C-421-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-421/06
POTESTAD DEROGATORIA DEL CONGRESO-Características
POTESTAD DEROGATORIA DEL CONGRESO-No es
absoluta
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE CLAUSULA DEROGATORIA-Procedencia
SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE NORMA DEROGATORIA-Efectos
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Competencia
de la Corte Constitucional
OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Incompetencia
de la Corte Constitucional
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Presupuestos para su configuración
RESERVA DE LEY-Servicio público notarial
FUNCION NOTARIAL-Naturaleza jurídica
CONCURSO DE NOTARIOS-Carácter
obligatorio
CARRERA NOTARIAL-Fundamento
constitucional
CARRERA NOTARIAL-Sistema especial de
carrera
ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL POR NO CONVOCATORIA A CONCURSO DE
NOTARIOS
CONTROL ABSTRACTO Y CONTROL CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD-Distinción
CARRERA NOTARIAL-Organismo que la
administra
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN CARRERA NOTARIAL-Imposibilidad de realizar concurso por inexistencia de  órgano
encargado de administrar  concursos y carrera genera tratamiento
discriminatorio
CARRERA NOTARIAL-Supresión de organismo
competente para administrar carrera  y concursos es inconstitucional
Si bien al
expedir la Ley 588 de 2000 el Legislador  reitera el mandato constitucional
según el cual el nombramiento de los notarios en
propiedad se hará mediante concurso de méritos. Es claro que la
actuación del Legislador al no señalar de manera concreta cuál era el organismo
competente señalado por la ley para convocar y
administrar los concursos, así como la carrera notarial y al mismo
tiempo derogar el único órgano establecido en una norma con fuerza de ley para
el efecto  sin crear otro  para sustituirlo, -siendo el legislador el único que
podía hacerlo dada la clara reserva de ley que existe en este caso-  dejó dicha
ley sin un elemento indispensable para la realización  de los referidos
mandatos superiores. Es claro para la Corte  que  el
resultado de una conducta positiva del legislador generó en este caso  la
ausencia  de un organismo indispensable para la satisfacción de bienes
constitucionales de particular importancia. Así, dado que ante la imposibilidad
de realizar los concursos, la hipótesis excepcional a que alude el artículo 2
de la ley 588  de 2000 en su segundo inciso, -a saber que “En caso de vacancia,
si no hay lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en
interinidad, mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso”-,
se  convierte en la regla general,  es claro que  el acceso a la función
notarial como consecuencia de la derogatoria  del artículo 164 del Decreto Ley
960 de 1970  no solo es imposible hacerlo mediante el procedimiento señalado por
el Constituyente sino que de ello se sigue, de manera necesaria, el
desconocimiento de los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la
función notarial, tanto de las personas que ocupan el cargo de notario en
provisionalidad, como de los ciudadanos que quieran acceder a ese cargo, en
condiciones de igualdad y con base en el mérito,  al no existir el órgano que
realice los concursos.
EFECTOS DE SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos
desde fecha de promulgación de la ley/SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos
retroactivos
Encuentra la
Corte que se está en presencia precisamente de una de esas situaciones
excepcionales que justifican que la decisión   de inexequibilidad  tenga
efectos desde la fecha de promulgación de la Ley 588  de 2000 pues es claro
que  la violación directa del artículo 131 de la Constitución y la consecuente
vulneración  de los derechos  fundamentales ligados a la imposibilidad de
acceder en condiciones de igualdad a la función notarial  de acuerdo con el procedimiento
fijado por el Constituyente se concretó con la derogatoria por el artículo 11
de la Ley 588 de 2000 del artículo 164 el Decreto  Ley 960 de 1970 y ello desde
la fecha misma de promulgación de la ley. Es, en efecto, a partir de esa fecha
y en razón de esa derogatoria que desapareció  el único órgano de creación y
régimen legal   encargado de administrar los concursos y  la carrera notarial.
REVIVISCENCIA DE NORMA DEROGADA-Norma
que establecía  organismo competente para administrar carrera notarial y
concursos/ SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD DE CLAUSULA DEROGATORIA-Reincorporación
al ordenamiento jurídico de norma derogada
La
posibilidad de que una disposición que había sido derogada readquiera vigencia
como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la derogatoria no es
automática y supone que la disposición que “revive” no sea contraria al
ordenamiento superior y además que ello sea necesario para asegurar la
supremacía de la Constitución, es claro para la Corte que en el presente caso
esos presupuestos se encuentran reunidos. En cuanto a  que la reviviscencia de
la norma sea necesaria para asegurar la supremacía de la Constitución es claro
que al derogar el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970 lo que hizo el
Legislador fue dejar sin operatividad la carrera notarial por él mismo regulada
y en este sentido omitió en su reglamentación un elemento esencial para
armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta y específicamente con el
artículo 131 superior que ordena imperativamente que el nombramiento de los
notarios en propiedad se hará mediante concurso. En ese orden de ideas es claro
igualmente que para  asegurar la supremacía de la Constitución y hacer efectivo
el cumplimiento de los claros mandatos superiores señalados en el referido
articulo 131 y consecuentemente garantizar el acceso en condiciones de igualdad
a la función notarial de acuerdo con el procedimiento previsto por el
Constituyente no cabe duda de la necesidad de que declarada la inexequibilidad
de la expresión “164” contenida en el artículo 11 de la Ley 588 de 2000  desde
la fecha de su promulgación, recobre su vigencia el artículo  164 del Decreto
Ley 960 de 1970.
CONCURSO DE NOTARIOS-Orden de la Corte
Constitucional para que se realice en término perentorio
En relación
con la petición formulada por el actor y que el señor Procurador  apoya  para
que  adicionalmente se ordene la convocatoria,  en un plazo perentorio  del
concurso de méritos que permita la provisión en propiedad de los cargos de
notario por parte del Gobierno, la Corte estima  necesario hacer las siguiente
consideraciones. Es claro que en el presente caso la solicitud del actor y que
apoya el señor Procurador no alude al restablecimiento de  derechos  subjetivos
en concreto y  por tanto a favor de personas  determinadas  -como sucede en los
procesos de tutela-. Para la Corte es igualmente claro que en circunstancias
de real excepción como la que se presenta en este caso,  donde se está frente
a  una actuación del Legislador  que se enmarca dentro de un   incumplimiento
reiterado de los mandatos superiores que han llevado  incluso a la Corte a
declarar  la configuración de un estado de cosas inconstitucional, el análisis
que debe hacerse y las consecuencias que dentro del marco de los objetivos del
control abstracto de constitucionalidad cabe derivar, no excluyen la
posibilidad de ordenar una determinada actuación en función del respeto  y
guarda integral de la supremacía de la Constitución Política. Por ello en
armonía con anteriores pronunciamientos de esta Corporación además de declarar
INEXEQUIBLE  la expresión  “164” contenida en el artículo 11  de la Ley 588 de 2000,
a partir de la fecha de promulgación de la misma ley, la Corte ordenará como
consecuencia que el Consejo Superior a que se refiere el artículo 164 del
Decreto ley 960 de 1970, proceda a la realización de los concursos abiertos
para la provisión en propiedad por parte del Gobierno del cargo de notario, en
un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente
sentencia, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política, y de
conformidad con lo dispuesto en los artículos pertinentes de la Ley 588 de 2000
y demás normas concordantes.
Referencia: expediente D-6025
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 11 (parcial) de
la Ley 588 de 2000 “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la
actividad notarial”
Actor: Luis Gonzalo Baena Cárdenas
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C.,
treinta y uno (31) de mayo de dos mil seis (2006).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y de
los trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente,
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
El ciudadano Luis Gonzalo Baena Cárdenas,
en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, demandó el artículo
11 parcial de la Ley 588 de 2000 “Por medio
de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”.
Mediante Auto del 10 de noviembre de 2005, el Magistrado
Sustanciador admitió la demanda y ordenó fijar en lista la norma acusada para
asegurar la intervención ciudadana; dispuso correr traslado de la misma al
Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor y que se
comunicara la iniciación del proceso al señor Presidente de la República, al
Presidente del Congreso de la República, al Ministro del Interior y de
Justicia, al Consejo Superior de la Judicatura y a la Superintendencia de
Notariado y Registro para que, de estimarlo oportuno, conceptuaran sobre la
constitucionalidad de la norma acusada. Así mismo, invitó a participar en el
proceso a la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Cumplidos los trámites propios de esta clase de procesos,
previo el concepto del Procurador General de la Nación, la Corte procede a
decidir sobre las pretensiones de la demanda de la referencia.
II.      NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de
la norma acusada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No.
44.071, de 6 de julio de 2000. Se subraya lo demandado.
“LEY 588 DE 2000
(julio
5)
“Por
medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”
El
Congreso de Colombia
DECRETA
(...)
ARTICULO
11. La presente ley deroga los artículos 164[1],
170, 176, 177 y 179 del Decreto-ley 960 de 1970 y las demás
disposiciones que le sean contrarias, rige a partir de su publicación.
III.    LA
DEMANDA
El demandante solicita se “declare
la inconstitucionalidad de la parte del artículo 11 de la Ley 588 de 2000 que
se refiere a la derogatoria del artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970”
pues con ella se vulnera el artículo 131, inciso 2º superior, en concordancia
con los artículos 13, 29 y 40 numeral 7º de la Constitución Política. Los
argumentos que expone para sostener su afirmación son los siguientes.
A su juicio,
tras la derogatoria del artículo 164 del Decreto 960 de 1970, mediante la norma
demandada, “se hizo desaparecer del mundo jurídico el organismo
legalmente competente para organizar la carrera notarial y los concursos de
notarios” de manera que se contradijo la voluntad del constituyente de
1991 sobre la constitucionalización de la carrera notarial y la obligación del
concurso para el nombramiento en propiedad de los notarios y, en consecuencia,
se contrarió el principio de la igualdad en el acceso a la función pública
notarial y el debido proceso. -Negrilla original-
Por lo tanto,
solicita a la Corte que, una vez decida la inexequibilidad de la norma
demandada, se pronuncie sobre la aplicación efectiva y real del artículo 131,
inciso 2º de la Constitución Política, disponiendo la convocatoria inmediata a
concurso, para efectos de proveer en propiedad los cargos de Notario que en la
actualidad están siendo ejercidos en interinidad, sin que exista un fundamento
objetivo y razonable para ello.
Señala que con
fundamento en lo dispuesto en el artículo 131, inciso 1º superior, el Congreso
de la República expidió la Ley 588 de 2000 con el propósito de reglamentar el
ejercicio de la actividad notarial y que de conformidad con los artículos 2º,
3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 10º de esa ley, la escogencia de los Notarios sería
mediante concurso de méritos y el nombramiento en propiedad lo haría el
Gobierno Nacional de la lista de elegibles que le presentaría el organismo
rector de la carrera notarial.
Sin embargo,
para el actor, lo anterior resulta incoherente con el mandato del artículo 131,
inciso 2º de la Constitución, pues la misma ley, en su artículo 11, en el
aparte demandado, deroga expresamente el artículo 164 del Decreto 960 de 1970 y
con él desaparece la entidad encargada de administrar la carrera notarial y
realizar los concursos para la escogencia de los Notarios, sin atribuir esas
funciones a alguna otra institución. En consecuencia, no existe organismo con
facultades legales para asumir las funciones de administrar la carrera notarial
y los concursos de notarios. Esa incoherencia muestra en su criterio el
incumplimiento de las obligaciones que en este campo le asigna la Constitución
al Legislador.
A continuación,
manifiesta que hace suyos algunos “postulados básicos” de la sentencia
C-741 de 1998 de esta Corte, para fundamentar su demanda, mediante la exigencia
constitucional del concurso, en el artículo 131, inciso 2º. Así mismo, señala
que en la Constitución de 1991 no se atribuyó a autoridad alguna la función de
administrar la carrera notarial, por lo que ésta continua siendo ejercida por
el “Consejo Superior”, como quiera que el artículo 164 del
Decreto 960 de 1970, que regulaba a ese organismo, no fue derogado con la Constitución
de 1991 o con alguna otra norma. -Negrilla original-
Así pues,
sostiene que hasta la expedición de la Ley 588 de 2000 el Consejo Superior era
el organismo competente para regular la carrera notarial y los concursos de
Notarios, pero con la derogatoria del artículo 164 del Decreto 960 de 1970 no
es posible hacer concurso para escogerlos, pues no existe un organismo que
pueda realizarlos, todo lo cual impide que cualquier persona que pueda reunir
los requisitos legales para ese cargo, lo ocupe y, en consecuencia, se vulneran
las normas constitucionales que señala al inicio del escrito.
Adicionalmente,
considera que existe una “contrariedad lógica” entre los
artículos del 2º al 7º y el 10º de la Ley 588 de 2000, que regulan los
procedimientos, puntos y bases del concurso notarial, y el artículo 11 de la
misma ley, en lo relativo a la derogatoria del artículo 164 del Decreto 960 de
1970, por ausencia de organismo para realizar dicho concurso y, por lo tanto,
contrarió abiertamente el artículo 131, inciso 2º superior. En otras palabras, “la
Constitución ordenó que los notarios en propiedad sean nombrados mediante
concurso y el legislador, en la ley (SIC) 588, en vez de dejar vigente
el Consejo Superior para que hiciera el concurso, lo derogó.” -Negrilla
original-
En ese orden de
ideas, y, según afirma, para ser coherente con la sentencia SU-250 de 2000 de la
Corte Constitucional, concluye que la derogatoria expresa del artículo 164 del
Decreto 960 de 1970, por el artículo 11 de la Ley 588 de 2000, hace que se esté
frente a un estado de cosas abiertamente inconstitucional, por dos razones: de
un lado, i.) porque con esa ley se consagra un sistema de carrera
notarial inoperante y, de otro lado, ii.) porque la figura de la
interinidad de los notarios, cuya finalidad era asegurar la continuidad del
servicio notarial en circunstancias especiales, pasó a ser una situación de
permanencia y estabilidad, con la consecuente vulneración del principio de
igualdad en el acceso a la función pública, el debido proceso administrativo,
el derecho a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos y la
obligación de realizar concursos para elegir notarios.
Para finalizar,
afirma que en Colombia es obvia la desigualdad para llegar a ser notario y con
la derogatoria del artículo 164 del Decreto 960 de 1970 “se están privilegiando
intereses particulares, se compromete el significado constitucional del sistema
de carrera y, particularmente, de un verdadero concurso de méritos, en términos
de la sentencia C-041 de 1995 de esta Corte”, que trae en cita.
IV.    INTERVENCIONES
1.      Ministerio
del Interior y de Justicia
El Director del
Ordenamiento Jurídico de este Ministerio, mediante escrito recibido en esta
Corte el 06 de diciembre de 2005, solicitó se declarara la exequibilidad de la
norma demandada, con fundamento en un recuento legal y jurisprudencial que
realiza sobre la carrera notarial y el órgano encargado de administrarla y de
realizar los concursos de notarios.
Luego de señalar
las disposiciones legales y las sentencias que, a su juicio, aluden al tema
sujeto a estudio, concluye que el artículo 164 del Decreto 960 de 1970 no
existía al momento de la expedición de la Ley 588 de 2000, pues fue modificado
por los Decretos 1890 de 1999 y 2383 de 1999, de manera que la derogatoria
expresa que hizo la Ley 588 de 2000 de ese artículo era justificable. Agrega
que aunque los Decretos mencionados fueron declarados nulos, esas nulidades se
profirieron mediante sentencias del Consejo de Estado, en fechas posteriores
(noviembre 29 y julio 12 de 2001) a la fecha de expedición de la Ley 588 (5 de
julio de 2000) y, en consecuencia, no son hechos que puedan sustentar la
demanda y alegarse en su favor.
2.      Superintendencia
de Notariado y Registro
La doctora
Gladys Eugenia Vargas Bermúdez, actuando como apoderada especial del
Superintendente de Notariado y Registro, allegó escrito el 06 de diciembre de 2005
a esta Corporación, mediante el cual interviene en el proceso en referencia,
pero no formula solicitud concreta respecto a la exequibilidad o
inexequibilidad de la norma demandada.
En su escrito, tal y como lo hizo el
Director del Ordenamiento Jurídico del Ministerio de Justicia y del Derecho,
realizó un recorrido por las disposiciones legales y la jurisprudencia en
materia constitucional, tanto de esta Corte como del Consejo de Estado, con el
fin de mostrar la evolución de la regulación de la carrera notarial y del
organismo encargado de administrarla y de realizar los concursos.
Se refiere, igualmente, a las actuaciones
que el Consejo Superior de Carrera Notarial alcanzó a efectuar cuando convocó a
concurso, el cual terminó fracasando con la expedición de la Ley 588 de 2000 y
concluye que hoy por hoy no existe organismo que pueda administrar la carera
notarial y los concursos notariales, pues en el Decreto-ley 200 de 2003
mediante el cual se fusionaron los Ministerios del Interior y de Justicia y del
Derecho, no se previó la creación de dicho órgano o de alguno otro que hiciera
sus veces, pero que esto no sirve de sustento a la demanda de la referencia,
pues se trata de hechos sucedidos con posterioridad a la expedición de la norma
acusada.
3.      Academia
Colombiana de Jurisprudencia
La doctora Lucy Cruz de Quiñónez, actuando
en nombre y representación de la Academia remitió al proceso la intervención
solicitada, mediante escrito del 9 de diciembre de 2005, y manifiesta que la
demanda  en principio no está llamada a prosperar, salvo por “las
exhortaciones que pueda hacer la Corte a las entidades competentes para llenar
el vacío administrativo”. Afirma que podría
pensarse  como alternativa en una sentencia que controle la omisión legislativa
relativa, ya que el “actor acusó el contenido normativo específicamente
vinculado con la omisión”, como lo ha pedido la Corte en casos similares de
control de la omisión legislativa”. -Bastardilla original-
Su intervención
aborda, separadamente, dos temas: i.) la obligatoriedad del concurso
para proveer el cargo de notario, que corresponde a un sistema especial de
carrera y ii.) el órgano competente para convocar y administrar dicho
concurso.
Sobre el
concurso en sí, señala que es un mecanismo adecuado, mediante el cual se
garantiza el derecho a la igualdad y al desempeño de los cargos públicos.
Indica, además, que la Constitución impone el concurso y constitucionaliza la
carrera notarial, en su artículo 131. Así mismo, recuerda que la Corte
Constitucional ha exhortado, en múltiples providencias, la regulación de la
carrera y del concurso, sobre la base de unos postulados que fueron
desarrollados por la Ley 588 de 2000; razón para que esta ley haya superado las
objeciones de inconstitucionalidad y un estudio de inconstitucionalidad, en la
sentencia C-097 de 2001, la cual cita ampliamente.
En cuanto al
órgano competente para convocar y administrar el concurso, indica que, según la
sentencia C-741 de 1998 de la Corte Constitucional, era el Consejo Superior,
porque sus funciones no fueron asignadas ni tácita ni expresamente a algún otro
organismo. Posteriormente el Decreto-ley 110 de 1999 lo denominó Consejo
Superior de la Carrera Notarial, pero dicho Decreto fue declarado inexequible,
por la Corte Constitucional, como consecuencia de la inconstitucionalidad de la
norma que otorgaba facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para
expedirlo. Posteriormente  los Decretos 1890 y 2383 de 1999, que habían dado a
dicho Consejo una ubicación en el sector central, fueron declarados nulos por
el Consejo de Estado, porque correspondía a la ley crear el órgano competente
para administrar la carrera notarial, conforme lo dispuesto por el artículo 131
de la Constitución Política.
En ese orden de
ideas, indica que el problema en la actualidad es que no existe el referido
órgano, no obstante la referencia de la ley a un “organismo rector de la
carrera notarial” -que  en su criterio el legislador asumió sería
reestructurado por el Gobierno-, vigente al tiempo en la promulgación de la Ley
588 de 2000, pero inexistente a la fecha, en razón de la inexequibilidad y las
nulidades referidas.
Sostiene que es
entendible el por qué la norma acusada derogó el artículo 164 del Decreto 960
de 1970 y que el estado de cosas inconstitucional no se deriva del articulo 11
acusado por “derogar un organismo que en ese momento se duplicaba con otro
existente”, sino que tiene origen en el vacío que se presentó luego de los
intentos fallidos para  crear por decreto un “órgano netamente
administrativo”.
Hechas esas
consideraciones, plantea diversos interrogantes y alternativas  dirigidos a
establecer si la competencia para designar un órgano netamente administrativo
está reservada al legislador, con iniciativa gubernamental o puede ejercerse la
potestad reglamentaria del Gobierno.
Afirma que si el
órgano está cubierto por reserva de ley, podría asignársele la función al
Consejo Superior de la Judicatura, como quiera que los notarios deben ser
abogados; caso en el cual se requiere la expedición de una ley, de conformidad
con el artículo 257 superior.
Otra eventual
solución sería, a su juicio, la deslegalización del órgano mediante derogatoria
expresa, como sucede con el artículo 164 del Decreto 960 de 1970 y, de esa
manera, que el concurso, previamente regulado por la ley, pueda administrarse
por cualquier organismo técnico, encargado de la selección de personal.
También, si se
trata de un órgano administrativo, cuyo nominador es el Gobierno, éste en uso
de su potestad reglamentaria podría reasignar la función a cualquiera de los
órganos de la rama ejecutiva para que convoque y administre los concursos. O
podría encontrarse dentro de las funciones de las entidades que aplican los
concursos, una para administrar la carrera notarial.
Aclara que a la
norma que suprime el órgano no se le puede endilgar inconstitucionalidad “per
se”, porque “la norma implícita en el silencio del legislador no conduce
a afirmar que se estaría impidiendo que se realice lo dispuesto en una norma de
rango constitucional (131 C.P) por omitir un aspecto de la regulación, ya que
del silencio puede seguirse también la deslegalización del ente, como lo
creemos, independientemente de considerarlo conveniente o inconveniente”.
Empero plantea
la posibilidad de que se profiera  una sentencia que controle la omisión
legislativa relativa, ya que el “actor acusó el contenido normativo
específicamente vinculado con la omisión”.
V.      INTERVENCIÓN
CIUDADANA
EL 24 de febrero
de 2006 se recibió en la Secretaría General de la Corte un escrito del señor
Jorge Luís Buelvas Hoyos, Notario 62 del Círculo de Bogotá, actuando en su
calidad de Presidente de la Unión Nacional del Notariado Colombiano y en
nombre y representación de los notarios de Colombia, para intervenir dentro del
proceso de la referencia y solicitar a la Corte tener en cuenta sus
consideraciones, aunque no formula una petición específica.
A su juicio, la
derogatoria del artículo 164 del Decreto 960 de 1970 es constitucional. En
efecto, considera que esa derogatoria obedeció a una discusión legislativa
seria, coherente y respetuosa de los preceptos constitucionales.
Indica que la Corte
Constitucional, mediante sentencia C-741 de 1998, declaró la inexequibilidad de
algunos apartes del artículo en mención, lo que motivó al Gobierno a
reestructurar el Consejo Superior adecuándolo a los nuevos postulados de la
Constitución de 1991, en los Decretos 110, 1890 y 2383 de 1999, donde configuró
el nuevo orden aplicable a ese organismo que pasó a llamarse Consejo Superior
de la Carrera Notarial. De manera que la existencia de la norma derogada por la
que se acusa en este proceso era irrelevante e inoperante, pues había sido
suplida por otra normatividad.
Adicionalmente, indica que en las
sentencias C-647 y C-738, ambas de 2000, se analizaron algunas objeciones
presidenciales al proyecto de ley por el cual se estaba reglamentando la
actividad notarial (que se convirtió en la Ley 588 de 2000) sin que se
mencionara el tema de la derogatoria de la norma que ahora se pretende revivir.
Así mismo, en la sentencia C-097 de 2001 se estudió una demanda contra los
artículos 2º al 10º de la Ley 588 de 2000 sin que hubiera habido reparos
respecto de la norma acusada en esta oportunidad.
De otra parte,
afirma que si no existe un organismo rector de la carrera notarial, es por el “desmonte”
que hizo la jurisprudencia del Consejo de Estado, al declarar nulo, entre
otros, el artículo 22 del Decreto 1890 de 1999, que reglamentaba el consejo
Superior de Carrera Notarial, lo cual no era previsible cuando se derogó el
artículo 164 del Decreto 960 de 1970, mediante la norma demandada.
También informa que actualmente cursa en el
Congreso de la República el proyecto de ley No 210 de 2005, “por medio del
cual se crea el Consejo Superior de la Administración de los Concursos para
Notariado y Registro”, siendo uno de sus pilares la urgencia para dar vida
al concurso de méritos y existiendo en le Congreso de la República conciencia
sobre la necesidad de regular el tema, pues en la propia exposición de motivos
se afirma que la situación actual es de vacío legislativo.
En ese orden de ideas, concluye que no
existe un ente encargado de administrar la carrera y los concursos notariales, “lo
cual más que afectar de inconstitucionalidad la norma acusada, debe tomarse
como imperativo para el legislador que, en la actualidad, demuestra
interés por superar la laguna existente”. -Negrilla original-
El mismo interviniente hizo llegar el 23 de
marzo de 2006, encontrándose vencido el término de fijación en lista,  un
escrito del señor ex Magistrado doctor Eduardo Montealegre Lynett donde se
exponen diversos planteamientos  en defensa de la norma acusada.
Respecto de este escrito la Corte habrá de
aplicar el criterio  que de manera reiterada ha sostenido en ocasiones
anteriores sobre la imposibilidad de considerar los escritos recibidos por
fuera del término previsto para la intervención  ciudadana.
VI.    CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor
Procurador General de la Nación allegó el concepto No. 4013, recibido en la
Secretaría General de esta Corporación el 26 de enero de 2006, mediante el cual
solicitó a la Corte Constitucional declarar inexequible “la mención al
artículo 164 del Decreto-ley 960 de 1970, al que se refiere el artículo 11 de
la Ley 588 de 2000 (...)”. Así mismo, que “en razón al estado de cosas
inconstitucional que en materia de provisión en propiedad del cargo de notario
público se viene presentando en el país desde la expedición de la constitución
de 1991, ordene al Gobierno Nacional convocar y realizar en un plazo máximo de
seis (6) meses después de su fallo, el concurso público para acceder a la
función pública notarial, sin más dilaciones”. Lo anterior, con fundamento
en las siguientes consideraciones.
En primer
término, hace un amplio recuento histórico sobre las normas y la jurisprudencia
constitucional relativas al tema de la carrera notarial y su órgano de
administración, hasta la sentencia C-741 de 1998 de esta Corte, en la que se
concluye que el artículo 164 del Decreto 960 de 1970 está vigente, porque no
fue derogado expresamente por la Constitución de 1991 y no es materialmente
incompatible con los mandatos superiores.
Indica que posteriormente se profirieron
otras sentencias que afectaron el nombre y las funciones que, mediante otras
normas, se habían atribuido al referido Consejo y que de toda esa doctrina se
demuestra que el referido artículo no sólo estaba vigente, sino que debía
aplicarse, hasta que entró en vigencia la Ley 588 de 2000, que en su artículo
11 lo derogó expresamente.
En ese contexto,
indica que, revisadas las discusiones sobre el proyecto de ley que se convirtió
en la Ley 588  de 2000  que contiene la norma demandada, se concluye que el
legislador no reguló nada sobre el organismo competente para la convocatoria al
concurso de méritos y la razón de su silencio fue que entendió expresamente que
ya existía el regulado en el artículo 164 del Decreto-ley 960 de 1970; “de
ahí la incoherencia de la derogación que de dicho artículo se hace en el
artículo 11, y que per se desconoce la racionalidad y el debate democrático
propio de la actividad del legislador”.
A continuación
retoma los referidos debates y señala que en cuanto a las derogaciones la
fórmula propuesta por ambas cámaras decía “la presente ley deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias”. Sin embargo, resalta que la Comisión
de Conciliación fue la responsable de la derogatoria del artículo 164 del
Decreto-ley 960 de 1970,  pues excedió su competencia en tanto la intención del
Senado y de la Cámara era  la de que existiera un organismo que regulara la
carrera notarial, pero cuya mención en la ley  se obviaba por estar dicho
organismo previsto  en el artículo que finalmente fue derogado.
Así pues, estima
que la derogatoria del artículo 164 del Decreto 960 de 1970 desconoció las
reglas propias del debate democrático (C.P., Arts. 157 y ss.) y dejó inane en
la práctica la regulación que el legislador hizo de la carrera notarial, “por
cierto, en cumplimiento de una orden expresa de la Corte Constitucional para
que se cumpliera el artículo 131 de la Constitución”, especialmente en lo
relacionado con el tema de la carrera notarial, en razón del estado de cosas
inconstitucional que ya había declarado en las sentencias SU-250 y C-741 de
1998  y C-153 y C-155 de 1999.
Así se “birló”
la obligación   del Legislador de reglamentar la carrera notarial, -como lo
exige el artículo 131, inciso 2º superior y la doctrina constitucional-  lo que
ha impedido que se cumpla “una regla constitucional que ha sido reina de las
burlas”.
VII.   CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
La Corte Constitucional es competente
para conocer de la demanda formulada en ejercicio de la acción de
inconstitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral
4º, de la Constitución Política, comoquiera que la disposición acusada hace
parte de una Ley de la República.
2.      La
materia sujeta a examen
Para el
demandante el aparte acusado del artículo 11 de la Ley 588 de 2000 es
violatorio de los artículos 13, 29, 40, numeral 7º y 131, inciso 2º, de la
Constitución Política, por cuanto al derogar el artículo 164 del Decreto ley
960 de 1970,  el Legislador hizo desaparecer del mundo jurídico el organismo
legalmente competente para organizar la carrera notarial y los concursos de
notarios sin señalar otro, haciendo así inoperantes las normas de carrera
establecidas en la  misma ley  con lo que  no solo se  vulneró el mandato
expreso del artículo 131 superior  que exige la realización de concursos y  le
asigna al Legislador precisamente la reglamentación de la  función notarial,
sino  también  el  debido  proceso y el  derecho a acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos  en condiciones de igualdad, pues con dicha
derogatoria y  la inoperancia del sistema de carrera  notarial que de ella se
deriva lo que se mantiene es el estado de cosas inconstitucional identificado
por la Corte en numerosas sentencias.
En ese orden de
ideas, solicita a la Corte que declare la inexequibilidad de los apartes
acusados y que, en atención al estado de cosas  inconstitucional que sobre este
punto  se presenta, disponga la convocatoria inmediata a concurso para proveer
en propiedad los cargos de notario que actualmente se están ejerciendo en
interinidad.
El Ministerio
del Interior y de Justicia solicita que se declare la exequibilidad de las
disposiciones  acusadas pues  en su criterio la derogatoria que con ellas se
realizó se refiere a un organismo  que ya no existía  al momento de expedirse
la Ley  588 de 2000 por haberse dictado los Decretos 1890 y 2383 de 1999 que
crearon el Consejo Superior de la Carrera Notarial,  por lo que en su criterio
la referida  derogatoria se justificaba.
Tanto la
Superintendencia de Notariado y Registro, como la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, aunque no expresan solicitud formal de declaratoria de
exequibilidad o inexequibilidad de la norma demandada,  destacan que
actualmente no existe organismo que pueda administrar la carrera notarial ni
los concursos notariales, dada la  derogatoria del artículo 164 del decreto-ley
960 de 1970  así como la declaratoria de inexequibilidad del Decreto-ley 110 de
1999 y de las nulidades de los Decretos 1890 y 2383 de 1999.
Ante la
situación existente, la interviniente en representación de la Academia
Colombiana de Jurisprudencia propone varias soluciones, a saber, i.) la
expedición de una ley que regule la materia, con asignación de la función al
Consejo Superior de la Judicatura, ii.) la deslegalización del órgano mediante
derogatoria expresa, como sucede con la norma acusada, para que el concurso
previamente regulado por la ley pueda ser administrado por cualquier organismo
técnico que seleccione el personal; iii.) si es un órgano administrativo, que
sea nominado por el Gobierno, mediante su potestad reglamentaria, reasignándole
la función a cualquier órgano de la rama ejecutiva para que convoque y
administre los concursos o iv.) que se dicte, por esta Corte, una sentencia que
controle la omisión legislativa relativa, pues considera que el demandante
acusó el contenido normativo específicamente relacionado con la omisión.
El Presidente de
la Unión de Notarios afirma que los apartes acusados son  constitucionales,
comoquiera que el artículo que con ellos se derogó era irrelevante e inoperante
pues había sido suplido por otra normatividad (la de los Decretos 110, 1890 y
2383 de 1999). Admite que  no existe en la actualidad un organismo encargado de
administrar la carrera y los concursos notariales pero que dicha situación no
es atribuible a las disposiciones acusadas.
El señor
Procurador General de la Nación solicita que se declare la inexequibilidad de
las expresiones acusadas y se ordene la convocatoria  del concurso público para
acceder a la función notarial, dentro de un plazo de seis (6) meses después del
fallo. A su juicio, la derogatoria del artículo 164 del Decreto-Ley 960  de
1970 fue producto de un exceso en el ejercicio de las competencias de la
Comisión de Conciliación,  pues  del examen del tramite  del proyecto
respectivo se desprende claramente que  en el  Congreso y particularmente en la
Cámara de Representantes se evidenció  la necesidad  de que la Ley previera un
órgano rector de la carrera notarial de la misma manera que se señaló la
existencia para ese momento del Consejo Superior  a que aludía el artículo 164
del Decreto-Ley  960 de 1970  que finalmente fue derogado.
Destaca así
mismo la necesidad de poner fin a la burla permanente  de las disposiciones
constitucionales que ordenan expresamente la realización de concursos para el
nombramiento de los notarios en propiedad y que asignan específicamente  a la
ley la reglamentación  del servicio público que estos prestan.
Corresponde a la Corte, en consecuencia, examinar si el Legislador al incluir  en el artículo 11 de la Ley 588 de 2000 el artículo 164 del Decreto-ley 960 de 1970  dentro del listado de normas derogadas  por ese artículo violó o no el artículo 131 de la Constitución que asigna al Legislador  la competencia para reglamentar el servicio público que prestan los notarios y que señala que  el nombramiento de los notarios en propiedad  se hará mediante concurso,  así como los artículos  13, 29 y 40 numeral 7º de la Constitución Política, en cuanto  con dicha derogatoria se habría incurrido además en una violación del debido proceso  señalado por el constituyente y en un tratamiento  discriminatorio en relación con el acceso a la función notarial.  Concretamente debe examinar la Corte  si con dicha derogatoria  el Legislador pudo incurrir,  de una parte,  en una violación directa  del artículo 131 superior  así como de las demás normas constitucionales  invocadas en la demanda (arts 13, 29 y 40-7 C.P.),  y de otra, -como lo plantea alguno de los intervinientes- en una omisión legislativa por  no prever  en la ley  la existencia de un órgano que asegure la realización de los concursos para el nombramiento de notarios en propiedad  como lo exige el  referido artículo 131 superior.  3. Consideraciones preliminares  La Corte  en atención a los planteamientos   de la demanda, las intervenciones y la vista fiscal considera necesario hacer algunas precisiones en torno a i) el control constitucional de disposiciones derogatorias, ii) los criterios señalados por la jurisprudencia para el examen de las omisiones del Legislador iii) los  específicos mandatos constitucionales en relación con la reglamentación por el Legislador del servicio público que prestan los notarios  y sobre su nombramiento en propiedad mediante concurso  iv) los antecedentes, contenido y alcance  del  artículo 11 de la Ley 588 de 2000.  3.1 El control constitucional de disposiciones derogatorias De acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Corporación[2]  no cabe duda de la pertinencia del control constitucional  de disposiciones derogatorias, así como de los efectos que  comporta una eventual declaratoria  de inexequibilidad de las mismas.
Al respecto cabe
recordar que la Corte  en la Sentencia C-055  de 1996[3]
al desestimar una intervención ciudadana que solicitaba a la Corte inhibirse de
conocer de una demanda dirigida contra una disposición derogatoria[4],
rechazó los argumentos del interviniente, pues consideró que las disposiciones
derogatorias tenían un contenido propio, cual era eliminar la vigencia de una
disposición específica, y que en esa medida modificaban el ordenamiento.
Dijo entonces la
Corte, en el fundamento 6 de esa sentencia:
“En efecto, ¿cuál es la función y el contenido normativo de una
norma derogatoria? Como bien lo señala Hans Kelsen, una disposición de este
tipo tiene como función "dejar sin efecto la validez, es decir, el deber
ser, de otra norma, aniquilando su existencia" (Hans Kelsen, Ulrich Klug.
Normas jurídicas y análisis lógico. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1988, p 71). Esto significa que el efecto de una norma
derogatoria es negar el deber ser de otra norma, esto es, expulsarla del
ordenamiento.  Por consiguiente, a pesar de que la norma derogatoria agote su
objeto una vez promulgada, los efectos de su contenido normativo subsisten, pues
la expulsión de las normas derogadas se mantiene en el tiempo, siempre y
cuando, obviamente, que la norma derogatoria se ajuste al ordenamiento
constitucional.
No es pues cierto que una norma derogatoria cese de producir efectos
una vez promulgada ya que ella, al eliminar otras disposiciones, ha producido
una transformación del orden normativo.  Por eso, como dicen Alchourrón y
Bulygin, "el acto de derogar provoca un cambio del sistema: después de la
derogación tenemos un nuevo sistema, distinto del anterior (aun cuando ambos
pertenezcan a la misma secuencia, es decir, al mismo orden jurídico)"
(Carlos Alchourrón. Eugenio Bulygin. Análisis lógico y derecho. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p 401)”.
Posteriormente
la Corte, en la sentencia  C-226 de 2002[5]  al tiempo que
recordó que la Constitución confiere al Congreso la posibilidad de interpretar,
derogar y modificar la legislación existente (CP art. 150 ord 1º) y que no hay
duda  de la amplia potestad que tiene el legislador en este campo[6]
puso de presente que la misma no es absoluta  y que  en su ejercicio el
Legislador se encuentra vinculado a la Constitución, que es norma de normas (CP
art. 4), y por consiguiente, al derogar una disposición, debe respetar los
preceptos constitucionales.
Señaló la
Corporación en esa ocasión lo siguiente:
“(L)a
potestad derogatoria del Congreso, que es amplia y dinámica, no es absoluta,
puesto que nuestro ordenamiento no establece el principio de soberanía
parlamentaria, como si lo han hecho otros países, como Inglaterra. El
Legislador se encuentra entonces vinculado a la Constitución, que es norma de
normas (CP art. 4), y por consiguiente, al derogar una disposición, debe
respetar los preceptos constitucionales.
“En ese orden
de ideas, si el Congreso, al ejercer su potestad derogatoria, se encuentra
vinculado a los principios y mandatos constitucionales, entonces es claro que
las disposiciones derogatorias contenidas en las leyes se encuentran sometidas
al control ejercido por esta Corte Constitucional, cuando sean demandadas por
un ciudadano (CP art. 241). Y es obvio que esas cláusulas derogatorias deben
ser controladas ya que ellas tienen un efecto normativo preciso, que es restar
vigencia a la norma derogada, y por ello modifican materialmente el ordenamiento
jurídico” [7].
En desarrollo de
esa doctrina, esta Corte no sólo ha analizado por ejemplo  si determinadas
disposiciones derogatorias desconocían o no el principio de unidad de materia,
o los  principios de identidad y consecutividad[8],  o si  para
su derogatoria se reunieron los mismos presupuestos formales que para su
expedición[9],  sino que ha declarado
la inexequibilidad de algunas de ellas[10].
Ahora bien,  la
Corte ha señalado  que es claramente  procedente un control constitucional de
las disposiciones derogatorias, no sólo por cuanto el Congreso, al ejercer esa
potestad, debe acatar los mandatos constitucionales, sino además porque la
declaración de inexequibilidad de un cláusula derogatoria tiene un efecto
preciso, que consiste, de darse determinados presupuestos,  en reincorporar al
ordenamiento aquellos contenidos normativos que habían sido derogados[11].
Al respecto, la
Corte ha señalado que ello es posible siempre que la disposición cuya vigencia
se restablece no sea contraria a la Constitución[12]
y que ello se requiera para asegurar la supremacía del Texto Fundamental[13].
Al respecto  la
Corte en la sentencia C-501 de 2001 hizo énfasis en que dicha orientación
-reiterada en múltiples ocasiones[14]-, se encuentra en plena
armonía con una sólida tradición del derecho público colombiano en este
sentido.
Expresó la Corte
lo siguiente:
“Ante esa
situación, se debe recordar la reiterada jurisprudencia de esta Corporación en
cuanto a que la declaratoria de inexequibilidad de una norma implica la
reincorporación al ordenamiento jurídico de las disposiciones por ella
derogadas siempre que ello se requiera para asegurar la supremacía del Texto
Fundamental.  (…)
Como lo ha
expuesto la Corte, esta postura cuenta con un amplio respaldo en la historia
legislativa y jurisprudencial de nuestro país:
“Varias décadas de historia legislativa y Constitucional le dan
hilación a la tesis de que hay normas que reviven cuando se declara inexequible
la ley que trató de reemplazarlas.
A) La providencia precitada de la Corte Constitucional tiene como
antecedente inmediato la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que al
definir la acusación contra el artículo 146 del Decreto 294 de 1973, reconoció
que las normas derogadas por el acto Legislativo Nº 1 de 1979 reviven al ser
inexequible éste. Dijo entonces la Corte:
"Al ser declarada inexequible la modificación introducida en el
parágrafo del artículo 208 de la Constitución por el acto Legislativo número 1
de 1979, y revivir el antiguo parágrafo de dicha disposición, adoptada como artículo
67 del Acto Legislativo número 1 de 1968, recuperó también su vigencia el
artículo 146 acusado y por tanto, la Corte puede ejercer su jurisdicción
constitucional sobre la norma demandada."
B) Y como antecedente mediato, fue el Consejo de Estado el 7 de
noviembre de 1958, el que por primera vez dijo que la declaratoria de
inexequibilidad revive las normas que la ley inconstitucional había tratado de
reemplazar. Se trataba de una consulta que el Ministro de Hacienda había
formulado sobre este punto:
"Declarado inexequible en sus artículos vigentes el Decreto 700
de 1954, el cual, por medio de su artículo 113 derogó los Decretos 2266 de
1952, con excepción de su artículo 1º, 3134 de 1952, artículo 1º, 2º, 3º, 6º,
7º y 8º del Decreto 2187 de 1953 y el artículo 7º del Decreto 2602 de 1951
desea el Ministerio de Hacienda saber si tales disposiciones derogadas por el
Decreto 700 han vuelto a tener vigencia por causa de la declaratoria de
inexequibilidad del Decreto 700.
La Sala de Negocios Generales del Consejo de Estado, con ponencia
del doctor Guillermo González Charry, conceptuó:
"Aplicando los conceptos y conclusiones precedentes al caso
consultado por el señor Ministro de Hacienda, el Consejo de Estado considera
que la derogatoria que hizo el Decreto-Ley número 700 de 1954 de preceptos
pertenecientes a otros estatutos, debe tenerse por no hecha desde la fecha de
ejecutoria del fallo de la Corte que declaró la inexequibilidad de tal decreto,
y que, en consecuencia, tales normas deben aplicarse mientras no hubiesen sido
derogadas por otros decretos-leyes no declarados inexequibles, o hasta cuando
se cumpla la previsión contenida en el artículo 2º de la Ley 2ª de 1958."
Estos antecedentes coincidían además con las tesis sostenidas por la
doctrina coetánea en el derecho comparado. Así, Mauro Cappelletti, basándose en
la Constitución Italiana, que contiene un ordenamiento similar al colombiano,
opinó:
"Una vez pronunciada la sentencia de inconstitucionalidad, la
ley respectiva es privada de efectos de manera general, ni más ni menos que si
hubiere sido abrogada por una ley posterior, y, por el contrario, recuperan su
vigencia las disposiciones legislativas anteriores a la ley de
inconstitucionalidad" .
C- Como antecedente legislativo están los artículos 123 del Decreto
Ley 1675 de 1964, 155 del decreto 294 de 1973 y el artículo 83 de la Ley 38 de
1989. Dice este último:
"Si la Corte Suprema de Justicia declarare inexequible la ley
que aprueba el presupuesto general de la nación en su conjunto, continuará
rigiendo el presupuesto del año anterior, repetido de acuerdo con las normas
del presente Estatuto.
"La misma norma se aplicará en caso de suspensión provisional
de una o varias apropiaciones de la ley o del decreto."
En el mismo tenor están los otros dos artículos, antes citados.
Tales normas recogieron entonces los conceptos del Consejo de Estado
y luego la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.
Es entonces la actual jurisprudencia de la Corte Constitucional la
continuación de una doctrina nacional, elaborada desde 1958 por el Consejo de
Estado, reiterada en 1961. Esta tradición fue recogida en normas legales,
(artículos 123 del Decreto Ley 1675 de 1964, 155 del Decreto 294 de 1973 y 83
de la Ley 38 de 1989) y adoptada en 1982 por la Corte Suprema de Justicia. Es
pues un pensamiento Jurídico coherente con la teoría constitucional colombiana[15].”[16]
Así las cosas, resulta claro que el examen  que  efectúa la Corte en el presente caso del  aparte acusado del  artículo 11 de la ley 588 de 2000 mediante el cual se derogó el artículo 164  del Decreto-Ley- 960 de 1970  encuentra claro sustento superior, así como  que en caso de una eventual decisión de inexequibilidad  la consecuencia necesaria sería  que la disposición  por él derogada -de no ser contraria al ordenamiento constitucional y de resultar ello necesario para asegurar la supremacía de la Constitución-  se reincorpore al ordenamiento jurídico y recobre plena vigencia. 3.2 Los criterios señalados por la jurisprudencia para el examen de las omisiones del Legislador
En la medida en que  la acusación del actor  se fundamenta  en el
desconocimiento por el Legislador de los mandatos  señalados en  artículo 131
superior y que alguno de los intervinientes plantea que en el presente caso
pudiera estarse en presencia de una omisión del legislador, resulta pertinente
recordar que la jurisprudencia de esta Corporación[17]
ha admitido la posibilidad de ejercer el control abstracto de
constitucionalidad en circunstancias en las que  la inactividad del legislador,
en lo que corresponde al cumplimiento y desarrollo de la función legislativa,
puede afectar o desconocer derechos y garantías superiores, y en esa medida,
ser objeto de control jurisdiccional por la vía de la acción pública de
inconstitucionalidad.
En estos casos, ha dicho la Corte  que la presunta infracción de la
Constitución  proviene de la falta de regulación normativa en materias
constitucionales sobre las cuales el Congreso tiene asignada una específica y
concreta obligación de regulación.
Ahora bien, en procura del respeto de la autonomía e independencia del
Congreso, la misma jurisprudencia ha aceptado que no toda inactividad
legislativa puede ser objeto del control constitucional. Así, la Corte ha
precisado que el análisis de constitucionalidad sólo tiene lugar, sí y sólo sí,
cuando la omisión que se ataca es por esencia relativa o parcial y en ningún
caso absoluta[18].
Al respecto ha señalado la  Corte:
“Tratándose de la omisión absoluta, es claro que el órgano de
control carece de competencia para emitir pronunciamiento de fondo, pues la
misma comporta una ausencia total e íntegra de normatividad que, en cualquier
caso, impide una confrontación material, objetiva y verificable con el texto de
la Carta Política, aspecto que resulta relevante al proceso de
constitucionalidad, en cuanto responde a la técnica a partir de la cual éste
último se edifica, configura y desarrolla.(...)
Por el contrario, en el caso de la llamada omisión relativa o
parcial, la competencia de la Corte Constitucional para proferir decisión de
fondo está plenamente justificada, pues aquella se edifica sobre una acción
normativa del legislador, específica y concreta, de la que éste ha excluido
determinado ingrediente o condición jurídica que resulta imprescindible a la
materia allí tratada, o que habiéndolo incluido, termina por ser insuficiente e
incompleto frente a ciertas situaciones que también se han debido integrar a
sus presupuestos fácticos. (...)” [19]
En es orden de ideas la Corte ha señalado que” la
inconstitucionalidad por omisión no puede ser declarada por el juez
constitucional sino en relación con el contenido normativo de una disposición
concreta, que por incompleta resulta ser discriminatoria[20].
La
jurisprudencia, por lo demás,  ha identificado  una serie de
presupuestos  para que se entienda configurada una  omisión legislativa
relativa, a saber (i) la existencia de una disposición  frente a la cual se
predique la omisión; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas
aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el
texto normativo cuestionado con el fin de dar un trato idéntico o similar a
situaciones expresamente contempladas en él, o,  que el precepto excluya un
ingrediente, condición normativa o consecuencia jurídica que resulte esencial e
indispensable para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta
Fundamental; (iii) que la exclusión de los casos,  ingrediente, condición
normativa o consecuencia jurídica carezca de un principio de razón suficiente;
(iv) que la falta de justificación genere para los casos excluidos de la
regulación legal una desigualdad frente a los que se encuentran
amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el
resultado del incumplimiento de un deber   específico impuesto por el
Constituyente al Legislador [21].
3.3. Los  específicos mandatos constitucionales en relación con la reglamentación  por el Legislador del servicio público que prestan los notarios  y sobre su nombramiento en propiedad mediante concurso
De acuerdo con
el artículo 131 de la Constitución compete a la ley la reglamentación
del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición
del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como
tributación especial de las notarías, con destino a la administración de
justicia.
Dicho artículo
superior señala   en su segundo inciso  que el nombramiento de los notarios en
propiedad se hará mediante concurso.
El tercer inciso
del artículo establece que corresponde al Gobierno la creación, supresión y
fusión de los círculos de notariado y registro y la determinación del número de
notarios y oficinas de registro.
Dicho artículo resulta pertinente concordarlo con el artículo 150 numeral 23 que señala que compete al Congreso  expedir las leyes que regirán  el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.
De dicha
concordancia se desprende que en esta materia se estableció i) una clara
reserva de ley[22] en cuanto a la
reglamentación del servicio público que prestan los notarios,  así como ii) que
el mandato superior según el cual el nombramiento de los notarios en propiedad
se hará mediante concurso está dirigido al Legislador  como responsable  de
dicha reglamentación, en aras del cumplimiento de las finalidades previstas
para el ejercicio de la  función pública que cumplen los notarios.
Al respecto la
Corporación ha precisado de manera reiterada  que los notarios no desarrollan
únicamente un servicio público, como podría ser el transporte o el suministro
de electricidad, sino que ejercen una actividad, que si bien es distinta de las
funciones estatales clásicas, a saber, la legislativa, la ejecutiva y la
judicial, ha de ser  calificada como verdadera función pública[23].
En ese sentido la Corte ha destacado la importancia que tiene el establecimiento en la Constitución de 1991 del carácter obligatorio del concurso para poder acceder en propiedad a un cargo de  notario.  Al respecto cabe destacar las consideraciones hechas por la Corte en la Sentencia C-741 de 1998  -reiteradas constantemente desde entonces- donde se señaló lo siguiente:
“(l)a previsión
legal de la carrera notarial, lejos de vulnerar la Constitución, es un
desarrollo de la  misma, y en especial de la finalidad que tuvo el
Constituyente al incorporar a la Carta,  el mandato según el cual “el
nombramiento en propiedad de los notarios se hará mediante concurso. (CP art.
131)”. En efecto, la exigencia constitucional del concurso tiene la pretensión
de mejorar el servicio notarial y garantizar la idoneidad de quienes accedieran
a esa función, así como evitar ciertos manejos no muy claros en el nombramiento
de los notarios, con lo cual también se quería proteger los derechos de los
notarios y asegurar el respeto del principio de igualdad en el acceso a la
función pública (CP art. 40). Esto es muy claro  en el debate en la Comisión IV
de la Asamblea Constituyente que trató el tema, pues en ella los delegatarios
coincidieron en que se debía mantener la anterior regulación constitucional,
pero que sin embargo era necesario establecer ciertos ajustes que habían
obstaculizado el adecuado desarrollo de la función notarial. La novedad más
importante fue entonces la constitucionalización de la obligación del concurso,
a fin de hacer verdaderamente imperativa su realización para el nombramiento de
notarios en propiedad, con lo cual, en el fondo, los delegatarios pretendían la
constitucionalización de la carrera notarial. Así, la delegataria que propuso
la incorporación en la Carta de este mandato señaló que si se pretendía conservar
el esquema existente, de todas maneras era muy “importante que si a todo
nivel de la función pública se está estableciendo por esta Constituyente, el
sistema de carrera, sistema de selección que sea objetivo y con base en
el mérito personal, pues que este sistema sea extendido a las notarías
(subrayas no originales)”[24]. Luego,
en la Plenaria del 5 de junio de 1991 de la Asamblea, esta tesis fue reiterada
y ampliada por esta delegataria, en los siguientes términos:
“En la Comisión después de hacer varios análisis, decidimos que era
conveniente recomendar a la Plenaria que se continuara con este sistema
existente; sin embargo, anotábamos, que uno de los aspectos que hacen
antipática la institución de las notarías es el criterio como de prebenda que
encierra, porque pues, se considera que se nombra de notario por consideraciones
de favor político u otro tipo de criterio que a veces, pues no resultan los más
objetivos o por lo menos no permiten un criterio obligatorio con relación al
acceso al notariado, por eso propusimos a la Comisión y personalmente en que
ojalá la sesión Plenaria adopte el texto que traemos de la Comisión en cuanto al
acceso al notariado debe ser siempre por concurso, por lo menos éste
sería un aspecto que le dé ese carácter de considerarse una función
pública a la cual debe tener acceso en forma igualitaria cualquier persona que
reúna determinados requisitos y que mediante el concurso, pues sea la persona
que merece el nombramiento (subrayas no originales)[25].”[26]
En la misma
sentencia, la Corte puso de presente que si la Constitución ordena
perentoriamente que los notarios en propiedad sean nombrados por concurso, la
existencia de la carrera notarial es la consecuencia natural de ese mandato
constitucional. El diseño de la carrera es entonces la forma legal de
reglamentar el servicio prestado por los notarios (CP art. 131), por lo cual la
carrera notarial tiene pleno respaldo constitucional, tal y como esta Corte ya
lo había señalado en anteriores decisiones, en donde señaló que, al ser la
función notarial una labor eminentemente técnica, y al haber ordenado la Carta
el nombramiento en propiedad de los notarios por concurso, entonces debe
entenderse que la Constitución establece la carrera notarial como un sistema
especial de carrera[27].
En ese orden de
ideas esta Corporación ha desarrollado una clara línea jurisprudencial[28]
orientada al cumplimiento de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 131
de la Carta, de acuerdo con el cual  “El nombramiento de notarios en propiedad
se hará mediante concurso”.
Por ello,  la
Corte,  tras verificar que más de siete años después de la entrada en vigencia
de la Constitución Política de 1991 la designación de notarios venía haciéndose
sin atender el imperativo mandato superior contenido en el artículo 131,
declaró un estado de cosas inconstitucional y ordenó la convocatoria a concurso
para la provisión de los cargos de notario[29];
En ese
pronunciamiento la Corte encontró que  “Como no se ha convocado a concurso
para la designación de notarios en propiedad, lo cual ha debido hacerse en toda
la República, se llega a la conclusión de que se está dentro de un estado de
cosas abiertamente inconstitucional”  y por ello ordenó que  en el término
de seis  (6)  meses, contados a partir de la notificación de la sentencia se
proceda a convocar los concursos abiertos para notarios.
Señaló la
Corporación lo siguiente:
“Estado de cosas inconstitucional por la no convocatoria a concurso
en el caso concreto de los notarios
Particular relevancia, para el estudio de los temas que ha suscitado
la presente tutela, es el que surge de la orden perentoria dada  en el inciso
2° del artículo 131 de la Constitución Política :
“El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante
concurso”.
Esta disposición forma parte del capítulo de la Constitución
denominado “De la Función Pública”, uno de cuyos ejes centrales es el
establecimiento de la carrera administrativa. Y, es sabido que el sistema de
“carrera” se inicia con la convocatoria a concurso.
Hay sistemas especiales de carrera, uno de ellos la carrera
notarial.
En lo referente al concurso y la convocatoria para la carrera
notarial, el artículo 164 del decreto 960 de 1970, “por el cual se expide el
estatuto del notario”, expresamente estableció en su artículo 164 :
“La carrera notarial y los concursos serán administrados por el
Consejo Superior de la Administración de Justicia...”.
(…)
Hechas las anteriores aclaraciones, surge la siguiente pregunta: ¿La
Constitución de 1991 y las normas que la han desarrollado, derogaron o no, en
forma expresa o tácita, el artículo 64 del Decreto 960 de 1970 que le señaló
funciones al Consejo Superior de la Administración de Justicia, en lo referente
a la carrera notarial y sus concursos?
La anterior disposición no ha sido derogada expresa ni tácitamente,
porque la Constitución se limitó en el tema de los notarios a ordenar el
nombramiento de los mismos en propiedad mediante concurso y no le
atribuyó a ningún organismo constitucional la administración de la carrera
notarial y de su concurso, y las normas que han desarrollado la Constitución no
han modificado el mencionado artículo 164 del Decreto 960 de 1970.
Significa lo anterior que el Consejo Superior de la Administración
de Justicia, establecido por el artículo 164 del Decreto 960 de 1970, Estatuto
del Notariado, es un organismo consultor cuya integración no era permanente
sino ocasional de acuerdo con las funciones previamente señaladas por la ley.
Y, no puede confundirse dicho Consejo Superior de la Administración de
Justicia, con otro que con el mismo nombre existía con funciones referentes a
la rama judicial y con integración distinta a la del Consejo Superior de la
Administración de Justicia encargado de la Carrera Notarial y sus concursos.
Todo lo anterior significa que no hay explicación razonable para que
no se convoque a concurso para designación de notarios en propiedad, ya que hay
normatividad vigente en lo referente a organismo que administra la carrera y el
concurso.
Si algún vacío quedare por el tránsito de legislación, el inciso 2°
del artículo 2° de la ley 27 de 1992 dice :
“Mientras se expiden las normas sobre administración del personal de
las entidades y organismos con sistemas especiales de carrera señalados en la
Constitución, que carecen de ellas, ...... le serán aplicables las
disposiciones  contenidas en la presente ley”.
Como no se ha convocado a concurso para la designación de notarios
en propiedad, lo cual ha debido hacerse en toda la República, se llega a la
conclusión de que se está dentro de un estado de cosas abiertamente
inconstitucional.
La Corte Constitucional ha considerado que por mandato del artículo
113 de la Constitución “Los diferentes órganos del Estado tienen funciones
separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Y
que, es dentro de este contexto que adquiere importancia la calificación que
judicialmente se haga de la existencia de un estado de cosas inconstitucional,
puesto que ello implica la necesidad de dar órdenes para que cese ese estado de
cosas inconstitucional, y así se hará en la presente sentencia.”[30]
En el mismo
sentido la Corte resaltó la legitimidad constitucional de la carrera notarial y
la contradicción existente entre tal legitimidad y la distinción entre notarios
de servicio y notarios de carrera[31]; precisó el carácter
público, abierto, riguroso y objetivo del concurso pertinente[32];
advirtió la incompatibilidad existente entre la Carta y la facultad de
designación de notarios prescindiendo de la selección de candidatos mediante
concurso[33]; reiteró que la
actividad notarial constituye una función pública y no el ejercicio de una profesión
legalmente regulada[34] y advirtió que el
concurso debía adelantarse en condiciones de igualdad[35]
e incluyendo entre los cargos a proveer aquellos ocupados por notarios no
designados mediante concurso, así hayan sido designados en propiedad[36].”
3.4  Los antecedentes, contenido y alcance  del  artículo 11 de la Ley 588 de 2000
3.4.1 Para efectos de la presente sentencia resulta pertinente recordar los antecedentes de la disposición donde se contienen las expresiones acusadas, a saber el artículo 11 de  la ley 588 de 2000. 3.4.1.1 Así, cabe  señalar que mediante el Decreto No. 1698 de 1964 “por medio del cual se reorganizó la carrera judicial”, se creó el Consejo Superior de Administración Judicial, como un cuerpo consultivo del Gobierno, cuya integración se estableció de la siguiente manera: los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, el decano de una universidad privada escogido por la Asociación Colombiana de Universidades y dos abogados designados por el Presidente de la República.  Posteriormente, mediante el Decreto No. 250 de 1970 se  estableció una   nueva integración del Consejo Superior de Administración Judicial  y se le asignó la función de administrador de la carrera judicial. La integración del Consejo fue posteriormente  modificada por los Decretos leyes 52 de 1987 y 960 de 1970, donde se atribuyó al referido Consejo  la función de administrador de la carrera notarial y de los concursos para ingresar a la misma.
3.4.1.2 El
Decreto ley 960 de 1.970, “por el cual se expide el Estatuto del Notariado”,
estableció en sus artículos 161 a 185 la carrera notarial mediante el sistema
de ingreso al servicio por concurso. El artículo 164 determinó que el Consejo
Superior de la Administración de Justicia administraría la carrera notarial y
los concursos. El tenor literal de  dicho artículo  es el siguiente:
“Art. 164. La
carrera notarial y los concursos serán administrados por el Consejo Superior de
la Administración de Justicia, integrado entonces, por el ministro de justicia,
los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el
Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la nación y dos notarios, uno
de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales,
elegidos para períodos de dos años por los notarios del país, en la forma que
determine el reglamento. Para el primer período la designación se hará por los
demás miembros del Consejo.
En el Consejo
tendrá voz, entonces, el Superintendente de Notariado y Registro”.
3.4.1.3 En
relación  con dicho artículo la  Corte Constitucional,  hizo en  la sentencia
SU-250 de 1.998 las siguientes consideraciones:
“Hechas las
anteriores aclaraciones, surge la siguiente pregunta: ¿La Constitución de l991
y las normas que la han desarrollado, derogaron o no, en forma expresa o
tácita, el artículo 64 (sic) del Decreto 960 de l970 que le señaló funciones al
Consejo Superior de la Administración de Justicia, en lo concerniente a la
carrera notarial y sus concursos?.
La anterior
disposición no ha sido derogada expresa ni tácitamente, porque la Constitución
se limitó en el  tema de los notarios a ordenar  el nombramiento de los mismos
en propiedad mediante concurso  y no le atribuyó a ningún organismo
constitucional la administración de la carrera notarial y de su concurso, y las
normas que han desarrollado la Constitución no han modificado el mencionado
artículo 164 del Decreto 960 de l970.”[37]
3.4.1.4
Posteriormente en sentencia C-741 de 2 de diciembre de 1.998[38],
al pronunciarse sobre los apartes demandados de los artículos 145 y 164 del
Decreto-Ley 960 de l970,  la Corte declaró exequible este último  artículo con
excepción de la expresión “De la Administración de Justicia” contenida en la
denominación “Consejo Superior de la Administración de Justicia”, de la palabra
“entonces” del primer inciso del artículo, y de la frase  “ y el Tribunal
Disciplinario”, que consideró inexequibles.
Para sustentar
su decisión la Corte hizo las siguientes consideraciones:
“21. El
artículo 164 del decreto 960 de l970 establece que la carrera notarial y los
concursos serán administrados por el Consejo Superior de la Administración de
Justicia y determina la composición de esa entidad para ejercer tal función. El
demandante y algunos de los intervinientes consideran entonces que esa
disposición fue derogada por normas posteriores, en especial por la propia
Constitución, que creó el Consejo Superior de la Judicatura, pero que en todo
caso la Corte debe declarar su inconstitucionalidad por desconocer las
competencias propias de esa nueva institución y por conferir a los notarios la
naturaleza de servidores públicos . Por el contrario, para otros intervinientes
no sólo la disposición acusada se encuentra en vigor sino que, además, armoniza
con los mandatos constitucionales, ya que es natural que exista una institución
especial para manejar los concursos y la carrera notarial, por lo cual la Corte
debe declarar su exequibilidad…”
“22. En la
sentencia SU-250 de l998, esta Corte analizó in extenso las razones por las
cuales debe entenderse que el artículo 164 del decreto 960 de l970 se encuentra
vigente. En la presente ocasión, la Corte recuerda y reitera esos criterios,
con el fin de examinar las impugnaciones del demandante y de otros
intervinientes contra la vigencia y la constitucionalidad de esa disposición.
23. El
Consejo Superior de la Administración de Justicia fue creado, como un órgano
consultivo del Gobierno Nacional, por el decreto 1698 de l964, que organizó la
carrera judicial. Ese cuerpo normativo estableció  que esa entidad estaría
integrada por los Presidentes de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de
Estado, por el Procurador General de la Nación, por el Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional, por el decano de una universidad privada
escogido por la Asociación Colombiana de Universidades, y por dos abogados
designados por el Presidente de la República. Posteriormente, el Decreto 250 de
1.970 atribuyó a este consejo la administración de la carrera judicial. Por
ende, en su origen, esta entidad se encontraba ligada esencialmente a la
carrera judicial.
Sin embargo,
la norma acusada, y en general el decreto 960 de 1.970 o estatuto notarial,
atribuyeron al Consejo Superior de la Administración de Justicia también la
administración de la carrera y notarial y de los concursos en este campo, y
para tal efecto variaron su composición. En efecto, la norma dice claramente
que el Consejo está integrado “entonces, por el Ministro de Justicia, los
Presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal
Disciplinario, el Procurador General de la Nación y dos notarios, uno de ellos
de primera categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para
períodos de dos años por los notarios del país, en la forma que determine el
reglamento.
Posteriormente,
el decreto 52 de 1987, relativo a la carrera judicial, modificó la composición
del Consejo Superior de la Administración de Justicia para la función judicial,
el cual, para efectos de la carrera judicial, quedó integrado de la siguiente
forma: el Ministro de Justicia o su delegado, delegados de la Corte Suprema,
Consejo de Estado y Tribunal Disciplinario, el Procurador General de la Nación
o su delegado, un representante de los funcionarios de la rama jurisdiccional y
un representante de los empleados judiciales. Ahora bien, la Corte Suprema de
Justicia, en fallo del 25 de junio de 1987, declaró inexequible en parte el
artículo 9º en cuanto incluyó al Ministro de Justicia y al Procurador General
de la Nación dentro de la integración del mencionado consejo, por cuanto de esa
manera se desconocía la autonomía judicial. Esto muestra que incluso durante la
vigencia de la anterior Constitución era claro que en la práctica, bajo el
nombre del Consejo Superior de la Administración de Justicia, operaba en
realidad una institución con dos funciones de naturaleza distinta: una encargada
de administrar la carrera judicial y otra de administrar los concursos y la
carrera notarial. En virtud de las funciones diferentes, la integración de esa
entidad era también de naturaleza parcialmente distinta, pero se conserva como
una sola institución. Esto es tan evidente que la decisión de la Corte Suprema
de Justicia, que declaró la inconstitucionalidad parcial del artículo 9º del
decreto 52 de 1987, en nada afectó la integración del consejo que administraba
el concurso y la carrera de los notarios, puesto que la razón para esa
inconstitucionalidad parcial fue la de que ni el Ministro de Justicia ni el
Procurador debían intervenir en la designación de funcionarios judiciales.
24- El
anterior análisis lleva a la Corte a reiterar que el artículo 164 del decreto
960 de 1970 se encuentra vigente, pues no ha sido derogado expresa ni
tácitamente por normas preconstituyentes, y la Constitución tampoco suprimió
expresamente esa norma, ya que ordenó el nombramiento de los notarios en
propiedad mediante concurso pero no le atribuyó a ningún organismo
constitucional la administración de la carrera notarial, por lo cual se
entiende que esa función sigue siendo ejercida por el organismo legal existente
para tal efecto. Es obvio entonces que la función del Consejo Superior de la
Administración de Justicia que administraba la carrera judicial fue asumida por
el actual Consejo Superior de la Judicatura, por lo cual las normas que lo
regulaban fueron derogadas por la Constitución en esa materia. Por ello el
Consejo Superior de la Administración de Justicia, continuó siendo un organismo
vigente, sin las funciones atribuidas al Consejo Superior de la Judicatura,
pero con la función de administrar la carrera notarial y los concursos de
notarios, por cuanto  tales funciones  no fueron  asignadas ni expresa ni
tácitamente  a ningún otro organismo, ni por la ley o la Constitución”.
3.4.1.5 En 1999
el Gobierno Nacional expidió el Decreto-Ley 110 de 13 de enero de l999, “por
el cual se estructura un Consejo Superior”, cuyo artículo 1º preceptuó que
“El Consejo Superior de la Administración de Justicia se denominará en adelante
Consejo Superior de la Carrera Notarial y entre sus funciones tendrá: a)         Administrar
la Carrera Notarial;  b)          Administrar los concursos de ingreso a la
Carrera Notarial.”
En su artículo
segundo estableció la conformación del  Consejo Superior de la Carrera Notarial
así:
“El Ministro
de Justicia y del Derecho o su delegado, quien lo presidirá.
El Presidente
de la Corte Suprema de Justicia.
Dos
representantes del Presidente de la República.
El Secretario
jurídico de la Presidencia de la República
El Director
del Departamento Administrativo de la Función Pública
Dos notarios,
uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes”.
Cabe precisar
que mediante sentencia C-845 de 27 de octubre de 1999 la Corte Constitucional
declaró inexequible “a partir de la fecha de su promulgación”[39]
el Decreto-Ley 110 del 13 de enero de l999, expedido  por el Presidente de la
República  en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el
artículo 120 de la Ley 489 de l998, declaradas inexequibles por la sentencia
C-702 del 20 de septiembre de l999.
Al respecto
expresó la Corte lo siguiente:
“… No hay
duda acerca de que el artículo 120 de la Ley 489 de l998 fue el que sirvió de
fuente de validez a la expedición del Decreto que en esta ocasión ocupa la
atención de la Corte, pues, como quedó  reseñado en acápite precedente, el
propio Gobierno asi lo hizó constar y le pidió a la Corporación declararlo, al
considerarla competente para examinar su constitucionalidad, en el escrito
conjunto que presentaron el para entonces Ministro de Justicia y el señor
Secretario Juridico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República, en defensa de su constitucionalidad…”
(…)
“… De otra
parte, conviene recordar que esta Corporación, mediante Sentencia C-702 del 20
de septiembre de l999, con ponencia de quien también presenta esta providencia,
declaró inexequible el artículo 120 de la Ley 489 de l998, desde la fecha de
promulgación de la misma, la cual se  cumplió con su publicación en el Diario
Oficial No. 43458 del 29 de diciembre de l998.
Siguese de lo
anterior que, por obvias razones de unidad normativa, el Decreto 110 de l999 es
también inexequible, comoquiera que fue expedido en ejercicio de las facultades
extraordinarias que esta Corte declaró inconstitucionales a partir del acto
mismo de su concesión, precisamente por estimar que al haber sido otorgadas en
forma viciada, nunca nacieron a la vida jurídica.
Es, pues, del
caso, reiterar las razones que sustentaron la declaratoria de inexequibilidad
del artículo 120 a partir de la fecha de promulgación de la Ley 489 de l998:
“ … la Corte
encuentra que para que el Congreso pueda desprenderse legítimamente de la
facultad de legislar y conceder, para el efecto, facultades extraordinarias al
Ejecutivo, ha de hacerlo con estricto sometimiento a los requisitos esenciales
que exige la Constitución Politica en el artículo 157, y, por tanto, en este
caso las facultades no fueron legitimamente concedidas nunca.
Al adoptar
esta decisión, la Corte Constitucional se inspira además, en el carácter
restrictivo que debe guiar la interpretación constitucional en materia de
facultades extraordinarias al Gobierno y, en el entendido de que al declararse
la inexequibilidad, en este caso desaparece la norma del ordenamiento juridico
desde el momento mismo de su promulgación y, por tanto, no pude producir efecto
alguno…”
Así, pues,
corresponderá en esta oportunidad, proferir pronunciamiento de inexequibilidad
en relación con el Decreto 110 de l999, no sin antes señalar que la practica de
invocar diversas fuentes formales y materiales para sustentar la expedición del
decreto, evidencia falencias de técnica jurídica, que inciden en la efectividad
de su control de constitucionalidad…”
3.4.1.6 El
Gobierno Nacional procedió posteriormente a reorganizar el Ministerio de
Justicia y del Derecho para lo cual expidió el Decreto 1890 del 28 de
septiembre de 1.999 con fundamento en el artículo 189, ordinal 16, de la Carta
y con sujeción a lo previsto en los artículos 52 y 54 y las demás normas
pertinentes de la Ley 489 de 1.998, en cuyo artículo 22 reguló el Consejo
Superior de la Carrera Notarial, Dicho artículo es del siguiente tenor literal:
“Consejo
Superior de la Carrera Notarial. Funcionará como un organismo asesor del
Gobierno Nacional, adscrito al Ministerio de Justicia y del Derecho, en la
administración de la carrera notarial y en todo lo relacionado con el ingreso,
permanencia y retiro de la misma, el cual será integrado por:
“1.El Ministro
de Justicia y del Derecho o el Viceministro, quien lo presidirá.
2. El Presidente
de la Corte Suprema de Justicia.
3. Dos
representantes del Presidente de la República.
4. El Secretario
jurídico de la Presidencia de la República.
5. El Director
del Departamento Administrativo de la Función Pública.
6. Dos notarios,
uno de ellos de primera categoría, con sus respectivos suplentes”.
3.4.1.7 El
artículo 22 del Decreto 1890 del 28 de septiembre de 1.999, fue, a su turno,
modificado por el Gobierno Nacional mediante el decreto 2383 de 29 de noviembre
de 1.999, expedido con base en las facultades que le confiere el artículo 189
numeral 16, y con sujeción a lo previsto en los artículos 52 y 54 de la ley 489
de l998. El nuevo decreto mantuvo la denominación y composición del Consejo
Superior de la Carrera Notarial pero advirtió que este organismo reemplazaba al
Consejo Superior de que trataba el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1.970 y
estaba integrado por las mismas personas reseñadas en el artículo 22 del
Decreto 1890 de 1999.
El texto del
Decreto era el siguiente:
“Artículo 1. El
artículo 22 del Decreto 1890 de 1.999 quedará así:
Artículo 22.
Consejo Superior de la Carrera Notarial. Funcionará como un organismo asesor
del Gobierno Nacional en asuntos notariales, adscrito al Ministerio de Justicia
y del Derecho, y además administrará la carrera notarial y todo lo relacionado
con el ingreso, permanencia y retiro de la misma, de conformidad con lo
estatuido en el Decreto- ley 960 de 1.970 y demás normas que regulen la
materia.
El Consejo
Superior de la Carrera Notarial reemplaza al Consejo Superior de que trataba el
artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1.970 y estará integrado por:
1. El Ministro de Justicia y del Derecho o el
Viceministro, quien lo presidirá.
2. El Presidente de la Corte Suprema de Justicia
3. Dos representantes del Presidente de la República
4. El Secretario Jurídico de la Presidencia de la
República
5. El Director del Departamento Administrativo de la
Función Pública
6. Dos notarios, uno de ellos de primera categoría,
con sus respectivos suplentes personales.
Parágrafo 1º.
Los representantes del Presidente de la República y de los notarios en el
Consejo Superior de la Carrera Notarial serán designados para períodos de dos
años.
Parágrafo 2º. El
Superintendente de Notariado y Registro asistirá con voz al Consejo Superior de
la Carrera Notarial. La Secretaría Técnica del Consejo Superior de la Carrera
Notarial será ejercida por el Superintendente Delegado para el Notariado.
El Consejo
Superior de la Carrera Notarial se reunirá cada vez que fuere convocado por el
Presidente y por derecho propio al menos en dos oportunidades cada año.
Parágrafo
transitorio. Los notarios designados de acuerdo con el parágrafo transitorio
del artículo 3 del Decreto 2458 de 1.998, se entienden elegidos para el Consejo
Superior de la Carrera Notarial de que trata el presente decreto.
Artículo 2. El
presente decreto rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que
le sean contrarias”.
Adviértase que
para proferir los decretos  1890 y 2383 de 1999 ya no fue revestido el
Presidente de la República de facultades extraordinarias por lo que los referidos
decretos no tenían fuerza de ley. Ellos se fundamentaron en el artículo 189-16
de la Carta y en los artículos 52 y 54 de la Ley 489 de 1.998.
3.4.1.8  Cabe precisar que con posterioridad a la expedición de la Ley  588  de 2000,  del 5 de julio del mismo año, -cuyo contenido  se examinará mas adelante- el Consejo de Estado  declaró la nulidad  de los decretos 1890  y 2383 de 1999. Así,  mediante providencia del doce  (12) de julio del 2001 con ponencia del H. Magistrado Jesús María Lemos Bustamante  la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad del Decreto  2383 del 29 de noviembre de 1999 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1890 de 1999”. En dicha providencia se concluyó lo siguiente:
“Bajo estas premisas, fuerza concluir lo siguiente:
1º. El Gobierno Nacional, a la fecha de expedición del decreto
acusado, carecía de competencia para modificar la conformación del Consejo
Superior de la Carrera Notarial pues no podía hacerlo ni en ejecución de su
potestad reglamentaria ni con base en las atribuciones que tiene para modificar
la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás
entidades u organismos administrativos nacionales, toda vez que esta facultad
debe ejercerla con sujeción a los principios y reglas generales que defina la
ley, según lo prescrito por el artículo 189 numeral 16 de la Carta Política de
1.991, y la ley no había definido tales criterios y principios.
2º. Como consecuencia, mal podía el Decreto 2383 de 1.999 disponer,
como lo hizo, que el nuevo ente por él creado “… reemplaza al Consejo Superior
de que trataba el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1.970…”, por ser esta una
norma de superior jerarquía. Al hacerlo usurpó la competencia constitucional
del legislador.
3º. La facultad para crear o modificar la estructura del Consejo
Superior de la Carrera Notarial como órgano rector, es materia reservada al
legislador pues conforme a la preceptiva de que trata el artículo 131 de la
Constitución Política “Compete a la ley la reglamentación del servicio
público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen
laboral y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías,
con destino a la administración de justicia”.
Por su parte, el artículo 150, numeral 23 ibidem establece:
“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce
las siguientes funciones:(“…”)
23.          Expedir las leyes que
regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios
públicos”.
De la anterior preceptiva se infiere que el legislador tiene plena
facultad para regular todo lo relacionado con el servicio de notariado,
directamente o por delegación de facultades en el Gobierno Nacional, el que,
por su parte, tiene competencia para crear, suprimir y fusionar los círculos de
notariado y registro y la determinación del número de notarios y oficinas de
registro.
4º. El Consejo Superior de la Carrera Notarial que creó el Gobierno
en la forma y con la composición ya descritas sólo puede tener el alcance de un
cuerpo consultivo pero no puede administrar la carrera notarial ni mucho menos
el concurso, ingreso y permanencia en ella.
5º. No es de recibo que a través de un decreto de carácter
administrativo se determine la composición del órgano administrador de la
carrera notarial, con gran ingerencia del ejecutivo, pues tal proceder viola el
mandato constitucional contenido en el artículo 131.” (negrilla original).
No sobra recordar que  en dicha providencia, respecto de la derogatoria del artículo 164 del Decreto 960 de 1.970 efectuada por el artículo 11  de la Ley 588 de 2000 y su eventual incidencia en esa decisión hizo esa Corporación hizo las siguientes precisiones:
“La expedición de la Ley 588 de 2000 (5 de julio), por medio de la
cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial, cuyo artículo 11
derogó expresamente el artículo 164 del Decreto 960 de 1.970 que establecía la
conformación del Consejo Superior de la Administración de Justicia, no modificó
la irregularidad expuesta.
En efecto:
a) El
análisis de legalidad se hace con base en las normas vigentes al momento de la
expedición del acto, que son las que este debe respetar, razón por la cual como
la ley 588 de 2000 es posterior al decreto 2383 de 1.999 no puede ser tenida en
cuenta al analizar su legalidad.
Es más, la
derogatoria expresa que del artículo 164 del Decreto 960 de 1.970 hizo la
referida ley revela que no sólo para la Corte Constitucional sino aún para el
legislador tal norma se encontraba vigente.
b) Ninguno de
los artículos de la Ley 588 de 2000 se ocupó de la conformación del Consejo
Superior de la Administración de Justicia, o de la carrera notarial como fue
denominado posteriormente. En consecuencia, la derogatoria expresa del artículo
164 del Decreto 960 de 1.970 acarrea la desaparición de este organismo pero sin
sustituirlo, dado que el Decreto 2383 de 1.999 resulta ilegal.”
A su vez, mediante providencia del  veintinueve (29) de noviembre de 2001 con ponencia del H. Magistrado Nicolás Pájaro Peñaranda  la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo declaró la nulidad del  artículo 22 del Decreto  1890  del 28  de septiembre de 1999. Para sustentar la decisión  se hicieron las siguientes consideraciones:
“Para resolver se considera:
a) La norma administrativa acusada es del
siguiente tenor:
(…)
b) Ahora bien esta norma fue modificada parcialmente por el decreto 2383
de 1999, que la Sección Segunda, declaró nulo, mediante sentencia
del 12 de julio de 2001, expediente 066 (803-00), cuyas consideraciones son las
siguientes:
“4.4.6 NATURALEZA DE LA CARRERA NOTARIAL Y SU ORGANO DIRECTIVO
“Según la entidad demandada el
artículo 38 de la ley 489 de 1.998 incluye al Consejo Notarial como órgano
asesor del Gobierno ubicado dentro del Sector Central de la Rama Ejecutiva del
Poder Público, lo que faculta al Presidente de la República como suprema
autoridad administrativa para modificar su estructura.
“Con todo, en
criterio de la Sala, teniendo en cuenta sus funciones como organismo
administrador de la carrera  notarial, le son aplicables los parámetros
generales que rigen a los entes administradores de carrera.
“Por los
objetivos centrales de cualquier sistema de carrera y la obligatoriedad de sus
postulados, esta, en su manejo, debe ser ajena a motivaciones de carácter
político y aún al interés que en ella pueda tener el Estado en la selección,
promoción y remoción del personal a su servicio.
“Bajo estos
parámetros el Consejo Superior de la Carrera Notarial no puede tener el
carácter de cuerpo asesor o consultivo del Gobierno y mucho menos con mayoría
prevalente de los organismos estatales.
“Indudablemente
el legislador está facultado para desarrollar los principios básicos plasmados
en el artículo 125 de la Constitución Nacional y bajo estos postulados le
corresponde fijar los requisitos y condiciones para determinar los méritos y
las calidades de los aspirantes respecto al ingreso, permanencia y ascenso en
los cargos de carrera los cuales deben ser fijados por el legislador, siendo de
cargo del Gobierno, a través de reglamento, establecer estas pautas.
“El Consejo
Notarial debe ser un órgano técnico de dirección y administración de la Carrera
Notarial, cuyas decisiones no pueden estar sujetas al voto de los voceros de
turno de los diferentes sectores interesados. La conformación del Consejo
Superior de la Carrera Notarial que realizó el Gobierno a través del acto
acusado distorsiona esta regla constitucional.”
En
la misma providencia también se dijo:
“3º  La
facultad para crear o modificar la estructura del Consejo Superior de la
Carrera Notarial como órgano rector, es materia reservada al legislador pues
conforme  a la  preceptiva de que trata el artículo 131 de la Constitución
Política ‘Compete a la ley la reglamentación del servicio público que prestan
los notarios y registradores, la definición del régimen laboral y lo relativo a
los aportes como tributación especial de las notarías, con destino a la
administración de justicia’.”
c) Lo dicho por esta Sala para declarar nulo
el decreto 2383 de 1999, es exactamente aplicable al presente asunto y sirve
para sustentar la nulidad pedida.”[40]
3.4.2  Ahora bien, es igualmente pertinente recordar que el Legislador expidió  el 5 de julio del año 2000 la Ley 588 del mismo año  “Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”; ley esta que  es necesario concordar con  el Decreto-ley 960 de 1970 “por el cual se expide el estatuto del Notariado”  cuyas disposiciones -con las modificaciones introducidas por el Decreto 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973-  se encuentran aún vigentes con excepción de los artículos que fueron derogados  expresa[41] o tácitamente por la Ley 588 de 2000[42]. En dicha ley se regularon,  en  11 artículos,   diferentes aspectos de la función notarial, y en particular el tema de  la  carrera notarial[43].
Los artículos de
la Ley aluden a  el “notariado y competencias adicionales” (art.1)[44];
“propiedad e interinidad” (art. 2)[45]; “lista de elegibles”
(art 3)[46];  reglas para la
calificación de los concursos (art. 4)[47]; requisitos
para ser notario (art 5)[48]; postulaciones (art. 6)[49];
continuidad del servicio notarial (art. 7)[50]; régimen
disciplinario (art. 8)[51];  medios electrónicos
(art. 9)[52] ; la afirmación deque cualquier concurso para notarios que se
esté adelantando tendrá que ajustarse a lo preceptuado en la misma ley  (art.
10)[53] y derogatorias
(art. 11)[54]
En relación con dicha ley  la Corte se pronunció en las sentencias C-647 y C-738 de 2000 en torno a las objeciones presidenciales formuladas por el Gobierno en contra de algunos de sus artículos[55] -dentro de los cuales no se incluyó el artículo 11 analizado en el presente proceso-  así como en la Sentencia C-097 de 2001  que declaró la exequibilidad en lo acusado  de los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 10 de la Ley 588 del 2000[56]. 3.4.3  En relación con el artículo 11 - en el que se contienen las expresiones acusadas por el actor en el presente proceso- resulta necesario recordar los siguientes elementos de trámite Legislativo atinentes a las razones que llevaron al Congreso a  incluir dentro de las normas derogadas  el artículo 164 del  Decreto Ley 960 de 1970.
En el proyecto
presentado a consideración del Senado de  la República  se incluyó en el
artículo 3° la creación de una comisión especial, denominada “Comisión Nacional
del Servicio Notarial” encargada de convocar los concursos para acceder en
propiedad a la función  notarial y  de vigilar  la carrera[57].
En dicho proyecto en el artículo 7 se deroga expresamente el artículo 164 del
Decreto ley 960 de 1970
En la ponencia
para primer debate en el Senado de la República, los ponentes proponen una
nueva versión del articulo 3.°  que asigna al Consejo Superior de la Judicatura
la administración del concurso para ingresar a la carrera notarial[58].
En el artículo 12  se  acude a la fórmula genérica de  derogar las
disposiciones que sean contrarias[59].  Fórmula que es
aceptada por la  Comisión[60]
En la ponencia
para  segundo debate presentada a consideración de la Plenaria del Senado[61]
se hace mención de la existencia del Decreto-Ley 110 de 1999  que crea el
Consejo Superior de la Carrera Notarial, pero se pone  de presente el riesgo de
una declaratoria de inexequibilidad por parte de  la Corte Constitucional ante
el examen que en ese momento hacía de las facultades extraordinarias que se
utilizaron para su expedición.
La Plenaria del
Senado por su parte decide crear una “Comisión Nacional de Servicio Notarial”,
encargada de administrar la carrera notarial y los concursos (art. 3.°). Así
mismo, opta por la fórmula genérica de la derogatoria de todas las
disposiciones contrarias y en especial el Decreto número 110 del 13 de enero de
1999 [62].
En la ponencia para primer debate en la
Cámara de Representantes los ponentes afirmaron  que el proyecto de ley no
debía crear otro Consejo o Comité de Carrera Notarial, por cuanto el Gobierno
Nacional con base en el articulo 120 de la Ley 489 reestructuró el Consejo
Superior de la Carrera Notarial mediante el Decreto Ley 110 del 3 de enero de
1999.
En la ponencia
constan las siguientes afirmaciones:
“...el Presidente de la Republica reestructuró el antiguo Consejo
Superior de la Administración de Justicia y lo denominó Consejo superior de la
carrera notarial mediante el Decreto ley 110 del 13 de enero de 1999.
Este consejo ya está funcionando hasta el punto de que expidió el
acuerdo n.7 del 28 de junio de 1999, que convoca a concurso para proveer los
cargos de notarios. Por esta razón consideramos que el presente proyecto no
debe crear otro Consejo o Comité de Carrera Notarial y más bien debe
circunscribirse a fijar las bases, puntajes y criterios de la calificación en
los concursos y demás normas especiales de la carrera notarial[63].
En el curso del
debate adelantado en la Comisión, se sostuvo igualmente  que, dado que el
Decreto Ley 110 de 1999, disponía la creación de un “Consejo Superior de la
Carrera Notarial” no era necesario incorporar una figura similar en el proyecto[64].
En el texto aprobado se hace referencia simplemente al “organismo competente
señalado por las disposiciones” (art. 3°) y en el artículo de derogatorias se
acude a la fórmula genérica  de la derogación de disposiciones que sean
contrarias (art. 11)[65]
En la ponencia
para segundo debate presentada a consideración de la Plenaria de la Cámara de
representantes[66] se afirmó que el
articulo 164 del Decreto 960 de 1970 estaba vigente y, por ello, se optó por
hacer referencia al “organismo competente” encargado  según la ley de
administrar la carrera notarial (art. 3.°). En el artículo de derogatorias se
acudió a la fórmula genérica  de la derogación de disposiciones que sean
contrarias (art. 11).  En la ponencia se señala expresamente lo siguiente:
“En la ponencia
inicial consideramos que el proyecto de ley no debía crear otro Consejo o
Comité de Carrera Notarial, por cuanto el Gobierno Nacional con base en el
articulo 120 de la Ley 489 reestructuró el Consejo Superior de la Carrera
Notarial mediante el Decreto Ley 110 del 3 de enero de 1999.
Si bien es cierto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-702
/99, declaró inexequible el articulo 120 de la ley 489 de 1998, a partir de la
fecha de su promulgación, también lo es, que la misma Corte en sentencias
SU-250 de 1998 y  C-741 de 1998 resolvió que el articulo 164 del Decreto ley
960 de 1970, que regulaba el antiguo Consejo Superior de la Administración de
Justicia, se encontraba vigente ya que no había sido derogado expresa ni tácitamente
por  normas anteriores, ni por la propia Corte Constitucional. Así las cosas el
“Consejo Superior” previsto en el articulo 164 del Decreto Ley 960 de 1970,
está vigente con ese nombre, por cuanto fue declarada inexequible la expresión
“de la Administración de Justicia”[67].
La Plenaria de
la Cámara de Representantes acogió, por su parte,  el texto propuesto en la
ponencia para segundo debate[68].   Es decir que la
Plenaria acogió  el entendimiento según el cual el articulo 164 del Decreto 960
de 1970  era el que estaba vigente -ante la declaratoria de inexequibilidad del
artículo 120 de la Ley 489 de 1997 y consecuentemente del Decreto Ley 110 de
1999- y, por ello, cabía optar por  hacer referencia al “organismo competente”
encargado  según la ley de administrar la carrera notarial (art. 3.°) es decir
el señalado en el articulo 164 del Decreto Ley 960 de 1970  a saber “el Consejo
Superior”. En el artículo de derogatorias se opto entonces igualmente por la
fórmula genérica  de la derogación de disposiciones que sean contrarias (art.
11).
Dadas las
discrepancias entre los textos aprobados por el Senado de la República y por la
Cámara de Representantes en relación con varios de los artículos del proyecto
se  designó  una Comisión de Conciliación.
Como se ha
visto  en relación con el tema de las derogatorias no existían  realmente
discrepancias entre los textos votados por una y otra Cámara pues en ambos
casos se optó por una fórmula que no incluía dentro de las normas expresamente
derogadas el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970. Dichas discrepancias  si
existían  en  relación con la creación o no de un nuevo órgano para
administrar la carrera notarial, pues mientras el Senado consideró necesario la
creación de una “Comisión Nacional de Servicio Notarial”, encargada de
administrar la carrera notarial y los concursos (art. 3.°), la Cámara de
representantes consideró que ello no era necesario dada la existencia del
Consejo Superior establecido  en  el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970.
Empero, la
Comisión de Conciliación al  tiempo que acoge en  el artículo 3° el texto
votado por la Plenaria de la Cámara  en lo relativo a la mención al “organismo
competente señalado por la Ley”  -adoptado por dicha  Plenaria como ya se vio
con el supuesto de la  vigencia del Consejo Superior  a que alude el artículo
164 del Decreto Ley 960 de 1970-,   incluye en el texto del artículo 11 dentro
de las normas derogadas el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970,  -texto
legal vigente  en ese momento dada la declaratoria de inexequibilidad del  artículo
120 de la Ley 489  por la Sentencia 702 de 1999 y consecuentemente del Decreto
Ley 110 de 1999 por la Sentencia C- 845 del 27 de Octubre de 1999-.
3.4.4  Ahora bien,  en ese orden de ideas, cabe destacar que si bien en los artículos 2° y 3°  de la  ley  588 de 2000[69] se hace mención al “organismo competente”, al   “organismo rector de la carrera notarial” y al “organismo competente señalado por la Ley” para convocar y administrar los concursos así como la carrera notarial,  en ninguno de sus artículos  se indica cual es ese organismo, al tiempo que  la única disposición de la misma ley que se relaciona con este punto es  el artículo 11  con el cual se  deroga, entre otros,  el artículo 164 del Decreto Ley-960 de 1970[70] -   única norma con fuerza de ley  en la que se  encontraba señalada al expedirse la Ley 588 de 2000  la competencia   de un órgano encargado  de la administración de la carrera notarial y de los concursos de notarios.
Recuérdese que
como lo puso de presente la Corte en las sentencias SU-250 de 1.998[71]
y C-741 de 1998[72] el artículo 164 del
Decreto Ley-960 de 1970 mantuvo su vigencia después de la expedición de la
Constitución de 1991 con la sola excepción de los apartes declarados
inexequibles en la sentencia C-741 de 1998  sentencia en la que se reiteró que
“el artículo 164 del decreto 960 de 1970 se encuentra vigente, pues no ha
sido derogado expresa ni tácitamente por normas preconstituyentes, y la
Constitución tampoco suprimió expresamente esa norma, ya que ordenó el nombramiento
de los notarios en propiedad mediante concurso pero no le atribuyó a ningún
organismo constitucional la administración de la carrera notarial, por lo cual
se entiende que esa función sigue siendo ejercida por el organismo legal
existente para tal efecto”
Así mismo ha de
recordarse que si bien el Decreto-Ley 110 de 13 de enero de l999, “por el
cual se estructura un Consejo Superior”, -expedido  por el Presidente de la
República  en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por el artículo
120 de la Ley 489 de l998- señaló  que “El Consejo Superior de la
Administración de Justicia se denominará en adelante Consejo Superior de la
Carrera Notarial estableció su conformación y le asignó la función de administrar
la Carrera Notarial y  los concursos de ingreso a la Carrera Notarial,  el
mismo Decreto Ley fue declarado  inexequible “a partir de la fecha de su
promulgación” mediante la sentencia C-845 de 27 de octubre de 1999[73],
por lo que a la fecha de la expedición de la Ley 588 de 2000  la única norma
legal vigente  en la que se asignaba  competencia para administrar la carrera
notarial y los concursos de notarios  era el artículo 164 del Decreto Ley-960
de 1970.
Al ser derogado
dicho artículo 164 del Decreto Ley-960 de 1970 por el artículo 11 de la Ley 588
de 2000 desapareció entonces el único órgano   establecido por el legislador
para convocar y administrar los concursos  y la carrera notarial-,
desaparición que según varios de los intervinientes explica la inoperancia de
la carrera notarial y  que es precisamente la que el actor  considera como
violatoria del artículo 131 constitucional  y  consecuentemente de los artículos
13, 29 y 40-7 superiores.
El hecho de  la
existencia para el momento de la expedición de la Ley 588 de 2000 (5 de julio
del mismo año)  de los Decretos 1890 del 28 de septiembre de 1999 y 2383 del 29
de noviembre de  1999  -que posteriormente serían declarados nulos por el
Consejo de  Estado-,  en nada cambiaba  la situación pues  dada la reserva de
ley que emana directamente del artículo 131 de  la Constitución, para la fecha
de expedición de la Ley 588 de 2000 es claro para la Corte que  el Consejo Superior
de la Carrera Notarial  a  que dichos decretos aluden  no podía considerarse
como el “organismo competente señalado por la Ley”  para convocar y administrar los concursos, así como la carrera
notarial  (art.3 de la Ley 588 de 2000). Recuérdese que para la
expedición de dichos decretos el Presidente de la República no fue revestido de
facultades extraordinarias  sino que ellos se fundamentaron en el artículo
189-16 de la Carta y en los artículos 52 y 54 de la Ley 489 de 1.998,  por lo
que los referidos decretos no tenían fuerza de ley.
Al respecto y en  cuanto al planteamiento hecho por la interviniente en representación de la Academia de Jurisprudencia  en el sentido de que  el silencio del legislador  sobre la identificación  en la ley del órgano encargado de administrar la carrera notarial y los concursos  y la derogatoria del artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970,  puede interpretarse como un intento de “deslegalización”  sobre este punto,  la Corte debe señalar  que este no es de recibo  pues, no solamente  como se ha visto el Legislador  en la Ley 588 de 2000 alude específicamente al “organismo competente señalado por la Ley” (art.3)  -y en ese sentido mal puede entenderse que existió la voluntad de deslegalizar el tema-, sino que  como se ha puesto reiteradamente  de presente en esta sentencia en este caso  existe una clara  reserva de ley que emana directamente del artículo 131 superior -en consonancia  con otras disposiciones de la Constitución- que impide tal posibilidad.  Eso fue precisamente  lo que el H.  Consejo  Estado puso de presente en las sentencias  en las cuales declaró la ilegalidad de los Decretos 1890 y 2383 de 1999  que establecieron el Consejo Superior de la Carrera Notarial con fundamento en el artículo 189-16 de la Carta y en los artículos 52 y 54 de la Ley 489 de 1.998.
Valga resaltar
de las consideraciones hechas por esa Corporación en la Sentencia del doce
(12) de julio del 2001 con ponencia del H. Magistrado Jesús María Lemos
Bustamante,  -cuyos argumentos se reiteran  en las sentencias del  veintinueve
(29) de noviembre de 2001 con ponencia del H. Magistrado Nicolás Pájaro
Peñaranda   y del  trece (13)  de marzo  de 2003 con ponencia del H. Magistrado
Alejandro Ordoñez Maldonado- y que se transcribieron   en el punto 4.4.1.8 8
(pags 30 y ss) de esta sentencia  que según esa Corporación i)  El Gobierno
Nacional, a la fecha de expedición de los decretos aludidos carecía de
competencia para modificar la conformación del Consejo Superior de la Carrera
Notarial pues no podía hacerlo ni en ejecución de su potestad reglamentaria ni
con base en las atribuciones que tiene para modificar la estructura de los
Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos
administrativos nacionales, toda vez que esta facultad debe ejercerla con
sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley, según lo
prescrito por el artículo 189 numeral 16 de la Carta Política de 1.991, y la
ley no había definido tales criterios y principios. ii)  Como consecuencia, mal
podían dichos Decretos  reemplazar al Consejo Superior de que trataba el
artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1.970 por ser esta una norma de superior
jerarquía.  Pues al  hacerlo se  usurpó la competencia constitucional del
legislador; iii)  La facultad para crear o modificar la estructura del Consejo
Superior de la Carrera Notarial como órgano rector, es materia reservada al
legislador pues conforme a la preceptiva de que trata el artículo 131 de la
Constitución Política “Compete a la ley la reglamentación del servicio
público que prestan los notarios y registradores, la definición del régimen
laboral y lo relativo a los aportes como tributación especial de las notarías,
con destino a la administración de justicia”. y es también al
Legislador a quien corresponde expedir las leyes que regirán el ejercicio de
las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos (art.
150-23)”;  iv)  No es de recibo que a través de un decreto de carácter
administrativo se determine la composición del órgano administrador de la
carrera notarial, con gran ingerencia del ejecutivo, pues tal proceder viola el
mandato constitucional contenido en el artículo 131.”
Ahora bien,  independientemente de la  expedición y de la anulación de los referidos decretos, cuya ilegalidad como se ha visto era evidente, es claro para la Corte  que el legislador al derogar el artículo 164 del Decreto 960 de 1970   -que era el único texto con fuerza de ley  vigente para el momento de expedición de la Ley 588 de 2000 que señalaba cual era el organismo encargado  de la administración de la carrera notarial y de los concursos-    volvió inaplicables las normas de carrera  señaladas en la Ley 588 de 2000 y demás normas concordantes,   y eso es lo que reprocha el actor en su demanda.  No escapa a la Corte que en  relación con este punto  en la sentencia  T-1695 del 7 de diciembre de 2000[74]  dictada con posterioridad a la expedición de la Ley 588 del 5 de julio de 2000,  la  Sala tercera de Revisión   de la Corporación hizo mención  específica en su decisión[75] al Consejo  Superior  de la Carrera Notarial  -denominación a que aluden los Decretos  1890 y 2383 de 1999 que fueron posteriormente declarados nulos por el H. Consejo de Estado-  respecto del cual se ha señalado  en esta providencia que  no podía tenerse como   el “organismo competente señalado por la Ley”  para convocar y administrar los concursos, así como la carrera notarial  (art. 3  de la Ley 588 de 2000).
Empero la Corte pone de presente que i) es evidente que  los planos
de control abstracto y de control concreto de constitucionalidad son distintos
y se rigen por parámetros  claramente diferenciados[76];
ii) en dicha decisión la  Sala tercera de revisión no se pronunció sobre  el
alcance  del artículo 164 del  Decreto Ley  960 de 1970,  ni de los Decretos
1890 y 2383 de 1999 y señaló expresamente que no emitía juicio alguno sobre la
Ley 588 de 2000[77] iii) el problema jurídico
analizado en esa sentencia  por la Sala de Revisión hacía relación a  las
condiciones de aplicación de unos acuerdos específicos (Acuerdos 7 y 9 de 1999)
proferidos por el Consejo Superior de la Carrera Notarial[78]
y por tanto no correspondía a la Sala de revisión en el marco del control
concreto allí efectuado  pronunciarse sobre el alcance  y contenido de  los
Decretos 1890 y 2383 de 1999.
Así las cosas,
no puede entenderse que dicha providencia contradiga las conclusiones a las que
llega ahora la Corte en el marco del control abstracto de constitucionalidad.
A partir de los anteriores presupuestos procede la Corte a examinar
en concreto los cargos formulados en la demanda.
4. El análisis de los cargos
4.1 Para el
demandante los apartes acusados del artículo 11 de la Ley 588 de 2000 son
violatorios de los artículos 13, 29, 40, numeral 7º y 131, inciso 2º, de la
Constitución Política, por cuanto al derogar el artículo 164 del Decreto ley
960 de 1970,  el Legislador hizo desaparecer del mundo jurídico el organismo
legalmente competente  para organizar la carrera notarial y los concursos de
notarios, y no señaló otro, haciendo así inoperantes las normas de carrera
establecidas en la  misma ley  con lo que  no solo se  vulneró el mandato
expreso del artículo 131 superior  que exige la realización de concursos y  le
asigna al Legislador precisamente la reglamentación de la  función notarial, sino
también  el  debido  proceso y el  derecho a acceder al desempeño de funciones
y cargos públicos  en condiciones de igualdad, pues con dicha derogatoria y  la
inoperancia del sistema de carrera  notarial que de ella se deriva lo que se
mantiene es el estado de cosas inconstitucional identificado por la Corte en
numerosas sentencias.    En ese orden de ideas, solicita a la Corte que declare
la inexequibilidad de los apartes acusados y que se disponga la convocatoria
inmediata a concurso para proveer en propiedad los cargos de notario que
actualmente se están ejerciendo en interinidad.
4.2 Al respecto
la Corte constata que, como se desprende  de las consideraciones preliminares
de esta sentencia, si bien al expedir la Ley 588 de 2000 el Legislador  reitera
el mandato constitucional según el cual el
nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos
y  en ese sentido señala que los nombramientos en interinidad  solo podrán
hacerse mientras se realiza el  respectivo concurso (art. 2); establece  que
los notarios serán nombrados por el gobierno, de la lista de elegibles que le
presente el organismo rector de la carrera notarial y   que el organismo
competente señalado por la ley, convocará y administrará los concursos, así
como la carrera notarial (art. 3); fija criterios para la calificación de los
concursos  haciendo énfasis en  la experiencia e idoneidad de los candidatos
(art. 4); establece algunas garantías para los actuales notarios  bajo el
presupuesto de la necesaria realización de concursos  (art. 7);  y afirma
enfáticamente que “Cualquier concurso para notarios que en la actualidad se
esté adelantando tendrá que ajustarse a lo preceptuado en esta ley”, al mismo
tiempo  en el artículo 11  de la misma Ley  deroga  la única norma con fuerza
de ley  existente en la que se establece un órgano competente para esos
efectos.
Es decir que,
aún cuando  la ley  588 de 2000 se encamina a dar cumplimiento a los mandatos
superiores establecidos en el artículo 131 de la Constitución y en ella se
señalan para los concursos de meritos una serie de características  que
responden a  los objetivos  previstos en la Constitución, como lo reconoció la
Corte (específicamente en relación con los artículos que allí analizó -arts 2 a
7 y 10 de la Ley 588 de 2000-) en al Sentencia C-097 de 2001 es claro que la
actuación del Legislador al no señalar  de manera concreta cuál era el
organismo competente señalado por la ley para  convocar
y administrar los concursos, así como la carrera notarial  y  al mismo
tiempo derogar el único órgano establecido en una norma con fuerza de ley para
el efecto  sin crear otro  para sustituirlo, -siendo el legislador el único que
podía hacerlo dada la clara reserva de ley que existe en este caso-  dejó dicha
ley sin un elemento indispensable para la realización  de los referidos
mandatos superiores.
Debe la Corte
recordar, una vez más, que la decisión de  los Constituyentes   de incluir una
disposición sobre  el nombramiento de notarios mediante concurso, apuntó hacia
la eficacia en la prestación del servicio notarial, a la vez que sentó las
bases de un régimen especial de carrera para los notarios que atendiera ese
mandato expreso como elemento central. En esta perspectiva resulta apenas
razonable que el Legislador al desarrollar el mandato del constituyente,
plasmado en el segundo inciso del art. 131 de la Carta  no solo  lo reitere y
diseñe un marco teórico con exigencias dirigidas a la provisión con criterios objetivos,
públicos y confrontables los cargos de notarios[79]
sino que la regulación que expida  permita en ella misma la  realización de los
concursos que ordena la Constitución.
Es  evidente que
la existencia de un organismo encargado, de acuerdo con la ley,  de convocar y
administrar los concursos y la carrera notarial es un elemento indispensable
para  cumplir  el mandato expreso de la Constitución,  ya que sin él  resulta
inviable   la realización  de los  referidos concursos según se desprende del
recuento normativo y jurisprudencial  efectuado en los acápites preliminares de
esta sentencia.
Así,  como lo
pone de presente el señor Procurador General de la Nación  y resulta de los
antecedentes legislativos de la Ley 588 de 2000  a que se ha hecho referencia
en los apartes preliminares de esta sentencia durante el debate Legislativo  se
planteo la necesidad, bien de crear en dicha ley  un nuevo órgano  para la
administración de la carrera notarial, bien  de hacer mención simplemente a la
existencia de un órgano señalado en la ley para el efecto  pero con el supuesto
de la existencia del artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970  y de su
renovada vigencia luego de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto-Ley
110 de 1999-.
Empero,  la
comisión accidental especial, conformada para conciliar los textos aprobados
respectivamente por el Senado de la República y la Cámara de  Representantes,
decidió  incluir  en el artículo 11 sobre derogatorias el artículo 164 del
Decreto Ley 960 de 1970, sin advertir que en el texto del proyecto que se
convertiría en la Ley  588 de 2000 no figuraba un artículo para sustituir el
Consejo Superior a que él aludía encargado precisamente de la  administración
de  los concursos y de la carrera notarial.
No corresponde a
la Corte examinar en esta sentencia los eventuales vicios de trámite  en los
que  se haya podido incurrir con la actuación de  la Comisión de conciliación
pues ese no es el objeto de la acusación del actor  ni se dan los presupuestos
para su examen, pero si resulta relevante traer a colación  esos aspectos de la
evolución del contenido del proyecto invocados por el señor Procurador pues
ellos muestran  que efectivamente existe  -como lo afirma el actor- una clara dificultad
en el texto finalmente  adoptado por el Legislador  como resultado de la
derogatoria por el artículo 11 de la ley 588 de 2000  de la  única norma con
fuerza de ley que asignaba competencia para  convocar y administrar los
concursos y la carrera notarial.
4.3 Ahora bien, frente a los criterios señalados por la
jurisprudencia para establecer  si ha existido o no  una omisión  relativa del
legislador[80]   cabe
señalar     que si bien en estricto sentido  ellos pueden no entenderse
reunidos en el presente caso,  pues se está en presencia   más que de una
omisión,   de  una actuación del Legislador, es claro para la Corte  que  el
resultado de una conducta positiva del legislador -a saber la derogatoria del
artículo 164 del decreto 960 de 1970-   generó en este caso  la ausencia  de un
organismo indispensable para la satisfacción  de bienes constitucionales de
particular importancia.
Recuérdese cómo
el incumplimiento de los  precisos mandatos constitucionales  del artículo 131
superior es  producto precisamente de la  derogatoria  aludida -como se
concluyó en el aparte  3.4.4  de esta sentencia-  y en ese orden de ideas la
actuación del Legislador en este caso lo que hizo fue  impedir la realización
de los bienes  y derechos constitucionales  comprometidos en los artículos  13,
29, 40-7 y 131 superiores.
En efecto, no
solo  se está ante el incumplimiento del mandato expreso dirigido al Legislador
en el sentido de que la provisión de los cargos de notario en propiedad debe
efectuarse mediante concurso sino que ello tiene la consecuencia directa de
impedir  la  efectividad de los derechos fundamentales ligados al acceso en
condiciones de igualdad a la función notarial.
Téngase en cuenta que la ausencia del concurso para acceder a los
cargos de carrera ante la inexistencia  de un órgano de creación y régimen
legal   encargado de administrar los concursos y  la carrera notarial genera
un  tratamiento discriminatorio para todos aquellos que pretendan  acceder a la
función notarial  frente a  las personas que están  en interinidad (art. 2 de
la Ley 588 de 2000)  las cuales se encuentran entonces en una situación de
privilegio que no solo  choca con los mandatos superiores  del artículo 131
sino que no se compadece  con los principios que en la Constitución orientan el
ejercicio de las funciones públicas[81].
Así, dado que ante la imposibilidad de realizar los
concursos,  la  hipótesis  excepcional a que alude el artículo 2 de la ley 588
de 2000 en su segundo inciso,  -a saber que “En caso de vacancia, si no hay
lista vigente de elegibles, podrá el nominador designar notarios en interinidad,
mientras el organismo competente realiza el respectivo concurso”-, se
convierte en la regla general,  es claro que  el acceso a la función notarial
como consecuencia de la derogatoria  del artículo 164 del Decreto Ley 960 de
1970  no solo es imposible hacerlo mediante el procedimiento señalado por el
Constituyente sino que  de ello se sigue, de manera
necesaria, el desconocimiento de los derechos a la igualdad, debido proceso y
acceso a la función notarial, tanto de las personas que ocupan el cargo de
notario en provisionalidad, como de los ciudadanos que quieran acceder a ese
cargo, en condiciones de igualdad y con base en el mérito,  al no existir el
órgano que realice los concursos.
Todo lo anterior lleva a concluir que  la actuación del
Legislador de derogar el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970 significó el
incumplimiento de una obligación impuesta por la Constitución  en el artículo
131 superior;  violación directa de dicho texto superior  que genera  a su vez
el desconocimiento del derecho a acceder a la función notarial en condiciones
de igualdad mediante el procedimiento señalado por el Constituyente
(artículos  13, 29  y 40-7 de la Constitución).
Así las cosas, a
juicio de esta Corporación,  la acusación formulada
por el actor en torno de la vulneración del artículo 131 superior y
consecuentemente de las demás normas por él invocadas, encuentra claro
sustento.
4.4. En
consecuencia, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión  “164”
contenida en el artículo 11 de la Ley  de 588 de  2000 que, como se ha
demostrado,  comportó que  desapareciera del ordenamiento jurídico el único
órgano establecido en una norma con fuerza de ley  como responsable de la
administración de la carrera notarial y de los concursos, derogatoria con la
cual  la normatividad relativa a los concursos para la provisión en propiedad
de  los cargos de notario devino inoperante  vulnerando así el artículo 31
superior y consecuentemente las demás normas invocadas por el actor en su demanda
(arts 13, 29,  y 40-7 C.P.).
4.4.1 Ahora bien, cabe recordar que  de acuerdo con al artículo 45
de la Ley Estatutaria de la  Administración de Justicia, las sentencias de esta
Corporación “sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo
241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la
Corte resuelva lo contrario”. Al respecto  la Corte ha señalado
que la modulación de efectos de las sentencias en el tiempo debe ser
rigurosamente excepcional atendidas las reales circunstancias de aplicación de
las decisiones[82]. Y ello por cuanto
dicha excepcionalidad es la que mejor armoniza con la garantía de la seguridad
jurídica y la protección de la supremacía constitucional[83].
La Corte ha sido
enfática en afirmar así mismo que ante  la ausencia de claras razones para
modular en el tiempo los efectos del fallo lo que procede es aplicar la regla
general[84].
En el presente
caso encuentra la Corte que se está en presencia precisamente de una de esas
situaciones  excepcionales que justifican que la decisión   de inexequibilidad
tenga efectos desde la fecha de promulgación de la Ley 588  de 2000 pues es
claro que  la violación directa del artículo 131 de la Constitución  y la
consecuente  vulneración  de los derechos  fundamentales ligados a la imposibilidad
de acceder en condiciones de igualdad a la función notarial  de acuerdo con el
procedimiento fijado por el Constituyente se concretó con la derogatoria por el
artículo 11 de la Ley 588 de 2000 del artículo 164 el Decreto  Ley 960 de
1970    y ello desde la fecha misma de promulgación de la ley. Es, en efecto, a
partir de esa fecha y en razón de esa derogatoria que desapareció  el único
órgano de creación y régimen legal   encargado de administrar los concursos y
la carrera notarial.
Por ello la
Corte declarará  la  inexequibilidad de la expresión  “164” contenida en el
artículo 11  de la Ley 588 de 2000, a partir de la fecha de promulgación de la
misma.
4.4.2 Como
consecuencia de dicha declaratoria  de inexequibilidad,  en armonía con
reiterada jurisprudencia de esta Corporación  ya invocada en esta sentencia[85],
el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970 recobra su vigencia  en los
términos en que se encontraba  al momento de la expedición de la Ley 588 de
2000,  es decir tal como él regía luego de la sentencia C-741 de 1998 que
declaró su exequibilidad parcial[86].
Cabe señalar al
respecto  que  si bien la posibilidad de que una disposición que había sido
derogada readquiera vigencia como consecuencia de la declaratoria de
inexequibilidad de la derogatoria no es automática y supone que la disposición
que “revive”  no sea contraria al ordenamiento superior y  además que ello sea
necesario para asegurar la supremacía de la Constitución, es claro para la
Corte que en el presente caso esos presupuestos se encuentran  reunidos.
En efecto  como
lo puso de presente la Corte en la sentencia C-741 de 1998   donde declaró la
exequibilidad parcial del artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970, dicho
artículo no fue  derogado expresa ni tácitamente por normas
preconstituyentes, y la Constitución tampoco lo suprimió expresamente, ya que
ordenó el nombramiento de los notarios en propiedad mediante concurso pero no
le atribuyó a organismo constitucional  alguno la administración de la carrera notarial.
Por ello la Corte concluyó que el ejercicio de esa función debía continuar a
cargo del organismo legal existente para tal efecto. Organismo que para
la fecha de expedición de la Ley 588 de 2000 era precisamente el  que
señalaba el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970, disposición legal que con
la sola excepción de las expresiones  “de la administración judicial”,
“entonces” y  “y el tribunal Disciplinario”  -declaradas inexequibles en esa
sentencia- resultaba plenamente ajustado a la Constitución.
En cuanto a  que la reviviscencia de la norma  sea necesaria para
asegurar la supremacía de la Constitución es claro que   al derogar el
artículo  164 del Decreto Ley 960 de 1970 lo que hizo el Legislador fue  dejar
sin operatividad la carrera notarial  por él mismo  regulada   y en este
sentido  omitió  en su reglamentación un elemento  esencial para
armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta y específicamente con el
artículo 131 superior que ordena imperativamente que el nombramiento de los
notarios en propiedad se hará mediante concurso. En ese orden de ideas es claro
igualmente que para  asegurar la supremacía de la Constitución  y hacer
efectivo el cumplimiento de los claros mandatos superiores señalados en el
referido articulo 131 y consecuentemente garantizar el acceso en condiciones de
igualdad a la función notarial de acuerdo con el procedimiento previsto por el
Constituyente no cabe duda de la necesidad de que declarada la inexequibilidad
de la expresión “164” contenida en el artículo 11 de la Ley 588 de 2000  desde
la fecha de su promulgación, recobre su vigencia el artículo  164 del Decreto
Ley 960 de 1970 tal como el regía luego de la sentencia C-741 de 1998.
4.5 En relación
con la petición formulada por el actor y que el señor Procurador  apoya  para
que  adicionalmente se ordene la convocatoria,  en un plazo perentorio  del
concurso de méritos que permita la provisión en propiedad de los cargos de
notario por parte del Gobierno, la Corte estima  necesario hacer las siguiente
consideraciones.
Es claro para la
Corte que los procesos de inconstitucionalidad responden a finalidades
específicas, que condicionan los medios de acción, las potestades y facultades
del juez y las características y efectos de las providencias que ponen fin al
correspondiente proceso.  Mediante la acción de inconstitucionalidad se busca,
por principio que la Corte declare si una disposición sujeta a su control de
constitucionalidad, es conforme o no con la Constitución.
La declaratoria
de no conformidad con la Constitución -de inconstitucionalidad- de una norma,
comporta su inexequibilidad, por principio hacia el futuro, salvo que la propia
Corte, fije   -como en el presente caso- efectos hacia el  pasado, lo cual ha
de ser excepcional y con observancia de las reglas que rigen lo “excepcional”.
Impartir órdenes
a personas o autoridades determinadas, para el cumplimiento de tales decisiones
parecería exceder, por principio, el ámbito del proceso  y de las decisiones de
inexequibilidad. En efecto, en el proceso de inconstitucionalidad se actúa  en
la búsqueda de una definición sobre la conformidad  o no conformidad con la
Constitución. No se persigue declaración ni decisión de amparo que requiera
precisión sobre actuaciones concretas de las autoridades con el fin de proteger
un derecho fundamental específico  vulnerado  de manera directa e inmediata por
la ley cuya inexequibilidad se persigue.
Por ello en
principio admitir que un proceso  surgido por virtud de la acción pública de
inconstitucionalidad concluya en decisiones encaminadas a protecciones
específicas que deban ser cumplidas por personas determinadas frente a terceros,
podría llegar a distorsionar los elementos y requisitos propios del proceso de
inexequibilidad  y llegar a significar, por ende, una desviación del ejercicio
de la acción de inconstitucionalidad, haciendo nugatorias sus finalidades
propias[87].
Ahora bien, es
claro que en el presente caso la solicitud del actor y que apoya el señor
Procurador no alude al restablecimiento de  derechos  subjetivos en concreto y
por tanto a favor de personas  determinadas  -como sucede en los procesos de
tutela-.  Ella hace referencia  es  a la operatividad y eficacia de un mandato
superior general y abstracto  claramente señalado en la Constitución,  cuyo
desconocimiento, si bien  se ha puesto de presente en diversos  procesos  de
tutela por  la afectación en concreto de determinadas personas, lo que  en
realidad plantea  es el desconocimiento de los bienes y derechos
constitucionales  que buscó realizar el Constituyente  con el artículo 131 de
la Constitución.
Para la Corte es
igualmente claro que en circunstancias  de real excepción como la que se
presenta en este caso,  donde se está frente a  una actuación del Legislador
que se enmarca dentro de un   incumplimiento reiterado de los mandatos
superiores que han llevado  incluso a la Corte a declarar  la configuración de
un estado de cosas inconstitucional[88],  el análisis que debe
hacerse  y las consecuencias que dentro del marco de los objetivos del control
abstracto de constitucionalidad  cabe derivar,  no excluyen la posibilidad de
ordenar una determinada actuación en función del respeto  y guarda integral de
la supremacía de la Constitución Política.
Para la Corte es
indudable que en casos como  el presente lo que está en juego realmente no es
solamente la eficacia misma de  un claro,  preciso e imperativo  mandato
superior y, en ultimas,  la propia supremacía de la Constitución, sino también
la vigencia  y eficacia de  los derechos fundamentales, -no de personas en
particular sino de todos los ciudadanos-,   ligados a la posibilidad de acceder
en condiciones de igualdad a la función notarial  en aplicación del
procedimiento fijado por el Constituyente.
Téngase en
cuenta que después de quince años de proferida la Constitución y de ocho años
de haberse declarado por la Corte la existencia de un estado de cosas
inconstitucional  en la sentencia de unificación SU-250 de 1998[89],
el  imperativo mandato  superior  señalado en el artículo 131 según el cual  el
nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante concurso continúa
inaplicado a pesar de la expedición de la Ley 588 de 2000 que fija los
criterios para la realización de los  respectivos concursos.
Se está  pues en
este caso en presencia de una circunstancia  excepcional que hace que la
declaratoria de inexequibilidad  de la expresión “164” contenida en el artículo
11 de la Ley 588 de 2000 en sí misma sea insuficiente para  que la Corte
cumpla  su función  de  guardián de la Constitución  en los términos del
artículo 241 superior.
Ese carácter
excepcional es el que impone en este caso  fijar un plazo perentorio  en armonía
con la solicitud del señor Procurador General de la Nación  para atender el
imperativo mandato superior señalado en el artículo 131  de  la Constitución y
se proceda a la provisión en propiedad de los cargos de notario mediante
concurso.
A ello cabe agregar
que dado que  la declaratoria de inexequibilidad de  la expresión “164” del
artículo 11 de la Ley 588 de 2000  implica, como ya se señaló,  que recobra
vigencia la disposición que establece el órgano competente según la ley para
convocar y administrar los concursos y la carrera notarial -a saber el artículo
164 del Decreto-Ley 960 de 1970-,  y que en consecuencia está claramente
determinado en la ley el órgano  competente, su integración y la forma de
designación por la primera vez  -por los demás miembros del Consejo- de
los representantes de los notarios que de él hacen parte,  no hay razón alguna
que impida proceder sin más dilaciones a la  programación y realización de los
concursos abiertos  exigidos por el Constituyente,  y a  la  consecuente
provisión en propiedad  por parte del Gobierno  de los cargos de notario.
Por ello en
armonía con anteriores pronunciamientos de esta Corporación además de declarar INEXEQUIBLE
la expresión  “164” contenida en el artículo 11  de la Ley 588 de 2000, a
partir de la fecha de promulgación de la misma ley, la Corte ordenará como
consecuencia que el Consejo Superior a que se refiere el artículo 164 del
Decreto ley 960 de 1970, proceda a la realización de los concursos abiertos
para la provisión en propiedad por parte del Gobierno del cargo de notario, en
un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la
presente sentencia, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución
Política, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos pertinentes de la
Ley 588 de 2000 y demás normas concordantes.
Cabe destacar que  la decisión que aquí se acoge  no
ha sido extraña a la labor  que en casos similares -igualmente de excepción- ha
entendido cumplir la Corporación.   En ese sentido  por ejemplo la Corte  en
diferentes sentencias  con los que culminaron procesos de control abstracto
de normas relativas  a los derechos de las viudas  en materia de  pensión,  la
Corte ha señalado consecuencias concretas  en materia de protección  de sus
derechos y consecuentes órdenes para las autoridades responsables[90].
Igualmente en materia de  fijación y liquidación de los factores que inciden en
el cálculo y cobro de las unidades de poder adquisitivo constante UPAC   la
Corporación señaló  en las sentencias C-383 de 1999[91]
y C-700 de 1999[92]   precisas consecuencias
y ordenes; en similar sentido en la Sentencia C-184 de 2003[93]
-sin salvamentos de voto o aclaraciones sobre este punto-  la Corte  señaló en
la parte motiva de la misma -indisolublemente ligada a la parte resolutiva- en
función de la protección superior del menor  precisas indicaciones a los jueces
para la aplicación de la norma[94].
Así mismo caber recordar las consideraciones hechas en
la sentencia C-157 de 2002[95]   y en particular en la
aclaración especial de voto  que la acompaña relativa a la eficacia de los
derechos fundamentales y su consideración en las sentencias de control
abstracto [96].
Finalmente, ha de señalarse, que a los organismos de control y en
particular a la Procuraduría General de la Nación corresponde, en el marco de
sus competencias, velar por  el cumplimiento  de esta sentencia en armonía con
los mandatos constitucionales y legales  que la sustentan.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar INEXEQUIBLE
la expresión  “164” contenida en el artículo 11  de la Ley 588 de 2000, a
partir de la fecha de promulgación de ésta.
En consecuencia,
ordenar que el “Consejo Superior” a que se refiere el artículo 164 del Decreto
Ley 960 de 1970, proceda a la realización de los concursos abiertos para la
provisión en propiedad por parte del Gobierno del cargo de notario, en un
término máximo de seis (6) meses contados a partir de la notificación de la presente
sentencia, en cumplimiento del artículo 131 de la Constitución Política y de
conformidad con lo dispuesto en los artículos pertinentes de la Ley 588 de 2000
y demás disposiciones legales  concordantes y complementarias.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Presidente
NO FIRMA
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
CON ACLARACION DE VOTO
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
AUSENTE EN COMISION
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO
RENTERIA A LA SENTENCIA C-421/06
Referencia: expediente D-6025
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 11 (parcial) de
la ley 588 de 2000 “por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la
actividad notarial”.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, debo manifestar que si
bien comparto lo resuelto por la Sala Plena en el asunto de la referencia, debo
dejar constancia de una razón que me motiva a aclarar el voto, de acuerdo con
lo que a continuación me permito consignar:
En el asunto
examinado, referido a la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 11
de la ley 588 de 2000 “por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la
actividad notarial”, no obstante que el suscrito coincide con la parte
dispositiva de la decisión, al declararse la inexequibilidad  de la expresión “164”
contenida en el artículo 11 de la ley 588 de 2000, a partir de la promulgación
de ésta, considero que la Corte confunde en este caso la revivicencia de la ley
con los efectos del fallo de inexequibilidad, los cuales, en mi criterio, no
tienen nada que ver con la norma materia del enjuiciamiento.
Además, un punto
que a mi entender era fundamental y respecto del cual requería hacerse un
expreso estudio en la parte motiva de esta sentencia, era el tema de la omisión
legislativa en la que incurrió el Congreso de la República, comoquiera que, en
mi concepto, no es posible poner en funcionamiento la carrera notarial sin que
exista previamente un órgano del Estado encargado de ponerla en marcha. Por
consiguiente, considero que faltó en la reglamentación demandada un elemento
indispensable ya que, la existencia de un organismo encargado de administrar y
convocar los concursos y la carrera notarial resultaba aspecto esencial para
cumplir el mandato constitucional que gobierna la materia.
De conformidad con lo anterior, dejo
expresa constancia de la razón que me obliga a aclarar el voto en la decisión
adoptada en este fallo.
Fecha ut supra,
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] “Artículo 164. La carrera notarial y los concursos
serán administrados por el Consejo Superior de la Administración Judicial
integrado, entonces, por el Ministro de Justicia, los Presidentes de la
Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario,
el Procurador General de la Nación y dos Notarios, uno de ellos de primera
categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para períodos de
dos años por los Notarios del país, en la forma que determine el Reglamento.
Para el primer período la designación se hará por los demás miembros del
Consejo.
En el Consejo tendrá voz, entonces, el Superintendente de Notariado y
Registro.”
El artículo fue declarado EXEQUIBLE, excepto en las expresiones
subrayadas que fueron declaradas INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional,
mediante la sentencia C-741 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[2] Ver entre otras las sentencias C-145/94 M.P.
Alejandro Martínez Caballero, C-055 de 1996, M.P. Alejandro Martínez
Caballero,  C-478/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-501/01 M.P. Jaime
Córdoba Triviño  S.V. Jaime Araujo Rentería  S.P.V. Rodrigo Escobar Gil,
C-618/01 M.P.   Jaime Araujo Rentería  A.V. Jaime Araujo Rentería, C-950/01
M.P. Jaime Córdoba Triviño, S.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo
Montealegre Lynett, C-1190/01 M.P.   Jaime Araujo Rentería  A.V. Jaime Araujo
Rentería,  C-226/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis A.V. Manuel José Cepeda Espinosa,
Eduardo Montealegre Lynett,  C-427/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández  S.V.
Jaime Araujo Rentería,  C-357/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa A.V. Jaime
Araujo Rentería,  C-840/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-432/04 M.P. Rodrigo
Escobar Gil A.V. Jaime Araujo Rentería,  C-464/04 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra A.V. Jaime Araujo Rentería, C-706/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis   S.V.
Humberto Sierra Porto A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño.
[3] MP Alejandro Martínez Caballero.
[4] El ciudadano argumentaba que el control constitucional
sobre un artículo que se limitaba a derogar otros artículos era inocuo, porque
en realidad esas disposiciones habían agotado su papel, al expulsar del
ordenamiento a las disposiciones derogadas, por lo que, en sentido estricto
debía concluirse que las cláusulas derogatorias carecían de un contenido
normativo propio.
[5] M.P. Álvaro Tafur Galvis A.V. Manuel José Cepeda
Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.
[6] Ver, entre muchas otras, las sentencias C-055 de
1996, C-443 de 1997 y C-478 de 1998.
[7] Ver Sentencia C-226/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis A.V.
Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre Lynett.  En el mismo sentido
ver la Sentencia C-706/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis   S.V. Humberto Sierra Porto
A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño.
[8] Ver entre otras las sentencias C-305/04 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[9] Ver entre otras las sentencias  C-778/01 M.P. Jaime
Araujo Rentería, C-149/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[10] Ver entre otras las  sentencias C-659 de 2000 M.P.
Fabio Morón Díaz,  C-1190/01 M.P. Jaime Araujo Rentería C-840/03 y C-670/04
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-706/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis   S.V.
Humberto Sierra Porto A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño.
[11] En ese sentido ver, entre otras las sentencias
C-357/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-432/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil
S.V. Jaime Araujo Rentería.
[12] La Corte ha precisado que no “revive ipso iure la
normatividad anterior cuando ésta es claramente contraria, en términos de tipo
de ley que debe desarrollar la materia, a los preceptos constitucionales. En
Sentencia C-700/99 la Corte, en ocasión del establecimiento del efecto de sus sentencias,
señaló que la inexequibilidad de las normas demandadas que sería declarada en
el fallo no revivía las disposiciones anteriores. Consideró la Corte que
“Aceptarlo así implicaría admitir que, contra lo expuesto en este Fallo,
siguieron rigiendo en la materia objeto de regulación por ley marco unas
disposiciones dictadas por el Presidente de la República con base en facultades
extraordinarias-lo cual está prohibido por el artículo 150, numeral 10, de la
Constitución-o, peor todavía, decretos autónomos preconstitucionales, que hoy
ya no pueden fijar las reglas aplicables al asunto del que se trata. Tales
decretos habían sido retirados del ordenamiento jurídico por Decreto 1730 de
1991, expedido el 4 de junio de ese año, antes de que principiara la vigencia
de la actual Constitución Política.”  Auto 126/04 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[13]. Ver  entre muchas otras la  sentencia C-501 de 2001
M.P. Jaime Córdoba Triviño S.V. Jaime Araujo Rentería  S.P.V. Rodrigo Escobar
Gil.
[14] Ver entre otras las sentencias C-618/01 M.P.   Jaime
Araujo Rentería  A.V. Jaime Araujo Rentería, C-950/01 M.P. Jaime Córdoba
Triviño, S.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre Lynett,
C-1190/01 M.P.   Jaime Araujo Rentería  A.V. Jaime Araujo Rentería,  C-226/02
M.P. Álvaro Tafur Galvis A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo Montealegre
Lynett,  C-427/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández  S.V. Jaime Araujo
Rentería,  C-357/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa A.V. Jaime Araujo
Rentería,  C-840/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-432/04 M.P. Rodrigo
Escobar Gil A.V. Jaime Araujo Rentería,  C-464/04 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra A.V. Jaime Araujo Rentería, C-706/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis   S.V.
Humberto Sierra Porto A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño.
[15] Sentencia C-045 de 1994.  M. P. Alejandro Martínez
Caballero.
[16] Sentencia C-501 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño
S.V. Jaime Araujo Rentería  S.P.V. Rodrigo Escobar Gil.
[17]  Ver entre otras las sentencias C-543/96. M.P.
Carlos Gaviria Díaz, C-246/01 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-739/01
M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-1064/01 M.P.  Manuel José
Cepeda y Jaime Córdoba Triviño,  C-041/02: M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, C-185/02. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[18] Ver la sentencia C-185/02. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[19] Sentencia C-185/02. M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[20] Sentencia C-146/98 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[21] Ver entre otras las  sentencias C-543/96 M.P. Carlos
Gaviria Díaz, C-427/00 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-1549/00 M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez, C-1177/01
M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-185/02 M.P.
Rodrigo Escobar Gil, C-311/03 M.P. Eduardo Montealegre Lynett,  C-780/03 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-1125/04 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[22] En la Sentencia C-333 de 1993 la Corte hizo al
respecto las siguientes consideraciones: “. (…)Desde la anterior Constitución,
la creación y reglamentación del servicio público de notariado y registro
estaba sujeto a reserva de ley. En efecto, el artículo 188 disponía: "Compete
a la ley la creación y supresión de Círculos de Notaría y Registro y la
organización y reglamentación del servicio público que prestan los notarios y
registradores".
(…) la norma propuesta fue la misma de
la Constitución de 1886, adicionada con un inciso, según el cual "Los
notarios serán nombrados mediante el sistema de concurso". Esta norma fue
aprobada en la Comisión IV y como tal fue propuesta a plenaria en primer debate
en la Asamblea Nacional Constituyente.
En la plenaria de la Asamblea se
modificó la norma aprobada por la Comisión y se incluyó la parte relativa al
aporte de las notarías como tributación especial en favor de la administración
de justicia. La norma aprobada y que corresponde al número 131, es del
siguiente tenor:
"Compete a la ley la reglamentación
del servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición
del régimen laboral para sus empleados y lo relativo a los aportes como
tributación especial de las notarías, con destino a la administración de
justicia.
"El nombramiento de los notarios en
propiedad se hará mediante concurso.
"Corresponde al Gobierno la
creación, supresión y fusión de los círculos de notariado y registro y la
determinación del número de notarios y oficinas de registro".
Como se puede apreciar, la norma
aprobada no es idéntica al artículo 188 de la CP de 1886. Si en la anterior
disposición se encargaba a la ley tanto la creación y supresión de círculos
notariales como la reglamentación y organización del servicio, en la actual, se
realiza un reparto de competencias. En efecto, corresponde a la ley la
reglamentación del servicio, la definición del régimen laboral y la tributación
especial. Al Gobierno se le señala la obligación de crear, suprimir y fusionar
los círculos de notariado y registro, así como la determinación del número de
notarios y registradores.”
[23] Ver Sentencia C-741 de 1998 M.P. Alejandro Martínez
Caballero. En el mismo sentido ver entre muchas otras la Sentencia C-574 de 2003
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[24] Ver la intervención de la delegataria Maria Teresa
Garcés en la sesión del 15 de mayo de 1991 de la Comisión IV en Presidencia de
la República, Antecedentes del artículo 241. Consulta textual y
referencial. (4515) Ver también Fernando Mayorga García- Loc-cit,
p 81.
[25] Ver la intervención de la delegataria Maria Teresa
Garcés en la sesión plenaria de la Asmablea Constituyente del 5 de junio de
1991 en Presidencia de la República, Antecedentes del artículo 241.
Consulta textual y referencial. (0605) Ver también Fernando Mayorga
García- Loc-cit,  p 128.
[26] Sentencia C-741 de 1998 M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[27] Sentencia SU-250 de 1998. MP Alejandro Martínez
Caballero. Fundamento Jurídico B-4.
[28] Ver la síntesis efectuada en la  sentencia C-373/02 M.P. Jaime Córdoba
Triviño cuyos considerandos ahora se reiteran.
[29] Ver Sentencia SU-250-98, M. P. Alejandro Martínez
Caballero.  En este pronunciamiento la Corte determinó el alcance del artículo
131 de la Carta y precisó cuál era la situación laboral en que se hallaban los
notarios, distinguiendo entre aquellos que se encontraban en propiedad antes de
la Constitución de 1991, aquellos que venían siendo calificados como en
propiedad y estaban amparados por el período de cinco años y aquellos que eran
interinos antes de la vigencia de la Carta de 1991.
[30] Sentencia SU-250-98, M. P. Alejandro Martínez Caballero
[31] Sentencia
C-741-98.  M. P. Alejandro Martínez Caballero.  En este pronunciamiento la
Corte concluyó que el servicio notarial es no sólo un servicio público sino que
también es desarrollo de una función pública; que la carrera notarial tiene
legitimidad constitucional; que la Carta ha adoptado un modelo que privilegia
la prestación de este servicio por notarios en propiedad, nombrados por
concurso y que hacen parte de la carrera notarial; que la diferenciación entre
notarios de servicio y notarios de carrera era inconstitucional porque limitaba
el carácter obligatoriamente abierto de los concursos para acceder a la carrera
notarial; que el artículo 164 del Decreto 960 de 1970 se encontraba vigente
pues no fue expresamente derogado por la Constitución y no es materialmente
incompatible con los mandatos superiores y que las expresiones “y el Tribunal
Disciplinario”  y  “de la Administración de Justicia”, esta última contenida en
la denominación “Consejo Superior de la Administración de Justicia”, estaban
afectadas por inconstitucionalidad sobreviniente.  Además declaró exequible el
artículo 161 del Decreto 960 de 1970, subrogado por el artículo 5° del Decreto
2163 de 1970, excepto las expresiones  “intendentes y comisarios”  y  “para
períodos de cinco años”, los que declaró inexequibles.
[32] Ver  Sentencia C-153-99.  M. P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.  En este fallo la Corte reiteró la compatibilidad de la carrera notarial
con la Carta Política, el derecho de los notarios a permanecer en el cargo una
vez han ingresado mediante un concurso ajustado a los parámetros legales y
constitucionales y la necesidad que tal concurso sea público, abierto, riguroso
y objetivo.  Por ello, encontró que era un requisito desproporcionado la
realización de un concurso cerrado para acceder al cargo en propiedad y
remitiéndose a la inexequibildad dispuesta por la Corte de la figura de los
notarios de servicio, declaró la inexequibilidad de los apartes de las normas
demandadas que hacían referencia a esa figura, al concurso cerrado para acceder
a la carrera, al ingreso a ella, a su reelección indefinida, a su confirmación a
la expiración de cada período y a los términos “de la Administración de
Justicia”  contenida en la expresión  “Consejo Superior de la Administración de
Justicia”.
[33] Ver  Sentencia C-155-99.  M. P. Vladimiro Naranjo
Mesa.  En esta sentencia la Corte declaró la inexequibilidad parcial del
artículo 146 del Decreto 960 de 1970 pues encontró que la posibilidad de que la
postulación y la designación de notarios pueda hacerse prescindiendo de la
selección de candidatos mediante concurso cuando no se haya realizado y cuando
se haya agotado la lista de quienes lo aprobaron, vulneraba el inciso segundo
del Artículo 131 de la Carta y que si bien podía entenderse que aquella norma
había sido derogada por ésta, la concurrencia de diversas interpretaciones
sobre ese punto imponía su declaratoria de inexequibilidad.  En ese fallo la
Corte indicó que  “...todos los notarios que ejercen actualmente el cargo en
propiedad, pero que accedieron a él sin el agotamiento del concurso que exige
la constitución vigente, independientemente de la fecha en que hayan sido
nombrados, si quisieran continuar en el ejercicio, tendrían que participar en
el nuevo concurso que sea convocado para la provisión del cargo de notario en
propiedad que actualmente desempeñan y, naturalmente, ganarlo”.
[34] Ver  Sentencia
C-399-99.  M. P. Alejandro Martínez Caballero.  En este pronunciamiento la
Corte estableció que la actividad notarial en sí misma considerada no
constituye una profesión legalmente reconocida sino una función pública que
implica el ejercicio de la fe notarial y que por ello no era posible que los
notarios se asociaran en un colegio profesional.  Por ello declaró la
inexequibilidad de los artículos 191, 192 y 193 del Decreto 960 de 1970; la
exequibilidad del artículo 194 de ese decreto en el entendido de que los
notarios podrán organizarse en asociaciones y la inexequibilidad de la
expresión  “el Colegio de Notarios”  consignada en el artículo 7° y del
artículo 8° de la Ley 29 de 1973.
[35] Ver  Sentencia
C-647-00.  M. P. Fabio Morón Díaz.  En este fallo la Corte declaró fundadas las
objeciones presidenciales formuladas contra el último inciso del artículo 2° y
contra el artículo 6° del Proyecto de Ley No.148 de 1998 del Senado de la
República y 221 de 1999 de la Cámara de Representantes  “Por medio del cual se
reglamenta el ejercicio de la actividad notarial”.  La Corte encontró que la
primera de esas disposiciones, al limitar la inscripción únicamente a uno de
los concursos y someter a los aspirantes a una espera de un año para aspirar a
otra notaría, comportaba una violación del derecho a concursar en condiciones
de igualdad y que la segunda norma vulneraba el artículo 131 de la Carta en
cuanto permitía el ingreso a la carrera notarial de notarios que habían sido
nombrados en propiedad sin concursar para el cargo.
[36] Ver Sentencia T-1695-00.  M. P. Martha Victoria
Sáchica Méndez.  En este pronunciamiento la Corte tuteló el derecho fundamental
a la igualdad de los actores, derecho que había sido vulnerado por el Consejo
Superior de la Carrera Notarial al expedir los acuerdos 7 y 9 de 1999, mediante
los cuales se convocaba a concurso para la designación de notarios excluyendo
del concurso algunas notarías cuyos titulares, pese a estar nombrados en
propiedad, no accedieron al cargo mediante el sistema de concurso.  La Corte
advirtió que  “...no es lo mismo concursar para el ingreso a ciertas notarías
que tener la oportunidad de hacerlo para todas las existentes en el país, pues
es evidente que se abre el espectro de posibilidades para los aspirantes,
acorde con el mandato superior”.  Por ello le ordenó al Consejo Superior de la
Carrera Notarial convocar a un concurso general y abierto para conformar las
listas de elegibles a la totalidad de los cargos de notario público en el país.
[37] Sentencia
SU-250/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[38] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[39] La parte resolutiva de la sentencia fue en efecto del
siguiente tenor: “A partir de la fecha de su promulgación, DECLARAR
INEXEQUIBLE el Decreto 110 del 13 de enero de 1999, que el Presidente de la
República expidió en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por
el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, declaradas inexequibles por la sentencia
C-702 del 20 de septiembre de 1999.”
[40] Cabe advertir que en relación con el mismo artículo
22 del  Decreto 1890 de 1999  se profirió igualmente la  providencia del  trece
(13)  de marzo  de 2003 con ponencia del H. Magistrado Alejandro Ordoñez
Maldonado que declaró la nulidad del referido artículo.
Para sustentar la decisión se señaló:
“La
disposición antes transcrita –acusada- fue modificada expresamente por el
Decreto 2383 de 29 de noviembre de 1999. Este decreto señaló expresamente que
el Consejo Superior de la Carrera Notarial funcionaría como un organismo asesor
del Gobierno Nacional en asuntos notariales, adscrito al Ministerio de Justicia
y del Derecho y además administraría la carrera notarial y todo lo relacionado
con el ingreso, permanencia y retiro de la misma de conformidad con lo
estatuido en el decreto Ley 960 de 1970 y demás normas que regulen la materia.
Indicó expresamente el mencionado decreto que “El Consejo Superior de la
Carrera Notarial reemplaza al Consejo superior de que traba el artículo 164 del
Decreto Ley 960 de 1970”.
La Sala, en
sentencia de 12 de julio de 2001, dictada en el proceso No.803-00, actor:  José
Antonio Galán Gómez, decretó la nulidad del Decreto 2383 de 1999, antes citado,
en síntesis, con fundamento en las siguientes razones:
Siguiendo el
criterio expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C- 702 de 1999
precisó la Sala que es el legislador quien debe definir mediante ley los
principios y reglas generales con sujeción a las cuales puede el Ejecutivo
modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos  Administrativos y demás
entidades u organismos administrativos nacionales, por lo que no podía el
Gobierno directamente modificar el Consejo Superior de la Carrera Notarial, sin
que previamente el legislador hubiera definido su marco de actuación.
Advirtió la
Sala en aquella oportunidad que si bien, la Ley 588 de 2000 había derogado
expresamente el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970 que establecía la
conformación de la administración de justicia, tal situación no modificó la
irregularidad contenida en el Decreto 2383 de 29 de noviembre de 1999, en razón
a que el análisis se realizaba frente a las normas vigentes al momento de
expedición del acto acusado.  No se tuvo en cuenta por lo tanto ala citada Ley
588 de 2000.
La Sala
transcribe y acoge para efectos de decretar la nulidad de la norma acusada, el
siguiente aparte de la sentencia proferida el 12 de julio de 2001, en el
expediente No. 803-00:
1º.  El Gobierno Nacional, a la fecha de expedición
del decreto acusado, carecía de competencia para modificar la conformación de
Consejo Superior de Carrera Notarial pues no podía hacerlo ni en ejecución de
su potestad reglamentaria ni con base en las atribuciones que tiene para
modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y
demás entidades u organismos administrativos nacionales, toda vez que ésta
facultad debe ejercerla con sujeción a los principios y reglas generales que
defina la ley, según lo prescrito por el artículo 189 numeral 16 de la Carta
Política de 1.991, y la ley no había definido tales criterios y principios.
2º.  Como consecuencia, mal podía el Decreto 2383 de
1.999 disponer, como lo hizo, que el nuevo ente por él creado “... reemplaza al
Consejo Superior de que trataba el artículo 164 del Decreto Ley 960 de 1970
...”, por ser ésta una norma de superior jerarquía.  Al hacerlo usurpó la
competencia constitucional del legislador.
3º.  La facultad para crear o modificar la estructura
del Consejo Superior de la Carrera Notarial como órgano rector, es materia
reservada al legislador pues conforme a la preceptiva de que trata el artículo
131 de la Constitución Política “Compete a la ley la reglamentación del
servicio público que prestan los notarios y registradores, la definición del
régimen laboral y lo relativo a los aportes como tributación especial de las
notarías, con destino a la administración de justicia.”.
[41] Cabe precisar  que la Ley
588 derogó expresamente  además del artículo 164  del decreto Ley 960 de 1970,
los artículos  170. <Procedimiento del concurso>; 176. <Admisión en la
carrera notarial>; 177. <Inadmisión a carrera notarial>; 179. <Ingreso
a la carrera y grado>, del mismo Decreto ley.
[42]
La estructura de dicho Decreto Ley   que originalmente contaba
con 233 artículos es la siguiente: Título I. de la función notarial; Título II. del ejercicio de las funciones del notario; Título III. invalidez y subsanación de los actos notariales; Título IV. de los libros que deben llevar los notarios y de
los archivos; Título V. de la organización del notariado; Título VI. de la responsabilidad de los notarios; Título VII. (se omitió en la publicación); Título
VIII del arancel; Título IX. vigencia del estatuto.
[43] Cabe precisar que  dichos artículos en los que se
regulan normas de carrera  deben ser concordados  en cuanto a vigencias y derogatorias
con los del capitulo III  sobre  “la provisión,
permanencia y período de los notarios” del Título V sobre “la organización del
notariado” del Decreto Ley 960 de 1970 y concretamente con los artículos 161.
<Designación de notarios>. Parcialmente inexequible por la sentencia
C-741/98; 162. <Inscripción de aspirantes>. Parcialmente inexequible por la
sentencia C- 741/98; 163. <Concursos>;  165. <Consejo Superior>
parcialmente inexequible por la sentencia C-741/98; 166. <Requisitos para
aceptación a concurso>; 167 <Pérdida de un concurso>; 168.
<Concurso para ingreso y ascenso a la carrera> parcialmente inexequible
por la sentencia C-153/99; 169. <Selección de candidatos> parcialmente
inexequible por la sentencia C-153/99; 173. <Vacantes>; 175.
<Postulaciones y designaciones>. Cabe empero precisar en relación con
dichos artículos que fura de las derogatorias tácitas que puedan configurarse
respecto de lo regulado en la Ley 588 de 2000, en todo caso con  la derogatoria del artículo 164  del Decreto-Ley 960 de
1970  los mismos no tienen operatividad, ante la ausencia de un órgano
encargado de la carrera notarial y de la Administración de los Concursos. Ello
incluido el artículo 165 en el que se señalan orientaciones para la actuación
del  “Consejo superior”  pues, al no estar señalada la conformación del referido
Consejo superior  y haberse derogado expresamente el artículo 164 que señalaba
su conformación y asignaba la competencia para administrar la carrera notarial
y los concursos, el referido artículo 165 no resulta aplicable.
Cabe precisar  finalmente que la Ley 588  de 2000 derogó
expresamente  además del artículo 164  del decreto Ley 960 de 1970 los
artículos  170. <Procedimiento del concurso>; 176. <Admisión en la
carrera notarial>; 177. <Inadmisión a carrera notarial>; 179. <Ingreso
a la carrera y grado>.
[44] ARTICULO 1o.
NOTARIADO Y COMPETENCIAS ADICIONALES. El
notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el
ejercicio de la fe pública o notarial.
PARAGRAFO 1o. Las notarías y consulados podrán ser autorizados por
la Superintendencia de Industria y Comercio como entidades de certificación, de
conformidad con la Ley 527 de 1999.
PARAGRAFO 2o. Las notarías y consulados podrán transmitir como
mensajes de datos, por los medios electrónicos, ópticos y similares a los que
se refiere el literal a) del artículo 2o. de la Ley 527 de 1999, a otros
notarios o cónsules, copias, certificados, constancias de los documentos que
tengan en sus archivos, así como de los documentos privados que los
particulares quieran transmitir con destino a otros notarios y cónsules o
personas naturales o jurídicas. Dichos documentos serán auténticos cuando
reúnan los requisitos técnicos de seguridad que para transmisión de mensajes de
datos que establece la Ley 527 de 1999.
[45] ARTICULO 2o.
PROPIEDAD E INTERINIDAD. El nombramiento
de los notarios en propiedad se hará mediante concurso de méritos.
En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá
el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo
competente realiza el respectivo concurso.
De igual modo se procederá cuando el concurso sea declarado
desierto.
El organismo rector de la carrera notarial realizará
directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de
universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado.
Dichas pruebas estarán destinadas a medir los conocimientos de los
concursantes.
[46] ARTICULO 3o.
LISTA DE ELEGIBLES. Los notarios serán
nombrados por el gobierno, de la lista de elegibles que le presente el
organismo rector de la carrera notarial, las cuales deberán publicarse en
uno o varios diarios de amplia circulación nacional. La lista de elegibles
tendrá una vigencia de dos años.
El organismo competente señalado por la ley, convocará y administrará los concursos,
así como la carrera notarial.
[47] ARTICULO 4o. Para la calificación de los concursos se valorará
especialmente la experiencia de los candidatos, así como la capacidad
demostrada en actividades relacionadas con el servicio notarial, antigüedad en
el mismo, capacitación y adiestramiento que hubieren recibido en materias
propias del notariado, obras de investigación y divulgación, estudios de
postgrado y estudios de especialización o diplomados, particularmente los
relacionados con el notariado, así como el ejercicio de la cátedra
universitaria y la participación y desempeño en funciones de orden legislativo,
gubernativo y judicial. Todos estos factores serán concurrentes.
Las pruebas e instrumentos de selección son, en su orden:
1. Los análisis de méritos y antecedentes.
2. La prueba de conocimientos.
3. La entrevista.
El concurso se calificará sobre cien puntos, así:
a) La prueba de conocimientos, tendrá un valor de 40 puntos, de
los 100 del concurso. Los exámenes versarán sobre derecho notarial y registral.
Las experiencias valdrán hasta treinta 35 puntos, así: Cinco (5)
puntos por cada año o fracción superior a seis meses por el desempeño del cargo
de notario, cónsul; dos (2) puntos por cada año o fracción superior a seis (6)
meses en el ejercicio de autoridad civil o política, dirección administrativa,
función judicial y legislativa o cargos del nivel directivo, asesor o
ejecutivo; un (1) punto por cada año o fracción superior a seis (6) meses de
ejercicio de la profesión de abogado; un (1) punto por cada año del ejercicio
de la cátedra universitaria, un (1) punto por cada año o fracción superior a
seis (6) meses de funciones notariales o registrales.
Especialización o postgrados diez (10) puntos.
Autoría de obras en el área de derecho cinco (5) puntos.
La entrevista, hasta diez (10) puntos y evaluará la personalidad,
vocación de servicio y profesionalismo del aspirante.
PARAGRAFO 1o. Para efectos del presente artículo, se contabilizará
la experiencia en el ejercicio de la profesión de Abogado desde la fecha de
obtención del respectivo título.
PARAGRAFO 2o. Quien haya sido condenado penal, disciplinaria o
administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado o por
faltas como Notario consagradas en el artículo  198  del Decreto-ley 960 de
1970[47], no podrá
concursar para el cargo de notario.
PARAGRAFO 3o. El contenido de la prueba de conocimientos y
criterio jurídico variará de acuerdo con la categoría del círculo notarial para
el que se concurse.
[48] ARTICULO 5o. Para ser
notario a cualquier título se requiere cumplir con las exigencias previstas en
el Capítulo II del Título V del Decreto-ley 960 de 1970.
[49] ARTICULO 6o. POSTULACIONES.
El aspirante al cargo de notario, en la solicitud de inscripción anotará el
círculo al que aspira, si en el círculo existe más de una notaría indicará
también el orden de su preferencia.
En caso de empate habrá derecho de preferencia para el titular de
la notaría.
[50] ARTICULO 7o. CONTINUIDAD
DEL SERVICIO NOTARIAL. No se podrá remover de su cargo a los notarios que se
encuentren participando en el concurso aquí previsto, salvo por las causales
establecidas en la ley.
El notario que reemplace al que no supere el concurso o al que se
retire por las causas previstas en la ley, prestará la garantía necesaria para
asegurar la continuidad en la prestación del servicio notarial, de acuerdo con
lo que determine el reglamento del organismo rector.
[51] ARTICULO 8o. REGIMEN
DISCIPLINARIO. El régimen disciplinario aplicable a los notarios será el
previsto en el Decreto-ley 960 de 1970, con estricta observancia de los
principios rectores y del procedimiento señalado en la Ley 200 de 1995, Código
Unico Disciplinario. ( artículo a concordar con el nuevo estatuto
disciplinario)
[52] ARTICULO 9o. El protocolo y en general el archivo de las notarías podrá
ser llevado a través de medios magnéticos o electrónicos.
[53] ARTICULO 10. Cualquier
concurso para notarios que en la actualidad se esté adelantando tendrá que
ajustarse a lo preceptuado en esta ley.
[54] ARTICULO 11. La presente
ley deroga los artículos 164, 170,176, 177 y 179 del Decreto-ley 960 de 1970 y
las demás disposiciones que le sean contrarias, rige a partir de su
publicación.
[55] La parte resolutiva de la sentencia C-647 de 2000 fue
del siguiente tenor:
“Primero.-
DECLARAR INFUNDADAS las objeciones respecto del título del Proyecto de Ley No.
148 de 1998 -Senado de la República y 221 de 1999 -Cámara de Representantes
"por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad
notarial", porque no viola el canon 169 superior, y en consecuencia, es EXEQUIBLE
el referido título.
Segundo.
DECLARAR FUNDADAS las objeciones de inconstitucionalidad  formuladas por
el Ejecutivo contra el inciso 6º del artículo 2º del proyecto de ley, y en
consecuencia declarar INEXEQUIBLE dicha disposición.”  ( el texto inexequible
era del siguiente tenor: Cuando se presente un número plural de notarías
vacantes, el organismos rector, convocará tantos concursos cuantas vacantes
existan. Cada aspirante podrá inscribirse únicamente a uno de ellos y quien no
lo apruebe podrá concursar un año después. A tales concursos serán convocados
los aspirantes que acrediten el lleno de los requisitos exigidos por el
estatuto notarial.)
“Tercero.
DECLARAR FUNDADAS las objeciones presidenciales formuladas contra el
artículo 6º del proyecto de ley "Los notarios que en la actualidad se
encuentren en la carrera notarial permanecerán en ella, con los derechos
propios de ésta, establecidos en la Constitución Política y la ley. Los notarios
que antes de la Constitución de 1991 ingresaron en propiedad por concurso se
consideran incorporados a la carrera notarial.", y en consecuencia
declarar INEXEQUIBLE  dicho artículo.
“Cuarto.
Salvo las  decisiones anteriores, DECLARANSE INFUNDADAS las objeciones
contra el proyecto de ley en cuanto se refiere a que el Congreso sí tiene
competencia para regular la materia notarial.”
[56]  En dicha sentencia se decidió: “Declararse EXEQUIBLES
en lo acusado los artículos 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 10 de la Ley 588 del 2000
"Por medio de la cual se reglamenta el ejercicio de la actividad
Notarial". Los cargos formulados fueron sintetizados en dicha providencia
de la siguiente manera: “Estima la demandante que las preceptivas acusadas
parcialmente, esto es los artículos 2,3,5,6,7,y 10 de la Ley 588 del 2000,
desconocen en forma directa y materialmente los artículos 1, 2, 13, 14, 16, 25,
26 y 333 de la Carta Política en tanto y en cuanto favorecen los intereses
personales, patrimoniales y laborales de quienes actualmente ejercen la
actividad notarial.
En efecto en criterio de la demandante las
disposiciones acusadas parcialmente exigen requisitos como  que la formación
académica de quienes aspiren a ingresar a la Función Notarial sean de aquellos
ciudadanos versados en derecho notarial y Registral; igualmente, critica que el
legislador haya consagrado la experiencia en la actividad Notarial con una
calificación de puntaje mayor  cuando el aspirante se haya desempeñado en el
cargo de Notario; De otra parte, sostiene que se desconocen los derechos a la
igualdad en el trato material de los aspirantes cuando el legislador le da
preferencia al titular actual de la Notaria cuando exista empate técnico en el
puntaje obtenido después de finalizar el concurso.
Por su parte, en opinión de la actora las normas
acusadas imponen condiciones que no se le exigen a los antiguos Notarios, entre
otras la de prestar garantía (art. 7º. de la ley) con lo cual en su opinión el
Legislador cuestiona y pone en entredicho la capacidad de los aspirantes a los
cargos de notarios.
Finalmente considera la demandante, que las normas
acusadas  desconocen el derecho a escoger profesión u oficio  por cuanto
restringe el campo de acción de algunos aspirantes lo que de contera también
vulnera el art. 333 superior por que los aspirantes a notarios y quienes
actualmente ejercen la actividad notarial deben adquirir conocimientos sobre
los avances tecnológicos y científicos con el objeto de que cumplan sus
funciones con eficacia jurídica y con la idoneidad profesional necesaria.”
Sentencia C-097 /01 M.P. Fabio Morón Diaz
[57] Gaceta del congreso n.° 316 del 3 de diciembre de
1998, p. 7. “Proyecto de ley n.° 148 de 1998, Senado”:
Articulo 3.° Para
efectos del articulo anterior créase una Comisión Especial denominada “Comisión
Nacional del Servicio Notarial”, que se encargará de convocar los concursos
para acceder en propiedad a una oficina o despacho notarial y vigilará la
carrera de esta actividad.
Articulo 7.° La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga
expresamente los artículos 44 numeral 2.°, 164 y 169 del Decreto 960 de 1970, y
el artículo 79 del Decreto 2148 de 1983.
[58] Gaceta del congreso n.° 324 del 9 de diciembre de
1998, p. 6. “Ponencia para primer debate al proyecto de la ley número 148 de
1998, Senado”:
Articulo 3.° De
conformidad con lo dispuesto en  el numeral 7 del artículo 256 de la Constitución,
el concurso de que trata esta ley será administrado por el Consejo Superior de
la Judicatura (...)
[59] Gaceta del Congreso n.° 324 de 9 de diciembre de
1998, p. 7. “Ponencia para primer debate al proyecto de la ley número 148 de
1998, Senado”:
Artículo 12.° La presente ley deroga todas aquella disposiciones que le sean
contrarias y rige a partir de la fecha de su promulgación.
[60] Gaceta del Congreso n.° 206 del 23 de julio de 1999,
p. 9.
[61] Gaceta del Congreso n.° 80  del 6 de mayo de 1999, p.
7.
[62] Gaceta del Congreso n.° 90 del 12 de mayo de 1999, p.
11. “Texto definitivo aprobado en sesión plenaria del día 11 de mayo de 1999
número 148 de 1998 Senado”.
Articulo 3.°
Conformase la Comisión Nacional del Servicio Notarial, la cual administrara la
Carrera Notarial y los Concursos. (...)
Artículo 12.° La presente ley deroga todas aquella disposiciones que le sean
contrarias, en especial el Decreto número 110 del 13 de enero de 1999 y rige a
partir de la fecha de su publicación.
[63] Gaceta n.° 254 del 13 de agosto de 1999, p. 4.
[64] Gacetas n.° 254 del 13 de agosto de 1999, p. 2, y n.°
288 del 3 de diciembre de 1999.
[65] Gaceta n.° 391 de 1999 del 27 de octubre de 1999, p.
5. “Texto aprobado en comisión al proyecto de ley numero 221 de 1999 Cámara,
148 de 1998 Senado”.
Articulo 3.° Lista de
elegibles. Los notarios serán nombrados por el gobierno, de la lista de
elegibles que le presente el organismo rector de carrera notarial, (...)
El
organismo rector competente señalado por las disposiciones legales, convocará y
administrará los concursos así como la carrera notarial.
Artículo 12.° La
presente ley deroga las normas que le sean contrarias y rige a partir de la
fecha de su publicación.
[66] Gaceta n.° 398 del 29 de octubre de 1999, p. 14. “Texto
definitivo al proyecto de ley numero 221 de 1999 Cámara, 148 de 1998 Senado”.
Articulo 3.° Lista de
elegibles. Los notarios serán nombrados por el gobierno, de la lista de
elegibles que le presente el organismo rector de carrera notarial, (...)
El organismo rector competente señalado por las disposiciones legales,
convocará y administrará los concursos así como la carrera notarial.
Artículo 11.° La presente ley deroga las normas que le sean contrarias y rige a
partir de su publicación.
[67] Gaceta No. 398 del 29 de octubre de 1999, p. 13.
[68] Gaceta No. 589 del 27 de diciembre de 1999. p. 15.
[69] ARTICULO 2o. PROPIEDAD E
INTERINIDAD. El nombramiento de los notarios en propiedad se hará mediante
concurso de méritos.
En caso de vacancia, si no hay lista vigente de elegibles, podrá
el nominador designar notarios en interinidad, mientras el organismo
competente realiza el respectivo concurso.
De igual modo se procederá cuando el concurso sea declarado
desierto.
El organismo rector de la carrera notarial realizará
directamente los exámenes o evaluaciones académicas o podrá hacerlo a través de
universidades legalmente establecidas, de carácter público o privado.
Dichas pruebas estarán destinadas a medir los conocimientos de los
concursantes.
ARTICULO 3o. LISTA DE ELEGIBLES. Los notarios serán nombrados por
el gobierno, de la lista de elegibles que le presente el organismo
rector de la carrera notarial, las cuales deberán publicarse en uno o
varios diarios de amplia circulación nacional. La lista de elegibles tendrá una
vigencia de dos años.
El organismo competente señalado por la ley, convocará y administrará los concursos,
así como la carrera notarial.
[70] “Artículo 164. La carrera notarial y los concursos
serán administrados por el Consejo Superior de la Administración Judicial
integrado, entonces, por el Ministro de Justicia, los Presidentes de la
Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario,
el Procurador General de la Nación y dos Notarios, uno de ellos de primera
categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para períodos de
dos años por los Notarios del país, en la forma que determine el Reglamento.
Para el primer período la designación se hará por los demás miembros del
Consejo.
En el Consejo tendrá voz, entonces, el Superintendente de Notariado y
Registro.”
El artículo fue declarado EXEQUIBLE, excepto en las expresiones
subrayadas que fueron declaradas INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional,
mediante la sentencia C-741 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[71] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[72]  M.P. Alejandro martines Caballero.
[73] La parte resolutiva de la sentencia fue en efecto del
siguiente tenor: “A partir de la fecha de su promulgación, DECLARAR
INEXEQUIBLE el Decreto 110 del 13 de enero de 1999, que el Presidente de la
República expidió en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por
el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, declaradas inexequibles por la sentencia
C-702 del 20 de septiembre de 1999.”
[74] M.P. Marta Sáchica Méndez.
[75]  La parte resolutiva de dicha sentencia  señaló en efecto lo siguiente: “PRIMERO.- REVOCAR, por las razones expuestas en la parte de esta providencia los fallos proferidos  por el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés Islas, el 30  de  junio de 2000 en la acción de tutela de Rafael Meza Acosta; por  el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección D, el catorce (14) de  septiembre del 2000, en la acción de tutela de Francisco Antonio Mercado Sánchez y por el Consejo de Estado, en el fallo del veintisiete (27) de septiembre de 2000 en la acción de tutela de Clemente Baldavino Pineda, en contra del  Consejo Superior de la  Carrera Notarial, y en su lugar CONCEDER  La tutela  solicitada, con el fin de hacer cesar el estado de cosas  inconstitucional y la vulneración de los derechos fundamentales de los actores  que se produjo como consecuencia de este.SEGUNDO.- En razón al estado de cosas inconstitucional que en materia de provisión en propiedad del cargo de notario público se viene presentando en el país desde la expedición de la Constitución en 1991, y puesto de presente en el fallo SU-250 de 1998, se ORDENA al Consejo Superior de la Carrera Notarial en cabeza de su presidente el Ministro de Justicia y del Derecho para que a mas tardar en un término máximo de tres (3) meses contados  a partir de la notificación de este fallo, se modifiquen y rehagan las bases del concurso convocado por el Consejo  Superior  en el Acuerdo  1° de 1998, para, la provisión del  cargo de notario público en  propiedad en todo  el territorio nacional, que permita poner fin de una vez por todas, al mencionado estado de cosas inconstitucional. Para tal efecto, el Órgano encargado de administrar la carrera notarial ha de dar estricto cumplimiento no sólo a la Ley  588 de 2000 sino a las sentencias de esta Corporación, en especial a los fallos  C-741 de 1998; C-153 de 1999, C-155 de 1999 y C-647 de 2000, QUE SON DE OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO.”
[76] Ver Auto de Sala Plena del 1 de Marzo del 2000  M.P.
Álvaro Tafur Galvis Exp. T-247077
[77]  Señaló la sentencia  al respecto : “Antes de
hacer cualquier mención a los efectos de la Ley 588 de 2000, en los casos
objetos de análisis, ha de aclararse que en esta Corporación cursa actualmente
una demanda de inconstitucionalidad contra varias normas de la Ley 588 de 2000,
entre ellas, el artículo 6 al que se referirá a continuación esta Sala. Por
tanto, la referencia que en el presente caso se hace de la Ley en mención, y,
en especial de ese artículo, no puede entenderse como  juicio alguno que  avale
la constitucionalidad de dicha normatividad, sobre la cual y en su oportunidad,
habrá de decidir la Sala Plena de esta Corporación.”
[78] La Sala resumió el problema jurídico  de la
siguiente manera   “ Así corresponde  determinar a esta sala de Revisión
si le asiste razón a los actores cuando afirman que su derecho a la igualdad se
ha visto vulnerado por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, cuando este
organismo en los acuerdos que determinaron las bases del concurso para acceder
al cargo de notario en propiedad (Acuerdos 7 y 9 de 1999), excluyeron a un
sinnúmero de notarías en el país que, en concepto de esa entidad,  no podían hacer
parte de la convocatoria, por cuanto los notarios titulares de ellas estaban
ejerciendo el cargo en propiedad y como tal, tenían el derecho adquirido a
seguir ejerciendo la función notarial sin necesidad de someterse al concurso
público convocado para el efecto”.
[79] Ver Sentencia C-097/01 M.P. Fabio Morón Diaz
[80] Dichos criterios se reitera son entre otros (i) la
existencia de una disposición  frente a la cual se predique la omisión; (ii)
que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser
asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado con
el fin de dar un trato idéntico o similar a situaciones expresamente
contempladas en él, o, que el precepto excluya un ingrediente, condición
normativa o consecuencia jurídica que resulte esencial e indispensable para
armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta Fundamental; (iii) que la
exclusión de los casos,  ingrediente, condición normativa o consecuencia
jurídica carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de
justificación genere para los casos excluidos de la regulación legal una
desigualdad frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de
la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber
específico impuesto por el constituyente al legislador. Ver entre otras las
sentencias C-543/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-427/00 M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa, C-1549/00 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, C-1177/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis, C-185/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-311/03 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett,  C-780/03
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-1125/04
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[81]
Ver Sentencia C-741 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En el mismo
sentido ver entre muchas otras la Sentencia C-574 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán
Sierra.
[82] En casos excepcionales la Corte ha aceptado diferir
en el tiempo los efectos de sus fallos de inexequibilidad. Ver entre otras las
sentencias C-221 de 1997 M.P Alejandro Martínez Caballero; C- 700 de 1999, M. P
José Gregorio Hernández Galindo A.V. Alfredo Beltrán Sierra y José Gregorio
Hernández Galindo. S.V. Vladimiro Naranjo Mesa y Eduardo Cifuentes Muñoz S.V.
Álvaro Tafur Galvis;  C-442/01 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Salvamentos
Parciales de Voto de los Magistrados  Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán
Sierra, Eduardo Montealegre Lynnet y  Álvaro Tafur Galvis;  C-500/01 M.P.
Álvaro Tafur Galvis S.P.V. Jaime Araujo Rentería, C-737/01 M.P. Eduardo
Montealegre Lynnet  S.V. Marco Gerardo Monroy  Cabra Salvamentos Parciales de
Voto de los Magistrados  Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra,  Álvaro
Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández  C-754/04 M.P. Álvaro Tafur Galvis
A.V. Jaime Araujo Rentería, S.P.V.  y A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo
Escobar  Gil y Rodrigo Uprimny Yepes, S.P.V. Álvaro Tafur Galvis En otras
ocasiones  ante la ausencia de dicha excepcionalidad  no ha accedido a modular
dichos efectos ver entre otras las sentencias C-756/02 y C-245/02 M.P. M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre el mismo tema ver el Auto 311/01 M.P. Jaime
Araujo Rentería.
[83] Ver Sentencia C- 619/03 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández. Salvamento parcial de voto de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil,
Eduardo Montealegre Lynnet y Álvaro Tafur Galvis.
[84] Ver por ejemplo la Sentencia C-415/02 M.P. Eduardo
Montealegre Lynnet.
[85] Ver entre otras las sentencias C-145/94 M.P.
Alejandro Martínez Caballero, C-055 de 1996, M.P. Alejandro Martínez
Caballero,  C-478/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-501/01 M.P. Jaime
Córdoba Triviño  S.V. Jaime Araujo Rentería  S.P.V. Rodrigo Escobar Gil,
C-618/01 M.P.   Jaime Araujo Rentería  A.V. Jaime Araujo Rentería, C-950/01
M.P. Jaime Córdoba Triviño, S.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Eduardo
Montealegre Lynett, C-1190/01 M.P.   Jaime Araujo Rentería  A.V. Jaime Araujo
Rentería,  C-226/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis A.V. Manuel José Cepeda Espinosa,
Eduardo Montealegre Lynett,  C-427/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández  S.V.
Jaime Araujo Rentería,  C-357/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa A.V. Jaime
Araujo Rentería,  C-840/03 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-432/04 M.P.
Rodrigo Escobar Gil A.V. Jaime Araujo Rentería,  C-464/04 M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra A.V. Jaime Araujo Rentería, C-706/05 M.P. Álvaro Tafur Galvis
S.V. Humberto Sierra Porto A.V. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba
Triviño.
[86] “Artículo 164. La carrera notarial y los concursos
serán administrados por el Consejo Superior de la Administración Judicial
integrado, entonces, por el Ministro de Justicia, los Presidentes de la
Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y el Tribunal Disciplinario,
el Procurador General de la Nación y dos Notarios, uno de ellos de primera
categoría, con sus respectivos suplentes personales, elegidos para períodos de
dos años por los Notarios del país, en la forma que determine el Reglamento.
Para el primer período la designación se hará por los demás miembros del
Consejo.
En el Consejo tendrá voz, entonces, el Superintendente de Notariado y
Registro.”
El artículo fue declarado EXEQUIBLE, excepto en las expresiones
tachadas que fueron declaradas INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional,
mediante la sentencia C-741 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[87] Ver  la sentencia C-700/99 M.P. José Gregorio Hernández Galindo A.V.
Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio Hernández Galindo S.V. Eduardo Cifuentes
Muñoz Vladimiro Naranjo Mesa. En particular ver el salvamento de voto a dicha
sentencia del Magistrado Álvaro Tafur Galvis.
[88] La Corte ha explicado que cuando se constata la
vulneración repetida y constante de derechos fundamentales, que afectan a
multitud de personas, y cuya solución requiere la intervención de distintas
entidades para atender problemas de orden estructural, esta Corporación ha
declarado la existencia de un estado de cosas inconstitucional y ha ordenado
remedios que cobijen no sólo a quienes acuden a la acción de tutela para lograr
la protección de sus derechos, sino también otras personas que se encuentra  en
la misma situación, pero que no han ejercido la acción de tutela.   En esas
circunstancias  se presenta una situación que trasciende los casos concretos y
que exige la defensa de los derechos  con una proyección mas amplia.  Ver entre otras, las
sentencias SU-559 de 1997, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-068 de 1998, MP:
Alejandro Martínez Caballero; T-153 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz;
SU-250 de 1998, MP: Alejandro Martínez Caballero; T-590 de 1998, MP: Alejandro
Martínez Caballero; T-606 de 1998, MP: José Gregorio Hernández Galindo; T-525
de 1999, MP: Carlos Gaviria Díaz, SU-090 de 2000, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz;
T-847 de 2000, MP: Carlos Gaviria Díaz; T-1695 de 2000, MP: Marta Victoria
Sáchica Méndez T-1030 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-025  y T-1096  de 2004
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-175 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería,
T-312 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Dentro de los factores valorados por la Corte para definir si existe
un estado de cosas inconstitucional, la Corte ha destacado los siguientes: (i)
la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que
afecta a un número significativo de personas; (ii) la prolongada omisión de las
autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los
derechos; (ii) la adopción de prácticas inconstitucionales, como la
incorporación de la acción de tutela como parte del procedimiento para
garantizar el derecho conculcado; (iii) la no expedición de medidas
legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración
de los derechos. (iv) la existencia de un problema social cuya solución
compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un
conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que
demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante; (v) si todas las
personas afectadas por el mismo problema acudieran a la acción de tutela para
obtener la protección de sus derechos, se produciría una mayor congestión
judicial. Ver sentencia T-025/04 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[89] M.P. Alejandro Martínez Caballero. Estado de cosas
inconstitucional puesto de presente igualmente en la sentencia  C-373/02 M.P.
Jaime Córdoba Triviño
[90]Ver  las sentencias C-309/96 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz,  C-182/97 M.P. Hernando Herrera Vergara,  C-653/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo, C-464/04 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra A.V. Jaime Araujo Rentéria.  En la Sentencia C-309/96  la Corte en efecto  decidió: PRIMERO.- Declarar
inexequibles las expresiones "o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o
haga vida marital" del artículo 2 de la Ley 33 de 1973; "o cuando
contraiga nuevas nupcias o haga vida marital" del artículo 2 de la Ley 12
de 1975; y "por pasar a nuevas nupcias o por iniciar nueva vida
marital" del artículo 2 de la Ley 126 de 1985. SEGUNDO.- Las viudas que
con posterioridad al siete de julio de 1991 hubieren contraído nupcias o hecho
vida marital y, por este motivo, perdido el derecho a la que en la actualidad
se denomina pensión de sobrevivientes, podrán, como consecuencia de este fallo
y a fin de que se vean restablecidos sus derechos constitucionales conculcados,
reclamar de las autoridades competentes las mesadas que se causen a partir de
la notificación de esta sentencia. Formula que ha sido reiterada ajustada a
los casos específicos en  las  demás sentencias citadas en esta nota.  Así en la
Sentencia C-464 de 2004 se decidió por ejemplo: (…) SEGUNDO. Las viudas y viudos que con
posterioridad al siete de julio de 1991 hubieren contraído nuevas nupcias o
hecho vida marital y, por este motivo, hayan perdido el derecho a la pensión de
que tratan las normas mencionadas, podrán, como consecuencia de esta
providencia, y a fin de que se vean restablecidos sus derechos constitucionales
vulnerados, reclamar de las autoridades competentes las mesadas que se causen a
partir de la notificación de esta sentencia.”
[91] M.P. Alfredo Beltrán Sierra S.V. Eduardo Cifuentes Muñoz Vladimiro Naranjo Mesa.
En dicha sentencia se señaló los siguiente:  “De esta suerte, ha de concluirse entonces por la Corte
que por las razones ya expuestas, la determinación del  valor en pesos de la
Unidad de Poder Adquisitivo Constante "procurando que ésta también refleje
los movimientos de la tasa de interés en la economía", como lo establece
el artículo 16, literal f) de la Ley 31 de 1992 en la parte acusada, es
inexequible por ser contraria materialmente a la Constitución, lo que significa
que no puede tener aplicación alguna, tanto en lo que respecta a la
liquidación, a partir de este fallo, de nuevas cuotas causadas por créditos
adquiridos con anterioridad y en lo que respecta a los créditos futuros, pues
esta sentencia es "de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades
y los particulares", de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 21 del
Decreto 2067 de 1991”.
[92] M.P.
José Gregorio Hernández Galindo A.V. Alfredo Beltrán Sierra, José Gregorio
Hernández Galindo S.V. Eduardo Cifuentes Muñoz Vladimiro Naranjo Mesa  S.V
Álvaro Tafur Galvis. Sentencia en la que en lo pertinente se decidió: “Tercero.- Decláranse INEXEQUIBLES en su totalidad los
siguientes artículos del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero), que estructuraban el sistema UPAC: 18, 19, 20, 21, 22, 23, 134,
135, 136, 137, 138, 139 y 140.
Cuarto.- Los efectos de esta Sentencia, en
relación con la inejecución de las normas declaradas inconstitucionales, se
difieren hasta el 20 de junio del año 2000, pero sin perjuicio de que, en forma
inmediata, se dé estricto, completo e inmediato cumplimiento a lo ordenado por
esta Corte en Sentencia C-383 del 27 de mayo de 1999, sobre la fijación y
liquidación de los factores que inciden en el cálculo y cobro de las unidades
de poder adquisitivo constante UPAC, tal como lo dispone su parte motiva, que
es inseparable de la resolutiva y, por tanto obligatoria.”
[93] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa A.V. Jaime Araujo Rentería.
[94]  En dicha sentencia se señala en efecto: “En conclusión, el legislador
puede conceder el derecho de prisión domiciliaria a las mujeres cabeza de
familia, sin que ello implique una violación al principio de igualdad por no
reconocer el mismo derecho a los hombres, que de hecho, se encuentren en la
misma situación puesto que las medidas de apoyo especial a las mujeres no son
extendibles a los hombres con base en el derecho a la igualdad de trato.
Tampoco constituye una violación del derecho a tener una familia que un
condenado deba separarse de sus hijos para cumplir en una prisión la pena que
le fue impuesta. Ni la igualdad de trato entre mujeres y hombres ni el derecho
a la familia exigen que el derecho legal de las mujeres cabeza de familia a
acceder a la prisión domiciliaria le sea extendido también a los padres cabeza de
familia.
Sin embargo, en virtud de
los derechos fundamentales de los niños, que prevalecen sobre los demás
(artículo 44, C.P.), el legislador no puede proteger exclusivamente los
derechos al cuidado y amor de los niños y niñas, dada su estrecha relación con
sus derechos a la salud y con su desarrollo integral, cuando éstos se ven
expuestos a riesgos y cargas desproporcionadas por la ausencia de la madre -
puesto que dependen de ella por ser la cabeza de la familia - y desentenderse
completamente de los derechos de los menores cuando dependen del padre. Desde
la perspectiva de los menores, la desprotección de sus derechos sería contraria
a la Constitución y, por ello, la norma parcialmente acusada será declarada
constitucional con el condicionamiento mencionado. Se advierte que el padre
cabeza de familia cuyos hijos dependen de él, no para su manutención económica
sino para su cuidado y protección real y concreta, podrán acceder al derecho de
prisión domiciliaria sólo cuando se reúnan los requisitos establecidos en la
ley, y señalados en esta sentencia, para que el juez penal competente decida,
en cada caso, si ello es manifiestamente necesario en aras del interés superior
del hijo menor o del hijo impedido.”
[95] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa en la que se señaló
en el aparte de conclusiones que “Para la Corte la falta de condiciones de
vida adecuadas o de sistemas efectivos de protección del menor, apreciada en
cada centro de reclusión, exige la adopción inmediata de un programa para
asegurar el goce efectivo de los derechos de los niños, sin perjuicio de que,
si se dan las causas legales, se justifique caso por caso la separación de la
madre y el menor, de conformidad con los procedimientos encaminados a
protegerlos.
Igualmente,
sin descartar que en algunos casos proceda la acción de tutela, la acción de
cumplimiento puede ser el camino procesal para exigir que el lugar donde se
encuentren los menores respete lo establecido en el inciso segundo de la norma
demandada.
6.5.
La declaración de exequibilidad del primer inciso estará, entonces, sujeta a un
condicionamiento respecto a cuál es la función del INPEC y respecto al límite
temporal fijado por la edad (los tres años). Así, el aparte de la norma se
declarará constitucional bajo el supuesto de que:
(i)
La decisión sobre el ingreso y la permanencia del menor en la cárcel es en
principio de los padres. Impedir que éste ingrese a la cárcel o exigir que sea
separado de su madre corresponde al Juez de Familia, no a la Dirección del
Instituto Nacional Peni­ten­ciario y Carcelario. En los casos en que exista
desacuerdo entre los padres respecto a si el menor debe o no vivir con su
madre, la decisión corresponde a dicho funcionario judicial, consultando el
interés superior del menor.
(ii)
El límite temporal de los tres años es el máximo tiempo que puede estar un
menor junto a su madre dentro de la cárcel. Cuando las autoridades encargadas
de vigilar y cuidar a los menores detecten que, en un caso con­creto, lo mejor
para el interés superior de éste, a pesar de ser menor de tres años, no es
estar con su madre, podrán adelantar los procedimientos orientados a su
protección. En caso de que la decisión sea separarlos, la medida ha de ser
tomada por un juez, no por autoridad administrativa” y en la parte resolutiva se decidió “Primero.-
Declarar EXEQUIBLE el inciso primero del artículo 153 del Código Penitenciario
y Carcelario, en los términos del condicionamiento fijado en el apartado seis
punto cinco (6.5.) de la parte motiva de la presente sentencia.
Segundo.-
Declarar EXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 153 del Código Penitenciario
y Carcelario.
[96] A.E.V.
de los Magistrados  Manuel José Cepeda Espinosa,  Jaime Córdoba Triviño Y
Eduardo Montealegre Lynett  en la que se expresó “Los Magistrados que suscribimos la presente aclaración
consideramos que se ha debido condicionar también la exequibilidad de este
segundo inciso. La especial protección que otorga la Carta Política a los
menores de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos,
imponía a la Corte el deber de condicionar su exequi­bilidad a la
interpretación según la cual, este inciso sea entendido como una orden de
inmediato cumplimiento para garantizar a todo menor en una cárcel las
condiciones adecuadas para vivir, crecer y desarro­llarse integralmente, así
como un sistema de protección que asegure el goce efectivo de sus derechos
fundamentales. (…) La Sala Plena al haberse sumido en el formalismo, quedó
finalmente encadenada a una teoría que le impidió desarrollar plenamente su
misión de salvaguarda de la Consti­tución. La creencia de que la aplicación
efectiva de la Constitución no es un tema relevante en el control abstracto de
constitucionalidad de las leyes, la llevó a actuar en contra de la principal
premisa de su fallo, al tomar una decisión que no era la mejor a la luz del
interés superior del menor.
En
conclusión, cuatro son los eslabones formalistas que componen la cadena que ata
la sentencia de la Sala Plena en lo que respecta al inciso segundo del artículo
153 demandado. Primero, creer que el control abstracto de constitucionalidad es
una simple comparación de textos, independientemente del contexto en el cual
éstos son concebidos y aplicados. Segunda, considerar que esta modalidad de
control constitucional debe limitarse a verificar la coherencia lógico-formal
de la ley con relación a la Constitución, antes que establecer si la ley
asegura la efectividad real de los derechos. Tercera, pensar que interpretar y
aplicar un texto son dos cosas claramente diferentes, suponiendo así que una
cosa es señalar qué dice una norma (interpretarla) y, otra muy distinta,
indicar cómo debe ser ejecutada (aplicarla), cuando en verdad la segunda
depende inevitablemente de la primera. Por último, el cuarto eslabón formalista
que pesa sobre el fallo de la Sala Plena, es aceptar que la ley es el medio
necesario a través del cual se aplica la Constitución. La Constitución, como
norma de normas, tiene fuerza jurídica y eficacia propias, y la ley jamás puede
ser colocada como barrera que impida la aplicación directa de los derechos
fundamentales.
Los
magistrados que aclaramos especialmente el voto abrigamos la esperanza, sin
embargo, de que en el futuro no se repita lo que ha sucedido en esta sentencia,
para que los derechos fundamentales vivan en nuestro entorno social, en lugar
de evaporarse en el cielo de los conceptos jurídicos. Nada le resta más
efectividad a los derechos constitucionales fundamentales que esa interpretación
jurídica que los lleva a perderse en los laberintos del formalismo hasta que,
tarde o temprano, sean devorados por el minotauro de la descontextualización.”