C-335-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-335/08
PREVARICATO-Configuración por vulneración de ley procesal o
trasgresión de preceptos constitucionales/PREVARICATO-Conducta sólo
puede ser cometida por sujeto activo cualificado
En escasas ocasiones, la Corte
Constitucional se ha pronunciado en relación con el delito de prevaricato. Así,
en sentencia T-118 de 1995 consideró que una abierta contradicción de preceptos
constitucionales por parte de un funcionario público daba lugar a una
investigación penal por el delito de prevaricato. De la misma manera en
sentencia T- 260 de 1999 se refirió a la conducta de prevaricato indicando que
la misma exigía tener en cuenta la condición del agente, por cuanto dicha
conducta sólo puede ser cometida por un sujeto activo cualificado.
PREVARICATO POR ACCION EN JURISPRUDENCIA DE
LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Elementos que configuran el tipo penal
En relación con la configuración del tipo
penal de prevaricato por acción, la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema
de Justicia, ha considerado que: (i) el delito puede ser cometido por los
jueces, los servidores públicos y en ocasiones por particulares que ejercen
funciones públicas, en los términos que señala el Código Penal; (ii) en cuanto
al sujeto pasivo de la conducta, se ha estimado que es la administración
pública, aunque se admite que, en ciertos casos, pueda tratarse de un delito
pluriofensivo como cuando con aquél se vulneran igualmente bienes jurídicos de
los particulares; (iii) el objeto material del delito comprende resoluciones,
dictámenes o conceptos, es decir, abarca tanto decisiones judiciales como actos
administrativos. A su vez, la expresión “contrario a la ley”, ha sido entendida
por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que con
aquélla se designa: (i) la norma jurídica aplicable al caso concreto; (ii) el
ordenamiento jurídico colombiano; (iii) los mandatos constitucionales; (iv) ley
en sentidos formal y material, ya que no distingue entre una y otra; y (v)
actos administrativos. En otras palabras, de conformidad con la jurisprudencia
sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la expresión “ley”,
contenida en el artículo 413 del Código Penal no ha sido entendida como norma
jurídica aplicable al caso concreto, interpretación que es plausible y ajustada
a la Constitución.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Exige que la actividad estatal tenga como
fundamento la constitución
El principio de legalidad exige que la
actividad estatal tenga como fundamento la Constitución, pero el hecho de que
todas las normas constitucionales tengan eficacia interpretativa, sean normas
jurídicas superiores y en ese sentido condicionen la validez de todas las
disposiciones de rango inferior, no significa que la norma constitucional pueda
ser realizada en todos los casos directamente, sin mediación de la ley, como
fundamento de la actividad reglamentaria del Ejecutivo u otras autoridades, ya
que, si bien hay normas que son autoejecutables y no precisan mediación legal,
existen otras con distinta eficacia interpretativa, como es el caso de los
fines, valores y principios constitucionales.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA PENAL-Principios que debe acatar el legislador al
momento de tipificar un delito
El principio de legalidad en materia penal comporta
que el legislador, al momento de tipificar un delito y fijar la correspondiente
pena acate los siguientes principios: (i) La prohibición de la analogía (nullum
crimen, nulla poena sine lege stricta); (ii) la prohibición del derecho
consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum crimen, nulla poena
sine lege scripta); (iii) la prohibición de la retroactividad (nullum crimen,
nulla poena sine lege praevia); (iv) la prohibición delitos y penas
indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine lege certa); (v) el principio
de lesividad del acto (nulla lex poenalis sine iniuria); (vi) el principio de
la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum crimen sine
necessitate); y (vii) el derecho penal de acto y no de autor.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN COLOMBIA-Preceptos constitucionales que lo consagran
PREVARICATO POR ACCION-Sujetos activos cualificados/PREVARICATO
POR ACCION-Conductas que lo tipifican
Los servidores públicos, incluidos los jueces y los
particulares que ejercen funciones públicas, pueden incurrir en el delito de
prevaricato por acción, por emitir una providencia, resolución, dictamen o
concepto manifiestamente contrario a los preceptos constitucionales, la ley o
un acto administrativo de carácter general
DELITO DE PREVARICATO POR ACCION-No se comete por una simple disconformidad
que se presente con la jurisprudencia de las altas cortes/DELITO DE
PREVARICATO POR ACCION-Se comete cuando la disconformidad se encuentre
frente a fallos de constitucionalidad o por desconocimiento de jurisprudencia
que conlleve la infracción directa de preceptos constitucionales o legales
El delito de prevaricato por acción no se comete por
una simple disconformidad que se presente entre una providencia, resolución,
dictamen o concepto y la jurisprudencia proferida por las Altas Cortes, a menos
que se trate de un fallo de control de constitucionalidad de las leyes o de la
jurisprudencia sentada por aquéllas que comporte una infracción directa de
preceptos constitucionales, legales o de un acto administrativo de carácter
general.
JURISPRUDENCIA DE ALTAS CORTES-Carácter vinculante redunda en la
coherencia del sistema jurídico y garantiza la vigencia del derecho a la
igualdad
Reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia
sentada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo
de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura,
redunda en una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, lo cual no se
contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos.
De igual manera, la vinculatoriedad de los precedentes garantiza de mejor
manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, por
cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Así mismo, la sumisión de
los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura
una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares.
JURISPRUDENCIA DE TUTELA-Carácter vinculante/ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia
La Corte Constitucional ha considerado asimismo que la
jurisprudencia de tutela también presenta un carácter vinculante, y en
consecuencia, en algunos casos su desconocimiento puede comprometer la
responsabilidad penal de los servidores públicos, no sólo de los jueces sino
también de quienes sirven a la administración y de aquellos particulares que de
forma transitoria o permanente ejercen funciones públicas. De igual manera,
cabe señalar que la Corte ha considerado, de manera constante, que la acción de
tutela procede cuando los jueces en sus providencias se apartan arbitrariamente
de los precedentes sentados por las Altas Cortes (precedente vertical) o sus
propias decisiones (precedente horizontal).
SISTEMA DE PRECEDENTES CONSTITUCIONALES-Importancia
La creación de un sistema de precedentes
constitucionales, incluso en un sistema jurídico de origen romanista, legislado
y tradición continental europea como el colombiano, no sólo apunta a acordarle
una mayor coherencia interna al mismo, garantiza de mejor manera el principio
de igualdad entre los ciudadanos y brinda elementos de seguridad jurídica
indispensables para las transacciones económicas, sino que además asegura la
vigencia de los derechos fundamentales, y por ende el carácter normativo de la
Constitución.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Y
PREVARICATO POR ACCION-Configuración
El artículo 243 constitucional señala que:
“Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el
contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de
fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para
hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”, lo que
quiere significar que, por mandato constitucional, todas las autoridades públicas
en Colombia, incluidos lo jueces, deben acatar lo decidido por la Corte en sus
fallos de control de constitucionalidad, so pena de incurrir en delito de
prevaricato por acción por violación directa de la Carta Política. En caso de
tratarse de un fallo de exequibilidad, no le sería dable al juez recurrir a la
excepción de inconstitucionalidad, en tanto que si se está ante una
declaratoria de constitucionalidad condicionada, igualmente le está vedado a
cualquier juez acordarle una interpretación distinta a la norma legal que ha
sido sometida al control de la Corte, siendo vinculante en estos casos tanto el
decisum como la ratio decidendi. De igual manera, la administración pública no
puede apartarse de lo decidido por la Corte Constitucional, so pena de incurrir
en la mencionada conducta delictiva.
PREVARICATO POR ACCION-Configuración por desconocimiento de la
jurisprudencia de una alta corte
Existen casos en los cuales un servidor público
incurre en el delito de prevaricato por acción, no por desconocer simplemente
la jurisprudencia sentada por una Alta Corte, considerada ésta como una fuente
autónoma del derecho, sino porque al apartarse de aquélla se comete, a su vez,
una infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto
administrativo de carácter general.
Referencia: expedientes D-6943 y D-6946
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 413 de la Ley 599 de 2000.
Demandantes:
Franky Urrego Ortiz, Iván Estrada Vélez y otros.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos
mil ocho (2008).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución
Política, el ciudadano Franky Urrego Ortiz demandó la inexequibilidad del
artículo 413 de la Ley 599 de 2000, por considerar que viola el Preámbulo y los
artículos 2, 4, 93, 95 y 122 constitucionales, al igual  que el artículo 2º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
De
igual manera, los ciudadanos Sergio Iván Estrada Vélez, Francisco Javier
Valderrama Bedoya, Luis Alfonso Botero Chica y Carlos Alberto Mojica Araque,
demandaron igualmente la totalidad del artículo 413 de la Ley 599 de 2000, por
estimar que vulnera el Preámbulo constitucional,  los artículos 2, 4, 121, 122,
123, 228 y 230 Superiores, los artículos 1º y 153 de la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia, así como los artículos 10 y 13 de la Ley  599 de
2000.
La Sala Plena de la Corte, en sesión llevada a cabo el
5 de septiembre de 2007, resolvió acumular el expediente D- 6943 al D- 6943, y
en consecuencia, se tramitaron y decidieron conjuntamente.
II. DISPOSICIÓN  DEMANDADA.
A continuación se transcribe la integridad
de la disposición acusada, tal y como aparece publicada en el
Diario Oficial núm. 44.097 del 24 de julio de 2000:
“Artículo 413. Prevaricato por acción. El
servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente
contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de
cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes,
e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a
ocho (8) años”[1]
III. LA DEMANDA
1. Demanda presentada por Franky Urrego Ortiz.
El demandante adelanta una consideración previa en el
sentido de explicar que no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional en relación con el artículo 413 del Código Penal, por cuanto, la
Corte en sentencia C- 917 de 2001 lo declaró exequible “por los cargos
analizados”, los cuales son distintos a los planteados en la presente
demanda. De igual manera, esta Corporación en sentencia C- 503 de 2007 se
declaró inhibida para pronunciarse de fondo, argumentando que no se había
integrado la proposición jurídica completa.
Así las cosas, manifiesta que en la presente
oportunidad se demanda la integridad del artículo 413 del C.P., el cual
configura una proposición jurídica integral.
En lo que concierne al concepto de la violación,
argumenta el ciudadano que la modificación que operó la Constitución de 1991 en
el modelo de Estado, se tradujo, a su vez, en una transformación del sistema de
fuentes del derecho aplicable en Colombia, el cual abarca el bloque de
constitucionalidad en sentidos lato y strictu.
Agrega que surge la necesidad de que en aras de
asegurar “un óptimo funcionamiento del sistema jurídico se establezcan
criterios uniformes de interpretación y aplicación del derecho y de allí el
requerimiento porque las reglas jurisprudenciales que fija el supremo
intérprete de la Constitución también sean observadas por los operadores
jurídicos”.
Desde esta perspectiva, explica el demandante, la ley
ha dejado de ser el límite en la adopción, por parte de los servidores
públicos, de las resoluciones, dictámenes o conceptos que en cumplimiento de
sus funciones deben proferir. En otras palabras, el control de este tipo de
actos ya no tiene como parámetro exclusivo la ley sino que dada la fuerza
normativa de la Constitución y aquella de la jurisprudencia constitucional,
reconocida como fuente formal del derecho, como de la jurisprudencia (doctrina
probable), “el ámbito de control se ha ampliado y esto se ha justificado en
la garantía de la efectividad del derecho a la igualdad, la seguridad jurídica
y el principio de confianza legítima”.
Así las cosas, según el ciudadano, los servidores
públicos deben observancia al principio de constitucionalidad, “quedando
superada de esa manera la noción de principio de legalidad que fue el
fundamento del delito de prevaricato por acción en vigencia del Estado de
Derecho”. A renglón seguido argumenta que “la disposición acusada
desconoce la fuerza normativa del Preámbulo y los artículos 2 y 4 de la
Constitución Política pues dentro de la órbita del bien jurídico tutelado,
dicho enunciado restringe la sanción penal a que el servidor público dicte una
decisión o un concepto manifiestamente contrario a la ley, pudiendo en
consecuencia desconocer los contenidos de cualquier precepto constitucional sin
que exista sanción penal en esos eventos”.
Agrega que resulta contrario al artículo 95 Superior
que el artículo 413 del Código Penal no prevea como sanción penal por
prevaricato a quien estando obligado, como servidor público, a cumplir la Constitución,
no lo hace y en su lugar se aparta “impunemente de los previsto por el
pueblo soberano”.  De tal suerte que resulta inconstitucional que el
legislador haya diseñado un tipo penal para el servidor público que profiera
resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, ya que
dicha persona debe garantizar con sus decisiones las reglas, principios y
valores constitucionales, “el no hacerlo debe generar responsabilidad, so
pena de restarle toda fuerza normativa directa a la Constitución”.
Siguiendo con su argumentación, alega el demandante
que la norma acusada permite a un servidor público proferir resolución,
dictamen o concepto manifiestamente contrario a la Constitución, sin que se
pueda iniciar una acción penal en su contra, violándose de esta forma el
artículo 4 Superior.
Explica que no se podría sostener que la expresión “ley”
comprende aquella de Constitución, por cuanto se vulneraría de esta manera el
principio nullum crimen nulla poena sine lege. De igual manera, es
inadmisible que el legislador no defina de manera clara y expresa los elementos
estructurales del tipo penal.
A renglón seguido, el ciudadano trae a colación ejemplos
en los cuales los jueces habrían prevaricado por violar los precedentes
sentados por la Corte Constitucional, en materias tales medicamentos excluidos
del POS, habeas data y seguridad social. En todas estas situaciones, el
funcionario judicial profiere una decisión contraria a la Constitución, y a
pesar de ello no comete prevaricato por acción.
Asegura que si bien el legislador cuenta con un margen
de configuración en el diseño de la política criminal, también lo es que tal
competencia se encuentra limitada por la garantía de la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados constitucionalmente ( art. 2
Superior ).
Aunado a lo anterior, anota que “el bien jurídico
de la administración pública protege que el servidor público no contravenga
manifiestamente la ley, con lo cual se exime de responsabilidad ( art. 6 C.P. )
en el evento que aquél profiera resolución, dictamen o concepto que sea
manifiestamente contrario a la Constitución”. De contera, se vulnera el
artículo 122 constitucional, según el cual todos los servidores públicos deben
cumplir y defender la Constitución, para lo cual prestan un juramento,
normativa que es vulnerada si luego se les permite desconocer la Constitución.
Indica asimismo que la norma acusada vulnera el
artículo 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por cuanto el
legislador no garantiza que el tratado internacional efectivamente se cumpla,
en los términos del artículo 93 Superior. A continuación señala que “si uno
de los fines esenciales del Estado ( art. 2 C.P. ) es la garantía de la
efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales y los mismos
deben interpretarse de conformidad con los tratados sobre derechos humanos
ratificados por Colombia ( art. 93 ídem ) el Estado colombiano tiene la
obligación de establecer medidas para sancionar penalmente a quienes no cumplan
los contenidos constitucionalmente a la luz del principio de intepretación
conforme, y mucho más, en la medida en que la supremacía de la Constitución
tiene rango iusfundamental”.
2. Demanda presentada por los ciudadanos Sergio Iván
Estrada Vélez, Francisco Javier Valderrama Bedoya, Luis Alfonso Botero Chica y Carlos
Alberto Mojica Araque.
Los ciudadanos comienzan por señalar que no existe
cosa juzgada en el presente caso, ya que la Corte en sentencia C- 917 de 2001
declaró exequible el artículo acusado, pero limitando el pronunciamiento a los
cargos señalados, los cuales no guardan relación alguna con aquellos que
presentan. Agregan que esta Corporación se declaró inhibida en providencia C-
503 de 2007 para emitir un fallo de fondo sobre el mismo artículo.
A renglón seguido indican que se está ante el fenómeno
de la inconstitucionalidad sobreviniente debido a aquello que denominan “mutación
indefectible del tipo penal de prevaricato con la transición del Estado de
Derecho al Estado Constitucional de Derecho”.  Al respecto explican que en
un modelo de Estado de Derecho la ley era la máxima representación jurídica del
Estado, situación que no sucede en el Estado Constitucional, debido a las
consecuencias que comporta la incorporación de un derecho material o por
principios en el sistema de fuentes. En efecto, los principios son el límite al
ejercicio del poder, son los medios para concretar los valores, y por ende,
prevalencen sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico.
Explican que dentro de las consecuencias de la
incorporación del Estado social de derecho se encuentra el fortalecimiento del
régimen de responsabilidades de los funcionarios públicos, quienes deben
procurar no sólo por la aplicación de la ley sino aquella de los principios y
garantías constitucionales. En ese contexto, al operador judicial se le impone
el deber de aplicar el derecho de manera coherente con los postulados
axiológicos constitucionales. En consecuencia “sólo es posible una práctica
jurídica acorde con los imperativos del Estado constitucional de derecho si se
reconoce las mutaciones al tipo penal del prevaricato dirigidas a reconocer
como bien jurídico la protección del ordenamiento y no sólo de la ley”.
Agregan que un entendimiento del prevaricato en la
forma señalada en el artículo 413 del Código Penal impide el logro de
importantes tareas encomendadas a la función jurisdiccional, tales como la
materialización de un orden constitucional que tiene por paradigma jurídico un
conjunto de elementos axiológico deontológicos, que deben ser tenidos en cuenta
en el ejercicio de la función jurisdiccional tanto constitucional como
ordinaria. De tal suerte que esté de por medio la eficacia real, y no
simplemente simbólica, de la Constitución. Consecuentemente, se evita, por
temor a una investigación por prevaricato, la aplicación de contenidos
normativos diferentes a la ley pero pertenecientes al ordenamiento jurídico tal
como sería, a modo de ejemplo, el caso de los principios jurídicos.
Argumentan que “Una perspectiva material del
ordenamiento debe estar presente en la descripción o formulación del tipo penal
de prevaricato sin que ello signifique un sacrificio de las principales
características (unidad e integridad) y fines (seguridad jurídica, orden) que
debe procurar el ordenamiento jurídico colombiano. La ley entendida en su
acepción formal no cumple con la misión de suministrar soluciones a cada una de
las situaciones que exigen su intervención.” Agrega que “A diferencia de
lo que ocurre en el Estado legicentrista, en el Estado constitucional la
aplicación de un derecho material no puede ser causal de configuración del
delito de prevaricato. Si realmente se desea el otorgamiento de pleno poder
normativo a los contenidos materiales de la Constitución, es necesario
interpretar que por ley en el tipo penal de prevaricato es ley en sentido
material”. Así mismo, en virtud del bloque de constitucionalidad, se
procura un obedecimiento al texto de la Constitución y a las demás normas que
por su importancia condicionan la validez de las demás de inferior jerarquía,
no siendo por tanto coherente con estos postulados reducir el tipo penal de
prevaricato a infracción de la ley en sentido formal.
En este orden de ideas, según los demandantes, no es
posible hacer referencia en el Estado constitucional a la idea de prevaricato
sin atender a las transformaciones de los conceptos de ley y ordenamiento
jurídico. Así, mientras que la idea de prevaricato en el Estado liberal de
derecho propendía proteger el principio de estricta legalidad en el ejercicio
de las funciones jurisdiccionales, en el Estado constitucional se asume como
fin de la actividad jurisdiccional la promoción de la ley tanto en sentido
formal como material, esto es “la protección de todas las normas que
conforman el ordenamiento independientemente de su pedigree o forma de
producción”. A renglón seguido señalan que “una idea de prevaricato
acorde al contexto del Estado constitucional exige el reconocimiento de una
noción de ley y de ordenamiento jurídico respetuosa de elementos
axiológico-deontológicos concretados y que determinan la validez material de
las normas jurídicas. No es coherente con un Estado constitucional seguir
señalando la configuración del prevaricato por infracción a la ley en su
sentido formal y de otro lado exigir la aplicación de todo el ordenamiento
jurídico y, en especial, de las normas constitucionales y del bloque de
constitucionalidad. La necesidad de ajustar el tipo penal de prevaricato a las
circunstancias del Estado constitucional se constituye en imperativo categórico
para la evaluación de la actividad jurisdiccional”.
Aseguran que en el contexto de un Estado
constitucional varía el bien jurídicamente tutelado por el tipo penal de
prevaricato, no siendo la protección de la ley sino del ordenamiento jurídico.
Finalmente, señalan a modo de síntesis lo siguiente: “la
formulación de algunas ideas referentes a la forma en que se debe entender la
dogmática en el Estado constitucional de derecho y su influencia en la
descripción de conceptos básicos de la teoría general del derecho como la
noción de norma, de ordenamiento y la reformulación de las fuentes del derecho,
constituyen las premisas básicas para una comprensión del tipo penal del
prevaricato, que repercute en dos maneras: la primera, en un aumento o
promoción de la libertad requerida por la función jurisdiccional en un Estado
constitucional donde el juez ya no estará sometido a la ley en su sentido
formal sino al ordenamiento jurídico en su sentido material. La segunda, el
ejercicio de la libertad mencionada apareja el deber del operador jurídico de
comprender la teoría de los principios jurídicos en el Estado constitucional de
derecho así como de la metodología para su ejercicio y aplicación mediante la
interpretación y argumentación jurídicas”.
IV. INTERVENCIONES.
1.
Fiscalía General
de la Nación.
El Señor Fiscal General de la Nación interviene en el
proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible la
expresión “ley” del artículo 413 de la Ley 599 de 2000; y en caso de no
acogerse tal petición, solicita que sea proferida una sentencia interpretativa
en la que se condicione la exequibilidad de aquélla al entendimiento de que
comprende las normas con fuerza material de ley y la Constitución como norma
superior del ordenamiento jurídico colombiano.
Indica que en los ordenamientos jurídicos posteriores
a la Segunda Guerra Mundial se comenzó a acordarle valor normativo a la
Constitución como norma suprema dentro del sistema de fuentes del derecho. De
esta forma, la ley, que tradicionalmente había sido vista como la fuente máxima
de aquél, tuvo que ceder espacio a la Constitución. De allí que, con base en el
artículo 4º Superior, ninguna norma puede contrariar la Carta Política. A
partir de tal constatación, es indudable que, en adelante, ya no es la ley la
norma llamada a servir de parámetro para ejercer el control de validez de un
determinado precepto normativo, pues tal rol lo ocupa la Constitución.
En cuanto al sentido de la palabra “ley” en el
artículo 413 del C.P., indica que tradicionalmente se ha diferenciado entre ley
en sentido formal y material. Así, aunque es cierto que en la Carta predomina
un criterio formal en cuanto a la noción de ley, la propia Constitución
atribuye a ciertas disposiciones, que no son formalmente leyes, por cuanto no
son actos expedidos por el Congreso, una fuerza equivalente al de las leyes en
sentido formal. Así el artículo 150-10 autoriza al Congreso a que faculte al
Presidente a expedir normas con fuerza de ley. Igualmente, decretado un estado
de excepción, el Presidente puede expedir decretos legislativos que tienen
fuerza de ley.
Así las cosas, según el interviniente “puede
concluirse válidamente que la expresión demandada del artículo 413 de la ley
599 de 2000, incluye el concepto de Constitución, sin que ello implique una
interpretación extensiva o analógica del concepto de ley, que suponga una
violación del artículo 29 constitucional, tal como lo pretende hacer ver el
accionante, sino por el contrario una interpretación que ha sido ampliamente
acogida en nuestro medio y que se deriva directamente de la regulación
constitucional del sistema de fuentes”.
Agrega que es inconcebible que el legislador, al
momento de tipificar el delito de prevaricato, estuviese pensando únicamente en
brindar protección frente a la norma que es expedida por el Congreso,
excluyendo de tal protección los contenidos de la norma superior del
ordenamiento. De allí que “es claro que el cargo del actor carece de todo
sustento pues el concepto de ley en sentido material, tiene pleno respaldo
constitucional y en este sentido lo utiliza el artículo 413 demandado”.
Por último, sostiene que la Corte podría proferir una
sentencia interpretativa, en el sentido de que la expresión “ley” comprende
todas las normas con fuerza material de ley y la Constitución.
2.
Ministerio del
Interior y de Justicia.
Tatiana del Rocío Romero Acevedo, actuando en
representación del Ministerio del Interior y de Justicia, interviene en el
proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible el
artículo demandado.
Asegura que los demandantes interpretan indebidamente
la norma acusada, ya que la ley debe entenderse en su sentido material y no
formal. Por lo anterior, es claro que la vulneración de un precepto
constitucional mediante la actuación de una autoridad supone indefectiblemente
el desconocimiento de un mandato legal que lo desarrolla, con lo cual la
configuración del delito de prevaricato por acción, como la de la totalidad de
descripciones típicas contenidas en el ordenamiento punitivo sustancial,
reporta una necesaria violación del marco superior.
En tal sentido, concluye que si la Carta Política
emplea el término ley en unas ocasiones en sentido amplio como sinónimo de
derecho, del conjunto de normas jurídicas y en otras se refiere sólo a ella como
norma proveniente del órgano legislativo, mal haríamos en aceptar los
argumentos de los demandantes, fundados en una interpretación meramente
subjetiva y limitar entonces el alcance de la disposición acusada, porque en
ella no están concretamente señalados los términos Constitución o tratados
internacionales.
3.
Instituto
Colombiano de Derecho Procesal.
Mauricio Pava Lugo, actuando en representación del
Instituto Colombiano de Derecho Procesal, interviene en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte proceda a declarar la constitucionalidad
condicionada de la norma acusada, en el entendido de que el término ley
contempla todo lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, “mismo que tiene
su fuente primigenia en la Constitución Política Colombiana”.
Luego de citar diversos autores, el interviniente
sostiene que no es posible hacer referencia en el Estado constitucional a la
idea de prevaricato, sin atender a las transformaciones de los conceptos de ley
y ordenamiento jurídico. Mientras que la idea de prevaricato en el Estado
liberal de derecho buscaba proteger la estricta legalidad en el ejercicio de
las funciones jurisdiccionales, en el Estado constitucional se asume como fin
de la actividad jurisdiccional la promoción de la ley tanto en sentido formal
como material, esto es, la protección de todas las normas que conforman el
ordenamiento “independientemente de su pedigree o forma de producción. A su
vez, la idea de ordenamiento, entendido en el Estado liberal como orden
jerarquizado de normas, coherente y pleno, se debe complementar con el concepto
de sistema que comprenda una idea de derecho en constante cambio, al interior
del cual se verifican relaciones normativas de coordinación y no sólo de
subordinación entre las normas explícitas e implícitamente positivizadas”.
Explica que la defensa del enunciado normativo
establecido en el artículo 413 del Código Penal, en el sentido de entender la
ley en sentido formal, sólo puede encontrar en una noción decimonónica de
seguridad jurídica su más firme argumento. Pero al cambiar la comprensión de la
seguridad jurídica en el contexto del Estado constitucional debe igualmente
variar la idea de bien jurídicamente tutelado con el prevaricato: no es la
protección de la ley sino del ordenamiento jurídico.
Agrega que no resulta compatible con la Carta de
Derechos que no se demande de los funcionarios judiciales el acatamiento de los
valores, principios y normas constitucionales, y mucho menos, que se posibilite
la impunidad de los preceptos constitucionales que deben ser salvaguardados a
toda costa en un Estado Democrático de Derecho.
4.
Academia
Colombiana de Jurisprudencia.
Alberto Pulido Pineda, actuando en representación de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, sostiene que “Ninguna norma
constitucional ha sido quebrantada, por lo mismo la determinación debe ser
inhibitoria”. Apoya la anterior afirmación en diversos fallos proferidos
por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, agregando que “no le
asiste razón al demandante sobre el presunto quebrantamiento de la reserva de
ley, al regular los delitos a que se refieren las normas acusadas, pues tanto
el código penal anteriormente vigente como el actual se ocuparon expresamente
de ellos con absoluta claridad y precisión”.
5.
Universidad de
Cartagena.
David Enrique Mercado, docente de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Cartagena, interviene en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte declarar exequible la expresión acusada
en el entendido de que la expresión ley debe entenderse en un sentido material
“por lo que se refiere al ordenamiento jurídico del Estado”.
En lo que concierne a la expresión “ley” afirma que la
misma se ha entendido de dos maneras: formal y material. Propone que aquélla
sea entendida como sinónimo de “ordenamiento jurídico”, para que sea coherente
con la jurisprudencia constitucional.
Explica que el concepto de prevaricato en un Estado de
Derecho clásico protegía el principio de legalidad estricto, mientras que en un
Estado constitucional se entiende amparado el ordenamiento jurídico en su
conjunto “desde la perspectiva no de una mera sujeción, sino como compromiso
con todo el ordenamiento jurídico para el logro de los fines del Estado Social
de Derecho”.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador General de la Nación conceptúa en el
sentido de que la Corte debe declarar exequible la expresión “ley” del
artículo 413 de la Ley 599 de 2000.
Sostiene que la descripción típica del delito de
prevaricato por acción aparentemente merecería reparos porque, con el fin de
salvaguardar la administración pública, mediante la sanción penal, se conmina
al cumplimiento de la ley pero se ignora a la Constitución; sin embargo, tal
lectura se edifica sobre un ejercicio hermenéutico basado exclusivamente en el
concepto no especificado en el texto acusado, el de ley en sentido formal, es
decir, entendiendo como “ley” únicamente aquel conjunto normativo  emanado del
legislador ordinario, mas no otras disposiciones que integran el ordenamiento
jurídico como son los decretos, los reglamentos, e incluso la Constitución,
conglomerado normativo al que sin duda está sometido el servidor público en el
ejercicio de sus funciones.
Agrega que para el Ministerio Público el tipo penal
hace referencia a un concepto más amplio de ley, el cual supera aquel de ley en
sentido material, en cuanto “involucra todas las disposiciones del
ordenamiento jurídico”. En tal sentido, resulta inadmisible limitar el
alcance del término “ley” a aquel de “ley formal”, desconociendo de plano y sin
justificación alguna que este vocablo tiene diversas acepciones, y que para los
efectos de la protección penal que busca el delito de prevaricato por acción,
debe acudirse a la más amplia de ellas, es decir, como sinónimo de “ordenamiento
jurídico”, de sistema normativo integrado por valores, principios y reglas
a las cuales debe ajustarse la conducta de los servidores públicos en un Estado
de Derecho, pues la norma no tiene una finalidad distinta a la de persuadir a
los servidores para que cumplan la función encomendada con apego a ese
ordenamiento jurídico que le impone en el caso concreto un determinado
proceder.
De allí que el empleo del vocablo “ley” no se opone a la
Constitución, si se entiende que el mismo no se refiere exclusivamente a las
normas proferidas por el Congreso de la República, sino todas aquellas
disposiciones que integran el ordenamiento jurídico.
Concluye diciendo que “la utilización del término
ley en sentido material no es  extraña a la Constitución, que en varias
disposiciones hace uso del mismo, y mal podría alegarse que en tales ocasiones
sólo se refiere a ley en sentido formal, adscribiéndole gratuitamente un
alcance que no ha sido clara e inequívocamente restringido por el constituyente”.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para
conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241 numeral 4 de la
Carta.
2. Problemas jurídicos planteados a la Corte
Constitucional.
2.1. Expediente D- 6943.
El ciudadano Franky Urrego Ortiz demanda la
inexequibilidad del artículo 413 de la Ley 599 de 2000, por considerar que
viola el Preámbulo y los artículos 2, 4, 93, 95 y 122 constitucionales, al
igual  que el artículo 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
explicando además la ausencia de la operancia del fenómeno de la cosa juzgada
constitucional en relación con las sentencias C- 917 de 2001 y C- 503 de 2007.
En relación con la vulneración del Preámbulo
y de los artículos 2 y 4 Superiores, el ciudadano explica que la
disposición acusada restringe la sanción penal del delito de prevaricato a que
el servidor público dicte una decisión o un concepto manifiestamente contrario
a la “ley”, pudiendo “en consecuencia desconocer los contenidos de
cualquier precepto constitucional sin que exista sanción penal en esos eventos”.
Agrega si bien tal limitante era conforme con la Constitución de 1886, por
cuanto sobre el principio de legalidad se edificaba el Estado de Derecho, no lo
es en relación con la Carta Política de 1991, en la cual se acuerda fuerza
normativa no sólo a la ley sino a los principios y valores constitucionales.
Agrega que el legislador desconoció el
contenido del artículo 4 Superior, por cuanto la disposición acusada
permite a un servidor público proferir resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a la Carta, sin que el Estado pueda iniciar la
correspondiente acción penal, “puesto que es evidente en este evento, que la
Constitución no es norma de normas”. De igual manera, sostiene el
demandante, que en estos casos no bastaría con decir que la expresión “ley”
incluye de forma implícita aquella de “Constitución”, por cuanto se
desconocería de esta manera el principio de legalidad penal. Así mismo,
sostiene que la norma penal permitiría la existencia de casos en los cuales los
jueces se apartan por completo de las reglas jurisprudenciales sentadas por la
Corte Constitucional, como es el caso de los fallos de tutela referentes a
medicamentos excluidos del POS.
Indica igualmente que si bien el legislador
cuenta con un amplio margen al momento de configurar la política criminal, y en
ese sentido puede tipificar un comportamiento como delito, “también lo es
que dicha competencia, al igual que la de los demás poderes constituidos se
encuentra necesariamente limitada por la garantía de la efectividad (art. 2
Superior) de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución”.
En lo que concierne al artículo 95
constitucional, según el cual toda persona está obligada a cumplir la
Constitución y las leyes, el artículo 413 del Código Penal lo desconoce por
cuanto no prevé sanción penal alguna por la comisión de un prevaricato
imputable a quien estando obligado en su calidad de funcionario público
desconozca la Constitución.
Respecto a la vulneración del artículo 122 Superior,
a cuyo tenor “ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar
juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le
incumben”, la norma acusada “lo que hace es amparar un perjurio”, en
el sentido de que el servidor público que profiera resolución, dictamen o
concepto manifiestamente contrario a la Constitución, no incurría en
responsabilidad penal.
Por otra parte, en relación con las normas
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, cita el artículo
2 del Pacto de San José de Costa Rica, referente al deber de adoptar
disposiciones de derecho interno, en consonancia con el artículo 93 Superior,
el Estado colombiano está en el deber de garantizar su efectividad mediante
sanciones penales, entre ellas, la del prevaricato por acción. De tal suerte
que, según el demandante “conforme a la interpretación vinculante para la
Corte Constitucional plasmada en las sentencias de la Corte Interamericana
(art.93 Superior), no cabe la menor duda que Colombia a través del legislador
ha debido adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención
sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno”.
2.2. Expediente D- 6946.
Los
ciudadanos Sergio Iván Estrada Vélez, Francisco Javier Valderrama Bedoya, Luis
Alfonso Botero Chica y Carlos Alberto Mojica Araque, demandaron igualmente la
totalidad del artículo 413 de la Ley 599 de 2000, por estimar que vulnera el
Preámbulo constitucional,  los artículos 2, 4, 121, 122, 123, 228 y 230
Superiores, los artículos 1º y 153 de la Ley Estatutaria de Administración de
Justicia, así como los artículos 10 y 13 de la Ley  599 de 2000, aclarando
igualmente que en el presente caso no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional, tomando en cuenta lo decidido en sentencias C- 917 de 2001 y C-
503 de 2007.
A continuación señalan que se está ante el fenómeno de
la inconstitucionalidad sobreviniente debido a aquello que denominan “mutación
indefectible del tipo penal de prevaricato con la transición del Estado de
Derecho al Estado Constitucional de Derecho”.  Al respecto explican que en
un modelo de Estado de Derecho la ley era la máxima representación jurídica del
Estado, situación que no sucede en el Estado Constitucional, debido a las
consecuencias que comporta la incorporación de un derecho material o por
principios en el sistema de fuentes. En efecto, los principios son el límite al
ejercicio del poder, son los medios para concretar los valores, y por ende, prevalecen
sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico.
Argumentan que dentro de las consecuencias de la
incorporación del Estado Social de Derecho se encuentra el fortalecimiento del
régimen de responsabilidades de los funcionarios públicos, quienes deben
procurar no sólo por la aplicación de la ley sino aquella de los principios y
garantías constitucionales. En ese contexto, al operador judicial se le impone
el deber de aplicar el derecho de manera coherente con los postulados axiológicos
constitucionales. En consecuencia “sólo es posible una práctica jurídica
acorde con los imperativos del Estado constitucional de derecho si se reconoce
las mutaciones al tipo penal del prevaricato dirigidas a reconocer como bien
jurídico la protección del ordenamiento y no sólo de la ley”.
Agregan que un entendimiento del prevaricato en la
forma señalada en el artículo 413 del Código Penal impide el logro de
importantes tareas encomendadas a la función jurisdiccional, tales como la
materialización de un orden constitucional que tiene por paradigma jurídico un
conjunto de elementos axiológico- deontológicos, que deben ser tenidos en
cuenta en el ejercicio de la función jurisdiccional tanto constitucional como
ordinaria. De tal suerte que esté de por medio la eficacia real, y no
simplemente simbólica, de la Constitución. Consecuentemente, se evita, por
temor a una investigación por prevaricato, la aplicación de contenidos
normativos diferentes a la ley pero pertenecientes al ordenamiento jurídico tal
como sería, a modo de ejemplo, el caso de los principios jurídicos.
Argumentan que “Una perspectiva material del
ordenamiento debe estar presente en la descripción o formulación del tipo penal
de prevaricato sin que ello signifique un sacrificio de las principales
características (unidad e integridad) y fines (seguridad jurídica, orden) que
debe procurar el ordenamiento jurídico colombiano. La ley entendida en su
acepción formal no cumple con la misión de suministrar soluciones a cada una de
las situaciones que exigen su intervención.” Agrega que “A diferencia de
lo que ocurre en el Estado legicentrista, en el Estado constitucional la
aplicación de un derecho material no puede ser causal de configuración del
delito de prevaricato. Si realmente se desea el otorgamiento de pleno poder
normativo a los contenidos materiales de la Constitución, es necesario
interpretar que por ley en el tipo penal de prevaricato es ley en sentido
material”. Así mismo, en virtud del bloque de constitucionalidad, se
procura un obedecimiento al texto de la Constitución y a las demás normas que
por su importancia condicionan la validez de las demás de inferior jerarquía,
no siendo por tanto coherente con estos postulados reducir el tipo penal de
prevaricato a infracción de la ley en sentido formal.
En este orden de ideas, según los demandantes, no es
posible hacer referencia en el Estado constitucional a la idea de prevaricato
sin atender a las transformaciones de los conceptos de ley y ordenamiento
jurídico. Así, mientras que la idea de prevaricato en el Estado liberal de
derecho propendía proteger el principio de estricta legalidad en el ejercicio
de las funciones jurisdiccionales, en el Estado constitucional se asume como
fin de la actividad jurisdiccional la promoción de la ley tanto en sentido
formal como material, esto es “la protección de todas las normas que
conforman el ordenamiento independientemente de su pedigree o forma de
producción”. A renglón seguido señalan que “una idea de prevaricato
acorde al contexto del Estado constitucional exige el reconocimiento de una
noción de ley y de ordenamiento jurídico respetuosa de elementos
axiológico-deontológicos concretados y que determinan la validez material de
las normas jurídicas. No es coherente con un Estado constitucional seguir
señalando la configuración del prevaricato por infracción a la ley en su
sentido formal y de otro lado exigir la aplicación de todo el ordenamiento
jurídico y, en especial, de las normas constitucionales y del bloque de
constitucionalidad. La necesidad de ajustar el tipo penal de prevaricato a las
circunstancias del Estado constitucional se constituye en imperativo categórico
para la evaluación de la actividad jurisdiccional”.
Señalan a modo de síntesis lo siguiente: “la
formulación de algunas ideas referentes a la forma en que se debe entender la
dogmática en el Estado constitucional de derecho y su influencia en la
descripción de conceptos básicos de la teoría general del derecho como la
noción de norma, de ordenamiento y la reformulación de las fuentes del derecho,
constituyen las premisas básicas para una comprensión del tipo penal del
prevaricato, que repercute en dos maneras: la primera, en un aumento o
promoción de la libertad requerida por la función jurisdiccional en un Estado
constitucional donde el juez ya no estará sometido a la ley en su sentido
formal sino al ordenamiento jurídico en su sentido material. La segunda, el
ejercicio de la libertad mencionada apareja el deber del operador jurídico de
comprender la teoría de los principios jurídicos en el Estado constitucional de
derecho así como de la metodología para su ejercicio y aplicación mediante la
interpretación y argumentación jurídicas”.
Finalmente, es preciso señalar que los demandantes
acompañan su escrito de los resultados empíricos obtenidos por una investigación
académica realizada en 2006 relacionada con el temor que tienen los
funcionarios judiciales al momento de fallar con base en principios
constitucionales, así como de un examen entorno a la jurisprudencia elaborada
en relación con el tipo penal de prevaricato.
2.3. Intervenciones ciudadanas, de autoridades
públicas y concepto del Procurador General de la Nación.
La mayoría de intervinientes coinciden en señalar que la
Corte debe declarar exequible el artículo 413 del Código Penal, aunque
condicionándolo de diversas formas, tales como que la expresión “ley”
comprende “las normas con fuerza material de ley y la Constitución como
norma superior del ordenamiento”; o “todo lo dispuesto por el
ordenamiento jurídico”.
La Vista Fiscal, por su parte, si bien solicita a la
Corte declarar exequible la norma acusada, sin condicionamiento alguno, en su
intervención sostiene que “el empleo del vocablo “ley” no se opone a la
Constitución, si se entiende que el mismo no se refiere exclusivamente a las
normas proferidas por el Congreso de la República, sino todas aquellas
disposiciones que integran el ordenamiento jurídico”.
2.4. Presentación del cargo de inconstitucionalidad.
Una vez examinadas las demandas ciudadanas se puede
comprender que ambas confluyen en formular un mismo cargo de
inconstitucionalidad que constituye el problema jurídico a resolver: el
artículo 413 del Código Penal que consagra el tipo penal de prevaricato por
acción es inconstitucional por omitir los supuestos de infracción o
desconocimiento de la Constitución, la jurisprudencia de las Altas Cortes y de la
Corte Constitucional, así como el bloque de constitucionalidad. En tal sentido,
los demandantes parten de comprender que el supuesto descrito en el artículo
413 del Código Penal no permite sancionar a los jueces, servidores públicos y
particulares que ejercen funciones públicas, por desconocer manifiestamente la
Constitución, la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes y de la Corte
Constitucional, al igual que el bloque de constitucionalidad.
Contrario a lo sostenido por los demandantes, la Corte
considera que el cargo de inconstitucionalidad no está llamado a prosperar
porque el tipo penal, tal y como se encuentra descrito en el artículo 413 de la
Ley 599 de 2000, comprende los supuestos que los demandantes consideran
excluidos, esto es, que si en el caso concreto resultan aplicables la Constitución,
el bloque de constitucionalidad o la jurisprudencia constitucional, y el
operador jurídico realiza una aplicación manifiestamente contraria a éstas, en
los términos y condiciones previstos en el derecho penal, puede ser sancionado
por la comisión del delito de prevaricato por acción.
A efectos de arribar a la anterior conclusión, la
Corte (i) examinará la inexistencia de cosa juzgada constitucional en relación
con la norma legal acusada; (ii) analizará la jurisprudencia constitucional en
materia de prevaricato por acción; (iii) estudiará la jurisprudencia sentada
por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en relación con el mismo
ilícito; (iv) determinará los fundamentos constitucionales del principio de
legalidad; (v) considerará que el contenido y el alcance del principio de
legalidad no se entiende de la misma forma para los jueces y demás servidores
públicos y particulares que ejercen funciones públicas; (vi) analizará el
carácter vinculante que ofrece la jurisprudencia elaborada por las Altas Cortes
frente al delito de prevaricato por acción; (vii) examinará lo concerniente al
carácter vinculante que ofrece la jurisprudencia constitucional, habiendo
distinguido entre fallos de control y de tutela; y (x) extraerá las
conclusiones del caso.
3. Asunto procesal previo: ausencia de cosa
juzgada constitucional.
En dos oportunidades, la Corte ha examinado
la conformidad, total o parcial, del artículo 413 del Código Penal con la
Constitución. Veamos.
En sentencia C-917 de 2001 la Corte examinó
la constitucionalidad de la expresión “El servidor público que profiera
resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”, del
artículo 413 de la Ley 599 de 2000, en relación con un cargo de
inconstitucionalidad que apuntaba a señalar que se trataba de un tipo penal en
blanco, contrario al principio de legalidad penal, y violatorio de los
artículos 28 y 29 Superiores. Esta Corporación estimó que el cargo no estaba
llamado a prosperar, por las siguientes razones:
“b) En cuanto al prevaricato por acción
descrito como conducta delictual tanto en el artículo 149 del Código Penal
anterior, como en el artículo 413 del la Ley 599 de 2000, encuentra la Corte
que la conducta está descrita de manera inequívoca por el legislador, pero ella
requiere que se haya proferido una resolución, dictamen o concepto que resulte
contrario a la ley, de manera manifiesta, lo que indica claramente que esa
conducta constitutiva de delito tiene como referente necesario a la ley, en
cada caso concreto, para comparar, luego, la actuación del servidor público al
emitir la resolución, dictamen o concepto, de lo que podrá concluirse, por
parte del funcionario penal competente, si se ajustó a la ley, o si la
quebrantó, y si esa violación, en caso de existir, resulta manifiesta, es
decir, ostensible.
Sobre este punto, es pertinente transcribir
un aparte de una sentencia reciente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, del 19 de diciembre de 2000, en que analizó el contenido del
artículo 146 del Código Penal, y señaló que la conducta juzgada objetivamente
es típica, para ello, partió del examen de los artículos constitucionales y
legales a los que remite la disposición, y resumió el resultado del estudio
así:
“La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la
definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados
también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios
constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las
exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de
los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de
esos axiomas.” (proceso 17088, de 19 de diciembre de 2000, M.P., doctor Alvaro
Orlando Pérez Pinzón)
No puede, entonces, aceptarse la acusación
de vaguedad e imprecisión, que resultaría en desmedro de la garantía de
legalidad, sino que, ha de concluirse que, a contrario de lo sostenido por el
demandante, esa garantía de la descripción del delito de prevaricato por
acción, sí se ha cumplido a plenitud. En lo esencial, la conducta objeto del
reproche jurídico penal ha sido descrita por la ley. Es decir, lo que
constituye el propio núcleo de la conducta delictiva es conocida por los
destinatarios de la ley penal y por los funcionarios encargados de aplicarla,
al igual que las sanciones respectivas fueron previstas para cada uno de estos
delitos por la ley.
Obsérvese, entonces, que respecto de las
normas acusadas como presuntamente inconstitucionales, el principio de
legalidad, en cuanto exige que no pueda existir delito sin ley que lo defina,
ni pena sin ley que la determine, no ha sido desconocido en este caso por el
legislador.
Por ello, no asiste razón al demandante
sobre el presunto quebrantamiento de la reserva de la ley, al regular los
delitos a que se refieren las normas acusadas, pues tanto el Código Penal
anteriormente vigente como el actual (Decreto Ley 100 de 1980 y Ley 599 de
2000), se ocuparon expresamente de ellos, con absoluta claridad y precisión.
La Corte declarará la exequibilidad de los
preceptos acusados en razón de los cargos esgrimidos. ( negrillas agregadas).
Como se puede advertir fácilmente el cargo
de inconstitucionalidad que la Corte resolvió en sentencia C- 917 de 2001 no
guarda relación alguna con aquellos planteados en el presente caso.
Más recientemente, en sentencia C- 503 de
2007, en relación con una demanda de inconstitucionalidad dirigida contra la
expresión “ley” del artículo 413 del Código Penal, la Corte se declaró
inhibida para fallar de fondo, por cuanto “Ciertamente, la expresión “ley”, única sobre la
cual recae la demanda, aisladamente considerada carece de un alcance regulador
propio y autónomo que permita llevar a cabo un examen de constitucionalidad. Lo
anterior resulta claro si se considera que, de llegar a ser retirada del
ordenamiento la sola palabra “ley”, el tenor literal del tipo penal de
prevaricato por acción resultaría carente de sentido lógico alguno”.
Así las cosas, no ha operado el fenómeno de
la cosa juzgada constitucional, motivo por el cual la Corte puede proferir un
fallo de fondo en relación con el artículo 413 del Código Penal.
4. Pronunciamientos de la Corte
Constitucional sobre el delito de prevaricato.
En escasas ocasiones, la Corte
Constitucional se ha pronunciado en relación con el delito de prevaricato. Así,
en sentencia T- 118 de 1995 consideró que “la vía de hecho, clara y plenamente probada, si
consiste en una vulneración de la ley procesal de tales características que
comporta una ruptura grave del debido proceso y, por ende, la violación de la
Constitución Política, o una trasgresión abierta de otros preceptos
constitucionales, de modo que lleve a conceder la tutela contra la providencia
judicial en tela de juicio, debe dar lugar a que el juez de tutela corra
traslado de las diligencias a la Fiscalía General de la Nación para que se
inicie el correspondiente proceso penal por prevaricato”, es decir, estimó que una abierta
contradicción de preceptos constitucionales por parte de un funcionario público
daba lugar a una investigación penal por el delito de prevaricato.
Posteriormente, esta Corporación en
sentencia T- 260 de 1999 se refirió a la conducta de prevaricato indicando que
la misma exigía “tener en cuenta la condición del agente, por cuanto dicha
conducta sólo puede ser cometida por un sujeto activo cualificado”.
Finalmente, de manera tangencial, la Corte
aludió al tipo penal de prevaricato en sentencia C- 832 de 2002 referente a una
demanda de inconstitucionalidad presentada contra determinados artículos de la
Ley 715 de 2001.
5. Configuración del delito de prevaricato por
acción a la luz de la jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia.
La Corte considera necesario examinar la
manera como la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha venido configurando
los elementos del delito de prevaricato por acción en Colombia. Lo anterior por
cuanto el juicio de constitucionalidad “no debe recaer sobre el sentido
normativo de una disposición cuando éste es diferente al que realmente le
confiere la jurisdicción responsable de aplicarla. El cumplimiento efectivo de
la misión institucional que le ha sido confiada a la Corte Constitucional como
guardián de la integridad y supremacía de la Constitución, requiere que ésta se
pronuncie sobre el sentido real de las normas controladas, no sobre su
significado hipotético”[2].
Así las cosas, en relación con el sujeto
activo del delito de prevaricato por acción, la Corte Suprema de Justicia ha
considerado que aquél se caracteriza por ser cometido por un sujeto activo
cualificado: el servidor público. En tal sentido, téngase presente que el
artículo 123 Superior dispone que son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios[3].
De igual manera, a renglón seguido precisa que aquéllos “ejercerán sus
funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”,
en tanto que, de manera complementaria, el artículo 124 Superior establece que
“La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la
manera de hacerla efectiva”.
En igual sentido, la Corte Suprema de
Justicia ha entendido que el delito de prevaricato por acción “exige un
sujeto activo cualificado, es decir, que en él solo podría incurrir a título de
autor, quien ostenta la condición de servidor público”[4].
En lo que concierne al sujeto pasivo del
delito, es preciso señalar que el artículo 413 del Código Penal se encuentra
ubicado en el Título XV “Delitos contra la administración pública”, lo
cual indica que dicho comportamiento lesiona un interés jurídico cuyo titular
es el Estado, siendo posible que, en determinadas hipótesis, pueda llegar a ser
considerado un delito pluriofensivo, como cuando con aquél se vulneran
igualmente bienes jurídicos de los particulares.[5]
Por otra parte, en lo que atañe al objeto
material del delito de prevaricato por acción, es decir,  la resolución,
dictamen o concepto proferido por el servidor público, la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia ha entendido en relación con la expresión “resolución”
que “no es solamente la providencia emitida por autoridad judicial sino
también por funcionario administrativo, en ejercicio uno y otro de sus
respectivas atribuciones; y no necesariamente ha de presentar los caracteres
formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella
el empleado oficial decida algo en ejercicio de su función”[6].
Ahora bien, en relación con la expresión “dictámenes
o conceptos”, en sentencia del 13 de octubre de 1988, reiterada en
providencia del 29 de septiembre de 2005,  la Corte Suprema de Justicia estimó
lo siguiente:
“Lo otro, o
sea que la no presencia de los vocablos "concepto" y
"providencia", en el texto del artículo 149 del C. Penal, deja por
fuera del ilícito el salvamento arbitrario de voto, porque solo es un
"criterio" u "opinión" no vinculante y porque propiamente
no es recogido por los términos "resolución o dictamen" que
finalmente fue los que consignó el legislador, prescindiendo de los otros, es
apuntamiento que no consulta la realidad jurídica y gramatical. El Diccionario
de la Real Academia de la lengua, define la voz dictamen (del latín
dictamen) como opinión y juicio que se forma o emite sobre una cosa. Es
entonces incuestionable que si quien dio la opinión o suscribió el dictamen
(caso del salvamento de voto), lo hace con el carácter de funcionario,
consignando apreciaciones manifiestamente contrarias a la ley, o preceptos,
criterios contrarios a la verdad por él conocida, incurre en prevaricato por
acción, así sus afirmaciones no sean compulsivas o estén desprovistas de poder
decisorio" (auto de única instancia del 13 de octubre de 1988, radicado
2270). ( negrilla agregada).
En tal sentido, por proferir un
dictamen o concepto ha de entenderse verter una opinión en el curso de un
proceso administrativo o judicial en relación con un aspecto concreto, el cual
debe ser apreciado por quien finalmente adopte una decisión (vgr. un dictamen
rendido por un médico forense).
En lo que atañe al sentido de la expresión  “manifiestamente
contrario a la ley”, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha
proferido importantes providencias, cuyo contenido es preciso examinar. Así, en sentencia del 18 de febrero de
2003, consideró lo siguiente:
“No
basta, por supuesto, la simple disparidad con el ordenamiento jurídico, pues si
nos atenemos al sentido literal del texto, es menester que la contradicción sea
de tal modo ostensible que no quepa la menor duda de que
la decisión obedece a la pura arbitrariedad del funcionario, y no a una postura
admisible dentro de los más amplios marcos del derecho vigente".[7]
(negrilla y subrayado agregado).
De igual manera,
en sentencia del 25 de mayo de 2005 la máxima instancia de la justicia penal
ordinaria, interpretó el sentido de la expresión “manifiestamente” de la
siguiente forma:
“Lo
manifiesto es lo que se presenta con claridad y evidencia, lo que es
patente, que está al descubierto, que es notoriamente visible. La exigencia
legal apunta, entonces, a que la simple comparación entre la ley con lo
expresado en la providencia debe mostrar incuestionable la ilegalidad de la
última. Si la contrariedad nace luego de elaborados análisis, la atipicidad del
comportamiento deriva incuestionable, en cuanto no es ostensible.
En igual
sentido, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en auto del 23 de febrero de
2006 examinó in extenso el contenido y alcance de la expresión “manifiestamente
contrario a la ley”, habiendo concluido lo siguiente:
La resolución,
dictamen o concepto que es contraria a la ley de manera manifiesta,
es aquella que de su contenido se infiere sin dificultad alguna la falta de
sindéresis y de todo fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos
de un asunto sometido a su conocimiento, no por la incapacidad del servidor
público y si por la evidente, ostensible y notoria actitud suya por apartarse
de la norma jurídica que lo regula.
La
conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley
hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión
o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al
derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el
reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una
deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el
ordenamiento jurídico.
En consecuencia,
no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un
determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por
su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas
interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo
jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no
ofrecerían dificultad alguna en su resolución.
Como tampoco
la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción
puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no
desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica,
pues no debe olvidarse que la persuasión racional elemento esencial de ella
permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente
en un sistema de tarifa legal.
Sin embargo,
riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los
medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los
oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por
su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro
sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido
otorgárseles.
Así las cosas,
la manifiesta contrariedad con la ley de la decisión judicial puede provenir de
alguno de los supuestos mencionados que hacen arbitraria o aparente la
apreciación probatoria, los cuales -según lo dicho- tienen origen en la
voluntad y conciencia del funcionario que decide actuar de ese modo y no en un
error propio de valoración en el cual pudiera haber incurrido al apreciar un
medio de prueba. ( negrillas y subrayados agregados).
Más
recientemente, la Sala Penal en sentencia del 11 de abril de 2007 ahondó en el
examen acerca de qué debe entenderse por una resolución, concepto o dictamen “manifiestamente”
contrario a la ley:
“El
concepto de contrariedad manifiesta con la ley hace relación
entonces a aquellas decisiones que sin ningún raciocinio o con él ofrecen
conclusiones divergentes a lo que revelan las pruebas o los preceptos legales bajo
los cuales debe resolverse el caso, de tal modo que el reconocimiento que se
haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal
intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento
jurídico.
En
oposición, no resisten el juicio de tipicidad las providencias que ofrezcan
discusión en sus fundamentos siempre que se erijan en razones atendibles, como
tampoco las que versan sobre puntos de derecho o preceptos legales que admiten diversas
interpretaciones o criterios, bien por su complejidad ora por su
ambigüedad, pues ciertamente no puede perderse de vista que en el mundo
jurídico suelen presentarse este tipo de  discrepancias.
Una vez dilucidado el sentido de la
expresión “manifiestamente”, resulta necesario examinar en detalle, a la
luz del derecho viviente, qué se ha entendido por “contrario a la ley”.
Veamos.
La Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, en sentencia del 18 de enero de 2003, consideró que el delito de
prevaricato por acción se cometía cuando:
“se
configura cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones
oficialmente discernidas, profiere resolución o dictamen ostensiblemente
contrario a la norma jurídica aplicable al caso, haciendo
prevalecer su capricho a la voluntad de la ley, y afectando de este modo la
integridad del ordenamiento jurídico y con ello la de la administración pública
a cuyo nombre actúa. ( negrillas y subrayados agregados).
En igual sentido
se pronunció la Sala Penal en sentencia del 6 de abril de 2005:
“Este delito, de
acuerdo con su definición legal, se estructura cuando el servidor público, en
ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resolución o
dictamen manifiestamente contrarios a la norma jurídica aplicable al caso,
haciendo prevaler su capricho a la voluntad de la ley y afectando de este modo
la integridad del ordenamiento jurídico y con ello la de la administración
pública a cuyo nombre actúa. (negrillas y subrayados agregados).
La misma
interpretación de la norma penal que tipifica el delito de prevaricato por
acción fue acordada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 30 de
marzo de 2006:
“Este delito, de
acuerdo con su definición legal, se estructura cuando el servidor público, en
ejercicio de las funciones oficialmente discernidas, profiere resolución,
dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la norma jurídica
aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho a la voluntad de la
ley y afectando, de esa manera, la integridad del ordenamiento jurídico y, por
ende, la de la administración pública a cuyo nombre actúa.
(negrillas y subrayados agregados).
Por su parte, el
mismo Tribunal, en sentencia del 11 de abril de 2007, estimó que la citada
conducta punible se perpetraba cuando:
“Desde
el aspecto meramente objetivo este tipo penal se erige en el divorcio que se
presenta entre el contenido de la providencia emitida por el servidor público y
la descripción legal o conjunto de normas que regentan el caso específico.
En otras palabras, esa característica de palmaria ilegalidad de la decisión
surge cuando de manera sencilla y puntual es posible verificar que lo decidido
es opuesto a la solución que el ordenamiento jurídico prevé para el asunto
analizado.
(negrillas y subrayados agregados).
En otras ocasiones, la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia ha aludido a fórmulas distintas de interpretación del
concepto “contrario a la ley”. En tal sentido, en sentencia del 29 de
junio de 2005, estimó que:
“El juicio para
establecer si la resolución, el dictamen o el concepto proferido por el
servidor público deviene en protuberante discordancia con el ordenamiento
jurídico, debe ser enfocado desde una perspectiva objetiva, imperativo
que se deriva del diseño legislativo del tipo penal comentado por cuanto
contiene un ingrediente normativo claro: "manifiestamente contrario a la
ley", que afecta de modo directo a la acción indeseada, la de proferir
resolución, dictamen o concepto. (negrillas y subrayados
agregados).
En esas
condiciones, tal verificación es de legalidad o ilegalidad o, de otra manera
expresado, de cotejamiento entre el contenido de la resolución, del dictamen o
del concepto con lo que manda, ordena o prohíbe el ordenamiento jurídico, a fin
de establecer si las disposiciones de la resolución o las materias del dictamen
o del concepto son coherentes o incoherentes con los dictados de la ley aplicada.
En tal sentido, en sentencia del 1 de junio
de 2006, consideró lo siguiente:
“Retomando
el factor subjetivo, bueno es precisar que el delito de prevaricato sólo admite
la modalidad dolosa, la cual se concreta en la conciencia de proferir una decisión
contraria al ordenamiento jurídico, sin que exija para su demostración
que medie amistad o animadversión hacia alguno de los sujetos procesales, ni la
existencia de un interés específico de contradecir  abiertamente el derecho, al
punto que imprescindible se torna confrontar los argumentos expuestos en la
adopción de la decisión que se acusa de prevaricadora con las razones dadas por
el juez al ser escuchado en indagatoria dirigidas a justificar su conducta,
teniendo en cuenta, además,  el criterio que en ese caso fue prevalente para la
definición del  asunto y las circunstancias específicas que rodearon su
proferimiento. ( negrillas y subrayados agregados).
Así mismo, se ha acudido a otras fórmulas
tales como “texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley”,
tal y como se señala en sentencia del 11 de marzo de 2003:
"La jurisprudencia de la Corte, a propósito del tema, ha sido
copiosa en señalar que cuando se imputa a un funcionario el delito de
prevaricato, no es necesario examinar si la interpretación dada por él a las
normas que le sirvieron de sustento a sus proveídos fueron o no correctamente
aplicadas desde el punto de vista de la certeza jurídica, pues lo que hay que
indagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es manifiesta,
o si conculca arbitrariamente el derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a
la ley lo que ella no expresa; asimismo, que si el sentido literal de la norma
y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros,
mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones
discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal;
no basta una interpretación normativa diversa de la predominante para concluir
que se está frente al delito; y no constituye prevaricato la interpretación
desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues el
delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a
lo ordenado o autorizado por la ley" (
negrillas y subrayados agregados).
Cabe asimismo señalar que la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que igualmente un servidor
público puede incurrir en el delito de prevaricato por acción por violar la
Constitución. Así, en sentencia del 25 de mayo de 2005 estimó que:
Se trata, pues,
de un delito que exige sujeto activo cualificado, es decir, que en él solo
podría incurrir a título de autor, quien ostente la condición de servidor
público, cuando la decisión o concepto emitido en ejercicio de sus funciones o
cargo contraría abierta y groseramente los mandatos constitucionales y
legales a cuyo cumplimiento no solo se compromete con la posesión del
cargo, sino que es una condición de legitimación del ejercicio de los
diferentes poderes que el Estado desarrolla y encarna a través de sus
servidores.  (negrillas y subrayados agregados)
En la misma providencia, se afirma lo
siguiente:
“no puede desconocerse que si bien las decisiones de los
funcionarios judiciales deben ser independientes y autónomas, eso no conlleva a
desconocer que como lo manda el artículo 230 de la Carta, no se sujeten a los
dictados de la Constitución y a la ley.
En igual sentido, años atrás, la Sala Penal
en sentencia del 19 de diciembre de 2000, había considero que al momento de
examinar la comisión de un delito de prevaricato por acción era necesario
consultar los correspondientes artículos constitucionales y legales aplicables
al caso concreto:
“La
conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del
Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y
por encima de los demás, los principios constitucionales y
legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de
los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la
administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas.”
De igual forma, en ciertas ocasiones, la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado que la expresión “manifiestamente
contrario a la ley” puede comprender un acto administrativo. Así, en sentencia
del  29 de marzo de 1990 consideró lo siguiente:
“Pese a ser el prevaricato un delito de mera conducta, no se consuma
por el error en que pudo incurrir el funcionario, frente a la interpretación de
la norma, o cuando erró sobre la vigencia o aplicación de una ley en el tiempo
o en el espacio, como tampoco cuando por negligencia no estuvo atento a
investigar con celo, si en el caso sometido a estudio era aplicable una
determinada norma, para el caso subjudice la resolución núm. 029 de 1961
o si por el contrario existían otras disposiciones”.
En suma, en relación con la configuración
del tipo penal de prevaricato por acción, la jurisprudencia sentada por la
Corte Suprema de Justicia, ha considerado que (i) el delito puede ser cometido
por los jueces, los servidores públicos y en ocasiones por particulares que
ejercen funciones públicas, en los términos que señala el Código Penal; (ii) en
cuanto al sujeto pasivo de la conducta, se ha estimado que es la administración
pública, aunque se admite que, en ciertos casos, pueda tratarse de un delito
pluriofensivo; (iii) el objeto material del delito comprende resoluciones,
dictámenes o conceptos, es decir, abarca tanto decisiones judiciales como actos
administrativos. A su vez, la expresión “contrario a la ley”, ha sido
entendida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de
que con aquélla se designa: (i) la norma jurídica aplicable al caso concreto;
(ii) el ordenamiento jurídico colombiano; (iii) los mandatos constitucionales;
(iv) ley en sentidos formal y material, ya que no distingue entre una y otra; y
(v)  actos administrativos. En otras palabras, de conformidad con la
jurisprudencia sentada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la
expresión “ley”, contenida en el artículo 413 del Código Penal no ha sido
entendida y aplicada únicamente como sinónimo de acto normativo expedido por el
Congreso de la República. Por el contrario, el significado más empleado en la
jurisprudencia de la Sala Penal al término “ley” ha sido aquel de “norma
jurídica aplicable al caso concreto”, interpretación que es plausible y
ajustada a la Constitución, como quiera que aquélla puede ser la Constitución,
las normas que integran el bloque de constitucionalidad o la jurisprudencia
constitucional en los términos que se explican a continuación:
6. El alcance del delito de prevaricato por
acción requiere previamente de una comprensión del principio de legalidad.
Fundamentos constitucionales de este principio.
Una adecuada comprensión del sentido y
alcance del artículo 413 del Código Penal pasa por determinar qué es el
principio de legalidad, en los términos de la Constitución de 1991.
Así, el principio de legalidad se configura como un
elemento esencial del Estado de Derecho, de forma tal que es presupuesto de los
otros elementos que lo integran. Este principio surge debido a la confluencia
de dos postulados básicos de la ideología liberal: de una parte, la intención
de establecer un gobierno de leyes, no de hombres (governmet of laws, not of
men), esto es, “un sistema de gobierno que rechace las decisiones
subjetivas y arbitrarias del monarca por un régimen de dominación objetiva,
igualitaria y previsible, basado en normas generales”[8],
y de otra, el postulado de la ley como expresión de la soberanía popular, el
principio democrático, según el cual la soberanía está en cabeza del pueblo y
se expresa mediante la decisión de sus representantes, en la ley.
El principio de legalidad, en palabras sencillas, en
sus orígenes, consistió tan sólo en la sujeción de toda actividad estatal a un
sistema objetivo, igualitario y previsible de normas jurídicas de carácter
general emanadas del órgano de representación popular. Al respecto, no se puede
perder de vista que el principio de legalidad ha sido objeto de diferentes
construcciones dogmáticas, siendo un concepto evolutivo.
Así, en algunos casos se consideró a la ley como
fundamento previo y necesario de toda actividad estatal (vinculación
positiva), en donde siempre se requiere de una ley habilitadora para que
aquélla se pueda desarrollar válidamente, o como simple límite externo o
frontera de las competencias estatales, en la medida en que el Estado puede
realizar con discrecionalidad su actividad, salvo en las áreas en donde exista
una regulación legal (vinculación negativa).
Una segunda forma de concebir el principio de
legalidad implica reconocer que los demás poderes, en ausencia de regulación
constitucional, están sometidos a lo que establezca el legislador. En tal
sentido, el principio de legalidad implica la sujeción plena de la
administración, y de los demás poderes públicos, a la ley, tanto cuando realiza
actos concretos como cuando, en ejercicio de su potestad reglamentaria,
establece las normas a las que, en lo sucesivo, ella habrá de sujetarse.
Al respecto, cabe precisar que este segundo
entendimiento del principio de legalidad no riñe, de manera alguna, con la
supremacía constitucional. En efecto, en un Estado de Derecho, la Constitución
es norma jurídica vinculante, poseyendo todos sus preceptos eficacia normativa.
Todas sus normas poseen una específica eficacia directa derivada de su
condición de lex superior, esto es, la eficacia condicionante de la
validez de todas las normas de rango inferior y de interpretación de las
mismas. De acuerdo con la estructura de cada uno de sus preceptos es posible
determinar si se trata de una norma completa, es decir, que no precisa
de operaciones de concreción normativa para ser aplicable, como es el caso de
las disposiciones sobre derechos fundamentales, así como la mayor parte de las
organizativas. De igual manera, existen otras normas constitucionales provistas
de eficacia inmediata, aunque indirecta, como son los principios que no
precisan de desarrollo ni concreción alguna; al ser reglas interpretativas y
estructurales, su empleo siempre tiene lugar a propósito de la aplicación de
cualquiera otra norma.
Desde esta perspectiva, el principio de legalidad
exige que la actividad estatal tenga como fundamento la Constitución, pero el
hecho de que todas las normas constitucionales tengan eficacia interpretativa,
sean normas jurídicas superiores y en ese sentido condicionen la validez de
todas las disposiciones de rango inferior, no significa que la norma
constitucional pueda ser realizada en todos los casos directamente, sin
mediación de la ley, como  fundamento de la actividad reglamentaria del
Ejecutivo u otras autoridades, ya que, si bien hay normas que son
autoejecutables y no precisan mediación legal, existen otras con distinta
eficacia interpretativa, como es el caso de los fines, valores y principios
constitucionales.
Ahora bien, en materia penal, el principio de
legalidad comporta que el legislador, al momento de tipificar un delito y fijar
la correspondiente pena acate los siguientes principios: (i) La prohibición de
la analogía (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta); (ii) la
prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y agravar la pena (nullum
crimen, nulla poena sine lege scripta); (iii) la prohibición de la
retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia); (iv) la
prohibición delitos y penas indeterminados (nullum crimen, nulla poena sine
lege certa)[9]; (v) el principio de
lesividad del acto (nulla lex poenalis sine iniuria)[10];
(vi) el principio de la necesidad de tipificar un comportamiento como delito (nullum
crimen sine necessitate)[11];  y (vii) el derecho
penal de acto y no de autor.
Así mismo, en materia de tipificación de delitos y
fijación de penas, la Corte ha entendido además, que la ley penal constituye
una severa restricción al ejercicio de los derechos fundamentales, y a su vez,
un mecanismo de protección de los mismos así como de otros bienes
constitucionales, como por ejemplo, el medio ambiente, el orden económico, la
moralidad pública, etcétera. Así pues, únicamente pueden ser tipificadas
conductas que afecten un bien jurídico con relevancia constitucional.
Ahora bien, en el caso colombiano, el principio de
legalidad, entendido como principio de superioridad de la ley sobre los demás
órdenes de autoridad del Estado, no es formulado de manera expresa en la
Constitución colombiana, aunque se deduce inequívocamente de ciertos preceptos
constitucionales.
El artículo 1º Superior establece que Colombia
es un Estado Social de Derecho, lo que presupone la existencia y acatamiento
del principio de legalidad como necesaria adecuación de la actividad estatal al
derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente los que tienen una
vinculación más directa con el principio democrático.
El artículo 6º constitucional al disponer que “Los
particulares sólo son responsables  ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y
por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, establece
una vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley,
en tanto que determina que en el Estado colombiano rige un sistema de
responsabilidad que impide a los funcionarios actuar si no es con fundamento en
la Carta Política y en la ley. De allí que, actuar de conformidad con la
Constitución y la ley es un mandato vinculante para todos los servidores
públicos. Ahora bien, la remisión a la Constitución y a la ley significa
derecho positivo, es decir, se incluyen los reglamentos, en los términos del
artículo 123 Superior.
El artículo 29 de la Carta Política, en el cual
se consagra el derecho fundamental al debido proceso y cuyo texto reza en lo
pertinente “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia
penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de
preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
El artículo 121 Superior prescribe que “ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la
Constitución y la ley”, reiterando de esta forma la vigencia del principio
de legalidad. Se trata de una perspectiva objetiva, se amplía la prescripción
del artículo 6º dirigido a los servidores públicos, en cuanto sujetos, y de
esta manera se reitera el sistema de sometimiento a la Constitución y la ley,
en esta ocasión para los órganos estatales en cuanto tales.
El artículo 123 constitucional indica que existe
un sistema de legalidad, de vinculación positiva de todos los servidores
públicos y de todas las autoridades a la Constitución, la ley y el reglamento,
en los siguientes términos: “Los servidores públicos están al servicio del
Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la
Constitución, la ley y el reglamento”, ampliando de esta forma el fundamento de
la legalidad de la actividad estatal. De este artículo se deriva que (i) se
reitera la vigencia del principio de legalidad; y (ii) se basa en la existencia
de un sistema normativo estructurado jerárquicamente, en el cual la
Constitución funda el orden jurídico estatal; la ley ordena las relaciones
sociales y económicas, regula la actuación de todos los servidores públicos; y
el reglamento, norma de carácter ejecutivo, se encarga de desarrollas las
prescripciones legales, y a diferencia de la relación que mantiene la ley
frente a la Constitución, con su gran margen de innovación, aquél  debe
circunscribirse a ejecutar disposiciones legales.
La mención al reglamento en el artículo 123 Superior
conduce a someter todo el poder ejecutivo al derecho. En efecto, se insiste en
que las autoridades administrativas de todo orden deben respectar la jerarquía
normativa, acatar, además de la Constitución y de la ley, los actos
administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel
superior.
De igual manera, constituye un fundamento
constitucional del principio de legalidad, el artículo 189.11 Superior,
según el cual corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad
reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes
necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.
Así mismo, el artículo 230 constitucional, en
relación con el sistema de fuentes colombiano establece que “Los jueces, en
sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad,
la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial”.
A su vez, y de manera complementaria, los artículos
44, 93 y 214.2 constitucionales,  le imponen a las autoridades públicas el
sometimiento a la legalidad internacional que ha sido debidamente incorporada
al orden interno colombiano. A decir verdad, desde la famosa frase del juez
británico Blackstone “international law is part of the law of the land”[12],
pronunciada a mediados del S.XVIII, las legalidades interna e internacional han
venido conociendo un verdadero proceso de ósmosis, tal y como quedó reflejado
en el artículo 91 de la Constitución de Rionegro de 1863 a cuyo tenor “El
derecho de gentes hace parte de la legislación nacional”.
Dicho fenómeno ha conocido sus mayores avances con la
inclusión de  diversas cláusulas de reenvío en ciertas Cartas Políticas
occidentales posteriores a la Segunda Guerra Mundial, con el propósito de elevar
los estándares de protección de los derechos fundamentales. Tales son los casos
de los artículos 25 de la Ley Fundamental de Bonn; 16 de la Constitución
portuguesa de 1976; y 10.2 de la Constitución española de 1978, referentes
todos ellos que sirvieron de inspiración a los constituyentes de 1991.
7. Los servidores públicos, incluidos los jueces y los
particulares que ejercen funciones públicas,  pueden incurrir en el delito de
prevaricato por acción, por emitir una providencia, resolución, dictamen o concepto
manifiestamente contrario a los preceptos constitucionales, la ley o un acto
administrativo de carácter general.
Una interpretación armónica de los artículos
constitucionales mediante los cuales se consagra el principio de legalidad en
Colombia, indica que todos los servidores públicos, incluidos por supuesto los
jueces y los particulares que ejercen funciones públicas, pueden incurrir en el
ilícito de prevaricato por acción, a causa de la emisión de una providencia,
resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a los preceptos
constitucionales, la ley o un acto administrativo de carácter general.
En tal sentido, cabe recordar que el artículo 230
Superior al referirse a la “ley”, alude realmente a las distintas
fuentes del derecho que deben ser aplicadas para resolver un caso concreto y
como tal, bien puede tratarse de la Constitución, la ley o el acto
administrativo de carácter general. Por el contrario, la equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son
criterios auxiliares de la actividad judicial.
Así las cosas, la Corte insiste en señalar que el
delito de prevaricato por acción se comete únicamente cuando los servidores
públicos, incluidos los jueces de la República, los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la
fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma
permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República,
los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la
Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo
338 de la Constitución Política, emiten resolución, dictamen o concepto que
resulte ser manifiestamente contrario a la Constitución, la ley o el
acto administrativo de carácter general, en los términos indicados de manera
constante por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia.
8. La contradicción de la jurisprudencia sentada por
las Altas Cortes, per se, como fuente autónoma del derecho, no da lugar
a la comisión del delito de prevaricato por acción, salvo que se trate de la
jurisprudencia proferida en los fallos de control de constitucionalidad de las
leyes o que el desconocimiento de la jurisprudencia conlleve la infracción
directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de
carácter general.
La Corte considera que, contrario a lo sostenido por
los demandantes, el delito de prevaricato por acción no se comete por una
simple disconformidad que se presente entre una providencia, resolución,
dictamen o concepto y la jurisprudencia proferida por las Altas Cortes, a menos
que se trate de un fallo de control de constitucionalidad de las leyes o de la
jurisprudencia sentada por aquéllas que comporte una infracción directa de
preceptos constitucionales, legales o de un acto administrativo de carácter
general.
La anterior afirmación se fundamenta en un examen
acerca de: (i) el carácter vinculante que presenta la jurisprudencia sentada
por las Altas Cortes; (ii) los efectos de los fallos de control de
constitucionalidad sobre las leyes; (iii) los casos en los cuales el
desconocimiento de la jurisprudencia sentada por una Alta Corte conlleva, a su
vez, una infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un
acto administrativo de carácter general
8.1. El carácter vinculante de la jurisprudencia
sentada por las Altas Cortes.
Una interpretación literal del artículo 230
constitucional indicaría que la jurisprudencia elaborada por las Altas Cortes
es sólo un criterio auxiliar de interpretación, es decir, una mera guía u
orientación para los jueces, carente por tanto de verdadero efecto vinculante.
La anterior hermenéutica resulta inaceptable, por las razones que pasan a
explicarse.
Desde un punto de vista de dogmática constitucional,
autores clásicos como Chamberlain[13], sostienen que el respeto por los
precedentes se funda en un tríptico: protección de las expectativas
patrimoniales, seguridad jurídica y necesidad de uniformidad de los fallos. Sin
embargo, en últimas, todas ellas se subsumen tanto en el principio de seguridad
jurídica como en aquel de igualdad: casos iguales deben ser resueltos de la
misma forma.
De allí que, reconocerle fuerza vinculante a la
jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, redunda en una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, lo
cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y
económicos. De igual manera, la vinculatoriedad de los precedentes garantiza de
mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los
ciudadanos, por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Así
mismo, la sumisión de los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las
Altas Cortes asegura una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico
entre los particulares.
La Corte Constitucional, de igual manera, ha
reconocido expresamente el carácter vinculante que ofrece la jurisprudencia
elaborada por las Altas Cortes. Así, desde temprana jurisprudencia sostuvo lo
siguiente:
“Cuando el término de comparación no está
dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos
judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado
con el de igualdad. El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art.
230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su
criterio. Sin embargo, un caso especial se presenta cuando el término de
comparación está constituido por una sentencia judicial proferida por un órgano
judicial  colocado en el vértice de la administración de justicia cuya función
sea unificar, en su campo, la jurisprudencia nacional. Si bien sólo la doctrina
constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácter de fuente
obligatoria (Corte Constitucional, sentencia C-.083 de 1995, MP Dr. Carlos
Gaviria Díaz), es importante considerar que a través de la jurisprudencia -
criterio auxiliar de la actividad judicial - de los altos órganos
jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el
principio de igualdad. Luego, sin perjuicio de que esta jurisprudencia conserve
su atributo de criterio auxiliar, es razonable exigir, en aras del principio
de igualdad en la aplicación de la ley, que los jueces y funcionarios que
consideren autónomamente que deben apartarse de la línea jurisprudencial
trazada por las altas cortes, que lo hagan, pero siempre que justifiquen de
manera suficiente y adecuada su decisión, pues, de lo contrario, estarían
infringiendo el principio de igualdad (CP art. 13). A través de los
recursos que se contemplan en cada jurisdicción, normalmente puede ventilarse
este evento de infracción a la Constitución[14]
Posteriormente, en sentencia C- 836 de 2001, con
ocasión de una demanda de inconstitucionalidad dirigida contra el artículo 4º
de la Ley 169 de 1896, a cuyo tenor “Tres decisiones uniformes dadas por la
Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho,
constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos,
lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue
erróneas las decisiones anteriores”, consideró lo siguiente:
“La fuerza normativa de la doctrina
dictada por la Corte Suprema proviene (1) de la autoridad otorgada
constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como
órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación
de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de
trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida
como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del
carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha
autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social
que pretende regular.
De allí que en el mencionado fallo la Corte haya
resuelto lo siguiente:
“PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 4º de
la Ley 169 de 1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de
Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la
jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por
aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos
jurídicos que justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24
de la presente Sentencia.
Más recientemente, la Corte en sentencia T-
571 de 2007 consideró lo siguiente:
“Los
límites a la autonomía . Sin embargo, también ha señalado que la autonomía
judicial que se protege, en materia de interpretación, no es del todo absoluta.
Existen criterios objetivos que permiten fijar un limite legítimo a la
interpretación judicial, en la medida en que orgánicamente establecen premisas
generales que no pueden ser libremente desechadas por el fallado. Esos
criterios objetivos son: a). El juez de instancia está limitado por el precedente
fijado por su superior frente a la aplicación o interpretación de una norma
concreta; b)El tribunal de casación en ejercicio de su función de unificación
puede revisar la interpretación propuesta por los juzgados y tribunales en un
caso concreto,  y fijar una doctrina que en principio será un elemento de
unificación de la interpretación normativa que se convierte precedente a seguir[15].
c) Si bien, ese criterio o precedente puede ser refutado o aceptado por
el juzgado de instancia, lo claro es que no puede ser desoído  abiertamente en
casos iguales, sino que debe ser reconocido y/o refutado por el juez de
instancia o tribunal, bajo supuestos específico[16];
d) el precedente, no es el único factor que restringe la autonomía del juez.
Criterios como la racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, exigen que
los pronunciamientos judiciales sean debidamente fundamentados y compatibles
con el marco axiológico, deóntico y el cuerpo normativo y constitucional que
compromete el ordenamiento jurídico; e) Finalmente el principio de supremacía
de la Constitución obliga a todos los jueces a interpretar el derecho en
compatibilidad con la Constitución.[17] El deber
de interpretar de manera que se garantice la efectividad de los principios,
derechos y deberes de la constitución, es entonces un límite, si no el más
importante, a la autonomía judicial.[18]
En esa misma providencia se destacó la
labor que deben desempeñar los Tribunales de Distrito Judicial en la
construcción de un entramado de precedentes jurisprudenciales, con el propósito
de asegurar el derecho a la igualdad entre los ciudadanos y la seguridad
jurídica:
“En conclusión, los Tribunales cumplen en
sus respectivos Distritos Judiciales una importante función de unificación de
la jurisprudencia en ámbitos no cubiertos, por razones legales, por la Corte
Suprema de Justicia. En esa medida deben aplicar a casos iguales o similares
los mismos criterios jurisprudenciales seguidos por sus Salas en decisiones
anteriores. Para separarse razonadamente de un precedentes establecido por otra
Sala  o por sí mismos en casos sustancialmente idénticos, los integrantes de la
Corporación deben justificar de manera suficiente y razonable el cambio de
criterio a fin de resguardar con ese proceder  tanto las exigencias de la
igualdad y como las garantías de  autonomía en la interpretación judicial
protegidas por la Constitución. Tratándose de jueces colegiados la garantía de
autonomía e independencia les permite a los miembros discrepantes salvar su
voto, pero cuando actúan como ponentes deben respetar los precedentes
establecidos por la Corporación como órgano de decisión.
La Corte Constitucional ha considerado asimismo que la
jurisprudencia de tutela también presenta un carácter vinculante, y en
consecuencia, como se examinará, en algunos casos su desconocimiento  puede
comprometer la responsabilidad penal de los servidores públicos, no sólo de los
jueces sino también de quienes sirven a la administración y de aquellos
particulares que de forma transitoria o permanente ejercen funciones públicas.
Veamos.
En sentencia T- 260 de 1995 la Corte comenzó a hacer
reconocer el carácter vinculante de sus fallos proferidos en sede de amparo,
sopesando el principio de autonomía judicial y el derecho que tienen los
ciudadanos a ser juzgados de manera igual. En palabras de esta Corporación:
En últimas, la Constitución Política es una
sola y el contenido de sus preceptos no puede variar indefinidamente según el
criterio de cada uno de los jueces llamados a definir los conflictos surgidos
en relación con los derechos fundamentales.
Es verdad que, como esta Corporación lo ha
sostenido repetidamente, uno de los principios de la administración de justicia
es el de la autonomía funcional del juez, en el ámbito de sus propias
competencias (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 del 1 de
octubre de 1992), pero ella no se confunde con la arbitrariedad del fallador
para aplicar los preceptos constitucionales. Si bien la jurisprudencia no es
obligatoria (artículo 230 de la Constitución Política), las pautas doctrinales
trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y
supremacía de la Carta Política, indican a todos los jueces el sentido y los
alcances de la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la
ignoran o contrarían no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como
podría ser la penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la
Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquélla en que ha sido
entendida por el juez de constitucionalidad a través de la doctrina
constitucional que le corresponde fijar. (negrillas agregadas).
El anterior criterio fue seguido en sentencia T- 175
de 1997, insistiendo en las particulares que ofrece la jurisprudencia
constitucional en relación con aquella sentada por la jurisdicción ordinaria:
“En síntesis, como tal enfoque
esterilizaría la función, debe concluirse que las sentencias de revisión que
dicta la Corte Constitucional no pueden equipararse a las que profieren los
jueces cuando resuelven sobre la demanda de tutela en concreto o acerca de la
impugnación presentada contra el fallo de primer grado, sino que, por la
naturaleza misma de la autoridad que la Constitución le confiere en punto a la
guarda de su integridad y supremacía, incorporan un valor agregado de amplio
espectro, relativo a la interpretación auténtica de la preceptiva fundamental
sobre los derechos básicos y su efectividad.
Tales sentencias tienen un doble aspecto,
con consecuencias jurídicas distintas : uno subjetivo, circunscrito
y limitado al caso concreto, bien que se confirme lo resuelto en instancia, ya
sea que se revoque o modifique (artículos 36 del Decreto 2591 de 1991 y 48 de la
Ley 270 de 1996), y otro objetivo, con consecuencias generales, que
implica el establecimiento de jurisprudencia, merced a la decantación de
criterios jurídicos y a su reiteración en el tiempo, y que, cuando plasma la
interpretación de normas constitucionales, definiendo el alcance  y el sentido
en que se las debe entender y aplicar -lo cual no siempre ocurre-, puede
comportar también la creación de doctrina constitucional, vinculante para los
jueces en casos cuyos fundamentos fácticos encajen en el arquetipo objeto del
análisis constitucional efectuado, siempre que tales eventos no estén regulados
de manera expresa por normas legales imperativas.
De igual manera, la Corte en sentencia T-
068 de 2000 reiteró que sus sentencias de amparo no resultaban equiparables con
aquellas que profieren los jueces ordinarios, por cuanto se trata de
interpretar la Constitución misma. En palabras de esta Corporación:
“De aceptarse la tesis según la cual lo
expresado por la Corte Constitucional en un fallo de revisión llega tan solo
hasta los confines del asunto particular fallado en las instancias, sin
proyección doctrinal alguna, se consagraría, en abierta violación del artículo
13 de la Carta, un mecanismo selectivo e injustificado de tercera instancia,
por cuya virtud algunos pocos de los individuos enfrentados en procesos de
tutela gozarían del privilegio de una nueva ocasión de estudio de sus casos, al
paso que los demás –la inmensa mayoría- debería conformarse con dos instancias
de amparo, pues despojada la función del efecto multiplicador que debe tener la
doctrina constitucional, la Corte no sería sino otro superior jerárquico
limitado a fallar de nuevo sobre lo resuelto en niveles inferior de la
jurisdicción.
Posteriormente, en sentencia C- 252 de 2001, la Corte
reiteró su postura en cuanto al carácter vinculante de presentan los fallos de
tutela, los cuales trascienden la resolución del caso concreto:
´Aun cuando los efectos jurídicos emanados
de la parte resolutiva de un fallo de revisión solamente obligan a las partes,
el valor doctrinal de los fundamentos jurídicos o consideraciones de estas
sentencias trasciende el asunto revisado. La interpretación constitucional
fijada por la Corte determina el contenido y alcance de los preceptos de la
Carta y hace parte, a su vez, del "imperio de la ley" a que están
sujetos los jueces según lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución´.
De igual manera, cabe señalar que la Corte ha
considerado, de manera constante, que la acción de tutela procede cuando los
jueces en sus providencias se apartan arbitrariamente de los precedentes
sentados por las Altas Cortes (precedente vertical) o sus propias decisiones
(precedente horizontal). Así, en sentencia T- 698 de 2004, decisión que ha sido
reiterada de manera constante, consideró lo siguiente:
“En el caso del precedente horizontal, es
decir aquel determinado por un mismo cuerpo colegiado o por una misma autoridad
judicial de igual jerarquía, se concluye que tanto los jueces, como los
magistrados pueden apartarse sabiamente del precedente de otra sala o de un
pronunciamiento establecido por si mismos, siempre y cuando se expongan
argumentos razonables para ello. De allí que se requiera que el juez en su
sentencia, justifique de manera suficiente y razonable el cambio de criterio
respecto de la línea jurisprudencial que su mismo despacho había seguido en
casos sustancialmente idénticos, quedando resguardadas con ese proceder tanto
las exigencias de la igualdad y como las garantías de  independencia judicial
exigidas.
(…)
En conclusión,  y de manera general, para
efectos de separarse del precedente horizontal o vertical, son necesarios
entonces, dos elementos básicos: i) referirse al precedente anterior y ii)
ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso se
pretende fallar en un sentido contrario al anterior en situaciones fácticas similares, a fin
de conjurar la arbitrariedad y asegurar el respeto al principio de igualdad” (Subrayas no originales)
En suma, debido a las profundas transformaciones que en
los últimos años ha conocido el sistema de fuentes colombiano se ha abandonado
una concepción decimonónica de la jurisprudencia, fundada en postulados tales
como (i) el juez es un mero aplicador de normas legales; (ii) los
pronunciamientos judiciales de las Altas Cortes sólo tienen un carácter
indicativo o ilustrativo acerca de la forma como debe entenderse la ley; y
(iii) los jueces gozan de total libertad para apartarse de sus fallos
anteriores (precedente horizontal) como aquel de sus superiores jerárquicos
(precedente vertical).
De igual manera, la creación de un sistema de
precedentes constitucionales, incluso en un sistema jurídico de origen
romanista, legislado y tradición continental europea como el colombiano, no
sólo apunta a acordarle una mayor coherencia interna al mismo, garantiza de
mejor manera el principio de igualdad entre los ciudadanos y brinda elementos
de seguridad jurídica indispensables para las transacciones económicas, sino
que además asegura la vigencia de los derechos fundamentales, y por ende el
carácter normativo de la Constitución,  en la medida en que, dada el carácter
abierto que ofrecen las disposiciones constitucionales contentivas de aquéllos,
se precisa de la existencia de un entramado de precedentes que precisen el
sentido y alcance de aquéllas.
8.2. Efectos de los fallos de control de
constitucionalidad sobre las leyes.
El artículo 243 constitucional señala que “Los
fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir el
contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de
fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para
hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución”. Quiere
ello significar que, por mandato constitucional, todas las autoridades públicas
en Colombia, incluidos lo jueces, deben acatar lo decidido por la Corte en sus
fallos de control de constitucionalidad.
Ahora bien, en materia de vinculatoriedad de la
jurisprudencia constitucional es preciso distinguir, como se ha hecho en otras
oportunidades, entre tres componentes del fallo de constitucionalidad: la ratio
decidendi, los obiter dictum y el decisum. Al respecto, la
Corte en sentencia SU- 047 de 1999 consideró lo siguiente:
“Estos conceptos son
formulados de distinta manera y con lenguajes diversos por los autores[19], lo cual ha generado a
veces agudas discusiones conceptuales. Sin embargo, su sentido esencial es
relativamente claro: Así, el decisum es la resolución concreta del caso, esto
es, la determinación específica de si el acusado es o no culpable en materia
penal, si el demandado debe o no responder en materia civil, si al peticionario
el juez le tutela o no su derecho, si la disposición acusada es o no retirada
del ordenamiento, etc. Por su parte, la ratio decidendi es la formulación
general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio,
regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial
específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte
resolutiva. En cambio constituye un mero dictum, toda aquella reflexión
adelantada por el juez al motivar su fallo, pero que no es necesaria a la
decisión, por lo cual son opiniones más o menos incidentales en la
argumentación del funcionario.
En igual sentido, la Corte en sentencia C- 836 de 2001
se pronunció acerca de las diferencias existentes entre estos tres componentes
del fallo de constitucionalidad, en los siguientes términos:
“Si la parte de las sentencias que tiene fuerza
normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo
el texto de su motivación resulta obligatorio.  Para determinar qué parte
de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la
distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación
entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione
decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la
decisión sobre un determinado punto de derecho.[20]
Sólo estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas
afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la
decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los
términos del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución.  Por supuesto, la
definición general de dichos elementos no es unívoca, y la distinción entre
unos y otros en cada caso no resulta siempre clara.  Sin embargo, la
identificación, interpretación y formulación de los fundamentos jurídicos
inescindibles de una decisión, son labores de interpretación que corresponden a
los jueces, y principalmente a las altas Cortes.  La ratio decidendi de un
caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una
sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la
vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sentencia
descontextualizado de los hechos y de la decisión, aun cuando resulta
conveniente que las altas Cortes planteen dichos principios de la manera más
adecuada y explícita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar su
aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de
aquellos aspectos fácticos y jurídicos necesarios para su formulación en cada
caso concreto.
Así las cosas, una vez proferido un fallo
de control de constitucionalidad de una ley ningún juez puede aplicar en una
sentencia una norma legal que haya sido declarada inexequible por la Corte
Constitucional, so pena de incurrir en delito de prevaricato por acción por
violación directa de la Carta Política, es decir, del artículo 243 Superior. En
caso de tratarse de un fallo de exequibilidad, no le sería dable al juez
recurrir a la excepción de inconstitucionalidad, en tanto que si se está ante
una declaratoria de constitucionalidad condicionada, igualmente le está vedado
a cualquier juez acordarle una interpretación distinta a la norma legal que ha
sido sometida al control de la Corte, siendo vinculante en estos casos tanto el
decisum como la ratio decidendi. De igual manera, la administración
pública no puede apartarse de lo decidido por la Corte Constitucional, so pena
de incurrir en la mencionada conducta delictiva.
En relación con los efectos de los fallos
de inexequibilidad, la Corte en sentencia T- 355 de 2007 consideró lo
siguiente:
“La Sala de Revisión no comparte la
posición asumida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por cuanto
ello conduciría a admitir que una disposición legal declarada inexequible por
vicios de procedimiento en su formación, pudiese seguir desplegando efectos
jurídicos, postura que sería contraría a lo consagrado en el artículo 243
constitucional. En efecto, el fenómeno de la inexequibilidad conduce a que la
norma jurídica no pueda seguir produciendo efecto alguno en el mundo jurídico.
En igual sentido se pronunció la Corte en sentencia T-
356 de 2007, en relación igualmente con la imposibilidad de que una norma legal
declarada inexequible pueda seguir produciendo efectos en el ordenamiento
jurídico colombiano:
“La Sala de Revisión no comparte la
posición asumida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por cuanto
ello conduciría a admitir que una disposición legal declarada inexequible por
vicios de procedimiento en su formación, pudiese seguir desplegando efectos
jurídicos, postura que sería contraría a lo consagrado en el artículo 243
constitucional. En efecto, el fenómeno de la inexequibilidad conduce a que la
norma jurídica no pueda seguir produciendo efecto alguno en el mundo jurídico.
De tal suerte que, en el caso concreto, el condenado que no hubiese solicitado
el beneficio de que trata el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, durante el
tiempo en que la norma estuvo vigente, esto es, desde el 25 de julio de 2005
(fecha de entrada en vigor de la ley) hasta el 18 de mayo de 2006 (fecha en la
cual fue declarado inexequible el artículo 70 de la Ley 975 de 2005), no puede
en la actualidad solicitar la aplicación de una disposición que fue expulsada
del ordenamiento jurídico colombiano. Razonar de manera distinta conduciría a
sostener que, a pesar de lo decidido en sentencia C- 370 de 2006, el artículo
70 de la Ley de Justicia y Paz sigue vigente.
En suma, una vez la Corte Constitucional declara
inexequible una disposición legal, ningún servidor público puede emitir
resolución, dictamen o concepto fundado en aquélla, por cuanto de esta manera
se estaría desconociendo directamente la Constitución. De igual manera, una vez
proferido un fallo de exequibilidad condicionado, al servidor público le está
vedado acordarle a la ley un significado distinto de aquel que la Corte
consideró que era el único ajustado a la Carta Política.
8.3. Casos en los cuales el desconocimiento de la
jurisprudencia sentada por una Alta Corte conlleva, a su vez, una infracción
directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de
carácter general.
Existen casos en los cuales un servidor público
incurre en el delito de prevaricato por acción, no por desconocer simplemente
la jurisprudencia sentada por una Alta Corte, considerada ésta como una fuente
autónoma del derecho, sino porque al apartarse de aquélla se comete, a su vez,
una infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto
administrativo de carácter general.
Al respecto, cabe señalar que las disposiciones son
simples enunciados normativos, cuyo significado sólo es atribuido una vez son
interpretados. De allí que de una misma disposición, sea constitucional o
legal, pueden derivarse numerosas normas, esto es, mandatos, prohibiciones o
permisiones. Así, mientras la primera es el objeto a interpretar, las segundas
constituyen el resultado de tal labor.
En tal sentido, se suele afirmar que los preceptos
constitucionales son mucho más genéricos que los de las leyes u otras normas.
Son, en general, “esquemáticos, abstractos, indeterminados y elásticos”[21],
y por lo tanto “no predeterminan por completo en ningún caso el acto de
aplicación, sino que éste se produce al amparo de un sistema normativo que
abarca diversas posibilidades”.[22]  No obstante lo anterior, las
Constituciones pueden contener disposiciones bien precisas (vgr. la mayoría se
alcanza a los 18 años de edad), en tanto que las leyes ordinarias conceptos
abiertos o indeterminados (vgr. las buenas costumbres).
En este orden de ideas, se presentan casos en los
cuales una disposición ofrece un sentido unívoco, claramente aplicable para la
resolución del caso concreto. Se presentaría prácticamente una identidad entre
la disposición y norma derivada de ésta, quedando reducida al mínimo la
actividad creadora del derecho por parte del juez.
La situación es mucho más compleja cuando por el
elevado grado de indeterminación que ofrece una disposición constitucional o
legal, su significado no es unívoco ni su aplicabilidad al caso concreto es
aceptable por consenso o unanimidad. No se trata por tanto de una fácil labor
de subsunción de un supuesto de hecho a lo prescrito en un enunciado
normativo sino, en términos de Hesse, de una verdadera tarea de concretización,
es decir, de creación judicial de un sistema de normas derivadas que servirán
de premisa mayor al momento de resolver un caso concreto.
Así, partiendo de la afirmación según la
cual en ciertos casos no existe realmente una mayor diferencia entre la
disposición constitucional o legal y la norma derivada de ésta, el acatamiento,
por parte de los servidores públicos de los pronunciamientos emanados de las
Altas Cortes, equivaldría  simplemente  a aplicar la ley, con lo cual el debate
entorno al carácter vinculante de la jurisprudencia emanada de aquéllas
carecería de toda relevancia. En otras palabras, siendo tan estrecho el nexo
existente entre la disposición legal y la norma, la labor de intermediación que
cumple la jurisprudencia entre ambas se desvanece, con lo cual la fuerza
vinculante termina siendo de la ley y no de aquélla.
Corolario de lo anterior es que cuando los servidores
públicos se apartan de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes en casos
en los cuales se presenta una simple subsunción, pueden estar incursos en un
delito de prevaricato por acción, no por violar la jurisprudencia, sino la Constitución
o la ley directamente. La anterior afirmación se ajusta a los dictados del
artículo 230 Superior, según el cual los jueces en sus sentencias están
sometidos “al imperio de la ley”.
La situación resulta ser completamente distinta cuando
se está ante una disposición constitucional o legal que admite diversos
significados, es decir, de aquélla derivan distintas normas jurídicas. En tales
situaciones, estima la Corte que la existencia de mecanismos en el ordenamiento
jurídico encaminados a controlar jurídicamente a los jueces de inferior
jerarquía en el sentido de acatar la precedentes sentados por las Altas Cortes,
como lo es el recurso extraordinario de casación, son suficientes para garantizar
el carácter vinculante de la jurisprudencia sentada por aquéllas, sin tener que
recurrir a una medida tan drástica de intervención en el derecho fundamental de
la libertad individual, como lo es un proceso penal por la comisión de un
delito de prevaricato por acción. Así mismo, para el caso de los  demás
servidores públicos no se podría afirmar que, en tales casos, estuvieran
actuando de manera “manifiestamente contraria a la ley”. En efecto, en
tales situaciones no puede hablarse realmente de una resolución “manifiestamente
contraria a la ley”, por cuanto, a la luz de la jurisprudencia de la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia, el acto del servidor público o la
providencia del juez no resultan ser ostensiblemente arbitrarios o irrazonables.
De hecho, suele igualmente suceder que, dado el elevado carácter abierto que
ofrece la disposición constitucional o legal, algunas Salas de las Altas Cortes
hayan derivado unas normas jurídicas y otras unas distintas, con lo cual ni
siquiera se cuente con una jurisprudencia considerada constante en la materia.
Aunado a lo anterior, es preciso tener en cuenta que la
Corte en sentencia C- 836 de 2001 estimó que los jueces inferiores que desearan
apartarse de la doctrina probable dictada por la Corte Suprema de Justicia, “están
obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que
justifican su decisión, en los términos de los numerales 14 a 24 de la presente
sentencia”, es decir, se garantiza la autonomía e independencia de la rama
judicial.
En este orden de ideas, entender que se puede cometer
el delito de prevaricato por acción cuando se está ante casos en los cuales es
posible derivar un elevado número de normas jurídicas, se topa con un grave
obstáculo de orden práctico, consistente en la inexistencia en el país de
compilaciones actualizadas y asequibles de jurisprudencia de las Altas Cortes.
De tal suerte que, a diferencia de lo acontecido con el texto legal, el cual
debe ser debidamente promulgado y publicado en el Diario Oficial
para ser oponible a los ciudadanos, los fallos proferidos por la jurisdicción
ordinaria sólo deben ser notificados a las partes.
Ahora bien, la Corte estima que a efectos de
determinar si realmente un servidor público, en un caso concreto, incurrió en
el delito de prevaricato por acción por desconocimiento de la jurisprudencia
sentada por una Alta Corte la cual comporte, a su vez, una infracción directa
de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter
general, resultará indicativo examinar si se está en presencia de un manifiesto
alejamiento del operador jurídico de una subregla constitucional constante. En
efecto, los fallos de reiteración se caracterizan por que la Corte (i)
simplemente se limita a reafirmar la vigencia de una subregla constitucional
perfectamente consolidada; (ii) su número resulta ser extremadamente elevado; y
(iii) constituyen interpretaciones constantes y uniformes de la Constitución,
la ley o un acto administrativo de carácter general, por parte del juez
constitucional. En otras palabras, en los  fallos de reiteración la Corte
Constitucional ha acordado un sentido claro y unívoco a la “ley”, en los
términos del artículo 413 del Código Penal. Situación semejante se presenta en
las sentencias de unificación jurisprudencial, en la medida en que la Corte
acuerde una determinada interpretación no sólo a una disposición
constitucional, sino a normas de carácter legal o a un acto administrativo de
carácter general.
Ahora bien, la situación es bien distinta cuando se
está ante casos novedosos, donde realmente no se puede hablar de que los
servidores públicos hayan desconocido la jurisprudencia sentada por una Alta
Corte la cual conlleve, a su vez, una infracción directa de preceptos
constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, el artículo 413
del Código Penal, por los cargos analizados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
Con salvamento de voto
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Ausente en comisión
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Impedimento aceptado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO
DE VOTO A LA SENTENCIA C-335 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-No tiene carácter obligatorio (Salvamento
de voto)
La Constitución Nacional consagra en el artículo 230
el principio de autonomía de los jueces, que en sus decisiones solo están
sujetos al “imperio de la ley”, de modo que no se encuentran obligados a seguir
una determinada jurisprudencia y por tanto, esta conducta no puede constituir
de ninguna manera delito de prevaricato por acción, si se tiene en cuenta que
el precepto constitucional sólo le da a la jurisprudencia el carácter de
“criterio auxiliar”.
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL-Constituye sólo un criterio auxiliar
(Salvamento de voto)
SENTENCIAS DE TUTELA-Efectos inter partes/SENTENCIAS DE
TUTELA-Aplicación de tesis contraria no da origen a un prevaricato
(Salvamento de voto)
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL EN DERECHO
COMPARADO-Estados Unidos
(Salvamento de voto)
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL EN DERECHO
COMPARADO-Inglaterra
(Salvamento de voto)
JURISPRUDENCIA-No es fuente de derecho (Salvamento de voto)
INTERPRETACION DE NORMAS-No existe una sola interpretación
(Salvamento de voto)
Lo predecible en el derecho no puede ser que exista
una sola interpretación, ni un solo intérprete. El primer interprete de todos
es el propio constituyente, luego el legislador y luego los jueces de la
República. Así mismo, puede haber varias interpretaciones posibles de una
norma, inclusive de la Constitución. A mi juicio, lo que le puede exigir el
ciudadano al juez, es que se aplique una de esas interpretaciones probables y
no una manifiestamente absurda o contraria a la Constitución Política.
Referencia: Expediente
D-6943 y D-6946
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 413 de la Ley 599 de 2000.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corte, me permito manifestar
mi disenso frente a la decisión adoptada en esta providencia, en la cual se
decide declarar exequible el artículo 413 del Código Penal, ya que si bien me
encuentro de acuerdo con la decisión de exequibilidad, no comparto los
fundamentos de esta decisión, como me permito exponer a continuación:
1.
A mi juicio, el sistema jurídico colombiano no admite el precedente
jurisprudencial obligatorio, como quiera que la Constitución Nacional consagra
en el artículo 230 el principio de autonomía de los jueces, que en sus
decisiones solo están sujetos al “imperio de  la ley”, de modo que no se
encuentran obligados a seguir una determinada jurisprudencia y por tanto, esta
conducta no puede constituir de ninguna manera delito de prevaricato por
acción, si se tiene en cuenta que el precepto constitucional sólo le da a la
jurisprudencia el carácter de “criterio auxiliar”. Aceptar esta posibilidad,
viola en mi concepto, el artículo 230 de la Constitución Política.
2.
Por tanto, para el suscrito magistrado el ordenamiento jurídico colombiano
constituye un sistema de reglas y leyes y no un sistema de precedentes, tal y
como lo establece el artículo 230 de la Constitución Nacional, en el sentido de
que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de
la ley y que los demás criterios, tales como la equidad, la
jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina
constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial.
En este orden de ideas, considero que tal
como lo dispone la norma superior, los jueces se encuentran bajo el mandato
categórico de la ley, y la jurisprudencia constituye sólo un criterio auxiliar.
Ahora bien, en materia de la jurisprudencia
constitucional, para el suscrito magistrado es claro que de conformidad con el
artículo 243 Superior y los artículos 21 y 23 del Decreto 2067 de 1991, las
sentencias de constitucionalidad de esta Corporación tienen el valor de cosa
juzgada constitucional con efectos erga ommes.
De otra parte y en relación con las
sentencias de tutela, éstas sólo tienen efectos inter partes, esto es,
surten efectos en el caso concreto, de conformidad con lo dispuesto por el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.  Una tesis contraria a la sentada en
estas sentencias no puede dar origen por tanto a un prevaricato.
3.
Para el suscrito magistrado, la presente demanda introduce un tema que genera
muchas dificultades, en cuanto plantea que el desconocimiento de la
jurisprudencia puede llegar a constituir prevaricato. A este respecto, reitero
que nuestro sistema jurídico no es de precedentes jurisprudenciales
obligatorios, pues el  artículo 230 de la Constitución Política establece
claramente que la jurisprudencia es solamente criterio auxiliar, lo mismo que
la doctrina, de modo que no se le puede dar un valor distinto.
De
otra parte, y desde el punto de vista del derecho comparado, es conveniente
advertir que la  obligatoriedad del precedente no existe en ningún sistema, aún
ni siquiera en EE.UU. que cuenta con una Constitución de más de 200 años, la
cual ha permanecido en el tiempo, entre otras cosas, por la posibilidad de que
existan varias interpretaciones. Así también por ejemplo, la Cámara de los
Lores de Inglaterra en 1890 declaró que no estaba  obligada por la
jurisprudencia.
4.
Ahora bien, esta sentencia plantea también el problema de si puede considerarse
a la jurisprudencia como fuente de derecho. Para algunos no lo es, pues el juez
está sometido a la ley y la jurisprudencia, constituye una simple aplicación de
aquélla. Acerca de este tema no sobra recordar que nadie posee la verdad
revelada, ni existen verdades absolutas, ni hay lugar a una sola interpretación
jurídica correcta. Así las cosas, no se puede pretender imponer un método de
interpretación único, pues existen varios métodos hermenéuticos. A este
respecto, es de señalar que la rama judicial se rige por principios distintos,
en cuanto funciona con independencia hacia fuera y hacia adentro. Los jueces
tienen el derecho a disentir y no pensar igual y sólo están atados a la ley y a
las pruebas.
5.
Otro de los problemas que plantea esta sentencia es el de determinar cuál es el
precedente, en qué momento se configura, respecto de lo cual cabe observar que
una sola decisión en contrario de la interpretación jurisprudencial hasta ese
momento aceptada, la eliminaría.
Por
consiguiente, considero que en nuestro sistema jurídico sólo puede hablarse de
“doctrina probable” y que la casación existe para unificar
jurisprudencia, pero igual el juez puede separarse de ella.
6.
Así mismo, en mi criterio no es congruente sostener que el juez  inferior pueda
incurrir en prevaricato por apartarse de la jurisprudencia, mientras que las
cortes no, como también lo es  que lo que para un juez constituye un cambio de
jurisprudencia para otro juez sea prevaricato.
A
este respecto, considero que las altas cortes tienden a mantener el statuo
quo y que la circunstancia de que existan diversas interpretaciones no
origina un caos jurídico, pues hay mecanismos institucionales, recursos
ordinarios y extraordinarios para evitar que ello ocurra.
7.
Para este magistrado, lo predecible en el derecho no puede ser que exista una
sola interpretación, ni un solo intérprete. El primer interprete de todos es el
propio constituyente, luego el legislador y luego los jueces de la República.
Así mismo, puede haber varias interpretaciones posibles de una norma, inclusive
de la Constitución. A mi juicio, lo que le puede exigir el ciudadano al  juez,
es que se aplique una de esas interpretaciones probables y no una
manifiestamente absurda o contraria a la Constitución Política.
8.
Igualmente, considero que la Constitución establece una jerarquía normativa y
la norma a aplicar se define caso por caso, y que en este sentido el
ordenamiento jurídico es escalonado y sistemático, de manera que partiendo de la
Constitución, que es fuente de todas las normas, cada norma es fuente de la que
le sigue y a su vez ésta se encuentra sometida al precepto Superior.
Por
tanto, a mi juicio aquí se plantea un falso problema, pues siempre habrá una
norma para aplicar y el problema jurídico planteado en todo caso se reduce a la
creación y aplicación de normas jurídicas. Así también, sostengo que la única
cosa juzgada verdadera es la que excluye normas del orden jurídico.
9.
En síntesis, reitero que la  Constitución Nacional establece que la
jurisprudencia es solamente criterio auxiliar, así como que no se entiende cómo
la Corte Constitucional sí se puede apartar de su propia jurisprudencia o de la
cosa juzgada cuando varíe el contexto, pero un juez no se puede apartar de la
jurisprudencia con una interpretación razonable, porque según el criterio
expuesto por esta sentencia, dicha interpretación constituiría un prevaricato.
De
conformidad con lo expuesto, manifiesto mi discrepancia frente a esta decisión,
por cuanto no se puede desconocer el artículo 230 de la Constitución Política.
Fecha
ut supra.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] La Corte precisa que la pena asignada al delito de
prevaricato por acción se incrementó en virtud de la Ley 890 de 2004, cuyo
artículo pertinente reza “Artículo 14. Las penas previstas en los tipos penales
contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la tercera
parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de
esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena
privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido
en el artículo 2° de la presente ley. Los artículos 230A, 442, 444, 444A, 453,
454A, 454B y 454C del Código Penal tendrán la pena indicada en esta ley.”
[2] Sentencia C- 557 de 2001.
[3] En concordancia con lo
anterior, el artículo 20 del Código Penal dispone: ARTICULO 20.
SERVIDORES PUBLICOS. Para todos los efectos de la ley penal, son servidores
públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y
por servicios.
Para los mismos efectos se
consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los
particulares que ejerzan funciones públicas en forma
permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la
República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha
contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata
el artículo 338 de la Constitución Política.
[4] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del
25 de mayo de 2005, proceso núm. 22855.
[5] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del
15 de mayo de 1985.
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto de 5 de
abril de 1984.
[7]
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 18 de febrero de 2003,
radicado 16.262
[8] Santamaría Pastor, Fundamentos de derecho
administrativo, 1988.
[9] Roxin, C., Derecho Penal. Parte General.
Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, Edit. Civitas,
1997, p. 140. En el mismo sentido, puede citarse la siguiente obra: Mir Puig,
S., Derecho Penal. Parte General. Barcelona, quinta edición, 2002, p.
75.
[10] Ferrajoli, L, ob.cit, p. 467.
[11] Ibídem, p.
468.
[12] Carreau, Droit Internacional Public,
París, 2002.
[13] Chamberlain, The doctrine of stare decisis
as applied to decisions of constitutional questions, Harvard Law Review, 1889.
[14] Sentencia T- 123 de 1995.
[15]
Este criterio objetivo se ha desarrollado a través del principio de doctrina
probable, el cual constituye también un límite a la autonomía del juez. Este
principio supone el respeto de los órganos judiciales hacia la jurisprudencia
fijada por el órgano superior, respeto que además  de apoyarse en el derecho a
la igualdad, emana también del carácter unitario de la nación, y especialmente
de la judicatura, que demanda la existencia de instrumentos de unificación de
la jurisprudencia nacional (C-836 de 2001 y SU-120 de 2003). Si bien el estado
de certeza que crea el respeto por las decisiones judiciales previas no debe
ser sacralizado en la medida en que las normas jurídicas requieren de la
intervención de los jueces para que las apliquen en situaciones jurídicas
cambiantes, la sujeción a la doctrina probable no implica una interpretación
inmutable de la ley, sino un respeto a la confianza legítima de los asociados
frente a las decisiones jurisprudenciales. Respetar esta doctrina asegura que
los cambios jurisprudenciales no sean arbitrarios, que la modificación en la
interpretación de las normas  no se deba a un hecho del propio fallador, y que
sea posible proteger las garantías constitucionales como el derecho a la
igualdad, en la aplicación e interpretación de la ley. (SU-120 de 2003).
[16] T-698 de 2004.
[17] Corte Constitucional. Sentencia T-688 de 2003.
[18] En materia
laboral, por ejemplo, la Corte ha señalado que so pretexto de interpretar el
alcance de las normas jurídicas, no le es dable al operador jurídico desconocer
las garantías laborales reconocidas a los trabajadores por la Constitución
Política y las leyes, ni tampoco actuar en contradicción con los principios
superiores que lo amparan como son, entre otros, los de igualdad de trato y
favorabilidad. Ver Sentencia T-001/99; T-800/99 y T-688 de 2003.
[19] La
terminología no es siempre idéntica. Así, algunos autores, en especial
estadounidenses,  prefieren hablar del "holding", en vez de ratio
decidendi, y de "disposition", que es la parte resolutiva, pero la
idea es básicamente la misma.
[20]
Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver las siguientes
providencias: SU-168/99, SU-047/99, SU-640/98, T-961/00, T-937/99, Auto
A-016/00, T-022/01,                T-1003/00.
[21] Rubio Llorente, La Constitución como fuente del
derecho, Madrid, 1990.
[22] Rubio Llorente, La Constitución como fuente del
derecho, Madrid, 1990.