T-069-10
Sentencia T-069/10
Sentencia
T-069/10
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Protección constitucional
especial
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-No se requiere que la
mujer demuestre ni comunique su estado al empleador con anterioridad a la
terminación del contrato o del despido
No
es necesario que la mujer gestante demuestre y ni siquiera comunique su estado
de embarazo al empleador con anterioridad al preaviso de la terminación del
contrato o del despido, toda vez que para materializar la protección especial
otorgada a las mujeres embarazadas, es importante garantizarles que la
terminación de su vínculo laboral se produzca por una justa causa, evento en el
cual el empleador debe observar las ritualidades legales previstas como probar
la existencia de la causal y solicitar la autorización de la autoridad de
trabajo competente, y no por un acto discriminatorio en razón a su particular
estado, lo cual quebrantaría el derecho a la igualdad y afectaría el pleno goce
de la maternidad. En consecuencia, se exonera a la mujer embarazada de esta
carga probatoria limitante en muchas ocasiones de la efectiva realización de
sus derechos.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-La ausencia de aviso del
embarazo no habilita al empleador para desvincular a la mujer gestante
FUERO DE MATERNIDAD-Opera en cualquier tipo de relación laboral
El fuero de maternidad de  naturaleza
constitucional, debe garantizarse en cualquier tipo de relación laboral. En
consecuencia, sin importar si es un contrato laboral o uno de prestación de
servicios, o si el servicio se presta por intermedio de una cooperativa de
trabajo asociado e incluso en el evento de presentarse sustitución patronal,
siempre será obligatorio para el empleador no desvincular a la mujer que se
encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia.
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Alcance
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN CASOS DE DESVINCULACION
LABORAL DE MUJER EMBARAZADA-Estabilidad
laboral y no desvinculación
DERECHO A LA IGUALDAD-No discriminación por razón de género
En el caso particular del
periodo de gestación, desde el punto de vista biológico, sólo es posible
atribuirlo a la mujer. Por ello, existe una protección constitucional reforzada[1]
para el disfrute pleno de la maternidad, sin olvidar que el hombre y la mujer
están en igualdad de condiciones y pueden gozar de las mismas oportunidades.
Así, cualquier discriminación causada por el estado de embarazo, es una
violación al derecho a la igualdad por razón del género. Sin embargo, pese a la
obligatoriedad jurídica implícita en la ratificación de dichos Convenios, se
sigue discriminando a la mujer por causa de su papel en la procreación y de los
roles que históricamente se le asignan, particularmente en las cargas del
hogar. No hay duda entonces, de la necesidad urgente de que se siga otorgando
una protección constitucional reforzada a la mujer en estado de gravidez y de
desarrollar acciones efectivas para garantizar el compromiso de eliminar toda
práctica discriminatoria por razón de la maternidad, en desarrollo del
principio y del derecho a la igualdad entre hombres y mujeres.
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA-Desvinculación de las
accionantes que tenían diferentes tipos de contratos/DERECHO A LA
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Reintegro al cargo o a
uno de igual jerarquía de las accionantes de la presente tutela
Referencia: expedientes T-2.426.390 – T- 2.422.019 –
T- 2.417.622 – T- 2.422.761 y T- 2.420.047
Acciones de Tutela instauradas por Zaray Hurtado
Murillo en contra de la Secretaría del Espacio Público del Municipio de
Medellín y la Empresa Metropolitana para la Seguridad – Metroseguridad-;
Carolina Giraldo Velásquez en contra de Servi-autos Pereira; Olivia Margarita
de Lima Caballero en contra de la Universidad del Magdalena; Madeleine Díaz
Franco en contra de Colsalud E.P.S. Clínica Mar Caribe y Diana Carolina Moreno
Rodríguez en contra de la Corporación El Minuto de Dios.
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez
(2010)
La Sala
Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución
Política, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos
por: (i) el Juzgado Primero Civil Municipal de Medellín, en el trámite de la
acción de tutela incoada por Zaray Hurtado Murillo contra la Secretaria del
Espacio Público de Medellín y otro; (ii) el Juzgado Cuarto Civil Municipal de
Pereira, en el trámite de la acción de tutela incoada por Carolina Giraldo
Velásquez contra Servi-Autos Pereira; (iii) el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santa Marta Sala Civil y Familia, en el trámite de la acción de
tutela incoada por Olivia Margarita de Lima caballero contra la Universidad del
Magdalena; (iv) el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta, en el
trámite de la acción de tutela incoada por Madeleine Díaz Franco contra
Colsalud EPS y, (v) el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de Bogotá,
en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Diana Carolina Moreno Rodríguez
contra la Corporación Minuto de Dios.
Los expedientes T- 2.426.390 – T- 2.422.019 – T-
2.417.622 – T- 2.422.761 y T- 2.420.047 fueron seleccionados y acumulados por
presentar unidad de materia relacionada con la protección de la trabajadora
embarazada, en el Auto de la Sala de Selección número Diez de la Corte
Constitucional, de 22 de octubre de 2009, para ser fallados en una sola
sentencia.
En consecuencia, la Sala procede a exponer los
antecedentes, pruebas y la decisión judicial de cada uno de los expedientes:
1.
ANTECEDENTES
1.1.
EXPEDIENTE T- 2.426.390
1.1.1    Solicitud
La peticionaria Zaray Hurtado Murillo interpuso
acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al
trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, a la salud, a la dignidad humana y a
la protección de las mujeres en embarazo, vulnerados por la Secretaría del
Espacio Público de Medellín y la Empresa Metropolitana para la Seguridad –
Metroseguridad - , según los hechos que a continuación son resumidos:
1.1.2
Hechos y argumentos de
derecho
1.1.2.1
Manifiesta la accionante que
se vinculó a la Empresa Metropolitana para la Seguridad - Metroseguridad-
mediante contrato de prestación de servicios, el 24 de enero de 2008. Dicho
contrato se renovó varias veces, hasta tenerse como último, el contrato
celebrado del 1 de febrero de 2009 a 30 de julio del mismo año.
1.1.2.2
Señala que en mayo de 2009,
comunicó por escrito al empleador su estado de gravidez y adjuntó el respectivo
certificado médico. Sin embargo, el día 30 de julio de 2009, fecha en la cual
vencía el último contrato suscrito, recibió una carta en la cual se le
comunicaba la terminación y la no renovación del contrato.
1.1.2.3
Afirma la peticionaria, que es
desplazada por la violencia y que no cuenta con recursos económicos para su
subsistencia, motivo por el cual solicita su reintegro a las labores que venía
desempeñando, así como el pago de los salarios dejados de percibir y la
indemnización por despido ilegal, toda vez que la empresa continúa
desarrollando su objeto social en condiciones normales y con el mismo personal.
1.1.3
Contestación de la entidad
accionada
Admitida la solicitud de tutela, el Juzgado Primero
Civil Municipal de Medellín corrió traslado de la misma a la Secretaría del
Espacio Público de Medellín y a la Empresa Metropolitana para la Seguridad –
Metroseguridad -.
El Subsecretario de la Defensoría del Espacio Público
y el Gerente General de la Empresa Metropolitana para la Seguridad
-Metroseguridad - contestaron conjuntamente la acción de tutela, y se opusieron
a las pretensiones elevadas por la actora.
Sostienen que la peticionaria en ningún momento fue
despedida sino que el contrato de prestación de servicios terminó por
cumplimiento del plazo estipulado, razón por la cual, no hay lugar a su
reintegro. Por ello, frente al argumento de que el despido se produjo por causa
del embarazo, señalan que se trata de una presunción que debe probarse,
demostrando que efectivamente se discriminó a la accionante por su condición de
mujer embarazada.
1.1.4
Sentencia de única
instancia
En sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto
de dos mil nueve (2009), el Juzgado Primero Civil Municipal de Medellín negó la
solicitud de amparo de los derechos invocados por la tutelante, al considerar
que la acción es improcedente por existir otros medios de defensa judicial.
1.1.5
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron como
pruebas:
1.1.5.1.
Copia de la cédula de
ciudadanía de Zaray Hurtado Murillo.
1.1.5.2.
Prueba de embarazo de la
accionante.
1.1.5.3.
Escrito proferido por la
Subsecretaría de la Defensoría del Espacio Público de Medellín, donde se notifica
a la señora Zaray Hurtado la terminación del contrato de prestación de
servicios suscrito con la Empresa Metropolitana para la Seguridad – Metroseguridad-,
a partir de el día 30 de julio del 2009.
1.2.
EXPEDIENTE T- 2.422.019
1.2.1.  Solicitud
La señora Carolina Giraldo Velásquez solicita
al juez de tutela el amparo a sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo
vital y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, vulnerados
por la Empresa SERVI-AUTOS PEREIRA. La acción de tutela se funda en los
siguientes:
1.2.2.
Hechos y argumentos de
derecho
1.2.2.1.
Señala la peticionaria que se
vinculó laboralmente desde el 1° de  enero de 2009 a la Empresa SERVI-AUTOS
PEREIRA, en virtud de un contrato de trabajo a seis meses, suscrito con la
señora Elia Monroy Cifuentes, quien en ese momento era la propietaria de la
mencionada empresa.
1.2.2.2.
Indica que la Empresa
SERVI-AUTOS PEREIRA fue vendida el 23 de junio de 2009 al señor Sergio Sánchez
Londoño, quien a su vez la vendió el 16 de julio de 2009 al señor Jhon Freddy
Pareja.
1.2.2.3.
Sostiene que el señor Jhon
Freddy Pareja, días antes de comprar la Empresa, le manifestó verbalmente que
no le renovaría el contrato de trabajo debido a su estado de embarazo. Por este
motivo, la accionante laboró hasta el 18 de julio de 2009.
1.2.2.4.
Afirma que el nuevo
propietario de la empresa renovó los contratos de otros empleados que venían
laborando en ella, por lo cual se siente discriminada debido a su estado de
gravidez.
1.2.2.5.
En virtud de lo expuesto, la
accionante solicita se le ampare su derecho a la estabilidad laboral reforzada
por su estado de embarazo y, por tanto, se ordene a la empresa accionada
reintegrarla al cargo que venía desempeñando.
1.2.3.
Contestación de la entidad
accionada
El señor Jhon Fredy Pareja, en su condición de nuevo
propietario de la Empresa SERVI-AUTOS PEREIRA, respondió la acción de amparo y
se opuso a su prosperidad.
Consideró que no hay legitimación en la causa por
pasiva, toda vez que entre la demandante y él no ha existido vínculo laboral
alguno, teniendo en cuenta que la peticionaria no suscribió con él contrato
laboral, sino con la señora Elia Monroy Cifuentes.
Agregó que si bien es cierto, como consecuencia de la
compraventa de la empresa SERVI-AUTOS PEREIRA, hubo cambio de patrono y
continuidad en la razón social, no hubo continuidad de la trabajadora en el
servicio, ya que ella siguió vinculada con su anterior empleadora, quien
incluso siguió pagándole la seguridad social, circunstancia que se corrobora
con el certificado expedido por la respectiva EPS.
1.2.4.
Sentencia de única
instancia
El Juzgado Cuarto Civil Municipal de
Pereira, en fallo del dieciocho (18) de agosto de dos mil nueve (2009), denegó
el amparo solicitado.
Consideró que no es procedente ordenar el reintegro de
la accionante a la Empresa SERVI-AUTOS PEREIRA, toda vez que entre el actual
propietario de la misma y la peticionaria no existe ningún vínculo laboral,  en
el entendido de que el contrato de trabajo se suscribió con la señora Elia
Monroy Cifuentes, el cual se cumplió en su integridad por el término
estipulado.
Estimó igualmente el fallador que en la eventualidad
de que la empleadora hubiera incumplido con las obligaciones a su cargo, la
demandante podría acudir a la jurisdicción ordinaria laboral y que, al no
evidenciarse un perjuicio irremediable, la tutela es improcedente.
1.2.5.
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron como
pruebas:
1.2.5.1.
Copia de la cédula de
ciudadanía de la accionante.
1.2.5.2.
Constancia expedida por Elia
Monroy Cifuentes, en la cual certifica que Carolina Giraldo Velásquez se
desempeña como tesorera de SERVI-AUTOS PEREIRA, desde el día 01 de enero hasta
el 30 de junio de 2009.
1.2.5.3.
Historia clínica de la
peticionaria.
1.3.
EXPEDIENTE T- 2.417.622
1.3.1.  Solicitud
Mediante apoderado judicial, la señora Olivia
Margarita de Lima Caballero interpuso acción de tutela contra la
Universidad del Magdalena. Pretende se amparen sus derechos constitucionales al
debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la dignidad humana, al
trabajo y a la protección de la maternidad, en su parecer vulnerados por la
Universidad del Magdalena, con fundamento en los siguientes:
1.3.2.
Hechos y argumentos de
derecho
1.3.2.1.
Relata la accionante que fue
vinculada a la Universidad del Magdalena en calidad de contratista a través de
órdenes de servicio, desde el 16 de septiembre de 2003 hasta el 30 de diciembre
de 2008.
1.3.2.2.
Indica que el día 13 de enero
de 2009, el Dr. Jaime Morón Cárdenas, Decano de la facultad en la cual prestaba
sus servicios,  le informó que para este año no seguiría vinculada con la
Universidad, debido a que el Rector del Alma Mater había decidido realizar una
restructuración en la facultad, lo cual implicaba un cambio en la planta del
personal.
1.3.2.3.
Explica que ante esta situación,
dirigió un oficio al Rector de la Universidad, solicitando reconsiderar dicha
determinación, toda vez que durante su vinculación había tenido un excelente
desempeño laboral y, adicionalmente, se encontraba en estado de embarazo, del
cual había informado en forma verbal al Dr. Jaime Morón y a su jefe inmediato
Alexander Daza Corredor.
1.3.2.4.
Como respuesta, el Rector de la
Universidad del Magdalena, Dr. Pedro Eslava Eljaiek, le manifestó que la razón
para no prorrogar la orden de servicios era el vencimiento de la misma y la
inexistencia de las causas que habían dado origen a su vinculación, mas no su
estado de gravidez.
1.3.2.5.
Afirma que las causas y
motivaciones que originaron su contrato aún persisten, prueba de ello es que
las funciones que desempeñaba fueron asignadas a otras personas, por lo que
considera que su desvinculación de la Universidad del Magdalena se debió a su
estado de embarazo.
1.3.3.
Contestación de la entidad
accionada
El Decano de la Facultad de Ciencias Empresariales y
Económicas, Dr. Jaime Alberto Morón Cárdenas, indicó que en el acto de
desvinculación con el cual resultó afectada la accionante, también se despidió
a siete coordinadores académicos, un auxiliar administrativo y tres directores
de programas, lo cual demuestra la trasparencia y objetividad de la
restructuración de la nueva administración y desvirtúa que el despido hubiese sido
provocado por el estado de embarazo de la demandante.
Arguyó que la orden de prestación de servicios está
sometida a un término de cumplimiento, que no obliga a la Universidad a
renovarla o prorrogarla, pues ello hace parte de la autonomía universitaria.
Finalmente, reiteró que la causa para no renovar la
orden de prestación de servicios fue ajena al hecho de que la accionante
estuviese en estado de embarazo. Por lo anterior, solicitó denegar las
pretensiones de la peticionaria.
En el mismo sentido, se pronunció el apoderado de la
Universidad del Magdalena, Dr. Álvaro Alfonso de los Ríos Bermúdez, quien instó
al juez de tutela a declarar la improcedencia de la acción por no existir
violación alguna de los derechos fundamentales de la accionante y por no ser la
vía idónea para obtener la vinculación contractual de la petente.
1.3.4.
Sentencia de primera
instancia
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Santa Marta admitió la demanda y ordenó la vinculación del Coordinador
Académico del Programa de Administración de Empresas de la Universidad del
Magdalena y del Decano de la misma facultad. En fallo del trece (13) de marzo
de dos mil nueve (2009), decidió no tutelar los derechos fundamentales
invocados por la peticionaria.
En el caso particular, el juez consideró que no es
posible concluir que la Universidad accionada tuviera pleno conocimiento sobre
el estado de embarazo de la actora, toda vez que Olivia Margarita de Lima
Caballero comunicó su estado en forma verbal a las personas vinculadas a la
acción, quienes no eran los llamados a recibir la información. En su criterio,
la actora debió dirigirse a la Oficina de Recursos Humanos y Laborales de la
entidad accionada.
Sostuvo que no se evidenció un tratamiento
discriminatorio o diferente por parte de la Universidad hacia la accionante, ya
que la decisión de no renovar algunas órdenes de servicio se impartió también
respecto a otros trabajadores.
Además, advirtió que no existe afectación al mínimo
vital, razón por la cual tampoco puede alegarse un perjuicio irremediable que
permita la utilización de esta acción constitucional.
1.3.5.
Impugnación
El apoderado de la accionante interpuso recurso de
apelación contra el fallo proferido.
1.3.6.
Sentencia de segunda
instancia
La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santa Marta, el veintiuno (21) de abril de dos mil nueve
(2009), decretó la nulidad de lo actuado por no haberse vinculado a personas
con interés en las resultas del proceso.
Lo anterior, teniendo en cuenta que en el escrito de
tutela, el apoderado de la accionante advirtió deseo aclarar que actualmente
existen dos personas (Eder Pineda y Yesid Cuello), ejerciendo las labores que
mi mandante y el señor Durán Manjares (a quien ya mencioné) venían desempeñando
en el programa de Administración de Empresas.  Por ello, al pretender la
actora su reintegro a la Universidad y, en el entendido de que algunas de las
personas mencionadas tendrían que enfrentar una eventual desvinculación de la
entidad educativa, ordenó el Tribunal vincular a dichas personas al trámite de
la acción.
En consecuencia, de conformidad con lo ordenado por el
despacho, el Juzgado Segundo Civil del Circuito, mediante auto del treinta (30)
de abril de dos mil nueve (2009), ordenó tramitar la acción y vinculó a todas
las personas que podrían verse afectadas con la decisión.
En fallo del quince (15) de mayo de dos mil nueve
(2009), el juzgado negó el amparo de los derechos invocados, con base en los
mismos argumentos señalados en la providencia impugnada.
1.3.7.
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron las
siguientes:
1.3.7.1.
Copia de  la cédula de
ciudadanía de Olivia Margarita de Lima Caballero.
1.3.7.2.
Oficio suscrito por la
peticionaria y dirigido al Rector de la Universidad de Magdalena, en el cual
solicita se reconsidere la decisión de prescindir de sus servicios y le pone de
presente su estado de embarazo.
1.3.7.3.
Historia clínica de Olivia
Margarita de Lima Caballero, en la que se certifica su estado de gravidez.
1.4.
EXPEDIENTE T- 2.422.761
1.4.1.  Solicitud
La señora Madeleine Díaz Franco interpuso
acción de tutela contra COLSALUD S.A. CLÍNICA MAR CARIBE, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, a la
igualdad y a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, al haber
sido despedida encontrándose en estado de embarazo. La acción interpuesta se
fundamenta en los siguientes:
1.4.2.
Hechos y argumentos de
derecho
1.4.2.1.
Manifiesta la peticionaria que
se vinculó a COLSALUD S.A mediante contrato a término indefinido, el día 26 de
febrero de 2004, y se desempeñó desde entonces como enfermera jefe.
1.4.2.2.
Indica que, a finales del mes
de marzo del 2009, debido a los síntomas presentados,  informó verbalmente a la
Jefe de Recursos Humanos su posible estado de embarazo. Sin embargo, el día 6
de abril de 2009, recibió una comunicación escrita en la que se le informaba
que su contrato de trabajo vencería el día 25 de mayo de 2009.
1.4.2.3.
Posteriormente, al reafirmar
que contaba con siete semanas y tres días de embarazo, reiteró su situación por
escrito a Recursos Humanos, el día 20 de abril de 2009.
1.4.2.4.
Sostiene que la entidad
accionada ha violado sus derechos fundamentales, al dar por terminado su
vínculo laboral a pesar de subsistir  las causas que originaron el contrato,
razón por la cual, atribuye su desvinculación del cargo a su estado de
embarazo.
1.4.3.
Contestación de la entidad
accionada
La Asesora Laboral de COLSALUD S.A. CLÍNICA MAR CARIBE
solicitó denegar el amparo, con base en los siguientes argumentos:
Sostuvo no ser cierto que la accionante hubiera
informado en forma verbal a la Jefe de Recursos Humanos su condición de
embarazada, motivo por el cual, al no tener conocimiento de dicha situación, la
causa de terminación del contrato obedeció a la decisión unilateral de la
empresa de no prorrogar el mismo.
Agregó que, si bien en comunicación del 20 de abril de
2009, la peticionaria informó sobre su estado de embarazo, en dicho escrito no
hizo ninguna mención sobre su relación laboral, por lo cual la empresa no
podría entrar a resolver sobre una cuestión no solicitada.
En apoyo de su solicitud, trajo a colación la
Sentencia T-132 de 2008, en la cual, la Corte Constitucional señala los
requisitos para que, excepcionalmente, proceda la tutela en defensa del fuero
de maternidad.
Señaló que en el presente caso no se satisfacen dichos
requisitos, pues al momento de comunicarle a la señora Madeleine Díaz Franco la
decisión de no prorrogar su contrato, la entidad no tenía conocimiento sobre su
estado de embarazo.
De la misma manera, afirmó que la accionante no
cumplía a cabalidad con las funciones emanadas del contrato de trabajo, para lo
cual adjuntó varias llamadas de atención realizadas, razón por la cual arguyó
no  poder garantizar a la peticionaria su continuidad en el trabajo.
1.4.4.
Sentencia de primera
instancia
El Juzgado Tercero Civil Municipal de
Santa Marta, en fallo del tres (3) de julio de dos mil nueve (2009), decidió
conceder transitoriamente el amparo deprecado.
Revisado el caso, el “a quo” precisó que  la
carta de preaviso en la que se le indicaba a la accionante que su contrato no
sería prorrogado, no corresponde a la terminación de la relación laboral, pues
ésta se produce en términos efectivos el día 25 de mayo de 2009, es decir,
cuando la entidad accionada ya tenía conocimiento del estado de embarazo de la
peticionaria; por lo tanto es procedente aplicar el principio jurisprudencial
de presunción de despido por maternidad o lactancia, máxime cuando tampoco se
cumplió con el requisito legal de obtener autorización del inspector de trabajo
para despedir a una trabajadora en embarazo.
Con base en ello, el juez de instancia amparó de
manera transitoria los derechos fundamentales de la señora Madeleine Díaz
Franco y, en consecuencia, ordenó a COLSALUD S.A. CLÍNICA MAR CARIBE su
reintegro. Por otra parte, advirtió a la accionante el deber de iniciar dentro
de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del fallo, el proceso
laboral pertinente para resolver su situación laboral frente a COLSALUD S.A.
1.4.5.
Impugnación
El apoderado judicial de COLSALUD S.A. CLÍNICA MAR
CARIBE impugnó el fallo por considerar que la conducta de la accionada se
ajustó a la reciente jurisprudencia constitucional, no tenida en cuenta por el
“a quo”.
Objetó lo argumentado por el juez, en el sentido de
que el contrato de trabajo suscrito por las partes no fue a término indefinido
sino a término fijo inferior a un año, por lo que la causa de terminación del
mismo se debió a la decisión unilateral de la empresa de no prorrogarlo.
También reiteró que para cuando se tomó dicha decisión,
no se tenía conocimiento del estado de gravidez de la peticionaria, lo cual se
demuestra con la carta de no prórroga del contrato, en la que se puede
verificar que COLSALUD S.A. dio aviso conforme a lo previsto en el artículo 46
subrogado por la Ley 50 de 1990 en su artículo 3.
1.4.6.
Sentencia de segunda
instancia
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa Marta,
en fallo del doce (12) de agosto de dos mil nueve (2009), revocó la sentencia
de primera instancia.
Consideró que aunque la accionante manifiesta haber
comunicado su posible estado de embarazo a la Jefe de Recursos Humanos en forma
verbal, no obra en el expediente prueba alguna que lleve al juzgador en sede de
tutela al pleno convencimiento de que existió la notificación del embarazo de
la demandante, por lo cual no es posible concluir que la empresa accionada
tuviera conocimiento de dicha situación. Lo anterior, en concepto del juez de
instancia, permite concluir que la causa para no renovar el contrato fue la
expiración del término del mismo.
Concluyó señalando que no se acreditaron los
requisitos para conceder el amparo a los derechos invocados, ni siquiera como
mecanismo transitorio, toda vez que no se probó que la desvinculación haya sido
producto del embarazo de la peticionaria, ni tampoco que la accionada hubiera
tenido conocimiento del embarazo de la señora Madeleine Díaz.
En consecuencia indicó, que el asunto no puede
dirimirse en sede de tutela, sino que debe ser sometido a conocimiento del juez
ordinario.
1.4.7.
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron las
siguientes:
1.4.7.1.
Copia de la comunicación de
terminación del contrato de trabajo.
1.4.7.2.
Copia del escrito de fecha 20
de abril de 2009, en el cual la actora comunica a la Jefe de Recursos Humanos
de COLSALUD S.A. CLÍNICA MAR CARIBE, de su estado de embarazo.
1.4.7.3.
Copia de la historia clínica
de la tutelante.
1.4.7.4.
Copias de los llamados de
atención realizados a la señora Madeleine Díaz Franco.
1.5.
EXPEDIENTE T-2.420.047
1.5.1.
Solicitud
La señora Diana Carolina Moreno Rodríguez
interpuso acción de tutela contra la Corporación Minuto de Dios, por considerar
que vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la
estabilidad laboral y al mínimo vital, al haberla despedido en estado de
embarazo. La acción interpuesta se  fundamenta en los siguientes:
1.5.2.
Hechos y argumentos de
derecho
1.5.2.1.
Manifiesta la peticionaria que
desde el 1° de noviembre de 2007, se vinculó laboralmente mediante contrato a
término fijo inferior a un año a la Corporación Minuto de Dios, específicamente
en el Proyecto Programa Generación de Ingresos en el municipio de Soacha, como
asesora empresarial. Dicho contrato se extendió hasta el 25 de septiembre de
2008.
1.5.2.2.
Afirma que en junio de 2008,
comunicó verbalmente a su jefe inmediato su estado de embarazo; no obstante, el
16 de julio le entregaron una carta en la cual se le informaba que no se le
renovaría su contrato.
1.5.2.3.
Sostiene que el 12 de febrero
de 2009, envió un derecho de petición al Minuto de Dios, en cuya respuesta se
le indicó que el fenecimiento del vínculo laboral no se dio por razón del
embarazo sino con motivo de la expiración del plazo fijado.
1.5.2.4.
Señala que, si bien el
proyecto en el cual se encontraba vinculada debía finalizar, éste se prorrogó
un poco más con ocasión del cierre y liquidación del mismo. Además estima que la
Corporación Minuto de Dios pudo haberla ubicado en otra dependencia.
1.5.2.5.
La accionante pretende se le
reintegre a un cargo similar al que venia desempeñando, y se le cancelen los
días de salario dejados de percibir hasta su reintegro, así como la licencia de
maternidad.
1.5.3.
Contestación de la entidad
accionada
El representante legal de la Corporación El Minuto de
Dios argumentó que no se trató de un despido atribuible al embarazo de la
señora Diana Carolina Moreno, sino por la expiración del plazo del contrato, el
cual fue debidamente preavisado. Agregó, que la materia objeto del contrato
dejó de existir, motivo por el cual, la Corporación no podía reubicarla en otro
cargo.
Igualmente, precisó que la Corporación El Minuto de
Dios en la misma época, notificó a los demás compañeros de trabajo de la
demandante, que se encontraban en la misma condición laboral, que sus contratos
expiraban el día 25 de septiembre de 2008, lo cual desvirtúa un tratamiento
discriminatorio hacia la accionante.
1.5.4.
Sentencia de primera
instancia
Mediante fallo del veintidós (22) de abril de dos mil
nueve (2009), el Juzgado Primero Penal Municipal de Bogota denegó el amparo
solicitado.
El juez consideró que la terminación del contrato se
debió a una causal justificable en derecho, cual es la expiración del término
previsto, circunstancia de la que la peticionaria tenía pleno conocimiento
desde el inicio de la relación laboral. Además, la terminación del contrato
operó para todas las personas que laboraban en ese proyecto, lo que impide
alegar trato desigual.
En relación con el requisito de la inmediatez de la
acción, el Juzgado advirtió que la presente tutela se presentó después de
transcurridos más de seis meses desde la fecha de la terminación del contrato,
de donde  no se infiere premura o necesidad en el amparo de sus derechos
fundamentales.
En consecuencia, declaró la improcedencia de la acción
y denegó las pretensiones formuladas por Diana Carolina Moreno Rodríguez.
1.5.5.
Impugnación
La accionante impugnó la decisión de primera
instancia, pues en su criterio, la tutela es el mecanismo idóneo para lograr
sus pretensiones, toda vez que procede como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.
Sostuvo que la estabilidad laboral reforzada opera
tanto en los contratos a término indefinido como en los contratos a término
fijo, por lo que la sola expiración del plazo no es razón suficiente para
desconocer dicha estabilidad.
De la misma manera, consideró que ha debido evaluarse
con mayor detenimiento la posibilidad de reubicarla en otro cargo, pues, en su
concepto,  posee el perfil necesario para desempeñarse en otras áreas.
Respecto a la inmediatez referida por el juez de
primera instancia, alegó haber realizado diferentes gestiones tendientes a
solucionar dicha situación. Afirmó haber consultado desde el 18 de noviembre de
2008 al Ministerio de la Protección Social sobre la legalidad de la actuación
de la Corporación y, posteriormente, haber presentado el 12 de febrero de 2009,
un derecho de petición a la accionada con la finalidad de solucionar su
situación laboral.
1.5.6.
Sentencia de segunda
instancia
El Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de
Bogotá, mediante providencia del dos (2) de junio de dos mil nueve (2009),
confirmó la decisión, y reiteró las consideraciones realizadas por el juez de
primera instancia.
2.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA
La Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela, de
conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el
Decreto 2591 de 1991.
2.2
PROBLEMA JURÍDICO
Conforme a lo reseñado respecto de las situaciones
fácticas planteadas y de las decisiones adoptadas por los jueces de instancia
en el trámite de las solicitudes de amparo objeto de revisión, corresponde a la
Sala Séptima de Revisión establecer si en los casos expuestos procede la
acción de tutela para proteger la estabilidad laboral reforzada de la mujer
embarazada, sin distinción del tipo de vinculación y pese a que el empleador
manifieste desconocer el estado de embarazo de la trabajadora al momento de la
terminación de  la relación laboral.
Para solucionar el problema jurídico planteado, esta
Sala examinará: primero, la protección del derecho a la estabilidad
laboral reforzada de la mujer embarazada; segundo, el fuero de
maternidad y la no incidencia del tipo de vinculación de la mujer trabajadora; tercero,
la aplicación directa del principio constitucional de solidaridad en estos
casos; y cuarto, el derecho a la no discriminación de género con
fundamento en los artículos 13 y 43 de la Constitución Política.
2.2.1.
Estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada. Reiteración de jurisprudencia
Como desarrollo del Estado Social de Derecho, la
Constitución Política de Colombia, en su artículo 13, prevé una protección
especial a un cierto grupo de personas dadas sus características particulares
de indefensión y vulnerabilidad, como es el caso de las mujeres que se
encuentran en estado de embarazo.
De la misma manera, el artículo 43 de la Carta
Política, no obstante señala la igualdad existente entre el hombre y la mujer,
consagra a favor de ésta cuando se encuentra en estado de maternidad, una
protección reforzada al indicar que durante el embarazo y después del parto
gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
Siguiendo esta línea proteccionista, la Constitución
otorga una especial defensa a la mujer en embarazo particularmente en relación
a su estabilidad laboral, al consagrar en su artículo 53 los principios mínimos
fundamentales que deben regir las relaciones laborales, los cuales son:
igualdad de oportunidades para los trabajadores;
remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios
mínimos establecidos en  normas laborales, facultades para transigir y
conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades
establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía de la
seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (Subrayado fuera de texto).
Los anteriores preceptos están desarrollados en
diferentes Instrumentos Internacionales, como la Declaración Universal de
Derechos Humanos[2], según la cual
tanto la maternidad como la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia
especiales (art. 25 num. 2º).
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales[3] (art. 10 num. 2º)
señaló a los Estados Partes el deber de conceder especial protección a las
madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto, además
de la concesión de licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de
seguridad social dentro de ese período.
De igual forma, en la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer[4],
los Estados Partes se comprometieron a adoptar las medidas tendientes a impedir
actos u omisiones contra las embarazadas y a asegurar la efectividad de su
derecho a trabajar, prohibiéndose el despido por motivo del embarazo e
implementándose la licencia de maternidad, con sueldo pagado o prestaciones sociales
similares, sin que implique pérdida del empleo, ni efectos contra la
antigüedad y los beneficios sociales (art. 11 num. 2°, literales a y b).
En virtud de lo anterior, es decir, de la aplicación
de los referentes internacionales y de la protección constitucional a la mujer,
se ha consolidado que el amparo de quien se halle en estado de gravidez implica
una estabilidad laboral reforzada, que conlleva la prohibición de ser
despedida por razón del mismo[5], por ser un criterio
discriminatorio que atenta contra el artículo 13 de la Carta y deviene en
afectación de los derechos de quien está por nacer. [6]
La mencionada estabilidad laboral reforzada que
ostenta la mujer en embarazo, se deriva de la presunción legal prevista  en los
artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo, que señalan:
Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de
embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivos
del embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo
o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de que
trata el artículo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorización de la
autoridad tiene el derecho al pago de una indemnización equivalente a los
salarios de (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera
lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12)
semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo si no lo ha tomado.
1. Para poder despedir a una trabajadora durante el
período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador
necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en
los lugares en donde no existiere aquel funcionario. / El permiso de que trata
este artículo sólo puede concederse con el fundamento en alguna de las causas
que tiene para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumeran en
los artículos 62 y 63. Antes de resolver, el funcionario debe oír a la
trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las
partes. 3. Cuando sea un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de
permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el
Inspector del Trabajo residente en el lugar más cercano.
Con sustento en estas disposiciones legales, la Corte
Constitucional en diferentes pronunciamientos indicó que para ser procedente la
protección a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante, debía
comprobarse el cumplimiento de los siguientes requisitos:
i)
Que el despido se ocasione durante
el período amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que se produzca en
la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;
ii)
que a la fecha del despido el
empleador conociera o debiera conocer la existencia del estado de gravidez,
pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que
establece la ley;
iii)  que el despido sea una consecuencia del embarazo, por
ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y
relevante que lo justifique;
iv)  que no medie autorización expresa del inspector del
trabajo, si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada
del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública; y
v)
que el despido amenace el mínimo
vital de la actora o del niño que está por nacer[7]
2.2.2.
La ausencia de aviso sobre
el estado de embarazo no habilita al empleador para desvincular a la mujer gestante.
En relación con el segundo requisito según el cual, el
empleador debía tener conocimiento sobre el estado de embarazo de la
trabajadora, este Tribunal en Sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008,
Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto, tras considerar dicha
exigencia como una carga que restringe la protección otorgada por la
Constitución y al estimar que el legislador no contempló precepto alguno que
exija que el estado de gravidez haya sido conocido por el empleador antes de la
terminación del contrato sino que el despido se haya efectuado dentro del
período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, amplió el
ámbito de protección y concluyó que (…) un despido de la trabajadora
embarazada – es decir – dentro del período de embarazo o dentro de los tres
meses posteriores al parto – se presume que fue por causa o en razón del
embarazo a menos que quepa aplicar las causales de despido con justa causa,
asunto en el cual, se debe cumplir con las exigencias previstas en la
legislación. Esta presunción opera también en relación con los contratos a
término fijo que por prorrogarse de modo consecutivo se equiparan a contratos a
término indefinido.
En esta medida, no es necesario que la mujer gestante
demuestre y ni siquiera comunique su estado de embarazo al empleador con
anterioridad al preaviso de la terminación del contrato o del despido, toda vez
que para materializar la protección especial otorgada a las mujeres embarazadas,
es importante garantizarles que la terminación de su vínculo laboral se
produzca por una justa causa, evento en el cual el empleador debe observar las
ritualidades legales previstas como probar la existencia de la causal y
solicitar la autorización de la autoridad de trabajo competente, y no por un
acto discriminatorio en razón a su particular estado, lo cual quebrantaría el
derecho a la igualdad y afectaría el pleno goce de la maternidad. En
consecuencia, se exonera a la mujer embarazada de esta carga probatoria
limitante en muchas ocasiones de la efectiva realización de sus derechos.
2.2.3.
El fuero de maternidad
opera independientemente del tipo de vinculación.
El fuero de maternidad de  naturaleza
constitucional, debe garantizarse en cualquier tipo de relación laboral. En
consecuencia, sin importar si es un contrato laboral o uno de prestación de
servicios, o si el servicio se presta por intermedio de una cooperativa de
trabajo asociado e incluso en el evento de presentarse sustitución patronal,
siempre será obligatorio para el empleador no desvincular a la mujer que se
encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia.
Respecto al tipo de relación contractual existente, la
Corte ha sido enfática en señalar que:
En tanto exista una
relación laboral, cualquiera que ella sea, es predicable de la mujer embarazada
el derecho a una estabilidad laboral reforzada, como una consecuencia del
principio de igualdad, y por ende, su relación laboral no puede quedar ni
suspendida ni anulada al punto de que se afecte su condición de mujer en estado
de embarazo, toda vez  que al margen del tipo de relación laboral que este
operando, durante el período de embarazo la mujer es acreedora de un derecho
especial de asistencia y estabilidad reforzada, que obliga, en el evento de ser
despedida, a apelar a una presunción de despido por discriminación en razón del
embarazo, siendo el empleador quien asuma la carga de la prueba que sustente el
factor objetivo que le permita su despido de manera legal. [8]
En efecto, independientemente del tipo de relación
contractual vigente y sin distinción del tipo de empleador - público o
privado-, la estabilidad laboral es predicable de todos los contratos, pues su
finalidad es garantizar la protección de los derechos fundamentales de la mujer
gestante, de la madre y del menor.
La jurisprudencia constitucional ha extendido esta
protección a las mujeres vinculadas mediante contratos a término fijo, de labor
u obra, en donde el solo hecho del vencimiento del plazo pactado no es motivo
suficiente para convalidar la decisión del empleador de no renovar el contrato
y que el vencimiento del plazo pactado no constituye por sí mismo una causal
objetiva para legitimar la desvinculación.[9]
En este sentido, la citada sentencia T-095 de 2008
precisó:
La madre gestante debe comprobar que quedó embarazada antes
del vencimiento del contrato a término fijo o por obra pero no
resulta indispensable que lo haga con antelación al preaviso. Esto último
resulta de la mayor importancia porque muchos empleadores niegan la protección
con el argumento de que desconocían el estado de la trabajadora al momento de
comunicarles el preaviso.
Igualmente, manifiesta la Corte que si al momento de
la expiración del contrato, las causas que le dieron origen subsisten, y si la
trabajadora cumplió a cabalidad sus obligaciones, resulta preciso garantizar su
renovación.[10]
En conclusión, el fuero de maternidad debe
garantizarse y el empleador bajo ninguna circunstancia podrá despedir o no
renovar el contrato laboral, sin importar su modalidad, a una mujer que esté
embarazada o que quede en esa condición después del preaviso, pues ello
constituye una práctica abiertamente desconocedora del derecho fundamental a la
estabilidad laboral de la mujer embarazada.
2.2.4.
Aplicación directa del
principio constitucional de solidaridad en los casos de desvinculación laboral
de la mujer embarazada.
El principio de solidaridad, uno de los fundamentos de
nuestro Estado Social de Derecho, es un desarrollo del artículo primero de la
Constitución Política en virtud del cual, tanto el Estado como la sociedad
deben observar una serie de deberes para el logro de los fines esenciales de la
organización política, es decir, que tanto el Estado como los particulares son responsables
de proteger los derechos fundamentales e implica una cooperación y un apoyo
mutuo entre las personas y los grupos sociales.
En
este sentido, en la Sentencia T-458 de 2009[11], la Corte indicó:
En este orden de ideas, no solamente
el Estado es responsable de proteger la vida y la salud de los asociados; estas
garantías, como todos los derechos fundamentales, deben también ser
resguardadas por los particulares, y se convierten por ello en su
responsabilidad constitucional. Puede decirse entonces, que “la protección a la
persona humana se concreta frente a los actos u  omisiones tanto del estado
como de los particulares”[1].
Y no podría ser de otra forma,
puesto que en la base de la estructura de nuestro ordenamiento jurídico, el
Constituyente de 1991 fundó el principio de solidaridad social como una forma
de cumplir con los fines estatales y asegurar el reconocimiento de los derechos
de todos los miembros de la comunidad. Se trata de un principio que, sin duda,
recuerda la vocación humana de vivir en sociedad y resalta la necesidad de la
cooperación mutua para alcanzar el bienestar y la tranquilidad - ciertamente,
también la salud -.
Por tal razón, la solidaridad entraña un valor
superior que sitúa la interpretación de los derechos fundamentales en la exigencia
para los empleadores de asumir ciertos deberes que contribuyan a la
materialización del principio de la estabilidad laboral y, por ende, la
obligación de no discriminar a la mujer embarazada, garantizando la estabilidad
del vínculo laboral señalada expresamente en el artículo 53 de la Carta
Constitucional.
Sobre el punto considera oportuno la
Sala recordar que los artículos 13 y 44 de la Constitución Política exigen un
especial compromiso no solo al Estado sino también a la sociedad y a la familia
en relación con el desarrollo integral de los menores, imponiendo el deber de
preservarlos de todo tipo de discriminación o abuso y en especial destacando el
deber de proteger a la vida, el cual goza de relevancia constitucional y
vincula a todos los poderes públicos y a todas las autoridades estatales.
Precisamente, una de las manifestaciones de esta protección es el derecho a la
estabilidad laboral de la mujer embarazada quien debe contar con los medios
suficientes para sufragar sus necesidades y las de su hijo que está por nacer.
De esta manera y como desarrollo del principio de
solidaridad, las autoridades se encuentran obligadas a prestar el servicio de
salud a los menores de un año, en este sentido, el artículo 50 de la Carta
Política contempla que todo niño menor de un año que no esté cubierto de
protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en
todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.
Como consecuencia de esta protección constitucional al
“nasciturue” y a los niños menores de un año, las Empresas Promotoras de
Salud deberán prestar el servicio independientemente de la afiliación o no
directa del niño, pues, justamente, por su situación de indefensión y vulnerabilidad
tienen derecho a una atención gratuita.
Ahora bien, frente a la procedencia de la acción de
tutela para garantizar la estabilidad laboral de una mujer en estado de
embarazo y, su competencia para ordenar el pago de salarios dejados de
percibir, ha de precisarse que, la misma sólo opera en la medida de encontrarse
amenazados o vulnerados derechos fundamentales de la mujer embarazada y del
menor. En efecto, la Corte ha señalado que la tutela procede excepcionalmente
como mecanismo transitorio siempre que se trate de proteger el mínimo vital de
la futura madre, o de ésta y del recién nacido, a pesar de existir otro
mecanismo ordinario de defensa judicial.
2.2.5.  Derecho
a la no discriminación por razón de género con fundamento en los artículos 13 y
43 de la Constitución Política
El inciso
primero del artículo 13 de la Constitución Política alude al derecho
fundamental a la igualdad. La Corte ha entendido esta garantía como la
prohibición de discriminación por razones de sexo, raza, lengua, entre otros.
Por tratarse de condiciones inherentes al ser humano que no pueden ser
transmutadas por el simple querer de las personas.
En el caso
particular del periodo de gestación, desde el punto de vista biológico, sólo es
posible atribuirlo a la mujer. Por ello, existe una protección constitucional
reforzada[12] para el disfrute pleno
de la maternidad, sin olvidar que el hombre y la mujer están en igualdad de
condiciones y pueden gozar de las mismas oportunidades. Así, cualquier
discriminación causada por el estado de embarazo, es una violación al derecho a
la igualdad por razón del género. El mismo artículo 53 de la Constitución
ordena que en el Estatuto del Trabajo se dé protección especial a la mujer y a
la maternidad.
Admitiendo
los actos discriminatorios que pueden desplegarse contra la mujer, los Estados
han desplegado un esfuerzo especial para garantizar la igualdad real entre los
hombres y las mujeres. El Estado Colombiano en desarrollo de este compromiso y
para concretar el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres ha ratificado
Convenios como el de la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, el cual en su artículo 11 establece:
2. A fin de impedir la discriminación contra la mujer
por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho
a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:
a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por
motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos
sobre la base del estado civil;
b)
Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones
sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los
beneficios sociales; c) Alentar el suministro de los servicios sociales de
apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para
con la familia con las responsabilidades del trabajo y la participación en la
vida pública, especialmente mediante el fomento de la creación y desarrollo de
una red de servicios destinados al cuidado de los niños; d) Prestar protección
especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya
probado puedan resultar perjudiciales para ella.
De otro lado, teniendo en cuenta todas las acciones
discriminatorias contra la mujer a causa del embarazo, como despidos, falta de
oportunidades laborales y de ascenso, denunciadas por la OIT, la sentencia
T-160 del 2 de marzo de 2006, estableció que:
La Organización en cita insta a los Estados Parte a
crear mecanismos que otorguen las herramientas necesarias para procurar la
igualdad real y efectiva de las mujeres en edad fértil, igualdad ésta que para
conseguirse requiere de la implantación de acciones afirmativas, tales
como la seguridad del empleo durante el embarazo, la licencia de maternidad, el
periodo de lactancia y sus beneficios, con el fin de que la especial protección
de la mujer no se traduzca en una excepción a la igualdad de trato, sino en una
condición para la no discriminación en el empleo. (negrilla fuera de texto)
Sin
embargo, pese a la obligatoriedad jurídica implícita en la ratificación de
dichos Convenios, se sigue discriminando a la mujer por causa de su papel en la
procreación y de los roles que históricamente se le asignan, particularmente en
las cargas del hogar. No hay duda entonces, de la necesidad urgente de que se
siga otorgando una protección constitucional reforzada a la mujer en estado de
gravidez y de desarrollar acciones efectivas para garantizar el compromiso de
eliminar toda práctica discriminatoria por razón de la maternidad, en
desarrollo del principio y del derecho a la igualdad entre hombres y mujeres.
3.
LOS CASOS CONCRETOS
De
acuerdo con las consideraciones expuestas, la Sala fijará las reglas aplicables
a todos los casos en estudio, precisando que el amparo a la estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada opera independientemente del vínculo, es
decir, habrá de respetarse el fuero de maternidad de aquellas mujeres
vinculadas mediante contrato laboral a término fijo o de duración indefinida,
de prestación de servicios, de obra o labor e incluso extendiéndose a aquellas
circunstancias en las que se presenta sustitución patronal.
De
igual forma, se establecerá que dicha protección opera aún cuando el empleador
manifiesta que al momento de la desvinculación o del preaviso de la terminación
laboral desconocía el estado de embarazo de su trabajadora, siendo lo relevante
que la desvinculación se produzca durante la gestación o dentro de los tres
meses siguientes al parto, eximiendo a la mujer de demostrar la notificación
sobre su estado y trasladando la carga de la prueba al empleador, quien para
desvirtuar la presunción de despido por el embarazo deberá probar la existencia
de una justa causa previo el aval de la autoridad laboral correspondiente.
Consecuente
con lineamientos citados, la Sala amparará la estabilidad laboral reforzada de
las accionantes, propendiendo siempre por la protección del derecho a la
igualdad de la mujer así como el derecho a la vida del menor.
3.1.
EXPEDIENTE T-2.426.390
Según los hechos establecidos dentro del expediente,
la accionante Zaray Hurtado Murillo se encontraba vinculada mediante
contrato de prestación de servicios a la Empresa Metropolitana para la
Seguridad – Metroseguridad-. Durante el desarrollo del contrato la peticionaria
comunicó por escrito a su empleador su estado de embarazo, no obstante, al
vencimiento del contrato le fue notificada la decisión de que el mismo no se
renovaría.
Por su parte, la empresa accionada argumentó haber
terminado el contrato de prestación de servicios por expiración del término
estipulado sin que tuviera incidencia en la decisión el embarazo de la actora.
En el presente asunto se está en presencia de un
contrato de prestación de servicios, cuyas características principales son su naturaleza
estrictamente civil y su duración definida, motivo por el cual, las
controversias suscitadas en el desarrollo del mismo deben solucionarse en
principio ante la jurisdicción ordinaria o ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, según sea del caso, pues estas constituyen la vía
prevista por el ordenamiento jurídico colombiano para conocer y decidir tales
controversias
Sin embargo, la jurisprudencia constitucional[13]
ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se
desconoce el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en
las relaciones de trabajo, es decir, corresponde al juez constitucional
determinar si la relación de carácter civil puede asimilarse a un vínculo
laboral, verificando el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) el
trabajador desempeña una actividad por sí mismo (actividad personal), (ii) la
cual realiza de manera subordinada o dependiente del empleador, lo que se
refleja en el cumplimiento de órdenes impartidas por éste, relativas al modo,
tiempo o cantidad de trabajo y (iii) recibe un salario como retribución del
servicio prestado (Art. 23 del CST).  Y finalmente, una vez demostrada la existencia de un vínculo de carácter
laboral, se debe evaluar la procedencia de la protección a la estabilidad
laboral reforzada.
A partir de lo
expuesto, concluye la Corte que entre la peticionaria Zaray Hurtado Murillo y la
Empresa Metropolitana para la Seguridad – Metroseguridad- se configuro una
relación laboral, teniendo en cuenta que: (i) la accionante desempeñaba una
actividad personal desarrollando actividades de control y vigilancia del
espacio público; (ii) la labor realizada estaba subordinada a las ordenes
impartidas por la empresa Metroseguridad y eran supervisadas por la
Subsecretaria del Espacio Público de Medellín; y (iii) los servicios personales
prestados por la peticionaria eran remunerados. En consecuencia, en el presente
caso existe una relación laboral en virtud de los lineamientos
jurisprudenciales descritos.
Bajo este
entendido, la señora Zaray Hurtado Murillo se encuentra amparada por la
presunción según la cual el motivo de la terminación del contrato fue su estado
de embarazo, debiendo el empleador haber acreditado ante la autoridad de
trabajo competente la existencia de una justa causa para dar por terminado el
vínculo contractual.
En corolario,
considera la Corte que la empresa accionada desconoció la garantía
constitucional que protege el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la
mujer embarazada, al no haber gestionado la autorización de la autoridad
laboral competente para terminar la relación laboral.
En virtud de
lo anterior, la Corte revocará la sentencia de instancia para en su lugar
amparar el derecho de la accionante a la estabilidad laboral reforzada de la
mujer gestante y, en consecuencia, ordenará a la Empresa Metropolitana para la
Seguridad – Metroseguridad- que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, reintegre a la
señora Zaray Hurtado Murillo al cargo que venía desempeñando o a uno de
semejante jerarquía, la afilie a ella y a su hijo por el primer año desde el
nacimiento al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud así como le cancele
la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo
y la licencia de maternidad a que tiene derecho.
3.2.
EXPEDIENTE T-2.422.019
La accionante Carolina Giraldo Velásquez
celebró desde el 1° de enero de 2009 contrato de trabajo a seis meses con la
señora Elia Monroy Cifuentes propietaria de la empresa SERVI-AUTOS PEREIRA.
Dicha empresa fue vendida el 23 de junio de 2009 al señor Jhon Freddy Pareja,
quien le expresó a la peticionaria que no renovaría su contrato de trabajo.
De los hechos establecidos dentro del expediente, se
desprende que a la fecha de la terminación del contrato de trabajo, es decir,
al 30 de junio de 2009, Carolina Giraldo Velásquez tenía aproximadamente 5
meses de gestación, circunstancia que en concepto de la accionante fue la que
llevó al nuevo propietario de la empresa a tomar la decisión de no prorrogar el
contrato de trabajo.
En el presente caso, estima la Corte pertinente
precisar el concepto y elementos de la sustitución patronal, para así
determinar si en virtud de esta figura surgió una relación laboral entre la
Carolina Giraldo y Jhon Freddy Pareja, configurándose de esta manera su derecho
a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada.
Al respecto ha dicho la Corte[14]
que la sustitución patronal es un fenómeno jurídico tendiente a amparar a los
trabajadores contra una terminación intempestiva de los contratos de trabajo, a
raíz del traspaso o mutación del dominio de una empresa. En ese sentido, es una
relación que parte de la premisa según la cual al constatarse: (i) un cambio de
empleador, (ii) la continuidad de la empresa, y (iii) la continuidad del
trabajador deberá asegurarse la estabilidad laboral de éste último, claro está,
en ausencia de causa jurídica que motive su despido.
En el mismo sentido esta Corporación, en sentencia
T-395 de 2001, sostuvo:
En la legislación colombiana, se estableció la
sustitución patronal desde 1935 (artículo 27 del decreto 652 de tal año),
reglamentario de la ley 10 de 1934, que dijo: “Para los efectos de la ley que
se reglamenta, se considerará como una misma empresa, la que haya conservado en
sus líneas generales el mismo giro del negocio u ocupaciones  con las
variaciones naturales del progreso, ensanche o disminución, aun cuando hubiere
cambiado de nombre, patrono o dueño”. Posteriormente,  el inciso 3° del
artículo 8° de la ley 6ª de 1945 estatuyó que la sola sustitución del patrono
no extingue  los contratos de trabajo. Esta ley fue desarrollada por el
decreto 2127 de 1945 que en su artículo 53 definió la sustitución de patronos
como “toda mutación  del dominio sobre la empresa o negocio o de su
régimen de administración sea por muerte del primitivo dueño, o por enajenación
a cualquier título, o por transformación de la sociedad empresaria o por
contrato de administración delegada o por otras causas análogas”.
Posteriormente se expidió la ley 64 de 1946 en el mismo sentido. El Código
Sustantivo del Trabajo en su artículo 67 indicó que “Se entiende por
sustitución de patronos todo cambio de un patrono por otro, por cualquier causa,
siempre que subsista la identidad  del establecimiento, es decir, en
cuanto este no sufra variaciones en el giro de sus actividades o negocios”, y
es perentoria la determinación del artículo 68: “La sola sustitución  de
patronos no extingue, suspende ni modifica los contratos de trabajo
existentes”. El profesor Guillermo González Charry al comentar este artículo
dice que “El artículo 68 establece, siguiendo este criterio, que la sola
sustitución de patronos no extingue, suspende o modifica los contratos de
trabajo existentes;  es decir, que  lo que se ha querido establecer
es una desconexión completa entre la suerte de los trabajadores y las
operaciones financieras o mercantiles  que puedan ocurrir en relación con
la empresa. No siendo parte en la negociación, los trabajadores tampoco pueden
ser sus víctimas. (Derecho del Trabajo, p. 231).
Es necesario aclarar que la constatación del fenómeno
jurídico de la sustitución patronal es asunto cuyo estudio escapa al ámbito
propio de la acción de tutela, siendo pues, la jurisdicción laboral la llamada
a establecer de acuerdo con las particularidades fácticas de cada asunto, si se
ha producido el fenómeno de sustitución patronal y, en consecuencia, disponer
en relación con el reintegro solicitado.
No obstante, al tratarse de un sujeto de especial
protección como lo es la mujer en estado de embarazo, se hace necesario el
concurso del juez constitucional para garantizar el ejercicio del derecho
fundamental vulnerado, advirtiendo que esta acción procede como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable sin perjuicio de las acciones
ordinarias correspondientes.
Observa la Sala, que el accionado en la contestación
de la demanda reconoce que efectivamente se produjo sustitución patronal
respecto a los demás trabajadores, pero excluyendo de esta situación a la
peticionaria bajo el argumento de que ella continuó vinculada con el anterior
empleador, no obstante haber seguido prestando sus servicios en las
instalaciones de la empresa y bajo la subordinación del nuevo propietario.
No cabe duda que al terminarse el contrato de trabajo
la peticionaria queda desprovista de la única fuente de ingresos para sufragar
sus necesidades básicas y las de su hijo, motivo por el cual, debe velarse por
la protección de sus derechos fundamentales.
Con fundamento en las consideraciones realizadas, la
presente sentencia amparará el derecho de la peticionaria a la protección de la
mujer trabajadora en estado de embarazo y, en consecuencia, ordenará a la
empresa SERVI-AUTOS PEREIRA que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de la presente sentencia reintegre a la
peticionaria en forma inmediata al cargo que venía ocupando o a uno de
semejante jerarquía, la afilie a ella y a su hijo por el primer año desde el
nacimiento al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud así como le cancele
la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo
y la licencia de maternidad a que tiene derecho.
Finalmente, advertirá a la Ciudadana CAROLINA GIRALDO
VELÁSQUEZ, que en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la
notificación del presente fallo debe instaurar acción ordinaria con el fin de
establecer y reconocer la figura de la sustitución patronal respecto de la
empresa demandada.
3.3.
EXPEDIENTE T-2.417.622
En el caso objeto de análisis, encuentra la Sala que la
accionante se encontraba vinculada mediante órdenes de servicio con la
Universidad del Magdalena, desde el 16 de septiembre de 2003 hasta el 30 de
diciembre de 2008. Afirma la demandante haber comunicado su estado de gravidez
con anterioridad a la terminación de la orden de servicios. No obstante, la
Universidad accionada le comunicó con posterioridad a ello la decisión de no
prorrogar la orden de servicios por el vencimiento de la misma y la
inexistencia de las causas que dieron origen a su vinculación.
Ciertamente se observa dentro del expediente un oficio
allegado como prueba y suscrito por el Director del Programa Académico, donde aparece
en las proyecciones para el primer periodo académico del 2009 el cargo de
Coordinador de Programa desempeñado por un profesional universitario
contratista y la relación de funciones del mismo, cargo que venía siendo
desempeñado por ella desde el momento de su vinculación y el cual, afirma la
peticionaria haber sido asignado a otras personas, circunstancia que desvirtúa
la aseveración hecha por la accionada.
Esta Sala reitera que de acuerdo con la formulación de
la presunción legal sobre el despido de la mujer embarazada, la misma opera o
tiene lugar cuando la terminación del contrato se hubiera presentado durante la
gestación o en los tres meses posteriores al parto. Bajo tales circunstancias,
el presente caso de la señora Olivia Margarita de Lima Caballero se encuentra
amparado por la presunción según la cual el motivo de la terminación de su vínculo
de trabajo fue su estado de embarazo, y en esa medida, corresponde al empleador
acreditar ante la autoridad de trabajo competente la existencia de una justa
causa para terminar la vinculación.
Al respecto, la
Universidad del Magdalena argumentó que el retiro de la asociada se produjo
como consecuencia de una restructuración al interior de la Facultad a la que
prestaba sus servicios la accionante. Sin embargo, la Universidad no demostró
que hubieran cesado las causas que le dieron origen al contrato. Así las cosas,
para la Corte la Universidad demandada desconoció la garantía constitucional y
legal que ampara el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la madre.
Esto, porque no existió una justa causa para la terminación del vínculo
contractual ni se solicitó la previa autorización la autoridad laboral
competente para que avalara la existencia de una justa causa.
En virtud de
lo expuesto, la Corte revocará las sentencias de instancia para, en su lugar,
amparar el derecho de la accionante a la estabilidad laboral reforzada de la
mujer gestante y, en consecuencia, ordenará a la Universidad del Magdalena que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente sentencia, reintegre a la señora Zaray Hurtado
Murillo al cargo que venía desempeñando o a uno de semejante jerarquía; la
afilie a ella y a su hijo por el primer año de nacimiento al Sistema Integral
de Seguridad Social en Salud; así como le cancele la indemnización de que trata
el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y la licencia de maternidad a
que tiene derecho.
3.4.
EXPEDIENTE T- 2.422.761
La accionante Madeleine Díaz Franco interpuso
acción de tutela para la protección de la estabilidad laboral de la mujer
embarazada, que según afirma, le fueron vulnerados por COLSALUD S.A. CLÍNICA
MAR CARIBE, al terminar su contrato laboral a término indefinido sin tener en
cuenta su estado de embarazo.
Aduce la entidad accionada que al momento del preaviso
de la terminación del contrato de trabajo, no tenía conocimiento de la
condición de embarazada de la actora; igualmente refuta lo dicho por la
peticionaria sobre tratarse de un contrato a término indefinido y manifiesta
que era un contrato a termino fijo inferior a un año, siendo por consiguiente
la causa de su terminación la decisión unilateral de la entidad de no
prorrogarlo.
No obstante argumentar la entidad accionada que se
trataba de un contrato a término fijo, vale la pena acentuar que la protección
consignada a favor de la mujer trabajadora en estado de gravidez se extiende a
aquellas mujeres que pacten contratos a término fijo o de obra.
En relación con los contratos pactados a término fijo
estima la Sala pertinente recordar que el cumplimento del plazo en un contrato
con tales características no puede entenderse siempre como una terminación con
justa causa de la relación laboral. Ha insistido la Corte en que si en el
momento fijado para la expiración del contrato llegaren a subsistir las causas
que le dieron lugar así como la materia objeto del mismo, resulta preciso
garantizar su renovación[15]. De ahí que para efectos
de establecer si es posible dar por terminado un contrato de trabajo a término
fijo por vencimiento del plazo, debe tenerse en cuenta que cuando la mujer
trabajadora comprueba que su estado de gravidez se presentó durante la vigencia
del contrato, es necesario garantizar su renovación.
En el caso concreto no puede perderse de vista que la
actora se vinculó desde febrero de 2004 como enfermera jefe de la clínica
demandada, y que los motivos que le dieron lugar al contrato y su objeto
subsisten. Por consiguiente, en aplicación de la estabilidad laboral reforzada
de la mujer embarazada opera la prohibición de dar por terminado unilateralmente
el contrato respectivo y el solo vencimiento del plazo inicialmente pactado no
basta para legitimar la decisión del empleador de no renovar el contrato.
Ahora bien, respecto al presupuesto según el cual se
exigía que al momento del despido, el empleador supiera del estado de embarazo
de la trabajadora porque ella se lo comunicó con anterioridad, la Sala considera
que de conformidad con la jurisprudencia que se analizó, cumplir con la
notificación del estado de embarazo ya no es necesario, puesto que esta
corporación determinó que resultaba ser una exigencia probatoria, la cual
coloca a las mujeres en una condición de inferioridad frente al empleador,
porque se utiliza el argumento de no saber del embarazo y que el despido
obedece a causas objetivas. Por esa razón,  este tribunal Constitucional
determinó que lo importante no es la comunicación al empleador sino la
prueba de que el embarazo tuvo lugar encontrándose el contrato de trabajo
vigente.[16] Y frente a los
contratos a término fijo señaló: La madre gestante debe comprobar que quedó
embarazada antes del vencimiento del contrato a término fijo o por
obra pero no resulta indispensable que lo haga con antelación al preaviso[17].
(Negrillas fuera del texto original)
En el caso objeto de análisis, la Sala encuentra que a
la accionante se le informó el 6 de abril de 2009 que su contrato vencía el 25
de mayo y que no sería renovado. Por su parte la demandante afirma haber
comunicado verbalmente su estado de embarazo en el mes de marzo de 2009 y
posteriormente el 20 de abril de 2009 haber ratificado por escrito dicha
situación adjuntado el respectivo certificado médico.
Pese a que COLSALUD S.A. CLÍNICA MAR CARIBE sostuvo
que a la fecha de haber preavisado la terminación del contrato no tenía
conocimiento del embarazo de Madeleine Díaz Franco, como se indicó en la citada
jurisprudencia, en los contratos a término fijo, así la trabajadora anuncie con
posterioridad al preaviso su embarazo, es obligación del empleador renovar el contrato.
En esas condiciones, COLSALUD S.A. CLÍNICA MAR CARIBE
debió renovar el contrato ya que estaba en la obligación constitucional de
respetar el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer
en estado de embarazo que consagra el artículo 43 de la Constitución Política
de Colombia.
En virtud de lo anterior, la Corte revocará la
sentencia de segunda instancia para, en su lugar, amparar el derecho de la
accionante a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante y, en
consecuencia, ordenará a COLSALUD S.A. CLÍNICA MAR CARIBE que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia; reintegre a la señora Madeleine Díaz Franco al cargo que venía
desempeñando o a uno de semejante jerarquía; la afilie a ella y a su hijo por el primer año de nacimiento al
Sistema Integral de Seguridad Social en Salud así como le cancele la
indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y
la licencia de maternidad a que tiene derecho.
3.5.
EXPEDIENTE T-2.420.047
La accionante Diana Carolina Moreno Rodríguez
se vinculó mediante contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con la
Corporación El Minuto de Dios. Dicho contrato se renovó varias veces hasta el
25 de septiembre de 2008, fecha en la cual tenía 4 meses y medio de embarazo. Sostiene
la Corporación accionada que el contrato se terminó por la expiración del
término pactado y que la materia objeto del mismo dejo de existir, razón por la
cual, no podía reubicarse en otro cargo a la peticionaria.
Para el estudio de este caso se hace necesario
recordar lo dicho anteriormente en relación con las mujeres en estado de
gravidez que han suscrito contratos de trabajo a término fijo. Reitera la Corte
que en estos eventos el cumplimiento del plazo estipulado por sí solo no es
justa causa para concluir la relación laboral ya que el empleador debe
acreditar también que no subsisten las causas que dieron nacimiento al vínculo
laboral.
En el presente asunto si bien la Corporación accionada
alega que el proyecto para el cual fue vinculada la peticionaria se concluyó y
liquidó, es decir, se agotó el objeto contractual, es apropiado precisar que la
terminación del contrato se dio teniéndose conocimiento del estado de embarazo
de la trabajadora y adicionalmente, aunque pueda pensarse que al no haber
continuidad del proyecto se está frente a una causal objetiva de terminación
del contrato, no debe perderse de vista que la Corporación Minuto de Dios no
acudió ante la autoridad de trabajo competente para que avalara esta causal y
procediera a autorizar la correspondiente desvinculación.
En consecuencia, al no haberse tramitado en correcta
forma la terminación del contrato laboral que nos ocupa, opera la presunción de
despido por el embarazo de la trabajadora. Igualmente debe tenerse en cuenta que
la Corporación El Minuto de Dios es una organización que aún existe y que
continúa desarrollando diferentes proyectos en los cuales pudo haber reubicado
a la accionante en un cargo de similares funciones o acorde con su perfil
profesional.
Por las consideraciones expuestas, esta Sala revocará
el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de
Bogotá, y en su lugar tutelará el derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada de la mujer embarazada de la señora Diana Carolina Moreno. En
consecuencia  ordenará a la Corporación
El Minuto de Dios que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de la presente sentencia, reubique a la señora Diana
Carolina Moreno en un cargo de semejante jerarquía al que venía desempeñando;
la afilie a ella y a su hijo por el
primer año de nacimiento al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud; así
como le cancele la indemnización de que trata el artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo y la licencia de maternidad a que tiene derecho.
4.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.
En el expediente T-2.426.390, REVOCAR la sentencia proferida por el
Juzgado Primero Civil Municipal de Medellín, en el proceso de tutela adelantado
por Zaray Hurtado Murillo contra la Empresa Metropolitana para la Seguridad
–Metroseguridad-, para en su lugar CONCEDER la tutela del derecho a la
estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada de la demandante.
SEGUNDO.
ORDENAR a la Empresa Metropolitana para la Seguridad –Metroseguridad- que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente sentencia, reintegre a la señora Zaray Hurtado
Murillo al cargo que venía ocupando o a uno de semejante jerarquía al que la
demandante venía desempeñando.
TERCERO.
ORDENAR a la Empresa Metropolitana  para la Seguridad –Metroseguridad- que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación
de la presente sentencia:
a)
Afilie a la señora Zaray
Hurtado Murillo y a su hijo durante el primer año de vida al Sistema Integral
de Seguridad Social en Salud.
b)
Cancele la indemnización de
que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y la licencia de
maternidad a que la ciudadana Zaray Hurtado Murillo tiene derecho.
CUARTO. En el expediente T-2.422.019, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil
Municipal de Pereira, en el proceso de tutela adelantado por Carolina Giraldo
Velásquez contra la empresa SERVI-AUTOS PEREIRA, para en su lugar CONCEDER
la tutela del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada
de la demandante.
QUINTO.
ORDENAR a la empresa SERVI-AUTOS PEREIRA que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia,
reintegre a la señora Carolina Giraldo Velásquez al cargo que venía ocupando o
a uno de semejante jerarquía al que la demandante venía desempeñando.
SEXTO.
ORDENAR a la empresa SERVI-AUTOS PEREIRA que dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia:
a)
Afilie a la señora Carolina Giraldo Velásquez y a su hijo durante el primer año
de vida al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud.
b)  Cancele
la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo
y la licencia de maternidad a que la ciudadana Carolina Giraldo Velásquez tiene
derecho.
SEPTIMO.
ADVERTIR  a Carolina Giraldo Velásquez para que en el término de cuatro (4)
meses contados a partir de la notificación del presente fallo debe instaurar
acción ordinaria con el fin de establecer y reconocer la figura de la
sustitución patronal respecto de la empresa demandada.
OCTAVO. En el expediente T-2.417.622, REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Santa Marta y la Sala Civil – Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, en el proceso de tutela
adelantado por Olivia Margarita de Lima Caballero contra la Universidad del
Magdalena, para en su lugar CONCEDER la tutela del derecho a la
estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada de la demandante.
NOVENO. ORDENAR
a la Universidad del Magdalena que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, reintegre a la
señora Olivia Margarita de Lima Caballero al cargo que venía ocupando o a uno
de semejante jerarquía al que la demandante venía desempeñando.
DÉCIMO.
ORDENAR a la Universidad del Magdalena que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia:
a)
Afilie a la señora Olivia Margarita de Lima Caballero y a su hijo durante el
primer año de vida al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud.
b)  Cancele
la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo
y la licencia de maternidad a que la ciudadana Olivia Margarita de Lima
Caballero tiene derecho.
DÉCIMOPRIMERO. En el expediente T-2.422.761, REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero
Civil Municipal de Santa Marta y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santa
Marta, en el proceso de tutela adelantado por Madeleine Díaz Franco contra
COLSALUD S.A. CLÍNICA MAR CARIBE, para en su lugar CONCEDER la tutela
del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada de la
demandante.
DÉCIMOSEGUNDO.
ORDENAR a COLSALUD S.A. CLÍNICA MAR CARIBE que en el término de cuarenta
y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, reintegre a la señora Madeleine Díaz Franco al cargo que venía
ocupando o a uno de semejante jerarquía al que la demandante venía
desempeñando.
DÉCIMOTERCERO.
ORDENAR a COLSALUD S.A. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de la presente sentencia:
a)
Afilie a la señora Madeleine Díaz Franco y a su hijo durante el primer año de
vida al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud.
b)  Cancele
la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo
y la licencia de maternidad a que la ciudadana Madeleine Díaz Franco tiene
derecho.
DÉCIMOCUARTO. En el expediente T-2.420.047, REVOCAR las sentencias proferidas por el Juzgado Primero
Penal Municipal de Bogotá y el Juzgado Cuarenta y Nueve Penal del Circuito de
Bogotá, en el proceso de tutela adelantado por Diana Carolina Moreno contra la
Corporación El Minuto de Dios, para en su lugar CONCEDER la tutela del
derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada de la
demandante.
DÉCIMOQUINTO.
ORDENAR a la Corporación El Minuto de Dios que en el término de cuarenta
y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, reubique a la señora Diana Carolina Moreno en un cargo de semejante
jerarquía al que venía desempeñando.
DECIMOSEXTO.
ORDENAR a la Corporación El Minuto de Dios que dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente sentencia:
a)
Afilie a la señora Diana Carolina Moreno y a su hijo durante el primer año de
vida al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud.
b)  Cancele
la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo
y la licencia de maternidad a que la ciudadana Diana Carolina Moreno tiene
derecho.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRTELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-069 DE 2010
FUERO DE MATERNIDAD-La sentencia da un trato igual a todos los expedientes de la presente
tutela, cuando cada caso tiene particularidades que generarían resoluciones
diferentes (Salvamento parcial de voto)
En
mi opinión, la sentencia está dando un trato igual a todos los casos cuando de
la lectura de los hechos se desprende que cada uno tiene particularidades que
generaría resoluciones diferentes. Así, respecto de las vinculaciones por orden
de servicio y por contrato de prestación de servicios se debió conceder la
acción de tutela de manera transitoria, ya que el juez constitucional no tiene
que abarcar la órbita del juez ordinario a efectos de definir y determinar si
en los casos de la vinculación por prestación de servicios existe o no
vinculación laboral. En este orden, en las sentencias antes referidas se ha
protegido el derecho fundamental a la estabilidad reforzada de manera
transitoria cuando el tipo de vinculación es incierto y se constata un perjuicio
irremediable.
PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD EN LAS
RELACIONES LABORALES-Alcance
(Salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD EN LAS
RELACIONES LABORALES-Es un asunto de
naturaleza legal para los que existen otros medios de defensa judicial y por
excepción procede la tutela (Salvamento parcial de voto)
El
principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales permite
determinar la situación real en que se encuentra el trabajador respecto del
patrono, la realidad de los hechos y las situaciones objetivas surgidas entre
éstos. Debido a esto es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo
y desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal
como ocurre con los contratos civiles o comerciales o aún con los contratos de
prestación de servicios. En todo caso, este asunto es  estrictamente legal y se
debe solucionar ante las jurisdicciones laboral o contenciosa administrativa,
pues son las competentes para conocerla y decidir tales asuntos. Sólo en
situaciones excepcionales, cuando el desconocimiento del principio de primacía
de la realidad en las relaciones laborales vulnera derechos fundamentales de
los trabajadores, llegando al punto de causar un perjuicio irremediable, o cuando
los jueces han negado su aplicación de manera manifiestamente infundada, la
jurisprudencia constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela
para la protección de los derechos conculcados.
Referencia: Expedientes T-2426390, T- 2417622, T-2422019,
T-2422761 y T-2420047.
Acción de tutela instaurada por Zaray Hurtado Murillo
VS Secretaría del Espacio Público del Municipio de Medellín; Carolina Giraldo
VS Serviautos Pereira; Olivia Margarita de Lima Caballero VS Universidad de
Magdalena; Madeleine Díaz Franco VS Colsalud E.P.S., Clínica Mar Caribe; Diana
Carolina Moreno VS Corporación el Minuto de Dios.
Magistrado Ponente:
Dr.  JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Con
el acostumbrado respecto por la decisión mayoritaria de la Sala Séptima de
Revisión, en el presente escrito me permito expresar las razones por las cuales
me separo parcialmente de la posición mayoritaria adoptada dentro del proceso
de revisión de tutela de la referencia.
i.
Antecedentes
Las
accionantes estuvieron vinculadas mediante diferentes formas contractuales,
tres de ellas de manera laboral y dos mediante  contrato de prestación de
servicio. Afirman que quedaron en estado de gravidez y fueron desvinculadas,
sin tener en cuenta su derecho fundamental a la estabilidad reforzada, al
trabajo y al mínimo vital.
En
este caso el problema jurídico planteado consistía en examinar si procedía la
acción de tutela para proteger la estabilidad laboral reforzada de la mujer
embarazada, sin distinción del tipo de vinculación y pese a que el empleador
manifestaba desconocer el estado de embarazo de la trabajadora al momento de la
terminación de la relación laboral.
Para
resolver esta cuestión, en la providencia se analizó la estabilidad reforzada
de la mujer embarazada y la respectiva reiteración jurisprudencial; también se
revisó que la ausencia de aviso sobre el estado de embarazo no habilitaba al
empleador para desvincular a la mujer gestante; por otro lado se observó que el
fuero de maternidad opera independientemente del tipo de vinculación; se
examinó además la aplicación del principio constitucional de solidaridad en los
casos de desvinculación laboral de la mujer embarazada y; por último, se trató
el derecho a la no discriminación por razón de genero con fundamento en los
artículos 13 y 43 de la Constitución Política.
Con
todo la providencia tuteló los derechos a la estabilidad reforzada de las
accionantes de manera definitiva, determinando las siguientes ordenes: (i) el
reintegro de las accionantes al cargo que venían ocupando o uno de semejante
jerarquía, (ii) la afiliación a las peticionarias y a sus hijos durante el
primer año de vida al sistema de seguridad social en salud, (iii) cancelar la
indemnización de que trata el art. 239 del C.S.T.y la licencia de maternidad a
que tienen derecho. Respecto del expediente T-2422019 se ordenó a la accionante
que dentro de los cuatro meses a partir de la notificación del fallo debía
instaurar acción ordinaria con el fin de establecer y reconocer la figura de la
sustitución patronal respecto de la empresa demandada.
ii.
Motivos del Salvamento Parcial de Voto.
En
mi opinión, la sentencia está dando un trato igual a todos los casos cuando de
la lectura de los hechos se desprende que cada uno tiene particularidades que
generaría resoluciones diferentes. Así, respecto de las vinculaciones por orden
de servicio y por contrato de prestación de servicios se debió conceder la
acción de tutela de manera transitoria, ya que el juez constitucional no tiene
que abarcar la órbita del juez ordinario a efectos de definir y determinar si
en los casos de la vinculación por prestación de servicios existe o no
vinculación laboral,  al respecto, conviene recalcar que al verificar varias de
las sentencias emitidas por ésta Corporación que tratan sobre el principio de
primacía de la realidad en las formalidades de las relaciones laborales,
(T-992-05, T-291-05, T-1138-03 y T-501-04) se ha concedido la tutela de manera
transitoria y no definitiva como se resolvió en ésta sentencia, debiendo
ordenar a las accionantes instaurar la acción ordinaria laboral pertinente.
En
este orden, en las sentencias antes referidas se ha protegido el derecho
fundamental a la estabilidad reforzada de manera transitoria cuando el tipo de
vinculación es incierto y se constata un perjuicio irremediable, en tales
providencias se ordenó que dentro de un  término de cuatro meses contados a
partir de la notificación del respectivo fallo, se debía instaurar acción
laboral ordinaria para que de manera definitiva, se determinara el tipo de
vinculación se resolviera sobre la solicitud de reintegro y pago de las
prestaciones sociales, salarios atrasados e indemnizaciones.
En
efecto, el principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales
permite determinar la situación real en que se encuentra el trabajador respecto
del patrono, la realidad de los hechos y las situaciones objetivas surgidas
entre éstos. Debido a esto es posible afirmar la existencia de un contrato de
trabajo y desvirtuar las formas jurídicas mediante las cuales se pretende
encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o comerciales o aún con los
contratos de prestación de servicios.
En
todo caso, este asunto es  estrictamente legal y se debe solucionar ante las
jurisdicciones laboral o contenciosa administrativa, pues son las competentes
para conocerla y decidir tales asuntos. Sólo en situaciones excepcionales,
cuando el desconocimiento del principio de primacía de la realidad en las
relaciones laborales vulnera derechos fundamentales de los trabajadores,
llegando al punto de causar un perjuicio irremediable, o cuando los jueces han
negado su aplicación de manera manifiestamente infundada, la jurisprudencia
constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela para la
protección de los derechos conculcados. Esto ha sido relevante en el caso de
contratos de trabajo a los que se les da la forma de un contrato de prestación
de servicios, aspecto sobre el cual existen reiterados pronunciamientos de esta
Corporación.
Resulta
de lo expuesto, que si bien se debió ordenar el reintegro a las dos accionantes
que estaban vinculadas por contrato de prestación de servicios, a la respectiva
afiliación y a sus hijos durante el primer año de vida al sistema integral de
seguridad social en salud, la cancelación de la indemnización de que trata el
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo y la licencia de maternidad a
que tienen derecho, la orden se debió efectuar de manera transitoria mientras
que la justicia ordinaria laboral determine el tipo de vinculación que tenía
con cada demandada.
Por
todo lo anterior, dejó expresados los motivos por los que salvo parcialmente el
voto en esta providencia.
Fecha
ut supra,
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Artículo 43 de la Constitución Política: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La
mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada.
El
Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.
[2] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
la resolución 217 A (III), de diciembre 10 de 1948.
[3] Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la
resolución 2200 A (XXI), de diciembre 16 de 1966, vigente desde marzo 23 de
1976 (ver Ley 74 de 1968).
[4] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la
resolución 34/180, de diciembre 18 de 1979, vigente en Colombia desde febrero
19 de 1982 (ver Ley 51 de 1981).
[5] Sentencia T-872 de septiembre 9 de 2004, M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[6] Sentencia T-1030 de diciembre 3 de 2007, M. P. Nilson Pinilla
Pinilla.
[7]
Cfr. Entre otras las sentencias: T-373 de 1998, T-426 de 1998, T-362 de 1999,
T-879 de 1999, T-375 de 2000, T-778 de 2000, T-832 de 2000,T-352 de 2001, T-404
de 2001, T-206 de 2002, T-961 de 2002, T-862 de 2003, T-1138 de 2003, T-1177 de
2003, T-848 de 2004, T-900 de 2004, T-173 de 2005, T-176 de 2005, T-185 de
2005, T-291 de 2005, T-006 de 2006, T-021 de 2006, T-546 de 2006, T-589 de
2005, T-807 de 2006, T-1003 de 2006, T-1040 de 2006, T-354 de 2007, T-546 de
2007.
[8] Sentencia T-549 del 29 de mayo de 2008. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[9] Sentencia T -440 del 8 de mayo de 2008. M.P. Nilson Pinilla
Pinilla.
[10] Sentencia T-992 del 29 de septiembre de 2005. M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[11] Sentencia T-458 del 9 de julio de 2009. M.P. Luís Ernesto Vargas
Silva
[12] Artículo 43 de la Constitución Política: La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La
mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el
embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del
Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere
desempleada o desamparada.
El
Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.
[13] Entre otras Sentencias T-992 del 29 de
septiembre de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-291 del 31 de marzo
de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1138 del 27 de noviembre de 2003.
M.P. Rodrigo Escobar Gil , T-501 del 20 de mayo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[14] Sentencia T-768 del 25 de julio de 2005.
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[15]
Sentencia T-992 del 29 de septiembre de 2005.M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[16] Sentencia T-095 del 7 de febrero de 2008 M.P. Huberto Antonio
Sierra Porto
[17] Ibidem.