T-620-02
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-620/02
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad/ACCION DE TUTELA-Improcedencia
para reconocimiento de derechos prestacionales
REGIMEN
PRESTACIONAL DE FUNCIONARIOS VINCULADOS AL SERVICIO DIPLOMATICO-Se requiere amplio debate probatorio
De conformidad
con las normas que regulan el régimen prestacional de los funcionarios
vinculados al servicio diplomático en el exterior, la definición de uno u otro
modo de liquidación supone el examen detallado de las situaciones de cada una
de las accionantes, que demandan el aporte de material probatorio que la
entidad accionada tiene derecho a controvertir. De modo que la definición de
estos asuntos y los que se puedan presentar requieren de un amplio debate
probatorio, en donde las partes, con el lleno de las garantías procesales,
puedan exponer sus consideraciones y, así mismo, controvertir las alegadas en
su contra, tal y como lo permiten los procesos que se tramitan ante la
jurisdicción ordinaria.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por inactividad
injustificada del tutelante
DERECHO AL MINIMO
VITAL-Inexistencia por no
reclamo de cesantía
INDEFENSION-Inexistencia ya que la tutelante está
debidamente representada/INDEFENSION-Inexistencia por residir en el
exterior
PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Inexistencia
MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Derechos
prestacionales
PENSION DE
JUBILACION-Cotización conforme
a la asignación correspondiente al cargo realmente desempeñado
Referencia:
expediente T-551.538 y T-575.629
Acciones de tutela
instauradas, separadamente, por Bertha Yusti de Pacini y Liana Jaramillo de
Jorgensen contra el Ministerio de Relaciones Exteriores
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR
GALVIS
Bogotá, D. C., ocho
(8) de agosto de dos mil dos (2002).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Clara
Inés Vargas Hernández y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión de los fallos adoptados por la Sub Sección B de la Sección Segunda del
H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Sección Primera de la Sala de
lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, y las Salas Penales del
H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y de la H. Corte Suprema
de Justicia dentro de las acciones de tutela instauradas, separadamente, por
Bertha Yusti de Pacini y Liana Jaramillo de Jorgensen en contra del Ministerio
de Relaciones Exteriores.
I.
ANTECEDENTES
Las señoras Bertha
Yusti de Pacini –T-551.538- y Liana Jaramillo de Jorgensen –T-575.629-,
mediante apoderado judicial, instauraron sendas acciones de tutela en contra
del Ministerio de Relaciones Exteriores por considerar vulnerados sus derechos
a la igualdad, petición y seguridad social, fundamentándose en que dicha
entidad realizó la liquidación anual de sus prestaciones sociales con base en
normas que no les eran aplicables.
Igualmente las
accionantes aducen que la accionada no dio respuesta a las peticiones que éstas
le enviaron, atinentes a los tramites relativos al procedimiento que se debe
adelantar ante la Caja Nacional de Previsión, para obtener el reconocimiento y
pago de su pensión de jubilación, y que la accionada no ha sido diligente en el
trámite de la prestación.
1.    Hechos
De conformidad con los documentos aportados
por las partes y las pruebas practicadas, deben tenerse por ciertos los
siguientes hechos:
1.1.   Expediente T-551.538
-La señora Bertha
Yusti de Pacini nació en la ciudad de Cali el 21 de marzo de 1936.
-La mencionada
señora contrajo matrimonio en la misma ciudad, con el ciudadano italiano
Cherubino Pacini el 9 de marzo de 1957.
-Mediante resolución
del 6 de septiembre de 1983, el Ministro de Relaciones Exteriores nombró a la
señora Yusti de Pacini como Secretaria Bilingüe 8 PA en la Embajada de Colombia
ante el Gobierno de Italia, en reemplazo de María Eugenia Ruiz Muñoz, decisión
que le fue comunicada mediante oficio de la misma fecha.
-La accionante
reside en Italia desde el día 25 de noviembre de 1985 y en la actualidad
ostenta la calidad de ciudadana de ese País.
-Mediante el Decreto
1853 de 1992, el Presidente de la República de ese entonces, decidió: “ARTICULO
8º. Reclasifícase el salario del cargo de auxiliar administrativo 11PA con una
asignación mensual de mil seiscientos setenta y un dólares con 86/100 (US$
1.671.86), a la suma de mil ochocientos dieciséis dólares con 75/100 (US$
1.816.75), actualmente ocupado por VICENZO LEONARDI quien pasa a desempeñar el
cargo de auxiliar administrativo 12PA, creado por el artículo quinto del presente
decreto, y nómbrase para ocuparlo a la señora BERTHA YUSTI”.
-Mediante la
Resolución 2.368 del 30 de mayo de 2001, el Ministro de Relaciones Exteriores,
resolvió nombrar a Adriana Beatriz Cruz Vega en el cargo de Auxiliar
Administrativo 11PA, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Italia, en
reemplazo de la demandante.
-El 4 de junio de
2001, la señora Yusti de Pacini recibió el fax R.H. 6240, en el que la
Directora General del Talento Humano de la entidad accionada le comunica la
anterior decisión, agradece los servicios prestados y le informa que “por
ser usted residente en ese país, el cargo adquiere el carácter de local y por
lo tanto la presente disposición –la de retiro- surte efectos a partir
de la fecha de comunicación por parte del señor Embajador, debiendo hacer
dejación inmediata del mismo, de conformidad con lo establecido en el Decreto
vigente”.
-En vista de lo
anterior, mediante fax fechado el 5 de junio de 2001, la actora elevó una
petición a la Directora mencionada, preguntando:
“1º. Cuáles son los trámites
correspondientes para pedir mi pensión de vejez debido a que estoy en régimen
de transición con la ley 100 de 1993.
2º. Cuáles son los pasos para reclamar
mi cesantía. Hago notar que las contribuciones hechas por ese Ministerio hasta
la fecha no son correctas, porque como usted dice en el fax 6240, tengo
carácter de local, soy residente en este país, tengo ciudadanía italiana por
haber contraído matrimonio con el Sr. Cherubino Pacini en el año 1957, y
teniendo en cruenta (sic) el artículo 57 del
Decreto Extraordinario No 10 de 1992 y el párrafo del art. 5º del Decreto No 92
de 1995, tengo derecho a que mi liquidación y los pagos de mis prestaciones
sociales deban hacerse en dólares U.S.A. con base en las asignaciones del cargo
ejercido en la Embajada. (Según mis cuentas el saldo actual en el Fondo
Nacional de Ahorro tendría que ser aproximadamente 80.000.000 pesos
colombianos).
Por lo tanto espero que el Ministerio
me ponga al día con la Caja Nacional de Ahorro lo mas pronto posible y me
conteste rápidamente sobre los trámites a seguir, al fax de la Embajada de
Colombia en Roma”.
-La señora Yusti de
Pacini ratificó la anterior petición, mediante fax fechado el 18 de junio de
2001, en el que además preguntó:
“(...)qué debo hacer para que me sean
liquidadas unas facturas médicas que tenía pendientes de mandar y que no tuve
el tiempo material de hacerlo antes de “hacer dejación inmediata de mi cargo”,
y si pagando privadamente mis seguros puedo seguir siendo asegurada con la misma
compañía”.
-El abogado José
Miguel Arango Isaza, quien manifestó actuar en ese momento como apoderado de la
accionante para realizar los trámites relativos al reconocimiento y pago de las
prestaciones sociales de ésta, se dirigió a la Dirección general antes
nombrada, mediante escrito del 18 de julio de 2001, para solicitar que se le
informara el estado de los requerimientos elevados por la señora Yusti el 5 y
18 de junio de ese mismo año.
-El jefe de la
División de Capacitación, Bienestar Social y Prestaciones Sociales del
Ministerio demandado, mediante comunicación del 15 de agosto de 2001, respondió
la anterior solicitud informando al abogado que:
“1. Mediante oficio FT 25547 del 18 de
julio del presente año, se le remitió a la señora Yusti de Pacini el cheque por
concepto de:
a)
Vacaciones pendientes de disfrutar por el
período comprendido entre el 3 de diciembre de 1999 y el 2 de diciembre de
2000, la suma de DM$ 4.194,oo Marcos Alemanes.
b)
Prima proporcional de navidad por el
tiempo de servicio comprendido entre el 1º de enero y el 31 de mayo de 2001, la
suma de DM$ 2.279,17 Marcos Alemanes.
2. Para efectos de cobrar las cesantías,
debe reclamar personalmente el formulario respectivo del Fondo Nacional de
Ahorro, ubicado en la calle 18 No. 7-49 de esta ciudad, presentando fotocopia
de la cédula de ciudadanía y el poder otorgado por la señora Yusti de Pacini.
Dicho documento requiere del trámite correspondiente del Ministerio, para lo
cual es necesario radicarlo en la Dirección General del Talento Humano.
Posteriormente le entregaremos el citado formulario, para que lo presente en el
Fondo Nacional de Ahorro, entidad encargada de realizar el pago
correspondiente.”
-La señora Siona
Burgos de Emiliani, nació en Colombia el 16 de enero de 1928, contrajo
matrimonio en la ciudad de Roma el 2 de abril de 1956 y, al siguiente día,
adquirió la nacionalidad italiana, fijando desde entonces su domicilio en la
mencionada ciudad. Estuvo vinculada al Ministerio de Relaciones Exteriores
desde el 17 de octubre de 1963 hasta el 30 de agosto de 1995.
-El señor Vicenzo
Leonardi, estuvo vinculado al servicio exterior de Colombia entre el 1º de
abril de 1980 y el 30 de enero de 2001, fue retirado del cargo por parte del
Ministerio demandado mediante la Resolución 5783 del 21 de diciembre de 2000, y
en su reemplazo, en el cargo de Auxiliar Administrativo 12 PA en la embajada de
Colombia ante el gobierno de Italia, fue nombrado el señor Carlos Eduardo
González.
1.2.  Expediente
T-575.629
-La señora Liana
Jaramillo de Jorgensen nació el 25 de febrero de 1937 en Colombia, y ostenta un
pasaporte expedido por el Reino de Dinamarca, país en donde reside desde el año
de 1963.
-La antes nombrada
estado vinculada a la entidad accionada desde 1975, como quiera que se
posesionó el 11 de abril de ese año en el cargo de Auxiliar Administrativo
Bilingüe 8PA, en la Embajada de Colombia ante el gobierno de Dinamarca, cargo
para el que fuera nombrada por el Decreto 478 del 14 de marzo de ese mismo año.
-El último cargo
desempeñado por la señora Jaramillo de Jorgensen en la Embajada en mención fue
el de “Auxiliar Administrativo 10 PA (Local)”, del que tomó posesión el
1º de enero de 1993, según la certificación suscrita por el Jefe de la División
Capacitación, Bienestar Social y Prestaciones Sociales (e) del Ministerio
accionado.
-Con fecha 26 de
agosto de 1997, la señora de Jorgensen envió a la entidad accionada el
formulario requerido para tramitar su pensión de jubilación, junto con los
documentos necesarios para acreditar el derecho a la misma.
Y con el fin de
obtener información sobre el trámite de su prestación elevó sendas peticiones
los días 17 de octubre, 6 de noviembre, 11 de diciembre de 2000 y 30 de abril
de 2001, en las que además solicitaba información acerca de la forma en que
serían liquidadas sus prestaciones.
-El Ministerio
accionado, mediante el oficio RH 6386 del 6 de junio de 2001, informó a la
accionante no haber presentado su solicitud de pensión a CAJANAL, en razón de
que la documentación que le había sido enviada con tal fin por la interesada,
el 26 de agosto de 1997, no se encontró en los archivos de la entidad; y para
tal efecto le remitió un nuevo formulario instándola a que lo devuelva
diligenciado.
También en la misma
comunicación la accionada advierte a la destinataria que “el reconocimiento
de su pensión corresponde a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL-CAJANAL y será
esta la Entidad que determine la moneda en la que será efectuado dicho
reconocimiento”.
-En vista de lo
anterior, mediante comunicación del 11 de junio de 2001, y ante el conocimiento
que dijo tener sobre el eventual cierre de la embajada de Colombia en
Copenhague, la señora Jorgensen envió a la entidad accionada un nuevo
formulario junto con sus anexos, para que fuera tramitada su pensión de
jubilación.
-Al respecto,
mediante oficio del 18 de septiembre de 2001, el Ministerio de Relaciones
Exteriores le informó a la demandante que la documentación fue radicada en la
mencionada fecha y, además, le explicó que la demora en la respuesta a sus
peticiones se debió a la complejidad del asunto atinente a la base que debe
tomarse para liquidar sus prestaciones, y le hizo las siguientes precisiones:
“a. Desde la fecha de posesión y hasta el
2 de enero de 1992, debe tomarse como base la asignación del cargo equivalente
en planta interna.
b. Del 3 de enero de 1992 hasta el 21 de
febrero de 2000, debe tomarse como base la asignación efectivamente percibida.
c. Desde el 22 de febrero de 2000 hasta el
15 de abril de 2001, debe tomarse como base la asignación correspondiente al
cargo equivalente en la planta interna.
d. A partir del 16 de abril de 2001 debe
tomarse como base, según el caso, la asignación efectivamente devengada y los
demás factores que establece el decreto 1158 de 1994.”
-Mediante el oficio
9610, del 27 de septiembre de 2001, la Directora General del Talento Humano
(e), de la entidad respondió a la inquietud de la apoderada de la señora
Jaramillo de Jorgensen, sobre el cierre de la embajada de Colombia ante el
gobierno de Dinamarca, y la situación laboral a la que la accionante se vería
abocada en tal eventualidad, aclarando que “en el momento no existe
documento alguno que indique dicho cierre”.
-Por medio de la
Resolución 4888 del 31 de octubre de 2001, el Ministro de Relaciones Exteriores
encargó a la accionante de los archivos de la Embajada de Colombia ante el
gobierno de Dinamarca, mientras se culminaba el cierre de dicha misión
diplomática y hasta por el término de 3 meses.
-Mediante el Decreto 2590 del 3 de
diciembre de 2001, se suprimió el cargo de Auxiliar Administrativo 10 PA, que
venía ocupando la señora Jaramillo de Jorgensen, como antes se expuso.
-Por medio de la Resolución 5530 del 7 de
diciembre de 2001, se nombró a la señora Jaramillo de Jorgensen en el cargo de
Auxiliar Administrativo 10 PA en la embajada de Colombia ante el gobierno de
Noruega.
-Mediante la
Resolución 2355 del 30 de mayo del presente año, comunicada mediante el fax DTH
544, el Ministerio de Relaciones Exteriores retiró del servicio exterior, a la
accionando dado que ésta cumplió la edad de retiro forzoso.
2.     Demanda y
pretensiones
Como se dijo con anterioridad, las
accionantes consideran vulnerados sus derechos a la igualdad, de petición y
seguridad social–artículos 13, 23 y 48 C.P.-, e invocan la protección del juez
constitucional, con similares argumentos.
Aducen que en su calidad de funcionarias
administrativas locales al servicio del gobierno de Colombia en el exterior,
han recibido de parte del Ministerio de Relaciones Exteriores un trato desigual
e inequitativo, como quiera que durante sus años de vinculación sus prestaciones
sociales fueron liquidadas con base en una normatividad que no les es
aplicable.
Afirman que funcionarios que se encontraban
en su misma situación recibieron diferente trato.
Señalan que el artículo 57 del Decreto 10
de 1992[1]
estableció una excepción para los funcionarios administrativos locales, por
cuya virtud las prestaciones sociales de éstos no se liquidan con base en las
asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de
Relaciones Exteriores, sino tomando como referente el salario que efectivamente
perciben en el exterior.
Así mismo, indican que la calidad de
funcionario administrativo local se adquiere, de conformidad con el artículo 5º
del Decreto 92 de 1995,[2]
por desempeñar funciones administrativas en la misión diplomática o consular y
tener la residencia en el país sede de la misión.
Así las cosas, la señora Yusti de Pacini y
la señora Jaramillo de Jorgensen consideran que ostentan la calidad de
funcionarias administrativas locales, toda vez que cuando fueron contratadas
por el gobierno de Colombia ya tenían su residencia en el exterior, y habían
adquirido la ciudadanía italiana y danesa respectivamente.
Corroboran lo dicho por cuanto la entidad
demandada nunca les reconoció gastos de instalación, transporte personal o de
menaje doméstico, o cualquiera otra erogación a la que tienen derecho los
funcionarios nacionales que son nombrados en el servicio exterior.
Además, para demostrar el trato
discriminatorio que la señora Yusti de Pacini alega haber recibido, ésta pone a
consideración las situaciones de la señora Siona Burgos de Emiliani y del señor
Vicenzo Leonardi.
Respecto del tratamiento dado a la primera
-quien se desempeñó en la misión diplomática ante la Santa Sede-, señala que la
Oficina Jurídica del Ministerio accionado le reconoció su carácter de
funcionaria administrativa local, luego de constatar que si bien nació en
Colombia, adquirió la nacionalidad italiana al contraer nupcias en Roma el 2 de
abril de 1956 y, desde entonces, fijar su domicilio en esa ciudad; de forma que
las prestaciones sociales de la antes nombrada habrían sido reconocidas y
pagadas tomando como base lo efectivamente devengado en el exterior, y su
pensión de jubilación se le estaría pagando en dólares norteamericanos.
Advierte, además, que el Ministerio
procedió de la misma manera con el señor Leonardi.
Y las dos accionantes se apoyan en las
sentencias T-1016 de 2000 y T-534 de 2001, para afirmar que sus derechos deben
ser restablecidos, porque están siendo víctimas de un tratamiento
discriminatorio, y están siendo afectadas en su mínimo vital, sin considerar su
condición especial de personas de la tercera edad.
Ahora bien, también las accionantes
denuncian la falta de diligencia con que ha actuado la entidad accionada,
respecto de la definición de su situación prestacional.
La señora Yusti de Pacini manifiesta que el
Ministerio no resolvió la solicitud que ésta le presentara para obtener
información atinente a los pasos que debía seguir para obtener el
reconocimiento de su pensión de vejez, en tanto que, afirma, se encargó de
tramitar ante Cajanal la pensión de la señora Burgos de Emiliani, prestación
que a la nombrada le fue reconocida mediante Resolución del 14 de febrero de
1996.
La accionante Jaramillo de Jorgensen, por
su parte, pone de presente que solicitó a la demandada la tramitación de su
pensión de vejez desde 1997, pero que la entidad primeramente extravió los
documentos y que luego se demoró tres meses para radicarla ante Cajanal.
Finalmente, las accionantes resaltan el
perjuicio que se cierne sobre su subsistencia en razón de las actuaciones
denunciadas, y la idoneidad de la acción de tutela para salvaguardar los
derechos fundamentales que entienden vulnerados, pues advierten que pertenecen
a la tercera edad y que el salario en divisas que reciben es su única fuente de
ingresos.
Además, la señora Jaramillo de Jorgensen
advierte que su situación es urgente en atención al inminente cierre de la
misión diplomática en Dinamarca, y la señora Yusti de Pacini informa que no le
es posible adelantar los trámites del reconocimiento de sus prestaciones
sociales, dada su residencia en el exterior.
En consecuencia, las accionantes solicitan
que el Juez Constitucional i) ordene al Ministerio de Relaciones Exteriores
corregir el monto de los aportes realizados por el mismo para liquidar sus
prestaciones sociales, ii) le imponga a la entidad la obligación de tramitar
sus solicitudes ante la entidad prestataria, y iii) la inste para adoptar las
medidas tendientes a que CAJANAL les reconozcan sus prestaciones oportunamente.
3.      Manifestación
de la entidad accionada
El Ministerio
de Relaciones Exteriores, a través de la Directora General del Talento Humano
de la entidad, dio contestación a las antedichas pretensiones, solicitando que
se declarara la improcedencia de las acciones instauradas.
Para el
efecto, expone los argumentos que se resumen a continuación:
3.1.
Primeramente la funcionaria realiza algunas consideraciones generales sobre el
régimen prestacional de los funcionarios del Ministerio adscritos al servicio
exterior, señalando:
a) Que los
Decretos 714[3]
y 870[4]
de 1978 dispusieron que la liquidación y pago de sus prestaciones sociales,
cuando dichos funcionarios fueran de nacionalidad extranjera, debía realizarse
tomando como referente la remuneración efectivamente percibida por estos, en
tanto que a los funcionarios de nacionalidad colombiana se les liquidaría con
base en la escala de equivalencias existente entre los cargos ocupados y los
empleos de la planta interna del Ministerio.
b) Que las
antedichas disposiciones también previeron que la base antes descrita se
aplicaría a los colombianos por nacimiento y a quienes opten por otra
nacionalidad –artículo 2° Decreto 870 de 1978-.
c) Que el
Decreto ley 10 de 1992[5],
vigente desde el 3 de enero de ese año, exceptuó del anterior régimen a los
funcionarios administrativos locales[6],
de manera que sus prestaciones sociales debían liquidarse con base en la
asignación efectivamente devengada, sin realizar distinción alguna en razón de
su nacionalidad. Pero advierte que el Ministerio continuó liquidando las
prestaciones de los funcionarios locales con base en la asignación del cargo
equivalente en planta interna.
d) Que el
Decreto ley 274 de 2000[7],
en vigencia desde el 22 de febrero de ese año, disponía, en su artículo 66 en
concordancia con el 88[8],
que las prestaciones sociales de los funcionarios antes nombrados debían
liquidarse tomando como base la asignación básica mensual correspondiente a la
planta interna.
e) Que esta
Corte, mediante la Sentencia C-292 de 2001[9],
declaró inexequible el artículo 66 en cita, de modo que “quedaron vigentes
las normas generales según las cuales la base para liquidar las prestaciones
sociales debe tomar, entre otros factores, la asignación que efectivamente
devengue el funcionario”.
3.2. Indica
que el Ministerio ha realizado las gestiones tendientes a corregir los errores
cometidos en la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios
administrativos locales. Que para el efecto, entre otras diligencias, contrató
un estudio jurídico-laboral atinente a la forma más conveniente de
contratación, de los funcionarios administrativos vinculados al servicio
exterior, y formuló una consulta al respecto al Departamento Administrativo de
la Función Pública.
Señala que de
dichas gestiones el Ministerio concluyó que debía reliquidar las cesantías de
dichos funcionarios, que fueron liquidadas entre el 3 de enero de 1990 y el 21
de febrero de 2000, y con posterioridad al 16 de abril de éste mismo año –dada
la vigencia del Decreto 10 de 1992 y la sentencia de inexequibilidad antes
nombrada-; cuestión de la que fue informado el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, para que apropiara los recursos necesarios.
Sin embargo,
advierte que, en todo caso, ante cualquier liquidación, se deberá tener en
cuenta la sentencia del Consejo de Estado del 21 de septiembre de 1982, exp.
6156, C.P. Joaquín Vanín Tello, sobre prescripción de las acciones laborales,
cuya copia aporta al expediente.
3.3. Arguye
que el retardo aducido por las accionantes se explica por las gestiones antes
descritas, pues el Ministerio pretendía darles una contestación lo más completa
posible. Cuestión de la que, agrega, no se puede deducir violación de derecho
fundamental alguno, como quiera que, además, se remitió a las demandantes
sendas comunicaciones contentivas de los puntos consultados, de las que aporta
fotocopias.
3.4. Respecto
de la cooperación demandada por la accionante Yusti de Pacini, atinente a que
la entidad sea compelida a tramitar ante CAJANAL su solicitud pensional, aduce
que la obligación de la entidad al respecto se circunscribe i) a suministrarles
a sus funcionarios y exfuncionarios la información relativa al reconocimiento y
pago de su pensión de jubilación, ii) a realizar los aportes correspondientes a
los administradores de pensiones, y iii) a expedir los certificados
pertinentes.
Pero que el Ministerio
no está obligado a adelantar el trámite que la señora Yusti de Pacini reclama.
3.5.
Finalmente, respecto de la improcedencia de la acción que se revisa, la
funcionaria en mención conceptúa que dado el rango legal de la confrontación
-se discute la base de liquidación de las prestaciones sociales de las
demandantes y la prescripción de sus acciones para acceder al pago-, y en razón
de que el ordenamiento tiene previstos mecanismos ordinarios para solucionarla,
el amparo no puede otorgarse, porque no puede confundirse con “el derecho de
protección pensional, en concordancia con situaciones límite de humanidad que
pudieran poner en peligro derechos fundamentales de Primera Generación”.
4.      Pruebas
obrantes dentro del expediente
4.1.   Expediente T-551.538
a) La parte demandante aportó los
siguientes documentos:
-Extracto por resumen del Registro de Actas
de Matrimonio, expedido por el Oficial del Estado Civil del Municipio de Lucca
(Italia), con su correspondiente traducción oficial, en el que consta la
celebración del matrimonio entre la demandante y el señor Cherubino Pacini, el
9 de marzo de 1957.
-Certificado Contextual de residencia,
ciudadanía, estado civil, derechos políticos y estado de familia de la
accionante, con su correspondiente traducción oficial, en el que consta su
nacimiento en la ciudad de Cali (Colombia) el 21 de marzo de 1939, que reside
en Italia desde el 25 de noviembre de 1985, que es ciudadana de ese país y que
como tal goza de derechos políticos.
-Fotocopia del pasaporte, así como de sus
tarjetas de identidad, y electoral, expedidas por el gobierno italiano a nombre
de la accionante.
-Fotocopia del extracto de la Gaceta
Oficial del 30 de junio de 1912, escrita en Italiano, con su correspondiente
traducción oficial, en el que aparece el artículo 10 de la Ley No. 555 del 13
de ese mismo mes y año, que dispone que la mujer extranjera que contrae
matrimonio con un ciudadano italiano adquiere la ciudadanía italiana.
-Fotocopia de la Resolución del 6 de
septiembre de 1983, emitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores para
designar a la accionante como Secretaria Bilingüe 8PA en la embajada de
Colombia ante el gobierno de Italia, y fotocopia de la comunicación, dirigida
al domicilio de la señora Yusti de Pacini en la ciudad de Roma, comunicándole
su designación.
-Fotocopia del Decreto 1853 del 13 de
noviembre de 1992, expedido por el gobierno nacional, para suprimir algunos
cargos y crear otros en las embajadas de Colombia ante los Gobiernos de Italia
y de Francia, mediante el que se designa a la antes nombrada como Auxiliar
Administrativo 11PA.
-Fotocopia de la Resolución 2368_del 30 de
mayo de 2001, atinente a la designación de la señora Adriana Beatriz Cruz Vega
en el cargo de Auxiliar Administrativo 11 PA, en la Embajada de Colombia ante
el Gobierno de Italia en reemplazo de la accionante. Y Fax 6240 del mismo día,
mediante el que la Directora de Talento Humano del Ministerio de Relaciones
Exteriores le envía a la accionante fotocopia de la anterior Resolución y le
informa que “por ser usted residente en ese país, el cargo adquiere carácter
de local y por lo tanto la presente disposición surte efectos a partir de la
fecha de comunicación por parte del señor Embajador, debiendo hacer dejación
inmediata del mismo (..)”.
-Fotocopia del Fax Circular No. 052770
dirigido por el Jefe de División de Capacitación, Bienestar Social y
Prestaciones Sociales del Ministerio accionado a las Embajadas, Misiones
Diplomáticas y Oficinas Consulares, del 8 de noviembre de 1996, en el que
informa a los funcionarios la posibilidad de retornar al régimen pensional de
prima media con prestación definida, antes del 31 de diciembre del mismo año.
-Fotocopia de un extracto del estado de
cuenta del auxilio de cesantía de la señora Yusti de Pacini entre el año 1983
al año 1999, expedido por el Fondo Nacional del Ahorro, en el que aparece un
saldo a su favor de $5,318,744.oo pesos colombianos.
-Copia de las solicitudes elevadas por la
accionante a la entidad accionada los días 5 y 18 de junio de 2001.
-Copia de la solicitud presentada por el
apoderado de la actora, el 18 de julio de 2000, al Ministerio de Relaciones
Exteriores, instándolo a que responda las solicitudes antedichas. Y la
respuesta dada a la misma por parte del Jefe de División de Capacitación,
Bienestar Social y Prestaciones Sociales del Ministerio, oficio C.P. 8770, de
fecha 15 de agosto del mismo año.
-Fotocopia del memorando OJ.L. 224 del 4 de
agosto de 1995 de la Oficina jurídica del Ministerio accionado, remitido a la
Subsecretaría de Recursos Humanos de la misma entidad en el que i) conceptúa
que la señora Siona Burgos de Emiliani es un funcionario administrativo local,
porque adquirió la nacionalidad italiana y fijó su domicilio en el Estado sede
de la Misión Diplomática Colombiana ante la Santa Sede, e ii) indica que “la
liquidación y pago de sus prestaciones sociales debe hacerse en dólares
estadinenses, con base en las asignaciones del cargo ejercido en la embajada”.
-Fotocopia de la comunicación dirigida por
el Subsecretario de Recursos Humanos al Embajador de Colombia ante la Santa
Sede, en la que se le pide informar a la señora Burgos de Emiliani sobre el
anterior concepto, y respecto de los documentos que la misma debe presentar
para obtener su pensión de vejez.
-Fotocopia de la Resolución 1519 del 4 de
febrero de 1996, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social, para
reconocerle a la señora Burgos de Emiliani una pensión mensual vitalicia de
tres mil doscientos cincuenta y cuatro dólares con ochenta y cuatro centavos
–us$3.254,84-, de conformidad con la asignación básica recibida en la embajada
ante la Santa Sede, en donde prestó sus servicios.
-Fotocopia del fax R.H. 032544 dirigido al
señor Leonardi Vicenzo, por parte de la Directora General del Talento Humano
del Ministerio accionado, informándoles sobre el nombramiento de su reemplazo
en el cargo que venía desempeñando en la Embajada de Colombia ante el Gobierno
de Italia; en el documento se le reconoce su calidad de funcionario administrativo
local.
b) El Ministerio de Relaciones Exteriores
aportó copia de la comunicación R.H. 9959, de fecha 24 de octubre de 2001, que
amplía la respuesta dada por la entidad al apoderado de la accionante, el 18 de
julio anterior.
En la misiva la Directora General del
Talento Humano del Ministerio accionado le informa al destinatario i) sobre los
documentos que debe reunir la señora Yusti de Pacini para solicitar el
reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de vejez, ii) respecto de la
posibilidad de otorgar poder para adelantar este trámite, y iii) que la
interesa será mantenida al tanto de las “las gestiones pertinentes ante el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a fin de obtener los recursos
presupuestales necesarios para proceder a reliquidar el valor de las
prestaciones sociales y de los aportes al sistema general de pensiones que
estuvieren a cargo del Ministerio.
Además, y en lo tocante a la base que se
debe tomar para la liquidación de las prestaciones de la nombrada la Directora
en mención indica:
“a)         Desde la fecha de posesión y
hasta el 2 de enero de 1992, debe tomarse como base la asignación del cargo
equivalente en planta interna. (Decreto 870 de 1978).
b)           Del 3 de enero de 1992 hasta
el 21 de febrero de 2000, debe tomarse como base la asignación efectivamente
percibida. (Decreto Ley 10 de 1992, artículo 57).
c)            Desde el 22 de febrero de
2000 hasta el 15 de abril de 2001, debe tomarse como base la asignación
correspondiente al cargo equivalente en la planta interna. (Decreto Ley 274 de
2000, artículos 65 y 66).
d)           A partir del 16 de abril de
2001 debe tomarse como base, según el caso, la asignación efectivamente
devengada y los demás factores que establece el decreto 1158 de 1994.
(Sentencia C-292/2001 – Corte Constitucional).”
Del anterior escrito, el Ministerio
accionado le envió copia a la demandante.
c) Por solicitud del Fallador de Primera
Instancia, la entidad demandada aportó, además:
-Información referente al trámite
adelantado por el Ministerio de Relaciones Exteriores para el reconocimiento
del auxilio de cesantías y pensión de jubilación de la señora Siona Burgos de
Emiliani y del señor Vicenzo Leonardi.
Sobre la primera, indica que, teniendo en
cuenta su calidad de colombiana de nacimiento, pero nacionalizada en Italia, i)
“de conformidad con lo establecido en el Decreto 870 de 1978, se liquidó y
pagó dicho auxilio durante el periodo comprendido entre el 17 de octubre de
1963 y el 31 de diciembre de 1991, tomando como base el sueldo del cargo
equivalente en la planta interna del Ministerio. A partir del 1 de enero de
1992 hasta el 24 de enero de 1996, fecha de su retiro definitivo de la
Cancillería, esta prestación social se liquidó según lo previsto en el artículo
57 del Decreto 10 de 1992, es decir con el salario real devengado por la
exfuncionaria convertido a pesos colombianos de acuerdo con la tasa de cambio
promedio de los últimos tres meses de cada año” y; ii) que el
Ministerio le expidió a la señor Burgos de Emiliani los certificados de tiempo
de servicio y factores salariales, para efecto de los trámites de la pensión de
jubilación en dólares estadounidenses.
Respecto de la liquidación del auxilio de
cesantía a que tenía derecho el señor Leonardi informa que, dada su
nacionalidad italiana y su domicilio en el extranjero, el Ministerio tomó como
base para efectuar dicha liquidación la remuneración que percibía el nombrado
en dólares norteamericanos, tal como lo dispone el artículo 1º del Decreto 714
de 1978. Y que el nombrado no ha solicitado los certificados para iniciar el
trámite relativo al reconocimiento de su pensión de vejez.
Y para terminar concluye que los casos de
las señoras Yusti de Pacini y Burgos de Emiliani, son distintos al del señor
Leonardi, toda vez que aquellas nacieron en Colombia y posteriormente
adquirieron la nacionalidad italiana, en tanto éste es extranjero por
nacimiento.
-Certificaciones expedidas, el 24 de
octubre de 2001, por el Jefe de la División de Capacitación, Bienestar Social y
Prestaciones Sociales (e) de la entidad accionada que dan cuenta de i)
que a la señora Yusti no se le reconoció suma alguna por concepto de
instalación, transporte personal o menaje doméstico con ocasión de su desempeño
en la Embajada de Colombia ante el gobierno de Italia; ii) la
liquidación y reporte al Fondo Nacional del Ahorro del auxilio de cesantía de
la demandante con base en la asignación del cargo equivalente en la planta
interna; iii) la aplicación del Decreto 714 de 1978 para la liquidación
y reporte al Fondo Nacional del Ahorro del auxilio de cesantía del señor
Vicenzo Leonardi, con base en el sueldo básico mensual realmente percibido por
el funcionario, y iv) de la liquidación y reporte al Fondo Nacional del
Ahorro del auxilio de cesantía de la señora Siona Burgos de Emiliani, por el
periodo transcurrido entre el 17 de octubre de 1963 y el 31 de diciembre de
1991, con base en el sueldo del cargo equivalente en la planta interna, y por
los servicios prestados entre el 1º de enero de 1992 y su desvinculación, con
base en el sueldo básico mensual realmente percibido por la funcionaria.
4.2.   Expediente T-475.629
a) La parte demandante aportó los
siguientes documentos:
-Copia auténtica del pasaporte, a nombre de
la señora Liana Jaramillo de Jorgensen, expedido por el Reino de Dinamarca, en
el que consta su nacionalidad danesa y su fecha de nacimiento, 25 de febrero de
1937.
-Copia de la comunicación fechada el 26 de
agosto de 1997, dirigida por la señora de Jorgensen al Ministerio de Relaciones
Exteriores, adjuntando el formulario para tramitar su pensión de vejez y los
documentos que acreditan su derecho a la prestación, sin constancia de recibo.
-Copia del oficio RH 6386 del 6 de junio de
2001, en el que la entidad demandada advierte a la señora Jorgensen que, una
vez constatado su archivo, no encontró la solicitud que la nombrada sostiene
haberle remitido el 26 de agosto de 1997, y, además, le informa los requisitos
que debe reunir para acceder a ese derecho.
-Carta dirigida por la accionante a la
entidad demandada, el 11 de junio de 2001, adjuntando el formulario para
solicitar la pensión de vejez y los documentos que acreditan su derecho a
acceder a la mencionada prestación.
-Peticiones del 6 de septiembre de 2001
elevadas por la apoderada de la señora de Jorgensen a la entidad accionada,
solicitando información sobre el estado de la solicitud presentada por su
representada en agosto de 1997, atinente al trámite de su pensión de
jubilación, y respecto de situación de la misma en el evento de que dispusiera
el cierre de la embajada de Colombia ante el gobierno de Dinamarca.
-Oficios RH 9533 del 18 de septiembre de
2001, y RH 9610, del 27 del mismo mes y año, provenientes de la Directora
General del Talento Humano (e) de la entidad accionada, dirigido a la apoderada
de la accionante, en el que le informa que la solicitud a que hace referencia
en la comunicación referida en el punto anterior no aparece radicada en el
Ministerio, y que no existe documento alguno que indique el cierre de la
embajada en la que se desempeñaba la demandante.
-Copia del oficio RH 9374 del 18 de
septiembre de 2001, en el que el Ministerio accionado, refiriéndose a las
solicitudes del 11 de junio y 2 de julio de 2001, manifiesta a la señora
Jaramillo de Jorgensen algunas precisiones sobre el régimen aplicable para
liquidar las prestaciones sociales de los funcionarios administrativos locales.
-Copia del oficio CP 9337, proveniente de
la Jefe de Capacitación, Bienestar Social y Prestaciones Sociales, dirigido a
la Subdirectora de Prestaciones Económicas de Cajanal, presentando los
documentos de la accionante para obtener su pensión de vejez, radicado el 18 de
septiembre de 2001.
b) A solicitud del Juez de Primera
Instancia, la parte demandada aportó los siguientes documentos:
-Certificación CP 1129 del 22 de noviembre
de 2001, sobre la vinculación de la señora Liana Jaramillo de Jorgensen y su
historia laboral.
-Certificación sobre los salarios
devengados por la accionante durante el tiempo laborado con el Ministerio de
Relaciones Exteriores.
-Fotocopia de las certificaciones enviadas
a la Caja Nacional de Previsión Social sobre los salarios recibidos por la
señora Liana Jaramillo de Jorgensen para efectos de la liquidación de su
pensión.
c) Durante el trámite de la segunda
instancia la apoderada de la accionante allegó los siguientes documentos.
-Declaración extraproceso rendida por el
señor Carlos Arturo Morales López ante la Notaria Séptima del Círculo de
Bogotá, en la que da cuenta del envío por parte de la señora Jaramillo de
Jorgensen, en agosto de 1997, al Ministerio demandado, de la documentación
tendiente a obtener la pensión de jubilación.
Igualmente el señor Morales López depone
acerca de los ingresos de la señora Jaramillo de Jorgensen, e informa que el
salario que ésta devenga como funcionaria de la embajada de Colombia ante el
gobierno de Colombia “Coronas Danesas 20.000 aproximadamente”, constituye
su único ingreso.
-Copia fax de la Resolución 4888 del 31 de
octubre de 2001, por medio del cual el Ministro de Relaciones Exteriores
encarga a la accionante de los archivos de la Embajada de Colombia ante el
gobierno de Dinamarca, mientras se culmina el cierre de dicha misión
diplomática y hasta por el término de 3 meses.
-Copia fax del Decreto 2590 del 3 de
diciembre de 2001, mediante el cual se suprime el cargo de Auxiliar
Administrativo 10 PA, en la embajada de Colombia ante el gobierno Dinamarca.
-Copia fax de la Resolución 5530 del 7 de
diciembre de 2001, por medio de la cual se nombra a la señora Jaramillo de
Jorgensen en el cargo de Auxiliar Administrativo 10 PA en la embajada de
Colombia ante el gobierno de Noruega.
d) Durante el trámite de Revisión, la
accionante aportó fotocopia de la Resolución 2355 del 30 de mayo de 2002, por
medio de la cual el Ministro de Relaciones Exteriores retiró del servicio a la
señora Liana Jaramillo de Jorgensen, por haber cumplido la edad de retiro
forzoso. Y fotocopia del oficio por medio del cual se le comunicó dicha
decisión.
5.      Las decisiones que se revisan
5.1.   Expediente T-551.538 –Bertha Yusti
de Pacini-.
a)      Decisión
de primera instancia
La Sub Sección B de
la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante
fallo del 1° de noviembre de 2001, declaró improcedente la acción de tutela
instaurada por la señora Yusti de Pacini para proteger su derecho a la
igualdad, pero tuteló su derecho de petición.
Respecto de la
vulneración del derecho a la igualdad expuesto por la nombrada, la Sub Sección
en cita consideró que se trata de un asunto de conocimiento de la jurisdicción
ordinaria, no debatible por vía de tutela, “puesto que en ese caso deberían
confrontarse cada unas de las situaciones particulares con la normatividad
aplicable”.
Además, el Fallador de
Primera instancia se preguntó por qué la accionante no manifestó a la
administración su descontento con la liquidación de sus prestaciones cuando se
percató de ello, sino que esperó a que fuera retirada del servicio para
hacerlo.
Igualmente,
manifestó que, en el presente caso, los medios ordinarios previstos resultan
idóneos y eficaces para la protección del derecho invocado, lo que excluye el
mecanismo constitucional. Y sugiere a la actora que gestione ante la entidad
administradora el pago de sus cesantías y que si la decisión no le satisface,
haga uso de la acción de nulidad y restablecimiento de su derecho.
Por otra parte,
respecto del derecho de petición, encontró que la entidad demandada no dio
respuesta favorable o desfavorable a las solicitudes elevadas por la actora de
fechas 5 y 18 de junio de 2001, en tanto que la elevada por su apoderado el 18
de julio de ese año, fue resuelta por medio de comunicaciones del 15 de agosto
y 24 de octubre del 2001.
De manera que para
proteger el derecho así vulnerado, el A-quo ordenó a la accionante dar
respuesta inmediata a aquellas peticiones.
Finalmente, en
relación con la solicitud de la actora Yusti de Pacini atinente a que el
Ministerio de Relaciones Exteriores sea conminado a adelantar el trámite de su
pensión, juzgó que éste le corresponde a la interesada, sin perjuicio de que el
accionado tenga que prestarle la colaboración que la misma requiera, en
aspectos como el suministro de información, y expedición de certificaciones y
documentos.
b)      Cumplimiento
de la anterior decisión
Para dar
cumplimiento a lo ordenado por el A-quo en la anterior providencia, la
entidad accionada allegó al expediente, nuevamente, fotocopia de la
comunicación R.H. 9959, referenciada en el acápite de pruebas.
Recibida la anterior
misiva el apoderado de la accionante le solicitó al remitente, mediante
comunicación del 25 de octubre de 2001, hacer claridad sobre la aplicación del
Decreto 870 de 1978 para liquidar las prestaciones de la señora Yusti de Pacini
debido a que la Constitución de 1886, vigente al momento de expedir la
mencionada norma, no permitía ostentar dos nacionalidades y tenía previsto que
la colombiana se perdía al adquirir otra; de manera que la nombrada siempre
tuvo la calidad de funcionaria extranjera, que laboraba en el país domicilio de
la misión diplomática, y le era aplicable el artículo 1º del Decreto 714 de
1978.
Adujo, además i) que
la interpretación realizada por el Ministerio demandado, a que se refiere la
comunicación antedicha es errónea, como quiera que el Decreto 870 de 1970 se
expidió para regular la situación del personal colombiano, de suerte que “la
escala de equivalencias –contenida en su artículo 2º- se aplicaba a los
colombianos por nacimiento y a quienes habían optado por otra nacionalidad,
entendiendo por éstos, quienes siendo extranjeros residentes en Colombia eran
designados para desempeñar un cargo en el servicio exterior, pues era obvio que
ellos debían someterse al mismo régimen de los colombianos, ya que el juicio de
igualdad entre éstos y aquellos se realizaba en atención a su condición de
residentes en Colombia, y no con base en su nacionalidad”; y ii) que la
accionante tiene derecho a reclamar que su auxilio de cesantía sea reliquidado,
como quiera que el derecho a la prestación se adquiere al momento del retiro
del servicio, y éste ocurrió el 3 de junio de 2001.
Por último, solicita
el envío del formulario a la demandante para tramitar el reconocimiento y pago
de la pensión de vejez, así como las certificaciones correspondientes sobre
factores salariales y tiempo de servicios.
-La Directora
General del Talento Humano respondió la anterior solicitud, mediante la
comunicación R.H. 10295 del 7 de noviembre de 2001, poniendo de presente la
divergencia en la interpretación del artículo 2º del Decreto 870 de 1978,
reiterando el sustento jurisprudencial para aplicar el término de prescripción
laboral para impugnar la liquidación mensual del auxilio de cesantía, e
informando sobre el envío del formulario para la tramitación de la pensión de
vejez, certificando los valores, para la liquidación de conformidad con la
interpretación varias veces descrita.
-Además, se
allegaron al expediente copias de las comunicaciones vía fax mediante las que
el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó al Embajador de Colombia ante
el gobierno de Italia comunicar a la señora Yusti de Pacini el contenido de los
oficios R.H. 9959 y R.H. 10295.
-Igualmente, copia
de la comunicación dirigida por la compañía aseguradora De Lima Marsh al abogado
de la actora, para resolver su inquietud atinente al procedimiento que debía
adelantar su representada para obtener el reembolso de lo gastado de su propio
peculio por conceptos médicos, y sobre la posibilidad de continuar con el
seguro médico de manera independiente.
c)
Impugnación
El apoderado de la
demandante impugnó la anterior decisión. Para el efecto adujo:
-Que en el
expediente se probó la condición de funcionaria administrativa local de la
señora Yusti de Pacini, la liquidación de sus prestaciones con base en los
salarios equivalentes de la planta interna del Ministerio de Relaciones
Exteriores, en contravía de las normas legales que ordenan la liquidación con
base en lo verdaderamente devengado, y el trato diferente dado a otros funcionarios
administrativos locales por parte de la entidad accionada.
-Que corresponde al
Juez Constitucional proteger el derecho a la igualdad de la demandante, pues el
trato diferente que le está dando el Ministerio accionado no tiene
justificación.
-Que el A quo desconoció
la situación particular de la accionante, como quiera que en la actualidad no
cuenta con ingresos y recursos diferentes a sus prestaciones sociales,
pertenece a la tercera edad y tiene su residencia en el exterior, lo que la
imposibilita físicamente para promover un proceso ordinario.
-Que su representada
jamás fue enterada por la accionada de la forma como realizaba anualmente la
liquidación de sus cesantías, que su interés por el pago del auxilio surgió en
el momento de su retiro, pues nunca solicitó pagos parciales del mismo, y que
la cesantía es una prestación unitaria cuyo pago se produce mediante un acto
final y único, que no tiene una naturaleza periódica.
d)
Decisión
de segunda instancia
La Sección Primera
de la Sala en lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, mediante
providencia del 6 de diciembre de 2001, confirmó el fallo en lo relativo a la
improcedencia de la presente acción, para restablecer el derecho a la igualdad
invocado por la señora Yusti de Pacini. Y declaró cesación de la actuación en
relación con la vulneración de su derecho de petición.
Comparte la Sala en
cita las consideraciones del Fallador de Primer Grado, por cuanto sostiene que
del trato dado por el Ministerio de Relaciones Exteriores a los funcionarios
locales, cuyas liquidaciones trae la accionante a colación, no se deriva prima
facie la violación de su derecho a la igualdad; como quiera que los casos
presentan diferencias, entre otros aspectos en el tiempo en que fueron
vinculados y prestaron sus servicios, cuestión que, aduce, debe ser objeto de
un estudio especializado, solo posible de emprender en virtud de la acción
contenciosa laboral que se proponga.
Sobre el derecho de
petición, el Ad quem advierte que durante el trámite de la acción de
tutela la entidad demandada respondió las solicitudes elevadas por la
demandante, en consecuencia se limita a prevenir al Ministerio accionado para
que adopte las medidas tendientes a resolver oportunamente los requerimientos
de los asociados.
5.2.   Expediente
T-575.629 –Liana Jaramillo de Jorgensen-
a)      Decisión
de primera instancia
La Sala Penal del H.
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante decisión del 3 de
diciembre de 2001, accedió a las pretensiones de la señora Liana Jaramillo de
Jorgensen tutelando sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad y
seguridad social.
Para el efecto, con
apoyo en las sentencias T-1016 de 2000 y T-534 de 2001, consideró i) que “de
acuerdo al Régimen de Seguridad Social en Pensiones establecido en la Ley 100
de 1993, el “elemento cualificador” para efectos de liquidar la pensión de
jubilación debía ser siempre el salario devengado efectivamente por el
trabajador para el momento de la solicitud de la prestación social y no otro”,
y ii) que “se debía inaplicar por inconstitucional el Decreto 10 de
1992, atendiendo que dicha norma establecía un trato discriminatorio en materia
de seguridad social respecto de los trabajadores que laboraban en las distintas
embajadas de Colombia acreditadas en otros países, al determinar que la
liquidación de la pensión de los mismos debía hacerse con base en el sueldo
cancelado a los funcionarios de la planta interna del MINISTERIO DE RELACIONES
EXTERIORES, equiparación que a juicio de la H. Corte Constitucional era
contraría a los principios de universalidad e igualdad que gobierna el Sistema
de Seguridad Social en Colombia establecidos tanto por la Ley 100 de 1993 como
en la Constitución Política”.
Así las cosas,
respecto del caso en concreto, señaló que, con base en lo manifestado por el
Ministerio de Relaciones Exteriores y en las certificaciones allegadas al
expediente, puede determinarse que la entidad ha tomado como referencia un
sueldo muy inferior –el equivalente en la planta interna del Ministerio- al
verdaderamente devengado, para liquidar las prestaciones sociales de la
accionante. Y que además la acción atinente a las formas de liquidación de las
cotizaciones para pensión, es imprescriptible.
En consecuencia,
para garantizar los derechos fundamentales vulnerados, ordenó a la accionada
que enviara a la Caja Nacional de Previsión Social “la base para liquidar la
pensión de jubilación que efectivamente le corresponde a la señora mencionada,
es decir, conforme a los salarios que ésta efectivamente devengó en los
diferentes cargos desempeñados en la Embajada de Colombia acreditada ante el
gobierno de DINAMARCA, con la respectiva conversión a pesos colombianos,
teniendo en cuenta que la misma no puede sobrepasar el tope de 20 salarios
mínimos legales mensuales vigentes”.
Además, dispuso que
tanto el Ministerio de Relaciones Exteriores como la accionante, debían poner a
disposición de Cajanal, en la proporción que a cada una le correspondiere, el
faltante de su aporte a la seguridad social.
b)      Impugnación
La entidad accionada
impugnó la anterior decisión reiterando los argumentos que expuso a
consideración del Fallador de Primer Grado, relativos a la improcedencia de la
acción de tutela para definir la interpretación de normas legales y la aplicación
de la prescripción a las reclamaciones de derechos en materia laboral,
específicamente, para resolver la discrepancia existente respecto de la forma
de liquidar las prestaciones, de los funcionarios de administración local,
adscritos al servicio exterior.
Igualmente consideró
que las decisiones de esta Corte, en las que el A quo apoya su decisión,
no son exactamente aplicables al caso concreto, pues la situación de los allí
accionantes difiere de la que presenta la señora Jaramillo de Jorgensen.
c)       Decisión
de segunda instancia
La Sala Penal de la
H Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 6 de marzo del presente
año, revocó la decisión del A quo.
Adujo que la acción
de tutela resulta improcedente para contradecir el monto de las cotizaciones
efectuadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores a favor de la señora
Liana Jaramillo de Jorgensen, en virtud de que la nombrada guardó silencio al
respecto, durante el tiempo en que estuvo vinculada a la entidad, y porque, en
todo caso, corresponde a la jurisdicción ordinaria definir definitivamente, con
base en las normas aplicables, cuál es el monto de las mismas y, en últimas, el
valor de la pensión que le corresponde, instancia a la que la actora no ha
acudido.
Finalmente, como
quiera que se allegó prueba del nombramiento de la demandante como funcionaria
en la embajada de Colombia ante el gobierno de Noruega, considera que debe
descartarse el presunto perjuicio causado por la supresión de su cargo debido
el cierre de la misión diplomática ante el Gobierno de Dinamarca.
6. Trámite en
sede de revisión
Mediante escrito presentado el 6 de agosto
del año en curso el Magistrado Jaime Araujo Rentería, integrante de esta Sala
de Decisión, reitero a la Sala las razones por las que se considera impedido
para proferir esta decisión.
Impedimento que los demás integrantes de
Sala aceptaron y, en consecuencia, declararon al proponente separado del
proceso; tal como da cuenta de lo acontecido el Acta de la sesión adelantada el
día en mención, conforme la constancia de la Secretaría General anexa al
expediente.
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
La Corte
Constitucional, a través de esta Sala, es competente para revisar las
anteriores providencias, en desarrollo de las facultades conferidas por los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del 7 de
marzo del presente año, proferido por la Sala de Selección Número Tres.
2.      Materia
sujeta a examen
2.1. Las señoras
Betha Yusti de Pacini, y Liana Jaramillo de Jorgensen consideran que el
Ministerio de Relaciones Exteriores vulneró sus derechos fundamentales a la
igualdad y a la seguridad social, porque durante el tiempo que duró su
vinculación a la entidad, sus prestaciones sociales fueron liquidadas con
fundamento en una disposición que no les era aplicable.
Pero el Ministerio accionado
expone que a las accionantes les es aplicable un régimen diferencial,
atendiendo a las disposiciones vigentes en cada período de liquidación.
Al respecto, el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, por una parte y
la Corte Suprema de Justicia por la otra negaron la protección invocada al
considerar que las nombradas cuentan con mecanismos ordinarios para el
restablecimiento de sus derechos fundamentales conculcados.
Por su parte la Sala
Penal del H. Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá encontró
vulnerados los derechos fundamentales de la última de las nombradas y consideró
que, de conformidad con las Sentencias T-1016 de 2000 y T-534 de 2001, la
acción de tutela debía prosperar.
2.2. La señora Yusti
denuncia vulnerado su derecho fundamental de petición, porque el Ministerio de
Relaciones Exteriores no dio respuesta oportuna a las solicitudes que la misma
le presentó, para obtener información atinente a la liquidación y pago de sus
prestaciones sociales y al procedimiento que debía seguir para obtener el
reconocimiento y pago de su pensión de vejez; pero en virtud de la respuesta a
sus inquietudes, dada por la accionada una vez proferida la sentencia de
primera instancia, el Ad quem debió declarar satisfecha la pretensión.
También la señora
Jaramillo de Jorgensen puso de presente la negligencia de la entidad demandada
para tramitar su pensión de vejez y, en todo caso, las dos accionantes
consideran que el Ministerio accionado está obligado a adelantar el trámite
relativo al reconocimiento de la prestación.
2.3. De manera que
corresponde a la Sala determinar si el ordenamiento jurídico cuenta con
mecanismos eficaces para conculcar el quebrantamiento de los derechos de las
accionantes a la igualdad y a la seguridad social, pues de ser así, la
improcedencia de la acción declarada por los jueces habrá de confirmarse.
También se deberá
determinar cuáles son las obligaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores
en los presentes casos, con miras a que las accionantes obtengan el
reconocimiento de su pensión de jubilación.
Y se deberá
establecer si la jurisprudencia citada por la Sala Penal del H. Tribunal
Superior de Bogotá, resultaba aplicable a las situaciones que aquejan a las
accionantes, porque –como se dijo- aquella se apoyó en dos sentencias de tutela
de esta Corporación para proteger la protección invocada a la señora Jaramillo
de Jorgensen.
3.      Improcedencia de la acción de
tutela para el reconocimiento de derechos prestacionales
Como es sabido, de
conformidad con el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política,
la acción de tutela procede cuando quien la ejerce no cuenta con otro mecanismo
para proteger sus derechos fundamentales, o el establecido no resulta eficaz, dadas
las circunstancias específicas del agraviado; porque al Juez de tutela no le
está permitido asumir el conocimiento de aquellos asuntos que cuentan con
instrumentos adecuados de protección en el ordenamiento, dado el carácter
subsidiario y residual del amparo previsto en la disposición en cita[10].
Lo anterior, sin
perjuicio de la posibilidad que tienen las personas de recurrir a la acción de
tutela como mecanismo transitorio para precaver el menoscabo de sus derechos
fundamentales, sobre el que se cierne el acaecimiento de un perjuicio
irremediable y grave[11].
En ese sentido, se
hace necesario que el juez de tutela examine las diferentes vías que ofrece el
ordenamiento jurídico frente a la conculcación que el accionante expone y que
el fallador evidencia; toda vez que como todas las autoridades han sido
instituidas para salvaguardar los derechos de los asociados, en principio todos
los mecanismos previstos en el ordenamiento para proteger a las personas
residentes en Colombia, deben asegurar, prima facie, la protección de
los derechos fundamentales quebrantados. De suerte que establecida la
existencia del mecanismo y su eficacia respecto de la protección demandada, la
acción de tutela instaurada debe negarse por improcedente –artículos 2° y 86
C.P.[12]-.
Bajo las anteriores
premisas, la Sala determinará si los jueces de instancia, en el presente caso,
acertaron al considerar que la vulneración del derecho a la igualdad, tal y
como fue puesto a su consideración puede ser restablecido por otros mecanismos,
a los que no han acudido las accionantes.
3.1    La controversia suscitada en los
presentes casos no puede ser resuelta por vía de tutela
Para la Sala resulta
claro que la controversia surgida entre las demandantes y el Ministerio de
Relaciones Exteriores presenta aspectos que permiten solucionarla, no solamente
a través de los mecanismos propios de la jurisdicción ordinaria, sino también
haciendo uso de los que prevén los procedimientos ante la administración.
En efecto, las
accionantes consideran que su pensión de jubilación debe ser reconocida tomando
como base la asignación que las mismas efectivamente devengaron, en las sedes
de las misiones diplomáticas en donde prestaron sus servicios, y solicitan que
dicha base también sea utilizada para liquidar su cesantía definitiva, y
reliquidar los aportes hechos por la accionada a las administradoras de
pensiones y cesantías a las que estuvieron adscritas.
Pues bien, de
conformidad con las normas que regulan el régimen prestacional de los
funcionarios vinculados al servicio diplomático en el exterior, la definición
de uno u otro modo de liquidación supone el examen detallado de las situaciones
de cada una de las accionantes, que demandan el aporte de material probatorio
que la entidad accionada tiene derecho a controvertir.
Y exige la
determinación de las normas aplicables, en razón de los cambios normativos que
dicho régimen ha sufrido en los últimos veinte años, tal como lo puso de
manifiesto la entidad accionada en sus intervenciones en el trámite de la
tutela.
Igualmente, la
materia puesta a consideración del juez constitucional sugiere el estudio de la
vigencia de los derechos laborales de los funcionarios, pues una de las
alegaciones del Ministerio accionado tiene que ver con la posible pérdida del
derecho de reclamar de las acciones, a causa de la prescripción de la acción,
circunstancia que implica que a la entidad se le debe respetar su derecho a alegar
la extinción, y a las accionantes el de oponerse a su declaratoria, durante una
oportunidad adecuada para el efecto.
De modo que la
definición de estos asuntos y los que se puedan presentar requieren de un
amplio debate probatorio, en donde las partes, con el lleno de las garantías
procesales, puedan exponer sus consideraciones y, así mismo, controvertir las
alegadas en su contra, tal y como lo permiten los procesos que se tramitan ante
la jurisdicción ordinaria.
Lo expresado, como
quiera que la vulneración de los derechos a la igualdad y a la seguridad
social, son cuestiones que no pueden permanecer ajenas a las decisiones de
dicha jurisdicción, pues -como se dijo- todas las autoridades fueron
instituidas para proteger los derechos y libertades de los asociados, teniendo,
además, la obligación constitucional de hacer efectivas las garantías y
principios constitucionales atinentes a la favorabilidad en materia laboral, y
a la protección especial que demandan las personas de la tercera edad.
Para el efecto
resulta pertinente traer a colación las siguientes consideraciones las que han
sido reiteradas por esta Corporación:
“ (..) al Juez de tutela no le
corresponde señalar el contenido de las decisiones que deban tomar las
autoridades públicas en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, como la de reconocer una pensión, pues fuera de carecer de competencia
para ello, no cuenta con los elementos de juicio indispensables para resolver
sobre los derechos por cuyo reconocimiento y efectividad se propende. En este
sentido ha sido clara la jurisprudencia de la Corporación en indicar que “los
fallos emitidos en materia de acción de tutela no tienen virtualidad para
declarar derechos litigiosos, menos aún cuando de estos se predica su carácter legal[13]”
Aunado a lo
anterior, la Sala observa que la señora Yusti de Pacini no ha iniciado el
trámite ante las autoridades administrativas para obtener el reconocimiento,
liquidación y pago de su auxilio de cesantía, y que tampoco ha presentado la
solicitud que corresponde para que su pensión de jubilación le sea reconocida[14].
Y que la señora
Jaramillo de Jorgensen no ha obtenido una decisión respecto de la solicitud que
presentó para obtener tal reconocimiento, estando la entidad prestataria, al
parecer, en tiempo para tomar la decisión que corresponda, porque la nombrada
no demanda protección al respecto.
Por lo que no se
tiene certeza, sobre la aplicación de una u otra forma de liquidación, y por
ende sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y
seguridad social que las nombradas invocan.
Cabe recordar
además, que el trámite que las accionantes deben adelantar permite la
intervención de las demandantes, aportando pruebas e interponiendo recursos
para obtener una definición de las autoridades favorable a sus pretensiones, y
que en caso de que la decisión no les sea favorable, las mismas pueden acudir
ante la jurisdicción ordinaria.
Incluso, de lo manifestado
por los representantes del Ministerio de Relaciones Exteriores se puede deducir
su ánimo para corregir el eventual error en que hayan podido incurrir al
momento de realizar la liquidación del mentado auxilio al Fondo Nacional del
Ahorro y la Caja Nacional de Previsión Social, atendiendo a su propia
interpretación de la normatividad vigente, de suerte que, eventualmente, las
partes podrían hacer coincidir sus pretensiones, sin necesidad de entablar un
litigio.
Ahora bien, las
accionantes y la Saña Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial se
apoyan en las sentencias T-1016 de 2000[15]
y T-534 de 2001[16],
como sustento para afirmar que la liquidación de sus prestaciones sociales,
adelantada por el Ministerio accionado vulnera sus derechos fundamentales y que
éstos deben ser restablecidos por el Juez Constitucional.
Sin embargo, si bien
es cierto en dichas providencias se reconoció tal vulneración, concretada en el
hecho de que las pensiones de aquellos accionantes habían sido liquidadas
tomando como referente un salario diferente e inferior al realmente devengado,
también lo es que en esas oportunidades los perjudicados ya habían acudido a la
administración en procura de su pensión, su prestación ya había sido reconocida
y se encontraban pendiente de resolver la reliquidación invocada por los
afectados.
De suerte que en
ambos casos la protección constitucional fue concedida, en el sentido de
ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores que suministre la información
atinente al salario realmente devengado por el extrabajador, y a la entidad
prestataria proceder dentro del término legal a efectuar la reliquidación
correspondiente, como lo indican, en su orden los siguientes apartes de las
decisiones que se reseñan:
“En el presente caso el Ministerio de
Relaciones Exteriores envió para efectos de la pensión de vejez del exembajador
en Tokio no el sueldo de éste sino el de Secretario General del Ministerio,
cargo que el peticionario de la pensión nunca desempeñó. Al hacerlo el
Ministerio de Relaciones Exteriores se basó en una norma inconstitucional y que
para el momento en que el señor Valencia López inició sus funciones como
embajador el 26 de febrero de 1996 estaba tácitamente derogada por las
disposiciones de la ley 100 de 1993. Esta actitud constituye una violación al
derecho a la seguridad social del accionante, una violación al derecho a la
igualdad y por ende al mínimo vital estimado este cualitativamente y en
conexión con el derecho a la dignidad.
Es indudable que la remisión de un dato
equivocado repercute en el señalamiento de la pensión a devengar. Pero la
equivocación, como ya se indicó, no radica en quien la recibe sino en quien la
emite.
(..)
Por otro aspecto, como los aportes
remitidos por el Ministerio de Relaciones al ISS correspondieron a un salario
menor no devengado por el señor Valencia, el ISS tiene derecho a que se le
remitan los aportes bien liquidados, según el salario real (no el de la
equivalencia) y esta obligación es tanto del empleador como del trabajador,
para lo cual el ISS indicará cuál es la suma que se le adeuda. Cuando principie
a operar el reajuste pensional, el I.S.S. podrá descontar de la mesada las
sumas que no se cancelaron por aporte, hasta cuando se cubra la totalidad de lo
debido”.
“(..) En suma, es cierto que el actor ha
sido sometido a un tratamiento discriminatorio, tanto porque de manera
arbitraria el Instituto de Seguros Sociales se abstuvo de considerar la viabilidad
del régimen pensional por él invocado, como porque se lo sometió al régimen
pensional general de la Ley 100 por incumplir una exigencia que no ha sido
prevista por ella.
Ante esa situación, se tutelarán los
derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y a la
seguridad social, ligada a la satisfacción del mínimo vital, y se le ordenará a
la entidad accionada emitir un acto administrativo teniendo en cuenta la
solicitud de pensión de jubilación referida a la aplicación del régimen
anterior a la Ley 100 y, en caso de aplicar el régimen de transición, excluir,
de las exigencias que se le hacen, el punto relativo a la existencia de vínculo
laboral al tiempo de la entrada en vigencia de esa ley.
La Corte no puede extender la tutela de
los derechos fundamentales al reconocimiento de la pensión de jubilación pues
no existe certeza alguna sobre el cumplimiento del supuesto de hecho previsto
por las normas invocadas y cuyo efecto jurídico pretende el actor.  Si bien él
se ha ocupado por destacar el fundamento jurídico de su pretensión y por
resaltar su vigencia en relación con aquellos servidores a quienes les resulta
aplicable el régimen pensional anterior a la Ley 100, no ha facilitado ni los
ejemplares de los libros ni constancias debidamente detalladas de ellos para
efectos de verificar el cumplimiento de los presupuestos referidos en esas
disposiciones.
De este modo, como, al menos hasta este
momento, no se encuentra demostrado el hecho que produce el efecto jurídico,
del que se deriva el cumplimiento del tiempo de servicios requerido para
acceder a la pensión de jubilación con base en el régimen anterior a la Ley
100, sobre ese particular no puede afirmarse la vulneración o amenaza de
derecho fundamental alguno.  Ante ello, la conclusión que se impone es que se
trata de un punto que está sometido a consideración de la entidad accionada
pues es ella la habilitada para pronunciarse con una decisión que puede
recurrirse o cuestionarse ante la jurisdicción contencioso administrativa.
De otro lado, aunque
el apoderado de la señora Yusti de Pacini aduce que su representada sufre un
perjuicio irremediable y grave, dada la violación de su derecho fundamental al
mínimo vital, como perteneciente a la tercera edad, la realidad es que en el
expediente no figura que la afectada hubiese intentado remediar su situación,
reclamando la cesantía a que tiene derecho, y presentando la solicitud de
reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación.
Igualmente en la
demanda se alega por parte del apoderado de la señora Yusti de Pacini, como
factor a tener en cuenta para hacer procedente la acción de tutela, la
indefensión en que se encuentra la nombrada para iniciar los trámites
administrativos y las acciones judiciales correspondientes, dada su residencia
en exterior; pero la accionante está siendo debidamente representada, y puede
seguir estándolo, si resuelve emprender los trámites que no ha iniciado.
Además en razón de
la facilidad actual de las comunicaciones la residencia en el exterior no
implica necesariamente indefensión.
Otro tanto cabe
decir en relación con el perjuicio irremediable expuesto por la señora
Jaramillo de Jorgensen, porque ésta alega el daño que le representaría la
supresión de su cargo, dado el inminente cierre de la embajada de Colombia ante
el gobierno de Dinamarca, pero tal daño no fue causado debido a que el
Ministerio de Relaciones Exteriores la proveyó de un cargo nuevo en la embajada
ante el gobierno de Noruega. Y si fue retirada del cargo, mediante resolución
del 30 de mayo del presente año, esto aconteció porque alcanzó la edad de
retiro forzoso.
En consecuencia los
fallos que se revisan deberán ser confirmados, toda vez que la controversia
puesta a consideración del Juez Constitucional por las accionantes debe ser
resuelta a través de los mecanismos ordinarios previstos en la ley, ante la
administración, y si es del caso ante la jurisdicción ordinaria[17], como lo consideraron
los Jueces de Instancia.
Además la Sala no
encuentra necesaria ni justificada la intervención urgente del Juez de Tutela,
en los términos del inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, porque
cuando la acción de tutela fue instaurada por la señora Jaramillo de Jorgensen
aún no vencía el término para que la Caja Nacional de Previsión se pronunciara
sobre su petición. Y, como se dijo, la otra accionante nada le ha pedido a la
entidad.
Por último, respecto
de la pretensión de las accionantes relativa a que el Ministerio accionado
adelante el tramite atinente al reconocimiento y liquidación de sus
prestaciones, cabe anotar que la obligación del empleador se circunscribe a
poner a disposición del funcionario y de la entidad encargada de reconocer la
prestación, la información tendiente a que sus extrabajadores obtengan de la
entidad prestataria el reconocimiento al que realmente tienen derecho.
En consecuencia al
parecer de la Sala procede, simplemente, recordarle a la entidad accionada el
cumplimiento de sus obligaciones constitucionales, respecto de las accionantes,
en cuanto le corresponde propender por la efectiva realización de sus derechos,
con la dedicación y esmero que demanda la condición de personas de la tercera
edad, para lo cual resulta pertinente traer a colación que esta Corporación a
trazado los lineamientos que el Ministerio de Relaciones Exteriores debe tener
en cuenta al cumplir con su obligación de certificar la vinculación y la
asignación de quienes le prestaron sus servicios, tal como lo indica la
siguiente decisión:
“Sobre el particular la Corte ha
desarrollado una línea jurisprudencial según la cual la cotización de las
pensiones debe realizarse teniendo en cuenta la asignación correspondiente al
cargo efectivamente desempeñado y no la correspondiente a un cargo diferente
pues de lo contrario se incurre en prácticas discriminatorias pues a
trabajadores que han recibido una asignación mayor se les reconocen
prestaciones económicas en montos correspondientes a trabajadores de
asignaciones menores.
Y en relación con servidores públicos del
servicio exterior, la Corte ha indicado que un artículo de un decreto que
reglamentó el anterior régimen de la carrera diplomática  no es el aplicable
para computar la mesada pensional  (Artículo 57 del Decreto 10 de 1992),  mucho
más si permite la liquidación de prestaciones económicas con base en
asignaciones inferiores a las recibidas.  Precisamente por ello ha inferido
que, aún en caso de estar vigente, esa norma admite la excepción de
inconstitucionalidad por desconocer el derecho de igualdad y la universalidad
como principios de la seguridad social
(..)
En un reciente pronunciamiento la Corte
indicó que el establecimiento de equivalencias entre los cargos en el servicio
exterior y los cargos en planta interna debía entenderse en el contexto de la
alternación entre el servicio en planta interna y el servicio en planta externa
como una especificidad de la carrera diplomática y consular y que por ello era
armónico con la Carta que quien ostentaba el cargo de embajador sólo podía ser
designado en planta interna en un cargo equivalente o en uno inmediatamente
inferior[18].
Pero es claro que una tal relación de equivalencia tiene sentido si de lo que
se trata es de evitar una nominación en planta interna en un cargo que no
guarde correspondencia con la investidura del cargo que se ejerce en planta
externa pero no es posible invocar una relación de equivalencia para perjudicar
los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho
termine liquidándose con un salario base que no corresponde al cargo ejercido
en planta externa sino a uno en planta interna con una remuneración inferior.”[19]
5.      Consideración
sobre las violaciones del derecho de petición
En la acción de
tutela instaurada por Bertha Yusti de Pacini, la Sub Sección B de la Sección
Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró que la entidad
demandada no dio respuesta a las solicitudes elevadas por la nombrada vía fax,
de fechas 5 y 18 de junio, con miras a recibir información sobre los trámites
correspondientes para obtener su pensión de vejez, el reconocimiento y pago de
su auxilio de cesantías y la forma de liquidar el costo de unos servicios
médicos que le fueron prestados cuando aún no había sido retirada del cargo.
Por ello, amparó el
derecho de petición invocado y ordenó a la entidad demandada emitir
inmediatamente una respuesta.
Como quedó
establecido, en cumplimiento de dicha orden –5.2 de los antecedentes-, el
Ministerio de Relaciones Exteriores envió al apoderado de la demandante la
comunicación R.H. 9959, sobre la que se hizo referencia en el acápite de
pruebas de esta providencia, que describe con suficiencia los pasos que debe
recorrer la actora para solicitar su pensión de vejez y su auxilio de
cesantías, así como la justificación de la forma en que la liquidación de ésta
última prestación se ha realizado.
Igualmente, obra
constancia en el expediente de que la copia de la comunicación antedicha fue
enviada a la señora Bertha Yusti de Pacini. Y de que la aseguradora De Lima
Marsh hizo lo propio respecto de la solicitud de información, para el
reconocimiento de los gastos médicos pendientes de pago.
Tales fueron los
hechos que tuvo en cuenta la Sección Primera del Consejo de Estado al conocer de
la impugnación del fallo proferido por el A-quo, para revocarlo y
declarar la cesación de la actuación respecto de la tutela del derecho de
petición, de conformidad con el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991,
consideración con la que la Sala coincide, como quiera que la omisión objeto
del amparo fue subsanada y el derecho de petición satisfecho.
Ahora bien, aunque
la señora Jaramillo de Jorgensen aduce que le envió al Ministerio accionado una
documentación para que fuera presentada a la Cajanal, lo cierto es que el
Ministerio no encontró tal documentación en sus archivos y la copia que la
petente presenta no tiene fecha de recibido.
Además de haberse
ocasionado con la antedicha negligencia algún perjuicio, ningún pronunciamiento
corresponde hacer a la Sala al respecto, porque es la jurisdicción ordinaria la
que, previa la indagación y verificación de lo ocurrido, puede tomar las
medidas tendientes a resarcir a la actora por el daño ocasionado, siempre que
la afectada inicie la acción correspondiente.
III.    DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E L V E:
Primero.- Confirmar los fallos proferidos por la
Sub Sección B de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, y por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del H. Consejo de Estado, el 1 de noviembre de 2001 y el 6 de diciembre
del mismo año respectivamente, dentro de la acción de tutela instaurada por la
señora Bertha Yusti de Pacini contra el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Segundo.-  Confirmar el fallo proferido por la Sala
de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 6 de marzo del presente
año, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Liana Jaramillo
Jorgensen contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, que revocó el fallo
proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá.
Tercero.- Por
Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular.
[2]
Por el cual se fijan las asignaciones básicas mensuales, la prima de costo de
vida, el subsidio por dependientes, los gastos de representación y se dictan
otras disposiciones en materia salarial para los funcionarios diplomáticos,
consulares y administrativos del servicio exterior de la República de Colombia.
[3]
El artículo 1° del Decreto 714 de 1978 -por el
cual se dictan unas disposiciones sobre prestaciones sociales para el personal
de planta de la rama administrativa del servicio exterior- dispuso: “La
liquidación y pago de las prestaciones sociales a que tengan derecho las
personas extranjeras, con domicilio fuera de Colombia, que laboran en la rama
administrativa del servicio exterior colombiano, se efectuarán tomando como
base la remuneración que en dólares estadinenses perciba el respectivo
funcionario”.
[4]
El artículo 1° del Decreto 870 de 1978 –por el
cual se dictan unas disposiciones sobres prestaciones sociales para el personal
colombiano vinculado a la planta de la rama administrativa del Servicio
Exterior- previó: “Para liquidar las prestaciones sociales a que
tengan derecho los funcionarios colombianos que laboran en la rama
administrativa del Servicio Exterior, el Ministerio de Relaciones Exteriores
establecerá la escala de equivalencias entre los cargos de dichos funcionarios
y los empleos de la planta interna del Ministerio correspondientes a la misma
rama”.
[5]
El artículo 57 del Decreto 10 de 1992 –orgánico
del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular- dispone:
“Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a
excepción de los administrativos locales, se liquidarán y pagarán con base en
las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de
Relaciones Exteriores.”.
[6]
El artículo 5° del Decreto 92 de 1995 -por el
cual se fijan asignaciones básicas mensuales, la prima de costo de vida, el
subsidio por dependientes, los gastos de representación y se dictan
disposiciones en materia salarial para los funcionarios diplomáticos,
consulares y administrativos del servicio exterior de la República de Colombia- dispone: “Para los efectos
de este Decreto se entiende por funcionario administrativo local toda persona
que desempeña funciones administrativas en una Misión Diplomática o Consular y
que tenga su residencia en el país sede de la Misión; son de libre nombramiento
y remoción y la vinculación al Ministerio de Relaciones Exteriores es legal y
reglamentaria”.
[7]
El artículo 96 del Decreto 274 de 2000 –por el
cual se regula el Servicio Exterior de la República de Colombia y la Carrera
Diplomática y Consular- derogó “todas las disposiciones que le
sean contrarias, en especial el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 111de 1995”
[8]
El artículo 66 del Decreto antes relacionado disponía: “Las prestaciones
sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular
se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los
conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le
(sic) correspondieren en la planta interna.”  Y el 88 de la misma
normatividad dice: “En desarrollo de lo dispuesto en el Artículo 2° de este
estatuto, al personal de apoyo en el exterior, se le aplicará en lo pertinente
lo previsto en este decreto sobre condiciones de seguridad social y liquidación
de pagos laborales a que aluden los artículos 62 a 68 de este estatuto y el
Régimen Disciplinario consagrado en los artículos 79 a 82. Igualmente cuando
este personal sea desvinculado del servicio por insubsistencia, tendrá derecho
a dos meses de plazo para hacer dejación del cargo y regresar al país.
Se
exceptúa de lo antes expresado el personal de apoyo en el exterior cuando fuere
nacional del país sede de la misión diplomática o residente en él, en razón a
que en este caso la relación laboral se regulará por las leyes de dicho país
receptor. Este tratamiento se aplicará a situaciones en curso o jurídicamente
definidas”.
[9]
Mediante sentencia 292 de 2001, M.P. Jaime
Córdoba Triviño, esta Corte consideró “que la autorización conferida al
ejecutivo para dictar normas que regulen el régimen de personal de  quienes
atienden el servicio exterior de la república o le prestan apoyo o hacen parte
de la carrera diplomática y consular, no contempla la posibilidad de regular el
régimen salarial y prestacional que es materia distinta,  reservada por la
Carta al Congreso de la República  (Artículo 150, numeral 19, literal e) y
propia de una ley marco”, y, en consecuencia declaró inexequibles la
expresión “salvo las particularidades contempladas en este Decreto”
contenida en el artículo 63 del Decreto 274 de 2000,  los parágrafos 2, 3 y 4
de la misma disposición, y los artículos 64, 65, 66 y 67 idem “por cuanto
todos ellos regulan materias propias del régimen prestacional y salarial que,
por definición, están excluidas de los ámbitos que son susceptibles de
regulación extraordinaria por parte del Gobierno Nacional con base en leyes de
facultades”.
[10]
Cfr. Corte Constitucional, entre otras sentencias, T-026 y 273 de 1997, T-235 y
414 de 1998, T-57 de 1999, T-815 y SU-1052 de 2000.
[11]
Ver entre muchas otras, las Sentencias T-287 de 1995, T-554 de 1998, T-716 y
SU-086 de 1999, T-156 y 418 de 2000, T-482 y 1062 de 2001, y T-135 de 2002.
[12] Esta Corte ha
sostenido de manera reiterada que acción de tutela es improcedente para el
reconocimiento de derechos prestacionales, como la pensión de jubilación. Al
respecto se pueden consultar, en otras, las sentencias T. 038 de 1997, T-189,
875, 968 y 999 de 2001.
[13]
Sentencia T-038 de 1997, M. P. Hernando Herrera Vergara.
[14]
Sobre la improcedencia de la acción de tutela para remediar la inactividad de
los interesados se pueden consultar, entre otras T-968 de 2001 M. P. Jaime
Araujo Rentería.
[15] Mediante la sentencia T-1016 de 2000 la Sala Sexta de
Revisión, M.P. Alejandro Martínez Caballero, concedió la tutela interpuesta por
un ex funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores contra dicho
Ministerio y el Seguro Social, dado que esta entidad expidió la resolución
atinente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del accionante
tomando como base el informe del Ministerio en mención, el que no incluía el
salario efectivamente devengado por el extrabajador, con miras a que el
Ministerio proporcione una información veraz, y que con base en ella el Seguro
Social procediera a reliquidar la pensión.
[16]
La Sala Cuarta de Revisión, M. P. Jaime Córdoba Triviño, mediante la sentencia
T-534 de 2001, concedió la protección constitucional invocada por un ex
funcionario del Ministerio de Relaciones Exteriores a quien el Seguro Social le
reconoció la pensión de vejez con base en el régimen general y no en el régimen
de transición de la Ley 100, debido a que la pensión le fue liquidada al actor
sin tener en cuenta la asignación correspondiente al cargo que efectivamente
desempeñó, y en razón de que los recursos de ley no fueron resueltos en tiempo.
En consecuencia se ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Seguro
Social restablecer los derechos a la igualdad, petición y seguridad social del
accionante.
[17] Sobre el derecho de las personas de la tercera edad a
ser protegidas de manera transitoria ante el evento de tener que enfrentar
trámites largos y engorrosos ante la jurisdicción ordinaria, para acceder a los
recursos que les permitan atender su subsistencia, se pueden consultar, entre otras
decisiones las sentencias T-351 de 1997, T-705 y 801 de 1998, T-277 de 1999,
T-189 de 2001.
[18]
Sentencia C-292 de 2001 M. P..Jaime Córdoba Triviño.
[19]
Sentencia T-534 de 2001, M. P. Jaime Córdoba Triviño.