T-235-11
[Proyecto de circulación restringida]
Sentencia
T-235/11
DERECHOS FUNDAMENTALES DE COMUNIDAD INDIGENA-Su titularidad como sujetos colectivos se adquiere en
desarrollo del principio de diversidad étnica y cultural
Esta
Corte ha considerado que el reconocimiento de derechos fundamentales a las
comunidades indígenas tiene sustento en los principios de participación y
pluralismo consagrados como fundantes del Estado en el artículo 1º superior; en
el principio de respeto a la diversidad étnica establecido en el artículo 7º
constitucional, y en el principio de igualdad entre culturas (artículo 70 CP). La jurisprudencia constitucional ha señalado, además,
que los pueblos indígenas, al igual que las personas con identidad étnica
indígena, son sujetos de protección constitucional reforzada, en atención a lo
dispuesto en el artículo 13 de la Constitución, especialmente incisos en sus
incisos 2º y 3º, que ordenan a todas las autoridades prodigar un trato especial
(favorable) a grupos y personas que se encuentran en condición de
vulnerabilidad o en situación de debilidad manifiesta. La caracterización de
los pueblos indígenas como sujetos de especial protección constitucional
atiende a su situación de vulnerabilidad, originada en los siguientes aspectos
históricos, sociales y jurídicos: la existencia de patrones históricos de
discriminación aún no superados frente a los pueblos y las personas indígenas;
la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus
costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos
amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión); y la
especial afectación que el conflicto armado del país ha significado para las
comunidades indígenas, principalmente por el interés de las partes en conflicto
de apoderarse o utilizar estratégicamente sus territorios, situación que
adquiere particular gravedad, en virtud de la reconocida relación entre
territorio y cultura, propia de las comunidades aborígenes
DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS
SOBRE TERRITORIOS-Fundamental
En
relación con el derecho fundamental al territorio colectivo (o a la propiedad
colectiva del territorio), este encuentra fundamento en la Constitución
Política y el Convenio 169 de la OIT –incorporado al orden interno con rango de
norma constitucional en virtud del artículo 93 de la Constitución Política-,
que consagran esa prerrogativa en cabeza de los pueblos tribales y aborígenes.
El derecho a la propiedad colectiva de la tierra o al territorio colectivo se
desprende, en el orden interno, del artículo 329 Superior, que atribuye el
carácter de propiedad colectiva al territorio de los resguardos, en armonía con
el artículo 58 que ordena proteger todas las formas de propiedad; y el artículo
63 constitucional, que atribuye a los citados territorios las cualidades de inembargables,
inalienables e imprescriptibles.
DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS
SOBRE TERRITORIOS-Características
Las
notas definitorias del derecho fundamental a la propiedad colectiva del
territorio por parte de las comunidades indígenas son el carácter imprescriptible,
inalienable e inembargable del territorio; y la consideración de la
ancestralidad como “título” de propiedad. Además, la Corte Constitucional ha
enfatizado que el concepto de territorio no se restringe a la ubicación
geográfica de una comunidad o un resguardo indígena, sino que se asocia al
concepto de ámbito cultural de la comunidad.
COMUNIDAD INDIGENA-Elementos para que proceda traslado o reubicación
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Protección frente a amenaza de desastres
EVOLUCION JURISPRUDENCIAL DEL CONCEPTO DE DERECHOS
FUNDAMENTALES
ADECUACION DE LA VIVIENDA-Elementos
VIVIENDA DIGNA Y VIVIENDA ADECUADA-No son conceptos idénticos
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Línea jurisprudencial en materia de protección
mediante acción de tutela
El
derecho a la vivienda digna es un derecho fundamental que presenta una
estructura compleja, representada en los elementos de seguridad jurídica de la
tenencia, disponibilidad, gastos soportables, habitabilidad, asequibilidad,
lugar y adecuación cultural. La procedencia de la acción de tutela para su
protección depende de una evaluación que debe realizar el juez, en cada caso,
con el fin de determinar si lo que está en juego es una faceta positiva o
negativa del derecho constitucional estudiado, manteniendo presente que: (i)
las esferas negativas del derecho son susceptibles de protección directa por vía
de tutela; (ii) las esferas positivas que hayan recibido concreción legislativa
o reglamentaria deben ser exigibles mediante las garantías idóneas establecidas
por el legislador; (iii) si esas garantías no existen o son insuficientes, la
tutela procede para su protección. Finalmente, (iv) el juez de tutela puede
suplir las falencias legislativas y reglamentarias en el aseguramiento de
posiciones jurídicas subjetivas del derecho fundamental, manteniendo presente
que el diseño de la política general de vivienda corresponde a los órganos
democráticamente elegidos.
DERECHO COLECTIVO A LA PREVENCION Y ATENCION DE
DESASTRES-Protección mediante
acciones colectivas, de grupo o de cumplimiento
El
derecho a la prevención y atención de desastres está consagrado en la ley 472
de 1998, como un derecho de carácter colectivo a la seguridad y la prevención
de desastres técnicamente previsibles. En principio, el derecho carece de
jerarquía constitucional y su protección debe perseguirse mediante las acciones
colectivas, de grupo o de cumplimiento. De acuerdo con la jurisprudencia del
Consejo de Estado, las acciones populares tienen como objetivos “evitar el daño
contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre
los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior
cuando fuere posible”, y su procedencia está sujeta a que se presente: “a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un
daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o
intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que
proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de
causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos
e intereses”. A su turno, la
procedencia de la acción de tutela para la protección de intereses y derechos
colectivos es excepcional, pues dada la existencia de procedimientos legales
idóneos para su defensa, en los cuales se puede llevar a cabo un amplio debate probatorio
y buscar las medidas para una adecuada protección a derechos que se
caracterizan por su naturaleza difusa (titularidad individual y colectiva), la
obligatoriedad de su defensa por parte de todos los niveles de la comunidad
(particulares, empresas, autoridades públicas y comunidad internacional), y la
necesidad de adoptar un enfoque de prevención, hace que la participación del
juez de tutela se encuentre plenamente limitada a perseguir la protección de
posiciones subjetivas de derechos fundamentales que se encuentren amenazadas.
ESTANDARES
INTERNACIONALES PARA LA PREVENCION Y ATENCION DE DESASTRES
La
comunidad internacional se ha ocupado también del problema de los desastres
naturales, cuya ocurrencia y su incidencia mediática parece ser cada día mayor.
El discurso internacional en materia de prevención y atención de desastres se
enmarca en el contexto del desarrollo sostenible y propugna por un enfoque
preventivo, bajo el supuesto de que, independientemente del origen natural o
antrópico de los riesgos y amenazas susceptibles de tornarse en desastres, las
pérdidas de vidas y los costos materiales derivados del desastre dependen en
buena medida de la adecuación de los planes y programas de prevención del
riesgo. En materia de prevención y atención de desastres, la Sala considera que
existen instrumentos de derecho internacional que resultan apropiados para la
interpretación de las obligaciones estatales, con apego a lo dispuesto por la
política pública recién citada. Así, documentos como la Estrategia y plan de
acción de Yokohama, la Declaración de Hyogo, surgidos en el seno de la ONU y
que hacen parte del denominado soft law (o derecho blando, en tanto su
ubicación en el sistema de fuentes del derecho internacional público y su
obligatoriedad para los estados es objeto de discusión) permiten comprender de
manera integral y armónica al derecho internacional el alcance de tales
obligaciones. En concepto de esta Sala, independientemente de su valor (o no)
como fuentes de derecho, tales instrumentos constituyen criterios y parámetros
técnicos imprescindibles para la adopción de medidas razonables y adecuadas
para la protección de los diversos intereses en juego, de manera que
contribuyen al cumplimiento de la obligación central del juez en el estado de
derecho, en el sentido de fallar con base en motivos razonables dentro del
orden jurídico, y no mediante su capricho o arbitrariedad.
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA DE AUTORIDAD INDIGENA
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Análisis jurisprudencial sobre hecho superado y daño
consumado
De
conformidad con el artículo 6º del decreto 2591 de 1991, reglamentario de la
acción de tutela, la consumación del daño a un derecho fundamental es causal de
improcedencia de la acción, por carencia actual de objeto. Ahora bien,
siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal, tal carencia de objeto puede
producirse en dos hipótesis independientes: el hecho superado y el daño
consumado. En ambos casos, se predica la ausencia de objeto pues las órdenes
del juez no podrían conjurar la violación o amenaza a un derecho fundamental;
sin embargo, en el primer supuesto esa inocuidad deriva de la suspensión de la
amenaza o lesión, mientras que en el segundo, deviene de la imposibilidad de
restituir adecuadamente el derecho lesionado. Por ello, en el primer evento las
consideraciones de fondo resultan superfluas, mientras en el segundo se hacen
necesarias como garantías de no repetición y como fundamento para la remisión
de copias a las autoridades competentes para determinar la eventual
responsabilidad penal, disciplinaria o profesional de los funcionarios
involucrados en un grave desconocimiento de los principios iusfundamentales.
COMUNIDAD INDIGENA DEL CAÑON DEL RIO PEPITAS-No hay hecho superado ni daño consumado por cuanto no
hay medidas de protección para enfrentar ola invernal
DERECHO
A LA SEGURIDAD E INTEGRIDAD PERSONAL DE COMUNIDAD INDIGENA DEL CAÑON DEL RIO
PEPITAS
Ref.:
Expediente T-2.618.764
Acción de tutela del Cabildo Mayor Indígena del Cañón
del Río pepitas, Municipio de Dagua, Valle del Cauca, contra la Alcaldía
Municipal de Dagua – Comité local para la prevención y atención de desastres,
el Departamento del Valle del Cauca, Comité regional para la prevención y
atención de desastres, y el Ministerio del Interior, Dirección nacional para la
prevención y atención de desastres.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA.
Bogotá,
D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle, Luis Ernesto Vargas Silva y Mauricio González
Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión del fallo dictado en el asunto de referencia por el
Juzgado promiscuo municipal de Dagua (Valle del Cauca) el doce (12) de enero de
dos mil diez (2010), en primera instancia, y el Juzgado séptimo (7º) civil del
circuito de Santiago de Cali (Valle del Cauca), el once (11) de febrero de dos
mil diez (2010), en segunda instancia.
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
María Eucaris Sanabria, actuando en
calidad de Gobernadora y Representante Legal de la comunidad indígena radicada
en el cañón del río pepitas, municipio de Dagua (Valle del Cauca), interpuso
acción de tutela en nombre de la comunidad que representa, con el fin de
obtener amparo constitucional a los derechos fundamentales a la vida, la
integridad física y la vivienda digna de los miembros de la comunidad, que
considera amenazados por la actitud omisiva de la alcaldía municipal de Dagua y
el Clopad[1] del municipio frente a la
grave afectación que produjo la ola invernal de 2008 en los caminos aledaños al
resguardo, y en algunas edificaciones de la comunidad. A continuación se
sintetizan los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda.
1. A
partir del mes de noviembre de 2008 comenzó una fuerte temporada invernal que
afectó al municipio de Dagua y generó una situación de emergencia de especial
gravedad en la comunidad indígena del cañón del río pepitas, pues la creciente
del río del mismo nombre tornó sus caminos intransitables, afectó algunas
viviendas de miembros de la comunidad y produjo daños en la escuela étnica
Indio Agualongo.
2. Durante el año 2009, las autoridades
del resguardo del río pepitas elevaron diversas solicitudes ante la Oficina de
atención y prevención de desastres del municipio de Dagua, requiriendo el
arreglo de los caminos destruidos y las edificaciones afectadas por las “avenidas”
de los diferentes ríos y quebradas de la región, acompañadas de informes “serios
y ponderados” suscritos por el comandante del cuerpo de bomberos del
municipio[2].
3. Pasado más de un año desde que
culminó la ola invernal, las autoridades accionadas no habían efectuado ninguna
acción para solucionar la situación del resguardo. No enviaron trabajadores ni
maquinaria para el arreglo de los pasos peligrosos ni adelantaron convenios con
los propietarios de fincas aledañas para abrir nuevos caminos, que no presenten
riesgos para los indígenas que habitan en el resguardo del cañón del río pepitas.
4. La accionante decidió interponer
acción de tutela para evitar que algún miembro de la comunidad que representa
sufra una lesión a su integridad personal;  solicitó la intervención de las
autoridades accionadas para el arreglo de los pasos peligrosos y de las
viviendas afectadas por la ola invernal de 2008.
5. Como medios de prueba, la
peticionaria remitió fotografías de los pasos peligrosos y copia de los
informes levantados por el cuerpo de bomberos de Dagua (Fls. 2 – 12).
Intervención de la alcaldía municipal de Dagua (Valle del Cauca).
6.
El señor John Rolando Salamanca Bohórquez, actuando como apoderado del
Municipio de Dagua, intervino en el trámite de la primera instancia, y solicitó
denegar el amparo, con base en las siguientes razones:
6.1.
El municipio de Dagua se encuentra incurso en trámite de reestructuración de
pasivos desde junio de 2001 y por un término de 12 años, por lo que no cuenta
con fondos suficientes para atender todas las necesidades de la comunidad
indígena del río pepitas, y las demás obligaciones derivadas de la ola invernal
de 2008, toda vez que un alto porcentaje de sus recursos se destina al pago del
acuerdo mencionado y solo un excedente se dirige a inversión y atención de
desastres.
A
su turno, el dinero recibido del Sistema General de Participaciones se
distribuye entre quince sectores, correspondiéndole 27 millones de pesos
aproximadamente a cada sector (si se repartiera en partes iguales), cuantía
insuficiente para solventar las necesidades básicas insatisfechas en cada uno
de ellos. Esas limitaciones llevaron a que en el acuerdo 016 de 2009 se
aprobara un monto de $22.129.000 para la prevención y atención de desastres
durante el año 2010.
6.2.
La situación descrita obliga al municipio a adelantar trámites para obtener
recursos de los niveles regional y nacional del Sistema de atención y
prevención de desastres. En ese orden de ideas, el 27 de noviembre de 2009,  la
administración municipal remitió un oficio al Subsecretario de atención y
prevención de desastres del Valle del Cauca informando sobre la emergencia
invernal en el Corregimiento del Naranjo; convocó reunión del Clopad en la que
se levantó acta sobre las afectaciones presentadas en las comunidades del
municipio; declaró “urgencia manifiesta” mediante decreto 190 el 28 de
noviembre de 2008, y dirigió una comunicación al Ministerio de Interior y
Justicia, autoridad que remitió el informe al director del Comité regional para
la prevención y atención de desastres (Crepad).
6.3.
La acción de tutela es improcedente, pues (i) no fue identificado el titular
del derecho presuntamente vulnerado (ausencia de legitimación por activa); (ii)
se persigue la protección de derechos colectivos, propósito para el cual el
orden jurídico prevé  las acciones populares y de grupo a las que debe acudir
la accionante en virtud del principio de subsidiariedad; (iii) no pueden
derivarse de la Constitución y la ley obligaciones imposibles de cumplir; y
(iv) no es viable para el juez de tutela ordenar la construcción de obras de
ingeniería como muros, caminos, expropiaciones de tierra, escuelas, para
solucionar la situación de la comunidad indígena del río pepitas, pues esas
decisiones corresponden a la alcaldía de Dagua.
Del
fallo de primera instancia.
7.
El Juzgado promiscuo municipal de Dagua (Valle del Cauca), en sentencia de
primera instancia, proferida el doce (12) de enero de dos mil diez (2010),
decidió denegar el amparo con base en las siguientes consideraciones:
7.1.
La tutela es improcedente para la protección de derechos colectivos (artículo
6, numeral 3º; decreto 2591 de 1991), salvo cuando se demuestra que el amparo
se dirige a evitar un perjuicio irremediable a un derecho fundamental de
carácter subjetivo; es decir, cuando existe conexidad entre el derecho
colectivo y un derecho fundamental.
7.2.
El caso de estudio hace referencia a hechos consumados durante la ola invernal
de 2008 por efectos de la naturaleza. Si bien la peticionaria alega que existe
riesgo para la integridad y la vida de los miembros de la comunidad, su
solicitud se dirige a la construcción de un puente, y hace referencia a la
pérdida de enseres, destrucción de gaviones, daños en las viviendas, etc., de
donde se infiere que se dirige a resarcir un daño material, pretensión que no
puede ventilarse mediante el trámite de la acción de tutela.
7.3.
Los peticionarios pueden acudir a otros medios de defensa para conjurar la
amenaza iusfundamental alegada y, particularmente, cuentan con las acciones
populares y la acción de cumplimiento, que resultaría procedente a raíz de la
urgencia manifiesta declarada por parte de la alcaldía municipal.
Impugnación
8.
La peticionaria impugnó el fallo de primera instancia sin presentar argumentos
adicionales a los expuestos en la demanda.
Del
fallo de segunda instancia.
9.
El Juzgado Séptimo (7º) Civil del Circuito de Santiago de Cali (Valle del
Cauca), confirmó la decisión de primera instancia considerando que, de acuerdo
con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es improcedente para
obtener (o solicitar) la construcción de una obra pública, “ya que estaría
el juez (…) entrometiéndose en materias de política administrativa y llevando a
un co-gobierno de la rama judicial, contrario al principio de separación de
funciones que consagra la Carta Política (art. 113)”.
Para
llevar a cabo obras públicas es necesario que estén previstas en el presupuesto
y que exista la disponibilidad de recursos; y, si el objeto de la acción es
reclamar la indemnización por los perjuicios materiales ocasionados por el
invierno, los afectados cuentan con las acciones pertinentes ante la
jurisdicción contencioso-administrativa.
10.
Las personas tienen la obligación de colaborar en el cuidado de su bienestar y
supervivencia (artículo 49, inciso final), así que corresponde a la comunidad
del río pepitas adoptar determinadas medidas de seguridad ante el riesgo que
representa para su territorio la llegada del invierno:
“En el caso particular, dado que el accionante
considera que en época de invierno las quebradas y ríos pueden eventualmente
generar algún riesgo a su salud, debe éste adoptar todas las medidas
conducentes para asegurar su bienestar y el de su familia y estar atento a los
cambios que las lluvias puedan ocasionar ya que como se dijo, el juez de tutela
no puede ordenar la construcción de obras públicas”.
11.
Con todo, corresponde a la alcaldía municipal de Dagua “estar atent[a] a
prestar la colaboración que necesita la comunidad en caso de situaciones de
emergencia que se generan por ola invernal o por otras razones de la
naturaleza, mientras se realicen las obras cuya gestión para obtención de
recursos dice estar adelantando”.
Actuaciones
realizadas en sede de revisión.
12.
Mediante autos de cinco (5) de agosto de dos mil diez (2010) y once (11) de
enero de dos mil once (2011), la Sala de Revisión decidió vincular a las
autoridades regionales del Valle del Cauca, y a los órganos del nivel central
del Sistema de atención y prevención de desastres, para obtener elementos de
juicio adicionales para la solución del asunto objeto de estudio. En los autos
citados, la Sala requirió información a las autoridades vinculadas al trámite
sobre las actuaciones adelantadas tras conocer la situación del resguardo del
río pepitas a partir del invierno de 2008.
12.1.
Respuesta remitida por la alcaldía municipal de Dagua (Aspectos centrales):
·
La administración de Dagua
comunicó a la Subsecretaría de atención y prevención de desastres del Valle del
Cauca la situación de afectación por ola invernal en el municipio, mediante
oficio de veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2008).
·
El primero (1º) de julio de dos
mil diez (2010) se realizó reunión extraordinaria del Clopad con el fin de
declarar zona de riesgo mitigable al sector del cañón del río pepitas y en el
acta de la reunión se consignó la especial afectación sufrida en territorio del
resguardo del cañón del río pepitas con ocasión de la ola invernal de 2008.
Además,
se reseñó el estudio topográfico y geológico realizado por el ingeniero
Alejandro Cifuentes en el área de “juntas”, en el que se constata
presencia de erosión y desaparición de los caminos en el sector, y se analizan
las medidas necesarias para canalizar o contener el río pepitas en la zona,
mediante la construcción de gaviones y espolones, concluyendo que el costo
total de la obra asciende a $2.000.000.000 (dos mil millones de pesos). Se
constató, en el mismo documento, la existencia de una emergencia ambiental,
social, geológica, e hidráulica y se realizó una simulación de avalancha a 50
años para calcular la creciente del río con apoyo de la Corporación autónoma
del Valle del Cauca (en adelante, CVC)[3].
El
veintiséis (26) de agosto de dos mil nueve (2009) el municipio remitió un
oficio al director territorial de la corporación autónoma regional (CVC),
requiriendo la aprobación de obras para el manejo del río pepitas, con el fin
de mitigar el riesgo inminente sobre la comunidad aledaña; presentó, además el
proyecto de estabilización del río pepitas a Ecopetrol solicitando evaluar la
posibilidad de participar en el manejo del río, y realizó averiguaciones sobre
dónde presentar proyectos ante los entes estatales, pero no encontró el camino
institucional adecuado para ello.
El
veintiocho (28) de mayo de dos mil diez (2010), Ecopetrol dio respuesta a la
propuesta del municipio, en la que expresó: “Nos permitimos comunicarle que
no podemos sumarnos a este proyecto de la forma como está propuesto, por cuanto
Ecopetrol dentro de su Plan Anual de Gestión Social no cuenta con la
disponibilidad.
En
relación con los trámites recién reseñados, enfatiza el apoderado del municipio
que “… la inversión más cuantiosa y la que promueve el Municipio, es la
estabilización de la margen del río pepitas, debido [a que] es necesaria para
garantizar que por allí pueda transitar la comunidad incluida los indígenas
(sic), pues esta es la entrada o vía de acceso para la comunidad indígena y el
camino va paralelo al río, en donde se piensa estabilizar con las obras de arte
propuestas”.
·
A partir de la expedición del
decreto 190 de 2008, en el que se declaró la urgencia manifiesta en el
municipio de Dagua, se realizaron las siguientes actividades: (i) informar
sobre la situación al Subsecretario de Atención y Prevención de Desastres de la
Gobernación del Valle del Cauca; (ii) verificar los daños ocasionados por la
ola invernal y determinar las acciones a seguir, según acta del 5 de diciembre
de 2008; (iii) establecer un inventario de obras a realizar previa gestión de
recursos; y (iv), declarar zona de riesgo mitigable en reunión del Clopad, como
consta en acta de 1º de julio de 2010.
12.2. Respuesta del Crepad – Departamento del Valle del
Cauca, al requerimiento de información. En
oficio radicado en la secretaría de la Corte el treinta (30) de agosto de dos
mil diez (2010), la Subsecretaría de prevención y atención de desastres del
Departamento del Valle del Cauca dio respuesta al requerimiento efectuado por la
Sala. Tras una breve reseña del marco legal que le confiere competencia como
órgano coordinador del Comité Regional de Prevención y Atención de Desastres,
la autoridad efectuó una reseña de las actuaciones llevadas a cabo para
conjurar la situación del río pepitas, así:
·
El siete (7) de octubre de dos mil
ocho (2008) la Secretaria de Gobierno departamental convocó a los alcaldes
municipales y a los coordinadores de los comités locales para la prevención y
atención de desastres del Valle del Cauca, con la finalidad de “socializar
el Comité Operativo Nacional para la Atención de Desastres y sus funciones.
Evento que se llevo (sic) a cabo el 15 de octubre de 2008 en la Gobernación de
Risaralda”.
·
El veintiocho (28) de noviembre de
dos mil ocho (2008) se remitió el oficio SPAD-256 a John Murillo, Director
territorial del ICBF en el Valle del Cauca, informándole sobre la afectación
producida por el invierno y solicitando apoyo mediante raciones alimentarias
para las familias afectadas.
·
El primero (1º) de diciembre de
dos mil ocho (2008) se dirigió el oficio SPAD-257 a la  Directora
nacional de prevención y atención de desastres del Ministerio del Interior y de
Justicia, solicitando ayuda humanitaria para las familias afectadas de
los treinta y tres municipios del Valle del Cauca.
·
El tres (3) de diciembre de dos
mil ocho (2008), se remitió oficio a la Directora de prevención y atención de
desastres del Ministerio del Interior y de Justicia, informando sobre
las afectaciones ocasionadas por la ola invernal en el Valle del Cauca, “del
25 de noviembre de 2008 a la fecha”, y se adjuntó un “cuadro de
afectación según reportes parciales de los municipios”.
·
En la misma fecha se remitió el oficio
DG-0746 a la Directora de prevención y atención de desastres del
Ministerio del Interior y de Justicia solicitando la declaratoria de
calamidad en el departamento, dada la existencia de reportes de afectación de
33 municipios, y se remitieron circulares a los organismos de socorro y demás
entidades que conforman el Comité regional para la prevención y atención de
desastres del Valle del Cauca, y a los alcaldes de los 33 municipios
afectados, convocándolos para una reunión con la “dirección de Prevención y
Atención de Desastres para la definición del Plan de acción por la ola invernal
en el Valle del Cauca”.
·
El cuatro (4) de diciembre de dos
mil ocho (2008) se entregaron al alcalde de Dagua provisiones para 60 familias,
consistentes en “mercados, colchonetas, kit de aseo y kit de cocina.”
·
El diecisiete (17) de diciembre de
dos mil ocho (2008), se recibió el oficio No. 2.5-256-6507 de doce (12) de
diciembre de dos mil ocho (2008), enviado por la Dirección de prevención y
atención de desastres del Ministerio del Interior y de Justicia, relativo a la
afectación de la comunidad indígena del río pepitas.
Mediante
oficio de treinta (30) de diciembre de dos mil nueve (2009) se dio trámite a la
comunicación del Ministerio, solicitándole al Alcalde de Dagua coordinar una
reunión con el Comité local para la prevención y atención de desastres, con
participación de las autoridades indígenas del cañón del río pepitas, para dar
a conocer las acciones realizadas por la administración municipal, teniendo en
cuenta lo establecido por el decreto 93 de 1998, en lo referente a los
principios de descentralización, ámbitos de competencia, coordinación y
participación.
·
El trece (13) de enero de dos mil
nueve (2009) se entregaron al alcalde municipal de Dagua, 3500 kgs. de arroz,
500  unidades de atún y 350 unidades de crema dental, como apoyo para las
familias afectadas por la ola invernal en el municipio.
·
El treinta (30) de enero de dos
mil nueve (2009) se remitió un oficio a la Dirección de prevención y atención
de desastres del Ministerio del Interior y de Justicia, adjuntando el censo de
afectaciones agrícolas y de vivienda en varios municipios del Valle del Cauca.
·
El veinticuatro (24) de febrero de
dos mil nueve (2009), la Dirección de gestión del riesgo del Ministerio del
Interior y de Justicia remitió copia de la resolución nro. 10, de dieciocho
(18) de febrero de dos mil diez (2009), por la cual declaró la situación de
calamidad pública en el Valle del Cauca y se reconoció la afectación de varios
municipios (incluido Dagua), correspondiéndole a cada municipio elaborar el
Plan de acción específico, de acuerdo con los lineamientos dados por el Plan
nacional para la prevención y atención de desastres, establecidos en el Decreto
93 de 1998.
·
El cuatro (4) de junio de dos mil
nueve (2009) se entregaron apoyos al alcalde municipal de Dagua, para 50
familias afectadas por la ola invernal.
·
El veinticinco (25) de noviembre
de dos mil nueve (2009) se entregaron al alcalde de Dagua 30 bultos de arroz,
15 bultos de maíz amarillo, 200 pocillos y doscientos platos hondos de
porcelana, destinados a ayudar a las familias afectadas por la ola invernal.
·
El quince (15) de enero de dos mil
diez  (2010)  se dirigió oficio a la Directora de gestión del riesgo del
Ministerio del Interior y de Justicia solicitando “ayuda humanitaria para
los municipios afectados por eventos del Fenómeno del Niño en el Valle del
Cauca”.
·
A raíz de las gestiones de
intermediación, coordinación y apoyo de la Subsecretaría se han obtenido
recursos para el programa de banco de materiales, ayuda humanitaria y subsidios
para vivienda urbana y rural, “los cuales han debido tener el aval de las
alcaldías municipales en su Plan de Acción Específico”.
12.3. Respuesta de la Oficina de atención y prevención
de desastres del Ministerio del Interior y de Justicia.
Mediante
oficio radicado en la Secretaría de esta Corporación el veintiuno (21) de enero
de dos mil once (2011), el Ministerio del Interior y de Justicia respondió el
requerimiento de información realizado por esta Sala.
La
autoridad citada efectuó una amplia exposición sobre el Sistema nacional de
atención y prevención de desastres, enfatizando en que el nivel nacional tiene
un papel de coordinación y definición de política y que su intervención debe
respetar el principio de subsidiariedad propio de la autonomía territorial.
Informó, además, que no se adoptó ninguna medida en relación con el resguardo
del río pepitas pues, al conocer la situación originada por la ola invernal
requirió información adicional a los niveles departamental y local, solicitud
que no fue atendida.
En
relación con el requerimiento de la Sala, en el sentido de explicar qué medidas
se han adoptado o qué políticas han sido estructuradas en el Sistema de
atención y prevención de desastres para atender a grupos especialmente
vulnerables como las comunidades indígenas, ante amenazas de desastres, precisó
la autoridad vinculada que no se ha adoptado ninguna medida de este tipo, ni en
la legislación ordinaria, ni en el marco de la emergencia económica social y
ecológica decretada a fines de 2010 en relación con grupos vulnerables.
Sobre
la responsabilidad de cada nivel territorial, expresó la autoridad citada:
“(…) La Administración Municipal es la que conoce los
problemas con los cuales en muchos casos hay que convivir, al igual que los
cambios de la naturaleza, las costumbres, los patrones culturales y las
características propias de la comunidad en su territorio. En consecuencia, este
nivel es la base del Sistema para la Prevención y Atención de Desastres, en el
cual recae en primera instancia la responsabilidad de enfrentar la
problemática.
Los niveles departamental y nacional están organizados
y actúan como apoyo complementario y subsidiario a los esfuerzos locales,
cuando la magnitud de las tareas supera su capacidad o cuando la situación trasciende
su ámbito.
(…)
[En el Clopad], el Alcalde, además de las funciones
establecidas en el artículo 61 del Decreto-Ley 919, tiene entre otras:
·
Asignar en el presupuesto
municipal recursos para las distintas fases que involucren la Prevención y la
Atención de Desastres.
·
Dirigir las acciones preventivas,
las de atención de emergencias y las de rehabilitación de las zonas afectadas,
teniendo en cuenta la descentralización.
Por competencia, la Dirección de Gestión del riesgo
del ministerio del Interior y de Justicia, envía las solicitudes de apoyo a los
Comités Locales para la Prevención y Atención de Desastres CLOPAD y a los
Comités Regionales para la Prevención y Atención de Desastres CREPAD, como
órganos del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres,
instancias a las que corresponde atender y resolver en primera instancia las
situaciones particulares presentadas en cada región. En situaciones que se
prevea la incapacidad territorial para la atención de las emergencias por parte
de estos entes, éstos, solicitan a la Dirección de Gestión del Riesgo el apoyo
para que interactúe y responda a las solicitudes presentadas tanto por los
CLOPAD, como por los CREPAD, para la prevención y atención de las emergencias
presentadas.
En
lo referente a las medidas adoptadas frente a la ola invernal de 2010 en el
marco de la emergencia social, económica y ambiental decretada por el Gobierno
nacional, explicó el interviniente:
En cuanto a las acciones desarrolladas a nivel
central, el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 4579 de diciembre 7 de
2010 “Por el cual se declara la situación de desastre nacional en el territorio
Colombiano”; Decreto 4580 de la misma fecha “Por el cual se declara la
emergencia económica, social y ecológica por razón de la grave calamidad
pública; Decreto 4628 de diciembre 13 de 2010 “Por el cual se dictan normas
sobre expropiación por vía administrativa y se adoptan otras medidas”.
El decreto No. 4702 de diciembre 21 de 2010, modifica
el Decreto 919 de 1989. El artículo 4 del precitado decreto, modifica el
artículo 14 del Decreto 1547 de 1998  que crea el Fondo Nacional de
Calamidades, autorizando la trasferencia (sic) de recursos del Fondo Nacional
de Calamidades, a entidades privadas, con el objeto de agilizar las ayudas de
recursos del Fondo Nacional de Calamidades, a entidades públicas del orden
nacional o territorial y entidades privadas, con el objeto de agilizar las
ayudas paa (sic) la atención de la emergencia invernal. Igualmente dispone que
corresponde a la Junta Directiva del Fondo Nacional de calamidades, reglamentar
todo lo relativo a las transferencias, al control de su utilización y a la
legalización de los mismos, quedándola (sic) administración de los recursos
bajo la responsabilidad del jefe de la respectiva entidad, a la cual se efectuó
la transferencia.
Actualmente se encuentra en proceso la reglamentación
lo relativo a las transferencias por parte de la Junta Directiva del Fondo
Nacional de Calamidades, que para la administración de los recursos del Fondo
Nacional de Calamidades, la sociedad fiduciaria mencionada, contará con una
Junta Directiva del Fondo Nacional de Calamidades”
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer de los fallos
materia de revisión, de conformidad con lo determinado por los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política; los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y el auto de veintitrés (23) de abril de dos mil diez (2010),
expedido por la Sala de Selección número cuatro (4) de esta Corporación, que
seleccionó este asunto para revisión.
a.
Problema jurídico planteado.
Previa
la formulación del problema jurídico, la Sala considera importante referirse a
los elementos que tomará en consideración para su definición y, por lo tanto,
para delimitar el marco de su competencia material.
En
este trámite, la acción de tutela fue interpuesta con el fin de proteger los
derechos a la integridad personal y la vivienda digna de algunos miembros del
resguardo del cañón del río pepitas. Sin embargo, como ha explicado esta
Corporación, el juez de tutela no se encuentra vinculado de forma absoluta a la
presentación de los hechos y argumentos jurídicos de la demanda, sino que debe
involucrar en su estudio todos los derechos constitucionales que considere
afectados y adoptar decisiones que logren la mayor efectividad de los mismos.[4]
En
sede revisión la función de esta Corporación trasciende la solución de un caso
concreto pues su competencia no es la de un juez de instancia sino la de
unificar jurisprudencia y definir el contenido y alcance de los derechos
fundamentales[5].
En
esos términos, estima la Sala que el asunto de la referencia debe abordarse
desde un punto de vista que permita evaluar (i) la posible afectación a
derechos individuales de las personas indígenas que componen el resguardo del
cañón del río pepitas (miembros de la comunidad); (ii) la eventual amenaza a
derechos fundamentales de la comunidad indígena; y (iii) finalmente, la
viabilidad de la acción para estudiar un potencial riesgo a derechos colectivos
de la comunidad.
Por
lo tanto, corresponde a la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional
determinar si las distintas instancias que componen el Sistema Nacional de
atención y prevención de desastres a nivel local, regional y nacional
desconocieron los derechos constitucionales a la integridad personal, la
vivienda digna de los habitantes del resguardo del río pepitas; los derechos al
territorio colectivo y la especial protección de la comunidad; y el derecho
colectivo a la atención y prevención de desastres –tanto de la comunidad como
de sus miembros-, al no adoptar las medidas necesarias para solucionar la grave
situación de los caminos adyacentes al resguardo y conjurar las amenazas a la
integridad personal y la vivienda digna de miembros del resguardo del cañón del
río pepitas.
Para
resolver el problema planteado, la Sala reiterará la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre: (i) las comunidades indígenas como sujetos de especial
protección constitucional y titulares de derechos fundamentales; (ii) el
derecho fundamental al territorio colectivo; (iii) el derecho fundamental a la
vivienda digna; (iv) el carácter excepcional de la acción de tutela como vía de
protección judicial de los derechos colectivos y, de manera concreta, con la
prevención y atención de desastres. En ese marco, (v) la Sala abordará el
estudio del caso concreto.
b.
Solución al problema jurídico.
Las
comunidades indígenas como sujetos de especial protección constitucional y
titulares de derechos fundamentales. Reiteración de jurisprudencia.
1.
La Corte Constitucional ha desarrollado una vasta jurisprudencia en relación
con el alcance del pluralismo y la diversidad étnica, principios
constitucionales que asumen el carácter multiétnico de la nación y prevén la
existencia de sistemas jurídicos y políticos alternativos al del grupo
mayoritario, con el fin de preservar el patrimonio cultural y los modos de vida
de los distintos colectivos humanos que componen la nación.
2.
En esta oportunidad interesa resaltar tres aspectos de ese entramado
jurisprudencial y constitucional: (i) la titularidad de derechos fundamentales
por parte de los pueblos indígenas; (ii) la condición de sujetos-colectivos de
especial protección constitucional de estos mismos grupos; y (iii) la
importancia del derecho al territorio colectivo para los pueblos aborígenes.
2.1.
Sobre el primer aspecto, esta Corte ha considerado que el reconocimiento de
derechos fundamentales a las comunidades indígenas tiene sustento en los
principios de participación y pluralismo consagrados como fundantes del Estado
en el artículo 1º superior; en el principio de respeto a la diversidad étnica
establecido en el artículo 7º constitucional, y en el principio de igualdad
entre culturas (artículo 70 CP).
En
jurisprudencia temprana, explicó este Tribunal que el carácter fundamental de
los derechos de los grupos indígenas se desprende de la prohibición de
desaparición forzada llevada al plano de estos grupos humanos[6].
Posteriormente, la Corte ha avanzado en la comprensión de los derechos de los
pueblos indígenas a partir en el marco del derecho internacional del DIDH y los
mandatos de protección reforzada sentados por el constituyente frente a las
comunidades indígenas.[7]
Así,
en la sentencia T-514 de 2009[8], la Corte recordó que (i)
las comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales; (ii) estos
derechos son diferentes a los derechos de cada miembro de la comunidad y también
a la sumatoria de aquellos; y (iii), no son derechos asimilables a los derechos
colectivos de otros grupos sociales; y agregó que ese reconocimiento tiene
consecuencias políticas y jurídicas de gran alcance, entre las que cabe
destacar (iv) el rango de norma constitucional de esos derechos; (v) la
procedencia de la acción de tutela para su protección; y (vi) la necesidad de
que los conflictos entre estos derechos y los derechos fundamentales de cada
uno de los miembros de una comunidad indígena se resuelvan mediante ponderación
o reiteración de las subreglas sentadas por esta Corte[9],
y no mediante el principio de jerarquía normativa (ley superior deroga ley
inferior).
2.2.
La jurisprudencia constitucional ha señalado, además, que los pueblos
indígenas, al igual que las personas con identidad étnica indígena, son sujetos
de protección constitucional reforzada, en atención a lo dispuesto en el
artículo 13 de la Constitución, especialmente incisos en sus incisos 2º y 3º,
que ordenan a todas las autoridades prodigar un trato especial (favorable) a
grupos y personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad o en
situación de debilidad manifiesta.
La
caracterización de los pueblos indígenas como sujetos de especial protección
constitucional atiende a su situación de vulnerabilidad, originada en los
siguientes aspectos históricos, sociales y jurídicos: la existencia de patrones
históricos de discriminación aún no superados frente a los pueblos y las
personas indígenas; la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la
desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía
y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse
cosmovisión); y la especial afectación que el conflicto armado del país ha
significado para las comunidades indígenas, principalmente por el interés de
las partes en conflicto de apoderarse o utilizar estratégicamente sus
territorios, situación que adquiere particular gravedad, en virtud de la
reconocida relación entre territorio y cultura, propia de las comunidades
aborígenes[10].
2.3
En relación con el derecho fundamental al territorio colectivo (o a la
propiedad colectiva del territorio), este encuentra fundamento en la
Constitución Política y el Convenio 169 de la OIT –incorporado al orden interno
con rango de norma constitucional en virtud del artículo 93 de la Constitución
Política[11]-, que consagran esa
prerrogativa en cabeza de los pueblos tribales y aborígenes.
El
derecho a la propiedad colectiva de la tierra o al territorio colectivo se
desprende, en el orden interno, del artículo 329 Superior[12],
que atribuye el carácter de propiedad colectiva al territorio de los
resguardos, en armonía con el artículo 58[13] que ordena proteger
todas las formas de propiedad; y el artículo 63 constitucional[14],
que atribuye a los citados territorios las cualidades de inembargables,
inalienables e imprescriptibles[15].
Así,
la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter fundamental del
territorio colectivo en estos términos:
“El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los
territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y
valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia es
reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso1
, donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los
territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de
subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la
cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. Adicionalmente, el
Constituyente resaltó la importancia fundamental del derecho al territorio de
las comunidades indígenas.
"Sin este derecho los anteriores [identidad
cultural y autonomía] son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico
requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para
desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad
sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat2
.
Lo anterior permite ratificar el carácter
fundamental del derecho de propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre
sus territorios”.[16] (Negrillas del
original).
En
sentido similar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó en el Caso de la Comunidad Mayagna
(Sumo)
Awas Tigni Vs. Nicaragua:
“[…] Entre los indígenas existe una tradición
comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad de la tierra, en el sentido
de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y
su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho
a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los
indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la
base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su
supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la
tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento
material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar
su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.”[17].
3.
Las notas definitorias del derecho fundamental a la propiedad colectiva del
territorio por parte de las comunidades indígenas son el carácter imprescriptible,
inalienable e inembargable del territorio; y la consideración de la
ancestralidad como “título” de propiedad[18].
Además, la Corte Constitucional ha enfatizado que el concepto de territorio no
se restringe a la ubicación geográfica de una comunidad o un resguardo
indígena, sino que se asocia al concepto de ámbito cultural de la
comunidad: al respecto, en sentencia T-617 de 2010, explicó la Sala Novena:
“(…) el factor territorial [de la jurisdicción
especial indígena] debe entenderse en armonía con la idea de ámbito
territorial de la comunidad, definida por la Corte Constitucional en otras
providencias, de acuerdo con el cual el territorio es el lugar en donde se
desarrolla la vida social de la comunidad indígena: “Como
dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea
sujeto del derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga
“derechos” es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad
no solo expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un
concepto que también se ubica en el terreno de la cultura.[19]
(…) es importante resaltar que el ámbito
territorial de una comunidad  es el espacio donde se ejercen la mayor parte
de los derechos de autonomía de las comunidades indígenas; que la titularidad
de ese territorio, de acuerdo con jurisprudencia de la Corporación y de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos[20], deriva de la posesión
ancestral por parte de las comunidades y no de un reconocimiento estatal; y
que, de conformidad con el fallo citado, el territorio debe considerarse tanto
desde el punto de vista físico-geográfico como desde el punto de vista
cultural, lo que implica que, excepcionalmente, puede tener un efecto
expansivo, lo que ocurriría cuando una conducta punible ocurre por fuera del
espacio físico que demarca el territorio colectivo, pero puede ser remitida a
él en virtud de sus connotaciones culturales[21]”.[22]
4. Para el problema jurídico que ocupa a la Sala, el
artículo 16 del Convenio 169 adquiere especial relevancia pues establece las
condiciones que deben tenerse en cuenta cuando resulte imprescindible la
reubicación de una comunidad indígena:
Convenio
169 de 1989 (OIT). “Artículo
16: 1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo,
los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.
|| 2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se
consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su
consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al
término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional,
incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados
tengan la posibilidad de estar efectivamente representados. || 3. Siempre que
sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales
en cuanto dejen de existir la causa que motivaron su traslado y su
reubicación.|| 4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por
acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos
adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras
cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las
tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus
necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados
prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá
concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas. || 5. Deberá
indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier
pérdida o daño que hayan como consecuencia de su desplazamiento”.
5.
Del aparte normativo transcrito deben destacarse los siguientes elementos: (i)
el traslado de una comunidad indígena es una medida excepcional que solo
procede en casos de absoluta necesidad, que (ii) requiere un consentimiento
informado por parte de la comunidad; (iii) debe preservarse al máximo el
derecho al retorno y cuando este no sea posible (iv) el Estado debe otorgar al
grupo indígena tierras de igual o mejor calidad y estatuto jurídico que garanticen
el desarrollo y supervivencia de la comunidad. (v) En tales eventos, la
comunidad podrá optar entre las tierras y una indemnización adecuada. Y (vi)
procede la indemnización plena por cualquier daño que sufra una persona por
causa de traslado y reubicación.
El derecho a la vivienda digna en la jurisprudencia constitucional.
Protección al derecho a la vivienda digna frente a amenaza de desastres.
6.
El derecho a la vivienda digna se encuentra consagrado en el artículo 51 de la
Carta Política y en el artículo 11, párrafo 1, del Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[23], bajo la denominación de
derecho a la vivienda adecuada.
Para
una exposición sobre su alcance y contenido, la Sala tomará como marco la
doctrina constitucional más reciente en materia de derechos fundamentales;
reiterará el fallo T-585 de 2008 en el que se refleja esa doctrina en el caso
específico de la vivienda digna;[24] y, finalmente, se
referirá a los elementos estructurales del derecho a la vivienda, siguiendo
-como lo viene haciendo esta Corporación en jurisprudencia reiterada- la
sentencia C-936 de 2003 y la Observación General Nro. 4 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la ONU. (En adelante, OG. 4 del Comité
DESC).
6.1.
Del concepto de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional.
6.1.1
Desde una aproximación tradicional a los derechos fundamentales, acogida por la
Corte en buena parte de su jurisprudencia temprana, se consideraba que entre
los derechos fundamentales y los derechos sociales existía una diferencia
esencial: los primeros eran (exclusivamente) derechos de defensa y los
segundos, en cambio, derechos prestacionales.
En
consecuencia, las obligaciones del Estado frente a cada grupo de derechos
resultaban plenamente diferenciables: en el primer caso consistían en
abstenerse de perturbar su goce efectivo y, como ello no implica la
movilización de recursos, se entendía que tales deberes eran susceptibles de
aplicación inmediata y exigibilidad judicial. En el segundo caso, las
obligaciones se concretaban en otorgar servicios o prestaciones a las personas,
lo que supone la movilización de recursos y una infraestructura institucional
que debe establecerse en el proceso democrático de la nación[25],
por lo que se caracterizaban como obligaciones programáticas antes que mandatos
concretos, que establecían rutas de acción a la política estatal y no eran
exigibles judicialmente.
6.1.2.
Con el tiempo, esa distinción comenzó a mostrarse inadecuada por razones de
índole teórica y dogmática[26]. Desde el primer plano, la
Corte precisó que los derechos fundamentales poseen una estructura compleja o
una multiplicidad de facetas, por lo que su satisfacción acarrea el
cumplimiento de un haz de obligaciones tanto positivas como negativas para el
Estado. En ese sentido, en el fallo T-760 de 2008[27]
sentenció la Corporación que atribuir la cualidad de prestacional a un
derecho es un error categorial, pues esa característica se predica de algunas
de sus facetas y no del derecho considerado como un todo.
En
el plano dogmático, en sentencia T-016 de 2007 explicó la Corte que en el marco
del DIDH se ha construido un consenso generalizado sobre las propiedades de
indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos[28],
las cuales destacan que existe una relación intrínseca entre todos los derechos
en tanto su fundamento y finalidad es la eficacia de la dignidad humana,
constatación que –siguiendo el fallo mencionado- hace en alguna medida artificioso
el criterio de conexidad[29].
6.1.3.
Esas consideraciones llevaron a la Corte a establecer en la sentencia T-227 de
2003 que los derechos fundamentales son aquellos que (i) se relacionan
funcionalmente con la realización de la dignidad humana, (ii) pueden traducirse
o concretarse en derechos subjetivos y (iii) sobre cuya fundamentalidad existen
consensos dogmáticos, jurisprudenciales o de derecho internacional, legal y
reglamentario.[30]
La
posibilidad de “traducción” en derechos subjetivos es un asunto que debe
analizarse en cada caso y hace referencia a la posibilidad de determinar la
existencia de una posición jurídica subjetiva de carácter iusfundamental
en el evento enjuiciado o de establecer si están plenamente definidos el
titular, el obligado y el contenido o faceta del derecho solicitado por vía de
tutela, a partir de los citados consensos.
6.1.4.
Los criterios teóricos y dogmáticos incorporados al problema de la
fundamentación de los derechos fundamentales se vieron, además, reflejados en
los criterios de justiciabilidad (posibilidad de exigencia judicial) de los
derechos constitucionales.
Así,
la posición sostenida por la Corporación en sus primeros fallos, de acuerdo con
la cual la tutela no sería procedente para lograr la eficacia de los “derechos
sociales”, sucesivamente se pasó a la eficacia excepcional bajo el criterio de
excepcionalidad; a la transmutación de los derechos sociales en derechos
fundamentales, una vez su contenido recibe concreción legislativa, y a la
postura actual, según la cual es posible distinguir entre el carácter
fundamental de un derecho y la procedencia de la tutela para su protección,
enfoque bajo el cual se asume que son derechos fundamentales todos aquellos que
cumplen los parámetros indicados previamente, y corresponde al juez determinar
en cada caso si la tutela es procedente para hacer efectiva la faceta
específica del derecho comprometido en el asunto sometido a su examen.[31]
En
esos términos, la procedibilidad de la tutela para la protección de esferas
positivas de los derechos está condicionada a (i) que la esfera prestacional
requerida no comprometa un alto esfuerzo económico, como cuando se solicita
información adecuada en un puesto de servicio al público; (ii) que se solicite
el cumplimiento de obligaciones que hayan recibido concreción política, o (iii)
que sean prestaciones imprescindibles para la garantía de la dignidad humana,
de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación o el DIDH[32].
El
juez constitucional debe tener presente, al evaluar la procedencia de la acción
de tutela frente a facetas positivas de un derecho constitucional, que la inacción
estatal no es constitucionalmente legítima en virtud del principio de
progresividad, que ordena dar “pasos hacia delante” y prohíbe los pasos
regresivos en la cobertura y eficacia de los derechos constitucionales[33].
7.
El recorrido jurisprudencial recién expuesto, encontró eco en la comprensión
del derecho a la vivienda digna  a partir de la sentencia T-585 de 2008[34],
pronunciamiento en que la Corte, además de reiterar las consideraciones
previamente expuestas, explicó que la igualdad material es presupuesto para el
ejercicio de la libertad y concluyó que, bajo esa óptica, la vivienda digna
debe considerarse un derecho fundamental pues su relación con la dignidad
humana es evidente, especialmente en lo atinente a la realización de un plan de
vida y el goce de elementos materiales mínimos para un adecuado ejercicio de la
libertad[35]. Expresó la Corte en ese
sentido:
“(…) [E]n el caso preciso del derecho a la vivienda
digna, consagrado en el artículo 51 superior y reconocido en el artículo 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948[36],
en el artículo 11 numeral 1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales[37], así como es otros
instrumentos internacionales[38], la relación existente
entre su garantía efectiva y la dignidad humana es prácticamente evidente. Así,
no es necesario desplegar un ejercicio argumentativo exhaustivo para concluir
que entre las necesidades básicas que deben ser satisfechas para permitir a un
individuo desarrollar en condiciones dignas su proyecto de vida, se encuentra
aquella relacionada con proveerle -por medios que no necesariamente implican la
inversión pública- un lugar de habitación adecuado”.
8. A  partir de la distinción
entre fundamentalidad y justiciabilidad, y del carácter
multifacético de los derechos, la Corte efectuó las siguientes consideraciones
sobre el alcance de la tutela como medio de protección para el derecho a la
vivienda digna:
8.1. La faceta (o facetas) negativa(s) del derecho a
la vivienda digna, es decir, la obligación estatal de no perturbar el goce del
derecho injustificadamente, y de proteger a las personas contra injerencias
indebidas de terceros en el goce del derecho a la vivienda, es exigible ante el
juez de tutela de forma inmediata.[39]
8.2. En relación con las obligaciones o facetas
positivas del derecho, su exigibilidad se encuentra condicionada, en principio,
a la definición de derechos subjetivos “que traduzcan prestaciones concretas
a favor de las personas que alegan su vulneración” mediante el diseño de
políticas públicas por parte de los órganos democráticamente elegidos,
decisiones que involucran la distribución y asignación de bienes escasos.
Sin embargo, explicó la Sala Octava[40],
el juez de tutela no es ajeno a la eficacia de este derecho fundamental en
virtud del carácter normativo de la Constitución Política y el principio de
eficacia de los derechos fundamentales.
Al respecto, es posible distinguir dos escenarios en
los que el juez constitucional debe desplegar una actuación positiva para
preservar la eficacia de los derechos fundamentales. Primero, corresponde al
juez de tutela asegurar la protección del derecho cuando existen posiciones
subjetivas derivadas de la concreción legislativa y reglamentaria del derecho
que carecen de garantías idóneas; segundo, atañe al funcionario coadyuvar en la
configuración de las posiciones jurídicas que (i) se infieran de una
interpretación sistemática de la Carta Política y de las obligaciones del
Estado en el marco del DIDH y (ii) no hayan sido definidas aún por los órganos
políticos.
En ese evento –precisó la Sala Octava-, el juez
constitucional debe suplir esos vacíos, no mediante la definición de políticas
públicas de carácter general sino “bajo la idea de superar o suplir las
falencias que advierta en la definición de éstas”[41],
particularmente cuando se trate de conjurar desigualdades materiales en
aplicación de los contenidos normativos de los incisos 2º y 3º del artículo 13
Superior y las demás cláusulas constitucionales de especial protección a grupos
vulnerables[42]. In extenso, expresó la
Corporación:
“(…) el amparo constitucional sólo será procedente en
esta materia cuando se trate de (i) hipótesis referidas a la faceta de
abstención o derecho de defensa de la vivienda digna, (ii) pretensiones
relativas al respeto de derechos subjetivos previstos en el marco de
desarrollos legales o reglamentarios que conlleven a superar la indeterminación
inicial en cuanto al contenido normativo propio del derecho a la vivienda digna
y (iii) eventos en los cuales las circunstancias de debilidad manifiesta en los
que se encuentran los sujetos considerados de especial protección
constitucional, a la luz de las normas superiores y de la jurisprudencia de
esta Corporación, tornan imperiosa la intervención del juez de tutela con miras
a la adopción de medidas que permitan poner a estas personas en condiciones de
igualdad material haciendo efectiva, en el caso concreto, la vigencia de la
cláusula del Estado Social de Derecho (artículo 1º superior).[43]
9.
En cuanto al contenido del derecho, esta Corporación ha efectuado una lectura
armónica de las disposiciones constitucionales relevantes con aquellas
contenidas en el PIDESC, bajo la interpretación autorizada del Instrumento,
realizada por el Comité DESC en su OG. 4. El párrafo 8º de la Observación es de
particular importancia por cuanto define como parámetros de adecuación de la
vivienda, los siguientes: a) seguridad jurídica de la tenencia, b)
disponibilidad, c) gastos soportables, d) habitabilidad, e) asequibilidad, f)
lugar, y g) adecuación cultural, los cuales pueden agruparse en dos
grandes materias: condiciones de la vivienda y seguridad de la vivienda[44].
9.1.
Sobre el primer aspecto (“condiciones de vivienda”), indicó la
Corporación –siguiendo la OG. 4 - que la vivienda adecuada no es equiparable a
la existencia de un techo o cobijo sino que debe tratarse de un lugar que
ofrezca “seguridad a la persona frente a las inclemencias ambientales y un
punto a partir del cual pueda proyectar su vida privada y en sociedad”.[45]
Para
conseguir ese propósito, la vivienda debe reunir elementos que aseguren su habitabilidad
es decir, cumplir con requisitos mínimos de higiene, calidad y espacio, para
que una persona y su familia puedan ocuparla sin peligro para su integridad
física y su salud[46].
Debe
tener acceso a servicios públicos, de seguridad y de emergencia,
de manera que los planes de desarrollo urbano deben “asegurar que la vivienda
se encuentre en un lugar donde exista acceso a elementos centrales para la vida
digna de la persona y su vida en sociedad como acceso a trabajo, salud,
educación y un ambiente sano. Finalmente, debe tomarse en cuenta factores
culturales, de manera que la vivienda responda, sin sacrificar el acceso a los
servicios tecnológicos, a los patrones culturales de diseño, construcción,
etc., de viviendas”.
De
acuerdo con los literales b, f y g del párrafo 8 de la OG 4 debe garantizarse
la “disponibilidad de servicios materiales, facilidades e
infraestructura”; la vivienda debe “estar ubicada en un lugar que
permita el acceso a servicios de atención en salud, centros para niños,
escuelas, entre otros; y debe cumplir con el estándar de adecuación
cultural, de manera que permita la  expresión de la identidad cultural y la
diversidad en la vivienda.[47].[48]”.
9.2.
El segundo grupo de elementos, relativos a la seguridad de la vivienda, se
compone de tres factores: asequibilidad, seguridad jurídica de la
tenencia y gastos soportables.
La
asequibilidad “consiste en la existencia de una oferta
suficiente de vivienda, así como el acceso a los recursos requeridos para
satisfacer alguna modalidad de tenencia de la vivienda”. El comité DESC ha
enfatizado, así mismo, la obligación jurídica y política del Estado de conceder
prioridad en la asignación de recursos para vivienda a grupos vulnerables
(incluidas las víctimas de desastres naturales).[49]
El concepto de gastos soportables involucra la obligación de
asegurar “sistemas adecuados para costear la vivienda, tanto para financiar
su adquisición como para garantizar un crecimiento razonable y acorde con el
nivel de ingresos, de los alquileres, entre otras medidas.”[50]
“[L]a seguridad de la tenencia”, finalmente,  “apunta a
que las distintas formas de tenencia de la vivienda –propiedad individual,
propiedad colectiva, arriendo, leasing, usufructo, etc.- estén protegidas
jurídicamente, principalmente contra desahucio, hostigamiento, etc.”[51]
10.
Es importante indicar que “vivienda digna” y “vivienda adecuada”[52]
no son conceptos idénticos. En efecto, podría discutirse si el estándar de dignidad
es menos exigente que el estándar de adecuación y viceversa. Esa
discusión, empero, resulta infructuosa pues en materia de derechos humanos rige
el principio pro hómine, de manera que el juez constitucional debe
escoger los estándares más amplios de protección. Dicho de otra forma, si los
estándares del derecho interno que establecen los factores a tener en cuenta
para que la vivienda sea digna y los del DIDH para calificar la adecuación de la
vivienda son complementarios, debe asumirse que todos hacen parte del contenido
esencial del derecho; en caso de incompatibilidad, por supuesto, debe escogerse
el estándar que favorezca en mayor medida el ejercicio y goce del derecho
analizado.[53]
11.
Para el problema que debe abordar la Sala, resulta importante señalar que esta
Corte ha establecido que el elemento de habitabilidad del
derecho a la vivienda digna comporta un derecho subjetivo a la protección de la
vivienda frente amenazas de desastres. Al respecto, en sentencia T-199 de 2010
consideró[54] la Sala Octava:
“(…) [Esta] Corporación ha identificado, a su vez, dos
elementos que configuran la habitabilidad: (i) la prevención de riesgos
estructurales y (ii) la garantía de la seguridad física de los ocupantes, pero
también ha señalado que esta dimensión de derecho a la vivienda digna “no es
la única que se refiere o remite, directa o indirectamente, a la estabilidad y
solidez de la estructura en la que se materializa el lugar de habitación.
Todas, en conjunto, terminan por asegurar que a través de una forma particular
de refugio será posible ejercer los demás derechos y atribuciones
fundamentales”[55].
Igualmente existe una reiterada línea jurisprudencial
en materia de la protección de este componente del derecho a la vivienda digna
mediante la acción de tutela, precisamente porque en los casos en los cuales
está comprometida también resultan afectados otros derechos fundamentales tales
como el derecho a la vida o a la seguridad personal. Esta múltiple afectación y
la necesidad de adoptar medidas urgentes hacen que la acción de tutela desplace
en estos casos los medios judiciales ordinarios”.
Siguiendo
entonces los fallos T-190 de 1999 y T-626 de 2000, relativos a la protección de
la vivienda digna frente a la indebida ejecución de una obra pública que trajo
consigo agrietamientos, fisuras y vertimiento de aguas negras en los hogares de
los peticionarios, explicó la Sala Octava que, si bien existían acciones
idóneas para obtener una indemnización por los perjuicios causados ante otras
jurisdicciones, estas resultaban inadecuadas para la protección de derechos
como la vida o –agrega esta Sala- la integridad física de los accionantes[56].
Conclusión.
12.
En conclusión, el derecho a la vivienda digna es un derecho fundamental que
presenta una estructura compleja, representada en los elementos de seguridad
jurídica de la tenencia, disponibilidad, gastos soportables, habitabilidad,
asequibilidad, lugar y adecuación cultural.
La
procedencia de la acción de tutela para su protección depende de una evaluación
que debe realizar el juez, en cada caso, con el fin de determinar si lo que
está en juego es una faceta positiva o negativa del derecho constitucional
estudiado, manteniendo presente que: (i) las esferas negativas del derecho son
susceptibles de protección directa por vía de tutela; (ii) las esferas
positivas que hayan recibido concreción legislativa o reglamentaria deben ser
exigibles mediante las garantías idóneas establecidas por el legislador; (iii)
si esas garantías no existen o son insuficientes, la tutela procede para su
protección.
Finalmente,
(iv) el juez de tutela puede suplir las falencias legislativas y reglamentarias
en el aseguramiento de posiciones jurídicas subjetivas del derecho fundamental,
manteniendo presente que el diseño de la política general de vivienda
corresponde a los órganos democráticamente elegidos.
En
relación con el papel del juez constitucional frente a las obligaciones
prestacionales requeridas para la eficacia de los derechos constitucionales,
debe recordarse que la Constitución Política tiene carácter normativo, por lo
que no es legítimo que los distintos órganos del poder público se limiten a
constatar la ausencia de una garantía de derecho fundamental en un caso o
escenario constitucional determinado, sino que su tarea consiste en colmar esos
vacíos mediante el diseño de garantías idóneas y adecuadas que, en el marco de
su competencia le permitan contribuir en la eficacia de los derechos
fundamentales, deber que –en el caso específico del juez de tutela- encuentra
sustento normativo en los principios de normatividad de la Constitución
y eficacia de los derechos fundamentales (artículos 2º, 4º y 5º, C.P.).
La acción de tutela y los derechos colectivos. El escenario de la
prevención y atención de desastres.
13.
El derecho a la prevención y atención de desastres está consagrado en la ley
472 de 1998, como un derecho de carácter colectivo a la seguridad y la
prevención de desastres técnicamente previsibles. En principio, el derecho
carece de jerarquía constitucional y su protección debe perseguirse mediante
las acciones colectivas, de grupo o de cumplimiento.
14.
De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado[57],
las acciones populares tienen como objetivos “evitar el daño contingente,
hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos
e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere
posible” [58], y su
procedencia está sujeta a que se presente: “a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un
daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o
intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que
proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de
causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos
e intereses”[59].
15. A su turno, la procedencia
de la acción de tutela para la protección de intereses y derechos colectivos es
excepcional, pues dada la existencia de procedimientos legales idóneos para su
defensa[60], en los cuales se puede
llevar a cabo un amplio debate probatorio y buscar las medidas para una
adecuada protección a derechos que se caracterizan por su naturaleza difusa
(titularidad individual y colectiva), la obligatoriedad de su defensa por parte
de todos los niveles de la comunidad (particulares, empresas, autoridades
públicas y comunidad internacional), y la necesidad de adoptar un enfoque de
prevención[61], hace que la
participación del juez de tutela se encuentre plenamente limitada a perseguir
la protección de posiciones subjetivas de derechos fundamentales que se
encuentren amenazadas.
En
esos términos, en sentencia de unificación SU-1116 de 2001, la Corte
sistematizó las subreglas sobre la procedencia excepcional de la acción de
tutela para la protección de los derechos colectivos, así:
“(i) (Q)ue exista conexidad entre la vulneración de un
derecho colectivo y la violación o amenaza a un derecho fundamental de tal
suerte que el daño o la amenaza del derecho fundamental sea "consecuencia
inmediata y directa de la perturbación del derecho colectivo”. Además, (ii) el
peticionario debe ser la persona directa o realmente afectada en su derecho
fundamental, pues la acción de tutela es de naturaleza subjetiva; (iii) la
vulneración o la amenaza del derecho fundamental no deben ser hipotéticas sino
que deben aparecer expresamente probadas en el expediente. Y (iv) finalmente,
la orden judicial debe buscar el restablecimiento del derecho fundamental
afectado y no del derecho colectivo en sí mismo considerado, pese a que con su
decisión resulte protegido, igualmente, un derecho de esta naturaleza."[62]
“(…) La entrada en vigor de una regulación completa y
eficaz sobre acciones populares implica que, fuera de los cuatro requisitos señalados
en el fundamento 4º de la presente sentencia, para que la tutela proceda en
caso de afectación de un derecho colectivo, es (…) necesario (…) que [v] en el
expediente aparezca claro que la acción popular no es idónea, en concreto, para
amparar específicamente el derecho fundamental vulnerado en conexidad con el
derecho colectivo.”[63]
16.
Estima la Sala pertinente indicar que, según se expuso en el acápite
precedente, si se toma en cuenta el carácter interdependiente e indivisible de
los derechos, el criterio de conexidad pierde cada vez más relevancia en el
marco de la jurisprudencia constitucional, de manera que el análisis de
procedibilidad de la tutela para la protección de derechos colectivos debe
centrarse en evaluar si se sobrepasan, de un lado (i) los problemas de legitimación,
es decir, de titularidad del derecho por parte del peticionario, y de
presencia de un riesgo o un perjuicio directo para sus derechos,
individualmente considerados; y de otra parte, (ii) las condiciones del
principio de subsidiariedad, evaluando si la tutela es idónea para
proteger el derecho amenazado -y en qué medida-, o si la adecuada protección
del mismo solo puede lograrse mediante las acciones populares y de grupo en
atención a las circunstancias del caso concreto.
En
materia de prevención y atención de desastres es importante destacar que la
regulación legal habla de “seguridad” y “previsibilidad técnica” de los
desastres como elementos del derecho colectivo en mención.
17. La relación de la
previsión y atención de desastres con la seguridad es evidente y esta
Corporación ha considerado, en reciente pronunciamiento (T-199 de 2010) que en
ocasiones se presenta una relación evidente entre los derechos a la vivienda
digna, la prevención y atención de desastres, y la seguridad personal, derecho
fundamental identificado por este Tribunal[64] a partir de una
interpretación sistemática de diversas obligaciones contenidas en el bloque de
constitucionalidad, mandatos constitucionales y la jurisprudencia de esta
Corporación y el Consejo de Estado. Se reiteran las consideraciones pertinentes
del fallo citado:
“(…) existe una consolidada jurisprudencia sobre la
procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la vivienda
digna, cuando se afectan las condiciones de habitabilidad del inmueble y
adicionalmente resultan amenazados los derechos a la vida y a la integridad
personal de sus ocupantes. Ahora bien, las amenazas a la vida y a la integridad
personal han sido caracterizadas por la jurisprudencia reciente de esta Corporación
como una vulneración del derecho fundamental a la seguridad personal, a partir
de la sentencia T-719 de 2003[,] derecho fundamental identificado por la
jurisprudencia constitucional a partir del bloque de constitucionalidad, de
distintos mandatos constitucionales y de la jurisprudencia del Consejo de
Estado y de la Corte Constitucional.
Este derecho tiene una faceta colectiva[65]
pero también una individual, desde esta última perspectiva “es aquel que
faculta a las personas para recibir protección adecuada por parte de las
autoridades, cuandoquiera que estén expuestas a riesgos excepcionales que no
tienen el deber jurídico de tolerar, por rebasar éstos los niveles soportables
de peligro implícitos en la vida en sociedad; en esa medida, el derecho a la
seguridad constituye una manifestación del principio de igualdad ante las
cargas públicas, materializa las finalidades más básicas asignadas a las
autoridades por el Constituyente, garantiza la protección de los derechos
fundamentales de los más vulnerables, discriminados y perseguidos, y manifiesta
la primacía del principio de equidad.”
18. Añadió la Sala Octava
que si bien el derecho a la seguridad personal ha sido analizado principalmente
en escenarios de (i) los riesgos excepcionales que afrontan determinadas
personas en el marco del conflicto armado interno, por diversas situaciones de
vulnerabilidad, y (ii) frente a la instalación de redes eléctricas, el derecho
también puede verse comprometido por “la inestabilidad del terreno en donde
se levantan viviendas habitadas”, eventos en los que los residentes podrían
verse expuestos a “riesgos extraordinarios[66] que no están
obligados a soportar y frente a los cuales las autoridades públicas deben
adoptar medidas específicas de protección”, situación plenamente asimilable
a la de personas que conviven con una seria amenaza natural, plenamente
identificada.[67]
19. Sobre la naturaleza del
derecho a la seguridad personal, debe recalcarse que su evaluación parte del
principio de igualdad en las cargas públicas, y de una evaluación sobre la
existencia de riesgos extraordinarios que las personas no están en la obligación
jurídica de tolerar. Así mismo, el operador judicial debe evaluar en el caso
concreto si los riesgos son específicos, individualizables, concretos,
presentes, importantes, serios, claros, discernibles, excepcionales y
desproporcionados para el sujeto”. A juicio de la Sala citada,
si existen todas las características y los riesgos son inminentes y graves la
amenaza se cierne sobre la vida y la integridad personal del afectado. Si, en
cambio, se presenta solo alguno (o algunos de ellos), debe analizarse el asunto
desde la perspectiva del derecho fundamental a la seguridad personal[68].
20.
En síntesis, los riesgos de desastres adquieren relevancia constitucional
cuando comportan una afectación o amenaza a los derechos fundamentales a la
vida, la integridad y la seguridad personales. En el último caso, el análisis
depende de los principios de igualdad en las cargas públicas y riesgos
soportables y, en todos los eventos, la procedencia de la acción depende de que
el peticionario demuestre que es titular de uno de los derechos fundamentales
mencionados; que ese derecho se encuentra amenazado, y que las acciones
populares no son idóneas para conjurar el riesgo en atención a las
circunstancias del caso concreto.
21.
En relación con el carácter técnicamente previsible de los desastres,
estima la Sala que, desde la óptica constitucional, en donde antes que la
definición de responsabilidad y el resarcimiento de perjuicios se busca la
adopción de medidas adecuadas e integrales para la protección de los derechos
fundamentales, esa exigencia debe armonizarse con el principio de precaución
que opera en materia ambiental y posee raigambre constitucional, de acuerdo con
la amplia exposición realizada en sentencia T-299 de 2008[69].
22.
Ahora bien, como lo expuso la Corporación en sentencia T-974 de 2009[70],
el manejo de situaciones de riesgo (de origen natural o antrópico) puede
requerir, en ocasiones, de la destinación de recursos económicos y
administrativos significativos, decisiones que, en principio, corresponde
adoptar a los órganos de decisión política. En relación con el alcance de
intervención legítima del juez de tutela en asuntos que requieren la
construcción de obras públicas para su manejo, expresó este Tribunal:
“Esta lectura de los hechos parecería darle la razón al juez de segunda
instancia, quien consideró que aquí el problema tiene que ver más bien con la
operación rutinaria e institucional de las distintas autoridades competentes,
que involucra complejas decisiones técnicas, administrativas y financieras (…) La
Sala no comparte esta lectura (pues) deja de lado la pregunta más importante.
El juez constitucional, una vez verificada la vulneración o amenaza contra los
derechos fundamentales, no puede limitar su labor a reconocer la complejidad y
los desafíos de diversa índole que plantea la situación, y admitir que el
asunto implica trámites y procedimientos administrativos, compromete cuantiosos
recursos presupuestales y, consecuencialmente abstenerse de impartir las
órdenes que eviten la vulneración o su amenaza (…) el juez constitucional tiene
el deber de preguntarse (…) qué tipo de órdenes puede dar para subsanar las
omisiones, negligencias o simples trabas burocráticas que impiden tomar las
medidas para eliminar o atenuar el riesgo de que se presente una nueva y grave
vulneración de derechos fundamentales.[71]
23.
De manera similar, el Consejo de Estado ha explicado hasta qué punto las
limitaciones presupuestales pueden ser consideradas por el juez competente al
momento de adoptar determinaciones que impliquen la movilización de recursos,
en un caso en el que el municipio accionado se encontraba inmerso en un trámite
de reestructuración de pasivos, y los accionantes requerían la protección al
derecho colectivo a la seguridad y la previsión de desastres técnicamente
previsibles.
24.
En el pronunciamiento, la alta Corporación asumió el estudio de un caso en el
que habitantes de la ciudad de Istmina interpusieron acción popular con el fin
de obtener protección a sus derechos a la vivienda digna, un ambiente sano y la
prevención y atención de desastres previsibles técnicamente, que consideraron
amenazados por la inacción estatal frente a continuos deslizamientos ocurridos
en el barrio Cachacal. La pretensión material de amparo consistía en perseguir
la reubicación de los afectados, solicitud rechazada por el ente territorial
accionado, bajo el argumento de estar inmerso en un proceso o trámite de
reestructuración de pasivos.
Tras
constatar la existencia de los deslizamientos y el riesgo constante en que se
encontraban las viviendas de los peticionarios, consideró la Sección Primera
del Consejo de Estado[72] que la ausencia de
disponibilidad presupuestal no podía convertirse en obstáculo insalvable para
la protección de un derecho evidentemente amenazado, y que la única orden
posible consistiera en ordenar al municipio adelantar las gestiones y trámites
necesarios para la consecución de recursos.
25.
Agregó que, a pesar de que la disponibilidad presupuestal es necesaria para la
ejecución de una obra pública, ello no implica que las gestiones de consecución
de recursos puedan alargarse indefinidamente, mientras avanza paralelamente el
desconocimiento de los derechos de la comunidad[73].
Por ello, si bien es importante que el operador jurídico conozca y tome en
cuenta los aspectos financieros y la situación concreta del ente territorial
involucrado en el asunto, también debe preservarse la vigencia del derecho bajo
amenaza o efectivamente vulnerado[74].
26.
En relación con las obligaciones concretas del Estado en materia de prevención
y atención de desastres, el decreto 93 de 1998 (que establece el Sistema para
la prevención y atención de desastres) establece los lineamientos esenciales de
la forma en que Colombia ha asumido el manejo de los desastres y los programas
de prevención del riesgo.
a)
El decreto 93 de 1998 establece el
Plan nacional para la atención y prevención de desastres, del cual cabe
destacar (i) la previsión de un sistema articulado en los distintos niveles
territoriales y con participación multisectorial[75];
(ii) la conjugación del enfoque de atención de desastre con el de prevención
del riesgo[76] como
orientaciones esenciales para el manejo del riesgo, y la articulación de las
fases de “(l)as fases de prevención, atención inmediata, reconstrucción y
desarrollo en relación con los diferentes tipos de desastres y calamidades
públicas”[77]; (iii) la
asignación de competencias entre los distintos niveles, enfocando en el nivel
central las medidas de planeación y en los niveles territoriales
(particularmente el municipio) las ejecución de las medidas y elaboración de
planes concretos de acción frente a desastres; (iv) la obligación de los
niveles regional y nacional de concurrir a la atención de situaciones que
desborden la capacidad de los entes municipales; (v) los principios de descentralización,
ámbito de competencias, coordinación y participación[78];
(vi) el presupuesto de la intervención necesaria y obligatoria de todas las
autoridades para la prevención y atención de desastres, entre otras notas
centrales que serán tenidas en cuenta para el estudio del caso concreto[79];
(vii) la previsión de diseño de programas de conocimiento, monitoreo, alerta
temprana, difusión de la información[80].
27.
En la sentencia T-199 de 2010 se refirió también el Tribunal a los deberes en
cabeza de los municipios, atendiendo a que la concreción legislativa de los
mandatos constitucionales en materia de prevención de desastres ha hecho
hincapié en el papel de los municipios como célula funcional del
ordenamiento territorial:  “el
artículo 76 de la  Ley 715 de 2001 señala la obligación de los municipios de
promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal, bien sea
mediante esfuerzo propio o a través del dinero percibido del Sistema General de
Participaciones, entre otros, en materia de prevención y atención de desastres:
“[Artículo 76.9] Los municipios con la cofinanciación de la Nación y los
departamentos podrán: || 76.9.1. Prevenir y atender los desastres en su
jurisdicción. || 76.9.2. Adecuar las áreas urbanas y rurales en zonas de alto
riesgo y reubicación de asentamientos”.
28.
En complemento a lo expresado, en reciente sentencia T-039 de 2010, reiterando
el fallo T-1094 de 2002, se recordó que las autoridades locales tienen, entre
otras, las siguientes obligaciones frente a población ubicada en zonas de alto
riesgo: “1) los alcaldes deben llevar a cabo un inventario de las zonas que
presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos, entre
otros factores, por estar sujetas a derrumbes o deslizamientos; || 2) los
alcaldes deben adelantar programas de reubicación de los habitantes o
desarrollar las operaciones necesarias para eliminar el riesgo en los
asentamientos localizados en dichas zonas;|| 4) Cualquier ciudadano puede
presentar al alcalde o intendente la iniciativa de incluir en el inventario una
zona o asentamiento determinado.”[81]
29.
Agregó la Corporación en la citada providencia (T-036 de 2010): “la
jurisprudencia constitucional ha precisado que para las autoridades
administrativas es un imperativo (i) desarrollar herramientas idóneas y
eficientes que permitan la reubicación de la población asentada en zonas
catalogas como de alto riesgo, ello con el fin de proteger la vida de este
grupo de personas[1],
(ii) “efectuar los actos administrativos indispensables para que los afectados
encuentren otro lugar donde vivir en condiciones parecidas a las que antes
disfrutaban”.[82]
30.
Estándares internacionales para la prevención y atención de desastres.
30.1.
La comunidad internacional se ha ocupado también del problema de los desastres
naturales, cuya ocurrencia y su incidencia mediática parece ser cada día mayor.
El discurso internacional en materia de prevención y atención de desastres se
enmarca en el contexto del desarrollo sostenible y propugna por un enfoque
preventivo[83], bajo el supuesto de
que, independientemente del origen natural o antrópico de los riesgos y
amenazas susceptibles de tornarse en desastres, las pérdidas de vidas y los
costos materiales derivados del desastre dependen en buena medida de la
adecuación de los planes y programas de prevención del riesgo.
30.2.
En materia de prevención y atención de desastres, la Sala considera que existen
instrumentos de derecho internacional que resultan apropiados para la
interpretación de las obligaciones estatales, con apego a lo dispuesto por la
política pública recién citada. Así, documentos como la Estrategia y plan de
acción de Yokohama[84], la Declaración
de Hyogo[85], surgidos en el
seno de la ONU y que hacen parte del denominado soft law (o derecho
blando, en tanto su ubicación en el sistema de fuentes del derecho
internacional público y su obligatoriedad para los estados es objeto de discusión)
permiten comprender de manera integral y armónica al derecho internacional el
alcance de tales obligaciones.
En
concepto de esta Sala, independientemente de su valor (o no) como fuentes de
derecho, tales instrumentos constituyen criterios y parámetros técnicos
imprescindibles para la adopción de medidas razonables y adecuadas para la
protección de los diversos intereses en juego, de manera que contribuyen al
cumplimiento de la obligación central del juez en el estado de derecho, en el
sentido de fallar con base en motivos razonables dentro del orden jurídico, y
no mediante su capricho o arbitrariedad.
30.3.
Una preocupación importante evidenciada por la comunidad internacional en el
manejo del riesgo consiste en el hecho de que los países más pobres carecen de
herramientas adecuadas para la adopción de medidas idóneas para la mitigación
del riesgo, enfrentan fuertes limitaciones de recursos y sufren lesiones de
mayor intensidad cuando se materializan las amenazas.
En
el contexto de cada país, es evidente que existen grupos poblacionales que
sufren afectaciones intensamente superiores a las de la media de la población
frente a un hecho desastroso, en virtud de factores como el aislamiento
geográfico, la pobreza, la discriminación, la carencia de servicios públicos o
el hecho de residir en viviendas que no cumplen los estándares del derecho
internacional y, por lo tanto, no representan lugares seguros para las personas
en caso de desastres. Estos grupos poblacionales, además, suelen estar excluidos
por razones fácticas y jurídicas de los principales escenarios de participación
en el diseño de los planes de atención y prevención de desastres.
30.4.
Finalmente, la Sala también se valdrá del conocimiento internacional al abordar
los conceptos clave utilizados en el ámbito de las políticas de mitigación del
riesgo y atención de desastres. En ese orden de ideas, los conceptos de amenaza[86],
capacidad[87], desastre[88],
resilencia[89], riesgo[90],
medias estructurales y no estructurales[91] se utilizarán de
la manera técnica en que se entiende en los documentos citados, y para una
comprensión de las particularidades de los enfoques centrales en materia de
desastres, la Sala tomará en cuenta las diferencias o especificidades de los
dos enfoques prevalentes en materia de riesgo: la atención o manejo de
desastre y mitigación o prevención del riesgo, cuyas notas centrales
se encuentran en el cuadro que a continuación se presenta:
Dos propuestas: gestión de crisis y reducción del
riesgo.
Atención
y gestión de emergencias.
Reducción
del riesgo de desastres.
Énfasis
1.
Atención a amenazas y desastres.
2.
Escenarios únicos basados en un único evento.
3.
Responsabilidad frente a eventos específicos.
1.
Atención a vulnerabilidad y riesgo.
2.
Cuestiones dinámicas, de riesgo múltiple y escenarios de desarrollo.
3.
Necesidad fundamental de evaluar, vigilar y actualizar la exposición a
condiciones cambiantes.
Operaciones
4.
Condiciones fijas, basadas en la ubicación.
5.
Responsabilidad centralizada en un organismo.
6.
Operaciones dirigidas a mando y control.
7.
Relaciones jerárquicamente definidas.
8.
Énfasis en disponibilidad de equipo y maquinaria.
9.
Dependencia de conocimientos especializados.
4.
Variaciones locales amplias, cambiantes, compartidas o regionales.
5.
Involucra a autoridades, intereses y actores múltiples.
6.
Funciones específicas según la situación; asociación libre.
7.
Relaciones cambiantes, fluidas, tangenciales.
8.
Dependencia de prácticas, aptitudes y base de conocimientos anexos.
9
Fijación de las prioridades
Plazos
10.
Visión futura, planificación, atención y resultados en plazos urgentes,
inmediatos o breves.
10.
Plazos comparables, planes, valores y resultados.
Uso
y gestión de la información.
11.
Uso dinámico y rápidamente cambiante de información, a menudo conflictiva o
delicada.
12.
Fuentes de información primarias, autorizadas o únicas, y necesidad de
disponer de datos precisos.
13.
Divulgación de información indispensable dirigida.
14.
Información pública y operativa basada en el uso de las comunicaciones.
15.
Flujos de información verticales o de entrada y salida.
11.
Uso de información acumulada, histórica, estratificada, actualizada o
comparada.
12.
Información abierta o pública, fuentes múltiples, variadas o cambiantes,
perspectivas  o puntos de vista diferentes.
13.
Información de uso múltiple, compartida o intersectorial.
14.
Comunicación nodal y de matrices.
15.
Flujos de información dispersos, laterales.
Justificación
social y política.
16.
Relacionada con asuntos de seguridad pública.
16.
Temas de interés público, inversiones y seguridad.
[1] Cuadro 1. Elementos centrales de los enfoques de prevención y
mitigación del riesgo. Vivir con el riesgo. Informe mundial sobre
iniciativas para la reducción de desastres. Secretaría interinstitucional
de la Estrategia Internacional para la Reducción de Desastres, Naciones Unidas
(EIRD/ONU). 2004.
A
continuación, la Sala aplicará las subreglas reiteradas, en armonía con
las  normas constitucionales, legales y reglamentarias; y los criterios de
apreciación e interpretación recordados en el acápite de los fundamentos, al
estudio del caso concreto.
Del caso concreto.
Para
abordar el estudio del caso concreto, la Sala explicará, a manera de cuestión
previa, cómo la pluralidad de intereses y derechos de estirpe individual y
colectiva involucrados en este trámite exige asumir los problemas relacionados
con las amenazas al derecho a la vivienda digna y la integridad física de los
miembros de la comunidad del río pepitas, desde una perspectiva respetuosa de
su identidad cultural y consciente de la obligación de preservar al máximo la
seguridad de su territorio colectivo frente a los riesgos que se ciernen sobre
el resguardo (supra, I. Antecedentes, fundamentos 1 y 2).
Posteriormente, la Sala resolverá los problemas de legitimación, procedibilidad
(formal) y procedencia (material) del asunto sub exámine.
Enfoque
de estudio del caso concreto. (Cuestión previa).
En
el asunto sometido a revisión se presenta una íntima relación entre algunos
componentes de los derechos constitucionales a la seguridad e integridad
personal, la vivienda digna, el territorio colectivo, y el derecho colectivo a
la prevención y atención de desastres, que puede ser descrita de la siguiente
manera: el riesgo a la integridad personal de los miembros del resguardo se
deriva de problemas de seguridad del ámbito territorial que habitan; problemas
que, a su turno, tienen origen en una amenaza natural cuyo manejo depende de un
adecuado plan de atención y prevención de desastres que, en principio,
corresponde adoptar al municipio de Dagua.
Sin
embargo, la especial relación de los pueblos aborígenes con su territorio da
lugar a deberes reforzados de protección por parte del Estado (principalmente
aquellos contenidos en los artículos 13 a 19 del Convenio 169 de 1989); el Comité DESC de la ONU, en su OG 4 estableció que el Estado debe asegurar el
derecho a la vivienda frente a todas las formas de propiedad[92];
la dimensión de seguridad del territorio se refleja en la seguridad e
integridad personal de los miembros del resguardo del río pepitas; y la
seguridad del resguardo depende de un adecuado plan de prevención y atención de
desastres que respete sus derechos étnicos y el mandato de especial protección
derivado del artículo 13 constitucional (componente de atención diferencial),
cuyas líneas generales debe trazar el nivel central del Sistema de atención y
prevención de desastres.
Además,
la Sala estima que algunos de los parámetros de “adecuación de la vivienda”
sentados por el Comité DESC en su OG 4  son aplicables por analogía a la
protección del territorio colectivo. Básicamente, la Sala se valdrá de los
parámetros de seguridad, habitabilidad y adecuación cultural, que estima
compatibles con el concepto de territorio colectivo como ámbito cultural en el
que la comunidad indígena desarrolla su autonomía[93].
Por
lo tanto, la Sala estudiará el caso concreto atendiendo, de una parte, la
profunda relación que todas las facetas del asunto estudiado presentan con el
derecho fundamental al territorio colectivo, de manera que su protección se
erige en el eje central de la decisión; y, de otra parte, la obligación de
concurrencia entre los niveles territoriales, dado que las obligaciones frente
a grupos indígenas trascienden el ámbito legal, y la obligación de todas las
autoridades públicas de concurrir a la prevención y manejo de desastres, por
mandato del decreto 093 de 1998.
Ese
enfoque obedece a una concepción de la función del juez de tutela como órgano
encargado de conjurar amenazas y lesiones efectivas a los derechos
fundamentales, antes que declarar responsabilidades y ordenar el pago por
perjuicios materiales. Bajo esos lineamientos, el juez de tutela goza de un
margen importante de acción para determinar las medidas que maximicen el
ejercicio y goce de los derechos fundamentales, contribuyendo de esa manera al
diseño de garantías adecuadas para los derechos constitucionales cuando el
diseño legislativo es insuficiente para ello, desde un estándar probatorio más
flexible que el utilizado en procesos contenciosos[94].
En
síntesis, la Sala privilegiará el enfoque de prevención sobre el de atención de
desastres; perseguirá la protección sobre la indemnización o restitución;
mantendrá presente la calidad de sujeto de especial protección constitucional
del grupo humano que interpone la acción de tutela; utilizará los parámetros de
adecuación de la vivienda digna compatibles con la protección del territorio
colectivo; y propugnará, al dictar las órdenes, por incorporar los parámetros
multiculturales y pluralistas al caso bajo estudio (principalmente, participación
de la comunidad, adecuación cultural y maximización de la autonomía indígena).
1. Legitimación por
activa.
Esta
Corporación ha establecido en jurisprudencia constante y uniforme que las
autoridades de los cabildos indígenas se encuentran facultadas para acudir ante
los jueces constitucionales con el fin de obtener el amparo a los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas, y para promover la defensa de los
intereses iusfundamentales de sus miembros, supuesta su aquiescencia[95].
En
este trámite, la señora María Eucaris Sanabria asumió la defensa constitucional
del resguardo del cañón del río pepitas; de varias familias del mismo que
alegan la vulneración efectiva de su derecho fundamental a la vivienda digna;
de miembros de la comunidad que afrontan riesgos por el deterioro de los
caminos que deben transitar, y de menores indígenas que, eventualmente,
enfrentarían una afectación a su derecho a la educación en razón a los daños
sufridos por la escuela étnica Indio Agualongo.
La
Sala considera que la peticionaria se encuentra legitimada para actuar en
defensa de los intereses del resguardo del cañón del río pepitas y sus miembros
pues, de acuerdo con los informes y pruebas anexos al expediente, está
ejerciendo responsablemente sus funciones de representación del resguardo ante
una situación que afecta a la comunidad en su conjunto y a cada uno de sus
miembros quienes, por el aislamiento geográfico del resguardo (en alguna medida
ocasionado o agravado por los hechos que dieron origen a la tutela[96]),
no pueden acceder con facilidad a la administración de justicia.
2. Análisis de
procedibilidad (formal) de la acción.
En
este aparte se estudiarán los siguientes problemas de procedibilidad de la
acción: la posible superación del hecho o consumación del daño (aspecto
alegado por el municipio como causal de improcedencia del amparo), y el
cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.
2.1. Hecho superado o daño consumado.
De
conformidad con el artículo 6º del decreto 2591 de 1991, reglamentario de la
acción de tutela, la consumación del daño a un derecho fundamental es causal de
improcedencia de la acción[97], por carencia actual de
objeto.
Ahora
bien, siguiendo la jurisprudencia de este Tribunal, tal carencia de objeto
puede producirse en dos hipótesis independientes: el hecho superado y el daño
consumado. En ambos casos, se predica la ausencia de objeto pues las órdenes
del juez no podrían conjurar la violación o amenaza a un derecho fundamental;
sin embargo, en el primer supuesto esa inocuidad deriva de la suspensión de la
amenaza o lesión, mientras que en el segundo, deviene de la imposibilidad de
restituir adecuadamente el derecho lesionado.
Por
ello, en el primer evento las consideraciones de fondo resultan superfluas,
mientras en el segundo se hacen necesarias como garantías de no repetición y
como fundamento para la remisión de copias a las autoridades competentes para
determinar la eventual responsabilidad penal, disciplinaria o profesional de
los funcionarios involucrados en un grave desconocimiento de los principios iusfundamentales.
En
ese orden de ideas, el municipio accionado alegó ante el juez de primera
instancia, que los hechos puestos en conocimiento se enmarcan en los
presupuestos del daño consumado, pues la afectación del resguardo ocurrió hace
aproximadamente dos años, durante la ola invernal de 2008.
Para
la Sala esa postura no interpreta correctamente el problema jurídico a
resolver, pues solo analiza la vulneración efectiva de ciertos derechos
fundamentales, pero no evalúa la amenaza que se cierne sobre los mismos,
y que continúa latente en el presente asunto, en la medida en que –como se ha
explicado- la comunidad indígena del cañón del río pepitas ocupa un territorio
ancestral al margen del río del mismo nombre y, cuando el caudal del río crece
inhabilita los caminos aledaños al resguardo y afecta las viviendas (o mejoras)
y otras estructuras de la comunidad.
De
acuerdo con la información recogida en este proceso, esa situación persistirá
mientras no se adopten medidas para la protección de las viviendas del lugar y,
de manera general, para que el resguardo sea un lugar seguro pese a su
ubicación geográfica, por lo que no es posible concluir que el asunto de la
referencia se debe subsumir en los supuestos genéricos de hecho superado o
daño consumado.
2.2. Inmediatez.
Las
consideraciones precedentes pueden hacerse extensivas al análisis del principio
de inmediatez, pues en el sub exámine, la persistencia de la amenaza en
el tiempo, permite inferir que la acción interpuesta por Maria Eucaris Sanabria
no resulta inocua como mecanismo de protección urgente de los derechos
fundamentales.
En
adición a ello, es importante recordar que el principio de inmediatez en la
jurisprudencia de esta Corporación se entiende como la interposición de la
tutela en un término razonable, tomando en cuenta las condiciones del actor y
su diligencia para perseguir la protección del derecho. En esos términos, cabe
mencionar que la acción que dio origen a este proceso fue interpuesta después
de que la comunidad elevó peticiones ante la administración local, sin obtener
respuesta alguna.
Tomando
en cuenta la actividad desplegada por la peticionaria antes de acudir a la
tutela, y la permanencia en el tiempo de la amenaza puesta en conocimiento del
juez constitucional, la Sala concluye que el requisito de inmediatez se
encuentra satisfecho[98].
2.3.
Subsidiariedad.
Para
determinar si la tutela es, y en qué medida, el mecanismo judicial adecuado
para resolver el problema objeto de examen constitucional o si –por el
contrario- la comunidad debe acudir ante otros órganos de la administración de
justicia, es necesario evaluar la idoneidad y efectividad de la acción de
tutela, tomando en consideración los diversos intereses constitucionales, de
orden individual y colectivo, involucrados en el proceso.
2.3.1. Procedencia de la tutela para la protección del
territorio colectivo de la comunidad del cañón del río pepitas: como se
explicó en los fundamentos del fallo, las comunidades indígenas son titulares
de derechos fundamentales que pueden concebirse como condiciones necesarias
para la supervivencia de los pueblos aborígenes, e identificarse por su
relacion con los principios de diversidad, autonomía, participación y
propiedad colectiva del territorio[99].  La protección
de esos derechos –por regla general- es procedente por vía de tutela, como lo
ha indicado la Corte en un amplio número de pronunciamientos, así que resulta
legítimo abordar el fondo de la discusión frente a este derecho constitucional.[100]
2.3.2. Examen de subsidiariedad frente a los derechos a
la vivienda digna y la integridad personal de los habitantes del resguardo:
los miembros de las comunidades indígenas, como personas colombianas, son
titulares de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política, así
como del derecho al respeto por su identidad étnica y cultural y las
prerrogativas que se deriven de esa condición en el marco de las políticas
públicas basadas en el principio de igualdad promocional.
En
relación con la procedencia de la tutela para la protección de esos derechos,
deben seguirse (i) las reglas generales de procedibilidad de la acción de
tutela, pero (ii) tomando en cuenta que las personas con identidad étnica
indígena son sujetos de especial protección constitucional, de manera que el
análisis de procedibilidad se torna más amplio que frente a otras personas.
Además, (iii) cuando la vulneración o amenaza a los derechos de estas personas
se imputa a las autoridades tradicionales indígenas (cabildos, gobernadores,
etc.), o (iv) se evidencia un conflicto entre derechos fundamentales de la
comunidad y derechos fundamentales individuales de sus miembros, la tutela es
procedente por regla general pues la amplia autonomía jurisdiccional indígena
comporta que, ordinariamente, la última instancia de decisión de esos
conflictos sea la propia autoridad indígena, no existiendo medios judiciales
ordinarios para discutir su constitucionalidad.
En
ese orden de ideas, la Sala concluye que es procedente realizar el estudio de
fondo en relación con los derechos fundamentales de carácter individual
involucrados en este trámite: vivienda digna, integridad personal y
educación.
2.3.3. Análisis de subsidiariedad frente al derecho a la
prevención y atención de desastres.
De
acuerdo con lo expresado en los fundamentos de esta decisión, la procedibilidad
de la acción de tutela para protección de derechos colectivos es en extremo
reducida, principalmente, por la existencia de acciones idóneas en el
ordenamiento jurídico para su defensa (particularmente las acciones populares)[101].
Sin embargo, cuando se demuestra que el peticionario ve afectados sus derechos
fundamentales a raíz del riesgo o amenaza a un derecho colectivo, la tutela
puede resultar procedente de manera excepcional.
Como
se indicó en precedencia, la actuación del juez constitucional, en esa
hipótesis, se dirige a la protección efectiva de los derechos fundamentales
individuales involucrados en el proceso.
Para
la Sala, en virtud de la condición de grupo de protección constitucional
reforzada que ostenta la comunidad tutelante; y de la importancia que el manejo
del riesgo o amenaza natural que representa el río pepitas, tiene sobre la
seguridad del resguardo, el territorio colectivo y la seguridad e integridad
personal de sus habitantes, es legítimo entrar a analizar de fondo la
existencia de una violación o amenaza a este derecho.
En
esos términos, la Sala considera satisfechos los requisitos de procedibilidad
de la acción y asume, por lo tanto, el análisis de fondo.
3. Análisis de fondo.
3.1.
Situación fáctica.
Tras
analizar las distintas intervenciones de las partes vinculadas al trámite y las
pruebas incorporadas al expediente, la Sala concluye que se encuentran probados
los siguientes hechos:
3.1.1.
Situación del resguardo.
El
resguardo del cañón del río pepitas está ubicado en una zona aledaña al río del
mismo nombre, el cual crece en épocas de invierno amenazando la seguridad
física del resguardo del cañón del río pepitas y la integridad personal de sus
habitantes. En noviembre de 2008, la amenaza que representa el río pepitas
durante el invierno se materializó, produciendo daños en algunas viviendas,
caminos y la escuela comunitaria del sector.
Además,
de acuerdo con acta del Comité local de prevención y atención de desastres, en
el que se declaró zona de riesgo mitigable al sector de Juntas, Dagua  (en la
que se encuentra el resguardo del río pepitas), levantada el 1º de julio de
2010, se consignó que la comunidad indígena se encuentra ubicada en una “despensa
agrícola” de la región, y se explicó que la situación de los caminos
dificulta el transporte de alimentos y el comercio entre el resguardo y las
poblaciones campesinas vecinas[102].
3.1.2.
Acciones realizadas por las autoridades vinculadas al trámite:
Las
acciones realizadas por los órganos de los distintos niveles del Sistema
nacional de atención y prevención de desastres frente a la situación del
resguardo del cañón del río pepitas pueden sintetizarse así:
3.1.2.1.
Tras los hechos que dieron origen a
esta tutela, el Clopad (i) notificó al nivel regional del Sistema de prevención
y atención de desastres sobre la afectación presentada en Dagua; (ii) solicitó
ayudas humanitarias al gobernación del Valle del Cauca; (iii) la Alcaldía
municipal declaró la urgencia manifiesta mediante decreto 190 de 2008; (iv) y “zona
de riesgo mitigable” al sector de Juntas, Dagua, el 1º de julio de 2010;
(v) contrató un estudio topográfico y geológico con el propósito de establecer
las condiciones técnicas y financieras para la construcción de una obra de
contención o canalización del río pepitas; (vi) y envió sendas propuestas a
Ecopetrol y a la Corporación autónoma del Valle del Cauca (CVC) para examinar
la viabilidad de la obra y/o contribuir con su construcción.
3.1.2.2.
El Crepad del Valle del Cauca (nivel
regional), por su parte, notificó al sector central sobre la situación de
sector de Juntas, con el fin de obtener recursos adicionales para atender la
afectación producida por la ola invernal en municipios del departamento,
incluyendo solicitud de apoyo para el resguardo del cañón del río pepitas; (ii)
solicitó al sector central declarar “calamidad pública” en el Valle del
Cauca, y (iii) entregó ayuda humanitaria al nivel local en diversas
oportunidades (principalmente, alimentos, mantas y similares)[103].
3.1.3.
El nivel central, a través de la
Dirección de atención y prevención de desastres del Ministerio del Interior y
de Justicia (i) declaró la calamidad pública en el Valle del Cauca; y
(ii), solicitó información adicional a las autoridades departamentales sobre la
situación del resguardo del cañón del río pepitas.
Finalmente,
la Sala estima importante mencionar que, mediante un informe amplio de la
situación financiera del municipio de Dagua (rendido por el representante del
mismo), se demostró que el ente territorial enfrenta una fuerte restricción
presupuestal, principalmente, en razón a la obligación de atender un trámite de
reestructuración de pasivos en que se encuentra inmerso. Sin que sea necesario
profundizar en los pormenores de ese trámite, a título de ilustración, es
oportuno recordar -siguiendo la intervención del municipio- que, si su
presupuesto se dividiera en partes iguales entre los quince sectores que debe
atender, a cada uno le correspondería un monto de 27 millones de pesos; y que
el presupuesto efectivamente destinado para la prevención y atención de
desastres en el año 2010 fue de aproximadamente 22 millones de pesos.
3.4.
Calificación de los hechos.
3.4.1.
De los hechos comprobados en este trámite se infiere de manera evidente que
tanto el territorio colectivo como las mejoras y demás edificaciones del
resguardo del cañón del río pepitas enfrentan un riesgo permanente en razón de
su ubicación al margen del río pepitas. Además, está acreditada la vulneración
efectiva al derecho a la vivienda digna de algunos miembros de la comunidad y
la afectación a las instalaciones de la escuela Indio Agualongo, lo que supone
una lesión en los elementos de acceso y calidad del derecho a la
educación de los menores que habitan el resguardo. Resulta claro, así
mismo, que en las especiales condiciones de este trámite, los riesgos
trascienden las mejoras específicas de algunos miembros de la comunidad y se
convierten en un riesgo para la seguridad del territorio colectivo de la
comunidad tutelante.
En
relación con la restricción presupuestal propuesta por el municipio como
obstáculo para atender la situación del río pepitas, resulta importante
efectuar algunas precisiones desde el punto de vista constitucional: (i) la
ausencia de disponibilidad económica, en principio, no justifica el
incumplimiento de las obligaciones correlativas a la eficacia de los derechos
fundamentales; sin embargo, (ii) es legítimo que algunas facetas prestacionales
de los derechos se satisfagan en un proceso progresivo, acorde con el nivel de
desarrollo económico del Estado. En ese caso, sin embargo (iii) debe observarse
plenamente la prohibición de discriminación, (iv) la inacción del Estado no es
legítima pues el cumplimiento progresivo se logra dando pasos hacia una mayor
cobertura y evitando retrocesos injustificados (irrazonables y
desproporcionados).
Con
todo, la comprobación de los obstáculos financieros  (v) corresponde a las
autoridades públicas pues son estas (especialmente si se trata de entes
territoriales) quienes tienen la información pertinente. Por lo tanto, la
alegación de una imposibilidad económica “genérica” no es aceptable desde un
punto de vista constitucional; (vi el manejo indebido de los recursos públicos
tampoco exime a las autoridades de cumplir con sus obligaciones en virtud del
principio según el cual nadie puede alegar su propia culpa y el mandato de
eficacia de los derechos fundamentales (art. 2 CP.)
En
el caso sub exámine, es importante recordar -siguiendo lo expresado por el
Consejo de Estado en fallo citado (Supra, fundamentos de la decisión,
considerando 14), que la ley 550 de 1999 no establece que el trámite de
reestructuración de pasivos suspenda obligación alguna del Estado, así que la
posibilidad de tomar en cuenta la restricción presupuestal del municipio de
Dagua se limita a la determinación de plazos adecuados para el cumplimiento de
lo dispuesto en sede judicial.
3.4.2.
Al analizar las actuaciones del Sistema de prevención y atención de desastres,
en todos sus niveles u órdenes territoriales, la Sala concluye que estas se
encuentran signadas por la insuficiencia, la ausencia de coordinación, y un
enfoque exclusivamente centrado en la atención del desastre, como se explica:
(i)
En el caso de estudio se evidencia ausencia absoluta de coordinación entre los
distintos niveles territoriales del Sistema de atención y prevención de desastres
pues, de acuerdo con las intervenciones de las autoridades vinculadas y la
demanda de tutela, las comunicaciones sobre la situación del resguardo
transitaron de una dependencia a otra sin traducirse en decisiones efectivas en
favor de la comunidad del río pepitas, y en la adopción de una estrategia
conjunta para abordar el serio problema que enfrenta la comunidad del río
pepitas.
(ii)
Las acciones efectivamente realizadas se ubican en el marco de la ayuda
humanitaria. Este tipo de medidas son necesarias en la primera fase de la
atención de un desastre, pero deben acompañarse con medidas a mediano y largo
plazo para atender los daños estructurales que requieren de un esfuerzo
económico importante; y no deben llevar a que se descuide la esfera de mitigación
del riesgo y prevención de desastres mediante la elaboración de planes y
programas de acción adecuados y efectivos, en el marco del sistema nacional de
prevención y atención de desastres[104].
(iii)
No existen medidas de atención diferenciadas en favor de grupos indígenas que
puedan verse afectados por amenazas naturales (o de otro tipo). Al respecto,
resulta oportuno efectuar algunas observaciones:
Por
atención diferencial se entiende aquella que toma en cuenta la diversidad
cultural y la calidad de sujetos de protección constitucional reforzada de las
comunidades indígenas. Suele suponerse que la atención diferenciada implica
necesariamente un esfuerzo adicional en materia de recursos financieros para el
Estado. Es importante para la Sala aclarar que esa apreciación no es del todo
cierta pues, si bien en algunas circunstancias será necesaria la provisión de
fondos para lograr ese enfoque diferencial, en términos generales es más
importante indagar por los ajustes razonables que la política pública
debe asumir para adecuarse al modo de vida de los sujetos étnicamente diversos
y sus comunidades.[105]
(iv)
Las medidas jurídicas que se han adoptado, tales como la declaración de
urgencia manifiesta, la declaratoria de calamidad pública, y la declaratoria de
zona de riesgo mitigable en el sector de Juntas, no han sido acompañadas de
medidas concretas para la prevención de desastres o la mitigación del riesgo en
el sector que habita la comunidad del río pepitas.
Si
bien se trata, como su nombre lo indica, de medidas eminentemente declarativas,
no resulta razonable que su uso no esté acompañado por medidas concretas
para el manejo del desastre y prevención del riesgo, pues carece de sentido que
el Estado declare la existencia de tales situaciones y no despliegue, a la vez,
medidas positivas para conjurar la situación.
En
ese sentido, no se evidencia en este trámite, ni la elaboración de políticas
públicas para la atención del desastre y la mitigación del riesgo; ni la
liberación de recursos especiales, ni la suscripción de convenios o
contratación de obras públicas para atender los problemas del resguardo
accionante, de manera que las declaraciones citadas no trascienden una esfera
retórica de la política pública.
En
suma, los hechos analizados en esta oportunidad comportan la amenaza a diversos
derechos fundamentales y colectivos de la comunidad del río pepitas y sus
miembros, tales como la seguridad e integridad personal y la vivienda digna de
indígenas pertenecientes a la comunidad del cañón del río pepitas; y  el
territorio colectivo, y la prevención y atención de desastres de la comunidad
considerada en su conjunto. La actuación del Estado frente a esa situación debe
catalogarse como insuficiente e inadecuada, por lo que esta Corporación pasa a
determinar, en el alcance de su competencia, qué medidas pueden adoptarse para
conjurar o manejar de mejor manera los riesgos extraordinarios y –actualmente-
previsibles que asume el resguardo/comunidad indígena tutelante.
4.
Alcance del amparo.
Parámetros
de decisión: como se sabe, la Corte
Constitucional posee una amplia competencia para determinar el alcance de las
órdenes y establecer el término de su cumplimiento; lo primero, en atención al
tipo de problema estudiado y a la necesidad de brindar el nivel más alto
posible de protección a los derechos o intereses en juego. Lo segundo,
persiguiendo que el amparo surta efectos de manera urgente y/o inmediata.
Por
supuesto, cuando los temas involucran facetas diversas de derechos
constitucionales también diversos, el juez debe tomar en cuenta los trámites
implícitos en el cumplimiento de las órdenes y la esfera del derecho en juego,
pues evidentemente aquellas determinaciones que persigan la eficacia de
dimensiones prestacionales de los derechos involucran para la administración la
ejecución de gestiones que no siempre pueden realizarse de forma inmediata.
Así,
al proferir las órdenes, la Sala tomará en cuenta (i) la existencia de
gestiones que deben realizarse en un corto plazo para que el amparo tenga
eficacia, entre las que debe destacarse la elección de representantes de la
comunidad para interactuar con los órganos gubernamentales y garantizar así el
derecho a la participación del grupo indígena. Esa designación corresponde a la
autonomía de la comunidad indígena (número de representantes, forma de
elección, si serán los mismos representantes para todos los componentes a
desarrollar, etc.). Como ello constituye un prerrequisito para el cumplimiento
de las órdenes, esa designación debe realizarse en el breve término de 8 dias a
partir de la notificación de esta sentencia.
En
segundo lugar, las reuniones entre los distintos niveles territoriales, y entre
los anteriores y la comunidad accionante, también hacen parte de la etapa
inicial de la planeación y son prerrequisito para la concreción de los planes y
otras medidas a ordenar, de modo que deben concluirse en un término de treinta
(30) días contados a partir de la notificación de la providencia. Nuevamente,
el número de reuniones y las fechas no atañen a la Corte Constitucional sino a
una concertación entre las partes. Sin embargo, con el fin de evitar
traumatismos burocráticos, el municipio de Dagua será el eje de esta
coordinación, concretando los aspectos logísticos necesarios con la comunidad,
el Crepad y la Dirección nacional de prevención y atención de desastres.
Un
plan adecuado de prevención y atención de desastres puede requerir un amplio
esfuerzo para su diseño integral. De acuerdo con los antecedentes, Dagua no
cuenta con ese plan, en desmedro de su obligación legal. En el caso de la
comunidad de Dagua, la Sala determinará la obligación de que sea diseñado un
plan de acción inmediata (que posteriormente podrá incorporarse al plan general
para la prevención y atención de desastres del municipio). Ese plan de acción
debería existir actualmente y, en todo caso, funcionar antes de la ola invernal
de noviembre del presente año, si se quiere lograr eficacia en la prevención de
un desastre en la comunidad del río pepitas[106]. El término para la
elaboración de los componentes, será entonces, de 6 meses contados a partir de
la notificación del fallo.
Las
medidas estructurales, que requieren estudios, evaluación de viabilidad y
disponibilidad de recursos, deberán ser atendidas en un término que variará
entre los seis meses (etapa de estudios técnicos) y los dos años (etapa de
ejecución) contados desde la notificación de esta providencia.
En
lo concerniente a la participación de la comunidad indígena, y aplicación de la
consulta previa, se tomarán en cuenta los siguientes elementos:
Como
se indicó, en lo concerniente a la seguridad del territorio, la seguridad e
integridad personal de los indígenas del resguardo del cañón del río pepitas, y
la prevención y atención de desastres, la Sala ordenará tanto medidas
estructurales (manejo del río pepitas y habilitación de caminos), como no
estructurales (plan de acción, descrito a partir de componentes mínimos).
Frente
a las medidas estructurales la Sala establecerá, en las órdenes, tanto una
etapa previa de concertación en la que se incluirá la consulta sobre la
consulta, es decir, en la que se definirán las condiciones de realización
de la consulta previa si se decide iniciar una obra pública, como una etapa
específica de consulta previa que se surtirá una vez se determine la viabilidad
de la obra.
En
cuanto a las medidas no estructurales, manteniendo presente la intención de que
el plan de acción en sus diversos componentes se encuentre plenamente diseñado
y listo para entrar en funcionamiento en el corto plazo, la Sala considera que
la consulta deberá surtirse en la etapa de concertación, a través de los
representantes elegidos por la comunidad para el efecto.
Finalmente,
para la adopción de planes generales de prevención y atención de desastres,
remite la Sala a las subreglas de la Corporación en materia de consulta
previa[107].
Pasa
la Sala a determinar las medidas materiales de protección.
4.1.
Derecho a la vivienda digna:
De
acuerdo con los fundamentos del fallo, existe en el orden jurídico colombiano
un derecho fundamental a la vivienda digna. Este derecho –como ocurre, en
general, con todos los derechos constitucionales- posee una estructura
compleja. Su contenido involucra diversas facetas y estas comportan
obligaciones de diversa índole para el Estado. En el presente trámite, se
encuentra acreditada la existencia de daños a mejoras de algunos miembros de la
comunidad indígena del cañón del río pepitas. Cuando se presenta este tipo de
afectación en la vivienda con ocasión de situaciones de desastre, la Corte ha
considerado que los hechos se subsumen en un deterioro al elemento habitabilidad
del derecho a la vivienda digna y adecuada.
En
tales eventos, la Corte ha considerado, además, que la acción de tutela procede
para la protección del derecho fundamental a la vivienda, ordenando a las
entidades estatales (y en algunos eventos a particulares), proceder a subsanar
el deterioro de las viviendas o la reubicación de los afectados, de acuerdo con
las circunstancias de cada caso.
A
partir de la información contenida en el expediente es posible inferir que la
comunidad desea participar en la reparación de las viviendas, pues buena parte
de sus solicitudes hacen referencia a la entrega de herramientas, y, en lo
conocido (principalmente el informe del comandante del cuerpo de bomberos y la
declaratoria de zona de riesgo mitigable), no existe actualmente un
riesgo de tal entidad que amerite la evacuación de mejoras.
Con
todo, la Sala es consciente de la continuidad de las lluvias en momentos
previos a la adopción de esta decisión, por lo que ordenará a la Alcaldía de
Dagua que, en el término de 15 días corrientes contados a partir de la
notificación de esta providencia, efectúe un nuevo diagnóstico de los
daños y de la posibilidad de reparación o la necesidad de evacuación de esas
viviendas, si aún no lo hubiere hecho. En esa evaluación deben consignarse (i)
el inventario de viviendas afectadas, (ii) la situación de los caminos, y (iii)
los nombres de los indígenas cuyas mejoras han sufrido los efectos del invierno
y/o del aumento de caudal del río pepitas.
En
segundo lugar, las autoridades del Clopad deben reunirse con la comunidad para
determinar la mejor forma de reparar las mejoras respetando el concepto de adecuación
cultural en un término de 30 días contados a partir de la notificación de
esta providencia, y (iv) proceder a la reparación de las mejoras con el
concurso de la comunidad del río pepitas en un término improrrogable de 3 meses
contados a partir de la notificación de este fallo.
En
caso de que algunas viviendas presenten pérdida absoluta o no puedan ser
reparadas por motivos de seguridad, el municipio deberá (v) proceder a la
reubicación de los afectados, solo en caso de que no exista otra alternativa
para mantener su seguridad y con su consentimiento; y (vi) incluir a los
afectados en los planes de vivienda de interés social desarrollados por el
municipio, orden que se extiende al Departamento del Valle del Cauca. El
término para el cumplimiento de lo dispuesto en estas líneas es de 30 días
contados a partir de la notificación del fallo.
4.2.
Derecho a la educación: obligaciones de carácter inmediato a cargo del
municipio.
La
jurisprudencia constitucional ha señalado de manera uniforme y reiterada que el
derecho a la educación es de naturaleza fundamental y que en lo que atañe a
menores de 18 años, comporta obligaciones de carácter inmediato[108].
Las averías sufridas por la edificación en que funciona la escuela comunitaria Indio
Agualongo afecta la dimensión de acceso (o accesibilidad) al derecho
a la educación de los menores del resguardo del cañón del río pepitas. En
consecuencia, el municipio deberá iniciar de inmediato la reparación y
adecuación de la escuela, en coordinación con las personas asignadas por la
comunidad, con el fin de asegurar que no se afecte la adecuación cultural de
la misma.
El
término para cumplir con esta orden es el siguiente: la comunidad tutelante
cuenta con 8 días hábiles para designar sus representantes[109].
En los 30 días posteriores a la notificación de la providencia deben realizarse
reuniones de concertación entre los representantes de la comunidad y las autoridades
municipales con el fin de determinar los requerimientos de reparación de la
escuela, y la efectiva reparación o adecuación de la escuela Indio Agualongo
debe concretarse en el término de tres meses desde la notificación del fallo,
con cargo a las cuentas del municipio, dada la obligación inexcusable de los
entes territoriales de garantizar la educación en el nivel básico (o hasta los
18 años) con recursos propios o con los que percibe del Sistema General de
Participaciones.
4.3.
Derecho a la seguridad / integridad personal de los indígenas del cañón del río
pepitas.
Como
se explicó en el aparte “enfoque” del caso concreto, la protección de la
seguridad e integridad personal de los miembros del resguardo del cañón del río
pepitas depende, en este trámite, de la seguridad del territorio colectivo del
resguardo y sus caminos adyacentes. Por lo tanto, las medidas de protección a
adoptar serán explicadas en el acápite correspondiente a la protección del
territorio colectivo y del derecho de prevención y atención de desastres.
4.4.
Derecho fundamental al territorio colectivo y derecho colectivo a la prevención
y atención de desastres.
4.4.1.
Del análisis de la situación fáctica y el diagnóstico de las acciones
estatales, se concluyó que las medidas concretas de atención al desastre
(afectación del resguardo tutelante por la ola invernal de 2008) se ubicaron en
la declaratoria y la ayuda de emergencia. En materia de prevención o mitigación
del riesgo no se evidenció la existencia de medidas adoptadas por las
autoridades públicas en los distintos sectores territoriales, en cuyas
relaciones se percibió una profunda descoordinación. Así, la amenaza natural
que afronta el resguardo del río pepitas se intensifica por la insuficiencia de
las acciones de atención al desastre y la inexistencia de medidas de prevención
del riesgo.
En
ese marco, es importante recordar que existen dos tipos de medidas que debe
adoptar el Estado para que los riesgos y amenazas naturales no se conviertan en
desastres, para que la intensidad de estos sea menor, o para que sus
consecuencias sean manejadas de manera eficiente y eficaz: medidas de atención
al desastre, de corto plazo, basadas en un único evento, con responsabilidades
específicas y centralizadas, con énfasis en la disponibilidad de recursos,
equipo, maquinaria, etc., resultados inmediatos y manejo de información
dinámico de fuentes primarias, no siempre armónicas. (Ver cuadro 1) Y medidas
de reducción del riesgo, que se enfocan en el manejo de la vulnerabilidad,
evalúan escenarios múltiples, determinan especificidades locales o regionales,
involucran múltiples autoridades, intereses y actores; se proyectan
–principalmente- en el mediano plazo y se nutren de información estratificada y
acumulada en el tiempo.  (Ver cuadro 1).
En
otros términos, en el caso analizado, las acciones estatales se han centrado en
la atención del desastre (siendo aún así insuficientes) y han dejado de lado la
prevención del desastre, lo que se evidencia en el hecho de que no existe un plan
de atención de desastres en Dagua, ni un plan específico para atender la
situación invernal de 2008.[110] Además, se
evidencia que no existe ni un plan ni un componente de atención diferencial
para comunidades indígenas en el municipio, ni para otros grupos vulnerables,
situación que refleja una falencia transversal del Plan nacional de atención y
prevención de desastres.
Como
se explicó en los fundamentos de esta providencia, los grupos vulnerables
sufren una especial afectación en situaciones de desastres y se encuentran, por
lo general, separados del diseño de las políticas públicas, situación
inaceptable desde los mandatos de los artículos 2º (participación) y 13
(igualdad) de la Constitución Política. Por ello, corresponde al Estado superar
esa desigualdad y ese marginamiento tomando en cuenta las necesidades
especiales de los grupos vulnerables en situaciones de desastres, y permitiendo
su participación en el manejo de los distintos planes para la atención de tales
eventos.
4.4.2.
La solicitud de tutela elevada por el resguardo del cañón del río pepitas
pretende la adopción de dos tipos de medidas: estructurales, que son
aquellas que involucran la construcción de obras públicas; y no
estructurales, esto es, aquellas que se ubican principalmente en el plano
del diseño de una política pública adecuada para hacer del resguardo un lugar
seguro a pesar de la existencia del río pepitas.
4.4.2.1.
Aspectos estructurales.
Comienza
la sala por abordar los aspectos estructurales que son los que representan
mayor complejidad dada su implicación financiera y las limitaciones del juez de
tutela frente al diseño de políticas generales.
De
acuerdo con la información recabada por la Sala, la seguridad del resguardo y
de sus habitantes requiere dos medidas de carácter estructural: la manejo del
río pepitas (por “manejo del río”, entiende la Sala el manejo o
contención del mismo, de acuerdo con lo que se determine en los estudios
técnicos y de viabilidad) y la reconstrucción de los caminos adyacentes al
territorio colectivo.
En
fallo reciente (T-974 de 2009, citado), la Sala Quinta de Revisión, al analizar
las medidas a adoptar frente a una amenaza similar a la que en esta oportunidad
se estudia expresó que, si bien el juez de tutela no puede actuar como “co-administrador”,
ni establecer los parámetros financieros y técnicos para la elaboración de una
obra pública, tampoco puede legítimamente constatar que un derecho
constitucional se encuentra comprometido y abstenerse, sin embargo, de adoptar
medida alguna. Comparte esta Sala tal apreciación, pues el carácter normativo
de la Carta Política (artículo 4º CP), el principio de eficacia de los derechos
humanos (artículos 2º y 5º, CP), y el principio de colaboración armónica entre
los poderes públicos (artículo 113, CP) imponen al juez, y a todas las
autoridades públicas, el deber de contribuir en el diseño de las garantías
adecuadas para la eficacia y el goce efectivo de los derechos constitucionales.
En
relación con la restricción presupuestal, en principio, la Sala comparte la
posición del Consejo de Estado, según la cual un trámite de reestructuración de
pasivos no puede suspender las obligaciones estatales para la eficacia de los
derechos constitucionales, sin perjuicio de que se prevean plazos amplios para
el cumplimiento de lo dispuesto en el fallo[111].
Además,
el hecho de que la parte demandante sea una comunidad indígena implica que los
intereses en juego no son propiamente locales, pues el Estado posee
obligaciones frente a este grupo humano, derivadas del Convenio 169 de la OIT.
El Valle del Cauca tampoco puede legítimamente escudarse en la estructura del
sistema de atención y prevención de desastres orientada hacia la acción inicial
de los municipios sin tomar en cuenta que el mismo sistema prevé la
concurrencia de los distintos niveles territoriales en los casos en que la
situación exceda la capacidad local. Por ello, en las órdenes se buscará que se
dé concurrencia entre los distintos niveles territoriales dentro de parámetros
de razonabilidad y equidad en las cargas.
Corresponde
al municipio, en coordinación con el departamento del Valle del Cauca y con la
participación de la CAR del Valle del Cauca (CVC) -dispuesta por mandato legal-[112],
determinar (i) la viabilidad de la manejo del río pepitas; (ii) la forma de
rehabilitar los caminos que conducen al resguardo del cañón del río pepitas, y
comunican al resguardo con las demás comunidades/localidades de la región.
Para
efectos de evaluar la necesidad de la obra de manejo del río pepitas, la
comunidad elegirá el número de representantes que considere pertinente en el
término de 8 días contados a partir de la notificación de esta providencia.
Durante los 30 días siguientes se celebrará una reunión entre esa comisión del
resguardo, representantes del Clopad y el Crepad, con el fin de determinar los
requerimientos de la obra.
Posteriormente,
el Departamento del Valle del Cauca contratará y evaluará los estudios necesarios
sobre parámetros técnicos y financieros de la obra[113],
en un término de 6 meses contados desde la notificación de esta sentencia.
Finalmente,
el Departamento, en coordinación con el Municipio, y permitiendo la
participación de la comunidad indígena, deberá establecer un cronograma para la
ejecución de la obra, en el que se identifique cada una de las etapas y el
plazo para su ejecución. Las obras necesarias deben estar terminadas en un
término máximo de dos años contados a partir de la notificación de esta
providencia.
En
relación con los caminos adyacentes del resguardo, se seguirá el mismo esquema
previsto para la manejo del río pepitas y se mantendrán los mismos términos.
De
conformidad con la información radicada en esta Corporación por el municipio,
la zona de juntas es una zona de riesgo mitigable, y que la medida de manejo
del río es adecuada para controlar la amenaza natural – hidrológica que este
representa. Por ello, la Sala presume que esa obra debe ser una medida adecuada
para mitigar el riesgo y prevenir un desastre en el lugar, en el mediano plazo.
Sin
embargo, la viabilidad de la obra dependerá del resultado de los estudios y la
evaluación que realicen de estos las autoridades competentes, aspectos técnicos
sobre los que no puede esta Corporación (ni un juez en general), emitir
consideraciones sin fundamento científico.
Lo
que debe aclararse es que, en tal caso, debe existir un plan adecuado de
evacuación por motivos de emergencia, y de eventual reubicación de las personas
afectadas, en el que obligatoriamente deben observarse las previsiones del
artículo 16 del Convenio 169 de la OIT, citado en los fundamentos de la
decisión. Particularmente, el plan debe tomar en cuenta la necesidad de
consentimiento de la comunidad, prever la reubicación solo como la última
medida de prevención del riesgo o atención del desastre, y asegurar que la
comunidad reciba tierras de, por lo menos, la misma calidad y estatus jurídico
que la que actualmente ocupa. La adopción de este plan debe surtir el trámite
de consulta previa.
En
el cumplimiento de esta orden deberán actuar coordinamente el municipio de
Dagua y el nivel central, a través del Ministerio del Interior (Dirección de
prevención y atención de desastres). El término para el diseño del plan de
reubicación es de 3 meses contados a partir de la notificación de esta
providencia.
Dadas
las dificultades que supone para el juez de primera instancia verificar el
cumplimiento de órdenes a mediano plazo, la Sala vinculará al proceso de
control sobre el desarrollo de estas órdenes a la Procuraduría Delegada
Preventiva para Derechos Humanos y Asuntos Étnicos y a la Defensoría del
Pueblo, Delegada para los indígenas y las minorías étnicas para que, en el
marco de sus funciones contribuyan en la vigilancia del cumplimiento de las
órdenes.
4.4.2.2.
Aspectos no estructurales (plan de acción).
En
el plano de adecuación de los planes y programas de mitigación del riesgo y
atención de desastres, debe tenerse en cuenta que, según lo expuesto en
párrafos precedentes, los planes y programas mencionados deben ser adecuados
para preservar la seguridad del territorio colectivo y las dimensiones de habitabilidad
y adecuación cultural del derecho a la vivienda adecuada, aplicables por
analogía al territorio colectivo, como tipo de propiedad especialmente
protegida por la Constitución Política en atención a su inestimable relevancia
para la preservación de la cultura ancestral de la comunidad tutelante.
En
el trámite que se revisa se evidencia, tanto la ausencia de un plan de atención
de desastres en el municipio de Dagua, como la inexistencia de un plan de
acción específico para la situación del 2008. Además, como se indicó, resulta
claro que el plan nacional para la atención de desastres carece de un
componente de atención diferencial para grupos vulnerables (como grupos
indígenas ubicados en zonas de riesgo).
Debe
señalarse, así mismo que, salvo lo relativo al componente diferencial en el que
el sistema adolece de falta de planeación desde el nivel central, la mayoría de
las falencias detectadas por la Sala reflejan un incumplimiento de mandatos
concretos, contenidos en el decreto citado, por lo que la Sala estima que son
obligaciones de cumplimiento inmediato, por lo que ordenará la adopción de los
planes indicados en un término de cuatro meses, señalando los componentes
mínimos que deben integrarse a tales planes y programas: evaluación,
monitoreo, alerta temprana, transporte y movilización, información, adecuación
cultural.
En
el plano étnico/cultural, los planes deben tomar en cuenta los siguientes
elementos:  (i) garantía de participación para la comunidad del río pepitas en
la definición de los planes de manejo del riesgo; (ii) consideración de los
factores determinantes para asegurar el respeto por la identidad étnica de la
comunidad del cañón del río pepitas, principalmente, en los sistemas de alerta
temprana y de monitoreo de las amenazas; (iii) adecuación cultural de las
viviendas o de los lugares de eventual reubicación de la comunidad indígena,
tomando en cuenta que esa medida se considera excepcional y de última
alternativa en el caso de las comunidades indígenas, y (iv) Protección del
territorio colectivo como objetivo central de la política diferencial en manejo
de riesgo.
4.5.
A continuación, la Sala analizará el estado de cada uno de los componentes
citados, involucrando en el análisis los elementos multiculturales y señalará
el alcance de las órdenes de adecuación de los planes y programas de atención y
prevención de desastres.
4.5.1.
Evaluación[114]: la Sala toma nota de los esfuerzos realizados por el
municipio de Dagua (Clopad) en la etapa de evaluación del riesgo, los que se
evidencian en (i) los informes del cuerpo de bomberos; (ii) las visitas a la
zona de Juntas; (iii) el estudio contratado a un ingeniero civil para la
eventual construcción de obras de contención del río; y (iv) la declaratoria de
zona de riesgo mitigable al sector de Juntas.
Sin
embargo, la reciente ola invernal de 2010 puede haber modificado los resultados
de las evaluaciones previas, de manera que corresponde al municipio actualizar
el diagnóstico inicial y, especialmente, el censo de personas afectadas por el
invierno en el resguardo y el inventario de las viviendas que sufrieron daños
por la creciente del río pepitas. El término para la ejecución de esta etapa es
de 30 días contados a partir de la notificación de esta sentencia.
4.5.2.
Alerta temprana: un dispositivo de
alerta temprana es aquel que permite la adopción de medidas previas a la
ocurrencia de un desastre con el fin de disminuir al máximo la afectación a la
vida y a los bienes materiales ante la concreción de una amenaza[115].
Dado
que el objeto del sistema de alerta temprana es el de transmitir información
relevante de forma oportuna y diseñar alarmas que sean fácilmente asimilables
y, por lo tanto, cuenten con respuestas oportunas por parte del grupo humano en
riesgo, es evidente que este componente debe ser adecuado culturalmente.
En
su diseño, entonces, deberán concurrir el municipio y la comunidad del río
pepitas, estableciendo las vías de comunicación y el tipo de acciones que
pueden adoptarse en el nivel local cuando se desate una alerta temprana de
desastre, teniendo presente la ubicación geográfica del resguardo y los
eventuales obstáculos de movilización que enfrenta la comunidad.
La
Sala instará al Ministerio del Interior, Oficina de atención de desastres, para
que brinde asesoría técnica y capacitación al municipio de Dagua y el Clopad
sobre la estructuración de planes de sistemas de alerta temprana.
Un
adecuado dispositivo de  monitoreo[116] es un
presupuesto imprescindible para el funcionamiento del sistema de alerta
temprana y como elemento esencial del enfoque preventivo en materia de
desastres debe incluirse.
El
dispositivo de monitoreo deberá dar cuenta del crecimiento del caudal del río
pepitas durante el invierno y mantener un registro histórico de su
“comportamiento” para determinar la intensidad del riesgo o amenaza que
representa el río para el resguardo, y adoptar medidas preventivas si ese nivel
se hace intolerable. Tomando en cuenta que, como se ha explicado, todas las
autoridades están obligadas a concurrir en la prevención y atención de
desastres, la Sala ordenará al Ingeominas y al Ideam concurrir en el
cumplimiento de las órdenes proferidas en este trámite[117]
a la luz de sus obligaciones legalmente determinadas, con el fin de que brinden
asesoría y capacitación al municipio de Dagua y la comunidad del río pepitas
sobre los instrumentos para monitorear el caudal del río pepitas.
El
sistema de monitoreo deberá contar con la participación de la comunidad, no
solo por tratarse de una faceta del derecho fundamental de participación del
ente colectivo, sino también porque su conocimiento sobre los fenómenos
naturales que la rodean es un insumo indispensable para la adecuación del
sistema. El dispositivo de monitoreo deberá estar diseñado en el término de
cuatro meses contados a partir de la notificación de este fallo.
En
relación con los términos para el desarrollo del sistema de alerta temprana y
monitoreo, la comunidad deberá elegir sus representantes en el término de 8
días contados a partir de la notificación del fallo; en los 30 días siguientes,
deberá surtirse la etapa de concertación entre la comunidad accionante y el
Clopad; en los siguientes 30 días, el nivel central ofrecerá capacitación al
municipio de Dagua y el resguardo del cañón del río pepitas, por la vía que la
Dirección nacional de prevención y atención de desastres considere adecuada. El
diseño y puesta en marcha del sistema de alerta temprana debe realizarse en un
término de 3 meses contados a partir de la notificación de esta providencia.
4.5.3.
Transporte y movilización.
El
componente de transporte y movilización debe prever dos etapas: la primera
pretende evitar que la comunidad tutelante resulte incomunicada frente a
eventos de inundación de caminos y debe estructurarse en el corto plazo,
evitando que la situación de 2008 se repita.
La
capacidad del sector municipal en la materia es restringida, por
lo que se preverá la concurrencia de los sectores departamental y nacional para
efectos de asesoría y previsión de medios de transporte en situaciones de mayor
envergadura. Como se sabe, la reciente ola invernal de 2010 ha tenido por consecuencia la revisión integral de la política pública de prevención del riesgo
y atención de desastres y ha dado lugar a medidas de emergencia. Esa
experiencia y aprendizaje deben contribuir a diseñar las alternativas de
transporte para la comunidad del río pepitas en caso de inundación o
inhabilitación de los caminos.
La
concurrencia se dará así: aquellos medios de transporte de carácter artesanal y
que no representen mayores erogaciones, deberán ser asumidos económicamente por
el municipio[118]. En coordinación entre
los distintos sectores territoriales (Clopad, Crepad y Dnapd) deberá
establecerse la disponibilidad y procedimiento para activar servicios de
transporte más complejos.[119]
Para
el cumplimiento de la orden, en el término de  8 días contados desde la
notificación del fallo la comunidad deberá elegir sus representantes para la
concertación con las autoridades vinculadas al trámite. En los 30 días
siguientes, deberán celebrarse las reuniones pertinentes entre los
representantes del resguardo, el Clopad, el Crepad y la Dirección nacional de
prevención y atención de desastres para discutir las necesidades y las posibles
vías alternas de transporte. El municipio cuenta con un término de 3 meses para
habilitar las vías alternas de movilización de carácter artesanal o cualquier
otra que estime pertinente. La política inter-territorial (disponibilidad, vías
y medios de transporte alternativos, y modo de activación de aquellos que
requieran un esfuerzo económico representativo) deberá establecerse en el
término de 6 meses contados a partir de la notificación de esta sentencia, y su
coordinación será asumida directamente por la Dirección nacional de prevención
y atención de desastres.
4.5.4.
Información. El decreto 093 de 1998
prevé la existencia de un sistema de información integrado sobre las amenazas y
riesgos naturales y antrópicos[120]. En el presente trámite
se ha constatado que ese sistema no existe o no es adecuado en el municipio de
Dagua ni -de forma concreta-, en relación con la situación del resguardo del
río pepitas.
Es
claro que el diseño de ese sistema incide –al menos- en los dispositivos de
monitoreo y alerta temprana. Además, la información debe ser comunicada a la
comunidad por vías eficaces y ágiles. Por lo tanto, en la estructuración del
sistema de información se ordenará la participación de la comunidad del río
pepitas, el municipio de Dagua, y el  nivel central, que deberá brindar
asesoría y contribuir materialmente con la entrega de equipos de
telecomunicaciones apropiados para que la información sea conocida a tiempo por
los miembros del resguardo accionante. El término para el cumplimiento de esta
orden es de 8 días para la elección de representantes de la comunidad, 30 días
para la etapa de concertación entre la comunidad indígena y las autoridades
accionadas; y 3 meses para el desarrollo y puesta en marcha de la política
correspondiente.
4.5.5.
Reubicación.
Se
deben establecer en el plan de acción los presupuestos para la adopción de
medidas de reubicación. La reubicación debe ser consentida por la comunidad y
asumida como la última medida de manejo de situaciones de desastre o de
prevención del riesgo por la íntima relación entre la comunidad y su entorno.
Es importante que el plan prevea las necesidades de adecuación cultural de los
albergues que se dispongan para la comunidad indígena. En el diseño del plan se
seguirán los términos previstos para los demás componentes: 8 días para la
elección de representantes de la comunidad; 30 días para la concertación y 3
meses para el diseño efectivo del plan por parte del municipio de Dagua.
III.
DECISIÓN
Con
fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Novena de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE:
Primero.-
Levantar la suspensión de términos
ordenada en el presente trámite.
Segundo.
Revocar los fallos proferidos en
primera instancia por el Juzgado Promiscuo municipal de Dagua (Valle del Cauca)
el doce (12) de enero de dos mil diez (2010) y el Juzgado Séptimo (7º) Civil
del circuito de Santiago de Cali (Valle del Cauca), el once (11) de febrero de
dos mil diez en tanto denegaron el amparo invocado por la representante legal
de la comunidad del río pepitas, señora María Eucaris Sanabria y, en su lugar, conceder
el amparo a los derechos fundamentales al territorio colectivo del resguardo
pepitas; a la vivienda digna de miembros del resguardo (identificables); a la
educación de los menores del resguardo del río pepitas; y a la prevención y
atención de desastres de la comunidad indígena del río pepitas, en relación con
la seguridad e integridad personal de los miembros del resguardo.
Tercero.
Solicitar a la comunidad del río
pepitas que, en el término de ocho (8) días contados a partir de la
notificación de esta providencia, elija representantes o comisiones para
reunirse con las distintas autoridades del sistema nacional de prevención y
atención de desastres, de acuerdo con lo dispuesto en el cuerpo de esta
providencia y, concretamente, con los considerandos 4.1 a 4.6 del acápite “Del caso concreto”. El número de representantes o comisiones y la forma
de elección o designación son aspectos que corresponde determinar a la
comunidad indígena del río pepitas, en el marco de su autonomía política y
administrativa.
Cuarto.
Ordenar al Comité local para la
prevención y atención de desastres de Dagua (Clopad – Dagua); al Comité
regional para la prevención y atención de desastres del Valle del Cuaca (Crepad
– Valle del Cauca) y a la Dirección Nacional para la Prevención y Atención de
Desastres del Ministerio del Interior y de Justicia que dispongan lo necesario
para efectuar reuniones de coordinación con la comunidad indígena del río pepitas
a durante los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta
providencia, de acuerdo con lo dispuesto en los fundamentos de esta
providencia, y concretamente en los numerales 4.1 a 4.6 del acápite de estudio del caso concreto.
Quinto.
Ordenar a la alcaldía de Dagua – Clopad (Dagua), realizar la actualización del censo de viviendas
afectadas por el crecimiento del río pepitas, desde el momento de la
interposición de la tutela hasta la notificación del fallo, en el término de 15
días contados a partir de la notificación del fallo. En el término de 3 meses
el municipio deberá proceder, en coordinación con la comunidad del río pepitas
a reparar las viviendas mencionadas. Si se verifica que existen viviendas
imposibles de reparar, se ordena al municipio de Dagua informar a los
afectados sobre los planes de vivienda de interés social adelantados por el
ente territorial, e incluir a los afectados interesados en aquellos que sean
pertinentes. Esta orden debe entenderse de acuerdo con el numeral 4.1. del caso
concreto.
Sexto.
Ordenar a la alcaldía de Dagua – Clopad (Dagua) programar en coordinación con la comunidad del río
pepitas y, cuando sea necesario con los niveles regional y nacional del Sistema
de atención y prevención de desastres, las reuniones de concertación y
definición de los distintos requerimientos para la adopción de un plan de
atención inmediato que contenga los elementos mínimos indicados en el aparte
4.4.2.2 (“del caso concreto”) en el término de 30 días contados a partir de la
notificación del fallo. La Sala precisa que no corresponde a la Corte
Constitucional establecer un número específico de reuniones, sino que esa
definición compete a las partes vinculadas en este trámite, siempre que se
cumpla el término general establecido para todas ellas.
Séptimo.
Ordenar a la alcaldía de Dagua – Clopad (Dagua) que en el término de 3 meses contados desde la
notificación del fallo proceda a la elaboración y puesta en marcha de los
distintos componentes del plan de acción ordenado en esta oportunidad,
siguiendo los lineamientos presentados en el numeral 4.4.2.2 del acápite de
análisis del “caso concreto”.
Octavo.
Ordenar a la alcaldía de Dagua –
Clopad (Dagua) que, en el término de 3 meses contados a partir de la
notificación de este fallo proceda a la reparación de los daños sufridos por la
escuela Indio Agualondo establecida en el resguardo indígena del río pepitas.
Para ello, la comunidad tutelante deberá elegir sus representantes para la
etapa de concertación con las autoridades vinculadas al trámite en el término
de 8 días desde la notificación del fallo, y deberán surtirse reuniones para
determinar los requerimientos de la obra, principalmente, en lo atinente a la
adecuación cultural, en el término de 30 días, desde la notificación de esta
providencia.
Noveno.
Ordenar al Departamento del Valle del
Cauca – Crepad del Valle del Cauca, disponer lo necesario para concurrir a las
reuniones de concertación previstas en el acápite “del caso concreto”;
particularmente, aquellas establecidas en los numerales, siguiendo lo
establecido en los numerales 4.4.2.1. (Aspectos estructurales)  y 4.5.3
(Transporte y movilización).
Décimo.
Ordenar al Departamento del Valle del
Cauca – Crepad del Valle del Cauca que, en el término de 30 días contados a
partir de la notificación de esta providencia y, de acuerdo con los resultados
del inventario de viviendas o mejoras que deberá efectuar el municipio de
Dagua, inscriba a los afectados en los planes de vivienda de interés social que
actualmente funcionan en el Departamento, de conformidad con lo dispuesto en el
acápite 4.1. del caso concreto.
Undécimo.
Ordenar al Departamento del Valle del
Cauca – Crepad del Valle del Cauca que, en el término de 6 meses contados desde
la notificación de este fallo deberá contratar y evaluar los estudios para el
manejo del río pepitas y la habilitación de los caminos adyacentes al
resguardo, siguiendo los lineamientos del numeral 4.4.2.1 del acápite “del caso
concreto”.
Por
Secretaría, la Sala ordenará informar a la Corporación Autónoma del
Valle del Cauca sobre su obligación de concurrir para el cumplimiento de esta
orden, de acuerdo con el mandato contenido en el considerando número 4 del
decreto 093 de 1998.
Duodécimo.
Ordenar al Departamento del Valle del
Cauca – Crepad del Valle del Cauca que, en el término de 2 años proceda a la
ejecución de las obras pertinentes para el manejo del río pepitas, de
conformidad con los estudios realizados en cumplimiento del numeral anterior,
cumpliendo el trámite de consulta previa, en los términos establecidos por la jurisprudencia
constitucional.
Decimotercero.
Ordenar a la Dirección de Atención y
prevención de desastres que, en el término de 30 días contados a partir de la
notificación de esta providencia disponga lo necesario para su participación en
las reuniones de concertación previstas en esta providencia, especialmente,
aquellas indicadas en los numerales 4.5.2 (alerta temprana) 4.5.3 (transporte y
movilización), y 4.5.4. (Información – verificar).
Decimocuarto.
Prevenir a la Dirección Nacional de
Atención y Prevención de desastres sobre su obligación de incorporar el
componente de atención diferencial a grupos vulnerables en las políticas
generales de prevención y atención de desastres, o a incorporar los ajustes
razonables para el efecto en los planes integrales.
Decimoquinto.
Prevenir al Ingeominas y al Ideam
para que, en el marco de sus competencias, y de conformidad con lo dispuesto
por el considerando cuarto del Plan nacional para la prevención y atención de
desastres (decreto 093 de 1998) concurran al cumplimiento de los dispuesto en
el componente de alerta temprana (4.5.2 del caso concreto), a desarrollar por
el municipio de Dagua.
Decimosexto.
Solicitar a la Procuraduría General de la Nación, Delegada preventiva
para derechos humanos y asuntos étnicos, y a la Defensoría del Pueblo, Delegada
para los indígenas y las minorías étnicas, para que, en el marco de sus
competencias, concurran en la verificación del cumplimiento de las órdenes
previstas en esta providencia.
Decimoséptimo.
Advertir a las autoridades vinculadas
en este trámite que tanto la adopción definitiva de los planes de atención y
prevención de desastres que involucren un componente de atención diferencial o
los ajustes razonables frente a comunidades indígenas o tribales, como la
ejecución de una obra pública como el manejo del río pepitas, deberán surtir el
trámite de consulta previa, en los términos previstos por la jurisprudencia de
esta Corporación.
Decimoctavo.- DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Ausente en comisión
MEDIDAS ESTRUCTURALES.
[1] El término Clopad
hace referencia a los comités locales de prevención y atención de desastres, en
tanto que el vocablo Crepad denota los comités regionales de atención y
prevención de desastres.
[2] Si bien el
escrito en donde la comunidad eleva distintas solicitudes ante autoridades
locales y regionales carece de fecha de radicación, constan en el expediente el
informe del cuerpo de bomberos de 9 de diciembre de 2008 y una remisión del
Ministerio del Interior y de Justicia al Crepad, en la que consta que fueron
informados de la situación del resguardo de cañón del río pepitas. Este
documento es de 12 de diciembre de 2008. El informe del Comandante del Cuerpo
de Bomberos se dirige tanto a autoridades locales como regionales, de manera
que puede considerarse satisfecho el requisito de que los diversos órganos del
Sistema de atención y prevención de desastres hayan recibido solicitudes de
apoyo para la Comunidad indígena del cañón del río pepitas.
[3] En el acta levantada en julio de 2010, se expresó: “En el sector de Juntas Dagua se
presentó el día 28 de noviembre de 2.008 varios deslizamientos e inundación del
río Dagua, ya que el rio (sic) esta (sic) haciendo socavación a la rivera del
río sobre el camino que comunica a la carretera con las veredas, y a los
habitantes del sector les toca utilizar los predios aledaños. || Se necesita
que el Clopad declare una zona de riesgo mitigable, analizando el peligro que
esta problemática presenta y la gran cantidad de población que afecta. || El
ingeniero Alejandro Cifuentes aduce que en el mes de diciembre se hizo
nuevamente una visita a la zona de Juntas desde la desembocadura del Río
pepitas hasta el charco Guzmán donde el río está erosionando, y desapareció el
camino de acceso a la zona, y la comunidad no tiene por donde desplazarse, es
de anotar que esta es una gran despensa agrícola del municipio. || Y lo más
grave es que una avalancha que se presente nuevamente en el río Dagua puede
destruir algunas viviendas, y corre peligro la comunidad del sector. ||  El ingeniero
Cifuentes realizó un estudio de topografía y geología y de este estudio se
calcularon cuantos gaviones y espolones se deben construir para mitigar el
riesgo, y anuncia que el costo de las obras para realizar en el sector es de
DOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.000.000.000), es de anotar que se presenta una
emergencia ambiental, social, geológica, e hidrológica, además se realizo (sic)
una simulación de avalancha a 50 años para calcular la creciente del río con
apoyo de la CVC.  || Es de anotar que se debe declarar la zona de riesgo
mitigable con el fin enviar (sic) el proyecto al Sistema Nacional para la Prevención y atención de desastres con el fin de conseguir los recursos que hacen falta para
llevar a cabo esta solución. || Es de anotar que ya existen dos actas de la
situación con fecha del 28 de noviembre de 2.008 y 05 de diciembre de 2.008,
donde se dan unas recomendaciones para la solución de la problemática, además
existe una declaratoria de emergencia número 190 con fecha 28 de noviembre de
2.008. || Se socializan las actas anteriores y los registros fotográficos
existentes y el Clopad esta (sic) de acuerdo por unanimidad de decretar la zona
de riesgo mitigable el sector. || El 23 de abril de 2.010 el Alcalde Municipal
solicita al Crepad que interceda ante la CVC, con el fin de que autorice
canalizar el río hasta tanto se empiecen a realizar las obras de
infraestructura. (…)”.
[4] En sentencias T-729 de 2009, T-065 de 2010 y T-110 de
2010, la Corte ha hecho referencia a la facultad de esta Corporación de
delimitar el problema jurídico con el fin de cumplir su función de revisión de
fallos de instancia y unificación de la jurisprudencia constitucional; y de la
potestad de todos los jueces de tutela de proteger derechos fundamentales no
invocados por las partes (ver, también, el auto 223 de 2006 sobre el primer
asunto, y las providencias T-502 de 1992, T-288 de 1997, A- 203 de 2002,
T-1020 de 2004, T-693 de 2005, A-227 de 2006, A-234 de 2006, A-308 de 2007,
A-150 de 2008 y C-483 de 2008, entre otras, sobre el segundo aspecto).
[5] Ibídem. Particularmente,
T-110 de 2010, T-727 de 2009 y A-223 de 2006.
[6] Cfr. T-380 de
1993.
[7] En ese proceso,
la Corporación ha destacado la importancia de maximizar la autonomía de los
pueblos aborígenes, la trascendencia del territorio colectivo para las culturas
originarias, y reforzando su derecho a la participación, especialmente en la
adopción de las medidas que pueden afectarlos, y recurriendo a los compromisos
internacionales del Estado plasmados en el Convenio 169 de la OIT y en la Declaración universal sobre derechos de los pueblos indígenas que, a pesar de no
haber sido suscrita por Colombia permite conocer la opinión autorizada y
actualizada de la comunidad internacional en la materia. (Ver, entre otras, las
sentencias T-704 de 2006 y T-514 de 2009).
[8] Siguiendo
y actualizando la sistematización realizada en la SU-510 de 1998.
[9] Cabe recordar
que la reiteración permite aplicar a casos futuros el resultado de complejos
ejercicios de ponderación previamente adelantados por esta Corporación. Cfr.
sentencias T-292 de 2006 y T-514 de 2009. En el primero de tales fallos
expresó la Corte: de
hecho la reiteración de una ratio permite al juez aplicarla como precedente en
casos similares, en la medida en que la identificación de la ratio decidendi
vinculante resulta más sencilla.
[10]
Sobre el último de los aspectos mencionados remite la Sala al auto 04 de 2009.
[11]
Sobre la incorporación del Convenio 169 al bloque de constitucionalidad, ver,
entre otras, las sentencias T-704 de 2006 y C-030 de 2008.
[12]
Constitución Política. Artículo 329: “La conformación de las entidades
territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional,
con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo
concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. || Los resguardos son de
propiedad colectiva y no enajenable. (…).”
[13]
Constitución Política. Artículo 58: “Se garantizan la propiedad privada y
los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no
pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la
aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés
social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la
necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés
público o social. || La propiedad es una función social que implica
obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. || El Estado
protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad”. Si
bien el artículo no se refiere específicamente a la propiedad colectiva del
territorio, la Corte aceptó en sentencia de unificación SU-510 de 1998 que,
aparte de sus atributos específicos, el citado derecho comparte las
prerrogativas inherentes de la propiedad privada: “La Corte no ha dudado en reconocer, con base en las declaraciones constitucionales e
internacionales respectivas, que la propiedad colectiva que las comunidades
indígenas ejercen sobre sus resguardos y territorios tiene el carácter de
derecho fundamental, no sólo porque tales territorios constituyen su principal
medio de subsistencia sino, también, porque forman parte de su cosmovisión y
religiosidad. En tanto propietarias de sus territorios, las comunidades indígenas
son titulares de todas las prerrogativas que el artículo 669 del Código Civil
otorga a los titulares del derecho de propiedad, lo cual apareja el deber de
los terceros de respetar el anotado derecho.” SU-510 de 1998.
[14]
Constitución Política. Artículo 63. “Los bienes de uso público, los parques
naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo,
el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.
[15]Al respecto, prescribe el artículo 13 del Convenio 169
de la OIT:
“1. Al aplicar las disposiciones de esta parte
del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para
las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su
relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relación.
2. La utilización del término «tierras» en los
artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la
totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna otra manera”.
1Ley
21 de 1991 aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes, aprobado por la 76a.reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989
2
Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los Grupos Étnicos.
Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No. 67.Pág. 18.
[16]
Sentencia  T-188 de 1993.
[17]Las
consideraciones vertidas en el fallo fundador de la línea sobre territorio
colectivo en la jurisprudencia de la alta Corte internacional ha sido
posteriormente reiterada en diversas oportunidades Caso
de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Interpretación
de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de febrero de
2006 Serie C No. 145; Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs.
Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie
C No. 125;. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146; Caso
del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172. Caso
Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214
[18] Se utiliza el
término “título” entre comillas porque no es del todo posible categorizar
la propiedad del territorio colectivo con un vocablo propio del derecho civil
de corte romano; en realidad, los atributos del territorio colectivo se derivan
de ese continuum entre cultura, autonomía y territorio que ha sido
puesto de presente en los apartes jurisprudenciales citados.
[19]
Sentencia T-634 de 1999.
[20] Cfr.
Corte Constitucional, sentencias  T-703 de 2008, T-955 de
2003, T-013 de 2009, T-514 de 2009; Corte Interamericana de Derechos Humanos: Comunidad Indígena Yakye Axa. Sentencia 17 de junio
de 2005. Serie C No. 125, y Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni v. Nicaragua.
Sentencia de 31 de agosto de 2001,
entre otros.
[21]
Sobre el tema, es también relevante la sentencia T-945 de 2007, en el que la Corte aclaró que la jurisdicción especial indígena podría conocer casos en los que se
encuentren involucradas instituciones de la comunidad, aunque su sede se encuentre
por fuera de los linderos del territorio colectivo.
[22] Cfr. Sentencia
T-617 de 2010 y T-514 de 2009.
[23] Constitución Política. Artículo 51. Todos los
colombianos tienen derecho a vivienda digna. El Estado fijará las condiciones
necesarias para hacer efectivo este derecho y promoverá los planes de vivienda
de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas de
ejecución de estos programas de vivienda.
Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 11.1: Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un
nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.
Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de
este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la
cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.
[24] Cfr. T-657 de 2010, T-199 de 2010, T-895 de 2008,
entre otras. La Sala reiterará, en
relación con la fundamentación del derecho, la reciente sentencia T-585 de
2008, considerando que reflejan la perspectiva más actualizada de la Corporación frente a los derechos sociales.
[25] El fallo en el que con más rigor acogió esta postura la Corporación es la sentencia SU-111 de 1998, providencia en la que –en lo pertinente- se
sostuvo: “11. La actualización concreta del Estado social de derecho,
corresponde a una exigencia que se impone constitucionalmente a los titulares
de las distintas funciones del Estado y que abarca un conjunto significativo de
procesos sociales, políticos y jurídicos. Un papel destacado, sin duda, se
reserva a la ley. No se ve cómo pueda dejar de acudirse a ella para organizar
los servicios públicos, asumir las prestaciones a cargo del Estado, determinar
las partidas presupuestales necesarias para el efecto y, en fin, diseñar un
plan ordenado que establezca prioridades y recursos. La voluntad democrática,
por lo visto, es la primera llamada a ejecutar y a concretar en los hechos de
la vida social y política la cláusula del Estado social, no como mera opción
sino como prescripción ineludible que se origina en la opción básica adoptada
por el constituyente. Lo contrario, esto es, extraer todas las consecuencias
del Estado social de derecho, hasta el punto de su individualización en forma
de pretensiones determinadas en cabeza de una persona, por obra de la simple
mediación judicial, implicaría estimar en grado absoluto la densidad de la
norma constitucional y sobrecargar al juez de la causa.
No
puede, por consiguiente, pretenderse, que de la cláusula del Estado social
surjan directamente derechos a prestaciones concretas a cargo del Estado, lo
mismo que las obligaciones correlativas a éstos. La individualización de los
derechos sociales, económicos y culturales, no puede hacerse al margen de la
ley y de las posibilidades financieras del Estado. El legislador está sujeto a
la obligación de ejecutar el mandato social de la Constitución, para lo cual debe crear instituciones, procedimientos y destinar
prioritariamente a su concreción material los recursos del erario. A lo
anterior se agrega la necesidad y la conveniencia de que los miembros de la
comunidad, gracias a sus derechos de participación y fiscalización directas,
intervengan en la gestión y control del aparato público al cual se encomienda
el papel de suministrar servicios y prestaciones”.
[26] Lo
que aquí se presenta, en breve síntesis, constituye un proceso que va de los
años 2002 a 2008, en el que resultan de especial relevancia las sentencias
T-595 de 2002, T-227 de 2003, T-859 de 2003, T-860 de 2003, T-016 de 2007 y
T-760 de 2008.
[27] En
ese aparte la sentencia se fundó a su vez, en la providencia T-595 de 2002, de
esta Corporación.
[28] Al
respecto, cfr. la Declaración y programa de acción de Viena de 1993;
principios de Limburgo sobre la interpretación y aplicación del PIDESC;
principio 3: “en vista de que los derechos humanos y las libertades
fundamentales son indivisibles e interdependientes, se debería dedicar y
sentencia T-016 de 2007.
[29]
12.- Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de
derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros - una
connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en otros
términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de
circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a
la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental.
[30] En
este orden de ideas, será fundamental todo derecho constitucional que
funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un
derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte necesario para lograr
la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de
funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella. Tal necesidad no
está determinada de manera apriorística, sino que se define a partir de los
consensos (dogmática del derecho constitucional) existentes sobre la naturaleza
funcionalmente necesaria de cierta prestación o abstención (traducibilidad en
derecho subjetivo), así como de las circunstancias particulares de cada caso
(tópica).
[31] Es
importante indicar que esa evolución de los criterios de fundamentación y
exigibilidad de los derechos constitucionales es solo esquemática, pues como es
natural, en el seno de la Corte la discusión sobre esos aspectos no debe
considerarse como un asunto de desarrollo lineal sino también de construcción
de consensos en distintos momentos históricos. Cabe indicar, por ejemplo, que
ya en el fallo T-427 de 1992, con ponencia del magistrado Eduardo Cifuentes, se
explicaba: “Los derechos prestacionales de rango constitucional tienen una
estre­cha relación con los derechos sociales, económicos y culturales del
capítulo 2, título II de la Constitución, pero no se identifican con ellos. También los derechos de libertad —derechos civiles y políticos fundamentales—
pueden contener un elemento prestacional. En términos generales, el carácter prestacional
de un derecho está dado por su capacidad para exigir de los poderes públicos y,
en ocasiones de los particulares, una actividad de hacer o dar derivada del
mismo texto constitucional”. La cercanía a la posición construida entre los
años 2003 y 2008 como puede verse, es evidente.
[32] Al
respecto, Cfr. T-760 de 2008.
[33] En la sentencia T-994 de 2010, señaló la Corte: “En relación con el carácter progresivo del derecho, la jurisprudencia
constitucional ha construido un amplio marco de análisis sobre la legitimidad
de las medidas adoptadas por las autoridades públicas en relación con las
esferas positivas o prestacionales de determinados derechos. La configuración
del mandato de progresividad en el ámbito interno toma en consideración tanto
los elementos previstos en el artículo 4º del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, como elementos propios de la jurisprudencia
nacional.
En esos términos, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, el mandato de progresividad[33]
impone al Estado (i) la obligación inmediata de adoptar medidas positivas
(deliberadas y en un plazo razonable) para lograr una mayor realización del
derecho en cuestión, de manera que la simple actitud pasiva del Estado se opone
al principio en mención; (ii) la prohibición de discriminación y/o la
obligación de no imponer barreras injustificadas sobre determinados grupos
vulnerables; y (iii) la prohibición de adoptar medidas regresivas para la
eficacia del derecho concernido. Esta prohibición de regresividad o de
retroceso se erige en una presunción de inconstitucionalidad de la medida legislativa
o administrativa a evaluar. En ese sentido, es pertinente reiterar lo expresado
por la sentencia T-043 de 2007:
(i)
Como regla general, el legislador goza de un amplio margen de configuración de
los derechos sociales, para lo cual está facultado para modificar la
legislación que define su contenido y condiciones de acceso, incluso si las
nuevas condiciones afecten meras expectativas de consolidar un derecho bajo la
antigua normatividad. Sin embargo, cuando el legislador adopta medidas que de
cara a la antigua legislación implica un retroceso en su ámbito de protección,
dichas medidas son constitucionalmente problemáticas por contradecir el
principio de progresividad. Por lo tanto, frente a una medida regresiva debe
presumirse su inconstitucionalidad prima facie, que podrá desvirtuarse cuando
se logre establecer: (i) que la medida se encuentra justificada y ajustada al
principio de proporcionalidad; (ii) que la medida no desconoce situaciones
particulares y concretas consolidadas bajo la legislación anterior, por lo que
se muestra respetuosa de los derechos adquiridos; o que (iii) si bien afecta a
situaciones ya consolidadas, contempla otros mecanismos, como los regímenes de
transición, dirigidos a proteger los derechos adquiridos o expectativas
legítimas.  (T-043/07)”.
[34]
Reiterada, entre otros, en los fallos T-657 de 2010, T-573 de 2010 (en relación
con la población desplazada el carácter fundamental del derecho ha sido
reconocido desde el fallo T-585 de 2006), T-199 de 2010, T-036 de 2010.
[35]
Sobre las distintas facetas normativas del principio, derecho y valor a la
dignidad humana, remite la Sala al fallo T-881 de 2002.
[36]
“Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;
tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,
invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia
por circunstancias independientes de su voluntad.”
[37]
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a
un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.
Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de
este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la
cooperación internacional fundada en el libre consentimiento.”
[38] Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (el apartado iii) del párrafo e) del
artículo 5), la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (párrafo 2 del artículo 14), Convención sobre los Derechos
del Niño (párrafo 3 del artículo 27), Declaración sobre el Progreso y el
Desarrollo en lo Social (artículo 10),  Declaración de Vancouver sobre los
Asentamientos Humanos (párrafo 8 de la sección III), Declaración sobre el
Derecho al Desarrollo (párrafo 1 del artículo 8) y Recomendación Nº 115 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la vivienda de los trabajadores .
[39] En
ese sentido, siguiendo el fallo T-1318 de 2005, se refirió la Corte a “un derecho de defensa frente a injerencias arbitrarias de las autoridades
estatales o de particulares” La existencia de esta faceta de abstención
había sido advertida también en la sentencia T-958 de 2001, y en el mismo
sentido, cabe examinar las sentencias T-308 de 1993, T-309 de 1995, T-494 del
2005, T-316 de 1995, T-347 de 1998 y T-373 de 2003.
[40]
Sigue de cerca la Sala lo expresado en el fallo T-585 de 2008.
[41]
Ibídem.
[42] “A este respecto, la Sala considera pertinente recalcar que en desarrollo de la función que la Constitución le ha asignado, el juez de amparo está llamado a intervenir ante la inexistencia o la deficiencia del desarrollo
legal o reglamentario en la materia, con el propósito no de definir en forma
general políticas públicas tendentes a la satisfacción del derecho a la
vivienda digna para todos los asociados, pero sí bajo la idea de superar o
suplir las falencias que advierta en la definición de éstas. Particularmente en
aquellas hipótesis en las cuales de conformidad con el mandato contenido en el
artículo 13 superior, se requiera la adopción de medidas que tornen posible una
igualdad real y efectiva, en especial cuando la protección se torne imperiosa
en atención a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentren
las personas como consecuencia de su condición económica, física o mental. (…)”. T-585 de
2008.
[43] Continuó la Corte: “Como corolario de lo anterior,
cuando la protección del derecho a la vivienda digna sea solicitada al juez de
tutela, dicha autoridad no podrá sin más desconocer la procedibilidad del
amparo valiéndose del supuesto carácter no fundamental del derecho, así como
tampoco será apropiado que recurra al criterio de la conexidad para negar la
admisibilidad del amparo. Corresponderá de acuerdo con lo anteriormente
expuesto, identificar –en atención a las circunstancias del caso concreto- si
la pretensión debatida en sede de tutela hace parte de la faceta de defensa o
de prestación del derecho, para en este último caso limitar su intervención a
aquellos supuestos en los cuales se busque la efectividad de un derecho
subjetivo previamente definido o en los que pese a la inexistencia de tal
definición, la protección constitucional resulte necesaria de cara a las
circunstancias de debilidad manifiesta en las que se encuentran sujetos que en
razón de sus condiciones físicas, mentales o económicas requieren la especial
protección del Estado”. Ibídem.
[44] Cfr.
C-936 de 2003.
[45]
Consideración que hace referencia al concepto de vivienda digna, antes que a
los elementos que lo componen; cfr. OG. Nro. 4, Comité DESC. Párrafo 7.
[46]
Sobre la habitabilidad, en la Observación General 4° se lee: “(Parágrafo 8) d) Habitabilidad. Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder
ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad,
el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos
estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad
física de los ocupantes. El Comité exhorta a los Estados Partes a que apliquen
ampliamente los Principios de Higiene de la Vivienda preparados por la OMS, que consideran la vivienda como el factor ambiental que
con más frecuencia está relacionado con las condiciones que favorecen las
enfermedades en los análisis epidemiológicos; dicho de otro modo, que una
vivienda y unas condiciones de vida inadecuadas y deficientes se asocian
invariablemente a tasas de mortalidad y morbilidad más elevadas”.
[47] En los literales b, f y g del párrafo 8 de su
Observación General 4 el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
analiza los elementos antes mencionados: || “b) Disponibilidad de servicios,
materiales, facilidades e infraestructura. Una vivienda adecuada debe
contener ciertos servicios indispensables para la salud, la seguridad, la
comodidad y la nutrición. Todos los beneficiarios del derecho a una vivienda
adecuada deberían tener acceso permanente a recursos naturales y comunes, a
agua potable, a energía para la cocina, la calefacción y el alumbrado, a
instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de alimentos, de
eliminación de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia”.|| “f) Lugar.
La vivienda adecuada debe encontrarse en un lugar que permita el acceso a las
opciones de empleo, los servicios de atención de la salud, centros de atención
para niños, escuelas y otros servicios sociales. Esto es particularmente cierto
en ciudades grandes y zonas rurales donde los costos temporales y financieros
para llegar a los lugares de trabajo y volver de ellos puede imponer exigencias
excesivas en los presupuestos de las familias pobres. De manera semejante, la
vivienda no debe construirse en lugares contaminados ni en la proximidad
inmediata de fuentes de contaminación que amenazan el derecho a la salud de los
habitantes.|| g) Adecuación cultural. La manera en que se construye la
vivienda, los materiales de construcción utilizados y las políticas en que se
apoyan deben permitir adecuadamente la expresión de la identidad cultural y la
diversidad de la vivienda. Las actividades vinculadas al desarrollo o la modernización
en la esfera de la vivienda deben velar por que no se sacrifiquen las
dimensiones culturales de la vivienda y por que se aseguren, entre otros, los
servicios tecnológicos modernos.”
[48] “La Corte entiende, a partir de lo anterior, que el derecho a la vivienda digna implica,
entonces, una relación estrecha entre las condiciones de vida digna de la
persona y la garantía de la realización de derechos sociales y colectivos y el
aseguramiento de la prestación eficiente y planificada de los servicios
públicos domiciliarios y servicios públicos asistenciales, requeridos para la
vida en sociedad de una persona. La Corte ha subrayado la importancia de
algunos de estos servicios al considerar las dificultades derivadas de la
ineficiente prestación del servicio de energía eléctrica en zonas urbanas”.
[Refiriéndose a su vez a la sentencia T-881 de 2002].
[49] “e) Asequibilidad. La vivienda adecuada debe
ser asequible a los que tengan derecho. Debe concederse a los grupos en
situación de desventaja un acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados
para conseguir una vivienda. Debería garantizarse cierto grado de consideración
prioritaria en la esfera de la vivienda a los grupos desfavorecidos como las
personas de edad, los niños, los incapacitados físicos, los enfermos
terminales, los individuos VIH positivos, las personas con problemas médicos
persistentes, los enfermos mentales, las víctimas de desastres naturales, las
personas que viven en zonas en que suelen producirse desastres, y otros grupos
de personas. Tanto las disposiciones como la política en materia de vivienda
deben tener plenamente en cuenta las necesidades especiales de esos grupos. En
muchos Estados Partes, el mayor acceso a la tierra por sectores desprovistos de
tierra o empobrecidos de la sociedad, debería ser el centro del objetivo de la
política. Los Estados deben asumir obligaciones apreciables destinadas a apoyar
el derecho de todos a un lugar seguro para vivir en paz y dignidad, incluido el
acceso a la tierra como derecho”.
[50] “c) Gastos soportables. Los gastos personales
o del hogar que entraña la vivienda deberían ser de un nivel que no impidiera
ni comprometiera el logro y la satisfacción de otras necesidades básicas. Los
Estados Partes deberían adoptar medidas para garantizar que el porcentaje de
los gastos de vivienda sean, en general, conmensurados con los niveles de
ingreso. Los Estados Partes deberían crear subsidios de vivienda para los que
no pueden costearse una vivienda, así como formas y niveles de financiación que
correspondan adecuadamente a las necesidades de vivienda. De conformidad con el
principio de la posibilidad de costear la vivienda, se debería proteger por
medios adecuados a los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados
de los alquileres. En las sociedades en que los materiales naturales constituyen
las principales fuentes de material de construcción de vivienda, los Estados
Partes deberían adoptar medidas para garantizar la disponibilidad de esos
materiales.”
[51] “a) Seguridad jurídica de la tenencia. La
tenencia adopta una variedad de formas, como el alquiler (público y privado),
la vivienda en cooperativa, el arriendo, la ocupación por el propietario, la
vivienda de emergencia y los asentamientos informales, incluida la ocupación de
tierra o propiedad. Sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas
deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una
protección legal contra el desahucio, el hostigamiento u otras amenazas. Por
consiguiente, los Estados Partes deben adoptar inmediatamente medidas destinadas
a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y los hogares que en la
actualidad carezcan de esa protección consultando verdaderamente a las personas
y grupos afectados.”
Es
pertinente recordar, además, que en amplio número de fallos se ha considerado
que el derecho a la vivienda digna adquiere el carácter de fundamental autónomo
frente a personas en situación de desplazamiento forzado; que la acción de
tutela procede para su protección y que el Estado tiene, frente a la población
desplazada, las siguientes obligaciones especiales en materia de vivienda: “proporcionar
y dar auxilios para alojamiento transitorio.|| Otorgar con prioridad subsidios
familiares de vivienda rural o urbana a las familias desplazadas. || Promover
planes de vivienda destinados a la población desplazada por la violencia.||
Promover créditos de vivienda a largo plazo con condiciones favorables para
esta población. || Promover un tipo de solución de vivienda adecuada para las
necesidades de cada hogar”. (Cfr. T-585 de 2006).
[52] Es
decir, la denominación que adquiere el derecho a la vivienda en el orden
interno y en el orden internacional. (Cfr. CP, artículo 51; PIDESC, párrafo
11).
[53] En
ese sentido es importante destacar que el inciso primero del artículo 93 de la Constitución Política incorpora al orden interno aquellos derechos contenidos en tratados de
derechos humanos ratificados por Colombia, que no admitan suspensión en estados
de excepción; y que el inciso segundo, ídem, dispone que la interpretación de
los derechos fundamentales debe realizarse de acuerdo con lo dispuesto por los
tratados de derechos humanos. En la materia, estima la Sala, es el inciso segundo el que permite armonizar de mejor manera el contenido de las
obligaciones estatales y lo dispuesto por el artículo 51 de la Constitución Política, siempre que se mantenga presente la obligación de utilizar la cláusula
pro hómine en la interpretación y aplicación del derecho.
[54] En
la sentencia se reiteraron, principalmente, las providencias T-190 de 1999 y
T-626 de 2000; resultan relevantes, además, los fallos T-125 de 2008 y T-036 de
2010.
[55] Sentencia T-473
de 2008  F. J. 4.2.
[56] En la sentencia T-199 de 2010 se reiteraron diversas
sentencias en las que la tutela ha sido considerada procedente para la
protección de la vivienda digna, cuando su lesión acarrea un peligro para la
vida o la integridad física y no se persiguen fines indemnizatorios. Así, en
sentencia T-190 de 1999, espresó la Corte: “(…) si bien es cierto, que las
acciones civiles de responsabilidad extracontractual o inclusive la eventual
acción contencioso administrativa de reparación directa, pueden resultar
idóneas para resolver parcialmente el caso sub examine, ellas apenas poseen una
finalidad estrictamente reparadora o indemnizatoria de los daños (…) cuando el
mecanismo a utilizar sea la acción civil, o eventualmente, para que
solidariamente responda la administración y el contratista, por la mala
ejecución de la obra cuando se esté en presencia de la acción contencioso
administrativa de reparación, pero a no dudarlo (…) resultan ineficaces para
tutelar derechos de carácter fundamental como la vida, derecho que para el caso
concreto se encuentra en peligro y que es el fin último que se pretende
proteger con esta acción de tutela. || (…) el interés de la actora no encaja en
lo anteriormente planteado, vale decir obtener una simple indemnización, ya que
su intención no es obstaculizar el desarrollo de la obra pública de el manejo
de la quebrada de La Chanflanita”, sino que se “tomen por parte de la
administración y del contratista las disposiciones conducentes a evitar el
continuo debilitamiento de las estructuras de las paredes y pisos de su
vivienda, los cuales ponen en peligro el derecho a su vida y al de sus
familiares (…)” en la sentencia T-325 de 2002, se decidió el amparo
impetrado por varias personas que habían adquirido unas soluciones
habitacionales de interés social que presentaban fallas estructurales, grietas,
hundimientos y humedad; “en la sentencia T-1216 de 2004, en un caso en el
cual se acudió al amparo debido a que la construcción de una carretera estaba
generando riesgo de deslizamiento a una vivienda contigua, la Sala Tercera de Revisión empezó por destacar que el amparo era procedente, atendiendo que la
pretensión de la actora se dirigía a precaver el derrumbe de su casa y no a
calcular los perjuicios o indemnizaciones que se hubieren generado por la obra.
Enseguida concluyó que en orden a proteger los derechos invocados era necesario
establecer, a través de los estudios geológicos pertinentes, la certidumbre o
el grado de riesgo que el levantamiento de la carretera había producido sobre
la vivienda (…) en la sentencia T-473 de 2008 se revisaron los fallos
proferidos con ocasión de una tutela impetrada por la vulneración de los
derechos fundamentales de petición y vivienda digna. La actora alegaba que su
conjunto residencial y su apartamento presentaban fisuras y agrietamientos
causados por la inestabilidad de los terrenos en donde fue construido el
inmueble, situación que había creado en ella y sus hijos menores un sentimiento
constante de zozobra (…) Sobre la procedencia de la acción de tutela la Sala Novena (…) sostuvo: “resalta la Sala (…) es que [la acción de tutela] no se
interpone con el objetivo de perseguir una indemnización, la declaración de los
vicios que podrían afectan su vivienda o la determinación de (...)
responsabilidad civil o administrativa, contractual o extracontractual. No. De
entrada se evidencia que la tutela de los derechos fundamentales se dirige
estrictamente a solicitar la reubicación de ella y de su familia frente a lo
que considera, es un peligro latente en contra de su integridad, la de su
esposo e hijos, y una vulneración actual de su tranquilidad. || Lo anterior (…)
justifica la procedencia del presente amparo constitucional.”
[57]
Puede considerarse que el Consejo de Estado es el órgano institucionalmente
encargado de proveer una interpretación autorizada de las disposiciones legales
que reglamentan y configuran el derecho citado, puesto que conoce como juez de
última instancia; o mediante el mecanismo de revisión eventual, de las acciones
populares y de grupo.
[58] Cfr. sentencia de 3 de agosto de 2006, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Primera.  Consejero ponente: Rafael E.
Ostau de Lafont Pianeta. Radicación número: 68001-23-15-000-2002-01106-01(AP);
Daniel Villamizar Basto contra Municipio de Floridablanca (Santander) y otro.
[59]
Ibídem.
[60]
Cuya existencia fue prevista, además, por el artículo 88 de la Constitución Política.
[61]
Así lo explicó la Corte en sentencia C-377 de 2002, relativa a la
constitucionalidad de la ley que reguló el trámite de las acciones populares y
de grupo: “(Los) derechos colectivos se caracterizan porque son derechos de
solidaridad, no son excluyentes, pertenecen a todos y cada uno de los
individuos y no pueden existir sin la cooperación entre la sociedad civil, el
Estado y la comunidad internacional. En este sentido los derechos colectivos
generan en su ejercicio una doble titularidad, individual y colectiva, que trasciende
el ámbito interno. También los derechos colectivos se caracterizan porque
exigen una labor anticipada de protección y, por ende, una acción pronta de la
justicia para evitar su vulneración u obtener, en dado caso, su
restablecimiento. De ahí que su defensa sea eminentemente preventiva. Otro
rasgo es que superan la tradicional división entre el derecho público y el
derecho privado. Además, son de índole participativo, puesto que mediante su
protección se busca que la sociedad delimite los parámetros dentro de los
cuales se pueden desarrollar las actividades productivas y socialmente
peligrosas. Igualmente, los derechos colectivos son de amplio espectro en la
medida en que no pueden considerarse como un sistema cerrado a la evolución
social y política. Finalmente, estos derechos tienen carácter conflictivo en
tanto y en cuanto implican transformaciones a la libertad de mercado”.
[62] Sentencia
SU-1116 de 2001.
[63] Ibidem.
[64]
Sentencia T-719 de 2003.
[65] Cfr.
T-719 de 2003.
[66] En el fallo reiterado, la Corte indicó que es posible identificar entre distintos niveles de intensidad del riesgo, a
saber: “(i) Nivel de riesgo mínimo; (ii) Nivel de riesgo ordinario, soportado
por igual por quienes viven en sociedad; (iii) Nivel de riesgo extraordinario,
que las personas no están obligadas a soportar; (iv) Nivel de riesgo extremo
que amenaza la vida o la integridad personal; y (v) Riesgo consumado”. Ibídem.
[T-719 de 2003 F. J. 4.2.31].
[67]
Así lo expresó la Corporación: “la vida misma y la vida en sociedad están
atadas a la exposición de ciertos riesgos que pueden ser considerados
ordinarios, no obstante cuando esos riesgos devienen extraordinarios “las
personas tendrán derecho a solicitar la intervención protectiva de las
autoridades para mitigarlos o evitar que se materialicen, cuando ello sea
posible; tal intervención estatal podrá invocarse con distintos títulos, es
decir, en virtud de distintos derechos fundamentales –la vida, la integridad
personal o la seguridad personal -, dependiendo del nivel de intensidad del
riesgo en cuestión y de sus características”. [Sentencia T-719
de 2003 F. J. 4.2.3.1].
[68] Cfr.
Sentencia T-199 de 2010.
[69] “Si bien existen diversas formulaciones del
principio de precaución, algunas que abarcarían un mayor grado de intervención,
o un mayor alcance del concepto, todas las formulaciones comparten algunos
elementos básicos: (i) ante la amenaza de un peligro grave al medio ambiente o
la salud, del cual (ii) no existe certeza científica, pero (iii) sí existe
algún principio de certeza, (iv) las autoridades deben adoptar medidas de
protección, o no pueden diferir las mismas hasta que se acredita una prueba
absoluta”. (T-299 de 2008).
[70] En
el fallo citado, la Sala Quinta de Revisión evaluó el riesgo que suponía el
vertimiento y reflujo del Río la vieja a través del alcantarillado para un
conjunto de viviendas del municipio de Cartago.
[71]  Cfr. Sentencia T-974 de 2009. Continuó la exposición
de la Corte, de esta manera: “(…) jurisprudencia  reiterada y conocida ha
admitido  la procedencia de la acción de tutela en aquellos casos en los que
por la omisión en la construcción de una obra pública, por ejemplo de
alcantarillado, se ponen en peligro derechos fundamentales de los actores y de
otros, el juez de tutela no puede escudarse en la existencia de procedimientos
administrativos que aparentemente escapan de su competencia, o en la existencia
también de posibles vulneraciones a derechos colectivos, para eludir su
obligación de indagar intelectual y jurídicamente por la posibilidad, al menos,
de ejercer sus competencias en el sentido que contribuya a la protección
constitucional más efectiva.”
[72] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Primera. Sentencia de dieciséis (16) de noviembre de dos mil seis (2006).
Radicado 27001-23-31-000-2004-01006-01(AP).
[73] “[D]icha situación [es decir, el trámite de
reestructuración de pasivos] no supone que la entidad territorial demandada
pueda sustraerse del cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales
mientras se encuentre vigente ese acuerdo, pues, ciertamente, ello no se
dispone de manera expresa en dicha regulación ni se deduce de su contenido, y
además, porque como entidad fundamental de la división político-administrativa
del Estado al municipio le corresponde construir las obras que demande el
progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio y promover el
mejoramiento social de sus habitantes, además de cumplir las demás funciones
que le asignan la Constitución y las leyes (…) (arts. 2º y 311 de la C.P.)”. (Ibídem).
[74] En
el trámite citado, el alto Tribunal citado optó por conceder un plazo adicional
al otorgado por el juez de primera instancia, pero mantuvo en firme la orden de
desarrollar las diligencias tendientes a la adquisición del terreno para la
reubicación de los habitantes del barrio Cachacal, y las gestiones y trámites
necesarios para la contratación y elaboración de los estudios y diagnósticos.
[75] Decreto 93 de 1998. Por el cual se adopta el Plan
Nacional para la Prevención y Atención de Desastres. [Considerando 3º] “Que
el Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres debe incluir y
determinar todas las políticas, acciones y programas, tanto de carácter
sectorial como del orden nacional, regional y local que se refieren, entre
otros, a los siguientes aspectos (…)”.
[76] DC 93 de 1998, Artículo 1.  “El Plan
Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, que se expide por medio
del presente decreto, tiene como objeto orientar las acciones del Estado y de
la sociedad civil par la prevención y mitigación de riesgos, los preparativos
para la atención y recuperación en caso de desastre, contribuyendo a reducir
el riesgo y al desarrollo sostenible de las comunidades vulnerables ante los
eventos naturales y antrópicos”; artículo 3º, Ibid. [objetivos]: “(…) La
reducción de riesgos y prevención de desastres.  Para mejorar la acción del
Estado y la sociedad con fines de reducción de riesgos y prevención de
desastres, se debe profundizar en el conocimiento de las amenazas naturales y
causadas por el hombre accidentalmente, analizar el grado de vulnerabilidad de
los asentamientos humanos y determinar las zonas de riesgo, con el fin de
identificar los escenarios potenciales de desastre y formular las medidas para
prevenir o mitigar sus efectos mediante el fortalecimiento institucional y a
través de las acciones de mediano y corto plazo que se deben establecer en los
procesos de planificación del desarrollo a nivel sectorial, territorial y de
ordenamiento a nivel municipal”.
[77] Cfr.
DC 93 de 1983, considerando 3º.
[78] Ibídem. “Articulo 5.  Los principios
generales que orientan la acción de las entidades nacionales y territoriales en
relación con la elaboración, ejecución y seguimiento del Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres son: || DESCENTRALIZACIÓN: La Nación y las entidades territoriales ejercerán libremente y autónomamente sus funciones en
materia de prevención y atención de desastres, con estricta sujeción a las
atribuciones que a cada una de ellas se le haya específicamente asignado en la Constitución y la Ley, así como en las disposiciones contenidas en el Decreto – Ley 919 de 1989”.
La
aplicación del Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres debe contribuir al fortalecimiento del proceso de descentralización a través del cual los
municipios y regiones puedan asumir autónomamente sus responsabilidades,
reservando al nivel nacional las labores de definición de marcos de política y
coordinación de acciones. || EL ÁMBITO DE COMPETENCIAS: En las actividades para
la prevención y atención de desastres tendrán en cuenta, para efectos del
ejercicio de las respectivas  competencias, la observancia de los criterios de
concurrencia, complementariedad y subsidiariedad. || LA COORDINACIÓN:  Las entidades del orden nacional, regional y local deberán garantizar que
exista la debida armonía, consistencia, coherencia y continuidad en las
actividades a su interior en relación con las demás instancias sectoriales y
territoriales, para efectos de la prevención y atención de desastres. || LA PARTICIPACIÓN:  Durante las actividades para la prevención y atención de desastres, las
entidades competentes velarán porque se hagan efectivos los procedimientos de
participación ciudadana previstos por la ley. (Mayúsculas del decreto).
[79] Decreto 93 de 1998, Considerando 4º. “Que todas
las entidades y organismos Públicos, Privados y Organismos no Gubernamentales a
los cuales la Oficina Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, hoy Dirección Nacional, solicite colaboración a fin de ejecutar el Plan, estarán obligados
a presentarla dentro del ámbito de su competencia.”
[80] Decreto 93 de 1998, Artículo 7.  La descripción de
los principales programas que el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres debe ejecutar  es la siguiente: “PROGRAMAS PARA EL
CONOCIMIENTO SOBRE RIESGOS DE ORIGEN NATURAL Y ANTROPICO || 1.1  Instalación y
consolidación de redes, procedimientos y sistemas de detección y alerta para la
vigilancia y aviso oportuno a la población.  || 1.2  Evaluación de riesgos.  ||
PROGRAMA PARA LA INCORPORACIÓN DE LA PREVENCIÓN Y REDUCCIÓN DE RIESGOS EN LA PLANIFICACIÓN. || Incorporación de criterios preventivos y de seguridad en los planes de
desarrollo. || Manejo y tratamiento de asentamientos humanos y de
infraestructura localizados en zonas de riesgo || Articulación de la política
ambiental y de prevención de desastres.  || PROGRAMAS DE FORTALECIMIENTO DEL
DESARROLLO INSTITUCIONAL || Fortalecimiento de las entidades nacionales del
sistema. || Fortalecimiento de las entidades operativas. || Medidas de
protección y contingencia en obras de infraestructura. || Desarrollo y
actualización de planes de emergencia y contingencia. || Diseño de mecanismos
eficientes y de tratamiento preferencial de proyectos de reconstrucción. ||
Sistema integrado de información”. (Mayúsculas del decreto).
[81] El párrafo completo, indica: “1) los alcaldes
deben llevar a cabo un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para
la localización de asentamientos humanos, entre otros factores, por estar
sujetas a derrumbes o deslizamientos;
2) los alcaldes deben adelantar programas de
reubicación de los habitantes o desarrollar las operaciones necesarias para
eliminar el riesgo en los asentamientos localizados en dichas zonas;(…)
4) Cualquier ciudadano puede presentar al alcalde o
intendente la iniciativa de incluir en el inventario una zona o asentamiento
determinado;
5) Se pueden adquirir los inmuebles y mejoras de las
personas a ser reubicadas, mediante enajenación voluntaria directa o mediante
expropiación;
6) Los inmuebles y mejoras así adquiridos pueden ser
recibidos en pago de los inmuebles donde fueren reubicados los habitantes;
7) El inmueble adquirido debe pasar a ser un bien de
uso público bajo la administración de la entidad que lo adquirió;
8) Si los habitantes de inmuebles ubicados en sitios
de alto riesgo rehúsan abandonar el sitio, el respectivo alcalde debe ordenar
la desocupación con el concurso de las autoridades de policía, y la demolición
de las edificaciones afectadas; (…)”[81].
[82]  Sobre otras obligaciones de los municipios
directamente ordenadas por la Ley, señaló la Corte: “el artículo 62 del Decreto Ley 919 de 1989 en su literal h señala entre las funciones que corresponde a
las entidades territoriales “[a]tender las recomendaciones que en materia de
prevención, atención y rehabilitación les formulen los Comités Regionales y
Locales”. [D]istintos apartes de la ley 388 de 1997 “(…) destacan la importancia de la
prevención de desastres dentro de la planeación del ordenamiento territorial
municipal”.  “(…) El artículo 56
de la ley 9ª de 1989 (modificado por la ley 2ª de 1991) establece en cabeza de
los municipios la obligación de identificar y evacuar las zonas de riesgo (…)
haciendo imperativa la evacuación de inquilinos en situación de alto riesgo y
la adquisición del respectivo inmueble por negociación voluntaria o
expropiación (…) y el artículo 8º de la ley 9ª de 1989 (en lo atinente a los
usos del suelo) establece que  "La función pública del ordenamiento del territorio
local se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y
municipales”, acciones entre las que destaca la determinación de “zonas no
urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos
humanos, por amenazas naturales (…)”. [E]l artículo 13 de la misma ley explica
que el plan de ordenamiento debe contener (…) una estrategia de mediano plazo
para el desarrollo de programas de vivienda de interés social, “incluyendo (…) los mecanismos para la reubicación de
los asentamientos humanos localizados en zonas de alto riesgo (…). (Ver, al respecto, T-199 de 2010).
[83]
Sobre el alcance del enfoque preventivo, es importante recordar la posibilidad
de aplicar en el orden interno el principio de precaución (Cfr.
sentencia T-299 de 2008, citada).
[84] La Estrategia de Yokohama para la atención de desastres de 1994, establece los siguientes principios: “1. La evaluación
del riesgo es un paso indispensable para la adopción de una política y de
medidas apropiadas y positivas para la reducción de desastres; 2. La prevención
de desastres y la preparación para casos de desastre revisten importancia
fundamental para reducir la necesidad de socorro en casos de desastre; 3. La
prevención de desastres y la preparación para casos de desastre deben
considerarse aspectos integrales de la política y la planificación del
desarrollo en los planos nacional, regional, bilateral, multilateral e
internacional; 4. El establecimiento y la consolidación de la capacidad para
prevenir y reducir desastres y mitigar sus efectos constituyen una cuestión de
suma prioridad que hay que tener en cuenta en el Decenio a fin de sentar una base
sólida para las actividades posteriores a éste.  5. La alerta temprana de
desastres inminentes y la difusión efectiva de la información correspondiente
mediante las telecomunicaciones, inclusive los servicios de radiodifusión, son
factores clave para prevenir con éxito los desastres y prepararse bien para
ellos. 6. Las medidas preventivas son más eficaces cuando entrañan la
participación en todos los planos, desde la comunidad local hasta los planos
regional e internacional, pasando por los gobiernos de los países. 7. La
vulnerabilidad puede reducirse mediante la aplicación de métodos apropiados de
diseño y unos modelos de desarrollo orientados a los grupos beneficiarios,
mediante el suministro de educación y capacitación adecuadas a toda la
comunidad. 8. La comunidad internacional reconoce la necesidad de compartir la
tecnología requerida para prevenir y reducir los desastres y para mitigar sus
efectos; esta tecnología debería suministrarse libremente y en forma oportuna
como parte integrante de la cooperación técnica. 9. La protección del medio
ambiente como componente de un desarrollo sostenible que sea acorde con la
acción paliativa de la pobreza es esencial para prevenir los desastres
naturales y mitigar sus efectos. 10. Recae sobre cada país la responsabilidad
primordial de proteger a su población, sus infraestructuras y otros bienes
nacionales de los efectos de los desastres naturales. La comunidad
internacional debería demostrar la firme determinación política necesaria para
movilizar recursos adecuados y hacer uso eficaz de los existentes, incluidos
los medios financieros, científicos y tecnológicos, en el ámbito de la
reducción de los desastres naturales, teniendo presentes las necesidades de los
países en desarrollo, en particular las de los países menos adelantados”.
[85] Adoptada por la Conferencia mundial sobre la reducción de los desastres, llevada a cabo en Kobe, Hyogo,
Japón, del 18 al 22 de enero de 2005. “2. Reconocemos que existe una
relación intrínseca entre la reducción de los desastres, el desarrollo
sostenible y la erradicación de la pobreza, entre o tras esferas, y la
importancia de lograr la participación de todos los interesados, en particular
los gobiernos, las instituciones financieras y las organizaciones regionales e
internacionales, la sociedad civil, incluidas las organizaciones no
gubernamentales y los voluntarios, el sector privado y la comunidad científica
(…).” || “3. Reconocemos también que deben fomentarse a todos los niveles,
desde el individual al internacional, una cultura de prevención de los
desastres y de resilencia, así como estrategias conexas previas a los
desastres, que consideramos inversiones sólidas. Las sociedades humanas deben
vivir con el riesgo que representan los peligros de la naturaleza. No obstante,
no somos en absoluto incapaces de prevenir y mitigar los efectos de los
desastres. Podemos y debemos aliviar los sufrimientos que esos peligros
entrañan reduciendo la vulnerabilidad de las sociedades. Podemos y debemos
seguir aumentando la resilencia de las naciones y las comunidades ante los
desastres mediante unos sistemas de alerta temprana centrados en el ser humano,
las evaluaciones de riesgos, la educación y otras actividades y enfoques
preactivos, integrados, multisectoriales y previsores de múltiples peligros en
el contexto del ciclo de la reducción de desastres, que consiste en la
prevención, la preparación y la respuesta en caso de emergencia, así como en la
recuperación y la rehabilitación. Los riesgos de desastres, los peligros y sus
efectos constituyen una amenaza, pero la respuesta adecuada a éstos puede y
debe llevar a la adopción de medidas para reducir los riesgos y la
vulnerabilidad en el futuro.”
[86]
Ibídem. (Cfr. Anexo 1). “Amenaza: procesos o fenómenos naturales
que puedan causar pérdida de vidas o daños materiales, interrupción de la
actividad social y económica o degradación ambiental. Resultan afines y
pertinentes las definiciones de Amenaza peligro: evento físico
potencialmente perjudicial, fenómeno natural y/o actividad humana que puede
causar lesiones, daños materiales, interrupción de la actividad social y
económica o degradación ambiental. || Amenazas hidrometeorológicas:
procesos o fenómenos naturales de origen atmosférico, hidrológico u
oceanográfico, que pueden causar la muerte o lesiones, daños materiales,
interrupción de la vida social y económica o degradación ambiental.”
[87] “Capacidad
de enfrentar: medios por los cuales la población u organizaciones utilizan
habilidades y recursos disponibles para enfrentar consecuencias adversas que
puedan conducir a un desastre”.
[88] “Desastre:
interrupción seria del funcionamiento de una comunidad o sociedad que causa
pérdidas humanas y/o importantes pérdidas materiales, económicas o ambientales;
que exceden la capacidad de la comunidad o sociedad afectada para hacer frente
a la situación utilizando sus propios recursos”.
[89] “Resilencia
/ resilente: capacidad de un sistema, comunidad o sociedad, potencialmente
expuesta a amenazas, a adaptarse a una situación adversa, resistiendo o
cambiando, con el fin de alcanzar y mantener un nivel aceptable en su
funcionamiento y estructura. Se determina por el grado en el cual el sistema social
es capaz de auto-organizarse para incrementar su capacidad de aprendizaje sobre
desastres pasados, con el fin de lograr una mayor protección futura y mejorar
las medidas de reducción de riesgo de desastres”.
[90] “Riesgo:
Probabilidad de consecuencias perjudiciales o pérdidas esperadas (muertes,
lesiones, propiedad, medios de subsistencia, interrupción de actividad
económica o deterioro ambiental) resultado de interacciones entre amenazas
naturales o antropológicas y condiciones de vulnerabilidad”.
[91] “Medidas
estructurales y no-estructurales: las primeras tratan de medidas de
ingeniería y de construcción tales como protección o refuerzo de estructuras e
infraestructuras para reducir o evitar el posible impacto de amenazas  (…) las
medidas no-estructurales se refieren a políticas, concientización, desarrollo
del conocimiento, compromiso público y métodos o prácticas operativas,
incluyendo mecanismos participativos y suministro de información, que puedan
reducir el riesgo y el consecuente impacto”.
[92] Al
respecto, ver supra, nota al pie de página número 13.
[93]
Otros elementos de la vivienda adecuada resultan más difíciles de aplicar al
territorio colectivo, como la accesibilidad a determinados servicios que,
aunque deseable puede ser difícil de lograr dada la ubicación de los
resguardos; o la asequibilidad, prácticamente incompatible con el concepto de
posesión ancestral. Algunas ameritarían el examen en casos concretos, como la
seguridad jurídica de la tenencia.
[94] Ese estándar probatorio flexible encuentra concreción
a nivel legislativo y constitucional, entre otros aspectos, en la informalidad
de la acción de tutela, la buena fe, la presunción de veracidad y el principio
pro hómine que admiten acoger una interpretación finalista. (Cfr. DC 2591 de
1991: artículos 3º,  14,  18 y 20; sobre el principio pro hómine, entre otras,
C-148 de 2005, T-320 de 2009, T-191 de 2009).
[95] Cfr.
T-552 de 2003 y T-617 de 2010, entre otras.
[96]
Estos hechos se encuentran comprobados a partir de (i) las fotografías
allegadas por la comunidad; (ii) el informe levantado por el Comandante del
cuerpo de bomberos el 9 de diciembre de 2008; y (iii) el hecho de que el
municipio de Dagua no propuso controversia alguna al respecto. (Ver, supra,
antecedentes).
[97]
Decreto 2591 de 1991. Artículo 6º, inciso 4º: “Cuando sea evidente que la
violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la
acción u omisión violatoria del derecho.”
[98]
Este hecho se da por probado en atención a la exposición de la demanda, al
informe del comandante del cuerpo de bomberos, de 9 de diciembre  de 2008, y al
hecho de que de los informes rendidos a la Corporación por las autoridades vinculadas al trámite, se infiere que tuvieron conocimiento
de esa petición. (Ver, supra, antecedentes).
[99] Este es un
listado solo enunciativo que no pretende desconocer otras esferas del
pluralismo jurídico y el multiculturalismo, sino solo ilustrar sobre la naturaleza
de los derechos de los pueblos aborígenes.
[100]
Ver, por todas, T-606 de 2001, T-552 de 2003 y T-617 de 2010.
[101] Al
respecto, remite la Sala a lo expresado en los fundamentos del fallo y a las subreglas
de la sentencia SU-1116 de 2001, citada en los fundamentos de esta providencia.
[102] Ello se
infiere del siguiente aparte del informe remitido a la Corporación por la alcaldía de Dagua: “El ingeniero Alejandro Cifuentes aduce que en el
mes de diciembre hizo nuevamente una visita a la zona de Juntas desde la
desembocadura del Río pepitas hasta el Charco Guzmán donde el río está erosionando
(sic), y desapareció el caminos (sic) de acceso a la zona, y la comunidad no
tiene por donde desplazarse, es de  anotar que esta es una gran despensa
agrícola”. Folio 57, cuaderno de tutela, Corte Constitucional.
[103] Ver, supra, antecedentes. Intervención del
municipio de Dagua en primera instancia y en sede de revisión.
[104] Se
reitera que el programa de atención y prevención de desastres contempla fases
de prevención, atención, reestructuración, reubicación y reconstrucción. (Ver,
supra; fundamentos, considerando 26 – a.)
[105] El término ajustes
razonables, se define en la Convención Internacional sobre los Derechos De Las Personas con Discapacidad de 2007, en
estos términos: “Por «ajustes
razonables» se entenderán las modificaciones y
adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada
o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las
personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con
las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales[.]”. La Sala considera que el principio de ajustes
razonables es plenamente aplicable en materia de diversidad cultural pues
constituye una explicación del tipo de medidas o componentes de atención
diferencial a grupos vulnerables que los Estados pueden adoptar, con menores
costos de los que supone la elaboración integral de una política independiente
para cada grupo de protección reforzada.
[106] De
acuerdo con la información contenida en el expediente, cada año se presentan
dos olas invernales en la región, y la segunda ocurre, aproximadamente, en
diciembre de cada año. Por supuesto, no existe para la Corte posibilidad de predecir la intensidad del invierno en este año, pero en virtud del
principio de precaución, sí corresponde a la Sala procurar por que las órdenes tengan eficacia, previa la llegada de esa ola invernal.
[107] Una
amplia sistematización de las subreglas sobre consulta previa se
encuentra en los considerandos 6.3.1 a 6.3.8 de la sentencia C-461 de 2008.
Ver, también, C-030 de 2008, C-175 de 2009, T-547 de 2010, T-769 de 2009 y
T-745 de 2010.  En la sentencia C-461 de 2008 se destaca: (i) la naturaleza
constitucional y de derecho fundamental de la consulta previa, como
manifestación del derecho de participación de los pueblos aborígenes; (ii) la
naturaleza de proceso de diálogo y acuerdo y no adversarial de la consulta;
(iii) la inadmisibilidad de trámites de tipo burocrático que no tengan presente
el fin de informar y concertar con la comunidad indígena el alcance y modo de
implementación de medidas que los afecten directamente; (iv) la aplicación del
principio de buena fe en los procesos de comunicación entre la comunidad
y las autoridades; (v) la necesidad / obligación de valorar la importancia
fundamental del territorio y los recursos naturales para los pueblos indígenas
en el ejercicio de la consulta; (vi) la existencia de procesos preconsultivos
en los que se defina la forma de efectuar la consulta previa; (vii) la asunción
de la consulta como un ejercicio mancomunado de ponderación de intereses; (ix)
la preservación de la competencia de las autoridades para adoptar medidas
ausentes de arbitrariedad, razonables y proporcionadas (constitucionalmente
legítimas) en caso de ausencia de acuerdo.
[108] Ver,
por todas, las sentencias T-781 de 2010 y T-329 de 2010.
[109] En este orden
de ideas, el compromiso de asequibilidad del Estado colombiano con respecto a
la educación se predica respecto de todos los niveles educativos -desde el
preescolar hasta el superior- pero con primacía de un mínimo -un
año de preescolar, cinco años de primaria y cuatro de secundaria- a partir del
cual se debe avanzar progresivamente hacia la asequibilidad de dos años más de
preescolar, dos años adicionales de secundaria y educación superior.
[110]
Ello, a pesar de que el Plan nacional para la prevención y atención de
desastres (DC. 093 de 1998) prevé, en su artículo 6º, como estrategias centrales
para el manejo de situaciones de desastres (previamente citado), el
conocimiento sobre riesgos de origen natural y antrópico, la incorporación
de la prevención y reducción de riesgos en la planificación, el
fortalecimiento del desarrollo institucional, la socialización de la prevención
y la mitigación de desastres.  Y su artículo 7º establece que en en el
programa para la incorporación de la prevención y reducción del riesgo deben
incorporarse “(…) criterios preventivos y de seguridad en los planes de
desarrollo; se refiere al manejo y tratamiento de asentamientos humanos y de
infraestructura localizados en zona; y a la articulación de la política
ambiental y la de prevención de desastres”.
[111]
Artículo 5º del Plan
nacional para la atención y prevención de desastres (Decreto 093 de 1998)
incorpora en sus principios generales la descentralización, el ámbito de
competencias, la coordinación y la  participación.
[112] Decreto No. 093
de 1998. “Por el cual se adopta el Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres”. [Considerando 4º]: “Que todas las entidades y
organismos Públicos, Privados y Organismos no Gubernamentales a los cuales la Oficina Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, hoy Dirección Nacional, solicite
colaboración a fin de ejecutar el Plan están obligados a presentarla dentro del
ámbito de su competencia. || Que los organismos de planeación del orden
territorial deben tener en cuenta las orientaciones y directrices señalados en
el Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, y contemplarán las
disposiciones y recomendaciones específicas sobre la materia, en especial en lo
que hace relación a los planes de desarrollo regional, departamental y
municipal”.
[113] Dado que ya
existe un estudio, presentado por el ingeniero Alejandro Cifuentes y contratado
por el municipio de Dagua, si el departamento lo considera pertinente puede
evaluar ese proyecto previa la contratación de nuevos estudios.
[114] En
este aparte sigue la Sala las orientaciones del artículo 7º del Plan nacional
para la prevención y atención de desastres que, al referirse a los programas
para el conocimiento sobre riesgos de origen natural y antrópico, dispone en su
numeral 1.2. “Evaluación de riesgos. Se deben desarrollar instrumentos para
la evaluación de amenazas, vulnerabilidades y riesgos a nivel departamental y
municipal, la evaluación de amenazas naturales y antrópicas con fines
zonificación, reglamentación y planificación y análisis de vulnerabilidad y
estimación de riesgos de centros urbanos, edificaciones indispensables e
infraestructura de líneas vitales”.
[115] En
el documento Vivir con el riesgo (IERD/UN) se define la alerta temprana
como la “provisión de información oportuna y eficaz a través de instituciones
y actores claves, que permita, a individuos expuestos a una amenaza, la toma de
acciones a fin de evitar o reducir su riesgo y prepararse para una respuesta
efectiva”.
[116] El artículo 7º
del Decreto 093 de 1998 (citado) establece la obligación de incorporar
programas para el conocimiento sobre riesgos de origen natural y antrópico.
[117] Decreto No. 093
de 1998. “Por el cual se adopta el Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres”. [Considerando]: “Que todas las entidades y
organismos Públicos, Privados y Organismos no Gubernamentales a los cuales la Oficina Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, hoy Dirección Nacional, solicite
colaboración a fin de ejecutar el Plan están obligados a presentarla dentro del
ámbito de su competencia. || Que los organismos de planeación del orden
territorial deben tener en cuenta las orientaciones y directrices señalados en
el Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, y contemplarán las
disposiciones y recomendaciones específicas sobre la materia, en especial en lo
que hace relación a los planes de desarrollo regional, departamental y
municipal”.
[118] A manera
ilustrativa y, por supuesto, sin ánimo de exhaustividad pues la definición de
los medios artesanales adecuados para el efecto corresponde a las partes, puede
pensarse en,
tarabitas, canoas, etc.
[119]
Nuevamente, como ilustración se puede pensar en helicópteros o vehículos de
transporte fluvial de mayor alcance.
[120] En
el aparte dedicado a programas de fortalecimiento del desarrollo institucional
se dispone, entre otros, la consolidación de un sistema integrado de
información. “Se debe diseñar y mantener un Sistema Integrado de
Información, sistematizarla información relativa a sistemas de vigilancia,
alerta, diagnóstico temprano e inventario de recursos para la reacción
institucional efectiva y sistematizar la información sobre manejo y transporte
de sustancias peligrosas. || Se debe conformar una red de centros de
documentación y consulta para la prevención y atención de desastres y
sistematizar la información acerca de las acciones y la gestión de las
entidades nacionales, regionales y locales del Sistema Nacional”.