T-526-09
Sentencia T-526 de 2009
Sentencia T-526/09
LICENCIA DE MATERNIDAD-Finalidad
MATERNIDAD-Protección en Latinoamérica
LICENCIA DE MATERNIDAD-Criterios
jurisprudenciales para acceder al pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pagos
proporcionales o completos en el caso de que las cotizaciones fueran
incompletas, discontinuas o no coincidan en el mismo número de semanas que su
período de gestación
LICENCIA DE MATERNIDAD-Presunción de
vulneración al mínimo vital
ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago del 100%
Referencia: expediente
T-2240945
Acción de
tutela instaurada por July Hasbleidy Rodríguez Rubiano, contra EPS Sanitas.
Procedencia:
Juzgado 54 Civil Municipal de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D.
C., cinco (5) de agosto de dos mil nueve (2009).
La Sala
Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Jorge Iván Palacio
Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en la revisión del fallo proferido por el Juzgado 54 Civil Municipal
de Bogotá, que no fue impugnado, dentro de la acción de tutela promovida July
Hasbleidy Rodríguez Rubiano, contra EPS Sanitas.
El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo
el mencionado despacho judicial, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del
Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección N° 4 de la Corte, el 6 de mayo de
2009, eligió este asunto para su revisión.
I.
ANTECEDENTES.
July
Hasbleidy Rodríguez Rubiano presentó acción de tutela en febrero 25 de 2009, contra
EPS Sanitas, solicitando el amparo de sus derechos a la seguridad social, al
mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y los derechos preferentes de los
niños, según los hechos que a continuación son resumidos.
A. Hechos
y relatos contenidos en la demanda.
July Hasbleidy Rodríguez Rubiano se encuentra afiliada como cotizante
dependiente, desde agosto 1° de 2007.
En diciembre 31 de 2008 nació su hija, oportunidad en la cual solicitó
a la EPS “el pago de la licencia a que tengo derecho, por licencia de
maternidad”, que no fue autorizado en enero 6 del mismo año porque “no
cumplía con el período mínimo de cotización”.
Indicó que “actualmente se han reducido los ingresos en forma
considerable pues nuestra situación económica se ha visto afectada por el no
pago de la licencia a que tengo derecho”. Agregó que el pago lo necesita “para
cancelar el arriendo, servicios públicos, alimentación y vestuario, y la
negativa por parte de la accionada nos ha llevado a pasar graves dificultades
económicas que no nos permiten vivir dignamente” (f. 1 cd. inicial).
Así, solicitó se ordene a
la empresa demandada efectuar el pago de la licencia de maternidad a la cual
cree tener derecho.
B. Documentos
relevantes allegados en fotocopia.
a.
Cédula de ciudadanía de July Hasbleidy Rodríguez
Rubiano, que indica como fecha de nacimiento agosto 26 de 1985; y carné de EPS
Sanitas, con afiliación agosto 1° de 2007 (f. 11 ib.).
b.
Registro civil de nacimiento de la hija de la
actora (diciembre 31 de 2008 f. 12 ib.).
c.
Respuesta de EPS Sanitas, suscrita en enero 6 de
2009, comunicando que “la licencia de maternidad N° 1-53512977, que
comprende el período desde el 31 de diciembre de 2008 hasta el 24 de marzo de
de 2009, ha sido expedida sin derecho a reconocimiento por no cumplir con el
período mínimo de cotización”. Afirmó que “las semanas de cotización
ininterrumpidas son 32 (treinta y dos) semanas” y las de gestación “38.5”,
según historia clínica de “Universitaria Colombia” (f. 13 ib).
d.
Certificado de “incapacidad laboral, licencia
de maternidad o de paternidad”, de diciembre 31 de 2008 a marzo 24 de 2009.
Con observación “sin prestación económica por parte del sistema general de
seguridad social en salud” (f. 14 ib.).
C. Respuesta de EPS Sanitas.
La Coordinadora Grupos Acciones Constitucionales de dicha EPS, en marzo
4 de 2009, indicó que la señora July Hasbleidy Rodríguez Rubiano se encuentra
afiliada desde mayo 19 de 2008, en calidad de “cotizante independiente (sic)”.
Adicionó que en enero 6 de 2009 se expidió la licencia de maternidad
por un término de 84 días comprendidos entre diciembre 31 de 2008 y marzo 24 de
2009, “sin reconocimiento económico por parte del Sistema General de
Seguridad por carecer del período mínimo de cotización; teniendo en cuenta que
a la fecha del parto, la señora July Hasbleidy Rodríguez Rubiano contabilizaba 32
semanas de cotización ininterrumpidas desde su actual afiliación como
independiente (sic), esto es, el día 19 de mayo de 2008 y 38.5 semanas
de gestación” (f. 22 cd. Juzgado). Así, deduce que no se cumplió con el
requisito de ley del período mínimo de cotización, conforme indica el artículo
3° del Decreto 047 de enero 19 de 2000.
D. Fallo único de instancia.
En marzo 10 de 2009, el Juzgado 54 Civil Municipal de Bogotá denegó
la pretensión, al considerar que July Hasbleidy Rodríguez Rubiano “solo
cotizó al sistema de seguridad social en salud, en el período comprendido entre
el 19 de mayo de 2008, y la fecha del parto 31 de diciembre de 2008, para tal
fecha la accionante sólo contaba con 32 semanas de cotización, teniendo que el
término de gestación según los datos aportados en el expediente fue 38.5 semanas,
por lo que se advierte que la accionante no cotizó de manera ininterrumpida
durante todo el período de gestación”.
Con lo anterior, encontró demostrado que la actora no cumplió con
los requisitos establecidos por la legislación y la jurisprudencia, para tener
derecho al pago de las prestaciones económicas derivadas de la licencia de
maternidad, lo que significa que no corresponde a la EPS Sanitas el pago
reclamado (f. 33 ib.).
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
Esta Corte es
competente para decidir, en Sala de Revisión, de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución  y 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que se debate.
De los hechos expuestos en la demanda de tutela, de
la respectiva respuesta de la EPS accionada y de las pruebas que reposan en el
expediente se colige que la actora se encuentra afiliada al sistema general de
seguridad social en salud por el régimen contributivo, como cotizante
dependiente (f. 14 cd. inicial), aun cuando en algunas ocasiones se escribió “independiente”;
que al dar a luz solicitó a la EPS Sanitas el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad, que se negó a autorizar y pagar la prestación económica
solicitada, aduciendo insuficiencia de aportes al sistema durante el período de
gestación.
Así, corresponde a esta Sala de Revisión analizar y
determinar: (i) el régimen y la importancia de la licencia de maternidad
como mecanismo de protección a la madre y al recién nacido; (ii) la
procedencia de la acción de tutela para demandar el pago de licencias de
maternidad y el término para requerir el amparo; (iii) si se infiere
vulneración del derecho al mínimo vital cuando se rechaza el cubrimiento de la
licencia de maternidad; (iv) los requisitos legales para que proceda la
autorización, el reconocimiento y el pago de la licencia de maternidad y las
excepciones al régimen.
Tercera. La licencia de maternidad como medio de
protección de la madre y del recién nacido.
La legislación laboral colombiana ha venido expidiendo medidas de
amparo y protección a la mujer embarazada, no sólo desde el punto de vista de
las prestaciones asistenciales, como los servicios médicos, quirúrgicos,
hospitalarios y farmacéuticos antes, en y después del parto, sino con normas
atinentes al régimen de prestaciones económicas, que han significado mecanismos
protectores que salvaguardan valores y principios constitucionales y legales,
también reconocidos en convenios internacionales.
La Constitución Política de 1991, al instituir a Colombia como Estado
Social de Derecho, extendió destacada protección a derechos de diversos grupos
especiales de población, entre ellos las mujeres gestantes. Igualmente, en el
artículo 43 establece que la mujer, durante el embarazo y después del parto, “gozará de especial asistencia y protección del Estado” y, en el mismo sentido, en el 53 incluye entre los principios mínimos
para la expedición del estatuto del trabajo la protección especial a la mujer y
a la maternidad.
Previamente, la Ley 50 de 1990, que modificó
el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, definió así, en el artículo
34, el descanso remunerado en la época del parto:
“1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una
licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario
que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de
trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado
por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere
menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la
trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe
constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia,
teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del
parto.”
El Código Sustantivo del Trabajo implementó las pautas de orden
internacional y constitucional sobre la protección a la maternidad y a la
niñez, permitiendo desarrollar la función social de esta descollante calidad
femenina y el impulso de  políticas públicas para favorecer la maternidad.
Además, el artículo 1° del Decreto 956 de 1996 establece: “De las
doce (12) semanas de licencia remunerada en la época del parto, a que se
refiere el numeral 1° del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo,
subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, por lo menos seis (6)
deberán ser tomadas con posterioridad al parto, aún en el evento en que la
trabajadora ceda la semana de descanso a su esposo o compañero permanente.”
Se observa que al definir y establecer la licencia de maternidad, el
legislador se trazó dos propósitos claros: el primero, referente a permitir que
la mujer que de a luz, goce de un descanso que le permita recuperarse después
del parto y velar por su bebé; el segundo, relacionado con que tal vacancia sea
remunerada, con el fin de salvaguardar el derecho al mínimo vital de la madre y
del menor[1].
Cuarta.
Protección de la maternidad en Latinoamérica.
Es ilustrativo
verificar en este momento la legislación de algunos países de Centro y
Suramérica en el tema objeto de estudio y encontrar que Chile, Cuba y Venezuela
son los países de Latinoamérica que mayor protección brindan  a las
mujeres que se encuentran en estado de embarazo, otorgándoles un período de
licencia de 126 días, siendo el más largo en la región y sus respectivos
sistemas de seguridad social les pagan a las madres el cien por ciento de su
salario durante este lapso[2].
A estos tres países les
siguen Brasil y Panamá, que estipulan licencias por maternidad de 120 y 98 días,
mientras que Argentina y Perú resguardan a las madres con 90 días. En el resto
de los estados la duración de la licencia es de 84 días, como en el caso de
Colombia.
Con respecto al beneficio
económico que perciben las madres durante la licencia, en 11 países de
Latinoamérica el sistema de seguridad social les paga la totalidad del salario respectivo.
En Costa Rica, Ecuador y Guatemala la responsabilidad la comparten la seguridad
social y el empleador, mientras que en otros cuatro países la seguridad social
paga una retribución menor al cien por ciento del salario y los períodos de
licencia por maternidad son más cortos. En Paraguay las madres perciben la
mitad de su salario durante sólo nueve de las doce semanas que dura la licencia
por maternidad, siendo la menor protección que se da a las madres en los meses
anteriores y posteriores al parto.
Existiendo similitudes y diferencias entre la legislación colombiana
y la de los demás países observados, es válido destacar que Colombia sí es un
Estado garante de los derechos de las madres gestantes y de los niños, en
sujeción al fuero de maternidad que emana de la aplicación de los principios
del Estado Social de Derecho.
Quinta. Criterios jurisprudenciales para acceder al pago de la
licencia de maternidad.
Con fundamento en la normatividad vigente y en precedentes
jurisprudenciales, la Corte en sentencia T-136 de febrero 14 de 2008, M. P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, decidió definir algunas reglas con el fin de
unificar las tesis expuestas; concluyó que en aquellos casos en los que el
período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema
sea inferior a dos meses, las entidades promotoras de salud tienen la
obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. La regla contigua
indica que la madre en estado de embarazo que no cotice al sistema por un
período mayor al de dos meses de su tiempo de gestación, igual tiene derecho al
pago de la licencia de maternidad, pero solamente en proporción al tiempo
cotizado, con el objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema.
La anterior decisión fue tomada recordando la sentencia T-530 de
julio 12 de 2007 del mismo ponente, en la que articuló las posiciones
jurisprudenciales y expuso que en aquellos casos en los que las cotizaciones efectuadas
por las interesadas fueran incompletas, discontinuas o no coincidieren en el
mismo número de semanas que su período de gestación, si “las semanas dejadas
de cotizar al SGSSS correspondan a menos de dos (2) meses frente al total del
tiempo de la gestación, se ordenará el pago de la referida licencia de
maternidad de manera completa en un ciento por ciento (100%)” y en los
otros casos, cuando “las semanas dejadas de cotizar superaron los dos (2)
meses frente al total de semanas que duró el período de gestación, el pago de
la licencia de maternidad se hará de manera proporcional a dichas semanas
cotizadas”.
Las anteriores definiciones de la jurisprudencia responden entonces
a la necesidad de proteger los derechos fundamentales y materializar los
principios definidos por la Constitución de 1991 y el Estado Social de Derecho.
Siendo el legislador quien define las normas que regulan el sistema de salud,
el juez de tutela está obligado a determinar si al aplicar tales normas en cada
caso en concreto, quedan protegidos a cabalidad los derechos fundamentales, en
pleno acatamiento de la normatividad superior interna y de los convenios
internacionales en la materia debidamente ratificados, que no pueden resultar
descaecidos por el rigor de requisitos que, por desaforados, caen en la
inconstitucionalidad.
Evaluar en concreto las condiciones de cada madre, permite que las respectivas
normas no se conviertan en obstáculo para la consecución de los fines superiores.
De igual forma, las razones que atienden los nuevos criterios de la
jurisprudencia y el pago total o proporcional de la prestación que se origina
con la licencia de maternidad, ayuda a evitar que un error en la valoración y
el cálculo de las semanas de gestación, incida en la negación de un derecho
adquirido[3].
Sexta. Presunción de vulneración del derecho al mínimo vital por el
no pago de la licencia de maternidad.
De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, el derecho al mínimo vital en cada caso es relativo a las
condiciones particulares de su titular, por lo que no es posible definir reglas
generales y estándares. Además, tratándose de una prestación por licencia, que
reemplaza el pago del salario, no es posible suponer que no existe vulneración
del mínimo vital, ya que en la regularidad de los casos el pago del salario es
imprescindible para garantizar el derecho a la vida digna de quien lo recibe.
Así, aunque se ha sostenido que debe
demostrarse la vulneración del derecho al mínimo vital para que proceda la
acción de tutela, la Corte ha determinado que el derecho al pago del salario es
esencial para la subsistencia de madres gestantes, más aún cuando debe ésta
responder por las necesidades económicas del recién nacido, razón por la cual la
sola negación del pago permite colegir la vulneración del derecho fundamental
al mínimo vital.
Séptima. Análisis del caso concreto.
En el asunto analizado, la demandante considera que la entidad
accionada ha vulnerado sus derechos a la seguridad social, protección a la
mujer embarazada y mínimo vital, al negar el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad, con el argumento de no haber cotizado las semanas de
gestación requeridas.
Corresponde ahora verificar los requisitos para proteger los
derechos invocados de la demandante y de su hija recién nacida, de conformidad
con la jurisprudencia constitucional antes citada, observándose:
1. Consta en el expediente, sin refutación, que la señora July Hasbleidy
Rodríguez Rubiano se encuentra vinculada en calidad de cotizante dependiente a la
empresa demandada.
2. Se aprecia que la peticionaria
interpuso la acción de tutela dentro del año siguiente a la fecha del parto,
procediendo tal acción para precaver la protección de los derechos fundamentales.
3. Para decidir de fondo, la Sala
comprobará el tiempo de cotización en semanas al sistema de salud por parte de
la afiliada, en comparación con su tiempo de gestación, para así determinar cuál
es el número de semanas no cotizadas al sistema y aplicar las reglas jurisprudenciales
sobre la materia.
Fecha de parto
Diciembre 31 de 2008
Fecha de solicitud de amparo
Febrero 25 de 2009
Semanas cotizadas
32
Semanas de gestación
38,5
Semanas faltantes por cotizar
6,5
Se evidencia que la accionante interpuso el amparo de tutela por la
negación del reconocimiento del pago de la licencia de maternidad, al
considerar la EPS que no aportó al sistema de salud durante todo su período de
gestación, incumpliéndose lo dispuesto en artículo 3° del Decreto 047 de 2000
para tener acceso a las prestaciones económicas derivadas del parto.
Es importante resaltar que de las pruebas que se aportaron al
proceso se deduce que esta afiliada dejó de cotizar al Sistema General de
Seguridad Social por un período menor a 2 meses, pues como se puede observar en
el cuadro, únicamente dejó de aportar 6,5 semanas.
Así, atendiendo la jurisprudencia antes referida y reiterando lo
expuesto en sentencia T-340 de mayo 8 de 2009, con ponencia de quien aquí
cumple la misma función, será revocado el fallo proferido en marzo 10 de 2009
por el Juzgado 54 Civil Municipal de Bogotá, que negó el amparo solicitado. En
su lugar, serán tutelados los derechos de July Hasbleidy Rodríguez Rubiano y de
su hija a la seguridad social y al mínimo vital, para lo cual se inaplicará,
por contrariar la Constitución de este Estado Social de Derecho, lo dispuesto
en los artículos 63 del Decreto 806 de 1998 y 3° del Decreto 047 de 2000 y se
ordenará a la EPS Sanitas, por conducto de su representante legal o quien haga
sus veces, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta
providencia, si aún no lo ha hecho, pague el 100% de la prestación por licencia
de maternidad debida a esta afiliada.
III.
DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por  mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: INAPLICAR lo dispuesto en los
artículos 63 del Decreto 806 de 1998 y 3° del Decreto 047 de 2000.
Segundo: REVOCAR la sentencia proferida
en marzo 10 de 2009 por el Juzgado 54 Civil Municipal de Bogotá, que negó el
amparo solicitado. En su lugar, CONCEDER la tutela instada por July
Hasbleidy Rodriguez Rubiano, en protección de los derechos suyos y de su bebé a
la seguridad social y al mínimo vital.
Tercero: En consecuencia, ORDENAR a la EPS Sanitas, por conducto de su representante legal o quien
haga sus veces, que si aún no lo ha realizado, dentro del término de las 48
horas siguientes a la notificación de esta providencia reconozca y pague el
100% de la prestación por licencia de maternidad que le corresponde a la
afiliada July Hasbleidy Rodríguez Rubiano.
Cuarto: Por Secretaría General, LÍBRESE
la comunicación a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] T-136 de febrero 14 de 2008, M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[2] Los
datos surgen de un informe de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
que, entre otros temas, se refiere a las leyes de protección laboral en 18
países de Latinoamérica.
[3] En la mayoría de los casos los jueces de
tutela toman como referencia para las semanas de gestación las indicadas en el
certificado de nacido vivo que entrega la institución en la que nace el menor. Dicho
certificado fue implementado en
1998 y es diligenciado por el médico respectivo, o un funcionario de salud
autorizado.