T-770-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-770/13
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Y DEBER DE SOLIDARIDAD-Concepto
La Constitución Política de 1991 consagró la seguridad social en su artículo 48 desde
una doble connotación: como un servicio público que se presta bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, el cual debe responder a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; y como un derecho
fundamental irrenunciable en cabeza de todos los ciudadanos. La
Sala Plena de esta Corte, a su vez, ha definido la seguridad social “como el
conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los
individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos
riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a
generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad
del ser humano”. Llegar a esta definición del modelo de aseguramiento implicó
un extenso desarrollo histórico y conceptual, tanto a nivel internacional como
local. Tener conciencia de este trasfondo resulta fundamental para comprender
las opciones normativas adoptadas por el legislador en un momento dado, así
como para interpretar adecuadamente una disposición legal dentro del marco
social y político que le antecedió y condicionó.
SEGURIDAD SOCIAL-Principales mecanismos de aseguramiento social
SEGURIDAD SOCIAL-Evolución histórica y conceptual
ORIGEN DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL MUNDO-Antecedentes en Europa
y Estados Unidos
ETAPAS DE LA EVOLUCION DE LA
SEGURIDAD SOCIAL-Asistencia, previsión, los seguros sociales propiamente dichos
CONSAGRACION DE LA
SEGURIDAD SOCIAL EN LOS INTRUMENTOS JURIDICOS INTERNACIONALES
SEGURIDAD
SOCIAL EN COLOMBIA-Desarrollo normativo
La entrada en funcionamiento
del seguro social se efectuó de manera paulatina y progresiva, tardándose un
tiempo importante después de la expedición de la ley que establecía su
creación. Así, y condicionado por el número de años laborados por un trabajador
a una misma empresa, el régimen de transición contemplaba que la pensión de
vejez podía quedar a cargo exclusivo del empleador siguiendo las disposiciones
del Código Sustantivo del Trabajo, o ser compartida con el Instituto de Seguros
Sociales. En los años posteriores el sistema nacional del seguro social obligatorio,
al tiempo que aumentaba su cobertura en diferentes zonas del país, también
enfrentó profundas crisis financieras que comprometieron su eficacia. También
se promovieron normas que intentaban disminuir los exigentes requisitos para
acceder a la pensión de vejez. Prueba de ello es la
Ley 71 de 1988, que buscó fortalecer la situación de los pensionados, para
quienes dispuso reglas más benéficas como la prohibición de mesadas inferiores
al salario mínimo legal mensual (art. 2º). Además, creó la “pensión de
jubilación por aportes”, que permitía por primera vez en el país la unificación
de los tiempos pensionales en los sectores público y privado. Pero fue solo
bajo el nuevo marco constitucional dispuesto en la
Carta Política de 1991 que se configuró una reforma estructural del sistema
pensional colombiano. Su preámbulo consagra el trabajo como uno de los
objetivos primordiales del pueblo colombiano y al definir la estructura
fundacional del Estado Social de Derecho en su artículo 1º presenta al trabajo
y a la solidaridad como dos pilares del sistema jurídico, político y social
nacional:
SEGURIDAD
SOCIAL-Posición de la Corte Suprema de Justicia en relación con las
obligaciones pensionales del empleador con anterioridad a la entrada en
funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales
(i) La
configuración del sistema de seguro obligatorio en el año de 1946 marcó un hito
en la historia colombiana al promover un régimen de bienestar integral y
universal para la clase trabajadora. (ii) Una característica definitoria del
sistema nacional de seguridad social fue su implementación escalonada. Aspecto
que fue consagrado de forma reiterada en la legislación e identificado por la
Corte Suprema como un atributo constitutivo del I.S.S. (iii) En el caso
específico de la pensión de vejez, la Corte identificó tres escenarios posibles
para el trabajador al momento de entrada en funcionamiento del Instituto de
Seguros Sociales. Dependiendo del (a) número de años que había servido un
empleado para una misma empresa y del (b) capital total de la compañía, la
pensión a causarse podría corresponder exclusivamente al empleador, al
Instituto o ser compartida por ambos. (iv) No obstante lo anterior, también se
desarrolló una línea jurisprudencial para aquellos casos “especialísimos” en
los que de seguirse estrictamente el esquema de transición los trabajadores
quedaban desprovistos de una pensión de vejez. Con el fin de evitar un
resultado injusto y desproporcionado en detrimento del trabajador, originado
por una situación ajena al mismo, la Corte estableció que los empleadores sí
estaban obligados a realizar las previsiones actuariales, con independencia de
que el Instituto de Seguros Sociales hubiera entrado en funcionamiento en una
determinada región. (v) Posteriormente se profirió una sentencia que negó
cualquier tipo de previsión u obligación de cotización en cabeza del empleador
en los lugares donde el I.S.S. no tuviera cobertura para el momento en que se
produjo la relación laboral.
SEGURIDAD
SOCIAL-Evolución jurisprudencial de la
Corte Constitucional en relación con las obligaciones pensionales del
empleador con anterioridad a la entrada en funcionamiento del Instituto de
Seguros Sociales
La Corte Constitucional ha presentado, a través de sus salas de
revisión, distintas aproximaciones a la obligatoriedad de los aportes en
pensión por parte de los empleadores particulares para los trabajadores que se
desempeñaron con anterioridad a la entrada en funcionamiento del I.S.S.. Pese a
esto, la Sala Quinta de Revisión considera que es posible encontrar un sustrato
común a estas posturas con el objetivo de resolver armónicamente casos como el
presente.
DEBER LEGAL DE APROVISIONAMIENTO-Los empleadores particulares,
cualquiera sea su capital, deben responder por las cotizaciones a pensiones de
sus trabajadores, causadas por los servicios prestados desde 1946,
independientemente de la entrada en funcionamiento del ISS
Aunque no era responsabilidad de la empresa realizar al I.S.S. los
aportes a pensión antes de 1967, por cuanto no habiendo entrado en
funcionamiento el Instituto nadie está obligado a lo imposible, sí constituía
un deber jurídico de cada empleador realizar los aprovisionamientos necesarios
para hacer las transferencias al I.S.S. una vez la entidad hiciera el llamado a
afiliación (Ley 90 de 1946, art. 72 y 76). Como se dijo anteriormente, la
entrada en operación del Instituto era un hecho futuro pero cierto, por lo que
era responsabilidad de cada empresario actuar con la diligencia propia del
“buen padre de familia” en el cuidado de sus negocios, según la máxima
prescrita en el Código Civil desde el año de 1887. En esta misma dirección, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, en reciente providencia (C-258 de
2013), sostuvo, al explicar el desarrollo histórico de la seguridad social en
nuestro país, que la Ley 90 de 1946 “creó la obligación en cabeza de las
empresas de realizar la provisión correspondiente de la pensión de cada
trabajador para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales
cuando se asumiera por parte de éste su pago”. Esta obligación de previsión se
corresponde además con una fase histórica del desarrollo de la seguridad
social. Como se anotó en el capítulo tercero de esta providencia, antes de la
implementación de los seguros públicos obligatorios, operó un sistema basado en
la previsión, fuese esta individual o grupal; ello requería tanto una operación
intelectiva, pre-ver, es decir anticipar la posibilidad de que acaezcan
contingencias, como pro-veer, que implica disponer los medios suficientes para
superar las consecuencias de esos hechos futuros. Esto permite comprender el
mandato de aprovisionamiento ideado por el legislador de 1946, como una forma
de transición hacia el establecimiento del sistema de seguridad social oficial
y universal. Es preciso anotar también que fue voluntad expresa del legislador
disponer este régimen de transición, condicionado por el pago de un aporte
previo del empleador, por cuanto la ausencia del mismo daría origen a una
tremenda injusticia, ocasionada por el servicio prestado por un trabajador pero
no reconocido en aportes. Esto se refleja en la discusión parlamentaria que se
produjo en relación con el proyecto que posteriormente desembocó en la
Ley 90 de 1946.
PENSION DE
VEJEZ-Jurisprudencia sobre obligación del empleador de realizar aprovisionamiento
de dinero para el pago de aportes de sus trabajadores al ISS cuando esta
entidad asumiera riesgos de invalidez, vejez y muerte
La Sala Quinta de Revisión concluye que la fórmula que mejor
armoniza y salvaguarda los derechos de la clase trabajadora ante la entrada en
funcionamiento progresiva y difusa del Instituto de Seguros Sociales, es la
responsabilidad de los empleadores de sufragar el título o bono pensional por
el número de semanas efectivamente laboradas para una misma empresa, atendiendo
el deber de aprovisionamiento dispuesto legalmente. Las conclusiones jurídicas
producto de este fallo pueden, entonces, resumirse así: 1) Si bien el Instituto
de Seguros Sociales solo comenzó a funcionar en relación con el riesgo de vejez
a partir del año de 1967, la Ley 90 de 1946 estableció expresamente que los
empleadores particulares estaban en la obligación de realizar el
aprovisionamiento necesario de modo que pudiesen girar los respectivos aportes
una vez el Instituto hiciera el llamado a afiliación. 2) En la medida que el
Gobierno Nacional omitió (al proferir el Reglamento General del Seguro Social,
Decreto 3041 de 1966) contemplar la situación de los trabajadores (a) que no
habían completado diez años de servicios continuos o discontinuos para un mismo
empleador y de (b) aquellos que llevaban cualquier tiempo pero laboraban para
empresas cuyo capital no alcanzaba $800.000, se hace necesario acudir al
estatuto orgánico y original del Instituto del Seguro Social (Ley 90 de 1946) y
a partir de allí desarrollar jurisprudencialmente el régimen que cobija a este
grupo de trabajadores. 3) La Ley 90 de 1946 consagró, a manera de régimen de
transición (art. 72 y 76), la obligación de los empleadores particulares de
realizar el aprovisionamiento necesario para que, una vez el Instituto de
Seguros Sociales comenzara a realizar el llamado a afiliación, cada empresa
pudiese responder con las cuotas proporcionales correspondientes el tiempo de
servicio laborado y no cotizado ante el I.S.S. 4) Se trata de una solución que
además se compagina con el espíritu del Estado social de derecho, y sus pilares
que pregonan el respeto por la dignidad, el trabajo y la solidaridad de las
personas.
ACCION DE
TUTELA PARA RECLAMAR PRESTACIONES ECONOMICAS PENSIONALES-Reglas
jurisprudenciales para la procedencia
PENSION DE VEJEZ-Obligación del empleador de realizar
aprovisionamiento hacia futuro sobre cálculo actuarial por tiempo de servicios
PENSION DE
VEJEZ Y MINIMO VITAL-Orden a Bavaria traslade el valor de la liquidación de
las sumas actualizadas a Colpensiones para reconocimiento y pago de pensión de
vejez, conforme al deber legal de aprovisionamiento
Referencia: Acción de tutela interpuesta por Humberto Agamez Caly contra
Cajanal EICE en liquidación y Bavaria S.A. (T-3.770.015).
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil trece (2013)
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio
Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela emitidos por el
Juzgado Quinto Penal Municipal de Villavicencio y el Juzgado Primero Penal del
Circuito de Villavicencio, en primera y segunda instancia, en el expediente de
tutela T-3.770.015.
I. ANTECEDENTES.
El señor
Humberto Agamez Caly interpuso acción de tutela contra Bavaria S.A. al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, la igualdad,
la seguridad social y el mínimo vital, ante la negativa de la entidad a realizar
las cotizaciones por concepto de seguridad social, producto de la vinculación
laboral sostenida entre 1962 y 1963. Fundamenta su solicitud en los siguientes:
1. Hechos.
1.     Humberto Agamez
Caly, nacido el 24 de noviembre de 1929 (a la fecha tiene 84 años de edad)[1], manifestó en
su escrito de tutela lo siguiente: “me encuentro en precaria situación
económica y aún debo buscar diariamente mi sustento y el de mi anciana esposa
por cuanto carezco de una pensión que justamente debía recibir desde hace casi
20 años, así como de cualquier otro medio de subsistencia”[2].
2.    Relata que del
25 de febrero de 1962 al 22 de julio del año 1963 estuvo vinculado a Bavaria
S.A. por medio de un contrato de trabajo, laborando en total un año, cuatro meses
y 25 días. No obstante, asegura que el empleador nunca realizó las cotizaciones
que ordena la ley para que pudiera acceder a su pensión por vejez, amparándose
en que para la época no se había iniciado la obligación de aportes a los
riesgos de invalidez, vejez y muerte.
3.    Aduce que en
diversas oportunidades ha solicitado a la compañía accionada realizar el
respectivo pago o traslado del bono pensional para poder así acceder a su
pensión de vejez.
4.    Considera que la
negativa de Bavaria S.A. le acarrea un perjuicio irremediable toda vez que no
le permite cumplir con el tiempo requerido por ley para acceder a la pensión.
Asegura que Cajanal le informó que a la fecha cuenta con 934 semanas cotizadas,
esto es, le hace falta menos de 70 semanas, por lo cual se le negó el
reconocimiento pensional mediante Resolución 11478 de 2003.
5.    Sostiene que con
ello su derecho a la vida digna se ha visto gravemente comprometido, al verse
obligado a su avanzada edad y con las dificultades propias de la misma, “a
tratar de trabajar recurriendo a la solidaridad de mis congéneres que raya con
la lástima para sobrevivir, pues como podrá imaginarse el señor juez, qué tanto
puede trabajar un anciano de mi edad, empero, para no verme obligado a pedir
descaradamente me alquilo para trabajar aunque entiendo que no lo hago bien”[3].
6.    Indica que lo
que solicita no es un gran capital, ya que su salario era apenas superior al
mínimo, sino tan solo lo necesario para lograr una subsistencia digna junto con
su esposa.
7.    Con fundamento
en lo anterior y apoyándose en la sentencia T-784 de 2010, proferida por esta corporación,
el señor Agamez interpuso acción de tutela el 20 de septiembre de 2012 en
contra de Cajanal EICE en liquidación y Bavaria S.A. Solicitó que se ordenara a
Cajanal liquidar las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que el
suscrito devengaba en el periodo reconocido por Bavaria S.A. y con base en ello
el empleador transfiriera dicho valor, con el objetivo que le fuese reconocida
la pensión de vejez junto con el correspondiente retroactivo.
2. Trámite procesal.
Mediante auto
del 20 de septiembre de 2012, el Juzgado 5º Penal Municipal de Villavicencio
admitió la acción de tutela y corrió traslado a las entidades accionadas para
que se pronunciaran acerca de los hechos materia de la demanda.
3. Contestación de las entidades demandadas.
3.1.
Unidad Administrativa especial de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP).
La
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP) se opuso a las
pretensiones del señor Agamez. En primer lugar, excepcionó la falta de
legitimación por pasiva esgrimiendo que como a la fecha no se había producido
la entrega formal de todas las obligaciones por parte de Cajanal EICE en
liquidación, dicha entidad continuaba a cargo de las actividades relacionadas
con la determinación de las obligaciones pensionales. En segundo lugar, destacó
que la acción de tutela no es el recurso judicial adecuado para reclamar el
reconocimiento y pago de prestaciones de carácter laboral.
3.2.
Bavaria S.A.
Bavaria
S.A., por su parte, aceptó que el demandante laboró para dicha entidad entre el
25 de febrero de 1962 y el 22 de julio de 1963. No obstante, a renglón seguido
sostiene que no estaba en la obligación de realizar los aportes requeridos.
Explica que “al haber ingresado el demandante a mi procurada el 16 de mayo
de 1956, fecha en la cual el I.S.S. no había comenzado a asumir el riesgo de
vejez y en tanto que el actor prestó sus servicios menos de diez años a mi
procurada es el I.S.S. o Cajanal, quien debe asumir la pensión de vejez de la
demandante de manera exclusiva, total, completa y absoluta”[4].
Puso de
presente también que para los efectos que persigue el demandante, existen
ágiles y rápidos procedimientos ante el juez laboral, gracias a la
implementación del sistema oral. En ese mismo sentido aseveró que no hay
pruebas de la afectación al mínimo vital.
3.3.
Cajanal EICE en liquidación.
Esta entidad
señaló que la acción de tutela no es el mecanismo apropiado para impugnar la
legalidad de los actos administrativos UGM 9300 del 21 de septiembre de 2011 y
UGM 040487 de fecha 28 de marzo de 2012, por los cuales se negó el
reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes. Asegura además que no
está legitimada por pasiva ya que el reconocimiento de la pensión se generó con
posterioridad al 8 de noviembre de 2011, siendo así responsabilidad exclusiva
de la UGPP.
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.
El Juzgado
5º Penal Municipal de Villavicencio, en sentencia del 8 de octubre de 2012,
negó el amparo solicitado. En su criterio, el señor Agamez aún cuenta con una
herramienta jurídica idónea, la jurisdicción laboral, a la cual no ha
recurrido. Tampoco advirtió un perjuicio irremediable “toda vez que como el
mismo [accionante] lo indica, se encuentra en diligencias para
lograr su pensión desde el año 2003, aproximadamente”[5].
En sede de
alzada, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Villavicencio confirmó mediante
providencia del 4 de diciembre de 2012 la decisión del a-quo. Manifestó
que es claro que el actor cuenta con mecanismos ordinarios para la protección
de su derecho dentro de la jurisdicción ordinaria laboral, “máxime cuando de
acuerdo con su dicho, el inicio de la relación laboral se acordó de manera
verbal (…) se requiere imprescindiblemente declaración de la existencia de un
contrato de trabajo, decisión que corresponde incólume al juez laboral”[6].
III. PRUEBAS.
Como pruebas
documentales, el accionante adjuntó con su escrito de tutela los siguientes
anexos:
i- Copia de la
cédula de ciudadanía (fl. 51).
ii- Copia de
la certificación laboral expedida por Bavaria S.A. en 2008, en la que informa
que el accionante laboró en la Oficina de Caucasia desde el 25 de febrero de
1962 hasta el 22 de julio de 1963, pero que no se ejecutaron los pagos al
sistema de pensiones, por cuanto “no se había iniciado la cotización de los
riesgos de invalidez, vejez y muerte, los cuales se iniciaron en la ciudad de
Bogotá a partir del 01 de enero de 1967 y posteriormente en las demás ciudades
del país” (fl. 7).
iii- Copia de
los oficios expedidos por Bavaria S.A. el 19 de diciembre de 2008 y 23 de julio
de 2009 en los que reitera que para el momento de la vinculación laboral del
accionante, la empresa no estaba en la obligación de realizar aportes a pensión
(fl. 8).
iv- Copia de la
Resolución No. 11478 del 20 de junio de 2003, proferida por Cajanal, en la
cual niega la pensión al accionante (fls. 14-17).
v- Copia de la
Resolución No. 18565 del 1º de septiembre de 2003, en la que Cajanal resuelve
un recurso de reposición y confirma la decisión de negar la pensión de vejez.
Señala que por tratarse de tiempos públicos y privados corresponde aplicar el
Decreto 2709 de 1994 y no el Decreto 758 de 1990 invocado por el actor (fls. 10-13).
La resolución presenta la siguiente tabla que resume la historia laboral del
accionante:
Entidad
Desde
Hasta
Días
Min. Defensa Nacional
1 dic 1956
1º oct 1958
661
I.S.S.
1 julio 1975
1º ago 1976
398
I.S.S.
9 feb 1977
18 jul 1977
160
Inurbe
18 jun 1977
30 mar 1992
5323
6542 (934 semanas)
vi- Copia de
la certificación laboral expedida por el Inurbe que prueba los periodos de
cotización realizados (fls. 18-29).
IV. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN.
1.  Mediante
auto del 8 de mayo de 2013, el Magistrado sustanciador ordenó vincular a
Halliburton Latín America S.A. (entidad que fue mencionada por Cajanal en su
contestación y también por el fallo de tutela de segunda instancia), al
Instituto de Seguros Sociales y a Colpensiones, para que se pronunciaran sobre
los hechos de la demanda. De igual manera, se solicitó a Cajanal allegar las
resoluciones que tuviera en su poder sobre el reclamo pensional del señor Agamez
Caly. Por último, se pidió al accionante que informara si había presentado
demandas adicionales para lograr el reconocimiento de la pensión.
2.   El
apoderado de Halliburton Latín América S.A. solicita acumular al expediente en
estudio, la acción de amparo promovida por el señor Humberto Agamez Caly contra
esa compañía, con número de radicación 2012-00120. Ante hechos similares al
presente, el accionante exigió que le realizaran las cotizaciones por el tiempo
de trabajo comprendido de 1964 a 1975, en el cual asegura haber laborado para
la esa empresa.
El apoderado de Halliburton anexó copia de los fallos surtidos en ese
proceso. En primera instancia se lee que el Juzgado Primero Penal Municipal
para Adolescentes de Villavicencio declaró improcedente la acción de amparo por
incumplir el principio de inmediatez “al haber hecho uso de este mecanismo
constitucional nueve años después de la notificación de la negación de la
solicitud de pensión”[7].
En segunda instancia, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes
de Villavicencio revocó el fallo del a-quo. En su parecer, la situación
de vulnerabilidad era actual, inminente y continua. Por ello, luego de
verificar el vínculo laboral[8],
ordenó:
“Tercero. En efecto ordenar a Cajanal EICE hoy Unidad Administrativa
Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la
Protección Social UGPP para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de la presente providencia, liquide y
pague las sumas actualizadas de pensión a favor del accionante a que tiene
derecho. Igual, si es del caso repita contra la empresa Geopshysical Service
Incorporated hoy Halliburton Latín América S.A. en el monto del bono pensional
liquidado
Cuarto. Ordenar a Geopshysical Service Incorporated hoy Halliburton
Latín América S.A., si aún no lo ha hecho, transferir a Cajanal EICE hoy Unidad
Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la
Protección Social UGPP el valor cotizado y en concepto de Bono Pensional,
correspondiente al tiempo en que el accionante estuvo vinculado con esa
Empresa, según certificación laboral aportada y en la cuantía liquidada por la
segunda”[9].
El escrito radicado ante esta Sala de Revisión también esgrime que el
señor Agamez Caly nunca fue trabajador de Halliburton Latín América S.A., sino
de Geophysical Service INC, entidades entre las cuales no hay identidad ni
fusión alguna. Por lo anterior, presentó incidente de nulidad ante el fallador
de segunda instancia, el cual fue negado mediante auto del 21 de enero de 2013[10].
3.  Cajanal
EICE en liquidación manifiesta que en virtud de los Decretos 4107 y 4269 de
2011, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social (UGPP) recibió las competencias que
ostentaba Cajanal, en cuanto a la capacidad de proferir actos que reconocieran
prestaciones y la administración de la nómina de pensionados, razón por la cual
el expediente del causante Humberto Agamez Caly fue entregado a la
UGPP mediante Acta No. 602 del pasado 27 de diciembre de 2012.
Anexa copia de los siguientes documentos: Resoluciones UGM 9300 del 21 de
septiembre de 2011 y UGM 040487 del 28 de marzo de 2012 proferidas por Cajanal;
y copia de las notificaciones de la
Resolución RDP 000871 y RDP 020455 de 2013 emitidas por la
UGPP.
4.  La
UGPP solicita a la Corte aplicar por analogía la figura señalada en el
artículo 157 del Código de Procedimiento Civil y así acumular a este proceso el
expediente de tutela promovido contra Halliburton Latín América S.A.
(T-3.789.359).
La Unidad también allegó copia del expediente administrativo del señor
Agamez Caly consistente en 89 páginas. Dentro de dichos documento se destaca la
Resolución RDP 000871 del 11 de enero de 2013, por la cual se reconoce y
ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación a nombre Humberto Agamez
Caly. Dicho acto administrativo, luego de citar in extenso la sentencia
de tutela proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes
de Villavicencio y sumando los tiempos de servicio ante Halliburton, concluye
que el interesado acredita un total 9.462 días laborados, correspondientes a
1.351 semanas[11].
Resuelve entonces lo siguiente:
“Artículo Primero: En cumplimiento al fallo de tutela proferido por el
Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio-Meta el
día 15 de noviembre de 2012, se reconoce y ordena el pago de una pensión de
jubilación a favor del señor Agamez Caly Humberto, ya identificado, en cuantía
de $159.653, efectiva a partir del 1º de abril de 1992, con efectos fiscales a
partir del 17 de febrero de 2008 por prescripción trienal, de conformidad con
el fallo objeto de cumplimiento, condicionando el ingreso a nómina de
pensionados hasta tanto Geophysical Service Incorporated hoy Halliburton Latín
América S.A. cancele el correspondiente título pensional y el mismo ingrese al
tesoro público”[12].
También se observa que mediante Resolución RDP 020455 del 3 de mayo de
2013, se modificó el anterior acto administrativo por solicitud del interesado.
Dentro de sus consideraciones la entidad afirma que “cualquier
reconocimiento pensional requiere indispensablemente que exista aportes que
financien la pensión, acatando lo anterior y con el objeto de obedecer la
decisión judicial la entidad debió someter el presente caso a la figura del
bono pensional”[13].
En consecuencia, se eliminó el condicionamiento del ingreso a nómina de pensionados
al pago efectivo del bono pensional, que se había dispuesto inicialmente. De
este modo, el resuelve definitivo quedó así:
“Artículo Primero: En cumplimiento al fallo de tutela proferido por el
Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio-Meta el
día 15 de noviembre de 2012, se reconoce y ordena el pago de una pensión de
jubilación a favor del señor Agamez Caly Humberto, ya identificado, en cuantía
de $159.653, efectiva a partir del 1º de abril de 1992, con efectos fiscales a
partir del 17 de febrero de 2008 por prescripción trienal, de conformidad con
el fallo objeto de cumplimiento.
(…)
“Artículo Octavo. Enviar copia de la
Resolución No. RDP 00871 de fecha 11 de enero de 2013 y del presente acto
administrativo a la Dirección de Pensiones de la
Unidad Administrativa de Gestión Pensional UGPP, con el propósito de efectuar
el respectivo cálculo actuarial que conlleve el recobro de los respectivos
aportes para pensión a nombre de Agamez Caly Humberto y que debió efectuar el
empleador identificado como Geophysical Service Incoporated hoy Halliburton
Latín América S.A., en consideración a lo ya expuesto”[14].
En memorial allegado el 31 de mayo de 2013, la
UGPP amplió su informe. Sostuvo con respecto a la afiliación en seguridad
social que por medio de la Ley 90 de 1946 se consagró el seguro obligatorio
para trabajadores asalariados del sector privado y organismos descentralizados,
nacionales, departamentales y municipales, así como la creación de un organismo
descentralizado, cuya función primordial era la dirección y vigilancia de la
prestación de la seguridad social a nivel nacional y regional. Pero el cambio
en el modelo de aseguramiento fue gradual, en tanto el “I.S.S. no cubrió
inmediatamente a la totalidad de los trabajadores, sino que originó un régimen
de transición en el cual algunas pensiones quedan a cargo de los empleadores,
otras del I.S.S. y otras compartidas entre el empleador y el I.S.S.”[15].
Aterrizando al caso concreto, anunció su inconformidad con la fórmula
fijada por el juez de instancia, dada la naturaleza funcional de la
UGPP. No obstante, relata que acató su decisión y por ello incluyó al
accionante dentro de la nómina de pensionados a partir del mes de junio de
2013:
“Lo anterior quiere decir que esta Unidad no
es administradora de fondo de pensiones, sino su función principalmente, es el
reconocimiento de prestaciones económicas, las cuales son canceladas por el
Fondo de Pensiones Públicas de Nivel Nacional, surgiendo con lo anterior la
imposibilidad jurídica de recibir el cálculo actuarial de la empresa
Geophysical Service Incorporated hoy Halliburton Latin America S.A. de acuerdo
con el fallo proferido por el Juzgado 01 Penal para Adolescentes del Circuito
de Medellín.
Sin embargo, se manifiesta a los Honorables
Magistrados que en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado 01
Penal Para Adolescentes del Circuito de Villavicencio esta Unidad profirió la
Resolución No. RDP 000871 del 11 de enero de 2013 y la
Resolución No. 20455 del 03 de mayo de 2013 las cuales se adjuntan al presente
escrito, reconociendo la pensión de Jubilación por aportes, las cuales se tiene
previsto incluir en nómina para el mes de junio de 2013”[16].
5. En providencia calendada el 7 de junio de 2013, la
Sala Quinta de Revisión ordenó la práctica de pruebas adicionales y suspendió
el término de decisión mientras se recolectaban y revisaban las mismas:
“PRIMERO.- REQUERIR al Instituto de Seguros
Sociales y Colpensiones para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la
notificación de esta providencia se pronuncien acerca del amparo interpuesto
por el señor Humberto Agamez Caly (C.C. 957.997) en lo que sea de su
competencia y alleguen el material probatorio relevante que tengan en su poder
en relación con el caso objeto de estudio. Específicamente que respondan ¿en
qué fecha exacta surgió la obligación para Bavaria S.A. de inscribir ante el
Instituto de Seguros Sociales sus trabajadores con sede en Caucasia, Antioquia,
y si la empresa cumplió con dicho deber oportunamente?
SEGUNDO.- ORDENAR a Bavaria S.A.
responder, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta
providencia, los siguientes interrogantes:
¿Cuál era el capital de Bavaria S.A. para el
año 1962 y 1963?
¿En qué fecha comenzó Bavaria S.A. a
realizar la inscripción de sus trabajadores con sede en Caucasia, Antioquia,
ante el Instituto de Seguros Sociales?
¿Realizó Bavaria S.A. algún tipo de
aprovisionamiento o de reservas presupuestales para cubrir los gastos de
seguridad social (pensión de vejez) de sus trabajadores con anterioridad al 1º
de enero de 1967?, en caso afirmativo ¿cuál fue el procedimiento y las
directrices para hacer dicho aprovisionamiento?
TERCERO.- ORDENAR a Humberto Agamez
Caly informar, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta
providencia, si ya se hizo efectivo el pago de la pensión reconocida mediante
Resolución RDP 000871 del 11 de enero de 2013 y en qué medida la misma mejorado
su condición económica y la de su núcleo familiar”[17].
6. Al anterior requerimiento solo respondió en tiempo Bavaria S.A.,
quien manifestó en relación con los interrogantes formulados lo siguiente[18]:
(i) De acuerdo a la información extractada de los estados financieros, la
Empresa para los años 1962 y 1963 tenía el siguiente capital:
Periodo
Capital Autorizado
Capital suscrito
31.12.1962
$300.000.000,00
$275.000.000,00
31.12.1963
$500.000.000,00
$302.500.000,00
(ii) Bavaria S.A. efectuó la inscripción de sus trabajadores al Instituto
de los Seguros Sociales, una vez inició la obligación legal. En el municipio de
Caucasia (Antioquia) fue el 23 de noviembre de 1993, según Resolución No. 5575
de 1993.
(iii) Antes del 1º de enero de 1967 Bavaria S.A. no realizó ningún tipo
de aprovisionamiento para cubrir los gastos de pensión de vejez de sus
trabajadores, debido a que las normas de seguridad social vigentes para la
época no lo exigían.
De otra parte, precisó que el señor Humberto Agamez Caly laboró en
Distribuidora Águila S.A. del 25 de febrero de 1962 hasta el 22 de julio de
1963 y que esa Empresa es una sociedad totalmente diferente a Bavaria S.A..
V. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de
revisión de conformidad con lo establecido en los artículos 86 inciso
tercero y 241 numeral noveno de la
Constitución, así como en los artículos 31
a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.
A partir de
los antecedentes referidos, la Sala Quinta de Revisión observa que el aspecto
medular de la acción de amparo invocada por Humberto Agamez Caly radica en
establecer si Bavaria S.A. se encuentra legalmente obligada a sufragar el bono
pensional por concepto del año y cuatro meses que el accionante trabajó para la
entidad en 1962.
En su
defensa, Bavaria S.A., aunque reconoció que la relación laboral efectivamente
se produjo, esgrimió que la misma ocurrió en una fecha en la cual el I.S.S. no
había comenzado a asumir el riesgo de vejez y en tanto que el actor prestó sus
servicios por menos de diez años, era el Instituto de Seguros Sociales o
Cajanal, quien debía asumir la referida pensión de forma total.
Los jueces de
tutela declararon improcedente la acción, al considerar que el actor cuenta con
mecanismos ordinarios para la protección de su derecho dentro de la
jurisdicción laboral y que tampoco se advertía perjuicio irremediable alguno
que ameritara la intervención del juez constitucional.
En sede de revisión, esta corporación
desplegó un conjunto de actuaciones encaminadas a indagar sobre los hechos
narrados por el señor Agamez. Si bien no se obtuvo respuesta directa por parte
del accionante, la Sala constató que mediante otra acción de tutela, se ordenó
a Halliburton Latín América S.A. reconocerle el tiempo laborado y con ello se
completó el periodo faltante para hacerse a la pensión.
Mediante Resolución RDP 000871 del 11 de
enero de 2013, se reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a
favor del señor Agamez Caly, en cuantía de $159.653, efectiva a partir del 1º
de abril de 1992, con efectos fiscales a partir del 17 de febrero de 2008.
Asimismo, la UGPP informó a este Despacho que el accionante fue incluido dentro
de la nómina de pensionados a partir del mes de junio de 2013.
De la reseña
fáctica trascrita, así como de las pruebas recolectadas por esta corporación,
se advierte que la vulneración denunciada por el accionante denota una
dificultad de raigambre tanto legal como constitucional, relacionada con la
implementación gradual del Instituto de Seguros Sociales y la obligación de los
empleadores particulares de realizar los aportes para cubrir el riesgo de vejez
de sus trabajadores, en atención al derecho fundamental de la seguridad social.
Dicho esto, la Sala de Revisión formula los siguientes problemas jurídicos:
(i) ¿En qué
fecha surgió y cómo se desarrolló la obligación legal para los empleadores
particulares de realizar las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales por
concepto del riesgo de vejez?
(ii) ¿Cómo
ponderar las dificultades que produjo la implementación gradual del I.S.S. con
el derecho fundamental y universal de los trabajadores a acceder a una pensión
de vejez?
(iii) En el
caso específico de Humberto Agamez Caly, ¿Está Bavaria S.A. legalmente obligada
a sufragar el bono pensional por concepto del año y cuatro meses que el primero
trabajó para la entidad en 1962, teniendo en cuenta que el accionante recientemente
se hizo acreedor a una pensión vitalicia?
Para dar respuesta a lo anterior, la
Corte se pronunciará sobre los siguientes aspectos: (i) la evolución histórica y conceptual de la
seguridad social; (ii) el desarrollo normativo del sistema de pensiones en
Colombia; (iii) la postura de la
Corte Suprema de Justicia en relación con las obligaciones pensionales del
empleador con anterioridad a la entrada en funcionamiento del Instituto de
Seguros Sociales; (iv) la línea jurisprudencial decantada por la
Corte Constitucional sobre la materia. A partir de lo anterior, concluirá
sobre (v) la responsabilidad del empleador frente a los aportes en pensión de
sus trabajadores antes de la cobertura del I.S.S; y luego (vi) resolverá el
caso concreto.
3.
Evolución histórica y conceptual de la seguridad social.
La
Constitución Política de 1991 consagró la seguridad social en su artículo 48
desde una doble connotación: como un servicio público que se presta bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, el cual debe responder a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; y como un derecho
fundamental irrenunciable en cabeza de todos los ciudadanos[19].
La
Sala Plena de esta Corte, a su vez, ha definido la seguridad social “como
el conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a
los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos
riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a
generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad
del ser humano”[20].
Llegar a esta
definición del modelo de aseguramiento implicó un extenso desarrollo histórico
y conceptual, tanto a nivel internacional como local. Tener conciencia de este
trasfondo resulta fundamental para comprender las opciones normativas adoptadas
por el legislador en un momento dado, así como para interpretar adecuadamente
una disposición legal dentro del marco social y político que le antecedió y
condicionó.
El tratadista
español José Almansa Pastor describe así el largo camino recorrido, y que aún
recorre, el concepto de seguridad social hacia su consolidación: “La
seguridad social es un producto histórico que se está haciendo. Surgió deforme,
en plena anarquía normativa. Está siendo encauzada dentro de unos moldes
ordenativos racionales. Y camina hacia una plenitud vital”[21].
A
continuación, se hace una breve exposición de los principales mecanismos
creados para enfrentar las contingencias de la vida humana, así como los
modelos comparados más representativos. Por último, se reseñan los instrumentos
internacionales que recogieron el anhelo de forjar un sistema obligatorio,
solidario y universal de seguridad social.
3.1. Los
principales mecanismos de aseguramiento social[22].
3.1.1.
En todos los tiempos y lugares los seres humanos han estado y siguen sometidos
a determinadas incidencias que provocan necesidades. Pero los grupos de
personas también han hecho frente a tales contingencias mediante la búsqueda y
perfeccionamiento de instrumentos de protección. En esta encrucijada de riesgos
en que se halla inexorablemente la naturaleza humana, se sitúa la seguridad
social, cuya finalidad última consiste en la satisfacción de tales necesidades[23].
Dentro de la
compleja evolución de la seguridad social es posible identificar al menos tres
etapas o paradigmas de aseguramiento:
(a)  La
asistencia:
La asistencia
es el instrumento protector para apaciguar la situación extrema de pobreza o
indigencia. Puede ser cubierta por: (i) la familia, en cuanto célula social
primaria, soportada en los vínculos filiales; (ii) organizaciones privadas,
cuyo sustento radica en la caridad, entendida como deber moral evangélico, y,
si se quiere, en la solidaridad cristiana de grupos sociales intermedios
quienes aportan fondos privados para la atención de los más necesitados; (iii)
la asistencia pública o beneficencia general, entendida como medio de política
social a disposición del Estado, el cual no se limita a tolerar la asistencia
privada, sino que instituye su propia campaña de auxilio.
Se trata de
un sistema que ha caído en desuso por cuanto los vínculos familiares o de
empatía que permiten la cohesión se hacen cada vez más difíciles en grandes
urbes, lo que ha disminuido a su vez la adscripción de donaciones para la
asistencia. Además, no representa un cambio sustancial en la medida que se dirige
principalmente a subvenir contra los estados de privación o necesidad en que la
indigencia consiste y no a remediar ex origine los motivos que la
provocan. Pero más importante aún, los necesitados tienden a rehusar cada vez
más la protección basada en la limosna caritativa en tanto responde “a una
concepción poco dignificante del hombre porque no contribuye a su superación
progresiva ni a la necesaria incorporación de las personas a las corrientes
activas de la cultura y del trabajo, y en cambio sí genera una sensación de
laxitud improductiva, que relaja las conductas y somete a los pueblos a una
condición mendicante”[24].
(b)  La
previsión:
En su acepción
más general supone la acción de disponer lo conveniente para atender a
necesidades previsibles. Exige la concurrencia de dos operaciones, intelectiva
una, volitiva la otra:
“De un lado, requiere pre-ver, es decir,
anticipar la visión de hechos futuros o captar intelectivamente la posibilidad
de que acaezcan sucesos en el devenir del tiempo. Pero es más, no se trata de
cualquier tipo de acaecimientos, sino de aquellos que pueden producir
necesidades sociales en el individuo. La operación intelectiva no es difícil en
sí, porque la experiencia muestra los hechos que pueden acaecer y la
posibilidad existente de su advenimiento.
De otro lado, no basta la visión anticipada,
sino que ha de unírsele la actitud volitiva de disponer los medios o
instrumentos suficientes y adecuados para evitar o superar las consecuencias de
esos hechos futuros, es decir pro-veer”[25].
La previsión
puede realizarse a nivel individual mediante la simple renuncia voluntaria que
el individuo decide a su consumo actual con la finalidad de cubrir la
posibilidad de necesidades futuras; es lo que conocemos como ahorro. Paul
Durand destaca que moralmente constituye un mecanismo de gran valor, por cuanto
que es el propio individuo, sin depender de nadie, el que se libera por sí
mismo de la necesidad. Procedimentalmente tiene una gran ventaja por cuanto la
persona no tiene que aguardar la lentitud del procedimiento indemnizatorio ante
la ocurrencia del siniestro.
No obstante,
los niveles bajos de renta apenas permiten atender las necesidades vitales de
actualidad e impiden detraer parte alguna para riesgos futuros; y al estar
expuesto a la depreciación monetaria, perjudica el sacrificio del ahorrante.
Existe
también la previsión colectiva. En este punto son de destacar las sociedades de
defensa mutua. Su identificación tenía que ver con intereses religiosos o de
oficio, fueron pioneras en la materia: las Heterias griegas; los Collegias
entre los romanos; las Wildas en Alemania; las Cofradías,
Hermandades y Maestrías en España y otros. Dichas asociaciones fueron
desplazadas, posteriormente, por las típicamente profesionales: los Gremios (la
palabra Gremium significa asociación de colegas), que dieron impulso
marcado al desarrollo de las profesiones y a la protección de los trabajadores[26].
Otra
manifestación de la previsión colectiva es el seguro privado en la que si bien
el sistema protector puede desintegrarse en una suma de actos individuales
(contratos, actos asociativos), las posibilidades de realización exigen que sea
colectivo[27].
En este sentido ofrece también una dilución de las cargas entre todos los
miembros del grupo, pero a diferencia de las sociedades mutuales, en donde los afiliados
son aseguradores de sí mismos, de forma que es la propia mutualidad quien
percibe las cuotas y reparte las prestaciones; en el seguro privado, cada
individuo es tan solo asegurado, frente a una entidad distinta del grupo,
llamada asegurador, que actúa de intermediario entre los asegurados,
percibiendo las primas y repartiendo las prestaciones. Se ha dicho que los
inconvenientes de este mecanismo radican en gravar con el costo de la prima
exclusivamente al asegurado, así como en la cuestionable idea de generar lucro
comercial a partir de la necesidad humana.
(c)   Los
seguros sociales propiamente dichos:
Los seguros
sociales son mecanismos específicamente diseñados para cubrir las principales
contingencias de las personas. En efecto, la eficaz protección social demanda sistemas
propios, engendrados para tal fin; pero para que tuviera lugar el nacimiento de
estos instrumentos, “hubo de producirse una circunstancia trascendental: la
transformación gradual de los principios individualistas sustentadores de un
Estado liberal en los fundamentos solidaristas de un Estado social
intervencionista”[28].
Como seguro,
asume los principios y las técnicas del seguro privado, lo que supone
dispersión del riesgo, técnicas actuariales y exigibilidad jurídica. Sin
embargo, se distancia del mismo por cuanto supera el carácter optativo y la
autonomía para regular las cláusulas contractuales -características típicas del
seguro privado-. En este sentido, los seguros sociales propiamente dichos
escapan a la esfera de la iniciativa privada para convertirse en materia de
orden público con rigurosa ordenación normativa en cuanto a afiliación,
cotizaciones, prestaciones, etc.[29]
Asimismo, tiene la característica singular de que el asegurado (trabajador)
contribuye conjuntamente con el tomador del seguro (empleador) al pago de las
primas o cotizaciones[30].
Para
comprender íntegramente el proyecto de los seguros sociales y su magnitud, es
necesario contar con una definición de seguridad social y prestar atención a
los modelos nacionales que intentaron materializar este ambicioso ideal de
liberación de las necesidades humanas. El siguiente acápite se encarga de estos
asuntos.
3.2. El
concepto de seguridad social.
3.2.1 A
medida que la revolución industrial aceleraba su paso en el continente europeo,
emergió una nueva y numerosa clase de trabajadores urbanos. Estos se
encontraban sujetos permanentemente al riesgo de la escasez material cada vez
que su salario era suspendido durante la enfermedad o el desempleo, como
consecuencia inmediata de un accidente de trabajo o de la avanzada edad. Con el
objetivo de salvaguardar a este grupo de la indigencia y la revuelta popular,
se diseñaron sistemas oficiales de protección social[31].
En efecto,
las anteriores iniciativas de atención social, ya fueran privadas o gremiales[32], habían
partido de una premisa que resultó insuficiente: la confianza en que si se
dejaba a los trabajadores a su propia suerte, ellos estarían dispuestos, serían
capaces y tendrían la imaginación suficiente para cubrir las contingencias
propias de la vida, gracias a su esfuerzo individual o mediante cierto tipo de
contrato colectivo y voluntario. El error del supuesto se hizo evidente: los
trabajadores, absorbidos en la supervivencia día a día, escasamente tenían
tiempo para considerar contingencias futuras; responder por los gastos diarios
tenía prevalencia sobre las posibilidades del mañana. De cualquier forma
tampoco había excedente significativo para ahorrar[33].
Es en este
marco que se origina en la Alemania de finales del siglo XIX el primer gran
sistema oficial de protección social. El crecimiento demográfico y el proceso
de industrialización determinaron que surgiera un proletariado urbano
especialmente expuesto a los riesgos sociales. Sin la existencia de este mundo
industrial moderno, no es posible comprender la formación del sistema de
seguros sociales[34].
Además, una profunda crisis económica, con dificultades financieras, cierres de
fábricas y huelgas, dieron importante impulso a las ideas socialistas y a una
robusta asociación sindical.
Este auge del
movimiento social inquietó al canciller Otto Von Bismarck, quien puso en
práctica una política de habilidad y fuerza, en la que restringió notablemente
las libertades sindicales, pero a la vez advirtió la necesidad de mejorar la
suerte de la clase obrera, esperando con ello suprimir las causas de la
agitación popular y desviar las masas del socialismo. Proyecto que encontró
fundamento teórico en una corriente promovida por pensadores y escritores
políticos que “propiciaban amortiguar los conflictos entre el capital y el
trabajo, y estimaban que el Estado no puede permanecer indiferente a la miseria
de una parte de la Nación, sino que tiene una función de civilización y
bienestar”[35].
En el curso
de este “Socialismo de Estado”, Bismarck anunció su proyecto en el mensaje al
Reichstag de 1884. El Canciller buscó convencer que había sido su gobierno, y
no el partido social demócrata, el que introdujo las reformas sociales; al
tiempo, intentó calmar a los liberales preocupados por la intervención del
Estado en las relaciones laborales. Gracias a la estabilidad de su poder, el
sistema alemán de seguros sociales se edificó en pocos años mediante tres
disposiciones fundamentales: La ley de 15 de junio de 1883 organizó el seguro
de enfermedad, la de 6 de junio de 1884 el seguro de accidentes de trabajo y la
de 22 de junio de 1889 el seguro de invalidez-vejez.
El sistema, en
su conjunto, obedeció a las siguientes características definitorias: (i) el
seguro es obligatorio para todos los individuos sometidos a la aplicación de la
Ley (obreros industriales que tuvieran salarios anuales inferiores a cierto
monto), por cuanto se trata de una relación legal impuesta por vía de autoridad;
(ii) responde al principio de la solidaridad, en tanto que cada trabajador
realiza aportes para ayudar a los colegas en tiempo de necesidad; (iii) la
carga financiera se reparte entre los empleadores y los asegurados, a lo cual
podía eventualmente añadirse una subvención del Estado, obtenida del
presupuesto general; (iv) los beneficios del sistema normalmente se
corresponden con lo que la persona ha estado devengando.
3.2.2 Ahora
bien, fue en los Estados Unidos de América donde se utilizó por primera vez
oficialmente la noción de seguridad social (“Social Security”) en una
ley de 1935. Tuvo su causa más próxima en la gran crisis económica de 1929 que
provocó profundos cambios: restricción de la actividad económica, desórdenes en
el sistema bancario y un desempleo de grandes magnitudes. La asistencia pública
y las instituciones privadas en las que el país había depositado su confianza,
se mostraron insuficientes frente a las dificultades; tras un cierto tiempo, se
agotaron los ahorros individuales, privando a una gran masa de cualquier
recurso frente al incesante desempleo, la enfermedad, la invalidez y la vejez[36].
La
administración reconoció la necesidad de adoptar medidas que afrontaran la
situación de inseguridad de los ciudadanos, y en el año 1934 creó un comité
específico para que estudiara el problema y presentara sus recomendaciones. La
Comisión parlamentaria para la finanzas que examinó el proyecto gubernamental,
decidió cambiarle el nombre, por lo que la ley promulgada finalmente se
denominó “Social Security Act” del año 1935.
Esta ley
introdujo el seguro social de desempleo y vejez, de forma limitada a algunas
categorías de trabajadores, y concedió subsidios a favor de servicios de
asistencia y sanidad pública. Se caracterizó además por la decidida convicción
de no garantizar más que una protección del nivel mínimo, para no comprometer con
ello el espíritu de la iniciativa privada del pueblo.
Fue
precisamente en la tradición del liberalismo político y social, que el
presidente Franklin Delano Roosevelt realizó un discurso que en el año 1941[37] permitió
concebir una novedosa y robusta noción de libertad, afín a la seguridad social:
“En los días futuros, que tratamos de hacer
seguros, anhelamos un mundo fundado en las cuatro libertades humanas
esenciales: La primera es la libertad de palabra y expresión, en cualquier
lugar del mundo. La segunda es la libertad de cada persona para adorar a Dios a
su propio modo, en cualquier lugar del mundo. La tercera es la libertad
frente a la miseria, que, traducida en términos mundiales, significa acuerdos
económicos que aseguren a cada nación una vida saludable y en paz para todos
sus habitantes, en cualquier lugar del mundo. La cuarta es la libertad
frente al miedo, que, traducida en términos mundiales, significa una reducción
a escala mundial del armamento hasta tal punto y de manera tan profunda que
ninguna nación esté en situación de cometer un acto de agresión física contra
ningún vecino, en cualquier lugar del mundo. Esta no es la visión de un milenio
lejano. Es una base concreta para una clase de mundo alcanzable en nuestro
propio tiempo y en nuestra generación”. (resaltado fuera del original).
Como señala
el tratadista italiano Augusto Venturi, la formulación de las cuatro libertades
rooseveltianas presenta conceptos heterogéneos: dos son libertades de hacer
algo (freedom of); dos son libertades frente a algo (freedom from).
Las dos primeras, tradicionales, se traducen en la pretensión del ciudadano de
la abstención por parte del Estado y de terceros en todo cuanto pueda perturbar
determinadas actividades suyas; las otros dos constituyen derechos de crédito
respecto de determinadas prestaciones, con lo cual superan la mera situación de
abstención por parte del Estado[38].
3.2.3 Si
bien la idea de seguridad social se inauguró con la ley americana de 1935, el
concepto encontró su expresión más completa en Gran Bretaña con el Informe
Beveridge. En junio de 1941, el gobierno inglés nombró un Comité
interministerial para llevar a cabo un estudio de los sistemas de seguro social
y los servicios conexos existentes, así como para hacer proposiciones. Estas
recomendaciones adquirieron una gran importancia política[39], en la medida en que
proponían la radical transformación del sistema, hasta el punto que las
conclusiones a las que llega el Comité, por decisión del Gobierno que no quería
verse vinculado por ellas, fueron firmadas únicamente por su Presidente: el
economista William Beveridge.
El informe,
evocando las palabras del Presidente Roosevelt, se propone como objetivo
central la liberación de la necesidad (“freedom from want”) por medio de
una amplia redistribución de la renta nacional, de manera que se asegure a todo
ciudadano un ingreso suficiente en todo momento para satisfacer sus cargas. En
el documento se lee el siguiente análisis sobre la participación del Estado y
la responsabilidad compartida del individuo en la superación de la miseria:
“El tercer principio [en que se basan las
recomendaciones presentadas] es que la seguridad social debe ser alcanzada por
medio de la cooperación entre el Estado y el individuo. El Estado debe ofrecer
seguridad tanto para el servicio como para la contribución. Al organizar la
seguridad, el Estado no debe sofocar el incentivo, la oportunidad y la
responsabilidad privada; al establecer un mínimo nacional, debe dejar espacio y
alentar la acción voluntaria de cada individuo para proveerse más que aquel
mínimo, a sí mismo y a su familia”[40].
El proyecto
oficial del Gobierno, aunque finalmente menos ambicioso que la propuesta de
Beveridge, desembocó en varias leyes que forjaron un avanzado sistema de
seguridad social en el Reino Unido: la de subsidios familiares (1945), la de
accidentes de trabajo (1946), la de seguros sociales (1946), la del servicio
nacional de salud (1946) y la de servicios de asistencia y previsión social
(1948).
3.2.4 Para
terminar este apartado, se hace necesario identificar la diferencia filosófica
entre los sistemas de atención de las necesidades formulados desde una posición
individualista y liberal, de las formas de seguridad social edificados sobre el
pilar de la solidaridad; aspecto neurálgico de la discusión en torno a los distintos
sistemas de seguridad social.
Como señala
el profesor José M. Almansa Pastor, en un sistema de organización política
netamente liberal, el concepto de libertad se formula negativamente. El Estado,
que debe evitar inmiscuirse en la esfera de los derechos individuales, no puede
establecer medidas eficaces de protección de las necesidades sociales, porque
ello supondría o bien obligar a unos individuos frente a otros, atentando
contra la autonomía de la voluntad, o bien acudir a unas gravosas exacciones
fiscales, que la libertad individual no consiente al Estado[41]. Dicha posición se
corresponde, además, con el principio individualista, según el cual la
superación de las necesidades es una cuestión que atañe a cada persona, quien,
como soberano de su destino y conducta, debe remediarlas con el mérito propio.
Del otro
lado, un sistema de organización política que concibe la libertad en un sentido
positivo, es decir, limitando la esfera de posible actividad individual en
beneficio de la acción estatal, formula un régimen intervencionista. La idea de
la solidaridad que cohesiona y une a los individuos en el complejo social,
permite al Estado recurrir a medios de exacción fiscal de imposición, a fin de
costear financieramente los gastos que supone el servicio público[42]. Desde esta
perspectiva el ciudadano no se reduce a una entidad aislada dejado a su propia
suerte, sino “se tiende a que los medios destinados a la protección que
cubre al conjunto de la población se aporten por todos los miembros de la
sociedad, en base a su capacidad contributiva independientemente de intereses
concretos en el campo de las prestaciones”[43].
Es bajo el
amparo del principio de la solidaridad que se configuran los sistemas modernos
de seguridad social, y que los hacen tan particulares, al propender por la
cooperación para garantizar a todo ser humano la protección contra las
contingencias y riesgos propios de la vida. En palabras de Augusto Venturi:
“El carácter fundamental de la seguridad
social –aquel que constituye su principio generador y así hace que ésta, incluso
cuando se sirve de elementos técnicos o jurídicos preexistentes, los transforme
y renueve- es su original importante ética. Ya hemos destacada cómo, desde la
misma expresión que lo designa, el nuevo sistema se manifiesta dominado por el
fin que se encuentra llamado a realizar, más que por la naturaleza de los
medios utilizados, como sucede con el seguro social y la asistencia. Y este fin
es original e innovador en la medida en que sustituye al concepto de la mano
piadosa que socorre al indigente y al de una política social dirigida a una
determinada clase, por el principio de la obligación universal de garantizar
a todo ser humano la protección contra las consecuencias dañosas que derivan de
eventos de la vida individual, familiar o colectiva.
En otras palabras, la seguridad social
fija la responsabilidad colectiva para la conservación del capital humano
mediante prestaciones preventivas y reparadoras y la garantía de un mínimo
vital en los casos de cesación o reducción de las rentas percibidas –así
como para la reconstrucción del propio capital humano- a través de subsidios
familiares, prestaciones por matrimonio y por maternidad –venciendo la
dificultad de la procreación”[44]
(subrayado fuera del original).
Pero el
profesor Venturi también señala que no puede pretenderse la seguridad absoluta del
individuo a través de ningún esfuerzo ni individual ni colectivo. En este
sentido, la palabra “want”, contenida en la fórmula de Roosevelt del “freedom
from want” no se emplea como fenómeno psicológico, subjetivo y limitado,
definible como el deseo de disponer de un medio considerado apto para alcanzar
un fin cualquiera requerido, sino en el sentido de “falta de medios para una
sana subsistencia”[45].
Por ello, la traducción que más se aproxima al significado real de la locución
usada por Roosevelt, y que está a la base de los sistemas modernos de seguridad
social, es “liberación de la indigencia” o “liberación de la miseria”.
3.3. La
consagración de la seguridad social en los instrumentos jurídicos
internacionales.
3.3.1 La
Organización Internacional del Trabajo (OIT) creada en 1919 –de la cual Colombia
forma parte desde su establecimiento- como parte del Tratado de Versalles que
terminó con la Primera Guerra Mundial, declaró que la justicia social
constituía un pilar indispensable en la consagración de un orden global de paz
duradera. Por ello, el preámbulo de su carta constitutiva advierte la amenaza
que representan las condiciones de trabajo marcadas por la miseria, e incluye la
pensión de vejez dentro de las reivindicaciones más urgentes a favor de los trabajadores:
“Considerando que la paz universal y
permanente sólo puede basarse en la justicia social; Considerando que existen
condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y
privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado
constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y considerando
que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo concerniente a
reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración máxima de la
jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra, lucha
contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado, protección del
trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los
accidentes del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y de las
mujeres, pensiones de vejez y de invalidez, protección de los intereses
de los trabajadores ocupados en el extranjero, reconocimiento del principio de
salario igual por un trabajo de igual valor y del principio de libertad sindical,
organización de la enseñanza profesional y técnica y otras medidas análogas” (subrayado fuera del original)[46].
Compromiso
que fue reiterado durante la
Conferencia General congregada en Filadelfia el día 10 de mayo de 1944, en
donde se estipuló que uno de los fines esenciales de la organización y sus
miembros era lograr programas que permitiesen “extender las medidas de
seguridad social para garantizar ingresos básicos a quienes los necesiten”[47].
3.3.2 La
Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 217
A (III) del 10 de diciembre de 1948, instrumento fundante del sistema global
de protección de los derechos, también hace referencia a la seguridad social en
tres de sus artículos y da muestra de su importancia y universalidad:
Artículo 22.
Toda persona, como miembro de la
sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la
cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de
cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
Artículo 23.
(…)
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a
una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su
familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en
caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.
Artículo 25.
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y
en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en
caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de
pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de
su voluntad” (subrayado
fuera del original).
Bajo este marco común, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció (art.
9°) expresamente que los Estados Partes “reconocen el derecho de toda
persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; claro está, de
manera progresiva y “hasta el máximo de sus recursos de que disponga”
cada Nación (art. 2º).
3.3.3 En
el año de 1948 se realizó una decisiva conferencia regional que tuvo como sede a
la ciudad de Bogotá. En ella los líderes del continente americano se reunieron
y aprobaron la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA) y la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. El primer documento
reafirma la convicción de los Estados firmantes en “[l]a justicia y la
seguridad sociales [como] bases de una paz duradera”. La
Declaración, por su parte, consagra en el artículo XVI el derecho de toda
persona “a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia”. De la misma manera, el artículo XXXV
recuerda que todo ciudadano “tiene el deber de cooperar con el Estado y con
la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus
posibilidades y con las circunstancias”.
Posteriormente,
el Protocolo adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales, adoptado en El Salvador en el año de 1988[48], fue más
específico al definir el alcance del derecho a la seguridad social así:
“Artículo 9. Derecho a la
Seguridad Social
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las
prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. (subrayado fuera del original).
3.3.4 Como
se señaló en un principio, el sistema de seguridad social se encuentra en
constante desarrollo; encontrar un modelo que atienda íntegramente los riesgos
y contingencias que experimentan los seres humanos, se trata de una continua
búsqueda que también debe responder a las condiciones específicas, sociales y
económicas de una sociedad. Es más, la crisis del Estado de bienestar que en la
década de los setenta cuestionó el impacto fiscal de los amplios beneficios
reconocidos a los ciudadanos, formuló importantes reparos a los sistemas de aseguramiento
social. Pese a ello, es posible extraer a partir de lo expuesto en este
capítulo las siguientes cuatro ideas principales que recogen aspectos centrales
del concepto de la seguridad social, con independencia del momento histórico:
(i) El ser humano,
en todo tiempo y lugar, enfrenta contingencias y riesgos que comprometen su
vida. Por ello, se ha visto abocado a diseñar mecanismos para hacer frente a
tales necesidades, comenzando con la asistencia, pasando por la previsión y por
último, el seguro social, sistema específicamente diseñado para cubrir las
incidencias que afectan la capacidad de generar los recursos suficientes para
una subsistencia adecuada.
(ii) La
seguridad social, entendida como componente de la justicia social, guarda un
estrecho vínculo con la realización de la paz duradera tanto en el escenario
local como global. La necesidad de proyectar un sistema oficial de protección
se corresponde históricamente con la puesta en marcha de la industrialización y
las condiciones de miseria e inconformidad en que se sumergió la naciente clase
trabajadora urbana.
(iii) En
contraposición a los postulados individualistas que dejaban en manos de cada
persona la superación de las necesidades, los sistemas modernos de seguridad
social promovieron la solidaridad como principio rector de cooperación entre el
Estado, la comunidad y el individuo. Bajo este marco, el seguro social se
entendió como una responsabilidad oficial y obligatoria, y se hizo
jurídicamente exigible el deber de colaboración entre los ciudadanos.
(iv) Si bien
existen múltiples sistemas sociales con distintos niveles de cobertura, es
posible rastrear en todos ellos la preocupación por garantizar un mínimo,
entendido como aquel ingreso indispensable para tener una vida digna y
decorosa, que libere de la miseria sin adormecer la iniciativa privada. Este
parece ser el sentido original de la máxima “Freedom from want”
promovida por los gobiernos de los Estados Unidos y Gran Bretaña.
4. El
desarrollo normativo de la seguridad social en pensiones en Colombia.
Tan agitado y
difuso como fue el establecimiento de la seguridad social en el contexto
global, también lo fue el desarrollo de la idea en nuestro país. El Ministro
Adán Arriaga Andrade, considerado el padre del derecho laboral en Colombia, sostuvo
lo siguiente al presentar el proyecto ley que tiempo después dio vida al
Instituto Colombiano de Seguros Sociales: “la organización de los seguros
sociales no es labor de un día, sino lenta y compleja y progresiva”[49].
4.1 El
libertador Simón Bolívar parece haber sido el primero en introducir en la
escena política y estatal –aunque sin mayores precisiones- el concepto de seguridad
social[50].
En su conocido discurso de Angostura, pronunciado el 15 de febrero de 1819, refirió
sobre la mejor forma de gobierno posible:
“El sistema de gobierno más perfecto es
aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad
social y mayor suma de estabilidad política”.
Casi un siglo
después (1904), el General Rafael Uribe Uribe introdujo al país la
conceptualización y los planteamientos específicos de la seguridad social. Por
medio de un vehemente discurso[51],
conocido después como “Socialismo de Estado”[52],
llamó la atención sobre las míseras condiciones de la clase trabajadora nacional
y del “contraste desolador entre la penuria de los que nada tienen y la
abundancia de los que tienen mucho; entre los que sufren demasiado y los que
demasiado gozan”.
Por ello recalcó
la necesidad de intervención del Estado en la regulación de las relaciones
laborales. Específicamente hizo alusión a la importancia de articular un
sistema nacional de aseguramiento en el que los riesgos de accidentes, muerte y
vejez pudiesen ser cubiertos para el conjunto de los trabajadores, y no solo
para los militares y servidores públicos:
“Es necesario que el Estado intervenga
para reglamentar el régimen de trabajo. Ya se han obtenido leyes en casi toda
Europa, para limitar a ocho las horas en que el obrero debe permanecer en
la fábrica o en el taller, así como la prohibición del trabajo de los niños, la
limitación del de las mujeres, el de las industrias peligrosas o insalubres, la
inspección de las calderas de vapor y transmisiones de máquinas, el cubo de
aire respirado en los talleres, el reposo dominical obligatorio para los
adolescentes y para las mujeres, la restricción del trabajo nocturno para los
obreros menores de edad y otras reformas importantes.”
(…)
“Conozco la explotación de los  cafetales,
trapiches o ingenios y demás empresas de tierras templadas o calientes, y os
digo que sería oportuna y humana la ley que mandara a los patronos [[53]] suministrar asistencia médica a sus peones y mejorar
los alojamientos (...) Se otorga pensión a las viudas de los militares que
mueren o se invalidan en nuestras guerras civiles, muchas veces por obra de una
bala perdida, o de alguna enfermedad buscada; se jubila a los empleados que han
tenido paciencia de vivir veinticinco años en la dulce ociosidad de las
oficinas; pero a los nobles soldados y héroes del trabajo, cuya campaña no es
de pocos meses sino de toda una vida, y no sedentaria sino llena de fatigas, a
esos servidores, cuando caen víctimas de los accidentes naturales o
enfermedades consiguientes, se les abandona a ellos y sus familias, y
cuando la vejez los inutiliza, ¡felices si se les reserva una cama de hospital
o se les da permiso para pedir limosna! ¿No pensáis que en el fondo de esto hay
una anomalía y que sería bueno comenzar a preocuparnos del modo de remediarla?”.
No obstante,
el proyecto de un sistema nacional de aseguramiento social se diluyó en el
tiempo por varias décadas. La doctrina coincide en identificar este momento
como un “periodo de dispersión”, en tanto que desde la primera década
del siglo XX y hasta 1945 se dictaron algunas normas aisladas y de alcance
limitado para cubrir sectores de la población muy reducidos y en relación con
unas pocas contingencias. Algunos de los cuerpos normativos proferidos en este tiempo
son:
Cubrimiento de la enfermedad no profesional
- Ley 26 de 1921: Trabajadores industriales
del Chocó.
- Ley 4ª de 1921: Trabajadores del petróleo.
- Ley 1ª de 1937: Trabajadores agrícolas de
la zona bananera.
- Ley 49 de 1943: Trabajadores ferroviarios
- Ley 61 de 1939: Trabajadores de la
Construcción
- Ley 10 de 1934: Empleados particulares
Cubrimiento de accidentes y enfermedades
profesionales
- Ley 57 de 1915.
- Ley 133 de 1931.
Muerte
- Ley 44 de 1929.
Maternidad
- Ley 53 de 1938.
Invalidez y vejez
- Ley 1ª de 1932: Pensión de jubilación para
ferroviarios. Ver también Ley 206 de 1938, Ley 63 de 1940 y Ley 49 de 1943.
- Ley 42 de 1933 Pensiones de los
profesores.
Con la
reforma introducida en 1936 a la
Constitución de la época, se previó como norma fundamental, al menos en el
plano teórico, la asistencia como deber del Estado:
“La asistencia pública es función social del
Estado. Se deberá prestar a quienes careciendo de medios de subsistencia y de
derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitados para
trabajar.
La ley determinará la forma como se preste
la asistencia y los casos en que debe darla directamente al Estado.”
Nótese como
el sistema constitucional solo contemplaba la seguridad social en su estadio
inicial, a saber, el de la asistencia y la lucha contra la indigencia. Por ello,
ha explicado esta corporación, la seguridad social no era asumida como derecho,
“sino como un deber de asistencia por parte del Estado; como tal, se
encontraba exento de planificación y de coordinación entre las entidades que
velaban por su realización, minimizándose `la preservación y mantenimiento de
su más grande y valioso recurso: El hombre´[54]”[55].
4.2. Luego
comenzó la fase de organización del sistema (1945-1967), en la que se constituye
propiamente en el país un régimen de seguros sociales[56]. El primer estatuto que
estableció de manera formal y uniforme la legislación del trabajo fue el
Decreto ley 2350 de 1944, expedido bajo la administración de Alfonso López
Pumarejo en un contexto de crisis política y de manera transitoria, como
respuesta del Gobierno a las demandas históricas de la clase trabajadora[57]. Dicho cuerpo
normativo fue luego refrendado por el Congreso Nacional mediante la
Ley 6ª de 1945.
La
Ley 6ª es catalogada como el primer estatuto orgánico laboral, que previó
asuntos sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos
colectivos y estatuyó una jurisdicción especializada. Pero poco se refiere a un
aspecto de enorme trascendencia como fue el establecimiento de las prestaciones
sociales a cargo de los empleadores, como antecedente inmediato de la seguridad
social en el país. En ese sentido, mientras se organizaba el seguro social obligatorio,
correspondería al empleador –exceptuando a la industria familiar, los empleados
domésticos y las empresas cuyo capital no excediese $125.000[58]- la cobertura de las
siguientes contingencias:
Artículo 12. Mientras se organiza el seguro
social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o
prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros:
a) <Inciso 1o. modificado por el artículo
4 de la Ley 64 de 1946. El nuevo texto es el siguiente:> Las indemnizaciones
por accidente de trabajo en proporción al daño sufrido (…)
b) Las indemnizaciones por enfermedad
profesional (…)
c) El auxilio por enfermedad no profesional,
hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar,
así: las dos terceras partes del salario, durante los primeros noventa (90)
días, y la mitad del salario por el tiempo restante.
d) Los gastos indispensables del entierro
del trabajador, hasta por el equivalente del salario del último mes anterior a
la enfermedad.
e) Quince días continuos de vacaciones
remuneradas, por cada año de servicio que se preste a partir del diez y seis
(16) de octubre de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944).
f) Un mes de salario por cada año de
trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que
no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato
Asimismo, según
lo dispuesto en el artículo 14, a las empresas con capital superior a
$1.000.000 les fijó la obligación adicional de reconocer y pagar una pensión de
jubilación a los trabajadores que cumplieran una edad y tiempo de trabajo mínimo:
“La empresa cuyo capital exceda de un millón
de pesos ($1.000.000[59])
estará también obligada:
(…)
c) A pagar al trabajador que haya llegado o
llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de
servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación
equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados,
sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en
cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en
cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales, o préstamos que se le hayan
hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión
de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión.”
Posteriormente,
la Ley 90 de 1946 creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales y marcó el
comienzo del nuevo régimen oficial de la seguridad social. De hecho, la
exposición de motivos presentada al Congreso por el Ministro de Trabajo,
Higiene y Previsión Social, Adán Arriaga Andrade[60], el 31 de julio de 1945,
es considerada “el documento más importante de la política social colombiana
en el siglo XX”[61].
El Ministro explicó las ventajas del nuevo sistema sobre el de prestaciones “patronales”
que se venía adoptando en el país, así:
“a) En el régimen de prestaciones patronales,
la efectividad de los derechos del trabajador está subordinada a la solvencia
del empresario; en el de seguros sociales, esos derechos están siempre
garantizados, aunque quiebre o desaparezca el patrono accidental.
b) En el régimen de prestaciones patronales,
resulta forzoso disminuir las cargas a los pequeños capitales, de donde la gran
masa de asalariados queda desamparada al pago que se establecen minorías
privilegiadas entre los mismos trabajadores. En el de seguros sociales, todos
los empresarios cotizan en proporción a los salarios que pagan, y todos los
trabajadores se benefician por igual.
c) En el régimen de prestaciones patronales,
aun las grandes empresas soportan una carga excesiva, al convertirse en
aseguradores de sus trabajadores contra todos los riesgos profesionales, sin la
compensación que las compañías de seguros encuentran en la especialización de
los riesgos, en la “ley de los grandes números”, y en el cálculo de
probabilidades. En el de seguros sociales, la carga financiera es infinitamente
menor, pues al distribuirse los riesgos entre toda la población activa, se
reduce la incidencia individual de cada siniestro y, además, el Estado
contribuye a la debida financiación.”
En adición a
lo anterior, sostuvo que el modelo de prestaciones laborales dispuesto en la
Ley 6ª de 1945 había fungido como una medida de urgencia para apaciguar el
inmenso malestar social que veía “en el sindicalismo revolucionario, en las
huelgas de solidaridad, en el sabotaje o en la acción directa sus únicas
esperanzas”. El Gobierno optó, entonces, “por eliminar primero muchos
factores de choque, por abrir cauces jurídicos a las reivindicaciones
proletarias, por propiciar el acercamiento obrero-patronal y consolidar un
clima de tranquilidad social, devolviendo a los trabajadores la confianza en la
eficacia de la ley”.
Igualmente se
reiteró que el sistema previo a la Ley 90 de 1946 tenía una vocación transitoria,
mientras comenzaba el funcionamiento del recién creado Instituto Colombiano de
Seguros Sociales. Claro está que el cambio no sería sencillo por cuanto el
nuevo proyecto de seguridad social rompía de plano con el modelo anterior al
punto de “trastocar nuestra organización intelectual”[62]. En esta dirección se
pronunció el senador José Jaramillo Giraldo durante su informe a la
Comisión Quinta del Congreso:
“Nos hemos acostumbrado a ver en las
instituciones de caridad, en los poderosos organismos de beneficencia, en los
establecimientos asistenciales, la única solución posible para atenuar los
sufrimientos de los desvalidos, curar a los enfermos menesterosos, o asilar a
los huérfanos, inválidos y ancianos, llevar la piadosa limosna a las viudas y
aislar a los dementes, tísicos y leprosos. Un sistema como el de la seguridad
social, que tiende a convertir  lo que se entrega como dádiva graciosa, en un
derecho pleno y perfecto conquistado por medio de cotizaciones durante la vida
activa”[63]
Siguiendo el
modelo alemán de aseguramiento, el Instituto empezaría por cubrir los riesgos
de enfermedad, invalidez, vejez, accidentes profesionales y muerte de todos
aquellos que laboraran para otro, “en virtud de un contrato expreso o
presunto de trabajo o aprendizaje, inclusive a los trabajadores a domicilio y
los del servicio doméstico”[64].
Y de la mano con la creación de una entidad central, fue definido un sistema
tripartito de contribuciones. Así el empleador, el trabajador y el Estado
quedaban obligados a realizar aportes para la financiación de los diferentes
riesgos amparados[65].
En materia de
vejez, el estatuto dispuso inicialmente que el asegurado, es decir el
trabajador, tuviera derecho a una pensión mensual vitalicia no inferior a $15
pesos cuando reuniese los requisitos de edad y cotizaciones que el instituto
previese[66].
Aunque el capítulo no define tales exigencias, las disposiciones finales de la
Ley 90 introducen un régimen de transición que advierte la prolongación de los
sistemas vigentes a la fecha hasta que entrara en funcionamiento el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales:
“Artículo 72. Las prestaciones reglamentadas
en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a
cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la
fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte
previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos
los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones
anteriores”.
De igual
manera, se anunció un cambio en la denominación de las prestaciones para
diferenciar aquella que era responsabilidad exclusiva de los empleadores
particulares (pensión de jubilación), de la nueva obligación a cargo del
Instituto de Seguros Sociales[67]
(pensión de vejez). Esta transformación exigía además la entrega de las cuotas
proporcionales correspondientes para que la entidad se hiciese cargo de los
servicios sociales:
“Artículo 76. El seguro de vejez a que se
refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que
ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda
asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad
a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales
correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la
legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus
trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales
normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles,
hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones
eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de
vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación
lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas,
entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos
favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación,
anterior a la presente ley”.
Pocos años
después se profirió el Código Sustantivo del Trabajo[68], proyectado también por el
Ministro Adán Arriaga, el cual consagró como una prestación patronal especial
la pensión de jubilación y fijó sus requisitos así:
“Artículo 260. Derecho a pensión.
1. Todo trabajador que preste servicios a
una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior,
que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años de edad, si es
varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de
servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de
este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o
pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio
de los salarios devengados en el último año de servicio.
2. El trabajador que se retire o sea
retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene derecho a la
pensión al llegar a dicha edad, siempre que haya cumplido el requisito de los
veinte (20) años de servicio”.
Asimismo, el
Código reitera como regla general la transitoriedad de las obligaciones
patronales en materia de pensiones hasta la entrada en funcionamiento del
Instituto de Seguros Sociales:
“Artículo 259. Regla general.
2. Las pensiones de jubilación, el auxilio
de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo
de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el
Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los
reglamentos que dicte el mismo Instituto”.
Otro cuerpo
normativo a destacar en este periodo es la
Ley 171 de 1961, el cual responde a la necesidad de evitar que los
trabajadores del sector privado fuesen despedidos antes de cumplir los
requisitos de la pensión “patronal” de jubilación que se causaba, como se explicó
anteriormente, solo a partir de 20 años de servicio al mismo empleador. De este
modo, la norma dispuso que todo empleador que desvinculara injustamente a un
trabajador con más de 10 años a su servicio, quedaba obligado a reconocerle una
pensión vitalicia proporcional a aquella que le habría reconocido si hubiese
cumplido los años de servicio. A esta obligación se le conoce como
pensión-sanción.
4.3. Para
antes del 1º de enero de 1967 el Instituto solo había comenzado a funcionar
para los riesgos de enfermedad, maternidad y de accidentes profesionales. Es
hasta la década de los sesentas que el sistema de seguridad social comienza
decididamente un periodo de expansión (1967-1977)[69]. Si bien el Instituto Colombiano
de Seguros Sociales fue inaugurado por el Presidente Mariano Ospina Pérez el 19
de junio de 1948, su implementación a lo largo del país llevó décadas.
El 1º de
abril de 1949, mediante el Decreto 722, fue llamado a inscripción el primer
contingente de asegurados en la capital del país, según cuatro categorías de
labores: comercio, transporte, industria y servicios personales y
profesionales. Al concluir el primer trimestre de la convocatoria, estaban
inscritas en el Seguro Social Obligatorio 6.181 empresas, con 45.627 empleados
y obreros que, sumados a los beneficiarios directos, se obtenía un total de
aproximadamente 60.000 personas cubiertas por el Seguro[70].
Las
condiciones sociales, políticas y económicas del país obligaron a priorizar la
prestación de los servicios: la salud se presentaba como un imperativo, por lo
cual fue necesario poner a funcionar, en primer lugar, el seguro de enfermedad-
maternidad, posponiendo de esta forma la aplicación de los seguros a largo
término (invalidez, vejez y muerte)[71].
En forma
simultánea con la organización básica del sistema se venían adelantando
estudios de diagnóstico en diferentes zonas del país, con el fin de posibilitar
la creación de Cajas Seccionales para la extensión a toda Colombia del régimen
del seguro obligatorio. Fue así como en 1948 se creó en Medellín la primera
Oficina Seccional del I.S.S. La respectiva Caja Seccional fue establecida poco
después (20 de febrero), en virtud del Decreto 521 de 1950.
A ella le siguieron, las oficinas seccionales de Quindío, Norte del Valle,
Valle del Cauca, Zona Bananera y del Caribe.
Para
diciembre de 1969, además de las Cajas Seccionales de Cali, Pereira y Medellín,
funcionaban las Oficinas Seccionales de Riohacha, Barranquilla, Cartagena,
Valledupar, Cúcuta, Bucaramanga, Sogamoso, Villavicencio, Quibdó, Manizales,
Ibagué, Neiva Popayán y Pasto.
Si en los
años cuarenta y cincuenta la ampliación del sistema “se llevó a cabo a un
nivel exclusivamente horizontal (extensión de la cobertura geográfica), los
años sesentas se caracterizan, además, por una extensión considerable a nivel
vertical o de la cobertura de los riesgos amparados por el Seguro Social”[72]. De este modo,
el Decreto 3170 de diciembre 21 de 1964 reglamentó el Seguro Social Obligatorio
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, expedido por el Consejo
Directivo del Instituto mediante el Acuerdo 155 de 1963.
El Decreto 3041
del 19 de diciembre de 1966 representa un momento fundamental. Con él se aprueba
el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y
muerte; de este modo quedan cubiertos la totalidad de contingencias previstas
originalmente en la Ley 90 de 1946, o sea el estatuto orgánico de esta entidad.
En su artículo 11 consagra los requisitos para la obtención de la pensión de
vejez:
“Artículo 11. Tendrán derecho a la pensión
de vejez, salvo lo dispuesto en el artículo 57 del presente reglamento, los
asegurados que reúnan los siguientes requisitos:
a. Tener 60 años, o más de edad si es varón
y 55 o más años si es mujer;
b. Haber acreditado un número de 500 semanas
de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de
las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil semanas de
cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.
Aunque la
disposición es más estricta en relación con la edad mínima de aseguramiento que
la dispuesta por el Código Sustantivo del Trabajo, el Decreto 3041 también
contempla un régimen de transición dependiendo del número de años laborado por
un empleado para una misma empresa, así:
“Artículo 59. Los trabajadores que al
iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte
hubiesen cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una
misma empresa, de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior,
cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el
riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo
260 del Código Sustantivo del trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar
con las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la
pensión de jubilación al patrono responsable.
(…)
Artículo 60. Los trabajadores que al
iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros
Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o
más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de
ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al
Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y
muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código
Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y este
estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este
seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para
otorgar la pensión de vejez, y en este momento el instituto procederá a cubrir
dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo
hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo
pagada por el patrono.
(…)
Artículo 61. Los trabajadores que lleven
en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda
corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos
ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados en las mismas
condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos pro los patronos sin
justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de
la pensión restringida de que habla el artículo 8o. de la ley 171 de 1961, con
la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto
hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la
pensión de vejez, en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión
restringida. En todo lo demás el afiliado gozará de los beneficios otorgados
por el instituto”.
En síntesis,
la entrada en funcionamiento del seguro social se efectuó de manera paulatina y
progresiva, tardándose un tiempo importante después de la expedición de la ley
que establecía su creación. Así, y condicionado por el número de años laborados
por un trabajador a una misma empresa, el régimen de transición contemplaba que
la pensión de vejez podía quedar a cargo exclusivo del empleador siguiendo las
disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, o ser compartida con el
Instituto de Seguros Sociales.
4.4. En
los años posteriores el sistema nacional del seguro social obligatorio, al
tiempo que aumentaba su cobertura en diferentes zonas del país, también
enfrentó profundas crisis financieras que comprometieron su eficacia:
“En 1985, se presentaron problemas
financieros con los seguros del IVM [invalidez, vejez y muerte], que pusieron
en riesgo a acerca de 120.000 trabajadores del sector privado en cuanto al pago
de sus mesadas pensionales y cuyo déficit se estimó en su momento $4.470
millones de pesos. Para este mismo año, se registraron costos adicionales en
las finanzas del I.S.S., por su vinculación a través de la atención médica en
la tragedia de Armero y la posterior atención de la población afectada”[73].
También se promovieron normas que
intentaban disminuir los exigentes requisitos para acceder a la pensión de
vejez. Prueba de ello es la Ley 71 de 1988, que buscó fortalecer la situación
de los pensionados, para quienes dispuso reglas más benéficas como la
prohibición de mesadas inferiores al salario mínimo legal mensual (art. 2º).
Además, creó la “pensión de jubilación por aportes”, que permitía por
primera vez en el país la unificación de los tiempos pensionales en los
sectores público y privado.
Pero fue solo bajo el nuevo marco
constitucional dispuesto en la
Carta Política de 1991 que se configuró una reforma estructural del sistema
pensional colombiano. Su preámbulo consagra el trabajo como uno de los
objetivos primordiales del pueblo colombiano y al definir la estructura
fundacional del Estado Social de Derecho en su artículo 1º presenta al trabajo
y a la solidaridad como dos pilares del sistema jurídico, político y social
nacional:
“Colombia es un Estado social de derecho,
organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de
sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada
en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las
personas que la integran y en la prevalencia del interés general” (subrayado
fuera del original).
Los
asambleistas superaron con ello definitivamente el modelo asistencialista al consagrar
en forma explícita la seguridad social como un derecho fundamental e
irrenunciable; y como un servicio público obligatorio que “se prestará bajo
la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad” (art. 48).
La
Corte por su parte ha destacado la trascendencia constitucional de la
seguridad social, indicando que ésta “se comporta como patrón y prototipo
específico a través del cual el Estado cumple con sus fines esenciales, y por
ende se manifiesta como un instrumento de justicia distributiva, así como
agente emancipador social, de garantía general y particular para hacer
efectivos derechos fundamentales de los asociados”[74] . Bajo esta perspectiva,
el pago pensional no se asume como una dádiva, sino como el justo “reintegro
que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”[75].
Es bajo este
marco histórico y jurídico que se produce la
Ley 100 de 1993, con el objetivo de superar la dispersión normativa, la
desarticulación institucional y la ineficacia de los proyectos de
aseguramiento, “que se traducía en inequidades y desventajas para los
trabajadores”[76].
Se formula en consecuencia un nuevo sistema nacional para unificar la
prestación efectiva de este servicio a lo largo del territorio nacional.
4.5 El
desarrollo del sistema de seguridad social en Colombia, al igual que lo ocurrido
en el nivel comparado, ha consistido en un proceso complejo y progresivo de
implementación. A partir de los hitos legales expuestos brevemente en este acápite,
es posible extraer las siguientes ideas principales:
(i) Con el
objetivo de dar respuesta a las reivindicaciones de la clase obrera, surgió en
el Gobierno nacional, desde comienzos del siglo XX, el propósito de diseñar un
modelo oficial y obligatorio de cubrimiento de las contingencias a las que
estaban expuestos los trabajadores.
(ii) La
Ley 90 de 1946 creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en reemplazo del
sistema de prestaciones exclusivamente patronales vigente para esa época.
(iii) Aunque
la nueva entidad nacional fue creada desde el año 1946, las disposiciones
legales posteriores reiteraron sistemáticamente que las cotizaciones al sistema
solo se harían exigibles con la entrada en funcionamiento del Instituto;
mientras tanto seguirían vigentes las obligaciones patronales especiales.
(iv) La afiliación
obligatoria de los trabajadores para los riesgos de vejez, invalidez y muerte
solo comenzó a hacerse efectiva en 1967 en la ciudad de Bogotá. De ahí en
adelante, el sistema público se extendió por otras regiones del país
progresivamente.
5. La postura
de la Corte Suprema de Justicia.
5.1. Existe
un pronunciamiento de la Corte de Suprema de Justicia del año de 1982[77] que da cuenta
de los avances promovidos a través del seguro social obligatorio y de su valor como
instrumento de reivindicación obrera y de estabilidad económica:
“Tales antecedentes, y la filosofía misma
del sistema de Seguridad Social, demuestran diáfanamente que lo que se
pretendía con él, era el beneficio general e indiscriminado de los
trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura
de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese
momento carecía de tales prestaciones. Las normas correspondientes significaron
a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores, y una tecnificación
indudable, de lo cual hasta ese momento, carecía la legislación laboral del
país”.
En aquella ocasión
la Sala Plena, actuando como juez de constitucionalidad, se refirió también al
traslado paulatino de las obligaciones patronales al Instituto de Seguros
Sociales. Explicó que esta suerte de condición resolutoria era una
característica definitoria y transversal al sistema creado:
“Así pues, desde el propio comienzo de
esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó también suficientemente
claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de
las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente
mientras se organizaba el Seguro Social obligatorio. Fue así como el
artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos
193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo, dispuso que: "Mientras se
organiza el Seguro Social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes
indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u
obreros".
(…)
Por otro lado, las prestaciones sociales
indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual
venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de
Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes”. (subrayado fuera del original)
5.2. Ya
en el marco de la nueva Constitución Política, la
Sala de Casación Laboral analizó en 1998[78]
los distintos escenarios que se produjeron como resultado de la implementación
gradual del Instituto de Seguros Sociales. El derecho a la pensión de
jubilación dividió, entonces, a los trabajadores en tres grupos: 1- aquellos
que no habían completado los diez años de servicios continuos o discontinuos
para un mismo empleador, y los que llevaban cualquier tiempo pero prestaban
servicios a empresas cuyo capital no alcanzaba a $800.000; 2- los trabajadores
ya habían completado diez años, pero no habían llegado a los veinte al servicio
de un mismo empleador con capital superior a $800.000; 3- los empleados que ya
habían cumplido los 20 años de trabajo, continuos o discontinuos, al servicio
de un mismo empleador con capital superior a $800.000.
En atención a
dicha clasificación, la Sala precisó distintas consecuencias jurídicas. Para el
primer grupo, señaló que tales trabajadores quedaban excluidos del derecho a la
pensión consagrado en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, aunque
sujetos a las normas que regulan el derecho a la pensión de vejez a cargo del
Instituto de Seguros Sociales. Por el contrario, los trabajadores enmarcados en
la tercera categoría continuaron con su derecho en los términos del mencionado
artículo 260, a cargo del empleador, toda vez que el Instituto no asumió,
respecto de éstos, el riesgo de vejez.
El segundo
grupo, por su parte, recibió un tratamiento mixto. Conservó el derecho a la
pensión de jubilación tal y como estaba consagrado en el Código Sustantivo del
Trabajo, pero el empleador podía continuar las cotizaciones al Instituto de
Seguros Sociales para que, cuando se cumpliesen los requisitos del caso, la
entidad oficial comenzara a pagar la pensión de vejez correspondiente y el
empleador solo quedase obligado con la parte que no cubriera el I.S.S.; opción
que se conoce como pensión compartida.
5.3.
Posteriormente la Corte Suprema, en sentencia del 25 de octubre de 2005[79], produjo un
trascendental precedente al resolver la demanda del ciudadano Domingo Ortiz en contra
del Banco de Colombia S.A. El actor relata que laboró para la entidad
financiera entre el 18 de noviembre de 1963 y el 19 de noviembre de 1988, esto
es, durante 25 años continuos e ininterrumpidos; que en su lugar de trabajo, el
Instituto de Seguros Sociales solo inició la cobertura de los riesgos de
invalidez, vejez y muerte a partir del 3 de agosto de 1970, cuando llevaba 7
años en la entidad. Igualmente, que fue retirado del sistema el 16 de octubre
de 1974 por cuanto fue trasladado a la sucursal del Municipio de Melgar,
Tolima.
El Banco,
luego de ser condenado por los jueces de instancia al pago de la pensión de
jubilación, invocó el recurso extraordinario de casación al considerar que la
referida prestación no estaba a su cargo. Adujo que cumplió con la obligación
de afiliar al demandante al Instituto de los Seguros Sociales, una vez hubo
cobertura en el lugar de prestación de servicios; época para la cual el
trabajador contaba con menos de 10 años de servicios y que por consiguiente, en
sentir del censor, el riesgo de vejez había sido subrogado totalmente por el I.S.S.
conforme a lo dispuesto en el artículo 259 del Código de Trabajo.
Si bien el
supuesto fáctico parecía enmarcarse en los eventos de subrogación total por
parte del I.S.S., de acuerdo a la clasificación presentada en la anterior
sentencia, la Corte advirtió que se trataba de un “caso especialísimo”,
en razón a que de los 25 años de servicios continuos e ininterrumpidos que el
demandante le prestó al banco demandado, la entidad cotizó menos de 10 años. Lo
anterior debido a que el I.S.S. llamó a inscripción de los trabajadores en la
ciudad del Espinal (Tolima) sólo a partir del 2 de febrero de 1970, y en Melgar,
por su parte, no había cobertura para las fechas laboradas.
Aunque la
argumentación del censor parecía razonable, dado el régimen de transición
previsto en el Decreto 3041 de 1966, la
Corte sostuvo que dicha postura conducía a un resultado injusto en contra del
trabajador, a quien afectaba desproporcionadamente por circunstancias ajenas al
mismo:
“En los términos anotados, no resulta
lógico, razonado, ni justo entender que un trabajador con 25 años de servicios
a un mismo patrono, no tenga derecho a su pensión, por el hecho de no
encuadrar su situación en alguna de las alternativas que le permitan que la
demandada o la entidad de seguridad social asuman el riesgo de vejez, con el
argumento de que por el tiempo de servicios que tenía al momento de la
afiliación al Seguro Social (menos de 10 años), sumado a la falta de cobertura
en el último lugar donde laboró, se entraría a exonerar de responsabilidad a su
empleador; y a su turno, por no tener las semanas de cotización
suficientes, el I.S.S. no estaría en la obligación de reconocer esa carga
prestacional; dejando al empleado en una posición de inequidad, al tener que
sufrir injustificadamente unas consecuencias frente a las que no tiene culpa
alguna” (subrayado fuera del original).
La sentencia
también reprocha que fue con ocasión del ejercicio del ius variandi que
se produjo la pérdida del beneficio de la seguridad social, al haberse trasladado
al empleado a la ciudad de Melgar, municipio sin cobertura del I.S.S. para esa
época. Por lo expuesto, la decisión de instancia no fue casada por el alto
tribunal.
5.4. Tal
posición fue reiterada en providencia del 13 de marzo de 2012[80], en la que se estudió la
situación de Álvaro Edgar Ángel Cano, quien prestó sus servicios personales al
BBVA S.A. del 20 de septiembre de 1963 al 6 de agosto de 1984 (por más de 21
años). No obstante, el I.S.S. le negó la pensión de vejez con el argumento de
que no contaba con el número mínimo de semanas durante su vida laboral, ya que
el banco apenas le cotizó entre el 1º de enero de 1967 y el 1º de marzo de
1979. En su defensa, la entidad financiera explicó que realizó los aportes al
I.S.S. que correspondían desde cuando inició la cobertura y en los sitios donde
operaba, pero no antes por no estar obligada a ello.
Al desatar el
recurso extraordinario de casación, la Sala argumentó que si bien no es dable
calificar el proceder del empleador como jurídicamente ‘omisivo’, habida
cuenta de que la falta de cotización por el actor al I.S.S. obedecía al hecho
de que en el área donde se cumplía el trabajo no había cobertura por parte de
la entidad de seguridad social; tampoco podía desconocerse que dicha situación fue
propiciada por el ejercicio de una facultad del empleador, como lo es el ius
variandi y, en este sentido, los principios superiores de la seguridad
social justificarían la responsabilidad pensional en cabeza de la empresa:
“En tal sentido fue que la
Corte en la sentencia de 28 de septiembre de 2005 tomó camino por la
aplicación de cometidos superiores, teniendo en cuenta, se repite, que la
gradualidad regional en la cobertura por parte del I.S.S., y el mismo ejercicio
del ius variandi laboral, en manera alguna tocan con la individual libertad y
voluntad del trabajador, pero, como en este caso, si ese ejercicio lo afecta
en un derecho que está respaldado y protegido por principios propios y de mayor
envergadura como lo son los de la seguridad social, hay en ello razón
suficiente para que el empleador deba asumir la prestación hasta que el
Instituto de Seguros Sociales otorgue la de vejez cuando se cumplan los
requisitos de sus pertinentes acuerdos en atención a la particular situación
del actor” (subrayado fuera del original).
5.5.
Por último, es posible advertir un giro jurisprudencial en un reciente caso de
2012[81]
en el que el accionante asegura haber prestado sus servicios al Banco de
Colombia entre el 16 de septiembre de 1967 y el 7 de febrero de 1997, por lo
que solicitó el reconocimiento de las cotizaciones pensionales. En esta ocasión
la Sala de Casación Laboral descartó tajantemente que los empleadores tuvieran
alguna responsabilidad pensional de cotización o previsión en los lugares donde
el I.S.S. no hubiese entrado en funcionamiento:
“Ahora bien, en lo que respecta a la segunda
acusación, es equivocada la inferencia del Tribunal en el sentido que no era
eximente de la obligación de realizar los aportes por parte del empleador,
el hecho de que en lugar donde se prestó el servicio no hubiera cobertura del I.S.S.,
pues, sencillamente, si esta entidad aún no había asumido el riesgo de vejez,
no había obligación del empleador de afiliar a su trabajador y, por ende, de
realizar las cotizaciones que echó de menos el sentenciador.
Si no había obligación del demandado de
afiliar a su trabajador y, por ende, de efectuar las cotizaciones
correspondientes para el riesgo de vejez, no puede hablarse de incumplimiento
imputable al deudor, elemento necesario para que surja la obligación de
indemnizar, al tenor del artículo 1613 del C. C., por lo que se cae por su base
la decisión recurrida” (subrayado fuera del original).
5.6. Luego
de haber presentado esta sucinta recopilación jurisprudencial, es posible
extraer algunas conclusiones del análisis efectuado por la
Corte Suprema de Justicia sobre la materia:
(i) La
configuración del sistema de seguro obligatorio en el año de 1946 marcó un hito
en la historia colombiana al promover un régimen de bienestar integral y
universal para la clase trabajadora.
(ii) Una
característica definitoria del sistema nacional de seguridad social fue su
implementación escalonada. Aspecto que fue consagrado de forma reiterada en la
legislación e identificado por la
Corte Suprema como un atributo constitutivo del I.S.S.
(iii) En el
caso específico de la pensión de vejez, la
Corte identificó tres escenarios posibles para el trabajador al momento de
entrada en funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales. Dependiendo del (a)
número de años que había servido un empleado para una misma empresa y del (b)
capital total de la compañía, la pensión a causarse podría corresponder
exclusivamente al empleador, al Instituto o ser compartida por ambos.
(iv) No
obstante lo anterior, también se desarrolló una línea jurisprudencial para
aquellos casos “especialísimos” en los que de seguirse estrictamente el
esquema de transición los trabajadores quedaban desprovistos de una pensión de
vejez. Con el fin de evitar un resultado injusto y desproporcionado en
detrimento del trabajador, originado por una situación ajena al mismo, la
Corte estableció que los empleadores sí estaban obligados a realizar las
previsiones actuariales, con independencia de que el Instituto de Seguros
Sociales hubiera entrado en funcionamiento en una determinada región.
(v) Posteriormente
se profirió una sentencia que negó cualquier tipo de previsión u obligación de
cotización en cabeza del empleador en los lugares donde el I.S.S. no tuviera
cobertura para el momento en que se produjo la relación laboral.
6. La
evolución jurisprudencial sobre la materia al interior de la
Corte Constitucional.
6.1. La sentencia fundante en este particular asunto es la
T-784 de 2010 en la que se estudió la situación del señor Nelson Arias Pabón,
66 años de edad, quien sostuvo una relación laboral con la empresa Texas
Petroleum Company y/o Chevron Texaco desde el 16 de julio de 1984 hasta el 15
de junio de 1992. Pese a ello el empleador nunca realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social, alegando
que para el momento de los hechos no existía obligación legal en tal sentido.
La Sala Octava de Revisión sostuvo que a partir de la
Ley 90 de 1946, mediante la cual se creó el Instituto Colombiano de Seguros
Sociales, se consagró expresamente un sistema de subrogación de riesgos de
origen legal que estableció una implementación gradual y progresiva del seguro
social. Hizo énfasis en el artículo 72 y en los aportes que debía realizar el
empleador al Instituto una vez este comenzara su actividad.
De este modo, la Sala concluyó que la obligación de “aprovisionamiento”
de los empleadores particulares surgió desde el año de 1946, independientemente
de la entrada en funcionamiento del Instituto Colombiano de Seguros Sociales:
“El régimen jurídico instituido por la ley
90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales,
creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus
trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en
cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando
se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación.
Resalta la
Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la
vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de
hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las
cotizaciones al sistema de seguro social” (subrayado fuera del original).
Al resolver el caso concreto, sostuvo que si bien para las empresas de
petróleos el deber de afiliar sus empleados al Instituto nació con la
expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los
aprovisionamientos de capital necesarios para realizar los aportes al Instituto
a medida que éste asumiera dicha obligación surgió con el artículo 72 de la ley
90 de 1946. Por ello, trazó una clara línea divisoria entre la obligación de
los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios, de un
lado, y del otro, la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto[82].
Sostuvo igualmente que de aceptarse una posición contraria se vulneraría
el derecho fundamental a la igualdad “pues el tiempo que se debería cotizar
al Sistema de Seguridad en Pensiones por parte de estos trabajadores sería
mayor al que una persona en similares condiciones tendría que realizar”.
Ello además sería desproporcionado al arrebatar “al trabajador ese
instrumento de garantía con el que cuenta de todo individuo a vivir una vida digna
en aquellas situaciones de `social distress´ como por ejemplo la vejez”.
Hubo un salvamento de voto a la decisión[83].
El Magistrado disidente aunque reconoció que “la tesis de la mayoría tiene
la fortaleza de ofrecer una solución adecuada en términos de justicia material”
discrepó respecto a los argumentos expuestos. Esgrimió principalmente que
(i) con anterioridad a la Ley 100 de 1993 las empresas que tuvieren un capital
superior a ochocientos mil pesos eran las únicas que estaban obligadas a
reconocer una pensión de jubilación a sus trabajadores que cumplieran los
presupuestos de edad y tiempo de servicio; y que (ii) la sentencia no respondió
a los desafíos que se derivan del contenido normativo del artículo 33 de la ley
100 de 1993 y la jurisprudencia trazada en la sentencia C-506 de 2001, en el
sentido que solo es posible acumular tiempo trabajado con anterioridad a la
Ley 100, “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o
se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la
Ley 100 de 1993”.
6.2. Posteriormente se expidió la sentencia T-712 de 2011 que
abordó la situación del señor Julio César Ariza Pinilla quien para la época
tenía 65 años de edad y disfrutaba de una pensión de aproximadamente $700.000.
El accionante solicitó le fuesen efectuados los aportes al sistema de seguridad
social en pensión por el tiempo laborado para la
Texas Petroleum Company (1972-1983), para Perenco Colombia Limited (1983-1984)
y para Occidental de Colombia Inc. (1985-1988).
En su parte motiva el fallo aclara que el precedente contenido en la sentencia
C-506 de 2001 no es aplicable a la situación del señor Ariza Pinilla porque él
“no busca completar el tiempo de servicios exigido por la ley para
pensionarse. Él ya reúne el tiempo de servicios establecido en la ley. El
reclamo del accionante, según las pruebas obrantes en el expediente, no es
entonces que se compute a su favor un determinado tiempo de servicios”. A
continuación, cita in extenso la sentencia T-784 de 2010 para concluir
que las empresas petroleras “sí estaban obligadas desde la
Ley 90 de 1946 a efectuar los aprovisionamientos correspondientes para
efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exigirá de acuerdo
con la ley”.
6.3. La Sala de Revisión Sexta se apartó de esta línea en sentencia
T-719 de 2011[84].
En este expediente se analizó si Bavaria S.A. había conculcado los derechos
fundamentales del señor Juan José Castro Romero, al negarle las cotizaciones al
sistema de seguridad social, a pesar de haber laborado para dicha compañía de
1945 hasta 1951 y de 1953 hasta 1958, y para Cervecería Andina S. A. desde
julio de 1962 hasta octubre de 1968.
El fallo señala que la entrada en funcionamiento del Seguro Social se
efectuó de manera paulatina “tardándose un tiempo importante después de la
expedición de la ley que establecía su creación, por lo cual la obligatoriedad
en la afiliación de los trabajadores, para el caso de Bogotá, solo se generó a
partir de enero 1° de 1967”. La providencia enfatiza además que todo proceso de
transición trae consigo sacrificios inevitables para ciertos sectores de la
población, pero justificables en tanto que a largo plazo implicará mayores
beneficios:
“Lo que sucede es que para alcanzar esa
finalidad es necesario prever mecanismos de transición, como el establecido por
la norma acusada, debido no sólo a la anterior desarticulación que existía en
el régimen pensional en el país sino además, por cuanto la seguridad social es
un derecho prestacional que debe ser satisfecho con recursos económicos e
institucionales limitados. Es cierto que tales mecanismos de transición pueden
implicar ciertas cargas importantes para determinadas personas, pero la
Corte entiende que esas diferencias de trato encuentran mayor justificación en
estos procesos de cambio en que el Legislador pretende alcanzar una mayor
justicia social, ampliando la cobertura de estos derechos prestacionales. En
efecto, en tales eventos, la ley no está incrementando las desigualdades sociales
en un determinado aspecto, caso en el cual el control constitucional debería
ser más intenso, sino que, por el contrario, está reduciendo progresivamente y
por etapas tales desigualdades. Y esta estrategia es constitucionalmente
admisible ya que en muchas ocasiones es irrazonable exigir al Legislador que
corrija de manera inmediata agudas desigualdades del pasado, si los recursos
son limitados para tal efecto, o los diseños institucionales necesarios para
lograr el objetivo previsto son complejos y requieren difíciles procesos de
ajuste. En tales casos, y siempre y cuando la ley no recurra a
categorías discriminatorias, o no imponga cargas excesivas a determinados
grupos poblacionales en condiciones de debilidad manifiesta, la
Carta autoriza una corrección progresiva de las desigualdades. En efecto,
la igualdad real y efectiva entre los colombianos es un objetivo que el Estado
debe promover y buscar (CP art 13) pero resulta ingenuo pensar que esa igualdad
puede ser alcanzada de manera inmediata en todos los campos.” (subrayado fuera del original)[85]
En relación con la pensión por vejez concluye que con anterioridad a la
Ley 100 de 1993 tan solo había una expectativa por parte del trabajador[86], pero ninguna
obligación legal en cabeza del empleador, a menos que se cumpliera el tiempo de
servicio y edad requerido por la legislación de la época[87]:
“En resumen, solo al entrar en vigencia la
Ley 100 de 1993 surgió la “nueva obligación” de los empleadores del
sector privado, a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la
pensión, del aprovisionamiento hacia futuro de los cálculos actuariales
correspondientes al total del tiempo servido por el empleado cuyo contrato
laboral se encontrara vigente a la fecha en que entró a regir la citada Ley, o
se haya iniciado con posterioridad, para efectos de la respectiva
transferencia”.
En este sentido descarta un apoderamiento ilícito por parte del
empleador, “puesto que Bavaria S. A. no efectuaba ninguna deducción del
salario del trabajador, ni tenía la obligación mencionada de la reserva de los
cálculos actuariales”. No obstante lo anterior, reconoció el derecho
pensional en el caso concreto por cuanto el actor cumplía con los requisitos
fijados por el Acuerdo 049 de 1990, al acreditar más de 60 años de edad y
1.165,422 semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
6.4. Esta Sala de Revisión (Sala 5ª), en sentencia T-890 de 2011,
presentó en su momento otra manera de resolver este tipo de controversias en
sede de tutela. Al estudiar un grupo de expedientes acumulados cuyo fundamento
fáctico común era la existencia de relaciones laborales nacidas con
anterioridad a la Ley 100 de 1993, durante las cuales no hubo afiliación al
Instituto de Seguros Sociales, reiteró que la
Ley 90 de 1946 no entró en vigencia de manera inmediata. Explicó también que los
llamamientos a inscripción realizados por la entidad se efectuaron teniendo en
cuenta dos criterios concurrentes: (i) un factor territorial y (ii) según la
actividad económica de los empleadores obligados a realizar la inscripción.
Al resolver las situaciones concretas, amparó los derechos fundamentales
de la señora María de Jesús Cuenca Sornoza por cuanto la misma había trabajado más
de 26 años para un mismo empleador y tenía más de 50 años de edad antes de
entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, reunía todos los
requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación a cargo de la empresa
Chevron Petroleum Company.
Sin embargo, en relación con los otros tres casos declaró la
improcedencia de la acción de tutela toda vez que no reunían el requisito de 20
años de servicio que exigen los artículos 59 del Decreto 3041 de 1966 y 260 del
Código Sustantivo del Trabajo para que la empresa reconociese y pagase
directamente. En este sentido, se presentaba controversia jurídica y probatoria
acerca de si los accionantes tenían o no derecho al reconocimiento y expedición
del título o bono pensional, en virtud de lo dispuesto en el literal c),
parágrafo 1°, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y habida cuenta que la
relación laboral finalizó el 29 de diciembre de 1992. Por ello, la acción
idónea era la ordinaria laboral, en cuyo trámite los actores podrían pedir y
hacer practicar todas las pruebas conducentes al reconocimiento de sus
derechos.
6.5. La Sala Quinta de Revisión reiteró su postura mediante la
sentencia T-205 de 2012, en la que se estudió el reclamo de Roberto Antonio
Better Flórez contra Chevron Petroleum Company quien afirmó haber trabajado
para la compañía del 13 de noviembre de 1984 hasta el 10 de noviembre de 1993,
desempeñando el cargo de mecánico, sin haber recibido cotización alguna al
sistema de seguridad social. La Sala declaró improcedente la acción de amparo
debido a la duda sobre el derecho reclamado:
“Por otra parte, el requisito consistente en
la certeza sobre la titularidad del derecho reclamado tampoco se cumple en el
caso bajo análisis por estas razones: (i) en este momento no hay elementos de
juicio que brinden seguridad acerca de si la empresa accionada está o no
obligada a expedir el título o bono pensional a favor del señor Roberto Antonio
Better Flórez por el tiempo que trabajó, teniendo en cuenta lo dispuesto en el
literal c), parágrafo primero, del artículo 33, de la
Ley 100 de 1993, la cual empezó a regir el 23 de diciembre de ese año; (ii) la
relación laboral finalizó antes de esa fecha, el 23 de noviembre de 1993; (iii)
no existe claridad sobre el lugar o lugares donde se desarrolló el contrato de
trabajo, ya que a pesar de que la copia del registro de ingreso laboral del
actor a la empresa demandada se refiere a Cocorná como el lugar de trabajo y
que el oficio del 10 de noviembre de 1993, por el cual la sociedad comunicó al
señor Roberto Antonio Better Flórez la terminación unilateral del contrato, fue
enviado al Campamento Velásquez, no se sabe si realmente el trabajador
desempañó sus funciones en esos sitios y, de ser así, por cuánto tiempo; (iv)
no está demostrado si el Instituto de Seguros Sociales –I.S.S.- tenía cobertura
en esos lugares antes de terminarse la relación laboral para poder establecer
si el empleador estuvo obligado a afiliar al trabajador a dicho instituto; y
(v) las pruebas pertinentes que reposan en la actuación indican que el
accionante trabajó en la empresa demandada por el término de 9 años, lo cual
indica que no sería titular de los derechos a que se refieren los artículos 59,
60 y 61 del Decreto 3041 de 1966”.
6.6. De lo expuesto se desprende que la
Corte Constitucional ha presentado, a través de sus salas de revisión,
distintas aproximaciones a la obligatoriedad de los aportes en pensión por
parte de los empleadores particulares para los trabajadores que se desempeñaron
con anterioridad a la entrada en funcionamiento del I.S.S.. Pese a esto, la
Sala Quinta de Revisión considera que es posible encontrar un sustrato común a
estas posturas con el objetivo de resolver armónicamente casos como el
presente. El siguiente capítulo desarrolla tal fórmula.
7. Los empleadores particulares, cualquiera sea su capital, deben
responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores, causadas por
los servicios prestados desde 1946, independientemente de la entrada en
funcionamiento del I.S.S. y en respuesta al deber legal de aprovisionamiento.
A partir de las consideraciones normativas, históricas y conceptuales
expuestas en los capítulos anteriores, considera esta Sala de Revisión que pese
a las dificultades que ocasionó la entrada en funcionamiento parcial y
progresiva del Instituto de Seguros Sociales en nuestro país, todo empleador
particular estaba en la obligación de aprovisionar el capital necesario para
responder por las cotizaciones a pensiones de sus trabajadores, una vez el
Instituto hiciera el llamado a afiliación.
7.1 Desde un plano estrictamente legal, se observa que una
característica definitoria del sistema originario de aseguramiento privado era
su vocación transitoria y limitada en el tiempo. En efecto, se estipuló que las
prestaciones “patronales” especiales en materia de pensiones solo permanecerían
vigentes, hasta que el Instituto de Seguros Sociales subrogara tales
obligaciones. Este principio rector del sistema se encuentra consagrado, en
términos similares, en la Ley 6ª de 1945 (art. 12), Ley 90 de 1946 (art. 72 y
76), Código Sustantivo del Trabajo[88]
(art. 193-2 y 259-2) y Decreto 3041 de 1966 (art. 59, 60, 61 y 62).
Conforme a lo anterior, todo empleador de la época debía estar consciente
de la entrada en funcionamiento del sistema central de seguros sociales como un
hecho futuro pero cierto. Por ello, no resulta admisible que empleador alguno
esgrima el desconocimiento del nuevo modelo de aseguramiento oficial que el
legislador de la época había diseñado, ni de la inminencia de su entrada en
marcha. Aun si transcurrieron más de dos décadas desde el momento en que se creó
legalmente el Instituto de Seguros Sociales (1946) hasta que empezó a realizar
los llamamientos a inscripción para la cobertura de los riesgos de vejez
(1967), es innegable que el sistema (i) ya había comenzado a regir en materia
de salud y riesgos profesionales, (ii) continuó siendo desarrollado por normas
posteriores, y (iii) permaneció legalmente vigente y vinculante, en tanto de la
ineficacia parcial (demora en la implementación) de una disposición no se sigue
su derogatoria.
Ahora bien, para el momento en que efectivamente comenzó a funcionar el
I.S.S. en relación con el riesgo de vejez en distintas regiones del país, la
subrogación de obligaciones con el empleador privado podía ser total, parcial o
ni siquiera existir, dependiendo del número de años servidos por un trabajador
para una misma compañía. El Decreto 3041 de 1966 reguló así los tres escenarios
principales que podían presentarse:
1- Si al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de
vejez, el trabajador había cumplido veinte (20) años de servicios continuos o
discontinuos en una misma empresa, de capital superior a $800.000, no tenía que
inscribirse en el I.S.S. En consecuencia, al llegar a la edad prevista por el
artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, podía retirarse y solicitar, en
su totalidad, la pensión de jubilación al “patrono” responsable (art. 59).
2- Si al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de
vejez, el trabajador llevaba quince (15) años o más de servicios continuos o
discontinuos en una misma empresa, de capital superior a $800.000, ingresaría
al Seguro Social Obligatorio como afiliado en el riesgo de vejez. Al cumplirse
el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo
tendría derecho a exigir la jubilación a cargo del patrono pero el empleador
podría seguir cotizando en el nuevo seguro hasta cumplir con los requisitos
mínimos exigidos por el Instituto, caso en el cual la entidad pública entraría
a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del “patrono” únicamente el mayor
valor, de haberlo (art. 60).
3- Si al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de
vejez, el trabajador llevaba diez (10) años o más de servicios continuos o
discontinuos en una misma empresa, de capital superior a $800.000, ingresaría
al Seguro Social Obligatorio como afiliado en el riesgo de vejez, en las mismas
condiciones de la norma anterior. En caso de ser despedido sin justa causa,
tendría derecho, al cumplir la edad requerida, al pago de la pensión
restringida contemplada en la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir
cotizando hasta cumplir los requisitos mínimos exigidos por el Instituto (art.
61).
No obstante, en relación con (a) los trabajadores que no habían
completado siquiera diez años de servicios continuos o discontinuos para un
mismo empleador, o (b) aquellos que llevaban cualquier tiempo pero laboraban
para empresas cuyo capital no alcanzaba $800.000, parecería, prima facie,
haber una omisión relativa por parte del Gobierno Nacional al reglamentar los
distintos escenarios de transición dispuestos en el Decreto 3041 de 1966. En
efecto, dicho cuerpo normativo no contiene cláusula específica alguna para estos
dos supuestos de hecho.
Una interpretación sistemática del marco normativo
dispuesto para el régimen de pensiones debe entonces conducirnos al estatuto
orgánico del Instituto de Seguros Sociales (Ley 90 de 1946), como el lugar
donde hay que rastrear la suerte de aquellos trabajadores que no hubieran
completado 10 años de servicios para un mismo empleador, o que lo hubiesen
hecho en una compañía con capital inferior a $800.000.
En este mismo sentido, la
Corte Suprema de Justicia aclaró que dicha categoría de empleados si bien fueron
excluidos del derecho a la pensión dispuesto por el artículo 260 del Código
Sustantivo del Trabajo, “quedó sujeto a las normas que regulan el derecho a
la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales”[89].
Ahora bien, la Ley 90 de 1946 consagró, en dos artículos, la cláusula
general de transición para el nuevo sistema de aseguramiento social:
“Artículo 72. Las prestaciones
reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones
anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales
disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por
haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha
empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de
aplicarse aquellas disposiciones anteriores”.
(…)
“Artículo 76. El seguro de vejez a que se
refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que
ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda
asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad
a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales
correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con
la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a
sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de
tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido
sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas
pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de
vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación
lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas,
entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos
favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación,
anterior a la presente ley”. (Resaltado fuera del original).
De este modo, el legislador previó, desde un comienzo, que para que el
Instituto asumiera el riesgo de vejez en aquellas relaciones laborales que ya
venían ocurriendo para el momento de su creación, era obligación del empleador
privado -con independencia del número de años servidos por el trabajador o del
capital total de la empresa- realizar una contribución previa, es decir,
aportar las cuotas proporcionales correspondientes al tiempo laborado.
Es en este punto que adquiere sentido y trascendencia la distinción que
trazó la Corte Constitucional entre la obligación de cotizar al I.S.S. por los
riesgos de vejez, de un lado, y del otro la obligación de realizar los
aprovisionamientos necesarios por este mismo concepto para el momento en que
entrara en funcionamiento dicha entidad:
“En resumen, desde la
Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los
aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al
sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado
de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los
trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la
obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se
prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto
Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales”[90].
Siendo así, aunque no era responsabilidad de la empresa realizar al
I.S.S. los aportes a pensión antes de 1967, por cuanto no habiendo entrado en
funcionamiento el Instituto nadie está obligado a lo imposible, sí constituía
un deber jurídico de cada empleador realizar los aprovisionamientos necesarios
para hacer las transferencias al I.S.S. una vez la entidad hiciera el llamado a
afiliación (Ley 90 de 1946, art. 72 y 76). Como se dijo anteriormente, la
entrada en operación del Instituto era un hecho futuro pero cierto, por lo que
era responsabilidad de cada empresario actuar con la diligencia propia del “buen
padre de familia”[91]
en el cuidado de sus negocios, según la máxima prescrita en el Código Civil
desde el año de 1887.
En esta misma dirección, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, en reciente providencia (C-258 de 2013), sostuvo, al
explicar el desarrollo histórico de la seguridad social en nuestro país, que la
Ley 90 de 1946 “creó la obligación en cabeza de las empresas de realizar la
provisión correspondiente de la pensión de cada trabajador para que ésta fuera
entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste
su pago”.
Esta obligación de previsión se corresponde además con una fase histórica
del desarrollo de la seguridad social. Como se anotó en el capítulo tercero de
esta providencia, antes de la implementación de los seguros públicos
obligatorios, operó un sistema basado en la previsión, fuese esta individual o grupal;
ello requería tanto una operación intelectiva, pre-ver, es decir
anticipar la posibilidad de que acaezcan contingencias, como pro-veer,
que implica disponer los medios suficientes para superar las consecuencias de
esos hechos futuros. Esto permite comprender el mandato de aprovisionamiento
ideado por el legislador de 1946, como una forma de transición hacia el
establecimiento del sistema de seguridad social oficial y universal.
Es preciso anotar también que fue voluntad expresa del legislador
disponer este régimen de transición, condicionado por el pago de un aporte
previo del empleador, por cuanto la ausencia del mismo daría origen a una
tremenda injusticia, ocasionada por el servicio prestado por un trabajador pero
no reconocido en aportes. Esto se refleja en la discusión parlamentaria que se
produjo en relación con el proyecto que posteriormente desembocó en la
Ley 90 de 1946. Al abordarse el artículo 72, se observa la convicción y
necesidad de disponer de un régimen general de transición:
“[A]bierta nuevamente la discusión, el Ministro explica la necesidad de
declarar en la ley que se garantizan, durante un periodo previo, las
prestaciones que venía ejerciendo los patronos por su cuenta; de lo contrario,
sería consagrar un injusticia. Cerrada la discusión del artículo, es aprobado
en su forma original”[92].
7.2 Desde un plano constitucional, considera esta Sala de Revisión
que si bien es cierto que en toda transición normativa deben tolerarse determinados
sacrificios para algunos sectores de la población, “ya que en muchas
ocasiones es irrazonable exigir al Legislador que corrija de manera inmediata
agudas desigualdades del pasado”[93],
también lo es que dichos sacrificios no pueden terminar por abolir totalmente
una garantía fundamental y desconocer con ello el núcleo esencial de un
derecho.
Es precisamente la nueva Carta Política la que consagra, como pilares
fundantes del Estado, a la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de las
personas que lo integran[94].
Como ya se explicó, la idea de solidaridad es la “que cohesiona y une a los
individuos en el complejo social, permite al Estado recurrir a medios de
exacción fiscal de imposición total o parcial, a fin de costear financieramente
los gastos que supone el servicio público”, como es el caso de la seguridad
social[95].
El orden constitucional guarda entonces una especial inclinación por la
vigencia de un régimen solidario, que supere el individualismo acérrimo y el
liberalismo decimonónico. El principio/deber de la solidaridad social tiene un
poder vinculante[96]
que exige un comportamiento acorde con el hecho de la interdependencia social;
la cual se manifiesta, en gran parte, en las relaciones laborales:
“Los beneficios que representa
para el individuo las relaciones conmutativas de la vida en sociedad deben ser
compensados por éste a fin de mejorar las condiciones materiales y espirituales
de la convivencia social y ampliar permanentemente el número de  miembros de la
comunidad capaces de gozar de una existencia digna (CP Preámbulo, arts. 1, 95,
58 y 333). En una sociedad pobre, la justicia distributiva no puede ser
solamente cometido del Estado, sino actitud y práxis de todos, mayormente de
los mejor dotados.
La filosofía moral que subyace al
ordenamiento jurídico emerge con fuerza normativa vinculante cuando la
Constitución faculta a las autoridades para exigir del individuo la superación
de su egoísmo, mediante el cumplimiento de sus deberes y obligaciones”[97].
En este caso específico, no resultaría admisible que dentro de un Estado
Social de Derecho se niegue la pensión de vejez, debido a la entrada en
funcionamiento paulatina del I.S.S., a quien trabajó el número de años
requeridos y llegó a la edad fijada por las normas. Especialmente, cuando se
trata de grupos poblacionales en condiciones de debilidad manifiesta, cuyo
mínimo vital se encuentra gravemente comprometido.
Es evidente que cualquier otra alternativa de transición que llevase a
desconocer absolutamente las cotizaciones a pensiones por el tiempo servido, constituiría
una grave y desproporcionada afectación al trabajador. Como bien dispuso la
Sala de Casación Laboral no resulta razonable que éste tenga que “sufrir
injustificadamente unas consecuencias frente a las que no tiene culpa alguna”,
como lo son la implementación escalonada del I.S.S. en el país y la falta de
previsión por parte del empleador.
Además, lo que se demanda en este punto no es cualquier prestación o
necesidad subjetiva, sino el derecho a la pensión de vejez, concebida históricamente
como una de las herramientas para lograr la liberación de la miseria, según la
fórmula clásica del “Freedom from want” (liberación de la necesidad).
En términos contemporáneos, dicho proyecto jurídico y político podría
equipararse a la garantía del mínimo vital.
Al respecto, esta corporación ha reiterado que se trata
de un derecho fundamental innominado ligado estrechamente a la dignidad humana,
porque “constituye la porción de los ingresos del trabajador o pensionado
que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la
alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos
domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya
titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad
humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional”[98].
El derecho al mínimo vital recoge, a su vez, las disposiciones del bloque
de constitucionalidad[99]
que denotan la importancia de una cantidad de recursos suficientes para
sufragar las necesidades más elementales. El artículo 23 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos contempla en su numeral 3º que “toda
persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y
satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a
la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera
otros medios de protección social”. Postulado que es reiterado en el
artículo 25, el cual prescribe que “toda persona tiene derecho a un nivel de
vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y
en especial [-que no exclusivamente-], la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. De
igual manera, el Protocolo de El Salvador, dentro del sistema interamericano,
consagra que toda persona tiene derecho a la seguridad social que lo proteja
contra las contingencias y le permita “obtener los medios para llevar una
vida digna y decorosa”[100].
La finalidad de garantizar las condiciones materiales más elementales, “sin
las cuales la persona arriesga perecer y quedar convertida en ser que sucumbe
ante la imposibilidad de asegurar autónomamente su propia subsistencia”[101],
adquiere especial importancia en el caso de las personas de la tercera edad.
Para ellos, la afectación al mínimo vital es especialmente relevante debido a que
en muchos casos su único ingreso consiste en la pensión que perciben luego de
su retiro de la fuerza laboral, “de manera que la afectación que se produzca
sobre ella tiene, generalmente, un hondo impacto en las condiciones de vida”[102].
Podría esgrimirse que esta postura pretende valorar desde la óptica de la
Carta de 1991 sucesos que ocurrieron varias décadas atrás. Al respecto, debe recordarse
que la obligación de aprovisionamiento tiene fundamento expreso en la
Ley 90 de 1946. Además, el juzgamiento de eventos pasados bajo el paradigma
del Estado Social de Derecho, ideal propio de la
Constitución Política de 1991, encuentra respaldo en la medida que “los
mandatos materiales de la Carta del 91 extienden sus efectos retrospectivamente
a la legislación preexistente, condicionando su vigencia y validez”[103], e
impregnando de manera automática con sus dictados superiores toda la legalidad
antecedente[104].
7.3 En suma, la Sala Quinta de Revisión concluye que la fórmula
que mejor armoniza y salvaguarda los derechos de la clase trabajadora ante la
entrada en funcionamiento progresiva y difusa del Instituto de Seguros Sociales,
es la responsabilidad de los empleadores de sufragar el título o bono pensional
por el número de semanas efectivamente laboradas para una misma empresa,
atendiendo el deber de aprovisionamiento dispuesto legalmente. Las conclusiones
jurídicas producto de este fallo pueden, entonces, resumirse así:
1) Si bien el Instituto de Seguros Sociales solo comenzó a funcionar en
relación con el riesgo de vejez a partir del año de 1967, la
Ley 90 de 1946 estableció expresamente que los empleadores particulares
estaban en la obligación de realizar el aprovisionamiento necesario de modo que
pudiesen girar los respectivos aportes una vez el Instituto hiciera el llamado
a afiliación.
2) En la medida que el Gobierno Nacional omitió (al proferir el
Reglamento General del Seguro Social, Decreto 3041 de 1966) contemplar la
situación de los trabajadores (a) que no habían completado diez años de
servicios continuos o discontinuos para un mismo empleador y de (b) aquellos
que llevaban cualquier tiempo pero laboraban para empresas cuyo capital no
alcanzaba $800.000, se hace necesario acudir al estatuto orgánico y original
del Instituto del Seguro Social (Ley 90 de 1946) y a partir de allí desarrollar
jurisprudencialmente el régimen que cobija a este grupo de trabajadores.
3) La Ley 90 de 1946 consagró, a manera de régimen de transición (art. 72
y 76), la obligación de los empleadores particulares de realizar el aprovisionamiento
necesario para que, una vez el Instituto de Seguros Sociales comenzara a
realizar el llamado a afiliación, cada empresa pudiese responder con las cuotas
proporcionales correspondientes el tiempo de servicio laborado y no cotizado
ante el I.S.S..
4) Se trata de una solución que además se compagina con el espíritu del
Estado social de derecho, y sus pilares que pregonan el respeto por la
dignidad, el trabajo y la solidaridad de las personas.
7.4 Las conclusiones presentadas en esta providencia no
contravienen lo dispuesto por la Sala Plena en sentencia C-506 de 2001, en
donde se declaró exequible un apartado del artículo 33 de la
Ley 100 de 1993, de acuerdo con el cual para efectos de computar el tiempo de
servicios con miras a obtener la pensión, podía tenerse en cuenta el tiempo
trabajado con empleadores privados que hubieran tenido a su cargo el
reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral estuviera
vigente, o se iniciara con posterioridad a la entrada de esa ley.
El ejercicio del control abstracto de constitucionalidad efectuado en
aquella ocasión no cobijó situaciones como la presente, en la que una persona
ya goza de un derecho adquirido, es decir de una situación jurídica individual
que ha quedado definida y consolidada bajo el imperio de una ley y que, en tal
virtud, se entiende incorporada válida y definitivamente o pertenece al
patrimonio de una persona[105].
En efecto, en casos como el de Humberto Agamez Caly quien cumplió la edad
requerida y el tiempo mínimo de servicio antes del 1º de abril de 1994, no se
busca sumar el número de semanas pasadas con las que se causen bajo la nueva
norma de seguridad social; ni se pretende invocar la aplicación retroactiva de la
Ley 100 de 1993, sino el estatuto general del I.S.S. dispuesto en la
Ley 90 de 1946, bajo el cual se consolidó el derecho de pensión.
8. Resolución del caso concreto.
8.1 El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela conlleva
a que la misma solo sea procedente cuando no existan otros medios de defensa a
los que se pueda acudir, o cuando existiendo estos, se promueva para precaver
la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Tratándose del reconocimiento de prestaciones sociales, particularmente
en materia de pensiones, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, en
principio, la acción de tutela resulta improcedente para este propósito, por
encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y de
desarrollo progresivo. No obstante, de manera
excepcional, “se ha admitido su procedencia, cuando tales acciones pierden
eficacia jurídica para la consecución del objeto que buscan proteger,
concretamente, cuando un análisis de las circunstancias fácticas del caso o de
la situación particular de quien solicita el amparo así lo determina”[106].
Existen eventos cuya controversia puede superar el marco estrictamente
legal para convertirse en un problema de índole constitucional[107]. Específicamente, la
jurisprudencia ha identificado dos supuestos de hecho que habilitan la
intervención excepcional del juez de tutela:
“cuando el titular del derecho en
discusión es una persona de la tercera edad o que por su condición económica,
física o mental se encuentra en situación de debilidad manifiesta, lo que
permite otorgarle un tratamiento especial y preferente respecto de los demás
miembros de la sociedad, dado que someterla a los rigores de un proceso
judicial puede resultar desproporcionado y altamente lesivo de sus garantías
fundamentales”[108].
La situación del señor Humberto Agamez Caly encaja en ambos escenarios.
En primer lugar, se trata de una persona de muy avanzada edad (a la fecha tiene
84 años), quien desde el año 2003, por lo menos, se encuentra en diligencias
para lograr su justa pensión, habiendo agotado ya la vía gubernativa y elevado
múltiples derechos de petición ante Bavaria S.A. para que la entidad realizara
los aportes a seguridad social por el tiempo trabajado. En este sentido, resultaría
altamente desproporcionado someterlo a un proceso ordinario, el cual por su
tiempo de duración promedio, sería inocuo en la defensa de los derechos
fundamentales invocados por el accionante. Más aún, si se tiene en cuenta que
el presente problema jurídico suscita controversias de orden constitucional que
podrían pasar inadvertidas en un juicio estricto de legalidad ante la
jurisdicción laboral.
Ahora bien, es cierto que la
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en cumplimiento de un fallo de
tutela, expidió la Resolución RDP 000871 del 11 de enero de 2013[109],
mediante la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a
favor del señor Agamez Caly, en cuantía de $159.653[110], con efectos fiscales a
partir del 17 de febrero de 2008.
Pese a ello, es razonable inferir la afectación al mínimo vital del
accionante quien relató en su escrito de tutela, que la falta de una entrada
económica estable le había ocasionado enormes dificultades para subsistir
dignamente junto a su esposa, viéndose obligado “a tratar de trabajar
recurriendo a la solidaridad de mis congéneres que raya con la lástima para
poder sobrevivir”; aseveración que no fue desvirtuada por la entidad
demandada. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que su último cargo
desempeñado fue el de celador[111]
y que sus ingresos fueron modestos durante su vida laboral.
En este sentido, es válido concluir que, quien habiendo cumplido los
requisitos de edad y tiempo de servicios, tuvo que verse obligado injustamente
a seguir trabajando informalmente por más de una década para lograr su
supervivencia y la de su cónyuge, se encuentra en un estado de debilidad
manifiesta que no se supera automáticamente con el reconocimiento de una
pensión equivalente a 2.4 salarios mínimos. Dicho lo anterior, concluye la
Sala Quinta de Revisión que el caso amerita una decisión de fondo por parte de
esta corporación.
8.2 En el capítulo siete de esta providencia, y luego de presentar
los principales conceptos del desarrollo histórico y normativo de la seguridad
social en pensiones, se concluyó que todo empleador particular, cualquiera
fuese su capital, debe responder por las cotizaciones a pensiones de sus
trabajadores causadas por los servicios prestados desde 1946,
independientemente de la entrada en funcionamiento del I.S.S. y en respuesta al
deber de aprovisionamiento dispuesto legalmente.
En este sentido, Bavaria S.A. deberá transferir a Colpensiones[112] el
valor actualizado –cálculo actuarial-, de acuerdo con el salario que devengaba
el actor para la época, de los aportes para pensión, para que así le sean
contabilizadas al demandante, dentro de su tiempo de cotización, las semanas
laboradas al servicio de la accionada.
Por otro lado, la excepción de legitimación por pasiva expuesta por Bavaria
S.A., en sede de revisión, en el sentido que el señor Agamez Caly laboró en
Distribuidora Águila S.A. y que la misma es una sociedad totalmente diferente a
Bavaria S.A. no es aceptada por esta Sala de Revisión. Sea lo primero advertir
que dicho argumento no solo no fue invocado en las instancias anteriores, sino
que además contradice la afirmación presentada por el apoderado judicial de la
entidad en la contestación ante el Juzgado 5º Penal Municipal de Villavicencio,
donde corroboró la versión de Humberto Agamez Caly, así: “En la presente
acción no se discute que el demandante laboró para mi defendida [Bavaria S.A.] entre
el 25 de febrero de 1962 y hasta el 22 de julio de 1963”[113].
Existe además (i) certificación suscrita por la gerente de derecho
laboral de Bavaria S.A. (28 de abril de 2008), en la que constata que el
accionante trabajó para distribuidora Águila S.A. en las fechas atrás
referenciadas[114],
así como (ii) oficio de Distribuidora Águila S.A. con el logo de Cerveza Águila[115] (abril
6 de 1963) y (iii) dos oficios emitidos por Bavaria S.A. (23 de julio de 2009,
19 de diciembre de 2009) donde sostienen que para el momento de la vinculación
laboral del accionante, la entidad no estaba en la obligación de realizar
aportes a pensión.
Dado lo anterior, no se entiende por qué si son empresas totalmente
distintas, Bavaria S.A. expide certificaciones laborales para los empleados de
Distribuidora Águila S.A. y en ningún momento negó su responsabilidad como
empleador del señor Agamez Caly, sino que se excusó en que “para el momento
de la vinculación laboral no estaba en la obligación de realizar aportes a
pensión”. Por demás, es normal que una empresa tan grande y representativa
como Bavaria S.A. esté integrada por múltiples sociedades, y que ante la
disolución o liquidación de algunas de ellas, responda la entidad matriz que
subsista.
8.3 Por último, se advierte que no era procedente la solicitud de
acumulación de expedientes invocada por Halliburton Latín América S.A. y la
UGPP debido a que el otro proceso (T-3.789.359) no fue seleccionado para
revisión mediante auto del 28 de febrero de 2013 proferido por la
Sala de Selección número dos y tampoco se insistió sobre la misma. Esta
corporación ha establecido respecto de las sentencias (i) que revisa la
Corte Constitucional y (ii) las que quedan excluidas y sobre las cuales dentro
de los términos establecidos tanto por la ley como por el reglamento interno de
la Corte, no se presenta la insistencia, opera el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional, con lo cual dicha decisión se torna inmutable.
“Admitir que los fallos de tutela definitivamente decididos o excluidos
para revisión sean luego objeto de una nueva acción de tutela, sería como
instituir un recurso adicional ante la
Corte Constitucional para la insistencia en la revisión de un proceso de
tutela ya concluido, lo cual es contrario a la
Constitución (art. 86 C.P.), a la ley (art. 33 del Decreto 2591 de 1991) y a
las normas reglamentarias en la materia (arts. 49
a 52 del Reglamento Interno de la
Corte Constitucional). Las Salas de Selección de la
Corte Constitucional, salvo sus facultades legales y reglamentarias, no tienen
la facultad de seleccionar lo que ya ha sido excluido de selección para
revisión ni una acción de tutela contra uno de sus fallos de tutela. Esto por
una poderosa razón. Decidido un caso por la
Corte Constitucional o terminado el proceso de selección para revisión y
precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de
tutela para revisión (art. 33 del Decreto 2591 de 1991 y art. 49
a 52 del Reglamento Interno de la
Corte Constitucional), opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional
(art. 243 numeral 1 C.P.). Una vez ha quedado definitivamente en firme una
sentencia de tutela por decisión judicial de la
Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido”[116].
En todo caso, no se observa arbitrariedad alguna en el fallo de tutela
impugnado por Halliburton Latín América S.A. y que ahora pretende
extemporáneamente se seleccione y acumule. En dicha ocasión, el Juzgado Primero
Penal del Circuito para Adolescentes de Villavicencio se fundamentó en la
sentencia T-784 de 2010 para ordenar a la entidad emitir el respectivo bono
pensional. Tampoco se avizora prima facie ninguna vulneración al debido
proceso por supuesta falta de legitimidad por activa; aunque la entidad
condenada manifiesta que el accionante nunca fue trabajador suyo, obra en el
expediente certificación laboral expedida por Halliburton Latín América S.A. en
la que establece que el señor Humberto Agamez Caly laboró con Geophysical
Service Incorporated hoy Halliburton Latín América S.A. durante los periodos
allí consignados.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos adoptada mediante auto del siete (7) de
junio de 2013.
SEGUNDO.-
REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado
1º Penal del Circuito de Villavicencio, el 4 de diciembre de 2012, dentro de la
acción de tutela instaurada por Humberto Agamez Caly contra Bavaria S.A., mediante
la cual se negó el amparo y, en su lugar, CONCEDER la protección de los
derechos fundamentales a la seguridad social, al trabajo y al mínimo vital.
TERCERO.- ORDENAR a Colpensiones que, en el término de un
mes, contado desde la fecha de notificación de la presente sentencia, liquide
las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el actor en el
periodo comprendido entre el 25 de febrero de 1962 al 22 de julio de 1963,
durante el cual laboró para Distribuidora Águila S.A., hoy Bavaria S.A.. Tan
pronto efectúe la liquidación, debe informársela a Bavaria S.A. para que ésta
transfiera la suma correspondiente.
CUARTO.- ORDENAR a Bavaria S.A. que, en el
término de los cinco (5) días siguientes al momento en que Colpensiones informe
el valor actualizado de la suma liquidada conforme al numeral segundo de esta
providencia, le transfiera a esta última entidad la suma correspondiente.
QUINTO.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado Ponente
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Según consta en su cédula de ciudadanía número 957.997.
[2]
Cuaderno 1, folio 1. En adelante los folios citados hacen
referencia a este cuaderno, salvo aclaración expresa en sentido contrario.
[3]
Folio 2.
[4]
Folio 64.
[5]
Folio 121.
[6]
Cuaderno 2, folio 5.
[7]
Folio 84.
[8]
“La accionada manifiesta que el accionante nunca fue trabajador de
Halliburton Latín América S.A., obra en el expediente (folio 8 y 9 c.o.)
certificación laboral expedida por Halliburton Latín América S.A. en la que
establece que el señor Humberto Agamez Caly laboró con Geophysical Service
Incorporated hoy Halliburton Latín América S.A. durante los periodos allí
consignados, lo anterior evidencia que Halliburton Latín América S.A., es quien
en la actualidad está llamada a responder”. Cuaderno de Revisión, folio
101.
[9]
Cuaderno de Revisión, folio 105.
[10] En dicha providencia se
lee los siguiente: “si bien la accionada allegó una documentación
extemporánea, para el fallo de segunda instancia, de esta se adujo que no se
observó la presencia de hechos nuevos o diferentes a los que sirvieron de
sustento a la primera instancia. De conformidad con el artículo 33 del Decreto
2591 de 1991 el trámite que se está surtiendo en la actualidad es ante la
Honorable Corte Constitucional, para su eventual revisión”. Cuaderno de
Revisión, folio 106.
[11] Cuaderno de Revisión,
folio 179.
[12] Cuaderno de Revisión,
folio 182.
[13] Cuaderno de Revisión,
folio 185.
[14] Cuaderno de Revisión,
folio 187.
[15] Cuaderno de Revisión,
folio 190.
[16] Cuaderno de Revisión,
folio 192.
[17] Cuaderno de Revisión,
folio 205-207.
[18] Cuaderno de Revisión,
folio 215-216.
[19] Sentencia T-890 de 2011.
[20] Sentencia T-1040 de 2008 y SU-130 de 2013.
[21] Almansa Pastor, José M. Derecho
a la Seguridad Social. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1984. Prólogo.
[22] Este acápite recoge
principalmente lo expuesto en los libros (i) Almansa Pastor, José M. Derecho
a la Seguridad Social. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1984; y (ii) Durand,
Paul. La política contemporánea de seguridad social. Doctrina que a
su vez ha sido recogida a nivel nacional por Gerardo Arenas Monsalve en su obra
El derecho colombiano a la seguridad social.
[23] Almansa Pastor. Op. cit.
p. 28.
[24] Instituto de Seguros
Sociales. Evolución histórica del Seguro Social. Bogotá: I.S.S., 1989.
p. 10.
[25] Almansa Pastor. Op. cit.
p. 44.
[26] Instituto de Seguros
Sociales. Evolución histórica del Seguro Social. Bogotá: septiembre 26
de 1989. p. 19.
[27] Almansa Pastor. Op. cit.
p. 49.
[28] Almansa Pastor. Op. cit.
p. 65.
[29] Arenas Monsalve. Op. cit.
p. 9.
[30] Arenas Monsalve. Op. cit. p. 9.
[31]
International Labour Office (ILO). Introduction to Social Security.
Geneva: ILO, 1984. p. 1, traducción libre. Se puede consultar en http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/1984/84B09_34_engl.pdf
[32] Con el tiempo, las
corporaciones gremiales que tuvieron su esplendor en la edad media, entraron en
crisis. “La economía y la política sufrieron grandes transformaciones, hasta
que en 1776 en Francia, el famoso Edicto de Turgot ordenó la supresión de las
corporaciones e inauguró la libertad de trabajo y con ella el inicio del
capitalismo” Arenas Monsalve. Op. cit. p.16.
[33] Introduction
to Social Security. Op. cit. p. 2.
[34] Arenas Monsalve. Op. cit.
p. 18.
[35] Arenas Monsalve. Op. cit.
p. 19.
[36] Venturi, Augusto. Los
fundamentos científicos de la seguridad social. Madrid: Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, 1994. Título original “I fondamenti scientifici
della Sicurezza Sociale”, 1954. p. 262.
[37] Discurso del Estado de la
Unión dirigido al Congreso por el Presidente de los Estados Unidos Franklin D.
Roosevelt el 6 de enero de 1941.
[38] Los fundamentos
científicos de la seguridad social. Op. cit. p. 266.
[39] En menos de seis meses se
vendieron 250.000 ejemplares del Informe completo, 350.000 de un resumen
oficial y 42.000 de una edición especial para los americanos
[40] Beveridge Report. Párrafo
9. Traducción libre.
[41] Derecho de la seguridad
social. Op. cit. p. 34.
[42] Ibídem.
[43] Los fundamentos científicos
de la seguridad social. Op. cit. p. 288.
[44] Los fundamentos
científicos de la seguridad social. Op. cit. p. 286.
[45] Beveridge Report, párrafo
11, traducción libre.
[46] Carta Constitutiva de la
OIT. Consultada el 22 de julio de 2013 en http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:62:0::NO:62:P62_LIST_ENTRIE_ID:2453907:NO#declaration
[47] Ibíd.
[48] Del cual Colombia hace
parte desde el año 1997.
[49] Exposición de motivos al
Proyecto de Ley sobre seguro social obligatorio. 31 de julio de 1945.
[50] Instituto del Seguro
Social. Evolución histórica del Seguro Social. Bogotá: I.S.S., 1989. p.
29.
[51] Discurso interpretado en
el Teatro Municipal de Bogotá el 23 de octubre de 1904.
[52] Según las palabras de Rafael Uribe Uribe, era crucial
la adopción de medidas sociales por parte del Estado so pena de experimentar
una revuelta popular masiva bajo el influjo de las ideas socialistas: “El socialismo del cual hablo debe
plantearse en un terreno esencialmente económico. La escuela económica clásica
es hoy apenas un recuerdo histórico. Para prevenir el socialismo de la calle y
de la plaza pública,
no hay más medio que hacer bien entendido el socialismo de Estado, y resolver
los conflictos antes de que se presenten. El socialismo que defiendo difiere
tanto del absolutismo que mata la dignidad humana, como del individualismo que
mata la sociedad”.
[53] Aunque la expresión
"patrono" se empleaba antiguamente en el orden jurídico colombiano,
la misma fue reemplazada por el término "empleador", de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley 50 de 1990.
[54] Sentencia T-471 de 1992.
[55] Sentencia T-719 de 2011.
[56] Arenas Monsalve. Op. cit.
p. 64.
[57] Gerardo Molina señala que
dicho Decreto proferido durante un estado de sitio fungió como una respuesta
del Gobierno nacional a las demandas históricas de los trabajadores y como
reconocimiento a su fidelidad por haberle acompañado durante los momentos de
crisis originados por el golpe de Pasto que rompió el orden institucional.
Molina, Gerardo. Las ideas liberales en Colombia. 3ª ed. Bogotá: Temis,
1989. Tomo III, p. 179.
[58] Ley 6ª de 1945, art. 13.
[59] Capital que fue disminuido
a $800.000 en virtud del artículo 8º de la
Ley 64 de 1946.
[60] “Adán Arriaga Andrade
es considerado como el padre del Derecho Laboral en Colombia. Natural de Quibdó
y proveniente de una cuna humilde, se interesó por darle a la clase trabajadora
colombiana un respaldo en todo lo relacionado con los beneficios sociales, asistencia
médica y una política de seguridad social (…) También son de su autoría los
Códigos Sustantivos y Procesal del Trabajo” I.S.S., 60 años de seguridad
social. Bogotá, 2006. p. 37.
[61] Arenas Monsalve. Op. cit.
p. 66.
[62] Instituto Colombiano de
Seguros Sociales. Antecedentes y documentos de los seguros. . Bogotá:
Editorial Antares, 1952. p. 265.
[63] Ibídem.
[64] Ley 90 de 1946, art. 2º.
[65] Ley 90 de 1946, art. 16: “Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones
en especie y en dinero correspondientes a los seguros obligatorios y los gastos
generales de los mismos, serán obtenidos, salvo en los casos expresamente
exceptuados, por el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados,
de los patronos y del Estado. Cuando a este último le corresponda contribuir,
su cuota no será inferior a la mitad de la cuota del patrono. Además, para las
empresas cuyo capital no exceda de treinta mil pesos ($ 30.000), o de ciento
veinticinco mil ($ 125.000) tratándose de empresas agrícolas o mineras
explotadoras de metales preciosos, el Estado contribuirá con una parte de la
respectiva cuota patronal, que el decreto reglamentario fijará entre un diez
por ciento (10%) y un cuarenta por ciento (40%) de la misma. Los aportes del
Estado se financiarán, en primer término, con los productos de las rentas
especiales de que trata el artículo 29, pero si no fueren suficientes, el
Gobierno arbitrará los recursos ordinarios y extraordinarios que sean
indispensables.
Parágrafo. Cuando se
trate de asegurados obligatorios que tengan efectivamente más de cuatro
personas a su cargo, de aquellas a las que está obligado a alimentar de acuerdo
con las prescripciones del Código Civil, el Estado podrá contribuir hasta con
la mitad del aporte que le corresponda al asegurado, lo que regulará el
Departamento Matemático - Actuarial, teniendo en cuenta el excedente de
personas que vivan a cargo de éste.” Precepto modificado por los Decretos
433 de 1971 y 1935 de 1973.
[66] Ley 90 de 1946, art. 47.
[67] Mediante el Decreto ley
1650 de 1977se modificó la razón social de Instituto Colombiano de Seguros
Sociales a Instituto de Seguros Sociales.
[68] Decretos 2663 y 3743 de
1950, adoptados como legislación permanente por la
Ley 141 de 1961.
[69] Arenas Monsalve. Op. cit.
p. 79.
[70] Evolución histórica del
Seguro Social. Op. cit. p. 57.
[71] Ibídem.
[72] Evolución histórica del
Seguro Social. Op. cit. p. 87.
[73] I.S.S., 60 años de
seguridad social. Op. cit. p. 53.
[74] Sentencia T-1040 de 2008 y
SU-130 de 2013.
[75] Sentencia C-107 de 2002.
[76] Sentencia T-719 de 2011.
[77] Corte Suprema de Justicia,
Sala Plena. Proceso número 971. Magistrado Ricardo Medina Moyano. Sentencia del
9 de septiembre de 1982.
[78] Corte Suprema de Justicia,
Sala Laboral. Expediente No. 10557. Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.
Sentencia del 6 de mayo de 1998.
[79] Corte Suprema de Justicia,
Sala Laboral. Expediente No. 25759. Magistrado Luis Javier Osorio López.
Sentencia del 29 de septiembre de 2005.
[80] Corte Suprema de Justicia,
Sala Laboral. Expediente No. 38.225. Magistrado Luis Gabriel Miranda Buelvas.
Sentencia del 13 de marzo de 2012.
[81] Corte Suprema de Justicia,
Sala Laboral. Expediente No.39.914. Magistrado Rigoberto Echeverri Bueno.
Sentencia del 10 de julio de 2012.
[82] “En resumen, desde la
Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los
aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al
sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado
de afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los
trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la
obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se
prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto
Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales”.
[83] Magistrado Luis Ernesto
Vargas Silva.
[84] En este mismo sentido ver
el fallo T-020 de 2012, en el que el accionante denuncia haber laborado para la
Embajada del Reino de los Países Bajos entre julio 1° de 1982 y diciembre 31
de 1989, sin que la misma realizara las respectivas cotizaciones. La
Sala negó el amparo bajo el siguiente razonamiento: “en efecto laboró para la
Embajada del Reino de los Países Bajos entre julio 1° de 1982 y diciembre 31
de 1989, cuando el I.S.S. no había asumido el riesgo referido. Bajo tales
supuestos, esa dependencia extranjera no estaba en la obligación de proveer un
eventual título pensional, para habilitar el tiempo de servicios prestados por
el accionante, máxime si se tiene en cuenta que a la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, e incluso de la Ley 50 de 1990, esa relación laboral ya había
culminado.”
[85] Sentencia
C-177 de 1998.
[86] Lo cual motivó una
aclaración de voto por parte del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto.
[87] L. 6ª/45, L. 65/46 y art. 260
C.S.T.
[88] Decreto Ley 2663 de 1950.
[89] Corte Suprema de Justicia,
Sala Laboral. Expediente No. 10557. Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.
Sentencia del 6 de mayo de 1998.
[90] Sentencia T-784 de 2010.
[91] Código Civil (Ley 57 de
1887), art. 63: “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia
grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con
aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al
dolo.
Culpa leve, descuido
leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin
otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se
opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.
El que debe
administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta
especie de culpa.
Culpa o descuido
levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa
se opone a la suma diligencia o cuidado”.
[92] Anales del Congreso.
Bogotá, lunes 8 de octubre de 1945. Año I. Páginas de 1108
a 1112. Citado en Antecedentes y documentos de los seguros. Op. cit. p.
174.
[93] Sentencia C-177 de 1998,
reiterada en T-719 de 2011.
[94] Constitución Política,
art. 1º.
[95] Almansa Pastor. Op. cit.
p. 34.
[96] El artículo 95 Superior
consagra como uno de los deberes de todo colombiano “Obrar conforme al
principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas”.
[97] Sentencia T-532 de 1992.
[98] Sentencia
SU-995 de 1999.
[99] Ver sentencia T-211 de
2011.
[100] Protocolo Adicional de El
Salvador, art. 9.
[101] Sentencia T-458 de 1997 y
T-581A de 2011
[102] Sentencia T-581A de 2011.
[103] Sentencia T-110 de 2011.
[104] Sentencia C-478 de 1992 y
T-110 de 2011.
[105] Sentencia SU-130 de 2013.
[106] Sentencia SU-130 de 2013.
[107] Ver sentencia T-920 de 2009.
[108] Sentencia SU-130 de 2013.
[109] Modificada por la
RDP 020455 del 3 de mayo.
[110] Teniendo en cuenta que el
salario mínimo legal para el año de 1992 era de $65.190, el valor reconocido al
accionante sería equivalente en la actualidad a 2.4 salarios mínimos mensuales.
[111] Conforme a la
Resolución UGM 009300 del 21 de septiembre de 2011.
[112] Según informó el
Instituto de Seguros Sociales en liquidación, mediante escrito radicado el 2 de
agosto de 2013, “la base de datos correspondiente a la solicitud del
accionante de la referencia fue trasladada a Colpensiones”. Cuaderno de
revisión, folio 224.
[113] Cuaderno 1, folio 64.
[114] Cuaderno 1, folio 104.
[115] Cuaderno 1, folio 114.
[116] Sentencia
SU-1219 de 2001.