T-891-03
Sentencia No
Sentencia
T-891/03
MEDIO DE
DEFENSA JUDICIAL-Restitución internacional de menores
En la actualidad
existe en Colombia un mecanismo, previsto en un tratado internacional orientado
específica y exclusivamente a obtener la restitución de un menor a su lugar de
residencia en un Estado determinado cuando de manera ilícita ha sido sustraído
del mismo por uno de los padres. En efecto, el Convenio
sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños,  está
orientado a “proteger a los niños en el plano
internacional contra los efectos dañinos de un traslado o no regreso ilícitos”,
y a “fijar procedimientos con el fin de garantizar el regreso inmediato del
niño en el Estado donde reside habitualmente así como de garantizar la
protección del derecho de visita”. Existe una vía judicial alternativa
orientada de manera específica al trámite de las solicitudes de restitución
internacional de los menores que hayan sido ilícitamente trasladados o
retenidos por uno de los padres en Colombia.
TRASLADO O
RETENCION ILICITOS DE MENOR
El
traslado o la retención de un menor son ilícitos cuando se producen en
violación de los derechos de custodia atribuidos a una persona, a una
institución o a cualquier otra entidad. Así, el traslado ilícito ocurre cuando
el menor es llevado a través de una frontera internacional sin permiso de
quienes tienen los derechos de custodia, y la retención ilícita tiene lugar
cuando el menor es mantenido en otro país más allá de un período acordado, como
por ejemplo un período de vacaciones o de visita.
CONVENIO SOBRE ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE
NIÑOS-Finalidad
La Convención de La
Haya de 1980 se orienta a obtener la inmediata restitución internacional de un
menor cuando haya sido ilícitamente traslado o retenido por uno de los padres.
En el procedimiento contemplado en el Tratado intervienen dos clases de autoridades.
Por un lado, conforme al Tratado, los Estados parte deben designar una
Autoridad Central, a cuyo cargo está, entre otras funciones, la coordinación
tanto interna como internacional, de todo el procedimiento. Por otro lado, el
Tratado se refiere a las autoridades judiciales o administrativas que conforme
a la legislación de cada Estado tengan la competencia para decidir sobre la
restitución.
CONVENIO SOBRE
ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE NIÑOS-Fase en el trámite de
restitución
FASE ADMINISTRATIVA EN
TRAMITE DE RESTITUCION DE MENORES
La
fase administrativa del trámite de restitución se inicia cuando una persona,
directamente o a través de la Autoridad Central de un Estado parte, dirige una
solicitud de restitución a la Autoridad Central de otro Estado parte. A la
Autoridad Central corresponde, fundamentalmente, recibir la solicitud e
impulsar su trámite; localizar al menor, indagar sobre su actual situación y
adoptar las medidas de protección que sean del caso; promover la restitución
voluntaria e iniciar el trámite judicial de restitución cuando ello no sea
posible. Corresponde a la Autoridad Central la
responsabilidad de “... intercambiar, si ello resultara útil, datos relativos a
la situación social del niño ...”, antes de remitir el trámite de restitución
internacional a la autoridad judicial competente, la Autoridad Central debe
haber establecido, cuando ello sea del caso, la situación social del menor en
el Estado requirente.
RESTITUCION DE
MENORES
A la autoridad
judicial competente según la legislación del respectivo Estado, corresponde
decidir definitivamente sobre la solicitud de restitución para negarla o
concederla según sea el caso. La autoridad
judicial está obligada a ordenar la restitución, a partir de los presupuestos
mínimos para el efecto.
AUTORIDAD
JUDICIAL-Presupuestos para disponer la restitución del menor
Son presupuestos para
la decisión de fondo en torno a la restitución: - La solicitud en forma. - El
tramite regular de la solicitud que garantice el derecho de defensa de los
padres y el interés superior del menor. - La condición de signatario del
Tratado del Estado de residencia habitual del menor. - Que el padre solicitante
ejerciese la custodia, solo o conjuntamente con el padre requerido, y que
residiese con el menor en el momento de la conducta ilícita. - Que se ha
producido un traslado o retención ilícitas. Establecidos esos presupuestos, el
juez debe disponer la restitución a menos que se acredite: a) Que el padre
requiriente consintió al traslado o retención. b) Que
existe un grave riesgo que el regreso del niño lo someta a un peligro físico o
psíquico o de cualquier otra manera lo coloque en una situación intolerable. c) Que el menor se
opone a su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare
que es conveniente tener en cuenta esta opinión.
CONVENIO
SOBRE ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE NIÑOS-Aplicación
en Colombia/CONVENIO SOBRE ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL DE
NIÑOS-ICBF como autoridad central para el trámite de restitución de menores
Para los efectos del Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores, Colombia designó como Autoridad
Central al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF. Esa entidad,  reguló el procedimiento interno para la
aplicación del Tratado.
FASE ADMINISTRATIVA EN
TRAMITE DE RESTITUCION DE MENORES EN COLOMBIA-Competencia del ICBF/INSTITUTO
COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-No es autoridad judicial para el trámite
de restitución de menores
Si
el ICBF no logra que los padres lleguen a un acuerdo en torno a la situación
del menor, debe promover el trámite de restitución ante la autoridad judicial.
Resalta la Sala, que el ICBF no tiene competencia para decidir de manera
definitiva sobre la solicitud de restitución, Como se ha dejado establecido, en
el texto del Convenio es posible distinguir entre las actividades que competen
a la Autoridad Central, por un lado, y las que de acuerdo con la legislación
interna de cada Estado, son competencia de las “autoridades judiciales o
administrativas”, y que en Colombia son los jueces civiles del Circuito. Y
claramente el artículo 13 se refiere a estas segundas autoridades cuando
contempla la habilitación para negar la solicitud de restitución. Conforme al
ordenamiento colombiano, una decisión definitiva en esta materia sólo puede
adoptarse en sede judicial, y no hay ninguna disposición legal que atribuya tal
competencia al ICBF o a funcionarios que obren bajo su dependencia.
RESTITUCION
DE MENORES EN COLOMBIA-Ausencia de regulación de la fase judicial/JUEZ DE
FAMILIA-No existe ley que los faculte para tramitar procesos de restitución
de menores/JUEZ DE FAMILIA-Por acto administrativo no se les faculta
para tramitar procesos de restitución de menores
Observa la Sala que a
diferencia de lo que ocurre con la fase administrativa del trámite de
restitución, para la cual en desarrollo del tratado se ha designado la autoridad
central y se ha regulado, a nivel administrativo, el trámite interno aplicable
en dicha fase, no hay regulación alguna que desarrolle el convenio en su fase
judicial. Colombia está en mora de expedir una ley que atribuya la competencia
específica para adelantar el tramite de restitución de menores en los términos
del Convenio de la Haya de 1980, y establezca los procedimientos de urgencia
aplicables. No obstante que en la Resolución del ICBF se dispone que los
Defensores de Familia deberán presentar la demanda de restitución ante los
jueces de Familia,  no hay ley que atribuya tal competencia a los jueces de
familia y que ellos no pueden ejercer esa función a partir de la mera
referencia que a ellos se hace en una Resolución Administrativa.
PROCESO DE RESTITUCION
DE MENORES Y JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO -Competencia para tramitarlo
Concluyó la Corte,
después de un detenido análisis, que en ausencia de norma expresa que atribuya
la competencia para conocer de los procesos de restitución internacional de
menores, su trámite corresponde a los Jueces Civiles del Circuito. De acuerdo
con las disposiciones del Tratado, para el tramite de restitución, los Estados
parte deben acudir a sus procedimientos de urgencia, y que si bien, pese a que
la ley no ha señalado cual es la autoridad competente, es posible establecer
que tal competencia corresponde a los Jueces Civiles del Circuito.
RESTITUCION DE MENORES
EN COLOMBIA-Proceso
verbal sumario
No hay ningún
procedimiento que de manera especial se haya previsto para el trámite de
restitución en los términos contemplados en el tratado y que se han
sistematizado en esta providencia. Acudiendo a las normas del Código de
Procedimiento Civil se tendría que el procedimiento aplicable sería el
ordinario, en la medida en que por esa vía, de acuerdo con lo dispuesto en su
artículo 396, se tramita todo asunto contencioso que no esté sometido a un
trámite especial.  Pero ciertamente ese proceso, ni responde a la noción de
instrumento de urgencia, ni parece adecuado a los cometidos propios del trámite
de restitución, en el que están de por medio los intereses superiores del
menor. Sin embargo, es posible una interpretación distinta, puesto que de
acuerdo con el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, se tramitarán en
única instancia por el procedimiento verbal sumario. Se tramitaran por el
proceso verbal los asuntos que conforme a disposición especial deba resolver el
juez con conocimiento de causa, o breve y sumariamente, o a su prudente
juicio.  En este caso, corresponde al juez del circuito conocer del trámite de
restitución, el cual, de acuerdo con el artículo 2º del Convenio debe
tramitarse a través de los procedimientos de urgencia.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia general
para obtener la restitución internacional de un menor/ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional para obtener la restitución internacional de un menor por
acreditarse un perjuicio irremediable
De ordinario, y salvo
que se acredite la posibilidad de un perjuicio irremediable, la acción de
tutela no procede para obtener la restitución internacional de un menor, en las
hipótesis contempladas en el Convenio de La Haya de 1980, incorporado en la
legislación colombiana mediante Ley 173 de 1994. En esos eventos, para obtener
la restitución debe acudirse al procedimiento previsto en el Convenio. No
observa la Sala que en este caso estén presentes los elementos que darían lugar
a un perjuicio irremediable para los menores que pudiera dar paso al amparo
como mecanismo transitorio, que por la naturaleza de la decisión a tomar, de
ser favorable a la restitución, desplazaría por completo al procedimiento
previsto en la Convención de La Haya de 1980. Es, entonces, a través de ese
procedimiento que debe determinarse si se dan los supuestos para que proceda la
restitución internacional de los menores y, en caso afirmativo, si se está o no
en presencia de alguna de las situaciones de excepción al deber de restituir
previstas en el Convenio.
TRAMITE DE RESTITUCION
INTERNACIONAL DE MENORES EN COLOMBIA-Aspectos
No es procedente la
acción de tutela para la solución del presente caso, no puede dejar de
advertirse que la ausencia de una ley que de manera específica regule la
aplicación en Colombia del tramite de restitución internacional de menores
previsto en el Convenio de La Haya de 1980, ha dado lugar a confusiones y
dilaciones injustificadas en el trámite de los proceso de restitución. Por esa
razón, considera del caso la Corte insistir ante el Congreso de la República,
el Consejo Superior de la Judicatura y el Gobierno Nacional para que a la
brevedad posible se tramite una ley que desarrolle de manera específica el
contenido del Convenio.
Referencia:
expediente T-677624
Accionante: María
Teresa Jaramillo Rodríguez
Demandado: Alberto
Bursztym Vainberg
Magistrado
Ponente:
Dr. RODRIGO
ESCOBAR GIL
Bogotá,
D. C., seis (6) de octubre de dos mil tres (2003).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra y Eduardo Montealegre Lynett, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de
tutela identificado con el número de radicación T-677624, instaurado por María
Teresa Jaramillo Rodríguez contra Alberto Bursztym Vainberg.
I.       ANTECEDENTES
1.      La solicitud
MARÍA
TERESA JARAMILLO RODRÍGUEZ, obrando en nombre propio y en representación de sus
menores hijos, presentó, a través de apoderado, acción de tutela en contra del
padre de sus hijos por una presunta violación de sus derechos fundamentales y
con el objeto de obtener que se ordene la restitución de los menores a su hogar
en los Estados Unidos de América.
2.      Información a los demandados y a terceros
eventualmente afectados
El Juzgado 39 Civil Municipal, mediante proveídos de 30
de agosto y 6 de septiembre de 2002, asumió el conocimiento de la acción y
dispuso que la misma se pusiese en conocimiento del accionado, a quien además
citó a audiencia en el juzgado; ordenó, además, citar a la sicóloga Ligia
Racovsky, para que absolviese el cuestionario que se le presentaría por el
juzgado, y dirigir una nota suplicatoria a la Dirección General de Asuntos
Consulares y a la Dirección General de Protocolo del Ministerio de Relaciones
Exteriores de Colombia, para que por su conducto se obtuviese de la Embajada de
los Estados Unidos de América la información relativa al status que en materia
de visa para ese país tenían María Teresa Jaramillo Rodríguez, Alberto Bursztym
Vainberg y los menores Shana y Michael Bursztym Jaramillo.
3.      Oposición a la demanda
Mediante escrito de septiembre 4 de 2002 y en la
audiencia que se surtió en el Juzgado, el señor Alberto Bursztym Vainberg se
opuso a las pretensiones de la demanda.
4.      Los hechos
Los
hechos que dieron origen a la presente acción de tutela, pueden sintetizarse
como sigue:
4.1.    Los
menores Michael y Shanna Bursztym Jaramillo son hijos adoptivos del matrimonio
de Alberto Bursztym Vainberg y María Teresa Jaramillo Rodríguez, ambos de
nacionalidad colombiana.
4.2.    Los
señores Bursztym y Jaramillo decidieron iniciar tramite de divorcio por mutuo
acuerdo, el cual fue decretado mediante sentencia de julio 9 de 2001 del
Juzgado 11 de Familia de Bogotá.
4.3.    En
el mes de enero de 1999, los padres de los menores habían suscrito un acuerdo
protocolizado ante notario, en el que definían aspectos relacionados con la
custodia, el domicilio y el régimen de visitas de los menores. En dicho acuerdo
se disponía que la patria potestad se ejercería por los dos padres y que la
custodia correspondería a la madre. El domicilio se había fijado en Colombia.
4.4.    En
Julio de 1999, la señora Jaramillo, con la anuencia del señor Bursztym, decidió
fijar su domicilio, junto con sus hijos menores, en los EEUU.
4.5.    En
el poder que se confirió conjuntamente al abogado para que adelantara el
trámite de divorció se decidió ratificar la acordado en el documento del mes de
enero de 1999, salvo en lo que hace al domicilio de los menores, respecto del
cual se señaló que se fijaría en los EEUU.
4.6.    El
juez que decretó el divorcio avaló el acuerdo suscrito por las partes.
4.7.    En
junio de 2002, en desarrollo del acuerdo que regulaba las relaciones de los
padres con sus hijos, el señor Bursztym trajo a los menores a Colombia, para el
periodo de vacaciones de fin de año escolar.
4.8.    El
señor Bursztym decidió de manera unilateral, no enviar a los menores de regreso
a los Estados Unidos al finalizar el periodo de vacaciones, sino que por el contrario,
los inscribió en el Colegio Colombo Hebreo, para que continuaran sus estudios
en Colombia. Así se lo comunicó a la señora Jaramillo.
4.9.    El
28 de agosto de 2002 la señora Jaramillo interpuso ante el juzgado la presente
acción de tutela.
4.10.  Con
posterioridad a los fallos de instancia se produjeron los siguientes hechos,
según se desprende de las pruebas recaudadas en sede de revisión:
4.10.1.        El
señor Alberto Bursztym Vainberg inició proceso de custodia en contra de María
Teresa Jaramillo Rodríguez, ante el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá. La
demanda fue admitida mediante providencia de enero 16 de 2003 y mediante Auto
de abril 2 de 2003, se otorgó provisionalmente la custodia de los menores al
padre.
4.10.2.        El
25 de febrero de 2003 la Unidad Tercera de Delitos contra la Administración
Pública y de Justicia decidió inhibirse de abrir investigación en la denuncia
que, a través de apoderado, presentara María Teresa Jaramillo Rodríguez contra
Alberto Bursztym Vainberg por el presunto delito de fraude a resolución
judicial que se habría configurado cuando éste se sustrajo al cumplimiento del
acuerdo aprobado por el Juez 11 de Familia de Bogotá.
Consideró
la Fiscalía que, para efectos penales, no se le podía dar a un acuerdo inter
partes el mismo tratamiento que a una resolución judicial, porque ello
resultaría contrario al principio de legalidad. Agregó que no obstante lo
reprochable de la conducta del denunciado, corresponde a la jurisdicción de
familia tomar las medidas del caso.
4.10.3.        La
señora Jaramillo Rodríguez, en comunicación dirigida a la Corte, manifiesta que
acudió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de solicitar
la restitución internacional de sus hijos, pero que dicha solicitud no fue
recibida, ni se le dio el trámite respectivo, por cuanto la misma debía ser
presentada directamente en los Estados Unidos, ante la Autoridad Central de ese
país, en el marco del Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional del Niño.
Agrega
que por sugerencia de la Subdirección de Intervenciones Directas del ICBF,
elevó la solicitud de restitución internacional de sus hijos “... ante el
representante de la Autoridad Central en los Estados Unidos, Licenciado
Guillermo Galarza, de la Nacional Center For Missing & Exploited Children
...”.
Expresa,
además, que “[e]l citado Licenciado manifestó que los trámites de retorno
internacional adelantados para la aplicación del Convenio de la Haya, en
Colombia, son muy demorados, como por ejemplo el caso de MELISSA MARIE
BUSTAMANTE ARGOTE, el cual conoció la H. Corte Constitucional en Sentencia
T-357/02, que a la fecha y después de tres años de solicitar la aplicación del
Convenio en mención, no se ha tomado una decisión de fondo por parte del
Juzgado Noveno Civil del Circuito de Bogotá, según lo manifestado por la
Subdirección de Intervenciones Directas del I.C.B.F.”.
Pone
de presente, finalmente, la extrema dificultad que debe afrontar para el
anterior trámite, debido a la distancia que existe entre el lugar de su
residencia y la Oficina Estatal que atiende la solicitud en los Estados Unidos
y a la dificultad en establecer una comunicación con el Licenciado a cargo del
asunto.
Observa
la Sala que, tal como se reseña más adelante, el ICBF manifiesta no haber recibido
directamente una solicitud formal de restitución de los menores, sino hasta
después de que se presentó la que se tramitó a través de la Autoridad Central
en los EEUU.[1]
4.10.4.        Mediante
comunicación de mayo 27 de 2003 el Coordinador de Recursos en Casos
Internacionales del National Center for Missing and Exploited Children en los
Estados Unidos de América informa a la Corte Constitucional de Colombia que esa
institución ha recibido “... la solicitud de Restitución Internacional de los
menores Shanna y Michael Bursztym Jaramillo bajo el Tratado de la Haya de 1980,
Substracción Internacional de Menores sobre los aspectos Civiles de la Haya.”
Agrega que dicha solicitud ha sido mandada a la Autoridad Central
Norteamericana, el Departamento de Estado, para ser enviada directamente al
ICBF.
4.10.5.        En
su comunicación a la Corte, la señora Jaramillo Rodríguez manifiesta que a la
luz del Convenio de La Haya solicitó la suspensión del proceso de custodia que
adelanta el señor Bursztym Vainberg ante el Juzgado Décimo de Familia de
Bogotá, solicitud que estaría pendiente de la llegada de los documentos
remitidos por la Autoridad Central de los Estados Unidos.
4.10.6.        De
acuerdo con información suministrada por el ICBF, el 6 de junio de 2003 se
recibió una solicitud de restitución internacional presentada por María Teresa
Jaramillo Rodríguez, a través del Departamento de Estado de los Estados Unidos.
Con anterioridad a dicha solicitud, el Instituto no había recibido petición directa
de la señora Jaramillo Rodríguez y simplemente había tramitado una consulta
presentada por un abogado que manifestó actuar en su representación y que
posteriormente haría llegar la solicitud y los documentos requeridos. Dicha
solicitud se recibió por el Instituto el 23 de junio de 2003.
4.10.7.        El
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al amparo de lo dispuesto en la
Convención de la Haya, solicitó la suspensión del trámite del proceso de
custodia que se adelanta en el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá.
4.10.8.        Hasta
la fecha de esta providencia no se conocía pronunciamiento expreso del juzgado
sobre dicha solicitud.
4.10.9.        La
solicitud de restitución internacional de los menores se encuentra en trámite
en la regional Bogotá del ICBF, a la que fue remitida por la Subdirección del
Instituto, habida consideración que los menores residen en la ciudad de Bogotá.
4.10.10.      En
concepto del Instituto, en desarrollo de lo dispuesto por la Corte
Constitucional en la Sentencia T-357 de 2002, la actuación del Defensor de
Familia se limita a constatar la situación o condiciones sociales que rodean a
los menores y a tramitar la solicitud de restitución internacional ante el Juez
Civil del Circuito – Reparto.
4.10.11.      Por
consiguiente solo se analiza, si los menores pueden estar o no en situación
irregular o de peligro, para, en caso positivo, adoptar la medida de protección
que corresponda, y, de lo contrario, remitir la solicitud al juzgado de
circuito.
5.      Fundamento de la acción
La
accionante manifiesta que la conducta de Alberto Bursztym Vainberg, de la que
se da cuenta en el aparte de antecedentes de esta providencia, es abiertamente
violatoria del derecho fundamental que les asiste tanto a ella como a su
menores hijos, de tener una familia, de no ser separado de ella y de disfrutar
del cuidado del amor materno. Agrega la accionante que por sus condiciones
personales y económicas se le dificulta viajar a Colombia, al paso que el señor
Bursztym Vainberg viaja constantemente a los Estados Unidos en razón de sus
actividades comerciales, lo que le permite mantener un permanente contacto con
sus hijos.
Para
sustentar la solicitud de amparo cita decisiones precedentes de la Corte
Constitucional en las que se ha señalado que la tutela procede contra particulares
cuando, como en este caso, existe una situación de indefensión (Sentencias
SU-195 de 1998 y T-161 de 1993); que es viable la tutela como mecanismo
transitorio, aún cuando existan otros medios judiciales de defensa (Sentencia
Su-195 de 1998); que la separación forzada de un niño de su madre constituye
daño irremediable (Sentencia Su-195 de 1998) y se ha fijado el sentido y el
alcance del derecho fundamental de los niños a tener una familia y disfrutar
del cuidado y del amor materno (Sentencias SU-195 de 1998, T-188 de 2001, T-442
de 1994 y T-182 de 1996). Anexa una copia de la Sentencia SU-195 de 1998.
6.   Pretensión
La accionante pretende que el juez de tutela
ordene a Alberto Bursztym Vainberg que en el término de 48 horas siguientes a
la notificación de la Sentencia haga entrega de los menores Shana y Michael
Bursztym Jaramillo a su madre en los Estados Unidos de América, para lo cual
debe autorizar la salida de los menores del país.
7.      Oposición
El señor Bursztym Vainberg señala, en primer lugar, que
la presente acción de tutela no es procedente, por cuanto la accionante puede
acudir a otros mecanismos de defensa para hacer valer los derechos que estima
le han sido violados, como el ICBF o los jueces de familia de Bogotá.
Como fundamento de su oposición, el señor Bursztym
Vainberg manifiesta que si bien es cierto que aceptó que los menores se
trasladaran a los Estados Unidos, ello no era de manera definitiva, sino
temporal, mientras los menores adelantaban estudios en el Colegio Hebreo de
Miami. Que por esa razón los menores tienen un status temporal en ese país.
Que la señora Jaramillo Rodríguez no tiene ciudadanía
norteamericana y que se encuentra en los Estados Unidos con visa de acompañante
de los menores.
Que durante el periodo académico de 2001 el rendimiento
escolar de sus hijos en el Samuel Scheec Hillel Community Day School de Miami
fue altamente preocupante, no solo por el deficiente desempeño académico, sino
por sus continuas inasistencias y retardos, circunstancia que le había sido
ocultada por la madre.
Que no está en capacidad de continuar sufragando el alto
costo que comporta la educación privada en Miami y que la señora Jaramillo
Rodríguez no contribuye con lo que le correspondería, ni está en condiciones de
hacerlo, dado que por su status en los Estados Unidos no puede acceder a un
trabajo estable y bien remunerado.
Que para garantizar el derecho de sus hijos a la
educación decidió matricularlos en el Colegio Colombo Hebreo de Bogotá.
Que atiende de manera satisfactoria todas las necesidades
de sus hijos en Bogotá y que no se ha opuesto a que los mismos mantengan
comunicación con su madre, ni a que su madre los vea cuantas veces pueda, en
Colombia.
Que no mantiene actividad comercial en los Estados
Unidos, que sus recursos económicos se han venido a menos y que con dificultad
podía viajar a los Estados Unidos para visitar a sus hijos.
Que ha intentado establecer comunicación con la madre de
los menores en orden a dialogar sobre el bajo rendimiento académico que han
tenido en el Colegio en los Estados Unidos y sus continuas faltas de
asistencia, y para llegar un acuerdo en torno a la custodia de los menores
mientras ella resida en los Estados Unidos, pero que no ha recibido respuesta.
II.      TRAMITE PROCESAL
1.      Primera instancia
El Juzgado 39 Civil Municipal, mediante Sentencia de
septiembre 13 de 2002, decidió “Declarar infundada la acción promovida por
la señora María Teresa Jaramillo Rodríguez, y por lo tanto denegar la tutela
deprecada.”
El Juzgado, después de considerar los elementos de prueba
allegados al proceso, basó su decisión en las siguientes consideraciones:
1.1.    No se ha producido una afectación de los derechos
fundamentales de los menores, ni hay indicios que permitan concluir que su
permanencia en Colombia, junto a su padre, implique lo contrario.
1.2.    No le corresponde al juez de tutela pronunciarse
acerca de los derechos, deberes y obligaciones de los padres, puesto que para
ello el competente es el juez de familia.
1.3.    La madre no ha facilitado un proceso de
concertación orientado a establecer la fórmula que mejor convenga al bienestar
de los menores y no ha acreditado en el proceso de tutela que “... en Estados
Unidos tiene la estabilidad laboral y económica que le permita permanecer legalmente
en ese país.”
2.      Impugnación
La accionante impugnó el anterior fallo con base en las
siguientes consideraciones:
2.1.    Tal como consta en los documentos allegados al
proceso, el domicilio actual de los menores, establecido por acuerdo de los
padres que fue judicialmente avalado, se encuentra en los Estados Unidos.
2.2.    La decisión unilateral del padre de retener a los
menores en Colombia, no sólo resulta contraria a la decisión judicial que
acogió el acuerdo al que sobre la materia habían llegado los padres, sino que
implica una lesión de los derechos de los menores, que se vieron abruptamente
separados de su entorno familiar y social.
2.3.    La actitud del señor Bursztym Vainberg no solo
comporta una violación del derecho de los menores a contar con la compañía de
su madre, sino que además es indicativa de la pretensión irresponsable de
utilizarlos para causar dolor y profunda aflicción a la señora María Teresa
Jaramillo Rodríguez.
2.4.    El señor Bursztym Vainberg ha venido incumpliendo
sus obligaciones alimentarias, asunto que es objeto de un proceso ejecutivo de
alimentos que cursa en su contra, pero que es relevante en sede de tutela en
cuanto que de él se deriva un detrimento para la accionada desde el punto de
vista del sostenimiento de sus hijos en los Estados Unidos.
2.5.    No es cierto que la señora Jaramillo Rodríguez
haya impedido la comunicación con el padre de los menores, demostrativo de lo
cual es el permanente acceso que el padre ha tenido a los menores y el hecho de
que haya podido traerlos de vacaciones a Colombia.
2.6.    Destaca los derechos de los menores a la luz de
las disposiciones constitucionales y de los tratados internacionales sobre la
materia, y pone de presente que desde esa perspectiva la retención de los
menores en Colombia por parte de su padre es ilegítima.
2.7.    La vulneración de los derechos fundamentales de
los menores derivada de los hechos que dan lugar a esta tutela hace que sea
imperativo conceder un amparo inmediato.
3.      Segunda instancia
Mediante providencia de 29 de octubre de 2002, el Juzgado
19 Civil del Circuito de Bogotá decidió confirmar el fallo de tutela proferido
por el Juzgado 39 Civil Municipal de Bogotá, por medio del cual se declaró la
improcedencia del amparo solicitado.
4.      Solicitud
de insistencia
La
Defensoría del Pueblo presentó solicitud de insistencia porque considera que
los fallos de instancia deben ser revisados, en aras a salvaguardar los
derechos fundamentales tanto de los menores como de la madre.
Considera
la Defensoría que la madre se encuentra en condiciones de inferioridad
manifiesta frente al accionado y que la situación de indefensión de los menores
se presume de acuerdo con nuestro ordenamiento.
Manifiesta
que debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de la Corte conforme a la cual la
separación forzada de un menor de su madre da lugar a un perjuicio irremediable
y que no se puede legitimar la conducta arbitraria del padre en el presente
caso.
Estima
que en este caso se están violando los derechos que como madre corresponden a
la señora Jaramillo, en particular a no ser separada de sus hijos, así como los
derechos de los menores a tener una familia y no ser separados de ella.
III.    FUNDAMENTOS
JURIDICOS
1.     Competencia
La
Corte Constitucional es competente, a través de esta Sala de Revisión, para
revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 al 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.     Procedencia
de la acción de tutela
2.1.  Legitimación
activa
La
solicitante es persona natural que actúa en su propio nombre y en
representación de sus hijos menores que están a su cargo y está, por
consiguiente, legitimada para interponer la presente acción.
2.2.  Legitimación
pasiva
La acción se dirige
contra un particular que estaría legitimado por pasiva en razón de la situación
de indefensión que se habría producido como consecuencia de su conducta.
Estima la Sala que,
dejando a salvo el análisis que deba adelantarse para establecer los hechos
relevantes para este caso concreto, en los eventos de retención internacional
de menores entre cónyuges o excónyuges, la actitud de retener ilícitamente a un
menor constituye, en principio y mientras no se acredite lo contrario, un acto
unilateral y arbitrario, que pone a los afectados en condiciones de
inferioridad fáctica y jurídica, que se encuadran dentro del concepto de
indefensión que hace viable la acción de tutela, sin perjuicio del análisis que
quepa hacer en relación con la existencia de otros medios de defensa judicial.
2.3.  Derechos
constitucionales violados o amenazados
La
peticionaria solicita la protección de sus derechos fundamentales y los de sus
hijos menores a tener una familia y a no ser separados de ella.
2.4.    Existencia
de medio de defensa judicial alternativo
En la actualidad existe en
Colombia un mecanismo, previsto en un tratado internacional orientado
específica y exclusivamente a obtener la restitución de un menor a su lugar de
residencia en un Estado determinado cuando de manera ilícita ha sido sustraído
del mismo por uno de los padres.
En efecto, el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional
de Niños, está orientado a “proteger a los
niños en el plano internacional contra los efectos dañinos de un traslado o no
regreso ilícitos”, y a “fijar procedimientos con el fin de garantizar el
regreso inmediato del niño en el Estado donde reside habitualmente así como de
garantizar la protección del derecho de visita”.
En el procedimiento de
restitución que ha sido previsto en el tratado se ha fijado un término para el
trámite de restitución, cuyo cumplimiento la practica internacional muestra muy
variable, en atención a la necesidad de acreditar dos tipos de cuestiones:
.-       Por
una parte, tanto, el derecho de quien hace la solicitud, que se deriva de la
titularidad de la custodia del menor y del hecho de estar residiendo con él,
como la ilícita sustracción o retención por el otro padre. Para esos efectos,
se entiende que el traslado o la retención de un menor son ilícitos cuando se
producen en violación de los derechos de custodia atribuidos a una persona, a
una institución o a cualquier otra entidad. Así, el traslado ilícito ocurre
cuando el menor es llevado a través de una frontera internacional sin permiso
de quienes tienen los derechos de custodia, y la retención ilícita tiene lugar
cuando el menor es mantenido en otro país más allá de un período acordado, como
por ejemplo un período de vacaciones o de visita.
.-       Pero adicionalmente,
para salvaguardar los intereses del menor, es necesario también indagar acerca
de las situaciones de excepción de la cláusula 13 del tratado, que establecen
los casos en los que cabe negar la solicitud de restitución.
Así, si bien, de
conformidad con el tratado, el compromiso de las Estados es atender, mediante
procedimientos de urgencia, a la inmediata restitución del menor al Estado en
el que tenía su residencia hasta antes del traslado o la retención ilícita, el
propio tratado contempla la posibilidad de que dicha restitución no se produzca
cuando pueda establecerse que, (a) la persona que
solicita la restitución no estaba ejerciendo los derechos de custodia en el
momento del traslado o retención; o haya consentido a dichos traslado o
retención, o que luego los haya aceptado, o (b) exista evidencia de que la
restitución podría exponer al menor a daños físicos o psicológicos, o a una
situación intolerable, o, c) que el menor esté en contra de su restitución y
haya llegado a una edad y grado de madurez en el cual sea apropiado tener en
cuenta sus opiniones. Observa la Corte que para establecer cualquiera de las
hipótesis exceptivas contempladas en el tratado, es necesario adelantar un
mínimo trámite probatorio, cuya valoración, en ocasiones puede resultar
altamente compleja.
En el caso concreto, el anterior
conjunto de situaciones exigiría establecer el status de la madre en los
Estados Unidos y su capacidad para garantizar la estadía de los menores en ese
país. Esa consideración, entre otras, llevó al juez de primera instancia a
declarar infundada la solicitud. Aunque es equivocada la expresión empleada por
el juez de instancia, porque comporta un pronunciamiento sobre asuntos de fondo
que escapan al ámbito de una controversia de restitución internacional, resulta
una conclusión razonable desde la perspectiva de la decisión de restituir o no
al menor, porque un presupuesto para que el juez ordene tal restitución es que
se acredite la regularidad de la permanencia de los menores y de su progenitora
en los Estados Unidos y la capacidad de ésta para hacerse cargo de ellos.[2]
Resalta la Corte que conforme al
Tratado, el objetivo en torno al cual se ha manifestado el compromiso de los
Estados parte, es la restitución inmediata de los menores ilícitamente
trasladados o retenidos. Por tal razón al trámite debe imprimírsele la
celeridad necesaria para que, sin descuidar la protección de los intereses del
menor, se obtenga esa restitución, salvo que, de manera muy excepcional, pueda
acreditarse la presencia de alguna de las condiciones de la cláusula 13.
Sin embargo, la actividad
probatoria requerida para ese efecto desborda, de ordinario, el ámbito de la
acción de tutela y dado que existe un procedimiento, contenido en un tratado
internacional, orientado a obtener la expedita restitución de los menores, no
procede, en principio, el mecanismo tutelar por existir otro medio de defensa
judicial.
No obstante lo anterior, tal como
de manera reiterada lo ha afirmado la Corte, la adecuación del medio defensa
judicial alternativo para brindar efectiva protección a los derechos
fundamentales debe analizarse en concreto, razón por la cual la Corte se
referirá a continuación al contenido de la Convención de la Haya y a las
condiciones de su aplicación en Colombia.
2.4.1.     Decisiones
previas de la Corte
La accionante cita como
precedente que serviría para sustentar su solicitud, la Sentencia SU-195 de
1998, en la cual la Corte decidió proteger los derechos de un menor que había
sido retenido en los Estados Unidos, de manera unilateral por el padre y contra
la voluntad de la madre, que residía en Colombia.
En relación con esa Sentencia
observa la Sala que es necesario tener en cuenta los siguientes aspectos:
.-       En primer lugar, para el
momento en el que se produjo la retención arbitraria del menor y se presentó la
acción de tutela por la madre, Colombia no había ratificado la Convención de La
Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores de 1980.[3]
.-       En el caso que dio lugar
a la citada Sentencia de unificación, no existía previa definición judicial en
torno a la custodia del menor, razón por la cual la Corte encontró procedente
un amparo transitorio, mientras se adelantaba ante la jurisdicción de familia
el proceso de definición de la guarda y custodia del menor y la regulación de
visitas.
.-       La Corte adoptó su
decisión en atención al perjuicio irremediable que para un menor se produce
como consecuencia de su separación forzada de la madre. En tal análisis, aunque
no se hizo explícito por la Corte, resultaba relevante la edad del menor, el
cual para el momento en el que se produjeron los hechos contaba apenas con
cuatro meses de edad.
.-       Finalmente, dado que el
menor se encontraba con su padre en los Estados Unidos, no obstante que como
medida de amparo transitorio dispuso confirmar la decisión del juez de segunda
instancia que había ordenado la restitución del menor, la Corte ordenó al
Ministerio de Relaciones Exteriores y al consulado de Colombia en la ciudad de
los Estados Unidos en la cual se encontraba el menor, que brindaran el soporte
necesario para la efectividad de la Sentencia, y en particular, la asistencia
jurídica que requiriera quién actuó como tutelante, para hacer efectivos ante
la justicia de los Estados Unidos sus derechos y los de su menor hijo.
En dos decisiones de revisión de
tutela posteriores, la Corte ha orientado la protección de los derechos de los
menores que han sido objeto de traslado o retención internacional ilícita, y
del padre o la madre con quien se encontraban residiendo, por la vía del
tramite de restitución previsto en el Convenio de La Haya de 1980.
En la Sentencia T-412 de 2000,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte conoció de una tutela presentada por el
padre de un menor contra el Juzgado Tercero de Familia de Pereira que ordenó la
restitución de su hijo a los Estados Unidos, apoyado en las disposiciones del
Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños. En esa
oportunidad, el accionante acudió a la tutela porque consideró que el juzgado
de familia había incurrido en vía de hecho por cuanto no tuvo en cuenta la
opinión del menor, no se practicaron algunas pruebas y no fueron valoradas
debidamente los restantes elementos probatorios.
La Corte, si bien, en la medida
en que tales aspectos no habían sido objeto de controversia, no se pronunció
sobre la procedencia del trámite de restitución, ni sobre los alcances de la
Resolución 1399 de 1998 del ICBF que sirvió de base para el mismo, decidió
confirmar las decisiones de los jueces de instancia que habían denegado el
amparo, por considerar que el trámite, en los puntos cuestionados por el
accionante, se había ajustado a las previsiones del Convenio de la Haya de 1980
sobre aspectos civiles del secuestro internacional de menores.
En la
Sentencia T-357 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, la Corte encontró que
se habían desconocido los derechos fundamentales al debido proceso y al juez
natural del accionante, debido a que el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar había asumido el conocimiento y llevado hasta su culminación mediante
decisión que negaba la restitución solicitada, el trámite de restitución
internacional que se había iniciado al amparo de las previsiones del Convenio
de La Haya de 1980. En dicha Providencia, la Corte precisó que si bien la
acción de tutela era procedente para cuestionar la decisión del ICBF, no lo era
para decidir sobre la controversia de restitución internacional, razón por la
cual dispuso que el expediente se remitiese al Juzgado Civil del Circuito de
Bogotá (reparto), para que una vez asignado, el juzgado de conocimiento
promueva el mismo con la mayor diligencia para definir la situación del menor.
2.4.2.     La
Convención de La Haya sobre aspectos civiles del secuestro internacional de
menores
Como se ha señalado, la
Convención de La Haya de 1980 se orienta a obtener la inmediata restitución
internacional de un menor cuando haya sido ilícitamente traslado o retenido por
uno de los padres.
En el procedimiento contemplado
en el Tratado intervienen dos clases de autoridades. Por un lado, conforme al
Tratado, los Estados parte deben designar una Autoridad Central, a cuyo cargo
está, entre otras funciones, la coordinación tanto interna como internacional,
de todo el procedimiento. Por otro lado, el Tratado se refiere a las
autoridades judiciales o administrativas que conforme a la legislación de cada
Estado tengan la competencia para decidir sobre la restitución.
Encuentra la Corte que en
atención a la naturaleza de las funciones que cumplen esas autoridades
enunciadas en el Tratado y de acuerdo con el ordenamiento constitucional
colombiano, es posible distinguir dos fases en el trámite de restitución: una
administrativa y una judicial.
Debe tenerse en cuenta que no
obstante que el Tratado se refiere a la segunda de las autoridades mencionadas
como “la autoridad administrativa o judicial”, tal como se señaló por la Corte
en la Sentencia T-357 de 2002, la decisión definitiva sobre la restitución
internacional de un menor solo puede adoptarse en Colombia en sede judicial, por
el funcionario competente.
La fase administrativa del trámite de
restitución se inicia cuando una persona, directamente o a través de la
Autoridad Central de un Estado parte, dirige una solicitud de restitución a la
Autoridad Central de otro Estado parte.
Recibida la solicitud y
verificados los requisitos de procedencia de la misma, corresponde a la
Autoridad Central adelantar las siguientes funciones (Artículo 7 del Tratado):
La Autoridad Central deberá tomar todas las medidas apropiadas, ya
sea directamente o con la colaboración de cualquier intermediario:
a) Para localizar a un niño trasladado o retenido ilícitamente;
b) Para prevenir nuevos peligros para el niño o perjuicios para
las partes interesadas, tomando o haciendo tomar medidas provisionales;
c) Para asegurar la entrega voluntaria del niño o facilitar una
solución amistosa;
d) Para intercambiar, si ello resultara útil, datos relativos a la
situación social del niño;
e) Para proporcionar información general en cuanto a la
legislación del Estado relativa a la aplicación del Convenio;
f) Para incoar o facilitar el inicio de un procedimiento judicial
o administrativo con el fin de obtener el regreso del niño y, según sea el
caso, de permitir que el derecho de visita sea organizado o efectivamente
ejercido;
g) Para conceder o facilitar, según sea el caso, la obtención de
asistencia judicial y jurídica, incluyendo la participación de un abogado;
h) Para asegurar, en el plano administrativo, si fuere necesario y
oportuno, el regreso del niño sin peligro;
i) Para mantenerse mutuamente informadas sobre la aplicación del
Convenio y hasta donde fuere posible, la eliminación de cualquier obstáculo a
su aplicación.
Puede apreciarse que a la
Autoridad Central corresponde, fundamentalmente, recibir la solicitud e
impulsar su trámite; localizar al menor, indagar sobre su actual situación y
adoptar las medidas de protección que sean del caso; promover la restitución voluntaria
e iniciar el trámite judicial de restitución cuando ello no sea posible.
Es preciso tener en cuenta que el
artículo 10 del Tratado reitera la obligación de la
Autoridad Central del Estado donde se halla el niño de tomar o hacer tomar las
medidas apropiadas para asegurar su entrega voluntaria.
Por otra parte, el
artículo 13 del Tratado dispone que “En la apreciación de las circunstancias
señaladas en el presente artículo, las autoridades judiciales o administrativas
deberán tener en cuenta las informaciones suministradas por la Autoridad
Central o cualquier otra autoridad competente del Estado donde el niño
residiere habitualmente acerca de su situación social.” Considera la Corte que
puesto que de acuerdo con el artículo 7 del Tratado, corresponde a la Autoridad
Central la responsabilidad de “... intercambiar, si ello resultara útil, datos
relativos a la situación social del niño ...”, antes de remitir el trámite de
restitución internacional a la autoridad judicial competente, la Autoridad Central
debe haber establecido, cuando ello sea del caso, la situación social del menor
en el Estado requirente.
Agotado el tramite en
la fase administrativa sin que se haya obtenido la restitución voluntaria del
menor, la Autoridad Central debe dar curso a la fase judicial.
A la autoridad
judicial
competente según la legislación del respectivo Estado, corresponde decidir
definitivamente sobre la solicitud de restitución para negarla o concederla según
sea el caso.
Para ese efecto debe verificar,
en principio y salvo que se requiera mayor debate probatorio, a partir de la
información contenida en el expediente preparado bajo la dirección de la
Autoridad Central:
.-       La regularidad del
trámite de la solicitud, de acuerdo con las normas del tratado y las
disposiciones de derecho interno aplicables.
.-       Que el solicitante tenga
el derecho de custodia, individual o conjuntamente.
.-       Que el menor tenía su
residencia habitual con el solicitante en el Estado desde el cual se formula la
solicitud.
.-       Que el menor no tenga todavía 16 años.
.-       Que
el menor, previamente a la conducta que da lugar a la solicitud, no haya sido
desplazado de manera ilícita, esto es, contrariando el régimen de custodia y de
visitas.
.-       Que
no esté presente ninguna de las condiciones del artículo 13 para negar el
retorno.[4]
Observa la
Corte que conforme a la estructura del Convenio, la autoridad judicial está
obligada a ordenar la restitución, a partir de los presupuestos mínimos para el
efecto, y solo puede negar la solicitud cuando se presenten las hipótesis
exceptivas especialmente previstas en el artículo 13.
Son
presupuestos para la decisión de fondo en torno a la restitución:
.-       La
solicitud en forma.
.-       El
tramite regular de la solicitud que garantice el derecho de defensa de los
padres y el interés superior del menor.
.-|      La
condición de signatario del Tratado del Estado de residencia habitual del
menor.
.-       Que
el padre solicitante ejerciese la custodia, solo o conjuntamente con el padre
requerido, y que residiese con el menor en el momento de la conducta ilícita.
.-       Que
se ha producido un traslado o retención ilícitas.
Establecidos
esos presupuestos, el juez debe disponer la restitución a menos que se
acredite:
a)      Que
el padre requiriente consintió al traslado o retención.
b)      Que
existe un grave riesgo que el regreso del niño lo someta a un peligro físico o
psíquico o de cualquier otra manera lo coloque en una situación intolerable.
c)       Que
el menor se opone a su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez
en donde mostrare que es conveniente tener en cuenta esta opinión.
Como se ha señalado, para
establecer tanto los presupuestos como las hipótesis exceptivas del deber de
restitución, el juez debe obrar a partir del expediente que le haya sido
suministrado por la Autoridad Central. Dicho criterio, sin embargo, no opera en
relación con la excepción prevista en el literal c) anterior, por cuanto
corresponde a la autoridad judicial, directamente, apreciar, tanto el grado de
madurez del menor, como el sentido de su voluntad y su capacidad de
autodeterminación para el momento de expresarla.
Resalta la Corte que de acuerdo
con el Convenio, tanto para la fase administrativa, como para la judicial, los
Estados parte deben acudir a sus procedimientos de urgencia y ello exige que el
trámite cuyas etapas se han descrito, sea desarrollado por la legislación de
cada Estado, para definir de manera específica, tanto las autoridades
competentes como los procedimientos de urgencia aplicables.
No obstante lo anterior, es
posible concluir, a partir del texto del Tratado y del espíritu que lo anima,
que puesto que su propósito es el de permitir la inmediata restitución de un
menor que ha sido ilícitamente trasladado o retenido, no obstante que la
consideración de los intereses superiores del menor sugiere la posibilidad de
un tramite oficioso, el debate probatorio en torno a las condiciones que
permitan negar la restitución debe hacerse fundamentalmente a partir de las
alegaciones del padre requerido, sin que en principio, quepa hacer indagaciones
generales sobre las condiciones del menor en su Estado de residencia habitual,
si de la declaración del padre requerido no se desprende que exista una
específica condición de riesgo o de peligro.
2.4.3. La aplicación
en Colombia del Tratado sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores
Para los efectos del Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores, Colombia designó como Autoridad
Central al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF.
Esa entidad,  reguló
el procedimiento interno para la aplicación del Tratado.
La Corte
Constitucional, en Sentencia T-357 de 2002, al decidir un caso en el cual el
ICBF, en desarrollo de la anterior resolución, había asumido la plenitud del
trámite de restitución, hasta concluir con una decisión definitiva conforme a
la cual se resolvía negar la inmediata restitución de una menor a su lugar de
residencia habitual en los Estados Unidos, consideró que la mencionada
Resolución resultaba inaplicable por resultar contraria a la Constitución, en
la medida en que asignaba a autoridades administrativas y judiciales
competencias que no estaban previstas en la ley.
La Corte, sin
embargo, hizo la salvedad de que la resolución había sido demandada ante el
Consejo de Estado, entidad a la que correspondería decidir de manera definitiva
sobre su constitucionalidad.
El Consejo de
Estado, en fallo con Radicación número
11001-03-24-000-2000-6428-01(6428) de agosto 23 de 2002, encontró que la
Resolución del ICBF se ajustaba a la Constitución y a la Ley. Sin embargo, tal
como se establecerá más adelante, en consonancia con el propio fallo del
Consejo de Estado, la Corte encuentra que los artículos 8 y 13 de la Resolución
no pueden aplicarse, por ausencia de un presupuesto señalado en el mismo fallo,
esto es que las competencias a las que ellos se refieren hayan sido previamente
asignadas a las respectivas autoridades por la ley.
De esta manera, se tiene,
entonces que, tal como se ha expresado, para la aplicación del convenio es
necesario diferenciar las funciones que debe cumplir la Autoridad Central,
directamente o a través de sus dependencias -en Colombia el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar- y las funciones que son competencia de las
autoridades judiciales.
Encuentra la Corte que, en
consonancia con los dispuesto por el Consejo de Estado, las funciones que a la
Autoridad Central se asignan en la Resolución 1399 de 1998 del ICBF,
corresponden al desarrollo de competencias legales del ICBF y de los Defensores
de Familia y que se derivan, tanto del texto del Tratado, como de la
circunstancia de haber sido designado el ICBF como Autoridad Central para
efectos del mismo.
Así, al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar le corresponde:
.-       Coordinar toda la
actividad requerida para la aplicación del
Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, sobre Aspectos Civiles del
Secuestro Internacional de Menores. (Art. 1 Res. 1399/98)
.-       Recibir
las solicitudes para la aplicación del mencionado Convenio, tanto de la
Autoridad Central de la residencia habitual del menor, como de los ciudadanos
colombianos o extranjeros que así lo requieran. (Art. 2 Res. 1399/98)
.-       Verificar que se hayan
cumplido las condiciones para aplicación del Convenio de La Haya y que se
anexen todos los documentos necesarios. En caso contrario devolver la solicitud
al peticionario con las instrucciones pertinentes. (Art. 2 Res. 1399/98)
.-       Adelantar el trámite
correspondiente para la localización en el territorio colombiano del menor
trasladado o retenido de manera ilícita.
.-       Coordinar con la Autoridad correspondiente (DAS
o Policía) los trámites necesarios para garantizar los derechos del niño y
protegerlo, fundamentando su actuación en el Código del Menor (Art.57,
num.1,2,3).
.-       Ordenar una investigación sobre la real
situación del niño, y en el evento de que éste se hallare en peligro, adoptar
de manera preventiva, las medidas de protección para menores de edad,
contempladas en el Código del Menor.
.-       Promover
la restitución voluntaria y la conciliación entre las partes.
.-       Cuando
sea del caso, para constatar las afirmaciones del padre requerido, adelantar
los trámites necesarios para establecer la situación del menor en su lugar de
residencia habitual en el Estado desde el que se hace el requerimiento.
.-       Si la restitución del menor, no se obtuviere en
forma voluntaria o mediante la conciliación, realizar las gestiones necesarias
para obtener su restitución por vía judicial. Para el efecto deberá presentar
la demanda ante el juez competente[5], acompañada de la documentación requerida por
el convenio y por las normas procedimentales vigentes sin perjuicio de la
intervención del apoderado del solicitante.
.        Admitida
la demanda por el juzgado, el Defensor de Familia adscrito al mismo,
intervendrá a favor de los intereses del menor.
Tal como se
acaba de señalar, si el ICBF no logra que los padres lleguen a un acuerdo en
torno a la situación del menor, debe promover el trámite de restitución ante la
autoridad judicial. Resalta la Sala, que el ICBF no tiene competencia para
decidir de manera definitiva sobre la solicitud de restitución, y que por
consiguiente, no obstante que no fue anulada por el Consejo de Estado, no
resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 8 de la Resolución
1399 de 1998 del ICBF, conforme a la cual “El Defensor de Familia podrá
mediante resolución motivada disponer el no regreso del menor al lugar de
residencia habitual, cuando las circunstancias, las investigaciones y las
pruebas debidamente allegadas y practicadas así lo indiquen, conforme a lo
establecido en el artículo 13 del Convenio ...”.  A ese efecto basta con anotar
que, como se ha dejado establecido, en el texto del Convenio es posible
distinguir entre las actividades que competen a la Autoridad Central, por un
lado, y las que de acuerdo con la legislación interna de cada Estado, son
competencia de las “autoridades judiciales o administrativas”, y que en
Colombia son los jueces civiles del Circuito. Y claramente el artículo 13 se
refiere a estas segundas autoridades cuando contempla la habilitación para
negar la solicitud de restitución. Conforme al ordenamiento colombiano, una
decisión definitiva en esta materia sólo puede adoptarse en sede judicial, y
no hay ninguna disposición legal que atribuya tal competencia al ICBF o a
funcionarios que obren bajo su dependencia.
Observa la Sala que a diferencia
de lo que ocurre con la fase administrativa del trámite de restitución, para la
cual en desarrollo del tratado se ha designado la autoridad central y se ha
regulado, a nivel administrativo, el trámite interno aplicable en dicha fase,
no hay regulación alguna que desarrolle el convenio en su fase judicial.
Esto es, Colombia está en mora de
expedir una ley que atribuya la competencia específica para adelantar el
tramite de restitución de menores en los términos del Convenio de la Haya de
1980, y establezca los procedimientos de urgencia aplicables.
No obstante que en la Resolución
del ICBF se dispone que los Defensores de Familia deberán presentar la demanda
de restitución ante los jueces de Familia no hay ley que atribuya tal
competencia a los jueces de familia y que ellos no pueden ejercer esa función a
partir de la mera referencia que a ellos se hace en una Resolución
Administrativa. Por tal razón estima la Sala que en esta materia la Resolución
1399 de 1998 debe entenderse referida al juez competente de acuerdo con la
legislación colombiana.
Tal como se puso de presente en
la pluricitada Sentencia T-357 de 2002, dicha competencia corresponde a los
jueces Civiles del Circuito. Señaló, entonces, la Corte que, “... una primera
interpretación sugiere que el legislador no ha encomendado a ninguna autoridad
la resolución de esta clase de controversias.” Agregó, sin embargo, que “... si
bien es cierto que fue aprobado el Convenio Internacional de Restitución de
Menores, adoptado mediante ley y declarado exequible por la Corte
Constitucional, también lo es que ninguna precisión hace sobre quién debe
conocer dichos procesos. Y bajo esa óptica, ante la falta de competencia
expresa debería concluirse que el Convenio es inaplicable, por lo menos hasta
cuando el legislador diseñe una regulación al respecto. Sin embargo, un
análisis reposado lleva a la conclusión contraria y demuestra que en realidad
el ordenamiento prevé una solución para el caso.”  Concluyó la Corte, después
de un detenido análisis, que en ausencia de norma expresa que atribuya la
competencia para conocer de los procesos de restitución internacional de
menores, su trámite corresponde a los Jueces Civiles del Circuito.
De acuerdo con la lectura del
Tratado que se ha hecho en esta providencia, a los jueces del circuito
correspondería:
1.  Recibir
la demanda de restitución presentada por el ICBF junto con el respectivo
expediente administrativo.
2.  Dar
traslado a la persona requiriente y al padre o madre requerido para que se
pronuncien sobre la demanda.
3.  Decretar
las pruebas que considere necesarias para completar el expediente elaborado por
la autoridad administrativa.
4.  Cuando
sea del caso, oír al menor para decidir sobre su grado de madurez y su voluntad
de regresar o no a su lugar de residencia habitual.
5.  Establecidos
los presupuestos para el efecto, ordenar la restitución del menor, salvo que se
establezca una de las circunstancias previstas en la Cláusula 13 del convenio.
Observa la Corte que de acuerdo
con las disposiciones del Tratado, para el tramite de restitución, los Estados
parte deben acudir a sus procedimientos de urgencia, y que si bien, pese a que
la ley no ha señalado cual es la autoridad competente, es posible establecer
que tal competencia corresponde a los Jueces Civiles del Circuito. Sin embargo
cabe preguntar acerca del procedimiento que deben cumplir los jueces del
circuito para cumplir los cometidos que les corresponden conforme al tratado.
En esta materia se aprecia que no
hay ningún procedimiento que de manera especial se haya previsto para el
trámite de restitución en los términos contemplados en el tratado y que se han
sistematizado en esta providencia.
Acudiendo a las normas del Código
de Procedimiento Civil se tendría que el procedimiento aplicable sería el
ordinario, en la medida en que por esa vía, de acuerdo con lo dispuesto en su
artículo 396, se tramita todo asunto contencioso que no esté sometido a un
trámite especial.  Pero ciertamente ese proceso, ni responde a la noción de
instrumento de urgencia, ni parece adecuado a los cometidos propios del trámite
de restitución, en el que están de por medio los intereses superiores del menor
de conformidad con el artículo 44 de la Constitución.
Tal consideración conduciría
nuevamente a la conclusión de que el tratado resultaría inaplicable. Sin
embargo, es posible una interpretación distinta, puesto que de acuerdo con el
artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, se tramitarán en única
instancia por el procedimiento verbal sumario, “... 5. Las controversias que se
susciten entre padres, o cónyuges, o entre aquéllos y sus hijos menores,
respecto al ejercicio de la patria potestad; los litigios de igual naturaleza,
en los que el defensor de familia actúa en representación de los hijos; las
diferencias que surjan entre los cónyuges sobre fijación y dirección del hogar,
derecho a ser recibido en éste y obligación de vivir juntos y salida de los
hijos menores al exterior; la solicitud del marido sobre examen a la mujer a
fin de verificar el estado de embarazo; la revisión de la declaratoria de
abandono de los hijos menores; y en general los asuntos en que sea necesaria la
intervención del juez previstos en la Ley 24 de 1974, en los decretos 2820 de
1974, 206 y 772 de 1975, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.” Si bien el proceso de restitución
internacional de menores no está expresamente previsto, ni hay referencia
alguna a la Ley 173 de 1994, aprobatoria del Convenio de la Haya de 1980, no es
menos cierto que de acuerdo con su naturaleza y con la Resolución 1399 de 1998
del ICBF - cuya legalidad fue avalada por el Consejo de Estado -, el trámite de
restitución internacional de menores responde a una controversia entre padres,
respecto de sus hijos menores y en los cuales el Defensor de Familia debe
actuar en representación de los intereses de estos últimos. En dicha norma
procesal se dejan a salvo las competencias que conforme a la ley le corresponden
al ICBF, y por consiguiente es claro que el juez debe adaptar el tramite a la
circunstancia de que existe una previa fase administrativa, en los términos que
se han reseñado en esta providencia. Por otra parte debe tenerse en cuenta que
de acuerdo con el numeral 10 del mismo artículo 435 del CPC, se tramitaran por
el proceso verbal los asuntos que conforme a disposición especial deba resolver
el juez con conocimiento de causa, o breve y sumariamente, o a su prudente
juicio.  En este caso, corresponde al juez del circuito conocer del trámite de
restitución, el cual, de acuerdo con el artículo 2º del Convenio debe
tramitarse a través de los procedimientos de urgencia.
2.4.4. Conclusiones
1.      De
ordinario, y salvo que se acredite la posibilidad de un perjuicio irremediable,
la acción de tutela no procede para obtener la restitución internacional de un
menor, en las hipótesis contempladas en el Convenio de La Haya de 1980,
incorporado en la legislación colombiana mediante Ley 173 de 1994.
2.      En
esos eventos, para obtener la restitución debe acudirse al procedimiento
previsto en el Convenio.
En
ese contexto, resulta per se, contrario al interés superior del menor,
su sustracción ilícita del hogar que le corresponde conforme a la ley. No cabe
argumentar la posibilidad de ofrecerle condiciones superiores a las que tiene
con el padre o la madre a cargo de su custodia. Así, coincide con el interés
superior del menor su restitución inmediata al hogar del que fue ilícitamente
sustraído, sin que al efecto quepan consideraciones de valor sobre cual de los
padres puede ofrecerle mejores condiciones.
3.      No
obstante que el Tratado contempla la necesidad de trámite de urgencia, la ley
colombiana no ha desarrollado un procedimiento específico, distinto de la
parcial regulación de la Resolución 1399 de 1998 del ICBF. Por consiguiente,
considera la Sala necesario exhortar nuevamente al legislador para que
determine tanto las autoridades competentes para conocer en sede judicial del
trámite de restitución, como los procedimientos aplicables para el efecto. No
obstante esa omisión legislativa, estima la Corte que ello no abre, en
principio, la vía de la acción de tutela, porque el asunto requiere un debate
probatorio cuyo desarrollo excede el ámbito temporal de esta acción, al punto
que dentro del Convenio de restitución se ha previsto un término de seis
semanas como razonable para que se cumpla todo el trámite.
4.      La
Resolución 1399 de 1998 del ICBF, que fue encontrada ajustada a la ley por el
Consejo de Estado en Sentencia de agosto 23 de 2002, se encuentra vigente y
debe aplicarse en lo pertinente. Sin embargo, tal resolución, por vacíos del
ordenamiento y ambigüedades o imprecisiones en la misma necesita interpretarse
para fijar su alcance.
5.      Para
hacer efectiva la defensa de los derechos fundamentales que se encuentran en
juego, mientras el legislador establece el trámite específico que el Tratado
requiere, es necesario fijar parámetros claros que permitan una efectiva
protección de los derechos de los menores. Para ello es necesario precisar el
trámite de restitución en los siguientes aspectos:
5.1.   La
solicitud debe presentarse por el padre afectado, directamente, o través de la
Autoridad Central del Estado del cual fue sustraído el menor, ante el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
5.2.   El
Instituto, en trámite que debe ser breve en relación con los parámetros fijados
en el Tratado, debe adelantar las siguientes acciones:
.-       Revisión de
la documentación y devolución de la misma si no está completa. Sus decisiones
en esta fase no tienen carácter definitivo ni comportan pronunciamiento sobre
la procedencia o improcedencia de la solicitud. Simplemente indican la
insuficiencia de la documentación allegada para iniciar el trámite.
.-       Admitida la
solicitud, el Instituto debe disponer que se adelante una indagación preliminar
orientada a establecer el paradero del menor, las condiciones en las que se
encuentre, y si es del caso, adoptar las medidas de protección que sean
necesarias. Simultáneamente, cuando sea del caso en virtud de las afirmaciones
del padre o la madre requeridos, debe coordinar con la Autoridad Central del
Estado desde el que se hace el requerimiento, o con la autoridad que tenga
competencia para el efecto en el extranjero, una averiguación sobre las
condiciones que pudiesen implicar un riesgo grave para el menor en el evento de
su restitución.
.-       Desde el
principio del trámite, el Instituto debe darse a la tarea de aproximación de
los padres, buscando una solución de mutuo acuerdo. La actuación en este frente
debe ser conducente al fin buscado y desarrollarse dentro de términos ciertos,
para evitar dilaciones injustificadas.
.-       Completada la
etapa probatoria y si no ha sido posible llegar a un acuerdo entre los padres
sobre la situación del menor, presentar ante el juzgado del circuito del lugar
en el que se encuentre el menor, demanda de restitución, acompañando el
expediente administrativo completo. El Defensor de Menores debe representar los
intereses del menor a lo largo del proceso.
5.3.    Destaca
la Sala que el Instituto o la autoridades que dependan de él no puede, en
ningún caso, adoptar una decisión definitiva sobre la solicitud de restitución,
o sustraerla del conocimiento de la autoridad judicial competente, en término
razonable, en los eventos en los que no haya acuerdo.
5.4.    Recibida
la demanda por el juzgado al que corresponda el asunto, este debe tramitarla
por el procedimiento verbal sumario, con la celeridad que la naturaleza del
asunto amerita y teniendo presente que la finalidad del trámite es obtener la
restitución inmediata del menor, salvo que se acrediten las circunstancias de
excepción previstas en la cláusula 13 del tratado.
2.4.5.          El
caso concreto
El presente caso, la accionante
interpone la acción de tutela debido a que el padre de su menores hijos que, de
conformidad con un acuerdo suscrito entre los cónyuges y avalado por el juez
que decreto su divorcio, residían con ella en la ciudad de Miami, de manera
unilateral decidió retenerlos en Colombia al término del periodo de vacaciones
escolares para el cual se había desplazado al país.
Asevera la accionante que sus
menores hijos han hecho su vida familiar y social en los Estados Unidos, con la
comunidad hebrea a la que pertenecen, en un colegio de religión judía, en
condiciones armónicas y adecuadas para su desarrollo. Para acreditar lo
anterior, acompaña numerosas pruebas documentales y solicita la práctica de
otras pruebas.
Por su parte, el padre requerido
manifestó en el proceso que tomó la decisión de mantener a sus hijos en
Colombia debido a que su desempeño en el Colegio en los Estados Unidos distaba
mucho de ser satisfactorio, puesto que registran un numero inusual de llegadas
tarde e inasistencias a clase; a que los menores tienen un estatus temporal en
los Estados Unidos, no tienen visa de residentes en ese país y, por
consiguiente, su estadía allí depende de su vinculación al colegio en el que se
encontraban matriculados; a que no está condiciones de continuar sufragando el
alto costo de la educación privada en los Estados Unidos y que la madre de los
menores, debido al estatus precario que tiene en ese país, no puede brindar un
apoyo sustancial a ese efecto.
Encuentra la Sala que tal como se
ha planteado la situación, la decisión de restituir a los menores está
supeditada a que, una vez establecidos los presupuestos para ello, se determine
si los argumentos presentados por el padre se inscriben dentro de las
excepciones al deber de restituir previstas en el artículo 13 del Convenio de
La Haya.
Para ese efecto, tal como se ha
dejado sentado en esta providencia, existe una vía judicial alternativa
orientada de manera específica al trámite de las solicitudes de restitución
internacional de los menores que hayan sido ilícitamente trasladados o
retenidos por uno de los padres en Colombia.
No obstante que, en principio, y
hasta que se establezca lo contrario, la actitud del padre o de la madre que de
manera unilateral sustrae a sus hijos del lugar en donde residían en el
extranjero, o los retiene en Colombia después de un periodo de visita, es
contraria a derecho y da lugar a la inmediata restitución del menor, no observa
la Sala que en este caso estén presentes los elementos que darían lugar a un
perjuicio irremediable para los menores que pudiera dar paso al amparo como
mecanismo transitorio, que por la naturaleza de la decisión a tomar, de ser
favorable a la restitución, desplazaría por completo al procedimiento previsto
en la Convención de La Haya de 1980. Es, entonces, a través de ese
procedimiento que debe determinarse si se dan los supuestos para que proceda la
restitución internacional de los menores y, en caso afirmativo, si se está o no
en presencia de alguna de las situaciones de excepción al deber de restituir
previstas en el Convenio.
Por las anteriores
consideraciones, el amparo solicitado no es procedente y habrán de confirmarse
las decisiones de los jueces de instancia, pero con base en las razones
expuestas en esta providencia.
Pese a que, como se acaba de señalar,
la Sala ha encontrado que no es procedente la acción de tutela para la solución
del presente caso, no puede dejar de advertirse que la ausencia de una ley que
de manera específica regule la aplicación en Colombia del tramite de
restitución internacional de menores previsto en el Convenio de La Haya de
1980, ha dado lugar a confusiones y dilaciones injustificadas en el trámite de
los proceso de restitución.
Por esa razón, considera del caso
la Corte insistir ante el Congreso de la República, el Consejo Superior de la
Judicatura y el Gobierno Nacional para que a la brevedad posible se tramite una
ley que desarrolle de manera específica el contenido del Convenio.
Del mismo modo considera la Sala
necesario instar al ICBF y a los jueces civiles del Circuito, para que, cuando
corresponda, tramiten las solicitudes de restitución, con la celeridad que la
naturaleza de la materia exige y que constituye el presupuesto fundamental que
anima el Convenio de la Haya de 1980, para lo cual habría lugar a aplicar las pautas
que se han señalado en esta providencia y que constituyen criterios
interpretativos del procedimiento de restitución, ajustados a la Constitución y
orientados a permitir el mejor funcionamiento del instrumento que la Ley ha
previsto para estos casos y de cuya operancia depende la efectiva protección de
los derechos fundamentales de los menores y de sus padres.
En este contexto, cabe advertir,
que si bien, de ordinario, la acción de tutela no puede sustituir el trámite
que se desprende del Convenio de La Haya de 1980, si serían susceptibles de
protección por el trámite sumario de la tutela los derechos fundamentales de
los menores cuya violación sea consecuencia de la dilación injustificada del
trámite de restitución.
Finalmente,
corresponderá al juez que conozca de la solicitud de restitución decidir sobre
el efecto del tramite de restitución internacional iniciado por la señora María
Teresa Jaramillo Rodríguez sobre el proceso de custodia iniciado por el señor
Albero Bursztym Vaingberg en relación con sus menores hijos, a la luz de lo
dispuesto en el artículo del Convenio de La Haya, conforme al cual “[d]espués de haber sido informadas del traslado ilícito de un
niño o de su no regreso en el sentido del artículo 3o., las autoridades
judiciales o administrativas del Estado Contractante (sic) a donde el niño
hubiere sido trasladado o retenido no podrán resolver sobre el fondo del
derecho de guarda sino hasta que hubiere sido probado que no se reúnen las
condiciones del presente Convenio para un regreso del niño o hasta que no haya
transcurrido un período prudencial sin que haya sido presentada una solicitud
de conformidad con los dispuesto en el Convenio.”
IV.
DECISIÓN
En virtud de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.-CONFIRMAR las sentencias proferidas
por el Juez 39 Civil Municipal de Bogotá y por el Juez 19 Civil del Circuito de
Bogotá, en el proceso de tutela de
la referencia, por las razones expresadas en esta providencia.
Segundo.- EXHORTAR al Congreso de la
República, al Gobierno Nacional y al Consejo Superior de la Judicatura, para
que a la mayor brevedad posible se tramite un proyecto de ley orientado a
regular la aplicación en Colombia del Convenio de La Haya de 1980 sobre
aspectos civiles del secuestro internacional de niños. Para ese
efecto, copia de esta decisión se enviará al Presidente del Senado de la
República, al Presidente de la Cámara de Representantes, al Presidente del
Consejo Superior de la Judicatura, y a la Dirección del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
Tercero.-    Por Secretaría, líbrese la
comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
Ponente
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario
General (E)
[1]          Ver 4.10.6, infra.
[2]          En esta materia, está de por medio la solución de la
controversia que existe entre los padres en relación con las obligaciones
alimentarias, y dentro de la cual, según documento aportado por el abogado
Diego H. Vasquez T., quien dijo obrar por solicitud de la actora, en proceso
que se adelanta en el juzgado Noveno de familia, se expidió mandamiento de pago
contra Alberto Burztym Vaingberg por una suma sustancial  de dinero por
concepto de alimentos atrasados.
[3]          En efecto, la tutela se presentó el 6 de abril de 1995,
y, tal como consta en el Decreto 517 de 1996, por el cual se promulga el
Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, suscrito en
La Haya el 25 de octubre de 1980, dicho convenio empezó a regir en Colombia el
1 de marzo de 1996, en atención a que Colombia depositó el instrumento de
adhesión el 13 de diciembre de 1995.
[4]        El artículo 13 del tratado dispone: ARTÍCULO 13. No obstante las
disposiciones del artículo anterior, la autoridad judicial o administrativa no
estará obligada a ordenar el regreso del niño cuando la persona, institución u
organismo que se opusiere a su regreso probare:/ a) Que la persona, institución
u organismo que cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el
derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso o había consentido o
asentido posteriormente a ese traslado o no regreso;/ b) Que existe un grave
riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de
cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable. / La
autoridad judicial o administrativa podrá también negarse a ordenar el regreso
del niño si constatare que éste se opone a su regreso y que hubiere alcanzado
una edad y madurez en donde mostrare que es conveniente tener en cuenta esta opinión.
/ En la apreciación de las circunstancias señaladas en el presente artículo,
las autoridades judiciales o administrativas deberán tener en cuenta las
informaciones suministradas por la Autoridad Central o cualquier otra autoridad
competente del Estado donde el niño residiere habitualmente acerca de su
situación social.
[5]          No obstante que la Resolución 1399 se refiere a los
jueces de familia, como se analizará más adelante, la Corte en Sentencia
concluyo que quienes tiene la competencia son los jueces civiles del circuito,
mientras la ley no regule de manera expresa el trámite de restitución
internacional de menores.