T-693-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-693/11
DERECHO A LA
LIBRE DETERMINACION Y PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAS-Ámbitos de protección
CONSULTA PREVIA-Exigibilidad frente a medidas legislativas
y administrativas que afecten directamente a comunidades indígenas
CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental de comunidades étnicas
COMUNIDADES ETNICAS-Derecho a participar en la toma de
decisiones políticas
DERECHO AL AUTOGOBIERNO DE COMUNIDADES
ETNICAS
CONSULTA PREVIA-Manifestación del derecho a la libre
determinación de comunidades étnicas
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES
ETNICAS-Alcance/PROCESO DE
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Medidas que
deben ser objeto de consulta
CONSULTA PREVIA-Finalidad
CONSULTA PREVIA-Características del proceso
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA-Diseño y realización de proyectos de desarrollo en
territorio ancestral indígena
PROPIEDAD DE TERRITORIOS INDIGENAS-Concepto colectivo
COMUNIDAD INDIGENA-Importancia del territorio como elemento
esencial
PROPIEDAD COLECTIVA DE COMUNIDADES ETNICAS-Derecho fundamental
TERRITORIO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Protección y reconocimiento internacional
TERRITORIOS INDIGENAS-Inembargables, inalienables e
imprescriptibles según Convenio 169 de la
OIT
TERRITORIO DE
COMUNIDADES INDIGENAS-Reconocimiento constitucional y legal
DERECHO AL TERRITORIO DE
COMUNIDAD INDIGENA-Contenido
COMUNIDADES INDIGENAS-Derecho a constituir resguardos
COMUNIDADES INDIGENAS-Protección de áreas sagradas y de
importancia ritual y cultural
COMUNIDADES INDIGENAS-Derecho a participar en la utilización,
explotación y conservación de recursos naturales
ACCION DE TUTELA-Presentación en tiempo razonable
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Juez debe advertir justa causa que haya
impedido la actuación oportuna
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA
JUDICIAL-Procedencia
excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA
CONTRA MINISTERIO Y EMPRESA PETROLERA POR CONSTRUCCION DE OLEODUCTO RUBIALES
CUSIANA SIN CUMPLIR CON LA
CONSULTA PREVIA-Procedencia
DERECHO A LA
LIBRE DETERMINACION Y PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAS-Violación por cuanto consulta previa era
obligatoria para construcción de oleoducto Rubiales Cusiana
DERECHO A LA
INTEGRIDAD CULTURAL Y SUPERVIVENCIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Violación por cuanto intervención de río
afectó bienestar espiritual e impidió continuar prácticas tradicionales
ACCION DE TUTELA DE COMUNIDAD
INDIGENA POR CONSTRUCCION DE OLEODUCTO RUBIALES CUSIANA SIN CUMPLIR CON LA
CONSULTA PREVIA-Improcedencia para suspender funcionamiento por daño consumado
pues acarrearía mayores costos ambientales
CONSTRUCCION EN TERRITORIO INDIGENA
DE OLEODUCTO RUBIALES CUSIANA SIN CUMPLIR CON LA
CONSULTA PREVIA-Impacto cultural en modalidad de daño inmaterial por lesión
a valores y creencias indígenas
ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCA DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-Revoca
para amparar el derecho de participación a través de la consulta previa de
comunidad indígena
Referencia: expediente T-2.291.201
Acción de Tutela instaurada por Marcos Arrepiche en
calidad de Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo Turpial - La
Victoria contra los Ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta Petroleum Limited.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá
D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil once (2011)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la
preside-, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241 numeral
9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la sentencia proferida el cinco (5) de mayo de dos
mil nueve (2009) por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, la cual confirmó la sentencia del nueve (9) de
marzo de dos mil nueve (2009) del Tribunal Superior de Villavicencio, en cuanto
negó la tutela incoada por Marcos Arrepiche en calidad de Gobernador del
Cabildo Indígena Resguardo Turpial- La
Victoria contra los Ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta Petroleum Limited.
1.
ANTECEDENTES
1.1
SOLICITUD
El señor Marcos Arrepiche, actuando en su condición de
Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo Turpial – La
Victoria y a través de apoderado judicial, solicita[1] la protección de los
derechos fundamentales a la consulta previa regulada por el Convenio 169 de la
OIT, a otras formas de participación democrática, a la integridad étnica y
cultural de la Nación y a la igualdad de culturas que conforman la
Nación, presuntamente vulnerados por el Ministerio del Interior y de Justicia,
el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta
Petroleum Limited.
Sustenta su solicitud en los siguientes:
1.2
HECHOS
1.2.1.
El accionante
manifiesta que el pueblo indígena Achagua es una minoría étnica de menos de
1.000 habitantes, compuesto por un solo caserío ubicado en el Resguardo Turpial
La Victoria, en el municipio de Puerto López, el cual fue erigido mediante
Resolución No. 052 de 1978 expedida por el Incora, hoy Incoder, a favor de las
comunidades Piapoco y Achagua.
1.2.2.
Afirma que el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante Resolución
No. 1712 del 29 de agosto de 2006, otorgó licencia a la empresa Meta Petroleum
Limited para la realización del proyecto Oleoducto de los Llanos, desde el
campo Rubiales hasta las facilidades del CPF-Cusiana, sin cumplir con la
consulta previa a que tiene derecho el Pueblo Indígena Achagua y Piapoco del
Resguardo Turpial-La Victoria, de conformidad con el Convenio 169 de la
OIT suscrito por Colombia y ratificado mediante la
Ley 21 de 1991.
1.2.3.
Alega que frente
a esa situación, el 4 de septiembre de 2008, las autoridades indígenas
solicitaron al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial la
realización de la consulta previa, la cual fue negada mediante oficio
2400-E2-101308 bajo el argumento de que el Ministerio del Interior y de
Justicia no certificó la existencia de comunidades indígenas o negras en el
área de influencia del proyecto. Resalta que la comunidad Achagua desconoce los
criterios utilizados por la sociedad petrolera para fijar el área de influencia
del mencionado proyecto.
1.2.4.
Expresa no estar
de acuerdo con la respuesta, toda vez que la “resolución 1712 de 2006 que
concedió la licencia al proyecto, señala en las páginas 10 y 11 la existencia
del resguardo de Humapo y avisa de no penetrar en su territorio”.
1.2.5.
No obstante la
advertencia hecha por la autoridad ambiental, a juicio del actor, la empresa
petrolera y sus filiales han violado la licencia concedida al invadir el
territorio de su comunidad, abrir broches y construir carreteras dentro de
terrenos prohibidos, lo que ha generado graves impactos en el resguardo y en la
reserva forestal, la cual ha sido arrasada por aserradores furtivos. Señala que
más de cien árboles nativos “han sido talados como efecto de la presión
demográfica sobre el territorio que ha desatado la presencia de la
Compañía. Ésta al no hacer consulta previa, no concertó con la comunidad las
medidas de prevención o mitigación de estos impactos que eran perfectamente
previsibles”.
1.2.6.
Alega que también
se han causado impactos sobre la población, pues han aumentado las enfermedades
por contaminación de las aguas, la deserción estudiantil y los embarazos de niñas
y adolescentes, “todos ellos impactos indirectos relativos a los efectos
socioeconómicos de la actividad petrolera; efectos que eran previsibles y sobre
los cuales debían concertarse acciones de prevención y mitigación por parte de
la empresa petrolera”.
1.2.7.
Además, indica
que el “tubo” del oleoducto cruza el río Meta por un sitio antiguo y
sagrado y a menos de 50 metros del lugar donde la población tiene un
asentamiento tradicional desde 1926, según la cronología oral de su comunidad,
denominado “Irriskuákaji Humapo” o “Charcón de Humapo”.  En dicho
lugar, que alberga unas 20 familias, se realizan ceremonias de iniciación para
los jóvenes bajo la vigilancia de los ancianos de la comunidad y se efectúan
procesos de “inculturación” de niños relativos a la tradición oral del
grupo que buscan recuperar su antigua fortaleza cultural. Alega que los Achagua
se hacen llamar hijos del río, motivo por el cual efectúan pagamentos en el
cauce a los seres espirituales de las aguas y evocan tradiciones antiguas de la
comunidad.
1.2.8.
Manifiesta que
ante estos sucesos, la comunidad realizó una audiencia judicial indígena el 4
de febrero de 2009 con el fin de recaudar pruebas de las vulneraciones y
trasladarlas al juez constitucional.
1.2.9.
Sostiene que el
Resguardo Turpial La Victoria recibió “certificación de cumplimiento de la
función ecológica de la propiedad para ampliación del resguardo mediante
resolución 2320 de 28 de noviembre de 2006. (Ver anexo 4). El predio de que se
trata esta ampliación es denominado ‘el Diamante’, con una extensión de 230
hectáreas, el cual es anexo al resguardo y dista unos 50
metros del lugar por donde el oleoducto cruza el caño La
Ema en el extremo sur occidental del resguardo”.
1.2.10.
Concluye que las
autoridades indígenas de la comunidad Achagua, conscientes de su
vulnerabilidad, durante el año 2008 gestionaron ante los funcionarios de “ODL
y CRM la solución de las múltiples vulneraciones que está sufriendo la
comunidad sin que se les haya solucionado tales impactos causados por la
compañía”.
1.3
PRETENSIONES
A través
de la acción constitucional, los accionantes pretenden:
1.3.1.
La
suspensión provisional de la
Resolución 1712 del 29 de agosto de 2006, mediante la cual el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó licencia ambiental al proyecto
“Oleoducto de los llanos” desde el campo Rubiales hasta las facilidades del CPF
Cusiana.
1.3.2.
La
realización de la consulta previa correspondiente, inaplicando el Decreto 1320
de 1998.
1.3.3.
La
suspensión de las actividades petroleras adelantadas por la empresa Meta
Petroleum Limited, y toda actividad inconsulta hasta tanto no se culmine la
consulta previa.
1.4
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
Recibida la solicitud de
tutela, el Tribunal Superior de Villavicencio la admitió y ordenó correr
traslado al Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio del Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial y a la empresa Meta Petroleum Limited.
1.4.1.
Contestación
del Ministerio del Interior y de Justicia
La Coordinadora del
Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, en oficio
5548-DAI-0220 del 2 de marzo de 2009, señaló que en el caso del Proyecto
“Oleoducto Campo Rubiales - El Porvenir” no se hacía necesario adelantar el
procedimiento de consulta previa, dado que en el área de influencia del proyecto
no se encuentran comunidades pertenecientes a grupos étnicos.  Sin embargo,
anotó que antes de ser notificado de la presente acción, el Ministerio no tenía
conocimiento de los hechos narrados por el accionante, pero, en cumplimiento de
sus funciones, se comprometió a efectuar las investigaciones pertinentes.
En relación con la
afirmación de violación de la licencia ambiental por parte de la
Empresa, agregó que el asunto debe ser conocido por las respectivas
autoridades ambientales.
Finalmente, solicitó
no conceder la tutela, por no ser un mecanismo para revivir términos cumplidos
o suplir acciones dejadas de ejercer, ya que en el presente caso la comunidad
indígena pudo haber solicitado la nulidad de la
Resolución 1712 del 29 de agosto de 2006 del Ministerio de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo territorial.
1.4.2.
Contestación
del Ministerio de Ambiente, Vivienda y desarrollo Territorial
Esta entidad
señaló que mediante Resolución 1712 de 29 de agosto de 2006, otorgó licencia
ambiental a la Empresa Meta Petroleum Limited, después de que
fuera allegada una certificación expedida por el Ministerio del Interior y de
Justicia sobre la no presencia de comunidades indígenas en el área de
influencia del proyecto. Por esta razón, consideró que no era procedente la convocatoria
a un proceso de consulta previa con la comunidad accionante. Agregó que
posteriormente, en la Resolución 1500 de agosto 27 de 2008, se autorizó la
cesión de la licencia ambiental a favor de la empresa Oleoducto de los Llanos
Orientales S.A.
Adicionalmente,
aclaró que durante una visita al municipio de Puerto López, la entidad
identificó una vía de acceso al resguardo que la empresa pretendía usar para
llegar a la línea del oleoducto, uso que no fue aprobado debido a que podía
afectar a la población indígena allí asentada, es decir, el Ministerio no
autorizó a la empresa emplear la vía que cruza el resguardo.
Manifestó que los
impactos reseñados por el actor “no fueron previstos, como quiera que el
proyecto licenciado no cruza su territorio. Sin embargo frente a posibles
impactos generados por el proyecto en consideración a la cercanía con el área
de influencia, fueron tenidas en cuenta a tal punto que se establecieron unas
medidas de manejo que la empresa está obligada a cumplir, con el fin de prevenir,
mitigar y evitar posibles impactos a las comunidades del área de influencia del
proyecto”.
Expresó que el
equipo técnico del Ministerio se encuentra realizando labores de seguimiento al
proyecto ‘Campo Rubiales’ y que el día 4 de marzo de 2009 se trasladarían al
sitio objeto de la demanda para verificar los hechos relatados en la tutela y
verificar las presuntas afectaciones.  Indicó que, posteriormente, los días 16
al 20 de marzo de ese mismo año, harían visita de seguimiento integral al proyecto
para verificar la afectación de posibles sitios sagrados de la comunidad
indígena.
Con relación a la
existencia de sitios sagrados en el lugar del proyecto, manifestó que era el
Ministerio del Interior “quien debía certificar que el proyecto pasaba por
un territorio sagrado indígena, lo cual al parecer según la propia versión de
la comunidad, tampoco esa entidad conoce, de saberlo sin duda se hubiera tenido
en cuenta por este Ministerio como zona de exclusión, sobre la cual no se podía
autorizar ningún tipo de actividad, por tanto este asunto corresponde a la
órbita de las competencias otorgadas por ley al Ministerio del Interior.”
Igualmente,
mencionó que si bien se expidió la
Resolución 2320 de 2006, mediante la cual se recomienda la ampliación del resguardo,
el Ministerio no tiene conocimiento de que el Incoder o la autoridad competente
haya obtenido la autorización para proceder a la ampliación; en consecuencia,
el predio El Diamante hasta ahora no hace parte del resguardo indígena, ya que
no existe acto administrativo que así lo declare, razón por la que los terrenos
a los que se refiere el actor son de propiedad privada y no del resguardo.
De otro lado,
adujo que la acción de tutela no procede, por existir otros mecanismos de
defensa judicial, como serían, para este caso, las acciones populares y/o la
acción de nulidad.  Además, consideró que el Ministerio no ha vulnerado los
derechos fundamentales señalados en la demanda de tutela ni se demostró la
existencia de un perjuicio irremediable que justifique la acción.
Por último,
resaltó que las actuaciones del Ministerio se han hecho de conformidad con las
competencias que le asisten en los procesos de consulta previa.
1.4.3
Contestación
de la Empresa Meta Petroleum Limited.
El 4 de marzo de
2009 y mediante apoderado judicial, la sociedad accionada se opuso a la tutela.
Señaló, en primer lugar, que en febrero de 2004, la empresa Tethys Petroleum
Company Ltd. presentó ante el Ministerio de Ambiente un diagnóstico ambiental
de alternativas para el proyecto de construcción de un oleoducto entre el Campo
Rubiales y la Estación El Porvenir, con el objeto de llevar al mercado
internacional el crudo Rubiales.  Para ese proyecto, adujo, la sociedad Meta
Petroleum también presentó diagnóstico ambiental el 18 de julio de 2005, el
cual fue aprobado por el citado Ministerio por ser el trazado más viable para
la ejecución de la construcción.
Posteriormente,
indicó que el Ministerio de Ambiente en Resolución 1712 de agosto 29 de 2006,
otorgó licencia ambiental para la construcción y operación de la línea de
conducción de hidrocarburos desde Campo Rubiales hasta las facilidades del CPF
Cusiana.
Manifestó que la
sociedad actuó sobre los parámetros fijados en la licencia ambiental concedida
por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Además,
señaló que desde el principio “se ha tenido conocimiento de que existe el
territorio Humapo, pero siempre ha sido claro – incluso en la demanda – que el
oleoducto no pasa por esos terrenos.  De hecho está muy alejado, por lo que no
era necesario hacer consulta previa.” Agregó que debido a que el proyecto
no se realizaría dentro de territorio indígena, según mapa que anexó[2],
no era necesario llevar a cabo la consulta previa, razón por la cual sólo se
elaboró el estudio de impacto ambiental. Relató que, si bien en dicho estudio “se
identificó que el derecho de vía del Oleoducto no se encuentra dentro de
‘ámbito territorial indígena’, si contempló la presencia del Resguardo Humapo
en una zona de influencia indirecta. Lo anterior no significa, reiteramos, que
se dieran los presupuestos para dar aviso al Ministerio del Interior”.
Sobre el uso de la
vía que cruza el resguardo, manifestó que de conformidad con el plano, se
observa que “justo en el lindero inferior del Resguardo se identifica una
línea negra que señala a la vía de acceso a dicho Resguardo. Como se ha
repetido  a lo largo de este escrito, la licencia ambiental vigente no prevé
restricción alguna para su adecuación para la movilización de maquinaria, la
adecuación de otras vías y la construcción de nuevos accesos. // Por otro lado,
la vía separa el Resguardo de un predio de mayor extensión conocido como ‘Las
Leonas’ (área de terreno delimitado en el mapa entre el resguardo y que incluso
es atravesado por el Oleoducto), adjudicado a 126 familias de desplazados en
común y proindiviso”.
Explicó que lo que
haya sucedido con posterioridad a la expedición de la licencia ambiental “debe
analizarse a la luz de las autorizaciones contenidas en la licencia y con
fundamento en pruebas obtenidas en el proceso, con respeto a las garantías
procesales de todas las partes y con la participación de quien tiene
actualmente la licencia ambiental”.
Alegó que la
licencia fue cedida a la sociedad Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. ‘ODL’
mediante Resolución 1500 del 27 de agosto de 2008, y que de conformidad con el
artículo 29 del Decreto 1220 de 2005, la cesión de la licencia ambiental
implica la cesión de los derechos y obligaciones que se derivan de ella, por lo
que Meta Petroleum “carece por completo de control y por ende de
responsabilidad en cuanto se refiere a la conducta de las personas que trabajan
en la construcción del oleoducto”. Concluyó que el cesionario debía ser
vinculado al trámite de la presente acción de tutela.
Por último, expuso
que en el presente evento no se cumplía con el presupuesto de la inmediatez,
toda vez que la licencia ambiental fue expedida en el año 2006 y la acción de
tutela se presenta a principios del año 2009, es decir, más de dos años después
del hecho que causó el supuesto perjuicio. A su juicio, la ausencia de
inmediatez es indicador de la existencia de otros mecanismos para proteger el
derecho que se aduce como vulnerado, razón por la cual no es procedente
reemplazar los procedimientos ordinarios con la acción constitucional.
1.5.
PRUEBAS
DOCUMENTALES
Obran en el
expediente, entre otros, los siguientes documentos:
1.5.1.
Copia de la
Resolución 052 del 21 de julio de  1983 del Incora, por medio de la cual se
crea el resguardo indígena Turpial La
Victoria ubicado en el Municipio de Puerto López, Meta (fls. 27 al 29 cuaderno
1).
1.5.2.
Copia de la
Resolución 1712 del 29 de agosto de 2006 del Ministerio de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo Territorial, por medio de la cual otorga a la
Empresa Meta Petroleum Limited licencia ambiental para el Proyecto
Construcción y Operación del oleoducto campo Rubiales-El Porvenir (fls. 30 al
84 del cuaderno 1).
1.5.3.
Copia del derecho de petición
radicado el 4 de septiembre de 2008 con el No. 4120-E1-101308, dirigido al
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial, en el cual se
solicita la realización de la consulta previa a la comunidad Achagua Piapoco
(fl 85 del cuaderno 1).
1.5.4.
Copia del oficio
2400-E2-101308 del Ministerio de Ambiente dando respuesta al derecho de petición,
el 25 de septiembre de 2008 (fls. 86 y 87 del cuaderno 1).
1.5.5.
Copia del Acta de Audiencia e
Inspección Judicial Indígena practicada por las autoridades del Resguardo
Turpial La Victoria con anexo fotográfico y plano de la inspección judicial
indígena (fls. 88 al 119 del cuaderno 1).
1.5.6.
Copia de la
Resolución 2320 del 28 de noviembre de 2006 del Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial, por la cual se certifica el cumplimiento de
la función ecológica de la propiedad  para la ampliación del resguardo Indígena
Humapo, El Turpial y La Victoria (fls.121 al 133 del cuaderno 1).
1.5.7.
Documento que relaciona la
caracterización de la situación en salud del resguardo Turpial La
Victoria, realizado por la
Gobernación del cabildo (fls. 134 y 135 del cuaderno 1).
1.5.8.
Estudio de deserción del
resguardo y exogamia en Humapo, realizado por la
Gobernación del cabildo (fl. 141 del cuaderno 1).
1.5.9.
Estudio de deserción escolar
en Humapo y La Victoria realizado por la
Gobernación del cabildo (fl. 142 del cuaderno 1).
1.5.10.
Copia del oficio
05-14638-DET-1000, expedido el 27 de septiembre de 2005 por la
Directora de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, en el que
certifica a la Empresa Meta Petroleum la no presencia de comunidades indígenas
y/o negras en el área de influencia del proyecto, pero en la que se deja la
siguiente observación: "sin
embargo, si al adelantar las actividades se establece que existe alguna
comunidad indígena y/o negra, es necesario dar aviso por escrito a esta
Dirección para dar cumplimiento a la realización del proyecto de consulta
previa de que trata el artículo 330 de la
Constitución Política, el artículo 7 de la
Ley 21 de 1991 y el artículo 76 de la ley 9 de 1993" (fl. 181 del cuaderno 1).
1.5.11.
Copia de la
Resolución 1500 de agosto 27 de 2008, mediante la cual se autoriza la cesión
de la licencia ambiental a la empresa Oleoductos de los Llanos Orientales S.A.
(fls. 284 al 288 del cuaderno 1).
1.5.12.
Copia de la
invitación a la comunidad Achagua a la reunión informativa y de socialización
que realizó la empresa ODL el día 16 de agosto de 2008, y de la respectiva acta
(fls. 135 al 143 del cuaderno 2).
1.5.13.
Copia de la
Resolución 1617 de septiembre 17 de 2008, expedida por el Ministerio de
Ambiente, mediante la cual se modifica la
Resolución 1712 de agosto 29 de 2006, ampliando la autorización de nuevas
actividades en la etapa de construcción y operación del oleoducto (fls. 229 al
282 del cuaderno 1).
1.5.14.
Copia de acta de
reunión celebrada por la empresa ODL con la comunidad del Resguardo Humapo, el
20 de diciembre de 2008, en la escuela Humapo (fls. 308 al 314 del cuaderno 1).
1.5.15.
Copia de la
Resolución 269 de 2005, mediante la cual el INCODER adjudica el predio Las
Leonas (fls. 346 al 360 del cuaderno 1).
1.5.16.
Fotografías
comparativas del estado de la vía de acceso al oleoducto antes de las mejoras
realizada por la empresa (fls. 331 a 333 del cuaderno 1).
1.5.17.
Copia del Acta de
reconocimiento de daños por parte de ODL a los propietarios del predio Las
Leonas (fls. 343 al 345 del cuaderno 1).
2.
DECISIONES
JUDICIALES
2.1.
DECISION DE PRIMERA INSTANCIA –
TRIBUNAL SUPERIOR DE VILLAVICENCIO, SALA PENAL
Mediante sentencia
del nueve (9) de marzo de dos mil nueve (2009), el Tribunal Superior de
Villavicencio negó la
solicitud de amparo de los derechos invocados por el tutelante, por considerar
improcedente la acción de tutela por falta de los requisitos de subsidiaridad e
inmediatez de la acción.
Manifestó el
juzgador que el actor pudo haber ejercido la acción ordinaria de nulidad contra
el acto administrativo que concedió la licencia ambiental o, si estimaba que se
había presentado una vía de hecho en la actuación administrativa, debió acudir
oportunamente a la acción de tutela para la protección de los derechos
fundamentales y no 30 meses después cuando ya  ha quedado desvirtuado el carácter
urgente de la acción.
Respecto de la
solicitud de vinculación de la empresa Oleoducto de los Llanos Orientales S.A.,
el Tribunal expresó que ante la improcedencia de la acción, tal omisión no
genera nulidad.
2.2.
IMPUGNACIÓN
2.2.1.  Accionante
El demandante interpuso recurso de
apelación contra el fallo de primera instancia. El recurso no fue sustentado.
2.2.2.  Fundación HEMERA
La representante legal de la
Fundación HEMERA, en calidad de coadyuvante, también solicitó la revocatoria
de la sentencia que denegó la tutela, por las siguientes razones:
Destacó el extremo
grado de vulnerabilidad en el que se encuentra la
Comunidad Achagua, víctima de grupos al margen de la ley y que se halla en una
situación económica y social muy precaria.
Señaló que la
licencia fue violada por la empresa que penetró al territorio indígena,
construyó carreteras, taló su reserva forestal,  actividades todas que
generaron grave impacto en la comunidad.
Advirtió que la
comunidad indígena no cuenta con asesoría legal y que pese a que sus líderes
tienen conocimientos ancestrales sobre su cultura, desconocen la profundidad
con la cual la lógica del ordenamiento jurídico colombiano resuelve los
conflictos.  Además, indicó que debía tenerse en cuenta que no es costumbre de
la comunidad acudir a la vía judicial ante amenazas a su territorio.
De otro lado, señaló
que si bien la comunidad pudo escuchar de alguna forma sobre la  presencia de
la empresa en su territorio, “nunca tuvieron conocimiento del momento en que
fue concedida la licencia ambiental a la empresa Metra Petroleum Ltda. ya que
como se vio, nunca hicieron parte de un proceso de consulta a pesar de tratase
de una afectación al territorio de su resguardo y al resto del territorio
afectado, que si bien no hace parte de este, es por costumbre usado para
ceremonias tradicionales, actividades de  pesca como lo fue autorizado por el
Ministerio de Agricultura hace algunos años, así como su destinación a eventos
y usos sociales”.
Por consiguiente,
aseguró que el referido grupo étnico tuvo conocimiento desde cuando el
Ministerio de Ambiente autorizó la cesión de la licencia ambiental a la empresa
ODL, mediante la Resolución 1500 de agosto de 2008, documento que si bien no
reconoce expresamente la existencia de la comunidad, “trajo para su territorio
el inicio de presencia de ‘blancos’, contactos con la empresa promovidos por
esta con una intención mucho más precaria que lo que constituiría una consulta
o al menos real participación de la comunidad en los impactos que los trabajos
de la empresa han traído para el territorio Achagua”.
Consideró que
procede la acción de tutela por ser el único medio de defensa idóneo para la
protección de los derechos de la comunidad.
Además, frente al
presupuesto de inmediatez, resaltó que las autoridades indígenas dieron inicio
a las actuaciones tendientes a la protección de sus derechos, tan pronto
empezaron a notar los perjuicios ocasionados por los trabajos petroleros.
2.3.
SENTENCIA SEGUNDA
INSTANCIA- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL
Mediante sentencia proferida el cinco (05) de mayo de dos mil nueve (2009), la
Sala de Casación  Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó la
sentencia de primera instancia. En sustento de su determinación, consideró
lo siguiente:
Consideró que el amparo promovido por el
Gobernador del Cabildo accionante “apunta a dejar sin efectos un acto
administrativo expedido el 17 de agosto de 2006” frente al cual existen
otros mecanismos de defensa judicial que no fueron promovidos por la comunidad,
razón por la cual, la tutela no puede ser entendida como el último recurso
frente a la incuria del titular del derecho afectado.
Concluyó que si efectivamente la empresa
petrolera violó la precitada licencia, la comunidad debe acudir ante la
autoridad competente de la jurisdicción ordinaria, en aras de obtener las
indemnizaciones y reparaciones a que haya lugar.
3.       ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN
3.1.
PRUEBAS E INTERVENCIONES
SOLICITADAS POR LA SALA
3.1.1.
La Sala Séptima de Revisión, mediante auto de fecha 23 de septiembre
de 2009, resolvió oficiar al Ministerio del Interior y de Justicia para
que informara al despacho lo siguiente:
“(i) si la comunidad indígena Achagua
y Piapoco está inscrita en la
Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM, (ii) el área específica en
donde se encuentra el resguardo indígena perteneciente a la referida etnia y
las normas de ordenamiento territorial por medio de la cual se les asigna el
área y (iii) las razones por las cuáles consideró que el oleoducto que va desde
el Campo Rubiales hasta las facilidades del CPF-Cusiana no afectaba a dicho
pueblo ancestral.”
Igualmente, ordenó oficiar a la empresa Meta
Petroleum Limited, con el fin de que explicara al despacho “las razones
por las cuales, no informó al Ministerio del Interior y de Justicia sobre la
supuesta afectación al grupo indígena Achagua y Piapoco, a raíz de la
construcción del oleoducto”.
Finalmente, suspendió los términos de
manera indefinida hasta tanto se recibieran y evaluaran las pruebas
solicitadas.
3.1.2.
Mediante auto de fecha 19 de
octubre de 2009, este despacho comisionó al Juzgado Promiscuo del Circuito de
Puerto López (Meta) la realización de una inspección judicial “a los
territorios de la comunidad Indígena Achagua y Piapoco del Resguardo Turpial-La
Victoria” con el fin de determinar “si el oleoducto que va desde el
Campo Rubiales hasta las facilidades del CPF-Cusiana, afecta de alguna forma
los territorios de la referida comunidad”.
3.1.3.
Mediante auto de fecha 20 de
octubre de 2010, esta Sala de Revisión resolvió oficiar al Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para que remitiera copia de los
antecedentes y de los expedientes administrativos de las resoluciones 1712 del
29 de agosto  de 2006, 2320 del 28 de noviembre de 2006 y 1617 del 18 de
septiembre de 2008.
En el mismo auto, ordenó
oficiar al Incoder para que informara a esta Sala de Revisión si ha
adelantado gestiones para dar cumplimiento a la recomendación dada por el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en la
Resolución 2320 de noviembre 28 de 2006, para ampliar el resguardo indígena de
las comunidades Achagua y Piapoco, con el fin de garantizar el cumplimiento de
la función ecológica de la propiedad.
Por último, ordenó vincular a
la empresa Oleoducto de los Llanos Orientales S.A ‘ODL’, con el fin de
garantizar sus derechos al debido proceso y de defensa.
3.1.4.  En auto del 15 de marzo de 2011, se ordenó la práctica
de una inspección judicial en la zona del resguardo Turpial – La
Victoria y en el lugar denominado por las comunidades como “Charcón de Humapo”
en el Río Meta, para el día 15 de abril de 2011, con el acompañamiento de la
Defensoría Regional del Pueblo del Departamento del Meta.
Posteriormente, en auto del 7
de abril de 2011, la Sala fijó como nueva fecha para realizar la citada inspección
el día 13 de mayo de 2011.
3.1.5.  Por último, en auto del 2 de junio de 2011, se vinculó
a las alcaldías municipales de Puerto Gaitán y de Puerto López para que
informaran a esta Sala lo siguiente:
a)
“Cuáles fueron
los criterios empleados por las Secretarías de Planeación de dichos municipios
para certificar, el 10 de agosto y el 25 de septiembre de 2005, que en el área
de influencia del proyecto “Oleoducto Campo Rubiales – El Porvenir” no existían
comunidades indígenas que pudieran verse afectadas con la ejecución del mismo.
b)
Según la información
catastral y vial de las Secretarías de Planeación de los municipios, cuál es la
naturaleza de la vía que divide el resguardo indígena Turpial – la
Victoria con el predio ‘Las Leonas’.”
Igualmente, se solicitó al
Incoder que informara si la vía que divide el resguardo indígena Turpial – La
Victoria y el predio ‘Las Leonas’ hace parte del resguardo.
3.2.
RESPUESTA DE LAS ENTIDADES
OFICIADAS Y PRUEBAS RECAUDADAS
3.2.1.
Ministerio del Interior y
de Justicia
En cumplimiento de la orden dictada en el auto del 23
de septiembre de 2009, el Ministerio del Interior y de Justicia
respondió en los siguientes términos:
“i) Con respecto a si las comunidades indígenas
Achagua y Piapoco están inscritas en la
Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM, le informamos, que consultadas
las bases de datos institucionales de esta Dirección y las aportadas por el
Incora (hoy Incoder), se confirmó que las comunidades Achagua y Piapoco hacen
parte del Resguardo Turpial – La Victoria, en jurisdicción del municipio de
Puerto López, departamento del Meta, constituido legalmente por el Incora (hoy
Incoder) según Resolución N° 052 del 21 de julio de 1983 y
ii) Frente al área específica en donde se encuentra el
Resguardo indígena perteneciente a las referidas comunidades y las normas de
ordenamiento territorial, por medio de las cual se les asigna el área, éstas se
encuentran contempladas en las Resoluciones 204 del 21 de agosto de 1979 y 052
del 21 de julio de 1983, las cuales fueron el fundamento legal para que el
entonces Incora constituyera el Resguardo (se adjunta copia de las mismas en
nueve folios[3]).”
Por último, sobre las razones que tuvo el Ministerio
para considerar que el oleoducto que va desde el Campo Rubiales hasta las
facilidades del CPF-Cusiana, no afectaba a los pueblos indígenas Achagua y
Piapoco asentados en el Resguardo indígena El Turpial – La
Victoria, argumentó que el Grupo de Consulta Previa, encargado de dicho
proceso, se basó en una comunicación de la
Dirección de Etnias de dicha entidad, de fecha 27 de septiembre de 2005,
dirigida al representante de Meta Petroleum, en la que se señala: “Teniendo
en cuenta las certificaciones suscritas por el Ingeniero Luis Felipe Piñeros
Rojas, Secretario de Planeación del Municipio de Puerto Gaitán de fecha 22 de
agosto de 2005, y el doctor Carlos Julio Gutiérrez Turriago, Secretario de
Planeación y Desarrollo Urbanístico del Municipio de Puerto López, Departamento
del Meta, de fechas 10 de agosto y 20 de septiembre de 2005 NO SE REGISTRAN
comunidades indígenas ni negras en el área de influencia del proyecto Oleoducto
Campo Rubiales – El Porvenir, que puedan verse afectadas con la ejecución del
mismo”. (Negrilla del texto original).
Concluyó que, con base en la información disponible,
en el presente caso no se hacía necesario adelantar el procedimiento de
consulta previa, puesto que en el área de influencia del proyecto no se
encontraban comunidades pertenecientes a grupos étnicos.
3.2.2.
Meta Petroleum Limited
La empresa manifestó que “por una
parte, el proyecto no se desarrolló dentro de territorio del resguardo
El Turpial – La Victoria, y en segundo lugar, que durante la ejecución del
proyecto no se le dio aviso al Ministerio del Interior y de Justicia de la
presencia de los indígenas del Resguardo El Turpial – La
Victoria puesto que no se daban los supuestos establecidos en el parágrafo
primero del artículo tercero del Decreto 1320 de 1998, en particular el hecho
de verificar la presencia de dicha comunidad dentro del área de influencia
directa del proyecto”. (Subraya original).
3.2.3.
Inspección judicial
El juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto López practicó la inspección judicial comisionada el día 29
de octubre de 2009. La diligencia reposa a folios 98 al 137 del cuaderno 3.
La diligencia se inicia en la vía que
del municipio de Puerto López conduce a Puerto Gaitán, en el kilómetro 73 + 70
mts. El despacho manifestó que se desplazaba hasta la entrada de la vía veredal
que conduce al resguardo La Victoria y resaltó lo siguiente:
“(…) durante el recorrido por la
misma, no tuvimos impedimento u obstaculización alguna; dicha vía tiene una
anchura aproximada de 6 mts y en todo su recorrido es destapada.  Igualmente la
misma divide el predio denominado Las Leonas del predio La
Victoria asentamiento de la comunidad indígena El Turpial. Siguiendo el
recorrido de la misma, avanzamos unos 2.700 mts en línea recta y desde allí
giramos a mano derecha en una extensión de 1.700 mts hasta llegar al oleoducto.
En este sitio y sobre el tubo se observa vegetación escasa y en recuperación. Y
a 150 mts aproximadamente se observa una vivienda a la cual nos dirigimos; (…)
es de aclarar que esta parcela se encuentra dentro de los predios de la vereda
Las Leonas. (…).
Seguidamente, retomamos el recorrido
desde el km. 2 + 700 mts, de la vía veredal y avanzamos en dirección sur oeste,
cruzando por el centro poblado de la comunidad indígena Piapoco del Resguardo
El Turpial – La Victoria; siguiendo la ruta en el mismo sentido y llegando
hasta llegar (sic) al caño La Emmita, en una longitud de 6 kms.
Aproximadamente, caño que es el lindero que aparece dentro de las copias que
fueron enviadas por parte de la
Secretaría de la Corte Constitucional para el cumplimiento de esta diligencia
y que según la resolución No. 204 del 21 de agosto de 1979, firmada por el
Ministro de Agricultura de ese entonces y resolución No. 252 del 21 de julio de
1983, por medio de la cual se confiere el carácter legal de Resguardos a las
tierras reservadas en beneficio de las comunidades indígenas Achagua y Piapoco,
que actualmente ocupan (…). Seguidamente procedimos a desplazarnos a pie
siguiendo la ruta veredal y hasta una distancia de 2 kms aproximadamente
llegamos a las inmedaciones de la casa de la
Finca Las Juanas por donde cruza una parte del tramo del oleoducto. Igualmente
se observa allí vegetación escasa pero en recuperación. Una vez observado el
lugar regresamos hasta el caño La Emmita y retornamos hasta la vía central que
conduce de Puerto López a Puerto Gaitán. Una vez en este punto retornamos por
la vía a Puerto López hasta llegar a la entrada de la vereda de Puerto
Guadalupe, demarcada como el km. 70.  De allí giramos a mano derecha y
avanzamos hasta la portada de la Finca Umapo en una extensión de 1600 mts.  De
este punto y en dirección nororiental efectuamos el recorrido aproximadamente
en una longitud de 4.5 kms hasta llegar al punto donde se encuentra ubicada la
válvula de seccionamiento. De allí partimos en dirección al río Meta en una
distancia de 500 mts aproximadamente. Vale aclarar que este recorrido se
efectúa dentro de predios independientes al resguardo indígena.
(…) a continuación y atendiendo la
solicitud tanto del apoderado del accionante, como de este mismo, nos dirigimos
aguas abajo en una longitud aproximada de 520 mts hasta el lugar por los
indígenas denominado El Charcón de Humapo, donde según el Gobernador del
Cabildo indígena y accionante, ilustró a la comisión sobre las costumbres por
ellos realizadas en ese sector y que utilizaban para educar culturalmente a sus
descendientes y adiestrarlos en las labores de pesca y en aspectos de
constelaciones.  De este lugar avanzamos hasta la desembocadura del Caño Los
Indios al Río Meta, en una longitud aproximada de 2
km, que es donde inician los territorios de la comunidad Indígena Achagua del
Resguardo El Turpial La Victoria.
Durante el recorrido efectuado a los
territorios por medio de los cuales se les confirió el carácter legal de
Resguardos a las comunidades indígenas Achagua y Piapoco del Resguardo El
Turpial La Victoria, no se observó que se afectaran de forma alguna por el
oleoducto, que va desde el Campo Rubiales hasta el Municipio de Monterrey,
Casanare. Así mismo se pudo establecer que el punto más cercano del oleoducto a
los territorios de las comunidades indígenas Achagua y Piapoco, se encuentra
aproximadamente ubicado a una distancia de 3 kms; que es donde se inició
el recorrido, es decir, del mojón km. 73 + 70 mts de la vía que de Puerto López
conduce a Puerto Gaitán, hasta la entrada de la carretera veredal que conduce al
centro poblado del Resguardo La Victoria.
Así mismo se puede colegir que
durante la construcción del oleoducto en este sector, posiblemente se vio
afectada la comunidad indígena de alguna forma, en razón a la excavación que se
tuvo que hacer para la instalación de la tubería y en la perforación que se
hizo para atravesar el oleoducto bajo el lecho del Río Meta; pero que
durante la realización de la inspección no se observa rastro de ello.” (Negrilla fuera del texto original).
Durante la diligencia, el apoderado de
la parte accionante manifestó que con posterioridad a la construcción del
oleoducto, la comunidad suspendió las prácticas ancestrales realizadas en el
Charcón de Humapo, por temor a la presencia de extraños en sus ceremonias y
ritos.  Consideró que era importante concertar con la comunidad, medidas de
compensación cultural para la restauración de los efectos causados.
Por su parte, el apoderado de la empresa
accionada resaltó que la construcción del oleoducto se realizó por fuera de los
territorios del resguardo indígena y que el punto más cercano a este se
encontraba a 1.7 kms de distancia.  Además, señaló que existe certificación de la
Alcaldía de Puerto López indicando que la vía que separa el predio Las Leonas
del Resguardo es veredal.  Por estas razones, a su juicio, la empresa no ha
incumplido con sus obligaciones legales y no ha afectado directamente al
resguardo indígena.
3.2.4.  Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial
El Ministerio, mediante oficio de
fecha 27 de octubre de 2010, remitió a esta Sala de Revisión los antecedentes
de la licencia ambiental y de su cesión a ODL.
3.2.5.  Incoder
Mediante escrito presentado el 2 de
noviembre de 2010, la entidad manifestó, respecto de las
gestiones adelantadas para dar cumplimiento a la recomendación hecha por el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para ampliar el
resguardo indígena de las comunidades Achagua y Piapoco, lo siguiente:
“Conforme al procedimiento
señalado en el Decreto Reglamentario de la
Ley 160 de 1994, No. 2164 de 1995, el Incoder adelanta la ampliación del
resguardo denominado El Turpial y la
Victoria, constituido mediante Resolución 052 de 21 de julio de 1983, con un
área de 4.838 hectáreas.
La ampliación consiste en 200
hectáreas segregadas del predio Las Leonas, por medio de la
Resolución Incoder No. 131 de 7 de febrero de 2007 y entregado a la comunidad
con Acta de 6 de mayo de 2009 con el nombre de predio Las Leonas 2, dicho
predio fue recibido por Incoder de la
Dirección Nacional de Estupefacientes.
Para ser viable el
procedimiento de ampliación del resguardo es requisito de Ley la certificación
del cumplimiento de la función ecológica por parte de la comunidad, del
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, parágrafo del
Artículo 10 del Decreto 2164 de 1.995, la cual profirió dicho Ministerio
mediante Resolución 2320 de 28 de noviembre de 2006.
Por lo tanto, para
culminar el procedimiento de ampliación del resguardo hace falta el
levantamiento del plano ampliado del resguardo y el levantamiento de una
hipoteca que pesa sobre el predio Las Leonas 2 por $9.600.000.oo del Banco BBVA
a solicitud de la dirección Nacional de Estupefacientes, lo cual se encuentra
en este momento en curso.”
Posteriormente, en respuesta
al auto del 2 de junio de 2001, la entidad manifestó que al momento de
constituir el resguardo “efectivamente parte de la vía quedó incluida, no así
la parte de la vía que divide el predio las leonas con el Resguardo Indígena
Turpial – la Victoria”.
3.2.6.  Oleoductos de los Llanos Orientales S.A.
(ODL)
La empresa manifestó en su defensa que en
el presente evento no se habían vulnerado los derechos fundamentales de la
comunidad Achagua, toda vez que las obras de construcción del oleoducto no se
desarrollaron dentro de los límites del resguardo, razón por la cual no era
necesario realizar la consulta previa alegada.
Señaló que el Ministerio del Interior
certificó la inexistencia de comunidades indígenas en el área de influencia del
proyecto, afirmación que fue ratificada posteriormente por la misma entidad
gubernamental al responder el derecho de petición elevado por el pueblo Achagua
en septiembre de 2008.
Adicionalmente, consideró que durante el trámite de la
acción no se logró demostrar un perjuicio irreparable que amenazara la
subsistencia de la comunidad Achagua y Piapoco. Por esta razón, solicitó a la
Corte Constitucional tener en cuenta la “diferencia de tratamiento a que
debe someterse un proyecto cuando afecta áreas protegidas constitucionalmente
como lo son los territorios indígenas, de aquellos proyectos ubicados fuera de
ellas”.
Alegó que el perjuicio en este caso no es susceptible
de ser determinado jurídicamente, ya que si las medidas debían ser
impostergables debieron tomarse mientras se encontraba en construcción el
oleoducto.
De otro lado, manifestó que en el presente caso no se
cumple con el requisito de inmediatez. A su juicio, la acción de tutela fue
interpuesta por “la supuesta omisión de la consulta previa, sin embargo,
cuando se interpuso ya había sido expedida la licencia ambiental y se
encontraba en construcción el Oleoducto, con lo que se desvirtúa la proximidad
del hecho”.
Por último, señaló que la compañía ha efectuado
inversión social en el resguardo por una suma superior a los $102’155.316, a
través de (i) la entrega de regalos de navidad y material escolar a los
niños de la comunidad; (ii) el suministro de agua potable en
carrotanques durante 45 días mientras se tramitaban los permisos para una
solución definitiva; (iii) entrega de uniformes y balones de fútbol; y (iv)
el suministro de una electrobomba.
3.2.7.
Alcaldías municipales de
Puerto Gaitán y Puerto López
La Alcaldía de Puerto Gaitán manifestó que el resguardo indígena
se encuentra ubicado en territorio del municipio de Puerto López, razón por la
cual dicha autoridad no había emitido certificación alguna.
Por su parte, la
Alcaldía de Puerto López manifestó que no conocía los criterios con fundamento
en los cuales el secretario de planeación del momento expidió la certificación
en la que afirmó que no existían comunidades indígenas o negras que pudieran
verse afectadas con la realización del oleoducto.
Además, señaló que, de acuerdo con el
Plan Básico de Ordenamiento Territorial contenido en el Acuerdo No. 12 del
2000, la vía que divide el resguardo indígena Turpial – la Victoria con el predio ‘Las Leonas’ es una vía
pública y terciaria.
3.2.8.
Concepto técnico
de la Organización Nacional Indígena de
Colombia (ONIC)
En primer lugar, la
Organización manifestó:
“Los Achagua y Piapoco
son pueblos Indígenas, en tanto (i) descienden de la familia lingüística Arawak
que habitaba en la región de la orinoquía colombiana y venezolana en la época
de la conquista y del establecimiento de las actuales fronteras estatales, (ii)
conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas (iii) demuestran una conexidad con el eje del río Meta y (iv) se
autoidentifican colectivamente como pueblo indígena. (…) La convivencia
territorial les ha permitido implementar una economía conjunta sustentada principalmente
en la agricultura de consumo interno, en menor grado en la ganadería y conforme
a los ritmos del caudal del río Meta, obtienen recursos de la cacería y la
pesca. Otra fuente de ingresos proviene de la elaboración de artesanías. Cabe
mencionar que las prácticas de agricultura tradicional, que son la principal
fuente de pervivencia de ambos pueblos, se encuentran restringidas debido a la
estrechez del territorio. Aspecto que incide directamente en la formulación de
nuevas prácticas culturales ajenas a la del Derecho Mayor. (…) Todas sus
actividades económicas y religiosas giran en torno a los ritmos estacionales de
las aguas del Meta, por lo cual no dudan en proclamarse sus descendientes,
gente del río.”
(negrilla fuera del texto)
En segundo lugar, expuso
que “los pueblos Achagua y Piapoco ejercen una función ecológica, reconocida
por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante
resolución número 2320 de 28 de noviembre de 2006. Lo anterior, en atención a
que el resguardo cuenta con diferentes ecosistemas, tales como, Bosques de
Galería, Morichales, Sabanas Naturales, los cuales se caracterizan por
desempeñar un papel importante en la preservación de los recursos hídricos y
sirven de albergue para la fauna en épocas secas. Igualmente, dentro del
resguardo están ubicados los caños el Aceitico, Los Indios, Laguna Brava y
algunos arroyuelos que sirven para el consumo diario de los habitantes
indígenas.”
En tercer lugar, resaltó
que la situación ambiental de la región es de tal gravedad que entre las
razones del reconocimiento de la función ecológica de los Achagua y Piapoco, el
Ministerio de Ambiente afirmó que “la afectación y degradación de los
bosques y el suelo han deteriorado el factor de regulación hídrica en las
cuencas altas, generando el desbalance en el caudal del río Meta. Los caudales
máximos y mínimos se incrementan causando inundaciones en invierno y las
sequías en verano”. Consideró que esta problemática ha afectado la
pervivencia de ambos pueblos dado que han tenido que ajustar su agricultura
para poder garantizar la subsistencia interna, a pesar de sus esfuerzos por
conservar y proteger la fauna y flora de la región.
Finalmente, solicitó que se
suspendieran los efectos de la resolución 1712 de 2006 y se ordenara la
realización de una consulta previa con las comunidades afectadas.
3.2.9.
Concepto técnico de la
Universidad de Los Andes
La Universidad de Los Andes resaltó, en primer lugar,
que el área de influencia del proyecto en cuestión “fue definida por la
empresa petrolera a priori: es decir, antes de que se iniciaran las actividades
del proyecto y antes de que se produjeran los efectos y consecuencias de las
mismas”.
Además, señaló que “suponer
que los impactos ambientales, sociales y culturales puedan ser contenidos en
los límites de un área de influencia definida ex ante no parece válido,
precisamente por la naturaleza misma de los impactos en cuestión: efectos
ambientales y en particular los sociales, no constituyen cadenas causales
simples. Estos impactos deben pensarse como procesos socio-ecológicos complejos
que resulta imposible enmarcar en un área discreta: se producen impactos
primarios y secundarios, directos e indirectos, previsibles e imprevisibles.
Tales impactos se encuentran siempre entrelazados y, puesto que los impactos
producen a su vez nuevos impactos, la conexión entre los mismos es de
naturaleza reflexiva y neuronal, y no de una causalidad lineal o simple”.
Por último, indicó que el
hecho de que los sitios importantes en materia cultural y ambiental que
integran el territorio indígena no se hubieran incluido en el área de
influencia directa, no significa que dichas zonas no se hayan visto afectadas
por las actividades de construcción, vigilancia y mantenimiento del oleoducto.
En tal virtud, aseguró que debe ordenarse la práctica de una consulta que
permita determinar los impactos que ha generado el proyecto y las medidas de
compensación y de mitigación que deben adoptarse.
3.2.10.
Concepto técnico de la
Universidad del Cauca
El Profesor Herinaldy Gómez del
departamento de Antropología de la
Universidad del Cauca indicó que se reunió con el director de Asuntos
Indígenas del Ministerio del Interior, con el fin de obtener información sobre
la certificación de presencia positiva o negativa de comunidades en el área de
influencia del proyecto.  Al respecto, señaló:
“(…) la aceptación, por parte de esta
dependencia del MIJ, de no existencia de protocolo y la no obtención del
estudio de verificación me llevan a inferir, tal y como también se puede
deducir de la información consignada en el expediente, que los únicos elementos
en los que la autoridad competente se apoyó para dar la
Certificación de no Presencia de comunidades étnicas en el área de influencia
del proyecto referenciado, fueron: la constancia del INCODER correspondiente a
los límites Resguardo Turpial- La Victoria de propiedad de los Achaguas
-Piapoco de Puerto López –Meta-; la cartografía del Agustín Codazzi existente
sobre dicho resguardo; el cotejo de esta cartografía con la cartografía
contenida en los diseños, suministrados por la compañía, del trazado del
oleoducto; la respuesta o información suministrada al MIJ por el alcalde de
Puerto López, en la que se informa que en el área de construcción del oleoducto
no se tiene conocimiento de presencia de comunidades indígenas. Conjunto de
elementos que si bien son indispensables no resultan suficientes para
colegir de ellos que no existe presencia de comunidades indígenas en el área
influencia del proyecto. De haber sido este el procedimiento institucional
realizado para la expedición de la
Certificación en referencia, puede colegirse entonces que todo se hizo, sin
justificación alguna, a espaldas de las comunidades indígenas que a la postre y
en su propia valoración se sintieron vulneradas en sus derechos y en
consecuencia procedieron a entablar la demanda que dio origen al presente
proceso. Si en efecto esta inferencia corresponde con lo que realmente se
realizó institucionalmente para emitir la certificación exigida por ley, en mi
entender considero que se está ante un acto administrativo que en la práctica
no cumplió, ni se corresponde debidamente con lo que jurídica y culturalmente
se espera debe ser un proceso o estudio de verificación que de sustento a la
certificación positiva y negativa”.
(negrilla fuera del texto)
De otro lado, el Profesor
Gómez, después de llevar a cabo una visita a las comunidades demandantes,
aseguró que dada la cercanía del proyecto al territorio indígena, por lo menos
debieron realizarse estudios en conjunto con aquellas en los términos del
Convenio 169 de la OIT. Al respecto, expresó:
“(…) la construcción del
oleoducto por ser, de una parte, una actividad de desarrollo de impacto en la
región , de otra, ser una obra que pasaría  cerca a los limites fiscos del
Resguardo Turpial-La Victoria ( de 2 a 3 kms en su punto más cercano, según los
estudios de diseño) constituían elementos evidentes que daban ‘lugar a efectuar
estudios de cooperación con los pueblos interesados ( es este caso Achaguas y
Piapoco) a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre
el medio ambiente’. En suma, se estaba ante una obra que en caso de no requerir
consulta previa, si requería aplicar, por parte del Estado, en este caso por el
MIJ  y MAVIDETE, la normativa aquí reiterada. Omisión legal institucional, que
a la postre se tornó aún mas grave cuando CMR -empresa constructora del ducto-
utilizó para la construcción de algunos de sus tramos la trocha-carreteable
interna del Resguardo Turpial –La victoria o Humapo cuyo uso primordial es para
la entrada y salida de sus propios habitantes (comunidad Achaguas-Piapoco).
Utilización con la cual incumplió con la advertencia expresamente estipulada en
la Licencia Ambiental en el numeral ‘2.  Actividades básicas de la fase
constructiva’, literal “b El acceso al trazado del oleoducto entre el río Yucao
y el río Meta deberá hacerse a través del mismo derecho de vía, para garantizar
que no se afectarán las comunidades étnicas (resguardo de Humapo)”. Esta
expresa recomendación existente en la
Licencia Ambiental y la no objeción de la misma por la empresa solicitante
devela, por un lado, que sí existía presencia étnica en el área de
influencia del proyecto. Por otro lado, que si bien el ducto no pasaría por
territorio de resguardo, algunas de las actividades básicas de la fase
constructiva podrían requerir del uso de las vías internas del resguardo y a
fin de no afectar a las comunidades étnicas que lo habitan la
Licencia Ambiental determinó que en el  ‘trayecto del ducto (Rio Yucao- Meta)
el acceso al trazado deberá hacerse a través del mismo derecho de vía. La
manifiesta contradicción institucional que se evidencia entre el MIJ  cuando
Certifica que no hay presencia indígena en el área de influencia del proyecto y
el MAVIDETE da a entender todo lo contrario cuando en la
Licencia Ambiental establece expresamente la recomendación de proceder en la
fase constructiva de una manera particular para no afectarlas, vale decir,
cuando advierte que en el ‘trayecto del ducto (Rio Yucao- Meta) el acceso al
trazado deberá hacerse a través del mismo derecho de vía, para garantizar que
no se afectarán las comunidades étnicas (resguardo de Humapo)’. Contradicción a
la que hay que sumar el hecho que la empresa constructora del ducto incumplió y
realizó un claro desacato a esta recomendación, con la excusa de que la vía
utilizada  ‘no está dentro del Resguardo sino en sus límites’. En síntesis, la
contradicción oficial ya evidenciada y el mismo incumplimiento de ODL obligan a
preguntarse si en realidad no es hoy razonable pensar que se está ante una
situación que requería consulta previa ya fuera porque en el área de influencia
del ducto sí había presencia étnica o porque las actividades básicas de la
fase constructivas demandaban el uso de vías internas del resguardo y en
tal sentido se trataba de un proyecto que los afectaba directamente, como  en
efecto se previó  en la Licencia Ambiental  y a la postre terminó sucediendo”.
(negrilla original)
Con relación al reclamo de la
perforación del subsuelo subacuático en un lugar sagrado para la comunidad,
denominado el Charcón, manifestó lo siguiente:
“(…) es fácil identificar que si bien el lugar no hace
parte del territorio actualmente reconocido como Resguardo sí corresponde a
un espacio tradicional en el que se realizan prácticas ancestrales  de vital
importancia para la reproducción de sus concepciones culturales como para la
vida comunitaria y la subsistencia. Espacio acuático que la comunidad
Achagua habita desde hace un poco más de 50 años  y que desde entonces en la
región se le reconoce como espacio de usufructo de los achagua, algo así como
lugar de pesca propio de los indígenas achaguas. (…) Desde el punto de
vista cosmogónico se trata de un espacio en el que los niños reciben los
conocimientos tradicionales que se requieren para ser un buen pescador,
vale decir, espacio en el que por excelencia se realiza la socialización y
aprenden las normas, principios éticos y formas de comportamiento de relación
con la naturaleza acuática y los seres que la habitan, tales como: el espíritu
del agua que allí habita, el dueño de la casa de la tortuga, el cuidador de los
bufeos que permite que pasen por el lugar los delfines rosados y grises, el
dueño de cada tipo peces que tiene su casa en el lugar. Este espacio, si se
tiene presente que por regla común los pueblos indígenas tienen una concepción
del territorio de carácter vertical (que en algunas comunidades llega hasta 9
mundos y cuando menos a tres), hace parte de uno de los mundos que configuran
su territorio, es decir, el mundo del medio o de la mitad (y en el cual habitan
los Achagua-Piapoco y del cual hacen parte los espacios acuáticos como el
Charcón). Espacio acuático que está conectado y relacionado con el mundo de
abajo-subacuático y con los mundos de arriba, uno de los cuales es el que en
occidente se identifica con la vía láctea. Mundos de los cuales hablan los
Achaguas con suma propiedad y conocimiento (acuático y astronómico) a las
nuevas generaciones. Conocimiento que trasmiten de forma muy especial en el
Charcón, aprovechando la época de verano en la que coinciden dos fenómenos, la
mayor abundancia de peces y la mayor visibilidad de la vía láctea razón por la
cual se volvió costumbre que un significativo número de padres-hijos habiten
transitoriamente dicho lugar para pescar y al mismo tiempo socializar los
conocimientos propios de esta actividad, Conocimientos que seguramente un
estudio de las categorías lingüísticas permitirán conocer cuáles son las
concepciones y relaciones entre estos dos mundos y  las razones por las cuales
la cultura establece son necesarios de conocer  para ser un buen pescador.
Pesca que conjuntamente con la fabricación de la fariña (hecha a partir de la
mandioca o yuca brava) son fundamento de su dieta alimenticia tal y como pueden
verse en las fotos infra. Todo lo cual sirve para evidenciar porqué el etnónimo
Achaguas traduce o significa Gente del Agua.  La
Comunidad Achagua-Piapoco hace parte del complejo cultural de pueblos de la
Orinoquia y Amazonía cuya alimentación depende, principalmente, del pescado y
la fariña fabricada de la yuca brava”. (negrilla fuera del texto)
Concluyó que con la certificación de no presencia étnica en el
área de influencia directa del proyecto, “se le negó e impidió, de hecho, a la
Comunidad Achagua-Piapoco ser informada con antelación sobre las posibles
incidencias positivas o negativas, para su supervivencia e integridad como
pueblo, derivadas de la instalación del oleoducto y las ocasionadas por las
actividades básicas de su fase constructiva. Las afectaciones causadas por la
realización de dicho proyecto deben ser objeto de una evaluación cuidadosa que
permitan determinar de manera justa las compensaciones económicas y las formas
de reparación cultural más apropiada para esta comunidad. Valoración que requiere,
de una parte, del diseño y aplicación de metodologías especiales, de otra ser
realizada conjuntamente por la comunidad y por profesionales con experiencia en
dicho campo y capacitados  para  tal fin”.
3.2.11.
Inspección judicial
practicada por el Despacho del Magistrado Sustanciador
El día 13 de mayo de 2011, se practicó la diligencia
de inspección judicial en el resguardo indígena Turpial – La
Victoria, con el acompañamiento de la
Defensoría Regional del Pueblo del Departamento del Meta, del Ministerio del Interior,
de las empresas accionadas. En dicha diligencia se empleó el sistema de
grabación magnetofónica de acuerdo con los parámetros establecidos en el
artículo 109 del Código de Procedimiento Civil y, posteriormente, se elaboró la
respectiva acta, de la cual se corrió traslado a las partes.
4.       CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
4.1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La Sala Séptima de Revisión
de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades
conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el
proceso de esta referencia. Además,
procede la revisión en virtud de la selección realizada por la
Sala Octava y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento
de la Corporación.
4.2.
PROBLEMA
JURÍDICO
En la presente ocasión, corresponde a esta
Sala de Revisión determinar si el derecho fundamental de participación en las decisiones que los afectan del pueblo indígena
Achagua Piapoco, en particular su derecho a la consulta previa, fue vulnerado
por los Ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, la empresa Meta Petroleum Limited y la empresa
Oleoducto de los Llanos Orientales ‘ODL’, el primero por no certificar la
presencia de la comunidad en el área de influencia del proyecto Oleoducto de
los Llanos y no disponer la realización de una consulta previa a su ejecución,
el segundo por conceder licencia ambiental al proyecto sin verificar que la
comunidad fuera consultada, y las dos últimas empresas por llevar a cabo el
proyecto sin consultar a la comunidad.
Para resolver este problema jurídico, la
Sala analizará (i) el contenido del derecho fundamental a la
participación de las comunidades étnicas y la consulta previa como manifestación
de este derecho; (ii) el derecho de estas comunidades al
territorio y a la propiedad colectiva a nivel constitucional, internacional y
nacional; (iii) la procedencia de la acción bajo estudio,
teniendo en cuenta que la misma fue instaurada tres años después de haberse
otorgado la licencia ambiental para la construcción del oleoducto; y (iv)
en caso de que la tutela resulte procedente, si en el caso sometido a estudio
se vulneraron los derechos de la comunidad tutelante.
4.3.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
A LA LIBRE DETERMINACIÓN Y A LA
PARTICIPACIÓN DE LAS COMUNIDADES ÉTNICAS
El derecho fundamental de los pueblos
indígenas a la libre determinación tienen fundamento en los artículos 1, 7, 70,
171, 176, 246, 286, 329 y 330, entre otros, de la
Carta, en el Convenio 169 de la OIT “Sobre pueblos indígenas y tribales en
países independientes” y otros instrumentos del derecho internacional de los
derechos humanos, como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos
de los pueblos indígenas adoptada en el 2007.
Como ha indicado la jurisprudencia
constitucional, la libre determinación comprende el derecho de las comunidades
étnicas a “(…) determinar sus propias instituciones y autoridades de
gobierno; a darse o conservar sus normas, costumbres, visión del mundo y opción
de desarrollo o proyecto de vida; y de adoptar las decisiones internas o
locales que estime más adecuadas para la conservación o protección de esos
fines”.[4]
Así, la consagración de este derecho, junto con el de otros derechos de las
comunidades étnicas, como se manifestó en la sentencia C-030 de 2008,
parte del reconocimiento del valor intrínseco de las comunidades étnicas como
grupos diferenciados culturalmente.
Este derecho comprende al menos tres
ámbitos de protección ligados a distintos factores de interacción, como
precisó la Corte en la sentencia T-973 de 2009:
“En el ámbito externo, el respeto por
la autonomía de las comunidades indígenas exige reconocer el derecho de tales
grupos, a participar en las decisiones que los afectan. Ese reconocimiento
supone que en las relaciones entre estos pueblos y el Estado, la consulta
previa a las comunidades indígenas juega un rol necesario en los términos
previamente enunciados, para asegurar que las aspiraciones culturales,
espirituales y políticas de los pueblos indígenas sean consideradas en el
ejercicio de las demás atribuciones y competencias de la Administración. Por lo tanto, estos pueblos tienen el derecho a ser consultados previamente
con relación a las decisiones que los afecten, en los términos que determine la
Constitución y la ley. Un segundo ámbito de protección, también externo, tiene
que ver con la participación política de estas comunidades, en la esfera
de representación nacional en el Congreso. Así, las comunidades indígenas
tienen el derecho de participar en la circunscripción especial electoral
prevista para ellas, de acuerdo con la
Constitución. (…)
Finalmente, existe un tercer ámbito
de reconocimiento a la autonomía de estas comunidades que es de orden interno,
y que está relacionado con las formas de autogobierno y de autodeterminación
de las reglas jurídicas al interior de los pueblos indígenas. Ello supone
el derecho de las comunidades, (i) a decidir su forma de gobierno (CP art.
330); (ii) el derecho a ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial (C.P. art. 246) y (iii) el pleno ejercicio del derecho de propiedad
de sus resguardos y territorios, con los límites que señale la
Constitución y la ley. La autonomía política y jurídica, relacionada de este modo
con una autogestión territorial, actúa así como un instrumento de reafirmación
de la identidad de las comunidades indígenas, las cuales, mediante el ejercicio
de sus prácticas tradicionales, avanzan en el fortalecimiento de sus
autoridades internas y en el auto-reconocimiento de sus espacios de expresión
colectiva”.[5]
En el primer ámbito, se encuentra
entonces el derecho general de las comunidades étnicas a participar en la
toma de cualquier decisión que pueda concernirles. Así, la participación se
convierte en vehículo que
permite a las comunidades expresar los valores e intereses culturales que las
diferencian de la cultura mayoritaria predominante, a fin de que sean tenidos
en cuenta a la hora de adoptar decisiones que les conciernen y de esta forma cumplir
el objetivo constitucional de proteger su integridad cultural[6].
Este primer derecho se manifiesta a su
vez de distintas formas. Primero, el literal a) del artículo 6 del Convenio 169
reconoce el derecho de las comunidades étnicas a: a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el
artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho a:
“(…) decidir sus propias prioridades
en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos
deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y
programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente.”
Por su parte, el parágrafo del artículo
330 de la Constitución señala que el Gobierno debe propiciar la participación
de los representantes de las comunidades indígenas en la toma de decisiones relacionadas
con la explotación de los recursos naturales de sus territorios. Por su parte, la
Ley 70 prevé la realización de consultas a las comunidades afrocolombianas en
cuatro eventos: (i) en la definición del plan de manejo de las áreas del
Sistema de Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren familias
o personas de comunidades afro que desarrollen prácticas tradicionales
(artículo 22); (ii) en la definición de la organización y el
funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y
profesional para los miembros de dichas comunidades (artículo 38); (iii)
en la conformación de la “unidad de gestión de proyectos” que tendrá que
existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo de las
comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación,
formulación, ejecución y evaluación de proyectos (artículo 58); y (iv) en
el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental,
socio-económico y cultural que se realicen sobre los proyectos que se pretendan
adelantar en las áreas a que se refiere la ley. Estos preceptos reconocen
entonces el derecho fundamental de las comunidades a la consulta previa
de cualquier decisión susceptible de afectarles directamente. El
contenido de este derecho será desarrollado más adelante.
Segundo, respecto de otras decisiones
que puedan afectar indirectamente a las comunidades, el artículo 7-3 del
mismo Convenio prevé la obligación de los estados parte de “(…) velar por
que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los
pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y
cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas
pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán
ser consideradas como criterios fundamentales para la ejecución de las
actividades mencionadas.” (negrilla fuera del texto). Así, esta disposición
estipula que respecto de las decisiones que conciernen indirectamente a las
comunidades étnicas, éstas tienen derecho a participar en los respectivos
estudios para determinar su incidencia, lo que supone que, por lo menos, deben
ser informadas de los planes, proyectos u otras decisiones que se pretenda
tomar.
Así, sobre la diferenciación para efectos
de participación entre decisiones que conciernen directamente o indirectamente
a las comunidades étnicas, la Corte precisó lo siguiente en la sentencia
C-030 de 2008[7]:
“De este modo, cuando se adopten
medidas en aplicación del convenio, cabe distinguir dos niveles de afectación
de los pueblos indígenas y tribales: el que corresponde a las políticas y
programas que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse
efectivo un derecho general de participación, y el que corresponde a las medidas
administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos
directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta.”
El segundo ámbito de protección
comprende el derecho de las comunidades étnicas a participar en la toma de
decisiones políticas. Este ámbito de protección se fundamenta, entre otras
disposiciones, en  el literal b) el artículo 6 del Convenio 169, según el cual
los estados parte tienen la obligación de: “b) establecer los medios a
través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por
lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los
niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan”. A
nivel nacional, el derecho a la participación en las decisiones políticas se
concreta, como se indicó en la sentencia
C-030 de 2008[8], en ámbitos como los siguientes:
“De manera específica ese derecho
general de participación se manifiesta, en el ámbito de las medidas
legislativas que conciernan a los pueblos indígenas, y tribales, (1) en la
posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en igualdad de condiciones
con todos los colombianos, en la elección de sus representantes en las
corporaciones de elección popular; (2) en el hecho de que, en desarrollo del
carácter público del proceso legislativo, pueden conocer las iniciativas en
trámite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar audiencias[9] y,
(3) en las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial
indígena, porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan
formalmente a las distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera
amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de
comunicación entre las células legislativas y las autoridades representativas
de las comunidades indígenas y tribales.”
Finalmente, el tercer ámbito de
protección se refiere al derecho al autogobierno de las comunidades étnicas.
Esta prerrogativa se fundamenta, por ejemplo, en el literal c) del artículo 6
del Convenio 169, de acuerdo con el cual los estados deben: “c) establecer
los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin.” A nivel nacional, este ámbito de protección es concreto, por
ejemplo, en el artículo 246 superior, que permite a las autoridades indígenas
ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial; el artículo
286, según el cual los territorios indígenas son entidades territoriales; y el
artículo 330, que indica que los territorios indígenas deben ser gobernados por
consejos conformados según los usos y costumbres de la respectiva comunidad.
A continuación la
Sala se centrará en el derecho a la consulta previa, teniendo en cuenta los
alegatos de la comunidad demandante.
4.4.
EL DERECHO A LA
CONSULTA COMO UNA MANIFESTACIÓN DE LOS DERECHO A LA
LIBRE DETERMINACIÓN DE LAS COMUNIDADES ÉTNICAS
La Corte ha destacado que la protección constitucional del derecho a la libre
determinación de las comunidades étnicas se hace efectiva de manera especial
mediante el deber estatal de adelantar procesos de consulta antes de la adopción
y la ejecución de decisiones que directamente puedan afectarles.
La jurisprudencia
constitucional desde sus comienzos ha reconocido que la consulta previa es un
derecho fundamental de titularidad grupal en cabeza de las comunidades étnicas,
lo que significa una ruptura con la teoría tradicional de los derechos
individuales de marcado corte individualista. Por ejemplo, en la sentencia
T-428 de 1992[10],
la Corte Constitucional reflexionó sobre el alcance de los derechos de las
comunidades indígenas a propósito de la construcción de una importante troncal
–la Carretera del Café- en parte del territorio de una comunidad, y puso en
evidencia la naturaleza grupal de sus derechos como la consulta previa.
Con fundamento en el anterior
pronunciamiento en el que se reconoció el carácter grupal del derecho a la
consulta previa, en varias sentencias posteriores esta garantía se asimiló a
los derechos colectivos reconocidos en la
Carta en el capítulo III del título II (también denominados derechos de
tercera generación por parte de la doctrina, con el fin de denotar su
reconocimiento relativamente reciente en el derecho internacional de los
derechos humanos), para cuya protección el Constituyente previó específicamente
la acción popular.[11] La confusión fue aclarada en la sentencia T-380 de
1993[12],
en la que Corte tuteló el
derecho al territorio de la comunidad Emberá-Catío
del río Chajeradó (Antioquia), especialmente su derecho a ser consultadas antes
de que se llevara a cabo la explotación de recursos naturales renovables
ubicados en su territorio, y
precisó que la consagración del principio de diversidad étnica y cultural
implica el reconocimiento de “(…) personería sustantiva a las diferentes
comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar
de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez
que les sean conculcados.”[13]
En esta sentencia, la
Corte también precisó que la titularidad grupal de un derecho por una
comunidad étnica no puede confundirse con la naturaleza colectiva de otros
derechos reconocidos en la
Constitución o con el concepto de intereses difusos. Para la
Corte:
“Los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los
derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un
sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que
comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos (CP art.
88). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos
fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la
defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las
acciones populares correspondientes.” (Subraya y negrilla fuera del texto original).
Esta postura ha sido
ratificada en sentencias como la SU-039 de 1997[14] y T-652
de 1998[15],
en las que también se ha precisado que los derechos fundamentales de los grupos
son susceptibles de ser amparados mediante la acción de tutela.
En resumen, por ser la
consulta previa una forma de participación que realiza el derecho a la libre
determinación de las comunidades étnicas  e, incluso, su derecho a la
supervivencia como grupo diferenciado,[16]
este mecanismo ha sido protegido por esta Corporación como un derecho fundamental, tanto en
ejercicio del control abstracto de constitucionalidad[17] como en sede de tutela,[18], cuando se
trata de la adopción de
medidas normativas o administrativas que directamente conciernen a dichas
comunidades.[19]
A continuación se analizan
los alcances de este derecho:
4.4.1.
Tipos de decisiones que se
deben consultar
En relación con los alcances del derecho de consulta de las comunidades étnicas previsto en el
literal a) del artículo 6° del Convenio 169 de la
OIT, en sentencia T-769 de 2009[20]
la Corte reiteró los aspectos fijados en la sentencia C-030 de 2008, en
los siguientes términos:
“i) La consulta, resulta
obligatoria cuando las medidas que se adopten sean susceptibles de afectar
específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no
aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la
generalidad de los colombianos. Igualmente, precisó que no todo lo concerniente
‘a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta, puesto
que como se ha visto, en el propio Convenio se contempla que, cuando no hay una
afectación directa, el compromiso de los Estados remite a la promoción de
oportunidades de participación que sean, al menos equivalentes a las que están
al alcance de otros sectores de la población’.
De lo anterior, se
concluyó que ‘en cada caso concreto sería necesario establecer si opera el
deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de adoptar una
medida legislativa que de manera directa y específica regula situaciones que
repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque del contenido
material de la medida se desprende una posible afectación de tales comunidades
en ámbitos que les son propios”.
De manera que cuando se adopten medidas
en aplicación del artículo 6 del Convenio, cabe distinguir dos niveles de
afectación de estos pueblos: “el que corresponde a las políticas y programas
que de alguna manera les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un
derecho general de participación, y el que corresponde a las medidas
administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectarlos
directamente, caso para el cual se ha previsto un deber de consulta”.[21] (Negrilla y
subraya fuera de texto original).
De lo anterior se desprende que existen varios tipos
de decisiones que se deben consultar:
4.4.1.1.Decisiones administrativas relacionadas con proyectos
de desarrollo: licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones
mineras, entre otros
Sobre la naturaleza de este tipo de decisiones a
consultar, la jurisprudencia ha tenido una evolución importante. Parte
importante de la jurisprudencia en la materia se ha concentrado en medidas
administrativas –especialmente licencias ambientales y contratos de obra o
concesión- ligadas a proyectos de desarrollo que afectan directamente a las
comunidades étnicas, particularmente decisiones que permiten la explotación
o el aprovechamiento de recursos naturales ubicados en sus territorios. Por
ejemplo, en la sentencia SU-039 de 1997[22]
la Corte tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad indígena U’wa, debido que el Ministerio
de Medio Ambiente había otorgado licencia ambiental a Occidental de Colombia
Inc. para realizar actividades de explotación de hidrocarburos en áreas del
resguardo de la comunidad, sin llevar a cabo un proceso previo de consulta.
Un año más tarde, en la sentencia T-652
de 1998,[23]
la Corte tuteló el derecho a la consulta previa del pueblo Embera del Alto Sinú debido a que las
autoridades ambientales habían otorgado licencia ambiental para la construcción
de una represa en su territorio sin consultarlos previamente.[24]
También es necesario resaltar la sentencia
T-769 de 2009[25],
en la que la Corte tuteló el derecho
a la consulta previa, entre otros, de la
Comunidad Bachidubi, Resguardo Río Murindó, debido a que se había concedido
autorización a la
Compañía Muriel Mining Corporation  para la exploración y explotación de una
mina de cobre, oro y molibdeno en los departamentos de Antioquia y Chocó,
proyecto Mandé Norte, sin consultar con antelación a sus miembros. En
consecuencia, la Corporación ordenó suspender las actividades de exploración y
explotación hasta que no fuera agotada la consulta y se materializara el
consentimiento libre, informado y previo.
Posteriormente, en la sentencia T-547
de 2010[26],
en la que la Corte revisó los fallos de instancia dictados dentro de la acción
de tutela interpuesta por pueblos Kogi,
Arhuaco, Kankuamo y Wiwa de la Sierra Nevada de Santa Marta contra los ministerios de Interior y
Ambiente y otras autoridades, con ocasión del inicio de las obras de Puerto
Brisa, la Corte precisó que los actos administrativos que preceden el
desarrollo de un proyecto de infraestructura –en ese caso portuaria, como la
respectiva licencia ambiental, así como la ejecución misma del proyecto, deben
ser consultados previamente a las comunidades étnicas, no solamente cuando el
proyecto se ubica dentro de los resguardos de las comunidades, sino también cuando
se planea realizarlos en territorios de usos ancestrales y donde las
comunidades desarrollan prácticas tradicionales.
Luego, en la sentencia T-745 de 2010[27],
la Corte tuteló los derechos de la comunidad afrocolombiana asentada en la
isla Barú a la participación y a la consulta previa, debido a que la alcaldía
de Cartagena celebró el contrato
de concesión vial N° VAL-02-06 con el Consorcio Vial Isla Barú para el estudio,
diseño y construcción de la vía trasversal Barú y de las entradas a los puertos
de los poblados de la Isla, Ararca, Santana y Barú, sin llevar a cabo
previamente el proceso de consulta a la comunidad. Por ello se ordenó suspender
la ejecución del proyecto hasta que se realizará la respectiva consulta.
En la sentencia T-1045A de 2010[28],
la Corte amparó el derecho a la consulta previa de la comunidad afrocolombiana
perteneciente al Consejo Comunitario del
corregimiento La Toma, municipio de Suárez, Cauca, el cual había sido vulnerado por el otorgamiento un
particular de una concesión minera para la explotación aurífera, dentro del
territorio de su asentamiento ancestral.
Por último, en la sentencia T-129 de
2011[29],
la Corte amparó los derechos a la consulta previa y a la integridad y
supervivencia cultural, entre otros, de la etnia Embera-Katío ubicada en los resguardos
Chidima-Tolo y Pescadito, departamento de Chocó, ya que varias entidades
públicas como los ministerios de Ambiente, Interior y Minas, Codechoco y las
alcaldías de municipios como Acandí y Ungía, por acción u omisión, permitieron
que se adoptarán decisiones como (i) dar inicio a la construcción de una
carretera para la conexión de Colombia y Panamá que se planea en el resguardo,
y (ii) conceder permisos mineros y permitir la explotación minera en el
área de influencia del pueblo Embera-Katío sin llevar a cabo primero un proceso
de consulta. Por ello se ordenó suspender
todas las actividades de prospección, exploración -legal e ilegal- o similares
en materia minera que puedan afectar a las comunidades indígenas, así como la
construcción de la carretera. En este caso, la
Corte además precisó que la consulta debe hacerse antes no sólo de comenzar la
exploración de los recursos naturales, sino antes de llevar a cabo las
actividades de prospección.
4.4.1.2.Presupuestos y proyectos de inversión financiados con
recursos del presupuesto nacional
De acuerdo con la sentencia C-461 de 2008,[30] la consulta
previa también debe realizarse antes de la elaboración de los presupuestos y
la ejecución de proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto
nacional que afecten directamente a las comunidades indígenas. Por ello la
Corte declaró la exequibilidad condicionada de la
Ley 1151 de 2007 “por la cual se
expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”,
“en el entendido de que se suspenderá la ejecución de cada uno de los
proyectos, programas o presupuestos plurianuales incluidos en la misma que
tengan la potencialidad de incidir directa y específicamente sobre pueblos
indígenas o comunidades étnicas afrodescendientes, hasta tanto se realice en
forma integral y completa la consulta previa específica exigida por el bloque
de constitucionalidad, de conformidad con las pautas trazadas para ello por la
jurisprudencia constitucional”.[31]
4.4.1.3.Decisiones sobre la prestación del
servicio de educación que afectan directamente a las comunidades
La jurisprudencia constitucional también
ha precisado, de la mano con la “Guía para la aplicación del Convenio 169 de la
OIT”, que las decisiones relacionadas con la prestación del servicio público
de educación dentro de los territorios de las comunidades étnicas deben
someterse a consulta previa. Así, en la sentencia T-116 de 2011[32], la
Corte tuteló los derechos a la consulta previa y a la cultura, entre otros, de
la comunidad indígena Páez de la
Gaitana, departamento del Cauca, por cuanto la
Institución Educativa Promoción Social de Guanacas y sus sedes, la cual
atendía un porcentaje importante de miembros de la comunidad, había sido
declarada establecimiento educativo oficial por el Decreto 0591 de 2009 y, por
tanto, excluida de la política de etnoeducación, sin que se consultara
previamente a la comunidad. En este caso el Ministerio de Educación –una de las
entidades demandadas- alegaba que el colegio no se ubicaba dentro del
territorio de la comunidad y que por ello no era necesaria la consulta. La
Corte, por el contrario aclaró que “al tenor del artículo 6 del Convenio 169 de OIT, la obligación de adelantar la consulta previa se
activa en presencia de cualquier medida que afecte directamente a una comunidad
étnica y no solamente con aquellas que se ejecuten en su territorio”. (negrilla
fuera del texto)
4.4.1.4.Medidas legislativas
A partir del año 2001, la
Corte comenzó a discutir si el deber de consulta previa se extendía a los proyectos
de ley. En un comienzo la
Corte adoptó una postura restringida y aseguró que dado que ni la
Constitución ni la ley orgánica que regula el procedimiento legislativo exigen
la consulta previa en el procedimiento de aprobación de un proyecto ley, la
consulta no es necesaria en estos casos. Así, en la sentencia C-169 de 2001,[33]
en la que se analizó la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria por
el cual se creó una circunscripción electoral especial para que las comunidades
afrocolombianas, la Corte consideró que la omisión de consulta no viciaba la
constitucionalidad de la ley.[34]
En pronunciamientos más
recientes, la Corte abandonó esta posición. En efecto, en la sentencia
C-030 de 2008,[35] la
Corporación declaró inexequible la
Ley Forestal –Ley 1021 de 2006 – por no haber sido consultada a las
comunidades afrocolombianas e indígenas antes de su aprobación legislativa,
pese a que ninguna ley o decreto ordenaba la consulta de manera explícita.[36] La Corte
expresó:
“En primer lugar,
tratándose específicamente de medidas legislativas, es claro que el deber de
consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea susceptible de
afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que
puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz de lo expresado por
la Corte en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo
6º del Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la
Constitución y en la ley.”
Posteriormente, en la sentencia C-175
de 2009,[37]
la Corte declaró inexequible la
Ley 1152 de 2007, “por la
cual se dicta el Estatuto de Desarrollo Rural, se reforma el Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y se dictan otras disposiciones”
por no haberse surtido la consulta previa.  En esa oportunidad, se precisó:
“38. La
Ley 1152 de 2007 configura una regulación integral y sistemática sobre el
desarrollo rural y el uso y aprovechamiento de la propiedad agraria, régimen
jurídico que debió someterse al trámite de consulta previa a las comunidades
indígenas y afrodescendientes, en razón de la especial connotación que el
territorio tiene para estos pueblos, al igual que por la existencia de
disposiciones particulares y concretas en el EDR que los afectan directamente.
39. Sin embargo, de
conformidad con los argumentos de índole fáctica recopilados en esta sentencia,
la Corte pudo comprobar que las actividades desarrolladas por el Gobierno
Nacional no cumplieron con las condiciones constitucionales de la consulta.  En
especial, los procesos de acercamiento fueron realizados de forma inoportuna,
cuando el trámite legislativo ya se encontraba en curso, circunstancia
incompatible con la vigencia del principio de buena fe en los procesos de
consulta previa.  Adicionalmente, no se comprobó que fuera adelantado un
procedimiento preconsultivo con las comunidades tradicionales, tendiente a
definir las reglas de deliberación del proceso de consulta previa.   De este
modo, resulta desacertado sostener que dichos acercamientos extemporáneos
suplen el requisito de consulta previa, puesto que fueron ejecutados luego de
haberse iniciado el trámite legislativo y en escenarios propios de éste.  En
ese sentido, responden a formas de participación democrática de carácter
general, los cuales difieren de las modalidades concretas de incidencia de las
comunidades indígenas y afrodescendientes a las que se refiere el artículo 6º
del Convenio 169 de la OIT, las cuales corresponde a un procedimiento
sustantivo de índole constitucional, dirigido a satisfacer el derecho
fundamental a la consulta previa, del cual son titulares las comunidades
indígenas y afrodescendientes.
40. Debido a la
pretermisión del requisito de consulta previa, la norma acusada deviene
inexequible en su integridad.  Ello debido a que, en razón de constituir, por
expreso mandato del Legislador, un régimen general y sistemático en materia de
uso y aprovechamiento de los territorios rurales, (i) no resulta viable
diferenciar entre las normas que afectan directamente a las comunidades y
aquellas que no tienen ese efecto, amén de la posibilidad que en casos
concretos cualquier disposición del EDR contraiga esa afectación; y (ii) la
exclusión, en virtud de su inexequibilidad, de las normas que hagan referencia
nominal a los pueblos indígenas y tribales, generaría un régimen
discriminatorio en contra de los mismos, puesto que contribuiría a un déficit
de protección jurídica, contrario a los derechos que la
Constitución reconoce a dichas minorías étnicas.”
Más recientemente, en la sentencia C-702
de 2010,[38]
la Corte extendió esta doctrina a los actos reformatorios de la
Constitución y declaró inexequible el inciso
8º del artículo 2º del Acto Legislativo N° 01 de 2009, “Por el cual se modifican
y adicionan unos artículos de la
Constitución Política de Colombia”.  A juicio de la
Corte, el concepto de medida legislativa cobija los actos legislativos
pues, en primer lugar, la finalidad que animó la expedición del artículo 6° del
Convenio 169 de la OIT fue la de asegurar la preservación de la cultura de las
comunidades étnicas, a través de un mecanismo de participación eficaz. Así las
cosas, la expresión “medidas legislativas” utilizada por el
artículo 6° del Convenio 169, no puede ser entendida en un sentido restringido
alusivo en forma estricta a la ley en sentido formal, sino en uno amplio que
cobije todo tipo de medidas normativas no administrativas susceptibles de
afectar directamente a dichas comunidades. En segundo lugar, de acuerdo con una
interpretación pro homine, la exégesis de la expresión “medidas
legislativas” que debe ser escogida es aquella que permita ampliar el
espectro de ejercicio del derecho fundamental de las comunidades étnicas.
Por último, en el derecho constitucional colombiano,
la palabra ley no tiene un sentido unívoco y, por lo tanto, el adjetivo legislativo
tampoco lo tiene. La expresión “medidas legislativas” no puede
entenderse que concierne exclusivamente a las leyes en sentido formal; a la
hora de hacer la exégesis de dicha expresión para determinar el alcance del
derecho de consulta previa, es menester escoger la interpretación que permita
hacer realidad el deber estatal de reconocimiento, garantía y promoción de la
diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, así como lograr la
efectividad del derecho a la consulta.
En resumen, de acuerdo con el Convenio 169, el mecanismo de consulta allí previsto debe
surtirse no solamente cuando se trate de
la explotación de recursos naturales existentes en territorio pertenecientes a
las comunidades étnicas, sino también cuando involucre decisiones
administrativas y legislativas del Estado que afecten o comprometan intereses
propios de dichas comunidades.
4.4.2.
Finalidad de la
consulta
La Corte ha precisado que
la consulta previa tiene la finalidad de (i) dotar a las
comunidades de conocimiento
pleno sobre los proyectos y decisiones que les conciernen directamente -como
los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los
territorios que ocupan o les pertenecen, así como los mecanismos,
procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución; (ii)
ilustrar a las comunidades sobre la manera como la ejecución de los referidos
proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que
constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y,
por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares; (iii) brindar la oportunidad a las
comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la
convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las
ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes
y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y
puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.[39]
Es por ello que en reciente jurisprudencia se ha
resaltado que con la consulta previa se debe busca el consentimiento libre e
informado de las comunidades étnicas frente a las medidas que puedan
afectar directamente sus intereses. Tal consentimiento es además indispensable
cuando las medidas, entre otros casos extremos, “(i) impliquen el
traslado o desplazamiento de las comunidades por la obra o el proyecto; (ii)
estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos
en las tierras étnicas; y/o (iii) representen un alto impacto social,
cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la
existencia de la misma, entre otros”.[40]
En estos casos, dada la gravedad de sus posibles consecuencias, el deber de las
autoridades de llevar a cabo procesos de concertación con las comunidades
étnicas se refuerza, sin que ello signifique en modo alguno que se dote a las
comunidades de un poder de veto.
4.4.3.
Características
del proceso de consulta
En este punto, es preciso aclarar que el
Convenio 169 no establece unas reglas de procedimiento y en tanto las mismas no
hayan sido fijadas en la ley, debe atenderse a la flexibilidad que sobre el
particular consagra ese instrumento y al hecho de que, de acuerdo con el mismo,
el trámite de la consulta se somete al principio de buena fe, “lo cual
quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir las
condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma,
para que resulte satisfactoria a la luz del ordenamiento constitucional, debe
realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar,
en ese contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones
ineludibles para el efecto. Se trata de propiciar espacios de participación,
que sean oportunos en cuanto permitan una intervención útil y con voceros
suficientemente representativos, en función del tipo de medida a adoptar.”[41]
Teniendo en cuenta la finalidad de la consulta previa,
la Corte ha resaltado las siguientes características que debe tener el proceso
que se adelanta con las comunidades étnicas:
En primer lugar, en la sentencia SU-039 de 1997,[42]
la Corte dejó claro que no puede tener el valor de consulta previa “(…)
la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un
proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es
necesario que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten
fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta
manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o
inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad
étnica, cultural, social y económica.” (Resaltado fuera del texto
original).
Por eso, en el caso que dio lugar a dicho
pronunciamiento, la Corte estimó que una reunión de divulgación de un proyecto
en la que no se brinda oportunidad a los representantes de las comunidades de
pronunciarse, no puede hacer las veces de una consulta previa. En el mismo
sentido se pronunció la Corte en la sentencia C-175 de 2009[43],
al indicar que las audiencias públicas en el trámite legislativo no agotan el
requisito de consulta.
En segundo lugar, como se indicó en la sentencia C-461
de 2008[44],
antes de llevar a cabo la consulta previa en estricto sentido, se deben
realizar conversaciones preliminares –una especie de preconsulta- con la
comunidad o comunidades concernidas, cuya finalidad es identificar las
instancias de gobierno local y los representantes de la comunidad, así como
socializar el proyecto, y concertar la metodología de la consulta. Al respecto
se indicó lo siguiente en la sentencia citada:
“La manera en la que se habrá de
realizar cada proceso de consulta previa,  habrá de ser definida en forma
preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a
través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las
bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las
autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad:
‘el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas
para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una
consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo’.”
En tercer lugar, la consulta debe realizarse indefectiblemente
antes de que se comience el proyecto de explotación (incluso desde la
formulación del proyecto y antes del inicio de las actividades de prospección)
o se tome la decisión normativa que concierne a las comunidades directamente.
La Corte precisó en la sentencia SU-039 de 1997[45] que
actuaciones posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el
vicio que se genera por la ausencia de consulta previa.[46] En el mismo sentido se manifestó la
Corte en la sentencia C-702 de 2010,[47]
en la que afirmó que la omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite
legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de
inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa.
En cuarto lugar,
la Corte ha precisado que el proceso de consulta debe regirse por el mutuo respeto y la buena fe entre las
comunidades y las autoridades públicas. El que la consulta se rija por el principio de buena
fe significa que los procesos de consulta no deben ser manipulados y que debe
existir un ambiente de confianza y claridad en el proceso, para lo cual es
necesario que las comunidades sean dotadas de información suficiente y
oportuna.
En quinto lugar, con miras a lograr que las comunidades
étnicas estén plenamente informadas de la propuesta y sus implicaciones, y
puedan tomar decisiones informadas, las autoridades que dirigen el proceso
consultivo deben velar por que las comunidades estén acompañadas por la
Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de la Nación, cada una dentro de sus órbitas de
competencia, y siempre y cuando así lo soliciten los respectivos grupos.[48]
En sexto lugar, para la
Corte, la consulta debe tener efectos sobre la decisión a adoptar.[49] La efectividad de la consulta se refiere
entonces al deber de las autoridades de dar valor a la palabra de las
comunidades.
Así las cosas, para que la consulta previa cumpla con
su finalidad y sea un mecanismo eficaz y útil de participación, es necesario
que en su realización se adopten procedimientos apropiados que permitan la
creación de espacios de negociación y de intervención de las instituciones
representativas indígenas, que contribuya al desarrollo y a la resolución efectiva de los diferentes desafíos
asociados con el respeto de los derechos a la subsistencia y la integridad
cultural de estos pueblos.
4.5.
DERECHO A LA
CONSULTA PREVIA PARA EL DISEÑO Y REALIZACIÓN DE PROYECTOS DE DESARROLLO DENTRO
DEL TERRITORIO ANCESTRAL
4.5.1.  Visión del territorio en las comunidades
étnicas y en la cultura occidental
Reafirmando lo expuesto en
acápite anterior, la mayor parte de los pueblos indígenas y tribales tienen un
concepto del territorio que resulta ajeno a la cultura occidental. Para estos
pueblos, la tierra está íntimamente ligada a su existencia y supervivencia desde el punto de vista religioso,
político, social y económico; no constituye un objeto de dominio sino un
elemento del ecosistema con el que interactúan. Por ello, para muchos pueblos indígenas y tribales la propiedad de la tierra no recae sobre
un solo individuo, sino sobre todo el grupo, de modo que adquiere un carácter
colectivo.
En relación con el concepto
colectivo de la propiedad de los territorios indígenas, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni,
consideró lo siguiente:[50]
“El concepto comunal de la tierra -
inclusive como lugar espiritual - y sus recursos naturales forman parte de su
derecho consuetudinario; su vinculación con el territorio, aunque no esté
escrita, integra su vida cotidiana, y el propio derecho a la propiedad comunal
posee una dimensión cultural. En suma, el habitat forma parte integrante de su
cultura, transmitida de generación en generación.
(…)
Consideramos necesario ampliar este
elemento conceptual con un énfasis en la dimensión intertemporal de lo que nos
parece caracterizar la relación de los indígenas de la
Comunidad con sus tierras. Sin el uso y goce efectivos de estas últimas, ellos
estarían privados de practicar, conservar y revitalizar sus costumbres
culturales, que dan sentido a su propia existencia, tanto individual como
comunitaria. El sentimiento que se desprende es en el sentido de que, así como
la tierra que ocupan les pertenece, a su vez ellos pertenecen a su tierra.
Tienen, pues, el derecho de preservar sus manifestaciones culturales pasadas y
presentes, y el de poder desarrollarlas en el futuro.”
En similar sentido, la
Corte Constitucional en la sentencia SU-383 de 2003[51] expuso:
“(…) En este orden de ideas, cabe considerar que la
concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la
visión de ordenamiento espacial que maneja el resto de la nación colombiana,
‘porque para el indígena, la territorialidad no se limita únicamente a una
ocupación y apropiación del bosque y sus recursos, pues la trama de las
relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y
estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos
simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones
que la ciencia occidental no reconoce[52].’
De ahí que el profesor e investigador de la
Universidad Nacional, Juan Álvaro Echeverri, define el vocablo territorio,
atendiendo a la cosmovisión indígena así:
‘Entonces tenemos que el territorio es un espacio y es
un proceso que lleva a la configuración de una palabra de ley, entendida como
palabra de consejo, educación. Ese espacio no es necesariamente un espacio
geográfico marcado por afloramientos rocosos, quebradas, lomas, cananguchales,
pozos, barrancos. Ese espacio geográfico es memoria, es efectivamente escritura
de ese proceso de creación que está ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de
los hijos, en las relaciones sociales, en la resolución de problemas, en la
curación de las enfermedades.[53]’
Dada la relación de las comunidades con el
hábitat, su concepto de territorio es dinámico, pues para ellas comprende, como
indica la doctrina, “todo espacio que es actualmente imprescindible para que
un pueblo indígena acceda a los recursos naturales que hacen posible su
reproducción material y espiritual, según sus características propias de
organización productiva y social. Este espacio se puede presentar, según sea el
caso, de manera continua o discontinua. // Aclaro que me refiero a un ‘espacio
actual’ porque sitúo la consideración de la definición de límites territoriales
de un pueblo determinado, en un momento histórico sincrónico cuyas
características demográficas y tecnológicas, una vez determinado el espacio que
le corresponde, deberán modificarse y/o readecuarse en el futuro, de tal manera
que guarden una relación equilibrada al interior de sus límites”.[54]
De ahí, la importancia de ampliar el
concepto de territorio de las comunidades étnicas a nivel jurídico, para que
comprenda no sólo las áreas tituladas, habitadas y explotadas por una comunidad
–por ejemplo bajo la figura del resguardo, sino también aquellas que
constituyen el ámbito tradicional de sus actividades culturales y económicas,
de manera que se facilite el fortalecimiento de la relación espiritual y
material de estos pueblos con la tierra y se contribuya a la preservación de
las costumbres pasadas y su transmisión a las generaciones futuras.
Esta visión contrasta con la de la cultura
occidental, para la que el territorio es un concepto que gira en torno al
espacio físico poblado en el que la sociedad se relaciona, coopera y compite
entre sí, y sobre el que se ejerce dominio.
Otro aspecto que vale la pena resaltar, se
relaciona con la propiedad, ya que, contrario al concepto comunal que manejan
las comunidades étnicas, la cultura occidental mantiene una visión privatista
de la propiedad.  Al respecto, esta Corporación ha sostenido que el derecho a
la propiedad privada “es
el prototipo de los derechos patrimoniales y, junto con la libertad de
contratación, constituye la expresión más notable de la libertad económica del
individuo en el Estado liberal o democrático, que permite a aquel obtener los
bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades.”[55].
Así las cosas, teniendo en cuenta las
diferencias conceptuales que se manejan en torno al territorio, para lograr una
protección efectiva de los derechos de las comunidades indígenas, es necesario
que el Estado, en los procesos de delimitación territorial, exploración y
explotación de recursos naturales en tierras comunales, cuente con la
participación de los interesados en la adopción de medidas tendientes a
desarrollar y garantizar las formas de vida de los miembros de las comunidades
indígenas, a partir del reconocimiento de su concepto dinámico de territorio.
4.5.2.
El reconocimiento del
derecho al territorio y a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas.
Para las comunidades
indígenas el territorio tradicionalmente ocupado y sus recursos naturales no
persiguen fines mercantilistas; por el contrario, están íntimamente ligados a
su existencia y supervivencia como grupos culturalmente diferenciados, desde el punto de vista religioso,
político, social y económico.[56]
Por esta razón, el reconocimiento de este derecho a la propiedad, posesión y
uso de las tierras y territorios ocupados ancestralmente de forma colectiva es
fundamental para su permanencia y supervivencia.
Sin embargo, este derecho
ancestral al territorio se ha visto afectado por situaciones de orden público,
político, administrativo, económico, entre otros, de los estados en los que se
encuentran ubicados estos pueblos.  De ahí, los esfuerzos y compromisos de
éstos para consagrar mecanismos eficaces que permitan garantizar este derecho a
las comunidades indígenas, especialmente en relación con la exploración y
explotación de recursos naturales ubicados dentro de sus territorios.
4.5.2.1.Reconocimiento internacional
Conscientes de la contribución de las
comunidades étnicas al pluralismo de la sociedad, los estados han adoptado
normas internacionales de carácter general que favorezcan la protección e
integración de estas poblaciones.  Igualmente, se ha procurado la protección
del territorio que las comunidades aborígenes habitan, en consideración al papel fundamental que éste juega tanto para
su permanencia y supervivencia de como para el crecimiento político, económico
y social de los estados
En desarrollo de los objetivos
anteriores, el Convenio 107
de la OIT,[57]
sobre la protección a las poblaciones indígenas y tribales en países
independientes, dispuso en relación con los territorios indígenas, lo
siguiente:
“Artículo 11 Se deberá reconocer el
derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las
poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas.
Artículo 12  1. No deberá trasladarse
a las poblaciones en cuestión de sus territorios habituales sin su libre
consentimiento, salvo por razones previstas por la legislación nacional relativas
a la seguridad nacional, al desarrollo económico del país o a la salud de
dichas poblaciones.
2. Cuando en esos casos fuere
necesario tal traslado a título excepcional, los interesados deberán recibir
tierras de calidad por lo menos igual a la de las que ocupaban anteriormente y
que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro.
Cuando existan posibilidades de que obtengan otra ocupación y los interesados
prefieran recibir una compensación en dinero o en especie, se les deberá
conceder dicha compensación, observándose las garantías apropiadas.
Se deberá indemnizar totalmente a las personas así
trasladadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de
su desplazamiento.
Artículo 13 1. Los modos de transmisión
de los derechos de propiedad y de goce de la tierra establecidos por las
costumbres de las poblaciones en cuestión deberán respetarse en el marco de la
legislación nacional, en la medida en que satisfagan las necesidades de dichas
poblaciones y no obstruyan su desarrollo económico y social.
2. Se deberán adoptar medidas para
impedir que personas extrañas a dichas poblaciones puedan aprovecharse de esas
costumbres o de la ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para
obtener la propiedad o el uso de las tierras que les pertenezcan.
Artículo 14 Los programas agrarios
nacionales deberán garantizar a las poblaciones en cuestión condiciones
equivalentes a las que disfruten otros sectores de la colectividad nacional, a
los efectos de: a) la asignación de tierras adicionales a dichas poblaciones
cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los
elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento
numérico; b) el otorgamiento de los medios necesarios para promover el fomento
de las tierras que dichas poblaciones ya posean.”
Por otra parte, el Convenio
169, en su artículo 13, estableció:
“Artículo 13
1. Al aplicar las disposiciones de
esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial
que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste
su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que
ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos
de esa relación.
2. La utilización del término tierras
en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo
que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera.” (Negrilla fuera del texto original).
En cuanto al alcance de este derecho al
territorio, el citado Convenio en su artículo 14 señala que:
“Artículo 14
1. Deberá reconocerse a los pueblos
interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse
medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar
tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan
tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de
subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la
situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos deberán tomar las
medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos
interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus
derechos de propiedad y posesión.
3. Deberán instituirse procedimientos
adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las
reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.”
Esta protección del derecho
al territorio de las comunidades indígenas, se ha visto reflejada en diversos
pronunciamientos de organismos internacionales.
A nivel regional, el artículo
21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad privada. Sobre
este derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
considerado que debe ser
interpretado en un sentido que comprenda, entre otros, los derechos de los
miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal.
Así, mediante una interpretación evolutiva de los
instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y
particularmente, del artículo 21 de la
Convención Americana, ese organismo ha protegido
el derecho al territorio de las comunidades indígenas y tribales, afirmando lo
siguiente:
“(…) la estrecha relación que los
indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la
base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su
supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la
tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento
material y espiritual del que deben gozar plenamente […] para preservar su
legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.” [58]
Frente al particular, al examinar una denuncia de la
comunidad indígena Yakye Axa contra Paraguay,[59]
la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que el
estado de Paraguay no adoptó las medidas adecuadas de derecho interno
necesarias para garantizar a la comunidad demandante el uso y goce efectivo de
sus tierras tradicionales, amenazando con ello el libre desarrollo y
transmisión de su cultura y prácticas tradicionales y privándolos de acceder a
sus medios de subsistencia tradicionales.  De esta manera, concluyó que se
habían violado los derechos a la propiedad, a la protección judicial y a la
vida de la comunidad Yakye Axa. [60]
Posteriormente, al estudiar el caso de la comunidad
Saramaka[61]
la Corte Interamericana reiteró su posición respecto de la protección del
territorio de los pueblos étnicos y manifestó:
“90. Las decisiones de la
Corte al respecto se han basado en la relación especial que los integrantes de
los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio, y en la necesidad de
proteger su derecho a ese territorio a fin de garantizar la supervivencia
física y cultural de dichos pueblos. En este sentido, la
Corte ha afirmado que:
la estrecha relación que los indígenas mantienen con
la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus
culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para
las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una
cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del
que deben gozar plenamente […] para preservar su legado cultural y transmitirlo
a las generaciones futuras.
91. En esencia, conforme al artículo 21 de la
Convención, los Estados deben respetar la especial relación que los miembros
de los pueblos indígenas y tribales tienen con su territorio a modo de
garantizar su supervivencia social, cultural y económica. Dicha protección de
la propiedad en los términos del artículo 21 de la
Convención, leído en conjunto con los artículos 1.1 y 2 de dicho instrumento,
le asigna a los Estados la obligación positiva de adoptar medidas especiales
para garantizar a los integrantes de los pueblos indígenas y tribales el
ejercicio pleno e igualitario del derecho a los territorios que han usado y
ocupado tradicionalmente.”
En esa oportunidad, concluyó la
Corte Interamericana que los integrantes del pueblo Saramaka tenían el derecho
a usar y gozar de los recursos naturales existentes dentro del territorio que
ocupan tradicionalmente y que fueran necesarios para su supervivencia.
Igualmente, consideró que el Estado podía restringir dicho derecho mediante el
otorgamiento de concesiones para exploración y extracción de recursos naturales
que se hallan dentro del territorio del pueblo indígena sólo si garantizaba la
participación efectiva y los beneficios de esa comunidad, si realizaba o
supervisaba evaluaciones previas de impacto ambiental o social y si
implementaba medidas y mecanismos adecuados con la finalidad de asegurar que
esas actividades no produjeran una afectación mayor a las tierras tradicionales
Saramaka y a sus recursos naturales.[62]
4.5.2.2.Reconocimiento constitucional
En consonancia con lo
anterior, la
Constitución Política de 1991, en su artículo 63, reconoció el derecho
inalienable, imprescriptible e inembargable de las comunidades indígenas al
territorio.
Por su parte, el artículo 329
señaló que “la conformación de las entidades territoriales indígenas se hará
con sujeción a lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y
su delimitación se hará (…) con participación de los representantes de las
comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento
territorial. // Los
resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable”.
De otro lado, el artículo 330
Superior dispuso que los territorios indígenas estén gobernados por consejos
conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades de
conformidad con la Constitución y la ley.
Teniendo en cuenta lo
anterior, la Corte Constitucional, actuando como garante de los principios y
derechos fundamentales consagrados en la
Carta Política de 1991, ha protegido en numerosos pronunciamientos[63],
el derecho que tienen las comunidades étnicas a gozar del territorio que tradicionalmente
han ocupado y a participar en las decisiones que puedan afectarlos.
4.5.2.3.Reconocimiento legal
El ordenamiento jurídico colombiano, en
desarrollo de los artículos
13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19 del Convenio 169 de la
O.I.T., adoptado por Colombia mediante la
Ley 21 de 1991, y los artículos
constitucionales, regula la
propiedad colectiva de las comunidades
indígenas. En virtud de este derecho, estos pueblos tienen derecho a participar en la utilización,
administración  y conservación de los recursos naturales existentes en sus
tierras.
Como un primer intento de protección de
los territorios indígenas, en la Ley 135 de 1961[64] se estableció que la
adjudicación de terrenos baldíos ocupados
por indígenas, a personas naturales sólo
sería procedente con el concepto
favorable de la División de Asuntos Indígenas.  Igualmente, dispuso que el
Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, a solicitud de la
División de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno, podía constituir
resguardos de tierras, en beneficio de los grupos o tribus indígenas que no los
posean.
Mediante el Decreto 2001
de 1988, se reglamentó la constitución de resguardos indígenas a favor de
grupos o tribus ubicados dentro del territorio nacional, los cuales son
entendidos como:
“(…) una institución
legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una comunidad o
parcialidad indígena, que con un título de propiedad comunitaria, posee su
territorio y se rige para el manejo de éste y de su vida interna por una
organización ajustada al fuero indígena o a sus pautas y tradiciones
culturales.”
En otras palabras, según
esta disposición, un resguardo no es una entidad territorial sino una forma de
propiedad colectiva de la tierra. Igualmente, en el citado acto administrativo
se reguló el procedimiento para constituir los resguardos en terrenos baldíos y
sobre predios y mejoras del fondo nacional agrario.
Después de la entrada en
vigencia de la Constitución de 1991, la Ley 99 de 1993[65],
en su artículo 76, hizo referencia a la forma cómo debe hacerse la explotación
de recursos naturales en territorios indígenas, propiciando la participación de
los representantes de las respectivas comunidades, a saber:
“Artículo 76º.- De las Comunidades Indígenas y Negras. La explotación
de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las negras
tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la
Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa
consulta a los representantes de tales comunidades.”
Posteriormente, la
Ley 160 de 1994[66]
consagró como uno de sus objetivos “[r]eformar la estructura social agraria por medio de procedimientos
enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad
rústica o su fraccionamiento antieconómico y dotar de tierras a los hombres y
mujeres campesinos de escasos recursos mayores de 16 años que no la posean, a
los minifundistas, mujeres campesinas jefes de hogar, a las comunidades
indígenas y a los beneficiarios de los programas especiales que establezca
el Gobierno Nacional.” (Negrilla
fuera de texto).
Mediante Decreto 2164 de 1995[67], se definió
y diferenció, para efectos de la titulación de tierras, el concepto de
territorio y reserva indígena, aceptando como parte del territorio, no sólo las
áreas ocupadas regularmente sino también aquellas que se utilizan
tradicionalmente en sus actividades. El artículo 2 del citado acto dispuso:
“Territorios Indígenas. Son las áreas
poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo
indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma,
constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y
culturales.
Reserva indígena. Es un globo de
terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas que fue
delimitado y legalmente asignado por el Incora a aquellas para que ejerzan en
él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros. Las reservas
indígenas constituyen tierras comunales de grupos étnicos, para los fines
previstos en el artículo 63 de la
Constitución Política y la Ley 21 de 1991.”
Por otra parte, el Código
de Minas[68]
consagró un capítulo en el que regula aspectos relacionados con la exploración
o explotación de recursos en territorios ocupados por comunidades étnicas real
y tradicionalmente. Así, en el artículo 123 dispone lo siguiente:
“Artículo 123. Territorio y Comunidad
Indígenas. Para los efectos previstos en el artículo anterior, se entienden por
territorios indígenas las áreas poseídas en forma regular y permanente por una
comunidad, parcialidad o grupo indígena de conformidad con lo dispuesto en la
Ley 21 de 1991 y demás leyes que la modifiquen, amplíen o sustituyan.”
Más adelante, en el artículo 127 señaló:
“Artículo 127. Areas indígenas
restringidas. La autoridad indígena señalará, dentro de la zona minera
indígena, los lugares que no pueden ser objeto de exploraciones o explotaciones
mineras por tener especial significado cultural, social y económico para la
comunidad o grupo aborigen, de acuerdo con sus creencias, usos y costumbres.”
De esta manera, pueden observarse los
intentos del estado Colombiano para procurar la protección de los grupos
minoritarios y garantizar su permanencia, no sólo física sino económica, social
y culturalmente de conformidad con los lineamientos internacionales y
constitucionales en la materia, protegiendo no sólo el territorio ocupado
regular y permanentemente por una comunidad indígena sino también aquellas
áreas que hacen parte del ámbito tradicional de sus actividades económicas,
sociales y culturales.
4.5.3.  El contenido del derecho al territorio
Si bien las reivindicaciones
del territorio han girado principalmente en torno a la figura del resguardo[69],
– de hecho el artículo 63 superior se refiere expresamente a ellos –, el
territorio indígena no se agota allí. La
Corte y el derecho internacional de los derechos humanos han interpretado que
el derecho al territorio comprende:
(i)
El derecho a la
constitución de resguardos en territorios que las comunidades indígenas han
ocupado tradicionalmente;
(ii)
El derecho a la
protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural,
incluso si están ubicadas fuera de los resguardos;
(iii)       El derecho a disponer y administrar sus
territorios;
(iv)       El derecho a participar en la utilización,
explotación y conservación de los recursos naturales renovables existentes en
el territorio,[70]
y
(v)
El derecho a la
protección de las áreas de importancia ecológica.
4.5.3.1. Derecho a
constituir resguardos
El derecho a la
constitución de resguardos
en los territorios que las comunidades indígenas han ocupado ancestralmente,
fue protegido por la Corte Constitucional en la sentencia T-188 de 1993.[71]
En este fallo, se tuteló el derecho de dos comunidades que habían solicitado en
repetidas ocasiones a la entidad administrativa de ordenamiento agrario, la
constitución de un resguardo en el territorio que habitaban ancestralmente,
para solucionar problemas de convivencia. La
Corte concluyó que, del
material probatorio se desprendía que la omisión de la autoridad competente de
tramitar el procedimiento de constitución de resguardos había contribuido de
manera directa a la vulneración del derecho a la paz y a la amenaza del derecho
a la vida que se cierne sobre los miembros de las parcialidades indígenas en
conflicto. Al respecto, manifestó:
“El derecho fundamental a la propiedad
colectiva de los grupos étnicos lleva implícito, dada la protección
constitucional del principio de diversidad étnica y cultural, un derecho a la
constitución de resguardos en cabeza de las comunidades indígenas.”
Posteriormente, en la sentencia
T-652 de 1998[72]
se amparó el derecho del pueblo
Embera-Katío del Alto Sinú, entre otras razones,[73] porque su
territorio había sido arbitrariamente seccionado por el Gobierno en dos
resguardos, a pesar de que no existía solución de continuidad en el
territorio.  En esa oportunidad, la Corte señaló que la constitución de los
resguardos debe “(…) partir del respeto por el derecho a la personalidad de
cada uno de los pueblos indígenas y raizales; para efectos jurídicos, estos
pueblos deben ser identificados aplicando el artículo 1°, numerales 1 -literal
b)-, y 2 del Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo, o el artículo 2° del Decreto 2001 de 1988”.
4.5.3.2. Protección de
áreas sagradas y de importancia cultural
Con relación al derecho a
la protección de las áreas sagradas o de especial importancia ritual y cultural,
incluso si están ubicadas fuera de los resguardos, se observa que el Convenio
169 acoge un concepto amplio de territorio, al indicar que se consideran como
tal, aquellas áreas de una comunidad que comprenden, no sólo las tituladas o
habitadas, sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de
sus actividades tradicionales[74],
sagradas o espirituales.
Bajo este entendido, el
territorio viene a ser el lugar donde las comunidades indígenas pueden
desenvolverse según su cultura, su saber y sus costumbres. Es decir, un espacio
físico bajo la influencia cultural y control político de sus propias
costumbres.
Al respecto, debe tenerse en
cuenta que el vínculo de los pueblos indígenas con el territorio va mucho más
allá de la concepción material de las cosas, pues aquel parte de componentes
espirituales, de la relación del hombre con la tierra. Según la cosmovisión indígena, algunos seres animados
encarnan una “multitud de fuerzas benéficas o maléficas; todas ellas imponen
pautas de comportamiento que deben ser rígidamente respetadas. Para muchos
pueblos, especies determinadas de árboles eran veneradas y protegidas, y
veíanse en el pasado grandes bosques intocados de ellas; se conoce por las
crónicas de la conquista que, por ejemplo, en la sabana de Bogotá los muiscas
mantenían unos bosques de altísimas palmas de ramos y palmas de cera a las
cuales veneraban, hasta el obispo Cristóbal de Torres mandó talar y destruir el
bosque entero para extirpar la idolatría”[75].
Del mismo modo, para los
pueblos indígenas, la tierra,
al vincularla con los seres humanos, es vista como un lugar espiritual que
cuenta con sitios sagrados, con bosques, lagos, montañas, ríos, etc. Vale
aclarar que esa vinculación del ser humano con el territorio no necesariamente
está escrita, es algo que se vive en el día a día, razón por la que uno de los
factores que permite definir al territorio como tradicional es la existencia de
sitios para la subsistencia, como la caza y la pesca, y los sitios claves que
tienen valor espiritual o cultural para la respectiva comunidad. [76]
Al respecto, esta Corporación
en sentencia SU-383 de 2003,[77]
manifestó:
Otros aspectos a tener en cuenta para la delimitación
de la entidad territorial indígena son la concurrencia de intereses en los
lugares sagrados -como lo advierte el profesor Clemente Forero de la
Universidad Nacional[78]-
y  el ‘cambio frecuente de asentamiento’, ‘[característica básica] del patrón
de uso del medio de los cazadores y recolectores[79]’ del
noroeste amazónico colombiano.
Ahora bien, la delimitación político administrativa
actual, es sólo uno de los referentes a valorar en la delimitación de la
entidad territorial indígena para efectos de su derecho a ser consultados,
porque como lo informa el profesor Orlando Fals Borda, dicha delimitación no
concuerda con la real ubicación de los pueblos indígenas, aspecto que
reconocido por el Constituyente al disponer en el artículo 290 constitucional
la adecuación de los límites de las entidades territoriales[80]”.
Sobre el vínculo espiritual
de los pueblos indígenas y tribales con el territorio, la Corte Interamericana[81]
manifestó:
“La tierra significa más que meramente una fuente de
subsistencia para ellos; también es una fuente necesaria para la continuidad de
la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las
tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social,
ancestral y espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y
cosecha, y recogen agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y
madera. Los sitios sagrados están distribuidos en todo el territorio, a la vez
que el territorio en sí tiene un valor sagrado para ellos.”
Finalmente, de acuerdo con el
antropólogo y sociólogo Rodolfo Stavenhagen Gruenbaum[82], la
ocupación ancestral de la tierra se establece en términos “de continuidad
histórica de un grupo que durante siglos ha mantenido una identidad y de la
cual deriva precisamente su situación actual en el país del que se trate.  El
hecho es que por razones de cambios históricos, depresiones económicas,
violencia, guerras civiles y presiones del sistema económicamente dominante,
que durante siglos ha presionado y confinado a los indígenas a zonas que los
primeros invasores, los colonos y luego las grandes empresas, no han apetecido,
los grupos de indígenas se han visto obligados a buscar nuevos hábitats, para
poder mantener esa continuidad histórica sin la intervención de fuerzas
extrañas, para mantener su libertad y su derecho de vivir como ellos lo
entienden”.
En este mismo sentido, el profesor
Herinaldy Gómez de la Universidad del Cauca, en el concepto técnico que
presentó a la Corporación con ocasión del caso bajo estudio, afirmó que “el ámbito territorial de una comunidad
étnica no hace referencia exclusiva a lo jurídicamente asignado o reconocido
como de su propiedad, sino que también implica aquellas fronteras o espacios
donde la comunidad étnica desarrolla prácticas tradicionales fundamentales para
su pervivencia étnica y cultural.”
Las anteriores
consideraciones y demás elementos de la cosmovisión indígena, han sido
determinantes en el propósito de los estados de construir un derecho
internacional que reconozca y haga efectiva la protección de los derechos de
los pueblos indígenas y tribales.
Vale la pena mencionar que el
territorio de las comunidades étnicas así entendido ha sido protegido por esta
Corporación en sede de tutela y de control de constitucionalidad. Por ejemplo,
en la sentencia C-030
de 2008[83],
la Corte observó que las previsiones de la ley forestal  eran
susceptibles de provocar efectos apreciables en áreas del territorio que, si
bien no han sido formalmente delimitadas como territorios indígenas, o no han
sido asignadas como propiedad colectiva de las comunidades negras, sí hacen
parte del hábitat natural de tales comunidades, de modo que su afectación puede
alterar significativamente el modo de vida de las mismas. Precisó la
Corte que las comunidades establecen una estrecha relación con su entorno, más
allá de las fronteras formales de sus territorios, y que la ley forestal podía
tener impacto importante en aspectos como la conservación de la biodiversidad,
la presión sobre la tierra, el manejo de los recursos hídricos, y la cultura,
razón por la cual fue declarada inexequible.
Más recientemente, en la sentencia T-547 de 2010[84], la
Corte ordenó suspender la construcción de un puerto que se venían adelantando
en una zona sagrada de las comunidades indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, debido a que la intervención no había sido
consultada y para el momento del fallo estaba lesionando el derecho a la
integridad cultural de las comunidades.
4.5.3.3. Derecho a
administrar el territorio
De otro lado, el derecho
de las comunidades indígenas a administrar su territorio fue reconocido en
la sentencia T-257 de 1993[85].
En esta decisión la Corte se negó a tutelar el derecho a la libertad de
locomoción de una comunidad evangélica a la que una comunidad indígena había
negado autorización para el uso de una pista aérea ubicada en su resguardo.
En la citada providencia, se
señaló que las entidades territoriales indígenas, como cualquier entidad
territorial, gozan de plena autonomía para la administración de sus asuntos.
Incluso, se destacó que su autonomía es mayor, teniendo en cuenta que, además
de las consideraciones generales sobre autogobierno del artículo 287 de la
Carta Política, se añaden las prerrogativas específicas en materia de
costumbres de gobierno, lengua, justicia y elecciones, consagradas en los
artículos 330, 10º, 246 y 171, respectivamente.
4.5.3.4. Derecho a
participar en la utilización, explotación y conservación de recursos naturales
Sobre el derecho a participar en la
utilización, explotación y conservación de los recursos naturales renovables
ubicados en el territorio, la
Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-891 de 2002[86],
en la que señaló: “de la concepción holística de territorio que ostentan los
pueblos indígenas se puede concluir que la explotación de recursos naturales
yacentes en territorios ancestrales hace parte de su esfera vital y de su forma
de relacionarse directamente con la naturaleza, así como de su legado cultural
y socio-económico”.
Igualmente, en sentencia C-620 de 2003[87]
estableció esta Corporación: “la Carta impone a las comunidades
indígenas la obligación de velar por la preservación de los recursos naturales
existentes en sus territorios y, correlativamente, prescribe que en las
decisiones que otras autoridades adopten respecto de la explotación de los
mismos, se propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades”.
Así las cosas, en aras de garantizar la diversidad
étnica y cultural de la nación colombiana y en especial el derecho al
territorio de las comunidades étnicas, resulta necesario tener en cuenta que,
en un sentido amplio, el territorio constituye no sólo aquel espacio que los
pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera, sino también las
tierras que no están exclusivamente ocupadas por ellos, pero han tenido
tradicionalmente acceso a ellas para sus actividades tradicionales y de
subsistencia.
4.5.3.5. Derecho a la
protección de las áreas de importancia ecológica
Con la
Constitución de 1991 se modificó profundamente la relación normativa de la
sociedad con la naturaleza; al elevarse a rango superior, dentro del
ordenamiento jurídico colombiano, la protección del medio ambiente. En efecto, uno de los principios fundamentales del nuevo régimen
constitucional es la obligación estatal e individual de proteger las
riquezas culturales y naturales de la
Nación.[88]
Con relación a la noción de función ecológica de la
propiedad, la doctrina ha señalado que la misma “i) implica un cambio en la
relación jurídica del hombre y las comunidades con la naturaleza, relación
basada en el respeto y la protección; ii) está basada en el principio ético de
la equidad intergeneracional; y iii) se relaciona directamente con nuevas
exigencias e incluso limitaciones al derecho de propiedad individual y
colectiva para garantizar el desarrollo sostenible.”[89]
De otro lado, dicha protección también recae sobre
zonas de relevancia ecológica las comunidades étnicas, utilizadas para la
preservación de sus prácticas ancestrales e incluso, sobre aquellas
relacionadas con su subsistencia, es decir, territorios en los que sus
integrantes se dedican a la caza, siembra y recolección conforme a sus usos y
costumbres.  Lo anterior, toda vez que se encuentra comprometido no solo el
derecho al medio ambiente sino también a la soberanía alimentaria.
4.5.4.
Derecho a la consulta
previa cuando se trate de asuntos relacionados con el territorio
De acuerdo con los artículos 6 y 7 del
Convenio 169 y especialmente, con los artículos 40 y 330 de la
Constitución Política, la
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse
compatible con la protección que el Estado debe brindar a la integridad social,
cultural y económica de las comunidades indígenas, la cual “configura un
derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como
grupo humano y como cultura”.[90]
Para lograr dicho cometido, el Estado debe garantizar la participación de la comunidad
étnica en las decisiones que se adopten relacionadas con dicha explotación.
Como se indicó
anteriormente, la participación de los pueblos indígenas en las decisiones que
pueden afectarlos en relación con la explotación de los recursos naturales, a
través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho
fundamental, pues se instituye en un instrumento que es básico para preservar
su integridad étnica, social, económica y cultural y, por consiguiente, para
asegurar su subsistencia como grupo social.
4.6.
ESTUDIO DE
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA. PRESUPUESTOS DE INMEDIATEZ Y
SUBSIDIARIEDAD.
Antes de iniciar el estudio
de fondo del presente caso, la Sala debe dilucidar si la acción de tutela de la
referencia resulta procedente, como quiera que fue instaurada tres años después
de haberse otorgado la licencia ambiental para la construcción del proyecto
petrolero y las entidades accionadas alegan la existencia de otro mecanismo
judicial de defensa.
4.6.1.
Consideraciones generales
sobre la inmediatez como requisito de procedencia de la acción de tutela
Si bien no existe un término de caducidad para la presentación de la
acción de tutela, es decir, ésta  puede ser interpuesta en cualquier tiempo,
esta Corporación ha considerado que dada su naturaleza cautelar, la petición de
amparo debe ser interpuesta en un plazo razonable dentro del cual se presuma
que la amenaza o afectación del derecho fundamental es actual e inminente. Lo anterior encuentra sustento en que si lo que se
persigue con esta acción constitucional es la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales frente a una vulneración o amenaza, es
necesario que la petición sea presentada en el marco temporal de ocurrencia de
la amenaza o violación de los derechos. Por consiguiente, “[a]l no limitar
en el tiempo la presentación de la demanda de amparo constitucional, se burla
el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela, y se
desvirtúa su fin de protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”[91].
Al respecto, la Corte Constitucional[92] ha reiterado
lo siguiente:
“(…) las características esenciales
de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y
la inmediatez: (…) la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido
instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar
en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o
amenaza. Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o
procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el
ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de
competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya
que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el
artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección
efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos
constitucionales fundamentales. (…) La acción de tutela ha sido instituida como
remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la
efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.”[93]
Sin perjuicio de lo anterior,
esta Corporación ha señalado que, para la verificación del cumplimiento del
requisito de inmediatez, el juez constitucional debe analizar las
circunstancias fácticas que rodean cada caso. Ello, con el fin de
determinar si el ejercicio de la acción de tutela se hizo oportunamente o si la
dilación en el ejercicio de la misma se encuentra justificada.
Así, la jurisprudencia
constitucional ha establecido ciertos eventos en los que resulta admisible
la dilación en la interposición de la acción de tutela[94], a saber:
(i)
Que se demuestre
que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la
originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la
tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus
derechos, continúa y es actual y,
(ii)
Que la especial
situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos
fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga
de acudir a un juez; por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción,
abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.
De este modo, puede
concluirse que si bien la procedibilidad de la acción de tutela exige su
interposición dentro de un término razonable, oportuno y justo (requisito que
comporta una actitud positiva del interesado, de manera que instaure la acción
de forma consecutiva o próxima al suceso ilegítimo), dicha exigencia puede
ceder en aras de hacer efectiva la garantía constitucional de protección de los
derechos fundamentales, siempre que el juez de conocimiento, a la luz del caso
concreto, advierta la presencia de una justa causa que haya impedido al
demandante actuar de manera oportuna[95].
4.6.2.  Consideraciones generales sobre la
subsidiariedad de la acción de tutela
De acuerdo con los artículos 86 de la
Carta Política y 6 del decreto 2591 de 1991, la tutela tiene un carácter
residual, subsidiario y cautelar.  Es decir, la acción no procede cuando
existan “otros recursos o
medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos
mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las
circunstancias en que se encuentre el solicitante.”.
De esta manera, si
el ordenamiento jurídico prevé otro medio de defensa judicial para proteger el
derecho invocado, la acción de tutela es improcedente. Sin embargo, de acuerdo
con la jurisprudencia constitucional, ese medio judicial debe ser idóneo
para obtener una protección efectiva y concreta del derecho fundamental
amenazado o vulnerado, pues de lo contrario es procedente la acción de tutela.[96] Sobre el particular, en la sentencia
C-543 de 1992, en la que se estudió la constitucionalidad de los artículos 11, 12 y 25 del Decreto 2591 de 1991, la
Corte afirmó lo siguiente:
“(…) no es propio de la acción de tutela el
[de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o
especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los
diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a
las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente
definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la
persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus
derechos constitucionales fundamentales (...)”.
Adicionalmente, el
Decreto 2591 de 1991 permite que la tutela se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
Corte Constitucional ha señalado que un perjuicio es irremediable cuando es (i)
cierto e inminente, es decir, no se debe a meras conjeturas y está
próximo a suceder; (ii) de urgente atención,  lo que significa
que la medida que se requiera para conjurar el perjuicio ha de adoptarse de
manera urgente con el fin de evitar que se consume un daño irreparable; y (iii)
grave, es decir, no basta con la presencia de cualquier perjuicio, sino
que éste debe ser relevante, “lo que equivale a la gran intensidad del daño
o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona”[97].
Así, la persona
que considere lesionados o amenazados sus derechos fundamentales debe acudir,
en primer lugar, a las vías ordinarias idóneas de defensa para lograr la
protección de aquellos.  En caso de no existir un medio judicial, o si
existiendo, el mismo no es eficaz para obtener la protección del derecho, podrá
solicitar la tutela como mecanismo transitorio para conjurar la consumación de
un perjuicio irremediable.
4.6.3.  Idoneidad de la acción de tutela. La
dilación en su interposición se encuentra justificada en el presente caso.
De acuerdo con los
precedentes jurisprudenciales referidos, la
Sala pasa a examinar si en el caso concreto, la acción de tutela resulta
procedente.
En el presente evento, la
licencia ambiental para iniciar el proyecto “Construcción y Operación de la
línea de Conducción de Hidrocarburos desde el campo Rubiales – CPF Cusiana” se
otorgó mediante Resolución 1712 del 29 de agosto de 2006. De ahí que las
autoridades y entes demandados aleguen falta de inmediatez en el ejercicio de
la acción de tutela. Teniendo en cuenta lo anterior, debe establecerse en
primer lugar, si la tutela fue interpuesta dentro de un término razonable
y, en segundo lugar, si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para
lograr la protección invocada.
4.6.3.1.En relación con el primer problema, para la
Sala, de las pruebas que obran en el expediente, es posible deducir que la
comunidad Achagua no tuvo oportunidad de conocer del referido proceso en su
oportunidad, toda vez fue puesta en conocimiento del mismo hasta el segundo
semestre de 2008, de manera que la demora en la interposición de la demanda
se encuentra justificada.
En efecto, la comunidad
afirma que sólo se percató de los impactos de la realización del citado
oleoducto cuando la empresa ODL inició sus trabajos, es decir, luego de la
cesión de la licencia ambiental en septiembre de 2008. Señala también que fue a
partir de ese momento que sus representantes iniciaron las gestiones que
consideraron pertinentes para garantizar la protección de sus derechos. Es así
como, el 4 de septiembre de 2008, la comunidad elevó derecho de petición ante
el Ministerio de Ambiente con la finalidad de exigir la realización de la
consulta previa correspondiente (fol. 86
C. 1). Frente a la negativa de la entidad, la comunidad procedió a organizar a
sus miembros para realizar inspecciones judiciales a fin de determinar los
perjuicios causados en sus territorios.
Estas afirmaciones, además de
no ser desvirtuadas por los demandados, fueron corroboradas por el Despacho del
Magistrado Sustanciador en la inspección judicial practicada el 13 de mayo de
2011, en la que representantes de las empresas demandadas hicieron afirmaciones
como las siguientes, con las que ratificaron que no se acercaron a la comunidad
antes de 2008: Por ejemplo, la doctora Elsy Uribe, quien se identificó como coordinadora de responsabilidad social del Oleoducto
de los Llanos Orientales, manifestó lo siguiente:
“(…) lo que yo también quería precisar es cuando usted
preguntaba doctora, sobre la socialización del proyecto. Mucho antes de la
construcción, sin que se viera ningún equipo pesado, ni maquinaría, ni tubería,
se hizo socializaciones con los vecinos de este resguardo en donde
participaron, inclusive, Don José del Carmen, que se presentó como ex
gobernador, porque él era el gobernador antes, cuando se levantó todo el
estudio del impacto ambiental para la licencia, él, Don José del Carmen, hizo
parte de la información cuando se hizo esa solicitud. En ese momento de
gobernador estaba Marcos Arrepiche, y tenemos todas las actas que reposan en el
expediente en donde en diferentes oportunidades se les socializó a la comunidad
que íbamos a venir con un proyecto, que si bien teníamos una certificación del
Ministerio del Interior, donde decía que no pasaba nuestro proyecto por
territorio indígena, si queríamos reconocer que éramos unos vecinos que íbamos
a pasar por su zona. ¿Qué beneficios tenía? Pues obviamente que íbamos a
generar mano de obra, y fue solicitada por ellos también mano de obra no
calificada, que de hecho hay una porción significativa de contratación de manos
de obra del resguardo, esos certificados están ahí. PREGUNTADO: ¿Cuándo fue la
primera reunión de socialización? CONTESTADO: pues no recuerdo exactamente,
pero calculo que fue entre septiembre y octubre del año anterior, nosotros iniciamos
a comienzos del  2009, del 2008 comienza la construcción. PREGUNTADO: ¿osea
que fue a 2007? CONTESTADO: no, no, no meses antes, seis meses antes por ahí
empezamos a hacer acercamientos con las comunidades. PREGUNTADO: ¿Cuándo se
planeó el proyecto? CONTESTADO: el proyecto viene de…, osea, planear un
proyecto de esta envergadura tiene todo su tiempo, y desde mucho antes se va
generando la idea de planeación. Planear el proyecto sobre mesas de trabajo era
mucho antes de llegar siquiera a acercarnos acá, entonces calculamos que cuando
se inicia la planeación del proyecto data más o menos del 2005. INTERVENCIÓN
FUNCIONARIO: si, tu no te puedes acercar a una comunidad sino hasta que tengas
absolutamente certeza de que vas a pasar de ahí para no crear expectativas.” [98] (negrilla
fuera del texto)
La afirmación de que el
primer acercamiento a la comunidad fue en el 2008, fue ratificada por Hernando
Vega, quien se identificó como integrante del equipo de gerencia de
construcción del oleoducto. El funcionario manifestó:
“PREGUNTADO: ¿usted me
puede decir cuándo fue la aproximación a la comunidad, en qué fecha?
CONTESTADO: No exactamente, pero eso fue a finales del 2008, cuando
estaba comenzando el proyecto. El proyecto se inició donde está la válvula hoy
en día. PREGUNTADO: ¿pero cuándo comenzó el proyecto? CONTESTADO: En octubre
del año 2008. (…)”[99] (negrilla fuera del texto)
De otro lado, las empresas
demandadas allegaron copia del acta de una reunión realizada el 16 de agosto
de 2008 con la comunidad indígena[100].
Desde el punto de vista cronológico, esta fue la primera reunión celebrada con
la comunidad, pues las demás actas allegadas por las empresas datan del 20 de
diciembre de 2008 (fols. 308-313 C. 2), 18 de enero de 2009 (fol 383
C. 2), 16 de febrero de 2009 (fol. 327
C. 2) y 8 de marzo de 2009 (fol. 23 C. 2).
El apoderado de una de las
empresas alega que si incluso se toma esta fecha -16 de agosto de 2008- como el
momento en el que la comunidad tuvo conocimiento del proyecto, en todo caso la
tutela carece de inmediatez, ya que la acción fue ejercida 6 meses después.
Para la Sala, este argumento tampoco es recibo, pues como se indicó
previamente, antes de acudir a la tutela, la comunidad accionante formuló un
derecho de petición al Ministerio de Ambiente y procedió, en el marco de sus
procedimientos internos, a organizar la comunidad y recaudar las pruebas
necesarias para presentar la demanda de tutela. Adicionalmente, a juicio de la
Sala, en el acta anexada al expediente se advierte que para ese momento no era
posible que con la información recibida, la comunidad pudiera determinar
claramente los daños que se ocasionarían a los elementos que constituyen la
base de su cohesión cultural, económica y social, de modo que por ello no pudo
acudir inmediatamente a la acción de tutela.
Así las cosas, teniendo en
cuenta el momento en que la comunidad se enteró de la realización del proyecto
– finales del año 2008 – y de los perjuicios que éste les ocasionaría, la
acción de tutela es el mecanismo idóneo para solicitar la protección de sus
derechos y el término transcurrido hasta la presentación de la acción en
febrero de 2009 resulta razonable a la luz de los criterios expuestos en la
jurisprudencia de esta Corporación.  De cualquier modo, aún en gracia de
discusión, es necesario resaltar que los impactos y posibles perjuicios que la
realización del oleoducto puede causar a la comunidad se siguen presentando,
haciendo que la vulneración alegada en el presente caso continúe vigente.
4.6.3.2.En relación a la subsidiariedad de
la acción de tutela, observa esta Sala que en el presente caso, si bien existe
la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa para
solicitar la nulidad de la resolución que otorgó licencia ambiental a la
empresa accionada, la acción de nulidad no es el mecanismo judicial idóneo para
obtener una protección efectiva y concreta del los derechos fundamentales
invocados -a la participación y en especial a la consulta previa vulnerado, por
las siguientes razones:
En primer lugar, la
acción de nulidad, incluso de nulidad por inconstitucionalidad, tiene una
naturaleza restringida, es decir, con ella se realiza un juicio de validez en
el que se compara el acto demandado con normas de rango superior. Tal análisis
excluye consideraciones derivadas de la consecuencia de la autorización y
desarrollo del proyecto que afecta la comunidad, precisamente el tipo de
argumentos formulados en este caso.
En segundo lugar, el trámite de una acción de nulidad puede
durar varios años, incluso más años de los de la construcción del proyecto, de
modo que cuando se tome una decisión definitiva, ésta ya no será oportuna,
negando la posibilidad al accionante de obtener una protección inmediata a sus
derechos fundamentales.
En consecuencia, la acción de
nulidad no es un mecanismo idóneo de defensa.
Bajo las anteriores
consideraciones, la acción de tutela instaurada por el gobernador del pueblo
Achagua, Marcos Arrepiche, contra los
Ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial y la empresa Meta Petroleum Limited y ODL, resulta procedente.
4.7.
EN EL PRESENTE
CASO LAS AUTORIDADES Y EMPRESAS DEMANDADAS VULNERARON LOS DERECHOS A LA
LIBRE DETERMINACIÓN, A LA
PARTICIPACIÓN Y A LA INTEGRIDAD CULTURAL DE LA
COMUNIDAD ACHAGUA
4.7.1.  Presentación del caso. Observaciones
generales
Los antecedentes del presente caso son los siguientes:
El Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, mediante Resolución No. 1712 del 29 de agosto de 2006,
otorgó licencia a la empresa Meta Petroleum Limited, para la construcción de un
oleoducto, desde el campo Rubiales hasta las facilidades del CPF-Cusiana.
La comunidad indígena Achagua
del Resguardo Turpial-La Victoria señala que el proyecto pasa por su
territorio, especialmente por áreas de importancia religiosa y ecológica para
la comunidad, razón por la cual ha debido realizarse la consulta previa a la
que tienen derecho, de conformidad con el Convenio 169 de la
OIT suscrito por Colombia y ratificado mediante la
Ley 21 de 1991. Agrega que la construcción del oleoducto ha afectado su
integridad cultural y ha puesto en riesgo su existencia misma, pues debido a
las obras, uno de sus lugares de pagamento ha sido afectado y, de otro lado, se
ha incrementado el paso de extraños por su territorio.
Es por ello que el 4 de septiembre de 2008,
las autoridades indígenas elevaron petición al Ministerio de Ambiente, Vivienda
y Desarrollo Territorial en el que solicitaron la realización de una consulta
previa. Dicha petición fue negada con el argumento de existir certificación del
Ministerio del Interior y de Justicia en el sentido de no encontrarse
registradas comunidades, ni indígenas ni negras, en el área de influencia del
proyecto.
Ante dicha negativa, Marcos Arrepiche, Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo Turpial-La
Victoria, instauró acción de
tutela contra los Ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial y contra la
Empresa Meta Petroleum Limited, para la protección de los derechos
fundamentales a la consulta previa y a la integridad étnica y cultural del
pueblo indígena Achagua Piapoco. Además, solicitó que se obligara a la empresa
a cumplir la licencia ambiental y no emplear la vía que atraviesa el resguardo.
La Coordinadora del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del
Interior y de Justicia señala que en el caso del Proyecto “Oleoducto Campo
Rubiales- El Porvenir” no se hacía necesario adelantar el procedimiento de
consulta previa, dado que en el área donde tiene influencia el proyecto no se
encuentran comunidades pertenecientes a grupos étnicos. Añade que en relación
con la violación de la licencia ambiental por parte de la empresa demandada,
este asunto debe ser conocido por las respectivas autoridades ambientales.
Finalmente, solicita no conceder la tutela, por no ser un mecanismo para
revivir términos cumplidos o suplir acciones dejadas de ejercer, como sería en
el presente caso la acción de nulidad contra la
Resolución 1712 del 29 de agosto de 2006 expedida por el Ministerio de
Ambiente.
Por su parte, el Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial se opone a las pretensiones. Señala que,
mediante Resolución 1712 de 29 de agosto de 2006, otorgó licencia ambiental a
la empresa Meta Petroleum Limited, previa certificación expedida por el Ministerio
del Interior y de Justicia sobre la no presencia de comunidades indígenas en el
área de influencia del proyecto. Adicionalmente, aclara que el Ministerio
otorgó la licencia ambiental para el desarrollo del proyecto, pero sin
autorizar a la empresa la entrada al resguardo indígena para ninguna actividad.
Por último, aduce que la acción de tutela no es procedente dada la existencia
de otros mecanismos de defensa judicial, como en el caso serían las acciones
populares y/o la acción de nulidad.
La empresa Meta Petroleum Limited se opone
a la acción de tutela señalando que actuó con base en la licencia ambiental
concedida por el Ministerio de Ambiente. También alega que dicha licencia fue
cedida a la empresa Oleoducto de los Llanos Orientales S.A (ODL) mediante
Resolución 1500 de agosto 27 de 2008, y que, de conformidad con el artículo 29
del Decreto 1220 de 2005, la cesión de la licencia ambiental implica la cesión
de los derechos y obligaciones que se derivan de ella.
La empresa ODL, vinculada en
sede de revisión, manifiesta que no se vulneraron los derechos fundamentales de
la comunidad Achagua, toda vez que las obras de construcción del oleoducto no
se desarrollaron dentro de los límites del resguardo, razón por la cual no
era necesario realizar la consulta previa. Igualmente, sostiene que no se ha demostrado una amenaza de
perjuicio irreparable en relación con la subsistencia de la comunidad Achagua y
que no se cumplió con el requisito de inmediatez.
De acuerdo con estos planteamientos,
para determinar si las entidades demandadas efectivamente vulneraron los
derechos de la comunidad accionante, la Sala debe resolver específicamente los
siguientes problemas jurídicos: (i) determinar si era necesaria la
consulta previa, pese a que el tubo del oleoducto no cruza el resguardo, pero
al parecer atraviesa un área dedicada a prácticas tradicionales y religiosas de
la comunidad y que, por esta razón, es reclamada como parte de su territorio
ancestral. (ii) Examinar si, al margen de la obligatoriedad o no de la
consulta previa, la construcción del oleoducto en las cercanías del resguardo
ha lesionado la integridad cultural de la comunidad y ha puesto en riesgo su
supervivencia como grupo diferenciado culturalmente. (iii) Analizar si
el presunto incumplimiento de los términos de la licencia ambiental en materia
de uso de vías vulnera los derechos de la comunidad.
4.7.2.  Violación de los derechos fundamentales a
la libre determinación, a la participación, a la consulta previa y a la
integridad cultural de la comunidad Achagua. La construcción del oleoducto
tiene incidencia directa en su territorio y su ejecución causó graves impactos
sobre la cultura y tradiciones de la comunidad demandante
4.7.2.1.Violación del derecho a la libre
determinación y a la participación. La consulta previa era obligatoria
Como quedó establecido en el acápite
anterior, los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a ser consultados
respecto de las medidas que les conciernen directamente, en especial si se
trata de la explotación de recursos naturales ubicados dentro de sus
territorios, entendiendo por éstos aquellas áreas no sólo tituladas a una comunidad, por ejemplo bajo la
figura del resguardo, sino también aquellas ocupadas ancestralmente y que
constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas,
religiosas y espirituales.[101]
En el presente caso, la
Sala encuentra que por las razones que a continuación se exponen, las
entidades demandadas debieron realizar un proceso de consulta previa con la
comunidad accionante antes de dar inicio al proyecto, incluso antes de
la ejecución de las obras, es decir, desde la planeación misma del
proyecto.
En los documentos anexados al expediente
se advierte que para las actividades de construcción del oleoducto Campo
Rubiales CPF –Cusiana fue necesaria la intervención de varios cauces de ríos
principales, secundarios y menores, dentro de los que se encuentran el Río
Meta y los caños Emmita y Humapo, los cuales –como quedó demostrado
en la inspección judicial practicada por el Despacho y otros materiales
probatorios- son utilizados por la comunidad Achagua para prácticas
religiosas, actividades de pesca y culturales.
En efecto, el Charcón
Humapo, ubicado al noroccidente del Resguardo y sobre el río Meta, hace parte
de las áreas sagradas y de vital importancia económica y social de la comunidad
Achagua Piapopo. En este lugar se realizan rituales de iniciación para los
jóvenes bajo la vigilancia de los ancianos, se transmiten los secretos del río
y de la pesca, se efectúan pagamentos en el cauce a los seres espirituales de
las aguas y se evocan tradiciones antiguas de la comunidad, con la finalidad de
recuperar su antigua fortaleza cultural. Adicionalmente, es el lugar donde la comunidad
desarrolla actividades de pesca y agrícolas indispensables para la
sostenibilidad alimentaria del grupo. Esta conclusión se basa en las siguientes
pruebas:
En el acta de audiencia e
inspección judicial indígena, de fecha 5 de febrero de 2009[102], realizada
por una comisión de delegatarios de la comunidad accionada, se destaca lo
siguiente:
SITIO
LOCALIZACION
OBSERVACIONES
ANEXOS
Punto 7
Puente sobre el Caño la
Ema. Al suroriente del Resguardo Indígena, a 2
km aproximadamente del punto 6 y aproximadamente a 4
km desde el casería Piapoco de La
Victoria, todo esto dentro del Resguardo Indígena.
Por este lugar, por donde han
transitado todo tipo de maquinaria pesada de manera constante desde el incio
de los trabajos en la zona en agosto de 2008, hasta la fecha. Hasta este
puente llega el límite sur del Resguardo y es de este Caño que el Caserío
Piapoco de la Victoria recoge agua para llevar a sus casa, pues hace más de 3
meses que el sistema de acueducto del caserío indígena colapsó.
Ver fotos 20, 21, 22 y 23
Punto 9
Extremo sur occidental del predio “El
Diamante” en proceso de asignación del INCODER al resguardo.
Por este punto pasa el oleoducto
aproximadamente a unos 100 mt del Predio El Diamante que es territorio
tradicional indígena y se encuentra en proceso de asignación por parte del
INCODER – UNAT a la comunidad indígena tras extensos estudios socioeconómicos
adelantados por dichas entidades para la ampliación del resguardo. En este
lugar la compañía petrolera construyó un puente tipo batea (con tubos
metálicos y gaviones) sobre el cruce del caño La
Emma, de este la comunidad indígena toma el agua para consumo humano y para
las demás necesidades diarias de una población donde la mayoría son niños. Es
por este motivo que los niños y los ancianos han sufrido graves problemas de
diarrea, problemas de la piel, infecciones de los oídos, los ojos, infección
vaginal en mujeres. (…).
Ver anexo caracterización de salud,
hecha por los promotores de salud de la comunidad.
Punto 10
Punto de cruce del tubo por el Río Meta
entre los departamentos del Meta y Casanare. De este punto a una distancia
máxima de 100 metros existe un asentamiento indígena tradicional que se
mantiene actualmente. Es el Charcón de Humapo. Este lugar esta ubicado en el
noroccidente del resguardo.
El nombre tradicional de este sitio es
“Irriskuakaji Humapo” que quiere decir “Charconón de Humapo” que es un lugar
donde se remansa arremolina el Río Meta. El sitio escogido por la compañía es
precisamente un lugar sagrado de culto o pagamento a espíritus del agua
(chatali). (…).
El charcón se encuentra rodeado de
sitios tradicionales. Por la parte occidental está el “Mangal”, cementerio
indígena antiguo. Por la oriental “la isla de Humapo”. La distancia enter la
isla de Humapo y el paso del oleoducto es de apenas 100
metros. Del lado norte o Casanare, es la sabana antigua de Mararavi con
cementerio indígena y del lado sur el asentamiento del Charcón de Humapo ya
citado. (…) Tal segmento del río es un lugar sagrado de la comunidad,
consagrado a los seres del agua o chatali. Allí los niños y adolescentes se
inician en las labores de pesca acompañados por sus maestros ancianos. Los
indígenas señalan como serio impacto la baja pesca de este verano y las
penurias alimentarias que están pasando.
Ver fotos 38, 39, 40, 41, 42 y 43
Posteriormente, en la
diligencia de inspección realizada por el Despacho Sustanciador el 13 de mayo
de 2011, se pudo constatar el tipo de actividades desarrolladas por los
miembros de la comunidad en esta área del Río Meta –pesca y agricultura- y el
paso del tubo por dicha zona. Al respecto, miembros de la comunidad
manifestaron lo siguiente:
“[declaración del Gobernador del cabildo] (…) PREGUNTA: En qué lugar nos encontramos? CONTESTADO: en este momento estamos en lo
que es ya los linderos del resguardo, hacia el río. PREGUNTADO: a cuantos kilómetros.
CONTESTADO: estamos a 3
kilómetros de la entrada de la comunidad. Entonces vamos a hacer un recorrido
de aquí al otro lindero que queda cogiendo la isla hacia el ‘charcon’. (…)
PREGUNTADO: ¿y hay una isla? ¿Si? CONTESTADO: ahí tenemos una isla en la que
nosotros trabajamos, se está cultivando. PREGUNTADO: ¿y qué cultivan ustedes
allá? CONTESTADO: ahí cultivamos lo que es arroz, plátano y ´papocho´, y yuca
muy extemporáneo porque no se, se nos niega esa isla entonces la yuca la
perdemos en esa parte. PREGUNTADO: ¿ustedes en que época es que más vienen a
pescar al río? CONTESTADO: en la época del verano por ejemplo entrando el mes
de noviembre ya todo el mundo a salir de la comunidad y ya la gente empieza a
buscar su sitio de pesca, por lo menos al “charcón” siempre, por lo menos toda
la vida nosotros venimos desde hace muchos años hemos estado en contacto con el
“charcón”. ¿Por qué lo llamamos “charcón”? Porque no tiene ningún cauce, es un
solo cauce aunque sea verano o invierno, pero es un solo cauce donde se
procrean creo que los pescados, nosotros, como nos dicen los médicos
tradicionales hay muchas muchas cosas que nosotros miramos en esa parte.
PREGUNTADO: ¿y cuáles son las especies que más pescan?. CONTESTADO: aquí bagre,
cachama, sale mucha mucha especie de pescado. PREGUNTADO: ¿y cuándo baja la
pesca?. CONTESTADO: cuando se va ya la pesca, cuando es mes ya de mayo, marzo,
marzo. Está muy bajita la pesca ahorita. (…) PREGUNTADO: ¿y entonces qué otras
actividades desarrollan? CONTESTADO: ya la gente empieza es a trabajar su
propio “conuco” o sea el cultivo. Empiezan a trabajar en su “conuco” y sembrar
lo que es arroz, pero ya en el verano se cosecha todo, entonces ya viene la
pesca, viene las vacaciones para los ‘achagüis’. Yo ahora le indico cual es la
parte donde nos reunimos cada año, nuestra tradición para que este pueblito
pueda supervivir. PREGUNTADO: ¿Dónde está el “charcón”? CONTESTADO: el
“charcón” es éste, sobre el río Meta. Aquí vienen los dos cauces. PREGUNTADO
¿qué es lo que hay de especial en el “charcón”?, ¿en esa parte del río?
CONTESTADO: ahí viene, no pues es un “arritoto”, por eso es que los pueblos
‘achagüis’ son hijos del río. PREGUNTADO: ¿pero qué es lo que tiene de
especial? ¿Por qué se concentra en esa parte del río? CONTESTADO: se concentra
porque aquí hay mucho pescado, mucho pescado que se da en este ‘charcón’.
PREGUNTADO: ¿y se seca en alguna época? CONTESTADO: no, nunca se seca, ni forma
cauce así como lo estamos viendo acá. Cada año puede cambiar su cauce el río
Meta, pero lo que es el ‘charcón’ nunca se cambia. (…) está es la línea por
donde pasa la tubería. MARÍA ANGÉLICA NIVIA (META PETROLEUM): sí, esa es la
línea. ¿Aquí fue donde se hundió? ¿Aquí es donde pasa por debajo? GOBERNADOR:
sí, por aquí por esta parte es por donde pasa el sitio sagrado. FELIPE DE VIVEROS: está es la válvula y aquí pasa
derecho, 14 metros debajo del río. GOBERNADOR: ahora vamos a parar y paramos a
la válvula y paramos en lo que es el sitio sagrado, que ahí creo que ya están
los mayores haciéndole un ritual porque hay una cierta invidencia porque ese
río nos cobró 3 vidas este año. Es el río Meta, se ahogó un médico tradicional
que trabajó en la parte para ‘sañir’ todos los daños que hicieron sin ninguna
consulta, entonces nos cobraron 3 vidas en ese año. Entonces los médicos están
diciendo que fue el cauce porque el médico iba a reparar todo esto, todo el
daño que le hicieron porque es una cosa que para nosotros fue una terrible que
nosotros nunca habíamos visto eso, entonces eso es lo que nosotros estamos
pronunciando ante el Estado porque no iban a cruzar éste río, sabiendo que es
un río sagrado que tiene su propio nombre, donde están todos los espíritus de
los mayores, y eso es lo que nosotros estamos diciendo. Ahorita vamos a que se paren ahí, con eso tienen su
historia, hay cementerios donde quedaron los mayores y con ese ‘Abdul’ que
están haciendo ahí hay un ruido que sale hasta aquí a la comunidad a media
noche que nos salen corriendo los mayorcitos, los viejos, los ancianos, nos han
llegado allá Gobernador, el río nos va a cobrar la vida, entonces son cosas que
a nosotros nos toca saberlas manejar con la parte de la naturaleza. Como lo
vivimos nosotros los indígenas, yo se que esto no lo viven ustedes los blancos,
ustedes tienen otro mundo y nosotros tenemos otro mundo, entonces creo que es
muy importante para ahorita explicarles ya como son las cosas, entonces a donde
pasó la tubería, que la gente estaba pescando cuando hicieron esa obra y no
dejaron pescar a la gente.  (…) PREGUNTADO: ¿Qué extensión tiene la isla?
CONTESTADO: no, no se. FELIPE DE VIVEROS: de aquí acá hay 15
kilómetros. GOBERNADOR: esto en el verano llega hasta acá, esto es un solo
playón, esto llega hasta donde usted mira la canoita, todo esto es una
ranchería que la gente pega en el río y cada verano está ahí. PREGUNTADO: ¿y
dónde es la ranchería?, ¿ahora podríamos pasar por ahí? CONTESTADO: pues
ahorita en la bajada sí podríamos pasar por ahí. PREGUNTADO: ¿pero, por dónde
se ingresa? FELIPE DE VIVEROS: por donde están las líneas de pesca. PREGUNTADO:
¿y por donde se ingresa a las rancherías que están ahí? CONTESADO: no, pues
nosotros tenemos todos estos caminos para salir para allá, en cicla, en moto.
PREGUNTADO: ¿hay unas vías pequeñas? CONTESTADO: sí, hay unas vías pequeñas
donde no entran así carros hechas por nosotros. PREGUNTADO: ¿usted me puede
decir dónde termina el terreno del resguardo? La línea política, de división.
PREGUNTADO: la división quedaría en esta parte, ahí termina el lindero del
resguardo. PREGUNTADO: ¿y ese caserío que está ahí, dónde es? La ranchería.
CONTESTADO: la ranchería quedaría en esta parte. PREGUNTADO: es decir, ¿no es
dentro del territorio exactamente? CONTESTADO: no, no es dentro del territorio
exactamente, eso está, por aquí queda el resguardo, pero si nosotros hablamos
del territorio, es del territorio ancestral. (…) (Intervención de Luis Eduardo
Páez) PREGUNTADO: ¿Cómo se llama
esta parte del río? CONTESTADO: “Charco de Humapo” PREGUNTADO: ¿Por qué se
llama así? ¿Sabe? CONTESTADO: No se, desde que yo llegué llamaban esto así, no
se. Ahí si yo no puedo dar información de que, como, ni nada. PREGUNTADO: ¿Y
quiénes viene a pescar acá, en esta zona? CONTESTADO: Pues ahorita, no pescamos
si no mi familia, mis dos hijos, el uno cuando viene, y el otro que está ahí en
el chinchorro, y mi persona, y parte de indígenas. PREGUNTADO: ¿En qué época
vienen? CONTESTADO: Eso sí vienen casi a diario, por ahí incluso, tienen canoas
todavía de ellos que dejan a guardar por ahí. (…) (intervención de Florentino Gaitán)
PREGUNTADO: ¿Nos puede contar sobre el Charcón? ¿Por qué es tan importante para
ustedes? CONTESTADO: Bueno el Charcón para nosotros ha sido como una madre para
nosotros, porque mire, de ahí sacamos el ‘pescao’ el pequeño, el grande, ya no
tenemos para un esfero, pa’ un lápiz, pa’ un niño el va y guinda y trae, me
dice papá mire, yo me conseguí 5 mil pesitos, me cogí 10 mil pesitos, bueno
compre tal cosa, es una ayuda para nosotros, entonces por eso lo estimamos.
PREGUNTADO: ¿Y qué hace específicamente allí en el charcón? CONTESTADO: Allá
nos reunimos como chamanes, ya allá no llevamos los niños, si no los meros
‘barbuchos’ así como yo, y yo me lo quite no! Entonces allá se para uno y dice
bueno, por aquí por aquí hay traer, y llama uno los pesca’os, desde la boca del
mar para que suban, pero ahorita así con esta vaina sentimos, yo sentí hambre
ahorita porque ahora si estoy viejo, salgo yo ahí a mi lugar, ya como guindao’
yo de paso no más, cuando ya venía de regreso y había matao’ al bagre más grande,
porque yo mato pescaos grandes, yo dejo los pequeños para que sigan creciendo.
Si, esa es la historia mía. Bueno, este charco era lleno lleno de todo, había
tonina, caimán, manatí. Al caimán le decimos chamana, casi chaman, casi nos
gana a nosotros. PREGUNTADO: ¿Y usted es chaman? CONTESTADO: Si, y entonces
todo era controlado, si no daba orden a los hijos no van, toca pedir orden,
porque aquí se descubrió un niño, un joven ya grande, ahí se lo ‘jartó’ el
chamana. Esta hora era un remolino aquí, yo me acuerdo mucho, un remolino, a
esta hora estaban estos caimanes aquí, así como estamos aquí todos, afuera
‘soliándose’ con los chicorios, pequeñitos, grandes. Todo era lo que llaman el
Pescao’, el huevo, bueno de todo claro. PREGUNTADO: ¿Y cada cuánto hacen el llamado
a los peces allá en el charcón? CONTESTADO: Ahorita en este momento llamamos en
octubre. INTERVENCIÓN DEL GOBERNADOR DEL CABILDO: Desde octubre a noviembre ya
esta todo, ya empiezan a venir a llamar a los pescados. PREGUNTADO: ¿Los
médicos? RESPONDIDO POR EL GOBERNADOR DEL CABILDO: Sí, los médicos son los que
entran primero, ya después vienen los mayores mayores, primeros son los que se
meten allá en el mes de octubre, noviembre, ellos son los que se paran en el
primer playón que salga, eso es donde se paran ellos en la punta de un playón a
llamar a los pescao’s. Que para este año queremos que suba el pescado antes que
comience el verano, ya después que comience el verano hay un playón, ya todos
estos chicos empiecen a bajar ya todo el mundo. Entonces ya no hay peligro.
PREGUNTADO: ¿Cuándo hacen el llamado? ¿Quiénes participan en la ceremonia?
CONTESTADO: Todos todos, todos los ‘veje’. Ahí no podemos meter niños porque…,
bueno al que le gusta si, lo podemos meter, porque ya va controlado. Eso es peligroso
porque de pronto le gana la historia del río y él se puede enloquecer.
PREGUNTADO: ¿Nos podría contar un poco cómo es la ceremonia? Por supuesto si lo
pueden hacer! CONTESTADO: Entonces nos reunimos doce, nos reunimos los que
estamos hablando aquí, así también estamos haciendo ese día, usted tiene que
decir esto, y usted y usted, hasta que llegó donde comenzó; entonces uno ya
queda completamente firme en todo. PREGUNTADO: ¿Y hay que hacerlo en alguna
hora específica del día o cómo es? CONTESTADO: Uno trabaja a las doce de la
noche, porque los niños ya están durmiendo a esa hora, todos los enemigos de
nosotros del río también están quietos, porque a las doce de la noche ya manda
el río y hay un “guindo” que nosotros decimos que está atravesando como está
esa tubería. Usted viene bajando o subiendo y ahí se puede flotar, ese es el
peligro, cuando usted montó que cayó acá y ese lo puede hundir y acá hay mucho
peligro. Pero por medio de nuestra sabiduría nos hemos defendido. (…)”
La naturaleza sagrada del Charcón
Humapo no ha sido controvertida por las empresas demandadas, quienes basan su
defensa en que tal lugar no hace parte del área titulada a la comunidad como
resguardo. La naturaleza sagrada tampoco fue desvirtuada por el Ministerio del
Interior, entidad que envió
a la diligencia del 13 de mayo de 2011
a un antropólogo vinculado a la entidad, quien durante la diligencia guardó
silencio sobre las afirmaciones de los integrantes de la comunidad indígena y
particularmente sobre el carácter sagrado de la zona donde se encuentra ubicado
el charcón.
De otra parte, la
Organización Nacional Indígena de Colombia[103]
(ONIC), en concepto allegado a esta Corporación, destacó el carácter agrícola y
religioso de esta comunidad, y su estrecha relación con el río. Al respecto,
manifestó lo siguiente:
“Los Achagua y Piapoco
son pueblos Indígenas, en tanto (i) descienden de la familia lingüística Arawak
que habitaba en la región de la orinoquía colombiana y venezolana en la época
de la conquista y del establecimiento de las actuales fronteras estatales, (ii)
conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas (iii) demuestran una conexidad con el eje del río Meta y (iv) se
autoidentifican colectivamente como pueblo indígena. (…) La convivencia territorial
les ha permitido implementar una economía conjunta sustentada principalmente en
la agricultura de consumo interno, en menor grado en la ganadería y conforme a
los ritmos del caudal del río Meta, obtienen recursos de la cacería y la pesca.
Otra fuente de ingresos proviene de la elaboración de artesanías. Cabe
mencionar que las prácticas de agricultura tradicional, que son la principal
fuente de pervivencia de ambos pueblos, se encuentran restringidas debido a la
estrechez del territorio. Aspecto que incide directamente en la formulación de
nuevas prácticas culturales ajenas a la del Derecho Mayor. (…) Todas sus
actividades económicas y religiosas giran en torno a los ritmos estacionales de
las aguas del Meta, por lo cual no dudan en proclamarse sus descendientes,
gente del río.”
Finalmente, las prácticas
religiosas que se desarrollan en el río para garantizar la pesca de la
temporada son confirmadas por información suministrada por el ICANH. En efecto,
según un estudio de María Eugenia Romero Romero sobre los Achagua, una de las
ceremonias más importantes de esta comunidad es el rezo del pescado, también
llamada chaca.[104]
Así, en consonancia con lo expuesto en la parte
considerativa de esta providencia sobre el concepto de territorio en las
comunidades étnicas, entendiendo por tal, no sólo las áreas tituladas a una comunidad, sino
también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades
culturales, religiosas y económicas, etc. el Charcón Humapo, por ser el
lugar donde la comunidad indígena
puede desenvolverse libremente según su cultura, su saber y sus costumbres, hace parte de su territorio ancestral.
En consecuencia, en el presente evento, teniendo en cuenta (i) que el proyecto intervino un área sagrada y de vital importancia ecológica,
social y económica del territorio ancestral de la comunidad accionante y (ii) que tal intervención tenía la potencialidad de causar
graves impactos culturales de sus integrantes, la consulta previa era un procedimiento que debía
haberse surtido de manera obligatoria antes de iniciar la construcción del
oleoducto, con el fin de
que la comunidad Achagua pudiera no solamente manifestar sus opiniones, sino
también adoptar medidas
para mitigar los efectos (culturales, económicos, sociales, religiosos, etc.)
que causaría la construcción del oleoducto en territorios tradicionalmente
utilizados. Por esta razón la intervención inconsulta del Charcón Humapo por
Meta Petroleum y ODL, con la anuencia de las autoridades gubernamentales,
constituye una vulneración de su derecho a la libre determinación,
específicamente a la consulta previa.
La Sala considera importante reiterar que,
atendiendo los lineamientos planteados en las consideraciones y lo señalado por
el artículo 14 del Convenio 169, el Charcón de Humapo, ubicado en el área de
influencia directa del proyecto, ya que por allí cruza el tubo del oleoducto,
goza de especial protección,
aún estando fuera del resguardo, pues se trata de una porción de tierra que
tradicionalmente han ocupado y usado los miembros de la comunidad tutelante.
4.7.2.2.Violación del derecho  a la integridad
cultural de la comunidad demandante
Por otra parte, al margen de la
obligatoriedad de la consulta previa, para la
Sala la intervención misma del Charcón Humapo –así sea subterránea y no haya
causado daños al ambiente- también está lesionando el derecho de la
comunidad a la protección de su integridad cultural y ha puesto en riesgo su
supervivencia misma, de modo que constituye una segunda violación de los
derechos de la comunidad.
En efecto, según Florentino Gaitán, uno de
los adultos mayores de la comunidad Achagua, la intervención del río afectó el
bienestar espiritual de la comunidad y les ha impedido, por razones también
espirituales, continuar con sus prácticas tradicionales en el lugar. Al
respecto expresó el miembro de la comunidad lo siguiente en la inspección
judicial:
“PREGUNTADO: ¿Cuéntenos qué ha pasado acá en el charcón
y en la comunidad después del tubo? CONTESTADO: Después del tubo, pues aquí ya
se prohibieron, ya los niños no pueden trasladarse libremente, porque ya hay
una cosa, hay una gente ya camuflada, ya con su ‘camuflación’, usted sabe que
ya aquí fue una cosa, una zona de guerra, ya como le contamos, esto no salió
por las noticias, no salió por el periódico, fue una guerra ‘donde se desató de
los paramilitares’, donde hubo mucha masacre en esta parte, entonces esto no
salió por medio de audio, por eso a los niños les da miedo venir para acá, ya
no lo utilizamos como lo teníamos libremente como lo teníamos antes de que
pasara la tubería, por ejemplo, esa válvula que ven allá, no se como lo traten
esa gente ahí, pero cuando suelta un ruido a las doce y diez de la noche, no sé
como dormirá ese señor ahí, el señor este don Luis. PREGUNTADO: ¿Es en la
noche? CONTESTADO. Si, en la noche, entonces suelta un ruido, parece que una
vez que soltara un ruido  a eso no se, nunca he entrado en esa parte, yo lo
miro por encima no más, pero suelta un ruido que nadie nadie puede dormir, la
gente se asusta porque nosotros nos estamos acostumbrados. Yo la primera vez
cuando salí a la ciudad yo trasnoché por el ruido del carro, todo eso, entonces
a través de eso una vez me corrieron los mayores, “los ancianitas”, me dijeron
Gobernador viene el espíritu del Charcón, entonces se me arrimaron todo el
mundo allá a las once de la noche, uno se asusta, así cuando está durmiendo uno
y cuando vienen y alguien le dice es que viene el espíritu del Charcón,
entonces cuando uno se despierta y escucha un ruido que parecía una lancha, que
venía un ruido muy muy terrible, entonces cuando eso todo mundo nos reuníamos.
Al rato oímos a un pescador que le tocó salir de acá, ahí donde están las
chalupas estaba viviendo él, entonces le tocó ir pa´ allá, entonces la
comunidad le dijo, no lo que pasa es que prendieron no se que es lo que pasó
allá en esa válvula, pero hay un ruido bien grande, eso es una cosa que
realmente… No se después de eso nosotros, pues los médicos, yo si le quiero
explicar más o menos como es, yo se que el mundo de ustedes los blancos es de otra
forma, que el mundo nosotros lo vemos de otra forma, el ruido, todo eso, lo que
va penetrando a este Charcón, yo se que de aquí a mañana si estoy vivo, de aquí
a cuarenta años o más, este río se va a secar porque esto lo están pronunciando
los médicos, es como lo ve el señor este, Don Luis, el ve esto, lo que es
superficie, bueno si, si pasó a treinta metros, pero hombre, uno empieza, es
decir, como decía este Mayor, allá arriba hay una embocadura que es el túnel
que sale hasta la mata de ‘Matavén’, ¿entonces por qué lo ven?, porque en la
sabiduría de ellos la gente se meten, por eso es que uno indígena a veces
cuando a uno le toca de meterse a espíritu, uno se va en espíritu, se va hasta
la superficie de la tierra del río y uno también puede elevarse hasta cierta
parte para uno comunicarse con el espíritu, eso es el mundo de nosotros. En las
palabras de ustedes los blancos, es el científico de ustedes que estudia.”
Además, como indicó uno de
los adultos mayores –ver el extracto citado en la sección anterior, la
comunidad atribuye a la intervención del río tres muertes y algunas
enfermedades que padecen miembros del grupo. En este punto vale la pena traer a
colación la información suministrada por el ICANH sobre las creencias y
costumbres de los grupos indígenas de la
Orinoquía:
“Para los indígenas
llaneros  la magia, lo sobrenatural, lo esotérico (en general lo espiritual),
no constituye una realidad aparte de la vida social y material diaria. La
enfermedad y la muerte, la agresión y el conflicto, siempre latentes, irrumpen
cuando desconociendo alguna prohibición, se altera el equilibrio entre el
numeroso conjunto de individuos y grupos sociales, fuerzas de la naturaleza,
almas, espíritus del bosque, de las aguas y del cielo que pueblan el vasto
cosmos indígena. El chamán que recibe el poder de los dioses fundadores, es el
gran mediador entre las distintas fuerzas de la sociedad y la naturaleza”.
En este orden de ideas, a
juicio de la Sala, la vulneración de la integridad cultural de la comunidad
como consecuencia del paso del oleoducto por el Charcón continúa vigente, lo
que amerita la adopción de medidas para poner fin a la lesión y compensar los
perjuicios ya causados. Estas medidas se examinarán más adelante.
4.7.2.3.Conclusión.
En resumen, la
Sala estima que en el presente caso existe una doble vulneración de los
derechos de la comunidad accionante: de un lado, el derecho de la
comunidad a la libre determinación y, en particular, a la participación fueron
vulnerados por las autoridades y empresas demandas al no llevar a cabo la
consulta previa, la cual era obligatoria teniendo en cuenta que la construcción
del oleoducto iba a intervenir áreas que si bien no se hallan dentro del
resguardo de la comunidad, sí hacen parte de su territorio ancestral debido a las
prácticas religiosas, tradicionales y de subsistencia que se llevan a cabo
allí. De otro lado, las empresas y autoridades accionadas lesionaron con
la intervención misma del territorio indígena el derecho de la comunidad a la
integridad cultural y pusieron en riesgo su subsistencia, entre otras razones,
porque con la construcción afectaron la espiritualidad de los miembros de la
comunidad, al punto que atribuyen al paso del tubo enfermedades y muertes; esta
transgresión continúa vigente, de modo que se requieren medidas para ponerle
fin y mitigar sus impactos.
4.7.3.  Las entidades y empresas demandadas no
pueden excusar la vulneración de los derechos de la comunidad en su supuesto
desconocimiento de las prácticas tradicionales de aquella
4.7.3.1.El Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial tenía conocimiento de la presencia de la comunidad en la
zona
La Sala observa que el Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial al momento de otorgar la licencia
ambiental tenía pleno conocimiento de la presencia de la comunidad demandante
en el área donde se llevaría a cabo el proyecto. Además, tenía presente que
la comunidad Achagua allí asentada podía verse perjudicada con el desarrollo de
las actividades autorizadas a la empresa Meta Petroleum Ltd para la
construcción del oleoducto, especialmente en lo relacionado con las vías de
acceso al oleoducto y a la ocupación de las aguas cercanas al resguardo. El
material probatorio que sustenta esta conclusión es el siguiente:
En primer lugar, aunque en la
Resolución 1217 de agosto 29 de 2006, mediante
la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó la
referida licencia ambiental, se hace referencia a la comunicación OFI-14638
DET-1000 del 27 de septiembre de 2005 del Ministerio del Interior y Justicia, a
través de la cual se remite certificación sobre la ausencia de comunidades
indígenas y negras en el área de influencia del proyecto en los municipios
Puerto Gaitán y Puerto López, departamento del Meta, y Tauramena y Monterrey, departamento
de Casanare; en el concepto técnico No. 1393 de agosto 24 de 2006, realizado
por el Ministerio de Ambiente[105] sí se
hace mención de la existencia de la comunidad. En el citado concepto se
dice en punto a la visita de evaluación de esa entidad al resguardo Humapo, lo
siguiente:
“(…) se identificó una
vía de acceso al resguardo que podría ser usada para llegar al derecho de vía
del oleoducto, causando algún grado de afectación a la población indígena
allí asentada.
A este respecto, en el
documento presentado como respuesta al Auto 567 de 2006 la empresa señala que
‘desiste plantear una alternativa vial de acceso, para ello se accederá al
corredor a través del derecho de vía. Es necesario anotar que el derecho de vía
del oleoducto dista 3.3. km de los límites del resguardo Humapo’. Por otra
parte, el Ministerio de Interior y de Justicia en comunicación OFI-14638
DET-1000 del 27 de septiembre de 2005, certificó sobre la no presencia de
comunidades indígenas ni negras en el área de influencia del proyecto.
Por esta razón, este
Ministerio considera que el acceso al trazado del oleoducto entre el río Yucao
y el río Meta se debe hacer a través del mismo derecho de vía, para garantizar
que no se afectarán las comunidades étnicas.”
Más adelante, en los artículos
segundo y cuarto de la parte resolutiva de la
Resolución 1217 de 2006, se dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO SEGUNDO.- La
presente Licencia Ambiental, autoriza la realización de las siguientes
actividades:
(…)
2. Actividades básicas de la
fase constructiva:
a)
Adecuación y
uso de las vías de acceso existentes, de acuerdo con lo señalado en el Plano 1
y Tabla 2.1, anexos al documento de información adicional remitido por la
empresa, como respuesta al Auto 567 de 2006.
b)
El acceso al
trazado del oleoducto entre el río Yucao y el río Meta deberá hacerse a través
del mismo derecho de vía, para garantizar que no se afectarán las comunidades
étnicas (Resguardo Humapo).
(…)
ARTÍCULO CUARTO.- La
Licencia Ambiental otorgada en el presente acto administrativo comprende
también la ocupación de cauces bajo las especificaciones técnicas y
obligaciones indicadas a continuación:
a)    Autorizar los cruces subfluviales de los
ríos Planas, Manacacías, Yucao y Meta por el sistema de perforación dirigida,
teniendo en cuenta las medidas de manejo presentadas en la
PMCOR-13 del Plan de Manejo Ambiental y los demás términos y condiciones de la
prseente Resolución.
b)    Otorgar  permiso de ocupación de cauce
para la construcción de cruces subfluviales de la línea de conducción de hidrocarburos,
por el método de excavación a cielo abierto sobre los demás cuerpos de agua
señalados en la siguiente tabla, teniendo en cuenta las medidas de manejo
ambiental presentadas en la Ficha PMCOR-14.
CRUCE
TIPO DE CRUCE
ABCISA
COORDENADAS
(…)
(…)
(…)
(…)
Caño Humapo
Corriente secundaria
K127+200
Norte: 969.060
Este: 854.976
(…)”
En segundo lugar, de las copias del expediente 2965
allegado por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la
Sala observa que desde la presentación del primer Diagnóstico Ambiental de
Alternativas para el Oleoducto Campo Rubiales – El Porvenir, por parte de la
empresa Tethys Petroleum Company Limited[106],
se reconoció la existencia del resguardo “El Turpial – La
Victoria – Umapo” de la etnia Achagua en la zona seleccionada para la
construcción del mencionado proyecto.
En tercer lugar, en el diagnóstico presentado por la
sociedad Meta Petroleum Ltd., se propusieron tres (3) alternativas para
desarrollar el proyecto de conducción de hidrocarburos en el Campo Rubiales,
las cuales fueron analizadas por el Ministerio de Ambiente en el concepto
técnico No. 1471 de agosto 12 de 2005[107]
desde diferentes aspectos tales como: (i) parámetros constructivos y
operativos, (ii) intervención de elementos de alta sensibilidad ambiental
(geomorfología, estabilidad geotécnica) e (iii) impactos en la cobertura
vegetal, socioeconómico-cultural, geomorfología e hidrología. Dentro de los
aspectos más importantes de la comparación de las 3 alternativas, el Ministerio
destacó la afectación geográfica de los resguardos ubicados en las cercanías
del proyecto:
“La
Alternativa 1 registra el menor número de cruces de cuerpos de agua lénticos y
cruza 8 corrientes permanentes frente a 7 y 9 de las otras dos alternativas.
En cuanto a corrientes intermitentes, cruza 106 frente a 124 y 108.
Cualquiera de las
alternativas intervienen áreas de baja sensibilidad ambiental en más del 70%
del trazado. La alternativa que menos intervención hace sobre las coberturas de
alta sensibilidad ambiental es la No. 3 con un 12% debido a que comparte
derecho de vía con el ducto Santiago – El Porvenir, mientras la alternativas 1
y 2 registran un 16% y 20% respectivamente.
Desde el punto de vista
de la relación vegetación – fauna, la alternativa más favorable es la
No. 3 que interviene una menor proporción de bosques tanto de galería como de
basales, no obstante desde el punto de vista de los ecosistemas hídricos
lénticos, también de importancia biótica, la más favorable es la
Alternativa 1 pues es mucho menor la intervención.
Las tres alternativas
comparten las mismas características socioeconómicas y sociopolíticas en
similar grado y especialidad.
La Alternativa 3 se caracteriza por tener la mayor
longitud. Pasa cerca de 5 núcleos poblados sin afectar directamente el
perímetro urbano o área de expansión de ninguno de ellos. Es de los tres, el
trazado que cruza más cerca de los Resguardos Indígenas de Vencedor – Pirirí,
Guamito y Matanegra; y de Awaliba. Recorre la servidumbre del oleoducto
Santiago – El Porvenir en un trayecto total de 124.2
kilómetros. Es la alternativa de trazado que más afecta cultivos agrícolas,
seguido de cerca por la Alternativa 2 y la que contiene mayor área en sistemas
hídricos.
La Alternativa 1 evita la afectación de las áreas de
sensibilidad por razones étnicas y de propiedad colectiva de la tierra, situación que no presentan las otras
dos alternativas (la Alternativa 3 cruza cerca de los resguardos antes
mencionados y la Alternativa 2 cerca de un resguardo[108]).
De las tres alternativas,
la No. 1 sobresale porque tiene más accesos y cruza menos áreas húmedas, en
términos de corrientes permanentes, intermitentes y cuerpos de aguas lénticos.
Para las tres
alternativas se requerirían programas, acciones y/o obras similares, no
obstante para las Alternativas 1 y 2 se espera que demanden un menor grado de
intervención en razón a que se trata de las alternativas más cortas, lo que
conlleva el menor impacto ambiental global, porque interviene una menor
extensión de áreas de alta sensibilidad ambiental a nivel geológico –
geomorfológico, hídrico y socioeconómico.”
Teniendo en cuenta el
estudio anterior, el Ministerio de Ambiente mediante auto 1425 de agosto 12 de
2005, declara la alternativa No. 1 como el trazado ambiental más viable para la
ejecución del proyecto, por cuanto permite “optimizar y racionalizar el uso
de recursos naturales y genera menores riesgos e impactos ambientales, teniendo
en cuenta las áreas de exclusión expuestas en el presente acto administrativo,
por parte de la empresa METAPETROLEUM.”
En cuarto lugar, en concepto técnico No. 215 del 2 de
febrero de 2006, la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del
Ministerio consideró, con relación a la etapa constructiva y especialmente a
las actividades preliminares a la construcción del proyecto, lo siguiente:
“-A nivel de campamentos
la Empresa deberá presentar  la información relacionada con su ubicación
aproximada, áreas requeridas para su implementación y la demanda de recursos
naturales asociada.
-Durante la visita de
evaluación del Ministerio al resguardo Umapo, ubicado en el municipio de Puerto
López, se identificó una vía de acceso al resguardo que podría ser usada para
llegar al derecho de vía del oleoducto, causando algún grado de afectación a
la población indígena allí asentada.
Las zonas de resguardos
indígenas (como es el caso de Umapo) son áreas de exclusión a cualquier tipo de
actividad por parte de la Empresa.  Por tanto, para acceder al derecho de vía
del oleoducto en el sector cercano a ese resguardo se requiere contar con una
alternativa diferente al paso por los territorios indígenas, en cuyo caso se
deberá presentar una caracterización de las obras requeridas como parte de la
adecuación y o construcción de la nueva ruta, especificando la demanda de
recursos naturales renovables asociados a tales actividades.”
Atendiendo la consideración
anterior, en el auto 200 de febrero 8 de 2006, el Ministerio requirió a la
empresa Meta Petroleum Limited para que, en lo relacionado con los accesos al
derecho de vía, (i) describiera los accesos que iban a emplearse desde
el punto de vista de su estado actual y las actividades necesarias para su
adecuación, en caso de requerirse construcción de tramos nuevos y (ii)
presentara una alternativa para acceder al derecho de vía del oleoducto
diferente al paso por el resguardo Humapo.
Más aún, la entidad estatal tuvo
conocimiento de los impactos negativos que el proyecto generaría en la fauna y
la vegetación de la zona, atendiendo a los conceptos emitidos en los diferentes
estudios técnicos que se realizaron durante el trámite seguido para otorgar la
licencia ambiental, impactos que repercutirían en las actividades de los
habitantes de las áreas cercanas al proyecto.
Por último, observa la
Sala que el Ministerio de Ambiente, en Resolución 2320 de noviembre 28 de
2006, certificó el cumplimiento de “la función ecológica de la propiedad,
para la ampliación del Resguardo Indígena Umapo, El Turpial y la
Victoria de las comunidades Achagua y Piapoco, de acuerdo con los usos,
costumbres y cultura que le son propios”.  En dicho acto administrativo, se
reconoció la importancia de los territorios sagrados para preservar las
tradiciones espirituales de la comunidad Achagua.
Es más, de lo expuesto en
la parte considerativa de dicho acto administrativo, se puede deducir que,
atendiendo la solicitud de ampliación realizada por la comunidad indígena y
remitida por el Incoder, la oficina de Educación y Participación del Ministerio
de Ambiente realizó una visita de evaluación al resguardo, los días 9
a 12 de marzo de 2006. Como consecuencia de dicha visita, la referida
dependencia emitió el 18 de agosto de 2006, un concepto técnico en el cual se
consideró, entre otros aspectos, lo siguiente:
“3. CONOCIMIENTO TRADICIONAL Y USO ACTUAL
DEL TERRITORIO. Las comunidades ACHAGUA Y PIAPOCO dependen en gran parte de la
actividad de la agricultura, la cual dedican por excelencia para el consumo
interno y sólo comercializan un pequeño excedente del mismo, sin tener
realmente un interés comercial. En la agricultura, las comunidades Achagua y
Piapoco, utilizan el azadón, la pala y el machete, con lo cual hacen la roza
del terreno para luego sembrar. (…) Para la pesca, otra actividad importante,
los implementos son especialmente el arco y la flecha, el arpón, las mayas (sic), los calandrias, que son una
cantidad de anzuelos enganchados a una cuerda, y el anzuelo propiamente dicho,
el cual utilizan generalmente en el invierno, cuando la profundidad y color de
las aguas impiden la visibilidad para atrapar a los peces con flechas o arpón,
es de anotar que entre estos sistemas, hay algunos de origen autóctono, otros
hibridados entre la tecnología tradicional con la occidental y por último los
francamente ‘occidentales’, tales como el anzuelo.  El sistema de representación
Piapoco presenta muchas semejanzas con el Sikuani en cuanto a la importancia
que tiene el mundo espiritual para la etnia.  Desde esa perspectiva, la figura
del Chamán encarnaba el personaje principal de la vida ritual y espiritual de
los Piapoco. Al igual que los Sikuani y Cuiba, la utilización del Yopo era
fundamental para la realización de cualquier ceremonia o ritual. El consumo de
Yopo, durante las ceremonias iba acompañado del consumo de tabaco y de otras
plantas alucinógenas. Dentro de los rituales que eran más importantes y
marcaban sin duda el ciclo vital de la etnia estaban: * ‘El rezo del pescado’,
ceremonia de iniciación y bautizo, que tiene gran difusión entre los grupos de
la región. Su sentido general es preparar a la joven par ala vida adulta. * ‘El
tomo’, que hace parte del ciclo de ceremonias de segundo enterramiento. Es uno
de los principales rituales, incluso por encima del ritual de la primera
ceremonia, donde el entierro es sencillo y sólo interviene el Chamán. El ritual
permite perpetuar la presencia del difunto y se convierte en una actividad
social importante. (…) La comunidad de Umapo y la
Victoria ha expresado que para conservar el uso tradicional de su resguardo
requiere una importante extensión de tierras, debido a la actual restricción
que tiene el territorio que usan, la necesidad de conservar los playones y
morichales de las quebradas y el crecimiento de la población. (…) Es claro
que la pequeña porción de tierras que han ocupado los Achaguas y los Piapoco ha
quedado exhausta e improductiva al ser objeto de la continua explotación y
sustracción de sus recursos naturales, por parte de ellos y de los colonos, por
lo cual existe una justificación objetiva para ampliar el territorio, como fue
enfatizado por el estudio socioeconómico del INCORA desde 19962 (sic).”
5. CONSIDERACIONES FINALES
1. Se recomienda al INCODER promover la
ampliación del resguardo para las comunidades ACHAGUAS Y PIAPOCO del resguardo La
Victoria y el Turpial en el municipio de Puerto López en el Departamento del
Meta.  Desde una visión ambiental, es urgente su ampliación, debido a que las
comunidades Achaguas y Piapoco no poseen tierras para utilizar el sistema
tradicional de ronda en los cultivos de uso y costumbre de las chagras, por lo
que existe una sobreexplotación de los suelos de sabana y los pocos morichales
no los pueden utilizar para la agricultura porque están destinados a la
conservación natural.  Para las comunidades ACHAGUA Y PIAPOCO el agua es la
vida y es en los morichales donde nacen los arroyuelos y los caños que se
utilizan por gran parte de la comunidad para el uso doméstico y la protección
de la fauna de la región.
(…)
8. Se recomienda para el desarrollo del
proyecto de navegabilidad del río Meta, la promoción de un proceso de consulta
con las autoridades Achaguas y Piapoco del resguardo la
Victoria y el Turpial donde a través de un dialogo intercultural se logre (sic) controlar los impactos generados
por la construcción de la obra y se contribuya con la consolidación territorial
de las comunidades. Igualmente se recomienda a la
Dirección de Etnias del Ministerios del Interior y de Justicia brinde
acompañamiento y asesoría a la comunidad Achaguas y Piapoco sobre el desarrollo
del proyecto en la medida que el río Meta es considerado desde una visión
tradicional, como lugar sagrado por excelencia que debe continuar con su
recorrido natural y no ser manipulado por el hombre, además, la pesca es el
segundo sustento alimenticio. (…)”. (Negrilla fuera de texto original).
Las consideraciones expuestas en el
anterior acto administrativo ponen en evidencia que las actividades realizadas
por el pueblo indígena Achagua para garantizar su subsistencia, las tradiciones
culturales y espirituales por ellos practicadas y que tienen la intención de
transmitir a las nuevas generaciones, eran de conocimiento del Ministerio.
Igualmente, el contenido de dicho acto administrativo demuestra el estado de
vulnerabilidad en el que se encuentra la comunidad y la necesidad de apoyo
requerido por parte las autoridades nacionales y locales para conservar los
territorios ocupados ancestralmente y mantener su identidad.
4.7.3.2.El Ministerio del Interior tenía la
obligación de verificar la presencia de la comunidad en la zona
El Ministerio del Interior alega que
certificó que no existían comunidades étnicas en el área de influencia del
proyecto con fundamento en una comunicación que indicaba esto, proveniente de
la alcaldía de Puerto López. Para la Sala este no es un argumento de recibo,
pues la función del Ministerio es verificar la presencia de comunidades en
el área de influencia de un proyecto, lo que significa, como bien lo señala
el profesor Herinaldy Gómez de la
Universidad del Cauca, “una constatación empírica que debe desarrollarse en campo con el fin de
establecer de la manera más directamente posible la existencia o no de tales
comunidades.” Además, como
también afirma el profesor, esa verificación no se debe agotar “en la
presencia física o en la residencia, sino en el desarrollo actual y regular de
prácticas tradicionales de supervivencia o simbólicas, tales como la caza, la
pesca, la recolección de frutos, la práctica de rituales, entre otras más.”[109]
El Ministerio no llevó a cabo tal
verificación en campo, con lo que incumplió sus obligaciones y condujo a la vulneración
de los derechos de la comunidad demandante. La
Sala advierte además que de haberse realizado la visita de campo, muy
probablemente el Ministerio se habría percatado de las prácticas tradicionales
que la comunidad desarrolla en el Charcón Humapo, lo que habría conducido a la
realización de la consulta.
4.7.3.3.Las empresas Meta Petroleum y ODL también
tenían conocimiento de la presencia de la comunidad en la zona
Para la
Sala también se encuentra demostrado que las empresas demandadas tenían
conocimiento de la presencia de la comunidad accionante en una zona cercana al
paso del oleoducto. En efecto, de los documentos allegados por Meta Petroleum
al Ministerio de Ambiente para solicitar la licencia ambiental –citados en el
apartado anterior- se deduce que sí conocía la existencia de la comunidad en la
zona. El conocimiento de ODL, de otro lado, se deduce de la reunión que celebró
con la comunidad tan pronto le fue cedido el contrato.
Ahora bien, es probable que las empresas
demandadas inicialmente no tuvieran conocimiento de las prácticas tradicionales
que desarrolla la comunidad accionante en el Charcón Humapo; sin embargo, al
entrar en contacto con la comunidad en el segundo semestre de 2008, fueron
puestas en conocimiento de esta situación. En ese momento debieron haber
notificado inmediatamente la presencia de la comunidad en el área de influencia
del proyecto al Ministerio del Interior, para que se adoptaran las medidas del
caso, en los términos de certificación expedida el 27 de septiembre de 2005, según
la cual “si al adelantar las
actividades se establece que existe alguna comunidad indígena y/o negra, es
necesario dar aviso por escrito a esta Dirección para dar cumplimiento a la
realización del proyecto de consulta previa de que trata el artículo 330 de la
Constitución Política, el artículo 7 de la
Ley 21 de 1991 y el artículo 76 de la ley 9 de 1993" (fl. 181 del cuaderno 1).
Finalmente, la
Sala desea resaltar que si
bien la empresa ODL realizó reuniones con algunas autoridades Achagua desde el
mes de agosto de 2008, las
mismas tuvieron como finalidad informar y socializar el proyecto al pueblo
indígena Achagua, razón por la cual no pueden ser equiparadas a la consulta
previa a las comunidades indígenas, regulada en el Convenio 169 de la
OIT, toda vez que no cumplen con los objetivos ni las finalidades allí
señalados.
4.7.4.  La utilización de la vía pública que divide
el resguardo del predio las Leonas afecta indirectamente a la comunidad.
Vulneración del derecho de participación
Otra de las inconformidades manifestadas
por la comunidad era el paso de camiones y de personal de ODL por la vía que
divide el resguardo Turpial La Victoria del predio Las Leonas. Este hecho,
demostrado por la comunidad mediante la remisión de un listado de placas de
vehículos que cruzaron por la carretera durante enero y febrero de 2009, no fue
controvertido por las entidades demandadas.
Según las pruebas aportadas por el
municipio de Puerto López, específicamente el Plan Básico de Ordenamiento
Territorial, PBOT, dicha carretera es una vía terciaria, de carácter público.
Pese a la naturaleza pública de la vía, la
Sala observa que la utilización de la carretera por parte de la empresa generó
mayor presencia de personas extrañas en las inmediaciones del resguardo,
causando un impacto de carácter cultural. Previendo este impacto, la licencia
ambiental cedida a la empresa ODL, no autorizó a los ejecutores del
proyecto emplear esta vía con el fin de evitar trastornos a las comunidades
allí asentadas.
Así, pese que el uso de la carretera en
principio no era un asunto de consulta previa, la
Sala estima que el incumplimiento de los términos de la licencia ambiental
conllevó la afectación del derecho a la integridad cultural de la comunidad.
Además, para la Sala, de conformidad con lo reglado en el artículo 7 del
Convenio 169 y lo expuesto en la parte considerativa, la comunidad Achagua
tenía derecho a participar en los estudios, planes y programas relacionados con
el proyecto Oleoducto de los Llanos y evaluar los impactos que dicha obra, especialmente
el uso de la vía, podía generar en los aspectos culturales, ambientales y
sociales.
4.7.5.  En términos generales, las autoridades y
empresas demandadas erraron al definir el área de influencia del proyecto
Antes de pasar a los
remedios que deben adoptarse en este caso, en criterio de la
Sala es muy importante resaltar que, como bien los mencionan la
Universidad de los Andes y el ICANH, todas las consideraciones anteriores
ponen en evidencia que la vulneración de los derechos de la comunidad tuvo lugar
principalmente por una inadecuada definición del área de influencia del
proyecto.
Como asegura la
Universidad de los Andes –consideraciones que al Sala reitera, los impactos
sociales y culturales de un proyecto de la magnitud del que es objeto de análisis
son difíciles de prever en su inicio, razón por la cual es de vital importancia
cuando menos la socialización con la comunidad posiblemente concernida, así
como no dejar en manos exclusivamente de quienes promueven el proyecto la
definición del “área de influencia”.
En este punto, la
Sala estima pertinente recordar lo señalado por la
Universidad de los Andes en el concepto técnico allegado a la
Corte:
“El suponer que los impactos ambientales, sociales
y culturales puedan ser contenidos en los límites de un área de influencia
definida ex-ante no parece válido, precisamente por la naturaleza misma de los
impactos en cuestión: los efectos ambientales y en particular sociales, no
constituyen cadenas causales simples. Estos impactos deben pensarse como
procesos  socio-ecológicos complejos que resulta imposible enmarcar en un área
discreta: se producen impactos primarios  y secundarios, directos e indirectos,
previsibles e imprevisibles. Tales impactos se encuentran siempre entrelazados
y, puesto que los impactos producen a su vez nuevos impactos, la conexión entre
los mismos es de naturaleza  reflexiva y ‘neuronal’, y no de causalidad lineal
o simple (Pineda Camacho, 2002: 289). Sería contrario a las dinámicas
culturales, sociales y ambientales el suponer que los impactos no desbordan
unos límites imaginarios establecidos ex–ante”. (negrilla fuera del texto)
Este argumento es reiterado por el ICANH,
para quienes el conflicto objeto de revisión fue principalmente suscitado por
la limitada visión del área de influencia de proyecto que tuvo en su momento el
Ministerio del Interior. El Ministerio no tuvo en cuenta la dinámica social
tanto de la comunidad indígena como de la construcción misma del oleoducto, lo
que la llevó a certificar que no existían pueblos indígenas en la zona.
Por esta razón la
Sala exhortará a los ministerios del Interior y de Ambiente para que revisen
sus protocolos relacionados con la definición de las áreas de influencia de los
proyectos de desarrollo.
4.7.6.  Conclusión y remedio a adoptar
4.7.6.1.Teniendo en cuenta lo expuesto y sin desconocer los
beneficios que un proyecto como el oleoducto Campo Rubiales – El Porvenir puede
reportar a la región y al país en general,
la Sala concluye que las entidades demandadas vulneraron los
derechos fundamentales a la libre determinación, a la participación, a la
integridad cultural y a la supervivencia de la comunidad indígena, como
consecuencia de  (i) la intervención de un territorio que consideran
sagrado y de vital importancia ecológica, social y económica –el Charcón
Humapo, sin llevar a cabo un proceso de consulta previa, y (ii) el
ingreso al resguardo de personas extrañas debido al uso de la vía que lo
bordea, en contravía de las especificaciones de la licencia ambiental. Por
tanto, la tutela será concedida.
En efecto, la
Sala reitera que (i) según el artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, en concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación, la consulta
previa es obligatoria cuando se va a llevar a cabo cualquier proyecto o
intervención que afecte directamente a un pueblo indígena o tribal; (ii) una
de las formas de determinar cuando un proyecto afecta directamente a una
comunidad étnica es examinar si aquél incide directamente sobre el territorio
del respectivo pueblo; (iii) el concepto de territorio comprende no
solamente el terreno del resguardo adjudicado a una comunidad, sino también el
territorio extendido en que desde épocas ancestrales desarrolla sus practicas
religiosas y de subsistencia. Por estas razones, aunque en el caso bajo revisión
el tubo del oleoducto no atraviesa el resguardo, sí cruza un área de
importancia cultural y religiosa de la comunidad –el Charcó Humapo; por tanto,
el proyecto debía ser consultado con la comunidad antes de comenzar a
ejecutarlo.
En relación con el uso de la vía que
bordea el resguardo, aunque se trata de una vía de uso público, en tanto el
paso de extraños por el resguardo creó una amenaza a la integridad cultural de
la comunidad –razón por la cual en la licencia ambiental se prohibió el uso de
la vía a las empresas- la Sala considera que debió al menos ser puesto en
conocimiento de sus representantes. El desconocer la licencia ambiental y,
además, ni si quiera comunicar a la comunidad que se iba a hacer uso de la vía,
a juicio de la Sala, condujo también a la vulneración de los derechos de la
comunidad accionante.
4.7.6.2.No
obstante lo anterior, teniendo en cuenta que la construcción del oleoducto de los Llanos desde el campo Rubiales hasta las
facilidades del CPF-Cusiana culminó en mayo de 2009, que la remoción del tubo
del oleoducto podría causar daños ambientales irreparables y que conllevaría
enormes costos para el país, la Sala observa que se está en presencia de un
daño consumado en lo que se refiere específicamente a la falta de consulta
previa.
La Sala no considera
procedente la petición de la comunidad accionante de suspender el
funcionamiento del oleoducto, pues –se reitera- tal orden acarrearía para el
país mayores costos ambientales y posiblemente también sociales, teniendo en
cuenta los demás beneficios que trae su funcionamiento.
4.7.6.3.Ahora
bien, pese a la imposibilidad de llevar a cabo en este momento la consulta
previa y a que las obras ya culminaron, la
Sala estima que esto no impide un pronunciamiento de fondo en el
presente caso y la adopción de medidas para proteger ahora y en lo sucesivo los
derechos de la comunidad, teniendo en cuenta que, como se indicó en apartes
previos, la lesión de la integridad cultural de la comunidad continua
vigente en la medida que el uso de su territorio ancestral continúa siendo
afectado y limitado.
Además, la Sala advierte que la tutela es necesaria,
en vista del grado de vulnerabilidad en la que el grupo se encuentra y la
importancia de que irregularidades como las advertidas en el presente caso no
se repitan en el futuro. En este punto cabe recordar que, como lo menciona la
Universidad de los Andes, el pueblo Achagua Piapoco, originalmente del sur del
Vaupés, ha sido en el pasado víctima de desplazamiento debido a los auges
extractivos que tuvieron lugar en la primera mitad del siglo XX en las selvas
de la Orinoquía. Adicionalmente, según información suministrada por el ICANH,
el pueblo Achagua es el único pueblo sobreviviente en Colombia de la gran
nación Achagua del Orinoco que existía en épocas de la conquista en los Llanos
Colombo-Venezolanos. Además, la colonización de los Llanos ha reducido el
espacio y el equilibrio ecológico de la comunidad. La comunidad ha sido víctima
de la violencia, ha sido diezmada y, en general, sometida a un proceso de
asimilación forzada. Al respecto, uno de los estudios allegados por el ICANH
explica:
“Los Achagua fueron el grupo más expuesto en los
Llanos durante varias épocas de la historia debido a su vida más sedentaria
–horticultores-. Su última dispersión ocurrió en la época de la ‘violencia’
(1948-1953). Han perdido elementos de su cultura tradicional como la
fabricación de flautas, ollas de barro decoradas, uso del arco y flechas entre
otros (Telban, B., loc. cit). La aculturación y al modificación de sus
creencias ha sido casi total en el aspecto ideológico y mitológico.
(…)
Las condiciones a las que están sometidos son
inciertas aunque teniendo en este caso la
Reserva, ello les permite tener un sitio de vivienda. Pero cada vez van a
tener que salir a emplearse para obtener recursos económicos para adquirir
alimentos.
(…)
La evidencia (1991) nos demostró que tanto niños como
jovencitas indígenas siguen siendo llevados a Villavicencio para servidumbre o
como empacadores en los almacenes de alimentos.
La incertidumbre de los Achaguas es la misma de otros
grupos de los Llanos Orientales –agravada ésta- porque ya las Reservas donde
viven están completamente rodeadas de hatos ganaderos y con cercas todos los
linderos.”[110]
4.7.6.4.Ahora
bien, la Sala advierte que la vulneración ha causado principalmente a un
impacto cultural –como modalidad de daño inmaterial[111]- a la comunidad Achagua
Piapopo, ya que la intervención del Charcón Humapo ha lesionado valores muy
significativos de la comunidad, así como sus creencias, y ha causado
perturbación espiritual entre sus miembros, al punto que relacionan la
perforación con enfermedades y muertes al interior de la comunidad.
Adicionalmente, la penetración de extraños en su territorio ha amenazado su
cultura y cohesión.
Sin embargo, el hecho de que en el presente caso se
esté configurando una especie de daño inmaterial no impide que sea reparado con
acciones y otras medidas que contribuyan a la preservación y recuperación de
los valores culturales de la comunidad. Ciertamente, en este caso, ante la imposibilidad
de asignar al daño inmaterial causado un equivalente monetario preciso, y
teniendo en cuenta el tipo de valores afectados -de orden cultural y religioso,
la Sala estima que es necesario acudir a la modalidad de reparación que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha descrito como “(…) la
realización de actos u obras de alcance o repercusión públicos, que tengan como
efecto, entre otros, el reconocimiento de la dignidad de la víctima y evitar la
repetición de las violaciones de derechos humanos.”[112]
A juicio de la Sala, esta modalidad de reparación
requiere en este caso específico, (i) además del reconocimiento público
de la vulneración por parte de las autoridades y empresas demandadas, y un
ofrecimiento de disculpas en un acto público, (ii) la adopción de
medidas que aseguren que la comunidad pueda continuar haciendo uso del Charcón
Humapo, si así lo desean, como por ejemplo la insonorización de la válvula
ubicada en cercanías del Charcón; (iii) la determinación en conjunto con
la comunidad de los impactos específicos del proyecto en términos culturales,
espirituales, etc.; (iv) y el diseño conjunto (de conformidad con los
usos y costumbres de la comunidad y su derecho consuetudinario) de acciones y
medidas que permitan el alivio espiritual de la comunidad y que contribuyan a
recuperar y conservar sus prácticas, costumbres y tradiciones, por ejemplo, a
través de programas de etnoeducación y de recuperación de las tradiciones
orales, de su lengua y de las prácticas religiosas y alimenticias asociadas a
la pesca.
Por tanto, se ordenará a la
Defensoría Regional del Pueblo del departamento del Meta, a los grupos de
Asuntos Indígenas y Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia,
el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al municipio de
Puerto López y la empresa ODL, que en el término de tres (3) meses contados a
partir de la notificación de la presente providencia, realizar una consulta
a las autoridades de la comunidad Achagua, con la finalidad de adoptar
medidas de compensación cultural frente a los impactos y perjuicios
causados a la comunidad dentro de sus territorios con la construcción del
oleoducto, que garanticen su supervivencia física, cultural, social y
económica.
El proceso que se adelante con la comunidad indígena
Achagua deberá atender las siguientes directrices:
(i)
Presentar fórmulas
de concertación o acuerdo con la comunidad en las que se tenga en cuenta las
manifestaciones sobre la conformidad o inconformidad con el proyecto y las
observaciones relacionadas con la afectación de su identidad étnica, cultural,
social y económica.
(ii)
El proceso deberá
regirse por
el respeto mutuo y la buena fe entre las comunidades y las autoridades
públicas. Para el efecto, la comunidad deberá contar con información suficiente
y oportuna, creando así un ambiente de confianza y claridad en el proceso.
(iii)
Finalmente, se debe
llegar a compromisos idóneos para
mitigar, corregir o restaurar los impactos culturales que el proyecto generó en detrimento de la comunidad
o de sus miembros, teniendo en
cuenta que la construcción del oleoducto se inició desde el año 2008 y para el
momento de proferir la presente sentencia, ha culminado.
La dirección del proceso de consulta ordenado estará a
cargo de la Defensoría Regional del Pueblo del departamento del Meta, entidad
que, además, una vez finalizadas las reuniones y mesas de trabajo, deberá
verificar el cumplimiento del acuerdo en los términos pactados, en conjunto con
el juez de primera instancia, en los términos del Decreto 2591 de 1991, y remitir
sendos informes a esta Corporación.
Esta Sala también ordenará el acompañamiento del Instituto
Colombiano de Antropología e Historia (ICANH) en el proceso de
consulta que debe surtirse con la comunidad Achagua, con la finalidad de que la
institución analice y contribuya a determinar el grado de afectación cultural
de del grupo, a fin de diseñar fórmulas de compensación.
De otro lado, la
Sala considera necesario ordenar al Incoder que agilice la ampliación del
resguardo de la comunidad a fin de que le sean devueltas parte de las tierras
que ancestralmente han ocupado. En efecto, aunque en el presente caso la
vulneración de los derechos a la libre determinación y a la participación de la
comunidad Achagua es atribuible principalmente a los ministerios de Ambiente e
Interior, y a las empresas que construyeron y operan el oleoducto, la
Sala también advierte que parte del problema se debe a que no se ha reconocido
y protegido debidamente el territorio ancestral y tradicional de la comunidad. La
Sala se permite recordar que para la comunidad Achagua, como sus miembros
manifestaron durante la inspección judicial, el territorio es un elemento
fundamental de su identidad y cohesión social, pues está ligado íntimamente a
su memoria histórica y, además, de él depende la supervivencia de la comunidad
no solamente desde el punto de vista económico –ya que de allí obtienen el
alimento y el sustento de las familias, sino también desde el punto de vista
cultural y social.[113]
Además, como indicó la ONIC en su concepto técnico, parte de la vulnerabilidad
de los Achaguas se debe a la estrechez del terreno que les fue titulado como
resguardo. Por ello, para la Sala es fundamental que el Incoder cumpla con la
promesa de la ampliación del resguardo y tome las medidas del caso para
recuperar las tierras que se hallen en manos de particulares[114], como el levantamiento
de la hipoteca que pesa sobre el predio “Las Leonas 2”.
La Sala
también estima necesario exhortar a la
Procuraduría General de la Nación, para que en ejercicio de sus competencias
constitucionales[115],
ejerza la vigilancia administrativa que le compete, respecto de los hechos que
dieron lugar a este fallo y del cumplimiento de las órdenes que se adoptarán
por parte cada una de las entidades accionadas.
Finalmente, la Sala exhortará a los ministerios del Interior y de Ambiente
para que revisen sus protocolos relacionados con la definición de las áreas de
influencia de los proyectos de desarrollo y de explotación de recursos
naturales.
4.7.6.5. Así las cosas, se revocará la sentencia
proferida el cinco (5) de mayo de dos mil nueve (2009) por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual confirmó la
sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil nueve (2009) del Tribunal Superior
de Villavicencio, en cuanto negó la tutela incoada por Marcos Arrepiche en
calidad de Gobernador del Cabildo Indígena Resguardo Turpial- La
Victoria contra los Ministerios del Interior y de Justicia y de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta Petroleum Limited. En su
lugar, se concederá el amparo del derecho fundamental de participación a
través de la consulta previa, de la comunidad Achagua Piapoco.
5.       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR
la suspensión de términos decretada mediante auto del 23 de septiembre de
2009.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia
proferida el cinco (5) de mayo de dos mil nueve (2009) por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual confirmó la
sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil nueve (2009) del Tribunal Superior
de Villavicencio, en cuanto negó el amparo de los derechos invocados en la
tutela incoada por Marcos Arrepiche en calidad de Gobernador del Cabildo
Indígena Resguardo Turpial- La Victoria, contra los Ministerios del Interior y
de Justicia y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la empresa Meta
Petroleum Limited.
TERCERO.- En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a la libre determinación, a la participación a través de la
consulta previa,  a la integridad cultural y a la supervivencia de la comunidad
Achagua Piapoco.
CUARTO.- En consecuencia, ORDENAR a los grupos de Asuntos Indígenas
y Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia, al Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Incoder, a la
Alcaldía del municipio de Puerto López y la empresa ODL, que en el término de
tres (3) meses contados a partir de la notificación de la presente providencia,
realicen una consulta a las autoridades de la comunidad Achagua, con las
características previstas en esta sentencia, con la finalidad de adoptar
medidas de compensación cultural por los impactos y perjuicios causados a
la comunidad dentro de su territorio ancestral con ocasión de la construcción
del Oleoducto Campo Rubiales – El Porvenir, con miras a garantizar su
supervivencia física, cultural, social y económica. Una vez se lleve a cabo la
consulta, ORDENAR a estas autoridades y a la empresa demandada dar
cumplimiento inmediato al acuerdo realizado con la comunidad.
QUINTO.- ENCARGAR la dirección del proceso
de consulta al que hace referencia el numeral anterior, a la
Defensoría Regional del Pueblo del departamento del Meta, entidad que, una vez
finalizadas las reuniones y mesas de trabajo, deberá verificar el cumplimiento
del acuerdo en los términos pactados, en conjunto con el juez de primera
instancia. De las actuaciones que adelante en cumplimiento de estas ordenes, la
Defensoría Regional del Pueblo del departamento del Meta deberá remitir sendos
informes a esta Corporación en el término de seis (6) meses y un (1) año
contados a partir de la notificación de esta providencia.
SEXTO.- COMUNICAR esta decisión a
la Procuraduría General de la
Nación para que, en ejercicio de sus competencias constitucionales, ejerza la
vigilancia administrativa que le compete en relación con el cumplimiento de las
órdenes adoptadas.
SÉPTIMO.- ORDENAR al
Instituto Colombiano de Antropología e Historia ‘ICANH’ que realice un
acompañamiento al proceso de consulta que debe surtirse con la comunidad
Achagua, con la finalidad de que la institución analice y contribuya a
determinar el grado de afectación cultural del grupo como consecuencia de la
construcción del oleoducto, a fin de diseñar fórmulas de reparación.
OCTAVO.- ORDENAR al Incoder que agilice el
levantamiento del plano ampliado del resguardo y el levantamiento de la
hipoteca que pesa sobre el predio ‘Las Leonas 2’,
cuya entrega fue prometida a la comunidad Achagua mediante acta del 6 de mayo
de 2009. Para el efecto, el Incoder deberá enviar sendos informes a esta
Corporación en el término de seis (6) meses y en el término de un (1) año
contados a partir de la notificación de esta providencia.
NOVENO.-
EXHORTAR a los
ministerios del Interior y de Justicia, y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial para que revisen y ajusten sus protocolos relacionados con la
definición de las áreas de influencia de los proyectos de desarrollo y de
explotación de recursos naturales, de conformidad con las consideraciones de
esta sentencia.
DÉCIMO.- Por Secretaría General, LIBRAR
la comunicación a la que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
La acción de tutela se presentó el 20 de febrero de 2009.
[2]
Visible a folio 297 del cuaderno principal.
[3]
Ver folios 63 al 69 del cuaderno 3.
[4] Cfr. Sentencia T-514 de 2009. En la sentencia
T-973 de 2009, la Corte Constitucional nuevamente definió el derecho de la
siguiente manera: “a decidir por sí mismos los asuntos y aspiraciones
propias de su comunidad, en los ámbitos material, cultural, espiritual,
político y jurídico, de acuerdo con sus referentes propios y conforme con los
límites que señalen la Constitución y la ley.” Por su parte, el artículo 4
de la Declaración sobre los derechos de los pueblos indígenas dispone: “Los
pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación, tienen
derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus
asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para financiar
sus funciones autónomas.” El artículo 5 agrega que los pueblos indígenas
tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas,
jurídicas, económicas, sociales y culturales, y a participar plenamente, si lo
desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado.
[5]
Cfr. Sentencia T-973 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En la sentencia C-030
de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte ya había resaltado los dos primeros
componentes del derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas:
participación en términos generales y consulta previa.
[6]
Cfr. Sentencias C-620 de 2003
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-208 de 2007
M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-702 de 2010
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[7]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[8]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[9]
En el Capítulo IX de la Ley 5 de 1992 se regula la participación ciudadana en
el estudio de los proyectos de ley, asunto en relación con el cual, en el
artículo 230 se dispone que “Para expresar sus opiniones toda persona, natural
o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de
acto legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando en alguna de las
Comisiones Constitucionales Permanentes.”
[10]
M.P. Ciro Angarita Barón.
[11] Esta afirmación fue hecha
por la Corte en un momento en el que aún no había admitido la naturaleza
fundamental de los derechos económicos, sociales y culturales, y de los
derechos colectivos, tales como el derecho al espacio público y a un ambiente
sano, junto a los derechos civiles y políticos.
[12]
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[13]
La Corte también explicó: “8. La
comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para
pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los
intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de
derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros
individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad
misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es
el presupuesto del reconocimiento expreso que la
Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la nación
colombiana" (CP art. 1 y 7).
(…)
(…) El reconocimiento exclusivo de derechos
fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como
aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es
contrario a los principios constitucionales de  democracia, pluralismo, respeto
a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural.”
[14]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[15]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[16] En la sentencia C-030 de 2008
M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Corte explicó que “en cuanto hace a los
pueblos indígenas y tribales, una de las formas de participación democrática
previstas en la Carta es el derecho a la consulta, previsto
de manera particular en los artículos 329 y 330 de la
Constitución, que disponen la participación de las comunidades para la
conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de
los recursos naturales en sus territorios”.
[17] Consúltese,
entre otras, las sentencias C-418 de 2002
M.P. Álvaro Tafur Gálvis, C-030 de 2008
M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-461 de 2008
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-175 de 2009
M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[18] Consúltese,
entre otras, las sentencias SU-383 de 2003
M.P. Álvaro Tafur Gálvis, T-737 de 2005
M.P. Álvaro Tafur Gálvis y T-382 de 2006
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[19] Sobre la naturaleza
fundamental de este derecho se pueden ver, entre otras, las sentencias C-175 de
2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva; C-030 de 2008
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-461 de 2008
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-382 de 2006
M.P. Clara Inés Vargas Hernández y C-418 de 2002
M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[20]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[21]
Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[22]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[23]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[24] La
Corte afirmó: “En conclusión, la
Corte estima que el procedimiento para la expedición de la licencia ambiental
que permitió la construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I
se cumplió en forma irregular, y con violación de los derechos fundamentales
del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, pues se omitió la consulta que formal y
sustancialmente debió hacérsele. Así, no sólo resultaron vulnerados el derecho
de participación (C.P. art. 40-2 y parágrafo del art. 330), el derecho al
debido proceso (C.P. art. 29), y el derecho a la integridad de este pueblo
(C.P. art. 330), sino que se violó el principio del respeto por el carácter
multicultural de la nación colombiana consagrado en el artículo 7 Superior, y
se viene afectando gravemente el derecho a la subsistencia de los Embera del
Departamento de Córdoba (C.P. art. 11), a más de que el Estado incumplió los
compromisos adquiridos internacionalmente e incorporados al derecho interno por
medio de la Ley 21 de 1991 en materia de protección de los derechos humanos de
los pueblos indígenas.”
[25]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[26]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[27]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[28]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[29]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[30]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[31] El demandante alegaba que las minorías indígenas en el Congreso no han podido
surtir una incidencia efectiva sobre la aprobación del Plan Nacional de
Desarrollo en forma tal que éste sea sensible a los intereses de los grupos
étnicos del país; y señala que “como comunidades indígenas no podemos estar de
acuerdo con iniciativas preparadas desde un escritorio por funcionarios que
desconocen nuestras costumbres, nuestra cultura, la forma en que nos
relacionamos con la tierra y con los recursos naturales, quienes por mejor
intención que tengan, no podrán entender la visión de desarrollo o nuestro
concepto de bienestar que hace parte de la autodeterminación que tenemos como
pueblos legalmente reconocidos. En nuestra condición de minorías (…) es que hoy
accionamos para que se nos reivindique el derecho de participar en la
planificación de nuestro desarrollo”.
[32]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[33]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[34] En esta primera
oportunidad, la Corte expresó textualmente lo siguiente: “Lo
que resulta de especial importancia para el caso presente, es que ni la
Constitución, ni el Congreso, han previsto la realización de la consulta
previa cuando se adopten medidas legislativas como la que se estudia.
Ante tal silencio normativo, se debe entender que, en este momento, el alcance
que le han atribuido los órganos representativos del pueblo colombiano a la
obligación que consta en el artículo 6 del Convenio 169 de la
O.I.T., es el de consagrar la consulta previa como un procedimiento obligatorio
en las específicas hipótesis arriba señaladas. En criterio de la
Corte, ello no desconoce los límites de la discrecionalidad que este tratado
otorga a sus Estados Partes, puesto que cada una de ellas pretende combinar la
protección del territorio en que habitan estas etnias  y la salvaguarda de
su identidad particular, por una parte, con el fomento de su participación, por
otra; lo cual, a todas luces, satisface el objetivo principal del Convenio
referido.”
[35]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[36] Sin embargo,
la Corte aseguró que su decisión no se apartaba del precedente fijado en
la sentencia C-169 de 2001, pues en este caso la falta de
consulta no fue demandada como un vicio del procedimiento legislativo –como
ocurrió en la anterior sentencia-, sino como un vicio sustantivo previo al
inicio del trámite de la ley y que se proyecta sobre su contenido. Pese a esta
argumentación, en la práctica la Corte modificó la línea al establecer que la
consulta previa de cualquier medida legislativa que afecte directamente a las
comunidades étnicas es obligatoria aunque ninguna ley expresamente la disponga.
[37]
M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[38]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[39] Ver la sentencia SU-039 de 1997,
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[40]
Ver sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[41]
Sentencia T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[42]
Ibídem.
[43]
M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[44]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[45]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[46] La
Corte manifestó lo siguiente: “Para la
Corte resulta claro que en la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se
estructuró o configuró la consulta requerida para autorizar la mencionada
licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedición de ésta y,
por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a
suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significación.
Tampoco
pueden considerarse o asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las
numerosas reuniones que según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia
Inc. se han realizado con diferentes miembros de la comunidad U'wa, pues
aquélla indudablemente compete hacerla exclusivamente a las autoridades del
Estado, que tengan suficiente poder de representación y de decisión, por los
intereses superiores envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y los
del país relativos a la necesidad de explotar o no los recursos naturales,
según lo demande la política ambiental relativa al desarrollo sostenible.”
[47] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[48]
Ver sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[49]
Ver sentencia C-175 de 2009,
M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[50]
Sentencia de agosto 31 de 2001. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs.
Nicaragua.
[51]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[52] “Carlos Eduardo Franky y
Dany Mahecha, profesor de la
Universidad Nacional de Colombia , Sede Leticia, y Antropóloga de la
Fundación Gaia Amazonas respectivamente, “La Territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico colombiano” en
Territorialidad Indígena y ordenamiento de la
Amazonía, Universidad Nacional de Colombia, Fundación GAIA Amazonas, Bogotá 2000.”
[53]
“Juan Álvaro Echeverri, Reflexiones sobre el concepto de territorio y
ordenamiento territorial indígena, en Territorialidad indígena, obra citada
página 175.”
[54]
Balza Alarcón, Roberto. “Tierra, territorio y territorialidad indígena.” Pág.
80
[55]
Sentencia C-864 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.
[56] En la sentencia T-188 de 1993,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la
Corte Constitucional reconoció la relación entre el territorio y la
supervivencia y cosmovisión de las comunidades indígenas. La
Corte afirmó: “El derecho de propiedad colectiva
ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para
las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta
circunstancia es reconocida en convenios internacionales aprobados por el
Congreso, donde se resalta la especial relación de las comunidades indígenas
con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de
subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la
cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes.” Ver también la sentencia T-652 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[57]
Ratificado por Colombia mediante la Ley 31 de 1967.
[58] Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, supra nota 49, párr. 149. Cfr. también
Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia
de 19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116, párr. 85; Caso Comunidad
Indígena Sawhoyamaxa, supra nota 75, párr. 118, y Caso de la
Comunidad IndígenaYakye Axa, supra nota 75, párr. 131.
[59]
Decisión del 17 de julio de 2005.
[60] Similar pronunciamiento
tuvo la Comisión Africana de
Derechos Humanos, al estudiar una demanda contra el
gobierno de Kenia por presuntas violaciones a la
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la
Constitución y el derecho internacional por el desalojo forzosos de la
población Endorois de sus tierras ancestrales[60], determinó que el
gobierno había violado los derechos de los Endorois a las prácticas religiosas,
a la propiedad, a la cultura, a la libre disposición de los recursos naturales
y al desarrollo, todos consagrados en la
Carta Africana (Artículos 8, 14, 17, 21 y 22, respectivamente). Igualmente,
declaró que la falta de consulta con la comunidad, las posteriores
restricciones al acceso a la tierra, y la inadecuada participación en el
proceso de desarrollo de la región para su utilización como reserva de caza
para el turismo eran violatorias del derecho de la comunidad al desarrollo en
virtud de la Declaración de Naciones Unidas sobre el Derecho al Desarrollo.
Además, indicó que el Sistema de Tierras en Fideicomiso del gobierno keniata
violaba el derecho de los Endorois a la propiedad, ya que permitía la invasión
gradual de sus tierras y, si bien establecía compensaciones, violaba los
derechos a la propiedad provocando efectivamente desalojos forzosos. Por estas
violaciones, la Comisión recomendó que el gobierno reconociera el derecho a la
propiedad, restituyera a los Endorois sus tierras ancestrales, los compensara
por las pérdidas y asegurara que los Endorois obtuvieran regalías y se
beneficiaran de oportunidades laborales en la reserva de caza.
[61]
Caso Saramaka vs. Suriname. Sentencia del 28 de noviembre de 2007.
[62]
Ver Sentencia del 28 de noviembre de 2007, consideración 158, página 50.
[63] Ver entre
otras las sentencias T-188 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes; SU-039 de 1997,
M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-652 de 1998,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-891 de 2002,
M.P. Jaime Araújo Rentería; C-030 de 2008,
M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-175 de 2009,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[64]
Artículos 29 y 94.
[65] Mediante la cual se crea el
Ministerio de Medio Ambiente, hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial.
[66] Mediante la cual se crea el
Sistema Nacional de Reforma Agraria y Desarrollo Rural Campesino, se establece
un subsidio para la adquisición de tierras, se reforma el Instituto Colombiano
de la Reforma Agraria y se dictan otras disposiciones.
[67] Por el cual se reglamenta
parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la
dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas para la
constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los Resguardos
Indígenas en el territorio nacional.
[68]
Ley 685 de 2001.
[69] “El resguardo es una
institución cuyo origen se remonta al s. XVI, cuando fue introducida por la
Corona española para evitar la devastación total de las comunidades indígenas.
A través de ésta se entregaba a los pueblos sometidos porciones de tierra en
calidad de propiedad colectiva, inalienable, para que permanecieran allí bajo
el cuidado de autoridades eclesiásticas y civiles. En contraprestación las
comunidades quedaban obligadas a pagar tributo y a aportar mano de obra, en
beneficio del sistema económico y de la
Corona Esta institución constituyó la máxima expresión de la política de
sometimiento del reino español sobre las tierras americanas.” Cfr.
Sánchez Mojica, Beatriz Eugenia. “La entidad territorial indígena y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional” (2005). Revista de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, 330, p. 92.
[70] Ver sentencia T-380 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta sentencia, como
se explicó anteriormente, la Corte tuteló el derecho colectivo al territorio de
la comunidad comunidad Emberá-Catío del río Chajeradó (Antioquia),
especialmente su derecho a ser consultadas antes de que se lleve a cabo la
explotación de recursos naturales renovables ubicados en su territorio.
[71]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[72]
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[73] El problema jurídico
principal era el desarrollo en el territorio de la comunidad de un proyecto
hídrico –la represa de Urrá- sin surtir previamente la consulta previa y en
detrimento del equilibrio ambiental y las formas tradicionales de vida de la
comunidad.
[74]
Ver artículo 14 del Convenio 169 de la OIT.
[75] Universidad de Caldas.
Revista Luna Azul. Gustavo Adolfo Agredo Cardona “El TERRITORIO Y SU
SIGNIFICADO PARA LOS PUEBLOS INDÍGENAS”. 2006-11-23.
[76] Charles Rice
Hale, antropólogo especialista en culturas indígenas, en peritaje
rendido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la
Comunidad Mayagna (sum) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto
de 2001.
[77]
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[78]
“Descentralización y Ordenamiento Territorial, idem página 140.2”
[79] “La
territorialidad entre los pueblos de tradición nómada del noroeste amazónico
colombiano, Carlos Eduardo Frankly y otra, citados en  131, página 183.”
[80]
“(..) estos punticos y rayas que vemos en el mapa oficial de Colombia son
ficciones no son reales. No respetan la realidad de nuestros pueblos y por eso
todos los días los ignoramos en la práctica de la vida (...). El ordenamiento
territorial: perspectivas después de la
Constitución de 1991, en Territorialidad Indígena, obra citada páginas 152 y 153.”
[81]
Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname, sentencia del 28 se noviembre de 2007.
[82] Peritaje rendido ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la
Comunidad Mayagna (sum) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia del 31 de agosto
de 2001
[83]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[84]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[85]
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[86] M.P. Jaime
Araujo Rentaría. Mediante esta providencia se declararon exequibles ciertos
artículos del Código de Minas que habían sido demandados por considerarse
vulneratorios de los derechos de los indígenas a la consulta previa, al debido
proceso, a la participación y al territorio. En esa oportunidad la
Corte concluyó que las normas acusadas se encuentran en armonía con los
preceptos constitucionales relacionados con la especial protección de que gozan
los pueblos indígenas en tratándose de la explotación de recursos naturales
yacentes en sus territorios, así como con la protección al medio ambiente, y
respetando la intervención de las autoridades que cuidan de estos intereses.
[87]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[88] “Artículo
8: Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales
y naturales de la Nación.”
[89]
Universidad del Rosario “Función Ecológica de la
Propiedad”. Octubre de 2004.
[90]
Ver sentencia SU-039 de 1997. M.P.
Antonio Barrera Carbonell.
[91]
Sentencia T-279 de 2010 M.P. Humberto Sierra Porto.
[92] Sentencia
SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia T-575 de 2002,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[93]
Cfr. Sentencia C-543 de 1992,
M.P. José Gregorio Hernández.
[94] Corte Constitucional,
Sentencia T-158 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[95] Corte Constitucional,
Sentencia T-851 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[96]
Sentencia T-1088 del 27 de octubre de 2005.
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[97] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-225 de 1993. En el mismo sentido se puede
consultar, entre muchas otras, la sentencia T-1316 de 2001.
[98]
Ver a folios 373 al 383 del cuaderno 3, diligencia de inspección judicial
realizada el 13 de mayo de 2011.
[99]
Ver a folios 373 al 383 del cuaderno 3, diligencia de inspección judicial
realizada el 13 de mayo de 2011.
[100]
Ver folios 136 a 143
C. 3.
[101]
Ver artículo 14 del Convenio 169 de la OIT.
[102]
Ver folios 94 a 100 del cuaderno principal.
[103]
Ver folios 237 al 244 del cuaderno 3.
[104] Ver María Eugenia Romero
Romero, “Achaguas”. En: Geografía humana de Colombia, Tomo III,
Vol. 1. Instituto Colombiano de Cultura Hispánica, 1993. P. 123.
[105]
Transcrito en la
Resolución 1217 de 2006. Ver folios 33 al 53 del cuaderno principal.
[106] Sociedad
que para enero de 2004 era la operadora del Campo Rubiales, razón por la cual
solicitó la respectiva licencia ambiental ante el MAVDT.
[107]
Visible a folio 18 del expediente 2965 allegado en sede de
Revisión.
[108]
En esta alternativa está situado el Resguardo El Turpial – La
Victoria. Ver folio 36 del expediente 2965.
[109] Para la
Sala también es importante resaltar los elementos que el profesor Herinaldy
Gómez indica deben guiar la verificación de la presencia de comunidades étnicas
en el área de influencia de proyectos de desarrollo: “Puede existir Presencia de comunidades étnicas dentro de un área
definida por situaciones muy diversas que deben ser objeto de identificación y
de justa valoración. Dichas situaciones pueden ser: 1. La realización histórica
y regular de prácticas colectivas tradicionales de orden económico
(agricultura, caza, pesca, recolección), cultural (prácticas sagradas,
ceremoniales y ritos especiales) y funcional (acceso o tránsito).  2. La
existencia de una propiedad colectiva de tierras o terrenos de la comunidad
étnica. 3. La posesión de hecho de tierras o terrenos. No obstante se puede
presentar otra serie de situaciones que eventualmente las comunidades étnicas
pueden argumentar como presencia efectiva dentro del área de influencia, tales
como: (a) Residencia de varias familias y/o personas pertenecientes a una
comunidad étnica. (b) Existencia de compromisos institucionales con el Estado
tendientes a satisfacer aspiraciones territoriales de una comunidad o pueblo
étnico. (c) Área de territorio ancestral, reclamado políticamente. (d) Cercanía
relativa al área de influencia por residencia, propiedad, posesión o
realización de prácticas tradicionales. (e) Interdependencia sistémica por
razones ambientales, sociales o económicas con lugares ubicados dentro del área
de influencia.”
[110] Cfr. María Eugenia Romero
Romero, “Achaguas”. En: Geografía humana de Colombia, Tomo III,
Vol. 1. Instituto Colombiano de Cultura Hispánica, 1993. P. 134-136
[111] El daño inmaterial en el contexto
específico de violaciones de derechos humanos ha sido definido por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma: “El daño inmaterial puede
comprender los sufrimientos y las aflicciones, el menoscabo de valores muy
significativos para las personas y las alteraciones, de carácter no pecuniario,
en las condiciones de existencia de la víctima”. Cfr. Caso de las Hermanas Serrano
Cruz, párr. 156; Caso Masacre Plan de Sánchez. Reparaciones, párr. 80; y Caso
De La Cruz Flores, párr. 155.
[112] El daño
inmaterial en el contexto específico de violaciones de derechos humanos ha sido
definido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma:
“El daño inmaterial puede comprender los sufrimientos y las
aflicciones, el menoscabo de valores muy significativos para las personas y las
alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la
víctima”. Cfr. Caso de las Hermanas Serrano Cruz, párr. 156; Caso Masacre
Plan de Sánchez. Reparaciones, párr. 80; y Caso De La
Cruz Flores, párr. 155.
[113] El
reconocimiento y protección del territorio de las comunidades étnicas como un
mecanismo para reparar la vulneración de sus derechos a la supervivencia y a la
integridad cultural ha sido recurrente en la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por ejemplo, en el caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua (2001),
después de determinar que el Estado acusado sí había lesionado los derechos de
la comunidad al otorgar un concesión para la explotación de madera en su
territorio, la Corte ordenó a Nicaragua adoptar las medidas
legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter que fueran
necesarias para la delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de
las comunidades indígenas, acorde con su derecho consuetudinario, valores, usos
y costumbres; y en particular, delimitar
el territorio de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni mediante un proceso participativo,
y otorgarle la debida titulación. Una orden similar fue adoptada en el caso de
la comunidad N’djuka
Maroon de
Moiwana vs. Suriname (2005), en la que la
Corte encontró que los derechos de la comunidad habían sido vulnerados por
miembros de de las fuerzas armadas del país, quienes la desplazaron de manera
violenta en 1986. La Corte ordenó la
creación de un mecanismo efectivo para delimitar, demarcar y titular los
territorios tradicionales de la comunidad, en el que se garantizara su
participación y consentimiento informado a través de sus representantes. Ver
también los caso de comunidad
indígena Yakye Axa vs. Paraguay (2005) y de la comunidad indígena Xákmok Kásek vs.
Paraguay (2010), en los que se ordenó la devolución del territorio ocupado
ancestralmente por las comunidades.
[114] Por ejemplo, en el caso de comunidad indígena
Yakye Axa vs. Paraguay (2005), la
Corte Interamericano de Derechos Humanos ordenó al estado paraguayo devolver
las tierras que tradicionalmente había ocupado la comunidad, para lo cual
dispuso su recuperación de manos de los particulares que figuraban como
propietarios. La Corte expresó sobre el tema de la recuperación de los
terrenos: “Al respecto, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con los
párrafos 135 a 141 de esta Sentencia, el hecho de que las tierras tradicionales
de la Comunidad se encuentre en manos privadas, o el hecho de que tales tierras
estén racionalmente explotadas, no son per ser motivos ‘objetivos y
fundamentados’ que impidan su devolución.” Cfr. parr. 214. Posteriormente,
en el caso de la comunidad
indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay (2010), la
Corte Interamericana expresó lo siguiente sobre el mismo punto: “En ningún caso la decisión de las
autoridades internas deberá basarse exclusivamente en que dichas tierras estén
en manos privadas o que estén racionalmente explotadas, por las consideraciones
expuestas en el párrafo 149 de esta Sentencia. Hacerlo sería desconocer la
presente decisión y una violación a los compromisos adquiridos soberanamente
por el Paraguay”.
[115] Artículo 277 Superior.