T-226-15
Sentencia T-226/15
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y alcance
DERECHO A LA
SALUD-Doble
connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable
ELEMENTOS
ESENCIALES DEL DERECHO A LA SALUD-Accesibilidad económica, disponibilidad,
aceptabilidad y calidad
En cuanto a los elementos que rigen
el derecho fundamental a la salud, la Corte ha destacado que se trata de
aquellos componentes esenciales que delimitan su contenido dinámico,
que fijan límites para su regulación y que le otorgan su razón de ser. El derecho a la salud incluye los siguientes elementos esenciales: la
disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad y la calidad e idoneidad
profesional.
FUNDAMENTALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como integralidad, continuidad, pro homine,
prevalencia de los derechos
TRANSPORTE Y
ALOJAMIENTO EN EL SISTEMA DE SALUD Y SU NEXO CON EL PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD-Subreglas
jurisprudenciales
La Corte ha definido dos subreglas que sujetan la procedencia de la acción de tutela
para proceder a su otorgamiento. La primera se relaciona con la necesidad de
acceder de forma efectiva a su prestación, en aras de asegurar la protección de
los derechos a la vida, a la integridad física o a la salud del paciente;
mientras que, la segunda, apunta a verificar la incapacidad económica del
paciente y/o de sus familiares cercanos, con miras a asumir el valor del
traslado.
ACCESO A SERVICIOS
DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD Y SUMINISTRO DE
PAÑALES DESECHABLES-Reiteración
de jurisprudencia
La jurisprudencia de este Tribunal ha ordenado la entrega de
servicios por fuera del POS, cuando su falta de reconocimiento por parte de una
entidad promotora de salud tiene la entidad suficiente de comprometer la
eficacia y la intangibilidad de los derechos fundamentales de los usuarios del
sistema, en respuesta básicamente al criterio de necesidad. En aras de garantizar el derecho a la vida digna de los
pacientes que demandan el suministro de pañales desechables, se ha autorizado
excepcionalmente su entrega sin orden médica, cuando la persona padece de
alguna enfermedad que evidencie la necesidad de su suministro y el solicitante
y su familia se encuentran en condiciones económicas precarias, con miras a
poder sufragar su costo.
ATENCION
DOMICILIARIA-Cobertura
La
atención domiciliaria es un servicio incluido en el Plan Obligatorio de Salud,
el cual debe ser asumido por las EPS, siempre que se requiera de una atención
técnica y especializada relacionada con las patologías que padece el paciente,
y no corresponda a la búsqueda de unos servicios dirigidos al otorgamiento de
cuidados básicos o labores diarias de vigilancia, propias del deber de
solidaridad del vínculo familiar.
EXONERACION DE
CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Reglas jurisprudenciales
Cuando por razón de la capacidad económica del cotizante o
afiliado, se evidencie que la cancelación de los pagos moderadores puede
afectar gravemente el mínimo vital del paciente o impedir el acceso a los
servicios de salud del usuario o sus beneficiarios, se podrá exonerar el pago
de dicho concepto. Este análisis deberá realizarse teniendo en cuenta la
categoría del afiliado, los ingresos y gastos del mismo, y el valor del pago
moderador.
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR FALLECIMIENTO DE TITULAR DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-Improcedencia de
la acción de tutela
CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR HECHO SUPERADO-Caso en que se le están realizando las terapias
domiciliarias a la menor
DERECHO A LA SALUD
Y A LA VIDA DIGNA DE MENOR CON DISCAPACIDAD-Orden a EPS continuar con la
prestación de terapias, suministrar transporte para asistir a ellas y exonerar de los pagos moderadores que se puedan causar por
los servicios de salud
Referencia: Expedientes T-4631501 y
acumulados.
Acciones
de tutela en las que se pretende la prestación de distintos servicios de salud
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC, veintiocho (28)
de abril de dos mil quince (2015)
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis Guillermo
Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991,
ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En
el trámite de revisión de los fallos dictados por las autoridades judiciales
mencionadas en el siguiente cuadro:
Número del Expediente
Partes
Primera instancia
Segunda instancia
T-4.631.501
Arcilia
María Martínez Bolívar, como agente oficioso de Diana Patricia Ortega Vergara,
contra Comfacor EPS.
Juzgado
Promiscuo Municipal de San Bernardo del Viento, Córdoba.
No
se surtió.
T-4.635.462
Alicia
Ortiz  contra la Nueva EPS.
Juzgado
15 Civil del Circuito de Bogotá.
No
se surtió.
T-4.635.787
María
Betulia Jiménez Vega, como agente oficioso de María Esther Jiménez Vega,
contra la Nueva EPS.
Juzgado
22 Civil del Circuito de Bogotá
No
se surtió.
T-4.639.482
Maribel
Sánchez Rico, en representación de su hija Betzy Emiliana Soto Sánchez,
contra la Asociación Mutual SER EPS-S.
Juzgado
14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barranquilla.
Juzgado
5 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla
T-4.641.787
Brenda
Inés Pájaro Bruno, en representación de su hija Marian Nicolle Durán Pájaro,
contra la Nueva EPS.
Juzgado
2 Laboral del Circuito de Barranquilla.
No
se surtió.
T-4.644.173
Ana
Lorena Montilla Torres, en representación de su hija Daniela Zarama Montilla,
contra Coomeva EPS.
Juzgado
11 Civil Municipal de Oralidad de Cali.
Juzgado
13 Civil del Circuito de Cali.
T-4.647.126
Arnelly
Mosquera Castillo, como agente oficioso de Sixta Tulia Castillo Lazo, contra la
Nueva EPS.
Juzgado
10 Administrativo de Oralidad del Circuito de Cali.
No
se surtió.
T-4.650.856
Carmen
Amelia Montehermoso Pérez, como agente oficioso de Carmen Cecilia Pérez de
Montehermoso, contra la Nueva EPS.
Juzgado
5 Penal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali.
Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal.
T-4.655.445
Hernando
Antonio Sánchez Hernández, como agente oficioso de María Antonia Hernández de
Sánchez, contra  Sura EPS.
Juzgado
25 Civil Municipal de Oralidad de Cali.
No
se surtió.
T-4.661.335
Zuleima
Márquez Mulford, en representación de su hijo Jean Pier Barraza Márquez,
contra Saludcoop EPS.
Juzgado
3 Civil Municipal de Cartagena.
No
se surtió.
T-4.663.738
Leidy
Johana Mahecha, en representación de su hijo Jhan Carlos Barrero Mahecha,
contra  Comfamiliar del Huila EPS-S.
Juzgado
1 Promiscuo Municipal de Campoalegre, Huila.
No
se surtió.
T-4.671.348
María
Hermilda Restrepo Pérez, como agente oficioso de Lucía Restrepo Pérez, contra
Alianza Medellín Antioquia EPS SAS.
Juzgado
15 Laboral del Circuito de Medellín.
No
se surtió.
T-4.671.544
Gloria
Stella Gallego Villa, como agente oficioso de Lida Villa de Gallego, contra la
Nueva EPS.
Juzgado
2 Administrativo del Circuito de Pereira.
No
se surtió.
T-4.672.057
Luz
Ángela López Bedoya, como agente oficioso de Miguel Ángel López Bedoya,
contra Caprecom EPS.
Juzgado
6 de Familia del Circuito de Manizales, Caldas.
No
se surtió.
T- 4.672.695
Ángela
del Rosario Gómez Contreras  contra Salud Vida EPS.
Juzgado
Promiscuo Municipal de Pailitas, Cesar.
No
se surtió.
T-4.669.512
José
William Pineda Ortiz, como agente oficioso de Mariela Ortiz de Pineda, contra
Coomeva EPS.
Juzgado
3 Penal Municipal de Cali con Función de Control de Garantías.
No
se surtió.
T-4.665.940
Hermelinda
de las Mercedes Reyes Ramírez, como agente oficioso de Hernando Reyes Ruiz,
contra  Famisanar EPS.
Juzgado
1 Civil Municipal de Girardot.
No
se surtió.
T-4.673.080
María
Eugenia Celis Duarte, como agente oficioso de Juana Duarte de Celis,  contra Salud
Total EPS.
Juzgado
9 Civil Municipal de Bucaramanga.
No
se surtió.
T-4.656.162
Gilma
Roldán Villabona contra Saludcoop EPS.
Juzgado
3 Promiscuo Municipal de San Juan de Girón.
No
se surtió.
T-4.672.663
Gladys
Malagón, como agente oficioso de su madre Herlinda Henríquez de Peinado,
contra Golden Group EPS.
Juzgado
8 Civil Municipal de Barranquilla.
Juzgado
3 Civil del Circuito de Barranquilla.
T- 4.668.120
Carmen
Sofía Vargas Flórez, como agente oficioso de Isabel Cristina Cardona Vargas,
contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia.
Juzgado
2 Penal del Circuito de Rionegro, Antioquia
No
se surtió.
T- 4.661.177
Adriana
Restrepo Henao contra Cafesalud EPS
Juzgado
6 Civil Municipal de Armenia
No
se surtió.
I.
COMPETENCIA Y EXPLICACIÓN METODOLOGICA
Esta Sala es competente para revisar las
decisiones proferidas en la acciones de tutela de la referencia, con fundamento
en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. Los
expedientes fueron seleccionados y acumulados por medio de autos del 9 y 18 de
diciembre de 2014 proferidos por la Sala de Selección Número Doce.
Ahora
bien, como la materia objeto de controversia corresponde a un total de
veintidós (22) casos de tutela acumulados, los cuales comprenden discusiones de
distinta índole respecto de la realización del derecho a la salud, se adoptará
en la presente sentencia el siguiente esquema metodológico. En primer lugar, se
harán los pronunciamientos relacionados con los requisitos de procedencia y se
verificará su cumplimiento respecto de cada proceso. En segundo lugar, se expondrán
las consideraciones generales respecto del citado derecho
funda-mental, en lo concerniente a su naturaleza, elementos, principios y
derechos que de él emanan. Finalmente, se resolverá cada caso concreto,
haciendo referencia a los antecedentes importantes en cada uno de ellos.
II.
REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA
2.1. De la legitimación por activa
2.1.1.
El artículo 86 de la Constitución Política determina que, como regla general,
cualquier persona puede interponer acción de tutela cuando considere que se le
han vulnerado sus derechos fundamentales. Por regla general, en respuesta al
principio de autonomía individual, el amparo constitucional debe ser promovido directamente
por la persona afectada en sus derechos. No obstante, a manera de excepción, el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que un tercero puede agenciar los
derechos de otro, “cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa”.
De
manera reiterada, este Tribunal ha señalado que para que proceda la agencia
oficiosa en materia de tutela, es necesario que (i) se manifieste
explícitamente que está actuando en tal condición, y (ii) que se demuestre que
la persona titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra
imposibilitada para promover su propia defensa, ya sea por incapacidad física o
mental, o por la existencia de un obstáculo insuperable para promover la acción[1].
En todo caso, es preciso señalar que en relación con el primer
requisito, la jurisprudencia de la Corte ha flexibilizado su examen, bajo el
entendido que se acepta la legitimación, siempre que de los hechos y de las
pretensiones se haga evidente que el agente actúa como tal. Así las cosas, si
existe manifestación expresa del agente o si de los hechos se torna irrefutable
que obra en dicha condición, el juez de tutela deberá analizar el cumplimiento
del segundo requisito y determinar, si en el caso bajo estudio, las
circunstancias concretas le impiden al titular de los derechos fundamentales
presuntamente vulnerados actuar por sí mismo.
2.1.2. Por lo demás, en tratándose de
menores de edad, aun cuando ellos pueden actuar directamente en ejercicio del
amparo constitucional[2],
en virtud de la patria potestad que detentan sus padres, nada obsta para que estos
últimos actúen en ejercicio de su representación judicial, tal como lo admite
el artículo 44 del Texto Superior y lo desarrolla el artículo 306 del Código
Civil[3].
Aunado a lo anterior, si bien el citado precepto constitucional establece que
cualquier persona puede exigir la intervención de una autoridad competente para
proteger los derechos de los niños, el alcance de dicha atribución ha sido
objeto de aclaración por la Corte en los siguientes términos:
“En
aquellos [casos] en que se busca la protección de los derechos fundamentales de
los niños, la agencia oficiosa sólo será procedente cuando sus padres o, en
ausencia de ellos, sus representantes legales, primeros llamados a su
protección, estén imposibilitados física o mentalmente para representarlos o
cuando, pudiendo hacerlo, no acudan en su defensa. Esta subregla se
deriva, por una parte, del reconocimiento que como derecho fundamental le
otorga la Constitución a la honra, a la dignidad y a la intimidad de la familia
(CP arts. 15 y 42), aunado al rol que se prevé para dicha institución como
motor para la protección, amparo y desarrollo de sus integrantes (CP arts. 5,
42 y 44). Y, por la otra, responde a la lógica misma del Decreto 2591 de 1991,
en donde la legitimación por activa de la acción de tutela, se sujeta a la
actuación del titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado,
directamente o a través de sus representantes, y sólo en aquellos casos en que
ello no resulte posible, habilita el actuar del agente oficioso, tal como ya se
explicó. Incluso, el artículo 44 del Texto Superior, sujeta la obligación de
asistir y proteger al niño, por virtud del cual cualquier persona “puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”, a
un orden lógico de actuación, esto es, en primer lugar, la familia; y en
segundo término, la sociedad y el Estado.”[4]
Ahora
bien, también cabe el ejercicio de la representación judicial, en aquellos
casos en que los padres detentan la guarda de sus hijos con discapacidad mental
absoluta, como se deriva de lo previsto en el artículo 88 de la Ley 1306 de
2009[5].
2.1.3.
Finalmente, la ley permite que las personas actúen directamente en ejercicio de
la acción o lo hagan a través de un apoderado judicial. En este último caso,
como lo señala el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, “los poderes se
presumirán auténticos”.
2.1.4.
En los casos sometidos a revisión, esta Sala procederá a examinar si se cumple
o no con el requisito de la legitimación por activa de quienes ejercieron las
acciones de tutela analizadas en esta oportunidad.
2.1.4.1.
En cuanto a los siguientes accionantes, se encuentra satisfecho el citado
requisito, en la medida en que promovieron las acciones de amparo en favor de
la protección de sus propios derechos:
Número de expediente
Accionante
T-4.635.462
Alicia Ortiz
T-4.672.695
Ángela del  Rosario Gómez
T-4.656.162
Gilma Roldán
T-4.661.177
Adriana Restrepo
2.1.4.2.
Por su parte, los
siguientes peticionarios se encuentran legitimados para actuar en los
respectivos procesos, en virtud de que ejercen la representación judicial de hijos
menores de edad o de quienes se encuentran bajo su guarda por estar en
situación de discapacidad mental absoluta, sin perjuicio de que en algunos de
estos casos se actuó a través de apoderado judicial:
Número de expediente
Accionante
T-4.661.335
Zuleima Márquez Mulford, en
representación de su hijo Jean Pier Barraza Márquez, de un año de edad.
T-4.663.738
Leidy Johana Mahecha, en representación
de su hijo Jhan Carlos Barrero Mahecha, de 8 años de edad.
T-4.644.173
Ana Lorena Montilla Torres, a través de
apoderado judicial, en representación de su hija Daniela Zarama Montilla, de
20 años de edad y con un dictamen de pérdida de capaci-dad laboral del 94.85%.
T-4.641.787
Brenda Inés Pájaro Bruno, en
representación de su hija Marian Nicolle Durán Pájaro, de 9 años de edad.
T-4.639.482
Maribel Sánchez Rico, en representación
de su hija Betzy Emiliana Soto Sánchez, de 14 años de edad.
2.1.4.3. Por último, el siguiente cuadro
agrupa a los accionantes que actúan como agentes oficiosos de sus familiares, por
el delicado estado de salud en el que se encuentran y cuya imposibilidad para
actuar se deriva del hecho de no poder movilizarse por sí mismos:
Número de expediente
Accionante
T-4.673.080
María Eugenia Celis Duarte, como agente
oficiosa de su madre Juana Duarte de Celis, quien tiene 83 años de edad, se
encuentra en un hogar geriátrico y padece hipotiroidismo, obesidad y
depresión.
T-4.655.445
Hernando Antonio Sánchez Hernández, como
agente oficioso de su madre María Antonia Hernández de Sánchez, quien tiene
94 años de edad y se encuentra por dicha razón imposibilitada para
movilizarse de forma autónoma.
T-4.647.126
Arnelly Mosquera Castillo, como agente
oficiosa de su madre Sixta Tulia Castillo Lazo, quien tiene 79 años de edad y
se encuentra postrada en una cama en estado funcional limitado.
T-4.668.120
Carmen Sofía Vargas Flórez, como agente
oficioso de su sobrina Isabel Cristina Cardona Vargas, quien tiene 31 años de
edad y se encuentra hospitalizada por padecer lupus eritematoso sistemático.
T-4.631.501
Arcilia María Martínez Bolívar, como
agente oficioso de Diana Patricia Ortega Vergara, quien tiene 23 años de edad
y padece hidrocefalia congénita.
T-4.635.787
María Betulia Jiménez Vega, como agente
oficiosa de su hermana María Esther Jiménez Vega, quien tiene 88 años de edad
y padece Alzheimer.
T-4.650.856
Carmen Amelia Montehermoso Pérez, como
agente oficioso de su madre Carmen Cecilia Pérez de Montehermoso, quien tiene
74 años de edad y con antecedentes de HTA y ACV isquémico.
T-4.672.663
Gladys Malagón, como agente oficioso de
su madre Herlinda Henríquez de Peinado, quien tiene 76 años de edad y se
encuentra en estado de cuadriplejia.
T-4.669.512
José William Pineda Ortiz, como agente
oficioso de su madre Mariela Ortiz de Pineda, quien tiene 82 años de edad y
padece de Parkinson e hidrocefalia.
T-4.671.544
Gloria Stella Gallego Villa, como agente
oficioso de su madre Lida Villa de Gallego, quien tiene 71 años de edad y
padece párkinson con severo compromiso funcional, inmovilidad y escaras.
T-4.672.057
Luz Ángela López Bedoya, como agente
oficioso de su hermano Miguel Ángel López, quien tiene 52 años de edad y
presenta dificultad para movilizarse de forma autóno-ma al padecer enfermedad
renal hipertensiva con insuficiencia renal grado V terminal, esquizofrenia,
HTA crónico y síndrome convulsivo.
T-4.665.940
Hermelinda de las Mercedes Reyes
Ramírez, como agente oficiosa de su padre Hernando Reyes Ruiz, quien tiene 75
años de edad y presenta dificultad para movilizarse por haber sido sometida a
una cirugía de fémur derecho con implantación de dos clavos.
T-4.671.348
María Hermilda Restrepo Pérez, como
agente oficioso de su hermana Lucía Restrepo Pérez, quien tiene de 67 años de
edad y permanece hospitalizada con un tumor maligno de pedúnculo o cerebral.
2.2. De la legitimación por pasiva
2.2.1. El artículo 86 del Texto
Superior establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección
efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos
resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades
públicas o por el actuar de particulares en los casos previstos en la
Constitución y en la ley[6].
En este último caso, el numeral 2°
del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que “la acción de tutela
procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:
(…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado
de la prestación del servicio público de salud”.
2.2.2. En los casos sometidos a
revisión, se satisface plenamente con el requisito de legitimación por pasiva,
pues salvo algunos casos en los que se cuestiona el actuar de autoridades
públicas o EPS de naturaleza pública o mixta; el resto de tutelas reprochan el
comportamiento asumido por EPS de naturaleza privada, a quienes les compete
asegurar la adecuada y correcta prestación del servicio de salud.
En el primer grupo se encuentran
las siguientes tutelas:
Número de
expediente
Demandado
T-4.635.462
Nueva EPS[7].
T-4.635.787
Nueva EPS.
T-4.641.787
Nueva EPS.
T-4.647.126
Nueva EPS.
T-4.650.856
Nueva EPS.
T-4.671.544
Nueva EPS.
T-4.668.120
Dirección
Seccional de Salud de Antioquia.
T-4.671.348
Alianza Medellín
Antioquía EPS SAS.
T-4.672.057
Caprecom EPS.
Por su parte, en el segundo grupo,
se observan las siguientes:
Número de
expediente
Demandado
T-4.631.501
Caja de
Compensación Familiar de Córdoba, Comfacor EPS.
T-4.639.482
Asociación
Mutual Ser EPS-S[8].
T-4.644.173
Coomeva EPS.
T-4.655.445
Sura EPS.
T-4.661.335
Saludcoop EPS.
T-4.663.738
Comfamiliar
Huila EPS-S.
T-4.672.695
Salud Vida EPS.
T-4.669.512
Coomeva EPS.
T-4.665.940
Famisanar EPS.
T-4.673.080
Salud Total EPS.
T-4.656.162
Saludcoop EPS.
T-4.661.177
Cafesalud EPS.
T-4.672.663
Golden Group EPS[9].
2.2.3. Visto lo anterior, esta Sala
considera que en la totalidad de los casos sometidos a revisión, las entidades demandadas
se encuentran legitimadas por pasiva, al tratarse de autoridades públicas,
sociedades mixtas y particulares encargados de la prestación del servicio de
salud.
2.3. De la carencia actual de objeto
2.3.1. La jurisprudencia de esta
Corporación, en reiteradas oportunidades, ha señalado que la carencia actual de
objeto sobreviene cuando frente a la petición de amparo, la orden del juez de
tutela no tendría efecto alguno o “caería en el vacío”[10].
Al respecto, por regla general, se ha establecido que esta figura procesal se
presenta en aquellos casos en que tiene lugar un daño consumado o un hecho
superado.
2.3.2. El hecho superado tiene
ocurrencia cuando lo pretendido a través de la acción de tutela se satisface y
desaparece la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por
el demandante, de suerte que la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del
caso específico resultaría a todas luces inocua y, por lo tanto, contraria al
objetivo de protección previsto para el amparo constitucional[11]. En
este supuesto, no es perentorio incluir en el fallo un análisis sobre
la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se demanda, salvo “si
considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del
caso estudiado, [ya sea] para llamar la atención sobre la falta de conformidad
constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su
ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las
sanciones pertinentes, si así lo considera. De otro lado, lo que sí resulta
ineludible en estos casos, es que la providencia judicial incluya la
demostración de la reparación del derecho antes del momento del fallo. Esto
es, que se demuestre el hecho superado”[12].
Precisamente,
en la Sentencia T-045 de 2008, se establecieron los siguientes
criterios para determinar si en un caso concreto se está o no en presencia de
un hecho superado, a saber:
“1.
Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se
carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho
fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.
2.
Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la
acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado.
3.
Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una
prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se
puede considerar que existe un hecho superado.”[13]
2.3.3.
En cuanto
al daño consumado, la jurisprudencia ha admitido que el mismo tiene
ocurrencia cuando la amenaza o la transgresión del derecho fundamental ya ha
generado el perjuicio que se pretendía evitar con el mecanismo preferente de la
tutela, de manera que resulta inocuo para el juez impartir una orden en
cualquier sentido.
Así las cosas, el daño consumado supone que no es posible hacer cesar la
violación o impedir que se concrete un peligro y, por ello, tan sólo es
procedente el resarcimiento del daño originado por la violación del derecho. En
este escenario, esto es, con el fin de obtener una reparación económica,
entiende la Corte que la acción de tutela resulta            –por regla general–
improcedente[14],
pues su naturaleza es eminentemente preventiva o restitutoria y no
indemnizatoria.
De manera que frente a este
fenómeno, los jueces de instancia y la propia Corte deben declarar la
improcedencia de la acción, a menos que –bajo ciertas circunstancias– se imponga la necesidad de
pronunciarse de fondo por la proyección que pueda tener un asunto, en virtud de lo
previsto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991[15], o por la necesidad
de disponer
correctivos frente a personas que puedan estar en la misma situación o que requieran de
especial protección constitucional[16].
2.3.4. A continuación se
relacionarán los casos en que se observa la ocurrencia de un hecho superado:
2.3.4.1. Expediente T-4.668.120: Acción de
tutela de la señora Carmen Sofía Vargas Flórez, como agente oficioso de su
sobrina Isabel Cristina Cardona Vargas, contra la Dirección Seccional de Salud
de Antioquia.
2.3.4.1.1.
La señora Isabel Cristina Cardona Vargas tiene en la actualidad 31 años de edad,
es beneficiaria del SISBEN nivel 3 y padece lupus eritematoso sistemático. Por
lo anterior, según se afirma en la demanda, fue hospitalizada el 5 de agosto de
2010 en la Clínica León XIII de Medellín, en donde se encontraba a la fecha de
interposición de la acción, esto es, el 11 de agosto del año en cita.
De
acuerdo con los hechos descritos, el delicado estado de salud de la señora
Cardona Vargas generó que el costo de la hospitalización sea demasiado alto,
tanto así que se encuentra en imposibilidad de asumir su pago, pues se trata de
una madre cabeza de familia en situación de desempleo.
Como
elementos de pruebas obran en el expediente, además de los soportes básicos de
identificación y afiliación al sistema[17],
una declaración de la agente oficioso del 12 de agosto de 2010 en el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Rionegro (Antioquia), en la cual afirmó que el
propósito de la acción es que la Dirección Seccional de Salud de Antioquia la
exonere de pagar el costo de la hospitalización de su sobrina, que –según
señala– está alrededor de la suma de $ 7.000.000 pesos, pago le resulta
imposible sufragar, pues su sustento se deriva de la venta de empanadas los
fines de semana y de la ayuda de un hijo que trabaja esporádicamente en un
hotel. Por lo demás, agregó que su sobrina ha recibido toda la atención médica
requerida.
2.3.4.1.2.
Con fundamento en los hechos descritos, se solicita al juez de tutela que se
ordene a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia que asuma el costo de la
hospitalización, tratamientos, medicamentos y procedimientos que se deriven de
la patología que padece la señora Cardona Vargas.
2.3.4.1.3.
En sentencia del 27 de agosto de 2010, el Juzgado Segundo Penal del
Circuito de Rionegro decidió negar la solicitud de amparo, al considerar que no
existía la violación de algún derecho fundamental, ya que el asunto propuesto
corresponde a una pretensión de carácter económico no susceptible de discusión
por vía de la acción de tutela.
Cabe
mencionar que pese a la fecha de la sentencia de instancia, el expediente fue
enviado a la Corte para su revisión el 8 de mayo de 2014, es decir, luego de más
de tres años de fallada la acción.
2.3.4.1.4.
En sede de revisión, mediante auto del 9 de marzo de 2015, se ordenó librar
oficio a la Clínica León XIII de Medellín para que informara: (i) cuál fue el
costo total de los servicios prestados a la señora Isabel Cristina Cardona
Vargas, durante su hospitalización ocurrida desde el 5 de agosto de 2010; y
(ii) quién asumió el costo de dicha atención
En
comunicación del 27 de marzo de 2015, la IPS indicó que “el costo total de
la atención que se le prestó a la señora Isabel Cristina Cardona Vargas, (…),
fue por la suma de $ 5.097.893, (…) la cual fue asumida por la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia.”
2.3.4.1.5. De
acuerdo con los anteriores elementos y respecto del caso concreto, la Sala observa
que la pretensión que motivó la solicitud de amparo se encuentra satisfecha y
que, por ende, se configura la existencia de un hecho superado, ya que el valor
de la hospitalización y de la atención requerida por la señora Cardona Vargas,
en atención a su imposibilidad de pago, fue asumida por la Dirección Seccional
de Salud de Antioquia. En este contexto, no se emitirá orden al respecto y se
procederá a revocar la sentencia de instancia que negó el amparo solicitado,
para –en su lugar– declarar la carencia actual de objeto.
A pesar de lo
anterior, esta Sala estima permitente llamar la atención del juez de instancia
respecto del término para remitir los expedientes a esta Corporación con miras
a ser sometidos al proceso de selección para su eventual revisión[18]. En efecto,
se encuentra que el expediente analizado en esta oportunidad fue fallado el 27 de agosto de
2010, en
primera y única instancia, por lo que al no existir apelación, debió ser remitido
por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, al día siguiente del
vencimiento del término para impugnar[19].
Sin embargo, el expediente fue remitido mediante oficio fechado el 8 de mayo de
2014, es decir, más de tres años después de ejecutoriada la providencia.
Ante tal
circunstancia, este Tribunal le recuerda al Juez Segundo Penal del Circuito de
Rionegro, que la tutela es un mecanismo preferente y sumario para la protección
inmediata de los derechos fundamentales, y que por ello su trámite debe
surtirse en el menor tiempo posible, incluyendo la revisión eventual por parte
de esta Corporación. En consecuencia, la tardanza en el envío de los
expedientes por parte de los juzgados de instancia, no sólo repercute en el
curso del proceso de selección, sino también puede llegar a tener la entidad
suficiente para retardar la protección de los derechos invocados y agravar la
situación de los peticionarios, cuando –por ejemplo– las decisiones que se
adoptan no se ajustan a los mandatos de la Constitución, de la ley o de la
jurisprudencia reiterada de la Corte.
Dicho lo anterior,
se advertirá al Juez Segundo Penal del Circuito de Rionegro para que, en lo
sucesivo, una vez ejecutoriada una sentencia de tutela, proceda al envío
inmediato del expediente a esta Corporación, a fin de que se surta el trámite
correspondiente al proceso de selección y, si es del caso, su posterior revisión,
conforme lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
2.3.4.2. Expediente
T-4.639.482: Acción de tutela promovida por la señora Maribel Sánchez Rico, en
representación de su hija Betzy Emiliana Soto Sánchez, contra Mutual SER EPS-S
2.3.4.2.1. Betsy
Emiliana Soto Sánchez de 14 años de edad, es afiliada al régimen subsidiado de
salud y padece secuelas de infarto cerebral múltiple, síndrome convulsivo y
parálisis cerebral espástica desde los 8 años con episo-dios convulsivos
repetitivos.
La
accionante afirma que en fallo del 7 de febrero de 2014, el Juzgado Octavo
Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Barranquilla ordenó a la
Asociación Mutual SER proporcionar a la menor el tratamiento integral que ella
requiera para la patología que padece[20].
Como consecuencia del fallo en cita, la EPS ordenó su inclusión en el programa
de rehabilitación neurocognitivo.
A
pesar de lo anterior, la actora alega que la familia no cuenta con los recursos
económicos necesarios para sufragar el costo del transporte de la menor desde
su residencia hasta el centro de rehabilitación, máxime cuando debe trasladarse
en taxi por su situación de discapacidad.
2.3.4.2.1.
Con fundamento en los hechos descritos, se solicita que se ordene a la EPS
demandada suministrar el transporte que requiere Betzy Emiliana y un
acompañante de su residencia al centro de rehabilitación Centro Médico
Cognitivo e Investigación. En el término otorgado por el juez de primera
instancia, la entidad demandada guardó silencio.
2.3.4.2.2.
Como pruebas relevantes constan en el expediente los siguientes documentos:
(i) informe
de evaluación neuropsicológica del 13 de febrero de 2014, en el que consta que
la menor presentó un accidente cerebrovascular con secuelas en el movimiento a
nivel general, pérdida del habla y del movimiento. De igual manera, se resalta
la “pérdida del sostén cefálico”, siendo dependiente en actividades de
la vida diaria; (ii) autorización de servicios: “PROG.REH. Neurológico el
día 7 de junio de 2014”; y (iii) orden médica del 3 de abril del año en
cita, en la que el médico tratante determina que la menor debe ingresar al
programa de rehabilitación neurológico.
2.3.4.2.3.
En sentencia del 21 de mayo de 2014, el Juzgado 14 Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Barranquilla negó el amparo solicitado, al
considerar que no se ha solicitado el servicio por la EPS y que no existe orden
médica al respecto.
La
accionante impugnó el fallo y expuso que resulta inverosímil que un médico
tratante ordene un servicio de transporte, además agregó que la EPS conocía de
la necesidad de la menor en relación con dicha pretensión.
En
sentencia del 9 de julio de 2014, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con
funciones de conocimiento de Barranquilla confirmó el fallo del a-quo,
al señalar que el costo del transporte debe ser sumido por la familia, pues de
trasladarlo al sistema de salud se podría presentar un desequilibrio del mismo.
2.3.4.2.4.
En
auto del 24 de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador le solicitó a la EPS
suministrar la siguiente información: (i) copia de la historia clínica; (ii) qué
servicios han sido solicitados, autorizados y/o negados; y (iii) cuáles de
dichos tratamientos implican la necesidad de que el paciente deba desplazarse
de su vivienda para recibir la atención médica, con qué frecuencia y a qué
lugar o ciudad.
En
respuesta del 16 de marzo de 2015, se remite copia de la historia clínica y
de lista de servicios autorizados, entre los cuales se observa en repetidas
ocasiones terapias físicas, de fonoaudiología y ocupacionales todas
domiciliarias, siendo la última autorización el 5 de marzo de 2015. Por lo
demás, se resaltan dos traslados terrestres, uno básico y otro por disposición
médica, los días 9 y 10 de septiembre de 2014. Por último, la EPS indicó que la
menor sólo debe trasladarse de su domicilio para las citas con especialistas,
aproximada-mente una vez al mes, pues las terapias están siendo realizadas en
su domicilio.
En el mismo auto
de la referencia, se le preguntó a la accionante sobre la situación económica
del núcleo familiar, sobre los tratamientos requeridos y los costos del
traslado, sin obtener respuesta alguna.
2.3.4.2.5. En el asunto sub-judice,
se solicita que se ordene a la EPS demandada suministrar el servicio de
transporte a la menor Betzy Emiliana Soto Sánchez y a un acompañante, desde su
residencia hasta el Centro Médico Cognitivo e Investigación de Barranquilla,
lugar en el cual la menor recibe las terapias de rehabilitación.
Ahora bien, es
pertinente señalar que en virtud de la información remitida por la entidad
accionada en sede de revisión, es claro que las terapias que requiere la menor
están siendo realizadas en su domicilio, por lo que la paciente ya no debe
desplazarse de su vivienda para recibirlas. De esta manera, una orden sobre la
materia no tendría sentido o caería en el vacío, lo que conduce a la carencia
de objeto por hecho superado.
2.4. De la improcedencia de la acción por muerte del titular de las
prestaciones reclamadas
2.4.1. Como se expuso en las Sentencias T-1010 de 2012[21]
y T-162 de 2015[22], cuando el accionante fallece en el
trámite de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha establecido
que el juez de amparo constitucional, según las circunstancias del caso en
concreto, puede pronunciarse de diferentes maneras[23].
Así, en primer lugar, en aplicación del artículo 68 del Código General del
Proceso, se presenta el fenómeno de la sucesión procesal, conforme al
cual: “Fallecido un litigante o declarado ausente o en interdicción, el
proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los
herederos o el correspondiente curador (…)”[24].
Precisamente, en la Sentencia SU-540 de 2007[25],
y atendiendo a las circunstancias del asunto bajo examen, se estableció que “[e]n algunos casos la Corte ha encontrado que la vulneración a los
derechos constitucionales fundamentales de una persona fallecida pueden ser
amparados por vía de tutela, porque la vulneración alegada sigue produciendo
efectos en la familia o en los herederos del difunto.”
En este orden de ideas, es
claro que la figura de la sucesión procesal no conduce a la carencia actual de
objeto, por lo que es deber del juez constitucional pronunciarse de fondo,
cuando la vulneración alegada se proyecta o sigue produciendo efectos en los
sucesores del causante. Por ejemplo, en la Sentencia T-437 de 2000[26],
“(…) se estudió el caso de una señora que
demandó en nombre de su esposo, quien falleció durante el trámite de la acción
de tutela, el pago de salarios y prestaciones que se le adeudaban. La Corte
concedió la tutela de los derechos de la familia supérstite y, por tanto,
ordenó a la entidad demandada que cancelara a la demandante todos los salarios
y prestaciones que ha debido pagar al trabajador fallecido, y pagar el valor de
las cotizaciones que por concepto de invalidez, vejez y muerte, se dejaron de
pagar por el empleado fallecido a la respectiva entidad de previsión social. En
este asunto –sin que la muerte fuera consecuencia de la acción u omisión
alegadas– se consideró que los efectos del perjuicio causado y alegado en la
tutela se siguieron proyectando sobre los familiares y herederos del actor; por
eso la Corte sostuvo que la tutela era procedente ante la reclamación del pago
de salarios o pensiones atrasadas, porque “no hay hecho consumado cuando el
perjuicio causado por quien vulneró los derechos fundamentales de una persona
se proyectan, fallecida ésta, a quienes integran su familia”[27].
2.4.2. En segundo lugar, también puede ocurrir que el
fallecimiento del titular de los derechos tenga una relación directa y
específica con el objeto cuyo amparo se pretende a través de la acción de
tutela, esto es, aquella situación en la cual se produce el perjuicio que se
pretendía evitar con el uso de este mecanismo eficaz, idóneo y subsidiario de
defensa judicial (CP art. 86). En este caso, se está en presencia de un daño
consumado, el cual, por regla general, conduce a la improcedencia de la
acción. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando el sujeto requiere de un
tratamiento de diálisis, el cual solicita por vía de la acción de amparo, y en
el transcurso del proceso fallece por insuficiencia renal. En este caso, aun
cuando en sede de revisión es posible declarar la improcedencia de la acción,
la Corte también se puede pronunciar de fondo, cuando la proyección del asunto
así lo demande, o cuando surja la necesidad de disponer correctivos que se estimen necesarios. Al
respecto, en la citada Sentencia SU-540 de 2007, se estableció que:
“Entonces, sobre el particular se puede enunciar como regla general
que a) si la Corte encuentra que la decisión se profirió conforme a la
Constitución Política y a la jurisprudencia, confirmará el fallo; b) si
verifica que sí hubo una vulneración, o que la tutela era procedente, revocará
la decisión y señalará que aunque se habría concedido la tutela, se presentó un
daño consumado con la muerte del actor, con lo que se configura la carencia de
objeto y así lo declarará, previo su pronunciamiento de fondo, para determinar
el alcance de los derechos vulnerados (en armonía con lo dispuesto en el
artículo 24 del Decreto 2591 de 1991) y emitirá la orden de compulsar copias de
la sentencia y del expediente a las autoridades correspon-dientes para
eventuales investigaciones, si fuera del caso.”
2.4.3. Por último, cuando en
el curso de la acción de tutela el titular de los derechos fallece y, además,
su muerte no se encuentra relacionada con el objeto de la acción y la
prestación que se solicita tiene una naturaleza personalísima no susceptible de
sucesión, o lo que es lo mismo, de producción de efectos en los herederos[28], encuentra la Sala que se configura una carencia
actual de objeto, no por la presencia de un daño consumado o de un hecho superado,
sino por la estrecha relación que existe entre el sujeto y el objeto de un
amparo constitucional. En efecto, si el sujeto fallece y la prestación tiene
una índole personalísima, el objeto de la acción ya no puede ser satisfecho y,
por ello, cualquier orden que se profiera por el juez de tutela sería inocua o “caería en el vacío”. Esta
hipótesis se puede presentar, por ejemplo, cuando la persona muere de un
infarto cardíaco y la acción de amparo constitucional pretendía la protección
del derecho a la educación por la falta de expedición de certificados de notas,
o cuando una persona fallece por un accidente fortuito y requería por tutela el
suministro de unos pañales. En este escenario, es deber del juez
constitucional declarar la improcedencia de la acción, por la configuración de
una carencia actual de objeto.
2.4.4. En conclusión, en los casos en los cuales el peticionario o
beneficiario de la acción de amparo fallece durante su trámite, el juez de
tutela debe analizar cada caso en concreto y así determinar si se cumplen los
supuestos para que haya (i) una sucesión procesal, (ii) se declare un daño
consumado o (iii) se reconozca la improcedencia de la acción, en este último
caso, como conse-cuencia del carácter personalísimo de la pretensión.
2.4.5. A
continuación, la Sala procederá a analizar los casos en que se presentó el
fallecimiento del titular de los derechos reclamados, a fin de determinar a
cuál de las hipótesis señaladas corresponde.
2.4.5.1. Expediente
T-4.661.177: Acción de tutela promovida por Adriana Restrepo
Henao contra Cafesalud EPS.
2.4.5.1.1. La señora Adriana Restrepo
Henao de 47 años de edad, cotizante al sistema y afiliada a la EPS Cafesalud,
fue diagnosticada con cáncer de mama con metástasis ósea en estadio IV. Por lo
anterior, su médico tratante le ordenó iniciar terapia con el medicamento Trastuzumab
Emtansina (kadcyla), por lo que el día 15 de mayo de 2014 procedió a
realizar una solicitud en el que reclamó su entrega. La EPS le informó que el
citado medicamento no estaba codificado por ser nuevo y que debía permanecer en
espera. Por otra parte, en el escrito de tutela, la accionante refirió que no
le habían sido aplicadas las quimioterapias que venía recibiendo como
tratamiento de su enfermedad.
Con fundamento en
los hechos descritos, por vía del amparo constitucional, se solicitó a la EPS
la entrega del medicamento Trastuzumab Emtansina y la realización de la
quimioterapia pendiente (ixabepilona+trastuzumab).
En respuesta del 24 de agosto de 2014, la
EPS indicó que el medicamento ixabepilona fue aprobado
desde el 28 de mayo 2014 por el término de tres meses. No obstante, al
autorizarse el suministro de un nuevo medicamento (Trastuzumab Emtansina),
de acuerdo con el concepto del médico tratante, se consideró que el primero
resultaba innecesario. Ahora bien, en cuanto a este último medicamente, se
indicó que fue autorizado y direccionado a la IPS Oncólogos de Occidente, con
el fin de que fuera aplicado en el menor tiempo posible.
Como pruebas relevantes constan en el
expediente los siguientes documentos: (i) orden médica del 15 de mayo de 2014, en la
que se dispuso el suministro de “trastuzumab emtansina x 160 miligramos en
polvo liofilizado-vial x 20 ml (no pos)”; (ii) una solicitud de
medicamentos no POS del día en cuestión, en la que el médico tratante establece
el criterio de necesidad del medicamento solicitado, al no existir otro que
asegure un debido control y manejo al paciente; y (ii) una consulta
especializada del mismo día en la que se determina la evolución y progreso del
tratamiento.
2.4.5.1.2. Con base en lo expuesto,
en sentencia del 1 de septiembre de 2014, el Juzgado Sexto Civil Municipal de
Armenia declaró la carencia actual de objeto, con base en la
contestación de la EPS y lo confirmado por vía telefónica con la accionante, en
relación con la efectiva autorización y entrega del medicamento solicitado.
Ahora bien, en sede de revisión, esta
Corporación conoció que la accionante falleció[29]
y pudo constatar que su cédula de ciudadanía está reportada como “cancelada por
muerte”[30].
2.4.5.1.3. Por lo anterior,
en el asunto sub-judice, se observa que se está en presencia de una
carencia actual de objeto, que se fundamenta en la muerte del titular del
derecho que se reclama, y en el carácter personalísimo de la pretensión
objeto de amparo constitucional, de manera que ante la imposibili-dad de
ordenar su cumplimiento por la estrecha relación que existe entre el sujeto y
el objeto,
cualquier orden que se profiera por el juez de tutela sería inocua o “caería
en el vacío”, por lo que no se justifica un pronunciamiento de
fondo sobre la materia.
Aunado a lo anterior, antes del fallecimiento
de la accionante y de que se adoptara la decisión por el juez de instancia, cabe
resaltar que la entidad demandada autorizó y suministró el medicamento Trastuzumab
Emtansina,
cuya provisión era esencial para la realización del procedimiento de quimio-terapia,
circunstancia que evidencia que incluso con anterioridad a la muerte se
presentó una hipótesis de hecho superado.
En consecuencia, se confirmará la
sentencia de instancia que declaró la carencia actual de objeto, pero por las
razones expuestas en esta providencia.
2.4.5.2. Expediente T-4.671.348: Acción de
tutela de la señora María Hermilda Restrepo Pérez, como agente
oficioso de su hermana Lucía Restrepo Pérez, contra Alianza Medellín Antioquia
EPS.
2.4.5.2.1.
La señora Lucía Restrepo Pérez tiene 67 años de edad, se encuentra vinculada al
régimen subsidiado de salud, y al momento de presentar la acción de tutela permanecía
hospitalizada con un tumor maligno de pedúnculo o cerebral, dolor somático e infección
en vías urinarias, con plejia de extremi-dades izquierdas. Así mismo, afirma
que el médico tratante le ordenó el traslado en ambulancia de su hogar a la
clínica para recibir las atenciones necesarias.
Con fundamento en
los hechos descritos, se solicita que se amparen los derechos a la vida digna y
a la salud de la señora Restrepo Pérez y se ordene a la Alianza Medellín
Antioquia EPS suministrar el servicio de transporte requerido, junto con el tratamiento
integral que le corresponda, incluyendo los conceptos de pañales y cremas.
2.4.5.2.2. En respuesta del 7 de julio de
2014, la entidad accionada expuso que el servicio de ambulancia le corresponde
asumirlo a la Secretaría de Salud de Antioquia por ser una prestación no POS. En
cuanto a los demás insumos, informó que no existe orden médica y que están
expresamente excluidos del POS.
2.4.5.2.3. En sentencia del 11 de julio de
2014, el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Medellín decidió conceder el amparo
parcialmente y ordenar a la EPS proporcionar el transporte en ambulancia,
básicamente por el hecho de contar con la orden del médico tratante. En lo que
atañe a los demás insumos, decidió no acceder a su reclamación, por no existir
orden médica.
En sede de revisión, quien actuó en
calidad de agente oficio, informó a este despacho el 16 de marzo de 2015, que
la señora Lucía Restrepo Pérez falleció el 28 de septiembre de 2014 y que
recibió de parte de la EPS todos los servicios requeridos de forma
satisfactoria[31].
2.4.5.2.4. Con base en lo anteriormente expuesto, encuentra la Sala que en
este caso existe una relación estrecha entre la pretensión y el sujeto de la
acción, pues los pañales,
las cremas y el traslado en ambulancia, son prestaciones que sólo podía disfrutar la señora Restrepo
Pérez, y que no tienen repercusiones frente a terceros o a sus familiares.
Adicionalmente se advierte que no se
configura la existencia de un daño consumado, ya que no existe una relación
entre el objeto de la acción de tutela y la causa del fallecimiento de la citada
señora. En efecto, esta Sala observa que el suministro de los pañales, las
cremas y el traslado en ambulancia no tienen un vínculo directo con la preservación de su vida. Por
lo demás, por fuera de los insumos relacionados, se puso de presente por los
familiares de la causante que no se negó ninguna prestación en salud por parte
de la entidad demandada.
Para la Sala, vistas las características
del presente caso, se está en presencia de una carencia actual de objeto,
que se fundamenta en la muerte del titular de los derechos que se reclaman, y
en el carácter personalísimo de las pretensiones objeto de amparo
constitucional, de manera que ante la imposibilidad de ordenar su cumplimiento
por la estrecha relación que existe entre el sujeto y el objeto, cualquier
orden que se profiera por el juez de tutela sería inocua. Por lo anterior, la
Sala revocará la decisión de instancia y declarará la improcedencia de la
acción por carencia actual de objeto, por las razones expuestas en esta
providencia.
2.4.5.3. Expediente T-4.655.445: Acción de
tutela interpuesta por el señor Hernando Antonio Sánchez Hernández, como agente
oficioso de su madre María Antonia Hernández de Sánchez, contra SURA EPS.
2.4.5.3.1. La señora María Antonia
Hernández de Sánchez tiene 94 años de edad y padece de múltiples patologías
relacionadas con su avanzada edad, circuns-tancia por la cual le solicitó a la
EPS demandada la atención domiciliaria de enfermería por 24 horas. Según se
afirma, a pesar de requerir el suministro de este servicio, no se recibió
respuesta alguna. Por lo demás, se señala que en razón de su edad también es
indispensable el transporte en ambulancia y el suministro de pañales y
vitaminas.
Con
fundamento en los hechos descritos, con miras a proteger el derecho a
la salud de la señora Hernández de Sánchez, se pide que se ordene a la EPS suministrar
el servicio de enfermería por 24 horas, transporte en
ambulancia, y suministro de pañales y vitaminas.
En respuesta del 12 de agosto de 2014, SURA
EPS expuso que no se ha negado servicio alguno a la paciente que haya sido
prescrito por los médicos tratantes. De igual forma indicó que no existe orden
médica para el servicio de enfermería por 24 horas, pues no se evidencia la
necesidad de manejo por personal especia-lizado, al requerirse simplemente de labores
de cuidado personal a cargo de la familia de la paciente.
2.4.5.3.2. En sentencia del 14 de agosto
de 2014, el Juzgado 25 Civil Municipal de Oralidad de Cali decidió negar la
acción de tutela, al considerar que no se evidencia la necesidad médica de lo
solicitado, pues lo que se reclama es un servicio de cuidador o acompañante para
la señora Hernández de Sánchez, con ocasión de su avanzada edad, sin
especificar cuál es problema de salud que se presenta.
En sede de revisión, la EPS señaló que la
agenciada falleció el 17 de diciembre de 2014, aclarando que se le
suministraron todos los servicios ordenados por sus médicos tratantes[32].
2.4.5.3.3. Al igual que en el
caso anteriormente analizado, se observa que existe un estricto carácter
personalísimo en las pretensiones solicitadas, ya que el servicio de
enfermería por 24 horas, el transporte en ambulancia, y el suministro
de pañales y vitaminas, únicamente podía ser utilizado a favor de la protección
del derecho a la salud de la señora Hernández de Sánchez.
Así mismo, no se evidencia la ocurrencia
de un daño consumado, en la medida en que no existe un nexo causal entre la
falta de los servicios solicitados y el fallecimiento de la agenciada, ya que
el servicio
de enfermería por 24 horas, el transporte en ambulancia, y el suministro
de pañales y vitaminas, no tiene influencia directa en la conservación de la
vida de la paciente.
En
consecuencia, se está en presencia de una carencia
actual de objeto, que se fundamenta en la muerte del titular de los derechos
que se reclaman, y en el carácter personalísimo de las pretensiones objeto de
amparo constitucional. Así las cosas, la Sala revocará la decisión de instancia
y declarará la improcedencia de la acción por carencia actual de objeto, con
fundamento en las razones expuestas en esta providencia.
2.4.5.4. Expediente T-4.665.940: Acción de
tutela promovida por la señora Hermelinda de las Mercedes Reyes Ramírez, como
agente oficiosa de su padre Hernando Reyes Ruiz, contra Famisanar EPS.
2.4.5.4.1.
El señor Hernando Reyes Ruiz tiene 75 años de edad y el día 20 de julio de 2014
sufrió una fractura diafisiaria conminuta de fémur derecho, por lo que fue
sometido a una cirugía de implantación de dos clavos. Estuvo hospitalizado
hasta el 12 de agosto del año en cita, luego de lo cual fue sometido a cuidados
postquirúrgicos, respecto de los cuales la agente oficiosa señala que necesita
el suministro de una enfermera a domicilio por 24 horas, así como varios
implementos para curaciones, atención básica y pañales.
Con fundamento en
los hechos descritos, además del servicio de enfermería, se solicita que se
ordene a la EPS demandada suministrar cajas de guantes, cajas de tapabocas,
solución salínica o suero, gaza, microporo, levanta lenguas, “oduoderm et
apósito oclusivo hidrocloide extradelgado” y pañales Tena L.
En respuesta del 3 de septiembre de 2014,
Famisanar EPS indicó que el señor Reyes Ruiz se encuentra afiliado como
cotizante con un IBC de $ 1.513.000 pesos, por lo que difícilmente puede
argumentar la carencia de recursos para asumir el costo de implementos
excluidos del POS como ocurre con los pañales. En cuanto al servicio de
enfermería, afirmó que no existe prescripción médica. Finalmente, pone de
presente que se le ha proporcionado trasporte, al igual que los insumos
necesarios para sus curaciones[33].
2.4.5.4.2. En sentencia del 2 de setiembre
de 2014, el Juzgado Primero Civil Municipal de Girardot decidió negar el amparo
reclamado, al considerar que no existe orden médica que sustente la necesidad
de lo requerido.
En sede de revisión, a través de escrito
del 13 de marzo de 2015, Famisanar EPS puso en conocimiento que le otorgó al
señor Reyes Ruiz todos los insumos requeridos y que incluso autorizó el “servicio
de enfermería 8 horas x 5 días únicamente para administración de medicamentos”,
en el período comprendido entre el 4 al 8 de diciembre de 2014. Sin embargo, el
fallecimiento de este último se presentó el 30 de diciembre de 2014, por
razones ajenas al tratamiento requerido por la fractura de fémur.
2.4.5.4.3. Al igual que en el caso
previamente examinado, la Sala encuentra que existe una relación estrecha entre
la pretensión y el sujeto de la acción, pues el servicio de enfermería por 24
horas, los insumos para curación y los pañales Tena L, son prestaciones encaminadas únicamente a la atención en salud
del señor Hernando Reyes Ruiz, quien falleció el pasado 30 de diciembre de 2014.
De igual forma, se advierte que no se
configura la existencia de un daño consumado, al no existir una relación entre
el objeto de la acción de tutela y la causa del fallecimiento del citado señor,
puesto que  las prestaciones solicitadas no tienen un vínculo directo con la
preservación de su vida.
En consecuencia, para la Sala, vistas
las características del presente caso, se está en presencia de una carencia
actual de objeto, que se fundamenta en la muerte del titular de los derechos
que se reclaman, y en el carácter personalísimo de las pretensiones objeto de
amparo constitucional. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión de
instancia y declarará la improcedencia de la acción por carencia actual de
objeto, por las razones expuestas en esta providencia.
2.5. Requisito de subsidiariedad
respecto del mecanismo judicial previsto ante la Superintendencia Nacional de
Salud creado por la Ley 1122 de 2007
2.5.1. Tal y como lo ha expuesto
esta Corporación en su jurisprudencia[34],
los artículos 86 del Texto Superior y 6 del Decreto 2591 de 1991, establecen el
carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, que puede ser
instaurada por cualquier persona ante la vulneración o amenaza de sus derechos
fundamen-tales, bajo las siguientes condiciones: (i) que no exista otro medio
judicial a través del cual se pueda resolver el conflicto relacionado con la
vulneración del derecho fundamental alegado; (ii) que aun existiendo otras
acciones, éstas no resulten eficaces o idóneas para la protección del derecho
reclamado; o (iii) que siendo estas acciones un remedio integral, resulte
necesaria la intervención transitoria del juez de tutela, con el fin de evitar
la consumación de un perjuicio irremediable[35].
A partir de lo expuesto, este Tribunal ha
objetado la valoración genérica del medio ordinario de defensa, pues ha
considerado que en abstracto cualquier mecanismo judicial puede considerarse
eficaz, dado que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la
protección de los derechos constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia
ha establecido que la
eficacia de la acción ordinaria
sólo puede prodigarse en atención a las características y exigencias propias
del caso concreto, de modo que se logre la finalidad de brindar la plena e
inmediata protección a los derechos específicos involucrados en cada
asunto[36].
2.5.2. Sobre el tema de la seguridad
social en salud, las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011otorgaron a la
Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para decidir,
con las atribuciones propias de un juez, algunas controversias entre las EPS (o
entidades que se les asimilen) y sus usuarios.
Específicamente, el artículo
41 de la Ley 1122 de 2007[37], señala que la
Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los asuntos
relacio-nados con la “cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga[n] en
riesgo o amenace[n] la salud del usuario”.
2.5.3. Este trámite jurisdiccional, según
fue expuesto por esta Sala en la Sentencia T-728 de 2014[38], inicia
con la presentación de una petición informal, que no requiere derecho de
postulación, en la cual se deben narrar los hechos que originan la
controversia, la pretensión y el lugar de notificación de los sujetos
procesales. Dentro de los 10 días siguientes a la radicación del oficio se debe
dictar el fallo, el cual puede ser impugnado en los 3 días siguientes. El
procedimiento debe llevarse a cabo con arreglo a los principios de publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,
garantizando debidamente el derecho al debido proceso de las partes.
De lo anterior, la Sala observa que, en
principio, el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de
Salud podría resultar idóneo y eficaz, pues su propósito es servir como
herramienta protectora de derechos fundamentales y su uso debe ser difundido y
estimulado para que se actúe con celeridad y bajo el mandato de resolver los
conflictos desde la perspectiva constitucional.
2.5.4. Sin embargo, el término para
resolver en segunda instancia los conflictos ventilados a través de tal
procedimiento no fue regulado por legislador, deficiencia que ha sido advertida
en varias oportunidades por la Corte[39]
y que conlleva, en hipótesis particulares y concretas, a que la acción de
tutela se valore como el mecanismo adecuado e idóneo para la protección
material de los derechos constitucionales, máxime cuando en el conflicto se
halla involucrado un sujeto de especial protección.
Por lo demás, es preciso resaltar que en
la Sentencia C-119 de 2008[40],
cuando este Tribunal se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007, se indicó que la Corte no analizaría, en dicha oportunidad,
la idoneidad del mecanismo en comento, dejando en el fondo como regla que ese
juicio depende de cada caso en concreto.
En este orden de ideas, esta
Sala ha sostenido que resulta desproporcionado enviar las diligencias al ente
administrativo de la Salud, cuando se evidencien circunstancias en las cuales
esté en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, pues la eventual
demora que implica esta actuación, por la urgencia y premura con la que se debe
emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría conducir al
desamparo de los derechos o a la irreparabilidad in natura de sus consecuencias,
en especial cuando se trata de casos que ya está conociendo el juez
constitucional en sede de revisión[41].
Con fundamento en lo anterior, se
procederá a examinar el único de los casos en que se invoca la participación
obligatoria de la Superintendencia Nacional de Salud, previa invocación del
carácter subsidiario de la acción de tutela, en el que incluso se declaró la
nulidad de lo actuado y se remitió copia del expediente a la autoridad en mención.
2.5.5. Expediente
T-4.672.663: Acción de tutela promovida por la señora Gladys Malagón, como
agente oficioso de su madre Herlinda Henríquez de Peinado, contra Golden Group
EPS.
2.5.5.1. La señora Herlinda Henríquez de
Peinado se encuentra afiliada a la EPS Golden Group en calidad de cotizante, tiene
76 años y permanece en estado de cuadriplejia. Su médico tratante le ordenó el
uso de pañales desechables en una cantidad de tres por día, en respuesta a los
problemas de incontinencia urinaria que padece. Con posterioridad, el 31 de
agosto de 2014,se diligenció el formato de Justificación Médica para la
solicitud de servicios no POS ante el Comité Técnico Científico, el cual negó
el suministro del citado insumo por estar excluido del Plan Obligatorio de
Salud. Puntualmente, en el amparo se solicita su reconocimiento en los términos
dispuestos por el profesional de la medicina, ya que la señora Henríquez de
Peinado no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar su
costo[42].
2.5.5.2. En sentencia del 2
de octubre de 2014, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Barranquilla otorgó
el amparo, al considerar que se encontraban satisfechos los requisitos
jurisprudenciales para inaplicar las exclusiones del POS, en lo referente al
suministro de pañales desechables.
Esta decisión fue impugnada por la empresa
Golden
Group EPS, con el argumento de que los pañales deben ser asumidos por
los familiares de la paciente, en virtud del carácter vinculante del principio
de solidaridad.
En providencia del 6 de noviembre de 2014,
el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Barranquilla consideró que la
presente acción de tutela no cumplió con el requisito de subsidiariedad, ya que
existe un mecanismo idóneo para resolver la controversia planteada, referente
al uso de las atribuciones judiciales consagradas en la Ley 1438 de 2011[43], a
través de las cuales se le otorga el conocimiento de este tipo de asuntos a la
Superintendencia Nacional de Salud.
En virtud de lo anterior, en la parte
resolutiva, la autoridad en mención dispuso que: “Decretase (sic) la nulidad
de todo lo actuado en este asunto por falta de competencia, por las razones
expuestas en la parte motiva de esta proveído” y, en consecuencia,
procédase a “enviar copias del presente expediente a la Superintendencia
Nacional de Salud para que avoque el conocimiento inmediato de este asunto
(…)”.
2.5.5.3. En auto del 24 de
febrero de 2015, esta Corporación libró oficio a la Superintendencia Nacional
de Salud para que informara las actuaciones y trámites adelantados en el
proceso que fue remitido a dicha entidad por el Juez Tercero Civil del Circuito
de Barranquilla.
En oficio del 13 de marzo de 2015, la
asesora jurídica de la citada Superintendencia informó que en auto del 26 de
diciembre de 2014 se avocó el conocimiento del presente asunto, se admitió la
solicitud para el ejercicio de la función jurisdiccional presentada por la
señora Gladys Malagón y se requirió a dicha señora para que aportara la
documentación necesaria dirigida a definir el asunto.
Luego de lo cual, el 9 de marzo de 2015,
la Superintendencia Delegada para la Función jurisdiccional y de Conciliación
procedió a notificar a Golden Group EPS y a poner de conocimiento sobre lo
actuado al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Barranquilla. En esta
providencia, la Superintendencia también advirtió sobre la importancia de
seguir la jurisprudencia constitucional, cuando se trate de amparos en los que esté
en riesgo la salud y la vida de las personas.
2.5.5.4. En el asunto sub-examine,
lo primero que se observa por la Corte es que el Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Barranquilla erró al “declarar la nulidad de
todo lo actuado por falta de competencia”, en la parte resolutiva de la
providencia
del
6 de noviembre de 2014, pues si bien sus consideraciones estaban
orientadas a determinar el incumplimiento del requisito de subsidiarie-dad de
la acción de tutela, con ocasión de la existencia de otro medio de defensa judicial,
lo procesalmente correcto era disponer que el amparo resultaba impro-cedente,
sin afectar la validez del trámite adelantado.
Sobre el particular, se recuerda que la
posibilidad de decretar una nulidad se vincula con la ocurrencia de
irregularidades de forma en el trámite de un proceso, y no en relación con la
decisión que se adopte como punto final de una controversia. Precisamente, en
virtud del principio de especificidad o taxatividad de las nulidades, sólo es
posible alegar su ocurrencia ante irregularidades significativas de trámite que
tengan la entidad suficiente de afectar las formas propias de cada juicio y, en
general, la garantía del debido proceso (CP art. 29), a partir de su
consagración legislativa, sin que se pueda acudir a su uso para controvertir
aspectos sustantivos o de fondo relacionados con la solución del litigio. De
esta manera, según la doctrina[44],
mientras la validez del proceso depende de la existencia o no de errores in
procedendo, el resto de discusiones corresponden a asuntos de mera legalidad
y justicia, en los que se cuestiona el contenido de la decisión y se brinda la posibilidad
de obtener su revocatoria a través de los medios constitucionales o legales de
impugnación o de revisión que se prevén en el ordenamiento jurídico[45].
En consecuencia, la figura procesal de la
declaratoria de la nulidad de un proceso obedece, como ya se señaló, a la
ocurrencia de irregularidades de forma relacionadas con el respeto del debido
proceso dentro de un trámite judicial, sin que se pueda extender su uso a
hipótesis distintas, como lo sería, en materia de tutela, el eventual
incumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción. Así se ha
procedido por la jurisprudencia constitucional, en la que se ha expuesto que
cuando el
requisito de subsidiariedad no se encuentra acreditado, el juez de
tutela debe declarar la improcedencia de la acción, como se prevé en los
artículos 86 del Texto Superior y 6 del Decreto 2591 de 1991[46].
Visto lo anterior, en el asunto sub-judice,
al considerar el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Barranquilla que el
mecanismo judicial ante la Superintendencia era el idóneo para ventilar la
controversia suscitada, hizo en la práctica un análisis sobre el cumplimiento
de requisito de subsidiariedad, con miras a determinar la procedencia de la
tutela. Por ello, al concluir que no se cumplía con dicho requisito, en lugar
de decretar la nulidad de todo lo actuado, debió declarar la improcedencia de
la acción, como consecuencia de lo previsto en los citados artículos 86 del Texto
Superior y 6 del Decreto 2591 de 1991, a fin de permitir que el proceso
continuara con su curso normal, esto es, el trámite de selección[47] y de
eventual revisión[48].
Aunado a lo anterior, aun cuando el
juzgador de instancia declaró la nulidad de lo actuado por “falta de
competencia”, cuya causal cabría en principio dentro de las hipótesis de
forma que permiten realizar tal declaración, existe un error manifiesto en su
análisis, pues la existencia de otro mecanismo de defensa judicial no implica
que el juez de tutela carezca de competencia para conocer del asunto, sino que establece
–como ya se ha dicho– el mandato básico de procedencia del amparo, a partir de
la exigibilidad del requisito de subsidiaridad, cuyo examen lejos de implicar
el deber de adelantar un juicio de validez, supone determinar la celeridad,
eficacia e idoneidad de un trámite ordinario para lograr la protección de los
derechos fundamentales en cada caso concreto.
En virtud de lo anterior, se
advertirá al Juez Tercero Civil del Circuito de Barranquilla para que, en los
próximos asuntos sometidos a su conocimiento, siempre que se incumpla con el
requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, se abstenga de adoptar
decisiones como la de declarar la nulidad de todo lo actuado, cuando lo
procesalmente correcto es decretar su improcedencia, en los términos previstos
en los artículos
86 del Texto Superior y 6 del Decreto 2591 de 1991.
2.5.5.5. Ahora bien, como
previamente se dijo, aun cuando la acción de tutela sigue
siendo un mecanismo idóneo para la protección del derecho a la salud, cuando se
evidencian circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida o la integridad
de las personas, pese a la existencia de las funciones jurisdiccionales de la
Superintendencia Nacional de Salud; en lo que respecta al amparo impetra-do a
favor de la señora Herlinda Henríquez de Peinado contra Golden Group EPS, se
observa que por las circunstancias particulares, específicas y concretas que
rodean el caso, no es necesario entrar a revisar el asunto y cabe declarar la
improcedencia de la acción, por una parte, porque la citada Superintendencia ya
inició las actuaciones judiciales respectivas y se encuentra pendiente de
adoptar una decisión de fondo; y por la otra, porque si bien la demora en la
entrega de los pañales desechables pudo afectar las condiciones de existencia
de la señora Henríquez de Peinado, en atención a la presencia de un trámite en
curso, dicho riesgo se encuentra mitigado y excluye la intervención del juez de
tutela, pues es indiscutible que la Superintendencia debe adoptar una decisión
con prontitud y acorde con las reglas jurisprudenciales que existen sobre la
materia.
En este orden de ideas, se revocará
la providencia del 6 de noviembre de 2014 proferida por el Juzgado Tercero
Civil del Circuito de Barranquilla y, en su lugar, se declarará la
improcedencia de la acción, como consecuencia de la existencia de otro
mecanismo de defensa judicial que se encuentra en trámite y pendiente de decisión.
2.6. Duplicidad de la acción y
temeridad
2.6.1. El artículo
37 del Decreto 2591 de 1991 advierte que: “[e]l que interponga la acción de
tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado
otra respecto de los mismos hechos y derechos”. Este deber se encuentra ligado
con la obligación de actuar conforme con el principio de lealtad procesal, el
cual busca evitar actuaciones de las partes que dañen o afecten el adecuado
desempeño de la administración de justicia y que exigen de quien acude ante los
jueces de la República en defensa de sus derechos e intereses que obre de buena
fe, tal como lo demanda el artículo 83 de la Constitución Política[49].
En este sentido, para precaver
lesiones a la administración de justicia en materia de acción de tutela, se
estableció la figura de la temeridad en el artículo 38 del Decreto 2591
de 1991. Al respecto, la norma en cita señala que:
“Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando, sin motivo
expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma
persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazará o
decidirá desfavorablemente todas las solicitudes. // El abogado que promoviere
la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y
derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos
por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional,
sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.”
Es claro entonces que la
figura de la temeridad pretende precaver el uso desmedido e irracional de la
acción de tutela, lo cual incide positivamente en su efectividad y en la
celeridad de la administración de justicia[50].
Por ello, la consecuencia procesal de incurrir en dicha conducta, como lo es el
de rechazar o decidir desfavorablemente todas las solicitudes, se ha
considerado ajustada al ordenamiento superior[51].
2.6.2. Ahora bien, como se
infiere de la norma previamente transcrita, para que exista una actuación
temeraria es necesario que concurran tres elementos: identidad de causa,
identidad de partes e identidad de pretensiones o de objeto. Sobre el
particular, en la Sentencia T-727 de 2011[52], se
explicó cuando se presenta cada una de las citadas hipótesis:
“(i) una identidad en el objeto, es decir, que ‘las demandas
busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo
de un mismo derecho fundamental’[53]; (ii) una identidad de causa
petendi, que hace referencia a ‘que el ejercicio de las acciones se
fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa’[54];
y, (iii) una identidad de partes, o sea que las acciones de tutela se hayan
dirigido contra el mismo demandado y, del mismo modo, se hayan interpuesto por
el mismo demandante, ya sea en su condición de persona natural o persona
jurídica, de manera directa o por medio de apoderado[55]”.
No obstante, la sola
concurrencia de tales elementos no conlleva al surgimiento automático de la
temeridad, pues el accionante debe de carecer de un motivo justificado y
expreso para incoar de nuevo la acción constitucional. Al respecto, en la
Sentencia T-919 de 2003[56], este Tribunal apuntó que: “cuando en
un proceso aparezca como factible la declaración de improcedencia en virtud de
una posible identidad de partes, hechos y pretensiones, el juez tiene el deber
de verificar que tal posibilidad en efecto se configure en el caso concreto y
adicionalmente que no existe una causa razonable para hacer uso nuevamente de
la acción, en el caso de que efectivamente se presente la identidad (…).”[57]
2.6.3. Como reiteradamente lo
ha expuesto esta Corporación[58], una vez se acredita la existencia de
una actuación temeraria, además de declarar la improcedencia de la acción, en
los términos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, el juez de tutela puede
imponer la sanción pecuniaria prevista en los artículos 72 y 73 del Código de
Procedimiento Civil (hoy artículos 80 y 81 del Código General del Proceso) a
quien incurre en dicho comportamiento, salvo que “el ejercicio de las
acciones de tutela se [haya] funda[do] (i) en la ignorancia
del accionante; (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del
derecho; o (iii) por el sometimiento del actor a un estado de indefensión,
propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo
insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho”. En estos casos,
si bien lo que se impone es declarar la improcedencia de las acciones de tutela
indebidamente interpuestas como lo dispone la ley, no es viable la imposición
de sanción alguna en contra de quien incurre en dicha conducta, básicamente por
la inexistencia de un supuesto que permita acreditar que se actuó de mala fe[59].
En suma, cuando quiera que una
persona acuda ante el juez constitucional para que éste resuelva idéntica
causa, busque la satisfacción de idénticas pretensiones y demande a la misma
parte, salvo que exista un motivo expreso y razonable, deberá declararse la
improcedencia de la acción de tutela. En caso de que tal actuación no haya
obedecido –entre otras hipótesis– a la ignorancia, al asesoramiento errado o a
un estado de indefensión, además de tal declaratoria, deberá sancionarse a
quién obró con temeridad.
2.6.4. El conjunto de reglas
expuestas no sólo se aplican para aquellos casos en que se presenta un
ejercicio simultáneo de dos o más acciones de tutela, sino también
cuando su presentación ocurre de forma sucesiva, esto es, cuando
a la formulación de una nueva solicitud le antecede otra que ya ha sido
resuelta por las autoridades judiciales. En esta última hipótesis, en los que una misma persona instaura sucesivamente varias
acciones de amparo en las que converge la triple identidad (partes, hechos y
pretensiones), la Corte ha precisado que más allá de la declaratoria de
temeridad, es preciso estudiar si ha operado el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional sobre la primera de las acciones promovidas, ya que, cuando
ello ocurre, por sustracción de materia, las tutelas subsiguientes son
improcedentes[60].
Para tal efecto, como se
expuso en la Sentencia SU-1219 de 2001[61],
es preciso recordar que, por regla general, cuando el juez de tutela resuelve
un asunto en concreto y posteriormente la Corte decide sobre su selección, la
decisión judicial sobre el caso se torna definitiva, inmutable y vinculante[62]. Si la Corte en ejercicio de la
facultad discrecional de revisión, decide seleccionar el caso para su estudio,
la cosa juzgada constitucional se produce con la ejecutoria del fallo de la
propia Corte y, cuando no lo selecciona, la misma opera a partir de la
ejecutoria del auto en que se decide la no selección. Luego de ello, la
decisión queda ejecutoriada desde el punto de vista formal y material, por lo
que no es posible que se profiera un nuevo pronunciamiento sobre el mismo
asunto[63], pues ello desconocería la seguridad
jurídica que brinda esta herramienta de cierre del sistema jurídico.
En este caso y siempre que no
se acredite la existencia de una hipótesis que rompa la triple identidad que
exige la acreditación de la cosa juzgada o de un motivo que justifique la
duplicidad en el ejercicio del derecho de acción, el juez de tutela no sólo
debe declarar improcedente el amparo como consecuencia de un actuar temerario,
sino primordialmente como respuesta a la violación de la figura de la cosa
juzgada constitucional, ya que –de lo contrario– la acción de tutela perdería
su carácter de instrumento preferente y sumario de defensa de derechos
fundamentales, para convertirse en una vía para socavar los mínimos de
seguridad jurídica en que se fundamenta el Estado de Derecho.
De este modo, se concluye que
las instituciones de la cosa juzgada y la temeridad pretenden evitar la
presentación sucesiva y simultánea de las acciones de tutela. Aun cuando son
conceptos diferentes, existen hipótesis en las que confluyen. Así, por ejemplo,
únicamente se presenta la temeridad, cuando se incurre en la presentación
simultánea de dos o más solicitudes que presentan la triple identidad a la que
se ha aludido, sin motivo que lo justifique y sin que ninguna haya hecho
tránsito a cosa juzgada. Por el contrario, existe cosa juzgada y temeridad,
cuando se interpone una acción de amparo sobre una causa decidida previamente
en otro proceso de igual naturaleza, sin que existan razones que justifiquen la
nueva solicitud. En este último caso, sólo habrá lugar a la imposición de una
sanción, como se explicó, cuando se acredite que el actuar de quien incurrió en
dicha conducta es contrario a los postulados de la buena fe.
Una
vez explicado lo anterior, la Sala procederá a analizar aquellas acciones de
tutela en las cuales se observa la existencia de otra acción precedente con
rasgos similares, para determinar la existencia o no de una cosa juzgada
constitucional.
2.6.5.
Expediente
T-4.644.173: Acción de tutela promovida por la señora Ana Lorena Montilla
Torres, en representación de su hija Daniela Zarama Montilla, contra Coomeva
EPS.
2.6.5.1. La joven Daniela Zarama Montilla
de 20 años de edad, es beneficiaria en el sistema de salud en el régimen
contributivo y tiene un diagnóstico de parálisis cerebral y síndrome convulsivo.
Según se afirma, dichas enfermedades le han generado secuelas motoras y
dificultad de relación con su entorno. Como consecuencia de lo anterior, se le
realizó un dictamen de pérdida de capacidad laboral que arrojó un porcentaje
del 93.40%.
Luego de lo cual, a través de apoderado y
por vía de la acción de tutela, se obtuvo el reconocimiento de un tratamiento
integral en sentencia del 7 de abril de 2006 del Juzgado 18 Civil Municipal de
Santiago de Cali, en el que se incluyeron todos los servicios y medicamentos
que se requieran para tratar la enfermedad de la joven Zarama Montilla, entre
los cuales sobresalen las terapias alternativas[64].
En este contexto, desde el primer semestre
del año 2012 y hasta el segundo semestre del año 2013, Coomeva EPS le
suministró las autorizaciones para la realización de las terapias alternativas
ABR (Advanced Biomechanical Rehabilitation o Rehabilitación Biomecanica
Avanzada), con las cuales obtuvo grandes resultados[65]. No
obstante, a mediados de mayo de 2014, la entidad accionada le informó a la
madre de la paciente que no seguiría autorizando las terapias en mención, por
no estar explícitamente ordenadas en el citado fallo de amparo.
2.6.5.2. Con fundamento en los hechos
descritos, se solicita que se ordene a Coomeva EPS autorizar las terapias ABR
que se realizan en la IPS Holística y el tratamiento integral al que haya
lugar. En
respuesta del 30 de mayo de 2014, la citada EPS se opuso a las pretensiones de
la acción, al considerar que se actuaba de forma temeraria, en el entendido de
que ya se había interpuesto una tutela por los mismos hechos[66].
2.6.5.3. En sentencia del 5 de junio de
2014, el Juzgado 11 Civil Municipal de Oralidad de Cali negó el amparo
solicitado, al concluir que existe cosa juzgada, pues ya se otorgó con
anterioridad una tutela frente al mismo asunto. Frente a lo anterior, se
interpuso un recurso de apelación, en el que se alega que como hecho novedoso
se encuentra el que las terapias no estén específicamente ordenadas en la parte
resolutiva de la sentencia de 2006, así como la falta de rapidez del trámite
incidental para obtener una respuesta frente a las terapias requeridas. En
relación con lo anterior, en sentencia del 15 de julio de 2014, el Juzgado
Trece Civil del Circuito de Cali confirmó el fallo de primera instancia, al
estimar que lo solicitado ya fue objeto de análisis y amparo en la sentencia
dictada en el año 2006.
2.6.5.4. Como
se deriva de los antecedentes expuestos, en el asunto sub examine, la
señora Ana Lorena Montilla Torres –actuando como agente oficiosa de la joven
Daniela Zarama Montilla– presentó dos acciones de tutela contra Coomeva EPS, en
las que solicitó el amparo de los derechos fundamentales de su hija a la vida
digna, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad, a la igualdad y al
mínimo vital. La primera se resolvió en el mes de abril de 2006 y la segunda se
propuso el pasado 28 de mayo de 2014. Esta última dio origen a las sentencias
proferidas por
el Juzgado 11 Civil Municipal de Oralidad de Cali y el Juzgado
Trece Civil del Circuito de la misma ciudad, cuyas decisiones se encuentran sometida al presente proceso de revisión, en los
términos del artículo 241.9 del Texto Superior.
A
juicio de esta Sala de Revisión, vistos los hechos que fundamentan el caso, es
claro que se está en presencia de un ejercicio sucesivo de la acción de
tutela respecto de una materia que guarda conexidad temática, por lo que se
debe determinar si respecto de lo solicitado ha operado el fenómeno de la cosa
juzgada constitucional, a partir de la primera decisión de amparo
proferida. Desde esta perspectiva, se entrará a determinar si existe la triple
identidad (partes, causa y objeto) y, de ser así, por sustracción de materia,
como ya se explicó, declarar la improcedencia de la última acción propuesta.
2.6.5.4.1.
En cuanto a las partes, es innegable que existe plena coincidencia en las
partes activa y pasiva, pues en ambas ocasiones la demanda fue propuesta por la
señora Ana Lorena Montilla Torres, actuando como agente oficioso de su hija
Daniela Zarama Montilla, contra Coomeva EPS.
2.6.5.4.2.
En lo que respecta al objeto, es preciso aclarar que para el momento en
que se presentó la primera acción de tutela, se solicitó la protección de los
derechos a la igualdad, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad
humana, a la vida y en general a los derechos de los niños, por la condición de
menor de edad de Daniela Zarama Montilla. En todo caso, como pretensión específica,
se requirió: “dar la prestación integral de todos los servicios médicos
asisten-ciales de hospitalización, quirúrgicos, exámenes, consultas,
ambulatorios, medicamentos y exámenes especializados de diagnóstico,
implementos dese-chables, vitaminas, vacunas, consultas con los especialistas o
subespecialistas y todo lo que guarde relación de conexidad con la recuperación
integral de la salud de la niña (…), sin importar si se encuentran o no en el
POS y sin oponerse en modo alguno a las prescripciones que realicen los médicos
tratantes”. De forma particular, se pidió: “autori[zar] y asum[ir] de
manera integral todos los tratamientos médicos que requiera la menor (…), en
especial, las terapias alternativas especializadas, los medicamentos
alternativos, la enfermera las 24 horas, los pañales desechables y los
elementos requeridos para su vida digna, sin exigir pago alguno de dinero por
los servicios prestados”.
Por su
parte, en la acción de tutela objeto de revisión, luego de plantear los hechos
que justifican el amparo, se demanda básicamente la protección de los mismos
derechos, excluyendo la referencia a los derechos de los niños por haber
superado los 18 años de edad. Al mismo tiempo, como pretensión específica,
además del tratamiento integral[67], se solicita la autorización
inmediata y a futuro de la terapia alternativa denominada ABR (Rehabilitación
Biomecanica Avanzada), la cual venía siendo otorgada desde el primer semestre
del año 2012.
Desde
esta perspectiva, como se observa, pese a la diferencia de edad en el momento
en el que se acudió al amparo a favor de Daniela Zarama Montilla, en ambos
casos se formula la tutela básicamente respecto de los mismos derechos, esto
es, la vida digna, la salud y la seguridad social. Por lo demás, más allá del
paso de los años y del contexto en que se invocó el amparo, las pretensiones
son exactamente las mismas, a saber: el reconocimiento de un amparo integral y la
autorización de terapias alternativas.
2.6.5.4.3. Finalmente, con
miras a determinar si existe o no cosa juzgada constitucional, queda por
examinar si se presenta identidad de causa. Respecto de este punto, esta
Sala de Revisión encuentra que los hechos que justificaron el amparo decretado en
sentencia del 2006 y aquellos que motivan la presentación de esta nueva acción
son en esencia los mismos. Por un lado, se alega la necesidad de las terapias
alternativas para mejorar las condiciones de vida de Daniela Zarama Montilla; y
por el otro, se insiste en la necesidad de brindar un tratamiento integral que
garantice el goce pleno de sus derechos.
2.6.5.4.4.
En suma, una vez adelantado un examen integral de las actuaciones surtidas en
materia de tutela, la presente Sala de Revisión encuentra que se cumple con el
requisito de la triple identidad respecto de la actuación surtida en el
año 2006. No obstante, para que se presente un actuar temerario constitutivo de
una cosa juzgada constitucional y se pueda declarar la improcedencia de esta
acción, es necesario que, como lo señala el artículo 38 del Decreto 2591 de
1991, no exista un motivo justificado que explique la duplicidad en el
ejercicio de este mecanismo de defensa constitucional.
Para
tal fin, como se ha realizado en otras oportunidades, es preciso verificar si
aquello que es objeto de controversia en esta oportunidad, se entiende incluido
en las órdenes proferidas por el juez de tutela en el año 2006.
Al
respecto, vistos los hechos alegados en la tutela sometida de revisión, se
observa que la invocación al tratamiento integral es meramente accidental y no
se justifica a partir de la negativa a reconocer algún servicio o medicamento
por parte de Coomeva EPS, por lo que la controversia recae efectivamente en la
autorización de las terapias alternativas que se reclaman.
Frente
al particular, en la sentencia del 7 de abril de 2006, como lo señalaron los
jueces de instancia, el Juzgado 18 Civil Municipal de Santiago de Cali dispuso
que se autorizaran a favor del joven Zarama Montilla, “todos los
tratamientos médicos que requiere por el mal que padece (…), en especial las
terapias alternativas, los medicamentos alternativos, etc. (…), todo según el
diagnóstico del médico tratante, sin exigir períodos de cotización ni copago
alguno por tales servicios”. De donde se infiere que, la citada autoridad
acogió una fórmula genérica de protección, no limitada a una específica
modalidad de terapia, permitiendo que su orden perdurara en el tiempo y se
ajustara a las necesidades de citada joven, a partir del concepto obligatorio
del médico tratante.
En
este sentido, la orden de protección dispuesta en el año 2006, tiene la
capacidad suficiente para enervar la solicitud que se formula en esta
oportunidad al juez de tutela, pues se trata de un asunto ya resuelto, que hizo
tránsito a cosa juzgada constitucional, y sobre el cual, sin perjuicio de las
medidas penales respectivas[68], se puede promover a favor de la agenciada:
el incidente de desacato o las medidas de cumplimiento ante el juez de primera
instancia, en los términos señalados en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591
de 1991[69].
Las
razones que se invocan para justificar un nuevo pronunciamiento no tienen la
entidad suficiente para constituir un hecho nuevo. En primer lugar, porque la
falta de señalamiento expreso de las terapias ABR en la sentencia del 2006 no
excluye su reconocimiento, porque existe –como ya se expuso– una fórmula
genérica de protección de todas las terapias alternativas. Y, en segundo lugar,
porque la falta de rapidez del trámite incidental para obtener una respuesta
frente a las terapias requeridas, no es una razón que convalide desconocer la
cosa juzgada constitucional, sobre todo si se tiene en cuenta la celeridad que
se impuso a dicho trámite, en virtud de lo dispuesto por la Corte en la
Sentencia C-367 de 2014[70].
Por
último, cabe analizar si en el caso concreto se configura el elemento subjetivo
de la temeridad, esto es, si existió o no mala fe por parte de la accionante al
presentar la tutela. Sobre el particular, se observa que en el proceso ha
quedado plenamente acreditado que la agente oficioso no ha pretendido ocultar
la existencia de un fallo precedente sobre la materia, sino que, por el
contrario, ha tratado de poner de presente la necesidad de defender los
derechos que se estiman nuevamente vulnerados frente a una persona en situación
de discapacidad, la cual reclama una atención especial por parte del Estado. Así
las cosas, viendo estas particularidades, la Sala estima que la interposición
de una nueva acción de amparo, como la que es objeto de examen, no respondió a
un actuar desleal de la accionante, sino a la preocupación lógica de una madre
en el escenario descrito.
En consecuencia, si bien se presenta una
duplicidad en la acción de tutela no se observa una actuación de mala fe, por
lo que se declarará la improcedencia de la acción sin imponer sanción alguna,
por la existencia de una cosa juzgada constitucional. Adicionalmente, se
remitirá el expediente al Juzgado 18 Civil Municipal de Cali, para que,
atendiendo a lo ordenado en sentencia del 7 de abril de 2006, adopte las
medidas que resulten necesarias para asegurar su cumplimiento, con fundamento
en las atribuciones previstas en los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de
1991, según corresponda a su ámbito de competencias.
III. CONSIDERACIONES GENERALES
3.1. Del derecho fundamental a la
salud: naturaleza, elementos, principios y derechos que de él emanan.
Reiteración de jurisprudencia
3.1.1. La Constitución Política de
Colombia, en el artículo 48, al referirse a la seguridad social, la describe
como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley.
// Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad
social”. Con posterioridad, al pronunciarse sobre el derecho a la salud, el
artículo 49 dispone que:
“La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios
de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo,
establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los
particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones
señalados en la ley (…)”.
En numerosas oportunidades y ante la
complejidad que plantean los requerimientos de atención en los servicios de
salud, la jurisprudencia de este Tribunal se ha referido a sus dos facetas: por
un lado, su reconocimiento como derecho y, por el otro, su carácter de servicio
público[71].
En cuanto a la primera faceta, la salud
debe ser prestada de manera oportuna[72],
eficiente y con calidad, de conformidad con los principios de continuidad,
integralidad[73]
e igualdad[74];
mientras que, respecto de la segunda, la salud debe atender a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos previstos en los
artículos 48 y 49 del Texto Superior.
3.1.2. Ahondando en la faceta de la salud como
derecho, resulta oportuno mencionar que ha atravesado un proceso de evolución a
nivel jurisprudencial y legislativo, cuyo estado actual implica su
categorización como derecho funda-mental autónomo. Para tal efecto, desde el
punto de vista dogmático, se consideró que dicha fundamentalidad se explica por
su estrecha relación con el principio de la dignidad humana, por su vínculo con
las condiciones materiales de existencia y por su condición de garante de la
integridad física y moral de las personas.
Esta nueva categorización fue
consagrada por el legislador estatutario en la Ley 1751 de 2015[75],
cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la Sentencia
C-313 de 2014[76].
Así las cosas, tanto en el artículo 1 como en el 2, se dispone que la salud es
un derecho fundamental autónomo e irrenunciable[77]
y que comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de
manera oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación,
mejoramiento y promoción.
3.1.3. En cuanto a su naturaleza,
para los efectos de esta sentencia, resulta importante reiterar que se trata de
un derecho irrenunciable en lo que a su titularidad se refiere, debido
–precisamente– a su categorización como derecho fundamental. Asunto diferente a
su ejercicio, que depende –en principio– de la autonomía de la persona. Esta
diferenciación fue puesta de presente en la citada Sentencia C-313 de 2014[78], en los
siguientes términos:
“El atributo de la
irrenunciabilidad predicable de un derecho fundamental pretende constituirse en
una garantía de cumplimiento de lo mandado por el constituyente. Con todo,
resulta oportuno distinguir entre la titularidad del derecho y el ejercicio del
mismo, pues, entiende la Sala que la titularidad de los derechos fundamentales
es irrenunciable, pero, el ejercicio de los mismos por parte del titular es
expresión de su autonomía. Así pues, si una persona en su condición de titular
del derecho fundamental a la salud, se niega a practicarse un procedimiento,
esto es, a materializar el ejercicio del derecho, prima facie prevalece
su autonomía. En cada caso concreto habrá de decidirse, si es admisible
constitucionalmente la renuncia del ejercicio del derecho, pues, tal uso de la
autonomía, puede entrar en tensión con otros valores y principios
constitucionales”.
3.1.4. En lo atinente a su
cobertura, como mandato general, es claro que el derecho a la salud implica el
acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los
servicios, facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para
garantizarlo. De igual manera, comprende la satisfacción de otros derechos
vinculados con su realización efectiva, como ocurre con el saneamiento básico,
el agua potable y la alimentación adecuada. Por ello, según el legislador
estatutario, el sistema de salud: “Es el conjunto articulado y
armónico de principios y normas; políticas públicas; instituciones;
competencias y procedimientos; facultades, obligaciones, derechos y deberes;
financiamiento; controles; información y evaluación, que el Estado disponga
para la garantía y materialización del derecho fundamental de la salud”[79].
Dentro de este contexto, en el
ámbito internacional, se ha destacado que este derecho implica que se le
asegure a las personas, tanto individual como colectivamente, las condiciones
necesarias para lograr y mantener el “más alto nivel posible de salud física
y mental”[80].
Para ello, sin duda alguna, es necesario prever desde el punto legal y
regulatorio, condiciones de acceso en todas sus facetas, desde la promoción y
la prevención, pasando por el diagnóstico y el tratamiento, hasta la
rehabilitación y la paliación. Por esta razón, se ha dicho que el acceso
integral a un régimen amplio de coberturas, es lo que finalmente permite que se
garantice a los individuos y a las comunidades la mejor calidad de vida
posible.
De esta manera, como lo ha señalado
la jurisprudencia, el derecho a la salud no se limita a la prestación de un
servicio curativo, sino que abarca muchos otros ámbitos, como ocurre, por
ejemplo, con las campañas informativas para el auto cuidado.
3.1.5. En aras de
garantizar el citado derecho fundamental, el legislador estatutario estableció
una lista de obligaciones para el Estado, reguladas en el artículo 5 de la Ley
1751 de 2015, cuya lectura no puede realizarse de forma restrictiva, pues
responden al mandato amplio del deber del Estado de adoptar medidas de respeto,
protección y garantía[81].
Dichas obligaciones incluyen, a grosso modo, dimensiones positivas y
negativas. En las primeras, el Estado tiene el deber de sancionar a quienes
dilaten la prestación del servicio, así como forjar políticas públicas que
propugnen por garantizar su efectivo acceso a toda la población; mientras que,
en las segundas, se impone el deber a los actores del sistema de no agravar la
situación de salud de las personas afectadas[82].
3.1.6. En cuanto a los elementos que rigen
el derecho fundamental a la salud, la Corte ha destacado que se trata de
aquellos componentes esenciales que delimitan su contenido dinámico, que
fijan límites para su regulación y que le otorgan su razón de ser. Así, en la
citada Sentencia C-313 de 2014[83],
se indicó que:
“[A] partir de
dichos elementos se configura el contenido esencial del derecho, el cual
aparece como un límite para las mayorías, de tal modo que decisiones del
principio mayoritario que cercenen alguno de estos elementos pueden eliminar el
derecho mismo y por ello deben ser proscritas del ordenamiento jurídico. // Por
lo que tiene que ver con la interrelación, estima la Corte que es perfectamente
explicable, dado que la afectación de uno de los 4 elementos, pone en riesgo a
los otros y, principalmente, al mismísimo derecho. Si bien es cierto, se trata
de elementos distinguibles desde una perspectiva teórica, todos deben ser
satisfechos para lograr el goce pleno del derecho”.
De conformidad con lo previsto en
el artículo 6 de la Ley 1751 de 2015, el derecho a la salud incluye los siguientes
elementos esenciales: la disponibili-dad, la aceptabilidad, la accesibilidad y
la calidad e idoneidad profesional[84].
Más allá de que cada uno de estos
elementos identifica aspectos esenciales del derecho y que constituyen la
fuente de las obligaciones del Estado y de otros actores del sistema, no deben
entenderse como parámetros independientes, pues de su interrelación depende la
efectiva garantía del derecho a la salud. De forma
específica, en
relación con cada uno de ellos, se ha dicho que: (i) la
disponibilidad implica que el Estado tiene el deber de garantizar la
existencia de medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos, bienes,
servicios, tecnologías, instituciones de salud y personal profesional
competente para cubrir las necesidades en salud de la población; (ii) la
aceptabilidad hace referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso
de la diversidad de los ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las
personas en virtud de su etnia, comunidad, situación sociocultural, así como su
género y ciclo de vida.
Por su parte, (iii) la accesibilidad
corresponde a un concepto mucho más amplio que incluye el acceso sin
discriminación por ningún motivo y la facilidad para acceder físicamente a las
prestaciones de salud, lo que a su vez implica que los bienes y servicios estén
al alcance geográfico de toda la población, en especial de grupos vulnerables.
De igual manera, se plantea la necesidad de garantizar la accesibilidad
económica y el acceso a la información.
Finalmente, (iv) la calidad
se vincula con la necesidad de que la atención integral en salud sea apropiada
desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta calidad y con el
personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de
los pacientes y/o usuarios.
3.1.7. En lo que atañe a los
principios que se vinculan con la realización del derecho a la salud, desde el
vista normativo, se destacan, entre otros, los siguientes: universalidad, pro
homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos,
progresividad¸ libre elección, solidaridad, eficiencia e interculturalidad[85].
Para efectos de esta sentencia, la Sala ahondará en cuatro de ellos, que
resultan relevantes para resolver los casos sometidos de revisión.
3.1.7.1. El principio de continuidad
en el servicio implica que la atención en salud no podrá ser suspendida al
paciente, en ningún caso, por razones administrativas o económicas, entre otras
razones, porque ello constituiría un agravio a la confianza legítima. Sobre
este punto, en reiteradas ocasiones, la Corte ha manifestado que: “Una de las
características de todo servicio público, atendiendo al mandato de la
prestación eficiente (Art. 365 C.P.), la constituye su continuidad, lo que
implica, tratándose del derecho a la salud, su prestación ininterrumpida,
constante y permanente, dada la necesidad que de ella tienen los usuarios del
Sistema General de Seguridad Social. (…) [La] Corte ha sostenido que una vez
haya sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del
servicio, de manera que el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la
recuperación o estabilización del paciente.”[86]
La importancia de este principio
radica, primordialmente, en que permite amparar el inicio, desarrollo y
terminación de los tratamientos médicos, lo que garantiza la integralidad en la
prestación de los servicios, hasta tanto se logre la recuperación o estabilidad
del paciente. Por ello, repugna al ordenamiento constitucional, las interrupciones
arbitrarias que afectan la salud e integridad de las personas.
3.1.7.2. Uno de los principios más
relevantes que incorpora la ley estatutaria es el pro homine, fundado en
la dignidad humana. De acuerdo con este mandato,  las normas han de ser
interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los
individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en
instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y
prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de
las personas.
En lo que respecta al derecho a la
salud, este Tribunal ha dicho que el principio pro homine implica el
deber de hacer una interpretación restrictiva de las exclusiones del sistema y,
de contera, una exégesis amplia de aquello que ha de entenderse incluido en él.
Puntualmente, en la precitada Sentencia C-313 de 2014[87], se
expuso lo siguiente: “En relación con el derecho a la salud, el  principio
pro homine se concretaría en la siguiente fórmula: ‘la interpretación de las
exclusiones debe ser restrictiva a la vez que la interpretación de las
inclusiones debe ser amplia. (…)’[88].
Esta fórmula, obviamente varía si el ordenamiento jurídico supone como punto de
partida para el goce efectivo del derecho la inclusión como regla y la
exclusión de servicios como excepción”.
Por lo demás, es relevante traer a
colación que, en cada caso concreto, la aplicación del principio pro homine dependerá
del análisis que se haga de las particularidades del asunto y de lo que en él
resulte más favorable para la protección del derecho. Al respecto, en la
sentencia previamente mencionada, se expuso que:
“No puede
renunciar de antemano esta Corporación al escenario específico del caso y a las
circunstancias propias que, de manera excepcional, puedan orientar una decisión
más favorable y proporcional en procura del derecho fundamental a la salud. Con
todo, una concepción de las prestaciones en salud que asuma la inclusión como
regla y, la exclusión como excepción, clausura en mucho las tensiones y dudas
que impelen al intérprete a apelar al principio pro homine”.
3.1.7.3. Otro de los principios que
incluye la Ley 1751 de 2015 es de prevalencia de derechos. De acuerdo
con el literal f) del artículo 6 de la ley en cita, le compete al Estado “implementar
medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas,
niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes
establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por
ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14)
años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años”.
De ahí que, en tratándose de
menores de edad, el derecho a la salud cobra mayor relevancia, toda vez que se
trata de sujetos que por su temprana edad y situación de indefensión requieren
de especial protección. Por esta razón, a partir de lo dispuesto en el artículo
44 de la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional ha establecido
que, como respuesta a su naturaleza prevalente[89], en lo que
atañe al examen de los requisitos para el otorgamiento de prestaciones en
salud, la Corte ha concluido que su análisis debe realizarse de forma flexible,
en aras de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos[90].
3.1.7.4. Finalmente, la Ley
Estatutaria de Salud le dedica un artículo especial al principio de integralidad,
cuya garantía también se orienta a asegurar la efectiva prestación de este
servicio[91].
Este mandato implica que el sistema
debe brindar servicios de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación,
paliación y todo aquello necesario para que el individuo goce del nivel más
alto de salud posible, o al menos padezca el menor sufrimiento posible. En
virtud de este principio, se entiende que toda persona tiene el derecho a que
se garantice su salud en todas sus facetas, esto es, antes, durante y después
de presentar la enfermedad o patología que lo afecta, de manera integral y sin
fragmentaciones.
Para los efectos de esta sentencia,
resulta relevante indicar que, en atención del principio pro homine,
como previamente se dijo, en caso de que existan dudas en torno a si el
servicio se halla excluido o incluido dentro de aquellos previstos en el
régimen de coberturas, ha de prevalecer una hermenéutica que favorezca la
prestación efectiva del mismo. En efecto, el inciso 2 del artículo 8 de la Ley
1751 de 2015 establece que: “En los casos en los que exista duda sobre
el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se
entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su
objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada”.
Ahora bien, en el artículo 15 de la
citada Ley 1751 de 2015, se establecen unos criterios tendientes a determinar
aquellos servicios que no serán financiados por los recursos públicos asignados
a la salud, cuya reglamentación se realizará en un lapso de dos años por el Ministerio
de Salud y Protección Social, a partir de la entrada en vigencia de la ley en
cita. Sobre el particular, la norma en cita dispone que:
“Artículo 15.
Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a
la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados
sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la
prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus
secuelas.
En todo caso, los
recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar
servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes
criterios:
a) Que tengan como
finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la
recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
b) Que no exista
evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
c) Que no exista
evidencia científica sobre su efectividad clínica;
d) Que su uso no
haya sido autorizado por la autoridad competente;
e) Que se
encuentren en fase de experimentación;
f) Que tengan que
ser prestados en el exterior.
Los servicios o
tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por
el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que
determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de
carácter público, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso,
se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto
nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y
de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de
exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento
de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de
integralidad e interculturalidad.
Para ampliar
progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo
técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente.
Parágrafo 1°. El
Ministerio de Salud y Protección Social tendrá hasta dos años para implementar
lo señalado en el presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá
desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir
servicios o tecnologías de salud.
Parágrafo 2°. Sin
perjuicio de las acciones de tutela presentadas para proteger directamente el
derecho a la salud, la acción de tutela también procederá para garantizar,
entre otros, el derecho a la salud contra las providencias proferidas para
decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso
administrativas.
Parágrafo
3°. Bajo
ninguna circunstancia deberá entenderse que los criterios de exclusión
definidos en el presente artículo, afectarán el acceso a tratamientos a las
personas que sufren enfermedades raras o huérfanas.”
Como se observa de lo expuesto, a
futuro, como regla general, se entenderá que todo está cubierto por el plan de
salud a excepción de aquellas prestaciones que cumplan con los criterios
establecidos en la norma citada, pues la restricción para la financiación de
ciertos servicios resulta legítima dentro de una dinámica donde la exclusión
sea la excepción. Sin embargo, en virtud del principio pro homine, como
reiteradamente se ha señalado, de cumplirse ciertas condiciones, aun cuando el
servicio esté excluido por dichas normas, podrá ser suministrado, básicamente
en aplicación del criterio de “requerir con necesidad”, cuando ello se
torne claramente indispensable para asegurar la prevalencia de los derechos
fundamentales.
En este orden de ideas, en la
Sentencia C-313 de 2014[92],
esta Corporación indicó que: “(…) al revisarse, los
requisitos  para hacer inaplicables las exclusiones del artículo 15, se está
justamente frente a lo que la Sala ha entendido como ‘requerido con necesidad’,
con lo cual, queda suficientemente claro que esta categoría se preserva en el
ámbito normativo del derecho fundamental a la salud (…)”[93].
De
manera que, tal requerimiento se presenta si se cumplen las siguientes
condiciones:
“a. Que la
ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de
los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se
pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que
impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
b. Que no
exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que
supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo
vital del afiliado o beneficiario.
c. Que el
paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo
del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su
suministro  a través de planes complementarios de salud, medicina
prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.
d. Que el
medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por
el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar
adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.”[94]
Por consiguiente, con sujeción al
criterio de necesidad, siempre que se verifique el cumplimiento de los
anteriores requisitos, el juez de tutela puede ordenar a una entidad promotora
de salud la entrega del medicamento o la prestación del servicio excluido del
POS, con el fin de brindar la protección inmediata de los derechos
fundamentales de los usuarios, sin perjuicio de que su financiamiento no
recaiga directamente sobre ella, como ocurre, por ejemplo, en el régimen
contributivo, en donde dicha obligación está a cargo del FOSYGA[95].
3.1.8. Ahora bien, dentro del
Sistema de Seguridad Social en Salud, las personas tienen la potestad de exigir
ciertos derechos, cuya lista es abierta en atención a la naturaleza dinámica
del citado derecho. Así, la Ley 1751 de 2015 enlistó algunos de ellos, que
fueron agrupados por este Tribunal, en la Sentencia C-313 de 2014[96], de la
siguiente manera:
(i) Un primer
grupo compuesto por aquellos derechos relacionados con el acceso al derecho.
(ii) Un segundo
conjunto relativo al acceso a la información.
(iii) Un tercer
grupo asociado a la calidad del servicio.
(iv) Un cuarto
grupo relativo a la aceptabilidad del servicio.
(v) Un quinto
conjunto relacionado con otros derechos como la intimidad, la prohibición de
sometimiento a tratos crueles e inhumanos y el derecho no soportar las cargas
administrativas del sistema imputables a las entidades que lo conforman.
3.1.8.1.  En esta oportunidad, la
Sala se concentrará en estudiar algunos de ellos que resultarán de vital
importancia para la solución de los casos analizados en esta oportunidad[97].
En el primero grupo, esto es, en lo referente a los derechos vinculados con el acceso
al derecho a la salud, se destaca que:
(i)
Los
usuarios tienen derecho a acceder a los servicios y tecnologías de salud, que le
garanticen una atención integral, oportuna y de alta calidad. Este derecho
involucra la garantía de obtener una prestación del servicio acorde con los
principios antes expuestos que permita una efectiva protección de sus derechos
fundamentales.
(ii)
Los
pacientes recibirán
prestaciones de salud en las condiciones y términos consagrados en la ley,
siempre que prevalezcan los preceptos constitucionales. Al respecto, la Corte
ha sido enfática en afirmar que no podrán alegarse razones de ley para no
suministrar la prestación necesaria y vulnerar el derecho.
(iii)
El
individuo tiene derecho a la provisión y acceso oportuno a las tecnologías y a
los medicamentos requeridos, este derecho a su vez implica el acceso a todos
los servicios de salud requeridos, ya sea para prevención, tratamiento o
paliación, en el momento oportuno, de manera integral y con los requerimientos
de calidad necesarios para garantizar su efectividad.
(iv)
Así
mismo, el paciente tendrá derecho a agotar las posibilidades de tratamiento
para la superación de su enfermedad. Sobre este derecho, la Corte explicó que
deberá entenderse como la potestad del usuario de exigir los servicios de
salud, no sólo los necesarios para la superación de su enfermedad, sino también
aquellos vinculados con la paliación, rehabilitación, recuperación
y prevención de la enfermedad.
3.1.8.2. En cuanto a los derechos de
los usuarios relacionados con la calidad del servicio, se resaltan los
siguientes:
(i)
Durante
todo el proceso de la enfermedad, las personas tienen derecho a que se le
preste asistencia de calidad, por trabajadores de la salud debidamente
capacitados y autorizados para ejercer la actividad médica o clínica. Esta
prerrogativa está estrechamente relacionada con el elemento de la calidad e
idoneidad del personal que rige la prestación del servicio de salud,
desarrollada en consideraciones anteriores; y hace referencia a que el paciente
debe contar con la certeza y seguridad de que su salud está en manos del
personal calificado y adecuado para el tratamiento, prevención, paliación o
rehabilitación de sus padecimientos.
(ii)
Los
pacientes deberán recibir los servicios de salud en condiciones de higiene,
seguridad y respeto a su intimidad. Lo anterior, no debe entenderse como un
privilegio, por el contrario, debe comprenderse como una constante en la
prestación de los servicios públicos esenciales como expresión del respeto por
la dignidad humana.
3.1.8.3. Finalmente, el paciente tiene
el derecho de exigir que no se le trasladen las cargas administrativas, cuya
obligación les corresponde asumir a los encargados en la prestación del
servicio de salud, con el propósito de que no constituyan un obstáculo para la
eficiente prestación del servicio. Al respecto, la Corte ha dicho que:
“(…) cuando  por
razones de carácter administrativo diferentes a las razonables de una gestión
diligente, una EPS demora un tratamiento o procedimiento médico al cual la
persona tiene derecho, viola su derecho a la salud e impide su efectiva
recuperación física y emocional, pues los conflictos contractuales que puedan
presentarse entre las distintas entidades o al interior de la propia empresa
como consecuencia de la ineficiencia o de la falta de planeación de estas, no
constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la
continuidad y clausura óptima de los servicios médicos prescritos.”[98]
3.1.9. En suma, para los efectos de esta
sentencia, la Sala reitera que la salud tiene dos facetas distintas, que se
encuentran estrechamente ligadas: por una parte, se trata de un servicio
público vigilado por el Estado; mientras que, por la otra, se configura en un
derecho que ha sido reconocido por el legislador estatutario como fundamental,
de lo que se predica, entre otras, su carácter de irrenunciable. Además de
dicha condición, se desprende el acceso oportuno y de calidad a los servicios
que se requieran para alcanzar el mejor nivel de salud posible.
Como derecho, está delimitado por ciertos
elementos, de los cuales –para los fines de esta sentencia– se ahondan en tres:
la disponibilidad, que supone, entre otros aspectos, que se preste
efectivamente el tratamiento que se requiera; la accesibilidad, que
implica que las cargas económicas o físicas no puedan tornarse en un
impedimento para acceder al servicio; y la calidad, que significa la
atención adecuada de lo que requiera la persona.
Por lo demás, la salud está regida por
ciertos principios, de los cuales, en esta ocasión, la Sala destaca cuatro: la continuidad,
que implica que una vez iniciado el tratamiento deba seguirse con él sin que
sean admisibles interrupciones arbitrarias; la integralidad, que
repercute en que deba prestarse todo aquello necesario para alcanzar el máximo
nivel de salud posible; el principio pro homine, según el cual ha de
efectuarse una interpretación restrictiva de las exclusiones del sistema y, en
caso de presentarse las cuatro condiciones esbozadas según el criterio de “requerir
con necesidad”, ha de llevarse a cabo el procedimiento[99]; y, por
último, el principio de prevalencia de los derechos, entre los cuales se
hace especial énfasis en el carácter diferencial del derecho fundamental a la
salud, en tratándose de sujetos de especial protección constitucional, como
ocurre con los niños.
Por último, la Sala resalta que el derecho
a la salud incorpora, a su vez, el reconocimiento de ciertos derechos exigibles
por los usuarios, como lo son: el acceso oportuno, de calidad y sin la
imposición de cargas administrativas imputables a las entidades que integran el
sistema. Ahora bien, con sujeción a lo expuesto, se procederá a exponer algunas
subreglas que han sido identificadas por la Corte, respecto del acceso
al servicio de salud.
3.2. Del suministro de transporte en la
prestación del servicio de salud
3.2.1. En lo que atañe a esta cobertura,
la jurisprudencia de la Corte ha definido dos subreglas que sujetan la
procedencia de la acción de tutela para proceder a su otorgamiento. La primera
se relaciona con la necesidad de acceder de forma efectiva a su prestación, en
aras de asegurar la protección de los derechos a la vida, a la integridad
física o a la salud del paciente; mientras que, la segunda, apunta a verificar
la incapacidad económica del paciente y/o de sus familiares cercanos, con miras
a asumir el valor del traslado[100].
Así, por ejemplo, en la Sentencia T-206 de 2008[101], se
advirtió que:
“La jurisprudencia
constitucional se ha detenido en señalar los elementos que deberán observarse
para establecer, bajo qué circunstancias, el servicio de transporte y los
gastos de manutención, en principio a cargo del paciente o de sus familiares
más cercanos, pueden ser asumidos por las entidades administradoras del régimen
de salud.
En virtud de lo
anterior esa responsabilidad es trasladada a las entidades promotoras
únicamente en los eventos concretos donde se acredite que el procedimiento o
tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud
y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; que el paciente y
sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para atenderlos,
y que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad
física o el estado de salud del afectado.
En consecuencia,
cuando deba prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del
paciente; el paciente ni su familia disponen de los recursos suficientes para
tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de
tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes.”
La lógica de estas
subreglas se vincula con la existencia de barreras económicas, que si
bien no son del resorte de los servicios prestados por las EPS, sí terminan
impidiendo en muchas ocasiones el acceso a los servicios de salud, pues en la
práctica de poco sirve tener autorizados procedimientos, citas o terapias,
cuando las mismas se otorgan en una ciudad a la que el paciente difícilmente
podría llegar.
3.2.2. Ahora bien,
cuando se trata de menores de edad o de personas en condición de discapacidad,
el servicio de transporte y alojamiento al usuario y a un acompañante también
ha sido reconocido con cargo a las EPS, cuando se cumplen los siguientes requisitos:
“(i) el
paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento; (ii) requiere
atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio
adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuentan
con los recursos suficientes para financiar el traslado”[102]. En estos casos, se
crea la necesidad de asistencia continua, pues el sujeto de quien se predica la
garantía de accesibilidad a los servicios de salud depende de la compañía y
apoyo de un adulto (padre o curador), con el fin de poder realizar sus
actividades cotidianas, como ocurre con su desplazamiento[103].
3.2.3. A partir
del citado marco jurisprudencial, la Comisión de Regulación en Salud incluyó
algunas hipótesis de servicios de transporte cubiertos por el POS. Así, en el
Acuerdo No. 029 de 2011 (anterior a la actualización del Plan Obligatorio de
Salud), se estableció que en él estaba incluido: (i) el transporte en
ambulancia, para el traslado entre IPS de los pacientes remitidos y de
pacientes remitidos para atención domiciliaria[104];
así como (ii) en medio distinto a la ambulancia, cuando se trataba de
atención médica en un municipio distinto al de residencia del afiliado, “con
cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago por Capitación respectivas,
en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión.”[105]
Esta prestación
fue incluida en la ahora vigente Resolución No. 5521 de 2013 del Ministerio de
Salud y de la Protección social (artículos 124 y 125), en los siguientes
términos:
“Artículo
124. Transporte o traslados de pacientes. El Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado
acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los
siguientes casos:
-- Movilización de pacientes con patología de
urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución
hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en
unidades móviles.
-- Entre instituciones prestadoras de servicios de
salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en
cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde
están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible
en la institución remisora. Igualmente para estos casos está cubierto el traslado
en ambulancia en caso de contrarreferencia.
El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte
disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en
su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión,
de conformidad con la normatividad vigente.
Así mismo, se cubre el traslado en ambulancia del
paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe.
Artículo 125. Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un medio
diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan
Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del afiliado,
será cubierto con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión
geográfica.
Parágrafo. Las EPS igualmente deberán pagar el
transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un
municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el
artículo 10 de esta resolución [acceso primario a
servicios del POS], cuando existiendo estos en su municipio de residencia la
EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de
servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS recibe o
no una UPC diferencial.”
3.2.4. A pesar de
la expedición de las normas previamente trascritas, la Corte ha señalado que su
rigor normativo excluye hipótesis que conforme a la jurisprudencia
constitucional se entienden como susceptibles de ser cubiertas en casos
particulares y específicos, como ocurre con el servicio de transporte y
alojamiento al usuario y a un acompañante, cuando su situación económica les
impide asumir el costo de un traslado y el respectivo hospedaje y manutención
en una ciudad distinta a la que residen, con el propósito de acudir a citas,
procedimientos o tratamientos médicos de los que depende la salvaguarda de la
integridad física o la vida digna de un menor de edad o de una persona con
discapacidad. En las anteriores circunstancias, esta Corporación ha señalado
que es procedente conceder el transporte y alojamiento del paciente y de un
acompañante, toda vez que la ausencia de recursos económicos, se convierte en
una barrera injustificada para el acceso a servicios médicos necesarios para
mejorar la condición de salud del paciente.
3.2.5. Ahora bien, más allá de la
necesidad del otorgamiento del servicio de transporte, en algunas ocasiones y
por las particularidades de salud física y mental del paciente, es necesario
que el mismo se otorgue bajo ciertas condiciones especiales. En efecto, para
suministrar un transporte especial como ambulancia, taxi o transporte aéreo, se
debe tener en cuenta aspectos relevantes como la rapidez del servicio, la
privacidad y la comodidad[106],
esta última entendida como las cualidades del desplazamiento que resulten
soportables, de acuerdo con el estado de salud en el que se encuentra el
paciente[107].
De ahí que, el otorgamiento del servicio
de transporte por parte de una EPS en un medio especial, necesariamente obedecerá
a las circunstancias particulares y concretas que rodeen la situación del
paciente, quien, en algunos casos, por su condición de salud física o mental, tan
sólo podrá ser remitido a través de un medio específico que responda a las
condiciones de idoneidad que demanda la adecuada prestación del servicio.
3.3. Del suministro de servicios no POS y de pañales
desechables sin orden médica
3.3.1. En varias oportunidades esta Corporación ha
manifestado que, por regla general, cuando una prestación se encuentra excluida
del plan de coberturas, el usuario deberá adquirirla con cargo a su propio
peculio, pues de esta manera se asegura el equilibrio financiero del sistema.
Sin embargo, la jurisprudencia de este Tribunal también ha inaplicado dicha
regulación y ha ordenado la entrega de servicios por fuera del POS, cuando su
falta de reconocimiento por parte de una entidad promotora de salud tiene la entidad
suficiente de comprometer la eficacia y la intangibilidad de los derechos
fundamentales de los usuarios del sistema, en respuesta básicamente al criterio
de necesidad. Precisamente, en la Sentencia T-760
de 2008[108],
se señaló que: “toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los
servicios de salud que requiera con necesidad, es decir, que hayan sido
ordenados por el médico tratante que ha valorado científicamente la necesidad
del mismo”, siempre que la persona no tenga la capacidad económica para
asumir su costo.
Para determinar aquellos casos concretos en los que la
entidad promotora de salud deberá otorgar la prestación requerida, aun cuando
se encuentre excluida del POS, esta Corporación ha establecido los siguientes
requisitos, los cuales, como ya se dijo, fueron igualmente reiterados en la
reciente Sentencia C-313 de 2014[109]:
“(i) [Que] la falta del
servicio médico vulnere o amenace los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere;
(ii) [Que] el servicio no pueda ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio;
(iii) [Que] el interesado no pueda
costearlo directamente, (…) y [que] no pueda acceder a [dicho] servicio por
otro plan distinto que lo beneficie; y
(iv) [Que] el servicio médico haya sido
ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio”[110].
3.3.2. Por lo demás, en lo que respecta al suministro
de pañales desechables, la Corte ha indicado que por tratarse de un servicio
expresamente excluido del POS, es necesario que se acrediten los requisitos
previamente expuestos. No obstante, en algunos casos excepcionales, se ha
ordenado su entrega sin prescripción médica[111], cuando las
circunstancias ameritan que se autorice su suministro, siempre que se cumplan con
estos dos requisitos:
(i) Que se evidencie la falta de control
de esfínteres, derivada de los padecimientos que aquejan a la persona, o la
imposibilidad de ésta para moverse sin la ayuda de otra. De comprobarse esta
afectación, los pañales serían el único elemento apropiado para garantizar la
calidad de vida del paciente.
(ii) Que se pueda probar que tanto el
paciente como su familia no cuentan con la capacidad económica para sufragar el
costo de los pañales desechables.
3.3.3. En consecuencia, en aras de garantizar el
derecho a la vida digna de los pacientes que demandan el suministro de pañales
desechables, se ha autorizado excepcionalmente su entrega sin orden médica,
cuando la persona padece de alguna enfermedad que evidencie la necesidad de su
suministro y el solicitante y su familia se encuentran en condiciones
económicas precarias, con miras a poder sufragar su costo[112].
3.4.
De la atención domiciliaria
3.4.1.
Este servicio se encuentra regulado en la Resolución 5521 de 2013, por la cual
se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS).
Al respecto, se define como la atención que consiste en una “modalidad de
prestación de servicios de salud extrahospitalaria que busca brindar una
solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con
el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la
participación de la familia.”[113]
De
forma puntual, en el artículo 29, la misma resolución establece que esta
atención está cubierta por el sistema, cuando el médico tratante así lo ordena
para asuntos directamente relacionados con la salud del paciente. Por el
contrario, cuando se está en presencia de asuntos vinculados con el mero
cuidado personal, la empresa promotora de salud no tiene la obligación de
asumir dichos gastos. Textualmente, el artículo en cita dispone que:
“La
atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención
hospitalaria institucional está cubierta en los casos que se consideren
pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes.
Dicha cobertura está dada sólo para el ámbito de la salud y no abarca recursos
humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de
cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud.”
En consecuencia,
la atención domiciliaria es un servicio incluido en el Plan Obligatorio de
Salud, el cual debe ser asumido por las EPS, siempre que se requiera de una atención
técnica y especializada relacionada con las patologías que padece el paciente,
y no corresponda a la búsqueda de unos servicios dirigidos al otorgamiento de cuidados
básicos o labores diarias de vigilancia, propias del deber de solidaridad del
vínculo familiar.
3.4.2. Por lo
demás, obsérvese como la norma en cita es clara en señalar que tal servicio
debe ser prescrito por el médico tratante, pues dicho profesional es el que conoce
de primera mano el estado de salud y los padecimientos del usuario y, por
supuesto, es quien cuenta con los conocimientos técnicos para determinar la
necesidad de la prestación del mencionado servicio. Por ello, se ha considerado
que el juez de tutela no puede abrogarse la facultad de establecer la
procedencia de este requerimiento, básicamente al entender que en una materia
como la expuesta, el criterio predominante de sujeción se encuentra en el
respeto a la lex artis.
En este orden de
ideas, los cuidados básicos de una persona que depende de otros para ejecutar
sus labores diarias, ya sea por su avanzada o corta edad, o por las
enfermedades que la aquejan, pueden ser prestados por una persona sin
conocimientos especializados en el ámbito de la salud, entre otras, en la
satisfacción de necesidades básicas como comer, vestirse, ir al baño, etc. Por
lo general, se ha entendido que este apoyo puede ser brindado por familiares,
personas cercanas o un cuidador que no necesariamente debe ser un profesional de
la salud. Es allí cuando en virtud del principio de solidaridad, como ya se
dijo, la familia cumple un papel esencial en el cuidado de estas personas, así
como en la prevención de enfermedades y en la paliación de los sufrimientos que
éstas puedan llegar a padecer.
3.4.3. En síntesis,
las EPS no están en la obligación de prestar la atención domiciliaria, cuando
se presentan las siguientes circunstancias:
“(i) Que efectivamente se tenga certeza médica
de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o
cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo
físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas;
(ii) Que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella
persona proporcionar tal cuidado, y; (iii) Que a la familia se le brinde un
entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la
persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la
labor que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la
calidad y aptitud del cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la
EPS a la que se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia.”[114]
3.5. Del tratamiento integral
En lo que atañe a las solicitudes de
tratamiento integral, es preciso señalar que, en virtud del principio de
integralidad, la Corte ha determinado que el juez de tutela debe ordenar el
suministro de todos los servicios médicos que sean necesarios para conservar o
restablecer la salud del paciente, cuando la entidad encargada de ello no ha
actuado con diligencia y ha puesto en riesgo los derechos fundamentales del
paciente[115],
siempre que exista claridad sobre el tratamiento a seguir, a partir de lo
dispuesto por el médico tratante.
Lo anterior ocurre, por una parte, porque
no es posible para el juez decretar un mandato futuro e incierto, pues los
fallos judiciales deben ser determinables e individualizables; y por la otra,
porque en caso de no puntualizarse la orden de tratamiento integral, se estaría
presumiendo la mala fe de la entidad promotora de salud, en relación con el
cumplimiento de sus deberes y obligaciones para con sus afiliados, en contravía
del mandato previsto en el artículo 83 del Texto Superior[116].
3.6. De la exoneración
de copagos y cuotas moderadoras
3.6.1. De conformidad con la
jurisprudencia constitucional, específicamente teniendo en cuenta lo previsto
en la Sentencia T-760 de 2008[117],
las entidades encargadas de garantizar la prestación de los servicios de salud
vulneran los derechos de los pacientes, si exigen como condición previa para
acceder a éstos la cancelación de los pagos moderadores previstos en la ley,
cuando el usuario carece de la capacidad económica para asumirlos.
En términos generales, en el régimen
normativo se establecen dos categorías de pagos modera­dores[118]:
(i) aquellos dirigidos a racionalizar los servicios y (ii) aquellos previstos
para complementar la financiación de los servicios prestados[119].
En el caso de los afiliados cotizantes, el legislador advierte que los pagos
moderadores sólo pueden ser aplicados con el objeto exclusivo de racionalizar
el uso de los servicios del sistema; mientras que, en tratándose de los
beneficiarios, tales pagos también se podrán aplicar con el propósito de complementar
la financiación del POS[120].
De
esta manera, el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud define el régimen de cuotas moderadoras y pagos compartidos en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y establece la diferencia que existe entre
ellas. Al respecto señala que, las primeras se aplican a los afiliados
cotizantes y a sus beneficiarios, y tienen por objeto regular la utilización
del servicio de salud y estimular su buen uso, con el propósito de promover en
los afiliados la inscripción a los programas de atención integral desarrollados
por las EPS; al paso que, los segundos, esto es, las pagos compartidos, se
aplican única y exclusivamente a los beneficiarios, y representan una suma de
dinero que corresponde a una parte del valor del servicio demandado, con el fin
de ayudar a financiar el sistema.
En el mencionado
Acuerdo se regulan los montos que se deben cancelar por concepto de cuotas
moderadoras y copagos, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado,
así mismo se establecen los principios que rigen su aplicación, a saber:
equidad, información al usuario, aplicación general y no simultaneidad[121].
Por lo demás, en
el régimen contributivo, el artículo 4 del Acuerdo 260 de 2004 dispone que las
cuotas moderadoras y los copagos se aplicarán teniendo en cuenta el ingreso
base de cotización del afiliado cotizante. En relación con los copagos, en el
artículo 9, se establece que el valor por año calendario permitido se
determinará para cada beneficiario con base en el ingreso del afiliado
cotizante expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes, de acuerdo
con los parámetros que, para cada evento, se fijan en la misma disposición[122].
De conformidad con
lo dispuesto en el artículo 7 del Acuerdo 260 de 2004, están sujetos al cobro
de copagos todos los servicios que se establezcan en el plan obligatorio de
salud, con excepción de: “1. Servicios de promoción y prevención; 2.
Programas de control en atención materno infantil; 3. Programas de control en
atención de las enfermedades transmisibles; 4. Enfermedades catastróficas o de
alto costo; 5. La atención inicial de urgencias y, 6. Los servicios que,
conforme al artículo 6 del Acuerdo están sujetos al cobro de cuotas
moderadoras.”
3.6.2.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, al momento de la
prestación de los servicios de salud, las instituciones encargadas deben tener
siempre en cuenta la voluntad expresa y manifiesta del legislador, según la
cual: “en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras
de acceso para los más pobres”[123].
Así las cosas, el no tener capacidad económica no puede convertirse en un
obstáculo para acceder al servicio, pues toda persona tiene el derecho a
disfrutar del mismo “sin ningún tipo de discriminación”.[124]
En
este orden de ideas, la Corte ha señalado los siguientes requisitos que
permiten eximir a un afiliado de la obligación de realizados los pagos
compartidos y las cuotas moderadoras, como resultado de la vulneración de algún
derecho fundamental, a saber: “(i) cuando la persona que necesita con
urgencia un servicio médico carece de la capacidad económica para asumir el
valor de los pagos moderadores, la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del paciente a éste,
asumiendo el 100% del valor[125]
y (ii) cuando una persona requiere un servicio médico y tiene la capacidad
económica para asumirlo, pero tiene problemas para hacer la erogación
correspondiente antes de que éste sea suministrado, la entidad encargada de la
prestación deberá brindar oportunidades y formas de pago al afectado, para lo
cual podrá exigir garantías adecuadas, sin que la falta de pago pueda
convertirse en un obstáculo para acceder a la prestación del servicio”[126].
No obstante, “se encuentran por fuera de esta hipótesis las personas que
tienen la capacidad económica para asumir el valor de la cuota moderadora y la
capacidad para realizar efectivamente el pago antes de recibir el servicio
requerido, puesto que en estos eventos dicha cuota no constituye un obstáculo
para acceder al servicio médico, lo que hace improcedente el amparo por vía de
tutela.”[127]
3.6.3.
En consecuencia, se concluye que cuando por razón de la capacidad económica del
cotizante o afiliado, se evidencie que la cancelación de los pagos moderadores
puede afectar gravemente el mínimo vital del paciente o impedir el acceso a los
servicios de salud del usuario o sus beneficiarios, se podrá exonerar el pago
de dicho concepto. Este análisis deberá realizarse teniendo en cuenta la
categoría del afiliado, los ingresos y gastos del mismo, y el valor del pago
moderador. Precisamente, en la Sentencia T-563 de 2010[128], se dijo
que: “será el juez constitucional el encargado de verificar, en cada caso,
si el pago de las cuotas de recuperación exigidas por la ley, obstaculiza el
acceso al servicio de salud y si, como consecuencia de ello, se genera una
vulneración de los derechos fundamentales”.
De
lo anterior se infiere que, si bien los pagos moderadores son una obligación
del cotizante o afiliado, que respalda el buen funcionamiento del sistema, su
cobro no puede convertirse en una barrera que limite el acceso a los servicios
de salud y restrinja el goce efectivo de este derecho, en especial cuando se
trata de personas de escasos recursos económicos o incluso en aquellos casos en
los pacientes tienen capacidad económica para asumir dichos pagos, pero
presentan problemas financieros para hacer su erogación antes de que el
procedimiento reclamado le sea suministrado[129].
Con
fundamento en las consideraciones previamente expuestas, se procederá a
realizar el análisis de fondo de cada uno de los casos sometidos a revisión,
con excepción de aquellos que no superaron el examen de los requisitos de
procedencia, conforme a lo señalado en el capítulo II de esta providencia.
IV.
EXAMEN DE LOS CASOS EN CONCRETO
A continuación, la Sala inicialmente hará
un breve relato de los antecedentes de cada caso, para con posterioridad
adelantar el análisis de prosperidad de las pretensiones.
4.1. Expediente T-4.641.787: Acción de
tutela promovida por la señora Brenda Inés Pájaro Bruno, en representación de
su menor hija Marian Nicolle Durán Pájaro, contra Nueva EPS
4.1.1. La señora Brenda Inés Pájaro Bruno
afirma que su hija de 9 años de edad, afiliada al sistema de salud en el
régimen contributivo como beneficiaria a la Nueva EPS, padece parálisis
cerebral espástica, la cual –a su vez– le ocasionó trastorno en su desarrollo
psicomotor.
Expone que dada la negativa de la Nueva
EPS de proporcionar los medicamentos y servicios ordenados por los médicos
tratantes, interpuso acción de tutela que fue fallada a su favor el 31 de enero
de 2013 por el Juzgado Primero Civil Municipal de Soledad, en el sentido de
ordenar a la citada EPS prestar a la menor Durán Pájaro, el tratamiento
integral al que haya lugar en atención a la parálisis cerebral que padece, así
como el transporte para trasladarse a la ciudad de Bogotá a fin de asistir a
los controles médicos.
Asegura que desde el mes de febrero de
2012, la Nueva EPS autorizó la realización de terapias de rehabilitación en el
Centro de Rehabilitación Infantil FIDEC de Soledad. De igual manera, señala que
–en el mes de agosto de 2013– la Junta Médica de dicho Centro de Rehabilitación
conceptuó que la menor requiere de una “silla de ruedas pediátrica activa
ultraliviana de alta calidad con respaldo recto abatible, plegable crecimiento
de chasis en ancho y profundidad, protectores laterales de ropa con apoyabrazos
ajustables en profundidad y espaldar con tensión regulable, aro de empuje
siliconado y frenos de palanca laterales y sistema antivuelco bilateral, ruedas
anteriores macizas guiables de alineación independiente, ruedas traseras
neumáticas de alta presión 24 de desmonte rápido.”
Pese a lo anterior, la accionante afirma
que la Nueva EPS se ha negado a autorizar la silla de rueda, al igual que la
continuidad de las terapias y órdenes que fueron emitidas por médicos tratantes
y confirmadas por los profesionales del Hospital San José de Bogotá - Instituto
Roosevelt.
En seguida señala que la menor requiere de
acompañamiento permanente y que los traslados a las terapias deben hacerse en taxi,
lo que le genera un gasto que no puede cubrir. En este sentido, sostiene que la
EPS pretende trasladarla a otro centro de rehabilitación, circunstancia que,
según ella, interrumpiría su trata-miento. Por lo demás, en la actualidad, la
niña tiene órdenes médicas por silla de ruedas, férulas OTP bilateral, 100
sesiones de neurodesarrollo, que la EPS se niega a proporcionar.
Finalmente, asegura que la Nueva EPS
comunicó al Centro de Rehabilitación FIDEC, que para poder continuar atendiendo
a los pacientes afiliados a dicha EPS, era necesario someterse al estudio de
una junta médica especializada con médicos adscritos de la empresa promotora de
salud, por lo que el citado Centro de Rehabilitación suspendió la atención de los
menores y la llevó en su caso a tener que asumir con préstamos las terapias de su
hija.
4.1.2. Con fundamento en los hechos
descritos, la accionante solicita que se ordene a la EPS demandada proporcionar
a Marian Nicolle Durán Pájaro, (i) las 100 terapias mensuales de neurodesarrollo
en la IPS donde viene siendo atendida, (ii) la silla de ruedas con las
características ya especificadas, (iii) el transporte entre su residencia y el
Centro de Rehabilitación; (iv) un cuidador especializado o sombra, y (v) la
exoneración de pagos moderadores.
4.1.3. En respuesta del 8 de julio de 2014,
la Nueva EPS informó al juez de instancia que la menor se encuentra afiliada
como beneficiaria con un IBC de $ 616.000 pesos. En relación con lo solicitado,
señaló que la silla de ruedas y las terapias de neurodesarrollo son insumos no
POS, por lo que no es procedente su suministro. En cuanto al cuidador, se puso
de presente que se trata de funciones que debe asumir la familia y no la EPS, como
ocurre con el reclamo referente al transporte para asistir a las terapias. Por
último, indicó que la exoneración de copagos y cuotas moderadoras no es viable,
pues la menor no tiene una enfermedad catastrófica.
4.1.4. Los elementos de juicio aportados
al proceso son los siguientes: (i) fotocopia cédula de ciudadanía de la
tutelante; (ii) fotocopia de la tarjeta de identidad de la representada; (iii)
fotocopia del registro civil de nacimiento de la menor Marian Nicolle Durán
Pájaro; (iv) certificación de afiliación descarga-da de la página del FOSYGA;
(v) fotocopia de la historia clínica; (vi) atención por consulta externa por
especialista en neuroortopedia pediátrica, por parálisis cerebral espástica, cuadriparecia
espástica y post operatorio de CX múltiple reconstructiva bilateral. Se ordena
silla de ruedas y terapia física: 1 hora diaria, 5 veces a la semana.
Valoración por nutrición.
Adicionalmente, se cuenta con (viii) un fallo
preexistente en tutela, en el que se accede al amparo constitucional del
derecho a la salud. Se ordena a Nueva EPS, que suministre a la menor, el
tratamiento que requiere para superar la parálisis cerebral que padece,
conforme a lo recomendado por el médico tratante. Así mismo, dispuso la entrega
de lo concerniente a nuevos controles, exámenes, procedimientos o traslados a
la ciudad de Bogotá, teniendo que reembolsar lo pagado por la accionante por
concepto de transporte[130].
De igual forma se acompaña (ix) fotocopia
de la historia clínica expedida por el Centro de rehabilitación FIDEC, en la
que consta la existencia de recaída en crisis, epilepsia y síndromes
epilépticos sintomáticos. Disminución de fuerza de misis. (x) Un resumen
clínico en los siguientes términos: “menor con secuelas de oligoamnios
durante la gestación. Parálisis cerebral espástica. Acude a escolaridad con
dificultades de traslado y movilidad. Terapia ocupacional: déficit cognitivo,
asiste a clases con acompañamiento, su motricidad es dependiente para realizar
las necesidades básicas. Ordena: Silla de ruedas pediátrica activa ultra
liviana de alta resistencia. Revisión en junta de ajuste y seguimiento de la
silla cuando sea entregada. Seguimiento por neuropediatría y psiquiatría
infantil. Levetiracetam suspensión 6 cc, cada 8 horas. Manejo por terapias.”
(xi) Copia de derecho de petición, en el que se solicita a la EPS que se
generen los pagos correspondientes a la entidad que presta el servicio de
terapias a la paciente. Luego de lo cual se acompaña (xii) el escrito de
respuesta, en el que consta que ya se resolvió la dificultad administrativa con
la entidad que realiza las terapias.
Finalmente, (xiii) copia de órdenes
médicas por silla de ruedas y 100 sesiones mensuales de terapia de
neurodesarrollo por tres meses, acompañada (xiv) de una solicitud a la Nueva
EPS por ortesis tipo férula OTP bilateral, sesiones de terapia y cita en
ortopedia en dos meses. Se encuentra también un (xv) informe evolutivo y órdenes
FIDEC por control por ortopedia infantil en 4 meses y control por equipo de
especialistas en ortopedia, neuropediatría y pediatría cada 4 meses. Por
último, una (xvi) una comunicación de la Nueva EPS, en la que se informa que es
necesario realizar valoración por comité médico de la EPS, para determinar la
viabilidad de la prestación del servicio solicitado.
4.1.5. En sentencia del 16 de julio de
2014, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla decidió
declarar la existencia de una cosa juzgada, en lo que atañe a las terapias de
neurodesarrollo y tratamiento integral. Por su parte, en cuanto a la silla de
ruedas y el cuidador especial, estimó que el mecanismo pertinente para su
reclamación es ante la Superintendencia Nacional de Salud, al no evidenciar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. Finalmente, en lo que respecta a la
exoneración de los pagos moderadores, denegó la solicitud por no encontrar
probada la incapacidad económica.
En sede revisión, mediante auto del
24 de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador solicitó a la Nueva EPS la
siguiente información: (i) copia integral de la historia clínica;
(ii) una relación de los servicios que han sido solicitados, autorizados y/o
negados al paciente; (iii) una descripción de cuáles de dichos tratamientos
implican la necesidad de desplazarse de su vivienda para recibir la atención
médica, con qué frecuencia y a qué lugar o ciudad; y finalmente, (iv) si se ha
solicitado el servicio de enfermería por 24 horas y qué respuesta se otorgado
por parte de dicha entidad. En su respuesta, la EPS adjuntó
la historia clínica y la lista de servicios autorizados, en el que se observa la
entrega el 29 de enero de 2015 de la silla de ruedas reclamada.
Por lo demás, en la misma providencia se
solicitó a la accionante enviar información relacionada con los tratamientos
que recibe la niña Durán Pájaro para los cuales deba desplazarse de su vivienda
y el costo aproximado de dicho desplazamiento. De igual forma se propuso un
cuestionario para determinar su capacidad económica. Ninguno de los citados
interrogantes fue resuelto en el término concedido.
4.1.6. A continuación se analizará la
prosperidad de cada una de las pretensiones a la luz de lo expuesto en esta
providencia y la jurisprudencia constitucional:
4.1.6.1. Silla de ruedas: Se
observa que esta pretensión se encuentra satisfecha, pues en las pruebas
aportadas en sede de revisión por la Nueva EPS, se constata que la silla de
ruedas fue autorizada el 29 de enero de 2015. En consecuencia, en virtud de lo
expuesto anteriormente sobre la carencia actual de objeto[131],
se declarará la existencia de un hecho superado.
4.1.6.2. Terapias mensuales de
neurodesarrollo: Para comenzar es preciso examinar si como lo afirma el
juez de instancia existe una cosa juzgada constitucional respecto de esta
pretensión. Sobre el particular, una vez revisado el expediente y las pruebas
aportadas, se encuentra que la acción interpuesta previamente estaba dirigida a
obtener el reconocimiento de un tratamiento integral a favor de  Marian Nicolle
Durán Pájaro, respecto de los procedimientos quirúrgicos solicitados, así como
el transporte a la ciudad de Bogotá cuando fuese necesario. Por ello, la orden
dada por el Juzgado
Primero Civil Municipal de Soledad, se limitó a tutelar la integralidad de
dichos procedimientos quirúrgicos y de los medicamentos necesarios para la
recuperación de la paciente, sin incluir expresamente las
terapias[132].
En este sentido, es claro que en este nuevo amparo se propone una pretensión
distinta a la reclamada y a la que fue objeto de pronunciamiento judicial, lo
que conduce a concluir que no se presenta la duplicidad en el ejercicio del
derecho de acción, constitutiva de una cosa juzgada constitucional.
Visto
lo anterior, se tiene que la paciente es una niña menor de edad, con una grave
enfermedad y en situación de discapacidad, por lo que sus derechos cobran
especial relevancia y prevalencia, al tratarse de un sujeto de especial
protección constitucional. Adicionalmente, la menor ha sido tratada con
terapias desde el año 2012, presentando resultados positivos en cuanto al
mejoramiento de su estado de salud. Puntualmente, se observa que tiene órdenes
médicas que respaldan este procedimiento (100 sesiones mensuales por tres
meses), así como un concepto positivo de sus médicos tratantes sobre la
práctica de las terapias.
La
suspensión en lo referente a su suministro, se derivó a la presencia de inconvenientes
presentados entre la EPS y la IPS, vinculados con la participación de médicos
adscritos de la primera en la junta médica especializada que le hace
seguimiento a los casos en el organismo prestador. Se trata de una típica carga
administrativa y de coordinación entre entidades, que la menor Durán Pájaro no
tiene la obligación de asumir, pues ello desconoce los principios de
integralidad y continuidad en el servicio de salud, y omite tener en cuenta el
carácter prevalente de los derechos de los niños. Precisamente, el literal p
del artículo 10 de la Ley 1751 de 2015 dispone que: “Las personas tienen los
siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud: (…)
p) A que no se le trasladen las cargas administrativas y burocráticas que les
corresponde asumir a los encargados o intervinientes en la prestación del
servicio”.
Por
ello, esta Sala considera que la Nueva EPS debe continuar con la prestación de
las terapias mensuales de neurodesarrollo, como lo venía haciendo de forma
ininterrumpida, procurando la continuidad en el servicio, en los términos en
que lo establezca el médico tratante, sobre todo cuando se constata que el IBC
que registra la paciente asciende básicamente a un salario mínimo mensual, lo
que implica que sería gravoso para su mínimo vital asumir el costo de las
terapias de manera particular.
4.1.6.3.
Transporte entre su residencia y el Centro de Rehabilitación donde asiste la
menor: Sobre el particular, al igual que con la pretensión anterior, se
observa que no existe cosa juzgada constitucional, por cuanto lo requerido y
que fue objeto de amparo en el fallo preexistente, se limitó al reconocimiento
de los traslados desde la ciudad de Barranquilla (en donde reside) a la ciudad
de Bogotá, con el propósito de recibir nuevos controles[133].
En esta ocasión, a diferencia lo expuesto, el objeto de la tutela se relaciona
con la necesidad de garantizar el transporte permanente y especializado entre
su lugar de habitación y el centro de rehabilitación en el que recibe las
terapias, por los problemas de locomoción que presenta la menor.
A la
luz de lo expuesto, en lo que respecta al caso estudiado en esta oportunidad,
se tiene que la menor requiere el transporte para asistir a sus terapias de
neuro-desarrollo, las cuales, como se evidencia en su historia clínica, han
permitido que la paciente mejore sustancialmente su estado de salud y logre un
alivio en las condiciones de dignidad e inclusión respecto de los padecimientos
que la aquejan. Por lo anterior, los médicos tratantes señalan que “que el
tratamiento es indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la
integridad, en conexidad con la vida de esta persona”.
En
este orden de ideas, se cumple el primer requisito jurisprudencial para el
otorgamiento del servicio de transporte, referente a que su prestación permita
asegurar los derechos a la vida y a la integridad física del paciente. Así las
cosas, lo anterior impone verificar si en el caso concreto se da la segunda
condición, por virtud de la cual se debe constatar la incapacidad económica del
paciente y/o de sus familiares cercanos, para asumir el valor de los traslados.
En lo
que atañe a la citada exigencia, como ya se señaló, el Ingreso Base de
Cotización de la madre de la menor es de un salario mínimo, lo que permite
inferir que su familia deriva su sustento del mismo. Esta situación, como lo ha
manifestado la Corte en anteriores oportunidades, permite presumir la
incapacidad económica de la persona para asumir los gastos de transporte que
reclama, en un contexto en el que están relacionados con la prestación de un
servicio de salud de carácter permanente, como lo es asistir a las terapias de
neurodesarrollo en una proporción equivalente a 100 por mes. Al respecto, se ha
dicho que:
“la
Corte ha encontrado que ante la ausencia de otros medios probatorios,
condiciones ‘(…) como el desempleo, la afiliación al Sistema de seguridad
social en salud en calidad de beneficiario y no de cotizante, pertenecer al
grupo poblacional de la tercera edad o tener ingresos mensuales equivalentes
a un salario mínimo legal mensual (…)’, pueden ser considerados como prueba
suficiente de la incapacidad económica del peticionario.”[134]
En
síntesis, esta Sala considera que el transporte para que la menor Marian
Nicolle Durán Pájaro asista a las terapias que reclama es de vital importancia
para el avance de su tratamiento y la garantía de su derecho a la salud, en un
contexto en el que se infiere, y no fue controvertido por la EPS demandada, que
se trata de una familia que no posee los recursos económicos necesarios para
sufragar su costo, cuando lo que subyace es el acceso a un servicio de carácter
permanente para asegurar las condiciones de vida digna de una persona.
Ahora
bien, no sobra resaltar que el transporte que requiere la paciente debe contar
con características especiales, pues como se advirtió anteriormente, su
situación de discapacidad generada por la parálisis cerebral sufrida, implica
serias dificultades para su movimiento y traslado. Tan evidente es esta
circunstancia que la EPS autorizó para su uso una silla de ruedas. En
consecuencia, dadas las particularidades del caso, la Nueva EPS deberá no solo
suministrar el transporte que la menor requiera para asistir a sus terapias,
sino que también debe velar porque dicho transporte sea adecuado a su difícil situación
de movilidad.
4.1.6.4.
Cuidador especializado o sombra: Como ya se dijo en esta sentencia, es necesario reiterar
que los cuidados básicos de una persona que depende de otros para ejecutar sus
labores diarias, ya sea por su avanzada o corta edad, o por las enfermedades
que la aquejan, pueden ser prestados por una persona sin conocimientos
especializados en el ámbito de la salud, básicamente por los familiares o
personas cercanas. Es allí en donde se realza el principio de solidaridad.
Visto
el caso concreto, en lo que respecta a la solicitud de cuidador especializado o
sombra, esta Sala entiende que la menor Marian Nicolle Durán Pájaro padece
múltiples patologías que requieren en el desarrollo de sus labores diarias de un
cuidado que va más allá del normal. De igual forma, este Tribunal es consciente
de los escasos recursos de la familia y de la imposibilidad de sufragar el
costo de un servicio de enfermería. No obstante, no se demostró que los médicos
tratantes de la EPS consideraran que dicho servicio es necesario, así como
tampoco se acreditó la imposibilidad del grupo familiar de la menor de velar
por su cuidado. Por ello, no se accederá a esta pretensión, cuya satisfacción recaerá
en los familiares de la menor Durán Pájaro.
4.1.6.5.
Exoneración de pagos moderadores: Sobre el particular, es necesario
analizar la capacidad económica de la accionante frente al costo del
tratamiento que le correspondería asumir. Al respecto, se tiene que los
ingresos de la señora Brenda Inés Pájaro Bruno equivalen a un salario mínimo
mensual. Por otro lado, la citada señora se encuentra afiliada en categoría A, lo
que conduce a asumir que por concepto de cuota moderadora le compete un
valor de $ 2.400 pesos por servicio prestado. Tal suma se observa que representa
una barrera para el acceso al servicio de salud de la menor Marian Nicolle
Durán Pájaro, pues al requerirse 100 sesiones mensuales de terapia de
neurodesarrollo, la suma a cancelar por el uso razonable del sistema asciende
prácticamente a la tercera parte del citado salario mínimo. En consecuencia, respecto
de esta pretensión también se otorgará el amparo solicitado, cuya orden se
dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
4.2. Expediente T-4.671.544: Acción de
tutela promovida por la señora Gloria Stella Gallego Villa, como agente
oficioso de su madre Lida Villa de Gallego, contra la Nueva EPS
4.2.1. La agente oficiosa afirma que su
madre tiene 71 años de edad y padece párkinson con severo compromiso funcional,
con inmovilidad y presencia de escaras sacras. Es cotizante del régimen
contributivo de salud.
Por su especial condición, el médico
tratante ordenó la hospitalización en casa, terapia de rehabilitación, visita
médica diaria, cuidados de escaras y zonas de presión diarias.
Para tal efecto, la agente oficiosa
interpuso un derecho de petición el 31 de julio de 2014, en el que solicita a
la EPS el servicio de enfermería 24 horas, una silla de ruedas y terapias
físicas. Estos requerimientos fueron negados por la citada entidad mediante
comunicación del 1 de agosto de 2014. Finalmente, se pone de presente la
carencia de recursos económicos para costear de forma autónoma lo solicitado
4.2.2. Con fundamento en los hechos
descritos, se solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la
salud de la señora Lida Villa de Gallego y, en consecuencia, se pide a la Nueva
EPS suministrar hospitalización en casa, terapia de rehabilitación física, cama
hospitalaria y colchón antiescaras, silla de ruedas, pañales, asistencia de
enfermera por 24 horas y toda la atención integral, así como la exoneración de
copagos y cuotas moderadoras.
Sobre el particular, la entidad demandada
guardó silencio.
4.2.3. Como pruebas relevantes constan en
el expediente los siguientes documentos: (i) fotocopia de cédula de ciudadanía
de la tutelante; (ii) fotocopia de cédula de ciudadanía de la agenciada; (iii)
epicrisis en la que señala que la señora Lida Villa de Gallego ingresó a
urgencias en donde estuvo por dos días.  Se señaló que tiene infección de vías
urinarias y que es una paciente de “71 años de edad con cuadro de 24 horas
de fiebre, astenia adinamia y malestar general.” Como diagnóstico expone: enfermedad
de párkinson, Barthel 0%, hidrocefalia escaras sacras, SX de inmovilidad y AP
de histerectomía.
También se relaciona una (iv) petición formulada
a la EPS, solicitando enfermera, terapia física y silla de ruedas. De igual
forma, (v) se acredita la respuesta a la citada solicitud, en la que se señala
que la silla de ruedas es un requerimiento no POS y que no es viable la
autorización de cuidados de enfermería, hasta que no exista una prescripción
médica. En relación con la terapia domiciliaria, se indica que se pueda prestar
dicho servicio siempre que: (a) exista una solicitud explícita del médico
tratante; y (b) la historia clínica determine su necesidad.
Se constata la existencia de una (vi) orden
médica del Instituto de Epilepsia y Parkinson del Eje Cafetero, en la que se
dispone la entrega de una silla de ruedas, cuidados por enfermería y colchón
antiescaras.
Finalmente, (vii) aparece fotocopia de
historia clínica, según la cual la paciente requiere enfermero en casa con
terapia física dos veces por semana, para enseñanza de la familia y clínica de
heridas para curación.
4.2.4. En fallo del 22 de agosto de 2014,
el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira decidió negar los
insumos solicitados, al considerar que sin una solicitud formal a la EPS y sin una
orden médica concreta, el juez de amparo no puede concluir que existe una
vulneración.
En auto del 24 de febrero de 2015, el
Magistrado Sustanciador solicitó al agente oficioso enviar la siguiente
información respecto de la señora Lida Villa de Gallego: (i) de qué
actividad deriva su sustento económico y en qué consiste; (ii) de cuántas
personas se compone su núcleo familiar, a qué se dedican y de qué forma se
proveen sus necesidades básicas; (iii) cuáles son sus fuentes de ingreso y a
cuánto equivalen; (iv) cuántos son sus gastos mensuales por concepto de
manutención, vivienda, transporte, salud, etc. Y, finalmente, (v) aportar, si
las posee, las órdenes médicas de los insumos, servicios o prestaciones que
solicita a través de la acción de tutela.
En respuesta con fecha del 13 de marzo de
2015, se indicó lo siguiente: (i) la señora Lida Villa de Gallego es
pensionada; (ii) su núcleo familiar está compuesto por madre e hija, esta
última es trabajadora de “la Rosa” en horario nocturno; (iii) sus
ingresos ascienden aproximadamente a dos salarios mínimos mensuales; (iv) sus
gastos corresponden en total a $ 1.404.000 pesos; y (v) acompaña orden médica
por auxiliar de enfermera por neurocirugía, historia clínica, orden por colchón
antiescaras por neurocirujano, justificación no pos de colchón antiescaras, orden
de terapia físicas para rehabilitación en casa x 8, y facturas de servicios
públicos.
En la misma providencia se solicitó a
Coomeva EPS enviar la siguiente información respecto de la
paciente: (i) copia de la historia clínica; (ii) qué servicios han
sido solicitados, autorizados y/o negados a la paciente; (iii) cuáles de dichos
tratamientos implican la necesidad de que el paciente deba desplazarse de su
vivienda para recibir la atención médica, con qué frecuencia y a qué lugar o
ciudad; y finalmente, (iv) si en virtud de sus padecimientos han solicitado el
servicio de enfermería 24 horas y qué respuesta han obtenido por parte de dicha
entidad. Vencido el término otorgado para brindar una respuesta, no se recibió
ninguna comunicación.
4.2.5. En el presente caso
se tiene que la mayoría de los servicios solicitados se encuentran excluidos
del POS, razón por la cual el asunto se resolverá a la luz de los requisitos
puntuales y específicos que esta Corporación ha dispuesto para reconocer dicho
tipo de tratamientos, insumos o medicamentos, conforme se explicó en el acápite
3.3 de esta providencia.
Lo primero que compete determinar es que
(i) la falta del servicio médico o de los insumos que se reclaman vulneren o
amanecen los derechos a la vida o a la integridad física de quien los requiere.
En el asunto bajo examen, tanto las terapias de rehabilitación física, como la
cama hospitalaria, el colchón antiescaras, la silla de ruedas y los pañales
están relacionados con el cuidado y la protección de los derechos a la salud, a
la vida digna y a la integridad física de la paciente, debido a que su estado
de postración genera secuelas negativas en su cuerpo que pueden verse mermadas
con la utilización de estos insumos.
Por lo demás, (ii) dicha terapia e insumos
cumplen una función específica y no poseen sustitutos incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud. Ahora bien, (iii) en cuanto a la capacidad económica de
la accionante para asumir sus costos, de las pruebas aportadas se observa que
los ingresos de la familia ascienden a un total de dos salarios mínimos
mensuales, derivados de la pensión de la paciente y de lo laborado por la
agente oficiosa. Sin embargo, si se tiene en cuenta los altos costos que genera
el cuidado de una persona en una situación como lo está la señora Lida Villa de
Gallego y que la familia reporta unos gastos de más de un millón de pesos; es
evidente que los ingresos percibidos por las dos señoras no son suficientes
para cubrir el costo de todos estos insumos.
Finalmente, (iv) en lo que respecta a las
órdenes médicas, se encuentra probado en el expediente que las mismas existen
para la silla de ruedas, el colchón antiescaras y las terapias de
rehabilitación. Por lo tanto, frente a estos insumos, se consideran satisfechos
los requisitos para la inaplicación de las exclusiones del POS y, por lo tanto,
la Nueva EPS deberá suministrarlos.
Ahora bien, no se constata en el
expediente la prescripción de los médicos tratantes respecto de los pañales y
la cama hospitalaria. Sobre el particular, y a partir de la jurisprudencia constitucional
que permite conceder estos insumos sin orden médica, cuando la persona padece
de alguna enfermedad que evidencia de la necesidad de su suministro y los
familiares carecen de la suficiencia económica para proceder a su adquisición[135];
se observa que la señora Lida Villa de Gallego tiene severamente comprometida
su movilidad, autonomía e independencia y vive en estado de postración. Por
dicha razón, atendiendo a esa evidente necesidad, y ante una circunstancia
extrema, particular y excepcional, se considera que es posible prescindir de la
orden médica para ordenar el suministro de tales insumos. No obstante, en el
caso de los pañales, como se ha prescrito en otras oportunidades, se dispondrá
el suministro de la cantidad suficiente para el uso de
tres pañales diarios, hasta tanto un médico adscrito a dicha entidad valore a la
paciente y determine la cantidad precisa de pañales a entregar[136].
4.2.6. Al margen de lo expuesto, en lo
que respecta a la pretensiones de hospitalización en casa y servicio de
enfermería por 24 horas, bajo la lógica de las subreglas expuestas sobre la
materia, esta Sala no encuentra elementos que evidencien la necesidad de la
prestación de tales servicios, ya que no se acredita la exigencia de un
acompañamiento profesional en salud, sino un apoyo en la realización de las
necesidades básicas de la paciente, es decir, basta con el acompañamiento de un
miembro de la familia para sus cuidados diarios, sin que dicha responsabilidad constituya
una carga insoportable, más aún cuando se observa que se dispuso un
acompañamiento de enfermería con terapia física 2 veces por semana. En
consecuencia, se negará tal pretensión.
4.2.7. En lo que respecta
al tratamiento integral, en el caso bajo examen, la Sala encuentra que
pretensión invocada por la accionante no está llamada a prosperar, pues ni del
material obrante en el expediente ni de lo dicho por las partes en el trámite
del amparo constitucional, se advierte que exista una negación de servicios
diferentes a los estudiados por esta Corporación, por lo que no es
posible conceder el amparo invocado a partir de simples suposiciones sobre
hechos futuros o con el fin de precaver hipotéticas vulneraciones a los
derechos fundamentales invocados por la accionante.
4.2.8. Finalmente, en lo que atañe a la
exoneración de pagos moderadores, no se observa que exista una prescripción
médica que demande una asistencia permanente ante la EPS, con la capacidad de
afectar el mínimo vital de la familia o de generar una barrera de acceso al
sistema de salud. No sobra recordar que el valor depende de los tratamientos
que se demandan y de los ingresos de cotización, por lo que no observa una
hipótesis de imposibilidad de asumir su pago.
4.3. Expediente T-4.663.738: Acción de
tutela promovida por la señora Leidy
Johana Mahecha, en representación de su hijo Jhan Carlos Barrero Mahecha,
contra Comfamiliar del Huila EPS-S
4.3.1.
El menor Jhan Carlos Barrero Mahecha de 8 años de edad, se encuentra afiliado
al régimen subsidiado y tiene un diagnóstico de hipoxia neonatal, con secuelas
neurológicas que limitan su movilidad, por lo que su madre Leidy Johana Mahecha
solicitó a la EPS la entrega de una silla de ruedas, pañales y suplemento
nutricional. En la demanda de tutela, se afirma que la accionante no cuenta con
los recursos económicos para asumir tales insumos.
Adicionalmente, obra en el expediente una
ampliación de la tutela, en la cual se indica que debido a la enfermedad que
padece el menor no puede movilizarse por sí solo, y debe ser llevado en brazos
a las citas médicas. De igual forma, se sostiene que la accionante es madre
cabeza de familia y que sus ingresos los deriva de la venta de yogurt y
naranjas, que tiene otro menor de 3 años y que reside con su madre y sus dos
hermanos menores de edad. Finalmente, se expone que el menor no controla
esfínteres y no digiere la comida correcta-mente.
4.3.2.
Con fundamento en los hechos descritos, se solicita la protección de los
derechos fundamentales a la vida digna y a la salud del menor Jhan Carlos
Barrero Mahecha y, en consecuencia, se pide que se ordene a la EPS demandada o
la Secretaría de Salud del Huila, proporcionar una silla de ruedas, 100 pañales
por mes y suplemento dietario pediasure, así como el tratamiento integral al
que haya lugar.
4.3.3. En respuesta del 29 de julio de
2014, la Secretaría de Salud del Huila indicó que la EPS es la encargada de
garantizar la prestación del servicio de salud del menor. Por lo demás, en lo
que respecta a los insumos solicitados, señaló que su suministro está a cargo
del usuario por estar excluido del POS.
Por su parte, Comfamiliar EPS indicó que
le ha proporcionado al menor los servicios y procedimientos requeridos. En
cuanto al tratamiento integral señaló que no existen órdenes pendientes del médico
tratante; mientras que, en relación con los insumos no POS, señaló que éstos deben
ser asumidos por el ente territorial de salud.
4.3.4. Como pruebas relevantes constan en
el expediente los siguientes documentos: (i) fotocopia de la cédula de ciudadanía
de la señora
Leidy
Johana Mahecha; (ii) tarjeta de identidad del menor Jhan Carlos Barrero
Mahecha; (iii) consulta externa del 15 de julio de 2014, en la que se
diagnostica parálisis cerebral infantil y se ordena seguir con pediatría,
terapia física, ocupacional lenguaje, valoración  por fisiatría. “Suplemento
proteico nutricional lata x 400gr #8 y pañales desechables talla S tena x 100
MES.”
También se acompaña (iv) SIPOD, en el que
se verifica que los padres del menor, y el menor son personas desplazadas; (v)
respuesta a un derecho de petición dirigido a Gobernación del Huila del 13 de
mayo de 2014, en el que se niega la entrega de la silla de ruedas; (vi) orden
médica que dispone la formula pañales desechables tena talla S; (vii) orden
médica del 15 de julio de 2014, en la que el médico tratante fórmula 8 latas
PEDIASURE por un mes.
4.3.5. En sentencia del 5 de agosto
de 2014, pese a que se reconoce la necesidad de los insumos solicitados por la
madre del menor y la imposibilidad de ésta de sufragar su costo, el Juzgado
Primero Promiscuo Municipal de Campoalegre (Huila)  negó lo solicitado, al
considerar que la accionante no se acercó a la EPS a requerir tales insumos.
En auto del 24 de febrero de 2015, el
Magistrado Sustanciador solicitó a la accionante la siguiente información: (i) de
qué actividad deriva su sustento económico y en qué consiste; (ii) de cuántas
personas se compone su núcleo familiar, a qué se dedican y de qué forma se
proveen sus necesidades básicas; (iii) cuáles son sus fuentes de ingreso y a
cuánto equivalen; (iv) cuántos son sus gastos mensuales por concepto de
manutención, vivienda, transporte, salud, etc. Y, finalmente, (v) aportar, si
las posee, las órdenes médicas de los insumos, servicios o prestaciones que
solicita a través de la acción de tutela.
En escrito del 11 de marzo de 2015, se
obtuvo respuesta de la accionante en los siguientes términos: (i) refirió que
es madre cabeza de familia de dos menores, que actualmente no tiene trabajo
estable y vende productos por catálogo; (ii) su núcleo familiar está compuesto
por ella y sus dos hijos menores de edad, además es desplazada y recibe ayuda
humanitaria dos veces al año; (iii) no tiene renta ni propiedades; (iv) sus
gastos por alimentación son $ 300.000 pesos, servicios públicos $ 55.000,
transporte $ 30.000, educación $ 15.000, terapias del niño $ 18.000,
medicamentos $150.000 y vestuario $ 100.000. Anexa certificación de contador
público.
En la misma providencia del pasado 24 de
febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador solicitó a Comfamiliar EPS
informar qué servicios han sido solicitados, autorizados y/o
negados al paciente. En su respuesta, la citada entidad adjunta
la historia clínica y realizar una lista de los servicios autorizados, en donde
se observa que le fue ordenado al menor el suplemento proteico y 100 pañales por
mes. Sin embargo, no han sido autorizadas.
4.3.6. Como se observa de lo expuesto, en
esta oportunidad las pretensiones están encaminadas a proporcionar una silla de
ruedas, 100 pañales por mes y suplemento dietario Pediasure, así como el
tratamiento integral al que haya lugar. Teniendo en cuenta que todos los
insumos solicitados están excluidos del Plan Obligatorio de Salud, se tendrán
en cuenta las consideraciones expuestas  al respecto, con miras a resolver la
controversia planteada.
Lo primero que compete determinar es que
(i) la falta del servicio médico o de los insumos que se reclaman vulneren o
amanecen los derechos a la vida o a la integridad física de quien los requiere.
En el asunto bajo examen, se trata de un menor de edad con diagnóstico de
hipoxia neonatal y con secuelas neurológicas que limitan su locomoción, por lo
que los pañales, el suplemento dietario y la silla de ruedas, cumplen un papel
fundamental en la preservación de su calidad de vida y en la protección de sus
derechos a la dignidad humana, a la integridad física y a la salud.
Adicionalmente, (ii) por la función que
cumplen tales insumos es evidente que no poseen sustitutos en el POS. Ahora
bien, (iii) en cuanto a la capacidad económica del núcleo familiar para asumir
el costo de lo solicitado, basta decir que se trata de una madre cabeza de
familia con dos hijos menores de edad, víctima de desplazamiento forzado, sin
empleo estable y afiliada al régimen subsidiado de salud, por lo que se infiere
que tiene los ingresos necesarios para asumir tales necesidades. Finalmente,
(iv) se observan en el expedientes las órdenes médicas que prescriben los 100
pañales mensuales y el suplemento dietario, por lo que se consideran
satisfechos los requisitos para la inaplicación de las exclusiones del POS
respecto de estos dos insumos y, por ende, se ordenará a la EPS Comfamiliar proceder
a su entrega, sin perjuicio de la facultad de recobrar ante el ente
territorial, si fuere el caso.
En
cuanto a la silla de ruedas, si bien no existe orden médica que la prescriba,
es evidente su necesidad, dadas las dificultades de movilidad en las que se
encuentra el menor y su imposibilidad de desplazarse por sí solo, incluso en la
adición a la acción de tutela se puso de presente que ha tenido que ser llevado
a controles médicos en brazos. Por consiguiente, en este caso particular,
atendiendo a las condiciones específicas expuestas, se prescindirá de la orden
médica y se ordenará a la EPS la entrega de la silla reclamada.
4.3.7. Por último, en lo que respecta a la
solicitud de la actora para que le sea suministrado tratamiento integral a su
hijo, la Sala encuentra que la pretensión invocada no está llamada a prosperar,
pues ni del material obrante en el expediente ni de lo dicho por las partes en
el trámite del amparo, se advierte que exista una negación de servicios
diferentes a los estudiados por esta Corporación, por lo que no es
posible conceder el amparo invocado, con el fin de precaver hipotéticas
vulneraciones a los derechos fundamentales.
4.4. Expediente T-4.650.856: Acción de
tutela promovida por la señora Carmen Amelia Montehermoso Pérez, como agente
oficioso de su madre Carmen Cecilia Pérez de Montehermoso, contra la Nueva EPS
4.4.1. La accionante afirma que su madre
(cotizante en el régimen contributivo) es una persona de 74 años con antecedentes
de HTA y ACV isquémico, por lo que su estado de salud es delicado. Por ello, en
su criterio, necesita atención por enfermería domiciliaria 24 horas, así como
nutrición, insumos e implementos como pañales, cama, silla de ruedas, etc.
En
este orden de ideas, solicita que se ordene a la EPS demandada suministrar el servicio
de enfermería por 24 horas, atención de nutrición y dietética en casa, Diavion
crema, pañitos húmedos, cama hospitalaria, silla de ruedas, pañales
desechables, guantes, gasa, alimento gastro y transporte en ambulancia para
citas.
4.4.2. La Secretaría de Salud
Departamental del Valle del Cauca respondió la tutela, en el sentido de
manifestar que la señora Carmen Cecilia Pérez se encuentra afiliada como
cotizante al régimen contributivo en la Nueva EPS, por lo que todo insumo o
medicamento no POS, como lo son los solicitados, deben ser cubiertos por la
citada entidad, con la posibilidad de recobrar su valor ante el FOSYGA.
Por su parte, la Nueva EPS señaló que le
ha proporcionado a la paciente los servicios que sus médicos tratantes han
prescrito, sin que aparezca en el expediente orden médica de los insumos que
solicita.
4.4.3. Como pruebas relevantes constan en
el expediente los siguientes documentos: (i) historia clínica en
la que se constata que la señora Pérez de Montehermoso padece de enfermedad
coronaria “HTA y IAM cateterismo, Sten”, y fue diagnosticada “con
enfermedad cerebrovascular aguda, no especificado como hemorrágico o isquémico”;
(ii) autorización del médico tratante para el trámite de “homecare”, el
cual no es aceptado por la familia, requiriendo enfermera las 24 horas e
insumos; (iii) documento en el que consta la evolución y progreso del
tratamiento, durante los días que estuvo hospitalizada. Se afirma que tuvo
accidente vascular encefálico agudo, “efectos adversos de drogas
troboloticas, insuficiencia cardiaca congestiva, fibrilación y aleteo auricular”.
Finalmente, (iv) se encuentra la fotocopia de la cédula de la agenciada.
4.4.4. En sentencia del
12 de mayo de 2014, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Cali negó el amparo solicitado, al estimar que no existía una
orden médica y al no evidenciar un requerimiento previo a la EPS. Esta decisión
fue impugnada por la accionante, en el entendido de que con la decisión
adoptada se presentó un desconocimiento del precedente constitucional que
protege el derecho a la vida digna de las personas en condiciones similares a
las de su progenitora. En segundo instancia, el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, Sala de Decisión Penal, confirmó la decisión recurrida, al
entender que no se había agotado una etapa previa de discusión con la EPS.
4.4.5. En auto del 24 de febrero
de 2015, el Magistrado Sustanciador solicitó a la Nueva EPS la siguiente
información respecto de la paciente de la referencia: (i) copia
de la historia clínica; (ii) qué servicios han sido solicitados, autorizados
y/o negados; (iii) cuáles de dichos tratamientos implican la necesidad de que
el paciente deba desplazarse de su vivienda para recibir la atención médica,
con qué frecuencia y a qué lugar o ciudad; y finalmente, (iv) si en virtud de
sus padecimientos se ha solicitado el servicio de enfermería 24 horas y qué
respuesta se ha dado por parte de dicha entidad.
En escrito del 11 de marzo de 2015, la EPS
señaló que la fueron autorizados los siguientes insumos a la señora Pérez de
Montehermoso: (i) paquete de atención domiciliaria el 19 de
febrero de 2015; (ii) pañitos húmedos el 19 de diciembre de 2014; (iii) pañal
para adulto talla L por 120 el 7 de febrero de 2015, (iv) fórmula polimérica
con fibra el 7 de febrero de 2015; (v) cuidador domiciliario 12 horas al día con
fecha del 6 de junio de 2014 y 21 de enero de 2015; (vi) alquiler de cama
mensual hospitalaria con fecha del 9 de septiembre de 2014; y (vii) traslado en
ambulancia de baja complejidad el 8 de junio de 2014.
En la misma providencia de la referencia, se
solicitó a la accionante enviar información respecto de su situación económica
particular, sin obtener respuesta alguna.
4.4.6. Como se deriva de lo expuesto, en
el asunto sometido a revisión, se solicita servicio de enfermería por 24
horas, atención de nutrición y dietética en casa, Diavion crema, pañitos
húmedos, cama hospitalaria, silla de ruedas, pañales desechables, guantes,
gasa, alimento gastro y transporte en ambulancia para citas.
De la
información que obra en el expediente, se observa que en cuanto a la atención
domiciliaria, los pañitos húmedos, los pañales, el alimento gastro o fórmula
polimérica, la cama y el traslado en ambulancia, se encuentran satisfechos por
parte de la EPS, por lo que se configura la existencia de un hecho superado.
En
cuanto a la crema Diavion, no se observan elementos en el expediente que
permitan determinar la necesidad de la misma, ni su relación con los
padecimientos de la accionante, por lo que mal haría el juez de tutela en
conceder insumos o medicamentos sobre los cuales no exista certeza de su
funcionalidad frente a las patologías del paciente. Lo mismo ocurre respecto de
los guantes y las gasas que se solicitan, en las que no se observa una
justificación que permitan otorgar esos insumos.
Ahora
bien, en lo que respecta a la enfermera por 24 horas, esta Sala encuentra que a
la paciente se la ha proporcionado la atención y cuidado especializado por
personal idóneo como auxiliares de enfermería cuando lo ha requerido. En
consecuencia, tampoco se observa una necesidad adicional u orden médica que
permita establecer el requerimiento de tal servicio. Por el contrario, se
evidencia que la paciente necesita del cuidado propio que debe brindarle su
familia, quien, como ya se ha dicho, tiene el deber de actuar solidariamente y
proporcionar el acompañamiento requerido por la paciente. Adicionalmente, de lo
obrante en el expediente, no hay razones para concluir que el cuidado de la
señora represente una carga no soportable para la familia.
Finalmente,
sobre la silla de ruedas, si bien la Sala entiende que esta es necesaria dado
el estado de salud de la paciente y su incapacidad para movilizarse por sí
misma, no se halló en el expediente elementos que pudieran dar indicios de que
la familia no está en capacidad de asumir su costo, incluso se le solicitó a la
accionante información al respecto sin que se recibiera respuesta alguna. En
consecuencia, mal haría el juez constitucional en ordenar a la EPS asumir el
costo de tal insumo, cuando no se evidencia que realmente la paciente o sus
familiares no puedan asumirlo, máxime cuando se trata de personas afiliadas al
sistema de salud en el régimen contributivo.
4.5. Expediente T-4.635.787: Acción de
tutela promovida por la señora María Betulia Jiménez Vega, como agente oficiosa
de su hermana María Esther Jiménez Vega, contra la Nueva EPS
4.5.1. La señora María Esther Jiménez Vega
tiene 88 años de edad y padece alzhéimer, por lo que su hermana María Betulia
de 80 años se encarga de su cuidado. Se afirma en la demanda que el 10 de julio
de 2014, se formuló un derecho de petición a la Nueva EPS  solicitando el
suministro de pañales, complemento nutricional y enfermera para el manejo de su
cuidado especial, sin que para septiembre de 2014 se haya obtenido alguna
respuesta. Por último, se señala que la agenciada se encuentra afiliada como
cotizante activa categoría A.
Con
fundamento en los hechos descritos, se pide el amparo del derecho de petición y
que se ordene a la EPS dar respuesta a su solicitud.
4.5.2. En respuesta del 25 de
septiembre de 2014, en cuanto a la solicitud de pañales, la Nueva EPS señaló
que se trata de un insumo expresamente excluido del POS, por lo que la
solicitud fue radicada ante el CTC, quien negó su autorización. En lo que
respecta a la enfermera por 24 horas, indicó que lo que se pretende con dicha
solicitud es reemplazar el acompañamiento que debe brindar la familia al
paciente; mientras que frente al suplemento nutricional, se aclaró que ya fue
autorizado
4.5.3. Como pruebas relevantes constan en
el expediente los siguientes documentos: (i) fotocopia del derecho de petición
solicitando los insumos médicos; (ii) fotocopia de la respuesta en la que se señala
que dichos insumos son no POS y que, por ello, no es factible su entrega; y
(iii) fotocopia de la cédula de ciudadanía de la tutelante.
4.5.4. En sentencia del 1 de octubre de
2014, el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá se limitó a estudiar la
vulneración existente respecto del derecho de petición, por ello consideró que
no se la había otorgado la respuesta solicitada a la accionante y tuteló el citado
derecho.
4.5.5. En auto del 24 de
febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador solicitó a la Nueva EPS la
siguiente información: (i) copia de la historia clínica; (ii) qué
servicios han sido solicitados, autorizados y/o negados; (iii) cuáles de dichos
tratamientos implican la necesidad de que el paciente deba desplazarse de su
vivienda para recibir la atención médica, con qué frecuencia y a qué lugar o
ciudad; y (iv) si en virtud de sus padecimientos ha solicitado el servicio de
enfermería por 24 horas y qué respuesta se ha dado por parte de dicha entidad.
El 9 de marzo de 2015, la EPS manifestó
que la paciente tiene 89 años de edad con diagnóstico de desnutrición,
insuficiencia respiratoria y alzhéimer. De igual manera, se reporta
autorización por “fórmula completa y balanceada” del 3 de marzo de 2015,
y atención domiciliaria autorizada el 29 de enero de 2015.
En la misma providencia, se solicitó a la
accionante enviar la siguiente información: (i) de qué
actividad deriva su sustento económico y en qué consiste; (ii) de cuántas
personas se compone su núcleo familiar, a qué se dedican y de qué forma se
proveen sus necesidades básicas; (iii) cuáles son sus fuentes de ingreso y a
cuánto equivalen; (iv) cuántos son sus gastos mensuales por concepto de
manutención, vivienda, transporte, salud, etc. Y, finalmente, (v) aportar, si
las posee, las órdenes médicas de los insumos, servicios o prestaciones que
solicita a través de la acción de tutela.
En respuesta del mismo 9 de marzo de 2015,
se señaló que: (i) la señora María Esther tiene una pensión de un salario
mínimo; (ii) su núcleo familiar está compuesto por tres hermanas de 89, 82 y 79
años, las cuales no pueden trabajar por sus múltiples padecimientos y avanzada
edad. Todas derivan su sustento de la pensión de la hermana mayor. Afirman no
tener hijos. (iii) La manutención proviene de la pensión de la hermana mayor y
tienen un apartamento que habitan. (iv) En cuanto a los gastos señalan que
ascienden a $ 610.000 pesos,  por concepto de alimentación, servicios públicos,
transporte e implementos de aseo. Finalmente, (v) se anexa historia clínica en
la que se lee “pte con presencia de úlcera a nivel de región sacra de mal
olor con mal cuidado domiciliario ya que no realizan cambios de posición ni
curaciones diarias ya que la pte convive con hermanas de la misma edad”. En
varias oportunidades se leen inscripciones parecidas.
4.5.6. Si bien en la presente acción de
tutela se solicita el amparo del derecho de petición, es claro que de lo expuesto
en el escrito de tutela, la demanda iusfundamental va encaminada a que
se ordene el suministro de pañales, complemento nutricional y enfermera para el
manejo del cuidado especial de la señora María Esther Jiménez Vega.
Así las cosas, lo primero que se observa
es que la EPS accionada reportó la autorización de la “fórmula
completa y balanceada” el 3 de marzo de 2015, por lo que respecto a dicha
solicitud se configura un hecho superado.
Por su parte, en lo que atañe a la
solicitud de pañales desechables, es preciso examinar si se cumplen las
condiciones para ordenar por tutela el otorgamiento de insumos no POS. En este
sentido, (i) se observa que en el caso concreto lo requerido es de vital
importancia para preservar la vida digna, la integridad física y la salud de la
señora María Esther Jiménez, en atención a su estado de postración, dependencia
e incapacidad de sus hermanas de asistirla debidamente en sus labores
cotidianas. Como se ha dicho en otras oportunidades en esta providencia, (ii)
los pañales por su función específica no tienen sustitutos en el POS. (iii) En
lo que respecta a la capacidad económica de la familia para asumir dicho gasto,
es más que evidente que el mismo escapa a su situación financiera, en la medida
en que son tres hermanas de avanzada edad que conviven y se mantienen con la
pensión de la hermana mayor equivalente a un salario mínimo mensual, suma con
la cual deben proveerse los gastos básicos y cubrir las necesidades que emergen
de sus enfermedades geriátricas.
Finalmente, aunque no existe orden médica,
(iv) esta Sala ya ha manifestado reiteradamente que en pacientes con las
características de la señora María Esther Jiménez la necesidad de los pañales
es tan obvia que es posible prescindir de la prescripción respectiva para
ordenar su suministro. En consecuencia, esta Sala ordenará a la Nueva EPS, como
se ha prescrito en otras oportunidades, que disponga el suministro de la
cantidad suficiente para el uso de tres pañales diarios, hasta tanto un médico
adscrito a la citada entidad valore a la paciente y determine la cantidad
precisa de pañales a entregar.
4.5.7. Por otro lado, en lo que atañe a la
prestación del servicio de enfermera por 24 horas, esta Sala considera que al
analizar las condiciones particulares en las que habita la señora María Esther
Jiménez Vega, es claro que es necesario e indispensable que se le preste la atención
especializada durante todo el día. Según se infiere de las pruebas aportadas en
sede de revisión y de acuerdo con lo que se observa en la historia clínica, no
existe en su núcleo familiar una persona que pueda brindarle un acompañamiento
adecuado, teniendo en cuenta la avanzada edad de sus hermanas (79 y 82 años), quienes
son su única compañía. Esta situación se refleja en las anotaciones de los
médicos tratantes que se refieren a infecciones y padecimientos que sufre la
señora por el descuido de sus heridas y la falta de atención a sus necesidades
básicas. Así mismo, como se refirió en el punto anterior, la situación
económica de las hermanas no les permite sufragar de forma particular el
servicio de enfermería.
En virtud lo expuesto, y a partir de las
circunstancias particulares y específicas del caso, es innegable que el cuidado
de la paciente se convierte en una carga excesiva y de imposible realización para
su núcleo familiar, al tratarse de dos mujeres de la tercera edad. Por lo
tanto, con miras a procurar la protección de los derechos a la salud, a la
integridad física y la vida digna de la señora María Esther Jiménez Vega, esta
Corporación ordenará a la Nueva EPS que suministre atención por enfermera
domiciliaria a la paciente durante las horas que ésta lo requiera, para lo cual
deberá someterla a la valoración del médico tratante, quien establecerá las
pautas en que deberá permanecer acompañada del profesional en enfermería.
4.6.
Expediente T-4.672.057: Acción de tutela promovida por la señora Luz Ángela
López Bedoya, como agente oficioso de su hermano Miguel Ángel López, contra
Caprecom EPS
4.6.1. La agente
oficiosa afirma que su hermano tiene 52 años de edad y fue diagnosticado con
hipertensión, enfermedad renal hipertensiva con insuficien-cia renal grado V
terminal, esquizofrenia, HTA crónico y síndrome convulsivo.
De
igual manera, indicó que debe recibir diálisis tres veces por semana y que dado
su delicado estado de salud, solicitó a la EPS accionada que provea el
transporte para asistir al tratamiento que debe recibir su hermano. Sin embargo,
asegura que la entidad le ha manifestado que este debe correr por cuenta de los
familiares del paciente.
Por
último, manifestó que no cuenta con los recursos económicos para sufragar los
gastos de transporte y asistir al centro médico respectivo.
4.6.2. Con fundamento en los hechos descritos, se
solicita el amparo de los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud
del señor Miguel Ángel López y, en consecuencia, se pide que se ordene a la EPS
suministrar el transporte en ambulancia cada vez que su hermano lo requiera,
así como el tratamiento integral al que haya lugar y la exoneración de copagos
y cuotas moderadoras.
4.6.3.
En respuesta del 25 de septiembre de 2014, Caprecom EPS indicó que actualmente
la IPS DAVITA SAS, entidad en la que el señor Miguel Ángel López recibe las
diálisis, reconoce a los usuarios los gastos de transporte a través del
servicio urbano. En cuanto al resto de solicitudes, indicó que son responsa-bilidad
de la Dirección de Salud de Caldas.
Por
su parte, la citada Dirección manifestó que al ser la patología del paciente
una enfermedad de alto costo, le corresponde a la EPS asumir su tratamiento
integral.
4.6.4.
Como pruebas relevantes constan en el expediente los siguientes documentos: (i)
certificado de enfermedad terminal; (ii) fórmula médica en la que se ordena
valoración prioritaria por otorrinolaringología, control por neuro-logía y
control por hemodiálisis; (iii) certificación de realización de procedimiento logoaudiometría
y audiometría de tonos puros aéreos y óseos; y (iv) hoja de evolución por
médico, en la que consta que es un paciente de 51 años con los siguientes
diagnósticos “e r c en hemodiálisis SD compulsivo hipoacusia sensorial”.
También
se adjuntan al expediente: (v) remisión de consulta médica, en la que se
informa que es un paciente de 51 años de edad con alto riesgo cardiovascular
por “ERC terminal en manejo con hemodiálisis día de por medio en controles
con metrología con regularidad”; (vi) reporte de atención en sala de hemo-diálisis;
(vii) autorización para valoración por otorrinolaringología; y (viii)
comunicación por parte de la IPS, en la que se informa que Caprecom EPS le
comunicó la decisión de no contratar la prestación del servicio de salud, en la
especialidad de nefrología requerida por el paciente sin argumento alguno.
Finalmente, se acompaña epicrisis en la que se manifiesta que es un paciente
con enfermedad renal crónica que requiere continuar en terapia de diálisis como
medida de soporte vital.
4.6.5.
En sentencia del 6 de octubre de 2014, el Juzgado Sexto de Familia del Circuito
de Manizales (Caldas) negó el amparo invocado. Para el efecto, tuvo en cuenta
las afirmaciones de la EPS, quien indicó que la IPS proporciona el transporte a
sus usuarios, así mismo señaló que en comunicación con la agente oficiosa
confirmó tal afirmación y reveló que se le proporciona entre 9.000 y 10.000
pesos para el transporte. Sin embargo, se señala que ella preferiría que la
misma entidad se encargara de recoger a su hermano, pues éste no puede ir sólo
y ella labora.
4.6.6.
En auto del 24 de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador solicitó Caprecom
EPS enviar la
siguiente información: (i) copia de la historia clínica; (ii) qué servicios han
sido solicitados, autorizados y/o negados; y (iii) cuáles de dichos
tratamientos implican la necesidad de que el paciente deba desplazarse de su
vivienda para recibir atención médica, con qué frecuencia y a qué lugar o
ciudad. En
respuesta radicada el 18 de marzo de 2015, se adjunta historia clínica en la
que se evidencia que el señor padece insuficiencia renal terminal y que es
paciente de hemodiálisis tres veces por semana en el Centro de Cuidado Renal
Davita, sucursal Manizales. Por otra parte, se enlistan los servicios
autorizados y rechazados, reiterando lo expuesto por el juez de instancia en lo
que atañe al transporte.
En
el mismo auto de la referencia, se le preguntó a la accionante sobre la
situación económica del núcleo familiar y sobre los tratamientos requeridos
para el agenciado, sin obtener respuesta alguna.
4.6.7.
En esta oportunidad, la acción de tutela tiene por objeto que se ordene a la
EPS demandada suministrar
el transporte en ambulancia cada vez que el señor Miguel Ángel López Bedoya lo
requiera, así como el tratamiento integral al que haya lugar y la exoneración
de copagos y cuotas moderadoras.
En
lo que respecta al suministro de transporte, la Sala observa que el citado señor
López Bedoya es un paciente sometido a diálisis tres veces por semana. Este
procedimiento es indispensable para mantenerlo con vida, pues padece de
insuficiencia renal en estado avanzado. Así mismo, se encuentra que la IPS
encargada de realizar el referido tratamiento suministra el dinero para el
transporte. Ante tal hecho, la Corte no constata vulneración alguna de los
derechos invocados, sino una inconformidad de la accionante frente a la manera
como se proporciona el servicio requerido.
En lo que respecta al suministro del tratamiento
integral, la Sala considera que la pretensión invocada por la accionante tampoco
está llamada a prosperar, pues ni del material obrante en el expediente ni de
lo dicho por las partes en el trámite del amparo, se advierte que exista una
negación de servicios, por lo que no es posible conceder la
tutela invocada a partir de simples suposiciones sobre hechos futuros.
Finalmente, en cuanto a los copagos y las
cuotas moderadoras, no es posible determinar si éstos afectan o no el mínimo
vital, en la  medida en que se determinan de acuerdo con el valor de ciertos
servicios y el Índice Base de Cotización, y no existen elementos en el
expediente que permitan establecer su valor. Así mismo se solicitó información
a la accionante para conocer su situación económica y no se obtuvo respuesta
alguna.
4.7.
Expediente T-4.669.512: Acción de tutela promovida por el señor José William
Pineda Ortiz, como agente oficioso de su madre Mariela Ortiz de Pineda, contra
Coomeva EPS
4.7.1.
El agente oficioso afirma que su madre tiene 82 años de edad, es
beneficiaria en el régimen contributivo de salud y padece párkinson e
hidrocefalia, razón por la cual le fue autorizada hospitalización en casa.
De
su historia clínica se extrae que la señora padece “escaras sacras sobre
infectada, hipotiroidismo, dislipidemia, hidrocefalia de presión normal, SD
demencial y postración”.
El
16 de junio de 2014, el agente oficioso presentó una petición ante la EPS demandada,
en la que solicito proporcionar el servicio de enfermería por 24 horas, cama
hospitalaria, pañales y crema antiescara a favor de la señora Mariela Ortiz de
Pineda. La EPS le respondió el 7 de julio de 2014 indicando que la usuaria
recibe hospitalización en casa, que no hay orden médica para el servicio de
enfermería 24 horas, y que los pañales, cama y demás artículos cosméticos están
excluidos del POS.
Adicionalmente,
reposa en el expediente una declaración juramentada ante el juez de primera
instancia, en la cual, el accionante, además de confirmar lo señalado en el
escrito de demanda, adiciona que la señora Ortiz de Pineda no tiene ingresos y depende
de él. Sobre el particular afirma que es mensajero independiente y gana
alrededor de $ 400.000 pesos mensuales repartiendo volantes. Que sus gastos
ascienden a $ 268.000 por alimentación, $ 77.000 por un alimento que necesita
la agenciada que se llama Proteinex, $ 57.000 en pañales por 15 días, $ 74.000
que paga por salud mensualmente y $ 60.000 por alojamiento. Por último, además
de los insumos referidos, solicita el suplemento nutricional Proteinex y aporta
orden médica.
4.7.2. Con
fundamento en los hechos descritos, se solicita que se amparen los derechos a
la salud y a la vida de la señora Mariela Ortiz de Pineda y, en consecuencia,
se ordene a la EPS suministrar el servicio de enfermería 24 horas, cama
hospitalaria, pañales desechables, crema antiescaras y el suplemento
nutricional Proteinex.
4.7.3.
En respuesta del 12 de agosto de 2014, Coomeva EPS señaló que respecto de los
pañales son no POS y no fueron solicitados ante el CTC. Por su parte, las
cremas antiescaras están excluidas del plan de coberturas.  En lo que concierne
a la solicitud de enfermera por 24 horas, expuso que no está cubierto por el
POS, que el cuidado domiciliario le corresponde al núcleo familiar y que la
paciente tiene manejo por médico domiciliario, el cual no ha ordenado dicho servicio.
Por último, indicó que la paciente no recibe medicación endovenosa, ni está conectada
a un respirador artificial que amerite el manejo por auxiliar de enfermería.
4.7.4.
Como pruebas relevantes constan en el expediente los siguientes documentos: (i)
cédulas de ciudadanía del tutelante y de la agenciada; (ii) evolución medica presentada
por el Hospital en Casa de contenido ilegible; (iii)  historia clínica en la
cual se lee: “Paciente con DX: escaras sobreinfectadas, Ant, HTA,
Hipotiroidismo, Dislipidemia, Hidrocefalia de presión normal, SD demencia y
postración.”
Aunado
a lo anterior, (iv) se encuentra epicrisis en la cual se lee: “Paciente
femenina de 82 años con antecedentes de HTA, hipotiroidismo, dislipidemia,
hidrocefalia, síndrome demencial, postración, se trata de una paciente conocida
en la institución, por la frecuencia en las hospitalizaciones. Fue enviada de
home care por sobreinfección de escaras trocantericas, al examen físico se
encuentra zona de presión grado 1 en región sacra, ulcera por presión grado
III.”
También
se acompaña: (v) petición dirigida a Coomeva EPS, en la cual el accionante
solicita servicio de enfermería por 24 horas, cama hospitalaria, pañales
desechables y crema antiescaras. Y respuesta a la citada petición, en la que la
EPS indica que el médico tratante no ha ordenado el servicio de enfermería y
que, por ello, no se puede autorizar el servicio. En cuanto a la entrega de
pañales desechables y pañitos húmedos, manifiesta que son un elemento de aseo y
no de salud, más allá de que se encuentran excluidos del POS. De igual forma
señala que la cama hospitalaria no hace parte de un dispositivo médico de uso
humano, sino un elemento de internación o de hospitalización.
4.7.5.
En sentencia del 16 de agosto de 2014, luego de analizar los requisitos
para inaplicar las exclusiones del POS, el Juzgado Tercero Penal Municipal de
Cali con función de control de garantías decidió ordenar a Coomeva EPS
suministrar el suplemento Proteinex. Sin embargo negó los demás insumos por no
obrar orden médica.
4.7.6.
En auto del 24 de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador solicitó al
agente oficioso enviar la
siguiente información respecto de la señora Mariela Ortiz de Pineda: (i)
de qué actividad deriva su sustento económico y en qué consiste; (ii) de
cuántas personas se compone su núcleo familiar, a qué se dedican y de qué forma
se proveen sus necesidades básicas; (iii) cuáles son sus fuentes de ingreso y a
cuánto equivalen; (iv) cuántos son sus gastos mensuales por concepto de
manutención, vivienda, transporte, salud, etc. Y, finalmente, (v) aportar, si
las posee, las órdenes médicas de los insumos, servicios o prestaciones que
solicita a través de la acción de tutela.
Ante
tal requerimiento, en respuesta del 19 de marzo de 2015, el accionante manifestó
que: (i) la señora Mariela Ortiz no cuenta con ingresos propios; (ii) su núcleo
familiar está compuesto por ella y el agente oficioso que es su hijo y que
trabaja en oficios varios en un edificio medio tiempo; (iii) la señora Ortiz no
tiene renta ni propiedades; (iv) su manutención proviene de los ingresos de su
hijo y sus gastos son aproximadamente de $ 170.000 pesos por alimentación, $ 100.000
por alojamiento, $ 80.000 por salud, $ 50.000 por transporte y $ 30.000 por
pañales “menudeados”. Con lo anterior, aporta certificación laboral ($ 430.000
pesos mensuales), fotocopia de la cédula, registro civil del agente oficioso,
recibos por costos de alimentación y alojamiento.
En
la misma providencia de la referencia, se solicitó a Coomeva EPS enviar la siguiente
información respecto de la paciente: (i) copia de la historia clínica; (ii) qué
servicios han sido solicitados, autorizados y/o negados; y (iii) si en virtud
de sus padecimientos ha solicitado el servicio de enfermería 24 horas y qué
respuesta se ha dado por parte de dicha entidad. En respuesta del 13 de marzo de
2015, la citada EPS informó que la historia clínica es un documento de reserva,
por lo cual no la aporta y que no ha incumplido con la prestación del servicio
de salud. Adjunta una lista de servicios autorizados. Sin embargo, no se puede
determinar a cuál de las dos pacientes, sobre las cuales se le pidió la
información, pertenece a cada lista.
4.7.7. Las pretensiones
de esta acción de tutela están encaminadas a solicitar que se ordene el
servicio de enfermería por 24 horas, cama hospitalaria, pañales desechables,
crema antiescaras y el suplemento nutricional Proteinex.
Al respecto,
frente a los insumos como cama hospitalaria, pañales, crema antiescaras y
suplemento nutricional, esta Sala tendrá en cuenta nuevamente las
consideraciones expuestas anteriormente y las reglas de inaplicación de las exclusiones
del POS. Así las cosas, se observa (i) la estrecha relación entre el suministro
de estos servicios y la protección de los derechos fundamentales a la vida
digna, a la integridad física y a la salud de la paciente, por razón de su
estado de postración, dependencia total y desnutrición. De igual forma, (ii) estos
elementos no tienen sustitutos incluidos en el POS por su específica función.
Al analizar (iii) la capacidad económica del accionante y su progenitora, se
evidencia que su sustento se deriva de los ingresos que obtiene el primero,
cuyo monto es inferior a un salario mínimo, de lo que se infiere que su
incapacidad económica se encuentra suficientemente probada.
Por último, (iv) en
relación con el requisito de la existencia de orden médica, se tiene que sólo
se cumple para el suplemento nutricional. Sin embargo, se observa que el resto
de insumos se encuentran sujetos al criterio de necesidad, en razón del estado
de postración en el que se halla la señora Mariela Ortiz Pineda, su dependencia
total y su delicada situación de salud. Por lo tanto, al igual que en casos
analizados anteriormente, se concluye que es posible prescindir de las órdenes
médicas respectivas en estos casos.
4.7.8.
Por lo demás, en lo que respecta al servicio de enfermería 24 horas, esta Sala
entiende que la paciente requiere de cuidado y atención permanente, razón por
la cual su hijo labora sólo medio día. Aunado a lo anterior, esta
Sala no encuentra elementos que evidencien la necesidad de la prestación de tal
servi-cio, pues lo que se demanda es un apoyo en necesidades básicas, para lo
cual se activa el principio de solidaridad. En consecuencia, la Corte negará esta
pretensión.
4.8.
Expediente T-4.647.126: Acción de tutela promovida por la señora Arnelly
Mosquera Castillo, como agente oficiosa de su madre Sixta Tulia Castillo Lazo,
contra la Nueva EPS
4.8.1.
La señora Sixta Tulia Castillo Lazo tiene 79 años de edad y se encuentra afiliada
al sistema de salud en el régimen contributivo como cotizante. Según se afirma
en la demanda, padece las secuelas de un ACV isquémico, por lo que se encuentra
permanentemente en cama con estado funcional limitado y con sangrado rectal
intenso.
Por
su delicado estado de salud, la citada señora estuvo hospitalizada en varias
ocasiones, entre ellas entre el 12 y el 22 de abril del 2014, fecha esta última
en la cual se le dio de alta y se le autorizó un enfermero en casa. Sin embargo,
el día 24 del mismo mes y año, debió ser hospitalizada nuevamente y al regresar
a su residencia se le informó que no contaría con el enfermero a domicilio.
De
acuerdo con la accionante, el estado de salud de su madre empeoró por no contar
con el enfermero en casa, por lo que solicitó a la EPS proporcionar el servicio
nuevamente, ante lo cual se le informó que debía dirigirse a la IPS encargada
de suministrarlo, esta a su vez indicó que la EPS debía autorizarlo, por lo que
afirma que se encuentra en un “callejón sin salida”.
4.8.2. Con fundamento en los hechos descritos, se
solicita que se ordene a la EPS suministrar el servicio de enfermería por 24
horas, pañales desechables, pañitos húmedos, crema para quemaduras presentadas
por incontinencia y sangrado, así como el tratamiento integral al que haya
lugar.
4.8.3.
En respuesta del 14 de julio de 2014, la Nueva EPS indicó que la paciente
está siendo atendida por paquete de atención domiciliaria con la IPS Cuidarte
en Casa, el cual fue autorizado desde enero de 2014. En seguida explica el
contenido de dicho paquete, entre cuyos beneficios se otorga visitas de médico
general, visitas jefe de enfermería, visita de psicología, visita de nutricionista,
visita de auxiliar de enfermería, terapias, visita de trabajo social, toma de
muestras de laboratorios, elementos quirúrgicos y los equipos necesarios. Finalmente,
sostiene que no se encuentran registros clínicos pendientes que incluyan
órdenes por pañales, pañitos húmedos y crema antiescaras.
Por
su parte, la IPS Cuidarte en Casa afirmó que la señora Sixta Tulia Castillo
Lazo ha sido asignada para su cuidado domiciliario desde el 22 de abril de
2014, lo que incluye: visita médica mensual, terapias respiratorias diarias, terapias
físicas: 20 por mes, terapias de fonoaudiología: 3 por semana, cuidados de
enfermería durante los primeros días de deshopitalización y sonda vesical a
permanencia. Aunado a lo anterior, indicó que la asignación de auxiliar de
enfermería está condicionado al diagnóstico clínico.
4.8.4.
Como pruebas relevantes constan en el expediente los siguientes documentos: (i)
historia
clínica de la paciente valorada por urgencias del 24 al 26 de abril de 2014,
con el diagnóstico de sangrado rectal (rectorragia) y estado funcional
limitado. Se encuentra, adicionalmente, que con anterioridad había ingresado a
urgencias por la misma patología en dos ocasiones; (ii) exámenes de laboratorio;
(iii) evaluación médica en la que se ordena terapias físicas, terapias
respiratorias, fonoaudiología, valoración por nutricionista, visitas para
valoración médica cada 15 días y medicamentos por 30 días; orden médica por “glytrol
ultrapack suspensión oral bolsa. 1500 ml” y “1500 ml, para 24 horas por
gastrostomía, para 22 días”.
También
se encuentra: (iv) epicrisis que refiere a una paciente diabética, hipertensa,
con secuelas de antecedentes vasculares cerebrales, que acude a urgencias por
hemorragia gastrointestinal no especificada, hipotensa y taquicar-dia. Le
ordenan terapias físicas, respiratorias, análisis de orina y medicación; (v) justificación
médica para solicitud de medicamentos e insumos no POS, en la que se señala que
es una paciente de 79 años, con antecedentes de AVC, con secuelas neurológicas
y trastorno de la deglución, por lo cual es alimentada con nutrición por
gastrostomía.
Finalmente,
aparece (vi) fotocopia de la cédula de la paciente y (vii) una certificación de
procedimientos referentes a la aplicación de unidad de glóbulos rojos o
eritrocitos, sin complicaciones. De igual forma, terapia respiratoria, sin
complicaciones. Y, terapia física, en donde consta ser una paciente en delicadas
condiciones y postrada en cama.
4.8.5.
En sentencia del 10 de julio de 2014, el Juzgado Décimo Administrativo
de Oralidad del Circuito de Cali negó el amparo solicitado, al considerar que
la EPS no se ha negado a suministrar los servicios requeridos por la paciente,
y tampoco se evidencia orden médica o necesidad de los insumos que solicita.
4.8.6.
En auto del 24 de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador solicitó a la Nueva
EPS la siguiente información: (i) copia de la historia clínica; (ii) qué
servicios han sido solicitados, autorizados y/o negados a la paciente; (iii) cuáles
de dichos tratamientos implican la necesidad de que la señora Castillo Lazo
deba desplazarse de su vivienda para recibir atención médica, con qué frecuencia
y a qué lugar o ciudad; y (iv) finalmente, si en virtud de sus padecimientos ha
solicitado el servicio de enfermería 24 horas y qué respuesta se ha dado por
parte de dicha entidad.
Sobre
el particular, además de adjuntar
la historia clínica, la EPS realiza una lista de servicios autorizados, en la
que se observa el paquete de atención domiciliaria autorizado el 2 de marzo de
2015, y paquete de atención domicilia-ria post evento neurológico autorizado el
7 de julio de 2014.
4.8.7.
En
esta solicitud de amparo, como ya se dijo, las pretensiones consisten en que se
ordene a la EPS accionada el suministro de servicio de enfermería por 24 horas,
pañales desechables, pañitos húmedos, crema para quemaduras presentadas por
incontinencia y sangrado, así como el tratamiento integral al que haya lugar.
En lo que respecta
al servicio de enfermería por 24 horas, no se demostró en el expediente que no
exista en el núcleo familiar de la señora Castillo Lazo una o varias personas
que puedan hacerse cargo de su cuidado personal, en virtud del deber de
solidaridad y del acompañamiento propio que deben proporcionarse las familias.
De igual manera, se observa en el material probatorio, que la citada señora
recibe servicio de hospitalización en casa (según orden del 2 de marzo de 2015),
por virtud del cual los profesionales de la salud asisten periódicamente a su
domicilio para atender sus requerimientos y enseñar a los familiares los
cuidados básicos a tener para con la paciente.
Por otro lado, en
lo que atañe a los pañales, pañitos húmedos y cremas, si bien esta Sala encuentra
que tales insumos representan un gran alivio para los padecimientos que aquejan
a la señora Castillo Lazo dado su estado de salud, no puede pasar por alto que
no existe evidencia suficiente que permita establecer que la familia de la
paciente no tiene la capacidad económica para cubrir los gastos que genera la
compra de tales insumos, máxime cuando figura como cotizante en el régimen
contributivo del sistema de seguridad social en salud, y se guardó silencio
respecto del requerimiento realizado por esta Corporación. Por lo tanto, en el
presente asunto, no se encuentran satisfechos en su totalidad los requisitos
para inaplicar las exclusiones del POS.
Por último, en lo que respecta a la solicitud
de la actora para que le sea suministrado tratamiento integral a su progenitora,
la Sala encuentra que la pretensión invocada no está llamada a prosperar, pues
ni del material obrante en el expediente ni de lo dicho por las partes en el
trámite del amparo, se advierte que exista una negación de servicios en salud,
más allá de la reclamación de los insumos que en esta tutela se realiza, por
lo que no es posible para precaver eventuales o hipotéticas vulneraciones a los
derechos fundamentales.
4.9.
Expediente T-4.661.335: Acción de tutela promovida por la señora Zuleima
Márquez Mulford, en representación de su hijo Jean Pier Barraza Márquez, contra
Saludcoop EPS
4.9.1.
El menor Jean Pier Barraza Márquez de un año de edad fue diagnosticado con
anemia de células falciforme, por lo que ha sido tratado en la Clínica
Cartagena del Mar a través de hematólogo pediatra oncólogo. De igual forma, se
afirma que por la gravedad de la enfermedad y sus múltiples consecuencias, el
menor necesita la atención constante de distintos especialistas.
Se
alega que los médicos tratantes ordenaron una serie de medicamentos frente a
los cuales la EPS ha incumplido su entrega. Además que se le programó control
por infectología mensualmente en la ciudad de Barranquilla, y no cuenta con
recursos para sufragar el trasporte, así como para cancelar los valores de
copagos y cuotas moderadoras.
4.9.2. Con fundamento en los hechos descritos, se
solicita el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna
del menor Jean Pier Barraza Márquez y, en consecuencia, se ordene a la EPS
suministrar los medicamentos ordenados por los médicos tratantes y que no han
sido entregados. Por otra parte, se pide que se reconozca el traslado desde
barranquilla hasta Cartagena, alojamiento y alimentación del menor y un
acompañante a sus citas mensuales por infectología, e igualmente se ordene la
exoneración de copagos y cuotas moderadoras.
4.9.3.
En respuesta del 15 de julio de 2014, la EPS informó que en cuanto a los
medicamentos se presenta un hecho superado, por cuanto los mismos fueron
debidamente entregados. En relación con el transporte, asegura que no existen
suficientes especialistas en la ciudad y por ello fue remitido a barranquilla,
pero que no le corresponde asumir el costo del mismo.
4.9.4.
Como pruebas relevantes constan en el expediente los siguientes documentos: (i)
historia clínica del 7 de julio de 2014 en la que se constata que el menor
padece de anemia con células falciformes electroforesis de HB con HBS 65%, en
tratamiento con ácido fólico 1MG y zinc; (ii) autorización de servicios del 21
de junio de 2014, en la que el médico tratante dispone la entrega de “sulfato
de zinc x2 mg/ml sol oral”; (iii) historia clínica ambulatoria, en donde
consta que el paciente tiene anemia de células falciformes, se incluyen reportes
del 27 de marzo de 2014 sobre “HBSAG Negativo. VIH negativo ecocardiograma”.
De
igual forma se acompañan: (i) autorización de medicamento del 30 de abril de 2014,
en la que se ordena la entrega de ácido fólico y sulfato de zinc por 30 días;
(ii) registro civil de nacimiento en el que aparece que nació el 11 de marzo de
2013; y (iii) fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Zuleima Márquez
Mulford.
4.9.5.
En sentencia del 21 de julio de 2014, en lo que respecta a los medicamentos
solicitados, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena declaró la
carencia de objeto por hecho superado. Bajo la lógica de que no se evidenciaban
citas pendientes negó el transporte. Finalmente, en cuanto a la exoneración de
copagos, sostuvo que el menor no padece una enfermedad catastrófica o ruinosa, por
lo que no es procedente tal exoneración.
4.9.6.
En auto del 24 de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador le solicitó que
informara qué
tratamientos recibe actualmente el menor Jean Pier Barraza Márquez para los
cuales deba desplazarse de su vivienda y cuánto gasta en tal desplazamiento.
Por otra parte, se solicitó resolver el siguiente cuestionario: (i)
de qué actividad deriva su sustento económico y en qué consiste; (ii) de
cuántas personas se compone su núcleo familiar, a qué se dedican y de qué forma
se proveen sus necesidades básicas; (iii) cuáles son sus fuentes de ingreso y a
cuánto equivalen; y (iv) cuántos son sus gastos mensuales por concepto de
manutención, vivienda, transporte, salud, etc.
En
respuesta del 13 de marzo de 2015, la accionante indicó que el menor debió
desplazarse tres veces a la ciudad de barranquilla hasta el mes de agosto de
2014 para recibir tratamiento de infectología, que actualmente los controles
son cada cuatro meses. Los gastos para este desplazamiento son de $ 80.000
pesos. El sustento del núcleo familiar es un salario mínimo que devenga su
esposo, quien es el único que trabaja. Dicho núcleo familiar está compuesto por
la madre de su esposo, la pareja y tres hijos. En cuanto a sus gastos mensuales
señalan que pagan por arriendo $ 500.000 pesos, en servicios públicos $ 70.000,
en alimentación $ 200.000, por lo que se ven obligados a pedir dinero prestado para
sustentar sus gastos.
De
igual forma, en la misma providencia en cita se solicitó a Saludcoop EPS
información sobre los servicios que han sido solicitados, autorizados y/o
negados al paciente, sin obtener
respuesta alguna.
4.9.7. Esta acción
está encaminada a solicitar que se ordene a Saludcoop EPS suministrar al menor
Barraza Márquez algunos medicamentos ordenados por los médicos tratantes y que
no han sido entregados, así como el traslado desde la ciudad de Barranquilla
hasta Cartagena, alojamiento y alimentación para el menor y un acompañante a
sus citas mensuales por infectología. Por último, se pide la exoneración de
copagos y cuotas moderadoras.
4.9.7.1. En primer
lugar, se confirmará la decisión adoptada por el juez de instancia, en lo que
respecta a los medicamentos solicitados, pues de las pruebas obrantes en el
expediente se evidencia que se configura la existencia de un hecho superado.
4.9.7.2. En
segundo término, en cuanto al transporte del menor y un acompañan-te desde la
ciudad de Barranquilla hasta Cartagena; esta Sala se remitirá a las
consideraciones ya expuestas sobre la materia, para determinar si debe o no la
entidad accionada asumir el costo de dicho traslado. Así las cosas, por una
parte, es necesario analizar si el procedimiento o tratamiento
respecto del cual se solicita el transporte es indispensable para garantizar
los derechos a la salud, a la integridad y a la vida del paciente. Sobre el
particular, se tiene que el menor padece de anemia de células falciforme o anemia
drepanocítica, enfermedad que le genera dificultades a nivel inmunológico y lo
expone de manera extraordina-ria al contagio de infecciones, entre otras
consecuencias de este padecimiento[137].
Por ello debe ser atendido periódicamente por un especialista en infectología,
lo que demuestra que los controles son de vital importancia para preservar al
paciente en buen estado de salud, pues la prevención y curación de infecciones
derivadas de su patología se relacionan de forma directa con la preservación de
su integridad e incluso su vida.
Y,
por la otra, se debe establecer si el paciente y sus familiares cercanos
cuentan o no con los recursos económicos para atender el costo del traslado.
Frente a este requerimiento, es preciso recordar que esta Corporación ha
manifestado en anteriores ocasiones que en algunas circunstancias se presume la
incapacidad económica de las familias o personas, una de ellas se presenta
cuando el sustento se deriva de un salario mínimo mensual[138],
tal y como ocurre el caso sometido a revisión, en el que una familia de cinco
integrantes (tres hijos y los padres) subsiste con el salario básico devengado
por el padre. En consecuencia, esta Sala concluye que la familia del menor Barraza
Márquez no cuenta con los recursos necesarios para asumir el gasto que les
significa trasladarse hasta la ciudad de Cartagena para asistir a las citas con
el especialista en infectología.
Bajo este contexto
y en lo que respecta al acompañamiento del paciente para asistir a tales citas,
se recuerda que cuando se trata de menores de edad o de personas en
situación de discapacidad, el servicio de transporte y alojamiento al usuario y
a un acompañante también ha sido reconocido con cargo a las EPS, cuando se
cumplen los siguientes requisitos: “(i) el paciente es totalmente
dependiente de un tercero para su desplazamiento; (ii) requiere
atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio
adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo
familiar cuentan con los recursos suficientes para financiar el traslado”[139].
Al respecto, el tema de la capacidad económica de la familia ya fue abordado,
por lo que resta el examen de las dos primeras exigencias. Éstas se consideran
satisfechas, en la medida en que se observa que se trata de un paciente de
escasos 2 años de edad, que depende del cuidado y atención permanente de sus familiares.
En
virtud de lo anterior, esta Sala concluye que Saludcoop EPS deberá suministrar
al menor Jean Pier Barraza Márquez y un acompañante el transporte para asistir
en la ciudad de Cartagena a las citas de control por infectología, las veces
que se ordene por los médicos tratantes.
4.9.7.3.
Por último, en lo concerniente a la exoneración de los pagos moderadores, como
se ha explicado en casos anteriores, es necesario analizar la capacidad económica
de la accionante frente al costo que le correspondería asumir. Al respecto, se
tiene que los ingresos del núcleo familiar equivalen a un salario mínimo
mensual, por lo que el menor se encuentra afiliado en Categoría A, lo que
supone asumir por concepto de cuota moderadora un valor de $ 2.400 pesos
por servicio prestado. Tal suma se observa que representa una barrera para el
acceso al servicio de salud del menor Jean Pier Barraza, teniendo en cuenta que
dada la gravedad de su enfermedad debe asistir constantemente a citas con
especialistas que, sumadas, generan un gasto que desborda la capacidad de pago
de la familia, en razón a que sus ingresos no son suficientes para costear las
necesidades básicas del hogar, tal como se constató en sede de revisión. En
consecuencia, respecto de esta pretensión también se otorgará el amparo
solicitado, cuya orden se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
4.10.
Expediente T-4.673.080: Acción de tutela promovida por la señora María Eugenia
Celis Duarte, como agente oficiosa de su madre Juana Duarte de Celis, contra
Saludtotal EPS
4.10.1. La señora
Juana Duarte de Celis tiene 83 años de edad y un diagnóstico de hipotiroidismo,
obesidad y depresión. Adicionalmente reside en un hogar geriátrico, por cuanto
su familia no puede cuidarla directamente por la necesidad de trabajar, entre
otras, para cubrir sus necesidades básicas.
El
19 de agosto de 2014, presentó un derecho de petición a la EPS demandada, en el
que solicitó el otorgamiento de una enfermera por 24 horas y el suministro pañales.
Ambas solicitudes fueron resueltas de forma desfavorable, en un escrito que no
tiene sello ni firma de la entidad responsable.
4.10.2. Con fundamento en
los hechos descritos, se solicita el amparo de los derechos a la salud y a la
vida de la señora Duarte de Celis y, en consecuencia, se ordene a Saludtotal
EPS suministrar el servicio de enfermería y los pañales desechables que reclama.
En
respuesta del 19 de septiembre de 2014, la EPS accionada indicó que a la señora
Duarte de Celis se le han suministrado todos los servicios y medica-mentos
requeridos que han sido ordenados por los médicos tratantes. En la última
visita domiciliaria, se reportó que en el hogar geriátrico está en compañía de un
fisioterapeuta y un auxiliar de enfermería, quienes no evidenciaron
alteraciones en la salud de la paciente. Adicionalmente se indicó que en dicho
lugar existen las condiciones para apoyarla en sus labores cotidianas, lo que
excluye la necesidad de otorgar el servicio de enfermería. Por último, en
cuanto a los pañales, indicó que no existe orden médica.
4.10.3. Como pruebas
relevantes constan en el expediente los siguientes documentos: (i) petición
instaurada el 19 de agosto de 2014, en la que la accionante solicita el
servicio de enfermería por 24 horas y pañales desechables; (ii) respuesta a dicha
solicitud, en la que la entidad le informa que su progenitora está incluida en el
programa de atención domiciliaria, por lo que esas solicitudes deben realizarse
al médico que hace las visitas; (iii) fotocopia de la cédula de la señora María
Eugenia Celis Duarte; (iv) control por cardiología, en el que consta la
presencia de epilepsia, marcapaso ventricular, hipotiroidismo y episodio sincopal;
(v) historia clínica del 29 de mayo de 2014 y consulta en unidad de atención
domiciliaria, en la que se lee: “paciente con 85 años de edad. Está en hogar
geriátrico, en compañía de personal y familia que menciona ha estado estable.” Antecedentes:
“HTA, Hipotiroidismo, obesidad, depresión, Bursitis de hombros. Síndrome
epiléptico parcial área motora suplementaria, EPOC, broncoespasmo, ulcera
gástrica, gastritis crónica leve, portadora de marcapaso definitiva.” Y,
finalmente, un listado de todas las autorizaciones que ha realizado la entidad
a la accionada.
4.10.4. En sentencia del 24 de septiembre
de 2014, el Juzgado Noveno Civil Municipal de Bucaramanga negó el amparo solicitado,
al considerar que no existe una orden medica que justifique los insumos
requeridos.
Con
posterioridad, en auto del 24 de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador libró oficio a la
señora María Eugenia Celis Duarte, para que enviara la siguiente información
respecto de la señora Duarte de Celis: (i) de qué
actividad deriva su sustento económico y en qué consiste; (ii) de cuántas
personas se compone su núcleo familiar, a qué se dedican y de qué forma se
proveen sus necesidades básicas; (iii) cuáles son sus fuentes de ingreso y a
cuánto equivalen; (iv) cuántos son sus gastos mensuales por concepto de
manutención, vivienda, transporte, salud, etc. Y, finalmente, (v) aportar, si
las posee, las órdenes médicas de los insumos, servicios o prestaciones que
solicita a través de la acción de tutela.
En
respuesta del 12 de marzo de 2015, la accionante informó: (i) que la señora
Duarte de Celis sobrevive gracias a su ayuda y que no tiene ingresos propios
(es beneficiaria en el régimen contributivo); (ii) su núcleo familiar está
compuesto por 8 hijos de los cuales uno es pensionado, dos son comerciantes,
tres se dedican al hogar, una es discapacitada y otro no se conoce su paradero;
(iii) afirma no tener fuentes de ingreso a excepción de lo que le dan sus
hijos, es decir, los nietos de la señora Duarte de Celis; (iv) en el hogar
geriátrico paga $1.200.000 pesos que los cubren dos de los hijos de la
agenciada, y que en pañales y cremas gasta $900.000; (v) afirma que la llevó a
dicho hogar porque ya no es capaz de ayudarla con las labores diarias en razón
de su peso.
4.10.5. En la presente
acción de tutela, la agente oficiosa solicita que se ordene a la EPS demandada suministrar
a su progenitora el servicio de enfermería 24 horas y pañales desechables.
Frente a la
pretensión relacionada con el servicio de enfermería por 24 horas, esta Sala
reconoce y entiende que el estado de salud de la paciente, según lo demostrado
en el expediente, amerita de cuidado y atención permanente. Con todo, como se
ha señalado en otros casos analizados en esta misma providencia, es también un
deber de las familias colaborar con el cuidado de los pacientes, mientras éstos
se encuentran por fuera de los centros hospitalarios, en virtud del principio
de solidaridad. En el asunto sub-judice, está comprobado que la señora
Juana Duarte de Celis reside en un hogar geriátrico, lugar en el que cuenta con
acompañamiento diario de personal idóneo para prestarle el apoyo que requiere,
de allí que no resulta razonable que el sistema de salud, estructurado en los
principios de universalidad, eficiencia y solidaridad, asuma la prestación del
servicio reclamado, cuando se observa que la señora se encuentra debidamente
amparada en sus necesidades de salud.
Por su parte, en
cuanto a la pretensión relacionada con los pañales, la Sala considera que se
encuentran satisfechos aquellos requisitos vinculados con la necesidad e
imposibilidad de sustituir el insumo. No obstante, no se observa que la familia
de la señora Juana Duarte carezca de los recursos para proporcionar los pañales
que ésta requiere, pues se evidencia en el expediente que, en primer lugar, la
señora tiene 8 hijos de los cuales cuatro perciben ingresos; y en segundo
lugar, se cubren los gastos de un hogar geriátrico, en el cual pagan alrededor
de $1.200.000 pesos mensuales, según relata la accionante. En conclusión, esta
Sala advierte que no se observa el cumplimiento de la totalidad de los
requisitos para inaplicar las exclusiones del POS, en especial la exigencia
relacionada con la falta de capacidad económica.
4.11.
Expediente T-4.631.501: Acción de tutela promovida por la señora Arcilia María
Martínez Bolívar, como agente oficioso de Diana Patricia Ortega Vergara, contra
Comfacor EPS
4.11.1. La señora
Diana Patricia Ortega Vergara tiene 23 años de edad y hace parte del régimen
subsidiado de salud. Según se afirma, padece hidrocefalia congénita y retardo
mental, patologías que han sido tratadas en la cabecera municipal de San
Bernardo del Viento y en Montería.
La
agente oficiosa afirma que residen en el corregimiento de Brisas del Mar y que
deben desplazarse tres días a la semana a San Bernardo del Viento y una vez al
mes a Montería para los controles y citas médicas. Por lo anterior, el 6 de
junio de 2014, solicitó a la EPS Comfacor que suministrara los gastos del
transporte para cumplir con los controles y citas médicas y a la fecha de
interposición de la tutela no había obtenido respuesta.
Finalmente,
asegura que no posee los recursos económicos necesarios para sufragar los gastos
de transporte, en la medida en que se encuentra desempleada.
4.11.2. Con
fundamento en los hechos descritos, se solicita que se ordene a la EPS demandada
suministrar a la señora Ortega Vergara y a un acompañante el transporte de ida
y regreso desde su residencia hasta Montería, así como el transporte de ida y
regreso hasta San Bernardo del Viento tres veces a la semana. En el término
concedido por la autoridad judicial de primera instancia, no se realizó
pronunciamiento alguno por la entidad demandada.
4.11.3.
Como pruebas relevantes constan en el expediente los siguientes documentos: (i)
fotocopia
de historia clínica de la señora Diana Patricia Ortega Vergara; (ii) fotocopia
del derecho de petición en el que se solicitó transporte y viáticos; (iii) copia
de la autorización de terapias físicas;  y (iv) certificación de la IPS Solosalud
en la que consta que la joven Diana Patricia Ortega Vergara había recibido 5
sesiones de terapia física en este centro ubicado en el municipio de San
Bernardo del Viento, Córdoba, para el 19 de agosto de 2014.
4.11.4.
En sentencia del 27 de agosto de 2014, el Juzgado Promiscuo Municipal de
San Bernardo del Viento decidió declarar improcedente la acción por falta de
legitimación por activa, al respecto consideró que no se encontró acreditado
que la joven no pudiera actuar por sí misma y que, adicionalmente, no hay
evidencia de que la accionante sea familiar de la afectada por no coincidir sus
apellidos.
4.11.5.
En Auto
del 24 de febrero de 2015, se solicitó a Comfacor EPS información relacionada
con los tratamientos prestados y asumidos, sin obtener respuesta alguna. De igual manera,
se requirió a la accionante para conocer sobre los tratamientos que requieren
el desplazamiento de la agenciada, así como los gastos y su situación
económica, sin obtener –igualmente– respuesta alguna.
4.11.6.
Como se observa de lo expuesto, en la acción de tutela que se analiza a
continuación, la accionante solicita que se ordene a la EPS Comfacor suministrar el
transporte de ida y regreso desde su lugar de residencia hasta Montería, así
como hasta San Bernardo del Viento tres veces a la semana.
4.11.6.1.
En primer lugar, esta Corporación no encuentra reparo alguno en cuanto a la
legitimación por activa de la peticionaria, pues, como se señaló en el acápite
respectivo de esta providencia, además de la posibilidad de solicitar la tutela
de los derechos fundamentales propios y de los hijos menores de edad, existe la
alternativa de buscar el amparo de los derechos ajenos mediante la figura de la
agencia oficiosa, para lo cual deberán cumplirse dos requisitos: (i) demostrar
la imposibilidad del titular del derecho de actuar en nombre propio y (ii) manifestar
que se actúa en dicha calidad, o que lo mismo se infiera de la demanda de
tutela.
En
el presente asunto, si bien no se prueba que la señora Arcilia María Martínez
Bolívar sea familiar de Diana Patricia Ortega Vergara, sí es claro que la joven
padece de patologías que le impiden actuar por sí misma, al tener hidrocefalia
congénita y retardo mental. Por ello y en virtud de la informalidad que
caracteriza a la acción de tutela, esta Sala dará prevalencia al examen de
fondo sobre los requisitos de forma que puedan obstaculizar el acceso a la
administra-ción de justicia.
4.11.6.2.
Una vez precisado el tema relacionado con la procedencia de la acción, se
estudiará la pretensión relacionada con el suministro de transporte desde el
corregimiento de Brisas del Mar hasta Montería y San Bernardo del Viento para
que la joven Ortega Vergara asista a sus terapias.
Sobre
el particular, se observa en el expediente que éste se hace necesario para que
la citada joven reciba las terapias físicas ordenadas por su médico tratante,
las cuales son realizadas en la IPS SoloSalud, situada en el municipio de San
Bernardo del Viento. Dichas terapias representan para la paciente la
posibilidad de mejorar su calidad de vida y estado de salud, mermando las
consecuencias negativas de sus padecimientos, por lo tanto son de vital
importancia para protección de sus derechos a la salud y a la vida digna. Adicional
a lo anterior, la usuaria se encuentra en el régimen subsidiado, lo que, como
ya se ha dicho, es prueba suficiente para presumir la incapacidad económica
para asumir ese  servicio.
En
consecuencia, esta Sala de Revisión ordenará a Comfacor EPS suministrar el
transporte de la Joven Diana Patricia Ortega Vergara y a un acompañante desde
el corregimiento de Brisas del Mar hasta la cabecera municipal de San Bernardo
del Viento, con el fin de asistir a las terapias físicas ordenadas por su
médico tratante. No sobra destacar que la necesidad del acompañamiento se
justifica en la enfermedad que sobrelleva la paciente.
4.11.6.3.
Por último, en cuanto al traslado a la ciudad de Montería, si bien la actora lo
solicitó, no obra en el expediente información que permita determinar que la
joven Diana Patricia Ortega recibe algún tipo de tratamiento en dicha ciudad, pues
no se aportó ninguna orden en ese sentido.
4.12.
Expediente T-4.635.462: Acción de tutela promovida por la señora Alicia Ortiz contra
la Nueva EPS
4.12.1.
La señora Alicia Ortiz de 77 años de edad afirma que es pensionada por
invalidez, padece artritis reumatoide y se encuentra afiliada a la Nueva EPS. Dice
que su pensión corresponde a un salario mínimo legal mensual vigente.
Por
la enfermedad que padece, sostiene que no puede realizar adecuadamente sus
actividades cotidianas por sí misma, circunstancia que se agrava por el hecho
de vivir sola y no tener quien le ayude con sus labores diarias. De igual
manera, señala que no cuenta con los recursos suficientes para contratar a
alguien, por lo que requiere la asistencia de una enfermera domiciliaria.
En
su respuesta a la solicitud de amparo, la Nueva EPS indicó que la accionante
recibe plan de atención domiciliaria de paciente crónico con terapias, que lo
que ella solicita es un cuidador, lo cual no corresponde a la EPS.
4.12.2.
Como pruebas relevantes constan en el expediente los siguientes documentos:
(i) servicios
autorizados, en los que se evidencia que se ha autorizado consulta con especialista
en reumatología, paquete de atención domiciliaria de paciente crónico con terapias
(mensual). Del citado documento se infiere que se ha realizado visita de jefe
de enfermería y auxiliar de enfermería, para realizar cambios de sondas,
curaciones y entrenamiento del cuidador.
4.12.3.
En sentencia del 8 de septiembre de 2014, el Juzgado 15 Civil del Circuito de
Bogotá negó lo solicitado, al no encontrar en el expediente que el
médico tratante hubiese ordenado el servicio requerido.
Con
posterioridad, en auto del 24 de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador
solicitó a la Nueva EPS la siguiente información respecto de la paciente: (i) copia de la
historia clínica; (ii) relación de servicios que han sido solicitados,
autorizados y/o negados; y (iii) explicación acerca de si en virtud de esos
padecimientos se ha solicitado el servicio de enfermería y qué respuesta se ha
brindado.
En
escrito del 9
de marzo de 2015, la EPS manifestó que se trata de una paciente de 77 años de
edad con diagnóstico de artrosis, la cual tiene autorización de atención
domiciliaria desde el 2 de marzo del año en cita, el cual incluye: visita de médico
general, visitas de jefe de enfermería, visita de psicología, visita de
nutricionista, visitas de auxiliar de enfermería, visita de trabajo social,
toma de muestra y equipos necesarios.
En
el mismo auto de la referencia, se le preguntó a la accionante sobre su
situación económica y sobre los tratamientos requeridos, sin obtener respuesta
alguna.
4.12.4. En esta oportunidad, como se
infiere de lo expuesto, la accionante solicita que se ordene a la EPS demandada
suministrar el servicio de enfermería domiciliaria diariamente. Frente a esta pretensión,
la Sala observa que no se cuenta con una orden del médico tratante y que, en su
lugar, la EPS le ha venido suministrando el servicio de atención domiciliaria,
por el cual recibe la visita periódica de distintos profesionales de la salud
encargados de tratarla, entre ellos enfermeros y auxiliares de enfermería que
le realizan curaciones y cambios de sondas.
De lo manifestado por la accionante se
puede evidenciar que su solicitud va encaminada a lograr el acompañamiento
permanente de alguien que la apoye en sus labores cotidianas. Se trata del
servicio de un cuidado especializado cuya cobertura se encuentra por fuera del
POS y cuya necesidad no se acredita, a partir de la cobertura que en la
actualidad le brinda la EPS.
En consecuencia, se confirmará la
decisión de instancia, en la que se negó el servicio requerido.
4.13.
Expediente T-4.672.695: Acción de tutela promovida por la señora Ángela del
Rosario Gómez Contreras contra Saludvida EPS
4.13.1. La accionante
afirma que es usuaria del sistema de salud en el régimen subsidiado y que
padece inconvenientes con la tiroides. Dice residir en el municipio de Pailitas
(Cesar) y ser tratada en la ciudad de Valledupar en el Hospital Rosario
Pumarejo de López.
Afirma
que de un momento a otro la EPS le informa que ya no se tratará en Valledupar
sino en Bucaramanga. Dicha situación se convierte en una barrera injustificada
de acceso, ya que no puede trasladarse a esa ciudad por falta de recursos, y
por ser madre cabeza de familia con un niño en situación de discapacidad.
4.13.2. Con
fundamento en los hechos descritos, solicita que se ampare su derecho a la
salud y se ordene a la EPS Saludvida suministrar los gastos de transporte,
alojamiento y alimentación correspondientes a su traslado a la ciudad de
Bucaramanga.
4.13.3.
En respuesta del 15 de septiembre de 2015, Saludvida EPS informó que la
accionante se encuentra afiliada al régimen subsidiado y que le ha garantizado
todos los servicios del POS que ha requerido. En lo que corresponde al tema del
transporte, explicó que no le corresponde asumirlo por estar excluido del plan
de coberturas.
4.13.4.
Como pruebas relevantes constan en el expediente los siguientes documentos: (i)
pruebas de quimioluminiscencia; (ii) estudio de ecografía de tejidos blandos,
en el cual se concluye que tiene “bocio multinodular”; (iii) exámenes de
laboratorio clínico ilegibles; (iv) formato de evolución médica ilegible; y (v)
cédula de ciudadanía de la tutelante y carné de la EPS.
4.13.5.
En sentencia del 22 de octubre de 2014, el Juzgado Promiscuo Municipal de
Pailitas (Cesar) decidió negar el amparo invocado, al considerar que la
accionante no probó su incapacidad económica para asumir el costo del
transporte solicitado.
4.13.6.
En auto del 24 de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador le solicitó a
Salud Vida EPS informar: (i) qué servicios han sido solicitados, autorizados y/o
negados a la paciente; y (iii) cuáles de dichos tratamientos implican la
necesidad de que la accionante deba desplazarse de su vivienda para recibir la
atención médica, con qué frecuencia y a qué lugar o ciudad.
En
respuesta del 9 de marzo del año en curso, la EPS contestó en los siguientes
términos: (i) enlista los servicios solicitados y autorizados señalando que no
ha negado ninguno; y (ii) afirma que fue valorada por cirujano general y
anestesiólogo en la ciudad de Aguachica (Cesar) en los meses de diciembre de
2014 y febrero de 2015.
En
el mismo auto de la referencia, se le preguntó a la accionante sobre su
situación económica, sin obtener respuesta alguna.
4.13.7. En el
asunto bajo examen, la accionante pide que se ordene a la EPS demandada suministrar
los gastos de transporte, alojamiento y alimentación desde su residencia en
Pailitas (Cesar) hasta la ciudad de Bucaramanga, en donde supuestamente debe
recibir su tratamiento médico. No obstante, esa circunstancia no se deriva  del
material probatorio obrante en el expediente, pues hasta el momento la señora
Ángela del Rosario Gómez no ha sido remitida a la ciudad de Bucaramanga para la
realización de tratamientos o atenciones en salud. Por el contrario, se
constata que las remisiones para la paciente han sido programadas al municipio
de Aguachica (Cesar), lugar en el que la accionante fue atendida en los pasados
meses de diciembre y febrero por un cirujano general y un anestesiólogo.
A pesar de lo que
anterior sería suficiente para negar el amparo, en virtud de la informalidad
que rige a esta acción, se procederá a examinar si están dadas las condiciones
para otorgar el transporte reclamado desde Pailitas hasta Agua-chica, con miras
a que la actora pueda recibir el tratamiento para su problema de tiroides.
Sobre
el particular, y teniendo en cuenta las consideraciones que al respecto se han
señalado en esta providencia, en primer lugar, se encuentra que el trata-miento
que recibe para tratar el “bocio multinodular” está estrechamente
relacionado con la protección de los derechos a la salud, a la integridad
física y a la vida digna de la paciente, pues le permite disminuir las
consecuencias de su padecimiento que afecta el tamaño y el funcionamiento de la
tiroides. Y, en segundo lugar, la usuaria se encuentra en el régimen
subsidiado, lo que, como ya se ha dicho, es prueba suficiente para presumir su
incapacidad económica para costear servicios excluidos del POS.
Por
lo anterior, se consideran satisfechas las condiciones para que la EPS
demandada deba suministrar el traslado respectivo, más aún cuando la accionante
pone de presente su condición de madre cabeza de familia.
4.14.
Expediente T-4.656.162: Acción de tutela promovida por la señora Gilma Roldán
Villabona contra Saludcoop EPS
4.14.1. La
señora Gilma Roldán Villabona de 58 años de edad se encuentra en el régimen
contributivo de salud como cotizante a la EPS Saludcoop. Señala que un
diagnóstico de catarata no especificada, por lo que el 15 de agosto de 2013 el
médico tratante adscrito a su EPS ordenó una cirugía de extracción de “catarata
+ lente intraocular OD”. Tal cirugía fue autorizada el 1º de abril de 2014.
A
pesar de lo anterior, señala que al momento de interponer la tutela la cirugía
no se había llevado a cabo, circunstancia que se confirmó por el Magistrado
Sustanciador mediante comunicación telefónica realizada en el mes de febrero de
2015
4.14.2. Con
fundamento en los hechos descritos, se solicita que se ordene a la EPS realizar
el procedimiento quirúrgico ordenado. Como pruebas relevantes constan en el
expediente los siguientes documentos: (i) historia Clínica del 07 de junio de 2013,
en el que consta “opacidad de cristalino derecho por catarata” y “diabetes
mellitus no insulinodependiente e hipertensión esencial (primaria)”.
También aparecen:
(ii) solicitud de programación quirúrgica realizada el día 15 de agosto de 2013,
para una cirugía de “extracción de catarata + lente intraocular OD”;
(iii) orden médica 115106487, en la que el médico tratante aprueba el siguiente
procedimiento: “extracción extracapsular de cristalino con implante de lente
intraocular suturado SOD”; (iii) fotocopia de la cédula de ciudanía de la
accionante de la que se infiere que tiene 60 años de edad; y (iv) respuesta del
cirujano al juez de instancia del 28 de julio de 2014; en la que se indica que
el procedimiento no es urgente y que no pone en riesgo la vida de la paciente.
4.14.3.
En sentencia del 30 de julio de 2014, luego de solicitarle al médico
tratante pronunciarse sobre la urgencia del procedimiento, el Juzgado Tercero
Promiscuo Municipal de San Juan de Girón decidió negar la tutela, al estimar
que no se trataba de un seguimiento urgente susceptible de amparo.
4.14.4.
En
auto del 24 de febrero de 2015, el Magistrado Sustanciador libró oficio
Saludcoop EPS para que informara si realizó o no la cirugía de “extracción
de catarata más lente intraocular OD. Disofresh 1x4 AO” a la señora Gilma
Roldan Villabona, autorizada desde el 11 de abril de 2014. En caso de que su
respuesta sea negativa, indicar por qué razón no se ha llevado a cabo dicho
procedimiento. La
entidad requerida no dio respuesta a la solicitud de esta Corporación.
4.14.5. Según lo
expuesto a la accionante le fue diagnosticada una catarata, por lo que su
médico tratante ordenó una cirugía de extracción, la cual fue autorizada por la
EPS desde el 11 de abril de 2014, sin que hasta el momento se haya realizado.
Al respecto, es
necesario reiterar que uno de los principios que irradian el derecho a la salud
es el de la oportunidad, cuyo contenido normativo implica el deber de
otorgar los procedimientos y tratamientos requeridos en tiempo, es decir, sin
dilaciones de ningún tipo y en el momento indicado para garantizar su
efectividad. La oportunidad del servicio implica a su vez la prohibición a
cargo de las entidades promotoras de salud de someter al paciente a esperas
injustificadas para dar inicio a los tratamientos o a la entrega de
medicamentos que puedan incidir directamente en el estado de salud del usuario.
Por ello, los servicios deberán prestarse en el momento que sea propicio para
garantizar una mayor efectividad en la salud del individuo. Precisamente, Ley
1751 de 2015, en el artículo 6, literal e), dispone que: “La prestación de
los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones”.
En el caso sometido
a revisión, la Sala observa que al dilatarse injustificada-mente la realización
de un procedimiento quirúrgico ordenado y autorizado hace más de un año, se
vulnera el citado el principio de oportunidad propio de la prestación del
servicio de salud, al igual que se afecta el tratamiento ordenado a favor de la
paciente, el cual si bien no es urgente, si la pone en la situación de tener
que soportar más allá de lo razonable una patología que afecta su integridad.
En ese orden de ideas, es reprochable la actitud asumida por la EPS demandada al
dilatar tal procedimiento y al abstenerse de informar la fecha en que la misma
se llevará a cabo.
En virtud de lo
anterior, se ampararan los derechos invocados y se ordenará a Saludcoop EPS que
lleve a cabo la cirugía
de “extracción de catarata más lente intraocular OD. Disofresh 1x4 AO” a
la señora Gilma Roldan Villabona, autorizada desde el 11 de abril de 2014. Al
mismo tiempo que se le advertirá para que, en el futuro, se abstenga de someter
a sus pacientes a dilaciones y esperas injustificadas que pueden afectar
negativamente su salud.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- En relación con el
expediente T-4.668.120, REVOCAR
la
sentencia del 27
de agosto de 2010 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Rionegro que negó el amparo solicitado por la señora Carmen Sofía Vargas Flórez
y, en su lugar, declarar la carencia de objeto por hecho superado.
SEGUNDO.-
ADVERTIR
a la citada autoridad judicial, esto es, al Juez Segundo Penal del Circuito de
Rionegro para
que, en lo sucesivo, una vez ejecutoriada una sentencia de tutela, proceda al
envío inmediato del expediente a esta Corporación, a fin de que se surta el trámite
correspondiente al proceso de selección, como lo dispone el inciso 2 del
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO.- En cuanto al expediente
T-4.639.482, REVOCAR la sentencia del 9 de julio de 2014 proferida por
el Juzgado Quinto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de
Barranquilla, que a su vez confirmó el fallo adoptado el 21 de mayo de 2014 por
el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma
ciudad, mediante el cual se negó la protección invocada por la señora Maribel
Sánchez Rico y, en su lugar, declarar la carencia de objeto por hecho
superado.
CUARTO.- En lo que atañe al
expediente T-4.661.177, CONFIRMAR la sentencia del 1 de septiembre de
2014 proferida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de Armenia, que declaró
improcedente el amparo solicitado por la señora Adriana Restrepo Henao, por la
existencia de una carencia actual de objeto, en virtud de las razones expuestas
en esta providencia.
QUINTO.- Respecto del
expediente T-4.671.348, REVOCAR la sentencia del 11 de julio de 2014
proferida por el Juzgado 15 Laboral del Circuito de Medellín, que concedió parcialmente
el amparo solicitado por la señora María Hermilda Restrepo Pérez y, en su lugar,
declarar carencia actual de objeto, por las razones expuestas en esta
providencia.
SEXTO.- En cuanto al
expediente T-4.655.445, REVOCAR la sentencia del 14 de agosto de
2014 proferida por el Juzgado 25 Civil Municipal de Oralidad de Cali, que negó
el amparo solicitado por el señor Hernando Antonio Sánchez Hernández y, en su
lugar, declarar la carencia actual de objeto, por las razones expuestas en esta
providencia.
SÉPTIMO.- En relación con el
expediente T-4.665.940, REVOCAR la sentencia del 2 de septiembre
de 2014 proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Girardot, que negó
el amparo solicitado por la señora Hermelinda de las Mercedes Reyes Ramírez y,
en su lugar, declarar la carencia actual de objeto, por las razones expuestas
en esta providencia.
OCTAVO.- Frente al
expediente T-4.672.663, REVOCAR la providencia del 6 de noviembre de
2014 proferida por el Juzgado Tercero civil del Circuito de Barranquilla, que
decretó la nulidad de todo lo actuado por falta de competencia y, en
su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela promovida por la
señora Gladys Malagón contra Golden Group EPS, como consecuencia de la
existencia de otro mecanismo de defensa judicial que se encuentra en trámite y
pendiente de decisión.
NOVENO.- ADVERTIR a la
citada autoridad judicial, esto es, al Juez Tercero Civil del Circuito de
Barranquilla para que, en los próximos asuntos sometidos a su conocimiento,
siempre que se incumpla con el requisito de subsidiaridad de la acción de
tutela, se abstenga de adoptar decisiones como la de declarar la nulidad de
todo lo actuado, cuando lo procesalmente correcto es decretar su improcedencia,
en los términos previstos en los artículos 86 del Texto Superior y 6 del
Decreto 2591 de 1991.
DÉCIMO.- En el expediente
T-4.644.173, CONFIRMAR la sentencia del 15 de julio de 2014 proferida
por el Juzgado 13 Civil del Circuito de Cali, que a su vez confirmó el fallo
adoptado el 5 de junio del año en cita por el Juzgado 11 Civil Municipal de
Oralidad de la referida ciudad, en el que se declaró la existencia de una cosa
juzgada constitucional, en el amparo propuesto por la señora Ana Lorena
Montilla Torres contra Coomeva EPS.
DÉCIMO PRIMERO.- REMITIR
copia
del expediente T-4.644.173 al Juzgado 18 Civil Municipal de Santiago de Cali,
para que, atendiendo a lo ordenado en sentencia del 7 de abril de 2006, adopte
las medidas que resulten necesarias para asegurar su cumplimiento a favor de la
joven Daniela Zarama Montilla, con fundamento en las atribuciones previstas en
los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, según corresponda a su ámbito
de competencias.
DÉCIMO SEGUNDO.- En
relación con el expediente T-4.641.787, REVOCAR la sentencia
del 16
de julio de 2014 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de
Barranquilla, que denegó algunas de las pretensiones invocadas por la señora
Brenda Inés Pájaro Bruno contra la Nueva EPS y respecto de otra declaró la
existencia de una cosa juzgada constitucional. En su lugar, CONCEDER
PARCIALMENTE la protección de los derechos a la salud y a la vida digna de
la menor Marian Nicolle Durán Pájaro.
DÉCIMO TERCERO.- Por
razón de lo anterior, ORDENAR a la Nueva EPS, por conducto de su
representante legal o de quien haga sus veces, que en el término máximo de
cinco (5) días siguientes a la comunicación de esta providencia, realice las
gestiones pertinentes para continuar con la prestación de las terapias de
neurodesarrollo que requiere la menor Marian Nicolle
Durán Pájaro, de acuerdo con el criterio del médico tratante. De igual manera, proceda
a suministrar el transporte necesario para que dicha menor y su acompañante puedan
asistir a las citadas terapias, asegurando que el medio asignado resulte acorde
con las dificultades de movilidad que tiene la niña. Finalmente, exonerar a esta
última
de la cancelación de los pagos moderadores que se puedan causar por los
servicios de salud que actualmente recibe.
DÉCIMO CUARTO.- NEGAR la
pretensión solicitada en el expediente           T-4.641.787
a
favor de la menor Marian Nicolle Durán Pájaro, relacionada con el otorgamiento
de un cuidador especializado o sombra; y DECLARAR la carencia actual de
objeto por hecho superado, en lo que corresponde a la pretensión encaminada a
la entrega de una silla de ruedas.
DÉCIMO QUINTO.- Frente
al expediente T-4.671.544, REVOCAR la sentencia del 22 de
agosto de 2014 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de
Pereira, que negó la solicitud de amparo formulada por la señora Gloria
Stella Gallego Villa contra la Nueva EPS, y en su lugar, CONCEDER
PARCIALMENTE la protección de los derechos a la salud y a la vida digna de
la señora Lida Villa de Gallego.
DÉCIMO SEXTO.- Por
razón de lo anterior, ORDENAR a la Nueva EPS, por conducto de su
representante legal o de quien haga sus veces, que en el término máximo de quince
(15) días siguientes a la comunicación de esta providencia, realice las
gestiones pertinentes para autorizar y suministrar a la señora Lida
Villa de Gallego la silla de
ruedas, el colchón antiescaras, las terapias de rehabilitación, la cama
hospitalaria y los pañales solicitados. En relación con estos últimos, se
dispone el suministro de noventa (90) pañales desechables mensuales (tres
diarios), hasta tanto un médico adscrito a dicha entidad valore a la paciente y
determine la cantidad precisa de pañales a entregar.
DÉCIMO SÉPTIMO.- NEGAR las
pretensiones solicitadas en el expediente          T-4.671.544
a
favor de la señora Lida Villa de Gallego, relacionadas con los servicios de
hospitalización en casa, atención de enfermería por 24 horas, tratamiento
integral y exoneración de pagos moderadores, en virtud de lo expuesto en la
parte considerativa de esta sentencia.
DÉCIMO OCTAVO.- En lo
que respecta al expediente T-4.663.738, REVOCAR la sentencia del 5 de
agosto de 2014 proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Campoalegre (Huila), que negó la solicitud de amparo formulada por la señora
Leidy Johana Mahecha contra Comfamiliar EPS-S y, en su lugar, CONCEDER PARCIALMENTE
la protección de los derechos a la salud y a la vida digna del menor Jhan
Carlos Barrero Mahecha.
DÉCIMO NOVENO.- Por
razón de lo anterior, ORDENAR a Comfamiliar Huila EPS, por conducto de
su representante legal o de quien haga sus veces, que en el término máximo de
diez (10) días siguientes a la comunicación de esta providencia, realice las
gestiones pertinentes para autorizar y suministrar al menor Jhan Carlos Barrero
Mahecha la silla de ruedas, los 100 pañales mensuales y el suplemento dietario
solicitado.
VÍGESIMO.- NEGAR la
pretensión relacionada con el tratamiento integral invocada a favor del menor
Jhan Carlos Barrero Mahecha en el expediente            T-4.663.738,
por
las razones expuestas en esta providencia.
VÍGESIMO PRIMERO.- En lo
que atañe al expediente T-4.650.856, REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia
del 26
de junio de 2014 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, que a su vez confirmó el fallo adoptado
el 12 de mayo de 2014 por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de la citada ciudad, en el que se negó el amparo solicitado por la
señora Carmen Amelia Montehermoso Pérez, como agente oficioso de la señora
Carmen Cecilia Pérez de Montehermoso, contra la Nueva EPS. En su lugar, DECLARAR
la carencia actual de objeto por hecho superado respecto de las
pretensiones de atención domiciliaria, pañitos húmedos, pañales,
alimento gastro o fórmula polimérica, cama y traslado en ambulancia.
VÍGESIMO SEGUNDO.- Respecto
del mismo expediente T-4.650.856, CONFIRMAR la sentencia del 26 de junio
de 2014 proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, que a su vez
confirmó el fallo adoptado el 12 de mayo de 2014 por el Juzgado Quinto de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la citada ciudad, en lo que
corresponde a la decisión de negar las pretensiones encaminadas a
obtener el suministro de silla de ruedas, enfermera 24 horas, crema Diavion,
guantes y gasas, por las razones expuestas en esta providencia.
VIGÉSIMO TERCERO.- Frente
al expediente T-4.635.787, REVOCAR la sentencia del 1 de
octubre de 2014 proferida por el Juzgado 22 Civil del Circuito de Bogotá, que
concedió la protección del derecho de petición a la señora María Betulia
Jiménez Vega contra la Nueva EPS. En su lugar, CONCEDER PARCIALMENTE el
amparo de los derechos a la salud, a la vida digna y a la integridad física de
la señora María Esther Jiménez Vega.
VIGÉSIMO CUARTO.- Por
razón de lo anterior, ORDENAR a la Nueva EPS, por
conducto de su representante legal o de quien haga sus veces, que en el término
máximo de cinco (5) días siguientes a la comunicación de esta providencia,
realice las gestiones pertinentes para autorizar y suministrar a la
señora María
Esther Jiménez Vega noventa (90) pañales desechables mensuales (tres
diarios), hasta tanto un médico adscrito a dicha entidad valore a la paciente y
determine la cantidad precisa de pañales a entregar.
Adicionalmente, en un término que
no podrá exceder de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
comunicación de esta sentencia, la referida EPS deberá programar una valoración
por médico tratante a la citada señora, para que ese profesional determine la atención
por enfermera domiciliaria que requiera, y las pautas y horas en que deberá
permanecer acompañada de un profesional en enfermería. Una
vez se precise lo anterior, la Nueva EPS deberá suministrar el mencionado
servicio, en los términos establecidos por el médico tratante, sin dilación
injustificada.
VIGÉSIMO
QUINTO.- DECLARAR la carencia actual
de objeto por hecho superado, en lo que corresponde a la pretensión relacionada
con el suministro de la fórmula completa y balanceada, a favor de la
señora María
Esther Jiménez Vega en el expediente T-4.635.787.
VIGÉSIMO
SEXTO.-
Por las razones expuestas en esta providencia y en cuanto al expediente T-4.672.057,
CONFIRMAR la sentencia del 6 de octubre de 2014 proferida por el
Juzgado Sexto de Familia del Circuito de Manizales (Caldas), que negó las
pretensiones invocadas por la señora Luz Ángela López Bedoya, como agente
oficioso de su hermano Miguel Ángel López, contra Caprecom EPS.
VIGÉSIMO
SÉPTIMO.- En
torno al expediente T-4.669.512, CONFIRMAR la sentencia del 16 de agosto de
2014 proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cali con Función de
Control de Garantías, en lo que respecta a la decisión de conceder el
suministro del suplemento nutricional denominado Proteinex, a favor de la
señora Mariela Ortiz de Pineda. Así como en lo que referente a la decisión de negar
la pretensión relacionada con el servicio de enfermería 24 horas, en virtud
de lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
VIGÉSIMO
OCTAVO.- En
relación con el mismo expediente T-4.669.512 y respecto del resto de
pretensiones formuladas en la demanda propuesta por el señor José William
Pineda Ortiz contra Coomeva EPS, REVOCAR la sentencia del 16 de agosto
de 2014 proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cali con Función de
Control de Garantía y, en su lugar,  CONCEDER el amparo de los derechos
a la salud, a la integridad física y a la vida digna de la señora Mariela Ortiz
de Pineda.
VIGÉSIMO
NOVENO.-
Por
razón de lo anterior, ORDENAR a Coomeva EPS, por
conducto de su representante legal o de quien haga sus veces, que en el término
máximo de quince (15) días siguientes a la comunicación de esta providencia,
realice las gestiones pertinentes para autorizar y suministrar a la señora Mariela
Ortiz de Pineda la cama hospitalaria, la crema antiescaras y los pañales solicitados.
En relación con estos últimos, se dispone el suministro de noventa (90)
pañales desechables mensuales (tres diarios), hasta tanto un médico adscrito a
dicha entidad valore a la paciente y determine la cantidad precisa de pañales a
entregar. Esta misma determinación le corresponde al profesional de la salud,
respecto de la cantidad y frecuencia de entrega de la crema antiescaras.
TRIGÉSIMO.-
Por
las razones expuestas en esta providencia y frente al expediente T-4.647.126, CONFIRMAR
la sentencia del 10
de julio de 2014 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Oralidad del
Circuito de Cali, que negó la tutela invocada por la señora Arnelly Mosquera
Castillo, como agente oficioso de Sixta Tulia Castillo Lazo, contra la Nueva
EPS.
TRIGÉSIMO
PRIMERO.- En
torno al expediente T-4.661.335, CONFIRMAR la sentencia del 21 de
julio de 2014 proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena, en lo que atañe
a la declaratoria de carencia de objeto por hecho superado respecto del
suministro de los medicamentos solicitados.
TRIGÉSIMO
SEGUNDO.- En
relación
con el mismo expediente T-4.661.335 y respecto del resto de pretensiones
formuladas en la demanda propuesta por la señora Zuleima Márquez Mulford contra
Saludcoop EPS, REVOCAR la sentencia del 21 de julio de 2014
proferida por el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena y, en su lugar,  CONCEDER el
amparo de los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida digna del
menor Jean
Pier Barraza Márquez.
TRIGÉSIMO
TERCERO.- Por razón de lo anterior, ORDENAR a Saludcoop
EPS,
por conducto de su representante legal o de quien haga sus veces, que en el
término máximo de cinco (5) días siguientes a la comunicación de esta
providencia, realice las gestiones pertinentes para suministrar al
menor Jean Pier Barraza Márquez y a un acompañante, el transporte para asistir a
la ciudad de Cartagena a las citas de control por infectología, las veces que
se ordene por los médicos tratantes. Finalmente, exonerar a Jean
Pier Barraza Márquez de la cancelación de los pagos moderadores
que se puedan causar por los servicios de salud que actualmente recibe.
TRIGÉSIMO
CUARTO.- En
lo que corresponde al expediente T-4.673.080 y por las razones expuestas en
esta providencia, CONFIRMAR la sentencia del 24 de septiembre
de 2014 proferida por el Juzgado Noveno Civil Municipal de Bucaramanga, que
negó el amparo solicitado para la señora María Eugenia Celis Duarte, como
agente oficioso de Juana Duarte de Celis, contra Saludtotal EPS.
TRIGÉSIMO
QUINTO.- En
el expediente T-4.631.501, REVOCAR la sentencia proferida el 27 de agosto de
2014 por
el Juzgado
Promiscuo Municipal de San Bernardo del Viento, que decidió declarar
improcedente la acción de tutela presentada por la señora Arcilia María
Martínez Bolívar contra Comfacor EPS, por falta de legitimación por activa. En
su lugar, CONCEDER PARCIALMENTE la protección de los derechos a la salud,
a la integridad física y a la vida digna de la joven Diana Patricia Ortega
Vergara.
TRIGÉSIMO
SEXTO.- Por
razón de lo anterior, ORDENAR a Comfacor EPS, por conducto de
su representante legal o de quien haga sus veces, que en el término máximo de
cinco (5) días siguientes a la comunicación de esta providencia, realice las
gestiones pertinentes para suministrar el transporte de la Joven Diana Patricia
Ortega Vergara y de un acompañante, desde el corregimiento de Brisas del Mar
hasta la cabecera municipal de San Bernardo del Viento (Córdoba), con el fin de
asistir a las terapias físicas ordenadas por su médico tratante, a partir de la
cita programada más próxima a la comunicación de esta sentencia.
TRIGÉSIMO
SÉPTIMO.- NEGAR la pretensión relacionada con el
transporte a la ciudad de Montería a favor de la misma Diana Patricia
Ortega Vergara en el expediente T-4.631.501, por
las razones expuestas en esta providencia.
TRIGESIMO
OCTAVO.- En
lo que respecta al expediente T-4.635.462, CONFIRMAR la sentencia del
8
de septiembre de 2014 proferida por el Juzgado 15 Civil del Circuito de Bogotá,
que negó la protección de los derechos a la salud y la vida de la señora Alicia
Ortiz, por las razones expuestas en esta providencia.
TRIGESIMO NOVENO.- Frente al
expediente T-4.672.695, REVOCAR la sentencia del  22 de octubre de 2014 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de
Pailitas (Cesar), que negó el amparo invocado por la señora Ángela del Rosario Gómez Contreras y, en su lugar, CONCEDER el amparo de sus derechos fundamentales a la salud,
a la integridad física y a la vida digna.
CUADRAGÉSIMO.-
Por
razón de lo anterior, ORDENAR a Salud vida EPS, por conducto de
su representante legal o de quien haga sus veces, que en el término máximo de
cinco (5) días siguientes a la comunicación de esta providencia, realice las
gestiones pertinentes para suministrar a la señora Ángela del Rosario Gómez
Contreras, el transporte desde su municipio de residencia hasta Aguachica,
en el departamento del Cesar, cuando le corresponda asistir a citas, controles
o terapias médicas, como consecuencia del tratamiento por el diagnóstico de “Bocio
multinodular” que padece.
CUADRAGÉSIMO
PRIMERO.- Respecto
del expediente T-4.656.162, REVOCAR la sentencia del 30 de julio de
2014 proferida por el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de San Juan de Girón,
que negó el amparo solicitado y, en su lugar, CONCEDER la protección de
los derechos a la salud y a la integridad de la señora Gilma Roldán
Villabona.
CUADRAGÉSIMO
SEGUNDO.- ORDENAR a
Saludcoop EPS, a través de su representante legal o de quien haga sus veces, que
en el término máximo de cinco (5) días siguientes a la comunicación de esta
providencia,
realice las gestiones para programar la cirugía de “extracción de catarata más
lente intraocular OD. Disofresh 1x4 AO” a la señora Gilma Roldan Villabona,
autorizada desde el 11 de abril de 2014, cuya práctica se deberá realizar en un
plazo que no supere el término de un (1) mes, contado desde la fecha en que se
realice su programación.
Por lo demás, ADVERTIR a la citada
EPS para
que, en el futuro, se abstenga de someter a sus pacientes a dilaciones y
esperas injustificadas que pueden afectar negativamente su salud.
CUADRAGÉSIMO
TERCERO.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento parcial de  voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General (e)
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA T-226/15
ACCESO
A SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD Y
SUMINISTRO DE PAÑALES DESECHABLES-Caso en que debió
concederse la acción de tutela en cuanto a ordenar la entrega de los pañales,
la crema anti escaras y los pañitos húmedos, previa valoración del médico
tratante (Salvamento parcial de voto)
El
precedente de la Corporación ha sido sólido en precisar que el derecho a la
vida implica la salvaguarda de unas condiciones que permitan la existencia de
las personas con dignidad, es así como respecto de la persona que no controla
esfínteres y necesita pañales, la Corte, además de verificar sus patologías,
evalúa la capacidad económica del afiliado y de sus familiares, a efectos de
determinar si pueden costear dichos insumos. Para ello ha aplicado dos reglas:
1) se presumen ciertas las afirmaciones que no son desvirtuadas por la parte
accionada y no tienen prueba en contrario y (ii) se presume la incapacidad de
pago de aquellas personas que han sido calificadas en el nivel más bajo de los
sistemas de estratificación socioeconómica. Cuando la accionante aduce no tener
recursos suficientes para acceder a los servicios, se trata de una negación
indefinida que invierte la carga de la prueba de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 21 del Decreto 2591 de 1991, lo anterior, en virtud del
principio de informalidad de la acción de tutela. A mi juicio, en razón de las
enfermedades que padece la actora, de que se trata de una persona de la tercera
edad, y en consideración a que se presume su incapacidad económica al aplicar
una de las reglas ya referenciadas, debió concederse la acción de tutela en
cuanto a ordenar la entrega de los pañales, la crema anti escaras y los pañitos
húmedos, previa valoración del médico tratante.
DERECHO DE ACCESO
AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE CON NECESIDAD (Salvamento
parcial de voto)
SERVICIO
DOMICILIARIO DE ENFERMERIA-Si no existe orden del médico tratante, puede ser
ordenado por el juez cuando de las pruebas se determine que el paciente lo
requiere con necesidad (Salvamento parcial de
voto)
Considero que el examen de las circunstancias personales de la
accionante, patentiza la necesidad al menos de que previa valoración del médico
tratante, se determine el tiempo que necesita la accionante, el servicio de
enfermería. Se trata de una señora de 82 años que padece de párkinson e hidrocefalia,
a quien el médico tratante le ordenó la hospitalización en casa y, entre otros
insumos, pañales desechables y cama hospitalaria. Sumado a lo anterior, su hijo
trabaja en oficios varios medio tiempo y demuestra que no cuentan con los
recursos económicos para sufragar el costo del servicio requerido. Es así como
ante el estado de postración, dependencia total y desnutrición, y en
consideración a que su núcleo familiar se compone solo por su hijo, de quien
depende económicamente y es su cuidador, quien debe trabajar al menos medio
tiempo, dibuja un escenario en el que, a mi modo de ver, sí se evidencia la
necesidad de cuidados especializados y que no está en condiciones de
proporcionar su núcleo familiar.
ACCION DE TUTELA
FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia excepcional como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable (Salvamento
parcial de voto)
FUNCION
JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Improcedencia
cuando se trata de proteger derecho a la vida, a la salud y a la vida digna y
evitar perjuicio irremediable/PRINCIPIO DE SUBSDIDIARIEDAD EN MATERIA DE
SALUD-Mecanismo jurisdiccional que se ejerce ante la Superintendencia de
Salud no ha sido reglamentado y por tanto, no es idóneo y eficaz para la
defensa de los derechos de los usuarios (Salvamento
parcial de voto)
No
comparto la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela en el caso, al
encontrar la mayoría, que existe otro mecanismo de defensa judicial que está
pendiente de resolverse, como es el procedimiento jurisdiccional ante la
Superintendencia Nacional de Salud. Deben considerarse las condiciones de
salud, sociales y económicas de la accionante que hacen necesario y urgente su
amparo. Así mismo, ha dicho la Corporación que no puede olvidarse el derecho
que le asiste a la actora de acceder a la administración de justicia y obtener
de ella una solución pronta y eficaz, pues, como se ha dicho, "una decisión (ardía constituye en sí misma una
injusticia" es por ello que, conforme el análisis de cada caso en concreto,
debe operar el amparo en sede de tutela, máxime si cualquiera de los dos
mecanismos buscan otorgarle al ciudadano una protección inmediata cuando sus
derechos fundamentales están siendo desconocidos. A
pesar del trámite en curso ante la Superintendencia Nacional de Salud, no puede
desconocer la Sala que el término para resolver el recurso de apelación, en
segunda instancia, por los Tribunales Superiores, no ha sido regulado por el
legislador, motivo por el cual no constituye un mecanismo excepcional y sumario
que pueda proteger los derechos fundamentales, tratándose de la segunda
instancia.
Referencia:
Expedientes
T-4.631.501 y acumulados. Acciones de tutela en las que se pretende la
prestación de distintos servicios de salud.
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Aun cuando comparto la decisión que
amparó los derechos fundamentales en la mayoría de los expedientes acumulados[140],
disiento de lo decidido en los casos T-4.647.126, T-4.669.512 y T-4.672.663,
por las razones que, a continuación, paso a exponer:
En relación con la tutela T-4.647.126,
discrepo de la conclusión a la que llega la Sala Tercera de Revisión, en cuanto
considera "que no existe evidencia suficiente que permita
establecer que la familia de la paciente no tiene la capacidad económica para
cubrir los gastos que genera la compra de insumos como pañales, crema and
escaras y pañitos húmedos". Sin duda, el precedente de la Corporación
ha sido sólido en precisar que el derecho a la vida implica la salvaguarda de
unas condiciones que permitan la existencia de las personas con dignidad, es
así como respecto de la persona que no controla esfínteres y necesita pañales,
la Corte, además de verificar sus patologías, evalúa la capacidad económica del
afiliado y de sus familiares, a efectos de determinar si pueden costear dichos
insumos. Para ello ha aplicado dos reglas: 1) se presumen ciertas las
afirmaciones que no son desvirtuadas por la parte accionada y no tienen prueba
en contrario y (ii) se presume la incapacidad de pago de aquellas personas que
han sido calificadas en el nivel más bajo de los sistemas de estratificación
socioeconómica[141]. Cuando la accionante aduce no tener
recursos suficientes para acceder a los servicios, se trata de una negación
indefinida que invierte la carga de la prueba de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 21 del Decreto 2591 de 1991, lo anterior, en virtud del
principio de informalidad de la acción de tutela. Ahora bien, a pesar de que el
Magistrado Sustanciador decretó las pruebas necesarias con el fin de corroborar
la situación personal de la accionante[142], sin recibir
respuesta, a mi juicio, en razón de las enfermedades que padece la actora, de
que se trata de una persona de la tercera edad, y en consideración a que se
presume su incapacidad económica al aplicar una de las reglas ya referenciadas,
debió concederse la acción de tutela en cuanto a ordenar la entrega de los
pañales, la crema anti escaras y los pañitos húmedos, previa valoración del
médico tratante.
En el expediente T-4.669.512 la Sala
Tercera de Revisión niega el servicio de enfermería solicitado, en razón de que
no se evidencia la necesidad de la prestación de dicho servicio, pues "lo que se
demanda es un apoyo de necesidades básicas, para lo cual se activa el principio
de solidaridad. " Considero que el examen de las
circunstancias personales de la accionante, patentiza la necesidad al menos de
que previa valoración del médico tratante, se determine el tiempo que necesita
la Señora Mariela Ortiz de Pineda, el servicio de enfermería. Se trata de una
señora de 82 años que padece de párkinson e hidrocefalia, a quien el médico
tratante le ordenó la hospitalización en casa y, entre otros insumos, pañales
desechables y cama hospitalaria. Sumado a lo anterior, su hijo trabaja en
oficios varios medio tiempo y demuestra que no cuentan con los recursos
económicos para sufragar el costo del servicio requerido. Es así como ante el
estado de postración, dependencia total y desnutrición, como bien es señalado
en el punto 4.7.7. de la sentencia, y en consideración a que su núcleo familiar
se compone solo por su hijo, de quien depende económicamente y es su cuidador,
quien debe trabajar al menos medio tiempo, dibuja un escenario en el que, a mi
modo de ver, sí se evidencia la necesidad de cuidados especializados y que no
está en condiciones de proporcionar su núcleo familiar.
Por último, no comparto la declaratoria
de improcedencia de la acción de tutela en el casó T-4.672.663, al encontrar la
mayoría, que existe otro mecanismo de defensa judicial que está pendiente de
resolverse, como es el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia
Nacional de Salud. Se precisó en la sentencia C-l19 de 2008[143],
que la oportunidad e idoneidad, del proceso jurisdiccional ante la
Superintendencia Nacional de Salud, debe valorarse de acuerdo a cada caso en
concreto. Deben considerarse entonces las condiciones de salud, sociales y
económicas de la accionante que hacen necesario y urgente su amparo. Así mismo,
ha dicho la Corporación que no puede olvidarse el derecho que le asiste a la
actora de acceder a la administración de justicia y obtener de ella una
solución pronta y eficaz, pues, como se ha dicho, "una
decisión (ardía constituye en sí misma una injusticia" es por ello que,
conforme el análisis de cada caso en concreto, debe operar el amparo en sede de
tutela, máxime si cualquiera de los dos mecanismos buscan otorgarle al
ciudadano una protección inmediata cuando sus derechos fundamentales están
siendo desconocidos[144]
A pesar del trámite en curso ante la
Superintendencia Nacional de Salud, no puede desconocer la Sala que el término
para resolver el recurso de apelación, en segunda instancia, por los Tribunales
Superiores, no ha sido regulado por el legislador, motivo por el cual no constituye
un mecanismo excepcional y sumario que pueda proteger los derechos
fundamentales, tratándose de la segunda instancia. En el caso sub examine, estimo que es
preciso tener en cuenta que las diligencias ante la Superintendencia Nacional
de Salud fueron remitidas por el juez de tutela, sin embargo, y no obstante se
han adelantado los trámites del caso, la entidad administrativa no ha tomado
una decisión respecto de las solicitudes de la accionante[145], a pesar de
haber transcurrido más de 10 días. La señora Gladys Malagon, es una persona de
la tercera edad, que se encuentra en estado de cuadriplejia, que padece de
incontinencia urinaria, que sigue necesitando los insumos, razón por la cual, a
mi juicio, "el riesgo" no se encuentra
mitigado, y no puede excluir la intervención del juez constitucional. Por este
elemental motivo, no existe duda de las actuales circunstancias de la
accionante, en las cuales se debieron preservar las condiciones de integridad y
dignidad respecto de su salud y, por consiguiente, considero que la situación
expuesta daba lugar a realizar un pronunciamiento de fondo por parte de la Sala
de Revisión.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Sentencia
T-845 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[2] CP art. 86 y
Decreto 2591 de 1991, art. 10. Al respecto, en la Sentencia T-895 de 2011, M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, se señaló que: “Esta Corporación ha
sostenido que cualquier persona sin diferenciación alguna puede formular acción
de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre, siempre y cuando cumpla
con los demás requisitos de procedibilidad. Así las cosas, se tiene que la edad
no constituye un factor diferenciador ni limitante frente a su ejercicio, por
cuanto no existe una exigencia expresa sobre la mayoría de edad para
presentarla, lo que permite que los niños puedan tramitar pretensiones a través
de acción de tutela sin que, para ello, requieran actuar a través de sus padres
o representantes legales.”
[3] La norma en
cita dispone que: “La representación judicial del hijo corresponde a
cualquiera de los padres. // El hijo de familia sólo puede comparecer en juicio
como actor, autorizado o representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su
consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan
sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil
para la designación del curador ad litem. // En las acciones civiles contra el
hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que
lo represente en la litis. Si ninguno pudiere representarlo, se aplicarán las
normas del Código de procedimiento Civil para la designación de curador ad
litem.”
[4] Sentencia
T-732 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[5] La citada disposición establece que: “El curador
representará al pupilo en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le
conciernan, con las excepciones de ley. (…)”
[6] El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra las hipótesis de
procedencia de la acción de tutela contra particulares.
[7] Sobre su naturaleza como sociedad de economía mixta se puede
consultar la Sentencia T-347 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[8] Se trata de
una empresa comunitaria de economía solidaria.
[9] En Resolución
No. 000133 de enero 23 de 2015, la Superintendencia de Salud ordenó la toma de
posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la citada EPS, y
dispuso su intervención forzosa administrativa para liquidar.
[10] Sentencia
T-235 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, en la cual se cita la
Sentencia T-533 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] Sentencia
T-678 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, en la que se cita la Sentencia
SU-540 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Al respecto, el
artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “[s]i,
estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial,
que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la
solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren
procedentes”.
[12] Sentencia
T-685 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Subrayado por fuera del
texto original.
[13] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[14] El Decreto 2591
de 1991, en el artículo 6, indica que: “La acción de tutela no procederá: //
(…) 4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño
consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.”
[15] El Decreto 2591 de 1991, en el artículo 25, regula la hipótesis
excepcional de procedencia de la indemnización de perjuicios en el trámite de
la acción de la tutela, en los siguientes términos: “Cuando el afectado no
disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y
consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo
dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el
juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del
daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo
del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del
mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de
los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la
tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación. La condena será
contra la entidad de que dependa el demandado y solidariamente contra éste, si
se considera que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ellos sin
perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales en
que haya incurrido. Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste
condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que
incurrió en temeridad”.
[16]
Un ejemplo de lo anterior se observa en la Sentencia T-905
de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, en la que los padres de una menor
alegaron la protección de sus derechos a la vida, a la salud y a la dignidad
humana, los cuales fueron presuntamente vulnerados por las actuaciones de los
directivos de un colegio, por no imponerle sanciones a sus compañeros que la
ofendían y agredían de manera verbal y virtual incurriendo en actos de acoso
escolar. En sede de revisión, luego de recaudar varias pruebas, la Corte
advirtió que la menor había sido cambiada de institución educativa, por lo que
concluyó que el daño ya se había consumado. Sin embargo, ante la necesidad de
garantizar los derechos de otros niños y niñas que se lleguen a encontrar en
circunstancias similares, en el mismo o en otro plantel educativo, se ordenó la
formulación de una política general que permita la
prevención, la detección y la atención de las prácticas de hostigamiento, acoso
o matoneo escolar.
[17] Fotocopia de
cedula de ciudadanía de la agenciada, copia del carné del SISBEB, cédula de
ciudadanía de la tutelante, certificado de hospitalización y/o cirugía, y copia
de la historia clínica.
[18] CP arts. 86 y 241.9. Decreto 2591 de 1991, arts. 33 y ss.
[19] Decreto 2591 de 1991, art. 31.
[20] “SEGUNDO: ORDENAR a la ASOCIACIÓN MUTUAL SER EPSS (…) preste
a la menor Betzy Emiliana Soto Sánchez un tratamiento integral en la patología
que padece, garantizándole la continuidad efectiva de un servicio apropiado en
calidad y oportunidad”.
[21] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez
[22] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez
[23] Si bien
en algunas oportunidades esta Corporación estimó que ante la citada
circunstancia se presentaba un hecho superado –que conllevaba a la declaratoria
de la improcedencia de la acción– dicha solución no siempre ha sido considerada
como la más acertada, pues la muerte del demandante no se traduce en la
satisfacción de la pretensión.
[24] La
aplicación de esta norma se fundamenta en el artículo 4° del Decreto 306 de
1992, el cual dispone que: “Para la interpretación de las disposiciones sobre
trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se
aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo
aquello en que no sean contrarios a dicho decreto (…)”. No sobra recordar
que el Código General del Proceso derogó al citado Código de Procedimiento
Civil, conforme a lo dispuesto en los artículos 626 y subsiguientes de la Ley
1564 de 2012.
[25] M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[26] M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[27] Resumen
tomado de la Sentencia SU-540 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[28] López Blanco, Henan Fabio., Procedimiento Civil, Tomo 1,
Dupre Editores, 2005, Bogotá, p. 360.
[29] Según
comunicación telefónica sostenida con su hija.
[30] De acuerdo
con consulta realizada en la página Web de la Registraduría Nacional del Estado
Civil.
[31] Sobre el particular
se adjuntó el registro de defunción.
[32]
Para el efecto se recibió una comunicación del día 13 de marzo
de 2015.
[33] Como pruebas relevantes constan en el expediente los siguientes
documentos: (i) petición radicada el 5 de agosto de 2014, en la que la actora
solicita insumos médicos y servicio de enfermería las 24 horas; (ii)
diagnóstico del 11 de agosto de 2014, en el que se concluye que el paciente
presenta fractura de cuello del fémur; (iii) autorización de servicios del 11
de agosto de 2014, para la curación de lesión en piel o tejido celular
subcutáneo; (iv) órdenes de la misma fecha en mención en las que se autoriza
curaciones en urgencias; (v) resumen de la historia clínica, en la que se informa
que el paciente logró una evolución satisfactoria en su postoperatorio y que,
por ello, le dan de alta del servicio de ortopedia con analgesia; (vi)
respuesta de la EPS en la que niega el servicio de enfermería por no existir
orden médica y los pañales al no estar incluidos en el POS; y (vii)
autorización del 3 de septiembre de 2014, en las que se dispone atención con
especialistas por urología, ortopedia, curación de lesión en piel o tejido
celular e internación en servicio de complejidad alta, habitación bipersonal,
lavado y desbridamiento “de fractura abierta de fémur sod, traslado
terrestre básico simple,  lavado y desbridamiento de fractura abierta de fémur
sod y secuestrectomia, drenaje y desbridamiento de fémur sod.”
[34] Al respecto,
puede consultarse, entre otras, la Sentencia T-728 de 2014, M.P. Luis Guillermo
Guerrero Pérez.
[35] En lo
pertinente, las normas en cita disponen que: “Artículo 86.- (…) Esta
acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”. “Artículo 6.- La acción de tutela no
procederá: 1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales,
salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se
encuentra el solicitante”.
[36] Sobre el tema se puede consultar la Sentencia T-646 de 2013, M.P.
Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[37] “Por
la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones.”
[38] M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez.
[39]
Sentencia T-206 de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia T-930 de
2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[40] M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[41] Al respecto, se pueden consultar las Sentencias T-862 de 2013, M.P.
Alberto Rojas Ríos y T-316A de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En la
primera de las citadas providencias se sostuvo que: “[es] Importante
señalar que para la Corte la preferencia del mecanismo con que cuenta la Superintendencia
para reclamar está dada, siempre que los hechos no evidencien un riesgo
contra la vida, la salud o la integridad de las personas, caso en el cual
procedería la tutela, sin embargo, advierte que ‘las dos vías tienen
vocación de prosperar, porque de lo contrario se estaría desconociendo la
teología de ambos procedimientos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos
una protección inmediata cuando sus derechos fundamentales están siendo
desconocidos’ (…)”. Énfasis por fuera del texto original.
[42] Como pruebas relevantes constan en el expediente los siguientes
documentos: (i) hoja ilegible de evolución médica; (ii) fórmula del 31
de agosto de 2014, en la que se requiere la entrega de pañales Tena talla L, 3 al
día/90 al mes; (iii) solicitud de medicamentos no POS de la misma fecha en
cuestión, en la que el médico tratante establece la necesidad de reconocer pañales
desechables Tena talla L, por presentar la paciente incontinencia urinaria; y
(iv) consulta médica especializada del 15 de mayo de 2014, en la que se
determina la evolución y progreso del tratamiento.
[43] “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[44] DEVIS
ECHANDIA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso,
Tomo I, 14ª  Edición, Editorial ABC, Bogotá, 1996, págs. 593 y ss.
[45] Al respecto, por ejemplo, el artículo 133 del Código General del
Proceso estableció que: “El proceso es nulo, en todo o en parte,
solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después
de declarar la falta de jurisdicción o de competencia. // 2. Cuando el juez
procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso
legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia. // 3.
Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de
interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la
oportunidad debida. // 4. Cuando es indebida la representación de alguna de las
partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de
poder. // 5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o
practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo
con la ley sea obligatoria. // 6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de
conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado. // 7. Cuando la
sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de
conclusión o la sustentación del recurso de apelación. // 8. Cuando no se
practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a
personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean
indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban
suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena,
o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o
entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. // Cuando en el curso del
proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del
auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá
practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que
dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida
en este código. // Parágrafo. Las demás irregularidades del proceso se
tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que
este código establece.”
[46] En los apartes
pertinentes de las normas en cita se dispone que: “Artículo 86.- (…) Esta
acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable”, “Artículo 6.- Causales
de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: (…)”.
En concordancia con lo anterior, en la Sentencia T-1008 de 2012, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, se consideró que: “Por ende, la Sala considera que
se trata de una solicitud improcedente por falta de cumplimiento del
requisito de subsidiariedad”. Énfasis por fuera del texto original.
[47]
Decreto 2591 de 1991, art. 33.
[48]
Decreto 2591 de 1991, arts. 34 y ss.
[49] La citada
disposición señala que: “Artículo 83.- Las actuaciones de los
particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de
la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten
ante éstas”.
[50] Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las
sentencias T-727 de 2011, T-1233 de 2008, T-568 de 2006, T-1022 de 2006, T-1325
de 2005, T-1103 de 2005 y T-919 de 2003.
[51] En la Sentencia C-054 de 1993, M.P. Alejando Martínez
Caballero, se expuso que: “[Esta] Corporación reitera aquí lo que ya ha
establecido en Sala de Revisión de Tutela, a propósito de la actuación
temeraria, cuando sostuvo que con base en los artículos 83, 95 y 209 de la
Constitución, la actuación temeraria debe ser controlada en aras de lograr la
efectividad y agilidad en el funcionamiento del Estado. En aquella oportunidad
esta Corporación sostuvo que el abuso desmedido e irracional del recurso
judicial, para efectos de obtener múltiples pronunciamientos a partir de un
mismo caso, ocasiona un perjuicio para toda la sociedad civil, porque de un
100% de la capacidad total de la administración de justicia, un incremento en
cualquier porcentaje, derivado de la repetición de casos idénticos,
necesariamente implica una pérdida directamente proporcional en la capacidad
judicial del Estado para atender los requerimientos del resto de la sociedad
civil”.
[52] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[53] Sentencia T-1103 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería,
entre otras.
[54] Ibídem
[55] Sentencias T-1103 de 2005, T-1022 de 2006 y T-1233 de
2008.
[56] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[57] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[58] Al respecto, pueden consultarse -entre otras- las
sentencias T-593 de 2002, T-502 de 2003, y T-184 de 2005.
[59] Sentencia T-1103 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[60] Sobre el tema se puede consultar la Sentencia T-661 de
2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[61] M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.
[62] SU-1219 de 2001, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
[63] Sentencias T-185 de 2005, M.P Rodrigo Escobar Gil; T-502
de 2008, M.P Rodrigo Escobar Gil; T-185 de 2013, M.P Luis Ernesto Vargas Silva.
[64] En la parte
resolutiva de la sentencia en cita se establece que: “PRIMERO.- TUTELAR
los derechos a la IGUALDAD, LA SALUD Y LA VIDA DIGNA, consagrados en los
artículos 13, 11 y 49 de la Constitución Nacional a la menor DANIELA ZARAMA
MONTILLA, vulnerados por COOMEVA E.P.S. // SEGUNDO.- En consecuencia ordenar a COOMEVA E.P.S, por medio de su
representante legal o quien haga sus veces, para que en el término de cuarenta
y ocho (48) horas contadas a partir del conocimiento que tenga de esta
providencia, expida las autorizaciones necesarias para que se le practiquen a
la menor DANIELA ZARAMA MONTILLA, todos los tratamientos médicos que requiere
por el mal que padece y que origina esta acción, en especial las terapias
alternativas, los medicamentos alternativos, etc., la prestación integral de
todos los servicios médico asistenciales de hospitalización, quirúrgicos,
exámenes, consultas, ambulatorios, medica-mentos y exámenes especializados de
diagnóstico, implementos desechables, vitaminas, vacunas, consultas con
especialistas y subespecialistas, la compañía de una enfermera las 24 horas del
día, e igualmente suministre a la niña los pañales desechables y demás
elementos necesarios para llevar una vida en condiciones dignas, todo según el
diagnóstico del médico tratante, sin exigir períodos de cotización ni copago
alguno por tales servicios, por las expuestas en la parte motiva de esta
providencia, absteniéndose de incurrir en las mismas omisiones que, dieron
lugar a la tutela, so pena de las sanciones que consagra el Decreto 2591/91
(art. 24 ibídem). // TERCERO.- DECLARAR que COOMEVA E.P.S. tiene
derecho a repetir contra el Ministerio de Salud – Fondo de Solidaridad y
Garantía FOSYGA- para que éste le reembolse el valor de los dineros pagados por
la terapia alternativa, medicamentos alternativos, enfermera 24 horas y pañales
desechables, realizados y entregados a la menor DANIELA ZARAMA MONTILLA, así
como por los demás servicios ordenados en este fallo que no estén incluidos en
el POS. Expídase copia auténtica de esta sentencia a costa y a favor de COOMEVA
E.P.S. para los efectos respectivos. (…)”.
[65] En el último
concepto médico del 11 de marzo de 2014, se señala por un profesional en
ortopedia y traumatología, lo siguiente: “Ha seguido muy buena evolución. //
no hay dolor. // Ha evolucionado mucho con terapia ABR (Advanced
Biomechanical Rehabilitation) y evidencia cambios como mejía en segmentación y
alienación entre cabeza, cuello y tronco (sic), mayor estabilidad en cintura escapular,
mayor segmentación entre el tronco y las extremidades, mejor expresión facial
(relajación) balance del tronco muy bueno con buena ecualización pélvica y de
los hombros”.
[66] Como pruebas relevantes constan en el expediente los siguientes
documentos: (i) certificado de pérdida de capacidad laboral de la Junta
Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, en el que se señala
que la joven tiene una deficiencia de: 50.00%, discapacidad: 15.90% y
minusvalía: 27.50%, para un total de 93.40% de incapacidad, con fecha de
estructuración del 29 de agosto de 1994; y (ii) copia de la
sentencia de tutela del Juzgado 18 Civil Municipal de Santiago de Cali.
[67] En este
sentido, en escrito de tutela, se señala que: “(…) debe ordenársele que a
futuro autorice de forma integral todo tipo de medicamentos, complementos
nutricionales, inmunizaciones, interconsultas a especialidades y
subespecialidades, procedimientos quirúrgicos, hospitalización en los niveles
de complejidad requeridos, rehabilitación y neurorehabilitación, tratamientos y
controles odontológicos permanentes, laboratorio clínico, imagenología, ayudas
diagnósticas en general, terapias alternativas, medicamentos homeopáticos,
prótesis y órtesis que requiera y/o llegare a requerir, se le garantice a
diario su traslado en un medio de transporte idóneo para una paciente en sus
condiciones permitiendo el cumplimiento diario de sus terapias y citas médicas,
enfermera veinticuatro (24) horas, elementos necesarios para su cuidado (pañales
desechables, crema antipañalitis, etc.; todo esto en cantidades suficientes
para sus necesidades diarias); cada uno de estos servicios y elementos se
brindarán a la menor se encuentren o no, determinados en el plan obligatorio de
salud POS y sin exigir el pago de cuotas moderadores y/o copagos”.
[68] El artículo 53
del Decreto 2591 de 1991 dispone que: “El que incumpla el fallo de tutela o
el juez que incumpla las funciones que le son propias de conformidad con este
decreto incurrirá, según el caso, en fraude a resolución judicial, prevaricato
por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar (…)”.
[69] En la Sentencia T-744 de 2003, la Corte precisó las
diferencias entre las dos figuras, en los siguientes términos: “i) El
cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el
desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación
legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la
exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias
para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del
Decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27
del mencionado Decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen
puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte
interesada, el cumplimiento es de oficio, aunque v) Puede ser impulsado por el
interesado o por el Ministerio Público”.
[70] M.P.
Mauricio González Cuervo. Al respecto, en la citada sentencia se declaró la
exequibilidad condicionada del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en el que
se regula la institución del desacato, “en el entendido de que el
incidente (…) allí previsto debe resolverse en el término establecido en el
artículo 86 de
la Constitución Política”.
[71] Sentencias
T-134 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[72] En la
Sentencia T-460 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se indicó que la
prestación del servicio de salud debe ser oportuna, lo cual implica “que el
usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde
para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta
característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es
necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el
usuario, de manera que se brinde el tratamiento adecuado.”
[73] Sentencia
T-460 de 2012, en la cual se cita la Sentencia T-760 de 2008.
[74] Sentencia
C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[75] Por medio
de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones.
[76] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[77] El artículo
1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto
garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus
mecanismos de protección”. Por su parte, el artículo 2 dispone: “El
derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y
en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera
oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la
promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad
de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las
personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución
Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta
bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación,
coordinación y control del Estado.”
[78] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[79] Artículo 4 de la Ley 1751 de 2015.
[80] Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales.
[81] Al respecto,
en la Sentencia C-313 de 2014, se indicó que: “Con estos presupuestos,
procede la Corte, a valorar las obligaciones de las cuales se hace responsable
al Estado, en el artículo 5 en evaluación. El precepto señala al Estado como
responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho.
Para la Corte, tales responsabilidades de respeto, protección y garantía son
congruentes con las obligaciones legales de carácter general de respeto
protección y cumplimiento, establecidas en la observación 14. No encuentra la
Sala razones para censurar ninguna de las tres responsabilidades que el
legislador estatutario le endilga al Estado colombiano en materia de la
búsqueda del goce efectivo del derecho. Ahora, advierte la Corporación que el
precepto adoptado por el legislador debe comportar una interpretación amplia
del derecho objeto de regulación, por ende, la norma, según la cual, únicamente
serían responsabilidad del Estado las tres obligaciones estipuladas en el
enunciado legal, no es de recibo en el ordenamiento constitucional colombiano”.
[82] El
artículo 5 de la Ley 1751 de 2015 dispone que: “El Estado es
responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud; para ello deberá:
a)
Abstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute del derecho
fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la
salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda
resultar en un daño en la salud de las personas;
b)
Formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo
del derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población,
asegurando para ello la coordinación armónica de las acciones de todos los
agentes del Sistema;
c)
Formular y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud,
prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas,
mediante acciones colectivas e individuales;
d)
Establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la
salud y determinar su régimen sancionatorio;
e)
Ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control mediante un órgano y/o las
entidades especializadas que se determinen para el efecto;
f)
Velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a la salud
en todo el territorio nacional, según las necesidades de salud de la población;
g)
Realizar el seguimiento continuo de la evolución de las condiciones de salud de
la población a lo largo del ciclo de vida de las personas;
h)
Realizar evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del derecho
fundamental a la salud, en función de sus principios y sobre la forma como el
Sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía al derecho
fundamental de salud;
i)
Adoptar la regulación y las políticas indispensables para financiar de
manera sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos
para atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la
población;
j) Intervenir el mercado
de medicamentos, dispositivos médicos e insumos en salud con el fin de
optimizar su utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la
calidad de los mismos o en general cuando pueda derivarse una grave afectación
de la prestación del servicio”.
[83] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[84] En relación
con cada uno de ellos la norma en cita establece que: “a) Disponibilidad. El
Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e
instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y
profesional competente;
b) Aceptabilidad. Los
diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así
como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y
comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de
la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud
que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente
ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el
género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios
para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la
confidencialidad;
c) Accesibilidad. Los
servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones
de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos
vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no
discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso
a la información;
d) Calidad e
idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías
de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto
de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las
comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud
adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación
científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y
tecnologías ofrecidos”.
[85] El artículo
6 de la Ley 1751 de 2015 contempla que: “a) Universalidad. Los
residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho
fundamental a la salud en todas las etapas de la vida;
b) Pro
homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud,
adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la
protección del derecho fundamental a la salud de las personas;
c) Equidad. El
Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al
mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos
vulnerables y de los sujetos de especial protección;
d) Continuidad. Las
personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua.
Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser
interrumpido por razones administrativas o económicas;
e) Oportunidad. La
prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin
dilaciones;
f) Prevalencia
de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y
específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes.
En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución
Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis
(6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los
dieciocho (18) años;
g) Progresividad
del derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual
y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su
prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el
mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de
barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas
que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud;
h) Libre
elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de
salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación;
i) Sostenibilidad. El
Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos
necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del
derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales
de sostenibilidad fiscal;
j) Solidaridad. El
sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los
sectores económicos, las regiones y las comunidades;
k) Eficiencia. El
sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de
los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a
la salud de toda la población;
l) Interculturalidad. Es
el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito
global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren
tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de
atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los
saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para
la recuperación de la salud en el ámbito global;
m) Protección
a los pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce
y garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus
propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud
Propio e Intercultural (SISPI);
n) Protección
pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras. Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la salud
como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus
costumbres.
Parágrafo. Los
principios enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera
armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta
para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de
especial protección constitucional como la promoción del interés superior de
las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos
recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección”.
[86] Sentencia T-234 de 2014, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[87]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[88] Sentencia T-760
de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[89] El inciso 3
del artículo 44 del Texto Superior, establece que: “Los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
[90] Así, por
ejemplo, en la Sentencia T-681 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se
manifestó que: “[Dado] que la salud y particularmente la de niños, niñas y
adolescentes ha sido reconocida como derecho fundamental, siendo manifiesto el
deber de protección especial cuando padecen de alguna situación de
discapacidad, por virtud de los artículos 13, 44 y 47 de la carta, es posible
reafirmar que el estudio que el juez de tutela efectúe sobre la viabilidad
jurídica del otorgamiento de un tratamiento integral y/o especializado no
incluido en el POS, encaminado a lograr la recuperación del niño en sus
condiciones de salud, resultará mucho menos estricto respecto del que se
haría en caso de tratarse de un sujeto de derecho de otras condiciones.”
Subrayado por fuera del texto original. En el mismo sentido se pueden consultar
las Sentencias T-258A de 2012 y T-133 de 2013.
[91] El artículo
8 de la Ley 1751 de 2015 establece que: “La
integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser
suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad,
con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema
de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá
fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud
específico en desmedro de la salud del usuario. // En los casos en los
que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto
por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales
para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud
diagnosticada”.
[92] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[93] En
pertinente indicar que en la aludida sentencia el término “necesidad” fue
declarado inexequible en múltiples artículos, entre otras razones, porque
resultaba indeterminado y, por lo mismo, incidía  negativamente en el acceso a
la salud. Sin embargo, es claro que el párrafo citado en su totalidad es
esclarecedor sobre lo qué entiende esta Corporación por el criterio de
“requerir con necesidad”, pues cobija las exclusiones del sistema y no
corresponde a una regla que abarque los tratamientos, insumos o medicamentos
que se hallen incluidos en él. De manera general, en la sentencia en cita, se
dijo que: “Como se puede apreciar, la providencia
transcrita incorpora todos los elementos de lo que la jurisprudencia
desarrollada por este Tribunal Constitucional ha denominado, refiriéndose  a
las tecnologías o servicios en materia de salud, como “requerido con
necesidad”. Si bien es cierto, en esta decisión, al estudiarse la
constitucionalidad de preceptos como los contenidos en el literal e) del inciso
2º. del artículo 6 o, en el parágrafo 1º del inciso 2 del artículo 10, la Corte
aclaró que “requerido con necesidad” no podía entenderse en el sentido acuñado
por la jurisprudencia, igualmente, resulta cierto que al revisarse, los
requisitos  para hacer inaplicables las exclusiones del artículo 15, se está
justamente frente a lo que la Sala ha entendido como “requerido con necesidad”,
con lo cual, queda suficientemente claro que esta categoría se preserva en el
ámbito normativo del derecho fundamental a la salud, pero, también se advierte
cuál es su lugar y, en cuales circunstancias opera.// La precisión
inmediatamente referida resulta importante, pues, la expresión en comento no
tiene el mismo significado a lo largo del texto expedido por el legislador
estatutario. En suma, al momento de resolverse la aplicabilidad o
inaplicabilidad de alguna de las exclusiones, el intérprete correspondiente,
habrá de atender lo considerado por la jurisprudencia en las numerosas
decisiones de tutela en las cuales ha tenido oportunidad de proteger el derecho
a la salud acorde con las exigencias indicadas en la providencia antes
transcrita”
[94] Sentencia T-237 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[95] En Sentencia
T-760 de 2008, M.P. Manuel José cepeda Espinosa, se dijo que: “No obstante,
como se indicó, la jurisprudencia constitucional ha considerado que sí carece
de la capacidad económica para asumir el costo que le corresponde, ante la
constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el servicio
médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el
reembolso del servicio no cubierto por el POS”.
[96] M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[97] Para mayor información al respecto consultar el artículo 10 de la
Ley 1751 de 2015 y lo analizado sobre el particular en la Sentencia C-313 de
2014.
[98] Sentencia T- 234 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[99] Es decir:
que se trate de un servicio, tratamiento o medicamento excluido del POS; que no
pueda ser remplazado por otro; que haya sido ordenado por el médico tratante; y
que la persona no cuente con los medios económicos para sufragar los costos por
su cuenta.
[100]
Sentencia T-1079 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[101]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[102]  Sentencia T-350 de 2003. M.P. Jaime
Córdoba Triviño
[103]  En la Sentencia T-350 de 2003, la Sala Cuarta de Revisión de
la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la procedencia de conceder el
traslado de un acompañante de un menor de edad, dispuso: “Igualmente, esta
Corte advierte cómo la garantía de accesibilidad a la atención en salud para
los menores de edad, contrae la necesidad de una asistencia continua en el
desplazamiento hacia los sitios donde se suministra el servicio
requerido.  Ello es así si tiene en cuenta que los niños son un grupo de
la población especialmente vulnerable, que está en incapacidad de trasladarse
por sí mismo a los centros asistenciales, circunstancia que se hace aún más
patente cuando se está ante menores con limitaciones físicas, mentales o de muy
corta edad.”
[104] Artículo 42
del Acuerdo No. 029 de 2011.
[105] Artículo 43
del Acuerdo No. 029 de 2011.
[106] Sentencia T-560 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[107] Así, en algunas oportunidades, esta Corporación ha hecho
referencia a la especialidad que debe caracterizar el  transporte de pacientes
en determinadas condiciones, por ejemplo, en la Sentencia T-346 de 2009, M.P.
María Victoria Calle Correa, se analizó el caso de un menor
en situación de discapacidad que debía acudir a terapias en la misma ciudad de
su residencia, por lo que su madre debía desplazarse, cargándolo en brazos, en
buses de transporte público. Al respecto, este Tribunal consideró que: “La
mejor alternativa es un medio que como el taxi, permita a ella y a su hijo
rapidez, privacidad y comodidad. Pero las dificultades para conseguir
diariamente transporte público, han hecho que el niño llegue tarde a sus
terapias. Además, el alto costo del mismo ha impedido a la madre,
ocasionalmente, llevar a su hijo a las mismas. Teniendo en cuenta la
imposibilidad de usar medios de transporte público masivo, las dificultades de
la madre y de su hijo para desplazarse en un medio de transporte costoso como
el taxi, la negativa de la EPS al pago de un taxi que garantice el transporte
diario del paciente y de su acompañante, desde su residencia hasta donde se
realizan las terapias al menor, limita el acceso del niño a las terapias a las
que tiene derecho. SaludCoop EPS debe asumir los gastos de transporte del menor
para que este reciba las terapias a las que tiene derecho, porque ni el
paciente ni sus familiares cercanos tienen recursos suficientes para pagar el
valor del traslado del menor, en las condiciones que este lo requiere.” En
otra oportunidad, en la Sentencia T- 511 de 2008, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández, la Corte estudió el caso
de un paciente de cáncer de próstata residente en Pasto que debía recibir su
tratamiento en la ciudad de Bogotá. En criterio de esta Corporación, la EPS
accionada debía asumir los costos de los tiquetes aéreos, pues “(…) la
ubicación y la naturaleza misma del cáncer que padece el accionante, un viaje
por vía terrestre entre la ciudad de Bogotá y Pasto que corresponde a 798 Km y
que en tiempo aproximadamente está estipulado en 18 a 20 horas, (…) resultaría
nefasto, para el tratamiento de su enfermedad  dando al traste con las
intervenciones que se le practicaron en el Distrito Capital.”
[108] M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[109] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[110] Sentencia T-760 de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[111] Véanse,
entre otras, las Sentencias T-025 de 2014, T-790 de 2012 y T-073 de 2013.
[112] Esta misma regla jurisprudencial se ha expuesto en relación con
otros insumos similares a los pañales, como se deriva de lo previsto en la
Sentencia T-025 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, en la que se manifestó
que: “hay situaciones en las que el juez de tutela puede prescindir de la
prescripción médica para procurarle a un paciente el acceso a una prestación
que necesita, pues, en el caso particular, salta a la vista que, de no
proveérsele, las consecuencias negativas para este serían apenas obvias;
principalmente, en situaciones en las que el riesgo de sufrirlas se
potencializa en razón de factores socioeconómicos, cuando los recursos de los
que dispone –él, o su núcleo familiar– carecen de la entidad suficiente para
mitigar el daño ocasionado por la ausencia del elemento pretendido, tenga o no
carácter medicinal.” En el caso concreto, el amparo prosperó no sólo para
ordenar el otorgamiento de unos pañales, sino también de una silla de ruedas,
previa confirmación del médico tratante.
[113] Artículo 8, numeral 6.
[114] Sentencia T-154 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[115] Véanse,
entre otras, las Sentencias T-702 de 2007 y T-727 de 2011.
[116] “Artículo
83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades
públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá
en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”
[117]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[118] La
jurisprudencia constitucional ha resaltado el concepto de ‘pagos
moderadores’ como un concepto genérico que incluye
las distintas categorías de pagos que se realizan en el sistema. Sobre el particular, se pueden consultar las Sentencias T-617 de
2004, T-734 de 2004 y T-973 de 2006.
[119] El
artículo 187 de la Ley 100 de 1993 establece: “De los Pagos
Moderadores.
Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en
Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles.
Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo
objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los
demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para
complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud. // En ningún caso
los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más
pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la
población más pobre, tales pagos para los diferentes servicios serán definidos
de acuerdo con la estratificación socioeconómica y [la antigüedad de
afiliación en el sistema] según la reglamentación que adopte el
Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud. || Los recaudos por estos conceptos serán recursos de las Entidades
Promotoras de Salud, aunque el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de Salud del Fondo de
Solidaridad y Garantía. // Parágrafo. Las normas sobre procedimientos de
recaudo, definición del nivel socioeconómico o de los usuarios y los servicios
a los que serán aplicables, entre otros, serán definidos por el Gobierno
Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.’ La
parte subrayada fue declarada inexequible en la Sentencia C-542 de 1998, M.P.
Hernando Herrera Vergara.
[120] Ley 100
de 1993, art. 187.
[121] Al
respecto, el artículo 5 del Acuerdo 260 de 2004 los delimita en los siguientes
términos: “1. Equidad. Las cuotas moderadoras y los copagos en
ningún caso pueden convertirse en una barrera para el acceso a los servicios,
ni ser utilizados para discriminar la población en razón de su riesgo de
enfermar y morir, derivado de sus condiciones biológicas, sociales, económicas
y culturales. // 2. Información al usuario. Las Entidades Promotoras de
Salud deberán informar ampliamente al usuario sobre la existencia, el monto y
los mecanismos de aplicación y cobro de cuotas moderadoras y copagos, a que
estará sujeto en la respectiva entidad. En todo caso, las entidades deberán
publicar su sistema de cuotas moderadoras y copagos anualmente en un diario de
amplia circulación. // 3. Aplicación general. Las Entidades Promotoras
de Salud, aplicarán sin discriminación alguna a todos los usuarios tanto los
copagos como las cuotas moderadoras establecidos, de conformidad con lo
dispuesto en el presente acuerdo. // 4. No simultaneidad. En ningún caso
podrán aplicarse simultáneamente para un mismo servicio copagos y cuotas
moderadoras.”
[122] “Artículo
9º. Monto de copagos por afiliado beneficiario. El valor por año calendario
permitido por concepto de copagos se determinará para cada beneficiario con
base en el ingreso del afiliado cotizante expresado en salarios mínimos legales
mensuales vigentes, de la siguiente manera: // 1. Para afiliados cuyo ingreso
base de cotización sea menor a dos (2) salarios mínimos legales mensuales
vigentes el 11.5% de las tarifas pactadas por la
EPS con las IPS, sin que el cobro por un mismo evento exceda del 28.7% del
salario mínimo legal mensual vigente. //  2. Para afiliados cuyo ingreso
base de cotización esté entre dos y cinco salarios mínimos legales mensuales
vigentes, el 17.3% de las tarifas pactadas por la
EPS con las IPS, sin que exceda del 115% de un (1) salario mínimo legal
mensual vigente, por un mismo evento.  //  3. Para afiliados cuyo
ingreso base de cotización sea mayor a cinco (5) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, el 23% de las tarifas pactadas por la
EPS con las IPS, sin que por un mismo evento exceda del 230% de un (1) salario
mínimo legal mensual vigente.  //  Parágrafo. Para efectos del
presente acuerdo se entiende por la atención de un mismo evento el
manejo de una patología específica del paciente en el mismo año calendario.”
[123] Ley 100 de 1993, in. 2, art. 187. De acuerdo con esta disposición,
los recaudos por este concepto “serán recursos de
las Entidades Promotoras de Salud”. Sin embargo,
advierte que “el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud podrá destinar parte de ellos a la subcuenta de Promoción de
Salud del Fondo de Solidaridad y Garantía”.
[124]
Ley 100 de 1993, arts. 187 y 188  de. En la Sentencia T-811 de 2006, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, la Corte consideró que de acuerdo con la Constitución y
la ley, el deber de hacer viable económicamente al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, se ha de conseguir teniendo en que cuenta que “las personas
que tienen incapacidad económica puedan acceder al Sistema sin ningún tipo de
discriminación.” En este caso, la Corte tuteló los derechos a la vida
y a
la salud de una mujer, por lo que inaplicó una disposición reglamentaria y
ordenó a la entidad encargada prestar los servicios que ésta requería, los
cuales se le habían negado porque no había cancelado un copago que se le exigía
y no tenía la capacidad económica de asumir.
[125] De acuerdo con el artículo 11, numeral 1, del Acuerdo 260 de 2004,
en los casos de indigencia y de comunidades indígenas.
[126] Sentencias T-330 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En el mismo
sentido, se pueden consultar las Sentencias T-563 de 2010 y T-725 de 2010.
[127] Sentencia
T-725 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[128] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[129]
Véase, al respecto, las Sentencias T-725 de 2010, T-388 de
2012 y T-105 de 2014.
[130] El Juzgado Primero
Civil Municipal de Soledad informó al despacho de instancia que en la anterior
tutela se decidió: “SEGUNDO: ORDENAR a la EPS NUEVA EPS que continúe
prestándole a la menor MARIAM NICOLLE DURAN PAJARO el tratamiento que requiere
para la parálisis cerebral que padece, tanto en lo que tiene que ver con los
procedimientos quirúrgicos que requiera como con los medicamentos que esta
paciente necesita de acuerdo a su patología y conforme a lo recomendado por el
médico tratante, tendientes a preservar su vida, pudiendo recobrar los gastos
en que incurra por la prestación de estos servicios no cubiertos por el plan
obligatorio de salud ante el Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga). // SEGUNDO
(sic): ORDENAR a la Nueva EPS que en caso de que el médico tratante de
la menor (…) ordene a partir de la notificación de esta sentencia, nuevos
controles, exámenes, procedimientos o traslados en la ciudad de Bogotá, los
suministre. Así como también los viáticos y el trasporte ida y regreso vía
aérea. (…)” Además se indicó que la accionante inició un trámite incidental
el 30 de septiembre de 2013.
[131]
Sobre el particular se puede revisar el acápite 2.3 de esta providencia.
[132] “SEGUNDO:
ORDENAR a la EPS NUEVA EPS que continúe prestándole a la menor MARIAM NICOLLE
DURAN PAJARO el tratamiento que requiere para la parálisis cerebral que padece,
tanto en lo que tiene que ver con los procedimientos quirúrgicos que
requiera como con los medicamentos que esta paciente necesita de acuerdo
a su patología y conforme a lo recomendado por el médico tratante,
tendientes a preservar su vida, pudiendo recobrar los gastos en que incurra por
la prestación de estos servicios no cubiertos por el plan obligatorio de salud
ante el Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga).” Énfasis por fuera del
texto original.
[133] “SEGUNDO
(sic): ORDENAR a la Nueva EPS que en caso de que el médico tratante de
la menor (…) ordene a partir de la notificación de esta sentencia, nuevos
controles, exámenes, procedimientos o traslados en la ciudad de Bogotá,
los suministre. Así como también los viáticos y el trasporte ida y regreso
vía aérea.” Énfasis por fuera del texto original.
[134] Sentencias T-560 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero. Énfasis por
fuera del texto original.
[135]
Véase, al respecto, el acápite 3.3 de esta providencia.
[136]
Sentencia T-940 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[137] “Las personas con anemia drepanocítica,
especialmente los bebés y los niños, enfrentan un mayor riesgo de sufrir
infecciones, en especial aquellas debido a bacterias encapsuladas por daños en
el bazo. La neumonía es una causa de muerte principal en los bebés y niños
pequeños que padecen anemia drepanocítica.” http://www.cdc.gov/ncbddd/spanish/sicklecell/symptoms.html. Centros para el Control y Prevención de Enfermedades.
Agencia del Departamento de Salud y Servicios Humanos de los Estados Unidos
[138] Ver entre otras la Sentencia T-560 de 2013, M.P. Luis Guillermo
Guerrero.
[139]  Sentencia T-350 de 2003. M.P. Jaime
Córdoba Triviño
[140] T-4.631.501,
T-4.635.462, T-4.635,787, T-4.639.482, T-4.64 1.787, 1-4644.173, T-4.650.856,
T-4, 655,445, 1-4.661.335, 1-4.663.738, '1-4.671.348, 1-4671.544, T-4.672.057,
1-4.672.695, T-4.665.940, T-4.656.162, T-4.668.120, T-4.661.177.
[141] Ver entre otras
semencias la T-216-2014, T-003-2015.
' '-a señora Sixla
Tulia Castillo tiene 79 años, padece secuelas de un ACV Isquémico, se encuentra
en cama con estado funcional limitado, y con sangrado rectal intenso.
[143] Estudio la inexequibilidad del artículo 41 de la Ley 1 122
de 2007.
[144]
T-862-2013
[145]
Se relaciona una última actuación el 9 de marzo
de 2015 en la cual se procede a notificar.