T-083-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-083/04
ACCION DE TUTELA-Improcedencia
general para protección de derechos prestacionales
En principio, la acción de tutela no es el mecanismo
judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el
reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en
materia de pensiones. Según lo ha precisado la jurisprudencia constitucional,
por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y
desarrollo progresivo, la competencia prevalente para resolver este tipo de
conflictos ha sido asignada por el ordenamiento jurídico a la justicia laboral
o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades
las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso que se logre
demostrar su amenaza o violación.
ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional para protección de derechos prestacionales
La regla que restringe la participación de la acción de tutela en la
protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta.
excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la
vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como mecanismo
transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un
perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es
ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección
inmediata, circunstancias que deben ser valorados por el juez constitucional en
cada caso particular.
ACCION DE TUTELA-Procedencia
excepcional para reconocimiento o reliquidación de pensiones
La
procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de reconocimiento o
reliquidación de pensiones, adquiere cierto grado de justificación cuando sus
titulares son personas de la tercera edad, ya que se trata de sujetos que por
su condición económica, física o mental se encuentran en condición de debilidad
manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento especial y diferencial más
digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la comunidad.
Para la Corte, la tardanza o demora en la definición de los conflictos
relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los
mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos
de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su
propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento
excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez
constitucional.
PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Su
sola condición no es razón suficiente para que proceda la tutela/ACCION DE TUTELA-Persona
de la tercera edad debe demostrar perjuicio irremediable
No
sobra aclarar, que la condición de persona de la tercera edad no constituye por
sí misma razón suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela en
estos casos. Para que el mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la
vía judicial ordinaria o contenciosa, es también condición necesaria acreditar
que el daño impetrado al solicitante afecta materialmente sus derechos
fundamentales o aquellos que lo son por conexidad - como la dignidad, el mínimo
vital, la salud y la subsistencia digna -, e igualmente, que darle trámite al
litigio por el otro mecanismo de defensa hace temporalmente nugatorio el
ejercicio y disfrute de tales derechos, haciendo mucho más gravosa la situación
particular del actor.
PENSION DE JUBILACION-Liquidación
con base en el salario realmente devengado por el trabajador
PENSION DE JUBILACION DE
FUNCIONARIO DIPLOMATICO-Liquidación con base en el salario realmente devengado
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Criterio
auxiliar/JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL-Efecto vinculante
ACCION DE TUTELA-Condiciones
para que proceda respecto a la reliquidación pensional
DERECHOS FUNDAMENTALES DE
FUNCIONARIOS CONSULARES-Vulneración por liquidar aportes para pensión con un
salario inferior al devengado
DERECHO AL MINIMO VITAL-Evaluación
cualitativa
ACCION DE TUTELA-Procedencia
por existir perjuicio irremediable en el caso de ex funcionario diplomático/ACCION DE TUTELA-Ex
funcionario diplomático cumple con los factores de ponderación
Dentro de una evaluación razonable de los
distintos factores de ponderación, la Sala encuentra que en el caso del actor
se configura la existencia de un perjuicio irremediable, por cuanto: (i) se
trata de una persona de la tercera edad mayor de 66 años sujeta a protección
especial, (ii) gozaba del status de pensionado al momento de solicitar el
amparo constitucional, (iii) desplegó una actividad procesal mínima en busca de
la reivindicación de sus derechos, (iv) la asignación pensional reconocida es
sustancialmente inferior a la que le correspondía de acuerdo con el salario
devengado y menor a la recibida por algunos de sus pares, (v) sus ingresos
laborales se vieron reducidos sustancialmente, y (vi) no esta demostrado que
recibe ingresos adicionales para mantener sus condiciones de vida y la de su
familia.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto el exfuncionario
diplomático no gozaba del status de pensionado
La situación fáctica y jurídica es
sustancialmente distinta. Para la fecha de presentación del amparo constitucional,
el actor no gozaba del status de pensionado, en cuanto ni siquiera había
solicitado el reconocimiento de la pensión ante la entidad de seguridad social
correspondiente. Ciertamente, si para el momento en que fue interpuesta la
tutela el actor no era beneficiario de la prestación, no resultaba consecuente
acreditar que la mera expectativa de un posible reconocimiento por un menor
valor, afectaba sus condiciones de vida existentes e imponía otorgarle una
protección excepcional por vía de la acción de tutela, máxime si tampoco se
habían iniciado los trámites tendientes a su reclamación.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto exfuncionario
diplomático no cumple con los factores de ponderación
ACCION DE TUTELA-Hecho
superado por reconocerse a uno de los actores durante el proceso de pensión de
jubilación
Referencia: expediente T-692859 y T-693615
(acumulados)
Accionantes: Juan Lozano Provenzano y Carlos Villamil
Chaux
Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO
ESCOBAR GIL
Bogotá, D. C., cuatro (4) de febrero de dos
mil cuatro (2004).
La Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Rodrigo Escobar Gil – Presidente -, Marco Gerardo Monroy Cabra y Eduardo
Montealegre Lynett, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
en el
proceso de revisión de las sentencias de tutela dictadas en primera instancia
por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y en segunda instancia por
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de las
acciones de tutela promovidas en forma individual e independiente por Juan
Lozano Provenzano y Carlos Villamil Chaux contra el Ministerio de Relaciones Exteriores.
I.
ANTECEDENTES
A través de apoderado judicial, los señores
Juan Lozano Provenzano (expediente T-692.859) y Carlos Villamil Chaux
(expediente T-693.615), promovieron en forma independiente acción de tutela
contra del Ministerio de Relaciones Exteriores, por considerar que dicha
entidad ha venido amenazando sus derechos fundamentales a la seguridad social,
igualdad, subsistencia digna, debido proceso, petición y mínimo vital, al haber
liquidado sus aportes al sistema de pensiones sobre un ingreso base de
cotización inferior al que realmente devengaron cuando laboraron en el servicio
exterior.
El señor  Juan Lozano Provenzano
(expediente T-692.859), interpuso la acción de tutela ante el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, el día 11 de octubre de 2002
(folio 52) y su conocimiento fue avocado por la Corporación el día 17 del mismo
mes y año (folio 54). Por su parte, el señor Carlos Villamil Chaux (expediente
T-693.615) también interpuso la acción de tutela ante el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, el día 3 de octubre de 2002 (folio 1)
y su conocimiento fue avocado por la Corporación el día 4 de octubre del mismo
mes y año (folio 72).
1.    Hechos
1.1.   Expediente T-692.859
- El señor Juan Lozano Provenzano nació el
31 de julio de 1936, por lo que en la actualidad tiene 67 años de edad.
- Mediante el Decreto No. 1162 del 31 de
mayo de 1990 del Ministerio de Relaciones Exteriores, el accionante fue
nombrado para el cargo de Cónsul General, Grado Ocupacional 4EX en el Consulado
General de Colombia en Río de Janeiro. El 30 de junio de 1990 tomó posesión del
cargo, desempeñándolo hasta el 25 de agosto de 1995.
- A través del Decreto 1241 del 8 de julio
de 1999, fue nombrado nuevamente para desempañar el mismo cargo, del cual tomó
posesión el 15 de octubre de 1999, ejerciéndolo hasta el 18 de julio de 2002.
- Mientras estuvo vinculado a la planta
externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, el señor Lozano Provenzano
devengó su salario en dólares. Sin embargo, el ministerio liquidó sus aportes a
la Caja Nacional de Previsión Social (durante el 30 de junio de 1990 y el 25 de
agosto de 1995) y al Instituto de Seguro Social (entre el 15 de octubre de 199
y el 18 de julio de 2002), sobre un ingreso base de cotización en pesos
inferior al que realmente percibía, aduciendo haberlo hecho con base en los
artículos 76 del Decreto 2016 de 1968 y 57 del Decreto - Ley 10 de 1992, que en
materia salarial prevén el establecimiento de equivalencias entre los cargos en
el servicio exterior y los cargos en planta interna.
- El 24 de octubre de 2002, con
posterioridad a la presentación de esta acción de tutela, el actor solicitó
ante el Instituto de Seguro Social el reconocimiento de su pensión de jubilación.
1.2.  Expediente T-693.615
- El señor Carlos Villamil Chaux nació el
31 de julio de 1937, por lo que en la actualidad tiene 66 años de edad.
- Mediante el Decreto No. 13 de 1991 del
Ministerio de Relaciones Exteriores, el accionante fue nombrado para el cargo
de Cónsul General, Grado Ocupacional 4EX en el Consulado General de Colombia en
Berlín. El 1º de marzo de 1991 se posesionó en el cargo, el cual desempeñó
hasta el 18 de abril de 1993.
- Durante el tiempo que estuvo vinculado a
la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, sus aportes para
pensión fueron cotizados a la Caja Nacional de Previsión Social y liquidados
sobre un ingreso base de cotización inferior al salario que realmente percibía,
debido a que el citado ministerio le dio aplicación a los artículos 76 del
Decreto 2016 de 1968 y 57 del Decreto - Ley 10 de 1992.
- Mediante la Resolución No. 002518 del 16
de febrero de 1999, el Instituto de Seguro Social le reconoció al señor
Villamil Chaux la pensión de vejez por valor de $1´463.825 mensual.
- En contra del acto administrativo
anterior, el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio de
apelación, solicitando que se corrigiera el salario base de liquidación y se
reliquidara la pensión de conformidad con el régimen de transición previsto en
la Ley 100 de 1993. La resolución controvertida fue confirmada por el jefe del
Departamento de Atención al Pensionado (mediante Resolución 014089 de 27 de
julio de 2000) y por el Gerente de Pensiones del Seguro Social -seccional
Bogotá- (a través de la Resolución 000305 de 21 de mayo de 2001).
- Luego de insistir ante el Seguro Social
en la necesidad de que éste reliquidara su pensión, el 26 de junio de 2002, una
vez el actor tuvo conocimiento de las Sentencias T-640 de 2002, T-534 de 2001 y
T-1016 de 2000 proferidas por la Corte Constitucional, solicitó al Ministerio
de Relaciones Exteriores que certificara los ingresos base de cotización sobre
los cuales fueron liquidados sus aportes pensionales durante el tiempo en que
se desempeñó como Cónsul General de Colombia en Berlín, identificando si
correspondían al equivalente del cargo en planta interna. En caso afirmativo,
solicitó que sus aportes fueran corregidos para que reflejaran el salario que
realmente percibió al servicio de dicha cartera.
- Mediante el Oficio DTH 7253 de 17 de
julio de 2002, el Ministerio de Relaciones Exteriores dio respuesta a la
solicitud del actor, informándole que no corregiría sus aportes toda vez que
fueron liquidados con base en los ingresos del cargo equivalente en la planta
interna de la entidad, en cumplimiento del artículo 57 del Decreto Ley 10 de
1992 vigente para el momento. En relación con los antecedentes
jurisprudenciales identificados por el peticionario, el ministerio advirtió que
de acuerdo con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, las sentencias de
tutela producen efectos únicamente frente a las partes, y que, contrario a la
posición reseñada por el actor, la jurisprudencia reciente ha considerado
improcedentes las acciones de tutela en las que se controvierte la base de
cotización al sistema pensional, como quiera que el conflicto debe ser resuelto
por la jurisdicción ordinaria laboral.
2.     Demandas y pretensiones
Invocando argumentos similares, los actores
interpusieron en forma separada e independiente acción de tutela en contra del
Ministerio de Relaciones Exteriores, por considerar que la entidad demandada
viene vulnerando sus derechos a la igualdad y a la seguridad social en
conexidad con su subsistencia digna, por las siguientes razones:
2.1. En primer lugar, porque la garantía
del derecho a la seguridad social en conexidad con la subsistencia digna,
implica que los aportes al sistema pensional sean liquidados sobre el salario
efectivamente devengado por el cotizante. Ello tiene como finalidad, que la
pensión posteriormente reconocida sea proporcional a los ingresos percibidos
durante la vida productiva, de manera que la condición económica del pensionado
subsista a pesar del detrimento en su capacidad laboral.
En relación con este tema, el apoderado del
señor Lozano Provenzano asegura que la liquidación de aportes con base en los
ingresos de un cargo equivalente genera una situación inconstitucional de
acuerdo a la Sentencia C-292 de 2001. Así mismo, sostiene que el artículo 57
del Decreto Ley 10 de 1992 no podía ser aplicado, como quiera que dicha
disposición había sido derogada tácitamente por los artículos 17 y 18 de la Ley
100 de 1993.
Por lo tanto, como consecuencia de la
actuación del ministerio, la pensión del señor Villamil Chaux fue reconocida
por un valor inferior al que considera tiene derecho, implicando la vulneración
a su digna subsistencia y al derecho a la seguridad social. Por su parte, y a
pesar de que para el momento de presentación de la acción de tutela el derecho
pensional del señor Lozano Provenzano es incierto, advierte que sus derechos se
ven gravemente afectados, toda vez que con la pensión que en el futuro le será
reconocida “no podrá gozar de las condiciones mínimas, respetables y dignas
que mantuvo durante su vida laboral, ya que del único ingreso del que depende
actualmente para subsistir, es de su pensión de vejez o jubilación.”
2.2. En segundo lugar, las acciones de
tutela señalan que el derecho a la igualdad se ve también vulnerado por la
entidad demandada, toda vez que se abstuvo de corregir los aportes liquidados
sobre asignaciones equivalentes de cargos internos que no fueron desempañados
por los aportantes, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales obligatorios
sobre la materia. A juicio de los accionantes, el hecho de que la Corte
Constitucional, el Tribunal Superior del Distrito Judicial y la Corte Suprema
de Justicia, hayan ordenado en ocasiones anteriores a la misma entidad que
corrigiera la situación de quienes se encontraban en situaciones similares a
las suyas, obliga a la Administración y a los jueces de inferior jerarquía a
aplicar los mismos fundamentos jurídicos frente a sus súplicas.
2.3. Por otra parte, el señor Villamil
Chaux considera que sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso
han sido igualmente vulnerados por la entidad accionada, al resolver sus
solicitudes de forma contraria a los imperativos constitucionales.
2.4. Finalmente, los actores sostienen que
la acción de tutela es procedente para solicitar la corrección de los aportes
liquidados sobre un ingreso base de cotización inferior al realmente percibido,
teniendo en consideración que no existe otro medio de defensa eficaz para
proteger sus derechos y que no cuentan con ingresos económicos diferentes a su
pensión para garantizar su subsistencia. En consecuencia, estiman que es
necesaria la protección inmediata de sus derechos fundamentales por parte del
juez de tutela, ordenándole al Ministerio de Relaciones Exteriores corregir los
aportes pensionales liquidados sobre un menor ingreso, para que correspondan al
salario que realmente percibieron los actores mientras estuvieron al servicio
de la entidad.
3. intervención de la entidad accionada
El Ministerio de Relaciones Exteriores, a
través del Director General del Talento Humano, intervino en los procesos de
tutela y solicitó que las mismas fueran declaradas improcedentes, o en su
defecto, que se negara la protección solicitada en cuanto la entidad accionada
no vulneró los derechos fundamentales invocados por los actores.
3.1 En primer lugar, la entidad accionada
sostuvo que la controversia planteada en las demandas versa sobre el ingreso
base de cotización de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de
Relaciones Exteriores, asunto que es de carácter eminentemente legal y de
competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria laboral. Por esta razón, los
fallos recientemente proferidos por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo
Superior de la Judicatura, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
y la Corte Constitucional, han considerado improcedentes acciones de tutela con
supuestos fácticos similares.
Así mismo, el funcionario resaltó que en
el momento en que se efectuaron los aportes, los actores tuvieron conocimiento
del ingreso base de liquidación y del valor cotizado al sistema de pensiones,
sin que al respecto hubiesen realizado reclamo alguno dentro del término de
prescripción, que en materia laboral es de 3 años a partir de la exigibilidad
de la obligación. Por consiguiente, algunas de las cotizaciones que los actores
solicitan sean corregidas se encuentran ya prescritas, debiendo tener el
ministerio la posibilidad de oponer la excepción de prescripción dentro del
término procesal para ello, dentro del curso de un proceso laboral ordinario.
Finalmente, y en relación con la solicitud
presentada por el señor Lozano Provenzano, la entidad accionada argumentó que
no procede la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
como quiera que el actor cuenta con solvencia económica para garantizar su
subsistencia mientras tramita un proceso ordinario laboral.
3.2. En relación con el asunto de fondo, y
previendo que los jueces encuentren procedentes las acciones de tutela
interpuestas, el ministerio sostuvo que el derecho a la seguridad social de los
actores no ha sido vulnerado ya que los aportes al sistema de pensiones se
liquidaron de conformidad con los artículos 76 del Decreto 2016 de 1968 y 56
del Decreto Ley 10 de 1992, disposiciones vigentes que debían ser cumplidas por
los funcionarios de la entidad para efectos de no incurrir en el delito de
prevaricato.
3.3. Finalmente, el ministerio se refirió
al derecho a la igualdad invocado desde dos perspectivas diferentes. En primer
lugar, defendió la constitucionalidad del régimen de las equivalencias previsto
en el ordenamiento jurídico, argumentando que su finalidad era garantizar la
igualdad material entre los funcionarios de planta interna y los de planta externa
de la cartera de Relaciones Exteriores, partiendo del supuesto que quienes
desempeñan cargos similares deben cotizar sobre el mismo ingreso base de
liquidación. Por ello, y teniendo en consideración que el beneficio de los
funcionarios de planta externa de percibir un mayor salario obedece
exclusivamente a las especiales erogaciones que deben sufragar por el hecho de
prestar un servicio transitorio en el exterior, se previó que el ingreso base
de liquidación en lo relativo a los aportes pensionales fuera el mismo.
En cuanto a la vulneración del derecho a
la igualdad, por no haberse corregido los aportes de conformidad con los
precedentes jurisprudenciales detallados en las demandas, el funcionario
sostuvo que la entidad no se encuentra obligado a ello, como quiera que las
sentencias de tutela surten efectos exclusivamente entre las partes.
Adicionalmente, precisó que los jueces de tutela pueden apartarse de la línea
jurisprudencial inicialmente trazada, como en efecto ha sucedido con fallos
recientes proferidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
la Corte Suprema de Justicia, e inclusive, por la Corte Constitucional, en los
que se han considerado improcedentes varias acciones de tutela similares a las
presentadas por los actores.
Frente al caso concreto del señor Villamil
Chaux, el interviniente destacó que muchos de sus aportes fueron realizados
antes de la existencia del Decreto Ley 10 de 1992, por lo que resultaría
contrario a derecho inaplicar con efectos retroactivos el art. 57 por vía de
excepción, toda vez que no fue dicha disposición la que se aplicó en el momento
de liquidar las cotizaciones del actor.
II. DECISIONES JUDICIALES
1. Expediente T-692.859 (actor: Juan Lozano
Provenzano)
a) Decisión de primera instancia
La Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, en Sentencia del 31 de octubre de 2002, declaró
improcedente la protección constitucional solicitada por el señor Juan Lozano
Provenzano.
El a-quo argumentó que la jurisdicción
constitucional no es competente para solucionar los conflictos que se susciten
con motivo de la interpretación de una disposición legal. Por lo tanto, la
determinación del ingreso base de cotización y la inaplicación del artículo 57
del Decreto Ley 10 de 1992 por vía de excepción, constituyen asuntos de
competencia exclusiva del juez ordinario laboral.
Así mismo, advirtió que frente al caso
concreto no procede la acción de tutela, toda vez que el accionante tiene a su
alcance los medios de defensa previstos en la ley para controvertir el acto
administrativo que el fondo de pensiones profiera en relación con su derecho
pensional. De igual manera, señaló que tampoco procede para evitar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, como quiera que los ingresos para garantizar
su subsistencia aún no dependen de su mesada pensional, debido a que ésta aún
no le ha sido reconocida.
b) Impugnación
El actor impugnó la decisión anterior,
precisando que contra la certificación de los aportes cotizados no procede
recurso alguno, por lo cual la acción de tutela se convierte en el único medio
de defensa judicial para controvertirla, y lograr que la pensión que
eventualmente le sea reconocida refleje el salario que devengó durante su vida
productiva, garantizando su subsistencia y su vida digna. Por lo demás, reiteró
los argumentos expuestos en la acción de tutela, señalando los antecedentes
jurisprudenciales con fundamento en los cuales debe ser revocada la decisión de
primera instancia.
c) Decisión de segunda instancia
La Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en providencia del 10 de diciembre de 2002, decidió revocar el fallo
impugnado y en su lugar, concedió el amparo al derecho a la seguridad social,
en conexidad con los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad y al mínimo
vital.
Con fundamento en la Sentencia T-1016 de
2000 de la Corte Constitucional y otros fallos proferidos por la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia, el ad-quem consideró que el Ministerio de
Relaciones Exteriores vulneró el derecho a la seguridad social del actor, al
liquidar sus aportes pensionales sobre un salario inferior al que realmente
percibió. Aún cuando se advirtió que el accionante sólo tiene una expectativa
frente al reconocimiento y pago de su pensión, la Sala consideró que la
certificación de un ingreso menor al percibido genera un riesgo inminente de
vulneración al aludido derecho, que será consolidado cuando su derecho
pensional sea reconocido por un valor menor al que tiene derecho.
En consecuencia, ordenó al Ministerio de
Relaciones Exteriores que enviara al Instituto de Seguro Social, para los fines
del trámite de la solicitud de pensión, una certificación en la que se detallen
los salarios realmente percibidos por el actor durante el tiempo en el que se
desempeñó como Cónsul General de Colombia en Río de Janeiro, Brasil. Así mismo,
ordenó que, en el evento en que los aportes efectuados hubiesen sido liquidados
con base en un salario inferior al devengado, el Seguro Social y la Caja
Nacional de Previsión Social tienen derecho a que el empleador y el trabajador
cancelen las diferencias adeudadas.
2. Expediente T-693.615 (actor: Carlos
Villamil Chaux)
a) Decisión de primera instancia
Mediante
sentencia del 15 de octubre de 2002, la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá resolvió tutelar los derechos fundamentales
invocados por el actor.
Con apoyo en los pronunciamientos de la
Corte Constitucional, consideró el tribunal que la actuación del Ministerio de
Relaciones Exteriores, en el sentido de certificar las cotizaciones para
pensión del actor con base en un salario equivalente, inferior al realmente
devengado por éste, vulnera su derecho a la seguridad social. En este sentido,
ordenó al Ministerio de Relaciones Exteriores que certificara los salarios
percibidos por el actor mientras se desempeñó como Cónsul General en Berlín,
para que dicha información sea tenida en cuenta por el Instituto de Seguro
Social al momento de resolver la solicitud de reliquidación que se encontraba
en trámite.
b) Impugnación
La entidad accionada impugnó el fallo de
primera instancia, insistiendo en la improcedencia de la acción de tutela para
controvertir la liquidación de los aportes pensionales, de conformidad con la
reciente tendencia jurisprudencial. Así mismo, reiteró que la actuación del
Ministerio de Relaciones Exteriores se sujetó a la normatividad vigente en el
momento de efectuarse las cotizaciones, resultando contrario a derecho que el a-quo
le exija a la entidad que aplique las disposiciones de la Ley 100 de 1993, a
hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia.
c) Decisión de segunda instancia
La Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 10 de diciembre
del 2002, revocó el fallo impugnado declarando improcedente la acción de
tutela.
En primer lugar, la Sala consideró que la
controversia sobre reclamación de aspectos legales referentes al ingreso base
de cotización debe tramitarse ante la jurisdicción ordinaria laboral, en virtud
del carácter subsidiario de la acción de tutela. En el mismo sentido, el
fallador resaltó que frente al caso concreto no se demostró la existencia de
circunstancias especiales que justificaran una protección especial por vía
constitucional, no encontrándose demostrada la ocurrencia de un perjuicio
irremediable. Para finalizar, advirtió que las cotizaciones controvertidas por
el actor fueron efectuadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley
100 de 1993, lo que implica que fácticamente el caso difiere de los precedentes
señalados por el actor.
III. PRUEBAS DEL PROCESO
1. Expediente T-692.859 (actor: Juan Lozano
Provenzano)
a) Documento relevante aportado por la
parte actora.
- Copia autenticada de la certificación
expedida el 3 de octubre de 2002 por el Coordinador de Nómina y Pensiones del
Ministerio de Relaciones Exteriores, en la cual se relacionan los cargos
ocupados por el actor, el tiempo durante el cual los desempeñó y los fondos de
pensiones a los cuales fueron cotizadas sus prestaciones pensionales. Así
mismo, se encuentra relacionados sus ingresos laborales en dólares, el ingreso
base de cotización en pesos y el valor de los aportes a pensión que fueron
cotizados durante los meses que el accionante estuvo al servicio de dicha
cartera.
b) Documento relevante aportado por la
parte demandada.
- Copia de la declaración juramentada de
bienes y rentas del actor, firmada el 5 de marzo de 2001.
c) Prueba decretada de oficio por la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia
-  Declaración del Señor Juan Lozano
Provenzano el día 6 de diciembre de 2002, decretada por el juez de tutela para
el esclarecimiento del asunto litigioso. De esta declaración se destaca el
anuncio de haber solicitado el reconocimiento de la pensión el 24 de octubre de
2002 ante el Seguro Social y la afirmación juramentada de no recibir ingresos
diferentes de los que se derivarían del reconocimiento de la pensión de jubilación,
excepto aquellos provenientes de trabajos temporales.
d) Documentos relevantes allegados al
proceso durante el trámite de Revisión.
- Memorial dirigido por la apoderada de la
parte accionante, de fecha 07 de mayo de 2003, en el cual solicita a esta Sala
de Revisión que confirme el fallo proferido en segunda instancia por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, reiterando los argumentos
expresados en la acción de tutela. Así mismo, destacó la diferencia fáctica
existente entre los expedientes acumulados, en el sentido que mientras al señor
Villamil Chaux ya le fue definida su calidad de pensionado, la solicitud del
señor Lozano Provenzano se encuentra en trámite y no se cuenta con ningún otro
medio de defensa para controvertir la certificación del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
- Copia de la Resolución No. 013075 del 3
de julio de 2003 a través de la cual se le reconoce al señor Lozano Provenzano
su pensión de jubilación y se ordena su pago, con base en los salarios
reportados por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el oficio CNP 21775.
2. Expediente T-693.615 (actor: Carlos
Villamil Chaux)
a) Documento relevante aportado por la
parte demandante.
- Copia de la petición presentada por el
actor el 26 de junio de 2002 ante el Ministerio de Relaciones Exteriores en la
que solicita: 1) se le informe el salario base sobre el cual se le liquidaron
los aportes al sistema de pensiones durante el tiempo en el cual se desempeñó
como Cónsul General de Colombia, Grado Ocupacional 4EX en Berlín; 2) si para
calcular los respectivos aportes se tuvo como base el salario efectivamente
devengado por él o si se aplicaron las equivalencias de la planta interna del
Ministerio; y 3) que de haberse aplicado el régimen equivalencias para liquidar
sus aportes, solicita que estos sean ajustados de conformidad con el salario
efectivamente percibido.
- Copia de la respuesta a la petición
presentada por el accionante, proferida por la Directora de Talento Humano del
Ministerio de Relaciones Exteriores, fechada el 17 de julio de 2002, en la cual
se certifica el ingreso base de cotización sobre el cual se liquidaron los
aportes al sistema de pensiones durante el periodo de marzo 1º de 1991 a abril
16 de 1993, y se justifica la improcedencia de la corrección solicitada.
- Copia de la Resolución no. 002518 del 16
de febrero de 1999 proferida por el Instituto de Seguro Social, en la cual se
le reconoce al actor su pensión de vejez.
- Copia de la solicitud de reliquidación de
pensión de vejez, fechada el 19 de febrero de 1998 (sic) y sin sello de
recibido, en la cual el accionante detalla las semanas cotizadas y los montos
cotizados durante los años 1995-1997, para efectos de demostrar que su pensión
debe ser reconocida por un mayor valor.
- Copia del recurso de reposición y en
subsidio de apelación, interpuesto el 20 de abril de 1999 en contra de la
Resolución No. 002518 del 16 de febrero de 1999, en el que se solicitó que el
valor de la pensión fuera liquidado sobre el ingreso base entre el 1º de abril
de 1994 y el 31 de diciembre de 1997, de conformidad con el régimen de
transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.
- Copia de la Resolución No. 014089 del 27
de julio de 2000 a través de la cual se resuelve el recurso de reposición,
confirmando en todas sus partes la Resolución No. 002518 del 16 de febrero de
1999, en el cual se decide que el régimen de transición no le es aplicable a la
situación del actor, como quiera que no se encontraba cotizando al sistema de
pensiones el día 1º de abril de 1994.
- Copia de la Resolución No. 000305 del 21
de mayo de 2001 por medio de la cual se resuelve el recurso de apelación
interpuesto por el actor, confirmando el acto administrativo recurrido, por las
mismas razones expuestas en la resolución que resolvió el recurso de
reposición.
- Copia de la Circular 433 del 10 de julio
de 2001 dirigida a la Coordinación Nacional de Atención al Pensionado y
Gerentes de Pensiones Seccionales, en la cual se informa que, de conformidad
con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado,
para ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993
no era necesario haber estado cotizando al sistema general de pensiones el 31
de marzo de 1994, sino haberlo hecho con anterioridad a esa fecha y no haberse
trasladado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
- Copia de peticiones posteriores y sus
respectivas respuestas, relacionadas con la aplicación del régimen de
transición para la liquidación de la pensión del actor.
b) Documentos relevantes allegados al
proceso durante el trámite de Revisión.
- Memorial dirigido por el apoderado de la
parte accionante, de fecha 06 de mayo de 2003, en el cual solicita a esta Sala
de Revisión que revoque el fallo proferido en segunda instancia por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y en su lugar, conceda tutelar
los derechos fundamentales invocados, de conformidad con los antecedentes
jurisprudenciales contenidos en las Sentencias T-640 de 2002, T-534 de 2001 y
T-1016 de 2000, con los cuales señala que existe identidad en los supuestos
fácticos.
- Copia de la Resolución No. 010269 del 3
de junio de 2003 proferida por el Instituto de Seguro Social, por medio de la
cual se reliquida la pensión de vejez del accionante en cumplimiento al fallo
de tutela proferido en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
- Memorial suscrito por el propio
accionante, de fecha 04 de agosto de 2003, mediante el cual informa al despacho
la notificación de las Resoluciones números 010269 del 3 de junio de 2003 y
010872 del 19 de junio de 2003 a través de las cuales se reconoció su pensión
de jubilación y se reliquidó la misma, respectivamente. Así mismo, indica que
los datos entregados por las diferentes entidades para las cuales laboró y con
fundamento en las cuales fue liquidada su pensión de jubilación, no
corresponden al salario que realmente devengó. Por consiguiente, y como quiera
que el monto reconocido es inferior al que considera tiene derecho, solicita al
despacho que ordene a la Caja Agraria y al Ministerio de Relaciones Exteriores
certificar los salarios realmente devengados.
3. Pruebas ordenadas y recaudadas en sede
de Revisión
3.1. Expediente T-692.859 (actor: Juan
Lozano Provenzano)
Mediante
Auto de veintiuno (21) de mayo de 2003, esta Sala de Revisión le solicitó al
Subdirector General de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión
Social que informara si los aportes a pensión que por cuenta del Ministerio de
Relaciones Exteriores hizo el señor Lozano Provenzano a esa Caja, fueron
liquidados con base en el oficio suscrito por el Coordinador de Nómina y
Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, enviado a dicha
subdirección el 16 de diciembre de 2002. Al respecto, la entidad manifestó no
haber encontrado ninguna petición a nombre del actor en su base de datos y no
tener conocimiento de la certificación del Ministerio de Relaciones Exteriores
identificada en el Auto.
En el mismo
Auto, se le solicitó al Gerente de Pensiones del Seguro Social que informara a
la Sala si ya había reconocido el derecho pensional del actor, y en caso
afirmativo, si para ello se tuvo en cuenta el oficio CNP 21775 suscrito por el
Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores
remitido por la Coordinadora Nacional de Atención al Pensionado. A ello, la
entidad respondió que aún no se había reconocido la pensión del actor, toda vez
que se estaba a la espera que los aportes pensionales efectuados fueran
efectivamente corregidos por el Ministerio.
Por Auto del
seis (6) de junio de 2003, la Sala solicitó al accionante que informara si
adelantó los trámites para la obtención del reconocimiento de su pensión de
jubilación ante el Seguro Social antes o después de la presentación de la
acción de tutela y si su derecho pensional ya le había sido reconocido.
Conforme a los solicitado, el señor Lozano Provenzano  indicó que presentó su
solicitud ante el fondo de pensiones el 24 de octubre de 2002, con anterioridad
a la presentación de la acción de tutela, sin que hasta el momento se le
hubiere dado respuesta a su petición.
Posteriormente, en oficio del 4 de julio de
2003, el Instituto de Seguro Social remitió a esta Sala de Revisión una copia
de la Resolución No. 013075 del 3 de julio de 2003, a través de la cual se le
reconoce al señor Lozano Provenzano su pensión de jubilación y se ordena su
pago con base en los salarios reportados por el Ministerio de Relaciones
Exteriores en el oficio CNP 21775.
3.2. Expediente T-693.615 (actor: Carlos Villamil
chaux)
Mediante el Auto del nueve (09) de junio de
2003, y con ocasión del envío a esta Sala de Revisión de la Resolución No.
010269 del 3 de junio de 2003, por medio de la cual se reliquidó la pensión del
actor en acatamiento al fallo de tutela proferido en primera instancia por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se le
solicitó al actor que informara si tenía conocimiento de dicho acto
administrativo, y si para efectuar la reliquidación la entidad tuvo en cuenta
lo ordenado por el juez de primera instancia.
En cumplimiento de lo anterior, el señor
Villamil Chaux respondió que para el 12 de junio de 2003 no le había sido
notificado ninguna decisión en relación con la reliquidación de su pensión.
Por otro lado, considerando que en segunda
instancia la Corte Suprema de Justicia decidió revocar el fallo de la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá tribunal que había tutelado los derechos
del actor, mediante Auto del diecisiete (17) de julio de 2003, esta Sala de
Revisión le solicitó al Seguro Social que informara si la Resolución No. 010269
del 3 de junio de 2003, se encontraba vigente, a pesar de la sentencia
proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que revocó el fallo
con fundamento en el cual fue expedido dicho acto administrativo. Al respecto,
la entidad informó sobre su vigencia actual y la inclusión del actor en la
nómina de julio de 2003, para ser pagada a partir del mes de agosto del mismo
año.
El cuatro (4) de agosto de 2003, el actor
informó a esta Sala de Revisión que le fue notificado el acto administrativo
que ordenó la reliquidación de su pensión, pudiendo constatar que la
información suministrada por la Caja Agraria y por el Ministerio de Relaciones
Exteriores aún no corresponde al salario que realmente devengó cuando les
prestó sus servicios. En el caso del citado ministerio, por cuanto reliquidó
los aportes al cambio del dólar norteamericano y no con base en el marco alemán
que fue la moneda con la cual se pagó su salario. Por consiguiente, solicitó
que estas entidades fueran requeridas a certificar el tiempo laborado, los
salarios percibidos, la moneda en la que fueron cancelados y los montos sobre
los cuales fueron realizados sus aportes pensionales.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
Con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 33, 34 y 35 del Decreto
2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción
de tutela.
2. El
problema jurídico
Según
sostienen los demandantes, el Ministerio de Relaciones Exteriores viene
desconociendo sus derechos fundamentales a la Seguridad Social,  a la igualdad,
a la subsistencia digna, al debido proceso y al mínimo vital, como consecuencia
de haber liquidado los aportes al sistema de pensiones sobre un ingreso base de
cotización que no corresponde al que realmente devengaron cuando se desempeñaron
como funcionarios públicos en el servicio exterior, y el cual es
significativamente inferior al recibido.
En respuesta
a dicha acusación, la entidad accionada manifestó que la actuación cumplida no
desconoce ningún derecho fundamental, en cuanto la misma estuvo ceñida a lo
preceptuado en el artículo 57 de la Ley 10 de 1992, que ordenaba liquidar y
pagar las prestaciones sociales de los funcionarios del Servicio Exterior con
base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del
Ministerio de Relaciones Exteriores. Adicionalmente, sostuvo que la acción de
tutela no es el mecanismo adecuado para controvertir dicha actuación, ya que la
discusión gira en torno al reconocimiento de derechos de contenido
eminentemente legal cuya definición corresponde a las autoridades judiciales
ordinarias.
En torno al conflicto planteado, algunos de
los jueces de tutela decidieron acoger los fundamentos de la demanda, al
considerar que el proceder del Ministerio sí resultaba violatorio de los
derechos invocados, en particular del derecho a la seguridad social, y que los
mismos podían ser objeto de protección constitucional por cuanto sus titulares
son personas de la tercera edad, objeto de una protección especial conforme a
lo decidido por la Corte en las Sentencias T-1016 de 2000 y T-534 de 2001.
Otras de las autoridades judiciales que participaron en el proceso se apartaron
de la tesis anterior y cuestionaron la procedencia del amparo, argumentando que
los conflictos de orden legal relacionados con el reconocimiento de
prestaciones sociales deben ser resueltos por la justicia laboral, sin que en
los casos concretos se hubiere advertido la existencia de un perjuicio
irremediable que justificara la intervención transitoria del juez de tutela.
Con base en la situación fáctica planteada
y en la actuación procesal desarrollada en las distintas instancias judiciales,
en esta oportunidad le corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas
jurídicos:
-    Si a través de la
acción de tutela se puede obtener la reliquidación de prestaciones sociales,
particularmente en el área pensional, y cuáles son las condiciones o requisitos
de procedibilidad que deben cumplirse para que el juez constitucional profiera
una decisión de fondo.
En la medida que la tutela sea procedente
para resolver conflictos de naturaleza prestacional, tendrá la Sala que
definir:
-    Si el Ministerio de
Relaciones Exteriores vulneró los derechos fundamentales invocados por los
actores, al realizar la cotización para pensión de acuerdo con un salario
equivalente, que no corresponde al efectivamente devengado por éstos durante el
tiempo que permanecieron en el servicio público exterior.
-    Si se llega a concluir
que la entidad demandada no actuó en debida forma, es necesario verificar si en
cada una de las situaciones analizadas se cumplen las condiciones de
procedibilidad que exige la orden de amparo constitucional.
3. Procedencia excepcional de la acción de tutela
para resolver los conflictos relacionados con el reconocimiento o la
reliquidación de prestaciones sociales.
3.1. De acuerdo con la doctrina de este
Tribunal[1],
en principio, la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para
resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación
de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones. Según lo ha
precisado la jurisprudencia constitucional, por encontrarse comprometidos
derechos litigiosos de naturaleza legal y desarrollo progresivo, la competencia
prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el
ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según
el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el
ejercicio de tales derechos, en caso que se logre demostrar su amenaza o
violación.
3.2. El
criterio de interpretación fijado por la Corte en torno al tema, es plenamente
concordante con la naturaleza jurídica de esta acción, ya que si bien la tutela
fue instituida por el Constituyente del 91 como un medio preferente y sumario
de defensa judicial, cuyo objetivo primario es la protección de los derechos
fundamentales que resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las
autoridades o los particulares, se le reconoció a la misma un carácter
subsidiario y residual, que por lo mismo, sólo permite su procedencia cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo
éste, se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.
Aceptar que el juez de tutela tiene
competencia privativa o cobertura absoluta para resolver los conflictos
relacionados con derechos prestacionales, es entonces desconocer el carácter
extraordinario que identifica al mecanismo de amparo constitucional, e incluso,
contrariar su propio marco de operación, ya que, de manera general, el
propósito de la tutela se orienta a prevenir y repeler los ataques que se
promuevan contra los derechos fundamentales ciertos e indiscutibles, y no
respecto de aquellos que aun no han sido reconocidos o cuya definición no se
encuentra del todo consolidada por ser objeto de disputa jurídica.
3.3. No obstante lo dicho, la regla que
restringe la participación de la acción de tutela en la protección de los
derechos prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia filosofía,
la Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el
reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional,
no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es
necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también
cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente
expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser
valorados por el juez constitucional en cada caso particular.
Este último razonamiento encuentra pleno
respaldo en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción
de tutela, el cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo
constitucional, señala claramente que la existencia de otros medios de defensa
judicial tendrá que ser apreciada “en concreto” por el juez, teniendo en cuenta el grado de eficiencia
y efectividad del mecanismo judicial frente a las circunstancias en que se
encuentre el solicitante al momento de invocar la protección del derecho
presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato, la Corte expresó en uno de
sus primeros pronunciamientos, lo siguiente:
“...el otro medio de defensa judicial a que
alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma
eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales
fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así,
se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en
abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de
los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del
Constituyente.” (Sentencia T-414 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón).
Recientemente reiteró la Corte:
“...la jurisprudencia de esta Corporación
sostiene que la acción de tutela procede a pesar de existir otro medio de
defensa judicial, cuando: i) se considera que éste es ineficaz debido a que no
resuelve el conflicto de manera integral,[2]
o ii) éste no es lo suficientemente expedito frente a la exigencia particular
de una protección inmediata...” (Sentencia T-076 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar
Gil).
3.4. De este modo, lo ha señalado esta
Corporación, “aunque en principio la existencia de otros medios de defensa
judicial hace improcedente la acción de tutela, la sola existencia formal de
uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada”[3]. En realidad, para
poder determinar cuál es el medio adecuado de protección, se hace
imprescindible que el juez constitucional entre a verificar si, cumplidos ciertos
condicionamientos, “las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos
de quien interpone la acción o si, por el contrario, los mecanismos ordinarios
carecen de tales características, evento en el cual el juez puede otorgar el
amparo.”[4]
3.5. Así las cosas, puede concluirse que
la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales, y
en particular los derivados del reconocimiento y pago de las prestaciones
sociales, en los siguientes casos. (i) Cuando no existe otro medio de defensa
judicial, o cuando existiendo, el mismo no resulta idóneo para resolver el caso
concreto, eventos en los que la tutela procede como mecanismo principal de
defensa ante la imposibilidad material de solicitar una protección real y
cierta por otra vía. Y (ii) cuando ésta se promueve como mecanismo transitorio,
debiendo acreditar el demandante que el amparo constitucional es necesario para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso la orden de
protección tendrá efectos temporales, sólo hasta el momento en que la autoridad
judicial competente decida en forma definitiva el conflicto planteado.
4. Condiciones de procedibilidad de la
tutela para obtener la reliquidación de la pensión.
4.1. Tratándose del reconocimiento o
reliquidación de la pensión, la jurisprudencia viene considerando que, bajo
condiciones normales, la acciones laborales - ordinarias y contenciosas-
constituyen medios de impugnación adecuados e idóneos para la protección de los
derechos fundamentales que de ella se derivan. No obstante, también ha
sostenido que, excepcionalmente, es posible que tales acciones pierdan toda
eficacia jurídica para la consecución de los fines que buscan proteger,
concretamente, cuando una evaluación de las circunstancias fácticas del caso o
de la situación personal de quien solicita el amparo constitucional así lo
determina. En estos eventos, la controversia planteada puede desbordar el marco
meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional,
“por lo que el juez de tutela est[aría] obligado a conocer de fondo la
solicitud y a tomar las medidas necesarias para la protección del derecho
vulnerado o amenazado.”[5]
4.2. Con base en ello, este alto Tribunal
ha sostenido que la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos
de reconocimiento o reliquidación de pensiones, adquiere cierto grado de
justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, ya que se
trata de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentran
en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgarles un tratamiento
especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás
miembros de la comunidad[6].
Para la Corte, la tardanza o demora en la definición de los conflictos
relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los
mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos
de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su
propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento
excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez
constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento
judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos
fundamentales.
El criterio de interpretación acogido por
la jurisprudencia constitucional en torno a este punto, tiene un fundamento de
principio en los artículos 13 y 46 de la Carta, los cuales le imponen al
Estado, por una parte, el deber de brindar una protección especial “a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta”, y por la otra, la obligación de concurrir,
con la colaboración de la sociedad y la familia, a “la
protección y la asistencia de las personas de la tercera edad...”
4.3. No sobra aclarar, sin embargo, que la
condición de persona de la tercera edad no constituye por sí misma razón
suficiente para definir la procedencia de la acción de tutela en estos casos.
Reiterando la hermenéutica constitucional sobre la materia, para que el
mecanismo de amparo constitucional pueda desplazar la vía judicial ordinaria o
contenciosa, es también condición necesaria acreditar que el daño impetrado al
solicitante afecta materialmente sus derechos fundamentales o aquellos que lo
son por conexidad - como la dignidad, el mínimo vital, la salud y la
subsistencia digna -, e igualmente, que darle trámite al litigio por el otro
mecanismo de defensa hace temporalmente nugatorio el ejercicio y disfrute de
tales derechos, haciendo mucho más gravosa la situación particular del actor.
En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-634 de 2002 (M.P.
Eduardo Montealegre Lynett), al manifestar:
“...en cuanto tiene que ver con pensiones
de jubilación, es muy común que quienes interpongan la solicitud de amparo sean
personas de la tercera edad, hecho éste que los convierte en sujetos de
especial protección. Pero esa sola circunstancia no hace procedente la tutela,
pues es necesario demostrar que en el caso concreto el perjuicio sufrido afecte
la dignidad humana[7],
la subsistencia en condiciones dignas[8],
la salud[9],
el mínimo vital[10],
que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales[11], o que se acredite que
someter a la persona a los trámites de un proceso judicial ordinario sería
excesivamente gravoso[12].
Solamente en estos eventos la tutela puede desplazar al mecanismo ordinario de
defensa, en la medida que aquel pierde su eficacia material frente a las
particulares circunstancias de la persona y evidencia un daño irremediable.”
4.4. En síntesis, la acción de tutela no
procede para ordenar el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos
que el conflicto planteado involucre personas de la tercera edad y se logre
acreditar la afectación de garantías fundamentales que no puedan ser protegidas
oportunamente a través de los medios de defensa previstos para el efecto, de
manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y
jurídica. En dichos eventos, le corresponde la juez constitucional evaluar,
valorar y ponderar la situación fáctica puesta a su conocimiento y todos los
factores relevantes del caso, para efectos de establecer la necesidad de
brindar una protección urgente e inmediata de los derechos conculcados, e
igualmente, de determinar con la mayor precisión el grado o nivel de protección
que se debe brindar.
5. Los aportes para pensión de los
funcionarios públicos que laboraron por cuenta del Ministerio de Relaciones
Exteriores en el servicio exterior debe hacerse conforme al salario realmente
devengado por éstos.
5.1. Siguiendo la línea de interpretación
expuesta en los apartados 4 y 5 de las consideraciones de esta Sentencia,
destaca la Sala que la Corte ya se ha pronunciado sobre el caso de los ex -
funcionarios públicos del servicio exterior, cuyos aportes para pensión han
sido liquidados por el Ministerio de Relaciones Exteriores sobre un ingreso
base de cotización inferior al que realmente devengaron.
En efecto, en las Sentencias T-1016 de
2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-534 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño), T-620 de 2002 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-634 de 2002 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett) y T-1022 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), esta
Corporación tuvo oportunidad de referirse al tema, tanto en lo referente al
aspecto de fondo: liquidación y reliquidación de aportes de funcionarios del
servicio exterior por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, como en lo
referente al aspecto de la procedibilidad de la tutela en dichos casos, en este
último evento, señalando los criterios específicos que determinan la viabilidad
del mecanismo de amparo constitucional.
5.2. En relación con lo primero,
precisó la jurisprudencia que las cotizaciones para pensión deben hacerse
tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente
desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o equivalente
resulta discriminatorio, en la medida en que aquellos trabajadores que han
devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad
pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que
generalmente cumplen distintas funciones. Por ese motivo, en dichos fallos se
sostuvo que las normas que respaldan este tipo de prácticas - frente a cierto
grupo de trabajadores- son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues
resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y
violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos
que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P. arts. 49, 49 y 53). Sobre
este particular se expresó en la Sentencia T-1016 de 200, lo siguiente:
“...se afecta ostensiblemente la igualdad
si a todos los trabajadores se les liquida la pensión según el salario
devengado y por el contrario a unos servidores del Estado se les computa con
base en el salario de otros funcionarios que reciben sumas muy inferiores a la
que percibe el aspirante a pensionado. No sirve de argumento que se hubiere
laborado en el exterior porque como bien lo dice la Corte Suprema:
‘Es válido que el empleador reconozca una pensión de jubilación,
computando el tiempo laborado por el trabajador en territorio colombiano, con
el laborado en otro país y en desarrollo de un contrato de trabajo diferente,
pues es lícito variar las condiciones de tiempo, modo y lugar’ (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral,
abril 15 de 1997). Jurisprudencia que es válida también para funcionarios del
Estado.” (Sentencia T-1016 de 2000).
Concretamente, respecto al alcance dado al
artículo 57 del Decreto 10 de 1992, el cual autorizaba al Ministerio de
Relaciones Exteriores para liquidar las pensiones de quienes prestaron sus
servicios en el exterior con base en salarios equivalentes en Colombia, sostuvo
la Corte que, al margen de su evidente inconstitucionalidad, el mismo se
encontraba derogado tácitamente por la Ley 100 de 1993, cuyas disposiciones
pertinentes ordenan tener en cuenta el salario real del trabajador para los
efectos de la liquidación de las prestaciones sociales (arts. 17 y 18). En este
sentido, se anotó en la citada Sentencia T-1016 de 2000 que, conforme con la
Constitución Política, el legislador está plenamente habilitado para establecer
los porcentajes sobre los cuales ha de pagarse la pensión y el monto de la
mismas, pero no para “excluir el salario del trabajador como elemento
calificador del monto pensional”. Por ello, concluyó que aun antes de la
expedición de la Ley 100 de 1993, el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 no
podía ser aplicado, ya que éste establecía una clara discriminación en
perjuicio de los funcionarios públicos del servicio exterior, contraria al
principio de igualdad expresamente consagrado en el artículo 13 de la
Constitución Política de 1991. En relación con el punto, dijo la Corte:
“Para el caso materia de la presente tutela
hay que decir que los funcionarios del servicio exterior no se hallan dentro de
las excepciones del artículo 279 de la ley 100 de 1993 y que el artículo 289 de
la misma ley establece: “La presente ley rige a partir de la fecha de su
publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las
disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2° de la ley 4ª
de 1966, el artículo 5° de la ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7° de
la ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272  del Código
Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen”.
Luego un artículo
del decreto que reglamentó la carrera diplomática y que establece equivalencias
para efectos de la pensión no es el aplicable para computar la mesada pensional
porque la ley 100 de 1993 es la que reglamenta lo de las pensiones y dejó sin
efecto a las normas que le sean contrarias. No hay ninguna razón que permita
sustentar que el artículo 57 del decreto 10 de 1992 estuviere aún vigente
después de la ley 100 de 1993.
“...”
Pero aún antes de la expedición de dicha
ley 100, hay que considerar que la norma del decreto 10 de 1992 no se ajustaba
a la Constitución porque ésta consagró el derecho de igualdad (que no se había
incluido en la Constitución de 1886) y estableció la universalidad como
principio de la seguridad social (ya se dijo que la universalidad excluye la
discriminación, artículo 2° de la ley 100) y por consiguiente no podía haber
trato discriminatorio para los funcionarios como los embajadores. Si hay
discriminación establecida en una norma y ésta en gracia de discusión estuviere
vigente, esa norma se inaplica por la excepción de inconstitucionalidad
(artículo 4 de la Carta).”
Manteniendo este criterio de
interpretación, a propósito de la declaratoria de exequibilidad de parte del parágrafo
del artículo 12 y del literal e) del artículo 62 del Decreto - Ley 274 de 2000[13], en la Sentencia T-534
de 2001 se aclaró que, aun cuando la Corte avaló el establecimiento de
equivalencias entre cargos en el servicio exterior y en la planta interna del
Ministerio de Relaciones Exteriores, permitiendo así que un embajador pueda ser
designado en un cargo equivalente o en el inmediatamente inferior, dicha
equivalencia solo tiene cabida en cuanto busca “evitar una nominación en planta
interna en un cargo que no guarde correspondencia con la investidura del cargo
que se ejerce en planta externa”, por lo cual resulta constitucionalmente
inadmisible utilizarla para “perjudicar los derechos del servidor de tal
manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario
base que no corresponde al cargo ejercido en planta externa sino a uno en
planta interna con una remuneración inferior”.
De este modo, respecto al tema de fondo, el
de la liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo
diplomático en el exterior, existe una línea jurisprudencial consolidada, en el
sentido de sostener que tal liquidación debe hacerse tomando como base el
salario realmente devengado por el ex trabajador y nunca un salario inferior,
resultando entonces contrario a la Constitución Política, cualquier
interpretación de la autoridad administrativa que ampare una liquidación de
aportes con base en un salario equivalente que resulte ser menor al recibido
por el titular del derecho.
Conforme con esta doctrina, en virtud del
principio de igualdad y de los derechos al trabajo y a la seguridad social, la
Corte procederá a prevenir al Ministerio de Relaciones Exteriores sobre sus
efectos vinculantes, para que la precitada doctrina sea observada y aplicada
por esa autoridad en casos semejantes.
Cabe precisar que, a un cuando el artículo
230 de la Carta Política le reconoce a la jurisprudencia el alcance de criterio
Auxiliar, una interpretación sistemática del mismo ordenamiento permite concluir
que la línea doctrinal fijada por el órgano a quien se asigna la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución, tiene un efecto vinculante para
todas las autoridades públicas en cuanto por su intermedio se delimita el
sentido y alcance de la normatividad Superior. De esta manera - lo ha dicho la
Corte -, cuando las autoridades a través sus actuaciones u omisiones ignoran o
contrarían la doctrina constitucional, no solo se están apartando “de una
jurisprudencia - como podría ser la penal, la civil o la contencioso
administrativa- sino que violan la Constitución, en cuanto la aplican de manera
contraria a aquélla en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad
a través de la doctrina constitucional que le corresponde fijar”[14].
5.3.  Frente
a lo segundo, al margen de las consideraciones de fondo a las que se ha
hecho expresa referencia, y siguiendo el proceso evolutivo seguido por la
jurisprudencia en torno al tema de la procedibilidad, en los citados fallos la
Corte definió las reglas o factores relevantes para justificar la procedencia
de la acción de tutela tratándose de reliquidaciones pensionales, como es
precisamente el caso de los ex - funcionarios del Ministerio de Relaciones
Exteriores.
Ciertamente,
con base en el criterio general según el cual, la acción de tutela es
procedente para reconocer derechos pensionales únicamente cuando el juez
constitucional llegue a la convicción que es necesario brindar una protección
urgente e inmediata que no es posible lograr a través del mecanismo ordinario
de defensa, la jurisprudencia reiterada[15]
ha señalado que la viabilidad del amparo en esos casos exige la acreditación de
un perjuicio irremediable; circunstancia a la cual se llega previa ponderación
por parte del juez de ciertos factores relacionados con: (i) la edad para ser
considerado sujeto especial de protección; (ii) la condición física, económica
o mental; (iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales, en
particular del derecho al mínimo vital; (iv) la existencia previa del derecho y
la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; y (v) el
despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la
protección de sus derechos. Teniendo en cuenta estos presupuestos generales, en
el caso específico de la reliquidación pensional, las sentencias citadas han
fijado como condiciones específicas de procedibilidad de la acción de tutela,
las siguientes:
-    Que la persona interesada haya adquirido el status de
jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión (Sentencias
T-534 y T-1016 de 2001, T-620 y T-1022 de 2002).
-
Que haya actuado en sede administrativa; es decir, que haya
interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la
pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo
de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva entidad para que
certifique su salario real y ésta se hubiere negado (Sentencias T-634 y T-1022
de 2002).
-    Que haya acudido a las vías judiciales ordinarios para
satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su
defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad
(T-634 y T-1022 de 2002).
-    Que acredite las condiciones materiales que justifican la
protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera
edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la
dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con
la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de
un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal (Sentencias T-620,
T-634 y T-1022 de 2002).
5.4. A
partir de estos criterios de interpretación, entra pues la Sala a establecer si
en los casos que le corresponde resolver, se cumplen las condiciones
sustanciales y formales que hacen viable la protección constitucional por vía
de tutela.
6. Aplicación de los criterios
jurisprudenciales a los casos concretos.
6.1. De acuerdo con lo expuesto en el
acápite de antecedentes, en las dos acciones de tutela que se revisan
(expedientes T-692.859 y T-693.615), los actores reclaman la protección de sus
derechos fundamentales a la igualdad, a la subsistencia digna, al debido
proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, presuntamente violados por el
Ministerio de Relaciones Exteriores, como consecuencia de haber liquidado sus
aportes para pensión con base en un salario que no fue el devengado por éstos
durante el periodo en que hicieron parte de la planta externa de dicho
ministerio.
6.2. En respuesta a la acusación
precedente, el representante del Ministerio de Relaciones Exteriores manifestó
a los jueces de instancia que la entidad no vulnero ninguno de los derechos
fundamentales invocados, básicamente, argumentando que su actuación se ajusto a
lo preceptuado en el artículo 57 del Decreto - Ley 10 de 1992, vigente para la
época, el cual ordenaba liquidar los aportes para pensión de los funcionarios
del servicio exterior, con base en las asignaciones del cargo equivalente en el
servicio interno del precitado ministerio. Sobre este particular, sostuvo en
sus distintas intervenciones que aun cuando la Corte Constitucional en varios
pronunciamientos de tutela había sostenido que la norma en mención era
inaplicable, el hecho de que la misma no hubiera sido retirada del ordenamiento
jurídico, imponía a los funcionarios públicos competentes el deber jurídico de
aplicarla.
6.3. Pues bien, a partir de la situación
fáctica descrita, no cabe duda que la actuación adelantada por el Ministerio de
Relaciones, de liquidar los aportes para pensión de quienes fungen como
demandantes en la presente causa a partir de un salario equivalente y
sustancialmente menor al devengado, es a todas luces contraria a la
hermenéutica constitucional sobre la materia y, de contera, violatoria de los
principios y derechos Superiores de dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad
social.
Conforme lo expuso esta Corporación con
suficiente amplitud en algunos de los fallos a los cuales se hizo expresa
referencia, tal proceder resulta abiertamente discriminatorio en cuanto permite
que sólo a cierto sector de trabajadores estatales: los que laboran en el
servicio exterior, se les liquiden sus prestaciones sociales, particularmente
la pensión de jubilación, de acuerdo con el salario percibido por otros
servidores que reciben sumas inferiores. Así, mientras el monto de las prestaciones
para la generalidad de trabajadores de los sectores público y privado es acorde
con el salario causado, el tratamiento recibido por quienes hacen parte del
servicio exterior es sustancialmente diferente, sin que exista una
justificación constitucionalmente razonable que ampare tal distinción. Por
ello, frente al contenido del artículo 57 del Decreto - Ley 10 de 1992, que le
otorgaba piso jurídico a la posición adoptada por el Ministerio de Relaciones
Exteriores - de liquidar la pensión de los funcionarios del servicio exterior
con base en un salario equivalente e inferior al devengado -, la Corte fue
clara en afirmar que el mismo había sido derogado por la Ley 100 de 1993 (arts.
17 y 18), que en forma sistemática promueve el derecho a la igualdad de los trabajadores
en materia prestacional, y en todo caso, por la propia Constitución del 91 que
consagra la igualdad como un principio fundante del Estado y la universalidad
como un principio esencial del derecho a la seguridad social.
6.4. En consecuencia, considerando que el
derecho a la pensión de vejez de los dos demandantes se causó con posterioridad
a la expedición de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993[16], e incluso que el
ejercicio de sus cargos en el citado ministerio se desarrolló estando ya
vigentes dichos Estatutos[17],
es claro que por el aspecto de fondo el amparo solicitado estaría llamado a
prosperar. Como ha quedado definido por la jurisprudencia, para que se entienda
garantizado el principio de igualdad y los objetivos superiores que informan el
derecho a la seguridad social, la liquidación de aportes para pensión debe
llevarse a cabo con base en el salario real recibido por el trabajador y en
ningún caso con base en un salario inferior; criterio éste que, aun cuando fue
conocido previamente por la entidad acusada, no lo tuvo en cuenta para el caso
de la liquidación de aportes a favor de los actores.
6.5. No obstante, a pesar de encontrarse
acreditada en estos casos la afectación de garantías constitucionales, el
carácter subsidiario de la acción de tutela y el hecho de que el ordenamiento
jurídico tenga estatuidos otros procedimientos judiciales para garantizar la
defensa de los derechos violados, en principio descartan que sea el juez de
tutela el llamado a proferir la orden de protección. De acuerdo con los
criterios hermenéuticos descritos en el punto anterior, en materia de
reliquidación pensional y de reliquidación de aportes por parte del Ministerio
de Relaciones Exteriores, la posibilidad de que el amparo constitucional prospere
es excepcional y extraordinaria, en cuanto depende de que concurran en cada
caso los requisitos de procedibilidad previstos en la jurisprudencia. Dicho en
otras palabras, la reliquidación de aportes para pensión puede ser ordenado por
vía de tutela, únicamente “cuando la ponderación de todos los factores
relevantes para apreciar la existencia de un perjuicio irremediable lleve al
juez [constitucional] a la convicción que de no brindarse la protección urgente
e inmediata de los derechos del peticionario éstos se verían vulnerados o
continuarían siendo gravemente amenazados[18]”
6.6. Así las cosas, en el entendido que la
actuación adelantada por el Ministerio de Relaciones Exteriores es inconstitucional,
pasa la Corte a evaluar si de acuerdo con los factores de ponderación fijados
por la jurisprudencia, en los dos casos sometidos a Revisión se aprecia la
existencia de un perjuicio irremediable que obligue a este Tribunal
constitucional a dictar la orden de protección.
6.7. Procedencia de la acción de tutela en
el proceso T-693.615.
6.7.1. En el caso del proceso T-693.615,
cuyo demandante es el señor Carlos Villamil Chaux, la Sala considera equivocada
la decisión adoptada por el fallador de segundo grado, que revocó el amparo
otorgado en primera instancia y denegó la acción de tutela, bajo la
consideración de no haber encontrado acreditadas las circunstancias especiales
que determinan la existencia de un perjuicio irremediable. Para esta Sala de
Revisión, una evaluación juiciosa de los distintos factores de ponderación
fijados por la jurisprudencia de este Tribunal, llevan a la conclusión
contraria: que el peticionario enfrenta la posibilidad cierta e inminente de
sufrir un perjuicio irremediable, lo cual justifica conceder la acción de
tutela para proteger los derechos fundamentales que se han visto afectados con
la actuación ilegítima que adelantó el Ministerio de Relaciones Exteriores.
6.7.2. Según se ha expresado, la
probabilidad de que por vía de tutela se ordene la reliquidación de aportes
para pensión, particularmente en el caso de la entidad pública acusada, se
genera en gran medida de la ocurrencia y valoración de ciertas condiciones de
procedibilidad, las cuales están relacionadas con: la existencia del derecho y
la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; el
despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la
protección de sus derechos; la edad para ser considerado sujeto especial de protección,
su condición física, económica o mental; y finalmente, el grado de afectación
de los derechos fundamentales invocados. En relación con dichos factores o
condiciones de procedibilidad, la Sala considera que los mismos se encuentran
cumplidos, por las siguientes razones:
1)  De acuerdo con las
pruebas incorporadas al expediente, se observa que para la fecha de
interposición de la tutela -3 de octubre de 2002-, el actor ya contaba con el  status
de jubilado, en cuanto su pensión de vejez le fue reconocida por el I.S.S.
mediante Resolución 002518 del 16 de febrero de 1999.
2)  También se encuentra
plenamente acreditado en el proceso[19],
que la liquidación de aportes por parte de la entidad acusada se hizo con base
en un salario inferior al realmente devengado, y que contra la resolución que
reconoció su derecho a la pensión de vejez, el actor interpuso los recursos de
la vía gubernativa. Igualmente, existe plena certeza de que con antelación a la
interposición de la acción de tutela, el demandante presentó un derecho de
petición ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitando la
reliquidación de sus aportes con base en el salario realmente devengado durante
el tiempo que laboró al servicio de la entidad; solicitud que fue negada por la
aludida entidad mediante oficio DTH.7253 de julio 17 de 2002.
3)  Para la fecha de
presentación de la acción de tutela, 3 de octubre de 2002, el actor contaba con
66 años de edad, por lo que sin duda se trata de una persona de la tercera edad
que prácticamente ha superado la etapa de productividad laboral y que se
encuentra en los umbrales del tiempo de vida probable de los colombianos, lo
cual lo hace sujeto de especial protección constitucional en los términos de lo
dispuesto por la jurisprudencia constitucional y por los artículos 13 y 46 de
la Carta Política.
4)  En lo que se refiere a
la afectación de sus derechos fundamentales, se tiene      que en el año 1999,
al actor se le reconoció la pensión de vejez por un valor de $1’463.825 pesos,
monto que con los respectivos incrementos de ley, actualmente es
manifiestamente inferior a lo que en derecho le corresponde, y sobre todo, a la
suma recibida por algunos ex diplomáticos a quienes incluso les fue reliquidada
la pensión por orden judicial proferida en sede de tutela. Esta circunstancia
específica supone un trato discriminatorio y, además, violatorio de sus
derechos a la seguridad social y al mínimo vital, en cuanto sin duda, desde el
punto de vista cualitativo, tal circunstancia desmejora la calidad de vida del
demandante y de quienes dependen económicamente de él; básicamente, en la
medida en que sus expectativas presentes y futuras y los compromisos
adquiridos, acordes con sus condiciones de vida, pueden verse afectados. Sobre
este particular, ha dicho la Corte que “[l]a dimensión de lo justo, en la
liquidación de una pensión, afecta la calidad de vida del aspirante a
pensionado, acostumbrado en su actividad laboral a recibir un salario que le ha
permitido fijarse metas y compromisos[20]”.
Y es que, como igualmente lo ha definido la
jurisprudencia, el derecho al mínimo vital se evalúa a partir de una dimensión
cualitativa y no cuantitativa, de manera que su posible violación se mide
conforme con las condiciones personales de cada trabajador y el nivel de vida
adquirido por éste. El concepto de un mínimo de condiciones de vida -vgr.
Alimentación, educación, salud, vestido y recreación -, entonces, “no va ligad[o] sólo con una valoración numérica
de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con
la apreciación material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias
de cada individuo, y del respeto por sus particulares condiciones de vida[21].”
Tratándose del actor, éste se desempeñó en el cargo de Cónsul General, al
tiempo que también ocupó otras posiciones en los sectores público y privado de
cierta importancia y categoría, por lo que la liquidación de su pensión por
debajo del monto al que tiene derecho y, en todo caso, al que habría de
derivarse del salario devengado, genera una afectación de sus derechos a una
vida digna y al mínimo vital, máxime si provee su subsistencia de dicha
prestación y no existe prueba de que percibe ingresos adicionales.
5)  A pesar de que el actor
no aporta al proceso mayores elementos de juicio que permitan inferir el grado
de afectación de sus derechos fundamentales, lo que en principio no satisface
la carga de argumentación exigida por la jurisprudencia, la circunstancias de
que en el presente caso haya una clara afectación del mínimo vital, que exista
una desproporción manifiesta y discriminatoria en la liquidación de la pensión,
que se trata de una persona de avanzada edad cercana hoy a los 68 años,  y que
dependa directamente de su pensión -sin que tal presunción haya sido
desvirtuada formalmente por la entidad pública acusada, ni exista prueba
concreta de que recibe otro tipo de ingresos-, llevan a la Sala a la convicción
inequívoca que hay lugar a ordenar la protección constitucional inmediata de
sus derechos fundamentales.
6)  Esta mismas
circunstancias fácticas permiten concluir, sin perjuicio de que el actor se
encuentre en tiempo de iniciar una acción judicial y de que haya desplegado una
actividad procesal mínima, que no resulta constitucionalmente válido someterlo
al trámite de un proceso ordinario cuya duración haga más gravosa su situación
personal, e incluso, termine por hacer nugatorio en el tiempo el ejercicio real
y material de las garantías superiores vulneradas. En relación con la
existencia de un término de caducidad para promover la acción judicial
tendiente a obtener la reliquidación pensional, cabe recordar que, conforme con
la jurisprudencia reiterada de esta Corporación[22], el reconocimiento de
la pensión y lo atinente a su reajuste o reliquidación, constituye un derecho
imprescriptible del titular en atención a los mandatos constitucionales
previstos en los artículos 48 y 53 de la Carta. En esa medida, al margen de la
que la Sala considere ineficaz el medio judicial ordinario por no garantizar
una protección efectiva de los derechos, el factor de ponderación exigido por
la jurisprudencia en materia de cierto despliegue judicial se encuentra
cumplido, no solo por dicha razón, sino también por cuanto estaría vigente la
posibilidad del actor de reclamar por vía judicial la protección de sus
derechos.
6.7.3. En consecuencia, dentro de una
evaluación razonable de los distintos factores de ponderación, la Sala
encuentra que en el caso del señor Carlos Villamil Chaux (proceso T-693615) se
configura la existencia de un perjuicio irremediable, por cuanto: (i) se trata
de una persona de la tercera edad mayor de 66 años sujeta a protección
especial, (ii) gozaba del status de pensionado al momento de solicitar el
amparo constitucional, (iii) desplegó una actividad procesal mínima en busca de
la reivindicación de sus derechos, (iv) la asignación pensional reconocida es
sustancialmente inferior a la que le correspondía de acuerdo con el salario
devengado y menor a la recibida por algunos de sus pares, (v) sus ingresos
laborales se vieron reducidos sustancialmente, y (vi) no esta demostrado que
recibe ingresos adicionales para mantener sus condiciones de vida y la de su
familia.
6.7.4. Con base en estos motivos, la Sala
considera que hay lugar a reconocer la protección de los derechos fundamentales
amenazados y violados. Por tanto, en la parte resolutiva del presente fallo,
procederá a revocar la decisión adoptada en segunda instancia que a su vez revocó
el fallo del a quo y negó la tutela, para en su defecto confirmar la
Sentencia dictada en primera instancia, modificando la orden de protección en
el sentido de ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores que, si aún no lo
ha hecho, envíe nuevamente al Seguro Social la información que
constitucionalmente corresponde para la pensión de vejez del señor Carlos
Villamil Chaux, como son los salarios que realmente él devengo en su cargo de
Cónsul General de Colombia en Berlín - República Federal de Alemania -,
haciendo la conversión de la moneda extranjera con la cual le fueron cancelados
los salarios a moneda colombiana, para que esta nueva circunstancia material
sea tenida en cuenta por el Seguro Social en una correcta liquidación de la
pensión de vejez del actor.
Igualmente, considerando que los aportes
remitidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores al I.S.S. correspondieron
a un salario menor al devengado por Villamil Chaux, que el I.S.S  tiene derecho
a que se le paguen los aportes bien liquidados según el salario real del
trabajador, y que dicha obligación es compartida por el empleador y el
trabajador, se dispondrá que tanto el Ministerio de Relaciones Exteriores como
el señor Carlos Villamil Chaux quedan obligados a cancelar al I.S.S., en la proporción
que les corresponda, la parte no aportada de las cotizaciones, a lo cual se
procederá una vez el I.S.S. indique a cada uno la suma que adeudan por concepto
de aportes, sin que dicha suma incluya los valores correspondientes a sanciones
ni a intereses de mora.
6.8. Improcedencia de la acción de tutela
en el proceso T- 692859. Existencia de un hecho superado.
6.8.1. En lo que se refiere al proceso
T-692859, en el que actúa como demandante el señor Juan Lozano Provenzano, la
situación fáctica y jurídica es sustancialmente distinta a la analizada por la
Corte en el punto anterior. Veamos.
6.8.2. De acuerdo con los elementos de
juicio existentes en el expediente, se tiene que el actor formuló la acción de
tutela y acreditó la afectación de sus derechos fundamentales, con base en las
certificaciones que a solicitud suya fueron expedidas por el Coordinador de
Nomina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, el día 4 de
octubre de 2002, en las que consta que la entidad cotizó para pensión teniendo
en cuenta un ingreso base de cotización que no corresponde al salario devengado
por éste (folios 2 a 6).
6.8.3. Sin embargo, para la fecha de
presentación del amparo constitucional, el actor no gozaba del status de
pensionado, en cuanto ni siquiera había solicitado el reconocimiento de la
pensión ante la entidad de seguridad social correspondiente. En efecto, tal
como aparece acreditado en el expediente, el demandante, a través de apoderado
judicial, presentó la acción de tutela ante la Sala Penal del Tribunal Superior
de Bogotá el día 11 de octubre de 2002[23],
mientras que sólo hasta el 24 de octubre de ese mismo año -13 días después-
radicó ante I.S.S. la petición de reconocimiento, liquidación y pago de la
pensión de jubilación[24].
6.8.4. Bajo ese entendido, mal podría
argüirse que la tutela promovida por Lozano Provenzano buscaba evitar o
prevenir la ocurrencia de un perjuicio irremediable y la protección inmediata
de sus derechos fundamentales, en particular del mínimo vital, ya que para esa
época el mismo no recibía ninguna erogación a título de mesada pensional, y la
posibilidad de que le fuera reconocido su derecho a la pensión constituía tan
sólo una simple expectativa.
6.8.5. Ciertamente, si para el momento en
que fue interpuesta la tutela el actor no era beneficiario de la prestación, no
resultaba consecuente acreditar que la mera expectativa de un posible
reconocimiento por un menor valor, afectaba sus condiciones de vida existentes
e imponía otorgarle una protección excepcional por vía de la acción de tutela,
máxime si tampoco se habían iniciado los trámites tendientes a su reclamación.
Como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, para que la acción
de tutela constituya una alternativa legitima en estos casos, es necesario que
el hecho generador de la posible amenaza o violación, es decir, el
reconocimiento de la pensión, se hubiere producido con antelación a la
solicitud de amparo, y además, que el afectado hubiere desplegado una cierta
actividad administrativa y judicial previa, tendiente a obtener la protección
de sus derechos.
6.8.6. En el caso bajo examen, por fuera de
la petición presentada al ministerio para que certificara sus ingresos base de
cotización en materia pensional, al momento de solicitar la protección
constitucional, el actor no había adelantado ninguna actuación administrativa o
judicial en procura - si quiera- de obtener el reconocimiento de la pensión y,
por sustracción de materia, ninguna dirigida a obtener su reliquidación.
Conforme con lo dicho, la acción de tutela no estaría llamada a prosperar, en
cuento no se encuentran cumplidos aquellos factores de ponderación relacionados
con: (i) la existencia previa del derecho y la acreditación por parte del
interesado de la presunta afectación; (ii) el despliegue de cierta actividad
administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos, y
(iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales invocados; factores
que, por lo demás, constituyen requisitos sine quanom para que, con
carácter excepcional y extraordinario, la acción de tutela pueda desplazar el
medio especial de defensa judicial que ha sido instituido para proteger los
derechos presuntamente violados.
6.8.7. Dentro de ese orden de ideas, la
medida a adoptar por la Sala debería ser la de revocar el fallo de segunda
instancia que amparó los derechos del actor y, en su defecto, proceder a
declarar la improcedencia de la acción de tutela. No obstante lo anterior, cabe
destacar que en el transcurso del proceso constitucional, el I.S.S. remitió con
destino a esta Sala de Revisión copia de la Resolución No. 013075 del 3 de
julio de 2003[25],
mediante la cual se concede al señor Juan Lozano Provenzano su pensión de
vejez. Pensión que a su vez, según lo señala la propia resolución, se liquidó
con fundamento en el oficio CNP.21775 de diciembre 16 de 2002, en el que el
Ministerio de Relaciones Exteriores informa al I.S.S. “sobre los salarios
real y efectivamente devengados por el acto (sic) JUAN LOZANO PROVENZANO
durante los dos períodos en los que se desempeñó en el servicio exterior en el
cargo de Cónsul General, bien en la moneda extranjera o su equivalente en pesos
colombianos de acuerdo con la tasa representativa del mercado a la fecha del
pago correspondiente...”
6.8.8. La circunstancia particular de que
en el curso del proceso se haya reconocido al actor su derecho a la pensión de
vejez, y dicho reconocimiento se hubiere realizado con base en el salario
realmente devengado por éste durante el tiempo que laboró al servicio de la
entidad demandada, deja sin fundamento constitucional la acción de tutela y
conduce a que en el presente caso su declaratoria de improcedencia se motive
en  la ocurrencia del hecho superado, por existir una carencia actual de
objeto.
Según lo ha sostenido esta Corporación en
abundante y reiterada jurisprudencia, cuando “la situación de hecho que
origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en el sentido de que la
pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está siendo satisfecha, la
acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser..”[26]. Si como ocurre
en el presente caso, se ha proferido un acto administrativo que acoge en su
integridad el criterio de interpretación constitucional sobre la materia, y que
agota en su totalidad las circunstancias de hecho y de derecho que motivaron la
promoción de la solicitud de amparo, la Sala considera, sin entrar a
controvertir o juzgar la legitimidad del acto, que no hay lugar a emitir
pronunciamiento de fondo pues se encuentra ante un conflicto jurídico ya
superado.
6.8.9. En consecuencia, a pesar que en el
asunto bajo Revisión el ad quem no tuvo en cuenta las condiciones de
procedibilidad de la acción de tutela, la Sala procederá a confirmar la
decisión de segundo grado, en razón de haber operado el fenómeno jurídico del
hecho superado y estar acorde dicho fallo con los valores constitucionales que
la doctrina de esta Corporación ha prodigado en materia de liquidación de
aportes para pensión de quienes laboraron en el servicio exterior[27].
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la  Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REANUDAR los términos dentro del proceso de tutela
de la referencia (Expedientes T-693615 y T-692859), los cuales fueron
suspendidos por orden de esta Sala Quinta de Revisión, mediante Autos del 21 de
mayo y del 2 de junio de 2003.
SEGUNDO. Por las razones expuestas en el apartado 6.7 de la
parte considerativa del presente fallo, REVOCAR la Sentencia proferida
el día 10 de diciembre de 2002, por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, dentro del proceso de tutela T-693615. En su
defecto, CONFIRMAR la Sentencia dictada el 15 de octubre de 2002 por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en la que se
dispuso CONCEDER la tutela invocada por el señor Carlos Villamil Chaux,
modificando parcialmente la medida de protección en el sentido de ORDENAR
al Ministerio de Relaciones Exteriores que, si aún no lo ha hecho, dentro de
las 48 horas siguientes a la notificación de esta Sentencia, proceda a enviar
nuevamente al Seguro Social la información que constitucionalmente corresponde
para la pensión de vejez del señor Carlos Villamil Chaux, como son los salarios
que realmente él devengo en su cargo de Cónsul General de Colombia en Berlín -
República Federal de Alemania -, haciendo la conversión de la moneda extranjera
con la cual le fueron cancelados los salarios a moneda colombiana, para que
esta nueva circunstancia material sea tenida en cuenta por el Seguro Social en
una correcta liquidación de la pensión de vejez del actor.
Igualmente, considerando que los aportes
remitidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores al I.S.S. correspondieron
a un salario menor al devengado por el señor Carlos Villamil Chaux, que el
I.S.S  tiene derecho a que se le remitan los aportes bien liquidados según el
salario real del trabajador, y que dicha obligación es compartida por el empleador
y el trabajador, DISPONER que tanto el Ministerio de Relaciones
Exteriores como el señor Carlos Villamil chaux quedan obligados a cancelar al
I.S.S., en la proporción que les corresponda, la parte no aportada de las
cotizaciones, a lo cual procederán una vez el I.S.S. indique a cada uno la suma
que adeudan por concepto de aportes, sin que dicha suma incluya valores
correspondientes a sanciones ni a intereses de mora.
TERCERO.
Por
las razones expuestas en al apartado 6.8 de la parte considerativa del presente
fallo, CONFIRMAR la Sentencia proferida el día 10 de diciembre de 2002,
por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro del
proceso de tutela T-692859, en el que actúa como demandante el señor
Juan Lozano Provenzano.
CUARTO. Teniendo en cuenta que existe una línea
jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que la liquidación de
aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el
exterior debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado y nunca
un salario inferior, se PREVIENE al Ministerio de Relaciones Exteriores
sobre sus efectos vinculantes, para que la precitada doctrina sea observada y
aplicada en casos semejantes.
QUINTO. Por Secretaría, LÍBRESE la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (E)
[1] Cfr. las Sentencias T-371 de 1996, T-7|8 de 1998, T-476 de 2001,
T-1083 de 2001 y T- 634 de 2002, entre otras.
[2]
Por ejemplo, sobre la ineficacia de ciertos
mecanismos ordinarios de defensa para la protección de derechos fundamentales,
la Corte ha determinado que la acción electoral y la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho carecen de la eficacia necesaria para proveer un
remedio pronto e integral en los casos en que no se ha proveído un cargo en la
rama judicial al primero en la lista de elegibles. Al respecto, ver SU-961 de
1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y T-388/98. M.P. Fabio Morón.
[3]
Sentencia T-433 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[4]
Sentencia Ibídem.
[5]
Sentencia T-076 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[6]
Cfr. las Sentencias T-111 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-292 de
1995 (M.P. Fabio Morón Díaz), T-489 de 1999 (M.P. (e)  Martha victoria Sáchica
de Moncalenao)  y T- 076 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), entre otras.
[7] Cfr.
Sentencias T-801 de 1998 y T-738 de 1998.
[8] Cfr. Sentencias
T-042 de 2001, T-481 de 2000, T-099 de 1999, T-351 de 1997, T-426 de 1994 y
T-116 de 1993.
[9] Cfr.
Sentencias T-443 de 2001, T-360 de 2001, T-518 de 2000 y T-288 de 2000.
[10] Cfr.
Sentencias T-018 de 2001, T-827 de 2000, T-101 de 2000, SU-062 de 1999, T-313
de 1998 y T-351 de 1997.
[11] Cfr. Sentencias
T-755 de 1999, T-753 de 1999 y T-569 de 1999.
[12] Cfr. Sentencias T-482 de 2001, T-1752 de 2000,
entre otras.
[13]  En la Sentencia C-292 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la
Corte declaró exequible la parte demandada del parágrafo del artículo 12 y el
literal e) del artículo 62 del Decreto-Ley 274 de 2000, “Por el cual se
regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y
Consular.”
[14]
Sentencia T-260 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). En el mismo
sentido se pueden consultar las Sentencias C-131 de 1993 y C- 083 de 1995.
[15]
En reciente pronunciamiento de la Sala Plena, Sentencia SU-975 de 2003 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), la Corte hizo expresa referencia a estos
criterios de ponderación en matera de reconocimiento de derechos pensionales
por vía de tutela, consolidando el precedente fijado por la propia
jurisprudencia en un sinnúmero de fallos dictados por las distintas Salas de
Revisión.
[16]
En el caso del señor Juan Lozano Provenzano (T-692859),  éste solicitó el
reconocimiento de su pensión de vejez  ante el I.S.S., el día 24 de octubre de
2002. Y en el caso del señor Carlos Villamil Chaux (T-693615), la solicitud de
reconocimiento de su pensión de vejez ante el I.S.S. fue hecha el 16 de febrero
de 1999.
[17]
El señor Juan Lozano Provenzano (T-692859),  desempeñó el cargo de Cónsul
General de Colombia en Río de Janeiro, en un primer periodo, entre el 30 de junio
de 1990 y el 25 de agosto de 1995, y en un segundo periodo, entre en 15 de
octubre de 1999 y el 18 de julio de 2002. En el caso del señor Carlos Villamil
Chaux (T-693615), éste desempeñó el cargo de Cónsul General de Colombia en
Berlín entre el 1° de marzo de 1991 y el 8 de abril de 1993.
[18]
Sentencia SU-975 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[19]
A filos 32 y siguiente del expediente, aparecen copias de las actuaciones
adelantadas por Villamil Chaux ante el I.S.S. y ante el Ministerio de
Relaciones Exteriores, así como la respuesta de esta última entidad (oficio
DTH.7253 de julio 17 de 2002) en el sentido de informar al actor haber
liquidado sus aportes “tomando como base el salario del cargo equivalente en
planta interna según lo dispuesto en el artículo 57 del Decreto Ley 10 de
1992...”.
[20]
Sentencia T-631 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21]
Sentencia SU-995 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[22]
La posición de la Corte en torno a la imprescriptibilidad del derecho a la
pensión aparece consignada en las Sentencias Sentencia C-230 de 1998 (M.P.
Hernando Herrera Vergara), reiterada con posterioridad en las Sentencia C-198
de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)y C-624 de 2003 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil). El carácter de imprescriptibilidad del derecho al reajuste de la
pensión, lo destaca la Sentencia C-624 de 2003, citando a su vez una Sentencia
de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la identificada
con el Número de Radicación 14.184 de 26 de septiembre de 2000, M. P. Luis
Gonzalo Toro Correa.
[23]
Folios 44 a 52.
[24]
En la declaración rendida por el señor Juan Lozano Provenzano ante el juez de
segunda instancia, se lee: “PREGUNTADO: sírvase indicarle al despacho si ha
iniciado los trámites correspondientes con miras a obtener la pensión de
jubilación. En caso afirmativo ante que entidad, en qué fecha y cúal es el
estado de dicha petición. CONTESTO: ‘si señor y aquí traigo el documento que
comprueba ya que ha sido solicitada (El declarante exhibe fotocopia autenticada
del ‘COMPROBANTE PARA EL SOLICITANTE’. De 24 de Octubre de 2002, No. 379401 del
Seguro Social)...’ ”. igualmente, en la Resolución No. 013075 del 3 de julio de
2003, mediante la cual se le reconoce la pensión al actor, se afirma que: “el
día 24 de octubre de 2002, asegurado JUAN LOZANO Provenzano identificado con la
cédula No. 2.884.371, afiliación No. 010325612 de la Seccional Cundinamarca,
solicitó PENSION DE JUBILACIÓN...”
[25]
A folio 106 a 109 del 2° cuaderno del expediente.
[26]
Sentencia T-495 de 2001 Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. Se pueden
consultar también, entre otras, las Sentencias T-027 de 1999, T-1055 de 2002,
T-1006 de 2002 y T-001 de 2003.
[27]
La técnica empleada por la Corte para los casos de hecho superado es la de proceder
a confirmar el fallo objeto de Revisión, salvo que dicho fallo resulte
contrario a la Constitución, caso en el cual se procede a su revocatoria  y se
declara la carencia actual de objeto.  En este sentido se puede consultar la
Sentencia T-271 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.