T-641-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-641/07
PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional de la acción de
tutela para exigir el reconocimiento y pago
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Afectación del mínimo vital por no
reconocimiento
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Fundamental por conexidad
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Sujeta a configuración legislativa
PENSION DE INVALIDEZ-Concepto
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos para el reconocimiento según
Ley 860 de 2003/PENSION DE INVALIDEZ-Imposición de condiciones más
exigentes para el acceso frente a cotizaciones y tiempo de permanencia
PENSION DE INVALIDEZ-Aumento de requisitos para el acceso es
una medida regresiva y contraria al principio de progresividad de los derechos
sociales
Esta
Corporación constató la regresividad que implica la vigencia de la Ley 860 de
2003 para efectos de acceder a la pensión de invalidez, pues no solamente se
exigen requisitos anteriormente no contemplados (el de la fidelidad) sino
también se hacen más estrictas las condiciones para acceder a ella (aumento de
las semanas de cotización). Así, por ejemplo, en sentencia T-1291 de 2005, la
Sala Novena de Revisión encontró que una mujer cabeza de familia, con pérdida
de capacidad laboral del 69.05%, que podía acceder a la pensión de invalidez
bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya no tenía ese derecho con la nueva
normativa porque a pesar de que cotizó 162 semanas al sistema, no aportó 50
antes de la estructuración de la invalidez. Igualmente, en sentencia T-221 de
2006, la Sala Quinta de Revisión concluyó que el requisito de fidelidad al
sistema resultaba grave y desproporcionadamente regresivo para el caso de una
señora de 73 años con cáncer pulmonar, a quien se le negó la pensión de
invalidez porque no contaba con ese requisito que exigía haber empezado a
cotizar al sistema antes de los 60 años. En el mismo sentido, la sentencia
T-043 de 2007, encontró demostrada la regresividad de la Ley 860 de 2003 para
el caso de varias personas (resolvió procesos acumulados) que contaban con más
de 26 semanas y menos de 50 semanas cotizadas antes de la estructuración de la
invalidez, por lo que la aplicación de los requisitos establecidos en la nueva
normativa resultaba incompatible con los principios de favorabilidad laboral y
progresividad de los derechos sociales.
PENSION DE INVALIDEZ-Inexistencia de régimen de transición a
favor de las personas que han cotizado durante la vigencia de las modificaciones
legales para el reconocimiento/PENSION DE INVALIDEZ-Imposición de
condiciones más exigentes para el acceso frente a cotizaciones y tiempo de
permanencia
A pesar de
que el mandato constitucional está dirigido a la ampliación progresiva de la
cobertura de la seguridad social en pensiones (artículo 48) y que la
regresividad de las condiciones para acceder a la pensión de invalidez es
evidente, el legislador no señaló un régimen de transición a favor de quienes
podían resultar afectados por la cercanía de la vigencia de la norma
desfavorable. De hecho, como lo ha advertido esta Corporación, el régimen de
transición busca permitirle a los destinatarios de la ley regresiva, acomodarse
a las nuevas condiciones para acceder a una prestación social que, si no
cambian las condiciones, tendría derecho a su reconocimiento y pago. Al
respecto, la Sala Novena de Revisión dijo que “es inadmisible que se hayan
agravado las condiciones –sin establecer para el efecto un término o régimen de
transición que permita a los trabajadores, que se encuentran en la misma
situación de Adriana María, efectuar las cotizaciones que se exigen en la nueva
norma– para que se acceda al derecho”. En otro pronunciamiento, la Sala Tercera
de Revisión manifestó: “si bien el reconocimiento de la prestación está, en
cualquier caso, supeditada al acaecimiento de la discapacidad, es válido
afirmar que los afiliados al sistema tienen una expectativa de seguro, fundada
en el cumplimiento de las normas vigentes al momento de efectuar las cotizaciones
correspondientes. En efecto, la modificación de los requisitos para el
reconocimiento de la pensión hace parte de la libertad de configuración
legislativa de que es titular el Congreso; no obstante, el ejercicio de esa
facultad de regulación está limitado por el cumplimiento del principio de
progresividad de los derechos sociales, el cual contrae la necesidad de
prodigar medidas de transición a los afectados con la variación normativa;
restricciones de naturaleza constitucional que no fueron cumplidas por el
legislador para el evento de la pensión de invalidez regulada por el artículo
1º de la Ley 860/03. Para el caso del ciudadano Pareja Andrade, se advierte que
esta expectativa de aseguramiento estaba válidamente fundada, en tanto el
número de cotizaciones efectuadas eran suficientes para acceder a la prestación
conforme a las reglas de la legislación sujeta a reforma, esto es, la versión
“original” del artículo 39 de la Ley 100/93. Así, la utilización de lo regulado
por el artículo 1º de la Ley 860/03 es contraria a las prerrogativas
constitucionales del demandante, quien, a pesar de haber efectuado las
cotizaciones suficientes para obtener la pensión, es afectado por el tránsito
normativo y queda absolutamente imposibilitado para acceder a la pensión,
puesto que la situación de discapacidad le impide ejercer actividad laboral
alguna que le permita completar las cotizaciones faltantes para acceder a las
prestaciones del sistema de seguridad social”
LEY-Se presume prima facie inconstitucional ante
la verificación de la regresividad por cambio legislativo
La
regresividad en los requisitos de acceso a la pensión de invalidez resulta
prima facie inconstitucional, por lo que, para el caso concreto, además de
analizar si existen razones suficientes que expliquen la necesidad imperiosa de
aplicar la norma, es importante investigar si esas disposiciones resultan
razonables y proporcionadas en la situación específica que se somete a
consideración del juez de tutela.
PENSION DE INVALIDEZ-Reglas jurisprudenciales aplicables ante
la negativa del reconocimiento y pago en razón del tránsito normativo
Los
criterios que la jurisprudencia constitucional ha encontrado útiles para
averiguar si se justifica la medida regresiva o si ésta resulta
desproporcionada en el caso concreto son: i) congruencia entre las razones
esbozadas por el legislador para retroceder en la protección del derecho a la
seguridad social y la medida adoptada; ii) la proximidad entre la entrada en
vigencia de la norma regresiva y la estructuración de la invalidez. iii) el
cumplimiento de las condiciones señaladas en la norma precedente, iv) la
relación estrecha e inescindible entre la afectación del mínimo vital del
demandante y la pensión de invalidez; v) la desatención del Estado a una
persona discapacitada y en condiciones de debilidad manifiesta
PENSION DE INVALIDEZ-Inaplicación del artículo 1 de la Ley 860
de 2003 por afectación del mínimo vital
De esta
forma, resulta clara la relación entre la afectación del mínimo vital del
demandante y la pensión de invalidez, lo cual autoriza a inaplicar el artículo
1º de la Ley 860 de 2003, para que el demandante pueda acceder a la prestación
social que requiere para su subsistencia.
PENSION DE INVALIDEZ-Sistema de aseguramiento
ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES-Seguro para cubrir el riesgo de invalidez
Tal y como
lo dispone el artículo 88 de la Ley 100 de 1993, las Sociedades Administradoras
de Fondos de Pensiones, podrán invertir en contratos de seguros de vida para
cubrir, entre otros, el riesgo de invalidez. Esa póliza será cubierta con cargo
a la cuenta de ahorro individual en un porcentaje que asegure, por lo menos, la
pensión mínima que garantiza la ley. Nótese que el seguro de vida a que hace
referencia esa disposición se rige por lo dispuesto en el artículo 1137 del Código
de Comercio que autoriza el seguro de personas para cubrir el riesgo de
incapacidad. De esta forma, en caso de que el suceso incierto, que no depende
de la voluntad del tomador, del asegurado o beneficiario, se cumpla y el
beneficiario acredite el siniestro, la aseguradora debe entrar a cubrir el
monto asegurado (artículos 1054 y 1077 del Código de Comercio).
POLIZAS DE AMPARO DEL RIESGO DE INVALIDEZ-Requisitos constitucionales y legales
Para la Sala es claro que los términos en
los que se pactan los seguros personales de incapacidad, esto es, aquellas
pólizas con las que se pretende amparar el riesgo de invalidez, no sólo deben
tener en cuenta el cumplimiento de requisitos legales sino también de
condiciones constitucionales que se exigen de manera prevalente y obligatoria,
por lo que al referirse a las condiciones de “ley”, debe entenderse también a
las condiciones constitucionales. Entonces, las expresiones contractuales
referidas al cumplimiento de los requisitos legales deben interpretarse,
siempre, de manera tal que se incluya el respeto por las reglas
constitucionales que vinculan a las autoridades y a los particulares.
COMPAÑIA ASEGURADORA DEL RIESGO DE
INVALIDEZ Y ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES-Solidaridad e inaplicación de la norma
La Sala concluye que la compañía de seguros
COLPATRIA S.A. con la que COLFONDOS contrató el seguro de invalidez de su
afiliado, también debe contribuir con la financiación de la pensión a que tiene
derecho el accionante, pues no sólo se acreditó el siniestro de la invalidez
–riesgo expresamente cubierto-, sino también, en aplicación del principio de
equidad –propio de los contratos entre particulares-, debe asumir el hecho que
representa la inaplicación de la ley cuando ésta resulta inconstitucional. De
esta forma, para la Sala es evidente que la compañía aseguradora debe asumir el
riesgo de la invalidez y de la inaplicación de la norma, tal y como le
corresponde a la administradora de pensiones hacerlo. De hecho, la solidaridad
de la compañía aseguradora no sólo debe ser a su favor, pues al momento de
ampliarse los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez se
disminuye el monto que debe asumir cuando se presenta el riego, sino que debe
contribuir a financiar la pensión de invalidez del accionante.
PENSION DE
INVALIDEZ-Procedencia excepcional por tutela cuando
toma el carácter de fundamental por conexidad
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Afectación del mínimo vital y seguridad
social en conexidad con la vida, por no reconocimiento
Referencia: expediente T-1587351
Peticionario: Luis Alfonso Garzón Riveros.
Accionado: COLFONDOS S.A.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de
dos mil siete (2007).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto
Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de las sentencias
del 2 de enero y 6 de febrero de 2007, proferidas por los Juzgados 16 Penal
Municipal y 43 Penal del Circuito de Bogotá, respectivamente, en el proceso de
tutela promovido por el señor Luis Alfonso Garzón Riveros contra la Compañía
Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. COLFONDOS.
I. ANTECEDENTES
1. Derechos fundamentales invocados
El señor Luis Alfonso Garzón Riveros instauró acción de tutela para que
se le protejan sus derechos fundamentales a la seguridad social en conexidad
con el derecho a la vida digna y “a acceder a la pensión de invalidez”. Para ese
efecto, solicitó que se ordene a la entidad demandada, de un lado, “resolver
la solicitud de pensión de invalidez del suscrito accionante, dando aplicación
al texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993” y, de otro, “tramitar
el reconocimiento y pago, con la debida retroactividad, de la pensión de
invalidez a favor del suscrito”.
2. Hechos
En razón a que la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez determinó que el 26 de octubre de 2004 se configuró
la pérdida de capacidad laboral del demandante en un 55.8%, el 16 de septiembre
de 2005, solicitó a la empresa demandada que reconociera la pensión de
invalidez que considera tener derecho. Sin embargo, mediante decisión del 27 de
noviembre de 2006, COLFONDOS negó el derecho a la pensión del demandante, por
cuanto no cumplía con el requisito de cotización de al menos 50 semanas para
acceder a la pensión de invalidez, señalado en el artículo 1º de la Ley 860 de
2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. La entidad demandada
reconoció que el señor Garzón cuenta con 46.57 semanas de cotización.
Por lo anterior, el demandante considera
necesario inaplicar el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 y dar eficacia a lo
dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por cuanto “el sustento
de mi grupo familiar integrado por mi esposa y mi hijo de 4 años de edad,
depende únicamente de la pensión de invalidez solicitada ante COLFONDOS S.A.”
3. Contestación de la solicitud de tutela
3.1. El 26 de diciembre de 2006, el
representante legal de la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de
Pensiones y Cesantías S.A. COLFONDOS, contestó la demanda para solicitar que se
deniegue la acción instaurada por el señor Garzón Riveros, por cuanto esa
entidad no ha violado ningún derecho fundamental.
En primer lugar, la entidad demandada
manifestó que, tal y como lo dijo el accionante, la Junta Nacional de
Calificación de Invalidez calificó su pérdida de capacidad laboral en un
55.85%, y que esa invalidez se estructuró el 25 de octubre de 2004 y no el 27
de junio de 2005 como lo había considerado la junta de inferior jerarquía.
Teniendo en cuenta esa fecha de estructuración de la discapacidad, la accionada
concluye que el señor Garzón no cumple con el requisito de las 50 semanas
cotizadas en los últimos tres años, por lo cual “la aseguradora COLPATRIA no va
a pagar la suma adicional necesaria para financiar la pensión de invalidez del
señor Garzón”. En tal virtud, COLFONDOS negó el reconocimiento de la pensión de
invalidez pero aceptó que el demandante tiene derecho a la devolución de
saldos.
En segundo lugar, COLFONDOS manifestó que,
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, para
obtener pensión de invalidez derivada de enfermedad común se requiere: i) que
el afiliado hubiere perdido su capacidad laboral en un porcentaje igual o
superior a 50%, ii) haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años
inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración y, iii) una fidelidad
al sistema de por lo menos un 20% del tiempo transcurrido entre el momento en
que cumplió 20 años y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez. Como el peticionario no cumple con el segundo de estos requisitos,
no tiene derecho a la pensión solicitada.
De otra parte, la entidad demandada explicó
que, tal y como lo señala el artículo 70 de la Ley 100 de 1993, la pensión de
invalidez se financia con los recursos que se encuentran en la cuenta de ahorro
individual del afiliado que reúne las cotizaciones mensuales que aporta al
sistema. Con el 3% de la cotización se paga el seguro para cubrir el riesgo de
invalidez, pero, en este caso, el valor correspondiente no será reconocido por
la aseguradora porque el demandante no cumple con los requisitos señalados en
la ley. Por consiguiente, en el eventual caso de inaplicación de la regla legal
prevista, COLFONDOS debe asumir el costo de dicha pensión con su propio
patrimonio o, sencillamente, si “la aseguradora COLPATRIA no transfiere el
valor de la suma adicional, COLFONDOS no podrá reconocer la pensión de
invalidez”. De esta manera, solicitó que se integre el litisconsorcio necesario
con la intervención de la aseguradora COLPATRIA. Para sustentar su petición
citó el auto 007 del 23 de enero de 2003 de la Corte Constitucional.
La demandada dijo que la sentencia T-221 de
2006 de la Corte Constitucional, que inaplicó el mismo requisito que ahora no
cumple el peticionario, no debe reiterarse en este asunto porque las
condiciones fácticas no son las mismas. En esta oportunidad, el accionante
cuenta con 37 años y no se encuentra en condiciones de salud tan graves como
las que padecía la actora del proceso precedente.
Finalmente, COLFONDOS consideró que la
acción de tutela es improcedente para el reconocimiento de una pensión de
invalidez y que, en este caso concreto, no tiene vocación de prosperidad, en
tanto que la aceptación de los argumentos del demandante produce un
desequilibrio financiero para el sistema y afecta su sostenibilidad.
3.2. El 16 de mayo de 2007, esta Sala de
Revisión recibió el oficio VJ-DPT-00794 de esa misma fecha, suscrito por el
representante legal de COLFONDOS en el que, en sentido estricto, reitera los
argumentos expuestos en la contestación de la demanda de tutela. De todas
maneras, hizo énfasis especial en el rol de las compañías aseguradoras en la
financiación de la pensión de invalidez, por lo que reiteró la necesidad de
vincular a la aseguradora COLPATRIA en el presente asunto.
4. Decisiones judiciales
4.1. Mediante
sentencia del 2 de enero de 2007, el Juzgado 16 Penal Municipal de Bogotá
resolvió negar el amparo solicitado.
Para llegar a
esa conclusión, el a quo adujo que el carácter residual de la acción de
tutela impide que por este medio se acceda al reconocimiento de una prestación
social cuyo contenido es litigioso. De esta manera, el demandante “debe
agotar la vía gubernativa y próximo a ejercitar otro mecanismo de defensa como
lo es ante el Contencioso Administrativo en acción de nulidad y
restablecimiento del derecho y con dicha acción evitarse o en su defecto,
repararse el eventual daño que se hubiere ocasionado”.
Finalmente,
dijo que el precedente señalado por la Corte Constitucional en sentencia T-221
de 2006 no es aplicable en este asunto, porque en esa ocasión se trataba de
proteger los derechos de una persona con protección reforzada, pues se trataba
de una señora con enfermedad terminal, de 73 años y sin los recursos necesarios
para su propia subsistencia.
4.2. Mediante
sentencia del 6 de febrero de 2007, el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá,
confirmó el fallo apelado.
Según su
criterio, el demandante pretende que por la vía constitucional se resuelva un
conflicto referente a una prestación de contenido económico cuyo conocimiento
corresponde a la justicia ordinaria. Teniendo en cuenta lo anterior y que el
actor no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues del sólo
hecho de encontrarse incapacitado para trabajar no se puede deducirlo, concluye
que el amparo solicitado resulta improcedente.
5. Trámite
en la Corte Constitucional. Vinculación a la Aseguradora COLPATRIA
Teniendo en
cuenta, de un lado, que de acuerdo con lo expuesto por la ARP accionada, en
caso de que se reconociera la pensión de invalidez que reclama el demandante,
la aseguradora COLPATRIA también estaría obligada a financiarla y, de otro, que
dicha entidad financiera no fue vinculada en el proceso de la referencia,
mediante auto del 6 de junio de 2007 esta Sala de Revisión puso en conocimiento
de esa entidad, “la solicitud de tutela de la referencia, la contestación de
la demanda por parte de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías COLFONDOS S.A. y los fallos de instancia, para que en el término de
tres (3) días hábiles a partir del recibo de la comunicación, exprese lo que
estime conveniente para ejercer su derecho de defensa, alegue la nulidad de lo
actuado, o la subsane”.
Mediante
escrito recibido en esta Corporación el 13 de junio de 2007, el representante
legal de Seguros de vida COLPATRIA S.A. contestó la demanda para oponerse a las
pretensiones de amparo, en resumen, por lo siguiente:
- Como lo ha
advertido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, la acción de
tutela no procede para reconocer una pensión, como quiera que ese no es un
derecho fundamental sino prestacional de rango legal. Por consiguiente, tanto
las reclamaciones del demandante respecto del reconocimiento de la pensión de
invalidez como las diferencias suscitadas entre particulares por las
reclamaciones derivadas del contrato de seguro, deben resolverse en la vía
ordinaria y no en sede constitucional.
- Esa entidad
suscribió con la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías COLFONDOS,
una póliza para amparar, entre otros asuntos, la “suma adicional para pensión de
invalidez”, la cual sólo es exigible cuando uno de los afiliados no pensionados
sea declarado inválido y cumplan con las condiciones y requisitos señalados por
la ley para acceder a dicha prestación. Luego, en caso de presentarse el
siniestro, debe acreditarse el número de semanas cotizadas, el valor de la
cuenta individual pensional y todos los documentos que acrediten el derecho del
beneficiario a la pensión, de acuerdo con la ley.
- En el
presente asunto, es claro que el señor Garzón Riveros no cumple con los
requisitos señalados en la ley para acceder a la pensión de invalidez, pues no
cotizó por el período mínimo de 50 semanas ni con la fidelidad exigida en la
ley. Por esa razón, la aseguradora negó la solicitud de pago que hizo
COLFONDOS.
- La obligación
de pago de la pensión únicamente corresponde a la administradora de pensiones,
esto es, a COLFONDOS, pues la aseguradora COLPATRIA no es una entidad
administradora de pensiones y sus deberes son ajenos al pago de pensiones. Así,
sus obligaciones derivan del contrato de seguro que se rige por las reglas
establecidas en el Código de Comercio y por el contrato.
- Finalmente,
la aseguradora COLPATRIA concluyó que, en razón a que ella no ha violado ningún
derecho fundamental del accionante ni tiene a su cargo la obligación de
reconocer y pagar pensiones, existe falta de legitimación en la causa por
pasiva.
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia.
1. De conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991,
esta Sala es competente para revisar las sentencias proferidas el 2 de enero de
2007 y 6 de febrero de 2007, por los Juzgados 16 Penal Municipal y 43 Penal del
Circuito de Bogotá respectivamente, mediante las cuales, se negó el amparo
impetrado.
Problemas Jurídicos.
2. De acuerdo con el dictamen expedido por
la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el 26 de octubre de 2004 se
estructuró la invalidez del accionante, dado que perdió su capacidad laboral en
un porcentaje superior al 50%. Como la invalidez se estructuró cuando se
encontraba vigente el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, que exige un mínimo de
50 semanas de cotización anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez, la administradora de pensiones COLFONDOS negó la pensión que había
solicitado el demandante.
Así las cosas, corresponde a la Sala
averiguar si la acción de tutela procede para inaplicar el artículo 1º de la
Ley 860 de 2003 y, en consecuencia, exigir que se reconozca la pensión de
invalidez que solicitó el demandante a pesar de que no cumple con los
requisitos legales para ello. Para resolver el problema jurídico planteado, la
Sala debe analizar tres aspectos: i) si la acción de tutela procede o no para
exigir el reconocimiento de derechos pensionales, ii) si es posible dejar de
aplicar requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez cuando se
superpone la Constitución y, iii) si en el caso concreto debe accederse a las
pretensiones de la demanda o si, como lo solicita la entidad demandada, deben
negarse.
Procedencia excepcional de la acción de
tutela para ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez. Reiteración
de jurisprudencia
3. En múltiples oportunidades[1], esta Corporación ha
explicado que, en principio, la acción de tutela no procede para ordenar el
reconocimiento de pensiones, principalmente por dos razones. La primera, porque
el legislador colombiano ha diseñado un conjunto de instrumentos procesales
para que, dentro del proceso debido, se discutan y definan las controversias
que surgen alrededor del reconocimiento del derecho a gozar de una pensión. De
ahí que y, dado el carácter residual de la acción de tutela (artículos 86 de la
Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991), las controversias originadas con
la aplicación de la ley no deben ser resueltas por la jurisdicción
constitucional. La segunda razón, surge de la naturaleza del derecho al
reconocimiento de una pensión, pues éste no tiene el rango de fundamental
porque no tiene eficacia directa e inmediata, en tanto que depende del
cumplimiento de requisitos y condiciones señaladas en la ley. De hecho, la
jurisprudencia constitucional tiene bien establecido que el derecho al
reconocimiento de la pensión, que hace parte del núcleo esencial del derecho a
la seguridad social, tiene el carácter de programático por cuanto su
reconocimiento no sólo está sometido al desarrollo prestacional y
organizacional del Estado, sino al cumplimiento de condiciones que, para el
caso concreto, debe cumplir el trabajador.
4. No obstante lo anterior, la Corte
Constitucional[2]
también ha sido unánime en sostener que, en situaciones excepcionales, el
derecho al reconocimiento a la pensión de invalidez puede ser protegido por vía
de tutela, cuando se pretende la protección de ese derecho que, por las
circunstancias del caso concreto, adquiere el carácter de fundamental. Además,
de ello se requiere demostrar que este medio constitucional es el idóneo para
proteger al titular del derecho que se encuentra en la especial situación de
protección, ya porque no existen otros medios de defensa judicial tan idóneos
como la tutela o porque se trata de proteger el derecho con carácter urgente
porque de no hacerlo se generaría un perjuicio irremediable.
De esta forma, se ha considerado que el
derecho a la pensión de invalidez puede ser fundamental cuando se encuentra en
conexidad con derechos fundamentales como la vida, la integridad física, el
trabajo y el mínimo vital. Así, en aquellos casos en los que la omisión de pago
o de reconocimiento del derecho prestacional pone en riesgo o amenaza
gravemente la vida en condiciones dignas de una persona que, además, por su
condición de inválida, requiere la especial protección y salvaguarda del
Estado, procede la acción de tutela. En relación con la procedencia de esta
acción constitucional en casos en donde el no reconocimiento de la pensión de
invalidez afecta el mínimo vital, la Corte dijo:
"Cuando la autoridad pública o el
particular encargado de prestar los servicios inherentes a la seguridad social
la vulneran, al privar arbitrariamente a una persona de la pensión de invalidez
que le permite su digna subsistencia, están sometidos a la jurisdicción
constitucional en cuanto amenazan de manera directa derechos constitucionales,
por lo cual la controversia acerca de la correspondiente protección judicial no
debe darse en el plano de la ley sino en el nivel superior de la normatividad
fundamental. De allí que tenga validez en tales casos la acción de tutela, si
falta un mecanismo ordinario con suficiente aptitud y eficacia para imponer de
manera inmediata el debido respeto a los preceptos constitucionales."[3]
Así las cosas, es razonable deducir que
someter a un litigio laboral, con las demoras y complejidades propias de los
procesos ordinarios, a una persona con disminución de su capacidad laboral que
le impide acceder al trabajo y, por ende, a la fuente de ingreso, resulta
desproporcionadamente gravoso porque le ocasiona perjuicios para el
desenvolvimiento inmediato de su vida personal y familiar y se le disminuye su
calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha concedido en múltiples
oportunidades la tutela del derecho al reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez, en forma definitiva[4],
o transitoria[5],
de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital
resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas.
5. En conclusión, a pesar de que el derecho
a la pensión de invalidez no es, en sí mismo, un derecho fundamental, tal y
como se ha expresado, puede adquirir el carácter de fundamental, por su
conexidad con otros derechos fundamentales.  Dicho en otras palabras, en casos
de afectación del mínimo vital del aspirante a pensionado o en situaciones de
desprotección grave de las condiciones de vida digna del inválido, procede la
acción de tutela.
Inaplicación
excepcional de los requisitos para obtener la pensión de invalidez cuando hay
cambio de normativa que los regula
6. Como se
advirtió en precedencia, el derecho al reconocimiento de la pensión, que hace
parte del núcleo esencial del derecho a la seguridad social del trabajador, no
tiene naturaleza ius fundamental principalmente porque su estructura
está enmarcada en dos condiciones que le restan eficacia inmediata y
justiciabilidad directa, características éstas predicables solamente de los
derechos fundamentales, a saber: i) su desarrollo depende de la
configuración normativa del legislador, puesto que a la ley corresponde
evaluar, de un lado, la política general de prevención y protección de los
derechos del trabajador y, de otro, el impacto y capacidad económica del Estado
para asumir dichas prestaciones. Al respecto, el artículo 48 de la Constitución
es claro en señalar que el servicio público de la seguridad social, que se rige
por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, se prestará “en
los términos que establezca la ley”; que podrá ser prestada por entidades
públicas y privadas, “de conformidad con la ley” y que los medios para
que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo
constante serán definidos por “la ley”. ii) la cobertura del
derecho a la seguridad social en pensiones debe garantizarse por el Estado en
forma progresiva. Esto no sólo significa que la aplicación de la seguridad
social depende del momento histórico, social y económico del país, sino también
del diseño de políticas generales dirigidas a aumentar, cualitativa y
cuantitativamente, la cobertura del servicio.
No obstante
lo anterior, también es evidente que la libertad de configuración normativa del
legislador para desarrollar el derecho a la seguridad social en pensiones no es
absoluta, pues la ley está limitada al cumplimiento de reglas y principios
constitucionales que se imponen de manera preferente y obligatoria. De hecho,
el carácter normativo y superior de la Constitución (artículo 4º) exige al legislador,
de manera general, y al operador jurídico, en el caso concreto, la garantía y
defensa de la efectividad de derechos constitucionales. En tal virtud, en
aquellos casos en los que existe una contradicción directa y evidente entre el
querer legislativo y la voluntad constituyente, debe prevalecer esta última
para exigir la eficacia del principio de supremacía constitucional.
7. En este
contexto, es claro que, en ejercicio de la libertad de configuración normativa
dirigido a concretar el derecho a la seguridad social, el legislador[6] diseñó la pensión de
invalidez como un instrumento de apoyo y medio de subsistencia para aquellos
trabajadores que, por circunstancias ajenas a su voluntad, pierden su capacidad
laboral y, con ella, la posibilidad de desarrollar el trabajo como medio para
proveer sus propias necesidades y las de su familia. Es, entonces, la pensión
de invalidez no sólo una consecuencia del derecho irrenunciable del trabajador
a la seguridad social (artículo 48 de la Constitución), sino una prestación
diseñada por el Estado para proteger a quienes se encuentran en situación de
debilidad manifiesta por sus condiciones de discapacitados físicos, sensoriales
y psíquicos (artículos 13 y 47 superiores).
Por esta
razón, el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez oscila
entre dos extremos de especial significación y relevancia constitucional. De un
lado, se encuentra el derecho del inválido a gozar de un ingreso mensual que le
permita reemplazar el salario que percibe una persona con plena capacidad
laboral, el cual será más o menos urgente y necesario al analizar el caso
concreto y, de otro lado, el interés del Estado y de la sociedad de obtener los
medios económicos suficientes para proveer de este recurso a todas las personas
que se encuentran en la misma situación de debilidad provocada por la
invalidez. De esta manera, es lógico concluir que la ley puede señalar
requisitos y condiciones generales para acceder al derecho a la seguridad
social en pensiones (artículos 48 y 13 de la Carta) y que, al aplicarse al caso
concreto, pueden ser analizadas, si bien con criterios objetivos, dando plena
aplicación a los derechos y libertades individuales que son irrenunciables e
inalienables al ser humano (artículo 5º de la Constitución).
8. Al
ponderar esos dos extremos en tensión que gozan de protección constitucional,
la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada en señalar dos reglas
fundamentales que limitan la libertad de configuración normativa del
legislador, a saber: i) en desarrollo de los principios de progresividad del
derecho a la seguridad social en pensiones y de favorabilidad del trabajador,
la ley posterior que amplíe la cobertura del derecho, debe aplicarse en forma preferente.
ii) en atención a los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima,
la ley posterior que restrinja el derecho a la pensión de invalidez o que
regule los requisitos para acceder a ella en forma más estricta respecto de los
que había señalado la norma que deroga, es prima facie inconstitucional.
En este último caso, siguiendo los parámetros de la doctrina especializada[7], la Corte
Constitucional ha dicho[8]
que, en casos de leyes regresivas en materia de seguridad social en pensiones,
la carga de la prueba sobre la validez constitucional de la norma se invierte,
pues, contrario a la regla general en la que la ley se presume constitucional,
en estos casos corresponde al gobierno demostrar: i) las razones suficientes
que explican y justifican constitucionalmente la regresión y, ii) que la norma
restrictiva es razonable y proporcional en los casos concretos. La sentencia
T-043 de 2007, explicó claramente esta conclusión:
“como regla general, el legislador goza de
un amplio margen de configuración de los derechos sociales, para lo cual está
facultado para modificar la legislación que define su contenido y condiciones
de acceso, incluso si las nuevas condiciones afecten meras expectativas de
consolidar un derecho bajo la antigua normatividad. Sin embargo, cuando el
legislador adopta medidas que de cara a la antigua legislación implica un
retroceso en su ámbito de protección, dichas medidas son constitucionalmente
problemáticas por contradecir el principio de progresividad. Por lo tanto,
frente a una medida regresiva debe presumirse su inconstitucionalidad prima
facie, que podrá desvirtuarse cuando se logre establecer: (i) que la medida se
encuentra justificada y ajustada al principio de proporcionalidad; (ii) que la
medida no desconoce situaciones particulares y concretas consolidadas bajo la
legislación anterior, por lo que se muestra respetuosa de los derechos
adquiridos; o que (iii) si bien afecta a situaciones ya consolidadas, contempla
otros mecanismos, como los regímenes de transición, dirigidos a proteger los
derechos adquiridos o expectativas legítimas”.
9. Ahora
bien, al momento de estructurarse la invalidez que padece el demandante (26 de
octubre de 2004), ya se encontraba vigente el artículo 1º de la Ley 860 de 2003
(entró a producir efectos jurídicos el 29 de diciembre de 2003), que señala los
requisitos para acceder a la pensión de invalidez, así:
“Tendrá derecho
a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en
el artículo anterior sea declarado inválido[9] y acredite las siguientes
condiciones:
1. Invalidez
causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y
su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por
ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte
(20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez.
2. Invalidez
causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma,
y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por
ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte
(20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de
invalidez...”
Esto
significa que, en principio, las personas cuya estructura de invalidez fue
posterior a la vigencia de la Ley 860 de 2003, deben acreditar: i) una
cotización mínima de 50 semanas anteriores a la invalidez y, ii) la fidelidad
al sistema de al menos 20% del tiempo transcurrido entre el día en que cumplió
20 años de edad y la fecha de la calificación del estado de invalidez.
Evidentemente,
esa disposición consagra requisitos más exigentes para acceder a la pensión de
invalidez, respecto de los señalados en  la normativa precedente[10], en cuyo artículo 39
de la Ley 100 de 1993, había dispuesto que esa prestación se obtenía si el
afiliado hubiere cotizado al menos 26 semanas al momento de producirse el
estado de invalidez o si, en ese momento no estaba afiliado, pero había
cotizado por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior.
En efecto, en
anteriores oportunidades, esta Corporación constató la regresividad que implica
la vigencia de la Ley 860 de 2003 para efectos de acceder a la pensión de
invalidez, pues no solamente se exigen requisitos anteriormente no contemplados
(el de la fidelidad) sino también se hacen más estrictas las condiciones para
acceder a ella (aumento de las semanas de cotización). Así, por ejemplo, en
sentencia T-1291 de 2005, la Sala Novena de Revisión encontró que una
mujer cabeza de familia, con pérdida de capacidad laboral del 69.05%, que podía
acceder a la pensión de invalidez bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, ya no
tenía ese derecho con la nueva normativa porque a pesar de que cotizó 162
semanas al sistema, no aportó 50 antes de la estructuración de la invalidez.
Igualmente, en sentencia T-221 de 2006, la Sala Quinta de Revisión
concluyó que el requisito de fidelidad al sistema resultaba grave y
desproporcionadamente regresivo para el caso de una señora de 73 años con
cáncer pulmonar, a quien se le negó la pensión de invalidez porque no contaba
con ese requisito que exigía haber empezado a cotizar al sistema antes de los
60 años. En el mismo sentido, la sentencia T-043 de 2007, encontró
demostrada la regresividad de la Ley 860 de 2003 para el caso de varias
personas (resolvió procesos acumulados) que contaban con más de 26 semanas y
menos de 50 semanas cotizadas antes de la estructuración de la invalidez, por
lo que la aplicación de los requisitos establecidos en la nueva normativa
resultaba incompatible con los principios de favorabilidad laboral y
progresividad de los derechos sociales.
10. En este
orden de ideas, a pesar de que el mandato constitucional está dirigido a la
ampliación progresiva de la cobertura de la seguridad social en pensiones
(artículo 48) y que la regresividad de las condiciones para acceder a la
pensión de invalidez es evidente, el legislador no señaló un régimen de
transición a favor de quienes podían resultar afectados por la cercanía de la
vigencia de la norma desfavorable. De hecho, como lo ha advertido esta
Corporación, el régimen de transición busca permitirle a los destinatarios de
la ley regresiva, acomodarse a las nuevas condiciones para acceder a una
prestación social que, si no cambian las condiciones, tendría derecho a su reconocimiento
y pago. Al respecto, la Sala Novena de Revisión dijo que “es inadmisible que
se hayan agravado las condiciones –sin establecer para el efecto un término o
régimen de transición que permita a los trabajadores, que se encuentran en la
misma situación de Adriana María, efectuar las cotizaciones que se exigen en la
nueva norma– para que se acceda al derecho”[11].
En otro pronunciamiento, la Sala Tercera de Revisión manifestó:
“si bien el reconocimiento de la prestación
está, en cualquier caso, supeditada al acaecimiento de la discapacidad, es
válido afirmar que los afiliados al sistema tienen una expectativa de seguro,
fundada en el cumplimiento de las normas vigentes al momento de efectuar las
cotizaciones correspondientes.  En efecto, la modificación de los requisitos
para el reconocimiento de la pensión hace parte de la libertad de configuración
legislativa de que es titular el Congreso; no obstante, el ejercicio de esa
facultad de regulación está limitado por el cumplimiento del principio de
progresividad de los derechos sociales, el cual contrae la necesidad de
prodigar medidas de transición a los afectados con la variación normativa;
restricciones de naturaleza constitucional que no fueron cumplidas por el
legislador para el evento de la pensión de invalidez regulada por el artículo
1º de la Ley 860/03.
Para el caso del ciudadano Pareja Andrade,
se advierte que esta expectativa de aseguramiento estaba válidamente fundada,
en tanto el número de cotizaciones efectuadas eran suficientes para acceder a
la prestación conforme a las reglas de la legislación sujeta a reforma, esto
es, la versión “original” del artículo 39 de la Ley 100/93.  Así, la utilización
de lo regulado por el artículo 1º de la Ley 860/03 es contraria a las
prerrogativas constitucionales del demandante, quien, a pesar de haber
efectuado las cotizaciones suficientes para obtener la pensión, es afectado por
el tránsito normativo y queda absolutamente imposibilitado para acceder a la
pensión, puesto que la situación de discapacidad le impide ejercer actividad
laboral alguna que le permita completar las cotizaciones faltantes para acceder
a las prestaciones del sistema de seguridad social”[12]
De esta
manera, se entiende que el régimen de transición en las medidas regresivas no
sólo es necesario para proteger las expectativas ciertas de los afiliados sino
para garantizar la igualdad de trato jurídico entre quienes cotizan hace un
tiempo prudente al sistema y quienes realmente no lo han hecho.
Conforme a lo
expuesto, la regresividad en los requisitos de acceso a la pensión de invalidez
resulta prima facie inconstitucional, por lo que, para el caso concreto,
además de analizar si existen razones suficientes que expliquen la necesidad
imperiosa de aplicar la norma, es importante investigar si esas disposiciones
resultan razonables y proporcionadas en la situación específica que se somete a
consideración del juez de tutela.
11. Ahora
bien, los criterios que la jurisprudencia constitucional ha encontrado útiles
para averiguar si se justifica la medida regresiva o si ésta resulta
desproporcionada en el caso concreto son: i) congruencia entre las razones
esbozadas por el legislador para retroceder en la protección del derecho a la
seguridad social y la medida adoptada[13];
ii) la proximidad entre la entrada en vigencia de la norma regresiva y la
estructuración de la invalidez[14].
iii) el cumplimiento de las condiciones señaladas en la norma precedente[15], iv) la relación
estrecha e inescindible entre la afectación del mínimo vital del demandante y
la pensión de invalidez[16];
v) la desatención del Estado a una persona discapacitada y en condiciones de
debilidad manifiesta[17]
De todas
maneras, como lo ha advertido la jurisprudencia, el estudio de si el tránsito
normativo regresivo para la protección de los derechos económicos, sociales y
culturales resulta o no justificado constitucionalmente, corresponde al juez de
tutela en el análisis del caso concreto, por lo que las circunstancias fácticas
y lo demostrado en el proceso determinan el éxito o no de las pretensiones de
amparo constitucional. En consecuencia, ahora corresponde a esta Sala averiguar
si, para el caso del señor Luis Garzón Riveros, existe justificación
constitucional para la medida regresiva que hizo más gravosos los requisitos
para que acceda a la pensión de invalidez.
Análisis
de la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto
11. Como se explicó en precedencia, para estudiar si
procede la inaplicación de una disposición se requiere el escrutinio fáctico y
las condiciones particulares del interesado, y teniendo en cuenta que el
material probatorio aportado al proceso era insuficiente y que los jueces de
instancia no decretaron pruebas dirigidas a demostrar la situación fáctica
planteada, a pesar de que cuentan con amplias facultades para ello y, por el
contrario, resolvieron negar la protección constitucional porque no se demostró
la afectación del mínimo vital, la Sala Quinta de Revisión, mediante auto del
27 de junio de 2007, ordenó oficiar al señor Luis Alfonso Garzón Riveros para
que, bajo la gravedad de juramento, informe cuál es la enfermedad que padece,
en qué labor se desempeñaba a la fecha de retiro del empleo, cuál es su
situación social, laboral y económica y la de su grupo familiar. Igualmente, se
ordenó a la Administradora de Pensiones y Cesantías COLFONDOS que informe
cuántas semanas de cotización tiene en su totalidad el demandante al sistema de
seguridad social en pensiones, cuántas antes y cuántas después del 26 de
octubre de 2004, fecha en que se estructuró la invalidez.
Mediante documento suscrito el 16 de julio de 2007, el
señor Garzón Riveros informó, bajo la gravedad de juramento:
1. Actualmente padezco la enfermedad
denominada ARTRITIS GOTOSA.
2. Al momento del retiro del empleo en la
empresa Catering de Colombia S.A, me desempeñaba en labores varias tales como
realización del aseo de los cuartos de congelación y refrigeración,
organización de almacén, aseo de ollas y utensilios de cocina, servir comida en
la línea, descarga de camiones, despacho de comida hacia los casinos, entre
otras.
3. Mi situación social, laboral y económica
y la de mi grupo familiar se puede describir señalando que debido al avanzado
estado de la enfermedad no he podido trabajar desde mi salida de la mencionada
empresa (24 de octubre de 2004), decir que desde entonces me encuentro
desempleado.
En ese orden de ideas mi condición
económica y la de mi familia es bastante precaria.
4. Nuestro sustento depende de la venta de
perros calientes y empanadas por parte de mi señora Maria Inés Camacho en la
entrada de la casa en la cual pagamos arriendo ubicada en el barrio Santa Rita
de Facatativa y, eventualmente, de la ayuda que nos proporcionan algunos
familiares.
Mi grupo familiar está integrado por mi
señora Maria Inés Camacho, mi hijo Julián David Garzón Camacho de 4 años de
edad y el suscrito” (folios
43 y 44 del cuaderno 1)
De otra parte, la Gerente de Mantenimiento de Cuentas
de COLFONDOS S.A. presentó un reporte de semanas cotizadas correspondientes al
señor Luis Garzón, pero el número de cédula de ciudadanía no corresponde al
accionante, ni al número total de semanas de cotización ni al período cotizado
que informa la entidad en la contestación de la demanda. En esta ocasión, se
hace referencia a un total de 34.32 semanas correspondientes a los períodos junio
a diciembre de 2000, enero, febrero y abril de 2001, abril de 2002 y octubre de
2002 (folios 48 y 49 del cuaderno 1). Sin embargo, en el transcurso del
proceso, COLFONDOS S.A. siempre hizo referencia a un total de 46.57 semanas
(326 días), correspondiente a los períodos de diciembre de 2003 y enero a
octubre de 2004 (folios 10 y 11 y 20 a 32 del cuaderno 3). Luego, se infiere
que el accionante sólo cotizó mientras estuvo vinculado a la empresa Catering
de Colombia y lo hizo hasta el mes de octubre de 2004 que se retiró,
precisamente, por causa de la enfermedad que padece.
Ahora bien, en el proceso se encuentra demostrado que,
de acuerdo con la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, el señor Luis
Garzón Riveros tiene una incapacidad laboral correspondiente al 55.85%, que se
estructuró el 26 de octubre de 2004 (folios 10 y 11 del cuaderno 3 y 45 del
cuaderno 1).
12. Considerados los aspectos fácticos anteriores, la
procedencia del amparo dependerá, en primer término, de si se encuentran los
requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela para
reconocer y pagar la pensión de invalidez. Superada esta etapa de análisis, la
Sala deberá determinar si en el asunto propuesto concurren los elementos que se
han puesto en la parte general de esta sentencia para la protección de los
derechos fundamentales afectados por la negativa del reconocimiento de la
pensión de invalidez.
Como se advirtió en precedencia, si bien
es cierto la acción de tutela no procede para reconocer pensiones, no lo es
menos que, en situaciones excepcionales, puede ordenarse cuando el derecho a la
seguridad social del accionante se encuentre en conexidad con derechos de rango
fundamental. Ese hecho, se analizará con especial cuidado y atención cuando se
trata de proteger los derechos a las personas que se encuentran en situación de
especial protección del Estado. En efecto, en este asunto, se encuentra
demostrado no sólo el estado de debilidad manifiesta en que se encuentra el
actor, dada su condición de persona inválida que le impide desempeñarse
laboralmente, sino también porque no tiene recursos económicos personales ni
familiares que permitan proveer una vida en condiciones dignas, pues los
ingresos familiares resultan precarios y volátiles en tanto dependen del
comercio informal que desarrolla la esposa del accionante. Por ello, tal y como
lo ha dicho esta Corporación en anteriores oportunidades[18], cuando se trata de
personas con discapacidad y con dificultades económicas latentes, “el
análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo
por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando
quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección
constitucional –esto es, cuandoquiera que la acción de tutela sea presentada
por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de
grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema” [19]
De esta forma, para la Sala es claro que se encuentran
demostrados los supuestos necesarios para concluir que, en este asunto, se
trata de proteger el mínimo vital y el derecho a la seguridad social en
conexidad con la vida en condiciones dignas del accionante y su familia, por lo
que nos encontramos frente a un caso excepcional en donde procede la tutela
para ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.
13.
Considerada la procedencia de la presente acción de tutela y la competencia del
juez constitucional para analizar el caso concreto, se tiene que el demandante
no cumple con los requisitos que exige la Ley 860 de 2003 para obtener la
pensión de invalidez, puesto que solamente alcanzó a cotizar 47 semanas antes
de la fecha de estructuración de su invalidez y la ley exige un mínimo de 50.
Nótese que si no se hubiese modificado la condición para obtener la pensión, él
hubiere tenido el derecho porque el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, había
dispuesto que esa prestación se obtenía si el afiliado hubiere cotizado al
menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez.
Entonces,
como se trata de un caso en el que la norma regresiva claramente afecta el
derecho del accionante a obtener la pensión de invalidez, como se explicó, la
carga de la prueba sobre la validez constitucional de la norma se invierte y
debe demostrarse que la disposición regresiva es razonable y proporcional en el
caso concreto. Para el estudio en este asunto, se tomarán en cuenta los
criterios que la jurisprudencia ha considerado pertinentes para evaluar la
proporcionalidad y razonabilidad de la medida, explicados en las
consideraciones generales de esta providencia.
Este asunto
evidencia que, dada la proximidad entre la entrada en vigencia de la norma
regresiva y la estructuración de la invalidez del señor Garzón Riveros, la
medida no es razonable. En efecto, la Ley 860 de 2003 entró a regir el 29 de
diciembre de 2003, el mismo mes en el que el accionante comenzó a cotizar en
pensiones. Pese a ello, no alcanzó a cumplir con el mínimo de semanas de
cotización exigidos en esa disposición, pues la invalidez se produjo 47 semanas
después de la entrada en vigencia de la norma. Eso muestra que la ausencia de
un régimen de transición afecta gravemente al actor porque, los hechos y
condiciones consolidadas, no pueden modificarse por voluntad del trabajador,
pues no es posible continuar cotizando ni pagar las cotizaciones que hicieren
falta y que fueren necesarias para gozar de la seguridad social en pensiones.
De hecho, se reitera, si los requisitos para obtener el derecho no se hubieren
modificado 29 días después de que comenzó a cotizar en pensión, al
estructurarse la invalidez, el hubiere tenido el derecho a la pensión de
invalidez. Finalmente, como se aprecia con claridad en las pruebas que reposan
en el expediente, el demandante y su grupo familiar se encuentran en una
situación de debilidad manifiesta que afecta su mínimo vital, puesto que la
invalidez le impide trabajar para proveer los medios económicos adecuados para
la subsistencia y su grupo familiar, conformado por su esposa y un hijo de 4
años, no tiene los recursos suficientes para ello, pues viven de la venta
informal de alimentos. De esta forma, resulta clara la relación entre la
afectación del mínimo vital del demandante y la pensión de invalidez, lo cual
autoriza a inaplicar el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, para que el
demandante pueda acceder a la prestación social que requiere para su subsistencia.
Solidaridad
entre las empresas que contribuyen a la financiación de la pensión para asumir
la carga de la inaplicación de la ley
14. Tal y
como lo dispone el artículo 88 de la Ley 100 de 1993, las Sociedades
Administradoras de Fondos de Pensiones, podrán invertir en contratos de seguros
de vida para cubrir, entre otros, el riesgo de invalidez. Esa póliza será
cubierta con cargo a la cuenta de ahorro individual en un porcentaje que
asegure, por lo menos, la pensión mínima que garantiza la ley. Nótese que el
seguro de vida a que hace referencia esa disposición se rige por lo dispuesto
en el artículo 1137 del Código de Comercio que autoriza el seguro de personas
para cubrir el riesgo de incapacidad. De esta forma, en caso de que el suceso
incierto, que no depende de la voluntad del tomador, del asegurado o
beneficiario, se cumpla y el beneficiario acredite el siniestro, la aseguradora
debe entrar a cubrir el monto asegurado (artículos 1054 y 1077 del Código de
Comercio).
Específicamente
en relación con el seguro para cubrir el riesgo de invalidez, el artículo 7º de
la Ley 797 de 2003 dice que, en el régimen de ahorro individual con
solidaridad, “el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las
cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de
cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de
Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los
gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de
los seguros de invalidez y sobrevivientes”.
Y, el
artículo 70 de la Ley 100 de 1993, preceptúa:
“FINANCIACIÓN
DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Las pensiones de
invalidez se financiarán con la cuenta individual de ahorro pensional del
afiliado, el bono pensional si a éste hubiere lugar, y la suma adicional que
sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. La
suma adicional estará a cargo de la aseguradora con la cual se haya contratado
el seguro de invalidez y de sobrevivientes.
El monto
acumulado en las cuentas individuales de ahorro pensional, en virtud de
cotizaciones voluntarias, no hará parte del capital para financiar las
pensiones de invalidez, salvo que así lo disponga el afiliado, o cuando ello
sea necesario para acceder a la pensión mínima de invalidez. El pensionado por
invalidez podrá disponer del monto de las cotizaciones voluntarias no utilizado
(…)” (subrayas de la Sala)
15. Según lo afirmado por la Aseguradora
COLPATRIA en el escrito presentado a esta Sala de Revisión, a ella no le
corresponde asumir el riesgo presentado por la invalidez del señor Garzón
Riveros porque la póliza sólo ampara la “suma adicional” exigible cuando el afiliado
cumple con las condiciones y requisitos señalados en la ley para acceder a la
prestación.
En respuesta a ese argumento y en
consideración con las normas trascritas en precedencia, para la Sala es claro
que los términos en los que se pactan los seguros personales de incapacidad,
esto es, aquellas pólizas con las que se pretende amparar el riesgo de
invalidez, no sólo deben tener en cuenta el cumplimiento de requisitos legales
sino también de condiciones constitucionales que se exigen de manera prevalente
y obligatoria, por lo que al referirse a las condiciones de “ley”, debe
entenderse también a las condiciones constitucionales. Entonces, las
expresiones contractuales referidas al cumplimiento de los requisitos legales
deben interpretarse, siempre, de manera tal que se incluya el respeto por las
reglas constitucionales que vinculan a las autoridades y a los particulares.
De ahí que debe entenderse que si la Corte
inaplica la ley por inconstitucional, ese hecho está incluido en el amparo
contractual, pues se trata de integrar la Constitución al contrato de seguros.
Dicho de otra manera, a pesar de que es cierto que el riesgo es asumido de
acuerdo con la ley y con lo previsto en el contrato de seguros, no lo es menos
que el artículo 4º de la Carta, exige a todos los operadores jurídicos
–autoridades y particulares- aplicar la Constitución de manera preferente y
obligatoria, por lo que, en caso de inaplicación de la ley, la vigencia de la
norma superior se impone.
Así las cosas, la Sala concluye que la compañía
de seguros COLPATRIA S.A. con la que COLFONDOS contrató el seguro de invalidez
de su afiliado, señor Luis Garzón Riveros, también debe contribuir con la
financiación de la pensión a que tiene derecho el accionante, pues no sólo se
acreditó el siniestro de la invalidez –riesgo expresamente cubierto-, sino
también, en aplicación del principio de equidad –propio de los contratos entre
particulares-, debe asumir el hecho que representa la inaplicación de la ley
cuando ésta resulta inconstitucional. De esta forma, para la Sala es evidente
que la compañía aseguradora debe asumir el riesgo de la invalidez y de la
inaplicación de la norma, tal y como le corresponde a la administradora de
pensiones hacerlo. De hecho, la solidaridad de la compañía aseguradora no sólo
debe ser a su favor, pues al momento de ampliarse los requisitos legales para
acceder a la pensión de invalidez se disminuye el monto que debe asumir cuando
se presenta el riego, sino que debe contribuir a financiar la pensión de
invalidez del accionante.
En síntesis, la aseguradora COLPATRIA debe
responder según lo pactado en la póliza, teniendo en consideración lo expresado
anteriormente en cuanto a que la expresión “ley” a que hace referencia la
póliza contratada, incluye la aplicación prevalente de la Constitución. De
hecho, a esta misma conclusión, llegó la Sala Tercera de Revisión, quien en
Sentencia T-236 de 2007, analizó el componente de seguro que tiene la
financiación de los derechos pensionales, así:
“El régimen de financiación en la pensión
de sobrevivientes, se fundamenta de una parte, en el aseguramiento del riesgo
del fallecimiento del afiliado con el pago de una prima y de otra, en el
cumplimiento de un tiempo mínimo de cotización equivalente a cincuenta semanas
dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
En las sentencias C-617 de 2001, M.P.
Álvaro Tafur Galvis, reiterada recientemente en la sentencia C-111 de 2006,
M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional concluyó que para el caso de
la pensión de sobrevivientes concurre un “elemento de seguro” que garantiza la
subsistencia de quienes dependían del salario del trabajador fallecido:
‘En  este sentido debe tenerse en cuenta
que las pensiones de invalidez y de sobrevivientes se consagran dentro de un
sistema de aseguramiento, por lo que quien está cotizando, paga el costo de esa
protección, con lo que se asegura además su fidelidad al sistema –otro de los
objetivos de la norma- que permite la aplicación de los principios de
solidaridad y universalidad señalados en la Constitución para el sistema de
seguridad social, al generar un fondo común que financia estas pensiones de
invalidez y sobrevivencia tanto en el caso del régimen de prima media –a través
de una cuenta separada para este efecto- como en el caso del régimen de ahorro
individual –a través de una compañía de seguros- (artículo 20 de la Ley 100 de
1993)
(…)
En consecuencia, la cotización al sistema
de seguridad social contiene “un elemento de seguro” en cuanto a la
financiación de la pensión de sobrevivientes, en donde las administradoras de
pensiones, en aras de cumplir adecuadamente con su obligación de reconocer y
pagar la prestación, tienen la obligación legal de suscribir pólizas destinadas
al cubrimiento de las sumas adicionales ante la contingencia de la muerte del
trabajador cotizante y descontar de los aportes el porcentaje destinado al pago
de la prima de aseguramiento respectiva, a fin de garantizar la concurrencia de
la aseguradora en la financiación de la prestación a favor de los beneficiarios
previstos por el legislador.
En casos como el que ocupa la atención de
la Sala de Revisión, el conflicto surgido entre la entidad administradora de
pensiones a la cual el afiliado efectuó en vida sus cotizaciones y la compañía
aseguradora con la cual se suscribió la póliza para el aseguramiento del pago
de la suma adicional como fuente de financiación de la pensión de
sobrevivientes, no puede en manera alguna afectar la eficacia de los derechos
prestacionales de los afiliados ni de los beneficiarios.
(…)
En el presente caso, se tiene que la AFP
demandada no reconoce la pensión de sobrevivientes reclamada por la señora
María Inés Serna de Echeverri, debido a que no obstante que la accionante ha
cumplido con los requisitos legales para ello, según lo ha establecido y
admitido la propia AFP, la aseguradora Colpatria, con quien Colfondos S.A.
suscribió el contrato de seguro destinado al cubrimiento de la suma adicional
prevista en el artículo 70 de la Ley 100 de 1993, se niega a transferir su
valor, argumentando para ello haber operado la prescripción de la acción para
hacer efectivo el seguro prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio.
(…)
En consecuencia, ordenará a Colfondos S.A.
que si verifica que cumple todos los requisitos reconozca y proceda a pagar la
pensión de sobrevivientes a favor de María Inés Serna de Echeverri, en su
condición de responsable de la prestación económica. La AFP Colfondos S.A.,
deberá ejercer o continuar adelantando por su cuenta, las acciones legales
tendientes al pago del siniestro, sin que pueda diferir el reconocimiento y
pago de la pensión a las resultas de ese litigio, pues ello constituiría una
carga irrazonable y desproporcionada para el beneficiario de la prestación”.
Por las razones expuestas, debe concluirse
que la omisión de reconocimiento de la pensión de invalidez a que tiene derecho
el accionante vulneró sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social en
conexidad con la vida digna del peticionario y, por consiguiente, debe
accederse a las pretensiones de la solicitud de tutela. Por ello, se revocará
la sentencia del 6 de febrero de 2007, proferida por el Juzgado 43 Penal del
Circuito de Bogotá, que a su vez confirmó la sentencia del 2 de enero de 2007
del Juzgado 16 Penal Municipal de Bogotá, en el proceso de la referencia, para
en su lugar, conceder el amparo solicitado.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO : LEVANTAR la suspensión de términos ordenada por esta
Sala mediante auto del 6 de junio de 2007.
SEGUNDO: REVOCAR la sentencia del 6 de febrero de 2007,
proferida por el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá, que a su vez confirmó
la sentencia del 2 de enero de 2007 del Juzgado 16 Penal Municipal de Bogotá,
en el proceso de la referencia. En su lugar, CONCEDER la tutela de los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social en conexidad con
la vida en condiciones dignas del señor Luis Alfonso Garzón Riveros.
TERCERO: ORDENAR, al representante legal de la Compañía
Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. – COLFONDOS,
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
notificación de esta sentencia, una vez verificado el cumplimiento de los
requisitos señalados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 “original”,
proceda a reconocer y pagar a favor de Luis Alfonso Garzón Riveros la pensión
de invalidez que él considera tener derecho.
CUARTO. ORDENAR al representante legal de Seguros de Vida COLPATRIA
S.A., que debe contribuir al pago del siniestro por invalidez ocasionado al
señor Luis Garzón Riveros, de conformidad con la póliza respectiva y lo
expuesto en la parte motiva de esta providencia al respecto.
QUINTO: Por la Secretaría, líbrese las comunicaciones de que
trata el  artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Entre
muchas otras, pueden verse las sentencias T-577 de 1999, T-143 de 1998, T-259
de 2003, T-771 de 2003, T-138 de 2005.
[2] Sentencias
T-860 de 2005, T-344 de 2005, T-043 de 2005, T-1251 de 2005, T-056 de 1994,
T-888 de 2001, entre muchas otras.
[3] Sentencia T-246 de 1996.
[4] Sentencia
T-860 de 2005, T-817 de 2001 y SU-1023 de 2001, entre otras.
[5] Sentencia
SU-1354 de 2000.
[6] Artículos
38 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
[7] Al
respecto: Abramovich Víctor y Courtis Christian, Los Derechos Sociales como
Derechos Exigibles. Editorial Trotta. Madrid. Segunda Edición. 2004. Página
111, dicen: “la verificación del carácter regresivo de una norma tiene efectos
similares a la existencia de un factor de discriminación de los expresamente
vedados: conlleva, de antemano, una presunción de ilegitimidad de la medida, y
conduce a la necesidad de realizar un escrutinio estricto o un severo control
de la razonabilidad y legitimidad de la medida y del propósito de la norma,
quedando a cargo del Estado la prueba de su justificabilidad. En caso de duda,
habrá de estarse contra la validez de la norma regresiva”
[8] Pueden
verse, entre otras, las sentencias C-251 de 1997, SU-225 de 1998, C-671 de
2002, C-038 de 2004, T-1291 de 2005, T-221 de 2006 y T-043 de 2007.
[9] El
artículo 38 de la Ley 100 de 1993 dispone: “Para los efectos del presente capítulo se considera
inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad
laboral”
[10] A
pesar de que inicialmente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue derogado por
el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, esta última fue declarada inexequible por
la Corte Constitucional, por vicios de forma, en sentencia C-1056 de 2003. En
tal virtud y como es conocido por todos, la inexequibilidad hace que la norma
derogada recobre vigencia jurídica, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993
produjo efectos hasta el día en que entró a regir el artículo 1º de la Ley 860
de 2003.
[11] Sentencia
T-1291 de 2005.
[12] Sentencia
T-043 de 2007
[13] En
sentencia T-221 de 2006 se lee: “la
consideración para la adopción de la norma giró en torno a la premisa de
construcción de una cultura de fidelidad al sistema de pensiones. Así las
cosas, resulta paradójico que, so pretexto de promover la cultura de
afiliación, se penalice a aquellas personas que carecen de un hábito en tal
sentido. La norma jurídica en revisión establece un incentivo para los agentes
en el sentido de afiliarse desde temprana edad, toda vez que solo así podrán
gozar de las garantías propias en materia de seguridad social en pensiones;
pero resulta contrario a la lógica jurídica que una norma posterior que
establezca nuevos requisitos para acceder a la pensión de invalidez bajo el
prurito del fomento de la cultura de afiliación, castigue a quienes se
comportaron de acuerdo a la legislación imperante hasta antes de la entrada en
vigencia de la Ley 860 de 2003.// La cultura de afiliación al sistema no se
puede promover castigando a quienes no vienen participando de ella. No puede
por tanto el legislador, pretender infundir una cultura de afiliación
desprotegiendo a ciertos sectores de la población, sin crear un régimen de transición
o un mecanismo similar que ampare a las personas que bajo diferentes
condiciones venían cotizando al sistema.// Si bien el legislador comprendió que
la reforma redundaría en beneficio de las personas de mayor edad, por cuanto
tendrían más semanas cotizadas, merced a la cultura que se pretende crear con
la norma, tal efecto debe ser entendido como una proyección y, por tanto, no es
predicable respecto de las personas que al momento de entrar en vigencia la
norma ya hacían parte de la tercera edad, toda vez que sobre ellos ya no puede
recaer la pretendida ‘culturización’.”
[14] En
sentencia T-043 de 2007, la Sala dijo que “Para el caso del accionante Silva Durán, se tiene que
la Junta de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca estableció
como fecha de estructuración de la invalidez el 11 de noviembre del año 2004.
Teniendo en cuenta que la Ley 860/03 entró el vigencia el 29 de diciembre de
2003, se desprende que existe una proximidad temporal cierta, en la medida en
que, desde el momento en que entró en vigencia la nueva legislación y la
estructuración de la invalidez, ha transcurrido menos de un año. // Si bien
existe una proximidad temporal cierta entre la invalidez y el cambio normativo,
este hecho por sí sólo no conduce necesariamente a la desproporcionalidad en la
aplicación de la medida. La aplicación de la nueva norma resulta
desproporcionada toda vez que, como se ha indicado, la Ley 860/03 no contempló
medidas que permitieran amparar a las personas afectadas con este tránsito
normativo, y dado que el accionante cumplía con los requisitos de la
normatividad anterior, ley 100/93, su expectativa de seguro se ha visto
frustrada al no cumplir con los requisitos más exigentes de la nueva norma”
[15]En la sentencia T-1291 de 2005 pudo constatarse que “con
la entrada en vigencia de las nuevas condiciones legales, treinta días antes
del acaecimiento de la invalidez, a la peticionaria se le hace imposible
acceder a la prestación ya que no cumple con uno de los requisitos señalados en
la norma… la Sala considera necesario dar aplicación en este caso del numeral 1
del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que dispone la cotización de veintiséis
(26) semanas de cotización al momento de producirse el estado de invalidez.
Los requisitos previstos por esta norma (como se advirtió) los cumple
cabalmente la peticionaria, Adriana María Jaramillo Rios”
[16] Aunque existió hecho superado, en sentencia T-259 de
2007, esta misma Sala dijo: “Una
vez analizada la contestación de la demanda y los documentos remitidos por
COLFONDOS S.A. al proceso, esta Sala concluye que dicha compañía negó la
solicitud pensional del tutelante por que, según la información aportada por la
Compañía de Seguros Bolívar, éste no reunía los requisitos dispuestos por la
Ley 860 de 2003, respecto a la fidelidad al sistema de pensiones.// En
consecuencia, al tramitar la acción de tutela los jueces de instancia, una vez
revisada la información que reposa en el expediente, decidieron negar el amparo
al considerarlo improcedente, por existir otros mecanismos de defensa
judicial//, Al respecto, cabe anotar que esta Sala no comparte los argumentos
esgrimidos por los Juzgados Noveno Civil Municipal, y Quinto Civil del Circuito
de Cartagena , pues es evidente que se discuten en el caso concreto derechos de
la categoría de fundamentales y especialmente el derecho al mínimo vital del
tutelante, como sujeto de especial protección por ser discapacitado, ya que por
sus circunstancias de salud le es imposible recibir un ingreso económico para
solventar sus gastos y los de su núcleo familiar.// De tal modo, no se
encuentran razones ni fundamentos jurídicos suficientes para haber negado por
improcedente la acción y en consecuencia se hace indispensable declarar la
procedencia de la misma en el caso sub examine para proteger derechos
fundamentales pues, en conformidad con los fundamentos expuestos, se reúnen los
requisitos jurisprudenciales necesarios”
[17]
La sentencia T-1064 de 2006, concluyó: “conforme
a las pruebas allegadas que el actor empezó  a cotizar desde el año de 1979
(diciembre) hasta 1996 (marzo), acumulando un número total de cotizaciones al
Seguro Social de 242.86, que fueron realizadas en su mayoría en vigencia
del régimen pensional anterior -Decreto 758 de 1990-. Ello, fuera de los
aportes adicionales efectuados a la sociedad administradora de pensiones
accionada, desde 1995 a 2004, en la cuenta de ahorro individual con
solidaridad, que fueron de 113.57 semanas. Con ello, se demuestra que el
actor satisface los requisitos previstos en el régimen pensional anterior
(literal b., primera parte, del artículo 6 del Decreto 758 de 1990), al haber
cotizado durante dicho régimen más de 150 semanas dentro de los 6 años
anteriores a la fecha del estado de invalidez”// De igual manera, toma especial
importancia en este caso la gravedad de la situación en que se encuentra el
actor por ser un sujeto especial de protección constitucional. En efecto, la
gravedad del estado de salud, la incapacidad física para acceder a un trabajo y
la carencia de recursos económicos que le permitan garantizar un mínimo vital
para una subsistencia digna hacen indispensable la protección definitiva de sus
derechos, que resulta en consonancia con los parámetros de justicia social y
trato equitativo.// Conforme a lo anterior, habrá de concederse de manera
definitiva la acción de tutela y, por tanto, la Sala revocará los fallos
proferidos por los jueces de instancia en tutela”.
[18] Entre otras, pueden verse las sentencias T-043 de
2007, T-456 de 2004, T-789 de 2003, T-789 de 2003 y T-1182 de 2005
[19] Sentencia T-789 de 2003.