T-212-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-212/09
ACCION DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Suministro de
bolsas de colostomía
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Suministro de barrera protectora y bolsas
de colostomía
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Suministro de barrera protectora y bolsas
de colostomía por EPS a menor de edad
DERECHOS DE PROTECCION-Aspectos teórico prácticos
Bajo esta línea de orientación, la doctrina jurídica
ha entendido que los derechos de protección surgen frente a la necesidad de que
sean protegidos los diversos titulares de los derechos fundamentales frente a
la eventual intervención de terceros, lo cual exige del Estado la ejecución de
medidas fácticas o normativas intencionalmente dirigidas a organizar o
construir un ordenamiento jurídico que, de alguna manera, regule las
situaciones que acontecen entre los diversos sujetos de derecho.
DERECHOS DEL NIÑO-Son fundamentales por vía de expreso
mandato constitucional
En relación con los derechos de los niños que por
expreso mandato constitucional son fundamentales, ha indicado que también
resultan ser derechos de protección, en tanto implican la necesidad de que se
adopten un conjunto de medidas de carácter fáctico y de orden normativo a fin
de garantizar su efectividad. Por un lado, las medidas de carácter fáctico son
aquellas que suponen la movilización de recursos, tanto materiales como
humanos, para evitar que los derechos de los niños sean quebrantados. Por otro
lado, las medidas de orden normativo suponen la existencia de todo un conjunto
de mandatos dirigidos a establecer normas especiales de protección. De esta
manera, el hecho de concebir los derechos de los niños como derechos de
protección no solo comporta “una garantía objetiva sino la expresión de un
derecho subjetivo fundamental a recibir protección. Este derecho a la
protección es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que
protejan al/a la menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones
reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su entorno inmediato, y de
su exposición a soportar las consecuencias de las decisiones que adopten los
mayores sin considerar el interés superior del menor. Constitucionalmente, el
Legislador tiene la obligación de adecuar las normas existentes, de forma tal
que (a) no desconozcan o violen los derechos fundamentales de los niños [y de
las niñas] y (b) no dejen de contener las medidas adecuadas de protección que
sean indispensables para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral.
Además, el Legislador debe incluir aquellas otras normas que sean necesarias
para asegurar el goce efectivo de todos los derechos reconocidos tanto en la
Constitución como en los convenios y tratados [internacionales aprobados y
ratificados por Colombia]. Si bien el legislador dispone de un margen de
apreciación de las circunstancias y de configuración en el diseño de las normas
de protección de los/las menores, los medios que escoja deben ser efectivamente
conducentes para alcanzar los fines específicos de protección y no excluir las
medidas necesarias e indispensables para lograr tales fines. La Constitución
exige que en cualquier circunstancia el Estado adopte las normas que aseguren
unos mínimos de protección”.
DERECHOS DE PROTECCION Y ACCIONES POSITIVAS
DE ASISTENCIA Y PROTECCION DE LOS NIÑOS
Debe resaltarse que la finalidad que promueve la
realización de medidas positivas de asistencia y protección de los niños, se
justifica tan sólo sobre la base de que se materialice aquel mandato según el
cual debe garantizarse el desarrollo armónico e integral de la niñez, así como
el pleno ejercicio de sus derechos en el marco de una sociedad colombiana que
intervenga para mantener indemne uno de los principios bajo los cuales el
Constituyente concibió la protección integral de los derechos de los niños: su
prevalencia sobre los derechos de los demás.
CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-Línea jurisprudencial/CUOTAS
MODERADORAS Y COPAGOS-En la jurisprudencia se han identificado dos
situaciones distinguiendo si la persona tiene o no capacidad de pago/REGIMEN
SUBSIDIADO DE SALUD-Incapacidad para el pago de cuotas de recuperación
Esta Corporación, en su jurisprudencia, ha
identificado 2 situaciones. Por un lado, aquella que se refiere al caso de una
persona que no tenga capacidad de pago suficiente y necesite un procedimiento o
tratamiento médico sujeto a copago o cuota moderadora, evento en el cual, la
EPS-S deberá proceder a su prestación y a su cubrimiento total. Por otro lado,
aquella que trata el caso de una persona con capacidad de pago, pero sin la
posibilidad de desembolsarlo previamente, evento en el cual podrá realizar
acuerdos de pago que garanticen la asunción de la obligación. Dicha distinción
no tiene otro propósito que garantizar, en primer lugar, el efectivo acceso al
servicio de salud y, en segunda medida, evitar una afectación del mínimo vital
de quienes, sin siquiera contar con los recursos necesarios para atender sus
requerimientos básicos, se ven obligados a cancelar sumas de dinero que, aunque
están ajustadas a lo dispuesto en la ley, les resultan demasiado onerosas por
su condición de pobreza. Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta la
situación económica de la demandante, esta Sala observa que se encuadra dentro
del supuesto de quienes no tienen capacidad de pago suficiente, puesto que de
lo que se desprende del expediente de tutela es que pertenece al Régimen
Subsidiado en Salud en el nivel II del Sisben, hecho a partir del cual puede
presumirse su falta de recursos económicos, recurriendo para ello desde luego
al hecho de que tal tópico no fue controvertido por ninguna de las entidades
vinculadas al proceso de tutela.
Referencia: expediente T-2.098.241
Accionante:
Yeimy Duarte Castro en representación de su hija Vannesa
Alexandra Duarte Castro
Demandados:
Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM EPS-S y
Secretaría de Salud Departamental del Meta
Magistrado Ponente:
Dr. GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de
dos mil nueve (2009).
La Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Mauricio
González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Cristina Pardo Schlesinger (E),
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo de tutela
proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, en
relación con el recurso de amparo constitucional formulado por Yeimy Duarte
Castro en representación de su hija menor Vannesa Alexandra Duarte Castro contra
Caprecom EPS-S.
I.       ANTECEDENTES.
1.      La solicitud.
El 23 de
julio de 2008, Yeimy Duarte Castro promovió acción de tutela contra Caprecom
EPS-S con el propósito de obtener la protección de los derechos
constitucionales fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de
su menor hija, Vannesa Alexandra Duarte Castro, presuntamente transgredidos como
consecuencia de la decisión adoptada por la entidad demandada consistente en
negar el suministro de las “bolsas de colostomía” y las respectivas “barreras
protectoras” que requiere para el tratamiento de la malformación ano-rectal -tipo
fístula vaginal- que padece.
2. Hechos relevantes
Manifiesta la tutelante Yeimy Duarte Castro
que el 14 de julio de 2007 dio a luz a su hija Vannesa Alexandra Duarte Castro,
quien se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en calidad
de beneficiaria del Régimen Subsidiado a través de Caprecom EPS-S[1],
desde el 24 de agosto de 2007.
Puso de presente, también, que su hija, con
tan sólo 37 días de nacida, realizaba su deyección a través de la vagina y no
presentaba orificio anal, por lo que fue hospitalizada de inmediato en la
E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio con el propósito de que fuera
valorada su situación.
En consecuencia, su médico tratante arribó
a la conclusión de que la menor padecía una ‘malformación ano-rectal tipo
fístula vaginal’, razón por la cual le practicó una “Colostomía”[2]
para contrarrestar los efectos nocivos de dicha patología[3].
A ello, el médico tratante agregó que a la
menor debía suministrársele durante 8 meses los insumos “bolsas de colostomía”
y sus respectivas “barreras protectoras”, como parte complementaria del procedimiento
quirúrgico llevado a cabo. Sin embargo, tales insumos no fueron autorizados por
Caprecom EPS-S, bajo el argumento de que aquellos, de conformidad con lo
establecido en los acuerdos 306 de 2005 y 336 de 2006 del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud -CNSSS-, se encuentran excluidos de la cobertura en salud
que se brinda a través del plan de beneficios ofrecidos en el régimen
subsidiado POS-S.
2. Fundamentos de la acción y Pretensiones
A manera de consideración general, la
demandante comienza por destacar que de la Constitución Política de Colombia,
cuyos postulados se gobiernan bajo la fórmula de un Estado Social de Derecho, emerge
la efectiva protección de la vida como un derecho y como un valor superior que
el Estado debe garantizar a través de sus autoridades.
Partiendo de esa consideración, sostiene
que el actuar desplegado por Caprecom EPS-S, en tanto le niega a su menor hija
el suministro de los insumos que requiere como parte del tratamiento médico
para hacerle frente a la delicada situación en que se encuentra, quebranta
categóricamente sus derechos constitucionales fundamentales a la salud y a la
vida en condiciones de plena dignidad.
Para fundamentar dicha aseveración, pone de
presente que la jurisprudencia Constitucional sobre la materia ha sido enfática
en señalar que la vida no debe someterse a un mero criterio reduccionista de su
ámbito de aplicación, sino que, por el contrario, debe interpretarse desde un
contexto amplio que cobije su materialización a partir del respeto a la
dignidad humana.
Conforme a lo anterior, la actora insta al
juez de tutela para que le sean amparados los derechos fundamentales de su
menor hija, de tal manera que se le ordene a Caprecom EPS-S suministrar las
“bolsas de colostomía” y las respectivas “barreras protectoras”, así como todos
aquellos servicios médicos que, conforme con el criterio del galeno tratante,
se consideren indispensables para tratar la enfermedad que padece. Ello, valga
aclarar, por el tiempo que sea necesario y sin lugar a restricción legal alguna.
3. Oposición a la demanda de tutela.
El día
veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008), la Directora Territorial (E)
de Caprecom EPS-S Meta, dio respuesta al requerimiento judicial mediante
escrito en el que solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda.
Allí puntualiza
que los insumos médicos requeridos por vía de tutela no se encuentran incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado, razón por la cual, al
tenor de lo dispuesto por las leyes 100 de 1993, 715 de 2001 y 1122 de 2007, el
responsable de prestar los servicios que demanda la menor Vannesa Alexandra
Duarte Castro es la Secretaría de Salud del Meta, con cargo a los recursos del
subsidio a la oferta.
Con
todo, indica que ante el evento de que se incumplan los mandatos contenidos en
la mencionada normatividad, la actora debe acudir a la Superintendencia
Nacional de Salud, organismo encargado, entre otros, de formular, dirigir y
coordinar la política de inspección, vigilancia y control del Sector Salud y
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de denunciar la
deficiente garantía en el acceso efectivo y oportuno a aquellos servicios
adicionales a los comprendidos dentro la cobertura del POS subsidiado.
Por
tal razón, estima que la solicitud de amparo constitucional, respecto de
Caprecom EPS-S, debe ser negada.
4. Pruebas que obran en el expediente.
Dentro del expediente de tutela, se
encuentran como pruebas relevantes, las siguientes:
-
Fotocopia simple de la
Contraseña de Yeimy Duarte Castro (Folio 1)
-
Fotocopia simple del
Carné No. 50001-993929 que acredita a la menor Vannesa Alexandra Duarte Castro
como beneficiaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Régimen
Subsidiado- a través de Caprecom EPS-S, clasificada en el nivel socioeconómico
No. 2 desde el 24 de agosto de 2007 (Folio 1)
-
Fotocopia simple del resumen
clínico o ‘epicrisis’ en que se reporta el antecedente de ingreso de la menor a
la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio, la evolución de su estado de
salud y la referencia de la necesidad del procedimiento quirúrgico “Colostomía”
como alternativa terapéutica recomendada para el caso concreto (Folio 2)
-
Fotocopia simple del
Registro Civil de Nacimiento de la menor Vannesa Alexandra Duarte Castro (Folio
3)
-
Fotocopia simple de un comunicado
de Caprecom EPS-S en el que justifica la no autorización de las “bolsas de
colostomía” y de las respectivas “barreras protectoras” que requiere la menor
para el tratamiento de la malformación que padece, por cuenta de la exclusión
de dichos insumos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (Folio 4)
-
Fotocopia simple de
fórmula médica en la que se relacionan los insumos “bolsas de colostomía” y
“barreras protectoras” por parte del médico pediatra que examinó a la menor
Vannesa Alexandra Duarte Castro (Folio 5)
-
Fotocopias simples de
formatos de Caprecom EPS-S en los que el médico tratante, al realizar una
descripción del caso clínico y del diagnóstico, determina la necesidad del suministro
de los insumos médicos prescritos no incluidos en el POS-S (Folios 6 y 7)
II.
DECISIÓN JUDICIAL DE INSTANCIA
El
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, mediante Providencia del
seis (6) de agosto de dos mil ocho (2008), resolvió negar por improcedente la
solicitud de amparo constitucional elevada por la accionante.
Para
ello, el a-quo adujo que, según los artículos 43 de la Ley 715 de 2001 y
20 de la Ley 1120 de 2007, al encontrarse los insumos médicos solicitados
efectivamente excluidos de la cobertura en salud ofrecida por el régimen
subsidiado, era al ente territorial respectivo, en este caso, a la Secretaría de
Salud Departamental del Meta, a quien le correspondía asumir por completo su
autorización y suministro.
Así las
cosas, con apoyo en la jurisprudencia proferida por esta Corporación, destaca
que la obligación de Caprecom EPS-S, en el caso concreto, se circunscribe a
proporcionarle a la actora la información, orientación y el acompañamiento
necesarios para que acuda de manera oportuna ante la entidad territorial que
tiene a su cargo la responsabilidad de garantizar la efectiva prestación de los
servicios médicos que reclama la menor, a propósito del tratamiento que le fue
prescrito con motivo de la malformación ano-rectal que mengua
significativamente su estado de salud.
Ha de agregarse,
sobre el particular, que ninguna de las partes involucradas en el presente
asunto recurrió la anterior decisión.
III.    ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN
- Conformación del Litis Consorcio Pasivo
Con
el propósito de conformar debidamente el contradictorio, habida cuenta que de
una lectura detallada del mencionado proceso se advirtió que dentro del trámite
cumplido en primera instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Villavicencio, no fue vinculada al proceso de tutela la Secretaría de Salud
Departamental del Meta, autoridad que eventualmente podría resultar afectada
con ocasión de la decisión que aquí se profiera, el Magistrado Sustanciador,
mediante Auto del veinte (20) de febrero de dos mil nueve (2009), ordenó poner
en conocimiento de la mencionada entidad el expediente de tutela para que la
misma se pronunciara acerca de las pretensiones y del problema jurídico que plantea
la acción de tutela de que aquí se trata.
El
4 de marzo del presente año, por conducto de la Secretaría General de esta
Corporación, se remitió al despacho del Magistrado Ponente comunicación en la
que se informó que el 26 de febrero de 2009 la Secretaría Seccional de Salud
del Departamento del Meta dio respuesta a los interrogantes formulados en los
siguientes términos:
Por
una parte, señala que el 12 de agosto de 2008 procedió a autorizar, por
intermedio de la oficina de órdenes de atención -adscrita a la dependencia de
inspección, vigilancia y control-, los aditamentos denominados “bolsas de
colostomía” y “carañas”, a fin de cubrir las necesidades terapéuticas de la
menor Vannesa Alexandra Duarte Castro.
Manifiesta,
de otra parte, que ante la exclusión de los referidos insumos médicos del Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, la entidad ha obrado dentro del
marco de facultades que le fueron asignadas por virtud de la ley para la atención
de aquellos eventos, de tal manera que ha procedido a expedir la autorización
con destino al Hospital Departamental de Villavicencio para que se lleve a cabo
la prestación de los diversos servicios médicos requeridos, con cargo al
subsidio a la oferta.
Finalmente,
de la autorización emitida por parte de la Secretaría de Salud Departamental
del Meta, se revela que la entidad asumió el 90% del valor de los insumos que
la menor Vannesa Duarte Castro demanda para el tratamiento de su enfermedad.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2. Procedibilidad de la Acción de Tutela.
2.1 Legitimación por activa.
De conformidad con el artículo 86 de la Constitución
Política, la acción de tutela ha sido prevista como un instrumento de defensa judicial
al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de
sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados como consecuencia de las acciones u omisiones de las autoridades
públicas y, excepcionalmente, de los particulares.
A partir del diseño de dicho precepto normativo, puede
afirmarse que el ordenamiento jurídico colombiano cuenta con un sistema
efectivo de protección reforzada de las garantías y prerrogativas de carácter
constitucional, comprendiendo, por supuesto, aquellas que gozan de connotación
fundamental; todo lo cual, en definitiva, apunta no solo a promover la
justicia, la primacía constitucional, la igualdad, la seguridad jurídica, sino
también a fomentar una cultura democrática que permita asegurar la vigencia de
los derechos y libertades de las personas en el contexto de un Estado Social y
Democrático de Derecho, entre otros[4].
Ahora bien, de la regulación de la acción
tuitiva de los derechos constitucionales fundamentales, a través del Decreto
2591 de 1991, esta Corporación ha señalado, en innumerables pronunciamientos, que
a tal mecanismo de protección judicial se le reconoce por tener un carácter “i)
subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa
judicial idóneo; ii) inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin
dilaciones la protección a la que haya lugar, iii) sencillo, porque no exige
conocimientos jurídicos para su ejercicio, iv) específico, porque se creó como
mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, v)
eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien sea para
conceder o negar lo solicitado.”[5]
Además, de estas características que
permiten particularizarla de otros mecanismos judiciales de defensa previstos
en la ley, del artículo 14 del Decreto 2591 de 1991 emerge aquella que revela
su naturaleza informal[6], cualidad a partir de la
cual debe encauzarse la actividad jurisdiccional en la materia, en la medida en
que así se concreta el sentido material de la protección que la Carta Política
pretende ofrecer por vía del juez de tutela, cual es el amparo efectivo y actual
de los derechos fundamentales.
Sin embargo, por otra parte, esta Corte
también ha precisado que si bien es cierto que la informalidad de la acción de
tutela encuentra su fundamento en la aplicación del principio de prevalencia
del derecho sustancial sobre las formas procesales, ello no es óbice para que
la misma se someta a unos requisitos mínimos de procedibilidad, dentro de los
cuales se encuentra aquel referido a la debida acreditación de la legitimación
por activa -o la titularidad- para promover el recurso de amparo constitucional[7].
A este respecto, valga anotar, que según se
desprende del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, son titulares de la acción
de tutela las personas cuyos derechos fundamentales sean vulnerados o
amenazados, caso en el cual podrán impetrar el amparo constitucional (i) bien
sea en forma directa, (ii) por intermedio de un representante legal (caso de
los menores de edad), (iii) mediante apoderado judicial, (iv) ora bien, a
través de agente oficioso. De igual manera, estarán legitimados para ejercerla,
tanto el Defensor del Pueblo como los personeros municipales.
Interesa resaltar, en punto a este tópico, que
tales presupuestos legales se derivan de la propia naturaleza jurídica de la
acción de amparo constitucional, de cuya satisfacción, en el caso concreto, se determina
la configuración de la legitimación en la causa, por activa, en los procesos de
tutela[8].
Así las cosas, de cara al asunto sub-exámine,
esta Sala advierte que Yeimy Duarte Castro se encuentra legitimada por activa[9]
dentro de la presente acción de tutela, como quiera que actúa en calidad de
representante legal de su hija menor Vannesa Alexandra Duarte Castro y, por lo
tanto, obra en defensa de sus derechos, garantías e intereses, ya que ésta se
encuentra en delicado estado de salud por cuenta de la anomalía ano-rectal que
padece.
2.2 Legitimación pasiva.
Al tenor de lo dispuesto por el artículo 5
del Decreto 2591 de 1991, tanto Caprecom EPS-S como la Secretaría Departamental
de Salud del Meta, se encuentran legitimados como parte pasiva en el presente
proceso, dada su calidad de autoridades públicas.
3. Problema Jurídico
De acuerdo con la situación fáctica expuesta en el
acápite de antecedentes, se le atribuye a Caprecom EPS-S, prima facie, la
vulneración de prerrogativas de rango fundamental radicadas en cabeza de la
menor Vannesa Alexandra Duarte Castro, como consecuencia de su decisión de
negar el suministro de los insumos médicos que requiere como parte del
tratamiento de su caso clínico, en la medida en que los mismos se encuentran
excluidos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.
A ello, ha de agregarse que esta Sala pudo constatar, una
vez conformado debidamente el contradictorio, a propósito de la vinculación al
proceso de tutela de la Secretaría de Salud Departamental de Villavicencio, mediante
Auto del 20 de febrero del presente año, que el 12 de agosto de 2008 tal entidad
autorizó los aditamentos “bolsas de colostomía” y “carañas” formulados a la
menor, con destino al Hospital Departamental de Villavicencio, asumiendo para
el efecto un 90% del valor de los mismos.
Ahora bien, tal perspectiva revela que no obstante la
autorización expedida por parte de la Secretaría Departamental de Salud del
Meta en un porcentaje del 90% del valor total de los insumos que requiere la
menor Vannesa Alexandra Duarte Castro para continuar con su tratamiento, el hecho
de que el restante porcentaje, esto es, el 10% del valor de los insumos, se
radique en cabeza de su madre, supone, en principio, que no se encuentre
garantizado el acceso oportuno y efectivo de la menor a los servicios de salud
que demanda, en razón a que se condicionaría única y exclusivamente a la
capacidad económica que tenga para sufragar ese porcentaje residual. Dicho en
otros términos: se supedita la atención en salud a la imposición de una
restricción de carácter legal, en este caso, asociada a la cancelación de una
suma de dinero por parte de una persona que, según se advierte del expediente,
se encuentra afiliada en calidad de beneficiaria al régimen subsidiado de salud
y clasificada en el estrato socioeconómico No. 2.
En este escenario, el problema jurídico planteado en
sede de Revisión se contrae a la necesidad de determinar, teniendo en cuenta
para ello la autorización que del 90% del valor de los insumos médicos realizó
la Secretaría de Salud Departamental de Villavicencio, si la exigencia en el
pago del porcentaje restante a cargo de la madre de la menor, esto es, del 10%
del valor de los servicios médicos, constituye una restricción tal, que
quebrante los derechos a la vida digna y a la salud de la menor Vannesa
Alexandra Duarte Castro.
Para
tal efecto, esta Sala se ocupará, en primer lugar, de repasar brevemente los (i)
criterios jurisprudenciales a partir de los cuales se ha determinado un
catálogo abierto de derechos fundamentales que admiten su protección por vía de
tutela, así como de reiterar (ii) la jurisprudencia constitucional
relativa a los derechos fundamentales de los niños y (iii) la doctrina
sobre los aspectos teórico-prácticos de los denominados ‘derechos de protección’
para luego, finalmente, con base en el análisis de la jurisprudencia que se ha
proferido en relación con la exoneración en el cobro de cuotas moderadoras y
copagos para acceder a los distintos servicios de salud, resolver el problema
jurídico delimitado en precedencia.
5. El catálogo abierto de Derechos Fundamentales en la
Constitución Política de 1991 y la fijación de criterios jurisprudenciales para
determinar su amparo por vía de la acción de tutela
De acuerdo con el artículo 86 Superior, la acción de
tutela se concibe como un mecanismo constitucional de protección directa,
inmediata y efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Sin
embargo, no parece que la propia Carta Política hubiere ofrecido de manera
explícita y taxativa una enumeración de los derechos susceptibles de ser
amparados mediante este especial instrumento de defensa judicial.
Para arribar a tal aserto, basta simplemente con
realizar un breve escrutinio al texto de la Constitución Política de 1991 para
notar, por ejemplo, que el artículo 86 de la Carta Política se refiere a la
protección de los derechos constitucionales fundamentales, mientras que
el 152 Superior menciona que mediante leyes estatutarias el Congreso de la
República regulará los derechos y deberes fundamentales de las personas;
así como el numeral 9 del artículo 241 le confía a la Corte Constitucional la
función de revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de
tutela de los derechos constitucionales y, de manera similar, el
artículo 214 constitucional dispone que no podrán suspenderse los derechos
humanos ni las libertades fundamentales durante la vigencia de un estado de
excepción. (Subrayas no originales)
Frente a la evidente utilización de fórmulas
lingüísticas empleadas por el Constituyente para hacer alusión a las garantías
y prerrogativas de connotación fundamental, esta Corporación, desde sus albores
y a través de diversos pronunciamientos, ha sostenido que hacen parte de lo que
se ha denominado un “catálogo abierto de derechos fundamentales”[10],
conforme con el cual se determinó, a partir de una interpretación sistemática
de los artículos 93, 94 y 214 Superiores[11], que los mismos
no se agotan en la mera literalidad del Capítulo 1 del Título II de la
Constitución Política[12] o que sólo sean
susceptibles de protección constitucional por vía de la acción de tutela
aquellos de aplicación inmediata que se encuentran enumerados taxativamente en
el artículo 85 de la Carta Política[13].
Desde luego, la tarea inicial de este Tribunal estuvo
orientada a la elaboración y fijación de parámetros a partir de los cuales el
operador jurídico pudiera identificar la fundamentalidad de los derechos, para
con ello determinar su protección por vía de la acción de amparo
constitucional. Y, en efecto, partiendo de la aplicación del artículo 2 del
Decreto 2591 de 1991[14], esta Corporación, en su
condición de garante de la integridad y supremacía de la Constitución Política,
y en aras de promover el principio de seguridad jurídica, desarrolló a través
de la jurisprudencia una serie de criterios que permitieran dilucidar si, en
efecto, en tratándose de un caso concreto, un derecho era o no fundamental[15].
Sobre el punto, la jurisprudencia constitucional
sostuvo:
“El problema de la interpretación de los
derechos constitucionales fundamentales queda a cargo de la Corte
Constitucional, teniendo en cuenta no solo el valor indicativo que tiene el
capítulo I del título II de la Constitución, en donde están contenidos la mayoría
de estos derechos, sino también el punto de vista material del concepto que
lleva a identificarlos en otros preceptos de la Carta, así como en tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso…”[16]
También, más adelante precisó, con ocasión del
ejercicio hermenéutico realizado a propósito de la búsqueda de las pautas que
permitieran superar la interpretación formalista de identificación de la
fundamentalidad de un derecho, que:
“Los derechos obtienen el calificativo de
fundamentales en razón de su naturaleza, esto es, por su inherencia con
respecto al núcleo jurídico, político, social, económico y cultural del hombre.
Un derecho es fundamental por reunir estas características y no por aparecer
reconocido en la Constitución Nacional como tal. Estos derechos fundamentales
constituyen las garantías ciudadanas básicas sin las cuales la supervivencia
del hombre no sería posible”[17]
Así pues, de las anteriores consideraciones se
establecieron, vía jurisprudencial, criterios como el de (i) derechos
subjetivos de ser amparados directamente por el juez, contenidos en el Capítulo
I Título II de la Carta Política; (ii) derechos que integran el bloque de
constitucionalidad -estrictu sensu-[18];
(iii) derechos innominados[19]; (iv) derechos
fundamentales por conexidad[20] y, finalmente, (v)
derechos fundamentales por expreso mandato constitucional.
Ahora bien, para efectos de solucionar el asunto sometido
a revisión, esta Sala se remitirá al análisis constitucional de la
jurisprudencia existente en torno al último de los criterios planteados.
6. Los derechos de los niños son
fundamentales por vía de expreso mandato constitucional. Reiteración de
Jurisprudencia.
Como ha sido señalado expresamente por la
Carta Política en su artículo 44[21], los derechos de los
niños son fundamentales[22], mandato a partir del
cual se reconocen tales prerrogativas como independientes y autónomas, en la
medida en que, para su justiciabilidad, resulta innecesario que se establezcan
relaciones de conexidad con otras garantías constitucionales que incluyan, por
supuesto, aquellas de raigambre fundamental.
Merced a la disposición constitucional
señalada, este Tribunal ha establecido que los derechos de los niños gozan de
prevalencia en el ordenamiento jurídico colombiano y, por ende, en beneficio
del interés superior de éstos,      -dadas las especiales circunstancias de
debilidad manifiesta que los convierte en sujetos de especial protección
constitucional[23]-, tanto la familia, como
la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos para
garantizar no solo su desarrollo armónico e integral, sino para que se
materialice el ejercicio pleno de sus derechos[24].
Bajo esta óptica, la Corte ha entendido que
derechos como el de la salud, se constituyen en una garantía esencial de
aplicación inmediata a favor de los niños que, incluso, no sólo encuentra
asidero en el texto constitucional, sino que emana directamente de los tratados
y convenios internacionales sobre Derechos Humanos aprobados y ratificados por
el Estado Colombiano, los cuales hacen parte del Bloque de Constitucionalidad
en sentido estricto[25].
Así, por ejemplo, frente a la Convención Internacional
de los Derechos del Niño, esta Corporación se refirió a la importancia que la
consagración del interés superior del niño, en su artículo 3º, supone para el
ordenamiento jurídico interno, habida cuenta de que se trata:
“ (...) de una norma que condiciona el
actuar de la totalidad del Estado, así como de las instituciones privadas de
bienestar social, a la hora de tomar decisiones en las que se vean afectados
niñas y niños; siempre se ha de considerar, primordialmente, el interés
superior del/de la niño[a]. Los otros dos numerales de esta norma están
dedicados a señalar la obligación de los Estados Partes de la Convención a
tomar las medidas administrativas y legislativas orientadas a asegurar la
protección y cuidado de los niños y las niñas, y la obligación de asegurarse
que las instituciones creadas con tal fin se atengan a lo dispuesto por las
normas que los rigen”[26]
De esta manera resulta evidente la trascendencia que
en el ámbito nacional e internacional se le confiere a la efectiva protección
de los derechos de los niños, al punto que se le atribuye al Estado Colombiano
una posición de garante, en la medida en que debe desplegar todo un conjunto de
medidas, programas y actuaciones tendientes a posibilitar que el ejercicio de
los derechos sea efectivo y real, esto es, que se realicen en la práctica, y a
evitar, por todos los medios posibles, la vulneración o amenaza de los derechos
y garantías constitucionales que residen en aquellos que, como los niños, se
encuentran en circunstancias especiales de debilidad manifiesta e indefensión.
Desde tal perspectiva, conviene destacar que la jurisprudencia
constitucional ha manifestado que resulta imprescindible que el Estado, en su
posición de garante de la protección efectiva de los derechos fundamentales,
desempeñe a cabalidad un rol pro activo dirigido a la realización de:
“(…) actividades de inspección y de
evaluación continua y profunda respecto de la forma como se presta
el servicio de salud tanto en establecimientos públicos como privados. Esta
tarea de supervisión no se reduce a verificar los conocimientos y las
capacidades del cuerpo médico sino se extiende en igual forma a ejercer una acción
preventiva por manera que no se produzca el desconocimiento o la falta de
garantía de derechos constitucionales.
Puestas así las cosas, resulta de la mayor
importancia que el Estado controle la actividad ejercida por hospitales,
clínicas, centros de salud con miras a asegurar que tales establecimientos
presten un servicio de buena calidad encaminado a garantizar la continuidad en
la prestación del servicio de salud, estrechamente relacionada, como se indicó,
con la vigencia de los principios de integridad (integralidad), eficacia,
eficiencia, universalidad y confianza legítima – tal y como estos principios
han sido desarrollados por la jurisprudencia constitucional - de manera que se
asegure el derecho constitucional a la salud de las personas en sus aspectos
físicos, psicológicos, sensoriales, emocionales y sociales tanto más cuando se
trata de niños o niñas y, en general, de personas que por su condición de salud
se encuentran en situación especial de indefensión y merecen una protección
reforzada de sus derechos (artículo 13 C. N., artículo 44 C. N.).
Particularmente en relación con la salud en el ordenamiento jurídico
colombiano, que como se indicó en precedencia, es al mismo tiempo un derecho
constitucional y un servicio público, el Estado se convierte en garante
tanto de la efectiva protección del derecho como de la eficiente prestación del
servicio, incluso, cuando tanto la protección como la prestación del servicio
ha sido asumida por particulares.”[27]
Lo expuesto en precedencia conduce a
afirmar que no obstante la responsabilidad de realización de los derechos
fundamentales de los niños que se encuentra radicada en cabeza de la familia y
de la sociedad, es al Estado Colombiano a quien le compete -especialmente-
asegurar condiciones de efectividad de los mismos, de tal suerte que, frente a la prestación de los servicios de salud,
éste los proporcione de manera prioritaria y expedita, con miras a
garantizarles, de una parte, el disfrute de las más óptimas condiciones de sanidad,
en cuanto se trate de servicios para la prevención, la atención, la
recuperación y la rehabilitación de las enfermedades[28];
y una protección constitucional reforzada que permita materializar las diversas
cláusulas constitucionales que surgen en su favor como prerrogativas de
carácter fundamental, por otra parte.
7. Los Derechos de Protección: Acciones positivas del
Estado
En relación con la posibilidad de hacer exigible la
obligación estatal de ejecutar una determinada prestación, se tiene que, de
acuerdo con los postulados del Estado Social de Derecho acogidos por la Carta
Política de 1991, la actividad de las autoridades públicas no puede
circunscribirse simplemente a deberes de abstención para la realización de
ciertos derechos de los individuos[29], sino que debe, además,
extenderse de forma paralela a la ejecución de actos y formulación de políticas
de intervención que supongan la realización de medidas positivas encaminadas a
la realización gradual de los derechos, con el objetivo de brindar bienestar
general a los habitantes del territorio nacional[30].
En efecto, si bien es cierto que, en principio, los
derechos fundamentales se encontraban destinados por entero a asegurar la
esfera de libertad del individuo frente a la injerencia que de ella pudiera
tener el poder público         -derechos a acciones negativas-, también
resulta evidente que los mismos, a partir de la transformación del modelo
ideológico y político estatal, comprendan derechos a recibir prestaciones o -acciones
positivas del Estado-[31].
Bajo esta línea de orientación, la doctrina jurídica ha
entendido que los derechos de protección surgen frente a la necesidad de que
sean protegidos los diversos titulares de los derechos fundamentales frente a
la eventual intervención de terceros, lo cual exige del Estado la ejecución de
medidas fácticas o normativas intencionalmente dirigidas a organizar o
construir un ordenamiento jurídico que, de alguna manera, regule las situaciones
que acontecen entre los diversos sujetos de derecho.
Ahora bien, esta Corporación, en relación con los
derechos de los niños que por expreso mandato constitucional son fundamentales,
ha indicado que también resultan ser derechos de protección[32],
en tanto implican la necesidad de que se adopten un conjunto de medidas de
carácter fáctico y de orden normativo a fin de garantizar su efectividad. Por
un lado, las medidas de carácter fáctico son aquellas que suponen la movilización
de recursos, tanto materiales como humanos, para evitar que los derechos de los
niños sean quebrantados. Por otro lado, las medidas de orden normativo suponen
la existencia de todo un conjunto de mandatos dirigidos a establecer normas
especiales de protección.
De esta manera, el hecho de concebir los derechos de
los niños como derechos de protección no solo comporta “una garantía
objetiva sino la expresión de un derecho subjetivo fundamental a recibir
protección. Este derecho a la protección es correlativo al deber del Estado de
adoptar normas jurídicas que protejan al/a la menor, habida cuenta de su
vulnerabilidad, de sus condiciones reales de vida a medida que evoluciona la
sociedad y su entorno inmediato, y de su exposición a soportar las
consecuencias de las decisiones que adopten los mayores sin considerar el
interés superior del menor. Constitucionalmente, el Legislador tiene la
obligación de adecuar las normas existentes, de forma tal que (a) no
desconozcan o violen los derechos fundamentales de los niños [y de las niñas] y
(b) no dejen de contener las medidas adecuadas de protección que sean
indispensables para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral.
Además, el Legislador debe incluir aquellas otras normas que sean necesarias
para asegurar el goce efectivo de todos los derechos reconocidos tanto en la
Constitución como en los convenios y tratados [internacionales aprobados y
ratificados por Colombia]. Si bien el legislador dispone de un margen de
apreciación de las circunstancias y de configuración en el diseño de las normas
de protección de los/las menores, los medios que escoja deben ser efectivamente
conducentes para alcanzar los fines específicos de protección y no excluir las
medidas necesarias e indispensables para lograr tales fines. La Constitución
exige que en cualquier circunstancia el Estado adopte las normas que aseguren
unos mínimos de protección”[33].
En este orden de ideas, debe resaltarse que la
finalidad que promueve la realización de medidas positivas de asistencia y
protección de los niños, se justifica tan sólo sobre la base de que se
materialice aquel mandato según el cual debe garantizarse el desarrollo
armónico e integral de la niñez, así como el pleno ejercicio de sus derechos en
el marco de una sociedad colombiana que intervenga para mantener indemne uno de
los principios bajo los cuales el Constituyente concibió la protección integral
de los derechos niños: su prevalencia sobre los derechos de los demás.
8. Caso Concreto
De acuerdo con
los hechos aducidos por las partes y las pruebas que obran en el expediente, se
tiene que la menor Vannesa Alexandra Duarte Castro padece, desde su nacimiento,
una “malformación ano-rectal tipo fístula vaginal”, motivo por el cual fue
hospitalizada de inmediato en la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio.
Seguidamente, como consecuencia de la valoración que le hiciere el galeno tratante
a la menor, a ésta le fueron formulados un procedimiento quirúrgico -colostomía-
y dos insumos -bolsas de colostomía y barreras protectoras- como parte del tratamiento
médico necesario para hacerle frente a tan compleja patología.
Sin embargo,
Caprecom EPS-S, entidad a la cual se encontraba afiliada la menor, negó la
autorización y suministro de los insumos prescritos, alegando para ello su
exclusión del plan de beneficios ofrecidos por POS-S.
Así las cosas,
Yeimy Duarte Castro acudió al juez de tutela con el propósito de que fueran
amparados los derechos constitucionales de su menor hija a la salud y a la vida
en condiciones dignas y, en consecuencia, le fuera ordenado a la entidad
prestadora de servicios de salud en el régimen subsidiado que suministrara, sin
lugar a restricción o barrera alguna, los aditamentos formulados para tratar su
delicada enfermedad.
En efecto, de la
solicitud de amparo constitucional conoció el Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Villavicencio, que mediante sentencia del 6 de agosto de 2008
resolvió declarar improcedente la acción de tutela, en tanto la competencia
para autorizar y suministrar los elementos médicos solicitados no estaba
radicada en cabeza de Caprecom EPS-S, sino de la respectiva entidad
territorial, esto es, de la Secretaría Departamental de Salud del Meta, conforme
con lo establecido en las leyes 100 de 1993, 715 de 2001 y 1122 de 2007, con
cargo a los recursos del subsidio a la oferta.
Ahora bien, en
sede de revisión, esta Sala vinculó al trámite de la acción de tutela a la
Secretaría de Salud señalada, la cual precisó que había procedido a autorizar
los insumos requeridos por Vannesa Alexandra Duarte Castro en un 90% del valor
de los mismos, con destino al Hospital Departamental de Villavicencio.
Sin embargo, como
ya fue advertido en acápite precedente, la asunción del 10% restante del valor
de los insumos médicos por parte de la madre de Vannesa Alexandra Duarte Castro
para llevar a cabo el tratamiento que ésta requiere, puede resultar igualmente
vulneratorio de sus derechos fundamentales, como quiera que, pese a que la
autoridad territorial garantiza el 90% del valor de los servicios médicos, el
efectivo acceso de la menor a los servicios de salud se condiciona a la
cancelación que del porcentaje restante efectúe su madre, es decir, a la
capacidad económica que tenga para sufragar el valor residual de los
aditamentos que demanda la menor para contrarrestar los efectos nocivos de la malformación
que padece.
Para resolver el
problema jurídico planteado, a continuación se abordará la línea
jurisprudencial en materia de copagos y cuotas moderadoras, a fin de determinar
si hay lugar a la exoneración, en el caso concreto, de dichos conceptos.
Sobre la materia,
el Acuerdo 260 de 2004, que desarrolló lo dispuesto por el artículo 187 de la
Ley 100 de 1993, definió el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras
dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud de la siguiente manera:
“Se entiende por copagos los
aportes en dinero que equivalen a un porcentaje del costo total de un servicio
demandado, siendo su finalidad ayudar a financiar el Sistema. El copago se
aplica exclusivamente a los afiliados beneficiarios y su cálculo depende del
régimen al que pertenezca la persona. Así, dentro del régimen contributivo, el
copago se obtiene de acuerdo al salario base de cotización sin que pueda
exceder cierto porcentaje del salario mínimo legal mensual vigente por un mismo
evento. Esta y otras limitaciones están taxativamente establecidas dentro del
mismo Acuerdo. Ahora bien, los beneficiarios del régimen subsidiado deberán
cancelar copagos conforme al nivel del SISBEN en el que han sido ubicados,
estando exonerados de dicho pago compartido los indigentes, las comunidades
indígenas y quienes pertenezcan al nivel 1 del Sistema de Selección de
Beneficiarios de Programas Sociales.
Por su parte, las cuotas
moderadoras son aquellas que buscan regular la utilización del servicio de
salud, incentivar su buen uso y promover la participación en los programas de
atención integral ofrecidos por las E.P.S. Las cuotas moderadoras se aplican
tanto a los afiliados cotizantes como a los beneficiarios y se calculan, para
el régimen contributivo, conforme al salario base de cotización, pero aplicando
porcentajes distintos a los establecidos en el Acuerdo para los copagos. ”[34]
Así también, en el numeral 3º del artículo
11 de la misma disposición, se definen las contribuciones de los afiliados
dentro del régimen subsidiado, estableciéndose, para el efecto, que para el
nivel 2 del Sisben, el copago máximo es del 10% del valor de la cuenta, sin que
el cobro por concepto de un mismo evento exceda de la mitad de un salario
mínimo legal mensual vigente.
Adicionalmente, manifiesta la norma, que
el valor máximo por año calendario será de un salario mínimo legal mensual
vigente.
Frente a lo anterior, ha de destacarse,
igualmente, que los pagos compartidos se encuentran sujetos a la aplicación de
una serie de principios, entre los que se encuentra el de la equidad, el cual
apunta a señalar que bajo ninguna circunstancia estos pagos pueden convertirse
en una barrera para el efectivo acceso a los servicios de salud, ni ser
utilizados para discriminar a la población, merced a sus condiciones
biológicas, sociales, económicas y culturales[35].
En cuanto hace al principio de equidad,
esta Corte ha manifestado que:
“(…) el cobro de las cuotas moderadoras y
pagos compartidos no puede constituirse en una barrera de acceso a los
servicios de salud de la población más pobre[36]. En
efecto, cuando los afiliados no tienen la suficiente capacidad económica para
cubrir las cuotas moderadoras o no han completado las semanas mínimas de
cotización prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de alto
costo y requieren los servicios de salud con tal urgencia que sin ellos se
verían afectados los derechos constitucionales fundamentales mencionados y, no
obstante, con el argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente,
las Empresas Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria, esta
Entidad ha entendido que los derechos fundamentales de las personas deben
primar sobre cualquier otro tipo de derechos[37], por lo que, ante el conflicto
anteriormente descrito es claro que en estas situaciones debe inaplicarse la
legislación y ordenar la prestación de los servicios excluidos (…)”[38]
Teniendo
en cuenta lo anterior, la tarea del juez constitucional se circunscribe a la
verificación, en cada caso concreto, de las circunstancias particulares bajo
las cuales se halla el accionante, con miras a establecer si resulta pertinente
la inaplicación del precepto legal que exige la cancelación de copagos y cuotas
moderadoras, por cuanto, en principio, dichos conceptos no resultan contrarios a los postulados insertos en
la Constitución Política, habida cuenta que regulan la utilización de los
servicios de salud, estimulan su buen uso y permiten financiar el Sistema de
Seguridad Social.
Ahora, realizadas las anteriores
consideraciones, para esta Sala resulta claro que el proceder desplegado por la
Secretaría de Salud Departamental de Villavicencio ha conducido, en la
práctica, a desconocer los
principios de continuidad e integralidad en la prestación de los servicios de
salud, toda vez que a pesar de haber autorizado los insumos médicos requeridos
en un porcentaje del 90% del valor de los mismos, su efectivo suministro se
encuentra sujeto al pago que del porcentaje restante, esto es, del 10% del
valor que finalmente tengan dichos insumos, efectúe Yeimy Duarte Castro, madre
de la menor Vannesa Alexandra Duarte Castro; sin que para ello la entidad haya
tenido en cuenta su capacidad económica para sufragar el valor de tal
porcentaje.
A este respecto, valga aclarar que esta Corporación,
en su jurisprudencia, ha identificado 2 situaciones. Por un lado, aquella que
se refiere al caso de una persona que no tenga capacidad de pago suficiente y
necesite un procedimiento o tratamiento médico sujeto a copago o cuota
moderadora, evento en el cual, la EPS-S deberá proceder a su prestación y a su
cubrimiento total. Por otro lado, aquella que trata el caso de una persona con
capacidad de pago, pero sin la posibilidad de desembolsarlo previamente, evento
en el cual podrá realizar acuerdos de pago que garanticen la asunción de la
obligación.
Dicha distinción no tiene otro propósito que
garantizar, en primer lugar, el efectivo acceso al servicio de salud y, en
segunda medida, evitar una afectación del mínimo vital de quienes, sin siquiera
contar con los recursos necesarios para atender sus requerimientos básicos, se
ven obligados a cancelar sumas de dinero que, aunque están ajustadas a lo
dispuesto en la ley, les resultan demasiado onerosas por su condición de
pobreza[39].
Conforme a lo anterior, y teniendo en cuenta la
situación económica de Yeimy Duarte Castro, esta Sala observa que se encuadra
dentro del supuesto de quienes no tienen capacidad de pago suficiente, puesto
que de lo se desprende del expediente de tutela es que pertenece al Régimen
Subsidiado en Salud en el nivel II del Sisben, hecho a partir del cual puede
presumirse su falta de recursos económicos, recurriendo para ello desde luego
al hecho de que tal tópico no fue controvertido por ninguna de las entidades
vinculadas al proceso de tutela.
Tal aseveración
se infiere, principalmente, del hecho que esta Corporación, a partir de
información obtenida en el mercado con relación al valor de los insumos que en
la presente acción de tutela se demandan, determinara que mensualmente ascienden
a un valor promedio de $810.000 ($13.000 por unidad, lo que arrojaría la suma
de $27.000 diarios por concepto de la asunción de los dos insumos), suma de la
cual le correspondería sufragar a Yeimy Duarte Castro el 10% de la misma, esto
es, $81.000 aproximadamente.
De tales
circunstancias, entonces, esta Sala considera que la suma de $81.000 es lo
suficientemente significativa para que Yeimy Duarte Castro, quien se encuentra
afiliada al régimen de seguridad social en salud a través del régimen
subsidiado y clasificada en el estrato socioeconómico No. 2, la sufrague mensualmente,
teniendo en cuenta que la prescripción efectuada por el médico tratante,
respecto de los mencionados insumos, fue realizada para un tratamiento cuya
vigencia se aproxima a los 8 meses[40]y, eventualmente, podría
ser prolongada, atendiendo las necesidades terapéuticas de la menor.
Sobre esa base, a juicio de esta Sala de Revisión, los
pagos moderadores, en el caso concreto, sí constituyen una restricción para el oportuno
y efectivo acceso a los servicios de salud, lo que, a su vez, adquiere mayor trascendencia
en la medida en que la afectada es una menor de edad cuyo derecho a la salud es
fundamental por expreso mandato constitucional y su protección, por tanto, es
procedente, no ya sólo frente a eventos de afectación grave de los derechos a
la vida y a la salud, sino también en relación con todo aquello que le impida
el mantenimiento de óptimas condiciones biológicas o psíquicas.[41]
d
Con fundamento en las anteriores consideraciones, esta
Sala de Revisión hará uso de la excepción de inconstitucionalidad, tal como ha
procedido este Tribunal en innumerables ocasiones[42],
por lo que, al tenor de los dispuesto por el artículo 4 Superior, inaplicará
las disposiciones legales y reglamentarias que establecen el cobro de copagos o
cuotas moderadoras con el objetivo de proteger los derechos constitucionales
fundamentales de la menor Vannesa Alexandra Duarte Castro, de tal suerte que al
serle suministrados los insumos médicos en un 100% del valor de los mismos, le
sea garantizado el efectivo y oportuno acceso a los servicios de salud que
requiere para el tratamiento de la malformación ano-rectal que padece.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Segundo Civil del Circuito de Villavicencio y, en su lugar, CONCEDER el
amparo constitucional de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a
la integridad física de la menor Vannesa Alexandra Duarte Castro, por las
consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: INAPLICAR por inconstitucional, para el caso concreto, las disposiciones legales y reglamentarias que
regulan el cobro de cuotas moderadoras y pagos compartidos.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de Salud Departamental de
Villavicencio que asuma el 100% del valor total de los insumos, elementos o
aditamentos que la menor Vannesa Alexandra Duarte Castro requiera como parte
del tratamiento médico para tratar su patología, en tanto se encuentren
excluidos del POS-S, sin que para ello exija la cancelación de copagos y cuotas
moderadoras, por las razones expuestas en esta providencia.
A ello, ha de agregarse que la prestación de los
servicios de salud, indistintamente de encontrarse incluidos o no en el POS-S,
deberán prestarse de conformidad con los principios de eficiencia, calidad,
oportunidad, continuidad, integralidad y todos aquellos que, adicionalmente,
permitan garantizar plenamente los derechos a la salud, a la integridad física y
a la vida en condiciones dignas de Vannesa Alexandra Duarte Castro.
CUARTO: Líbrense las comunicaciones de que trata el artículo
36 del decreto 2591 de 1991,
para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada (E)
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver Folio No. 1 del Cuaderno Principal. En él aparece fotocopia
simple del carné que acredita a Vannesa Alexandra Duarte Castro como
beneficiaria del Sistema General de Seguridad Social en Salud -Régimen
Subsidiado- a través de Caprecom EPS-S, clasificada en el estrato socioeconómico
No. 2 a partir del 24 de agosto de 2007.
[2] Es un procedimiento
quirúrgico en el que se saca el extremo del intestino grueso a través de la
pared abdominal. Las heces que se movilizan a través del intestino van a parar
a una bolsa adherida al abdomen. Dicho procedimiento, usualmente, se realiza
después de lesiones o resecciones intestinales y
puede ser de carácter temporal o permanente. La recuperación de este tipo de cirugía se relaciona sobre
todo con la afección o procedimiento por los cuales se realizó la colostomía. La persona necesita aprender cómo cuidar
el dispositivo o bolsa de colostomía y de ostomía. Para más información al respecto,
consultar, entre otras, la pág. Web:
http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/002942.htm#Nombres%20alternativos.
[3]En la epicrisis o Resumen Clínico se puede observar que la menor fue
hospitalizada con ocasión de su patología, motivo por el cual le fue practicada
una Colostomía sin que hubiese sufrido complicación alguna. A continuación, se
anota que se procede a autorizar la salida de la menor del Hospital, como
quiera que su evolución ante la práctica de la Colostomía ha sido positiva.
Finalmente, se anota que requiere de manejo con medicamentos. Ver Folio No. 2
del Cuaderno Principal.
[4] Al respecto, pueden consultarse, entre otros, Wohrmann, Gotthard. The Federal Constitucional Court: an Introduction. http:// www.iuscomp.org/gla/literature/inbverfg.htm.
[5] Consultar, entre otras, las
sentencias T-270 de 1996, SU-257 de 1997 y SU-058 de 2003.
[6] Ver, entre otras, las Sentencias C-483 de 2008 y T-288 de 1997. En
dichas providencias se establece que la acción de tutela se rige por el
principio de informalidad y por la prevalencia del derecho sustancial sobre el
procesal. A este respecto, el Decreto 2591 desarrolló los aspectos procesales
del recurso de amparo de forma coherente con estos principios, tanto en la
solicitud, como en todo el trámite que debe darle el juez en materia procesal y
probatoria.
[7] Ver, entre otras, la Sentencia T-493 de 2007.
[8] Ver, entre otras, la Sentencia T-552 de 2006.
[9] Al respecto, consultar, entre otras, la Sentencia T-416 de 1997. En
dicha providencia se sostuvo que “la legitimación en la causa es un presupuesto
de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se
pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la
oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En
resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en
relación con el interés sustancial que se discute en el proceso. Por tanto,
cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez
adoptar una decisión de mérito y debe, entonces, simplemente declararse inhibido
para fallar el caso de fondo”.
[10] Ver, entre muchas otras, la Sentencia T-027 de 1992.
[11] Constitución Política de 1991. “(…) Artículo 93: Los tratados y
convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los
derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia.
Artículo
94: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución
y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación
de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ellos.
(…)
Artículo
214: Los estados de excepción a que se refieren los artículos anteriores se
someterán a las siguientes disposiciones: (…) 2. No podrán suspenderse los
derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán
las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará
las facultades del gobierno durante los estados de excepción y establecerá los
controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad
con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser
proporcionales a la gravedad de los hechos.”
[12] Ver, entre muchas otras, las Sentencias T-002 de 1992 y T-406 de
1992.
[13] Al respecto, consultar la Sentencia T-457 de 1992. En dicha
providencia se revocó un fallo judicial proferido por el Consejo de Estado en
el que se acogía como criterio para determinar cuáles derechos eran
susceptibles de ser protegidos por medio de la acción de tutela, aquellos que
se encontraban taxativamente enunciados como de aplicación inmediata por el
artículo 85 de la Constitución Política.
[14] “La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales
fundamentales. Cuando una acción de tutela se refiera a un derecho no señalado
expresamente como fundamental por la Constitución, pero cuya naturaleza permita
su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la
revisión a esta decisión”. Artículo que mediante Sentencia C-018 de 1993
fue declarado exequible. Allí se determinó, entre otras cosas, que “este
precepto no viola la Constitución sino que incluso se inscribe perfectamente en
su sistema axiológico que pretende por un Estado social de derecho flexible y
dinámico, abierto a proteger cada vez más las diferentes aristas de la dignidad
humana. De hecho el tema de la definición de los derechos constitucionales
fundamentales ya ha sido abordado por esta Corporación en diferentes sentencias
de las Salas de Revisión de los fallos de tutela. Allí se han establecido
criterios para la definición de los derechos constitucionales fundamentales,
entre los que se destaca el que el derecho sea esencial para la persona, todo ello
partiendo del supuesto según el cual la división en títulos y capítulos de la
Constitución y el orden del articulado no es una norma constitucional
vinculante sino indicativa para el intérprete”.
[15] Véase, por ejemplo, la Sentencia T-002 de
1992. Allí se indicó que: “El Juez de Tutela debe acudir a la interpretación
sistemática, finalista o axiológica para desentrañar, del caso particular, si
se trata o no de un derecho fundamental, lo que podría denominarse una
"especial labor de búsqueda", científica y razonada por parte del
Juez”. Así pues, éste se encuentra “frente a lo que la doctrina denomina
un "concepto jurídico indeterminado": los derechos constitucionales fundamentales,
que pueden ser o no ser al mismo tiempo o ser simultáneamente de una manera o
de otra, pero siempre su sentido se define bajo las circunstancias de tiempo,
modo y lugar”.
[16] Sentencia T-008 de 1992.
[17] Sentencia T-418 de 1992.
[18] Ver, entre muchas otras, las Sentencias C-191 de 1998, C-225 de
1995, C-406 de 1996, C-251 de 1997 y T-1319 de 2001.
[19] Ver, entre muchas otras, las Sentencias T-881 de 2002, T-1103 de
2000, T-289 de 1998.
[20] Ver, entre muchas otras, las Sentencias T-571 de 1992, T-630 de
2004, T-984 de 2004, T-524 de 2007, T-561A de 2007, T-572 de 2007, T-577 de
2007, T-1049 de 2007, T-001 de 2008, T-233 de 2008 y C-463 de 2008.
[21] El artículo 44 de la Carta Política
establece que “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada,
su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el
cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física
o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad
competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
[22] Véase, al
respecto, la Sentencia T-075 de 1996. Allí se puso de presente que “La
doctrina en relación con la fundamentalidad de los derechos, ha considerado que
para el caso de los niños existe un criterio formal, que consiste en el
reconocimiento expreso hecho por el constituyente del carácter de fundamental
de un determinado derecho”.
[23] Consultar, entre otras, la Sentencia T-405 de 2006.
[24] Ver, entre otros, el Artículo 44 de la Constitución Política, así
como las Sentencias T-088 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería y T-576 de 2008,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[25] Con relación a las obligaciones del Estado colombiano en materia de
protección del derecho a la salud, se pueden consultar, entre otros, la
Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños, incorporada al
ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 12 de 1991. Adicionalmente, el
Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
incorporado al ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 74 de 1968 y la
Observación General No. 14 (–E/C.12/2000/4) del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.
[26] Sentencia C-157 de 2002.
[27] Sentencia T-576 de 2008.
[28] Artículo 24 de la Convención Internacional sobre los Derechos del
Niño.
[29] Esta Corporación ha insistido en que la adopción de la
noción de Estado Social y Democrático de Derecho, como modelo político e
ideológico del Estado Colombiano, supone, no sólo brindar a las personas la
garantía del Estado frente a su deber de abstención, es decir, el desarrollo de
órbitas de acción sin lugar a interferencia alguna, de conformidad con los
postulados de la filosofía liberal (derechos de libertad), sino también, la
realización de prestaciones positivas en materia social, a fin de asegurar las
condiciones materiales mínimas para el logro de una vida en condiciones dignas
(derechos prestacionales). De esta forma se incluyen tanto derechos subjetivos
y garantías constitucionales a través de los cuales el individuo se defiende
frente a las actuaciones de las autoridades públicas como deberes positivos que
vinculan a todas las ramas del poder público. Así, existe, de un lado, la
obligación negativa por parte del Estado de no lesionar la esfera individual,
y, de otro lado, la obligación positiva de contribuir a la realización efectiva
de tales derechos.
La razón jurídica que
explica este compromiso positivo del Estado se encuentra en el mandato
constitucional según el cual, el Estado Colombiano se funda en el valor de la Dignidad
Humana, lo cual determina, no sólo un deber negativo de no intromisión,
sino también, un deber positivo de protección y mantenimiento de condiciones de
vida digna.  Al respecto, consultar entre muchas otras, las sentencias T-406 de
1992, T-426 de 1992, T-479 de 1992, T-533 de 1992 y T-570 de 1992.
[30] Ver Sentencia C-1165 de 2000 y T-880 de 2007.
[31] Al respecto, consultar, entre otros, Robert Alexy. “Teoría de los
Derechos Fundamentales”. Segunda Edición en Castellano. Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales de Madrid, 2007.
[32] Consultar, entre otras, las Sentencias T-292 de 2004 y C-507 de
2004.
[33] Ibíd.
[34] Sentencia T-158 de 2008.
[35] Acuerdo 260 de 2004, Artículo 5 numeral 1°.
[36] Ver, entre otras, las Sentencias T-913 de 2006, T-407 de 2006 y
T-1132 de 2001.
[37] Ver entre otras sentencias C-265 de 1994 y T-639 de 1997.
[38] Sentencia T-042 de 2007.
[39] Al respecto, consultar T-158 de 2008.
[40] Sentencia T-760 de 2008. Sobre el tema en particular expresó que “cuando los servicios están sometidos al pago de cuotas de
recuperación, y la persona no puede asumir el costo, es obligación del ente
territorial respectivo garantizar el acceso al servicio requerido, asumiendo la
totalidad del costo del mismo. En tales casos, la Corte Constitucional ha
resuelto inaplicar las disposiciones de carácter reglamentario, en las cuales
se funda el cobro de las cuotas de recuperación”.
[41] Ver, entre muchas otras, la Sentencia T-225 de 2007. En este caso se decidió que “el derecho fundamental a la salud
del menor debe primar sobre la obligación del cubrimiento de las cuotas
moderadoras o copagos para lo cual deberá protegerse los derechos
constitucionales del niño ordenando la prestación de los servicios de manera
integral, como quiera que los derechos fundamentales están por encima de las
reglamentaciones”.
[42] Ver, entre muchas otras, la Sentencia T-069 de 2008.