C-901-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-901/11
VIGENCIA DE LA PROHIBICION DE CONTRATAR PERSONAL POR LAS EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO MEDIANTE COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO-Inhibición por derogatoria tácita
DEROGATORIA TACITA EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento
NORMA JURIDICA-Derogatoria
La derogación
tiene como función “dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola
del ordenamiento. Por ello se ha entendido que
la derogación es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de
una norma posterior”, que no se fundamenta
en un cuestionamiento sobre la validez de la normas, por ejemplo, cuando es
declarada inexequible, “sino en criterios de oportunidad libremente evaluados
por las autoridades competentes, y en especial, en relación con las leyes por
el Congreso. Así la derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta
jerarquía sino de la libertad política del legislador. La derogación no afecta
tampoco ipso iure la eficacia de la norma derogada, pues en general las
situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo
cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se va
extinguiendo. Esto es precisamente lo que justifica que la
Corte se pronuncie incluso sobre normas derogadas cuando éstas siguen
produciendo efectos, con el fin de hacerlos cesar, por ministerio de la
declaratoria de inexequibilidad, si tales efectos son contrarios a la
Carta”.
DEROGACION NORMATIVA-Clasificación/DEROGACION
EXPRESA-Definición/DEROGACION TACITA-Definición/DEROGACION
ORGANICA-Definición
La derogación tiene como función “dejar sin efecto el deber ser de
otra norma, expulsándola del ordenamiento. Por
ello se ha entendido que la derogación es la cesación de la vigencia de una
disposición como efecto de una norma posterior”, que no se fundamenta en un cuestionamiento sobre la validez de la
normas, por ejemplo, cuando es declarada inexequible, “sino en criterios de
oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en
especial, en relación con las leyes por el Congreso. Así la derogación no
deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad
política del legislador. La derogación no afecta tampoco ipso iure la eficacia
de la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia
continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su
eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo. Esto es precisamente lo que
justifica que la Corte se pronuncie incluso sobre normas derogadas cuando éstas
siguen produciendo efectos, con el fin de hacerlos cesar, por ministerio de la
declaratoria de inexequibilidad, si tales efectos son contrarios a la
Carta”. En la sentencia C-159 de 2004 examinó
la constitucionalidad de los artículos 71 y 72 del Código Civil, que contemplan
la figura de la derogación clasificándola en expresa y tácita,  como también se
refirió al artículo 3ºde la Ley 153 de 1887 que establece la derogación
orgánica. Señaló que en la derogación expresa el legislador determina de manera
precisa el o los artículos que retira del ordenamiento, por lo que no se hace
necesaria ninguna interpretación, ya que simplemente se cumple una función de
exclusión desde el momento que así se establezca. La derogación orgánica
refiere a cuando la nueva ley regula integralmente la materia, que en términos
de la Corte Suprema de Justicia supone “que la
nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más
adecuada a la vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal
de justicia, que torna urgente la aplicación de la nueva ley;  […] que por lo
mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que
el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley
nueva”. Por su parte, la derogación tácita
obedece a un cambio de legislación, a la existencia de una incompatibilidad
entre la ley anterior y la nueva ley, lo cual hace indispensable la
interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si la
derogación es parcial o total. Tiene como efecto limitar en el tiempo la
vigencia de una norma, es decir, suspender su aplicación y capacidad
regulatoria, aunque en todo caso el precepto sigue amparado por una presunción
de validez respecto de las situaciones ocurridas durante su vigencia. Cuando se deroga tácitamente una disposición no se está frente a
una omisión del legislador sino que al crear una nueva norma ha decidido que la
anterior deje de aplicarse siempre que no pueda conciliarse con la
recientemente aprobada. Así lo ha sostenido la
Corte al indicar que “la derogación no siempre puede ser expresa, pues ello
implicaría confrontar cada nueva ley con el resto del ordenamiento. Es decir,
se le exigiría al Congreso una dispendiosa labor que no tiene razón de ser,
pues la tarea legislativa se concentra en asuntos específicos definidos por el
propio Congreso, con el objeto de brindar a los destinatarios de las leyes
seguridad jurídica y un adecuado marco para la interpretación y aplicación de
las mismas (v. gr. sentencia C-025 de 1993)”. Además, para que sea posible la derogación debe
darse por otra de igual o superior jerarquía. Entonces, la derogación tácita es
aquella que surge de la incompatibilidad entre la nueva ley y las disposiciones
de la antigua, que suele originarse en una declaración genérica en la cual se
dispone la supresión de todas las normas que resulten contrarias a la expedida
con ulterioridad. La Corte debe analizar la vigencia de
la disposición acusada, antes de adelantar el examen de constitucionalidad, que
implica un juicio de validez en estricto sentido. Si la norma legal que se
demanda no se encuentra vigente, por haber sido derogada de manera tácita, no
tendría razón de ser habilitar el juicio de constitucionalidad, procediendo una
decisión inhibitoria, salvo que la norma derogada continúe produciendo efectos
jurídicos.
Referencia: expediente D-8551
Demanda de inconstitucionalidad contra el
parágrafo transitorio del artículo 103 de la
Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de
Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
Actor: Armando Enrique Colón Cárdenas.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá D. C., treinta (30)
de noviembre de dos mil once (2011).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámites establecidos en
el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.  ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción de
inconstitucionalidad, el ciudadano Armando Enrique Colón Cárdenas solicita a la
Corte la declaración de inexequibilidad del parágrafo transitorio del artículo
103 de la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
El Magistrado Sustanciador, una vez corregida
la demanda, mediante auto del 21 de junio de 2011, procedió a admitirla,
disponiendo: i) fijar en lista el asunto y simultáneamente correr traslado al
Procurador General de la
Nación, para que rindiera el concepto de rigor; ii) comunicar la iniciación
del proceso al Presidente de la
República, al Presidente del Congreso de la
República, al Ministro del Interior y de Justicia, al Ministro de la
Protección Social y al Ministro de Hacienda y Crédito Público; y finalmente
iii) invitar a la Confederación General del Trabajo (CGT); a la
Central Unitaria de Trabajadores (CUT); a la
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI); a la
Asociación Colombiana de Cooperativas (ASCOOP); a la
Superintendencia de Economía Solidaria (SUPERSOLIDARIA); al Centro de Estudios
de Derecho, Justicia y Sociedad (DeJuSticia); a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia; a la
Comisión Colombiana de Juristas; a la
Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral (ACEMI); a la
Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas (ACHC); a la
Corporación Viva la Ciudadanía; a la
Asociación Colombiana de Facultades de Medicina (ASCOFAME); a la
Defensoría del Pueblo; y a las facultades de derecho de las universidades
Nacional de Colombia, de Antioquia, Sergio Arboleda, Externado de Colombia, Libre
de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana, Colegio Mayor de Nuestra Señora
del Rosario y de los Andes, para que aportaran sus opiniones sobre el asunto de
la referencia.
II.  TEXTO DE LA
NORMA LEGAL PARCIALMENTE ACUSADA
A continuación se transcribe y subraya la
disposición en lo demandado:
“LEY 1438 DE 2011[1]
(Enero 19)
Por medio de
la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones
ARTÍCULO 103.
CONTRATACIÓN DEL PERSONAL MISIONAL PERMANENTE. El personal misional permanente de las Instituciones Públicas
Prestadoras de Salud no podrá estar vinculado mediante la modalidad de
cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, o bajo
ninguna otra modalidad de vinculación que afecte sus derechos constitucionales,
legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1º ) de
julio de dos mil trece (2013)”.
III.    LA
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
El accionante señala que el parágrafo
transitorio del artículo 103 de la Ley 1438 de 2011, vulnera los artículos 1º,
2º, 25, 53, 55, 123 y 125 de la Constitución[2].
Expone que a pesar de que la misma norma legal advierte
que el hecho de vincular personal misional permanente de las instituciones
públicas prestadoras de salud (IPPS), mediante cooperativas de trabajo asociado
que hagan intermediación laboral, afecta los derechos constitucionales, legales
y prestacionales del trabajador asociado, el parágrafo transitorio acusado al
disponer que sólo entrará en vigencia a partir del 1 de julio de 2013, termina
prolongando el desconocimiento de la forma organizativa de Estado social de
derecho, la efectividad de los principios y derechos constitucionales, y la
dignidad humana (arts. 1º y 2º superiores).
Estima que al no entrar a operar inmediatamente
la vigencia de la norma legal, se perpetúa la vulneración de las garantías laborales
y concretamente del derecho al trabajo que goza de la especial protección del
Estado y sustenta la dignificación del ser humano (art. 25 superior), además de
continuar propiciando la renuncia a los beneficios mínimos establecidos en las
normas laborales y mantener el encubrimiento de las relaciones de trabajo que
fomentan la deslaboralización en las instituciones públicas prestadoras de
salud (art. 53 superior) y, finalmente, hace nugatorio el derecho de
negociación colectiva (art. 55 superior).
Añade que al permitir dicho parágrafo que
durante dos años más se incumpla la prohibición establecida en la parte primera
de la disposición legal, se impide que la vinculación del empleado público de
carácter permanente que labora en una institución pública prestadora del
servicio de salud, se realice mediante el concurso de méritos (arts. 123, calidad
de servidor público, y 125, cargos de carrera).
IV.    INTERVENCIONES
1.      Ministerio de la
Protección Social
Solicita a la
Corte que se inhiba de pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la
demanda o en su defecto se declare la exequibilidad del parágrafo transitorio.
Empieza por afirmar que el accionante parte de una interpretación errónea al
considerar que hasta tanto no inicie la vigencia de la disposición legal se
vulneran los derechos laborales de quienes actualmente están siendo vinculados
a través de las cooperativas de trabajo asociado, cuando ello no se desprende
del contenido normativo, por lo que encuentra que se está frente a una apreciación
subjetiva.
De otra parte, explica que la norma transitoria
demandada es de carácter especial y que la legislación vigente (arts. 13, Ley
1233 de 2008; 63, Ley 1429 de 2010; y 1º y 2º, Decreto 2025 de 2011) prohíbe la
utilización de la intermediación laboral por las cooperativas de trabajo
asociado. Recuerda que en la sentencia C-614 de 2009 se señaló que la
contratación de prestación de servicios profesionales por las cooperativas no
está prohibida, además de precisar que éstas deben tener como objeto social las
actividades permitidas en la ley y no ser utilizadas para disimular relaciones
de trabajo. Indica que la disposición transitoria pretende evitar vacíos
respecto del asunto nuevamente regulado y no por ello estaría legitimando la
intermediación laboral por las cooperativas de trabajo asociado para el
personal vinculado durante el periodo provisional, ya que la legislación
vigente lo prohíbe expresamente, por lo que no se vulneraría las garantías
laborales constitucionales.
2.      Defensoría del
Pueblo
Insta a la
Corte a declarar la exequibilidad de lo acusado, condicionado a que mientras
entra en vigencia la prohibición establecida en la disposición, las
instituciones públicas prestadoras de salud no podrán efectuar vinculaciones de
personal que realicen funciones misionales y permanentes, a través de
cooperativas de trabajo asociado o bajo ninguna otra modalidad que afecte sus
derechos laborales; además, que deberán tomar las medidas necesarias para
ajustar la situación de quienes desempeñen cargos misionales y permanentes a lo
dispuesto en el artículo 103 y demás normas, de tal modo que a la entrada en
vigencia  de la prohibición, dicha situación se encuentre dentro de los
límites, so pena de las sanciones establecidas.
Al considerar que la definición del alcance del
parágrafo acusado depende de la parte primera del artículo 103, encuentra
necesario integrar la unidad normativa para estudiar el cargo formulado, sin
que con ello se esté frente a una norma incompleta. Recuerda que la prohibición
de intermediación laboral para las cooperativas ya se encuentra prohibida (num.
1, art. 7º, Ley 1233 de 2008), como acaecía para las entidades públicas (art.
2, Decreto ley 2400 de 1968, modificado por el art. 1º, parcial, Decreto ley
3074 de 1968). En consecuencia, estima que el parágrafo demandado impone un
término de transición razonable para que se regularice la situación de las
entidades públicas de salud que aún no cumplan lo establecido con la
normatividad citada.
3.      Central Unitaria
de Trabajadores de Colombia -CUT-
Pide a la
Corte declarar la derogatoria tácita del parágrafo impugnado. Recuerda que la
Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010, denominada de formalización y generación
de empleo, prohibió en el artículo 63 que entidades públicas o privadas que
requieran personal para actividades misionales permanentes, se vinculen por
cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, incluyendo
un parágrafo transitorio que señalaba la entrada “en vigencia a partir del primero
(1) de julio de 2013”. Anota que tal disposición incluye el personal
requerido en toda institución o empresa pública o privada, como lo constituye el
sector de la salud.
Posteriormente, explica, se vino
a expedir la Ley 1438 del 19 de enero de 2011, en cuyo artículo 103, hoy
acusado, se reitera la misma prohibición en relación específica con las
instituciones públicas prestadoras de salud, reproduciendo además el parágrafo transitorio
que supedita su vigencia a partir del 1 de julio de 2013. Más adelante, afirma,
se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014,
a través de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, que aunque derogó
expresamente sólo el parágrafo transitorio del artículo 63 de la
Ley 1429 de 2010, debe entenderse, en su opinión, también derogado, aunque de
manera tácita, el parágrafo transitorio que se demanda, en virtud de la unidad
del sistema jurídico. Con ello, estima, quedaría inmediatamente prohibida la
intermediación laboral por las cooperativas de trabajo asociado en el sector de
la salud.
4.      Asociación
Colombiana de Cooperativas -ASCOOP-
Interviene para solicitar la
inexequibilidad del parágrafo demandado. Recuerda que durante el segundo
semestre de 2010, el Congreso aprobó las leyes 1429 de 2010 (formalización y
generación de empleo) y 1438 de 2011 (reforma el sistema general de seguridad
social en salud, hoy demandada), que contemplaron en los artículos 63 y 103,
respectivamente, la prohibición de contratación por las cooperativas de trabajo
asociado que hagan intermediación laboral y la vigencia diferida de tales
disposiciones hasta el 1 de julio de 2013.
Explica que en abril pasado
se suscribió un compromiso entre los gobiernos de Colombia y Estados Unidos, en
el cual se estableció un plan de acción que permitiera la adopción de medidas y
su futura implementación, tendientes a proteger los derechos laborales y
sindicales de los trabajadores colombianos, a partir del cual pudiera avanzarse
hacia la suscripción del tratado de libre comercio. En él se contempló una
serie de acciones respecto de las cooperativas de trabajo asociado, entre
otras, una reforma a la legislación para anticipar la fecha de entrada en
vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, que se había diferido por el
parágrafo transitorio a julio de 2013, y la definición de aspectos como la
función misional permanente y la intermediación frente a los abusos. Informa
que en cumplimiento del cronograma acordado, el Gobierno incluyó dentro del
Plan Nacional de Desarrollo (Ley 1450 de 2011), que discutía para entonces el
Congreso, el artículo 276 que derogó expresa e inmediatamente el parágrafo
transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, aunque nada se dijo sobre el
parágrafo transitorio hoy acusado (art. 103, Ley 1438 de 2011), que considera también
ha debido ser derogado, por el común denominador y contenido idéntico de estas
normas.
De otra parte, indica que la
intermediación laboral por medio de cooperativas de trabajo asociado siempre ha
estado prohibida en términos de la doctrina y de la ley (arts. 17, Decreto 4588
de 2006 y 7º,  Ley 1233 de 2008), por lo que no encuentra comprensible que se
tipifique nuevamente una actividad declarada ilegal, otorgando una prórroga
hasta el 1 de julio de 2013, que sólo hubiera encontrado una justificación
legítima si se hubiere establecido para desmontar esas actividades ilegales. Estima
que al derogarse expresamente el parágrafo transitorio del artículo 63 de la
Ley 1429 de 2010, es claro que las cooperativas que adelantan intermediación
laboral, en cualquier sector económico, ya no podrán seguir haciéndolo. Se
pregunta cómo entender que mantenga su vigencia el parágrafo hoy demandado, que
se limita a comprender un sector específico como la salud, cuando la misma
situación regulada en la Ley 1429 de 2010, fue corregida por la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo. Resalta la existencia de una
desproporción e inequidad evidente, participando de la inexequibilidad del
parágrafo y además porque corregiría la no derogación expresa por la ley del Plan.
5.      Comisión Colombiana de Juristas
Solicita la inexequibilidad del parágrafo
transitorio porque el plazo establecido resulta desproporcionado al permitir
que continúe la vulneración de los derechos laborales y sindicales de los
trabajadores vinculados mediante Cooperativas de Trabajo Asociado. Encuentra también
que la parte primera del artículo 103 presenta otro problema de
constitucionalidad, ya que la expresión “misionales permanentes”, debería
entenderse como “misionales y/o permanentes”, para así proteger igualmente al
personal que sólo cumple alguna de tales calidades. Arguye que se desconoce el
principio “a igual trabajo igual salario”, al permitir que dos trabajadores que
se encuentren dentro de una determinada entidad pública o privada, uno por
parte de una cooperativa y otro por contrato laboral, ejerciendo las mismas
labores, tengan un régimen de remuneración y de prestación distinto.
Considera que se establecería un tratamiento
discriminatorio entre el personal misional permanente vinculado a instituciones
públicas prestadoras de salud y quienes desempeñan actividades misionales
permanentes en instituciones públicas o privadas distintas de aquellas. Recuerda
que el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014) derogó expresamente y con efectos inmediatos el parágrafo
transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 (formalización y generación
de empleo), que replica el parágrafo hoy demandado, como también el contenido
de la disposición legal, con la única diferencia de los sujetos a quienes se les
aplica, al comprender esta última a cualquier “institución y/o empresa pública
y/o privada”, en tanto que la norma legal que nos ocupa solamente a las
instituciones públicas prestadoras de salud. Así, estima vulnerado el derecho a
la igualdad porque la prohibición de vincular personal misional permanente está
prohibida en toda institución y/o empresa pública y/o privada, mientras que
para el sector específico público de la salud estaría permitido hasta el 1 de
julio de 2013, por lo cual estima que debe darse una solución igual por el
legislador al hacer parte de una misma problemática.
Estima que el plazo otorgado para que empiece a
regir la prohibición no resulta necesario, porque pudo haberse pensado en
medidas menos gravosas para evitar traumatismos en la regularización de la
situación de las entidades que cumplían esta clase de operaciones. No encuentra
proporcionado el parágrafo cuestionado, al permitir que perviva hasta el 1 de
julio de 2013, una prohibición que debería tener vigencia inmediata por afectar
los derechos constitucionales, legales o prestacionales.
6.      Academia
Colombiana de Jurisprudencia
Solicita que se declare la
inexequibilidad del parágrafo transitorio por cuanto la prolongación de la
vigencia de la norma acusada parcialmente hasta el 1 de julio de 2013, vulnera
los derechos laborales individuales y colectivos que la
Constitución consagra.
7.      Universidad del Rosario
Estima que la
Corte debe “inhibirse” por cuanto ya se había pronunciado sobre la validez
constitucional de las cooperativas de trabajo asociado (C-211 de 2000), por lo
que no encuentra asidero en lo sostenido por el accionante, además de
considerar que se está ante una decisión legítima del legislador.
8.      Intervención ciudadana
de Nixon Torres Carcamo
Solicita la inexequibilidad
del parágrafo acusado porque se desprotege el derecho al trabajo, al
propiciarse la continuación de formas de contratación que ocultan las
relaciones laborales y generan una cultura de desobedecimiento a las garantías
prestacionales y a los compromisos internacionales previstos en  convenios 87,
98, 151 y 154 de la
Organización Internacional del Trabajo.
Encuentra paradójico que el
Estado hable de derogar la tercerización, cuando hace menos de seis meses
expidió este mismo parágrafo transitorio en el artículo 63 de la
Ley 1429 de 2010 (formalización y generación de empleo). Precisa que dicho
parágrafo fue derogado expresamente por la
Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014). No obstante, echa de
menos que ello no hubiera ocurrido respecto del parágrafo acusado, máxime
cuando el que fue derogado explícitamente se predicaba del personal requerido
en toda institución pública o privada, que incumbe el caso del sector de la
salud, que sin embargo continuará su vigencia hasta el 1 de julio de 2013.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
El Ministerio Público con base en su
intervención sobre el parágrafo transitorio del artículo 63 de la
Ley 1429 de 2010 (expediente D-8393), reitera la exequibilidad del parágrafo
transitorio acusado. En dicho concepto se indica que la mera existencia de las
Cooperativas de Trabajo Asociado no es en sí misma contraria a la
Constitución, porque las mismas gozan de protección superior en la medida en
que contribuyen a realizar el principio de solidaridad y los derechos al
trabajo y de asociación. Expone que lo censurable es su uso abusivo en algunos
casos, que no puede predicarse de todos, ya que es posible que existan
cooperativas que fieles a su propósito acaten los mandatos constitucionales y
legales, respetando los derechos de sus trabajadores asociados.
Estima que no puede asumirse que postergar la
entrada en vigencia de la norma sea una especie de patente de corso para el
empleo abusivo de las cooperativas. Explica que corresponde al legislador
decidir a partir de qué momento entra en vigencia la disposición legal,
conforme a la cual las personas de derecho privado y público no pueden
contratar cooperativas o alguna otra modalidad que vaya en desmedro de los
derechos de los trabajadores para realizar actividades misionales permanentes.
Agrega:
“Si se establece un periodo de transición, para
que las cooperativas de trabajo asociado se adapten a los nuevos mandatos
legales, y si de repente se elimina ese periodo con el argumento de que algunas
de ellas se emplean de manera abusiva y en desmedro de los derechos de sus
trabajadores, circunstancia que no está ni puede estar amparada por la ley
demandada, como lo pretenden los actores, se afecta el principio de confianza
legítima y se puede vulnerar los derechos de sus trabajadores asociados, merced
a lo abrupto de la transición.
De otra parte, el pretender que bajo la
vigencia inmediata del artículo 63 de la ley 1429 de 2010, y sólo por ese
hecho, los abusos y vulneración de los derechos de los trabajadores cesarán,
como se asume en la demanda, no pasa de ser una consideración ingenua. En
vigencia de este artículo o sin ella, los derechos de los trabajadores
asociados, conforme a los parámetros constitucionales y legales indicados,
deben respetarse”.
Concluye, entonces, que no se requiere esperar
hasta el 1º de julio de 2013, fecha en la cual entra en vigencia la norma legal
acusada, para controlar la conducta abusiva e irregular que pudiera
presentarse, puesto que tal accionar no encuentra respaldo en el ordenamiento
jurídico, ni antes ni después de que entre en vigencia.
VI.  CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
1.      Competencia
La
Corte Constitucional es competente para conocer del presente asunto por cuanto
el precepto legal parcialmente acusado hace parte de una Ley de la
República (art. 241.4 superior).
2.      Cuestiones previas. En el presente
caso se ha configurado la derogatoria tácita.
2.1.   La demanda de
inconstitucionalidad
El accionante luego de resaltar la parte
primera del artículo 103 de la Ley 1438 de 2011, que establece la prohibición
de vincular personal misional permanente de las instituciones públicas
prestadoras de salud, mediante cooperativas de trabajo asociado que hagan
intermediación laboral, sobre la cual expresa su conformidad, centra la
acusación en el parágrafo transitorio al disponer que tal prohibición no
entrará en vigencia inmediatamente, sino a partir del 1 de julio de 2013. En su
sentir, se prolonga el desconocimiento i) de la forma organizativa de Estado
social de derecho y la dignidad humana (art. 1º superior); de la efectividad de
los principios y derechos constitucionales (art. 2º superior); de las garantías
laborales, específicamente del derecho al trabajo (art. 25 superior); de los
beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y de la primacía de la
realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales (art.
53 superior); del derecho de negociación colectiva (art. 55 superior); y de la
vinculación del empleado público de carácter permanente mediante concurso de
méritos (arts. 123 y 125 superiores).
Las intervenciones abogan por la inhibición por
derogatoria tácita (Central Unitaria de Trabajadores -CUT-)[3];
la inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda (Ministerio de la
Protección Social, como solicitud principal); declarar la cosa juzgada
constitucional (Universidad del Rosario); la inexequibilidad (Nixon Torres Carcamo,
Academia Colombiana de Jurisprudencia, Asociación Colombiana de Cooperativas
-ASCOOP- y Comisión Colombiana de Juristas); la exequibilidad condicionada (Defensoría
del Pueblo); y la exequibilidad (Ministerio de la
Protección Social como petición subsidiaria y Procurador General de la Nación[4]).
De este modo, la
Corte previamente debe examinar si en este caso se ha configurado la
inhibición por derogatoria tácita, que sólo en el evento de encontrarse no procedente
entrará a examinar el fondo del asunto, una vez dilucidado la aptitud de la
demanda que también ha sido cuestionado por las intervenciones.
Por tanto, en orden a evaluar la solicitud de
inhibición por derogatoria táctica, este Tribunal realizará una breve reflexión
sobre el alcance de dicha figura en el control de constitucionalidad para así
abordar el estudio del caso concreto.
2.2.   La derogatoria tácita en el control
de constitucionalidad
Según el derecho romano, la derogación viene
del latín derogare que significa la revocación parcial de la ley, que se
distingue de la abrogación que alude a la supresión completa de una ley[5].
2.2.1. La competencia del
Congreso para derogar las normas encuentra fundamento constitucional en los
artículos 150.1[6]
(cláusula general de competencia legislativa), al igual que en los artículos 1º
(principio democrático) y 3º (soberanía popular), disposiciones que tienen su fundamento
en que “el legislador actual no
puede atar al legislador del mañana, pues esto anularía el principio
democrático, ya que unas mayorías ocasionales, en un momento histórico, podrían
subordinar a las mayorías del futuro. La derogación de las leyes encuentra,
entonces, sustento en el principio democrático, en virtud del cual las mayorías
pueden modificar y contradecir las regulaciones legales precedentes, con el fin
de adaptarlas a las nuevas realidades históricas, con base en el juicio político
de conveniencia que estas nuevas mayorías efectúen. En materia legislativa,
debe entenderse que la última voluntad de los representantes del pueblo,
manifestada por los procedimientos señalados en la
Carta, prevalece sobre las voluntades democráticas encarnadas en las leyes
previas. Tal es el
fundamento constitucional del principio ´lex posterior derogat anteriori´”[7].
La derogación tiene como función “dejar sin
efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento[8]. Por ello se ha entendido
que la derogación es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto
de una norma posterior”[9], que no se fundamenta en un cuestionamiento
sobre la validez de la normas, por ejemplo, cuando es declarada inexequible,
“sino en criterios de oportunidad libremente evaluados por las autoridades
competentes, y en especial, en relación con las leyes por el Congreso. Así la
derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de
la libertad política del legislador. La derogación no afecta tampoco ipso iure la
eficacia de la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su
vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede
mantener su eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo. Esto es precisamente
lo que justifica que la Corte se pronuncie incluso sobre normas derogadas
cuando éstas siguen produciendo efectos, con el fin de hacerlos cesar, por
ministerio de la declaratoria de inexequibilidad, si tales efectos son
contrarios a la Carta”.[10]
2.2.2. En la sentencia C-159
de 2004 examinó la constitucionalidad de los artículos 71[11] y 72[12]
del Código Civil, que contemplan la figura de la derogación clasificándola en expresa
y tácita[13],  como también se
refirió al artículo 3º[14]
de la Ley 153 de 1887 que establece la derogación orgánica.
Señaló que en la derogación
expresa el legislador determina de manera precisa el o los artículos que retira
del ordenamiento, por lo que no se hace necesaria ninguna interpretación, ya
que simplemente se cumple una función de exclusión desde el momento que así se
establezca. La derogación orgánica refiere a cuando la nueva ley regula
integralmente la materia, que en términos de la
Corte Suprema de Justicia supone “que la nueva ley
realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada
a la vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal de
justicia, que torna urgente la aplicación de la nueva ley;  […] que por lo
mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que
el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley
nueva”[15].
Por su parte, la derogación
tácita obedece a un cambio de legislación, a la existencia de una
incompatibilidad entre la ley anterior y la nueva ley, lo cual hace
indispensable la interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la
materia o si la derogación es parcial o total. Tiene como efecto limitar en el
tiempo la vigencia de una norma, es decir, suspender su aplicación y capacidad
regulatoria, aunque en todo caso el precepto sigue amparado por una presunción
de validez respecto de las situaciones ocurridas durante su vigencia[16].
Cuando se deroga tácitamente
una disposición no se está frente a una omisión del legislador sino que al
crear una nueva norma ha decidido que la anterior deje de aplicarse siempre que
no pueda conciliarse con la recientemente aprobada. Así lo ha sostenido la
Corte al indicar que “la derogación no siempre puede ser expresa, pues ello
implicaría confrontar cada nueva ley con el resto del ordenamiento. Es decir,
se le exigiría al Congreso una dispendiosa labor que no tiene razón de ser,
pues la tarea legislativa se concentra en asuntos específicos definidos por el
propio Congreso, con el objeto de brindar a los destinatarios de las leyes
seguridad jurídica y un adecuado marco para la interpretación y aplicación de
las mismas (v. gr. sentencia C-025 de 1993)”.[17] Además, para que sea posible la derogación debe
darse por otra de igual o superior jerarquía[18].
Entonces,
la derogación tácita es aquella que surge de la incompatibilidad entre la nueva
ley y las disposiciones de la antigua, que suele originarse en una declaración
genérica en la cual se dispone la supresión de todas las normas que
resulten contrarias a la expedida con ulterioridad[19].
2.2.3. La
Corte debe analizar la vigencia de la disposición
acusada, antes de adelantar el examen de constitucionalidad, que implica un
juicio de validez en estricto sentido. Si la norma legal que se demanda
no se encuentra vigente, por haber sido derogada de manera tácita, no tendría
razón de ser habilitar el juicio de constitucionalidad, procediendo una
decisión inhibitoria, salvo que la norma derogada continúe produciendo efectos
jurídicos[20].
En la sentencia C-898 de 200
“Cuando la Corte ha  entrado a definir si la norma demandada está
vigente, lo ha hecho para determinar la materia legal sujeta a su control. El
análisis de vigencia de la norma se vuelve entonces una etapa necesaria para
determinar el objeto del control, vgr., cuáles son las normas vigentes o que, a
pesar de haber sido derogadas, pueden seguir produciendo efectos jurídicos,
respecto de las cuales debe hacerse un juicio de inconstitucionalidad”.[21]
Conforme a lo expuesto, la Corte debe analizar la vigencia del
parágrafo transitorio del artículo 103 de la
Ley 1438 de 2011 y si tal aparte se encuentra produciendo efectos jurídicos.
2.3.
Inhibición en el caso concreto por derogatoria tácita
2.3.1. La
mayoría de las intervenciones recuerdan que la
Ley 1429 de 2010 (formalización y generación de empleo), prohibió que el
personal requerido en las instituciones o empresas públicas o privadas para el
desarrollo de actividades misionales permanentes, se vinculen por cooperativas
de trabajo asociado que hagan intermediación laboral, incluyendo un parágrafo
transitorio que establecía su entrada en vigencia a partir del 1 de julio
de 2013 (art. 63). Más adelante, anotan, se expidió la
Ley 1438 de 2011 (reforma el sistema general de seguridad social en salud),
que reitera la misma prohibición en relación específica con las instituciones
públicas prestadoras de salud, y también reproduce el parágrafo transitorio que
supedita su entrada en vigencia a partir del 1 de julio de 2013 (art. 103, hoy
acusado). Con posterioridad, precisan, se expidió la
Ley 1450 de 2011, artículo 276 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014), que
derogó expresamente sólo el parágrafo transitorio del artículo 63 de la
Ley 1429 de 2010.
Así para la
Central Unitaria de Trabajadores -CUT- se configura una inhibición por derogatoria
tácita, ya que debe entenderse que la Ley del Plan Nacional de Desarrollo también
derogó el parágrafo transitorio que se demanda, en virtud de la unidad del
sistema jurídico, además que la ley  de formalización y generación de empleo al
referir a toda empresa pública o privada, comprendió a las instituciones
públicas prestadoras de salud.
Por su parte,
la Asociación Colombiana de Cooperativas -ASCOOP-, la
Comisión Colombiana de Juristas y el ciudadano Nixon Torres Carcamo coinciden
en expresar como inquietud que el parágrafo transitorio impugnado aún mantenga
su vigencia, a pesar de que el parágrafo transitorio del artículo 63 de la
Ley 1429 de 2010, que se reproduce, haya sido derogado expresamente por la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo. Se preguntan cómo entender que continúe
la vigencia del aparte acusado el cual se limita a un sector específico como la
salud, cuando la misma situación regulada para toda institución pública o
privada en la Ley 1429, fue corregida por la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo, evidenciando una inequidad y trato
desigualitario dado el contenido idéntico de las normas.
2.3.2. De esta manera, la
Corte debe definir si se ha configurado la derogatoria tácita sobre el
parágrafo transitorio cuestionado. Para tal efecto, debe determinar cuál ha
sido el desarrollo normativo y de vigencia en el tiempo que se ha presentado en
la materia, así como las decisiones que se han proferido al respecto por esta
Corporación. La siguiente gráfica es una muestra clara de ello:
Ley 1429 del 29 de diciembre de 2010.
Formalización y Generación de Empleo
Ley 1438 del 19 de enero de 2011. Reforma
el sistema general de seguridad social en salud. HOY DEMANDADA.
Ley 1450 del 16 de junio de 2011. Plan
Nacional de Desarrollo 2010-2014
Art. 63. Contratación de personal a través de cooperativas de
trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o
empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales
permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de
Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra
modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y
prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
Sin perjuicio de los
derechos mínimos irrenunciables previstos en el artículo tercero de la
Ley 1233 de 2008, las Precooperativas y Cooperativas de Trabajo Asociado,
cuando en casos excepcionales previstos por la ley tengan trabajadores,
retribuirán a estos y a los trabajadores asociados por las labores
realizadas, de conformidad con lo establecido en el Código Sustantivo del
Trabajo.
El Ministerio de la
Protección Social a través de las Direcciones Territoriales, impondrá multas
hasta de cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a las
instituciones públicas y/o empresas privadas que no cumplan con las
disposiciones descritas. Serán objeto de disolución y liquidación las
Precooperativas y Cooperativas que incurran en falta al incumplir lo
establecido en la presente ley. El servidor público que contrate con
Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el
desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Esta
disposición entrará en vigencia a partir del primero (1º) de julio de 2013.
Art. 103. Contratación
del personal misional permanente. El personal misional permanente de
las Instituciones Públicas Prestadoras de Salud no podrá estar vinculado
mediante la modalidad de cooperativas de trabajo asociado que hagan
intermediación laboral, o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que
afecte sus derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en
las normas laborales vigentes.
PARÁGRAFO TRANSITORIO.
Esta disposición entrará en vigencia a partir del primero (1º) de julio de
dos mil trece (2013).
Art. 276. Vigencias y
derogatorias. La presente
ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias.
[…].
Deroga en especial […] el
parágrafo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 […].
El anterior recuento
permite señalar lo siguiente:
-
El parágrafo transitorio del artículo 103 de la
Ley 1438 de 2011, hoy demandado, reproduce el parágrafo transitorio del
artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, regulaciones que fueron expedidas con menos
de un mes de diferencia.
-
Los incisos iniciales de tales disposiciones hacen parte de una misma
temática, al coincidir esencialmente en sus contenidos, ya que refieren a la
prohibición de vincular personal misional permanente mediante cooperativas de
trabajo asociado que hagan intermediación laboral u otra modalidad que afecte
sus derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas
laborales vigentes, con la salvedad de que mientras la ley de formalización y
generación de empleo refiere a “toda institución y/o empresa pública y/o
privada”, el asunto que nos ocupa se limita a “las instituciones
públicas prestadoras de salud”.
-
La Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014), expedida
con posterioridad, contiene dos modalidades de derogación: una especial, por
medio de la cual deroga expresamente el parágrafo transitorio del artículo 63
de la Ley 1429 de 2010 y, otra general, que deroga “todas las disposiciones
que le sean contrarias”.
2.3.3. Ahora
bien, sobre el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, la
Corte se ha pronunciado en tres oportunidades:
En la
primera se declaró exequible la expresión “y a los trabajadores asociados
por las labores realizadas”, prevista en el inciso segundo, a través
de la sentencia C-645 del 31 de agosto de 2011. En dicha decisión a efecto de determinar la competencia, esta Corporación señaló que el
parágrafo transitorio no se encontraba vigente al haber sido derogado
expresamente por el artículo 276 de la
Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014).
En la segunda se demandó el parágrafo transitorio, que hoy se reproduce
con la norma acusada, resolviendo la Corte por medio de la sentencia C-690 del
21 de septiembre de 2011 (expediente D-8393), inhibirse para emitir un
pronunciamiento de fondo por cuanto dicho parágrafo fue expresamente derogado
por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 y, además, no encontrarse
produciendo efectos jurídicos que justifiquen un pronunciamiento de fondo. Atendiendo
la importancia que reviste esta decisión para el presente asunto, se reseña in
extenso lo considerado:
“Con su inclusión, el
legislador se proponía, entre otros, poner fin a un debate sobre el papel de
las cooperativas de trabajo asociado en general, pero especial frente a
aquellas que estaban haciendo intermediación laboral, modalidad ésta
expresamente prohibida en la Ley 1233 de 2008, artículo 7. […]
En este inciso [primero] el
legislador hizo no fue otra cosa que llevar a prohibición legal lo que la
jurisprudencia de las altas cortes ha venido reiterando en relación con la
primacía del contrato realidad, al señalar que ni los entes públicos ni las
personas privadas pueden encubrir las relaciones laborales caracterizadas por
la subordinación, a través de distintas modalidades de contratación o de
figuras como la de cooperativas de trabajo asociado. […]
Finalmente, el parágrafo
transitorio y objeto de acusación, establece que la disposición antes descrita
entraría a regir a partir del primero (1º) de julio de 2013. Este parágrafo
generó un sinnúmero de interpretaciones, pues para algunos, en él se
consagraba: i) la posibilidad de que aquellas cooperativas de trabajo asociado
que por su naturaleza no pueden hacer intermediación laboral, siguieran
haciéndola por el término señalado en el parágrafo. Interpretación que se
entendía contraria a los derechos y garantías mínimas de los trabajadores que
estaban prestando su servicio en entidades privadas y públicas, en actividades
propias de la función misional o giro ordinario de los negocios del
establecimiento privado; ii) la concesión de un término específico para que
todos los contratos o vínculos laborales cubiertos bajo las modalidades prohibidas
por la norma, fueran regularizados o finalizados según el caso y iii) un
periodo de transición para la imposición de las sanciones en él señaladas.
[…]
Esta multiplicidad de
interpretaciones, que de hecho se evidencian en las intervenciones que se dieron
en el proceso de la referencia, hizo que algunos congresistas con el aval del
Gobierno Nacional propusieran su derogación en las discusiones que se dieron a
propósito del Plan Nacional de Desarrollo[22].
En ese orden, revisado el
texto de la Ley 1450 del 16 de junio de 2011, Ley del Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014, en su artículo 276 sobre vigencias y derogatorias, se lee
en el inciso segundo que el parágrafo acusado se deroga expresamente. En
consecuencia, más allá de las razones del Gobierno y del Legislador para su
derogación, es claro que al momento de adoptar esta decisión, el texto
demandado no hace parte del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, no tiene
sentido emitir un pronunciamiento sobre su contenido.
Una vez el parágrafo
acusado fue derogado, 16 de junio de 2011, seis
meses después de radicada la demanda, dejó de producir efectos, razón por la
que ha de entenderse que las prohibiciones, previsiones y sanciones
contempladas en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 están vigentes. Así mismo,
por razón de su contenido, no se puede afirmar que pueda estar proyectando
efectos, pues él se limitaba a postergar la vigencia de un determinado
contenido normativo.
Finalmente, en relación con la
solicitud de sentencia aditiva que hizo la
Comisión Colombiana de Juristas, la Escuela nacional Sindical y la
Central Unitaria de Trabajadores, basta señalar que la
Sala no puede pronunciarse sobre ella, por cuanto el cargo de la demanda no
estaba dirigido contra la totalidad del artículo 63 sino contra su parágrafo
transitorio, así, mal haría este Tribunal pronunciándose sobre un aspecto que
no fue objeto de controversia.” [Lo acentuado no hace
parte del texto original]
En la
tercera se acusó el parágrafo
transitorio resolviendo la Corte nuevamente “INHIBIRSE de
pronunciarse de fondo por haber sido derogado expresamente por el artículo 276
de la Ley 1450 de 2011”. Como fundamento de la sentencia C-732 de 2011, que
acoge los precedentes mencionados, se indicó:
“En el presente caso, el demandante centra su pretensión de
inconstitucionalidad en el parágrafo transitorio del artículo 63 de la
Ley 1429 de 2010, por no haber dispuesto la vigencia inmediata de la
disposición, sino hasta el 1 de julio de 2013. Así, puede apreciarse que se
está frente a un inciso (final) que se limita a instituir el momento de
vigencia de la norma acusada.
Conforme lo
expusieron algunas intervenciones ciudadanas, puede la
Corte observar que efectivamente el Congreso de la
República aprobó la Ley 1450 de 16 de junio de 2011, contentiva del Plan
Nacional de Desarrollo 2010-2014, que fue publicada en el Diario Oficial número
48.102, de la misma fecha. La última de sus disposiciones, es decir, el
artículo 276, vino a establecer:
“VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley
rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones
que le sean contrarias.
[…].
Deroga en especial […] el
parágrafo del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 […]”.
En esa medida, la
Corte puede concluir que el parágrafo transitorio acusado del artículo 63 de la
Ley 1429 de 2010, sobre formalización y generación de empleo, fue derogado
expresamente por el artículo 276 de la
Ley 1450 de 16 de junio de 2011, que contiene el Plan Nacional de
Desarrollo 2010-2014.
Es de suponer que la
derogatoria expresa del parágrafo impugnado operó desde la publicación en el
diario oficial de la Ley 1450 de 2011, como además fue dispuesta por el
artículo 276 al indicar que dicha ley del plan rige a partir de la fecha de su
publicación. Por ende, los incisos precedentes del parágrafo acusado del
artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, se encuentran vigentes a partir del 16 de
junio de 2011, en que empezó a regir la ley del plan.
El accionante limitó su
argumentación a la vigencia diferida del parágrafo transitorio, por lo que la
Corte no entrará a realizar consideración alguna sobre los incisos que le
preceden, respecto de los cuales predicó la constitucionalidad, sin dejar de
mencionar que dado su contenido material es claro que no se encuentra
produciendo efectos jurídicos, haciendo, entonces, injustificado un
pronunciamiento de fondo.
Derogación expresa que ya
había sido recogida en la sentencia C-645 de 2011[23] y más
concretamente en la reciente sentencia C-690 de 2011, donde al examinar la
misma norma acusada bajo cargos similares a los hoy expuestos, esta Corporación
se inhibió de pronunciarse de fondo sobre el parágrafo transitorio por
derogación expresa, además de establecer que no estaba produciendo efectos
jurídicos.
En consecuencia, encuentra la
Corte que no hay lugar a un pronunciamiento de mérito en el asunto materia de
examen constitucional, procediendo un fallo inhibitorio por derogación expresa
del parágrafo cuestionado[24].”
De esta
manera, este Tribunal se ha inhibido de pronunciarse de fondo sobre el parágrafo
transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, reproducido por el
parágrafo transitorio impugnado (art. 103, Ley 1438 de 2011), por haber sido
derogado expresamente por el artículo 276 de la
Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014) y no encontrarse
produciendo efectos jurídicos.
2.3.4. En el presente caso, el demandante se limita a afirmar que el
parágrafo transitorio del artículo 103 de la
Ley 1438 de 2011, al diferir su entrada en vigencia hasta el 1 de julio de
2013, termina prolongando lo dispuesto en su inciso primero consistente en
prohibir la vinculación de personal misional permanente de las instituciones
públicas prestadoras de salud, mediante cooperativas de trabajos asociados que
hagan intermediación laboral, lo cual encuentra que desconoce las garantías
laborales previstas en los artículos 1º, 2º, 25, 53, 55, 123 y 125 de la
Constitución.[25]
Conforme lo
explicaron y se puede determinar de algunas intervenciones ciudadanas, para la
Corte si bien el  parágrafo transitorio demandado no fue derogado expresamente
por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo
2010-2014), es claro que contempló una modalidad de derogación general al
establecer que “deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”,
por lo que se ha configurado la derogatoria tácita del aparte cuestionado.
En la
ponencia para primer debate al proyecto de ley 179 de 2011 Cámara y 218 de 2011
Senado, por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, puede
apreciarse en las modificación introducidas al artículo 170 (sobre vigencias y
derogatorias), la inclusión de la derogatoria expresa del parágrafo transitorio
del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, así como el señalamiento de que dicha
ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.[26]
Como la
derogatoria elimina la vigencia diferida de la prohibición de vincular personal
misional permanente mediante cooperativas de trabajo asociado que hagan
intermediación laboral, con independencia de si el personal requerido hace
parte de una “institución y/o empresa pública y/o privada”, es claro para la
Corte que tal derogación comprende también al parágrafo transitorio de la
Ley 1438 de 2011, hoy cuestionado, dado que reprodujo el contenido normativo
derogado expresamente. En esa medida, quiso el Congreso suprimir la vigencia
transitoria en todo ámbito laboral lo cual comprende necesariamente el sector
de la salud (instituciones públicas prestadoras de salud –IPPS-).
No debe
olvidarse la naturaleza de la Ley del Plan Nacional de Desarrollo,  que busca
hacer efectivos los propósitos y objetivos nacionales a largo plazo, las metas
y prioridades de la acción del Estado a mediano plazo y las estrategias y
orientaciones generales de la política económica y social, como mecanismo
articulador de la acción estatal en sus cuatro años de vigencia.[27]
La derogatoria tácita supone que se ha presentado un cambio de
legislación respecto a lo regulado en la disposición antes vigente. En esta
oportunidad el Congreso, en ejercicio de la potestad de configuración
legislativa, ha dispuesto suprimir la regulación precedente en esta materia con
la finalidad de adaptarla a la nueva realidad social y económica para beneficio
de las garantías laborales de los trabajadores.
Debe anotarse que no se presenta incertidumbre acerca de la operancia
de la derogatoria tácita en este asunto, atendiendo la regulación posterior que
de manera clara ha sido expedida. Es de suponer que el parágrafo transitorio que
se demanda tuvo vigencia hasta que se expidió la
Ley 1450 del 16 de junio de 2011, publicada en el Diario Oficial número 48.102,
en la misma fecha.
Además, la Corte estima que dado
el contenido material del aparte acusado éste no se encuentra  produciendo
efectos jurídicos, al limitarse a diferir la vigencia de la prohibición
contenida en el inciso inicial del artículo parcialmente demandado, por lo que
resulta improcedente adelantar un examen material de constitucionalidad[28].
Así este
Tribunal también hace congruente esta decisión con los precedentes constitucionales
sobre la materia, vertidos principalmente en las sentencias C-690 de 2011 y C-732
de 2011, en las cuales, como se ha expuesto, esta Corporación se inhibió de
pronunciarse de fondo sobre el parágrafo transitorio del
artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, hoy reproducido por el aparte acusado, por
haber sido derogado expresamente por el artículo 276 de la
Ley del Plan Nacional de Desarrollo y no encontrarse produciendo efectos
jurídicos, además de apreciarse la coincidencia temática de sus incisos
iniciales (leyes 1429 y 1438).
Con ello se evita que se originen consecuencias diversas
respecto de una situación similar, como la que concierne a la vigencia diferida
de la prohibición de vincular personal misional permanente mediante
cooperativas de trabajo asociado que hagan intermediación laboral.
Por tanto, no existe fundamento alguno
para un pronunciamiento de fondo, ya que lo acusado desapareció del
ordenamiento jurídico y no está produciendo efecto jurídico alguno,
imponiéndose la inhibición como se declarará por carencia actual de objeto
sobre el cual decidir.[29]
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
INHIBIRSE de pronunciarse de fondo sobre
el parágrafo transitorio del artículo 103 de la
Ley 1438 de 2011, por haber sido derogado tácitamente por el artículo 276 de la
Ley 1450 de 2011 y no encontrarse produciendo efectos jurídicos.
Cópiese, notifíquese, comuníquese
al Gobierno, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Ausente en comisión
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011.
[2] En la reseña de la demanda de inconstitucionalidad se atenderá
concurrentemente el texto inicial presentado como el escrito de corrección.
[3] Otras
intervenciones, aunque no de manera principal, como las presentadas por la
Asociación Colombiana de Cooperativas -ASCOOP-, la
Comisión Colombiana de Juristas y el ciudadano Nixon Torres Camargo señalan
como inquietud que el parágrafo transitorio de la
Ley 1438 de 2011, acusado, mantenga su vigencia a pesar de que el parágrafo
transitorio del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 (formalización y generación
de empleo), que lo reproduce, fuera derogado expresamente por el artículo 276
de la Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014).
[4] Reitera el concepto presentado en el expediente D-8393, que
contiene una demanda presentada contra el parágrafo transitorio del artículo 63
de la Ley 1429 de 2010 (formalización y generación de empleo), que reproduce lo
demandado, sobre el cual la Corte se pronunció en sentencia C-690 del 21 de
septiembre de 2011, declarándose inhibida por derogación expresa de lo acusado
(art. 276 de la Ley 1450 de 2011, Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014) y no
encontrarse produciendo efectos jurídicos.
[5] Cfr. Sentencia C-159 de 2004.
[6] “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce
las siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes”.
[7] Sentencia C-443 de 1997.
[8] Ver, entre otras, la sentencia C-055 de 1996. Fundamento jurídico
No. 6. A nivel de la doctrina, ver Hans Kelsen, Ulrich Klug. Normas jurídicas y
análisis lógico. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1988, pp 71.
[9] Sentencia C-443 de 1997.
[10] Ibídem. No se puede confundir el estudio
sobre la vigencia de una determinada norma con el examen de validez, toda vez
que “la derogatoria es un fenómeno de teoría legislativa donde no sólo juega lo
jurídico sino la conveniencia político-social, mientras la inexequibilidad es
un fenómeno de teoría jurídica que incide tanto en la vigencia como en la
validez de la norma. Luego, dentro del ordenamiento jurídico no es lo mismo
inexequibilidad que derogación” (sentencia C-145 de 1994. Cfr. sentencias C-775
de 2010, C-402 de 2010, C-736 de 2006, C-159 de 2004, C-443 de 1997 y C-055 de
1996).
[11] “La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa,
cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando
la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial”.
[12] “La derogación tácita deja vigente en las
leyes anteriores aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no
pugna con las disposiciones de la nueva ley”.
[13] Disposiciones que fueron declaradas exequibles.
[14] “Estímase insubsistente una disposición legal por declaración expresa
del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales
posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a
que la anterior disposición se refería”.
[15] Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de marzo de 1984. Citada igualmente en
la sentencia C-829 de 2001. La
Corte Constitucional ha destacado que la derogación orgánica puede tener
características de expresa y tácita, atendiendo que el legislador puede
explícitamente indicar que una regulación queda sin efectos o que corresponde
al intérprete deducirla, después de un análisis sistemático de la nueva
preceptiva (sentencia C-775 de 2010).
[16] Sentencia C-571 de 2004.
[17] Sentencia C-159 de 2004.
[18] Ibídem. Cfr. Sentencia C-529 de 1994.
[19] Sentencia C-857 de 2005.
[20] En la sentencia C-558 de 1996 se indicó: “Para adelantar el
estudio de constitucionalidad de una norma que ha sido derogada o modificada
por voluntad del legislador, se requiere que la misma continúe produciendo
efectos jurídicos. De lo contrario, el pronunciamiento de constitucionalidad
resulta innecesario, por carencia actual de objeto. En efecto, esta Corporación
ha sostenido ´que en función de la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, ella debe conocer de disposiciones que hayan sido acusadas y se
encuentren derogadas, siempre y cuando tales normas continúen produciendo
efectos jurídicos. En cambio, si la norma demandada excluida del ordenamiento
jurídico no sigue surtiendo efectos jurídicos o nunca los produjo, el
pronunciamiento de constitucionalidad resulta inocuo, por carencia de objeto´.”
(Sentencia C-505 de 1995). Cfr. sentencias C-1067 de 2008, C-379 de 2002 y
C-379 de 1998.
[21] Cft. Sentencias C-775 de 2010, C-640 de 2009, C-338 de 2007, C-823
de 2006, C-1026 de 2004 y C-992 de 2004.
[22] En el proyecto del Plan Nacional de Desarrollo presentado por el
Gobierno Nacional no aparecía esta derogatoria, según se puede leer en el
artículo 170, sobre vigencias y derogatorias que aparece publicado en la
Gaceta del Congreso 14 de 2011. Su inclusión se hizo en el primer debate que
tuvo el proyecto en las comisiones tercera y cuarta del Senado, en donde
expresamente se hace alusión a la necesidad de derogar este parágrafo. La
Gaceta del Congreso 85 de 2011, en las modificaciones al artículo 170 del
proyecto presentado por el Gobierno, da cuenta de esta inclusión.
[23] La Corte examinó la constitucionalidad del inciso segundo parcial
del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. Para efectos de determinar la
competencia refirió que el parágrafo transitorio no se encontraba vigente al
haber sido derogado expresamente por el artículo 276 de la
Ley 1450 de 2011, contentiva del Plan Nacional de Desarrollo. Así mismo, en
dicha decisión se precisó el alcance de la norma legal acusada y
particularmente del inciso segundo.
[24] De esta manera, la
Corte no entrará a analizar las demás
solicitudes presentadas, como las de inhibición constitucional por ineptitud
sustantiva, ni de estarse a lo resuelto en precedente constitucional anterior.
Tampoco, que los efectos del fallo se produzcan de manera retroactiva, toda vez
que no fue objeto de fundamentación alguna y máxime cuando se está frente a una
atribución propia de la Corte en el ejercicio del control de constitucionalidad
(sentencias C-113 de 1993 y C-037 de 1996). Mucho menos la procedencia de la
integración de la unidad normativa al no haberse pronunciado de fondo.
[25] Debe observarse que en la demanda no se
ofrece mayor argumentación alguna que a la afirmación que el aparte acusado,
sobre el cual se centra la acusación, entra en contradicción con la parte
primera de la misma disposición legal y, por tanto, se desconoce la
Constitución.
[26] Gaceta del Congreso número 85 de 2011.
[27] Sentencia C-305 de 2004. Cft. Sentencias C-539 de 2008 y SU.819 de
1999.
[28] Finalmente lo que se cuestiona es la eficacia normativa o el
cumplimiento de los imperativos constitucionales que podrán ser objeto de
resolución por los jueces y órganos de control en el examen concreto de cada
situación. Además, el Ministerio de la
Protección Social solicitó como pretensión principal la inhibición por
ineptitud sustantiva de la demanda.
[29] La
Corte no entrará a analizar las demás
solicitudes de los intervinientes al no entrar a realizar un examen de fondo
sobre el aparte cuestionado.