T-635-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-635/07
ACCION DE TUTELA-Casos en que procede para proteger el
derecho a la salud
Según la jurisprudencia de la Corte el
amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se
trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio
estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas
de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de
garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la
incapacidad económica para asumirlas. En estos últimos casos, el contenido del
derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes
obligatorios.
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Requisitos que se
deben demostrar
La urgencia de la protección del derecho a
la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de
especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera
edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por
otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos
válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que
la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de
otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente
contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho. El juez de tutela
debe garantizar de manera efectiva la satisfacción de este derecho, en aquellos
casos en que se discute la conveniencia médica de una determinada prestación en
materia de salud. Esto, mediante la prerrogativa que prima facie tiene el
derecho fundamental a la autonomía personal. En dichas situaciones resulta
especialmente importante para el juez de amparo, la determinación de que el
proceso de decisión de aplicación de un tratamiento o medicamento, tiene tanto
una prohibición como una obligación, que son componentes de la calidad en la
prestación del servicio como elemento esencial del derecho de salud. De un
lado, se prohíbe de manera general que el juez sustituya criterios médicos por
criterios jurídicos, por lo cual sólo se autoriza al mencionado juez, ordenar
tratamiento y/o medicamentos que previamente hayan sido prescritos por el
médico tratante. De otro, es deber del juez de tutela velar por el ejercicio
del derecho a la autonomía de los pacientes, mediante órdenes que posibiliten a
éstos decidir libre y concientemente sobre el sometimiento a ciertos
tratamientos médicos, cuando la negativa de su reconocimiento se sustenta en razones
de inconveniencia.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliación al sistema
PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD Y PROGRESIVIDAD
DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance
Estos principios estructuran la garantía
del acceso a las prestaciones en materia de salud e informan no sólo las
disposiciones de la Ley 100 de 1993, sino que son pertinentes también “respecto
de todos los regímenes exceptuados y especiales que existen en nuestro país.
Ello es así, como quiera que lo que se pretende es permitir que todos los
habitantes del territorio nacional tengan acceso a los servicios de salud en
condiciones dignas, lo que se enmarca dentro de los principios de universalidad
y progresividad, propios de la ejecución de los llamados derechos
prestacionales, dentro de los cuales se encuentra el derecho a la salud”.
PRINCIPIOS DE UNIVERSALIDAD Y PROGRESIVIDAD
DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Línea jurisprudencial
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Efectividad de los principios
constitucionales y legales de universalidad, progresividad y protección
integral de la familia en los servicios de salud
DERECHO A LA SALUD-Padres de cotizantes sin capacidad
económica para afiliarse a modalidad diferente a la de beneficiarios de sus
hijos
La Corte ha revisado también casos en los cuales se ha tratado
concretamente de la cobertura en salud de padres de los cotizantes, en los que
los primeros carecen de capacidad económica para afiliarse en alguna modalidad
distinta a la de beneficiarios de los últimos. En punto de lo anterior, se han
desarrollado líneas jurisprudenciales, cuyos criterios conjugan la aplicación
de tres principios fundamentales de la prestación del servicio de salud, que
contienen las obligaciones de: (i) lograr el ingreso de todas las personas al
sistema, tal como se acaba de explicar (derecho a estar afiliado al sistema),
(ii) de continuidad en la prestación de los servicios de salud, y (iii)
protección especial a personas en estado de indefensión y de ciertos grupos
especialmente vulnerables.
DERECHO A LA SALUD DE LOS PADRES DE LOS
DOCENTES DEL MAGISTERIO-Prohibición
de desafiliación del sistema de seguridad social
Los criterios jurisprudenciales desarrollados en las sentencias de
revisión de los casos de los padres de los docentes del magisterio, se dirigen
a determinar algunas de las situaciones en las que resulta de aplicación
estricta, la prohibición de desafiliación del sistema de seguridad social en
salud. Verificó la Corte en estos casos, que se vulneró la obligación de
continuidad en la prestación del servicio, y que se desatendió el deber de
protección reforzada de personas de edades, condiciones de salud y económicas,
que los colocaban en estado de indefensión.
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Inexistencia de vulneración por
incumplimiento de los requisitos señalados por la jurisprudencia para prohibir
la desafiliación
La situación actual de la demandante no representa fundamento
suficiente, para que la prohibición de desafiliación del sistema de seguridad
social en salud, derive en la obligación de la entidad demandada de mantenerla
afiliada en calidad de beneficiaria. Esto, en razón a que no se cumple ninguno
de los eventos a partir de los cuales, la jurisprudencia constitucional ha
desarrollado los criterios según los cuales, junto a la prohibición de
desafiliación va aparejada la obligación de reestablecer una afiliación. En
efecto, la demandante no es una persona de la tercera edad, ni de edad
avanzada, ni padece una enfermedad catastrófica, ni se encuentra recibiendo un
tratamiento médico.
Referencia: expediente T-1599559
Acción de tutela interpuesta por Nubia Stella Sánchez contra la Dirección de Sanidad de las
Fuerzas Militares.
Magistrado ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil siete (2007).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Catalina Botero Marino y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro de los procesos de revisión de los fallos de tutela, en el
asunto de la referencia, dictados por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala
Civil -, el 18 de enero de 2007, en primera instancia; y por la Corte Suprema
de Justicia - Sala de Casación Civil -, el 27 de febrero de 2007, en segunda
instancia.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1.
La señora Nubia Stella
Sánchez, de 43 años de edad, se encontraba afiliada al servicio de salud de las
Fuerzas Militares de Colombia, en calidad de beneficiaria de su hijo Darwin
Ruiz Sánchez, quien pertenece a la Armada Nacional.
2.
A partir del 25 de
diciembre de 2006, le fueron suspendidos los servicios de salud, en razón a que
el núcleo familiar de su hijo había cambiado, por lo cual no podía seguir
afiliando a su madre como beneficiaria.
3.
Alega la señora Nubia
Stella Sánchez, que ha padecido de tiempo atrás (lo acredita desde el año 2000)
de distintas dolencias físicas relacionas con su predisposición al cáncer. En
el 2002 padeció de un carcinoma epidermoide de célula grande no
queratinizante e infiltrante en biopsia. En el 2005 se le diagnosticó una
condición fibroquistica bilateral con recomendación de seguimiento clínico
cada año, a raíz de un absceso mamario.
4.
Por lo anterior
interpone acción de tutela y solicita que se ordene a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas
Militares, hacer lo pertinente para que no sea desvinculada del servicio de
salud, como beneficiaria de su hijo. Alega que requiere continuidad en el cuidado de su salud, por su
predisposición hereditaria al cáncer; por ello no puede quedar desafiliada del
sistema de seguridad social en salud, lo que en efecto ha sucedido pues depende
económicamente de su hijo, y no puede acceder una afiliación de manera
independiente.
Pruebas relevantes que obran en los expedientes.
1.
Concepto médico expedido por el Hospital Militar
Central donde se recomienda seguimiento médico cada año. (Fl.10 Cuad. # 1)
2.
Diagnóstico de carcinoma expedido por la
Liga Nortesantandereana de lucha contra el cáncer. (Fl. 14 Cuad # 1)
3.
Prescripciones médicas relacionadas con los
tratamientos adelantados respecto de la condición fibroquistica bilateral
a raíz de un absceso mamario. (Fls. 16 a 20 Cuad. # 1)
4.
Declaración extrajuicio de dependencia económica
de demandante respecto de su hijo.  (Fls. 8 Cuad # 1)
5.
Oficio No. 8677 del 21 de diciembre de 2006, en
el que establece la conformación del núcleo familiar del hijo de la demandante
(Fl. 26 Cuad # 1)
6.
Escrito de la demanda de tutela (Fls. 1 a 7 Cuad
# 1).
7.
Escrito de contestación de la demanda de tutela
por parte del encargado de las funciones de la Dirección de Sanidad armada
Nacional. (Fls. 27 y 28. Cuad # 1)
8.
Sentencia de tutela de primera instancia (Fls.
29 y 34 Cuad # 1).
9.
Escrito de impugnación de la Sentencia de tutela
de primera instancia. (Fls. 38 a 42 Cuad # 1)
10.
Sentencia de tutela de segunda instancia (Fls. 4
a 10 Cuad # 2).
Fundamentos de la Tutela
La demandante alega que requiere
continuidad en el cuidado de salud, porque presenta predisposición hereditaria
al cáncer, por lo que no puede quedar desafiliada del sistema de seguridad
social en salud. Afirma que depende económicamente de su hijo, por lo cual no
puede acceder a la afiliación a dicho sistema de manera independiente. Agrega
que la continuidad en los controles ordenada por los médicos tratantes
convierte su situación en una especial, que hace pertinente la protección de su
derecho a la salud y la vida por el juez de tutela. Explica que el artículo 24
del decreto 1795 de 2000, contempla la posibilidad de que los oficiales y
suboficiales en servicio activo que cuenten con cónyuge o compañero permanente,
como es el caso de su hijo, pueden igualmente afiliar a sus padres al servicio
como sus beneficiarios. Lo anterior, siempre que se trate de Oficiales y Suboficiales
que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la expedición de los
decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989.
Contestación de la Dirección de Sanidad de
la Armada Nacional
La entidad demandada argumenta que el cotizante
Darwin Ruiz Sánchez, hijo de la demandante, se encuentra recibiendo subsidio
familiar equivalente al 30 % del total de su ingreso base, en razón a que de su
núcleo familiar forma parte su cónyuge o compañera permanente (según oficio No.
8677 del 21 de diciembre de 2006). Por lo anterior, afirma que no resulta
posible continuar prestándole el servicio médico a la madre del afiliado, en la
modalidad de beneficiaria. Y, agrega que al tenor de lo dispuesto en el
artículo 14 del Decreto Ley 1795 de 2000, la demandante y su esposo pueden
afiliarse a la EPS que elijan. Con ello, “…queda desvirtuada la presunta
vulneración de los derechos fundamentales”, además, porque en su opinión,
la Administración no ha hecho cosa diferente a aplicar las regulaciones jurídicas
vigentes.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
Sentencia de primera instancia
El a quo considera que la entidad demandada ha aplicado
correctamente el literal d) del artículo 24 del decreto 1795 de 2000, el cual
estipula que en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, la afiliación
del cotizante podrá extenderse a sus padres sólo a falta de cónyuge o compañero
permanente o de hijos con derechos. Y, la excepción de lo anterior es
únicamente para los padres de Oficiales y Suboficiales que hayan ingresado al
servicio con anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio
de 1990 y 096 del 11 de enero de 1989. Afirma entonces, que en el expediente no
aparece probado que el cotizante, hijo de la demandante, cumpla con la fecha de
ingreso que configura la excepción en mención, por lo cual se encuentra en el
supuesto de hecho que impide la afiliación de sus padres como beneficiarios de
su servicio de salud. Agrega que la demandante cuenta con otros mecanismos para
controvertir la decisión de la accionada, aunque no aclara cuáles.
Sentencia de segunda instancia
El ad quem confirma la decisión de primera instancia, reitera
los argumentos, y agrega que la actora cuenta con la posibilidad de acceder al
servicio de salud, afiliándose al Sistema de Seguridad Social en Salud, en el
régimen subsidiado o en el contributivo.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1.- Esta
Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con
lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto
2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Planteamiento del caso y del problema jurídico.
2.- La señora Nubia Stella Sánchez, de 43 años de edad, se
encontraba afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares de
Colombia, en calidad de beneficiaria de su hijo Darwin Ruiz Sánchez, quien
pertenece a la Armada Nacional. El 21 de diciembre de 2006 (mediante oficio No.
8677) el Centro Nacional de Afiliación de dicho Subsistema manifiesta que el
señor Ruiz Sánchez recibe un subsidio familiar equivalente al 30 % del total de
su ingreso base, en razón a que de su núcleo familiar forma parte su cónyuge o
compañera permanente. Por ello, en atención al literal d) del artículo 24 del
decreto 1795 de 2000, el cual estipula que para los miembros de las Fuerzas
Militares la afiliación del cotizante podrá extenderse a sus padres sólo a
falta de cónyuge o compañero permanente o de hijos con derechos, no se renovó
la afiliación de la demandante (madre del señor Ruiz Sánchez).
La actora interpone acción de tutela, y alega que requiere
continuidad en el cuidado de su salud, porque presenta predisposición
hereditaria al cáncer. De ahí, que no pueda quedar desafiliada del sistema de
seguridad social en salud, lo que en efecto ha sucedido pues depende
económicamente de su hijo, por lo cual no puede acceder una afiliación de
manera independiente.
La entidad demandada responde que no puede dejar de aplicar la
regulación pertinente (literal d) del artículo 24 del decreto 1795 de 2000),
por lo cual si el afiliado tiene como beneficiarios al cónyuge o compañero
permanente o a los hijos, no se pueden incluir también como beneficiarios a los
padres. Agrega que la actora cuenta con la posibilidad de afiliarse al sistema
de salud en régimen subsidiado o el contributivo.
Los jueces de tutela hallan razón en la argumentación de la entidad
demandada, y consideran que el literal d) del artículo 24 del decreto 1795 de 2000,
es claro en el sentido de establecer que la afiliación de los padres del
cotizante es un beneficio supletorio de la inexistencia de cónyuge o compañero
permanente o de hijos con derechos. Por ello, teniendo en cuenta que en el caso
concreto el afiliado cuenta dentro de su núcleo familiar con cónyuge o
compañera permanente, no se puede incluir como beneficiaria de su servicio de
salud a la madre. Además, no encuentran amenazados o vulnerados los derechos
fundamentales de la actora, en tanto ésta cuenta con la posibilidad de ingresar
nuevamente al sistema de salud a través del régimen subsidiado o del
contributivo.
Problema Jurídico
3.- A partir de lo anterior, corresponde a esta Sala
de Revisión determinar si se han amenazado o vulnerado los derechos fundamentales
de la señora Nubia Stella Sánchez, al negarse la renovación de su afiliación
como beneficiaria del servicio médico de su hijo, a raíz de la aplicación de la
disposición reglamentaria que contempla la imposibilidad de afiliar como
beneficiarios del cotizante a sus padres, cuando éste incluye como
beneficiarios de dicho servicio al cónyuge o compañero permanente, o a sus
hijos.
Asunto previo. Protección del derecho a
la salud por acción de tutela. Reiteración de Jurisprudencia.
4.-  La Corte ha sostenido que el artículo
49 de la Constitución Política, establece que la salud, en favor de todos los
habitantes del territorio Nacional, es tanto un derecho como un servicio
público[1].
Por ello, surge la obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y
garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad[2].
5.- Con todo, ha explicado este Tribunal
Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es un derecho cuya
protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela. La
garantía de este derecho implica el reconocimiento de que su faceta
prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión
suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la
necesidad de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos. Y
esto dentro de un contexto de recursos escasos como el colombiano. Además, al
igual que numerosos enunciados normativos de derechos constitucionales, el
derecho a la salud tiene la estructura normativa de principios –mandato de
optimización- y, en esa medida, tiene una doble indeterminación, normativa y
estructural, la cual debe ser precisada por el intérprete, por ejemplo,
mediante la determinación de las prestaciones que lo definen. En este contexto,
se debe tanto racionalizar su prestación satisfactoria a cargo de los recursos
que conforman el sistema de salud en Colombia, como determinar en qué casos su
protección es viable mediante tutela. Así, según la jurisprudencia de la Corte
el amparo constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se
trata de: (i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio
estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas
de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad de garantizarlas
de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de la incapacidad
económica para asumirlas. En estos últimos casos, el contenido del derecho a la
salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes
obligatorios.
A su turno, la urgencia de la protección
del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de un
sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria,
tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o
por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar
argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan
concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o
amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento
manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho.
Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se
verifiquen los anteriores criterios.
Respecto de los dos supuestos descritos, ha
sostenido la Corte Constitucional de igual manera, que el juez de tutela debe
garantizar de manera efectiva la satisfacción de este derecho, en aquellos
casos en que se discute la conveniencia médica de una determinada prestación en
materia de salud. Esto, mediante la prerrogativa que prima facie tiene
el derecho fundamental a la autonomía personal. En dichas situaciones resulta
especialmente importante para el juez de amparo, la determinación de que el
proceso de decisión de aplicación de un tratamiento o medicamento, tiene tanto
una prohibición como una obligación, que son componentes de la calidad en la
prestación del servicio como elemento esencial del derecho de salud. De un
lado, se prohíbe de manera general que el juez sustituya criterios médicos por
criterios jurídicos, por lo cual sólo se autoriza al mencionado juez, ordenar
tratamiento y/o medicamentos que previamente hayan sido prescritos por el
médico tratante. De otro, es deber del juez de tutela velar por el ejercicio
del derecho a la autonomía de los pacientes, mediante órdenes que posibiliten a
éstos decidir libre y concientemente sobre el sometimiento a ciertos
tratamientos médicos, cuando la negativa de su reconocimiento se sustenta en
razones de inconveniencia.[3]
6.- En relación con el primer criterio la
Corte ha señalado que, “(a)l adoptarse internamente un sistema de salud en
el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, medicamentos,
procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender para
lograr la recuperación y el disfrute del máximo nivel posible de salud en un
momento histórico determinado, se supera la instancia de indeterminación que
impide que el propósito funcional del derecho se traduzca en un derecho
subjetivo.”[4]
De ahí, que en el caso de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, se pueda afirmar que el derecho a la salud encuentra un contenido
evidente cuya garantía resulta indiscutible.
Respecto de la garantía de prestaciones
incluidas en los planes, cabe señalar que recientemente el legislador (Ley
1122/07 art. 41) confirió a la Superintendencia Nacional de Salud facultades
jurisdiccionales para adelantar procedimientos, con las facultades propias de
un juez, que resuelvan mediante fallo en derecho, algunas controversias entre
las entidades promotoras en salud (o entidades que se les asimilen) y sus
usuarios. La competencia en dicha materia fue circunscrita a controversias
relativas a: (i) negativa de reconocimiento de prestaciones del derecho a la
salud contenidas en los planes obligatorios, cuando dicha negativa amenace la
salud del(a) usuario(a); (ii) reconocimiento de gastos económicos por concepto
de atención de urgencias autorizadas por las EPS, en instituciones (IPS) con
las que éstas no tengan contrato, o porque las EPS nieguen dicho reconocimiento
por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia
demostrada; (iii) problemas de multiafiliación; y (iv) conflictos relacionados
con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema
General de Seguridad en Salud.[5]
Por lo anterior, respecto de la protección
del derecho fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, se puede
concluir que en los casos de amenaza o vulneración del mismo a causa de la
falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios,
se debe agotar en principio el mecanismo establecido por el legislador en el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Esto, previa consideración de la eficacia
que dicho procedimiento puede prodigar en el caso concreto. Pues, tal como
sucede con los demás derechos fundamentales cuya protección procede por
mecanismos jurídicos distintos a la acción de tutela, se debe analizar en cada
caso particular si el mecanismo en cuestión resulta eficaz e idóneo, o si por el
contrario su utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio
irremediable que autorizara la interposición de una tutela por la urgencia de
la protección. El mismo análisis vale para el caso de los tres supuestos
restantes del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, en los que resulta procedente
el nuevo mecanismo diseñado por el legislador.
Respecto del segundo criterio cabe señalar
que la incapacidad económica para acceder a servicios excluidos de los planes
obligatorios, al conjugarse con sucesos concretos como las condiciones
particulares - en relación con su especial consagración en la Constitución- de
quien alega la posibilidad de acceder a ellos, o como los eventos que rodean la
situación en que se solicita su garantía, pueden derivar en el desconocimiento
del carácter indivisible e interdependiente[6]
de los llamados derechos civiles y políticos, y los derechos económicos
sociales y culturales. El concepto mismo de salud, enmarcado dentro de los
derechos económicos sociales y culturales, se define a través de elementos
relacionados con el favorecimiento y realización de aspectos como la vida, la
dignidad y el desarrollo, los cuales a su vez se han enmarcado dentro de los
derechos civiles y políticos. En este sentido, la Corte ha reconocido que si en
un caso concreto se determina que la falta de garantía del derecho a la salud
trae como consecuencia hacer nugatorio su mismo alcance conceptual, entonces su
protección debe brindarse por el juez constitucional.
No resulta pues razón suficiente, cuando se
presentan las situaciones descritas, que los ciudadanos no puedan reclamar y
acceder a prestaciones excluidas de los planes obligatorios por el sólo hecho
de no tener como asumir su costo. De un lado, la Corte Constitucional ha
definido el principio de justicia que procura que los servicios de la medicina
se brinden en la sociedad equitativamente entre la población, “… que es una expresión específica del derecho de
igualdad en el campo de la salud (CP arts 13 y 49)”[7].
De otro, el inciso final
del artículo 13 de la Constitución de 1991, establece una clara obligación en
cabeza del Estado de proteger especialmente a personas en condiciones
desfavorables, incluso de índole económica. Y, la protección que el juez de
tutela brinda en estos casos, no es más que el cumplimiento de dicha
obligación.
Derecho a estar afiliado al Sistema de
Seguridad Social en Salud y prohibición de desafiliación cuando se interrumpen
tratamientos o se desamparan personas de especial protección constitucional.
Reiteración de jurisprudencia.
Sobre el derecho a estar afiliado al sistema de salud
7.- De los principios que inspiran el sistema de seguridad social en
Colombia, se desprende el derecho a estar afiliado al sistema de seguridad
social en salud, con el consecuente acceso efectivo a las prestaciones que el
derecho a la salud garantiza. A pesar de que gran parte de la jurisprudencia de
la Corte Constitucional se ha dedicado a determinar las reglas de protección de
las mencionadas prestaciones, debe tenerse en cuenta que un presupuesto
esencial para que sea viable esta protección consiste en procurar una garantía a
priori, cual es la de estar dentro del sistema. La estructura del sistema
de seguridad social, en general, y de salud, en particular, en nuestro país
convierte lo anterior en una condición necesaria para hacer posible el acceso a
los servicios de salud, pues el sistema está diseñado para ofrecer sus
prestaciones a favor de aquellas personas que lo conforman.
De este modo, las herramientas jurídicas para lograr la protección
del derecho a la salud, resultan inocuas para quienes no forman parte del
sistema. De ahí, que cobre enorme relevancia constitucional la efectividad de
aquellos mecanismos para alcanzar la inclusión en dicho sistema.
La situación de las personas que se encuentran excluidas es más
urgente respecto de conseguir una protección efectiva de su derecho fundamental
a la salud. Mientras que quienes forman parte del sistema deben agotar el
procedimiento tendiente a la garantía de alguna prestación en materia de salud,
quienes están excluidos del sistema de seguridad social en salud deben,
primero, lograr la satisfacción de los requerimientos para ingresar al sistema
para, luego, aspirar a que se tomen las medidas concretas necesarias para que
se proteja su salud. Por ello, el evento consistente en estar incluido en el
sistema es un derecho, que obra como condición para garantizar el cumplimiento
de las prestaciones que constituyen la prestación del servicio a la salud. Sin
la garantía efectiva de dicho derecho, no es posible a su vez la garantía del
contenido específico del derecho fundamental a la salud.
8.- Lo descrito encuentra suficiente sustento normativo en nuestro
sistema jurídico. Uno de los principios que inspira el sistema de seguridad
social es el de la universalidad (art.49 C.P.), cuyo sentido
inspira a su turno al legislador y demás autoridades para garantizar la
efectividad del “derecho irrenunciable a la seguridad social” de todas
las personas, atendiendo igualmente un mandato de progresividad.[8]  Es por ello que “las
normas de seguridad social exigen ser interpretadas y aplicadas con un sentido incluyente
y progresivo (tendiente a la universalidad), que permita hacer efectiva
<la garantía de protección para todas las personas, sin ninguna
discriminación, en todas las etapas de su vida>.”[9] [T-456
de 2007]
Estos principios estructuran la garantía
del acceso a las prestaciones en materia de salud e informan no sólo las
disposiciones de la Ley 100 de 1993, sino que son pertinentes también “respecto
de todos los regímenes exceptuados y especiales que existen en nuestro país.
Ello es así, como quiera que lo que se pretende es permitir que todos los
habitantes del territorio nacional tengan acceso a los servicios de salud en
condiciones dignas, lo que se enmarca dentro de los principios de universalidad
y progresividad, propios de la ejecución de los llamados derechos prestacionales,
dentro de los cuales se encuentra el derecho a la salud”[10].
9.- La Corte se ha pronunciado sobre la realización de los principios
de universalidad y progresividad en materia de salud, ha sostenido que:
“…para la búsqueda de esa cobertura universal, en la
que el mayor número posible de personas alcance un grado cierto y real de
protección de su seguridad social, el legislador ha establecido en el caso de
la salud, la afiliación obligatoria de todas las personas con capacidad de pago
(trabajadores o independientes) y en el caso de las personas sin recursos
económicos, la prestación de un servicio de salud subsidiado (basado en la
solidaridad), en el que, por limitaciones de orden financiero, se opta por dar
prioridad a grupos poblacionales en especial estado de debilidad.[11]
Puede quedar entonces un grupo importante de personas
sin garantía de seguridad social en salud, bien por no tener capacidad de pago
para integrarse al régimen contributivo, bien por no alcanzar los beneficios
estatales del régimen subsidiado[12].
Esta zona de desprotección es constitucionalmente indeseable y en esa medida,
tanto la ley como las autoridades administrativas y los prestadores del
servicio, deben facilitar antes que restringir la integración efectiva de las
personas al sistema de seguridad social en salud.
Por tanto, el envío a este último sector de grupos
poblacionales que antes tenían cobertura del régimen de salud constituye en
principio un retroceso que atenta contra la progresividad del sistema y el
mandato constitucional de la seguridad social como derecho efectivo de todas
las personas (art.48)[13].
Así mismo, constituye una regresión del derecho a la
salud la expulsión de una persona que se encuentra vinculada a la seguridad
social, cuando sin atender los principios constitucionales de universalidad,
solidaridad y progresividad y sin tener en cuenta condiciones especiales de
protección constitucional reforzada (tercera edad, situaciones de debilidad
manifiesta, grave riesgo a la vida, garantía de una vida digna), se acude a una
interpretación restrictiva (no incluyente o positiva) de los criterios que
permiten la vinculación y permanencia de las personas en el sistema de salud[14].” [T-456 de 2007]
10.- En la citada T-456 de 2007, la Corte sistematizó las acciones
tomadas por el legislador para lograr una regulación incluyente en seguridad
social en salud. Esto, independientemente de que se trate del régimen general o
de los regímenes espaciales, y con énfasis en que respecto de los últimos las
autoridades encargadas de aplicarlos deben optar siempre por una interpretación
en favor del derecho a estar incluido en el sistema de salud. Así, se dijo en
la citada T-456 de 2007 que:
“…para cumplir con este propósito de cobertura
universal el legislador ha optado, incluso en los regímenes especiales, por
acudir a la familia como instrumento de adhesión que permite extender la
cobertura del servicio y reducir el margen de personas no amparadas. De esta
forma, tanto los regímenes contributivos (general y especiales) como el
subsidiado, señalan que es deber del afiliado vincular a su grupo familiar al
sistema de salud[15].
También se ordena que ese grupo familiar deba estar inscrito en una misma
entidad promotora de salud[16].
Eso explica que más allá de las particularidades de
los regímenes especiales a los que alude el artículo 279 de la Ley 100 de 1993,
en ellos también se haya establecido por el legislador que los afiliados
cotizantes son el medio de ingreso al sistema de salud de las personas que
conforman su núcleo familiar y que no tienen capacidad de pago propia. El
legislador se vale entonces de los deberes de solidaridad de la familia (art.
42 C.P.) y a través del régimen de beneficiarios hace que los miembros
cotizantes actúen como centro de atracción al sistema de quienes dependen
económicamente de ellos; por esta vía se extiende el ámbito de cobertura del
sistema y se reduce el margen de población desprotegida.[17]
(…)
La familia, como núcleo fundamental de la sociedad,
cuyas relaciones responden a vínculos naturales de cohesión y solidaridad y que
incluso genera obligaciones civiles entre sus miembros (como el deber de
alimentos entre cónyuges, hermanos, ascendientes y descendientes -art. 411
C.C.-), pasa a ser un elemento integrador alrededor del cual el legislador
busca hacer efectivo el mandato constitucional de universalidad en la cobertura
de la seguridad social en salud, no solamente a título de servicio público,
sino como derecho constitucionalmente reconocido a todas las personas (art. 49
C.P.).
De ese modo, la vinculación del grupo familiar como
unidad, facilita su atención integral (art. 42 C.P) y la promoción efectiva de
las políticas de prevención y atención en salud a partir del conocimiento de
las condiciones especiales de cada núcleo familiar, en las fases de educación,
información, fomento, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de
sus integrantes[18].
Por tanto, si una persona puede mantener
afiliado al sistema a un miembro de su núcleo familiar sin capacidad económica
ni otras alternativas de cobertura, especialmente cuando este último se
encuentra en una situación de debilidad manifiesta, debe facilitarse el
cumplimiento de ese deber de solidaridad, antes que dejar expuesto a ese
beneficiario a una total desprotección del servicio de salud[19].”
De lo expuesto se puede concluir que a la aplicación
de las normas de seguridad social en salud en cualquiera de los regímenes, debe
mediar una interpretación que de cuenta del carácter universal del servicio,
esto es, una interpretación incluyente. Esto implica que la mencionada
aplicación de estas regulaciones debe arrojar como resultado la efectividad de
los principios constitucionales y legales de universalidad, progresividad y
protección integral de la familia, en el marco fijado por el legislador dentro
de su ámbito de configuración normativa en materia de organización del servicio
público de salud[20].
11.- Ahora bien, en relación con el régimen especial de las Fuerzas
Militares, en sentencia T-841 de 2006 se sostuvo que “resulta contraria a
los principios constitucionales de solidaridad, de continuidad en la prestación
del servicio de salud y de protección especial a personas en situación de
debilidad manifiesta, una interpretación literal del ordenamiento jurídico en
materia de salud y seguridad social de la Fuerza Pública que se oriente a
<restringir o impedir la continuidad del acceso a los servicios médicos a
una persona por el solo hecho de ser desvinculada, cuando dichos
servicios se requieren necesariamente para su rehabilitación y son prestados en
razón de condiciones patológicas que pueden ser directamente atribuibles al
servicio>[21].
Con base en ello, la Corte ordenó que la Dirección de la Armada Nacional
continuara prestando la atención especializada –hospitalaria, terapéutica y
farmacológica-, a un oficial retirado de la institución.”[22]
Adicional a lo expuesto, la Corte ha revisado también casos en los
cuales se ha tratado concretamente de la cobertura en salud de padres de los
cotizantes, en los que los primeros carecen de capacidad económica para
afiliarse en alguna modalidad distinta a la de beneficiarios de los últimos. En
punto de lo anterior, se han desarrollado líneas jurisprudenciales, cuyos
criterios conjugan la aplicación de tres principios fundamentales de la
prestación del servicio de salud, que contienen las obligaciones de: (i) lograr
el ingreso de todas las personas al sistema, tal como se acaba de explicar
(derecho a estar afiliado al sistema), (ii) de continuidad en la prestación de
los servicios de salud, y (iii) protección especial a personas en estado de
indefensión y de ciertos grupos especialmente vulnerables.
Como quiera que se acaba de desarrollar la primera de las
obligaciones en mención, a continuación esta Sala de Revisión hará referencia a
las dos últimas obligaciones, en relación con las líneas jurisprudenciales
relativas a la afiliación, en la modalidad de beneficiarios, de los padres de
los cotizantes.
Prohibición de desafiliación del Sistema de Seguridad Social en
Salud cuando se interrumpen tratamientos y protección de grupos de personas
especialmente vulnerables.
12.- Tal como se explicó, existen obligaciones consistentes en
prestar el servicio de salud de manera continua, así como brindarlo sin
restricciones de orden administrativo y/o reglamentario a grupos de especial
protección constitucional. De dichas obligaciones se desprende la prohibición
de desafiliación del sistema cuando esta situación implique, (i) no respetar la
continuidad en la aplicación de algún tratamiento o medicamento, o (ii) dejar
sin servicio de salud a una persona perteneciente a un grupo de especial
protección constitucional.
13.- A este respecto, la Corte
Constitucional se ha encargado ya del estudio de casos de padres de cotizantes,
que no cuentan con medios económicos para acceder al sistema de salud de manera
independiente, o por cualquier otra modalidad distinta a ser beneficiarios de
sus hijos. Se analizó entonces, la regulación de las alternativas de afiliación
en calidad de beneficiarios. Sobre el particular, por ejemplo la citada T-456
de 2007 indicó que “[e]l artículo 163 de la Ley 100 de
1993 establece que el Plan Obligatorio de Salud tiene cobertura familiar y
que para tales efectos podrán afiliarse como beneficiarios al cónyuge o al
compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a 2
años; a los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga
parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; a los hijos
mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25
años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del
afiliado. También señala que “a falta de cónyuge, compañero o compañera
permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a
los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste”[23].
Sobre el último supuesto se concluye que la afiliación de los padres
dependientes económicamente de sus hijos, está sujeta a que del núcleo familiar
del(a) afiliado(a) principal no formen parte ni cónyuge o compañero(a)
permanente, ni hijos con derechos, pues en tal caso éstos serán los únicos
beneficiarios legales.
14.- En relación con lo anterior, en
sentencia C-1032 de 2006 se estudió la constitucionalidad del contenido
normativo según el cual la afiliación de los padres dependientes en calidad de
beneficiarios, sólo es posible a falta de otros afiliados con mejor derecho
(cónyuge o compañero(a) e hijos).
“Al respecto la Corte señaló que en el caso
de los afiliados que tienen cónyuge o compañero(a) permanente o hijos menores o
dependientes de él, no existe una desprotección para los padres, porque a pesar
de que no pueden ser inscritos como beneficiarios directos (art. 163 de la Ley
100 de 1993) el sistema general de seguridad social establece una alternativa
real y efectiva para garantizar su integración al sistema. En tales eventos,
los hijos cotizantes pueden incluir voluntariamente a sus padres dentro de su
grupo familiar -si existe dependencia económica-, mediante el pago de un aporte
adicional, tal como establece el artículo 40 del Decreto 806 de 1998[24]”
Así, bajo la figura de los cotizantes
dependientes o afiliados adicionales (como también se denominan en el Artículo
1º del Decreto 2400 de 2002), los afiliados cotizantes pueden cumplir sus
obligaciones respecto de su cónyuge e hijos, sin sacrificar la protección
debida a sus padres dependientes, cuyos vínculos de solidaridad y afecto no
desaparecen cuando la persona forma una pareja o tiene su propia descendencia.
La Corte aclaró entonces en la providencia
antes referida que el artículo 163 de la Ley 100 de 1993 no puede ser
interpretado con un sentido restrictivo que prive de manera absoluta la
protección en salud de los padres cuyos hijos tienen cónyuge, compañero
permanente o hijos, porque con un pago adicional es posible obtener la
prestación del servicio y, por ende, mantener su vinculación al sistema de
salud. En este entendido la Corte concluyó que con esa posibilidad se garantiza
el derecho a la salud de los padres que no tengan medios de subsistencia
propios para afiliarse de manera independiente al sistema de seguridad social
en salud.” [T-456 de
2007]
15.- Por tanto, el régimen general de seguridad social en salud
garantiza el derecho de los padres dependientes a tener cobertura en salud a
través de sus hijos cotizantes, (i) como beneficiarios cuando el
aportante no tiene cónyuge, compañero o hijos con derechos, (ii) como cotizantes
dependientes o afiliados adicionales cuando ocurre lo contrario,
caso en cual, mediante el pago de un aporte adicional el interesado
podrá afiliar a sus padres y, en general, a quienes tengan un vínculo de
parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad (arts. 40 D.806/98 y 1º
D.2400/02). A estas dos alternativas habría que agregar, por supuesto, aquellas
establecidas en las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social (art. 157
L.100/93), como regla general para todas las personas en Colombia, (iii) como
afiliada al régimen contributivo (art. 26 D.806/98), o (iv) como afiliada al
régimen subsidiado (arts. 157 y 211 L.100/93).[25]
16.- Los criterios generales descritos son pertinentes no sólo en el
caso del régimen general de seguridad social en salud, sino también en el de
los regímenes de especiales. Justamente, en materia de regímenes especiales,
desarrolló la jurisprudencia constitucional recientemente los criterios bajo
los cuales se debe aplicar de manera estricta la prohibición de desafiliación
del sistema de Seguridad Social en Salud. Varios casos fueron revisados por la
Corte Constitucional, a propósito de un mismo hecho generador de las
vulneraciones y amenazas de los derechos fundamentales de distintas personas,
que se encontraban afiliadas como beneficiarias en salud de sus hijos
vinculados al Magisterio como docentes.
En los casos referenciados, los demandantes eran beneficiarios de
los servicios médicos asistenciales ofrecidos por el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), de conformidad con lo previsto en
la Ley 91 de 1989 y el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, normas que reconocen
dicho régimen especial de seguridad social. Este servicio era prestado a través
de instituciones prestadoras de salud contratadas por el FNPSM, quienes
ofrecían la atención médica dentro de los márgenes de cobertura familiar
fijados por el Fondo. El Consejo Directivo del FNPSM, por medio del Acuerdo No.
4 del 22 de julio de 2004, modificó algunos aspectos del sistema de servicios
médicos asistenciales a su cargo. Como consecuencia de esta modificación, el
FNPSM reformuló las coberturas en los términos de referencia para la
contratación de las instituciones prestadoras de servicios de salud, en el
sentido de excluir a los padres de los educadores casados o solteros con hijos.
17.- En estas tutelas, T-015, T-153, T-228, T-267 y T-594 de 2006,
la Corte argumentó que en consideración al derecho a estar afiliado al sistema
(en virtud del carácter universal y progresivo de la seguridad social) de
Seguridad Social en Salud, no se podía suspender el servicio de salud a los
beneficiarios de los aportantes, sin dar alternativas reales y efectivas para
continuar incluido en dicho sistema. Esto, por cuanto (i) no se puede suspender
la continuidad en la aplicación de tratamientos y/o medicamentos, en tanto
existe un derecho en dicho sentido, y (ii) no pueden quedar desamparados de las
prestaciones del derecho fundamental a la salud, las personas que por su
condición, son sujetos de especial protección constitucional.
Sostuvo la Corte en los casos citados, que la desvinculación de los
padres dependientes trae como consecuencia dejarlos desprotegidos, con lo que
se vulnera su derecho a la salud. “[C]uando los padres padecen una
enfermedad catalogada como catastrófica y no se encuentran afiliados al sistema
de seguridad social en salud, ni en el régimen contributivo, ni en el
subsidiado, la tutela es procedente…, [pues] impedir que los hijos que
velan económicamente por sus padres dependientes los afilien al régimen al que
ellos mismos se encuentran afiliados (así se trate de un régimen especial)
viola claros preceptos constitucionales y legales”[26].
Igualmente, se reiteró que “esta Corporación ha señalado entonces
que no puede presentarse una suspensión abrupta de los servicios frente a un
tratamiento iniciado, cuando con ello se amenazan o vulneran derechos de rango
constitucional, o incluso alguno que no goce de tal carácter, pero que se
encuentre inescindiblemente vinculado a otro que sí lo tenga. Al respecto ha
afirmado que es claro que la EPS que presta un servicio de salud no puede
comprometer súbitamente la continuidad del mismo, dado que una de las
obligaciones primordiales de las entidades que aseguran y prestan el servicio
de salud, sean ellas estatales o particulares, es la de garantizar su continuidad,
sin interrupciones ni dilaciones injustificadas.”[27]
La Corte concluyó que los padres de los
docentes que dependían de sus hijos no podían ser expulsados del sistema sino
que debía brindárseles alguna alternativa real y efectiva para mantener el
grado de cobertura ya alcanzado en materia de salud. Se señaló que se
contrariaban los principios de progresividad y continuidad en materia de
seguridad social en salud, al privar a los padres de los docentes de una
prerrogativa ya consolidada dentro del régimen especial del magisterio. En
igual sentido, lo anterior fue complementado en la sentencia T-456 de 2007, con
lo sostenido al respecto por la Corte en sentencia C-671 de 2002[28].
En dicha oportunidad se hizo “énfasis en
la relevancia constitucional de los vínculos de solidaridad entre padres e
hijos y, en esa medida, en la legitimidad de los mecanismos orientados a que
los adultos mayores puedan acceder al sistema de salud por medio del grupo
familiar del cual forman parte, incluso si se trata de regímenes especiales de
salud como los de los educadores y los miembros de las Fuerzas Militares. Como
se dijo en la Sentencia T-015 de 2006 anteriormente citada <(...) en
principio, no constituye una carga exorbitante exigirle a los hijos que
contribuyan a la prestación de los servicios de salud para sus padres pagando
la cotización correspondiente para inscribirlos en un régimen de salud. Esa
carga es exigible a los hijos en virtud del principio de solidaridad>.”[29]
18.- Se ordenó pues en las referidas sentencias, de un lado, al Consejo
Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que,
dentro del término de un (1) mes contado a partir de la notificación de la
sentencia, definiera las condiciones con fundamento en de las cuales los padres
de los afiliados al Fondo, que no gozaran de una pensión y dependieran
económicamente de sus hijos, podrían acceder al servicio de salud del
magisterio, como cotizantes dependientes.[30]
Y de otro, que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de la sentencia, el Fondo volviera a prestar a los demandantes la
atención médica requerida, de la misma manera que se brindaba en el pasado; y
llamó la atención sobre que las condiciones de su prestación sólo podrían
variar a partir del momento en que el Consejo Directivo del Fondo regulara la
figura de los cotizantes dependientes.[31]
19.- Se reitera entonces, que los criterios jurisprudenciales
desarrollados en las sentencias de revisión de los casos de los padres de los
docentes del magisterio, se dirigen a determinar algunas de las situaciones en
las que resulta de aplicación estricta, la prohibición de desafiliación del
sistema de seguridad social en salud. Verificó la Corte en estos casos, que se
vulneró la obligación de continuidad en la prestación del servicio, y que se
desatendió el deber de protección reforzada de personas de edades, condiciones
de salud y económicas, que los colocaban en estado de indefensión.
A la luz de los anteriores criterios se analizará el caso concreto
objeto de revisión.
Caso concreto.
20.- La señora Nubia Stella Sánchez, de 43 años de edad, se
encontraba afiliada al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares de
Colombia, en calidad de beneficiaria de su hijo Darwin Ruiz Sánchez, quien
pertenece a la Armada Nacional. Fue desvinculada de dicho servicio en razón a
que del núcleo familiar del señor Ruiz Sánchez forma parte su cónyuge o
compañera permanente; y, en atención al literal d) del artículo 24 del decreto
1795 de 2000, la afiliación del cotizante podrá extenderse a sus padres sólo a
falta de cónyuge o compañero permanente o de hijos con derechos.
La actora interpone acción de tutela, y alega que requiere
continuidad en el cuidado de su salud, porque presenta predisposición
hereditaria al cáncer. De ahí, que no pueda quedar desafiliada del sistema de
seguridad social en salud, lo que en efecto ha sucedido pues depende
económicamente de su hijo, por lo cual no puede acceder una afiliación de
manera independiente.
La entidad demandada, así como los jueces de tutela argumentan que
no se puede dejar de aplicar la regulación pertinente (literal d) del artículo
24 del decreto 1795 de 2000), por lo cual si el afiliado tiene como
beneficiarios al cónyuge o compañero permanente o a los hijos, no se pueden
incluir también como beneficiarios a los padres. Agregan que la actora cuenta
con la posibilidad de afiliarse al sistema de salud en régimen subsidiado o el
contributivo.
Inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales
21.- Sobre lo anterior, esta Sala de Revisión encuentra que la
situación actual de la demandante no representa fundamento suficiente, para que
la prohibición de desafiliación del sistema de seguridad social en salud,
derive en la obligación de la entidad demandada de mantenerla afiliada en
calidad de beneficiaria. Esto, en razón a que no se cumple ninguno de los
eventos a partir de los cuales, la jurisprudencia constitucional ha
desarrollado los criterios según los cuales, junto a la prohibición de
desafiliación va aparejada la obligación de reestablecer una afiliación. En
efecto, la demandante no es una persona de la tercera edad, ni de edad
avanzada, ni padece una enfermedad catastrófica, ni se encuentra recibiendo un
tratamiento médico.
Como se vio, se encuentra demostrado por un lado, la edad de la
actora, y por otro, que presenta antecedentes de tratamientos, procedimientos y
diagnósticos médicos relacionados con el cáncer[32], pero no que en la
actualidad padezca de cáncer. Por el contrario, de los documentos relacionados
con su estado de salud, obrantes en el expediente, se concluye que no padece de
cáncer en la actualidad. Además, tampoco está siendo objeto de tratamiento
médico alguno, y en relación con esta situación, sólo alega que los médicos
tratantes han recomendado al menos una revisión al año de carácter preventivo.
Y, de ello no se puede concluir prima facie, que su desafiliación
implique la suspensión de un tratamiento, luego la vulneración del principio de
continuidad en la prestación del servicio de salud.
Ahora bien, según las pruebas halladas en el expediente, la actora
sí tiene antecedentes de que su estado de salud se ha visto frecuentemente
amenazado por dolencias relacionadas con el cáncer. Y, aunque ello es
suficiente para acreditar la necesidad permanente del servicio de salud, en
relación con dicha condición, no lo es para determinar que dicha necesidad deba
establecerse a cargo de la entidad demandada. Pues, a pesar de tratarse de una
persona no pensionada y dependiente económicamente, surge la alternativa, que
es a la vez deber de las autoridades públicas, de ingresar al sistema de salud,
a través de la afiliación al régimen subsidiado.
22.- En relación con lo expresado, se podría afirmar que en caso
objeto de análisis, esta Sala de Revisión no ha aplicado de manera estricta la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, consistente en que no resulta
indispensable que existan prestaciones pendientes en materia de salud, para que
se configure interrupción en la continuidad de la prestación del servicio. En
efecto, sobre ello se ha sostenido que el concepto de prestación integral del
servicio de salud, incluye la garantía efectiva hacia futuro de prestaciones no
específicas, pero determinables.[33]
Lo anterior tampoco resulta un argumento suficiente, pues en el caso
de la señora Nubia Stella Sánchez las prestaciones frente a las que ha quedado
desprotegida, y que son todas aquellas que surgen de su predisposición al
cáncer descrita por los médicos, pueden ser reconocidas por el sistema de salud
por medio de su ingreso al mismo en el régimen subsidiado. La ausencia de
factores que hagan urgente la protección, en razón a la condición personal y de
salud de la actora, permite concluir que los mecanismos y alternativas legales
y administrativas diseñadas para que los(as) ciudadanos(as) ingresen al sistema
de salud, resultan idóneos para suplir la necesidad de la demandante de acceder
al servicio de salud.
Como se ha dicho, en el presente caso la
demandante cuenta con 43 años de edad, y no se encuentra probado que en la
actualidad padezca de cáncer, no obstante su condición de salud requiere, como
se verificó, seguimiento en relación con dicha enfermedad. Ello significa que
puede hacer uso de otras alternativas de acceso al sistema de salud. Valga
decir, de conformidad con el artículo 157 la Ley 100 de 1993, como afiliada al
régimen contributivo (art. 26 D.806/98), o como afiliada al régimen subsidiado
(arts. 157 y 211 L.100/93).
Si bien en los casos que configuran las
líneas jurisprudenciales que se reconstruyeron, relativos a la prohibición
general de desafiliación del sistema de salud, se dijo que la afiliación al
régimen contributivo no era una alternativa real, esta afirmación no tiene
cabida en el presente caso, pues la situación de la demandante no es la misma
que la de los actores de los casos pasados. Esto, en tanto que por la edad de
la tutelante, no sería acertado afirmar que su actual situación económica no
pueda ser superada, como si era acertado aseverarlo en los casos citados de los
padres y madres de docentes del Magisterio. Sin embargo si ello no es posible,
la demandante del presente caso puede hacer uso del régimen subsidiado.
Lo anterior, resulta suficiente para confirmar la decisión de tutela
revisada, en el sentido de no ordenar a la entidad demandada reestablecer la
afiliación de la demandante. No obstante, antes de declarar lo propio en la
parte resolutiva de esta sentencia, la Sala se ocupará de un último asunto,
relativo al alcance del contenido del literal d) del artículo 24 del decreto
1795 de 2000, del cual se solicitaba su inaplicación en el presente caso.
23.- En relación con el contenido del literal d) del artículo 24 del
decreto 1795 de 2000, que establece la posibilidad de afiliación de los padres
como beneficiarios de sus hijos (miembros de las fuerzas militares) sólo a
falta de cónyuge o compañero(a) permanente, o hijos con derechos, considera la
Sala que su aplicación no resulta en manera alguna en detrimento de los
derechos fundamentales de la demandante. Aunque, sí podría serlo en casos
distintos al de la actora, en los que, tal como se ha señalado en líneas
jurisprudenciales reseñadas en el acápite anterior, la persona desafiliada
presente ciertas condiciones personales o de salud. En estos eventos procedería
la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad.
En efecto, en sentencia T-456 de 2007 se estudió un caso similar al
que ocupa ahora la atención de la Sala, relativo al padre y a la madre de una
persona vinculada a las Fuerzas Militares, que resultaron desafiliados del
sistema de salud de dicha entidad (al cual se encontraban afiliados en calidad
de beneficiarios de su hija), porque la cotizante incluyó como su beneficiario
en salud a su hijo recién nacido. En aquélla oportunidad, la Sala Octava de
Revisión fundamentó igualmente la solución del caso en los criterios
jurisprudenciales desplegados en las sentencias de los padres y madres de los
docentes del magisterio, desvinculados del servicio de salud. Y, la orden fue
también restablecer la afiliación del padre y la madre a servicio de salud de
las Fuerzas Militares, en calidad de beneficiarios de su hija, así como
restablecer la atención en la forma y condiciones en que se venía prestando
antes de la desafiliación.
Esto tuvo como fundamento fáctico, el hecho de que en dicho caso
(T-456 de 2007), el padre tenía más de 70 años y la madre padecía de cáncer
terminal de estómago desde el 2005. De este modo, el alcance de la orden
pretendió garantizar que la afiliación en la modalidad de beneficiario fuera
permanente en el tiempo e inmodificable, en razón a la edad de los desafiliados
y a la interrupción de las prestaciones requeridas para sus patologías.
Situación que es distinta a la de la demandante.
24.- Según lo expuesto, si bien en el caso sub
judice, como se ha explicado suficientemente, no procede conceder el amparo
solicitado, conviene señalar que en los casos de los padres y madres de
docentes del magisterio, se instó a la autoridad pertinente para determinar las
condiciones bajo las cuales dichos padres y madres podrían acceder al servicio
de salud del magisterio en calidad de cotizantes dependientes. Lo que culminó,
con la expedición de la respectiva reglamentación por parte del Consejo
Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.[34] Lo anterior, surge
para el presente caso como una tercera alternativa para que la tutelante acceda
al sistema de seguridad social en salud.
Así pues, en los casos citados se partió
del hecho de que en el sistema general existe la modalidad de cotizantes
dependientes o afiliados adicionales, en la que mediante
el pago de un aporte adicional el interesado podrá afiliar a sus padres y, en
general, a quienes tengan un vínculo de parentesco hasta el tercer grado de
consanguinidad (arts. 40 D.806/98 y 1º D.2400/02).
De este modo, la Sala encuentra que el
anterior análisis es aplicable al presente caso, y por ello la Corte
Constitucional insta a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, o a
quien corresponda, para que reglamente la posibilidad de que los miembros de
las Fuerzas Militares afilien a sus padres en calidad de cotizantes
dependientes. Así como ocurre en el régimen general, y bajo la premisa de que
los regímenes especiales no pueden ser menos favorables para los afiliados que
el régimen general.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de segunda instancia dictada
por la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil -, el 27 de febrero
de 2007, dentro del proceso de tutela adelantado por Nubia Stella Sánchez contra la Dirección de Sanidad de las
Fuerzas Militares, en el sentido de no conceder el amparo solicitado por la
demandante.
SEGUNDO.- LÍBRESE
por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (E)
CON ACLARACION DE VOTO
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
En relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es
un derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas
presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia
del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.
[2]
Al respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[3]
Sobre la relevancia constitucional y el alcance de los
análisis del juez de tutela en relación con el proceso de decisión de
aplicación de un tratamiento o medicamento a un paciente, así
como sobre la distinción entre razones de falta de idoneidad de un lado, e
inconveniencia de otro, para negar el reconocimiento de éstos, se puede
consultar entre otras la sentencia T-234 de 2007.
[4]
Sentencia T-859 de 2003.
[5]
Ley 1122 de 2007: “Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional
de Salud. Con el fin de
garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de
la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y
fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un
juez, en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los procedimientos,
actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,
ponga en riesgo o amenace la salud del usuario; b) Reconocimiento
económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de
atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato
con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para
una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa
injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para
cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c) Conflictos que se
susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre elección que se
susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras
de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo
1°. La Superintendencia
Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de
parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones
legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones
de carácter penal.
Parágrafo
2°. El procedimiento que utilizará la
Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata
este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.”
[6]
Cfr. Comité de Derechos Económicos sociales y culturales, Observación General
2, Medidas internacionales de asistencia técnica, 1990. Párrafo 6;
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General 3, La
índole de las obligaciones de los Estados Partes, 1990, Párrafo 8.
[7]
SU-337 de 1999
[8]
Ley 100. Art. 156: “b) Todos los habitantes en
Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio
que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios
de los entes territoriales;”
[9]
[Cita del aparte transcrito] Corresponde a la definición del principio de
universalidad tanto en la Ley 100 de 1993 (art.2º) como en el Decreto 1795 de
2000 (art.6º), que regula el régimen especial de las Fuerzas Militares.
[10]
T-153 de 2005, reiterada entre otras en la T-456 de 2007.
[11]
[Cita del aparte transcrito] Al respecto la legislación establece: Art. 157 de la Ley 100 de 1993. (…) “2. Los afiliados al
Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el Artículo 211 de la
presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total
de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social
en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y
urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales
como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia,
las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un
año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas
mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades
indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y
deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de
obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás
personas sin capacidad de pago.”
[12] [Cita del aparte transcrito] La Ley 100 de 1993 define estas personas como
participantes vinculados: “Los participantes vinculados
son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran
ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de
atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas
que tengan contrato con el Estado (Art.157, literal B).”
[13]
[Cita del aparte transcrito] Sentencia C-671 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre
Lynett. Allí se señaló respecto de la exclusión del sistema de los padres de
los militares activos vinculados antes de 1990: “(…) si bien no todo cambio en la forma de satisfacer un derecho
social implica per se un retroceso es evidente que la exclusión del sistema de
salud de un grupo poblacional que ya había sido incluido en el mismo, y ya
había alcanzado unos niveles de protección determinados, implica un retroceso
en la realización del derecho a la salud (…) .”
[14]
[Cita del aparte transcrito] Sentencias T-153 y 228 de 2006.
[15]
[Cita del aparte transcrito] El artículo 160 de la Ley 100
establece por ejemplo que uno de los deberes de los afiliados del Sistema
General de Seguridad Social en Salud es “Afiliarse con su familia” [15].
Por su parte, el artículo 25 del Decreto 1795 de 2000 (Régimen especial de las
Fuerzas Militares) señala que son deberes de los afiliados de ese sistema “afiliar
a sus beneficiarios como grupo familiar en un solo régimen”, así como “procurar
el cuidado integral de su salud, la de sus familiares y la de la comunidad”.
[16]
[Cita del aparte transcrito] Art. 39 Decreto 806 de 1998. Cuando los dos cónyuges o compañeros permanentes son
afiliados cotizantes en el sistema, deberán estar vinculados a la misma Entidad
Promotora de Salud -EPS y los miembros del grupo familiar sólo podrán
inscribirse en cabeza de uno de ellos.
[17] [Cita del aparte transcrito] “En sentencia C-089 de 1998, al estudiar una
demanda contra los artículos 19 y 20 de la Ley 352 de 1997 [Por la cual se
estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía], que a
juicio del demandante resultaban inconstitucionales por extender la cobertura
del sistema especial de salud de las Fuerzas Militares al personal civil y a
los beneficiarios de éste y del personal militar, la Corte señaló que al
establecer el régimen correspondiente para los miembros de la Fuerza  Pública
el legislador no estaba obligado a excluir forzosamente a quienes sin ser
militares  -como los beneficiarios- tienen una relación estrecha, normalmente
de índole familiar con aquéllos, <pues ello significaría suponer que, por la
función que cumplen, tales miembros no tienen allegados ni responsabilidades
con ellos, ni interés en que su salud esté cabalmente protegida>. Por tanto,
dijo la Corte, en materia de seguridad social y salud no puede interpretarse
que los sistemas especiales deban ser rígidamente exclusivos, “ni tampoco más
gravosos para quienes se supone deberían ser precisamente las personas
beneficiadas por ellos, quienes, si prosperara en este punto la demanda, tendrían
que asumir por su cuenta y de manera íntegra todo lo concerniente a la salud de
las personas que de ellos dependen.> [C-089/98] En esa medida, la
Corte consideró que no era inconstitucional que el personal civil y los
beneficiarios de éste y del personal militar formaran parte del sistema
especial de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares. A este
respecto, la Corte ha resaltado en distintas ocasiones que sin perjuicio del
deber constitucional que le corresponde al Estado de velar por los derechos
fundamentales de las personas, la familia está llamada a prestarle a sus
miembros más cercanos la atención y asistencia requerida en desarrollo del
principio de solidaridad: <La sociedad colombiana (...) sitúa inicialmente
en la familia las relaciones de solidaridad. Esta realidad sociológica, en
cierto modo reflejada en la expresión popular ‘la solidaridad comienza por
casa’, tiene respaldo normativo en el valor dado a la familia como núcleo
fundamental (CP. art. 42) e institución básica de la sociedad (CP. art. 5). En
este orden de ideas, se justifica exigir a la persona que acuda a sus
familiares más cercanos en búsqueda de asistencia o protección antes de hacerlo
ante el Estado, salvo que exista un derecho legalmente reconocido a la persona
y a cargo de éste, o peligren otros derechos constitucionales fundamentales que
ameriten una intervención inmediata de las autoridades (CP art. 13)>
Sentencia T-533 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Igualmente, puede verse
la Sentencia C-174 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía, en la que se señaló que:
<El deber de alimentos así como la porción conyugal son instituciones
fundadas en el principio de solidaridad que impregna el conjunto de las relaciones
familiares>. También pueden verse las sentencias T-1330 de 2001 y T-015 de
2006.”
[18]
[Cita del aparte transcrito] Numeral 3º
del artículo 153 de la Ley 100 de 1993.
[19]
[Cita del aparte transcrito] Sentencia
T-015 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[20]
En la T-456 de 2007 se complementó esto cono lo siguiente: “Sobre la
potestad de configuración normativa del legislador en esta materia la Corte ha
dicho que si bien es amplia, no significa que <sea
admisible cualquier regulación, ya que no sólo la Constitución Política señala
unos principios básicos de la seguridad social y del derecho a la salud, que
tienen que ser respetados por el Congreso, sino que además la ley no puede
vulnerar otros derechos y principios constitucionales.> (Sentencia T-153 de
2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil)
[21]
[Cita del aparte transcrito] Sentencia T-841 de 2006.
[22]
Reiterada en la T-456 de 2007.
[23]
Énfasis del texto
[24]
ARTICULO 40. OTROS MIEMBROS
DEPENDIENTES. Cuando un
afiliado cotizante tenga otras personas diferentes a las establecidas
anteriormente, que dependan económicamente de él y que sean menores de 12 años
o que tengan un parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad, podrán
incluirlos en el grupo familiar, siempre y cuando pague un aporte adicional
equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación correspondiente según
la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar, establecidas
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso el afiliado
cotizante deberá garantizar como mínimo un año de afiliación del miembro
dependiente y en consecuencia la cancelación de la UPC correspondiente. Este
afiliado se denominará cotizante dependiente y tiene derecho a los mismos
servicios que los beneficiarios.
[Parcialmente modificado por el artículo 1º del Decreto 2400 de 2002 que
establece la forma en que se determina el monto del pago adicional para la
afiliación de los cotizantes dependientes].
[25]
A partir de esto se concluyó que: “los padres sin capacidad económica cuyos
hijos deciden legítimamente formar una familia, no se ven expuestos a ser
expulsados del sistema y a quedar sin ningún tipo de amparo en salud, sino que
mantienen una opción real y efectiva de mantener la cobertura que han
alcanzado, pues como afiliados adicionales ´tienen derecho a los mismos
servicios que los beneficiarios´. Por tanto, no hay en principio retroceso en
la efectividad del derecho.” [T-456/07]
[26]
Sentencia T-456 de 2007.
[27] Sentencia T-270 de 2005, citada en la T-015 de 2006.
[28]
En la Sentencia C-671 de 2002 la Corte revisó la situación de los padres de los
policías y militares vinculados a la institución castrense con anterioridad a
1989 y 1990, respectivamente, quienes por excepción (no es la regla general)
tienen acceso directo al sistema de salud si dependen económicamente de sus
hijos, pero únicamente mientras estos últimos se encuentren en situación de
servicio activo (parágrafo 3º del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000). Ello
significaría que cuando esta calidad desaparece (la del servicio activo) los
padres perderían la cobertura en salud que tenían hasta ese momento y podrían
ser desvinculados del sistema. En la esta sentencia se declaró exequible el
parágrafo 3º del artículo 24 del Decreto 1795 de 2000 pero en el entendido que “sus
padres del personal militar y de policía que dejan el servicio activo] podrán
continuar siendo beneficiarios del SSMP, siempre y cuando no tengan la
posibilidad de ser beneficiarios de ningún otro sistema de seguridad social en
salud”. (se subraya)
[29]
T-456 de 2007, citando los argumentos de la C-671 de 2002.
[30] Sobre esta orden, conviene señalar que en la Sentencia T-442 de 2006,
mediante la que se revisaba también el caso de loa padres de un docente del
Magisterio, que habían sido desvinculados del servicio de salud al que accedían
como beneficiarios de su hijo, la Corte consideró que existía un hecho
superado, pues ya se había expedido una reglamentación que permitía la
afiliación de los padres de los docentes como cotizantes dependientes (similar
a la existente en el régimen general de seguridad social). Las sentencias T-515A, T-573, T-602 y T-1028 de 2006, también
declararon la existencia de un hecho superado bajo los mismos supuestos antes
señalados. (T-456 de 2007)
[31]
Esta orden se dio en el sentido descrito en la T-015 de 2007, y se reiteró en
las sentencias T-153, T-228, T-267 y T-594 de 2006.
[32]
Así, a folio 14 (Cuad # 1) se encuentra el diagnóstico de carcinoma
expedido por la Liga Nortesantandereana de lucha contra el cáncer, a folios 16
a 20 (Cuad. # 1) prescripciones médicas relacionadas con los tratamientos
adelantados respecto de la condición fibroquistica
bilateral a raíz de un absceso mamario, y a folio 10 (Cuad. # 1)
concepto médico expedido por el Hospital Militar Central donde se recomienda
seguimiento médico cada año debido a su predisposición al cáncer.
[33]
Sobre el carácter integral de la prestación del servicio de salud, y la
consecuente necesidad de reconocer prestaciones a futuro bajo la condición de
que éstas resulten determinables, se puede consultar, entre otras, la sentencia
T-583 de 2007
[34]
Cr. sentencia T-442 de 2006