T-929-10
Sentencia T-929/10
Sentencia T-929/10
DERECHO A LA
SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protección constitucional especial a niños y
niñas en relación al suministro de vacunas
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Casos en que se desconoce respecto a la
aplicación de vacunas a menores
Tanto la salud como la
seguridad social de los menores tienen el carácter de derecho de fundamental, y
por tanto, gozan de especial protección constitucional. En particular, en
cuanto al suministro de vacunas a menores de edad la Corte Constitucional ha señalado
que se desconoce su derecho a la salud cuando se niega la aplicación de las
mismas pero se cumplen los requisitos para acceder a un servicio médico o
tratamiento no contemplado en el POS o POSS, o bien cuando se niegan las
vacunas pero se cumplen las siguientes condiciones: (i) que exista un
riesgo especial y real de contraer la enfermedad; (ii) [que] los padres no
cuenten con capacidad de pago; y (iii) la vacuna haya sido prescrita por el
médico tratante o la EPS se haya negado a suministrarla por vía de un derecho
de petición”.
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia por no configuración de requisitos establecidos por la
jurisprudencia constitucional para acceder a vacunas ni existe incumplimiento
de mandato legal por parte de EPS
Referencia: expediente
T- 2765663
Acción
de tutela instaurada por Maite Mondragón Arcila en representación de María del
Mar Mora Mondragón contra COOMEVA EPS.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veintitrés (23)
de noviembre de dos mil diez (2010)
La Sala Novena de Revisión de
la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas
Silva, María Victoria Calle Correa y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los
fallos adoptados por el Juzgado Primero Penal Municipal de Roldanillo, y por el
Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, que resolvieron la acción de tutela
promovida por la señora Maite Mondragón Arcila en representación de su menor
hija María del Mar Mora Mondragón.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
y acción de tutela interpuesta
La señora Maite Mondragón Arcila instauró
acción de tutela, en representación de su hija María del Mar Mora Mondragón, contra
COOMEVA EPS por considerar que se están vulnerando los derechos a la salud, a
la vida digna, a la igualdad y a la especial protección de los menores. La
acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:
1. La
accionante sostiene que su hija, de 3 años de edad[1],
se encuentra afiliada a COOMEVA EPS en calidad de beneficiaria de su padre
Carlos Alberto Mora.
2. La
peticionaria afirma que, el 6 de marzo de 2009, mediante derecho de petición
presentado a la EPS accionada solicitó la aplicación para su hija de las
vacunas del rotavirus y el neumococo, pero que su solicitud fue resuelta de
forma negativa en tanto dichas vacunas eran suministradas a menores prematuros
o de alto riesgo.
3. No
obstante, de acuerdo con la accionante, mediante parágrafo 1º del artículo 2º
de la Ley 1373 de 2010, se dispuso la inclusión:  “(…) dentro del Programa
Ampliado de Inmunizaciones (PAI), las vacunas del Rotavirus y Neumococo en el
plan básico de vacunación gratuita de manera universal”.
4. En
virtud de lo expuesto, la señora Maite Mondragón Arcila plantea que la falta de
suministro de las vacunas mencionadas a su hija María del Mar Mora Mondragón,
constituye un desconocimiento de la Ley 1373 de 2010, así como una amenaza para
el desarrollo integral de la menor en vulneración de los derechos de los niños,
en especial, a la salud y a la vida digna.
5. La
señora Mondragón Arcila interpuso acción de tutela, en representación de su
menor hija, contra COOMEVA EPS con el propósito que se ordene a la accionada
autorizar, sin dilación, la aplicación de las vacunas rotavirus y neumococo a
la menor María del Mar Mora Mondragón.
6. La
accionante aportó como pruebas los siguientes documentos:
6.1. Copia
del derecho de petición presentado, el 6 de marzo de 2009, por Maite Mondragón
Arcila a COOMEVA EPS para solicitar la aplicación de las vacunas de rotavirus y
neumococo a su hija María del Mar Mora Mondragón (Folios 7 y 8).
6.2. Copia
del anexo al derecho de petición presentado por la señora Mondragón Arcila, el
03 de abril de 2009 (Folio 9).
6.3. Copia
la historia clínica de la menor María del Mar Mora Mondragón (Folios 10 a 19).
6.4. Copia
del registro civil de nacimiento de la menor María del Mar Mora Mondragón
(Folio 20).
6.5. Copia
de la Ley 1373 de 2010 (Folio 21).
6.6. Copia
de la cédula de ciudadanía de la señora Maite Mondragón Arcila (Folio 21).
6.7. Copia
de la cédula de ciudadanía del señor Carlos Alberto Mora (Folio 22).
7. Previa a
la admisión de la acción de tutela, el Juzgado Primero Penal Municipal de
Roldanillo, por auto del diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010),
solicitó a la accionante ampliar la queja presentada pues en su concepto los
hechos y razones que motivan la solicitud de amparo, carecen de los soportes
exigidos para su admisión y posterior prosperidad.
8. El
veintiuno (21) de mayo de dos mil diez (2010), ante el Juzgado Primero Penal
Municipal de Roldadillo, la señora Maite Mondragón Arcila rindió declaración.
De la misma es relevante destacar lo siguiente: “(…) PREGUNTADA: Indique al
Despacho en qué momento debía usted aplicarle las vacunas de rotavirus y
neumococo a su hija?. CONTESTO: Está en el tiempo, según la ley antes de los
cinco años , pero uno se la puede aplicar en cualquier tiempo, y para cumplir
la ley tiene que ser antes de los cinco años. PREGUNTADA: Indique al Despacho
si usted insinuó a las directivas de la empresa COOMEVA sobre las ventajas y
beneficios para la población infantil del programa ampliado de inmunizaciones
PAI de la ley 1373 de 2010. En caso cierto que le explicaron sobre el
particular. CONTESTO: Yo no les he anunciado o avisado sobre esa ley, tampoco
sé si se darán cuenta que existe esa ley. PREGUNTADA: Indique al Despacho si
las vacunas rotavirus y neumococo que requiere su hija le fueron prescritas por
un médico de la red adscrita a COOMEVA. CONTESTO. No, ellos no prescribieron
esas vacunas. Lo que pasa es que eso no hace parte del programa de vacunación.
PREGUNTADA. Sírvase indicar que peligro inminente se cierne sobre (sic) pequeña
hija en caso de no contar con las vacunas rotavirus y neumococo?. CONTESTO. La
vacuna contra el neumococo previene: la meningitis, la neumonía, bactereriemia,
septicemia, otitis media y sinusitis, y la vacuna contra el rotavirus previene
la diarrea grave. Y todas esas son enfermedades graves. PREGUNTADA: Sírvase
indicar que gestiones o recursos ha agotado ante COOMEVA a efectos de obtener
la aplicación de la vacuna?. CONTESTO: Únicamente derecho de petición, nada
más. PREGUNTADA: Sírvase indicar que respuestas obtuvo del derecho de
petición?. CONTESTO. Pues yo hice inicialmente un derecho de petición , lo hice
por escrito, y me contestaron a través de una llamada. Ellos me llamaron y me
dijeron que llevara a la niña por consulta externa y que él médico decidía si
la niña debía ponerse esa vacuna o no, mejor dicho, me dijeron que la doctora
tomaba la decisión, ella decidía si la niña necesitaba esas vacunas. Yo la
llevé a la consulta, me tocó con la doctora CAROLINA JIMÉNEZ, yo le expuse mi
intención de ponerle la vacuna y ella me explicó que no podía formularme las
vacunas, que porque era una niña sana, y que no era prematura, y me explicó que
esas vacunas solo las colocaban a los niños de alto riesgo y prematuros. (…)
PREGUNTADA. Sírvase indicar al Despacho como está integrado su grupo familiar y
cual es su capacidad económica? CONTESTO. Mi esposo CARLOS ALBERTO MORA que es
el que trabaja y es el cotizante de COOMEVA, mi hijo CARLOS EDUARDO MORA que
tiene nueve años y la niña MARÍA DEL MAR y yo. El único que trabaja es mi
esposo, él es vendedor o asesor comercial en una empresa llamada DISTRICOL en
Buenaventura, y se gana el mínimo. El rango de afiliación a COOMEVA es uno. Yo
hago el trabajo de todas las madres, ama de casa. Vivimos en una casa donde
pagamos arriendo en una casa ubicada en el barrio José Joaquín Jaramillo que es
estrato dos, y para la muestra un botón, les allego fotocopia del recibo de
energía.”[2].
9. El Juzgado
Primero Penal Municipal de Roldanillo, por auto del veinticuatro (24) de mayo
de dos mil diez (2010), avocó el conocimiento de la acción de tutela instaurada
contra COOMEVA EPS, y dispuso el traslado de la misma a la accionada para que
rindiera informe sobre los hechos que soportan la demanda. Igualmente, ordenó
remitir a la menor al Instituto de Medicina Legal para que luego de una
valoración médica, se determine la necesidad y urgencia en la aplicación de las
vacunas.
Respuesta
de la entidad accionada
10. La
apoderada jurídica de COOMEVA EPS advirtió que la menor se encuentra activa y
afiliada al régimen contributivo de seguridad social en salud.  Al respecto,
indicó que se debe denegar la acción de tutela en tanto no se han vulnerado los
derechos fundamentales de la menor. En particular, precisó que una vez
consultado el caso de la hija de la accionante con el auditor médico y la
historia clínica de la niña se observa que no registra criterios para la
aplicación de las vacunas, las cuales están indicadas para bebés en alto riesgo
o con bajo peso (Artículos 1 y 2 del Acuerdo 366 de 2007). En efecto, señaló
que la bebé es una niña sana que no necesita de las vacunas, no obstante,
advirtió que si esa situación cambiaba se podía acceder a una nueva valoración
médica para determinar la pertinencia de la aplicación de las mismas.
En ese
sentido, advirtió sobre la menor lo siguiente: “Paciente menor de edad,
sana, sin patología de bases o factores de riesgo según lo descrito en la
historia clínica de la Dra. Carolina Jiménez Espinosa fechada el 20 de marzo de
2009. En la cual solicita la madre de la menor las vacunas para el neumococo,
hepatitis y varicela. Dichas vacunas se encuentran fuera del esquema básico de
vacunación . Hay que aclarar que como lo menciona la madre de la menor en su
acción de tutela, estas vacunas fueron adscritas al Plan Ampliado de
Inmunización (PAI), pero bajo unos criterios muy claros , tales como paciente
con bajo peso al nacer y riesgo de base como patologías respiratorias crónicas.
Estos criterios se establecieron debido a que estos pacientes son los que
tienen un alto riesgo de complicaciones si se presentan estas patologías. La
población en general, es decir la sana, no presenta mayor riesgo de
complicaciones siempre y cuando se inicie el tratamiento médico establecido si
se presenta la patología. Y tal como lo determina la Dra. Jiménez en su historia
clínica de hace un año la paciente no presenta dichos riesgos. Solicitamos a la
madre de la paciente que si considera que tiene algún riesgo en el momento
actual, favor acudir de nuevo a consulta médica con la red de COOMEVA EPS, para
que se determine si en realidad presenta riesgo alguno y definir si se puede
incluir el caso en el PAI.”[3]
11. El
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses remitió el informe
técnico médico legal de la menor, con las siguientes observaciones: “Refiere
la Madre Maite Mondragón Arcila: “Yo considero que las leyes es para todos y
que los niños sanos también se enferma(sic), entonces yo quiere (sic)
que a la niña le pongan la vacuna del Rotavirus y Neumococo,; ella cada rato le
da gripa o otitis y es un problema darle medicamentos porque no recibe nada y
en algunas ocasiones le han tenido que hacer nebulizaciones.”(…) -La Vacuna
Rotarix (vacuna contra el Rotavirus), es una vacuna Oral de dos dosis, pero
dice textualmente en el inserto del producto ¨El esquema de vacunación deberá
completarse a la edad de 24 semanas¨, es decir que la protección contra
enfermedades gastrointestinales inducida por la vacuna tiene utilidad si se usa
en los primeros 6 meses de vida, después de esta edad, según informa el mismo
laboratorio, esta vacuna no tiene utilidad. // -Vacuna Prevenir (Vacuna
conjugada Neumococica) está indicada en niños desde las 6 semanas hasta los 9
años de edad y protege contra enfermedades producidas por la bacteria llamada
Neumococo, como Neumonía, otitis media e infecciosa generalizada. // Requiere
un esquema de 3 dosis, con intervalos entre 4 y 8 semanas entre dosis.  //  Con
base en estos conceptos técnicos la menor acciónate (sic) no tendría
indicación de vacuna contra el rotavirus dado que ya superó la edad de los 6
meses; pero si está completamente indicada la aplicación de la vacuna contra el
Neumococo, mas a un (sic) teniendo antecedentes de infecciones
respiratorias recurrentes.”[4].
Decisión
de primera instancia
12. El
Juzgado Primero Penal Municipal de Roldanillo, en sentencia proferida el 8 de junio
de 2010, decidió negar por improcedente el amparo solicitado frente al derecho
a la salud y la vida digna. Esto, por cuanto del acervo probatorio se infiere
que no existe necesidad en la aplicación de las vacunas solicitadas pues no hay
un riesgo real y cierto para la salud de la menor. Además, tampoco se encuentra
que estas hayan sido prescritas por el médico tratante de la menor.
Sin
embargo, concedió la protección del derecho de petición de la accionante al
concluir que tiene derecho a que se le informe por escrito por qué su hija no
se encuentra dentro de la población beneficiaria del Programa Ampliado de
Inmunizaciones.
13. El 10
de junio de 2010, COOMEVA EPS remitió copia de la contestación del derecho de
petición a la señora Maite Mondragón Arcila, en el que le informan las razones
por las cuales su hija no es beneficiaria del Plan Ampliado de Inmunizaciones.
Impugnación
14. La
accionante impugnó la decisión de primera instancia, insistiendo en que la EPS
desconoce la Ley 1373 de 2010, según la cual se debe incluir de manera
universal la vacuna contra el neumococo para los niños entre 0 y 5 años.
Igualmente, resaltó, que el médico legista consultado concluyó que su hija
requería la vacuna contra el neumococo. Por último, desistió sobre la
pretensión de la vacuna del rotavirus toda vez que su hija ya superó la edad
para su aplicación.
Decisión de segunda
instancia
15. El
Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, mediante sentencia de 14 de julio de
2010, confirmó la decisión de primera instancia. Consideró que la ley invocada
por la actora establece que la cobertura de las vacunas se hará de forma
gradual, en esa medida, resulta apropiado establecer unos criterios de
necesidad para su aplicación. A su juicio, la hija de la accionante no cumple
con dichos criterios para ser beneficiaria de las vacunas, pues no se encuentra
en riesgo de padecer enfermedades respiratorias pese al concepto del médico
legista el cual se basó en el dicho de la madre de la menor.
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta Corte es competente
de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y el
Decreto 2591 de 1991, para revisar los fallos de tutela seleccionados.
Problema jurídico
2. Corresponde
a la Sala definir si la decisión de la EPS de negar las vacunas del neumococo y
rotavirus a la hija de la accionante desconoce los derechos de los niños, en
especial el derecho a la salud y a la vida digna, teniendo en cuenta que la
menor ha sido evaluada por la EPS accionada como una niña sana, pero existe
concepto del Instituto de Medicina Legal que sugiere la aplicación de la vacuna
del neumococo.
Para
abordar el estudio del problema descrito, la Sala (i) reiterará el alcance del
derecho a la salud y a la seguridad social de los menores de edad con
discapacidad; y (ii) resumirá la jurisprudencia de esta Corporación en relación
con el suministro de vacunas a los niños y niñas.
Reiteración
de jurisprudencia. El derecho a la salud y a la seguridad social de los niños y
niñas relacionado con el suministro de vacunas.
3. El
artículo 44 de la Constitución Política define como fundamental el derecho a la
salud y a la seguridad social de los menores[5]. Esto, en armonía con la
Ley 12 de 1991 por medio de la cual se aprueba la Convención de los Derechos
del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989 y la Ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y Adolescencia-)
entre otras.
Sobre el
tema la Corte Constitucional en la Sentencia SU-819 de 1999 señaló    lo
siguiente:
“El derecho
a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a
la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y
por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera
su núcleo esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la
función protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el
deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños”
4. Ahora
bien, frente a la protección del derecho a la salud cuando los niños o niñas
requieren el suministro de vacunas, la Corte Constitucional ha determinado que
para conceder el amparo es necesario acreditar que se cumplen con los
requisitos para acceder a un servicio médico no contemplado en el POS o POSS[6],
o bien, específicamente, cumplir con los siguientes presupuestos:
“(i) que exista un riesgo
especial y real de contraer la enfermedad;
“(ii) [que] los padres no
cuenten con capacidad de pago; y
“(iii) la vacuna haya sido
prescrita por el médico tratante o la EPS se haya negado a suministrarla por
vía de un derecho de petición”.
4.1. En
cuanto el análisis de casos concretos resueltos a partir del cumplimiento de
los requisitos para acceder a un servicio médico o tratamiento no incluido en
el POS o en el POSS, pueden mencionarse, entre otras, las siguientes
decisiones:
- La SU-225
de 1998, en la cual este Tribunal encontró probado el inminente riesgo en el
que se encontraban los niños de contraer la meningitis y confirmó la decisión
del juez de instancia que ordenó el estudio pertinente que conllevara a que los
menores accionantes recibieran en forma gratuita las dosis o vacunas, para
prevenir o controlar la enfermedad de la meningitis.
- La
sentencia T-270 de 2003, en la que la Corte ordenó la aplicación de las vacunas
del neumococo y la influenza a una menor que padecía asma, y las cuales habían
sido recetadas por su médico tratante. Para esta corporación era evidente el
riesgo en que se encontraba la menor de contraer las enfermedades.
-En la
sentencia T-666 de 2004, la Corte negó la vacuna del neumococo al encontrar
acreditada la capacidad económica del padre de familia para sufragar el costo
de la vacuna.
- La
sentencia T-1211 de 2004, mediante la cual se ordenó la aplicación de las
vacunas del neumococo y VIRUS SINCITIAL RESPIRATORIA a un menor que presentaba
antecedentes de problemas respiratorios como neumonías virales y bacterianas.
- La
sentencia T-903 de 2005, en la cual se concedió la entrega de la vacuna contra
el neumococo a un menor que padecía bronconeumonía. Mediaba la orden del médico
tratante y estaba comprobada la incapacidad económica para sufragar el costo de
la misma.
- En
sentencia T-1314 de 2005 la Corte ordenó el suministro de las vacunas
SYNAGIS-PALIVIZUMAB ordenadas por el médico tratante, para prevenir el virus
sincitial respiratorio que se encuentran en alto riesgo de contraer las menores,
quienes nacieron con solo 32 semanas de gestación, es decir, prematuras.
Igualmente, la Corte analizó y encontró acreditados los otros dos requisitos
para acceder a procedimientos no incluidos en el POS: falta de capacidad
económica e inexistencia de alternativa terapéutica en el POS.
- La
sentencia T-502 de 2006, en la que se concluyó que no se cumplía con dos de los
requisitos previstos por la jurisprudencia para otorgar servicios médicos no
incluidos en el POS. De una parte, no existía un riesgo inminente para la salud
del menor que solicitaba la vacuna contra el neumococo[7],
y de otra, la solicitud de la vacuna había sido realizada por una enfermera y
no por el médico tratante.
- La
sentencia T-492 de 2007, en la cual, luego de constatar el cumplimiento de los
4 requisitos para suministrar tratamientos o medicamentos no contemplados en el
POS, se concedió a un menor que padecía de un tumor del encéfalo supratentorial
y diabetes insípida la aplicación de las vacunas “antigripal, antihepatitis
A, neuomococica y varicela”.
4.2. En lo
relacionado con el segundo escenario, es decir, los casos en que la Corte ha
empleado específicamente las reglas jurisprudenciales sobre el otorgamiento de
vacunas, se pueden destacar los siguientes:
- La
sentencia T-977 de 2006, en la que la Corte negó el suministro de las vacunas
contra el neumococo, la varicela y la meningococo a dos menores por tratarse de
niñas sanas, es decir, para quines no existía un riesgo inminente y real de
contraer la respectiva enfermedad. Por el contrario, luego de un estudio sobre
la necesidad de las vacunas, la Sala ordenó la aplicación de la vacuna contra
la hepatitis A al considerar que se trataba de una enfermedad endémica en
nuestro país.
- En la
sentencia T-1007 de 2007, este Tribunal encontró acreditado los tres requisitos
para ordenar las vacunas de varicela y hepatitis A, a un menor cuyos
antecedentes médicos reflejaban la necesidad de las mismas.
- En la
sentencia T-959 de 2008, en atención al primer requisito, se ordenó la
valoración médica de la menor por parte del Instituto de Medicina Legal para
determinar la pertinencia de las vacunas que previenen las enfermedades
rotavirus y neumococo, que de encontrarse acreditada deberán aplicarse.
- En la
sentencia T-300 de 2009, se negó la aplicación de las vacunas contra la hepatitis
A, influenza y varicela a un menor porque: “(…) aún cuando está
probado que la accionante no cuenta con los recursos económicos disponibles
para asumir el costo de las vacunas, también lo es que, a diferencia de otros
casos examinados por la Corte en otras oportunidades, no se encuentra
demostrado que la falta de aplicación de las vacunas solicitadas implique un
riesgo real y cierto para la salud del menor. De igual manera, la aplicación de
las mismas no ha sido prescrita por un médico adscrito a la EPS, sino que la
peticionaria las solicitó verbalmente y a iniciativa propia y sin reparar
siquiera si su menor hijo las necesita realmente o tiene la edad requerida para
su aplicación.”. No obstante, se ordenó terminar de aplicar las vacunas de
rotavirus y neumococo, pues ya le habían sido suministradas las primeras dosis
al menor.
5. En suma, tanto la salud
como la seguridad social de los menores tienen el carácter de derecho de
fundamental, y por tanto, gozan de especial protección constitucional. En
particular, en cuanto al suministro de vacunas a menores de edad la Corte
Constitucional ha señalado que se desconoce su derecho a la salud cuando se
niega la aplicación de las mismas pero se cumplen los requisitos para acceder a
un servicio médico o tratamiento no contemplado en el POS o POSS, o bien cuando
se niegan las vacunas pero se cumplen las siguientes condiciones: (i) que
exista un riesgo especial y real de contraer la enfermedad; (ii) [que] los
padres no cuenten con capacidad de pago; y (iii) la vacuna haya sido prescrita
por el médico tratante o la EPS se haya negado a suministrarla por vía de un
derecho de petición”.
Estudio del caso concreto.
6. La
señora Mondragón Arcila interpuso acción de tutela, en representación de su
menor hija, contra COOMEVA EPS con el propósito que se ordene a la accionada
autorizar la aplicación de las vacunas rotavirus y neumococo a la menor María
del Mar Mora Mondragón. La accionante plantea que la falta de suministró de las
vacunas mencionadas a su hija constituye un desconocimiento de la Ley 1373 de
2010, así como una amenaza para el desarrollo integral de la menor en
vulneración de los derechos de los niños, en especial, a la salud y a la vida
digna.
Por su
parte, la EPS accionada precisó que una vez consultado el caso de la menor con
el auditor médico de acuerdo con la historia clínica de la niña se observó que
no registra criterios para la aplicación de las vacunas, las cuales están
indicadas para bebés en alto riesgo o con bajo peso (Artículos 1 y 2 del
Acuerdo 366 de 2007). En efecto, señaló que la bebé es una niña sana que no
necesita de las vacunas, no obstante, advirtió que si esa situación cambiaba se
podía acceder a una nueva valoración médica para determinar la pertinencia de
la aplicación de las mismas.
Los jueces
de instancia negaron el amparo al considerar que no se encuentra acreditada la
necesidad en la aplicación de las vacunas solicitadas pues no hay un riesgo
real y cierto para la salud de la menor. Además, las vacunas tampoco fueron
prescritas por el médico tratante de la menor. Durante el trámite de la segunda
instancia la accionante desistió sobre la solicitud de la vacuna del rotavirus
toda vez que su hija ya superó la edad para su aplicación.
El informe
presentado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses,
luego de la valoración de la menor, concluye: “Con base en estos conceptos
técnicos la menor acciónate (sic) no tendría indicación de vacuna contra
el rotavirus dado que ya superó la edad de los 6 meses; pero si está
completamente indicada la aplicación de la vacuna contra el Neumococo, mas a un
(sic) teniendo antecedentes de infecciones respiratorias recurrentes.”[8].
Sin embargo el juez de segunda instancia advirtió que la hija de la accionante
no cumple con los criterios para ser beneficiaria de las vacunas, pues no se
encuentra en riesgo de padecer enfermedades respiratorias pese al concepto del
médico legista el cual se basó en el dicho de la madre de la menor.
7. La Corte
reitera que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños y niñas
son fundamentales. Por consiguiente, el amparo que en esta oportunidad demanda
la menor María del Mar Mora Mondragón, por intermedio de su señora madre, exige
la protección inmediata por parte del juez constitucional.
No
obstante, para conceder el amparo es necesario cumplir con las reglas
jurisprudenciales expuestas. Al respecto, la Sala, atendiendo al criterio de
especialidad, aplicará las reglas sobre vacunas al caso concreto presentadas en
el numeral 4.2. y no las relacionadas con el suministro de servicios médicos no
incluidos en el POS expuestas en el numeral 4.1., puesto que estas últimas son
más generales.
Así, el
primer requisito que debe acreditar la accionante respecto a la menor es que
exista un riesgo especial y real de contraer la enfermedad. En el caso
objeto de estudio este riesgo se circunscribirá a determinar el contagio de la
enfermedad por neumococo dado que ha cesado la oportunidad para aplicar la
vacuna del rotavirus, razón por la cual la accionante desistió de esta
pretensión.
La accionante manifiesta que
la negativa de la EPS de suministrar la vacuna constituye un desconocimiento de
la Ley 1373 de 2010, así como una amenaza para el desarrollo integral de la
menor en vulneración de los derechos de los niños, en especial la salud. Por su
parte, la EPS descarta la necesidad de la vacuna según la historia clínica de
la menor porque la niña es considerada sana y no presenta factores de riesgo o
bajo peso. Este concepto, parece entrar en contradicción con la conclusión
presentada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
luego de la valoración de la menor, durante el trámite de la acción de tutela.
De hecho, apegada a este concepto la accionante sustentó la impugnación
presentada contra la decisión de primera instancia.
No obstante, para la Corte
es claro que el concepto médico legal establece la pertinencia de la vacuna del
neumococo teniendo en cuenta que aún es oportuna la aplicación de la misma, es
decir, que la menor aún se encuentra en tiempo de recibir esta vacunación,
circunstancia que no acontece, como se explicó, con la vacuna del rotavirus la
cual debe administrarse antes de los 6 meses de vida. Entonces, como la hija de
la accionante tiene en la actualidad tres años, el médico forense estimó que ya
no era útil la aplicación de la vacuna del rotavirus pero que la niña tendría
indicación para la vacuna contra el neumococo.
Dicha indicación se
sustenta textualmente en la siguiente expresión: “mas a un (sic) teniendo
antecedentes de infecciones respiratorias recurrentes”. Así, a pesar de
existir un aval temporal para la aplicación de la vacuna del neumococo, lo
cierto es que el argumento presentado para fundamentar la necesidad de la
vacuna no es comprobable fácticamente. En contraste, la EPS accionada: (i)
aporta la historia clínica de la menor en la cual no se registran antecedentes
de enfermedades respiratorias o patológicos[9]; (ii) remite la
valoración médica realizada a la niña luego de la solicitud de las vacunas en
la que se determina su buen estado de salud[10]; y (iii) existe
disposición para efectuar una nueva evaluación médica de la niña de cambiar su
estado de salud.
Por consiguiente, a juicio
de la Sala no se encuentra acreditado en el expediente la necesidad de la menor
para acceder a la vacuna. En efecto, María del Mar Mora Mondragón no presenta
un riesgo especial y real de contraer la enfermedad que previene la vacuna del
neumococo. Por el contrario, la menor ha sido valorada por el médico tratante
de la EPS como una niña sana.
8. Ahora bien, la
accionante afirma que la solicitud de las vacunas no tiene un fundamento
exclusivo en los derechos y bienestar de su menor hija sino que se encuentra
relacionada con el cumplimiento de la Ley 1373 de 2010. Ciertamente, la
mencionada ley dispone:
“ARTÍCULO 2o. El Ministerio de la Protección
Social, o la entidad a que corresponda, a partir de la vigencia de la presente
ley, actualizará el Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI).
PARÁGRAFO 1o. Se incluirá dentro del Programa Ampliado
de Inmunizaciones (PAI), las vacunas del Rotavirus y Neumococo en el plan
básico de vacunación gratuita de manera universal.
PARÁGRAFO 2o. La cobertura universal para el Neumococo
se hará de manera gradual según reglamentación que para el efecto expida el
Gobierno Nacional atendiendo entre otros criterios de prevalencia y costo
efectividad sanitaria y la concordancia con el marco de gastos de mediano plazo.”
Al
respecto, es preciso tener en cuenta que la misma ley establece que la
inclusión de las vacunas del rotavirus y el neumococo en el PAI, se hará
conforme a la regulación gubernamental, de forma gradual y atendiendo a
criterios de prevalencia, de efectividad sanitaria y presupuestales. En esa
medida, bajo los parámetros descritos tampoco se puede obligar a la EPS
accionada a cumplir la citada ley.
9. En
consecuencia, para el caso objeto de estudio no se cumplen los requisitos
establecidos por la jurisprudencia constitucional para acceder a las vacunas ni
existe el incumplimiento de un mandato legal por parte de COOMEVA EPS. Por
tanto, los derechos fundamentales de la menor María del Mar Mora Mondragón no
han sido violados ni se encuentran amenazados por la EPS accionada.
10. En virtud de lo expuesto, la
Sala confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de
Roldanillo, que confirmó la decisión del Juzgado Primero Penal Municipal de
Roldanillo, mediante la cual se denegó la acción de tutela promovida por la
señora Maite Mondragón Arcila en representación de su menor hija María del Mar
Mora Mondragón.
III. DECISIÓN
En mérito
de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:
CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito de
Roldanillo, que confirmó la decisión del Juzgado Primero Penal Municipal de
Roldanillo, mediante la cual se denegó la acción de tutela promovida por la
señora Maite Mondragón Arcila, en representación de su menor hija María del Mar
Mora Mondragón, contra COOMEVA EPS.
Segundo:
Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado Ponente
María Victoria Calle Correa
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La menor nació el 27 de septiembre de 2007.
[2] Folios 29 y 30 del cuaderno 1 del expediente.
[3] Folios 38 y 39 del cuaderno 1 del expediente.
[4] Folio 45 del cuaderno 1 del expediente.
[5] Sobre el desarrollo jurisprudencial de estos derechos, pueden
consultarse, entre otras, las sentencias SU-819 de 1999, T-1279 de 2001, T-1314
de 2005,  T-270 de 2007, T-862 de 2007, T-212 de 2008, T-604 de 2008, T-760 de
2008, T-346 de 2009 y T-371 de 2010.
[6] Estos requisitos son: “i) la falta del medicamento
o procedimiento amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o la
integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando existe
inminente riesgo de muerte sino también cuando se afectan con dicha omisión las
condiciones de existencia digna; ii) el medicamento o procedimiento excluido no
pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS o cuando el sustituto
no tenga el mismo nivel de efectividad que aquel; iii) el paciente no tenga
capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera
y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y
iv) estos últimos hayan sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de
seguridad social a la cual esté afiliado el accionante.”
[7] Al respecto, en esa oportunidad reiteró que la acción de tutela
es improcedente frente a hechos futuros e inciertos.
[8] Folio 45 del cuaderno 1 del expediente.
[9] Folio 10 del expediente.
[10] Ibídem.