T-487-10
Sentencia T-487/10
Sentencia
T-487/10
ACCION DE TUTELA CONTRA LA FISCALIA GENERAL Y LA
PROCURADURIA-Casos en que los
demandantes fueron retirados del servicio sin que les hubiera sido reconocida
la pensión de jubilación
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE
CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia
excepcional para obtener reintegro laboral cuando se colige vulneración de
derechos fundamentales o perjuicio irremediable
DERECHO FUNDAMENTAL AL MINIMO VITAL-Reiteración de jurisprudencia
EDAD DE RETIRO FORZOSO-Causal de
desvinculación de los servidores públicos
DERECHO AL REINTEGRO LABORAL-Reintegro de servidores públicos, pensión
de jubilación y declaratoria de insubsistencia
La
Corte Constitucional ha sostenido que la desvinculación de los funcionarios por
el advenimiento de la edad de retiro forzoso cumple con ciertos fines
constitucionales: el derecho al trabajo de quienes aspiran a servir al Estado,
el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos o
el principio de intervención del Estado en la economía. Pero también ha
establecido que, al igual que acontece con las demás instituciones del Estado
Social de Derecho, esta tiene límites. Su aplicación debe ser razonable, motivo
por el cual debe responder a las características peculiares, tanto fácticas
como jurídicas de los trabajadores en cada caso concreto, porque estos son
sujetos de la tercera edad y por tanto son titulares de una especial protección
constitucional. El contexto fáctico y constitucional del caso, es lo que impele
a esta Sala de Revisión a considerar que la Fiscalía General de la Nación realizó una aplicación literal de la causal de retiro
forzoso sin tener en cuenta los mandatos constitucionales que rigen esta
institución, por tanto, vulneró
los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital
del accionante, cuando decidió desvincularlo del cargo de investigador
criminalístico VII por medio de la Resolución N° 1547 de agosto de 2009.
ACCION DE TUTELA CONTRA LA FISCALIA GENERAL Y LA
PROCURADURIA-Procedencia para la
protección de los derechos a la salud, seguridad social y mínimo vital vulnerados
por desvinculación del cargo que desempeñaba funcionario público al cumplir
edad de retiro forzoso
DERECHO AL REINTEGRO LABORAL Y PENSION DE
JUBILACION-Orden a las
entidades demandadas de proceder al reintegro laboral hasta que el ISS se pronuncie
respecto a la pensión de vejez
Referencia: expediente T-2534463 Acción de tutela
instaurada por César Ernesto Cano Díaz contra la Dirección Seccional
Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación; Expediente
T-2534790 Fabio Hernán Aponte Penso contra la Procuraduría General de la
Nación.
Magistrado
Ponente:
Dr.
Juan Carlos Henao Pérez
Colaboró:
Federico
Suárez Ricaurte
Bogotá, DC., el dieciséis (16)
de (junio) de dos mil diez (2010).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan
Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
en
el trámite de revisión del fallo dictado por el Consejo Superior de la
Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el diecinueve (19) de noviembre
de dos mil nueve (2009),  dentro de la acción de tutela iniciada por César
Ernesto Cano Díaz contra la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la
Fiscalía General de la Nación y otro; y en el trámite de revisión del fallo
dictado por el Consejo Superior de la
Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el veintiséis (26) de noviembre
de dos mil nueve (2009),  dentro de la
acción de tutela iniciada por Fabio Hernán Aponte Penso contra la  Procuraduría
General de la Nación.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Expediente T-2534463
1. El 8 de agosto del 2000, César Ernesto Cano Díaz
fue vinculado a la Fiscalía General de la Nación, en el cargo de Investigador
Judicial II de la Dirección Nacional del C.T.I. El 12 de enero de 2005 se
posesionó en el cargo de investigador criminalístico VII.
2. El 27 de diciembre de 2006 y el 6 de junio de 2007,
el señor Cano Díaz le solicitó al Departamento de Historia Laboral del ISS que
“(…) se me certifique las semanas cotizadas, libres de inconsistencia, por
cada empresa en las que estuve vinculado laboralmente desde el año 1967 hasta 1994, a saber: Nutrisol Ltda., César Cano & Cia. Ltda., Glanton Ltda., Cia. Suramericana de
Seguros.”
3. El 23 de agosto de 2007, la Coordinación Nacional
de Semanas Cotizadas del ISS responde una acción de tutela interpuesta por el
señor Cano Díaz. En este escrito informa que: “El total de semanas cotizadas
para pensión es de 952 aproximadamente.” En esa misma fecha, esta
dependencia corrió traslado al Departamento Nacional de Conciliación “(…)
toda vez que las correcciones de la historia laboral del citado señor siguen
presentado inconsistencias en los ciclos posteriores al 94/12.”
4. El 27 de agosto de 2007, el Juzgado Dieciséis Penal
del Circuito profirió sentencia a favor de César Ernesto Cano Díaz contra el
ISS, en consecuencia, ordenó que “(…) proceda a responder de manera concreta
y de fondo la petición elevada por el ciudadano César Ernesto Cano Díaz el 27
de diciembre de 2006.”
5. El 11 de septiembre de 2007, la Coordinación
Nacional de Historia Laboral del ISS respondió una comunicación recibida el 1
de febrero de 2007. El contenido de la respuesta fue: “De conformidad con su
solicitud de la referencia remito reporte de Historia Laboral período 1967-01-01 a 1994-12-31 y reporte de Consulta de Pagos período 1995-01-01 a la fecha teniendo en cuenta los datos suministrados en su petición.” De igual forma, la entidad indicó que en
caso de encontrar  inconsistencias en el período posterior al ciclo 1994-12-31,
las correcciones deben ser enviadas al Departamento Nacional de Conciliación
del ISS.
6. El 9 de noviembre de 2007, el Dr. Nelson Páez de la
Fundación Neumológica Colombiana informó lo siguiente respecto al estado de
salud del señor César Cano: “Paciente que el 19 de octubre fue hospitalizado
en la Clínica del Country por tromboembolismo pulmonar confrirmado (sic) por
gamagrafia v/q de alta probabilidad y trombosis venosa en tratamiento actual
warfarina 5 mg y 7.5 días alternos asiste a clínica de anticoagulación (…)”.
7. El 19 de mayo de 2008, la Dirección Seccional
Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación profirió una
comunicación con el siguiente contenido: “(…) le solicito informar a esta
Dirección Seccional Administrativa y Financiera, qué trámites ha adelantado
para solicitar el reconocimiento de la pensión por vejez.
Lo anterior, teniendo en cuenta que usted es mayor de
60 años y que a la fecha no hemos obtenido respuesta al oficio DSAF-23 009924
con fecha del 6 de agosto de 2007.
Si a la fecha no ha gestionado dicha solicitud lo
invito a presentar los documentos ante el fondo de pensiones respectivo, con el
fin de obtener el reconocimiento de su derecho a la pensión.
No obstante lo anterior, si transcurridos treinta (30)
días a partir del recibo de la presente comunicación, usted no ha presentado
los documentos para la obtención del reconocimiento de la pensión, la entidad
con fundamento en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9° que modificó el
artículo 33 de la ley 100 de 1993, procederá a radicarlos, de acuerdo a los
documentos que obren en su historia laboral.”
8. El 28 de mayo de 2008, el señor Cano Díaz respondió
a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la
Nación lo siguiente: “Atendiendo su comunicado citado en la referencia y
como respuesta al mismo, me permito informar a usted que he iniciado los
trámites ante el Fondo de Pensiones del Seguro Social, para lograr el
reconocimiento de mi pensión por vejez. (…) Lo primero que debo hacer es
solicitar al fondo que me certifique el número de semanas cotizados durante mi
vida laboral.”
9. El 12 de septiembre de 2008, la Dirección Seccional
Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación le comunicó a
César Ernesto Cano Díaz lo siguiente: “(…) verificada la información del
sistema, se estableció que el 13 de octubre del 2008 usted cumple la edad de
retiro forzoso, es decir 65 años, por lo que se encuentra incurso en una de las
causales de retiro forzoso, habida consideración que reúne los requisitos
contenidos en el artículo 130 del Decreto 1660 de 1978; el artículo 149 de la
Ley 270 de 1996 y el artículo 142 de la Resolución 1501 de 2005.
En consecuencia, usted cuenta con seis (6) meses, a
partir de la fecha de recibido de esta comunicación, para efectuar el trámite
de pensión, en razón a que cumplido este término, la entidad debe expedir el
acto administrativo de retiro que corresponda.”
10. El 15 de diciembre de 2008, la Dirección Seccional
Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación le informó a
César Cano, respecto al cumplimiento de la edad de retiro forzoso, lo
siguiente: “Teniendo en cuenta que el pasado 15 de septiembre de los
corrientes, se le informó a través del comunicado DSAFB-22 013651 que contaba
con seis (6) meses para efectuar el trámite de pensión, en razón a que cumplido
este término, la Entidad debe expedir el acto administrativo de retiro; de
manera atenta solicito comunicar a está Dirección Seccional, dentro de los
quince (15) días siguientes al recibo de esta comunicación, qué trámites ha
llevado a cabo o si ya radicó ante el ISS los documentos pertinentes, a fin de
obtener su reconocimiento de pensión.”
11. El 21 de diciembre de 2008, el señor Cano le
respondió a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía
General de la Nación: “(…) ya estoy en el proceso de recaudar los documentos
requeridos para presentar al ISS con miras a obtener el reconocimiento de la
pensión. Por lo demás, en las diferentes solicitudes que he hecho al Seguro
para que me certifiquen en (sic) número de semanas cotizadas, siempre, en el
sistema oficial, aparece un faltante de cotización de semanas correspondientes
al año 2003. Copia de dicho listado he hecho llegar a ustedes.
A pesar de mis repetidas solicitudes a la oficina de
personal de su Dirección, no  he obtenido la solución a esta anomalía. Se me
dice que ese error ya está corregido. Que la persona encargada irá al ISS para
verificar la situación y que entonces me harán llegar la nueva certificación de
semanas. (…) Tan pronto tenga el listado completo de semanas, procederé a
radicar todos los documentos ante el ISS.”
12. El 2 de enero de 2009, el señor Cano envió otra
misiva a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía
General de la Nación: “Como complemento a mi carta de la referencia me
permito remitirle copia de la lista de semanas cotizadas por mi al Seguro
Social. He resaltado aquellas semanas correspondientes al año 2003 y 2004 para
que usted por sustracción puedas (sic) determinar cuáles son los faltantes en
esos períodos. Este listado tiene fecha de Diciembre 29 del 2008, luego es lo
más reciente que se puede conseguir.
Ruego a usted se sirva ordenar a quien corresponda
proceda a corregir dicha anomalía, pues en la ventanilla del Seguro me
manifiestan que esto obedece a que la Fiscalía no trasladó los aportes de esas
fechas.”
13. El 22 de enero de 2009, César Cano envía otra
comunicación a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la
Fiscalía General de la Nación: “De acuerdo a lo conversado con la (sic) el
día de ayer en su Dirección, me permito comunicar a usted que presentaré mi
renuncia al cargo de investigador Judicial VII que desempeño en la Fiscalía
General de la Nación en el mes de Abril (sic), fecha que me ha sido asignada
por la oficina de personal.
Durante este tiempo, espero que haya llegado respuesta
positiva a mi requerimiento de corregir el faltante de semanas cotizadas para
los años 2003 y 2004.”
14. El 30 de enero de 2009, el Departamento Nacional
de Conciliación del ISS dio respuesta a la solicitud radicada con el N° 250796
de 2006 por el señor Cano. En este escrito el ISS indicó: “(…) me permito
informar que bajo el empleador Fiscalía General de la Nación (…)
registra pagos en Pensión desde el ciclo 2000-08 hasta 2006-11 con novedad de
retiro en este último ciclo, quedando pendiente lo siguiente:
Los ciclos 2003-04, 2003-07 a 2004-02, no se observan registros de pagos en Pensión; por lo tanto este Departamento con oficio
GNR-DC-23988-N, solicito copia legible de los pagos y medios magnéticos
a el (sic) empleador en mención.”
De igual manera, en esa ocasión el Departamento
Nacional de Conciliación del ISS ofició al Departamento de Historia Laboral del
ISS y a la Fiscalía General de la Nación requiriendo la información solicitada
por el señor Cano.
15. El 2 de febrero de 2009, la Dirección Seccional
Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación le comunicó a
César Cano lo siguiente: “(…) de manera atenta le informo que la Oficina de
Personal no ha adelantado trámites tendientes a retirarlo del servicio en el
mes de abril del año en curso. Hacemos claridad en que el pasado 15 de
septiembre del año 2008, se le comunicó a través del oficio DSAFB-22 013651 que
contaba con seis (6) meses para efectuar el trámite de pensión, en razón a que
cumplido este término, la Entidad debía acreditar el acto administrativo de
retiro, por edad de retiro forzoso, es decir 65 años.”. También indicó que
trasladó la petición del señor Cano, de corregir el faltante de semanas
cotizadas, a la Jefe de la Oficina de Personal del Nivel Central el 19 de enero
de 2009.
16. El 5 de febrero de 2009, la Jefe de la Oficina de
Personal le informó a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la
Fiscalía General de la Nación lo siguiente: “Teniendo en cuenta el oficio de
la referencia, recibido en esta oficina bajo radicado N° 00988 de fecha 21 de
enero de 2009, mediante la cual remite la solicitud del señor César Cano
identificado con CC N° 17.072.142, al respecto me permito remitir copia de las
planillas validadas ante el Instituto de Seguro Social, correspondientes a los
meses de abril, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de
2003, adicionalmente se remite certificación de validación de enero de 2004.” Esta información fue remitida al señor Cano el 13 de febrero de 2009.
17. El 26 de febrero de 2009, César Cano instauró
derecho de petición ante el Departamento Nacional de Conciliación del ISS. En
este escrito solicitó “(…) incluir las semanas que faltan en mi registro
correspondientes (sic) a períodos trabajados en la Fiscalía General de la
Nación, toda vez que las múltiples oportunidades en que he solicitado el
listado de semanas, en dicho documento salen faltando varios meses del año 2003
y 2004.
Para mayor ilustración le incluyo copia de las
planillas validadas por ustedes correspondientes a los meses de abril, julio,
agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2003 así como
certificado de validación de enero del 2004.”
18. El 19 de agosto de 2009, el Director Seccional
Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación resolvió,
mediante Resolución N° 1547, retirar del servicio de investigador
criminalístico VII al señor César Ernesto Caño Díaz, a partir del 1 de
septiembre de 2009.
19. El 14 de septiembre de 2009, el señor Felipe
Robledo Barros rindió declaración bajo la gravedad de juramento. En dicha
diligencia manifestó: “Que conozco de vista, trato y comunicación al señor César
Ernesto Caño Díaz (…) desde hace 26 años. Por el conocimiento que de
este tengo me consta que es la persona que da el sustento a su hogar. Hace 1
año, aproximadamente le dio trombosis, por lo cual tiene que comprar
medicamentos muy costosos, la salud de él como la de su esposa MARTA DE CANO
se ha venido deteriorando, atendiendo a que ella sufre de cáncer y CÉSAR
sufre de trombosis, también me consta que últimamente se les esta (sic)
dificultando cubrir los gastos tales como administración, medicina prepagada,
servicios etc.”
20. El 29 de septiembre de 2009 el señor César Ernesto Cano Díaz interpuso acción de tutela contra el Director Seccional Administrativo
y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, porque consideró vulnerados
sus derechos fundamentales al mínimo vital,  a la seguridad social en conexidad
con la vida, al trabajo, a la estabilidad laboral, al buen nombre, al debido
proceso y a la igualdad.
Las pretensiones de la acción de tutela son las
siguientes: “1. Suspender o dejar sin efecto el acto administrativo
contenido en la Resolución N° 0-1547 de fecha 19 de agosto de 2009, mediante la
cual el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General
de la Nación, resolvió retirar del servicio al señor César Ernesto Cano Díaz
del cargo que ocupaba como investigador criminalístico VII, adscrito a la
Dirección Seccional del C.T.I. de Bogotá y como consecuencia de ello ordenar el
reintegro del señor Cano a un cargo de igual o superior jerarquía de manera
inmediata y hasta que el Instituto del Seguro Social proceda a emitir y reconocer
e incluir en la nómina respectiva a mi defendido como pensionado.
(…)
3. Ordenar que se cancelen todos los sueldos y
prestaciones sociales, dejados de percibir durante el tiempo de su
desvinculación e igualmente se ordene indemnizar todos los daños y perjuicios
que se le han causado al señor César Ernesto Cano.”
21. El 5 de marzo de 2010, el Departamento Nacional de
Conciliación del Instituto del Seguro Social le remitió una comunicación, con
carácter “urgente y prioritario” a la Fiscalía General de la Nación. De
este documento la Sala se permite extraer lo siguiente:
“Este Departamento procedió a verificar el
aplicativo Novedad en Línea- Afiliación y Registro, Relación Laboral,
observando inconsistencias de afiliación para los afiliados que se relacionan
en el listado adjunto a este documento, bajo NIT. 800.152.783.
Ante lo anterior, se requiere con carácter URGENTE,
que el empleador se acerque ante el Departamento Comercial – Oficina de
Afiliación y Registro de la Seccional Cundinamarca (…), con el fin de aclarar
con documento soporte la relación laboral (sic) la situación de los afiliados.
Es de aclarar, que el empleador FISCALIA GENERAL DE LA
NACIÓN, opera bajo distintos números NIT, para lo cual se debe realizar el
registro de afiliación de los afiliados teniendo en cuenta el respectivo número
de NIT., bajo el cual el empleador realiza los respectivos aporte.”
22. El 15 de abril de 2010, el señor César Cano
ingresó al Hospital Universitario Fundación Santa Fe de Bogotá, porque sufrió
de colelitiasis. El actor estuvo internado durante 8 días en este
establecimiento de salud. Según el resumen de atención, se le realizó lo
siguiente: “Paciente con diagnóstico de diabetes en tratamiento,
colecistitis-colelitiasis, en el momento febril, taquicárdico, algico VAS 6/10
aunque tiene manejo analgésico con hidromorfona. Quien está recibiendo tratamiento
con heparina.”
23. El 5 de mayo de 2010 el
señor César Cano interpuso un derecho de petición ante el Fiscal General de la
Nación. La solicitud de este escrito es la siguiente: “(…) se me informe o
expida constancia si el Representante Legal de la Fiscalía General de la Nación
dio cumplimiento al oficio 16210.02.01 GNR-DEC-09778, del 5 de marzo del (sic)
cual anexo a la presente solicitud, y emitido por la Jefe del Departamento
Nacional de Conciliación del Seguro Social (…)”.
Expediente T-2534790
1. El 15 de agosto de 1990, el
señor Fabio Hernán Aponte Penso ingresó a
trabajar a la Procuraduría General de la Nación. El 7 de febrero de 1996 el
señor Aponte Penso fue nombrado en el cargo de Procurador 325 Judicial I Penal
de Bogotá.
2. El 28 de noviembre de 2008,
Fabio Aponte radicó ante el ISS, con el numero 14356, la documentación
necesaria para el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación.
3. El 12 de diciembre de 2008,
el señor Aponte Penso le comunicó a la Procuraduría General de la Nación que
había radicado la documentación pertinente para obtener el reconocimiento y
pago de la pensión de vejez.
4. El 9 de octubre de 2009,
Fabio Aponte fue notificado mediante oficio SG N° 5226 que el Procurador
General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento como Procurador 325
Judicial I Penal de Bogotá, por medio del Decreto N° 2241 del 5 de octubre de
2009.
5. El 19 de octubre de 2009 el
señor Aponte Penso interpuso acción de tutela contra la Procuraduría General de
la Nación, pues considera que al declararlo insubsistente se le vulneró sus
derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud, a la
igualdad y al trabajo. Su solicitud principal consiste en “ordenar a la Procuraduría
General de la Nación, para que en el término que su digno despacho disponga me
reintegren a mi empleo, sin solución de continuidad y con el pago retroactivo
de todas sus prestaciones sociales dejadas de percibir por el arbitrario e
injusto despido.”
6. El ingreso total del señor
Fabio Hernán Aponte Penso es de $5.092.865. En su demanda manifestó que con la
decisión adoptada por la Procuraduría General de la Nación no tiene la
posibilidad de cumplir sus compromisos en materia de salud, de arriendo, de
alimentos respecto de su hija menor y de su madre, de la misma manera que se
reduce la posibilidad de honrar obligaciones que ha contraído con el sistema
financiero.
Respuesta de la entidad
demandada
Expediente T-2534463
La Fiscalía General de la
Nación, mediante escrito radicado el 6 de octubre de 2009, solicitó que se
denegaran las solicitudes interpuestas por el señor Cano Díaz en la acción de
tutela de la referencia. La entidad presentó los siguientes argumentos:
“ El primer tema que se debe
abordar, corresponde a la extrañeza que causa para esta Dirección Seccional
Administrativa y Financiera de Bogotá, la afirmación del accionante que se le
han violado el derecho de defensa y el debido proceso, cuando por el contrario,
ha sido esta Dirección Seccional Administrativa y Financiera quién (sic) desde
el año 2006, como lo afirma el mismo accionante, que mediante oficios – del
cual se adjuntan copias- se le solicita al servidor CANO DIAZ informar sobre
el estado actual del trámite pensional que le corresponde adelantar al
tutelante, teniendo en cuenta que para el día 13 de octubre de 2008
cumpliría la edad de retiro forzoso, es decir 65 años, lo que implicaba que
seis meses después de ocurrida la causal de retiro, éste debía producirse
necesariamente, aunque no se hubiere reconocido la pensión (Artículo 130
decreto 1660 de 1978).
“(…) esta Dirección
Seccional, le informó al accionante mediante nuevos comunicados, como el oficio
DSAFB-22 013651 del 12 de septiembre de 2008, al señor CANO DIAZ, que:
(…) me perito (sic)
manifestarle que verificada la información del sistema, se estableció que el 13
de octubre de 2008 usted cumple la edad de retiro forzoso, es decir 65 años,
por lo que se encuentra incurso en una de las causales de retiro de servicios,
habida consideración que reúne los requisitos contenidos en el artículo 130 del
Decreto 1660 de 1978, el artículo 149 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 142
de la Resolución 1501 de 2005”
“En consecuencia, usted
cuenta con seis (6) meses, a partir de la fecha de recibo de esta comunicación,
para efectuar el trámite de pensión, en razón a que cumplido este término, la
Entidad debe expedir el acto administrativo de retiro que corresponda.”
De igual manera, la entidad
demandada indicó que actuó con el fin de que el señor Cano Díaz obtuviera el
reconocimiento y pago de su pensión de vejez: “De otra parte, y con el ánimo
de colaborar en el trámite pensional del accionante, mediante escrito del 13 de
febrero de 2009, el señor Cano Díaz recibió el oficio DSAFB- 21 Nº 001928, en
el que se le informaba que adjunto encontrará copia de las planillas validadas
ante el I.S.S., correspondiente a los meses de abril, julio, agosto,
septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2003, así como la certificación
de la validación de enero de 2004. (Adjunto copia de lo mencionado).
No obstante lo anterior, el
accionante cumplió los 65 años de edad, esta Dirección Seccional mediante
comunicado, concedió un término de seis (6) meses al actor, contados a partir
de esa fecha, esto con el fin de que adelantara el trámite de su pensión o, por
ejemplo, Indemnización de Sustitución de Pensión, establecida en las normas,
advirtiéndose que cumplido ese plazo se expediría el acto administrativo de
retiro; frente a lo cual, esta Dirección Seccional continuó con el trámite
administrativo que finalizó con el contenido en la resolución Nº 0-1547 del 19
de agosto de 2009.”
Con relación a la presunta
vulneración del derecho fundamental al mínimo vital, la entidad demandada
manifestó: “Respecto al mínimo vital, el mismo se encuentra garantizado para
el demandante en tutela, con la liquidación de las prestaciones sociales que se
le cancelaron al momento de quedar plenamente ejecutado el acto administrativo
de desvinculación por mandato legal.”
Aunado a ello, la entidad
aclaró que el motivo de la desvinculación laboral del trabajador obedece a la
edad de retiro forzoso y no a otra causal: “Es conveniente recalcar, que la
condición a que se refiere el tutelante, es decir, el previo reconocimiento de
una pensión a su favor, es exigida cuando la causal empleada para le cesación
definitiva de las funciones es “el retiro con derecho a pensión de
jubilación”,  circunstancia que no se verifica en el caso que nos ocupa,
puesto que el retiro del aquí accionante se encuentra motivado por la edad; es
decir, es una causal diferente, establecida por el legislador, que permite el
retiro definitivo del servicio, la cual no se encuentra sometida a ningún tipo
de condicionamiento, como lo pretende hacer ver el accionante.”
La intervención del demandado
finaliza con una apreciación sobre el mecanismo empleado por el actor para
exigir el cumplimiento de sus derechos: “Por último, respecto al mecanismo
utilizado por el accionante para solicitar la suspensión del acto
administrativo que lo retira del servicio por el cumplimiento de la edad por
retiro forzoso, no hay duda alguna, que aunque (sic) través de la acción de
tutela se busca garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática
constitucional, también lo es que desde la misma constitución se delineo en
forma general su naturaleza y procedibilidad.”
(…) Es evidente que las
pretensiones del accionante, cuales son la suspensión o el dejar si (sic)
efectos el acto que ordenó su desvinculación, pueden ser plenamente satisfechas
mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
pues ésta responde de manera explícita al logro de estos propósitos y permite
que en desarrollo del trámite de (sic) adopten medidas precuatelativas del acto
controvertido.”
Pruebas
Expediente T-2534463
En el expediente constan las
siguientes pruebas:
- Poder amplio y suficiente
otorgado por César Ernesto Cano Díaz a su apoderada. (F. 1 Cuad. 1)
- Copia de la Resolución 1547,
con fecha del 19 de agosto de 2009 “Por medio de la cual se retira a una
servidor de la Fiscalía General de la Nación por edad de retiro forzoso”.
(F. 2–4 Cuad. 1)
- Copia de un documento que
contiene la información general del Sr. César Ernesto Cano Díaz, proferido por la
Fiscalía General de la Nación. (F. 5-7 Cuad. 1)
- Copia de la comunicación
enviada por César Ernesto Cano Díaz al Instituto de los Seguros Sociales, con
fecha del 27 de diciembre de 2006.  (F. 8-11 Cuad. 1)
- Copia de la Sentencia de
Primera instancia en el proceso de acción de tutela interpuesta por César
Ernesto Cano Díaz contra el Instituto de los Seguros Sociales, el cual amparó
el derecho fundamental de petición, con fecha del 27 de agosto de 2007.
(F.12-14 Cuad. 1)
- Copia de la carta emitida por
el Instituto de los Seguros Sociales al señor César Ernesto Cano Díaz, con
fecha del 23 de agosto de 2007. (F. 15 Cuad. 1)
- Copia de la carta emitida por
la Coordinación Nacional de Semanas Cotizadas del ISS al Departamento Nacional
de Conciliación del ISS, con fecha del 23 de agosto de 2007. (F. 16-24 Cuad. 1)
- Copia de la comunicación del
ISS al señor César Ernesto Cano Díaz, con fecha del 11 de septiembre de 2007.
(F. 25-26 Cuad. 1)
- Copia de la comunicación
emitida por la Fiscalía General de la República al señor César Ernesto Cano
Díaz, con fecha del 19 de mayo de 2008. (F. 27-28 Cuad. 1)
- Copia de la comunicación
emitida por el señor César Ernesto Cano Díaz a la Fiscalía General de la
Nación, con fecha del 28 de mayo de 2008. (F. 29 Cuad. 1)
- Copia de la comunicación
emitida por la Fiscalía General de la Nación al señor César Ernesto Cano Díaz,
con fecha del 12 de septiembre de 2008. (F. 30 Cuad. 1)
- Copia de la comunicación
emitida por la Fiscalía General de la Nación al señor César Ernesto Cano Díaz,
con fecha del 15 de diciembre de 2008. (F. 31 Cuad. 1)
- Copia de la comunicación
emitida por el señor César Ernesto Cano Díaz a la Fiscalía General de la
Nación, con fecha del 21 de diciembre de 2008. (F. 32 Cuad. 1)
- Copia de la comunicación
emitida por el señor César Ernesto Cano Díaz a la Fiscalía General de la
Nación, con fecha del 2 de enero de 2009. (F. 33 Cuad. 1)
- Copia de la comunicación
emitida por el señor César Ernesto Cano Díaz a la Fiscalía General de la Nación,
con fecha del 22 de enero de 2009. (F. 34 Cuad. 1)
- Copia de la comunicación
emitida por el ISS al señor César Ernesto Cano Díaz, con fecha del 30 de enero
de 2009. (F. 35-39 Cuad. 1)
- Copia de la comunicación
emitida por el Departamento Nacional de Conciliación del ISS al Departamento de
Historia Laboral del ISS, con fecha del 30 de enero de 2009 (F. 39 Cuad. 1).
- Copia de la comunicación
emitida por el ISS a la Fiscalía General de la Nación, con fecha del 30 de
enero de 2009. (F. 40-41 Cuad. 1)
- Copia de la comunicación
emitida por la Fiscalía General de la Nación al señor César Ernesto Cano Díaz,
con fecha del 2 de febrero de 2009. (F. 42 Cuad. 1)
- Copia de la comunicación
emitida por la Dirección Administrativa y Financiera a la Oficina de Personal
de la Fiscalía General de la Nación, con fecha del 19 de enero de 2009. (F. 43
Cuad. 1)
- Copia de la comunicación
emitida por la Oficina de Personal a la Dirección Administrativa y Financiera
de la Fiscalía General de la Nación, con fecha del 5 de febrero de 2009. (F.
44, 48-55 Cuad. 1)
- Copia de la comunicación emitida
por la Dirección Administrativa y Financiera  de la Fiscalía General de la
Nación al señor César Ernesto Cano Díaz, con fecha del 13 de febrero de 2009.
(F. 45 Cuad. 1)
- Copia del derecho de petición
interpuesto por el señor César Ernesto Cano Díaz ante el Departamento Nacional
de Conciliación del ISS, con fecha del 26 de febrero de 2009. (F. 46. Cuad. 1)
- Copia del concepto emitido
por el médico Heinz Georg Hiller Correa respecto del señor César Ernesto Cano
Diaz, con fecha del 9 de febrero de 2009. (F. 56-62 Cuad. 1)
- Copia de la historia clínica
del señor César Ernesto Cano Díaz proferida por la Fundación Neumológica
Colombiana y suscrita por el Dr. Nelson Páez (F. 63-67 Cuad. 1).
- Copia de las órdenes médicas
proferidas por el Dr. Luis Guillermo Uribe a César Ernesto Cano Díaz, con fecha
del 13 de abril de 2009. (F. 68-70 Cuad. 1)
- Copia de la orden médica
proferida por el Dr. Francisco Jaime Botero a César Ernesto Cano Díaz, con
fecha del 11 de diciembre de 2007. (F. 71 Cuad. 1)
- Copia de recibos de servicios
públicos, administración, crédito hipotecario, antiguo contrato de medicina
prepagada (F. 72-80 Cuad. 1)
- Copia de la declaración
extrajuicio presentada por el señor Felipe Robledo Barros, con fecha del 14 de
septiembre de 2009. (F. 81 Cuad. 1)
- Copia de la cédula de
ciudadanía del señor César Ernesto Cano Díaz. (F. 83 Cuad. 1)
- Copia de la constancia
expedida por la Fiscalía General de la Nación a César Ernesto Cano Díaz, con
fecha del 7 de septiembre de 2009. (F. 84 Cuad. 1)
- Copia de la declaración
juramentada de bienes y rentas del señor César Ernesto Cano Díaz. (F. 85 Cuad.
1)
- Copia de la resolución N°
2-2500 proferida por la Secretaría General de la Fiscalía General, con fecha
del 5 de octubre de 2009. (F. 135 Cuad. 1)
- Copia del derecho de petición
interpuesto por el señor César Ernesto Cano Díaz ante la Fiscalía General de la
Nación, con fecha del 5 de mayo de 2010. (F. 15 Cuad. 3)
- Copia de la comunicación
surtida entre el ISS y la Fiscalía General de la Nación, con fecha del 5 de
marzo de 2010. (F. 16 Cuad. 3)
- Copia de la Epicrisis
proferida por el Hospital Universitario Fundación Santa Fe de Bogotá, con fecha
del 5 de mayo de 2010. (F. 18-25 Cuad.3)
Expediente T-2534790
En el expediente constan los
siguientes documentos:
- Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Fabio Hernán Aponte Penso. (F. 17 Cuad. 1)
- Copia de la certificación
expedida por la División de Gestión Humana, en la que constan los cargos que ha
desempeñado el señor Fabio Hernán Aponte Penso, expedida con fecha del 3 de
julio de 2009. (F. 18 Cuad. 1)
- Copia del oficio del 9 de
octubre de 2009, donde se le notifica al señor Fabio Hernán Aponte Penso la
declaratoria de insubsistencia proferida por el Procurador General de la
Nación. (F. 19 Cuad. 1)
- Copia del Decreto N° 2241 del
5 de octubre de 2009 proferido por el Procurador General de la Nación, “Por
medio del cual se declara insubsistente un nombramiento”. (F. 20 Cuad. 1)
- Copia de la solicitud de
pensión de vejez del señor Fabio Hernán Aponte ante el ISS, con fecha del 28 de
noviembre de 2008. (F. 21-22 Cuad. 1)
- Copia del registro civil de
nacimiento de los hijos de Fabio Hernán Aponte Penso: Daniel Mauricio Aponte,
quien nació el 11 de marzo de 1987 y de la menor Isabella Aponte, quien nació
el 10 de septiembre de 2006. (F. 23-24 Cuad. 1)
- Copia del desprendible de
pago de nómina de la Procuraduría General de la Nación al señor Aponte Penso,
relativa al mes de septiembre de 2009. (F. 25)
- Copia del contrato de
arrendamiento entre Fabio Hernán Aponte Penso y Jairo Ramirez, con fecha del 19
de septiembre de 2009. (F. 26-28)
- Copia del recibo de pago de
consignación al Fondo Nacional del Ahorro de Fabio Hernán Aponte Penso, con
fecha del 30 de septiembre de 2009. (F. 29)
- Copia de los recibos de pago
de la matrícula universitaria del hijo de Fabio Hernán Aponte Penso, relativos
a enero y julio de 2009. (F. 30-31 Cuad. 1)
- Copia del recibo de
consignación por el pago de cuota alimentaria, con fecha del 30 de septiembre
de 2009. (F. 32 Cuad. 1)
- Copia de la providencia del
Juzgado 18 de Familia de Bogotá D.C. del 14 de septiembre de 2009 mediante la
cual se fijó la cuota alimentaria de la menor Isabella Aponte Pacheco. (F.
34-35 Cuad. 1)
- Copia del oficio enviado por
el Juzgado 18 de Familia de Bogotá D.C. al pagador de la Procuraduría General
de la Nación, ordenando el descuento salarial por el pago de cuota alimentaria.
(F. 32 Cuad. 1)
- Copia de la certificación
expedida por Sanitas Medicina Prepagada, en la que hace constar el pago de
Fabio Hernán Aponte Penso, sus afiliados y su estado de afiliación, con fecha
de septiembre de 2009 (F. 37-38)
- Copia de la certificación de
Citibank donde se demuestra el crédito adquirido por Fabio Hernán Aponte Penso
y el valor de su cuota, expedida el 12 de noviembre de 2008. (F. 39-41 Cuad. 1)
- Copia de los estados de
cuenta Tarjeta de crédito del Banco Colpatria y del Banco Popular del señor
Fabio Hernán Aponte, relativo al mes de septiembre de 2009 (F. 42-44 Cuad. 1).
- Copia de los recibos de
consignación del señor Aponte Penso con el fin de cubrir parte de los gastos de
su madre, con fechas del 27 de mayo, 26 de junio y 25 de septiembre de 2009.
(F. 45-46 Cuad. 1)
- Copia del fallo de segunda
instancia proferido por el Consejo Superior de la Judicatura en el proceso
Lucas Eduardo Jaimes contra la Fiscalía General de la Nación, con fecha del 19
de enero de 2007 (F. 47-71  Cuad. 1)
- Copia del fallo de tutela del
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, con fecha del 27 de junio de 2007 en el proceso entre Álvaro
Rafael Zuleta contra la Procuraduría General de la Nación (F. 72-86 Cuad. 1).
- Copia del poder otorgado por
Samuel Arrieta, Jefe de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la
Nación a la abogada Olga Beatriz González Arango, con fecha del 26 de octubre
de 2009. (F. 93-97 Cuad. 1)
- Copia del formulario de
declaración de bienes y rentas del señor Aponte Penso, suscrito el 31 de marzo
del año 2009. (F. 108-109 Cuad. 1)
- Copia del informe del Fondo
de Solidaridad y Garantía en Salud, FOSYGA, respecto de la consulta de
afiliados compensados, con fecha del 23 de octubre de 2009. (F. 110-115 Cuad.
1)
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN
Expediente T-2534463
Primera Instancia. Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca
El 9 de octubre de 2009 la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca declaró improcedente la acción de tutela presentada por César Ernesto Cano Diaz contra la Dirección Seccional
Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación.
Para explicar su decisión la
Sala expuso lo siguiente: “El accionante cumplió esta edad -65 años- el 13
de octubre de 2008 (F.86 c.o.) y fue por tal razón que la entidad accionada
lo requirió en reiteradas oportunidades para que adelantara su trámite de
pensión de vejez toda vez que 6 meses después, por mandato constitucional y
legal, debía ser retirado del servicio, como en efecto sucedió pues véase como
para la fecha de expedición de este acto administrativo tal plazo ya se
encontraba ampliamente superado.
Respecto de la posible
vulneración al derecho al debido proceso la Sala Disciplinaria indicó: “En
manera alguna observa la Sala que exista violación al derecho al debido proceso
del accionante pues no sólo fueron respetados los plazos legales sino que con
antelación al cumplimiento de la edad de retiro forzoso se advirtió al señor
Cano Díaz de la inminente decisión a adoptar, requerimientos frente a los
cuales debió actuar con mayor agilidad y buscar el reconocimiento de su
pensión, sin que tal como lo refiere la entidad accionada, exista
condicionamiento alguno para proceder de esta manera pues tal causal opera ipso
iure, lo que implica que no se requería previamente el reconocimiento de la
pensión de vejez ni su inclusión en nómina.”
Al considerar que la acción de
tutela no era el mecanismo idóneo para exigir las pretensiones del actor, la
autoridad judicial que ofició como primera instancia indicó: “Finalmente, en
el evento en que el accionante considerara que la resolución cuya suspensión se
pretende no es ajustada a derecho, debe acudir a los mecanismos previstos en la
ley tales como el agotamiento de la vía gubernativa o acudir ante la
jurisdicción Contencioso Administrativa, sin que resulte ser la acción de
tutela el medio procedente para obtener un resultado favorable a sus
pretensiones.”
Recurso de apelación
interpuesto por César Ernesto Cano Díaz mediante apoderado.
El 16 de octubre de 2009 el
señor Cano Díaz, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la
sentencia de primera instancia. La Sala de Revisión se permite extraer de este
escrito lo siguiente:
“Finalmente y de una manera
respetuosa les solicito a los Honorables magistrados tener en cuenta los hechos
narrados las pruebas legalmente aportadas a la demanda de tutela, ya que en
ningún momento mi defendido a faltado a la verdad y como lo he indicado el
deseo y animo (sic) de mi defendido no ha sido otro que su interés en allegar
todos los documentos que se requieren para el trámite y obtención de la Pensión
por Vejez a la cual tiene Derecho y en Especial reunir unos (sic) de los
requisitos primordiales cual el (sic) su Historia Laboral ya que esta se encontraba
con inconsistencia que hacía necesaria su corrección y el hecho que no
estuvieran reportadas algunas semanas o no figurasen en el sistema, este error
u omisión en la corrección pronta y oportuna no se le puede atribuir a mi
defendido, por el contrario ha ejercido una actitud activa y el propio Director
Seccional de Fiscalías, tenía conocimiento de los inconvenientes que se le
habían presentado y en un acto de injusticia y desconsideración sin mediar la
voluntad del señor Cano Díaz, ordeno (sic) su retiro forzoso de manera
arbitraria por que conocía de toda (sic) las gestiones realizadas por mi
mandante y sin importarle dejar a la suerte a un (sic) persona Mayor adulta sin
como (sic) suplir sus necesidades básicas y lo más grave sin su seguridad
social que como lo hare (sic) constar a esta instancia ya ha tenido
inconvenientes con los perjuicios, la no atención oportuna a su tratamiento
médico de sus controles periódicos, medicamentos para controlar sus
enfermedades y el de su núcleo familiar.”
Segunda Instancia. Consejo
Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria.
El 19 de noviembre de 2009 el Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria decidió “confirmar
integralmente la sentencia del 9 de octubre de 2009, proferida por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, mediante la cual declaró improcedente la presente acción de
tutela.”
Para sustentar esta decisión la
Sala Disciplinaria estimó: “La Sala considera improcedente el mecanismo de
tutela para reclamar la anulación de la actuación administrativa, pues
entratándose (sic) de asuntos contenciosos, es la jurisdicción funcional en
dicha material (sic) la competente para conocer esta clase de controversias, en
tanto son asuntos en donde se presume la legalidad del acto que expresó la
voluntad de la autoridad pública.”
(…) Cabe decir entonces que
el sistema legal, tiene otros medios de defensa jurídicos que no se observa se
hayan agotado en su momento, pues en (sic) actor no funda su reclamo como uno
transitorio, lo que ya indica que no agotó las instancias ordinarias como
medios de defensa legales y oportunos, por lo que no es susceptible que la
tutela supla tales recursos, convirtiéndose en una tercera vía o instancia para
reclamar las pretensiones aquí formuladas.”
De igual manera afirmó que el
actor no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable: “Así mismo, no
es solo la enunciación de un perjuicio irremediable el que habilita el
conocimiento excepcional de juez constitucional de amparo de tutela, pues debe
estar demostrado la verdadera existencia de un riesgo para los derechos
fundamentales del actor, situación que no obra como reconocible en el su lite,
a fin de aceptar el amparo como mecanismo transitorio.”
Con relación al debido proceso
que se debió surtir al momento de producirse el retiro de su cargo, la Sala Disciplinaria
del Consejo Superior indicó: “Finalmente, debe resaltar esta Corporación que
la decisión adoptada por (sic) accionada no violentó el debido proceso, toda
vez, que el acto administrativo adoptado se dio en aplicación a los preceptos
constitucionales que demandan la edad de retiro forzoso a los 65 años de edad,
proporcionándole al actor, incluso un período mayor a los 6 meses para la
consecución de los trámites administrativos para alcanzar la pensión, por lo
cual, tal y como lo señala el A quo debió actuar con celeridad y diligencia,
pues la accionada le había advertido desde mucho antes la decisión que
adoptaría.(…)”
Expediente T-2534790
Primera instancia. Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca
El 3 de noviembre de 2009, la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, quien fue la primera instancia, negó la acción de tutela. Para
justificar esta decisión, manifestó que no fue probado el perjuicio
irremediable y que además el actor tiene la posibilidad de acudir a la
Jurisdicción Contencioso Administrativa para debatir la legalidad del acto
administrativo. A juicio de esa Sala la decisión de desvinculación es producto
de la facultad discrecional del nominador, mas no obedece a lo estipulado en el
parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que introdujo modificaciones
al Sistema General de Pensiones prescrito en la Ley 100 de 1993.
Recurso de apelación
interpuesto por el señor Fabio Hernán Aponte Penso
El 10 de noviembre de 2009 el
señor Aponte Penso radicó recurso de apelación contra la sentencia del Consejo
Seccional de la Judicatura. El recurrente, aparte de reiterar los argumentos expuestos
en la demanda, indicó que esta decisión lo afecta de manera negativa: “Ahora
bien con esta gravosa situación a la que me veo expuesto, me encuentro en
riesgo latente de que las entidades con las que he adquirido obligaciones
crediticias, procedan judicialmente a hacer efectivos el pago de dichas
obligaciones mediante acciones judiciales que culminen con los bienes
adquiridos durante mi vida laboral a través de préstamos e hipotecas con estas
mismas entidades, ya que al encontrarme en mora en el pago de las mismas; y no
tener con que cumplirlas me podrían rematar dichos bienes.
Además de lo anterior, me
encuentro incurso en el delito de inasistencia alimenticia con mi menor hija,
toda vez que no tengo los recursos para poder sufragar la cuota establecida por
el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá; lo cual a la luz de ética
profesional es un absurdo jurídico, toda vez que haber  ejerciendo (sic)
funciones como empleado público de (sic) Procurador en lo penal, encargado de
defender los derechos de la sociedad, termine siendo, sindicado, judicializado
y condenado por inasistencia alimenticia, al no poder cumplir con la orden
judicial impartida por el Juzgado Dieciocho de Familia de Bogotá, mediante Auto
de fecha 14 de septiembre de 2009, notificada al pagador de la Procuraduría, en
donde le ordena poner a disposición de dicho juzgado cuota alimentaria a favor
de la menor Isabella Aponte Pacheco.”
Aunado a lo anterior, manifestó
que en el caso se había vulnerado el derecho a la igualdad. “ (…) además de
los derechos fundamentales enunciados en el escrito de tutela como violentados
y vulnerados por la entidad accionada, también se ve afectado mi derecho a la
igualdad toda vez que en casos similares en que la Procuraduría General de la
Nación ha declarado insubsistentes a funcionarios de libre nombramiento y
remoción, esta entidad ha procedido a reintegrarlos en cumplimiento de fallos de
tutela proferidos por esta misma sala disciplinaria, como es el caso del señor
Alvaro Rafael Zuleta Oñate, a quien este tribunal amparó sus derechos
fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, ordenando a la
Procuraduría General de la Nación inaplicar transitoriamente el decreto que lo
declaró insubsistente del cargo de libre nombramiento y remoción, que venía
desempeñando, hasta tanto el Instituto de Seguro Social, le notificara el
reconocimiento de su pensión y la inclusión en la nómina respectiva.”
Segunda Instancia. Consejo
Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional Disciplinaria.
El 26 de noviembre de 2009 el Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria resolvió confirmar
integralmente la decisión del a quo. Este Tribunal realizó, en primer
lugar un análisis de la procedibilidad de la acción: “En el asunto materia
de estudio, es claro que la censura del accionante esta (sic) dirigida a la
decisión administrativa que determinó su insubsistencia como Procurador
Judicial Penal, por lo tanto es claro que la censura de este acto
administrativo debe efectuarla ante la Jurisdicción Contenciosa, bajo la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del
Código Contencioso Administrativo, acción que, de conformidad con la citada
norma tiene un término perentorio para interponerla de cuatro meses contados a
partir de la notificación del acto; lo que se traduce en que puede proceder la
acción de amparo como mecanismo transitorio al estar el actor dentro del
término para interponer la referida acción administrativa.”
Respecto de este argumento
agregó: “Obsérvese que en el proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho, existe la suspensión provisional  de la resolución
administrativa presuntamente lesiva de los intereses de la parte, por lo cual,
obran medios eficaces de protección al interior de la actuación ordinaria
judicial, pudiendo impetrarla, quizás como vía expedita que la acción de tutela
para el restablecimiento de los derechos invocados.”
Aunado a lo anterior, concluyó
que en el presente caso no se acreditó la ocurrencia de un perjuicio
irremediable: “Considera esta Superioridad, que analizadas las pruebas tal
condición no se da, pues para que ello se cumpla, el examen de la existencia
del perjuicio debe consultar la realidad y la situación concreta del
accionante, con sus propias especificidades y necesidades, para de allí
establecer su ocurrencia, por lo que no puede hoy reclamarse la presencia de un
peligro inminente, cuando la declaración de renta y bienes que aportó la
accionada (fl. 108 y ss), de la cual es titular el petente, demuestran una
condición de solvencia económica, pues obran en su haber inmuebles y vehículos
que hacen parte de su patrimonio, por lo tanto, bajo este presupuesto fáctico
de valoración no encuentra el juez constitucional la existencia de una urgencia
para intervenir de manera excepcional en este asunto, pues no obra una amenaza
latente al mínimo vital producto de la decisión administrativa atacada.”
III. ACTUACIONES SURTIDAS EN
SEDE DE REVISION
Mediante auto de pruebas del 9
de junio de 2010 el suscrito magistrado solicitó al Instituto de los Seguros
Sociales la siguiente información:
“En el expediente de tutela
de la referencia consta que el señor Fabio Hernán Aponte Penso realizó la
solicitud de pensión de vejez el 28 de noviembre de 2008, la cual fue
registrada bajo el radicado numero 14356. Sírvase informar a este despacho sí
esta pensión ya fue reconocida, o de lo contrario, informe el estado del
trámite. Favor anexar copia de los documentos que sustentan su respuesta.”
El Instituto del Seguro Social
señaló que, la pensión de jubilación del señor Fabio Hernán Aponte Penso, fue
reconocida mediante Resolución Nº 007592 del 25 de marzo del año 2010 y
notificada el 5 de mayo del mismo año.
En la Resolución en comentó se
estableció que el valor de la pensión, a partir del 5 de octubre de 2009, era
de $.4.525.161 y a partir del 1 de enero de 2010, era de $4.615.664. El valor
retroactivo es de $26.819.120 y la prima retroactiva es de $4.525.161, lo cual
asciende a un total retroactivo de $31.344.281.
IV. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente
para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
Los expedientes de la
referencia fueron seleccionados para revisión por medio del auto del diez y
nueve (19) de febrero de dos mil diez (2010), proferido por la Sala de
Selección Número Dos.
Problema jurídico
La Sala Tercera de Revisión
debe establecer si las decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la
Nación y por la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de declarar la
insubsistencia de los señores César Ernesto Cano Díaz y Fabio Hernán Aponte
Penso vulneran sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad
social y a la vida digna, en el entendido que los actores se encontraban próximos
a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por parte del
Instituto de los Seguros Sociales.
Para desarrollar este problema
jurídico la Sala desarrollará el siguiente orden: i) Procedencia excepcional de
la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y
concreto, específicamente para obtener el reintegro. ii) El derecho fundamental
al mínimo vital. iii) La edad de retiro forzoso como causal de desvinculación
de los servidores públicos y la iv) solución del caso concreto.
Procedencia excepcional de
la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y
concreto, específicamente para obtener el reintegro.
1. La Corte Constitucional ha
establecido que la acción de tutela no procede, generalmente, para solicitar el
reintegro de una desvinculación del servicio ordenada por un acto
administrativo de carácter particular y concreto. La acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que se tramita ante la jurisdicción contenciosa
administrativa es el mecanismo adecuado para solicitar pretensiones de esta
naturaleza. No obstante, de manera excepcional se ha admitido la procedibilidad
de la acción de tutela contra este tipo de actos cuando de su aplicación se
colige la vulneración de un derecho fundamental o la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, caso en el cual se considera que la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho no resulta eficaz ni idónea para salvaguardar los
derechos vulnerados.
En este sentido, la sentencia T-016
de 2008 manifestó:
“la Corte ha precisado como
regla general, que la acción de tutela es improcedente para solicitar el
reintegro de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está
prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un
medio de defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la prevista
en el artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha manifestado que,
excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el
amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta
inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la
situación que afronta el accionante.”
Esta postura también ha sido
expresada en la sentencia T-187 de 2010:
“Según lo anterior, la
jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que la acción de tutela no es
procedente, como regla general, para controvertir actos administrativos, toda
vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los
mismos, deben ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa
administrativa. No obstante, en criterio de la Corte la aceptación de la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos
depende de si del contenido de los mismos deviene una vulneración de los
derechos fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio
irremediable de tal magnitud, que obligue la protección urgente de los mismos.”
El derecho fundamental al
mínimo vital.
2. La Corte constitucional ha
definido el derecho fundamental al mínimo vital en los siguientes términos:
“(…) constituye la porción
de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la
financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda,
el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la
atención en salud; prerrogativas cuya titularidad son indispensables para hacer
efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico
constitucional”.[1]
La jurisprudencia también ha
establecido cuál es el papel que debe desempeñar el juez constitucional en los
casos referentes al derecho fundamental al mínimo vital. En la sentencia T-865
de 2009 se señaló lo siguiente:
“Con el fin de establecer si
el derecho al mínimo vital de una persona ha sido vulnerado por parte de una
entidad pública o privada, el juez de constitucionalidad debe considerar e
identificar de manera correcta y precisa la situación de hecho bajo estudio,
sin entrar a hacer valoraciones  en abstracto, lo cual implica realizar una
valoración cualitativa más que  cuantitativa de su contenido frente al caso
concreto de la persona que busca la protección del derecho, atendiendo a sus
especiales condiciones  sociales y económicas. Ello significa que  corresponde
al juez de cara a un caso concreto desarrollar una actividad valorativa de las
particulares circunstancias que rodean a una persona y su grupo familiar, a sus
necesidades, y a los recursos de los que demanda para satisfacerlas, de tal
forma que pueda determinar si vista la situación de hecho se está ante la
presencia o amenaza de la  afectación del derecho al mínimo vital, y sí (sic) por
ello se hace necesario que se otorgue de manera urgente la protección judicial
solicitada a través de la acción de tutela.”
Aunado a lo anterior, en la
misma sentencia de esta Corporación fijó los requisitos que deben concurrir en
un proceso para considerar la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital:
De acuerdo con la anterior
línea interpretativa, la jurisprudencia constitucional ha señalado unos
requisitos que de estar presentes en un caso concreto indican que el derecho
fundamental al mínimo vital de un trabajador o pensionado está siendo objeto de
amenaza o vulneración, como son: que “(i) el salario o mesada sea el ingreso
exclusivo del trabajador o pensionado o existiendo ingresos adicionales sean
insuficientes para la cobertura de sus necesidad (sic) básicas y que (ii) la
falta de pago de la prestación genere para el afectado una situación crítica
tanto a nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado,
inminente y grave”.
La edad de retiro forzoso
como causal de desvinculación de los servidores públicos.
3. La edad de retiro forzoso
encuentra su fundamento constitucional en principios elementales del Estado
Social de Derecho, como el principio de igualdad y el derecho al trabajo; no
obstante, al igual que ocurre con las demás instituciones del Estado Social de
Derecho, esta modalidad de retiro debe realizarse conforme a criterios
objetivos y razonables. Este criterio fue expuesto en los siguientes términos
por la sentencia T-865 de 2009:
“Siempre y cuando la misma,
responda a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio,
resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se persigue. En
efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez
ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que
disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad
de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P., artículos 13 y 40-7)
y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como
trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo 25). Así mismo, medidas de
esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el
artículo 54 de la Carta Política, según el cual "el Estado debe propiciar
la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar" que, a su turno,
es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la
economía con la finalidad de “dar pleno empleo a los recursos humanos"
(C.P., artículo 334). En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad
de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público,
constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un
recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos
los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de
oportunidades.”
De igual manera, la sentencia
C-351 de 1995 declaró la exequibilidad del artículo 31[2]
del Decreto 2400 de 1968 "por el cual se modifican las normas que regulan
la administración de personal civil y se dictan otras disposiciones", la
cual disponía la edad de retiro forzoso como una de las causales de
desvinculación de los funcionarios que se encuentran en la rama judicial:
“El artículo 31 del decreto
2400 de 1968 no ha perdido vigencia con la expedición de la Carta Política de
1991, porque, como se ha establecido, no la contradice. En efecto, la única
tacha de inconstitucionalidad que podría impugnársele, en gracia de discusión,
es que discrimina a los mayores de determinada edad, impidiéndoles su
realización laboral. Pero el legislador como ya se expresó, es autónomo para
fijar el tope de edad, porque la Constitución misma prevé estas situaciones,
cuando confiere al legislador la potestad de señalar la edad, sin darle ninguna
pauta específica. Luego no puede ser inconstitucional una especificación que
goza de amparo constitucional.
No existe una
discriminación, pues, porque se trata de una figura constitucional, y porque,
además, deben brindarse oportunidades laborales a otras personas, que tienen
derecho a  relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida. Los
cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de
la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario,
de suerte que éste no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente. La
función pública es de interés general, y en virtud de ello, la sociedad tiene
derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño
de ciertas funciones. Por ello es razonable que exista una regla general, pero
no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como
cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación
de los cargos públicos.”
En esta ocasión la Corte
estableció que con dicha causal no se discriminaba a las personas que tuvieran
esta edad porque ellas podrían ser titulares del derecho a una pensión de
jubilación:
“En cuanto a la supuesta
violación del artículo 13 Superior por parte de la norma acusada, hay que
anotar que el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 no deja en estado de
indefensión a los mayores de 65 años, ni los discrimina, porque los hace
acreedores a la pensión por vejez, dándoles lo debido en justicia.”
La regulación de esta
institución se hizo fundamentalmente por medio de Decretos- Leyes, los cuales
son expedidos por el poder ejecutivo con base en facultades extraordinarias
concedidas por el legislador. Estas disposiciones enuncian que la edad de
retiro forzoso es de 65 años, por tanto, el trabajador que cumpla con esta
condición queda impedido para continuar ejerciendo su labor, caso en el cual
dispondrá de 6 meses para adelantar el trámite relativo al reconocimiento y
pago de la pensión de jubilación:
“De igual manera, en lo
pertinente al retiro de los servidores públicos por motivo del cumplimiento de
la edad de retiro forzoso el Decreto 1950 de 1973 por el cual se reglamentan
los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del
personal civil dispuso lo siguiente:
“Artículo  122º.- La
edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos
públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29
del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año.”
“Artículo 124º.- Al empleado oficial que reuna las condiciones legales
para tener derecho a una pensión de jubilación o de vejez, se le notificará por
la entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del
servicio dentro de los seis (6) meses siguientes, para que gestione el
reconocimiento de la correspondiente pensión.
Si el reconocimiento se
efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado
cesará en sus funciones.”[3]
En la sentencia T-012 de 2009
esta Corporación estableció los límites constitucionales de la edad de retiro
forzoso:
“Es por ello que la Corte
debe precisar, tal y como se señaló, que si bien la fijación de una edad de
retiro como causal de desvinculación del servicio es constitucionalmente
admisible, su aplicación debe ser razonable de tal manera que, en cada caso
concreto, responda a una valoración de las especiales circunstancias de los
trabajadores, toda vez que ella no puede producir una vulneración de sus
derechos fundamentales, máxime teniendo en cuenta que se trata de personas de
la tercera edad, y que por esa causa merecen una especial protección
constitucional. De otra forma, una aplicación objetiva de la medida, sin
atender a las particularidades de cada situación, tendría un efecto perverso
para sus destinatarios, por que podría desconocer sus garantías fundamentales
de los trabajadores, en razón a que se les privaría de continuar trabajando y
percibiendo un ingreso, sin que su solicitud de pensión hubiese sido decidida
de fondo, avocándolos inclusive a una desprotección en lo relacionado con su
servicio de salud.”
Finalmente, en la sentencia
C-161 de 2003 se estableció que la aplicación razonable de la desvinculación de
los servidores públicos por motivo del cumplimiento de la edad de retiro
forzoso, no implica cercenar los derechos fundamentales de ciudadanos que se
encuentran en la tercera edad, los cuales merecen una tutela especial en los
términos dogmáticos del Estado Social de Derecho:
“Conforme con las
consideraciones generales de esta providencia la fijación legal de una edad de
retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, siempre que
responda a criterios objetivos y razonables, constituye una medida
constitucionalmente válida gracias a la cual el Estado redistribuye un recurso
escaso, como lo es el empleo público,  con el propósito de que todos los
ciudadanos tengan acceso a este en condiciones de equidad e igualdad de
oportunidades. Sin embargo, tal y como se expresó previamente, la aplicación de
este tipo de normas por parte de la administración debe ser razonable, de tal
manera que sea el resultado de una valoración de las condiciones particulares
del trabajador en cada caso concreto. Ello para garantizar el respeto de los
derechos fundamentales del trabajador, toda vez que se trata de personas que
han llegado a la tercera  edad, 70 años, y que por tanto merecen especial
protección por parte del Estado.”
Reintegro de servidores
públicos, La pensión de jubilación y la declaratoria de insubsistencia.
4. La Corte Constitucional ha
ordenado el reintegro de funcionarios públicos que han sido desvinculados de su
cargo por cumplir con la edad de retiro forzoso. La Sala de Revisión considera
que los argumentos que se han expuesto para proferir este tipo de decisiones se
pueden clasificar en los siguientes: i) en este tipo de casos se presenta una
vulneración del derecho fundamental al mínimo vital del funcionario, ii) que el
no reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del accionante obedece a
una conducta negligente de la entidad demandada, iii) y a que el actor es un
sujeto de especial protección constitucional pues es un sujeto de la tercera edad,
motivo por el cual merece una especial protección del Estado. En este tipo de
casos se ha concluido que se ha realizado una aplicación literal de la causal
de retiro forzoso sin tener en cuenta los mandatos constitucionales que rigen
esta institución.
Dichos postulados se observan
en la sentencia T-012 de 2009:
“Así, dimensionada la
situación del accionante de manera integral, estima la Sala que la
administración pública, vista en su conjunto, le ha infringido una vulneración
grave de sus derechos. Por una parte, incumpliendo las normas en la materia,
guarda silencio por un periodo superior a un año con respecto a la solicitud de
reconocimiento de pensión de jubilación elevada por el actor. Por otra parte,
la administración procede a la desvinculación del accionante del servicio,
conforme con una simple aplicación objetiva de las normas de retiro forzoso del
servicio por cumplimiento de la edad de 65 años, sin hacer una valoración de
sus circunstancias particulares, como son (i) la entera dependencia de su
salario para la satisfacción de sus necesidades; y (ii) la falta de respuesta
de fondo de la solicitud de pensión que  había presentado, privándolo con ese
proceder, desproporcionado e injustificado, de la posibilidad de percibir un
ingreso que le permita proveerse su subsistencia y la de su familia, con lo
cual se vulnera su derecho fundamental al mínimo vital.
Por lo anterior concluye
esta Corporación que la Secretaria de Educación de Bogotá vulneró el derecho
fundamental del accionante al mínimo vital, al haberlo retirado del servicio
por haber cumplido la edad de retiro forzoso de 65 años, sin haber realizado
una valoración de sus circunstancias particulares que consultara y garantizara
la protección de sus derechos fundamentales, y sin haber tenido en cuenta que
el demandante había presentado una solicitud de pensión que estaba pendiente de
decidirse de fondo por la entidad de prestación social correspondiente.”
La sentencia T- 865 de 2009
sostuvo un criterio semejante:
“Por otra parte, la
administración procede a la desvinculación del accionante del servicio,
conforme con una simple aplicación literal de las normas de retiro forzoso del
servicio por cumplimiento de la edad de 65 años, sin hacer una valoración
conforme a los mandatos constitucionales de sus circunstancias particulares,
como son (i) la entera dependencia de su salario para la satisfacción de sus
necesidades; y (ii) el hecho de que el reconocimiento de la pensión del actor
se vería truncada por la mora en el pago de los aportes a la seguridad social,
hecho imputable a la entidad de salud, privándolo con ese proceder,
desproporcionado e injustificado, de la posibilidad de percibir un ingreso que
le permita proveerse su subsistencia y la de su familia, con lo cual se vulnera
su derecho fundamental al mínimo vital.”
Finalmente, la sentencia T-007
de 2010 señaló lo siguiente para un caso semejante al que le corresponde
estudiar a esta Sala de Revisión:
“Por esta razón, para esta
Sala, retirar a una persona de su puesto de trabajo, sin haberle garantizado
que el salario que deja de devengar, como resultado del retiro, tendrá un
sustituto adecuado y eficaz en la pensión de vejez, es atentar contra sus
derechos fundamentales al mínimo vital, tal como lo ha entendido la Corte
(infra 3.2.4.), a la dignidad humana y a la misma vida que puede afectarse si
esta prestación social no se le proporciona en forma oportuna y adecuada para
afrontar las vicisitudes de la vejez.”[4]
El caso concreto
La Sala Tercera de Revisión
debe establecer si las decisiones adoptadas por la Fiscalía General de la
Nación y por la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de declarar la
insubsistencia de los señores César Ernesto Cano Díaz y Fabio Hernán Aponte
Penso, vulneran sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad
social y a la vida digna en el entendido que los actores se encontraban
próximos a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por
parte del Instituto de los Seguros Sociales.
Expediente T-2534463
Como
se ha expuesto en el numeral 1 de la parte considerativa, existen reglas en
virtud de las cuales, a pesar de considerarse que por regla general no procede
la acción de tutela para casos como el presente, hay excepciones que permiten
llegar a la conclusión contraria.
Con base en las consideraciones
anteriores esta Sala considera que la
presente acción de tutela debe declarase procedente. En efecto, el señor César
Cano tiene 67 años de edad, su estado de salud es delicado debido a la
trombosis que padeció en el año 2007 y a la colelitiasis que sufrió en el mes
de mayo del presente año; de igual manera, como lo indicó el señor Felipe
Robledo, la esposa del señor Cano sufre de cáncer. Además, según el acervo
probatorio que se ha allegado, se constata que la decisión de retirarlo de su
cargo ha ocasionado una vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital.
Por estas razones, se considera que la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho no es el mecanismo idóneo ni eficaz para solicitar la protección de los
derechos que invoca el señor Cano.
Para
resolver el problema jurídico planteado se verificará el cumplimiento de los
presupuestos constitucionales que ha establecido la Corte Constitucional para
resolver este tipo de procesos. En primer lugar, respecto de la conducta
desplegada por el actor y por la Fiscalía General de la Nación, la Sala
constata que el 21 de diciembre de 2008, el 2 y el 22 de enero de 2009 y el 5
de mayo de 2010, el señor Cano le solicitó a la Dirección Seccional
Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación su colaboración
a efectos de completar la historia laboral que reposa en el Instituto de los
Seguros Sociales, pues esta entidad manifestó un faltante en las semanas
cotizadas en los períodos comprendidos entre 2003-04, 2003-07 a 2004-02.
A
pesar de estos requerimientos, tan sólo hasta el 13 de febrero de 2009 la Jefe
de la Oficina de Personal de la Fiscalía le remitió esta información al señor
Cano. Luego, el 26 de febrero de 2009, el señor Cano remitió al ISS las
planillas que acreditan la cotización que efectuó la Fiscalía. No obstante, el
5 de marzo de 2010, el Departamento Nacional de Conciliación del ISS solicitó a
la Fiscalía, con carácter “urgente y prioritario” que se acercara a sus
instalaciones “con el fin de aclarar con documento soporte la relación
laboral (sic) la situación de los afiliados.” Aunado a lo anterior, el 5 de
mayo de 2010, el señor Cano presentó derecho de petición ante la Fiscalía con
el fin de que cumplieran el oficio remitido por el ISS.
A
juicio de esta Sala de Revisión, la Fiscalía General de la Nación, antes que
desvincular del cargo al señor Cano Díaz, ha debido en primer lugar, colaborar
a completar de manera pronta y diligente la historia laboral, y en segundo
lugar, debió requerir al Instituto de los Seguros Sociales y colaborar a César Ernesto
Cano en el propósito de que resolvieran de manera perentoria su solicitud de
reconocimiento y pago de pensión de jubilación.
La
Fiscalía tenía conocimiento de que el señor Cano se encontraba realizando el
trámite para el reconocimiento de su pensión de jubilación pues este se lo
había informado desde el 28 de mayo de 2008, e incluso, por medio de la
comunicación surtida el 22 de enero 2009 él había mostrado su conformidad con
la idea de retirarse de la institución en el mes de abril de ese año, esperando
que “haya llegado respuesta positiva a mi requerimiento de corregir el
faltante de semanas cotizadas para los años 2003 y 2004”. No obstante lo anterior, la Fiscalía General de la Nación por medio de su Dirección
Seccional Administrativa y Financiera procedió a retirarlo de su cargo,
mediante Resolución N° 1547, a partir del 1 de septiembre de 2009.
La
Corte Constitucional ha sostenido que la desvinculación de los funcionarios por
el advenimiento de la edad de retiro forzoso cumple con ciertos fines
constitucionales: el derecho al trabajo de quienes aspiran a servir al Estado,
el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos o
el principio de intervención del Estado en la economía. Pero también ha
establecido que, al igual que acontece con las demás instituciones del Estado
Social de Derecho, esta tiene límites. Su aplicación debe ser razonable, motivo
por el cual debe responder a las características peculiares, tanto fácticas
como jurídicas de los trabajadores en cada caso concreto, porque estos son
sujetos de la tercera edad y por tanto son titulares de una especial protección
constitucional.
Respecto
al caso concreto, si bien es cierto que el retiro se ocasiono cuando el señor
Cano ya había cumplido con la edad de retiro forzoso y con un término mayor de
6 meses al inicialmente conferido por la Fiscalía el 15 de septiembre de 2008,
esta decisión no apreció las circunstancias especiales del señor Cano: i) su
avanzada edad, era de 66 años al momento de la desvinculación; ii) la
afectación de su derecho al mínimo vital pues el salario o la pensión
constituyen el único ingreso posible del trabajador y de su esposa, además, la
ausencia de este ingreso generó para el afectado una situación crítica tanto a
nivel económico como psicológico, derivada de un hecho injustificado, inminente
y grave; iii) el retardo injustificado en la configuración de la historia
laboral de César Ernesto Cano ante el ISS; iv) el delicado estado de salud del
señor Cano y de su esposa, pues él sufrió de trombosis y de colecistitis-colelitiasis,
en tanto que ella sufre de cáncer y v) la ausencia de afiliación a un sistema
de salud para dos personas que sufren de estos antecedentes médicos.
El contexto fáctico y
constitucional del caso, es lo que impele a esta Sala de Revisión a considerar
que la Fiscalía General de la Nación realizó
una aplicación literal de la causal de retiro forzoso sin tener en cuenta los
mandatos constitucionales que rigen esta institución, por tanto, vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la
seguridad social y al mínimo vital del señor César Ernesto Cano Díaz, cuando
decidió desvincularlo del cargo de investigador criminalístico VII por medio de
la Resolución N° 1547 de agosto de 2009.
El 19 de noviembre de 2009, el
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria decidió, “confirmar
integralmente la sentencia del 9 de octubre de 2009, proferida por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, mediante la cual declaró improcedente la presente acción de
tutela.” Por las razones expuestas en esta sentencia la Sala Tercera de
Revisión revocará el fallo proferido en segunda instancia, y en su
lugar, amparará los derechos fundamentales del señor César Ernesto Cano.
En consecuencia, se ordenará a la
Fiscalía General de la Nación, específicamente al Director Seccional
Administrativo y Financiero, que en el término de tres (3) días contados a
partir de la notificación de esta providencia, remita un oficio al Instituto de
los Seguros Sociales mediante el cual se coadyuve la solicitud de pensión de
vejez del señor Cesar Ernesto Cano. Si en el término de diez (10) días,
contados a partir de la remisión del mentado oficio, el ISS no ha proferido
respuesta se ordenará dejar sin valor ni efecto alguno la Resolución Nº
1547 del Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General
de la Nación, que resolvió retirar del servicio de investigador criminalístico
VII al señor César Ernesto Caño Díaz, a partir del 1 de septiembre de 2009. En
su lugar, ordenará a la Dirección Seccional Administrativo y Financiero
de la Fiscalía General de la Nación que proceda a reintegrarlo al cargo en el
que se desempeñaba en esa institución o a uno equivalente, hasta tanto el
Instituto de los Seguros Sociales se pronuncie con respecto a su solicitud de
pensión de jubilación. En todo caso, esta Sala aprecia que es necesario
advertir a la Fiscalía General de la Nación que no tendrá el deber de
reintegrar al cargo de Investigador Criminalístico al señor Cesar Ernesto Cano,
si el ISS concede la pensión de vejez como consecuencia del oficio remitido por
la entidad demandada.
Expediente T-2534790
Respecto al análisis de
procedibilidad de la presente acción de tutela, de conformidad con lo expuesto
en la primera parte de las consideraciones de esta sentencia, la Sala se
permite reiterar que la acción de tutela no resulta procedente, por regla
general, para solicitar el reintegro de los servidores públicos que han sido
desvinculados; no obstante, ante circunstancias como las que caracterizan este
caso se han configurada reglas excepcionales que permiten inferir una
conclusión contraria.
En
el presente caso, el señor Aponte Penso radicó, con la información pertinente,
la solicitud de reconocimiento y pago de pensión de jubilación ante el
Instituto de los Seguros Sociales el 28 de noviembre de 2008, con el numero
14356. De esta situación fue informada la Procuraduría General de la Nación de
manera oportuna. A pesar de que la entidad tenía conocimiento de esta
situación, el 9 de octubre de 2009 Fabio Aponte fue notificado del Decreto N°
2241 del 5 de octubre de 2009, por medio del cual declaró insubsistente su
nombramiento como Procurador 325 Judicial I Penal de Bogotá.
Como se expuso en las
consideraciones de esta providencia, la desvinculación de los funcionarios
públicos debe realizarse de manera razonable, en el entendido de que se deben
apreciar las circunstancias especiales que rodean la situación del trabajador.
En el presente caso, se aprecian las siguientes circunstancias especiales: i)
el señor Aponte ya había radicado sus papeles para solicitar el reconocimiento
y pago de la pensión de jubilación, tan sólo se encontraba a la espera de la
decisión por parte del ISS; ii) el salario que devengaba Fabio Aponte Penso en la
Procuraduría General de la Nación, era un ingreso necesario para su familia
pues con este cumplía las obligaciones alimentarías tanto con sus hijos como
con su madre. La Procuraduría omitió estas particularidades al momento de
declarar la insubsistencia del señor Aponte, con esta conducta, a juicio de
esta Sala, se ocasionó una afectación a los derechos fundamentales del actor lo
cual amerita la intervención del juez constitucional para su salvaguarda.
Como se constató con el oficio
del ISS, la pensión de jubilación del señor Aponte Penso ya fue reconocida por
esta entidad. En efecto, mediante Resolución
Nº 007592 del 25 de marzo del año 2010 y notificada el 5 de mayo del mismo año,
se estableció que el valor de la pensión, a partir del 5 de octubre de 2009, era
de $.4.525.161 y a partir del 1 de enero de 2010, era de $4.615.664. El valor
retroactivo es de $26.819.120 y la prima retroactiva es de $4.525.161, lo cual
asciende a un total retroactivo de $31.344.281.
Con esta pensión el actor tiene
la posibilidad de honrar sus compromisos en materia de alimentos con sus hijos
y su madre; de igual forma, tiene la opción de cubrir sus gastos personales y
cumplir las obligaciones financieras que ha contraído. Por estas consideraciones,
se considera que la presente acción de tutela es un hecho superado por
presentarse carencia actual de objeto, en los términos de la jurisprudencia
constitucional:
“7.3.1. El
hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el
requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación
de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La
jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado[5]
en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro
del contexto de la satisfacción de lo pedido en tutela.
En efecto, si lo pretendido con la acción de tutela
era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento
del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho
superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los
derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se
satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de
proferirse el fallo, con lo cual “la posible orden que impartiera el juez
caería en el vacío”[6].”[7]
A
juicio de esta Sala, en el presente caso se configuran los presupuestos
jurídicos y fácticos para afirmar que se ha superado la afectación de los
derechos fundamentales del señor Fabio Aponte, por cuanto la conducta
desplegada por el Instituto de los Seguros Sociales, en el sentido de
reconocerle la pensión de jubilación, satisface lo pedido en la acción de
tutela en tanto garantiza un ingreso que permite cubrir sus necesidades y las
de su familia.
No obstante lo anterior, la
Sala considera oportuno pronunciarse respecto de la vulneración de los derechos
en conflicto a pesar de que se haya presentado un hecho superado por carencia
actual de objeto. En la sentencia T-009 de 2010, la Corte amparó los derechos
del accionante a pesar de existir un hecho superado:
“23. Teniendo en cuenta que:
a) el supuesto de hecho que motivó la solicitud de amparo instaurada por la
peticionaria se superó estando en curso el trámite de revisión ante esta
Corporación; b) por expresa prohibición del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991,
la Corte Constitucional no puede proferir un fallo inhibitorio; c) que no es
posible confirmar un fallo contrario al ordenamiento jurídico y que; d) el juez
de instancia negó, erradamente, el amparo de los derechos invocados por la
peticionaria[8],
la Sala procederá a declarar la carencia actual de objeto por configurarse un
hecho superado, en los términos explicados en esta sentencia, y revocará la
sentencia proferida el día 4 de junio de 2009 por el Juzgado 5 Administrativo
de Santa Marta – Magdalena que negó el amparo de los derechos fundamentales
invocados por la peticionaria[9].”[10]
El 26 de noviembre de 2009 el Consejo
Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, resolvió
confirmar integralmente la decisión del a quo, la cual había negado las
pretensiones del señor Aponte Penso. La Sala Tercera de Revisión
revocará esta sentencia y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales a
la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital del señor Fabio Aponte
Penso. No obstante, al constatar que la pensión de jubilación fue reconocida en
el curso del proceso, de declarará que existe un hecho superado por carencia
actual de objeto.
IV. DECISIÓN:
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR el fallo proferido por el Consejo Superior de la Judicatura Sala Jurisdiccional
Disciplinaria el diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009), y en su
lugar, AMPARAR los derechos fundamentales del señor César Ernesto Cano
por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo. ORDENAR
a la Fiscalía General de la Nación, específicamente al Director Seccional
Administrativo y Financiero, que en el término de tres (3) días contados a
partir de la notificación de esta providencia, remita un oficio al Instituto de
los Seguros Sociales mediante el cual se coadyuve la solicitud de pensión de
vejez del señor Cesar Ernesto Cano.
Tercero. DEJAR SIN VALOR NI EFECTO alguno la Resolución Nº 1547 del Director
Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, que
resolvió retirar del servicio de investigador criminalístico VII al señor César
Ernesto Caño Díaz, a partir del 1 de septiembre de 2009, siempre y cuando, el
ISS no haya proferido respuesta al oficio referenciado en la orden anterior, en
el término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la mentada
remisión.
Cuarto. Ante
esa hipótesis y agotado el procedimiento descrito en las ordenes anteriores, ORDENAR
a la Dirección Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General
de la Nación que proceda a reintegrar a Cesar Ernesto Cano al cargo en el que
se desempeñaba en esa institución o a uno equivalente, hasta tanto el Instituto
de los Seguros Sociales se pronuncie con respecto a su solicitud de pensión de
jubilación.
Quinto. ADVERTIR a la Fiscalía General de la Nación que no tendrá el deber de
reintegrar al cargo de Investigador Criminalístico al señor Cesar Ernesto Cano,
si el ISS concede la pensión de vejez como consecuencia del oficio remitido por
la entidad demandada.
Sexto. DECLARAR la carencia actual de objeto por configurarse un hecho superado en los
términos explicados en esta sentencia.
Séptimo. REVOCAR, por las razones expuestas en el presente fallo, la
sentencia proferida el 26 de noviembre de 2009 por el Consejo Superior de la
Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en su lugar, AMPARAR, los
derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital
del señor Fabio Aponte Penso.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional
JUAN CARLOS
HENAO PEREZ
Magistrado
Ponente
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
3 Sentencia T-012 de 2009.
[2]
"Artículo 31. Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65)
años, será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen
en el desempeño de sus funciones por razón de edad, se harán acreedores a una
pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el
régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.
"Exceptúanse de esta
disposición los empleos señalados por el inciso 2 del artículo 29 de este
decreto."
[3]
Sentencia T-865 de 2009
[4] En un
sentido semejante, ver la sentencia T-948 de 2009.
[5] Así, por ejemplo, en la sentencia T-082 de 2006[5], en la que una señora
solicitaba la entrega de unos medicamentos, los cuales, según pudo verificar la Sala Octava de Revisión, le estaban siendo entregados al momento de la revisión del fallo, la Corte consideró que al desaparecer los hechos que generaron la vulneración, la acción de tutela perdía su eficacia e
inmediatez y, por ende su justificación constitucional, al haberse configurado
un hecho superado que conducía entonces a la carencia actual de objeto, la cual
fue declarada por esa razón en la parte resolutiva de la sentencia. Así mismo, en
la sentencia T-630 de 2005[5],
en un caso en el cual se pretendía que se ordenara a una entidad la prestación de
ciertos servicios médicos que fueron efectivamente proporcionados, la Corte sostuvo que “si durante el trámite de la acción de tutela, la vulneración o amenaza
a los derechos fundamentales desaparece, la tutela pierde su razón de ser, pues
bajo esas condiciones no existiría una orden que impartir ni un perjuicio
que evitar.” Igual posición se adoptó en la sentencia SU-975 de 2003[5], en uno de los casos allí
estudiados, pues se profirió el acto administrativo que dejó sin fundamento la
tutela del actor, por lo que la Corte estimó, sin juzgar el mérito de dicho
acto, que se encontraba ante un hecho superado.
[6] T-519 de 1992, M.P., José Gregorio Hernández Galindo.
[7] SU-540 de 2007.
[8]
Así, teniendo en cuenta que el juez de instancia consideró que era su compañero
permanente el único habilitado para solicitar la prórroga de la ayuda
humanitaria de emergencia, esta Sala infiere que se ha debido conceder el
amparo solicitado, pues, como se explicó anteriormente, la peticionaria se
encuentra inscrita en el RUPD como jefe de hogar desde el día 10 de agosto de
2005 e, independientemente de este hecho, para obtener las ayudas humanitarias
de emergencia, Acción Social no puede exigir la calidad de jefe de hogar.
[9]
Sobre este tema se pueden consultar, entre otras, las
sentencias T-792 de 2008, T-512 de 2002, T-746 de 2005 y T-722 de 2003 en las
que la Corte Constitucional estableció que, cuando la sustracción de materia
tiene lugar después de iniciado el proceso ante los jueces de instancia, es
decir, cuando se produce durante el trámite de Revisión ante la Corte Constitucional y se advierte que los jueces de instancia han debido conceder el amparo
de los derechos invocados, la Sala debe revocar los fallos objeto de examen y
conceder la tutela.
[10] Ver
también la sentencia T-268 de 2008.