T-359-15
Sentencia
T-359/15
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y
GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional
La consulta previa adquiere la
connotación de derecho fundamental, ya que se erige en un instrumento principal
para preservar la integridad étnica, social, económica, cultural y medio
ambiental de las comunidades indígenas y para asegurar su subsistencia como
grupos autóctonos en el territorio. Esta cuestión debe interpretarse de manera
sistemática con la protección a la diversidad cultural y étnica prevista en el
Artículo 7º de la Constitución. Este es el fundamento constitucional para que,
toda afectación del entorno en el que habitan las comunidades indígenas deba
valorarse en su integridad, al determinarse desde una perspectiva
multicultural, las consecuencias que tendrá para las mismas y, cuyo resultado,
prevea las acciones necesarias tendientes a evitar o disminuir el impacto
negativo que de ellas se deriven.
PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE Y EL TERRITORIO-Como concepto dinámico en la perspectiva de las comunidades
indígenas
Dada la relación de las
comunidades con el hábitat, su concepto de territorio es dinámico, pues para
ellas comprende, como indica la doctrina, ‘todo espacio que es actualmente
imprescindible para que un pueblo indígena acceda a los recursos naturales que
hacen posible su reproducción material y espiritual, según sus características
propias de organización productiva y social. Este espacio se puede presentar,
según sea el caso, de manera continua o discontinua. Aclaro que me refiero a un
‘espacio actual’ porque sitúo la consideración de la definición de límites
territoriales de un pueblo determinado, en un momento histórico sincrónico
cuyas características demográficas y tecnológicas, una vez determinado el
espacio que le corresponde, deberán modificarse y/o readecuarse en el futuro,
de tal manera que guarden una relación equilibrada al interior de sus límites.
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Consulta previa a pueblos indígenas
CONSULTA PREVIA COMO MECANISMO DE PARTICIPACION EN LA TOMA DE
DECISIONES AMBIENTALES
PUEBLO INDIGENA AWA-Caracterización
DERECHOS FUNDAMENTALES DE
LOS PUEBLOS INDIGENAS-Suspensión de actividades que
adelanta ECOPETROL hasta que culmine proceso de consulta previa
Referencia: expediente T-4.329.444
Acción de tutela
instaurada por Ángel Rosendo García Marín contra Ecopetrol S.A., Petrominerales
Colombia Ltd., Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- y Ministerio
del Interior.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D.C. doce (12) de junio de dos
mil quince (2015).
La Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional integrada por la Magistrada (e) Myriam
Ávila Roldán, el Conjuez Carlos Mauricio Uribe Blanco y el Magistrado Alberto
Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, específicamente las previstas en los Artículos 86 y 241 numeral 9º
de la Constitución Política y en los Artículos 33 y siguientes del Decreto 2591
de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de
revisión de las providencias judiciales adoptadas el 25 de octubre de 2013, por
la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa y de la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 20 de enero de 2014.
La tutela fue
seleccionada y repartida a este Despacho mediante Auto del 15 de mayo de 2014,
proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco, conformada por los
Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Luis Ernesto Vargas Silva.
I. ANTECEDENTES
El 21 de octubre de
2013, el señor Ángel Rosendo García Marín, en su condición de Gobernador del
Cabildo Indígena AWA y en  representación de las familias de la Comunidad AWA
del Alto Temblón que habitan la vereda “El Naranjito”, otorgó poder al
doctor Francisco de Jesús Segura Cortes para que interpusiera acción de tutela
solicitando el amparo del derecho fundamental a la consulta previa, el cual considera
vulnerado por Ecopetrol S.A., Petrominerales Colombia Ltd., la Autoridad
Nacional de Licencias ambientales –ANLA- y el Ministerio del Interior, en tanto
dichas autoridades autorizaron el inicio de operaciones de dos pozos de
extracción de petróleo, sin que se hubiera realizado consulta previa con la
comunidad accionante.
De acuerdo con la
solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante
sustenta su pretensión en los siguientes
1.
Hechos
1.1.
Expresa el señor Ángel Rosendo García Marín que es el gobernador del cabildo indígena
AWA de la vereda “Naranjito Alto Temblón” conformado por 47 familias asentadas en el territorio del Municipio
de Orito, Departamento del Putumayo,  desde el año 1960.
1.2.
Indica el actor que en 1990 se organizaron
como grupo indígena y en el año 2005 mediante Resolución No. 002 del 7 de enero
del mismo año, el Ministerio del Interior y de Justicia los  reconoció como una
parcialidad indígena.
1.3.
El  accionante manifiesta que son un grupo
indígena, el cual ha sido víctima de muchos impactos negativos, producto de las
constantes explotaciones petroleras que se realizan en el área de influencia de
su comunidad. En efecto, toda esta actividad de perforación y explotación es
realizada por las accionadas.
1.4.
Por consiguiente, Petrominerales Colombia
Ltd. es la empresa que tiene la concesión para la ejecución del plan
hidrocarburífico en el territorio donde se asienta la comunidad AWA de la vereda “Naranjito Alto Temblón”. Además,
aduce el actor que para  llevar a cabo este proyecto, el Ministerio del
Interior desconoció los derechos de las minorías étnicas, al expedir una
certificación que les negaba  presencia en el área de influencia y afectación.
1.5.
Dicha resolución  fue la No. 379 de 2011, en
la que se certificó por parte de la Dirección de Etnias del Ministerio del
Interior lo siguiente: “…no se registra presencia de comunidades indígenas,
de resguardos o parcialidades indígenas, en la zona de influencia directa,
identificada con las coordenadas mencionadas, en la parte considerativa de la
presente Resolución, para el proyecto ‘CAMPO DE PRODUCCIÓN ORITO ÁREA 3”,
localizado en el municipio de Orito, departamento del Putumayo, de acuerdo con
la visita de verificación a terreno practicada el 3 de septiembre de 2011, por
la ingeniera topográfica Beatriz Leguizamón” (folio 70).
1.6.
Aduce el peticionario de tutela que la
expedición de la certificación que les niega la presencia en el área de
influencia directa del proyecto, trajo como consecuencia la violación a sus
derechos fundamentales como comunidad étnica en este caso del derecho a la
consulta previa, lo cual permitió realizar la explotación de hidrocarburos en
su territorio.
1.7.
Las perforaciones y  explotaciones dentro de
su lugar de comunidad, afecta su cosmovisión y cosmogonía ya que es un sitio
sagrado en el que ejercen ceremonias y recolectan plantas sacras.
1.8.
En concreto, según lo expresado por el
actor, los núcleos familiares que conforman  la agrupación étnica accionante,
se ven perturbados con la actividad de extracción ejecutada en los Pozos O-196
y O-197 del punto 70 del proyecto petrolero.
1.9.
Finalmente,  durante los años 2012 y 2013 el
accionante ha enviado derechos de petición y solicitudes de diálogo a Ecopetrol
S.A y Petrominerales Colombia Ltd., para que se realice el proceso de consulta
previa a las familias de la Comunidad que habitan la vereda El Naranjito las cuales
se ven afectadas por la actividad en los referidos Pozos O-196 y O-197, sin
obtener el fin buscado para el bien de su pueblo indígena. (folios 17 a 40,
cuaderno de revisión de tutela)
2.
Solicitud de Tutela
El accionante solicita
se exija a Petrominerales Colombia Ltd., a Ecopetrol S.A y al Ministerio del
Interior, la realización del proceso de consulta previa y la garantía del
derecho de participación en las decisiones que los afectan respecto de las
familias de la Comunidad Awá del Alto Temblón que habitan la vereda El
Naranjito, del municipio de Orito (Putumayo).
“…el Ministerio del Medio Ambiente ha ignorado la
responsabilidad de hacer cumplir lo estipulado en el artículo 765 de la Ley 99
de 1993…
(…)
Cabe advertir que con esta violación de tipo ambiental,
económica , social , cultural han generado grabes (sic) impactos a las
comunidades hasta tal punto de lograr conflictos internos en ellas y con los
colonos que han llegado a la región.
Que estas empresa petroleras multinacionales conocen el
derecho que nos asiste y sin embargo nos discriminen y nos ponen a pelear con
las juntas de acción comunal por unos cupos laborales y proyectos sociales,
olvidándose el enfoque diferencial que tenemos, como pueblos indígenas.
Con respecto a los impactos son varios no sólo los
ambientales como ya se dijo, si no sociales, culturales , económicos ,
espirituales, militarización de sitios sagrados, disminución de la casa y pesca
, por no poder transitar de noche, y más grave contaminación de
hidrocarburos.”
3.
Respuesta de las entidades accionadas
3.1.
Respuesta de Ecopetrol
Por intermedio de apoderado, Ecopetrol
se opuso a lo solicitado, al exponer que la actividad de exploración y
explotación de petróleo en Orito inició en el año 1960 y que la plataforma en
la que se encuentran los Pozos O-196 y O-197 se construyó con motivo del Pozo
Orito 70, cuya explotación finalizó en 1971 (folio 69, cara b).
Que para esa época no era necesario
obtener un permiso ambiental a fin de desarrollar las actividades de
exploración y extracción petrolífera, pero que, en 1993 al cambiar la
legislación en esta materia, se solicitó aprobación del Plan de Manejo
Ambiental al entonces Ministerio de Medio Ambiente. (folio 69, cara b)
En tanto se cuenta con dicho Plan de
Manejo Ambiental, se solicitó a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
–ANLA- autorización para realizar la actividad de perforación en los Pozos
O-196 y O-197, la cual fue concedida en tanto constituyen “Cambios Menores”,
es decir, actividades que no modifican el impacto sobre el entorno, ni que
implican uso adicional de recursos naturales. (Folio 70)
Ecopetrol aportó (folio 84, cuaderno 3)
el plano topográfico que ilustra la distancia del lugar de extracción de los pozos
O-196 y O-197 locación O-70 con el Rio Orito, conforme se expone a
continuación:
Finalmente, manifestó el apoderado de
Ecopetrol que la acción de tutela debería declararse improcedente, en tanto
existen otros medios para que la comunidad reclame a la empresa la supuesta
vulneración de los derechos que alega (Folio 70).
3.2.
Respuesta de Petrominerales Colombia Ltd.
El apoderado de Petrominerales
manifiesta que mediante Resolución 379 de 2011 el Ministerio del Interior
certificó que no existen comunidades étnicas en el área de afectación directa
del proyecto, precisando que no obra prueba indicativa de que la parte accionante
realizó todas las labores necesarias ante la jurisdicción ordinaria para
controvertir el acto administrativo atacado en sede de tutela. (Folio 105)
Indica la accionada que Ecopetrol S.A ha
estado en la locación Orito 70- pozos 196 y 197- desde el 31 de octubre de
1971, en la que realiza actividades propias de la industria de hidrocarburos.
Para tal caso, se realizaron los respectivos permisos ante la autoridad
competente ANLA, en la que se expresó que las variaciones a la licencia
ambiental constituían solo “cambios menores” [1] por lo
que no generaban gran impacto.
Con base en lo anterior, la empresa
Petrominerales considera que no debe accederse a las pretensiones del
demandante y que no le asiste razón en tanto “…no solamente el Ministerio
del Interior y de Justicia certificó que dentro del campo petrolero de Orito no
existía presencia de comunidades étnicas y que el Municipio de Orito, a través
de la Secretaria de Planeación  confirma que en ese sector conocido como el 70
es área urbana y allí no tiene injerencia ninguna comunidad…”. (Folio 106)
3.3.
Respuesta de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
–ANLA-
La apoderada de la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales –ANLA- indicó que el proyecto “Áreas Operativas de la
Gerencia Sur”, que opera en el municipio de Orito (entre otros), inició
labores en el año 1944. Por tanto, se encuentra dentro del período de
transición previsto por la Ley 99 de 1993, lo que obliga a que esté sujeto a un
Plan de Manejo Ambiental (en lugar de una licencia ambiental, como se exige a
los proyecto que inician luego de la entrada en vigencia del mencionado cuerpo
normativo).
Dicho Plan corresponde a la Resolución
1037 del 14 de noviembre de 2001, expedida por el entonces Ministerio de Medio
Ambiente (folio 124).
Por esta razón, ante la solicitud
elevada por Ecopetrol para que se autorizase la operación de los Pozos O-196 y
O-197, la ANLA expuso que, en tanto se trataba de un “cambio menor”, no
requería nuevo instrumento de autorización (folio 124).
Adicionalmente, sostiene la accionada
que en el presente caso, no se cumplen los requisitos de procedibilidad
exigidos por el ordenamiento para la interposición de una acción de tutela
(folio 124 y 125).
Por lo anterior, solicita que no se
acceda a las pretensiones de la acción de tutela.
3.4.
Respuesta del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
El apoderado del Ministerio de Ambiente
y Desarrollo Sostenible, tras hacer un recuento de la normatividad que le
asigna competencias a esa entidad, concluye que la presunta vulneración no es
causa de su representada, por cuanto excede las funciones a ella atribuidas. En
tal sentido, solicita sea declarada la excepción de ausencia de legitimación por
causa pasiva, respecto del Ministerio de Ambiente y Desarrollo (folio 191,
cuaderno 1.1.)
4.
Decisiones judiciales objeto de revisión
4.1.
Sentencia de Primera Instancia
La Sala Única del Tribunal Superior de
Mocoa, en sentencia del 25 de octubre de 2013, tuteló el derecho fundamental a
la consulta previa de la Comunidad accionante. A juicio del Tribunal, en el
caso objeto de estudio se presenta una afectación del modo de vida de las
familias indígenas que habitan en la vereda El Naranjito, derivada de la
actividad desarrollada en los Pozos O-196 y O-197 locación O-70:
“Del mismo modo que la comunidad indígena está afectada
por los actos de ejecución del proyecto, concretamente, con los daños
ambientales, pues basta observar  las fotografías a folios 53 a 59 del c.1 que
datan del 20-10-2013, donde se puede percibir la contaminación ambiental que ha
generado la perforación petrolera, concretamente la contaminación en el agua (
río Orito), según las manchas de aceite, residuos de petróleo y los animales
sin plumas debido al alto porcentaje de contaminación, afectando así el
sustento de vida de la comunidad indígena a través del río Orito, del cual consumen
en tiempos de sequía; y en el aire pues como lo afirma el Gobernador indígena
de la comunidad Awá Alto Temblón, este tiene olor a gas y ha generado la gripa
constante de los niños de la comunidad. Daño que trasciende a las creencias de
la comunidad pues también genera un impacto en su cosmovisión al ser el agua
sagrada como lo afirma el mismo Gobernador…”[2]
Esto a partir de la evidencia
fotográfica que demuestra la contaminación del Río Orito (folios 54-59,
cuaderno 1):
Con base en lo anterior, el Tribunal ordenó
la realización de la consulta previa a la comunidad indígena Awá del Alto
Temblón, en
los siguientes términos:
“PRIMERO. TUTELAR el derecho fundamental a la
consulta previa a favor de la comunidad indígena Awá Alto Temblón de la vereda
el Naranjito, Municipio de Orito del Departamento del Putumayo, representada en
esta acción por el Gobernador de la comunidad Ángel Rosendo García Marín.
SEGUNDO. ORDENAR al Ministerio del
Interior a través de la Dirección de Consulta Previa y a Ecopetrol y
Petrominerales para que en el término de 48 horas siguientes a la notificación
de esta providencia, den inicio a las medidas necesarias para ejecutar el
proceso de consulta previa con la comunidad indígena Awá Alto Temblón de la
vereda el Naranjito del Municipio de Orito, Departamento del Putumayo, de
manera que mientras se ejecuten todos los actos necesarios para identificar,
informar y concertar el desarrollo del proyecto de perforación de los pozos
O-196 y O-197 locación pozo O-70, se ordena SUSPENDER la perforación de los
pozos mencionados, los cuales deberá ejecutar en un término no mayor a dos
meses.”[3]
4.2.
Impugnación
La sentencia del Tribunal Superior de
Mocoa fue impugnada por la Autoridad nacional de Licencias Ambientales –ANLA-,
el Ministerio del Interior y Ecopetrol.
La ANLA se opone al amparo del derecho
por considerar que la tutela incumple con el principio de inmediatez y que, en
todo caso, las actividades censuradas en sede de tutela no implican un cambio
en el Plan de Manejo Ambiental, no es preceptivo realizar el proceso de
consulta. (Folios 255 a 257)
El Ministerio del Interior considera que
no se tuvo en cuenta la Resolución 379 de 2011, proferida por esa entidad, en
la cual se concluyó que no existe afectación de la Comunidad Awá del Alto
Temblón por las labores de explotación y exploración realizadas en el Área 3.
(Folios 262 y 263)
Ecopetrol afirmó que las actividades
desarrolladas en “El 70” datan de 1960, es decir, de mucho tiempo antes
de que llegara la comunidad presuntamente afectada por el Pozo O-196. De allí
que no tiene fundamento la exigencia de consulta previa para el caso. (Folios
265 y 266)
4.3.
Sentencia de Segunda Instancia
La Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en fallo proferido el 20 de enero de
2014 revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó el amparo al
derecho fundamental a la consulta previa. Sin embargo, ordenó al Ministerio del
Interior, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo y a la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales –ANLA- verificar el estricto cumplimiento del Plan de
Manejo Ambiental desplegado por  Ecopetrol S.A y Petrominerales Colombia Ltd.
“Al respecto, a folio 74 del cuaderno
No.1, avizora esta Sala Laboral que la apoderada general de Ecopetrol mediante
comunicación dirigida a la Autoridad Nacional de Licencia y radicada el 16 de
mayo de 2012 con número de radicado 2-2012-033-849, solicitó el concepto
respecto de si la perforación de los pozos O-196 y  O-197, podía ser
considerado como cambio menor o del giro ordinario de la actividad, a lo cual
la ANLA en virtud de la comunicación con radicado 4120-E1-32818 contestó que la
ubicación de estas actividades de perforación en locaciones ya existentes, se
enmarca dentro de las actividades de cambio menor que se encuentra regulada por
la resolución 0482 de 24 de abril de 2003 que modifico la resolución la
resolución 1137 de 23 de octubre de 1996.
De tal suerte, es claro que al contar
el Proyecto Áreas Operativas de la Gerencia Sur, con la licencia ambiental, el
plan de manejo ambiental y posteriormente con el aval de la ANLA en relación a
que la perforación de los pozos orito 196 y Orito 197, se enmarca dentro de las
actividades de cambio menor que por tanto, a estas alturas de su ejecución no
requieren de la consulta previa a la comunidad indígena;”[4]
De acuerdo con el Ad
quem, la consulta previa procede respecto de proyectos nuevos y en el caso
en estudio, se trata de un proyecto que inicio décadas atrás, el cual obtuvo el
Plan de Manejo Ambiental en 2001 y respecto del cual la operación de los Pozos
O-196 y O-197 se aprecia como un cambio menor. Razones que llevan a la
conclusión de que no se necesita la realización de consulta previa.
No obstante, en tanto
la comunidad indígena puede verse afectada por las actividades desarrolladas,
se ordena el seguimiento a las mismas, a efectos de que se compruebe su apego
al Plan de Manejo Ambiental (folios 98 a 118, cuaderno de segunda instancia).
5.
Pruebas que obran en el expediente
5.1.
Resolución No. 0002 del 07 de enero de 2005,
proferida por la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia
mediante la cual se reconoce el carácter de parcialidad indígena a la Comunidad
Alto Temblón, ubicada en la vereda Alto Temblón (folios 2 a 3, cuaderno 1).
5.2.
Acta de posesión del señor Ángel Rosendo García Marín como Gobernador del Cabildo
Indígena Alto Temblón Pueblo Awá, de fecha diciembre 10 del 2012. (folios 4 a
5, cuaderno 1).
5.3.
Derecho de petición del 28 de enero de 2013,
presentada por el accionante a Petrominerales – Ecopetrol, solicitando consulta
previa sobre los Pozos localización 70 Orito 196 y 197, (oficios 6 a 7,
cuaderno 1).
5.4.
Oficio No. OFI13-00003332-DCP-2500 del 13 de
febrero de 2013, suscrito por la Directora (e) de Consulta Previa del
Ministerio del Interior, dirigido al señor Ángel Rosendo García Marín
Gobernador del Cabildo Indígena Awá Alto Temblón (folio 8, cuaderno 1).
5.5.
Mapa de la comunidad del Cabildo Indígena
Awá Alto Temblón, realizado por Helen Ortiz Pascal (folios 9 a 10, cuad. 1).
5.6.
Oficio con número de radicado
1-2013-044-9391, del 24 de julio de 2013, suscrito por el señor Ángel Rosendo
García Marín, Gobernador del Cabildo Indígena Awá Alto Temblón y el señor José
Antonio Jajoy Pai, Representante de los pueblos indígenas – Consejo Directivo
Corpoamazonia, dirigido al doctor Mauricio Mora -Ecopetrol Orito- (folio 11,
cuaderno 1).
5.7.
Oficio con No. de radicado 1-2013-044-3973,
del 03 de abril de 2013, suscrito por el señor Ángel Rosendo García Marín -
Gobernador del Cabildo Indígena Awá Alto Temblón-, dirigido a las señoras
Jaqueline Correa y Mariana Salazar – Gestora Social de Ecopetrol (folio 12,
cuaderno 1).
5.8.
Oficio del 27 de diciembre de 2012, suscrito
por el señor Ángel Rosendo García Marín Gobernador del Cabildo Indígena Awá
Alto Temblón, dirigido a los señores Petrominerales (folio 13, cuaderno 1).
5.9.
Oficio del 10 de enero de 2013, suscrito por
Francisco Nastacuas Rodríguez, Presidente de la Asociación de Cabildos
Indígenas del Pueblo Awá del Putumayo -ACIPAP-, en el cual conceden el aval para
que el señor Ángel Rosendo García Marín - Gobernador del Cabildo Indígena Awá
Alto Temblón, tome posesión ante las autoridades competentes. Además certifica
que el Cabildo Indígena Alto Temblón pertenece al Pueblo Awá y se encuentra
inscrito legalmente en la base de datos ACIPAP del Ministerio del Interior de
Minorías y ROM, (folio 14, cuaderno 1).
5.10.
Oficio No. 2-2013-044-5577 del 13 de agosto
de 2013, suscrito por Jaqueline Correa Caicedo, profesional de la Dirección de
Gestión Social Ecopetrol, mediante el cual da respuesta al radicado No.
1-2-13-044-9391, dirigido a los señores Ángel Rosendo García Marín -Gobernador
del Cabildo Indígena Awá Alto Temblón- y a José Antonio Jajoy Pai
-Representante de los Pueblos indígenas – Consejo Directivo Corpoamazonia-,
(folios 15 a 16, cuaderno 1).
5.11.
Audiencia de declaración del señor Ángel
Rosendo García Marín rendida en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Mocoa -Sala Única-, recibida por la magistrada sustanciadora Olga Lucía Hoyos
Sepúlveda. (folios 52 a 53, cuaderno 1).
5.12.
Contestación de la acción de tutela suscrita
por Lucía Bastidas Ubaté, Directora (e) de Consulta Previa del Ministerio del
Interior, dirigido a la Magistrada Olga Lucía Hoyos Sepúlveda del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Mocoa el 23 de octubre 2013 (folios 60 a 66,
cuaderno 1).
5.13.
Contestación de la acción de tutela No.
2013-00416-00 del 23 de octubre de 2013, suscrita por el doctor Álvaro Arias
Garzón, en su condición de apoderado general de Ecopetrol. (folios 67 a 71,
cuaderno 1).
5.14.
Resolución No. 000000379 del 26 de octubre
de 2011, suscrita por la directora de consulta previa (e) Paola Bernal
Valencia, mediante la cual certifica que no se registra la presencia de
comunidades indígenas, resguardos o parciales indígenas, en la zona de
influencia directa, para el proyecto “Campo de Producción Orito Área 3”,
(folios 72 a 73, cuaderno 1).
5.15.
Oficio No. 4120-E2-32818 del 26 de junio de
2013, suscrito por Edilberto Peñaranda Correa Asesor de la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales -ANLA-, Subgerencia de Evaluación y Seguimiento,
dirigido al apoderado general Ecopetrol S.A., (folios 76, cuaderno 1).
5.16.
Contestación a la acción de tutela del 23 de
octubre de 2013, suscrita por  Jorge Alberto Posada Villaveces, representante
legal de la Sociedad Petrominerales Colombia Ltd., Sucursal Colombia (folios
101 a 107, cuaderno 1).
5.17.
Acta del 24 de enero 2013, en la que de
Petrominerales Colombia Ltd. aclara y puntualiza las zonas de incidencia
directa del Pozo Orito 196 y pozos ubicados en el área conocida como el 70,
además las oportunidades laborales para las familias del Cabildo Alto Temblón,
(folios 117 a 120, cuaderno 1).
5.18.
Contestación a la acción de tutela del 23 de
octubre de 2013 por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
-ANLA-, suscrita por la apoderada Carolina Araujo Bayter (folios 121 a 126,
cuaderno 1).
5.19.
Oficio No. 3113-1-20570 del 27 de diciembre
de 2000, suscrito por Rafael Gilberto Manrique, Vicepresidente de Exploración y
Producción de  Ecopetrol, mediante el cual solicita a la Subdirección de
licencias ambientales del Ministerio del Medio Ambiente, la aprobación del Plan
de Manejo Ambiental para áreas operativas de la gerencia sur (GSU) de Ecopetrol
(folios 130 a 150, cuaderno 1).
5.20.
Resolución No. 1037 de 14 de noviembre de
2011, emitida por el Ministerio del Medio Ambiente, por la cual establece el
Plan de Manejo Ambiental para áreas operativas de la gerencia sur (GSU) de Ecopetrol
(folios 151 a 177, cuaderno 1).
5.21.
Oficio No. 2-2012-033-849 del 15 de mayo de
2012, suscrito por Maciel María Osorio Madiedo, apoderado general de la
vicepresidencia jurídica de Ecopetrol, en el cual solicita pronunciamiento de
viabilidad para realizar perforación de los Pozos O-196 y O-197 desde la
plataforma existente O-70, (folios 178 a 180, cuaderno 1).
5.22.
Contestación a la acción de tutela por parte
del Ministerio de Medio Ambiente, suscrita por el apoderado Jairo Kapila Torres
Benítez, (folios 182 a 193, cuaderno 1.1).
5.23.
Oficio de la Alcaldía del Municipio de Orito
(Putumayo) del 24 de octubre de 2013, mediante el cual informan que en las
bases de datos institucionales de la jurisdicción de dicho municipio se
registra la existencia de comunidades indígenas, entre ellas el Cabildo
Indígena Awá del Alto Temblón (folios 214 a 217, cuaderno 1.1).
5.24.
Oficio del 06 de diciembre de 2013, mediante
el cual Ecopetrol  profundiza las razones para presentar impugnación dentro de
la acción de tutela objeto de estudio, suscrito por la apoderada Bibiana
Alexandra Bernal Rueda (folios 5 a 23, cuaderno Segunda Instancia).
5.25.
Plano aéreo de localización de los
principales vertimientos sobre el cauce del río Orito, área de influencia de
los pozos Orito 70, 193, 196 y 197, levantado por Ecopetrol el 13 de septiembre
de 2013 (folio 51, cuaderno Segunda Instancia).
5.26.
Plano del Bloque CPI Orito, diseños básicos
de locación Orito 196 y 197 desde 0-193 (en Orito 70), levantado por
Petrominerales, el 02 de octubre de 2012, (folio 52, cuaderno Segunda
Instancia).
6.
Pruebas practicadas por la Sala de
Revisión de la Corte Constitucional
6.1.
Por Auto del 15 de agosto de 2014, la Sala
de la Corte Constitucional solicitó las siguientes pruebas (folios 11 a 12,
cuaderno de Revisión):
“Primero. Ordenar
que por Secretaría General se oficie al representante de ECOPETROL (Comisariato
de Ecopetrol, barrio Colombia, Orito -Putumayo); al representante legal de
Petrominerales Colombia Ltd., Sucursal Colombia; al representante de la
Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía
–CORPOAMAZONÍA-; y al accionante, Ángel Rosendo García Marín, Gobernador del
Cabildo Indígena AWÁ Alto Temblón, remita la siguiente información:
i.
A qué distancia de la línea de marea más
alta del cauce del río Orito se encuentran las instalaciones denominadas Punto
70, del Pozo Petrolero Orito.
ii.
Existen zonas de recarga hídrica o
nacimientos de agua, que puedan verse afectadas por las actividades
desarrolladas en el denominado Punto 70.
iii.          Qué actividades se han implementado para dar cumplimiento a la
obligación de información y socialización permanente de las nuevas actividades
que realiza la empresa (artículo 3º, numeral 6º de la resolución 1037 de 14 de
noviembre de 2001, expedida por el Ministerio del Medio Ambiente), respecto de
la comunidad indígena del Alto Temblón, ubicada en la vereda del Alto Temblón,
municipio de Orito (Putumayo).
iv.           Si el denominado Punto 70 cumple con el margen de alejamiento
respecto de la costa del río, previsto en el artículo 15, de la resolución 1037
de 2001 expedida por el Ministerio del Ambiente.
v.
Qué consecuencias ha tenido o puede tener en
la comunidad indígena del Alto Temblón, la labor de explotación realizada
dentro del Punto 70 del Pozo Petrolero Orito (afectación del aire, afectación
del agua, existencia de ruido, paso de vehículos, modificación del entorno,
etc.).”
En respuesta al citado
auto, fueron allegados a la Corte Constitucional los siguientes documentos:
1.
Oficio de respuesta al oficio OPTB-760/2014
del 28 de agosto de 2014, suscrito por el señor Jorge Alberto Posada
Villaveces, Representante legal de Petrominerales Colombia Ltd., Sucursal
Colombia (folios 17 a 78, cuaderno de Revisión).
2.
Oficio de respuesta al oficio OPTB-759/2014
– RAD. ECP-1-2014-044-7979, con radicado No. 2-2014-044-4666, del 28 de agosto
de 2014, suscrito por el señor Álvaro Arias Garzón, Regional Jurídica CSO –
VIJ, Ecopetrol S.A. (folios 80 a 85, cuaderno de Revisión).
6.2.
Adicionalmente, por Auto del 27 de agosto de
2014, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional solicitó las siguientes
pruebas (folios 86 a 87, cuaderno de Revisión):
“Primero. Ordenar
que por Secretaría General se oficie al representante legal del ICANH
-Instituto Colombiano de Antropología e Historia-, remita la siguiente
información:
i. Comunique a la Sala de Revisión si
tiene información relativa al reconocimiento de algún espacio geográfico, como
territorio ancestral de la comunidad indígena AWÁ, Cabildo del Alto Temblón,
ubicada en la vereda del Alto Temblón, municipio de Orito (Putumayo).
ii. Existe algún proceso o estudio
antropológico respecto del Comunidad Indígena AWÁ Cabildo del Alto Temblón,
ubicado en la vereda del Alto Temblón, municipio de Orito, Putumayo.
Segundo. Ordenar
que por Secretaría General se oficie al representante legal del INCODER
(Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Subgerencia de promoción,
seguimiento y asuntos étnicos – Dirección técnica de asuntos étnicos), remita
la siguiente información:
i.
Existencia de procesos de constitución,
ampliación, saneamiento o reestructuración de resguardo indígena, para la
comunidad indígena AWÁ, Cabildo del Alto Temblón, ubicada en la vereda del Alto
Temblón, municipio de Orito (Putumayo).
ii.
Reconocimiento de territorio ancestral de la
comunidad indígena AWÁ, Cabildo del Alto Temblón, ubicada en la vereda del Alto
Temblón, municipio de Orito (Putumayo); o, procesos adelantados para lograr
dicho reconocimiento.
iii.          Existencia de zonas de resguardo indígena o títulos legalmente
constituidos sobre algún territorio, a la comunidad indígena AWÁ, Cabildo del
Alto Temblón, ubicada en la vereda del Alto Temblón, municipio de Orito
(Putumayo).
Tercero. Ordenar
que por Secretaría General se oficie al representante del Ministerio del
Interior – Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías-, remita la siguiente
información:
i.
Reconocimiento de territorio ancestral de la
Comunidad Indígena AWÁ, Cabildo del Alto Temblón, ubicado en la vereda Alto
Temblón, municipio de Orito, Putumayo; o procesos adelantados para lograr dicho
reconocimiento.”
En respuesta a esta
última providencia, se recibieron los documentos que a continuación se
relacionan:
1.
Concepto técnico No. 3903 en respuesta al oficio
No. OPTB-857/2014, del 03 de septiembre de 2014, suscrito María Teresa Salcedo,
Coordinadora Grupo de Antropología Social del Instituto Colombiano de
Antropología e Historia -ICANH-, (folios 99 a 102, cuaderno de Revisión).
2.
Oficio de respuesta OPTB-859/2014 del 1 de
septiembre de 2014, suscrito por Gloria Teresa Cifuentes de Huertas, Asesora de
la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior
(folios 103 a 109, cuaderno de Revisión).
3.
Oficio de respuesta a la comunicación
OPTB-858/2014, suscrito por Judith del Pilar Vidal Anaya, Subgerente (e) de
Promoción, Seguimiento y Asuntos Étnicos de INCODER (folio 120 y 121, cuaderno
de Revisión).
6.3.
Debido a que no fue allegada
respuesta por parte de CORPOAMAZONÍA, ni por parte del accionante, por Auto del
11 de septiembre de 2014, se les requirió:“a fin de que
cumpla[n] dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la notificación
del presente auto, la orden impartida mediante auto de fecha quince (15) de
agosto de dos mil catorce (2014); so pena, de incurrir en desacato, en los
términos del artículo 52 del decreto 2591 de 1991”.
Luego del referido Auto
de requerimiento, se recibió:
1.
Concepto de CORPOAMAZONÍA en respuesta al  cuestionario
enviado mediante Auto del 15 de agosto de 2014 (OPTB-761/2014) (folios 112 y
113).
2.
Oficio de respuesta a la comunicación OPTB-937/2014,
suscrito por Ángel Rosendo García Marín, Gobernador del Cabildo Awá Alto
Temblón (folio 116 a 118, cuaderno de Revisión).
II. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es
competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591
de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
2.
Problema jurídico
La presente acción de
tutela fue instaurada por el Gobernador del Cabildo de la Comunidad Awá del
Alto Temblón, quien solicita se realice proceso de consulta previa con el fin
de garantizar el derecho a la participación en las decisiones que afectan a las
familias de la comunidad indígena Awá del Alto Temblón que habitan la vereda El
Naranjito del municipio de Orito (Putumayo). Esta consulta, sostiene el
accionante se debe al reinicio de actividades de extracción en los Pozos O-196
y O-197, ubicados en el sitio conocido como “El 70”, que se encuentra a 33 y 40
metros de la línea más alta del cauce del río Orito; por su parte, las familias
que habitan la vereda El Naranjito están a una distancia aproximada de 1600
metros abajo del referido punto de explotación.
Ecopetrol, el
Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA y
Petrominerales Colombia Ltd. se oponen a las pretensiones del accionante, fundamentándose
en que desde el año 2001 existe un Plan de Manejo Ambiental, que autoriza las
operaciones de exploración y explotación que conjuntamente realizan Ecopetrol
S.A. y Petrominerales Colombia Ltd., en el municipio de Orito (Putumayo), entre
otros, en el punto conocido como “El 70”.
De acuerdo con lo
anterior, el problema jurídico consiste en determinar si la reactivación de las
operaciones de extracción en dos pozos[5]
petroleros, ubicados dentro de una batería que se encuentra en funcionamiento desde
la década del sesenta y cuyo plan de manejo ambiental data del año 2001, debía
ser objeto de consulta previa a la Comunidad indígena Awá del Alto Temblón que
habita la vereda El Naranjito del municipio de Orito (Putumayo), en tanto la
proximidad[6]
de las actividades de producción petrolera con dicha comunidad, afecta sus
derechos fundamentales al medio ambiente y su modo de vida que está ligado al
territorio, sus usos y costumbres basados en la diversidad étnica y cultural.
Para resolver el problema jurídico
planteado, la Sala reiterará la jurisprudencia en torno: (i) la
protección del medio ambiente y el territorio como concepto dinámico en la perspectiva
de las comunidades indígenas; (ii) el derecho
fundamental a la consulta previa; (iii) se referirá a la caracterización del
pueblo indígena Awá y, para finalizar, (iv) resolverá el caso concreto en
atención a estas materias.
3. La protección del medio ambiente y
el territorio como concepto dinámico en la perspectiva de las comunidades
indígenas
La protección del medio ambiente y los recursos naturales fue una
de las mayores preocupaciones en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente:
“Las crisis ambientales, por
igual, crisis de la civilización y replantea la manera de entender las
relaciones entre los hombres. Las injusticias sociales se traducen en
desajustes ambientales  y éstos a su vez reproducen las condiciones de
miseria.”[7]
A esto se
debe que uno de los cambios dogmáticos trascendentales insertos en la
Constitución de 1991, esté relacionado con la protección del medio ambiente, el
cual pasó a convertirse en uno de los fines esenciales del Estado. En palabras
de los delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente:
“La protección al medio ambiente es uno de los
fines del Estado Moderno, por lo tanto toda estructura de éste debe estar iluminada
por este fin, y debe tender a su realización.”[8]
De esta manera, la
protección del medio ambiente constituye, simultáneamente, un fin y un
principio dentro de la actual estructura del Estado Social de Derecho, cuestión
que la jurisprudencia de esta Corporación ha denominado “Constitución
ecológica” y que está conformada por el conjunto de disposiciones que fijan
los presupuestos a partir de las cuales deben regularse las relaciones del ser
humano con la naturaleza.
Las normas que
sistemáticamente orientan la concepción ecológica de la Constitución Política
se encuentran principalmente en los Artículos 2, 8, 49, 58, 65, 67, 79, 80 y
95-8, los cuales refuerzan la filosofía ecocéntrica dogmáticamente adoptada por
el constituyente primario.
Los Artículos 8 y 95-8
Superiores, imponen al Estado y a las personas el deber de proteger los
recursos naturales y velar por la conservación del ambiente. El Artículo 80 de
la Constitución dispone la planificación y aprovechamiento de los recursos
naturales para garantizar su desarrollo sostenible y establece la facultad del
Estado para imponer sanciones y exigir la reparación de los daños causados al
medio ambiente.
La Constitución Política de 1991
elevó a rango constitucional la protección de los pueblos indígenas y tribales.
Esto en virtud de que el Estado colombiano se constituye en una República
democrática, participativa y pluralista (C.P. Art. 1), que reconoce como pilar
fundamental la diversidad étnica y cultural como un principio constitucional
(C.P. Arts. 7 y 70).
Un conjunto de normas
constitucionales establece el derecho de participación de las comunidades
indígenas en las actividades que puedan afectar el territorio que habitan,
especialmente si dicha afectación tiene consecuencias ambientales. Es por esto
que su protección está relacionada con los Artículos 79, 80 y 95-8 de la
Constitución que establecen el deber de conservación del medio ambiente. Sobre
el alcance de estas disposiciones la Corte en Sentencia C-760 de 2007 sostuvo
lo siguiente:
“…de entrada, la Constitución dispone como uno de
sus principios fundamentales la obligación Estatal e individual de proteger las
riquezas culturales y naturales de la Nación (art. 8°). Adicionalmente, en
desarrollo de tal valor, nuestra Constitución recoge en la forma de derechos
colectivos (arts. 79 y 80 C.P.) y obligaciones específicas (art. 95-8 C.P.) las
pautas generales que rigen la relación entre el ser humano y el ecosistema. Con
claridad, en dichas disposiciones se consigna una atribución en cabeza de cada
persona para gozar de un medio ambiente sano, una obligación Estatal y de todos
los colombianos de proteger la diversidad e integridad del ambiente y una
facultad en cabeza del Estado tendiente a prevenir y controlar los factores de
deterioro y garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración
y sustitución.”
La existencia de estos deberes en
materia del medioambiente debe armonizarse con la participación de las
comunidades indígenas y afro descendientes en las decisiones que las puedan
afectar. En este sentido, el Artículo 2º de la Constitución, consagra como un
fin esencial del Estado colombiano “facilitar la participación de todos en
las decisiones que los afecten”. Adicionalmente, en concordancia con el
numeral 2º del Artículo 40 y el Artículo 79, ambas disposiciones de la
Constitución, consagran que “[l]a ley garantizará la participación de la
comunidad en las decisiones que puedan afectarlo”, refiriéndose por
supuesto al medio ambiente.
Esta garantía cobra especial
significado cuando la afectación recae sobre el territorio en que una comunidad
indígena desarrolla sus usos y costumbres, ya que el numeral 5º del Artículo
330 de la Constitución establece que en sus territorios, las comunidades
indígenas deberán “[v]elar por la preservación de los recursos naturales”;
y el parágrafo del mismo precepto constitucional dispone que “la explotación
de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de
la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas”.
Además, los Artículos 330 y 334[9]
de la Constitución limitan los proyectos de desarrollo y la explotación de los
recursos naturales en los territorios indígenas:
“ARTÍCULO 330. De
conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán
gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres
de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:
1. Velar por la aplicación de las normas legales
sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios.
2. Diseñar las políticas y los planes y
programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía
con el Plan Nacional de Desarrollo.
3. Promover las inversiones públicas en sus
territorios y velar por su debida ejecución.
4. Percibir y distribuir sus recursos.
5. Velar por la preservación de los recursos
naturales.
6. Coordinar los programas y proyectos
promovidos por las diferentes comunidades en su territorio.
7. Colaborar con el mantenimiento del orden público
dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del
Gobierno Nacional.
8. Representar a los territorios ante el Gobierno
Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; y
9. Las que les señalen la Constitución y la ley.
PARAGRAFO. La
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades” (negrilla fuera de texto).
A partir de ello, la
jurisprudencia se ha decantado por una postura antropocéntrica, biocéntrica y ecocéntrica, en la que, respecto al
aprovechamiento de recursos, prevalece su protección en relación con la
explotación indiscriminada. En la Sentencia C-339 de
2002, por la cual se estudió la constitucionalidad de algunas normas del Código
de Minas -Ley 685 de 2001-, la Corte se pronunció sobre la protección del medio
ambiente, en los siguientes términos:
“En la Constitución de 1991 la defensa de los
recursos naturales y medio ambiente sano es uno de sus principales objetivos,
como quiera que el riesgo al cual nos enfrentamos no es propiamente el de la
destrucción del planeta sino el de la vida como la conocemos. El planeta vivirá
con esta o con otra biosfera dentro del pequeño paréntesis biológico que
representa la vida humana en su existencia de millones de años, mientras que
con nuestra estulticia sí se destruye la biosfera que ha permitido nacer y
desarrollarse a nuestra especie estamos condenándonos a la pérdida de nuestra
calidad de vida, la de nuestros descendientes y eventualmente a la desaparición
de la especie humana.”
Una extensa parte de las
zonas terrestres de mayor valor para la conservación del medio ambiente son
territorios indígenas. El vínculo entre los pueblos indígenas y su territorio
está basado en el respeto fundamental que en su cosmovisión tienen hacia los
ecosistemas de los que dependen, cuestión que comporta un factor clave para
mantener el equilibrio ecológico que demanda la humanidad. El
reconocimiento de los derechos de las comunidades indígenas y tribales
en Colombia ha sido abordado por la jurisprudencia constitucional. Al respecto,
en Sentencia SU-383 de 2003, la Corte se pronunció en los
siguientes términos:
“…la concepción territorial de los
pueblos indígenas y tribales no concuerda con la visión de ordenamiento
espacial que maneja el resto de la nación colombiana, ‘porque para el indígena,
la territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y apropiación del
bosque y sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales trasciende el
nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio
ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están
asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no
reconoce[10].’
|| De ahí que el profesor e investigador de la Universidad Nacional,
Juan Álvaro Echeverri, define el vocablo territorio, atendiendo a la
cosmovisión indígena así: ‘Entonces tenemos que el territorio es un espacio y
es un proceso que lleva a la configuración de una palabra de ley, entendida
como palabra de consejo, educación. Ese espacio no es necesariamente un espacio
geográfico marcado por afloramientos rocosos, quebradas, lomas, cananguchales,
pozos, barrancos. Ese espacio geográfico es memoria, es efectivamente escritura
de ese proceso de creación que está ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de
los hijos, en las relaciones sociales, en la Resolución de problemas, en la
curación de las enfermedades.”
Posteriormente, en Sentencia T-693 de
2011, esta Corporación se refirió al carácter dinámico de los
territorios indígenas:
“Dada la relación de las comunidades
con el hábitat, su concepto de territorio es dinámico, pues para ellas
comprende, como indica la doctrina, ‘todo espacio que es actualmente
imprescindible para que un pueblo indígena acceda a los recursos naturales que
hacen posible su reproducción material y espiritual, según sus características
propias de organización productiva y social. Este espacio se puede presentar,
según sea el caso, de manera continua o discontinua. Aclaro que me refiero
a un ‘espacio actual’ porque sitúo la consideración de la definición de límites
territoriales de un pueblo determinado, en un momento histórico sincrónico
cuyas características demográficas y tecnológicas, una vez determinado el
espacio que le corresponde, deberán modificarse y/o readecuarse en el futuro,
de tal manera que guarden una relación equilibrada al interior de sus límites”[11]
(Negrillas fuera del texto original).
En la misma providencia
la Corte resaltó el significado espiritual del territorio para los grupos
indígenas:
“Finalmente, de acuerdo con el
antropólogo y sociólogo Rodolfo Stavenhagen Gruenbaum[12],
la ocupación ancestral de la tierra se establece en términos ‘de
continuidad histórica de un grupo que durante siglos ha mantenido una identidad
y de la cual deriva precisamente su situación actual en el país del que se
trate. El hecho es que por razones de cambios históricos, depresiones
económicas, violencia, guerras civiles y presiones del sistema económicamente
dominante, que durante siglos ha presionado y confinado a los indígenas a zonas
que los primeros invasores, los colonos y luego las grandes empresas, no han
apetecido, los grupos de indígenas se han visto obligados a buscar nuevos
hábitats, para poder mantener esa continuidad histórica sin la intervención de
fuerzas extrañas, para mantener su libertad y su derecho de vivir como ellos lo
entienden.”
Esta postura jurisprudencial fue
confirmada mediante la Sentencia T-698 de 2011:
“[…] Entre los indígenas existe una tradición
comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad de la tierra, en el sentido
de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y
su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho
a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los
indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y comprendida como la
base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su
supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la
tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento
material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar
su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras[13].
Por lo anterior, es importante, ampliar el
concepto de territorio de las comunidades étnicas a nivel jurídico, para que
comprenda no solo las áreas tituladas, habituadas y explotadas por una
comunidad ‘sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus
actividades culturales y económicas, de manera que se facilite el
fortalecimiento de la relación espiritual y material de estos pueblos con la
tierra y se contribuya a la preservación de las costumbres pasadas y su
transmisión a las generaciones futuras’.
(…)
El reconocimiento de las dificultades a
las que conduciría asimilar la noción de territorio de las comunidades étnicas
a la visión tradicional de propiedad regulada en el ordenamiento civil llevaron
a la Corte a adoptar una visión más amplia de la propiedad colectiva de estas
comunidades que, siguiendo los parámetros fijados por la jurisprudencia y la
doctrina, le da la más importancia a la ancestralidad[14] que a los títulos de dominio”.
La explotación petrolífera en los pozos
objeto de controversia se lleva a cabo en jurisdicción del municipio de Orito (Putumayo),
en una zona amazónica de gran biodiversidad, en la que las comunidades
indígenas Siona, Kofán y Awá han estado ancestralmente asentadas en territorio
selvático y cuya subsistencia depende de los ríos San Juan y Orito.
4. El derecho
fundamental a la consulta previa
La consulta previa se
incorporó en el ordenamiento jurídico colombiano con la adopción del Convenio
169 de la O.I.T. que fue aprobado por el Congreso de la República mediante Ley
21 de 1991 “Por la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes”, como mecanismo que permite
examinar las decisiones legislativas y administrativas que puedan afectar el modus
vivendi de las comunidades étnicas. Los Artículos 13 y 14 del Convenio,
prevén disposiciones relativas al concepto de territorio:
“Artículo 13:
1. Al aplicar las disposiciones de esta
parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial
que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste
su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos,
que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos
colectivos de esa relación.
2. La utilización del término tierras
en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que
cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera.”
“Artículo 14
1. Deberá reconocerse a los pueblos
interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán
tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a
utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que
hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la
situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos deberán tomar las
medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos
interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus
derechos de propiedad y posesión.
3. Deberán instituirse procedimientos
adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las
reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.” (negrilla fuera del texto)
En la Sentencia de Unificación
039 de 1997, al resolver una acción de tutela interpuesta con ocasión de
los trabajos de exploración petrolífera que Ecopetrol y Occidental de Colombia
Inc. realizaron en territorio de la comunidad indígena U’wa, la Corte se
pronunció en el sentido de que la consulta previa es un derecho fundamental
autónomo, orientado a preservar la integridad de los pueblos indígenas y la
diversidad étnica y cultural de la Nación:
“La explotación de los recursos
naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la
protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y
económica de las comunidades indígenas, integridad que configura un derecho
fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo
humano y como cultura. Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando
se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios
indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten
para autorizar dicha explotación. De este modo, el derecho fundamental de la
comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio
de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el
derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas
decisiones. La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que
pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales
ofrece como particularidad el hecho de que la referida participación, a través
del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental,
pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad
étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para
asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social. De este modo la
participación no se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa
dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados
con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación
mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a
la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas
comunidades.”
En este contexto, a
efectos de garantizar la protección del territorio de las comunidades
indígenas, existen obligaciones por parte de los Estados que la jurisprudencia
de esta Corporación ha sistematizado en los siguientes términos:
“a) respetar la
diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y a contribuir con la
conservación del valor espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su
relación con la tierra y su territorio, entendido este como ‘lo que cubre
la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o
utilizan de alguna u otra manera’; b) asegurar que a las
comunidades indígenas se les reconozca el derecho a la propiedad comunal en las
tierras asentadas tradicionalmente, una vez se tenga posesión de un
territorio; c) garantizar la demarcación, titulación y entrega
del territorio, consensuada con la comunidad y dentro de un plazo razonable, y
en esa medida hacer un reconocimiento formal del territorio indígena donde
podrán desarrollar su subsistencia y vida espiritual –Resguardo-; d) asegurar
el uso y goce efectivo por los pueblos indígenas de los recursos naturales que
se encuentran dentro de su territorio, de acuerdo con su cosmovisión; e) tomar
las medidas necesarias para proteger el territorio de injerencias arbitrarias
por parte de particulares, y sólo en aquellos casos en los que existan motivos
que imposibiliten el uso y goce del derecho comunitario, deberá el Estado
garantizar la participación de la comunidad, a través de figuras especiales
como la consulta previa, y en dado caso, entregar tierras alternativas de
igual extensión y calidad a los miembros de las comunidades
indígenas respetando sus mecanismos autónomos de organización y toma
de decisiones.”[15]
En aproximación a los hechos objeto de
tutela en Sentencia SU-383 de 2003, al establecer
parámetros para la delimitación geográfica de la región de la Amazonía, en su
relación con los territorios indígenas, la Corte se pronunció de la siguiente
manera:
“(…) cabe considerar que
la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con
la visión de ordenamiento espacial que maneja el resto de la nación colombiana,
“porque para el indígena, la territorialidad no se limita únicamente a una
ocupación y apropiación del bosque y sus recursos, pues la trama de las
relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y
estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos
simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones
que la ciencia occidental no reconoce”[16]. De
ahí que el profesor e investigador de la Universidad Nacional, Juan Álvaro
Echeverri, define el vocablo territorio, atendiendo a la cosmovisión indígena
así: “Entonces tenemos que el territorio es un espacio y es un proceso que
lleva a la configuración de una palabra de ley, entendida como palabra de
consejo, educación. Ese espacio no es necesariamente un espacio geográfico
marcado por afloramientos rocosos, quebradas, lomas, cananguchales, pozos,
barrancos. Ese espacio geográfico es memoria, es efectivamente escritura de ese
proceso de creación que está ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de los
hijos, en las relaciones sociales, en la resolución de problemas, en la
curación de las enfermedades.”[17]
La consulta previa adquiere la connotación
de derecho fundamental, ya que se erige en un instrumento principal para
preservar la integridad étnica, social, económica, cultural y medio ambiental
de las comunidades indígenas y para asegurar su subsistencia como grupos
autóctonos en el territorio. Esta cuestión debe
interpretarse de manera sistemática con la protección a la diversidad cultural y
étnica prevista en el Artículo 7º de la Constitución. Este es el fundamento constitucional para que, toda afectación del
entorno en el que habitan las comunidades indígenas deba valorarse en su
integridad, al determinarse desde una perspectiva multicultural, las
consecuencias que tendrá para las mismas y, cuyo resultado, prevea las acciones
necesarias tendientes a evitar o disminuir el impacto negativo que de ellas se
deriven.
En armonía con las
disposiciones de la Constitución, el Artículo 6º del Convenio 169 de la OIT
garantiza la participación efectiva de las comunidades indígenas en las decisiones
de los asuntos que puedan afectar su existencia o su modus vivendi, al
establecer la obligación de los Estados de consultarle a los pueblos
indígenas y tribales las medidas que puedan afectarlos: “consultar a los
pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través
de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
En complemento de ello,
los Artículos 7º y 15 del cuerpo normativo mencionado disponen:
“Artículo
7: Los
pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades
en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo
posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos
pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente'.
(…)
Artículo
15. 1. Los
derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho
de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación
de dichos recursos.”
(Subrayas fuera del texto)
En idéntico sentido, el Artículo 22 de la
Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo dispone: "Los pueblos indígenas y sus comunidades, así como otras
comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación
del medio ambiente y el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas
tradicionales. Los Estados deberían reconocer y prestar el apoyo debido a
su identidad, cultura e intereses y velar porque participen efectivamente
en el logro del desarrollo sostenible".
(negrilla ausente en texto original)
La jurisprudencia
constitucional ha adoptado decisiones en aplicación de estos principios:
“Por otra parte, como se advirtió en
la Sentencia C-366 de 2011, ‘[e]n diversas oportunidades tanto la
jurisprudencia constitucional como distintos órganos del sistema internacional
y regional de derechos humanos, se han referido a la relación intrínseca entre
la protección de la diversidad étnica y cultural de las comunidades
diferenciadas, y el aprovechamiento de los recursos mineros en los territorios
que ocupan’ .
En esa sentencia, la Corte, después de
presentar algunos casos paradigmáticos sobre la materia, con el objeto de
identificar reglas acerca del grado de incidencia de las medidas legislativas
sobre tópicos mineros, como las que ahora se analizan, y el derecho a la
consulta previa de las citadas comunidades, señaló, entre otras cosas, que ‘(…) no puede perderse de vista que, habida cuenta el
carácter central que tienen los recursos naturales para la salvaguarda de la
identidad diferenciada de los pueblos indígenas y afrodescendientes, el mismo
Convenio 169 de la OIT ha considerado necesario prever reglas particulares
acerca de la garantía de participación de las comunidades étnicas respecto de
las medidas que asuman este tópico’. Puntualizó la Corporación que, en
tal sentido, ‘(…) el artículo 15 de ese instrumento internacional prevé
dos reglas a ese respecto, a saber (i) los derechos de los pueblos interesados
a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse
especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a
participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos;
y (ii) en caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de
los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en
las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con
miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los
intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar,
siempre que sea posible, en los beneficios que reporten tales actividades, y
percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esas actividades’.”[18]
A la luz de una concepción
como esta, existe un derecho a que las comunidades indígenas participen en las
decisiones, tanto legislativas como administrativas que puedan afectarlas. Una
de las formas de participación de las comunidades indígenas y tribales, es
precisamente el derecho a la consulta previa. La fuente normativa de este
derecho fundamental, además de las disposiciones mencionadas de la
Constitución, encuentra sustento en el Convenio 169 de la OIT, ratificado
por Colombia mediante la Ley 21 de 1991[19], norma que en virtud del
Artículo 93 de la Constitución, es parte del bloque de constitucionalidad.
Adicionalmente, en
Sentencia T-657 de 2013 esta Corporación sostuvo que el derecho de
participación también se encuentra garantizado por la Declaración sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas:
“Esta Corte, ya ha
establecido que la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,
resulta aplicable a los pueblos afrodescendientes.[20]
Los precedentes de esta Corte también han establecido que este es un
instrumento de derecho directamente aplicable.[21] Este
instrumento ha sido aprobado por la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas el 7 de septiembre de 2007, y en éste también se reconoce la
relevancia del derecho fundamental a  la consulta previa. De acuerdo con el
artículo 19, los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los
pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes
de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten,
con el propósito de “de obtener su consentimiento libre, previo e informado”
Según el artículo 32, los pueblos indígenas ‘tienen derecho a determinar y
elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de
sus tierras o territorios y otros recursos’. Y de acuerdo con el artículo 32
‘antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y
otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo”, “celebrarán
consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por
conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su
consentimiento libre e informado’.”[22]
El derecho a la consulta previa es una
garantía que, como su nombre lo indica debe realizarse antes de que la medida
administrativa o legislativa sea adoptada, con lo cual se asegura la
participación material (más allá de la eminentemente formal) de la comunidad[23]
en las decisiones que los afecten. En ese sentido, la Sala Plena de esta
Corporación mediante Sentencia C-187 de 2001 precisó lo siguiente:
“[i]mportancia crucial en el tema de la consulta previa
tiene la determinación del momento en el cual debe hacerse. Al respecto, con
base en el principio de la buena fe que informa el proceso consultivo, ha dicho
la Corte que la consulta debe ser oportuna[24], lo que
quiere decir que debe hacerse con anterioridad a la adopción de la medida
pues, una vez tomada la misma, la participación de la comunidades étnicas no
tendría utilidad alguna en la medida en que no podrían influir en el proceso
decisorio[25].
Se trataría no de un proceso de consulta sino de una mera notificación de algo
que ya ha sido decidido.” (negrilla ausente en texto original).
La participación de las comunidades en
las decisiones que puedan afectarles como herramienta de protección de la
diversidad étnica y cultural fue consagrado a nivel legislativo en el Artículo
76 de la Ley 99 de 1993. Dicha norma regula la expedición de licencias
ambientales en materia de explotación de recursos naturales: “[l]a
explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las
negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la
Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán,
previa consulta a los representantes de tales comunidades” –subrayado
ausente en texto original-.
En este punto de las consideraciones
generales de esta providencia la Sala de Revisión resalta que el derecho de
participación no se agota en la consulta previa, pues en armonía con el fin
esencial de salvaguardar el medio ambiente la protección debe extenderse a lo
largo de todo el proyecto de exploración y extracción petrolífera. Esto implica
que se le debe permitir a la comunidad indígena conocer las actividades que
realizaran las entidades estatales o privadas que las pueden afectar, así como
que éstas deben ser escuchadas con el objeto de presentar sus opiniones durante
la ejecución de las actividades. Para ello, la jurisprudencia constitucional se
ha referido a la existencia de diversos mecanismos:
“…para garantizar el derecho a la participación, hay
múltiples mecanismos, según el ámbito en el que se vaya presentar la
intervención estatal. Por ejemplo, las consultas populares son un mecanismo de
participación en el ámbito político. En materia ambiental, existen otros
mecanismos de participación administrativa, dentro de los cuales está la
consulta previa, la audiencia pública ambiental, la intervención en los
procedimientos administrativos ambientales, el derecho de petición, las
veedurías ciudadanas en asuntos ambientales y la participación en los procesos
de planificación ambiental, entre otros.”[26]
En conclusión, la participación busca
que la comunidad indígena se involucre en la toma de las decisiones respecto
del diseño y ejecución de las actividades que puedan afectar el entorno que
habitan y en el cual desarrollan sus usos y costumbres.
5.
Caracterización del pueblo indígena Awá
El pueblo Indígena Awá está ubicado en la
zona de frontera de Colombia y Ecuador, específicamente en la parte occidental
del macizo andino, entre la cuenca del río Telembí que limita con el norte de Ecuador.
En Colombia los Indígenas Awá tienen presencia mayormente en los departamentos
de Nariño, Putumayo y Amazonas.[27]
Según estudios del Ministerio de Cultura, el pueblo indígena Awá Kwaiker se
concentra en el Departamento de Nariño, donde habita el 86,6% de la población
(22.351 personas). En el Departamento del Putumayo se calcula que hay 2.908
indígenas Awá que representan el 11,3 % y en el Departamento de Amazonas tan
sólo viven 200 indígenas Awá lo que equivale al 0.8 % de esta comunidad étnica.[28]
Los Indígenas Awá se caracterizan por
conformar resguardos, cabildos u otras formas de asociación étnica que en
algunos casos han sido reconocidos por el Estado. Puntualmente, en el
Departamento de Putumayo está reconocida la Asociación de Cabildos Indígenas
del Pueblo Awá del Putumayo (ACIPAP), conformada por 17 resguardos reconocidos
y 5 en proceso de titulación.
El pueblo indígena Awá habla el idioma awá-pit
clasificado hoy en día como un dialecto aislado, por lo que mantienen y
reproducen un cúmulo de tradiciones orales transmitidas en su lengua nativa,
así como creencias, costumbres, mitos y medicinas naturales. Además, esta
comunidad se identifica por expresiones rituales como velorios de adultos y
niños (chigualo) y curaciones medicinales (chutún).[29]
La cosmovisión de los indígenas Awá se
basa en la coexistencia armónica entre la naturaleza y la utilización de los
recursos naturales. De allí que su subsistencia dependa de actividades ligadas
con la naturaleza silvestre como la caza, la pesca, la recolección de frutos y
la domesticación de animales. La alimentación de los indígenas Awá depende en
gran medida de la pesca, por lo que conocen el hábitat de los peces, los ciclos
estacionales de los ríos, con lo cual está comprobada su relación y dependencia
de fuentes hídricas, como el Rio Orito.
Finalmente, en lo concerniente al
desarrollo social y cultural de esta comunidad los usos y costumbres
ancestrales están basados en el respeto a la madre tierra y el cuidado
proporcionado a ésta.
6.  Caso concreto
Con ocasión de las operaciones
de exploración y explotación de los Pozos O-196 y O-197, iniciadas a finales
del año 2012 por Ecopetrol S.A. y Petrominerales Colombia Ltd., el Gobernador
del Cabildo indígena Awá del Alto Temblón interpuso acción de tutela con el fin
específico de que sea amparado el derecho fundamental a la consulta previa de
las familias pertenecientes a la Comunidad indígena Awá del Alto Temblón que habitan
la vereda El Naranjito, por considerar que afectan el territorio y el modo de
vida propio de su cultura, al contaminar el aire y el río Orito, lugar en el
que desarrollan actividades de pesca e ingieren agua para el consumo humano.
En el año 2002 el
Ministerio del Interior y de Justicia reconoció a la Comunidad Awá del Alto
Temblón que habita la vereda el Naranjito, como parcialidad indígena de la
región amazónica. Por lo que desde el año 2013 el accionante, en su calidad de
Gobernador ha enviado diferentes comunicaciones a las entidades encargadas de
la administración de los pozos para que se inicie el proceso de consulta previa
que, estima debe realizarse para mitigar el impacto ambiental que se genera con
las actividades de extracción de petróleo.
Petrominerales Colombia
Ltd., Ecopetrol S.A., el Ministerio de Interior y la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales ANLA se oponen al amparo solicitado, con base en que la
actividad de exploración y explotación en “El 70”, lugar donde se
encuentran los Pozos O-196 y O-197, se realiza desde la década del sesenta; que
desde el año 2001 fue aprobado el Plan de Manejo Ambiental; y en 2011 se
concluyó que la explotación de los pozos referidos no necesitaba una
autorización distinta a la concedida en la Resolución 1137 de 2001, en tanto al
no generar nuevas afectaciones al medio ambiente, se enmarca dentro de lo
denominado como “cambios menores” dentro del proyecto inicialmente
aprobado en el Plan de Manejo Ambiental.
La Sala Única del Tribunal Superior de
Mocoa, en sentencia del 25 de octubre de 2013, tuteló el derecho fundamental a
la consulta previa de la Comunidad accionante. A juicio del Tribunal, en el
caso objeto de estudio se presenta una afectación del modo de vida de las
familias indígenas que habitan en la vereda El Naranjito, derivada de la
actividad desarrollada en los Pozos O-196 y O-197 locación O-70.
En segunda instancia la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante fallo
proferido el 20 de enero de 2014 revocó la sentencia de primera instancia y, en
su lugar, negó el amparo del derecho fundamental a la consulta previa. Sin
embargo, ordenó al Ministerio del Interior, al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo y a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA- verificar
el estricto cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental desplegado por  Ecopetrol
S.A y Petrominerales Colombia Ltd.
De los hechos
relacionados, la Sala determinó que el problema jurídico consiste en determinar
si la reactivación de la actividad extractiva en los Pozos O-196 y O-197,
ubicados dentro de una batería que se encuentra en actividad desde la década
del sesenta y cuyo plan de manejo ambiental data del año 2001, ha implicado un
desconocimiento de la participación que, en virtud del principio de diversidad
étnica y cultural, debe garantizarse a las familias de la Comunidad Awá del
Alto Temblón que habitan la vereda El Naranjito.
Para  determinar la
afectación de la que puede ser objeto la comunidad indígena del Alto Temblón,
se debe partir de las incidencias que en su cultura y costumbres causa la
actividad petrolera. Por consiguiente, este será el primer punto que se analice
por parte de la Sala de Revisión.
La afectación referida
debe determinarse en observancia de los cambios que en la vida de la Comunidad
se hayan causado a raíz de las actividades de exploración y explotación
petrolera en los Pozos O-196 y O-197, por parte de Petrominerales Colombia Ltd.
o de Ecopetrol S.A. o del riesgo que esta situación genera.
El análisis que realiza
la Sala, parte de la constatación cierta de la existencia de una parcialidad
indígena reconocida a la Comunidad Awá del Alto Temblón en la vereda El
Naranjito. En este orden, se debe determinar si existen prácticas ancestrales
por parte de la comunidad, que hagan preceptivo se considere el territorio
donde éstas tienen lugar, como ancestral y, en tal caso, se susciten
obligaciones respecto de quienes con sus actividades puedan afectar el
desarrollo de la vida cultural o física de la comunidad, motivando un cambio en
sus usos y costumbres.
El demandante sostiene
que “según la cosmovisión y cosmogonía en el sitio de perforación es sitio
sagrado ya que desde hace muchos años ejercemos y recolectamos plantas sagradas
y medicinales para nuestra salud de acuerdo a nuestros usos y costumbres.”
(folio 27).
Al respecto, el
concepto rendido por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia
(ICANH), señala que las familias Awá: “…arribaron a la vereda del Alto
Temblón, en el municipio de Orito, Putumayo, en una fecha inexacta pero que
supera las seis décadas de ocupación permanente. En esa medida, las
organizaciones indígenas del pueblo Awá y las organizaciones regionales del
Putumayo, actualmente reconocen al cabildo del Alto Temblón como una de las
treinta y cuatro (34) comunidades Awá que se encuentran asentadas en el
departamento del Putumayo” (folio 100, cuaderno de revisión de tutela).
En lo concerniente al
vínculo de esta comunidad con la tierra, el ICANH afirma que los miembros de la
comunidad del Alto Temblón: “…no solamente tienen vínculos ancestrales con
el territorio porque sean dueños titulares o no del mismo, sino porque son los
dueños simbólicos del territorio que ellos cuidan y conocen, porque han
construido relaciones económicas vinculantes con su medio social y ambiental en
el cual viven, del cual devengan su diario vivir, y que necesitan para
continuar con la vida. (…) La identidad étnica no está anclada al territorio
sino que depende de la movilidad territorial. Y también la identidad étnica
está muy relacionada con el modus en que la identidad de los Awá ha sido
cuestionada históricamente entre otras razones por el conflicto histórico en la
región entre colonos, campesinos e indígenas, conflicto del cual medran las
empresas que explotan recursos naturales no-renovables” (folio 101,
cuaderno de revisión de tutela).
A modo de conclusión el
ICANH manifestó en el pluricitado concepto que: “…desde una perspectiva
antropológica es importante señalar que las actividades que estén realizando o
vayan a realizar Ecopetrol y Petrominerales en el Punto 70 pueden afectar el
territorio de la Comunidad Indígena Awá del Alto Temblón en relación (…) a la
calidad de los recursos de los cuales depende esta comunidad, y porque la
afectación de la flora y la fauna locales afecta directamente la estabilidad de
sus prácticas cotidianas, su salud y bienestar físicos y simbólicos. Los
hábitats culturales que pueden resultar afectados (…) son fuente de
alimentación de donde los Awá obtienen diferentes clases de pescados que hacen
parte de su dieta alimentaria y que constituyen además espacios de
interacciones e intercambios y vías fluviales para el transporte y comercialización
de pequeñas cosechas agrícolas de plátano, yuca, frutas, chontaduro y maíz,
además de las medicinas naturales que obtienen de las plantas. || Para
la comunidad indígena del Cabildo Awá del Alto Temblón, estos ríos
constituyen elementos fundamentales de supervivencia dentro de su cosmovisión
del territorio” (negrilla ausente en texto original; folio 101,
cuaderno de revisión de tutela).
El concepto del
Instituto Colombiano de Antropología e Historia, así como las afirmaciones del
demandante constituyen un elemento de juicio para que la Sala concluya que
existe suficiente evidencia respecto de la relación entre la Comunidad Awá y el
territorio que ocupan. Esta se diferencia de la que podrían tener las familias
no indígenas que habitan la vereda El Naranjito, en tanto dicha especificidad
se fundamenta en su particular cosmovisión, la cual comporta una manifestación
de su diversidad étnica y cultural.
Cabe resaltar que
Ecopetrol S.A., Petrominerales Colombia Ltd. y  Corpoamazonía no se oponen al reconocimiento
de los indígenas Awá del Alto Temblón como una comunidad étnicamente diversa.
Este es el fundamento
para que, en los numerales 1.4 y 1.15 de la demanda de tutela (folios 26 y 27),
el accionante solicite que a las familias que habitan la vereda El Naranjito
les sea reconocida y valorada su diversidad étnica y, por consiguiente, no sean
consideradas en idéntica forma que las familias no indígenas que habitan la
vereda y con quienes Petrominerales Colombia Ltd. ha establecido
comunicaciones.
La Sala encuentra que
efectivamente se afecta el derecho a la participación de dicha comunidad y, en
consecuencia, se desconoce una de las garantías que el ordenamiento
constitucional reconoce a su especificidad étnica y cultural, cuando su
carácter diverso en estos aspectos no es tenido en cuenta al momento de
determinar, en qué forma la explotación de los Pozos O-196 y O-197 puede
afectar a los habitantes de las veredas vecinas al sitio conocido como “El
70”.
El hecho de que
Ecopetrol S.A. y Petrominerales Colombia Ltd. cuenten con un plan de manejo
ambiental que viabiliza la explotación de los Pozos O-196 y O-197, ubicados en
el punto conocido como “El 70”, no los autoriza para desconocer que
existen familias de la Comunidad Awá del Alto Temblón que residen en la vereda
el Naranjito y se omita valorar la especial y diferenciable afectación que se
puede producir respecto de sus usos, costumbres ancestrales y la preservación
del medio ambiente que los rodea.
En virtud de los
principios constitucionales  de pluralismo y multiculturalismo (Artículo 7 C.P.),
las costumbres y usos ancestrales de las minorías étnicas son objeto de
protección en el orden constitucional colombiano, lo que impide que factores
como la prelación temporal, la inexistencia de exigencias respecto de las
comunidades indígenas sin territorio en el momento en que se inició la
explotación o el cumplimiento de los requisitos legales que el ordenamiento
exige para la explotación de hidrocarburos en un determinado espacio geográfico,
sean justificaciones validas que permitan desconocer los mandatos que se
derivan de estos postulados de orden constitucional. Más aún cuando tales
principios han sido reafirmados por instrumentos internacionales, como el
Convenio 169 de 1989 de la OIT.
Del acervo probatorio que obra en el
expediente, en especial del concepto rendido por el ICANH y a la luz del
principio constitucional de diversidad étnica y cultural, la Sala encuentra que:
(i) los habitantes de la vereda El Naranjito que pertenecen a la Comunidad Awá
del Alto Temblón son una comunidad étnicamente diferenciada; (ii) su diversidad
debe ser tenida en cuenta cuando se desarrollen actividades que tengan
influencia directa en su forma de vida; (iii) dicha afectación no puede ser
obviada con fundamento en argumentos formales, como resoluciones que niegan la
existencia de comunidades en el área de influencia del proyecto (cuando se ha
comprobado que esta comunidad habita veredas que se sufren las consecuencias de
la explotación de hidrocarburos) o la inexistencia de requisitos que las
tuvieran en cuenta al momento de autorizar la explotación de recursos naturales
en el entorno que habitan, y (iv) el principio de solidaridad (Artículo 1º de
la Constitución) obliga a que en desarrollo de las actividades que implican un
interés público, se tenga en cuenta el concepto plural de Nación, el cual
protege todas las manifestaciones étnicas y culturales.
Adicionalmente, la Sala
encuentra que conforme a lo alegado por la parte accionante en el trámite de
tutela, la contaminación en el río Orito como resultado de la actividad de
explotación petrolera en la batería conocida como “El 70” es evidente a
simple vista. En las imágenes arrimadas al proceso de tutela se observa como la
cuenca del rio Orito está siendo contaminada de manera indiscriminada, sin que
Ecopetrol o Petrominerales Ltd., explicaran qué acciones inmediatas han
adoptado al respecto.
De esta manera y
conforme a lo expresado en las consideraciones generales de esta providencia,
el ordenamiento jurídico prevé diferentes mecanismos de protección para las
comunidades indígenas que pueden verse afectadas con las actividades realizadas
por el Estado o por los particulares que hayan sido autorizados para ello.
El derecho a la
participación resulta de la concreción del principio democrático en las
decisiones que revisten interés público (Artículo 1º de la Constitución), del
deber de protección del principio de diversidad étnica y cultural (Artículo 7º
de la Constitución) y del principio de construcción plural del Estado
colombiano (Artículo 1º de la Constitución). Por su parte, la diversidad étnica
y cultural implica la apertura de espacios de participación a los grupos
minoritarios, los cuales se pueden concretar a través de diferentes canales de
inclusión.
En este contexto y en
tanto fue uno de los derechos invocados por el accionante, esta Sala de
Revisión en atención a los principios de precaución y prevención medioambiental[30], concluye
que el derecho fundamental a la realización de una consulta previa fue
desconocido en este caso, teniendo en cuenta que la Comunidad Indígena Awá del
Alto Temblón está siendo afectada en su modo de vida que está estrechamente
ligado a la protección del ecosistema con la ejecución del proyecto petrolero
objeto de la Litis en el sitio conocido como “El 70” que se encuentra a 33 y 40
metros de la línea más alta del cauce del río Orito y la comunidad Awá que
habita la vereda El Naranjito está a una distancia aproximada de 1600 metros
abajo del referido punto de explotación.
En efecto, dentro de las contingencias
ambientales causadas en la labor extractiva, visibles en el acervo probatorio,
se destacan las siguientes: (i) arrojo de desechos contaminantes y de los
insumos utilizados, (ii) disposición inadecuada de lodos tóxicos, (iii) quema
indiscriminada de gas, (iv) alteración de las fuentes de agua, (v) disminución
y de la fauna terrestre, (vi) reducción de la fauna acuática, y (vii)
Desaparición de especies vegetales originarias.
Todo lo anterior, sin lugar a duda
afecta el modo de vida de la comunidad Awá del Alto Temblón cuyo modo de vida
está estrechamente ligado a la conservación del medio ambiente.
Estos desajustes deben ser corregidos a
través de una consulta previa que, como su nombre indica y la
jurisprudencia lo ha reafirmado[31],
tiene por finalidad que, mediante un proceso de concertación, se alcance un
acuerdo que permita definir las condiciones en que se diseñará y ejecutará un
proyecto que causará una afectación directa a una comunidad cuya existencia
física y cultural tiene lugar en el espacio geográfico en que se realizará.
El hecho de que sea
previa, que implique un diálogo y deba fundarse en el principio de la buena fe,
son elementos que hacen posible que la consulta se constituya en medio de
protección sustantiva para las manifestaciones culturales de la comunidad
indígena con la que tenga lugar el proceso de diálogo.
Lo anterior, no
significa que una vez iniciado el proyecto, no existan obligaciones respecto de
las comunidades que puedan verse afectadas por la explotación de hidrocarburos
que se realiza en su entorno vital, puesto que la protección del principio de
diversidad étnica y cultural no se reduce a la etapa previa al inicio del
proyecto de exploración y explotación de hidrocarburos, sino que se extiende a
todas las fases de producción. Como es previsible, la garantía efectiva de la
diversidad étnica y cultural (Artículo 7º de la Constitución), hace preceptivo
que la misma se extienda durante todo el tiempo y en todos los casos en que
estás comunidades puedan ser afectadas por las actividades que impacten su usos
y costumbres. Este razonamiento tiene fundamento en disposiciones
constitucionales que consagran mandatos de estructura principal en protección
de la diversidad cultural (Artículo 7 de la Constitución) y de la obligación de
velar por la preservación de los recursos naturales existentes en los territorios
indígenas (numeral 5º del Artículo 330 de la Constitución), así mismo que en la
participación en las decisiones que los afecten (Artículos 1, 40 numeral 2º,
79, parágrafo del Artículo 330 de la Constitución; y artículos 7º y primer
inciso del artículo 15 del Convenio 169 de la OIT).
Estos mandatos
constitucionales que se concretan, entre otras disposiciones, a nivel
legislativo en el Artículo 76 de la Ley 99 de 1993, el cual establece que: “[l]a
explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras
tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la
Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán,
previa consulta a los representantes de tales comunidades.” (subrayado ausente
en texto original), son, el fundamento normativo que sustenta el derecho de
participación de las comunidades indígenas y también el de las comunidades
negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales, en las decisiones que puedan
afectar el entorno en que desarrollan sus usos y costumbres, durante la
ejecución de proyectos de exploración y explotación minera o de hidrocarburos.
Si bien la consulta no comporta un poder
de veto sobre el proyecto de explotación o exploración, las disposiciones
constitucionales y legales sí garantizan que se entable un proceso de diálogo
intercultural, a efectos de que ambas partes concierten aspectos tales como:
i.
El cambio o modificación que se llevará en las
actividades de exploración o explotación de hidrocarburos.
ii.
Las consecuencias se presentan para el grupo
étnico que desarrolla sus usos y costumbres, en el espacio que será afectado
por dichos cambios.
iii.
Qué acciones pueden tomarse por parte de quien
desarrolla la exploración o explotación de hidrocarburos, a efectos de que la
afectación a la comunidad no resulte desproporcionada respecto de un interés
constitucional protegido.
A la luz de lo
anterior, la Sala encuentra que El Plan de Manejo
Ambiental (Resolución No. 1037 de 14 de noviembre de 2001) establece como una
de las obligaciones de Ecopetrol: “…implementar un programa de información y
socialización permanentes de las nuevas actividades con las comunidades
indígenas asentadas en el Área Sur de la Gerencia Sur.”[32] Dicha
socialización, en armonía con una noción de garantía material del entorno en
que se desarrolla la cultura de la Comunidad Indígena del Alto Temblón, no debe
ser meramente informativa de los cambios que realizará Ecopetrol S.A. o
Petrominerales Colombia Ltd. en la explotación de los pozos ubicados en el
sitio denominado “El 70”; o limitarse a la asignación de cupos laborales en la
batería de pozos que explota Ecopetrol, a través de la administración de
Petrominerales Colombia Ltd.
A efectos de constituir
una garantía adecuada de los principios constitucionales de participación (Artículo
2º, numeral 2º del Artículo 40, 79 y 330 de la Constitución; así como los
Artículos 7 y 15 del Convenio 169 de la OIT), diversidad cultural y protección
étnica (Artículo 7º de la Constitución), se debe acometer un diálogo abierto
con la comunidad afectada basado en el principio de la buena fe.
En este proceso las
partes, especialmente quienes realizan la explotación, deben conocer los usos y
costumbres de las familias de la Comunidad Awá del Alto Temblón, particularmente
la forma en que la explotación de los Pozos O-196 y O-197 afectan (o amenazan)
su vida y su cultura, y a partir de este conocimiento,  propendan por minimizar
la afectación que estas familias deben soportar en materia medioambiental.
La Sala es enfática en
este punto: la socialización no puede consistir, simplemente, en la realización
de reuniones en donde se negocian cupos laborales de los habitantes de las
comunidades que habitan veredas circunvecinas, como hasta ahora se ha venido
realizando. Por tanto, no se puede considerar satisfecha con lo hasta ahora
realizado por Petrominerales Colombia Ltd. y reseñado en su respuesta al Auto
del 15 de septiembre de 2014 de la Sala de Revisión de la Corte Constitucional.
Con base en lo
expuesto, se revocara la sentencia proferida
por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 20 de enero
de 2014, mediante la cual negó la protección del derecho fundamental a la
Consulta Previa de la Comunidad Awá del Alto Temblón.
En su lugar, se confirmará el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal
Superior de Mocoa, en sentencia del 25 de octubre de 2013 que tuteló el derecho
a la consulta previa de la Comunidad accionante, a fin de realizar por parte de
Ecopetrol S.A y Petrominerales Colombia Ltd. un proceso de consulta previa de las
actividades desarrolladas en los Pozos O-196 y O-197, a partir del cual: (i) se
determine las consecuencias que la exploración y explotación
de los pozos O-196 y O-197 tiene en el territorio en que la Comunidad Indígena
Awá del Alto Temblón desarrolla sus actividades; (ii) conozca la afectación que
la actividad de explotación petrolera tiene en el desarrollo de usos y
costumbres de esta comunidad indígena; y (iii) en aplicación del principio de
buena fe, se concierte un plan de acción para minimizar el impacto ambiental
que dichas actividades tengan en la comunidad indígena Awá del Alto Temblón,
así como para evitar cualquier afectación desproporcionada o irrazonable en los
usos y costumbres de la Comunidad.
El cumplimiento de
dicho plan de acción debe ser verificado, en ejercicio de las competencias que
el ordenamiento jurídico les asigna a la Defensoría del Pueblo y la Corporación
del Sur de la Amazonía (CORPOAMAZONÍA).
7.
Síntesis
7.1. Con ocasión de las actividades de exploración y explotación de los
Pozos O-196 y O-197 locación 70, iniciadas a finales del año 2012 por Ecopetrol
S.A. y Petrominerales Colombia Ltd., el Gobernador del Cabildo indígena Awá del
Alto Temblón interpuso acción de tutela con el fin específico de que sea
amparado el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad indígena
Awá del Alto Temblón que habita la vereda El Naranjito, por considerar que
afectan el territorio, el modo de vida propio de su cultura, contaminan el aire
y el río Orito, lugar en el que desarrollan actividades de pesca e ingieren
agua para el consumo humano.
7.2. Petrominerales Ltd., Ecopetrol S.A, el Ministerio de Interior y la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA se oponen al amparo
solicitado, con base en que: (i) la actividad de exploración y explotación en
“El 70”, lugar donde se encuentran los Pozos O-196 y O-197, se realiza desde la
década del sesenta; (ii) desde el año 2001 fue aprobado el Plan de Manejo
Ambiental; y (iii) en el año 2011 se concluyó que la explotación de los pozos
referidos no necesitaba una autorización distinta a la concedida mediante la
Resolución 1137 de 2001, en tanto no genera nuevas afectaciones al medio
ambiente y se enmarca en lo que ha sido denominado como “cambios menores”.
7.3. La Sala Única del Tribunal
Superior de Mocoa, en sentencia del 25 de octubre de 2013, tuteló el derecho
fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena accionante y ordenó
la suspensión de las actividades de extracción en los Pozos O-196 y O-197
locación O-70, por considerar que existe afectación del modo de vida de la
comunidad indígena Awá que habita la vereda El Naranjito, derivada de la
actividades de producción petrolera.
La Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en fallo proferido el 20 de enero de
2014 revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó el amparo
del derecho fundamental a la consulta previa. Sin embargo, ordenó al Ministerio
del Interior, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo y a la Autoridad Nacional
de Licencias Ambientales ANLA, verificar el estricto cumplimiento del Plan de
Manejo Ambiental desplegado por  Ecopetrol S.A y Petrominerales Colombia Ltd.
7.4. La Sala de revisión consideró que el problema jurídico consiste en
determinar si la reactivación de las operaciones de extracción en dos pozos[33]
petroleros, ubicados dentro de una batería que se encuentra en funcionamiento
desde la década del sesenta y cuyo plan de manejo ambiental data del año 2001,
debía ser objeto de consulta previa a la Comunidad indígena Awá del Alto
Temblón que habita la vereda El Naranjito del municipio de Orito (Putumayo), en
tanto la proximidad de las actividades de explotación petrolera con dicha
comunidad, afecta sus derechos fundamentales al medio ambiente y su modo de
vida que está ligado al territorio, sus usos y costumbres basados en la
diversidad étnica y cultural.
7.5. Para resolver el problema
jurídico planteado, la Sala reiteró la jurisprudencia en torno a: (i) la protección del medio ambiente y el territorio como
concepto dinámico en la perspectiva de las comunidades indígenas; (ii) el derecho fundamental a la consulta previa; (iii) la
caracterización del pueblo indígena Awá y, para finalizar, (iv) resolvió el
caso concreto en atención a estas materias, precisando las reglas de decisión
expuestas a continuación:
·
La protección del medio ambiente
constituye, simultáneamente, un principio y un fin dentro de la estructura del
Estado Social de Derecho, cuestión que la jurisprudencia de esta Corporación ha
denominado “Constitución Ecológica” y que está conformada por el
conjunto de disposiciones que fijan los presupuestos a partir de las cuales
deben regularse las relaciones del ser humano con la naturaleza.
·
Las normas que sistemáticamente orientan la concepción ecológica
de la Constitución Política se encuentran, principalmente en los Artículos 2,
8, 49, 58, 65, 67, 79, 80 y 95-8, los cuales refuerzan la filosofía ecocéntrica
dogmáticamente adoptada por el constituyente primario.
·
La jurisprudencia se ha decantado por una
postura antropocéntrica,
biocéntrica y ecocéntrica, en la que respecto al aprovechamiento de recursos
naturales, prevalece su protección en relación con la explotación
indiscriminada.
·
Una extensa parte de las zonas
terrestres de mayor valor para la conservación del medio ambiente son
territorios indígenas. El vínculo entre los pueblos indígenas y su territorio
está basado en el respeto fundamental que en su cosmovisión tienen hacia los ecosistemas
de los que dependen, cuestión que comporta un factor clave para mantener el
equilibrio ecológico que demanda la humanidad.
·
La explotación petrolífera en los pozos objeto de controversia se
lleva a cabo en jurisdicción del municipio de Orito (Putumayo), en una zona
amazónica de gran biodiversidad, en la que las comunidades indígenas Siona, Kofán
y Awá han estado ancestralmente asentadas en territorios selváticos, por lo que
su subsistencia depende de los ríos San Juan y Orito.
·
En armonía con las disposiciones de la
Constitución Política, el Convenio 169 de la OIT garantiza la participación
efectiva de las comunidades indígenas en las decisiones de los asuntos que
puedan afectar su existencia o su modus vivendi. El Artículo 6º
del Convenio 169 de la OIT establece la obligación de los Estados de
consultarle a los pueblos indígenas y tribales las medidas que puedan
afectarlos.
·
El concepto rendido por el Instituto Colombiano
de Antropología e Historia (ICANH), señala que las familias Awá: “…arribaron
a la vereda del Alto Temblón, en el municipio de Orito, Putumayo, en una fecha
inexacta pero que supera las seis décadas de ocupación permanente. En esa
medida, las organizaciones indígenas del pueblo Awá y las organizaciones
regionales del Putumayo, actualmente reconocen al cabildo del Alto Temblón como
una de las treinta y cuatro (34) comunidades Awá que se encuentran asentadas en
el departamento del Putumayo.” Con base en lo anterior, la Sala encuentra
que efectivamente se afecta el derecho a la participación de dicha comunidad y,
en consecuencia, se desconoce una de las garantías que el ordenamiento
constitucional reconoce a su especificidad étnica y cultural, cuando su
carácter diverso en estos aspectos no es tenido en cuenta al momento de determinar,
en qué forma la explotación de los Pozos O-196 y O-197 puede afectar a los
habitantes de las veredas vecinas al sitio conocido como “El 70”.
·
El hecho de que Ecopetrol S.A. y Petrominerales
Colombia Ltd., cuenten con un Plan de Manejo Ambiental que viabiliza la
explotación de los Pozos O-196 y O-197, ubicados en el punto conocido como “El
70”, no da lugar a desconocer que existen familias de la Comunidad Awá del Alto
Temblón que residen en la vereda el Naranjito y se omita valorar la especial y
diferenciable afectación que se puede producir respecto de sus usos y
costumbres ancestrales.
·
En virtud del principio fundamental del
pluralismo, así como del multiculturalismo (Artículo 7 de la C.P.), las
costumbres y usos ancestrales de las minorías étnicas son objeto de protección
en el orden constitucional colombiano, lo que impide que factores como la
prelación temporal, la inexistencia de exigencias respecto de las comunidades
indígenas sin territorio en el momento en que se inició la explotación o el
cumplimiento de los requisitos legales que el ordenamiento exige para la
explotación de hidrocarburos en un determinado espacio geográfico, sean
argumentos que justifiquen desconocer los mandatos constitucionales que
protegen el medio ambiente y la diversidad étnica y cultural. Más aún cuando
estos preceptos constitucionales han sido reafirmados por instrumentos
internacionales, como el Convenio 169 de 1989 de la OIT.
·
La Sala encuentra que conforme a lo alegado por
la parte accionante en el trámite de tutela, la contaminación en el río Orito
como resultado de la actividad de explotación petrolera en la batería conocida
como “El 70” es evidente a simple vista. En  las imágenes arrimadas al proceso
de tutela se observa como la cuenca de esta fuente fluvial está siendo
contaminada de manera indiscriminada, sin que Ecopetrol o Petrominerales Ltd.,
explicaran qué acciones inmediatas han adoptado al respecto.
7.6. Con base en estas consideraciones, la Sala de Revisión revocará
la sentencia proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, el 20 de enero de 2014, mediante la cual negó la protección del
derecho fundamental a la Consulta Previa de la Comunidad Awá
del Alto Temblón. En su lugar, se confirma el fallo proferido por la Sala
Única del Tribunal Superior de Mocoa, en sentencia del 25 de octubre de 2013
que tuteló el derecho a la consulta previa de la Comunidad accionante,
ordenando en consecuencia la suspensión de las actividades de extracción a fin
de realizar por parte de Ecopetrol S.A y Petrominerales Ltd. un proceso de
consulta previa de las actividades desarrolladas en los Pozos O-196 y O-197.
En virtud de las
anteriores consideraciones, esta Sala de Revisión
RESUELVE:
Primero. REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia la sentencia proferida por la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el 20 de enero de 2014, mediante la
cual NEGÓ la protección del derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad indígena Awá del Alto Temblón de la vereda el
Naranjito, Municipio de Orito del departamento del Putumayo.
Segundo. CONFIRMAR el
fallo del 25 de octubre de 2013 proferido por la Sala Única del Tribunal
Superior de Mocoa, por medio el cual se amparó el derecho fundamental a la
consulta previa de la Comunidad Indígena Awá del Alto Temblón.
Tercero. ORDENAR al Ministerio
del Interior a través de la Dirección de Consulta Previa y a Ecopetrol S.A y
Petrominerales Colombia Ltd., que en el término de dos (2) meses contados a
partir de la notificación de esta providencia, de inicio al proceso de consulta previa con la comunidad indígena Awá del Alto
Temblón de la Vereda el Naranjito, en relación con las actividades de reactivación,
perforación, extracción y explotación de los pozos O-196 y O-197, Locación O-70,
ubicados en el Municipio de Orito (Putumayo).
Cuarto. ORDENAR a Ecopetrol S.A y
Petrominerales Colombia Ltd., suspender las actividades de perforación en los
pozos O-196 y O-197, Locación O-70, ubicados en el Municipio de Orito (Putumayo),
hasta que se surta efectivamente el proceso de consulta previa.
Quinto. ORDENAR el
acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y de la Corporación para el
Desarrollo del Sur de la Amazonía (CORPOAMAZONIA) en el proceso de consulta
previa antes referido.
Sexto. ORDENAR que por Secretaría
General líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MYRIAM
ÁVILA ROLDÁN
Magistrada
(e)
CARLOS
MAURICIO URIBE BLANCO
Conjuez
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]
Folio 105. Cuaderno No.1
[2]
Folio 15,  Cuaderno 2.
[3]
Folio 235, Cuaderno 1.
[4]
Folio 10, Cuaderno de Segunda Instancia.
[5]
Pozos O-196 y O-197 locación 70.
[6] El sitio conocido como “El 70”, que se encuentra a 33 y 40 metros
de la línea más alta del cauce del río Orito; por su parte, las familias que
habitan la vereda El Naranjito están a una distancia aproximada de 1600 metros
abajo del referido punto de explotación.
[7] Informe de ponencia Gaceta Constitucional No. 46, págs. 4-6.
[8]
Constituyentes Luis Guillermo Nieto Roa, Juan Carlos
Esguerra Portocarrero, Gaceta Constitucional No 26, página. 2.
[9] Artículo
334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este
intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos
naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y
consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar
la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un
marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios
del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de
sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera
progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el
gasto público social será prioritario.
El Estado, de manera
especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar,
de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores
ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos.
También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo
armónico de las regiones.
La sostenibilidad fiscal
debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus
competencias, en un marco de colaboración armónica.
El Procurador General de la
Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por
cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la
apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se
oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la
sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su
cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos
de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad
fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos
fundamentales.
Parágrafo. Al interpretar
el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de
naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la
sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su
alcance o negar su protección efectiva.
[10] “Carlos Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de
la Universidad Nacional de Colombia, Sede Leticia, y Antropóloga de la
Fundación Gaia Amazonas respectivamente, “La Territorialidad entre los pueblos
de tradición nómada del noroeste amazónico colombiano” en Territorialidad
Indígena y ordenamiento de la Amazonía, Universidad Nacional de Colombia,
Fundación GAIA Amazonas, Bogotá 2000.”
[11] Balza Alarcón, Roberto. “Tierra, territorio y
territorialidad indígena.” Pág. 80.
[12] Peritaje rendido ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en el caso de la Comunidad Mayagna (sum) Awás Tingni vs.
Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto de 2001.
[13] Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awás Tigni Vs. Nicaragua, Sentencia
de 31 de agosto de 2001.
[14] El reconocimiento de la ancestralidad como “título”
de propiedad no es una cuestión exclusiva de la jurisprudencia constitucional.
El Decreto 2164 de 1995 sobre la dotación y titulación de tierras a las
comunidades indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y
saneamiento de los Resguardos Indígenas en el territorio nacional definió a los
territorios indígenas como “Las áreas poseídas en forma regular y permanente
por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas que, aunque no se
encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito tradicional de sus
actividades sociales, económicas y culturales”. La doctrina también ha
reconocido la manera en que los pueblos indígenas han luchado por la defensa de
su territorio ancestral, un concepto que, dicen, incluye el reconocimiento de
un conjunto de garantías culturales, sociales y políticas. Cfr. Evolución
política y legal del concepto de territorio ancestral indígena. Ángel
Libardo Herreño, ILSA, 2004.
[15] Sentencias T-009 de 2013 y T-659 de 2013.
[16] Carlos
Eduardo Franky y Dany Mahecha, profesor de la Universidad Nacional de Colombia,
Sede Leticia, y Antropóloga de la Fundación Gaia Amazonas respectivamente, “La
Territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico
colombiano” en Territorialidad Indígena y ordenamiento de la Amazonía,
Universidad Nacional de Colombia, Fundación GAIA Amazonas, Bogotá 2000.
En: Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur
Galvis, 13 de mayo de 2003.
[17] Corte
Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, 13 de mayo
de 2003. Reiterada en: Corte Constitucional, Sentencia T-880 de 2006, M.P.
Álvaro Tafur Galvis, 26 de octubre de 2006, y Corte Constitucional, Sentencia
T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 23 de septiembre de 2011.
[18]
Sentencia C-395 de 2012.
[19] “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número
169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por
la 76a. reunión de la  Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”.
[20] Sentencia T-376 de 2012 (MP. María Victoria Calle
Correa).
[21] Al respecto esta Sala estableció en la sentencia
T-376 de 2012 (MP. María Victoria Calle Correa), que este instrumento era
aplicable con fundamento en las siguientes consideraciones:
“(i) La
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
precisa el contenido de un cuerpo normativo ya existente en el Convenio 169 de
la OIT, otras normas de derechos internacionales, y el orden constitucional
colombiano, a la vez que perfecciona y fortalece los estándares de protección
de sus derechos.
En consecuencia,
en principio, no presentan contradicciones normativas entre la Declaración y el
orden interno, aunque en algunos aspectos la primera puede ir más allá del
nivel de protección alcanzado por el Estado colombiano y previsto por el
Convenio 169 de la OIT. En ese sentido, en tanto la Declaración precisa el
alcance de las obligaciones de respeto, protección y garantía que el Estado
debe asumir para asegurar la eficacia de un conjunto de derechos considerados
fundamentales en la jurisprudencia constitucional, su aplicación contribuye a
la eficacia de los derechos constitucionales y la fuerza normativa de la
Constitución Política.
(ii) La
Declaración contiene, así mismo, la opinión autorizada de la comunidad
internacional sobre los derechos de los pueblos indígenas, y fue construida en
un proceso de diálogo con los pueblos interesados. El Estado colombiano es
parte de tratados y convenios internaciones asociados a la protección de los
pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes (especialmente el
Convenio 169 de la OIT), y la Constitución Política de 1991 reconoce y valora
el pluralismo y multiculturalismo. Por lo tanto, el cumplimiento de las
obligaciones internacionales contraídas por el Estado en esos tratados y la
eficacia de las normas constitucionales concordantes, requiere el seguimiento
de sus disposiciones.
(iii) El
principio de no discriminación (segundo pilar de la Declaración, junto con la
autodeterminación de los pueblos), es considerado una norma imperativa del
derecho internacional de los derechos humanos. La Declaración explica
plenamente el alcance de este principio en relación con los derechos de los
pueblos indígenas. Por ello, su eficacia plena requiere la aplicación de las
normas internas de forma concordante con la Declaración.
La Declaración
posee un alto grado de legitimidad ética y política, en tanto documento emanado
de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en virtud de la intervención
de los pueblos interesados en su discusión”.
La aplicación de
las normas asociadas al pluralismo y la diversidad constitucional está permeada
de razones éticas y políticas de las que el juez constitucional no puede
prescindir al fallar, si pretende alcanzar un equilibrio adecuado entre
intereses de grupos humanos que pueden sostener diferencias sensibles entre sus
formas de vida. Por lo tanto, desconocer la Declaración podría llevar a decisiones
irrazonables o arbitrarias, en oposición al principio de interdicción de la
arbitrariedad, propio del Estado Constitucional de Derecho.
(v) Finalmente,
las normas jurídicas son concebidas, desde ciertas orientaciones teóricas, como
razones para la acción. Las fuentes de derecho son, desde ese punto de vista,
razones especiales, en tanto se encuentran dotadas de autoridad. La Discusión
sobre el carácter vinculante de la Declaración en el orden interno puede
concebirse entonces como una discusión sobre si se trata de razones con
autoridad o razones desprovistas de autoridad. Por supuesto, las segundas
pueden ser utilizadas por las autoridades judiciales cuando contribuyen a
solucionar un problema de discusión e interpretación normativa, siempre que ello
no esté prohibido explícitamente. Las primeras, en cambio, tienen que o
deberían ser atendidas por los jueces”.
[22] De igual manera la Declaración sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas establece que se deben consultar otro tipo de asuntos que
no se debaten en este proceso: Así por ejemplo en el artículo15.2, se
establece:  “Los Estados adoptarán medidas eficaces, en consulta y
cooperación con los pueblos indígenas interesados, para combatir los prejuicios
y eliminar la discriminación y promover la tolerancia, la comprensión y las
buenas relaciones entre los pueblos indígenas y todos los demás sectores de la
sociedad”. El artículo 17.2 prevé: “Los Estados, en consulta y
cooperación con los pueblos indígenas, tomarán medidas específicas para
proteger a los niños indígenas contra la explotación económica y contra todo
trabajo que pueda resultar peligroso o interferir en la educación de los niños,
o que pueda ser perjudicial para la salud o el desarrollo físico, mental,
espiritual, moral o social de los niños, teniendo en cuenta su especial
vulnerabilidad y la importancia de la educación para empoderarlos”. De
igual manera el artículo 30.2  prevé “Los Estados celebrarán consultas
eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los procedimientos
apropiados y en particular por medio de sus instituciones representativas,
antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares”.
[23] En este
sentido, sentencias T-657 de 2013, T-376 de 2012.
[24] C-615 de 2009.
[25] En
este sentido la sentencia C-461 de 2008.
[26]
Sentencia T-438 de 2012.
[27] Osborn, Ann. Estudios sobre los
Indígenas Kwaiker de Nariño. “La Región Kwaiker su División en las Áreas de
Acceso y Asentamiento”. Cap. I. págs. 15-18. Bogotá, 1991.
[28]
“Caracterizaciones de los pueblos indígenas en riesgo”. Ministerio de Cultura.
2010. Disponibleen:http://www.mincultura.gov.co/areas/poblaciones/pueblosindigenas/Documents/Compilado%20de%20Caracterizaciones%20Pueblos%20en%20Riesgo.pdf
[29]
Fundamentos Culturales para la Iconografía y Simbología artesanal de la
Nacionalidad Awá.  Fundación Sinchi Sacha A Chemonics International Inc. 2005.
Disponible en:  http://pdf.usaid.gov/pdf_docs/Pnadf537.pdf
[30] En la
Sentencia C-703 de 2010 la Corte se pronunció en torno a estos principios en
los siguientes términos: “Los principios que guían el derecho ambiental son
los de prevención y precaución, que persiguen, como propósito último, el dotar
a las respectivas autoridades de instrumentos para actuar ante la afectación,
el daño, el riesgo o el peligro que enfrenta el medio ambiente, que lo
comprometen gravemente, al igual que a los derechos con él relacionados. Así,
tratándose de daños o de riesgos, en los que es posible conocer las
consecuencias derivadas del desarrollo de determinado proyecto, obra o
actividad, de modo que la autoridad competente pueda adoptar decisiones antes
de que el riesgo o el daño se produzcan, con el fin de reducir sus
repercusiones o de evitarlas, opera el principio de prevención que se materializa
en mecanismos jurídicos tales como la evaluación del impacto ambiental o el
trámite y expedición de autorizaciones previas, cuyo presupuesto es la
posibilidad de conocer con antelación el daño ambiental y de obrar, de
conformidad con ese conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente; en
tanto que el principios de precaución o tutela se aplica en los casos en que
ese previo conocimiento no está presente, pues tratándose de éste, el riesgo o
la magnitud del daño producido o que puede sobrevenir no son conocidos con
anticipación, porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los
efectos de una acción, lo cual tiene su causa en los límites del conocimiento
científico que no permiten adquirir la certeza acerca de las precisas consecuencias
de alguna situación o actividad, aunque se sepa que los efectos son nocivos.”
[31] Entre
otras, sentencias C-615 de 2009 y C-187 de 2011.
[32]
numeral 6º, artículo 3º de la Resolución 1037 de 2001, folio
174 cuaderno No. 1.
[33]
Pozos O-196 y O-197 locación 70.