T-414-16
Sentencia
T-414/16
AGENCIA OFICIOSA-En el caso de adultos mayores, dado su
especial estado de vulnerabilidad, los requisitos deben flexibilizarse
Tratándose de la representación de personas de la
tercera edad, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los casos en
que “un agenciado sea una persona de la tercera edad deben analizarse con mayor
atención y consideración, comoquiera que se está en presencia de sujetos de
especial protección constitucional inmersos en una situación de debilidad
manifiesta.” En este
sentido, se ha reconocido que se encuentra suficientemente probada la
procedencia de la agencia oficiosa cuando se procura la defensa de los derechos
de adultos mayores que están imposibilitados para acudir a las autoridades
judiciales, a causa de enfermedades y dificultades de orden material que les
impedían valerse por sí mismos y, por tanto, salir de sus viviendas.
DERECHO A LA SALUD-Requisitos que deben acreditarse para la
procedencia de tutela
La procedencia de la acción de tutela se define a
partir de los siguientes presupuestos: (I) que el ente particular en contra de
quien se dirige la acción a) preste un servicio público, o b) afecte con su
conducta un interés colectivo de forma grave y directa, o c) respecto de él se
constate un estado de indefensión o subordinación por parte de quien promueve
el trámite; (II) que no exista otro mecanismo de defensa judicial del derecho
cuya vulneración se alega; (III) que a pesar de existir otro medio de defensa,
el mismo no sea idóneo o eficaz ante el acaecimiento de un perjuicio
irremediable para el solicitante, dedicando singular atención en el caso de
personas de especial protección constitucional.
DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Fundamental autónomo
El ordenamiento jurídico colombiano otorga un carácter
fundamental al derecho a la salud, del cual son titulares todas las personas,
que debe ser adecuada y oportunamente garantizado por el Estado y los entes que
presten el servicio bajo su vigilancia y control; así como que los casos en que
se ventila una violación del derecho a la salud de adultos mayores merecen una
atención superlativa por parte del juez de tutela, de conformidad con la
especialísima protección que dispensa la Constitución a dicha población, cuya
asistencia recae además en la sociedad y la familia, en razón a su condición de
vulnerabilidad.
DERECHO A LA SALUD-Reglas y subreglas fijadas por la
jurisprudencia para suministro de medicamentos excluidos del POS
Para lograr determinar si hay lugar a ordenar
judicialmente el suministro de prestaciones excluidas del POS, el juez de
tutela debe examinar meticulosamente cada caso en concreto, aplicando para el
efecto las reglas que sobre el particular ha decantado la jurisprudencia
constitucional, orientado invariablemente por el principio de dignidad humana.
ACCION DE TUTELA PARA SUMINISTRO DE
MEDICAMENTOS O TRATAMIENTOS INCLUIDOS EN EL POS-Procedencia
La Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo
de tutela es procedente en los casos en que las entidades promotoras de salud se
rehúsan a ofrecer los tratamientos, procedimientos, medicamentos e insumos que
los pacientes necesitan y están contemplados dentro del plan de beneficios,
pues en esos casos es diáfano que los mismos forman parte del catálogo de
servicios asistenciales cuya cobertura a la población ha sido plenamente
definida por el Estado, a través de las resoluciones del Ministerio de Salud, y
en esa medida, las ha asignado como tareas ordinarias a los prestadores de la
atención en salud.
ACCESO A SERVICIOS MEDICOS NO INCLUIDOS EN
EL POS QUE SE REQUIEREN CON NECESIDAD-Reglas jurisprudenciales
DERECHO A LA SALUD-Transporte ambulatorio para acceder a
tratamiento en un lugar distinto al de residencia del peticionario
ATENCION DOMICILIARIA-Cobertura
En cuanto al servicio de atención domiciliaria, es
pertinente recordar que bajo esta categoría este Tribunal ha agrupado aquellos
procedimientos, insumos, dispositivos y, en general, tecnologías en salud por
medio de los cuales las EPS se encargan de garantizar al usuario un óptimo
tratamiento de su patología en su lugar de residencia como sustituto de la
atención hospitalaria, entre los cuales se cuentan, por ejemplo, valoraciones,
terapias ocupacionales, físicas y de lenguaje, visitas médicas, servicio de
enfermería e, inclusive, adecuación de la vivienda mediante camas hospitalarias
y colchones antiescaras.
SERVICIO DE CUIDADOR PERMANENTE-Requisitos para el suministro por parte de
EPS
(i)Si los específicos requerimientos del afectado
sobrepasan el apoyo físico y emocional, (ii) el grave y contundente menoscabo
de los derechos fundamentales del cuidador como consecuencia del deber de velar
por el familiar enfermo, y (iii) la imposibilidad de brindar un entrenamiento
adecuado a los parientes encargados del paciente.
SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y
PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Orden a EPS entregar pañales desechables
ACCESIBILIDAD AL DERECHO A LA SALUD-Caso de agente oficioso que solicita el
suministro de pañales, paños húmedos y servicio de transporte de la agenciada
para acceder a los tratamientos médicos requeridos fuera de su hogar
Referencia:
Expedientes acumulados T-5.208.437,
T-5.209.676, T-5.211.741, T-5.217.850 y T-5.223.040
Acciones de tutela presentadas por:
(1) Yamile Aguilar Esparza, como agente
oficiosa de Leonardo Aguilar Rodríguez, contra Saludvida EPS; (2) Ligia Osorio
de Ramírez, como agente oficiosa de María Onofre Ortiz Bedoya, contra Nueva
EPS; (3) Rubén Darío Guarnizo Granados, como agente oficioso de Anatol Guarnizo
y Laura Granados, contra Nueva EPS; (4) Jackeline Ojeda Rojano, como agente
oficiosa de Ana Rojano de Ojeda, contra Mutual Ser EPS; y (5) Miriam Serrano
Cuevas, como agente oficiosa de Luis Francisco Serrano Figueredo, contra
Saludcoop EPS.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil dieciséis
(2016).
La Sala Octava de la Corte Constitucional, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y
en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
presente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos proferidos en
única o en segunda instancia, por los despachos judiciales que se mencionan a
continuación:
1. En primera instancia, por el Juzgado 13 Civil
Municipal de Bucaramanga, el 22 de julio de 2015, dentro de la acción de tutela
promovida por Yamile Aguilar Esparza, como agente oficiosa de Leonardo Aguilar
Rodríguez, contra Saludvida EPS; el cual no fue impugnado (Expediente T-5.208.437).
2. En primera instancia, por el Juzgado 3º Civil del
Circuito de Barranquilla, el 31 de julio de 2015, dentro de la acción de tutela
promovida por Ligia Osorio de Ramírez, como agente oficiosa de María Onofre
Ortiz Bedoya, contra Nueva EPS; el cual no fue impugnado (Expediente T-5.209.676).
3. En primera instancia, por el Juzgado 1º Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, el 8 de julio de 2015, dentro
de la acción de tutela promovida por Rubén Darío Guarnizo Granados, como agente
oficioso de Anatol Guarnizo y Laura Granados, contra Nueva EPS; el cual fue
confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Neiva
mediante sentencia de 28 de agosto de 2015 (Expediente T-5.211.741).
4. En primera instancia, por el Juzgado 15 Penal
Municipal de Control de Garantías de Barranquilla, el 3 de marzo de 2015,
dentro de la acción de tutela promovida por Jackeline Ojeda Rojano, como agente
oficiosa de Ana Rojano de Ojeda, contra Mutual Ser EPS; el cual no fue
impugnado (Expediente T-5.217.850).
5. En primera
instancia, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Los Santos con Funciones de
Control de Garantías, el 22 de julio de 2015, dentro de la acción de tutela
promovida por Miriam Serrano
Cuevas, como agente oficiosa de Luis Francisco Serrano Figueredo, contra
Saludcoop EPS; el cual no fue impugnado (Expediente T-5.223.040).
Los procesos de la referencia fueron escogidos por la
Sala de Selección de Tutelas Número Once, mediante auto proferido el 12 de
noviembre de 2015, en el cual se indicó como criterio de selección la urgencia
de proteger un derecho fundamental.
I.
ANTECEDENTES
En los expedientes que enseguida pasan a resumirse se
ventilan los casos de personas de la tercera que edad que han solicitado a las
entidades promotoras de salud a las que se encuentran afiliadas el suministro
de insumos y/o elementos para salud, en razón a que las diferentes patologías
que padecen les impiden controlar sus esfínteres de forma autónoma.
1. Expediente T-5.208.437
1.1. Actuando como agente oficiosa de Leonardo Aguilar
Rodríguez, la señora Yamile
Aguilar Esparza presentó acción de tutela en contra de Saludvida EPS, para que
se le protejan al agenciado –su progenitor– sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad
social y a la vida, en vista de que el mismo sufre de “demencia senil,
delirium hipoactivo, hipokalejmia (sic) moderada, exacerbación de
neuropatía crónica, hipertensión arterial, trastorno cognitivo, arritmia
cardiaca, limitación funcional moderada, enfermedad cerebrovascular y otras”[1], y la
mencionada entidad no le ha entregado los insumos que ordenó el médico
tratante, consistentes en “suplemento alimenticio Ensure, toma de
laboratorios médicos domiciliarios, terapias físicas domiciliarias terapias
fonoaudiologios (sic) y de lenguaje, transporte en ambulancia para
citas, medicamentos para el tratamiento y control de demencia no especificada,
diversos exámenes médicos, suplemento vitamínico, pañales Tena Slip talla L y
crema Marly dermo protectora antiescara, crema Número 4, pañitos húmedos,
insumos para curación tales como gasas, apósitos, algodón”[2].
La agente oficiosa manifiesta que su padre es una
persona de 80 años de edad, que se encuentra con sonda, no se baña solo, que es
necesario cuidarlo en cama porque se encuentra inmovilizado y que es incapaz de
realizar cualquier actividad por su cuenta, por lo cual requiere, además de los
demás insumos antes enunciados, que se le brinde una atención integral y
oportuna por parte de Saludvida
EPS, a la cual se encuentra afiliado dentro del régimen subsidiado.
1.2. El trámite correspondió al Juzgado 13 Civil
Municipal de Bucaramanga. Admitida a trámite la acción, se corrió traslado a la
EPS accionada, a la Secretaría Departamental de Santander y al Ministerio de
Salud –Fondo de Solidad y Garantía –FOSYGA.
La Secretaria de Salud de Santander manifestó que el
señor Leonardo Aguilar Rodríguez se encuentra activo como afiliado al SISBEN
del municipio de Girón, donde la EPS Saludvida le presta los servicios
asistenciales. Señaló que son las entidades promotoras de salud las que deben
cubrir insumos, medicamentos y procedimientos no incluidos en el POS,
utilizando la vía del recobro a la entidad competente para sustentar el pago de
dichos costos. Indicó que la Secretaría de Salud departamental no había
incurrido en vulneración alguna de derecho, por lo que solicitó ser excluida
del trámite.
El Ministerio de Salud respondió la tutela,
solicitando al juez de conocimiento que no ordenara el recobro al FOSYGA
respecto de los suministros reclamados por el accionante, pues corresponde a
los entes territoriales asumir dicho costo. Sostiene que exigir a la Nación el
pago de los referidos servicios a través del Fondo implicaría una doble
financiación con recursos del tesoro nacional y un desequilibrio del sistema de
salud.
Después de proferida la sentencia de primera
instancia, Saludvida EPS allegó escrito de contestación en el que manifestó que
el señor Leonardo Aguilar figura como afiliado activo al régimen subsidiado del
sistema de seguridad social. Expresó que no existe orden médica que señale la
pertinencia de los insumos y terapias solicitados, por lo cual la EPS autorizó
la valoración por médico domiciliario por parte de la IPS Meditep, para que
evaluara la necesidad de los referidos elementos –visita que fue programada
para el 27 de julio de 2015–, pues los mismos no se pueden suministrar sin
prescripción médica. Agregó que la entidad no ha negado ni dilatado la atención
médica que el paciente ha requerido para tratar su patología, y subrayó que, de
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, es el médico tratante la persona
idónea para determinar los medicamentos y tratamientos que requieren los
pacientes.
Además, señaló que los servicios excluidos del POS no
deben ser cubiertos por las EPS sino por la Secretaría de Salud Departamental,
o bien, en caso de que la prestación sea ordenada a la EPS, debe disponerse el
respectivo recobro. Finalmente, solicitó que se vincularan al trámite a los
hijos y familiares del señor Leonardo Aguilar, en tanto el deber de cuidar al
paciente radica principalmente en sus parientes, quienes no pueden pedir que el
médico lo visite en el asilo por el simple hecho de que trabajan y no tienen
tiempo para acompañarlo a las citas.
1.3. Mediante
sentencia de 22 de julio de 2015[3],
el Juzgado 13 Civil Municipal de Bucaramanga resolvió “denegar la acción de
tutela impetrada” y desvincular del trámite al Ministerio de Salud –Fondo
de Solidad y Garantía –FOSYGA y a la Secretaría de Salud Departamental.
Sustentó la anterior determinación en que ninguno de
los servicios e insumos pretendidos habían sido ordenados por el médico
tratante, sin que la epicrisis de 17 de abril de 2015 aportada permitiera
inferir la necesidad de los mismos. Tampoco accedió a la pretensión de
integralidad de los servicios, pues consideró que las órdenes que se imparten
deben ser puntuales y ello no se cumple en el caso, dada la imprevisibilidad de
los medicamentos o tratamientos que requiera el agenciado en el futuro.
1.4. Notificada la anterior decisión, esta no fue
impugnada por alguno de los sujetos del trámite de tutela.
2. Expediente T-5.209.676
2.1. Actuando como agente oficiosa de María Onofre
Ortiz Bedoya, la señora Ligia
Osorio de Ramírez presentó acción de tutela en contra de Nueva EPS, para que se
le protejan a la agenciada –su progenitora– sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la
igualdad y la dignidad humana, en vista de que la citada padece de “síndrome
de dificultad respiratoria del adulto, enfermedad pulmonar obstructiva crónica
con exacerbación aguda no especificada, derrame pleural no clasificado en otra
parte”[4]
y EPOC[5],
y por lo tanto reclama que la entidad le haga entrega de “[Pulmocare] tres
(3) latas de ocho onzas por 90 días, total 270 latas como ordena el médico
tratante doctora KAREN CONSUEGRA SANEZ (sic) SUÁREZ y la nutricionista
HELLEN CASTELLAR BALDOVINO; paño desechable slip talla 1 el cual se consumo (sic)
2 paquetes por 20 semanal para un tratamiento de 3 meses, ya que la paciente
permanece acostada permanente y no se levanta por su problema; guantes
quirúrgicos; crema antiescaras Densityn y Fitoestimulante 15 cremas;
Fitiestimuline gasta diariamente una crema dos días (sic); órdenes por
valoración a médicos especialistas; y una atención integral”[6].
La agente oficiosa manifiesta que su madre es una
persona de 101 años de edad que reclama una atención integral, ya que constantemente
requiere terapias respiratorias, que tiene la piel extremadamente delicada y
por ello necesita cremas hidratantes, que no camina ni maneja bien sus manos y
en consecuencia necesita de ayuda permanente para ir al baño, asearse y
alimentarse, sin que existan, según asevera, otros familiares que la asistan; que
la señora María Onofre Ortiz se alimenta únicamente a base de Ensure y este le
ha sido negado por la EPS; y que “su situación económica no es la mejor y no
cuenta con los recursos económicos suficientes para solventar estos gastos”.
2.2. El trámite correspondió al Juzgado 3º Civil del
Circuito de Barranquilla, el cual, mediante providencia de 31 de julio de 2015,
se declaró incompetente para conocer del asunto, y ordenó remitir copias del
expediente a la Superintendencia Nacional de Salud para que abocara
conocimiento del mismo y lo tramitara de acuerdo con lo dispuesto en la Ley
1438 de 2011.
La juez consideró que la solicitud no cumplía con el
requisito de subsidiariedad, puesto que la controversia giraba en torno a la
entrega de servicios excluidos del POS y, en ese sentido, la interesada debió
acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, investida de funciones
jurisdiccionales para la protección del derecho a la salud con fundamento en la
Ley 1438 de 2011; de suerte que la acción de tutela se tornaba improcedente.
2.3. Notificada a la accionante la anterior decisión,
esta no fue impugnada.
3. Expediente T-5.211.741
3.1. Actuando como agente oficioso de Anatol Guarnizo
y Laura Granados, el señor Rubén
Darío Guarnizo Granados presentó acción de tutela en contra de Nueva EPS, para
que se le protejan a los agenciados –sus padres– sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en
condiciones dignas y a la igualdad, en vista de que su padre sufre de “demencia
de enfermedad de Alzheimer avanzada con alteraciones conductuales en manejo con
medicamento, examen mental porte cuidado actitud perpleja alerta desorientado
disprosexico sin anormalidad en conducta motora afecto aplanado, memoria
severamente comprometida, inteligencia no valorable, pensamiento incoherente,
no alucinaciones, introspección precaria, con pérdida de control de esfínteres”,
al paso que su progenitora padece de “demencia de enfermedad de Alzheimer no
especificada, hernia ventral sin obstrucción ni gangrena, anemia
posthemorrágica aguda, aneurisma de la aorta abdominal, trastorno vascular
agudo de los intestinos, atención de colostomía y convalecencia consecutiva a
cirugía con antecedentes de cirugías de hemicolectomía izquierda, resección
anterior de recto con colostomía simultánea, lisis de adherencias peritoneales
por laparotomía, lavado peritoneal postquirúrgico por laparotomía y laparatomía
para hemostasia y evacuación de hemoperitoneo, pérdida de control de esfínteres”[7], y la
mencionada entidad promotora de salud no les ha entregado pañales desechables
para adulto, conforme a lo ordenado por el médico tratante, como tampoco ha
suministrado Ensure, enfermera domiciliaria y terapias domiciliarias.
El señor Rubén Guarnizo afirmó que sus padres son
personas de muy avanzada edad que, dadas sus precarias condiciones de salud
física y mental, se encuentran bajo absoluta dependencia en todas sus rutinas y
necesidades básicas como el baño, la ingesta de alimentos, el control de
medicamentos, la imposición de insumos, la inspección y cambio de pañales,
entre otros; problemática que se ve agudizada por el retardo en la entrega de
medicamentos esenciales por parte de la EPS.
A la vez, indicó que sus padres viven prácticamente
solos y que a veces parientes lejanos los han acudido, pues viven en una ciudad
distante a su domicilio y a él su salario sólo le alcanza para solventar las
necesidades de sus tres hijos (los del agente oficioso) –uno de ellos con una
enfermedad denominada neurofibromatosis–, más los gastos del hogar, como
arriendo, alimentación, educación, transporte y servicios públicos.
3.2. El trámite correspondió al Juzgado 1º Penal del
Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva. Admitida a trámite la acción,
se corrió traslado a la EPS accionada, y se comunicó al Defensor Regional del
Pueblo.
En respuesta, Nueva EPS manifestó que, según el
Decreto 1545 de 1998, los insumos reclamados se consideran productos de aseo,
higiene y limpieza de uso doméstico, y que en particular los pañales estaban
excluidos del POS, de acuerdo con la Resolución 5521 de 2013, motivo por el
cual no accedía a la solicitud del accionante. Agregó que el servicio de
cuidador tampoco hace parte del plan obligatorio de salud, además de que la
enfermería domiciliaria sólo se aplica a casos en que el tratamiento de la
patología hace necesarias ciertas actividades especializadas propias del
personal paramédico, mas no cuando se pretende ayuda para actividades
cotidianas como comer, vestirse, bañarse o tener compañía. En cuanto al
suplemento Ensure, indicó que no constaba radicación ante el Comité Técnico
Científico por dicho servicio. Finalmente, solicitó que, en caso de que se
accediera a las pretensiones, se dispusiera el recobro correspondiente.
3.3. Mediante
sentencia de 8 de julio de 2015[8],
el Juzgado 1º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva tuteló
los derechos a la salud y a la vida digna de los agenciados, y ordenó a Nueva
EPS que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión,
dispusiera lo pertinente para que se les suministrara a Anatol Guarnizo y a
Laura Granados los pañales formulados, y que se les proporcionara un
tratamiento integral POS y NO POS según sus patologías, facultando a la entidad
para proceder al recobro ante la Secretaría de Salud Departamental y el FOSYGA.
Por lo demás, negó lo relativo a la enfermería domiciliaria, las terapias
domiciliarias y el Ensure.
Arribó a dicha decisión tras considerar que los
médicos tratantes de los señores Anatol Guarnizo y a Laura Granados habían
prescrito los pañales para adultos, no obstante lo cual el Comité Técnico
Científico los había negado sin ofrecer algún concepto sustentado que refutara
lo dictaminado por los galenos. A su vez, estimó que no existía fórmula médica
en relación con los servicios de enfermería domiciliaria, las terapias
domiciliarias y el Ensure, por lo cual no podían ordenarse los mismos, en vista
de que sólo el profesional en medicina está en capacidad de determinar si los
pacientes los requerían.
3.4. Notificada la anterior decisión, el agente oficioso
la impugnó en cuanto a lo que le fue adverso. Mediante sentencia de 28 de
agosto de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Neiva
confirmó el fallo de primera instancia, luego de señalar que las peticiones del
actor no tienen un respaldo científico y, en esa medida, el juez constitucional
no puede usurpar la competencia de los médicos, en lo que concierne a definir
qué clase de servicios y tratamientos precisan los pacientes.
4. Expediente T-5.217.850
4.1. Actuando como agente oficiosa de Ana Rojano de
Ojeda, la señora Jackeline
Ojeda Rojano presentó acción de tutela en contra de Mutual Ser EPS, para que se
le protejan a la agenciada –su progenitora– sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en
condiciones dignas, y los derechos de la tercera edad, en vista de que la misma
sufre de “hipertensión arterial crónica, sepsis del foco urinario, diabetes
mellitus tipo II y Alzheimer”[9]
y la mencionada entidad promotora de salud no le ha suministrado los pañales
desechables para adulto que requiere.
La agente oficiosa manifiestó que su progenitora es
una persona de 76 años de edad, que no se puede trasladar de un lugar a otro,
permanece acostada y no controla sus esfínteres, por lo cual precisa, además de
los pañales, de una silla de ruedas, cremas antiescaras, alimentación especial
Ensure y el servicio de una enfermera por 12 horas; sin que Mutual Ser haya
ofrecido respuesta alguna a las peticiones que en tal sentido han elevado, dado
que son una familia de escasos recursos económicos.
4.2. El trámite correspondió al Juzgado 15 Penal
Municipal de Barranquilla con Funciones de Control de Garantías. Admitida a
trámite la acción, se corrió traslado a la EPS accionada.
Mutual Ser EPS contestó que la señora Ana Rojano de
Ojeda se encuentra afiliada a esa entidad, y admitió que tiene un diagnóstico
de hipertensión arterial crónica, sepsis del foco urinario, diabetes mellitus
tipo II y Alzheimer. Sin embargo, señaló que no aparece acreditado que el
médico tratante haya prescrito a la paciente los insumos solicitados, excluidos
del POS, como tampoco el servicio de enfermería; de manera que es a la interesada
a quien corresponde atender dichos gastos o, en casos de no contar ella con los
recursos, a la Secretaría Distrital de Salud de Barranquilla.
4.3. Mediante
sentencia de 3 de marzo de 2015[10],
el Juzgado 15 Penal Municipal de Barranquilla con Funciones de Control de Garantías
resolvió “negar la acción de tutela”.
Como sustento de la anterior determinación, adujo que en
el plenario no obraban prescripciones de los profesionales de la salud en
referencia a los insumos y servicios solicitados, de modo que el juez de tutela
no podía emitir una orden de suministrarlos sin el debido soporte médico.
4.4. Según se advierte en el expediente, la anterior decisión
fue notificada a Mutual Ser EPS, la cual no la impugnó. Empero, no se observa
acto de notificación a la promotora de la acción.
5. Expediente T-5.223.040
5.1. Actuando como agente oficiosa de Luis Francisco
Serrano Figueredo, la señora
Miriam Serrano Cuevas presentó acción de tutela en contra de Saludcoop EPS,
para que se le protejan al agenciado –su padre– sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, al
mínimo vital, a la integridad física y a la dignidad humana, en vista de que el
mismo padece de “enfermedad de Parkinson, retención urinaria, vejiga
neurogénica, ureterohidronefrosis bilateral, sonda permanente”[11] y la
mencionada entidad promotora de salud no le viene entregando de forma oportuna
las órdenes para los medicamentos denominados Norfloxacina 400 mg y
Levotiroxina sódica 500 mg, los cuales lleva pidiendo desde hace seis meses,
como tampoco le han autorizado “pañales, terapias, suplemento nutricional, control
con especialistas, exámenes, medicamentos, enfermería domiciliaria y todo lo
que se derive de la patología”, exonerándole de cuotas moderadoras y
copagos[12].
La agente oficiosa afirmó que su progenitor es una
persona de 83 años de edad, quien por sus trastornos sufre de incontinencia
urinaria y dolores muy fuertes que cada día deterioran más su salud, y como
consecuencia de ello es difícil trasladarlo, por lo cual requiere también de
una silla de ruedas reclinable, de transporte en ambulancia para desplazarlo
desde Piedecuesta hasta el centro asistencial ubicado en Bucaramanga, de un
colchón antiescaras junto con una cama hospitalaria, y de una enfermera domiciliaria
por 24 horas que se encargue de su supervisión y el suministro de medicamentos,
pues el paciente permanece con una sonda.
La señora Miriam Serrano añadió que carecen de los recursos
para solventar tales gastos, pues la pensión que devenga el agenciado es de un
salario mínimo que alcanza para la subsistencia del hogar conformado por él y
su esposa de 79 años de edad, al paso que sus ingresos (los de la agente
oficiosa) los destina a la manutención de su núcleo familiar, pues es casada y
en su vivienda dependen de ella. Con base en lo anterior, subrayó que es
necesario con urgencia que se le brinde una atención integral y oportuna.
5.2. El trámite correspondió al Juzgado 2º Promiscuo
Municipal de Piedecuesta con Funciones de Control de Garantías, el cual, mediante
providencia de 2 de julio de 2015, resolvió abstenerse de darle trámite a la
acción de tutela por falta de competencia por el factor territorial y remitir
las diligencias al Juez Promiscuo Municipal de Los Santos. Este último profirió
auto admisorio el 8 de los mismos mes y año, y corrió traslado a la entidad
accionada y al FOSYGA.
Notificadas, las entidades guardaron silencio.
5.3. Mediante
sentencia de 22 de julio de 2015[13],
el Juzgado Promiscuo Municipal de Los Santos con Funciones de Control de Garantías
resolvió negar el amparo deprecado.
Consideró el a quo que, conforme a las pruebas
recaudadas en el trámite de la acción, el asunto no se relacionaba con la
negativa de la EPS accionada en cuanto prestar el servicio, sino, más bien, con
tensiones familiares entre la agente oficiosa y sus hermanos en torno al
cuidado de sus padres, pues no se observó incumplimiento alguno por parte de la
entidad.
Además, precisó que no se aportó receta médica alguna
que ordenara los elementos y servicios reclamados, por lo que no podía resulta
próspera tal pretensión, resaltando que los hijos no pueden sustraerse del
deber de velar por el cuidado de sus padres; señaló que la situación económica
de la actora no le impedía asumir el valor de la cuota moderadora; e indicó que
si bien existía una orden del médico tratante respecto del suplemento Ensure,
la misma no había sido debidamente tramitada por el usuario.
5.4. Notificada la anterior decisión, esta
no fue impugnada por alguno de los sujetos del trámite de tutela.
II. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN
Con el fin de tener mejores elementos de juicio para
proferir sentencia, particularmente en relación con ciertos aspectos
científicos sobre la condición de los pacientes que piden el amparo, mediante
Auto de 18 de diciembre de 2015, se ordenó a las EPS accionadas que (i)
efectuaran sendas visitas médicas domiciliarias a cada uno de los tutelantes y
remitieran a esta Corporación las respectivas historias clínicas actualizadas,
con indicación expresa sobre si sus patologías les ocasionan pérdida de control
de esfínteres, así como un concepto médico sobre la necesidad de cada insumo
solicitado; y que (ii) certificaran sobre el estado de afiliación de los
pacientes, señalando el ingreso base de liquidación que reporta cada uno y la
categoría de afiliación sobre la cual hacen pagos para atención médica por
medicina general, especializada, procedimientos, medicamentos, etc..
En vista de que las entidades que componen el extremo
pasivo de las acciones no rindieron el informe ordenado en la providencia de
decreto de pruebas a que se alude, mediante Auto de 2 de febrero de 2016, el
Magistrado Sustanciador las requirió, bajos los apremios legales, para que
dieran cumplimiento a lo dispuesto.
Además, tras advertir que no se había integrado en
debida forma el contradictorio dentro del expediente T-5.209.676, en aras de
conjurar una eventual nulidad, mediante Auto de 16 de febrero de 2016, se
ordenó la vinculación al trámite de Nueva EPS, a fin de garantizarle el debido
proceso y el derecho de defensa, brindándole la oportunidad de que se pronunciara
y presentara aquellos elementos de convicción que estimara conducentes en
relación con los hechos que dieron lugar a la presentación de la referida acción
de tutela. Para tal efecto, se ordenó la remisión de copias de todo lo actuado
dentro del respectivo legajo.
En similar sentido, al interior del expediente
T-5.223.040, mediante Auto de 14 de marzo de 2016, se ordenó vincular al
trámite a Cafesalud EPS para que ejerciera la respectiva contradicción y
aportara pruebas en torno a los hechos sobre los cuales versa la solicitud de
amparo, teniendo en cuenta la sucesión procesal que se produjo a causa de la
liquidación de Saludcoop EPS, cual era inicialmente el extremo pasivo de dicha
acción. Con ese fin, se le remitieron a la entidad vinculada copias del
expediente en cuestión. En la misma providencia se suspendió el término
mientras se recaudaban todas las pruebas necesarias para adoptar una decisión
de fondo.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para conocer los fallos proferidos dentro de las acciones de tutela
de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°,
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Planteamiento
del caso
En el asunto bajo estudio, los agentes oficiosos
solicitan del juez constitucional el amparo a los derechos fundamentales a la
salud, a la vida en condiciones dignas, a la seguridad social, a la igualdad y
a la vida de sus respectivos progenitores, quienes son personas de la tercera
edad afectadas por distintas enfermedades que les generan una serie de
impedimentos para desplegar actividades vitales por su propia cuenta, tales como
el control de esfínteres, el aseo personal y la ingesta de alimentos.
En consecuencia, los accionantes reclaman que se
ordene a las promotoras de salud a las cuales se encuentran afiliados, el
suministro de algunos insumos y servicios entre los que se cuentan, por
ejemplo, pañales desechables, pañitos húmedos, cremas humectantes, antiescaras
y antipañalitis, suplemento alimenticio, silla de ruedas, transporte en
ambulancia y atención médica domiciliaria, a través de los cuales podrían sobrellevar
los efectos derivados de aquellas patologías que los aquejan. Adicionalmente,
algunos peticionarios piden que se les suministre una atención integral, y que
se les exonere del pago de cuotas moderadoras y copagos, puesto que carecen de
los recursos para solventar tales rubros.
Dentro del trámite de tutela, la mayoría de las EPS
accionadas se opusieron a lo pretendido por los actores, arguyendo en su defensa
que no existe prescripción de los médicos tratantes que indique la necesidad de
los elementos y servicios deprecados, los cuales no están incluidos dentro del
plan obligatorio de salud y, por lo tanto, no deben ser cubiertos por dichas
entidades, sino por las Secretarías de Salud de los entes territoriales.
Además, algunas demandadas manifestaron que aquellos insumos reclamados son
productos de higiene y limpieza de uso doméstico.
En las decisiones que son objeto de revisión, los
jueces constitucionales que conocieron los distintos casos resolvieron las
solicitudes de amparo de manera desfavorable a los intereses de los
accionantes.
3.
Problema
jurídico a resolver
Como cuestión preliminar, es preciso comprobar si en
los casos bajo estudio se encuentran debidamente reunidos los requisitos de
procedencia de la acción de tutela, toda vez que se trata de un mecanismo
excepcional para la protección de los derechos fundamentales. Una vez
dilucidado dicho aspecto, corresponderá efectuar el análisis sobre el debate de
fondo que subyace a las solicitudes de amparo constitucional.
En las acciones de tutela de la referencia los
usuarios reclaman la entrega de insumos y/o servicios que no están incluidos dentro
del plan obligatorio de salud –POS− junto con otros que sí están allí
comprendidos, los cuales, según aseveran, son indispensables para tratar sus
enfermedades o mitigar los impactos que estas les producen en su calidad de
vida.
Este Tribunal se ha pronunciado en diversas
oportunidades en torno a aquellas prestaciones que, a pesar de no estar dentro del
POS, deben ser garantizadas por las entidades promotoras de salud. Como
resultado de esos pronunciamientos se han trazado unos parámetros que guían al
juez de tutela en el esclarecimiento de este tipo de controversias.
A la par, la jurisprudencia constitucional ha
desarrollado los aspectos que deben ser tenidas en cuenta al momento de
ordenar, por vía judicial, el suministro de servicios que hacen parte del plan
obligatorio de salud.
Por lo tanto, el escrutinio de la Sala se contraerá a determinar
si la conducta asumida por las EPS ha vulnerado las garantías iusfundamentales de
los pacientes en cuyo favor se formula la acción, estableciendo si, a la luz de
las reglas decantadas por esta Corporación, a los accionantes les asiste el
derecho a recibir los elementos y/o servicios que vienen solicitando, y en tal
sentido, verificando si las entidades accionadas han inobservado las
obligaciones que el ordenamiento les impone en relación con los derechos de los
afiliados.
La Corte identifica, entonces, los siguientes problemas
jurídicos a resolver: atendiendo a las circunstancias específicas de los
tutelantes, (i) ¿concurren en cada uno de los casos los presupuestos señalados
en la jurisprudencia constitucional para la entrega por parte de las EPS de
insumos y/o servicios excluidos del plan obligatorio de salud?, (ii) ¿las
accionadas están llamadas a suministrar los servicios comprendidos en el POS
que solicitan los accionantes?, y (iii) a consecuencia de la negativa de las
EPS a entregar los insumos y/o servicios solicitados ¿se conculcan los derechos
fundamentales de los accionantes?
Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala de
Revisión procederá a efectuar el estudio de los siguientes puntos: (i) La
agencia oficiosa en materia de tutela; (ii) Requisitos de procedencia de la
acción de tutela; (iii) El derecho fundamental a la salud y su protección por
el juez constitucional: el caso de los adultos mayores; (iv) Reglas para el
acceso a medicamentos, tratamientos y procedimientos excluidos del POS; y (v) Servicios
incorporados en el POS cuya prestación es negada por parte de las EPS.
Finalmente, se dará cuenta de los (vi) Casos concretos, momento en el cual se
verificarán los aspectos analizados respecto de cada una de las solicitudes de
amparo de que se trata.
4.
La agencia
oficiosa en materia de tutela                            –Reiteración de
jurisprudencia–
El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario
del 86 de la Constitución[14], en relación con la legitimación e interés
para promover la acción de tutela, estableció la posibilidad del agenciamiento
de derechos ajenos en aquellos casos en que el titular no se encuentre en
condiciones de solicitar el amparo de sus derechos por cuenta propia; caso en
el cual debe expresarse tal circunstancia en el escrito.
Ya la Sala Octava de Revisión ha recordado que la
validez de esta figura se cimenta en tres principios constitucionales, a saber:
(i) el principio de la eficacia de los derechos fundamentales, que impone a la
administración la ampliación de mecanismos institucionales orientados a
realizar efectivamente este tipo de garantías; (ii) la prevalencia del derecho
sustancial sobre el formal, que busca conjurar que por circunstancias meramente
procedimentales se violen derechos fundamentales; y (iii) el principio de
solidaridad, que impone a la sociedad velar por la protección y efectividad de
los derechos ajenos, cuando ellos por sí mismos no pueden promover su defensa[15].
En reciente sentencia de unificación[16], esta Corporación se refirió a las
hipótesis en las que resulta procedente la agencia oficiosa, en los siguientes
términos:
“…el Decreto exige, como condiciones
para que se configure la agencia oficiosa, la concurrencia de dos elementos:
(i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y,
(ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última
exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en
estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o
de especial sujeción constitucional. La agencia oficiosa en tutela se ha
admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son
menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas
ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones
relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas
pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales.”
Tratándose de la representación de personas de la
tercera edad, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que los casos en
que “un agenciado sea una persona de la tercera edad deben analizarse con mayor
atención y consideración, comoquiera que se está en presencia de sujetos de
especial protección constitucional inmersos en una situación de debilidad
manifiesta.”[17]
En este sentido, se ha reconocido que se encuentra
suficientemente probada la procedencia de la agencia oficiosa cuando se procura
la defensa de los derechos de adultos mayores que están imposibilitados para
acudir a las autoridades judiciales, a causa de enfermedades y dificultades de
orden material que les impedían valerse por sí mismos y, por tanto, salir de
sus viviendas[18].
De conformidad con lo expuesto, se entiende que se
encuentran reunidos los presupuestos de la agencia oficiosa en materia de
tutela, cuando quiera que se constate que los destinatarios de las medidas
protectoras que habrá de adoptar el juez constitucional son sujetos situados en
un estado de debilidad manifiesta, estando comprendidas en esta categoría las
personas que por su avanzada edad y quebrantos de salud no pueden emprender
acciones encaminadas a salvaguardar sus derechos.
5.
Requisitos de
procedencia de la acción de tutela
Como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación,
la acción de tutela es un mecanismo previsto en la Constitución, orientado a la
protección inmediata de los derechos fundamentales frente a la acción u omisión
de cualquier autoridad pública, de la cual se desprenda vulneración o amenaza a
los mismos; mecanismo que sólo es procedente en la medida en que no se disponga
de otro medio eficaz de defensa judicial para preservar los derechos invocados,
a menos que se utilice como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio
irremediable, o para hacer cesar un daño que se le viene ocasionando al
solicitante.
El artículo 86 superior prescribe que corresponde al
legislador determinar las circunstancias en que dicha acción constitucional
procede contra particulares encargados de prestar servicios públicos o ante la
grave afectación de un interés colectivo, así como en los casos en que exista
una relación de subordinación o indefensión del accionante frente al accionado.
Las hipótesis en que los particulares pueden ser
sujetos pasivos de la acción de tutela fueron establecidas en el artículo 42
del Decreto 2591 de 1991[19]. Dentro de estas se contempló que podía
hacerse uso de este mecanismo constitucional ante las acciones u omisiones de
entes privados encargados de prestar el servicio público de salud, entre otras posibilidades.
Sobre el particular, al examinar la constitucionalidad de unos numerales del
mencionado precepto, dijo la Corte que:
“La acción de tutela procede contra
particulares que prestan un servicio público, debido a que en el derecho
privado opera la llamada justicia conmutativa, donde todas las personas se
encuentran en un plano de igualdad. En consecuencia, si un particular asume la
prestación de un servicio público -como de hecho lo autoriza el artículo 365
superior- o si la actividad que cumple puede revestir ese carácter, entonces
esa persona adquiere una posición de supremacía material -con relievancia
jurídica (sic)- frente al usuario; es decir, recibe unas atribuciones
especiales que rompen el plano de igualdad referido, y que, por ende, en
algunos casos, sus acciones u omisiones pueden vulnerar un derecho
constitucional fundamental que requiere de la inmediata protección judicial.”[20]
El artículo 49 de la Constitución consagra que la
atención en salud y el saneamiento son servicios que están a cargo del Estado,
a quien corresponde establecer las políticas para la prestación por entidades
privadas, así como ejercer su vigilancia y control.
La salud como derecho ostenta un rango fundamental
que, a su vez, se encuentra estrechamente ligado a la efectividad de otras
garantías como la vida, la integridad personal y la seguridad social, así como
a la esencia misma de la dignidad humana, entendida como eje fundamental del
pacto político.
Es forzoso subrayar que la Constitución tiene una
cláusula de protección preferente a las personas que, por diversas causas, se
hallan en una situación de vulnerabilidad. Entre ellas se cuentan, precisamente,
los individuos que pertenecen a la tercera edad, así como quienes padecen
condiciones de salud física o mental que las coloca en planos de desigualdad
frente a sus pares, y de aguda indefensión frente a las autoridades y los demás
estamentos.
Así, en torno a los conceptos de indefensión y subordinación,
que habilitan el recurso a la tutela contra particulares, la Corte se ha
pronunciado en los siguientes términos:
“La subordinación ha sido entendida por
esta Corporación como la existencia de una relación jurídica de dependencia, la
cual se manifiesta principalmente entre trabajadores y patronos, o entre
estudiantes y profesores o directivos de un plantel educativo. Por su parte, según
la jurisprudencia, el estado de indefensión es un concepto de carácter fáctico
que se configura cuando una persona se encuentra en un estado de debilidad
manifiesta frente a otra, de modo que, por el conjunto de circunstancias que
rodean el caso, no le es posible defenderse ante la agresión de sus derechos.
Así mismo, la jurisprudencia ha dicho que la indefensión se presenta en
aquellas circunstancias en las cuales la persona ofendida carece de medios
jurídicos de defensa o también, cuando a pesar de existir dichos medios, los
mismos resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza
de sus derechos fundamentales.”[21].
Pues bien: bajo la perspectiva que ofrecen las
anteriores consideraciones, la procedencia de la acción de tutela se define a
partir de los siguientes presupuestos: (I) que el ente particular en contra de
quien se dirige la acción a) preste un servicio público, o b)
afecte con su conducta un interés colectivo de forma grave y directa, o c)
respecto de él se constate un estado de indefensión o subordinación por parte
de quien promueve el trámite; (II) que no exista otro mecanismo de defensa
judicial del derecho cuya vulneración se alega; (III) que a pesar de existir
otro medio de defensa, el mismo no sea idóneo o eficaz ante el acaecimiento de
un perjuicio irremediable para el solicitante, dedicando singular atención en
el caso de personas de especial protección constitucional.
6.
El derecho fundamental
a la salud y su protección por el juez constitucional, en el caso de los
adultos mayores
Como se indicó en precedencia, la Constitución[22] atribuyó al Estado los servicios públicos de
atención en salud y el saneamiento ambiental. En virtud de dicho mandato, tiene
a su cargo organizar, dirigir y reglamentar la prestación de tales servicios a
todos las personas, y establecer las políticas para la prestación por entidades
privadas, así como ejercer su vigilancia y control.
Simultáneamente, la Norma Superior prescribe que el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud es
una garantía de la cual son titulares todas las personas.
Recientemente, la Ley Estatutaria 1751 de 2015[23], por la cual se regula el derecho
fundamental a la salud, estableció que es un derecho “autónomo e
irrenunciable en lo individual y en lo colectivo”, el cual comprende el
acceso a los servicios de sanidad de manera oportuna, eficaz y con calidad para
la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud[24].
Con el objetivo de conceptualizar el derecho a la
salud, en orden determinar su alcance, la jurisprudencia constitucional ha logrado
un desarrollo progresivo, hasta un entendimiento complejo del mismo:
“[L]a salud, entendida como un derecho
fundamental, fue inicialmente concebida por la Organización Mundial de la Salud
como ‘un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente
la ausencia de afecciones o enfermedades’, pero, a partir de la evolución que
ha tenido este concepto, se ha reconocido por esta Corporación que la anterior
definición debe ser más bien asociada con el concepto de ‘calidad de vida’,
pues, en razón a la subjetividad intrínseca del concepto de ‘bienestar’ (que
depende completamente de los factores sociales de una determinada población),
se estimó que ésta generaba tantos conceptos de salud como personas en el
planeta.
“Ahora bien, en pronunciamientos más
recientes, esta Corporación ha expresado que la salud debe ser concebida como ‘la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional,
tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse
cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de
su ser’, de forma que la protección en salud no se limite únicamente a las
afectaciones que tengan implicaciones en el cuerpo físico del individuo, sino
que, además, se reconozca que las perturbaciones en la psiquis, esto es,
aquellas que se materializan en la mente del afectado, también tienen la
virtualidad de constituirse en restricciones que impiden la eficacia de los
demás derechos subjetivos.”[25]
Esta noción multidimensional del derecho a la salud está
directamente asociada al concepto de persona, que comprende aspectos tanto
materiales, físicos y biológicos como espirituales, mentales y psíquicos[26], a partir de los cuales emerge la
capacidad de los seres humanos de proyectarse y ejecutar diversos planes de
vida; de suerte que la ruptura del equilibrio entre esos ámbitos –que aparece
con la enfermedad– se constituye en una auténtica interferencia para la realización
personal y, consecuencialmente, para el goce efectivo de otros derechos,
resultando así afectada la vida en condiciones dignas.
Ante este panorama, se ha reconocido la procedencia de
la acción de amparo en aquellos casos en los que se procura conjurar de forma
urgente una amenaza del derecho fundamental a la salud, con el fin de que, por
medio de la intervención del juez de tutela, se adopten las medidas necesarias
para reivindicar la dignidad de la persona a quien se le coartan, ya sea por
acción u omisión, los servicios asociados a la promoción, protección y
recuperación de la salud, justiciable de forma autónoma, pese a la indiscutible
relación que existe entre éste y otros derechos de rango constitucional.
Asimismo, aunque es cierto que en el ordenamiento
jurídico se han implementado mecanismos distintos a la tutela orientados a la
protección del derecho fundamental a la salud, no se debe olvidar la
competencia del juez de tutela no puede ser desplazada a la hora de dirimir los
casos en que resulta inaplazable tomar medidas para salvaguardarlo, dada su
incalculable importancia[27].
Por otra parte, existe una verdadera obligación internacional
del Estado colombiano de cara a la plena efectividad del derecho en mención, derivada
de instrumentos como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la Declaración
Universal de Derechos Humanos,
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y contemplada en pronunciamientos
de organismos como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de
Naciones Unidas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos:.
“Como una muestra de su compromiso
político para materializar el derecho a la salud, el Estado colombiano ha
incorporado a su ordenamiento jurídico una serie de instrumentos de derecho
internacional público por medio de los cuales se propuso alcanzar unos niveles
mínimos para su ejercicio. Como el contenido de los mismos tiene como materia
principal la exigibilidad de derechos humanos, tales tratados tienen un
carácter vinculante para nuestro ordenamiento jurídico por mandato expreso de
nuestra Carta Política, concretamente lo dispuesto en el artículo 93, bajo el
concepto de bloque de constitucionalidad.”[28]
En particular, la Corte ha hecho énfasis en que el
derecho a la salud adquiere una connotación especial cuando se trata de sujetos
como los adultos mayores, en razón a que se trata de una población situada en
una condición ostensiblemente desventajosa, a la luz del artículo 13 de la
Carta[29]:
“[E]n concordancia con lo
dispuesto en los artículos 13, inciso 3, 46 y 47 de la Constitución Política,
este Tribunal Constitucional ha sostenido que los adultos mayores también
necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en
que se encuentran, por lo cual, el Estado tiene el deber de garantizarles los
servicios de seguridad social integral, dentro de los cuales se encuentra la
atención en salud. Ésta última se hace relevante en el entendido en que es
precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico
teniendo en cuenta el deterioro irreversible y progresivo de su salud. Al
respecto, ha señalado este Tribunal:
“‘Las personas de la tercera edad han
sido señaladas por la jurisprudencia de esta Corporación como sujetos de
especial protección por parte del Estado y en consecuencia deben ser objeto de
mayores garantías para permitirles el goce y disfrute de sus derechos
fundamentales. Así, ante el amparo de los derechos fundamentales debe tenerse
en cuenta el estado de salud y la edad de la persona que ha llegado a la
tercera edad…’.
“En este orden de ideas, cuando se trate
de personas con discapacidad y de la tercera edad, el derecho a la salud
reviste mayor importancia, como consecuencia de la situación de indefensión que
presentan. Por tal razón, si el juez constitucional se encuentra ante un caso
en el que se presuma la vulneración del derecho fundamental a la salud de
cualquiera de las personas anteriormente mencionadas, lo propio, es que, como
garante de los valores, principios y normas dispuestas en la Carta Política y
en favor de los mandatos del Estado Social de Derecho, brinde la protección
necesaria al caso.”[30]
Asimismo, la Corte ha puesto de presente la
preocupación de los organismos internacionales de protección de derechos
humanos frente a la inescindible conexión que hay entre la dignidad y la salud
de las personas de la tercera edad, a partir de la cual se desprenden compromisos
puntuales para el Estado:
“Respecto a la especial condición en que
se encuentran las personas de edad avanzada, la Corte ha resaltado la
protección que a su favor impone el artículo 46 constitucional, primordialmente
por el vínculo que une la salud con la posibilidad de llevar una vida digna,
como se hizo constar, entre otras, en la sentencia T-1087 de diciembre 14 de
2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño: ‹‹ Esa relación íntima que se establece
entre el derecho a la salud y la dignidad humana de las personas de la tercera
edad, ha sido también recalcada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de la ONU (Comité DESC), en su observación general número 14 que,
en su párrafo 25 establece: ‘25. En lo que se refiere al ejercicio del derecho
a la salud de las personas mayores, el Comité, conforme a lo dispuesto en los
párrafos 34 y 35 de la observación general No. 6 (1995), reafirma la
importancia del enfoque integrado de la salud que abarque la prevención, la
curación y la rehabilitación. Esas medidas deben basarse en reconocimientos
periódicos para ambos sexos; medidas de rehabilitación física y psicológica
destinadas a mantener la funcionalidad y la autonomía de las personas mayores;
y la prestación de atención y cuidados a los enfermos crónicos y en fase
terminal, ahorrándoles dolores evitables…’.››”[31]
Paralela a esta justificación emanada del principio de
igualdad, es preciso poner de relieve que el constituyente expresamente impuso
al Estado la obligación de garantizar los servicios de seguridad social a la
tercera edad. Ello se acompasa con el mandato superior de protección y
asistencia a favor de este grupo humano a cargo de los estamentos estatales, la
sociedad y la familia[32]; sujetos que concurren de manera
interdependiente en dicho propósito, impulsados por el principio de solidaridad
que vincula a todos y cada uno de los habitantes del país. En este sentido, la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que:
“[U]na de las manifestaciones
específicas del principio de solidaridad es el deber de protección y asistencia
a las personas de la tercera edad, el cual vincula al Estado, obligado a diseñar
y velar por el adecuado funcionamiento de un sistema de seguridad social que
asegure a todas las personas la posibilidad de contar con protección suficiente
frente a las contingencias derivadas de la enfermedad o de la pérdida de
capacidad laboral que acompaña a la vejez. Este deber ser proyecta además sobre
los particulares, quienes, por regla general, están obligados a efectuar los
aportes necesarios para el funcionamiento del sistema de seguridad social;
adicionalmente, están llamados a contribuir de manera directa al sostenimiento,
protección y cuidado de sus parientes mayores, cuando estos no puedan valerse
por sí mismos.”[33]
De acuerdo con lo expuesto, la Sala reafirma la
doctrina jurisprudencial según la cual el ordenamiento jurídico colombiano
otorga un carácter fundamental al derecho a la salud, del cual son titulares
todas las personas, que debe ser adecuada y oportunamente garantizado por el
Estado y los entes que presten el servicio bajo su vigilancia y control; así
como que los casos en que se ventila una violación del derecho a la salud de
adultos mayores merecen una atención superlativa por parte del juez de tutela,
de conformidad con la especialísima protección que dispensa la Constitución a dicha
población, cuya asistencia recae además en la sociedad y la familia, en razón a
su condición de vulnerabilidad.
7.
Reglas para el
acceso a medicamentos, tratamientos, procedimientos e insumos excluidos del POS
–Reiteración de jurisprudencia–
En orden a regular la prestación del servicio de
salud, el Gobierno Nacional, por medio del Ministerio de Salud y Protección
Social, expidió la Resolución 5521 de 2013, “Por la cual se define, aclara y
actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud (POS)”.
Al tenor del referido acto administrativo, el plan obligatorio
de salud es la pauta conforme a la cual las EPS orientan su quehacer, que no es
otro que garantizar a todos los afiliados el acceso a las tecnologías en salud,
teniendo en cuenta que el carácter limitado de los recursos hace que, en aras
de ampliar la cobertura del servicio, existan ciertos insumos, medicamentos y
tratamientos que no están contemplados en dicha disposición en razón a su alto
costo.
Empero, si bien el POS es el instrumento que por
excelencia determina a qué tiene derecho cada persona en este ámbito, de
acuerdo con sus necesidades[34], y su desarrollo –lejos de ser arbitrario
o caprichoso– parte de criterios como el perfil epidemiológico de la población,
la disponibilidad tecnológica y las condiciones financieras del sistema de
seguridad social, el paradigma de la dignidad humana implica que el derecho
fundamental a la salud en cabeza de cada individuo rebasa el límite trazado por
las previsiones formales condensadas en dicha Resolución.
Como lo ha precisado la Corte Constitucional, “el
ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática
constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en
virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el
plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el
plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida
dignidad de la persona o su integridad personal” [35].
Así pues, una postura que circunscriba el alcance del
derecho fundamental a la salud a la estricta literalidad de los contenidos de
un acto administrativo como lo es el POS, es, a la vez, una postura que
restringe la dignidad humana y, en consecuencia, infringe el máximo postulado
sobre el cual está fundado el Estado Social y Democrático de Derecho.
Bajo este entendimiento, la Corte Constitucional ha
establecido unos parámetros a la luz de los cuales hay lugar a inaplicar el
plan obligatorio de salud, por cuanto en ciertos casos se comprueba que emplear
dicha preceptiva de forma inflexible deviene en una transgresión del núcleo del
derecho a la salud y, en esa medida, contraviene la razón de ser de tal
instrumento, habida cuenta de que fue creado para salvaguardarlo.
A través de la sentencia T-760 de 2008[36], esta Corporación estableció las reglas
que debe considerar el juez constitucional al examinar las solicitudes de
amparo en las que se reclaman servicios asistenciales o elementos que no hacen
parte del POS, en orden a definir si procede, o no, ordenar que lo pedido sea
suministrado por la entidad promotora de salud:
“1. La falta del servicio, intervención,
procedimiento o medicina, vulnera o pone en riesgo los derechos a la vida y a
la integridad personal de quien lo requiere, sea porque amenaza su existencia,
o deteriora o agrava el estado de salud, con desmedro de la pervivencia en
condiciones dignas.
“2. El servicio, intervención,
procedimiento o medicina no puede ser sustituido por otro que sí se encuentre
incluido en el POS y supla al excluido con el mismo nivel de calidad y
efectividad.
“3. El servicio, intervención,
procedimiento o medicina ha sido dispuesto por un médico adscrito a la EPS a la
que esté vinculado el paciente.
“4. La falta de capacidad económica del
peticionario para costear el servicio requerido.”
Los referidos presupuestos o reglas han sido
desarrollados en abundante jurisprudencia constitucional mediante
pronunciamientos que, progresivamente, las han ido dotando de mayor precisión[37].
En relación con el primer presupuesto, se ha subrayado
que el parámetro para determinar en qué grado la falta del servicio solicitado
compromete la vida e integridad del peticionario, no puede reducirse a la
inminencia de su muerte. Por el contrario, una comprensión adecuada de este
enunciado conduce a colegir que el concepto de “vida” va inescindiblemente
ligado las condiciones de dignidad en que se desenvuelve la existencia, lo cual
trasciende la simple supervivencia en sentido biológico. En tal virtud, la
Corte ha concedido el amparo constitucional en casos en los cuales los
pacientes reclaman servicios, tratamientos o elementos pertinentes para
sobrellevar con menor aflicción sus padecimientos, aunque no se trate de prestaciones
tendientes específicamente a salvarlos de la muerte.
Respecto al segundo presupuesto, se ha exigido que la
prestación que demanda el accionante cuente con un respaldo científico en lo
que a efectividad y calidad se refiere, y que no pueda suplirse por un
medicamento, insumo o procedimiento que sí esté en el POS y que sirva para el
mismo fin. Por tanto, frente a dos opciones que eventualmente tienen la
virtualidad de ofrecer una solución a la dolencia del interesado, debe
privilegiarse la que está dentro del plan de beneficios, a menos que no se
equipare apropiadamente a aquello pretendido que, aunque no forma parte del POS,
está avalado por la ciencia para el tratamiento del paciente.
El tercer presupuesto alude a que, en principio, es el
médico tratante adscrito a la EPS es la autoridad con el conocimiento
suficiente para establecer qué es lo que requiere el afectado para superar su
enfermedad. No obstante, al existir el concepto de un médico no adscrito que
ratifica la pertinencia de los medicamentos, insumos o servicios reclamados por
vía de tutela, dicha opinión sólo puede ser desvirtuada con fundamento en
motivos científicos, lo cual descarta que la denegación del acceso a la salud
se sustente en pretextos (administrativos, financieros, etc.) que pretender
distraer la atención del verdadero objeto de discusión, vinculado a las
puntuales necesidades del enfermo. Idéntico razonamiento se aplica cuando hay
desacuerdo entre el criterio del médico tratante –sea o no de la EPS– y el
Comité Técnico Científico, pues este último sólo podrá refutar el concepto del
primero con base en argumentos científicos, so pena de que prevalezca la
valoración efectuada por el galeno que sigue de cerca la condición del
paciente.
En el marco de esta regla, la Corte también ha
resaltado que existen casos en los cuales basta con observar la situación del
afectado para reconocer la evidente necesidad de los insumos, tratamientos o
medicamentos solicitados, a pesar de la ausencia de una prescripción médica que
soporte las peticiones del tutelante.
Por último, en lo concierne al cuarto presupuesto, la
jurisprudencia ha establecido que el Estado, por medio del Fondo de Solidaridad
y Garantía –FOSYGA– está llamado a cubrir solamente aquellas prestaciones cuyo
destinatario no está en capacidad de solventarlas. En este ámbito, la situación
económica del solicitante debe evaluarse en clave de racionalidad y
proporcionalidad, atendiendo a sus condiciones materiales de vida y la forma en
que sobre ellas impactarían las erogaciones en que tendría que incurrir para
recuperar su salud. Si como resultado de dicho análisis se concluye que el
interesado o sus familiares cuentan con los recursos necesarios para pagar el
medicamento, elemento o procedimiento solicitado, sin sacrificar su mínimo
vital, entonces les corresponderá asumir dicho costo, de conformidad con el
principio de solidaridad. En sentido contrario, si el paciente y sus parientes
no poseen los medios para sufragar tales conceptos, o si el pago de los mismos
les ocasiona una mengua significativa en su calidad de vida, entonces el Estado
será el llamado a afrontar dicha carga, toda vez que “Los pagos moderadores
no pueden constituir barreras al acceso a los servicios de salud para las
personas que no tienen la capacidad económica de soportar el pago del mismo.”[38]
En este contexto, esta Corporación ha reiterado la
forma en que opera la carga de la prueba frente a la afirmación indefinida del
interesado respecto de carecer de recursos económicos para solventar los gastos
asociados a su salud, y en tal sentido “si el peticionario afirma no tener
recursos económicos suficientes para costear la prestación del servicio de
salud requerido, tal hecho debe presumirse cierto. Sin embargo, tal presunción
puede ser desvirtuada por parte de la obligada a prestar el servicio, pues las
E.P.S. tienen en sus archivos información referente a la situación
socioeconómica de sus afiliados, y, por tanto, están en la capacidad de
controvertir las afirmaciones formuladas por los accionantes referentes a su
incapacidad económica. Por tal razón, su inactividad al respecto, hace que las
afirmaciones presentadas por el accionante se tengan como prueba suficiente”[39].
Las reglas anteriormente reseñadas han sido empleadas
por este Tribunal en la resolución de múltiples controversias atinentes al
acceso de diferentes medicamentos, tratamientos, procedimientos e insumos
excluidos del POS.
En línea con la perspectiva constitucional expuesta, erigida
sobre la prevalencia de la dignidad humana, inclusive se han depurado por la
Corte las reglas que deben aplicarse a casos en los que hay lugar a ordenar el
suministro de un insumo NO POS como son los pañales desechables y las cremas
para escaras:
“la protección del derecho fundamental a
la salud bajo los presupuestos considerados, obedece a que (i) las personas que
requerían el servicio sufrían de enfermedades congénitas, accidentales o como
consecuencia de su avanzada edad (deterioro) (i) que les afectaron el control
sobre sus esfínteres, (ii) los hicieron dependientes del apoyo permanente de un
tercero, para movilizarse, alimentarse y realizar sus necesidades fisiológicas,
y (iii) finalmente, que en los casos considerados, los usuarios no tenían la
capacidad económica, ni su familia en forma subsidiaria, para sufragar el costo
de los pañales desechables de forma particular”.[40]
Un juicio semejante se ha realizado en casos en los
que los accionantes reclaman una silla de ruedas, que también se encuentra
excluida del POS, debido a que las patologías que padecen les dificultan los
desplazamientos necesarios para desplegar por cuenta propia ciertas actividades
básicas de su cotidianidad; circunstancias ante las cuales impedir el acceso a
una alternativa como la mencionada compromete indefectiblemente la vida en
condiciones dignas:
“[A]nte la
ausencia de movilidad del agenciado, este elemento constituye un artefacto
fundamental para desplazarle a cortas distancias y cambiarle de la posición
horizontal de cama con el fin de evitar otros padecimientos derivados de la
condición de postración. En tal sentido, la Sala considera que la negación de
la EPS a autorizar este insumo, sin ningún otro examen sobre su diagnóstico,
torna indigna la existencia del señor Castañeda Henao, puesto que no le permite
gozar de una óptima calidad de vida y le impide servirse de las únicas opciones
de locomoción que tiene.”[41]
Tratándose de suplementos alimenticios –v.gr. Ensure–,
los cuales tampoco están incluidos en el plan obligatorio de salud, la Corte ha
considerado que la autoridad jurisdiccional puede ordenar su entrega por las
EPS, luego de constatar que la negativa respecto de dicho insumo constituye una
vulneración del derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de personas
que se encuentran en condiciones de desnutrición crónica[42] o que padecen enfermedades que les
ocasionan una seria pérdida de peso[43], y no tienen la capacidad económica para
adquirirlos.
Como corolario de lo señalado hasta el momento, es
claro que para lograr determinar si hay lugar a ordenar judicialmente el
suministro de prestaciones excluidas del POS, el juez de tutela debe examinar meticulosamente
cada caso en concreto, aplicando para el efecto las reglas que sobre el
particular ha decantado la jurisprudencia constitucional, orientado
invariablemente por el principio de dignidad humana.
8.
Servicios
incorporados en el POS cuya prestación es negada por parte de las EPS
La Corte Constitucional ha sostenido que el mecanismo
de tutela es procedente en los casos en que las entidades promotoras de salud
se rehúsan a ofrecer los tratamientos, procedimientos, medicamentos e insumos
que los pacientes necesitan y están contemplados dentro del plan de beneficios,
pues en esos casos es diáfano que los mismos forman parte del catálogo de
servicios asistenciales cuya cobertura a la población ha sido plenamente
definida por el Estado, a través de las resoluciones del Ministerio de Salud, y
en esa medida, las ha asignado como tareas ordinarias a los prestadores de la
atención en salud:
“En el caso en el cual un medicamento o
tratamiento solicitado se encuentre incluido en los planes obligatorios de
salud del respectivo régimen, la Corporación ha establecido que la acción de
tutela procede sin necesidad de demostrar la conexidad con derecho fundamental
alguno, ya que las prestaciones allí contenidas son obligatorias para las
entidades encargadas de prestar los servicios de salud y generan derechos
subjetivos de carácter fundamental y autónomo para los ciudadanos, susceptibles
de protección directa por medio de la acción de tutela”.[44]
8.1.
El servicio de
transporte
La Ley Estatutaria 1751 de 2015 prescribe que la accesibilidad
es uno de los principios esenciales del derecho fundamental a la salud, dentro
del cual se encuentra comprendida la posibilidad de que las personas tengan físicamente
a su alcance los servicios de sanidad, o en caso de no ser así, cuenten con los
medios que le faciliten acudir a los mismos[45].
En tal sentido, esta Corporación ha indicado que, a
pesar de que el transporte no puede calificarse en estricto sentido como un
servicio de salud, en determinadas circunstancias sí se constituye en el medio
para hacer efectivo el acceso a ciertos servicios cuya prestación requiere la
conducción del paciente a centros asistenciales:
“[S]obre el tema, esta Corte ha
calificado como de carácter necesario el traslado además el alojamiento en el
diagnóstico y tratamiento a ciertas enfermedades; puesto que, ‘si bien el
transporte y hospedaje del paciente no son servicios médicos, en ciertos
eventos el acceso al servicio de salud depende de que al paciente le sean
financiados los gastos de desplazamiento y estadía en el lugar donde se le
pueda prestar atención médica. (…) Así pues, toda persona tiene derecho a que
se remuevan las barreras y obstáculos que impidan a una persona acceder a los
servicios de salud que requiere con necesidad, cuando éstas implican el
desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su
territorio no existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no
puede asumir los costos de dicho traslado’.”[46]
El Título V –artículos 124 y 125– de la Resolución
5521 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, en la cual está
plasmado el plan obligatorio de salud, prevé el servicio de traslado de
pacientes, en ambulancia o en un medio de transporte no medicalizado, bajo
ciertos parámetros:
“ARTÍCULO 124. TRANSPORTE O TRASLADOS DE
PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud cubre el traslado acuático, aéreo y
terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos:
• Movilización de pacientes con patología
de urgencias desde el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución
hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en
unidades móviles.
• Entre instituciones prestadoras de
servicios de salud dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos,
teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución
en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no
disponible en la institución remisora. Igualmente para estos casos está
cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia.
El servicio de traslado cubrirá el medio de
transporte disponible en el medio geográfico donde se encuentre el paciente,
con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de
la remisión, de conformidad con la normatividad vigente.
Así mismo, se cubre el traslado en
ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo
prescribe.
“ARTÍCULO 125. TRANSPORTE DEL PACIENTE
AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia,
para acceder a una atención incluida en el Plan Obligatorio de Salud, no
disponible en el municipio de residencia del afiliado, será cubierto con cargo
a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica.
“PARÁGRAFO. las EPS igualmente deberán
pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse
a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados
en el artículo 10 de esta resolución, cuando existiendo estos en su municipio
de residencia la EPS no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su
red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS
recibe o no una UPC diferencial.”
Conviene precisar que de la interpretación que ha
efectuado la Corte en torno a las normas del POS relativas al servicio de
transporte, se ha concluido que están excluidos “i) el traslado del
usuario en ambulancia u otro medio de transporte intra-urbano; y ii) el
desembolso del dinero de los costos de la remisión y de la estadía del paciente
con un acompañante al lugar de la prestación del servicio de salud, ya sea
dentro o fuera del municipio de residencia del afiliado o beneficiario.”[47] Desde ese
punto de vista, corresponde al usuario y a su familia solventar aquellos rubros
asociados al transporte NO POS que utilizan para concurrir a los dispensarios
donde se lleva a cabo el tratamiento. No obstante, dado que existen casos
especiales en los que la situación económica del paciente y sus allegados les
impide hacerse cargo de las erogaciones que implican los desplazamientos para
recibir atención en salud, se ha estimado necesario exceptuar el régimen del
plan de beneficios ordenando a las EPS asumir la prestación del servicio de
transporte en hipótesis no contempladas dentro de la cobertura del POS[48].
Así pues, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, las entidades promotoras de salud están obligadas a asumir el
transporte de los pacientes en las situaciones en que se reúnan las siguientes
condiciones: “(i) que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable
para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la
vida de la persona,(ii) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los
recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (iii) de no
efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el
estado de salud del usuario.”[49] Siempre en estos casos, el Estado
comparecerá para cumplir su obligación constitucional de prestar el servicio de
salud a los ciudadanos, ya sea por medio del Fondo de Solidaridad y Garantía
–FOSYGA– cuando se trata de un usuario del régimen contributivo, o bien, por
medio de las entidades territoriales, cuando se trata de un paciente del
régimen subsidiado.
8.2.
La atención
domiciliaria
El Plan Obligatorio de Salud define la atención
domiciliaria como la “[m]odalidad de prestación de servicios de salud extra
hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el
domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o
auxiliares del área de la salud y la de la familia”. En el Capítulo II del
Título III de dicho acto administrativo (Resolución 5521 de 2013), relativo a la
cobertura del POS en referencia a la recuperación de la salud, prevé:
“ARTÍCULO 29. ATENCIÓN DOMICILIARIA. La
atención en la modalidad domiciliaria como alternativa a la atención
hospitalaria institucional está cubierta en los casos que se consideren
pertinentes por el profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes.
Dicha cobertura está dada sólo para el ámbito de la salud y no abarca recursos
humanos con finalidad de asistencia o protección social, como es el caso de
cuidadores, aunque dichos servicios sean prestados por personal de salud.
“PARÁGRAFO. En sustitución de la
hospitalización institucional, conforme a la recomendación médica, las EPS
serán responsables de garantizar que las condiciones en el domicilio para esta
modalidad de atención, sean las adecuadas según lo dispuesto en las normas
vigentes. Por lo tanto, si esto implica la necesidad de enseres, camas
especiales o adecuaciones del domicilio, su financiación será con cargo a la
Unidad de Pago por Capitación, si el costo es igual o menor a la atención con
internación hospitalaria y de conformidad con lo establecido en el artículo 132
del presente acto administrativo.”
En cuanto al servicio de atención domiciliaria, es
pertinente recordar que bajo esta categoría este Tribunal ha agrupado aquellos
procedimientos, insumos, dispositivos y, en general, tecnologías en salud por
medio de los cuales las EPS se encargan de garantizar al usuario un óptimo
tratamiento de su patología en su lugar de residencia como sustituto de la
atención hospitalaria, entre los cuales se cuentan, por ejemplo, valoraciones,
terapias ocupacionales, físicas y de lenguaje, visitas médicas, servicio de
enfermería[50] e, inclusive, adecuación de la vivienda
mediante camas hospitalarias y colchones antiescaras.
En particular, tratándose de los enseres, efectivamente
cubiertos por el POS, la Corte ha resaltado su importancia en el tratamiento de
ciertos pacientes cuyo estado de postración constituye una afectación de su
derecho a la vida en condiciones dignas:
“Frente a la solicitud de la cama
hospitalaria y el colchón antiescaras, la Sala observa que, a pesar de no
existir una orden del médico tratante, la Corporación en casos como el hoy
estudiado, ha ordenado la entrega de ciertos elementos que permitan el
cumplimiento de la protección al derecho fundamental a la vida digna.
“En el caso de la señora Bertilde Trochez
Benavidez, que es una persona adulta mayor de 87 años, atendida y cuidada por
su hija que manifiesta lo difícil que es para ella manejarla y que ha
solicitado en muchas ocasiones a los médicos que tratan a su mamá, la orden de
cama hospitalaria con
n antiescaras, teniendo en cuenta que lleva
7 años en cama por lo que presenta escaras en su cuerpo, pero los galenos se
niegan desconociendo la situación tan indigna que tiene que sufrir tanto la
agenciada como su hija.
“Debido a sus múltiples padecimientos, y
al no poder valerse por sí misma y necesitar la ayuda de su hija para moverse,
la cama hospitalaria y el colchón antiescaras se convierten en elementos
esenciales para poder sobre llevar su enfermedad, sin los cuales, si bien no se
compromete su vida, si su derecho a la vida en condiciones dignas. En esas
circunstancias, resulta claro que la negativa de entidad de salud demandada de
suministrar la cama hospitalaria y el colchón, por no mediar una orden médica,
vulnera sus derechos fundamentales.”[51]
Por otra parte, la Sala considera pertinente poner de
relieve que la jurisprudencia constitucional ha precisado que la atención por
parte de un auxiliar de enfermería supone conocimientos calificados en salud imprescindibles
para llevar a cabo ciertos procedimientos propios del manejo del paciente, lo
cual, en efecto, estaría comprendido dentro del POS; al paso que el servicio de
cuidador no sería en estricto sentido una prestación que deban
suministrar las EPS, pues se trata principalmente de una función que no demanda
una idoneidad o entrenamiento en el área de la salud, en tanto está más
vinculada al socorro físico y emocional a la persona enferma, por lo cual es
una tarea que corresponde, en primera instancia, a los familiares –en virtud
del principio de solidaridad– o, en su ausencia, al Estado. Empero, aunque en
principio las entidades promotoras de salud no son las llamadas a suministrar
el servicio de cuidador en mención, se han contemplado circunstancias
excepcionalísimas que deben ser examinadas con el máximo de precaución para
determinar la necesidad de dicho servicio, a saber: (i) si los
específicos requerimientos del afectado sobrepasan el apoyo físico y emocional,
(ii) el grave y contundente menoscabo de los derechos fundamentales del
cuidador como consecuencia del deber de velar por el familiar enfermo, y (iii)
la imposibilidad de brindar un entrenamiento adecuado a los parientes encargados
del paciente:
“[E]n lo que concierne al servicio de
cuidador de personas en situación de dependencia, resulta necesario realizar
las siguientes menciones: (i) Por lo general son sujetos no profesionales en el
área de la salud, (ii) en la mayoría de los casos resultan ser familiares,
amigos o personas cercanas de quien se encuentra en situación de dependencia,
(iii) prestan de manera prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico
necesario para satisfacer las actividades básicas e instrumentales de la vida
diaria de la persona dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la
condición de dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del
afectado, y por último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un
apoyo emocional al sujeto por el que velan.
“(…)
“El principio de solidaridad atribuye a
los miembros de una sociedad el deber de ayudar, proteger y socorrer a sus
parientes cuando se trata del goce de sus derechos fundamentales a la salud y a
la vida digna. Deber que a su vez contiene un mayor grado de fuerza y
compromiso cuando se trata de personas que se encuentran en condiciones de
debilidad manifiesta, debido a los padecimientos propios de su edad o a las
enfermedades que los agobian, y que por tanto no están en capacidad de proveer
su propio cuidado, requiriendo de alguien más que les brinde dicho cuidado
permanente y principal, lo cual, al no constituir una prestación de salud, no
puede ser una carga trasladada al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
pues ello en principio constituye una función familiar,  y subsidiariamente un
deber en cabeza de la sociedad y el Estado, quienes deberán concurrir a su
ayuda y protección cuando la competencia familiar sea de imposible observancia.
“(…)
“Así pues, siempre que se
presenten las circunstancias a continuación expuestas, una Entidad Prestadora
de Salud (EPS), en principio, no es la llamada a garantizar el servicio de
cuidador permanente a una persona que se encuentre en condiciones de debilidad
manifiesta: (i) que efectivamente se tenga certeza médica de que el sujeto
dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana se ocupe de
brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y emocional en el
desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas, (ii) que sea una carga
soportable para los familiares próximos de aquella persona proporcionar tal
cuidado, y (iii) que a la familia se le brinde un entrenamiento o una
preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente,
así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador
realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del
cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que se
encuentre afiliada la persona en situación de dependencia.”[52]
Establecidas las anteriores precisiones, basta
subrayar que los servicios y/o insumos domiciliarios que los afiliados al
sistema de seguridad social en salud requieran con necesidad para su
proceso de recuperación o tratamiento paliativo de su afección, están
contempladas dentro del plan obligatorio de salud y deben ser oportunamente
proveídas por las entidades promotoras de salud.
9.
Casos concretos
9.1.
Cuestión previa:
saneamiento procesal
Revisado el expediente T-5.209.676, contentivo de la
acción de tutela promovida por la señora Ligia Osorio Ramírez, como agente
oficiosa de su progenitora, señora María Onofre Ortiz Bedoya, en contra de
Nueva EPS, se advierte que la Jueza 3ª Civil del Circuito de Barranquilla se
abstuvo de tramitar la solicitud de amparo, ya que remitió el plenario para su
eventual revisión en este Tribunal, sin haber admitido la demanda, sin ordenar
la notificación al extremo pasivo para que ejerciera su defensa y, por lo
tanto, sin haber emitido un pronunciamiento sobre la cuestión planteada.
De manera pues que con dichas determinaciones la
funcionaria jurisdiccional eludió el análisis y consecuente resolución del caso.
En otras palabras, no tuvo lugar el debate constitucional en torno a la
presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante.
De ello podría colegirse que, bajo el prisma del
numeral 9 del artículo 241 de la Carta, en principio no habría objeto sobre el
cual recaiga la revisión encomendada a la Corte Constitucional, ya que no se
surtieron las instancias en las que correspondía a los jueces de tutela adoptar
fallos susceptibles del examen por parte de esta Corporación.
Ante un escenario como este, un extremo rigor procesal
impondría devolver las diligencias al juzgado de origen en orden a que el
funcionario a quien le fue asignado el asunto entere a la parte demandada y,
seguidamente, emita una decisión, en razón a que la ausencia de notificación al
accionado y la pretermisión de las instancias son circunstancias que se acarrearían
vicios de nulidad.
Sin embargo, en la apremiante situación en que se
encuentra la tutelante, por su senectud y las enfermedades que sufre, resultaría
contraproducente de cara a la protección de sus garantías iusfundamentales
disponer que se someta al agotamiento de todas las etapas anteriores a un
pronunciamiento definitivo por parte de las autoridades judiciales de primer y
segundo grado, por cuanto ello implicaría retrotraer la actuación al momento previo
a la instrucción del trámite de tutela, para que hoy –casi un año después de
presentada la solicitud[53]– apenas se dispusiera la admisión de la
acción, la notificación a la parte accionada y, después de corrido el traslado
correspondiente, se dictara una sentencia en primera instancia, susceptible de
ser impugnada por cualquiera de las partes, y de ser ello así, se remitiera el
asunto al superior para que fallara en segunda instancia, luego de lo cual el
caso volvería a ser sometido al proceso de selección por la Corte, con la
posibilidad de ser excluido de revisión, o de seguir el procedimiento ulterior
para que en esta sede se profiera un pronunciamiento definitivo que haga
tránsito a cosa juzgada constitucional.
En suma, una orden consistente en enderezar la
actuación a los estrictos rigores adjetivos sólo conllevaría a una mayor
dilación de las medidas protectoras que reclama la accionante, con el riesgo
inminente de que en el entretanto acontezca un hecho fatal –como la muerte de
la señora María Onofre Ortiz– que extinga el objeto de la acción.
Desde esta perspectiva, se encuentra pertinente traer
a colación los argumentos sentados por la Sala Plena de este Tribunal
Constitucional al abordar el estudio de una acción de tutela a la cual otras
autoridades se habían abstenido de impartirle el trámite:
“Podría entenderse que la providencia
allegada por el interesado, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia –denominada “auto”-, no constituye un fallo que suscite la
competencia de la Corte Constitucional en materia de revisión de sentencia de
tutela. Sin embargo, de la lectura atenta de esta providencia se desprende que
se trata de una de las “decisiones judiciales relacionadas con la acción de
tutela de los derechos constitucionales” a la que se refiere el numeral 9) del
artículo 241 de la Constitución Política, pues desde el punto de vista
material, equivale a un fallo mediante el cual se declaró absolutamente
improcedente la acción de tutela. En esa medida la providencia referida debe
ser sometida al trámite fijado para el proceso de selección de los fallos de
tutela en la Corte Constitucional, con la finalidad que la Sala de selección
correspondiente pueda ejercer sus competencias y adoptar una decisión sobre su
selección para revisión.
“Debido a la efectiva conculcación de
los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y de
tutela judicial efectiva de los accionantes que puede tener lugar en casos
similares al estudiado en la presente decisión, en el cual a pesar que el
peticionario hizo uso de la regla fijada en el Auto 04 de 2004 y ante la
negativa de la Corte Suprema de Justicia a admitir la acción instaurada acudió
ante otras autoridades judiciales las cuales tampoco abocaron el conocimiento
de la petición presentada, en adelante, cuando se presente una situación
semejante en la cual la Corte Suprema de Justicia no admita a trámite una
acción de tutela contra una de sus providencias, el tutelante tendrá la opción
de
(i) acudir a la regla fijada en el Auto 04
del 3 de febrero de 2004, es decir, presentar la acción de tutela ante
cualquier juez (unipersonal o colegiado) o incluso ante una corporación
judicial de la misma jerarquía de la Corte Suprema de Justicia; o
(ii) solicitar ante la Secretaría General
de la Corte Constitucional, que radique para selección la decisión proferida
por la Corte Suprema de Justicia en la cual se concluyó que la acción de tutela
era absolutamente improcedente, con el fin de que surta el trámite fijado en
las normas correspondientes al proceso de selección. Para este efecto, el
interesado adjuntará a la acción de tutela, la providencia donde se plasmó la
decisión que la tutela era absolutamente improcedente, así como la providencia
objeto de la acción de tutela.”[54]
Si bien en aquella oportunidad la Corte abordó el
estudio de una tutela dirigida contra una providencia judicial cuya resolución
se extendió en el tiempo por la negativa de algunas autoridades a tramitarla,
en el caso presente cabe aplicar, mutatis mutandis, la subregla allí
elucidada, en tanto que, en lo esencial, aquí también se plantea un asunto en
el cual, con el propósito de hacer prevalecer el libre acceso a la
administración de justicia del peticionario, este Tribunal asume el escrutinio
de la solicitud de amparo –luego de que el juez de tutela se abstuviera de
darle curso–, tras evidenciar que se está retrasando sin una justificación
constitucional válida la salvaguarda reclamada que, si ya de por sí es urgente
por la naturaleza propia de la acción de tutela, es aún más apremiante cuando
están de por medio los derechos de un sujeto de especial protección.
De acuerdo con lo expuesto, evidenciadas las
circunstancias especiales del caso y la gravedad de los efectos que se
derivarían de prolongar indefinidamente el litigio, es imperativo que la Corte
efectúe un pronunciamiento de fondo, como quiera que se ha constatado que la
medida tendiente a ajustar el procedimiento a la rigidez de las formalidades
–cuya razón de ser no es otra que servir como instrumento para la plena
vigencia de las garantías fundamentales– redundaría en un sacrificio desproporcionado
del derecho a la tutela judicial efectiva.
En concordancia con los anteriores argumentos, para
prevenir una eventual nulidad de la actuación, mediante auto de 16 de febrero
de 2015 se adoptaron por la Corte las medidas tendientes a garantizar el debido
proceso y el derecho de defensa a la Nueva EPS, ordenando su vinculación con el
fin de que se pronunciara sobre la solicitud de amparo y aportara pruebas. Ello
con el propósito de que, debidamente propiciado el espacio para el debate entre
las partes, este Tribunal pueda dictar un fallo que ponga fin a la
controversia.
Por otra parte, en el expediente T-5.217.850,
contentivo de la acción de tutela formulada por la señora Jackeline Ojeda
Rojano como agente oficiosa de su progenitora, señora Ana Rojano de Ojeda, en
contra de Mutual Ser EPS, se echa de menos dentro de la encuadernación el
telegrama o comunicación en virtud de la cual se habría de notificar a la
accionante de la decisión adoptada por el Juzgado 15 Penal Municipal de Barranquilla con Funciones de
Control de Garantías, mediante sentencia de 3 de marzo de 2015.
Se observa entonces que, según da cuenta el legajo, la
actuación fue remitida a esta Corporación sin que la solicitante tuviera
oportunidad de impugnar el fallo que le fue adverso, tal como lo permite el
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991[55].
Esta Corte ha sostenido que la posibilidad de acudir a
una segunda instancia es un derecho de raigambre constitucional que está
intrínsecamente relacionado con el derecho al debido proceso, al punto que su
desconocimiento acarrea nulidad[56], de conformidad con los artículos 133 y
136 del Código General del Proceso[57], aplicables al trámite de la acción de
tutela en virtud del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, según el cual “para
la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela
previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del
Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a
dicho decreto”.
Empero, en el caso a que se alude, la Sala advierte
que disponer la renovación de la actuación para que se enmiende la
irregularidad en cuestión, implicaría una supresión de los derechos
fundamentales de la tutelante.
Así, en todo el tiempo que puede transcurrir hasta que
se subsane el yerro advertido (mientras se decreta la nulidad de lo actuado, se
ordena la remisión de las diligencias al Despacho de origen para que se surta
la respectiva notificación, se notifica a la actora y se le concede el término
para impugnar –lo cual es probable que haga, en vista de que la decisión de
primera instancia fue desfavorable–, se tramita la alzada ante el superior y se
envía nuevamente a la Corte a fin de que eventualmente sea seleccionada para
revisión, sin contar el trámite que debería surtirse al interior de esta
Corporación antes de que se procediera a emitir un fallo de fondo), existe un
peligro considerable de que desaparezca el objeto de la controversia por la
eventual configuración de un daño consumado, teniendo en cuenta la edad y el
estado de salud de la señora Ana Rojano de Ojeda.
Por lo anterior, estima la Sala que en el sub
examine es menester atraer para sí el conocimiento del asunto y realizar un
pronunciamiento de mérito, aplicando para el efecto una excepción a la regla
general que impone revestir de invalidez lo actuado con posterioridad a la
ocurrencia del vicio, como quiera que una aplicación rígida de dicha preceptiva
devendría en una lesión de mayor entidad constitucional. Nótese, además, que
quien goza de la legitimación en causa para denunciar la ausencia de
notificación del fallo de instancia es la directamente afectada, que no es otro
sujeto procesal distinto a la accionante, a quien, sin lugar a dudas, le
resulta más favorable una decisión pronta y definitiva de su solicitud. Asimismo,
en razón a que la Carta impone a la administración de justicia sujetarse a la
prevalencia al derecho sustancial[58], lo cual, en este caso, sólo puede
materializarse reconociendo la urgencia de que se adopte una determinación en
relación con los derechos cuyo amparo se reclama.
9.2.
Legitimación en
causa y requisitos de procedencia de la acción
Como medida inicial, corresponde a la Corte determinar
si se reúnen en los casos bajo estudio los requisitos para la procedencia de la
acción de tutela.
En lo que concierne a la legitimación en causa por
activa, en cada uno de los libelos introductorios (i) se expresó que los
demandantes actuaban como agentes oficiosos de sus respectivos padres y madres,
en vista de que estos (ii) se encontraban en una situación de vulnerabilidad
extrema, derivada de su avanzada edad y de las varias enfermedades que los
aquejan.
En armonía con dichas afirmaciones, de los escritos de
tutela se desprende, inequívocamente, que los titulares de los derechos que se
pretende amparar son sujetos en situación de debilidad manifiesta, pues son
adultos mayores cuyas afecciones de salud les impiden realizar por su propia
cuenta actividades vitales como alimentarse, asearse o moverse, entre otras, así
que lógicamente les resulta más dispendiosa la tarea de acudir ante los jueces
a promover acciones contenciosas –con todo y lo informal que es el mecanismo de
tutela−. Además, no puede dejarse de lado que junto con las limitaciones
de orden físico en que degeneran patologías como las padecidas por los
tutelantes, la mayoría de veces aparecen seriamente comprometidas las
facultades mentales de estas personas, lo cual torna prácticamente nula la
posibilidad de que asuman un rol activo en la defensa de sus derechos.
En casos como los que examina la Sala en esta
oportunidad, cuando los afectados son individuos de la tercera edad en
condiciones críticas de salud, es apenas obvio que se reclame la protección
constitucional por conducto de agente oficioso, pues resulta evidente que, de
no ser por la intermediación de un tercero, aquellos estarían desprovistos de
medios para repeler las transgresiones a sus garantías iusfundamentales.
Así las cosas, para la Sala resulta claro que se
configuran en los casos bajo estudio los presupuestos para la procedencia de la
agencia oficiosa en cabeza de las señoras Yamile Aguilar Esparza, Ligia Osorio de Ramírez,
Jackeline Ojeda Rojano y Miriam Serrano Cuevas, y del señor Rubén Darío
Guarnizo Granados, en su
calidad de hijas e hijo de los afectados, en razón a las especiales
circunstancias de que adolecen y que dificultan que ellos mismos intenten la
defensa de sus derechos fundamentales.
En resumen, la Corte concluye que los promotores de la
acción están habilitados para interponer la acción como agentes oficiosos de
sus progenitores.
Respecto a la legitimación en causa por pasiva,
encuentra la Sala que las entidades demandadas pueden ser sujetos pasivos de la
acción, pues se trata de entidades privadas que prestan el servicio público de
salud –tal como lo dispone el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de
1991−.
Adicionalmente, cabe predicar una auténtica situación
de indefensión de los accionantes frente a las EPS, dada su condición de
usuarios o, en términos más puntuales, de pacientes, recordando las delicadas
afecciones que les han sido diagnosticadas –de conformidad con el numeral 9 del
recién mencionado precepto−.
De otro lado, en lo referente a la existencia de otro
mecanismo de defensa judicial de los derechos invocados, no debe perderse de
vista que la situación de extrema vulnerabilidad de los accionantes los convierte
en sujetos que requieren una protección inaplazable, ya que, de persistir indefinidamente
la presunta vulneración, podrían perpetuarse las circunstancias de indignidad en
las que se encuentran los actores, con un altísimo riesgo de que su estado de
salud siga desmejorando, llegando a verse amenazada inclusive su vida.
En este punto, es preciso detenerse en la evaluación
de uno de los casos que, en su momento, efectuó uno de los jueces de instancia
respecto a la procedencia de la acción de amparo.
En el expediente identificado con número T-5.209.676,
promovida por la señora Ligia Osorio como agente oficiosa de su progenitora,
señora María Onofre Ortiz Bedoya, se observa que la titular del Juzgado 3º
Civil del Circuito de Barranquilla, sin admitir a trámite la acción y sin
ordenar la integración del contradictorio, desarrolló en la parte motiva
consideraciones tendientes a declarar la improcedencia de la acción de tutela,
por estimar que era del resorte de la Superintendencia Nacional de Salud –en
cumplimiento de las funciones jurisdiccionales que dispone la Ley 1122 de 2007[59],− resolver sobre las pretensiones de la
tutelante. No obstante, la decisión contenida en la parte resolutiva es la de “declararse
incompetente este Juzgado para conocer de este asunto, por las razones
expresadas”, ordenar el envío de copias del plenario a la Superintendencia
en mención y remitir el expediente a esta Corporación para su eventual
revisión.
Advierte la Corte que la funcionaria judicial hizo
caso omiso de que el asunto que se estaba sometiendo a su consideración era una
acción constitucional de tutela, relacionada con la presunta vulneración de
derechos fundamentales de una persona de especial protección, por lo cual
estaba obligada a imprimirle el trámite correspondiente, toda vez que, de
conformidad con el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, todos los jueces o
tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación son
competentes.
Por lo tanto, desconoció la jueza que las únicas excepciones a la competencia a
prevención en materia de tutela son las originadas en la aplicación o
interpretación de los factores de competencia previstos en el artículo 37 del
Decreto 2591 de 1991, que son: el factor territorial, en virtud del cual son
competentes los jueces y tribunales con jurisdicción en el lugar donde
ocurriere la alegada vulneración o donde se surtan sus efectos; y el caso de
las acciones de tutela contra los medios de comunicación, cuyo conocimiento
corresponde a los jueces del circuito del lugar.
En consecuencia, la jueza no podía abstenerse
deliberadamente de darle trámite a la solicitud de amparo con fundamento en los
motivos que consignó en la providencia de que se trata, pues, como autoridad
jurisdiccional, estaba llamada a cumplir el mandato que le impone el artículo
86 superior, correlativo al derecho de toda persona a ejercer la acción de
tutela para la protección de sus derechos fundamentales; omisión que, a su vez,
deviene en una transgresión del derecho al acceso a la administración de
justicia. Por lo tanto, en la parte resolutiva de esta sentencia se prevendrá a
la mencionada funcionaria para que, en lo sucesivo, cumpla a cabalidad con la
tarea que en virtud de la Constitución le atañe como juez de tutela y, en tal
sentido, se abstenga de rehusarse a impartir el trámite correspondiente a las
acciones de tutela que le sean asignadas, arguyendo motivos distintos a los factores
de competencia previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.
Ahora bien: si, en gracia de discusión, la Jueza 3ª
Civil del Circuito de Barranquilla incurrió en una falta de técnica que la
condujo a plasmar una incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva
de la providencia, esto es, si el sentido de su decisión era en realidad el de declarar
la improcedencia de la acción, la Corte echa de menos el análisis en
perspectiva constitucional en torno al caso por parte de la referida juzgadora,
pues al ser la actora una mujer de más de 100 años de edad aquejada por serias
afecciones de salud que reclama servicios de sanidad, no puede ser razonable
pensar que existe un medio de defensa más idóneo y eficaz que el recurso de
amparo con que pueda defender sus derechos; de modo que una decisión
consistente en declarar improcedente la acción de tutela también resulta
desacertada.
Llegado este punto, es pertinente retomar lo que ha
subrayado la Corte en otras oportunidades en lo que atañe al juicio de
procedencia que debe llevar a cabo el juez al enfrentar peticiones de amparo
como la del caso en mención, teniendo en cuenta la eficacia prevalente que
tiene este mecanismo en ciertos escenarios de aguda afectación, a pesar de la
existencia del trámite ordinario ante la Superintendencia de Salud:
“Por consiguiente, tanto la
flexibilización del juicio de procedibilidad de la acción de tutela ante
sujetos de protección constitucional reforzada, como la inseguridad causada por
el vacío normativo, conllevan a que la acción de tutela se valore materialmente
pese a la existencia de un mecanismo ordinario, para que se dirima la
controversia surgida en torno al derecho a la salud de una persona.
“Es inaceptable que cualquier juez de
tutela se abstenga de estudiar un asunto de esta naturaleza, bajo el argumento
de que existe otro medio judicial para atender los requerimientos del
accionante, habida cuenta que éste debe iniciar nuevamente otro procedimiento
que exigirá el cumplimiento de los términos legales para su decisión, los
cuales por perentorios que sean suponen un doble gasto de tiempo para la
definición de la situación del peticionario, lo que claramente puede agravar su
condición médica e incluso comprometer su vida o su integridad personal.”[60]
Así las cosas, la Sala resalta que en los casos de la
referencia se denuncian situaciones en que, por las conductas atribuidas a las EPS,
se encuentran en peligro los derechos a la salud y a la vida en condiciones
dignas de adultos mayores afligidos por delicadas enfermedades, con un elevado
riesgo de que acaezcan consecuencias fatales. Por tanto, cuando se reclama la intervención
de la justicia constitucional en este contexto, el juez no puede sustraerse del
deber de escrutar cada caso concreto, previo estudio de las particularidades que
favorecen la procedencia de la acción según las calidades de quienes acuden a
la jurisdicción, para lograr emitir un pronunciamiento que se avenga a los
principios y derechos consagrados en la Constitución, en lugar de hacerlos
nugatorios.
A partir de las anteriores consideraciones, se aprecia
que en los expedientes acumulados concurren las razones que respaldan la
procedencia de la acción de tutela: (i) la naturaleza del servicio que prestan particulares
accionados; (ii) la situación de indefensión en que se encuentran los accionantes
frente a las entidades demandadas; y (iii) la ineficacia inmediata de otros
medios ordinarios de protección, habida cuenta de la calidad de sujetos de
especial protección constitucional que ostentan los tutelantes por su estado de
debilidad manifiesta.
Por lo expuesto, se procederá a examinar el fondo de
la materia, desarrollando un análisis particular respecto de cada uno de los
casos.
9.3.
Aplicación de
los criterios jurisprudenciales sobre los insumos y/o servicios reclamados a
las EPS por los accionantes
9.3.1.  Expediente T-5.208.437
Como agente oficiosa de su progenitor, señor Leonardo
Aguilar, la ciudadana Yamile Aguilar Esparza solicitó mediante acción de tutela
que se ordene a Saludvida EPS que le suministren al agenciado los insumos y/o
servicios ordenados por el médico tratante consistentes en “suplemento alimenticio Ensure, toma de
laboratorios médicos domiciliarios, terapias físicas domiciliarias terapias
fonoaudiologios (sic) y de lenguaje, transporte en ambulancia para
citas, medicamentos para el tratamiento y control de demencia no especificada,
diversos exámenes médicos, suplemento vitamínico, pañales Tena Slip talla L y
crema Marly dermo protectora antiescara, crema Número 4, pañitos húmedos,
insumos para curación tales como gasas, apósitos, algodón”, en razón a que
el mismo padece de “demencia senil, delirium hipoactivo, hipokalejmia
(sic) moderada, exacerbación de neuropatía crónica, hipertensión arterial,
trastorno cognitivo, arritmia cardiaca, limitación funcional moderada,
enfermedad cerebrovascular y otras”[61].
De acuerdo con la consulta efectuada por la Sala en la
base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social, del
Ministerio de Salud y Protección Social –Fondo de Solidaridad y Garantía
–FOSYGA, el señor Leonardo Aguilar Rodríguez se encuentra activo como afiliado
dentro del régimen subsidiado a Saludvida EPS, en el municipio de Girón
(Santander), desde el 1º de septiembre de 2013. A su turno, la señora Yamile
Aguilar Esparza –agente oficiosa e hija del citado– figura activa como afiliada
al régimen contributivo en calidad de beneficiaria a Salud Total EPS, en el
municipio de Girón (Santander), desde el 4 de febrero de 2008.
Dentro de las pruebas aportadas por el accionante, se
encuentra una copia simple de la cédula de ciudadanía del señor Leonardo
Aguilar Rodríguez, con fecha de nacimiento 14 de noviembre de 1935[62], con lo cual se comprueba que es una persona de la
tercera edad.
También se halla una epicrisis del 17 de abril de 2015[63], de la Clínica de Urgencias de Bucaramanga, en la
cual se refiere que el agenciado fue remitido el 14 de abril de 2015 a esa
institución, luego de un diagnóstico de enfermedad pulmonar obstructiva crónica
–EPOC– y deterioro del estado de conciencia. Se señala como patología de base demencia
senil. En un registro de interconsulta del 15 de abril de 2015, se resume “paciente
de 79 años con delirium hipoactivo de etiología a establecer, en manejo médico
antimicrobiano dada exacerbación de neumopatía crónica, requiere de manejo
médico intrahospitalario, seguimiento cliónico, estudios complementarios,
medidas de soporte, de acuerdo con evolución clínica estudios complementarios.”
Por su parte, Saludvida EPS[64] manifestó que no existía orden médica que
prescribiera los insumos y servicios reclamados por el accionante, razón por la
cual se autorizó una valoración por parte de un médico domiciliario que
determinara la pertinencia de lo pedido, la cual tendría lugar entre el 27 y el
31 de julio de 2015. Afirmó que corresponde a las entidades territoriales
asumir el costo de las prestaciones excluidas del POS, con la red pública contratada
para ello, y que es deber de los hijos del paciente hacerse cargo de él, en
lugar de solicitar que los médicos lo visiten en un asilo, por el hecho de que
ellos no tienen tiempo para acompañar a su padre a las citas médicas debido a
que trabajan. Además, la accionada allegó copia de un mensaje de correo
electrónico dirigido a ‘Meditep’ en el cual solicita a dicha entidad una
colaboración para programar la visita médica domiciliaria al paciente “quien
se encuentra en un ancianato”.
Más tarde, de conformidad con las pruebas decretadas
por la Corte, Saludvida EPS remitió copia de la valoración domiciliaria
practicada sobre el paciente Leonardo Aguilar el 20 de enero de 2016, en la que
incluye el resumen rendido por el médico tratante del afectado, doctor Ómar
Chaves Viterio, cuyos aspectos más importantes se reproducen a continuación:
-
paciente que se
encontraba hospitalizado en la Clínica de Bucaramanga en mal estado general;
-
sepsis de tejidos con
bacteria multiresistente intratable que le produce una infección en las vías
urinarias severa;
-
diagnóstico de “secuelas
de enfermedad cerebrovascular, múltiples escaras, anciano frágil, insuficiencia
renal crónica, hipertensión arterial, demencia senil”;
-
paciente que se
encuentra en desacondicionamiento físico, propio del adulto mayor, empeorado
por la infección de tejidos blandos que aumenta su requerimiento calórico y
proteico de modo que hace atrofia muscular;
-
siguiendo el
diagnóstico de enfermedad cerebrovascular el paciente no tiene control de esfínteres,
presenta daño neuronal propio de la demencia senil que conlleva la pérdida de
capacidad de raciocinio, por lo cual no controla deposiciones y orina, y ello
compromete su higiene;
-
presenta múltiples
escaras, por ello hay que procurar no empeorar su padecimiento clínico con el
uso de cremas antiescaras evitando nuevos puntos de presión;
-
el paciente requiere
suplemento nutricional que le aporte más calorías, proteínas y micronutrientes,
dado su estado catabólico;
-
el paciente requiere la
acción de otros profesionales físicos, terapeuta del lenguaje, fonoaudiología,
laboratorios clínicos en caso de ayudas diagnósticas y servicios de ambulancia
si precisa ser transportado, ya que tiene dependencia severa de cuidadores.
Adicionalmente, dentro de la documentación enviada por
la entidad accionada se observan copias de sendas fórmulas médicas adiadas el
20 de enero de 2016, suscritas por el galeno en mención, en las que se ordena
nutrición complementaria y pañales desechables.
Pues bien: retomando las reglas para definir la
procedencia de ordenar el suministro de insumos y/o servicios excluidos del
POS, la Sala constata que:
(i)
en criterio del médico
de cabecera del señor Leonardo Aguilar, el paciente presenta un alto
requerimiento calórico y proteico que lo hace precisar de un suplemento que
satisfaga como corresponde sus necesidades nutricionales, para conjurar un
retroceso en su estado crítico de salud.
Así también necesita de pañales desechables
para adulto, en vista de que su avanzada edad y la enfermedad le generan un
déficit en su capacidad de raciocinio que le impide controlar esfínteres,
resultando comprometida su higiene y su vida en condiciones dignas. En armonía
con ello, la Corte estima que los paños húmedos guardan una estrecha relación
con los pañales desechables, en la medida en que cumplen una función
complementaria a la de estos y son necesarios en pro de superar las indignas
condiciones de higiene que sufre el actor;
(ii)
los suplementos
nutricionales y los pañales desechables no cuentan con análogos dentro del plan
obligatorio de salud, como tampoco lo tienen los paños húmedos;
(iii)
la necesidad y la
pertinencia de los suplementos nutricionales y los pañales desechables fue
debidamente avalada por el médico tratante, adscrito a la entidad promotora de
salud a la que se encuentra afiliado el paciente. En cuanto a los paños
húmedos, basta con observar la situación del accionante para reconocer la
evidente necesidad de los mismos, a pesar de que no fueron formulados por el médico
a que se alude;
(iv)
por estar afiliado al
sistema de salud mediante el régimen subsidiado, el señor Leonardo Aguilar está
amparado por la presunción de que carece de recursos económicos que le permitan
solventar el pago de los insumos que necesita; al paso que su hija, señora
Yamile Aguilar, registra como beneficiaria en el régimen contributivo de salud
–no como cotizante–, por lo cual no podría inferirse que cuenta con una opción
laboral o una actividad profesional independiente que le represente cierto
nivel de ingresos en virtud de los cuales tuviera que hacer aportes al sistema
de salud. Además, nada se dijo por parte de la EPS que pudiera desvirtuar su
afirmación indefinida de que carece de capacidad económica para hacer frente a
las necesidades de su progenitor.
Verificado entonces el cumplimiento de los
presupuestos para el suministro de prestaciones NO POS, y atendiendo al
criterio calificado del galeno que conoce las circunstancias del tutelante, la
Sala concluye que sí hay lugar a ordenar a Saludvida EPS la entrega de los
insumos consistentes en suplemento nutricional, pañales desechables para adulto
y paños húmedos, a favor del señor Leonardo Aguilar Rodríguez, en la cantidad
determinada por el médico tratante, ya que se comprobó que la carencia de
dichos elementos se erige como una afectación de sus derechos a la salud y a la
vida en condiciones dignas.
Teniendo en cuenta que el actor pertenece al régimen
subsidiado de salud, las prestaciones a que se ha hecho referencia deberán ser
cubiertas con cargo al municipio de Girón (Santander), en vista de que es la
entidad territorial en la cual se encuentra afiliado.
Es del caso aclarar que no es procedente ordenar el
suministro de las cremas humectantes, antiescaras y antipañalitis solicitadas
por el actor, como quiera que el médico que lo examinó expresó las razones
científicas por las cuales, a su juicio, resultaría perjudicial aplicar este
tipo de sustancias sobre la piel del enfermo: “El señor Aguilar presenta
múltiples escaras, por ello hay que procurar no empeorar su padecimiento
clínico con el uso de cremas antiescaras evitando nuevos puntos de presión”[65].
En lo que concierne a las prestaciones incluidas
dentro del POS que reclama el peticionario, esto es, las terapias domiciliarias
(físicas, del lenguaje y ocupacionales), los exámenes de laboratorio
domiciliarios, y el transporte medicalizado –ambulancia–, es suficiente señalar
que se cumple en todos los casos con el presupuesto de necesidad, de
conformidad con lo sostenido por el profesional de la salud que conceptuó sobre
el particular, de modo que se ordenará la prestación oportuna de dichos
servicios, a fin de proteger sus derechos fundamentales.
Así las cosas, se procederá a revocar la sentencia de 22 de julio de 2015, proferida por el
Juzgado 13 Civil Municipal de Bucaramanga, para, en su lugar, conceder el
amparo constitucional.
9.3.2.  Expediente T-5.209.676
En calidad de agente oficiosa de su progenitora, señora
María Onofre Ortiz Bedoya, la ciudadana Ligia Osorio de Ramírez solicitó
mediante acción de tutela que se ordene a Nueva EPS que entregue a la agenciada
los insumos y/o servicios de “[Pulmocare]
tres (3) latas de ocho onzas por 90 días, total 270 latas como ordena el médico
tratante doctora KAREN CONSUEGRA SANEZ (sic) SUÁREZ y la nutricionista
HELLEN CASTELLAR BALDOVINO; paño desechable slip talla 1 el cual se consumo (sic)
2 paquetes por 20 semanal para un tratamiento de 3 meses, ya que la paciente
permanece acostada permanente y no se levanta por su problema; guantes
quirúrgicos; crema antiescaras Densityn y Fitoestimulante 15 cremas;
Fitiestimuline gasta diariamente una crema dos días (sic); órdenes por
valoración a médicos especialistas; y una atención integral” [66] en vista
de que la tutelante sufre de “síndrome de dificultad respiratoria del
adulto, enfermedad pulmonar obstructiva crónica con exacerbación aguda no
especificada, derrame pleural no clasificado en otra parte”[67] y EPOC[68].
De conformidad con la consulta que hizo la Sala en la
base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social, del
Ministerio de Salud y Protección Social –Fondo de Solidaridad y Garantía
–FOSYGA, la señora María Onofre Ortiz Bedoya se encuentra activa como afiliado
dentro del régimen contributivo en calidad de beneficiaria a Nueva EPS, en la
ciudad de Barranquilla (Atlántico), desde el 1º de agosto de 2008. Por su parte,
la señora Ligia Osorio de Ramírez –agente oficiosa e hija de la accionante–
figura activa como afiliada al régimen contributivo en calidad de cotizante a Nueva
EPS, igualmente en la ciudad de Barranquilla (Atlántico), desde el 1º de agosto
de 2015.
Dentro de las pruebas aportadas por la actora, se
encuentra una copia simple de la cédula de ciudadanía de la señora María Onofre
Ortiz Bedoya, con fecha de nacimiento 5 de noviembre de 1914[69], lo cual permite constatar que se trata de un adulto
mayor.
Se anexó al libelo, también, una epicrisis de la
Clínica de la Costa[70], según la cual la señora María Onofre
Ortiz Bedoya estuvo hospitalizada entre el 30 de abril y el 6 de mayo de 2015, tras
ingresar en mal estado general con un diagnóstico de síndrome de dificultad
respiratoria del adulto, enfermedad pulmonar obstructiva crónica con
exacerbación aguda no especificada y derrame pleural no clasificado en otra
parte; fue trasladada a la unidad de cuidados intensivos –UCI– por
requerimiento de ventilación mecánica y monitores dinámico continuo. Según el
profesional que suscribe el informe, especialista Tomás Eduardo Camargo
Vásquez, la paciente presentó mejoría del cuadro clínico, fue dada de alta con
oxígeno domiciliario, tratamiento médico ambulatorio y cita para control por
consulta externa.
Adicionalmente, con el escrito de subsanación de la
demanda, se agregó una fórmula médica[71] adiada el 22 de julio de 2015, firmada por
la doctora Karen Consuegra Suárez, en la que se señala: “nutrición baja en
carbohidratos y alta en calorías para paciente con enfermedad pulmonar
(suspensión oral 8 oz.) Pulmocare | Dosis 3 latas de 8 oz./día por 90 días |
Total 270 latas de 8 oz. Pulmocare por 90 días”. Se acompañó dicha fórmula
por un formato de Nueva EPS intitulado “Solicitud individual de medicamentos,
procedimientos y otros servicios fuera del POS”, en el cual la misma
profesional de la salud consignó “paciente femenina adulto mayor 100 años,
actualmente con oxígeno dependiente, regular estado general, cuadros severos de
dificultad respiratoria. Tratada con inhaladores, presenta cuadro de
inapetencia, consume solo dieta líquida y blanda que no es suficiente para su
gasto calórico, por lo que requiere fórmula complementaria para mejorar su
estado nutricional. Peso 45 kg. Talla 1.50 IMC=20”. Allí mismo, recomendó
un control médico mensual para evaluar la efectividad del medicamento,
procedimiento o servicio.
En la misma oportunidad procesal se allegaron unos
formularios de Hospi-hogar, de 30 de junio de 2015 –evolución médica– y 21
de julio de 2015 –evolución de nutrición–. El primero de dichos formatos resume
un control médico a la señora María Ortiz Bedoya y se expone “Refiere
familiar paciente ha pasado inapetente solo recibe dieta blanda y líquida, ha
bajado de peso. Con oxígeno permanente por cánula nasal”, se manifiesta que
no controla esfínteres y requiere uso de pañal permanente, se diagnostica “EPOC
oxígeno dependiente | Artritis generalizada | Peso insuficiente” y se
dictamina como plan “Control médico mensual, terapia [ilegible] con
berodual ≠ 20 lunes a viernes | pendiente valoración por nutricionista |
fórmula dihidrocodeína jbe ≠ 1”[72].
A su turno, en el segundo de los formatos, suscrito
por la nutricionista dietista Hellen Castellar Baldovino, se refiere “diagnóstico
nutricional= peso insuficiente según IMC adulto mayor. | Paciente con EPOC,
artritis generalizada. Actualmente presenta inapetencia, solo recibe dieta
líquida por presentar dificultad para masticar y deglutir. | En la anamnesis
alimentaria se observa que aproximadamente está comiendo 800 kcal, la cual no
es suficiente para cubrir los requerimientos del gasto metabólico basal. |
Teniendo en cuenta el estado nutricional de la paciente, la baja ingesta de
alimentos y su patología de base EPOC, se suplementará con EPOC 3 veces al día,
mantener un esquema de alimentación de 6 tiempos de comida: Desayuno: huevo,
tostadas mojadas, puré de papa (1), pan integral (1 tajada), jugos de frutas;
Merienda: 1 lata de pulmocare; Almuerzo: Sopas licuadas; Merienda: 1 lata de
pulmocare; Cena: 1 lata de pulmocare, Merienda: 1 lata de pulmocare. Valoración
por nutrición en 3 meses”[73]
En sede de revisión, Nueva EPS fue notificada de la
actuación en su contra, para que ejerciera su derecho a la defensa y
manifestara su postura frente a lo esgrimido por la accionante en el escrito
introductorio. Además, se le ordenó rendir un informe detallado en el cual
precisara mediante historia clínica el diagnóstico actualizado de la señora María
Onofre Ortiz Bedoya, para lo cual debía realizarle una visita médica
domiciliaria en la que evaluaría la necesidad de los insumos y servicios
reclamados. También se dispuso que remitiera una certificación sobre la
afiliación de la citada y la información relacionada con el ingreso base sobre
el cual hace pagos para atención en salud.
No obstante lo anterior, la entidad accionada guardó
silencio.
Si bien la presunción de veracidad establecida en el
artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 da lugar a que el juez constitucional dé
por ciertas las afirmaciones del promotor de la acción de tutela y resuelva de
plano, la Sala estima oportuno poner de relieve que “la presunción en
comento no puede aplicarse de manera irrestricta y el juez de tutela tiene el
deber de analizar de integral la situación que a él se propone para llegar a
una conclusión certera. Así las cosas, se podría decir, que el mero hecho del
silencio del demandado en un proceso de tutela, no invoca de manera automática
la procedencia del amparo, pues el juez siempre debe estudiar de manera crítica
todo el caso que ante él ha propuesto el actor”[74].
Conforme a lo anterior, es pertinente evaluar, a la
luz de los elementos de convicción que obran en el plenario, si en el caso
concreto de la señora María Onofre Ortiz Bedoya se conjugan los presupuestos para
ordenar la entrega de insumos y/o servicios excluidos del POS:
(i)
las profesionales de la
salud que examinaron a la accionante coinciden en afirmar que la paciente
necesita consumir el suplemento alimenticio para colmar sus requerimientos
nutricionales, dada su dificultad para ingerir alimentos sólidos y la
inadecuada disminución de peso que se le ha detectado.
Asimismo, en razón a su incapacidad de
controlar esfínteres, se indicó la necesidad del uso permanente de pañales
desechables. Como quiera que los paños húmedos y las cremas antiescaras y
antipañalitis son insumos útiles para paliar los efectos derivados de la
afección que padece la señora María Onofre Bedoya, se considera que los mismos
son pertinentes. En suma, forzoso es concluir que la falta del conjunto de
elementos antes enunciados, repercute desfavorablemente en la salud y en la
vida digna de la tutelante;
(ii)
el suplemento nutricional,
los pañales desechables, los paños húmedos y las cremas antiescaras y
antipañalitis son insumos que no tienen análogos dentro del plan obligatorio de
salud;
(iii)
la necesidad y la
pertinencia del suplemento Pulmocare y de los pañales desechables fue sustentada
en el criterio de las profesionales de la salud consultadas por la peticionaria,
y sus conceptos no fueron controvertidos científicamente por el personal médico
adscrito a Nueva EPS. En cuanto a los demás insumos arriba mencionados, es
suficiente atenerse al diagnóstico de incontinencia para reconocer que los
mismos permiten un manejo apropiado del cuadro de la paciente;
(iv)
aunque tanto la actora
como su agente oficiosa aparecen afiliadas al sistema de salud dentro del
régimen contributivo a Nueva EPS, la primera como beneficiaria y la segunda
como cotizante, es menester recordar que la señora Ligia Osorio de Ramírez expresó
en el escrito de tutela que no cuentan con los recursos suficientes para asumir
el costo de los insumos y servicios requeridos por su progenitora; afirmaciones
que en momento alguno fueron desvirtuadas por la accionada, a pesar de que en
sus bases de datos cuenta con información socioeconómica de sus afiliados –v.
gr. el ingreso base sobre el cual hacen aportes al sistema–. Así, conforme a
los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia, hay
lugar a aplicar la presunción respecto de la ausencia de capacidad económica de
la tutelante y su familiar, pues tampoco puede justipreciarse en abstracto su
capacidad de asumir aquellos costos de salud, sin conocer de qué forma
afectaría ello su situación económica.
Agotado así el análisis con base en las reglas para el
suministro de prestaciones excluidas del plan de beneficios, se desprende de lo
expuesto que sí hay lugar a ordenar a Nueva EPS la entrega de los insumos
consistentes en suplemento nutricional, pañales desechables para adulto, paños
húmedos, y cremas antiescaras y antipañalitis, a favor de la señora María
Onofre Ortiz Bedoya, en la cantidad señalada para el efecto por la médico de
cabecera de la citada; habida cuenta de que sus derechos a la salud y a la vida
en condiciones dignas se ven seriamente comprometidos si no se le entregan los
insumos referidos.
Como quiera que la accionante se encuentra dentro del
régimen contributivo de salud, los insumos autorizados deberán ser cubiertos
con cargo al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA–.
Aunado a lo anterior, atendiendo a lo manifestado por
la agente oficiosa, se prevendrá a Nueva EPS para que se abstenga de incurrir
en conductas que retrasen o entorpezcan de cualquier forma la emisión de las
autorizaciones para consultas con los especialistas que prescriba el médico
tratante y, en general, para la oportuna atención en salud que precise la
agenciada.
De acuerdo con lo dicho, se procederá a dejar sin
efectos la providencia de 31
de julio de 2015, proferida por el Juzgado 3º Civil del Circuito de
Barranquilla, para, en su lugar, tutelar los derechos invocados.
9.3.3.  Expediente T-5.211.741
En calidad de agente oficioso de sus padres, señor
Anatol Guarnizo y señora Laura Granados, el señor Rubén Darío Guarnizo Granados formuló acción
de tutela en contra de Nueva EPS, para que a los citados se les suministraran pañales desechables para adulto, conforme a
lo ordenado por el médico tratante, así como el suplemento nutricional Ensure y
los servicios de enfermera domiciliaria y terapias domiciliarias, habida cuenta de que su padre sufre de “demencia de
enfermedad de Alzheimer avanzada con alteraciones conductuales en manejo con
medicamento, examen mental porte cuidado actitud perpleja alerta desorientado
disprosexico sin anormalidad en conducta motora afecto aplanado, memoria
severamente comprometida, inteligencia no valorable, pensamiento incoherente,
no alucinaciones, introspección precaria, con pérdida de control de esfínteres”,
al paso que su progenitora padece de “demencia de enfermedad de Alzheimer no
especificada, hernia ventral sin obstrucción ni gangrena, anemia
posthemorrágica aguda, aneurisma de la aorta abdominal, trastorno vascular
agudo de los intestinos, atención de colostomía y convalecencia consecutiva a
cirugía con antecedentes de cirugías de hemicolectomía izquierda, resección
anterior de recto con colostomía simultánea, lisis de adherencias peritoneales
por laparotomía, lavado peritoneal postquirúrgico por laparotomía y laparatomía
para hemostasia y evacuación de hemoperitoneo, pérdida de control de esfínteres”[75].
Cotejada por la Sala de Revisión la base de datos
única de afiliación al Sistema de Seguridad Social, del Ministerio de Salud y
Protección Social –Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA, se advierte que el
señor Anatol Guarnizo Gutiérrez se encuentra activo como afiliado dentro del
régimen contributivo en calidad de cotizante a Nueva EPS, en la ciudad de Neiva
(Huila), desde el 1º de agosto de 2008; y la señora Laura Granados de Guarnizo
aparece activa como afiliada dentro del régimen contributivo en calidad de
beneficiaria a Nueva EPS, también en la ciudad de Neiva (Huila), desde el 1º de
agosto de 2008. A su turno, el agente oficioso, señor Rubén Darío Guarnizo Granados,
figura activo como afiliado dentro del régimen contributivo en calidad de
cotizante a Cafesalud EPS, en la ciudad de Ibagué (Tolima), desde el 1º de
diciembre de 2015.
Junto con el escrito de tutela, el promotor de la
acción aportó copias simples de las cédulas de ciudadanía del señor Anatol
Guarnizo Gutiérrez, con fecha de nacimiento 20 de julio de 1917[76], y de la señora Laura Granados de Guarnizo, con fecha
de nacimiento 12 de febrero de 1920[77], documentos mediante los cuales se
acredita que ambos actores son adultos mayores.
A la vez, se adjuntaron las historias clínicas de
ambos tutelantes. La del señor Anatol Guarnizo, calendada el 19 de marzo de
2015, presenta como diagnóstico “Demencia en la enfermedad de Alzheimer, no
especificada[78]”. En formato de consulta externa, el
doctor Miguel Ángel Garzón Hidalgo consignó: “Enfermedad Actual: PACIENTE
CON DIAGNÓSTICO DE DEMENCIA ALZHEIMER AVANZADA CON ALTERACIONES CONDUCTUALES EN
MANEJO CON GALANTAMINA 16 MG DÍA, BUENA RESPUESTA CLÍNICA, CUADRO CLÍNICO
ESTABLE, NO AGRESIVIDAD NI IRRITABILIDAD, ADECUADO PATRÓN DE SUEÑO, EXAMEN
MENTAL PORTE CUIDADO ACTITUD PERPLEJA ALERTA DESORIENTADO DISPOSÉXICO SIN
ANORMALIDAD EN CONDUCTA MOTORA AFECTO APLANADO, MEMORIA SEVERAMENTE
COMPROMETIDA, INTELIGENCIA NO VALORABLE, PENSAMIENTO INCOHERENTE, NO
ALUCIONACIONES, INTROSPECCIÓN PRECARIA, SE CONTINÚA IGUAL MANEJO, PERDIDA DE
CONTROL DE ESFÍNTERES, REQUIERE PAÑALES DESECHABLES APRA (sic) ADULTO
TALLA M”[79] (mayúsculas del texto original).
La historia clínica de la señora Laura Granados de
Guarnizo, que también data del 19 de marzo de 2015, indica que tiene un
diagnóstico de “Demencia en la
enfermedad de Alzheimer, no especificada[80]”. En el formulario de atención por
consulta externa suscrito igualmente por el doctor Miguel Ángel Garzón Hidalgo,
se indicó: “PACIENTE CON DEMENCIA ALZHEIMER AVANZADA EN MANEJO CON
GALANTAMINA 16 MG DÍA, CARBAMAZEPINA SOLUCIÓN .5 CC CADA 12 HORAS. REFIEREN
CUADRO CLÍNICO ESTABLE, MEJORÍA CLÍNICA, NO IRITABILIDAD. BUEN PATRÓN DE SUEÑO.
EXAMEN MENTAL PORTE CUIDADO ACTITUD PERPLEJA ALERTA DESORIENTADO DISPOSÉXICO
SIN ANORMALIDAD EN CONDUCTA MOTORA AFECTO APLANADO, MEMORIA SEVERAMENTE
COMPROMETIDA, INTELIGENCIA NO VALORABLE, PESAMIENTO CONCRETO INCOHERENTE, NO
ALUCINACIONES, INTROSPECCIÓN PRECARIA. SE CONTINÚA IGUAL MANEJO, PACIENTE CON
PÉRDIDA DE CONTROL DE ESFÍNTERES, REQUIERE PAÑALES DESECHABLES PARA ADULTO”[81] (mayúsculas del texto original).
Obran también en el expediente sendos formatos de
“Justificación de Uso de Medicamentos no incluidos en Plan Obligatorio de Salud
Vigente”, en los cuales el psiquiatra Miguel Ángel Garzón anotó “pérdida de
control de esfínteres con severo impacto en calidad de vida requiere pañales
desechables para adulto”, señaló que dicho insumo no tiene homólogo en el
POS, y prescribió, en ambos casos, que los pacientes requieren de a 2 pañales
por día, para un total de 180 [82]por un lapso de 90 días.
Se acreditó, asimismo, que las respectivas
prescripciones médicas del especialista fueron radicadas ante Nueva EPS, la del
señor Anatol Guarnizo –pañal adulto talla L– el 7 de abril de 2015, y la de la
señora Laura Granados –pañal adulto talla M– el 13 de marzo de 2015[83].
También se adjuntaron por el agente oficioso los
formatos mediante los cuales la accionada niega a ambos pacientes los pañales
solicitados, suscrito por el señor Víctor Mario Anturi Núñez –Coordinador del
Comité Técnico Científico–, en donde se expuso como motivo de la negación que
los mismos se encuentran expresamente excluidos del plan de beneficios conforme
al artículo 130, numeral 18, de la Resolución 5521 de 2013 (pañales para niños
y adultos). Se agregó en ambos formatos, además, que “Por lo anterior el
Comité Técnico Científico dando alcance a lo referido en la sentencia T 760
numeral 4.4.4.5. que refiere ‘el derecho a la salud no es ilimitado, el Comité
Técnico Científico no está obligado a autorizar de manera automática cada
solicitud del médico tratante’, informa que al no dar cumplimiento a la
normatividad legal vigente y respetando los precedentes constitucionales no
puede aprobar la solicitud’”[84].
Aunado a lo anterior, el promotor de la acción, señor
Rubén Darío Guarnizo, allegó copia de declaración extraprocesal rendida por él ante
el Notario 7º del Círculo de Ibagué, de 2 de junio de 2015, en la cual
manifestó que vive en la ciudad de Ibagué, su profesión es docente, que vive en
unión libre, y que “[es] la persona encargada de [su] hogar y actualmente a
[su] cargo [tiene] tres hijos RUBÉN DARÍO GUARNIZO NAVARRO (…), LAURA SOFÍA
GUARNIZO NAVARO (…) y JUAN ESTEBAN GUARNIZO NAVARRO (…) y que cabe resaltar
presenta una enfermedad denominada neurofibromatosis la cual requiere de
atención y seguimiento médico, por otra parte estoy también a cargo de mis
padres ANATOL GUARNIZO (…) de 97 años de edad y LAURA GRANADOS (…) de 95 años
de edad, los cuales presentan demencia senil y Alzheimer por lo cual son de
difícil manejo más aún si tenemos en cuenta la avanzada edad que tienen y el
hecho de que no poseen pensión alguna. Por otra parte manifiesto que yo vivo
con mis hijos y esposa y mis ingresos apenas alcanzan para solventar los gastos
de mi núcleo familiar pues vivo en arriendo el cual tiene un valor de $480.000,
los servicios me representan $200.000 y el resto lo uso para la alimentación;
cabe aclara que los ingresos que percibo son de mi labor como docente
catedrático, los cuales no sobrepasan $1’000.000 mensual. En virtud de lo anterior,
no cuento con los recursos económicos para solventar los gastos para el cuidado
de mis padres quienes requieren vigilancia permanente para la administración
adecuada de sus medicamentos, además requieren pañales y ensure como
complemento alimenticio, el cual es necesario, ya que por su edad no ingieren
alimentos; dichos gastos los he venido solventando yo de trabajos esporádicos
de recarga de cartuchos y cintas de impresora, no obstante es difícil conseguir
lo necesario para los gastos de mis padres sin poner en riesgo lo mínimo que
necesitan mis hijos para subsistir, ante esto solicito que puedan colaborarme
con los pañales, ensure y una enfermera con lo cual podría brindarles a mis
padres una mejor situación.”[85]
Dentro del traslado que se le corrió, Nueva EPS se
opuso a la solicitud de amparo señalando que los insumos reclamados se
consideran productos de aseo, higiene y limpieza de uso doméstico, y que en
particular los pañales estaban excluidos del POS; así como tampoco estaba incluido
el servicio de cuidador, toda vez que el propósito para el cual el actor
reclamaba la enfermería domiciliaria no incluía actividades especializadas propias
del personal paramédico sino tareas cotidianas como comer, vestirse, bañarse o
tener compañía. En referencia al suplemento nutricional Ensure, indicó que no
constaba radicación ante el Comité Técnico Científico por dicho servicio.
Durante el trámite de revisión, la accionada allegó a
la Corte un memorial en el cual indicó que realizó verificación en el sistema
de salud de la entidad y encontró que se han generado autorizaciones para tres
entregas mensuales de 60 pañales desechables para adulto talla S en favor de la
señora Laura Granados de Guarnizo, válidas para reclamar los insumos desde el
13 de abril hasta el 2 de mayo de 2016 –la primera–, desde el 3 de mayo hasta
el 22 de mayo –la segunda–, y desde el 23 de mayo hasta el 11 de junio –la
tercera–. Sostuvo, entonces, que se encuentra satisfecha la pretensión de la
paciente y por tanto se configura una carencia actual de objeto por hecho
superado.
Planteado de esta forma el marco fáctico y probatorio,
corresponde ahora realizar en análisis jurídico constitucional, recurriendo en
primer lugar a las reglas jurisprudenciales para ordenar insumos y/o servicios
excluidos del plan de beneficios:
(i)
a juicio del
especialista en psiquiatría que trata a los accionantes, tanto el señor Anatol
Guarnizo como la señora Laura Granados requieren pañales desechables para
adulto, dado que la enfermedad de Alzheimer que los aqueja inhibe su capacidad
de controlar esfínteres, produciendo –en palabras del médico– un severo impacto en su calidad de vida. Acogiendo dicho criterio profesional, la Sala
considera que los paños húmedos y las cremas antiescaras y antipañalitis
resultan de igual forma pertinentes para sobrellevar las secuelas generadas por
la enfermedad mental, en aras de evitar que se agudice la afectación de su vida
en condiciones dignas a causa de la falta de capacidad de raciocinio para
disponer de forma autónoma sobre su propia higiene. No son de recibo los
argumentos planteados inicialmente por la accionada en el sentido de negar el
insumo ordenado por el médico tratante porque está excluido textualmente del
plan de beneficios, lejos de argüir reparos de naturaleza científica, pues ello
demuestra un desacato deliberado de las pautas que ha establecido la
jurisprudencia constitucional para la inaplicación del POS –esto sin ahondar en
la interpretación desprolija sobre la sentencia T-760 de 2008–.
En relación con el suplemento nutricional
Ensure, cabe mencionar que la negativa de la EPS se sustenta solamente en un
aspecto administrativo –que los interesados no han llevado a cabo la radicación
de la solicitud de dicho insumo–, sin hacer referencia en momento alguno a la necesidad
de los pacientes desde un punto de vista médico-científico; postura que, de
acuerdo con lo sentado en precedencia, no es válida ni aceptable en el
escenario constitucional. Además, debe recordarse que la Corte requirió en dos
oportunidades a la accionada para que practicara una evaluación sobre la
necesidad del suplemento en el caso de los accionantes, dándole así la
oportunidad de pronunciarse por medio de su personal médico sobre la eventual
impertinencia del insumo en cuestión; sin embargo, nada dijo sobre el
particular que pudiera desvirtuar la afirmación del agente oficioso en torno a
que sus padres “ya con su avanzada edad, y con las complejidades médicas que
padecen, no ingieren alimento, y cada vez su contextura física y nutricional se
ha visto disminuida”[86];
(ii)
ni el suplemento
nutricionales ni los pañales desechables, paños húmedos y cremas antiescaras y
antipañalitis cuentan con sustitutos dentro del POS;
(iii)
a partir de la
valoración hecha sobre los pacientes, fue precisamente el médico tratante de la
EPS quien indicó la necesidad de los pañales desechables para adulto en el
casos de los dos pacientes, al punto, inclusive, que suscribió el formato diseñado
por Nueva EPS para solicitar medicamentos y tratamientos NO POS. En relación con
los paños húmedos, las cremas antiescaras y antipañalitis, y el suplemento
nutricional, de las circunstancias objetivas de los afectados se deduce la
evidente necesidad de estos, aunque no hayan sido prescritos por el galeno;
(iv)
pese a que el señor
Anatol Guarnizo figura como cotizante a seguridad social en salud, al igual que
su hijo y agente oficioso, la Sala subraya lo expuesto en cuanto a que la
capacidad económica de cada usuario del sistema no puede ser apreciada en
abstracto, sin atender al impacto específico que los gastos asociados a
servicios sanitarios producirían sobre su calidad de vida, toda vez que su
mínimo vital puede llegar a verse desproporcionadamente comprometido. Desde
esta óptica, la Sala dispuso que la accionada suministrara la información
socioeconómica que posee de los pacientes, y la entidad permaneció en silencio,
de suerte que no cabe sino otorgar credibilidad a las aserciones del promotor
de la acción respecto de la precariedad de su situación económica, teniendo en
cuenta los ingresos que informó y las otra obligaciones que pesan sobre él.
Dilucidado entonces lo relativo al suministro de
prestaciones no incluidas en el plan obligatorio de salud bajo el prisma de las
reglas desarrolladas por este Tribunal, de conformidad con el concepto especializado
del tratante, se debe colegir que sí hay lugar a ordenar a Nueva EPS la entrega
de los pañales desechables para adulto, paños húmedos y cremas antiescaras y
antipañalitis, así como del suplemento nutricional, a favor de los señores Anatol
Guarnizo y Laura Granados, en la cantidad determinada por el médico tratante en
cuanto a los pañales, y en la que el mismo disponga en cuanto a los demás
elementos, habida cuenta de que los derechos a la salud y a la vida en
condiciones dignas resultan vulnerados ante la negativa de la accionada.
En vista de que los tutelantes están afiliados al
régimen contributivo de salud, los anteriores servicios y elementos no
contemplados en el POS deberán ser cubiertos con cargo al Fondo de Solidaridad
y Garantía –FOSYGA–.
De otro lado, en lo atinente a las prestaciones
incluidas dentro del POS que solicita para sus progenitores el demandante, esto
es, el servicio de enfermería domiciliaria y las terapias domiciliarias, es
preciso llevar a cabo un análisis particularmente exigente de las condiciones
de los sujetos involucrados:
Por una parte, se tiene que los señores Anatol
Guarnizo y Laura Granados son personas que por su senectud y patologías
mentales son en extremo dependientes para realizar las actividades más
sencillas de su vida cotidiana. De acuerdo con lo afirmado por el agente
oficioso, las pruebas y la verificación en la base de datos del Fosyga, los
tutelantes residen en la ciudad de Neiva (Huila); viven juntos, pero si ya su avanzada
edad y mal estado de salud les limita su capacidad de atenderse a sí mismos,
con mayor razón, están impedidos para velar mutuamente el uno por el otro.
Escasamente reciben de manera esporádica la ayuda de otros parientes lejanos.
Es del caso señalar además que, según el escrito, uno de ellos tiene un
tratamiento de colostomía.
Por otra, el señor Rubén Darío Guarnizo, hijo de los
agenciados, tiene a su cargo el sostenimiento de tres hijos menores de edad, uno
de los cuales padece una enfermedad que demanda atención permanente; a la vez
que solventa los gastos de vivienda, servicios públicos domiciliarios,
educación, transporte y alimentación de su núcleo familiar. Habita en la ciudad
de Ibagué (Tolima) –confirmada su declaración con la plataforma del Fosyga– y se
desempeña como docente, pero su salario es deficiente en relación con sus
obligaciones, por cual se ha visto apremiado a buscar algunos ingresos extra
mediante la recarga de cartuchos y cintas de impresora, que le han permitido socorrer
parcialmente a sus padres. Empero, la exigüidad de sus recursos conlleva el
riesgo de que asistirlos a ellos interfiera con el mínimo bienestar de su
familia inmediata.
Pues bien: en principio, el hijo de los actores sería
el primer llamado a procurar a sus progenitores los cuidados que requieren en
esta etapa de sus vidas, en concordancia con el deber superior de solidaridad
instituido en la Carta. No obstante, de conformidad con anteriores
pronunciamientos de la Corte Constitucional, la Sala constata que (i) los actuales
requerimientos de los señores Anatol Guarnizo y Laura Granados exceden el apoyo
físico y emocional que pueda brindarles un pariente, pues no es descabellado considerar
que su condición clínica como pacientes psiquiátricos demanda una atención especial,
no sólo en lo referente a la ayuda para las tareas cotidianas, sino, aún más
allá, en lo necesario para que sus dificultades mentales no se conviertan en
una amenaza para su propia existencia. Por ejemplo, en lo relativo al tratamiento
de colostomía, sin la capacidad mínima de raciocinio, un manejo inadecuado
puede poner en riesgo la vida del paciente; (ii) la carga de asumir el cuidado
permanente de los señores Anatol Guarnizo y Laura Granados constituiría una
carga excesiva para su hijo, señor Rubén Guarnizo, como quiera que sus
condiciones materiales de vida son apenas suficientes para proveer el sustento
a su núcleo familiar, razón por la cual imponerle tajantemente el cumplimiento
del deber de solidaridad acarrearía el sacrificio de sus propios derechos e,
inclusive, los de sus menores hijos que dependen de él afectiva y
económicamente, a quienes la Constitución les dispensa una protección
prevalente[87]; y (iii) en este caso resultaría inane la
orden a Nueva EPS de entrenar al pariente encargado en las tareas de cuidado a
los pacientes dependientes, como quiera que el único familiar del que se tiene
noticia es precisamente el señor Rubén Guarnizo, quien no sólo estaría
imposibilitado para dedicarse de tiempo completo al cuidado de sus progenitores
–pues deriva su sustento y el de su familia del trabajo–, sino que además
padres e hijo están domiciliados en ciudades y departamentos distintos, por lo
cual existe una barrera física que haría imposible brindar vigilancia y
asistencia constantes y esmeradas para con los aquejados.
Visto esto, la Sala observa que en este caso
específico hay lugar a conceder la atención domiciliaria por parte de una
auxiliar de enfermería, en orden a garantizar la completa satisfacción de las
necesidades de cuidado especializado de los señores Anatol Guarnizo y Laura
Granados.
En línea con lo anterior, dado que la distancia física
entre el agente y los agenciados podría implicar que el hijo no alcance a atender
las necesidades de sus padres cabal y oportunamente, es igualmente pertinente ordenar
a Nueva EPS que suministre a los accionantes el servicio de visitas médicas y
terapias domiciliarias, según el dictamen y la periodicidad que para tal efecto
emita el médico tratante, a fin de que el acceso a los servicios de salud de
los tutelantes no se vea obstaculizado a causa de las eventuales complicaciones
logísticas que pueda presentar el señor Rubén Guarnizo en los desplazamientos
desde la ciudad de Ibagué hasta la ciudad de Neiva, cada ocasión en que sus
progenitores requieran acudir hasta un dispensario de salud.
Así las cosas, es forzoso concluir que se encuentra
demostrada la necesidad de los servicios POS requeridos, por lo cual se
ordenará la prestación oportuna de los mismos por parte de la promotora de
salud demandada, por la urgencia de proteger los derechos a la salud y a la
vida en condiciones dignas del señor Anatol Guarnizo Gutiérrez y de la señora
Laura Granados de Guarnizo.
En virtud de lo expuesto, se procederá a revocar
parcialmente la sentencia de 28 de agosto de 2015, proferida por la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito de Neiva, así como la confirmada por esta, es
decir, la de 8 de julio de 2015, dictada por el Juzgado 1º Penal del Circuito
con Funciones de Conocimiento de Neiva, para, en su lugar, conceder la tutela
con todas las prestaciones reclamadas.
Adicionalmente, en atención a la denuncia consignada
en el escrito de tutela, según la cual Nueva EPS ha retrasado la entrega de medicinas
esenciales para el tratamiento de las enfermedades que padecen los actores, se
prevendrá a la accionada para que, en lo sucesivo, realice la entrega oportuna y
completa de los medicamentos prescritos por el médico tratante a los señores
Anatol Guarnizo Gutiérrez y Laura Granados de Guarnizo.
9.3.4.  Expediente T-5.217.850
Actuando en calidad de agente oficiosa de su
progenitora, señora Ana Rojano de Ojeda, la señora Jackeline Ojeda Rojano instauró acción de
tutela en contra de Mutual Ser EPS, para que se le entreguen a la agenciada los pañales desechables para adulto que
requiere, así como una silla de ruedas, cremas antiescaras, alimentación
especial Ensure y el servicio de una enfermera por 12 horas, dado que padece de
“hipertensión arterial crónica, sepsis del foco urinario, diabetes mellitus
tipo II y Alzheimer”[88].
Revisada la base de datos única de afiliación al
Sistema de Seguridad Social, del Ministerio de Salud y Protección Social –Fondo
de Solidaridad y Garantía –FOSYGA, la Sala constató que la señora Ana Rojano de
Ojeda aparece activa como afiliada dentro del régimen subsidiado en calidad de
cabeza familia a Mutual Ser EPS, en la ciudad de Barranquilla (Atlántico),
desde el 8 de enero de 1997. A su vez, la señora Jackeline Ojeda Rojano –agente
oficiosa e hija de la tutelante– figura activa como afiliada al régimen subsidiado
en calidad de cabeza de familia a Mutual Ser EPS, también en la ciudad de
Barranquilla (Atlántico), desde el 2 de marzo de 2016.
Acompañando el escrito de tutela, la accionante aportó
una copia simple de la cédula de ciudadanía de la señora Ana Rojano de Ojeda,
con fecha de nacimiento 20 de noviembre de 1938[89], lo cual demuestra que es una persona de
la tercera edad.
Se agregó también copia la historia clínica de la
paciente Ana Rojano de Ojeda, de 14 de mayo de 2017[90], del Hospital Metropolitano, en la cual se
anota que la citada ingresó con un cuadro clínico de más o menos 3 días
evolución, caracterizado por alzas térmicas cuantificadas en 39ºC, y se indica
que padece de isquemia y demencia senil; junto con un informe especializado
de imágenes diagnósticas en el cual la doctora Luisa Fernanda Arias señala
que la paciente presenta “enfermedad pulmonar obstructiva crónica, tipo bronquitis
crónica y cardioangioesclerosis”[91].
Obra, además, un formato de órdenes médicas del
Hospital Universitario Metropolitano, de 21 de mayo de 2014, en la cual el
doctor Jorge Borge Salazar, coordinador de medicina interna, estableció la
evolución de la paciente Ana Rojano en los siguientes términos: “paciente
femenina de 75 años con diagnósticos de 1) sepsis de foco urinario en manejo,
2) infección de vìas urinarias complicada, 3) diabetes mellitus tipo 2 compensada,
4) cardiopatía hipertensiva, 5) hipertensión arterial crónica, 6) hidronefrosis
derecha leve. (…) Enfermedades: Demencia Edema Grado I miembros
inferiores. Neurológico: leve deteriore neurológico. Análisis: paciente
femenina en su 8ª década de la vida con antecedentes de diabetes mellitus tipo
2 y actualmente con patología urinaria – sepsis de foco urinario complicada (…)”[92].
Seguidamente, se anexaron copias de formatos del
Hospital Universitario Metropolitano intituladas “Hoja de Evolución”, que datan
del 23 de mayo de 2014, en las que, además de las patologías arriba descritas,
el doctor Jesús Godoy Martínez destacó: “(…) 7) síndrome demencial vs.
Alzaheimer”[93].
En su defensa, Mutual Ser EPS[94] que no se había acreditado que el médico tratante hubiera formulado
los insumos solicitados, los cuales están excluidos del POS; como tampoco se
prescribió el servicio de enfermería. En consecuencia, es a la interesada a
quien corresponde atender dichos gastos o, en casos de no contar ella con los
recursos, a la Secretaría Distrital de Salud de Barranquilla.
Dentro del término concedido para aportar pruebas en
sede de revisión, Mutual Ser EPS allegó copias del concepto del doctor Luis
Cabrales, quien resumió la condición clínica de la paciente en un formato de
Evolución Diaria diligenciado como resultado de la valoración médica que se
llevó a cabo el 19 de enero de 2016, en cual se destaca: la paciente presenta padece
enfermedad de Alzheimer, demencia senil, diabetes mellitus, cardiopatía,
esquizofrenia y deposición incontinente –entre otras patologías–; se encuentra
en estado de malnutrición proteico calórica, sufre de dependencia severa y necesita
cuidados básicos no especializados; que tiene secuelas neurológicas por la
enfermedad de Alzheimer con múltiples comorbilidades. Como plan, dispone una
valoración domiciliaria por nutricionista, remisión a neurología por consulta
externa, terapias físicas 3 por semana y 12 por mes, una serie de medicamentos
indicados para sus patologías, paños desechables para adulto talla M 4 por día
por 3 meses que suman un total de 360, y enfermería por 8 horas diarias por 7
días para entrenamiento.
En consecuencia, el mencionado galeno suscribió el
mismo día órdenes para valoración por nutricionista domiciliaria por
diagnóstico de malnutrición proteico calórica, para terapias físicas
domiciliarias –con una frecuencia de 3 veces por semana y 12 veces por mes– por
secuelas de enfermedad de Alzheimer, y para paños desechables para adulto talla
M –en una cantidad de 4 por día por 3 meses, para un total de 360 de dichos
insumos.
Asimismo, se agregaron copias de la valoración
practicada a la accionante el 28 de enero de 2016 por la nutricionista Maira
Fernanda Pineda adscrita a la EPS, quien dictaminó: “desnutrición proteico
calórica leve, teniendo en cuenta su pérdida paulatina de reservas musculares
(…). Con el fin de evitar mayor depleción de reservas musculares y optimizar la
ingesta de proteínas vía oral requiere suplementación nutricional oral con
módulo proteico que aportaría 18 gramos de dicho nutriente, que no sería
perjudicial para la función renal de la paciente y ayudaría a cubrir mejor los
requerimientos para dicho nutriente. Diagnóstico: desnutrición proteico
calórica leve sarcopenia crónica. Plan: Control en 1 mes | Caseinato de calcio (Casilan),
10 gramos 2 veces al día diluida cada medida en 200 cc de agua, vía oral como
refrigerios”. Además, la referida profesional de la salud formuló el
suplemento Caseinato de calcio (Casilan caja por 250 g.), en una cantidad de 20
gramos al día vía oral como refrigerios por 90 días, para un total de 8 cajas
por 250 g., diligenció el formato de solicitud de medicamentos NO POS
justificando la pertinencia del insumo en mención para el tratamiento adecuado
de las deficiencias nutricionales advertidas, y proveyó recomendaciones para la
dieta que debe seguir la señora Ana Rojano, de quien afirmó que permanece la
mayor parte del tiempo en cama por su enfermedad, inclusive al momento de
ingerir alimentos.
Examinando el caso a la luz de las pautas
jurisprudenciales que determinan si es procedente ordenar el suministro de
insumos y/o servicios excluidos del POS, se observa que:
(i)
en criterio del médico
que valoró a la accionante, la señora Ana Rojano de Ojeda necesita de pañales
desechables para tratar la incontinencia que le ocasionan las patologías
mentales y del sistema urinario que le fueron diagnosticadas, tras advertir el
menoscabo en su salud que produce la falta de los mismos. También en este caso,
la Sala considera que la función de los pañales es óptimamente complementada
por los paños húmedos y las cremas antiescaras y antipañalitis, en el sentido
de que permiten un adecuado manejo de la higiene de la tutelante, lo cual
redunda en garantizarle unas condiciones de vida dignas.
Asimismo, la nutricionista que examinó a la
paciente estimó que la misma necesita del suplemento alimenticio Casilan para
satisfacer su requerimiento calórico y proteico, en razón a su estado de
desnutrición y disminución de peso, lo cual, como es lógico, repercute
negativamente en su salud.
En lo atinente a la prestación de silla de
ruedas, si bien los profesionales de salud no prescribieron dicho elemento, la
Sala resalta que las condiciones particulares de postración en que se encuentra
la actora –como lo sostuvo la propia nutricionista– hacen que salte a la vista
la necesidad de este aparato, pues es evidente que ello facilitaría los
traslados cotidianos de la paciente y evitaría, en cierta forma, que los
trastornos que la aquejan la releguen a pasar todos los días de su existencia lánguidamente
en una cama;
(ii)
los pañales desechables,
paños húmedos, cremas antiescaras y antipañalitis son insumos que no cuentan
con equivalentes dentro del POS, como tampoco lo tiene la silla de ruedas;
(iii)
la necesidad y la
pertinencia de los pañales desechables y del suplemento Casilan fue ratificada
por profesionales de la salud adscritos a la EPS a la que pertenece la accionante.
En lo que toca a los paños húmedos, cremas antiescaras y antipañalitis, y la
silla de ruedas, es claro que las circunstancias de la tutelante comportan una necesidad
indiscutible de los mismos, aun cuando no hayan sido expresamente ordenados por
los referidos especialistas;
(iv)
al encontrarse dentro del
régimen subsidiado de salud, tanto a la señora Ana Rojano de Ojeda como a su
hija y agente oficiosa, señora Jackeline Ojeda, las ampara la presunción de que
carecen de los medios necesarios para asumir los costos de los insumos que
necesita la agenciada, lo cual coincide con las aserciones expuestas por la
promotora de la acción en el escrito introductorio.
Cumplidos de esta manera los presupuestos para ordenar
judicialmente la entrega de prestaciones NO POS, y acogiendo la opinión
autorizada de los profesionales de la salud que han visto de cerca las
afecciones de la actora, es menester concluir que sí corresponde en este caso disponer
el suministro por parte de Mutual Ser EPS de los insumos antes relacionados, consistentes
en pañales desechables para adulto, paños húmedos, cremas antiescaras y
antipañalitis y suplemento alimenticio Casilan, a favor de la señora Ana Rojano
de Ojeda, en la cantidad definida por el médico y la nutricionista que la
examinaron, así como una silla de ruedas en óptimas condiciones de
funcionamiento, habida cuenta de que la falta de todos ellos constituye una
afectación de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones
dignas.
En atención a que la actora hace parte del régimen
subsidiado de salud, las prestaciones a que se ha hecho alusión deberán ser cubiertas
con cargo al municipio de Barranquilla, que es lugar en donde la citada tiene
su afiliación.
Por otra parte, la atención domiciliaria solicitada
por la accionante hace parte de las prestaciones incluidas dentro del plan de
beneficios, y su pertinencia fue expresamente establecida por parte del médico
tratante en los términos consignados en el informe de visita domiciliaria –enfermera
por 8 horas diarias por 7 días para entrenamiento–, de conformidad con el
deber que tienen a su cargo las EPS de brindar un entrenamiento o una
preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la persona dependiente,
así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor que el cuidador
realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y aptitud del
cuidado, tal como se señaló en precedencia. Adicionalmente, el galeno
determinó la necesidad de realizar terapias físicas domiciliarias a la paciente
–con una frecuencia de 3 veces por semana y 12 veces por mes–, de manera
que bastan dichos argumentos, sustentados en el criterio de necesidad,
para disponer la prestación oportuna de dichos servicios, a fin de salvaguardar
las garantías iusfundamentales de la señora Ana Rojano de Ojeda.
Así las cosas, se procederá a revocar la sentencia de 3 de marzo de 2015, proferida por el Juzgado
15 Penal Municipal de Control de Garantías de Barranquilla, para, en su lugar,
conceder el amparo constitucional.
9.3.5.  Expediente T-5.223.040
En calidad de agente oficiosa de su padre, señor Luis
Francisco Serrano Figueredo,
la señora Miriam Serrano Cuevas formuló acción de tutela en contra de Saludcoop
EPS, para que se le suministren de
forma oportuna las órdenes para los medicamentos denominados Norfloxacina 400
mg y Levotiroxina sódica 500 mg, pañales, terapias, suplemento nutricional,
control con especialistas, exámenes, una cama hospitalaria con colchón
antiescaras; así como una silla de ruedas reclinable, el servicio de transporte
en ambulancia para desplazarlo desde Piedecuesta hasta el centro asistencial
ubicado en Bucaramanga, y una enfermera domiciliaria por 24 horas que se
encargue de su supervisión y el suministro de medicamentos, pues el paciente permanece
con una sonda; además, que se le exonere de cuotas moderadoras y copagos[95]. Lo anterior, por motivo de que el agenciado padece
de “enfermedad de Parkinson, retención urinaria, vejiga neurogénica,
ureterohidronefrosis bilateral, sonda permanente”[96].
Es necesario precisar que Saludcoop EPS fue
intervenida por la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la Resolución
2414 del 24 de noviembre de 2015, “Por la cual se ordena la toma de posesión
inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa
administrativa de SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO,
NIT 800.250.119-1, y se fija un término”. Como consecuencia de dicha medida,
a través de la Resolución 2422 del 25 de noviembre de 2015, “Por medio de la
cual se aprueba el Plan Especial de Asignación de afiliados, presentado por
SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO EN LIQUIDACIÓN, NIT
800.250.119-1”, la Superintendencia impartió aprobación al plan en virtud
del cual el total de la población afiliada a Saludcoop en liquidación fue
asignada a Cafesalud EPS S.A., identificada con NIT. 800.140.949-6. De modo
que, por lo tanto, la entidad Cafesalud EPS se constituyó en sucesora procesal
de Saludcoop EPS en liquidación, al tenor de lo previsto en el artículo 68 del
Código General del Proceso[97].
Conforme a la consulta efectuada por la Sala en la
base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad Social, del
Ministerio de Salud y Protección Social –Fondo de Solidaridad y Garantía
–FOSYGA, el señor Luis Francisco Serrano Cuevas se encuentra activo como
afiliado dentro del régimen contributivo en calidad de cotizante a Cafesalud
EPS, en el municipio de Piedecuesta (Santander), desde el 1º de diciembre de 2015.
Por su parte, la agente oficiosa, señora Miriam Serrano Cuevas, figura activa
como afiliada dentro del régimen contributivo en calidad de beneficiaria a
Cafesalud EPS, también en el municipio de Piedecuesta (Santander), desde el 1º
de diciembre de 2015.
En el conjunto de pruebas arrimadas con la petición de
amparo, se observan copias de la historia clínica del paciente Luis Francisco
Serrano Figueredo, según la cual el citado nació el 26 de febrero de 1930, lo
cual pone de presente que es un adulto mayor. En esta documental aparecen
registros de atención al tutelante en las instituciones SC Central de
Especialistas Bucaramanga y Clínica de Bucaramanga, que datan de los años 2006,
2007, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, en los cuales se refiere que a lo largo de
todos estos años ha presentado diversos cuadros clínicos relacionados con afecciones
del sistema urinario, entre otros.
En sede de instancia se recaudaron las declaraciones
de la agente oficiosa[98]. Manifestó que su estado civil es casada,
que vive en el municipio de Los Santos en una vereda cercana a donde habitan
sus padres y que desde hace 18 años[99] se dedica a atender una ‘micropanadería’,
de donde obtiene sus ingresos y ayuda a sus progenitores, pero que los recursos
son insuficientes para atender todas sus necesidades, pues constantemente debe
comprarles a ambos pañales y cremas “para las llagas”, a más que ambos requieren
silla de ruedas, y que lleva un año pidiendo todos estos insumos y el suplemento
Ensure a la EPS, sin éxito. Afirmó que su padre recibe atención médica en la
ciudad de Bucaramanga y que es muy difícil transportarlo para que le realicen las
terapias que requiere, porque además son muy costosas las carreras cada vez que
se presenta una urgencia. Añadió que no cuenta con los medios para solventar
una enfermera que se haga cargo de los cuidados especiales que precisa su
padre, por lo que algunas veces a ella le ha tocado fungir como tal cuando al
citado se le tapa el colon.
En el otro interrogatorio que absolvió, señaló que tiene
3 hermanos y 4 hermanas: dos de los varones atienden negocios (una panadería el
uno y una tienda el otro) y que desconocen el paradero del restante, al paso
que 2 de sus hermanas se encuentran desempleadas y las otras 2 trabajan y
prestan alguna colaboración; que cinco de ellos aportan una cuota de $150.000
mensuales y ella (la agente oficiosa) les proporciona un mercado y los costos
asociados a los traslados médicos, con la ayuda de uno de sus hermanos. Agregó
que su padre le colaboró a ‘Duarte Sanmiguel’ durante 40 años y le dieron un
salario de $550.000 mensuales, sin reconocerle pensión, y que de ahí han podido
solventar la compra de los pañales que requiere de forma permanente, aunque los
mismos no han sido ordenados por el médico tratante. Asimismo, aseguró que su
progenitora sufrió una trombosis que le impide moverse y hablar, por lo cual,
al igual que el agenciado, se encuentra prostrada en cama y necesita pañales y
silla de ruedas. Sostuvo que le ha costado mucho trabajo que la EPS le autorice
citas de forma oportuna, pues en algunas ocasiones se ha tardado meses, aunque
no se le han negado las órdenes. Indicó que aunque el médico tratante le
prescribió al señor Luis Francisco Serrano el suplemento alimenticio, el mismo
nunca le fue entregado, y que a pesar de haber solicitado a los médicos que
autorizaran el servicio de enfermería domiciliaria, no se lo han concedido. Manifestó
que su padre padece dolores de cabeza muy intensos desde que recibió una
intervención cerebral, y que no puede caminar desde que fue operado de la
cadera, además porque le duele una de las piernas. Adicionalmente, expresó que
en Piedecuesta tiene una casa que está pagando por cuotas a 15 años, en la cual
vive su hijo (el de la declarante), lugar donde ella consideraba que era más
conveniente establecer a sus dos padres por cercanía a los servicios médicos, pero
que sus hermanos decidieron trasladarlos a ambos a Los Santos; que las
diferencias respecto de esas determinaciones la llevaron a acudir al ICBF para reclamar
la custodia sobre sus progenitores. Finalmente, ratificó que su solicitud de
amparo está orientada a que se le conceda enfermería domiciliaria, pañales y
cremas para las ulceraciones.
Durante el trámite de revisión, la agente oficiosa
allegó copias en las que consta un ingreso a atención médica de 8 de febrero de
2016 del señor Luis Francisco Serrano por “infección de vías urinarias,
sitio no especificado| enfermedad cerebrovascular, no especificada” y “otros
síntomas y signos que involucran la función cognoscitiva y la conciencia no
especificados”. De esa misma fecha, aparece una formula médica suscrita por
la doctora Magda Isabel Zanguña en la que se prescriben cuatro medicamentos que
el paciente debe tomar cada 8, 12 o 24 horas durante 30 días, tres de los
cuales fueron despachados sólo hasta el 29 de ese mes, según el sello, y uno
con una anotación de “pendiente”.
A la vez, se adjuntaron informes de exámenes
practicados al agenciado los días 13 y 25 de febrero del año en curso, en el
Laboratorio Idime de Bucaramanga: TAC de cráneo simple y rayos X de
faringogafía y esofagograma, respectivamente. Allí se observa que la doctora
Melina Amaya consignó como datos clínicos “infección urinaria complicada.|
Demencia senil.| Enfermedad de Parkinson.| Trastorno deglutorio”.
Adicionalmente, señaló como observación que el paciente porta sonda
nasogástrica y describió las distintas complicaciones que presenta el mismo
para ingerir alimentos, y recomendó terapia fonoaudiológica. Dicho cuadro
clínico es reiterado de forma idéntica en la consulta médica que tuvo lugar el
23 de marzo de 2016, cuya copia también aportó la promotora de la acción.
Dentro del traslado que se le corrió en primera
instancia, Saludcoop EPS guardó silencio. Idéntica conducta adoptó Cafesalud
EPS en el momento en que la Corte Constitucional la vinculó al trámite y le
ordenó que rindiera informe sobre el estado actual de salud del accionante.
Esbozados así los hechos y las pruebas que enmarcan el
debate, se impone discernir si se aplican los cánones jurisprudenciales para
disponer la entrega de insumos y/o servicios excluidos del POS:
(i)
la complejidad del
cuadro clínico del señor Luis Serrano, en el que confluyen afecciones del
sistema urinario con la demencia senil y la enfermedad de Alzheimer, no deja
duda en cuanto a que la falta de pañales para adultos compromete seriamente su
vida en condiciones dignas, dada la forma en que esas patologías repercuten en
el control de sus necesidades fisiológicas. Igualmente, tal como se ha
comprobado en los casos antes examinados, los paños húmedos y las cremas
antiescaras y antipañalitis son un complemento necesario a los pañales
desechables para la higiene y el bienestar del paciente.
En cuanto al suplemento nutricional Ensure,
se advierte que el 17 de octubre de 2013 el doctor Edwing Higuera formuló 4
unidades –1 semanal– de “alimento en polvo adulto| tarro 400 g.”[100] y diligenció el formato de justificación para
medicamentos NO POS en el cual consignó “paciente con sonda vesical con
cuadros de infección urinaria a repetición [ilegible] hiporexia y bajo
peso, signos de desnutrición”. Asimismo, de los informes clínicos aportados
en sede de revisión se desprende claramente que el actor padece un trastorno
deglutorio que le dificulta la ingesta normal de alimentos. Por lo tanto, estima
la Corte, salta a la vista la pertinencia de este tipo de suplemento, en aras
de que no se genere un mayor deterioro de su estado de salud a causa de una
deficiencia nutricional ocasionada por la imposibilidad de consumir otras
fuentes de nutrientes en condiciones regulares.
Por otra parte, la silla de ruedas se
muestra como una alternativa que favorecería los desplazamientos cotidianos del
accionante, a fin de que las limitaciones derivadas de sus afecciones de salud y
de las secuelas de la cirugía de cadera no lo fuercen a permanecer en el estado
de postración en el que se encuentra; además porque el hecho de que su lugar de
habitación y el centro asistencial se hallen en ciudades distintas, lleva
implícito un gran esfuerzo para sus traslados, tal como lo expuso la agente
oficiosa.
(ii)
los pañales
desechables, paños húmedos, cremas antiescaras y antipañalitis, el suplemento
nutricional y la silla de ruedas son elementos que carecen de sustitutos dentro
del plan de beneficios;
(iii)
en relación con el
suplemento nutricional Ensure, existe prescripción otorgada por el médico
tratante. En cuanto a los demás insumos, si bien no se cuenta en el plenario
con un concepto médico que expresamente dictamine la necesidad de los mismos,
es evidente que son necesarios para paliar los padecimientos que sufre el
tutelante;
(iv)
aunque agenciado y
agente oficiosa aparecen afiliados al sistema de salud dentro del régimen
contributivo, nuevamente la Sala recalca que la capacidad económica no puede
ser valorada en abstracto, pues es forzoso tomar en cuenta que el mínimo vital
del paciente y sus familiares no debe verse desproporcionadamente afectado por
la necesidad de destinar sus medios para cubrir los insumos y/o servicios de
salud requeridos. Así, como quiera que la accionada no desvirtuó las
afirmaciones contenidas en el libelo introductorio –pese a que la Corte le
ordenó suministrar la información socioeconómica con la que contara en sus
bases de datos en relación con el usuario–, hay lugar a aplicar la presunción
decantada por la jurisprudencia constitucional en cuanto a la insuficiencia de
recursos del tutelante, teniendo en cuenta circunstancias fácticas como que el
actor no goza de una pensión y lo recaudado entre la agente oficiosa y los hermanos
laboralmente activos no alcanza para solventar adecuadamente los diferentes y
constantes requerimientos de sus padres, habida cuenta de que la cónyuge del señor
Luis Francisco Serrano también es una persona de la tercera edad con agudas afecciones
de salud por la cual deben velar de manera permanente.
Vistas las anteriores consideraciones en lo que atañe
a las prestaciones reclamadas dentro del marco de los cánones jurisprudenciales
sobre elementos excluidos de plan de beneficios, se concluye que sí hay lugar a
ordenar a Cafesalud EPS que suministre al demandante una silla de ruedas en
óptimas condiciones de funcionamiento, así como pañales desechables para
adulto, paños húmedos y cremas antiescaras y antipañalitis, junto con el
suplemento nutricional Ensure, los cuales deberán ser entregados en las
cantidades que para el efecto determine el médico tratante, toda vez que la
carencia de los mismos acarrea una sensible afectación de los derechos a la
salud y a la vida en condiciones dignas del referido ciudadano.
En consideración al hecho de que el accionante
pertenece al régimen contributivo del sistema de salud, los insumos y servicios
aquí señalados que no estén dentro del POS, serán cubiertos con cargo al Fondo
de Solidaridad y Garantía –FOSYGA–.
Por otra parte, de cara a las prestaciones incluidas dentro
del plan obligatorio solicitadas en el escrito de tutela, conviene adelantar un
análisis por separado respecto de cada pretensión:
En primer lugar, en relación con el servicio de
enfermería, es preciso analizar las circunstancias particulares del paciente y
su núcleo familiar:
De acuerdo con las pruebas recaudadas, el señor Luis
Francisco Serrano es una persona que, a causa de su avanzada edad y sus
enfermedades, depende de una ayuda permanente para llevar a cabo sus
actividades cotidianas, ya que no puede caminar y se halla en un estado de
postración, sin que su cónyuge –que es la persona con quien convive– pueda
brindarle socorro alguno, dado que se halla en similares condiciones de
limitación física. Nótese, además, que el tutelante requiere de asistencia para
el manejo adecuado de la sonda que tiene incorporada, ya que no está en
capacidad de ingerir alimentos; ésta, si bien merece ciertas precauciones para
su correcta manipulación, no exige elevados conocimientos en materia de
enfermería.
A su turno, de acuerdo con las afirmaciones de la
agente oficiosa, ella y algunos de sus hermanos han venido haciéndose cargo de
los cuidados que demandan sus padres, gracias a la cercanía entre ellos, así
como de solventar los gastos derivados de su manutención, lo cual es
enteramente compatible con la obligación que la Carta les ha deferido a los
familiares más cercanos de cara a la protección de los adultos mayores. Añádese
el agudo estado de indefensión en que se encuentran el señor Luis Serrano y su
esposa a raíz de sus complicaciones de salud, comprobación ésta que refuerza el
deber de solidaridad en cabeza de sus descendientes, quienes no pueden
exonerarse de esta carga de raigambre constitucional alegando como pretexto sus
ocupaciones personales, a menos que se demuestre una situación extrema que haga
insoportable la asunción de esa responsabilidad.
No obstante lo anterior, no puede dejarse de lado lo
manifestado por la agente oficiosa en cuanto a que las divergencias con sus
hermanos y hermanas acerca de cuál es lugar más conveniente para fijar la residencia
de sus progenitores la han llevado a adelantar un trámite orientado a solicitar
la custodia y cuidado personal respecto de los mismos. En tal sentido, como
quiera que la protección que demandan los padres de la citada es urgente, dada
la precariedad de sus condiciones de salud, se impone adoptar medidas que
garanticen el cuidado y la atención oportunos.
Por lo tanto, la Sala encuentra pertinente ordenar a
Cafesalud EPS que suministre el servicio de enfermería domiciliaria de forma
provisional, mientras se adopta una decisión en torno a quién debe asumir la
custodia y cuidado personal de los adultos mayores. Una vez definido este
aspecto, la promotora de salud deberá ofrecer el respectivo entrenamiento a la
persona designada, para que atienda en debida forma las necesidades del
tutelante, incluyendo lo relativo al manejo apropiado de la sonda nasogástrica.
Para el efecto, la Corte ordenará a la Personería
Municipal de Los Santos –Santander– que, en desarrollo de las funciones que la
Constitución y la ley le han conferido en materia de guarda y promoción de los
derechos humanos, promueva las acciones que sean del caso y realice un
acompañamiento activo y continuo al caso del agenciado y su cónyuge, hasta
tanto se resuelva la controversia respecto de la(s) persona(s) que quedará(n) a
cargo de los mismos; momento en el cual deberá informar por escrito dicha
decisión a Cafesalud EPS, para que esta, a su vez, brinde la preparación
necesaria al cuidador o cuidadora, y provea el apoyo y seguimiento correspondientes.
En todo caso, en el supuesto de que el mencionado
representante del Ministerio Público constate que al momento de la notificación
de esta sentencia ya se ha dirimido judicial o administrativamente el asunto de
la custodia y cuidado personal del señor Luis Francisco Serrano Figueredo,
deberá comunicar de inmediato el respectivo pronunciamiento a la EPS en mención,
para que proceda de conformidad con lo indicado en el párrafo anterior en lo
atinente al entrenamiento al familiar o familiares a cargo.
Adicionalmente, en vista de que la médico que
recientemente examinó al tutelante le recomendó terapias fonoaudiológicas, de
acuerdo con los argumentos esbozados en precedencia, es preciso ordenarle a la
prestadora que agende con prontitud la respectiva cita con el profesional de
esa especialidad adscrito a la entidad, a fin de que según las puntuales
necesidades del paciente se fije un programa de terapias, toda vez que el
criterio médico es determinante para establecer el tratamiento requerido y, en
todo caso, se trata de un servicio al cual tiene derecho el actor en tanto
usuario del sistema de salud.
En relación con la cama hospitalaria con el colchón
antiescaras, la Sala anota que, de conformidad con lo previsto en la Resolución
5521 de 2016, a la EPS le corresponde adoptar las medidas para una apropiada
atención domiciliaria, lo cual “implica la necesidad de enseres, camas
especiales o adecuaciones del domicilio”[101]. Por tanto, en vista de que se trata de
prestaciones incluidas en el plan de beneficios que redundarán en el
mejoramiento de las condiciones de vida del accionante, hay lugar a ordenar su
entrega al paciente, en consideración a las afirmaciones enfáticas y reiteradas
de la agente oficiosa en cuanto a las constantes ulceraciones que presenta el
señor Luis Francisco Serrano como secuela de sus padecimientos.
Adicionalmente, teniendo en cuenta el hecho de que el
dispensario de salud al que acude regularmente el tutelante está ubicado en un
municipio distinto a aquel en el cual tiene su residencia, pues recibe atención
médica en Bucaramanga o Piedecuesta aunque vive en Los Santos, resulta
aplicable al caso el artículo 125 de la Resolución 5521 de 2013, relativo al
servicio de transporte del paciente ambulatorio, de manera que la EPS deberá
asumir el traslado del usuario en un medio diferente a ambulancia en los casos
en que este requiera desplazarse hasta otro municipio para recibir los servicios
médicos que no estén disponibles en la entidad territorial donde habita.
Bajo esta panorámica cabe concluir que está
debidamente comprobada la necesidad de los servicios e insumos POS reclamados
por el señor Luis Francisco Serrano; de suerte que corresponde ordenar en esta
sede a Cafesalud EPS que proceda a suministrarlos, atendiendo a la evidente
urgencia de protección de sus derechos.
Por otra parte, de las pruebas se advierte que,
ciertamente, se han presentado retrasos en la entrega de los medicamentos
formulados al actor por parte de su médico tratante, los cuales deben ser
administrados a diario y, algunos, más de una vez por día. Ello se convierte en
un factor de riesgo de perjuicio irremediable, dado que la tardanza en el
suministro de medicinas puede conllevar a la interrupción o suspensión del
tratamiento farmacológico indicado y generar un desmejoramiento de su estado, e
inclusive un desenlace fatal. En atención a ello, la Sala prevendrá a la
entidad accionada para que, en lo sucesivo, provea de forma completa y oportuna
los medicamentos que le formule al actor el médico tratante.
Finalmente, recogiendo los argumentos expuestos sobre
la carencia de recursos suficientes de la parte actora, la Sala recalca lo
sentado en la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia de exoneración
de estas cargas en los casos de ciertos usuarios del sistema de salud:
“[L]a Corte ha establecido que los pagos
moderadores persiguen un fin constitucionalmente legítimo como lo es el de
financiar el sistema. Sin embargo, estos cobros no pueden convertirse en una
barrera para el disfrute de los derechos fundamentales de las personas. Por tal
razón, en ciertas circunstancias, es posible exonerar al afiliado de estos
pagos cuando no se cuente con capacidad económica. En todo caso, para demostrar
la capacidad económica del paciente, la carga de la prueba se invierte en
cabeza de la entidad encargada de prestar el servicio de salud, en tanto es
ella quien cuenta con la información económica del afiliado. Ante la ausencia
de medios probatorios, el juez podrá tener como prueba suficiente indicios como
que el accionante pertenezca a la tercera edad, se encuentre afiliado en el
régimen subsidiado de salud, padezca algún tipo de discapacidad, desempleo,
entre otros.”[102]
Así las cosas, en concordancia con lo examinado en
precedencia, la Corte dispondrá la exoneración de copagos y cuotas moderadoras
a cargo del señor Luis Francisco Serrano Figueredo, en vista de la precariedad
de sus ingresos y que no resulta desproporcionado inferir que las enfermedades
que padece lo llevan a frecuentar con cierta frecuencia su centro asistencial
para recibir atención en salud, por lo cual, cada visita al médico y/o el
acceso a ciertos servicios le representan constantes erogaciones que podrían
afectar su mínimo vital –recordando que esos desplazamientos en la compañía de
un familiar apareja otros gastos adicionales–; tomando en consideración,
además, el hecho de que de la misma fuente de recursos deben solventarse los
gastos asociados al sostenimiento y tratamiento de la cónyuge del tutelante,
quien también es adulto mayor y se encuentra en una situación crítica de salud,
como se advirtió ut supra.
De conformidad con lo expuesto, la Sala revocará
parcialmente la sentencia de 22 de julio de 2015, proferida por el Juzgado
Promiscuo Municipal de Los Santos con Funciones de Control de Garantías, para,
en su lugar, conceder la tutela de los derechos invocados por el accionante.
10.
Síntesis de la
decisión
En la presente oportunidad la Corte ha examinado cinco
casos de pacientes de la tercera edad aquejados por distintas patologías físicas
y mentales que les ocasionan dificultad para controlar esfínteres, así como
limitaciones para desplegar actividades vitales y cotidianas como alimentarse,
asearse y desplazarse, por lo cual encuentran gravemente comprometidos sus
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas. Por tanto,
solicitan al juez de tutela que ordene a las entidades promotoras de salud a
las cuales se encuentran afiliados que les suministren una serie de insumos y
servicios, algunos incluidos y otros excluidos del plan de beneficios, que
requieren para un adecuado tratamiento de sus particulares condiciones de salud.
Para abordar las controversias planteadas por los
accionantes, la Sala Octava de Revisión analizó las reglas jurisprudenciales
decantadas por la Corte Constitucional en torno a la entrega de prestaciones NO
POS, a fin de precisar si en cada uno de los casos sometidos a revisión se
reunían las condiciones necesarias para ordenar que las mismas fueran
suministradas por parte de las EPS accionadas.
Para tal efecto, se reafirmó el reiterado sentido de
los pronunciamientos de este Tribunal en cuanto a que las principales
circunstancias que debe atender el juez de tutela, previo a emitir una orden de
suministrar prestaciones excluidas del POS, consisten en: (i) que la falta del
servicio, intervención o insumo reclamado ponga en riesgo los derechos a la
vida y a la integridad personal de quien lo requiere, (ii) que el servicio,
intervención o insumo solicitado carezca de un sustituto efectivo dentro del
POS, (iii) que exista un concepto médico que determine la pertinencia del
insumo, intervención o servicio deprecado, o que la situación del paciente
torne evidente la necesidad del mismo, y (iv) que se constate que el
solicitante carece de recursos para solventar el servicio, intervención o
insumo requerido.
Asimismo, se examinaron las pautas trazadas por el
ordenamiento y el precedente para establecer si las entidades que componen el
extremo pasivo están llamadas a proporcionar los insumos y/o servicios
comprendidos dentro del POS que fueron reclamados por los actores para paliar
las secuelas de sus respectivas afecciones, atendiendo a las puntuales necesidades
de cada usuario del sistema de seguridad social en salud.
Una vez establecido el marco normativo y
jurisprudencial para esclarecer el interrogante constitucional formulado, con
fundamento en la caracterización de cada uno de los pacientes que ofrecen los
elementos de convicción allegados a los expedientes de tutela, y con apoyo en
los conceptos médicos decretados en sede de revisión, se constató caso por caso
que la negativa de las EPS demandadas a entregar los insumos y/o servicios
solicitados –tales como pañales, paños húmedos, cremas antiescaras y
antipañalitis, suplementos nutricionales, sillas de ruedas y enseres
hospitalarios, y los servicios de atención domiciliaria y transporte– es una
conducta que hace nugatorios los derechos de los accionantes a la salud, a la
seguridad social y a la vida en condiciones dignas, lo cual agudiza la
situación de vulnerabilidad en que se hallan, no solo a causa de las
enfermedades físicas y mentales que padecen, sino también por su condición de
adultos mayores.
A partir de los anteriores hallazgos, la Sala concluye
que es preciso revocar las decisiones objeto de revisión, en cuanto denegaron el
amparo de la protección implorada por los tutelantes a través de sus agentes
oficiosos; y, en su lugar, garantizar a dichos sujetos en situación de
debilidad manifiesta la salvaguardia que la Carta les defiere, por medio de
órdenes concretas que induzcan a las entidades a materializar los mandatos
superiores en la función de prestación del servicio de salud.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada por la Sala
Octava de Revisión mediante auto de 14 de marzo de 2016, dentro del proceso de
la referencia.
Segundo.- REVOCAR la sentencia de 22 de julio de 2015, por la cual el Juzgado 13 Civil Municipal de Bucaramanga negó la
tutela promovida por Yamile Aguilar Esparza, como agente oficiosa de Leonardo
Aguilar Rodríguez, contra Saludvida EPS. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas invocados
por el referido accionante, dentro
del expediente T-5.208.437.
Tercero.- ORDENAR a Saludvida EPS que, en el término perentorio de
cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de este fallo,
proceda a EPS la entrega de suplemento nutricional, pañales desechables para
adulto y paños húmedos, a favor del señor Leonardo Aguilar Rodríguez, en la
cantidad determinada por el médico tratante.
Cuarto.- ORDENAR a Saludvida EPS que, dentro del mismo término
concedido en el ordinal anterior, proceda a realizar todas las gestiones pertinentes
para garantizar la prestación oportuna de los servicios de terapias
domiciliarias (físicas, del lenguaje y ocupacionales), exámenes de laboratorio
domiciliarios y transporte medicalizado –ambulancia–, los cuales requiere con
necesidad el señor Leonardo Aguilar Rodríguez, de conformidad con el concepto
médico rendido ante esta Corporación, tal como se expuso en la parte motiva de
esta providencia.
Quinto.- REVOCAR la sentencia de 31 de julio de 2015, por la cual el Juzgado 3º Civil del Circuito de Barranquilla se
declaró incompetente para conocer de la tutela promovida por Ligia Osorio de
Ramírez, como agente oficiosa de María Onofre Ortiz Bedoya, contra Nueva EPS. En su lugar, CONCEDER el amparo de
los derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida
en condiciones dignas de la tutelante, dentro del expediente T-5.209.676.
Sexto.- ORDENAR a Nueva
EPS que, en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contado a
partir de la notificación de este fallo, proceda a entregar a la señora María
Onofre Ortiz Bedoya los
insumos consistentes en suplemento
nutricional, pañales desechables para adulto, paños húmedos, y cremas
antiescaras y antipañalitis, en la cantidad señalada para el efecto por la
médico de cabecera de la citada.
Séptimo.- PREVENIR a Nueva EPS para que se abstenga de incurrir en
conductas que retrasen o entorpezcan de cualquier forma la emisión de las
autorizaciones para consultas con los especialistas que prescriba el médico
tratante y, en general, para la oportuna atención en salud que precise la
agenciada.
Octavo.- PREVENIR a la Jueza 3ª Civil del Circuito de Barranquilla para
que para que, en lo sucesivo,
cumpla a cabalidad con la tarea que en virtud de la Constitución le atañe como
juez de tutela y, en tal sentido, se abstenga de rehusarse a impartir el
trámite correspondiente a las acciones de tutela que le sean asignadas,
arguyendo motivos distintos a los factores de competencia previstos en el
artículo 37 del Decreto 2591 de 1991.
Noveno.- REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de 28 de
agosto de 2015, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de
Neiva, y la que esta confirmó, de
8 de julio de 2015, por la cual el Juzgado 1º Penal del Circuito con Funciones de
Conocimiento de Neiva negó parcialmente las pretensiones formuladas en la
tutela promovida por Rubén Darío Guarnizo Granados, como agente oficioso de
Anatol Guarnizo y Laura Granados, contra Nueva EPS. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas de los
agenciados, dentro del
expediente T-5.211.741.
Décimo.- ORDENAR a Nueva
EPS que, en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contado a
partir de la notificación de este fallo, proceda a entregar pañales desechables
para adulto al señor Anatol Guarnizo, así como paños húmedos y cremas
antiescaras y antipañalitis, junto con el suplemento nutricional, a favor de los
señores Anatol Guarnizo y Laura Granados, en la cantidad determinada por el
médico tratante. Igualmente, deberá continuar autorizando y entregando
oportunamente los pañales desechables para adulto a la señora Laura Granados,
tal como acreditó que viene haciéndolo desde abril del año en curso.
Undécimo.- ORDENAR a Nueva EPS que, dentro del mismo
término concedido en el ordinal anterior, proceda a realizar todas las
gestiones pertinentes para garantizar la prestación oportuna de los servicios
de atención domiciliaria por parte de una auxiliar de enfermería, visitas
médicas y terapias domiciliarias, según el dictamen y la periodicidad que para
tal efecto emita el médico tratante, los cuales requieren con necesidad los
señores Anatol Guarnizo y Laura Granados, conforme a lo señalado en los
considerandos de este fallo.
Duodécimo.- PREVENIR a Nueva EPS para que, en lo sucesivo, realice la entrega oportuna y completa de
los medicamentos prescritos por el médico tratante a los señores Anatol
Guarnizo Gutiérrez y Laura Granados de Guarnizo.
Decimotercero.- REVOCAR la sentencia de 3 de marzo de 2015, por la cual el Juzgado 15 Penal Municipal de Control de Garantías
de Barranquilla “negó la acción” de tutela promovida por Jackeline Ojeda Rojano,
como agente oficiosa de Ana Rojano de Ojeda, contra Mutual Ser EPS. En su lugar, CONCEDER el amparo de
los derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida
en condiciones dignas de la tutelante, dentro del expediente T-5.217.850.
Decimocuarto.- ORDENAR a Mutual
Ser EPS que, en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contado a
partir de la notificación de este fallo, proceda a entregar a la señora Ana
Rojano de Ojeda los insumos de salud consistentes en pañales desechables para
adulto, paños húmedos, cremas antiescaras y antipañalitis y suplemento
alimenticio Casilan, a favor de la señora Ana Rojano de Ojeda, en la cantidad
determinada por los profesionales de la salud que la vienen tratando, así como
una silla de ruedas en óptimas condiciones de funcionamiento, de acuerdo con
las motivaciones expresadas en este fallo.
Decimoquinto.- ORDENAR a Mutual Ser EPS que, dentro del mismo término concedido
en el ordinal anterior, proceda a realizar todas las gestiones pertinentes para
garantizar la prestación oportuna del servicio de terapias físicas
domiciliarias en los precisos términos dispuestos por el médico tratante y, si
aún no lo ha hecho, suministre la asistencia de enfermería domiciliaria por 8
horas diarias por 7 días para el entrenamiento correspondiente a su cuidador o
cuidadora, los cuales requiere con necesidad la señora Ana Rojano de Ojeda, de
acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.
Decimosexto.- REVOCAR la sentencia de 22 de julio de 2015, por la cual el Juzgado
Promiscuo Municipal de Los Santos con Funciones de Control de Garantías negó la tutela promovida por Miriam Serrano Cuevas, como agente
oficiosa de Luis Francisco Serrano Figueredo, contra Cafesalud EPS, en calidad
de sucesora procesal de Saludcoop EPS. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas del
actor, dentro del expediente T-5.223.040.
Decimoséptimo.- ORDENAR a Cafesalud
EPS que, en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contado a
partir de la notificación de este fallo, proceda a entregar al señor Luis
Francisco Serrano Figueredo una silla de ruedas en óptimas condiciones de
funcionamiento, una cama hospitalaria con colchón antiescaras, así como pañales
desechables para adulto, paños húmedos y cremas antiescaras y antipañalitis,
junto con el suplemento nutricional Ensure, en las cantidades que para el
efecto determine el médico tratante.
Decimoctavo.- ORDENAR a Cafesalud EPS que, dentro del mismo
término concedido en el ordinal anterior, realice las gestiones pertinentes
para proveer –en un máximo de cinco (5) días calendario– el servicio de
enfermería domiciliaria de forma provisional al señor Luis Francisco Serrano
Figueredo, en el número de horas diarias que para el efecto determine el médico
tratante adscrito a la entidad, mientras se adopta una decisión en torno a
quién debe asumir su custodia y cuidado personal. Una vez definido este
aspecto, la promotora de salud deberá ofrecer el respectivo entrenamiento a la
persona designada, para que atienda en debida forma las necesidades del
tutelante, incluyendo lo relativo al manejo apropiado de la sonda nasogástrica.
Decimonoveno.- ORDENAR a Cafesalud EPS que, dentro del mismo
término concedido en el ordinal decimosexto, asigne una cita al señor Luis
Francisco Serrano Figueredo con el profesional en fonoaudiología adscrito a la
entidad –consulta que deberá ser agendada para dentro de un máximo de diez (10)
días–, a fin de que según las puntuales necesidades del paciente se fije un
programa de terapias fonoaudiológicas, de acuerdo con los argumentos señalados
en la parte considerativa.
Vigésimo.- ORDENAR a Cafesalud EPS que, en lo sucesivo,
asuma el traslado del señor Luis Francisco Serrano Figueredo en un medio
diferente a ambulancia, en los casos en que este requiera desplazarse hasta
otro municipio para recibir los servicios médicos que no estén disponibles en
la entidad territorial donde habita.
Vigesimoprimero.- PREVENIR a Cafesalud EPS para que, en lo
sucesivo, provea de forma completa y oportuna los medicamentos que le formule
el médico tratante al señor Luis Francisco Serrano Figueredo.
Vigesimosegundo.- ORDENAR a Cafesalud EPS que, en lo sucesivo, exonere de los
copagos y las cuotas moderadoras para acceder a los servicios de salud al señor
Luis Francisco Serrano Figueredo.
Vigesimotercero.- ORDENAR al Personero Municipal de Los Santos –Santander– que,
en desarrollo de las funciones que la Constitución y la ley le han conferido en
materia de guarda y promoción de los derechos humanos, promueva las acciones
que sean del caso y realice un acompañamiento activo y continuo al caso del señor
Luis Francisco Serrano Figueredo y su cónyuge, hasta tanto se resuelva la
controversia respecto de la(s) persona(s) que quedará(n) a cargo de los mismos;
momento en el cual deberá informar por escrito dicha decisión a Cafesalud EPS,
para que esta, a su vez, brinde la preparación necesaria al cuidador o
cuidadora, y provea el apoyo y seguimiento correspondientes.
En todo caso, en el supuesto de que el mencionado
representante del Ministerio Público constate que al momento de la notificación
de esta sentencia ya se ha dirimido judicial o administrativamente el asunto de
la custodia y cuidado personal del señor Luis Francisco Serrano Figueredo,
deberá comunicar de inmediato el respectivo pronunciamiento a la EPS en
mención, para que proceda de conformidad con lo indicado en el párrafo anterior
en lo atinente al entrenamiento al familiar o familiares a cargo.
Vigesimocuarto.- LÍBRENSE
las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. escrito de tutela fol. 4 cuad. ppal.
[2] Ídem
[3] Cfr. fols. 29 a 33 cuad. ppal.
[4] Cfr. escrito de tutela fol. 2 cuad. ppal.
[5] Cfr. escrito de subsanación a la solicitud de tutela fol. 29 cuad.
ppal.
[6] Ibídem
[7] Cfr. escrito de tutela fols. 1 y 2 cuad. ppal.
[8] Cfr. fols. 44 a 54 cuad. ppal.
[9] Cfr. escrito de tutela fol. 3 cuad. ppal.
[10] Cfr. fols. 35 a 38 cuad. ppal.
[11] Cfr. escrito de tutela fol. 1 cuad. ppal.
[12] Ibídem y fol. 3 cuad. ppal.
[13] Cfr. fols. 52 a 63 cuad. ppal.
[14] “ARTÍCULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar
ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente
y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública.
La
protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita
la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato
cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo
remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta
acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable.
En
ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y
su resolución.
La ley
establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra
particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta
afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el
solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” (resalta la Sala).
[15] Sentencia T-056 de 2015, M.P.: Martha
Victoria Sáchica Méndez
[16] Sentencia SU-055 de 2015, M.P.: María Victoria Calle Correa
[17] Sentencia T-388 de 2012, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva
[18] Sentencias T-630 de 2005 y T-843-05, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa
[19] Artículo 42. Procedencia. La acción de
tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes
casos:
1.
Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de educación para proteger los derechos
consagrados en los artículos 13, 15, 16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la
Constitución.
Sentencia
C-134 de 1994.
Declarar
EXEQUIBLE el numeral 1o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la
expresión "para proteger los derechos consagrados en los artículos 13, 15,
16, 18, 19, 20, 23, 27, 29, 37 y 38 de la Constitución", que se declara
INEXEQUIBLE. Debe entenderse que la acción de tutela procede siempre contra el
particular que esté prestando cualquier servicio público, y por la violación de
cualquier derecho constitucional fundamental.
2.
Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la
prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida,
a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía.
Sentencia
C-134 de 1994.
Declarar
EXEQUIBLE el numeral 2o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la
expresión "para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la
igualdad y a la autonomía", que se declara INEXEQUIBLE. Debe entenderse
que la acción de tutela procede siempre contra el particular que esté prestando
cualquier servicio público, y por la violación de cualquier derecho
constitucional fundamental.
3.
Cuando aquel contra quien se hubiera hecho la solicitud esté encargado de la
prestación de servicios públicos domiciliarios.
4.
Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra
quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación
que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de
subordinación o indefensión con tal organización.
5.
Cuando aquel contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar
el artículo 17 de la Constitución.
6.
Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la
solicitud en ejercicio del habeas data, de conformidad con lo establecido en el
artículo 15 de la Constitución.
7.
Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este
caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la
publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en
condiciones que aseguren la eficacia de la misma.
8.
Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en
cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.
9.
Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o la integridad de quien se
encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular
contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que
solicite la tutela.
Sentencia
C-134 de 1994.
Declarar
EXEQUIBLE el numeral 9o. del artículo 42 del decreto 2591 de 1991, salvo la
expresión "la vida o la integridad de" (se
destaca).
[20] Sentencia C-134 de 1994, M.P.: Vladimiro
Naranjo Mesa. En relación con la procedencia de la acción de tutela en contra
de particulares, en dicha sentencia se cita el siguiente aparte del fallo de
revisión de tutela T-251 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz: "Las
relaciones entre los particulares discurren, por regla general, en un plano de
igualdad y de coordinación. La actividad privada que afecte grave y
directamente el interés colectivo, adquiere una connotación patológica que le
resta toda legitimación, máxime en un Estado social de derecho fundado en el
principio de solidaridad y de prevalencia del interés general. De otro lado, la
equidistancia entre los particulares se suspende o se quebranta cuando a
algunos de ellos se los encarga de la prestación de un servicio público, o el
poder social que, por otras causas, alcanzan a detentar puede virtualmente
colocar a los demás en estado de subordinación o indefensión. En estos eventos,
tiene lógica que la ley establezca la procedencia de la acción de tutela contra
los particulares que prevalecidos de su relativa superioridad u olvidando la
finalidad social de sus funciones, vulneren los derechos fundamentales de los
restantes miembros de la comunidad (CP art. 86). La idea que inspira la tutela,
que no es otra que el control al abuso del poder, se predica de los
particulares que lo ejercen de manera arbitraria".
[21] Sentencia T-015 de 2015, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva
[22] Artículo 49 C.P.
[23] Declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-634 de 2015
[24] Artículo 2, Ley 1751 de 2015
[25] Sentencia T-131 de 2015, M.P.: Martha
Victoria Sáchica Méndez
[26] Sentencia T- T-814
de 2008, M.P.: Rodrigo Escobar Gil
[27] Cons. Sentencia T-406 de 2015, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio
[28] Sentencia T-395 de 2014, M.P.: Alberto
Rojas Ríos
[29] “ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la
ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión
política o filosófica.
El
Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y
adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se cometan.” (se
destaca)
[30] Sentencia T-076 de 2015, M.P.: Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo
[31] Sentencia T-610 de 2013, M.P.: Nilson
Pinilla Pinilla
[32] “ARTÍCULO 46. El Estado, la sociedad y
la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la
tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.
El
Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el
subsidio alimentario en caso de indigencia.”
[33] Sentencia T-658 de 2013, M.P.: María
Victoria Calle Correa
[34] Cons. Artículo 2 Resolución 5521 de 2013.
[35] Sentencia T-760 de 2008, M.P.: Manuel José
Cepeda Espinosa
[36] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[37] Sentencia T-610 de 2013, M.P.: Nilson
Pinilla Pinilla
[38] Sentencia T-752 de 2012, M.P.: María
Victoria Calle Correa
[39] Sentencia T-395 de 2014, M.P.: Alberto
Rojas Ríos
[40] Sentencia T-752 de 2012, M.P.: María
Victoria Calle Correa
[41] Sentencia T-728 de 2014, M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez
[42] Sentencia T-619 de 2014, M.P.: Martha
Victoria Sáchica Méndez
[43] Sentencia T-228 de 2013, M.P.: Nilson
Pinilla Pinilla
[44] Sentencia T-622 de 2012, M.P.: Humberto
Antonio Sierra Porto
[45] “Artículo 6°. Elementos y principios del derecho fundamental a
la salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos
esenciales e interrelacionados:
(…)
c)
Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a
todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de
los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad
comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad
económica y el acceso a la información; (…)”
[46] Sentencia T-481 de 2011, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva
[47] Sentencia T-619 de 2014, M.P.: Martha
Victoria Sáchica Méndez
[48] Cons. Sentencias T-105 de 2014, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva y
T-216 de 2014, M.P.: María Victoria Calle Correa
[49] Sentencia T-022 de 2011, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva
[50] Cons. Sentencias T-619 de 2014 y T-131 de
2015, M.P.: Martha Victoria Sáchica Méndez
[51] Sentencia T-716 de 2014, M.P.: Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub
[52] Sentencias T-154 de 2014, M.P.: Luis
Guillermo Guerrero Pérez, y T-568 de 2014, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio
[53] Cfr. fol. 10 cuad. ppal. –Constancia de
radicación del escrito de tutela–.
[54] Auto 100 de 2008.
[55] “ARTÍCULO 31.-Impugnación del fallo.
Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser
impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el
representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento
inmediato.
Los
fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte
Constitucional para su revisión.”
[56] Cons. Sentencia T-661 de 2014, M.P.: Martha
Victoria Sáchica Méndez. En esta oportunidad, la Sala Octava de Revisión
subrayó:
“Para
la Sala Octava de Revisión el derecho y trámite de impugnación se rige por
normas imperativas que tienen un rango constitucional. De ahí que el
procedimiento de alzada sea obligatorio para el juez, pues con ello garantiza
el derecho al debido proceso y el principio de la doble instancia. En caso de
que el funcionario jurisdiccional no surta la apelación quebrantará normas
superiores, al punto que el proceso acarreará con una nulidad insaneable, según
advierte el parágrafo del artículo 136 del Código General del Proceso. En
concreto, el yerro procesal sucederá cuando: i) no se tramitó el recurso de
alzada; ii) no se notificó el fallo de primera instancia; y iii) se negó o
rechazó la impugnación.”
[57] “ARTÍCULO 133. Causales de nulidad.
El
proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:
(…)
2.
Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un
proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.
(…)
8.
Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la
demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas
aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas
que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así
lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier
otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.
Cuando
en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una
providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de
pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será
nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya
saneado en la forma establecida en este código.
Parágrafo.
Las
demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan
oportunamente por los mecanismos que este código establece.” (se destaca)
“ARTÍCULO
136. Saneamiento de la nulidad.
La
nulidad se considerará saneada en los siguientes casos:
1.
Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin
proponerla.
2.
Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber
sido renovada la actuación anulada.
3.
Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue
dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa.
4.
Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el
derecho de defensa.
Parágrafo.
Las
nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un
proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva
instancia, son insaneables.” (se destaca)
[58] Cons. Artículo 228 de la Constitución.
[59] “Artículo 41. Función jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva
prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución
Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en
derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en
los siguientes asuntos:
a)
Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan
obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras
de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud
del usuario;
b)
Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por
concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no
tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente
por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad
Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios;
c)
Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud;
d)
Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los
usuarios y las aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de
salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
Parágrafo
1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos
asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud
de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter
ejecutivo o acciones de carácter penal.
Parágrafo
2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el
trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el
artículo 148 de la Ley 446 de 1998.
Parágrafo
3. Adicionado por el art. 8, Decreto Nacional 126 de 2010. La Superintendencia
Nacional de Salud podrá ordenar dentro del proceso judicial las medidas
provisionales para la protección del usuario del sistema de Seguridad Social en
Salud y podrá suspender la aplicación del acto concreto que lo amenace o
vulnere, mientras se surte el mismo en los términos establecidos en la ley.
En
desarrollo de esta competencia podrá ordenar a la entidad competente que se
realicen en forma inmediata los procedimientos, actividades e intervenciones de
salud cuando su negativa por parte de las entidades administradoras de planes
de beneficios, pongan en riesgo o amenacen la vida del usuario. De igual
manera, podrá definir en forma provisional la Entidad a la cual se entiende que
continúa afiliado o atendido el demandante mientras se resuelve el conflicto
que se suscite en materia de multiafiliación y movilidad dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
El
funcionario en ejercicio de las funciones jurisdiccionales consultará antes de
emitir su fallo definitivo o la medida cautelar, la doctrina médica, las guías,
los protocolos o las recomendaciones del organismo técnico científico, según
sea el caso.
Artículo
41 declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-117 de
2008, en el entendido de que ningún funcionario de la Superintendencia Nacional
de salud podrá ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos en los
cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones
administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control.”
Esta norma
fue reformada por la 1438 de 2011 en los siguientes términos:
“Artículo
126. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de
Salud. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de
2007, así:
"e)
Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean
pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo;
f)
Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre
entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
g)
Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas
por parte de las EPS o del empleador".
Modificar
el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así:
"La
función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará
mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de
publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia,
garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y
contradicción.
La
solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la
mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado,
las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del
solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o
autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se
manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario
actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez días siguientes a la
solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro
medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres días siguientes
a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del
procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad".”
[60] Sentencia T-206 de 2013, M. P. Jorge Iván
Palacio Palacio
[61] Cfr. escrito de tutela fol. 4 cuad. ppal.
[62] Cfr. fol. 9 cuad. ppal.
[63] Cfr. fols. 10 a 12 cuad. ppal.
[64] Cfr. fols. 38 a 53 cuad. ppal
[65] Cfr. fol. 2 informe de Saludvida EPS
[66] Cfr. escrito de subsanación a la solicitud de tutela fol. 29 cuad.
ppal.
[67] Cfr. escrito de tutela fol. 2 cuad. ppal.
[68] Cfr. escrito de subsanación a la solicitud de tutela fol. 29 cuad.
ppal.
[69] Cfr. fol. 22 cuad. ppal.
[70] Cfr. fols. 11 a 15 cuad. ppal.
[71] Cfr. fol. 31 cuad. ppal.
[72] Cfr. fol. 33 cuad. ppal.
[73] Cfr. fols. 34 y 35 cuad. ppal.
[74] Sentencia T-762 de 2008, M.P.: Jaime Araujo
Rentería
[75] Cfr. escrito de tutela fols. 1 y 2 cuad. ppal.
[76] Cfr. fol. 27 cuad. ppal.
[77] Cfr. fol. 28 cuad. ppal.
[78] Cfr. fols. 24 y 25 cuad. ppal.
[79] Cfr. fol 23 cuad. ppal.
[80] Cfr. fols. 16 a 18 cuad. ppal.
[81] Cfr. fol. 17 cuad. ppal.
[82] Cfr. fols. 15 y 21 cuad. ppal.
[83] Cfr. fols. 14 y 20 cuad. ppal.
[84] Cfr. fols. 13 y 19 cuad. ppal.
[85] Cfr. fol. 29 cuad. ppal.
[86] Cfr. fol. 2 cuad. ppal.
[87] Cons. Artículo 44 Constitución Política de
Colombia de 1991.
[88] Cfr. escrito de tutela fol. 3 cuad. ppal.
[89] Cfr. fol. 20 cuad. ppal.
[90] Cfr. fols. 18 cuad. ppal.
[91] Cfr. fol. 17 cuad. ppal.
[92] Cfr. fol 12 cuad. ppal.
[93] Cfr. fol. 13 cuad. ppal.
[94] Cfr. fols. 24 a 34 cuad. ppal
[95] Cfr. fol. 3 cuad. ppal.
[96] Cfr. fol. 1 cuad. ppal.
[97] “Artículo 68. Sucesión procesal. Fallecido un
litigante o declarado ausente o en interdicción, el proceso continuará con el
cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente
curador.
Si en
el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna
persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido
podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter. En todo caso la
sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran.
El
adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso podrá
intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo
en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente.
Las
controversias que se susciten con ocasión del ejercicio del derecho consagrado
en el artículo 1971 del Código Civil se decidirán como incidente.”
[98] Cfr. fols. 36 y 37, y 49 a 51 cuad. ppal.
[99] La diligencia tuvo lugar el 2 de julio de 2015
[100] Cfr. fols. 17 a 19 cuad. ppal.
[101] Cfr. Artículo 29, Parágrafo.
[102] Sentencia T-762 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva