C-369-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-369/11
RENTAS DE
DESTINACION ESPECIFICA PARA LA SALUD Y MEDIDAS EN MATERIA DE CONTROL A LA EVASION
Y ELUSION DE COTIZACIONES Y APORTES-Inhibición por ineptitud sustantiva de
la demanda, al no estructurarse verdaderos cargos de inconstitucionalidad
claros, ciertos, específicos, pertinentes y suficientes
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes
Referencia: expediente
D-8252
Demanda de
inconstitucionalidad de los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 1393 de 2010, “Por
la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan
medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para
evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos
al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones”.
Actor: Oscar
Alfonso Rueda Gómez.
Magistrado
Ponente:
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Bogotá D. C.,
once (11) de mayo de dos mil once (2011).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de
1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES.
En ejercicio
de la acción de inconstitucionalidad, el ciudadano Oscar Alfonso Rueda Gómez
solicita a la Corte la declaración de inexequibilidad de los artículos 26, 27 y
28 de la Ley 1393 de 2010.
El Magistrado
Sustanciador, mediante auto del 14 de octubre de 2010 dispuso: i) admitir la
demanda; ii) fijar en lista el asunto y simultáneamente correr traslado al
Procurador General de la Nación, para que rindiera el concepto de rigor; iii)
comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al
Presidente del Congreso de la República, al Ministro del Interior y de
Justicia, al Ministro de la Protección Social y al Ministro de Hacienda y
Crédito Público; y finalmente iv) invitar al Instituto Colombiano de Derecho
Tributario, a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia ANDI, al Centro
de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -DEJUSTICIA-, a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, a la Comisión Colombiana de Juristas y a las
facultades de derecho de las universidades Nacional de Colombia, de Antioquia,
Sergio Arboleda, Externado de Colombia, Libre de Colombia, Pontificia
Universidad Javeriana, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario y de los
Andes, para que aportaran sus opiniones sobre el asunto de la referencia.
II.  TEXTO
DE LAS NORMAS ACUSADAS.
A
continuación se transcriben las disposiciones acusadas:
“Ley 1393 de 2010
(julio
12)[1]
Por
la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan
medidas para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para
evitar la evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos
al interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones.
El
Congreso de Colombia
DECRETA:
CAPÍTULO
III
Medidas
en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes
Artículo
26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de
contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por
parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de
protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el
Gobierno Nacional.
El Gobierno
Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas
obligaciones, así como de devolución de saldos a favor.
Artículo
27. Adiciónese el artículo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente
parágrafo:
"Parágrafo
2°. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el
presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse
de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la
procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el
contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y
aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley,
de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo
anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener
cuando esta proceda".
Artículo
28. Adiciónese el artículo 647 del Estatuto Tributario con el siguiente
parágrafo:
"Parágrafo.
Las inconsistencias en la declaración del impuesto de renta y
complementarios derivadas de la información a que hace referencia el parágrafo
1° del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 sobre aportes a la seguridad social
será sancionable a título de inexactitud, en los términos del presente Estatuto
Tributario."
III.    LA DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD.
El accionante
considera que las normas acusadas vulneran los artículos 6º, 83, 95.9 y 363 de la
Constitución, por las siguientes razones: [2]
- Artículo
26. Señala que es de exclusiva responsabilidad del contratista realizar el
pago de aportes al sistema por lo que establecer una obligación en el
contratante que atañe exclusivamente a un tercero resulta inconstitucional.
Encuentra que “al imponer una obligación a un contratante de verificar que
en la prestación de servicios un contratista cumpla con deberes que son de su
propia incumbencia”, compromete los principios de seguridad y certeza
jurídica que debe existir en la aplicación de las normas, además del artículo
83 superior que consagra la buena fe en todas las actuaciones de los
particulares.
Indica que el
artículo 2º del Decreto Legislativo 129 de 2010[3], expedido en virtud de la
declaratoria del estado de emergencia en salud y declarado inexequible por
consecuencia[4], es casi del mismo tenor que
la norma acusada, agregando que sobre tal disposición se ha pronunciado la
doctrina[5], lo que le lleva a afirmar
que no resulta posible cumplirla, esto es, que “en la práctica resulta
difícil de controlar, es ilógica su aplicación porque los ingresos de un
trabajador independiente son variables y se efectúan por un ingreso efectivo”.
Estima que en el caso de considerar los aportes a la seguridad social como un
tributo, resulta esencialmente comprometido el principio de eficiencia del
sistema tributario (art. 363 superior), ya que “es evidente que con la ley
no se crea un mecanismo para hacer efectivo y eficiente el cobro y recaudo, al
imponer una obligación formal de declarar, fiscalizar y cobrar al contratante
por el eventual incumplimiento de un contratista”[6].
Adicionalmente,
como criterio personal expresa que los aportes a la seguridad social no
constituyen un tributo “al no contar con elementos esenciales propios de una
relación jurídica tributaria, en consecuencia la implementación de este
mecanismo de retención consagrado en el párrafo 2 carece de lógica desde el
punto de vista de la hermenéutica tributaria”.
Asevera que
cuando recae en cabeza del contratante la verificación del pago de aportes se
termina consagrando una responsabilidad objetiva que desconoce el artículo 6º
superior, el cual señala que los particulares sólo serán responsables por
infringir la Constitución y las leyes. Termina  su exposición sentando que el
estudio de este cuestionamiento debe realizarse en contexto con las demás
disposiciones acusadas (arts. 27 y 28), dada la relación directa que se
presenta.
- Artículo
27. Empieza por definir la responsabilidad objetiva como “aquella
conducta que se encuentra tipificada, sin entrar a analizar la subjetividad del
actuar con dolo o culpa grave; dicha responsabilidad está proscrita en nuestro
ordenamiento jurídico y se encuentra de forma intrínseca en el(sic)
artículo(sic) 6º y 83 de nuestra Constitución Política”. Partiendo
de tal concepto señala que resulta imposible e inadmisible que a un contratante
se le obligue a verificar los aportes de seguridad social por un hecho que sólo
le compete al directamente obligado, esto es, al trabajador independiente, por
lo que considera que ante una conducta indebida o negligente por éste, no debe
ser responsable el contratante desconociéndosele las deducciones a que tiene
derecho por el artículo 107 del Estatuto Tributario.
Afirma que “el
contribuyente sólo debe responder por lo que refleje su contabilidad y por la
realización de hechos económicos que sean de su exclusiva responsabilidad”.
Al respecto cita una sentencia del 18 de mayo de 2006, proferida por el Consejo
de Estado[7].
Aduce que el
principio de proporcionalidad debe estudiarse desde dos ópticas, como son i) la
correcta distribución de la imposición de obligaciones conforme a la ley
tributaria y la capacidad económica, y ii) las sanciones impuestas por el fisco
para sancionar a los contribuyentes. Encuentra vulnerado este principio por
cuanto “la falta de verificación del pago de aportes al sistema de
protección social es una condición para desconocer las deducciones de la
totalidad de un pago, así se cumplan los requisitos de proporcionalidad,
causalidad y necesidad con la actividad productora de renta que consagra el
artículo 107 del E.T.N., en mi criterio resulta desproporcionado porque una
cosa son los honorarios que percibe un contratista y otra muy diferente es el
pago de aportes que este realiza al sistema de protección social, en
consecuencia tal y como está redactado el artículo se vulnera el principio de
proporcionalidad y los artículos 95-9 y 363 (Constitución Política)”.
Expone que
además de las razones para declarar la inconstitucionalidad al no modificarse
el artículo 771.2 del Estatuto Tributario[8] es en la práctica
inaplicable, ya que las autoridades tributarias deben reconocer las deducciones
que cumplan lo preceptuado en dicha disposición, como en el artículo 107 de ese
Estatuto, resultando también ineficiente por sustracción de materia (art. 363 C.P.).
- Artículo
28. Estima, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado[9],
que “la sanción por inexactitud sólo procede cuando no se paga un tributo al
incluir informaciones inexistentes y datos desfigurados contrarios a la
realidad económica de un contribuyente y de su impuesto a cargo al momento de
presentar una declaración. En ese sentido el artículo 28 de la Ley 1393 de
2010, resulta contrario al espíritu perseguido por la Constitución. Una empresa
contratante no debe verificar si un profesional independiente cotiza o no al
sistema de seguridad social y porque(sic) monto, ya que este hecho es de
exclusiva responsabilidad del contratista, sin que sea permitido de ninguna
manera que el contratante verifique cuáles son sus ingresos y si cotiza
conforme a la ley”.
Precisa que
las deficiencias probatorias no pueden observarse como hechos sancionables[10].
Además, manifiesta que existe jurisprudencia que determina que si el rechazo de
deducciones no se debe a la inexistencia o falsedad sino a la falta de
comprobación, no procede la sanción por inexactitud. Lo anterior, para señalar
que se consagra una responsabilidad objetiva  al imponer una sanción pecuniaria
al contratante en virtud de un contrato de prestación de servicios ante el
incumplimiento de un tercero, recalcando que no tiene lógica sancionar a un
contribuyente por inexactitud que recae en el contratante y no en el
contratista, vulnerando con ello los artículos 6º, 83, 95.9 y 363 de la
Constitución. Por último, refiere a la progresividad como principio
constitucional de la tributación que define en la capacidad de pago que tienen
los individuos en asimetría con la equidad, para sostener que se está frente a
una medida legislativa regresiva[11].
Conforme con
lo anterior, concluye que “el análisis sistémico de los artículos que se
demandan tienen una relación directa y en cadena por que(sic) el
contratante debe verificar el pago de los aportes al sistema de protección
social, so pena de desconocerle deducciones y además sancionarlos por
inexactitud del 160%, por una obligación correspondiente a un tercero,
consagrando una responsabilidad objetiva proscrita en nuestro ordenamiento
jurídico, vulnerando de esa manera todos los artículos de la Constitución
mencionados anteriormente. Por eso la equidad, eficiencia, progresividad, buena
fe y la justicia que orientan el sistema tributario debieron tenerse en cuenta
al momento de aprobar y promulgar la Ley 1393 de 2010”.
IV.    INTERVENCIONES.
1.      Academia
Colombiana de Jurisprudencia[12]
Respecto del
artículo 26 acusado, considera que como lo expone la demanda de
inconstitucionalidad es un tercero, no el recaudador, quien debe verificar el
cumplimiento de los aportes a la seguridad social “y si no es así, se exime
de cumplir las obligaciones que emanan de ese convenio”. Estima que se
impone una obligación de corroborar los aportes al sistema de protección social
y se “da un derecho, no cumplir el contrato de prestación de servicios hasta
que no se le compruebe el pago, según su leal saber y entender”, por lo que
encuentra que resulta inexequible al vulnerar el artículo 6º de la
Constitución.
En relación
con el artículo 27 impugnado, se limita a afirmar que el contratante particular
o del Estado, no el recaudador, tiene que ejercer funciones de vigilancia sobre
el contratista, trabajador independiente, y además tiene la función de retener,
“con lo cual la ley le da la posibilidad de incumplir la estipulación”.
Y sobre el
artículo 28 cuestionado, luego de transcribir los artículos 50[13]
y 108[14] del Estatuto Tributario,
colige que “está evitando la elución(sic) y la evasión con métodos distintos
a poner al contratante, un tercero ajeno al tema, a prescribir si el
contratista trabajador independiente esta(sic) pagando bien o mal la
seguridad social. (…) No encuentro razones para manifestar que (el) artículo
28 es inconstitucional”.
2.      Instituto
Colombiano de Derecho Tributario[15]
Pide a la
Corte que se declaren inexequibles los artículos demandados. Respecto del
artículo 26 impugnado expone que al imponer al contratante el deber de
establecer el cumplimiento de obligaciones concernientes a la seguridad social
por parte del contratista, “desplaza del Estado al particular la obligación
de asegurar el cumplimiento de los deberes de los contribuyentes (art. 2º de la
Constitución), sin que las potestades legales para obligar a exhibir libros
contables y documentos privados se traspasen también del sector oficial al
privado, lo cual viola el principio de ´armonía concreta´ que debe existir
entre las distintas disposiciones constitucionales, pues a las personas no se
les pueden imponer obligaciones imposibles de cumplir. Es razonable imponer
obligaciones de colaboración con las autoridades para mejorar los recaudos de
la seguridad social, como sería el caso de exigir la presentación al
contratante de la afiliación del contratista al sistema de salud, pero no
resulta aceptable que se impongan obligaciones que exceden las posibilidades
que normalmente tienen los particulares”.
En torno al
artículo 27 cuestionado, se afirma que al responsabilizar a un contratante
particular sancionándolo con el rechazo de deducciones tributarias en el
impuesto de renta por el hecho de que otra persona como el contratista no haya
cumplido con sus obligaciones respecto de la seguridad social, “subvierten
el orden jurídico, al hacer responder a un individuo por la omisión de otro
sobre el cual no tiene autoridad alguna. Tal disposición al consagrar una
responsabilidad por la omisión de otro, abroga la vigencia de un orden social
justo, en contra del artículo 2º de la Constitución. Sancionar a una persona
por la falta de otra sobre la cual no tiene autoridad alguna […] es un
absurdo jurídico, más grosero que el establecimiento de una responsabilidad
objetiva, pues en este último caso hay al menos identidad entre el autor del
hecho punible y el sancionado, a tiempo que en aquél evento uno es el
realizador del acto punible y otro el que soporta la sanción”.
En cuanto al
artículo 28 acusado, estima que al no tipificar debidamente la conducta punible
por presentar informaciones llamadas “inconsistentes”, sin hacer referencia al
término de comparación, dado que pueden existir distintos puntos de referencia
como la ley que establece la obligación, la contabilidad que registra las
causaciones, la declaración tributaria que unas veces registra los pagos y
otras las causaciones, se vulnera el principio nullum crimen sine lege (art.
29 superior). Encuentra también que al no regular la forma de aplicar la
sanción por inexactitud que consiste en el 160% de la diferencia entre el
impuesto de la liquidación privada y el de la oficial, dado que la
“inconsistencia” es una información sobre pagos parafiscales laborales no se
traduce en un mayor o menor impuesto, se vulnera igualmente el principio nullum
crimen sine lege.
Por último,
llama la atención en que los artículos 26 y 27 demandados se remiten a la
reglamentación que expida el Gobierno, lo cual considera que desplaza hacia el
poder Ejecutivo materias de son reserva de ley.
3.      Asociación
Colombiana de Empresas de Medicina Integral[16]
Solicita que
se declaren exequibles las normas cuestionadas. Sobre el artículo 26 acusado
señala que el incumplimiento de la obligación de afiliación o de pago de las
cotizaciones por los contratistas no impide la celebración o ejecución del
contrato en la medida que se prevé la adopción por el reglamento de mecanismos
de retención para el cumplimiento del pago de las cotizaciones a cargos de
éstos. Indica que debe reiterarse la jurisprudencia del Consejo de Estado según
la cual la obligación del contratante de verificar la afiliación y el pago de
los aportes al sistema de seguridad social constituye una actividad de
colaboración por parte de los contratantes que resulta proporcionada.
Al efecto,
puso de presente que en sentencia del 19 de agosto de 2004, la Sección Cuarta
del Consejo de Estado, examinó la legalidad de una medida reglamentaria que
imponía al contratante el verificar la afiliación y pago de aportes al sistema
de salud por parte del contratista[17]. Agrega que en relación
con la afirmación del accionante consistente en que la disposición impugnada es
de imposible cumplimiento porque los aportes a la seguridad social se efectúan
al mes siguiente a cuando se recibe el pago (mes vencido), señala que la
reglamentación vigente contempla el pago anticipado como se extrae del artículo
1º del Decreto 2236 de 1999[18].
Adicionalmente,
encuentra la medida necesaria para dotar de mayores recursos al sistema, el
cual requiere incorporar a quienes no han venido aportando estando obligados, y
depurar el régimen subsidiado frente a quienes se benefician del mismo de
manera irregular. Luego de resaltar algunos apartes de los antecedentes
legislativos de la norma acusada[19], estima que se requiere
urgentemente incorporar a quienes no han venido aportando al sistema de
seguridad social estando obligados, como depurar el régimen subsidiado respecto
de quienes se benefician de manera irregular.
En relación
con el artículo 27 cuestionado, manifiesta que para la procedencia de
deducciones en el impuesto a la renta se requiere que el contratante haya
verificado la afiliación y el pago de las cotizaciones y los aportes a cargo
del contratista. Considera que es una disposición que además de garantizar el
adecuado recaudo y pago de los aportes destinados a la seguridad social,
instituye un beneficio tributario para el contratante. Añade que “la
disposición demandada supera el análisis de proporcionalidad por cuanto
contiene una obligación de colaboración que ha sido admitida por la
jurisprudencia administrativa y, adicionalmente, por cuanto el cumplimiento del
deber a cargo del contratante se premia con beneficios tributarios. Es
importante tener en cuenta que el beneficio tributario para el contratante se
condiciona al cumplimiento de la obligación de verificar la afiliación y el
pago de las cotizaciones del contratista, pero no a que este último haya
realizado los aportes o a que los haya realizado de conformidad con sus
ingresos reales”.
Respecto del
artículo 28 acusado, arguye que la norma sanciona por inexactitud al
declarante cuando presenta inconsistencias en su declaración de renta en cuanto
a los pagos al sistema de seguridad social y los parafiscales. Resalta que la
sanción tiene el mismo tratamiento que cualquier otra inexactitud en las
declaraciones tributarias. Agrega que es claro que la norma demandada no regula
ningún aspecto relativo a la relación contratante-contratista, como lo entiende
el demandante de manera equivocada, al interpretar que se sanciona al
contratante por el incumplimiento de una obligación de un tercero, por lo que
solicita la inhibición o en su defecto la exequibilidad.
4.  Ministerio
de Hacienda y Crédito Público[20]
Pide que la
Corte declare exequibles las disposiciones demandadas. Bajo el acápite de
consideraciones generales expone que para comprender el alcance de las normas
demandadas debe tomarse como punto de partida las medidas adoptadas por el
Gobierno mediante el Decreto Legislativo 4975 de 2009 que declaró el estado de
emergencia social en salud. Recuerda que uno de sus considerandos expresó que
era necesario proferir medidas excepcionales que permitieran “reasignar,
redistribuir y racionalizar los recursos y las fuentes de financiación del
sistema o del sector salud, fortalecer los mecanismos de control a la evasión y
elusión de las obligaciones parafiscales y demás rentas que financian el sector
y crear nuevas fuentes, con el fin de evitar su inminente desfinanciación y
garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud”. Informa
que en este contexto se expidió el Decreto Legislativo 129 de 2010, que
consagra diversos instrumentos de control a la evasión y elusión de los aportes
a la salud, que se declaró inexequible por consecuencia dado que el decreto
matriz fue encontrado inconstitucional. Afirma que el Gobierno procedió a
presentar ante el Congreso el proyecto de ley 280 de 2010 Cámara, que adopta
medidas para evitar la evasión y elusión de aportes a la salud, replicando
varias disposiciones del Decreto 129 que culminaría convirtiéndose en la Ley
1393 de 2010.
Agrega que en
la exposición de motivos al proyecto de ley se denotó el deterioro financiero
del sistema de salud manifestado en el aumento progresivo de los costos, en la
cotización por algunas personas por debajo del costo legal y la elusión de
cualquier tipo de obligación, todo lo anterior en observancia de la sentencia
T-760 de 2008, que señaló “la necesidad de priorizar la universalización del
aseguramiento social obligatorio en salud y la unificación de los planes de
beneficios de los regímenes contributivo y subsidiado como temas fundamentales”
y que la capacidad de pago del usuario en salud es determinante para conceder
la protección constitucional en cada caso. Así colige que está plenamente
justificada la necesidad de dotar al Gobierno con herramientas para evitar la
elusión y la evasión para proveer de mayores recursos al sistema y garantizar
la efectividad del principio de progresividad del Estado social de derecho
procurando que los ciudadanos aporten de acuerdo con su capacidad de pago.
En materia de
evasión y elusión de aportes al sistema de salud manifiesta que la falta de
sostenibilidad financiera del sistema no depende exclusivamente del aumento
progresivo de los costos que deben cubrirse para la prestación eficiente de los
servicios. Añade que la configuración original del sistema en la Ley 100 de
1993 preveía su financiamiento a través de los aportes obligatorios de los
usuarios calculados en proporción a la capacidad económica, que serían
destinados al cubrimiento de los costos del sistema en su conjunto, incluyendo
las transferencias para la financiación intrasistema del régimen subsidiado
mediante la contribución de solidaridad. Explica que el régimen subsidiado es
un esquema de subsidios plenos o parciales a la cotización obligatoria en salud
que se financia con recursos públicos, incluyendo los parafiscales provenientes
de las cotizaciones obligatorias en salud, por lo que está previsto en el
diseño institucional del sistema que a dicho régimen solamente pertenecieran un
porcentaje reducido de la población total, con instrumentos que permitieran
identificar a los beneficiarios de los subsidios y excluir a las personas con
capacidad de pago suficiente para realizar los aportes obligatorios,
previniendo, controlando y sancionando las situaciones de evasión y elusión de
dichos aportes obligatorios.
Considera que
este esquema sobre el cual fue articulado el sistema de seguridad social ha
resultado inviable por dos situaciones concomitantes, que identifica como i)
“incumplimiento por omisión” y ii) “evasión por inexactitud”. Sobre la primera expone
que se ha verificado que es común que las personas obligadas al pago de aportes
al sistema evadan la exigencia legal de cotizar conforme a su capacidad
contributiva, a través del pago de valores inferiores, la afiliación al sistema
en calidad de beneficiarios de un cotizante e inscribiéndose al régimen
subsidiado, con las consecuencias de la desfinanciación del sistema. Y agrega:
“En
intervenciones anteriores ante la H. Corte se ha mostrado cálculos a 2006,
según los cuales por lo menos 175.000 declarantes de renta que no realizaron
ningún aporte al sistema, de los cuales cerca de 14.000 se encontraban
afiliados al régimen subsidiado. Con datos más recientes, correspondientes a la
vigencia fiscal 2008, se encuentra que 22.119 declarantes de renta se
encontraban afiliados al régimen subsidiado[21]. De estas personas el
25% (56.261) reportó ingresos netos mayores a 200 smlmv anuales ($92 millones)
y el 14% declararon patrimonios líquidos superiores a 500 smlmv ($230 millones)[22].
Esas 22.119 personas, siendo declarantes de renta, es decir, teniendo capacidad
de pago, han estado afiliadas al régimen subsidiado, le costaron al sistema
$5.360 millones en 2008. Por este mismo concepto se podrían haber dejado de
recibir cotizaciones por $167.632 millones. Esta forma de incumplimiento se ha
verificado también respecto de personas cotizantes a pensiones y a riesgos
profesionales pero que se encuentran afiliados al régimen contributivo en salud
en calidad de beneficiarios del cotizante, configurando un escenario de incumplimiento
evidente por tratarse de una doble condición (cotizante en pensiones y riesgos
profesionales, por una parte, y de beneficiario de un cotizante en salud, por
otra) que son mutuamente excluyentes, en especial, frente a riesgos
profesionales. Igualmente, se han detectado a julio de 2009, 57.642 cotizantes
a pensiones y 96.964 cotizantes a riesgos profesionales, que no cotizan al
régimen contributivo de salud. Así mismo, se evidencian casos de cotizantes
independientes que utilizando mecanismos tecnológicos válidos como el sistema
de pago denominado Planilla Integrada de Liquidación de Aportes -PILA-, hacen
sus pagos utilizando códigos especiales que los identifican como cotizantes
independientes sin ingresos, utilizando en ocasiones a terceros, sin que esta
circunstancia corresponda a la realidad, para con ello acceder a los servicios
de salud con 1 smlmv, sin cotizar a los demás riesgos”.
Respecto a la
segunda situación denominada “evasión por inexactitud” expresa que consiste en
la manipulación del Ingreso Base de Cotización -IBC- para pagar con base en un
ingreso inferior al efectivamente percibido por el aportante, o la afiliación
al sistema en calidad de beneficiario aún teniendo capacidad económica que lo
obliga a aportar. Ante esta situación estima que con la Ley 1393 de 2010 se han
tomado medidas para velar por la consecución del interés general y el
cumplimiento de los fines del Estado, asegurando que los particulares cumplan con
el deber de contribución y creando mecanismos que hagan eficiente la
recaudación impositiva. De este modo, se han establecido mecanismos de
información para conocer la realidad económica y personal de los
contribuyentes, como también se han instituido los controles previstos en las
normas acusadas que permiten verificar el pago de las contribuciones a cargo de
los obligados. Asevera que las medidas legislativas adoptadas permiten también
la depuración del sistema subsidiado frente a las personas que tienen ingresos
o patrimonio suficiente para pertenecer al régimen contributivo, que han venido
usufructuando los beneficios del sistema solidario al cual no tienen derecho y,
por el contrario, deberían solventar.
Asevera que
las situaciones descritas tienen un “punto crítico” en lo relacionado con los
trabajadores independientes, dadas las dificultades de fiscalizar el
cumplimiento de las normas y el pago efectivo de los aportes por parte de este
tipo de aportantes. Recuerda que desde la Ley 100 de 1993 se estableció que los
trabajadores independientes con capacidad de pago son participantes del sistema
de salud en la modalidad de afiliados al régimen contributivo, que antecedió la
afiliación obligatoria de estas personas en el sistema de pensiones implementado
con la Ley 797 de 2003. Adicionalmente, expresa:
“Para citar
algunas cifras, solamente en siete actividades ejercidas por personas naturales
independientes (jurídicas, contables, consultoría empresarial, arquitectura e
ingeniería, práctica médica, odontología y actividades relacionadas con la
salud) se registraron ingresos netos fiscales por $7.3 billones en 2006, $7.8
billones en 2007 y $9.9 billones en 2010, ejercicio profesional que puede
generar un margen de utilidad fiscal promedio superior al 35% durante los
mismos tres años. En materia de evasión, para 2008, según recientes
estimaciones elaboradas por iniciativa de este Ministerio de realizar cruces de
bases de datos, 242.194 trabajadores independientes declararon renta, de los
cuales cotizaron por bases inferiores al sistema de seguridad social integral
165.952. Estas personas habrían ocultado ingresos por valor $1.6 billones, que
hubieran representado mayores recaudos al sistema de seguridad social integral
(salud, pensión y riesgos) por un monto de $459 mil millones. Si se sumaran las
cantidades que se emplean en subsidiar a personas con capacidad de pago y los
recursos que estos independientes dejan de pagar, se recaudarían más de $661
mil millones, monto que si se asumiese que se pudiesen destinar solamente a
salud (afiliaciones en el régimen subsidiado) se podrían cubrir 2.7 millones de
cupos nuevos. Por otro lado, no deja de ser preocupante que mientras en 2006,
14.000 trabajadores independientes, contribuyentes del impuesto de renta,
estaban afiliados al régimen subsidiado, para 2008 esta cifra llegó a 22.000,
es decir, se incrementó en más del 50% (8.000)[23]”.
Finalmente
precisa que en un contratista puede concurrir la doble calidad de trabajador
independiente y dependiente, dado que no se excluye su vinculación laboral a un
empleador por contrato individual de trabajo, situación que se encuentra
prevista en las disposiciones del sistema general de seguridad social en salud,
para determinar el nivel real de ingresos simultáneos por concepto de
honorarios y salarios.
Ingresando en
el análisis de las normas demandadas señala que los aportes a la seguridad
social son contribuciones parafiscales que hacen parte del género tributo por
lo que le son aplicables los principios constitucionales que rigen la
institución. Refiere al deber de contribuir, la capacidad contributiva y la
equidad en materia impositiva como presupuestos de la solidaridad y
redistribución. Soportándose en la sentencia C-540 de 1996 indica que la
proclividad a evadir las obligaciones tributarias hace imperioso el
establecimiento de normas antievasión. Así encuentra constitucionalmente válido
que el legislador contemple medidas que le permitan establecer controles con la
finalidad que las personas contribuyan de acuerdo con su capacidad real de
ingreso y con las cargas que la normatividad sobre seguridad social imponga.
En materia de
medidas que garanticen el recaudo efectivo de los tributos manifiesta que hacen
parte de lo que la doctrina denomina “la relación jurídica tributaria”. Citando
la sentencia C-741 de 1999 afirma que para favorecer el cumplimiento de las
obligaciones tributarias no basta con que el legislador promulgue leyes sino
que también se tiene la responsabilidad paralela de establecer sistemas
eficaces de control que eviten la evasión y la elusión, en observancia del
principio de eficiencia tributaria. Afirma que el Congreso puede establecer normas
que garanticen el efectivo recaudo de recursos dentro de los límites demarcados
por la Constitución, por lo que estima legítimo que el legislador regule la
manera como debe cumplirse una determinada obligación tributaria.
Respecto
del artículo 26 acusado expresa que se limita a extender lo dispuesto para
la contratación pública en el artículo 50[24] de la Ley 789 de 2002[25],
en cuanto al deber que tienen los contratantes de verificar el cumplimiento de
las obligaciones de los contratistas respecto del sistema de protección social.
Anota que la citada disposición se cumple por las entidades públicas que además
se encuentra interiorizada en la cultura de los contratistas del sector
público, sin que resulte imposible su aplicación práctica. Advierte que este
tipo de normas no son nuevas y como sustento trae a colación que en desarrollo
del artículo 271[26] de la Ley 100 de 1993[27]
se profirió el Decreto 1703 de 2002[28] que estableció el deber
de verificación por el pagador en contratos que involucren la prestación de
servicios por más de tres meses, que de todos modos no dispensa del deber de
aportar por periodos inferiores.
Precisa que
la norma demandada es meramente procedimental y nada tiene que ver con los
supuestos de aplicación práctica o las interpretaciones que sobre la
determinación del ingreso base de cotización pueda efectuarse al respecto.
Estima que simplemente busca dotar de herramientas efectivas y de instrumentos
coercitivos a lo ya dispuesto en normas específicas de seguridad social que son
enfáticas en señalar que los trabajadores independientes deben contribuir al
sostenimiento del sistema en proporción a su capacidad real de pago, para lo
cual cita el artículo 18[29] de la Ley 1122 de 2007[30].
Así colige que la disposición demandada:
“pretende
efectivizar y materializar los principios de equidad y progresividad, en la
medida que una persona vinculada formalmente puede tener igual o menor
capacidad contributiva que un contratista independiente y verse obligada a
contribuir en mayor medida que un contratista que puede llegar a estar en mejor
condición económica. En tal sentido, la norma cuestionada simplemente es el
ejercicio del poder de configuración del legislativo en torno a unas
obligaciones de procurar, de manera bastante razonable, que se cumpla con el
deber de contribuir al sostenimiento del sistema de la seguridad social por parte
de aquellos que tienen el deber de hacerlo y la medida de sus capacidades, por
lo tanto su constitucionalidad queda sustentada. Finalmente, […] esta norma […]
requiere desarrollo del Gobierno Nacional para darle aplicación […],
reglamentación que para tal efecto debe respetar el marco constitucional y
legal, en ejercicio de la potestad reservada al Gobierno Nacional por la
Constitución Política, la cual ´debe contener una regulación que facilite su
aplicación [de la norma legal], previendo circunstancias y modalidades no
expresadas directamente pero que se deriven del texto [legal]´ [C.E. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sec. Segunda, sentencia del 11 de octubre de 2007,
con radicación … 129106 …], todo lo cual deriva en un juicio especulativo
siempre y cuando el Gobierno no expida dicha reglamentación que fije los
alcances del artículo 26 de la Ley 1393 de 2010”.
En cuanto al artículo
27 demandado indica que se ubica en el marco de los requisitos que ya existían
en el Estatuto Tributario (art. 108)[31] para la deducibilidad de
los pagos laborales que se encontraban condicionados a la cancelación de
aportes, por lo que simplemente se dio uniformidad a la norma para que la
verificación cobijara a los trabajadores independientes que reciben pagos del
contratante, en la misma dirección en que se ha venido haciendo en seguridad
social a partir de la Ley 100 de 1993. Anota que la Corte se ha pronunciado en
favor de la posibilidad de condicionar la deducibilidad de erogaciones como
mecanismo de control, aunque suponga una excepción a los requisitos
establecidos por regla general en la técnica contable tributaria (sentencias
C-058 de 2001 y C-409 de 1996). También manifestó que el Tribunal
Constitucional ha resaltado el papel que cumplen los particulares pagadores en
el control de la evasión y la posibilidad de imponer este tipo de obligaciones
para por esa vía lograr la consecución de los objetivos del sistema fiscal en
el Estado social de derecho (sentencia C-733 de 2003). Concluye así que “es
posible condicionar la deducibilidad de ciertas expensas sujeta al cumplimiento
de ciertos deberes por parte de los particulares de quienes el Estado reclama
su colaboración para el control del recaudo de los tributos, obligaciones que
fundamentadas en los principios de solidaridad y equidad, contribuyen al
control de la evasión y la prevalencia del interés general”.
Sobre el
artículo 28 impugnado encuentra que establece que las inconsistencias en la
declaración del impuesto de renta y complementarios derivadas de la información
a que hace referencia el parágrafo 1º del artículo 50 de la Ley 789 de 2002
sobre aportes a la seguridad social, serán sancionadas a título de inexactitud.
Recuerda que con anterioridad a la reforma estos apartados eran meramente
informativos y las inconsistencia en ellos cometidas no acarreaban
consecuencias para el contribuyente (sentencias C-160 de 1998 y C-916 de 1999).
Por último, manifiesta:
“La
jurisprudencia ya había tenido la oportunidad de pronunciarse en torno a la
supuesta presunción de mala fe que puede estar presente en las sanciones
tributarias, en particular en la sanción por inexactitud, cuando finalmente
ésta se impone en una liquidación oficial producto de un proceso de
determinación tributaria en la cual ha quedado de presente que no se declararon
las bases fiscales y los tributos de acuerdo con lo estipulado en la normativa.
Es de advertir
que para que esta medida […] sea efectiva y eficiente y logre el mencionado fin
debe caracterizarse por […] estar enmarcada dentro de unos parámetros
objetivos; no obstante […] lo anterior no significa desconocer el debido
proceso, para que se dé la oportunidad para expresar las razones por las cuales
considera que no es responsable.
Así pues, lo
dispuesto en la Ley 1393 de 2010 simplemente complementa lo ya dispuesto en la
normativa tributaria para las inexactitudes de información en la declaración
tributaria, agregando que toda información que se omita en cuanto a las
contribuciones al sistema de seguridad social tendrá el mismo tratamiento;
es(sic) este sentido la medida es proporcionada y no supone el desconocimiento
de las garantías constitucionales del contribuyente”.
5.
Ministerio de la Protección Social[32]
Solicita una
decisión inhibitoria o en su defecto declarar exequibles las disposiciones
demandadas. Como fundamento de la inhibición expone que “si bien el actor
relaciona los artículos de la Constitución presuntamente violados, no expresa
las razones o argumentos jurídicos en concreto sobre los cuales base su
petitorio de declaratoria de inexequibilidad […], pues la argumentación que
arrima refiere principalmente a su interpretación particular del estatuto
tributario y a la cita de jurisprudencias, pero la demanda es deficiente en
cuanto a expresar de manera concreta los cargos por los cuales pueda
considerarse que los textos demandados están en contravía con la Constitución”.
Añade que si bien los pronunciamientos de las cortes citados por el actor
pueden guardan alguna relación con la materia, no pueden considerarse como el
reemplazo de las razones que ha debido exponer, ni tampoco han de aceptarse
dada la aseveración generalizada que expone la demanda.
Ingresando al
fondo del asunto estima que las normas acusadas son producto de una competencia
asignada constitucionalmente al Congreso (art. 150) para promover y controlar
la afiliación y el pago de aportes al sistema de seguridad social, y evitar la
evasión y elusión de los recursos, práctica que afecta en forma grave la seguridad
social (art. 48 superior). Considera que las disposiciones cuestionadas
propenden por mecanismos efectivos que fortalezcan las funciones de recaudo a
través de un estricto control al contratista para obligarlo al cumplimiento de
sus obligaciones frente al sistema de seguridad social. De igual modo, explica:
“Los apartes
acusados contienen previsiones para salvaguardar y defender el interés público
que existe en la destinación de los recursos del sistema de seguridad social.
Teniendo en cuenta que los aspectos materia de reparto están contenidos en los
arts. 1º al 9º y 271 de la Ley 100 de 1993, 99 de la Ley 633 de 2000 y 715 de
2001, y consultan el criterio de necesidad en cuanto a lograr la efectividad
del régimen legal de las contribuciones y aportes y permitir que la función de
recaudo y control se realice con la participación de los propios obligados.
La norma
demandada señala e identifica a los contratantes como colaboradores eficaces
del Estado, a través de verificar la afiliación y el pago de los aportes,
medidas encaminadas a reforzar el control de la evasión y que resultan valiosas
para la efectividad de la ley. Tratándose de los ingresos que financian el
funcionamiento del sistema de seguridad social, su correcto manejo justifica la
obligación de los contratantes de verificar la afiliación y prevenir, aún en su
beneficio, la falta de cobertura de los que ampara el sistema.
El arts. 9º, 13
y 154 de la Ley 100 de 1993 fijan los parámetros de la intervención estatal en
el servicio público de seguridad social, entre los que se cuentan, asegurar su
obligatoriedad y evitar que los recursos se destinen a fines diferentes. Al
art. 271 de la Ley 100 de 1993 establece las sanciones para quienes impidan la
selección o afiliación de trabajadores a organismos del sistema de seguridad
social y se faculta al Gobierno para reglamentar el control de las cotizaciones
de los trabajadores migrantes o estacionales con contrato de prestación de
servicios. Los parágrafos de los arts. 157 y 203 de la Ley 100 de 1993; así
como el art. 42 num. 17 de la Ley 715 de 2001, facultan al Gobierno Nacional
para establecer controles a la afiliación y a los aportes al sistema de
seguridad social en salud”.
Afirma que
las medidas legislativas adoptadas tienen por finalidad garantizar la
afiliación y el pago de los apartes al sistema de seguridad social, por lo cual
resulta justificado adoptar mecanismos de control que consulten el
funcionamiento del sistema de protección social. Contrario a la argumentación
expuesta en la demanda considera que la diferencia propuesta por el actor por
haber asignado al contratante el deber de verificar la afiliación y el pago de
los aportes al sistema por el contratista, violaría los principios de
generalidad y de igualdad que deben regir los contratos. Asevera que conforme a
los artículos 48 de la Constitución y 271 de la Ley 100 de 1993 se faculta
expresamente para adoptar mecanismos de control de afiliación y pago de cotizaciones
de los trabajadores migrantes o estacionales, con contrato a término fijo o de
prestación de servicios. Por consiguiente, agrega, al tratarse de una
“actividad de colaboración” no se desconoce la Constitución.
V.      CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
En concepto
número 5057 recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 07 de diciembre
de 2010, el Ministerio Público solicita a la Corte que se inhiba de
pronunciarse de fondo sobre las disposiciones acusadas por ineptitud
sustancial de la demanda.
Empieza su
exposición recordando que la Ley 1393 de 2010 busca establecer como legislación
permanente una serie de medidas que en su momento se dictaron en desarrollo de
la emergencia social en salud declarada por la crisis financiera del sistema
general de seguridad social en salud en el año 2009, con el objeto de controlar
la evasión y la elusión de las cotizaciones, como se pretendía con el Decreto
Legislativo 129 de 2010, para mejorar los recursos y garantizar el principio de
progresividad, que fue declarado inexequible como consecuencia de la
inconstitucionalidad del decreto matriz. Anota que las normas acusadas tienen
por finalidad controlar la evasión y la elusión de los aportes al sistema, que
resulta plausible y necesaria desde el punto de vista del interés general al
contribuir a garantizar la sostenibilidad patrimonial del sistema.
Estima que la
manifestación del actor consistente en que las normas demandadas desconocen los
principios de equidad, eficiencia, progresividad, buena fe y justicia, no
corresponden a una comparación directa y objetiva sino que atiende a una
apreciación subjetiva, equívoca e impertinente. Encuentra que la demanda “parte
de graves errores, como lo es considerar que las contribuciones parafiscales no
son tributos e(sic) de ignorar la necesidad de controlar la evasión y la
elusión de estas contribuciones, para poder hacer realidad los principios de
solidaridad y de universalidad que son propios del SNSSS”. Afirma que en la
demanda sobresalen argumentos basados en análisis doctrinales y de conveniencia
que en ocasiones entran en conflicto como sucede cuando se dice que las
disposiciones impugnadas no imponen cargas tributarias y a renglón seguido se
censura que resultan contrarias a los principios que rigen la tributación, sin
que se despierte una mínima duda sobre la constitucionalidad de las normas
cuestionadas.
Precisa que “la
mera existencia de un control, creado por la ley, que busca garantizar que las
personas no evadan ni eludan sus aportes a la seguridad social, no vulnera, per
se, dichos principios (legalidad; buena fe; justicia y equidad en el
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado; y equidad, eficiencia y
progresividad), como tampoco lo hace transparentar los aportes a dicho
sistema, las deducciones al impuesto a la renta que de ellos se derivan y
sancionar por inexactitud a las personas que brinden información que no
coincida al cruzar las dos primeras fuentes. […] Lo cierto es que las medidas
censuradas corresponden al ejercicio del principio de libre configuración de la
ley, reconocido por el artículo 150 superior; pretenden garantizar que el
sistema de seguridad social, en tanto servicio público obligatorio, se preste
´bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad´, como lo dispone el
artículo 48 superior; y buscan que los particulares, quienes se benefician de
la existencia y buen funcionamiento de este sistema e incluso reciben
beneficios tributarios derivados de él, brinden al Estado una colaboración
eficaz para controlar la evasión y la elusión de los aportes”.
Expone que al
no contener la demanda argumentos claros, suficientes y pertinentes capaces de
desvirtuar la constitucionalidad de las disposiciones acusadas, en donde se
establecen mecanismos efectivos y eficientes de control y cooperación relativos
a una carga que la Corte ha reconocido como una contribución parafiscal
(sentencia C-430 de 2009), debe proceder a declararse la inhibición.
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
1.      Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para conocer del presente asunto, por cuanto los
preceptos acusados hacen parte de una Ley (art. 241.4 superior).
2.
Requisitos de la demanda de inconstitucionalidad para proferir fallo de mérito
La acción
pública de inconstitucionalidad es un mecanismo judicial de control objetivo o
abstracto, en virtud del cual quienes están legitimados pueden acudir ante la
Corte Constitucional para solicitar que, previo el cumplimiento de un proceso,
el Tribunal se pronuncie sobre la conformidad de un precepto legal demandado
con lo establecido en el texto de la Carta Política. Por tratarse de una acción
judicial es natural que previamente las competencias hayan sido asignadas por
el ordenamiento jurídico, como también es lógico que las respectivas reglas de
procedimiento provean sobre autoridad competente, legitimación por activa, lapso
para admisión de la demanda, notificaciones, términos de caducidad,
intervinientes, incidentes, pruebas y práctica de las mismas, debate y
decisión.
En los
asuntos propios del control de constitucionalidad por vía principal, antes de
iniciar el trámite y como condición necesaria para todo pronunciamiento de
mérito caracterizado por sus efectos erga omnes, la Corte tiene a su
cargo el deber de verificar que el escrito presentado para pedir la declaración
de inexequibilidad, cumpla con ciertos requisitos previstos en el
sistema normativo y precisados por la jurisprudencia. Estos condicionamientos son
desarrollo del concepto “Estado de derecho”, entendido como sinónimo de
distribución del poder en ramas, creación de órganos con asignación de competencias
y regulación de los derechos ciudadanos en el campo de sus atribuciones para
participar en la vida cívica, política y comunitaria del país (C. Po. arts.
40-6 y 95-5).
2.1. La
observancia de las reglas sobre competencia de los órganos del Estado garantiza
el debido proceso, comunica certeza a las relaciones jurídicas y significa
garantía para el ejercicio de los derechos fundamentales. En desarrollo del
concepto de Estado de derecho e inescindiblemente unido a él, se cuenta con el
principio de legalidad consagrado, entre otros, en los artículos 6º[33]
y 121[34] de la Constitución
Política.
En desarrollo
del principio de legalidad, el artículo 241 de la Carta Política establece que
a la Corte Constitucional le corresponde ejercer sus competencias en los estrictos
y precisos términos allí establecidos. Es decir, la Corte únicamente puede
conocer y tramitar los asuntos que el ordenamiento jurídico le asigna,
siguiendo las prescripciones impuestas por el legislador; por tanto, en materia
de control por vía principal u objetiva, la Corporación está sometida a lo
dispuesto en la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991.
2.2. El
Decreto 2067 de 1991 prevé en el artículo 2º los requisitos formales que deben
cumplir las demandas de inconstitucionalidad para que proceda su admisión.
Según esta norma:
“Las demandas
en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en
duplicado, y contendrán:
1.    El
señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción
literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las
mismas;
2.    El
señalamiento de las normas constitucionales que se consideran infringidas;
3.    Las
razones por las cuales dichos textos se estiman violados;
4.    Cuando
fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la
expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y
5.    La
razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda.”(Subraya la
Sala).
2.3. La Corte
ha señalado que las razones de inconstitucionalidad a las cuales alude el
numeral tercero, deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes. En la Sentencia C-1052 de 2001[35],
además de sistematizar y precisar estos conceptos, la Corporación agregó que se
trata de exigencias que constituyen una carga mínima de argumentación que debe
cumplir el ciudadano cuando, en ejercicio de sus derechos políticos, acude ante
el Tribunal Constitucional. En la mencionada providencia la Corporación
precisó:
“La claridad
de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del
concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de
inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de
hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la
norma que acusa y el Estatuto Fundamental”[36], no lo excusa del deber
de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector
comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa.
Adicionalmente,
las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas
significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente[37]
“y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita”[38]
e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto
concreto de la demanda[39].  Así, el ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto
constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir
de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere,
entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes,
que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la
inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”[40].
De otra parte,
las razones son específicas si definen con claridad la manera como la
disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de
la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma
demandada”[41]. El juicio de
constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente
existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el
texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver
sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales”[42] que no se relacionan
concreta y directamente con las disposiciones que se acusan.  Sin duda, esta
omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia
del juicio de constitucionalidad[43].
La pertinencia
también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de
inconstitucionalidad.  Esto quiere decir que el reproche formulado por el
peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la
apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al
precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que
se formulan a partir de consideraciones puramente legales[44]
y doctrinarias[45], o aquellos otros que se
limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en
realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la
acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la
indebida aplicación de la disposición en un caso específico”[46];
tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma
demandada en un análisis de conveniencia[47], calificándola “de
inocua, innecesaria, o reiterativa”[48] a partir de una
valoración parcial de sus efectos.
Finalmente, la
suficiencia que se predica de las razones de la demanda de
inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de
todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para
iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de
reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la
Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se
tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su
vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que
supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la
fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas
sean tan sólo pedidas por el demandante. Por otra parte, la suficiencia del
razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a
la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al
magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una
duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera
que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de
constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un
pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional.”
2.4. Aún
cuando se trata de una acción pública ejercida por ciudadanos que no están en
el deber de reunir calidades de expertos en derecho, sí impone a quien la
ejerce una carga mínima de cuidado en la redacción y argumentación para
permitir a la Corte Constitucional discernir sobre las razones que el
demandante pretende esgrimir y a partir de la cuales se producirá una decisión
judicial que hará tránsito a cosa juzgada y tendrá efectos erga omnes.
La carga
mínima de argumentación para quien ejerce esta acción es lógica, necesaria y
pertinente, por cuanto el incumplimiento de tal presupuesto podría llevar a la
Corte a iniciar un proceso, vincular a las autoridades públicas que en él
participan, convocar intervinientes, escuchar expertos, citar audiencias
públicas, deliberar en Sala Plena y al final, debido a la insuficiencia o a la
ausencia de los argumentos, establecer que la demanda adolece de ineptitud
sustantiva, resolver inhibiéndose para fallar sobre el fondo de la cuestión y
frustrar de esta manera a los ciudadanos que durante meses esperaron una
resolución de fondo.
2.5. En relación
con el trámite que se imprime a la demanda presentada ante la Corte
Constitucional, bien puede ocurrir que desde el comienzo el Magistrado
Sustanciador decida admitirla, sin que esta circunstancia obligue a la
Corporación a proferir una sentencia de mérito, toda vez que a lo largo del
respectivo proceso intervendrán las autoridades que jurídicamente están en el
deber de hacerlo, entre ellas el Procurador General de la Nación, también los
agentes públicos y los particulares que resulten invitados, así como los
ciudadanos que en ejercicio de sus derechos decidan participar; además, la
Corte podrá convocar audiencias públicas para escuchar expertos, solicitar
pruebas y debatir durante sus sesiones, para finalmente adoptar la respectiva
decisión valorando todos los argumentos expuestos y las pruebas aportadas.
Es decir,
admitir la demanda y darle trámite permite a la Corporación contar con
elementos de juicio suficientes para, llegado el momento, resolver si existe o
no mérito para adoptar una decisión de fondo. Las reglas del proceso judicial
consagradas en el Decreto 2067 de 1991, permiten a la Corte admitir, inadmitir
o rechazar la demanda; en caso de admitirla darle trámite y contar con un
periodo razonable durante el cual el proyecto de sentencia es radicado en la
Secretaría General, difundido entre los Magistrados y luego debatido, todo para
que la Sala Plena cuente con los medios de convicción suficientes para resolver
sobre la cuestión que se le plantea.
3. Ineptitud
de la demanda instaurada en el presente caso
Como lo expresó
el Magistrado Ponente al inadmitir la demanda[49], el actor inicialmente
no edificó cargos de inconstitucionalidad debido a que su exposición no
satisfacía las exigencias mínimas de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia. En la providencia del 22 de septiembre de 2010, se
dijo: “… el accionante reduce su cuestionamiento al desacuerdo con lo
demandado a partir de una serie de consideraciones generales que además soporta
en transcripciones del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de la
doctrina, sin que proceda directamente a formular los cargos de inconstitucionalidad,
ni defina cómo las distintas normas acusadas desconoce cada una de las normas
constitucionales”.
Mediante auto del
14 octubre de 2010 el Magistrado Ponente dispuso admitir la demanda. Sin
embargo, luego de valorar las intervenciones de las autoridades públicas y de
los particulares que decidieron aportar al debate, la Sala concluye que el
demandante no elaboró la argumentación para fundar su pretensión a partir de
razones claras, ciertas, especificas, pertinentes y suficientes, como lo exige
la jurisprudencia de la Corte Constitucional. La demanda está basada en la
presunta vulneración de los principios de equidad, eficiencia, progresividad,
buena fe y justicia que, según el actor, orientan el sistema tributario, “en
asimetría con la prohibición de responsabilidad objetiva en materia
tributaria”.
Luego de
transcribir los artículos 6º, 83, 95-9 y 363 de la Carta Política, el actor
manifiesta que el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, es casi del mismo tenor
literal del artículo 2 del Decreto 129 de 2010 que fue declarado inexequible.
La hipótesis de una inexequibilidad del artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 la
funda en lo expresado por el profesor Jesús Orlando Corredor Alejo, quien “en
el flash tributario 359 de 2010, haciendo alusión al decreto 129 de 2010, en
cuanto lo siguiente: ‘Que los contratantes no podrán deducir de la renta los
gastos con independientes, si no verifican que el sujeto haya hecho el aporte.
Más adelante: … Resulta imposible la aplicación de esta norma porque los
aportes se hacen sobre los ingresos efectivos y no sobre las meras
expectativas. Cuando un trabajador independiente emite la factura o cuenta de
cobro, no general ingreso porque a la luz del artículo 27 del E.T., el ingreso
para este tipo de sujetos se realiza por caja y no por la emisión de factura.
Además, existe plazo para el pago del aporte, como quiera que debe efectuarse a
comienzos del mes siguiente a cuando se recibe el ingreso. Por ello es
absolutamente imposible que una empresa exija la acreditación del aporte de
manera simultánea a la emisión de la factura.
Aquí no cabe
regla distinta de inaplicación por imposibilidad. Es decir, la norma no puede
ni debe ser aplicada’”[50].
Para el demandante
es una acertada interpretación, debido al imposible cumplimiento de la norma
atacada. Como se observa, el argumento está basado en la doctrina diseñada por
el profesor Corredor Alejo, hecho que conduce al actor y al doctrinante a
concluir que el artículo 26 demandado es inaplicable, lo cual no significa que
sea inexequible. Es decir, se trata de un argumento carente de claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia.
La ausencia de
claridad en la exposición es notable en apartes como el siguiente: “… se ve
comprometida la buena fe consagrada en el artículo 83 de la Constitución, al
imponer una obligación a un contratante de verificar que en la prestación de
servicios un contratista cumpla con deberes que son de su propia incumbencia,
además que esta norma en la práctica no se puede aplicar, si podría traer
repercusiones legales desfavorables, en especial al contratante de la
prestación de servicios, lo cual carece de toda lógica, y compromete el
principio de eficiencia contemplado en el artículo 363 de la Constitución,
teniendo en cuenta que si resulta imposible su aplicación se vuelve ineficiente
la tarea de las autoridades tributarias para fiscalizar y gestionar su cobro”[51].
En relación con
el artículo 27 de la Ley 1393 de 2010, el accionante manifiesta: “… la falta
de verificación del pago de aportes al sistema de protección social es una
condición para desconocer las deducciones de la totalidad de un pago, así se
cumplan los requisitos de proporcionalidad, causalidad y necesidad con la
actividad productora de renta que consagra el artículo 107 del E.T.N., en mi
criterio resulta desproporcionado porque una cosa son los honorarios que
percibe un contratista y otra muy diferente es el pago de aportes que este
realiza al sistema de protección social, en consecuencia tal y como está
redactado el artículo se vulnera el principio de proporcionalidad y los
artículos 95-9 y 363 del Estatuto Tributario (sic.)”.[52]
Este argumento
está edificado sobre la interpretación subjetiva del actor en cuanto él valora
lo proporcional y lo desproporcionado, sin aportar razones constitucionales que
avalen su exposición. En este sentido su argumento carece de certeza,
suficiencia y pertinencia.
Acerca del
artículo 28 de la Ley 1393 de 2010, el demandante plantea como razones de
inconstitucionalidad: “El Consejo de Estado ha manifestado en diversas
Jurisprudencias que: ‘para que exista sanción por inexactitud debe establecerse
la inexistencia, falsedad o simulación que desvirtúe la presunción de veracidad
de una declaración tributaria, siendo necesario en todos los casos luego de un
análisis probatorio determinar que se dieron las circunstancias previstas en la
ley, y no puede la Administración por vía de interpretación extenderla a hechos
no previstos en ella.
La buena fe
del contribuyente y la ausencia de culpa deben tenerse en cuenta para evaluar
la imposición de una sanción por inexactitud, para obrar con criterios de
justicia y equidad ya que si no se evidencia una actitud de defraudación al
fisco, no hay lugar a imponer dicha sanción’.
En mi criterio
y de acuerdo a lo expuesto en diversas jurisprudencias del Consejo de Estado,
la sanción por inexactitud solo procede cuando no se paga un tributo al incluir
informaciones inexistentes y datos desfigurados contrarios a la realidad
económica de un contribuyente y de su impuesto a cargo al momento de presentar
una declaración. En ese sentido el artículo 28 de la Ley 1393 de 2010 resulta
contrario al espíritu perseguido por la Constitución”[53].
Considera la Sala
que se trata de argumentos fundados en jurisprudencia y en conceptos personales
del actor, lo cual resulta contrario a los deberes de certeza, pertinencia y
especificidad, requeridos para que la Corte examine el fondo de la cuestión que
se plantea.
4.
Intervinientes que solicitan decisión inhibitoria
Como quedó
expuesto, varios de los intervinientes solicitan a la Corte que se declare
inhibida para proferir un fallo de mérito, peticiones que son concordantes con
lo expresado por el Procurador General de la Nación. A continuación la Sala
reseña los conceptos que en este sentido fueron aportados al proceso y que
resultan pertinentes para fundamentar la decisión de inhibirse.
4.1. El Instituto
Colombiano de Derecho Tributario empieza su intervención señalando que “En
forma confusa, el demandante dice que el artículo 28 acusado, que establece la
aplicabilidad de la sanción por inexactitud del Estatuto Tributario para las
‘inconsistencias’ en la información sobre los pagos de que trata el parágrafo
1º del artículo 5º de la Ley 789 de 2002 (pagos parafiscales laborales), ‘ va
en contravía del principio de la responsabilidad objetiva’, cuando precisamente
la argumentación del demandante se orienta en el sentido de que ese tipo de
responsabilidad, que está proscrito en nuestras instituciones penales (art. 12 C.P.), es el que inspira la norma acusada”.[54]
Luego de explicar
las inconsistencias argumentativas del escrito de demanda, el interviniente
recuerda que el actor aportó como fundamento de su pretensión un escrito del
doctrinante Jesús Orlando Corredor Alejo, autor que comenta el texto del
Decreto 129 de 2010, para concluir que ‘es imposible que una empresa exija
la acreditación del aporte de manera simultánea a la emisión de la factura’.
La Sala comparte
con el Instituto que “Los planteamientos formulados en la demanda (…)
presentan de una manera natural y espontánea las incongruencias prácticas de
unas disposiciones legales, que a primera vista muestran una incompatibilidad con
el buen sentido y la razón que inspiran las instituciones constitucionales, en
cuanto al funcionamiento del Estado y a las relaciones entre las autoridades y
los particulares”. Es evidente que el actor suministra argumentos
subjetivos o basados en su particular forma de interpretar las normas atacadas,
como también edificados en la doctrina tributaria expresada por expertos, para
concluir que los preceptos impugnados son inaplicables en la práctica. Como lo
ha explicado esta Corporación, estas no son razones suficientes para
estructurar cargos de inconstitucionalidad, toda vez que no demuestran
contradicción objetiva entre los textos demandados y las previsiones de la
Carta Política.
4.2. El
Ministerio de la Protección Social considera que la demanda es inepta y
solicita a la Corte abstenerse de decidir de fondo, porque el actor no expresa
las razones o argumentos jurídicos sobre los cuales basa su petición. En
palabras de este interviniente “… la argumentación que arrima refiere principalmente
a su interpretación particular del estatuto tributario y a la cita de
jurisprudencias, pero la demanda es deficiente en cuanto a expresar de manera
concreta los cargos por los cuales pueda considerarse que los textos demandados
están en contravía con la constitución”.[55] Como petición
subsidiaria el interviniente solicita la declaratoria de exequibilidad a partir
de la libertad de configuración legislativa en materia de seguridad social.
4.3. El
Procurador General de la Nación solicita a la Corte que se inhiba, por
considerar que la demanda adolece de ineptitud sustantiva.  Según el Jefe del Ministerio Público, “… el
actor considera que se trata de normas contrarias a la Carta Política, pues
vulneran los principios de equidad, eficiencia, progresividad, buena fe y
justicia. Esta consideración menester es advertirlo desde ahora, no corresponde
a una comparación directa y objetiva de las normas con los principios
constitucionales, sino que obedece a una apreciación subjetiva, equívoca e
impertinente contenida en la demanda.
(…) La demanda
sub examine, sin embargo, parte de graves errores, como lo es considerar que
las contribuciones parafiscales no son tributos e (sic.) de ignorar la
necesidad de controlar la evasión y la elusión de estas contribuciones, para
poder hacer realidad los principios de solidaridad y de universalidad que son
propios del SNSSS. Errores iniciales que se hacen cada vez mayores en el
desarrollo de la demanda”.[56]
Para el
Procurador, el actor basa su escrito en una interpretación subjetiva, con
argumentos basados en análisis doctrinales y de conveniencia, los cuales entran
en conflicto, como sucede cuando en una parte manifiesta que las normas
acusadas no imponen cargas tributarias, pero enseguida expresa que las mismas
normas son contrarias a los principios que rigen la tributación. Concluye la
Vista Fiscal: “Esto significa que la demanda incurre en una evidente
contradicción que es incapaz de despertar siquiera una mínima duda sobre la
constitucionalidad de las normas demandadas”.
El Jefe del
Ministerio Público solicita, entonces, a la Corte que se declare inhibida para
decidir, porque “… en lugar de verdaderos reproches constitucionales, el
actor pretende controvertir las normas demandadas con base en una apreciación
subjetiva, errónea e impertinente, conforme a la cual (i) una contribución
parafiscal no es un tributo; (ii) es imposible que el contratante verifique la
realización de los aportes, por efectuarse al vencimiento del mes; (iii) es
desproporcionado exigir, a quien se beneficia de una deducción en el impuesto
de renta, que verifique el pago de los aportes que da lugar a la deducción;
(iv) el legislador no puede extender las sanciones por inexactitud a
declaraciones de aportes al Sistema Nacional de Seguridad Social”.[57]
4.4. La Sala
comparte los argumentos del Procurador General de la Nación, como también los
expresados por el Ministerio de la Protección Social, en cuanto la demanda
presentada por el ciudadano Oscar Alfonso Rueda Gómez adolece de ineptitud
sustantiva, toda vez que i) está fundada en análisis doctrinales; ii) emplea
conceptos personales de interpretación elaborados por el actor; iii) sostiene
que las normas atacadas son inconvenientes e inaplicables en la práctica; iv)
no comprende la totalidad de los elementos normativos que, a través de una
lectura sistemática del Estatuto Tributario, conduzcan a estructurar al menos
un cargo de inconstitucionalidad; y v) la demanda utiliza jurisprudencia del
Consejo de Estado relacionada con la responsabilidad fiscal del declarante, sin
que esta resulte eficaz para edificar cargos por inconstitucionalidad.
Los argumentos
expresados por el demandante no permiten a la Corte cotejar las normas
impugnadas con los preceptos superiores presuntamente infringidos y no
corresponde a la Corte elucubrar ni elaborar los fundamentos jurídicos de la
pretensión de inexequibilidad, porque a la Corporación le compete emitir un
pronunciamiento acorde con las razones formuladas por el actor, las cuales,
como se ha explicado, en el presente caso no satisfacen los requerimientos
establecidos por la jurisprudencia.
En este orden,
las razones expresadas por el accionante adolecen de falta de claridad,
certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, circunstancia que conduce a la
Sala a declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de mérito.
VII. DECISIÓN
Por lo expuesto, la
Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declararse
INHIBIDA para decidir respecto de la demanda instaurada por el ciudadano Oscar
Alfonso Rueda Gómez contra los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 1393 de 2010, “Por
la cual se definen rentas de destinación específica para la salud, se adoptan medidas
para promover actividades generadoras de recursos para la salud, para evitar la
evasión y la elusión de aportes a la salud, se redireccionan recursos al
interior del sistema de salud y se dictan otras disposiciones”.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Ausente con excusa
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Diario Oficial 47.768 del 12 de julio de 2010.
[2] La demanda fue inicialmente inadmitida en auto del 22 de septiembre de
2010. En la presentación de la demanda se atiende los argumentos expuestos
tanto en la demanda inicial como en el escrito de corrección.
[3] “La celebración y cumplimiento de las
obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará
condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y
pago de los aportes al sistema de protección social; conforme a las disposiciones
legales, para lo cual deberá solicitar que se relacione en la factura, o cuenta
de cobro, el número o referencia de la planilla de pago de los aportes
respectivos. Para tal fin, el Gobierno Nacional podrá establecer mecanismos de
verificación y suministro de la información necesaria para cumplir con este
deber por parte del contratante. En el evento en que no se hubieran realizado
totalmente los aportes correspondientes, el contratante deberá retener las
sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro
directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los
regimenes de salud y pensiones, conforme lo defina el reglamento.”
[4] Sentencia C-291 de 2010.
[5] El demandante señala que “El profesor Jesús Orlando Corredor Alejo estipuló
en sus documentos tributarios, de la página web TRIBUTAR ASESORES, en el
flash tributario 359 de 2010, lo siguiente: ´Resulta imposible la aplicación
de esta norma porque los aportes se hacen sobre los ingresos efectivos y no
sobre las meras expectativas. Cuando un trabajador independiente emite la
factura o cuenta de cobro, no genera ingreso porque a la luz del artículo 27
del E.T., el ingreso para este tipo de sujetos se realiza por caja y no por la
emisión de la factura. Además, existe plazo para el pago del aporte, como
quiera que debe efectuarse a comienzos del mes siguiente a cuando se recibe el
ingreso. Por ello, es absolutamente imposible que una empresa exija la
acreditación del aporte de manera simultánea a la emisión de la factura. Aquí
no cabe regla distinta de inaplicación por imposibilidad. Es decir, la norma no
puede ni debe ser aplicada. Si el gobierno no sabe cómo desarrollarla, menos
aún los contribuyentes. De hecho, en la práctica observamos toda suerte de
criterios e interpretaciones, que sólo dejan el sinsabor de la inseguridad
jurídica y por ende, mal puede comprometer la responsabilidad de los
contratantes´.”
[6] Trae a colación la sentencia C-1107 de 2001 de la cual extrae una cita
de los postulados de Adam Smith y Adolf Wagner, en cuanto que la administración
debe ocuparse primeramente de: “…crear tributos de fácil recaudación, pues
no se justifica que el costo de administrar el tributo sea superior al ingreso
obtenido, además, una excesiva complejidad administrativa implica el deterioro
de la estructura tributaria y el incumplimiento de los objetivos propuestos por
las autoridades económicas.”
[7] “Ahora bien rechazar
las deducciones solicitadas por la actora por el incumplimiento de una
obligación a cargo de terceros beneficiarios de los pagos, cuál es inscribirse
en el RUT, implica desconocer el principio de legalidad que rige las
actuaciones administrativas y el mandato constitucional que consagra el
artículo 6º de la Carta sobre la responsabilidad directa de los particulares
infractores, pues si alguna sanción procedía por tal omisión, ella sólo será
aplicable al sujeto directamente responsable, … conforme a lo expuesto y
teniendo en cuenta que no se cuestionó por parte de la administración la
realidad del gasto, ni el cumplimiento de los requisitos previstos en el
artículo 107 del Estatuto Tributario para su deducibilidad y que la actora
aportó la información pertinente, en la oportunidad requerida procede el
reconocimiento de las deducciones solicitadas, en consecuencia se revocará la
sentencia apelada para en su lugar declarar la nulidad del acto acusado”.
[8] “ARTICULO 771-2. Procedencia de costos,
deducciones e impuestos descontables. <Artículo adicionado por el
artículo 3o. de la Ley 383 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> Para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto
sobre la renta, así como de los impuestos descontables en el impuesto sobre las
ventas, se requerirá de facturas con el cumplimiento de los requisitos
establecidos en los literales b), c), d), e), f) y g) de los artículos 617 y 618 del Estatuto Tributario.
Tratándose de documentos equivalentes se deberán
cumplir los requisitos contenidos en los literales b), d), e) y g) del
artículo 617 del Estatuto Tributario.
Cuando no exista la obligación de expedir factura o
documento equivalente, el documento que pruebe la respectiva transacción que da
lugar a costos, deducciones o impuestos descontables, deberá cumplir los
requisitos mínimos que el Gobierno Nacional establezca.
PARAGRAFO. En lo referente al cumplimiento del
requisito establecido en el literal d) del artículo 617 del Estatuto Tributario para la
procedencia de costos, deducciones y de impuestos descontables, bastará que la
factura o documento equivalente contenga la correspondiente numeración.”
[9] Sin identificar el número de la decisión y ponente, expone que
el Consejo de Estado ha manifestado: “para que exista sanción por
inexactitud debe establecerse la inexistencia, falsedad o simulación que
desvirtúe la presunción de veracidad de una declaración tributaria, siendo
necesario en todos los casos luego de un análisis probatorio determinar que se
dieron las circunstancias previstas en la ley, y no puede la Administración por vía de interpretación extenderla a hechos no previstos en ella. La buena
fe del contribuyente y la ausencia de culpa deben tenerse en cuenta para
evaluar la imposición de una sanción por inexactitud, para obrar con criterios
de justicia y equidad ya que si no se evidencia una actitud de defraudación al
fisco, no hay lugar a imponer dicha sanción”.
Menciona igualmente una
sentencia del 7 de diciembre de 2005 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, ponente
María Inés Ortíz Barbosa, que señala: “En cuanto a la sanción por
inexactitud se observa que no resulta procedente toda vez que no se evidencia
que lo pretendido por la demandante haya sido apropiarse de un mayor valor por
impuestos descontables y que para ello en su declaración hubiera presentado
datos falsos, incorrectos o desfigurados, por lo cual no se configuran los
presupuestos previstos en el artículo 647 del E.T.”.
[10][10]
Cita una decisión del 4 de mayo de 2006 del Consejo de Estado, ponente
Ligia López Díaz, que dice: “De lo expuesto se infiere la improcedencia de
la sanción por inexactitud impuesta, pues como ha reiterado la Sala en anteriores oportunidades, las deficiencias probatorias derivadas de requisitos
formales o la insuficiencia de los medios probatorios aportados no generan
sanción por inexactitud”.
[11] Anota que del texto “Curso de derecho tributario, procedimiento
y régimen sancionatorio 2010”, del profesor Julio Roberto Piza, pág. 143, se
extrae: “Sobre el particular, cabe destacar que en las sentencias C-333 de
1993 y C-776 de 2003, la Corte Constitucional señaló que para efectos de determinar la efectiva capacidad contributiva se deben observar unos indicadores
mínimos de riqueza, y esto se consigue al considerar que si un contribuyente
con el consumo que haga de un bien que satisface una necesidad específica o
básica, agota su capacidad económica, ese tributo lo estaría afectando
regresivamente. Partiendo de estas consideraciones, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado su apreciación sobre los conceptos de capacidad contributiva
y sistema tributario progresivo, atándolos con el de justicia tributaria, por
lo que ha dejado sentado el concepto de que nadie estará obligado a contribuir
con más de lo que efectivamente sea justo, legítimo y proporcionado”.
[12] Escrito presentado el 4 de noviembre de 2010, en la Secretaría General de la Corte Constitucional.
[13] Texto tomado de la publicación en el Diario
Oficial y de la página del Senado de la República: “Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales.  La celebración, renovación o
liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza
con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento
por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud,
riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación
Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de
Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de
liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de
las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda
su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las
sumas que debieron haber sido cotizadas. En el evento en que no se hubieran
realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación
y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas
con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el
reglamento.
Cuando la contratación se realice con personas
jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los
sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal,
cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el
representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo
régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en
todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del
contrato. En el evento en que la sociedad no tenga más de seis (6) meses de
constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su
constitución.
Para la presentación de ofertas por parte de personas
jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El
funcionario que no deje constancia de la verificación del cumplimiento de este
requisito incurrirá en causal de mala conducta. Para poder ejercer el derecho
de movilidad de Administradora de Riesgos Profesionales o Caja de Compensación,
el empleador se debe encontrar al día con los sistemas de salud y pensiones.
Parágrafo 1°. Las autoridades de impuestos deberán
disponer lo pertinente a efectos de que dentro de la declaración de renta que
deba ser presentada, a partir del año 2003 se establezca un renglón que
discrimine los pagos al sistema de seguridad social en salud, pensiones,
riesgos profesionales y aportes al SENA, Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y Cajas de Compensación.
PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo derogado por el
artículo 32 de
la Ley 1150 de 2007. Entra a regir a partir del 16 de enero de 2008. Ver en
<Legislación Anterior> la legislación vigente hasta esta fecha.>
PARÁGRAFO 3o. <Parágrafo modificado por el
artículo 9 de
la Ley 828 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Registro único de
proponentes. Para realizar la inscripción, modificación, actualización o
renovación del registro único de proponentes, las Cámaras de Comercio deberán
exigir prueba del cumplimiento de las obligaciones parafiscales. Las personas
jurídicas probarán su cumplimiento mediante certificación expedida por el
revisor fiscal o en su defecto por el representante legal; las personas
naturales mediante declaración juramentada. En caso de que la información no
corresponda a la realidad, el Ministerio de la Protección Social o la Superintendencia Nacional de Salud impondrá una multa de diez (10) a
treinta (30) salarios mínimos legales vigentes al revisor fiscal o
representante legal firmante sin perjuicio del pago que deban hacer por los
aportes que adeuden. El valor de la multa en lo que respecta al Sistema General
de Seguridad Social en Salud será destinado a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.”
[14] Texto tomado de la publicación en el Diario Oficial y
de la página del Senado de la República: “ARTICULO 108. Los aportes parafiscales son requisito para la deducción de salarios. Para aceptar la
deducción por salarios, los patronos obligados a pagar subsidio familiar y a
hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), al Instituto de
Seguros Sociales (ISS), y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF),
deben estar a paz y salvo por tales conceptos por el respectivo año o período
gravable, para lo cual, los recibos expedidos por las entidades recaudadoras
constituirán prueba de tales aportes. <Inciso adicionado por el
artículo 83 de la Ley 223 de 1995, con la siguiente frase:> Los empleadores deberán además demostrar que
están a paz y salvo en relación con el pago de los aportes obligatorios
previstos en la Ley 100 de 1993.
Adicionalmente, para aceptar la deducción de los pagos
correspondientes a descansos remunerados es necesario estar a paz y salvo con
el SENA y las Cajas de compensación familiar.
PARAGRAFO. Para que sean deducibles los pagos
efectuados por los empleadores cuyas actividades sean la agricultura, la
silvicultura, la ganadería, la pesca, la minería, la avicultura o la
apicultura, a que se refiere el artículo 69 de la ley 21 de 1982, por concepto
de salarios, subsidio familiar, aportes para el SENA, calzado y overoles para
los trabajadores, es necesario que el contribuyente acredite haber consignado
oportunamente los aportes ordenados por la citada ley.
PARÁGRAFO 2o. <Parágrafo adicionado por el
artículo 27 de la Ley 1393 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de la deducción por salarios
de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales
deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes.
Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores
independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las
cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al
contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el
Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la
obligación de retener cuando esta proceda”.
[15] Escrito presentado el 05 de noviembre de 2010, en la Secretaría General de la Corte Constitucional.
[16] Escrito presentado el 10 de noviembre de 2010, en la Secretaría General de la Corte Constitucional.
[17] A continuación, se transcriben apartes de la decisión adoptada por el
Consejo de Estado: “las disposiciones dictadas por el Gobierno Nacional en
ejercicio de las facultades referidas, tienen como finalidad, entre otras,
garantizar el adecuado recaudo y pago de los aportes destinados a la seguridad
social en salud, por lo cual es jurídicamente viable la adopción de mecanismos
de control en la medida en que éstos consulten el régimen legal vigente. (…) La
actividad de verificación de la afiliación y el pago de los aportes al sistema
de seguridad social, tratándose de contratos de prestación de servicios que
debe adelantarse por parte del contratante, no excluye la regulación y control
asignado a las respectivas entidades públicas. En este caso se trata de una
actividad de colaboración, que encuentra sustento en las disposiciones legales
anteriores y no resulta desproporcionado con los fines del legislador que los
contratantes públicos o privados verifiquen que el contratista se encuentre
afiliado y cancele sus aportes al régimen de seguridad social en salud e
informe a las entidades promotoras de salud o a las entidades estatales
competentes, de aquellos eventos en los que haya lugar a revisar los aportes a
cargo del contratista. Por tanto, la Sala declarará la legalidad de los apartes
de la norma referidos a estos deberes”.
[18] “Adiciónase el literal b) del artículo 90 del Decreto 1406 de 1999,
con el siguiente inciso: ´En el sistema de seguridad social en salud, por
tratarse de un riesgo que se cubre mediante el pago anticipado de los aportes,
se tomará como base para el cálculo de éstos el valor de la nómina pagada o de
los ingresos percibidos en el mes calendario anterior a aquel que se busca
cubrir, según sea el caso”.
[19] Anota el demandante: “Se destacan las siguientes consideraciones
del proyecto de ley: - El Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-
atraviesa serias dificultades económicas generadas en parte, por el incremento
en la demanda de servicios no POS y en la necesidad de igualar los POS de los
regímenes contributivo y subsidiado. - Como consecuencia de la evasión y la
elusión, y de la afiliación en el régimen subsidiado de personas con capacidad
de pago, el sistema cuenta con seiscientos sesenta y un mil millones de pesos
($661.000.000.000) menos. Se resaltan las siguientes cifras: […] (22.119)
ciudadanos obligados a declarar renta  se encuentran afiliados al régimen
subsidiado, lo cual, para el año 2008, implicó gastos superiores a los cinco
mil millones de pesos ($5.000.000.000). Por este mismo concepto el sistema dejó
de recibir más de ciento sesenta y siete mil millones de pesos ($167.000.000.000)
por concepto de aportes. Para el año 2008, más ciento sesenta mil (160.000)
trabajadores independientes cotizaron por ingresos inferiores a los recibidos,
con lo cual el sistema dejó de recibir más de cuatrocientos cincuenta y nuevo
mil millones de pesos ($459.000.000.000). A julio de 2009 se ha detectado que
más de cincuenta mil (50.000) cotizantes a pensiones y noventa y seis mil
(96.000) cotizantes a riesgos profesionales no cotizan al régimen de salud. -
Las medidas contenidas en los artículos 26 a 28 de la Ley 1393 de 2010, fueron sugeridas por la H. Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008 y buscan
mejorar la equidad del sistema, hacerlo más eficiente y otorgar a la
administración herramientas para cumplir los postulados redistributivos y
solidarios”.
[20] Escrito presentado el 10 de noviembre de 2010 en la Secretaría General de la Corte Constitucional.
[21] Fuente: Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP)-Registro Único
de Aportantes (RUA).
[22] Fuente: MHCP-RUA. Cruces a partir de información DIAN.
[23] Fuente MHCP-RUA.
[24] Control a la evasión de los recursos parafiscales.
[25] Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la
protección social, y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del
Trabajo.
[26] Sanciones para el empleador.
[27] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se
dictan otras disposiciones.
[28] Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación
y pago de aportes en el sistema general de seguridad social en salud.
[29] Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de
servicios.
[30] Por la cual se hacen algunas modificaciones en el sistema general de
seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones.
[31] Los aportes parafiscales son requisito para la deducción de salarios.
[32] Escrito presentado el 10 de noviembre de 2010, en la Secretaría General de la Corte Constitucional.
[33] Constitución Política art. 6º. “Los particulares sólo son responsables
ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones”.
[34] Constitución Política art. 121. “Ninguna autoridad del Estado podrá
ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.
[35] Cft. C-370 de 2006, C-922 de 2007 y C-293 de
2008
[36] Cfr Corte Constitucional Sentencia C-143 de
1993.  Estudió la Corte en aquella ocasión la demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 16 y 20 de la Ley 3a de 1986, 246, 249 y 250 del Decreto 1222 de 1986. En el
mismo sentido puede consultarse la sentencia C-428 de 1996.
[37] Así, por
ejemplo en la Sentencia C-362 de 2001; la Corte también se inhibió de conocer de la demanda  de inconstitucionalidad contra el artículo 5º del Decreto 2700
de 1991, pues “del estudio más detallado de los argumentos esgrimidos por el
demandante, como corresponde a la presente etapa procesal, puede deducirse que
los cargos que se plantean aparentemente contra la norma atacada no lo son
realmente contra ella”.
[38] Sentencia C-504 de 1995. La Corte se declaró inhibida para conocer de la demanda presentada contra el artículo 16,
parcial, del Decreto 0624 de 1989 “por el cual se expide el Estatuto Tributario
de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”, pues la acusación carece de objeto, ya que alude
a una disposición no consagrada por el legislador.
[39] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1544 de
2000.  La Corte se inhibe en esta oportunidad proferir fallo de mérito respecto
de los artículos 48 y 49 de la Ley 546 de 1999, por presentarse ineptitud
sustancial de la demanda, debido a que el actor presentó cargos que se puedan
predicar de normas jurídicas distintas a las demandadas. En el mismo sentido C-113
de 2000, C-1516 de 2000 y C-1552 de 2000.
[40] En este mismo sentido pueden consultarse,
además de las ya citadas, las sentencias C-509 de 1996, C-1048 de 2000 y C-011
de 2001, entre otras.
[41] Cfr. Corte Constitucional sentencia C-568 de
1995.  La Corte se declara inhibida para resolver la demanda en contra de los
artículos 125, 129, 130 y 131 de la Ley 106 de 1993, puesto que la demandante
no estructuró el concepto de la violación de los preceptos constitucionales
invocados.
[42] Estos son los defectos a los cuales se ha
referido la jurisprudencia de la Corte cuando ha señalado la ineptitud de una
demanda de inconstitucionalidad, por inadecuada presentación del concepto de la
violación. Cfr. los autos 097 de 2001 y 244 de 2001 y las sentencias C-281 de
1994, C-519 de 1998, C-013 de 2000, C-380 de 2000 y C-177 de 2001, entre varios
pronunciamientos.
[43] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-447 de
1997. La Corte se declara inhibida para pronunciarse de fondo sobre la
constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del Decreto Ley 1228 de
1995, por demanda materialmente inepta, debido a la ausencia de cargo.
[44] Cfr. la Sentencia C-447 de 1997, ya citada.
[45] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-504 de
1993. La Corte declaró exequible en esta oportunidad que el Decreto 100 de 1980
(Código Penal). Se dijo, entonces: “Constituye un error conceptual dirigir el
cargo de inconstitucionalidad contra un metalenguaje sin valor normativo y, por
tanto, carente de obligatoriedad por no ser parte del ordenamiento jurídico. La
doctrina penal es autónoma en la creación de los diferentes modelos penales. No
existe precepto constitucional alguno que justifique la limitación de la
creatividad del pensamiento doctrinal - ámbito ideológico y valorativo por
excelencia -, debiendo el demandante concretar la posible antinomia jurídica en
el texto de una disposición que permita estructurar un juicio de
constitucionalidad sobre extremos comparables”.  Así, la Corte desestimaba algunos de los argumentos presentados por el actor que se apoyaban en
teorías del derecho penal que reñían con la visión contenida en las normas
demandadas y con la idea que, en opinión del actor, animaba el texto de la Constitución.
[46] Cfr. Ibíd. Sentencia C-447 de 1997.
[47] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-269 de
1995.  Este fallo que se encargó de estudiar la demanda de inconstitucionalidad
contra la Ley 61 de 1993 artículo 1° literales b y f, es un ejemplo de aquellos
casos en los cuales la Corte desestima algunos de los cargos presentados por el
actor, puesto que se limitan a presentar argumentos de conveniencia.
[48] Son estos los términos descriptivos
utilizados por la Corte cuando ha desestimado demandas que presentan argumentos
impertinentes a consideración de la Corte. Este asunto también ha sido abordado, además de las ya citadas, en la C-090 de 1996, C-357 de 1997, C-374 de 1997
se desestiman de este modo algunos argumentos presentados por el actor contra la Ley 333 de 1996 sobre extinción de dominio, C-012 de 2000, C-040 de 2000, C-645 de 2000,
C-876 de 2000, C-955 de 2000, C-1044 de 2000, C-052 de 2001, C-201 de 2001.
[49] Ver auto de inadmisión de la demanda proferido el 22 de septiembre de
2010, fundamento 4, folios 28 a 31 del expediente.
[50] Escrito de corrección de la demanda, folio 36
del expediente.
[51] Folios 36 y 37 del expediente.
[52] Folio 39 del expediente.
[53] Folio 40 del expediente.
[54] Folio 78 del expediente.
[55] Folios 116 y 117 del expediente.
[56] Folios 136 y 137 del expediente.
[57] Folio 138 del expediente.