C-411-93
Sentencia No
Sentencia No.
C-411/93
SECRETO
PROFESIONAL-Inviolabilidad
La calidad de
inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea
siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse
de hacerlo. Esta obligado a guardarlo. Claro que en situaciones extremas en las
que la revelación del secreto tuviera sin duda la virtualidad de evitar la
consumación de un delito grave podría inscribirse el comportamiento del
profesional infractor en alguna de las causales justificativas del hecho.
RESERVA SUMARIAL-Vulneración/PRESUNCION DE
INOCENCIA/CARGA DE LA PRUEBA
Al trasladar la
carga de la prueba a los empleados, sujetos procesales y medios de difusión,
para demostrar su inocencia en caso de haberse publicado informaciones de
carácter reservado, y significaba por tanto una abierta transgresión a las
reglas constitucionales del debido proceso. En lo concerniente al resto del
artículo, hallado EXEQUIBLE -según el cual la publicación, en medio de
comunicación, de informaciones de carácter reservado hará incurrir en sanción a
los empleados y sujetos procesales responsables así como al medio de difusión-
se advierte que, para aplicarlo se deberá comprobar, con observancia del
derecho de defensa y las reglas del debido proceso, la efectiva violación de la
reserva del sumario.
DERECHO A LA
LIBERTAD-Vulneración/DILACION
INJUSTIFICADA
Si se examina la
situación legal de las personas vinculadas a una instrucción, dentro de la
vigencia de la Constitución de 1991, pero antes y después de la vigencia del
Decreto 2700 de ese año, se encuentra que indudablemente tal Decreto menoscaba
el derecho fundamental a la libertad personal, pues introduce demoras
injustificadas en la definición de la situación jurídico-penal de las personas.
INVESTIGACION
PREVIA-Término/TESTIGO
SIN ROSTRO/ACCION PENAL-Prescripción
Las personas a
quienes se vincule a una investigación y no obtengan de la Fiscalía la
calificación del proceso en un término razonable, podrán hacer uso de los
instrumentos que para la defensa de los derechos fundamentales, establece el
ordenamiento. La mayor o menor amplitud del término judicial deberá
condicionarse a factores tales como: la naturaleza del delito imputado, su
mayor o menor gravedad el grado de complejidad que su investigación comporte,
el número de sindicados, los efectos sociales nocivos que de él se desprendan.
Ref.: Expedientes acumulados Nos. D-230 y D-255.
Demandas de
inconstitucionalidad contra los artículos 251, 284 (parcial), 293, 329
(parcial), 332 (parcial), 352 (parcial), 438 (parcial) y 439 del Decreto 2700
de 1991, Código de Procedimiento Penal.
Actores: Alfonso López Carrascal y Juan Carlos
Arias Duque.
Magistrado
Ponente: Dr. Carlos
Gaviria Díaz.
Aprobada en Acta No.
59
Santafé de Bogotá,
D.C., septiembre veintiocho (28) de mil novecientos noventa y tres (1993).
La Corte
Constitucional, Sala Plena, entra a decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad acumuladas D-230 y D-255, presentadas por los ciudadanos
Alfonso López Carrascal y Juan Carlos Arias Duque, en contra de los artículos
251, 284 -parcial-, 293, 329 -parcial-, 332 -parcial-, 352 -parcial-, 438
-parcial- y 439 del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal.
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN
Se dicta sentencia
en los procesos acumulados de la referencia, luego de considerar lo siguiente.
1. ANTECEDENTES.
El Decreto 2700 de
1991, conocido por su nombre común, Código de Procedimiento Penal, fue expedido
por el señor Presidente de la República, en virtud del Artículo 5, de las
disposiciones transitorias consagradas por el Constituyente de 1991, previa su
consideración y no improbación por la Comisión Especial.
El tres (3) de
noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992), fue presentada en Santa
Marta, la demanda D-230. La demanda D-255 fue recibida directamente en la Corte
Constitucional el veintidós (22) de enero del año en curso; el día 4 de marzo
del presente año, la Sala Plena decidió acumular ambos expedientes.
2. NORMAS DEMANDADAS, NORMAS VULNERADAS Y
CONCEPTO DE VIOLACIÓN
En este aparte se
considerarán las normas acusadas por los actores y las razones que ambos aducen
para afirmar que se vulneran normas y principios constitucionales.
2.1. ARTÍCULO 251
"CONTRADICCIÓN.
En los procesos de que conocen los jueces regionales durante la investigación
previa no habrá controversia probatoria, pero quien haya rendido versión
preliminar y su defensor podrán conocerlas. En la instrucción y juzgamiento los
sujetos procesales podrán solicitar pruebas y controvertirlas."
Atacado en su
integridad, según el actor López Carrascal vulnera el artículo 13 de la Carta,
porque sólo existe una jurisdicción consagrada constitucionalmente y "La
carta no le dió piso a la jurisdicción de Orden Público...se quiso que los
jueces regionales...tuvieran una competencia especial, pero de ninguna manera
los derechos y garantías pueden ser disminuídos o diferenciados. No es posible
que ante los Fiscales Delegados Ordinarios, pueda haber controversia probatoria
dentro de la indagación preliminar y en cambio ante los Fiscales Regionales,
creación de la ley y nó de la Constitución, no se permita esa
controversia..."
Señala además, que
el artículo 251 vulnera el artículo 29 de la Carta, en cuanto las pruebas no controvertidas
no pueden, en su parecer, calificarse como producidas de acuerdo con el debido
proceso, pues éste implica la capacidad de solicitar y controvertir las
pruebas. También resultarían violados, el artículo 5°, ordinal 2°, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos 14 y 26 del mismo
pacto.
Sobre éste artículo,
la Corte Constitucional ya se pronunció en Sentencia No. C-150.
2.2. ARTÍCULO 284
"EXCEPCIONES
POR OFICIO O PROFESIÓN. No están obligados a declarar sobre aquello que se les
ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su ministerio,
profesión u oficio, SALVO QUE SE TRATE DE CIRCUNSTANCIAS QUE EVITARÍAN LA
CONSUMACIÓN DE UN DELITO FUTURO:
1. Los ministros de
cualquier culto admitido en la República.
2. Los Abogados.
3. Cualquier otra
persona que por disposición legal pueda o deba guardar secreto."
Dice el demandante
que el artículo 284, en la parte transcrita en mayúsculas -"...salvo que
se trate de circunstancias que evitarían la consumación de un delito
futuro..."-, viola el artículo 74 de la Constitución, pues éste consagra
como inviolable el secreto profesional y no lo somete a limitación alguna, lo
que sí pretende hacer el Código de Procedimiento.
2.3. ARTÍCULO 293
"RESERVA DE LA
IDENTIDAD DEL TESTIGO. Cuando se trate de procesos del conocimiento de los
jueces regionales y las circunstancias lo aconsejen, para seguridad de los
testigos se autorizará que éstos coloquen la huella digital en su declaración
en lugar de su firma. En estos casos el Ministerio Público certificará que
dicha huella corresponde a la persona que declaró. En el texto del Acta se
omitirá la referencia al nombre de la persona y se hará formar parte del
expediente con la constancia sobre el levantamiento de su identificación y su
destino. En acta separada se señalará la identidad del declarante incluyendo
todos los elementos que puedan servir al Juez o al Fiscal para valorar la
credibilidad del testimonio, y en la cuál se colocará la huella digital del
exponente con su firma y la del agente del Ministerio Público. Excepcionalmente
la reserva podrá extenderse a apartes de la declaración que permitieran la
identificación del testigo, para garantizar su protección, con autorización del
Fiscal.
El Juez y el Fiscal
conocerán la identidad del testigo para efectos de valoración de la prueba. La
reserva se mantendrá para los demás sujetos procesales pero se levantará si se
descubre falso testimonio o propósitos fraudulentos o cuando su seguridad esté
garantizada."
Asegura el actor que
el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal viola el artículo 13 de la
Constitución, pues establece una discriminación, que además es injustificada ya
que favorecería, en la mayoría de los casos, a oficiales de policía y agentes
del orden, para quienes no se justifica la identidad secreta. Añade el actor,
que el dicho artículo 293 viola el artículo 29 de la Carta, ya que la prueba
testimonial secreta no es de recibo en el debido proceso que la Constitución
manda.
Sobre el artículo
293, la Corte Constitucional dictó la Sentencia No. C-053.
2.4. ARTÍCULO 329
"El funcionario
que haya dirigido o realizado la investigación previa, si fuere competente,
será el mismo que abra y adelante la instrucción.
LA INSTRUCCIÓN PODRÁ
REALIZARSE MIENTRAS NO PRESCRIBA LA ACCIÓN PENAL."
El actor López
Carrascal afirma que se vulnera el artículo 29 de la Constitución, pues
"nadie que sea acusado, puede estar a la espera de que la acción prescriba
en muchos años, para ver las resultas de un proceso en el que no se han dado las
"pruebas necesarias" para calificar con resolución acusatoria o con
la preclusión de la investigación..." Además, opina que se viola el
artículo 228 de la Constitución que ordena el cumplimiento diligente de los
términos procesales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y las leyes 16 de 1972 y 68 de 1974
que acogen Acuerdos Internacionales sobre la materia.
El actor Arias Duque
concuerda con la tacha anterior y añade que los principios de la preclusión y
la presunción de inocencia, así como el principio in dubio pro reo y la
redimibilidad de las sanciones, son afectadas por la norma acusada.
2.5. ARTÍCULO 332
"SANCIONES.
Quien violare la reserva de la instrucción incurrirá en multa de uno a cinco
salarios mínimos mensuales, impuesta por el funcionario que conoce de la
actuación.
LA PUBLICACIÓN EN
MEDIO DE COMUNICACIÓN DE INFORMACIONES DE CARÁCTER RESERVADO CONSTITUIRÁ
PRESUNCIÓN DE VIOLACIÓN DE LA RESERVA, Y HARÁ INCURRIR EN SANCIÓN A LOS
EMPLEADOS Y SUJETOS PROCESALES RESPONSABLES COMO AL MEDIO DE DIFUSIÓN.
LA MULTA IMPONIBLE A
LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN POR VIOLACIÓN DE LA RESERVA PODRÁ ASCENDER HASTA MIL
SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES.
Si quien viola la
reserva es el funcionario o empleado judicial, conocerá del hecho el respectivo
superior, y la sanción será la suspensión del cargo de ocho días a dos meses.
Las sanciones
previstas en los incisos anteriores se impondrán de acuerdo con el
procedimiento previsto en el artículo 258 de éste Código."
Impugnando la
constitucionalidad de la parte que se transcribió en mayúsculas, dice el actor:
"Consideramos sin hacer mucho esfuerzo que esa parte, viola el artículo 29
de la Carta en primer lugar, porque la única presunción en materia penal que
establece la Carta es la presunción de inocencia. La responsabilidad no se
presume y menos cuando depende de un simple resultado y toda responsabilidad en
el art. 29 debe hacerse con culpabilidad (dolo, culpa o preterintención)."
2.6. ARTÍCULO 352
"A QUIÉN SE
RECIBE INDAGATORIA. El funcionario judicial recibirá indagatoria a quien en
virtud de antecedentes y circunstancias consignadas en la actuación, o por
haber sido sorprendido en flagrante hecho punible, considere autor, o
partícipe, de la infracción penal.
EN LOS PROCESOS DE
COMPETENCIA DE LOS JUECES REGIONALES, CONFORME A LAS NECESIDADES DE LA
INVESTIGACIÓN Y CUANDO SE TRATE DE PLURALIDAD DE IMPUTADOS, EL FISCAL PODRÁ
DIFERIR LA VINCULACIÓN DE ALGUNOS AL MOMENTO DE LA INSTRUCCIÓN QUE CONSIDERE
MÁS OPORTUNO DE ACUERDO CON EL DESARROLLO DE LA MISMA. CUANDO CONSIDERE
PERTINENTE PROCEDER A LA VINCULACIÓN, LIBRARÁ ORDEN DE CAPTURA."
Opina el actor que:
"No es posible que dependa del fiscal regional la vinculación por
indagatoria del imputado. Se ha consideredo siempre que quien estime que se le
imputa un cargo tenga derecho a pedir su propia indagatoria y asumir su propia
defensa. La parte de la norma acusada que se transcribe, viola el art. 29 de la
Carta, por cuanto no se garantiza el derecho de defensa de la persona imputada
y además, porque tiene el derecho a controvertir las pruebas desde el primer
momento. El arbitrio del fiscal para diferir la vinculación del imputado coarta
el derecho de defensa y no será posible dentro de un debido proceso que una
persona pueda ser capturada para rendir indagatoria cuando ya la investigación
está para culminar."
La Corte
Constitucional se había pronunciado sobre esta norma en la sentencia C-150.
2.7. ARTÍCULO 438
"CIERRE DE LA
INVESTIGACIÓN. En ningún caso podrá cerrarse la investigación si no se ha
resuelto la situación jurídica del imputado. CUANDO NO HUBIERE PRUEBAS
NECESARIAS PARA CALIFICAR LA INVESTIGACIÓN, EL FISCAL SE ABSTENDRÁ DE CERRARLA.
Practicadas las
pruebas necesarias para calificar la investigación se clausurará y se ordenará
traslado a las partes por ocho (8) días para alegar.
El término de
traslado se contará a partir de su ejecutoria. Contra esta providencia sólo
procede el recurso de reposición.
Vencido el término
de traslado la providencia calificatoria deberá proferirse dentro de un término
que no puede exceder de treinta días hábiles."
Al respecto, apunta
el actor: "Los mismos comentarios que se hicieron al art. 329 del C.P.P.
valen para esta norma, con la complementación de que no hay término legal de
instrucción, sino el de la prescripción de la acción penal que puede durar
muchos años, lo que implica que se deja al arbitrio judicial señalar cuando una
prueba es necesaria, lo que no está definido legalmente y que ayuda a la
dilación injustificada de los procesos."
2.8. ARTÍCULO 439
"FORMAS DE
CALIFICACIÓN. El sumario se calificará profiriendo resolución de acusación o
resolución de preclusión de la instrucción. CUANDO NO HUBIERE LUGAR A PROFERIR
ESTAS DETERMINACIONES EL FISCAL CONTINUARÁ ADELANTANDO LA INSTRUCCIÓN."
Afirma el actor
Arias Duque: "Si el fiscal puede tardarse en la etapa instructiva todo el
tiempo que quiera, cómo entonces dar aplicación al principio de que toda duda
debe resolverse a favor del reo, si solamente puede terminar la investigación
cuando la considere perfeccionada? Pensar que la perfección supuesta de la
investigación antecede la aplicación del in dubio pro reo sería un
contrasentido, por que no deberían entonces persistir las dudas."
3. CONCEPTO DEL SEÑOR MINISTRO DE JUSTICIA
Y DEL DERECHO
Dentro del término
de fijación en lista, el señor Ministro de Justicia y del Derecho acudió para
manifestar por escrito las razones por las que, a su juicio, las normas
acusadas se ajustan a la Constitución.
3.1. Sobre el
artículo 251:
"Entonces el
derecho de contradicción garantizado en el artículo 29, inciso 4°, de la
Constitución no resulta violado por el artículo 251 del Código de Procedimiento
Penal porque lo que hace esta norma es diferir la controversia probatoria para
las etapas de instrucción y juzgamiento, puesto que no se impide discutir la
existencia o las circunstancias de los hechos incriminatorios y la consiguiente
facultad de solicitar las pruebas que resulten conducentes; lo que se busca es
que el debate conceptual que necesariamente es de carácter bilateral, sobre el
contenido y significación de los medios probatorios recaudados, tenga lugar
cuando realmente se ha iniciado el proceso penal."
3.2. Sobre el
artículo 284:
"Nótese que la
Constitución solo habla de que el secreto profesional es inviolable, pero en
ningún momento determina su alcance ni quienes están cobijados por esta
excepción de declarar, por lo tanto es al legislador al que le corresponde
desarrollar y reglamentarlo, determinando a que personas y hasta donde puede
llegar el secreto profesional.
De tal manera, que
una vez creada la disposición legal que establezca las personas y las
circunstancias en que no están obligadas a declarar, nace la inviolabilidad del
secreto profesional."
3.3. Sobre el
artículo 293:
"La
Constitución de 1991 ha erigido a la categoría de deber personal el de
"colaborar para el buen funcionamiento de la administración de
justicia" (artículo 95°, numeral 7°) y su cumplimiento está debidamente
asegurado mediante la imposición de sanciones que prevén los códigos
procesales. Pero así como existe este  deber cívico, se tiene también el
derecho a la protección del derecho a la vida y a la integridad personal, como
dispone el artículo 2° de la Carta Fundamental."
3.4. Sobre el
artículo 329:
"No es que la
instrucción como etapa procesal no tenga término, se reitera, lo que sucede es
que el plazo con que cuenta el funcionario instructor está determinado por el
tiempo que reste para cumplir el término de prescripción de la acción penal;
este último puede ser mayor o menor según el caso y el delito
investigado."
3.5. Sobre el
artículo 332:
"De conformidad
con el artículo 74 de nuestra Constitución, "todas las personas tienen
derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la
ley", se tiene que, la reserva de la instrucción es uno de estos casos de
excepción al acceso de información, porque esta reserva cumple fines
primordiales, tales como asegurar el éxito de las tareas de indagación,
garantizar la efectividad de la presunción de inocencia (Art. 29 C.N.), el
derecho a la intimidad y al buen nombre del procesado; y el Estado está en la
obligación de respetarlos y hacerlos respetar, porque en la medida que las imputaciones
contra una persona no permitan formular una acusación, las diligencias no
pueden ser conocidas sino por quienes intervienen en el proceso. Y como todas
las personas -incluídas las jurídicas- están obligadas a cumplir la
Constitución y las leyes (Art. 95 C.N.) y, a colaborar para el buen
funcionamiento de la administración de justicia artículo 92 C.P. en
concordancia art. 95 C.N., cuando se infringe la Constitución o las leyes, son
responsables artículo 6 C.P. en concordancia con el artículo 6 C.N.; en el caso
específico, los medios de difusión, si bien es cierto que tienen libertad e
independencia profesional y gozan de protección, no es menos cierto que también
tienen responsabilidad social; esto de conformidad al artículo 20 de la Carta;
entonces, cuando un medio de comunicación publica informaciones de carácter
reservado, está faltando a su deber de responsabilidad social al no colaborar
eficazmente con la administración de justicia. Y es que esta responsabilidad
social de los medios de comunicación en el caso concreto debe entenderse en el
sentido de que cuando reciben este tipo de información deben, antes de
publicarla, verificar si está amparada por la reserva de la instrucción. Cuando
no se cumple esta obligación se harán acreedores a una sanción consistente en
una multa."
3.6. Sobre el
artículo 352:
"Adicionalmente,
la Constitución Nacional, previendo circunstancias análogas a las descritas,
establece una obligación para la Fiscalía General en el sentido de
"...investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado y
respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le
asisten" (Artículo 250, último inciso). Obligación ésta que viene a ser
reiterada y extendida en sus alcances por el artículo 333 del Código de Procedimiento
Penal, así: "Investigación integral. El funcionario tiene la obligación de
investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del
sindicado y de las demás partes". La actividad desplegada en materia
probatoria por el instructor debe, por consiguiente, suplir la ausencia del
sindicado, mientras este resulta legalmente vinculado al proceso, preservándose
de este modo sus derechos y garantías constitucionales."
3.7. Sobre los
artículos 438 y 439:
"Los argumentos
de justificación constitucional de estas normas son los mismos que se
expusieron para el artículo 329 del Código de Procedimiento Penal, ya que el
cierre de la investigación con un término inferior al de la prescripción de la
acción penal conduciría a dictar providencias por imposición y no porque
existan pruebas que fundamenten las decisiones, haciendo ineficaz la
prescripción en materia penal y de paso se coartaría el poder investigativo del
Estado. Si se permitiera que el funcionario judicial pudiera cerrar la
investigación sin las pruebas necesarias, se desvirtuaría totalmente la
finalidad del proceso penal cual es la de alcanzar la verdad de los hechos que
se investigan."
4. CONCEPTO DEL SEÑOR PROCURADOR GENERAL DE
LA NACIÓN
Inicialmente, señala
el Señor Procurador que ya operó la cosa juzgada constitucional respecto a los
artículos 251 y 352, respecto a los cuales se pronunció la Corporación en
Sentencia del 22 de abril del presente año.
4.1. Función
acusatoria y función judicial.
Afirma el señor
Procurador en su concepto, que los artículos 329, 438 y 439 han de ser
analizados en dos aspectos principales: la organización de las funciones
acusatoria y judicial, por un lado, y por el otro, la resolución de la tensión
entre la eficacia del sistema punitivo y el respeto por las libertades y
garantías ciudadanas.
La Constitución
organizó las funciones acusatoria y judicial de tal manera, que la acusatoria
es siempre previa a la judicial y no pueden confundirse o sobreponerse. Al
pretender el Código de Procedimiento Penal que la instrucción pueda prolongarse
por el término de prescripción de la acción penal, confunde las funciones
-ambas han de ser cumplidas en ese plazo- y abre la posibilidad de injerencias
del investigador en la función juzgadora, pues al fallador no le correspondería
cosa distinta a firmar lo hecho por el instructor o aceptar la prescripción de
la acción, pues el trabajo del acusador no dejaría tiempo para las ritualidades
propias de cada proceso.
Afirma el señor
Procurador que, además, hay una tensión entre la búsqueda de la eficacia del
sistema punitivo -fin que indudablemente ha de perseguir el Estado- y el
respeto por las libertades, derechos y garantías de los ciudadanos -obligación
a la que no puede escapar-. Esa tensión ha sido resuelta por los artículos
acusados, pretendiendo que la función acusatoria prive sobre el respeto a la
libertad individual y al derecho ciudadano a la aplicación de justicia sin
dilaciones injustificadas.
4.2.
Inviolabilidad del secreto profesional.
Opina el señor
Procurador que la consagración de la inviolabilidad del secreto profesional
hecha por el Constituyente, no contempla ninguna salvedad y, no podría entonces
el legislador introducir salvedades a la excepción al deber de declarar que no
hizo el Constituyente. Además, agrega que la inviolabilidad del secreto
profesional garantiza la convivencia y no solo el interés personal o
individual.
4.3. Sobre el
artículo 332.
"Se advierte
que la impugnación sólo se dirige a la presunción creada para los medios de
difusión, lo cual apunta a la violación de la reserva y no a la responsabilidad
penal del autor como lo manifiesta el demandante."
5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
5.1. Competencia.
Es clara la
competencia de la Corte Constitucional para conocer de las demandas acumuladas
de los ciudadanos Alfonso López Carrascal y Juan Carlos Arias Duque, según lo
señalan los artículos 241 y 10 transitorio de la Constitución Política.
5.2.
Consideración de las normas acusadas.
5.2.1. Artículo
251.
Por medio de la
Sentencia C-150 del veintidós (22) de abril de mil novecientos noventa y tres
(1993), con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, la Corte Constitucional
declaró inexequible el artículo 251 del Decreto 2700 de 1991.  En consecuencia,
se ordenará estarse a lo resuelto en la Sentencia citada.
5.2.2. Artículo
284 (parcial).
Del texto del
artículo 284 del Código de Procedimiento Penal, transcrito completamente en el
aparte 2.2. (P.3), se acusa la expresión final del inciso primero, que dice:
"...SALVO QUE SE TRATE DE CIRCUNSTANCIAS QUE EVITARIAN LA CONSUMACION DE
UN DELITO FUTURO".
A juicio de los
actores, el Constituyente consagró en el artículo 74 de la Constitución, la
inviolabilidad del secreto profesional, y la expresión acusada es inconstitucional,
porque el Legislador sometió a condición lo que el Estatuto Superior manda en
términos absolutos.
La preservación del
secreto profesional aparece como una necesidad urgente en las sociedades donde
el grado de desarrollo y la complejidad de las relaciones interpersonales e
intergrupales, determinan la prevalencia de la solidaridad orgánica (o por
desemejanza) sobre la solidaridad mecánica (o por parecido), en términos de
Dürkheim1
, pues a medida que se acentúa la división social del trabajo, cada uno de los
miembros del conglomerado, que ejerce un oficio específico -y sólo uno-,
requiere más del aporte de los otros, para la satisfacción de sus necesidades
más apremiantes.  Esto por contraste con las sociedades embrionarias donde, en
esencia, todos hacen lo mismo y desempeñan a la vez múltiples funciones.
Lo anterior
significa que en una sociedad como la nuestra, la información confiada a
determinados profesionales, que el propio ordenamiento señala, exige cada vez
más protección en función de la confiabilidad que debe serle aneja.
La solidaridad de
las personas que integran la comunidad en general y, específicamente, la
República de Colombia, no sólo es un valor, que debe estar presente en el
comportamiento de todas las personas residentes en el país, para viabilizar las
relaciones de convivencia ("respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas."
artículo 95, numeral 2 de la Carta), sino un hecho ineluctable, en la medida en
que todo lo que afecta a un miembro de la comunidad, de algún modo repercute en
los otros y termina afectando a la comunidad misma considerada como un todo.
Es esa solidaridad,
en su doble proyección (hecho y valor), la que explica que se consagre en el
artículo 15 de la Carta Política, la inviolabilidad de las comunicaciones, los
documentos privados y la intimidad personal y familiar.  Las relaciones que las
personas establecen con el Ministro del culto religioso que profesan, con el
abogado, con el médico y con otros profesionales, pertenecen al fuero íntimo,
personal y familiar, protegido por el mandato del artículo referido.
En razón de las
relaciones que las personas se ven precisadas a establecer con los
profesionales enunciados en el artículo 284 del Código de Procedimiento Penal,
éstos últimos se enteran de asuntos atinentes sólo al fuero íntimo de aquéllas;
y es en función de esa especialísima condición, que la Constitución ordena, en
su artículo 74, la guarda rigurosa del secreto profesional, así como la
preservación del buen nombre (Artículo 15)[1], íntimamente
vinculado a aquella, pues, como atinadamente anota Helmut Coing, "El
individuo puede exigir que no se le espíe; hay que dejar en sus manos la
decisión sobre qué elementos de su vida quiere hacer públicos y cuáles quiere
mantener sólo en su conciencia."
Ahora bien: si se
compara el texto del artículo 74 de la Carta con el de la norma acusada, se
encuentra que el cargo formulado por los actores es inobjetable:  el Legislador
sometió a condición, ("... SALVO QUE SE TRATE DE CIRCUNSTANCIAS que
evitarían la consumación de un delito futuro ..."), el cumplimiento de una
obligación que el Constituyente impuso, a los mismos destinatarios, en términos
absolutos ("El secreto profesional es inviolable").
No asiste razón,
entonces, al apoderado del Ministerio de Justicia, cuando afirma que la norma
acusada es armoniosa con la Carta, "pues es al legislador a quien
corresponde determinar el alcance del secreto profesional, disponiendo a qué
personas comprende y hasta dónde debe llegar", inferencia reñida con la
forma clara y terminante en que el constituyente consagró la garantía.
Como en el caso del
derecho a la vida, en el del secreto profesional la Carta no dejó margen alguno
para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente
violarse un derecho rotulado "inviolable". Esa calidad de inviolable
que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera
optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de
hacerlo. Esta obligado a guardarlo. Claro que en situaciones extremas en las
que la revelación del secreto tuviera sin duda la virtualidad de evitar la
consumación de un delito grave podría inscribirse el comportamiento del
profesional infractor en alguna de las causales justificativas del hecho (art.
29 del Código Penal).
Esas consideraciones
es suficiente para que la Corte juzgue inexequible la norma acusada, tal como
lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.
5.2.3. Artículo
293.
El artículo 293 del
Decreto 2700 de 1991, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en
Sentencia C-053 del diez y ocho (18) de febrero de 1993, con ponencia del
Magistrado José Gregorio Hernández Galindo.  Se ordenará, en consecuencia,
estarse a lo que en ella se decidió.
5.2.4. Artículo
332 (parcial).
Se acusan los
incisos segundo y tercero, que dicen:
" La
publicación en medio de comunicación de informaciones de carácter reservado
constituirá presunción de violación de la reserva, y hará incurrir en sanción a
los empleados y sujetos procesales responsables como al medio de
difusión."
"La multa
imponible a los medios de comunicación por violación de la reserva podrá
ascender hasta mil (1.000) salarios mínimos mensuales."
Según los actores,
tales incisos violan el mandato del artículo 29 de la Constitución, pues, de
acuerdo con el Estatuto Superior, la única presunción en materia penal, es la
de inocencia.  Además, según ellos, al aplicar el artículo acusado, se exigiría
responsabilidad penal, sin culpabilidad -dolo, culpa o preterintención-.
Coinciden el señor
Ministro de Justicia y el señor Procurador General en señalar que el artículo
332 no vulnera texto constitucional alguno, pues allí no se presume que el
medio de comunicación hubiese incurrido en violación de la reserva de la
investigación, transgresión que sólo pueden cometer los funcionarios, empleados
judiciales y sujetos procesales. En virtud de éste artículo, se sancionaría al
medio de comunicación por faltar a la responsabilidad social que le es propia,
publicando información reservada por la ley y extendiendo los alcances dañinos
de la violación de la reserva, que dió origen a la publicación. Concluye el
concepto del señor Procurador, anotando que no existe contradicción entre la protección
estatal para la actividad periodística y el señalamiento de una pauta de
comportamiento en el ejercicio de la misma, frente a la reserva sumarial;
además, afirma que la remisión al artículo 258 del Código de Procedimiento
Penal, ofrece los mecanismos para identificar la autoría e individualizar la
responsabilidad, por lo que no hay aquí una responsabilidad objetiva.
Por considerarlas
violatorias del artículo 29 de la Carta, a cuyo tenor toda persona se presume
inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable, la Corte
Constitucional encontró que era INEXEQUIBLE la expresión "...constituirá
presunción de violación de la reserva y ...", pertenecientes al artículo
332 del Código de Procedimiento Penal.
A juicio de la
Corte, esa parte de la norma implicaba trasladar la carga de la prueba a los
empleados, sujetos procesales y medios de difusión, para demostrar su inocencia
en caso de haberse publicado informaciones de carácter reservado, y significaba
por tanto una abierta transgresión a las reglas constitucionales del debido
proceso.
En lo concerniente
al resto del artículo, hallado EXEQUIBLE -según el cual la publicación, en
medio de comunicación, de informaciones de carácter reservado hará incurrir en
sanción a los empleados y sujetos procesales responsables así como al
medio de difusión- la Corte Constitucional advierte que, para aplicarlo se
deberá comprobar, con observancia del derecho de defensa y las reglas del
debido proceso, la efectiva violación de la reserva del sumario.
Tales razones
conducen a concluír la inexequibilidad de la expresión inserta en el segundo
inciso "constituirá presunción de violación de la reserva, y".
5.2.5. Artículo
352 (parcial).
El artículo 352 del
Decreto 2700 de 1991, fue declarado exequible en la Sentencia C-150 de 1993.
Como se generó la cosa juzgada constitucional,  se ordenará que, con respecto a
él, se esté a lo decidido en esa providencia .
5.2.6. Artículos
329 (parcial), 438 (parcial) y 439 (parcial).
Estos tres
artículos, son acusados por las mismas razones, en los apartes que se
transcriben a continuación:
Artículo 329
(parcial): " ... La instrucción podrá realizarse mientras no prescriba la
acción penal."
Artículo 438 (parcial):
"... Cuando no hubiere pruebas necesarias para calificar la investigación,
el fiscal se abstendrá de cerrarla ..."
Artículo 439
(parcial): "... Cuando no hubiere lugar a proferir estas determinaciones
el Fiscal continuará adelantando la instrucción."
Como puede verse en
los apartes acusados por los actores, el actual Código de Procedimiento Penal
prescribe que, una vez iniciada la instrucción, ni el Fiscal competente para
adelantarla, ni ningún otro funcionario, puede cerrarla sin que existan las pruebas
necesarias para calificarla, profiriendo resolución de acusación o de
preclusión; en cualquier otro caso, el Fiscal tendrá que continuar con la
instrucción, hasta que transcurra el término contemplado para la prescripción
de la acción penal.
Afirman los actores
que el artículo 29 de la Carta consagra el derecho al debido proceso y
expresamente dice, que toda persona tendrá derecho a un proceso público SIN
DILACIONES INJUSTIFICADAS. Habiéndose abierto la instrucción y vinculado a ella
a una o más personas, éstas tienen el derecho citado y, a juicio de la
Procuraduría, la decisión del Fiscal de no cerrar la instrucción y continuarla,
en busca de las pruebas necesarias, es una dilación injustificada. Por eso, los
artículos que la ordenan vulneran la Constitución.
Según el artículo 28
de la Carta: "toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su
persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su
domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad
judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente
definido en la ley..." Además, ha de presumirse también que toda persona
es inocente hasta que se le pruebe y declare judicialmente lo contrario
(Artículo 29 de la Carta). La carga de probar que algún ciudadano no es
inocente, corresponde directamente al Estado, pues la función punitiva es
exclusiva de él. Sólo en situaciones excepcionales, y claramente reglamentadas
por la ley, como en el caso de la legítima defensa, pueden actuar los particulares
en sustitución del Estado; lo que constituye una suerte de delegación y por
ende, de éste. Son los casos en que expresamente se permite la autotutela.
Si el Estado
encuentra razones para vincular a una persona a la instrucción, pero no
consigue la prueba necesaria para acusarla ante el Juez competente, ¿puede
justificadamente mantenerla vinculada a un proceso penal hasta que prescriba la
acción? Es decir, ¿puede mantenerla en la situación jurídica en la que se le
coloca, al vincularla a la instrucción? Sólo una respuesta negativa parece
razonable y compatible con la presunción de inocencia.
Una vez dictada la
resolución de apertura de instrucción, la persona imputada queda vinculada al
proceso penal en calidad de parte.  El instructor puede entonces averiguar por
su vida íntima,  personal y familiar, ordenar el registro de su domicilio y su
correspondencia, que sus demás formas de comunicación sean interceptadas y,
como si eso fuera poco, se le puede imponer una medida de aseguramiento, con lo
que se abre la posibilidad de mantener al sindicado privado de su libertad, por
un período que podría extenderse hasta la prescripción de la acción penal.  En
ese caso extremo, la ineficiencia investigativa del Estado, iría de la mano con
el efectivo cumplimiento de una pena jamás impuesta por sentencia judicial
ejecutoriada.
Según el artículo 2
de la Constitución, es fin esencial del Estado  asegurar la vigencia de un
orden justo. Ahora bien: si el Estado es quien ha de probar que la persona no
es inocente y después de usar todos sus recursos por un tiempo razonable no
logra establecerlo, es injusto que, en lugar de reconocer su fracaso y devolver
a la persona el pleno goce de sus libertades y derechos, se la deje en
situación de entredicho y con las garantías constitucionales suspendidas, hasta
que finalmente el Estado pueda llevarla a juicio o prescriba la acción penal.
Si se examina la
situación legal de las personas vinculadas a una instrucción, dentro de la
vigencia de la Constitución de 1991, pero antes y después de la vigencia del
Decreto 2700 de ese año, se encuentra que indudablemente tal Decreto menoscaba
el derecho fundamental a la libertad personal, consagrado en el Art. 28 de la
Constitución y viola lo estipulado en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, (adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en 1966, suscrito por Colombia en el mismo año y aprobado mediante ley 74 de
1968, que entró en vigor el 23 de marzo de 1976), así como el artículo 29 de la
Carta, pues introduce demoras injustificadas en la definición de la situación
jurídico-penal de las personas.  Por tanto, será declarado inexequible en la
parte acusada.
5.3.
Indeterminación legal del término de la instrucción.
Declarada por esta
providencia la inexequibilidad de los apartes acusados de los artículos 329,
438 y 439, como se hará en la parte resolutiva, el país quedará -hasta que el
Congreso expida el Código de Procedimiento Penal que actualmente debate-, bajo
la vigencia de una ley procesal penal que no estipula un plazo cierto para el
cierre de la intrucción, diferente al de la prescripción de la acción penal.
Así las cosas,
podría pensarse que la Corte Constitucional, al pretender corregir una
violación de la Constitución, declarando inexequibles los apartes acusados de
los artículos 329, 438 y 439, de hecho deja a los ciudadanos cuyos derechos y
garantías se vulneraban, en situación de no poder escapar de esa violación,
hasta tanto el legislador expida el nuevo Código de Procedimiento. Sin embargo,
las personas a quienes se vincule a una investigación y no obtengan de la
Fiscalía la calificación del proceso en un término razonable, podrán hacer uso
de los instrumentos que para la defensa de los derechos fundamentales,
establece el ordenamiento.
La mayor o menor
amplitud del término judicial deberá condicionarse a factores tales como: la
naturaleza del delito imputado, su mayor o menor gravedad el grado de
complejidad que su investigación comporte, el número de sindicados, los efectos
sociales nocivos que de él se desprendan, etc.
Observa la Corte, en
abono de la tesis sustentada en esta sentencia, que en el proyecto de ley No.
205 que actualmente cursa en el Congreso, y que cuenta con el respaldo del
Gobierno y del Fiscal General ("Por el cual se introducen modificaciones
al Código de Procedimiento Penal") se prevén términos precisos de duración
tanto de la investigación previa como de la instrucción.
Sobre esta última se
establece en el articulo 329:
"Término para
la instrucción. El funcionario que haya dirigido o realizado la investigación
previa, si fuere competente será el mismo que abra y adelante la instrucción,
salvo que se haya dispuesto su desplazamiento.
El término de
instrucción no podrá exceder de dieciocho meses, contados a partir de la fecha
de su iniciación. No obstante si se tratare de tres o más los sindicados o los
delitos, o fueren delitos de competencia de los jueces regionales, el término
será de treinta y seis meses.
Vencido el término
la única actuación procedente será la calificación."
De ese modo, en caso
de que dicho proyecto se apruebe, se restablecerá el término legal y se
removerá el factor de incertidumbre que los términos deferidos al criterio
razonable del juez, inevitablemente generan.
En razón de lo
expuesto, La Corte Constitucional, en Sala Plena, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. En relación con el artículo 293 del
Decreto 2700 de 1991, se ha de estar a la declaración de exequible que la Corte
Constitucional dispuso en Sentencia No. C-053 del 18 de febrero de 1993.
SEGUNDO. En relación con los artículos 251 y 352,
ha de estarse a lo resulto en Sentencia C-150 del 22 de Abril del presente año,
que declaró inexequible, en lo acusado, el artículo 251 y exequible el inciso
segundo del artículo 352 del Decreto 2700 de 1991.
TERCERO. Declárase inexequible el aparte del
Artículo 284 del Decreto 2700 de 1991, que dice:"...salvo que se trate de
circunstancias que evitarían la consumación de un delito futuro:", por las
consideraciones que anteceden.
CUARTO. Declárase inexequible el Artículo 332 del
Decreto 2700 de 1991, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia, en los apartes acusados, cuyos textos dicen: "... constituirá
presunción de violación de la reserva, y ...".
QUINTO. Declárase inexequible el artículo 438 del
Decreto 2700 de 1991, por las razones expuestas en la parte motiva, en el
aparte acusado, cuyo texto reza: "...Cuando no hubiere pruebas necesarias
para calificar la investigación, el Fiscal se abstendrá de cerrarla."
SEXTO. Declárase inexequible el artículo 439 del
Decreto 2700 de 1991, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia, en el aparte acusado, cuyo texto dice: "...Cuando no hubiere
lugar a proferir estas determinaciones el Fiscal continuará adelantando la
instrucción."
SÉPTIMO. Declárase inexequible el artículo 329 del
Decreto 2700 de 1991, en razón de las consideraciones antes expuestas, en el
aparte acusado, que textualmente dice: "La instrucción podrá realizarse
mientras no prescriba la acción penal."
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
HERNANDO HERRERA VERGARA
Presidente
JORGE ARANGO MEJÍA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONEL
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
HERNAN OLANO GARCIA
Secretario General (E)
Salvamento de
voto a la Sentencia No. C-411/93
SECRETO
PROFESIONAL-Inviolabilidad/DERECHOS
ABSOLUTOS (Salvamento de voto)
No hay derechos
ni libertades absolutas. En efecto, todo derecho y toda libertad tienen
limitaciones, impuestas por la propia convivencia en sociedad. Con razón se
afirma que todo derecho llega hasta donde comienza el de los demás; sus
limitaciones, están determinadas pues, entre otras cosas, por el interés
general, el orden público o la salubridad pública. Siendo ello así, la
disposición del artículo 74, según la cual "el secreto profesional es
inviolable", no puede considerarse, como a nuestro juicio erróneamente lo
ha interpretado  la mayoría, en el presente caso, como una excepción a este
principio general, que  es una regla de oro de la convivencia social. Es así
como hay causas eximentes  de la obligación que existe, en principio, de
guardar el secreto profesional, en las cuales debe imperar el sentido  de la
prudencia, como manifestación de lo razonable.
SECRETO
PROFESIONAL-Eximentes/SECRETO
PROFESIONAL-Revelación (Salvamento de voto)
La circunstancia
eximente es distinta a la hipótesis de violación del secreto, la cual opera
cuando el profesional, debiendo guardar el secreto lo revela. La violación es
diferente a la circunstancia eximente, ya que esta última tiene su razón de ser
en la legitimidad del bien común y en la protección del interés general.
También debe distinguirse el acto de revelar al de divulgar.  El primero puede
ser hecho con toda la discreción que exija el caso y ante personas o
autoridades indicadas por la prudencia, al paso que la segunda es una acción de
publicación para el vulgo, lo cual atenta contra la privacidad de la persona.
SECRETO
PROFESIONAL/PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD/PREVALENCIA DEL INTERES GENERAL (Salvamento de voto)
La solidaridad y
la prevalencia del interés general eximen de la guarda del secreto a quienes
pueden evitar la consumación de un delito futuro; y esto se encuentra en
consonancia con el artículo 95 ya citado. El suscrito Magistrado no comparte la
posición de la mayoría de la Sala, que luego de invocar la solidaridad, niega
la cooperación con el bien común y la insatisfacción del interés general, al
otorgarle carácter absoluto a lo que es limitado, y confundiendo la
inviolabilidad del secreto profesional con una absolutización del mismo.
El suscrito
Magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA,  salva su voto en el asunto de la
referencia, por no compartir la decisión mayoritaria de la Sala Plena de la
Corte Constitucional del día veintiocho (28) de septiembre del año en
curso,       que declaró inexequible el artículo 284 del Decreto 2700 de 1991
(Código de Procedimiento Penal), cuyo texto es el siguiente:
"EXCEPCIONES
POR OFICIO O PROFESION.  No están obligados a declarar sobre aquello que se les
ha confiado o ha llegado a su conocimiento por razón de su ministerio,
profesión u oficio, salvo que se trate de circunstancias que evitaría la
consumación de un delito futuro:
1o.  Los ministros
de cualquier culto admitido en la República.
2o.  Los abogados.
3o. Cualquier otra
persona que por disposición legal pueda o deba guardar secreto".
(Subrayas fuera del
texto).
Las razones por las cuales el suscrito
magistrado no comparte la decisión mayoritaria respecto de la norma transcrita,
se exponen a continuación.
1)  Naturaleza del secreto profesional
El hombre, como ser único
e irrepetible, guarda para sí aspectos íntimos, en principio no comunicables,
que constituyen un patrimonio moral e intelectual privado, y que puede a su
libre arbitrio compartir con quienes considere dignos de su confianza.  Por otra
parte, toda profesión requiere, para su ejercicio ordinario, de un
mínimo de confianza por parte de la sociedad civil a cuyo servicio se ejerce.
Quien acude ante un profesional se ve en la necesidad de revelar aspectos de su
vida personal que son íntimos, y en cuanto tales no deben ser divulgados al
público.
Así, el ejercicio de una profesión debe
orientarse a perfeccionar, y no a lesionar, el patrimonio moral privado de
quienes se sirven de ella. De ahí que, desde tiempos remotos, se haya
introducido, el secreto profesional como elemento esencial del equilibrio
social, , con el fin de mantener la necesaria intimidad de las personas y de
garantizar su confianza hacia los profesionales, de modo especial los del
derecho y la medicina.
Por ello es que el
secreto profesional debe ser guardado y nunca violado, por parte de quienes son
sus depositarios, esto es por los profesionales a los cuales se les confía.
Cosa distinta es que el derecho al secreto profesional pueda ser susceptible de
limitaciones.  Esta Corte ha reconocido, en diversas providencias, que no hay
derechos ni libertades absolutas. En efecto, todo derecho y toda libertad
tienen limitaciones, impuestas por la propia convivencia en sociedad. Con razón
se afirma que todo derecho llega hasta donde comienza el de los demás; sus
limitaciones, están determinadas pues, entre otras cosas, por el interés
general, el orden público o la salubridad pública. Siendo ello así, la
disposición del artículo 74, según la cual "el secreto profesional es inviolable",
no puede considerarse, como a nuestro juicio erróneamente lo ha interpretado
la mayoría, en el presente caso, como una excepción a este principio general,
que  es una regla de oro de la convivencia social. Es así como hay causas
eximentes  de la obligación que existe, en principio, de  guardar el secreto
profesional, en las cuales debe imperar el sentido  de la prudencia, como
manifestación de lo razonable.
En primer lugar, el secreto profesional no
puede servir como pretexto para encubrir hechos que atenten directa, grave e
inminentemente contra el bien común y el interés general. El atentado debe
ser actual, no una simple expectativa, ni un mal ya consumado; debe
revestir las características de gravedad -en el sentido de lesionar
bienes necesarios para la comunidad- y de inminencia, para que entonces
el deber de solidaridad que obliga a todas las personas y todos los ciudadanos,
sin excepción, obligue también al profesional a evitar el mal irreparable y grave
contra la comunidad.
Así por ejemplo, si
un cliente ha confiado al profesional que lo asiste,  su propósito de cometer
un delito,  -v.gr. un acto terrorista de magnitud, es decir, un crimen de lesa
humanidad-, naturalmente la primera obligación del profesional es la de tratar
de persuadirlo de que se abstenga de tal acto.  Pero si éste tiene la certeza,
de que la persuación ha sido inútil, y de que, dada la personalidad y
características de su cliente, el acto en efecto va a ser ejecutado, la obligación
del profesional debe ser la de tratar de evitar que ese mal irreparable y grave
se cometa, con una prudencial advertencia a las autoridades para que tomen las
medidas preventivas pertinentes.  Esta actitud, no sólo no debe considerarse
como violatoria del secreto profesional, sino que, como antes se ha dicho, es
una obligación que asiste al del profesional, en tanto ciudadano, al tenor de
lo dispuesto en el artículo 95 de la Carta Política,  que es perentorio al
respecto:
"Art. 95.-
..................................................................................
"Son deberes de
la persona y del ciudadano:
".....................................................................................................
"2o. Obrar
conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones
humanitarias ante situaciones  que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas".
De no obrar el
profesional en la forma antedicha, escudándose en el "secreto
profesional", como si se tratara de un dogma absoluto, estaría
incurriendo, por lo menos, en el delito de encubrimiento, contemplado en el
Código Penal. Al respecto éste dispone, en el Capítulo IV ("Del
encubrimiento") lo siguiente:
"Art. 176.-
FAVORECIMIENTO: El que tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible y
sin concierto previo, ayudare a eludir la acción de la autoridad, o a
entorpecer la investigación correspondiente, incurrirá en arresto de seis (6)
meses a cuatro (4) años".
En segundo lugar, se puede eximir al
profesional de guardar el secreto, cuando su revelación -que debe ser discreta
y hacerse sólo a quien la prudencia indique-, pueda evitar la consumación de un
daño grave para el mismo que confió el secreto, o para terceros.
Como ejemplos de lo
anterior podríamos citar el caso del paciente que le confía a su médico el
propósito de suicidarse, y este tiene indicios suficientes que le hagan creer
en la posibilidad cierta de la consumación de tal propósito, o del paciente
portador del virus del sida que le confiesa a su médico que está siendo donador
de sangre, con pruebas suficientes de que ello es así; en ambos casos, a
nuestro juicio, el profesional está en la obligación, tanto moral como
jurídica, de poner en conocimiento de los allegados la intención del primero, o
de las autoridades de salud, el proceder del segundo.
Cabe contemplar
también otra situación que puede presentarse, cuando el mismo profesional en el
ejercicio mismo de su profesión esté siendo objeto de extorsión por su cliente.
En este caso el receptor del secreto puede evitar, con su revelación  un daño
propio grave e inminente.
Sólo en casos como estos, a juicio del
suscrito magistrado el profesional está eximido de guardar el secreto
profesional. Debe advertirse que la circunstancia eximente es distinta a la
hipótesis de violación del secreto, la cual opera cuando el profesional,
debiendo guardar el secreto lo revela.
La violación es, pues, diferente a la
circunstancia eximente, ya que esta última tiene su razón de ser en la
legitimidad del bien común y en la protección del interés general. También debe
distinguirse el acto de revelar al de divulgar.  El primero puede ser
hecho con toda la discreción que exija el caso y ante personas o autoridades
indicadas por la prudencia, al paso que la segunda es una acción de publicación
para el vulgo, lo cual atenta contra la privacidad de la persona.
Estas circunstancias eximentes tienen una
honda raigambre en el pensamiento ético, desde los clásicos, y han sido
recogidos en varias codificaciones de deontología profesional.
En efecto, Santo Tomás, al respecto, señala
que:
"Acerca de las
cosas que de otro modo (se refieren a supuestos distintos a la confesión
sacramental, la cual es absoluta) los hombres se confían en secreto, cabe hacer
una distinción. Pues a veces son de tal naturaleza, que en cuanto llegasen al
conocimiento del hombre, éste está obligado a manifestarlas; por ejemplo, si
afectan a la corrupción de la moral espiritual o corporal de la multitud, si
comporta causar daño grave a una persona o si produce un efecto perjudicial
grave.  En estos casos, todo el mundo está obligado el hecho por medio del
testimonio o denuncia, y la obligación del secreto no puede prevalecer aquí
contra ese deber, porque entonces se quebrantaría la fidelidad que se debe a
otros. Pero otras veces los hechos son de tal índole que nadie está obligado a
revelarlos, y entonces puede uno estar obligado a silenciarlos, por cuanto se
han conocido bajo secreto.  Y en este supuesto nadie puede ser presionado a
quebrantar el secreto, ni siquiera por el precepto de un superior, puesto que
guardar fidelidad es de derecho natural, y nada puede ser preceptuado al hombre
contra lo que es de derecho natural". [2] (Negrillas fuera
del texto original).
Por su parte, José
María Martínez Val, anota:
"(...) La
obligación del secreto no es tan estricta que no admita excepciones. como en
toda la vida práctica del derecho, vocada esencialmente a la realización de la
justicia, es ésta, la justicia, el supremo valor, ante el cual deben ceder las
demás consideraciones. Es en función de ella como se han ido estableciendo, por
principio o en casuística de moralistas, unas pocas, muy pocas excepciones que
relativizan un tanto el deber de secreto profesional, frente a la tesis que lo
proclama total, absoluto y pleno".[3]
Por ejemplo, el art.
17 del Código de ética profesional limeño, y el art. 132 de la Barra mexicana,
admiten excepciones al secreto profesional, en los casos en que se evite con
ello un grave atentado contra la comunidad o un tercero inocente.
Cabanellas, por
ejemplo, también reconoce que el secreto profesional no es absoluto:
"Están comprometidos
en la obligación de denunciar, y de no efectuarlo incurren en multa, si es que
no cabe procesarlos por encubrimiento, los médicos, cirujanos y farmacéuticos
que por razón de su profesión tengan noticia de algún delito público".[4]
Es por ello que el
suscrito Magistrado no comparte la decisión de la mayoría, de declarar
inexequible el artículo 284 del Decreto 2700 de 1991 (Código de Procedimiento
Penal), en la parte que dice: "...salvo que se trate de circunstancias que
evitarían la consumación de un delito futuro", con el argumento, como se
ha dicho, de que viola el artículo 74 de la Constitución, que consagra como
inviolable el secreto profesional.
El punto de
confusión consiste en homologar dos términos distintos: inviolable y absoluto.
2)   Distinción entre los términos "inviolable"
y "absoluto"
Cuando se afirma que
un derecho es inviolable, no se está diciendo que, por ello, sea absoluto,
porque entonces todos los derechos serían absolutos, y de serlo, se haría
imposible la convivencia jurídica, la cual se basa en la limitación de los
objetos jurídicos protegidos y de los respectivos intereses, con el fin de que
prevalezcan el bien común y el interés general.
Un derecho es
inviolable dentro de su limitación natural o legal. Cuando la pretensión va más
allá del límite, ya no hay amparo jurídico, sino abuso y extralimitación de la
facultad, y al estar más allá de lo debido, no hay derecho propiamente
hablando. Por tanto, cuando se establece una excepción al contenido de
un derecho, escapa a la dimensión del mismo, y en consecuencia no procede la
hipótesis de una violación al contenido esencial del derecho.
La inviolabilidad de
un derecho consiste en que el contenido esencial de éste, dentro de sus límites
-todo ente jurídico es limitado-, no puede ser vulnerado ni por acción u
omisión ajena. Es obvio que exista este principio de la inviolabilidad, pues cuando
Aristóteles señaló que el derecho era lo justo, dejó las bases para que
se concluyera que lo justo es el objeto de la justicia,  y por
ello contra lo justo y la justicia no hay título jurídico alguno, porque lo jurídico
es una derivación de lo justo.
Por lo anterior, se
concluye que en estricto sentido todo derecho es jurídicamente inviolable. Cuestión
distinta es deducir que por ello sean algunos derechos absolutos.
El término absoluto
indica la plenitud y totalidad sin límite alguno, lo cual es impredicable
al derecho. Incluso los mismos exponentes del individualismo extremo en la
Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, tuvieron que reconocer que
los derechos de uno llegan hasta donde comienzan los derechos de los demás. Sin
este límite no podían proponer como  deber ser la fraternidad entre los
hombres, que supone que cada uno limite su pretensión jurídica, con el fin de
no lesionar el derecho ajeno.
Hay varias razones
que fundamentan la imposibilidad de derechos y obligaciones absolutos. Entre
dichas razones se destacan las siguientes:
a) Por la
proporcionalidad entre el sujeto y el objeto del derecho o la obligación
Si el sujeto de un
derecho u obligación es limitado y ordenado al interés general, es lógico que
el objeto jurídico protegido sea también limitado y ordenado al interés
general. Lo contrario supondría el absurdo de afirmar una desproporción entre
el sujeto y el objeto del derecho o la obligación.
b)  Por la
necesidad de la convivencia armónica
Si el derecho fuera
absoluto, implicaría que en su ejercicio no tendría límite alguno, y podría
pasar por encima de los derechos y obligaciones de los demás. Si esto fuese
verdad, ¿cómo podría haber convivencia, si todos tienen derechos y obligaciones
absolutos? La convivencia jurídica requiere que cada pretensión jurídica esté
limitada, so pena de hacerse imposible la coexistencia de intereses opuestos.
No habría verdadero pluralismo, sino un único derecho que vence a los demás.
c)  Por la
prevalencia de interés general
Von Ihering señala
que el derecho no es otra cosa que un interés jurídicamente protegido.  Dicho
interés -en ejercer una facultad o cumplir una obligación- tiene que someterse
a un interés superior que comprenda todos los intereses, y ese es el interés
general como manifestación de la voluntad general, entendida no como suma
de voluntades o como el querer de la mayoría, sino como punto común de
convergencia entre todos los intereses.  De ahí que todos los intereses
jurídicos se limitan en el interés general que es prevalente, es decir,
no puede haber un derecho u obligación que sobrepase el interés general, porque
entonces el fin que persigue la sociedad sería irrealizable.
De ahí por qué el
artículo 1o. de la Constitución Política señala dentro de los principios
fundamentales la solidaridad de las personas que integran la
República y la prevalencia del interés general; principios fundamentales
que conducen a la realización del bien común.
Ahora bien, la
solidaridad y la prevalencia del interés general eximen de la guarda del
secreto a quienes pueden evitar la consumación de un delito futuro; y esto se
encuentra en consonancia con el artículo 95 ya citado.
Es muy difícil poder
argumentar que no incumple este deber quien tiene conocimiento de la inminente
consumación de un delito y, amparándose en un secreto profesional, no hace la
acción humanitaria de evitarlo con una oportuna revelación del hecho criminal.
Así lo reconoce, por lo demás, la sentencia aprobada por la mayoría, al decir:
"Claro que en situaciones extremas en las que la revelación del sercreto
tuviera sin duda la virtualidad de evitar la consumación de un delito grave
podría inscribirse el comportamiento del profesional infractor en alguna de las
causales justificativas del hecho (Art. 29 C.P.)".
Por todo lo
anterior, el suscrito Magistrado no comparte la posición de la mayoría de la
Sala, que luego de invocar la solidaridad, niega la cooperación con el bien
común y la insatisfacción del interés general, al otorgarle carácter absoluto a
lo que es limitado, y confundiendo la inviolabilidad del secreto profesional
con una absolutización del mismo.
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
Fecha: ut supra.
1 "La División Social del Trabajo".
[1] Fundamentos de
Filosofía del Derecho.
[2]  SANTO TOMAS.  II -
II.7.  70. a 1.
[3]  J.M. MARTINEZ VAL.
Abogacía y abogados.  Barcelona, Bosch, 1990. p. 234.
[4]  G. CABANELLAS.  Diccionario
Enciclopédico de derecho usual. Buenos Aires. Heliasta. Tomo 7.  p. 310.