T-672-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-672/13
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de los
derechos de los niños
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos generales y
especiales de procedibilidad
La acción de tutela procede
excepcionalmente contra providencias judiciales siempre que se cumplan los
requisitos generales de procedibilidad, la decisión debatida por esta vía haya
incurrido en uno o varios de los defectos o vicios específicos y, a su vez, el
defecto sea de tal magnitud que implique una lesión o afectación a los derechos
fundamentales del tutelante.
PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD-Contenido y
alcance/APLICACION DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD-Exigencias
El principio de oportunidad se entiende
como una institución central del sistema penal acusatorio cuya aplicación
compete a la Fiscalía General de la Nación, por razones de política criminal y
bajo la supervisión del juez de control de garantías.  Se concibe como la
antítesis del principio de legalidad, es decir como una excepción a la
obligación constitucional atribuida a la Fiscalía de adelantar el ejercicio de
la acción penal y realizar la investigación de los hechos delictivos. En virtud
de su aplicación puede suspender, interrumpir o renunciar a dicha obligación
atendiendo a precisas circunstancias establecidas por el legislador. Además,
tiene como fin racionalizar la función jurisdiccional penal.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA DE
RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA
ADOLESCENTES-Contenido en el Código
de la Infancia y la Adolescencia/SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA
ADOLESCENTES-Concepto
La Ley 1098 de 2006, o Código de la
Infancia y la Adolescencia, creó el sistema de responsabilidad penal para
adolescentes y lo definió, en su artículo 139, como el conjunto de principios,
normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes
administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de
delitos cometidos por personas que tengan entre 14 y 18 años al momento de
cometer el hecho punible.  En dicho sistema también tiene particular presencia
el principio de oportunidad.  Si bien conserva su fundamento constitucional y
las directrices generales que lo informan, aquí se le reconoce como principio
rector de aplicación preferente, en favor del interés superior del niño, la
niña y los adolescentes. Este desarrollo legal abandona la concepción
proteccionista del menor que lo asume como sujeto inimputable, para tenerlo
ahora como una persona con capacidades y responsabilidad penal por sus actos y
consecuencias, aunque disminuida por su propia condición, rodeado por un
sistema con garantías constitucionales y legales.  Al tenor de lo dispuesto en
el artículo 140 del CIA las medidas tomadas en el proceso de responsabilidad
penal del adolescente son de carácter pedagógico, específico y diferenciado
respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral.
PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD PENAL-Aplicación
Sobre
el alcance de esta garantía la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que su
aplicación, en materia penal, procede indistintamente en tratándose de normas
sustantivas o procedimentales por cuanto el texto superior no hace distinción
alguna al respecto ni establece diferencia que permita suponer un trato
diferenciado en relación con la normatividad procesal. En lo que tiene que ver
con la compatibilidad de las normas establecidas por un nuevo estatuto o por
una nueva regulación penal y el principio de favorabilidad, la Corte
Constitucional ha establecido que el legislador al señalar la vigencia hacia el
futuro de una normatividad de contenido penal, ya sea procesal o sustantiva, no
obstaculiza ni restringe la aplicación inmediata de dicho principio porque al
prever la vigencia de las normas hacia el futuro, o precisar aspectos
temporales en la aplicación de una reforma, se limita a hacer expreso el
principio de irretroactividad de la ley penal como expresión del de legalidad.
CODIGO DEL MENOR-Consideró al menor como inimputable, dándole tratamiento proteccionista
y educativo
CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Sistema de responsabilidad penal de menores/CODIGO
DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Consagra principio de oportunidad
MENOR EN CONFLICTO ARMADO INTERNO-Protección como miembros de la población/MENOR EN
CONFLICTO ARMADO INTERNO-Protección reforzada en el Derecho Internacional
Humanitario
MENOR DESVINCULADO DEL CONFLICTO ARMADO-Jurisprudencia constitucional sobre la situación de
los menores como víctimas y/o victimarios del conflicto armado
MENOR DESVINCULADO DEL CONFLICTO ARMADO-Garantías constitucionales mínimas de respeto en los
procesos de juzgamiento de los menores desmovilizados de grupos armados al
margen de la ley
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Podrá aplicarse en la investigación o en el juicio,
hasta antes de la audiencia de juzgamiento
PROCESO DE DESMOVILIZACION DE LOS GRUPOS ARMADOS AL
MARGEN DE LA LEY-Normatividad y
etapas
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto no hay vulneración del debido
proceso en juzgamiento de menor desmovilizado de grupos armados al margen de la
ley y corresponde al fiscal del caso determinar si se aplica o no principio de
oportunidad
Referencia:
Expediente T-3.913.429
Demandante:
Alberto Torres Cadena, Fiscal 6° Seccional de la Unidad de
Responsabilidad Penal para Adolescentes de Simití – Bolívar
Demandados:
Juzgados 1° Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia
del Circuito de Simití – Bolívar
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos
mil trece (2013).
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y
Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 25 de abril de 2013, que
confirmó el dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, el 14
de febrero de ese mismo año, mediante el cual denegó por improcedente el amparo
solicitado, dentro de la acción de tutela promovida por Alberto Torres Cadena, Fiscal
6° Seccional de la Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Simití
- Bolívar, contra los Juzgados Primero Promiscuo Municipal y Promiscuo de
Familia del Circuito de ese mismo municipio.
I. ANTECEDENTES
1.
La solicitud
El accionante pretende la protección del derecho
fundamental al debido proceso de un adolescente desmovilizado (en la actualidad
con 24 años de edad) que investiga por la presunta comisión del delito de
rebelión, cuya vulneración le atribuye a los Jueces Primero Promiscuo Municipal
y Promiscuo de Familia del Circuito de Simití – Bolívar, por cuanto estima que éstos,
al no impartirle legalidad a su solicitud de aplicación del principio de
oportunidad, incurrieron en vías de hecho por defecto material o sustantivo y
por desconocimiento del precedente judicial, en la medida en que desatendieron
el carácter preferente de dicho principio, pasaron por alto la prevalencia de
los derechos de los niños y no le dieron el tratamiento de víctima del
conflicto armado, en las decisiones proferidas tanto en primera como en segunda
instancia, respectivamente, dentro de una actuación cuyo conocimiento les
correspondió a dichos operadores jurídicos, como juez de control de garantías y
juez de conocimiento del recurso de apelación, en su orden.
2. Reseña fáctica
Los hechos narrados por el accionante se sintetizan
así:
2.1.
El joven LMB[1],
al parecer, formó parte de la compañía Los Tiburones del Bloque Central Bolívar
de las Autodefensas Unidas de Colombia “AUC”, la que lo reclutó siendo menor de
edad[2].
2.2
Luego de un tiempo, se presentó de manera voluntaria, al Programa de Atención
al Desmovilizado y manifestó su decisión de abandonar sus actividades como
miembro de dicha organización. El 14 de julio de 2010 suscribió el acta de
desmovilización voluntaria y la constancia de buen trato. El Comité Operativo
para la Dejación de las Armas –CODA-, del Ministerio de Defensa Nacional, le
expidió el certificado correspondiente, haciéndolo acreedor de los beneficios
previstos en la Ley 418 de 1997[3]
y en el Decreto Reglamentario 128 de 2003.[4]
2.3.
La Unidad de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales para Adolescentes de
Bogotá, D.C., que adelantaba la investigación contra LMB, por la presunta
comisión del delito de rebelión, la remitió por competencia - factor
territorial, a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, quien, a su
vez, la envió al accionante, en su calidad de Fiscal Seccional de Simití –
Bolívar, mediante oficio 3761 de 28 de abril de 2011, el cual recibió el 13 de
mayo de ese mismo año[5].
2.4.
El actor procedió a adelantar las acciones necesarias para entrar en contacto
con LMB. El 16 de mayo de 2011, libró la orden pertinente a la Policía Judicial
de San Martín de Loba, Bolívar, requirió respuesta a la misma el 6 de octubre
de esa anualidad y obtuvo contestación negativa respecto de la localización del
indiciado.
2.5.
Al contar con el mínimo acervo probatorio para seguir adelante con la
investigación y teniendo en cuenta que se trataba de un menor de edad,
considerado como víctima del conflicto armado, el 28 de mayo de 2012, impartió
aplicación al principio de oportunidad, consagrado en los artículos 174 y
subsiguientes de la Ley 1098 de 2006[6],
en concordancia con la Ley 906 de 2004[7],
dentro de la indagación CUI 13744600132320110025.
2.6.
El Juez Primero Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar, con funciones de
control de garantías, por fuera de los términos previstos en el artículo 327
del Código de Procedimiento Penal[8],
negó la legalidad de la aplicación del principio de oportunidad.  Para ello
sostuvo que: (i) la investigación no había nacido a la vida jurídica ante la
falta de imputación, (ii) la aplicación del principio de oportunidad es una
terminación anormal del proceso, (iii) la fiscalía puede archivar la
investigación y (iv) no estaban demostradas las causales contenidas en el
artículo 324 del CPP y el 175 del CIA[9].
2.7.
A juicio del Fiscal accionante, la sola certificación del Comité Operativo para
la Dejación de las Armas -CODA- del Ministerio de Defensa Nacional bastaba para
demostrar la militancia del adolescente en las filas de las AUC y, por tratarse
de un menor de edad víctima del conflicto armado y no actor del mismo, tal como
lo ha sostenido la Corte Constitucional, no se imponía exhibir una serie de
documentos que acreditaran los supuestos previstos en el artículo 175 del CIA
para la aplicación del principio de oportunidad.
2.8.
El ahora demandante apeló la negación del principio de oportunidad y la Juez
Promiscuo de Familia del Circuito de Simití – Bolívar confirmó tal decisión. Acogió
en su totalidad los argumentos del a-quo y no abordó los esgrimidos por el censor
en la sustentación del recurso.
2.8.
El accionante asegura que se satisfacen los requisitos generales de procedencia
de la acción de tutela contra las decisiones judiciales que censura.
2.9.
En cuanto a los requisitos especiales de procedencia de la acción que promueve,
estima que en ambas instancias se desconoció el precedente de la Corte
Constitucional fijado respecto del alcance del derecho fundamental al debido
proceso, en tanto no se le dio a LMB el tratamiento de víctima del conflicto
armado, por su condición de menor de edad, lo cual pone de manifiesto que los
jueces aplicaron la ley penal y procesal penal limitando su alcance, para optar
por no darle viabilidad a la aplicación del principio de oportunidad que, por
mandato de los artículos 250 superior, 174 del CIA y de la sentencia C-203 de
2005, es preferente frente a los menores.
2.10.
Plantea el actor que si bien el CIA no incorpora un catálogo especial de
causales para la aplicación del principio de oportunidad, en virtud del
principio de integración normativa dispuesto en el artículo 144, ibídem, debe
entenderse que las causales previstas en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004
son perfectamente aplicables a los adolescentes, siempre que no sean contrarias
a su interés.
2.11.
Respecto de las causales previstas en el artículo 175 del CIA, exclusivamente
para adolescentes que han intervenido en delitos cometidos por grupos armados
al margen de la ley, el accionante considera que ellas buscan que al
adolescente, ex integrante de tales grupos, se le haga un juicio de reproche de
menor intensidad, que no implique una eliminación total de su capacidad de
culpabilidad, pues,  de lo contario,  la respuesta procesal no sería la
aplicación del principio de oportunidad sino otra.
3.  Las pretensiones
El accionante solicita:
“Tutelar el derecho fundamental al debido proceso, en
concordancia con el interés superior del menor, a favor del joven [LMB].
Consecuentemente con ello se revoque la decisión adoptada por el señor Juez
Primero Promiscuo Municipal de Simití, la cual fue confirmada por la señora
Juez Promiscuo de familia de Simití, y en su lugar se ordene al juez de control
de garantías accionado que de aplicación a los presente (sic) jurisprudenciales
y a las normas legales que rigen el principio de oportunidad para el caso de
los adolescentes infractores de la ley penal, dentro de la investigación que la
Fiscalía Seccional No. 6 de Simití adelanta al adolescente [LMB], tal y como lo
solicitó el ente de persecución penal el 28 de mayo de 2012.”.
4. Pruebas
Las
pruebas relevantes aportadas al trámite de tutela, todas de origen documental,
son las siguientes:
-Fotocopia
del oficio núm. 121 del 28 de febrero de 2010 dirigido por la Fiscal Jefe de la
Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales para Adolescentes, con sede
en Bogotá D.C., a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, mediante el
cual le remite el acta de entrega voluntaria de LMB para la asignación del caso
al fiscal competente para conocer de su desmovilización con fines de
judicialización (folio18 cuaderno de tutela Sala Civil Familia Tribunal
Superior de Cartagena).
-Fotocopia
del acta de vinculación voluntaria al proyecto de búsqueda, identificación y atención
a los menores presuntamente desvinculados dentro del proceso de negociación con
las AUC, fechada el 14 de julio de 2010 y suscrita por LMB (folios19 y 20, ibídem).
-Fotocopia
de la constancia de buen trato durante el desarrollo de la entrevista, fechada
el 10 de agosto de 2010, y suscrita por LMB (folio 21, ibídem).
-Fotocopia
de la contraseña de la cédula de ciudadanía de LMB. En ella se anota como fecha
de su nacimiento el 7 de agosto de 1988 (folio 22, ibídem).
-Fotocopia
del oficio núm. 9253/MDN-PAHD-JURIDICA mediante el cual el Secretario Técnico
del CODA del Ministerio de Defensa, informa al Director  Seccional de Fiscalías
– Unidad de Infancia y Adolescencia sobre la vinculación de LMB al Programa de
Atención Humanitaria al Desmovilizado, previa manifestación de su voluntad
individual de abandonar sus actividades como miembro de las AUC, Bloque CCB Sur
de Bolívar  a las que perteneció desde julio de 2005 en su condición de menor
de edad (folio 23, ibídem).
-Fotocopia
de la certificación núm. 1696-2010, acta [16] del [21 de octubre de 2010],
expedida por el Secretario Técnico del Comité Operativo para la Dejación de las
Armas – CODA- del Ministerio de Defensa Nacional sobre: (i) la manifestación de
voluntad de LMB de acogerse al programa de búsqueda, identificación y atención
a menores desvinculados de las AUC, (ii) su vinculación al Bloque CCB Sur de
Bolívar de las AUC, siendo menor de edad, desde julio de 2005 y su
desvinculación en esa condición el 30 de enero de 2006, (iii) la ratificación
ante los funcionarios del Programa de Atención Humanitaria al Desmovilizado de
su voluntad de abandonar la organización armada al margen de la ley “no
habiendo tenido otra oportunidad para desvincularse”, y (iv) su compromiso
de no delinquir dentro de los dos años siguientes a partir del otorgamiento del
beneficio (folio 24, ibídem).
-Fotocopia
del oficio núm. 3761 del 28 de abril de 2011 mediante el cual la Directora
Seccional de Fiscalías de Cartagena – Bolívar le remite al Fiscal accionante,
entre otros, el informe de desvinculación para fines de judicialización y
decisión del CODA, correspondiente a LMB (folios 25 y 26, ibídem).
-Fotocopia
del programa metodológico implementado en la investigación adelantada contra
LMB (folios 27 y 28, ibídem).
-Fotocopia
del oficio núm. 0158 del 16 de mayo de 2011 dirigido por el Fiscal accionante
al Director SIJIN de San Martín de Loba – Bolívar, mediante el cual le remite
las órdenes de trabajo impartidas para entrevistar a LMB y elaborar su álbum
fotográfico, biográfico, morfológico y decadactilar (folios 29 a 34, ibídem).
-Fotocopia
del oficio núm. 0388 del 6 de octubre de 2011, mediante el cual el fiscal
accionante requiere al director de la SIJIN para que rinda información sobre el
cumplimiento de las órdenes de trabajo y del oficio de respuesta (folios 32 y
33, ibídem).
-Fotocopia
del formato de investigación de campo diligenciado por la SIJIN, en el que se
da cuenta de la consecución del formato de preparación de cédula de ciudadanía
de LMB y de la imposibilidad de localizarlo para realizar la entrevista
ordenada. Se acompaña fotocopia del formato de preparación del documento de
identificación (folios 34 a 37, ibídem).
-Fotocopia
del formato de solicitud de aplicación de principio de oportunidad debidamente
diligenciado por el fiscal accionante (folios 38 a 42, ibídem).
-Fotocopia
del acta de la audiencia preliminar de aplicación del principio de oportunidad
adelantada por el Juez Primero Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar, en la
que no se impartió legalidad a la solicitud (folio 48, ibídem).
-Fotocopia
del acta de la audiencia adelantada por la Juez Promiscuo de Familia del
Circuito de Simití – Bolívar en la que, por vía de apelación, confirmó la
decisión que negó la aplicación del principio de oportunidad (folio 49,
ibídem).
-Ocho
(8) CDS con la grabación del audio de las audiencias antes referidas (folios 50
a 57, ibídem).
5. Oposición a la demanda de tutela
La
Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena,
quien inicialmente conoció de la acción de tutela en primera instancia, admitió
la demanda, ordenó su notificación tanto a los Juzgados Primero Promiscuo
Municipal y Promiscuo de Familia del Circuito de Simití – Bolívar, como al adolescente
LMB a quien vinculó considerando su interés directo en las resultas del proceso.
También dispuso la notificación del Procurador y el Defensor de Familia.
5.1.
Contestación del Juez Primero Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar (con
funciones de control de garantías)
Solicitó
declarar la improcedencia de la acción de tutela por las siguientes razones:
-La
Fiscalía no vinculó al indiciado a la causa a través de la audiencia de
imputación de cargos, razón por la cual, a su juicio, el ente investigador
tiene la facultad de archivar la indagación, de conformidad con lo dispuesto en
el artículo 79 del C. de P.P., en concordancia con el 175, ibídem.
-En
el caso examinado no se satisfacen las causales previstas en el artículo 175
del Código de la Infancia y la Adolescencia, en concordancia con el parágrafo 2
del artículo 324 de la Ley 906 de 2004[10].
En
cuanto a la aseveración del accionante en el sentido de que el juez de
garantías excedió los términos para pronunciarse sobre la legalidad del
principio de oportunidad, porque la solicitud se presentó el 31 de mayo de 2012
y la audiencia se celebró el 25 de julio de ese mismo año, expresó que tal
situación no es violatoria del debido proceso pues las diligencias se programan
conforme a la agenda existente y en el expediente no obra ningún requerimiento
o vigilancia administrativa por parte del fiscal accionante que impusiera la
anticipada programación de la audiencia.
Calificó
de contradictoria la queja del fiscal por la inobservancia de los términos,
cuando la presente investigación, conducida por él, se inició el 28 de febrero
de 2010, la recibió el 13 de mayo de 2011 y la penúltima actuación se realizó
el 13 de octubre de 2011, en virtud de lo cual transcurrieron 7 meses y 13 días
sin realizar gestión alguna.
Resaltó
que si la investigación se inició el 28 de febrero de 2010, la Fiscalía tenía plazo
hasta el 28 de febrero de 2012 para formular imputación u ordenar,
motivadamente, el archivo de la indagación, lo cual no hizo.
Destacó
que, por su parte, se respetaron todas las garantías procesales, porque se
observó la ritualidad legal dispuesta para la diligencia, se atendió la
solicitud de la fiscalía y se le permitió ejercer los recursos ordinarios
contra la decisión tomada, la cual fue confirmada en segunda instancia.
Advirtió
que no están dadas las exigencias previstas por la Corte Constitucional en sus
sentencias para la procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales, más aun cuando la decisión adoptada está amparada por los aciertos
de legalidad, sustentada tanto fáctica como jurídicamente, y alejada de
cualquier arbitrariedad o capricho, porque “…no toda irregularidad procesal
ni toda imprecisión judicial, ni mucho menos cualquier discrepancia
interpretativa conllevan, por sí mismas, el quebrantamiento del debido
proceso”.
5.2. Contestación de la Juez Promiscuo de Familia del
Circuito de Simití – Bolívar
Luego
de hacer un recuento de los hechos que fundamentan la demanda de amparo y de
comentar aspectos puntuales sobre el alcance del principio de oportunidad, la
funcionaria expresó que los elementos materiales y las evidencias probatorias
presentadas por el Fiscal accionante no permiten impartir legalidad al principio
de oportunidad solicitado en favor del adolescente indiciado, hoy mayor de
edad, porque no se le vinculó como imputado dentro del proceso penal y, además,
tampoco se satisface lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 324 del
Código de Procedimiento Penal ó Ley 906 de 2004[11].
Explicó
que, a su juicio, el principio de oportunidad será aplicable en todos los casos
en los que se constate una pena menor de 6 años y la reparación integral de la
víctima, pues la competencia para delitos con pena privativa de la libertad
superior a 6 años es del Fiscal General de la Nación o de quien éste delegue
expresamente.  Por tanto, concluyó que, como el delito de rebelión tiene pena
privativa de la libertad de 6 a 9 años, excede los 6 años mínimos exigidos.
Destacó
que observó el debido proceso en el trámite y decisión del recurso de apelación
interpuesto contra la decisión del a-quo de no impartir legalidad al principio
de oportunidad solicitado por el accionante, pues concedió la palabra a todos
los sujetos procesales, iniciando por el actor, y ninguno hizo uso de ella, lo
que, en su criterio, torna improcedente la acción de tutela al ejercerla para
revivir oportunidades pasadas, desatendidas por inactividad del mismo
interesado.
Insistió
en que el accionante es quien desconoce el debido proceso porque la entrega
voluntaria se presentó el 14 de julio de 2010 y solo hasta el 31 de mayo de
2012 procedió a tramitarla, cuando ya el adolescente había alcanzado la mayoría
de edad, sin explicar la razón de ello.
En
cuanto a lo expresado por el accionante en el sentido de que actuó como juez de
conocimiento, desconociendo que su papel es el de juez de control de garantías
en segunda instancia, reiteró que en ningún momento ejerce funciones de control
de garantías, solamente de conocimiento en el sistema de responsabilidad de
infancia y adolescencia, así como lo reglamenta el artículo 167 del CIA[12].
Concluyó
que se está ante un típico caso en el que se materializa el inadecuado uso de
la acción de tutela, pues el presunto afectado pretende que, en lugar de seguir
el procedimiento establecido tanto en las normas como en la jurisprudencia, sea
el juez constitucional quien entre a dirimir una controversia que le es ajena
por escapar de su órbita de competencia. Por tanto, solicitó la denegación del
amparo solicitado.
II. LAS SENTENCIAS DE
TUTELA
1.
Primera instancia
La
Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante
sentencia proferida el 26 de septiembre de 2012, declaró improcedente la acción
de tutela bajo estudio y exhortó a los funcionarios intervinientes a que, de cara
a los preceptos constitucionales que establecen el debido trámite al presente
asunto, lo adelanten de acuerdo con las normas y procedimientos vigentes a la fecha
de los hechos.
Adoptó
tal decisión por cuanto, en su criterio, el accionante cuenta con otro medio de
defensa judicial, puesto que, ante la decisión de no impartir legalidad al
principio de oportunidad, bien puede volver a solicitarlo al momento de tener
elementos materiales probatorios y evidencia física que pruebe los supuestos de
hecho exigidos en los diversos numerales del artículo 175 del Código de la
Infancia y la Adolescencia.
También
consideró que el accionante, Fiscal 6 Seccional de la Unidad de Responsabilidad
Penal para Adolescentes, no tiene facultades para adelantar la investigación de
los hechos, pues la competencia está asignada exclusivamente al Juez de
Menores, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2737 de 1989 ó Código del
Menor, en atención a que la vinculación y desvinculación del menor del Bloque
Central de Bolívar de las Autodefensas Unidas ocurrió entre julio de 2005 y
enero de 2006, cuando aún no había sido expedida la Ley 1098 de 2006, que se
promulgó el 8 de noviembre de ese mismo año y entró a regir seis meses después,
sin que, tampoco, estuviera vigente el sistema de responsabilidad penal para
adolescentes que solo entró a regir en agosto de 2009 en el departamento de
Bolívar.
2.
Impugnación
Al notificarse personalmente de la sentencia de primera
instancia, el accionante impuso debajo de su firma la palabra “impugno”.  Con
todo, mediante escrito dirigido posteriormente al juez de segunda instancia
solicitó la revocatoria del fallo censurado y la concesión de la acción de
tutela.
Argumentó que, si bien el ingreso del adolescente al grupo
insurgente se dio en el año de 2005, antes de la vigencia de la Ley 1098 de
2006, esta última legislación debe ser la aplicable, dada su naturaleza
protectora y más favorable para los intereses del adolescente, de aplicación
preferente según mandato incorporado en todos los tratados de derechos humanos
en materia de infancia y adolescencia suscritos por Colombia.
Insistió en que el juez de tutela solo tuvo en cuenta
que el adolescente inició sus actividades como miembro del grupo armado ilegal
en el año 2005, es decir bajo la vigencia del Decreto 2337 de 1989 ó Código del
Menor, sin advertir que el delito de rebelión es de ejecución permanente por lo
cual, “al parecer, esas actividades las continuó realizando hasta el 14 de
julio de 2010”, fecha en que suscribió el acta de desvinculación
voluntaria, ya en vigencia de la Ley 1098 de 2006 ó Código de la Infancia y la
Adolescencia.
Finalmente afirma que la decisión cuestionada le restó
favorabilidad al Código del Menor caracterizado, en su opinión, por los efectos
del sistema inquisitivo, bajo el cual el juzgador adelantaba el proceso en sus
etapas de indagación, investigación y juzgamiento, considerando que el menor de
18 años era inimputable penalmente, entendiéndose con ello que los menores de
edad tenían menguada su capacidad.
3. Segunda instancia
La
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante proveído del
21 de noviembre de 2012, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del
auto que admitió la presente acción, sin perjuicio de la validez de las pruebas
practicadas, en los términos del artículo 146 del Código de Procedimiento
Civil.
Adoptó
tal decisión porque siendo los accionados los Juzgados Promiscuo Municipal y
Promiscuo de Familia del Circuito de Simití – Bolívar, ambos en ejercicio de
sus funciones dentro del sistema de responsabilidad penal para adolescentes, su
superior funcional es la Sala de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cartagena y no la Sala Civil-Familia de dicha
corporación, por lo que la primera era la competente para conocer del amparo.
Dedujo
de lo anterior que si la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cartagena, no tenía atribuida la competencia para conocer y decidir
en primera instancia la acción de tutela presentada, ello supone, por contera,
que la Sala de Casación Civil tampoco lo está para conocer de la impugnación.
4.
Nueva sentencia de primera instancia
La
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cartagena, mediante auto de 1° de febrero de 2013 admitió nuevamente la demanda
de tutela, dispuso tener como pruebas los informes rendidos por las entidades
accionadas, allegar aquellas necesarias para un mejor proveer[13] y ordenó, por
secretaría, que se comunicara a las partes la presente decisión por el medio
más expedito.
De
las pruebas recaudadas estableció que la ocurrencia de los hechos, por los que
se requiere penalmente al adolescente LMB, son anteriores a la entrada en
vigencia del Código de la Infancia y la Adolescencia ó Ley 1098 de 2006, que comenzó
a regir seis meses después de su promulgación, la cual se realizó mediante la
inserción en el Diario Oficial 46.446 de 8 de noviembre de ese mismo año,
quedando en evidencia que, para la fecha de ocurrencia de los sucesos expuestos
por vía de tutela, la normatividad que gobernaba la participación de los
menores de edad en conductas punibles era el Decreto 2737 de 1989 ó Código del
Menor.  Citó en su apoyo los artículos 167 y 178, ibídem.
Determinó,
por tanto, que el Fiscal No. 6 Seccional de la Unidad de Responsabilidad Penal
para Adolescentes de Simití – Bolívar carecía de competencia para adelantar la
indagación respecto de la conducta punible atribuida al adolescente, en virtud
de lo cual tampoco podía poner tal situación en conocimiento o a disposición
del Juzgado Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar, toda vez que no estaba
legitimado por el Decreto 2737 de 1989, para conocer de dicha materia, mucho
menos como Juez de Control de Garantías, figura inexistente en esa regulación
legal.
Sostuvo
que el accionante no agotó los mecanismos de defensa judiciales apropiados.
Con
fundamento en lo anterior, mediante sentencia de 14 de febrero de 2013, denegó
por improcedente la acción de tutela y exhortó a los funcionarios
intervinientes, a brindar el trámite debido para el caso sub examine, de
acuerdo con los lineamientos normativos, establecidos en el fallo.
5.
Impugnación
Al notificarse personalmente de la sentencia de primera
instancia, el accionante impuso debajo de su firma la palabra “impugno”. Con
todo, mediante escrito dirigido posteriormente a la Secretaría de la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia solicitó la revocatoria del fallo de
primera instancia y, en su lugar, la declaratoria del amparo constitucional del
derecho fundamental al debido proceso.
Argumentó que si bien el ingreso del adolescente al
grupo insurgente fue en el año 2005, antes de la vigencia de la Ley 1098 de
2006 ó Código de la Infancia y la Adolescencia, ésta normatividad es la que
debe aplicarse por ser más favorable al interés superior del niño, niña y
adolescente, aparte de que el delito de rebelión, por el cual se le investiga,
es de ejecución permanente y se extiende hasta el momento en el cual el sujeto
activo pone fin a su conducta.  Esto último permite entender que, “al
parecer, las actividades rebeldes las continuó realizando hasta el 14 de julio
de 2010”, fecha en que suscribió el acta de desvinculación voluntaria, ya
en vigencia del Código de la Infancia y la Adolescencia.
Aseveró que en el acta de vinculación voluntaria y en la
constancia de buen trato se observan algunas inconsistencias porque se
suscriben en lugares diferentes y en fechas distintas, aparte de que en la
certificación del CODA se anota que LMB se vinculó a las AUC en julio de 2005 y
se desvinculó de ellas el 30 de enero de 2006, sin tener en cuenta el informe
del Programa de Atención Humanitaria que solo indica que perteneció a dicho
grupo desde julio de 2005. Además no existe ninguna entrevista que avale la
fecha de desvinculación porque LMB no pudo ser localizado por la policía
judicial.
Planteó que, si en gracia de discusión se aceptara como
fecha de la desvinculación del adolescente LMB del grupo ilegal el 30 de enero
de 2006, estaríamos en presencia de un tránsito legislativo, situación que hace
factible la aplicación retroactiva del Código de la Infancia y la Adolescencia
por ser más favorable, superando el sistema inquisitivo del Código del Menor.
Expresó que el Tribunal se equivocó al considerar que la
tutela la interpuso para garantizar su derecho fundamental al debido proceso,
cuando está claro que lo hizo como representante del ente investigador,
facultado para renunciar a la persecución de la acción penal, en guarda del
interés superior del menor y de su derecho fundamental al debido proceso.
Resaltó la existencia de los tratados internacionales
sobre los cuales descansa la Ley de Infancia y Adolescencia que sirven de apoyo
para llenar los vacíos e inquietudes respecto de la ley y privilegian el
interés superior del menor, a quien la jurisprudencia de la Corte
Constitucional le da el carácter de víctima del conflicto armando, por lo cual
el adolescente investigado reúne los requisitos del artículo 175 del CIA para
ser merecedor de la aplicación preferente del principio de oportunidad.
6. Sentencia de segunda instancia
Mediante sentencia del 25 de abril de 2013, la Sala
Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia confirmó el fallo impugnado.
De entrada aclaró que al juez constitucional no le
compete determinar cuál es la normatividad aplicable al asunto objeto de
controversia, si el Código del Menor o el de la Infancia y Adolescencia, pues
el debate se ciñó a analizar las decisiones adoptadas por los jueces accionados,
de no impartir legalidad a la aplicación del principio de oportunidad
solicitado por la Fiscalía, en desarrollo de la investigación adelantada contra
el adolescente LMB por el delito de rebelión.
No advirtió la existencia de algún defecto capaz de
configurar una causal específica de procedibilidad del amparo, por cuanto
encontró que la decisión censurada se sustenta en motivos razonables que
eliminan cualquier viso de arbitrariedad, pues las razones esgrimidas por los
despachos judiciales accionados para abstenerse de aprobar la aplicación del
principio de oportunidad, se avienen a las previsiones contenidas en la
normatividad aplicable.
Los argumentos que se contraen a la falta de imputación
del indiciado, a la no satisfacción de las exigencias del artículo 174 del CIA,
en concordancia con el parágrafo 2° del artículo 324 de la Ley 906 de 2004,
pues la pena privativa de la libertad fijada para el delito de rebelión es
mayor de seis años, se sustentan en motivos razonables que no alcanzan a
desconocer las reglas que informan el debido proceso y los intereses superiores
del menor.
Como corolario, puso de presente que la actuación a la
cual se refiere el accionante se encuentra aun adelantándose, razón por la cual
dentro de la misma puede hacerse uso de los medios idóneos para reclamar el
respeto de las garantías que se estiman conculcadas, ya sea insistiendo en la
aplicación del principio de oportunidad, siempre y cuando la situación fáctica
se adecúe a alguna de las causales previstas en el artículo 324 de la Ley 906
de 2004, o invocando la nulidad de lo actuado conforme lo dispuesto en los
artículos 456 y 457 ibídem.
Insistió la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que la acción de tutela
no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo
de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo
excepcional al que solo se puede acudir cuando se han agotado todas las
posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado
subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea
evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual su efecto es transitorio,
circunstancia que no ha sido invocada.
III.
LAS DECISIONES DE LOS JUECES DE INSTANCIA CONTRA LAS CUALES SE INTERPONE LA
ACCIÓN DE TUTELA
1.
La decisión del Juez
Primero Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar con funciones de control de garantías
Según
consta en el acta de la audiencia celebrada el 25 de julio de 2012[14], el Juez
Primero Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar decidió no impartirle legalidad
a la solicitud de aplicación del principio de oportunidad habida cuenta que la
Fiscalía no vinculó al indiciado a través de la audiencia de imputación de
cargos, en virtud de lo cual cuenta con la facultad de archivar la
investigación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 del C. de P.P.
Consideró que no se acreditaron las exigencias de las causales señaladas en el
artículo 175 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en concordancia con
el parágrafo 2 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, obligación a cargo de la
Fiscalía.
En
el curso de la audiencia el juez de control de garantías insistió en que
compete a la Fiscalía demostrar, con elementos materiales, la configuración de
cualquiera de las causales previstas en la normatividad citada para la aplicación
del principio de oportunidad.  Sostuvo que ello no se cumplió a cabalidad
porque solo se allegaron documentos relacionados con la remisión de la
investigación, el acta de vinculación voluntaria del adolescente al programa de
reinserción, la constancia de buen trato, la dejación de las armas, la
identificación de LMB, y las órdenes impartidas para lograr su localización.
El
acta también da cuenta que, además del juez, en la diligencia participaron la
defensora pública, el comisario de familia, y el accionante-fiscal quien apeló la
decisión adoptada, recurso que le fue concedido.
2.
La apelación
El
fiscal accionante manifestó su inconformidad respecto de los argumentos
expuestos por el juez de control de garantías para no impartir legalidad a la
solicitud de aplicación del principio de oportunidad.
Sostuvo
que la ausencia de imputación no impide aplicar el principio de oportunidad ni
mucho menos pedir la preclusión de la investigación, pues la exigencia de su
existencia previa en este último evento (preclusión) fue declarada inexequible
por la Corte Constitucional en sentencia C-591 de 2005.
Precisó
que el principio de oportunidad antes que una forma de terminación anormal del
proceso, es un principio rector de aplicación preferente dentro de un contexto
procesal en el que se quiere salvaguardar los derechos y garantías
fundamentales de los menores que han participado en el conflicto armado y que
deben considerarse como víctimas.
Resaltó
que la fiscalía solo puede archivar la investigación cuando se constate la
ausencia de motivos o circunstancias que permitan su caracterización como
delito o indiquen su posible existencia. Y, en este caso la fiscalía cuenta con
todo el acervo probatorio para continuar la investigación pero, por tratarse de
un adolescente víctima del conflicto armado le resulta aplicable el principio
de oportunidad.
Aseveró
que el juez de control de garantías se remitió a las causales contenidas en el
artículo 324 del CPP, sin que hubiese lugar a ello porque se está investigando
a un adolescente por la presunta comisión de un delito de rebelión y el Código
de la Infancia y la Adolescencia desarrolla las causales para la aplicación del
principio de oportunidad en el artículo 175.
En
cuanto a la falta de acreditación de tales causales, el Fiscal alegó que para
nadie es un secreto que los menores no han terminado en las filas subversivas
por su propio gusto sino mediante la aplicación de la fuerza, la cual se
facilita por la situación de vulnerabilidad en que se encuentran.
3.
La decisión del Juzgado
Promiscuo de Familia del Circuito de Simití
El
acta de la audiencia celebrada el 3 de septiembre de 2012, con la intervención
de la juez de instancia, el fiscal accionante, la defensora de familia y el
defensor del indiciado, da cuenta que en esa diligencia se confirmó en todas
sus partes la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar de no impartirle legalidad a la
solicitud de aplicación del principio de oportunidad.
Fundamentó
su decisión en las mismas razones expuestas por el a-quo y en el hecho de que
no se satisfacen las exigencias de las causales señaladas en el artículo 175
del CIA, en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 324 de la Ley 906 de
2004, que exige para la aplicación del principio de oportunidad que se trate de
delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en
la ley no exceda de 6 años y la pena máxima del delito de rebelión es de 9 años,
es decir supera el término.
IV.
CONSIDERACIONES
1. Competencia
Es
competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión
proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico a resolver
Establecer si la decisión de no impartir legalidad a
la solicitud de aplicación del principio de oportunidad, adoptada por los
Jueces Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia de Simití – Bolívar, vulnera
el derecho fundamental al debido proceso del adolescente LMB, hoy ya mayor de
edad, por desatender el carácter preferente de dicho principio, la prevalencia
de los derechos de los menores, y apartarse del precedente constitucional que
los reconoce como víctimas del conflicto armado, según lo afirma el actor, más
aún cuando el juez de tutela asevera que los hechos constitutivos del delito de
rebelión por el cual se le investiga, ocurrieron bajo la vigencia del Código
del Menor y no del Código de la Infancia y la Adolescencia que consagra el
referido principio.
Para resolver la cuestión planteada, corresponde a la
Sala examinar previamente temas como: (i) la legitimación por activa en
la acción de tutela; (ii) la procedencia excepcional de la acción de
tutela contra providencias judiciales; (iii) el principio de oportunidad
en el sistema de responsabilidad  penal para adolescentes; (iv) el
principio de favorabilidad; (v) el Código del Menor y el Código de la
Infancia y la Adolescencia; (vi) la situación de los menores desvinculados,
víctimas y/o victimarios, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional; y (vii)
la configuración o no, en el caso concreto, del defecto sustantivo y el
desconocimiento del precedente constitucional alegado por el accionante, así
como el defecto orgánico por falta de competencia.
2.1.
La legitimación por activa
en la acción de tutela y el alcance general del artículo 44 de la Carta
Política
El
artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un
mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para
reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera
que estos resulten vulnerados o amenazados por las acciones u omisiones de las
autoridades públicas y de los particulares, en los casos específicamente
previstos por el legislador.
En consonancia con dicho mandato superior, el artículo
10° del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se
reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución
Política”, dispone lo siguiente:
“La acción de tutela podrá ser ejercida,
en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.
También podrá ejercerla el Defensor del
Pueblo y los personeros municipales”.
Respecto
de los menores el artículo 44 superior, que consagra sus derechos fundamentales,
dispone que “…Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.”
De
lo dicho se tiene que el titular de los derechos fundamentales amenazados o
vulnerados está legitimado para interponer la acción de tutela por sí mismo, a
través de representante o mediante agente oficioso con miras a lograr su amparo,
mientras que cualquier persona puede exigir el respeto de los derechos
fundamentales de los niños[15].
Ahora
bien, en el asunto bajo estudio, el hecho de que el joven contara con la
mayoría de edad al momento de presentación de la tutela, no desvirtúa la
circunstancia de que los derechos que se pretenden amparar son los
presuntamente vulnerados cuando este era menor de edad.
Bajo
este entendido, Alberto Torres Cadena, Fiscal 6° de la Unidad de
Responsabilidad Penal para adolescentes, está legitimado para interponer la acción
de tutela bajo estudio, con miras a lograr el amparo del derecho fundamental al
debido proceso del joven LMB, desvinculado de las AUC y a quien investiga por presunta
comisión del delito de rebelión, respecto del cual los funcionarios judiciales
demandados se negaron a impartirle legalidad a la solicitud de aplicación del
principio de oportunidad, pues el hecho generador de la conculcación tuvo
ocurrencia cuando el afectado no había alcanzado los 18 años de edad, situación
que permite sustentar que, en representación suya, cualquier persona, en este
caso el fiscal, presente la acción constitucional.
No
obstante, si subsisten dudas sobre la anterior perspectiva de análisis, se
observa que la controversia en lo que a legitimidad para presentar la acción de
tutela se refiere, también podría estar enfocada como una manifestación de la
agencia oficiosa tácita pues, de la condición del joven como víctima del
conflicto armado, se evidencia una situación de indefensión por ignorancia y el
sometimiento forzado del que fue objeto. En ese orden, cabe la posibilidad de
que el fiscal presentara la acción en favor de LMB.
2.2.
La procedencia excepcional
de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia
La
sentencia C-543 de 1992[16],
por medio de la cual se decidió una demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, resolvió declararlos inexequibles
y, por unidad normativa, corrió igual suerte el artículo 40[17] del mencionado decreto.  Dicha
providencia hizo referencia a la procedibilidad de la acción de tutela contra
decisiones judiciales pero solo con carácter excepcional, es decir, que
únicamente procede en aquellas circunstancias en que se evidencia una grave
actuación de hecho por parte de los jueces ordinarios.  Ello, en razón de la
necesidad de respetar el principio de cosa juzgada y de preservar la seguridad
jurídica, la autonomía e independencia de la actividad jurisdiccional del
Estado, así como el sometimiento general de los conflictos a las competencias
ordinarias de cada juez[18].
Debido al carácter excepcional y restrictivo de la
acción de tutela para controvertir decisiones judiciales, esta corporación, a
través de su jurisprudencia, ha establecido unos requisitos generales y
especiales de procedencia de la acción constitucional. Los primeros, también
llamados requisitos formales, son aquellos presupuestos que, el juez
constitucional debe verificar para que pueda entrar a analizar de fondo el
conflicto planteado. En cuanto a los requisitos especiales, también llamados
materiales, corresponden, concretamente, a los vicios o defectos presentes en
la decisión judicial y que constituyen la fuente de vulneración de los derechos
fundamentales[19].
De acuerdo con lo anterior, en la Sentencia C-590 de
2005[20],
proferida con fundamento en los precedentes recogidos a partir de la Sentencia
C-543 de 1992[21],
y reiterada posteriormente, la Corte señaló como requisitos generales, los
siguientes:
“a. Que la cuestión que se discuta
resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y
marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones[22]. En consecuencia, el
juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la
cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia
constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona
afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[23].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el requisito de la
inmediatez, es
decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[24].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o
aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de
cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales
se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de una irregularidad
procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora[25]. No obstante, de acuerdo con la doctrina
fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión
de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas
susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de
tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el
litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos
vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre
que esto hubiere sido posible[26]. Esta exigencia es comprensible pues, sin
que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales
contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester
que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de
derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior
del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección
constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de sentencias de
tutela[27]. Esto por cuanto los debates sobre la
protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera
indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un
riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual
las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala
respectiva, se tornan definitivas.” (Negrilla fuera del texto original).
Verificados
y cumplidos los requisitos generales o formales, el juez de tutela  debe entrar
a estudiar si la providencia acusada ha incurrido, al menos, en uno de los
vicios que se han identificado por la jurisprudencia y, por tanto, que ello
genere la violación de derechos fundamentales. Estos requisitos especiales o
materiales, fueron reiterados en la sentencia T-867 de 2011[28], de la siguiente manera:
“a. …defecto orgánico. El cual se configura cuando el
funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello. Dicho en otras palabras, tal defecto
se estructura en los eventos en que la decisión cuestionada vía  tutela, ha
sido proferida por un operador jurídico jurídicamente incompetente.
b. …defecto procedimental absoluto. Que se origina cuando el juez ha actuado
completamente al margen del procedimiento establecido, es decir, cuando éste se
aparta abiertamente y sin justificación válida, de la normatividad procesal que
era aplicable al caso concreto. Sobre este defecto, ha expresado la Corte, que
al ignorar completamente el
procedimiento determinado por la ley, el juez termina dictando una sentencia
contraria a derecho, arbitraria, que vulnera derechos fundamentales. No
obstante, también la jurisprudencia ha precisado que para configurar el
defecto, el desconocimiento del procedimiento debe atender a los siguientes
requisitos: (i) debe ser un error trascendente y manifiesto, que afecte de
manera grave el derecho al debido proceso y tenga a su vez una influencia
directa en la decisión de fondo adoptada; y (ii) y que la deficiencia no
resulte atribuible al afectado.
Así, por ejemplo, la Corte ha encontrado que se
configura un defecto procedimental, en los siguientes casos: (i)  cuando se
deja de notificar una decisión judicial a raíz de lo cual la parte pierde
arbitrariamente la oportunidad de controvertir dicha decisión. Sin embargo, si
la falta de notificación no tiene efectos procesales importantes, o si se
deriva de un error del afectado, o si la misma no produjo verdaderamente un
efecto real, lo cual puede ocurrir porque el afectado tuvo oportunidad de
conocer el acto por otros medios,  no procederá la tutela; (ii) cuando existe
una dilación injustificada, tanto en la adopción de decisiones como en el
cumplimiento de las mismas por parte del juez; cuando la autoridad judicial
pretermite la recepción y el debate de unas pruebas cuya práctica previamente
había sido ordenada; y (iii) cuando  resulta evidente que una decisión
condenatoria en materia penal, se produjo como consecuencia de una clara
deficiencia en la defensa técnica, siempre que sea imputable al Estado.
c. …defecto fáctico. Este surge cuando el juez carece del
apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se
sustenta la decisión. Se estructura, entonces, siempre que existan fallas
sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias
del proceso. Según esta Corporación, el fundamento de la intervención del juez
de tutela por deficiencias probatorias en el proceso, radica en que, no
obstante las amplias facultades
discrecionales con que cuenta el juez del proceso para el análisis del material
probatorio, éste debe actuar de acuerdo con los principios de la sana crítica,
es decir, con base en criterios objetivos y racionales. En ese contexto, La Corte ha explicado
que las deficiencias probatorias pueden generarse como consecuencia de: (i) una omisión judicial, como puede ser la falta de
práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose una
insuficiencia probatoria; (ii) o por vía  de una acción positiva, como puede
ser la errada interpretación de las pruebas allegadas al proceso, o la
valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente
inconducentes al caso concreto, presentándose, en el primer caso, un defecto
por interpretación errónea, y en el segundo, un defecto por ineptitud e
ilegalidad de la prueba.
En punto a los fundamentos y al margen de intervención
que tiene el juez de tutela para configurar la ocurrencia de un defecto
fáctico, la Corte ha fijado los siguientes criterios de aplicación:
-       La intervención del juez de tutela, frente al manejo
dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido.
El respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez
natural, impiden que en sede de tutela se lleve a cabo un examen exhaustivo del
material probatorio.
-
Las diferencias de valoración
que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni
calificarse como errores fácticos. Frente a interpretaciones diversas y
razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios
de la sana critica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que
mejor se ajusta al caso concreto. El juez del proceso, en ejercicio de sus
funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el
principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de
asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la
valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.
-
Para que la acción de tutela
pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la
prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el
mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela
no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación
probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”[29].
d. …defecto sustantivo o material. Se presenta cuando la decisión judicial
adoptada por el juez, desborda el marco de acción que la Constitución y la ley
le reconocen, al sustentarse aquella en disposiciones claramente inaplicables
al caso concreto. Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido, que
cuando una decisión judicial se soporta en una norma jurídica  manifiestamente
equivocada, que la excluye del marco de la juridicidad y de la hermenéutica,
aquella pasa a ser una simple manifestación de arbitrariedad,  que debe dejarse
sin efectos, para lo cual la acción de tutela pasa a ser el mecanismo idóneo y
apropiado. Al respecto, ha explicado la Corte que tal situación de
arbitrariedad se presenta cuando se aplica: (i) una norma inexistente; (ii) o que ha sido derogada
o declarada inexequible; (iii) o que estando vigente, resulta inconstitucional
frente al caso concreto y el funcionario se haya abstenido de aplicar la
excepción de inconstitucionalidad; (iv) o que estando vigente y siendo
constitucional, la misma es incompatible con la materia objeto de definición
judicial.
f. …error inducido o por consecuencia. Tiene lugar, en los casos en que el juez
o tribunal ha sido víctima de un engaño por parte de terceros, y ese engaño lo
conduce a la adopción de una decisión que afecta derechos fundamentales. En
estos eventos, la providencia judicial se soporta en hechos o situaciones en
cuya realización participan personas obligadas a colaborar con la
administración de justicia -autoridades o particulares-, y cuyo manejo
irregular induce en error al funcionario judicial, con grave perjuicio para los
derechos fundamentales de alguna de las partes o de terceros.
g. …decisión sin motivación. Se configura frente al incumplimiento de
los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos
de sus decisiones, en el entendido que, precisamente, en tal motivación reposa
la legitimidad de su órbita funcional y, por tanto, de las providencias que les
competen proferir.
h.  ….desconocimiento del precedente judicial.
Se presenta en aquellos casos en los cuales la autoridad judicial, a través de
sus pronunciamientos, se aparta del precedente jurisprudencial que le resulta
aplicable al caso, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación jurídica
que justifique tal cambio de jurisprudencia. Ocurre, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Se
presenta igualmente, cuando el juez del proceso ignora el alcance de una ley,
fijado por la Corte Constitucional con efectos erga omnes.
i. …violación directa de la Constitución. La misma tiene lugar, entre otros
eventos, cuando, amparada en la
discrecionalidad interpretativa, la decisión judicial se desborda en perjuicio
de los derechos fundamentales de los asociados amparados por la Carta
Política.”
Sobre la base de lo expuesto, la acción
de tutela procede excepcionalmente contra providencias judiciales siempre que
se cumplan los requisitos generales de procedibilidad, la decisión debatida por
esta vía haya incurrido en uno o varios de los defectos o vicios específicos y,
a su vez, el defecto sea de tal magnitud que implique una lesión o afectación a
los derechos fundamentales del tutelante.
2.3.
El principio
de oportunidad en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes
El principio de oportunidad es de
raigambre constitucional y se encuentra reiterado y desarrollado a través de
particulares causales tanto en el Código de Procedimiento Penal como en el
Código de la Infancia y la Adolescencia.
En virtud de lo dispuesto en el artículo
250 de la Carta Política, modificado por el artículo 2° del Acto Legislativo 03
de 2002,
“La Fiscalía General de la Nación está
obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o
de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias
fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.  No podrá, en
consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal,
salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio
de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el
cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las
funciones de control de garantías.  Se exceptúan los delitos cometidos
por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo
servicio.(…).” (Negrillas
y subrayas fuera del texto).
Al regular el principio de oportunidad,
el legislador dispuso en el artículo 323 de la Ley 906 de 2004[30], modificado
por la Ley 1312 de 2009, que:
“La Fiscalía General de la Nación, en
la investigación o en el juicio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento,
podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los
casos que establece este Código para la aplicación del principio de
oportunidad.
El principio de oportunidad es la facultad
constitucional que le permite a la Fiscalía General de la Nación, no obstante
que existe fundamento para adelantar la persecución penal, suspenderla,
interrumpirla o renunciar a ella, por razones de política criminal, según las
causales taxativamente definidas en la ley, con sujeción a la reglamentación
expedida por el Fiscal General de la Nación y sometido a control de legalidad
ante el juez de garantías.” (Negrillas y subrayas fuera del texto).
En cuanto al momento de su aplicación, el
artículo 175 del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, establecía que
procedía a partir de la formulación de la imputación. Empero dicha norma fue
modificada por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 que solo se refirió al
término para formular la acusación o solicitar la preclusión dejando de lado al
principio de oportunidad. Con todo, la Ley 1312 del 2009, que reguló lo
relacionado con el referido principio, consagró, en el artículo 1°,
modificatorio del artículo 323 del CPP, que podrá aplicarse en la investigación
o en el juicio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento.  Es más, el inciso
final del artículo 327 del CPP dispone que: “…La aplicación del principio de
oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la
Fiscalía, no podrá comprometer la presunción de inocencia y sólo procederán si
hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la
conducta y su tipicidad.”
A partir de esta norma, la Escuela
Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, en su publicación “El Principio de oportunidad
y la terminación anticipada del proceso en el nuevo sistema procesal penal”, autor
Darío Bazzani Montoya, sostiene que su aplicación puede darse en cualquier
momento del proceso e incluso antes de que exista proceso en sentido formal[31].
Sobre el mismo tópico, un sector de doctrinantes conceptúa que no existen
límites constitucionales temporales para el ejercicio del principio de
oportunidad; que “según jurisprudencia, es posible hacer uso de este
instituto procesal incluso durante la primera fase de la indagación, pues se
entiende que es precisamente filosofía de la oportunidad el servir de
instrumento para solucionar de mejor forma y, por sobre todo, bajo parámetros
de eficiencia y respeto de los derechos fundamentales, el conflicto penal
respectivo”[32];
y que “resulta aplicable en cualquier etapa procesal, incluido el juicio
habida cuenta que no existe restricción constitucional para ello”[33].
Para la aplicación del principio de
oportunidad, el legislador desarrolló en el artículo 324, ibídem, un número
significativo de causales de procedencia sometidas a algunas precisas
restricciones previstas en los parágrafos desarrollados en la norma. Es decir,
estableció varios eventos en los que resulta de recibo pero igualmente destacó
otros en los que dicho principio no resulta aplicable.
Por ejemplo, en el caso bajo estudio los
jueces cuyas decisiones se atacan por vía de tutela citan el numeral 1° y el
parágrafo 2° del artículo 324 del CPP que disponen respectivamente lo
siguiente:
“1. Cuando se trate de delitos
sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la ley no
exceda de seis (6) años o con pena de multa, siempre que se haya reparado
integralmente a la víctima conocida o individualizada; si esto último no
sucediere, el funcionario competente fijará la caución pertinente a título de
garantía de la reparación, una vez oído el concepto del Ministerio Público.
Esta causal es aplicable, igualmente, en
los eventos de concurso de conductas punibles siempre y cuando, de forma
individual, se cumpla con los límites y las calidades señaladas en el inciso
anterior.”
“Parágrafo 2. La aplicación del principio
de oportunidad en los casos de delitos sancionados con pena privativa de la
libertad cuyo máximo exceda de seis (6) años de prisión será proferida por el
Fiscal General de la Nación o por quien él delegue de manera especial para el
efecto.”
El principio de oportunidad se entiende,
entonces, como una institución central del sistema penal acusatorio cuya
aplicación compete a la Fiscalía General de la Nación, por razones de política
criminal y bajo la supervisión del juez de control de garantías.  Se concibe
como la antítesis del principio de legalidad, es decir como una excepción a la
obligación constitucional atribuida a la Fiscalía de adelantar el ejercicio de
la acción penal y realizar la investigación de los hechos delictivos. En virtud
de su aplicación puede suspender, interrumpir o renunciar a dicha obligación
atendiendo a precisas circunstancias establecidas por el legislador. Además,
tiene como fin racionalizar la función jurisdiccional penal.
La Corte Constitucional en la Sentencia
C-673 de 2005, precisó las características del principio de oportunidad, así:
“(i) El Legislador diseñó un modelo
acusatorio propio con aplicación del principio de oportunidad reglado; (ii)
antes que ser concebido como un simple mecanismo de descongestión de la
justicia penal, se buscó con aquel racionalizar la ejecución de la política
criminal del Estado; (iii) se establecieron diversos límites normativos y
controles materiales judiciales concretos y efectivos al ejercicio de dicho
principio, en el sentido de que no quedase su aplicación al completo arbitrio a
la Fiscalía General de la Nación; (iv) fue la voluntad del Congreso de la
República que el principio de oportunidad se aplicase esencialmente para los
delitos “bagatela” pero también que se constituyera en un instrumento para
combatir el crimen organizado; y (v) las víctimas fuesen tenidas en cuenta al
momento de adoptar una decisión en la materia.”
En la Sentencia C-095 de 2007, la Corte
insistió en el carácter excepcional y reglado de dicho principio, además
estableció algunos límites al legislador para su configuración, los cuales
tienen en cuenta no solo al derecho sustancial sino al derecho internacional.
En ella sostuvo lo siguiente:
“(…). A manera de resumen de lo dicho
hasta ahora, se tiene que (i) en cuanto al tipo de circunstancias que rodean la
comisión de un delito o su investigación o juzgamiento, el legislador tiene
amplia facultad de configuración legislativa a la hora de diseñar las causales
de aplicación del principio de oportunidad penal, siempre y cuando esas
circunstancias respeten parámetros de racionabilidad frente al propósito de
racionalizar la utilización del aparato estatal en la labor de persecución
penal; (ii) no obstante, respecto de la naturaleza de los delitos frente a los
cuales se puede operar el principio de oportunidad penal, por razones que tocan
con la dignidad humana, el legislador encuentra un límite explícito en los
compromisos internacionales de perseguir las más graves violaciones de derechos
humanos y del Derecho Internacional Humanitario; (iii) finalmente, el
legislador se encuentra limitado por el carácter excepcional y reglado del
principio de oportunidad penal diseñado por el constituyente, que le impone
diseñar con claridad y precisión las causales en las cuales puede aplicarse.”
La Ley 1098 de 2006, o Código de la
Infancia y la Adolescencia, creó el sistema de responsabilidad penal para
adolescentes y lo definió, en su artículo 139, como el conjunto de principios,
normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes
administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de
delitos cometidos por personas que tengan entre 14 y 18 años al momento de
cometer el hecho punible.  En dicho sistema también tiene particular presencia
el principio de oportunidad.  Si bien conserva su fundamento constitucional y
las directrices generales que lo informan, aquí se le reconoce como principio
rector de aplicación preferente, en favor del interés superior del niño, la
niña y los adolescentes.
Este desarrollo legal abandona la
concepción proteccionista del menor que lo asume como sujeto inimputable, para
tenerlo ahora como una persona con capacidades y responsabilidad penal por sus
actos y consecuencias, aunque disminuida por su propia condición, rodeado por
un sistema con garantías constitucionales y legales.  Al tenor de lo dispuesto
en el artículo 140 del CIA las medidas tomadas en el proceso de responsabilidad
penal del adolescente son de carácter pedagógico, específico y diferenciado
respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral.
Precisamente, el CIA dio cumplimiento a
la Sentencia C-203 de 2005 proferida por la Corte Constitucional en la que determinó
que los adolescentes sujetos activos de delitos pueden ser responsables
penalmente por sus conductas, tal como lo asumen igualmente los tratados e
instrumentos internacionales que los protegen y velan por el amparo de sus
derechos, entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
ratificado mediante la Ley 74 de 1968, las reglas mínimas de las Naciones
Unidas para la administración de la justicia de menores o Reglas de Beijing y
las reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de
la libertad.
Particularmente esta sentencia precisó
que los menores de edad que se desvinculen del conflicto armado sí pueden ser
tratados jurídicamente, a pesar de su calidad de víctimas de la violencia
política y del delito de reclutamiento forzado, pues también pudieron cometer
hechos ilícitos de gravedad que, a su vez, dejan víctimas y perjudicados, razón
por la cual no resultaría acorde con la necesaria protección de estas últimas
que tales menores sean excluidos del reproche penal.
En el fallo también se determinó que la
existencia y el grado de responsabilidad penal de cada menor implicado en la
comisión de un delito durante el conflicto tiene que ser evaluado en forma
individual, con la debida atención no solo de su edad y nivel de desarrollo
sicológico, sino teniendo en cuenta factores personales, sociales, culturales,
fácticos, jurídicos, etc., que se especifican de manera puntual.
El CIA en el artículo 175 dispone que:
“La Fiscalía General de la Nación podrá
renunciar a la persecución penal, en los casos en que los adolescentes, en
cualquier condición hayan hecho parte de grupos armados al margen de la ley, o
hayan participado directa o indirectamente en las hostilidades o en acciones
armadas o en los delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley
cuando:
1.
Se establezca que el
adolescente tuvo como fundamento de su decisión las condiciones sociales,
económicas y culturales de su medio para haber estimado como de mayor valor la
pertenencia a un grupo armado al margen de la ley.
2.
Se establezca que la situación de
marginamiento social, económico y cultural ni le permitían al adolescente
contar con otras alternativas de desarrollo de su personalidad.
3.
Se establezca que el adolescente
no estaba en capacidad de orientar sus esfuerzos a conocer otra forma de
participación social.
4.
Por fuerza, amenaza, coacción y
constreñimiento.
(…).”
En
el sistema de responsabilidad penal para el adolescente el principio de
oportunidad conforma una herramienta fundamental para la consecución del
interés superior del menor.  Por tanto, resulta imperiosa la valoración de las
circunstancias particulares en cada caso concreto para determinar cuáles son
las medidas conducentes que lo atiendan y materialicen.
No
puede perderse de vista que en dicho sistema la aplicación del principio de
oportunidad solo resulta admisible ante la demostración de que el adolescente actuó
con culpabilidad aunque disminuida por las precisas circunstancias previstas en
el artículo 175 del CIA, pues de lo contrario, es decir, si actuó sin ella, no
habría lugar a formularle juicio de responsabilidad alguno, siendo del caso el
archivo de las diligencias o la preclusión de la investigación.
El principio de oportunidad, entonces, puede
aplicarse tanto en la investigación como en el juicio.  Parte de la base de una
actuación con culpabilidad y la configuración de alguna de las causales
previstas en el artículo 324 del C. de P.P. y/o en el artículo 175 del CIA.  Y,
además, para una cabal aplicación del mismo deben tenerse en cuenta los
intereses de la víctima.
2.4.
El principio de
favorabilidad en materia penal
El
artículo 29 de la Carta Política dispone:
“El debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
prexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun
cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se le
haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la
defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante
la investigación o el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones
injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su
contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por
el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso.” (Negrillas fuera del texto).
La
norma superior consagra el derecho fundamental al debido proceso que el
artículo 85, ibídem, reconoce, igualmente, como de aplicación inmediata, del
cual hace parte el principio de favorabilidad en materia penal, erigiéndolo dentro
del derecho punitivo como principio rector que reivindica la aplicación de la
ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior,  sobre la restrictiva o
desfavorable.
Este
principio de aplicación preferente de la ley permisiva o favorable constituye
una excepción a la regla general según la cual las leyes rigen hacia el futuro
y dentro de un contexto caracterizado por la sucesión de leyes, que es como en
condiciones normales éstas son remplazadas por otras que las derogan, adicionan
o modifican. La Corte Constitucional lo explica así:
“Frente a la sucesión de leyes en el tiempo, el
principio favor libertatis, que en materia penal está llamado a tener más
incidencia, obliga a optar por la alternativa normativa más favorable a la
libertad del imputado o inculpado.  La importancia de este derecho se pone de
presente a la luz del artículo 4° de la Ley 137 de 1994, que lo comprendió
entre los derechos intangibles, esto es, inafectables durante los estados de
excepción.”[34]
Varios
instrumentos internacionales que forman parte del Bloque de Constitucionalidad
también reconocen y privilegian esta prerrogativa.
El
artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado
por la Ley 74 de 1968, dispone en su artículo 15 que:
“Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el
momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del
delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará de ello.” (Negrillas
fuera del texto).
De
manera casi idéntica al texto antes transcrito, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, o Pacto de San José, aprobada por Ley 16 de 1972, consagra,
en su artículo 9°, el principio de favorabilidad en materia penal.
Desde
una perspectiva de orden legal, a nivel interno, la Ley 599 de 2000, mediante
la cual se expide el Código Penal, y la Ley 906 de 2004, por la cual se expide
el Código de Procedimiento Penal, reconocen a la favorabilidad como principio o
norma rectora de la ley penal colombiana.
Sobre
el alcance de esta garantía la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que su
aplicación, en materia penal, procede indistintamente en tratándose de normas
sustantivas o procedimentales por cuanto el texto superior no hace distinción
alguna al respecto ni establece diferencia que permita suponer un trato
diferenciado en relación con la normatividad procesal[35].
En
lo que tiene que ver con la compatibilidad de las normas establecidas por un
nuevo estatuto o por una nueva regulación penal y el principio de
favorabilidad, la Corte Constitucional ha establecido que el legislador al
señalar la vigencia hacia el futuro de una normatividad de contenido penal, ya
sea procesal o sustantiva, no obstaculiza ni restringe la aplicación inmediata
de dicho principio porque al prever la vigencia de las normas hacia el futuro,
o precisar aspectos temporales en la aplicación de una reforma, se limita a
hacer expreso el principio de irretroactividad de la ley penal como expresión
del de legalidad.  Así lo ha sostenido en las sentencias C-581 de 2001, C-1092
de 2003, C-592 de 2005 y C-801 de 2005, entre otras.
Así
mismo, la Corte ha precisado, con fundamento en la jurisprudencia de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que la aplicación del principio
de favorabilidad, además de constituir una muestra de respeto y cumplimiento
del mandato imperativo del inciso 3° del artículo 29 superior, está sometido a
unos presupuestos lógicos, entre los cuales figura el que exige para su
viabilidad que se esté frente a supuestos de hechos similares pero que reciben
en los estatutos sucesivos en el tiempo, soluciones de derecho diferentes[36].
En
la Sentencia C-592 de 2005, la Corte Constitucional, previa transcripción de
apartes de dos autos proferidos el de 4 de mayo de 2005, por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado
Yesid Ramírez Bastidas y la Magistrada Marina Pulido de Barón, respectivamente,
resumió su contenido así:
“De las anteriores providencias judiciales emanadas de
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se desprende que para
dicha Corporación  i) la puesta en marcha gradual del sistema acusatorio de
acuerdo con el programa de implantación previsto en el artículo 530 de la Ley
906 de 2004 condujo a una situación particular, en la cual coexisten dos
procedimientos distintos y excluyentes que se aplican en el país según la fecha
y lugar de comisión del delito: el establecido en la normatividad anterior, a
casos por conductas realizadas antes del 1° de enero de 2005 o a partir de esta
fecha en Distritos Judiciales donde no opere el sistema acusatorio; y, el
nuevo, para delitos cometidos a partir del 1° de enero de 2005 en los Distritos
Judiciales seleccionados para comenzar y gradualmente en los demás; ii) Sin que
ello signifique descartar la posibilidad de que ciertas normas procesales de
efectos sustanciales consagradas en la Ley 906 de 2004 sean aplicadas en razón
del principio de favorabilidad en las actuaciones penales que se rigen por la
Ley 600 de 2000;   iii) en punto al principio de favorabilidad la Ley
906 de 2004 podría ser aplicada con efectos retroactivos respecto de
situaciones anteriores a su vigencia, a condición de que no se refieran a
instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de
hecho en los dos procedimientos sean idénticos;   iv) con la anterior
interpretación resulta igualmente protegido el derecho fundamental de igualdad
de las personas ante la ley, pues todo aquel que se encuentre en la misma
situación fáctica será acreedor a la misma consecuencia de derecho, lo cual
opera tanto para quienes cometieron el delito antes de entrar en vigor la Ley
906 de 2004 en cualquier lugar del país, como para aquellos que delinquieron o
delincan en vigencia de la referida normatividad, (…).”  (Negrillas fuera del
texto.).
Es
más, en sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia, el 13 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado Sigifredo
Espinosa Pérez se establece que el principio de oportunidad no es aplicable por
favorabilidad a los procesos regidos por la Ley 600 de 2000, así:
“…Sobre el particular impera señalar que la
jurisprudencia de esta Corporación (2), al igual que la emitida por la Corte
Constitucional, ha decantado que figuras jurídicas del sistema penal
acusatorio, introducidas mediante el Acto Legislativo No. 3 de 2002 y
desarrolladas por la Ley 906 de 2004, pueden aplicarse a procesos adelantados
bajo la égida de la Ley 600 de 2000, siempre y cuando se trate de idénticos
institutos, esto es, que el precepto del nuevo estatuto procesal cuya
aplicación favorable se invoca, no se entienda solamente en el marco de la
nueva sistemática de investigación y juzgamiento.
Dicha condición surge porque el principio de
favorabilidad es predicable a figuras jurídicas contempladas tanto en la Ley
906 de 2004 como en la Ley 600 de 2000, en tanto ambas coexisten, y el de
igualdad solo se aplica frente a quienes se encuentren en similar situación,
atendida la estructura interna adoptada por cada sistema para desarrollar y
concretar las garantías constitucionales previstas en favor del individuo.
No puede ignorarse, por otra parte, que la Ley 600 de
2000 y la 906 de 2004 consagran sistemas procesales expedidos en desarrollo de
normas constitucionales diferentes y, por tanto, para establecer si uno de los
institutos contemplados en éste puede imbricarse en el otro, es necesario
compararlos.
Para este ejercicio, ha de recordarse cómo la
jurisprudencia de la Sala –referida a la aplicación favorable de normas de la
Ley 906 de 2004 a procesos tramitados por la Ley 600 de 2000-, ha precisado
reiteradamente “que ella está condicionada básicamente al cumplimiento de tres
requisitos a saber: (i) que la figura a aplicar esté regulada en ambas
legislaciones, sin requerirse para el efecto que lo sea bajo el mismo nomen
juris, pues basta una identidad sustancial en torno al fenómeno jurídico
inmerso en ambas normatividades. (ii)  que la aplicación de la norma
favorable se haga sobre la base de la existencia de similitud de presupuestos
fácticos o procesales.  Y, (iii) que para hacer efectiva la garantía no se
desvertebre o resquebraje el sistema llamado a gobernar la respectiva
actuación, vale decir que, entre otras cosas, no se omita algún paso del
esquema procesal. O dicho de otro modo, que se aplique la favorabilidad en lo
estrictamente necesario. (3)”[37]
Tal confrontación, tratándose del principio de
oportunidad resulta imposible, dado que ésta es una figura exclusiva de la Ley
906 de 2004 frente a la cual, en la Ley 600 de 2000, no existe otra con la cual
guarde equivalencia.” (Negrillas
y subrayas fuera del texto).
En
este punto, es importante resaltar que es necesario llevar acabo el análisis de
lo anteriormente mencionado, al ser un tema que plantea el demandante dentro de
sus pretensiones, por ende, el mismo debe ser abordado por lo menos de manera
general. No obstante, es pertinente aclarar que este criterio de comparación no
tiene una fuerza vinculante en el caso examinado por cuanto los estatutos a que
se refiere la presente controversia son distintos y en relación con los mismos
estarían involucrados los derechos de los niños y su condición de víctimas
dentro del conflicto, lo cual hace imprescindible matizar los pronunciamientos de
esta corporación al respecto dentro del asunto bajo estudio.
2.5.
El Código del Menor y el
Código de la Infancia y la Adolescencia
El
Código del Menor, o Decreto 2737 de 1989, se elaboró tomando como fundamento
los principios previstos en la Convención de los Derechos del Niño; en él se
tuvo como principio prevalente el interés superior del menor.  Estas pautas, de
obligada aplicación en su interpretación normativa, evidencian la filosofía
eminentemente protectora que lo caracteriza e identifica, marcada por una
concepción según la cual el menor de edad era inimputable pues, atendiendo a
criterios principalmente biológicos, no ostentaba la capacidad tanto de
comprender a cabalidad la ilicitud de la conducta reprochable desde el punto de
vista penal que desarrollara como la de determinarse conforme a dicha
comprensión.
Bajo
tales parámetros el menor recibía un tratamiento de inimputable, no podía ser
considerado culpable y por ende mal podía formulársele un juicio de reproche
jurídico penal.  Su comportamiento solo era estudiado a la luz de la tipicidad
y la antijuridicidad más no desde el tópico de la culpabilidad. Se sometía a un
procedimiento de orden tutelar, encaminado a su rehabilitación y protección,
alejado de todo aspecto o influencia penal propiamente dicha.
Esta
concepción condujo a que se le tuviera más como objeto de protección que como
sujeto de derecho, privándolo de algunas garantías básicas ostentadas por los
mayores, y a que la decisión del juez se fundara en las condiciones personales
del infante más que en su conducta o hecho cometido.
Con
la expedición de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia,
el legislador, entre otros cometidos, buscó ponerse a tono con los instrumentos
internacionales que se ocupan de la responsabilidad penal del menor de edad,
pasando de un modelo puramente proteccionista y educativo a otro  caracterizado
por la responsabilidad penal con garantías constitucionales y legales aunque
orientado a una finalidad educativa.  Es decir, un sistema de responsabilidad
penal que si bien lo considera imputable y como tal sujeto a reproche penal,
éste es disminuido frente al de los mayores.
2.6.
La situación de los menores
desvinculados del conflicto armado, -víctimas y/o victimarios-, en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional
¿Es
constitucional que a los menores de edad que han formado parte de los grupos
armados al margen de la ley se les procese judicialmente por motivo de los
delitos que hubiesen podido cometer en el curso del conflicto armado?
La
Corte Constitucional se ocupó del tema en la sentencia C-203 de 2005, al resolver
la demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2 del artículo 19 de la
Ley 782 de 2002[38],
“Por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997,
prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y se modifican algunas de sus
disposiciones”.
Determinó
que el procesamiento jurídico penal de estos menores no desconoce las
obligaciones constitucionales e internacionales del Estado colombiano, ni es
incompatible con la protección especial que merecen por sus condiciones
personales, siempre y cuando se respeten las garantías constitucionales mínimas
que les asisten.
Para
llegar a tal conclusión adujo que si bien es incuestionable que al haberse
producido el reclutamiento de menores, ya en forma forzosa o aparentemente
voluntaria, ellos son víctimas del delito de reclutamiento ilícito y en tal
calidad ostentan el derecho de asistencia y protección por parte del Estado así
como que se judicialice a los responsables, también resulta incuestionable que
los menores reclutados pudieron haber llegado a cometer ilícitos de mayor
gravedad, lo cual genera víctimas, siendo evidente el derecho constitucional de
ellas y de sus familias a la verdad, justicia y reparación.
Tuvo
en cuenta igualmente que:
“-La existencia y el grado de responsabilidad penal de
cada menor implicado en la comisión de un delito durante el conflicto tiene que
ser evaluado en forma individual, con la debida atención no solo a su corta
edad y su nivel de desarrollo psicológico, sino también a una serie de factores
que incluyen (a) las circunstancias específicas de la comisión del hecho y (b)
las circunstancias personales y sociales del niño o adolescente implicado,
entre ellas si ha sido, a su turno, víctima de un crimen de guerra de la mayor
seriedad; así mismo, en cada caso concreto deberá establecerse (c) el grado de
responsabilidad que cabe atribuir a los culpables del reclutamiento del menor
que impartieron las órdenes, (d) la responsabilidad de quienes, además de los
reclutadores, han obrado como determinadores de su conducta –entre otras, bajo
la amenaza de ejecución o de castigos físicos extremos, como se mencionó en
acápites precedentes-, y (e) la incidencia de estas circunstancias sobre la
configuración de los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
necesarios para la existencia de un delito. También habrá de determinarse en
cada caso individual (f) si es posible, por las conductas específicas y
concretas del menor involucrado, que su comportamiento configure un determinado
delito político a pesar de haber sido reclutado, si fuere el caso, en forma
contraria a su voluntad, así como (g) la relación entre la configuración de
estos delitos políticos y la posible responsabilidad penal que proceda por los
delitos conexos, al igual que (h) las conductas que quedarían excluidas de su
órbita, tales como la ferocidad, barbarie, terrorismo, etc. Estos son factores
a los que el juzgador individual habrá de conferir la mayor trascendencia
dentro de su análisis de responsabilidad. En esta medida, los procesos
judiciales que se adelanten en relación con los menores combatientes, si bien
deben ser respetuosos de la totalidad de las garantías que rodean el
juzgamiento de menores infractores, deben además tener un carácter especialmente
tutelar y protectivo de los niños o adolescentes implicados, por su condición
de víctimas de la violencia política y por el status de protección especial y
reforzada que les confiere el Derecho Internacional en tanto menores
combatientes – carácter tutelar que hace imperativa la inclusión de este tipo
de consideraciones en el proceso de determinación de la responsabilidad penal
que les quepa, así como de las medidas a adoptar. Todo ello sin perjuicio de la
coordinación entre las autoridades judiciales competentes y el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, encargados de desarrollar el proceso de
protección y reinserción social que ordena la ley.”
También consideró que la exclusión
desde un comienzo y de manera general de cualquier clase de responsabilidad
penal para los menores combatientes, con fundamento en su mera condición de víctimas
del delito de reclutamiento forzoso, desconoce la realidad de la conducta de
cada uno de ellos y presupone que no cometen punibles durante el conflicto,
distintos al de formar parte de las filas de grupos armados ilegales, y que a
lo largo de la contienda no pueden llegar a decidir formar parte en la comisión
de reatos, lo cual descartaría su responsabilidad en la eventual participación
de delitos atroces.
Razonó que tanto la condición de
los menores de víctimas del reclutamiento forzoso, como sus conductas punibles
en calidad de victimarios en la contienda armada, deben tener una respuesta
enérgica por parte de las autoridades, ya sea brindándole el amparo y la
protección necesaria así como la sanción a los responsables en el primer
evento, o el reproche cuidadoso a las conductas desarrolladas en la otra
situación planteada, en guarda del derecho de las víctimas y sus familiares.
Así mismo calificó de evidente que
“… la mera participación de un niño
o adolescente en los hechos de violencia que cometen los menores combatientes
surte, necesariamente, efectos psicológicos y sociales de gravedad, que exigen
una reacción especialmente protectiva y rehabilitadora por parte del Estado –
finalidad para cuyo logro puede contribuir, según el caso, entre otros
factores, la adjudicación individual de responsabilidad por parte de cada menor
implicado y la confrontación personal de la realidad de los hechos, así como el
desarrollo cabal de los distintos pasos de su proceso de reconciliación con la
comunidad, la sociedad y el Estado. La determinación de la responsabilidad
penal de cada menor, y la adopción de las medidas protectivas procedentes
puede, así, convertirse en un factor que contribuye significativamente al
proceso de resocialización de los menores combatientes que han cometido delitos
durante su permanencia en los grupos armados ilegales, si es que tal
juzgamiento se lleva a cabo con la debida consideración a las finalidades,
objetivos y reglas constitucionales e internacionales que han de orientar su desarrollo,
propendiendo siempre por la materialización del interés superior del menor.
En cambio, el procesamiento
jurídico-penal de dichos menores sin que se respeten debidamente las garantías
y finalidades referidas en esta sentencia equivale, en la práctica, a una doble
victimización: en estos casos los niños y adolescentes combatientes no sólo se
constituyen en víctimas del delito de reclutamiento forzoso, sino también en
víctimas de un tratamiento procesal penal que no es apropiado para su particular
condición, y que puede generar por lo mismo profundos efectos nocivos sobre su
desarrollo y reinserción.”
Encontró valiosos los argumentos de
los demandantes e intervinientes en el proceso y resaltó que:
“…si un menor ha sido victimizado
por un crimen de guerra, en el sentido de haber sido compelido a participar
activamente en un grupo armado ilegal, no se ve razón para que posteriormente
se procese penalmente a ese mismo menor por el simple hecho de haber formado
parte de tal grupo irregular. Esta es una consideración que ha de tenerse en
cuenta en cada proceso judicial individual al momento de establecer la
responsabilidad del menor implicado, puesto que el carácter forzado del
reclutamiento del que dicho menor ha sido víctima puede tener una incidencia,
según el caso individual, sobre la configuración de los distintos elementos del
delito por el cual se le juzga. Pero al mismo tiempo, recuerda la Corte que el
simple hecho de pertenecer al grupo armado no es la única conducta punible que
se puede eventualmente atribuir a un menor combatiente – durante su militancia
en los grupos al margen de la ley, los menores combatientes pueden llegar a
cometer  asesinatos, masacres, secuestros, torturas, actos terroristas,
extorsiones y hurtos, incurriendo así en violaciones graves de los derechos
fundamentales de las personas que caen víctimas de tales actos. Excluir de
entrada todo tipo de responsabilidad penal por estas conductas cometidas
durante el conflicto, con base en el hecho del reclutamiento forzoso del que
dichos menores han sido víctimas y sin prestar la debida atención a las
circunstancias de cada caso y de cada menor en particular, constituye en la
práctica un desconocimiento de los derechos de las otras víctimas generadas a
su vez por tales actos. Es más respetuoso de la Constitución Política y de las
obligaciones internacionales del Estado que, en cada caso concreto, se evalúe
la incidencia de la condición de víctima del delito de reclutamiento forzado
sobre la configuración de responsabilidad penal individual, así como las demás
presiones y coerciones que pudieran haberse presentado sobre estos menores.”.
En
la misma sentencia tuvo el cuidado de resumir en acápite especial las garantías
constitucionales mínimas que han de respetar los procesos de juzgamiento de los
menores desmovilizados de grupos armados al margen de la ley, las cuales
precisó con claridad.
En
conclusión, la referida jurisprudencia de la Corte Constitucional establece que
si bien es cierto que el menor integrante de un grupo armado al margen de la
ley es víctima y, en esa condición su conducta carece, en principio, de
reproche penal, no es menos veraz que en determinados casos también es
victimario, evento que exige que en su juzgamiento se valoren las
circunstancias particulares advertidas por esta corporación a fin de determinar
la incidencia de su papel de victimario sobre el de víctima.
2.7.
Análisis de procedibilidad
de la acción de tutela interpuesta contra las providencias de primera y segunda
instancia que negaron la solicitud de aplicación del principio de oportunidad.
La configuración o no en el caso concreto del defecto sustantivo o material y
el desconocimiento del precedente judicial alegado por el accionante
2.7.1.
Presupuestos generales
a.
Que la cuestión que se discuta resulte de evidente
relevancia constitucional
La situación sometida a consideración de
la Sala ostenta la relevancia constitucional requerida, dictada por la
necesidad misma de determinar si, eventualmente, el derecho al debido proceso
de un joven desvinculado de un grupo armado al margen de la ley, puede resultar
comprometido ante la negación de la aplicación del principio de oportunidad
solicitado en su favor por el fiscal que lo investiga por la presunta comisión
del delito de rebelión, más aún cuando se alega que los jueces de garantía que
adoptaron tal decisión desatendieron el carácter prevalente de dicho principio,
al igual que la supremacía de los derechos del menor como la jurisprudencia de
la Corte Constitucional que lo reconoce como víctima del conflicto.
Igualmente, resalta esta Corte la preponderancia
del estudio constitucional sobre la circunstancia de que el juez de tutela
alega que los hechos ocurrieron bajo la vigencia de una legislación que no contemplaba
la aplicación del principio de oportunidad.
Es evidente, entonces, que una decisión
adoptada bajo estos supuestos, puede comprometer derechos fundamentales, siendo
necesario que se dirima desde el punto de vista constitucional si ello ocurre o
no.
b.
Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada
El titular del derecho fundamental cuyo amparo
solicita el Fiscal accionante es el menor LMB, hoy mayor de edad. Como tal,
este último puede solicitarle al funcionario investigador que insista en la
aplicación del principio de oportunidad, facultad reservada por la Constitución
a la Fiscalía. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
considera que igualmente puede invocar la nulidad por incompetencia y por
violación de las garantías fundamentales previstas en los artículos 456 y 457
del CPP.  Pero LMB no ha sido localizado, es decir no ha participado
personalmente en la investigación adelantada por la fiscalía.
El fiscal accionante, por su parte, si bien ya agotó
la opción legal de pedir el aval del juez de control de garantías para la
aplicación del principio de oportunidad, e incluso apeló la decisión negativa
sin lograr éxito alguno, puede acudir nuevamente ante dicho funcionario para
que proceda de conformidad, previa acreditación de los supuestos en que se
fundamentan la causal o las causales alegadas para ello. Claro está, siempre
que resulte competente para adelantar la investigación que cursa, lo cual está
por definir.
Con todo, por tratarse de un joven, eventualmente
víctima del conflicto armado, aun cuando era menor de edad y por ende, sujeto
de especial protección constitucional, la exigencia de este requisito de
procedibilidad debe estudiarse en forma más flexible y entenderse como
satisfecha en este caso concreto.
c.
Que
se cumpla el requisito de la inmediatez
El Juzgado Promiscuo de Familia de Simití
– Bolívar confirmó el 3 de septiembre de 2012 la orden de no avalar la
aplicación del principio de oportunidad impartida por el Juez Promiscuo
Municipal.  Como la acción de tutela objeto de revisión se presentó el día 11
de ese mismo mes y año, es decir a los ocho días de proferida la decisión de
segunda instancia, a juicio de la Corte, se encuentra cumplido el requisito de
la inmediatez.
d.
Cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta
debe tener un efecto decisivo o determinante en la providencia que se impugna y
que afecta derechos fundamentales
El accionante estima que se configura
esta causal por estar en presencia de las irregularidades procesales siguientes:
(i) se profirió una decisión desfavorable para la situación jurídica del menor;
(ii) se cuenta con todos los elementos materiales probatorios para seguir
adelante con la investigación por tratarse de un comportamiento típico,
antijurídico y culpable, lo que impide su archivo, y los jueces accionados
esgrimieron la existencia de la figura del archivo de la investigación como
razón para negar el principio de oportunidad; y (iii) la exigencia previa de
formulación de imputación para conceder el principio de oportunidad desconoce
que al joven debe tenérsele como víctima del conflicto armado y no como
victimario.
Sin embargo, antes de constituir verdaderas
irregularidades procedimentales, por tratarse de procederes ajenos al trámite
procesal aplicable, los hechos alegados por el accionante como tales guardan
evidente relación con tópicos propios del análisis material o sustantivo e
incluso con lo atinente a un eventual desconocimiento del precedente
constitucional mencionado. Por tanto este requisito referente a la existencia
de una irregularidad procesal no requiere verificación en el caso bajo estudio.
e.
Que la parte actora identifique tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible
El accionante en tutela explicó, con
claridad, la situación fáctica que lo llevó a solicitar el amparo y relacionó
como conculcado el derecho fundamental al debido proceso. Es más, atribuyó a
los demandados haber incurrido en sus decisiones en vías de hecho por defecto
sustantivo o material y por desconocimiento del precedente constitucional,
precisando de manera adecuada e inteligible, los fundamentos de su apreciación.
Con todo, no puede perderse de vista que interpuso el recurso de apelación
contra la decisión que no avaló su solicitud de aplicación del principio de
oportunidad, lo que satisface la exigencia de haber puesto de presente los
motivos de su inconformidad dentro de la actuación original.
f.
Que no se trate de sentencia de tutela
Las decisiones que, a juicio del
accionante, constituyen una vía de hecho por defecto sustantivo y
desconocimiento del precedente constitucional, se profirieron en primera y
segunda instancia por los accionados, quienes actuaron en ejercicio de su
competencia de juez de control de garantías y para decidir la apelación
interpuesta contra la decisión que negó la aplicación del principio de
oportunidad, respectivamente.   Es decir no se trata de sentencias de tutela,
con lo cual también se encuentra satisfecho este requisito.
2.7.2. Causales específicas de procedibilidad. Defecto
material o sustantivo y desconocimiento del precedente
De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las autoridades judiciales
incurren en defectos sustantivos en casos como los siguientes:
“(i) cuando la decisión cuestionada se funda en una
norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, es decir, por ejemplo, la
norma empleada no se ajusta al caso o es claramente impertinente[39],
o no se encuentra vigente por haber sido derogada[40],
o por haber sido declarada inconstitucional[41],
(ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le
reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se
hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga
omnes que han definido su alcance[42],
(iii) cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras
disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una
interpretación sistemática[43],
(iv) cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende
inaplicada[44],
o (v) porque a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es
constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque
a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los
expresamente señalados por el legislador”[45].
En
cuanto al desconocimiento del precedente judicial la Corte sostiene, en la
Sentencia T-760A de 2011, que:
“…constituye un defecto o causal específica de
procedibilidad de la acción de tutela, cuando la decisión judicial vulnera o
amenaza derechos fundamentales de las partes. En este orden, el precedente
vertical y el horizontal (fijados, respectivamente, por el funcionario de
superior jerarquía y, por el mismo juez u órgano de similar jerarquía),
vinculan al juez, debido a la igualdad de trato jurídico en aplicación de la
ley (art. 13 CP), de donde se infiere que la autonomía judicial se encuentra
limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y en especial por el
debido proceso judicial.”.
En
esa misma sentencia la Corte recuerda que en materia constitucional el
acogimiento y la observancia de la doctrina sentada por la Corporación
guardiana de la supremacía e integridad de la Carta Política son obligatorios.
En
el caso bajo estudio el accionante sostiene que las decisiones judiciales
atacadas contienen un defecto material o sustantivo y desconocen el precedente
constitucional, porque en ambas instancias los jueces aplicaron la ley penal y
procesal penal limitando su alcance al negar la aplicación del principio de
oportunidad, en abierto desconocimiento del carácter de principio rector de
aplicación preferente del principio de oportunidad para los menores, de la
prevalencia de los derechos de los menores y de la Sentencia C-203 de 2005 que
le atribuye la calidad de víctima al menor involucrado en el conflicto armado.
Las
limitaciones a las que alude se contraen a que las decisiones objeto de
inconformidad se fundamentan en: (i) la exigencia de imputación previa para
acceder a la aplicación del principio de oportunidad; (ii) la concepción de que
la oportunidad es una forma de terminación anormal del proceso siendo un
principio; (iii) el hecho de contar con la opción de archivar la investigación por
parte de la fiscalía, y (iv) la falta de acreditación de las causales previstas
en los artículos 175 del CIA y 324 del CPP.
Según
el planteamiento del accionante cabe entender que el sustento principal de su
pretensión es la calidad de víctima del conflicto armado atribuida, a su
juicio, al menor desvinculado del mismo, por la Sentencia C-203 de 2005
proferida por la Corte Constitucional, lo que aunado a la naturaleza de
principio rector de aplicación preferente que ostenta el principio de
oportunidad  en el sistema de responsabilidad penal para el adolescente y la
prevalencia de los derechos de los menores resulta suficiente para aplicarlo,
requiriendo solo el certificado expedido por el Comité Operativo para la
Dejación de las Armas del Ministerio de Defensa Nacional -CODA-, documento
idóneo para demostrar la militancia del menor en las filas del conflicto y su
desvinculación.
Precisamente
en la demanda de tutela lo expresa así:
“Obsérvese su señoría que, tal como consta en los
registros de audio, esta fiscalía dentro del material probatorio aportado
presento (sic) la certificación que hiciera el Comité Operativo para la
dejación de las armas –CODA- del Ministerio de Defensa Nacional, según Acta
1696-2010, del 21 de octubre de 2010, el cual lo hace acreedor de los
beneficios consagrados en la Ley 418 de 1997 y el Decreto Reglamentario 128 de
2003. Véase entonces que este documento es suficiente para demostrar la
militancia del menor en las filas, y por el solo hecho de tratarse de un menor
de edad a criterio de la H. Corte Constitucional; este menor no se puede tomar
como actor del conflicto armado si no como víctima, lo cual se presume solo con
su dicho al momento en el que se desmoviliza, por tal razón para entrar a
demostrar la configuración de alguna de las causales del artículo 175 del CIA,
no se imponía exhibir una serie de documentos que mostraran el despliegue de
diligencias cuya finalidad fuera comprobar los supuestos contenidos en dicho
articulado.”
Se
impone, entonces, precisar si en efecto la sentencia aludida le atribuye
únicamente la calidad de víctima al menor que ha formado parte de grupos
armados al margen de la ley, así como también si no es necesario un mínimo de
prueba de las exigencias previstas en las diversas causales establecidas en el
artículo 175 CIA para la aplicación del principio de oportunidad.
Tal
como se expuso en el acápite IV numeral 2.6, la Corte Constitucional, en la
Sentencia C-203 de 2005, determinó que los menores de edad que se desvinculen
del conflicto armado sí pueden ser tratados jurídicamente, esto es pueden ser
responsables penalmente por sus conductas, pese a su calidad de víctimas de la
violencia política y del delito de reclutamiento forzado, pues resulta
incuestionable que pudieron haber llegado a cometer ilícitos de mayor gravedad,
lo cual genera víctimas, siendo evidente el derecho constitucional de ellas y
sus familias a la verdad, justicia y reparación. Claro está que en su
investigación y juzgamiento se deben observar las garantías sustanciales y
procesales básicas a que tienen derecho por su triple condición de menor de
edad, víctima del conflicto armado especialmente protegido por el Derecho
Internacional, y menor infractor de la ley penal.
En dicho fallo también se determinó que la existencia
y el grado de responsabilidad penal de cada menor implicado en la comisión de
un delito durante el conflicto tiene que ser evaluado en forma individual, con
la debida atención no solo de su edad y nivel de desarrollo sicológico, sino
teniendo en cuenta factores personales, sociales, culturales, fácticos,
jurídicos, etc., que se especifican en dicha providencia.
En conclusión, la referida jurisprudencia establece
que si bien es cierto que el menor integrante de un grupo armado al margen de
la ley es víctima y, en esa condición su conducta carece, en principio, de
reproche penal, no es menos veraz que en determinados casos también es
victimario, evento en el que se exige que en su juzgamiento se valoren las
circunstancias particulares advertidas por la Corte a fin de determinar la
incidencia de su papel de victimario sobre el de víctima. Por tanto, no se está
desconociendo el precedente constitucional en los términos alegados por el
accionante.
Precisamente, esa necesidad de valorar las
circunstancias particulares del menor y su actuación en el grupo armado al
margen de la ley para determinar su calidad de víctima o victimario, es la que
exige su acreditación racional porque siempre que al ponderar los factores
previstos por la Corte se establezca que el adolescente actuó sin culpabilidad,
lo que se impone es el archivo de las diligencias y no la aplicación del
principio de oportunidad, cuyas causales en el sistema de responsabilidad penal
para adolescentes involucrados en el conflicto armado solo resultan procedentes
si se tiene fundado indicio de que el menor actuó con culpabilidad, pero
disminuida en razón de las particulares circunstancias de cada caso.
Por tanto, a diferencia de lo que sostiene el
accionante, la naturaleza de principio
rector de aplicación preferente que ostenta el principio de oportunidad  en el
sistema de responsabilidad penal para el adolescente, la prevalencia de los
derechos de los menores y la certificación del Comité Operativo para la
Dejación de las Armas - CODA
del Ministerio de Defensa no resultan suficientes para impartir legalidad a la
aplicación del principio de oportunidad, en tanto de ellos no se infiere, aún
en forma mínima, la calidad de víctima o de victimario del menor o si este actuó
con o sin culpabilidad, lo que incide directamente en la valoración de las
causales y en la configuración de los supuestos fácticos para su aplicación.
Además, al no estar mínimamente acreditada la causal o
causales que configuran la aplicación del principio de oportunidad, que forman
parte del debido proceso, no existe presupuesto de derecho para materializar el
principio rector de aplicación preferente de la oportunidad que informa el
sistema de responsabilidad penal para adolescentes.  Igual razonamiento cabe
hacer en relación con la inobservada prevalencia de los derechos de los
menores.
El Fiscal 6° de la Unidad de Responsabilidad Penal
para Adolescentes de Simití – Bolívar también le atribuye a los jueces
accionados el haber incurrido en sus decisiones en una serie de limitaciones de
la ley penal y procesal penal, al haber negado la aplicación del principio de
oportunidad que, en su criterio, no se compadecen con la prevalencia del
derecho de los menores y la calidad de principio rector de aplicación
preferente que ostenta el principio de oportunidad en el sistema de
responsabilidad penal para adolescentes. Tales limitaciones, como ya se dejó
expuesto, se refieren a: (i) la exigencia
de imputación previa para acceder a la aplicación del principio de oportunidad;
(ii) la concepción de que la oportunidad es una forma de terminación anormal
del proceso siendo un principio; y (iii) el hecho de contar con la opción de
archivar la investigación por parte de la fiscalía.
En punto de la exigencia de imputación previa para la
aplicación del principio de oportunidad cabe precisar que, como se recordó en
el acápite IV numeral 2.3, si bien inicialmente el artículo 175 del CPP
establecía que procedía a partir de la formulación de la imputación, al
modificarse la norma por el artículo 49 de la Ley 1453 de 2011 solo se conservó
el término para formular la acusación o solicitar la preclusión dejando de lado
al principio de oportunidad.  Con todo, la Ley 1312 de 2009, que reguló lo
relacionado con el referido principio, dispuso, en su artículo 1°,
modificatorio del artículo 323 del CPP, que podrá aplicarse en la investigación
o en el juicio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento.  De otra parte, según
la sentencia C-118 de 2008 la etapa de investigación se adelanta en dos fases:
la primera, la de indagación, previa a la formulación de la imputación y, la
segunda, una preparatoria a juicio. A su turno, el artículo 327, ibídem,
dispone que solo procederá si hay un mínimo de prueba que permita inferir la
autoría o la participación en la conducta y su tipicidad. Empero, en algunas de
las causales de aplicación del principio de oportunidad previstas en el
artículo 324 CPP se refieren expresamente a comportamientos del “imputado o
acusado”.
Respecto de si la oportunidad es principio o una forma
de terminación anormal del proceso, es claro que el artículo 250 superior lo
tiene como un principio en virtud del cual la Fiscalía, de manera excepcional,
puede suspender, interrumpir y renunciar a la persecución penal, en los casos
establecidos por el legislador.  Por su parte, el CIA lo concibe en el artículo
174 como principio rector de aplicación preferente.  La doctrina lo identifica
también como una forma de terminación anticipada del proceso.
Sobre el archivo de las diligencias, al tenor de lo
dispuesto en el artículo 79 del CPP, ello procede “Cuando la Fiscalía tenga
conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o
circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen
su posible existencia como tal…”,  lo que, en principio, no ocurre en el
asunto bajo estudio. Sin embargo, en el parágrafo del artículo 175 del CPP se
dispone que “La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a
partir de la recepción de la noticia criminis para formular la imputación u
ordenar motivadamente el archivo de la indagación”, y en el asunto bajo
estudio si la investigación se inició el 28 de febrero de 2010, la Fiscalía tenía
plazo hasta el 28 de febrero de 2012 para formular la imputación u ordenar
motivadamente el archivo de la investigación; así lo sostiene el Juez Primero
Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar en su contestación.
Estos aspectos plasmados por los jueces accionados en
sus decisiones y objeto de la inconformidad del fiscal accionante, antes de
constituir trascendentes defectos sustantivos con incidencia directa e
insuperable en las mismas, resultan imprecisas o desafortunadas apreciaciones o
discrepancias interpretativas esgrimidas al resolver una solicitud de aplicación
del principio de oportunidad que puede volverse a intentar.  Además, como ya se
explicó, la razón principal que tuvieron los accionados para no impartir
legalidad al principio de oportunidad fue la de no acreditarse las causales previstas
para su procedencia, exigencia que en modo alguno resulta irrazonable y menos
aún contraviene el precedente de la Corte Constitucional sentado en la
Sentencia C-203 de 2005 por cuanto en ella se precisa que el menor involucrado
en el conflicto armado ostenta la calidad de víctima y victimario, según el
comportamiento que desarrolle y que debe acreditarse. No se configuran, por
tanto, los defectos sustantivo o material y por desconocimiento de precedente
constitucional alegados por el accionante.
2.7.3. Causal específica de procedibilidad. Defecto orgánico
Tal como se explicó, este defecto se configura cuando
el funcionario judicial actúa sin competencia para ello. Es decir, cuando la providencia
objeto de inconformidad y atacada por vía de tutela ha sido proferida por un funcionario
judicial incompetente o el proceso dentro del cual ésta se ha dictado se
adelanta sin competencia.
El juez de tutela de primera instancia afirma que los
hechos ocurrieron bajo la vigencia del Código del Menor o Decreto 2737 de 1989,
pues en la certificación expedida por el CODA se anota que el adolescente se
vinculó a las Autodefensas Unidas Ilegales (AUI), siendo menor de edad, en
julio de 2005 y se desvinculó en esa misma condición el 30 de enero de 2006.
Ello significa, a su juicio, que el Fiscal accionante no tenía atribuida la
competencia para adelantar la indagación respecto de la conducta punible
achacada a LMB, así como tampoco para acudir al Juez Promiscuo Municipal de
Simití – Bolívar, con funciones de control de garantías, a fin de solicitar la
declaratoria de legalidad de la aplicación del principio de oportunidad, figura
inexistente en el Código del Menor, propia del Código de la Infancia y la
Adolescencia o Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006 que entró a regir 6 meses
después.
Frente a este planteamiento el fiscal accionante
argumenta que el juez de tutela solo tuvo en cuenta que el adolescente inició
sus actividades como miembro del grupo ilegal en el año 2005, es decir en
vigencia del Decreto 2737 de 1989 – Código del Menor, sin considerar que el
delito de rebelión es de ejecución permanente “por lo cual, al parecer, esas
actividades las continuó realizando hasta el 14 de julio de 2010”, fecha en
que suscribió el acta de vinculación voluntaria al proyecto de búsqueda,
identificación y atención a los menores presuntamente no desvinculados dentro
del proceso de negociación con las AUC, ya en vigencia de la Ley 1098 de 2006 o
Código de la Infancia y la Adolescencia.
También alega la existencia de imprecisiones en las
actas de vinculación voluntaria y de buen trato porque aparecen suscritas en
lugares y meses distintos, aparte de que en el informe de desvinculación con
fines de judicialización, dirigido al Director Seccional de Fiscalías de
Bogotá, el secretario del Comité Operativo para la Dejación de las Armas – CODA
solo se refiere a la fecha en que el adolescente se vinculó a las AUI del
Bloque CCB Sur de Bolívar, para luego incluir en la certificación CODA una
fecha de desvinculación, -(30 de enero de 2006)-, la cual no pudo comprobarse
pues LMB no se localizó.  Pese a ello solicita que, en el evento de
determinarse que los hechos ocurrieron bajo la vigencia del Código del Menor, por
estar en presencia de un tránsito legislativo, se aplique el Código de la
Infancia y la Adolescencia, que consagra el principio de oportunidad, al
tratarse de  una normatividad más favorable.
En relación con este tópico, resulta menester recordar
el trámite que se adelanta con ocasión de la desmovilización o la desvinculación
de los mayores y menores integrantes de las organizaciones armadas al margen de
la ley.
Con el propósito de alcanzar la paz, buscar la
convivencia y la eficacia de la justicia, el legislador colombiano ha
establecido diversos mecanismos de desmovilización de los integrantes de los
grupos armados al margen de la ley.
Profirió la Ley 104 de 1993, por la cual se consagran
unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia
y se dictan otras disposiciones, en la que instituyó la concesión de beneficios
jurídicos para las personas que voluntariamente abandonaran los grupos
armados.
Con fundamento en dicha ley, mediante Decreto
Reglamentario 1385 de 1994, el Presidente de la República creó el Comité
Operativo para la Dejación de las Armas – CODA, encargado de realizar la
evaluación del cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a los
beneficios legales, diseñar los programas de reinserción socioeconómica “y
otorgar o negar los beneficios económicos y sociales a quienes lo soliciten”.
En la misma norma se dispuso que el CODA, en los casos de desmovilizaciones
individuales, debe valorar las circunstancias del abandono voluntario y la pertenencia
del solicitante al grupo armado y, dado el caso, “expedirá una certificación
que contenga el nombre de la persona que a su juicio pueda solicitar los
beneficios señalados”.
Así mismo, expidió la Ley 418 de 1997, “por la cual
se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia
de la justicia y se dictan otras disposiciones”, a través de la cual reguló
la concesión de indultos. Esta ley ha sido prorrogada y modificada por la Leyes
548 de 1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010, 1430 de 2010, y
reglamentada por los Decretos 128 de 2003, 1059 de 2008 y 4619 de 2010.
Cabe anotar, que mediante Resolución Ministerial 0722
del 25 de mayo de 2001, se creó el Grupo para el Programa de Atención
Humanitaria al Desmovilizado – “PAHD”, e igualmente que, con el propósito de
orientar a los miembros de la fuerza pública acerca de las etapas que conforman
el proceso de desmovilización y la mejor forma de cumplirlas, el Ministerio de
Defensa Nacional expidió la Directiva Ministerial Permanente número 21 de
noviembre de 2004, en la cual se indica, entre otros aspectos, la manera como
se deben diligenciar los documentos necesarios para satisfacer el trámite
previsto para obtener los aludidos beneficios. El 23 de julio de 2007, el mismo
ministerio expidió la Directiva número 15, que si bien derogó la anterior,
estableció como su finalidad reiterar la prioridad que debe darse a la política
de desmovilización y a instruir a las autoridades sobre la forma más eficaz de
llevar a cabo los procedimientos implementados.
Toda esta normativa establece un proceso de desmovilización
individual que se desarrolla a través de diversas etapas, así:
Se inicia con la presentación física del desmovilizado
ante jueces, fiscales, autoridades militares o de policía, representantes del
Procurador, representantes del Defensor del Pueblo o autoridades territoriales.
Continúa con el adelantamiento de una serie de
diligencias que deben constar en los siguientes documentos: (i) acta de entrega
voluntaria; (ii) acta de buen trato; (iii) ficha decadactilar y tarjeta
bucodental elaboradas por personal idóneo; (iv) copia del oficio mediante el
cual se informa de la desmovilización a la autoridad judicial; (v) entrevista
militar, adelantada en forma juiciosa y completa a fin de conocer, ampliar o
corroborar datos valiosos de los hechos, en la cual se debe especificar el
número de código del entrevistador y agregar una conclusión que indique si la
persona perteneció o no al grupo que dice ser.  Para todo este procedimiento,
en caso de dudas, se cuenta con la asesoría del Programa de Atención
Humanitaria al Desmovilizado – PAHD.
Una vez dicho programa recibe y analiza tal
documentación, la presenta ante el Comité Operativo para la Dejación de las
Armas – CODA, el cual (i) constatará la pertenencia y permanencia del
solicitante al grupo armado ilegal y su voluntad de abandonarlo; (ii) analizará
las circunstancias del abandono voluntario; (iii) evaluará la voluntad que
tenga la persona de desmovilizarse, (iv) certificará la permanencia del
peticionario al grupo armado ilegal y su voluntad de abandonarlo.
El CODA puede expedir la certificación o negarla. Si
sucede esto último al peticionario le es dable insistir, aportando los medios
de pruebas disponibles para que se modifique la decisión. Si expide el certificado,
lo remitirá a la autoridad judicial competente para conocer de la investigación
del presunto delito o delitos cometidos.
En el oficio remisorio de la certificación del CODA a
la Fiscalía, debe constar (i) el nombre, la edad y el número del documento de
identidad del beneficiado (en caso de tenerlo); (ii) la fecha de entrega,
organización armada a la cual pertenecía el desmovilizado y su tiempo de
permanencia en ella; (iii) las razones que motivaron la entrega; y (iv) la
intención de abandonar la lucha armada. Todo ello a fin de que se adelanten los
correspondientes trámites para resolver la situación jurídica del interesado
conforme con lo establecido en las normas pertinentes.
La última etapa del proceso de desmovilización
corresponde a las entidades del Estado encargadas de brindarle al desmovilizado
una oferta de servicios que incluyen apoyos económicos, vinculación al régimen
subsidiado de salud, ofertas de empleo, entre otras.
Resulta importante advertir que las citadas leyes
excluyeron como beneficiarios a quienes hubiesen cometido delitos atroces. Por
tanto, se expidió la Ley 975 de 2005, conocida como la ley de justicia y paz, “por
la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de los
grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera
efectiva a la consecución de la paz”, que no prevé beneficios jurídicos
tales como las cesaciones de procedimiento o las resoluciones inhibitorias,
sino el cumplimiento de una pena alternativa. Con fundamento en lo anterior no
pueden asimilarse los beneficios que otorga la Ley 782 de 2002 con los
previstos en la referida Ley 975 de 2005.
El procedimiento con entrega de menores pertenecientes
a las organizaciones armadas al margen de la ley se adelanta a través de las
siguientes etapas: (i) acta de entrega voluntaria; (ii) informe de entrega del
menor al ICBF; (iii) informe inmediato a la autoridad judicial competente; (iv)
entrega física del menor al ICBF; (v) envío de documentos al CODA para efectos
de la certificación.
En el caso bajo estudio, tal como se dejó sentado al
relacionar las pruebas aportadas, se diligenció el acta de vinculación
voluntaria al proyecto de búsqueda y atención a los menores presuntamente no desvinculados
dentro del proceso de negociación de las AUC.  En ella consta que la diligencia
se realizó en San Martín de Loba el 14 de julio de 2010, con la comparecencia
de LMB, de 21 años, ya mayor de edad para ese momento. Se anota el número de su
cédula de ciudadanía, la fecha y lugar de su nacimiento, sus alias o apodos,
los estudios cursados, su estado civil, el nombre y apellidos de sus padres,
así como sus rasgos físicos. También contiene la manifestación de voluntad del
compareciente de acogerse a los beneficios del referido programa para lo cual afirmó
como verdad haber pertenecido al bloque CCB – Sur Bolívar, Compañía Los
Tiburones, Departamento de Bolívar, desde el 7 de agosto de 2005, al cual
ingresó porque le llamó la atención el pago mensual y las comodidades que
brindaban. Como circunstancias de su no desmovilización al grupo armando al que
pertenecía se anota la minoría de edad.
LMB también suscribió constancia de buen trato durante
el desarrollo de la entrevista. Dicha constancia tiene fecha de 6 de agosto de
2010 y se anota como lugar de la firma del documento el municipio de El Banco,
Magdalena.
En el documento número 1696-2010[46], expedido el
25 de octubre de 2010 por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas –
CODA, y suscrito por su secretario técnico, se certifica que LMB: (i) el 14 de
julio de 2010 manifestó su voluntad de acogerse al programa de búsqueda, identificación
y atención a los menores desvinculados dentro del proceso de negociación con
las AUC; (ii) perteneció al Bloque CCB Sur de Bolívar de las Autodefensas
Unidas Ilegales (AUI) siendo menor de edad cuando se vinculó en julio de 2005 y
se desvinculó en esa condición el 30 de enero de 2006; y que (iii) ratificó su
voluntad de abandonar esas actividades no habiendo tenido otra oportunidad para
desvincularse.
En el mismo documento se pone de presente que dicha
certificación se expide respecto de LMB con ocasión de su condición de menor de
edad víctima de la violencia armada y con fundamento en la información
presentada al CODA, lo que permite al desmovilizado su ingreso al proceso de
reincorporación y el otorgamiento de los beneficios jurídicos y socio-económicos
previstos en las leyes pertinentes, bajo el compromiso de no delinquir dentro
de los dos años siguientes.
De las precedentes precisiones cabe afirmar que, contrario
a lo reprochado por el fiscal accionante, la certificación del CODA no puede
censurarse o desestimarse per se por contener la fecha de la época en
que LMB estuvo vinculado como menor de edad a las Autodefensas Unidas Ilegales
(AUI) pues, como ya se dejó dicho, al tenor de lo dispuesto en la normativa y
directrices que regulan su contenido, en ella debe precisarse el tiempo de
permanencia en la organización, más aún cuando se le expide a LMB en su
condición de menor de edad, para lo cual el CODA debe tener en cuenta toda la
información recaudada en las diferentes diligencias adelantadas dentro del
trámite de vinculación voluntaria al programa para menores instituido por el
Estado. Con todo, es claro que una es la fecha correspondiente a la época en
que LMB estuvo vinculado a la organización armada al margen de la ley en su
condición de menor de edad y otra la fecha de expedición de la certificación a
partir de la cual se considera vinculado al programa y sujeto de las
prerrogativas o beneficios que establece.
Las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta que el
acta de vinculación voluntaria al programa y la constancia de buen trato
durante el desarrollo de la entrevista, ambas con la firma y huella impuesta
por LMB, tienen lugares y fechas diferentes. La primera da cuenta que la
diligencia se celebró en San Martín de Loba – Bolívar el 14 de julio de 2010, y
el contenido del otro documento permite conocer que LMB suscribió la constancia
en referencia el 6 de agosto de 2010, en el municipio de El Banco – Magdalena.
Estas diferencias, que ahora suscitan los reparos del fiscal accionante, si
bien no fueron despejadas con LMB porque no se le localizó, sí pudieron y aún
pueden ser aclaradas directamente por el fiscal con el CODA, mediante los
diferentes elementos de juicio existentes en dicho comité, lo cual resulta
necesario realizar por parte de dicho funcionario.
Además de ello, deviene igualmente importante
determinar, con atención a la información recaudada por el CODA, si luego de
cumplir su mayoría de edad LMB continuó en el grupo armado al margen de la ley
porque, el hecho de que el delito de rebelión sea de ejecución permanente y que
el acta de desvinculación tenga fecha del 14 de julio de 2010, cuando ya LMB
era mayor de edad, no permite entender, prima facie, que hasta ese momento se
haya extendido su permanencia, como menor, en el grupo armando al margen de la
ley.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que la indagación
apenas inicia, deviene notorio que el originalmente llamado a dilucidar estas
inconformidades es el fiscal accionante, más aún cuando de las circunstancias
que se esclarezcan le compete determinar la normativa aplicable, esto es el
Código del Menor o el de la Infancia y la Adolescencia y, por ende, su
competencia para conocer del asunto y la posibilidad de aplicar el principio de
oportunidad.
En estos términos, no hay lugar a declarar, en esta ocasión,
de conformidad con las particulares circunstancias fácticas expuestas, la configuración
del defecto orgánico derivado de la eventual falta de competencia del Fiscal 6°
Seccional de la Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes para conocer
de la investigación que adelanta con ocasión de los hechos expuestos.
En consecuencia de ello, la Sala confirmará, por las
razones expuestas en este fallo, la sentencia de segunda instancia proferida el
25 de abril de 2013 por la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la providencia
dictada el 14 de febrero de ese mismo año por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Cartagena que denegó por improcedente el amparo solicitado, con
excepción de la exhortación contenida en el numeral segundo[47] de la parte
resolutiva de dicho proveído, la cual se revocará.
Esta exhortación va dirigida a los funcionarios
intervinientes para que brinden el trámite debido al caso sub examine, de
acuerdo a los lineamientos normativos de competencia previstos en el Código del
Menor, ante la evidente necesidad de aclarar o verificar la fecha precisa en
que LMB estuvo vinculado, como menor, al grupo de autodefensa, con miras a
establecer si le resulta aplicable el Código del Menor o el Código de la
Infancia y la Adolescencia.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de segunda instancia
proferida el 25 de abril de 2013 por la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que, a su vez,
confirmó la providencia dictada, el 14 de febrero de ese mismo año, por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Cartagena, que denegó por improcedente el amparo
solicitado, con excepción de la exhortación dispuesta en su numeral segundo que
se REVOCA, por las razones expuestas en la parte motiva del presente
proveído.
SEGUNDO.-
Líbrese la comunicación de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese
en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
NILSON ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA T-672/13
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Se debió declarar la falta de legitimación, por cuanto
persona a quien se pretendía amparar derechos no era menor de edad (Aclaración
de voto)
AGENCIA OFICIOSA TACITA-Se debió declarar la agencia oficiosa tácita, por las
especiales circunstancias socioeconómicas y la situación de marginación o
indefensión en que se encuentra joven desmovilizado de grupo al margen de la
ley (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente T-3.913.429
Acción de tutela instaurada por Alberto Torres Cadena,
Fiscal 6o Seccional de la Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes de
Simití-Bolívar
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, a
continuación presento los argumentos que me llevan a aclarar el voto respecto
de la sentencia de la referencia. Para sustentar mi postura haré una relación
sucinta de las particularidades del caso y la consecuente exposición de los
motivos que la justifican.
1.
Contenido de la sentencia T-672 de 2013.
1.1.
Hechos.
1.1.1. El
joven LMB[48]
, al parecer, formó parte de la compañía Los Tiburones del Bloque Central
Bolívar de las AUC, la cual lo reclutó siendo un menor de edad.
1.1.2. Ese
joven se presentó de manera voluntaria al Programa de Atención al Desmovilizado
y manifestó su decisión de abandonar sus actividades como miembro de las AUC,
suscribiendo el 14 de julio de 2010 un acta de desmovilización voluntaria y
constancia de buen trato.
1.1.3. El
Comité Operativo para la Dejación de las Armas del Ministerio de Defensa
Nacional emitió el certificado correspondiente, haciéndolo acreedor de los
beneficios previstos en la ley.
1.1.4. La
Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales para Adolescentes de
Bogotá, que adelantaba la investigación contra LMB por la presunta comisión del
delito de rebelión, la remitió por competencia a la Dirección Seccional de
Fiscalías de Cartagena, entidad que, a su vez, la envió al accionante en su
calidad de Fiscal Seccional de Simití.
1.1.5. El
actor adelantó todas las actuaciones necesarias para entrar en contacto con
LMB, pero fue imposible localizarlo.
1.1.6. El
accionante, al contar con el mínimo acervo probatorio para continuar con la
investigación y por tratarse de un menor de edad víctima del conflicto armado,
el 28 de mayo de 2012, dio aplicación al principio de oportunidad (artículos
174 y subsiguientes de la Ley 1098 de 2006, en concordancia con la Ley 906 de
2004).
1.1.7. El
Juez Primero Promiscuo Municipal de Simití, con funciones de control de
garantías, negó la legalidad de la aplicación del principio de oportunidad,
bajo los siguientes argumentos: (i) como no existió imputación, la
investigación nunca nació a la vida jurídica, (ii) la aplicación del principio
de oportunidad es una terminación anormal del proceso, (iii) la fiscalía puede
archivar la investigación y (iv) no se encontraban acreditadas las causales
consagradas en los artículos 324 del Código de Procedimiento Penal y 175 del
Código de Infancia y Adolescencia.
1.1.8. El
actor apeló la anterior decisión, recurso que fue resuelto por el Juez
Promiscuo de Familia del Circuito de Simití, quien confirmó el fallo de primera
instancia.
1.1.9. Según
lo afirmado por el aquí demandante, las autoridades judiciales accionadas
vulneraron el derecho al debido proceso de LMB al no impartirle legalidad a la
solicitud de aplicación del principio de oportunidad, porque: (i) desatendieron
el carácter preferente de dicho principio, (ii) pasaron por alto la
prevalencia
de los derechos de los niños y (iii) no le dieron el tratamiento de víctima del
conflicto armado.
1.2.   Decisiones
objeto de revisión.
La
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena
denegó por improcedente la acción de tutela al considerar que: (i) la
ocurrencia de los hechos por los que se requiere penalmente a LBM son
anteriores a la entrada en vigencia del Código de Infancia y Adolescencia y,
por lo tanto, le era aplicable el Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor); (ii)
el Fiscal 6o Seccional de la Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes
de Simití carecía de competencia para adelantar la indagación respecto a la
conducta punible atribuida a LBM, ya que no estaba legitimado por el mencionado
Decreto 2737 para conocer del asunto; (iii) el actor no agotó los mecanismos de
defensa judicial que tenía a su disposición.
La
anterior decisión fue impugnada por el accionante, recurso que fue decidido por
la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, que confirmó el fallo de primera instancia tomando como
fundamentos los siguientes argumentos: (i) no se advierte algún defecto capaz
de configurar una causal específica de procedibilidad del amparo, ya que la
decisión censurada se sustenta en motivos razonables; (ii) la actuación a la
que se refiere el actor se encuentra aún adelantándose y dentro de la misma se
puede hacer uso de los medios idóneos para reclamar el respeto de las garantías
que estima conculcadas; (iii) no se invocó la ocurrencia de un perjuicio
irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo
transitorio.
1.3.   Parte
resolutiva. La Sala Cuarta de Revisión confirmó la sentencia de segunda
instancia proferida por la Sala Segunda de Decisión de Tutelas de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que, a su vez, confirmó la
providencia dictada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cartagena, que denegó por improcedente la acción de
tutela, con excepción de la exhortación[49]
dispuesta en el numeral segundo de dicha decisión, la cual revocó.
1.4.
Fundamentos de la decisión. Los
argumentos expuestos por la Sala para tomar estas decisiones fueron los
siguientes:
1.4.1. Dados
los antecedentes fácticos mencionados, la Sala de Revisión consideró que el
problema jurídico que debía responder era "si la decisión de no
impartir legalidad a la solicitud de aplicación del principio de oportunidad,
adoptada por los Jueces Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia de Simití-
Bolívar, vulnera el derecho fundamental al debido proceso del adolescente LMB,
hoy ya mayor de edad, por desatender el carácter preferente de dicho principio,
la prevalencia de los derechos de los menores, y apartarse del precedente
constitucional que los reconoce como víctimas del conflicto armado, según lo
afirma el actor, más aún cuando el juez de tutela asevera que los hechos
constitutivos del delito de rebelión por el cual se le investiga, ocurrieron
bajo la vigencia del Código del Menor y no del Código de la Infancia y la
Adolescencia que consagra el referido principio ".
Para
ello señaló que era preciso examinar previamente los siguientes temas:
"(i) la legitimación por activa en la acción de tutela; (ii) la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales;
(iii) el principio de oportunidad en el sistema de responsabilidad penal para
adolescentes; (iv) el principio de favorabilidad; (v) el Código del Menor y el
Código de la Infancia y la Adolescencia; (vi) la situación de los menores
desvinculados, víctimas y/o victimarios, en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional; y (vil) la configuración o no, en el caso concreto, del defecto
sustantivo y el desconocimiento del precedente constitucional alegado por el
accionante, así como el defecto orgánico por falta de competencia ".
1.4.2. Respecto
a la legitimación por activa la Sala sostuvo que, según la jurisprudencia de
esta Corporación, cualquier persona puede exigir el respeto de los derechos
fundamentales de los niños.
Bajo
este contexto, indicó que, como en el caso bajo análisis los derechos que se
pretendían amparar eran los presuntamente vulnerados cuando LMB era menor de
edad, Alberto Torres Cadena, Fiscal 6o de la Unidad de Responsabilidad Penal
para Adolescentes, estaba legitimado para interponer la acción de tutela y, si  "subsist[tían]
dudas sobre la anterior perspectiva de análisis, se observa[ba] que la controversia
en lo que a legitimidad para presentar la acción de tutela se refiere, también
podría estar enfocada como una manifestación de la agencia oficiosa tácita
".
1.4.3.
Después de realizar un estudio de los temas planteados, la Sala abordó el
análisis de la procedibilidad de la acción de tutela interpuesta contra las
providencias de primera y segunda instancia que negaron la solicitud de
aplicación del principio de oportunidad.
1.4.3.1.
En relación con los presupuestos generales indicó que se cumplían, toda vez
que:
(i)      El
asunto ostentaba la relevancia constitucional requerida, ya que consistía en
determinar si, eventualmente, el derecho al debido proceso de un joven desvinculado
de un grupo armado al margen de la ley podría estarse vulnerando ante la negación
de la aplicación del principio de oportunidad solicitado en su favor por el
fiscal que lo investigaba.
(ii)     Aunque
el accionante puede, previa acreditación de los supuestos necesarios, solicitar
nuevamente la aplicación del principio de oportunidad, siempre que resulte
competente para adelantar la investigación que cursa, lo cual está por
definirse, por tratarse de un joven sujeto de especial protección constitucional
(eventualmente víctima del conflicto armado y menor de edad en el momento de la
ocurrencia de los hechos), la exigencia del requisito de subsidiariedad debe
estudiarse en forma más flexible y entenderse como satisfecho.
(iii)    La
acción de tutela objeto de revisión se presentó ocho días después de proferida
la decisión de segunda instancia que negó la aplicación de principio de
oportunidad, cumpliéndose de esta forma el requisito de la inmediatez.
(iv)    Los
hechos alegados por el accionante guardan evidente relación con tópicos propios
del análisis material o sustantivo e incluso con lo atinente a un eventual
desconocimiento del precedente constitucional. Por tanto, el requisito referente
a la existencia de una irregularidad procesal no requiere verificación en este
caso.
(v)     El
actor explicó con claridad la situación fáctica que lo llevó a solicitar el amparo
y relacionó como conculcado el derecho fundamental al debido proceso.
(vi)
Las decisiones que, a juicio del accionante, constituyen una vía de hecho se
profirieron en primera y segunda instancia por las autoridades judiciales
accionadas para decidir la aplicación del principio de oportunidad dentro de un
proceso penal. Es decir que no se trata de sentencias de tutela.
1.4.3.2.
Al examinar las causales específicas de procedibilidad sostuvo:
(i)
Defecto material o sustantivo y desconocimiento del precedente. La Sala
Cuarta afirmó, entre otras cosas, que no se desconoce el precedente
constitucional sobre el tema, concretamente la sentencia C-203 de 2005, ya que "que
si bien es cierto que el menor integrante de un grupo armado al margen de la
ley es víctima y, en esa condición su conducta carece, en principio, de
reproche penal, no es menos veraz que en determinados casos también es
victimario, evento en el que se exige que en su juzgamiento se valoren las
circunstancias particulares advertidas por la Corte a fin de determinar la
incidencia de su papel de victimario sobre el de víctima ".
También
expuso que, a diferencia de lo manifestado por el actor, "la naturaleza
del principio rector de aplicación preferente que ostenta el principio de
oportunidad en el sistema de responsabilidad penal para el adolescente, la
prevalencia de los derechos de los menores y la certificación del Comité
Operativo para la Dejación de las Armas - CODA del Ministerio de Defensa no
resultan suficientes para impartir legalidad a la aplicación del principio de
oportunidad, en tanto de ellos no se infiere, aún en forma mínima, la calidad
de víctima o de victimario del menor o si este actuó con o sin culpabilidad, lo
que incide directamente en la valoración de las causales y en la configuración
de los supuestos fácticos para su aplicación ".
A
lo anterior agregó que: (a) al no estar mínimamente acreditada la causal o
causales que configuran la aplicación del principio de oportunidad, no hay
presupuesto de derecho para materializar el principio rector de aplicación
preferente de la oportunidad que informa el sistema de responsabilidad penal
para adolescentes; y (b) dicho razonamiento cabe también en relación con la
inobservada prevalencia de los derechos de los menores.
Por
último, precisó que algunos aspectos plasmados por los jueces accionados en sus
decisiones y objeto de la inconformidad del fiscal accionante (la oportunidad
como principio o forma de terminación anormal del proceso y el archivo de las
diligencias) no pueden considerarse defectos sustantivos con incidencia directa
e insuperable en las mismas, ya que "resultan imprecisas o
desafortunadas apreciaciones o discrepancias interpretativas esgrimidas al
resolver una solicitud de aplicación del principio de oportunidad que puede
volverse a intentar. Además, como ya se explicó, la razón principal que
tuvieron los accionados para no impartir legalidad al principio de oportunidad
fue la de no acreditarse las causales previstas para su procedencia, exigencia
que en modo alguno resulta irrazonable y menos aún contraviene el precedente de
la Corte Constitucional sentado en la Sentencia C-203 de 2005 por cuanto en
ella se precisa que el menor involucrado en el conflicto armado ostenta la
calidad de víctima y victimario, según el comportamiento que desarrolle y que
debe acreditarse. No se configuran, por tanto, los defectos sustantivo o
material y por desconocimiento de precedente constitucional alegados por el
accionante”
(ii)
Defecto orgánico. La Sala concluye que no se configura un defecto orgánico
derivado de la eventual falta de competencia del Fiscal 6o Seccional de la
Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes para conocer de la
investigación que adelanta contra LMB, precisando que, entre otras cosas, "la
indagación apenas inicia, deviene notorio que el originalmente llamado a
dilucidar estas inconformidades es el fiscal accionante, más aún cuando de las
circunstancias que se esclarezcan le compete determinar la normativa aplicable,
esto es el Código del Menor o el de la Infancia y la Adolescencia y, por ende,
su competencia para conocer del asunto y la posibilidad de aplicar el principio
de oportunidad".
2.
Motivos de la aclaración de Voto
2.1.
Como ya se mencionó, en la sentencia T-672 de 2013 se señala que Alberto Torres
Cadena, Fiscal 6o de la Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes,
estaba legitimado para interponer la acción de tutela, ya que en el caso bajo
análisis los derechos que se pretendían amparar eran los presuntamente
vulnerados cuando LMB era menor de edad.
No
estoy de acuerdo con esta conclusión, porque, según las pruebas que reposan en
el expediente, LMB nació el 7 de agosto de 1988, es decir, que para el momento
de la interposición de la acción de tutela (septiembre de 2012) tenía por lo
menos 24 años de edad. Así las cosas, es imposible sostener la legitimación por
activa en el hecho de que se trataba de un menor de edad.
En
este punto es preciso indicar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido
clara en afirmar que "fue el mismo Constituyente el que estableció la
legitimación en la causa de cualquier persona para actuar en nombre de los
niños, niñas o adolescentes que se encuentren en estado de riesgo o ante la
posible vulneración de sus derechos"[50],
sin señalar que dicha legitimación se puede ejercer respecto a personas que en
el momento de la interposición de la acción de tutela ya sean mayores de edad,
por la circunstancia de que cuando ocurrieron los hechos que dieron lugar a la
posible amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales eran menores de
edad.
Considero
que una interpretación en este sentido podría desdibujar la intención de la
regla jurisprudencial, que está dirigida solo a menores de edad.
2.2.
Por otro lado, a mi parecer, lo que sí se presenta en el asunto objeto de
revisión es una agencia oficiosa tácita[51]
, tomando en consideración las especiales circunstancias socioeconómicas y/o la
situación de marginación o indefensión en que se encuentra el joven LMB, que
permiten inferir su imposibilidad para asumir de forma directa la defensa de
sus derechos.
En
los anteriores términos aclaro el voto respecto de los fundamentos de la
presente decisión.
Fecha
ut supra,
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1]
En guarda de la reserva de la identidad del adolescente indiciado, ordenada por
el artículo 153 del CIA, en esta sentencia se hará referencia a él con las
letras LMB.
[2]
Nació el 7 de agosto de 1988.
[3]
Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia,
la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. Prorrogada si
vigencia, por el artículo 1, de la Ley 548 de 1999. Modificada parcialmente por
la Ley 782 de 2002.Reglamentada por el Decreto Nacional 128 de 2003. Reglamentada
por el Decreto Nacional 2767 de 2004. Reglamentada por el Decreto Nacional 1059
de 2008. Reglamentada por el Decreto Nacional 1980 de 2012
[4]
Por el cual se reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la
Ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002 en materia de reincorporación a la
sociedad civil. Modificado parcialmente por el Decreto Nacional 1059 de 2008.
[5]
Ver folios 25 y 26.
[6]
Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.
[7]
Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal.
[8]
Art. 327. “El juez de control de garantías deberá efectuar el control de
legalidad de las solicitudes individuales o colectivas respectivas dentro de
los cinco (5) días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar
aplicación al principio de oportunidad. (…)”.
[9]
Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006.
[10] “Parágrafo 2°. La
aplicación del principio de oportunidad en los casos de delitos sancionados con
pena privativa de la libertad cuyo límite máximo exceda de seis (6) años de
prisión será proferida por el Fiscal General de la Nación o por quien él
delegue de manera especial para el efecto.”
[11] “Parágrafo 2°. La
aplicación del principio de oportunidad en los casos de delitos sancionados con
pena privativa de la libertad cuyo límite máximo exceda de seis (6) años de
prisión será proferida por el Fiscal General de la Nación o por quien él
delegue de manera especial para el efecto.”
[12] “Art. 167 CIA. Se
garantizará que al funcionario que haya ejercido la función de juez de control
de garantías en un determinado proceso de responsabilidad penal juvenil
respecto por determinado delito, no se le asigne el juzgamiento del mismo”.
[13] Folio 8 cuaderno de la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.
[14] Ver acta a folio 48 del
cuaderno principal de tutela.
[15] Ver sentencia T-143 de
1999.
[16] M.P. José
Gregorio Hernández Galindo.
[17] Corte
Constitucional, Sentencia C-543 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
Al respecto señaló: “Conclusión forzosa de las consideraciones que anteceden
es la inconstitucionalidad del artículo 11 del Decreto 2591 de 1991.  Esta
norma contraviene la Carta Política, además de lo ya expuesto en materia de
caducidad, por cuanto excede el alcance fijado por el Constituyente a la acción
de tutela (artículo 86), quebranta la autonomía funcional de los jueces
(artículos 228 y 230), obstruye el acceso a la administración de justicia
(artículo 229), rompe la estructura descentralizada y autónoma de las distintas
jurisdicciones (Título VIII), impide la preservación de un orden justo
(Preámbulo de la Carta) y afecta el interés general de la sociedad (artículo
1º), además de lesionar en forma grave el principio de la cosa juzgada,
inherente a los fundamentos constitucionales del ordenamiento jurídico.
No
desconoce la Corte la existencia del artículo 40, perteneciente al mismo
decreto del cual hacen parte las normas demandadas, disposición que establece
la competencia especial para conocer sobre acciones de tutela cuando esta sea
ejercida contra sentencias proferidas por los jueces superiores, los
tribunales, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.  Esto genera
una obvia e inescindible unidad normativa entre ella y el artículo 11, hallado
contrario a la Constitución, puesto que la materia que constituye núcleo
esencial de los preceptos no es otra que la examinada en este fallo, es decir,
la procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales.
En
desarrollo de lo previsto por el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, la Corte
declarará  que, habida cuenta de la unidad normativa, también dicho artículo es
inconstitucional.”
[18] Corte Constitucional,
T-018 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[19] Sobre
el particular, consultar, entre otras, las Sentencias C-590 de 2005, T-789 de
2008, T-217 de 2010 y T-285 de 2010; T-867 de 2011, MP. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
[20] M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[21] M.P.
José Gregorio Hernández Galindo.
[22] Sentencia 173 del 4 de
mayo de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[23] Sentencia T-504 del 8 de
mayo de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[24] Ver entre otras la
Sentencia T-315 del 1 de abril de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[25] Sentencia T-008 del 22
de enero de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[26] Sentencia T-658 del 11
de noviembre de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[27] Sentencias T-088 del 17
de febrero de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y SU-1219 del 21 de
noviembre de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[28] MP. Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo.
[29] “Sentencia T-590 de
2009.”
[30] Código de Procedimiento
Penal.
[31] El fiscal puede
abstenerse de iniciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal.
En este sentido es importante destacar que la aplicación del principio de
oportunidad puede darse en cualquier momento del proceso en sentido formal. Así
debe entenderse el artículo 327 del Código, el cual consagra que el principio
de oportunidad y los preacuerdos deben respetar la presunción de inocencia y
proceden cuando exista prueba mínima en relación con la autoría y tipicidad del
comportamiento.  La determinación de la autoría es exigencia válida en
tratándose de negociaciones, pues estas terminan con la renuncia al juicio
contradictorio y la imposición de una condena, pero, en relación con la
oportunidad, el constituyente no consagró este requisito porque las razones de
política criminal que establezca el legislador no exigen en todos los casos
dicha determinación.
[32] BERNAL CUÉLLAR Jaime y
MONTEALEGRE LYNETT Eduardo. El Proceso penal Tomo I. Fundamentos
Constitucionales y Teoría General. 6ª ed. Pág. 520.
[33] BAZZANI MONTOYA Darío,
citado por GÓMEZ PAVAJEAU Carlos Arturo. La Oportunidad como  Principio
Fundante del Proceso Penal de la Adolescencia.
[34] Sentencia C-300 de 1994.
Sobre la vigencia de esta garantía en cualquier tiempo, ver la sentencia C-200
de 2002.
[35] Sentencias C-252 de
2001, C-200 de 2002, C-922 de 2001 y T-272 de 2005, entre otras.
[36] Sentencia C-371 de 2011.
[37] Sentencias del 9 de
febrero de 2006, radicado 23700.  En el mismo sentido radicados 25300 del 23 de
mayo de 2006 y 26831 del 15 de mayo de 2008.
[38] El parágrafo 2° es del
siguiente tenor: “Cuando se trate de menores de edad vinculados a los grupos
armados organizados al margen de la ley, las autoridades judiciales enviarán la
documentación al Comité Operativo para la Dirección de las Armas, el cual
decidirá sobre la expedición de la certificación a que hace referencia el
Decreto 1385 de 1994 en los términos en que consagra esta ley.”
[39] Sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005.
[40] Ver sentencia T-205 de 2004.
[41] Al respecto, consultar sentencias T-804 de 1999 y
T-522 de 2001.
[42] Esta Corporación, mediante la sentencia T-1244 de
2004 manifestó que la autoridad judicial (juez laboral) había incurrido en una
causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales
por defecto sustantivo, al negar la indexación de la primera mesada pensional,
al argumentar que la norma aplicable no lo permitía, a pesar de que la
interpretación que había hecho la Corte Constitucional en varias sentencias de
constitucionalidad señalaban el sentido de la norma y la obligación de indexar.
Ver también, sentencia T-462 de 2003.
[43] Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004.
[44] Corte constitucional, Sentencia T-056 de 2005.
[45] Cfr. Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[46] Certificación del CODA.
[47] Es del siguiente tenor:
“SEGUNDO: En virtud de lo anterior, EXHORTAR a los funcionarios intervinientes,
a brindar el trámite debido para el caso sub examine, de acuerdo a los
lineamientos normativos, establecidos precedentemente por esta Colegiatura.”.
Se fundamenta en el argumento según el cual los hechos, por los que se requiere
penalmente al joven LMB, ocurrieron bajo la vigencia del Decreto 2737 de 1989 ó
Código del Menor y no de la Ley 1098 de 2006 ó Código de la Infancia y la
Adolescencia, la cual  comenzó a regir seis meses posteriores a su
promulgación, que se realizó mediante la inserción en el Diario Oficial No.
46,446 del 8 de noviembre de 2006.
[48]
En guarda de la reserva de la identidad del adolescente  (artículo 153 del
Código de Infancia y Adolescencia), en la sentencia T-672 de 2013 se hizo
referencia a  él con las letras LMB
[49]
Esta exhortación iba dirigida a los funcionarios intervinientes para que
brindaran el trámite debido al caso sub examine, según los lineamientos
normativos de competencia previstos en el Código del Menor, ante la evidente
necesidad de aclarar o verificar la fecha precisa en que LMB estuvo vinculado,
como menor al grupo de autodefensa, con el propósito de establecer si le es
aplicable el Código del menor o el Código de la Infancia y la Adolescencia.
[50]
Corte Constitucional, sentencia T-795 de 2011
[51]
Según la jurisprudencia de esta Corporación se configura una agencia oficiosa
cuando de los hechos narrados en el escrito de tutela se deduzca la calidad en
la que actúa la persona que interpone la acción  (sentencia T-2013-12, entre
muchas otras).