T-520-03
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Sentencia T-520/03
SERVICIOS PUBLICOS-Concepto
SERVICIOS PUBLICOS-Prestación
ACTIVIDAD BANCARIA-Naturaleza
ACTIVIDAD BANCARIA-Es un servicio público
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad bancaria
ACCION DE TUTELA-Finalidad
JUEZ DE TUTELA-Función protectora
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
JUICIO DE IMPREVISIBILIDAD E
IRRESISTIBILIDAD-Alcance/SECUESTRO-Es
irrazonable probar por el deudor las circunstancias de imprevisibilidad e
irresistibilidad
El juicio sobre la imprevisibilidad y la
irresistibilidad supone que el juez examine la posición en que se encuentra el
deudor en relación con el hecho en sí, y no sólo la ocurrencia objetiva del
hecho. En el ámbito civil ordinario esta perspectiva resulta razonable, pues
impide que el deudor alegue hechos que realmente no han afectado las
posibilidades de cumplir sus obligaciones. Por supuesto, ello significa que en
cada caso el deudor debe demostrar que la ocurrencia del hecho constituye una
circunstancia de fuerza mayor; esto es, que el hecho fue imprevisto,
imprevisible e irresistible, y que le impidió el cumplimiento de sus
obligaciones. En términos abstractos resulta razonable y proporcional imponer
la carga de probar que el hecho era imprevisto, imprevisible e irresistible, y
que hubo una relación causal con el incumplimiento, como condiciones
probatorias para eximir al deudor de responsabilidad en materia civil. Sin
embargo, en el caso del secuestro esta carga probatoria resultaría demasiado
onerosa. Imponerle a un deudor que ha sido secuestrado la carga de probar que
en su caso el secuestro era una circunstancia imprevista, imprevisible e
irresistible, conforme a los cánones probatorios ordinarios resulta irrazonable
y desproporcionado, por diversas razones.
SECUESTRO-Causal de fuerza mayor
SECUESTRO-Pago de salarios/SECUESTRO-Prueba para pago de
salarios a beneficiarios
DERECHOS FUNDAMENTALES-Mecanismos para determinar afectación
DEBERES CONSTITUCIONALES-Objeto
Los deberes constitucionales son
instrumentos jurídicos que garantizan que los particulares cumplan sus
funciones dentro de la sociedad para lograr determinados objetivos
constitucionales, sin necesidad de estructurar las relaciones entre los agentes
sociales a través del Estado.
DEBERES CONSTITUCIONALES-Desarrollo legal
DEBERES CONSTITUCIONALES-Exigibilidad
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Aplicación
La solidaridad no sólo es un deber
constitucional genérico, también es un principio fundamental. Como principio,
la solidaridad imprime ciertos parámetros de conducta social a los
particulares, que pretenden racionalizar ciertos intercambios sociales. En el
Estado Social de Derecho, el principio de solidaridad cumple la función de
corregir sistemáticamente algunos de los efectos nocivos que tienen las
estructuras sociales y económicas sobre la convivencia política a largo plazo.
Por supuesto, la solidaridad, como principio exigible a los particulares, no es
un instrumento necesario para garantizar la convivencia política,
independientemente del modelo de Estado. Se trata más bien de una construcción
histórica, de una herramienta que acogió el Constituyente de 1991, como instrumento
normativo consistente con su opción política por el Estado Social de Derecho.
DEBER DE SOLIDARIDAD-Exigencia por juez de tutela para proteger
derechos fundamentales
El juez de tutela puede exigir el
cumplimiento de un deber de solidaridad a un particular, cuando su
incumplimiento afecte los derechos fundamentales de una persona que, por
ausencia de regulación legal, carece de protección.
EMPLEADOR-Deber de solidaridad con trabajadores secuestrados/SECUESTRO-Insuficiencia
de los mecanismos de protección
Tanto el legislador como la jurisprudencia
constitucional han establecido mecanismos de protección en favor de las
familias de los trabajadores –públicos y privados- que han sido secuestrados,
exigiendo de sus empleadores el cumplimiento de un deber de solidaridad. Sin
embargo, esta protección presupone que las personas secuestradas derivan su
sustento personal y familiar de su salario, y exige exclusivamente al empleador
el cumplimiento de un deber de solidaridad.  Sin embargo, esta protección resulta
insuficiente. En primer lugar, porque no cobija a aquellas personas que,
independientemente de que tengan un vínculo laboral en el momento del
secuestro, no dependen del salario que les entrega un empleador para subsistir.
De tal modo, estas personas constituyen un grupo social no amparado por el
Estado. En segundo lugar, la protección resulta insuficiente pues tampoco
protege al secuestrado y a su familia frente a otros riesgos que enfrentan;
básicamente, aquellos riesgos para la readaptación a su vida social, derivados
del incumplimiento de obligaciones distintas a las propiamente laborales.
SECUESTRO-Riesgo frente al incumplimiento de obligaciones
mercantiles
SECUESTRADO-Afectación capacidad laboral
Uno de los efectos más comunes del
secuestro sobre las personas que han sido liberadas es la dificultad de
adaptarse nuevamente al medio laboral. La afectación de la capacidad laboral
–directa e indirecta- es una situación generalizada entre las personas que han
sido secuestradas y posteriormente liberadas. Adicionalmente, puede verse
también, que la seguridad en cuanto a la estabilidad económica y laboral son
factores que inciden directamente sobre las posibilidades de recuperación del
trauma del secuestro y de readaptación a la vida social.
SECUESTRADO-Readaptación al medio social
En relación con la adaptación de la persona
liberada a su ambiente social, la gran mayoría de las personas que han sido
secuestradas logran recuperarse, dependiendo de circunstancias vividas durante
el secuestro, y de las que les corresponda vivir durante la etapa posterior.
Las condiciones de seguridad económicas y laborales que encuentre la persona
después de su liberación, inciden sobre el grado de afectación sicológica post-
trauma, y por tanto, también sobre sus posibilidades de recuperación.
ENTIDAD FINANCIERA-Funcionamiento
PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD-Deber de las entidades financieras hacia
deudor secuestrado
El principio de solidaridad impone a las
entidades financieras un deber de consideración hacia los deudores del sistema
financiero que han sido liberados después de un secuestro. En desarrollo de sus
actividades, estas entidades no pueden imponerles a los deudores que hayan sido
secuestrados cargas que superen sus posibilidades de cumplir libre y
responsablemente sus obligaciones financieras. Particularmente, en aquellas
circunstancias en que la conducta de las entidades bancarias incida
directamente sobre las posibilidades de readaptación a la actividad económica y
social de estas personas.
SECUESTRO-Consecuencias para la víctima
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD-Finalidad
DEBER DE SOLIDARIDAD-No constituye límite a la autonomía
privada
PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD
PRIVADA-Alcance
DEBER DE SOLIDARIDAD-Gobernabilidad de las relaciones
contractuales
OBLIGACION CONTRACTUAL-Circunstancias que impiden su cumplimiento
SECUESTRO-Causal de incumplimiento de obligaciones
contractuales
Para establecer la exigibilidad de las
cuotas del préstamo, resulta indispensable reconocer que el secuestro del
deudor le impide físicamente cancelar las cuotas exigibles durante este período
conforme al contrato de mutuo. En esa medida, el incumplimiento de las
obligaciones del secuestrado está justificado. Efectivamente, la persona se
encuentra sujeta a una circunstancia que es susceptible de considerarse
genéricamente como constitutiva de fuerza mayor, y que le impide cumplir sus
obligaciones.
SECUESTRADO-Inexigibilidad de cuotas de la deuda por el término
del secuestro/SECUESTRADO-Inexigibilidad de responsabilidad por
incumplimiento en pago de obligaciones
La obligación de pagar los instalamentos
vencidos durante el tiempo en que la persona se encuentra secuestrada no es
exigible. Por lo tanto, la persona no se encuentra en mora. Desde una
perspectiva constitucional, al exigir tales obligaciones de una persona
secuestrada se están desconociendo las limitaciones a su libertad. En tales
casos la persona se encuentra ante la imposibilidad de decidir libremente si
cumple o no con sus obligaciones, y no se le está permitiendo asumir
responsablemente las consecuencias de sus actos. En este mismo orden de ideas,
la responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones tampoco resulta
exigible desde el punto de vista civil. Para que la mora se configure dentro
del régimen civil general, aplicable a estos casos, es necesario que la
responsabilidad por el incumplimiento sea atribuible al sujeto a título de
culpa o dolo. En la medida en que la persona se encuentra sujeta a una circunstancia
eximente de responsabilidad, no le es imputable la mora, pues no está presente
el elemento subjetivo de la misma, necesario para que se configure.
RESPONSABILIDAD CIVIL-Exigencia con fundamento en la noción de
libertad
ENTIDAD BANCARIA-Inexigibilidad de cuotas de la deuda a los
demás sujetos obligados
Las entidades bancarias demandadas no
podían exigir el cumplimiento de las cuotas que según los contratos de mutuo se
hacían exigibles durante el tiempo en que el actor se encontraba secuestrado,
ni a él, ni a los demás sujetos obligados, debido a la circunstancia de fuerza
mayor y de extrema necesidad se extendía a todos ellos. Si bien sólo el
demandante estaba sujeto a una privación de su libertad individual, su
secuestro afectaba económicamente a todos los demás obligados en la medida en
que derivaban sus ingresos de una actividad que él desarrollaba personalmente y
por cuenta propia. En esa medida, la circunstancia de fuerza mayor irradió sus
efectos a los demás obligados en virtud de su dependencia de la actividad que
desempeña el actor. Por otra parte, aun sin extenderles los efectos de una
circunstancia de fuerza mayor propiamente dicha, el cumplimiento de sus
obligaciones con los bancos tampoco les resulta exigible a los demás obligados,
pues se encontraban en situación de extrema necesidad.
SECUESTRO-Prolongación de los efectos
Los efectos del secuestro se prolongan más
allá del tiempo en que la persona permanece en cautiverio. A su vez, tales
efectos inciden sobre la capacidad del sujeto para adaptarse a su actividad
económica y laboral, después de su liberación. Si bien la persona ya no se
encuentra privada de su libertad, y por lo tanto físicamente podría reincorporarse
a sus actividades, mentalmente se encuentra indispuesta.
SECUESTRADO-Inexigibilidad de cuotas hipotecarias durante el
periodo de readaptación del liberado
No puede afirmarse que la disminución de la
capacidad económica y laboral de la persona como consecuencia de su estado
mental, aunada al pago del rescate, le impidan cumplir sus obligaciones después
de su liberación. Sin embargo, estas circunstancias significan un aumento de la
carga económica que debe asumir la persona liberada durante una fase crítica de
su proceso de readaptación social. En esa medida, exigir el cumplimiento de las
cuotas del préstamo durante este período pone en riesgo su proceso de
recuperación, e implica una amenaza de su capacidad para retomar su propio plan
de vida, afectando con ello el derecho al libre desarrollo de su personalidad.
Dadas las especiales condiciones del riesgo que supone exigir la deuda a una
persona liberada durante su fase de readaptación, el pago de las cuotas tampoco
resulta exigible durante el año siguiente a su liberación. En esa medida, no le
son exigibles intereses moratorios durante este período, pues el carácter
sancionatorio que les es inherente no es compatible con la ausencia de culpa de
quien materialmente no puede cumplir su obligación, o hacerlo le resulta
extremadamente gravoso.
ENTIDAD BANCARIA-Exigibilidad pago de deudas a secuestrado
pasado un año de su liberación
SECUESTRADO-No exigibilidad de cláusula aceleratoria
Otra de las consecuencias jurídicas que se
derivan de la ausencia de mora del deudor secuestrado es la imposibilidad de
hacer exigibles las cláusulas aceleratorias que se hayan pactado. Exigir
anticipadamente el cumplimiento de la totalidad de la deuda a un secuestrado
que ha sido liberado implica someterlo a una carga aun más onerosa que el sólo
cumplimiento de las obligaciones vencidas durante el secuestro y la
recuperación. Hacer uso de esta facultad implicaría un detrimento significativo
de las posibilidades de readaptación de la persona. Por lo tanto, el acreedor
no puede aplicar una cláusula aceleratoria con fundamento en el incumplimiento
del deudor que ha sido secuestrado, a menos que éste incumpla las obligaciones
exigibles después del año siguiente a su liberación.
SECUESTRO-Efecto sobre causación de intereses remuneratorios/ENTIDAD
BANCARIA-Negociación de intereses de la deuda con secuestrado liberado sin
exceder de un año
Corresponde a la Corte establecer el efecto
que tiene el secuestro sobre la causación de los intereses remuneratorios
durante el término del secuestro y de readaptación. En efecto, durante el
tiempo en que la persona se encuentra secuestrada, y durante la fase de
readaptación, se están causando intereses en favor de las entidades bancarias.
Resultaría extremadamente gravoso para el deudor tener que cancelar la
totalidad de dichos intereses en el momento en que supere la etapa de
recuperación. Las entidades bancarias deben renegociar con los deudores los
intereses de la deuda en condiciones de viabilidad financiera, que permitan la
recuperación económica de los deudores que han sido secuestrados. Esta
negociación debe llevarse a cabo una vez la persona liberada se encuentre en
condiciones mentales para hacerlo, sin exceder el término máximo de un año,
contado a partir de la liberación.
SECUESTRADO-Eventual mora en deudas anteriores al secuestro
SECUESTRADO MOROSO-No se causan intereses moratorios durante
el secuestro y periodo de recuperación
ENTIDAD FINANCIERA-Incumplimiento deber de solidaridad con
secuestrado
NOVACION DE CONTRATOS-Aplicación a circunstancias producto de un
secuestro
ENTIDAD BANCARIA-Inaplicación cláusula aceleratoria a
deudor secuestrado por no encontrarse en mora
ENTIDAD BANCARIA-Deber de solidaridad en negociación de
intereses remuneratorios causados desde el secuestro
La Corte reconoce el derecho que asiste a
las entidades bancarias a reclamar las cuotas exigibles durante la época del
secuestro y durante la fase de readaptación del demandante, que comprenden el
capital y los intereses remuneratorios. Así mismo, como ya se dijo, puede haber
cuotas que no se hayan pagado, aun después de la fase de readaptación del
demandante. En esa medida, no puede la Corte ordenar a las entidades bancarias
que se abstengan de reclamar dichos intereses, junto con los intereses de mora
que se hayan causado antes del secuestro. Sin embargo, los intereses
remuneratorios causados durante esta época deben calcularse teniendo en cuenta
elementales consideraciones de solidaridad hacia las circunstancias del
demandante y hacia sus posibilidades de recuperación económica.
Referencia: expediente T-620041
Demandante: Jurgen Huelsz, en nombre
propio, y en representación de su hija, y de la Sociedad Madsen & Huelsz
Ltda.
Demandados: Juzgado 13 Civil de Circuito de
Bogotá, Juzgado 31 Civil de Circuito de Bogotá, Superintendencia Bancaria,
Fondo de Garantías de las Instituciones Financieras, Banco de Bogotá, Banco
BBVA –Ganadero.
Procedencia: Corte Suprema de Justicia –
Sala Civil -
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil tres
(2003).
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Rodrigo Escobar Gil -Presidente-, Marco Gerardo
Monroy Cabra, y Eduardo Montealegre Lynett, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de tutela radicado bajo el número
T-620.041, adelantado por Jurgen Huelsz, contra las siguientes entidades: Juzgado
13 Civil de Circuito de Bogotá, Juzgado 31 Civil de Circuito de Bogotá,
Superintendencia Bancaria, Fondo de Garantías de Instituciones Financieras,
Banco de Bogotá, y Banco BBVA – Ganadero.
I.  ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, mediante Auto de julio 29
de 2002, la Sala Siete de Selección de Tutelas decidió seleccionar para su
Revisión el expediente de la referencia, correspondiéndole la sustanciación al
despacho del suscrito magistrado.
1.      Solicitud
Por intermedio de apoderado, el señor Jurgen Huelsz
solicita la protección de sus derechos a la vida en condiciones dignas, a la
protección del Estado en condiciones de igualdad, a la protección integral a la
familia, y a la solidaridad.
2. Hechos y consideraciones jurídicas de la
demanda
La solicitud de protección de los derechos invocados,
la fundamenta en los siguientes hechos, y consideraciones jurídicas.
1.
El demandante es un
inmigrante alemán que tiene en compañía un taller de mecánica, y que estableció
una familia en el país, donde se casó y tiene hijos.
2.
Adquirió una finca
ganadera en cercanías de Barranca de Upía, a través de dos préstamos que
solicitó a los bancos demandados (Banco de Bogotá y Banco BBVA – Ganadero).
3.
Cumplió con el pago de
las cuotas mensuales de los préstamos adquiridos con estas dos entidades
bancarias, hasta el 15 de noviembre de 1997, cuando fue secuestrado en su finca
por los frentes 53 y 54 de las FARC.
4.
Más de siete meses
después de haber sido secuestrado, consiguió su liberación mediante el pago de
un rescate de quinientos millones de pesos ($500’000,000), que sus familiares y
los de su esposa lograron conseguir mediante préstamos acreditados con pagarés,
cheques posfechados y otros, y con la venta de diversos enseres.
5.
En el momento en que su
concuñado pagó el rescate solicitado, él fue liberado (20 de junio de 1998),
pero aquel fue secuestrado por la guerrilla, y sólo se consiguió su liberación
mediante el pago de otro rescate bastante elevado.
6.
A lo anterior se suma
que el demandante deriva su sustento y el de su familia de un taller de
mecánica del cual es socio y representante legal (Sociedad Servicio Avenida
Caracas Madsen y Huelsz Ltda.), del cual fueron hurtados diversos implementos,
entre los cuales algunos eran de propiedad de sus clientes.
7.
Agrega que como
consecuencia del secuestro, tanto él como su familia han sufrido diversas
afecciones de salud.  Narra que su esposa empezó a sufrir de anemia, y ella, su
hija, y él mismo, han quedado perturbados mentalmente. Para demostrarlo anexa
al expediente diversos diagnósticos siquiátricos que se le han hecho (fls. 138,
134-135 del expediente de tutela).
8.
Afirma que durante su
secuestro, su esposa solicitó la refinanciación de los préstamos, sin obtener
una propuesta por parte de los bancos. Del mismo modo, el solicitó la
refinanciación de los créditos a los bancos demandados (fls. 139, 140). Dice
que, contrario a lo solicitado, el BBVA – Ganadero se negó a darle una prórroga
a su familia cuando él fue secuestrado, y tanto éste, como el Banco de Bogotá,
entablaron procesos ejecutivos en su contra, los días 1º de junio y 27 de
octubre de 1998, respectivamente, exigiéndole el pago de la totalidad de los
créditos, con base en las cláusulas aceleratorias pactadas.
9.
Por otra parte, afirma
que la acción de tutela es procedente en este caso, pues a pesar de tratarse de
una acción subsidiaria, el proceso principal –ejecutivo mixto- no permite la
protección de sus derechos fundamentales. Al respecto sostiene que dentro de
las excepciones a la acción cambiaria (art. 784 del Código de Comercio), el
demandado no puede oponer el secuestro como causal de exoneración de
responsabilidad.  Por lo tanto, concluye, no puede afirmarse que hubiera tenido
una oportunidad procesal dentro de los procesos ejecutivos mixtos que se siguieron
en su contra.
10. En relación con la legitimación pasiva de las
entidades demandadas sostiene que según el Decreto 2591 de 1991, la tutela
procede contra particulares que presten servicios públicos (Bancos), contra
quienes las controlen efectivamente (Superintendencia Bancaria) o se beneficien
de los motivos que originan la acción, siempre y cuando el demandante se
encuentre en una situación de subordinación o indefensión frente a ellos.
11.Agrega que el carácter adhesivo de los contratos con
los bancos demandados implica una subordinación por parte de quienes los
suscriben, y estima que tales entidades se encuentran en una posición dominante
frente a quienes –como él- solicitan préstamos de dinero.
12.Además, considera que en su caso la Superintendencia
Bancaria no ejerció el debido control sobre las entidades bancarias demandadas,
y por lo tanto, terminaron vulnerándose sus derechos fundamentales.
13.Por otra parte sostiene que al estar pendiente de
remate sus bienes, se encuentra frente a la contingencia de un perjuicio
irremediable.
14.Además, solicita la protección de su derecho a la
igualdad de protección y trato por parte del Estado, pues considera que si la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha protegido a las familias de los
congresistas y otros servidores públicos frente a las consecuencias económicas
del secuestro, también a él debe otorgársele un trato semejante, a pesar de que
no se trate de un servidor público.
15.Aclara que no pretende una condonación de la deuda que
tiene con las entidades bancarias, y que reconoce el derecho que éstas tienen a
cobrar los créditos que él no les ha pagado.  Lo que pretende es una fórmula de
arreglo en condiciones de viabilidad económica y financiera, que le permitan cancelar
su deuda.
16.Agrega a esto que, si las entidades pretenden hacer
efectivo el pago del crédito, en la actualidad no recibirían la suma adeudada,
pues no está en condiciones de hacerlo. Por el contrario, si le permitieran
afrontar su deuda en condiciones de viabilidad económica, se las cancelará
cumplidamente y en su totalidad, como lo venía haciendo hasta el momento en que
fue secuestrado.
3. Pretensiones
3.1    Medidas Provisionales
Como medida provisional dentro del proceso, para
evitar la ocurrencia de el perjuicio irremediable por el remate de sus bienes,
el demandante solicita la suspensión de los procesos ejecutivos que se siguen
en su contra en los Juzgados 13 y 31 Civiles de Circuito de Bogotá.
La Sala Quinta de Revisión accedió a la solicitud del
apoderado del demandante, y mediante Auto de enero 24, del presente año, ordenó
suspender los procesos  ejecutivos mixtos de mayor cuantía que siguen los
bancos demandados en contra del demandante y otros, en los juzgados 13 y 31
Civiles del Circuito de Bogotá.
3.2    Decisión de fondo
Por otra parte pretende que el juez en la sentencia
ordene a la Superintendencia Bancaria asumir la responsabilidad por el descuido
en la vigilancia del Banco de Bogotá y del BBVA – Ganadero.
Solicita,
así mismo, que se suspendan los procesos ejecutivos mixtos de mayor cuantía que
en su contra siguen el Banco de Bogotá, en el Juzgado 13 Civil de Circuito de
Bogotá (número de radicación 1998-6302), y el BBVA – Ganadero, en el Juzgado 31
Civil de Circuito de Bogotá (número de radicación 1998-0297), y que se
encuentran pendientes para dictar sentencia y para remate, respectivamente.
Adicionalmente insta al juez para que ordene a los
bancos demandados que refinancien las deudas del demandante en condiciones de
viabilidad financiera y empresarial.
Finalmente solicita que el juez le ordene al Fondo de
Garantías de las Instituciones Financieras, Fogafín, que asuma los intereses
moratorios de dichos créditos.
4.Respuesta del Fondo
de Garantías de las Instituciones Financieras – Fogafín-
Mediante apoderado, el Fondo de Garantías de las
Instituciones Financieras se opone a la pretensión de ordenarle a Fogafín
asumir los intereses de mora de la deuda que el demandante tiene con los bancos
demandados con fundamento en los siguientes argumentos. En primer lugar, afirma
que el poder otorgado por el demandante a su apoderado no incluyó la facultad
para demandar a Fogafín.  Así mismo alega que el Fondo no tiene ninguna
relación con el problema en cuestión, y que su naturaleza jurídica y función
son completamente ajenas a las pretensiones de garantía que el demandante
pretende que cumpla en esta oportunidad.  Por lo tanto, considera impertinente
la comparación que hace el demandante con el Fosyga para efectos de fundamentar
su pretensión de ordenar a Fogafín asumir los intereses moratorios de la deuda
que tiene con las entidades bancarias demandadas.
5.Respuesta de la
Superintendencia Bancaria
A través de apoderado, la Superintendencia Bancaria
solicita al juez negar la pretensión de atribuir responsabilidad a dicha
entidad por una presunta omisión en su labor de control sobre las entidades
bancarias demandadas.
Sostiene que la labor de vigilancia y control de la
Superintendencia sobre las entidades bancarias se circunscribe a vigilar el
cumplimiento de sus deberes administrativos y a sancionar su incumplimiento.
Sin embargo, carece de competencia para dirimir controversias contractuales
como la que alega el demandante en el presente caso.
Por otra parte afirma que, para tales efectos, los
particulares pueden elevar quejas contra las entidades bancarias ante la
superintendencia, y que su función en relación con los usuarios del sistema
financiero la ejerce por medio de la verificación de tales reclamos.  Sin
embargo, consultada la base de datos no aparece ningún reclamo elevado por el
demandante, ni por su apoderado.
6.Respuesta del
Juzgado 13 Civil de Circuito de Bogotá
El Juez 13 Civil de Circuito de Bogotá solicita negar
la protección de tutela, alegando que a través de su actuación no ha vulnerado
derecho fundamental alguno.
Afirma que existe en ese despacho judicial un proceso
ejecutivo mixto radicado el 27 de octubre de 1998 por el Banco de Bogotá en
contra de la Sociedad Madsen Huelsz y otros.
Sostiene que dentro de dicho proceso dictó sentencia
el 15 de junio de 2001, ordenando continuar con la ejecución del demandado.
Sin embargo, el 14 de agosto de 2001, la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá anuló las actuaciones procesales desde el emplazamiento hecho a Jurgen
Huelsz en adelante, y en lo que atañe a este demandado.  Así, el 12 de enero de
2002, el demandado Jurgen Huelsz fue notificado del proceso.  Sin embargo, no
presentó recurso alguno.
7. Respuesta del Banco de Bogotá
Mediante apoderado, el Banco de Bogotá solicita al
juez negar las pretensiones de la demanda de tutela, con base en los siguientes
argumentos.
En relación con la procedencia de la acción, sostiene
que el banco no cumple funciones públicas sino un servicio público, y que
frente a él, el demandante no se encuentra en estado de subordinación ni de
indefensión.
Sostiene que el banco no presentó el proceso ejecutivo
durante el tiempo en que el demandante estaba secuestrado, sino el 23 de
octubre de 1998, cuando el demandante ya había sido liberado.  Sostiene, por
otra parte, que el demandante en tutela fue notificado del proceso ejecutivo en
su contra el 21 de enero de 2002, y que en dicha oportunidad no presentó
excepciones.
Por otra parte, dice que el ejercicio de acciones
cambiarias no constituye una vulneración ni una amenaza de los derechos
fundamentales de las personas.  Afirma además que ni el cobro de la deuda por
vía judicial, ni la exigencia de aplicación de la cláusula aceleratoria pactada
en el contrato, se llevaron a cabo debido al secuestro del demandante, sino a
su incumplimiento contractual.
Agrega a lo anterior que la acción cambiaria no sólo
se inició contra el demandante, sino contra todos los suscriptores del título
valor, dentro de los cuales se encuentran además su esposa y su socio.
Finalmente, dice que el banco ha estado pendiente de
la situación del demandante y que le ha propuesto varias fórmulas de arreglo
sobre las cuales el demandante no se ha pronunciado.
8. Respuesta del banco BBVA – Banco Ganadero
Por fuera de término, después de dictada sentencia de
primera instancia, el Banco BBVA – Banco Ganadero solicita al juez que deniegue
las solicitudes elevadas por el demandante.
Para ello aduce en primer lugar, que la mora en que
incurrió el deudor es anterior a su secuestro.  Sin embargo, no indica la fecha
en que se produjo tal mora.  Afirma que requirió al demandante sin obtener
respuesta, por lo cual interpuso la demanda el 3 de junio de 1998.
Sostiene, así mismo, que la acción de tutela es
improcedente pues el demandante tuvo oportunidad de intervenir dentro del
proceso ejecutivo, y de hecho, tanto la sociedad demandada como el curador ad
litem interpusieron excepciones de mérito.  Sin embargo, ninguno de los
demandados se hizo presente en la audiencia de conciliación y por lo tanto el
proceso avanzó a la etapa de pruebas.
II.      ACTUACION JUDICIAL
1.      Primera instancia
En primera instancia, la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito de Bogotá, mediante Sentencia de mayo 2 de 2002, con
ponencia del magistrado José del Carmen Vega Sepúlveda, denegó la protección de
los derechos invocados.  Para ello adujo los siguientes argumentos.
En relación con el derecho a la protección estatal
invocado por el demandante sostiene que se abstiene de hacer ninguna
consideración, pues la protección estatal no constituye un derecho
fundamental.  Para el tribunal se trata más bien de un postulado general
susceptible de desarrollarse mediante políticas generales, y la omisión del
Estado de proteger a las personas debe resarcirse exclusivamente mediante una
acción tendiente a establecer su responsabilidad.
Afirma que la solidaridad y la dignidad no son
derechos fundamentales susceptibles de protección mediante la acción de tutela,
sino principios generales.  En tal orden de ideas, considera que no resultan
aplicables las sentencias de la Corte Constitucional citadas por el demandante
sobre la dignidad y la solidaridad, pues en tales casos se trataba de la
protección que el Estado debe prestar a las personas que sufren enfermedades
catastróficas, no a quienes han sido secuestrados.
Del mismo modo deniega la solicitud del demandante de
protección integral a la familia. Sostiene que las sentencias de la Corte
Constitucional citadas como fundamento de la protección que el Estado debe a la
familia de las personas secuestradas tampoco resultan aplicables, pues en tales
ocasiones se trataba de servidores públicos respecto de quienes el Estado sí
tiene la obligación de cancelar los salarios.  Sin embargo –sostiene-, el
Estado no está obligado a una protección integral de las familias de quienes
desempeñan actividades comerciales o industriales por cuenta propia.
Deniega la protección del derecho a la igualdad, como
quiera que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el
análisis de una presunta vulneración de este derecho requiere hacer explícitos
los términos de comparación y la evidencia de un trato diferenciado.  Por lo
tanto, como el demandante en este caso no mostró que a otras personas que hayan
adquirido créditos con entidades bancarias les hayan dado un trato más
favorable, el cargo no es procedente.
Afirma de otra parte que las entidades bancarias
tienen pleno derecho de cobrar los saldos insolutos de sus créditos.  Ni en los
documentos suscritos por el demandante, ni en la ley, está previsto que un
suceso de secuestro pudiera oponerse como excepción al cobro ejecutivo de una
obligación.  Por el contrario –continúa-, el juez de tutela no puede
inmiscuirse en cuestiones atinentes a divergencias contractuales, las cuales
deben ser resueltas entre las partes, y no existe prueba de que el demandante
haya hecho solicitud alguna a los bancos demandados para cambiar los términos
del contrato.
Por otra parte, sostiene que la solicitud de tutela
procede contra los bancos demandados, pues se trata de “personas naturales
(sic), que por ende no tienen a su cargo la prestación de un servicio público”,
y respecto de los cuales los demandantes no se encuentran en situación de
subordinación o de indefensión.
Dice también que no procede la tutela como mecanismo
transitorio, pues “no se puede colegir en manera alguna la inminencia de un
daño grave, de gravedad determinada o determinable”.
Finalmente aduce que no se pueden proteger los
derechos fundamentales que no han sido expresamente invocados, pues ello sólo
es posible cuando la tutela no es interpuesta mediante abogado.
2.      Impugnación
El apoderado del demandante impugna la sentencia de
primera instancia con fundamento en los argumentos que a continuación se
resumen.
En primer lugar, sostiene que contrario a lo que
afirma el tribunal, la protección estatal es el más importante de los derechos
fundamentales, debido precisamente a la condición de garante que tiene el
Estado respecto de tales derechos.  En este sentido, afirma, sin tal protección
el Estado carecería de toda razón de ser.
Por otra parte afirma que el tribunal parece requerir
que haya jurisprudencia que proteja los derechos fundamentales en un caso
exactamente igual para que proceda la tutela.  Sin embargo con ello está
desconociendo el papel del juez dentro del Estado Social de Derecho y
vulnerando el derecho a la igualdad, sometiendo a quienes no sean empleados
estatales a una total desprotección.
Sostiene que el demandante sí se encuentra en una
posición de subordinación frente a las entidades bancarias, pues ellas tienen
una posición dominante frente a los usuarios del sistema financiero, que se
manifiesta en el carácter adhesivo de los contratos que suscriben con estos.
Aduce que el Estado colombiano debe crear un sistema
normativo para proteger a personas que, como el demandante, están indefensos ante
los efectos que tiene el secuestro frente a sus vidas personales y familiares.
Agrega que en este caso sí existe un peligro inminente
de perjuicio irremediable, que consistiría en el remate de sus bienes y la
consiguiente imposibilidad de darle un sustento material a su familia.
Finalmente, dice que desconoce norma o sentencia en la
cual se haya establecido que el juez de tutela debe abstenerse de proteger
derechos que no hayan sido expresamente invocados cuando el demandante actúa
mediante apoderado.  Afirma que, por el contrario, la Corte Constitucional ha
sostenido como regla general que es deber del juez de tutela proteger los
derechos que observe que han sido vulnerados, independientemente de que hayan
sido expresamente mencionados en el escrito de tutela.
3.      Segunda instancia
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia,
mediante providencia de junio 18 de 2002, confirmó la decisión de primera
instancia, y denegó el amparo de los derechos invocados por el demandante.
Consideró que como el secuestro ya había sido
consumado, y como éste no había sido consecuencia de la acción u omisión de las
entidades demandadas, no hay lugar a proteger los derechos alegados.  Máxime
porque ni Fogafín ni la Superintendencia Bancaria tienen entre sus funciones proteger
a las personas contra las consecuencias del secuestro.
Sostiene además, que “ni la solidaridad, ni la
dignidad, ni la igualdad imponen a los particulares la obligación de hacer
reducciones a las deudas”.
Finalmente sostiene que los juzgados accionados no
incurrieron en una vía de hecho judicial, por lo cual tampoco puede prosperar
la tutela en su contra.
4. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional
Mediante Auto de abril 29 de 2003, esta Corporación
solicitó al Departamento de Sicología de la Universidad Nacional de Colombia, y
al Departamento de Sicología de la Fundación País Libre, que respondieran las
siguientes preguntas en relación con las afectaciones sicológicas de las
personas que sufren un secuestro y posteriormente son liberadas.
3Con qué frecuencia las personas que han sido
secuestradas presentan niveles de afectación sicológica que les impidan
desarrollar su labor, o actividad empresarial o económica, después del
secuestro?
3Describir las consecuencias sicológicas más frecuentes
que tiene el secuestro entre las personas que han permanecido en cautiverio,
resaltando las repercusiones del mismo sobre sus actividades laborales y
empresariales, y sobre el desarrollo de su capacidad económica y productiva.
3De ser posible, mostrar mediante una cronología, el
desarrollo habitual de las etapas de afectación sicológica de las personas que
han sido secuestradas, haciendo un estimativo del tiempo promedio que se
demoran estas víctimas en recuperar un nivel aceptable de las capacidades
necesarias para retomar sus actividades laborales y económicas.
3Informar sobre la frecuencia con la cual los
integrantes del núcleo familiar de las personas que han sido secuestradas y
posteriormente liberadas presentan niveles de afectación sicológica que les
impiden desarrollar su labor, o actividad empresarial o económica, después del
secuestro.
3Describir las consecuencias sicológicas más frecuentes
que tiene el secuestro entre los integrantes del núcleo familiar de las
personas que han permanecido en cautiverio, resaltando las repercusiones del
mismo sobre sus actividades cotidianas, incluso en los casos en que la persona
ha sido liberada.
6.      De ser posible, mostrar mediante una
cronología, cómo sucede el desarrollo habitual de las etapas de afectación
sicológica de los familiares de las personas que han sido secuestradas y
posteriormente liberadas, haciendo un estimativo del tiempo promedio de
recuperación de un nivel aceptable de las actividades cotidianas de los
miembros del núcleo familiar.
4.1 Respuesta al cuestionario enviado a
la Facultad de Sicología de la Universidad Nacional de Colombia por la Sala
Quinta de Revisión
Según Emilio Meluk - Director del
Departamento de Sicología- el nivel de afectación después del secuestro depende
de:
“a)Experiencias vividas antes del
secuestro, tanto la víctima y su familia, e especial las relacionadas con la
exposición a riesgos.
b)Duración del secuestro.
c)Condiciones ambientales de la retención.
d)Condiciones familiares, económicas, laborales y de
seguridad que encuentra después de ser liberado y en las que queda la familia.”
De los anteriores factores, y de algunos
otros, se señala, depende el tipo, cantidad y calidad de la afectación después
del Secuestro. “La actividad laboral, empresarial o económica se encuentran
entre aquellas que sí suelen afectarse. La gran mayoría de los casos –no sabría
dar la cifra exacta- logra superar la afectación, entendiendo por este último
el poder retomar sus actividades familiares, sociales y laborales que tenían
antes del secuestro, obviamente, con algunas modificaciones.”
Entre las consecuencias Psicológicas más frecuentes que tiene el
secuestro están:
“a)Temor a un nuevo secuestro.
b)Cambio del proyecto de vida.
c)Irritabilidad y cambios bruscos del
estado de ánimo.
d)Somatizaciones frecuentes de la ansiedad
producida por el secuestro.
e)Deseos de retaliación.
f)Retraimiento de las actividades
familiares, sociales y laborales.
h)Disminución de la capacidad laboral.
i)Conflictividad en la relaciones
laborales.
j)Recriminaciones hacia la empresa y los
empleadores.
k)Obtener ventajas laborales amparándose
en la experiencia de secuestro, en especial, demandas frecuentes de incapacidad
por motivos de salud.”
En relación con la Cronología de la
afectación psicológica se indica puede ser de la siguiente manera:
“a)Fase de euforia (15 días - 1 mes). Se
caracteriza por la expansión del ánimo, hiperactividad, alteraciones del sueño,
deseos de cambio en lo personal, familiar y laboral, etc.
b) Fase de elaboración y adaptación (hasta
seis meses). Período en el cual la persona que estuvo secuestrada elabora
psicológicamente los afectos relacionados con el secuestro, y retoma su vida
familiar, social, laboral nuevamente. Al culminarse, se recuerdan sucesos del
secuestro pero no afectan el desarrollo de la vida cotidiana.
c)Presencia de secuelas psicológicas del
secuestro (después de 12 meses). Habiendo transcurrido el tiempo necesario y
suficiente para la elaboración y adaptación psicológica posterior al secuestro,
los cambios descritos en el numeral anterior (2.) que permanecen, pueden
calificarse como secuelas del secuestro. No todos pueden calificarse como
negativos para la convivencia en sociedad, los cambios del proyecto de vida,
(numeral 2.b) pueden redundar en una mejor relación de pareja, comportamiento
familiar, solidaridad comunitaria, etc.”
Se concluye este punto,
expresando que si las secuelas permanecen después del tiempo mencionado, es
casi, siempre porque existía una personalidad premórbida antes del secuestro;
es decir, el secuestro como experiencia que ocasiona un alto nivel de estrés,
activa o hace evidente los que existía de manera pasiva o no evidente en la
víctima de secuestro.
En relación con la afectación y  las consecuencias
sicológicas que tiene el secuestro sobre los integrantes del núcleo familiar,
se indica que es de menor intensidad que las descritas anteriormente. “De
presentarse secuelas catastróficas en la familia, puede darse por seguro que
existían factores predisponentes previos - ajenos al secuestro- para que dichas
secuelas se manifestaran de la manera antes dicha.”
4.2    Respuesta al cuestionario enviado
a la Fundación País  Libre por la Sala Quinta de Revisión: [1]
Para Olga Lucía Gómez, Directora del Departamento de Psicología de la
mencionada fundación, entre las consecuencias  que se derivan del secuestro se
destacan:
3Consecuencias
sicológicas en las personas que han sido secuestradas :
- Se indica que el secuestro origina en el secuestrado, en primer
lugar, una serie de síntomas similares a aquellos que aparecen como resultado
del estrés post-traumático, el cual presenta como síntomas característicos: “el
re - experimentar el evento traumático (a  través de pesadillas, recuerdos
repentinos e ilustrativos del evento, sensación de revivir la experiencia); La
evitación de estímulos asociados con el evento, se manifiesta a través de
anestesia emocional y conductas que buscan suprimir cualquier conexión y la
activación incrementada o hiperreactividad que se manifiesta a través de
dificultades en conciliar el sueño, irritabilidad y explosiones de rabia,
hipervigilacia y dificultades para concentrarse.”
- En segundo lugar, se indica que  la depresión es la
segunda consecuencia más reportada, y le siguen en su orden, la tendencia a
revivir, la hostilidad.
3Consecuencias sobre las esferas de las relaciones
sociales:
Se indica que algunas de las entrevistas
realizadas en este aspecto, arrojan los siguientes resultados:
* Efectos
negativos y positivos
Ganancias en
relaciones sociales
Más empatía y respeto                 15.26
Ampliar círculo social                    6.94
Pérdidas en relaciones
Aislarse socialmente                     11.11 (aislamiento productivo
y laboral)
Exclusión del Círculo social           5.55
Sobre este punto precisa que en algunas ocasiones es
el medio quien a las familias de secuestrados, “(...) es cierra la puerta, esto
generalmente ocurre en los casos de extorsión en donde la familia es percibido
(sic) como fuente de amenaza. Es por esto que el secuestro conlleva una serie
de pérdidas, tanto a escala económica como en aspectos personales no
cuantificables.”
En lo económico resalta que cuando se
trata de secuestro extorsivo, las familias al pagar el rescate, tuvieron que
endeudarse o perder el capital.  En otras, indica  la pérdida de ingresos se
debe a la necesidad de desplazarse de la zona donde ocurrió el secuestro “
(...) y ello puede implicar un menor salario y una posición laboral menos
favorable o la imposibilidad de continuar trabajando la propiedad que le daba
el sustento a la familia.”
* Porcentajes de pérdidas reportadas
Pérdidas
materiales
Menor ingreso                              27.77
Deudas                                         12.5
Pérdidas no materiales
Tranquilidad                                31.94
Libertad de movimiento               25
De la vida que se lleva                  15.27
Interés en el país                              15.27
Metas y planes vitales                    8.33
Gozo por la vida                              1.38
*Dificultades
a nivel de relaciones interpersonales y adaptación a los medios familiar,
laboral y social:
NIVEL DE RELACIONES INTERPERSONALES
FRECUENCIA
PORCENTAJE
(SOBRE EL TOTAL DE LOS CASOS)
AISLAMIENTO SOCIAL PARCIA
18
29.5%
AISLAMIENTO SOCIAL TOTAL
3
4.9%
DEPENDENCIA TOTAL
4
6.5%
DEPENDENCIA PARA REALIZAR ALGUNAS ACTIVIDADES
14
22.9%
DESCONFIANZA EN LAS RELACIONES
35
57.39%
CAMBIOS ABRUPTOS EN LA RELACION CERCANIA-DISTANCIA
10
16.3%
DIFICULTADES PARA READAPTARSE AL MEDIO LABORAL
27
44.2%
Sobre los cuadros clínicos más frecuentes en el cautiverio se indican
que son: Ansiedad fóbica, Obsesión –compulsión, Depresión, Problemas
Psicosomáticos, Ansiedad Generalizada y en el post-secuestro, señala que se
encuentran: Ansiedad  Fóbica, Obsesión –compulsión y Depresión[2].
Sobre este aspecto, se señala que en la mayoría de los casos el
secuestro tiene un efecto positivo en las relaciones familiares, mejora la
comunicación y aumenta el compromiso de los miembros en tanto que la familia se
convierte en el único medio seguro y confiable.
Se indica que para el 46.3% de las
familias el secuestro propicia un reencuentro y la posibilidad de mejorar las
relaciones familiares, logrando un mayor respeto y aceptación del otro. Por el
contrario, el 24.1% de las familias terminan en conflicto constante,
generalmente debido a culpabilizaciones mutuas mientras que en otros
simplemente la expresión de rabia no se ha podido canalizar o se crean
relaciones de sobreprotección.
Así mismo, se considera que para las
familias el secuestro puede ser una experiencia destructiva como constructiva,
y genera consecuencias desadaptativas en una 50% y positivas en el mismo
porcentaje. “Dentro de lo desadaptativo, las secuelas que aparecen con mayor
frecuencia son la hipervigilancia, la ansiedad fóbica, la depresión y la
obsesividad. Además del trauma las familias deben enfrentar una serie de
pérdidas, en especial el desplazamiento de sus hogares  y lugares de trabajo.
Para, otros es una experiencia constructiva que permite madurar y aprender.”
3El primer año después de la liberación
Se indica por parte
de la fundación aludida que en esta etapa se caracteriza:
*Los primeros días después de la liberación: Los secuestrados pasan por
lo que se denomina un período de anestesia psíquica caracterizado por
sentimientos de extrañeza. Posteriormente, el secuestrado busca contar su
experiencia y después de un período de catarsis efectiva tiende a evitar los
recuerdos y el hablar de dicha experiencia.
*Durante los primeros cuarenta y cinco días es usual encontrar síntomas
propios del estrés agudo.
*Pasados los dos meses, estos síntomas tienden a desaparecer y es el
tiempo conveniente para iniciar la vida laboral.
*Durante el tercero y el cuarto mes se observa un descenso en la
presentación de síntomas y coincide con el deseo de “borrar” el suceso y
continuar con la vida.”
*Entre los cinco y los ocho meses es cuando aparecen verdaderamente
muchos de los cuadros psicológicos mencionados, haciendo de este un período
crítico en el proceso de readaptación familiar posterior al secuestro.
*Anualmente se presenta lo que se conoce como reacción de aniversario;
el secuestrado tiende a experimentar temores y aprensión cuando se acerca a la
fecha en la cual aconteció el suceso años atrás.
Indica que no obstante “ (...)que algunos estudios afirman que los síntomas
y los efectos sicológicos desaparecen con el tiempo, otras han demostrado que
tres o cuatro años después de la liberación algunos de estos síntomas continúan
a nivel inconsciente. Estas personas tienden a presentar irritabilidad,
somatización, obsesividad, sensibilidad interpersonal, hostilidad, ideación
paranoide, ansiedad, episodios depresivos, temores persecutorios, tendencias
hipocondriacas y fóbicas, aún después de varios años de liberados.”
3Conclusiones
generales
- Se señala que la afectación psicológica que deja el secuestro es un
conglomerado de síntomas y cuadros clínicos que se presentan en función de
múltiples variables individuales, familiares y de las circunstancias propias
del cautiverio y la resolución del secuestro; “ (...) la mayor afectación se
encuentra a nivel individual, en la presencia de desórdenes como, ansiedad
fóbica, obsesión compulsión, depresión y estrés postraumático; cada uno de
estos cuadros puede impedir de acuerdo con su severidad, el desarrollo de las
actividades laborales y productivas.”
- Se indica que el área que acarrea mayores
dificultades son las relaciones interpersonales debido a la desconfianza que
este suceso acarrea hacia el medio social. “En este sentido, es frecuente
encontrar dificultades en el proceso de readaptación al contexto laboral,
problemas de reposicionamiento de la víctima en el medio, o de las
circunstancias de amenaza o seguridad que perciba dentro del mismo, o del tipo
de interacción que establezca con las personas que conforman este entorno,
además de que puede presentar los desórdenes anteriormente descritos; en este
sentido, es necesario tener en cuenta las circunstancias particulares de cada
caso, los recursos y las debilidades con que cuenta el medio laboral y la
víctima para enfrentar y comprender este proceso de readaptación.”
Sugiere que en todos los casos es
aconsejable que las empresas o los contextos laborales particulares,
posibiliten la ayuda profesional requerida para el secuestrado y su familia con
el objeto de facilitar el proceso de asimilación que requiere esta compleja y
violenta situación.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.      Competencia
Por lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, concordados con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto -
ley 2591 de 1991, esta Sala tiene competencia para revisar las Sentencias de la
referencia.
2.      Procedencia de la acción de tutela
2.1 Naturaleza jurídica de las entidades
demandadas y constatación de una amenaza o afectación de derechos fundamentales
Para el demandante la decisión de los
bancos demandados vulnera sus derechos fundamentales, - en particular el derecho
a la solidaridad- en la medida en que, pese a las solicitudes hechas por su
esposa, estos se negaron a refinanciar sus deudas, y por el contrario,
procedieron a iniciar sendos procesos ejecutivos en su contra.   Sostiene
además que el Estado, y específicamente la Superintendencia Bancaria y los
juzgados demandados, les vulneraron a él y a su familia el derecho a la
protección del Estado. En su parecer, además de no haber garantizado su
seguridad, el Estado no intervino para impedir que los bancos demandados
iniciaran el cobro de las deudas. Agrega que las entidades estatales han debido
enterarse de su secuestro con ocasión del ejercicio de sus funciones.
Finalmente dice que si el Estado protege a los funcionarios públicos y
empleados privados que han sido secuestrados, ordenando el pago de los salarios
a sus familias, resulta violatorio del derecho a la igualdad que no se
otorgue protección a quienes realizan actividades por cuenta propia.
Aunque la segunda instancia no se pronuncia
al respecto, el juez de primera afirma que la dignidad, la protección del
Estado y la solidaridad no son derechos fundamentales, y por lo tanto no son
susceptibles de protección. Así mismo, agrega que en el presente caso el juez
de tutela tampoco puede proteger el derecho a la igualdad, ya que el apoderado
del demandante no sustentó su violación. Dice que el apoderado no identificó un
caso en el cual las entidades bancarias hubieran dado un trato más favorable a
otro deudor secuestrado. Para fundamentar tal posición, aduce que cuando la
tutela se interpone mediante abogado, el juez no puede proteger derechos que no
hayan sido expresamente invocados. Sostiene que el juez de tutela no puede
intervenir en conflictos como éste, pues se trata de asuntos privados entre
particulares que se encuentran en situación de igualdad. Finaliza diciendo que
además los bancos no prestan un servicio público y por tanto, tampoco puede prosperar
la tutela por este aspecto.
La diferencia entre la posición del
apoderado del demandante y la de los jueces de instancia lleva a esta
Corporación a pronunciarse sobre tres aspectos diferentes en torno a la
procedencia de la acción de tutela.
En primer lugar, la Corte Constitucional
debe referirse a la legitimación pasiva en el presente caso. Para tal efecto
debe establecer si la actividad que realizan las entidades demandadas
constituye un servicio público, para determinar si existe legitimación pasiva
para demandar la protección por vía de tutela.
En segundo lugar, a esta Corte le
corresponde determinar el alcance del deber judicial de proteger los derechos
fundamentales de manera oficiosa a través de la acción de tutela. Para ello,
debe referirse al objeto y a la finalidad de esta acción, para determinar si el
alcance del deber oficioso del juez de tutela de proteger los derechos
fundamentales se ve alterado cuando el demandante interpone la acción mediante
apoderado judicial. Posteriormente, si la interposición de la acción de tutela
mediante apoderado no es óbice para que el juez proteja los derechos
fundamentales de manera oficiosa, le corresponde interpretar la solicitud hecha
por el demandante, para saber si lo que está alegando es en realidad una
vulneración o una amenaza de derechos que tengan carácter fundamental, de
conformidad con la Constitución.
Finalmente, si hay legitimación pasiva, y
lo que el apoderado del demandante está solicitando es efectivamente la
protección de derechos fundamentales, esta Corporación debe decidir si existen
otros medios de defensa judicial susceptibles de desplazar a la acción de
tutela. Para tal efecto, es necesario indagar si los medios de defensa judicial
que se consideran principales prima facie resultan igualmente eficaces
para proteger integralmente los derechos fundamentales del demandante.
Específicamente, debe decidir si las posibilidades de defensa que en la
práctica otorgan la acción cambiaria y la tutela son igualmente eficaces para
proteger a quienes alegan el secuestro como circunstancia constitutiva de
fuerza mayor eximente de responsabilidad, teniendo como parámetro de valoración
la protección integral de los derechos fundamentales.
2.1.1 Legitimación pasiva:
la naturaleza jurídica de la actividad financiera
Para saber si hay legitimación pasiva para
interponer la acción de tutela contra las entidades privadas demandadas es
necesario establecer si prestan un servicio público. Sin embargo, ello requiere
una precisión terminológica previa. En primer lugar, la Constitución no hace
alusión expresa a la “actividad bancaria” aun cuando esta expresión, utilizada
por el apoderado del demandante, corresponde a la clasificación legal y
doctrinaria más común. La Carta Política se refiere a la “actividad
financiera”, distinguiéndola de las actividades bursátil y aseguradora, sin que
ello signifique una clasificación taxativa, ya que también se refiere a “cualquier
otra [actividad] relacionada con el manejo, aprovechamiento o
inversión de recursos captados del público”. La distinción terminológica
usual entre actividad financiera y actividad bancaria supone que la segunda es
una especie de la primera, a la cual corresponderían también la actividad
bursátil y aseguradora. Sin embargo, como la Constitución trata éstas dos
últimas como categorías aparte, la utilización indistinta de las expresiones
“actividad bancaria” y “actividad financiera” no supone problemas en el ámbito
constitucional. Hecha esta aclaración, pasa esta Sala a establecer la
naturaleza jurídica de la actividad financiera.
El artículo 86 de la Constitución establece
que la acción de tutela procede, entre otros, frente a las acciones u omisiones
de “... particulares encargados de la prestación de un servicio público
...”, de tal modo que cada persona pueda “... reclamar ... por sí misma
o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados ...”. En el presente caso, el juez de primera instancia sostiene
que los bancos no prestan un servicio público –lo cual no es desvirtuado por la
Corte Suprema -. En esa medida, para establecer la procedencia de la presente
acción de tutela, es preciso establecer si efectivamente la entidad demandada no
presta un servicio público, como lo afirma el Tribunal Superior de Bogotá, y lo
avala la Corte Suprema de Justicia.
La clasificación de las actividades que
constituyen servicios públicos no es estática. Sin importar si tales
actividades las desarrolla el Estado o los particulares, las continuas
transformaciones sociales durante el Siglo XX suponen que dicha clasificación
deba tener un carácter dinámico. Sin embargo, este dinamismo no significa que
la clasificación sea aleatoria. Existe una tendencia a ubicar cada vez más
actividades dentro de la categoría de servicio público. La creciente incidencia
del mercado sobre la sociedad y el aumento en la complejidad de sus relaciones
recíprocas han llevado a que el Estado redefina sus funciones para poder cumplir
con sus fines sociales. Por lo tanto, al margen de las posiciones ideológicas
respecto de la forma como deben redefinirse las funciones del Estado, es
innegable que cada vez son más los sectores económicos y las actividades
privadas que tienen incidencia en la posibilidad de realización de los fines
estatales.
La incidencia de una mayor cantidad de
sectores y actividades económicas sobre la realización de los fines del Estado
supone una ampliación del interés público, ante la cual el concepto de servicio
público cumple una función de vital importancia. Este concepto permite que el
Estado regule tales actividades, otorgándoles a las personas que las ejercen
una serie de derechos, facultades y prerrogativas, y permite que a la vez
ejerza sobre ellos la vigilancia, inspección y control, necesarios para
garantizar el cumplimiento de sus finalidades sociales. En esa medida, el
aumento de la complejidad social y la creciente interdependencia entre
actividades económicas y finalidades estatales, hacen que cada vez sean más las
actividades privadas que interesan al Estado, y a las cuales éste les da un
carácter institucional, clasificándolos jurídicamente como servicios públicos.
El Siglo XX se caracterizó por las
transformaciones continuas en torno al papel del Estado. A la proliferación de
modelos que le atribuían objetivos divergentes se sumó proliferación de modelos
que diferían en torno a los mecanismos que éste puede utilizar para lograr unos
mismos objetivos. De tal modo, el dilema dejó de ser exclusivamente entre
intervención o no intervención, agregándose la discusión en torno a los
diversos mecanismos para llevarla a cabo. A su vez, estos modelos suelen
yuxtaponerse –aun hoy- al interior de un mismo Estado, siendo más visibles las
tendencias generales y los cambios en ellas, que los modelos mismos.
Factores como el cambio en tales tendencias
y la rápida evolución tecnológica, han llevado a que sea cada vez menos
importante la naturaleza pública o privada del órgano que desarrolla la
actividad, para determinar si se está frente a un servicio público. Por el
contrario, el ritmo acelerado de estas transformaciones lleva a que adquiera
mayor relevancia la función que tiene una determinada actividad en la sociedad,
para efecto clasificarla como servicio público. De tal forma, se permite que el
Estado logre sus objetivos sociales a través de diversos mecanismos, sin que
sus posibilidades de acción queden limitadas a la prestación directa de los
servicios públicos.
Acorde con tal realidad, nuestro sistema
jurídico ha acogido un criterio predominantemente funcional, como herramienta
flexible para establecer cuándo se está frente a un servicio público. Así se
evidencia ya en la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de
Justicia, que ha considerado que el carácter de servicio público no depende de
quién desarrolle la actividad, sino de las funciones sociales que ésta cumple.
Al respecto, en una decisión de 1970, esa Corporación sostuvo que un servicio
público es “... toda actividad [tendiente] a satisfacer una necesidad de
carácter general, en forma continua y obligatoria, según las ordenaciones del
derecho público, bien sea que su prestación esté a cargo del Estado
directamente o de concesionarios o administradores delegados, o a cargo
de simples personas privadas”[3]
(resalta la Sala)
Este mismo criterio ha sido adoptado por el
legislador, que ha resaltado su aspecto funcional, con prescindencia del
carácter público o privado del órgano que lo presta. En este sentido, el
artículo 430 del Código Sustantivo de Trabajo[4]
define de manera general un servicio público como “... toda actividad
organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma
regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se
realice por el Estado directa o indirectamente o por personas privadas”
(resalta la Sala).
Con todo, si bien hoy puede resultar
irrelevante quién presta los servicios públicos, de ahí no se desprende que la
actividad en sí misma también lo sea. Por el contrario, los servicios públicos
están directamente relacionados con la parte dogmática de la Constitución. En
particular, estos servicios constituyen un instrumento necesario para la realización
de los valores y principios constitucionales fundamentales, como se desprende
del propio texto del artículo 365 de la Carta, que dice que los “servicios
públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”.
En concordancia con lo anterior, la misma
Constitución impone al Estado unos deberes en relación con los servicios
públicos, y le asigna las funciones necesarias para cumplirlos. En particular,
el Estado debe garantizar que los servicios públicos se presten de conformidad
con los principios de eficiencia y universalidad, y para ello cuenta con las
potestades necesarias para regularlos, controlarlos, y vigilarlos. Así, si bien
el propio texto del artículo 365 de la Constitución establece que los “servicios
públicos ... podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, ...
o por particulares”; también dispone que “es deber del Estado asegurar
su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio
nacional”. Por tal razón, dispone que en “todo caso, el Estado
mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de
dichos servicios”.
De la interpretación de la disposición
anterior se puede observar la estrecha relación que existe entre el principio
de universalidad en materia de servicios públicos y el principio constitucional
fundamental de solidaridad (art. 1º). En efecto, la universalidad exige la
prestación de los servicios públicos aun cuando ello suponga una mayor carga en
cabeza de quienes cumplen dicha función. En principio, corresponde al Estado
asumir la posición de garante para que ello sea así. Sin embargo, en la medida
en que no es sólo el Estado quien presta los servicios públicos, sino que éste
permite la iniciativa privada y la libertad de empresa para que los
particulares también lo hagan y se lucren de ello, los particulares también
están sujetos por este principio de solidaridad.
Los servicios públicos suponen la
existencia de derechos subjetivos en cabeza de los titulares de dichas
prestaciones, y en algunos casos, el incumplimiento del deber de solidaridad
por parte de los particulares que prestan tales servicios puede constituir una
vulneración de sus derechos fundamentales. El valor jurídico - constitucional
de estos servicios y sus previsibles repercusiones sobre los derechos
fundamentales llevaron al constituyente a incorporar este criterio funcional
también en relación con la acción de tutela, extendiendo su procedencia en
contra de aquellos particulares cuya actividad constituya un servicio público.
En esa medida, independientemente de que se trate de una entidad pública o
privada, la tutela procede cuando la entidad preste un servicio público.
En el presente caso interesa establecer si
la actividad bancaria es un servicio público. Sin duda, esta actividad cumple
una función de vital importancia dentro de un Estado, pues es la forma de
canalizar la mayor parte del flujo de capitales en el sector real de la
economía. Sólo garantizando el adecuado flujo de capitales en este sector se
puede asegurar que las personas tengan acceso al conjunto de bienes y servicios
necesarios para vivir y desarrollar sus actividades. En esa medida, la
Constitución establece que la actividad financiera es de interés público y que
el gobierno podrá intervenir en ella, conforme a la ley. Su tenor literal es el
siguiente:
“Artículo 355. Las actividades financiera
...  y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del
numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser
ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará
la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la
democratización del crédito.”
A su vez, el artículo 150, numeral 19, literal d), y
el artículo 189 numerales 24 y 25, configuran el esquema de intervención del
Estado en la actividad financiera conforme al modelo general de intervención en
los servicios públicos, consagrado en el artículo 365 de la Carta. De acuerdo
con este esquema, le corresponde al Congreso la regulación general, mientras al
Presidente se le atribuyen las facultades de inspección, vigilancia y control;
así como la intervención, sobre dicha actividad y sobre las personas que la
ejercen. De tal modo, el artículo 150 de la Carta dispone que corresponde al
Congreso “[d]ictar las normas generales, y señalar en ellas
los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para ...
[r]egular las actividades financiera ... y cualquiera otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados
al público”; mientras el artículo 189 establece que “[c]orresponde
al Presidente de la República ... [e]jercer, de acuerdo
con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen
actividades financiera ... y cualquier otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento o inversión de recursos captados al público” y “ejercer
la intervención en las actividades financiera ... y cualquier otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro
de terceros de acuerdo con la ley”
Con todo, la consagración de la actividad
financiera como de interés público, y el que su diseño constitucional de
regulación corresponda con el modelo general de los servicios públicos
consagrado en el artículo 365 de la Carta pueden ser insuficientes para
considerarla un servicio público. Aun así, la clasificación de la actividad
financiera como un servicio público se encuentra bastante arraigada en el
ámbito colombiano. Nuestro ordenamiento jurídico positivo clasificó la
actividad financiera como un servicio público desde 1959 a partir de un
criterio funcional, con independencia del carácter público o privado del órgano
que la llevara a cabo. En efecto, el artículo 1º del Decreto 1593 de ese año, estableció:
“Decláranse de servicio público las actividades de la industria bancaria, ya
sean realizadas por el Estado, directa o indirectamente o por los particulares”.
Así, a pesar de que este artículo se
encuentra actualmente derogado por el artículo 3º de la Ley 48 de 1968, su
pérdida de vigencia no incide sobre el carácter de servicio público de la
actividad financiera. De hecho, la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema
ha reconocido la calidad de servicio público que tiene la actividad financiera,
sin importar el carácter público o privado del órgano que la lleve a cabo, aun
después de la pérdida de vigencia del artículo 1º del mencionado Decreto.
Ha dicho la Corte Suprema al respecto:[5]
“La actividad bancaria, tanto la oficial
como la privada, es una actividad de servicio público. A falta de una
definición legal, ha dicho la Corte, se debe estar a la doctrina, a la
jurisprudencia y a los preceptos del derecho positivo relacionados con la
materia.  Para la doctrina y la jurisprudencia, servicio público es toda
actividad encaminada a satisfacer una necesidad de carácter general, en forma
continua y obligatoria, según las ordenaciones del derecho público, bien sea
que su prestación esté a cargo del Estado directamente o de concesionarios o
administradores delegados, o a cargo de simples personas privadas. Noción de
igual contenido trae el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo” C. S.
J.  Sala Plena,  Sentencia de 6/VI/72
Así mismo, en un pronunciamiento aun más
reciente, que ha sido reiterado en múltiples oportunidades, dicha Corte
sostuvo:
“También se catalogaron como actividades de
servicio público la de la industria bancaria; la de la banca central,
adjetivada adicionalmente de esencial; la de los servicios públicos
domiciliarios, y la de seguridad social en salud y en pensiones en cuanto estén
vinculadas con el reconocimiento y su pago, también señaladas como esenciales.”
C.S.J. Cas. Lab. Sentencia de 15/VII/97 (M.P. Fernando Vásquez Botero)
Por otra parte, la jurisprudencia de esta
Corporación se ha manifestado sistemáticamente en este mismo sentido.[6] En la Sentencia
T-443/92 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte se pronunció sobre un
caso en que el Ministerio de Trabajo había expedido unas resoluciones que
impedían el ejercicio de huelga en las entidades bancarias, con fundamento en
la facultad provisional de la administración para hacerlo, hasta tanto existiera
una definición legal en torno al carácter esencial del servicio público de
banca. Un juez había ordenado suspender provisionalmente dichas resoluciones;
sin embargo, la Corte sostuvo que la actividad bancaria constituye un servicio
público, no sólo porque cuenta con los atributos propios de dicha actividad,
también porque así ha sido clasificada por el derecho positivo, y porque este
carácter ha sido reconocido sistemáticamente por la jurisprudencia. Por tales
motivos, con fundamento en el carácter de servicio público de la actividad
financiera, ordenó levantar la suspensión de las resoluciones expedidas por el
Ministerio de Trabajo.
Así mismo, en la Sentencia de unificación
SU-157/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte se refirió al carácter
de servicio público de la actividad bancaria, y con fundamento en dicha
consideración aceptó la procedencia formal de la acción de tutela contra
diversas entidades bancarias. Al respecto sostuvo:
“Por consiguiente, las
personas jurídicas que desarrollan la actividad bancaria, independientemente de
su naturaleza pública, privada o mixta, actúan en ejercicio de una autorización
del Estado para cumplir uno de sus fines, que es el de la prestación de los
servicios públicos, por lo cual gozan de algunas prerrogativas propias de la
actividad, pero igualmente se obligan a cumplir condiciones mínimas de derechos
de los usuarios. En consecuencia, la acción de tutela en contra de quienes
prestan un servicio público es formalmente procedente, por lo que la Corte Constitucional
entra a conocer de fondo el asunto sub iudice.” (F.J. No. 5)
En virtud de lo anterior, no les asiste
razón a los jueces de instancia –la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá
y de la Corte Suprema de Justicia -, quienes afirmaron que la actividad
financiera (o bancaria) no constituye un servicio público, en contra de lo
dispuesto por el ordenamiento positivo y por la jurisprudencia reiterada de
todas las altas cortes del país. Por lo tanto, en relación con la legitimación
por pasiva, la tutela en contra del BBVA - Banco Ganadero y del Banco de Bogotá
resulta procedente.
2.1.2 El objeto de la
acción de tutela, su ejercicio mediante apoderado y  el alcance de la
protección oficiosa de los derechos fundamentales
El juez de primera instancia –al respecto
no se pronuncia el ad quem- sostiene que la tutela no es procedente
porque la solidaridad y la protección del Estado no son derechos fundamentales,
y porque, además, el juez de tutela no puede proteger los derechos
fundamentales que no hayan sido expresamente invocados –aunque estén siendo
afectados -, cuando el demandante actúe mediante apoderado. Para establecer si
le asiste razón al a quo, es necesario que la Corte se pronuncie sobre
la finalidad de la acción de tutela, y con base en este fundamento teleológico
establezca si el alcance del deber oficioso del juez en la protección de los
derechos fundamentales es el mismo, independientemente de la forma como tal
acción se ejerza.
La acción de tutela tiene como finalidad la
protección de los derechos constitucionales fundamentales. El carácter
fundamental de estos derechos significa, entre otras, que a ellos les es
inherente una dimensión objetiva. La dimensión objetiva de los derechos
fundamentales supone un tipo de relación particular entre la persona, el Estado
y la sociedad. Así, la estructura y actividad del Estado deben definirse y
mantener su carácter, a partir del respeto de los derechos fundamentales. Al
respecto, la Corte, en una de sus primeras sentencias sostuvo:
“13. Otro de los pilares del Estado social de derecho se
encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este
concepto lo demuestran. En primer lugar su dimensión objetiva, esto es, su
trascendencia del ámbito propio de los derechos individuales hacia todo el
aparato organizativo del Estado. Más aún, el aparato no tiene sentido sino se
entiende como mecanismo encaminado a la realización de los derechos. En segundo
lugar, y en correspondencia con lo primero, la existencia de la acción de
tutela, la cual fue establecida como mecanismo de protección inmediata de los
derechos frente a todas las autoridades públicas y con posibilidad de
intervención de la Corte Constitucional para una eventual revisión de las
decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretación.”
Sentencia T-406/92 (M.P. Ciro Angarita Barón)
En virtud de la dimensión objetiva de los
derechos fundamentales, la labor de protección que corresponde al juez de
tutela constituye también una función de continua definición y mantenimiento de
aquellos valores y principios sobre los cuales existe un consenso
constitucional. En esa medida, esta labor judicial de protección de los
derechos fundamentales es lo que permite que el Estado y la vida en sociedad
sean a la vez proceso y producto del consenso político entre los colombianos.
Al respecto, esta Corporación ha sostenido que la dignidad humana constituye
uno de los valores constitucionales que hacen parte del elemento objetivo de
los derechos fundamentales. En esa medida, sin la protección de tales valores a
través de su correlato en el plano subjetivo -  los derechos fundamentales -,
el Estado y el sistema jurídico perderían su identidad. Sobre el particular, la
Corte dijo:
“10.
La Constitución encarna un sistema axiológico que corresponde al sistema de
valores imperante en el momento constituyente. Tal sistema axiológico está
definido por aquellos intereses y valores que definen, en su momento histórico,
las características propias de un grupo social. Así mismo, comprende la
posibilidad de desarrollo de tales valores en una perspectiva histórica. Con
todo, ciertos valores y elementos del sistema axiológico tienen una calidad
definitoria del tipo de sociedad al cual se dirige el sistema jurídico. En
otras palabras, el sistema jurídico y la sociedad no tendrían sentido sin tales
valores. Podrían ser otros valores o los mismos comprendidos de manera
totalmente distinta, pero se trataría de una sociedad distinta y, por lo mismo,
de un sistema jurídico distinto.” Sentencia T-227/03 (M.P. Eduardo Montealegre
Lynett)
Para preservar la identidad del Estado y de
los valores y principios que configuran su sistema jurídico, es necesario que
existan los órganos estatales competentes y los mecanismos adecuados para
proteger los derechos fundamentales de las personas. En consecuencia, nuestro
sistema jurídico consagró la acción de tutela, y otorgó a los jueces la
competencia para su conocimiento. De tal modo, el artículo 86 de la
Constitución establece que “[t]oda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.
Debido a la importancia que tiene para el
Estado la protección de los derechos fundamentales, el constituyente optó por
darle a la acción de tutela un carácter especial, para garantizar que por
encima de otras consideraciones prevalezca el derecho sustancial, en
consonancia con lo dispuesto en el artículo 228 de la Carta. Por tal motivo,
quiso dársele un carácter informal a esta acción, permitiendo que los
particulares la interpongan directamente, a través de un agente oficioso, o
mediante un abogado. Esta diversidad de posibilidades con que cuentan las
personas para interponer la acción de tutela permite garantizar que diversas
circunstancias subjetivas, como la falta de un abogado, o la incapacidad para
defender directamente los propios intereses, no afecten la eficacia de los
derechos fundamentales. Sin embargo, el ejercicio de una u otra posibilidad
procesal no afecta el alcance del deber de protección estatal. El Estado sigue
estando en la obligación de reconocer los derechos fundamentales, y por lo tanto,
también de desplegar toda su capacidad para protegerlos, como emanación de la
dignidad humana y de los demás valores del ordenamiento, pues no se trata sólo
un problema de intereses subjetivos que competan exclusivamente a su titular.
Concretamente, la posibilidad de presentar
la acción de tutela mediante abogado tiene como objetivo permitirle a las
personas ejercer una adecuada defensa técnica de sus derechos fundamentales.
Sin embargo, esta garantía no puede significar una disminución del deber del juez
de tutela de proteger oficiosamente tales derechos. De aceptarse esta posición,
se estaría disminuyendo su protección constitucional al nivel de los demás
derechos subjetivos que no ostentan un carácter fundamental. Su efectividad
dependería entonces de un aspecto formal –la forma de presentación de la acción
-, y no del compromiso estatal con los derechos fundamentales, con lo cual se
estaría vaciando el contenido normativo del deber estatal de reconocer la
primacía de los derechos inalienables de la persona (C.N. art. 5), y se estaría
dando prevalencia a las formas sobre el derecho sustancial (C.N. art. 228).
Si bien la presentación de una acción de
tutela mediante abogado exige el lleno de determinados requisitos, como la
presentación de un poder para actuar, de ahí no se desprende que el deber
oficioso del juez de proteger los derechos fundamentales varíe cuando el
demandante actúa a través de abogado. La Corte ha tenido oportunidad de
pronunciarse sobre el alcance del deber de protección oficiosa de los derechos
fundamentales en casos en los cuales, si bien existe una amenaza o vulneración
de un derecho fundamental, ella no proviene de las personas demandadas. En
estos casos, la Corte ha dicho que el juez debe corregir los errores formales o
técnicos de los demandantes, para proteger efectivamente sus derechos
fundamentales. Así, en un proceso en el cual la actora no había demandado al
funcionario administrativo competente para resolver de fondo una petición, la
Corte dijo:
“El principio de informalidad en sede de
tutela cobra relevancia en cuanto a la integración de la causa pasiva y del
legítimo contradictorio, pues en ciertos casos la demanda está formulada contra
quien no ha incurrido en la acción u omisión que se le imputa o, en otros, no
se vincula a la totalidad de los sujetos procesales. Ello ocurre, generalmente,
porque el particular no conoce la complicada y variable estructura del Estado[7], ni de ciertas organizaciones
privadas encargadas de la prestación de un servicio público; en tales
circunstancias, tampoco puede exigírsele que sea un experto en la materia. Sin
embargo, el juez, que cuenta con la preparación académica y las herramientas
jurídicas para suplir tal deficiencia, está en la obligación de conformar el
legítimo contradictorio, no solo en virtud del principio de informalidad, sino
también atendiendo el principio de oficiosidad que orienta los procedimientos
de tutela.” Sentencia T-1085/01 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett)[8]
Así mismo, el principio de
informalidad también impone al juez el deber de interpretar la demanda de
tutela, protegiendo todos aquellos derechos fundamentales que el demandante o
su abogado no identificaron adecuadamente, o cuya vulneración no fue
técnicamente sustentada. Corresponde al juez identificarlos y protegerlos de
manera oficiosa, sin importar que la acción de tutela haya sido interpuesta a
través de abogado. Por lo tanto, en el presente caso el juez debió entrar a
establecer si se habían vulnerado derechos fundamentales no alegados por el
apoderado del demandante, sin imponer requisitos argumentativos superfluos para
proteger el derecho a la igualdad.
2.2    La existencia de otros medios de
defensa judicial
Con fundamento en el principio de
subsidiariedad de la acción de tutela y en la prohibición de alegar la propia
culpa, la jurisprudencia de esta Corporación ha dispuesto que esta acción no
procede cuando el demandante no utilizó los recursos de los que disponía para
la defensa de sus derechos fundamentales dentro de otros procesos judiciales
principales. En el presente caso, el demandante contaba formalmente con los
procesos ejecutivos en los que era demandado, para obtener la protección de sus
derechos. En particular, pudo haberse opuesto a las pretensiones de ejecución
de los demandantes, alegando la circunstancia del secuestro como excepción a la
acción cambiaria. Sin embargo no lo hizo, con fundamento en que el secuestro no
es susceptible de encuadrarse dentro de las excepciones a la acción cambiaria,
que se encuentran taxativamente establecidas en el artículo 784 del Código de
Comercio.
Para determinar si la acción de tutela
procede en el presente caso, aun a pesar de que el demandante no propuso el
secuestro como excepción dentro de los procesos ejecutivos, es necesario
establecer en primera medida, si tal circunstancia puede ser alegada como
excepción al mandamiento de pago dentro de un proceso ejecutivo. Es decir, la
Corte debe determinar si efectivamente el artículo 784 ibídem impone una
restricción legal que les impide a las personas que han sido secuestradas
oponerse al cobro ejecutivo de un título valor.
Sin embargo, la sola posibilidad de alegar
el secuestro dentro de las excepciones a la acción cambiaria no es suficiente
para desplazar a la acción de tutela, pues la jurisprudencia exige que la
protección otorgada por los medios que se presentan como principales tengan la
misma eficacia que la protección que otorga la tutela a los derechos
fundamentales. Por lo tanto, aun cuando el secuestro pueda alegarse dentro de
las excepciones del artículo 784 del Código de Comercio, es necesario que esta
Corporación precise si la protección de los derechos fundamentales en el
proceso ejecutivo resulta igualmente eficaz que en la acción de tutela, a
partir de las circunstancias del presente caso.
2.2.1 Subsidiariedad de la
acción de tutela y el alcance del artículo 784 del Código de Comercio
Si bien los títulos valores son
instrumentos que sirven para garantizar el cumplimiento de obligaciones,
consagrándolas en documentos donde consten de manera clara, expresa y exigible,
y ello supone un cierto nivel de desprendimiento del negocio que le dio origen,
el título no se desprende por completo del negocio subyacente. En efecto, aun
cuando el encabezado del artículo 784 del Código de Comercio establece que a la
acción cambiaria sólo pueden oponerse las excepciones contempladas en dicho
artículo, el numeral 12 incluye “[l]as derivadas del negocio
jurídico que dio origen a la creación o transferencia del título, contra el
demandante que haya sido parte en el respectivo negocio ...” De tal modo,
en la acción cambiaria el deudor puede oponer las causales de justificación del
incumplimiento de las obligaciones del negocio subyacente frente a la
pretensión del demandante, siempre que éste haya sido parte del mismo. Aun más,
el demandado tiene la posibilidad de oponer tales excepciones extracartulares
incluso cuando el demandante tenedor del título no fue parte en el negocio de
origen. En efecto, el mismo numeral 12 del artículo 784 del Código de Comercio
permite oponer dichas excepciones “contra cualquier otro demandante que no
sea tenedor de buena fe exenta de culpa”.
En el presente caso, el apoderado del
demandante alega que el secuestro fue una circunstancia imprevisible e
irresistible, que le impidió a éste cumplir con sus obligaciones comerciales, y
en esa medida, considera que es constitutiva de fuerza mayor. En principio, no
le corresponde a esta Corporación establecer si el secuestro es una
circunstancia de fuerza mayor susceptible de alegarse dentro del proceso
ejecutivo, pues se trata de un problema de interpretación legal que compete a
la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, este problema de interpretación legal
adquiere relevancia constitucional en esta oportunidad, pues de ahí se
desprende si el demandante contaba con otro medio de defensa judicial, caso en
el cual la tutela resulta improcedente. Por lo tanto, entra la Corte a hacer
una breve referencia sobre el fenómeno del secuestro como causal de fuerza
mayor que exime de responsabilidad al deudor dentro de un proceso ejecutivo.
En la legislación comercial no se establecen
explícitamente las consecuencias jurídicas de la fuerza mayor y el caso
fortuito. Sin embargo, según el artículo 2º del Código de Comercio, las reglas
de la legislación civil deben aplicarse a las cuestiones comerciales cuando la
legislación mercantil no pueda aplicarse. Así mismo, en materia de
obligaciones, el artículo 822 establece que “[l]os principios que
gobiernan la formación de actos y contratos y las obligaciones de derecho
civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse,
serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos
que la ley establezca otra cosa.” A su vez, conforme a la legislación
civil; en particular en lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 1604
del Código Civil, “el deudor no es responsable del caso fortuito”;
figura que, para efectos del presente caso debe entenderse como expresión
sinónima a la fuerza mayor. En ese orden de ideas, la fuerza mayor y el caso
fortuito, como causales de exoneración de obligaciones propias de los contratos
que dieron origen al título valor, también pueden alegarse dentro de la
excepción genérica contenida en el numeral 12 del artículo 784 del Código de
Comercio. No resulta acertado afirmar que no puede alegarse el secuestro como
circunstancia de fuerza mayor dentro de las excepciones a la acción cambiaria.
Desde esta perspectiva, no puede alegarse que el demandado carezca de
posibilidades de defensa dentro del proceso ejecutivo, y que por esa sola
circunstancia la tutela resulte procedente.
Sin embargo, aun a pesar de que pueda
alegarse el secuestro como circunstancia de fuerza mayor dentro del proceso
ejecutivo, de ahí no se desprende que el demandado tenga las mismas
oportunidades procesales para su defensa que las que tiene en la acción de
tutela. Del mismo modo, de la procedencia formal del secuestro dentro de la
excepción consagrada en el artículo 784.12 C.Co. tampoco puede concluirse que
el proceso ejecutivo provea una protección integral de los derechos
fundamentales del demandado que lo alega. Por lo tanto, pasa la Corte a
analizar qué oportunidades procesales provee al demandado la legislación civil
y cuál es el alcance de la protección que le otorga el proceso ejecutivo a los
derechos fundamentales del demandante.
2.2.2 Análisis comparativo
de la eficacia del proceso ejecutivo frente a la tutela en el presente caso
De acuerdo con la posición sostenida por la
Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia y con la doctrina especializada,
ninguna circunstancia definida a priori –v.gr. el secuestro- es
susceptible de calificarse genéricamente como constitutiva de fuerza mayor.[9] En efecto, desde una
perspectiva analítica no podría afirmarse que un hecho –genéricamente definido-
sea per sé imprevisto, imprevisible e irresistible, al margen de las
circunstancias específicas en que se encontraba el deudor cuando el hecho
ocurrió. Desde esa perspectiva, el juicio sobre la imprevisibilidad y la
irresistibilidad supone que el juez examine la posición en que se encuentra el
deudor en relación con el hecho en sí, y no sólo la ocurrencia objetiva del
hecho. En el ámbito civil ordinario esta perspectiva resulta razonable, pues
impide que el deudor alegue hechos que realmente no han afectado las
posibilidades de cumplir sus obligaciones. Por supuesto, ello significa que en
cada caso el deudor debe demostrar que la ocurrencia del hecho constituye una
circunstancia de fuerza mayor; esto es, que el hecho fue imprevisto,
imprevisible e irresistible, y que le impidió el cumplimiento de sus
obligaciones.
En términos abstractos resulta razonable y
proporcional imponer la carga de probar que el hecho era imprevisto,
imprevisible e irresistible, y que hubo una relación causal con el
incumplimiento, como condiciones probatorias para eximir al deudor de
responsabilidad en materia civil. Sin embargo, en el caso del secuestro esta
carga probatoria resultaría demasiado onerosa. Imponerle a un deudor que ha
sido secuestrado la carga de probar que en su caso el secuestro era una
circunstancia imprevista, imprevisible e irresistible, conforme a los cánones
probatorios ordinarios resulta irrazonable y desproporcionado, por diversas
razones.
En primer lugar, porque aun cuando en
algunas ocasiones las personas llegan a resistir un secuestro asumiendo el
riesgo para sus vidas y las de los demás, esta opción personal no puede
llevarse a cabo sin poner en juego el bien jurídico de la vida, y como lo ha
reiterado esta Corporación, el ordenamiento jurídico no puede obligar a las
personas a elegir entre estas dos alternativas.[10] En segundo lugar,
porque aun cuando en algunos casos la existencia de amenazas previas puede
constituir un indicio de la previsibilidad del secuestro, el grado de
afectación personal que significa este delito para las víctimas lleva a suponer
que de saber cómo y cuándo se va a efectuar, la persona tomaría todas las
precauciones necesarias para evitarlo.
Con todo, podría alegarse que el deber de
cuidado de una persona amenazada de secuestro lo obliga a dejarlo todo para
evitar su ocurrencia. Sin embargo, esta exigencia tampoco resulta admisible
desde el punto de vista constitucional, pues implicaría desplazar el deber del
Estado de garantizar la seguridad de las personas en cabeza de ellas mismas.[11] En esa medida, imponer
a los individuos amenazados la obligación de abandonar sus actividades vitales
para prevenir el secuestro también resulta desproporcionado e irrazonable; y
además resulta contradictorio desde una perspectiva económica, si lo que
pretende es que las personas cumplan sus obligaciones pecuniarias, legales o
contractuales. En relación con este punto, la Corte ha sostenido que no puede
entenderse la Carta Política a partir de las instituciones propias del derecho
civil, y en particular, que no puede asumirse que el secuestro es previsible,
por el hecho de ser de “posible ocurrencia”. En un caso en que se trataba de
determinar qué derechos asistían a la familia de un senador secuestrado, la
Corte dijo sobre este punto:
“Debe entonces recordarse, que no es con
los criterios del Código Civil como ha de interpretarse la Constitución, norma
de normas. En este caso en concreto, escapa a los criterios de razonabilidad el
sostener que el secuestro, al ser un hecho de “posible ocurrencia”  deba
ser totalmente previsible.  Por el contrario, partiendo del presupuesto de que
es el Estado quien debe “proteger a todas las personas residentes en
Colombia en su honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades” (Art. 2
CN) el secuestro es un fenómeno tan irresistible como imprevisible.” Sentencia
T-1337/01 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes)
En ese orden de ideas, resulta irrazonable
someter a las personas que han sido secuestradas al deber probatorio, propio
del derecho ordinario, de demostrar la imprevisibilidad e irresistibilidad de
su secuestro, así como su relación causal con el incumplimiento. Ello
significaría, en la práctica, la ineficacia del proceso de la justicia
ordinaria –en este caso el proceso ejecutivo -, como medio de defensa judicial,
por la imposibilidad fáctica de cumplir con las exigencias propias del estándar
probatorio impuesto. Por lo tanto, no puede un juez afirmar que la tutela en
estos casos resulta improcedente por existir otro medio de defensa judicial.
Dentro de tal orden de ideas, la Corte ha
sostenido que el secuestro constituye una circunstancia de fuerza mayor, lo
cual ha sido reconocido en múltiples decisiones por la jurisprudencia
constitucional.[12]
Para fundamentar que el secuestro constituye una circunstancia de fuerza mayor
eximente de las obligaciones contractuales en materia laboral, la Corte, en la
primera sentencia sobre el tema, afirmó:
“Por ello, si el trabajador no ha
incumplido sus obligaciones laborales ni ha abandonado por su culpa el trabajo,
sino que por el contrario, en virtud del secuestro de que ha sido objeto, se ha
visto forzado a interrumpir la prestación de sus servicios, no puede concluirse
que una persona colocada en dicha situación no tenga derecho a percibir su
salario en cabeza de sus beneficiarios, razón por la cual queda plenamente
justificada la procedencia de la solicitud de amparo para la protección
inmediata de los derechos de la accionante y de su hija menor, quienes dependen
económicamente del empleado, consistente en percibir los salarios y
prestaciones correspondientes a éste y que constituyen el medio para subvenir a
sus necesidades vitales.”
“Es pues, la noción de fuerza mayor la que
debe aplicarse en este asunto, pues a causa de la misma se produjo la
interrupción del servicio por parte de quien estaba en pleno ejercicio de sus
actividades laborales.”
“Lo anterior resulta pertinente, por cuanto
en el proceso se encuentra acreditado plenamente que la desaparición del
servidor público no fue voluntaria sino que se produjo como consecuencia del
acto delincuencial forzado ...” T-015/95 (M.P. Hernando Herrera Vergara)
Con fundamento en la calificación del
secuestro como una circunstancia de fuerza mayor –que le impide al trabajador
cumplir las obligaciones propias del contrato laboral -, esta Corporación ha
establecido que el empleador tiene la obligación de pagarle los salarios a la
familia de un trabajador secuestrado durante un término de dos años a partir de
la ocurrencia de tal circunstancia, la cual ha sido ampliada conforme a los
establecido por esta Corporación en la Sentencia C-400/03 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño). Con todo, la calificación genérica del secuestro como una
circunstancia de fuerza mayor no significa que las familias de las personas
secuestradas queden exentas de toda carga probatoria, y que la simple
desaparición de una persona sea fundamento suficiente para recibir su salario
por vía de tutela. En tales casos, la jurisprudencia ha sostenido que de todos
modos los familiares deben probar que efectivamente la causa de la desaparición
es el secuestro.[13]
Así, en virtud de todo lo anterior,
concluye la Corte que la presente acción de tutela es procedente, y pasa a
analizar la materia de fondo objeto de la decisión.
3. Materia
objeto de la decisión
Según consta en el expediente, el demandante
en tutela  suscribió varios pagarés en favor de los bancos demandados para
garantizar el pago de las obligaciones derivadas de los contratos de mutuo
suscritos con las entidades bancarias demandadas. Dentro de los pagarés
suscritos por el demandante constan sendas cláusulas aceleratorias que serían
efectivas en caso de incumplimiento de sus obligaciones contractuales.[14] El demandante de
tutela no efectuó los pagos mensuales de los contratos de mutuo y los bancos
procedieron a presentar demandas ejecutivas, exigiéndole la totalidad de los
saldos insolutos, en virtud de las cláusulas aceleratorias pactadas, incluyendo
además, los intereses moratorios hasta tanto las obligaciones hayan sido
canceladas.
Por su parte, el demandante sostiene que el
retraso en el pago se debe al secuestro, y que hasta el momento en que éste
ocurrió, se encontraba al día con sus obligaciones. Adicionalmente, aduce que
su familia tuvo que endeudarse para pagar el rescate de los secuestradores, que
cuando su cuñado se disponía a pagar, también él fue secuestrado, y que todos
estos hechos han afectado su salud y la de su familia. En esa medida, proceder
al cobro judicial de las deudas, como lo hicieron las dos entidades bancarias
demandadas, constituye una amenaza de sus derechos fundamentales. En
particular, estima que han sido amenazados y/o vulnerados sus derechos a la
protección del Estado, a la solidaridad –pues desconocieron las consecuencias
del secuestro sobre su libertad personal, su dignidad y su salud- y a la
igualdad.
Por lo tanto, corresponde a esta
Corporación establecer si la decisión de las entidades bancarias de iniciar
procesos ejecutivos en contra de una persona que ha sido secuestrada amenaza o
vulnera sus derechos fundamentales. En tal caso, la Corte debe determinar cuál
es la medida que se debe adoptar en este caso, especificando si resulta procedente
ordenar la refinanciación del crédito.
3.1    Planteamiento del Problema Jurídico
Teniendo en cuenta lo anterior, el problema
jurídico que le corresponde resolver a esta Corporación se puede plantear de la
siguiente manera: ¿se vulneran los derechos a la igualdad y al libre desarrollo
de la personalidad cuando una entidad bancaria exige el pago a un deudor
secuestrado y posteriormente liberado, sin considerar los efectos que tuvo su
secuestro sobre sus posibilidades de cumplir?
La presunta afectación de tales derechos
proviene de exigirle a una persona el cumplimiento de una obligación civil,
desconociendo el deber de solidaridad hacia una circunstancia de la cual los
demandados no fueron autores. Por lo tanto, es necesario que esta Corte se
pronuncie sobre la forma como puede verse afectado un derecho fundamental por
la omisión de un deber constitucional. Específicamente, por el incumplimiento
del deber de solidaridad.
3.2 Afectación de un derecho fundamental por incumplimiento
del deber de solidaridad frente a personas en circunstancia de debilidad
manifiesta
Existen diversos mecanismos para establecer
si el Estado o un particular están afectando un derecho fundamental. El más
sencillo consiste en establecer si la conducta del Estado o de un particular
desencadena una serie de consecuencias que afectan uno o más bienes jurídicos
que hacen parte del ámbito protegido por un derecho fundamental. En este
evento, el juez debe constatar, simplemente, si la acción del Estado o del
particular determinó directamente la afectación del bien jurídico protegido.
Sin embargo, constatar la violación de un derecho fundamental no siempre
resulta tan sencillo. La afectación de los derechos fundamentales no siempre
supone una relación causal inmediata y mecánica entre la conducta de un agente
y la producción de una consecuencia nociva para los derechos fundamentales.
En el presente caso, es evidente que la
causa inmediata de la afectación –el secuestro- no es producto de la acción de
los bancos, ni de los jueces, ni de alguna de las partes demandadas. Sin
embargo, ello no significa que el respeto de los derechos fundamentales no les
imponga prima facie determinados patrones de conducta, cuyo incumplimiento
termine agravando la situación de las personas que –por motivos ajenos a ellos-
se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Un ejemplo de esta
forma de afectar un derecho fundamental sería el caso de un trabajador que
padece una limitación o dolencia física, a quien su empleador le ordena
realizar tareas que agravan su situación de salud. En este caso, el empleador
no es el causante de la dolencia o limitación física del trabajador. Aun más,
éste puede estar dando sus órdenes dentro del ejercicio ordinario de su
facultad subordinante, en igualdad de condiciones con respecto a los demás
trabajadores. Sin embargo, a pesar de que la conducta del empleador no haya
causado la limitación física, y que sus órdenes correspondan al ejercicio de un
derecho, éstas pueden afectar gravemente la salud del trabajador.
Un caso semejante fue analizado por esta
Sala de Revisión de tutelas en la Sentencia T-1040 de 2001. Se trataba de una
trabajadora de una cadena de supermercados que sufría de una enfermedad en una
pierna. Su empleador no tuvo suficiente consideración para con su estado de
salud, y además de darle órdenes que afectaban su condición, la trasladó de
puesto de trabajo varias veces, hasta que finalmente la despidió sin justa
causa, pagándole la respectiva indemnización.
Visto desde un punto de vista formal, el
empleador simplemente había ejercido diversas prerrogativas consagradas en el
ordenamiento jurídico, como su facultad de subordinación, el ius variandi
y su facultad de despido. Por otra parte, en este caso resultaba excesivamente
difícil constatar científicamente una relación causal entre la agravación de la
salud de la demandante y sus condiciones de trabajo. Sin embargo, a pesar de la
dificultad probatoria inherente al caso, y a pesar de que el empleador estaba
ejerciendo sus derechos, había omitido su deber de tener en consideración las
recomendaciones médico laborales que le habían sido hechas a la demandante. Por
tal motivo, la Corte ordenó a la empresa demandada reintegrar a la demandante a
un puesto de trabajo acorde con su condición de salud.  En aquella oportunidad,
esta Sala sostuvo:
“En el presente caso, la empresa demandada
cambió varias veces las condiciones de trabajo de la demandante, encargándole
labores de mensajería u otras, que requerían que realizara ejercicios
médicamente contraindicados (...) No corresponde a esta Corporación determinar
la responsabilidad contractual pecuniaria de la empresa demandada en la
afectación del estado de salud de la demandante.  Sin embargo, resulta evidente
que ésta no tuvo en cuenta la situación particular de la demandante para
efectos de asignarle funciones que pudiera realizar, (...)  En esa
medida, para esta Corte, la empresa demandada se excedió en el ejercicio de la
facultad patronal de subordinación y con ello vulneró el derecho al trabajo en
condiciones dignas de la demandante, al impartirle órdenes que iban en
detrimento de su salud.” Sentencia T-1040/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil)
De lo anterior es necesario extractar dos
conclusiones. En primer lugar, que la afectación de los derechos fundamentales
no siempre se identifica con la causa de la circunstancia de debilidad de la
persona. Por el contrario, la afectación puede provenir del incumplimiento de
un deber exigible de terceros, independientemente de su participación en los
hechos que originaron la circunstancia de debilidad. En tales casos, si el
destinatario del deber lo incumple, estará vulnerando prima facie los
derechos fundamentales, al margen de la responsabilidad que le incumba al
causante de la circunstancia de debilidad. En segundo lugar, debe concluirse
que el tercero puede estar afectando los derechos fundamentales de la persona
en circunstancia de debilidad, aun cuando el incumplimiento de su deber
corresponda al ejercicio de un derecho o de una libertad protegida por el
ordenamiento jurídico.
Sin embargo, el solo
incumplimiento de un deber frente a una persona en circunstancia de debilidad
no implica una afectación de un derecho fundamental. Para que ello sea así, es
necesario que el destinatario del deber se encuentre en la posibilidad jurídica
y fáctica de darle cumplimiento. En efecto, los derechos fundamentales no
siempre exigen de los terceros los mismos deberes. En particular, porque estos
terceros no se encuentran, fáctica y jurídicamente, en la misma posición para
asumir las cargas que tales deberes les imponen. En esa medida, el juez
constitucional está llamado a considerar la posición de estos terceros,
estableciendo su posibilidad fáctica de asumir tales cargas, y los intereses
que pretenden proteger mediante su conducta. Una vez hecho esto, debe entrar a
determinar si los intereses del tercero son razonables, si su conducta es
adecuada y necesaria, y si los efectos que ésta tiene sobre los derechos fundamentales
del afectado son proporcionales, habida cuenta de las circunstancias
específicas en que éste último se encuentra.
En el presente caso, el apoderado del
demandante considera que al exigir el cumplimiento anticipado de la totalidad
del monto de los contratos de mutuo, las entidades bancarias ha afectado su
derecho a la solidaridad. Si bien la solidaridad no puede considerarse
técnicamente como un derecho fundamental, sí constituye un principio
fundamental (C.N. art. 1) y un deber de las personas (C.N. art. 95.2), que
tiene una estrecha relación con el derecho a la igualdad (C.N. art. 13). Por lo
tanto, corresponde a esta Corte establecer cuál es el fundamento que permite
exigir el cumplimiento de un deber de solidaridad frente a las personas que han
sido secuestradas, determinando si se trata de un grupo social en circunstancia
de debilidad manifiesta.
3.3    Fundamento del deber de solidaridad
frente a las personas que han sido secuestradas
3.3.1 La imposición excepcional de deberes
constitucionales por vía de tutela
La existencia de los deberes
constitucionales, en particular el de solidaridad, está directamente
relacionada con la transformación que supone el paso de un Estado liberal
burgués a un Estado social de Derecho, en una sociedad contemporánea. El Estado
liberal burgués concibe al individuo como un sujeto al margen de las
estructuras del poder, que en ese modelo están personificadas principalmente
por el Estado. Por lo tanto, los derechos individuales y la separación de
poderes constituyen mecanismos de protección suficientes frente a la acción del
Estado. Sin embargo, la visión sicológica de las libertades en el modelo
liberal burgués le resta valor a ciertos elementos de la relación del individuo
con su contexto social. Al restarle valor a estos elementos, reduce las
herramientas de transformación social de las que dispone el Estado, en aspectos
que otros modelos de Estado consideran importantes para garantizar la
continuidad de la vida en comunidad. Estos otros modelos conciben al individuo
también a partir del rol que ocupa en las estructuras sociales dentro de las
cuales se desenvuelve cotidianamente. De acuerdo con ellos, al individuo
corresponden ciertos deberes, que varían dependiendo de la valoración que se
haga de las estructuras a las cuales pertenece, y que se canalizan de distintas
maneras, dependiendo de los papeles que se asignen al Estado y a la sociedad.
Dentro de este contexto, el Estado social
no pretende la transformación radical de las estructuras sociales, sino la
corrección sistemática de sus consecuencias más graves, y la promoción de sus
efectos deseables. Así mismo, el Estado social permite la interacción de los
agentes sociales, sin querer determinar sus relaciones por intermedio del
Estado. Por el contrario, permite su libre juego, dentro de un marco que
garantice la convivencia social presente y futura, tomando la dignidad humana
como elemento indispensable para la continuidad de cualquier comunidad
política. En ese orden de ideas, puede afirmarse que los deberes
constitucionales son instrumentos jurídicos que garantizan que los particulares
cumplan sus funciones dentro de la sociedad para lograr determinados objetivos
constitucionales, sin necesidad de estructurar las relaciones entre los agentes
sociales a través del Estado.
El carácter jurídico de estos deberes
supone su exigibilidad. En efecto, dentro del Estado liberal, estos deberes se
consideraban de naturaleza cívica o moral, y por lo tanto no era posible
exigirlos jurídicamente. Sin embargo, la incidencia cada vez más fuerte de las
actividades privadas en la realización de los objetivos constitucionales dentro
de la sociedad contemporánea, hacen necesario que el Estado cuente con las
herramientas suficientes para afrontar los crecientes desafíos que supone el
deber de asegurar la cohesión social.
A pesar del valor normativo de los deberes
constitucionales, y de su importancia práctica para la realización de los
valores del Estado social, la forma tan general como fueron consagrados en el
texto de la Carta hace que sea necesario concretar su contenido y alcance para
poderlos aplicar. Surge entonces el interrogante de cuál es el órgano
competente para concretar el contenido y alcance de los deberes
constitucionales. Para responder a este interrogante es necesario tener en
cuenta que al exigirle a los particulares el cumplimiento de determinados
deberes se les están imponiendo cargas que implican la restricción de sus
libertades individuales. En esa medida, resulta indispensable encuadrar el
carácter social del Estado dentro del marco jurídico propio de un Estado de
derecho. De tal forma se puede controlar la actuación de las autoridades,
impidiendo que restrinjan caprichosamente las libertades individuales. Por lo
tanto, corresponde en principio al legislador establecer tanto el contenido y
alcance de los deberes constitucionales de los particulares, como las sanciones
que pueden imponerse por su incumplimiento.  Así lo ha entendido esta
Corporación, que al respecto ha dicho:
“3. Los deberes constitucionales son
aquellas conductas o comportamientos de carácter público, exigibles por la ley
a la persona o al ciudadano, que imponen prestaciones físicas o económicas y
que afectan, en consecuencia, la esfera de su libertad personal. Las
restricciones a la libertad general sólo pueden estar motivadas por fundadas
razones que determine el Legislador. En este sentido, los deberes
consagrados en la Constitución comprenden una habilitación al Legislador para
desarrollar y concretar la sanción por el incumplimiento de los parámetros
básicos de conducta social fijados por el Constituyente.” (resaltado fuera de
texto) Sentencia T-125/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
Así mismo, en una oportunidad más reciente,
la Corte dispuso que la exigibilidad de un deber requiere la existencia de una
ley que precise su alcance, que defina las obligaciones específicas que de él
se derivan, y que establezca las sanciones por su incumplimiento,[15] mientras en otra
decisión reciente recalcó que una ley que imponga un deber a los particulares
no puede limitarse a repetir el texto constitucional, sino que debe
desarrollarlo y concretar su contenido.[16]
Aunque en principio los deberes
constitucionales requieren un desarrollo legal que garantice que las autoridades
no van a restringir indebidamente las libertades individuales, estos deberes
excepcionalmente constituyen un criterio hermenéutico indispensable para la
aplicación directa de las cláusulas constitucionales que se refieren a derechos
fundamentales. En esa medida, cuando del incumplimiento de un deber consagrado
en la Constitución se derive una afectación de un derecho fundamental, estos
deberes pueden exigirse directamente por vía de tutela.
Sin embargo, la afectación de un derecho
fundamental no es suficiente para que el operador jurídico, en este caso el
juez, proceda a aplicar directamente una cláusula constitucional que consagra
un deber a un particular. Para ello es necesario además, que dicho deber no
haya sido adecuadamente regulado por el legislador.
Esto ocurre cuando la ausencia o
insuficiencia en la regulación de un deber constitucional implica una
desprotección de los derechos fundamentales de determinado grupo social. Tal
excepción se justifica por la necesidad de sustraer los derechos fundamentales
de las mayorías políticas ocasionales, para lo cual es indiferente que su
afectación provenga de la acción del legislador, o de su inacción. En relación
con este aspecto, la Corte se ha pronunciado, diciendo:
“Excepcionalmente, los deberes constitucionales son
exigibles directamente. Ello sucede, entre otros eventos, cuando su
incumplimiento, por un  particular, vulnera o amenaza derechos fundamentales de
otra persona, lo que exige la intervención oportuna de los jueces
constitucionales para impedir la consumación de un perjuicio irremediable
(CP art. 86). En estos casos, al juez de tutela le corresponde evaluar si la
acción u omisión, que constituye simultáneamente un incumplimiento de los
deberes constitucionales, vulnera o amenaza un derecho fundamental, y si la ley
habilita la procedencia de la acción de tutela contra el particular. En caso
afirmativo, el juez podrá hacer exigible inmediatamente los deberes consagrados
en la Constitución, con miras a la protección efectiva de los derechos
fundamentales.”
La aplicación judicial directa de la
solidaridad resulta particularmente exigible en estos casos. La solidaridad no
sólo es un deber constitucional genérico (C.N. art. 95.2), también es un
principio fundamental (C.N. art. 1º). Como principio, la solidaridad imprime
ciertos parámetros de conducta social a los particulares, que pretenden
racionalizar ciertos intercambios sociales. En el Estado Social de Derecho, el
principio de solidaridad cumple la función de corregir sistemáticamente algunos
de los efectos nocivos que tienen las estructuras sociales y económicas sobre
la convivencia política a largo plazo. Por supuesto, la solidaridad, como
principio exigible a los particulares, no es un instrumento necesario para
garantizar la convivencia política, independientemente del modelo de Estado. Se
trata más bien de una construcción histórica, de una herramienta que acogió el
Constituyente de 1991, como instrumento normativo consistente con su opción
política por el Estado Social de Derecho.
Otros modelos de Estado consideran que la
solidaridad es per sé una intromisión ilegítima en la esfera privada, y
suponen que sólo cuando el Estado garantiza un total libre juego de las fuerzas
sociales se puede perpetuar la vida en comunidad. Sin embargo, la dimensión
social y no simplemente individual que el Estado Social de Derecho le imprime a
libertad, supone la necesidad de garantizarla de manera general y permanente, y
ello impone la necesidad de racionalizarla a través del principio de solidaridad.
Por lo tanto, como principio fundamental, es susceptible de aplicación judicial
inmediata, cuando de ello depende la intangibilidad de los derechos
fundamentales. De tal modo, la misma Sentencia antes citada, a continuación
establece:
“La solidaridad es un valor constitucional
que presenta una triple dimensión. Ella es el fundamento de la organización
política (CP art. 1º); sirve, además, de pauta de comportamiento conforme
al que deben obrar las personas en determinadas situaciones y, de otro lado, es
útil como un criterio de interpretación en el análisis de las acciones u
omisiones de los particulares que vulneren o amenacen los derechos
fundamentales (CP arts. 86 y 95-1).” Sentencia T-125/95 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz)
En virtud de lo anterior, es necesario
concluir que el juez de tutela puede exigir el cumplimiento de un deber de
solidaridad a un particular, cuando su incumplimiento afecte los derechos
fundamentales de una persona que, por ausencia de regulación legal, carece de
protección.
Por lo tanto, pasa la Corte a establecer si
existe actualmente una protección estatal suficiente para garantizar los
derechos fundamentales de los secuestrados y de sus familias.
3.3.2 La protección estatal de los
secuestrados y de sus familias: identificación de grupos sociales y riesgos
desprotegidos
Esta Corporación ha desarrollado una línea
jurisprudencial encaminada proteger el núcleo familiar de las personas que se
encuentran secuestradas, desde cuando no había en el ordenamiento una
disposición de carácter legal que las protegiera. En tales casos, la Corte
otorgaba una protección transitoria para permitirles subsistir. Así, en la
primera sentencia en que se ocupó del tema, la T-015 de 1995, la Corte ordenó
el pago de los salarios de un servidor público secuestrado a su esposa e hija,
durante un término de dos años, al cabo del cual, la familia debía iniciar el
proceso de declaración de muerte presunta. Podría aducirse que en este caso no
resulta aplicable el deber de solidaridad, por cuanto el empleador, obligado al
pago de salarios a la familia de la persona secuestrada, no es un particular
sino el Estado. Por lo tanto, el fundamento de la obligación no sería el deber
de solidaridad, sino el deber del Estado de velar por los derechos fundamentales
de las personas.
Sin embargo, para estos efectos es
irrelevante que el empleador sea el Estado o un particular, como se evidencia
del desarrollo de dicha línea jurisprudencial. En efecto, con posterioridad a
la Sentencia T-015/95, se presentaron varios casos en que las familias de
varios trabajadores particulares que habían sido secuestrados, reclamaban sus
salarios para poder subsistir. Tales casos fueron acumulados y decididos
mediante Sentencia T-1634 de 2000. En dicha Sentencia la Corte otorgó la protección
solicitada aplicando analógicamente la figura de la suspensión del contrato de
trabajo. La aplicación analógica de esta figura tuvo como fundamento la
necesidad de preservar los principios de “justicia
social y equidad”. En esa medida, la Corte trasladó el riesgo derivado
de la imposibilidad de cumplir las obligaciones del contrato al empleador, para
equilibrar la subordinación inherente a la relación laboral. Para tal efecto,
la Corte se apoyo en una Sentencia que analizó la suspensión del contrato de
trabajo.[17]
Esta figura, como desarrollo de la teoría del riesgo en materia laboral,
implica que la posición subordinante del empleador le traslada a éste las
consecuencias de la fuerza mayor y del caso fortuito. En esta Sentencia, la
Corte dijo:
“Para esta circunstancia, el pago se
justifica por los principios de justicia social y de equidad que debe mantener
toda relación laboral, pero que resultarían afectados en detrimento del
trabajador y de su familia.”
Concluyendo más adelante:
En estas condiciones, atendiendo la teoría
del riesgo en materia laboral y que por la naturaleza misma de esta clase de
contratos debe tornarse aún más exigente, concluye la Corte que la decisión
adoptada por la empresa en el sentido de suspender el pago de los salarios ...
resulta lesiva de los derechos fundamentales a la vida, a la subsistencia y a
la integridad familiar de quienes dependen económicamente de ellos, debiendo en
consecuencia ordenarse su pago a partir del día en que se produjo la
desaparición y hasta por un lapso de dos años ...” Sentencia T-1634/00 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero)
En esa medida, aunque la Sentencia no hace
alusión expresa a la solidaridad como fundamento de la decisión, resulta
evidente que la obligación del empleador de cubrir el riesgo del secuestro
tiene fundamento en el deber de solidaridad para con la parte débil del
contrato.
Con posterioridad a la iniciación de dicha
línea jurisprudencial, también el legislador ha diseñado diversos instrumentos
de protección para las familias de los trabajadores secuestrados,
independientemente de que estos sean trabajadores privados o servidores
públicos.  Así, el artículo 21 del Decreto 1723 de 1995, disponía
Artículo 21º.- Pago de salario a
secuestrados.  Cuando se pruebe la ocurrencia de un delito de secuestro, el
patrono que tenga a su cargo cincuenta o más empleados, deberá continuar
pagando el salario correspondiente al trabajador secuestrado, mientras éste
continuare privado de la libertad y hasta pasado un año contado a partir del
día en que se retuvo a la persona si no se hubiere comprobado su liberación,
rescate o muerte, caso en el cual cesará la obligación del empleador.
Declarado inexequible el anterior Decreto, se
expidió el Decreto Legislativo 2238 de 1995, que en su artículo 23 tenía
exactamente el mismo contenido que el artículo transcrito.  Este también fue
declarado inexequible, por falta de conexidad con el motivo de la declaratoria
del estado de excepción con fundamento en el cual había sido expedido. Al año
siguiente, el legislador ordinario, en el artículo 22 de la Ley 282 de 1996,
estableció un seguro colectivo para garantizar el pago de los salarios y demás
prestaciones a los familiares de las personas secuestradas, sin importar el
carácter público o privado del trabajador.  Después de expedido este decreto,
se expidió la Ley 589 de 2000, que en el parágrafo 2º de su artículo 10,
dispuso la protección de los servidores públicos secuestrados.
Del anterior recuento se observa que hasta
el momento, tanto el legislador como la jurisprudencia constitucional han
establecido mecanismos de protección en favor de las familias de los
trabajadores –públicos y privados- que han sido secuestrados, exigiendo de sus empleadores
el cumplimiento de un deber de solidaridad. Sin embargo, esta protección
presupone que las personas secuestradas derivan su sustento personal y familiar
de su salario, y exige exclusivamente al empleador el cumplimiento de un deber
de solidaridad.
Sin embargo, esta protección resulta
insuficiente. En primer lugar, porque no cobija a aquellas personas que,
independientemente de que tengan un vínculo laboral en el momento del
secuestro, no dependen del salario que les entrega un empleador para subsistir.
De tal modo, estas personas constituyen un grupo social no amparado por el
Estado. En segundo lugar, la protección resulta insuficiente pues tampoco
protege al secuestrado y a su familia frente a otros riesgos que enfrentan;
básicamente, aquellos riesgos para la readaptación a su vida social, derivados
del incumplimiento de obligaciones distintas a las propiamente laborales.
Frente al segundo motivo de insuficiencia
de la protección estatal podría alegarse que de todos modos la familia del
secuestrado está recibiendo su salario, y que con ello puede cumplir las
obligaciones adquiridas, de acuerdo al nivel de ingresos que tenían antes de
ocurrir el secuestro. Esto es cierto. Sin embargo, la familia del trabajador
sólo recibe el salario durante el término del secuestro, sin consideración de
las consecuencias laborales que pueda acarrearle su estado psicológico durante
la etapa posterior a su liberación.
Adicionalmente, esta protección tampoco
cubre el riesgo que supone para la situación económica de la familia el pago de
un rescate, necesario para preservar la vida del secuestrado. En tales casos,
además del riesgo para la estabilidad laboral como consecuencia del estado
emocional del secuestrado, él y su familia se ven obligados a cubrir las deudas
–presumiblemente altas- que tuvieron que adquirir para no perder la vida. En
esa medida, a pesar del pago del salario a la familia durante el tiempo del
secuestro, tanto la persona liberada como su familia siguen estando sometidas a
una situación bastante precaria, cuyas posibilidades de superación dependen,
paradójicamente, de la situación económica y laboral posteriores a su
liberación.
En el presente caso el demandante subsiste
gracias al desarrollo de una actividad por cuenta propia. En efecto, Jurgen Huelsz
es el representante legal de la sociedad Madsen y Huelsz, empresa dedicada a la
mecánica automotriz. De tal modo, el demandante y su familia no dependen
económicamente de un tercero a quien puedan reclamar el pago de un salario
mensual, como contraprestación de una actividad subordinada. En esa medida, se
encuentra dentro de un grupo social que no ha sido objeto de protección estatal
por parte del Estado.
En efecto, el secuestro del demandante no
suponía una circunstancia de riesgo derivada del incumplimiento de sus
obligaciones laborales. Por el contrario, suponía un riesgo frente al
incumplimiento de sus obligaciones mercantiles. En particular, frente al
incumplimiento de los pagos mensuales derivados de los contratos de mutuo que
había suscrito con las entidades bancarias demandadas. En su caso particular,
este riesgo llevó a que las entidades bancarias exigieran judicialmente el
cumplimento de sus obligaciones de manera anticipada.
Por otra parte, el demandado fue objeto de
un secuestro extorsivo, del cual salió libre gracias al pago de un rescate de
quinientos millones de pesos ($500’000,000). A esto debe sumarse otra
circunstancia que agrava aun más sus condiciones de estabilidad económica y
emocional. Como se relató en el acápite de hechos de esta Sentencia, su cuñado
fue secuestrado cuando canceló la suma que exigían sus deudores para su
liberación, y sólo fue liberado tras el posterior pago de la suma de doscientos
millones de pesos ($200’000,000). En esa medida, además de encontrarse en una
circunstancia de desprotección por parte del Estado, el demandante y su familia
debieron asumir cargas económicas y personales bastante gravosas como
consecuencia de su secuestro.
3.3.3 Desprotección, circunstancias de
debilidad manifiesta y condiciones de readaptación social de los secuestrados
Una vez comprobada la situación de
desprotección estatal frente a los riesgos derivados del incumplimiento de sus
obligaciones mercantiles, es necesario determinar si los secuestrados que han
sido liberados deben ser considerados como sujetos de protección especial por
parte del Estado. Para ello se debe establecer si las condiciones –económicas y
mentales- en que se encuentran estas personas, los ubican en circunstancias de
debilidad manifiesta. En ese orden de ideas, corresponde a la Corte indagar
cuál es la magnitud de tales riesgos para las posibilidades de readaptación de
estas personas en condiciones de igualdad.
Sin embargo, la situación que debe
enfrentar cada individuo y su núcleo familiar es distinta. Por lo tanto, esta
Sala debe adoptar una posición con fundamento en las tendencias generales que
hayan sido observadas en los estudios científicos que se hayan realizado sobre
el tema. De tales estudios interesa saber específicamente dos aspectos. En primer
lugar, es indispensable considerar qué tan generalizada es la afectación
–directa e indirecta- de la capacidad laboral de las personas que han sido
secuestradas y posteriormente liberadas, determinando si se trata de un
fenómeno incidental, que no pasa de ser una manifestación aislada, o de una
tendencia general. De otra parte, interesa a este propósito establecer
cualitativamente, cuál es la incidencia que tienen los aspectos económicos y
laborales sobre el proceso de recuperación y adaptación a la vida en sociedad
de las personas secuestradas y de sus familias. Por tal motivo, esta
Corporación solicitó dos conceptos técnicos a los departamentos de psicología
de la Universidad Nacional y de la Fundación País Libre.[18]
En relación con la generalidad de la
afectación de la capacidad laboral de los secuestrados que han sido liberados,
los experticios técnicos solicitados por esta Corporación, coinciden en que uno
de los efectos más comunes del secuestro sobre las personas que han sido
liberadas es la dificultad de adaptarse nuevamente al medio laboral.[19] Dentro de las
manifestaciones más frecuentes están el retraimiento en las relaciones
laborales; la conflictividad en las mismas; las recriminaciones hacia las
empresas y hacia los empleadores; el deseo de obtener ventajas laborales, como
la incapacidad por motivos de salud; la desconfianza hacia su grupo de trabajo;
y la disminución de la capacidad laboral.[20]
En otros casos, además, se produce un tipo
de afectación adicional de la situación laboral, frente a la necesidad de
cambiar, no sólo de trabajo, sino de ambiente, que en muchos casos los lleva a
cambiar el lugar de residencia o a dejar de desplazarse hacia sus lugares
habituales de trabajo. En este sentido, los estudios cuentan que las personas
liberadas experimentan un alto nivel de temor frente a una nueva experiencia
traumática, y a través de su decisión pretenden evitar que ellos o su familia
corran nuevos riesgos. Tales cambios de residencia o las restricciones en el
desplazamiento implican para estas personas retirarse de su trabajo y buscar
otro, con la posibilidad de no encontrarlo o de ubicarse en un trabajo o actividad
con menor remuneración.[21]
En relación con la adaptación de la persona
liberada a su ambiente social, de acuerdo con los dos experticios la gran
mayoría de las personas que han sido secuestradas logran recuperarse,
dependiendo de circunstancias vividas durante el secuestro, y de las que les
corresponda vivir durante la etapa posterior. Dentro de las circunstancias que
afectan sus posibilidades de adaptación, propias de la experiencia misma del
secuestro, están su duración, el trato recibido de sus captores, y las
condiciones de retención. Otras, por el contrario, tienen que ver con las
circunstancias vitales del secuestrado después de su liberación. De tal modo,
las condiciones de seguridad económicas y laborales que encuentre la persona
después de su liberación, inciden sobre el grado de afectación sicológica post-
trauma, y por tanto, también sobre sus posibilidades de recuperación.[22] [23]
De lo anterior se tiene entonces, que la
afectación de la capacidad laboral –directa e indirecta- es una situación
generalizada entre las personas que han sido secuestradas y posteriormente
liberadas. Adicionalmente, puede verse también, que la seguridad en cuanto a la
estabilidad económica y laboral son factores que inciden directamente sobre las
posibilidades de recuperación del trauma del secuestro y de readaptación a la
vida social. En esa medida es necesario concluir que no sólo se trata de
personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta; además existe
una directa correlación entre las condiciones económicas que deban enfrentar
después de su liberación, y sus posibilidades de readaptación al medio social.
En el presente caso puede constatarse que
tanto el demandante y su familia se encontraban psicológicamente afectados
durante la etapa posterior al secuestro y por lo tanto, se hallaban en
circunstancias de debilidad manifiesta. En efecto, el demandante aporta dos
diagnósticos médicos en los cuales se da cuenta de su estado de salud. En uno
de ellos, expedido al día siguiente de la liberación, se incapacita al
demandante para efectuar cualquier trabajo o actividad, debido a que para ese
entonces presentaba un cuadro de crisis ansiosa maniaco depresiva, psicosis
maniaco - depresiva y poliparasitismo intestinal (fl. 138). En el otro se
establece que el demandante presenta incapacidad emocional, que le impide el
desarrollo de sus actividades mentales cognitivas y se recomienda continuar en
terapia psicológica (fls. 154-155).
Una vez establecido que las personas que
han sido secuestradas se encuentran particularmente expuestas a las condiciones
económicas que deben enfrentar después de su liberación, que de estas
condiciones dependen sus posibilidades de readaptación social, y que en el caso
concreto está comprobada la afectación psicológica del demandante –y de su
familia -, entra la Corte a establecer la exigibilidad del deber de solidaridad
a los particulares, cuando ello es necesario para proteger sus derechos
fundamentales.
3.3.4 Exigibilidad del
deber de solidaridad a los particulares, cuando sea necesario para proteger los
derechos fundamentales
Tanto el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, consagrado en el artículo 16 de la Carta como la cláusula general
de libertad del artículo 28 de la Constitución, implican la facultad individual
de optar por un modelo de realización personal, sin más restricciones que las
que imponen el respeto de los derechos de los demás, y el ordenamiento
jurídico. A su vez, las disposiciones que consagran estos derechos están
directamente relacionadas con el valor fundamental de la dignidad humana, como
capacidad de todo ser moral para elegir responsablemente su propio plan de
vida, conforme a sus propias valoraciones.
Ello supone un deber de las personas y del
Estado de abstenerse de incurrir en conductas que incidan sobre el ejercicio
responsable de la libertad individual. En esa medida, cabe preguntarse si
corresponde a los particulares únicamente un deber negativo, exigible por igual
respecto de todas las personas, o pueden exigirse deberes especiales hacia
determinadas personas en razón de sus circunstancias vitales.
Esta Corporación ha establecido que aun las
entidades privadas deben permitir que las personas con menos capacidades para
el ejercicio de sus libertades individuales tengan un acceso efectivo a ellas.
La Corte ha señalado que también los particulares deben contribuir a remover
las barreras que impongan cargas excesivas a ciertos individuos, para que todas
las personas puedan ejercer sus derechos, permitiendo la integración social de
todos los colombianos. En esa medida, los particulares, al igual que el Estado,
tienen deberes de prestación, y no sólo deberes generales de abstención. El
respeto por las libertades individuales les exige a los particulares deberes
especiales hacia determinadas personas, que incluso suponen prestaciones
específicas hacia ellas. Así, en un caso en el cual una persona discapacitada
reclamaba facilidades de acceso al sistema de transporte, acordes con su
condición física, la Corte resaltó la dimensión positiva –prestacional- de la
libertad de circulación, para exigir a la empresa transportadora –un
particular- adoptar un plan de integración de las personas discapacitadas al
sistema de servicio público de transporte que estaba desarrollando. En torno al
carácter prestacional de la libertad de circulación, como condición necesaria
para su ejercicio positivo, la Corte sostuvo el siguiente criterio:
“La libertad de locomoción suele ser
considerada un derecho de dimensión negativa o defensiva, por cuanto se ha
entendido que su función consiste en ser un límite al ejercicio del poder del
Estado en defensa de la libertad del individuo. El creer que su goce efectivo
implica únicamente el freno a las acciones del Estado o requiere tan sólo la
inacción estatal ha llevado a suponer que las libertades suelen ser garantías
que no comprometen gasto público. No comparte esta Sala de Revisión esta tesis.
Casos como el que se estudia en esta sentencia, evidencian que derechos
fundamentales llamados de libertad, como el de locomoción, pueden tener una
faceta positiva y de orden prestacional.”
Agregando más adelante que la asociación
excluyente que suele hacerse entre libertades individuales y prestaciones es
empíricamente insostenible, pues el ejercicio de las libertades individuales
exigen grandes erogaciones. Al respecto, la misma Sentencia sostiene:
“En la sociedades modernas, donde el uso de
la libertad individual depende de acciones y prestaciones públicas – servicio
público de transporte, de telecomunicaciones, de salud, etc – y donde la
seguridad personal cuesta, no es posible sostener la tesis del carácter
negativo de las libertades básicas. Por el contrario, la infraestructura
necesaria para hacer posible el ejercicio de las libertades fundamentales, los
derechos de defensa y debido proceso o los derechos políticos, requiere de
grandes erogaciones económicas y de la actuación permanente y coordinada por
parte del Estado. La fuerza pública, la administración de justicia y la
organización electoral, aunque parezcan obvias en un Estado de derecho,
constituyen la dimensión prestacional de las libertades básicas.”
Ahora bien, de acuerdo con la Sentencia, las
libertades individuales también requieren la disponibilidad de los recursos
materiales necesarios para permitir su ejercicio por parte de toda la
población. Ello supondría que se trata de “derechos de desarrollo progresivo”,
exigibles únicamente en la medida en que ello sea materialmente posible. Sin
embargo, la anterior Sentencia se pronunció sobre este punto, diciendo:
“No sobre advertir, sin embargo, que la
dimensión positiva de los derechos y libertades no siempre supone su carácter
progresivo. La gradualidad de la prestación positiva de un derecho no impide
que se reclame su protección por vía judicial cuando la omisión en el
cumplimiento de las obligaciones correlativas mínimas coloca al titular del
derecho ante la inminencia de sufrir un daño injustificado.” T-595/02 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa)
Con todo, podría cuestionarse la
posibilidad de exigir de los particulares la obligación de destinar los recursos
necesarios para garantizar el ejercicio de las libertades de la población.
Podría decirse que se trata de una función propia del Estado, y que por lo
tanto, corresponde a éste asumir tales costos. Esto, sin embargo, no resulta
aceptable desde una perspectiva constitucional. El Estado tiene el deber de
asumir los costos necesarios para garantizar, en muchos aspectos, el ejercicio
de las libertades fundamentales a través de los servicios públicos. Sin
embargo, en otros casos permite que los particulares también los presten, y que
se lucren de ello, recibiendo del Estado todas las prerrogativas y garantías
necesarias para ejercer su actividad. Por lo tanto, los particulares que
prestan servicios públicos y reciben del Estado las prerrogativas y garantías necesarias
para lucrarse de esta actividad, asumen ciertos deberes y prestaciones hacia
las personas. En particular, aquellos deberes y prestaciones necesarios para
proteger los derechos y libertades individuales fundamentales, en lo que esté
directamente relacionado con su actividad.
La posibilidad de que los particulares
presten servicios públicos implica el cumplimiento de los deberes y
prestaciones correlativos, que les impone su función social (C.N. art. 333). En
concreto, estos particulares están sujetos por el principio de universalidad,
que requiere que los servicios públicos se presten a todas las personas, aun
cuando ello les suponga mayores cargas, de tal modo que estos servicios sean un
mecanismo de inclusión social. Ello, por supuesto, no significa que en virtud
del principio de universalidad se deban sacrificar otros principios que también
gobiernan los servicios públicos. En particular, a estos servicios también los
gobierna el principio de eficiencia, que suele encontrarse en tensión con el principio
de universalidad. En efecto, en un sistema en el cual los servicios públicos
son prestados por particulares, conforme a la lógica del mercado, la decisión
de ampliar la cobertura hacia la población más marginada puede no resultar la
más eficiente desde el punto de vista económico. Con todo, los particulares que
prestan servicios públicos tienen el deber de llevar a cabo todas aquellas
actuaciones que sean necesarias para que –como mínimo- su actividad no
signifique una barrera que impida a los individuos en circunstancias de
debilidad desarrollar, mantener o readquirir nexos valiosos con la sociedad.
La actividad económica que desarrollan las
entidades financieras cumple un papel fundamental en el movimiento y
distribución de capitales en la sociedad. Por otra parte, el acceso a estos
recursos incide cada vez más sobre las posibilidades de las personas de acceder
a los bienes y servicios necesarios para desarrollar su propio plan de vida.
Las condiciones de acceso a estos recursos, sin embargo, se alejan cada vez más
de la órbita de decisión autónoma de los individuos, quedando sujetas en mayor
medida, a las condiciones impuestas por los agentes del mercado. En efecto, la
competencia ha conducido a una mayor profesionalización en el recaudo y manejo
del capital, intensificando no sólo la necesidad de tales servicios, también la
dependencia de las condiciones fijadas por las entidades que los prestan. En
esa medida, un número creciente de decisiones individuales están influidas por
las posibilidades de disponer de recursos del crédito, que a su vez quedan
sujetas a las condiciones que fijan los agentes del sistema financiero.
El adecuado funcionamiento de esta
actividad requiere su articulación mediante el mercado, y por lo tanto, a
través del sistema de oferta y demanda. En esa medida, la realización del
principio de eficiencia en los servicios públicos que prestan dichas entidades
supone un reconocimiento del papel que juegan las condiciones del mercado. En
particular, porque dichas entidades administran los recursos que el público les
deposita. Sin la debida consideración por dichas condiciones, el sistema
financiero no podría prestar su actividad de manera eficiente.
Aun así, la articulación de este servicio
público a través del mercado no puede traducirse en una exclusión arbitraria de
ciertos individuos del circuito económico, con total prescindencia de sus
condiciones de participación. En esa medida, el principio de solidaridad impone
a las entidades financieras un deber de consideración hacia los deudores del
sistema financiero que han sido liberados después de un secuestro. En
desarrollo de sus actividades, estas entidades no pueden imponerles a los
deudores que hayan sido secuestrados cargas que superen sus posibilidades de
cumplir libre y responsablemente sus obligaciones financieras. Particularmente,
en aquellas circunstancias en que la conducta de las entidades bancarias incida
directamente sobre las posibilidades de readaptación a la actividad económica y
social de estas personas.
En el presente caso, las posibilidades del
demandante de continuar desarrollando su actividad económica conforme a su
propio plan de vida, dependen directamente de sus posibilidades de
readaptación. En primer lugar, porque se trata de una persona que realiza una actividad
por cuenta propia de la cual derivan él y su familia su sustento, y que
requiere contar con los medios financieros necesarios para su realización.
Además, porque se trata de una persona mayor de sesenta años, lo cual, si bien
no permite clasificarlo como un individuo de la tercera edad, conforme lo ha
establecido la jurisprudencia de esta Corporación, sí tiene limitadas sus
posibilidades de realizar una actividad diferente, por razón de su edad. En esa
medida, la forma como el demandante realiza su actividad sin depender de un
empleador, aunada a la etapa de la vida en que se encuentra, significan un
riesgo alto de quedar excluido del circuito económico como consecuencia de una
situación de inestabilidad financiera como la que le ha causado el secuestro.
Por lo tanto, en su caso resulta particularmente exigible de los particulares,
y específicamente de los bancos demandados, el cumplimiento de un deber de
solidaridad que permita el ejercicio de su libertad de manera responsable,
conforme al plan de vida que escogió.
3.4    Consecuencias
de la imposibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación a una persona
mientras se encuentra secuestrada y durante la fase de recuperación
Hasta aquí la Corte ha sostenido que los
secuestrados posteriormente liberados están un una situación de desprotección
relativa. No son objeto de protección estatal frente a riesgos distintos de los
derivados del incumplimiento de sus obligaciones laborales, y su protección se
limita exclusivamente al término del secuestro. Así mismo, se dijo que las
condiciones económicas y mentales que enfrentan estas personas tras su
liberación, los ubican en una circunstancia de debilidad manifiesta, la cual
implica un riesgo especial para su readaptación a la vida social. Tal riesgo
prohibe a las entidades bancarias imponerles cargas que les impidan desarrollar
su plan de vida responsablemente, y reanudar su vida en sociedad.
Establecido que a las entidades les
corresponde un deber de solidaridad, debe la Corte precisar el contenido y el
alcance de las obligaciones de las entidades bancarias en relación con aquellas
personas que no puedan ejercer sus libertades individuales en condiciones de
igualdad con el resto de la población. Específicamente, es necesario saber cuál
debe ser la conducta de los acreedores bancarios que formalmente tienen derecho
a exigir una obligación a quien no está en libertad de cumplirla, por la coacción
de un tercero. Para ello debe indagarse en qué medida resulta exigible la
obligación a estos deudores, prescribiendo a partir de ello el patrón de
conducta exigible a las entidades financieras.
3.4.1 Límites de la
autonomía privada frente a los derechos de las personas secuestradas
Como se dijo anteriormente, la distribución
diferencial de recursos en la sociedad implica una desigualdad de
oportunidades, y por lo tanto, también constituye una reducción de la libertad
individual para ciertas personas. Así, aunque estas limitaciones de la libertad
individual ostentan un carácter eminentemente prejurídico, tienen implicaciones
dentro del ordenamiento jurídico; en particular, en lo que se refiere a la
autonomía privada. Estas diferencias, así como las relaciones asimétricas
resultantes, son aceptadas y protegidas por el ordenamiento jurídico, como
parte de la libre interacción entre las personas. Instituciones propias de los
ordenamientos civil y comercial, como los contratos de adhesión y las cláusulas
aceleratorias, por sólo mencionar algunos ejemplos relevantes, tienen un
fundamento constitucional directo en el artículo 333 de la Carta, así como un
fundamento indirecto en el artículo 16 de la Constitución.
Así lo ha establecido esta Corporación en
diversas oportunidades, reconociendo la importancia que tiene la autonomía
individual dentro de las relaciones privadas que establecen los individuos en
una sociedad. En un caso en el cual un particular solicitó la invalidación de
un contrato suscrito por él, la Corte se refirió a la autonomía de la voluntad,
en los siguientes términos:
“La autonomía de la voluntad privada consiste en el
reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o
manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras palabras: consiste en
la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o
poder que tiene  de regular las relaciones sociales, delegación que estos
ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. (...) El ordenamiento
jurídico reconoce que la iniciativa y el esfuerzo privados, mientras obren con
el debido respeto al derecho ajeno y al interés general, representan decisiva
contribución al progreso y al bienestar de la sociedad. Por ello pone especial
cuidado en garantizar la mayor libertad posible en las transacciones entre
particulares y, en general, en todos sus actos jurídicos de contenido económico
...” Sentencia T-338/93 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)
En el mismo sentido, la Corte sostuvo que
el deber de solidaridad, en sí mismo, no constituye un límite a la autonomía
privada. Ante ella se presentó una demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 69 de la Ley 45 de 1990, que establece la posibilidad de que los
particulares pacten cláusulas aceleratorias en las obligaciones mercantiles. En
tal ocasión, la Corte rechazó la acusación según la cual la posibilidad de
pactar estas cláusulas en contratos de adhesión resultaba –en abstracto-
contraria al deber de solidaridad, pues imponía cargas excesivamente onerosas a
las personas que los suscribían, y privilegiaban a los acreedores. Sobre este
punto, la Corte Constitucional sostuvo:
“En un Estado Social de Derecho fundado en el respeto
de la dignidad (art. 1º de la C.P.) y en los derechos inalienables de la
persona humana, los deberes constitucionales no pueden ser interpretados con
criterio expansivo. El artículo 95-2 no impone la ejecución de conductas
solidarias en los casos en que los particulares, guiados por la autonomía de la
voluntad decidan contraer obligaciones derivadas de los negocios jurídicos por
ellos celebrados. En materia comercial, los contratantes buscan promover un
interés privado de tipo económico, lo cual no tiene un límite expreso en el
principio de solidaridad establecido en la Constitución.”
Sin embargo, en la misma Sentencia, la
Corte aclaró que este aparte de la motivación de la Sentencia no tenía efectos
directos sobre la decisión; es decir, no hacía parte de la ratio decidendi
de la Sentencia, y por lo tanto no resulta vinculante.
“ Lo anterior no obsta para advertir que la Corte no
se está pronunciando, en esta sentencia, sobre los alcances reales de la
autonomía de la voluntad  cuando una de las partes tiene el poder para
predeterminar las cláusulas a las cuales sólo pueden adherir quienes contratan
con ella; tampoco está definiendo los límites al ejercicio de ese poder privado
en el ámbito negocial, pues en el presente caso, ni los cargos ni las normas
demandadas hacían necesario abordar estas cuestiones.” Sentencia C-332/01 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa)
Ello es lógico, pues los límites a la
autonomía contractual no son susceptibles de fijarse de antemano, con
prescindencia del bien jurídico al que se encuentre enfrentada en cada caso. En
esa medida, en virtud de la autonomía de la voluntad, dos partes pueden
suscribir un contrato en condiciones claramente desventajosas para una de
ellas, sin que de ahí se derive una vulneración del deber de solidaridad por
parte de la otra. Con todo, esta afirmación no implica que, en determinados
casos, el ejercicio concreto de la autonomía de la voluntad no imponga un deber
de solidaridad entre particulares. Por ejemplo, cuando de ello depende la
intangibilidad de un derecho fundamental.
Así lo ha sostenido la jurisprudencia de
esta Corporación en oportunidades anteriores, en casos cuyas particularidades
imponen a una de las partes el deber de actuar con solidaridad. En efecto, esta
misma Corte ha dicho que la solidaridad debe gobernar las relaciones
contractuales cuando la desprotección legal de una de las partes en materia
contractual compromete sus derechos fundamentales. Sobre el punto, la Corte
dijo:
“En efecto, la información reviste un significado de
trascendental importancia en el ámbito de los negocios, hasta el extremo de ser
indispensable para la determinación del precio, por lo que se afirma
coloquialmente que la información es poder. El ocultamiento de la
información de un negocio a quien está vitalmente interesado en él, configura
una conducta que coloca a la persona en situación de indefensión, respecto del
contratante que abusa de su posición privilegiada. La solidaridad debe
gobernar las relaciones entre las partes contratantes, particularmente entre
las personas con intereses comunes en el negocio. No obstante, el incumplimiento
del deber de informar acerca del desarrollo de un contrato a la persona
interesada en él, es una materia que debe ser resuelta exclusivamente con base
en la ley, pues, carece de relevancia constitucional, salvo que la omisión
materialmente vulnere de manera directa los derechos fundamentales de quién
depende en grado sumo de las resultas del mismo para su subsistencia autónoma y
libre, siempre que en este caso excepcional se acredite, además de la
insuficiencia de los remedios legales, que la omisión es la causa eficiente de
la transgresión.” Sentencia T-125/94 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
De tal modo, si bien las desigualdades que
se manifiestan de ordinario en las relaciones contractuales son objeto de
protección por parte del ordenamiento jurídico, los derechos del acreedor no
son absolutos. Por el contrario, la forma como el acreedor ejerce los derechos
derivados del contrato no es constitucionalmente irrelevante; en particular, en
lo que atañe a los derechos fundamentales. Los mismos artículos
constitucionales que sirven de fundamento general a la libertad contractual,
establecen explícitamente los límites de su ejercicio concreto. Así, el
artículo 333 impide al titular abusar de sus derechos, en la medida en que
establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres “dentro
de los límites del bien común”. Así mismo, la Constitución dispone que la
empresa tiene obligaciones derivadas de su función social (C.N. art. 333), y
ordena que el Estado intervenga en el desarrollo de diversas actividades
económicas, bien se trate de servicios públicos o privados, para garantizar la
distribución de oportunidades y de beneficios del desarrollo sea equitativa (C.N.
art. 334). Incluso el artículo 16 constitucional, como fundamento indirecto de
la libertad contractual, establece explícitamente que el derecho al libre
desarrollo de la personalidad tiene limitaciones frente a los derechos de los
demás y al ordenamiento jurídico.
Por otra parte, además de las normales
limitaciones a la libertad negocial que enfrenta ordinariamente el individuo
por el sólo hecho de vivir dentro de una sociedad que acepta el sistema de
mercado, existen otras circunstancias que afectan gravemente la posibilidad
fáctica de cumplir sus obligaciones. Ello ha dado lugar a la incorporación de
ciertas instituciones de protección a los deudores por parte de nuestra cultura
jurídica romano - germánica. Figuras como la buena fe, la fuerza mayor, el caso
fortuito o la imprevisión, suponen el reconocimiento de circunstancias ajenas a
la voluntad del deudor, que escapan de su control y que impiden el cumplimiento
de sus obligaciones o lo hacen excesivamente oneroso. En consecuencia, estas
instituciones imponen límites al principio de la autonomía de la voluntad en
materia contractual, y específicamente, al principio de pacta sunt servanda,
impidiéndole al acreedor exigir el cumplimiento de la obligación al deudor,
difiriendo su exigibilidad, o cambiando las condiciones en que ésta había sido
pactada inicialmente.
En tales casos, el desconocimiento de una
circunstancia que impide cumplir una obligación contractual, o que la hace
demasiado onerosa, puede comportar la violación del derecho a la igualdad y del
derecho al libre desarrollo de la personalidad, y en esa medida, constituye un
límite al principio de autonomía de la voluntad, y a la libertad contractual.
Como se señaló antes en esta Sentencia, en diversos pronunciamientos la Corte
ha reconocido que el secuestro constituye una circunstancia de fuerza mayor que
obliga al empleador a pagar los salarios a las familias de sus trabajadores
secuestrados. En consecuencia, debe establecerse en qué medida, y por qué
motivos se vulneran el derecho a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad, al exigir una obligación civil sin
tener en cuenta los efectos del secuestro en cabeza del deudor.
3.4.2 Inexigibilidad de las cuotas de la
deuda durante el término del secuestro
Para establecer la exigibilidad de las
cuotas del préstamo, resulta indispensable reconocer que el secuestro del
deudor le impide físicamente cancelar las cuotas exigibles durante este período
conforme al contrato de mutuo. En esa medida, el incumplimiento de las
obligaciones del secuestrado está justificado. Efectivamente, la persona se
encuentra sujeta a una circunstancia que, conforme a la jurisprudencia de esta
Corporación, es susceptible de considerarse genéricamente como constitutiva de
fuerza mayor, y que le impide cumplir sus obligaciones. De esta circunstancia
se derivan diversas consecuencias jurídicas, dependiendo de las obligaciones
que se hayan pactado en el contrato.
La primera de tales consecuencias, es que
la obligación de pagar los instalamentos vencidos durante el tiempo en que la
persona se encuentra secuestrada no es exigible. Por lo tanto, la persona no se
encuentra en mora. Desde una perspectiva constitucional, al exigir tales
obligaciones de una persona secuestrada se están desconociendo las limitaciones
a su libertad. En tales casos la persona se encuentra ante la imposibilidad de
decidir libremente si cumple o no con sus obligaciones, y no se le está
permitiendo asumir responsablemente las consecuencias de sus actos.
En este mismo orden de ideas, la
responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones tampoco resulta
exigible desde el punto de vista civil. Para que la mora se configure dentro
del régimen civil general, aplicable a estos casos, es necesario que la
responsabilidad por el incumplimiento sea atribuible al sujeto a título de
culpa o dolo. En la medida en que la persona se encuentra sujeta a una
circunstancia eximente de responsabilidad, no le es imputable la mora, pues no
está presente el elemento subjetivo de la misma, necesario para que se
configure.
En efecto, el concepto mismo de culpa en
materia de responsabilidad civil está fundado sobre la noción de libertad, que
es eminentemente individual. La culpa presupone que el sujeto tiene
determinadas posibilidades de acción, dentro de las cuales están la de cumplir
y la de no cumplir sus obligaciones civiles. Por lo tanto, para poder
atribuirle culpa a una persona, ésta debe estar en la posibilidad de elegir, y
de dirigir sus acciones de acuerdo con su elección. Sólo cuando se dan estos
presupuestos, el individuo se vuelve plenamente responsable civilmente.
Esto trae como consecuencia que para
incurrir en culpa, la persona debe ser consciente de sus opciones, estar en
capacidad de valorarlas y de llevar a cabo sus actividades conforme a sus
propias valoraciones. Sólo en este entendido la atribución de culpa en materia
civil resulta compatible con la definición constitucional de dignidad humana,
según la cual, el individuo es un ser moral y libre, con la capacidad de elegir
y de asumir las consecuencias de sus propios actos. Dentro de tal orden de
ideas, se vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad de un
individuo al atribuirle culpa cuando, por circunstancias ajenas a su voluntad,
no es libre para obrar conforme a sus propias valoraciones. Esto se debe a que
se le están atribuyendo responsabilidades que escapan por completo su ámbito de
acción y control. Específicamente, en el caso del incumplimiento o retraso en
el cumplimiento de las obligaciones, la mora requiere un elemento de
antijuridicidad que no está presente cuando las circunstancias determinantes de
la conducta del deudor superan el estándar exigible, dadas sus posibilidades
reales de acción y control.
En el presente caso, podría afirmarse que
la empresa del demandante –un taller de mecánica -, su esposa, y su socio
también están vinculados por las obligaciones contraídas con los bancos. En esa
medida, aunque el demandante no se encontraba en capacidad de cancelar las
cuotas, sí podían hacerlo los demás obligados. Sin embargo, este argumento no
resulta de recibo por varias razones. En primer lugar, porque si bien sólo el
demandante estaba sujeto a una privación de su libertad individual, su
secuestro afectaba económicamente a todos los demás obligados en la medida en
que derivaban sus ingresos de una actividad que él desarrollaba personalmente y
por cuenta propia. En esa medida, la circunstancia de fuerza mayor irradió sus
efectos a los demás obligados en virtud de su dependencia de la actividad que
desempeña el señor Jurgen Huelsz.
Por otra parte, aun sin extenderles los
efectos de una circunstancia de fuerza mayor propiamente dicha, el cumplimiento
de sus obligaciones con los bancos tampoco les resulta exigible a los demás
obligados, pues se encontraban en situación de extrema necesidad. El secuestro
suponía disponer de todos los recursos económicos para impedir el daño a la
libertad personal y la vida de Jurgen Huelsz, que constituyen bienes jurídicos
de mayor valor constitucional que el simple cumplimiento de sus
responsabilidades mercantiles.
En virtud de lo anterior, las entidades
bancarias demandadas no podían exigir el cumplimiento de las cuotas que según
los contratos de mutuo se hacían exigibles durante el tiempo en que el señor
Jurgen Huelsz se encontraba secuestrado, ni a él, ni a los demás sujetos
obligados, debido a la circunstancia de fuerza mayor y de extrema necesidad se
extendía a todos ellos.
3.4.3 Prolongación de los
efectos del secuestro e inexigibilidad de las cuotas durante la fase de
readaptación de la persona liberada
Con todo, los efectos del secuestro se
prolongan más allá del tiempo en que la persona permanece en cautiverio. A su vez,
tales efectos inciden sobre la capacidad del sujeto para adaptarse a su
actividad económica y laboral, después de su liberación. Si bien la persona ya
no se encuentra privada de su libertad, y por lo tanto físicamente podría
reincorporarse a sus actividades, mentalmente se encuentra indispuesta.
Las entidades que rindieron los conceptos
técnicos a los que se hizo referencia en el aparte 3.3.3 de esta providencia
describen la cronología de la evolución sicológica habitual de los secuestrados
que han sido liberados. De acuerdo con el concepto del departamento de
psicología de la Universidad Nacional, dentro de la “fase de elaboración y
adaptación” es aconsejable que la persona retome nuevamente su vida laboral,
social y familiar. Esta etapa puede durar entre uno y seis meses. Así mismo,
según el concepto de la Fundación País Libre, esta fase se inicia después del
segundo mes, aun cuando entre los cinco y ocho meses reaparecen muchos de los
cuadros sicológicos a los que alude el estudio, haciendo de éste un período
crítico en el proceso de readaptación posterior al secuestro. A pesar de estas
diferencias, los dos estudios coinciden en afirmar que el proceso de
readaptación dura alrededor de un año, y que aquellas manifestaciones que se
den con posterioridad a los doce meses después de la liberación, son secuelas
(permanentes) del mismo.
En el presente caso, como también se dijo
en el acápite 3.3.3 de esta providencia, el señor Jurgen Huelsz se encontraba
en una situación de debilidad manifiesta debido a la afectación psicológica
como consecuencia del secuestro. En esa medida, en su situación particular, el
cobro judicial del préstamo durante la fase de readaptación supone una
afectación de sus posibilidades de recuperación.
Por otra parte, además del efecto
psicológico que de por sí produce el secuestro sobre la capacidad económica y
laboral de las personas, cuando la liberación del secuestrado es consecuencia
del pago de un rescate, las deudas adquiridas suponen una carga económica
adicional. Esta carga suele ser desproporcionadamente onerosa, imprevista e
imprevisible –pues frente a ella el individuo no puede asegurarse -,[24] y, en muchos casos, el
secuestrado no está en capacidad de asumirla. Este también es el caso del señor
Huelsz, ya que, como se dijo anteriormente, él y su familia tuvieron que pagar
cuantiosas sumas de dinero para su rescate y el de su cuñado.
Ahora bien, no puede afirmarse que la
disminución de la capacidad económica y laboral de la persona como consecuencia
de su estado mental, aunada al pago del rescate, le impidan cumplir sus
obligaciones después de su liberación. Sin embargo, estas circunstancias
significan un aumento de la carga económica que debe asumir la persona liberada
durante una fase crítica de su proceso de readaptación social. En esa medida,
exigir el cumplimiento de las cuotas del préstamo durante este período pone en
riesgo su proceso de recuperación, e implica una amenaza de su capacidad para
retomar su propio plan de vida, afectando con ello el derecho al libre
desarrollo de su personalidad.
Adicionalmente, la decisión de exigir
judicialmente el pago de la deuda durante este tiempo de inestabilidad puede no
resultar la más conveniente para los bancos, desde una perspectiva económica.
Sin duda la estandarización de los procedimientos de cobro de cartera por parte
de las entidades bancarias permite a estas entidades reducir los riesgos
morales y los costos de transacción, facilitando así mismo su operación, dado
el número de usuarios del sistema. En esa medida, la mecanización de estos
procedimientos contribuye, en términos generales, a mejorar la eficiencia en la
prestación de este servicio público.
Sin embargo, la mecanización de tales
decisiones no necesariamente es el mejor método para obtener el pago de las
deudas en los casos de personas secuestradas. Particularmente, cuando el riesgo
inherente a las deudas de las personas, una vez liberadas, está atado a las
condiciones de inestabilidad económica y emocional, posteriores al secuestro,
cuyos efectos y duración son conocidos. Así, exigir el pago de la deuda durante
la fase de readaptación implica que el banco no sólo debe afrontar el problema
de liquidez de esta persona, sino que además disminuyen sus posibilidades de
recuperar la deuda, pues el cobro incide negativamente sobre su readaptación al
circuito productivo.
Por todo lo anterior, dadas las especiales
condiciones del riesgo que supone exigir la deuda a una persona liberada
durante su fase de readaptación, el pago de las cuotas tampoco resulta exigible
durante el año siguiente a su liberación. En esa medida, no le son exigibles
intereses moratorios durante este período, pues el carácter sancionatorio que
les es inherente no es compatible con la ausencia de culpa de quien
materialmente no puede cumplir su obligación, o hacerlo le resulta
extremadamente gravoso.
En el presente caso, pese a las reiteradas
solicitudes hechas por el señor Huelsz a los bancos demandados, poniendo en su
conocimiento su apremiante situación, estos se negaron a refinanciar sus
deudas, continuando con el cobro ejecutivo de las mismas, afectando su proceso
de readaptación.  Con todo, no podían los bancos exigirle al demandante el pago
de los intereses moratorios causados, según el contrato, durante el término del
secuestro ni durante el año siguiente a su liberación. Por un lado, durante el
secuestro tales intereses no se habían causado, dada la fuerza mayor y el
estado de necesidad que supone su secuestro. Además, su cobro durante el año
siguiente supone una carga excesivamente onerosa, frente a la prolongación de
los efectos del secuestro después de la liberación.
3.4.4 Límites del acceso a
la administración de justicia de las entidades bancaria y consecuencias de
imponer ciertas cargas derivadas del sometimiento a las presunciones legales
generales de culpabilidad
De lo anterior se sigue que las entidades
bancarias no pueden exigir judicial o extrajudicialmente el pago de las cuotas
del préstamo durante el término del secuestro, y hasta un año después de su
liberación. Aunque la facultad de exigir judicialmente el cumplimiento de una
deuda está amparada por el derecho de acceso a la administración de justicia,
considerado fundamental por la jurisprudencia de esta Corporación, tal derecho
no es absoluto. Tiene límites en el respeto de los derechos de las demás
personas. En estos casos, no sólo frente al derecho a la igualdad y al libre
desarrollo de la personalidad de los secuestrados, sino también frente a su
vida y a su libertad personal. Los derechos a la igualdad y al libre desarrollo
de la personalidad se están desconociendo al ignorar las circunstancias de
debilidad manifiesta al someterlos a un proceso judicial conforme a las reglas
jurídicas generales –sustanciales y procesales -. Por otra parte, y lo que
resulta más grave aun, es que al impedir que los familiares de los secuestrados
dispongan de sus bienes a través de medidas cautelares como los embargos, se
está poniendo en riesgo su capacidad para pagar el rescate.
De conformidad con el régimen procesal
civil general aplicable a estos casos, el deudor contractual que ha dejado de
cumplir una obligación debe demostrar la ausencia de culpa o dolo en su
conducta, para poder exonerarse de responsabilidad. Ello significa –al menos prima
facie- que el acreedor sólo debe demostrar el incumplimiento, y que, en
relación con la culpa, el onus probandi o carga probatoria corresponde
al deudor. De tal modo, éste sólo se exonera si logra desvirtuar la presunción
de culpa que recae en su contra. De lo contrario, el deudor o agente será
responsable por los daños que su incumplimiento ocasione al acreedor.[25]
El concepto de agente o deudor en materia
de responsabilidad, como ocurre con todas las categorías jurídicas generales,
es una abstracción necesaria para cualquier ordenamiento jurídico. Constituye
una estandarización del individuo para efectos de aplicar a todas las personas
un régimen legal general, impersonal y abstracto. Esta generalidad es un
elemento que permite garantizar la aplicación homogénea de la ley y que le
otorga un nivel de previsibilidad necesario para el funcionamiento de cualquier
sistema económico.
Sin embargo, el carácter general de esta presunción
legal no puede traer como consecuencia el desconocimiento de las circunstancias
vitales que motivaron el incumplimiento del deudor que ha sido secuestrado.
Ello vulneraría su derecho a la igualdad, en cuanto sus condiciones
particulares imponen un trato especial por parte del Estado y de la sociedad.
Por lo tanto, el ordenamiento jurídico debe permitir que se tengan en cuenta
las circunstancias vitales que impiden al deudor secuestrado cumplir su
obligación, en la medida en que éstas sean susceptibles de ponderación
jurídica.
Por otra parte, los bancos ponen en riesgo
las posibilidades de los allegados de pagar el rescate de la persona
secuestrada al solicitar medidas cautelares para restringir la facultad de
disposición sobre sus bienes o los de su familia. Por lo tanto, la facultad
para solicitar que se decreten medidas cautelares en estos casos tampoco
resulta ajustada a la Constitución. Así lo estableció la Corte en la Sentencia
C-542/93, al declarar inconstitucionales las medidas de la Ley 40 de 1993, que
imponían restricciones a la facultad de disposición de las familias de personas
secuestradas. Esta Corporación se refirió al punto en los siguientes términos:
“Según el artículo 12 de la Constitución,
nadie será sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes. Pues bien: la
ley  que prohibe pagar para salvar la vida y recobrar la libertad de una
persona, ¿no somete acaso a ésta, a su familia y a sus amigos, a trato cruel,
inhumano y degradante?”
(...)
“Undécima.- Quien paga para obtener la
libertad de un secuestrado y salvar su vida, lo hace en cumplimiento de un
deber que la Constitución le impone.”
“El segundo de los deberes que el artículo
95 de la Constitución impone a la persona y al ciudadano, consiste en
"Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con
acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud
de las personas.”
“La solidaridad nos obliga con igual fuerza
aun en favor de extraños, con quienes solamente se comparte la pertenencia a la
raza humana. Y nadie podrá negar que emplear los bienes propios para proteger
la vida y la libertad de un semejante, es acción humanitaria. ¿Cómo, pues,
podría ser constitucional la ley que castiga esta conducta.?”
En la medida en que el acceso a la
administración de justicia supone la facultad de solicitar y decretar
judicialmente medidas cautelares sobre los bienes de los deudores secuestrados,
su ejercicio compromete injustificadamente los derechos a la libertad personal
y a la vida de estas personas. Implica someter a los deudores secuestrados a un
riesgo para su vida y libertad, que ningún deudor está en la obligación de
asumir. Por lo tanto, no pueden mantenerse las medidas cautelares en relación
con los bienes pertenecientes a personas que se encuentren secuestradas.
En el presente caso las demandas
encaminadas a exigir el cumplimiento judicial de las obligaciones derivadas de
los contratos de mutuo suscritos con el demandante, fueron interpuestos el 1º
de junio (Banco BBVA - Ganadero) y el 27 de octubre de 1998. El demandante
permaneció en cautiverio desde el 15 de noviembre de 1997, hasta el 20 de junio
de 1998. Esto significa que las demandas se iniciaron durante el tiempo en que
el demandante estuvo secuestrado y poco más de cuatro meses después de su
liberación, respectivamente.
Por otra parte, no existe constancia dentro
del expediente de que  Banco BBVA Ganadero supiera del secuestro del demandante
en el momento en que interpuso la demanda contra él. Al contrario, la única
referencia a tal conocimiento por parte de este banco se remonta al 2 de
septiembre, según consta en la correspondencia que le envió al demandante (fls.
143, 151-152). Sin embargo, sí existe prueba del conocimiento que tenía el
Banco de Bogotá acerca del secuestro, antes de interponer su demanda. En
correspondencia que Jurgen Huelsz envió al Banco de Bogotá, fechada agosto 4 de
1998, le solicita la reestructuración del crédito, por las dificultades que
atraviesa como consecuencia del secuestro (fls. 140, 153).
Con todo, independientemente del
conocimiento que tuvieran los bancos acerca de la circunstancia que atravesaba
el demandante en el momento en que interpusieron sus respectivas demandas, una
vez supieron del secuestro no reestructuraron los préstamos ni acordaron la
suspensión de los procesos. Pese a los diversos requerimientos del señor
Huelsz, en que solicitaba el descuento parcial de los intereses moratorios y
los honorarios del abogado, los bancos se limitaron a afirmar que no consideraban
viables sus propuestas de refinanciación. En estas circunstancias, los bancos
habrían podido acordar la suspensión de los procesos con el demandante, con
fundamento en el numeral 3º del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, prosiguieron con el cobro anticipado de la totalidad de la deuda,
incluyendo en ella los intereses moratorios desde el momento en que el
demandante dejó de cumplir sus obligaciones. Dentro de dichos procesos,
solicitaron la práctica de medidas cautelares sobre diversos bienes del
demandante, que incluyeron el embargo y secuestro de diversos bienes muebles e
inmuebles del demandante, de su familia y de su empresa, así como de sus
remanentes.
Si bien en el presente caso no existe
prueba de que las medidas cautelares hubieran puesto en riesgo el pago del
rescate del demandante o de su concuñado, resulta absolutamente inexcusable que
los bancos demandados hubieran proseguido con los procesos, una vez conocieron
las circunstancias del señor Huelsz. Esto no sólo comporta una conducta desleal
de los bancos, que viola el principio constitucional de buena fe aplicable a
las relaciones contractuales,[26]
también es un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la administración de
justicia, en la medida en que desconoce las circunstancias del incumplimiento.
De tal modo, los bancos no pueden exigir
judicialmente el pago de la deuda a una persona que ha sido secuestrada sino
después del año siguiente a su liberación, so pena de vulnerar sus derechos
fundamentales. Interponer una demanda contra una persona que ha sido
secuestrada, conociendo previa o posteriormente que su incumplimiento se debió
al secuestro constituye una conducta contraria al principio de buena fe, y un
abuso del derecho de acceso a la administración de justicia.
3.4.5 Aplicabilidad de las cláusulas
aceleratorias
Otra de las consecuencias jurídicas que se
derivan de la ausencia de mora del deudor secuestrado es la imposibilidad de
hacer exigibles las cláusulas aceleratorias que se hayan pactado. En términos
generales, la posibilidad de pactar cláusulas aceleratorias ha sido avalada por
esta Corporación, la cual se ha pronunciado varias veces en el mismo sentido.
Entre ellas, en la Sentencia C-664 de 2000, se pronunció de fondo sobre una
demanda de inconstitucionalidad instaurada contra el artículo 554 del Código de
Procedimiento Civil.[27]
En aquella oportunidad el demandante alegaba que la posibilidad de pactar
cláusulas aceleratorias consagrada en dicho artículo, era contraria al derecho
constitucional a una vivienda digna. Aducía que esta norma permite que las
personas que solicitan un préstamo para vivienda queden sujetas a las condiciones
contractuales fijadas unilateralmente por las entidades bancarias mediante
contratos de adhesión. De tal modo, en virtud de las cláusulas aceleratorias,
las personas terminaban perdiendo su vivienda por el incumplimiento de una sola
de las mensualidades, con lo cual se hacía ilusorio el derecho a una vivienda
digna. Al respecto, esta Corporación sostuvo:
“Así las cosas, la Corte juzga oportuno
precisar que el crédito está reglamentado como fenómeno jurídico y económico en
múltiples disposiciones de orden técnico, especialmente en el campo del derecho
privado,  en donde  el principio de la autonomía de la voluntad es esencial en
la configuración del tráfico jurídico y en la definición, celebración, y
ejecución de los negocios jurídicos, especialmente entre particulares,
principio que naturalmente, es amparado y garantizado por el  artículo 16 de la
Carta, salvo las limitaciones que consagra el orden jurídico y los derechos de
los demás.”
“En este orden de ideas,  en un negocio
jurídico de mutuo o de cualquier otro que comporte el otorgamiento de crédito a
corto, mediano y largo plazo, en el que se hubiere pactado el pago de diversos
instalamentos, respaldados con una hipoteca o una prenda válidamente celebrada,
los signatarios del contrato o de la convención, pueden estipular libremente
que, en caso de incumplimiento, en la cancelación de alguno o de algunos
instalamentos o cuotas, el acreedor podrá pedir el valor de todos ellos, en
cuyo caso pueden hacer exigibles los aún no vencidos (artículos 1602 y 1546 del
Código Civil colombiano). ...”
Agregando más adelante:
“Esta cláusula de aceleración, en
criterio de la Corte, no contradice normas constitucionales,  porque las
partes contratantes, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad
pueden estipularlas libremente en sus negocios jurídicos, con el objeto de
darle sentido o contenido material a los contratos, siempre y cuando no
desconozcan los derechos de los demás, ni el orden jurídico que le sirven
de base o fundamento, pues con ello se  afectaría la validez del acto o del
negocio jurídico.”  Sentencia C-664/00 (M.P. Fabio Morón Díaz)
En virtud de lo anterior, el ejercicio del
derecho del acreedor de exigir el cumplimiento anticipado de las obligaciones
del contrato, como manifestación de la libertad contractual, requiere que no se
estén vulnerando los derechos fundamentales.  Exigir anticipadamente el
cumplimiento de la totalidad de la deuda a un secuestrado que ha sido liberado
implica someterlo a una carga aun más onerosa que el sólo cumplimiento de las
obligaciones vencidas durante el secuestro y la recuperación. Hacer uso de esta
facultad implicaría un detrimento significativo de las posibilidades de
readaptación de la persona. Por lo tanto, el acreedor no puede aplicar una
cláusula aceleratoria con fundamento en el incumplimiento del deudor que ha
sido secuestrado, a menos que éste incumpla las obligaciones exigibles después
del año siguiente a su liberación.
Como se ha dicho a lo largo de esta
Sentencia, los bancos demandados hicieron uso de las cláusulas aceleratoria
pactadas en los contratos para exigir la totalidad de sus créditos. Ello
comportó una vulneración de los derechos del demandante, en la medida en que
afectó sus posibilidades de readaptación a su situación laboral.
3.4.6 Intereses
remuneratorios causados durante el secuestro y la fase de recuperación
Finalmente, corresponde a la Corte
establecer el efecto que tiene el secuestro sobre la causación de los intereses
remuneratorios durante el término del secuestro y de readaptación. En efecto,
durante el tiempo en que la persona se encuentra secuestrada, y durante la fase
de readaptación, se están causando intereses en favor de las entidades
bancarias. Resultaría extremadamente gravoso para el deudor tener que cancelar
la totalidad de dichos intereses en el momento en que supere la etapa de
recuperación. La onerosidad de dicha carga implicaría un desequilibrio
económico del contrato que fue pactado en cuotas, precisamente para permitir el
cumplimiento del deudor. Por otra parte, las entidades bancarias tienen derecho
a recibir los intereses remuneratorios. Sin embargo, el derecho a reclamar los
intereses remuneratorios está sujeto al principio de buena fe contractual, que
supone permitirle a la otra parte del contrato recuperarse económicamente para
poder cancelar su deuda.
La Corte estima que no le corresponde
entrar a determinar la forma como ha de llevarse a cabo la negociación, ni
establecer las condiciones de la misma. Por el contrario, ésta debe llevarse a
cabo como consecuencia de la autonomía de la voluntad de las partes. Sin
embargo, no sobra advertir que las entidades bancarias deben renegociar con los
deudores los intereses de la deuda en condiciones de viabilidad financiera, que
permitan la recuperación económica de los deudores que han sido secuestrados.
Esta negociación debe llevarse a cabo una vez la persona liberada se encuentre
en condiciones mentales para hacerlo, sin exceder el término máximo de un año,
contado a partir de la liberación.
No siempre será posible que las partes
lleguen a un nuevo acuerdo sobre el pago de los intereses remuneratorios
causados durante el tiempo del secuestro, y la etapa de readaptación. En tales
casos, debe reconocerse que el secuestro supone un cambio de las circunstancias
en las cuales se habían pactado inicialmente los intereses, por lo cual el
contrato inicial no será aplicable. Por lo tanto, debe aplicarse el artículo
884 del Código de Comercio en cuanto fija un criterio subsidiario para el cálculo
de intereses remuneratorios. En esa medida, ante la falta de acuerdo, los
intereses causados durante la época del secuestro y de readaptación deberán
pagarse conforme al interés bancario corriente de ese período, en cuotas que no
excedan el promedio de los montos pagados hasta ese momento.
Con todo, esta Corporación considera
pertinente aclarar que para garantizar en adelante la libertad contractual y la
autonomía privada, las entidades bancarias y los deudores de éstas, pueden
acordar el pago de seguros que cubran las pérdidas que a estas entidades les
corresponda asumir como consecuencia de contingencias como el secuestro.
3.4.7 La eventual mora anterior al
secuestro
En relación con los efectos
del secuestro, la Corte debe abordar lo atinente a los efectos de una eventual
mora anterior al secuestro. Sobre este punto es necesario considerar
separadamente lo atinente a la aplicabilidad de las cláusulas aceleratorias y
lo referente a los intereses moratorios. En principio, en materia civil, la
concurrencia de la fuerza mayor o el caso fortuito con la mora del deudor
impide que éste se exima de responsabilidad. Si se sigue estrictamente esta
regla en materia civil, los acreedores, y entre estos las entidades bancarias,
podrían exigir a los deudores secuestrados el cumplimiento anticipado de las
deudas, cuando hubieran pactado cláusulas aceleratorias. Así mismo, podrían
cobrar los intereses moratorios.
Sin embargo, las consecuencias derivadas
del seguimiento estricto de esta regla en materia civil lesionan
desproporcionadamente diversos bienes jurídico constitucionales en el caso que
el deudor moroso haya sido posteriormente secuestrado. En primer lugar, porque
durante la etapa del secuestro el deudor moroso no se encuentra en la
posibilidad cancelar las cuotas adeudadas y así sanear la mora. Es decir que se
le estaría imponiendo una sanción que no se encuentra en posibilidad de
cumplir. Adicionalmente, una vez el deudor es liberado, esta sanción resultaría
desproporcionada con el grado de la culpa que le es atribuible. El solo paso
del tiempo durante el secuestro implicaría un aumento de los intereses
moratorios, sin consideración de las circunstancias que motivaron el
incumplimiento.
Al imponer una sanción que el deudor
físicamente no se encuentra en posibilidad de cumplir, se estaría desconociendo
la circunstancia de debilidad e impotencia personal en que se encuentra. Ello
afecta sus derechos a la igualdad, en particular, a recibir un trato especial,
y al libre desarrollo de la personalidad, en cuanto potestad para asumir
personalmente la responsabilidad de sus actos en la medida de sus capacidades.
En esa medida, en caso de que un deudor moroso haya sido posteriormente
secuestrado, los intereses moratorios adeudados serán aquellos que se causen
sobre las cuotas que el deudor había incumplido antes de ser secuestrado, hasta
el momento en el cual la persona fue secuestrada. Empero, durante el tiempo del
secuestro y durante su recuperación, no se causarán intereses moratorios.
Por otra parte, la situación del deudor
moroso secuestrado tampoco puede verse agravada con el cobro anticipado de la
totalidad de la deuda. Ello resultaría aun más desproporcionado. Si el deudor
no se encuentra en capacidad de pagar los intereses moratorios causados durante
el secuestro, mucho menos está en capacidad de cancelar la totalidad de la
deuda. En esa medida, debe la Corte resaltar que los acreedores no pueden
cobrar anticipadamente la totalidad de una deuda a una persona que se encuentre
secuestrada, así ésta se haya constituido en mora.
En el presente caso, una de las entidades
bancarias demandadas alega que el demandante se encontraba en mora con
anterioridad al secuestro. A esta Corporación no le corresponde entrar a
establecer si esta afirmación es cierta. Ello corresponde a la competencia de
la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, de ser éste el caso, la mora del
demandante y de los demás sujetos obligados darán derecho a la entidad para
cobrar exclusivamente los intereses moratorios que se hayan causado con
anterioridad al secuestro, conforme al máximo permitido por la ley.
3.5    Referencia a la actuación de las
demás entidades demandadas y consideraciones en relación con la decisión a
adoptar
3.5.1 Referencia a la actuación de las
demás entidades demandadas
3.5.1.1 Referencia a la Superintendencia
Bancaria
Como lo puso de presente el apoderado de la
Superintendencia Bancaria en la contestación a la demanda de tutela, el
demandante no interpuso queja alguna contra la actuación de los bancos
demandados. Dentro del expediente constan las impresiones de los registros de
las bases de datos del Subsistema de Trámites y del Tandem en los que consta su
afirmación (fls. 203-207). Por otra parte, el apoderado del demandante no
desvirtuó la afirmación hecha por el apoderado de dicha Superintendencia, de lo
cual debe concluirse que efectivamente no se presentó queja alguna.
Para que la Superintendencia hubiera tenido
conocimiento de la actuación de las entidades bancarias demandadas y pudiera
tomar una acción al respecto, habría sido necesario que se hubiera presentado
una queja. Como ello no se hizo, no puede entrar a atribuírsele responsabilidad
alguna en cuanto a una eventual omisión de los deberes que le pudieran
corresponder para proteger al demandante. Por lo tanto, la tutela ha de
denegarse en relación con la Superintendencia Bancaria, pues en su actuación no
afectó los derechos fundamentales del señor Jurgen Huelsz.
Con todo, se remitirá una copia de la
presente Sentencia a la Superintendencia Bancaria para que se encargue de
distribuirla a todas las entidades sujetas a su inspección, vigilancia y
control.
3.5.1.2 Referencia al Fondo de Garantías de
la Instituciones Financieras –Fogafín-
El apoderado del demandante solicita que
Fogafín asuma el costo de los intereses moratorios exigidos por las entidades
bancarias demandadas. Lo equipara al Fosyga y de ahí asume que Fogafín debe
asumir el costo de la mora. Sin embargo, la analogía hecha por el apoderado del
demandante no resulta aceptable. Las funciones de Fogafín y la destinación de
los recursos que maneja no le permiten jurídicamente cubrir los intereses
moratorios de los deudores del sistema financiero que hayan sido secuestrados.
En esa medida, tampoco puede concederse la protección solicitada en relación
con el Fondo de Garantías de las Instituciones Financieras.
3.5.1.3 Referencia a la actuación de los
jueces 13 y 31 civiles del Circuito de Bogotá
Dentro de los expedientes correspondientes
a los procesos ejecutivos mixtos de mayor cuantía seguidos por las entidades
bancarias demandadas al demandante, la Corte no encontró ninguna referencia a
la circunstancia del secuestro de la cual fue víctima el demandante. En esa
medida, mal podría exigírseles a los juzgados demandados que la hubieran tenido
en cuenta dentro de estos procesos. No observa entonces que sus actuaciones
correspondan a vías de hecho judiciales, por lo cual no puede esta Corporación
solicitar que se anulen los procesos que se encuentran en curso en contra del
demandante con fundamento en alguna actuación indebida de quienes los dirigen.
Por lo tanto, tampoco puede concederse la protección solicitada respecto de los
jueces 13 y 31 civiles del Circuito de Bogotá.
3.5.2 Consideraciones en relación con la
decisión a adoptar
En el presente caso, las entidades
bancarias demandadas interpusieron sendas demandas contra el demandante, su
empresa, su socio y su esposa (en el caso del Banco BBVA - Ganadero),
reclamando el pago anticipado de la totalidad del saldo del capital de las
deudas, sus intereses remuneratorios y moratorios, así como la condena en
gastos y costas de los procesos, incluyendo el pago de honorarios de abogados.
Por otra parte, solicitaron que se decretaran medidas cautelares, afectando con
ello la facultad de disposición que tenían los demandados en los procesos
ejecutivos sobre algunos de sus bienes. Al hacerlo, incumplieron su deber de
solidaridad para con el demandante y abusaron de su derecho de acceso a la
administración de justicia, afectando con ello sus derechos a la igualdad y al
libre desarrollo de la personalidad.
Sin embargo, las entidades bancarias tienen
derecho al pago de la deuda contraída por el demandante, aun cuando limitado
por los derechos fundamentales del deudor,  en los términos de la presente
Sentencia. La tensión entre los derechos fundamentales del demandante y los
derechos contractuales y legales de las entidades bancarias, hacen que sea necesario
que la Corte adopte medidas para armonizarlos en cuanto ello sea posible. Por
otra parte, la actuación de los juzgados dentro de los procesos ejecutivos no
merece tacha alguna. De tal modo, no es procedente ordenar la anulación total o
parcial de los dos procesos, pues los jueces no han incurrido en vías de hecho.
3.5.2.1 La terminación de los procesos
ejecutivos
Como se observa, la conducta indebida de
las entidades bancarias demandadas se deriva de la exigencia judicial de las
obligaciones contractuales del deudor. En esa medida, la orden dictada por la
Corte debe dirigirse a modificar la relación procesal, afectando en el menor
grado posible las condiciones de la relación contractual que le dio origen.
Adicionalmente, como no existe un defecto procesal derivado de la actuación de
los jueces demandados, tampoco puede ordenárseles anular los procesos. Por lo
tanto, lo más razonable es dirigir la orden dictada en la Sentencia a las
entidades bancarias, ordenándoles solicitar a los jueces 13 y 31 civiles del
Circuito de Bogotá terminar anticipadamente los procesos ejecutivos, una vez se
hayan novado los contratos suscritos, y se hayan otorgado las garantías
necesarias.
Con todo, la intervención sobre la relación
procesal tiene efectos sobre la relación contractual, pues las formas de
terminación anticipada del proceso tienen efectos de cosa juzgada según lo
establece el Código de Procedimiento Civil. En esa medida, si tan solo se
ordenara a las entidades bancarias demandadas solicitar a los jueces la
terminación de los procesos, se obstaculizaría su posibilidad para reclamar
nuevamente las obligaciones al deudor. Esto constituiría una intervención en la
libertad contractual que resultaría demasiado gravosa para dichas entidades. En
esa medida, es necesario que la decisión adoptada también tenga en
consideración el interés de las entidades demandadas.
De tal modo, en el presente caso los
contratos iniciales deben ser novados, adecuando sus obligaciones al cambio de
circunstancias producto del secuestro. En esa medida, se evita también que el
fenómeno de la cosa juzgada, consecuencia de la terminación anticipada, recaiga
sobre las nuevas obligaciones. Por lo tanto, las partes deben suscribir
contratos de novación –objetiva- en relación con las obligaciones contractuales
iniciales, para adecuarlos a las órdenes impartidas en la presente Sentencia.
Sin embargo, la novación podría comportar
la pérdida de algunas garantías accesorias que se habían constituido en los
contratos iniciales, y ello también significaría un detrimento de la posición
contractual de las entidades bancarias. En efecto, las entidades bancarias
tampoco tendrían las garantías necesarias para hacer efectivo el cumplimiento
de las obligaciones contraídas por el demandante y por los demás sujetos que
son parte en los negocios iniciales. Para evitar tal consecuencia, el
demandante debe otorgar las garantías en relación con el cumplimiento de sus
obligaciones, en las mismas condiciones que habían sido pactadas en los
contratos iniciales.
Para efectos de novar los contratos
iniciales, las partes dispondrán de un mes, contado a partir de la notificación
de la presente sentencia. Por lo tanto, al final del término del mes para
llevar a cabo las novaciones, el demandante debe suscribir nuevamente los
pagarés y demás títulos valores que respaldaban el cumplimiento de las
obligaciones en las relaciones contractuales iniciales, así como las hipotecas
y demás garantías reales que se hubieran constituido.  Una vez se hayan novado
los contratos y se hayan otorgado las garantías reales y personales, en los
mismos términos que en los contratos iniciales, los bancos deberán solicitar a
los jueces, la terminación anticipada de los procesos ejecutivos interpuestos.
3.5.2 El cobro anticipado,
intereses moratorios y remuneratorios y pago de las cuotas
Por otra parte, es necesario separar las
diversas pretensiones de los bancos en los procesos ejecutivos interpuestos,
para asegurar el uso adecuado de aquellas que razonablemente pueden exigir, e
impedir el ejercicio de las pretensiones que comprometan los derechos
fundamentales del demandante.
En el presente caso, el incumplimiento de
las obligaciones del demandante durante el tiempo en que estuvo secuestrado y
durante su etapa de readaptación no comporta mora. En consecuencia, las
entidades bancarias no pueden hacer uso de las cláusulas aceleratorias
acordadas en los contratos que suscribieron con el demandante, ni cobrar
intereses moratorios durante ese período, sin perjuicio de su derecho a cobrar
los intereses moratorios que eventualmente se hubieren causado con anterioridad
al secuestro. De conformidad con lo anterior, tampoco pueden exigir el pago de
honorarios de abogados y demás gastos y costas a que haya lugar en razón del
cobro judicial o extrajudicial de las deudas, salvo las causadas con
anterioridad al secuestro.
En esa medida, las cuotas que debieron
haberse pagado durante el secuestro y durante la readaptación, deberán
continuarse cancelando en períodos iguales a los que inicialmente se habían
pactado en el contrato, sin que sea posible cobrar intereses de mora por el
retraso en el pago de sus obligaciones desde el momento del secuestro. Por
supuesto, esto significará aumentar el tiempo durante el cual el deudor paga
las cuotas adeudadas, durante un período equivalente al del secuestro y
posterior recuperación. Como estas cuotas no resultaban exigibles durante el
lapso en que el deudor permaneció secuestrado ni durante la readaptación, este
tiempo se sumará al período durante el cual el deudor deberá pagar la deuda.
Con todo, en el presente caso, el deudor
puede haber dejado de pagar cuotas correspondientes a la etapa posterior al año
de readaptación. Sin embargo, la conducta de los bancos de exigir
anticipadamente la totalidad de las sumas adeudadas prolongó y puso en riesgo
la readaptación del demandante. Por lo tanto, la falta de pago de dichas cuotas
tampoco puede considerarse como un incumplimiento de las obligaciones del
contrato para efectos de exigir las cláusulas aceleratorias o para cobrar
intereses moratorios. En esa medida, la Corte ordenará a las entidades
bancarias que se abstengan del cobro anticipado de la deuda, de los intereses
moratorios por el incumplimiento durante el lapso en que el demandante estuvo
secuestrado y hasta un mes después de la notificación de la presente sentencia,
así como de los honorarios de abogado y demás gastos y costas derivados del
cobro judicial o extrajudicial de la deuda.
Lo anterior, por supuesto, salvo que el
demandante incurra en mora, con posterioridad a la novación de los contratos de
mutuo. En tal caso, las entidades bancarias podrán exigir el cumplimiento
anticipado de las obligaciones pactadas, mediante el uso de las mismas
facultades legales y contractuales de las cuales disponían en los contratos
iniciales.
Por otra parte, la Corte reconoce el
derecho que asiste a las entidades bancarias a reclamar las cuotas exigibles
durante la época del secuestro y durante la fase de readaptación del
demandante, que comprenden el capital y los intereses remuneratorios. Así
mismo, como ya se dijo, puede haber cuotas que no se hayan pagado, aun después
de la fase de readaptación del demandante. En esa medida, no puede la Corte
ordenar a las entidades bancarias que se abstengan de reclamar dichos intereses,
junto con los intereses de mora que se hayan causado antes del secuestro. Sin
embargo, los intereses remuneratorios causados durante esta época deben
calcularse teniendo en cuenta elementales consideraciones de solidaridad hacia
las circunstancias del demandante y hacia sus posibilidades de recuperación
económica.
En esa medida, para efectos de mantener la
libertad contractual, las partes dispondrán de un mes para llegar a un acuerdo
en relación con los intereses remuneratorios causados desde el secuestro, hasta
la notificación de la presente sentencia, incorporando las respectivas
cláusulas en los nuevos contratos. En caso de que las partes no lleguen a un
acuerdo, se aplicará la norma supletoria consagrada en el artículo 884 del
Código de Comercio.  Por lo tanto, las entidades bancarias tendrán derecho a
cobrar los intereses corrientes bancarios correspondientes a este período,
según las certificaciones expedidas por la Superintendencia Bancaria. Los
eventuales intereses moratorios causados con anterioridad al secuestro deberán
pagarse según el tope máximo permitido por la ley.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- Conceder la protección de los
derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del demandante.
En consecuencia, revocar las sentencias de instancia en el presente
proceso de tutela, proferidas por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá
y por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente.
SEGUNDO.- Continuar con la suspensión del proceso
ejecutivo iniciado por el Banco de Bogotá, en contra de la Sociedad Servicio
Avenida Caracas Madsen y Huelsz Ltda., Christian Madsen, y Jurgen Huelsz, y que
cursa en el Juzgado Trece Civil del Circuito y del proceso ejecutivo iniciado
por el Banco BBVA - Ganadero, en contra de la Sociedad Servicio Avenida Caracas
Madsen y Huelsz Ltda., Christian Madsen, Jurgen Huelsz y Soledad del Rosario
Núñez, y que cursa en el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá,
por el término de un mes contado a partir de la notificación de la presente
sentencia.
TERCERO.- Al finalizar el plazo de un mes establecido en el
numeral anterior, las partes deberán haber novado los contratos inicialmente
suscritos, y haber llegado a un nuevo acuerdo en relación con las cuotas de los
préstamos exigibles desde el momento en que el demandante fue secuestrado hasta
la notificación de la presente sentencia.
CUARTO.- El acuerdo se llevará a cabo de conformidad con lo
siguiente:
4.1    Los intereses remuneratorios
causados desde el secuestro hasta el mes siguiente a la notificación de la
presenten sentencia, deberán calcularse teniendo en cuenta las circunstancias
del demandante y sus posibilidades de recuperación económica. En caso de que
las partes no lleguen a acuerdos en relación con los intereses remuneratorios,
las entidades bancarias tendrán derecho a cobrar los intereses corrientes
bancarios correspondientes a este período, según las respectivas
certificaciones expedidas por la Superintendencia Bancaria.
4.2    El Banco de Bogotá y el
Banco BBVA - Ganadero, no pueden cobrar anticipadamente la totalidad de la deuda,
mediante el uso de las cláusulas aceleratorias pactadas en los contratos que
suscribieron con el demandante. En esa medida, en todo caso, las cuotas que
debieron haberse pagado durante el secuestro, durante la readaptación y hasta
un mes después de la notificación de la presente Sentencia, deberán continuarse
cancelando en períodos iguales a los que inicialmente se habían pactado en el
contrato.
4.3    Las entidades bancarias demandadas
no tienen derecho a exigir al demandante o a los demás obligados, los intereses
moratorios a que hubiere lugar por el incumplimiento en el pago de las cuotas
de los contratos de mutuo celebrados, durante el período en que el demandante
estuvo secuestrado y hasta el mes siguiente a la notificación de la presente
Sentencia.
4.4    Los intereses moratorios que
eventualmente hayan sido causados con anterioridad al secuestro deberán pagarse
en la forma convenida por las partes y en su defecto de conformidad con el
máximo permitido por la ley. En esa medida, en el evento de haber mora
anterior al secuestro, los intereses moratorios adeudados serán aquellos que se
causen sobre las cuotas que eran exigibles y que no habían sido pagadas antes
del secuestro. Empero, durante el tiempo del secuestro y hasta el mes siguiente
a la notificación de la presente sentencia, no se causarán intereses
moratorios.
4.5    Las entidades bancarias demandadas
no tienen derecho de cobrar los honorarios de abogados y demás gastos y costas
a que haya lugar en razón del cobro judicial o extrajudicial de las deudas
durante el tiempo anterior del secuestro del señor Jurgen Huelsz.
QUINTO.- Al final del término del mes para llevar a cabo los
nuevos acuerdos, el demandante debe suscribir nuevamente los pagarés y demás
títulos valores que se habían suscrito en las relaciones contractuales
iniciales, y otorgar las hipotecas y demás garantías reales y personales.
SEXTO.- Al finalizar el término de un mes, una vez se haya
verificado la novación de los contratos, y que el demandante ha otorgado las
garantías contempladas en el numeral anterior, los jueces de conocimiento de
los respectivos procesos deberán levantar la suspensión del proceso ejecutivo
iniciado por el Banco de Bogotá, en contra de la Sociedad Servicio Avenida
Caracas Madsen y Huelsz Ltda., Christian Madsen, y Jurgen Huelsz, y que cursa
en el Juzgado Trece Civil del Circuito y del proceso ejecutivo iniciado por el
Banco BBVA - Ganadero, en contra de la Sociedad Servicio Avenida Caracas Madsen
y Huelsz Ltda., Christian Madsen, Jurgen Huelsz y Soledad del Rosario Núñez, y
que cursa en el Juzgado Treinta y Uno Civil del Circuito de Bogotá.
SÉPTIMO.- Levantada la suspensión del respectivo proceso, el
Banco de Bogotá, deberá solicitar en virtud del presente acuerdo al Juez Trece
Civil del Circuito de Bogotá la terminación anticipada del proceso ejecutivo
mixto iniciado contra de la Sociedad Servicio Avenida Caracas Madsen y Huelsz
Ltda., Christian Madsen, y Jurgen Huelsz, y que cursa en el respectivo juzgado.
Igualmente una vez cumplida la anterior condición en lo respectivo, el Banco
BBVA - Ganadero, deberá solicitar al Juez Treinta y Uno Civil del Circuito la
terminación anticipada del proceso ejecutivo mixto iniciado contra de la
Sociedad Servicio Avenida Caracas Madsen y Huelsz Ltda., Christian Madsen, Jurgen
Huelsz y Soledad del Rosario Núñez, y que cursa en el Juzgado Treinta y Uno
Civil del Circuito de Bogotá.
OCTAVO.- Ordenar a la Superintendencia Bancaria que
ponga en conocimiento la presente Sentencia a todas las entidades bancarias
sujetas a su inspección vigilancia y control, sin que ello signifique
reconocerle efectos inter pares.
NOVENO.- Ordenar que, por intermedio de la Secretaría
General de esta Corporación, la presente Sentencia se comunique al presidente
del Senado de la República, al presidente de la Cámara de Representantes, al
Secretario Jurídico de la Presidencia de la República, a la Asociación de
Entidades Bancarias –Asobancaria-, a la Asociación Nacional de Instituciones
Financieras –ANIF-, al Instituto Colombiano de Corporaciones de Ahorro y
Vivienda –ICAV-, y a la Asociación Nacional de Ahorradores del Sistema Upac
–ANUPAC-, para la mejor difusión de la presente Sentencia.
DECIMO.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] La Directora del
Departamento de Psicología de la Fundación País Libre, indica que el informe
que se presenta a esta Sala de Revisión, tiene dos fuentes a saber:
3       3       A)           Análisis
de 61 registros clínicos de tratamiento psicológico con que fueron secuestradas
en el 2002.
4
4       B)           Estudio
realizado por el Departamento mencionado en el 2000, con participación de 74
familias que han vivido esta situación; 74 exsecuestrados y 193 familiares. 72
de estratos socieconómicos 3, 4, 5 y 6 de 15 departamentos del país.
[2] Respecto de estos
términos se dan las siguientes definiciones:
“ANSIEDAD
FOBICA:  Temores frente a estímulos y situaciones que no son realmente
amenazantes y terminan por dificultar la adaptación a la vida diaria.
OBSESIÓN -
COMPULSION:  Presencia de pensamientos recurrentes que se nos viene sin
control y sin que deseemos pensar en ello; ejecución de acciones y rituales una
y otra vez.
DEPRESIÓN:  Ausencia
de entusiasmo por la vida y sensación constante de dolor o tristeza; carencia
de algo que nos motive.
SINTOMAS
PSICOTICOS:  En estos casos hacen referencia a la tendencia a retraerse
y aislarse en un mundo propio.
PROBLEMAS
PSICOSOMÁTICOS:  Problemas de salud tales como gastritis, dolor de
cabeza, asma, etc. generados por tensión o problemas  psicológicos.
ANSIEDAD
GENERALIZADA:  Sensación de zozobra en la que no podemos identificar
claramente lo que nos angustia.
PARONOIA -
HIPERVIGILANCIA:  Sensación constante de que nos persiguen.”
[3] C.S.J. Sala Plena,
Sentencia de 18/VIII/70 (M.P. Eustorgio Sarria).
[4] Subrogado por el
artículo 1° del decreto 753 de 1946 y continuando con los decretos 414 y 437 de
1952, el decreto 1543 de 1955, los decretos 1593 de 1959 y 1167 de 1963, y más
recientemente por las leyes 31 y 142 de 1992 y por el artículo 4º de la ley 100
de 1993.
[5] Véase también C.S.J.
Sentencia de 12/VI/69 (M.P. Hernán Toro Agudelo).
[6] También la
jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido el carácter de servicio
público de la actividad financiera. Véase C.E. Secc. 4, Sentencia de 7/VII/89
(C.P. Consuelo Sarria Olcos).
[7] Cfr. Corte Constitucional, Auto
055 de 1997 MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[8] Véase también la
Sentencia T-051/02 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[9] En este sentido véase
C.S.J. Cas. Civil, Sentencia de oct. 7 de 1993 (M.P. Rafael Romero Sierra)
[10] Véase en este sentido
la Sentencia C-542/93.
[11] Véase en este sentido
la Sentencia C-251/02 (M.Ps. Clara Inés Vargas Hernández y Eduardo Montealegre
Lynett) F.Js. 17, 18.
[12] Además de la
sentencia citada infra, véanse en este sentido las Sentencias T-158/96 y
T-292/98, T-637/99, T-1634/00, T-1699/00, T-105/01 y T-093/03.
[13] Véanse en este
sentido, las Sentencias T-158/96, T-292/98 y T-201/99.
[14] BBVA-Ganadero: Pagaré
IFI No. 15313 PYME Cláusula Tercera; Banco de Bogotá: Pagarés Nos.
0620014310-1, 0620014294-6, 062-0014070-9, 062-0013975-3, 062-0014174.2.
[15] En relación con los
deberes de solidaridad entre cónyuges, la Corte sostuvo: “Para que un deber
constitucional sea exigible de un individuo en un caso concreto se requiere, a
diferencia de lo que sucede con los derechos fundamentales que son directamente
tutelables, de una decisión previa del legislador consistente en precisar el
alcance del deber constitucional, en establecer si de éste se derivan
obligaciones específicas y en definirlas, así como en señalar las sanciones
correspondientes, respetando principios de razonabilidad y proporcionalidad”
Sentencia C-246/02. (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[16] Al referirse a la
posibilidad de que el ejecutivo dispusiera de un margen amplio de
discrecionalidad para reglamentar una ley que simplemente repetía el contenido
del artículo 95 de la Constitución, Esta Corporación sostuvo: “Esto significa
entonces que las leyes que desarrollan los deberes constitucionales no pueden
limitarse a repetir lo ya dispuesto en la Carta, sino que deben concretar el
deber, en la medida en que lo permita la naturaleza de las cosas, indicando con
precisión el alcance de la obligación ciudadana, así como las eventuales
sanciones derivadas de su incumplimiento.” Sentencia C-251/02 (M.Ps. Clara Inés
Vargas y Eduardo Montealegre Lynett).
[17] Se trata de la
Sentencia  SU-562/99.
[18] La información
consignada en el experticio de la Universidad Nacional, está sustentada en la
investigación realizada por quien rinde el informe, cuyos resultados fueron
publicados en el libro  de su autoría Meluk, Emilio; El secuestro una muerte
suspendida, Ed. Uniandes, Bogotá D.C. (1998). La información consignada en
el experticio de la Fundación País Libre proviene de dos fuentes distintas. En
primer lugar, del análisis de 61 registros clínicos de tratamiento psicológico
con personas que habían sido secuestradas, y en segundo lugar, de la
investigación realizada por dicho departamento y financiada por Colciencias en
el año 2000. En este último participaron 74 familias que han vivido la
experiencia del secuestro, 74 personas que habían sido secuestradas, y 193
familiares. La muestra comprendió 72 familias de estratos socioeconómicos 3, 4,
5 y 6, provenientes de 15 departamentos del país.
[19] En el estudio
realizado por país libre, el 44.2% de la muestra manifestó dificultades
específicamente referidas a la readaptación al medio laboral, y un 50.8%,
dificultades generales para readaptarse al medio social. Así mismo, el 57.37%
manifestó dificultades en sus relaciones interpersonales.
[20] En relación con las
manifestaciones específicas, véase el informe rendido por el doctor Emilio
Meluk, director del departamento de psicología de la Universidad Nacional,
respuesta No. 2.
[21] El 25% de la muestra
manifestó que había sufrido una pérdida en su libertad de movimiento, y un
15.27%, una pérdida de la vida que llevaban.
[22] Informe rendido por
el departamento de sicología de la Universidad Nacional de Colombia, 1. d).
[23] Informe Fundación
País Libre. Las estadísticas muestra que el 27.77% de la muestra utilizada
reporta pérdidas consistentes en un menor ingreso, y el 12.5%, además reporta
deudas adquiridas como consecuencia del secuestro.
[24] El artículo 12 de la
Ley 40 de 1993 establece como delito la celebración de contratos de seguro que
cubran el rescate por un posible secuestro. Esta disposición fue declarada
exequible en la Sentencia C-542/93 (M.P. Jorge Arango Mejía).
[25] En este sentido el
inciso 3º del artículo 1604 del Código Civil. Ver también la Sentencia CSJ Cas.
Civil, dic. 13/62.
[26] Sobre este punto, ver
la Sentencia C-332/01(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), Fundamento Jurídico
No. 5.5.
[27] Ibíd.