T-226-10
SENTENCIA T-226/10
Sentencia T-226/10
(23 de marzo;
Bogota D.C.)
DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Reconocimiento como derechos humanos y derechos
constitucionales fundamentales
ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD-Línea jurisprudencial sobre su improcedencia
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para ordenar tratamiento de fertilidad
En algunos
casos se ha señalado la posibilidad de conceder el amparo, por cuanto las
circunstancias específicas del caso vinculan directamente la violación de
derechos fundamentales.  Dichos eventos son: (1) cuando el tratamiento de
fertilidad, una vez iniciado, es suspendido sin que medien razones científicas
que justifiquen dicho proceder (en estos casos se ha ordenado continuar con el
tratamiento iniciado); (2) cuando se requiere la práctica de exámenes
diagnósticos para precisar una condición de salud de una mujer asociada a la
infertilidad (en estos casos se ha ordenado la práctica del examen diagnóstico
no el tratamiento de fertilidad). La (3) tercera circunstancia en la que se
inaplica la regla general de improcedencia de tratamientos de fertilidad
mediante acción de tutela, es cuando la infertilidad es en realidad un síntoma
o una consecuencia de otra enfermedad que afecta la salud, la vida o la
integridad física de la mujer.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para reclamar tratamientos de fertilidad
Referencia:
Expedientes T-2.456.849, T-2.456.857, T-2.459.151 y T-2.465.673. Acumulados.
Accionantes:
Lidia Zuleyma Cuesta Pérez, Juana T.; Sandra Patricia García Vanegas y
Beatriz Elena Arango.
Accionado: COOMEVA
EPS
Fallo objeto de revisión: Sentencias del Juzgado Segundo Civil Municipal de
Cali en única instancia; Primero Civil Municipal de Popayán en única instancia
y Segundo Penal del Circuito de Palmira-Valle que revocó la decisión del
Juzgado Promiscuo Municipal de El Cerrito-Valle.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda y pretensión.
1.1.
Elementos de la Demanda.
- Derechos fundamentales
invocados: Las acciones de tutela interpuestas por las demandantes[1] en los cuatro
expedientes de tutela acumulados contra COOMEVA EPS, consideran vulnerados sus
derechos a la salud, a la  vida, y a la familia, así como también los derechos
sexuales y reproductivos.
-
Conducta que causa la vulneración:
En
los cuatro casos acumulados la Empresa Promotora de Salud accionada no autorizó
el procedimiento denominado Fertilización In Vitro por cuanto no existe riesgo
para la vida y salud de los pacientes.
-
Pretensión:
Las
accionantes en los procesos acumulados de esta tutela, solicitan que se ordene
a la entidad accionada autorizar en forma integral y en las oportunidades que
se requiera desarrollar un programa de Fertilidad que pueda incluir
medicamentos, diagnósticos, intervenciones quirúrgicas, Fertilización In Vitro
con donación de óvulos o con donación de semen, preservación y transferencia de
embriones, actividades que pueden estar o no incluidas en el POS.
1.2. Fundamento de la pretensión.
1.2.1. Expediente T-2.456.849
Afirma
el apoderado judicial que la accionante lleva 9 años afiliada como cotizante al
régimen contributivo en salud, actualmente afiliada a Coomeva EPS. Que lleva
dos años casada y mantiene junto con su esposo, los sueños de conformar una
familia. Sin embargo en la infructuosa búsqueda de un embarazo, ha consultado
gran cantidad de médicos para buscar las causas  que puedan estar generando un
trastorno reproductivo y las afecciones que han afectado su sistema
reproductor, situación que ha quedado plasmada en su historia clínica. Para
probarlo anexó:
-
Copia de la historia clínica[2]
donde se demuestra que ha sido atendida en diferentes establecimientos de salud
en la ciudad de Cali y en varias oportunidades desde el año 2000 hasta el 2008
por trastornos del ciclo menstrual. Que “como consecuencia de un legrado
uterino se le generó una afección en la cavidad endometrial consistente en la
existencia de múltiples adherencias  Síndrome de Asherman que le ha ocasionado
el trastorno de infertilidad que ahora padece”
-
Que la actora y su esposo consultaron en el Centro de Biomedicina Reproductiva
del Valle S.A. al Dr. Rubén A. Cuartas Blandón ginecólogo obstetra y
especialista en medicina reproductiva, quien después de realizarle varios
estudios concluyó en la historia clínica del 3 de abril de 2009[3] lo siguiente:
Idx:“1.Infertilidad primaria
a. Factor ovulatorio (anovulación)
b. Factor uterino (sinequias) corregido
c. Portadora Gen Hemofilia
CX. Fertilización In Vitro con Ovulo donado”
Manifestó
en su escrito de tutela que con el concepto del médico especialista en medicina
reproductiva se tiene claro que con los avances científicos se puede hacer
realidad la posibilidad de la peticionaria de ser madre y construir una
familia. Igualmente, se confirma que el trastorno reproductivo es secundario a
procesos patológicos que le han generado la imposibilidad de tener un hijo,
siendo este uno de los supuestos fácticos que ha determinado la Corte
Constitucional como requisito para obtener mediante tutela, el suministro de
tratamientos de infertilidad[4].
Señaló
que la cotización realizada por “Fecundar Reproducción Asistida” para el
tratamiento de Fertilización In Vitro con Ovulo Donado, tiene un costo total de
$17.900.000.oo, siendo imposible para la accionante quien es ama de casa y
depende económicamente junto con su madre, de su esposo quien es médico y
devenga un salario de $1.056.000. Argumentó igualmente que vive en una casa
alquilada por la que paga un arriendo de $450.000 y por servicios $143.400.00.
Como medio de prueba anexó:
-Cotización
de Fecundar Reproducción Asistida, donde consta el valor del tratamiento de
Fertilización In Vitro[5]
-Certificación
expedida por  Coomedicos Cooperativa de Trabajo Asociado donde el esposo de la
accionante presta sus servicios con el valor de su respectiva asignación
mensual[6].
-
Copia del contrato de arrendamiento de la vivienda donde habita con su esposo y
de las facturas de servicios públicos de los meses de marzo y abril de 2009.[7]
Expresó
que ante la imposibilidad de asumir por sus medios el procedimiento de
Fertilización In Vitro con Ovulo donado, solicitó mediante derecho de petición
al Comité Técnico Científico de COOMEVA EPS la autorización de dicho
procedimiento solicitado por su médico tratante, respuesta que le fue allegada
el 27 de julio de 2009[8],
negando la autorización del procedimiento, argumentando que “no existe un
riego inminente para la vida y salud del paciente”. Considera el apoderado
judicial que la entidad accionada tenía la obligación de desvirtuar el concepto
del especialista y en caso contrario estaba obligada a cumplirlo.
El
apoderado fundamenta su pretensión  en el Preámbulo de la Constitución Política
y en los arts. 1, 2, 11, 42 y 93 así como en jurisprudencia de la Corte
Constitucional y fallos judiciales en hechos similares.
1.2.2. Expediente T-2.456.
857
El
apoderado judicial de la accionante, dice que lleva 9 años afiliada como
cotizante al régimen contributivo en salud, actualmente afiliada a Coomeva EPS.
Que lleva siete años casada y mantiene junto con su esposo los sueños de
conformar una familia. Sin embargo en la infructuosa búsqueda de un embarazo,
ha consultado gran cantidad de médicos para buscar las causas  que puedan estar
generando un trastorno reproductivo y las afecciones que han afectado su sistema
reproductor, situación que ha quedado plasmada en su historia clínica. Para
probarlo anexó:
-Copia
de la historia Clínica[9]
donde consta que ha sido atendida en el Centro Médico Imbanaco de Cali, desde
el año 2000 hasta el 2008 por trastornos del ciclo menstrual y endometriosis
desde 1997 hasta el 2008 con diagnóstico de infertilidad femenina de origen
tubarico.
Que
la actora y su esposo consultaron en el Centro de Biomedicina Reproductiva del
Valle S.A. al Dr. Rubén A. Cuartas Blandón ginecólogo obstetra y especialista
en medicina reproductiva, quien después de realizarle varios estudios concluyó
en la historia clínica del 16 de julio de 2009[10]
la siguiente:
“1.Infertilidad primaria
a.
Factor masculino severo
(azoospermia)
b.
Factor tuboperitoneal
severo (trompas adheridas y con daño intraluminal).
Plan Fertilización In Vitro con Semen Heterólogo”
Manifestó
en su escrito de tutela que con el concepto del médico especialista en medicina
reproductiva se tiene claro que con los avances científicos se puede hacer
realidad la posibilidad de la peticionaria de ser madre y construir una
familia. Igualmente, se confirma que el trastorno reproductivo es secundario a
procesos patológicos que le han generado la imposibilidad de tener un hijo,
siendo este uno de los supuestos fácticos que ha determinado la Corte Constitucional
como requisito para obtener mediante tutela, el suministro de tratamientos de
infertilidad.
Señaló
que la cotización realizada por “Fecundar Reproducción Asistida” para el
tratamiento de Fertilización In Vitro -ICSI, tiene un costo total de $16.900.000.oo,
siendo imposible para la accionante quien labora en un  Cooperativa de trabajo
asociado junto con su cónyuge devengando cada uno  de ellos un salario de
$1.200.000.oo entre compensación ordinaria y extraordinaria. Argumentó
igualmente que vive en una casa de interés social que paga un arriendo de
$320.000 y por servicios $85.400.00. Como medio de prueba anexó:
-
Cotización de Fecundar Reproducción Asistida, donde consta el valor del
tratamiento de Fertilización In Vitro[11]
-Certificación
expedida por  Cooperadores Cooperativa de Trabajo Asociado donde la accionante
y su esposo prestan sus servicios, con el valor de su respectiva asignación
mensual[12].
Copia
del contrato de arrendamiento de la vivienda donde habita con su esposo y de
las facturas de servicios públicos de los meses de marzo y abril de 2009[13].
Expresó
que ante la imposibilidad de asumir por sus medios el procedimiento de
Fertilización In Vitro con Ovulo donado, solicitó mediante derecho de petición
al Comité Técnico Científico de COOMEVA EPS la autorización de dicho
procedimiento solicitado por su médico tratante, respuesta que le fue allegada
el 14 de agosto de 2009[14],
negando la autorización del procedimiento, argumentando que “no existe un
riego inminente para la vida y salud del paciente”. Considera el apoderado
judicial que la entidad accionada tenía la obligación de desvirtuar el concepto
del especialista y en caso contrario estaba obligada a cumplirlo.
El
apoderado fundamenta su pretensión  en el Preámbulo de la Constitución Política
y en los arts. 1, 2, 11, 42 y 93 así como en jurisprudencia de la Corte
Constitucional y fallos judiciales en hechos similares.
1.2.3. Expediente T-2.459.151
Manifiesta
la accionante que lleva afiliada como cotizante a Coomeva EPS., desde el 25 de
agosto de 2004.  Que en enero de 2007 quedó embarazada, sin embargo tuvieron
que practicarle un legrado obstétrico, situación que le produjo un trauma
emocional y perturbación psicológica, afectando también su salud física.
Posteriormente en el 2008 volvió a quedar nuevamente embarazada, sin embargo se
trataba de un embarazo ectópico tubárico por lo que tuvo que ser hospitalizada
y mediante tratamientos se logró detener el embarazo, viéndose afectada
nuevamente su salud física y emocional ya que por segunda vez se frustraban sus
ilusiones de ser madre. Para probarlo anexó:
-
Copia de la historia clínica[15]
donde se demuestra que ha sido atendida en diferentes establecimientos de salud
en la ciudad de Popayán y en varias oportunidades por sangrados en el embarazo,
lo que generó un legrado y por embarazo ectópico.
Expresó
también que la ginecóloga de Coomeva,  al estudiar su caso y el de su esposo
diagnosticó infertilidad femenina asociada con factores masculinos toda vez que
su esposo tiene problemas de varicocele, por lo que les recomendó acudir a una
cita no POS con un especialista en fertilidad, cita que fue autorizada por la
entidad accionada.
Después
de ser atendida por el Doctor Jaime Saavedra, especialista en medicina
reproductiva y de realizarle una laparoscopia ginecológica, encontró que tenía
una obstrucción tubárica, esto quiere decir  bloqueo en las dos trompas, como
consecuencia de los dos embarazos anteriores que dejaron secuelas muy graves en
estos órganos  y la imposibilitan para embarazarse de forma natural. Por tal
razón el especialista les manifestó que la única posibilidad era la
Fertilización in Vitro que debe hacerse rápidamente debido a la edad de la
accionante (34 años).
Manifestó
que solicitó a Coomeva el 30 de junio de 2009, la autorización del procedimiento,
y obtuvo respuesta negativa por parte de esta, el 27 de julio[16] argumentando que la
Fertilización In Vitro estaba excluida del POS, sin ni siquiera haber estudiado
su historia clínica, ni los “desastrosos” sucesos que le ocurrieron
durante sus dos embarazos que la perturbaron tanto física como
psicológicamente.
El
apoderado fundamenta su pretensión  en el artículo 1 de la Constitución
Política así como en jurisprudencia de la Corte Constitucional.
1.2.4. Expediente T- 2.465.673
La
accionante manifiesta que desde el 21 de septiembre de 2007, se encuentra
afiliada en calidad de beneficiaria a Coomeva EPS. Que lleva 4 años
compartiendo una relación, manteniendo los sueños de conformar una familia. Sin
embargo en la infructuosa búsqueda de un embarazo, ha consultado gran cantidad
de médicos para buscar las causas  que puedan estar generando un trastorno
reproductivo y las afecciones que han afectado su sistema reproductor,
situación que ha quedado plasmada en su historia clínica. Para probarlo anexó:
-Copia
de la historia Clínica,[17]
donde se demuestra que ha sido atendida en Coomeva EPS de Cerrito- Valle en
varias oportunidades entre el 2007 y 2008 por trastornos y afecciones de su
sistema reproductor.
Adujo,
que al no recibir la atención que esperaba por parte de la EPS, optó por
consultar junto con su cónyuge el Centro de Biomedicina Reproductiva del Valle
S.A. al Dr. Jaime Saavedra Saavedra, ginecólogo obstetra y especialista en
medicina reproductiva, quien después de realizarle varios estudios concluyó en
la historia clínica del 3 de junio de 2009[18]
lo siguiente:
-
Que es una paciente que en Junio de 2008 se le practicó recesión de ambas
trompas y ovarios por tener tumor ovárico benigno. Por tanto, como consecuencia
de no tener trompas ni ovarios, la única forma de concebir es mediante la
Fertilización In Vitro con Ovulo donado.
Manifestó
en su escrito de tutela que con el concepto del médico especialista en medicina
reproductiva se tiene claro que con los avances científicos se puede hacer
realidad la posibilidad de la peticionaria de ser madre y construir una familia.
Igualmente, que al no tener trompas ni ovarios se  le ha generado la
imposibilidad de tener un hijo, siendo este uno de los supuestos fácticos que
ha determinado la Corte Constitucional como requisito para obtener mediante
tutela, el suministro de tratamientos de infertilidad.
Señaló
que la cotización realizada por “Fecundar Reproducción Asistida” para el
tratamiento de Fertilización In Vitro con Ovulo Donado, tiene un costo total de
$17.900.000.oo, siendo imposible para la accionante quien es ama de casa y
depende  totalmente de sus esposo, quien se desempeña en oficios varios y
devenga un salario de $310.625 quincenales, quien además posee obligaciones con
Comfenalco por valor de $44.390. quincenales. Argumentó igualmente que vive en
una vereda cercana al municipio del Cerrito, en la hacienda donde labora su
esposo. Como medio de prueba anexó:
-
Cotización de Fecundar Reproducción Asistida, donde consta el valor del
tratamiento de Fertilización In Vitro[19].
-Certificación
expedida por el patrono del esposo de la accionante, donde consta que labora en
oficios varios en el campo, con el valor de su respectiva asignación quincenal.[20]
Adujo
que esa situación la ha afectado emocionalmente en lo personal y en su relación
de pareja, al punto de poner en riesgo su estabilidad familiar y social.
Expresó
que ante la imposibilidad de asumir por sus medios el procedimiento de
Fertilización In Vitro con Ovulo donado, solicitó a COOMEVA EPS la autorización
de dicho procedimiento solicitado por el médico especialista en infertilidad,
respuesta que le fue allegada el 28 de julio de 2009[21], negando la autorización
del procedimiento, argumentando que “no existe un riego inminente para la
vida y salud del paciente”. Considera el apoderado judicial que la entidad
accionada tenía la obligación de desvirtuar el concepto del especialista y en
caso contrario estaba obligada a cumplirlo.
La
accionante fundamenta su pretensión  en el Preámbulo de la Constitución
Política y en los arts. 1, 2, 11, 42 y 93 así como en jurisprudencia de la
Corte Constitucional y fallos judiciales en hechos similares.
2.
Respuesta de la entidad
accionada.
2.1. La EPS Coomeva en
respuesta individual frente a los expedientes objeto de la presente tutela
manifestó en común que de conformidad con la Resolución 5261 de de 1994 por la
cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del
Plan Obligatorio de Salud en su artículo 18 se señala que los tratamientos para
la infertilidad hacen parte de las exclusiones  del Plan Obligatorio de Salud[22].
Precisó,
que los precedentes constitucionales han determinado que por regla general, la
tutela no resulta procedente para extender la cobertura del  POS al tratamiento
para la infertilidad y que por ello no se vulneran derechos fundamentales, toda
vez que por el alto costo del tratamiento se disminuiría el cubrimiento de
otras prestaciones que se consideran prioritarias. Adicionalmente a ello, la
Corte ha dicho que el derecho a la maternidad no genera en principio una obligación
del Estado para la  maternidad asistida.
No
obstante lo anterior, en ciertas circunstancias la Corte Constitucional ha
concedido el tratamiento de acuerdo con el principio de continuidad en el
servicio o, cuando la afección no es originaria sino que se deriva de otros
problemas de salud que hacen posible que el juez constitucional pueda
intervenir.
Agregó
también en su respuesta, que la entidad cumplirá lo ordenado en el parágrafo
del artículo 28  del Decreto 806 de 1998[23]
que dispone que cuando un usuario del POS del régimen contributivo requiera
servicios adicionales deberá financiarlos directamente y si no tiene capacidad
de pago, puede acudir a las instituciones públicas o privadas que tengan
contrato con el Estado que deberán atenderlo y cobraran por sus servicios una
cuota de recuperación.
Por
tanto, el tratamiento de Fertilización In Vitro no se encuentra incluido en el
plan obligatorio de salud que deben atender las EPS del país y al no autorizar
el tratamiento no se pone en peligro la vida de las accionantes en esta tutela.
Sin
embargo la entidad accionada en cada caso específico manifestó:
-En
el expediente T-2.456.849 adujo que según las informaciones allegadas el caso
ha sido manejado en su parte funcional, para lo cual se le han practicado a la
accionante procedimientos, se han utilizado medicamentos y se han ordenado todo
tipo de ayudas diagnósticas, de lo cual da fe la misma peticionaria y que
aparecen en su historia clínica.
-En
el expediente T-2.456.857, Coomeva EPS mediante oficio del 15 de septiembre de
2009, solicitó ampliación de términos para dar respuesta hasta recaudar toda la
información necesaria, sin embargo la respuesta no aparece  documentada en el
expediente.
-En
el expediente T-2.459.151, expresó que el tratamiento de fertilidad  con el
objeto de obtener un embarazo exitoso no  está contemplado en el POS. Que la no
aprobación del mismo no afecta ni pone en peligro los derechos fundamentales a
la salud o vida de la peticionaria y su esposo. Adicionalmente manifiesta la
entidad que la fertilización In Vitro no está calificada como un tratamiento para
atender una contingencia de salud o una enfermedad, la finalidad es únicamente
lograr un embarazo con técnicas científicas y experimentales que no aseguran el
100% de viabilidad, toda vez que también deben considerarse las condiciones del
paciente como en el caso concreto, la obstrucción tubárica por lo cual la
actora ha presentado dos pérdidas y los legrados practicados pudieron haber
dejado cicatrices al interior del útero lo que podría restarle eficacia al
tratamiento ya que existe un factor hormonal que no tiene definida una
conducta.
-En
el expediente T-2.465.673 manifestó igualmente el tratamiento de fertilidad
con el objeto de obtener un embarazo exitoso no  está contemplado en el POS.
Que la no aprobación del mismo no afecta ni pone en peligro los derechos
fundamentales a la salud o vida de la peticionaria y su esposo.
Por
todo lo anteriormente expuesto en los procesos acumulados objeto de la
referencia, Coomeva EPS solicita declarar improcedente la presente acción.
2.2. Por su parte, el Ministerio
de Protección Social, quien fue vinculado al trámite de estas demandas de
tutela señaló para los cuatro casos acumulados que el tratamiento para la
infertilidad está incurso entre las exclusiones y limitaciones del Plan
Obligatorio de Salud de que habla el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994
y se debe aplicar el Parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998. Afirmó
que si realmente el afiliado no cuenta con capacidad de pago, las IPS Públicas
o privadas contratadas con el Estado, deberán atenderlo cobrándole una cuota de
recuperación, pero que ni al Ministerio de Protección Social ni al Fosyga les
corresponde atender a los afiliados del régimen contributivo.
Expresó
en su escrito, que las EPS no quedan exoneradas de responsabilidad de
aseguramiento para con sus afiliados, deberán seguirlos atendiendo
suministrando los tratamientos y medicamentos incluidos dentro del POS y sólo
deberá asumir el costo de los elementos no incluidos en el plan obligatorio de
salud. En el caso de la población afiliada al régimen contributivo que no tenga
capacidad de pago, le corresponde a la entidad territorial garantizar  la
atención de tratamientos que no estén incluidos en el POS, conforme a lo
dispuesto en la ley 100 de 1993 y la ley 715 de 2001.
Igualmente
solicitó al juez tener en cuenta las reglas fijadas por la Corte Constitucional
en cuanto al cumplimiento de ciertos requisitos para la inaplicación de normas
del Plan Obligatorio de Salud. En caso de que el accionante cumpla con esos
requisitos deberá ser atendido con cargo al subsidio a la oferta por las
entidades públicas o privadas con las cuales la entidad territorial tenga
contrato y se niegue el recobro de la EPS ante el Fosyga. En caso contrario que
el actor no cumpla con los requisitos, le sea negada la tutela.
3. Decisiones de tutela objeto de revisión.
3.1. Expedientes  T-2.456.849 y T-2.456.857.
3.1.1. Sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Cali. Sentencia de 1° de septiembre de 2009 (T-2.456.849)[24] y
Sentencia del 17 de septiembre de 2009 (T-2.456.857)[25].
El
mismo juzgado falló los dos procesos de tutela, cada uno de ellos en forma
separada pero con los mismos argumentos para las dos demandas, por lo que se
unificará la motivación del fallo de la siguiente forma:
-El
1° de septiembre de 2009 decidió la tutela 2.456.849 en la que se observa que
la accionante padece un problema de infertilidad primaria, anovulación,
sinequias y es portadora del Gen Hemofilia que le causa infertilidad severa.
-El
17 de septiembre de 2009 falló la T-2.456.857 en la que la peticionaria padece
infertilidad primaria, azoospermia, fimosis y peritubarico que le causa
infertilidad severa.
El
Juzgado en ambos procesos y después de realizar un análisis de la
jurisprudencia constitucional en relación con tratamientos, procedimientos  y
medicamentos excluidos del POS, especialmente los tratamientos de infertilidad,
consideró que las accionantes se encuentran dentro de las dos hipótesis  de
excepción señaladas en la sentencia T-901 de 2004 para obtener la extensión del
plan obligatorio de salud para tratamientos de fertilidad, ya que se encuentra
acreditado que requieren dicho tratamiento para garantizar su derecho a la
salud y mejorar sus posibilidades de reproducción. Adicionalmente manifestó el
juez que las demandantes no cuentan con los medios económicos para sufragar el
costo del tratamiento y que el procedimiento de fertilización in Vitro fue
ordenado en ambos casos por el médico especialista. En consecuencia, el juzgado
en cada caso y en forma independiente, tuteló el derecho a la  salud, la
integridad física, la subsistencia digna, la seguridad social, la maternidad y
el derecho a conformar una familia, ordenando a Coomeva EPS continuar con el
tratamiento y autorizar la Fertilización In Vitro y los medicamentos que sean
necesarios, además de exámenes, procedimientos e insumos, ordenando su recobro
al Fosyga.
El
fallo fue impugnado extemporáneamente por el Ministerio de la Protección
Social.
3.2. Expediente T-2.459.151.
3.2.1. Sentencia proferida
por el Juzgado Primero Civil Municipal de Popayán de 7 de septiembre de 2009[26].
El
juez de instancia decidió conceder el amparo impetrado de los derechos a la
salud, integridad personal y dignidad humana de la demandante considerando que
si bien el problema de infertilidad que aqueja  a la demandante no pone en
peligro su vida desde el punto de vista biológico, si está teniendo graves
repercusiones en su “vida relacional, afectándose su salud mental,
emocional y psicológica, generándole desesperanza, derrota, baja autoestima e
incluso ideas de muerte complicándose aún más en su trabajo como psicóloga por
lo cual su vida laboral también se ve deteriorada, e igualmente afectándose
también su vida en pareja.
Señaló
el juez que se encuentra acreditado que el caso sub judice ha sido manejado por
varios profesionales quienes han agotado todos los medios para que la paciente
pudiera embarazarse de forma natural, sin embargo esto no ha sido posible y el
problema de infertilidad persiste y el único procedimiento eficaz sería la
Fertilización In Vitro, tal como lo conceptuó el médico especialista en
reproducción[27].
Adujo
también el juez de instancia que como se ha establecido por los conceptos
médicos, la infertilidad que padece la accionante no es originaria o de base, o
simple capricho, lo que quiere decir que su condicionamiento biológico si le
permite la reproducción, pero que de momento está alterada como consecuencia de
la enfermedad en su sistema reproductivo lo que hace imposible que lleve un
embarazo a feliz término sin la ayuda de técnicas especializadas que ella no
puede asumir debido al alto costo que estas tienen.
Considera
el despacho que también se reúnen los requisitos señalados por la Corte
Constitucional para inaplicar las exclusiones contenidas en el POS sobre la
autorización para acceder al programa de Fertilización In Vitro que requiere la
peticionaria de esta tutela. Por tanto ordenó a Coomeva iniciar los trámites
para garantizar el procedimiento ordenado por su médico tratante pudiendo
repetir en un 100% contra el  Fosyga.
3.3. Expediente T-2.465.673
3.3.1. Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Palmira Valle que revocó el fallo del Juzgado Primero Promiscuo Municipal del
Cerrito Valle.
3.3.2   Sentencia del Juzgado 1° promiscuo municipal de El Cerrito
Valle               (Primera Instancia) de 13 de agosto de 2009[28].
Mediante
decisión del 13 de agosto de 2009 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal del
Cerrito Valle, decidió negar por improcedente la acción de tutela considerando
que la EPS Coomeva no está vulnerando derecho fundamental alguno a la
accionante con la exclusión del tratamiento de fertilidad del Plan Obligatorio
de Salud ya que ello “constituye un legítimo desarrollo de la facultad de
configuración legal que es totalmente coherente  con la necesidad de
implementar un sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio
de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio
nacional” acorde a lo dicho por  la Corte Constitucional en reiterada
jurisprudencia.
Argumentó
igualmente que el procedimiento de Fertilización in Vitro se encuentra excluido
del Plan Obligatorio de Salud y que si bien es cierto en algunas ocasiones  la
Corte Constitucional ha concedido el amparo, es porque la entidad prestadora de
salud ya había iniciado el tratamiento y por tanto no podría interrumpirse toda
vez que el servicio de salud se caracteriza por su continuidad. No obstante lo
anterior en el presente caso el tratamiento aun no se ha iniciado y no fue
recomendado por el médico adscrito a la EPS, sino por un especialista
particular. Adicionalmente manifestó el aquo que no se probó que el problema de
fertilidad afecte gravemente la vida de la peticionaria, así como tampoco que
la falta del tratamiento le genere consecuencias adversas para su integridad
física.
3.3.3. Impugnación
La
accionante al notificarse personalmente de la sentencia, impugnó el fallo.
3.3.4. Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Palmira Valle de 29 de septiembre de 2009. (Segunda Instancia)[29]
El
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira-Valle en sentencia del 29 de
septiembre de 2009 resolvió revocar la sentencia de primera instancia y en su
lugar conceder los derechos a la salud en conexidad con la vida digna, el libre
desarrollo de la personalidad y el derecho a conformar una familia, ordenando
que la entidad accionada iniciara las gestiones necesarias para realizar el
procedimiento de Fertilización in Vitro a la demandante.
El
ad-quem consideró que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte
Constitucional[30],
los derechos a la salud, la vida y la integridad física deben protegerse no
solo cuando se esté en peligro de muerte sino también para proteger la vida
digna. Manifestó igualmente que en lo que hace a los derechos  sexuales y
reproductivos la sentencia T-605 de 2007 determinó que estos son verdaderos
derechos humanos, reconocidos como tales en instrumentos internacionales y en
las conferencias mundiales convocadas por las Naciones Unidas.
Señaló
también que según la Corte solo en dos eventos cabría la tutela para obtener
tratamientos de fertilidad como son i) cuando se afecta la continuidad en el
servicio, esto es cuando el tratamiento de infertilidad ya se hubiere iniciado
pero se suspende abruptamente y ii) cuando la infertilidad se produzca por
otras patologías que afecten derechos fundamentales como la salud, la
integridad personal o la vida en condiciones dignas. Estimó que para el
presente caso  la pérdida de de las trompas y de los dos ovarios de la
peticionaria, le generó problemas para procrear naturalmente por la que es
ostensible la vulneración de sus derechos toda vez que la negativa a realizar la
Fertilización in Vitro no solo le impide la imposibilidad de procrear, sino que
también vulnera sus demás derechos así como su calidad de vida.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La
Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 20 de noviembre de 2009 de la Sala
de Selección de Tutela Número Once de la Corte Constitucional.
2. Cuestión de constitucionalidad.
Corresponde
a la Sala establecer si COOMEVA EPS vulneró los derechos fundamentales de las
accionantes al haberse negado a prestarles el tratamiento de fertilización in
vitro solicitado por las peticionarias.
Para efectos de resolver el
anterior problema jurídico la Sala considerará (i) el derecho a la salud sexual
y reproductiva de las mujeres, (ii) la jurisprudencia de la Corte
Constitucional respecto de tratamientos de infertilidad y finalmente (iii) se
analizarán los casos concretos.
3.  El derecho a la salud
sexual y reproductiva de las mujeres.
3.1.  A nivel
internacional, varios instrumentos han establecido la necesidad imperiosa del
respeto y protección de la salud sexual y reproductiva de las mujeres.  En
efecto, de un lado, respecto de la salud sexual se ha afirmado que debe
entenderse como la integración de aspectos somáticos, emocionales,
intelectuales y sociales del ser sexual, a través de formas que realzan y
enriquecen la personalidad, la comunicación y el amor.[31]  De otro lado, en
relación con la salud reproductiva se ha señalado que es un estado general de
bienestar físico, mental y social y no de mera ausencia de enfermedades o
dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo sus
funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la
capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear,
y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia[32]
3.1.1.  Igualmente, la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer (CEDAW)[33],
señala que los Estados deben eliminar cualquier obstáculo que impida la
atención médica de la mujer en sus derechos sexuales y reproductivos[34].  En reglas
generales esta convención declara los derechos sexuales y reproductivos que
deben ser protegidos a las mujeres, para ubicarlas en situación de igualdad con
los hombres.
3.1.2.  Se ha indicado que
los derechos humanos de la mujer incluyen su derecho a tener control sobre las
cuestiones relativas a su sexualidad, incluida su salud sexual y reproductiva,
y decidir libremente respecto de esas cuestiones, sin verse sujeta a la
coerción, la discriminación y la violencia. Las relaciones igualitarias entre
la mujer y el hombre respecto de las relaciones sexuales y la reproducción,
incluido el pleno respeto de la integridad de la persona, exigen el respeto y
el consentimiento recíproco y la voluntad de asumir conjuntamente la
responsabilidad de las consecuencias del comportamiento sexual.[35]
3.2.  La Corte
Constitucional[36]
ha indicado que los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres han sido
reconocidos como derechos humanos y forman parte del derecho constitucional del
Estado democrático. Se ha manifestado que los derechos sexuales y reproductivos
que además de su consagración, su protección y garantía parten de la base de
reconocer que la igualdad, la equidad de género y la emancipación de la mujer y
la niña son esenciales para la sociedad y por lo tanto, constituyen una de las
estrategias directas para promover la dignidad de todos los seres humanos y el
progreso de la humanidad en condiciones de justicia social.
4.  Antecedentes
jurisprudenciales respecto de tratamientos de infertilidad.
4.1. La Corte
Constitucional[37]
ha indicado que la acción de tutela no procede para solicitar tratamientos de
fertilidad, por cuanto estos se encuentran excluidos del POS y además por
cuanto no conforman una obligación a cargo del Estado.  La justificación de la
anterior regla deviene de los siguientes argumentos:  (1) el alto costo de este
tipo de tratamientos supone una disminución en el cubrimiento de otras
prestaciones prioritarias[38];
(2) el derecho a la maternidad en la constitución implica un deber de abstención
del estado de intervenir en la decisiones relativas a la procreación y unas
obligaciones positivas, como la protección de la mujer embarazada o la
estabilidad laboral reforzada, que no incluyen el deber de suministrar
tratamientos que permitan la procreación[39]
(3) la exclusión del POS de los tratamientos de fertilidad es un ejercicio
legítimo de la libertad de configuración normativa.[40]
4.2.
No obstante lo anterior, en algunos casos se ha señalado la posibilidad de
conceder el amparo, por cuanto las circunstancias específicas del caso vinculan
directamente la violación de derechos fundamentales.  Dichos eventos son[41]: (1) cuando
el tratamiento de fertilidad, una vez iniciado, es suspendido sin que medien
razones científicas que justifiquen dicho proceder (en estos casos se ha
ordenado continuar con el tratamiento iniciado);[42] (2) cuando se requiere
la práctica de exámenes diagnósticos para precisar una condición de salud de
una mujer asociada a la infertilidad (en estos casos se ha ordenado la práctica
del examen diagnóstico no el tratamiento de fertilidad).[43] La (3) tercera
circunstancia en la que se inaplica la regla general de improcedencia de
tratamientos de fertilidad mediante acción de tutela, es cuando la infertilidad
es en realidad un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad que afecta la
salud, la vida o la integridad física de la mujer[44].
4.3. Específicamente, en
punto de la solicitud de realización de un tratamiento de fertilización in
Vitro, esta Corte se pronunció mediante sentencia T-752 de 2007.   Los
sustentos fácticos de dicha decisión tenían como soporte la solicitud realizada
por una mujer a la Secretaria de Salud de una entidad territorial, para que
acorde con su historia clínica se le realizara el procedimiento prescrito allí,
esto es “…fertilización In VITRO”, la mujer era beneficiaria del régimen
subsidiado en salud.  En dicha ocasión, la mujer manifestó no tener recursos
económicos para realizarse dicho procedimiento, que se le protegieran sus
derechos a la vida, a la salud, a la familia y a tener hijos y por consiguiente
que se ordenara a la secretaria de salud a realizar el procedimiento de
fertilización in Vitro.  Así las cosas, y no encontrándose la peticionaria
dentro de los supuestos jurisprudenciales, se optó por negar el amparo
solicitado.
4.4.
Dicha línea jurisprudencial fue recogida últimamente en la Sentencia T- 760 de
2008 donde se resumió que
“iii)
Tratamientos de fertilidad: En sentencia T-698 de 2001,[45] negó una laparoscopia
operatoria a una mujer que padecía una enfermedad de su aparato reproductor
caracterizada por la inflamación de los ovarios y dolor pélvico persistente,
igualmente se le diagnosticó un hidrosalpinx en el lado derecho. Esta
Corporación argumentó que no procede la acción de tutela como mecanismo para
lograr la extensión del Plan Obligatorio de Salud a un servicio que se
encuentra excluido de él. En sentencia T-946 de 2002,[46] negó el tratamiento de
fertilidad consistente en inseminación y fecundación in-vitro a una
mujer que sufría de endometriosis severa, hidrosalpinx y fibroplastia. La Corte
reiteró que el tratamiento se encontraba excluido del POS y no era posible
ordenarlo mediante tutela y señaló que no es obligación del Estado garantizar
la procreación a través de los planes obligatorios de salud. En
sentencia T-752 de 2007,[47]
negó una fertilización in-vitro a una mujer beneficiaria del régimen
subsidiado que tenía problemas para quedar embarazada. Esta Corporación
argumentó que no existe violación de derechos fundamentales por la negación del
tratamiento solicitado porque la exclusión que de dicho tratamiento se ha hecho
de los servicios comprendidos dentro del Plan Obligatorio de Salud constituye
el legítimo desarrollo de la facultad de configuración legal, que es totalmente
coherente con la necesidad de implementar un Sistema de Seguridad Social en
Salud que se atenga al principio de universalidad y a su garantía a todos los
habitantes del territorio nacional.”
5.  Los
casos concretos.
5.1.  En los diferentes expedientes
de tutela acumulados, la Sala de Revisión encuentra probado:
5.1.1. En primer lugar,  en la
historia clínica[48]
de la señora Lidia Zuleyma Cuesta Pérez (T-2.456.849) se afirma que el plan a
seguir es “ CX. Fertilización In Vitro con Ovulo donado.”
5.1.2.  En segundo lugar, en la
historia clínica[49]
de la señora Juana T. (T- 2.456.857) se señala que el plan a seguir es “Fertilización
In Vitro con Semen Heterólogo”.
5.1.3. En tercer lugar,  en la
historia clínica[50]
de la señora Sandra Patricia García Vanegas (T-2.459.151) se indica que el
servicio a efectuar sería el de “Fertilización in Vitro”
5.1.4.  En cuarto
lugar, en la historia clínica[51]de la señora
Beatriz Elena Arango (T- 2.465.673) se dice que el servicio a realizar
consistiría en “ Fertilización in Vitro con ovulo donado”
5.2.  Esta Corporación ha señalado
tres eventos puntuales en los cuales el tratamiento de fertilidad es viable a
través de tutela.
5.2.1. El primero,  cuando el
tratamiento de fertilidad, una vez iniciado, es suspendido sin que medien
razones científicas que justifiquen dicho proceder (en estos casos se ha
ordenado continuar con el tratamiento iniciado).[52] En los casos bajo
análisis no se presenta esta situación, en estos se evidencia que en ninguno de
ellos se ha comenzado el tratamiento y posteriormente se ha interrumpido.  Por
el contrario, en todos los casos se constata que la solicitud que se realiza a
la accionada es para efectuar el tratamiento requerido no para continuar con
éste.
5.2.2. El segundo, cuando se requiere
la práctica de exámenes diagnósticos para precisar una condición de salud de una
mujer asociada a la infertilidad (en estos casos se ha ordenado la práctica del
examen diagnóstico no el tratamiento de fertilidad).[53]En los casos bajo estudio
no se está solicitando exámenes diagnósticos para determinar la causa asociada
a la infertilidad, sino por el contrario en todos ellos se evidencia que el
diagnóstico médico tiene claro cual es la causa de esta.[54]
5.2.3. El tercero, cuando
la infertilidad es en realidad un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad
que afecta la salud, la vida o la integridad física de la mujer.  Por ejemplo
en la sentencia T-901 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte estudió
el caso de una mujer que padecía miomatosis uterina y a quien su médico
tratante le ordenó tratamiento con Acetato de Leuprolide. El tratamiento fue
negado por la EPS por considerar que los tratamientos de fertilidad se
encontraban excluidos del POS. La Corte consideró, de acuerdo con las pruebas
obrantes en el expediente, que la miomatosis era una enfermedad autónoma que
producía múltiples síntomas que afectaban la salud y la integridad de la
accionante (fuertes dolores, abundante sangrado, anemia) y del que la
infertilidad era sólo un síntoma más. En consecuencia, la Corte ordenó
suministrar los medicamentos necesarios para el tratamiento de la miomatosis. También
en la sentencia T-946 de 2007 (MP Jaime Córdoba Triviño) la Corte protegió los
derechos de una mujer a la que se le negaba un procedimiento de laparoscopia
ordenado por su médico tratante ya que ella había indicado sus deseos de tener
un hijo y, según la EPS, los tratamientos para infertilidad se encontraban
excluidos del POS. La Corte consideró que la enfermedad para que se había
ordenado el tratamiento, posiblemente endometriosis, era plenamente
indetificable y separable de la infertilidad que era, a lo sumo, una
consecuencia de la enfermedad de la accionante.
Como se puede observar, en los
anteriores precedentes, se ordenó el tratamiento médico solicitado – ninguno de
ellos fertilización in Vitro- porque atacaban la causa de la infertilidad de
las mujeres solicitantes.  En los casos bajo estudio, los dictámenes médicos no
buscan abordar la causa de la infertilidad, posiblemente por imposibilidad de
hacerlo, sino llegar a un proceso de fertilización  a través de medios
externos, es decir a través de la fertilización in Vitro[55].
5.2.4. En otras palabras,
la protección excepcional que ha otorgado la Corte Constitucional en la
realización de un tratamiento de fertilidad, tiene como objeto esencial sanear
o curar la causa que produce la infertilidad o al menos intentar hacerlo; por
cuanto lo que se ataca es la enfermedad  que afecta la salud, la vida o la
integridad física de la mujer; eventos estos en los cuales se ha concedido el
amparo[56].
Por el contrario, el antecedente jurisprudencial indica que cuando lo que se
pretende es producir la fertilidad de manera externa la protección solicitada
ha sido negada.[57]
5.3.  Así las cosas, y con base en
los argumentos expuestos en esta providencia, esta Sala de Revisión revocará
las providencias de tutela que habían concedido el amparo solicitado.  No obsta
lo anterior, para que en el evento de que los médicos determinen que la causa
de la infertilidad de las accionantes pueda ser saneada o curada, estos
dictaminen el procedimiento a seguir o los medicamentos a suministrar,
circunstancia en la cual la EPS estará en obligación de realizar dichos
procedimientos o suministrar los medicamentos, acorde con la jurisprudencia de
esta Corte.
5.4. Razón de la decisión.
La protección excepcional que ha
otorgado la Corte Constitucional en la realización de un tratamiento de
fertilidad, tiene como objeto esencial sanear o curar la causa que produce la
infertilidad o al menos intentar hacerlo; por cuanto lo que se ataca es la
enfermedad  que afecta la salud, la vida o la integridad física de la mujer;
eventos estos en los cuales se ha concedido el amparo[58].  Por el contrario, el
antecedente jurisprudencial indica que cuando lo que se pretende es producir la
fertilidad de manera externa la protección solicitada ha sido negada.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. REVOCAR la
Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cali de 1° de
septiembre de 2009 (T-2.456.849) y en su lugar, NEGAR la tutela
solicitada por Lidia Zuleyma Cuesta Pérez.
Segundo. REVOCAR la Sentencia
proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cali  del 17 de septiembre
de 2009 (T-2.456.857) y en su lugar, NEGAR la tutela solicitada por Juana
T.
Tercero.  REVOCAR la Sentencia
proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Popayán de 7 de septiembre
de 2009 (T-2.459.151) y en su lugar, NEGAR la tutela
solicitada por Sandra Patricia García Vanegas.
Cuarto.  REVOCAR la Sentencia
proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira-Valle de 29 de
septiembre de 2009 y en su lugar CONFIRMAR la Sentencia del Juzgado 1°
Promiscuo Municipal de El Cerrito-Valle de 13 de agosto de 2009, (T-2.465.673)
pero por las razones expuestas en esta providencia.
Quinto. Por Secretaría General, líbrense las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional. Cúmplase.
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado Ponente
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
DE MONCALEANO
Secretaria General
Auto134/11
(Junio 28; Bogotá
D.C.)
Referencia: Sentencia T-226 de 2010
Asunto: Solicitud de
reserva del nombre en la publicación de la sentencia T-226 de 2010
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
La Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Mauricio González Cuervo,
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido el siguiente:
AUTO
1.Que mediante sentencia T-226 de
2010 se negó la protección de los derechos a la salud, a la  vida, y a la
familia, así como también los derechos sexuales y reproductivos de la accionante
en el expediente T- 2.456.857.
La
recurrente solicitaba que se le ordenará a la entidad accionada autorizar un
programa de fertilidad que podía incluir medicamentos, diagnósticos,
intervenciones quirúrgicas y fertilización In Vitro; petición que fue denegada
por esta Corporación. Lo anterior, con el argumento que no hay vulneración de
los derechos fundamentales invocados al negársele un tratamiento excluido del
POS, el cual constituye un derecho legitimo de la facultad de configuración
legal. Sin embargo, posterior a la expedición de sentencia la recurrente logró
concebir un hijo, razón por la cual teme por la privacidad de su núcleo
familiar.
2. En escrito del 14 de febrero
de 2011, la peticionaria requirió ante esta Corporación el retiro de su nombre
completo y demás datos que la identifiquen del expediente T-2.456.857 de la
sentencia T-226 de 2010, con el fin de que se proteja el derecho a la intimidad
familiar. Por cuanto en la “demanda de tutela están allí vaciados hechos de
mi historia clínica muy personales, que han sido dolorosos de asumir” y que
son desconocidos por sus familiares, “quedando toda la información del
tratamiento en nuestro fuero personal”, razón por la cual “asumir ante
el ojo público de internautas las consecuencias de la tutela es una carga
insoportable de llevar”.
3. Que si bien la Corte
Constitucional puede decidir si mantiene en reserva los nombres reales de los
actores de un proceso de tutela, con la finalidad de proteger los derechos
fundamentales, dicho procedimiento no se realizó en el caso de la recurrente.[59]  La reserva
de los nombres se ha efectuado cuando la tutela versa sobre aspectos íntimos,
que pueden generar el deterioro innecesario de la imagen frente a sí mismo o
ante la sociedad.
Por ejemplo, se ha protegido el
derecho a la intimidad, reservando en la publicación de la sentencia el nombre
de los intervinientes, en casos que involucran menores, enfermos de VIH,
parejas del mismo sexo, entre otros[60].
4. Que la sentencia T-226 de 2010
es un documento de acceso público, divulgado en la página web de la Corte
Constitucional, al igual que en otras páginas de internet, tales como:
buscadores, bases de datos de universidades, bibliotecas, centros académicos,
etc. Por lo tanto, suprimir el nombre y los demás datos que la identifiquen que
reposan en la sentencia, es una medida necesaria pero no suficiente para
corregir el problema reseñado por la peticionaria. Lo anterior por cuanto el
documento de la sentencia original puede seguir siendo consultada en internet[61].
5. Que de acuerdo a la
jurisprudencia constitucional sólo procede la corrección del contenido de una
sentencia en firme cuando en la trascripción del texto de la providencia existan
errores o inconsistencias mecanográficas que pueden generar confusión;
escenario en el cual es aplicable el artículo 310 del C.P.C, de acuerdo al Auto
054 de 2001[62].
Esto no impide que la Corte tome las medidas necesarias, después de la
publicación de la sentencia, para amparar los derechos fundamentales del
interviniente en el trámite de la acción de tutela,[63] dado que con la reserva
del nombre no se altera el fondo de la sentencia.
6. Que la Ley 23 de 1981 en el
artículo 34 expresa que  la historia clínica “es el registro
obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado
sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización
del paciente o en los casos previstos por la Ley” (Subrayado fuera
del texto). La peticionaria en el proceso de referencia, puso a disposición
del juez de tutela la copia de su historia clínica con la intención de probar
las patologías que padecía y tratar de justificar las razones por las cuales
requería el tratamiento de fertilización in Vitro; información que fue igualmente
estudiada y reseñada en la sentencia T-226 de 2010 que decidió de fondo sobre
su pretensión.
7. Que en este caso no se trata
en realidad de la modificación de una sentencia en firme, sino de la publicación
de la sentencia cambiando el nombre de la peticionaria por uno ficticio y
suprimiendo los datos que la identifiquen, con la intención de proteger su
intimidad y la de su familia al publicar la providencia en la página web de la
Corte Constitucional.
Como lo ha establecido la
jurisprudencia constitucional, “el núcleo esencial del derecho a la
intimidad, supone la existencia y goce de una órbita reservada en cada persona,
exenta del poder de intervención del Estado o de las intromisiones arbitrarias
de la sociedad, que le permita a dicho individuo el pleno desarrollo de su vida
personal, espiritual y cultural.”[64]
En este orden de ideas, al existir diferentes grados del derecho a la
intimidad, uno de los cuales supone el secreto y la privacidad del ámbito
familiar, esta Sala considera desproporcionado salvaguardar el principio de
publicidad de los procesos, sobre la intimidad familiar de la accionante. Así,
Los procesos
judiciales deben ser públicos. (…) La protección del sosiego familiar de la
peticionaria no puede entonces llevar a la prohibición de la publicación de la
presente sentencia, o a la total reserva del expediente, por cuanto se estarían
afectando de manera desproporcionada el principio de publicidad de los procesos
y la propia función institucional de esta Corte Constitucional. Es pues
necesario armonizar la protección de la intimidad de la peticionaria con los
intereses generales de la justicia, por lo cual esta Corporación concluye que
la única determinación razonable es la siguiente: de un lado, y con el fin de
amparar la intimidad, en la sentencia se suprimen todos los datos que puedan
permitir la identificación de la menor o de la peticionaria, lo cual explica no
sólo que no aparezcan sus nombres ni el de su médico tratante (…)[65]
Y aunque la peticionaria no
solicitó la reserva de su nombre, ni de sus datos personales al momento de
interponer la acción de tutela, esta Corporación optará por una solución
intermedia entre el conflicto que existe entre el derecho a la intimidad y el
principio de publicidad de los procesos judiciales.
8. Que por lo anterior, la Sala
ordenará que en toda publicación de la sentencia T-226 de 2010 en la página web
de la Corte Constitucional se sustituya el nombre de la peticionaria por uno
ficticio, al igual que los datos e informaciones que puedan identificarla. La
Sala de Revisión ha preferido cambiar el nombre e identificación real de la
accionante por datos ficticios, en lugar de sustituirlos por letras –tal como
se hizo en el Auto 286 de 2010[66]-
para facilitar la lectura de la providencia y la comprensión de los hechos que
dieron lugar a la acción de tutela de referencia. Al tratarse de un nombre
ficticio, éste se escribirá en letra cursiva y no se usarán apellidos.
En merito de lo expuesto esta
Sala de Revisión,
RESUELVE
Primero.- Ordenar a la Secretaria
General de la Corte Constitucional que los nombres y los datos que permitan
identificar a la accionante de la sentencia T-226 de 2010 sean suprimidos de
toda publicación actual y futura del fallo.
Segundo.-Ordenar a la Relataría
de la Corte Constitucional que en la página web de la Corte Constitucional se
reemplace la versión actual de la sentencia T-226 de 2010 por la que resulte de
cambiar los nombres y datos que permitan identificar a la peticionaria por
datos ficticios, providencia que se anexa al presente auto.
Tercero.-Ordenar por Secretaria
General al Juzgado Segundo Civil Municipal de Cali, que profirió el fallo de
primera instancia en el proceso de tutela instaurada por Juana T.[67]
contra Coomeva EPS, se encargue de salvaguardar la intimidad del accionante,
manteniendo la reserva sobre el expediente.
Notifíquese y cúmplase,
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
[1]
La tutela del expediente T-2.456.849 fue interpuesta
el  24 de agosto de 2009; la del expediente T-2.456.857 fue interpuesta el  9
de septiembre de 2009; la del expediente T-2.459.151 fue interpuesta el 25 de
agosto de 2009 y la del expediente T-2.465.673 fue interpuesta el 29 de julio
de 2009.
[2]
Folios 2 a 7  del cuaderno de pruebas  del expediente.
[3]
Folio 10  del cuaderno de pruebas del expediente.
[4]
Sentencia T-605 de 2007.
[5]
Folio 11 del cuaderno de pruebas  del expediente.
[6]
Folio 15 del cuaderno de pruebas  del expediente.
[7]
Folios 16 a 18 del cuaderno de pruebas del expediente.
[8]
Folio 12 del cuaderno de pruebas No 1 del expediente.
[9]
Folios  27 a  36 del cuaderno de pruebas del expediente.
[10]
Folio 12 del cuaderno de pruebas del expediente.
[11]
Folio 39 del cuaderno de pruebas del expediente.
[12]
Folio 42 y 45 del cuaderno de pruebas del expediente.
[13]
Folios 49 a 56 del cuaderno de pruebas  del expediente.
[14]
Fo0lio 40 del cuaderno de pruebas  del expediente.
[15] Folios 2 a 13  del cuaderno de pruebas  del expediente.
[16] Folio 14 del cuaderno de pruebas del expediente.
[17]
Folios 1 a 21 del cuaderno de pruebas  del expediente.
[18]
Folio 17 del cuaderno de pruebas  del expediente.
[19]
Folio 18 del cuaderno de pruebas del expediente.
[20]
Folios 25 y 2 del cuaderno de pruebas del expediente.
[21] Folio
22 del cuaderno de pruebas del expediente.
[22] ARTICULO
18. DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En
concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar
cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados
en la ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y
limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones
y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados
como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se
describen a continuación:
C. Tratamientos para
la infertilidad
[23]
Decreto 806 de 1998 Artículo 28 Parágrafo: Cuando el afiliado al Régimen Contributivo requiera de
servicios adicionales a los incluidos en el POS deberá financiarlos
directamente. Cuando no tenga capacidad de pago para asumir el costo de estos
servicios adicionales, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas
privadas que tengan contrato con el Estado, las cuales estarán en la obligación
de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta y cobrarán por su
servicio una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.
[24]
Folios 87 y ss del expediente
[25]
Folios 124 y ss del expediente-
[26]
Folios 78 y ss del expediente.
[27]
Folios 73 y 74 del cuaderno del expediente.
[28]
Folios 97 y ss del expediente.
[29]
Folios 124 y ss del expediente.
[30]
T-389 de 2001, T-1037 de 2001
[31]
Informe de la Organización Mundial de la Salud, 1975.
[32] Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo (en adelante CIPD), realizada en El Cairo
en 1994. www.who.int/reproductive-health/publications
[33] Convención adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y firmada el 17 de julio
de 1980; ratificada por el Congreso de la República mediante la Ley 51 de 1981, por lo cual hace parte del bloque de constitucionalidad..
[34]
Art. 12.1
[35]
Declaración o Plataforma de Beijing de 1995.  Ver sentencia C-355 de 2006.
[36]
Sentencias C- 355 de 2006, C- 507 de 2004, T-636  de 2007.
[37]
Sentencia T-870 de 2008
[38] Sentencia T-946 de 2007
en la que se señaló: “En materia de tratamientos de fertilidad, los
precedentes constitucionales han determinado que, por regla general, la tutela
no resulta procedente puesto que, dado el alto costo de este tipo de
tratamientos, su efectividad supone la disminución del cubrimiento de otras
prestaciones que se consideran prioritarias; por otra parte, la Corte ha indicado que la concepción constitucional del derecho a la maternidad no genera, en
principio, una obligación estatal en materia de maternidad asistida”. En
este mismo sentido en la sentencia T-1104 de 2000 reiterada en la T-946 de 2007, indicó la Corte: “(…) es pertinente destacar que el orden axiológico de la Carta de 1991 mal podría sobreponer el goce de un derecho de segunda generación - como lo es
el de hacer posible un embarazo de imposible viabilidad sin la intervención
positiva estatal -, al derecho fundamental a la vida de una persona cuya
patología la pone en riesgo de muerte, verbigracia un caso de urgente
transplante de hígado. En efecto, la escasez de recursos de un país como
Colombia implica una clara determinación de prioridades en materia de gasto
público y social, elemento indispensable para la efectividad de los derechos
prestacionales.  Así, únicamente cuando el Estado sea capaz de garantizar el
goce de derechos los esenciales al ser humano, puede pensarse en desarrollar
políticas tendientes al aseguramiento de los derechos de desarrollo
progresivo.”
[39] Sentencia T-1104 de
2000: “Tanto el ordenamiento positivo como la jurisprudencia han entendido
el derecho a la maternidad como aquel referente a las prerrogativas de que goza
la mujer, bien en razón de su estado de embarazo, o por haber, recientemente,
dado a luz a su criatura. Debido a esto, el derecho a la procreación - aunque
existe como tal en cabeza de todo ser humano e implica un deber de abstención
estatal en relación con aquellas actividades tendientes a su restricción o
determinación imperativa -, mal puede extenderse hasta el punto de constreñir a
la administración a garantizar la maternidad biológica de una persona cuyo
condicionamiento biológico per se no le permite su goce. Cabe recordar que los
convenios internacionales en materia de derechos humanos ratificados por
Colombia han entendido el tema de los derechos reproductivos de la mujer como
un asunto que implica la posibilidad femenina de determinar libremente el
número de sus hijos, acceder a una adecuada sobre planificación familiar, etc.”
[40] Sentencia T-752 de 2007:
“(…) cuando se trata de tratamientos para la infertilidad, la Corte ha considerado la improcedencia de la acción de tutela por considerar que no existe
violación de derechos fundamentales y además porque la exclusión que de dicho
tratamiento se ha hecho de los servicios comprendidos dentro del Plan
Obligatorio de Salud constituye el legítimo desarrollo de la facultad de
configuración legal, que es totalmente coherente con la necesidad de
implementar un Sistema de Seguridad Social en Salud que se atenga al principio
de universalidad y a su garantía a todos los habitantes del territorio
nacional”.
[41]
Sentencia 870 de 2008.
[42] En la sentencia T-572 de
2002 en la que la Corte protegió los derechos de una mujer a la que se le había
iniciado un tratamiento para recuperar la fertilidad con medicamentos, el cual
fue suspendido cuando el médico tratante cambió la dosis del mismo sin que
mediara ninguna razón científica adicional. La orden de la Corte fue dar continuidad al tratamiento con medicamentos ya iniciado en la entidad.
[43] Ver, entre otras,
sentencia T-636 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en la que se
protegieron los derechos de una mejer que había tenido varios abortos
espontáneos sin que hubiera podido determinarse la causa de esta circunstancia.
Su médico tratante de la EPS le ordenó la práctica de unos exámenes para determinar
porqué no lograba llevar los embarazos a término. La Corte consideró que la negativa de realizar los exámenes vulneraba su derecho al diagnóstico
y sus derechos sexuales y reproductivos.
[44]
Ver sentencias T- 901 de 2004  y T- 946 de 2007.
[45]
Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2001.
[46]
Corte Constitucional, sentencia T-946 de 2002.
[47]
Corte Constitucional, sentencia T-752 de 2007.
[48]
Folio 10 expediente.
[49]
Folio 12 expediente.
[50]
Folio 12 expediente
[51]
Folio 20 expediente.
[52] En la sentencia T-572 de
2002 en la que la Corte protegió los derechos de una mujer a la que se le había
iniciado un tratamiento para recuperar la fertilidad con medicamentos, el cual
fue suspendido cuando el médico tratante cambió la dosis del mismo sin que
mediara ninguna razón científica adicional. La orden de la Corte fue dar continuidad al tratamiento con medicamentos ya iniciado en la entidad.
[53] Ver, entre otras,
sentencia T-636 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en la que se
protegieron los derechos de una mejer que había tenido varios abortos
espontáneos sin que hubiera podido determinarse la causa de esta circunstancia.
Su médico tratante de la EPS le ordenó la práctica de unos exámenes para
determinar porqué no lograba llevar los embarazos a término. La Corte consideró que la negativa de realizar los exámenes vulneraba su derecho al diagnóstico
y sus derechos sexuales y reproductivos.
[54] Infertilidad primaria, Factor ovulatorio
(anovulación) b. Factor uterino (sinequias) corregidoc. Portadora Gen Hemofilia
, folio 10 (T-2.456.849);  Infertilidad primaria, Factor tuboperitoneal severo (trompas
adheridas y con daño intraluminal). Folio  12 (T-2.456.857);   bloqueo en las dos trompas, como consecuencia de los dos embarazos
anteriores que dejaron secuelas muy graves en estos órganos  y la imposibilitan
para embarazarse de forma natural , folio 12 (T-2.459.151) ;   Se practicó
recesión de ambas trompas y ovarios por tener tumor ovárico benigno. Por tanto,
como consecuencia de no tener trompas ni ovarios, la única forma de concebir es
mediante la Fertilización In Vitro, folio 20 ( T-2.465.673.)
[55]
Folios ya referenciados en la historia clínica de cada expediente.
[56]
Sentencias T- 901 de 2004  y T- 946 de 2007.
[57]
Sentencia T-752 de 2007.
[58]
Sentencias T- 901 de 2004  y T- 946 de 2007.
[59]
Sentencia T-856 de2007.
[60]
Sentencia T-504 de 1994, SU-337 de 1999, T-551 de 1999, T-1390 de 2000, T-982
de 2003, T-509 de 2010, entre otras.
[61]
Auto 286 de 2010.
[62]
M.P. Alvaro Tafur Galvis. Ver entre otros: Auto 007 de 2004, Auto 019 de 2004,
Auto 097 de 2004.
[63]
Sentencia T-856 de 2007.
[64]
Sentencia T-504 de1994.
[65]
Sentencia SU-337 de 1999.
[66]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[67]
Para efectos de salvaguardar el derecho a la intimidad
familiar de la peticionaria, se utilizará el nombre ficticio para la
publicación de este auto.