C-248-19
Sentencia
C-248/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia
de
la Corte Constitucional
SALUBRIDAD O SALUD PUBLICA-Definición
La
salud pública es entonces un desarrollo directo del derecho a la salud que
prevé el artículo 49 superior. Esto, en tanto incorpora un servicio público a
cargo del Estado, encaminado a proteger la salud de los integrantes de la
sociedad desde una perspectiva integral que asume los desafíos que presenta la
necesidad de garantizar la salud colectiva como medio para garantizar la salud
individual de las personas.
DERECHO
A LA SALUD-Servicio público esencial a cargo del
Estado
SALUBRIDAD
O SALUD PUBLICA-Protección penal
Dentro
de los esfuerzos estatales encaminados a garantizar el derecho a la salud a
través de la estructuración de una política de salud pública, el derecho penal
ocupa un lugar particular. Tal situación se ha visto históricamente reflejada
en la consagración de diversos tipos penales dirigidos a castigar diferentes
conductas que atentan contra la salubridad pública.
PROTECCION
CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración
de jurisprudencia
PROTECCION
CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS PORTADORAS DE VIH/SIDA-Prohibición
de discriminación por esta condición
DERECHO
A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION DE ENFERMOS DE VIH/SIDA-Tienen
derecho a recibir trato especial y favorable por todas las autoridades públicas
y un comportamiento solidario por parte de los demás miembros de la sociedad
PROHIBICION
DE DISCRIMINACION A PORTADORES DE VIH O ENFERMOS DE SIDA-Jurisprudencia
constitucional
[S]in
perjuicio de que un alto porcentaje de las sentencias que la Corte ha proferido
sobre la discriminación que se ejerce sobre la población que padece del VIH
refiera a casos en donde la segregación correspondiente se verifique en
escenarios en donde se vulneran los derechos al trabajo, la salud, la educación
y/o a la seguridad social, lo cierto es que tales manifestaciones de
discriminación no abarcan el universo de discriminaciones que reprocha la
jurisprudencia. (…) Por ello, al margen de que la Corte se haya referido a
casos concretos en donde las personas que sufren de VIH se hayan visto
sometidas a un tratamiento oprobioso en desarrollo de sus relaciones laborales
o en relación con sus derechos a la educación,  salud y/o la seguridad social,
el criterio central en que se apoya tal jurisprudencia es general y se
encuentra dirigido a erradicar cualquier tipo de segregación de dicha población
por razón de su condición patológica; todo ello con arreglo a lo previsto en
los distintos instrumentos de derecho internacional suscritos por Colombia y
que son vinculantes con arreglo a lo previsto por el artículo 93 superior.
PROHIBICION
DE DISCRIMINACION A PORTADORES DE VHB-Jurisprudencia
constitucional
ENFERMO
DE VIH-SIDA Y VIRUS DE HEPATITIS B (VHB)-Tratamiento
En
fin, con lo expuesto en el presente numeral para la Corte es claro que los
avances de la ciencia en torno al tratamiento y cura del VIH y del VHB permiten
alejarse de la noción de enfermedades catastróficas que el Legislativo acogió
cuando incrementó las penas originalmente previstas por el artículo 370 de la
Ley 599 de 2000.
TRANSMISION
DEL VIH-SIDA-Jurisprudencia comparada
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VIOLACION DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Condiciones
para su estructuración
JUICIO
INTEGRADO DE IGUALDAD EN NORMAS PENALES-Jurisprudencia
constitucional
JUICIO
INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas de su análisis y modalidades
del test de igualdad según el grado de intensidad
TEST
ESTRICTO DE IGUALDAD-Fundamento
JUICIO
DE IGUALDAD-Criterio de razonabilidad y requisito de
proporcionalidad
BANCOS
DE SANGRE-Exigencia de realizar pruebas obligatorias de VIH a
cada una de las muestras que extraen
DERECHO
A LA SALUD-Legislación aplicable para la donación y
trasplante de órganos
DERECHO
AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Limitaciones impuestas
por los derechos de los demás
DERECHO
AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Jurisprudencia
constitucional
RESTRICCION
DE LOS DERECHOS SEXUALES COMO UNA FORMA DE SANCION-Una
medida que limite el disfrute y desarrollo de los derechos sexuales de una
persona es, a todas luces, contraria a los postulados constitucionales
DERECHO
AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Vulneración
Referencia:
Expediente D-12883
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 370 de la Ley 599 de 2000, “Por la
cual se expide el Código Penal”.
Actor:
Felipe Chica Duque
Magistrada
sustanciadora:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Bogotá
D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Felipe Chica Duque
demandó el artículo 370 del Código Penal (Ley 599 de 2000) por considerar que viola
los artículos 13 y 16 de la Constitución Política. Mediante Auto del diecisiete
(17) de septiembre de 2018, la magistrada sustanciadora inadmitió la demanda y
le otorgó al demandante el término de ley para que la corrigiera de acuerdo con
las consideraciones de dicho auto. El ciudadano actor presentó entonces nuevo
escrito en el que manifestó corregir la demanda inicialmente presentada;
escrito éste que, por considerarse que subsanaba adecuadamente el cargo por
violación al artículo 13 de la Carta Política  sin que lo hiciera respecto del
cargo por violación al artículo 16 ibidem, dio lugar a que mediante Auto
del ocho (8) de octubre de 2018, la magistrada sustanciadora admitiera la
demanda en su primer cargo (CP, art. 13) pero la rechazara en cuanto al segundo
(CP, art. 16). Dentro del término de ley el demandante presentó recurso de
súplica ante la Sala Plena solicitando la admisión del cargo rechazado, lo que fue
acogido por la Corte mediante Auto 739 del catorce (14) de noviembre de 2018.
En obedecimiento a esta última providencia la magistrada ponente procedió a
admitir los dos cargos presentados en la demanda. Así, a través de Auto del
diez (10) de diciembre de 2018, la Corte admitió la acción en sus cargos por violación
a los artículos 13 y 16 de la Carta Política. Luego de los trámites de rigor, la
demanda fue fijada en la Secretaría General de la Corte para permitir la
participación ciudadana.
Presentaron escritos de intervención
varios ciudadanos vinculados a distintas entidades, a saber: (i) la Facultad
Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia; (ii) el Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia-, Colombia Diversa y el
ciudadano Jaime Ardila; (iii) el Grupo de Investigación “Educación Médica y en
Ciencias de la Salud” de la Escuela de Medicina y Ciencias de Salud y el
Grupo de Investigación en “Derechos Humanos” de la Universidad del Rosario;
(iv) el Ministerio de Salud y de Protección Social; (v) la Red Mexicana
de Organizaciones contra la Criminalización del VIH; (vi) el Grupo de “Acciones
Públicas” de la Universidad del Rosario; (vii) el Ministerio de Justicia y del
Derecho; (viii) la Liga Colombiana de Lucha contra el Sida; (ix) la Corporación
Red Somos; y (x) la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá. El
Procurador General de la Nación también emitió el concepto de su competencia.
II.
NORMA DEMANDADA
El
texto del artículo 370 de la Ley 599 de 2000 acusado es el que se transcribe a
continuación:
“LEY
599 DE 2000
(julio 24)
Diario Oficial No.
44.097 de 24 de julio del 2000
“Por la cual se expide el Código Penal”.
El
Congreso de Colombia
DECRETA
“(…)
TÍTULO XIII
DE LOS DELITOS
CONTRA LA SALUD PÚBLICA
CAPÍTULO I
DE LAS
AFECTACIONES A LA SALUD PÚBLICA
ARTÍCULO  370. Propagación
del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B. Modificado por el art. 3, Ley 1220 de 2008. El que después de
haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia
humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda
contaminar a otra persona, o done sangre, semen, órganos o en general
componentes anatómicos, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años.
(…)”
III. LA DEMANDA
1.
El cargo por violación al artículo 16
de la Constitución
La demanda comenzó por acusar la
violación del artículo 16 de la Constitución, relativo al libre desarrollo de
la personalidad, en la faceta que atañe con el derecho al disfrute y goce pleno
de la sexualidad. Como primer fundamento de tal acusación el demandante adujo
que “el hecho de tipificar que una persona con VIH o hepatitis B tenga
relaciones sexuales limita el [derecho atrás mencionado]” al punto de que,
en vía de ejemplo, “si una persona conscientemente quisiera tener relaciones
sexuales con otra persona que estuviera infectado (sic) por alguno de estos dos
virus, el portador cometería un delito”, incluso si se “[tomaran]
medidas preventivas como el uso de preservativos o [de] medicamentos que hoy
hacen muy improbable la transmisión de enfermedades”.
Posteriormente el actor sostuvo que, si
bien puede ser que la norma acusada propenda por la protección del derecho
colectivo a la salud pública, la defensa de tal derecho no podría conseguirse a
costa de que a un grupo de personas se le negara la vivencia de su sexualidad
pues, además de ineficaz, tal restricción resultaría desproporcionada. En este
orden, el actor finalizó indicando que “la vulneración real al derecho a la
salud de otra persona sucede cuando esa persona es contagiada por una
enfermedad (en este caso de transmisión sexual) y NO cuando hubo una relación
consensual en donde una de las partes padecía de una enfermedad, pero tomó
precauciones para evitar el contagio, que de hecho, no ocurrió. Esto es obvio,
porque si la otra persona no contrajo ninguna enfermedad como consecuencia de
la relación sexual, su salud no se vio afectada como tampoco puede verse
afectada la salud pública, pues de esto no surgió un nuevo portador que pueda,
en potencia, contagiar a más personas”
2.
El cargo por violación al artículo 13
de la Constitución
Seguidamente, el actor denunció la
violación del artículo 13 superior. En tal sentido en la demanda se argumentó
que la norma atacada resulta discriminatoria pues “singulariza dos
enfermedades (VIH y hepatitis B) y penaliza (…) que los miembros que padezcan
de una de estas enfermedades realicen actividades que para el resto de las
personas, incluidas aquellas que tienen otras enfermedades de transmisión
sexual (…), no están prohibidas”. También denunció que el tratamiento
particular de las enfermedades señaladas en la norma es arbitrario al no
existir razón válida para efectuar una diferenciación de trato; diferenciación
esta que ilustró más adelante señalando que enfermedades distintas a las que
contempla la norma acusada son análogamente transmisibles pero que sus
portadores, a diferencia de los que padecen de aquellas que contempla el
artículo 370 de la Ley 599 de 2000, sí pueden “tener relaciones sexuales,
donar sangres, semen, órganos u otros componentes anatómicos o, en general,
cualquier otra práctica que pueda llevar a la transmisión de estas
enfermedades”.
La demanda continuó señalando que el
trato diferenciado que prevé la norma atacada para personas que padecen de VIH
y/o de Hepatitis B no es proporcional pues no supera el test estricto de
razonabilidad que resulta aplicable cuando, por una parte, la norma afecta a un
grupo de personas que ha sido históricamente discriminado y, por otro lado,
están en juego derechos fundamentales como la igualdad, el derecho a no ser
discriminado, el libre desarrollo de la personalidad y el libre desarrollo de
la libertad sexual. Para demostrar tal afirmación el actor adujo que la norma
no es idónea ni necesaria para proteger la salud pública, no es necesaria para
evitar la transmisión de las enfermedades que particulariza y tampoco es
proporcional pues afecta los derechos de las personas que las sufren. En
desarrollo de su argumentación, el actor explicó las diferencias que existen
entre las enfermedades que la norma particulariza entre sí, así como entre
estas y otras de transmisión sexual, concluyendo que “pese a que hay otras situaciones
idénticas, el legislador estableció un tratamiento arbitrario paras las
personas que sufren de VIH o Hepatitis B”.
Finalmente, citando documentos
científicos y sociales internacionales, el actor se manifestó sobre la
ausencia de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la norma a efectos de
proteger la salud pública. Además, sostuvo que las directrices y
recomendaciones de la comunidad internacional que la Corte ha acogido en
tratándose de VIH/Sida en materia laboral deben extenderse al ámbito del
derecho penal.
IV.
INTERVENCIONES
1.       Facultad
Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia
Mediante su decano, Juan Pablo Escobar
Vasco, la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia
inició su intervención manifestando que la historia demuestra que los intentos
sociales de penalizar a los individuos que padecen de enfermedades infecciosas
como el VIH/Sida o la Hepatitis B han resultado en medidas inefectivas y que
generan más daños que beneficios.
A continuación, se indicó que medidas
como la demandada han sido varias veces tomadas “en momentos de crisis
frente al aumento de casos de una enfermedad, bien sea cuando se trata de una
enfermedad emergente o reemergente que no se conoce bien o cuando no se cuenta
con los medios para diagnosticar y tratar a las personas que las padecen y de
esta manera interrumpir la transmisión de las mismas”; intención ésta
última que se censura tras señalar que la transmisión de una enfermedad
infecciosa es un asunto complejo que impide atribuir toda la responsabilidad al
individuo que se enferma pues “(e)xisten determinantes sociales que condicionan
y aumentan las posibilidades que tiene el individuo de adquirir la enfermedad”.
El decano de la Facultad Nacional de
Salud Pública de la Universidad de Antioquia prosiguió señalando que la obra “The
Social Epidemiology of Human Inmunodeficiency Virus/Acquired Inmunodeficiency
Syndrome” de Poundstone y
colaboradores propone “un modelo multinivel para explicar e intervenir en la
transmisión del VIH, donde intervienen factores estructurales, sociales e
individuales”. Finalmente se manifestó que el desarrollo de la medicina en
los últimos tiempos ha logrado el tratamiento del VIH a través de la terapia antirretroviral,
así como el control de la Hepatitis B mediante la vacunación, por lo que aduce
que el manejo de tales enfermedades debe ser motivo de revisión y actualización
periódica.
2.
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad – Dejusticia-, Colombia Diversa y Jaime Ardila
El Centro de Estudios de Derecho,
Justicia y Sociedad- Dejusticia, por medio de los ciudadanos Diana Rodríguez
Franco, Mauricio Albarracín Caballero, Valentina Rozo Ángel y Jesús David
Medina Carreño; la organización Colombia Diversa, a través de la ciudadana
Marcela Sánchez Buitrago, y el señor Jaime Ardila en su condición de medico
salubrista candidato a doctorado en salud pública, solicitan que se declare la
inconstitucionalidad del artículo 370 de la Ley 599 de 2000 por vulnerar el
artículo 13 de la Carta Política.
En lo fundamental, en la intervención se
explica por qué la norma acusada no supera el test integrado de igualdad que ha
diseñado la jurisprudencia de la Corte “para aquellos casos en donde
aparentemente se desconoce el principio de igualdad, o se someten a discusión
medidas contra personas que se encuentran en posición de debilidad manifiesta,
hacen parte de un criterio sospechoso de discriminación o pertenecen a un grupo
marginado o excluido”.
En el anterior orden, los intervinientes
primero se refieren a la discriminación de que han sido objeto las personas que
han contraído el VIH y/o la Hepatitis B. También explican cómo los avances
científicos en tratándose de dichas enfermedades[1]
se erigen como un factor que impide discriminar tal grupo poblacional.
Posteriormente hacen una recapitulación jurisprudencial en torno a las
providencias de la Corte en donde se ha identificado a las personas que sufren
de las enfermedades mencionadas como un grupo poblacional en situación de
debilidad manifiesta, sujeto de especial protección constitucional. Finalmente
pasan a efectuar un test integrado de igualdad estricto y, como resultado de
dicho test, concluyen que aunque la norma persigue una finalidad constitucional
imperiosa esta no resultaría ni adecuada ni necesaria para lograr los fines por
ella perseguidos y, en todo caso, también sería desproporcionada.
3.
Grupo de Investigación “Educación
Médica y en Ciencias de la Salud” de la Escuela de Medicina y Ciencias de
Salud y Grupo de Investigación en “Derechos Humanos” de la Universidad del
Rosario
Como integrantes del Grupo de
Investigación “Educación Médica y en Ciencias de la Salud” de la Escuela
de Medicina y Ciencias de Salud de la Universidad del Rosario y del Grupo de
Investigación en “Derechos Humanos” de esa misma universidad, las ciudadanas
Ana Isabel Gómez Córdoba y Diana Rocío Bernal Camargo, respectivamente,
solicitan que se declare la inconstitucionalidad de la norma acusada, por
considerarla violatoria de los artículos 13 y 16 de la Constitución Política.
Respecto de la violación al artículo 13
superior, las intervinientes aducen la condición de sujetos de especial
protección que se predica respecto de las personas que padecen de VIH y/o Hepatitis
B dada su vulnerabilidad. Manifiestan que dichas personas son víctimas de un
estigma que se manifiesta a través de una discriminación que deriva en su
exclusión o marginación y en la consecuente negación de sus derechos. Indican
que “(a) la fecha más de 89 países han derogado leyes que penalizan el VIH
y, en cambio, han promulgado leyes que promueven los derechos reproductivos, la
educación sexual y los derechos humanos de las personas que viven o están en riesgo
de adquirir el VIH”. Se refieren también a la ausencia de proporcionalidad
y de necesidad que caracteriza a la norma impugnada; al impacto de los
distintos avances científicos en el mejoramiento de las condiciones de vida de
quienes padecen al VIH y la prevención de su transmisión cuando se cuenta con
un adecuado tratamiento antirretroviral que reduzca la carga viral hasta
niveles indetectables; y a que las norma es contraria a la política pública que
promueve el autocuidado y la información que permite el desarrollo de los
derechos sexuales y reproductivos por parte del grupo poblacional que viven con
el VIH.
En torno a la vulneración del artículo
16 constitucional, las intervinientes señalan que los límites al ejercicio del
derecho al libre desarrollo de la personalidad “se escenifican cuando hay un
riesgo definido e inminente o no existe (sic) otras formas de prevenir el daño”.
Aducen, además, que en tratándose de los derechos sexuales y reproductivos, las
personas tienen “la posibilidad de optar por el autocuidado pero que no
están obligadas a tomar pruebas diagnósticas o estar informadas”, todo ello
sin perjuicio de que existan ciertas circunstancias que ameritarían el reproche
punitivo como en aquellas circunstancias en que quien es consciente de su estado
viral, realiza donaciones de órganos o cuando existe la intención de hacer
daño.
4.
Ministerio de Salud y Protección Social
Como apoderada del Ministerio de Salud y
Protección Social, la ciudadana Marcela Ramírez Sepúlveda comienza su
intervención cuestionando que el actor pretenda la eliminación total de la
norma impugnada cuando no presenta argumentos suficientes contra la donación de
sangre, semen, órganos o componentes anatómicos por parte de quienes conocen
sobre su estado viral positivo en VIH y/o Hepatitis B.
Seguidamente la intervención del
Ministerio señala que los cargos de la demanda “enseñan es que el actor
pretende resolver  por vía de la acción de inconstitucionalidad, los problemas
que en su particular criterio podrían suscitarse al aplicar la norma acusada
por parte del Juez Penal, situación que  no resulta jurídicamente admisible”.
El Ministerio además defiende la
exequibilidad de la norma demandada tras argumentar que los sujetos pasivos de norma
pueden sostener relaciones sexuales sin que de estas tenga que contaminarse a
otra persona o se le ponga en peligro de contagio. Así, considera que la norma
lo que realmente pretende es impedir que los sujetos portadores del VIH y/o del
Hepatitis B propaguen tales virus de modo doloso “cuando en la práctica,
perfectamente pueden evitar dicha propagación observando comportamientos de
cuidado o prevención”, como el uso del preservativo o el consentimiento
informado de su pareja.
Finalmente, la intervención defiende que
el amplio margen de apreciación que tiene el legislador en materia penal lo
faculta para consagrar una norma como la demandada habida cuenta de “las
consecuencias nefastas para la Salud Pública y el costo altísimo para el
Estado” que tiene la propagación del VIH y/o el Hepatitis B.
5.
Red Mexicana de Organizaciones contra la
Criminalización del VIH
Luego de hacer referencia al proceso
dentro del cual la Suprema Corte de Justicia de México declaró la
inconstitucionalidad de una norma que penalizaba el contagio doloso de algunas
enfermedades de transmisión sexual como el VIH, los representantes de la Red
Mexicana de Organizaciones contra la Criminalización del VIH sostienen que la
norma objeto de la demanda de la referencia debe ser derogada puesto que
vulnera los derechos humanos de la población que padece de VIH.
En desarrollo de su argumentación, tras
citar la Declaración de Oslo, esta organización aduce que la norma acusada
genera más daños que beneficios en términos de salud pública, y que el estado
actual de la ciencia ofrece soluciones al propósito de evitar transmisión del
VIH, como lo son los tratamientos que reducen el nivel de detectabilidad del
virus. También sugiere que en la solución del caso se tenga en cuenta el punto
14 de la sentencia el caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos[2].
6.
Universidad del Rosario – Grupo de
Acciones Públicas y Germán Humberto Rincón Perfetti
En su condición de miembros del Grupo de
Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, los ciudadanos Paola Marcela
Iregui, María Paula Angarita Escobar, Rossi Daniela Cruz Ardila, Santiago
Garzón Amaya, Esteban Guerrero Álvarez y Angy Viviana Higuera Toledo, y el
ciudadano German Humberto Rincón Perfetti, solicitaron que se declarara la
inexequibilidad de la norma impugnada.
Además de indicar que la norma acusada
efectivamente vulnera los artículos 13 y 16 de la Carta Política, los
intervinientes señalan que esta también contradice instrumentos internacionales
ratificados por Colombia y que forman parte de su bloque de constitucionalidad.
Frente de la violación al artículo 13
superior, los intervinientes concluyen que “no existe razón constitucional
válida que permita inferir la necesidad de tipificar y continuar con la
estigmatización de dos enfermedades [que] no cumplen con un criterio objetivo
de señalamiento”, lo que lleva a que la norma no apruebe el test estricto
de igualdad en la medida de que ésta no resulta útil, necesaria, proporcional,
adecuada y conducente respecto de su fin.
Respecto de la violación al artículo 16
de la Constitución, los ciudadanos intervinientes señalan, en lo fundamental,
que la norma acusada “impide, sin fundamento, alcanzar o perseguir
aspiraciones legítimas de su vida”.
Finalmente, se reprocha que la norma
objeto de la demanda “carece de una lectura integral de los instrumentos que
componen el Bloque de Constitucionalidad y por ende resulta contrario al
artículo 93 Constitucional”.
7.
Ministerio de Justicia y del Derecho
En representación del Ministerio de
Justicia y del Derecho, el señor Néstor Santiago Arévalo Barrero dice defender la
exequibilidad de la norma acusada.
Luego de divagar alrededor de diferentes
cuestiones atinentes al test estricto de igualdad que debería aplicarse sobre
la norma acusada –cuestiones todas ellas que parecerían llevar al interviniente
a solicitar la inexequibilidad de dicha norma- y después de señalar que, en su
concepto, la norma no vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad
puesto que esta “se limita a establecer las consecuencias penales que
acarrea su ejercicio abusivo y lesivo freten (sic) a los derechos de las demás
personas y la comunidad”, el representante del Ministerio de Justicia y del
Derecho señala que “corresponde dejar que la Corte Constitucional debata y
decida de fondo el problema jurídico planteado por el accionante y tome la
determinación que mejor salvaguarde la integridad y supremacía de la
Constitución”.
8.
Liga Colombiana de Lucha contra el Sida
Los señores Jorge Pachecho Cabrales, en
su condición de Director Ejecutivo de la Liga Colombiana de Lucha contra el
Sida, Yacid Estrada y Manuel Meza, en sus respectivas condiciones de médico y
abogado de esa misma entidad, solicitan la inexequibilidad de la norma acusada.
Luego de exponer los logros y
actividades que la Liga Colombiana de Lucha contra el Sida ha obtenido y
desarrollado desde su fundación, los intervinientes comienzan por exponer que
la carencia de información experta en materia de prevención ha derivado en que
en varias legislaciones del mundo el VIH haya sido penalizado. Por tal razón,
indican que en 2009, la Open Society
–con apoyo de ONUSIDA, la OIM y otras organizaciones- publicó un documento en
donde se exponen varias razones por las cuales la penalización del VIH no debe
ser usada como un mecanismo de prevención de dicha enfermedad; publicación que
los intervinientes acogen y explican de la siguiente manera:
i)
Señalan que la penalización de la transmisión el
VIH sólo se justifica cuando esta última sea el resultado de una actividad
deliberada o maliciosa destinada a perjudicar a una persona; caso en el cual la
legislación debe remitir a normas no específicas al VIH para su castigo.
Explican, no obstante, que aún la utilización de tales normas no específicas
resulta problemática si se considera que en algunos casos puede no existir un
riesgo significativo de transmisión o, cuando los sujetos pasivos de la norma
podrían, entre otros, no saber que portaban el VIH; no saber cómo se transmite
dicho virus; haber tomado medidas para reducir el riesgo como la utilización de
preservativos; o haber acordado con la otra persona el nivel de riesgo que
podían asumir.
ii)
Explican que la penalización de la exposición y
transmisión del VIH no reduce su propagación. En desarrollo de tal razón, los
intervinientes indican que (1) “(p)ara reducir la propagación de la epidemia
del VIH, se debe prevenir que una cantidad inmensa de personas tengan
relaciones sexuales inseguras, compartan jeringas o participen en otros
comportamientos riesgosos – algo que no puede lograr ninguna ley específica de
VIH”; (2) “(h)ay pocas evidencias que puedan demostrar que las condenas
penales de las conductas que trasmiten o causan el riesgo de transmisión del
VIH pueda “rehabilitar” a la persona al punto de evitar futuras conductas que
conlleven el riesgo de transmitir el VIH”; y (3) “(n)o hay evidencias
científicas que apoyen el alegato que el enjuiciamiento penal, o el miedo al
mismo, tienen efectos significativos en torno a incentivar la revelación del
estatus por parte de las personas que viven con VIH a sus parejas sexuales o
persuadir conductas que generen el riesgo de la transmisión (sic)”.
iii)
Prosiguen manifestando que la aplicación de
leyes penales como la demandada perjudica los esfuerzos de prevención a la
exposición y transmisión del VIH. Esto, toda vez que “crea un falso sentido
de seguridad” en la población no portadora del virus al trasladarle toda la
responsabilidad legal a la población portadora del VIH y desincentiva la
colaboración de las personas portadoras del virus en los necesarios estudios de
investigación sobre el tema.
iv)
Añaden que la criminalización de conductas
específicamente asociadas al VIH genera miedo, estigma y discriminación que
afectan la dignidad humana de quienes padecen de dicha enfermedad.
v)
Continúan señalando que normas como la acusada “no
enfrenta(n) en absoluto la epidemia de la violencia de género o la grave
desigualdad económica, social y política que son las raíces de la
vulnerabilidad desproporcionada de las mujeres y niñas al VIH”, lo que
refuerzan explicando por qué es más probable que tales leyes sean más frecuentemente
usadas para el enjuiciamiento de mujeres que de hombres.
vi)
Denuncian que leyes como la demandada no sirven
a los desafíos que plantea la prevención del VIH como lo son la educación, la
prestación de servicios de prevención y tratamiento, el acceso a servicios de
pruebas y consejería voluntaria, entre otros.
Esta
intervención finaliza indicando que existen estudios que demuestran que “la
transmisión del VIH fue de cero casos en parejas serodiscordantes en las cuales
el miembro seropositivo tenía cargas virales sostenidas por debajo de 200
copias”; que “esta evidencia sustenta que el tratamiento adherente evita
en casi un 100 por ciento la transmisión del VIH por vía sexual”; y que “sumado
al uso de preservativos permite concluir que hoy día la transmisión de VIH es
evitable en un 100 por ciento”
9.
Corporación Red Somos
A través de las señoras Damary Rodríguez
Porras y María del Pilar Vargas Talero y de los señores José Guillén Cañizares
y Manuel Meza, la Corporación Red Somos solicita que se declare la
inexequibilidad de la norma demandada.
Como fundamento de su solicitud los
intervinientes señalan que actualmente es evidente que las personas que viven
con el VIH pero que reciben terapia antirretroviral no son susceptibles de
transmitir el virus a otras personas. Así mismo sostienen que normas legales
como la demandada en lugar de realmente combatir el VIH, lo que hacen es “fortalece(r)
el estereotipo de que, quien vive con VIH es criminal, inmoral y peligroso”. En
tal sentido, los intervinientes señalan la importancia de que los
gobiernos se concentren en asignar recursos e implementar programas
científicamente soportados y enfocados en la prevención del VIH, protegiendo y
reconociendo los derechos de las mujeres y de la comunidad LGTBI, entre otros;
e inicialmente concluyen que leyes como la acusada terminan por establecer las
cargas y responsabilidades de la lucha contra el VIH en exclusiva cabeza de la
población que vive con tal virus.
Posteriormente se señala que la
criminalización que proponen normas como la acusada parece ser ineficaz y es
más bien contraproducente a los fines por ella perseguidos pues, por una parte,
podría llevar a la población a no realizarse la prueba del VIH ya que su
ignorancia sobre el particular podría servir como defensa dentro de un proceso
penal y consecuentemente impediría que la población contagiada recibiera la
atención necesaria.
10.  Facultad de Derecho de la Universidad Libre de Bogotá
Los ciudadanos Jorge Kenneth Burbano
Villamarín, Claudia Patricia Orduz Barreto, Camila Alejandra Rozo Ladino e
Ingrid Vanessa González, diversamente vinculados a la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre de Bogotá, primeramente indicaron que la demanda no cumple
con los requisitos necesarios para su admisión toda vez de sus argumentos no se
desprenden “razones “claras, ciertas, específicas, pertinentes y
suficientes”.
No obstante, en defecto de lo anterior,
los referidos intervinientes solicitaron la exequibilidad condicionada de la
norma impugnada indicando (i) que la sanción prevista en el tipo penal
demandado “[no] constituye discriminación hacia las personas que están
infectadas por el VIH o Hepatitis B, solo por su estado de salud [p]ues lo que
se pretende sancionar es a quienes actúan de mala fe y, estando conscientes de
su condición deciden contaminar, afectar y poner en peligro la salud y vida de
las demás personas”; (ii) que no se vulnera el derecho al libre desarrollo
de la personalidad ni la libertad sexual de los sujetos pasivos de la norma
pues, además de que dicho derecho se encuentra limitado por el respeto de los
derechos ajenos “una persona portadora de este virus puede gozar de su
sexualidad bajo los cuidados requeridos”; y (iii) que, sin embargo, para
garantizar el respeto por el principio de igualdad resulta necesario ampliar el
catálogo de enfermedades que la norma prevé pues “es claro que hay más
enfermedades en la misma condición que no fueron incluidas en el artículo 370
de la ley 599 de 2000”, razón esta última por la cual los intervinientes
solicitan que la Corte exhorte al Congreso de la República para que llene el
referido vacío legislativo.
11.  Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) y
Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública (MASP)
Juliana Bustamante Reyes, Julián
Garcerant y Alejandro León, directora y estudiantes investigadores miembros del
Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS)
respectivamente y Camilo Quintero Girando, Lina María Caicedo, Diego Alejandro
Duarte y María Alejandra Pérez, director y estudiantes investigadores miembros
de la Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública (MASP)
respectivamente, intervinieron en el proceso de la referencia para solicitar la
inconstitucionalidad de las normas demandadas.
Los intervinientes comenzaron por
sostener que el artículo 370 del Código Penal debe ser analizado en conjunto
con la dogmática penal y luego sí contrastado con la Carta. En tal orden
manifestaron que la norma atacada debe ajustarse a los principios de necesidad,
legalidad, proporcionalidad y fin de la pena, entre otros.
Frente del principio de necesidad[3], indicaron que este comprende dos elementos:
el principio de última ratio y el margen de configuración legislativa. La última
ratio como principio limitador de la actividad legislativa ha sido
establecida por la doctrina penal y algunas sentencias de la Corte
Constitucional[4]. Por su
parte, cuando el legislador constata que hay otros medios de castigo que
resulten menos lesivos, puede activar su facultad legislativa en lo penal. Lo
anterior ha sido denominado “margen de configuración legislativa en materia
penal”[5]. En el
ejercicio de esta facultad, se deben tener en cuenta dos criterios
fundamentales, el castigo oficial solo se puede usar para la defensa,
protección y garantía de bienes jurídicos ligados a los derechos fundamentales
y su uso no puede invadir la dignidad humana ni restringir derechos
fundamentales.
Posteriormente los intervinientes
consideran que el artículo 370 del Código Penal no protege efectivamente el
bien jurídico de la salud pública. Señalan que no hay justificación para
incluir solo esas dos enfermedades a pesar de que hay otras similares que
afectan de igual manera el bien jurídico. Los argumentos presentados en 2008 no
están de acuerdo con el estado actual de la ciencia. Así mismo, indican que en
la actualidad existen medicamentos impiden que el virus se reproduzca y ayudan
a reducir la concentración del VIH en el cuerpo. Al reducirse la carga viral casi
a niveles indetectables, se pueden tener relaciones sexuales sin riesgo de
infección. Señalan que tal realidad se ha reflejado en un cambio progresivo en
la manera de percibir el VIH pues existen tratamientos para reducir el riesgo
de trasmisión y que además le permiten al portador tener una vida en
condiciones de normalidad. Manifiestan que tal progreso debe suponer un
tratamiento distinto en las políticas públicas pues ahora lo importante ya no
es impedir el contagio sino la detección oportuna y acceso al tratamiento
integral.
Frente del VHB, indican que tal infección
vírica puede tratarse con medicamentos, principalmente antivirales orales.
Dicho tratamiento si bien no puede curar la hepatitis B, sí suprime su
replicación. Es un tratamiento de por vida. Por tal motivo, la política pública
que se debería implementar no es una que penalice a quien padece la enfermedad
sino asegurar el tratamiento efectivo y duradero. Señalan que debido a que
actualmente existe la vacuna contra la hepatitis B que alcanza niveles de
protección superiores al 95% y que puede durar hasta 20 años o toda la vida, no
es posible considerarla un problema de salud pública.
Por otra parte, los intervinientes
consideran que el artículo 370 del Código Penal es una medida discriminatoria
en contra de sujetos de especial protección y que frente de la misma debe
aplicarse un test de igual en grado estricto. En tal sentido señalan que la
norma no es adecuada “puesto que no castiga la propagación efectiva de VIH o
VHB sino las prácticas que potencialmente puedan propagar la epidemia por parte
de sus portadores”. Lo anterior genera efectos perversos en aquellos que
portan el virus ya que desincentiva la práctica de pruebas y se desconocen los
avances científicos que han reducido la propagación del virus. Sostienen que tampoco
se satisface el requisito de necesidad de la medida ya que “existen medios
menos lesivos para controlar la propagación de VUH y de VHB tales como
políticas públicas de salud (…) o incluso dentro del ámbito subsidiario penal,
tipos penales generales como es el caso del artículo 369 sobre propagación de
epidemias”. Finalizan indicando que la norma no es proporcional en sentido
estricto.
12.
Intervención del Juez Edwin Cameron,
magistrado de la Corte Constitucional de Sur África[6]
Por
invitación de la magistrada ponente, el magistrado de la Corte Constitucional
de Sur África, Juez Edwin Cameron (en adelante, simplemente, el “Juez
Cameron”), remitió escrito amicus curiae por correo electrónico
regularmente incorporado al expediente por la Secretaría de la Corte[7].
En
su escrito, el Juez Cameron relata que en 1985 adquirió la infección del VIH y
que resultó desarrollando el SIDA entre septiembre y noviembre de 1997, cuando
cayó gravemente enfermo. Señala que, no obstante, tuvo el privilegio de acceder
a medicamentos antirretrovirales que le salvaron la vida y que, en la
actualidad se encuentra en excelente estado de salud, lleno de vida. Así mismo
indica que su virus fue suprimido a niveles indetectables en ninguno de sus fluidos
corporales por lo que es incapaz de transmitir la mencionada infección.
Añade
el Juez Cameron que su interés en el proceso de la referencia es personal,
profesional y judicial; fruto de su experiencia como víctima del estigma, la
humillación, el miedo y el aislamiento al que fue sujeto. Manifiesta que, como
abogado y como juez, ha adquirido conocimiento experto en el asunto que ahora
ocupa a la Corte; razón por la que, en lugar de comentar sobre las normas
específicamente demandadas, desea poner a consideración de la Corte algunos
principios generales que podrían ser útiles en el proceso de deliberación
correspondiente.
En
lo fundamental, el Juez Cameron manifiesta que la criminalización del VIH: (i) alimenta
el estigma social en torno a dicho virus; (ii) se caracteriza por normas vagas
y demasiado amplias; iii) pone en peligro derechos humanos básicos como el
derecho a un juicio justo, a la igualdad, la privacidad, la libertad, el acceso
a la administración de justicia y a la igualdad de género; (iv) permite que el
poder judicial pase por alto o use indebidamente hechos médicos y científicos
sobre el VIH; y (v) es altamente dañina para la salud pública, el tratamiento y
la prevención del VIH.
V.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El
Procurador General de la Nación, Fernando Carrillo Flórez, rindió en
oportunidad el concepto de que trata el artículo 7º del Decreto Ley 2067 de
1991 y el numeral 5º del artículo 278 de la Constitución.
En
su escrito, la cabeza del Ministerio Público le solicitó a la Corte que se
declarara inhibida para pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la
demanda. Como fundamento de tal solicitud la vista fiscal adujo que la norma
demandada no prohíbe que las personas que padezcan de VIH o de Hepatitis B
mantengan relaciones sexuales y que, por ende, las razones del accionante
recaen sobre una proposición jurídica inexistente, que no se deriva del
artículo 370 de la Ley 599 de 2000. Adicionalmente se señaló que “para
incurrir en el delito deben comparecer elementos tales como el dolo o la
intención de causar el daño antijurídico, que para el caso es propagar el virus
del VIH o la Hepatitis B, realizando cualquier práctica con la cual se pueda
contagiar a otra persona, a sabiendas de que se está infectado”; o que “(e)n
otras palabras, si una persona infectada, realiza prácticas sexuales y no
contagia a la pareja, ya sea porque usa medidas de protección, o porque tiene
el virus controlado a través del tratamiento pertinente, no se configura el
tipo penal del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis”
VI. CONSIDERACIONES PREVIAS
VI.I Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el
numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte
Constitucional es competente para pronunciarse sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia.
VI.II. Aptitud de la demanda
Frente del concepto del Ministerio
Público y demás intervenciones ciudadanas que cuestionan la aptitud de la
demanda, la Corte considera que el cargo por violación al artículo 13 de la
Carta no se edifica únicamente sobre la punibilidad o no de la conducta
consistente en que los sujetos pasivos de la norma demandada mantengan
relaciones sexuales. Para la Corte es claro que la demanda señala que la norma,
al particularizar dos virus puntuales (VIH y virus del Hepatitis B), le otorga
un trato especial y mayormente grave a quienes padecen de aquellos, frente de
quienes pueden padecer de otras infecciones análogamente transmisibles. En
otras palabras, es claro que ante la variedad de virus análogamente
transmisibles, la particularización y trato especial que la ley le otorga a dos
de ellos -que han sido objeto de especial rechazo y repulsión social- justifica
que la Corte se pronuncie sobre el particular realizando la evaluación de la
norma a la luz del principio de igualdad.
Por su parte, frente de la violación al
derecho al libre desarrollo de la personalidad (Const. Pol., art. 16), mediante
Auto 739 del catorce (14) de noviembre de 2018 ya la Sala Plena resolvió sobre
la admisibilidad del respectivo cargo tras señalar que, sobre el particular, la
demanda “despierta una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma
impugnada al cumplir con la carga argumentativa requerida”.
VI.III.
Problemas jurídicos
Luego
de las anteriores consideraciones previas, la Corte considera que para desatar
la controversia constitucional planteada se debe dar respuesta a los siguientes
problemas jurídicos:
A.
¿Vulneró el legislador el artículo 13
superior, relativo al derecho a la igualdad, cuando en aplicación del artículo
370 de la Ley 599 de 2000, penaliza especial y particularmente a quien,
conociendo que padece de VIH y/o Hepatitis B, realiza prácticas mediante las cuales podría contaminar a otra persona y/o
dona sangre, semen, órganos o en general componentes anatómicos, pero no
establece la misma sanción para quienes, estando afectados de otras enfermedades
similarmente transmisibles, desarrollan las mismas prácticas pero se encuentran
cobijados por el artículo 369 de la misma ley con más baja punibilidad?
B.
¿Vulneró el legislador el artículo 16
superior, relativo al derecho al libre desarrollo de la personalidad en la
faceta que atañe con el derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad ,
cuando en aplicación del artículo 370 de la Ley 599 de 2000, penaliza especial
y particularmente a quien, conociendo que padece de VIH y/o Hepatitis B,
realiza prácticas mediante las cuales podría
contaminar a otra persona, pero no establece la misma sanción para
quienes, estando afectados de otras enfermedades similarmente transmisibles,
desarrollan las mismas prácticas pero se encuentran cobijados por el artículo
369 de la misma ley con más baja punibilidad?
VI.III. Plan del caso
Para
resolver la demanda la Corte (i) comenzará por referirse a la salud pública
como asunto de interés público a cargo del Estado. En el mismo acápite se realizará
una reseña acerca del origen de la norma demandada. (ii) Luego se hará una corta
descripción del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) y del virus de la
Hepatitis B (en adelante, también “VHB”). (iii) Después se hará una corta referencia
a la jurisprudencia en donde la Corte ha evidenciado la situación de
discriminación y segregación que existe contra los portadores de las referidas infecciones.
(iv) A continuación, la Corte se referirá al estado de la ciencia en materia de
tratamiento y control del VIH y del VHB. (v) Seguidamente se hará una somera referencia
sobre cómo la jurisdicción de algunos países ha confrontado la cuestión
relativa a la criminalización de la transmisión del VIH. (vi) Posteriormente,
se abordará el estudio de la norma acusada a la luz de los dos cargos propuestos
por la violación a la igualdad (A) y al libre desarrollo de la personalidad
(B), dando respuesta a los dos problemas jurídicos identificados en la sección
VI.III de esta providencia. (vii) Después, a modo de conclusión, se resumirán
las razones que fundamentarán lo decidido en la parte resolutiva de la
sentencia. (viii) Finalmente se sintetizará la motivación de la sentencia.
VII. FUNDAMENTOS
DE LA DECISIÓN
1.
La salud
pública y el artículo 370 de la Ley 599 de 2000
1.1.
Entendida en la doctrina como “el
esfuerzo organizado por una sociedad para promover, proteger y restaurar la
salud de las personas”[8] o,
según la Organización Mundial de la Salud (OMS), como “el
esfuerzo organizado de la sociedad, principalmente a través de sus
instituciones de carácter público, para mejorar, promover, proteger y restaurar
la salud de las poblaciones por medio de actuaciones de alcance colectivo”[9], la salud pública fue definida por el
artículo 32 de la Ley 1122 de 2007[10] como “el
conjunto de políticas que buscan garantizar de una manera integrada, la salud
de la población por medio de acciones de salubridad dirigidas tanto de manera
individual como colectiva, ya que sus resultados se constituyen en indicadores
de las condiciones de vida, bienestar y desarrollo del país”, para después
aclarar que “(d)ichas acciones se realizarán bajo la rectoría del Estado y
deberán promover la participación responsable de todos los sectores de la
comunidad”.
La salud pública es entonces un
desarrollo directo del derecho a la salud que prevé el artículo 49 superior.
Esto, en tanto incorpora un servicio público a cargo del Estado, encaminado a
proteger la salud de los integrantes de la sociedad desde una perspectiva integral
que asume los desafíos que presenta la necesidad de garantizar la salud
colectiva como medio para garantizar la salud individual de las personas.
1.2.
Dentro de los
esfuerzos estatales encaminados a garantizar el derecho a la salud a través de
la estructuración de una política de salud pública, el derecho penal ocupa un lugar
particular. Tal situación se ha visto históricamente reflejada en la
consagración de diversos tipos penales dirigidos a castigar diferentes conductas
que atentan contra la salubridad pública. Entre tales tipos penales, se
encuentran las conductas que pudieran generar el contagio masivo e
indiscriminado de enfermedades (epidemia[11]).
Por ejemplo, en el artículo
265 del
Código Penal de 1936[12] se
estipuló la privación de la libertad para el que “ocasione una epidemia
mediante la difusión de gérmenes patógenos”. Posteriormente, la
codificación criminal de 1980[13] fue más
general cuando tipificó el delito en que incurriría “(e)l
que propague epidemia” (art. 204). Finalmente, con la Ley 599 de 2000, Código
Penal actualmente vigente, el Legislador conservó la pena prevista en el Código
de 1980 para “(e)l que propague epidemia”(art. 369), pero añadió un nuevo tipo penal especial
dirigido a castigar a quien “después de haber sido informado de estar
infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B,
realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, o done
sangre, semen, órganos o en general componentes anatómico” (art. 370). Esta
última conducta corresponde a la norma cuya constitucionalidad
ocupa ahora a la Corte.
1.3.
Por lo menos en
cuanto toca con el VIH, la génesis del tipo penal que prevé el artículo 370 del
actual Código Penal se remonta al Decreto 559 de 1991[14]. En efecto, tras considerar que “(…) ha
surgido una nueva enfermedad transmisible de carácter mortal, causada
por el virus denominado de Inmunodeficiencia Humana, HIV[15], para la cual no existe
en la actualidad tratamiento curativo ni se ha desarrollado vacuna alguna y
que, por su particular forma de transmisión, constituye una grave amenaza para
la salud pública, (…)”; “(q)ue por su carácter de enfermedad infecciosa
transmisible y mortal, la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana
HIV, y el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, SIDA, suscitan en la
sociedad un problema de múltiples facetas que afecta, entre otras,
instituciones como la medicina, la familia, el trabajo y la ética”; y
“(q)ue por lo anteriormente expuesto se hace necesario expedir una
reglamentación que regule las conductas y acciones que las personas naturales
(…) deben seguir para la prevención y control de la epidemia por el HIV(…)”, el
Decreto 559 de 1991 previó en su artículo 53 que:
“Las personas que después de haber sido
informadas de estar infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, HIV,
realicen deliberadamente prácticas mediante las cuales puedan contaminar a
otras personas, o donen sangre, semen, órganos o en general componentes
anatómicos, podrán ser denunciadas para que se investigue la existencia de los
delitos de propagación de epidemia o violación de medidas sanitarias señalados
en el Código Penal. Su reclusión, si fueren condenadas deberá hacerse en
lugares adecuados para su asistencia sanitaria, sicológica y siquiátrica.”.
Se trató
entonces, de una política pública de represión penal apoyada en la
percepción de que el VIH constituía una grave amenaza tanto a la salud como a
la moralidad pública. Esto último debido a que, por una parte, el SIDA como
enfermedad asociada al VIH demostró tener consecuencias devastadoras sobre la
salud humana (ver supra 2.1); y por otra parte, habida cuenta de que las
primeras averiguaciones sobre el SIDA asociaron dicha enfermedad con grupos
históricamente discriminados como, entre otros, los compuestos por la población
masculina homosexual y los usuarios de heroína[16].
1.4.
Ya en vigencia de
la actual Carta Política y casi dos décadas después de la aparición de los
primeros casos del VIH, con la expedición del Decreto 1543 de 1997[17] el Ejecutivo derogó el Decreto 559 de 1991.
Aunque con este decreto no se abandonó la criminalización de los actos que
pudieran resultar en la propagación del VIH[18],
la redacción de este permite entrever una evolución humanista y humanitaria en
la visión de una patología que pocos años antes se vislumbraba con pánico y como
socialmente catastrófica. Por ejemplo, luego de considerar “(q)ue la
vulneración de los derechos fundamentales de las personas portadoras del VIH y
que padecen el SIDA son cada vez más frecuentes, debido al temor infundado
hacia las formas de transmisión del virus, por lo cual se hace necesario
determinar los derechos y deberes de dichas personas y de la comunidad en
general”, el Decreto 1543 de 1997 estableció el deber de no
discriminación como criterio transversal de la política pública dirigida al
manejo de la infección del VIH[19];
todo ello en concordancia con el marco jurisprudencial que la Corte ha
elaborado en torno al tratamiento social de las personas que padecen de dicha
enfermedad (ver infra 3), así como en lo posteriormente previsto por el
artículo 2º de la Ley 972 de 2005[20],
según el cual “(e)l contenido de la presente
ley y de las disposiciones que las complementen o adicionen, se interpretarán y
ejecutarán teniendo presente el respeto y garantías al derecho a la vida y que en
ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona; producir cualquier
efecto de marginación o segregación, lesionar los derechos fundamentales a
la intimidad y privacidad del paciente, el derecho al trabajo, a la familia, al
estudio y a llevar una vida digna y considerando en todo caso la relación
médico-paciente.”
1.5.
Salvo
lo dispuesto en los artículos 46 a 51 del Decreto 1543 de 2007[21], éste fue derogado por el Decreto
780 de 2016[22]
que, en el Título I (VIH-Sida) de su Parte 8 (Normas relativas a la salud
pública) mantuvo el mandato de no discriminación[23].
1.6.
Sin embargo, al expedir la Ley 599 de 2000 el
Legislador retomó el texto y espíritu del Decreto 559 de 1991 y consagró un
tipo penal autónomo, específicamente dirigido a quienes padecen de VIH y/o de VHB.
Tal tipo penal es copia virtual del artículo 53 del Decreto 559 de 1991 (ver supra
1.3.) y corresponde al artículo 370 de la Ley 599 sub judice; artículo
posteriormente modificado por la Ley 1220 de 2008[24] que incrementó
sus penas iniciales y en cuya justificación por parte de la Comisión Primera
Constitucional de la Cámara de Representantes se sostuvo que: “En cuanto a la propagación del virus
de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B, que tipifica el artículo 370,
teniendo en cuenta que se trata de enfermedades catastróficas cuya
propagación afecta y pone en peligro la vida y la salud de las personas, la
pena mínima con el aumento de la Ley 890 llega a los cuatro años, ameritando
igualmente su aumento.”[25]
De lo atrás
expuesto se desprende cierto carácter oscilante en las políticas estatales
dirigidas a combatir el VIH, en donde -con la consagración de la norma
demandada- el Legislativo parece volver a la percepción catastrófica que hace
casi tres décadas tuvo el Ejecutivo sobre dicho virus.
2.       Breve caracterización
del VIH y del VHB
2.1.
El virus de inmunodeficiencia
humana (VIH) es un agente infeccioso microscópico que ataca las células
encargadas del sistema inmunológico del cuerpo humano. Una vez entra al cuerpo
humano, el VIH avanza reproduciéndose, infectando y dañando las células CD4,
encargadas de coordinar la respuesta del cuerpo frente de ataques externos.
Así, quien en una fase inicial fue mero portador del VIH, acaba por albergar
una carga viral alta que permite la entrada y progreso de enfermedades
“oportunistas”[26] que, no
habiendo podido ser repelidas por un sistema inmunológico gradualmente debilitado,
terminan por consumir la vida humana. Esta última fase de avance del VIH en el
cuerpo humano es conocida como síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA).
Sobre el VIH cabe señalar que la curva de su
epidemia sigue inclinada. De acuerdo con informe de ONUSIDA de 2017, mientras
que “77,3 millones [59,9 millones–100
millones] de personas contrajeron la infección por el VIH desde el comienzo de
la epidemia”, “1,8 millones [1,4 millones–2,4 millones] de personas contrajeron
la infección por el VIH en 2017”[27]. No
obstante, de acuerdo también con dicho informe, es cierto que la referida curva
tiende a reclinarse pues “(d)esde el pico
alcanzado en 1996, las nuevas infecciones por el VIH se han reducido en un 47%.”.
2.2.
Por su parte, en su
condición de uno de los cinco virus de hepatitis[28], el VHB es el agente infeccioso responsable
de una enfermedad hepática que lesiona al hígado, altera su funcionamiento y
que, cuando se vuelve crónica, existe la posibilidad de que la persona que lo
padece muera a causa de cirrosis hepática o de cáncer de hígado. Según la Global
Commission on HIV and the Law, existen unos 2.6 millones de personas coinfectadas
de VIH y VHB[29]. En palabras de la OMS “el
VHB es unas 50 a 100 veces más infeccioso que el VIH.”[30]
Debe señalarse que la situación de los
virus hepáticos es más preocupante que el VIH pues, de acuerdo con la OMS, “mientras
que la mortalidad por tuberculosis y la infección por el VIH se está
reduciendo, la causada por las hepatitis va en aumento”. No obstante, en
tratándose del VHB “(a) pesar de que el número de defunciones por hepatitis
va en aumento, el de nuevas infecciones por el VHB se está reduciendo, gracias
al aumento de la cobertura de la vacunación infantil (…)”.[31]
3.       La discriminación contra los portadores del VIH y del VHB y
la jurisprudencia de la Corte
3.1.
Desde muy temprano la Corte advirtió el
peligro que el VIH representaba para la salud pública, así como los retos que al
Estado imponía la aparición de la consecuente enfermedad del SIDA. En Sentencia
T-505 de 1992[32], esta
Corporación advirtió que:
“El
SIDA constituye un mal de inconmensurables proporciones que amenaza la
existencia misma del género humano, frente al cual el derecho no debe
permanecer impasible, sino ofrecer fórmulas de solución. La dimensión creciente
de la amenaza para la salud pública que representa el SIDA está dada por su carácter
de enfermedad epidemiológica, mortal y sin tratamiento curativo.
(…)
El
Director General de la Organización Mundial de la Salud (OMS), presentó, al
Consejo Ejecutivo en su 87a. reunión del 12 de diciembre de 1990, un informe
sobre la estrategia mundial de prevención y lucha contra el SIDA. Según este
informe en el año 2.000 habrá entre 15 y 20 millones de adultos infectados por
el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) y se calcula que "el total
acumulativo de niños infectados llegará a 10 millones el año 2.000, al par que
otros 10 millones de niños no infectados habrán quedado huérfanos por la
pérdida de uno o de los dos progenitores a causa del SIDA".
La
estrategia mundial contra el SIDA se propone como objetivos inmediatos prevenir
su infección, reducir su impacto personal y social y unificar los esfuerzos
nacionales e internacionales contra la enfermedad. Entre las actividades
prioritarias de la OMS para el logro de tales objetivos cabe mencionar las de "seguir
preconizando la adopción de criterios de prevención y lucha, basados en sólidos
principios de salud pública y habida cuenta de la necesidad de evitar toda
discriminación", así como "explorar las posibilidades de mejorar
el tratamiento clínico, la asistencia y el apoyo a las personas con VIH/SIDA en
los establecimientos médicos o mediante servicios a domicilio de base
comunitaria".
(…)
La
política nacional de salud pública contra el VIH/SIDA se ha diseñado teniendo
en cuenta las diferentes etapas de la enfermedad. Para evitar su contagio, se
adelantan campañas preventivas con el objeto de informar sobre los riesgos y
formas de contraer la enfermedad (etapa preventiva), así como del deber de
auto-cuidado mediante la observancia de las normas, recomendaciones y
precauciones destinadas a prevenir su infección.
(…)
La
estrategia nacional contra el SIDA busca contener la epidemia mediante la
prevención y el control de la enfermedad e igualmente la protección del
individuo, por medio de un tratamiento médico oportuno. La prevención constituye
la medida más importante para el control de la enfermedad. Todas las
instituciones y organizaciones, de carácter público o privado, están en el
deber de impulsar las campañas de divulgación, educación y orientación para
prevenir la infección del SIDA, y están obligadas a tomar las precauciones
hospitalarias necesarias para evitar el contagio en el tratamiento de este tipo
de enfermos. La emisión de mensajes para informar a la comunidad está a cargo
del Ministerio de Comunicaciones. La educación sexual obligatoria - acorde con
el respectivo nivel - impartida a estudiantes de primaria, secundaria y
enseñanza superior es responsabilidad compartida del Ministerio de Educación
Nacional y del Ministerio de Salud. Por su parte, éste último tiene el deber de
expedir las normas sobre vigilancia y control epidemiológico, en desarrollo de
las cuales se adelanta la prevención, el diagnóstico y el tratamiento del SIDA
con la colaboración estrecha de organizaciones no gubernamentales.” (Énfasis
fuera de texto)
3.2.
Más de un cuarto de siglo después, los
temores que según la sentencia atrás trascrita expresó el Director General de
la OMS en 1990, lucen tímidos. Según cálculos efectuados por dicha organización
“a finales de 2016
había en el mundo unos 36,7 millones de personas infectadas por el VIH. Ese
mismo año, contrajeron la infección unos 1,8 millones de personas, y 1 millón
murieron por causas relacionadas con el VIH.”[33] O, como lo ha manifestado ONUSIDA, “(d)esde que se
declararon los primeros casos de VIH hace más de 35 años, 78 millones de
personas han contraído el VIH y 35 millones han muerto por enfermedades
relacionadas con el sida.”[34]
3.3.
El diseño de las políticas estatales
dirigidas a la lucha contra el VIH no ha sido un asunto indiferente para la
Corte. Esta Corporación ha construido una afianzada línea jurisprudencial que
ha incidido en el accionar del Estado frente de la referida amenaza a la salud
pública e individual. Tal incidencia ha estado principalmente centrada en (i) la
protección y atención prestacional que, por su condición de vulnerabilidad,
ameritan quienes padecen del VIH; y (ii) reprimir la discriminación social que
sufren quienes padecen de tal patología. Por ejemplo, en reciente Sentencia T-033
de 2018[35] la
Corte sostuvo:
“La Corte, en una línea jurisprudencial consolidada, ha definido
que las personas portadoras de VIH/SIDA se encuentran en una situación de
debilidad manifiesta que implica la necesidad de brindarles una protección
especial [42][36]. En este sentido, en la Sentencia
T-513 de 2015 [43][37] (se) estableció que quienes padecen
VIH son sujetos de especial protección, toda vez que se trata de una enfermedad
que, por una parte, pone a quienes la padecen en la mira de la sociedad,
exponiéndolos a discriminación a partir de los prejuicios existentes alrededor
de este padecimiento y, por otra parte, implica un estado permanente de
deterioro médico, de tal forma que son merecedores de un trato
igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta
en que se encuentran.
En este sentido, según la jurisprudencia:
“Debido a las características específicas de esta enfermedad y a
sus nefastas consecuencias, la Corte Constitucional ha manifestado (i) que el
portador de VIH requiere una atención reforzada por parte del Estado, (ii) que
no solo tiene los mismos derechos de las demás personas, sino que las
autoridades están en la obligación de ofrecerle una protección especial con el
propósito de defender su dignidad [44][38] y evitar que sean objeto de
discriminación, y (iii) que su situación particular representa unas
condiciones de debilidad manifiesta que lo hacen merecedor de una protección
constitucional reforzada.[45][39] Por
lo anterior, [se] ha reconocido el especial tratamiento que se debe tener con
estas personas, en ámbitos como la salud,[46][40]
el trabajo[47][41] y
la seguridad social,[48][42]
[…]
Así, el VIH/SIDA es una patología que tiene consecuencias graves
no sólo en las condiciones de salud del portador, las cuales se deterioran de
forma permanente y progresiva, sino que también tiene un impacto en los ámbitos
económico, social y laboral, por lo que el Estado y la sociedad en general
tienen el deber de prestar una atención especial a quienes la padecen. En
virtud de los mandatos constitucionales y del derecho internacional, las
personas con VIH deben ser protegidas de cualquier tipo de segregación o
discriminación, de modo que el Estado adquiere un compromiso de mayor amparo de
sus derechos y una garantía reforzada de su derecho a la igualdad en todos los
escenarios [50][43].[44]
A partir de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que dicha protección especial se fundamenta en el principio de igualdad, según el cual, el
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad
manifiesta (artículo 13 C.P.), en el de solidaridad, como uno de los principios
rectores de la seguridad social (artículos 1 y 48 C.P.) y en el deber del Estado de adelantar
una política de previsión, rehabilitación e integración social para los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se les prestará la
atención especializada que requieran (artículo 47), así como en instrumentos y
herramientas de derecho internacional que le han dado alcance a la
protección especial de personas con VIH/SIDA, como la Conferencia Internacional
sobre Población y Desarrollo de El Cairo (1994); la Declaración Universal de
Derechos Sexuales y Reproductivos (1997); los Objetivos de Desarrollo del
Milenio (2000); la Declaración Política sobre VIH/SIDA (2006); el Plan
Subregional Andino de VIH (2007 - 2010), entre otros[51][45].” (Énfasis
fuera de texto)
3.4.
Se tiene entonces que por virtud del principio de igualdad que
irradia el artículo 13 superior y de la protección especial y reforzada en los
ámbitos de los derechos al trabajo, a la salud, educación y seguridad social
(ver supra 3.3.) que amerita la situación de debilidad manifiesta de quienes
padecen de VIH, el referido postulado fundamental condena el favorecimiento de
la discriminación y estigmatización social que conlleva portar el referido
virus.
3.5.
Sobre el deber estatal de impedir la discriminación de las
personas que padecen de VIH –deber éste que no escapa a la esfera de la
protección especial y reforzada de los derechos al trabajo, salud, educación y
seguridad social de las personas que portan dicho virus sino que, por el
contrario, es uno de sus criterios fundantes – para la Corte es claro que tal
discriminación es una realidad patente. Por ejemplo, mediante la Sentencia T-033
de 2018 atrás referida, esta Corporación manifestó que las personas que
padecen de VIH se encuentran “en la mira de la sociedad, exponiéndolos a
discriminación a partir de los prejuicios existentes alrededor de este
padecimiento”[46]. Así mismo, mediante
Sentencia T-769 de 2007[47], la Corte recordó que “(c)omo fue señalado en sentencia T-577 de
2005, la discriminación y la estigmatización que sufren estas personas son
fenómenos sociales que se retroalimentan mutuamente”.
3.6.
Así las cosas, sin
perjuicio de que un alto porcentaje de las sentencias que la Corte ha proferido
sobre la discriminación que se ejerce sobre la población que padece del VIH refiera
a casos en donde la segregación correspondiente se verifique en escenarios en
donde se vulneran los derechos al trabajo, la salud, la educación y/o a la
seguridad social, lo cierto es que tales manifestaciones de discriminación no
abarcan el universo de discriminaciones que reprocha la jurisprudencia. El
universo de situaciones de discriminación negativa de que es objeto la
población que vive con el VIH es tan amplio como el universo de situaciones de
segregación o diferenciación a que tal población pueda enfrentarse en su
cotidianeidad. Por ello, al margen de que la Corte se haya referido a casos
concretos en donde las personas que sufren de VIH se hayan visto sometidas a un
tratamiento oprobioso en desarrollo de sus relaciones laborales o en relación
con sus derechos a la educación,  salud y/o la seguridad social, el criterio
central en que se apoya tal jurisprudencia es general y se encuentra
dirigido a erradicar cualquier tipo de segregación de dicha población
por razón de su condición patológica; todo ello con arreglo a lo
previsto en los distintos instrumentos de derecho internacional suscritos por
Colombia y que son vinculantes con arreglo a lo previsto por el artículo 93
superior[48].
3.7.
Lo recién dicho es
lo que se desprende de la jurisprudencia de la Corte. Por ejemplo, en Sentencia
SU-256 de 1996[49]
se indicó que “[e]n el Estado contemporáneo es impensable la existencia
de "ghettos", como otrora existían con los
individuos de alguna raza, o los portadores de enfermedades como la lepra. El
concepto de "intocables", ha quedado revaluado por el devenir
histórico, que se orienta a hacer más sólido el principio de igualdad. El grado
de civilización de una sociedad se mide, entre otras, por la manera como
coadyuva con los débiles, los enfermos y en general con los más necesitados y
no, en cambio, por la manera como permite su discriminación o eliminación. (…) “es
evidente que, por falta de información y de concientización más amplias, los
enfermos de Sida, e inclusive los portadores sanos del VIH, vienen siendo
objeto de discriminación social y laboral, no sólo en nuestro medio sino en el
resto del mundo” (…) “la necesidad de recordar que el enfermo
de SIDA o el simple portador del virus V.I.H. es un ser humano y, por tanto,
titular, de acuerdo con el artículo 2o. de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, de todos los derechos proclamados en los textos internacionales de
derechos humanos, sin que pueda ser objeto de ninguna discriminación, ni de
ninguna arbitrariedad por razón de su situación. Sería ilógico que a una
persona por padecer un mal, se le tratara de manera nociva para su integridad
física, moral o personal”. (El segundo énfasis es fuera del texto).
Así
mismo, en Sentencia T-577 de 2005[50],
la Corte indicó que “(e)l estigma relacionado con el VIH/SIDA se fundamenta en
prejuicios y desigualdades sociales, particularmente aquellas en función del
sexo, la sexualidad y la raza. El estigma intensifica estas desigualdades. (…). Debido al estigma y la
discriminación relacionados con el VIH/SIDA, a menudo los derechos de las
personas que viven con el VIH/SIDA y los de sus familias resultan violados
simplemente porque se piensa que esas personas tienen el VIH/SIDA. Esta
violación de derechos dificulta la respuesta a la epidemia y aumenta su impacto
negativo. Para
abordar el estigma y la discriminación también se necesitan: (i) estrategias
que impidan el surgimiento de ideas que propicien los prejuicios y estigmas, y
(ii) estrategias que aborden o reparen la situación cuando persiste el estigma
y éste se manifiesta a través de acciones discriminatorias que conducen a
consecuencias negativas o a la negación de derechos o servicios.” (Énfasis fuera de texto)
En igual sentido, mediante la Sentencia T-769 de 2007
atrás referida, la Corte señaló que la discriminación y estigmatización de la población
que sufre de VIH deriva en “el oprobioso aislamiento de la comunidad, (…).
En tal sentido, para poner fin a estos esquemas sociales ampliamente
difundidos, producto de la desinformación y los arraigados prejuicios en contra
de la diferencia, se impone al Estado una actuación en dos sentidos: (i) adopción
de estrategias encaminadas a conjurar el surgimiento de ideas fundadas en la
discriminación y, en segundo término, (ii) el diseño y realización de
programas que aborden y reparen de manera eficaz la persistencia de tales ideas
a través de proyectos educativos y de inclusión social[8][51].” (El énfasis es fuera de
texto)
En este mismo sentido, en Sentencia T-948 de 2008[52],
la Corte manifestó que “es deber del estado Colombiano adoptar las
medidas indispensables para garantizar su inclusión en la sociedad y
protegerlos en los distintos niveles en que suelen ser discriminados.
La prohibición de discriminación tiene fundamento en la protección que la
Constitución le brinda a las personas que en razón de su condición física son
excluidos por el hecho de ser portadores de un virus como el VIH o por padecer
el sida. De esta forma la norma busca proteger un grupo estigmatizado, del cual
todos los seres humanos podemos hacer parte (…)” La jurisprudencia de la Corte
ha protegido a las personas portadoras del VIH/sida en distintos ámbitos como
el de la seguridad social, tanto a nivel de salud como pensiones, dentro del
contexto laboral, penitenciario, de convivencia, etc. Del precedente expuesto subyace
un argumento sencillo pero contundente, que se traduce en que la mera
condición de ser portador de una enfermedad como el VIH/sida, no es argumento
válido para discriminar a una persona en ningún contexto.” (El énfasis es fuera de texto)
3.8.
Finalmente, contrario
a lo que sucede con el VIH, la jurisprudencia de la Corte en torno a la
discriminación que sufren quienes padecen de VHB es limitada. En efecto, aunque
es claro que las personas que viven con el virus del VHB han sido motivo de
discriminación similar a aquella de que han sido víctimas quienes viven con el
VIH[53],
la jurisprudencia de la Corte en torno a la discriminación de las personas que
conviven con el VHB se ha proferido dentro de procesos de tutela relacionados
con la discriminación de personas que viven con el VIH o con apoyo en los argumentos
jurisprudenciales proferidos en pro de la protección de estas últimas personas.
Así, por ejemplo, en Sentencia T-513 de
2015[54],
tras encontrar que una persona padecía de varias patologías, entre ellas de VIH
y VHB, la Corte reconoció que ésta merecía la protección de sus derechos
fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, al trabajo y
al mínimo vital. Por otra parte, en Sentencia T-610 de 2005[55], luego de considerar que “(l)a
Hepatitis B es una enfermedad incurable, catalogada como enfermedad
catastrófica y de alto riesgo, así como el VIH”, la Corte previno a
una EPS para que, en adelante, no le negara la realización del examen de carga
viral a los enfermos del VHB, dado que con tal examen se determinaría con mayor
prontitud el tratamiento que requerirían los pacientes correspondientemente
infectados.
4.
Tratamiento
y cura del VIH y del VHB
4.1.
Si por la curación de una enfermedad se
entiende su erradicación del cuerpo que la alberga (cura esterilizante),
la experiencia indica que, por lo menos en el mediano plazo, esta no es una
solución factible para el problema del VIH[56].
No obstante, el actual tratamiento o terapia antirretroviral (TAR) ha probado
ser una solución efectiva para eliminar los efectos adversos del VIH en el
cuerpo humano que, sin erradicar dicho virus del cuerpo, sí lo mantiene a raya.
En oposición a la cura esterilizante, se trata entonces de una cura
funcional para las consecuencias derivadas de la infección del VIH, con
efectos relevantes en la reducción de su transmisibilidad; situación que, como
veremos, no es tan clara en tratándose del VHB (ver infra 4.8).
4.2.
La transmisión del VIH depende de la
verificación de ciertas condiciones; a saber: (i) la existencia de una cantidad
suficiente del virus en determinados fluidos corporales como la sangre, el semen,
los fluidos preseminales, vaginales y/o rectales o la leche materna; (ii) que una
cantidad suficiente de al menos uno de dichos fluidos tenga contacto directo
con lugares del cuerpo de una persona no infectada con el VIH, en donde la
infección pueda iniciarse (usualmente membranas mucosas, tejido averiado o
úlceras inflamadas); y (iii) que el virus se imponga sobre el sistema
inmunológico del sujeto previamente seronegativo, permitiendo su
establecimiento y propagación[57].
4.3.
Es decir, salvo cuando se trata de la
transmisión parental o vertical, la transmisión del VIH requiere de la
existencia de un contacto directo entre algunas partes del cuerpo y ciertos
fluidos corporales como usualmente sucede en las relaciones sexuales. No
obstante, se ha establecido que las posibilidades de transmisión por cada acto sexual
son bajas o nulas “con un rango estimado del 0% al 1.4%[5[58]]”[59].
4.4.
Existen, además, varios factores que coadyuvan
a impedir la transmisión del VIH por la vía sexual. Dentro de estos están la
utilización de barreras impermeables (condones masculinos o femeninos) que
impiden el contacto del cuerpo seronegativo con los fluidos corporales atrás
mencionados del sujeto seropositivo; la profilaxis pre y post-exposición, a
través del uso de antirretrovirales por parte del sujeto seronegativo antes y/o
después del contacto sexual con riesgo; la circuncisión masculina, en caso de
que a transmisión sea de la mujer hacia el hombre; y la baja carga o niveles de
VIH que tenga el sujeto seropositivo al momento del contacto con la persona no
infectada[60]. Este
último factor es, precisamente, el que se ha logrado a través del TAR como
procedimiento que, además de un método para prevenir la transmisión del virus,
se traduce en la cura funcional del sistema inmunológico del paciente con VIH.
Veamos:
4.4.1.  Por una parte, un adecuado y sostenido
TAR reduce dramáticamente la progresión de enfermedades asociadas al VIH,
manteniendo a dicho virus en niveles de carga indetectables y permitiéndole al
sujeto contagiado mantener o, incluso, regresar a un sistema inmunológico sano [119[61],120[62]], en notable
mejora de su calidad y expectativa de vida y en de un periodo relativamente
corto.[63]
De hecho ONUSIDA sostiene que “cuando una persona comienza un tratamiento
antirretroviral altamente activo por primera vez, la combinación adecuada de medicamentos puede reducir su carga
viral a un nivel indetectable luego de 12–24 semanas” .[64]
4.4.2.  Por
otro lado, la disminución en la carga viral del VIH como resultado de un
adecuado TAR ha probado ser un factor determinante en la reducción de la
transmisión de tal virus. En efecto, según la Global Comission on HIV and the Law, existen estudios
relevantes que acreditan que la población que posee bajos niveles de VIH como
consecuencia de un TAR tiene un riesgo nulo (nivel 0) de trasmitir dicho virus [10[65]][66]. Más aún, en reciente
declaración (2018) del Expert consensus statement on
the science of HIV in the context of criminal law[67]
se sostuvo: (i) que en análisis recientes de estudios
relevantes (específicamente HPTN052, PARTNER y Opposites Attract[68]) que involucraron parejas heterosexuales y
masculinas serodiscordantes no se han identificado casos de transmisión sexual
por parte del sujeto seropositivo con una carga viral indetectable [29, 30, 36,
37][69]; y (ii)
que tales conclusiones ha transformado la visión de la salud pública sobre el
tema al punto de que, por ejemplo, el United States Centers for Disease Control and Prevention estima la posibilidad de transmisión del VIH por parte de una
persona seropositiva con una carga viral indetectable como resultado de una
efectiva TAR como de “efectivamente ningún riesgo”[6][70]; conclusión ésta que ha sido reiterada en
otros estudios[71].[72]
4.5.
Cabe reiterar, no
obstante, que como se alcanzó a señalar en el numeral 4.1 supra, el TAR no es una cura esterilizante sino una puramente funcional que, aunque
no erradica el VIH del cuerpo humano, sí permite reducir significativamente su
carga viral, consecuentemente incrementar los niveles de células CD4, fortalecer
el sistema inmunológico del cuerpo humano y hacer nulas o muy bajas las
posibilidades de transmisión sexual del virus. En suma,
el estado actual de la ciencia permite que, lejos de ser la enfermedad
catastrófica que el Legislativo consideró en 1991 y en 2000 (ver supra 1.3
y 1.6), el VIH tiene un tratamiento altamente efectivo que, de ser
adecuadamente aplicado, sin eliminar el estado vírico de un individuo previamente
infectado, permite que las personas correspondientemente contagiadas puedan
llevar una vida normal y con plena libertad en el desarrollo de su sexualidad.
4.6.
Ahora bien, en cuanto se trata del VHB, éste “se transmite
por contacto con la sangre o los líquidos corporales de personas infectadas,
esto es, del mismo modo que el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH)”
y sus principales vías de transmisión son (i) la perinatal,
que se transmite de la madre al hijo durante el parto; (ii)
de un niño a otro[73]; (iii) por inyecciones y transfusiones
contaminadas; y (iv) por contacto
sexual sin protección[74].” [75]
4.7.
No obstante, contrario a como actualmente ocurre
para el VIH, desde 1982 existe vacuna contra el VHB con eficacia del 95% para
evitar la infección crónica[76], la
cual se viene usando en Colombia desde 1993[77],
en tres (3) dosis aplicadas dentro de los primeros seis meses de vida[78], de suministro gratuito[79] y de cobertura que aspira a ser universal. De
acuerdo con la OMS “(l)a inmunización universal de
los lactantes es, con creces, la medida preventiva más eficaz contra las
enfermedades inducidas por el HBV[80],
y los programas eficaces de vacunación contra la hepatitis B lograrán reducir
de forma gradual la incidencia de enfermedades relacionadas con el HBV, como la
hepatitis crónica, la cirrosis hepática y el cáncer hepatocelular, en zonas
endémicas. Tras la serie de vacunación primaria, casi todos los niños quedarán
protegidos, probablemente durante el resto de sus vidas, sin necesidad de
administrarles inyecciones de refuerzo”[81].
Así, sin perjuicio de que un método de prevención altamente
confiable es el uso de una barrera impermeable durante el contacto sexual, la
vacuna contra el VHB ha sido probada el método más efectivo para proveer de
inmunidad en la población adulta expuesta al dicho virus a través del contacto
sexual[82].
4.8.
Aunque existen
investigaciones “que mostraron que la transmisión sexual del virus de la
hepatitis B no es común entre personas monoinfectadas por este virus que
alcanzan una carga viral sanguínea indetectable mediante
terapia antiviral”[83], en Sentencia
T-610 de 2005[84] se citó
un documento de la OMS según el cual “Al igual que la técnica para
medir la cantidad de VIH que hay en la sangre, el análisis de carga viral
para el VHB, puede determinar si el virus se está reproduciendo en el hígado.
Una carga viral de VHB mayor a 100.000 copias/ml indica que el virus se
encuentra activo (incluso si el HBeAg es negativo y los anti-HBe son positivos.
Una carga viral inferior a 100.000 copias/m, en especial cuando el HBeAg da
negativo y los anti-HBe dan positivo, indica que el virus está inactivo. Sin
embargo, aunque éste sea el caso, el virus aún se puede transmitir a otras
personas.” [19][85] (Énfasis fuera de
texto). Otra cosa, sin embargo, es que, ante riesgo de exposición por cualquier vía, el uso de
profilaxis post-exposición pueda ser efectivo[86].
4.9.
Respecto de población adulta que ha sido
infectada con el VHB y padezca de Hepatitis B crónica, debe así mismo señalarse
que la enfermedad es así mismo sensible al TAR, sin que con dicho tratamiento
llegue a curar la infección correspondiente pues éste se limita a suprimir la
replicación del virus, por lo cual una vez iniciado debe continuarse
indefinidamente[87].
4.10.    A lo expuesto anteriormente debe añadirse
que, sin perjuicio de las particularidades que caracterizan tanto al VIH como
al VHB, cuando de contacto sexual se trata –esto es, el contacto sexual dentro
del cual hay contacto con ciertos fluidos producidos durante la relación
sexual-, un método altamente efectivo para impedir la transmisión de cualquier
infección de transmisión sexual (ITS) es la adecuada utilización de la barrera
impermeable que se utiliza en los condones masculinos y femeninos[88].
4.11.    En fin, con lo expuesto en el presente numeral para la Corte es
claro que los avances de la ciencia en torno al tratamiento y cura del VIH y
del VHB permiten alejarse de la noción de enfermedades catastróficas
que el Legislativo acogió cuando incrementó las penas originalmente previstas
por el artículo 370 de la Ley 599 de 2000 (ver supra 1.6).
5.
La descriminalización
de la transmisión del VIH en la jurisprudencia global
El descubrimiento
del VIH a comienzos de la década de los ochenta y de las graves consecuencias
que la correspondiente enfermedad del SIDA tiene sobre la salud humana[89] dio lugar a una situación de miedo global
que rápidamente se tradujo en la estigmatización y discriminación de quienes lo
padecían. Como se mencionó en el numeral 1.3 supra, el SIDA se asoció
con grupos históricamente discriminados como, entre otros, los compuestos por
la población masculina homosexual y los usuarios de heroína.
5.2. En
diversos países, el miedo al VIH se tradujo en la criminalización de conductas
que, eventualmente, pudieran causar su expansión. En la actualidad, según
estudio realizado por ONUSIDA[90], de 194
países estudiados, en cincuenta (50) de ellos –incluido Colombia- se
criminalizan conductas específicamente asociadas a la transmisión del VIH[91]. Tal es precisamente el caso de la norma
legal cuya constitucionalidad ahora ocupa a la Corte.
5.3. Globalmente,
el poder judicial ha ocasionalmente incidido en el estado de las
legislaciones nacionales en tanto se han judicializado distintas cuestiones
asociadas a la transmisión del VIH y a las cuales subyacen problemas de
derechos humanos. Entre tales cuestiones están, por ejemplo (i) la discriminación
con base en el estado de contagio real o presunto del VIH; (ii) la
criminalización de la no información del estado seropositivo, exposición y
transmisión del VIH; (iii) el abuso sexual y la violencia doméstica; (iv) la
legislación antinarcótica y los derechos de las personas que consumen drogas;
(v) los derechos de las mujeres en torno a la legislación familiar y derechos
de propiedad; (vi) el tratamiento y cuidado de las personas con VIH; y (vii) la
criminalización de la población altamente expuesta al contagio del VIH. [92]
5.4. En lo
que refiere a los problemas jurídicos señalados al inicio de esta providencia,
resultan particularmente útiles aquellos casos en donde la controversia gira en
torno a la criminalización de conductas sexuales asociadas a la transmisión del
VIH. Por ejemplo:
5.4.1. En
2004, al estudiar la responsabilidad de quien había contagiado de VIH a dos
mujeres como consecuencia de las relaciones sexuales que sostuvo con ellas, la
División Criminal de la Corte de Apelaciones de la Corte Suprema de la
Judicatura del Reino Unido resolvió que, si el inculpado había ocultado a
dichas mujeres su estado viral, el consentimiento de estas a mantener
relaciones sexuales no era suficiente para exculpar al procesado por las
lesiones infringidas. Se sostuvo entonces que, para la respectiva exculpación del
procesado, las agraviadas debían haber previamente consentido al riesgo de ser
contagiadas[93].
5.4.2.
Posteriormente, en 2005, la Corte Europea de Derechos Humanos estudió el caso
de un individuo con VIH que, con ocasión de reiterados comportamientos que
ponían en riesgo la transmisión del virus que portaba, fue transitoriamente
recluido en un hospital con la subsecuente privación de su libertad, con
arreglo a lo previsto en el Infectious Disease Act de 1988. En tal
oportunidad la Corte Europea de Derechos Humanos sostuvo que la pena de privación
de libertad, además de cumplir con el principio de legalidad que le permitiera
al individuo infractor prever las consecuencias de su conducta, debía ser
proporcional en tanto sólo se justificaba si medidas menos severas previamente
contempladas fueran evidentemente insuficientes para asegurar el interés
general.[94]
5.4.3.
También en 2005, ante la Corte Distrital de Wellington, Nueva Zelanda, se cuestionó
si un individuo portador del VIH era responsable por haber puesto en peligro la
vida de una mujer, cuando mantuvo con ella relaciones sexuales orales sin
protección y vaginales con protección, pero en ambos casos sin informarle
previamente a dicha mujer acerca de su condición viral. En tal ocasión, la
referida Corte sostuvo que aunque el individuo acusado tenía el deber legal de
tomar precauciones y cuidados razonables para evitar poner en peligro la vida
humana toda vez que el VIH presente en el semen puede efectivamente ponerla en
peligro, las conductas por él desplegadas no lo hacían responsable pues la
prevención de la transmisión del VIH puede asumirse sin que sea necesario
cumplir con el requisito de información previa a la relación y que, en
tratándose de relaciones intravaginales, el uso de una protección de barrera
era suficiente para proteger la salud pública. En suma, esa Corte sostuvo que,
a diferencia del deber moral de precaución, el correlativo deber legal implica
la asunción de medidas de protección razonables en oposición a aquellas absolutamente
seguras.[95]
5.4.4. En
2012, la Corte Suprema de Canadá sostuvo que la igualdad, autonomía, libertad,
privacidad y dignidad humana que impregnan la Carta de Derechos y Libertades de
Canadá ameritan que el deber de información previa sobre el VIH que posea una
persona al entablar relaciones con otra, depende de si existe un riesgo
significativo de daño por el contagio; riesgo éste que no existe si la carga
viral de quien padece del VIH es baja al momento de la relación,  así como si
en esta se utilizan métodos de barrera[96].
5.5. De
la anterior exposición la Corte observa que, además de las cuestiones relativas
al consentimiento informado y a la proporcionalidad de la pena, parte de la
jurisprudencia global ha intentado lograr un equilibrio que permita la
compatibilidad entre el interés general que defiende la salud pública y el
desarrollo de los derechos sexuales de quienes padecen de enfermedades
contagiosas. Como se desprende del caso estudiado en el numeral 5.4.4. supra,
una de las estrategias para lograr tal objetivo es el apoyo de la
jurisprudencia en el desarrollo de la ciencia[97].
6.       El caso concreto
Como se expuso al inicio de esta
providencia, los cargos presentados contra el artículo 370 de la Ley 599 de
2000 son dos (2), a saber: (A) por violación al derecho al libre desarrollo de
la personalidad, y (B) por violación al principio de igualdad. Por razones
metodológicas se comenzará con el análisis de este último.
A.     En cuanto a la violación del principio de igualdad
6.1.
La demanda cuestiona la constitucionalidad
del artículo 370 de la Ley 599 de 2000 a la luz del artículo 13 de la Carta
Política. En lo fundamental, el actor aduce que la norma demandada
particulariza al VIH y al VHB, otorgándoles un tratamiento distinto respecto de
otras patologías de similar contagio, a cuya transmisión el artículo 369 del
actual Código Penal les otorga un tratamiento general incurriendo así en una
discriminación arbitraria. En efecto, en oposición al demandado artículo 370 de
la Ley 599 de 2000, el anterior artículo 369 reza:
ARTICULO 369. Propagación de epidemia. Modificado por el artículo 2 de la Ley 1220 de 2008. “El que
propague epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.”
El actor igualmente cuestiona que en la
norma demandada se ubique en una misma situación de igualdad a dos tipos de
virus (el VIH y el VHB) que los avances científicos distinguen, toda vez que
para la segunda existe una vacuna mientras que para la primera no.
6.2.
La aplicación del tipo penal demandado
depende de la realización de dos (2) conductas independientes por parte
de quien ya conoce sobre su estado viral positivo para el VIH y/o para el VHB.
Tales conductas son: (i) la realización de prácticas mediante las cuales
se pueda contaminar a otra persona de tales virus (primera hipótesis); y (ii)
la donación de sangre, semen, órganos y, en general, componentes
anatómicos que puedan contener tales virus (segunda hipótesis).
6.3.
Solución de la primera hipótesis
6.3.1.  En
cuanto a la primera hipótesis - esto es la conducta consistente en la “realización
de prácticas” mediante las cuales un sujeto previamente enterado de su
estado vírico pudiera contagiar a una persona de alguno de los virus que
contempla la norma acusada - el tipo penal impugnado prevé la inclusión de
todos aquellos actos cuya realización podría eventualmente llevar a la
consumación del contagio correspondiente, salvo aquellos de que trata la
segunda hipótesis en donde el verbo rector del tipo es la “donación” de
sangre, semen, órganos, etc.
6.3.2.  El
análisis de esta primera situación exige que la Corte proceda a aplicar el
juicio integrado de igualdad que la jurisprudencia constitucional ha acogido
para casos en donde se alega la violación del artículo 13 superior. Ciertamente,
aunque la Corte ha sostenido que a pesar de que en materia de derecho penal el
Legislador cuenta con una amplia libertad de configuración normativa, en su
labor debe aún respetar los principios
constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad[98].
6.3.3.  En palabras de la jurisprudencia, el referido juicio
integrado de igualdad consta de tres etapas de análisis, a saber:
“i)
establecer el criterio de
comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir,
precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se
compara sujetos de la misma naturaleza;
(ii)  definir si en el
plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o
igual entre desiguales; y
(iii) averiguar si la diferencia de
trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto
de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución[26[99]].”[100]
La evacuación de la última etapa recién citada depende del
resultado de un test de razonabilidad y proporcionalidad, en donde comúnmente se
analizan:
“(i) el fin buscado por la medida,
(ii) el
medio empleado y
(iii) la
relación entre el medio y el fin.”[101]
Y, en tratándose
del referido test en su modalidad estricta, surge un “cuarto aspecto de
análisis,
referente a “si los beneficios de adoptar la medida exceden claramente las
restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales”[102]
6.3.4. En el
anterior orden, tras recordar que la jurisprudencia ha reconocido que “el juicio estricto de igualdad procede,
[entre otras] cuando la medida afecta fundamentalmente a personas que se
encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o
discriminados (…)”[103], y considerando que la norma recae
sobre un grupo poblacional que se encuentra gravemente afectado por la
estigmatización y discriminación (ver supra 3), la Corte pasa a efectuar
el respectivo juicio integrado de igualdad, aplicando un test de razonabilidad
y proporcionalidad en su modalidad intensa o estricta, como se ilustra a
continuación:
6.3.5. En un
primer momento surge la duda sobre si los dos virus que contempla la norma
demandada (el VIH y el VHB) se encuentran en una misma posición de igualdad que
permita otorgarles un tratamiento análogo. Es decir, se trata de un juicio de
igualdad que analiza el artículo 370 de la Ley 599 de 2000 desde una perspectiva
interna.
La respuesta de la Corte a este primer
interrogante es positiva toda vez que, al margen de las diferencias que existen
entre el VIH y el VHB se tiene que: i) ambos son virus que producen
enfermedades que ponen en grave peligro la salud humana, al punto de acabar con
ella (ver supra 2); ii) ambos son virus que producen un particular
rechazo y miedo por parte del conglomerado social (ver supra 3); iii)
ambos son susceptibles de transmisión por medio del contacto de iguales fluidos
corporales (ver supra 4); y (iv) ambos son virus que pueden ser
medicamente tratados y cuya propagación puede ser científicamente controlada
(ver supra 4).
Así las cosas, aun cuando se cree que el
VHB es de una probabilidad de contagio mucho mayor al VIH (ver supra
3.2), la Corte considera que, en lo fundamental, el VIH y el VHB se encuentran
en un mismo plano de igualdad y, si reciben, un mismo trato jurídico por parte
del artículo 370 del actual Código Penal, la Corte no observa que el análisis
interno de la norma amenace el artículo 13 de la Constitución pues se trata de
un trato igual entre iguales.
6.3.6. Procede
entonces aplicar el juicio de igualdad comparando el trato que el Legislativo
le otorga al VIH y al VHB con aquel que se les brinda a otras patologías de eventual
igual o similar peligro para la vida humana. Es decir, se trata ahora de realizar
el análisis de la norma demandada desde una perspectiva externa, a la
luz de patologías posiblemente análogas que la norma no contempla pero que,
como se señaló en los problemas jurídicos a resolver, sí incorpora el tipo
penal general del artículo 369 de la Ley 599 de 2000[104]. Sobre este particular, la Corte considera
que:
6.3.6.1.
Inicialmente es claro que tanto el VIH como el
VHB son unos virus que, como sucede con otras varias infecciones de transmisión
sexual (ITS), tienen graves consecuencias en la salud humana. Según Profamilia, entre
estas otras ITS están: (i) la gonorrea, que “p)uede causar infertilidad,
pues la infección sube hacia los órganos internos. En el caso de las mujeres
produce inflamación y obstrucción de las trompas o abscesos (cúmulos de pus) en
los ovarios. En el hombre, infecciones en la uretra, próstata, vesículas
seminales y el epidídimo. (…) Cuando una mujer embarazada tiene gonorrea y su
hijo nace por vía vaginal, corre el riesgo de que el recién nacido presente una
infección en los ojos”; ii) la sífilis, en cuya tercera etapa “no siempre se presentan síntomas, pero el
microorganismo ataca otros tejidos del cuerpo como la estructura ósea, el
cerebro, la médula espinal y los vasos sanguíneos”; y (iii) los virus del papiloma humano (VPH), uno de
cuyos tipos puede “producir modificaciones en las células, llegando a
producir cáncer de cuello uterino.” [105]  Mención especial debe hacerse, sin embargo, para el virus del
Hepatitis C (VHC). En efecto, aunque no está contemplado en la norma demandada,
este último virus es igualmente letal que el VHB[106], es casi tres veces más común que el VHB en el continente americano y, solo
en Latinoamérica y el Caribe, doblemente más frecuente que éste último[107].
De lo atrás expuesto la Corte
verifica que entre el grupo de los virus de que trata la norma demandada y el
grupo de otras ITS que no contempla ésta, existen suficientes similitudes como
para que sean objeto de comparación a la luz del principio de igualdad.
6.3.6.2.
Para la Corte es igualmente claro que, siendo
los dos grupos de patologías comparables, la norma demandada particulariza al
primero de ellos –esto es, al compuesto por el VIH y el VHB- y por ende le
otorga a este grupo un trato diferenciado respecto del segundo (es decir, se
trata de un trato desigual entre iguales). En efecto: i) mientras que la norma
demandada establece que la transmisión del VIH y/o del VHB es un delito de mero
peligro (que se perfecciona sin que la transmisión efectivamente se produzca
pues se requiere la realización de prácticas mediante las cuales “se pueda”
contaminar a otra persona), para las demás ITS, incluida la peligrosa VHC, el
delito que contempla el artículo 369 de la Ley 599 de 2000 es de daño, pues
exige la producción de un resultado: la “propagación”[108]; y (ii) mientras que el artículo 369 del
actual Código Penal  impone una pena de “prisión de cuatro (4) a diez (10) años” para quien propague cualquier tipo de epidemia,
el subsiguiente artículo 370 que es ahora impugnado impone una más gravosa “de
seis (6) a doce (12) años”.
Evacuadas así las dos primeras etapas del juicio integrado de
igualdad, resulta entonces procedente verificar si el trato diferenciado entre
los sujetos que padecen de VIH y/o VHB y los sujetos que sufren de otras ITS
como la VHC se encuentra justificada. Veamos:
6.3.6.3.
La Corte considera que el
fin de protección de la salud pública por el que propende el artículo 370 de la
Ley 599 de 2000 es constitucionalmente imperioso. En efecto, aunque se han
logrado importantes avances en la lucha contra la propagación del VIH y del VHB
(ver supra 4), tales enfermedades siguen constituyendo una amenaza masiva
(ver supra 2.1. y 2.2.), lo que exige una continuidad en dicha lucha, en
protección de la salud pública y, por ende, de los derechos fundamentales a la
salud y a la vida misma.
6.3.6.4.
No sucede lo mismo, sin
embargo, respecto de la efectividad de la norma demandada. Ciertamente, aun
cuando pudiera pensarse que la sanción que contempla la infracción de la norma
impugnada fuera un medio efectivo por razón del poder disuasivo que posee la
privación de la libertad como la sanción más cara que el Legislativo puede
imponer dentro del ordenamiento constitucional nacional, existen razones que le
restan eficacia sustancial a la norma demandada. Veamos:
·
La norma podría ser ineficaz
debido a la necesaria verificación del requisito de culpabilidad al momento de calificar
la conducta. Piénsese, por ejemplo, cómo el desconocimiento del estado de
contagio del VIH y/o del VHB- resultaría ser la mejor defensa dentro de un
proceso penal por la transmisión de tales virus. Más concretamente, la norma
penal demandada tendría como efecto un poder disuasivo que, antes que evitar el
quebrantamiento del tipo penal, invitaría a las personas a no someterse a unas
pruebas sobre su estado vírico cuyo eventual resultado positivo para dichos
virus podría determinarlos como sujetos con potencial responsabilidad penal[109].
·
La norma podría ser incluso
contraproducente para el fin buscado. En efecto, la anterior disuasión sobre la
posibilidad de someterse a una prueba que diera cuenta del estado de infección
de cualquiera de los virus previstos en la norma atacada resultaría en que, por
desconocer su estado vírico, decrecería el número de personas seropositivas que
creyeran necesario evitar la transmisión de unas infecciones que, aunque
presentes en su organismo, no estarían en su conocimiento. Así, un sujeto
infectado por cualquiera de los virus señalados en la norma acusada pero
desconocedor de su estado no sentiría la necesidad de tomar otras precauciones
para evitar la transmisión de su infección, como la utilización de barreras
impermeables que impidieran la transmisión vírica de un sujeto infectado a otro
que no lo fuera (ver numeral 4.10. supra). Por el contrario, un sujeto
debidamente informado sobre su estado seropositivo para el VIH (y/o para el VHB
en menor medida, según lo señalado en el numeral 4.8. supra) podría,
mediante un efectivo TAR, reducir sustancialmente su carga viral y con ello
anular las posibilidades de transmitir tal virus sexualmente, aún sin la
necesidad de utilizar un preservativo (ver supra 4.4.2.). Más allá, el
desconocimiento de la pareja sexual sana sobre el estado vírico de la pareja
sexual infectada con el VHB afectaría negativamente la posibilidad de que
aquella tomara la decisión de vacunarse contra tal virus (ver numeral 4.7. supra),
pudiendo así mantener relaciones sexuales con un riesgo mínimo de contraerlo.
·
La privación de la libertad
a que estuvieran sujetas las personas que incurrieran en la conducta descrita
por la norma penal impugnada sería igualmente desacertada pues sería un factor
que favorecería la dispersión de los respectivos virus dentro de los centros
penitenciarios. De hecho, la realización de conductas de alto riesgo para la
transmisión del VIH es prevalente en los centros de reclusión[110].
·
Finalmente, la norma podría
ser inane pues, dada la prevalencia del derecho a la intimidad en tratándose del
estado VIH/VHB de las personas[111],
esta sería de escasa aplicación ante la dificultad de encontrar evidencia probatoria
sobre el conocimiento previo del padecimiento de los virus. De acuerdo con
ONUSIDA existen por lo menos 63 países que prevén normas penales específicas al
VIH, pero solamente 17 de ellos habría procesado personas por tales delitos[112].
Por lo anteriormente anotado la Corte observa que la primera
hipótesis de la norma -esto es, aquella mediante la cual se infringe la ley
penal por la
realización de prácticas mediante las cuales se pueda contaminar a otra
persona del VIH y/o del VHB- no supera el test de razonabilidad en cuanto no
existe una conducencia entre el tipo penal y el fin buscado por este. Por el
contrario, los efectos de la norma podrían llegar a ser contrarios a la
obtención del fin pretendido por ella. Sobre este particular, la Corte acoge la
intervención de Dejusticia, Colombia Diversa y el ciudadano Jaime Ardila en
cuanto a que “se (estaría) penalizando la vida sexual del portador, aunque
tome medidas de prevención que reduzcan el riesgo prácticamente a cero.
[También] es posible afirmar que la relación medio-fin lleva a un efecto
perverso, toda vez que promueve el desconocimiento del estado de salud de las
personas (…)”[113]
6.3.6.5.
Aun cuando la inefectividad
de la norma impugnada según lo atrás manifestado sería suficiente para que la
primera hipótesis de la norma repruebe el test de igualdad, la Corte también
observa que dicha hipótesis tampoco cumple con el requisito de
proporcionalidad. Esto toda vez que:
·
Al restringir la aplicación
de la norma para quienes padecen de VIH y/o de VHB, dejando de lado a quienes
sufran de cualquier otra ITS, se refuerzan los imaginarios de perversidad y
peligro que han rodeado a los portadores de estas enfermedades, particularmente
a quienes viven con el VIH. La promoción de tal ideario, además de infundada,
resulta evidentemente contraria a los postulados de no discriminación/no
estigmatización que la Corte ha defendido según se expresó en el numeral 3 supra.
Por el contrario, la particularización de unas enfermedades que pueden estar
asociadas a determinados comportamientos sexuales o de adicción, terminan por
producir una inconstitucional estigmatización de sectores históricamente
marginalizados como lo son la comunidad LGTBI, los consumidores de sustancias
adictivas y los trabajadores y trabajadoras sexuales. Esto genera un círculo
vicioso pues la marginalización lleva consigo el riesgo de contraer uno de los
virus que contempla la norma, al tiempo que el estado de seropositivo de uno de
tales virus resulta en la marginalización de su portador[114].
·
Como
se ha explicado, la transmisión del VIH y del VHB no es una cuestión que deba
ser necesariamente asociada con cualquier comportamiento subjetivo. Por el
contrario, son muchos los casos de transmisión de tales virus que no son el
fruto de conductas imputables al portador inicial. Dentro de estos últimos
casos están, por ejemplo, la transmisión por abuso y violencia sexual;
particularmente contra las mujeres, adolescentes y niñas como sujetos
especiales de protección constitucional en Colombia. [115]
·
Debido
a su más frecuente acceso al sistema de salud, la población femenina es más
propensa a conocer su estado vírico que sus parejas sexuales masculinas.[116] Tal situación convierte a las mujeres en
sujetos de responsabilidad penal en una proporción mayor a la masculina, en
detrimento del principio de igualdad.[117]
·
Además,
considerando que el artículo 369 de la Ley 599 de 2000 prevé la privación de la
libertad para todo aquel que “propague epidemia”
sin distingo alguno, es claro que el fin de protección a la salud
pública pretendido por la norma penal atacada puede ser cumplido a través de la
aplicación de una norma que, por su generalidad, no implicaría el
quebrantamiento del principio de igualdad en la dimensión que corresponde con
el deber de no discriminación explicado en el numeral 3 supra. Más aún,
los eventuales casos en donde se acredite la transmisión dolosa y
malintencionada del VIH podrían ser penalmente castigados, en concurso con el
tipo penal de que trata el mentado artículo 369 de la Ley 599 de 2000, mediante
normas penales generales como aquellas que remiten a las lesiones personales y/o
al homicidio.
6.3.6.6.
Finalmente
ha de decirse que la norma no resulta necesaria pues, con ocasión de los
avances científicos en torno al tratamiento y prevención de la transmisión del
VIH y/o el VHB, antes que acudir a la criminalización de la transmisión de
tales virus, resultaría más efectivo emprender campañas masivas de educación
sobre los distintos métodos que existen para prevenir la infección sexual de los
mismos entre parejas serodiscordantes y/o sobre los riesgos de compartir
elementos que impliquen el contacto interpersonal de fluidos que puedan portar
dichos virus (p. ej. compartición de jeringas entre consumidores de heroína).[118]
Por lo expuesto en el
presente numeral 6.3.6 la Corte declarará la inexequibilidad del artículo 370
de la Ley 599 de 2000 en cuanto trata de la primera hipótesis de aplicación;
esto es, por la
realización de prácticas mediante las cuales se pueda contaminar a otra
persona de VIH y/o VHB.
6.4.
Solución de la segunda hipótesis
6.4.1. Aunque
del texto de la demanda no se desprende con claridad que esta se dirija contra
la segunda hipótesis de la norma demandada -esto es, la criminalización por la
premeditada donación de sangre, semen, órganos y, en general,
componentes anatómicos que puedan contener el VIH y/o el VHB- la Corte
considera preciso pronunciarse sobre esta con arreglo al principio pro
actione y tras considerar que la demanda ataca la integridad del artículo
370 de la Ley 599 de 2000.
6.4.2. Para
el anterior efecto debe comenzar por indicarse que, tras revisar la legislación
que regula la donación de las materias orgánicas que prevé la norma impugnada,
la Corte encuentra que, además del VIH y del VHB, los bancos que reciben y
almacenan tales entidades deben verificar si estas cargan con otra cantidad de
enfermedades o infecciones.
Veamos:
i)
En tratándose de donación de sangre, el
Decreto 1571 de 1993[119] prevé
en su artículo 42 que:
“Los bancos de sangre, cualquiera que sea
su categoría, deberán obligatoriamente practicar bajo su responsabilidad a
todas y cada una de las unidades recolectadas las siguientes pruebas:
* Determinación Grupo ABO (detección de antígenos y anticuerpos).
* Determinación Factor Rh (antígeno D) y variante Du, en los casos
a que haya lugar.
* Prueba serológica para sífilis.
* Detección del antígeno del virus de la hepatitis C.
* Detección del antígeno de superficie del virus de la hepatitis
B.
* Detección de anticuerpos contra el virus de la Inmunodeficiencia
Humana Adquirida (HIV) 1 y 2.
* Otros que de acuerdo a los estudios de vigilancia epidemiológica
se establezcan para una región determinada por parte del Ministerio de Salud.”
ii)
Para el caso de donación de gametos[120] y preembriones, la Resolución
3199 de 1998[121]
contempla en su artículo 13 que:
“Para
ingresar al programa de Biomedicina Reproductiva, tanto al donante como a la
receptora se le deben efectuar como mínimo los siguientes exámenes:
-
Hemoclasificación.
-
Prueba para sífilis.
-
Prueba HIV.
-
Antígeno de superficie de hepatitis B.
-
Anticuerpos contra hepatitis C.
-
Cultivos de semen y de uretra para Neisseria Gonorrheae y Chlamydia.
-
Anticuerpos contra Citomegalovirus.
-
Test de mononucleosis y otras pruebas que se consideren pertinentes de acuerdo
a la región de donde proviene el donante y el receptor. Mientras las personas
permanezcan en el programa, los exámenes determinados en el presente artículo
deberán ser repetidos cada seis meses. Teniendo en cuenta que el donante debe
ser descartado del programa dieciocho (18) meses después de haber ingresado al
mismo.”
iii)
Finalmente, respecto de
la donación de órganos y tejidos, el Decreto 2493 de 2004[122], en su artículo 18 se
establece que:
“Los bancos de tejidos y las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud, IPS, deberán obligatoriamente practicar bajo su responsabilidad a todos
y cada uno de los donantes las siguientes pruebas, cuando estas apliquen:
1. Determinación de anticuerpos
citotóxicos.
2. Determinación del grupo sanguíneo.
3. Determinación del antígeno D (Rh).
4. Prueba de histocompatibilidad (HLA).
5. Prueba serológica para la sífilis.
6. Detección de anticuerpos contra el virus
de la Hepatitis C.
7. Detección del antígeno de superficie del
virus de la Hepatitis B (HBsAg).
8. Detección de anticuerpos totales
contra el antígeno core del virus de la Hepatitis B (Anti HBc).
9. Detección de anticuerpos contra el virus
linfotrópico de células T Humanas (HTLV 1 y 2).
10. Detección de anticuerpos contra el virus
de la inmunodeficiencia humana (VIH 1 y 2).
11. Detección de anticuerpos contra el
Tripanosoma Cruzii (Chagas).
12. Detección de anticuerpos contra el
Citomegalovirus.
13. Detección de anticuerpos contra el
virus Epstein Baar (EBV).
14. Otras que de acuerdo con el riesgo en
salud, situaciones clínicas específicas y estudios de vigilancia epidemiológica
sean establecidas para una región determinada o en todo el territorio nacional
por el Ministerio de la Protección Social.”
6.4.3.
De
lo atrás expuesto es claro que para los elementos orgánicos de que trata la
segunda hipótesis del artículo 370 de la Ley 599 de 2000, además de que su
donación y efectiva utilización está sujeta a la previa detección de sanidad en
cuanto trata del VIH y del VHB, también lo es respecto de otros virus como el
Hepatitis C (VHC), o de bacterias como la sífilis, la gonorrea y/o la clamidia
(Hepatitis C y sífilis en los tres casos).
6.4.4.
Por otra parte, una
comparación entre el VHB y el VHC permite concluir que: i) ambos son virus que producen
enfermedades que tienen consecuencias análogamente graves sobre la salud humana[123]; ii) ambos pueden transmitirse a través
del contacto sanguíneo[124]; iii) ambos
son infecciones de frecuente coinfección con el VIH[125];  iv) mientras que para el VHB existe
vacuna altamente efectiva, ello no ocurre para el VHC[126]; v) en el continente americano el 99% de
las muertes ocasionadas por la hepatitis están asociadas al VHB y el VHC[127]; y vi) en Latinoamérica y el Caribe, el VHC
es doblemente más común que el VHB[128]. Es
decir, en lo fundamental el VHC y el VHB son virus análogos sin perjuicio de
que, eventualmente puedan existir argumentos que harían al primero de ellos de
mayor peligrosidad que al segundo.
6.4.5.
En el anterior
orden para la Corte es claro que la norma impugnada particulariza
arbitrariamente al VIH y al VHB sin que esté justificado el trato generalizado
que, por otra parte, se les da a otras ITS suficientemente peligrosas para la
salud y vida humana, como es evidentemente el VHC. Tal particularización
injustificada resulta en una violación al principio de igualdad pues
evidentemente se trata de un trato distinto entre iguales (ver 6.4.3. supra)
sin que exista una mínima justificación al respecto; es decir, se trata de un
trato abiertamente discriminatorio.
6.4.6.
Por otra parte, la
propia ley se encarga de establecer un protocolo que salvaguarda de manera
efectiva el interés que subyace a la protección de la salud pública, al poner
en cabeza de las entidades receptoras y depositarias de los elementos biológicos
a que alude la norma impugnada, la responsabilidad de verificar que el
respectivo material esté libre de VIH, VHB o de cualquier otra patología que
ponga en peligro la salubridad de quienes sean destinatarios de tales
sustancias. En ese orden, la ley misma se encarga de establecer un mecanismo de
mayor efectividad para la protección de la salud pública, respecto de la
criminalización que prevé la norma impugnada mediante la particularización
discriminadora de la población que padezca los referidos virus (ver 6.4.2. supra);
razón por la que podríamos concluir que la criminalización especial del VIH y
del VHB no es necesaria y, por ello, resulta una medida inconstitucional.
Por lo recientemente expuesto, al igual
a como se estableció la inexequibilidad del artículo 370 de la Ley 599 de 2000
para su primera hipótesis de aplicación (ver 6.3. supra), la Corte
también declarará la inexequibilidad de la misma norma en su segunda hipótesis
de aplicación; lo que resulta en la inexequibilidad de toda la norma impugnada.
B.
En cuanto a la violación al libre
desarrollo de la personalidad
6.5.
Ahora bien, en cuanto trata del cargo de la
demanda que cuestiona la constitucionalidad del artículo 370 de la Ley 599 de
2000 con fundamento en su incompatibilidad con el artículo 16 superior, el
demandante denuncia que el respectivo tipo penal limita el derecho fundamental
al libre desarrollo de la personalidad en la faceta que concierne con el
disfrute y goce pleno de la sexualidad.
Tal
acusación la funda el ciudadano actor en que, por ejemplo, “si una persona conscientemente quisiera tener relaciones sexuales
con otra persona que estuviera infectado (sic) por alguno de estos dos virus,
el portador cometería un delito”, incluso si se
“[tomaran] medidas preventivas como el uso de preservativos o [de] medicamentos
que hoy hacen muy improbable la transmisión de enfermedades”.
Así mismo el actor sostuvo que, si bien
puede ser que la norma acusada propenda por la protección del derecho colectivo
a la salud pública, la defensa de tal derecho no puede obtenerse a costa de que
a un grupo de personas se le niegue la vivencia de su sexualidad pues, además
de ineficaz, tal restricción resultaría desproporcionada. En este orden, el
actor finalizó indicando que “la vulneración real al derecho a la salud de
otra persona sucede cuando esa persona es contagiada por una enfermedad (en
este caso de transmisión sexual) y NO cuando hubo una relación consensual en
donde una de las partes padecía de una enfermedad, pero tomó precauciones para
evitar el contagio, que de hecho, no ocurrió. Esto es obvio, porque si la otra
persona no contrajo ninguna enfermedad como consecuencia de la relación sexual,
su salud no se vio afectada como tampoco puede verse afectada la salud pública,
pues de esto no surgió un nuevo portador que pueda, en potencia, contagiar a
más personas”.
6.6.
Dicho lo anterior, la Corte comienza por recordar que la
protección al derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad encuentra
su límite cuando el ejercicio de tal derecho choca con los derechos de los
demás. Eso es lo que precisamente se desprende del artículo 16 superior cuando
prevé que “Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su
personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los
demás y el orden jurídico”.
6.7.
El desarrollo jurisprudencial del artículo 16 de la Constitución
ha precisado, no obstante, que no cualquier incompatibilidad entre el ejercicio
del derecho al libre desarrollo de la personalidad y los derechos ajenos puede
servir para restringir el ejercicio de aquel derecho. Justamente, en Sentencia T-562
de 2013[129] se reiteró que “para que la limitación al libre desarrollo
de la personalidad sea legítima debe tener un fundamento jurídico constitucional.
De lo contrario, es arbitraria, pues las simples invocaciones del interés
general, de los deberes sociales, o de los derechos ajenos de rango legal, no
son suficientes para limitar este derecho[19][130].”(Énfasis fuera de texto). El anterior postulado fue mayormente
desarrollado por la Sentencia T-565 de 2013[131] cuando precisó que
“con el fin de
determinar qué tipo de limitaciones al libre desarrollo de la personalidad
resultan constitucionalmente admisibles, la jurisprudencia parte de distinguir
dos tipos de actuaciones del sujeto que son susceptibles de un escrutinio
igualmente diferenciado.  En primer lugar, están aquellos
comportamientos que solo conciernen a la persona y que, por ende, no
interfieren en la eficacia de derechos de terceros.  Estos actos
son expresiones propias del núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de
la personalidad y, de manera general, no pueden ser válidamente orientadas o
restringidas. En segundo lugar, concurren aquellas actuaciones en donde el
comportamiento del sujeto puede incorporar afectaciones a derechos
fundamentales de otras personas, caso en el cual sí son admisibles
limitaciones, siempre y cuando superen satisfactoriamente criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.  En ese sentido, la restricción
correspondiente solo devendrá legítima cuando cumpla con finalidades
constitucionalmente obligatorias, como son precisamente la protección de los
derechos fundamentales de otras personas.” (Énfasis fuera de texto)
6.8.
Por otra parte, descendiendo al segundo problema jurídico que en
esta providencia se debe resolver, que atañe con el eventual enfrentamiento que
existiría entre la faceta del derecho al libre desarrollo de la personalidad
que remite a los derechos sexuales de las personas y el fin de salud pública
por el que propende la norma acusada (ver supra 1), la Corte recuerda
como en Sentencia T-1096 de 2004[132] señaló que “las dimensiones afectivas y sexuales de
todo ser humano, manifestación del libre desarrollo de la personalidad, pueden
ser objeto de restricciones razonables, pero no anulados” (Énfasis fuera de texto)[133]; o como en Sentencia T-732
de 2009[134]
se indicó que “(e)n virtud
del derecho a la
libertad sexual  las personas tienen derecho a decidir
autónomamente tener o no relaciones sexuales y con quién (artículo 16 de la
Constitución)[18][135]. En otras palabras, el ámbito de la
sexualidad debe estar libre de todo tipo de discriminación[19][136] (…)”
6.9.
Con lo anterior en mente, la Corte vislumbra que la restricción
que impone el artículo 370 de la Ley 599 de 2000 sobre los derechos sexuales de
quienes padecen del VIH y/o del VHB no resulta razonable por las siguientes tres
razones, a saber:
6.9.1.  De la redacción de la norma
impugnada se desprende una restricción absoluta o anulación de los derechos
sexuales de la población portadora del VIH y/o del VHB. Justamente, la norma
penaliza a quienes, por su mera condición vírica, pudieran eventualmente
contagiar a su pareja sexual de tales virus. Por esta simple razón, toda vez
que la anulación de los derechos sexuales de las personas no es
constitucionalmente admisible bajo ninguna circunstancia (ver 6.8 supra),
la norma deviene en inexequible; inexequibilidad que, cabe reiterar no se opone
a “la constitu­cionalidad de normas legales que
establecen ‘edades mínimas’ a partir de las cuales los menores pueden realizar
actividades que comprometan sus derechos y su desarrollo, como una medida de
protec­ción.”[137]
6.9.2.  Por otra parte, si bien el
objeto de la norma acusada busca proteger el interés general, por las mismas
razones expuestas en el numeral 6.3.4 supra, la
realización de prácticas mediante las cuales se pueda contaminar a otra persona
del VIH y/o del VHB- no supera el test de razonabilidad en cuanto no existe una
conducencia entre el tipo penal acusado y el fin buscado por este. Es decir, la
norma no luce idónea para la consecución de los fines perseguidos por la misma.
6.9.3.  Finalmente, como se explicó en
el numeral 6.3.6.6 supra, la norma acusada
tampoco resulta necesaria para la protección de la salud pública pues, con
ocasión de los avances científicos en torno al tratamiento y prevención de la
transmisión del VIH y/o el VHB, antes que acudir a la criminalización de la
transmisión sexual de tales virus, resultaría más efectivo emprender campañas
masivas de educación sobre los distintos métodos que existen para prevenir la
infección sexual de los mismos entre parejas serodiscordantes.
Por lo recién expuesto y sin
perjuicio de las razones expuestas en el literal A del presente numeral 6 y que
sirvieron para declarar la inexequibilidad de la norma impugnada por violación
al artículo 13 superior, la Corte reitera que dicha inexequibilidad también es
el resultado de la violación al artículo 16 de la Carta.
7.
Conclusiones
Por las razones expuestas la Corte declarará la inexequibilidad de
la integridad del artículo 370 de la Ley 599 de 2000 por la violación que su
texto implica sobre los artículos 13 y 16 de la Constitución Política. Lo
anterior por cuanto aun cuando la norma persigue un fin constitucionalmente
imperioso, reprueba el juicio integrado e igualdad al no establecer una medida
necesaria, efectiva y proporcional al fin perseguido. Además, la norma implica
una restricción inconstitucional a los derechos sexuales de la población que
padece de las enfermedades que prevé la norma.
8.
Síntesis
La Corte considera que el artículo 370 de la Ley 599 de 2000 debe
declararse inexequible por la violación al principio de igualdad y a libre
desarrollo de la personalidad que prevén, respectivamente, los artículos 13 y
16 de la Constitución Política.
Los fundamentos de la anterior decisión principalmente recaen en
que la norma acusada no logra superar el test estricto de igualdad que se
impone con ocasión de la especial condición de protección constitucional de que
gozan quienes padecen de VIH y/o VHB como grupo que ha sido sujeto a una
estigmatización y discriminación constitucionalmente reprochable, tal y como lo
ha reconocido la Corte de modo reiterado.
En desarrollo del anterior test, la Corte procedió a analizar las
dos hipótesis conductuales que incorpora la norma impugnada, a saber: (i) la
realización de prácticas que pueden derivar en la transmisión de dichos virus;
y (ii) la donación de diversos tipos de componentes anatómico que contengan
tales virus.
Frente de la primera hipótesis, tras estudiar el estado de la
ciencia y de sus avances respecto de tratamiento del VIH, la Corte encontró que
los medicamentos antirretrovirales (TAR) son una cura funcional para tal virus
que, reduciendo la respectiva carga viral en el cuerpo humano, anula sus
posibilidades de transmisión sexual aún sin el uso de una barrera impermeable
como el preservativo, a lo que se suma el incremento de la expectativa de vida
del respectivamente seropositivo hasta equipararse con la de quienes no se
encuentran infectados. Así mismo, frente del VHB, se verificó la existencia de
una vacuna altamente efectiva y de alta cobertura nacional, con aspiraciones de
universalidad, que se constituye como un método profiláctico eficaz contra la
contracción del virus y de las enfermedades inducidas por este; todo ello, sin
perjuicio de la efectividad que para los mismos efectos ofrece el uso de
barreras impermeables cuando se trata de relaciones sexuales.
Con lo anterior en mente, luego de traer a colación algunas
experiencias del derecho comparado en torno a la criminalización de la
transmisión del VIH, la Corte inicialmente encontró que aunque el virus atrás
mencionado y el VHB son análogamente peligrosos para la salud humana, por lo
que -desde una perspectiva interna de la norma – el test de igualdad es
superado
No obstante, al analizar la norma desde una perspectiva externa,
la Corte censuró la constitucionalidad del tratamiento diferenciado que la
norma realiza sobre el VIH y el VHB frente de otras infecciones de transmisión
sexual (ITS) que, como el virus de la hepatitis C (VHC) que, no obstante su
peligrosidad y alto riego de transmisión, gozan de un tratamiento
injustificadamente privilegiado con penas inferiores a las que prevé la norma
demandada, con arreglo al tipo general y mayormente benigno que incorpora el
artículo 369 del Código Penal.
Así mismo, la Corte refutó la efectividad de la criminalización
particular que realiza la norma sobre el VIH y/o el VHB tras considerar que tal
tratamiento penal termina por disuadir a sus posibles portadores de someterse a
una prueba sobre su estado; prueba esta que, de ser positiva, les permita conocer
sobre su condición viral, acceder a los tratamientos científicos que ofrece el
estado actual de la ciencia, así como asumir medidas que impidan la propagación
de dichos virus, rompan el círculo vicioso entre la marginalización de sus
portadores y las posibilidades de nueva infección entre la población marginada,
prueben ser eficaces a la luz del propósito de proteger a salud pública y,
finalmente, no incentiven la constitucionalmente reprochable discriminación y estigmatización
de sectores históricamente asociados a tales virus.
Por otra parte, respecto de la segunda hipótesis, asociada a la
propagación del VIH y el VHB a través de la donación de diversos componentes
anatómicos que puedan portar dichos virus, la Corte verificó que la norma no es
necesaria puesto que los bancos y entidades inicialmente receptoras de tales
sustancias y/o materiales biológicos están sometidos a una estricta regulación
legal que permite detectar en ellas la  eventual presencia de tales
infecciones, así como de muchas otras (entre ellas el VHC), en eficaz defensa
de la salud de las personas que aspiren a beneficiarse como receptores finales
de dichos componentes anatómicos.
Mientras que las anteriores razones sirvieron para declarar la
inexequibilidad de la norma por violación al artículo 13 de la Constitución, la
inexequibilidad por violación al artículo 16 superior se fundó en la
imposibilidad constitucional anular los derechos sexuales de las personas y en
que la norma no resulta idónea ni necesaria para proteger el objetivo de salud
pública que se persigue.
VIII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia,
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE el artículo 370 de la Ley
599 de 2000.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
Con aclaración de voto
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con aclaración de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Ausente en comisión
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento de voto
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
Con aclaración de voto
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-248/19
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargo por vulneración
del principio de igualdad (Aclaración de voto)
JUICIO
INTEGRADO DE IGUALDAD-Criterio de
comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis (Aclaración de
voto)
Referencia:
Expediente D-12883
Magistrada
Ponente:
Cristina Pardo
Schlesinger
Con
el respeto acostumbrado, presento aclaración de voto frente a la decisión
adoptada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, el 5 de junio de 2019,
que declaró la inexequibilidad del artículo 370 de la Ley 599 de 2000.
En
efecto, acompañé la declaratoria de inexequibilidad de la norma impugnada, por
violación del artículo 16 de la Constitución, en atención a que afectaba de
manera desproporcionada el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin
embargo, considero que esta no vulneraba el principio de igualdad (artículo 13
de la Constitución), en los términos planteados en la demanda. A mi juicio, la
norma que consagraba el tipo penal de propagación del virus de
inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B no efectuaba una distinción
irrazonable o constitucionalmente injustificada. Las razones que sustentan mi
postura al respecto, son las siguientes:
i) No existe claridad en el parámetro de comparación propuesto por
la Corte. Por razones que no se explican, la sentencia se limitó a contrastar
las patologías referidas por la norma con otras “que se trasmiten de modo
similar”, aunque existan muchas enfermedades susceptibles de poner en
peligro la salud pública, más allá de su vía de contagio. Con todo, lo cierto
es que en este evento no existía un tertium comparationis preciso, que
es el primer presupuesto de cualquier test de igualdad. En efecto, más allá de
la lista de patologías a la que la Corte tuvo que acudir, nunca explicó: a) por
qué se trababa de dos grupos comparables inequívocamente definidos, b)
cuáles eran los fundamentos de esa comparación, ni c) en qué consistía
el supuesto trato desigual entre iguales otorgado por el artículo 370 del
Código Penal.
ii) Dicho esto, la norma perseguía, como reconoce la Sala Plena, un
fin constitucionalmente legítimo, pues el Legislador consideró, en un contexto
social e histórico específico, con argumentos plausibles, que tipificar
penalmente las prácticas dolosas que pudieran propagar enfermedades que
constituían una amenaza masiva, constituía una medida idónea para proteger la
salud pública. La Corte debía entonces guardar un margen de deferencia y
respeto frente a esta consideración, más allá de que, bajo un escrutinio
estricto, pueda concluirse que al día de hoy se trata de una norma ineficaz
para ese propósito y en cambio sí, como quedó demostrado, contraria al libre
desarrollo de la personalidad.
Fecha
ut supra,
Carlos Bernal Pulido
Magistrado
ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-248/19
SEXUALIDAD-Derecho a “tener prácticas sexuales” (Aclaración de voto)
ESTEREOTIPOS DE GENERO-Proscripción en la Constitución y en el bloque de
constitucionalidad (Aclaración de voto)
SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS-Obligaciones
derivadas de la Convención Americana de Derechos Humanos en relación con la
aplicación de estereotipos de género (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente D-12883
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 370 de la Ley 599 de 2000, “Por
la cual se expide el Código Penal”.
Actor:
Felipe Chica Duque
Magistrada
Ponente:
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
1.
Con
el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento
a continuación las razones por las cuales aclaro mi voto en la decisión que
adoptó la Sala Plena en sesión del 5 de junio del 2019, en la cual se profirió
la Sentencia C-248 de 2019.
La
providencia declaró la inconstitucionalidad del tipo penal que criminalizaba el
contagio de VIH y VHB, al considerar que se le daba un trato desigual e
ilegítimo a esas enfermedades respecto de otras de transmisión sexual, que
consideró contempladas en el artículo 369 de la Ley 599 de 2000, el cual
penaliza la propagación de epidemias. Según la sentencia, dicha distinción
residía en que la criminalización del contagio de VIH y VHB se insertaba en un
tipo de peligro, mientras que el tipo de la propagación de epidemias es de daño
y el primero contemplaba penas mayores. Al aplicar el test estricto de igualdad
para verificar la razonabilidad de la medida, estableció que la misma tenía una
finalidad imperiosa: la protección de la salud pública, pero que no era
efectiva “debido a la necesaria verificación del requisito de culpabilidad
al momento de calificar la conducta”. Así mismo, porque podría ser
contraproducente al incentivar que la gente no se practicara exámenes para no
conocer su estado seropositivo e inane por la prevalencia del derecho a la
intimidad en relación con probar el conocimiento de vivir con el VIH o VHB.
También porque la reclusión de personas portadoras favorecería la dispersión de
los virus.
Adicionalmente,
encontró que la desigualdad no superaba el juicio de proporcionalidad, ya que:
(i) al separar el contagio del VIH y el VHB del tipo de propagación de
epidemias se reforzaba el ideario de perversidad y peligro; (ii) no consideraba
el contagio por violencia sexual; y (iii) ponía a las mujeres en situación de
ser susceptibles de mayor persecución, ya que al acudir al sistema de salud más
frecuentemente podían conocer en mayor medida que los hombres si portaban o no
esos virus. Finalmente, afirmó que la protección a la salud pública se
conseguía mediante la penalización de toda forma de propagación de epidemias y
que la medida no era necesaria, por que otras formas de protección de la salud
pública podían ser más efectivas, como la educación sexual.
De
otra parte, estableció que la transmisión de los virus por donación de sangre y
tejidos tampoco era conducente ni necesaria y, por lo tanto, era
inconstitucional. En el mismo sentido, determinó que la disposición anulaba los
derechos sexuales, por lo cual violaba el artículo 16 de la Constitución.
2.
Si
bien comparto plenamente el sentido de la decisión discrepo de algunos puntos
del análisis realizado. En mi concepto, la razón central por la cual el
artículo 370 de la Ley 599 de 2000 es inconstitucional se refiere a que la
disposición es discriminatoria. En tal sentido, considero que el tipo penal que
determina exclusivamente la criminalización del contagio del VIH y el VHB
establece un trato discriminatorio entre las personas portadoras de los virus y
las que no, al criminalizar su actividad sexual, al margen de situaciones de
consentimiento. En mi criterio esa sanción se fundamenta en que el contagio del
VIH ha estado asociado a estereotipos negativos y prejuicios alrededor del
ejercicio de los derechos sexuales, particularmente de las personas gays, ya
que el VIH ha sido tradicionalmente asociado a la homosexualidad.
3.
En
mi opinión, el VIH no puede ser equiparado a los demás virus de transmisión
sexual, pues la discriminación que surge por portarlo le es exclusiva, en tanto
se trata de la estigmatización asociada a la orientación sexual, que tiene una
carga histórica de exclusión y discriminación especifica.  De otra parte, no
comparto los argumentos de la sentencia que aducen que el problema de la norma
es la individualización de la penalización del virus y que, ante la existencia
del tipo penal de propagación de epidemias, el primer delito se vuelve
irrelevante, en razón a que el segundo contempla la conducta que protege la
salud pública. Desde mi punto de vista, el cargo no se refería a la comparación
de los dos tipos penales y, además, ese acercamiento pierde de vista la
distinción entre las conductas sancionadas y obvia la discriminación indirecta
que genera la norma, al penalizar efectivamente el sexo entre hombres.
El problema de la norma no es que
carezca de efectividad y se vuelva irrelevante ante la criminalización de la
propagación de epidemias, sino que penalice la actividad sexual de portadores
de VIH y VBH en contravía de sus derechos sexuales y a la igualdad. En tal
sentido, considero que el parámetro de comparación en este caso se refería a,
de una parte, las personas que viven con los virus mencionados, y, de otra, las
que no están en esa situación, categoría que incluye personas que tengan otras
enfermedades de transmisión sexual y las que no. Luego, la comparación más
relevante no es entre dos tipos penales, pues lo que cada uno de estos
criminaliza es diferente y por eso no son comparables, sino a partir de la
distinción de trato de que al segundo grupo no se le supervisa ni castiga su
actividad sexual. Así pues, el contagio de una enfermedad no implica
necesariamente la propagación de una epidemia.
4.
El
artículo 370 de la Ley 599 de 2000 criminaliza “reali[zar] prácticas
mediante las cuales pueda contaminar a otra persona”, en los eventos en los
que se tiene conocimiento de portar VIH o VHB. Por ello, lo que enjuicia el
tipo penal es el ejercicio de los derechos sexuales, bajo el estereotipo
negativo de género de que las relaciones homosexuales generan enfermedades y
por esa razón no deberían tener lugar. A lo anterior se suman los estereotipos
sobre la homosexualidad, como elección de vida repudiada históricamente desde
el modelo binario de identificación de género y de la conformación de la pareja
y la familia.
De
la misma forma, aun cuando pareciera que el tipo persigue una finalidad
legítima, en realidad, no apela a un problema de salud pública, como lo sería
la propagación de una epidemia, sino que castiga cualquier actividad de la cual
pueda darse el contagio. Es decir, criminaliza todo acto sexual realizado por
personas portadoras de los virus, sin importar las condiciones en que se den
esas relaciones, luego, no tiene en cuenta el ejercicio de la autonomía de la
voluntad, ni si además se está bajo condiciones de contagio casi nulas. Esa
particularidad también parte de la premisa estereotipada de que los hombres que
tienen sexo con otros hombres son promiscuos.
Los
derechos sexuales
5.
Los
derechos sexuales “abarcan derechos humanos reconocidos por leyes
nacionales, documentos internacionales de derechos humanos y otros acuerdos de
consenso, que son parte integral e indivisible de los derechos humanos
universales. Esencialmente se sostienen sobre el reconocimiento de que todos
los individuos tienen el derecho, libre de coerción, violencia o
discriminación, de acceder al más alto nivel de salud sexual, perseguir una
vida sexual placentera, satisfactoria y saludable, tener control y decidir
libremente, con atención a los derechos de terceros, sobre lo relativo a la
sexualidad, reproducción, orientación sexual, integridad personal, pareja e
identidad de género, al que igual que a acceder a los servicios, educación,
información, incluida la educación sexual, que sea necesaria para alcanzar lo
precedente”[138].
6.
Si
bien muchas veces se refiere a los derechos sexuales y reproductivos en
conjunto, estos son distinguibles, aunque se encuentren relacionados en algunos
aspectos. Como lo dijo la Sentencia T-732 de 2009[139], los
derechos sexuales “protegen la facultad de las personas, hombres y mujeres,
de tomar decisiones libres sobre su sexualidad”. Por esa razón, su núcleo
esencial se refiere a la protección de la autonomía de la voluntad en relación
con la sexualidad, lo cual incluye el consentimiento. Ahora bien, el componente
del ejercicio de la libertad sexual no es el único que integra los derechos
sexuales, como segundo elemento se encuentra el derecho a acceder a servicios
de salud sexual[140].
Dentro del catálogo de situaciones en las cuales la Corte ha protegido los
derechos sexuales se encuentran:
·
El
derecho a acceder a servicios de salud para tratar la disfunción eréctil[141];
·
El
derecho a condiciones dignas en la visita íntima en centros de reclusión[142];
·
El
derecho a acceder a implantes peneanos[143].
De
la misma forma, aunque indirectamente, las Sentencias C-577 de 2011 y SU-214
de 2016
protegieron los derechos sexuales al delimitar el alcance de la familia de
conformidad con las diversas formas que puede tomar esa institución bajo la
cláusula de igualdad constitucional y permitir la celebración del matrimonio
entre parejas del mismo sexo. La garantía indirecta de esos derechos se deriva
de la legitimación de las uniones y formas de familia que involucran la
decisión autónoma de identificarse como LGTBI+, es decir la identidad sexual.
7.
La
norma estudiada por la Sala Plena, al prohibir y sancionar cualquier práctica
mediante la cual se pueda contagiar a otra persona de los virus tantas veces
mencionados, viola el derecho a la libertad sexual de los sujetos del tipo.
Particularmente las personas homosexuales, en quienes la sanción tiene un
efecto desproporcionado, por ser la población que en mayor medida vive con el
VIH. Esa prohibición es irrazonable en tanto sacrifica completamente la
autonomía sexual al situar a estas personas como ciudadanos cuyos actos más
íntimos no solo deben ser vigilados, sino castigados y a quienes, de facto se
les despoja de la posibilidad de sostener relaciones sexuales protegidas,
inclusive con consentimiento y bajo tratamientos que reduzcan las posibilidades
de contagio. Así pues, la amplitud del tipo sacrifica completamente los
derechos sexuales, ya que potencialmente cualquier acto sexual puede contaminar
a otra persona.
Esa
desproporción sugiere que el Legislador traspasó la frontera entre una sanción
con fundamento en un fin legítimo y la sanción por considerar inmoral una
acción, ligada particularmente al hecho de que el contagio del VIH se da en su
mayoría en relaciones homosexuales[144].
Lo anterior, tiene un impacto indudable en el ejercicio del derecho a la
igualdad. Por ende, aun cuando pareciera que la norma busca un fin legítimo, a
saber, la protección de la salud pública, en realidad esconde prejuicios acerca
de la homosexualidad fundados en razonamientos morales discriminatorios.
8.
La
sexualidad hace parte de la condición humana y todas las personas tienen
derecho a ejercerla inclusive quienes son portadores del VIH o VHB, siempre
bajo el respeto de los derechos de terceros, sin discriminación y sin coerción[145].
Así mismo, la construcción de la sexualidad, que está relacionada con la
identidad de género y con el proyecto de vida de las personas y cómo viven el
mundo depende de diferentes interacciones entre factores sociales, políticos y
culturales, entre muchos más. De este modo, la criminalización de este tipo de
conductas, como lo dice la ponencia, genera un estigma particular alrededor de
las personas que viven con VIH o VHB y ejercen su sexualidad. Tal reproche, es
una práctica discriminatoria y viola el deber de eliminar las prácticas que
involucren estereotipos de género negativos que se deriva del artículo 13
superior.
El
deber de eliminar los estereotipos de género negativos relativos al ejercicio
de la sexualidad de las personas homosexuales
9.
Como
lo advertí en mi aclaración de voto a la Sentencia C-246 de 2017 que
reitero ahora en lo relevante, en virtud de la cláusula de igualdad y del
bloque de constitucionalidad, en particular del artículo 5º de la Convención
para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(CEDAW), los Estados tiene el deber de modificar los estereotipos de género
perjudiciales o dañinos y de eliminar la aplicación de tales estereotipos, ya
que, en la práctica, lo anterior se remite a conductas injustificadas que
violan los derechos fundamentales de las personas.
10.
Los
estereotipos de género negativos, como lo ha dicho la jurisprudencia al citar
académicas reconocidas sobre el tema, son “una visión generalizada o una preconcepción sobre los atributos o
características de los miembros de un grupo en particular o sobre los roles que
tales miembros deben cumplir’ (Cusack & Cook, 2012, pág. 11). En ese
sentido, los estereotipos de género son las creencias – que usualmente no
cuestionamos – sobre las diferencias entre hombres y mujeres, que nos llevan a
asignar características o roles a cada uno y a esperar determinados
comportamientos en función de esos roles”[146].
Mientras
que la aplicación injustificada de los anteriores se refiere a la práctica de “adscribir
atributos, características o roles específicos a hombres o mujeres con
exclusivo fundamento en pertenecer a tal grupo, lo cual resulta en una
violación de sus derechos humanos y libertades fundamentales. El
daño se causa por la aplicación a un individuo de una creencia estereotipada
(i.e. el Estado fortaleciendo un estereotipo de género mediante una ley) de
forma tal que se afecta de manera negativa el reconocimiento, ejercicio o goce
de sus derechos o libertades”[147].
11.
La
existencia de estereotipos perjudiciales o dañinos se encuentra estrechamente
ligada a las protecciones de la libertad de expresión. Por esta razón, el
Comité de la CEDAW ha aclarado que no se requiere de los Estados “eliminar” las
creencias de tal naturaleza, no obstante, se exige modificarlas y
transformarlas mientras que su aplicación, al desencadenar violaciones de
derechos humanos, debe eliminarse[148].
En
términos generales, las obligaciones que se derivan del citado artículo 5° así
como de los artículos 2° y 10 también son aplicables a las personas que
pertenecen a la comunidad LGTBI+, al estructurarse a partir de las opciones
sexuales de las personas y de su identidad de género. No obstante, el deber de
eliminar tales estereotipos también encuentra fundamento en la cláusula de
igualdad del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.
12.
Cabe
destacar que el Comité de la CEDAW, al detenerse respecto a casos en los cuales
se han aplicado estereotipos de género perjudiciales por agentes estatales,
específicamente en el ámbito judicial, ha dicho que:
“El
Comité subraya que la aplicación plena de la Convención no solo exige de los
Estados que tomen medidas para eliminar la discriminación directa e indirecta y
para mejorar la situación de facto de la mujer, sino que también modifiquen
y transformen los estereotipos de género y pongan fin a la aplicación
injustificada de estereotipos de género negativos, que son causa
fundamental y consecuencia de la discriminación contra la mujer. El Comité
opina que los estereotipos de género se perpetúan a través de varios medios e
instituciones, como son las leyes y los sistemas judiciales, y que pueden ser
perpetuados por agentes estatales de todas las esferas y niveles de la
administración, así como por agentes privados”[149].
(Subraya añadida)
13.
Las
anteriores obligaciones se han desarrollado particularmente en el ámbito de la
eliminación de la violencia contra la mujer, para enfatizar cómo ciertas
creencias estereotipadas de las mujeres han influenciado la acción estatal
respecto a su obligación del deber de debida diligencia en la prevención,
investigación, sanción y erradicación de este fenómeno. Igualmente, el Comité
de la CEDAW se ha pronunciado sobre los estereotipos de género que previenen a
las mujeres a ejercer su derecho a la igualdad en el ámbito laboral o las violaciones
de derechos que se pueden derivar de la aplicación de estereotipos sobre el rol
reproductivo de las mujeres[150]
o en las relaciones familiares.
14.
Se
debe precisar que, aun cuando el Comité de la CEDAW ha sido el principal órgano
en desarrollar estas obligaciones, los Comités de Naciones Unidas de Derechos
Humanos, de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al igual que sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad también han demarcado obligaciones en
este ámbito, con el objetivo de precisar prácticas que precluyen el goce
efectivo de los derechos reconocidos en las convenciones que monitorean[151].
Así pues, los anteriores Comités han
dicho que los estereotipos de género perjudiciales y su aplicación en la
adopción de decisiones o inclusive en medidas legislativas pueden derivar en
discriminación, lo cual viola el derecho a la igualdad.
Si bien el desarrollo del deber de
eliminar los estereotipos de género negativos se ha dado en su mayoría en
relación con el rol de las mujeres en la sociedad, esas obligaciones son
plenamente aplicables a aquellos que surgen por la orientación sexual. El
ideario acerca de las personas LGTBI+ que parte de la premisa de que su opción
de vida es inaceptable por no seguir el modelo binario de las relaciones sexuales
y amorosas tiene impactos devastadores para estas personas al marginarlas y
tildarlas como desviados o enfermos. Esas construcciones culturales de
exclusión han permitido negarles a estas personas una posición de igualdad en
la sociedad en todos los ámbitos, lo cual viola el artículo 13 de la
Constitución, entre otros.
15.
La
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gonzales Lluy y otros vs. Ecuador encontró, entre otros, responsable al
Estado por incumplir su deber de fiscalización de los servicios de salud,
cuando a una niña de 3 años fue contagiada de VIH. La decisión destacó que “tratándose
de la prohibición de discriminación por una de las categorías protegidas
contempladas en el artículo 1.1 de la Convención, la eventual restricción de un
derecho exige una fundamentación rigurosa y de mucho peso, lo cual implica que
las razones utilizadas por el Estado para realizar la diferenciación de trato
deben ser particularmente serias y estar sustentadas en una argumentación
exhaustiva”[152]. Específicamente, sobre los
estereotipos alrededor del VIH sostuvo que:
“258.
Es por lo anterior que, si se estipula una diferencia de trato en razón de la
condición médica o enfermedad, dicha diferencia de trato debe hacerse en base a
criterios médicos y la condición real de salud tomando en cuenta cada caso
concreto, evaluando los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o
imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones,
presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre las personas
con VIH/SIDA o cualquier otro tipo de enfermedad, aun si estos prejuicios se
escudan en razones aparentemente legítimas como la protección del derecho a la
vida o la salud pública”[153].
A mi juicio, la anterior consideración es plenamente
aplicable al tipo penal estudiado y explica la razón central de su
inconstitucionalidad. En tales términos, considero que el artículo 370 de la
Ley 599 de 2000 era desproporcionado al limitar injustificadamente la libertad
sexual de las personas portadoras del VIH o el VHB bajo la aparente protección
de la salud pública y que, además, al estar construido a partir de estereotipos
negativos de género con base en la orientación sexual también violaba el
derecho la igualdad y a la no discriminación.
De esta manera, expongo las razones que me conducen a aclarar mi
voto acerca de los motivos por los cuales acompañé la decisión adoptada en la Sentencia
C-248 de 2019 que estableció que el tipo penal acusado violaba los derechos
a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.
Fecha
ut
supra,
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-248/19[154]
1. Con el debido
respeto por las decisiones de la Sala Plena, a continuación presento las
razones por las cuales aclaré mi voto en la Sentencia C-248 de 2019. Comparto
la determinación de que el delito de “Propagación del virus de
inmunodeficiencia humana o de la hepatitis B” era contrario a la Constitución y
por eso suscribí la decisión de declararlo inexequible. Sin embargo, estimo que
el Fallo incurrió en algunos desaciertos de técnica constitucional que no
permitieron ver con claridad dónde residía su carácter odioso y discriminatorio
y, por esa vía, las verdaderas razones de su inconstitucionalidad.
2. En lo
fundamental y, como lo puse de presente en el debate que condujo a la adopción
de la decisión, creo que fue equivocada la manera en que se llevó a cabo el
test de igualdad.
2.1.
La
Sentencia abordó el problema de si la norma acusada era violatoria del derecho
a la igualdad, al penalizar que quienes padezcan VIH y VHB realicen prácticas
que para el resto de personas, incluidas aquellas que tienen otras enfermedades
de transmisión sexual distintas a estas, no están prohibidas. Al emprender la
resolución del cargo, la Sala Plena aplicó un test estricto de igualdad
y partió de considerar que los virus a los cuales se refería el tipo penal
impugnado se encuentran en pie de igualdad con otras enfermedades de transmisión
sexual. Concretamente, aseveró que el grupo de los virus contemplados en la
norma acusada (VIH y VHB), así como el conjunto de otras infecciones de
transmisión sexual, tienen graves consecuencias para la salud humana, de modo
que ambos conjuntos de virus son comparables. No comparto este argumento.
Me
parece innegable que en el estado actual de la ciencia y como lo muestra la
propia Sentencia, pese a que el VIH puede ser sometido a Terapia Anti
Retroviral (TAR), para controlar su capacidad de transmisión, no es comparable,
en especial, en cuanto a sus efectos para la salud pública, a las demás
enfermedades de transmisión sexual. Ni siquiera es comparable con el VHB, como
en cambio sostiene el proyecto. En particular, la realización de una práctica
con riesgo de contagio (no efectivo contagio) de un virus contra el cual nadie
tiene posibilidad de inmunización a través de vacunas ni de cura efectiva, como
ocurre con el VIH, es una conducta con un notable mayor desvalor de acción que
el riesgo de contagio de otro tipo de virus de transmisión sexual. En este
sentido, a primera vista, es problemático el argumento de que el VIH, para los
precisos efectos de la norma acusada, es comparable con otras enfermedades de
transmisión sexual.
El
criterio de comparación no puede ser, como estima el Fallo, el de las enfermedades
de trasmisión sexual con la capacidad de generar graves consecuencias para la
salud humana. El tipo penal acusado, referido al VIH y a la VHB, se
encuentra dentro del Capítulo del Código Penal relativo a los delitos contra la
salud pública porque el Legislador ha considerado que particularmente el VIH
plantea un problema considerable para ese bien jurídico, debido a que, además
de tener carácter epidemiológico, no hay vacuna disponible, es mortal y aún
no tiene cura (según afirma la propia Sentencia, citando a la OMS). Pues
bien, a mi juicio, estas últimas características constituyen el criterio de
comparación que debe ser empleado (tertium comparationis), de tal manera
que, en estricto sentido, solo otros virus con estas propiedades y, por ende,
con efectos graves en términos de salud pública podrían ser comparables al VIH,
situación en la que me parece que no se encuentran las demás infecciones de
transmisión sexual a las que se refiere la decisión.
2.2.
Por
la misma razón anterior, tampoco comparto el planteamiento de poner en pie de
igualdad al VIH y a la hepatitis C. Conforme a los datos de la propia
Sentencia, para la OMS, los antivíricos pueden curar más del 95% de los casos
de infección por el virus de la hepatitis C, lo que reduce el riesgo de muerte
por cáncer de hígado y cirrosis, aunque el acceso al diagnóstico y el
tratamiento sea limitado.  En el mismo sentido, el virus de la hepatitis C
(VHC) causa infección aguda y crónica, pero es asintomática y en raras
ocasiones (o en ninguna) se asocia a una enfermedad potencialmente mortal.
Aproximadamente un 15-45% de las personas infectadas elimina el virus
espontáneamente en un plazo de seis meses, sin necesidad de tratamiento alguno.
La
OMS indica, además, que la Hepatits C no siempre requiere tratamiento, porque
en algunas personas la respuesta inmunitaria elimina la infección
espontáneamente y, de hecho, ciertos sujetos con infección crónica no llegan a
presentar daño hepático. Por último, la citada organización afirma que la
combinación de algunos medicamentos puede lograr tasas de curación superiores
al 95%[155].
De este modo, me parece técnicamente muy discutible que exista criterio
comparación posible entre el VIH y otras enfermedades de transmisión sexual que
permitiera a la Corte adelantar el test de igualdad que desarrolló en las
consideraciones.
Debe
agregarse también, como una cuestión de precisión, que mientras el demandante
hace la comparación entre los virus mencionados en el precepto demandado y
otras enfermedades de transmisión sexual, la Sentencia lleva a cabo la
comparación entre las personas portadoras de los virus a los cuales se refiere
la norma acusada y quienes padecen de otras enfermedades de transmisión sexual,
no incluidas en el precepto, pero sí sancionadas en el artículo 369 del Código
Penal, sobre “propagación de epidemia”. La referencia a otras
enfermedades no incorporadas en la disposición demandada, pero sí en el
artículo 369 (tanto al comienzo del test de igualdad como en la
formulación del problema jurídico) es equívoca, por cuanto se trata de dos
tipos penales de estructura distinta. La providencia sostiene, en otros
términos, que el artículo 369 es general (toda epidemia) y el demandado es
específico (para VIH y VHB), en relación con una misma conducta punible, lo
cual no es acertado. El artículo 369 sanciona la propagación de epidemia, es
decir, el efectivo contagio de una enfermedad de estas características (se
requiere este resultado). En cambio, el artículo acusado penaliza la mera
realización de prácticas que podrían contaminar a otra persona (es
necesaria la sola conducta que genere un riesgo).
2.3.
Ahora
bien, luego de considerar equívocamente que el VIH es comparable con
otras enfermedades de transmisión sexual, la mayoría consideró que la medida
examinada no supera el test de igualdad, fundamentalmente porque no es
eficaz para proteger la salud pública. En sustento de esta conclusión, indicó
que la norma conduce a que las personas no se sometan a la prueba de VIH, pues
la ignorancia sobre su estado sería la mejor forma de defensa dentro de un
eventual proceso penal. Esto por cuanto el delito requiere que el portador de
VIH o de VHB haya sido previamente informado sobre su estado. En mi opinión, la
certeza de esta premisa fáctica es demasiado baja y casi nula.
El
argumento de que las personas prefieren no enterarse de su estado de salud para
poder defenderse en un eventual juicio de responsabilidad penal, parte de la
premisa falsa de que todos aquellos que sospechan estar contagiados, sin
importarles, desearán llevar a cabo prácticas que puedan contagiar a otros. En
mi opinión, es posible que algunas personas, aun a pesar de representarse un
posible contagio con las prácticas que realizan, tengan la intención de poner
en riesgo a otras. Sin embargo, en muchos otros supuestos, y quizá en la
mayoría, es razonable pensar que, frente a la sospecha de que son portadoras,
las personas no tienen la intención de contagiar a otras y prefieren enterarse
de su estado para prevenir la trasmisión, por ejemplo, a su pareja, o para
comenzar pronto la terapia antiretroviral, que le puede hacer sobrellevable la
enfermedad y reducir las posibilidades de transmisión, como la propia Sentencia
afirma. En consecuencia, considerar que la norma constituye un incentivo
general para que las personas eviten enterarse de que portan el virus del VIH o
del VHB no es un argumento sólido.
2.4. La Providencia
concluye que los efectos de la norma penal podrían llegar a ser contrarios a la
obtención del fin perseguido por ella y, en este sentido, se acoge la tesis de
uno de los intervinientes, según la cual, “se estaría penalizando la vida
sexual del portador, aunque tome medidas de prevención que reduzcan el riesgo
prácticamente a cero”. Discrepo de esta apreciación. En este este apartado,
así como a lo largo del Fallo, resulta clara la ausencia de un análisis sobre
el alcance del tipo penal acusado. La norma demandada no sanciona al portador
que “tome medidas de prevención que reduzcan el riesgo prácticamente a cero”,
como señala el interviniente y lo suscribe la Sentencia, por las razones que se
exponen a continuación, en lo que, me parece, es el problema principal del
enfoque de la decisión.
3.
En
la medida en que se trata de una conducta punible, el examen de
constitucionalidad exigía hacer un análisis dogmático mínimo sobre la clase de
tipo penal cuestionado. Aunque en algún momento parece hacerlo, la Sentencia en
realidad fue muy general y las consideraciones muestran que no se asume con
todas sus consecuencias.
3.1. La disposición
prevé en la primera parte: “El que después de haber sido informado de estar
infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice
prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona… incurrirá
en prisión…” (subrayas suplidas). La Sentencia afirma que se trata de un
tipo penal de “mero peligro”, pero no desarrolla esta idea. La doctrina
clasifica entre delitos de peligro concreto y delitos de peligro abstracto, con
consecuencias sensiblemente diversas. En los delitos de peligro concreto la
realización del tipo presupone que el objeto de la acción, el interés jurídico
amparado, se haya encontrado realmente en riesgo en el caso específico que se
juzga. Esto ocurre, por ejemplo, con el delito de incendio contenido en el
artículo 350 del Código Penal, que sanciona a quien, “con peligro común
prenda fuego en cosa mueble”. Aquí se requiere que el bien incendiado haya
ocasionado riesgos efectivos a la comunidad, lo que no acontece si se prendió
fuego a un mueble en un terreno solitario y alejado.
Por
el contrario, en los delitos de peligro abstracto la peligrosidad típica de una
acción es motivo para su penalización, sin que se requiera que en el caso
concreto se haya producido realmente un riesgo en contra de alguien[156].
El Legislador valora ex ante como peligrosas ciertas acciones, sin que
sea necesario que en el caso concreto un derecho de otra persona haya estado
verdaderamente en riesgo. Esto sucede con el delito de ”corrupción de
alimentos, productos médicos o material profiláctico”, previsto en el
artículo 372 del Código Penal, a través del cual se sanciona a quien “envenene,
contamine, altere producto o sustancia alimenticia, médica o material
profiláctico, medicamentos o productos farmacéuticos, bebidas alcohólicas o
productos de aseo de aplicación personal, los comercialice, distribuya o
suministre”. En dicho supuesto, es suficiente la realización de uno de
tales verbos, sin que sea necesario que haya existido un riesgo efectivo para
la vida o la salud de una persona o la colectividad.
Clarificado
lo anterior, desde mi perspectiva, la norma acusada, al penalizar la conducta
de quien, después de haber sido informado de estar infectado por el VIH o el
VHB, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona,
es un delito de peligro concreto. Esto significa que para que alguien sea
sancionado, se requiere que, conociendo su estado, realice dolosamente acciones
o prácticas idóneas para contagiar a otra persona. En otras palabras, se
sanciona a quien teniendo conciencia de lo que hace, intencionalmente pone en
riesgo concreto y real a otra persona, mediante acciones con la capacidad
efectiva para transmitir el virus.
De
acuerdo con lo anterior, si se admite que el delito requiere una idónea,
efectiva y real puesta en peligro, el hilo de la argumentación de la Sentencia
no resulta acertado. En esta se muestra ampliamente, mediante cita a varias
investigaciones que, a través de terapia antiretroviral, el VIH (e incluso el
VHB) se pueden mantener al margen, pueden llegar a ser indetectables y no
trasmisibles. Análogamente, enfatiza en que un método altamente efectivo para
impedir la transmisión de dichos virus es la adecuada utilización de los métodos
de barrera impermeable en las relaciones sexuales. A partir de estas premisas,
llega a la conclusión de que en la actualidad las posibilidades de transmisión
del VIH y del VHB, si se adoptan adecuadamente las anteriores medidas, pueden
ser muy bajas o realmente nulas.
No
obstante, al mismo tiempo y de forma contradictoria, en el examen del test
estricto de igualdad, la Sentencia afirma que “se estaría penalizando la
vida sexual del portador, aunque tome medidas de prevención que reduzcan el
riesgo prácticamente a cero”. Esto es inconciliable con la consideración
del párrafo anterior, porque si el portador toma medidas como aquellas a las
que hace referencia la decisión a y, si se acepta que estas realmente pueden
reducir o anular las posibilidades de contagio, aquél no comete el delito, en
la medida en que no habría puesto en riesgo efectivo a una persona o, en otros
términos, no habría realizado “prácticas mediante las cuales pueda
contaminar a otra persona”.
3.2.
En
concordancia con el problema anterior, la Sentencia pretende reforzar su
fundamentación a partir de jurisprudencia comparada, pero los casos que se
citan confirman el anotado error de enfoque. Básicamente son tres ejemplos, de
los cuales se derivan las siguientes “reglas”: 1. “Si las personas
contagiadas con VIH han manifestado su consentimiento frente al riesgo de la
relación sexual con el portador, este no tiene responsabilidad penal” 2. “El
uso de una protección de barrera por parte del infectado es suficiente y
razonable para proteger la salud pública, de modo que si el procesado lo empleó
no responde penalmente por haber puesto en riesgo a una mujer; 3. “El
portador tiene un deber constitucional de información previa si existe un
riesgo significativo de daño por el contagio, lo cual no existe si la carga
viral es baja o si utilizan en la relación sexual métodos de barrera”.
Conforme
a lo anterior, salvo el primer caso (que involucra un problema jurídico
distinto), lo que pone de manifiesto la jurisprudencia comparada es que si ha
habido la adopción de medidas de protección por parte del portador, este no
responde penalmente por el riesgo ocasionado. Esto, sin embargo, antes de ser
contrario a la norma demandada, es perfectamente concordante con lo que esta
prevé, pues no sanciona al portador que ha tomado medidas de protección, en la
medida en que en este supuesto no se genera un peligro efectivo para otra
persona y, por lo tanto, la conducta sería atípica. No se cometería el delito.
4.
En este orden de ideas, como  lo sugerí, me parece que la Sentencia debió
adoptar una perspectiva de análisis distinta. La inconstitucionalidad del tipo
penal acusado se configura a partir de un razonamiento ligeramente diferente al
acogido por la mayoría de la Sala. El demandante planteó implícitamente un
cuestionamiento a la norma impugnada, mediante un análisis acerca de la
proporcionalidad del delito y la sanción, a la cual se encuentra sometido el
Legislador penal (Sentencia C-575 de 2009), al señalar: “si una persona
conscientemente quisiera tener relaciones sexuales con otra persona que
estuviera infectado por alguno de estos dos virus, el portador cometería un
delito, incluso si se tomaran medidas preventivas como el uso de preservativos
o de medicamente que hoy hacen muy improbable la transmisión de enfermedades”.
En este sentido, considero que el análisis sobre si el Legislador desconoció la
proporcionalidad del delito y de la sanción debe llevarse a cabo precisamente
mediante un test estricto de proporcionalidad.
Si
se hubiera aplicado la referida metodología, habría podido concluirse que no
obstante la medida de criminalizar a quien intencionalmente genere un riesgo
efectivo de contagio del VIH o del VHB para otra persona es, en principio,
efectiva para proteger la salud pública en virtud de la potestad de
configuración normativa del Legislador, no era necesaria ni proporcional
en sentido estricto. Las razones de esta conclusión, ahora sí, son todas las
que plantea la Sentencia en las consideraciones, relativas a que en la
actualidad existen otras formas en que el Estado puede proteger con la misma, o
de hecho, con mayor eficacia la salud pública, en comparación con la
penalización. La argumentación debió estar orientada, en este sentido, en lo
fundamental, a que la garantía del acceso a la terapia antiretroviral a los
portadores, especialmente del VIH, que permita mantener en bajos niveles la
carga en el cuerpo, sería el mecanismo más importante para lograr la citada
finalidad, acorde con las investigaciones científicas que muestra la ponencia y
siempre que se admitan tales puntos de partida.
De
otro lado, bajo este enfoque, la medida no superaba el examen de
proporcionalidad en sentido estricto, por cuanto reproduce la estigmatización,
refuerza los imaginarios de perversidad y peligro contra los portadores y
varias minorías con quienes se asocia más frecuentemente el virus, de modo que
comportaría un sacrificio evidente del derecho a la igualdad, en comparación
con lo que se gana para la salud pública con la penalización.
Bajo
esta argumentación, es también muy claro que, como aduce en cierta parte la
Sentencia, la criminalización de la donación de sangre, semen, órganos o en
general componentes anatómicos del portador de VIH o VHB (segunda parte de la
norma), tampoco era necesaria porque las entidades receptoras y
depositarias de tales elementos tienen la obligación de verificar que se
encuentren libres de VIH, VHB o de cualquier otra patología que ponga en
peligro la salubridad de los potenciales destinatarios. Esta segunda parte de
la norma, que penaliza la mera donación del referido material biológico,
consagra un tipo de peligro abstracto, pues basta la donación, sin que sea
necesaria una puesta en riesgo efectivo. Sin embargo, el cumplimiento del deber
por parte de las referidas instituciones de salud constituye un mecanismo, de
hecho con mayor eficacia, para evitar que se genere el riesgo abstracto
penalizado por el Legislador, razón por la cual, la criminalización de la
conducta no resultaba necesaria.
Así,
estimo que la conducta punible acusada era inconstitucional, pero porque
mediante su consagración, el Legislador introdujo una medida desproporcionada y
excesiva en comparación con los fines que, en términos de salud pública,
pretendía conseguir. En particular, adoptó un tipo penal que suponía un
sacrificio ostensible fundamentalmente al principio de no discriminación y dejó
de lado que existen actualmente otras herramientas, precisamente en el campo de
la salud pública, con la potencialidad de lograr en igual o mejor medida los
mismos objetivos perseguidos. En estos términos, dejo expuestas las razones que
me llevaron a aclarar mi voto en la decisión de retirar del sistema jurídico el
artículo 370 del Código Penal.
Fecha
ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] Según
la intervención, al tratar sobre los efectos del tratamiento antirretroviral
del VIH  “(d)e acuerdo con al Departamento de Salud y Servicios Humanos de
Estados Unidos “las personas con VIH que mantienen una carga viral indetectable
no tienen eficazmente riesgo alguno de transmitir el VIH a su pareja VIH
negativa a través del sexo”
[2] En el citado punto 14 de la parte resolutiva de la
providencia citada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió que “14.
El Estado debe implementar mecanismos de fiscalización y supervisión de los
servicios de salud, mejorar la accesibilidad, disponibilidad y calidad de las
prestaciones de salud para personas que viven con el VIH, garantizar la
provisión de antirretrovirales y la demás medicación indicada a toda persona
afectada, ofrecer a la población las pruebas diagnósticas para detección del
VIH, implementar un programa de capacitación para funcionarios del sistema de
salud, garantizar tratamiento médico adecuado a mujeres embarazadas que viven
con el VIH, y realizar una campaña nacional de concientización y
sensibilización en los términos fijados en los párrafos 225 a 230 de la
Sentencia.”
[3] Al respecto, el
interviniente señala algunas sentencias como la C-1033 de 2006 (MP Álvaro Tafur
Galvis), C-636 de 2009 (MP Mauricio González Cuervo) C-387 de 2014 (MP Jorge
Iván Palacio Palacio).
[4] Cita, por
ejemplo, la sentencia C-365 de 2012 (MP Rodrigo Escobar Gil).
[5] Sentencia
C-233 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-091 de 2017 (MP María victoria
Calle Correa), C-342 de 2017 (MP Alberto Rojas Ríos).
[6] Traducción libre del
inglés realizada por el despacho de la magistrada ponente.
[7] En su escrito, el Juez Cameron manifiesta que para
su intervención contó con la asistencia de Ms. Annabel Raw, Mr. Edwin J.
Bernard, Ms. Mariano Fanatico, Ms. Michaela Clayton, Ms. Cecile Kazatchkine,
Mr. Sean Strub y Mr. Gonzalo Aburto.
[8] Gómez Gutiérrez,
Luis Fernando. “Democracia deliberativa y salud pública”. Pontificia
Universidad Javeriana. Primera edición, diciembre de 2017. Pág. 34.
[9] Organización
Mundial de la Salud y Organización Panamericana de la Salud. “La salud
pública en las Américas. Nuevos conceptos, análisis del desempeño y bases para
la acción.”
Publicación Científica y Técnica No. 589. Pág. 47. Ver: http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2010/FESP_Salud_Publica_en_las_Americas.pdf
[10] “Por la cual se hacen algunas modificaciones en
el sistema de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”
[11]Epidemia:
1. f. Enfermedad que se propaga durante algún tiempo por un país, acometiendo simultáneamente
a gran número de personas.
2. f. Mal o daño que se expande de forma intensa e indiscriminada.
(Diccionario de la Real Academia
Española. Actualización 2018. Ver: http://dle.rae.es/?id=Fw3BQCP)
[12] Ley
95 de 1936.
[13] Decreto-Ley
100 de 1980.
[14] Decreto
559 del veintidós (22) de febrero 1991 “Por el cual se reglamentan
parcialmente las Leyes 09 de 1979 y 10 de 1990, en cuanto a la prevención,
control y vigilancia de las enfermedades transmisibles, especialmente lo
relacionado con la infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana, HIV, y
el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, SIDA, y se dictan otras
disposiciones sobre la materia”, expedido con anterioridad a la
Constitución Política vigente, ley fundamental ésta que entró a regir el cuatro
(4) de julio de ese mismo año.
[15] En la norma antigua se utilizó el acrónimo anglófono
HIV como denominación del acrónimo castellano VIH.
[16] “El primer año de la década del 80
surge la publicación de la existencia de unos casos de Pneumocitys Pneumonia en
Los Ángeles, California (Pneumocystis Pneumonia- Los Angeles, 1981). Pasado un
mes de dicha publicación, aparecen reseñados otros casos encontrados en este
entonces en la ciudad de New York que incluían sarcoma de Kaposi (1981). La
población afectada era de hombres que tenían sexo con hombres, por lo cual no
tardó a que este síndrome se le llamara de forma desdeñosa como la
“Inmunodeficiencia relacionada a los homosexuales” o GRID, por su sigla en
inglés (Gay-Related Immune Deficiency). En 1982 nuevos casos fueron
descubiertos y otras poblaciones afectadas con factores no relacionados al
sexo, por lo cual la enfermedad tomó una nueva identidad y se llamó “La
enfermedad de las 4 H” refiriéndose a los “haitianos, hemofílicos, usuarios de
heroína y homosexuales” Esta guerra de nombres discriminatorios termina en
agosto de 1982 cuando el Centro para el Control y la Prevención de las
Enfermedades (CDC, por sus siglas en inglés) lo llama Síndrome de
Inmunodeficiencia Adquirida o SIDA, dejando en manifiesto que este conjunto de
condiciones no se hereda, sino que se adquiere por unos factores en
específicos, lo que deja a toda la población en una alerta de posible riesgo de
adquirir la enfermedad.”(Medicina y
Salud Pública. “34 años de historia del Síndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida”, 24 de mayo de 2016). Ver: https://medicinaysaludpublica.com/34-anos-de-historia-del-sindrome-de-inmunodeficiencia-adquirida/
[17] “Por el cual se reglamenta el manejo de la
infección por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de la
Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual
(ETS)”
[18] Decreto
1543 de 1997, ARTICULO
55o.- Propagación de la Epidemia. “Las personas que incumplan los deberes
consagrados en los Artículos 36 y 41 del Capítulo V del presente decreto,
podrán ser denunciadas para que se investigue la posible existencia de delitos
por propagación de epidemia, violación de medidas sanitarias y las señaladas en
el Código Penal.”//ARTÍCULO 36o.- Deber de Informar. “Para poder
garantizar el tratamiento adecuado y evitar la propagación de la epidemia, la
persona infectada con el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), o que haya
desarrollado el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) y conozca tal
situación está obligada a informar dicho evento, a su pareja sexual y al médico
tratante o al equipo de salud ante el cual solicite algún servicio asistencial.”// ARTÍCULO. 41Deber de no Infectar.
- “La persona informada de su condición de portadora del Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH) deberá abstenerse de donar sangre, semen,
órganos o en general cualquier componente anatómico, así como de realizar
actividades que conlleven riesgo de infectar a otras personas.”.
[19] Decreto 1543 de 1997. ARTÍCULO 2o.- Definiciones
Técnicas. Para los efectos del presente decreto adóptanse las siguientes
definiciones: (…) DISCRIMINACIÓN: Amenaza o vulneración del derecho a la
igualdad mediante actitudes o prácticas individuales o sociales, que afecten el
respeto y la dignidad de la persona o grupo de personas y el desarrollo de sus
actividades, por la sospecha o confirmación de estar infectadas por VIH.//
ARTICULO 17o - Difusión de Mensajes. El Ministerio de Comunicaciones, la
Comisión Nacional de Televisión, y la Radiodifusora Nacional adoptarán los
mecanismos necesarios para que a través de los medios masivos de comunicación se
emitan mensajes de promoción focalizados a poblaciones específicas de la
comunidad, tendientes a la prevención de la infección por el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH), el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida
(SIDA) y las otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS), los cuales podrán
incluir el uso del condón, la educación en valores y la no discriminación hacia
las personas que viven con el VIH y SIDA.// ARTÍCULO 31o.- Deberes de las IPS y
Personas del Equipo de Salud. Las personas y entidades de carácter público y
privado que promuevan o presten servicios de salud, están obligadas a dar
atención integral a las personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia
Humana (VIH) y a los enfermos de SIDA, o de alto riesgo, de acuerdo con los niveles
de atención y grados de complejidad que les corresponda, en condiciones de
respeto por su dignidad, sin discriminarlas y con sujeción a lo dispuesto en el
presente decreto, y en las normas técnico administrativas y de vigilancia
epidemiológica expedidas por el Ministerio de Salud. // ARTÍCULO 39o.- La No
Discriminación. A las personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia
Humana (VIH), a sus hijos y demás familiares, no podrá negárseles por tal causa
su ingreso o permanencia a los centros educativos, públicos o privados,
asistenciales o de rehabilitación, ni el acceso a cualquier actividad laboral o
su permanencia en la misma, ni serán discriminados por ningún motivo.”
[20] “Por la cual se adoptan
normas para mejorar la atención por parte del Estado colombiano de la población
que padece de enfermedades ruinosas o catastróficas, especialmente el
VIH/Sida.”
[21] Salvo los artículos 46 al 54 cuya vigencia subsiste
con arreglo a lo previsto en el artículo 4.1.2, los demás artículos del Decreto
1543 de 2007 fueron integralmente derogados por virtud de la expedición del
Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 en materia del Sector Salud y
Protección Social.
[22] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario
del Sector Salud y Protección Social”
[23] Decreto 780 de 2016. Artículo 2.8.1.5.10. La no
discriminación. “A las
personas infectadas por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), a sus hijos
y demás familiares, no podrá negárseles por tal causa su ingreso o permanencia
a los centros educativos, públicos o privados, asistenciales o de
rehabilitación, ni el acceso a cualquier actividad laboral o su permanencia en
la misma, ni serán discriminados por ningún motivo.”
[24] “Por la cual se aumentan penas
para los delitos contra la Salud Pública de que trata el Título XII, Capítulo I
del Código Penal”
[25] Gaceta del Congreso. Cámara de Representantes. No  519
de 2006, pág. 11.
[26] De
acuerdo con “Enfermedades oportunistas relacionadas con el VIH” (Actualización
técnica del ONUSIDA, marzo de 1999) “(l)as enfermedades oportunistas en
los portadores del VIH son el producto de dos factores: la falta de defensas
inmunitarias a causa del virus, y la presencia de microbios y otros patógenos
en su entorno cotidiano. Entre las infecciones y enfermedades oportunistas más
frecuentes en el mundo figuran: Enfermedades bacterianas, como la
tuberculosis (causada por Mycobacterium tuberculosis), las infecciones por el
complejo Mycobacterium avium (CMA), la neumonía bacteriana y la septicemia
(«envenenamiento de la sangre»). Enfermedades protozoarias, como la
neumonía por Pneumocystis carinii (NPC), la toxoplasmosis, la microsporidiosis,
la criptosporidiosis, la isosporiasis y la leishmaniasis. Enfermedades
micóticas, como la candidiasis, la criptococosis (meningitis criptococócica)
y la peniciliosis. Enfermedades víricas, como las causadas por el
citomegalovirus (CMV) y los virus del herpes simple y del herpes zoster. Neoplasias
asociadas al VIH, como el sarcoma de Kaposi, el linfoma y el carcinoma de
células escamosas.” Ver: http://data.unaids.org/publications/irc-pub05/opportu_es.pdf
[27] ONUSIDA. “Hoja informativa. Últimas estadísticas
sobre el estado de la epidemia de Sida”. Ver: http://www.unaids.org/es/resources/fact-sheet
[28] La
hepatitis tiene cinco tipos de virus (A, B, C, D y E).
[29] Global
Commission on HIV and the Law. “Risks, Rights and Health. Supplement. Julio de 2018, p.10. (Ver:
https://hivlawcommission.org/wp-content/uploads/2018/09/HIV-and-the-Law-supplement-FINAL.pdf)
[30] “¿Cómo se contrae la hepatitis B y cómo puedo
protegerme contra esa enfermedad?” Ver: (https://www.who.int/features/qa/11/es/)
[31] OMS. “Los
datos más recientes ponen de relieve la necesidad de actuar urgentemente a
nivel mundial contra las hepatitis”. Ver: https://www.who.int/es/news-room/detail/21-04-2017-new-hepatitis-data-highlight-need-for-urgent-global-response
[32] MP
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[33] Ver: https://www.who.int/features/qa/71/es/
[34] Ver: http://www.unaids.org/es/whoweare/about
[35] MP
Diana Fajardo Rivera.
[36] [42] Ver Sentencias T-505 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz; T-295 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-273 de 2009. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; T-490 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub; T-025 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-323 de 2011. M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio; T-327 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa;
T-408 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-348 de 2015. M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; T-513 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa; T-412
de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-327 de 2017. M.P. Iván Humberto
Escrucería Mayolo; T-392 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.
[37] [43] M.P. María
Victoria Calle Correa, haciendo referencia a las Sentencias T-295 de 2008. M.P.
Clara Inés Vargas Hernández y T-505 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[38] [44] Corte
Constitucional, sentencia T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz)
[39] [45] Por
ejemplo, en la sentencia T-262 de 2005 (MP Jaime Araújo Rentería), se señaló
que “se ha considerado que el V.I.H. –SIDA, constituye una enfermedad
catastrófica que produce un acelerado deterioro en el estado de salud de las
personas que la padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte de los
pacientes se incrementa cuando estos no reciben el tratamiento adecuado
de  forma oportuna. Por consiguiente, es deber del Estado brindar
protección integral a las personas afectadas.” De igual manera, en la sentencia
T-843 de 2004 (MP Jaime Córdoba Triviño), se hizo referencia a las
consecuencias de dicha enfermedad y a las medidas especiales que debe adoptar
el Estado para garantizar los derechos fundamentales de dichas personas: “…la
persona que se encuentra infectada por el VIH, dadas las incalculables
proporciones de ese mal, ve amenazada su existencia misma, y frente a ello no
puede el Estado adoptar una posición indiferente sino activa para garantizar
que no se le condene a vivir en condiciones inferiores. (...) La Corte ha
tenido la oportunidad de pronunciarse en casos de personas que padecen dicha
enfermedad y ha manifestado que esa patología coloca a quien lo padece en un
estado de deterioro permanente con grave repercusión sobre la vida misma,
puesto que ese virus ataca el sistema de defensas del organismo y lo deja
totalmente desprotegido frente a cualquier afección que finalmente termina con
la muerte”
[40] [46] Por
ejemplo, concediendo medicamentos y tratamientos respecto los cuales no se
cuenta con la capacidad económica para asumir, ver las sentencias de la Corte
Constitucional T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU480 de 1997
(MP Alejandro Martínez Caballero), T-488 de 1998 (MP Alfredo Beltrán Sierra),
T-036 de 2001 (MP Fabio Morón Díaz), T-925 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-546
de 2004 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-919 de 2004 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra), T-343 de 2005 (MP Jaime Araújo Rentería), T-586 de 2005 (MP Jaime
Córdoba Triviño), T-190 de 2007 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-230 de 2009 (MP
Cristina Pardo Schlesinger), T- 744 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),
entre otras
[41] [47] Por ejemplo, para que no se les discrimine en razón de la
enfermedad y se les dé un trato especial en su lugar de trabajo, ver las
sentencias de la Corte Constitucional T-136 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz),
T-469 de 2004 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-295 de 2008 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), T-490 de2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SPV Humberto
Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva), T-025 de 2011 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva), T-461 de 2015 (MP Myriam Ávila Roldán), entre otras
[42] [48] Por
ejemplo, en cuanto a pensiones de sobrevivientes se pueden ver las sentencias
T-1283 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-021 de 2010 (MP Humberto
Antonio Sierra Porto), T-860 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-327
de 2014 (MP María Victoria Calle Correa), T-546 de 2015 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza martelo). En la Sentencia T-026 de 2003 (MP Jaime Córdoba Triviño) se
reconoció la pensión de invalidez que se había negado por problemas
administrativos entre los fondos de pensiones. En muchas ocasiones se estudió
el reconocimiento de pensiones bajo regímenes anteriores, teniendo en cuenta la
progresividad de la ley y el principio de favorabilidad, ver entre otras, las
sentencias T- 1064 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-628 de 2007 (MP
Clara Inés Vargas Hernández), T-699A de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-077 de
2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-550 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra),
T-1040 de 2008 (MP Clara Inés Vargas Hernández; AV Jaime Araújo Rentería),
T-509 de 2010 (MP Mauricio González Cuervo), T-885 de 2011 (MP María Victoria
Calle Correa), T-576 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-1042 de 2012 (MP
Nilson Elías Pinilla Pinilla; AV Alexei Egor Julio Estrada), entre otras
[43] [50] Sentencias
T-505 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñóz; T-271 de 1995. M.P. Alejandro
Martínez Caballero; SU-256 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-843 de 2004.
M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-948 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández;
T-229 de 2014. M.P. Alberto Rojas Ríos; T-671 de 2016. M.P. Aquiles Arrieta
Gómez; y T-522 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger, entre otras.
[44] El
énfasis no es del texto original.
[45] [51] Sentencia T-327 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería
Mayolo.
[46] T-033 de
2018, MP Diana Fajardo Rivera.
[47] MP
Humberto Antonio Sierra Porto.
[48] El ARTÍCULO 7º de la Declaración Universal de Derechos
Humanos establece que “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción,
derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección
contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda
provocación a tal discriminación”. El ARTÍCULO 1.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos señala que los Estados partes “se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”; a su turno, el ARTÍCULO 24
dispone que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”. El ARTÍCULO
26 del Pacto Interna­cional de Derechos Civiles y Políticos señala que “todas
las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a
igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda
discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva
contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
[49] MP
Vladimiro Naranjo Mesa.
[50] MP Humberto Antonio Sierra Porto.
[51] [8] En Sentencia SU-256
de 1996 la Sala Plena de esta Corporación precisó: “El Estado no puede permitir tal discriminación, básicamente por
dos razones: Primera, porque la dignidad humana impide que cualquier sujeto de
derecho sea objeto de un trato discriminatorio, pues la discriminación, per se,
es un acto injusto y el Estado de derecho se fundamenta en la justicia, con
base en la cual construye el orden social”.
[52] MP Clara Inés Vargas Hernández.
[53] Se ha dicho,
por ejemplo, que “la Hepatitis B y el
Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA) son enfermedades virales
de destaque en salud pública, debido a sus elevados índices
epidemiológicos. La representación de ellas genera actitudes
discriminatorias y prejuiciosas, principalmente en el acceso a servicios de
salud.” (Garbin, Clea y otros.
“Discriminación y prejuicio. La influencia del VIH/SIDA y la
Hepatitis B en la actitud de los académicos en odontología”, en
Revista Ciencias de la Salud, Universidad del Rosario, Vol. 16, Num. 2 (2018). Ver:
http://dx.doi.org/10.12804/revistas.urosario.edu.co/revsalud/vol16num22018
[54] MP María Victoria Calle Correa.
[55] MP Marco Gerardo Monroy Cabra.
[56] Está, sin
embargo, el caso de Timothy Brown, más conocido como el Paciente de Berlín.
Brown recibió un trasplante de médula ósea como tratamiento para la leucemia y,
proviniendo la médula trasplantada de una persona naturalmente resistente al
VIH, se logró la erradicación del virus de su cuerpo. Esta posibilidad de cura
no ha sido considerada como un tratamiento eficaz para la erradicación del
virus dado su alto precio y riesgoso éxito. Así mismo, se han realizado
estudios para erradicar el VIH del cuerpo mediante el uso de células madre, sin
que a la fecha se haya comprobado su eficacia como una cura esterilizante. (Ver, por ejemplo: “In Search to Repeat “Berlin Patient”
HIV Cure, Questions About How It Worked”. Ver:
https://www.poz.com/article/search-repeat-berlin-patient-hiv-cure-questions-worked)
[57] Judging the Epidemic. A judicial handbook on HIV, human rights and the law.
UNAIDS, 2013. Pág. 7
(Ver: https://onlinelibrary.wiley.com/doi/full/10.1002/jia2.25161)
[58] [5] Patel
P, Borkowf CB, Brooks JT, Lasry A, Lansky A, Mermin J. Estimating per‐act HIV transmission risk: a systematic review. AIDS. 2014;28(10):1509–19
[59] Barré-Sinoussi,
François y
otros. Ob. cit.
[60] Ibíd.
[61] [119] Lee FJ, Amin J, Carr A. Efficacy of
initial antiretroviral therapy for HIV‐1 infection in adults: a systematic review
and meta‐analysis of 114 studies with up to
144 weeks’ follow‐up. PLoS ONE. 2014;9(5):e97482.
[62] [120] The INSIGHT START Study Group. Initiation of
antiretroviral therapy in early asymptomatic HIV infection. N Engl J Med. 2015;373(9):795–807.
[63] Barré-Sinoussi, François y otros. Ob.
cit.
[64] “Judging
the epidemic. A judicial handbook on HIV, human rights and the law”. Ver: http://www.unaids.org/sites/default/files/media_asset/201305_Judging-epidemic_en_0.pdf  (Traducción de la Corte)
[65] [10] Cohen, M., et al., (2016), Antiretroviral
Therapy for the Prevention of HIV1 Transmission. N Engl J Med 2016; 375:830 –
839. Rodger, A., et al., (2016) Sexual Activity Without Condoms and Risk of HIV
Transmission in Serodifferent Couples When the HIV-Positive Partner Is Using
Suppressive Antiretroviral Therapy. JAMA.2016;316(2):171–181. Available at:
https:// www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/27404185 [Accessed on 5 July 2018];
Bavinton, B., et al., (presenter Grulich A), (2017), HIV Treatment Prevents HIV
Transmission in Male Serodiscordant Couples in Australia, Thailand and Brazil,
9th International AIDS Society Conference on HIV Science, Paris, abstract no
TUAC0506LB, July 2017.
[66] Global Commission on HIV and the
Law. Risks, Rights and Health. Supplement. Julio de 2018, p.10. (Ver:  https://hivlawcommission.org/wp-content/uploads/2018/09/HIV-and-the-Law-supplement-FINAL.pdf)
[67] Barré-Sinoussi, François y
otros. “Expert consensus statement on the science of HIV in the
context of criminal law”, en Journal of
the International Aids Society. Wiley Online Library,
publicado por primera vez el 25 de Julio de 2018. (Ver:
https://onlinelibrary.wiley.com/doi/full/10.1002/jia2.25161).// Judging the Epidemic. A judicial handbook on HIV,
human rights and the law. UNAIDS, 2013. Pág. 4.
(Ver: http://www.unaids.org/sites/default/files/media_asset/201305_Judging-epidemic_en_0.pdf)
[68] Según ibid: “In 2011, the HPTN052 trial (conducted
in Botswana, Brazil, India, Kenya, Malawi, South Africa, Thailand, the United
States and Zimbabwe), which investigated the impact of early treatment
initiation, observed no HIV transmission from 1763 people on antiretroviral
therapy who had a stable viral load below 400 copies/mL. Partners of HIV‐positive participants were followed for the
equivalent of 8509 person‐years. The only transmission from people on treatment
occurred either early in treatment (before viral load was stabilized below 400
copies) or when viral load was above 1000 copies/mL on two consecutive
visits. The PARTNER and Opposites Attract studies
found no HIV transmission from people with a viral load below
200 copies/mL after more than 75,000 acts of condomless vaginal or anal
sex. In the PARTNER study, heterosexual couples reported approximately 36,000
condomless sex acts and homosexual male couples reported about 22,000
condomless sex acts. No HIV transmission occurred between partners in the study.
Eleven cases of new HIV infection did occur, however, phylogenetic analysis
found that in all cases, the infection resulted from sexual contact with
someone other than the person's regular sexual partner. The Opposites Attract
study included nearly 17,000 condomless sex acts among men. No HIV transmission
was reported between partners involved in the study, while three cases of new
HIV infection resulted from sexual contact with someone other than the person's
regular sexual partner”
[69] [29] Cohen MS, Chen YQ, McCauley M, Gamble T, Hosseinipour MC, Kumarasamy N, et al. Prevention of
HIV‐1 infection with early antiretroviral therapy. N Engl J Med. 2011; (365):493–505. // [30] Rodger AJ, Cambiano V, Bruun T, Vernazza P, Collins S, van Lunzen J, et al. Sexual activity without condoms and risk of HIV transmission
in serodifferent couples when the HIV‐positive
partner is using suppressive antiretroviral therapy. JAMA. 2016:171–81.// [36] Grulich A, Bavinton B, Jin F, Prestage G, Zablotska I, Grinsztejn B, et al. HIV transmission in male serodiscordant couples in Australia,
Thailand and Brazil. Abstract for 2015 Conference on Retroviruses and
Opportunistic Infections, Seattle, USA, 2015.//
[37] Cohen MS, Chen YQ, McCauley M, Gamble T, Hosseinipour M, Kumarasamy N, et al. Antiretroviral therapy for the prevention of HIV‐1 transmission. N Engl J Med. 2016;(9):830–9.
[70] [6] Centers for Disease Control and
Prevention. CDC Information Undetectable Viral Load and HIV Transmission Risk.
October 2017 [cited 30 June 2018]. Available from https://www.cdc.gov/hiv/pdf/risk/art/cdc-hiv-uvl-transmission.pdf
[71] Según Barré-Sinoussi,
François y otros, Ob. Cit.
“A 2013 systematic review and meta‐analysis also found no transmission where
viral load fell below a threshold of between 50 and 500 copies/mL
(depending on the study. Another study reported no transmission when viral load
was lower than 400 copies/mL. A number of other studies have provided
evidence that low (but detectable) viral load dramatically decreases (and may
eliminate) the possibility of transmission. For example, early studies
involving participants who were not taking antiretroviral therapy identified no
instances of transmission among couples where one partner was living with HIV
and had a low but detectable viral load: below 1500 copies/mL (Uganda),
below 1094 copies/mL (Thailand) and below 1000 copies/mL (Zambia).
The Ugandan study found that the probability of transmission through vaginal
intercourse where viral load was lower than 1700 copies/mL was 1 in
10,000.”
[72] Una
serie de investigaciones en el mismo sentido puede encontrarse en http://toolkit.hivjusticeworldwide.org/theme/transmission-treatment-and-viral-load
[73] “Un niño puede contraer el VHB a través
del contacto con la sangre o los fluidos corporales de una persona que porte el
virus. La exposición puede ocurrir de:
·
Una madre con VHB al momento del parto. El VHB no parece
transmitirse al feto cuando este aún se encuentra en el vientre materno.
·
Una mordida de una persona infectada que rompa la piel.
·
Sangre, saliva o cualquier otro fluido corporal de una persona
infectada que pueda tocar una rotura o una apertura en la piel, los ojos o la
boca del niño.
·
Compartir artículos personales, como un cepillo de dientes, con
alguien que porte el virus.
·
Ser punzado con una aguja luego de que esta haya sido utilizada
por una persona infectada con el VHB.”
Ver:
https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/007671.htm
[74] De acuerdo con Inoue y Tanaka,
los modos de transmisión más frecuentes globalmente son la perinatal y
la sexual. “Hepatitis
B virus and its sexually transmitted infection - an update”. Microb Cell.
2016 Sep 5; 3(9): 420–437. Published
online 2016 Sep 5. doi: 10.15698/mic2016.09.527 (https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC5354569/)
[75] OMS ¿Cómo se contrae la hepatitis B y cómo puedo
protegerme contra esa enfermedad? (Ver: https://www.who.int/features/qa/11/es/)
[76] Ibíd.
[77] “La vacuna contra la
hepatitis B fue incorporada al esquema regular de Colombia a partir de 1993 y
en 1994 la Asamblea Mundial de la Salud incluyó entre sus objetivos la
reducción de la incidencia de niños portadores de hepatitis B (…).” (Ministerio de Salud. “Norma
Técnica para la Vacunación según el Programa Ampliado de Inmunizaciones – PAI”.
Pág. 23. Ver: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/1PAI.pdf)
[78]
https://www.minsalud.gov.co/proteccionsocial/Paginas/EsquemasdeVaunaci%C3%B3n.aspx
[79] Conoce las vacunas a
las que tú y tus hijos tienen derecho. Ver: (http://www.urnadecristal.gov.co/gestion-gobierno/plan-vacunacion-colombia)
[80] La sigla del virus de la
Hepatitis B en español es VHB. En inglés, es HBV.
[81] OMS. “Vacunas contra la
hepatitis B”
(Ver: https://www.who.int/immunization/wer7928HepB_July04_position_paper_SP.pdf
[82] Inoue, Ob. Cit.
[83] Grupo de trabajo sobre
tratamientos del VIH. “CROI 2010: Eficacia del tratamiento de la
hepatitis B para prevenir su transmisión sexual”. Ver: http://gtt-vih.org/actualizate/la_noticia_del_dia/08-03-10
[84] MP Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[85] [19]Cfr. http://www.aidsmeds.com/espanol/10/VHB.htm.
Primero (01) de junio de 2005
[86] Associació
Catalana de Malalts d’ Hepatitis, “Transmisión
del virus de la hepatitis B (VHB)”
Ver: https://asscat-hepatitis.org/hepatitis-viricas/hepatitis-b/informacion-basica-sobre-la-hepatitis-b/transmision-del-virus-de-la-hepatitis-b-vhb/.
[87] https://www.who.int/news-room/fact-sheets/detail/hepatitis-b
[88] Aunque
la literatura concuerda en que la abstención es la mejor forma de evitar una
ITS, la utilización del condón es un método altamente efectivo para impedir la
transmisión de una de estas infecciones. Al respecto puede por ejemplo
consultarse https://www.cdc.gov/condomeffectiveness/spanish/brief.html y/o https://www.who.int/hiv/mediacentre/news/condoms-joint-positionpaper/en/
[89] Ver, por ejemplo, “Where did HIV come from”.
Ver: https://www.theaidsinstitute.org/education/aids-101/where-did-hiv-come-0
[90] Se estudió la frecuencia con que los países objeto
de estudio poseían políticas dirigidas a: (i) la criminalización de la
población transgénero; (ii) la criminalización del trabajo sexual; (iii) la
criminalización de actos sexuales entre personas del mismo sexo; (iv) la
transgresión legal por el uso o posesión para uso personal de drogas ilícitas;
(v) el requisito de consentimiento parental para que los adolescentes
accedieran a pruebas sobre su estado VIH; (vi) el requisito del cónyuge varón
para que la cónyuge mujer accediera a servicios de salud sexual y reproductiva;
(vii) la criminalización de la transmisión al VIH, no publicación del estado
serológico VIH y/o exposición al VIH, (viii) restricción de entrada,
permanencia y/o residencia de población que vive con el VIH, y (ix)
obligatoriedad de pruebas sobre prueba sobre estado VIH previas a contraer
matrimonio, acceder a un empleo o para pertenecer a algunos grupos. (Ver: epidemic
transition metrics en http://aidsinfo.unaids.org/)
[91] Según el
estudio citado, treinta países no criminalizan la transmisión
al VIH, la no publicación del estado serológico VIH y/o la exposición al VIH,
mientras que veinticinco de ellos permiten su persecución con base en normas
generales, no específicamente asociadas a enfermedades particulares.
[92] Para
un compendio jurisprudencial de los casos atrás expuestos en diferentes
jurisdicciones se puede consultar “Judging the epidemic. A judicial handbook on
HIV, human rights and the law” Ver: http://www.unaids.org/sites/default/files/media_asset/201305_Judging-epidemic_en_0.pdf
[93] R. v. Dica.
[94] Enhorn
v. Sweden.
[95] Police v. Dalley.
[96] R. v. Mabior.
[97] En este mismo
sentido y entre varios otros, el Australasian
Society for HIV, Viral Hepatitis and Sexual Health Medicine señaló que los casos penales que trataran
sobre la transmisión o exposición al VIH exigen que el poder judicial conozca y
comprenda la rápida evolución de los avances científicos sobre la transmisión
del VIH y su impáctico en el diagnóstico de dicho virus. (Boyd M, Cooper D, Crock EA, et al. Sexual
transmission of HIV and the law: an Australian medical consensus statement. Med
J Aust 2016; 205 (9): 409-412, en: https://www.ashm.org.au/products/product/HIV%20Consensus)
[98] En Sentencia C-015 de 2018 (MP Cristina Pardo
Schlesinger) se recapituló la línea jurisprudencial en torno a los límites a la
potestad del Legislador en materia de derecho penal.
[99] [26] Cfr.
Sentencias C-093 de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-862 de 2008,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[100] MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[101] Ibid.
[102] En
Sentencia C-104 de 2016 (Luis Guillermo Guerrero Pérez), retomada en la
Sentencia C-225 de 2017 (MP Alejandro Linares Cantillo), la Corte sostuvo que el
test estricto de razonabilidad y proporcionalidad “ha sido categorizado
como el más exigente, ya que busca establecer “si el fin es legítimo,
importante e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y necesario, es
decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo”. Este test incluye un cuarto
aspecto de análisis, referente a “si los beneficios de adoptar la medida
exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores
constitucionales”
[103] C-015 de 2018, MP Cristina Pardo Schlesinger.
[104] Ley 599 de 2000, ARTICULO 369. Propagación
de epidemia. Modificado por el artículo 2 de la Ley 1220 de 2008. “El que
propague epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.”
[105] Cfr. https://profamilia.org.co/preguntas-y-respuestas/infecciones-de-transmision-sexual-its
[106] De acuerdo con el Ministerio de Salud y Protección
Social “(l)as hepatitis B y C pueden volverse crónicas e incluso producir
cirrosis hepática, cáncer de hígado e incluso la muerte 20 o 30 años después de
la infección.” (Minsalud. Gobierno de Colombia. “ABECÉ de las hepatitis
virales”, en: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/ET/abc-hepatitis.pdf)
[107] De acuerdo con la
Organización Panamericana de la Salud, “(i)n the Americas an estimated 2.8
million people are living with hepatitis B, 2.1 million of them in Latin
America and the Caribbean” al tiempo que “(a)n estimated 7.2 million
people are living with hepatitis C in the Americas, 4.1 million of them in
Latin America and the Caribbean.” (Panamerican Heath Organization, “Hepatitis
B and C in the Americas”, en https://www.paho.org/hq/dmdocuments/2016/2016-cha-infographic-hepatitis-b-c.pdf)
[108] Ley 599 de 2000, ARTICULO 369. Propagación
de epidemia. Modificado por el artículo 2 de la Ley 1220 de 2008. “El que
propague epidemia, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años.”
[109] De acuerdo con Open Society Foundations,“(a)pplying criminal law to HIV transmission
could discourage people from getting tested and finding out their HIV status,
as lack of knowledge of one’s status could be the best defense in a criminal
lawsuit. Indeed, in jurisdictions with HIV-specific criminal laws, HIV testing
counselors are often obliged to caution people that getting an HIV test will
expose them to criminal liability if they find out they are HIV-positive and
continue having sex. These same counselors are sometimes forced to provide
evidence of a person’s HIV status in a criminal trial. This interferes with the
delivery of health care and frustrates efforts to encourage people to come
forward for testing.” (“10 reasons to oppose the
criminalization of HIV exposure or transmission”, en: https://www.opensocietyfoundations.org/sites/default/files/10reasons_20081201.pdf)
[110] Ver: “Las cárceles y el SIDA”. Actualización
técnica del ONUSIDA. Abril de 1997. En: http://files.unaids.org/en/media/unaids/contentassets/dataimport/publications/irc-pub05/prisons-tu_es.pdf
[111] Ver, por ejemplo, las sentencias T-1218 de 2005, MP
Jaime Córdoba Triviño; T-509 de 2010, MP Mauricio González Cuervo; T-628 de
2012, MP Humberto Antonio Sierra Porto; y T-426 de 2017, MP Cristina Pardo
Schlesinger.
[112] UNAIDS, “Criminalisation
of HIV Non-Disclosure, Exposure and Transmission: Backgroung and Current
Landscape”, 2012. Págs.
6-7. Ver: http://www.unaids.org/sites/default/files/media_asset/JC2322_BackgroundCurrentLandscapeCriminalisationHIV_en.pdf
[113] Folio 128 del
expediente.
[114] Cfr. “Taking
Action Against HIV Stigma and Discrimination: Guidance document and supporting
resources”. (Department for International Development, November 2007). Ver:
https://www.icrw.org/wp-content/uploads/2016/10/DFID-Taking-Action-Against-HIV-Stigma-and-Discrimination.pdf
[115] Ver Auto 009 de 2015
y Sentencia T-271 de 2016, MP Luis Ernesto Vargas Silva.
[116] Según la Encuesta Nacional de Salud 2007, “(d)el
volumen estimado, es de resaltar la distribución por género. Casi el 70% de
eventos consumidos en consulta externa corresponde a consumo efectuado por
mujeres”.
Ver: https://www.minsalud.gov.co/Documentos%20y%20Publicaciones/ENCUESTA%20NACIONAL.pdf (págs. 185-186).
[117] “Women are more
likely to know their HIV status than their male partners: Because they engage
with the health system more often (including during pregnancy and child birth),
women are typically more likely to find out about their positive HIV status
before their male partners—particularly as governments move towards
provider-initiated HIV testing and counseling in pre-natal settings. Where laws
criminalizing HIV exposure or transmission are in place, to avoid the risk of
being prosecuted for exposing their partner to HIV, women who test HIV-positive
have to disclose their HIV status to their partners, refuse to have sex, or
insist on condom use. However, for many women these actions carry the risk of
violence, eviction, disinheritance, loss of their children, and other severe
abuses. The combination of more routine forms of testing (particularly during
pregnancy) and criminalization of HIV transmission or exposure thus gives women
an impossible choice: either to risk violence by trying to protect their
partners, or to risk prosecution by failing to do so.” (Ver: “10 reasons
to oppose the criminalization of HIV exposure or transmission”. Pág. 12. en: https://www.opensocietyfoundations.org/sites/default/files/10reasons_20081201.pdf)
[118] Cfr. Ibid. Pàg. 19.
[119] “Por el cual se reglamenta parcialmente el Título IX de la Ley 09
de 1979, en cuanto a funcionamiento de establecimientos dedicados a la
extracción, procesamiento, conservación y transporte de sangre total o de sus hemoderivados,
se crean la Red Nacional de Bancos de Sangre y el Consejo Nacional de Bancos de
Sangre y se dictan otras disposiciones sobre la materia.”
[120] Por gameto se entiende la “Célula reproductora que
se fusiona con otro gameto para formar un cigoto. Son ejemplos el óvulo y el
espermatozoide (…)”.El semen es la “(s)ustancia producida por los
órganos reproductores masculinos de los animales, que contiene los
espermatozoides”. (Ver: https://biodic.net/palabra/semen/#.XGSAynrwaM8).
[121] “Por la cual se
establecen las normas técnicas, científicas y administrativas para el
funcionamiento de los Bancos de Componentes Anatómicos, de las Unidades de
Biomedicina Reproductiva. Centros o similares y se dictan otras disposiciones.”
[122] “Por el
cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9ª de
1979 y 73 de
1988, en relación con los componentes anatómicos.”
[123] De acuerdo con el Ministerio de Salud y Protección
Social “(l)as hepatitis B y C pueden volverse crónicas e incluso producir
cirrosis hepática, cáncer de hígado e incluso la muerte 20 o 30 años después de
la infección.” (Minsalud. Gobierno de Colombia. “ABECÉ de las hepatitis
virales”, en: https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/VS/PP/ET/abc-hepatitis.pdf)
[124] Ver supra
4.6. para el caso de la Hepatitis B. En cuanto a la Hepatits C, se ha dicho que
“Hepatitis C is usually spread when blood
from a person infected with the hepatitis C virus enters the body of someone
who is not infected. Today, most people become infected with the hepatitis C
virus by sharing needles or other equipment to prepare or inject drugs.” (Centers for Disease Control and Prevention, “Hepatitis
C Questions and Answers for the Public”, en https://www.cdc.gov/hepatitis/hcv/cfaq.htm#C1)
[125] “La infección por el virus de
la hepatitis B (en siglas, VHB) y la infección por el virus de la
hepatitis C (en siglas, VHC) son las habituales en personas que viven
con VIH. Al tener más de una infección se dice que son personas co-infectadas o
con co-infección. Una persona puede tener VIH y VHB, VIH y VHC, o bien una triple infección por VIH, VHB y
VHC (también, claro, puede tener VHB y VHC y no VIH, aunque no suele ser
habitual (…)”). (Grupo de trabajo
sobre tratamientos del VIH. “Coinfección
por VIH y hepatitis virales”, en: http://gtt-vih.org/aprende/enfermedades_y_sintomas/coinfeccion_por_vih_y_hepatitis_virales/general)
[126] Según la OMS “(e)n
la actualidad no existe ninguna vacuna contra la hepatitis C, pero la
investigación en esa esfera continúa.” (OMS, Hepatitis
C, 18 de julio de 2018, en https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/hepatitis-c)
[127] Panamerican Heath Organization, “Hepatitis B and
C in the Americas”, en https://www.paho.org/hq/dmdocuments/2016/2016-cha-infographic-hepatitis-b-c.pdf
[128] De
acuerdo con ibíd. “(i)n the Americas an estimated 2.8 million people are
living with hepatitis B, 2.1 million of them in Latin America and the
Caribbean” al tiempo que “(a)n estimated 7.2 million people are living
with hepatitis C in the Americas, 4.1 million of them in Latin America and the
Caribbean.”
[129] MP Mauricio González
Cuervo.
[130] [19] Sentencia T-532 de
1992.
[131] MP Luis Ernesto
Vargas Silva.
[132] MP Manuel José Cepeda
Espinosa.
[133] En dicha sentencia también se recordó como, en
anteriores oportunidades, la Corte protegió los derechos sexuales de las
personas. Sobre el particular se anotó que “(d)entro del ámbito
de protección de esta libertad se encuentra, por ejemplo, el derecho a tener
una visita íntima. En la sentencia T-296 de 2002 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra), por ejemplo, se decidió que “(…) debido a la clara relación que
tiene la visita íntima con el desarrollo de otros derechos como la intimidad,
la protección a la familia y la dignidad humana, es dable afirmar que ésta se
configura en fundamental por conexidad y que sólo debe ser sometida a
restricciones bajo un criterio de razonabilidad y proporcionalidad.” La
posición adoptada en este caso ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia
T-1204 de 2003 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y en la sentencia T-499 de 2003 (MP
Álvaro Tafur Galvis) donde se decidió confirmar las decisiones de los jueces de
instancia de proteger los derechos de una pareja de reclusas, en atención a que
la jurisprudencia, de manera reiterada, ha sostenido “(…) que las personas
privadas de la libertad pueden reclamar oportunidades para afianzar en la
intimidad sus relaciones de pareja, y que las autoridades carcelarias no pueden
entorpecer sus propósitos, en razón de que la dignidad humana de los reclusos
está especialmente protegida, en los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 15 y 16
constitucionales.”
[134] MP Humberto Antonio
Sierra Porto.
[135] [18] En
el caso de los niños y niñas este derecho está sometido a mayores limitaciones
debido a su edad. Ver al respecto, la sentencia C-507 de 2004, entre otras
[136] [19] Al respecto se pude citar toda la jurisprudencia
constitucional en torno a la prohibición de discriminación de las personas
homosexuales. Ver la sentencia C-029 de 2009.
[137] Sentencia C-507 de
2004, MP Manuel José Cepeda Espinosa.
[138] Esta definición es tomada del reporte sobre
la consulta técnica sobre salud sexual realizado en Ginebra en 2002 por la OMS
y el programa de reproducción humana HRP.  Ver https://www.who.int/reproductivehealth/topics/gender_rights/sexual_health/en/
(Traducción libre).
[139] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[140] Sentencia T-732 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “11.-
En virtud del derecho a la libertad sexual las personas tienen derecho a
decidir autónomamente tener o no relaciones sexuales y con quién (artículo 16
de la Constitución) . En otras palabras, el ámbito de la sexualidad debe estar
libre de todo tipo de discriminación, violencia física o psíquica, abuso,
agresión o coerción, de esta forma se proscriben, por ejemplo, la violencia
sexual, la esclavitud sexual, la prostitución forzada.
12.- De
igual forma, los derechos sexuales reconocen, respetan y garantizan la facultad
de las personas de acceder a servicios de salud sexual, los cuales deben
incluir, básicamente:
(i)
Información y educación oportuna, veraz, completa y libre de prejuicios sobre
todos los aspectos de la sexualidad,
(ii) El
acceso a servicios de salud sexual de calidad que permitan atender y prevenir
las infecciones, dolencias y enfermedades que afecten el ejercicio de la
sexualidad, y
(iii)
Educación e información sobre toda gama de métodos anticonceptivos y acceso a
los mismos en condiciones de calidad y la posibilidad de elegir aquél de su
preferencia, lo cual es un punto de contacto evidente entre los derechos
sexuales y reproductivos”.
[141] Las sentencias T-926 de 1999 y T-465 de 2002 al otorgar servicios
de salud para la disfunción eréctil protegieron los derechos sexuales de dos
hombres.
[142] Sentencia T-269 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[143] Sentencias T-732 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-143
de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[144] UNAIDS, ICJ, UNOHCHR, Formulación de principios para abordar el
impacto negativo en la salud, la igualdad y los derechos humanos de la
penalización específica de determinadas conductas en las áreas de sexualidad,
reproducción, consumo de drogas y VIH, Ginebra, 3 y 4 de mayo de 2018. “El
principio de no discriminación y los derechos a la igualdad ante la ley y a la
igual protección de la ley sin discriminación van en contra de las
justificaciones de “[in]moralidad” de las sanciones penales. La pretensión de
sancionar a un grupo impopular específico, o una conducta asociada con dicho
grupo, a través del derecho penal viola directamente el derecho a ser tratado
de manera igual bajo la ley, y por ello esta pretensión no debería ser
reconocida como un interés legítimo del Estado.  Este tipo de análisis es particularmente
importante en las esferas de la sexualidad y de la reproducción, donde los
Estados muchas veces justifican la penalización de actos sexuales o
reproductivos y decisiones como una manera de promover un determinado concepto
de “moralidad cultural,” o de castigar expresiones de género y de sexualidad
específicas que no se corresponden a las normas estrictas de género y que son
discriminatorias en la mayoría de los casos”.
[145] Reporte sobre la consulta
técnica sobre salud sexual realizado en Ginebra en 2002 por la OMS y el
programa de reproducción humana HRP.  Ver https://www.who.int/reproductivehealth/topics/gender_rights/sexual_health/en/ (Traducción libre). “un aspecto central de los seres
humanos durante sus vidas, incorpora el sexo, las identidades y roles de
género, la orientación sexual, el erotismo, el placer, la intimidad y la
reproducción. La sexualidad se expresa mediante pensamientos, fantasías, deseos,
creencias, actitudes, valores, comportamientos, practicas, roles y relaciones.
Mientras que la sexualidad puede incluir todas eses dimensiones no todas son
siempre expresadas o vividas. La sexualidad eta influenciada mediante la
interacción de diferentes factores como el biológico, psicológico, social,
económico, político, cultural, legal, histórico, religioso y espiritual”.
[146] Sentencia T-587 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos; Sentencia T-027 de
2017 M.P. Aquiles Arrieta Gómez citando la Sentencia C-335 de 2013 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub, A.V. María Victoria Calle Correa) que remitió a la
siguiente cita bibliográfica: COOPER, J. / WORCHEL, S. / GOETHALS, G. / OLSON,
J.: Psicología Social, Thomson, México 2002, 208 y 209; HOGG, M. / GRAHAM M. /
VAUGHAN M.: Psicología social, Editorial Médica Panamericana, Madrid, 2010,
350. ACNUR, Los estereotipos de género y su utilización, 2013: “Un
estereotipo de género es una opinión o un prejuicio generalizado acerca de
atributos o características que hombres y mujeres poseen o deberían poseer o de
las funciones sociales que ambos desempeñan o deberían desempeñar. Un
estereotipo de género es nocivo cuando limita la capacidad de hombres y mujeres
para desarrollar sus facultades personales, realizar una carrera profesional y
tomar decisiones acerca de sus vidas y sus proyectos vitales. Los estereotipos
nocivos pueden ser hostiles o negativos (por ejemplo, las mujeres son
irracionales) o aparentemente benignos (por ejemplo, las mujeres son
protectoras). Por ejemplo, sobre la base de este último estereotipo de que las
mujeres son más protectoras, las responsabilidades del cuidado de los hijos
suele recaer sobre ellas de manera casi exclusiva”. En: https://www.ohchr.org/sp/issues/women/wrgs/pages/genderstereotypes.aspx
[147] Reporte Comisionado por la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos de Naciones Unidas, Los estereotipos de género como violación
de derechos humanos, 2013. Pg. 20.
[148] Reporte Comisionado por la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos de Naciones Unidas, Los estereotipos de género como violación
de derechos humanos, 2013. Pg. 24; R.K.B. vs. Turquía, UN Doc.
CEDAW/C/51/D/28/2010 (13 abril 2012).
[149] Comité de la CEDAW, R.K.B. vs. Turquía, UN Doc.
CEDAW/C/51/D/28/2010 (13 abril 2012), para. 8.8. Ver también Karen Tayag
Vertido vs. Las Filipinas, UN Doc. CEDAW/C/46/D/18/2008 (22 Septiembre 2010);
Reporte sobre México producido por el Comité para le Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la Mujeres bajo el artículo 8 del Protocolo
Opcional a la Convención y la Respuesta de México UN Doc.
CEDAW/C/2005/OP.8/MEXICO (27 México 2005) (Indagación sobre Ciudad Juárez);
A.T. vs. Hungría, UN Doc. CEDAW/C/32/D/2/2003 (26 enero 2005).
[150]  L.C. vs. Perú, UN Doc. CEDAW/C/50/D/22/2009 (25 noviembre 2011).
[151] Ver por ejemplo las Recomendaciones Generales 16 y 20 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
[152] Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de septiembre de
2015. Serie C No. 298.
[153] Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros Vs.
Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
01 de septiembre de 2015. Serie C No. 298.
[154] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
[155] Información
disponible en el portal de la OMS: https://www.who.int/es/news-room/fact-sheets/detail/hepatitis-c
[156] Roxin, Claus, Derecho
penal. Parte General. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito,
Madrid, Civitas, 1997, p. 336 y 404 y ss. La Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema ha explicado: “La conducta se castiga por desafiar la normatividad
pero según el grado de proximidad de la conducta respecto del bien jurídico
será de peligro concreto si como exigencia típica se debe crear una situación
de riesgo, en cambio, cuando esa relación es lejana y no se exige la
probabilidad de lesión, será un peligro abstracto”.  Sentencia de 5 de
marzo de 2014. Radicación 36337.