T-384-15
I
Sentencia T-384/15
CONDICIONES CONSTITUCIONALES PARA LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA
ACCION DE TUTELA FRENTE AL RECONOCIMIENTO DE PENSIONES-Reiteración de jurisprudencia
Por
regla general la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para reclamar el
reconocimiento o reliquidación de prestaciones pensionales. Sin embargo, en
algunos casos, el recurso de amparo procede para salvaguardar bienes
iusfundamentales que requieren una protección inmediata, siempre que los medios
ordinarios de defensa judicial previstos por el ordenamiento no sean aptos para
lograr ese objetivo, porque o bien carecen de idoneidad y eficacia, o porque se
necesita evitar la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Para
determinar esa eficacia, el juez debe hacer un estudio de las circunstancias
particulares de cada caso, pues la aplicación del requisito de subsidiariedad,
está supeditada al estudio del contexto particular del accionante, de manera
que, si comprueba que (i) se encuentra en un nivel de vulnerabilidad que
amerita un alto grado de protección, y por lo tanto no resulta proporcional
someterlo al trámite ordinario, y (ii) necesita la pensión para satisfacer su
mínimo vital y otros derechos fundamentales, y en esta medida, resulta
trascendental la protección constitucional; la acción de tutela es procedente.
Finalmente, (iii) es necesario también acreditar un grado mínimo de diligencia
en la búsqueda administrativa del derecho presuntamente conculcado, y (iv) una
mediana  certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de reconocimiento del
derecho reclamado.
PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ POR INVALIDEZ Y EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-Reiteración de
jurisprudencia
Existe una pensión anticipada
de vejez, que puede ser confundida con la pensión de invalidez, porque uno de
sus requisitos es contar con un 50% o más de deficiencia para laborar. Sobre
dicho requisito, esta Sala acoge el criterio sentado en la sentencia T-007 de
2009, en cuanto a la interpretación de los porcentajes de calificación contemplados
en el decreto 917 de 1999. Adicionalmente, cuando el operador jurídico tiene
duda sobre a cuál de estas dos prestaciones tiene derecho el peticionario, debe
utilizar el criterio de favorabilidad para resolver el conflicto entre los dos
artículos vigentes.
INCAPACIDAD
LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Responsabilidad de los empleadores, las EPS y
las administradoras de pensiones en su reconocimiento y pago
INCAPACIDAD
LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN-Empleadores asumirán los dos primeros días, y
EPS cubrirán los que se causen desde entonces y hasta el día 180, según Decreto
2943/13
PAGO DE
INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Está a cargo de la Administradora
de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador, hasta que
el afiliado recupere su salud, o hasta que sea calificada la pérdida de la
capacidad laboral
REGIMEN DE
TRANSICION EN PENSION DE INVALIDEZ-Inexistencia
PRINCIPIO DE
LA CONDICION MAS BENEFICIOSA-Aplicación a la pensión de invalidez
Existe una posición según la
cual la condición más beneficiosa permite únicamente aplicar el régimen
inmediatamente anterior al vigente. Quienes la defienden argumentan que de lo
contrario, cualquier persona podría buscar infinitamente en la normatividad
pasada hasta encontrar un régimen que se ajuste a sus condiciones. Es decir que
mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa se
protegería únicamente a aquellas personas que se vieron afectadas por un cambio
en la legislación intempestivo, el cual elimina la expectativa legítima que
tenían de haberse podido pensionar, pero no frente a regímenes más antiguos,
puesto que esto ya no sería sorpresivo sino una circunstancia conocida a la que
debieron ajustarse quienes pretenden acceder a una pensión. Esta Sala de
Revisión, entiende el criterio de la condición más beneficiosa como un concepto
amplio, que no solo permite aplicar el régimen inmediatamente anterior al
vigente para el momento en que –en el caso de la pensión de invalidez- ocurre
el siniestro que origina la incapacidad del afiliado, como una forma de
protección a sus expectativas legítimas, sino que también incluye la
posibilidad de aplicar otros regímenes pensionales más antiguos, en virtud, por
ejemplo del esfuerzo de cotizaciones realizado, que en algunos casos es mayor
que el de personas que podrían acceder a la prestación con la normatividad
actual.
PENSION
ANTICIPADA DE VEJEZ POR INVALIDEZ-Aplicación del principio de favorabilidad
PENSION ANTICIPADA DE VEJEZ POR INVALIDEZ Y MINIMO VITAL-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión de invalidez
Referencia: Expedientes T- 4.337.152 y T-4.340.114
Acciones de tutela presentadas por Francy Stella Ramírez Quesada como
agente oficiosa de Azael Gómez contra la Cooperativa de Trabajo Asociado
Solidario y otros, y Luis Alfredo Cruz Molina contra la Administradora de
Pensiones Colpensiones.
Magistrada
Ponente (E):
MYRIAM ÁVILA
ROLDÁN
Bogotá, D.C., veinticuatro (24)
de junio de dos mil quince (2015)
La Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada MYRIAM
ÁVILA ROLDÁN, el magistrado MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, y la conjuez LIGIA
LÓPEZ DÍAZ en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Mediante la cual
se surte el trámite de revisión de los expedientes relacionados en el asunto de
la referencia.
Expediente
Fallos de tutela
T-4.337.152
Sentencia de
única instancia proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de
Palmira, el 6 de febrero de 2014.
T-4.340.114
Sentencia de
única instancia proferida por el Juzgado Once Quinto Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el 15 de julio de 2013.
I.
ANTECEDENTES.
Acumulación
de procesos.
La Sala de Selección de Tutelas
Número Cinco, mediante auto del 15 de mayo de 2014, escogió para su revisión y
acumuló entre si los expedientes T-4.337.152 y T-4.340.114 para que fuesen
fallados en una sola sentencia, tras considerar que presentan unidad de
materia.
1.
Expediente T-4.337.152
1.1  Hechos
y demanda de tutela.
El 24 de enero de 2014, Francy
Stella Ramírez Quesada actuando como agente oficiosa de su esposo, el señor
Azael Gómez, interpuso acción de tutela contra la Cooperativa de Trabajo
Asociado Solidario, Coomeva E.P.S y la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones
A.F.P.[1],
para que fueran salvaguardados los derechos fundamentales de su representado a
la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, a la seguridad social y a la
salud, de acuerdo con los siguientes hechos:
1.1.1    El 12 de
diciembre de 2011 el señor Azael Gómez empezó a trabajar con la Cooperativa de
Trabajo Asociado Solidario C.T.A., desempañándose como motorista. Con su sueldo
cubría sus necesidades básicas, las de su esposa y un nieto menor de edad.
1.1.2    El 11 de julio
de 2012, el señor Gómez presentó un estado crítico de salud. Por esta razón fue
llevado al Hospital local, en donde lo remitieron a la Clínica Palma Real en la
ciudad de Palmira. Allí fue diagnosticado con una emergencia hipertensiva, que
incluyó sangrado cerebeloso derecho, sangrado talámico, insuficiencia renal
aguda, neumonía intrahospitalaria, hipotiroidismo y, enfermedad pulmonar
obstructiva crónica. Por esta razón permaneció en ese lugar durante 22 días,
los 8 primeros en la unidad de cuidados intensivos. Luego, fue enviado a su hogar,
para que continuara con la rehabilitación. Después de ese incidente, el señor
Azael quedó con varias secuelas, que impiden su independencia, actualmente
tiene limitaciones motrices, y dificultad para comer y hablar.
1.1.3    Afirmó la agente
oficiosa que desde el momento en que su esposo sufrió el episodio mencionado,
su mínimo vital se ha visto afectado, pues para poder obtener el pago las
incapacidades correspondientes a los primeros 180 días en los que su esposo
permaneció inhabilitado para trabajar, tuvo que acudir a una acción de tutela,
que fue fallada a su favor por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de El
Cerrito, el 23 de abril de 2013.
1.1.4    Tras recibir un
pronóstico de rehabilitación no favorable, iniciaron el trámite para que el
señor Azael fuera calificado de su pérdida de capacidad laboral. El examen se
realizó el 30 de mayo de 2013, y el 13 de junio fueron notificados del dictamen
que arrojó un 72,64% de invalidez, con fecha de estructuración el 11 de julio
de 2012.
1.1.5    Inmediatamente
solicitaron la pensión por invalidez, ante Colpensiones, teniendo en cuenta que
el señor Azael Gómez, cuenta al 30 de noviembre de 2013, con 1.004 semanas
cotizadas al sistema de pensiones, de acuerdo con certificación expedida por
dicha entidad.
1.1.6    El 14 de enero
de 2014, fueron notificados de la resolución No. 2013-5142749 expedida por
Colpensiones, mediante la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez del agenciado, por no cumplir con los requisitos consagrados en el
artículo 1º de la ley 860 de 2003.
1.1.7    Finalmente, la
agente oficiosa informó que durante todo el año 2013, al no contar con ningún
ingreso, ha tenido que recurrir a la caridad de sus vecinos, y el arriendo del
lugar en donde vive, lo paga con el producto de rifas caseras. Por lo tanto,
solicitó que se le ordene a la Cooperativa pagar las incapacidades superiores a
180 días, y a Colpensiones, que reconozca y pague la pensión de invalidez del
señor Azael Gómez.
1.2.
Intervención de la parte demandada.
Tanto Colpensiones como el
Ministerio de la Protección Social se pronunciaron sobre los hechos de la
demanda por fuera del término que les fue concedido por el juez de
conocimiento, por lo tanto no se tuvieron en cuenta al emitir el fallo de
instancia. Sin embargo, a continuación se realiza un resumen de las mismas.
- Colpensiones.
En su contestación, Colpensiones
se limitó a solicitar que se diera cumplimiento a lo dispuesto por la Sala
Novena de la Corte Constitucional en el Auto 110 del 5 de junio de 2013,
respecto a la información básica que le debe ser suministrada sobre el caso
concreto, para poder cumplir con lo que se le ordene.
- Ministerio de Salud
y Protección Social.
Luis Javier Fernández Franco,
actuando como Director Jurídico del Ministerio de la Protección Social, realizó
algunas consideraciones sobre el pago de las incapacidades superiores a 180
días, y resaltó que esto solo procede en el evento en que el peticionario haya
obtenido un concepto de rehabilitación positivo. Además sostuvo que una
incapacidad de origen común superior a 180 días ininterrumpidos, constituye una
justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo, si previamente se tiene
la autorización de la autoridad del trabajo correspondiente.
1.3. Pruebas
relevantes aportadas al proceso.
1.3.1 Copia de la cédula de
ciudadanía de la señora Francy Stella Ramírez Quesada, en la que consta que
tiene 49 años de edad. (Folio 1, cuaderno de única instancia).
1.3.2 Copia de la cédula de
ciudadanía del señor Azael Gómez, en la que consta que cuenta actualmente con 62
años de edad. (Folio 2, cuaderno de única instancia).
1.3.3 Copia del reporte de
semanas cotizadas en pensiones, emitido por la Administradora Colombiana de
Pensiones Colpensiones, en el que consta que el señor Azael Gomez, tiene al 30
de noviembre de 2013, 1.004,89 semanas de cotización. (Folio 3, cuaderno de
única instancia).
1.3.4 Copias de varios
certificados de estado de invalidez, a nombre del señor Azael Gómez. (Folios 4
a 6, cuaderno de única instancia).
1.3.5 Comunicación del dictamen
de calificación de pérdida de capacidad laboral, enviado por Colpensiones, en
el que consta que el señor Azael Gómez, perdió el 72,64% de su capacidad para
laborar, y que la fecha de estructuración de la invalidez fue el 11 de julio de
2012. (Folios 7 a 9, cuaderno de única instancia).
1.3.6 Copia del concepto de
rehabilitación y remisión según decreto 2463 de 2001, emitido por Coomeva E.P.S
el 9 de noviembre de 2012, en el que se le dio un concepto de rehabilitación no
favorable al señor Azael Gómez, y se envió su caso a Colpensiones. (Folio 10,
cuaderno de única instancia).
1.3.7 Copia de la Resolución No.
GNR 332206 del 2 de diciembre de 2013, mediante la cual Colpensiones negó el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al agenciado, bajo el
argumento de que “el asegurado no acredita el requisito de las 50 semanas
cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración
de la invalidez razón por la cual no es procedente el reconocimiento de la
prestación solicitada.” De igual forma, le informó que había considerado
únicamente las semanas  cotizadas antes de la ocurrencia del siniestro (fecha
de estructuración). (Folios 11 a 15, cuaderno de única instancia).
1.3.8. Certificados de
incapacidad o licencia a nombre del señor Azael Gómez. (Folios 16 a 21,
cuaderno de única instancia).
1.4 Sentencia
objeto de revisión.
El 6 de febrero de 2014, el
Juzgado Primero Civil del Circuito de Palmira, profirió sentencia de única
instancia, y resolvió denegar el amparo que había sido solicitado por la señora
Francy Stella Ramírez Quesada, como agente oficiosa de su esposo, el señor
Azael Gómez.
El juez argumentó, sobre el
reconocimiento de incapacidades superiores a 180 días que están sujetas a un
diagnóstico de rehabilitación favorable, por lo tanto en este caso no podía dar
alguna orden al respecto. En cuanto a la pensión de invalidez del actor, dijo
que Colpensiones se limitó a aplicar la ley vigente, de manera que no hay
ningún hecho reprochable en su actuación. Además, señaló que el señor Gómez no
interpuso ninguno de los recursos de la vía administrativa contra la resolución
que le negó la pensión de invalidez, y que en todo caso puede demandarla
mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, o iniciar una
solicitud de indemnización sustitutiva ante Colpensiones.
2.
Expediente T-4.340.114.
2.1  Hechos
y demanda de tutela.
El 27 de julio de 2013, el señor
Luis Alfredo Cruz Molina, interpuso acción de tutela contra Colpensiones, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al
mínimo vital y a una vida en condiciones dignas, de acuerdo con los siguientes
hechos:
2.1.1    El accionante
manifestó tener  54 años de edad para el momento en que interpuso la acción de
tutela, y hacerse cargo de su esposa y sus tres hijos menores de edad, de 11,
14 y 15 años correspondientemente.
2.1.2    Informó que
trabajó desde el 1º de julio de 1976 hasta el 31 de mayo de 1999 en la empresa
Surtiendas y Droguerías Olímpica S.A., tiempo durante el que cotizó 1.104
semanas al sistema de seguridad social en pensiones. No obstante, de acuerdo
con el reporte de semanas cotizadas en pensiones, emitido por Colpensiones[2], el señor Luis
Alfredo Cruz Molina cotizó en total 745.29 semanas al sistema.
2.1.3    El 31 de julio
de 2012, fue emitido su dictamen de pérdida de capacidad laboral, por parte del
Instituto de Seguros Sociales, el cual arrojó una pérdida del 73.12% de su
capacidad, con fecha de estructuración 17 de agosto de 2011.
2.1.4    Con base en lo
anterior, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de una pensión de
invalidez, sin embargo, tuvo que acudir a una acción de tutela para que le
dieran respuesta. En cumplimiento del fallo que protegió su derecho de
petición, Colpensiones resolvió negar la prestación solicitada, argumentando
que no había cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración.
2.1.5    El accionante
considera que se encuentra en un extremo estado de vulnerabilidad, pues padece
de insuficiencia renal crónica, por lo cual necesita un tratamiento de diálisis
peritoneal automatizada por 10 horas diarias como soporte vital.
Adicionalmente, la enfermedad que padece le ha desencadenado otras como
hipotiroidismo, hipertensión arterial y anemia, razón que le impide trabajar
establemente y tener un ingreso fijo. Para sostener a su familia, dijo que ha
tenido que vender todos sus bienes, y acudir a la solidaridad de su familia.
Afirmó que se encuentra en una
situación degradante, pues recibe constantemente avisos de suspensión de los
servicios domiciliarios en su vivienda, inmueble que está a punto de perder por
no haber podido cumplir con las cuotas mensuales del crédito de vivienda que
adquirió para poder comprarla. También manifestó que el colegio en el que
estudian sus hijos lo reportó a las centrales de riesgo por la falta de pago de
las pensiones, y por esa razón no le entregan los boletines del rendimiento
académico.
2.1.6    En consecuencia,
solicitó que sean amparados sus derechos fundamentales a la seguridad social,
al mínimo vital, y a una vida en condiciones dignas, y se ordene a Colpensiones
reconocer su pensión de invalidez, teniendo en cuenta el número total de
semanas cotizadas al sistema.
2.2  Intervención
de las partes demandadas.
Vencido el término otorgado para
responder a la acción de tutela, Colpensiones no se pronunció sobre la misma,
razón por la cual el Juzgado de conocimiento manifestó que tendría por ciertas
las afirmaciones del actor, de acuerdo con el artículo 20 del decreto 2591 de
1991.
2.3  Pruebas
relevantes aportadas al proceso.
2.3.1    Reporte de
semanas cotizadas en pensiones, emitido por Colpensiones, en el que consta que
el señor Luis Alfredo Cruz Molina cotizó 745.29 semanas desde el 28 de febrero
de 1986, al 1º de mayo de 1999. (Folios 11 y 12, cuaderno de única instancia).
2.3.2    Dictamen de
pérdida de capacidad laboral del señor Luis Alfredo Cruz Molina, emitido el 31
de julio de 2012, el cual estableció un 73,12% de invalidez, con fecha de
estructuración el 17 de agosto de 2011. (Folios 17 a 19, cuaderno de única
instancia).
2.3.3    Certificación
emitida por la RTS Agencia Cardo Infantil de Bogotá, en la que consta que Luis
Alfredo Cruz Molina, asiste a  en terapia de diálisis peritoneal automatizada,
porque padece de Insuficiencia renal crónica, desde el mes de agosto de 2011, y
requiere la terapia dialítica ininterrumpida como soporte vital, todos los
días. (Folio 22, cuaderno de única instancia).
2.3.4    Epicrisis del
Servicio de Nefrología – Unidad Renal de la RTS Agencia Cardioinfantil de
Bogotá, en la que consta que el señor Luis Alfredo Cruz Molina ha recibido el
tratamiento de diálisis peritoneal automatizada, y los medicamentos que le han
sido recetados. (Folios 23 a 27, cuaderno de única instancia).
2.3.5    Certificación de
la Directora regional de recursos humanos de Supertiendas y Droguerías Olímpica
S.A., en la que consta que el señor Luis Alfredo Cruz Molina, trabajó en esa
empresa desde el 1º de julio de 1976, hasta el 15 de mayo de 1999. (Folio 28,
cuaderno de única instancia).
2.3.6    Fotocopia de la
cédula de ciudadanía del señor Luis Alfredo Cruz Molina en la que consta que nació
el 19 de febrero de 1959, es decir, actualmente tiene 56 años de edad. (folio
34, cuaderno de única instancia).
2.3.7    Copia de los
registros civiles de nacimiento de los hijos del accionante, en el que consta
que actualmente tienen, 17, 16 y 13 años de edad respectivamente. (Folios36 a
38, cuaderno de única instancia).
2.3.8    Recibos de los
servicios públicos de acueducto, energía, y gas natural, todos con aviso de
pago inmediato, para evitar la suspensión. (Folios 40 a 42, cuaderno de única
instancia).
2.3.9    Correo
electrónico enviado por la secretaría del colegio en el que estudian los hijos
del actor a su esposa, en el que los cita para tratar asuntos relacionados con el
incumplimiento de un acuerdo de pago firmado para ponerse al día con las
pensiones. (Folio 43, cuaderno de única instancia).
2.3.10
Correos electrónicos enviados por Fecol a la esposa del accionante, en
los que le propone entregar la casa en la que viven, para poder saldar la deuda
que tienen con el Fondo. En estos le advierten que de no aceptar dicha
propuesta, se verían obligados a proceder con el cobro jurídico de la
obligación. (Folios 44 y 45, cuaderno de única instancia).
2.3.11
Copia de la Resolución Radicado No. 2012-799120, expedida el 14 de diciembre
de 2012, notificada el 19 de junio de 2013, mediante la cual Colpensiones negó
el reconocimiento de la pensión de invalidez al señor Luis Alfredo Cruz Molina.
En ese documento, señala que el peticionario acreditó un total de 78[3] semanas de
cotización, pero no podía reconocerle una pensión de invalidez, porque no
cumple con el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores
a la fecha de estructuración de la invalidez. (Folios 48 a 51, cuaderno de
única instancia).
2.4  Sentencia
que se revisa.
El Juzgado Quinto Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, resolvió denegar el amparo
solicitado por el señor Cruz Molina, mediante sentencia de única instancia
emitida el 15 de julio de 2013. Consideró que la tutela no era procedente
porque el accionante no interpuso los recursos de ley contra el acto
administrativo que le negó la pensión de invalidez, y que en todo caso, puede
acudir a la justicia laboral ordinaria, para que le sea reconocida la
prestación a la que considera, tiene derecho.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia.
Esta Sala es competente para revisar los presentes fallos
de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
2. Problemas Jurídicos.
-
Expediente T-4.337.152.
Le corresponde a la Corte
estudiar, si Colpensiones vulneró los derechos fundamentales del accionante a
la seguridad social, al mínimo vital y a una vida en condiciones dignas, al no aplicar
el principio de favorabilidad, y escoger la norma que resultaba más adecuada al
caso, de acuerdo con la situación del actor y su esfuerzo realizado para
cotizar un número significativo de semanas al sistema.
- Expediente T-4.340.114.
Le corresponde a la Corte
estudiar, si Colpensiones vulneró los derechos fundamentales del accionante a
la seguridad social, al mínimo vital y a una vida en condiciones dignas, al
aplicar la ley 100 de 1993, en vez del decreto 758 de 1990, teniendo en cuenta
que el actor cumple con el número de semanas cotizadas al sistema requerido por
dicha norma.
Para solucionar los problemas
planteados, la Sala estudiará la jurisprudencia constitucional sobre (i) la
procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de
acreencias pensionales, (ii) la pensión anticipada de vejez por invalidez y el
principio de favorabilidad; (iii) las incapacidades laborales por enfermedad
común que superan los 180 días, y (iv) la ausencia de un régimen de transición
para la pensión de invalidez, y la protección de las expectativas legítimas de
los afiliados al sistema general de pensiones. Finalmente, (v) resolverá los
casos en concreto.
3.     Solución
de los problemas jurídicos.
Procedencia de la acción de
tutela para el reconocimiento y pago de pensiones. Reiteración de
jurisprudencia.[4]
1.  La Corte Constitucional ha
indicado que por regla general la acción de tutela no procede para reconocer o
re liquidar derechos pensionales, teniendo en cuenta que los interesados
cuentan con la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa,
para resolver este tipo de controversias.  Sin embargo, la Corte ha encontrado
la forma de armonizar el alcance del principio de subsidiariedad de la acción
de tutela, y la efectividad de los derechos fundamentales, indicando que en
determinados eventos el recurso de amparo procede para salvaguardar las
garantías fundamentales, cuando su protección resulta impostergable.
2. Así pues, ha estudiado dos
supuestos diferentes de procedencia de la acción de tutela, cuando (i) se
interpone como mecanismo principal o; (ii) se ejercita como medio de defensa
transitorio, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Sobre
este punto, la sentencia T-235 de 2010[5],
señaló que para que la acción proceda como mecanismo principal y definitivo, el
demandante debe acreditar que no tiene a su disposición otros medios de defensa
judicial, o teniéndolos, que estos no resultan idóneos y eficaces para lograr
la protección de los derechos que considera afectados. Por otra parte, el
amparo como mecanismo transitorio, procede cuando existen medios de protección
judicial idóneos y eficaces, pero estos pueden ser desplazados por la acción de
tutela, ante la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio
irremediable[6].
“En este último caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la
acción proceda en forma provisional, hasta tanto la jurisdicción competente
resuelva el litigio de manera definitiva.”
3. Adicionalmente, de acuerdo con
la sentencia T-721 de 2012[7],
el estudio de subsidiariedad de las acciones de tutela  interpuestas para
solicitar el  reconocimiento y pago de derechos pensionales, debe hacerse a
partir de un análisis detallado de los supuestos fácticos y jurídicos que
sustentan el caso. Por eso, ha supeditado la aplicación del requisito de
subsidiariedad al examen de las circunstancias particulares del accionante, al
respecto, señaló esta Corte que “[l]a
edad, el estado de salud, las condiciones económicas y la forma en que está
integrado el grupo familiar de quien reclama el amparo constitucional son
algunos de los aspectos que deben valorarse para establecer si su
pretensión  puede ser resuelta a través de los mecanismos ordinarios, o
si, en realidad, las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos
judiciales podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada
se prolongara de manera injustificada[8].”
En desarrollo de esta premisa, en la citada sentencia T-142 de 2013, el
alto Tribunal señaló que aspectos como “el tiempo de espera desde la primera
solicitud pensional a la entidad de seguridad social
(procedimiento administrativo), las condiciones socioculturales (grado de
formación escolar y potencial conocimiento sobre sus derechos y los medios para
hacerlos valer) y las circunstancias económicas (promedio de ingresos y gastos,
estrato socioeconómico, calidad de desempleo) de quien reclama el amparo
constitucional” deben ser igualmente valorados por el juez constitucional
para tal fin.
4. Por otra parte, en los casos
en los que los accionantes piden el reconocimiento y pago de una pensión, la
Corte ha indicado que es necesario tener en cuenta si el peticionario es una
persona que por su condición de vulnerabilidad (tercera edad, cabeza de
familia, en precaria situación económica, con discapacidad, entre otros), debe
recibir una especial protección constitucional, pues ante esa circunstancia, el
análisis de procedibilidad formal debe flexibilizarse, haciéndose menos
exigente en razón del amparo reforzado que deben recibir este tipo de personas[9].
4.1 Lo anterior resulta muy
importante en los casos de acciones de tutela contra decisiones que han negado
una garantía pensional, pues generalmente quienes buscan el amparo son personas
“con determinados grados de vulnerabilidad en razón de su pérdida de
capacidad laboral y el deterioro de sus condiciones de salud producto de los
quebrantos propios de la tercera edad o de las enfermedades o accidentes
sufridos, lo cual les impide realizar actividades económicas que reviertan en
la posibilidad de asegurar los medios necesarios para la satisfacción de sus
derechos fundamentales”[10].
En este contexto, no se les puede exigir las mismas cargas procesales a quienes
se encuentran en estado de vulnerabilidad,  que aquellas que se les piden a personas
que no están en este tipo de condiciones, pues esto puede resultar
discriminatorio “y comportar una infracción constitucional al acceso a la
administración de justicia en igualdad de condiciones.”[11]
5. Específicamente, cuando el
amparo va encaminado al reconocimiento de pensiones de invalidez, la Sala
Novena de Revisión en la citada Sentencia T-721 de 2012, recordó que es
necesario observar un aspecto muy importante: la función que cumple esa
prestación, como única fuente de ingresos que les permite a quienes no se
encuentran en capacidad de seguir laborando, satisfacer sus necesidades básicas.
Así mismo, señaló que es posible inferir, sin mayor esfuerzo, que una persona
que solicita una pensión de invalidez, se encuentra en condición de
vulnerabilidad, y que la negativa al reconocimiento pensional o la mora en el
pago de las mesadas, pueden acentuar su especial condición, y afectar otros
derechos fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, o el
mínimo vital del peticionario y de su núcleo familiar.
6. Por
último, en la referida sentencia T- 142 de 2013, la Corte señaló como
requisitos para la procedencia formal del amparo en el escenario de la acción
de tutela contra decisiones de una entidad administradora de pensiones de
cualquiera de los regímenes de seguridad social, a) demostrar un grado mínimo
de diligencia al momento de buscar la salvaguarda del derecho invocado por
parte del actor, y b) probar la afectación del mínimo vital como consecuencia
de la negación del derecho pensional. En cuanto a la procedencia material de la
acción, sostuvo que es criterio de la Corte exigir “que se presente un
adecuado nivel de convicción sobre la existencia y titularidad del derecho
reclamado.”
7. En conclusión, por regla general la acción de tutela no
es el mecanismo adecuado para reclamar el reconocimiento o reliquidación de
prestaciones pensionales. Sin embargo, en algunos casos, el recurso de amparo
procede para salvaguardar bienes iusfundamentales que requieren una protección
inmediata, siempre que los medios ordinarios de defensa judicial previstos por
el ordenamiento no sean aptos para lograr ese objetivo, porque o bien carecen
de idoneidad y eficacia, o porque se necesita evitar la inminente ocurrencia de
un perjuicio irremediable. Para determinar esa eficacia, el juez debe hacer un
estudio de las circunstancias particulares de cada caso, pues la aplicación del
requisito de subsidiariedad, está supeditada al estudio del contexto particular
del accionante, de manera que, si comprueba que (i) se encuentra en un nivel de
vulnerabilidad que amerita un alto grado de protección, y por lo tanto no
resulta proporcional someterlo al trámite ordinario, y (ii) necesita la pensión
para satisfacer su mínimo vital y otros derechos fundamentales, y en esta
medida, resulta trascendental la protección constitucional; la acción de tutela
es procedente. Finalmente, (iii) es necesario también acreditar un grado mínimo
de diligencia en la búsqueda administrativa del derecho presuntamente
conculcado, y (iv) una mediana  certeza sobre el cumplimiento de los requisitos
de reconocimiento del derecho reclamado. Estas son pues las sub reglas que
deben observarse para resolver los casos en concreto.
La pensión anticipada de vejez
por invalidez y el principio de favorabilidad. Reiteración de jurisprudencia.
8. El artículo 33 de la ley 100
de 1993, que fue modificado por el artículo 9 de la ley 797 de 2003 contempla
los requisitos para ser titular de una pensión de vejez. De igual forma,
estableció una pensión especial en el primer inciso de su parágrafo 4:
“ARTÍCULO
33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ.  Para tener el
derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes
condiciones:
1. Haber
cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si
es hombre.
A partir del
1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años
de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.
2. Haber
cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del
1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir
del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300
semanas en el año 2015. (…)
PARÁGRAFO
4o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2
del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física,
síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan
cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de
seguridad social establecido en la Ley 100 de
1993. (…)”
8.1 El parágrafo 4º del artículo
33 de la ley 100 de 1993, establece entonces una “pensión anticipada de vejez”,
que tiene diferencias sustanciales tanto frente a la pensión de vejez como a la
de invalidez, prestaciones con las cuales suele confundirse. Sobre el
particular, varias sentencias de esta Corte[12]
han analizado los aspectos que difieren entre una y otra. A continuación se
resumen:
Requisitos/ Tipo
de pensión
Vejez[13]
Anticipada de
vejez[14]
Invalidez[15]
Edad
55 años mujeres
60 años hombres
55 años sin distinción de género
NA[16]
Semanas de cotización
Depende del incremento año a año, empezando con un mínimo
de 1.000 hasta llegar a 1300 en el 2015.
1000, en cualquier tiempo, continuas o discontinuas.
50, en los últimos 3 años anteriores a la fecha de
estructuración.
Porcentaje de invalidez
NA
50% o más
50% o más
Origen de la invalidez
NA
NA
Común o no profesional
Como se ve en el cuadro, aunque
tienen algunos puntos en común, lo cierto es que se trata de tres tipos de
pensión distintas, cada una con sus propios requisitos.
8.2 Adicionalmente,
es necesario tener en cuenta lo dispuesto por el decreto 917 de 1999  que
contiene el Manual Único para la Calificación de la Invalidez. Éste, en su
artículo 7°, literal a), señala lo que debe entenderse por deficiencia:
“Artículo
7°. CRITERIOS PARA LA CALIFICACION INTEGRAL DE INVALIDEZ. Para efecto de
la calificación integral de la invalidez se tendrán en cuenta los componentes
funcionales biológico, psíquico y social del ser humano, entendidos en términos
de las consecuencias de la enfermedad, el accidente o la edad, y definidos de
la siguiente manera:
a)
DEFICIENCIA: Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una
estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser
temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición
de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u
otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la
función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en
principio refleja perturbaciones a nivel del órgano.”
En
concordancia con lo anterior, el artículo 8° del citado decreto, establece que
el valor o puntaje máximo para calificar la deficiencia en una persona es de
50%:
“ARTÍCULO
8º.- DISTRIBUCIÓN PORCENTUAL DE LOS CRITERIOS PARA LA CALIFICACIÓN TOTAL DE LA
INVALIDEZ. Para realizar la calificación integral de la invalidez, se
otorga un puntaje a cada uno de los criterios descritos en el artículo
anterior, cuya sumatoria equivale al 100% del total de la pérdida de la
capacidad laboral, dentro de los siguientes rangos máximos de puntaje:
CRITERIO
PORCENTAJE
(%)
Deficiencia
50
Discapacidad
20
Minusvalía
30
Total
100
Parágrafo
1. Cuando no exista deficiencia o su valor sea cero (0) no podrá
calificarse la discapacidad ni la minusvalía.  Por tanto, la pérdida de la
capacidad laboral resultante se reportará con un valor de cero (0).
(...)”
Así las
cosas, el decreto establece que la deficiencia es solo uno de los criterios
para la calificación integral de una invalidez, pues además tienen que tenerse
en cuenta la discapacidad y la minusvalía, a cada uno de los cuales se les
asignó un porcentaje máximo, que al sumarse determina la pérdida de la
capacidad laboral de la persona.
Entonces, mientras
la pensión de invalidez exige la pérdida de la capacidad laboral igual o
superior al 50%, (porcentaje que, como se vio, se determina con la sumatoria de
los tres criterios arriba señalados), la pensión especial de vejez requiere la
calificación de uno solo de ellos, esto es una deficiencia igual o superior al
50%.
8.3 En este
punto, es necesario tener en cuenta lo dispuesto al respecto en la sentencia T-007
de 2009[17],
en la cual la Corte estudió el caso de un señor que había solicitado al
Instituto del Seguro Social el reconocimiento y pago de una pensión anticipada de
vejez. El accionante había sido calificado con una pérdida de capacidad laboral
del 45.71%, como resultado de una deficiencia de 28.31%, una discapacidad de
5.90% y una minusvalía de 11.50%. Como se ve, en principio el actor en ese
caso, no cumplía con uno de los requisitos para acceder a la prestación que
reclamaba, pues su deficiencia solo alcanzaba un 28.31%, y el decreto establece
que debe ser igual o superior a 50%.
Pero al
analizar el mencionado requisito, la Sala Segunda encontró que la pérdida de
capacidad laboral del actor, se efectuó con base en el “Manual único para la
calificación de la invalidez” contenido en el decreto 917 de 1999, el cual
señala que el porcentaje máximo con el que puede ser calificada una deficiencia
física, psíquica o sensorial es de 50. Según esta norma, la deficiencia nunca
podría ser de más del 50% y, por lo tanto  el parágrafo 4º del artículo 33 de
la ley 100 de 1993, que consagra la pensión anticipada de vejez, para las “personas que padezcan una deficiencia física, síquica o
sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que
hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de
seguridad social establecido en la Ley100  de 1993” – énfasis
propio- nunca podría tener aplicación o producir efecto.
Atendiendo a
lo anterior, la Corte señaló:
“Esa,
ciertamente, es una forma de interpretar los porcentajes atribuidos a la
deficiencia,  que contraviene el principio interpretativo del efecto útil de
las normas.[18]
Ese precepto indica –como lo ha definido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos- “que la norma está encaminada a producir un efecto y no puede
interpretarse en el sentido de que no produzca ninguno o su resultado sea
manifiestamente absurdo o irrazonable”.[19]
Por otra parte, semejante
forma de interpretar los porcentajes, supondría que una norma de rango
infralegal –como el Decreto- tiene la virtualidad de privar de efectos a la
Ley, y de subvertir la competencia preferente del legislador en la regulación
de la seguridad social, que viene dispuesta por la Carta cuando dice que “[l]a
seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará
bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la ley” (Subrayas añadidas al artículo 48, C.P.).”
Concluyó
entonces que era necesario interpretar los porcentajes estipulados en el
decreto 917 de 1997, en el sentido de que “todos los términos de la Ley 100
de 1993, artículo 33, parágrafo 4°, produzcan efectos”. Por lo tanto explicó
que, para efectos de establecer si una persona tiene derecho a la pensión
anticipada de vejez, debe entenderse que cuando es calificada con el máximo
porcentaje de deficiencia establecido en el decreto, obtuvo el 100% de
calificación.
8.4. En otras
palabras, como el porcentaje máximo que contempla la norma para la calificación
de una deficiencia es 50%, cuando una persona obtiene ese grado de
calificación, ha llegado al tope, es decir al 100% de deficiencia. “En
consecuencia, si en el contexto de la calificación de la invalidez, a la
deficiencia de una persona se le asigna un porcentaje de 25 o más, quiere
decirse con ello que reúne la condición exigida por el artículo 33, parágrafo
4° de la Ley 100 de 1993, de contar con una deficiencia igual o superior al
50%.”. Así las cosas, resolvió amparar los  derechos fundamentales al
mínimo vital y a la seguridad social del actor, y ordenó al ISS verificar el
cumplimiento de los requisitos para la pensión anticipada de vejez, de acuerdo
con la interpretación reseñada, y reconocerle la correspondiente pensión.
9. Esta Sala de Revisión comparte
la interpretación hecha en la sentencia T-007 de 2009 sobre los requisitos necesarios
para ser titular de una pensión anticipada de vejez, que también fue
recientemente reiterada en la sentencia T-326 de 2015[20]. Así mismo, resalta que
esta posición fue acogida tácitamente, en las sentencias T-201
de 2013[21], T-665 de 2013[22], y T-128 de 2015[23], providencias en las que no se abordó específicamente el estudio de
las diferentes interpretaciones que se pueden hacer del decreto 917 de
1999, que contiene el “Manual único para la calificación de la invalidez”,
pero siguen la interpretación planteada por la sentencia T-007 de 2009, en
torno a la aplicación del principio de favorabilidad en el estudio de los
requisitos para acceder a la mencionada prestación. En consecuencia, aplicará
estas consideraciones al caso concreto.
10. Finalmente, debe tenerse en
cuenta que “[u]no de los dispositivos que
plantea la Carta Política para la resolución de conflictos normativos en
materia laboral es la aplicación del principio de favorabilidad previsto en el
artículo 53 Superior.[24] De conformidad con este
precepto, constituye principio mínimo del trabajo la situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes
formales de derecho.  Este principio encuentra desarrollo legislativo en
el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual prevé que en caso de
conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo,  prevalece
la más favorable al trabajador.”[25]
10.1. Así pues, observando que es
común no tener claro cuál es la pensión a la que tiene derecho una persona que
fue calificada con 50% o más de pérdida de la capacidad laboral, para escoger
cuál de las dos normas vigentes se debe aplicar (artículo 33 parágrafo 4º, o
artículo 39 de la ley 100 de 1993), es necesario hacerlo bajo el principio de
favorabilidad, pues “[e]n estos eventos los cánones protectores de los
derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la
disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o
beneficiario del sistema de seguridad social.”[26]
11. En síntesis, existe una
pensión anticipada de vejez, que puede ser confundida con la pensión de
invalidez, porque uno de sus requisitos es contar con un 50% o más de deficiencia
para laborar. Sobre dicho requisito, esta Sala acoge el criterio sentado en la
sentencia T-007 de 2009, en cuanto a la interpretación de los porcentajes de
calificación contemplados en el decreto 917 de 1999. Adicionalmente, cuando el
operador jurídico tiene duda sobre a cuál de estas dos prestaciones tiene
derecho el peticionario, debe utilizar el criterio de favorabilidad para
resolver el conflicto entre los dos artículos vigentes.
Las incapacidades
laborales por enfermedad común que superan los 180 días. Responsabilidad de los
empleadores, las EPS y las administradoras de pensiones en su reconocimiento y
pago.[27]
12. Dentro de las prestaciones económicas que el legislador instauró
para cubrir a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social Integral
frente a las contingencias que afectan su salud y su capacidad económica, se
encuentra el subsidio por incapacidad laboral, que tiene el objetivo de
sustituir el salario cuando el trabajador debe ausentarse de su puesto, por causa
de una enfermedad o un accidente que le impide desempeñar temporalmente su
profesión u oficio.
13. El primer referente normativo sobre el reconocimiento y pago de
las incapacidades laborales ocasionadas por enfermedad no profesional se
encuentra en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra el
derecho del trabajador a obtener de su empleador un auxilio monetario hasta por
180 días, en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores.[28] Posteriormente,
con la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 “dicha tarea quedó en manos
de las entidades encargadas de asegurar las contingencias en materia de
seguridad social. El artículo 206 dispuso que el régimen contributivo asumiría
el reconocimiento de ‘las incapacidades generadas en enfermedad general, de
conformidad con las disposiciones legales vigentes’, y autorizó a las EPS para
subcontratar el cubrimiento de esos riesgos con compañías aseguradoras.”[29]
14. Ahora bien, aunque se había entendido que el empleador era
responsable del pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o
menores a tres días, recientemente, el decreto 2943 de 2013, que modificó el
parágrafo 1º del artículo 40 del decreto 1406 de 1999, dispuso que los
empleadores se harán cargo de los dos primeros días de incapacidad originada
por enfermedad general[30]
y que las EPS cubrirán los que se causen desde entonces y hasta el día 180, excepto
si el empleador no afilió a su trabajador al SGSSI o si incurrió en mora en las
cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella, caso en el cual las
incapacidades correrán por su cuenta.[31]
15. Por otra parte, el pago de las incapacidades causadas después del
día 180, está regulado en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, que
establece el deber de las administradoras de fondos de pensiones (AFP) y de las
administradoras de riesgos profesionales (según se trate de incapacidades de
origen común o laboral, respectivamente), de remitir a sus afiliados a las
juntas de calificación, previo concepto de rehabilitación integral. Generalmente,
la remisión debe hacerse antes de que se cumpla el día 150 de incapacidad
temporal. No obstante, el Decreto 2463 permite que la AFP postergue el trámite
de calificación hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180
días de incapacidad temporal que otorgó la EPS, si el mencionado concepto de
rehabilitación es favorable y con la condición de que “otorgue un subsidio
equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador”[32].
De esta forma, la Corte ha concluido que el pago de las incapacidades
laborales por enfermedad común que se causen a partir del día 181 corre por
cuenta de la AFP, hasta que el afiliado recupere su salud, o hasta que sea
calificada la pérdida de su capacidad para laborar.[33]
16. Finalmente, vale la pena reiterar las pautas normativas vigentes
en la materia según lo señalado en la citada sentencia T-333 de 2013:
-
El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores
a [dos] días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40,
parágrafo 1°).
-
Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y
hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206).
En todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el
reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 121).
-
La EPS deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el
día 120 de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El
mencionado concepto deberá ser enviado a la AFP antes del día 150 de
incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012, artículo 142).
-
Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá
postergar el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días
adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día
181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se
dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463 de 2001, artículo
23).
-
Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la
EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181.
Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea
emitido.
-
Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir
el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se
agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la
pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si esta es superior al 50% y el
trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la
pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador deberá ser
reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación de
incapacidad.
Ausencia de un régimen de
transición para la pensión de invalidez, y la protección de las expectativas
legítimas de los afiliados al sistema general de pensiones. Reiteración de
jurisprudencia.
17. Con la ley 100 de 1993 nació
el actual Sistema de seguridad social en pensiones, y por ende nuevos
requisitos y regímenes para acceder a las prestaciones contempladas en el mismo,
dentro de éste,  “el legislador
consagró la pensión de invalidez[34]
cuyo objetivo es garantizar a las personas que han perdido su capacidad laboral
en la proporción que la ley establece, el acceso a una fuente de ingresos para
solventar sus necesidades vitales[35].
Dicha prestación, al brindar especial protección a las personas disminuidas
físicamente, realiza el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de
la Carta Política.”[36]
18. Por otra parte, con el
objetivo de proteger las expectativas legítimas[37] de quienes se encontraban
próximos a adquirir su derecho pensional al momento de entrada en vigencia de
la ley, el legislador creó algunos regímenes de transición, mediante los que
salvaguardó los derechos aún no consolidados, situación que fue analizada,
entre otras, en la sentencia C-789 de 2002[38],
en la que la Corte señaló: “[l]a creación de un régimen de transición
constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos
por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no
han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos
para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar
próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito
legislativo”.
18.1 Por ejemplo, para la pensión
de vejez existe un régimen de transición específico, el cual les permite a
quienes estaban próximos a pensionarse, mantenerse en el régimen pensional al cual estaban afiliados al momento
de entrar en vigencia dicha norma.
19.  Sin embargo, la ley no
previó un régimen de transición para la pensión de invalidez, porque se trata
de una prestación basada en circunstancias imprevistas. Así lo explicó esta
Corte en la sentencia T-299 de 2010[39]:
“A diferencia
del reconocimiento de otras prestaciones sociales, como la pensión de vejez, no
existe un régimen de transición establecido para la prestación económica de
invalidez.[40]
Lo anterior se explica en virtud de que el hecho que produce el estado de
discapacidad no es previsible, mientras que los factores para establecer si una
persona ha adquirido o no el derecho a la pensión de vejez es mayormente
determinable, entre otros factores, por el tiempo y la edad.[41]”
20. Lo anterior no quiere decir
que cuando quienes tenían la expectativa legítima de (en caso de encontrarse
con una incapacidad para laborar igual o mayor al 50%) obtener su pensión de
invalidez de acuerdo con la normativa anterior a la ley 100 de 1993, no puedan
acceder a la pensión por no cumplir los requisitos del régimen vigente, pues ante
esa situación, se deben observar los principios constitucionales de equidad, justicia,
proporcionalidad y razonabilidad, y conforme a ellos aplicar el criterio de la
condición más beneficiosa para evaluar bajo cuáles parámetros podrían acceder a
su derecho pensional.
21. Ahora bien, de acuerdo con la
sentencia T-832A de 2013[42],
la condición más beneficiosa es un criterio hermenéutico que debe utilizarse
cuando el legislador omite proteger las expectativas legítimas de los
afiliados, o lo hace de forma incompleta o imperfecta. Sin embargo, su
aplicación no se restringe a este ámbito de las garantías pensionales, sino que
es un principio transversal del derecho laboral, que debe aplicarse cuando
“una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso, permiten la
adscripción de diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido
normativo, generando duda en el operador jurídico sobre cuál hermenéutica
escoger[43].
En esta hipótesis el intérprete debe elegir la interpretación que mayor amparo
otorgue al trabajador[44].”
22. Sin embargo, para poder usar
el criterio de la condición más beneficiosa es necesario que antes de que se
produjera el tránsito legislativo, quien reclama la pensión ya hubiese
completado los requisitos del régimen anterior que pretende utilizar para
acceder a la prestación. Esto ha generado un debate sobre los límites en la
aplicación del criterio, específicamente respecto del régimen anterior que se
pretende aplicar con el mismo.
Existe una posición según la cual
la condición más beneficiosa permite únicamente aplicar el régimen inmediatamente
anterior al vigente. Quienes la defienden argumentan que de lo contrario,
cualquier persona podría buscar infinitamente en la normatividad pasada hasta
encontrar un régimen que se ajuste a sus condiciones. Es decir que mediante la
aplicación del criterio de la condición más beneficiosa se protegería
únicamente a aquellas personas que se vieron afectadas por un cambio en la
legislación intempestivo, el cual elimina la expectativa legítima que tenían de
haberse podido pensionar, pero no frente a regímenes más antiguos, puesto que
esto ya no sería sorpresivo sino una circunstancia conocida a la que debieron
ajustarse quienes pretenden acceder a una pensión.
22.1 La anterior postura es
sostenida por ejemplo, por la Corte Suprema de Justicia. Al respecto ha
señalado que la condición más beneficiosa “no se constituye en una patente de corso que habilite a
quien no cumple los requisitos de la normatividad que le es aplicable, a
efectuar una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores para ver cual
se ajusta a su situación, pues, esto desconoce el principio según el cual las
leyes sociales son de aplicación inmediata y en principio rigen hacia el
futuro.”[45]
23. Paralelamente, existe una
interpretación más amplia, y garantista de la protección que se puede otorgar
mediante el uso de la condición más beneficiosa, la cual permite reconocer
derechos pensionales, a través de la aplicación de regímenes que no son el
inmediatamente anterior al vigente. Es una posición que ya ha sido expuesta por
esta Sala de Revisión[46],
y que se basa en los siguientes argumentos:
23.1 Tal como lo dispuso esta
Sala de Revisión en la sentencia T-832 A de 2013, “no basta efectuar
reformas legislativas sucesivas para suprimir la protección de las expectativas
legítimas. Una medida tal desconocería la necesidad de tomar en consideración
aspectos como la proximidad entre el cambio legislativo que varió los
presupuestos de reconocimiento de la garantía pretendida y el instante en que
la persona adquiriría definitivamente la pensión, la intensidad del esfuerzo
económico desplegado por el afiliado, entre otros elementos indispensables para
determinar una protección razonable y proporcionada de los derechos eventuales
como por ejemplo los índices de desempleo, los niveles de informalidad laboral
o la ausencia o presencia de mecanismos de protección social supletorios.”
23.2 En esa oportunidad, también
resaltó que tratándose de la protección de derechos pensionales, es
imprescindible el estudio de la situación jurídica particular, “atendiendo a
los aspectos relevantes del caso concreto y las características de la
prestación cuya adquisición está próxima a realizarse. De esta manera puede
suceder que en una situación resulte determinante el esfuerzo de cotización del
afiliado, mientras que en otra ese elemento quede en un segundo plano tomando mayor
importancia aspectos como la edad, el tiempo de servicio, el porcentaje exigido
para la declaratoria de invalidez, e incluso la mayor o menor distancia en que
se cumplirían la totalidad de presupuestos pensionales.”
24. Por lo tanto, esta Sala de Revisión,
entiende el criterio de la condición más beneficiosa como un concepto amplio,
que no solo permite aplicar el régimen inmediatamente anterior al vigente
para el momento en que –en el caso de la pensión de invalidez- ocurre el
siniestro que origina la incapacidad del afiliado, como una forma de protección
a sus expectativas legítimas, sino que también incluye la posibilidad de
aplicar otros regímenes pensionales más antiguos, en virtud, por ejemplo del esfuerzo
de cotizaciones realizado, que en algunos casos es mayor que el de personas que
podrían acceder a la prestación con la normatividad actual.
Esta es precisamente, la
situación en la que se encuentran varias personas que pretenden acceder a una
pensión de invalidez, cuyos requisitos han cambiado varias veces, y aunque
cumplen con las semanas de cotización que establecía un régimen anterior -que
además era más exigente-, al restringir la aplicación del principio de la
condición más beneficiosa al inmediatamente anterior, nunca podrían
pensionarse. Así pues, impedir a una persona el acceso a una pensión de
invalidez en este contexto, resulta desproporcionado, contrario a la
constitución y a los principios que rigen el sistema de seguridad social, pues
lo que protege esa prestación, son los derechos de un grupo poblacional
altamente vulnerable, conformado por personas que han realizado un importante
esfuerzo de cotización al sistema, y se encuentran en imposibilidad de trabajar,
y por ende seguir aportando, teniendo en cuenta que han sido calificados con un
porcentaje importante de invalidez.
25. Ahora bien, esta
interpretación de la condición más beneficiosa no es nueva, por el contrario,
existen varias sentencias de esta Corte[47],
en las que analizó la situación de personas que adquirieron una incapacidad
para laborar igual o superior al 50% en vigencia de la ley 860 de 2003, pero no
cumplían con los requisitos de esta norma para acceder a una pensión de
invalidez, pero habían realizado un importante esfuerzo de cotización al
sistema, y durante la vigencia del decreto 758 de 1990 habían cotizado 300
semanas o más, que era la densidad de cotización al sistema requerida por éste.
En consecuencia, siguiendo los parámetros del principio de la condición más
beneficiosa, resolvieron inaplicar la ley 860 de 2003, y en su lugar, concedieron
el derecho conforme al decreto 758 de 1990, norma que no es, la inmediatamente
anterior
25.1 Así ocurrió en la sentencia T-628 de 2007[48], en la que la Corte estudió
el caso de una persona que tenía VIH/SIDA y había sido calificada con un 53.92%
de pérdida de la capacidad laboral, con fecha de estructuración el 30 de junio de
2007. El ISS negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, porque
tenía que haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores
a la fecha de estructuración, requisito con el que no contaba. La Corte argumentó
que la seguridad social es un instrumento muy importante para cumplir con los
fines sociales del Estado, pues se trata de todo un sistema que brinda a las
familias las garantías que necesitan cuando se presentan riesgos sociales que
pueden afectar su capacidad y subsistencia. Por ello, la pensión de invalidez
es una prestación de gran relevancia constitucional, pues con ella se protegen
los derechos de personas que deben recibir una especial protección en razón a
su estado de incapacidad, quienes aunque no cuentan con un régimen de
transición para acceder a la correspondiente pensión, en virtud de los
principios de equidad, justicia, razonabilidad y proporcionalidad, pueden adquirir
el derecho con base en un régimen anterior a la ley 100 de 1993.
En consecuencia, resolvió amparar los derechos a la vida, al mínimo
vital, a la igualdad y a la dignidad humana del actor, y resolvió inaplicar el
artículo 39 de la ley 100 de 1993 –modificado por el artículo 1º de la ley 860
de 2003-, y en su lugar, utilizar los requisitos consagrados en el artículo 6º,
literal b) del decreto 758 de 1990, que son haber cotizado para el seguro de
invalidez 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al estado de invalidez o
contar con 300 semanas en cualquier época, con anterioridad a la fecha estructuración.
25.2 En igual
sentido fue resuelto el caso estudiado en la sentencia T-062 A de 2011[49], en la que el
ISS había negado el reconocimiento de la pensión de invalidez al accionante,
porque no contaba con las 50 semanas exigidas en el numeral 1 del artículo 1º
de la ley 860 de 2003 que era en su momento la disposición aplicable, y tampoco
tenía las 25 semanas que según el parágrafo 2 de dicho artículo podrían
servirle para acceder a la prestación, sin embargo, había trabajado durante más
de 20 años y contaba con un total de 1.165 semanas de cotización al sistema. La
Corte resolvió conceder el amparo al actor aplicando el criterio de la
condición más beneficiosa, para reconocer su pensión de invalidez con base en
una norma que había sido modificada más de una vez. Al respecto señaló:
“A partir de lo anterior, queda claro que el accionante
cumplía con el requisito establecido en el Decreto 758 de 1990, artículo 6o,
literal b), de las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, anterior al
estado de invalidez, porque cuando dicho decreto estaba vigente, el actor ya
tenía más de 300 semanas cotizadas y no se había estructurado su invalidez. ||
Sin duda alguna, en el presente caso las modificaciones a los requisitos que se
establecieron con la Ley 100 de 1993 y posteriormente con la Ley 860 de 2003, son
regresivas frente a la situación particular del accionante que no obstante
haber cotizado 1165,35 semanas por más de veinte años y hasta el año 2006,
ahora debe acreditar haber cotizado 25 semanas durante el año anterior a la
calificación de la invalidez, mientras que bajo el régimen del Decreto 758 de
1990 ya cumplía con el requisito de las 300 semanas cotizadas en cualquier
época. (…) ||Se reitera de esta manera lo establecido por la
jurisprudencia en casos semejantes en sede constitucional y en sede laboral en
la Corte Suprema de Justicia[50]
en los que se ha considerado que, si bien el afiliado había cumplido requisitos
más estrictos, al amparo de una legislación anterior para acceder a la pensión
de invalidez, no resultaba proporcionado ni conforme a los principios constitucionales
de la seguridad social, entre ellos el de la condición más beneficiosa,
que se negara la prestación con base en la aplicación del nuevo régimen,
incluso en el evento que la estructuración de la invalidez hubiera acaecido
bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993”. (Negrita fuera del texto)
25.3 Partiendo del precedente citado, la sentencia T-576 de 2013[51] estudió dos
casos en los que los accionantes habían sido calificados con porcentajes de pérdida
de la capacidad laboral de 68% con fecha de estructuración 29 de septiembre de
2009, y 56.20% con fecha de estructuración el 14 de febrero de 2008,
respectivamente, y les había sido negado el reconocimiento de la pensión de
invalidez, por no cumplir con los requisitos del artículo 1º de la ley 860 de
2003. La Corte reiteró que en virtud del principio de la condición más
beneficiosa, se debía inaplicar el mencionado artículo, y usar los requisitos
consagrados en el decreto 758 de 1990, para amparar los derechos de los
accionantes a la seguridad social, al mínimo vital y la vida en condiciones
dignas. En consecuencia, les ordenó a las entidades demandadas reconocer la
pensión de invalidez a la que tenían derecho los accionantes, bajo el régimen
anterior.
26. En idéntico sentido se
pronunciaron las sentencias T-012 de 2014[52],
T-320 de 2014[53]
y T-953 de 2014[54].
Esta última, incluye un acápite dedicado a estudiar las razones por las que, en
este tipo de casos, el principio de la condición más beneficiosa permite la
aplicación de regímenes pensionales que no son el inmediatamente
anterior al vigente.
Señaló la Sentencia T-953 de 2014
que, “[l]a condición más beneficiosa, tal y como se puede interpretar de su
aplicación en la jurisprudencia, no solo protege las expectativas legítimas de
los ciudadanos de cambios normativos intempestivos, sino que adicionalmente
los ampara de situaciones que en estricto sentido conducen a resultados
desproporcionados respecto de otros usuarios que gozan de una pensión
completando presupuestos de menor exigencia.[55] Por tanto,
limitar su uso a la norma inmediatamente anterior, desconoce que la aplicación
“fría”[56]
de las reglas jurídicas puede conducir a situaciones de inequidad, en las
cuales una persona que realizó un gran esfuerzo por aportar al sistema, en un
contexto de desempleo e informalidad, eventualmente puede quedarse sin acceder
a algún derecho pensional, aun cuando el sistema ampara a personas en
situaciones menos gravosas, que inclusive contribuyeron en menor medida a su
sostenibilidad.”-Énfasis propio-
27. En suma, ante la ausencia de un régimen de transición para la pensión
de invalidez, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto que tanto las
autoridades administrativas, como los jueces, deben aplicar el principio de la
condición más beneficiosa y proteger las expectativas de los afiliados, para lo
cual, es necesario escoger la norma que le reporte mejores condiciones, así no
sea la vigente (o la inmediatamente anterior), con el fin de que pueda
acceder a su pensión de invalidez, y poder proveerse los medios para continuar
viviendo dignamente, pese a su imposibilidad para seguir laborando.
28. Con base en las
consideraciones expuestas, la Sala pasará a estudiar cada uno de los casos
concretos.
4. Análisis de los casos en concreto.
1.
Expediente T-4.337.152
- Presentación del caso.
29. La señora Francy Stella Ramírez Quesada actuando
como agente oficiosa de su esposo, el señor Azael Gómez, interpuso acción de
tutela para la salvaguarda de los derechos de su representado, a la seguridad
social, al mínimo vital y la vida en condiciones dignas, que considera están
siendo vulnerados por la Cooperativa de Trabajo Asociado Solidario, Coomeva
E.P.S y Colpensiones, al no reconocerle su pensión de invalidez. El señor Gómez
tiene 61 años de edad, y fue calificado con un 72,64% de pérdida de la
capacidad laboral, con fecha de estructuración 11 de julio de 2012, dicho
porcentaje fue dividido de la siguiente manera: deficiencia 40.74%,
discapacidad 11.9% y minusvalía 20%. A pesar de que cuenta con 1.004,89 semanas
de cotización al sistema[57],
su derecho le fue negado por Colpensiones mediante la resolución No.
2013-5142749 por no cumplir con los requisitos consagrados en el artículo 1º de
la ley 860 de 2003, esto es, contar con 50 semanas de cotización durante los 3
años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. El estado de
salud del señor Gómez después del episodio que causó su incapacidad para
trabajar es crítico,  quedó con varias secuelas, que impiden su independencia,
tiene limitaciones motrices, y dificultad para comer y hablar. En consecuencia,
solicitó que se ordene a la Cooperativa pagar las incapacidades superiores a
180 días, y a Colpensiones, que reconozca y pague la pensión de invalidez del
señor Azael Gómez.
-
Estudio sobre la procedencia de la acción de
tutela.
30. En primer
lugar, la Sala debe estudiar la legitimación por activa en el presente caso,
esto es sí la señora Francy Stella Ramírez Quesada podía interponer la acción
de tutela en nombre de su esposo, el señor Azael Gómez actuando como su agente
oficiosa.
30.1 Sobre el
particular, basta con recordar que la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido
en reiteradas ocasiones[58] que dicha figura responde a las especiales condiciones que
se pueden predicar de la persona que está siendo directamente afectada en sus
derechos fundamentales, pues puede ocurrir que se halle en imposibilidad física
o síquica de acudir por si misma ante el juez de tutela para solicitarle la
salvaguarda de sus derechos, por lo tanto, bajo estos supuestos, se admite que
actúe por intermedio de una tercera persona que no es un apoderado judicial.
30.2 Así las
cosas, se ha estipulado que en los casos en los que quien interpone la acción
de tutela lo hace como agente oficioso de la persona directamente afectada, si
bien no es necesario que cuente con un poder para actuar, por lo menos debe
manifestar expresamente que está interviniendo en tal calidad y, también probar
la situación que impide que su representada interponga por sí misma la acción
de tutela o bien, que ello se pueda inferir de los hechos narrados y probados
durante el proceso. Estas dos condiciones fueron cumplidas a cabalidad por la
señora Francy Stella Ramírez Quesada quien manifestó que actuaba como agente
oficiosa de su esposo, así mismo, de los hechos narrados se entiende que el
señor Azael Gómez, cuenta con un delicado estado de salud que le impide
realizar actividades que le reporten ingresos a su familia, pues fue calificado
con un 72,64% de incapacidad para laborar; también debe tenerse en cuenta que
la agente oficiosa es precisamente su esposa, quien se encarga de procurarle el
máximo nivel de calidad de vida posible, en la medida de sus capacidades y de
los múltiples quebrantos de salud por los que pasa el afectado.
31. Por lo
tanto, existe plena legitimación en la causa por activa, y a continuación
la Sala pasará a estudiar los presupuestos de procedencia de la tutela para el
reclamo de una pensión, teniendo en cuenta los numerales 1 a 7 de la parte
considerativa de la presente sentencia.
31.1 En cuanto a la subsidiariedad de la acción, para
esta Sala es claro que la vía ordinaria no es un medio idóneo para la
protección de los derechos fundamentales del señor Azael Gómez, pues es una
persona especialmente  vulnerable, dado su alto porcentaje de incapacidad, y la
difícil situación económica por la que se encuentra pasando, ya que era la
única persona que aportaba para mantener su hogar. Esta situación merece una
protección inmediata, pues contrario a lo considerado por el Juez de instancia,
no resulta proporcional someter al accionante a un proceso ordinario laboral,
por la urgencia de satisfacer su mínimo vital, más aún cuando tuvo que acudir a
la acción de amparo para conocer la decisión de Colpensiones frente a su
solicitud, pues transcurrieron varios meses sin que ésta se pronunciara sobre
el tema.
31.2 De igual forma, su mínimo vital se encuentra
gravemente comprometido, pues no cuenta con ningún ingreso económico para
satisfacer sus necesidades básicas, la agente oficiosa manifestó que tuvo que
acudir a la acción de tutela para que les fueran cancelados los primeros 180
días de incapacidad, y en adelante ha tenido que acudir a la caridad de sus
vecinos y a rifas caseras para poder sostener su hogar. Estas afirmaciones no
fueron controvertidas por ninguna de las partes, de manera que para la Sala son
válidas.
31.3 Finalmente, la agente oficiosa ha solicitado
tanto a Colpensiones como a la Cooperativa de Trabajo Asociado, el pago de las
prestaciones a las que considera, tiene derecho el señor Azael Gómez. En
consecuencia, para la Sala se encuentran satisfechos los requisitos necesarios
para la procedencia formal de la acción de tutela en este caso.
- Sobre el fondo del asunto.
32. Pues bien, el señor Azael Gómez solicitó a
Colpensiones el reconocimiento de una pensión de invalidez, teniendo en cuenta
que fue calificado con un 72.64% de pérdida de su capacidad para laborar. Dicha
entidad, negó la solicitud, basada en el artículo 1º de la ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la ley 100 de 1993,
y estableció como requisito para acceder a dicha pensión, contar con 50 semanas
de cotización durante los últimos 3 años anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez.
33. En efecto, en los últimos tres años anteriores a
la fecha de estructuración de la invalidez, el señor Gómez cotizó 3.86 semanas
de acuerdo con el informe de cotizaciones que obra en el expediente[59]
es decir, no tiene derecho a la pensión de invalidez que pretende le sea
reconocida. Sin embargo, existe otra norma vigente en nuestro ordenamiento
jurídico que resulta aplicable en este caso, pues de acuerdo con el parágrafo
4º del artículo 33 de la ley 100 de 1993, el accionante cumple con los
requisitos para ser titular de una pensión anticipada de vejez por invalidez.
34. De acuerdo con las consideraciones realizadas en
esta sentencia (supra numerales 8 a 11), es común confundirse sobre cuál es la
norma aplicable en este tipo de casos. Por lo tanto, atendiendo al principio de
favorabilidad, la Sala encuentra que el señor Azael Gómez tiene derecho a una
pensión anticipada de vejez por invalidez, toda vez que cumple con los
requisitos señalados para esta en el parágrafo 4º del artículo 33 de la ley 100
de 1993:
(i) Actualmente tiene 62 años de edad[60],
(ii) Fue calificado con un 72,64% de pérdida de su
capacidad para laborar, del cual el 40.74 % corresponde a su nivel de
deficiencia[61],
porcentaje que según la interpretación[62]
hecha por la Corte en la sentencia T-007 de 2009, es más que suficiente para
tener como cumplido el requisito contemplado en el parágrafo 4º del artículo 33
de la ley 100 de 1993, entendido como ser calificado por lo menos con la mitad
del porcentaje máximo posible de deficiencia física, psiquica o sensorial, que
en este caso sería tener un 25%.
(ii) Finalmente, cuenta con 1.004 semanas cotizadas
al 30 de noviembre de 2013[63].
Así las cosas, la Sala encuentra que Colpensiones
vulneró los derechos fundamentales del agenciado, al no dar aplicación a la
norma que le era más favorable, y postergar la situación de vulnerabilidad
económica en la que se encuentra él y su núcleo familiar.
35. Por otra parte, en cuanto a la pretensión
encaminada a ordenar a la Cooperativa de Trabajo Asociado al pago de las
incapacidades causadas después de los primeros 180 días de inactividad del
señor Gómez, la Sala encuentra que no es procedente frente a la Cooperativa de
trabajo asociado, pues de acuerdo con las reglas expuestas en los numerales 12
a 16 de la parte considerativa, ello le compete a las AFP o a las EPS según el
caso. En esta oportunidad, Coomeva EPS cumplió oportunamente su deber de emitir
un concepto de rehabilitación el 9 de noviembre de 2012, es decir, en el día
120 de su incapacidad, fecha en la cual, remitió el caso a Colpensiones para lo
pertinente. Por su parte, la AFP tardó aproximadamente cinco meses en calificar
al actor (el examen de verificación de la incapacidad fue realizado el 30 de
mayo de 2013). Los primeros 180 días de incapacidad culminaron alrededor de
enero de 2013, es decir que por la demora de Colpensiones en dar el trámite
requerido, el agenciado y su familia quedaron sin un ingreso durante un largo
tiempo hasta conocer el porcentaje de su discapacidad, dato sin el que no
sabían cuál era el procedimiento a seguir.
La Sala no encontró prueba alguna que justificara la
demora de Colpensiones en realizar el examen de calificación de invalidez al
actor, por el contrario, quedó clara la ineficiencia de la administradora para
realizar las diligencias de su competencia. Además, no resulta proporcional
someter al señor Gómez, quien es una persona en extrema condición de
vulnerabilidad, por su alto grado de discapacidad y la apremiante situación en
la que se encuentra, a una espera como la señalada sin un ingreso mínimo que le
permitiera solventar sus más básicas necesidades. En consecuencia, la Sala
tutelará el derecho al mínimo vital del actor, y ordenará a Colpensiones el
pago de las incapacidades causadas desde el día 180 hasta que fue calificado de
su pérdida de capacidad para laborar.
-
Decisión a adoptar.
36. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de única instancia
que negó el amparo al accionante, y en su lugar, tutelará los derechos a la
seguridad social, al mínimo vital, y a una vida en condiciones dignas del señor
Azael Gómez, y ordenará a Colpensiones que expida un nuevo acto administrativo,
aplicando el artículo 33 parágrafo 4º de la ley 100 de 1993, para reconocer la
pensión anticipada por vejez a la que tiene derecho el agenciado. De igual
forma, le ordenará, cancelar las incapacidades desde el día 180 hasta el
momento en que fue efectuado el examen de su pérdida de capacidad para laborar.
2.
Expediente T-4.340.114
37. El señor Luis Alfredo Cruz
Molina, interpuso acción de tutela contra Colpensiones, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y
a una vida en condiciones dignas. El accionante tiene actualmente 55 años de
edad, y manifestó que es quien responde por sus tres hijos menores de edad, y su
esposa. El 31 de julio de 2012 el ISS emitió un dictamen sobre su pérdida de
capacidad laboral, que arrojó un 73.12% de invalidez con fecha de estructuración
el 17 de agosto de 2011. Por lo tanto, solicitó a Colpensiones el reconocimiento
de su pensión de invalidez. Para obtener una respuesta por parte de la
aseguradora tuvo que acudir a otra acción de tutela que fue fallada a su favor
y, en cumplimiento del fallo mencionado, Colpensiones resolvió su solicitud
negando la prestación bajo el argumento de que no había cotizado 50 semanas
dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración.
Mediante sentencia de única
instancia emitida el 15 de julio de 2013, el Juzgado Quinto Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de Bogotá, resolvió negar el amparo solicitado por
el accionante, pues a su juicio, la tutela no era procedente porque el
accionante no interpuso los recursos de ley contra el acto administrativo que
le negó la pensión de invalidez. Adicionalmente, afirmó que puede acudir a la
justicia laboral ordinaria, para que le sea reconocida la prestación que
reclama.
-
Análisis de la procedencia formal del amparo.
38. La Sala
revisará los presupuestos de procedencia de la tutela para el reclamo de
una pensión, teniendo en cuenta los numerales 1 a 7 de la parte considerativa
de la presente sentencia.
38.1 En primer lugar le
corresponde a la Sala estudiar la idoneidad de los medios ordinarios de defensa
con los que cuenta el accionante. Pues bien, contrario a lo considerado por el
Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en
este caso es claro que la vía ordinaria no es una opción que garantice
eficazmente la protección de los derechos fundamentales del señor Luis Alfredo
Cruz Molina, teniendo en cuenta su alto porcentaje de incapacidad (73.12%) para
laborar, y el delicado estado de salud en el que se encuentra, pues padece de
insuficiencia renal crónica y requiere terapia de diálisis peritoneal
automatizada ininterrumpida como soporte vital, todos los días, de acuerdo con
la certificación emitida por la RTS Agencia Cardio Infantil de Bogotá[64]. Adicionalmente,
la enfermedad que padece le ha desencadenado otras como hipotiroidismo,
hipertensión arterial y anemia, razón que le impide trabajar establemente y
tener un ingreso fijo.
38.2. En segundo lugar, la Sala encuentra probada la
afectación al mínimo vital del accionante y de su núcleo familiar, pues no
cuenta con ningún ingreso económico para satisfacer sus necesidades básicas. Para sostener a
su familia, dijo que ha tenido que vender todos sus bienes, y acudir a la
solidaridad de su familia. La situación en la que se encuentra el señor Cruz
Molina es verdaderamente angustiante, pues recibe constantemente avisos
alertando sobre la suspensión de los servicios domiciliarios en su vivienda[65],
la cual está a punto de perder por no haber podido seguir pagando las cuotas
mensuales del crédito de vivienda que adquirió para poder comprarla[66].
También manifestó que el colegio en el que estudian sus hijos lo reportó a las
centrales de riesgo por el incumplimiento del pago de las pensiones, y no le
entregan los boletines del rendimiento académico de los mismos[67].
38.3 Finalmente, el accionante solicitó oportunamente
a Colpensiones el reconocimiento de su pensión de invalidez, e incluso, acudió
a la acción de amparo para que fuera protegido su derecho de petición y poder
obtener una respuesta frente a su requerimiento.
39. En consecuencia, la Sala encuentra procedente
formalmente la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Alfredo Cruz
molina, y a continuación pasará a estudiar la pretensión concreta del actor.
-
Sobre el fondo del asunto.
40. El 31 de julio de 2012, el señor
Luis Alfredo Cruz Molina, fue calificado con un 73,12% de pérdida de la
capacidad laboral, el dictamen señaló como fecha de estructuración el 17 de
agosto de 2011. Por su parte, Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión
de invalidez al señor Luis Alfredo Cruz Molina, mediante la  Resolución No.
2012-799120, porque el  peticionario no cumple con el requisito de tener 50
semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración
de la invalidez, consagrado en el artículo 39 de la ley 100 de 1993, modificado
por el artículo 1º de la ley 860 de 2003.
41. Pues bien, según el reporte
de aportes al Sistema emitido por Colpensiones[68],
el señor Luis Alfredo Cruz Molina cotizó 745.29 semanas desde el 28 de febrero
de 1986, hasta 1º de mayo de 1999. Así que, en efecto, no cumple con el
mencionado requisito de las 50 semanas de cotización dentro de los últimos 3
años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, pues ello ocurrió
el 17 de agosto de 2011.
42. No obstante, de acuerdo con
los numerales 17 a 27 de la parte considerativa de la presente sentencia, ante
la ausencia de un régimen de transición para la pensión de invalidez, y
atendiendo a la necesidad de salvaguardar las expectativas legítimas de
quienes, como el señor Cruz Molina, podrían haber adquirido su derecho
pensional con los requisitos de un régimen anterior a la ley 100 de 1993, la
jurisprudencia constitucional ha utilizado el principio de la condición más
beneficiosa como criterio necesario para el estudio de este tipo de casos.
43. Ahora bien, el señor Luis
Alfredo Cruz Molina, cumple con los requisitos que exigía un régimen anterior
al actual, esto es, el artículo 6º literal b) del decreto 758 de 1990[69], para acceder
a la pensión de invalidez, pues actualmente tiene 55 años de edad[70], cuenta con
más de 300 semanas de cotización al sistema, anteriores a la fecha de
estructuración de la invalidez (17 de agosto de 2011)[71], y fue calificado con un
73,12% de pérdida de su capacidad para laborar.
44. Así mismo, es necesario tener
en cuenta el importante esfuerzo de cotización y contribución al sistema que
realizó el señor Cruz Molina, quien a partir de 1976 hasta 1999 cotizó 745.29
semanas, confiando en que, al haber sido responsable con su carga de
solidaridad frente al mismo, en el momento en que por ejemplo, su capacidad
para laborar se viera reducida en un 50% o más, su esfuerzo sería reconocido.
Esta es una situación no se puede pasar por alto al estudiar el caso concreto,
pues resultaría desproporcionado que el accionante viera impedido su derecho a
recibir una pensión de invalidez, habiendo cotizado más de 700 semanas al
sistema, y que otra persona, que solo haya aportado durante 50 semanas si pueda
acceder a dicha prestación. En este sentido, según lo que se ha venido
sosteniendo a lo largo de esta providencia, es necesario aplicar al actor el
régimen que le resulte más beneficioso, con el fin de proteger sus derechos y
la confianza que depositó en el sistema general de seguridad social.
45. En concordancia con lo
anterior, la situación de extrema vulnerabilidad en la que se encuentra el
accionante y su familia, en conjunto con el evidente esfuerzo que realizó para
cotizar 745.29 semanas al sistema –muchas más de las que exige el régimen ahora
vigente-,  hace necesaria una protección inmediata de sus derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a una vida en
condiciones dignas; para lo cual es necesario inaplicar el artículo 39 de la
ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la ley 860 de 2003, y en su
lugar, utilizar el artículo 6º literal b) de decreto 758 de 1990, como la norma
aplicable en cuanto al número de semanas de cotización requeridas para el caso
concreto, de acuerdo con las consideraciones expuestas previamente.
- Decisión a adoptar.
46. Por lo tanto, la Sala revocará la sentencia de
única instancia que negó el amparo solicitado por el actor, y en su lugar
tutelará los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a una vida en
condiciones dignas del señor Luis Alfredo Cruz Molina, para lo cual le ordenará
a Colpensiones que expida un nuevo acto administrativo, en el cual reconozca la
pensión de invalidez a la que tiene derecho el accionante, de acuerdo con las
consideraciones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero-. Respecto del
expediente T-4.337.152,  REVOCAR la sentencia de única instancia
proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Palmira el 6 de febrero
de 2014, que negó el amparo solicitado por la señora Francy Stella Ramírez
Quesada actuando como agente oficiosa de su esposo, el señor Azael Gómez, y en
su lugar, CONCEDER el amparo a los derechos fundamentales a la seguridad
social, al mínimo vital y a una vida en condiciones dignas del agenciado.
Segundo-.  DEJAR SIN
EFECTOS la Resolución No. GNR 332206 del 2 de diciembre de 2013
proferida por Colpensiones, mediante la cual negó la solicitud de pensión de
invalidez del señor Azael Gómez y ORDENAR a Colpensiones, que
dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de esta
sentencia, inicie todos los trámites y gestiones encaminados a reconocer de
manera definitiva la pensión anticipada de vejez por invalidez al señor Azael
Gómez, cubriendo todas aquellas mesadas causadas y dejadas de percibir desde la
fecha en que consolidó su derecho, de conformidad con las consideraciones expuestas
en la parte motiva de la presente sentencia. Los trámites pertinentes deben
llevarse a cabo durante el plazo máximo de un (1) mes contado a partir del
inicio de los mismos.
Tercero-. ORDENAR a Colpensiones, que en el término de 48 horas, contadas
desde el momento de notificación de esta providencia, le pague al señor Azael
Gómez, todas aquellas incapacidades laborales que le hayan sido reconocidas por
su médico tratante desde el momento en que cumplió el día 180 de incapacidad
laboral (10 de enero de 2013), hasta el 30 de mayo de 2013, momento en el que
realizó el examen de pérdida de capacidad para laborar al agenciado.
Cuarto-. Respecto al expediente T-4.340.114, REVOCAR la
sentencia de única instancia dictada por el Juzgado Quinto Penal
del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el 15 de julio de 2013, que
negó las pretensiones del actor, y en su lugar CONCEDER el amparo de los
derechos del señor Luis Alfredo Cruz Molina a la seguridad social, al mínimo
vital y a una vida en condiciones dignas.
Quinto.- DEJAR SIN EFECTO la Resolución Radicado No. 2012-799120 del
14 de diciembre de 2012, notificada el 19 de junio de 2013. En Consecuencia ORDENAR
a COLPENSIONES, que en el término de los cinco (5) días hábiles siguientes a la
notificación de esta sentencia, expida una nueva resolución en la cual
reconozca el pago de pensión de invalidez al accionante aplicando para el
efecto lo establecido en el Decreto 758 de 1990. En esta deberá tener en cuenta
las consideraciones hechas en la presente providencia, específicamente los
numerales 17 a 27, relativos al precedente jurisprudencial establecido por esta
Corporación en los casos análogos al presente. Así mismo, dentro de los diez
(10) días siguientes al reconocimiento de la pensión de invalidez del señor
Cruz molina, deberá pagar la correspondiente prestación en el monto que le
corresponda de acuerdo con la normativa aplicable al caso, cubriendo todas
aquellas mesadas causadas y dejadas de percibir desde la fecha en que consolidó
su derecho.
Sexto.-
Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional.
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (E)
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento de voto
LIGIA LÓPEZ DÍAZ
Conjuez
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO
DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA
T-384/15
PENSION
ANTICIPADA DE VEJEZ POR INVALIDEZ-Aplicación del principio de favorabilidad
debe ser a régimen inmediatamente anterior (Salvamento de voto)
Referencia: Expedientes T-
4.337.152 y T-4.340.114
Acciones de tutela presentadas
por Francy Stella Ramírez Quesada como agente oficiosa de Azael Gómez contra la
Cooperativa de Trabajo Asociado Solidario y otros, y Luis Alfredo Cruz Molina
contra la Administradora de Pensiones Colpensiones.
Magistrada Ponente (E):
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
En el primer proceso
-expediente 4.340.114- el actor no cumple con los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez en el régimen actual de la Ley 100 de 1993, ni en sus
modificaciones, así como del derogado Acuerdo 049 de 1990. Por lo que se dio
aplicación al principio de favorabilidad laboral para otorgar la pensión bajo
el especial de vejez previsto en el artículo 33 parágrafo 4º de la ley 100 de
1993. Si bien, comparto que en este caso se daban las condiciones para
reconocer la pensión anticipada por vejez, considero innecesario variar la
interpretación de la manifestación del principio protector de favorabilidad,
puesto que en aplicación de las facultades extra petita del juez constitucional
se podía llegar a la protección del derecho a la seguridad social en
pensiones.
En lo que respecta al segundo caso -expediente
T-4.337.152-, el hecho generador de la
invalidez ocurrió el 17 de agosto de 2011 en
vigencia del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 860 de
2003, en el que se requiere la acreditación de 50 semanas dentro de los tres
años anteriores a la fecha de estructuración. No obstante, como el actor no
cumple con dicho requisito, se empleó la doctrina de la condición más
beneficiosa, la cual hace referencia a que se toma el régimen inmediatamente
anterior, es decir, el artículo original de la Ley 100/93. Sin embargo, se
extendió su aplicación a dos regímenes anteriores, -Decreto 758 de 1990- y así
ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez bajo un régimen pensional
distinto al de la causación, y diferente al inmediatamente anterior.
Así dejo sentado mi apartamiento, respecto de los
fundamentos esgrimidos por la Sala Novena de Revisión en la sentencia T-384 de
2015, ya que considero que aplicó indebidamente el principio de favorabilidad y
la condición más beneficiosa.
Respetuosamente,
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
[1]
En adelante Colpensiones.
[2]
Folios 11 y 12, cuaderno de única instancia.
[3]
El número de semanas que fue tenido en cuenta por Colpensiones
para emitir dicha resolución, difiere del total real cotizado por el
accionante, resulta evidente que solo relacionó parcialmente las cotizaciones
hechas por el señor Cruz Molina, quien tal como lo certificó esa misma entidad
cotizó en total 746.29 semanas al sistema, desde julio de 1976 hasta mayo de
1999.
[4]
En este aparte la Sala seguirá especialmente la sentencia T-142 de 2013, M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[5]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[6] Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus
características, la Corte, en sentencia T-786/08 (M.P. Manuel José Cepeda)
expresó: “Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo
siguiente: (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que
está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran
intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea
impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden
social justo en toda su integridad.”. En un sentido semejante pueden
consultarse las sentencias T-225/93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-544/01
(M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1316/01 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes),
T-983/01 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), entre otras.
[7]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[8]
“La Corte ha
llamado la atención sobre la importancia de que dichas circunstancias sean
examinadas, también, al realizar el análisis material de la acción de tutela.
Al respecto, señala la sentencia T-093 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas): “(...) el reconocimiento de una
pensión adquiere relevancia constitucional cuando: a.) del conjunto de
condiciones objetivas en las cuales se encuentra el accionante, por ejemplo, su
edad avanzada, su estado de salud, su precaria situación económica, se concluye
que se encuentra en una circunstancia de debilidad manifiesta; b.) se verifica
la grave afectación del derecho fundamental a la seguridad social y de otros de
derechos fundamentales como la vida digna, la salud, el mínimo vital y el
debido proceso; y c.) se constata la afectación de principios constitucionales
como el principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de la ley,
el principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal o el principio de
irrenunciabilidad de los beneficios económicos establecidos en las normas que
dan contenido prestacional al derecho a la seguridad social”.”
[9]
Al respecto, ver sentencia T-1083 de 2012 M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[10]
Sentencia T-142 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[11]
Ibíd.
[12] Sentencias T-007 de 2009, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-201 de 2013, M.P. Alexei Julio
Estrada y T-665 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[13] Regulada por el artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo
9 de la ley 797 de 2003.
[14] Consagrada en el parágrafo 4, inciso 1º, artículo 33 de la ley 100 de 1993, modificado
por el artículo 9 de la ley 797 de 2003.
[15] Contemplada en el artículo
39 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la ley 860 de 2003.
[16] Estas
siglas corresponden a “no aplica”.
[17]
M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.
[18]
Principio aplicado por la Corte Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia
C-024 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[19]
Cfr., Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el  Caso Velásquez
Rodríguez vs. Honduras, Sentencia del 29 de julio de 1988, Serie C, No. 4.
Consideración 64.
[20]
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[21]
M.P. Alexei Julio Estrada.
[22]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[23]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[24] Un
estudio detallado del contenido y alcance del principio de favorabilidad en
materia laboral fue realizado por la Corte en la sentencia SU-1185/01.  En
esa oportunidad, la Sala Plena sostuvo lo siguiente: En el ámbito de
los conflictos de trabajo, por ejemplo, la Corte ha sido enfática en sostener que,
so pretexto de interpretar el alcance de las normas jurídicas, no le es dable
al operador jurídico desconocer las garantías laborales reconocidas a los
trabajadores por la Constitución Política y las leyes, ni tampoco actuar en
contradicción con los principios superiores que lo amparan como son, entre
otros, los de igualdad de trato y favorabilidad. En este sentido, puede
afirmarse que el Estatuto Superior se ha preocupado por garantizar un mínimo de
derechos a los trabajadores, los cuales no pueden ser ignorados, disminuidos o
transgredidos por las autoridades públicas y, en particular, por los jueces y
magistrados de la República en su función constitucional de aplicar y valorar
el alcance de la ley. En la Sentencia antes citada, se manifestó sobre el tema
lo siguiente:
“Pero además, la regla general
-prohijada por esta Corte-, que rechaza como improcedente la tutela cuando se
trata de controvertir interpretaciones judiciales acogidas por el juez en
detrimento de otras igualmente válidas, admite, por expreso mandato
constitucional, la excepción que surge del artículo 53 de la Constitución.
En la indicada norma el Constituyente
consagró derechos mínimos de los trabajadores, es decir, derechos inalienables,
que no pueden disminuirse, renunciarse, ni es factible transigir sobre ellos;
que se imponen inclusive al legislador y desde luego a los jueces y a los
funcionarios administrativos.
Entre tales derechos se encuentra el
que surge de la aplicación del principio de favorabilidad, que la Constitución
entiende como "...situación más favorable al trabajador en caso de duda en
la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho...".
Siendo la ley una de esas fuentes, su
interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma -la duda-,
no puede ser ninguna diferente de la que más favorezca al trabajador. Ella es
obligatoria, preeminente e ineludible para el juez.
Allí la autonomía judicial para
interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede
interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del
trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles
aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica.” (Sentencia T-001/99,
M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
Y en decisión posterior, reiteró la
Corte:
“...el juez puede interpretar la ley
que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es,
seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente
lo desfavorece o perjudica. Es forzoso que el fallador entienda la norma de
manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera
más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su
deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u
odiosos.” (Sentencia T-800/99, M.P. Carlos Gaviria Díaz)”.
[25]
Sentencia T-043 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[26]
Sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[27]
La Sala seguirá lo señalado al respecto en la sentencia T-333
de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[28] Código Sustantivo del
Trabajo, artículo 227. “En caso de incapacidad comprobada para
desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador
tiene derecho a que el {empleador} le pague un
auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras
(2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del
salario por el tiempo restante”.
[29]
Ibíd.
[30] Decreto 2943 de 2013. “Artículo 1: Modificar el
parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así:
Parágrafo 1º. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de
los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los
dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las
Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con
la normatividad vigente. (…)”
[31] La sentencia T-786 de 2009
(M.P. María Victoria Calle) enumera los eventos en que la responsabilidad de
las EPS en el reconocimiento de las incapacidades laborales causadas durante
los primero 180 días se traslada a los empleadores. El fallo indica que esto
puede ocurrir cuando, por ejemplo, el
trabajador no reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el
Decreto 47 de 2000; cuando el empleador incurrió en mora en el pago de las
cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella y cuando el empleador no
informa sobre la incapacidad concreta del trabajador.
[32]
Artículo 30, Decreto 2463 de 2001.
[33] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-980
de 2008, M.P. Jaime Córdoba; T-920 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza; T-137
de 2012, M.P. Humberto Sierra y T-263 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio.
[34] La Corte Constitucional ha
definido la pensión de invalidez como "una prestación destinada a
proteger los riesgos o contingencias que provocan estados de incapacidad, con
cargo al sistema de seguridad social, de acuerdo con las directrices del Estado
y con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
previstas en la Carta Política”. Corte Constitucional, Sentencia T-951 de
2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[35]
Cfr. Corte Constitucional,
Sentencia C-227 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[36]
Sentencia 1072 de 2007, M.P Rodrigo Escobar Gil.
[37] En la
sentencia T-832A de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, la Corte definió las
expectativas legítimas de esta forma: “Las expectativas legítimas se ubican en
una posición intermedia entre las meras expectativas y los derechos adquiridos.
Las tres  figuras hacen alusión a la posición fáctica y jurídica concreta en
que podría encontrarse un sujeto frente a un derecho subjetivo. Una persona
tiene un derecho adquirido cuando ha cumplido la totalidad de los
requisitos exigidos para el reconocimiento del mismo; estará ante una mera
expectativa cuando no reúna ninguno de los presupuestos de acceso a la
prestación; y tendrá una expectativa legítima o derecho eventual cuando
logre consolidar una situación fáctica y jurídica concreta en virtud de la
satisfacción de alguno de los requisitos relevantes de reconocimiento del
derecho subjetivo. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que (i)
las meras expectativas carecen de amparo en la resolución de casos concretos;
(ii) los derechos adquiridos gozan de una poderosa salvaguarda por haber
ingresado al patrimonio del titular y; (iii) las expectativas legítimas son
merecedoras de una protección intermedia atendiendo a los factores relevantes
del asunto específico y los criterios de razonabilidad y proporcionalidad”
[38]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[39]
M.P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub.
[40]
Corte Constitucional, sentencia de tutela T-043 del 1 de febrero de 2007. M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[41] Corte
Suprema de Justicia, Sala Laboral, radicación No. 24280, acta No. 60 del 5 de
julio de 2005. M.P. Camilo Tarquino Gallego.
[42] M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[43] Para una mejor comprensión de esta figura es
necesario recordar la habitual distinción entre disposición y norma jurídica
empleada por esta Corporación. En esa dirección, la Corte ha precisado que una
misma disposición jurídica puede contener diversas normas jurídicas o
interpretaciones. La norma jurídica en realidad es el resultado de la
disposición jurídica interpretada. Al respecto, es necesario tener en cuenta
que las expresiones texto legal, disposición jurídica y enunciado normativo,
son sinónimas; y que los términos norma jurídica, contenido normativo e
interpretación, lo son igualmente entre sí. Para mayor ilustración conviene
traer a cita un fragmento de la sentencia C-987 de 2005 (M.P. Clara Inés
Vargas), en la que se precisó: “Hay
que acudir a la distinción, acogida por la doctrina y frecuentemente empleada
por esta Corporación entre disposición y norma pues es claro que con frecuencia
el control de constitucionalidad no recae sobre un texto legal (disposición o
enunciado normativo) sino sobre su interpretación (norma o contenido
normativo), por lo tanto, en principio no siempre que la demanda de
constitucionalidad verse sobre la interpretación de una disposición resultaría
infundada, sin embargo, la interpretación que se acusa debe ser plausible y
además debe desprenderse del enunciado normativo acusado. La falta de estas
características se traduce en la ausencia del requisito de certeza en la
formulación de los cargo”.
[44] La Sala de Casación
Laboral ha circunscrito esta posibilidad a la duda que surge al interpretar una
misma disposición jurídica. Sin embargo, en criterio de la Sala la posibilidad
de incertidumbre en el marco interpretativo también se presenta ante la
presencia de una pluralidad de disposiciones jurídicas, pues no en pocos casos
el intérprete se ve forzado a derivar una norma jurídica a partir de distintos
textos legales.
[45] Corte Suprema de Justicia,
Sala Laboral, sentencia del treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014),
rad. 57442 (MP Jorge Mauricio Burgos Ruíz). Esa posición ha sido sostenida,
entre otras, en las siguientes providencias: sentencia del veintisiete (27) de
agosto de dos mil ocho (2008), rad. 3315 (MP Luis Javier Osorio López);
sentencia del veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010), rad. 41676 (MP
Gustavo José Gnecco Mendoza); sentencia del cinco (5) de abril de dos mil once
(2011), rad. 40492 (MP Jorge Mauricio Burgos Ruíz); sentencia del seis (6) de
diciembre de dos mil once (2011), rad. 49291 (MP Luis Gabriel Miranda Buelvas);
sentencia del diez (10) de julio de dos mil trece (2013), rad. 41619 (MP Elsy
del Pilar Cuello Calderón).
[46]
Ver sentencia T-832 A de 2013.
[47]
Sentencias T-062 A de 2011, T-688 de 2011, T-595 de 2012, T-576 de 2013, T-012
de 2014, T-320 de 2014 y T-953 de 2014.
[48]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[49]
M.P. Mauricio González Cuervo.
[50]
T-043 de 2007
[51]
M.P. Alberto Rojas Rios.
[52] MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[53] MP Nilson Pinilla Pinilla.
[54]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[55] Recuérdese que la misma
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, ha sostenido que la condición más
beneficiosa no solo se fundamenta en la protección a la confianza legítima,
sino también en los principios constitucionales de proporcionalidad y equidad.
En el apartado 4.1.1 de esta providencia se citó la sentencia del cinco (5) de
julio de dos mil cinco (2005), rad. 24280 (MP Camilo Tarquino Gallego), en la
cual se explicó que “sería una paradoja jurídica
entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de
semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión
por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano
tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo,
amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano
ni la justicia y la equidad permiten desconocer”. Por lo que en el caso era necesario invocar la
condición más beneficiosa para efectos de aplicar una norma derogada, en
vigencia de la cual un reclamante había efectuado todas sus cotizaciones al
sistema.
[56] Este término fue utilizado
por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del trece
(13) de agosto de mil novecientos noventa y siete (1997), rad. 9758 (MP José
Roberto Herrera Vergara), para dar cuenta de una aplicación normativa que es
ajena a las circunstancias concretas de un caso en el cual se reclamaba la
aplicación de una norma derogada, para efectos del reconocimiento de una
pensión de sobrevivientes.
[57] En el
folio 3 del cuaderno de única instancia se encuentra una copia del reporte de
semanas cotizadas en pensiones, emitido por la Administradora Colombiana
de Pensiones Colpensiones, en el que consta que el señor Azael Gomez tiene al
30 de noviembre de 2013, 1.004,89 semanas de cotización,
[58] T-275
de 1995, SU-706 de 1996,  T-041 de 1996, T-452 de 2001, T-659 de 2004, T-623
de 2005, T-542 de 2006, T-799 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva, entre
otras.
[59]
Folio 3, cuaderno de única instancia.
[60]
El folio 2 del cuaderno de única instancia es una fotocopia
de la cédula del accionante, en la que consta que nació el 22 de abril de 1953.
[61]
Folio 8, cuaderno de única instancia.
[62]
Ver, supra, numeral 8.3
[63]
Folio 3, cuaderno de única instancia.
[64]
Folio 22, cuaderno de única instancia.
[65]
Los folios 40, 41 y 42 del cuaderno de única instancia, corresponden a copias
de los recibos de los servicios públicos de acueducto, energía, y gas natural,
todos con aviso de pago inmediato, para evitar la suspensión.
[66] Como prueba de esa
situación, se adjuntaron a la acción de tutela varios correos electrónicos
enviados por Fecol, a la esposa del accionante, en los que le propone entregar
la casa en la que viven, para poder saldar la deuda que tienen con el Fondo. En
estos le advierten que de no aceptar dicha propuesta, se verían obligados a
proceder con el cobro jurídico. (Folios 44 y 45, cuaderno de única instancia).
[67] En el folio 43, del
cuaderno de única instancia, consta un correo electrónico enviado por la
secretaría del colegio en el que estudian los hijos del actor, a la esposa del
accionante, en el que cita a sus padres para tratar asuntos relacionados con un
acuerdo de pago firmado para ponerse al día con las pensiones, el cual estaba
siendo incumplido.
[68]
Folios 11 y 12, cuaderno de única instancia.
[69] “ARTÍCULO 6o. REQUISITOS DE LA PENSION DE
INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión
de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes
condiciones: (…)
b)
Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta
(150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de
invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al
estado de invalidez.”
[70] El
folio 34 del cuaderno de única instancia corresponde a una fotocopia de la
cédula del actor, en la que consta que nació el 19 de febrero de 1959.
[71]
Supra numerales 2.3.1 y 2.3.2.