T-444-14
Sentencia T-444/14
DERECHO A LA PRIVACIDAD/DERECHO A LA PROTECCION DE DATOS
PERSONALES/DERECHO A LA NO
DISCRIMINACION-Caso en que la Procuraduría General recolectó información
sobre las solicitudes de formación y de matrimonio de parejas conformadas por
personas del mismo sexo
La Procuraduría General de la Nación no
viola los derechos a la información ni a la intimidad de una persona cuando
accede a datos personales sensibles derivados de datos personales no sensibles,
conocidos por ser parte de un proceso judicial, en ejercicio de sus funciones
constitucionales y legales. La Sala llega a dos
conclusiones. (1) La Procuraduría General de la Nación no ha buscado o indagado
directamente acerca de la orientación sexual de las personas que han solicitado
casarse con alguien de su mismo sexo, así como tampoco ha dado tratamiento a
esta información como un dato relevante.  (2) La información recolectada por la
Procuraduría General de la Nación sí permite inferir que las personas que hacen
parte de aquella base de datos tiene una orientación sexual diversa, lo cual es
un dato acerca ‘de la vida sexual’ y, en tal medida, un dato sensible en los
términos de la Ley estatutaria (Ley 1581, art. 5°). La Procuraduría General
está ejerciendo las competencias constitucionales y legales para cumplir con
sus deberes de defensa del ordenamiento jurídico, en especial de los derechos
fundamentales, al intervenir en los trámites de las solicitudes presentadas con
ocasión de la aplicación de la sentencia C-577 de 2011. En tal medida, no violó
el orden constitucional vigente al haberla recolectado. A continuación, pasa la
Sala a analizar cuál ha sido el tratamiento que se le ha dado a los datos
sensibles recolectados, para determinar si allí, como lo alega la acción de
tutela, existe un desconocimiento de sus garantías constitucionales.
DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA IGUALDAD Y A LA NO
DISCRIMINACION DE LA ACCIONANTE Y SU PAREJA DEL MISMO SEXO-Vulneración al incluir datos personales en base
de datos de la Procuraduría General de la Nación para hacer valer a través de
directrices de carácter general interpetación de la sentencia C-577/11
La Procuraduría puede afectar los
derechos de las personas si recauda y tramita sus datos dentro de un esquema
orientado a hacer prevalecer una determinada lectura del ordenamiento jurídico
EVALUACION DE LA APLICACION DE LOS PRINCIPIOS DE
TRATAMIENTO DE LA INFORMACION POR PARTE DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
La Sala de Revisión considera que la
Procuraduría General de la Nación, en términos generales y según la información
aportada al proceso, ha respetado los principios que inspiran el manejo de la
información (Ley 1581 de 2012, art. 4°). El problema que se presenta se refiere
en concreto a la finalidad que se busca. Aunque este principio en un primer
momento parece estar siendo observado, como se mostrará posteriormente, es
parcialmente desconocido por la Procuraduría General de la Nación
PRINCIPIO DE FINALIDAD DEL TRATAMIENTO DE LOS DATOS
De acuerdo con el propósito que busca la
Procuraduría General de la Nación, se estaría cumpliendo también el principio
de finalidad del tratamiento de los datos, según el cual la finalidad que se
busque debe ser ‘legítima de acuerdo con la Constitución y la ley’. En el
presente caso la Procuraduría busca defender el cumplimiento de una decisión
judicial, que supone la protección de derechos fundamentales, y lo hace
mediante sus facultades de intervención en los procesos judiciales. Por ahora,
baste decir que la finalidad presentada por la Procuraduría es legítima a la
luz de la Constitución Política, en términos generales, sin perjuicio de las
precisiones que se efectuarán más adelante en relación con los límites que, en
virtud del principio de finalidad, se imponen al uso de la información
recolectada
PRINCIPIO DE LIBERTAD DE LOS DATOS Y PROCURADURIA GENERAL
DE LA NACION-Ha sido respetado,
aunque no se haya obtenido el consentimiento previo, expreso e informado de la
accionante y de su pareja, por cuanto se trata de una de las excepciones
legales
La Procuraduría General también ha
respetado el principio de libertad de los datos, aun cuando no haya obtenido el
consentimiento previo, expreso e informado de la accionante y de su pareja, por
cuanto se trata de una de las excepciones contempladas por la ley. Además de
las consideraciones del apartado anterior de la presente sentencia, debe
indicarse que dentro de los casos en los que no se considera necesaria la
autorización se encuentra la ‘información requerida por una entidad pública o
administrativa en ejercicio de sus funciones legales’, los ‘datos de naturaleza
pública’ y los ‘datos relacionados con el Registro Civil de las Personas’.  En
tal medida, que la Procuraduría General de la Nación recolecte los nombres de
las parejas de las personas que han presentado ante notarios solicitudes con
fundamento en lo dispuesto por la Corte Constitucional en el resolutivo 5º de
la sentencia C-577 de 2011 no es, en principio, un acto contrario a la
Constitución Política
PRINCIPIO DE VERACIDAD DE LOS DATOS Y PROCURADURIA GENERAL
DE LA NACION
Los datos tratados por la Procuraduría
General de la Nación parecen prima facie haber respetado el principio de
veracidad. Sobre esta cuestión, tampoco hay reclamo alguno. De hecho, el
problema que expone la demandante es que se están recopilando datos sensibles
ciertos tanto de ella, como de su pareja y de otras que han solicitado la
aplicación de lo resuelto en el numeral 5º de la sentencia C-577 de 2011
PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA DE TRATAMIENTO DE DATOS POR
PARTE DE PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
La Sala de Revisión valora positivamente
que la Procuraduría General de la Nación ha respetado plenamente el principio
de transparencia de tratamiento de datos. Nunca ha ocultado que está
recolectando la información en cuestión, ni los motivos por los cuales lo hace.
Al considerar que actúa con base en sus competencias, así lo establece
expresamente y por escrito en una Circular que publicita mediante una rueda de
prensa ante medios masivos de comunicación. En otras palabras, la Procuraduría
recolecta la información en cuestión de manera unilateral, con base en sus
competencias y funciones, pero da a conocer a la opinión pública en general que
lo está haciendo. De esta manera, si bien la accionante y su pareja no
consintieron previamente que sus datos fueran recogidos, sí pudieron enterarse
que ello estaba ocurriendo así. Adicionalmente, la Procuraduría ha demostrado
transparencia al dar a conocer el tipo de información que ha recolectado y la
manera en que lo ha hecho. La organización Colombia Diversa, dedicada a la
protección y promoción de los derechos de las personas que hacen parte de la
comunidad LGTBI, fue informada de manera amplia y concreta acerca del
tratamiento que se daba a los datos recolectados por la Procuraduría
PRINCIPIO DE ACCESO Y CIRCULACION RESTRINGIDA DE DATOS POR
LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
El acceso de la información parece haber
respetado también el principio de acceso y circulación restringida. La base de
datos en cuestión no se ha puesto en internet ni se ha divulgado de forma
abierta e indiscriminada. El reclamo de tutela no considera que la Procuraduría
General de la Nación esté divulgando la información en cuestión. De los hechos
narrados por las partes, tampoco puede considerarse lo contrario. La entidad ha
recolectado la información para permitir que centralmente se maneje la política
trazada por la entidad de control. La única ocasión de la cual tiene noticia
esta Sala en la que se haya dado a otra persona, es a la organización Colombia
Diversa, entidad que lo hacía en representación y en defensa de los derechos de
la accionante, de su pareja y, en general, de las personas de orientación
sexual diversa. En otras palabras, no sólo se ha informado pública y
ampliamente que los datos estaban siendo recolectados, también se ha indicado
que lo estaba haciendo cuál era el tratamiento dado. De hecho, el haber dado la
información a la organización Colombia Diversa está amparado por la propia ley
estatutaria, como se indicó previamente.
PRINCIPIO DE SEGURIDAD DE LOS DATOS POR PARTE DE PROCURADURIA
GENERAL DE LA NACION
Tampoco existen hechos o evidencias de
que la Procuraduría haya desconocido el principio de seguridad. No obstante,
tampoco existe evidencia de que la Procuraduría esté tomando medidas especiales
y suficientes dado el tipo de información de la cual se trata. Esta Sala
considera necesario advertir que, dada la importancia del tema y los riesgos
que existen de discriminación y agresión contra personas de la comunidad LGTBI,
es necesario que la Procuraduría General de la Nación dé el mejor tratamiento
posible a la información recolectada, en términos de seguridad. Algunos datos
recientes parecen demostrar que, a medida que se avanza en la garantía del goce
pleno y efectivo de los derechos fundamentales a las personas de orientación
sexual diversa, la violencia y agresión social en contra de estas personas
crece
INFORMACION SOBRE ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS QUE GUARDE
LA PROCURADURIA GENERAL-Debe
tomar medidas adecuadas y necesarias para que información de la accionante y su
pareja, y demás personas incluidas en base de datos se guarde en condiciones de
seguridad
Puede alegarse en gracia de discusión
que la información sobre el estado civil de las personas es pública y que, por
tanto, puede ser agrupada y tratada sin mayores restricciones o precauciones en
materia de seguridad. Sin embargo, existen razones poderosas para descartar
esta posición. En primer lugar, la base de datos en conjunto es distinta a cada
uno de los datos que la conforman. Es decir, si bien los datos del registro
civil de una persona son de carácter público y pueden ser empleados por
autoridades y consultados por el público en general, el tratamiento de las
bases de datos sobre registros civiles no tiene la misma condición. En especial
si se trata de una base de datos en la que, por la manera en que los datos han
sido recogidos, brindan más información de la que en principio debería dar, en
este caso acerca de la orientación sexual de las personas, que en casos como el
presente va estrechamente asociada al tratamiento de otro dato (el estado
civil), que tiene carácter público.  En tal medida, la Procuraduría General de
la Nación debe tomar las medidas adecuadas y necesarias para que la información
de la accionante y de su pareja, así como del resto de personas incluidas en la
base de datos acerca de solicitudes presentadas por parejas de personas del
mismo sexo con fundamento en lo dispuesto en el resolutivo 5º de la sentencia
C-577 de 2011, se guarde en las condiciones de seguridad que corresponda.
Deberán tomarse medidas que reduzcan la amenaza de que la información sea
infiltrada o mal utilizada. Así, por ejemplo, podrán tomarse medidas como
suprimir los nombres propios de las personas o los números de los juzgados
correspondientes, de tal manera que la Procuraduría pueda cumplir sus
cometidos, según las políticas que la propia entidad ha adoptado, sin que se
exponga la identidad de las personas y sin que se permita individualizarlas.
Que la información contenida en la base de datos no deje identificar de forma
precisa cuáles son las personas que hacen parte de la misma, permite conciliar
los intereses en conflicto.
PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD PARA EL TRATAMIENTO DE DATOS
PERSONALES POR PARTE DE LA PROCURADURIA GENERAL
La Procuraduría General de la Nación
tampoco ha sido acusada de violar el principio de confidencialidad para el
tratamiento de datos personales. La información recogida por la Procuraduría no
está en una base de datos que esté expuesta al público y no hay razones para
pensar que ello dejará de ser así, cuando la información ya no se requiera
PRINCIPIO DE FINALIDAD DEL TRATAMIENTO DE LOS DATOS
PERSONALES EN CASOS DE PAREJAS CONFORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO QUE
CONSTITUYEN FAMILIA-Sentencia
C- 577/11
A primera vista la Procuraduría General
de la Nación estaría cumpliendo el principio de finalidad por cuanto se busca
defender el cumplimiento de una decisión judicial, que supone la protección de
derechos fundamentales, y lo hace mediante sus facultades de intervención en
los procesos judiciales (la sentencia C-577 de 2011). El objetivo que busca la
Procuraduría es defender la interpretación concreta y específica que hace la
entidad de la mencionada sentencia, posición jurídica según la cual las parejas
de personas del mismo sexo no pueden formalizar y solemnizar su vínculo
contractual a través de la aplicación analógica del artículo 113 del Código
Civil.  Ahora bien, para evaluar de qué manera el uso de la información recolectada,
orientado al propósito ya mencionado, resulta o no compatible con el principio
de finalidad, es preciso referirse a lo decidido por la Corte en la sentencia
C-577 de 2011, cuya interpretación está en el origen de la presente
controversia
PRINCIPIO DE FINALIDAD DEL TRATAMIENTO DE LOS DATOS
PERSONALES EN CASOS DE PAREJAS CONFORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO QUE
CONSTITUYEN FAMILIA-Circular
No. 013/13 de Procuraduría General/DERECHOS A LA INTIMIDAD, A LA IGUALDAD Y
NO DISCRIMINACION Y ACCESO A LA JUSTICIA-Los derechos de la demandante y su
pareja (una persona del mismo sexo), podrían verse afectados al incluir sus
datos en una base de datos orientada a hacer valer interpretación única y
específica del resolutivo 5 de sentencia C- 577/11
La Procuraduría General de la Nación
podría llegar a afectar por vía general los derechos a la intimidad, a la
igualdad y no discriminación, así como al acceso a la justicia de la accionante
y de su pareja (una persona del mismo sexo), al incluir sus datos en una base de
datos orientada a hacer valer, a través de directrices de carácter general
respaldadas por el uso del poder disciplinario, una interpretación única y
específica de una sentencia en la que, por el contrario, la Corte determinó la
existencia de un déficit de protección para las parejas del mismo sexo en lo
que respecta a las vías jurídicas de las que disponen para formalizar y
solemnizar su unión, pero no determinó la manera en que el legislador debe
remediar tal situación de infraprotección o, en su defecto, los jueces y
notarios proceder a formalizar de manera solemne los vínculos entre parejas del
mismo sexo que así lo soliciten. El uso específico que la Procuraduría hace de
la información contenida en esta base de datos constituye una violación parcial
del principio de finalidad del tratamiento de los datos, pues aunque es válido
que se quiera emplear esa información para hacer cumplir una decisión de
constitucionalidad y hacer valer los derechos fundamentales de las personas, no
es válido que aquella información se utilice para (i) imponer a través de
directrices de carácter general una determinada lectura de la sentencia C-577
de 2011, tratando de dar a la misma fuerza general obligatoria; a la vez (ii)
sugerir que se podría usar el poder de vigilancia y control en contra de
aquellas personas que puedan desatender tal posición. Estos medios de
intervención afectan las competencias y la autonomía e independencia
institucional de quienes desempeñan funciones judiciales (arts. 228 y 230 CP)
y, en consecuencia, amenazan el derecho de acceso a la justicia de la
accionante y de su pareja y demás personas que, en igual situación, demandan el
reconocimiento formal y solemne de su vínculo familiar
SOLICITUDES QUE CON FUNDAMENTO EN RESOLUTIVO 5 DE SENTENCIA
C-577/11 SEAN HECHAS POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Funcionarios públicos tienen facultad de resolverlas/PROCURADURIA
GENERAL-Debe abstenerse de imponer por vía general una determinada lectura
de la manera en que Notarios y Jueces deben cumplir con lo ordenado en
resolutivo 5 de sentencia C- 577/11
De igual manera, se declarará que los
funcionarios judiciales tienen la facultad de resolver las solicitudes que, con
fundamento en lo dispuesto en el resolutivo 5º de la sentencia C-577 de 2011,
les son sometidas a su consideración por parejas de personas del mismo sexo, en
condiciones de autonomía e independencia institucional y funcional, y con
arreglo a lo previsto en la Constitución, las leyes y la jurisprudencia. Por
último, se hará un llamado a la Procuraduría General de la Nación para que se
abstenga de imponer por vía general una determinada lectura de la manera en que
notarios y jueces deben cumplir con lo ordenado en el resolutivo 5º de la
sentencia C-577 de 2011, a fin de evitar que se coarte el margen de autonomía
que la Constitución y la ley atribuye a estos funcionarios para interpretar y
aplicar el derecho
Referencia:
Expediente T-4236830
Acción de tutela de Sandra Marcela
Rojas Robayo contra la Procuraduría General de la Nación.
Magistrada
Ponente:
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos
mil catorce (2014)
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa,
Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales, y previo el cumplimiento de los requisitos y
trámites legales y reglamen­tarios, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia
de tutela del nueve (9) de diciembre de dos mil trece (2013) de la Subsección
‘A’ de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El
expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Dos.[1]
I. ANTECEDENTES
Sandra Marcela Rojas Robayo, mediante
apoderada, en nombre propio e invocando la calidad de cónyuge de Adriana
Elizabeth Sanabria y como agente oficioso de esta, presentó acción de tutela en
contra de la Procuraduría General de la Nación por considerar que esta entidad
ha violado sus derechos a la privacidad y a la protección de los datos
personal, al haberse valido de sus facultades constitucionales y legales para
solicitar de ‘forma arbitraria información’ acerca de ellas. La
accionante funda su solicitud en los siguientes hechos.[2]
1. Hechos
1.1. En virtud de lo dispuesto por la Corte
Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, y teniendo en cuenta que al
veinte (20) de junio del dos mil trece (2013) el Congreso no había expedido la
legislación para que las parejas del mismo sexo pudieran acudir a los juzgados
o notarías para solemnizar su unión, La accionante y su pareja presentaron solicitud
de matrimonio. La ceremonia se celebró el cuatro (4) de octubre de dos mil
trece (2013).[3]
1.2. Posteriormente, con fundamento en la
circular 013 de dos mil trece (2013), que establece directrices,
recomendaciones y peticiones en relación con el resuelve quinto de la sentencia
C-577 de 2011,[4]
la Procuradora Delegada para asuntos civiles, Gladys Virginia Guevara Puentes,
solicitó a los procuradores regionales judiciales y provinciales, “[…] se
sirvan remitirle semanalmente  i) el número de solicitudes de matrimonio
presentadas,  ii) el número de solicitudes de uniones contractuales solicitadas
y  iii) copia de cada una de las solicitudes de matrimonio o unión solemne.”.
En el mismo sentido, la Procuradora Delegada para la Infancia, la Adolescencia
y la Familia, ha requerido información sobre el mismo asunto.
En particular, las circulares y demás
comunicaciones expedidas por la Procuraduría General de la Nación que la
accionante estima lesivas de sus derechos fundamentales son: (i) la Circular N°
013 de 2013, denominada ‘Directrices, Recomendaciones y Peticiones en
relación con el cumplimiento del resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011’;
(ii) la Circular N° 001 del tres (3) de julio de dos mil trece (2013), sobre
las solicitudes de matrimonio de parejas del mismo sexo o peticiones de
solemnización de su vínculo contractual, expedida por la Procuradora Delegada
para Asuntos Civiles, Gladys Virginia Guevara Puentes, y dirigida a los
Procuradores regionales, judiciales y provinciales[5]; (iii) la
Circular Número 002 de del veintidós (22) de julio de 2013, expedida por la
Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles, en la que se modificó el literal
(b) de la información solicitada en la circular anterior, de la siguiente
manera: “[b)] Número de peticiones para solemnizar y legalizar el acto
jurídico contractual existente, radicadas ante las Oficinas de Reparto, Centros
Administrativos y/o Juzgados Civiles del Circuito por personas del mismo sexo”.[6];
(iv) el Memorando N° 018 de julio 24 de 2013, por el cual la Procuradora
Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la
Familia, Ilva Myriam Hoyos Castañeda, solicitó a las “Procuradoras(es)
regionales, Procuradoras(es) provinciales y Procuradoras(es) judiciales familia”
que remitieran la información y las copias relacionadas con las solicitudes de
matrimonio de parejas del mismo sexo y/o peticiones de solemnización de su
vínculo contractual que hayan sido presentadas en las oficinas de reparto,
centros de servicios judiciales y administrativos, juzgados civiles del
circuito, juzgados civiles municipales o juzgados promiscuos municipales,
advirtiendo que la información se requería, a más tardar, el treinta y uno (31)
de julio de dos mil trece (2013).[7]
2. Fundamentos y solicitud
La accionante considera que “[la] solicitud
hecha por la Procuradora Delegada a los procuradores regionales, judiciales y
provinciales de remitir la copia de la solicitudes de matrimonio presentadas
por parejas del mismo sexo, es una intromisión arbitraria en la intimidad de
las parejas que no tiene ningún tipo de sustento en las funciones de vigilancia
y control que ejerce esa entidad. Como pasaremos a mostrar, la información
solicitada es clasificada como ‘dato sensible’, a la que no se puede
acceder sin previa autorización del titular de los mismos.”
2.1. En primer lugar, se indica que la
acción de tutela es el medio idóneo para solicitar la protección del derecho de
habeas data en el presente caso, por no existir “otra vía jurídica que de
manera efectiva ponga fin a la vulneración y el riesgo que existe en el
tratamiento que hace la Procuraduría de [sus] datos personales”, y
porque así lo ha señalado la jurisprudencia en el pasado, con relación a los
reclamos respecto a estos derechos constitucionales.[8]
2.2. Fundándose en los parámetros fijados
por la Ley de Habeas Data (Ley 1581 de 2012), la acción de tutela sostiene que
la información solicitada por la Procuraduría General de la Nación viola el
derecho al habeas data, en los siguientes términos:
“[…] resulta pertinente para el particular
precisar que la orientación sexual puede ser considerada como un dato sensible
[…]. Como ha sido reconocido por la Corte Constitucional, la orientación sexual
es un criterio sospechoso, es decir, es un rasgo que ha sido utilizado
históricamente para fundamentar tratos discriminatorios (ver entre otras,
sentencia C-577 de 2011, T-428 de 2012, T-909 de 2011). En consecuencia,
cualquier trato o medida que se fundamente en la orientación sexual se reputa,
en principio, discriminatorio, a menos que supere un escrutinio estricto de
constitucionalidad. En vista de esto, se puede concluir que la orientación
sexual hace parte de la lista de los datos sensibles del artículo 5° de la Ley
1581 de 2012 ya que puede generar discriminación y dicha lista, como lo ha
precisado la Corte Constitucional, no es taxativa sino meramente enunciativa
(sentencia C-748 de 2011).
Para resumir, tenemos que los
datos personales deben tener un tratamiento especial por parte de quienes los
manipulen, particularmente si se trata de datos sensibles como la orientación
sexual. Por lo tanto, el tratamiento de este tipo de dato requiere especial
cuidado por parte de quien lo manipule pues de no hacerse con el debido cuidado
además de vulnerar el derecho fundamental al habeas data, puede constituir un
trato discriminatorio. En tal sentido, el tratamiento de este dato  i) debe
obedecer a una utilidad amparada jurídicamente,  ii) debe contar con la
autorización del titular y de tener otras finalidades,  iii) debe proteger la
identidad.”
2.3. La accionante considera que al estar
protegido del derecho a la intimidad, “las interferencias relacionadas con
la orientación sexual se encuentran proscritas y el Estado debe proteger esta
esfera de los individuos […] aspectos íntimos de las personas deben ser
dejados a su libre arbitrio, descartando cualquier interferencia de terceros o
del Estado.” A su parecer, se trata de un derecho que no sólo protege a las
personas en tanto tales, sino también en tanto miembros de una familia. Se
alega que según la jurisprudencia (sentencia T-787 de 2004) se deben atender
los principios de libertad (según el cual los datos personales de un individuo
solo pueden acopiarse o divulgarse con su consentimiento libre, previo y
expreso, a menos que el ordenamiento ordene develarlos) y de finalidad (que
exige que la recopilación y divulgación de datos responda a una finalidad
constitucionalmente legítima), además de los principios de necesidad, de
veracidad y de integridad. Por ello se afirma que “[…] la Procuradora delegada
para asuntos civiles en aras de proteger el derecho a la intimidad en el uso de
datos personales, debió obtener el consentimiento de los titulares de la
información y en segundo lugar, debió justificar el fin que perseguía al
recopilar dicha información. […] ninguno de estos principios fue
respetado en el caso particular.”
2.4. La acción de tutela considera que los
parámetros expuestos llevan a concluir que en el presente caso se violaron los
derechos constitucionales alegados.  Se dice al respecto:
“La solicitud de la Procuradora
delegada recae sobre datos que hacen parte de nuestra esfera personal e íntima,
esto es, nuestra orientación sexual y aspectos relativos a nuestro núcleo
familiar, frente a los cuales no hemos dado ninguna autorización de divulgar.
En primer lugar, al pedir la copia de cada una de las solicitudes de matrimonio
realizado por parejas conformadas por personas del mismo sexo y hacer pública
de manera arbitraria, nuestra orientación sexual, la Procuraduría debió haber
dado un tratamiento particular en virtud de la naturaleza de los datos
situación que no fue tenida en cuenta. La protección de nuestros datos
personales en general y, en particular, de nuestra orientación sexual, hace
parte de la esfera de contenido del derecho al habeas data y la intimidad y en
consecuencia exige el respeto por parte del Estado, en este caso, de la
Procuraduría General de la Nación y sus delegadas.  ||  En el mismo sentido,
los datos contenidos en la solicitud de matrimonio que pide la Procuraduría en
su circular, a saber, la información personal de allegados a nuestro núcleo
familiar como son los testigos de matrimonio desconoce nuestro derecho a la
intimidad familiar.  La vulneración que alegamos se sustenta en que no es claro
cuál es el interés de la Procuraduría en obtener la información consignada en
la solicitud de matrimonio que incluye i) nombres e identificación de los
contrayentes y los testigos;  ii) registro civil de los contrayentes donde
reposa información personal de sus padres y  iii) copia de los documentos de
identidad.”
Para la accionante, se trata de datos
sensibles que no pueden considerarse públicos.[9]
Por tanto, la Procuraduría ha debido cumplir con los requisitos para el
tratamiento de datos personales de naturaleza sensible, lo cual, a su parecer,
no se hizo. La Procuraduría, sostienen, excedió sus competencias “y no
ofreció garantía a los derechos por su evidente animadversión en contra de las
parejas del mismo sexo”.
2.4.1. La acción de tutela sostiene que la
Procuraduría no demostró que busca una finalidad justificada
constitucionalmente al solicitar la información en cuestión;[10] no solicitó
autorización y tampoco,[11]
suponiendo que tuviera fines históricos o estadísticos, se pidió la reserva de
identidad de las personas.[12]
2.4.2. Con relación a la actividad
desarrollada por la Procuraduría General de la Nación en sus funciones, la
tutela se pronunció en los siguientes términos,
“Las facultades de la Procuraduría
se encuentran en el ámbito de la vigilancia y el control de la función pública,
orientada particularmente a la protección de los derechos de todos y todas las
colombianas y colombianos. A pesar de ello, la recolección de datos
relacionados con las solicitudes de matrimonio pone en riesgo los derechos de
un grupo específico de la población del cual hacemos parte, esto es, la
población LGBTI y evidencia un objetivo contrario a la protección de nuestros
derechos, pues la actuación de la procuraduría ha estado dirigida a atacar los
matrimonios celebrados por personas del mismo sexo.  ||  […] lo que se observa
es que la finalidad a la que responde dicha recolección de información busca
atacar a las familias conformadas por parejas del mismo sexo en lugar de
protegerlas, como fue la exhortación hecha por la Corte Constitucional.
Mediante el uso de un mecanismo masivo, indiscriminado y centralizado, la
Procuraduría realiza una búsqueda activa de información personal de un grupo
históricamente discriminado, la población LGBTI, frente a la cual no ofrece
ningún tipo de protección de los datos recogidos al desconocer, como se vio
previamente, todas las condiciones necesarias para salvaguardar los derechos a
la intimidad y el habeas data. La recolección de un dato sensible que
caracteriza a un grupo históricamente discriminado es propia de regímenes
autoritarios, redunda en un ejercicio desproporcionado de las competencias de
la Procuraduría y además, resulta muy peligroso por el riesgo de acciones
discriminatorias que pueden ser ejercidas en contra de estas personas tal y
como la historia lo ha demostrado.”
“Los datos solicitados permiten hacer un mapeo del
grupo poblacional pues se tiene acceso a nombres completos, identificaciones,
allegados y direcciones de residencia. Esta información puede ser tratada de
manera indiscriminada y datos personales y sensibles, además de caracterizar a
un grupo históricamente discriminados, pueden ser usados y difundidos a través
de medios masivos de comunicación, como ha ocurrido cuando la Procuraduría
interpone alguna acción en contra de los matrimonios celebrados y dentro de la
información de la pieza de noticias publicada en diferentes medios aparecen
datos personales de los contrayentes. Entonces, al solicitar información que
i) permite caracterizar e identificar un grupo históricamente discriminado a
partir de un criterio sospechoso como la orientación sexual y  ii) al no
garantizar la protección de los derechos a la intimidad por el inadecuado
manejo de datos personales, la Procuraduría pone en riesgo y vulnera nuestros
derechos a la intimidad individual, familiar y el habeas data.  ||  Además de
los riesgos para nuestros derechos que se dan por el ilegítimo e inadecuado
manejo de nuestros datos personales, varias actuaciones de la Procuraduría
dejan ver que la finalidad de la recolección de los datos relacionados con las
parejas del mismo sexo que solicitan unirse en matrimonio, está dirigida a
atacar estas uniones e impedir que le sea reconocido civilmente, su estatus de
familia constituida por el contrato de matrimonio. Así, la Procuraduría ha
interpuesto acciones de tutela en contra de estas uniones, o ha coadyuvado
otras acciones que también buscan desproteger a las personas LGBTI que deciden
unirse por medio del matrimonio con fundamento en la sentencia C-577 de 2011.
Contrario a sus funciones, la Procuraduría en lugar de propender por la figura
que mejor protege los derechos de las parejas del mismo sexo, emprende acciones
para desprotegernos y reforzar una situación discriminatoria y de déficit de
protección.”
“El accionar de la Procuraduría en contra del
matrimonio igualitario también se evidencia en las distintas estrategias que ha
articulado para oponerse a estos, donde un componente es la solicitud de
información sobre las parejas que han presentado las solicitudes. Partiendo de
esto, resulta aún más claro que la solicitud hecha por la Procuradora Delegada
para Asuntos Civiles es ilegítima y además pone en riesgo y desconoce nuestros
derechos fundamentales.”
“En suma, en el presente caso la Procuraduría solicitó
la información sobre las solicitudes de matrimonio o unión solemne presentadas
por parejas conformadas por personas del mismo sexo lo que haría público un
dato íntimo, personal y sensible de nosotros y nuestros allegados como lo es
nuestra orientación sexual. Al tratarse de esta información, la Procuraduría
debió haber tomado medidas especiales relacionadas con pedir nuestro
consentimiento para dar esa información, justificar el fin de dicha solicitud e
informarnos qué tipo de tratamiento le darían a estos datos.  Esto debió
haberse dado de manera particular y expresar a cada una delas parejas,
incluyéndonos, lo cual al menos en nuestro caso, nunca sucedió. En vista de
esto, nuestros derechos al habeas data es una situación que nos genera temor ya
que como hemos señalado, puede hacerse pública y pueden generarse situaciones
de discriminación en nuestra contra.”
2.5. Como manera de proteger los derechos
invocados y evitar las violaciones actuales y futuras, se presentan las
siguientes solicitudes,
“1. Que se le ordene a la
Procuraduría retirar de sus bases de datos toda nuestra información personal y
todos los documentos relacionados con nuestro trámite de matrimonio civil y
prevenirla de que no podrá volver a recaudar dicha información sin
nuestro consentimiento expreso.
2. Que de manera provisional y
para impedir que continúe la vulneración de los derechos mencionados, se
suspenda la ejecución de la circular 01 de la Procuraduría delegada para
asuntos civiles, hasta tanto no se decida la presente acción.
3. Que de verificarse la
vulneración o amenaza de derechos, se ordene a la Procuraduría General que deje
sin efectos la circular emitida por la delegada para asuntos constitucionales.
4. Que el señor juez exhorte a la
Procuraduría para que en lo futuro se abstenga de solicitar información que
pueda poner en riesgo los derechos de las personas con orientación sexual
diversa.”
3. Respuesta de la entidad demandada
3.1. Por medio de apoderado, en primer término,
la Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda,[13]
de la siguiente manera,
“[…] la demandada no
cuenta con una base de datos que se considere puede llegar a afectar el interés
de la familia, ya que al margen de que se trate o no, de asuntos relativos a la
celebración de matrimonios entre personas del mismo sexo, por encima del
interés individual de las personas se encuentra el superior que distingue
justamente a la institución familiar.  ||  La información que recopila la
Procuraduría General de la Nación la realiza de conformidad con las facultades
que le asiste al tenor del artículo 277 de la Carta Política y el uso que de la
misma realiza se efectúa con un carácter institucional que busca cumplir lo
estipulado en la misma norma […].  ||  En el sentido expresado, el ejercicio
propio de las facultades que le asisten a la Procuraduría no puede ser objeto
de acción de tutela, en cuanto le compete en materia del niño, el adolescente,
la mujer, el mayor adulto y la familia, una amplia gama de funciones que por
mandato constitucional debe cumplir y respecto de la cual doctrina y la
jurisprudencia se ha ocupado de analizar; motivo por el cual  mal puede aducir
que puede poner en riesgo a las personas con orientación sexual diversa a la
heterosexual.
Al respecto, el Banco
Interamericano de Desarrollo con la consultoría de Fajardo Abogados – Deloitte,
bajo la dirección del doctor Miguel Fernando Córdoba Angulo y su grupo de
investigadores, han explicado que la intervención relacionada supone
‘[…] velar por el cabal
cumplimiento de los múltiples convenios que la República de Colombia ha
suscrito así como los tratados bilaterales, acuerdos y protocolos, como también
sobre la protección y garantías fundamentales de las personas disminuidas
física o mentalmente. Dentro del mismo campo y por afectar de manera sensible,
al niño y a la familia el secuestro internacional de niños y la trata de personas,
así como el turismo sexual de y con infantes, la pornografía y explotación
sexual y económica […] La órbita, en materia de infancia y de familia,
dentro de la cual la intervención judicial de la Procuraduría a través de la
delegada ha de girar, está circunscrita a la Corte Constitucional, en materia
de revisión de tutelas; la Corte, Sala de Casación Civil y Agraria, en los
procesos en que interviene como parte o citado; Sala Civiles y de Familia
–según la composición de cada corporación– de los Tribunales Superiores de
Distrito Judicial; los Juzgados de Familia y los Juzgados de Menores, así como,
en ciertas circunstancias, por no existir juez de familia, ante juzgados
civiles.  ||  […] La intervención del Ministerio Público en procesos
relativos al niño y a la familia, a través de la respectiva Procuraduría
Delegada, guarda necesaria conexión con los asuntos que, por competencia,
corresponden a los jueces de familia y a los jueces de menores, así como a los
jueces promiscuos.’
Dentro de dicha gama amplia de
posibilidades de intervención, desde luego se encuentra la posibilidad de
intervenir ante las autoridades que celebran matrimonio civil (jueces civiles
municipales y promiscuos municipales) así como ante los notarios; situación que
a nuestro parecer ha sido objeto de ratificación jurisprudencial a través de
diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional que de tiempo atrás ha
permitido destacar que en los asuntos en los que se ventilan temas relacionados
con el derecho de familia, el fundamento de la intervención se realiza en aras
de hacer prevalecer el interés superior entendiendo a la familia como el núcleo
fundamental de la sociedad.
3.1.1. Para la Procuraduría no es posible
dejar sin efectos o suspender “[…] la Circular N° 1 de la Procuraduría
Delegada o la N° 13 de 2013, so pretexto de vulneración o amenaza de derechos
fundamentales, en tanto de conformidad con el artículo 6° numeral 5° del
Decreto ley 2591 de 1991, la acción de tutela no procede, ‘cuando se trate de
actos de carácter general, impersonal y abstracto’ y por cuanto lo que nos
interesa es solicitar las copias de las diversas solicitudes de matrimonio, no
es el nombre ni la identidad de los solicitantes, así como su condición de
integrante o participe de la comunidad LGTBI, sino el ejercicio de la función
preventiva y de intervención, para garantizar el respeto del orden jurídico al
tenor del artículo 277 numerales 2° y 7° de la Carta Política y el cumplimiento
de la Carta Política, las leyes y las propias decisiones judiciales al tenor
del numeral 1° ibídem, incluyendo la sentencia C-577 de 2011 que establece que
lo que eventualmente se debe solemnizar es la unión de personas del mismo sexo
para diferenciarla de la unión matrimonial como tal conforme al artículo 113
del Código Civil. Por tanto no es procedente entrar a revocar o suspender en
sus efectos las Circulares 001 y 013 de 2013.”
3.1.2. Sobre la oposición a los hechos de
la demanda, la intervención de la Procuraduría indicó,
“Ninguno de los hechos referidos,
se ocupa de mencionar acción u omisión predicable de la Procuraduría General o
de alguno de sus servidores que afecte el orden jurídico que no se puede ver
perturbado por la opinión abstracta de las personas que actúan como tutelantes,
a quienes no se les está desconociendo ninguno de los derechos que le asisten.”[14]
3.1.3. En cuanto a los fundamentos
jurídicos de la acción de tutela, la Procuraduría General de la Nación se
pronunció en los siguientes términos,
“De otra parte, aunque la demanda
mencionada la posible afectación de los derechos de Habeas Data y a la
intimidad personal y familiar que les asiste en virtud del artículo 15 de la
Carta Política, por la circunstancia de solicitar en virtud de sus facultades
constitucionales información acerca de la realización de matrimonios entre
parejas del mismo sexo, en cuanto no se dan los presupuestos legales y
jurisprudenciales que cita la demanda como factores de afectación.  ||  La
información no es recogida en forma ilegal, en cuanto insisto obedece a
solicitud fundada en principios, valores y normas de orden superior
constitucional que le asiste a la Procuraduría y particularmente a la Delegada
a la cual le compete intervenir ante la jurisdicción civil; la solicitud se
planteó con el fin de continuar cumpliendo parámetros funcionales como en
efecto ocurrió con algunos casos que fueron objeto de demanda de tutela y no
con el fin de dar a conocer al público a las personas puntualmente afectadas
con el ejercicio de las acciones y/o decisiones asumidas; motivo por el cual
mal se puede presentar como equivalente la situación a la descrita por la
sentencia T-811 de 2010 con ponencia de la doctora María Victoria Calle.
La circunstancia de que se haya
seleccionado como factor de información la celebración de matrimonios entre
parejas del mismo sexo, ello no obedeció al interés en recopilar información
con interés en discriminarlos, sino que el interés simplemente fue de carácter
constitucional y legal, tendiente se insiste a procurar el reconocimiento de
los valores de la familia como núcleo esencial de la sociedad, que de
conformidad con el orden jurídico pre establecido, no admite la posibilidad de
celebrar un vínculo matrimonial, al margen de que pueda optar la pareja de
individuos del mismo sexo por acordar la convivencia, de manera que tampoco se
puede afirmar la vulneración de la Ley 1581 de 2012, artículo 5° y
concordantes, en armonía con las sentencias C-577 de 2011, T-248 de 2012, T-909
de 2011 y C-748 de 2011.
Aunque a través de un extenso escrito
se insiste en afirmar que la Procuraduría obró por fuera del marco jurídico al
informar al conglomerado social y las entidades encargadas de tramitar
matrimonios civiles acerca de la imposibilidad de celebrar matrimonios con
personas del mismo sexo, por no reunir los criterios establecidos en la
sentencia C-577 de 2011 y de haber divulgado públicamente los resultados de la
sentencia de tutela que inicialmente anuló un matrimonio conformado de dicha
forma y luego le restableció tales derechos en segunda instancia, la verdad es
que se insiste en cuanto la demanda obró con la firme convicción de estar
desarrollando dicha sentencia y cumpliendo con el mandato constitucional
anteriormente desarrollado”
3.1.4. Luego de indicar su interpretación
de la sentencia C-577 de 2011, la Procuraduría sostuvo lo siguiente frente a
sus actuaciones en el caso concreto de la accionante,
“Las diferentes intervenciones que
por el respectivo Procurador Judicial II, se han realizado ante los jueces
civiles municipales, se ha dado
en las peticiones de matrimonio civil
formuladas por las personas del mismo sexo, teniendo en cuenta para ello,
exclusivamente, se itera, que la Corte Constitucional, en la referida sentencia
de constitucionalidad, jamás autorizó la celebración del citado contrato
solemne entre personas del mismo sexo, indicando inclusive en el mencionado
fallo que sobre el punto referido no es aplicable la analogía.
Así mismo se debe precisar que la
entidad no tiene banco de datos en los cuales se almacenen o recopilen los nombres de las personas del mismo género que hayan solicitado la
celebración de matrimonio civil y menos aún las peticiones signadas por las
mismas.
Como puede verificarse en la
citada circular, no es cierto, como lo afirma la apoderada de las accionantes,
que se esté solicitando nombre de testigos, ni el registro civil de los
contrayentes y menos aún copia de los documentos de identidad de tales
personas.
Igualmente precisa señalar que
todas las actuaciones judiciales que se adelantan en la especialidad civil, son
públicas y respecto de ellas no existe reserva alguna, salvo cuando no se ha
notificado a la parte demandada el auto admisorio de la demanda conforme lo
establece el artículo 127 del Código de Procedimiento Civil, mandato que se reitera,
en términos similares, en el artículo 123 del Código General del Proceso.
De otra parte, precisa señalar,
que el acto de matrimonio civil además de ser de carácter solemne es público,
no reservado, como se infiere de lo prescrito en el artículo 132 del Código
Civil, al disponer que si hay oposición a la solicitud de matrimonio, el
funcionario respectivo, dispondrá que:  a) que en el término siguiente de ocho
(8) días, se presenten las pruebas de ella;  b) que concluido el plazo para
presentar las pruebas para señalar fecha para el juicio, debe entenderse como
la práctica de las pruebas, citando a las partes;  y c) que practicadas las
pruebas, dentro de los tres días siguientes se resolverá sobre la oposición.
||  De lo señalado anteriormente, se debe señalar en forma clara y contundente
que por la Procuraduría General de la Nación, no se han vulnerado los derechos
a la intimidad y el habeas data de la accionante. ”
3.1.5. A juicio de la Procuraduría no puede
ser procedente una acción de tutela que controvierte las facultades propias de
la entidad y que, además, pudo haber sido cuestionada a partir de un recurso de
nulidad abstracto, propio para cuestionar la legalidad de los actos
administrativos. Dijo al respecto,
“Aunque corresponde a los Jueces y
Notarios, dar respuesta a las solicitudes que hagan las parejas del mismo sexo
con el fin de formalizar y solemnizar su vínculo, como funcionarios competentes
para decidir este tipo de solicitudes; el ejercicio de la facultad contenida en
el inciso final del artículo 277 de la Carta Política que le permite a la
entidad ejercer las acciones que estime pertinentes, cuando quiera que se pueda
llegar a afectar el orden jurídico o los derechos fundamentales de las
personas, no puede verse mermado por un mejor opinión frente a un tema que no
ha sido objeto de legislación.  ||  Por otra parte, en lo relacionado con la
violación de los derechos al habeas data y la intimidad, con ocasión del
ejercicio de una acción de tutela, éstas se hicieron con ocasión de las
facultades citadas, sin que puedan ser consideradas como falsas, en razón a que
conforme la accionantes lo reconocen, evidentemente contrajeron matrimonio sin
que el Congreso hubiere reglamentado el tema y con sustento en lo que podría
considerarse violatorio de lo que la misma sentencia C-577 de 2011 afirma.  ||
Tampoco se puede afirmar la existencia de un perjuicio irremediable, toda vez
que su sola manifestación no es óbice para tenerlo por cierto y además no se
acompañó prueba sumaria que indique la necesidad de intervención del Juez
Constitucional.
En síntesis, lo que plantea la
demanda es que el Procurador General de la Nación no puede realizar ninguna
intervención ante autoridad judicial con sustento en la información que
recopila, frente a lo que se considera dijo la Corte Constitucional a través de
la sentencia C-577 de 2011, lo cual desconoce ampliamente los deberes que le
asiste atender a la Procuraduría en cumplimiento de la defensa del orden
jurídico precisados detalladamente por el artículo 277, lo cual igualmente
torna improcedente el ejercicio de la acción instaurada.
Se destaca una vez más que la
demanda en los términos del artículo 6° numeral 5° del Decreto 2591 de 1991, es
improcedente por cuanto trata de atacar actos de carácter general, impersonal y
abstracto y no situaciones concretas que hayan perturbado los derechos del
accionante, razón por la cual solicito al Tribunal, se sirva declarar la
improcedencia de la acción planteada”.
3.1.6. Por último, la entidad indica que no
hay amenaza de un perjuicio irremediable. Al respecto dice,
“Aunque se menciona que las
demandantes está padeciendo de circunstancias inminentes, graves y que
requieran de medidas urgentes e impostergables, lo que se demuestra a lo largo
del libelo es su intención de interpretar equivocadamente la sentencia C-577 de
2011. […]”
3.2. En segundo término, la Procuraduría
intervino a través de la Procuradora Delegada para Asuntos Civiles, Gladys
Virginia Guevara Puentes,[15]
“Con fundamento en el canon
constitucional y teniendo en cuenta que la sentencia C-577 de 2011 proferida
por la Corte Constitucional, en la cual se hizo el análisis de
constitucionalidad del artículo 113 del Código Civil, que dispone que el
matrimonio civil es un contrato solemne que se celebra entre un hombre y una
mujer, declarando exequible la Corporación la expresión anotada, con el
único y exclusivo fin de vigilar por el cumplimiento estricto de la decisión
judicial e igualmente establecer si había o no lugar a hacer intervención ante
los jueces civiles municipales frente a solicitudes de matrimonio civil
formuladas por personas del mismo sexo se expidió la circular N° 001 de 2013.
||  Las diferentes intervenciones que por el respectivo Procurador Judicial II,
se han realizado ante los jueces civiles municipales, se ha dado en las
peticiones de matrimonio civil formuladas por las personas del mismo sexo,
teniendo en cuenta para ello, exclusivamente, se itera, que la Corte
Constitucional, en la referida sentencia de constitucionalidad, jamás autorizó
la celebración del citado contrato solemne entre personas del mismo sexo,
indicando inclusive en el mencionado fallo que sobre el punto referido no es
aplicable la analogía.
Así
mismo, se debe precisar que la entidad no tiene banco de
datos en los cuales se almacenen o recopilen los nombres de las
personas del mismo género que hayan solicitado la celebración de matrimonio
civil y menos aún, las peticiones signadas por las mismas.  ||  Como
puede verificarse en la citada circular, no es cierto, como lo afirma la
apoderada de las accionantes, que se esté solicitando nombre de testigos, ni el
registro civil de los contrayentes y menos aún copia de los documentos de identidad.
||  Igualmente precisa señalar que todas las actuaciones judiciales que se
adelantan en la especialidad civil, son públicas y respecto de ellas no existe
reserva alguna, salvo cuando no se ha notificado a la parte demandada el auto
admisorio de la demanda, conforme lo establece el artículo 127 del Código de
Procedimiento Civil, mandato que se reitera, en términos similares, en el
artículo 123 del Código General del Proceso.  ||  De otra parte, precisa
señalar, que el acto del matrimonio civil además de ser de carácter solemne es
público, no reservado, como se infiere de lo prescrito en el artículo 132 del
Código Civil, al disponer que si hay oposición a la solicitud de matrimonio, el
funcionario respectivo, dispondrá que:  a) que en el término siguiente de ocho
(8) días, se presenten las pruebas de ella;  b) el juicio debe entenderse como
la práctica de las pruebas, citando a las partes; y  c) que practicadas las
pruebas, dentro de los tres días siguientes se resolverá sobre la oposición.”
4. Coadyuvancia de Colombia Diversa
4.1. La Directora de la organización
Colombia Diversa, Marcela Sánchez, presentó un escrito, a petición de la
accionante, para coadyuvar su petición.[16]
En tal razón, remitió copia de la respuesta del treinta y uno (31) de octubre
de dos mil trece (2013) de la Procuraduría a los derechos de petición
presentados por Colombia Diversa, en dónde se preguntó por el número de
solicitudes en las cuales había intervenido la Procuraduría. A su juicio, la
información remitida por la Procuraduría en respuesta a sus derechos de
petición “[…] contiene tanto datos personales como información sensible de
las accionantes que tal como lo manifiestan, de acuerdo con nuestra
normatividad merecen un tratamiento especial y cuidadoso por parte de la
autoridad que les dé tratamiento.  ||  Adicionalmente, la información
suministrada deja ver que la Procuraduría está haciendo una labor de
recolección masiva de información personal de un grupo históricamente
discriminado (LGBTI) sin atender al consentimiento que deben dar las titulares
de datos, ni informar sobre el uso que se les va a dar a los mismos y tampoco
quién será la persona encargada de manipularlo. Asimismo, tampoco se protege la
identidad de las accionantes, lo que desconoce lo establecido por la ley de
Habeas Data.” La Organización remitió copia de la respuesta que la
Procuraduría le diera a un derecho de petición presentado por Colombia Diversa.
4.2. La Procuradora Delegada para la
Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, Ilva
Myriam Hoyos Castañeda, con base en la información que este Despacho ha
recibido de la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles y para la Defensa de
los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, dio respuesta a las
preguntas presentadas al Ministerio Público en los siguientes términos,
“1. Número total de trámites de
matrimonio civil en los cuales la Procuraduría General de la Nación ha
intervenido procesalmente iniciados en el país cualquier época o desde que
funciona la entidad, con indicación de:  a. La época o fecha de realización del
trámite.  ||  b. Los datos de identificación del trámite judicial o ante
notaria.  ||  c. El sexo de los miembros de la pareja solicitante del trámite
marital (pareja de personas de sexo diferente o del mismo sexo) y,  ||  d. La
solicitud concreta presentada por la Procuraduría General de la Nación al juez
o al notario encargado del caso (esto es, si la entidad a su cargo solicitó la
celebración del trámite matrimonial o pidió su rechazo).
R/  Esta pregunta fue remitida a
la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles por tratarse de una solicitud de
información de su competencia de acuerdo con lo establecido por el Decreto 262
de 2000. En la ciudad de Bogotá se ha intervenido en 13 solicitudes de
matrimonio de personas del mismo sexo y en Medellín en 2 solicitudes de igual
naturaleza.  ||  […].[17]
En las intervenciones mencionadas
se solicita a los funcionarios judiciales que se niegue la petición de
matrimonio civil, con fundamento en que la sentencia C- 577 de 2011 declaró
exequible la expresión ‘hombre y mujer’ contenida en el artículo 113 del Código
Civil, el cual prescribe que el matrimonio es un contrato solemne que se
realiza entre dos personas de diferente sexo y no del mismo sexo.  ||
Igualmente, en defensa estricta del derecho al debido proceso y el ordenamiento
jurídico, se han interpuesto algunas Acciones de Tutela frente a las decisiones
tomadas por [dos] juzgados […] de Bogotá. Adicionalmente se presentó un escrito
de coadyuvancia a la petición de amparo constitucional impetrada por la Fundación
Marido y Mujer ante el Juzgado de Familia [de otro municipio].
Respecto de las intervenciones
realizadas ante los Juzgados Civiles Municipales de Medellín ellas fueron así:
||  […].[18]
De otra parte, sobre la solicitud
de copias íntegras de los informes reunidos por los funcionarios adscritos a la
entidad, para efectos de su expedición, con fundamento en lo dispuesto en el
artículo 29 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo […]
2. Copia íntegra de los
informes remitidos por los funcionarios adscritos a la Procuraduría General de
la Nación en virtud de las órdenes emitidas en: a. La Circular N° 13 de 2013
suscrita por su despacho.  ||  b. La Circular N° 1 del 3 de julio de 2013,
suscrita por la Procuradora delegada para Asuntos civiles de igual entidad;
||  c. El Memorando N° 18 del 24 de julio de 2013, suscrito por la Procuradora
Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la
Familia;  ||  d. Las demás directrices solicitudes e instrucciones emitidas por
esta entidad para el cumplimiento de la Sentencia C-577 de 2011 de la Corte
Constitucional.
Esta información deberá
contener, como mínimo los datos requeridos en la Circular N° 1 de 2013 de la
Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles, particular los siguientes:  i)
número de identificación de los trámites de matrimonio civil efectuados antes
jueces de la República en los cuales la Procuraduría General de la Nación haya
intervenido (esto es, número de expediente y autoridad judicial ante la cual se
adelanta).  ||  ii) número, tipi y contenido de las actuaciones, solicitudes,
recursos y demás intervenciones efectuadas por los agentes de la Procuraduría
General de la Nación en los trámites señalados en el anterior literal;  ||
iii) copias de las solicitudes y/o peticiones realizadas por las parejas del
mismo sexo, así como las intervenciones efectuadas por el Ministerio Público;
||  iv) copias de las decisiones judiciales sobre esta materia en las cuales la
Procuraduría ha intervenido o de las cuales tenga conocimiento.
R/  Con relación a la expedición
de copias de las actuaciones surtidas dentro de los procesos que se adelantan
en los distintos despachos judiciales, es preciso tener en cuenta que las
mismas han sido obtenidas por solicitud efectuada por los Agentes del
Ministerio Público pero estrictamente para efectos de estudio y del cumplimiento
de nuestra función misional de intervención. Se trata de actuaciones y
decisiones propias del procedimiento, que obran en los expedientes
correspondientes y respecto de las cuales, en caso de requerirse copias se debe
proceder conforme a las reglas establecidas en el artículo 115 de nuestro
Estatuto Procesal Civil, […]
Así las cosas, no le es dado a la
Procuraduría General de la Nación hacer entrega de copias de las piezas
procesales que obtiene estrictamente para estudio y para hacer efectivo el
ejercicio de sus funciones, pero bien puede Usted proceder de conformidad y
agotar el conducto regular y legal, elevando la solicitud conforme a lo
expresado anteriormente.
En ese sentido, la información que
sí pueden extender esta Procuraduría Delegada puede verificarse en el Anexo 2
de esta respuesta, compuesto de 10 folios en los que se constata:  1. El
Memorando N° 18 de 2013, relativo a la remisión de información y copias de
solicitudes de matrimonio de parejas del mismo sexo y/o peticiones de solemnización
de su vínculo contractual.  ||  2. El Oficio Remisorio de la información
consolidada de solicitudes de matrimonio de parejas del mismo sexo y/o
peticiones de solemnización de su vínculo contractual, suscrito por la doctora
Ilva Myriam Hoyos Castañeda, Procuradora Delegada para la Defensa de los
Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia el día 6 de agosto de
2013;  ||  3. La relación de información de solicitudes de matrimonio de
parejas del mismo sexo y/o petición de solemnización de su vínculo contractual
contentivo de  (i) las Procuradurías Regionales, Provinciales o Judiciales,
(ii) Despachos Judiciales u Oficina Administrativa e  (iii) Información.
3. Copia del anexo de la
Circular N° 1 del 3 de julio de 2013, suscrita por la Procuradora Delegada para
Asuntos Civiles de igual entidad en el cual se adjuntan: ‘algunos argumentos a
considerar para efectos de la intervención’ en los procesos referidos.
R/  La copia solicitada se adjunta
a esta respuesta (Anexo 1).
4. Copia de todas las circulares,
directivas, comunicaciones y demás actuaciones administrativas, junto con los
anexos de ellas, dirigidas a los Procuradores, jueces civiles, notarios y todas
las demás oficinas de reparto, centros de servicios judiciales o
administrativos, juzgados civiles del circuito, juzgados civiles municipales o
juzgados municipales, así como a todos los funcionarios públicos del país
relacionadas con la sentencia C-577 de 2011, el matrimonio entre parejas del
mismo sexo y de los derechos de las parejas y familias del mismo sexo.
R/  Los documentos emitidos por
este Ente de Control con ocasión de la sentencia C-577 de 2011 son: a. La
Circular N° 13 de 2013 suscrita por el Despacho del señor Procurador General de
la Nación;  ||  b. La Circular 002 del 22 de julio de 2013, también suscrita
por la Procuradora Delegada para Asunto Civiles y  ||  d. El Memorando N° 18
del 24 de julio de 2013, suscrito por la Procuradora Delegada para la Defensa
de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia.
5. Informe las demás
actividades adelantadas por la Procuraduría General de la Nación en relación
con la sentencia C-577 de 2011, el matrimonio entre parejas del mismo sexo y
los derechos de las parejas y familias del mismo sexo.
R/  Adicionalmente a los
documentos precitados, en relación a la sentencia C-577 de 2011 se da cuenta de
la solicitud de nulidad que presentó la Procuraduría respecto de la Sentencia
C-577 de 2011 por considerar que la Sala Plena de la Corte Constitucional de
manera ‘ostensible, probada, significativa y transcendental’ […][19] ha incurrido
en una violación al debido proceso (artículo 29 constitucional).
Los argumentos en los que se
fundamenta esta solicitud quedan expresados en el anexo 2 de esta comunicación,
que se compone de 18 folios y que por la extensión del tema, no se considera
pertinente incluir en este texto.
También es importante aclarar que
las solicitudes de nulidad presentadas por este Órgano de Control, en todo
caso, no eximen a ninguna Entidad ni funcionario del Estado de cumplir las
Sentencias contra las que se han interpuesto esas solicitudes y tampoco
revisten un carácter vinculante, sino que obedecen al ejercicio común del
Derecho y al ejercicio de la función constitucional de la Procuraduría de
intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas,
cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o
de los derechos y garantías fundamentales (artículo 277 de la CP).
6. Indicar y los ‘recursos y
las asignaciones presupuestales que, en el marco de los planes y programas de la
Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo’ fueron considerados necesarios para
el cabal cumplimiento de lo dispuesto en las Circulares N° 13 de 2013 suscrita
por su Despacho y N° 1 del 3 de julio de 2013, suscrita por la Procuradora
Delegada para Asuntos Civiles; tal y como fue establecido literalmente en la
Directriz N° 2 de la primera Circular mencionada.
R/  El cabal cumplimiento de lo
dispuesto en las Circulares 13 de 2013 del Despacho del Señor Procurador
General de la Nación, así como de la Circular 01 de 2013 de la Procuraduría
Delegada para Asuntos Civiles no demandan ninguna asignación presupuestal
particular, así como no demanda recursos, planes o programas destinados
específicamente a este cumplimiento porque las recomendaciones impartidas a través
de éstas directivas obedece al ejercicio de común y rutinario de las funciones
de los Procuradores Judiciales Civiles.
Con las respuestas señaladas
esperamos haber dado cabal respuesta a sus solicitudes y hacemos propicia la
ocasión para enviarle un cordial saludo, […]”
4.3. La respuesta de la Procuraduría se
acompañó de una cuadro de catorce (14) páginas en las que se identifican  (i)
cada uno de los trece (13) casos en los que ha intervenido la Procuraduría;
(ii) las solicitudes de cada parte peticionaria y las fechas en que fueron
presentadas;  (iii) el juzgado específico que adelanta el trámite, así como las
actuaciones realizadas y las fechas en que se dieron;  finalmente  (iv) se
indica la intervención de la respectiva Procuraduría de Asuntos Civiles.
5. Sentencia objeto de revisión
El nueve (9) de diciembre de dos mil trece
(2013), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección
A, resolvió rechazar por improcedente la presente acción de tutela, al
considerar que existe otro medio de defensa judicial y que se trata de una acto
de la administración no susceptible de cuestionamiento mediante la acción de
tutela. Por eso, el Tribunal consideró que no debía entrar a resolver el
problema jurídico planteado por la accionante.[20]
5.1. El Tribunal reconoce que en muchos
casos las Circulares no son objeto de control jurisdiccional, pero a su juicio,
de acuerdo con la jurisprudencia contencioso administrativa reiterada
recientemente, en el presente caso sí debería proceder el control de nulidad.
Al respecto se resaltan, entre otros, los siguientes apartes de una decisión
del Consejo de Estado:
“Ha precisado esta Corporación que
las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser
demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la
Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados,
esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a reproducir el
contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar
orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones,
no serán susceptibles de control judicial.
Igualmente se ha sostenido que si
las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el
pensamiento o concepto del superior jerárquico a su subalternos, en relación
con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las
distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones
normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples
actos de servicio.
[…].  ||  Así es dable resaltar
que lo esencial para distinguir un Acto Administrativo, de una simple
manifestación de la administración, es que el primero contenga una decisión, no
importa que la manifestación del Estado se le llame circular, instrucción,
certificado, etc.  ||  Conforme a lo señalado, se parte de la premisa de que
los actos administrativos constituyen la expresión unilateral de la voluntad de
la Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una
situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracta, o bien de
carácter subjetivo, individual y concreto, es decir que se trata de una
decisión capaz de producir efectos jurídicos y, en consecuencia, de vincular a
los administrados.  No obstante puede ocurrir que, por extralimitación de
funciones o por invadir el ejercicio de las mismas o por error de técnica
administrativa, a través de un acto de servicio, trátese de una circular o de
una carta de instrucción, se tomen decisiones que son verdaderos actos
administrativos, evento en el cual, sin duda alguna, pueden ser demandables por
vicios en su formación ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.”[21]
Siguiendo esta posición jurisprudencial, el
Tribunal considera que “[…] es claro que las Circulares 0013 de 7 de junio
de 2013 y 001 de 2 de julio de 2013, suscritas por el Procurador General de la
Nación y por la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles, respectivamente, no
se limitan a reproducir lo decidido por la Corte Constitucional en el resuelve
quinto de la sentencia C-577 de 2011, ni a brindar simplemente orientaciones e
instrucciones a los funcionarios encargados de ejercer determinadas
competencias.  ||  Las circulares cuestionadas contienen decisiones y
prescripciones no comprendidas en el resuelve de la sentencia, relacionadas con
las acciones y recursos judiciales que deben adelantar los Procuradores
Regionales, Judiciales y Provinciales, cuando adviertan que con motivo de lo
ordenado en la citada sentencia, las autoridades administrativas o judiciales
diseñen, denominen o impongan el contrato que a las parejas del mismo sexo se
les permitió solemnizar o formalizar, determinación que puede llegar a afectar
situaciones jurídicas en cabeza de particulares, por lo que se trata de actos
administrativos susceptibles de control por parte de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa.”
5.2.
Adicionalmente, se considera que la Circulares cuestionadas por la accionante
son actos que no se puede atacar vía tutela, dadas sus características. Se
indicó en la sentencia que se trata de “[…] actos administrativos de
carácter general, impersonal y abstracto, a través de las cuales se imparten
directrices, recomendaciones y peticiones a los Procuradores Regionales,
Provinciales y Judiciales, con relación a las solicitudes de matrimonio civil o
para solemnizar el vínculo contractual presentadas por personas del mismo sexo,
y frente a las cuales, el examen que se efectúe sobre su legalidad, corresponde
adelantarse ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de los
medios ordinarios de defensa previstos en la ley.”
5.3.
Finalmente, la sentencia consideró que tampoco sería admisible la acción de
tutela como recurso transitorio, en tanto no existe un perjuicio irremediable.
A su parecer, “[…] la Sala no encuentra demostrada en el expediente la ocurrencia
de un perjuicio irremediable en cabeza de las accionantes, toda vez que el
requerimiento formulado por la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles,
relacionada con la remisión de la información del número de solicitudes de
matrimonio civil o solemnización del vínculo contractual presentadas por
parejas del mismo sexo, no implica por sí mismo, la vulneración de los derechos
a la intimidad y al habeas data, que les permita invocar la protección
constitucional como mecanismo transitorio.” Luego de hacer referencia a los
criterios que ha señalado sobre la cuestión la Corte Constitucional en algunas
de sus sentencias (SU-1070 de 2003 y T-1060 de 2007), se concluyó en los
siguientes términos: “[…] la Sala observa que el material probatorio
allegado, no se deduce que la situación fáctica descrita en el libelo
demandatorio tenga la calidad de inminencia, gravedad y urgencia, que amerite
la impostergabilidad de los mecanismos ordinarios de defensa que la parte
actora tiene a su favor, puesto que el hecho que la entidad accionada en
ejercicio de las facultades que legalmente le han sido conferidas, requiera la
información relacionada con el número de solicitudes de matrimonio civil o para
la solemnización del vínculo contractual presentadas por personas del mismo
sexo, no implica por sí misma la ocurrencia de un perjuicio irremediable.”
II. Consideraciones y
fundamentos
1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos
dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Reglas de procedibilidad de la acción
de tutela
Antes de entrar a analizar el caso sometido
a consideración por la accionante, la Sala de Revisión debe indicar por qué la
acción de tutela es procedente, teniendo en cuenta que la decisión del juez de
instancia fue rechazar la acción por considerarla improcedente.
2.1. Para el Tribunal Administrativo hay
dos razones por las cuales la acción de tutela no es procedente. Primero porque
a su juicio existe un medio de defensa judicial alternativo que puede ser usado
por la accionante, pedir a la justicia contencioso administrativa que anule las
Circulares de la Procuraduría General de la Nación en cuestión. En segundo
lugar, porque, en todo caso, la acción de tutela se dirige contra un acto de
carácter general y abstracto, los cuales, en principio, no pueden ser objeto de
acción de tutela. En la medida que este recurso constitucional pretende
proteger derechos constitucionales de las personas, los actos generales deben
ser objeto de controversia judicial por medio de otras acciones, considera el
Tribunal. Finalmente, dice que en cualquier caso no se advierte un posible
perjuicio irremediable que diera lugar a la procedencia de la tutela, como
medio transitorio, mientras se usa el ordinario. La Sala no comparte esta
conclusión por las razones que se enuncian a continuación.
2.2. No es competencia de una Sala de
Revisión de la Corte Constitucional establecer qué circulares pueden o no ser
objeto de una acción de nulidad, por ser un asunto propio de los jueces y
tribunales administrativos y del Consejo de Estado, como órgano de cierre de la
jurisdicción constitucional. No obstante, el juez de tutela está obligado a
analizar el asunto cuando es preciso establecer si el otro medio de defensa
judicial es un medio de defensa igualmente idóneo. Como lo ha señalado la
jurisprudencia constitucional, cuando la Constitución establece que la acción
de tutela es un medio de defensa subsidiario, se ha de entender que ese camino
judicial alternativo sea realmente idóneo y adecuado para defender ‘el goce
efectivo del derecho’. La Carta Política no protege los derechos en el
papel únicamente, demanda a las autoridades que esa protección se haga efectiva
para todas las personas. En ese sentido, no basta con establecer si existe o no
la mera posibilidad formal de presentar el recurso, el juez de tutela debe
establecer si además de existir en el papel, ese medio judicial alternativo
puede conducir efectivamente a que se proteja el goce efectivo del derecho. En
el presente caso, el eventual recurso alternativo, la acción de nulidad, ni
siquiera formalmente se revela como el medio idóneo para garantizar la
protección efectiva y material de los derechos fundamentales invocados.
Como lo afirma la propia jurisprudencia del
Consejo de Estado en la sentencia citada por el Tribunal Administrativo en
calidad de juez de tutela, la acción de nulidad sólo procede en contra de una
‘circular’ en la medida en que este documento contenga, materialmente, un acto
administrativo.[22]
Expresamente, el Consejo de Estado advierte que “[…] si las circulares o las
cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o
concepto del superior jerárquico a su subalternos, en relación con determinadas
materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas
dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin
que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio.”
Justamente, en el presente caso la Procuraduría General de la Nación reclama
que las Circulares en cuestión son simples actos del servicio, mediante los
cuales se hace operativa una decisión de las instancias con superioridad
jerárquica dentro de la entidad, en relación al cumplimiento de sus deberes.
Para el Ministerio Público, las Circulares cuestionadas, se limitan a impartir instrucciones
a los empleados de las distintas dependencias de la Procuraduría, ‘sobre la
mejor manera de cumplir las disposiciones normativas’.[23] La postura del
Consejo de Estado se refiere a una línea jurisprudencial que se ha defendido,
por lo menos, desde el inicio del siglo.[24]
El propio Tribunal Administrativo reconoce
que las Circulares sólo tienen la posibilidad de ser cuestionadas judicialmente
en tanto contengan un acto administrativo. No obstante, no da razones que
permitan concluir por qué en el presente caso las Circulares de la referencia
constituyen actos administrativos y, en consecuencia, sí serían objeto de
control judicial por la vía ordinaria identificada. Por el contrario, esta Sala
encuentra razones poderosas para que, de acuerdo con los argumentos presentados
por la Procuraduría, se entiendan las circulares acusadas en el presente
proceso, como meras órdenes internas que transmiten e informan a los
subalternos, cómo cumplir ciertas funciones y ciertos mandatos legales.
2.3. Como lo ha indicado la jurisprudencia
constitucional “[…] la sola existencia de un medio alternativo de defensa
judicial, no implica automáticamente la improcedencia de la acción de tutela,[25]
porque como se dijo, el medio judicial debe ser idóneo y eficaz para la defensa
de los derechos fundamentales.[26]
En ese orden de ideas, si el juez constitucional constata que el otro medio de
defensa no resulta conducente para la protección efectiva de los derechos
invocados, - al no asegurar, por ejemplo, la eficacia necesaria para su defensa
real -, el fallador puede válidamente garantizar la protección preeminente y
efectiva de los derechos fundamentales, admitiendo la procedencia en estas
circunstancias, de la acción de tutela.”[27]
La jurisprudencia ha sostenido que la aptitud del medio judicial alternativo,
podrá acreditarse o desvirtuarse teniendo en cuenta “entre otros”, los
siguientes aspectos: (i) el objeto de la opción judicial alternativa y
(ii) el resultado previsible de acudir a ese otro  medio de defensa
judicial.[28]
Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en varias ocasiones.[29]
Así, un medio de defensa judicial no es
idóneo para defender un derecho fundamental cuando, de acuerdo con la
jurisprudencia aplicable, en principio no es el camino correcto para
controvertir un determinado acto (en este caso, una Circular de la
administración). En otras palabras, no existe un medio alternativo de defensa
judicial a la acción de tutela, cuando el proceso al que se pretende remitir
sólo procede excepcionalmente como medio de defensa judicial y así, tan sólo
eventualmente, llegar a ser un camino para asegurar el goce efectivo de los
derechos fundamentales supuestamente vulnerados con las circulares de la
Procuraduría General de la Nación que han sido acusadas. Dadas las
características de estas circulares, no son un acto controlable judicialmente a
la luz de la jurisprudencia contencioso administrativa.
Para que una acción de tutela no sea
procedente, el recurso judicial con que cuente la persona, distinto a la
tutela, deberá ser claramente el medio jurídico para reclamar la protección a
su derecho fundamental. No puede tratarse, como ocurre en el presente caso, de
una situación en la cual existen buenas razones para considerar que, a la luz
de la jurisprudencia ordinaria aplicable, el recurso judicial en cuestión no
sería considerado procedente por el juez natural, competente para tramitarlo.
El medio judicial que impida a una persona interponer acción de tutela debe ser
un camino, se insiste, que efectivamente conduzca al respeto, la protección y
la garantía del goce efectivo de los derechos fundamentales en juego.
2.4. En segundo término, la Sala de
Revisión debe indicar que las conclusiones a las que llega la sentencia de
tutela de instancia suponen variar la petición de la accionante dentro del
presente proceso. En efecto, la acción de tutela de la referencia se ocupa de
garantizar los derechos fundamentales de una mujer y de su pareja.
Concretamente, consideran que las actuaciones de la Procuraduría en su caso
concreto, han violado sus derechos a la privacidad, a la protección de los
datos personales y a la no discriminación al haberse valido de sus facultades
constitucionales y legales para solicitar de ‘forma arbitraria’
información sensible acerca de ellas. Esto se evidencia en las peticiones
presentadas por la acción de tutela. No pide declarar la nulidad de las
circulares en cuestión, sino obligar a la entidad a ‘retirar’ toda la información
acerca de ellas y del trámite realizado en aplicación de lo dispuesto en el
resolutivo 5º de la sentencia C-577 de 2011, y prevenirla de no poder volver a
reclamar tales datos. La petición adicional, a saber, dejar sin efectos las
Circulares, se trata de decisiones accesorias, que buscan evitar que la violación
se repita. Es decir, la accionante consideran que si las Circulares siguen
existiendo y teniendo efectos, persistirá la posibilidad de que la instrucción
adelantada por los funcionarios de la entidad, en cumplimiento de órdenes
internas, vuelva a afectar sus derechos fundamentales que, alegan, han sido
violados.
Por tanto, la acción de tutela presentada
por la accionante no es un medio judicial mediante el cual se quiera cuestionar
la legalidad de una Circular interna de la Procuraduría General de la Nación,
por considerar que, en principio, el ente disciplinario carezca de las
facultades para expedir tal tipo de órdenes internas. A su parecer, dadas las
condiciones específicas del debate en torno a la formalización del vínculo
contractual que liga a las personas del mismo sexo, y a la protección especial
constitucional a la que tienen derecho, por cuanto pertenecen a una minoría
tradicional e históricamente discriminada, la recolección y manejo de datos
viola su intimidad y sus derechos, así como los pone en riesgo ulteriores y
mayores violaciones.  En tal medida, la Sala de Revisión considera que no son
de recibo los argumentos de la sentencia de primera instancia con base en los
cuales se resolvió negar el acceso a la protección de tutela, la cual, por el
contrario se considera procedente. Precisamente la jurisprudencia contenciosa
administrativa citada muestra que la acción de tutela es el medio de defensa
idóneo para proteger el goce efectivo de los derechos fundamentales invocados
por la accionante.
2.5. El Decreto 2591 establece en su
artículo 6° que la tutela no procede cuando existen otros recursos de defensa
judicial, pero a la vez, establece el deber de todo juez encargado de tramitar
una acción de esta clase, que “la existencia de dichos medios será apreciada
en concreto”, fijando un criterio determinante que ha de ser valorado: “su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el
solicitante.” La accionante en el presente caso, al igual que su pareja,
son personas pertenecientes a un grupo tradicionalmente discriminado en razón de
su orientación sexual. Su petición, que no apunta a cuestionar la legalidad del
acto mismo en general, sino de su aplicación sin respeto a los derechos a la
autonomía, a la intimidad y al habeas data, surge a propósito del reclamo ante
un Juez de la República de un derecho fundamental, reconocido de acuerdo con la
Constitución vigente por la Sala Plena de la Corte Constitucional, ante un
déficit de protección, parcial, de un tipo de familia en el orden jurídico
vigente.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, la
Sala de Revisión considera que la presente acción de tutela es procedente para
proteger los derechos invocados por la accionante. A continuación pasa la Sala
analizar el caso y a determinar si los derechos de la accionante fueron
violados, como ellas lo reclaman.
3. Problema jurídico
3.1. La accionante considera que la
Procuraduría General de la Nación ha vulnerado los derechos fundamentales de
ella y de su pareja,  (i) al haber recolectado los datos personales sensibles
relacionados con la solicitud que formularon con fundamento en el resolutivo 5º
de la sentencia C-577 de 2011, que comprometen su intimidad y la de su familia
y  (ii) utilizarlos para incluirlos en una base de datos que hace parte de una
estrategia mediante la cual se busca lograr que los notarios y jueces se
nieguen a dar trámite a su solicitud. La Procuraduría General de la Nación
considera que  (i) ha recolectado datos a los que tiene acceso en ejercicio de
sus funciones constitucionales y legales, y  (ii) lo ha hecho con el fin de
hacer cumplir adecuadamente una sentencia de la Corte Constitucional (la
sentencia C-577 de 2011).
3.2. De acuerdo con los hechos y los
argumentos presentados, la Sala considera que debe resolver dos problemas
jurídicos. En primer lugar, ¿viola la Procuraduría General de la Nación los
derechos a la privacidad, a la protección de los datos personales y a la no
discriminación, al recolectar información sobre las solicitudes de formación y
de matrimonio de parejas conformadas por personas del mismo sexo?
3.3. En segundo término, ¿viola la
Procuraduría General de la Nación los derechos a la intimidad, a la igualdad y
a la no discriminación de la accionante y de su pareja (una persona del mismo
sexo), al incluir datos personales sensibles de la solicitante en una base de
datos a través de la cual dicha entidad se propone hace valer, a través de
directrices de carácter general, la interpretación que, a su juicio, debe darse
a la sentencia C-577 de 2011?
3.4. Antes de dar respuesta a estas
cuestiones, la Sala debe precisar que quien actúa como demandante en esta
acción de tutela es la señora Sandra Marcela Rojas Robayo, a través del poder
conferido a su apoderada[30].
Sin embargo, en el escrito de tutela se invoca la protección no sólo de los
derechos fundamentales de la señora Rojas Robayo, sino también de Adriana
Elizabeth González Sanabria, con quien contrajo matrimonio civil.[31]
La Sala advierte que en el presente caso no concurren los presupuestos exigidos
en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 para reconocer a la accionante como
agente oficiosa de la señora González Sanabria, por cuanto no se manifestaron
las circunstancias por las cuales esta última no se encuentra en condiciones de
promover su propia defensa. En ese orden de ideas, la Sala entenderá que la
señora Sandra Marcela Rojas Robayo actúa en su propio nombre y no además como
agente oficiosa de la señora González Sanabria. No obstante, dado que la
controversia constitucional se origina en la protección de la intimidad
personal y familiar de la accionante, que ella estima lesionada por la
recolección y tratamiento de datos relacionados con la celebración del
matrimonio civil contraído con la señora González Sanabria, las decisiones que
se adopten al respecto también repercutirán sobre esta última, toda vez que lo
relativo a la recolección y tratamiento de datos relacionados con la
orientación sexual y el vínculo familiar de la señora González Sanabria puede
comprometer la protección de la intimidad personal y familiar de su cónyuge, y
demandante en este juicio de tutela, Sandra Marcela Rojas Robayo.
3.5. Precisado lo anterior, para resolver
los problemas jurídicos planteados se analizarán en primer lugar las Circulares
y directrices que ha expedido la Procuraduría General de la Nación con las
cuales, según la accionante, se ha vulnerado sus derechos fundamentales.
Posteriormente se analizarán los reclamos y los hechos presentados ante esta
Sala de Revisión a la luz de la Constitución y la jurisprudencia constitucional
aplicable para dar respuesta a cada uno de los problemas jurídicos.
4. Procuraduría General de la Nación,
Circular N° 013 de 2013, ‘Directrices, recomendaciones y peticiones en
relación con el resuelve quinto de la sentencia C-577 de 2011’. Procurador
General, Alejandro Ordoñez Maldonado (7 de junio de 2013).
4.1. La Circular N° 013 de 2013, denominada
‘Directrices, Recomendaciones y Peticiones en relación con el cumplimiento
del resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011’ teniendo en cuenta,
entre otros aspectos, que la sentencia de constitucionalidad en cuestión, había
sido cuestionada ante la Corte Constitucional y, por tanto, no estaba en firme.
El recurso de nulidad en contra de la sentencia había sido presentado, entre
otras personas, por la propia Procuraduría General de la Nación[32] que, en varias
ocasiones, solicitó a la Corte resolver con prontitud la solicitud.[33]
También tuvo en cuenta que el Congreso no había superado el déficit de
protección de las parejas de personas del mismo sexo[34] y el debate
existente en la sociedad respecto a los alcances y efectos que debería tener la
sentencia a partir del veinte (20) de junio de dos mil trece (2013).[35]
De hecho, la última de las justificaciones de la expedición de la Circular es,
precisamente, las solicitudes presentadas a la Procuraduría General para que
diera directrices al respecto.[36]
Así, la Circular en cuestión se ocupa de dar (a) directrices,  (b)
recomendaciones y  (c) peticiones.
4.2. El Ministerio Público fijó dos
conjuntos de directrices para que los servidores de la entidad cumplan. Las
primeras de ellas, seis, ‘en ejercicio de las funciones de vigilancia
preventiva [y] de control de gestión’, y las segundas, dos, ‘en
ejercicio de la función de intervención judicial’.
4.2.1. Del conjunto inicial de directrices,
las dos primeras están orientadas a que los funcionarios tomen acciones
encaminadas a asegurar que los jueces y los notarios cumplan con lo dispuesto
en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia C-577 de 2011
dentro de los marcos del ordenamiento jurídico. La primera directriz indica que
los funcionarios deberán ‘acompañar’ y ‘supervisar’ que los
notarios y los jueces ante quienes se presenten parejas de personas del mismo
sexo para solemnizar o formalizar el vínculo contractual que tengan o quieran
establecer, ‘les permitan hacerlo de conformidad al marco jurídico vigente’.
La segunda de las directrices reitera lo dispuesto en la primera, al decir que
los funcionarios a los que se dirige la Circular que se comenta, deberán ‘promover’
y ‘facilitar’ que los funcionarios que estén cumpliendo el numeral
quinto del resuelve de la sentencia C-577 de 2011, lo hagan, ‘en todo caso’,
‘de conformidad con las normas constitucionales, legales y administrativas
pertinentes’.[37]
La tercera de las directrices de la Circular 013 de 2013 está orientada a que
los funcionarios vigilen que ‘en toda situación’, en todo caso, ‘se
respeten los derechos’ de las parejas del mismo sexo reconocidos por la
jurisprudencia constitucional.[38]
La cuarta de las directrices, se ocupa de imponer a los funcionarios de la
Procuraduría que ‘vigilen’ el respeto al derecho fundamental a la
libertad de conciencia de jueces, notarios y cualquier otro funcionario o
particular que cumpla funciones relacionadas con el numeral quinto del resuelve
de la sentencia C-577 de 2011.[39]
Finalmente, las últimas dos directrices buscan afianzar la obligatoriedad de
los deberes que se imponen a los funcionarios de la Procuraduría. Así, la
quinta los obliga a consultar toda inquietud al respecto con una dependencia
específica (la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales), y la sexta
les impone el deber de ajustar ‘todas sus actuaciones’ relacionadas con
el resuelve quinto de la sentencia C-577 de 2011, a la Circular N° 013 de 2013.[40]
4.2.2. El segundo conjunto de directrices,
referentes al ejercicio de la función judicial, impuso a los funcionarios de la
Procuraduría dos deberes orientados a que intervinieran en todos los procesos
judiciales suscitados con ocasión de la orden del numeral quinto de la
sentencia C-577 de 2011 y a que adelantaran las acciones y los recursos
necesarios para proteger ‘el ordenamiento jurídico vigente’.[41]
4.2.3. Así pues, el objetivo de la
Procuraduría mediante las directrices era solicitar a los funcionarios
respectivos ‘el mayor compromiso’, en la defensa y en la protección  (i) de los
derechos de las personas que conforman parejas del mismo sexo,  (ii) de los
jueces y los notarios de la República, y (iii) ‘en la vigilancia del
cumplimiento de los deberes constitucionales y legales de estos últimos, o de
las personas que cumplen funciones públicas relacionadas con las directrices de
esta Circular’. Para poder cumplir con los mandatos impuestos por las
directrices en cuestión, se dispuso ‘de los recursos y las asignaciones
presupuestales que, en el marco de los planes y programas de la Procuraduría
General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, sean necesarios para el
cabal cumplimiento de sus labores misionales.’[42]
4.3. La Circular N° 013 de 2013 de la
Procuraduría dio recomendaciones fundadas en consideraciones acerca de la
sentencia C-577 de 2011 y de otros referentes jurídicos.[43] La entidad
propone cuatro límites de aplicación y de interpretación a los jueces de la
República; a saber:  (i) “en la Sentencia C-577 de 2011 la Sala Plena de la
Corte Constitucional no condicionó o declaró la inexequibilidad (inmediata o
diferida) del artículo 113 del Código Civil o de los artículos 2° de la Ley 294
de 1996 y de la Ley 1361 de 2009”;   (ii) ‘lo dispuesto en el resuelve
quinto de la citada Sentencia en forma alguna habilita a los jueces o los
notarios de la República para ocupar la función o usurpar las competencias del
Congreso de la República y diseñar, denominar o imponer el contrato que a las
parejas del mismo sexo en ese resuelve se les permite solemnizar o formalizar;
y, mucho menos, para reformar o sustituir el artículo 113 del Código Civil
actualmente vigente’; y  (iii) “tampoco autoriza a ninguna autoridad
administrativa o judicial para pretender suplir el déficit de protección para
el que en esa decisión judicial se exhortó al Congreso de la República a
legislar y, mucho menos, para reglamentar, limitar o restringir derechos
fundamentales.”[44]
Las recomendaciones fueron cuatro. La
primera, dirigida a los notarios y a los jueces, busca que “al formalizar y
solemnizar las uniones de personas del mismo sexo con vocación de permanencia
que ellas decidan establecer a través de un contrato innominado (pues hasta
ahora el mismo no existe en el ordenamiento jurídico), en todo caso se ajusten
a las normas de orden público y al ordenamiento jurídico vigente.” Mediante
la segunda recomendación, dirigida a los notarios, el Ministerio Público “exhorta
a cumplir su función fedataria y, en consecuencia, a dar testimonio de la
autenticidad y veracidad de la voluntad que las partes expresen de forma libre
y espontánea, con estricto cumplimiento de la Constitución, las leyes y las
decisiones judiciales permanentes.” La tercera recomendación busca
propiciar que los jueces y los notarios presenten objeciones de conciencia, en
los siguientes términos: “Como Jefe del Ministerio Público, con el respeto
debido a la autonomía e independencia de los jueces y de los notarios, también
les recomiendo que, si estiman que al formalizar y solemnizar las uniones de
personas del mismo sexo con vocación de permanencia, según lo dispuesto en el
resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011, violentan su conciencia en
alguna forma, ejerzan el derecho fundamental de la objeción de la conciencia.
En este sentido, también exhorto a las autoridades públicas para que respeten
el ejercicio de este derecho fundamental.” Por último, en la cuarta
recomendación se exhorta a las autoridades administrativas para respetar las
competencias del Congreso de la República, en los siguientes términos: “Exhorto
a las autoridades administrativas para que respeten las funciones del
Legislador y se abstengan de crear e imponer instituciones jurídicas
inexistentes y, mucho menos, en desmedro de los derechos fundamentales y de la
protección integral que, de conformidad con la Constitución, se debe brindar al
matrimonio y a la familia.”[45]
4.4. En último término, la Circular N° 013
de 2013 presentó cuatro peticiones. La primera de ellas, dirigida a la Corte
Constitucional, para que resolviera prontamente las solicitudes de nulidad y de
aclaración de la sentencia C-577 de 2011, dadas las dudas e incertidumbres que,
a juicio del Ministerio Público, se estaban dando.[46] La segunda
petición, dirigida a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura, tiene el fin de exhortarla para que ‘evalúe la posibilidad de
recordar a los jueces las normas constitucionales y legales que resultan
pertinentes’ para el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia C-577 de
2011.[47]
La tercera petición busca promover el ejercicio y el respeto a la objeción de
conciencia, de acuerdo con la interpretación de la Procuraduría General de la
Nación, según la cual, los jueces y notarios tendrían derecho a interponerla.
La cuarta petición exhorta al Congreso de la República para que regule las
relaciones de parejas del mismo sexo y supere el déficit de protección al
respecto y para que regule el derecho a la objeción de conciencia de los
funcionarios para aplicar en casos como el cumplimiento de la sentencia C-577
de 2011.[48]
Finalmente, la Procuraduría le recomendó al Gobierno Nacional presentar un
proyecto de ley al respecto o proponer un proyecto de referendo para que el
constituyente primario resuelva la cuestión.[49]
4.5. Desarrollos. Con base en la
Circular, varias dependencias de la Procuraduría han adoptado decisiones
orientadas en el mismo sentido y con el mismo propósito. A continuación se hace
referencia a algunas de ellas.
4.5.1.
Teniendo como punto de partida la Circular N° 013 de 2013, la Procuradora
Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la
Familia, Ilva Myriam Hoyos Castañeda, solicitó a las “Procuradoras(es)
regionales, Procuradoras(es) provinciales y Procuradoras(es) judiciales familia”
que remitieran la información y las copias relacionadas con las solicitudes de
matrimonio de parejas del mismo sexo y/o peticiones de solemnización de su
vínculo contractual que hayan sido presentadas en las oficinas de reparto,
centros de servicios judiciales y administrativos, juzgados civiles del
circuito, juzgados civiles municipales o juzgados promiscuos municipales,
advirtiendo que la información se requería, a más tardar, el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013)
(Memorando N° 018 de julio 24 de 2013).[50]
4.5.2. Al día siguiente, el diecinueve (19)
de junio de dos mil trece (2013), la Procuradora Delegada para la Defensa de
los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia publicitó la Circular
N° 013 de 2013 mediante rueda de prensa. Según dijo la Procuradora Delegada, la
decisión de presentar públicamente la Circular fue una petición expresa del
señor Procurador General, teniendo en cuenta que el plazo fijado por la
Sentencia C-577 de 2011 del veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) estaba
próximo a cumplirse, el Congreso había mantenido silencio y había resuelto no
adoptar legislación alguna, y la Corte Constitucional no había resuelto aún
anular o aclarar su sentencia, tal como se lo había solicitado el propio
Ministerio Público.[51]
Luego de dar lectura a un comunicado, se dio respuesta a algunas preguntas de
los periodistas que asistieron. Así, en la rueda de prensa se resaltó que a
juicio del Ministerio Público la sentencia C-577 de 2011 debía ser anulada por
haber hecho una sustitución de la Constitución.[52] Una de las
preguntas formuladas indagaba por si la Procuraduría estaba presionando a los
funcionarios encargados de cumplir la sentencia C-577 de 2011 y limitando el
libre ejercicio de sus competencias. La Procuradora Delegada insistió en los
poderes y facultades propias del Ministerio Público y en que el matrimonio sólo
puede entenderse como una institución para parejas de distinto sexo. La
funcionaria señaló expresamente que “la posición de la Procuraduría es que
los jueces y los notarios no pueden aplicar analógicamente el artículo 113 del
Código Civil”.[53]
En la rueda de prensa de la Circular N° 013
de 2013 de la Procuraduría General de la Nación, un periodista resaltó las
contradicciones y los problemas que puede generar la posición del Ministerio
Público, pues al considerar que una relación de pareja entre personas del mismo
sexo no es equiparable a un matrimonio, abre la posibilidad para que una
persona mantenga a la vez un matrimonio con alguien de distinto sexo y una
unión formal y solemne. La pregunta se planteó y se respondió en los siguientes
términos:
“Periodista  ¿Una persona
que esté casada, una pareja heterosexual, puede también uno de los dos tener
una unión solemne, y juzgarse como dos familias construidas por una misma
persona? ¿No generaría esto problemas?  ||  Procuradora Delgada  Mire
aquí se van a generar muchos problemas. Va a plantearse –quizá pueda ser un
poco exagerado– pero yo no dudo en llamar esto un caos jurídico; que no ha
propiciado, por cierto la Procuraduría. Ni tampoco el Congreso de la República.
El Congreso legisló negativamente. Legisló negativamente y archivó un
proyecto.”[54]
4.5.3. Posteriormente, la Procuradora
Delegada para Asuntos Civiles, Gladys Virginia Guevara Puentes, expidió la
Circular N° 001 del tres (3) de julio de dos mil trece (2013), dirigida a los
Procuradores regionales, judiciales y provinciales, sobre las solicitudes de
matrimonio de parejas del mismo sexo o peticiones de solemnización de su
vínculo contractual.[55]
En esta nueva Circular se dispuso lo siguiente:
“Con el fin de dar estricto
cumplimiento a lo dispuesto por el señor Procurador General de la Nación, esta
Procuraduría Delegada para Asunto Civiles, en cumplimiento de los artículos 7,
23 y 24 del Decreto 262 de 2000, en coordinación con la Procuraduría Delegada
para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la familia,
se permite adjuntar algunos de los argumentos a considerar para efectos de la
intervención y solicita a Ustedes remitir semanalmente la siguiente
información:
a)
Número de solicitudes de
matrimonio civil presentadas ante las Oficinas de Reparto, Centros de Servicios
Judiciales o Administrativos. Juzgados Civiles Municipales y Promiscuos
Municipales por personas del mismo sexo.
b)
Número de peticiones para
solemnizar el vínculo contractual existente entre personas del mismo sexo,
radicadas ante las Oficinas de Reparto, Centros de Servicios Judiciales o
Administrativos y/o Juzgados Civiles del Circuito.
c)
Enviar copias de las solicitudes
y/o peticiones que en uno u otro sentido sean presentadas por personas del
mismo sexo con los fines antes indicados, al igual que de las intervenciones
efectuadas por el Ministerio Público.”
4.5.4. El veintidós (22) de julio se
reiteró exactamente el contenido de este pronunciamiento, mediante la Circular
Número 002 de 2013 de la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles, que tan
sólo modificó el literal (b) de la información solicitada, de la siguiente
manera: “[b)] Número de peticiones para solemnizar y legalizar el acto
jurídico contractual existente, radicadas ante las Oficinas de Reparto, Centros
Administrativos y/o Juzgados Civiles del Circuito por personas del mismo sexo”.[56]
Con el fin de facilitar y unificar la
posición de la Procuraduría General, la Delegada para Asuntos Civiles, Gladys
Virginia Puentes, elaboró un formato de participación de dicha entidad,
conforme al cual se alegaría en cada uno de los procesos judiciales o
notariales que la sentencia C-577 de 2011 permite llegar a dos conclusiones.
Primera ‘que el matrimonio heterosexual es el único que está rigiendo en
nuestro ordenamiento jurídico’. Segunda, ‘la familia surge del vínculo
matrimonial o de la unión marital de hecho conformada por un hombre y una
mujer, no por personas del mismo sexo.’
Finalmente, con relación a qué pueden hacer
los jueces y los notarios para aplicar la sentencia C-577 de 2011, el
documento-formato diseñado por la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles
concluía: “En consecuencia, según lo establecido por la Corte Constitucional
en la parte motiva del fallo mencionado, al no haber el Congreso de la
República expedido la ley que regula es estatus de las personas homosexuales o
de un mismo sexo, no puede el Juez abrogarse una competencia que es propia y
exclusiva del legislador ordinario como lo señaló la citada Corporación;
admitir lo contrario llevaría a desconocer abruptamente el ordenamiento
jurídico, en cuya defensa se hace esta intervención.”
4.5.5. En memorando de julio veinticuatro
(24) de dos mil trece (2013) (Memorando N°18), la Procuradora Delegada para la
Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia insistió a
“[…] las Procuradoras(es) regionales, Procuradoras(es) provinciales y
Procuradoras(es) judiciales de Familia” la información solicitada antes del
treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013). De esta forma, la
Procuraduría General de la Nación comenzó a consolidar información acerca de
las solicitudes de aplicación de lo ordenado en el resolutivo 5º de la
sentencia C-577 de 2011 presentadas ante todos y cada uno de los jueces y
notarios del país, a lo largo y ancho de su territorio.
4.5.6 Es un hecho público que la
Procuraduría General de la Nación ha interpuesto recursos en contra de las
decisiones judiciales que, a su parecer, desconocen el ordenamiento al aplicar
la sentencia C-577 de 2011. También se ha solicitado la nulidad de las
sentencias T-716 de 2011 y T-276 de 2012.
La política trazada por la dirección del
Ministerio Público se ha implementado a través de sus dependencias. Al momento
de adoptarse la presente decisión, de acuerdo a la información conocida y
divulgada públicamente, los procuradores judiciales han intervenido en al menos
18 procesos originados en solicitudes de aplicación de lo dispuesto en el
resolutivo 5º de la sentencia C-577 de 2011, han presentado diversos tipos de
recursos judiciales (reposición, queja, nulidad e incluso acciones de tutela).
La Procuraduría, por ejemplo, presentó acción de tutela en contra de la
decisión de la Juez 67 Civil Municipal de Bogotá, que declaró ‘civilmente
casados’ a una pareja de hombres. Esto ocurrió luego de que el despacho
judicial hubiese rechazado tres recursos interpuestos por la Procuraduría y
otras organizaciones contrarias al matrimonio de personas del mismo sexo.[57]
Como lo ha informado la propia institución, la Procuraduría incluso se ha
reunido privadamente con funcionarios judiciales, para dar a conocer su
posición, dentro de los procesos que está interviniendo.[58]
4.6. En conclusión, la Procuraduría General
de la Nación ha mantenido una posición constante durante los debates que se han
adelantado en torno a la protección igualmente digna de las familias de
personas del mismo sexo. A su parecer, la Constitución Política establece un
trato diferente entre las familias de personas del mismo sexo y las parejas de
personas de diferente sexo. Considera que las primeras pueden ser objeto de una
protección constitucional, pero distinta a la que se da a las parejas de
personas de sexo distinto. Esta posición se ha mantenido en las intervenciones
y participaciones dentro de varios procesos judiciales relacionados con los
derechos de parejas de personas del mismo sexo, como ocurre en el presente
caso. También lo ha manifestado a la opinión pública en general a través de
diversas maneras (por ejemplo, en eventos públicos, en declaraciones a medios
de comunicación o en ruedas de prensa). En ese orden de ideas, la Circular N°
013 de 2013 expresa la interpretación que, a juicio del Ministerio Público,
debe darse a la sentencia C-577 de 2011 y, a partir de ella, formula
directrices sobre la manera en que debe dársele cumplimiento.
5. Respuesta al primer problema
jurídico. La Procuraduría General de la Nación no viola los derechos a la
información ni a la intimidad de una persona cuando accede a datos personales
sensibles derivados de datos personales no sensibles, conocidos por ser parte
de un proceso judicial, en ejercicio de sus funciones constitucionales y
legales
5.1. El primer problema jurídico, el
acceso legítimo y legal a los datos personales y sensibles de la accionante y
su pareja
5.1.1. Como se dijo, la accionante
considera que la Procuraduría General de la Nación ha vulnerado los derechos
fundamentales de ella y de su pareja, al haber recolectado datos personales
relacionados con su solicitud de matrimonio, que comprometen su intimidad y la
de su familia. A este primer reclamo la Procuraduría ha respondido indicando
que ha recolectado datos a los que tiene acceso en ejercicio de sus funciones
constitucionales y legales, en tanto se ha hecho parte en los procesos en los
que se han tramitado solicitudes de aplicación de lo dispuesto por la Corte en
el resolutivo 5º de la sentencia C-577 de 2011.
5.1.2. La respuesta al problema jurídico,
tal como fue planteado, es negativa a juicio de esta Sala de Revisión.[59]
Es decir, la Procuraduría General de la Nación no viola los derechos a la
privacidad, a la protección de los datos personales y a la no discriminación de
una pareja de personas del mismo sexo, al haber utilizado sus facultades
constitucionales para acceder a datos personales sensibles, que hacen parte de
las solicitudes presentadas ante jueces y notarios por parejas del mismo sexo
que reclaman el cumplimiento de lo ordenado en el resolutivo 5º de la sentencia
C-577 de 2011, en virtud de sus competencias constitucionales y legales.
5.2. La protección constitucional de los
datos personales bajo el orden constitucional vigente
5.2.1. La Constitución Política considera
que toda persona tiene derecho a su intimidad, tanto personal como familiar, así
como a su buen nombre, advirtiendo expresamente que el Estado debe ‘respetar’
esos derechos y ‘hacerlos respetar’ (art. 15, CP). Estrechamente
vinculado a este derecho, la norma constitucional reconoce a continuación el
derecho de habeas data, esto es, el derecho de toda persona a conocer,
actualizar y rectificar las informaciones suyas que se encuentren
en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.[60]
5.2.2. La Constitución reconoce también la
interdependencia y la indivisibilidad del derecho a la intimidad con relación
al resto de derechos.  Expresamente advierte que en  (i) la recolección,
(ii) el tratamiento y (iii) la circulación de datos “se
deberán respetar la libertad y las demás garantías consagradas en la
Constitución Política” (art. 15, CP). Esto es, la protección al habeas
data no es un derecho cuya protección importe de forma autónoma y aislada,
como ocurre con todo derecho fundamental. Esto es cierto, especialmente, en
tiempos en los que el mundo entra en sociedades de la información, en las
cuales el derecho a la intimidad y el derecho al habeas data adquieren
una importancia estructural cada vez más notoria. El acceso a un servicio de
salud, el acceso a la educación o a un crédito, así como el no ser detenido por
la policía como presunto sospechoso de ser el supuesto autor de un delito, son
situaciones que cada día más dependen de estar o no en una determinada base de
datos, o de que ésta esté debidamente actualizada. El derecho a la intimidad,
por su parte, queda ampliamente expuesto y amenazado si no se cumple con los
principios de seguridad y confidencialidad.
5.2.3. En el presente caso, la accionante y
su pareja consideran que sus derechos fundamentales a la intimidad familiar y a
no ser discriminados en razón a su orientación sexual están siendo violados y
amenazados por haber incorporado información personal sobre ellas en una base
de datos sin su autorización, y cuya finalidad es imponer barreras a la
posibilidad de ejercer sus derechos a fundar una familia, en condiciones de
igualdad. Concretamente, la accionante y su pareja consideran que se ha
accedido a un ‘dato sensible’, a saber, la orientación sexual diversa
que ellas ejercen libre y autónomamente. El texto de la ley aplicable,[61]
explícitamente sostiene que se entiende por datos sensibles, ‘aquellos que
afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su
discriminación, tales como […] los datos relativos a la vida sexual
[…]’.[62]
5.3. Protección a datos sensibles
5.3.1. Según la Ley estatutaria (Ley 1581
de 2012, art. 6°; tratamiento de datos sensibles), la primera excepción
consiste en que el propio titular haya autorizado hacerlo, salvo aquellos casos
en los que la ley expresamente advierta que no se requiere dicha autorización;
la segunda es que el ‘Tratamiento sea necesario para salvaguardar el interés
vital del Titular y este se encuentre física o jurídicamente incapacitado’,
eventos en los que ‘los representantes legales deberán otorgar su
autorización’. La tercera excepción consiste en que el ‘Tratamiento sea
efectuado en el curso de las actividades legítimas y con las debidas garantías
por parte de una fundación, ONG, asociación o cualquier otro organismo sin
ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical,
siempre que se refieran exclusivamente a sus miembros o a las personas que
mantengan contactos regulares por razón de su finalidad’; en cualquier
caso, se advierte, ‘en estos eventos, los datos no se podrán suministrar a
terceros sin la autorización del Titular’. La cuarta excepción es que el ‘Tratamiento
se refiera a datos que sean necesarios para el reconocimiento, ejercicio o
defensa de un derecho en un proceso judicial’. Finalmente, la quinta y
última excepción contemplada por la Ley estatutaria se refiere a que el ‘Tratamiento
tenga una finalidad histórica, estadística o científica’. La propia ley
advierte que en ‘este evento deberán adoptarse las medidas conducentes a la
supresión de identidad de los Titulares.’
5.3.2. Para la demandante, el presente caso
no queda comprendido en ninguna de las excepciones contempladas por la Ley
estatutaria. A su parecer, no demostró que busque una finalidad justificada
constitucionalmente al solicitar la información en cuestión y, suponiendo que
tenga fines históricos o estadísticos tampoco se pidió la reserva de identidad
de las personas.
5.3.3. La Procuraduría General de la Nación
considera que lejos de estar afectando o vulnerando derechos, está cumpliendo
sus deberes y obligaciones constitucionales. De acuerdo con la Carta Política,
el ‘Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio
Público’ (art. 275, CP). En tal medida, ‘por sí o por medio de sus
delegados y agentes’, tendrá entre otras las siguientes funciones: ‘vigilar
el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los
actos administrativos’; ‘proteger los derechos humanos y asegurar se
efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo’ e ‘intervenir en
los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea
necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los
derechos y garantías fundamentales’.
5.4. El dato obtenido
La Sala de Revisión, en primer término,
debe establecer cuál es el tipo de dato que se está recolectando por parte del
Ministerio Público, de acuerdo con las pruebas aportadas al presente proceso,
para así poder establecer a continuación, si se desconoció o no el derecho a la
luz de los parámetros y criterios presentados.
5.4.1. El dato sensible obtenido por el
Ministerio Público es el carácter diverso de la orientación sexual de la
accionante y de su pareja. En otros términos, se sabe que la persona tienen una
orientación sexual diversa, y se tiene indicios de cuál puede ser, pero no se
tiene información acerca de cuál es, de forma más o menos precisa, la
orientación sexual de la persona. No se sabe exactamente, por ejemplo, como es
la forma que la persona se identifica, se nombra a sí misma.
5.4.2. El Ministerio Público ha
recolectado, almacenado y utilizado una base de datos que contiene  (i) el
nombre de todas las parejas que,  (ii) siendo personas del mismo sexo,  (iii)
han solicitado ante el correspondiente juzgado o notaría,  (iv) que se les una
formal y solemnemente mediante matrimonio. El Ministerio Público, en estricto
sentido, nunca ha indagado o preguntado acerca de la orientación sexual de las
personas inscritas en la base de datos, la cual carece de una columna o una
entrada referente a la orientación sexual de las personas.  La Procuraduría
General de la Nación, por tanto, ha constituido una base de datos que crea y
alimenta a través de sus dependencias y que también administra. En otros
términos, la Procuraduría es el encargado y el responsable del tratamiento de
los datos personales de la accionante y de su pareja (Ley 1581 de 2012, art.
3°).[63]
5.4.3. La Sala advierte que el dato
sensible al que accedido la Procuraduría General de la Nación no es una
información que haya buscado o pretendido recolectar, sino que es un dato
sensible que surge como consecuencia de haber recolectado datos personales no
sensibles, tales como el nombre o el número de un juzgado ante el cual se ha
presentado una solicitud formal de matrimonio.
Por tanto, es claro que la Procuraduría
General de la Nación, a través de sus múltiples dependencias, se orienta a la
búsqueda de datos personales no sensibles (nombre de las parejas que han
solicitado la aplicación de lo ordenado en el numeral 5º de la sentencia C-577
de 2011 y dependencias donde se tramitan dichas solicitudes), de las cuales es
posible inferir datos personales que sí tienen carácter sensible, cual es la
orientación sexual de las personas incluidas en la lista.
5.4.4. De las anteriores consideraciones la
Sala llega a dos conclusiones. (1) La Procuraduría General de la Nación no ha
buscado o indagado directamente acerca de la orientación sexual de las personas
que han solicitado casarse con alguien de su mismo sexo, así como tampoco ha
dado tratamiento a esta información como un dato relevante.  (2) La información
recolectada por la Procuraduría General de la Nación sí permite inferir que las
personas que hacen parte de aquella base de datos tiene una orientación sexual
diversa, lo cual es un dato acerca ‘de la vida sexual’ y, en tal medida,
un dato sensible en los términos de la Ley estatutaria (Ley 1581, art. 5°).
5.5. Legitimidad del acceso a la
información
Ahora bien, ¿este dato sensible que ha sido
objeto de tratamiento por parte del Ministerio Público fue obtenido con apego y
respeto al derecho que tiene toda persona sobre su información (habeas data)
y ha sido almacenado y usado con el mismo respeto? A continuación se analiza
esta pregunta,
5.5.1. Para la Sala de Revisión la
Procuraduría accedió al dato sensible acerca de la orientación sexual de la
accionante y de su pareja en ejercicio de competencias constitucionales y
legales. La Procuraduría ha sostenido una y otra vez que la finalidad de sus
acciones es hacer cumplir cabalmente la sentencia C-577 de 2011, lo cual
involucra el ejercicio de la primera de sus funciones constitucionales: ‘vigilar
el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los
actos administrativos’ (art. 277, num. 1, CP). Adicionalmente, la
Procuraduría señala que la intervención en procesos judiciales como medio para
cumplir la anterior función, también está autorizada expresamente por la Carta
Política (art. 277, num. 7, CP).[64]
5.5.2. El Ministerio Público ha sostenido
que sus actuaciones buscan defender los derechos fundamentales involucrados en
los trámites de las solicitudes formuladas por parejas del mismo sexo que
reclaman la aplicación de lo ordenado en el resolutivo 5º de la sentencia C-577
de 2011, en un doble sentido. Por una parte, ayudar a que, en efecto, se supere
el déficit de protección declarado por la Corte Constitucional en la sentencia
C-577 de 2011, mediante las decisiones judiciales y notariales, y por otra, que
al hacer esto no se violen los derechos de aquellos funcionarios, en especial,
su derecho a la libertad de conciencia (art. 18, CP) y a la eventual
posibilidad de interponer objeciones de conciencia. Esto implica que existe una
tercera razón que expresamente autoriza a la Procuraduría a dar tratamiento al
dato sensible de la accionante y de su pareja, a saber: ‘proteger los
derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del
Pueblo’.
5.5.3. Por último, a las razones
constitucionales indicadas, se suma la Ley estatutaria que define algunos de
los alcances del derecho fundamental, al sostener expresamente que no se
requerirá autorización previa para el tratamiento de un dato, cuando el mismo
sea ‘necesario para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en
un proceso judicial’ (Ley 1581, art. 6° num d).
5.5.4. De las anteriores consideraciones,
la Sala de Revisión llega a una conclusión adicional: el dato sensible de la
accionante y de su pareja que es objeto de tratamiento por la Procuraduría
General de la Nación (la orientación sexual diversa que se puede derivar de la
presentación de solicitud de solemnizar vínculo formal con persona del mismo
sexo, ante juez o notario), en calidad de ‘encargado’ y a la vez ‘responsable’,
tiene un fundamento legal. Es de aquellas excepciones en las cuales  (i) puede
hacerse el tratamiento del dato sensible y (ii) puede hacerse sin previa
autorización,  (iii) siempre y cuando se haga de forma restrictiva y respetando
los principios y las reglas establecidas en la Constitución, la Ley estatutaria
y el resto del ordenamiento.
De lo dicho hasta el momento, se concluye
que la Procuraduría General está ejerciendo las competencias constitucionales y
legales para cumplir con sus deberes de defensa del ordenamiento jurídico, en
especial de los derechos fundamentales, al intervenir en los trámites de las
solicitudes presentadas con ocasión de la aplicación de la sentencia C-577 de
2011. En tal medida, no violó el orden constitucional vigente al haberla
recolectado. A continuación, pasa la Sala a analizar cuál ha sido el
tratamiento que se le ha dado a los datos sensibles recolectados, para
determinar si allí, como lo alega la acción de tutela, existe un
desconocimiento de sus garantías constitucionales.
6. Respuesta al segundo problema jurídico.
La Procuraduría puede afectar los derechos de las personas si recauda y tramita
sus datos dentro de un esquema orientado a hacer prevalecer una determinada
lectura del ordenamiento jurídico.
6.1. El segundo problema jurídico, el
uso de la información obtenida
6.1.1. La accionante advierte que los datos
sensibles a los que ha tenido acceso la Procuraduría General de la Nación están
siendo utilizados para alimentar una base de datos que hace parte de una
estrategia mediante la cual se busca presionar a los notarios y a los jueces,
para que nieguen, precisamente, las solicitudes que personas como la accionante
y su pareja presentaron. La Procuraduría General de la Nación considera que la
finalidad de la información buscada es hacer cumplir adecuadamente una
sentencia de la Corte Constitucional (la sentencia C-577 de 2011).
6.1.2. El segundo problema jurídico que
surge de este caso, de acuerdo con los hechos y los argumentos presentados,
debe ser resuelto afirmativamente a juicio de esta Sala.[65] La
Procuraduría General de la Nación no desconoce los derechos a la intimidad, a
la igualdad y no discriminación, así como al acceso a la justicia de la
accionante y de su pareja (una persona del mismo sexo), al incluir sus datos en
una base de datos orientada a hacer cumplir una sentencia de
constitucionalidad, pero sí puede poner en riesgo sus derechos, si el recaudo y
trámite de los datos se inscribe dentro del propósito de acudir a directrices
de carácter general para hacer valer una determinada lectura del ordenamiento
jurídico y, de manera específica, de la sentencia C-577 de 2011, que pueda
llegar a respaldarse con el ejercicio del poder disciplinario. A continuación
se exponen las consideraciones que llevan a tal conclusión.
6.1.3. Como se concluyó, la Procuraduría
General de la Nación puede legítimamente intervenir en los procesos judiciales
que de acuerdo con el ejercicio de sus funciones y de sus competencias le
corresponda. No obstante, debe hacerlo dentro de los parámetros, reglas y
principios que enmarcan el orden constitucional vigente. En el presente caso,
la Procuraduría General de la Nación considera que es preciso intervenir en el
cumplimiento de la sentencia C-577 de 2011, por cuanto la misma ha dado lugar a
una amplia polémica respecto a sus alcances y límites. Como la Procuraduría
General lo ha sostenido públicamente, la razón por la cual se requería expedir
la Circular N° 013 de 2013 era que la sentencia C-577 de 2011, a pesar de sus
problemas y de sus contradicciones no había sido anulada, como el propio Ministerio
Público lo había pedido,[66]
y tendría por tanto que ser aplicada por jueces y notarios.
6.2. Evaluación de la aplicación de los
principios de tratamiento de la información
La Sala de Revisión considera que la
Procuraduría General de la Nación, en términos generales y según la información
aportada al proceso, ha respetado los principios que inspiran el manejo de la
información (Ley 1581 de 2012, art. 4°). El problema que se presenta se refiere
en concreto a la finalidad que se busca. Aunque este principio en un primer
momento parece estar siendo observado, como se mostrará posteriormente, es
parcialmente desconocido por la Procuraduría General de la Nación.
6.2.1. Ha respetado el principio de
legalidad, al acceder a información que es de carácter público y a la cual
puede acceder en virtud del ejercicio de sus competencias legales.[67]
6.2.2. De acuerdo con el propósito que
busca la Procuraduría General de la Nación, se estaría cumpliendo también el principio
de finalidad del tratamiento de los datos, según el cual la finalidad que
se busque debe ser ‘legítima de acuerdo con la Constitución y la ley’.
En el presente caso la Procuraduría busca defender el cumplimiento de una
decisión judicial, que supone la protección de derechos fundamentales, y lo
hace mediante sus facultades de intervención en los procesos judiciales. Por
ahora, baste decir que la finalidad presentada por la Procuraduría es legítima
a la luz de la Constitución Política, en términos generales, sin perjuicio de
las precisiones que se efectuarán más adelante en relación con los límites que,
en virtud del principio de finalidad, se imponen al uso de la información
recolectada.
6.2.3. La Procuraduría General también ha
respetado el principio de libertad de los datos, aun cuando no haya
obtenido el consentimiento previo, expreso e informado de la accionante y de su
pareja, por cuanto se trata de una de las excepciones contempladas por la ley.
Además de las consideraciones del apartado anterior de la presente sentencia,
debe indicarse que dentro de los casos en los que no se considera necesaria la
autorización se encuentra la ‘información requerida por una entidad pública
o administrativa en ejercicio de sus funciones legales’, los ‘datos de
naturaleza pública’ y los ‘datos relacionados con el Registro Civil de
las Personas’.[68]
En tal medida, que la Procuraduría General de la Nación recolecte los nombres
de las parejas de las personas que han presentado ante notarios solicitudes con
fundamento en lo dispuesto por la Corte Constitucional en el resolutivo 5º de
la sentencia C-577 de 2011 no es, en principio, un acto contrario a la
Constitución Política.
6.2.4. Los datos tratados por la
Procuraduría General de la Nación parecen prima facie haber respetado el principio
de veracidad. Sobre esta cuestión, tampoco hay reclamo alguno. De hecho, el
problema que expone la demandante es que se están recopilando datos sensibles
ciertos tanto de ella, como de su pareja y de otras que han solicitado la
aplicación de lo resuelto en el numeral 5º de la sentencia C-577 de 2011.
6.2.5. La Sala de Revisión valora
positivamente que la Procuraduría General de la Nación ha respetado plenamente
el principio de transparencia de tratamiento de datos. Nunca ha ocultado
que está recolectando la información en cuestión, ni los motivos por los cuales
lo hace. Al considerar que actúa con base en sus competencias, así lo establece
expresamente y por escrito en una Circular que publicita mediante una rueda de
prensa ante medios masivos de comunicación. En otras palabras, la Procuraduría
recolecta la información en cuestión de manera unilateral, con base en sus
competencias y funciones, pero da a conocer a la opinión pública en general que
lo está haciendo. De esta manera, si bien la accionante y su pareja no
consintieron previamente que sus datos fueran recogidos, sí pudieron enterarse
que ello estaba ocurriendo así. Adicionalmente, la Procuraduría ha demostrado
transparencia al dar a conocer el tipo de información que ha recolectado y la
manera en que lo ha hecho. La organización Colombia Diversa, dedicada a la
protección y promoción de los derechos de las personas que hacen parte de la
comunidad LGTBI, fue informada de manera amplia y concreta acerca del
tratamiento que se daba a los datos recolectados por la Procuraduría.
6.2.6. El acceso de la información parece
haber respetado también el principio de acceso y circulación restringida.
La base de datos en cuestión no se ha puesto en internet ni se ha divulgado de
forma abierta e indiscriminada. El reclamo de tutela no considera que la
Procuraduría General de la Nación esté divulgando la información en cuestión.
De los hechos narrados por las partes, tampoco puede considerarse lo contrario.
La entidad ha recolectado la información para permitir que centralmente se
maneje la política trazada por la entidad de control. La única ocasión de la
cual tiene noticia esta Sala en la que se haya dado a otra persona, es a la
organización Colombia Diversa, entidad que lo hacía en representación y en
defensa de los derechos de la accionante, de su pareja y, en general, de las
personas de orientación sexual diversa. En otras palabras, no sólo se ha
informado pública y ampliamente que los datos estaban siendo recolectados,
también se ha indicado que lo estaba haciendo cuál era el tratamiento dado. De
hecho, el haber dado la información a la organización Colombia Diversa está
amparado por la propia ley estatutaria, como se indicó previamente.[69]
6.2.7. Tampoco existen hechos o evidencias
de que la Procuraduría haya desconocido el principio de seguridad. No
obstante, tampoco existe evidencia de que la Procuraduría esté tomando medidas
especiales y suficientes dado el tipo de información de la cual se trata. Esta
Sala considera necesario advertir que, dada la importancia del tema y los
riesgos que existen de discriminación y agresión contra personas de la
comunidad LGTBI, es necesario que la Procuraduría General de la Nación dé el
mejor tratamiento posible a la información recolectada, en términos de
seguridad. Algunos datos recientes parecen demostrar que, a medida que se
avanza en la garantía del goce pleno y efectivo de los derechos fundamentales a
las personas de orientación sexual diversa, la violencia y agresión social en
contra de estas personas crece.[70]
Puede alegarse en gracia de discusión que
la información sobre el estado civil de las personas es pública y que, por
tanto, puede ser agrupada y tratada sin mayores restricciones o precauciones en
materia de seguridad. Sin embargo, existen razones poderosas para descartar
esta posición. En primer lugar, la base de datos en conjunto es distinta a cada
uno de los datos que la conforman. Es decir, si bien los datos del registro
civil de una persona son de carácter público y pueden ser empleados por
autoridades y consultados por el público en general, el tratamiento de las
bases de datos sobre registros civiles no tiene la misma condición. En especial
si se trata de una base de datos en la que, por la manera en que los datos han
sido recogidos, brindan más información de la que en principio debería dar, en
este caso acerca de la orientación sexual de las personas, que en casos como el
presente va estrechamente asociada al tratamiento de otro dato (el estado
civil), que tiene carácter público.
En tal medida, la Procuraduría General de
la Nación debe tomar las medidas adecuadas y necesarias para que la información
de la accionante y de su pareja, así como del resto de personas incluidas en la
base de datos acerca de solicitudes presentadas por parejas de personas del
mismo sexo con fundamento en lo dispuesto en el resolutivo 5º de la sentencia
C-577 de 2011, se guarde en las condiciones de seguridad que corresponda. Deberán
tomarse medidas que reduzcan la amenaza de que la información sea infiltrada o
mal utilizada. Así, por ejemplo, podrán tomarse medidas como suprimir los
nombres propios de las personas o los números de los juzgados correspondientes,
de tal manera que la Procuraduría pueda cumplir sus cometidos, según las
políticas que la propia entidad ha adoptado, sin que se exponga la identidad de
las personas y sin que se permita individualizarlas. Que la información
contenida en la base de datos no deje identificar de forma precisa cuáles son
las personas que hacen parte de la misma, permite conciliar los intereses en
conflicto. Por una parte, la Procuraduría puede actuar de acuerdo con las
políticas que se ha trazado, pero a la vez, se disminuye la innecesaria amenaza
a los derechos de las personas que son incluidos en esta lista.
6.2.8. La Procuraduría General de la Nación
tampoco ha sido acusada de violar el principio de confidencialidad para
el tratamiento de datos personales. La información recogida por la Procuraduría
no está en una base de datos que esté expuesta al público y no hay razones para
pensar que ello dejará de ser así, cuando la información ya no se requiera.
6.2.9. Una vez se ha dado una mirada
general a los principios de tratamiento de los datos personales, es posible
concluir que éstos han sido atendidos por la Procuraduría en términos
generales. No obstante, como se dijo, el principio de finalidad,
determinante para el reclamo de la acción de tutela, merece un mayor análisis
por parte de la Corte.
6.3. La afectación al principio de
finalidad del tratamiento de los datos personales
Es preciso que la Sala entre a examinar si el
propósito que busca la Procuraduría General de la Nación, al confeccionar la
base de datos objeto de controversia, cumple con el principio de finalidad,
según el cual el fin pretendido con la recolección y tratamiento de datos
personales debe ser legítimo de acuerdo con la Constitución y con la ley.
Como se dijo, a primera vista la
Procuraduría General de la Nación estaría cumpliendo el principio de
finalidad por cuanto se busca defender el cumplimiento de una decisión
judicial, que supone la protección de derechos fundamentales, y lo hace
mediante sus facultades de intervención en los procesos judiciales (la
sentencia C-577 de 2011). El objetivo que busca la Procuraduría es defender la
interpretación concreta y específica que hace la entidad de la mencionada
sentencia, posición jurídica según la cual las parejas de personas del mismo
sexo no pueden formalizar y solemnizar su vínculo contractual a través de la
aplicación analógica del artículo 113 del Código Civil.
Ahora bien, para evaluar de qué manera el
uso de la información recolectada, orientado al propósito ya mencionado,
resulta o no compatible con el principio de finalidad, es preciso referirse a
lo decidido por la Corte en la sentencia C-577 de 2011, cuya interpretación
está en el origen de la presente controversia.
6.3.1. En la sentencia C-577 de 2011 la
Corte concluyó, en primer lugar, que las parejas conformadas por personas del
mismo sexo constituyen familia y, como tal, merecen la protección
constitucional que se dispensa a esta institución en el artículo 42 de la Carta
Política. Estableció, en segundo lugar, que en la actualidad existe un déficit
de protección para las parejas conformadas por personas del mismo sexo, en lo
que respecta a la posibilidad de “acceder a la celebración de un contrato
que les permita formalizar y solemnizar jurídicamente su vínculo como medio
para constituir una  familia con mayores compromisos que la surgida de la unión
de hecho”. En tercer lugar, determinó que correspondía al legislador, en el
marco de la libertad de configuración que la Constitución le reconoce, expedir
la regulación que permitiera suplir este déficit de protección. Sobre esta
base, en el numeral 4º de la parte resolutiva exhortó al Congreso de la
República “para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera
sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con
la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de
esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas”. A continuación, en el
numeral 5º de la resolutiva, determinó que “(s)i el 20 de junio de 2013 el
Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las
parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a
formalizar y solemnizar su vínculo contractual”.
Los integrantes de la Sala Plena alcanzaron
unanimidad en torno a estas decisiones, pero no ocurrió igual en relación con
las formas en que puede darse cumplimiento a lo ordenado por la Corte y, en
particular, a lo atinente al resolutivo 5º de esta sentencia, asunto sobre el que
versa la presente controversia. La divergencia de posiciones planteadas por los
magistrados de esta Corporación, expresadas en sus aclaraciones y salvamentos
parciales de voto, evidencian que sobre este asunto aún no se ha logrado un
consenso definitivo, tanto al interior de la Corte como en el conjunto de la
sociedad.[71]
De ahí la pluralidad de lecturas e interpretaciones a que ha dado lugar esta
sentencia por parte de jueces y notarios, de otros funcionarios que están
llamados a asegurar su cumplimiento, de las parejas que reclaman protección a
su amparo, y de las demás personas y organizaciones sociales que también
participan en esta deliberación.
La manera de dar cumplimiento a lo ordenado
por la Corte en el resolutivo 5º de la sentencia C-577 de 2011 se irá
decantando como resultado de este debate público y, en particular, de las
formas que jueces y notarios encuentren, en ejercicio de su autonomía, para dar
cumplimiento a lo ordenado por la Corte; de la regulación que el Congreso
expida para superar este déficit de protección y de los pronunciamientos que
este Tribunal tenga oportunidad de efectuar a propósito de las controversias
que suscite el cumplimiento de esta orden.
No obstante, reconocer que se trata de una
cuestión aún debatida y sobre la que no se han establecido respuestas
definitivas, no puede llevar a desconocer tres premisas básicas que han de
enmarcar este debate:
Primera. Los
jueces y notarios no pueden rehusar el cumplimiento de lo dispuesto por la
Corte, pretextando “silencio u oscuridad” del Derecho que están llamado a
aplicar, por cuanto ello les supondría incurrir en denegación de justicia.[72]
Su negativa a dar trámite a estas solicitudes amenazaría el goce efectivo del
derecho fundamental de acceso a la administración de justicia para las parejas
de personas del mismo sexo que piden solemnizar su unión con fundamento en lo
dispuesto en el resolutivo 5º de la sentencia C-577 de 2011.
Segunda. No
puede perderse de vista que este debate versa sobre la manera en que ha de
llevarse a cabo la protección de personas que, en razón de su orientación
sexual, pertenecen a un grupo históricamente discriminado. Ello implica que, si
bien la deliberación pública ha de tener un lugar importante, y la posición de
las mayorías, expresada a través de la ley, tiene un peso específico en esta
deliberación, ella en sí misma no puede zanjar la discusión. El sentido del
debate no versa, por tanto, sobre las preferencias agregadas que los
integrantes de la sociedad expresen al respecto. La pregunta es otra. Consiste
en cómo la sociedad ha de cumplir con la obligación constitucional de
colmar el déficit de protección que en la actualidad aqueja a las parejas
conformadas por personas del mismo sexo. Ha de recordarse que el sentido del
constitucionalismo consiste en el establecimiento de límites jurídicos al poder,
en procura de garantizar los derechos fundamentales de todas y cada una de las
personas que integran la sociedad. En democracia, el poder está depositado en
quienes representan a las mayorías. Por tanto, cuando las mayorías, a través de
sus decisiones u omisiones, no dan cumplimiento a sus obligaciones
constitucionales, el debate no puede simplemente concluir señalando que las
cosas son así, porque las mayorías quieren que así sea. Es ahí donde está
llamado a intervenir el juez constitucional, como árbitro en esta deliberación,
para recordar que en una democracia constitucional las decisiones de las
mayorías no pueden implicar desproteger a las minorías.
Tercera. En
el debate público que hoy discurre en nuestra sociedad sobre la manera de dar
cumplimiento a la obligación establecida en el resolutivo 5º de la sentencia
C-577 de 2011, no es válido que una persona o institución que no ostenta la
competencia para interpretar con autoridad la Constitución ni las decisiones de
la Corte Constitucional, pretenda imponer su particular lectura de esta
sentencia por vía de advertencias generales que puedan estar respaldadas en el
uso del poder disciplinario. Retomando la expresión de Peter Häberle, si la
definición del sentido de la Constitución se establece de manera deliberativa,
en una “sociedad abierta de intérpretes constitucionales”[73],
ningún sujeto puede pretender imponer su criterio ni acallar las voces de los
demás intérpretes.  Tan solo este Tribunal, en razón de la misión
constitucional que le ha sido encomendada, puede intervenir como árbitro en
esta discusión y, en un contexto deliberativo, adoptar y justificar las
decisiones que con autoridad se adopten sobre esta cuestión.
6.3.2. De lo expuesto se infiere que la
sentencia C-577 de 2011 ha dado lugar a múltiples lecturas acerca de la manera
en que jueces y notarios han de dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral
5º de la resolutiva, en el sentido de posibilitar a las parejas del mismo sexo
el formalizar y solemnizar su vínculo contractual. En consecuencia,
hasta tanto el legislador no atienda al exhorto efectuado en aquella sentencia,
ha de entenderse que estos funcionarios han de dar cumplimiento a esta orden,
en el marco de sus competencias, con arreglo a las posibilidades que la
Constitución y la ley les brindan para ejercer su oficio.
Entretanto, la Procuraduría General de la
Nación sostiene que la sentencia C-577 de 2011 tiene un claro y único sentido,
que no da lugar a interpretaciones ni cuestionamientos.  Conforme a esta lectura,
la formalización y solemnización de uniones de personas del mismo sexo ha de
llevarse a cabo “a través de un contrato innominado (pues hasta ahora el
mismo no existe en el ordenamiento jurídico)” y, en todo caso, con arreglo
“a las normas de orden público y al ordenamiento jurídico vigente”.[74]
Esta directriz viene acompañada de algunos límites que la Procuraduría fija al
alcance de lo ordenado en la sentencia, conforme a los cuales estaría vedado a
los jueces y notarios “denominar o imponer el contrato que a las parejas del
mismo sexo en ese resuelve se les permite solemnizar o formalizar; y, mucho
menos, […] reformar o sustituir el artículo 113 del Código Civil actualmente
vigente”; de igual manera, de acuerdo con los límites fijados por el
Ministerio Público, la mencionada sentencia “tampoco autoriza a ninguna
autoridad administrativa o judicial para pretender suplir el déficit de
protección para el que en esa decisión judicial se exhortó al Congreso de la
República a legislar y, mucho menos, para reglamentar, limitar o restringir
derechos fundamentales”. Tales directrices han sido entendidas, entre otras
por la accionante y por la organización que coadyuva su solicitud de amparo,
como una advertencia dirigida a jueces y notarios en el sentido de abstenerse
de celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo.
En ese orden de ideas, y como lo ha
sostenido el Ministerio Público, la finalidad que busca con el establecimiento
de una base de datos que posibilite a esta entidad identificar e intervenir en
los procesos de solicitudes de formalización del vínculo contractual por parte
de las parejas de personas del mismo sexo, es asegurar que los jueces y
notarios apliquen la sentencia conforme a la lectura que de la misma ha
efectuado la Procuraduría.
La finalidad de hacer valer y verificar el
cumplimiento de una decisión judicial es, sin duda, una finalidad legítima para
el tratamiento de datos personales, incluso de carácter sensible, como ocurre
en el presente caso. Pero este propósito no puede servir para acudir a
directrices de carácter general que, más allá del ámbito interno, pretendan
proyectarse sobre jueces y notarios, a través de las cuales se trata de dar
fuerza general obligatoria a una determinada interpretación de la sentencia
C-577 de 2011; como quedó expresado, este pronunciamiento ha dado lugar a múltiples
lecturas, sobre las cuales aún no existe un consenso definitivo y, por tanto,
se hace necesario continuar la discusión, sobre la base de las tres premisas
antes indicadas.
6.3.3. En este orden de ideas, la finalidad
específica que orienta la recolección y tratamiento de estos datos por la
Procuraduría no respeta el principio de finalidad por las siguientes razones:
6.3.3.1. En primer lugar, y como ha quedado
expuesto, porque en lugar de hacer valer y verificar el cumplimiento de una
decisión judicial (la sentencia C-577 de 2011), el uso que el Ministerio
Público se propone dar a  la información obtenida de esta base de datos altera
las condiciones de la deliberación pública y legítima sobre la manera en que
debe garantizarse la efectividad de lo ordenado por la Corte.
6.3.3.2. En segundo lugar, porque el uso
que el Ministerio Público pretende dar a la información recolectada puede
llegar a comprometer el derecho fundamental de las personas de acceder a una
justicia pronta y cumplida, que sea impartida por funcionarios independientes y
autónomos funcionalmente, que garanticen la neutralidad y la imparcialidad de
las decisiones que se adopten (art. 229 CP).
La protección del goce efectivo de los
derechos fundamentales a constituir una familia por vínculos jurídicos depende
entonces del ejercicio del derecho fundamental al acceso a la justicia. El
recurso a la garantía judicial para hacer valer este derecho fue además
ratificado por este Tribunal en el resolutivo 5º de la sentencia C-577 de 2011.
El poder presentar la solicitud de reconocimiento del vínculo contractual
solemne para la familia conformada por una pareja de personas del mismo sexo,
en los términos señalados por dicha sentencia, y a que esta sea tramitada por
jueces independientes e imparciales y resuelta, con arreglo a lo previsto en el
artículo 230 de la Constitución, forma parte del derecho de acceso a la
justicia.
Para el caso de los notarios, aunque no
tienen ni la independencia ni la autonomía funcionales e institucionales
propias de los jueces de la República, si cumplen funciones jurisdiccionales y,
por tanto, en tal condición requieren un espacio similar de autonomía y, en
cualquier caso, depende de la autonomía e independencia judicial en general. En
su función de formalizar el vínculo contractual entre las parejas que así lo
solicitan, las personas encargadas de dar fe pública notarialmente aplican el
derecho legislado. Pero a la vez, para resolver casos y situaciones concretas
que se presentan, los jueces y notarios también siguen el derecho jurisprudencial.
Esto es, el conjunto de precedentes judiciales que sirven como modelos de
solución de casos similares futuros.
La superación del déficit de protección
constatado en la sentencia C-577 de 2011, teniendo en cuenta que pasado el
veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) el Congreso de la República no
había hecho nada para corregir esta situación contraria al orden constitucional
vigente, es un asunto que en la actualidad compete resolver a jueces y
notarios, con sujeción a las normas Constitucionales y legales que enmarcan el
ejercicio de sus competencias. La independencia y autonomía de quienes
desempeñan funciones jurisdiccionales deben ser valores que la Procuraduría
General de la Nación asegure y procure.
6.3.3.3. En tercer lugar, porque el
Ministerio Público pretende utilizar la información recolectada y almacenada en
esta base de datos para hacer valer una lectura de la sentencia C-577 de 2011,
a través de directrices de carácter general, que más allá del ámbito interno,
pretenden proyectarse sobre jueces y notarios, con el propósito de dar fuerza
general obligatoria a dicha interpretación. En tanto la Procuraduría General de
la Nación cuenta con la importante función de ‘ejercer vigilancia superior
de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las
de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar
las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones
conforme a la Ley’ (art. 277, num. 6, CP), es posible suponer que algunos
funcionarios no entiendan la posición del Ministerio Público como una postura
más dentro de un debate abierto, sino que asuman que tal entidad puede llegar a
activar su poder de control en caso de que su interpretación no sea acogida.
6.4. Síntesis
En resumen, la Procuraduría General de la
Nación podría llegar a afectar los derechos a la intimidad, a la igualdad y no
discriminación, así como al acceso a la justicia de la accionante y de su
pareja (una persona del mismo sexo), al recaudar y tramitar sus datos incluir
sus datos en una base de datos orientada a hacer valer una interpretación de la
sentencia C-577 de 2011, a través de directrices de carácter general, que más
allá del ámbito interno, pretenden proyectarse sobre jueces y notarios, con el
propósito de dar fuerza general obligatoria a la lectura que de aquella
decisión judicial ha efectuado el Ministerio Público.
En otras palabras, no se violaron los
derechos de la accionante y de su pareja al haber accedido a un dato sensible
que se deduce de datos personales a los que legítimamente se tuvo acceso. No
obstante, sí hay una violación parcial del principio de finalidad del
tratamiento de los datos, pues aunque es válido que se quiera emplear esa
información para hacer cumplir una decisión de constitucionalidad y hacer valer
los derechos fundamentales de las personas, no es válido que aquella
información se utilice para (i) imponer a través de directrices de carácter
general una determinada lectura de la sentencia C-577 de 2011, tratando de dar
a la misma fuerza general obligatoria; a la vez (ii) sugerir que se podría usar
el poder de vigilancia y control en contra de aquellas personas que puedan
desatender tal posición.
Estos medios de intervención ante el poder
judicial afectan las competencias y la autonomía e independencia institucional
de los funcionarios judiciales y, en consecuencia, afectan el derecho de acceso
a la justicia de la accionante y de su pareja. El tratamiento de datos personales
como los de la base de datos en las que han sido incluidas, en especial porque
de ella se deducen datos sensibles, no puede tener como fin el restringir la
autonomía e independencia de quienes desempeñan funciones jurisdiccionales, por
cuanto tal objetivo es un fin ilegítimo a la luz de la Constitución, en tanto
contraría lo previsto en los artículos 228, 229 y 230 superiores y, por ello,
viola el principio de finalidad de los datos personales.
A continuación pasa la Sala de Revisión a
exponer las conclusiones y señalar cuáles son las medidas de protección a tomar
en el presente caso.
7. Conclusión
7.1. La
Procuraduría General de la Nación no viola los derechos a la información ni a
la intimidad de una persona cuando accede a datos personales sensibles
derivados de datos personales no sensibles, que ha conocido por ser parte de un
proceso judicial en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. Por
supuesto, está información deberá tratarse de manera restrictiva y respetando
los principios y las reglas establecidas en la Constitución, la Ley estatutaria
y el resto del ordenamiento para tales casos, en especial los principios de
seguridad y confidencialidad.
7.2. La Procuraduría General de la Nación
podría llegar a afectar por vía general los derechos a la intimidad, a la
igualdad y no discriminación, así como al acceso a la justicia de la accionante
y de su pareja (una persona del mismo sexo), al incluir sus datos en una base
de datos orientada a hacer valer, a través de directrices de carácter general
respaldadas por el uso del poder disciplinario, una interpretación única y
específica de una sentencia en la que, por el contrario, la Corte determinó la
existencia de un déficit de protección para las parejas del mismo sexo en lo
que respecta a las vías jurídicas de las que disponen para formalizar y
solemnizar su unión, pero no determinó la manera en que el legislador debe
remediar tal situación de infraprotección o, en su defecto, los jueces y
notarios proceder a formalizar de manera solemne los vínculos entre parejas del
mismo sexo que así lo soliciten. El uso específico que la Procuraduría hace de
la información contenida en esta base de datos constituye una violación parcial
del principio de finalidad del tratamiento de los datos, pues aunque es válido
que se quiera emplear esa información para hacer cumplir una decisión de
constitucionalidad y hacer valer los derechos fundamentales de las personas, no
es válido que aquella información se utilice para (i) imponer a través de
directrices de carácter general una determinada lectura de la sentencia C-577
de 2011, tratando de dar a la misma fuerza general obligatoria; a la vez (ii)
sugerir que se podría usar el poder de vigilancia y control en contra de
aquellas personas que puedan desatender tal posición. Estos medios de intervención
afectan las competencias y la autonomía e independencia institucional de quienes
desempeñan funciones judiciales (arts. 228 y 230 CP) y, en consecuencia,
amenazan el derecho de acceso a la justicia de la accionante y de su pareja y
demás personas que, en igual situación, demandan el reconocimiento formal y
solemne de su vínculo familiar (art. 229 CP).
7.3. Por lo anterior, se revocará la sentencia objeto de revisión
para, en su lugar, amparar los derechos a la intimidad, al habeas data, a la no
discriminación y al acceso a la justicia de la accionante. Para materializar
esta protección, se advertirá a la Procuraduría General de la Nación que adopte
las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la confidencialidad y la
seguridad de los nombres de la accionante y de su pareja y defina las
condiciones de tratamiento de la base de datos en la que han sido incluidas la
accionante y su pareja (para la defensa de sus derechos y con el respeto de los
de jueces y notarios), con el auxilio de la Defensoría del Pueblo.
7.4. De igual manera, se declarará que los funcionarios judiciales
tienen la facultad de resolver las solicitudes que, con fundamento en lo
dispuesto en el resolutivo 5º de la sentencia C-577 de 2011, les son sometidas
a su consideración por parejas de personas del mismo sexo, en condiciones de
autonomía e independencia institucional y funcional, y con arreglo a lo
previsto en la Constitución, las leyes y la jurisprudencia. Por último, se hará
un llamado a la Procuraduría General de la Nación para que se abstenga de
imponer por vía general una determinada lectura de la manera en que notarios y
jueces deben cumplir con lo ordenado en el resolutivo 5º de la sentencia C-577
de 2011, a fin de evitar que se coarte el margen de autonomía que la
Constitución y la ley atribuye a estos funcionarios para interpretar y aplicar
el derecho.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia de nueve
(9) de diciembre de dos mil trece (2013) de la Subsección ‘A’ de la Sección
Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida dentro del
proceso de la referencia, que declaró la improcedencia de la tutela. En su
lugar, TUTELAR los derechos a la intimidad, al habeas data, a la no
discriminación y al acceso a la justicia de Sandra Marcela Rojas Robayo.
Segundo.- ADVERTIR a la Procuraduría General de la Nación que tome las medidas
adecuadas y necesarias para garantizar la confidencialidad y la seguridad de
los nombres de la accionante y de su pareja y defina las condiciones de
tratamiento de la base de datos en la que han sido incluidas la accionante y su
pareja.
Tercero.-HACER UN LLAMADO
a la Procuraduría General de la Nación para que se abstenga de imponer
por vía general una determinada lectura de la manera en que notarios y jueces
deben cumplir con lo ordenado en el resolutivo 5º de la sentencia C-577 de
2011, a fin de evitar que se coarte el margen de autonomía que la Constitución
y la ley atribuye a estos funcionarios para interpretar y aplicar el derecho.
Cuarto.-
Ordenar a la Subsección ‘A’ de la Sección
Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que notifiquen la presente
sentencia dentro del término de cinco (5) días después de haber recibido la
comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Quinto.- Por
Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A LA SENTENCIA T-444/14
PERJUICIO
IRREMEDIABLE DEBE SER INMINENTE O PROXIMO A SUCEDER-Caso en que se hace referencia a hechos inciertos sobre lo que la
Procuraduría podría llegar a hacer con la información (Salvamento parcial de
voto)
A mi juicio, los elementos fácticos que llevaron a la Sala a
considerar que la Procuraduría con la información recopilada podría vulnerar
los derechos de la accionante, son hechos inciertos sobre lo que la
Procuraduría podría llegar a hacer con dicha información, lo cual no configura
un perjuicio irremediable. Máxime si se tiene en cuenta que dicha autoridad
esta revestida de funciones constitucionales para vigilar el cumplimiento de la
Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos,
la protección de los derechos humanos, el interés de toda la sociedad, entre otros
Referencia:
Expediente T-4236830
Acción de tutela
de Sandra Marcela Rojas Robayo contra la Procuraduría General de la Nación.
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
1. La ciudadana Sandra Marcela Rojas
interpuso acción de tutela considerando que la Procuraduría General de la
Nación vulneraba sus derechos fundamentales a la privacidad, protección de
datos personas, intimidad individual y familiar
con la expedición de la Circular 013 de 2013. En esta circular, la Procuraduría
solicitó a los procuradores regionales judiciales y provinciales remitir
semanalmente (i) el número de solicitudes de matrimonio de parejas del mismo
sexo o de uniones contractuales y, (ii) copia de cada una de las solicitudes de
matrimonio o de unión solemne.
La Procuraduría General de la Nación
informó que: (i) está dentro de sus facultades constitucionales (art. 277) y
legales recopilar este tipo de información; (ii) la recolección de esta
información se hace bajo supuestos legales y sobre documentos que tienen el
carácter de solemne, público y no reservado tal como se infiere del artículo
132 del Código Civil; y (iii) lo realiza con el fin de hacer cumplir la
Sentencia C-577 de 2011.
2. Comparto la consideración realizada en
el numeral T de la sentencia, donde
se concluye que:
"7.1. La Procuraduría
General de la Nación no viola los derechos a la información ni a la intimidad
de una persona cuando accede a datos personales sensibles derivados de datos
personales no sensibles, que ha conocido por ser parte de un proceso judicial
en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. Por supuesto, está
información deberá tratarse de manera restrictiva y respetando los principios y
las reglas establecidas en la Constitución, la Ley estatutaria y el resto del
ordenamiento para tales casos, en especial los principios de seguridad y
confidencialidad".
Por lo mismo, me aparto de la decisión
tomada por la mayoría, porque, pese a reconocer la facultad de la Procuraduría
para solicitar dicha información, se decidió conceder la protección invocada
tutelando los derechos a la intimidad, al habeas data, a la no discriminación y
al acceso a la justicia de la accionante, basándose en la posible existencia, a
futuro, de un perjuicio irremediable.
Acorde con la reiterada jurisprudencia
constitucional, "el perjuicio debe ser inminente o próximo a
suceder, esto exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos
fácticos que así lo demuestren”. En la sentencia
se afirmó que la "Procuraduría General de la Nación podría llegar
a afectar por vía general los derechos a la intimidad, a la igualdad y no
discriminación, así como al acceso a la justicia de la accionante y de su
pareja (una persona del mismo sexo) (...)[75]
3. A mi juicio, los elementos fácticos
que llevaron a la Sala a considerar que la Procuraduría con la información
recopilada podría vulnerar los derechos de la accionante, son hechos inciertos
sobre lo que la Procuraduría podría llegar a hacer con dicha información, lo
cual no configura un perjuicio irremediable. Máxime si se tiene en cuenta que
dicha autoridad esta revestida de funciones constitucionales para vigilar el
cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los
actos administrativos, la protección de los derechos humanos, el interés de
toda la sociedad, entre otros.
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
[1] Auto de veinticinco (25) de febrero de dos
mil catorce (2014). La Sala de Selección Número Dos está conformada por los Magistrados
María Victoria Calle Correa y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[2] Acción de tutela; expediente, folios 1 a
12.
[3] Se adjunta copia del Acta de Matrimonio
celebrado por las accionantes ante el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil Municipal
de Bogotá; Expediente, folios 14 a 15.
[4] Procuraduría General de la Nación,
Circular N° 013 de 2013, ‘Directrices, recomendaciones y peticiones en
relación con el resuelve quinto de la sentencia C-577 de 2011’. Procurador
General, Alejandro Ordoñez Maldonado (7 de junio de 2013).
[5] Copia del documento anexa a la acción de
tutela de la referencia. Expediente, folios 34 y 35.
[6] Al respecto ver Expediente, folios 60 (reverso),
61 y 62.
[7] Copia del documento anexa a la acción de
tutela de la referencia. Expediente, folio 33.
[8] La tutela hace referencia a la sentencia
T-811 de 2010.
[9] Dice la tutela al respecto: “En gracia de
discusión, podría decirse que nuestra orientación sexual y los demás datos
consignados en la solicitud son de naturaleza pública pues se hacen evidentes
al momento de elevar la solicitud ante la jurisdicción para contraer matrimonio
y por lo tanto el nivel de intimidad es menor, pero esto no es cierto. Por una
parte, la orientación sexual continua siendo un dato personal de carácter
sensible ya que la solicitud de matrimonio realizada por nosotros no afecta su
naturaleza, en razón a que  i) es un elemento esencial de nuestro ser y
determinante de nuestra identidad,  ii) sigue siendo un dato que hace parte de
nuestra intimidad,  iii) su tratamiento inadecuado puede generar altos riesgos
en términos de vulneración de derechos en razón a ser un criterio sospechoso de
discriminación y  iv) nuestra orientación sexual y los demás datos (nuestro o
delos testigos) fueron suministrados exclusivamente para efectos del trámite de
matrimonio.  ||  Por ende, resulta indiferente que se haya hecho la solicitud
de matrimonio y que las actividades jurisdiccionales sean objeto del control y
vigilancia de organismos como la Procuraduría; nuestra orientación sexual que
se devela con la solicitud hecha por la Procuradora Delegada sigue teniendo
carácter privado, solo fue autorizado su uso dentro del trámite en mención y en
consecuencia, para manipular esta información por fuera del ámbito de la
solicitud por nosotros elevada se requiere cumplir con unos requisitos
específicos.”
[10] Dijo al respecto: “1) En primer lugar, la
solicitud de la Procuraduría de pedir las copias de todas las solicitudes de
matrimonio presentadas por parejas conformadas por personas del mismo sexo no
tiene ninguna finalidad justificada constitucionalmente y tampoco se ampara en
las funciones de la Procuraduría General, ni de sus delegadas. ¿En qué medida
saber quiénes son los/as solicitantes, cuántos son y dónde radicaron sus
solicitudes permite el ejercicio de las funciones de vigilancia y control de la
Procuraduría? Consideramos que esta información es irrelevante para la entidad,
puesto que las solicitudes son presentadas con fundamento en la sentencia C-577
de 2011 de la Corte Constitucional como suprema intérprete y guardiana de la
Constitución y no es de relevancia los datos personales contenidos en las
mismas.  ||  Tampoco se entiende por qué la Procuraduría solicita esta
información cuando a través de los procuradores judiciales puede controlar la
legalidad de los procedimientos jurídicos que se realizan y tampoco es claro
por qué no justifica en la circular la razón por la que desconoce la presunción
de legalidad de las actuaciones judiciales, si su objetivo es vigilar el
ejercicio de la función jurisdiccional. Siendo así, al no justificarse cuál es
el fin que se persigue al solicitar la información y al no estar sustentado en
sus funciones, resulta cuando menos excesiva la solicitud de estos datos y de
suyo, el tratamiento que de ellos se haga.”
[11] La tutela dijo al respecto: “La
Procuraduría tampoco solicitó autorización expresa a los solicitantes y los
testigos, para pedir su información personal, como la orientación sexual,
documentos de identidad, direcciones y teléfonos. Como precisamos antes, los
datos contenidos en la solicitud de matrimonio no se convierten en públicos por
estar contenidos en la solicitud sino que por su carácter personal, cobijados
por el derecho a la intimidad, sigue siendo datos personales e incluso algunos,
como nuestra orientación sexual, de carácter sensible.  ||  Existe una
expectativa razonable de intimidad en el proceso de matrimonio al ser un evento
personal que sólo convoca y compete a los directamente involucrados, esto es,
los contrayentes. Al tener esta naturaleza de procedimiento relacionado
estrechamente con la esfera personal, los datos que se aportan allí obedecen
estrictamente al uso que dentro del trámite se dé y a la autorización que dan
los involucrados cuando realizan la solicitud. […].”
[12] La tutela dice al respecto: “Si en gracia
de discusión la Procuraduría hubiera solicitado la información con fines
históricos o estadísticos, en su solicitud tampoco pidió la reserva de la
identidad de los/as solicitantes, lo que desconoce la ley estatutaria de habeas
data. En este orden de ideas, la única información que hubiese podido pedir la
Procuraduría, sería el número de solicitudes presentadas, con el fin de tener
el registro estadístico, pero en ninguna ocasión, copia de las solicitudes
presentadas que diera cuenta de los datos personales de los solicitantes y los
testigos, dentro de los que se encuentran nuestra orientación sexual.”
[13] Abogado Carlos Enrique Palacios Álvarez;
intervención en el Expediente, folios 83 a 95.
[14] Sobre la celebración de un matrimonio por
parte de las accionantes se indica: “[…] es cierto en cuanto según la
información que posee la Procuraduría, las demandantes contrajeron matrimonio
el cuatro (4) de octubre de dos mil trece (2013), situación que la consideró
contraria al orden jurídico y particularmente al espíritu de los artículos 42 y
concordantes de la Carta Política y 113 del Código Civil, en armonía con la
propia sentencia C-577 de 2011 a cuyo texto una vez más me remito.”
[15] Expediente, folios 96 a 97.
[16] Dice el texto presentado a la Corte:
“Colombia Diversa ha sido la organización que ha acompañado a las accionantes
durante el proceso de solicitud de matrimonio, razón por la cual en esta
oportunidad acudieron nuevamente a nosotros para solicitar nuestro apoyo. […]”
Expediente, folios 48 y siguientes.
[17] Se cita cada uno de los casos, con fecha
de intervención de la Procuraduría (dos del 8 de julio, una del 9 de julio, dos
del 13 de julio, una del 5 de agosto, otra del 6 de agosto, dos del 13 de
septiembre, dos del 18 de ese mismo mes, y dos más del 21 de octubre; todas de
2013); identificando el respectivo juzgado y el número de radicado. Los nombres
de cada una de las parejas se remplazan con las letras AA y BB.
[18] Se identifican de forma precisa los
juzgados antes los cuales se presentaron las dos peticiones de Medellín, así
como el número de radicado.
[19] Se citan varios Autos de la Corte
Constitucional en los cuales se fundó la solicitud de nulidad presentada a la
Corporación.
[20] La sentencia de instancia estableció el
problema jurídico en los siguientes términos: “La Sala debe determinar si la
entidad demandada ha vulnerado a las accionantes los derechos fundamentales a
la intimidad y al habeas data, con ocasión de la expedición de las Circulares
N° 013 de siete (7) de junio de dos mil trece (2013) y 001 de dos (2) de julio
de dos mil trece (2013), la primera emitida por la Procuraduría General de la
Nación y la segunda pro la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles.”
[21] Consejo de Estado. Sección Segunda,
Subsección B, (CP Gerardo Arenas Monsalve). Radicación N°
08001-23-31-000-2010-00135-01 (1575-12).
[22] Dice el Consejo de Estado, “Ha precisado
esta Corporación que las instrucciones o circulares administrativas son
susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen
una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a
los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a
reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o
a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan
decisiones, no serán susceptibles de control judicial. [En el mismo sentido,
ver: Sección Cuarta, sentencia de 13 de marzo de 1998, exp. 8487; Sección
Primera, sentencia de 19 de marzo de 2009, exp. 00285, CP Rafael Ostau de Lafont
Pianeta; de 3 de febrero de 2000, exp 5236. CP Manuel Santiago Urueta; de 14 de
octubre de 1999, exp 5064. CP Manuel Urueta Ayola y providencias de 10 de
febrero de 2000, exp. 5410  y de 1 de febrero de 2001, exp. 6375, ambas CP Olga
Inés Navarrete Barrero.]”  Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B,
Sentencia de 20 de marzo de 2013 (CP Gerardo Arenas Monsalve). Radicación N°
08001-23-31-000-2010-00135-01 (1575-12).
[23] Consejo de Estado. Sección Segunda,
Subsección B, Sentencia de 20 de marzo de 2013 (CP Gerardo Arenas Monsalve).
Radicación N° 08001-23-31-000-2010-00135-01 (1575-12).
[24] La sentencia del Tribunal Administrativo
hace referencia a una decisión del año 2013, ya citada, que se funda a su vez,
entre otras, en la sentencia
[25] Corte Constitucional. Sentencia T-972 de
2005. MP. Jaime Córdoba Triviño.
[26] Corte Constitucional. Sentencias T-626 de
2000; T-585 de 2002; T-315 de 2000;  T-972 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño
y T-822 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
[27] Corte Constitucional, sentencia T-560 de
2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[28] Corte Constitucional, sentencia T-560 de
2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[29] Ver entre otras las siguientes sentencias:
T-102 de 2009 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-680 de 2010 (MP Nilson
Pinilla Pinilla), T-705 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-113 y
T-241 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-669 de 2013 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
[30] Abogada
Tania María Camila Luna Blanco. El poder obra a folios 12, cuaderno 1.
[31] De
acuerdo con el acta expedida por el Juzgado 44 Civil Municipal de Bogotá.
[32] El tercer considerando de la Circular 013
de (2013) de la Procuraduría General de la Nación dice: “Que dentro del término
de ejecutoria de la Sentencia C-577 de 2011, es decir, dentro de los tres (3)
días posteriores a su notificación, la Procuraduría General de la Nación y
algunos ciudadanos solicitaron a la Sala Plena de la Corte Constitucional
declarar la nulidad de la citada sentencia, mientras que otro, en nombre de la
Unión Colegiada del Notariado Colombiano, y un Representante a la Cámara
solicitaron a esa misma Corporación hacer algunas aclaraciones con respecto a
esa decisión judicial.”
[33] El quinto considerando de la Circular 013
de (2013) de la Procuraduría General de la Nación dice: “Que desde que se
presentó su solicitud de nulidad (el 29 de mayo de 2011) y hasta el día de hoy,
en reiteradas ocasiones esta Jefatura le ha solicitado a la Sala Plena de la
Corte Constitucional resolver las solicitudes de nulidad y aclaración que los
días veintinueve (29), treinta (30) y treinta y uno (31) de mayo de dos mil
once (2011) se presentaron con relación a la sentencia C-577 de 2011, sin que
hasta la fecha se haya dado solución a las mismas y ésta ni siquiera haya sido
incluida en el orden [del] día de esa Corporación.”
[34] El sexto considerando de la Circular 013
de (2013) de la Procuraduría General de la Nación dice: “Que el día 24 de abril
del año en curso, el Senado de la República, en decisión mayoritaria (51 votos
contra 17), resolvió legislar negativamente y archivar el Proyecto de Ley N° 47
de 2012 – Senado, ‘por el cual se establece la institución del matrimonio para
parejas del mismo sexo, se modifica el Código Civil y se dictan otras
disposiciones’, el cual expresamente señalaba como su fundamento la sentencia
C-577 de 2011.”
[35] El séptimo considerando de la Circular 013
de 2013 de la Procuraduría General de la Nación dice: “Que desde que se dio a
conocer la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011, y especialmente
desde que el Senado de la República resolvió archivar el único proyecto de Ley
que hasta ahora se ha discutido en el seno del Congreso de la República con el
propósito de responder al exhorto que la Corte Constitucional le hiciera en el
resuelve cuarto de esa sentencia judicial, se ha generado una inmensa
controversia jurídica y social con respecto a los efectos jurídicos del
resolver quinto de la misma.  ||  […]  algunos consideran que a partir de esa
fecha las parejas del mismo sexo podrán acudir ante los notarios y los jueces
de la República para formalizar y solemnizar un vínculo contractual hasta ahora
inexistente, mientras otros, entre quienes se encuentran las personas que en su
momento promovieron la demanda de inconstitucionalidad que dio lugar a la
citada sentencia (pretendiendo que se declararan inexequibles o que fueran
condicionados los artículos legales que la Corte Constitucional finalmente
declaró exequibles o respecto de los que se declaró inhibida), consideran que a
partir de esa fecha las parejas del mismo sexo podrán contraer matrimonio;”
[36] El octavo considerando de la Circular 013
de 2013 de la Procuraduría General de la Nación dice: “Que como controversia de
esta aguda controversia, relativa al efecto del resuelve quinto de la sentencia
C-577 de 2011, el Superintendente de Notariado y Registro, notarios de la
República, Senadores y ciudadanos, han formulado solicitudes y derechos de
petición a esta Jefatura, solicitando lineamientos o precisiones sobre la
manera en que es posible dar cumplimiento al citado resuelve, en atención a la
incertidumbre que genera el hecho de que, como reiteradamente incluso lo
sostiene la propia Corte Constitucional en aquella sentencia, no existe ‘en el
ordenamiento jurídico colombiano una forma específica para formalizar las
uniones con vocación de permanencia entre personas del mismo sexo.’ Y que
peticiones semejantes también se han presentado a otras autoridades
administrativas y judiciales.”
[37] Primera y segunda directrices: “1.
Acompañar y supervisar que los notarios y los jueces de la República ante
quienes se presenten parejas conformadas por personas del mismo sexo con el fin
de solemnizar o formalizar el vínculo contractual que tengan o pretendan
establecer entre ellas, les permitan hacerlo de conformidad al marco jurídico
vigente.  ||  2. Promover y facilitar que tanto los notarios y los jueces de la
República, como las autoridades administrativas que actúen con motivo de lo
establecido en el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011, en todo caso
lo hagan de conformidad con las normas constitucionales, legales y
administrativas pertinentes.” Procuraduría General de la Nación, Circular N°
013 de 2013.
[38] Tercera directriz: “Vigilar que en toda
situación en que se permita la formalización y solemnización del vínculo
contractual al que se refiere el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011,
o se informe de esta posibilidad por canales oficiales, en todo caso se
respeten los derechos de las parejas del mismo sexo reconocidos por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, así como de todas las personas
involucradas en su cumplimiento.” Procuraduría General de la Nación, Circular
N° 013 de 2013.
[39] Cuarta directriz: “Vigilar que se respete
el derecho fundamental a la libertad de la conciencia de jueces y notarios, así
como de cualquier otro servidor público o particular que cumpla funciones
públicas relacionadas con el cumplimiento del resuelve quinto de la Sentencia
C-577 de 2011.  ||  Este derecho fundamental se garantiza según el artículo 18
constitucional a través del pronombre indeterminado «[n]adie», para significar
que a ninguna persona, lo que incluye a los servidores públicos (como es el
caso de los miembros de las Corporaciones Públicas, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 108 Constitucional y lo explicado en las Sentencias C-859 de
2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; y C-036 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; o de otros funcionarios públicos como el Procurador General de la
Nación, tal y como se reconoce en el Auto 327 de 2010, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto), se le puede vulnerar la libertad de la conciencia.  ||  A su
vez, esta libertad incluye: (i) la libertad para formar libremente la propia
conciencia y para actuar conforme a los imperativos de la misma, ya sea
individual o colectivamente; (ii) la libertad para no ser molestado por razón
de las convicciones o creencias propias ni compelido a actuar en contra de
ellas; y (iii) la libertad para objetar en conciencia y resistirse a obedecer
un imperativo jurídico que pugne con las creencias religiosas o las
convicciones morales y éticas propias, la cual implica, además, la libertad
para resistirse «a obedecer un imperativo jurídico invocando la existencia de
un dictamen de conciencia que impide sujetarse al comportamiento prescrito»
(Sentencia C-728 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Además, el
citado derecho, al que en forma alguna se refiere la Sentencia C-577 de 2011,
es un derecho fundamental de aplicación inmediata (artículo 85), como se
dispone de manera general en el artículo 41 del Decreto 2591 de 1991 y como
también lo ha reconocido de manera específica la Sala Plena de la Corte
Constitucional, y por tanto, el mismo es susceptible de protección por vía de
acción de tutela, sin que para ello sea necesaria ninguna reglamentación.  ||
Lo anterior, sin perjuicio de que una reglamentación semejante, por expresa
disposición constitucional (literal (a) del artículo 152), está reservada a una
Ley Estatutaria que profiera el Congreso de la República y, por lo tanto, de
ninguna manera puede
promoverse
por parte de autoridad administrativa o judicial alguna.” Procuraduría General
de la Nación, Circular N° 013 de 2013.
[40] Quinta y sexta directriz: “” Procuraduría
General de la Nación, Circular N° 013 de 2013.
[41] Dice la Circular N° 013 de 2013: “1.
Intervenir, de manera preferente, en todos los procesos judiciales que se
susciten con motivo de lo dispuesto en el resuelve quinto de la Sentencia C-577
de 2011.  ||  2. Interponer las acciones y los recursos judiciales disponibles,
así como hacer las solicitudes a que haya lugar, cuando adviertan que, con
motivo de lo ordenado en la Sentencia C-577 de 2011, las autoridades judiciales
o administrativas contraríen el ordenamiento jurídico vigente o vulneren los
derechos fundamentales de cualquiera de las personas involucradas con su
cumplimiento.”
[42] Procuraduría General de la Nación, Circular
N° 013 de 2013.
[43] Las consideraciones de la Procuraduría
General de la Nación fueron las siguientes: “(i) Que en la Constitución
Política, en especial de los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 13, 16, 18, 42
94, 113, 121, 131, 150 y 152, se reconocen la dignidad humana, los fines
esenciales del Estado, la soberanía popular, la supremacía constitucional, los
principios de legalidad y separación de poderes, los derechos inherentes o
inalienables de la persona humana y los tratados internacionales de derechos
humanos suscritos por Colombia, la reserva de ley estatutaria para la reglamentación
de los derechos fundamentales; al mismo tiempo que se establecen diferentes
asuntos en materia de matrimonio, familia y estado civil que son de exclusiva
reserva legal.  ||  (ii) Que tal y como lo concluyó la Corte Constitucional en
la Sentencia C-886 de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo), «los
instrumentos internacionales, al igual que las normas [nacionales] se refieren
a que el matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer; precepto
reflejado en la Convención Americana de Derechos Humanos artículos 17 y 23. Así
las cosas, no se puede deducir -a menos que se acepte que es una apreciación
personal o subjetiva, [...]- que el derecho internacional de los derechos
humanos establece una obligación a los Estados de reconocer el matrimonio entre
parejas del mismo sexo, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de los Derechos
Humanos (Caso Kopf y Shalk vs. Austria)».  ||  (iii) Que, cuando las
parejas conformadas por personas del mismo sexo acudan ante los notarios de la
República con el propósito de formalizar o solemnizar su vínculo contractual en
los términos previstos en la Sentencia C-577 de 2011, los mismos en todo caso
deberán actuar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, 3°, 4°, 6°,
8°, 12, 13, 14, 15, 17, 21, 29, 68, 156 y 198 del Decreto Ley 960 de 1970,
Estatuto del Notariado, y de las demás normas contendidas en el mencionado
Estatuto o que lo reglamenten, en donde expresamente se establecen sus
competencias y se reitera que todas sus funciones se encuentran regladas y
sometidas al imperio de la Ley.  ||  (iv) Que, según se establece con el
artículo 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, las sentencias
«de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas
legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del
ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de
obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La
parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la
aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía
de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general».  ||  Que, de
conformidad con lo anterior, se tiene que en los resuelves primero, segundo y
tercero de la parte resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011 la Sala Plena de
la Corte Constitucional en todo caso resolvió (i) declarar exequible la
expresión «un hombre y una mujer», contenida en el artículo 113 del
Código Civil; (ii) declararse inhibida para pronunciarse de fondo respecto de
la expresión «de procrear», contenida en el artículo 113 del Código
Civil, por ineptitud sustantiva de las demandas; y (iii) declararse inhibida
para pronunciarse de fondo respecto de la expresión «de un hombre y una
mujer» contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley
1361 de 2009, «por cuanto estas normas legales reproducen preceptos
constitucionales» (subrayas fuera del texto).  ||  De donde resulta
incuestionable que, de conformidad con esta decisión judicial, lo ajustado a la
Constitución es que «[e]l matrimonio [sea] un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente» (artículo 113 del Código Civil) y que la familia se
constituya «por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla» (artículo 2° de
las Leyes 294 de 1996 y 1361 de 2009).  ||  Que, de otra parte, en los
resuelves cuarto y quinto de la Sentencia C-577 de 2011 la Sala Plena de la
Corte Constitucional también resolvió exhortar al Congreso de la República «para
que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada,
sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar
el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a
las mencionadas parejas» (resuelve cuarto) y establecer que (v) «[s]i el
20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación
correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez
competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual» (resuelve
quinto).  ||  Y que, por lo tanto, necesariamente debe distinguirse entre (a)
lo que la Corte Constitucional exhortó al Congreso de la República para hacer
—«con total respeto hacia [su] facultad de configuración» y
atendiendo a su condición de «máximo representante de la voluntad popular»,
como se dice expresamente en la misma Sentencia C-577 de 2011—, es decir,
legislar sobre los derechos de las parejas del mismo sexo pero conservando su
autonomía y competencias pues así exige «el principio democrático»; y
(b) lo que la Sala Plena de esa misma Corporación entendió que las parejas del
mismo sexo «podrán» hacer si el Congreso no legisla en el plazo
otorgado, esto es, «acudir ante notario o juez competente a formalizar y
solemnizar su vínculo contractual [...] de acuerdo con los alcances que,
para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de unión»
—aún sin perjuicio de que el Congreso de la República mantenga «su
competencia legislativa sobre la materia, pues así lo impone la Constitución»—,
y lo que esto significa para los jueces y los notarios de la República.” Hay un
quinto numeral de consideraciones dedicado a transcribir algunos apartes de la
sentencia C-577 de 2011.
[44] Procuraduría General de la Nación,
Circular N° 013 de 2013.
[45] Procuraduría General de la Nación,
Circular N° 013 de 2013.
[46] Dice la recomendación: “Exhorto nuevamente
a la Sala Plena de la Corte Constitucional para que resuelva las solicitudes de
nulidad y de aclaración que se han presentado con respecto a la Sentencia C-577
de 2011 y que todavía se encuentran pendientes. Lo anterior, en aras de
promover la efectividad y sentido de estas solicitudes, así como advirtiendo de
la grave incertidumbre que se ha suscitado con motivo de que las mismas no se
hayan solucionado con anterioridad al vencimiento del término establecido en el
resuelve quinto de la mencionada Sentencia, así como de los efectos que
supondrá ese vencimiento.” Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013
de 2013.
[47] Dice la recomendación: “Exhorto a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que, sin perjuicio de
la autonomía judicial (artículos 228 y 230 constitucionales y 5° de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia), en aras de garantizar el
sometimiento de los jueces de la República al imperio de la Ley (artículo 230
constitucional) y de velar por la eficacia de la justicia (artículo 257
constitucional, numeral tercero), evalué la posibilidad de recordar a los
jueces las normas constitucionales y legales que resultan pertinentes para el
cumplimiento de lo dispuesto en el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de
2011. De igual forma, que si lo considera pertinente advierta al Congreso de la
República de los vacíos que estima que existen respecto del contrato al que se
refiere el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011, en lo que se refiere
a sus requisitos, efectos, condiciones, entre otros; o que, en su defecto, en
virtud de la iniciativa legislativa que le otorga el artículo 4° del artículo
256 Constitucional, proponga las reformas legislativas que considere
pertinentes para su debido cumplimiento.” Procuraduría General de la Nación,
Circular N° 013 de 2013.
[48] Dice la recomendación: “Exhorto al Congreso
de la República para que, dado que ya resolvió archivar definitivamente el
proyecto de Ley con el que se pretendió modificar el artículo 113 del Código
Civil y permitir el matrimonio de parejas conformadas por personas del mismo
sexo, en virtud de los exhortos que, a su vez, en su momento la Corte
Constitucional le ha hizo en las Sentencias C-283 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub) y en la Sentencia C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo), legisle «de manera sistemática y ordenada sobre las materias
relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo»
o «sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de
eliminar el déficit de protección que […] afecta a las mencionadas
parejas». O, en su defecto, que por vía de Ley o de Acto Legislativo, según
lo considere más pertinente, establezca su posición definitiva sobre estos
asuntos en su condición de legislador ordinario o constituyente derivado.  ||
En el mismo sentido, en ejercicio de mi función de proteger y asegurar los
derechos fundamentales (artículo 277 constitucional, numeral 2°), nuevamente
exhorto al Congreso de la República para que, a partir de lo dispuesto en el
literal b) del artículo 152 constitucional, profiera una Ley Estatutaria en
donde se reglamente de manera integral y sistemática sobre los derechos
fundamentales a la libertad y a la objeción de la conciencia, de conformidad
con lo dispuesto de lo establecido en el artículo 18 constitucional y en los
tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia. Lo
anterior, previendo lo relativo a su procedencia en materias como la tratada en
la Sentencia C-577 de 2011, tal y como sucede en otros países del mundo.”
Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013.
[49] Dice la recomendación: “Exhorto al
Gobierno Nacional para que, con el propósito de evitar una mayor congestión
judicial y en defensa de la seguridad jurídica, presente al Congreso de la
República los proyectos de Ley que considere pertinentes para facilitar el
debido cumplimiento de lo dispuesto en el resuelve quinto de la Sentencia C-577
de 2011. O, en su defecto, si lo considera necesario, proponga al Congreso de
la República un proyecto de referendo para que éste pueda someter a la voluntad
del Constituyente Primario los asuntos que son objeto de esa decisión judicial,
en tanto que es la misma Constitución quien reconoce a la familia como la «la
institución básica» (artículo 5°) y «el núcleo fundamental de la
sociedad» (artículo 42).” Procuraduría General de la Nación, Circular N°
013 de 2013.
[50] Copia del documento anexa a la acción de
tutela de la referencia. Expediente, folio 33.
[51] Dijo la Procuradora Delegada: “El señor
Procurador General de la Nación me ha encomendado de manera especial que
manifieste a la opinión pública que el siete (7) de junio de este año suscribió
la Circular 013 de ese día. Y estábamos a espera de que la Sala Plena de la
Corte Constitucional se pronunciara sobre las reiteradas comunicaciones que ha
dirigido el Jefe del Ministerio Público solicitando que esa alta Corporación se
pronuncie sobre la solicitud de nulidad a la Sentencia C-577 de 2011, así como
a las aclaraciones que presentó en representación de los notarios el Presidente
de la Unión de Notarios de Colombia y un Representante a la Cámara, así como
algunos ciudadanos. Teniendo en cuenta que en el día de hoy no existe orden del
día para la Corte Constitucional relativo a este tema, el señor Procurador
General de la Nación con quien me he comunicado –ustedes saben que está fuera
del país pero atento a este tema–, me ha solicitado que haga pública esa
Circular, en la medida en que la fecha del veinte (20) de junio establecida en
esa sentencia sucederá esta semana, mañana.” Rueda de prensa de la Circular N°
013 de 2013, diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013), Procuradora
Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la
Familia.
[52] Dijo la Procuradora Delegada: “[…] la
Sentencia C-577 de 2011, como lo expresó el señor Procurador en la solicitud de
nulidad presentada hace más de un año, manifestó que se había presentado una
sustitución de la Constitución. La Corte Constitucional cambió su reiterada
jurisprudencia en torno a la familia.” Rueda de prensa de la Circular N° 013 de
2013, diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013, Procuradora Delegada
para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia.
[53] Se dijo al respecto en la rueda de prensa:
“Periodista: ¿En términos prácticos usted señala que los servidores del
Ministerio Público van a ejercer una vigilancia el día de mañana, en todas las
personas que quieran realizar el contrato o la unión solemne, es decir como un
cinturón de fuerza a las personas que quieran o a los notarios que decidan
casar a las personas del mismo sexo son sujetos disciplinables por ustedes?
||  Procuradora Delegada: Mire, le precisaría varias cosas. En primer
lugar, la Procuraduría tiene funciones de carácter preventivo, de control de
gestión y de funciones de intervención judicial. Los procuradores judiciales,
pero también los personeros municipales, pueden actuar en los procesos que se
adelanten ante los despachos judiciales. La orden o la directriz dada a los
servidores del Ministerio Público es precisamente que se hará un seguimiento a
las actuaciones judiciales y administrativas que se adelanten en relación con
la orden dada por la Corte Constitucional en su resuelve quinto. Pero para ser
más específica frente a su pregunta. La posición de la Procuraduría es que los
jueces y los notarios no pueden aplicar analógicamente el artículo 113 del
Código Civil. Para decirlo en unas palabras más sencillas, los jueces y los
notarios no pueden formalizar ni actuar como testigos –en el caso de los
notarios– de un matrimonio porque la figura del matrimonio no está contemplada,
y la misma Corte lo reconoce en la sentencia C-577, la figura del matrimonio
requiere la distinción heterosexual. Es decir, un hombre y una mujer. En ese
sentido, la tesis que defiende la Procuraduría General de la Nación, es que el
alcance que se debe dar al resuelve quinto de la sentencia C-577 debe
entenderse como un vínculo jurídico solemne distinto al matrimonio.” 19 de
junio de 2013, la Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la
Infancia, la Adolescencia y la Familia publicitó la Circular N° 013 de 2013.
[54] Rueda de prensa de la Circular N° 013 de
2013, 19 de junio de 2013, Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos
de la Infancia, la Adolescencia y la Familia.
[55] Copia del documento anexa a la acción de
tutela de la referencia. Expediente, folios 34 y 35.
[56] Al respecto ver Expediente, folios 60
(reverso), 61 y 62.
[57] Así lo informó, por ejemplo, El Espectador
en su página de internet el veintiocho (28) de septiembre de dos mil trece
(2013). Ver también por ejemplo: ‘Tutela de Procuraduría […]’ de la
redacción de justicia del diario El Tiempo.
[58] La Procuraduría General de la Nación
informó a Colombia Diversa las actuaciones realizadas en torno a las
solicitudes presentadas a los jueces y notarios. Con relación a las actuaciones
frente al Juzgado 21 Municipal de Bogotá se indicó: “Actuación judicial: Se
repartió al Juzgado 21 Civil Municipal, que en auto de treinta (30) de julio
rechazó la petición con fundamento en que no ha sido reglamentado ni autorizado
el matrimonio entre parejas del mismo sexo.  ||  Intervención PDAC: Se
hizo visita al juzgado y se dialogó con la titular del despacho haciéndole
saber el pensamiento de la PGN sobre la imposibilidad de acceder a la petición
impetrada.  ||  Actuación judicial: La decisión se notificó por
anotación en estado de la fecha.  ||  La solicitud fue retirada por los
peticionarios. || Actuación terminada.” [Bogotá DC, 31 de octubre de 2013, Rad:
110600000-AF 330798/2013/IMCH-mxde].
[59] De acuerdo con los hechos y los argumentos
presentados, la Sala consideró que el primer problema jurídico a resolver es: ¿viola
la Procuraduría General de la Nación los derechos a la privacidad, a la
protección de los datos personales y a la no discriminación, al recolectar
información sobre las solicitudes de formación y de matrimonio de parejas
conformadas por personas del mismo sexo?
[60] Sobre la amplitud del ámbito de protección
del derecho al control sobre los datos personales la Corte ver, por ejemplo,
C-748 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SPV Mauricio González Cuervo,
SV & AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis
Ernesto Vargas Silva). En este caso se estudió la Constitucionalidad del
Proyecto de ley estatutaria que fue aprobado como Ley 1581 de 2012.
[61] Ley Estatutaria de datos personales
(Ley1581 de 2011), artículo 2°.- Ámbito de aplicación. Los principios y
disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos
personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de
tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada. […].  –[La base de
datos del presente caso no corresponde a ninguna de las excepciones
contempladas por la norma; no es una base de datos doméstica; no se relaciona
con la seguridad nacional; no tiene información de inteligencia o
contrainteligencia; no es información periodística que pueda mantenerse en
reserva; no está regulada por la Ley estatutaria de habeas data en
materia financiera (Ley 1266 de 2006); ni se refiere a los censos de población
y vivienda en el territorio nacional, regulado por la Ley 79 de 1993. Aunado a
esto, la Procuraduría ha reconocido que la Ley estatutaria de datos personales,
Ley 1581 de 2012 sí es aplicable al presente caso. Se trata por tanto de un
asunto que no está en discusión.]–.
[62] Ley Estatutaria de datos personales
(Ley1581 de 2011), artículo 5°.- Datos sensibles. Para los propósitos de
la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la
intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación,
tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación
política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a
sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva
intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y
garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la
salud, a la vida sexual y los datos biométricos.
[63] Ley Estatutaria de datos personales
(Ley1581 de 2011), artículo 3.- Definiciones. Para los efectos de la
presente ley, se entiende por:  a) Autorización: Consentimiento previo, expreso
e informado del Titular para llevar a cabo el Tratamiento de datos personales;
||  b) Base de Datos: Conjunto organizado de datos personales que sea objeto de
Tratamiento;  ||  c) Dato personal: Cualquier información vinculada o que pueda
asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables;  ||
d) Encargado del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada,
que por sí misma o en asocio con otros, realice el Tratamiento de datos
personales por cuenta del Responsable del Tratamiento;  ||  e) Responsable del
Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o
en asocio con otros, decida sobre la base de datos y/o el Tratamiento de los
datos;  ||  f) Titular: Persona natural cuyos datos personales sean objeto de
Tratamiento;  ||  g) Tratamiento: Cualquier operación o conjunto de operaciones
sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso,
circulación o supresión.
[64] Art. 277, CP: […] ‘7. Intervenir en los
procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea
necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los
derechos y garantías fundamentales’.
[65] El problema jurídico fue formulado en los
siguientes términos: ¿viola la Procuraduría General de la Nación los derechos a
la intimidad, a la igualdad y a la no discriminación de la accionante y de su
pareja (una persona del mismo sexo), al incluir datos personales sensibles de
las solicitantes en una base de datos a través de la cual dicha entidad se
propone hace valer, a través de directrices de carácter general, la
interpretación que, a su juicio, debe darse a la sentencia C-577 de 2011?
[66] El Ministerio Público solicitó la nulidad
de la sentencia C-577 de 2011 por considerar que  (i) se había violado
directamente lo que dice la Constitución con relación a la familia;  (ii)
habría reconocido una omisión legislativa absoluta, para lo cual no tiene
derecho; y  (iii) que se habría violado la división de poderes al ordenar al
Congreso expedir una ley concreta sobre determinada materia. La solicitud de
nulidad presentada por la Procuraduría fue negada por unanimidad. Aunque seis
de los nueve magistrados aclararon su voto, coincidieron en que no existían las
graves violaciones al debido proceso y que la mayoría de las acusaciones
presentadas, en realidad, buscaban reabrir la discusión de fondo de la
sentencia. Auto 155 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, AV María
Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio
Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Luis Ernesto
Vargas Silva).
[67] No obstante la Sala debe advertir que este
juicio prima facie hecho a la legalidad de la competencia para
recolectar los datos en cuestión por parte del Ministerio Público, se hace en
función del juicio de tutela de la referencia. La Sala de Revisión no adelanta
un juicio de legalidad de la medida adoptada por la Procuraduría General de la
Nación, el cual compete a la jurisdicción contencioso-administrativa, no a la
jurisdicción constitucional.
[68] Ley Estatutaria de datos personales
(Ley1581 de 2011), artículo 10.- Casos en los que no es necesaria la
autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate
de: a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en
ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial;  ||  b) Datos de
naturaleza pública;  ||  c) Casos de urgencia médica o sanitaria;  ||  d)
Tratamiento de información autorizado por la ley para fines históricos,
estadísticos o científicos;  ||  e) Datos relacionados con el Registro Civil de
las Personas.  ||  Quien acceda a los datos personales sin que medie
autorización previa deberá en todo caso cumplir con las disposiciones
contenidas en la presente ley.”
[69] Una de las excepciones al tratamiento de
datos sensibles es: ‘El Tratamiento sea efectuado en el curso de las
actividades legítimas y con las debidas garantías por parte de una fundación,
ONG, asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad
sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refieran
exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos
regulares por razón de su finalidad. En estos eventos, los datos no se podrán
suministrar a terceros sin la autorización del Titular;’  Lit. (c), Art. 6, Ley
1581 de 2012.
[70] Al respecto pueden verse, por ejemplo: Cuando
el prejuicio mata, informe de derechos humanos de lesbianas, gay, bisexuales y
personas trans en Colombia, 2012. Colombia Diversa. Este informe ha sido
reconocido y empleado por la Defensoría del Pueblo. Su importancia radica, como
el propio informe los señala, en la poca y precaria información con la que se
cuenta sobre la materia en centro de información y documentación oficial. Al
respecto señala el informe en su inicio: “como se ha mencionado reiteradamente
en varios informes y diversos espacios, el Estado colombiano aún no cuenta con
sistema de información oficiales que contemplen la orientación sexual e
identidad de género de las víctimas.”
Adicionalmente, los trabajos del Grupo de Memoria Histórica han demostrado como
muchos de los actores armados del conflicto armado ejercen un control social
que incluye la restricción, limitación y anulación arbitraria y de facto de los
derechos fundamentales de personas de orientación sexual diversa. Al respecto ver, por ejemplo, Grupo de
Memoria Histórica (2011) Mujeres y Guerra. Víctimas y resistentes en el
Caribe Colombiano. Taurus. Colombia, 2011.
[71] El Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo aclaró su voto por considerar que la forma de matrimonio
constitucionalmente consagrada es aquella que se conforma con la unión de un
hombre y una mujer, por lo que haría falta una institución distinta a esta
figura, y también a la unión marital de hecho, que les permitiera a las parejas
del mismo sexo formalizar su unión. Por su parte, los Magistrados Luis Ernesto
Vargas Silva, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y María
Victoria Calle Correa, aclararon el voto por considerar que las parejas del
mismo sexo tienen derecho a constituir una familia mediante un acto contractual
de carácter marital, solemne y formal. Así mismo,
expresaron que “la
Constitución no prohíbe, excluye o impide el reconocimiento de una institución
de carácter marital para las parejas de personas del mismo sexo.” Por lo que, estiman que vencido el
exhorto otorgado al Congreso, los notarios y los jueces deberán celebrar los
contratos maritales entre parejas de personas del mismo sexo, aplicando las
normas legales vigentes, como si se tratara de parejas de sexo
distinto, hasta tanto el legislador supere el déficit de protección existente. Finalmente,
la Magistrada María Victoria Calle Correa salvó parcialmente su voto al estimar
que “se debió invitar al
Congreso de la República para que tomara todas las medidas adecuadas y
necesarias para garantizar el derecho de las parejas del mismo sexo a constituir
una familia mediante un acto contractual, marital, solemne y formal.” Y que se ha debido, igualmente, “invitar a los jueces y notarios
para que garanticen dicho derecho por medio de la aplicación analógica vigente
para ese momento, si el Congreso no resuelve el mencionado déficit de
protección.”
[72] En tal sentido, el artículo 48 de la Ley
153 de 1887 señala: “Los jueces o magistrados
que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley,
incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia”.
[73] Sobre la importancia de mantener abierta la
deliberación pública en la interpretación constitucional llama la atención Peter Häberle, “La sociedad abierta de los
intérpretes constitucionales: una contribución para la interpretación
pluralista y ‘procesal’ de la Constitución”, Academia, año 6, No. 11,
2008, trad. X. Arzoz, pp. 29-61 (Consultado en:
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/11/la-sociedad-abierta-de-los-interpretes-constitucionales.pdf)
[74] Así
lo establece la primera de las recomendaciones formuladas por la Procuraduría
en la Circular No. 013 de 2013, analizada en el considerando 4.3. de esta
providencia.
[75]
Numeral 7.2