T-568-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-568/06
TEMERIDAD-Presupuestos para que no se presente esta figura
ACCION DE TUTELA-Inexistencia de temeridad por existir diferencias
entre elementos fácticos
ACCION DE TUTELA-Juramento/COMPETENCIA
A PREVENCION EN TUTELA
ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Improcedencia
de la sanción/ACCION DE TUTELA TEMERARIA Y BUENA FE/ SANCION PECUNIARIA POR
TEMERIDAD
JUEZ DE TUTELA-Al analizar requisitos de
configuración de temeridad deberá en todo caso presumir buena fe de
peticionario
TEMERIDAD-Presupuestos que permiten
afirmar una adecuada justificación de la segunda tutela y por ende su no
configuración
INCIDENTE DE DESACATO-Figura idónea para buscar cumplimiento de una
sentencia
TEMERIDAD-No se configura cuando
accionante no oculta presentación de la otra tutela
Referencia: expediente T-1113653
Acción de tutela interpuesta por Hilda María Daza García contra el
Instituto de Seguros Sociales -Seccional Valle del
Cauca-.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C.,
diecinueve (19) de julio de dos mil seis (2006).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime
Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Quinto Laboral del
Circuito de Cali y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala
Laboral-, que resolvieron la acción de tutela promovida por Hilda María Daza
García.
I.
ANTECEDENTES
Hechos y acción
de tutela interpuesta.
La señora Hilda
María Daza García interpuso a través de apoderado acción de tutela, contra el
Instituto de Seguros Sociales -Seccional Valle del Cauca-, por considerar que
esa entidad le vulneró su derecho fundamental a la salud en conexidad con la
vida, al dilatar la práctica de una intervención quirúrgica que requiere. La
acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:
1. En el 2003
la señora Hilda María Daza interpuso acción de tutela contra el Instituto de
Seguros Sociales por considerar que esa entidad le vulneró su derecho a la
salud en conexidad con el derecho a la vida al no autorizar la evaluación
pretrasplante hepático.
2. El 21 de
abril de 2003, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali concedió la
acción de tutela en los siguientes términos:
“PRIMERO: CONCEDER la acción de tutela formulada
por la señora HILDA MARÍA DAZA GARCÍA, identificada con la cédula de
ciudadanía No. 29.279.035 de Buga (V.), para que se le proteja el derecho a la
salud en conexión con el derecho a la integridad y a la vida.
SEGUNDO: ORDENAR al INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL VALLE DEL CAUCA- que en el transcurso de
los ocho (08) días siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a autorizar
la evaluación pre trasplante ordenada por el Jefe de la Unidad de Trasplantes
de la Fundación Clínica Valle del Lili a la señora HILDA MARÍA DAZA GARCÍA, identificada
con la c.c. No. 29.279.035 expedida en Buga (V.)
PARÁGRAFO: Si de los exámenes
médicos practicados, o de la evaluación requerida por el accionante, se
desprende la necesidad de intervenirla quirúrgicamente, ésta intervención
deberá ser realizada durante los quince (15) días siguientes al producirse los
resultados de los exámenes médicos respectivos”
3. La señora
Daza García señala que se le practicaron los exámenes correspondientes para la
valoración del trasplante hepático, y que como resultado de dichos análisis se
le diagnosticó poliquistosis hepática.
4. En agosto de
2003, la accionante fue evaluada en la Fundación Clínica Valle del Lili, por el
gastroenterólogo y hepatólogo de la Unidad de Trasplantes, el Dr. Diego
Fernando Jiménez Rivera, quien señaló que la paciente “(...) tiene
indicación para trasplante de hígado como única opción terapéutica a su
enfermedad actual”[1]. En tal sentido, el
médico ordenó que se autorizara la realización de la cirugía de trasplante
hepático con donante cadavérico, en el momento que aparezca un donante
compatible.
5. Señala la accionante
que una vez realizados los exámenes requeridos, el Instituto de Seguros
Sociales ha venido suspendiendo y dilatando la intervención quirúrgica, por no
existir presupuesto como tampoco contrato con la Clínica Valle del Lili.
6. La señora
Daza García afirma que si bien se encuentra inscrita para que se le realice la
cirugía de trasplante de hígado, un funcionario de la Oficina de Contratación
en salud le informó que ella debía sufragar los gastos por concepto de
hospitalización, medicamentos, anestesiólogo y demás gastos correspondientes al
tiempo que durara la hospitalización.
7. El 1º de
febrero de 2005, la señora Hilda María Daza García interpuso acción de tutela,
contra el Instituto de Seguros Sociales -Seccional Valle del Cauca- por
considerar que esa entidad le vulneró su derecho fundamental a la salud en
conexidad con la vida, al dilatar la práctica de la intervención quirúrgica que
requiere. Por lo anterior, solicita que se ordene al Instituto de Seguros
Sociales la realización de la cirugía de trasplante hepático, así como el
cubrimiento de los costos de hospitalización y medicamentos correspondientes.
8. La señora
Daza García aportó como pruebas: i) copia de la solicitud de autorización de
trasplante hepático con donante cadavérico emitida, el 20 de agosto de 2003,
por el gastroenterólogo y hepatólogo de la Unidad de Trasplantes de la
Fundación Clínica Valle del Lili, Dr. Diego Fernando Jiménez Rivera; ii) copia
de la certificación expedida por el Instituto de Seguro Sociales -Seccional
Valle del Cauca-, el 12 de agosto de 2004, en la que consta que la señora Hilda
María Daza García es beneficiaria del señor José Humberto Bustamante, y cuenta
con 492 semanas cotizadas; iii) copia de la solicitud de incidente de desacato
adelantado por la accionante, a través de apoderada, ante el Juzgado Séptimo
Laboral del Circuito por el incumplimiento de la sentencia de 21 de abril de
2003; y iv) copia de la respuesta dada por el Instituto de Seguros Sociales, el
31 de mayo de 2004, a un requerimiento dentro del trámite del incidente de
desacato, en el que se señala lo siguiente:
“(...) lo
correspondiente a los procedimientos de TRASPLANTE HEPÁTICO es el Nivel Nacional
Bogotá el que da las directrices.
Es así como
el doctor NELSON ALBERTO AGUIRRE DUARTE envió vía transfer un comunicado con
las INSTRUCCIONES PARA TRASPLANTE en el cual se encuentra el TRASPLANTE
HEPÁTICO manifestando que está activo para trasladar a los pacientes a la
ciudad de Bogotá.
Esta
Seccional envió listado al Departamento Nacional de Compra de Servicios de
Salud en Bogotá, para canalizar los pacientes por intermedio de la Seccional
Cundinamarca para enviarlos a una de las entidades mencionadas. En el listado
está incluida la señora HILDA MARIA DAZA GARCIA”
Decisión de
primera instancia
9. El 17 de
febrero de 2005, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, negó el amparo
solicitado. El juez consideró que sobre la pretensión de la actora (que se
ordene al Instituto de Seguros Sociales la práctica de la intervención
quirúrgica), ya había sentencia en firme, a saber la proferida por el Juzgado
Séptimo Laboral del Circuito de Cali el 21 de abril de 2003, en la cual se
ordenó la práctica de exámenes y la cirugía de trasplante hepático. En tal
sentido, a juicio del juez de instancia ya existe cosa juzgada sobre las
pretensiones de la accionante al constatarse la identidad de causa, objeto y
personas.
Respuesta de
la entidad accionada
10. El 22 de
febrero de 2005, el Instituto de Seguros Sociales -Seccional Valle del Cauca-
radicó la respuesta a la acción de tutela. La representante del Instituto de
Seguros Sociales solicitó al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali no
acceder a las pretensiones de la accionante porque se trataba de una acción de
tutela temeraria, cuyos hechos ya habían sido resueltos mediante sentencia de
21 de abril de 2003, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de
Cali.
Al respecto,
la representante del Instituto de Seguros Sociales señaló, en primer término,
que ese instituto tuvo inconvenientes con la Fundación Clínica Valle del Lili
porque esta última no aceptó las tarifas del Manual del Seguro Social, única
entidad de salud en capacidad de prestar el servicio de trasplante hepático.
Sin embargo, agregó que esta controversia fue resuelta con posterioridad con la
intervención del nivel Nacional Bogotá.
En segundo
término, la representante de la accionante indicó que “(...) para
Transplante Hepático con donante cadavérico el paciente tiene que someterse a
la disponibilidad de órganos resultantes para tal fin, a los cuales tiene
derecho los pacientes que están en lista de espera tanto de nuestra
E.P.S.-I.S.S. como de otras instituciones y cuya selección para ser
beneficiados dependen de parámetros no definidos por el I.S.S. para brindar
igual oportunidad a todos.
Obtenido el
órgano se requiere de exámenes especializados que determinarán si el paciente
es compatible o no para el Trasplante Hepático.”
Adicionalmente,
el Instituto de Seguros Sociales señaló que una vez proferida la sentencia del
Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, de 21 de abril de 2003, la
Fundación Clínica Valle del Lili realizó el protocolo para trasplante hepático
con donante cadavérico, y por lo tanto, la paciente se encuentra en lista
activa en espera de un órgano disponible que sea compatible.
En tercer
lugar, la representante del Instituto de Seguros Sociales señaló que no era
cierto que la accionante tuviera que cubrir costos parciales por
hospitalización o medicamentos como consecuencia de la intervención
quirúrgica.
Finalmente, el
Instituto de Seguros Sociales concluyó que la accionante estaba solicitando en
esta acción de tutela exactamente el mismo trasplante hepático y la atención
médica integral que había sido resuelta positivamente mediante sentencia
proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali en el año 2003.
Por lo tanto, en criterio de la representante del Instituto de Seguros
Sociales, la actuación de la señora Daza García era temeraria de conformidad
con: “(...) el artículo 38 del Decreto 306 por el cual se reglamenta el
Decreto 2591 de 1991, acudiendo a los Juzgados interponiendo acciones de tutela
por el mismo caso”.
Impugnación
11. El 2 de
marzo de 2005, la apoderada de la señora Daza García presentó impugnación en
contra de la sentencia de 17 de febrero de 2005, proferida por el Juzgado
Quinto Laboral del Circuito de Cali. De acuerdo, con la apoderada: “(...) Si
bien es cierto en Fallo de Abril de 2003, el Juzgado Séptimo Laboral del
Circuito, impuso al Instituto de Seguros Sociales la obligación de resolver en
15 días los Exámenes y la Cirugía de Transplante de Hígado, también es cierto que
el mismo Fallo omitió resolver acerca de un servicio integral y es por esta
razón que acudo nuevamente para que se Tutele y proteja el derecho a la salud y
a la vida  de la señora HILDA MARÍA DAZA GARCÍA, pues a pesar de que a la fecha
no se ha resuelto cumplir la Acción de Tutela por los motivos expuesto (sic) en
los hechos de la Acción aquí Impugnada, también es cierto que el Instituto de
Seguros Sociales Oficina de Contratación manifestó que en cumplimiento de (sic)
Tutela le realizaban el Trasplante, pero que la Hospitalización, Medicamentos y
Posterior tratamientos Pos-Operatorios los Debería Cubrir el Afiliado”.
Decisión de
segunda instancia
12. El 11 de
abril de 2005, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -Sala
Laboral- confirmó la sentencia impugnada. A juicio de la Sala en la acción de
tutela se replicaba la petición que la accionante había formulado en contra del
mismo accionado en el año 2003. En tal sentido, concluyó el Tribunal que las
pretensiones de la accionante se resolvieron favorablemente mediante sentencia
del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, que decidió tutelar los
derechos a la vida y a la salud de la accionante.
Adicionalmente,
señaló el Tribunal que la nueva solicitud de la accionante sobre el posible pago
de costos post operatorios son hechos que aún no han acaecido y que de llegar a
ocurrir pueden controvertirse legalmente en virtud del Acuerdo No. 0260 de
febrero 4 de 2004 del Ministerio de la Protección Social y el Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud, mediante el cual se reglamenta el tema de las
cuotas moderadoras y los copagos.
Actuación
adelantada por la Corte Constitucional
13. El 22 de agosto de 2005, con el propósito de obtener información
necesaria para decidir la Sala Cuarta de Revisión de esta Corte procedió a
decretar las siguientes pruebas:
(1) Oficiar al
Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, para que remitiera copia completa
del trámite y resolución del incidente de desacato interpuesto por Clara Inés
Ocampo Vivas, como apoderada de Hilda María Daza García, por el supuesto
incumplimiento de la sentencia No. 129 de 21 de abril de 2003 proferida por ese
Despacho, en el marco de una acción de tutela adelantada por la señora Daza
García contra el Instituto de Seguros Sociales.
(2) Oficiar al
Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle del Cauca, para que, con base en
la historia clínica de la señora Hilda María Daza García, identificada con la
cédula No. 29.279.035 de Buga, informara sobre los siguientes aspectos:
a. Explicar
clara y detalladamente las razones por las que transcurridos dos años y cinco
meses desde  que se profirió la sentencia del 21 de abril de 2003 del Juzgado
Séptimo Laboral del Circuito de Cali, a favor de la señora Hilda María Daza
García, aún no se le ha practicado el trasplante hepático con donante
cadavérico.
b. ¿Cuál es el
estado actual de salud de la paciente y qué consecuencias ha tenido hasta ahora
en el mismo la falta del trasplante hepático?
c. ¿Cuánto
tiempo más puede esperar la paciente el trasplante hepático sin que se afecte
de manera irreversible su integridad física o se comprometa su capacidad
funcional, su vida digna o biológica?
d. ¿Quién
define y cuáles son los criterios concretos para seleccionar y priorizar el
beneficiario del trasplante hepático con donante cadavérico?. En particular,
¿si la lista de espera para trasplante hepático se conforma con criterios de
antigüedad temporal o si establece alguna prioridad en consideración a la edad,
el estado de salud del paciente, el riesgo por la ausencia del trasplante,
etc.?
e. ¿Qué
criterios específicos se han utilizado en este caso concreto para definir el
lugar que ocupa la señora Daza García en la lista y si para ello se ha tenido
en cuenta su estado de salud?. Sobre el particular, se debe precisar el lugar
en que se encuentra la señora Daza García y si este orden se ha respetado desde
el momento en que se profirió la sentencia del Juzgado Séptimo Laboral del
Circuito de Cali.
f. ¿Cuál es el
tiempo promedio de espera para el trasplante hepático?
14. El 6 de
septiembre de 2005, se recibió copia del incidente de desacato promovido por la
señora Hilda María Daza García contra el Instituto de Seguros Sociales
correspondiente al fallo de tutela No. 129 de fecha de 21 abril de 2003. Sin
embargo, una vez estudiado el expediente se observó que era preciso conocer la
respuesta dada por el Instituto de Seguros Sociales a la comunicación que ese
Juzgado le envió el 26 de agosto de 2005. Por lo tanto, se requirió nuevamente
al Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali con el propósito que remitiera
copia de los folios 48 y siguientes del expediente del incidente de desacato
mencionado. El 11 de octubre de 2005, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito
de Cali remitió las copias correspondientes.
15. En razón a
que dentro del término para dar respuesta al auto de fecha veintidós (22) de
agosto, no se recibió comunicación por parte de la entidad accionada, se requirió
nuevamente, el veintisiete (27) de septiembre de 2005, al Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Valle del Cauca, para que remitiera la información
solicitada. Sin embargo, de nuevo no se recibió respuesta de la entidad
accionada.
16. En virtud de
lo anterior, mediante auto de 8 de noviembre de 2005, se ordenó la notificación
personal al Gerente del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle del
Cauca, con el propósito de advertirle que la omisión del deber de respuesta a
cualquier orden emitida por un juez, en el trámite de una acción de tutela, da
lugar a la imposición de una sanción por desacato. En tal sentido, se le
requirió una vez más para que remitiera la información solicitada.
17. El
Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle del Cauca, remitió copia de la
respuesta dada al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali en el marco del
trámite del incidente de desacato que adelanta ese despacho judicial, mediante
oficio GSV-EPS- A.T. 6589 de 24 de noviembre de 2005, y radicado en esta
Corporación el 7 de diciembre de 2005, en el cual se señala lo siguiente:
“[l]a
paciente señora HILDA MARIA DAZA GARCÍA está figurando en lista en la
Institución Fundación Valle del LILI por medio del contrato vigente en la
actualidad y que corresponde al No ss-219-05 de 2005.
Es preciso
que usted señor juez, como el accionante estén enterados del procedimiento a
seguir para efectos de Trasplante de órganos (CORAZÓN, RIÑON, CORNEA, HIGADO,
PANCREAS) se requiere lo siguiente:
·
Que la familia del fallecido admita ceder los
órganos del mismo.
·
Que el donante tenga una edad inferior a los
45 años de edad.
·
Que la muerte del donante no sea ocasionada
por procesos, infecciosos, cáncer o VIH etc.
·
Que el donante presente muerte cerebral, es
decir que quede en coma y por ello el cuerpo siga vivo irrigando los órganos
con sangre y así el equipo científico a retirar (sic) el órgano y conservarlo
en sustancia (sic) especiales con el fin de que quede apto para la cirugía.
·
Que haya compatibilidad entre el donante
cadavérico y el paciente, por ello las cirugías no se practican en el orden que
ocupan los pacientes en la lista, sino en la medida en que aparezcan donantes
cadavéricos compatibles con el paciente.
·
Si al efectuar el transplante el organismo
rechaza el órgano transplantado, es posible que se intente una vez más el
procedimiento pero si se vuelve a presentar rechazo, se considera que el
paciente no es apto para tal procedimiento quirúrgico hacía el futuro.
·
Si durante la vigencia del contrato resulta
un donante cadavérico compatible se programarás (sic) cirugía, de lo contrario
quedaría sujeto a una nueva apropiación presupuestal, porque cada asignación de
presupuesto va ligada a un contrato el cual tiene término de de (sic) vigencia,
ya que no es indefinido.”
18.
Finalmente, ante la necesidad de contar con un concepto técnico científico
previo a la adopción de la decisión, y ante la falta de respuesta concreta por
parte del Instituto de Seguros Sociales, esta Corporación ordenó la práctica de
las siguientes pruebas:
(1) Oficiar al
Presidente del Instituto de Seguros Sociales, para que responda las solicitudes
efectuadas por esta Corporación al Gerente del Instituto de Seguros Sociales
-Seccional Valle del Cauca-, mediante autos de 22 de agosto, 27 de septiembre y
8 de noviembre de 2005. En caso de no poder suministrar la información
requerida en el plazo establecido, que comunicara cuándo puede responder, así
como la fecha tentativa en la cual estaría cumpliendo con el fallo de tutela de
21 de abril de 2003 proferido por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de
Cali, que ordenó realizar la operación a la accionante.
Así mismo, se
ordenó solicitar al Presidente del Instituto de Seguros Sociales, que iniciara
el proceso disciplinario correspondiente en contra del Gerente del Instituto de
Seguros Sociales - Seccional Valle del Cauca, por no haber dado respuesta a los
requerimientos realizados por esta Corporación.
Igualmente, se
solicitó que informara cuál es el procedimiento adelantado por la entidad, a
partir del momento en que se recibe la orden de efectuar un trasplante de
órgano con donante cadavérico a un paciente, hasta el momento en que se lleva a
término la mencionada operación.
Finalmente, se
solicitó que comunicara cuáles son los criterios de elegibilidad observados por
dicha entidad para establecer la prioridad en los casos en que se presenta más
de un paciente compatible con el órgano de donante cadavérico que se requiere.
En especial, que informara si dichos criterios responden a razones de edad, de
la gravedad del estado de salud del paciente o al riesgo que implica el
aplazamiento del trasplante requerido.
(2) Correr
traslado a la Procuraduría General de la Nación, para que investigara la responsabilidad
de los funcionarios concernidos del Instituto de Seguros Sociales -Seccional
Valle del Cauca-, en relación con la no contestación de los requerimientos
realizados por esta Corporación los días 22 de agosto, 27 de septiembre y 8 de
noviembre de 2005, en virtud del presente trámite procesal.
(3) Oficiar al
Ministerio de la Protección Social para que informara acerca de los protocolos
técnicos que deben adelantar las entidades promotoras de salud, en los
procedimientos de selección de beneficiarios de órganos de donantes
cadavéricos. En especial, sobre los criterios de elegibilidad observados por
estas entidades cuando se presentan varios pacientes compatibles con el órgano
de donante cadavérico que se requiere.
Así mismo, se
solicitó que informara cuáles son las políticas gubernamentales formuladas para
incentivar la donación de órganos y las medidas adoptadas para prevenir y
controlar el trafico ilegal de órganos.
(4) Oficiar a
la Unidad de Trasplantes de la Fundación Clínica Valle del Lili, para que
remitiera a esta Corporación, un diagnóstico y valoración médica del estado de
salud de la señora Hilda María Daza García, identificada con la cédula No.
29.279.035 de Buga. En particular, para que ilustrara a la Corte, con base en
la historia clínica de la accionante, acerca de los siguientes aspectos:
a. Cuál es el
estado actual de salud de la paciente y qué consecuencias ha tenido hasta ahora
en el mismo la falta del trasplante hepático.
b. Cuánto
tiempo más puede esperar la paciente el trasplante hepático sin que se afecte
de manera irreversible su integridad física o se comprometa su capacidad
funcional, su vida digna o biológica.
c. Si la
Fundación Clínica Valle del Lili se encuentra de alguna manera vinculada a la
Red de Trasplantes de Bogotá y de la Corporación DAVIDA e indique cuáles son
los mecanismos empleados por dicha fundación para la detección de posibles
donantes de órganos y su conversión en donantes efectivos multiorgánicos.
d. Informe
acerca de los protocolos técnicos que adelanta en los procedimientos de
selección de beneficiarios de órganos de donantes cadavéricos. En especial,
sobre los criterios de elegibilidad observados cuando se presentan varios
pacientes compatibles con el órgano de donante cadavérico que se requiere.
(5) Oficiar al
Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali con el propósito que remitiera
copia de los folios 58 y siguientes del expediente del incidente de desacato
mencionado.
(6) Oficiar a
Colsanitas, a la Fundación Santa Fe de la ciudad de Bogotá, al Hospital San
Vicente de Paul en Medellín y a la Red de Trasplantes de Bogotá y de la
Corporación DAVIDA, para que en la medida de lo posible, ilustraran a la Corte
Constitucional sobre los siguientes aspectos:
i) Cuál es
protocolo técnico o procedimiento observado por las entidades promotoras del
servicio de salud, desde el momento en que se recibe la orden de efectuar el
trasplante hepático a determinado paciente, hasta el momento en que éste es
finalmente intervenido.
ii) Cuáles son
los criterios empleados para definir el orden de elegibilidad de los pacientes
que requieren para la atención de su salud de un trasplante de órgano con
donante cadavérico. En especial, cuáles son los criterios de elegibilidad
observados por estas entidades cuando se presentan varios pacientes compatibles
con el órgano del donante cadavérico que requieren recibir. En lo posible, se
deberá especificar si el orden de prioridad de los pacientes responde a
criterios de antigüedad temporal, a consideraciones relacionadas con la edad o
al estado de gravedad del paciente.
iii) Cuál es
el tiempo promedio de espera para el trasplante hepático.
iv) Qué
políticas o programas existen actualmente en Colombia para el fomento y la
promoción de donación de órganos.
v) Qué medidas
adelantan las autoridades para prevenir y controlar el tráfico ilegal de
órganos.
19. Mediante comunicación de 17 de enero de
2006, la Red de Trasplantes informó a la Corte sobre cada uno de los
cuestionamientos realizados así:
“i) Una vez el paciente le es aprobada la realización de
Transplante Hepático por parte de su Empresa Promotora de Salud, esta lo envía
a una Institución Prestadora de Servicio habilitada con programa de Transplante
Hepático, y es esta quien una vez se completa el estudio Pre Transplante la
ingresa a la lista de espera Regional, durante este periodo es la Institución
Prestadora de Servicios quien le da manejo de acuerdo a el (sic) curso clínico
de su enfermedad, la cual no esta en conocimiento de la Red de Transplantes a
menos que se decida retirar de la lista por cualquier condición.
ii) La
Red de Transplantes, de acuerdo a los criterios de selección del receptor
utilizados a nivel mundial tiene como pautas, el grupo sanguíneo, medidas
antropométricas y tiempo de espera en lista, sin embargo su función es
netamente operativa, por lo cual se encarga exclusivamente de ofertar los
hígados que se obtienen y es finalmente al interior de cada Institución
habilitada con servicio de Transplante que se lleva acabo (sic) un (sic)
actualización mensual de ciertos criterios clínicos como el CHILD o MELD store,
con el cual se determina el paciente a trasplantar.
iii) El tiempo promedio de espera en lista es de 3.4 meses para
Hígado.
iv)En la actualidad la corporación colabora con todas las actividades
relacionadas con la promoción, involucrándose durante los meses de Abril y
Agosto en la Realización de Campañas de Donación en la ciudad, igualmente
fomenta la capacitación del personal de la Salud en las diferentes
instituciones de Salud mediante charlas alusivas al proceso de donación
transplante, a nivel nacional se encuentran las actividades lideradas por el
Instituto Nacional de Salud quien es la Coordinación Nacional de Red de
Transplantes.
v)La corporación Red de Transplantes realiza una labor netamente
operativa por lo cual no tiene ingerencia sobre las actividades que realizan
las autoridades, estas se encuentran a cargo de la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá a quien corresponde la Coordinación Regional en cabeza del
Doctor Alexander Paz y a La Coordinación Nacional en el Instituto Nacional de
Salud.”
20. El 19 de
enero de 2006, la EPS SANITAS remitió el protocolo técnico o procedimiento
observado desde el momento en que se recibe la orden de efectuar el trasplante
hepático a determinado paciente hasta que este es finalmente intervenido. Al
respecto, el representante legal de la EPS explicó los pasos a seguir mediante
el siguiente diagrama de flujo:
En cuanto a los criterios empleados para definir el orden de
elegibilidad de los pacientes que requieren un trasplante de órgano con donante
cadavérico, el representante de SANITAS EPS informó que existen de manera
general unas condiciones que se evalúan en estos, a saber: enfermedad primaria
del receptor[2]; la probabilidad de éxito
en la operación[3]; la necesidad inmediata
del trasplante hepático; y el tiempo de enlistamiento[4].
En particular, el representante de SANITAS EPS, señaló: “El
principio de distribución de órganos (hígados) debe basarse en justicia vs.
utilidad médica; bienestar individual y el bienestar de todos. Si la
distribución de un escaso recurso (órgano) solo se basa en criterios médicos
individuales, esta decisión afecta de otros individuos. De otro lado el
principio de distribuir órganos al receptor que mejor beneficios pueda obtener
de este de acuerdo a sobrevida y calidad de vida puede afectar a los más
enfermos. Todas estas variables deben ser tenidas en cuenta, la decisión final
no puede ser matemática y depende de muchos factores como la severidad de la
enfermedad, el tipo de donante, los demás pacientes en lista de espera, la
compatibilidad del órgano, etc.
Agregó que esas guías de manejo no especifican que paciente debe ser
elegido cuando un hígado es compatible para más de un receptor. Algunos
factores como calidad y tamaño del hígado, grupo sanguíneo, el estado de salud
del paciente y el tiempo en lista de espera, pueden influenciar para la
selección del receptor. En general, pacientes con criterios similares deben ser
elegidos con base en el tiempo de espera en la lista. De la misma manera estas
guías no ayudan al clínico a decidir entre dos receptores o entre un paciente
que esta muriendo por enfermedad hepática terminal o un paciente con
intolerable calidad de vida. Sin embargo cuando un resultado igual es esperado
el paciente más enfermos son elegidos.”
Ahora bien, sobre la distribución de órganos en Colombia, el
representante de SANITAS EPS reseñó la legislación contemplada en los artículos
25 y 40 del Decreto 2493 de 2004, y los artículos 16 y 17 de la Resolución No
002640 de 2005 del Ministerio de la Protección Social. Al respecto, puntualizó
el representante de la EPS que: “Los modelos de distribución en países con
pequeños programas de trasplante como el nuestro, basado en centro
trasplantador, región y país. Debe orientarse con criterios técnico científicos
claros bajo las medidas antropométricas y compatibilidad de grupo sanguíneo,
así como severidad de la enfermedad, posibilidad de sobrevida post trasplante y
tiempo de la lista de espera, son en general tenidos en cuenta. La excepción
los trasplantes super urgentes que tienen definiciones claras, según los
criterios de King"s College y UNOS.”
En relación con el tiempo promedio de espera para el trasplante
hepático, el representante de SANITAS EPS, manifestó que para el año 2004 se
estableció la siguiente estadística, de acuerdo con el grupo sanguíneo:
o        General              : Prom 4.43m
(0.36. -14.28m)
o       Grupo 0           :  Prom 2.13 m
(0.36 - 5.39 m)
o       Grupo A            : Prom 6.79 m
(1.02-14.28)
o       Grupo B            : Prom 5.3    m
(1.09- 9.54)
Adicionalmente, el representante de la EPS señaló que las políticas
o programas existentes actualmente en Colombia para el fomento y la promoción
de donación de órganos se rigen por el Capitulo IX del Decreto 2493 de 2004. En
síntesis, refirió que el artículo 41 de ese Decreto, le da la potestad al Ministerio
de la Protección Social y las entidades territoriales de salud en coordinación
con la Red Nacional de Donación y Trasplantes, para realizar campañas públicas
de promoción de donación de órganos, mediante estrategias de información, educación y comunicación para
incrementar la donación a favor de los enfermos que necesiten órganos y tejidos
para trasplantes. Estas campañas son financiadas en principio con recursos del
Estado a través de las acciones de salud pública, sin perjuicio de que se
puedan realizar campañas de carácter privado.
Por último, se anexó la Ley 919 de 2004,
mediante la cual se prohíbe la comercialización de componentes anatómicos
humanos para el trasplante y se tipifica como delito su tráfico.
21.  A través de comunicación de 19 de enero de 2006, el
Viceministro de Salud y Bienestar del Ministerio de la Protección Social,
informó lo siguiente:  “(...) Colombia cuenta con un marco legislativo y
normativo, constituido por la Ley 9 de 1979 que contempla generalidades sobre
la donación de órganos, tejidos y líquidos orgánicos de cadáveres o de seres
vivos para trasplantes u otros usos terapéuticos, la Ley 73 de 1988, que
prohíbe el ánimo de lucro para la donación o suministro de componentes
anatómicos y define aspectos de la presunción legal de donación y la ley 919 de
2004, la cual prohíbe la comercialización de componentes anatómicos humanos
para trasplante y tipifica como delito su tráfico.
Mediante el Decreto 2493 del 4 de agosto de 2004, el Gobierno
Colombiano reglamentó la obtención, donación, preservación, almacenamiento,
transporte, destino y disposición final de componentes anatómicos y los
procedimientos de trasplante de los mismos en seres humanos.
El mencionado Decreto crea la Red de Donación y Trasplante, que en
el nivel nacional será coordinada por el Instituto Nacional de Salud y en el
nivel regional por las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud y
operativiza su funcionamiento a través de la Resolución 2640 de 2005, así:
El Instituto Nacional de Salud, como coordinador del nivel nacional
deberá implementar un sistema de información que permita integrar las bases de
datos de las coordinaciones regionales e incorporarlas al Sistema Integral de
Información en Salud, determinar la asignación de los componentes anatómicos
con base en los criterios técnico-científicos y desarrollar y mantener
registros de las estadísticas remitidas por los Bancos de Tejidos y de Médula
Ósea y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de salud -IPS que
realicen trasplantes, entre otras funciones.
Entre tanto a la coordinación del nivel regional le corresponde
asignar los turnos a las IPS con programas de trasplantes habilitados,
coordinar con la Red Nacional de Donación y Trasplantes, con el Ministerio de
la Protección Social y con las entidades territoriales de salud, las
actividades de promoción de la donación y remitir mensualmente a la
coordinación nacional, las estadísticas enviadas por los Bancos de Tejidos y
Médula Ósea y por las IPS.
La norma expedida prohíbe la remuneración o cualquier tipo de
compensación o retribución por la donación o suministro de un órgano o tejido.
En consecuencia se prohíbe el pago al donante vivo, a la familia del donante
fallecido, al Banco de Tejidos o de Médula Ósea, a la IPS, la EPS o a cualquier
otra persona natural o jurídica.
Así mismo no se podrá cobrar al receptor por el órgano trasplantado
y tampoco se podrá hacer publicidad sobre la necesidad de un órgano o tejido o
sobre su disponibilidad, ofreciendo o buscando algún tipo de remuneración.
El
Decreto 2493 de 2004, adicionalmente establece que la utilización de
componentes anatómicos para fines de trasplantes o implante, podrá realizarse
en dos casos:
1.
Cuando se trate de donante vivo,
2.
Cuando se trate de donante fallecido.
Cuando
se trate de donante vivo:
a) Que el donante sea mayor de edad no se encuentre en estado de
embarazo, sea civilmente capaz, goce de plenas facultades mentales y de un buen
estado de salud, el cual deberá estar certificado por un médico distinto del o
de los que vayan a efectuar la extracción y el trasplante.
b) Que exista consentimiento informado expreso, con un termino
mínimo entre la firma del documento y la extracción del órgano de 24 horas del
proceso de extracción del donante, mediante declaración juramentada ante
notario público.
c) Que haya concepto favorable del comité institucional de bioética
o ética hospitalaria.
d) Que exista donación de solo uno o parte de los órganos simétricos
pares o solo de parte de un órgano asimétrico o de médula ósea, para su
trasplante o implantación inmediata.
e) Se le haya advertido previamente al donante sobre la
imposibilidad de conocer con certeza la totalidad de los riesgos que pueden
generarse dentro del procedimiento, por la ocurrencia de situaciones
imprevisibles.
f) Que haya sido previamente informado sobre las consecuencias de su
decisión, en cuanto puedan ser previsibles desde el punto de vista somático y
psicológico y sobre las eventuales repercusiones que la donación pueda tener
sobre su vida personal, familiar y profesional, así como de los beneficios que
con el trasplante se esperan para el receptor.
g) Que en el momento de la extracción del componente anatómico no
padezca enfermedad susceptible de ser agravada por la misma.
h) Que se garantice al donante vivo la asistencia precisa para su
restablecimiento.
Cuando se trate de donante fallecido (cadavérico):
a)    Siempre que se haya garantizado y asegurado el proceso de
consentimiento informado del donante y a falta de éste último el de los deudos.
b)    Que el donante o los deudos responsables de la donación, en el
momento de expresar su voluntad sean mayores de edad y civilmente capaces.
c) Cuando obra la presunción legal de donación de conformidad con la
ley.
En donante vivo menor de edad y mujer en estado de embarazo la
donación solo procederá para la obtención de células progenitoras, previo
consentimiento informado de sus representantes legales cuando sea del caso y
teniendo en cuenta lo establecido en el presente artículo.
Con el fin de asegurar la calidad de los órganos o tejidos donados,
se establece la obligatoriedad de que los Bancos de Tejidos y las IPS
practiquen a los donantes pruebas como la de histocompatibilidad y la detección
de anticuerpos contra la Hepatitis C, la Hepatitis B, el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH) y el Triponosoma Cruzi que produce el Chagas,
entre otras .
La prioridad para el Gobierno
Nacional es garantizar que todos los residentes en el país tengan acceso en
igualdad de condiciones a los componentes anatómicos con el fin de salvar sus
vidas o mejorar su estado de salud.
Por eso el
Decreto 2493 señala que: “los componentes anatómicos serán distribuidos en el
territorio nacional de manera tal que se garantice la equidad en la asignación
de los mismos sin discriminación alguna por razones de origen familiar, estrato
socio económico, sexo, raza, lengua, religión, opinión política o filosófica”.
Para esto establece que las IPS regional para que ésta decida su utilización en
dicha área, y de no usarse allí la Regional informará a la coordinación
nacional para que ésta lo asigne a cualquiera de las otras regionales.
En cuanto a
los protocolos técnicos que debe adelantar las entidades promotoras de salud,
en los procedimientos de selección de beneficiaros de órganos de donantes
cadavéricos, es importante anotar lo siguiente:
1. El Decreto
2493 de 2004 en el artículo 26 establece que una vez se cumpla con todos los
requisitos exigidos por las normas vigentes, las Entidades Promotoras de Salud
y sus similares deberán autorizar en forma inmediata la realización de los
procedimientos de trasplantes o implantes incluidos en el Plan Obligatorio de
Salud y el suministro de los medicamentos autorizados.
Las Entidades
Promotoras de Salud que incumplan el presente artículo serán sancionadas por la
Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con las normas legales
vigentes.
2. En este
orden de ideas, cada EPS cuenta al interior con un protocolo de autorización de
servicio. Una vez la EPS autoriza la realización del procedimiento, remite al
paciente a la IPS con la que tiene contrato y presta el servicio solicitado. Al
interior la IPS también cuenta con un protocolo establecido para la valoración
del paciente, su intervención quirúrgica y su control post trasplante.
En tal
sentido el Decreto 2493 de 2004 en sus artículos 28 y 29, establece que el
trasplante sólo podrá ser efectuado por el equipo médico calificado del
programa de trasplante de la IPS habilitada para tal fin y que el control y
seguimiento del trasplante o implante deberá cumplir con los requisitos
contenidos en la guía de manejo establecida por la Institución Prestadora de
Servicios de Salud o por el Ministerio de la Protección Social.
Es importante
anotar, que el Ministerio de la Protección Social, actualmente esta trabajando
en la definición de los criterios técnico-científicos de asignación de
componentes anatómicos. No obstante lo anterior, las coordinaciones regionales
utilizarán los criterios utilizados hasta el momento.
Por último,
el Ministerio de la Protección Social conjuntamente con la Coordinación
Nacional de la Red de Donación y Trasplantes se encuentra adelantando una serie
de proyectos encaminados a promocionar la donación de órganos y tejidos con
fines de trasplante. De igual manera, a la fecha se han adelantado una serie de
actividades relacionadas con estrategias de información, educación y
comunicación para promover la conciencia y solidaridad de la población general
y fomentar la cultura de donación de órganos y tejido (divulgación de normas,
afiches, plegables, carnetización, capacitación, conferencias e información
telefónica, etc).”
22. Mediante comunicación de 19 de enero de 2006, la Fundación Santa
Fe de Bogotá respondió a los interrogantes
planteados por la Corte, con fundamento en el concepto del doctor Alonso Vera
Torres, quien es el Jefe de Servicio de Trasplantes, Órganos y Cirugía
Hepatobiliar, y con base en la experiencia médica de la Fundación en los casos
de trasplantes.
En lo relacionado al protocolo técnico
observado por las entidades promotoras del servicio de salud, desde el momento
en que se recibe la orden de efectuar el trasplante hepático a determinado
paciente, hasta el momento en que éste es finalmente intervenido, la Fundación
se refirió en términos idénticos al procedimiento descrito por SANITAS EPS,
incluso adjuntó el diagrama de flujo ya reseñado por esta Corporación en el
numeral 20.
Al segundo
interrogante, la Fundación señaló que en atención al artículo 25 del Decreto
2493 de 2004, en la distribución de componentes anatómicos  debe garantizarse
la equidad en la asignación sin ninguna clase de discriminación. Sobre el
particular, precisó la Fundación Santa Fe que los criterios técnico científicos
de asignación de componentes anatómicos: “(...) deberán ser adoptados por el Ministerio de Protección Social, previa
propuesta de los mismos por parte de las Coordinaciones Regionales de la Red de
Donación y Trasplantes; motivo por el cual, en la actualidad se están
desarrollando las guías regionales de criterios técnico-científicos, y la única
excepción es el caso de la superurgencia nacional en caso de falla hepática
fulminante o falla del injerto, que tienen prioridad en la asignación, y
preferencia de los nacionales sobre los extranjeros.
Lo claro es que para la definición de dichos
criterios técnico científicos, las Coordinaciones Regionales de la Red de
Donación y Trasplantes deberán basarse en criterios
bioéticos que aseguren la accesibilidad al trasplante, la transparencia en los
procedimientos y la equidad en la distribución y asignación; criterios clínicos
que contemplen la situación del paciente, la compatibilidad entre donante y
receptor y la edad del receptor, criterios regionales teniendo en cuenta el
contenido del artículo 25 del Decreto 2493 de 2004. (Artículo 17 Resolución
2640 de 2005.)
A pesar de
que los criterios técnico científicos para la asignación de órganos y tejidos,
no se encuentran definidos por el Ministerio de Protección Social, a
continuación se exponen los criterios que en la práctica tiene el Hospital
Universitario de la Fundación Santa Fe de Bogotá, en el caso de los trasplantes
hepáticos:
Las
indicaciones que dan lugar a dichos trasplantes, se fundan en la existencia de
una calidad de vida no aceptable (secundario a la enfermedad hepática), o una
expectativa de vida menor de un año (secundario a la enfermedad hepática).
Existen
numerosos algoritmos de gran ayuda para que el grupo de trasplantes decida si
el paciente reúne los criterios para el mismo. Sin embargo, el trasplante debe
ser ofrecido cuando la posibilidad de sobrevida después del trasplante, sea
mayor al 50% a 5 años.
(...)
Teniendo
en cuenta lo anterior, el criterio para determinar la distribución de órganos
(hígados), debe guiarse por el principio de justicia, el cual tiene que
equilibrarse frente a los criterios de utilidad médica, bienestar individual, y
bienestar colectivo. Lo anterior, por cuanto si la distribución de un escaso
recurso (órgano), solo se basa en criterios médicos individuales, dicha
decisión afectará la vida de otros individuos.
De otro
lado, el principio de distribuir órganos al receptor que mejor beneficios pueda
obtener del trasplante, de acuerdo a la sobrevida y a la calidad de vida, puede
afectar a los pacientes más enfermos.
Todas estas
variables deben ser valoradas, por ello, la decisión final no puede ser matemática
y depende de muchos factores como la severidad de la enfermedad, el tipo de
donante, los demás pacientes en lista de espera, la compatibilidad del órgano,
etc.
Se reitera
entonces, que las guías de manejo de pacientes, no especifican qué paciente debe
ser elegido cuando un hígado es compatible para más de un receptor. Algunos
factores como calidad y tamaño del hígado, grupo sanguíneo, el estado de salud
del paciente y el tiempo en lista de espera, pueden influenciar para la
selección del receptor.
En consecuencia, pacientes con criterios similares deben ser
elegidos con base en el tiempo de espera en la lista. De la misma manera, estas
guías no ayudan al clínico a decidir entre dos receptores, o entre un paciente
que está muriendo por enfermedad hepática terminal y un paciente con
intolerable calidad de vida. Sin embargo, cuando se espera un resultado igual,
el paciente más enfermo es el elegido para la realización del respectivo
trasplante.
En lo
relacionado con el tercer cuestionamiento, la Fundación informó que el tiempo
promedio de espera general y por grupo sanguíneo del Hospital Universitario de
la Fundación Santa Fe de Bogotá, para el trasplante hepático es el siguiente
(año 2004):
o    General:          Promedio              4.43
meses (0.36 - 14.28 meses)
o    Grupo O:        Promedio              2.13
meses (0.36 - 5.39 meses)
o    Grupo A:        Promedio              6.79
meses (1.02 - 14.28 meses)
o    Grupo B:        Promedio              5.3 meses
(1.09 - 9.54 meses)
En cuanto a
las políticas o programas que existen en Colombia para el fomento y la
promoción de donación de órganos, la Fundación hizo alusión al Decreto 2493 de
2004, a la Ley 9 de 1979 y  a la Ley 73 de 1988. Además, resaltó el
representante de la Fundación lo siguiente: “La promoción y los beneficios de la donación de órganos y tejidos, es
vital en nuestro país, en donde aproximadamente existen 6 donantes por cada
millón de habitantes, mientras que en España hay 35 donantes por cada millón de
habitantes; motivo por el cual, las autoridades competentes a nivel nacional y
regional, han fundamentado sus campañas en la educación de los potenciales
donantes, enfatizando en que a través de los trasplantes es posible prolongar
la existencia de los seres humanos, y de "dar vida después de la
muerte", lema de la Secretaría Distrital del Salud de Bogotá, para divulgar
la cultura de la donación de componentes anatómicos.
En este sentido, el Concejo de Bogotá
institucionalizó el 25 de abril, como el día de la donación de órganos y
tejidos en la capital, y la Corporación Red de Trasplantes, junto con la
Secretaría de Salud, desarrollan campañas de información a nivel de IPS,
Universidades y de diferentes espacios públicos.”
Finalmente, en
cuanto a las medidas que adelantan las autoridades para prevenir y controlar el
tráfico ilegal de órganos, la Fundación resaltó que el rescate de componentes
anatómicos y la realización de procedimientos de trasplantes, son de
competencia exclusiva de las IPS que tienen habilitados los programas de
trasplantes.
En tal
sentido, señaló que: “La vigilancia sanitaria para la práctica de trasplantes,
está en cabeza del INVIMA, que en coordinación con las Direcciones
Departamentales o Distritales de Salud, ejercen las funciones de inspección,
vigilancia y control sanitario de los Bancos de Tejidos y de Médula Ósea.
Igualmente, las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud, realizan la
vigilancia de las IPS habilitadas con programas de trasplante. (Artículo 48
Decreto 2493 de 2004).
Existen
medidas sanitarias de seguridad para controlar la práctica inadecuada de
donación y de trasplantes de componentes anatómicos, que son aplicadas por el
INVIMA o la autoridad sanitaria competente, y que consisten en la clausura
temporal del establecimiento, que puede ser total o parcial; la suspensión
parcial o total de servicios; el decomiso de objetos y productos; la
destrucción de artículos y productos; y la congelación o suspensión temporal de
la venta o empleo de productos y objetos. (Artículo 48 Decreto 2493 de 2004 y
Artículo 576 de la Ley 9 de 1979).”
Asimismo, el
representante de la Fundación resaltó que el Congreso de la República expidió
la Ley 919 de 2004, por medio de la cual se establece una pena de prisión de
dos (2) a seis (6) años, para quien trafique, compre, venda o comercialice
componentes anatómicos humanos.
23. Mediante
escrito presentado en esta Corporación el 20 de enero de 2006, el Hospital
Universitario San Vicente de Paul señaló en lo relacionado con el procedimiento observado por las EPS en los
casos de trasplante, que si bien no contaban con un proceso al interior de la
EPS  lo cierto era que una vez recibida la orden se realizaba una valoración
del paciente con el propósito de determinar si era candidato para trasplante,
si se avalaba la operación se efectuaba un procedimiento administrativo para
obtener la aprobación del trasplante, lograr la activación clínica y la
inclusión en lista de espera. Luego, una vez aparece el donante compatible, se
realiza la intervención quirúrgica y el control post trasplante.
En cuanto a los
criterios empleados para definir el orden de elegibilidad de los pacientes que
requieren un trasplante de órgano, el Hospital Universitario comunicó que
cuando existen varios pacientes compatibles se tiene en cuenta el estado de
salud de los pacientes y se le asigna el componente anatómico al paciente que
se encuentre más grave de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 1546 de 1998.
De tal forma, que en la prelación de órganos se tiene en cuenta el criterio de
compatibilidad con el donante y la urgencia o estado de salud del paciente.
El Hospital
Universitario aclaró que el tiempo de espera para trasplante hepático  va entre
uno y dos meses después de haberse activado al paciente tanto clínica como
administrativamente, siempre que exista un donante compatible con el receptor.
Además, el
Hospital señaló que dentro de las políticas de promoción de donación de
órganos, se realizan las siguientes actividades: “(...) disponemos de un
grupo de médicos coordinadores de trasplantes de órganos, cuyo principal
objetivo es optimizar al máximo el número de órganos procedentes de un donante
cadáver. Para lograrlo es fundamental la detección y la identificación del
donante potencial.
Se tiene
contacto periódico con las unidades de cuidados intensivos y de reanimación de
área metropolitana.
Se realizan
charlas y capacitación a los médicos de los servicios de urgencias, cuidados
intensivos y reanimación para que den aviso al servicio de coordinación de
trasplantes del HUSVP cuando detecten un posible donante de órganos.
Se tiene
contacto permanente con los centros extractores de referencia y con otros
hospitales.”
Por último, en
lo relacionado con la prevención del tráfico ilegal de órganos, el Hospital
Universitario hizo referencia al Decreto 1546 de 1998, en el cual se reglamenta
la utilización de tejidos humanos cuando están destinados para trasplantes.
24.  El 24 de
enero de 2004, el Instituto Nacional de Salud (INS), radicó en esta Corporación
escrito mediante el cual informó que cada EPS cuenta con un protocolo de
autorización del servicio de trasplante. Agregó que una vez la EPS autoriza el
servicio remite al paciente a la IPS,  institución que a su vez establece un
protocolo para la valoración del paciente, su intervención quirúrgica y el
respectivo control post trasplante. De ahí, el INS concluyó que no existe una
disposición legal que establezca un protocolo único para el procedimiento a
seguir después de que la EPS recibe la orden para realizar el trasplante
hepático, por lo que cada entidad promotora de salud y a su vez cada
institución prestadora de salud, en ejercicio de su autonomía, define su propio
procedimiento.
En cuanto a los
criterios empleados para definir el orden de
elegibilidad de los pacientes, el INS manifestó que de conformidad con el
artículo 25 del Decreto 2493 de 2004 la distribución de los componentes
anatómicos se realizará sin discriminación por
razones de origen familiar, estrato socioeconómico, sexo, raza, lengua,
religión, opinión política o filosófica.
Adicionalmente, el INS comunicó que la
distribución de órganos se cumple de acuerdo a criterios técnicos científicos
de asignación definidos en los artículos 16, 17 y 29 de
la Resolución 2640 de 2005 del Ministerio de la Protección Social. Agregó que
en el Decreto 2493 de 2004 se señala que si no es posible que dentro de la
lista de receptores se pueda utilizar el
componente anatómico para trasplante o implante en la respectiva institución,
la Institución Prestadora de Servicio de Salud informará a la Coordinación
Regional sobre el rescate del componente anatómico para que determine su
utilización en esa regional y en última instancia a nivel nacional.
Al respecto, el INS aclaró que en la actualidad y con fundamento en
protocolos clínicos claramente establecidos por las IPS en consenso con
protocolos de carácter internacional, la asignación de hígados se hace con base
en la compatibilidad del donante con el receptor teniendo en cuenta los
siguientes parámetros: grupo sanguíneo, medidas antropométricas, peso y talla;
de igual manera de acuerdo al estado clínico del receptor basados en:
laboratorio clínico como INR, bilirrubinas, transaminasas, grado de ascitis y
grado de encefalopatía (escalas de CHILD, MELD y PELD).
El INS señaló que el tiempo promedio de espera por el trasplante de
hígado es 3.4 meses aproximadamente, el cual se calcula con base en la lista de
pacientes registrados, el número de hígados disponibles y el tiempo de
asignación de este componente.
En cuanto a los programas referentes al trasplante, el INS indicó
que la Coordinación Nacional de la Red se encuentra adelantando una serie de
proyectos encaminados a promocionar la donación de órganos y tejidos con fines
de trasplante. De igual manera, informó que a la fecha se han adelantado
actividades relacionadas con conferencias, carnetización, información
telefónica a la población en general y a los profesionales de la salud, todo en
colaboración con las Asociaciones de Pacientes Trasplantados.
25. Mediante
oficio de 25 de enero de 2006 la Fundación Valle del Lili informó  a la Corte,
sobre el estado de salud de la accionante, lo siguiente:
“a.- La paciente no ha sido llevada a cirugía por la
clasificación de gravedad de su enfermedad hepática 7.0 MELD, lo cual indica
riesgo de complicaciones bajas en el siguiente semestre, con requerimiento de
órgano de gran tamaño por su volumen abdominal sin resultar donante efectivo
con estas características.
b.- El estado actual de la paciente, es estable, teniendo como
única complicación actualmente dolor abdominal que deteriora su calidad de vida
pero sin deterioro en la función sintética hepática y sin complicaciones
relacionadas con hpertensión (sic) portal.
c.-El tiempo no se puede determinar con certeza, sin embargo por su
clasificación de gravedad de enfermedad hepática las posibilidades de complicaciones
mayores en el siguiente semestre son bajas.
d.- Como en todos los grupos de transplantes del mundo la decisión
de prioridad en un transplante esta determinada por la clasificación de la
enfermedad hepática terminal puntos de MELD y CHILD, además de la edad del
paciente, grupo sanguíneo peso del receptor y origen de la enfermedad hepática,
así como también las complicaciones que haya tenido en el momento de inclusión
en lista activa, la decisión final de quien será llevado a cirugía de
trasplante se toma en conjunto en una junta de trasplantes.
e.- Los criterios son los anteriormente mencionados y el lugar que
ocupa en la lista no es fijo dado que constantemente ingresan y egresan de la
lista pacientes con diferentes severidades de enfermedad, adicionalmente por
ser beneficiaria del ISS, la gran parte del tiempo ha estado por fuera de lista
activa por no haber contratación.
f.-Depende de los criterios mencionados en el numeral (d) y
obviamente de la continuidad del paciente en lista de espera de acuerdo a la
contratación que se presente en el momento que aparezca un donante efectivo
compatible para la paciente, el tiempo promedio de espera en lista activa es de
aproximadamente de 6 a 12 meses.”
26. El Instituto
de Seguros Sociales mediante comunicación de 20 de enero de 2006, radicada en
esta Corporación el 31 de enero de 2006, solicitó una prórroga de 15 días
hábiles para resolver los requerimientos efectuados a través de auto de 11 de
enero de 2006, con el propósito de “(...) recolectar toda la información
requerida por ustedes, se hace necesario además de revisar las bases de datos
propias de la EPS, pedir a la IPS, en este caso la Clínica Valle del Lili de
Cali, oficio GSV.EPS.AT - 0122 del 17 de Enero del 2005, resumen de historia
clínica y datos de atención de la paciente, por cuanto desde el año 2003 se ha
mantenido contrato con dicha institución para realizar el procedimiento que
necesita la señora Hilda María Daza García.”
27. Mediante
auto de 2 de febrero de 2006, el suscrito Magistrado Ponente, resolvió
concederle al Instituto de Seguros Sociales la prórroga solicitada.
28. El
Instituto Nacional de Salud, mediante una nueva comunicación radicada el 6 de
febrero de 2006, reafirmó el concepto enviado a esta Corporación con
anterioridad y que fue relacionado en el numeral 24 de la presente sentencia.
29. El
Instituto de Seguros Sociales mediante comunicación suscrita por el
Vicepresidente de EPS y radicada en esta Corporación el 21 de febrero de 2006,
reprodujo el informe presentado por la Fundación Valle del Lili en los
siguientes aspectos:
“La paciente
no ha sido llevada a cirugía por la clasificación de gravedad de su enfermedad
hepática 7.0 MELD, lo cual indica riesgo de complicaciones bajas en el
siguiente semestre, con requerimiento de órgano de gran tamaño por su volumen
abdominal sin resultar donante efectivo con estas características.
(...)
El estado
actual de la paciente, es estable, teniendo como única complicación actualmente
dolor abdominal que deteriora su calidad de vida pero sin deterioro en la
función sintética hepática y sin complicaciones relacionadas con hpertensión
(sic) portal.
(...)
El tiempo no
se puede determinar con certeza, sin embargo por su clasificación de gravedad
de enfermedad hepática las posibilidades de complicaciones mayores en el
siguiente semestre son bajas.
(...)
Como en todos
los grupos de transplantes del mundo la decisión de prioridad en un transplante
esta determinada por la clasificación de la enfermedad hepática terminal puntos
de MELD y CHILD, además de la edad del paciente, grupo sanguíneo peso del
receptor y origen de la enfermedad hepática, así como también las
complicaciones que haya tenido en el momento de inclusión en lista activa, la
decisión final de quien será llevado a cirugía de trasplante se toma en
conjunto en una junta de trasplantes.
(...)
Los criterios
son los anteriormente mencionados y el lugar que ocupa en la lista no es fijo
dado que constantemente ingresan y egresan de la lista pacientes con diferentes
severidades de enfermedad
(...)
Depende de
los criterios mencionados en el numeral (d) y obviamente de la continuidad del
paciente en lista de espera de acuerdo a la contratación que se presente en el
momento que aparezca un donante efectivo compatible para la paciente, el tiempo
promedio de espera en lista activa es de aproximadamente de 6 a 12 meses.
Finalmente, el
Instituto de Seguros Sociales relacionó los contratos suscritos por esa EPS con
la Fundación Valle del Lili, con el propósito de atender los trasplantes
hepáticos, de la siguiente forma:
N° de CONTRATO
VALOR TOTAL
FECHA DE
INICIACIÓN
FECHA DE
TERMINACIÓN
SS-024-04
200.000.000
06/FEBRERO/2004
31/MARZO/2004
SS-119-04
150.000.000
30/JUNIO/2004
31/AGOSTO/2004
SS-239-04
225.000.000
29/DICIEMBRE/2004
31/MARZO/2005
SS-072-05
375.000.000
14/ABRIL/2005
28/FEBRERO/2006
SS-219-05
250.000.000
18/NOVIEMBRE/2005
28/FEBRERO/2006
30. El 21 de
marzo de 2006, se radicó escrito en esta Corporación proveniente del Juzgado
Séptimo Laboral del Circuito de Cali, mediante el cual se remitieron  copias de
los folios 58 a 81 correspondientes al incidente de desacato propuesto por
Hilda María Daza García contra el Instituto de Seguros Sociales.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y
241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar los
fallos de tutela seleccionados.
Problema jurídico
2. Corresponde
a esta Sala definir si la presentación de una acción de tutela para el
cumplimiento de un fallo de tutela que fue adoptado previamente constituye
temeridad, teniendo en cuenta que el mencionado fallo ordenó la práctica de un
trasplante hepático con donante cadavérico dentro de los 15 días siguientes a
la práctica de los exámenes correspondientes y transcurridos más de tres años
desde la sentencia aún no se ha practicado la intervención quirúrgica? En caso
de que no exista temeridad, la Sala debe determinar si la dilación en la
práctica de la operación vulnera el derecho a la salud en conexidad con el
derecho a la vida de una persona de la tercera edad, quien además reclama que
sean cubiertos todos los servicios médicos y medicamentos que se deriven del
trasplante de hígado.
La temeridad en la acción de tutela.
Juramento de no haber presentado otra acción por los mismos hechos. Requisitos
para configuración de la temeridad. Presunción de buena fe.
3. De acuerdo
con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, se presenta una actuación
temeraria dentro del trámite de la acción de tutela: “Cuando sin motivo
expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma
persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o
decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.”
En el mismo
sentido, la sentencia T-1215 de 2003, definió la acción temeraria como: “aquella
que desconoce el principio de buena fe, en tanto la persona asume una actitud
indebida para satisfacer intereses individuales a toda costa y que expresa un
abuso del derecho cuando deliberadamente y sin razón alguna se instaura
nuevamente una acción de tutela”.
4. Con el propósito de conjurar la extralimitación de los
accionantes frente a la administración de justicia, en la utilización de la
acción de tutela, se ha contemplado la figura del juramento, en virtud del cual
se afirma no haber presentado otra acción similar[5].
Así, lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional sobre el propósito del
juramento y la previsión de la sanción en caso de temeridad, de la siguiente
forma: “Están inspirados estos preceptos en la necesidad de preservar el uso
razonable y serio de la acción de tutela, evitando la inútil y dañina congestión
de los despachos judiciales.
Considera la Corte que la obligación impuesta al accionante sobre
prestación de juramento en el señalado sentido se endereza también a impedir la
concurrencia de fallos eventualmente distintos o contradictorios en torno al
mismo caso, para lo cual la propia norma legal ordena que la competencia para
conocer de las acciones de tutela se radique "...a prevención..."
(se subraya) en los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde
ocurriere la violación o amenaza que motivaron la presentación de la solicitud.
Ello significa que, definido el juez o tribunal al que corresponde decidir,
excluye a los demás en la definición del asunto, sin perjuicio de la segunda
instancia, también predeterminada por el legislador pues debe tramitarse ante
el superior jerárquico correspondiente (artículo 32 eiusdem)”[6].
5. Ahora bien,
la Corte ha reiterado que la temeridad se configura cuando se reúnen los
siguientes cuatro requisitos en la presentación de dos o más acciones de tutela[7]:
(i) identidad en el accionante; (ii) identidad en el accionado; (iii) identidad
fáctica[8]; (iv) ausencia de
justificación suficiente para interponer la nueva acción[9].
6. Al respecto,
debe recordar la Corte que cuando se estudia si en una nueva acción de tutela
se presentó temeridad, se hace necesario presumir la buena fe del accionante.
De tal forma, que solo si se comprueba la mala fe del actor resultaría
procedente la sanción por temeridad y siempre que se adelante un incidente con
el respeto del debido proceso y el derecho a la defensa. Al respecto, la Corte
se ha pronunciado así: “En efecto, para que sea válida la imposición de una
sanción por violar la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591
de 1991, es indispensable dentro del mismo proceso tutelar, agotar un incidente
que permita comprobar la mala fe o la conducta maliciosa del accionante
contraria a la moralidad procesal. Procedimiento que en la presente actuación
se ha omitido, lo que impone la necesidad de revocar la sanción impuesta, pues
es posible que el ejercicio sucesivo de las acciones de tutela, obedezca al
temor invencible de la actora de perder definitivamente su vivienda. Finalidad
que lejos de implicar un móvil contrario a derecho, supone la existencia de un
estado de necesidad que muy posiblemente afectó el discernimiento y la voluntad
de la señora Cruz Ariza.”[10]
7. En
consecuencia corresponde al juez constitucional evaluar si ante la presentación
de una nueva acción de tutela se cumplen los cuatro requisitos de identidad de
accionante, accionado y hechos, así como la falta de justificación que
configuran la temeridad. En el marco de este análisis el juez deberá presumir
la buena fe del peticionario y sólo en el caso que esta resulte desvirtuada
adelantar con las debidas garantías la imposición de la sanción por
temeridad.
8. En virtud de
lo anterior, debe la Sala definir si la señora Hilda María Daza García al
instaurar la presente acción de tutela incurrió en una actuación temeraria
susceptible de ser sancionada de acuerdo con el artículo 38 del Decreto 2591 de
1991.
9. El  primer
hecho que la apoderada de la accionante informa en la presentación de la acción
de tutela es el siguiente: “Mediante acción de tutela el Juzgado Séptimo
Laboral en fallo de Abril de 2.003, impuso al Instituto de Seguros Sociales la
obligación de resolver en el termino de 15 días los exámenes y Cirugía de
Transplante de Hígado, de la señora HILDA MARIA GARCIA”. En efecto en dicha
sentencia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali concedió la acción de
tutela en los siguientes términos:
“PRIMERO: CONCEDER la acción de tutela formulada
por la señora HILDA MARÍA DAZA GARCÍA, identificada con la cédula de
ciudadanía No. 29.279.035 de Buga(V.), para que se le proteja el derecho a la
salud en conexión con el derecho a la integridad y a la vida.
SEGUNDO: ORDENAR al INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL VALLE DEL CAUCA- que en el transcurso de
los ocho (08) días siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a
autorizar la evaluación pre trasplante ordenada por el Jefe de la Unidad de
Trasplantes de la Fundación Clínica Valle del Lili a la señora HILDA MARÍA
DAZA GARCÍA, identificada con la c.c. No. 29.279.035 expedida en Buga (V.)
PARÁGRAFO: Si de los exámenes
médicos practicados, o de la evaluación requerida por el accionante, se
desprende la necesidad de intervenirla quirúrgicamente, ésta intervención
deberá ser realizada durante los quince (15) días siguientes al producirse los
resultados de los exámenes médicos respectivos”
No obstante lo
anterior, la señora Hilda María Daza García interpuso el 4 de febrero de 2005
otra acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, porque pese a
que ya se le realizó la evaluación que confirmó la necesidad de trasplante
hepático, como única opción terapéutica, transcurrido año y medio desde la
decisión de tutela mencionada, aún no ha sido intervenida.
10. Bajo tales
circunstancias, la Corte encuentra que existe identidad de accionante y
accionado toda vez que tanto en la acción de tutela interpuesta en el 2003 como
en la promovida en el 2005, la demandante es la señora Hilda María Daza García
y la entidad demandada es el Instituto de Seguros Sociales.
11. En cuanto al
tercer requisito de identidad de hechos, la Corte considera que en la primera
acción de tutela los hechos relevantes se circunscriben a la solicitud para la
autorización de los exámenes pre trasplante, y de ser consecuente, la orden
para la operación. Por el contrario, observa la Corte que los hechos que dan
origen a la segunda acción de tutela, se relacionan con la falta de cobertura
de los servicios médicos derivados de la operación, así como el hecho de que
trascurridos casi dos años esta no se hubiera practicado.
De hecho, la
señora Hilda María Daza García reconoce, en el segundo hecho de la tutela que
se estudia en esta oportunidad, el cumplimiento parcial de la orden emitida por
el juez en abril de 2003, cuando señala lo siguiente: “El Instituto de
Seguros Sociales una vez realizados todos los exámenes requeridos para dicho
procedimiento-se refiere al trasplante de hígado-, ha venido
suspendiendo y dilatando la intervención quirúrgica, por no existir
presupuesto, como tampoco contrato con la Clínica Valle del Lili”.
Sobre el
particular, la Corte ha advertido que: “Para la
estructuración de este elemento normativo de la temeridad, es preciso
determinar si en el caso concreto concurren los presupuestos que, conforme a la
jurisprudencia de esta Corte,[11] permiten
afirmar una adecuada justificación de la segunda tutela y por ende una ausencia
de temeridad. Ellos son: ( i) que los hechos no hayan ocurrido antes; (ii) o
que estos no hayan sido conocidos por el actor al momento de la primera tutela[12];
(iii) que los nuevos hechos afecten su vida biológica o sus condiciones mínimas
de sobrevivencia.”[13]
12. Ante tal
condicionamiento jurisprudencial, entra la Corte a analizar cada uno de los
requisitos para que se configure una adecuada justificación: (i) los hechos que
hoy alega la accionante le vulneran su derecho a la salud en conexidad con la
vida (la falta de prestación de los servicios médicos derivados de la operación
y la dilación de la cirugía), no habían ocurrido antes; (ii) la accionante al
momento de la interposición de la primera no podía prever la negación de los
servicios médicos derivados del trasplante y desconocía la espera a la que
sería sometida para la práctica de la operación; y (iii) la dilación, al
parecer injustificada, de la cirugía de trasplante hepático a la accionante
puede ocasionar un detrimento de su estado de salud.
Visto lo
anterior, para la Corte resulta claro que los elementos fácticos que  motivaron
la primera tutela difieren de los que hechos que dieron origen a la
interposición de una nueva acción de tutela. Es más para la Corte se encuentra
demostrado el cumplimiento del cuarto requisito pues la dilación de la
operación por cerca de dos años, para el momento de la interposición de la
segunda tutela, se constituye en una razón suficiente para interponer una nueva
acción de tutela ante la posible vulneración del derecho a la salud en
conexidad con la vida.
13. En este
contexto, la Corte no puede dejar de referirse al incidente de desacato, como
quiera que es una de las figuras idóneas para buscar el cumplimiento de una
sentencia. Esto, teniendo en cuenta que podría pensarse que la vía procesal
para exigir el cumplimiento de la acción de tutela es el incidente de desacato.
Sin embargo, como lo estudiará más adelante la Corte, en esta oportunidad dicho
mecanismo ha resultado absolutamente inoficioso.
14. Para
finalizar el análisis, sobre la presunta actuación temeraria de la demandante,
la Corte considera relevante resaltar la buena fe de la accionante y su apoderada,
quienes desde el inicio de la presente acción de tutela no ocultaron la
presentación de la otra tutela. En tal sentido, se pronunció la Corte en
sentencia T-951 de 2005 al concluir lo siguiente: “(...)como uno de los
elementos para imponer la sanción por temeridad en la acción de tutela es la
mala fe en la actuación, esta causal no se configura, ya que, fue el demandante
quien aportó prueba[14] de la
existencia de una acción de tutela interpuesta previamente, por lo tanto se
presumirá la buena fe en las actuaciones del demandante y su apoderado”[15].
15. En
consecuencia, en esta oportunidad no se encuentran probados los requisitos para
configurar una actuación temeraria por parte de la accionante o su apoderada.
Por tal motivo, la Corte revocará los fallos proferidos por el Juzgado Quinto
Laboral del Circuito de Cali y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cali -Sala Laboral-, en tanto que dichas providencias utilizaron como
fundamento para negar el amparo solicitado la existencia de cosa juzgada
respecto de los hechos del caso y de temeridad por parte de la accionante.
16. Una vez
estudiada la procedencia de la acción de tutela por ausencia de temeridad, la
Corte debe verificar el alcance de la orden de tutela frente a los
procedimientos que determina la asignación de órganos, para ello la Corte
estudiará: (i) Cómo funcionan los trasplantes en Colombia, la legislación
aplicable, la donación y trasplante de órganos, las entidades encargadas del manejo
de componentes anatómicos, la distribución y los criterios de elegibilidad para
preferir a un receptor de la donación, el tiempo de espera promedio, control
del tráfico ilegal de órganos; y (ii) la jurisprudencia constitucional sobre
trasplantes de hígado.
La legislación aplicable para la
donación y trasplante de órganos. Las entidades encargadas del manejo de
componentes anatómicos. El protocolo para trasplante hepático. Distribución y
criterios de elegibilidad para preferir a un receptor de la donación. El tiempo
de espera promedio para el trasplante hepático. El control del tráfico ilegal
de órganos.
17. La Corte
Constitucional requirió al Instituto de los Seguros Sociales, al Ministerio de
la Protección Social, al Instituto Nacional de Salud, SANITAS EPS, a la
Fundación Santa Fe de Bogotá, al Hospital Universitario San Vicente de Paul y a
la Fundación Valle del Lili, con el propósito de conocer la operatividad de la
donación de órganos, en especial cómo funciona en Colombia el trasplante
hepático. A partir de la información suministrada por las entidades
mencionadas, la Corte puede concluir, lo siguiente:
i.
La donación y trasplante de componentes
anatómicos
La Ley 9ª de 1979, la Ley 73 de
1988 y el Decreto 2493 de 2004 contienen disposiciones que regulan la donación
y trasplante de componentes anatómicos[16].  Asimismo,
mediante la Resolución 2640 de 2005 del Ministerio de la Protección se
reglamentaron los artículos 10, 25 y 46 del Decreto 2493 de 2004, lo que
permitió el inició de actividades de la Coordinación Nacional de la Red de
Donación y Trasplantes.
De acuerdo con la legislación
mencionada, la estructura institucional puede resumirse así: existen
Instituciones Prestadores de Servicios de Salud que se encuentran habilitadas
con programas de implante o trasplante, las cuales se encuentran bajo la
Coordinación de la Red de Donación y Trasplantes, en sus dos niveles el
Nacional y el Regional[17].
De tal forma que las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud determinan conforme a los
criterios técnico científicos de asignación y a la lista de espera, si es
posible utilizar el componente anatómico para trasplante o implante en la
respectiva institución. En el evento en que esto no sea posible, la Institución
Prestadora de  Servicios de Salud informara a la Coordinación Regional de la
Red de Donación y Trasplantes, sobre la disponibilidad del componente anatómico
con el propósito de que defina su utilización en esa regional. Finalmente, si
en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud habilitadas con
programas de trasplantes en la regional no hay receptor de acuerdo con los
criterios de asignación, la Coordinación Regional de la Red de Donación y
Trasplantes comunicará a la Coordinación Nacional de la Red de Donación y
Trasplantes el rescate del componente anatómico para que esta última proceda a
la asignación en cualquiera de las otras regionales.
Lo anterior, podría denominarse
criterio de territorialidad en la distribución de componentes anatómicos en el
país.
ii.
Protocolo para el trasplante de hígado
Las Instituciones
Prestadoras del Servicio de Salud, han establecido un protocolo técnico o
procedimiento desde el momento en que se recibe la orden para efectuar el
trasplante hepático hasta que este es finalmente intervenido. Dichos pasos
pueden resumirse de la de la siguiente forma[18]:
a). Se realiza una valoración por hepatología y por cirugía de
trasplantes. Al mismo tiempo se dan indicaciones educativas al paciente y se
efectúan procedimientos de vacunación odontología y desparasitación.
b). Después tiene lugar una evaluación pre-trasplante que requiere
de una hospitalización de tres días, etapa que tiene un acompañamiento
educativo del paciente.
c). Se realizan exámenes de laboratorio (químicos, inmunológicos y
de patología), se obtienen imágenes, se hacen procedimientos y se llevan a cabo
interconsultas con otras especialidades.
d). Reunión de la Junta de Decisiones.
e). Entrega de los Resultados de la Junta al paciente y a la EPS.
f). Dependiendo de la decisión de la Junta, el paciente ingresa a la
lista de espera. Al respecto, es preciso aclarar que sólo los pacientes
enlistados pueden recibir la donación de componentes anatómicos.
g). Con la aparición del órgano compatible tiene lugar el trasplante
hepático.
h). Recuperación en la Unidad de Cuidados Intensivos.
i). Suministro de medicamentos, acompañamiento a nivel educativo y
autorización de medicamentos por la EPS.
j). Control del paciente con el cirujano de trasplante durante 3
meses.
k). Control del paciente con especialistas en hepatología durante
toda la vida.
iii.
Criterios de distribución
El Ministerio de
la Protección Social no ha reglamentado los criterios técnico científicos para
la distribución de los componentes anatómicos. En tal sentido el artículo 29 de
Resolución 2640 de 2005, estableció la siguiente disposición transitoria: “Hasta
tanto no se expidan los actos administrativos correspondientes a los estándares
de habilitación para la prestación del servicio de transplantes o implantes y
los criterios técnico - científicos para la asignación y distribución de
componentes anatómicos, las Coordinaciones Regionales, para efecto de la inscripción
de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud con programas de
transplantes, aceptarán los certificados de verificación de estándares de
habilitación vigentes y utilizarán los criterios utilizados hasta el momento.”
Entre los
criterios que observan las Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud para
determinar la compatibilidad del donante con el receptor se pueden destacar los
siguientes: grupo sanguíneo, medidas antropométricas, peso y talla, urgencia o
estado de salud del paciente. En este último evento, se analiza el estado
clínico del receptor con base en exámenes de laboratorio clínico como INR,
bilirrubinas, transaminasas, grado de ascitis y grado de encefalopatía (escalas
de CHILD, MELD y PELD)[19].
Por último, es
preciso señalar que el artículo 25 del Decreto 2493 de 2004 establece que: “los
componentes anatómicos serán distribuidos en el territorio nacional de manera
tal que se garantice la equidad en la asignación de los mismos sin
discriminación alguna por razones de origen familiar, estrato socio económico,
sexo, raza, lengua, religión, opinión política o filosófica.”
iv.
El tiempo promedio de espera para el
trasplante hepático
El tiempo
promedio de espera, luego de la inclusión en la lista de espera, si bien en
algunos casos fue discriminado a partir del grupo sanguíneo del receptor, lo
cierto es que en ningún caso sobrepasa el término de los 12 meses.
v.
Prevención y control del tráfico de órganos
La Ley 919 de 2004 prohíbe la
comercialización de componentes anatómicos humanos para el trasplante y
tipifica como delito su tráfico. En efecto, dicha ley
establece una pena de prisión de dos (2) a seis (6) años, para quien trafique,
compre, venda o comercialice componentes anatómicos humanos.
Jurisprudencia
constitucional sobre trasplantes de hígado.
18. En las
acciones de tutela que ha resuelto la Corte sobre el trasplante hepático se
ordenó a la EPS realizara el procedimiento quirúrgico porque este no estaba
contemplado en el POS. En efecto, la Corte en aplicación de las reglas
jurisprudenciales sobre el suministro de medicamentos, servicios médicos o
tratamiento no contemplados en el POS, ordenó el trasplante hepático[20].
19. No
obstante lo anterior, con la expedición del Acuerdo 282 de 2004 del Consejo Nacional
de Seguridad Social en Salud del Ministerio de la Protección Social, el costo
del trasplante hepático quedó incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud[21].
Estudio del caso concreto
20. En sentencia
proferida el 21 de abril de 2003, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito
de Cali se ordenó lo siguiente:
“PRIMERO: CONCEDER la acción de tutela formulada
por la señora HILDA MARÍA DAZA GARCÍA, identificada con la cédula de
ciudadanía No. 29.279.035 de Buga (V.), para que se le proteja el derecho a la
salud en conexión con el derecho a la integridad y a la vida.
SEGUNDO: ORDENAR al INSTITUTO
DE SEGUROS SOCIALES - SECCIONAL VALLE DEL CAUCA- que en el transcurso de
los ocho (08) días siguientes a la notificación de esta decisión, proceda a
autorizar la evaluación pre trasplante ordenada por el Jefe de la Unidad de
Trasplantes de la Fundación Clínica Valle del Lili a la señora HILDA MARÍA
DAZA GARCÍA, identificada con la c.c. No. 29.279.035 expedida en Buga (V.)
PARÁGRAFO: Si de los exámenes
médicos practicados, o de la evaluación requerida por el accionante, se
desprende la necesidad de intervenirla quirúrgicamente, ésta intervención
deberá ser realizada durante los quince (15) días siguientes al producirse los
resultados de los exámenes médicos respectivos”
21. El 4 de
febrero de 2005, la señora Hilda María Daza García promovió otra acción de
tutela contra el Instituto de Seguros Sociales, porque a pesar de que ya se le
practicó la evaluación pre trasplante hepático prevista en el numeral segundo
de la sentencia citada aún no se ha llevado a cabo la cirugía.
Así las cosas,
las circunstancias que motivaron la interposición de la nueva acción de tutela
se circunscriben, de una parte, al incumplimiento del parágrafo resolutivo de
la sentencia de 21 de abril de 2003, que ordenó que, de requerirse, la
accionante debería ser sometida dentro de 15 días siguientes a la intervención
quirúrgica, y de otra parte, a la negativa del Instituto de los Seguros
Sociales de asumir los costos que se deriven de todos los servicios médicos y
medicamentos producto de la cirugía de trasplante.
22. En lo
relacionado con la última de las peticiones, la Corte debe precisar que desde
la contestación del ISS a la acción de tutela, el instituto señaló que no era
cierto que la accionante tuviera que cubrir costos parciales por
hospitalización o medicamentos como consecuencia de la intervención quirúrgica.
De hecho, para
la Corte es claro que por tratarse de una intervención, como se estableció, que
se encuentra incluida en el POS debe atenderse por la EPS conforme al protocolo
médico para trasplante hepático, según el cual es necesario practicar exámenes
de diagnóstico, consulta con especialistas, actividades de educación,
suministro de medicamentos y controles post trasplante de por vida.
Por lo
anterior, la Corte concluye que no está de más advertir al Instituto de los
Seguros Sociales que deberá suministrar a la accionante todos los servicios
médicos y medicamentos que demande el tratamiento integral de la paciente
durante el proceso del trasplante hepático.
23. Ahora
bien, corresponde a la Corte definir si se desconoce el derecho  a la salud en
conexidad con la vida de la señora Hilda María Daza García cuando transcurridos
más de tres años aún no se le ha practicado el trasplante hepático, que fue
ordenado por un juez de tutela, para que se llevara a cabo dentro de los 15
días siguientes a la confirmación de la necesidad de la intervención.
24. Sobre el
particular, la Corte debe reseñar la respuesta de la Fundación Valle del Lili,
mediante la cual se explica las razones por las que la accionante aún no se le
ha practicado el trasplante: “La paciente no ha sido llevada a cirugía por
la clasificación de gravedad de su enfermedad hepática 7.0 MELD, lo cual indica
riesgo de complicaciones bajas en el siguiente semestre, con requerimiento de
órgano de gran tamaño por su volumen abdominal sin resultar donante efectivo
con estas características.”
Adicionalmente,
la Fundación Valle del Lili señaló sobre el estado de salud de la señora Hilda
María Daza García, lo siguiente: “El estado actual de la paciente, es
estable, teniendo como única complicación actualmente dolor abdominal que
deteriora su calidad de vida pero sin deterioro en la función sintética
hepática y sin complicaciones relacionadas con hpertensión (sic) portal.”
25. En ese orden
de ideas, para la Corte es claro que la señora Hilda María Daza García, se encuentra
en la lista de espera. Esto, significa en términos del protocolo para
trasplante hepático, que a partir de este momento se activan los criterios de
distribución para la asignación del órgano que requiere la accionante.
Es en tal
sentido, la Fundación Valle del Lili argumenta que todavía no se le ha
realizado la cirugía a la señora Daza García, como quiera que la clasificación
de la gravedad de la enfermedad en este momento es baja y dada la inexistencia
de un donante con las características del órgano que requiere la paciente[22].
26. De acuerdo
con lo establecido, la Corte debe recordar que no existen criterios definidos
para la adjudicación de los órganos disponibles. La regulación simplemente
determina en el artículo 25 del Decreto 2493 de 2004, el principio de la no
discriminación, así como la distribución territorial de los órganos y el
artículo 29 de la Resolución 2640 de 2005, que tan sólo avala los criterios de
asignación de componentes anatómicos, es decir, aquellos empleados por las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud hasta el momento.
Si bien los
criterios para la distribución de componentes anatómicos parecen adecuarse a un
proceso de selección razonable, puesto que se evalúa el estado de salud del
paciente, la gravedad de la enfermedad que padece, la compatibilidad con el
órgano (grupo sanguíneo, talla, peso), entre otros, lo cierto es que es
necesario que el Ministerio de la Protección Social se ocupe de regular esta
materia.
En virtud de lo
anterior, la Corte exhortará al Ministerio de la Protección Social para que en
el término de cuatro meses adopte las regulaciones correspondientes en aras de
reglamentar los criterios de distribución y asignación de componentes
anatómicos en el territorio nacional. Para ello, deberá reiterar el principio
de no discriminación para que los componentes anatómicos sean distribuidos en
el marco del derecho a la igualdad de los receptores de la donación. Asimismo,
deberá evaluarse si el criterio de distribución territorial de acuerdo con el
cual la disponibilidad de los componentes anatómicos se otorga primero en el
ámbito de la IPS, luego a nivel regional y por último a nivel nacional, se
compadece con el criterio de razonabilidad en la asignación de bienes escasos.
Finalmente, no podrán desconocerse las escalas técnico científicas para definir
el estado de salud del paciente y la urgencia del trasplante y los demás
elementos determinantes para establecer la compatibilidad del componente
anatómico con el receptor (grupo sanguíneo, talla, peso, constitución
antropomórfica).
27.
Adicionalmente, debe la Corte referirse al criterio temporal, es decir, a la
prelación que debe dársele al receptor que cuente con más tiempo de espera
entre los pacientes enlistados. En efecto, en el evento en que evaluados los
criterios existentes de urgencia, necesidad, compatibilidad y territorialidad
del componente anatómico, deberá optarse por utilizar el criterio de antigüedad
en la lista de espera.
Al respecto, es
preciso recordar que de acuerdo con la información suministrada por las
distintas fuentes consultadas por la Corte Constitucional, el tiempo promedio
de espera en la lista para trasplante hepático, no supera los 12 meses. Sin
embargo, en el caso de la señora Hilda María Daza García este límite temporal
se ha sobrepasado por más de dos años. De acuerdo con lo informado por la
Fundación Valle del Lili esto se pude explicar de la siguiente forma: “El
tiempo no se puede determinar con certeza, sin embargo por su clasificación de
gravedad de enfermedad hepática las posibilidades de complicaciones mayores en
el siguiente semestre son bajas.
(…)
e.- Los
criterios son los anteriormente mencionados y el lugar que ocupa en la lista no
es fijo dado que constantemente ingresan y egresan de la lista pacientes con
diferentes severidades de enfermedad, adicionalmente por ser beneficiaria del
ISS, la gran parte del tiempo ha estado por fuera de lista activa por no haber
contratación.
f.-Depende
de los criterios mencionados en el numeral (d) y obviamente de la continuidad
del paciente en lista de espera de acuerdo a la contratación que se presente en
el momento que aparezca un donante efectivo compatible para la paciente, el
tiempo promedio de espera en lista activa es de aproximadamente de 6 a 12
meses.”
28. Para la
Corte en principio es razonable la explicación de la Fundación Valle del Lili,
reproducida por el Instituto de los Seguros Sociales en sede de revisión,
respecto al hecho de que transcurridos más de tres años no se haya realizado el
trasplante de hígado a la señora Hilda María Daza García. Sin embargo, lo que
es constitucionalmente inadmisible es que la accionante haya permanecido en
forma intermitente en la lista de espera por la falta de contratación del
Instituto de los Seguros Sociales con la Fundación Valle del Lili. Dicha falta
de continuidad en la lista de espera, ha podido contribuir a que la
intervención quirúrgica de la accionante se haya dilatado por tanto tiempo.
En efecto, la
Corte concluye que se vulnera el derecho a la salud en conexidad con el derecho
a la vida de la accionante cuando su permanencia en lista de espera se hace
depender de razones de índole presupuestal, pues con ello el ISS está
trasladando a sus usuarios una carga que no deben soportar, en detrimento del
estado de salud de los pacientes.
En consecuencia,
la Corte ordenará al Instituto de los Seguros Sociales que mantenga vigente el
contrato con la Fundación Valle del Lili, o con cualquier otra Institución
Prestadora del Servicio de Salud, que cuente con el equipo médico y tecnológico
para la realización del trasplante hepático, de tal forma que se asegure que la
terminación de un contrato no afectará la permanencia y antigüedad de la señora
Hilda María Daza García en la lista de espera de donación.
29. Ahora bien,
la Corte no puede dejar de pronunciarse sobre la orden emitida el 21 de abril
de 2003, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, donde se estableció
un plazo de 15 días para la realización del trasplante de hígado. A juicio de
la Corte, si bien la decisión pretende salvaguardar el derecho a la salud en
conexidad con la vida de la señora Hilda María Daza García, lo cierto es que se
desconoce la realidad de los trasplantes hepáticos, pues la inmediatez con que
estos se realicen dependen de criterios no sólo temporales sino que están
sujetos a aspectos de compatibilidad, estado de salud del paciente, urgencia
del trasplante, entre otros.
Por consiguiente,
la Corte considera que las órdenes de protección emitidas por los jueces de
tutela en los casos de trasplantes no deben contener términos perentorios, los
cuales como se estudió podrían generar la violación del derecho a la igualdad
cuando se da prelación a un paciente sólo por el hecho de que un juez ha
otorgado una protección especial sin tener en cuenta los demás criterios
técnico científicos que determinan la prioridad con que se otorga un componente
anatómico a un enfermo que se encuentra en la lista de espera.
En virtud de lo
anterior, la Corte ordenará al Instituto de los Seguros Sociales verificar que
a la señora Hilda María Daza García  se le conceda la primera opción para que
se le realice la cirugía de trasplante de hígado, con observancia de los
criterios de compatibilidad, necesidad, urgencia, temporales, técnico
científicos y de territorialidad pertinentes.
30. Finalmente,
corresponde a esta Corporación referirse al incidente de desacato adelantado
por el Juez Séptimo Laboral del Circuito Laboral de Cali, el cual  luego de
transcurridos más de dos años desde su interposición aún se encuentra en
trámite. Al respecto, observa la Corte que, en atención a los deberes del juez
en el trámite incidente de desacato[23], se ha desnaturalizado
el alcance de esta figura como quiera que la demora en la evaluación del
cumplimiento de una orden judicial menoscaba los derechos fundamentales que habían
sido protegidos a través de la acción de tutela, en este caso la proferida por
ese mismo Juzgado el 21 de abril de 2003.
En virtud de lo
expuesto, la Corte advertirá al Juez Séptimo Laboral del Circuito Laboral de
Cali, que teniendo en cuenta lo planteado en la presente sentencia, proceda a
pronunciarse a la brevedad posible en el incidente de desacato instaurado por
la apoderada de la señora Hilda María Daza García en contra del Instituto de
los Seguros Sociales.
III. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. -
REVOCAR los fallos proferidos por el Juzgado Quinto
Laboral del Circuito de Cali y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cali -Sala Laboral-, que resolvieron la acción de tutela promovida por Hilda
María Daza García, y en consecuencia, tutelar el derecho a la salud en
conexidad con la vida de la actora.
Segundo.-
ADVERTIR al Instituto de los Seguros Sociales que
deberá suministrar a la señora Hilda María Daza García todos los servicios
médicos y medicamentos que demande su tratamiento integral durante el proceso
del trasplante hepático.
Tercero.-
EXHORTAR al Ministerio de la Protección Social para
que en el término de cuatro meses, adopte las regulaciones correspondientes en
aras de reglamentar los criterios de distribución y asignación de componentes
anatómicos en el territorio nacional, de acuerdo con los lineamentos
mencionados en la parte motiva de la sentencia.
Cuarto.-
ORDENAR al Instituto de los Seguros Sociales que
mantenga vigente el contrato con la Fundación Valle del Lili, o con cualquier
otra Institución Prestadora del Servicio de Salud, que cuente con el equipo
médico y tecnológico para la realización del trasplante hepático, de tal forma
que se asegure que la terminación de un contrato no afectará la permanencia y
antigüedad de la señora Hilda María Daza García en la lista de espera de
donación.
Quinto.-
ORDENAR al Instituto de los Seguros Sociales que
verifique que a la señora Hilda María Daza García  se le conceda la primera
opción para que se le realice la cirugía de trasplante de hígado, con
observancia de los criterios de compatibilidad, necesidad, urgencia, temporales,
técnico científicos y de territorialidad pertinentes.
Sexto. -
ADVERTIR al Juez Séptimo Laboral del Circuito
Laboral de Cali, para que, teniendo en cuenta lo planteado en la presente
sentencia, proceda a pronunciarse a la brevedad posible en el incidente de
desacato instaurado por la apoderada de la señora Hilda María Daza García en contra
del Instituto de los Seguros Sociales.
Séptimo.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Folio 4.
[2] Entre las cuales se encuentran:  Cirrosis Primaria, Secundaria,
Criptogénica o Alcohólica; Carcinoma hepatocelular en paciente cirrótico;
Hepatitis crónica activa ( autoinmune); Hepatitis B crónica; Hepatitis C
crónica; Fibrosis hepática congénita; Colangitis esclerosante primaria;
Deficiencia de Alpha 1 antitripsina; Síndrome de Budd-Chiari; Enfermedad de
Wilson; Atresia Biliar, otras anormalidades congénitas biliares; Falla hepática
fulminante aguda y sub-aguda –; Malignidad; y errores congénitos del
metabolismo.
[3] Al respecto, el representante precisó: “(...) la posibilidad de sobrevida después del trasplante es mayor de
50% a 5 años. El criterio "resultados" es entonces parte integral en
la selección de pacientes. Estos criterios no han sido completamente validados
a nivel mundial, necesitan trabajo adicional, en el que se debe incluir el
balance entre el donante y el receptor. Es importante anotar además que para
niños otros criterios se pueden aplicar.”
[4] De tal forma que según la EPS: “Enlistar
pacientes para trasplante de hígado es uno de los más grandes problemas, puesto
que un listado muy temprano puede acortar la vida del paciente por la
mortalidad peri operatoria, cuando el listado es muy tardío los resultados
pueden afectarse adversamente por la condición del paciente.”
[5] Decreto 2591. Artículo 37.
[6] Sentencia T-241/93. Reiterado en las
Sentencias T-01/97 y T-986 de 2004.
[7] Sentencias T-1185/05; T-407/05; T-212/05; y T-184/05
[8] En sentencia T-988A/05 la Corte concluyó que a pesar de presentarse
identidad de accionante-trabajador- y entidad accionada -empleador-, la nueva
acción de tutela tenía por objeto la protección de un derecho distinto (derecho
a la asociación sindical), a las interpuestas con anterioridad (pago de
acreencias laborales y derecho de petición). En el mismo sentido, en sentencia
T-830/05 la Corte diferenció entre la tutela interpuesta con el objeto de que
se incluyera al accionante en el proceso liquidatorio para el pago de
acreencias laborales en el 2001, y la impetrada años después por la
configuración de una vía de hecho, aún cuando existía identidad de partes
-accionante y accionado-. Así mismo en sentencia T-812/05 la Corte reconoció la
existencia parcial de cosa juzgada frente a una de las pretensiones de la
actora que reclamaba el derecho al debido proceso dentro un proceso ejecutivo,
y por lo tanto, desestimó, en virtud de la buena fe que se presume respecto del
accionante, la existencia de una acción temeraria ya que existían otras
pretensiones que no habían sido alegadas con anterioridad. Por el contrario, en
sentencia T-407/05 la Corte consideró que: “(...)la mera existencia de una
decisión de un juez constitucional de instancia en la cual se concede la
protección a quien, en criterio de los actores se encuentra en sus mismas
circunstancias, no constituye un hecho nuevo que justifique suficientemente la
interposición de una segunda acción de tutela.”
[9] En sentencia T-951/05 la Corte señaló que a pesar de que en la nueva
tutela existían alegaciones distintas ello no justificaba la presentación de
una nueva tutela con identidad de accionante, accionado y fáctica. En sentencia
T-410/05 la Corte concluyó que si bien la presentación de una nueva acción de
tutela con similitud de partes no significaba una actuación temeraria, al no
existir una justificación que motivara la nueva acción si se estaba incurriendo
en temeridad. Igualmente, en sentencia T-1303/05 la Corte consideró que si bien
existía identidad de accionante, no había similitud fáctica, pues aunque en la
segunda acción de tutela se hacía referencia a los hechos de la primera acción,
estos aparecían a manera de contexto. Además, la Corte comprobó que la nueva
acción de tutela ya no estaba dirigida contra el mismo accionado -INPEC- sino
que se trataba de una acción instaurada en contra del juez de tutela que había
denegado la primera tutela. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las
sentencias T-662/02 y T-883/01.
[10] La Corte concluyó en sentencia T-184/05 que si bien existía temeridad,
era procedente la revocatoria de la multa impuesta a la accionante por
considerar que no hay mala fe.
[11] Sentencias T-707 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, y T- 330 de
2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[12] En el caso antes citado, la Corte consideró que era
imposible que el actor conociera los hechos nuevos que alegaba en la segunda
tutela, porque estos habían ocurrido con posterioridad al fallo de segunda
instancia en la primera tutela, “(…) si bien las solicitudes hechas por parte
del señor Tomás Rentería Moreno, tanto en la primera tutela, como en la que es
objeto de revisión, contienen iguales pretensiones, los hechos relevantes
expuestos en la segunda tutela y que sirven para justificar la misma, no habían
tenido ocurrencia antes, ni habían sido de conocimiento del actor al momento en
que éste formuló la primera acción de tutela.(…) efectivamente se está ante una
nueva situación fáctica, que en ningún momento fue conocida por el actor, ni
por el demandado y que mucho menos pudo ser analizada como objeto de la
decisión en el trámite de la primera tutela.”
[13] En sentencia T-1221 de 2005 la Corte concluyó que cuando el actor
presentaba más de una tutela sin cumplir con alguno de los requisitos
mencionados se configuraba la actuación temeraria. En tal sentido declaró
improcedente la acción de tutela y denegó el amparo solicitado, respecto del
traslado de un interno, quien ya había solicitado su traslado alegando la
condición de ex policía para que lo internaran en un patio de ex servidores
públicos.
[14] Cuaderno principal, folios 44-51.
[15] Sentencia T-951/05.
[16] El artículo consagra las definiciones de componente anatómico y el
concepto de trasplante, a saber: “(...) Componentes anatómicos. Son
los órganos, tejidos, células y en general todas las partes vivas que
constituyen el organismo humano.
(...)Trasplante. Es la utilización terapéutica
de los órganos o tejidos humanos que consiste en la sustitución de un órgano o
tejido enfermo, o su función, por otro sano procedente de un donante vivo o de
un donante fallecido.”
[17] Al respecto ver artículos 3 y ss del Decreto 2493 de 2004 y los 5 y
ss de la Resolución 2640 de 2005 del Ministerio de la Protección Social.
[18] El diagrama de flujo que resume el procedimiento que se describe
fue mencionado por la Corte en el numeral 20 de los Antecedentes.
[19] La información que se expone a continuación sobre esta clase exámenes
fue tomada de la página web: www.unos.org: “Preguntas y respuestas sobre MELD y PELD para pacientes y
familiares
La
Red Unida para la Compartición de Órganos (United Network for Organ Sharing –
UNOS) es una organización benéfica sin fines de lucro que opera la Red para la
Adquisición y Transplante de Órganos (OPTN) en virtud de un contrato del
gobierno federal. La OPTN/UNOS está evaluando continuamente nuevos adelantos e
investigaciones para adaptarlos a nuevas políticas sobre transplante de órganos
con objeto de servir mejor a los pacientes que están en espera de ellos. Como
parte de este proceso, la OPTN/UNOS diseñó un sistema para asignar prioridades
a los pacientes que esperan transplantes de hígado, basándose en fórmulas
estadísticas muy exactas para predecir quién necesita uno con más urgencia. El
Modelo para Enfermedades Terminales del Hígado (MELD) se usa para pacientes
mayores de 12 años, mientras que el Modelo para Enfermedades Terminales del
Hígado en Pacientes Pediátricos (PELD) se usa para los niños hasta los 11 años.
(...)
¿Qué es el MELD?
El
Modelo para Enfermedades Terminales del Hígado (MELD) consiste en una escala
numérica, que va del 6 (menos enfermo) al 40 (gravemente enfermo) utilizada
para candidatos mayores de 12 años que esperan recibir transplantes de hígado.
Este sistema asigna a cada individuo una ´calificación´ (número) basada en la
urgencia con que necesita un transplante de hígado dentro de los tres meses
siguientes. El número se calcula mediante una fórmula basada en los resultados
de tres pruebas rutinarias de laboratorio:
•
Bilirrubina, que mide la eficacia con que el hígado excreta la bilis;
•
INR (tiempo de protrombina), que mide la habilidad del hígado para producir
factores de coagulación de la sangre, y
•
Creatinina, que mide la función de los riñones. (La función reducida de los
riñones suele estar relacionada con una enfermedad grave del hígado).
La
única excepción a esta prioridad del sistema MELD es una categoría conocida
como Estado 1. Los pacientes en el Estado 1 sufren de una falla aguda del
hígado (súbita y grave) y su esperanza de vida es de unas horas a unos cuantos
días si no reciben un transplante. Menos del uno por ciento de los candidatos
para transplante de hígado están en esta categoría. A todos los demás pacientes
mayores de 12 años se les asigna la prioridad por el sistema MELD.
La
calificación de un paciente puede subir o bajar con el transcurso del tiempo,
dependiendo del estado de su enfermedad hepática. La calificación MELD de
muchos pacientes es evaluada varias veces mientras se encuentran en la lista de
espera. Esto ayuda a asegurar que los hígados donados sean asignados a los pacientes
que más los necesitan en ese momento.
¿Qué es el PELD? ¿En qué difiere del MELD?
A
los candidatos hasta los 11 años se les asignan categorías conforme al sistema
de calificación para Enfermedades Terminales del Hígado en Pacientes
Pediátricos (PELD). Nuevamente, se emplea una categoría de Estado 1 para los
pacientes con mucha urgencia de recibir el transplante, quienes representan
alrededor del uno por ciento de los que están en la lista. Todos los demás
candidatos en este grupo de edad reciben su prioridad por el sistema PELD.
El
sistema PELD es similar al MELD, pero usa ciertos criterios diferentes para
reconocer las necesidades específicas del crecimiento y el desarrollo de los
niños. Las calificaciones del PELD también pueden ser más altas o más bajas que
las del MELD. Los criterios empleados son los siguientes:
•
Bilirrubina, que mide la eficacia con que el hígado excreta la bilis;
•
INR (tiempo de protrombina), que mide la habilidad del hígado para producir
factores decoagulación;
•
Albúmina, que mide la habilidad del hígado para mantener la nutrición;
•
Falla de crecimiento; y
•
Si el niño es menor de un año de edad.
Al igual que con el sistema MELD, la calificación de
un paciente puede subir o bajar con el transcurso del tiempo, dependiendo del
estado de su enfermedad. La calificación MELD de la mayoría de los pacientes se
evalúa varias veces mientras estos se encuentran en la lista de espera. Esto
ayuda a asegurar que los hígados donados sean asignados a los pacientes que más
los necesitan en ese momento.”
[20] Al respecto, pueden consultarse las sentencias: T-485/99,
T-1221/00, T-972/01, T-1105/03, T-1069/04, T-254/05 y T-962/05.
[21] Acuerdo 282 de 2004, Artículo 1: “(...)
El monto anterior cubre el costo de los servicios que hacen parte del Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo según normas vigentes,
incluyendo: El costo de la atención de los pacientes que requieran trasplante
hepático, el cual se  considera tratamiento de alto costo para los efectos
correspondientes”.
[22] Al respecto, la Fundación Valle del Lili informó: “Como en todos los grupos de transplantes del mundo la decisión de
prioridad en un transplante esta determinada por la clasificación de la
enfermedad hepática terminal puntos de MELD y CHILD, además de la edad del
paciente, grupo sanguíneo peso del receptor y origen de la enfermedad hepática,
así como también las complicaciones que haya tenido en el momento de inclusión
en lista activa, la decisión final de quien será llevado a cirugía de
trasplante se toma en conjunto en una junta de trasplantes.”
[23] En Sentencia T-1113/05 la Corte precisó
los siguiente: “Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de
tutela que caonoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora
ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está
definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su
deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término
otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de
concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa
(conducta esperada) | Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si
efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de
tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o
parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por
las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para
proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva
de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la
sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos. | Al momento de
evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta
circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad
absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre
avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene
recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por
desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido
precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-;
(ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha
dado la oportunidad de hacerlo.”