C-871-14
Sentencia C-871/14
TRABAJADORAS Y
TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO-Exclusión del pago de prima de servicios genera
un déficit de protección/PRIMA DE SERVICIOS DE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS
DOMESTICAS-Exhorto al Congreso y al Gobierno para avanzar hacia la
universalidad de dicho derecho prestacional
La Corte consideró que la norma demandada, al excluir
a las trabajadoras y trabajadores del servicio doméstico del pago de la prima
de servicios, genera un déficit de protección de este grupo social, y un trato
desigual frente a los demás trabajadores. La Corporación consideró que si bien
se ha argumentado que esta diferencia de trato es razonable, pues la prima de
servicios nació como una forma de retribuir a los trabajadores por las
utilidades de la empresa, esa posición ya ha sido revaluada y, además, preserva
una concepción errónea del trabajo doméstico. Así, explicó que (i) la prima de
servicios sí se inspiró en una prestación que se denominaba "reparto de
utilidades", pero no es idéntica a esta última, como lo demuestra el hecho
de que el Legislador la definió en torno a criterios como el patrimonio de la
empresa y el salario del trabajador (y no en relación con las utilidades de la
unidad productiva); (ii) la prima de servicios puede concebirse entonces, de
forma más amplia, como una retribución por los beneficios económicos y sociales
que obtiene el empleador del trabajo; (iii) el trabajo doméstico genera
beneficios económicos y sociales a las familias, pues (iii. 1) les permite
salir del hogar para generar ingresos y (iii.2) brinda cuidado a las personas
más vulnerables del hogar (niños y ancianos). Finalmente, (iv) la distinción
afecta a un grupo social vulnerable. Al momento de determinar el remedio
judicial a adoptar, la Sala exhortó al Legislador para que implemente el pago
de la prima de servicios a los y las trabajadoras del servicio doméstico, dando
aplicación al principio de progresividad y, por lo tanto, estableciendo la
obligación inicialmente para las familias de estratos más altos, o de mayores
ingresos, y adoptando las medidas pertinentes para la ampliación progresiva del
derecho.
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
ACCION PUBLICA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Necesidad
de un mínimo de argumentación
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones
claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VULNERACION DEL PRINCIPIO DE
IGUALDAD-Requisitos en la carga argumentativa
Cuando se trata de cargos
por presunta violación al principio de igualdad, el demandante deberá
identificar los grupos o situaciones de hecho que, a pesar de ser iguales (o
similares) desde un punto de vista jurídicamente relevante, reciben un trato
legislativo diferenciado. En la misma dirección, la Corte ha explicado que el
hecho de que el legislador establezca diferenciaciones no significa por sí solo
una violación del principio de igualdad, de manera que el requisito de
suficiencia en este tipo de cargos también exige al interesado asumir la tarea
de explicar por qué se trata de una diferenciación injustificada o arbitraria.
OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Elementos que la configuran
Si el cargo es por ‘omisión legislativa relativa’, es
decir, contra lo que calla el legislador estando obligado a no hacerlo, deberá
establecer los elementos que la configuran y que, según la jurisprudencia
constitucional, se concretan en “(i) la existencia de una norma respecto de la
cual se predique el cargo, en particular, esta Corporación ha precisado que el
cargo debe referirse a un contenido normativo existente; (ii) la exclusión de
las consecuencias jurídicas de la norma acusada de casos asimilables a los
previstos en ella, o la no inclusión de un ingrediente o condición
indispensable para la armonización de su enunciado normativo con los mandatos de
la Carta;  (iii) la ausencia de una razón suficiente para tal exclusión; (iv) la
creación de una situación de desigualdad negativa respecto de los grupos
excluidos de la regulación o la violación alguno de sus derechos fundamentales;
y (v) la existencia de un mandato constitucional específico que obligue al
Legislador a contemplar los casos o ingredientes excluidos; la Corte ha
precisado que sin deber no puede haber omisión”
PRINCIPIO PRO ACTIONE-Aplicación
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Contenido y alcance
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Propósitos
La cosa juzgada constitucional —además de ser un
principio jurídico incorporado al debido proceso— persigue dos propósitos
esenciales. Primero, en armonía con el artículo 4º Superior, otorga eficacia al
principio de supremacía constitucional, pues (i) evita que después de una
decisión de la Corte Constitucional sobre la incompatibilidad de una norma con
la Constitución, esta pueda regresar al orden jurídico, (ii) desarrolla la
interpretación autorizada de los mandatos constitucionales, dotándolos de
precisión, y (iii) previene sobre interpretaciones abiertamente incompatibles
con la Carta, evitando que sean asumidas por el Legislador al momento de
concretar los mandatos superiores. Segundo, garantiza la seguridad jurídica,
pues las decisiones de la Corte son definitivas y vinculantes para todos
(efectos erga omnes), y su sentido no puede ser alterado por sentencias
posteriores. Por lo tanto, el examen de un asunto previamente resuelto solo es
posible si se modifican las normas superiores concretas que sirvieron de
parámetro de control. De esa manera, se excluye la procedencia de nuevas
demandas basadas en los mismos motivos, se mantiene la estabilidad del
ordenamiento jurídico, y se establece una garantía de auto restricción al
activismo judicial, pues las sentencias previas determinan la adopción de una
decisión idéntica, en caso de que el asunto sea puesto en conocimiento de la
Corte una vez más.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Efectos
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL Y COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL
MATERIAL-Distinción
PRIMA DE
SERVICIOS EN CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO-Jurisprudencia constitucional
PRIMA DE
SERVICIOS EN CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO-Inexistencia de cosa juzgada constitucional
TRABAJO DOMESTICO-Definición
El trabajo doméstico remunerado comprende todas las
actividades que una persona adelanta en un hogar de familia, incluyendo el aseo
del espacio físico y sus muebles y enseres, la preparación de alimentos, el
lavado y planchado del vestido, servicios de jardinería y conducción, y el
cuidado de miembros de la familia o de los animales que residen en casas de
familia. El trabajo doméstico es, por regla general, contratado por otro
particular, quien acude a los servicios de un tercero para tener la posibilidad
de salir de casa en busca de la generación de ingresos propios.
TRABAJO DOMESTICO-Alcance/TRABAJO DOMESTICO-Personas
incorporadas al servicio doméstico deben gozar de mismos derechos que los demás
trabajadores
TRABAJO DOMESTICO-Deber del Estado de desplegar esfuerzos adicionales en
dirección de superar desigualdades y garantizar existencia de condiciones de
trabajo decente para las mujeres
ELIMINACION DE DESIGUALDADES
POR RAZON DE SEXO-Jurisprudencia
constitucional
TRABAJO DOMESTICO-Infravaloración histórica
TRABAJO DOMESTICO-Situación de vulnerabilidad
SITUACION DE VULNERABILIDAD Y DESPROTECCION DE DERECHOS DE
EMPLEADAS DE SERVICIO DOMESTICO-Jurisprudencia constitucional
CONVENIO 189 DE LA OIT SOBRE TRABAJO DECENTE PARA TRABAJADORAS Y
TRABAJADORES DOMESTICOS-Jurisprudencia constitucional
CONVENIO 189 DE LA OIT SOBRE TRABAJO DECENTE PARA TRABAJADORAS Y
TRABAJADORES DOMESTICOS-Forma parte del bloque de
constitucionalidad
CONVENIO 189 DE LA OIT SOBRE TRABAJO DECENTE PARA TRABAJADORAS Y
TRABAJADORES DOMESTICOS-Contenido
TRABAJO DOMESTICO-Obligación estatal de asegurar a las personas
vinculadas, condiciones decentes de trabajo y, especialmente, la plena vigencia
del principio de igualdad
APLICACION IGUALITARIA DE NORMAS DE TRABAJO AL EMPLEO DOMESTICO, Y
SITUACION ESPECIAL DE PRIMA DE SERVICIOS-Jurisprudencia
constitucional
PRIMA DE SERVICIOS-Naturaleza jurídica
PRIMA DE SERVICIOS-Medio para compensar a
trabajadores por beneficios generados por la prestación del servicio
PRIMA DE SERVICIOS-No es reparto de utilidades
DISTINCION ENTRE TRABAJADORES DEL SERVICIO DOMESTICO Y OTROS
TRABAJADORES PARA PAGO DE PRIMA DE SERVICIOS-Resulta irrazonable
y, por tanto, violatoria del principio de igualdad
Referencia:
expediente D-10213
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo
Demandantes:
Melhen Jasmín Rodríguez Avellaneda, Laura
María Avellaneda Montero y José Gregorio Esparza Garay
Magistrada
Ponente:
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá,
D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014)
I. ANTECEDENTES
En
ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución
Política, los ciudadanos Melhen Jasmín Rodríguez Avellaneda, Laura María
Avellaneda Montero y José Gregorio Esparza Garay presentaron demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo.
II.
TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA
A
continuación se transcribe la disposición objeto de la demanda:
“CÓDIGO SUSTANTIVO DEL
TRABAJO
ARTÍCULO 306. PRINCIPIO GENERAL. 1. Toda empresa (de carácter
permanente)[1] está
obligada a pagar a cada uno de sus trabajadores, excepto a los
ocasionales o transitorios[2], como prestación especial, una prima de servicios,
así:
a) Las de capital de doscientos mil pesos ($200.000) o
superior, un mes de salario pagadero por semestres del calendario, en la
siguiente forma: una quincena el último día de junio y otra quincena en los
primeros veinte días de diciembre, a quienes hubieren trabajado o trabajaren
todo el respectivo semestre, o proporcionalmente al tiempo trabajado, siempre
que hubieren servido por lo menos la mitad del semestre respectivo[3] y
no hubieren sido despedidos por justa causa[4].
b). Las de capital menor de
doscientos mil pesos ($200.000), quince (15) días de salario, pagadero en la
siguiente forma: una semana el último día de junio y otra semana en los
primeros veinte (20) días de diciembre, pagadero por semestres del calendario,
a quienes hubieren trabajado o trabajaren todo el respectivo semestre; o
proporcionalmente al tiempo trabajado. Siempre que hubieren servido por
lo menos la mitad del semestre respectivo[5] y no hubieren sido despedidos por justa causa[6].
2. Esta prima de servicios
sustituye la participación de utilidades y la prima de beneficios que
estableció la legislación anterior”.
III. LA
DEMANDA
1. Los accionantes consideran que el
artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo viola los artículos 13, 25, 53 y
93 de la Constitución Política, debido a que excluye a los trabajadores del
servicio doméstico del derecho a la prima de servicios. Las razones que
sustentan la demanda son expuestas mediante cuatro cargos diferentes, que se
resumen a continuación:
1.1. Cargo por violación del artículo 13 de
la Constitución
Los demandantes exponen que el artículo
demandado desconoce el artículo 13 de la Constitución Política, según el cual “los
derechos fundamentales de las personas prevalecen en igualdad de condiciones”. Sostienen
que el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación están además
consagradas en casi la totalidad de los instrumentos internacionales de
derechos humanos y en la Carta Política de 1991[7],
y afirman que la disposición demandada “instaura una desigualdad
injustificada y desproporcionada de armas jurídicas entre el Estado y los
trabajadores del servicio doméstico, cuyos derechos han sido en algunos casos
reconocidos mediante sentencia por las altas corporaciones de la justicia”.
En relación al derecho a la igualdad y a la
obligación del Estado de proveer y mantener las condiciones para que todas las
personas puedan ejercer efectivamente sus derechos en igualdad de condiciones,
los demandantes mencionan las sentencias T-247 de 2010 y T-590 de 2006, y sostienen
que “la norma acusada regula parcialmente el procedimiento […] para la
protección de derechos fundamentales, específicamente el llamado “DERECHO A LA
IGUALDAD”,  sin que […] se pronuncie de manera concreta y clara como
expresamente lo ordena la Constitución”, lo que la hace inconstitucional.
1.2. Cargo por violación del artículo 25 de
la Carta Política
Para los accionantes, el artículo 306 del Código
Sustantivo del Trabajo, al establecer que únicamente las empresas deben
pagar la prima de servicios, genera una exclusión del pago del derecho de otros
trabajadores, la cual resulta inconstitucional porque desconoce el derecho al
trabajo en condiciones dignas y justas, así como la especial protección que
merecen los trabajadores domésticos por parte del Estado, pues deja a la libre
voluntad de los empleadores el pago de algunos de sus derechos y prestaciones laborales.
1.3. Cargo por violación del artículo 53
Superior
En la sustentación de este cargo, aluden nuevamente
a las condiciones de igualdad en el campo laboral, resaltando la obligación de
que los principios mínimos fundamentales del trabajo, establecidos en el
artículo 53 de la Carta Política sean aplicados a todos los trabajadores por
igual. Argumentan que el artículo demandado es inconstitucional, pues de su
interpretación se desprende, sin fundamentos, que “la familia no es una
unidad de explotación económica (empresa) y por lo tanto no genera un valor
agregado a repartir y no tiene fundamento la prima”.
Para explicar lo expuesto, citan estudios
doctrinales en los que se exponen diversas definiciones, causas y efectos de
las lagunas jurídicas, y su incidencia sobre la plenitud del
ordenamiento jurídico, como rasgo fundamental de la eficacia del derecho. Manifiestan
entonces que, en virtud de la doctrina de la plenitud potencial o funcional,
se entiende que los ordenamientos jurídicos disponen siempre de algún
elemento, vía o mecanismo de regulación que permite dar una solución jurídica a
cualquier litigio, como el que en la presente demanda se plantea.
Posteriormente, mencionan las normas del
ordenamiento jurídico que se refieren a los derechos de los trabajadores del
servicio doméstico y sus condiciones laborales, y especialmente al Convenio
sobre trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos (o
Convenio 189 de 2011 de la OIT)[8].
De igual manera, recuerdan los resultados entregados por el Ministerio de
Trabajo y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en el estudio que
realizaron con el propósito de evidenciar la situación de los niños y niñas que
trabajan en Colombia como empleados del servicio doméstico, en hogares
diferentes al propio, y del cual se extrae que: i) un grupo significativo de
personas se emplean en dicho servicio trabajando como internas, ii) este un
oficio principalmente femenino, lo que evidencia la existencia de una
problemática de género, iii) las jornadas de trabajo son prolongadas,
especialmente cuando las personas laboran como internas, alcanzando hasta 60
horas a la semana, iv) estas actividades los excluyen de la escolaridad, v) en
las zonas urbanas se presenta una elevada proporción de personas menores de 18
años vinculadas al trabajo doméstico, y vi) la mayoría de niñas que ocupan
estos oficios provienen de familias campesinas, comunidades étnicas y regiones
empobrecidas que no pueden garantizar su subsistencia.
Luego, hacen alusión a la definición,
naturaleza y modalidades del trabajo doméstico[9],
para proponer que estas se desenvuelven en condiciones desiguales e
inequitativas, si se comparan con el resto de ocupaciones: “[a]un cuando
pudiéramos considerar que todas las relaciones de trabajo que se dan […] pueden
guardar ámbitos de generalidad o similitud, la realidad es que existen algunas
relaciones laborales que no se enmarcan bajo tales pautas de generalidad, y es
cuando se habla de trabajadores con regímenes especiales, o bien de aquellas
actividades que por sus peculiaridades es necesario regularlas por un estatuto
especial. Más que relaciones de trabajo especiales debería hablarse de
relaciones de trabajo con régimen jurídico especial. Lo que sucede es que,
planteadas las cosas en esta forma, la variedad de esas relaciones alcanza
dimensiones realmente inagotables, inequitativas, restrictivas y excluyentes,
contrario a los claros principios de equidad y justicia social que deben
orientar e interpretar el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo”.
También destacan que el tipo de relación
que se desarrolla en el trabajo doméstico es de tipo laboral, y que por esa razón
“es hora de que el ESTADO se pronuncie al respecto teniendo en cuenta los
preceptos Constitucionales que tanto se promulgan, pero que tácitamente se
desconocen y conculcan en detrimento de una restrictiva e inequitativa
distribución de utilidad”.
Por otro lado, en relación con la prima de
servicios y la exclusión de su pago en el servicio doméstico, los accionantes
citan la sentencia C-051 de 1995[10],
y a partir de referencias puntuales a esa decisión, consideran que surge la pregunta
de si deben los integrantes de un hogar, que salen de su domicilio a trabajar,
repartir las utilidades producto de su labor a la empleada de servicio
doméstico que toma su lugar, concluyendo que “la respuesta  […] es que no se
debe discriminar este derecho en razón del oficio o labor”.
Afirman que “resulta imprescindible que
se disponga de normatividad que regule la PRIMA DE SERVICIOS de manera directa
y no de manera excluyente y restrictiva como sucede en el artículo 306 ibídem,
que se pronuncia respecto de las empresas y su capital, pero que excluye a la
familia y el servicio (que es un trabajo) prestado por los empleados del
servicio doméstico, choferes y mayordomos y afines, limitándolos desde todo
punto de vista ético, moral, jurídico y constitucional”.
Adicionalmente, mencionan la sentencia C-310
de 2007, en lo referente al principio de universalidad de las prestaciones
sociales, y conceptos del Ministerio de Trabajo, para solicitar que la Corte
declare la inconstitucionalidad del artículo 306 del CST porque, en su opinión,
“al no haber previsto una igualdad de derechos, libertades y oportunidades
en la regulación legal, el legislador desconoció por vacío legal flagrantemente
el artículo 53 de la Constitución”.
1.4. Cargo por violación del artículo 93 de
la Constitución Política.
Este cargo propone que la norma acusada
desconoce el mandato de la primacía de los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia y —una vez más— se plantea una
violación al principio de igualdad que, “según reiterada jurisprudencia
nacional e internacional, incluye la prohibición de retroceso en el nivel de
garantía a los derechos humanos”.
Por otro lado, los demandantes destacan la
importancia de que el Estado, desde el Ministerio de Trabajo, unifique
esfuerzos para avanzar en la dignificación del empleo doméstico. Con base en la
“Cartilla laboral del año 2013”, los demandantes exponen la legislación
laboral vigente en referencia al régimen especial de los trabajadores de
servicio doméstico, con el fin de demostrar el desconocimiento existente en materia
de prestaciones sociales y, en consecuencia, el desamparo de sus derechos
constitucionales. Con base en esa reflexión, concluyen que (i) el
carácter especial de este tipo de trabajadores conlleva una notable diferencia
de régimen jurídico en comparación con los que tienen un vínculo laboral común;
(ii) esas diferencias son discriminatorias, al aplicar ciertas garantías en
razón del oficio o actividad humana del trabajo, y (iii), llevan al desamparo
de la dignidad de estas personas.
Finalmente, sostienen que si los
empleadores delegan en los servidores su responsabilidad para laborar fuera de
su hogar, deben retribuir y pagar parte de esas utilidades, en compensación y
equidad a los trabajadores domésticos.
Por todo lo anterior, aseguran que no se
debe continuar con la discriminación de las empleadas del servicio doméstico,
los choferes, los mayordomos y que es necesario que les sea reconocida la prima
legal de servicios.
IV. INTERVENCIONES
Ministerio
del Trabajo
El
Ministerio del Trabajo intervino en el presente trámite, solicitando a la Corte
Constitucional estarse a lo resuelto en la sentencia C-051 de 1995, y proferir un
fallo inhibitorio atendiendo al fenómeno de cosa juzgada constitucional
absoluta.
Recordó que
el artículo 306 del CST ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte
de la Corte Constitucional. Destacó que en la sentencia C-051 de 1995 la
Corporación afirmó que esta prestación tuvo como propósito remplazar la “participación
de utilidades” de la empresa y de la “prima de beneficios”, establecidas
en la legislación anterior, lo que justifica que no se pague a los trabajadores
del servicio doméstico, pues el hogar no es una empresa ni genera utilidades. Añade
el Ministerio que esta posición jurídica fue reiterada por la Corporación en
las sentencias C-100 de 2005 y C-825 de 2006, de manera que sobre el punto en
discusión existe cosa juzgada constitucional absoluta.
El
Ministerio cuestiona, además, la aptitud de la demanda, señalando que no “cuenta
con la carga argumentativa suficiente para generar un pronunciamiento de fondo
especialmente con relación a la identificación de los presupuestos constitucionales
que resultan vulnerados”. Así, frente a los argumentos relacionados con el
derecho a la igualdad de los trabajadores del servicio doméstico, estima que no
existen razones para afirmar que se trata de otra forma de esclavitud, pues
estos servicios deben prestarse en el marco de todas las garantías laborales,
en cuya consolidación avanza el Estado colombiano. Manifiesta, además, que los
demandantes desconocieron el precedente jurisprudencial en la materia, ya que
es la naturaleza jurídica de la prima de servicios, lo que impide hacerla
exigible a las personas naturales que vinculan trabajadores para labores
propias del hogar.
Finalmente,
sostiene que la pretensión de la demanda, en el sentido de ordenar la creación
de una política pública que garantice a los trabajadores de servicio doméstico
la igualdad de condiciones de trabajo frente a los demás trabajadores, escapa
de la competencia de la Corte Constitucional, pues a quien le corresponde la
adopción de estas políticas es al Gobierno Nacional.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación rindió el concepto No. 5793 a través de oficio del 01 de
julio de 2014, en el cual solicitó a la Corte estarse a lo resuelto en la
sentencia C-100 de 2005.
En cuanto a
la aptitud de la demanda, planteó que (i) esta se encuentra dirigida
erróneamente contra el artículo 306 del CST, cuando los cargos se predicarían únicamente
de la expresión “toda empresa”, pues es esta la que genera la exclusión
de las trabajadoras del servicio doméstico del pago de la prima de servicios.
(ii) Si la Corte decide interpretar así la demanda, en aplicación del principio
pro actione, entonces debería declararse inhibida para fallar, pues la
pretensión se dirige a la creación de una política pública que regule
integralmente el pago de la prima de servicios a las trabajadoras domésticas,
lo que demuestra que pretenden la declaración de una omisión legislativa
absoluta. En ese sentido, precisa que tanto el control de las omisiones
absolutas, como la creación de políticas públicas, son funciones que escapan a
la competencia de la Corte Constitucional. Finalmente, (iii) advierte que sobre
el problema jurídico planteado opera el fenómeno de cosa juzgada
constitucional, pues en la sentencia C-100 de 1995, la Corte Constitucional
declaró la exequibilidad de la expresión “toda empresa”, considerando
razonable la distinción entre las empresas y otros empleadores, dado que solo las
primeras generan utilidades: “la prima de servicios es una prestación
especial que tiene fundamento en la generación de utilidades empresariales,
razón que hace admisible un tratamiento diferenciado entre las personas que
laboran para empleadores que las generan y las que no”, y añadió que existen
razones constitucionales que “permiten concluir que el Legislador no esté
obligado a dar el mismo tratamiento jurídico a las utilidades empresariales y a
los beneficios que una persona puede obtener al contratar un trabajador del
servicio doméstico”. Finalmente, (iv) sostuvo que la Corte debe declararse
inhibida respecto a los cargos contra los artículos 25, 53 y 93, pues los
argumentos de la demanda no tienen aptitud para producir un pronunciamiento de
fondo.
VI.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. La Corte Constitucional
es competente para conocer de la presente demanda en virtud del artículo 241,
numeral 4, de la Carta.
Planteamiento del caso.
2. En concepto de los
demandantes, el artículo 306 del CST, en el que se define la prima de servicios,
viola los derechos a la igualdad y al trabajo, así como los principios mínimos
fundamentales de las relaciones laborales y el bloque de constitucionalidad
(artículos 13, 25, 53 y 93 de la Constitución Política, respectivamente), al
excluir a las trabajadoras del servicio doméstico de su reconocimiento y pago[11].
3. El Ministerio Público y
el Procurador General de la Nación reclaman un fallo inhibitorio de la Corte,
bien por ineptitud de la demanda para provocar un pronunciamiento de fondo,
bien por la existencia de cosa juzgada constitucional derivada de las
sentencias C-051 de 1995[12]
y C-100 de 2005[13],
o, en su defecto, declarar la exequibilidad del artículo demandado, porque
existen razones legítimas para la diferenciación entre la situación laboral de
los empleados de empresas y los que prestan sus servicios en hogares de familia,
en lo que hace a la prima de servicios.
4. En ese orden de ideas,
la Sala Plena deberá (i) analizar la aptitud de la demanda y (ii) la eventual
existencia de cosa juzgada constitucional. En caso de superar esa etapa (es
decir, de concluir que la demanda es apta y no existe cosa juzgada), la Corte (iii)
establecerá si la privación de la prima de servicios a las empleadas del
servicio doméstico desconoce los derechos a la igualdad y al trabajo, así como
los principios mínimos de las relaciones laborales y el bloque de
constitucionalidad.
Aptitud
de la demanda
5. De conformidad con el
artículo 2º del Decreto 2067 de 1992, por el cual se dicta el régimen
procedimental de los juicios y actuaciones que deben surtirse ante la Corte
Constitucional, las demandas de inconstitucionalidad deben cumplir requisitos
formales mínimos, que se concretan en (i) señalar las normas acusadas y las que
se consideren infringidas; (ii) referirse a la competencia de la Corte para
conocer del acto demandado; (iii) explicar el trámite desconocido en la
expedición del acto, de ser necesario, y (iv) presentar las razones de la
violación.
6. La última de esas
condiciones exige al ciudadano asumir cargas argumentativas mínimas, con el
propósito de evitar que, de una parte, la Corporación establezca por su cuenta
las razones de inconstitucionalidad, convirtiéndose entonces en juez y parte
del trámite y generando una intromisión desproporcionada del Tribunal
Constitucional en las funciones propias del Congreso de la República; y, de
otra, que ante la ausencia de razones comprensibles, a partir de las cuales se
cuestione seriamente la presunción de corrección constitucional de las
decisiones adoptadas en el foro democrático, deba proferirse un fallo
inhibitorio, frustrándose así el objetivo de la acción de inconstitucionalidad.
7. En ese orden de ideas,
las razones de una demanda de inconstitucionalidad deben ser “(i) claras,
es decir, seguir un curso de exposición comprensible y presentar un
razonamiento inteligible sobre la presunta inconformidad entre la ley y la
Constitución; (ii) ciertas, lo que significa que no deben basarse en
interpretaciones puramente subjetivas, caprichosas o irrazonables de los textos
demandados, sino exponer un contenido normativo que razonablemente pueda
atribuírseles; (iii) específicas, lo que excluye argumentos genéricos o
excesivamente vagos; (iv) pertinentes, de manera que planteen un
problema de constitucionalidad y no de conveniencia o corrección de las
decisiones legislativas, observadas desde parámetros diversos a los mandatos
del Texto Superior; y (v) suficientes, esto es, capaces de generar una
duda inicial sobre la constitucionalidad del enunciado o disposición
demandada”.[14]
(Negrillas del original).
8. Además,
cuando se trata de cargos por presunta violación al principio de igualdad, el
demandante deberá identificar los grupos o situaciones de hecho que, a pesar de
ser iguales (o similares) desde un punto de vista jurídicamente relevante,
reciben un trato legislativo diferenciado[15].
En la misma dirección, la Corte ha explicado que el hecho de que el legislador
establezca diferenciaciones no significa por sí solo una violación del
principio de igualdad, de manera que el requisito de suficiencia en este tipo
de cargos también exige al interesado asumir la tarea de explicar por qué se
trata de una diferenciación injustificada o arbitraria[16].
Finalmente,
si el cargo es por ‘omisión legislativa relativa’, es decir, contra lo
que calla el legislador estando obligado a no hacerlo[17],
deberá establecer los elementos que la configuran y que, según la
jurisprudencia constitucional, se concretan en “(i) la
existencia de una norma respecto de la cual se predique el cargo, en
particular, esta Corporación ha precisado que el cargo debe referirse a un
contenido normativo existente; (ii) la exclusión de las consecuencias
jurídicas de la norma acusada de casos asimilables a los previstos en ella, o
la no inclusión de un ingrediente o condición indispensable para la
armonización de su enunciado normativo con los mandatos de la Carta;  (iii)
la ausencia de una razón suficiente para tal exclusión; (iv) la creación
de una situación de desigualdad negativa respecto de los grupos excluidos de la
regulación o la violación alguno de sus derechos fundamentales; y (v) la
existencia de un mandato constitucional específico que obligue al Legislador a
contemplar los casos o ingredientes excluidos; la Corte ha precisado que sin
deber no puede haber omisión”[18].
9. Sin embargo,
así como la Corte ha señalado las cargas mínimas que deben asumir los
demandantes, también ha resaltado que esos requisitos deben interpretarse de
acuerdo con el principio pro actione. En ese orden de ideas, el objetivo
del análisis de admisión de la demanda es fortalecer el ejercicio del derecho
político representado en la acción de inconstitucionalidad, y equilibrar las
relaciones entre el Tribunal Constitucional y el Legislador, llevando a que los
pronunciamientos giren en torno a problemas jurídicos bien definidos y
susceptibles de ser discutidos por todos los ciudadanos interesados en ello.
10. El
principio pro actione recuerda entonces que, si bien los actores deben
satisfacer condiciones formales y argumentativas mínimas para iniciar un debate
constitucional serio y participativo, la acción pública de inconstitucionalidad
involucra los derechos fundamentales de participación y acceso a la
administración de justicia, de manera que el juez constitucional debe
privilegiar la efectiva realización del derecho, prefiriendo los fallos de
fondo a las decisiones inhibitorias. En la sentencia C-978 de 2010[19]
la Corporación puntualizó sobre este principio:
“No obstante, también ha
resaltado, con base en el principio pro actione que el examen de los
requisitos adjetivos de la demanda de constitucionalidad no debe ser sometido a
un escrutinio excesivamente riguroso y que debe preferirse una decisión de
fondo antes que una inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad
de los derechos de participación ciudadana y de acceso al recurso judicial
efectivo ante la Corte. Este principio tiene en cuenta que la acción de
inconstitucionalidad es de carácter público, es decir abierta a todos los
ciudadanos, por lo que no exige acreditar la condición de abogado; en tal
medida, ‘el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no
puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio
el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del
demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo.’”[20]
(Se destaca).
11. En
concepto de la Sala, de la demanda objeto de estudio resulta posible extraer un
cargo de inconstitucionalidad, como pasa a explicarse.
12. Los
demandantes exponen un conjunto de argumentos dirigidos a la presentación de
cuatro cargos de inconstitucionalidad. Uno de ellos, por violación el principio
de igualdad, en tanto la norma no prevé el pago de la prima de servicios para
las empleadas que prestan servicios domésticos, mientras el ordenamiento laboral
reconoce este derecho a todos los demás trabajadores. El segundo, indica que la
regulación cuestionada viola el derecho al trabajo, pues establece condiciones
disímiles para las trabajadoras del servicio doméstico frente a los demás
empleados; el tercero plantea que tampoco respeta las condiciones justas y
dignas en que debe desarrollarse el derecho al trabajo; mientras el cuarto
indica que el artículo demandado desconoce normas contenidas en tratados
internacionales, vinculantes para Colombia en virtud del concepto de bloque de
constitucionalidad, que consagran medidas de protección en el ámbito laboral
para ese grupo de trabajadores.
13. El
escrito de demanda mantiene una orientación general, sin lugar a dudas,
relevante desde el punto de vista constitucional. Lo que se cuestiona es que la
prima de servicios sea una prestación laboral que no se paga a las empleadas
que ejercen su trabajo en hogares de familia. Y todos los cargos restantes se
orientan a profundizar en lo que significa esta diferencia de trato entre ese
grupo y el resto de los trabajadores, es decir, aquellos que no trabajan en
servicios de carácter doméstico.
14. Esa
pregunta toma como parámetro el artículo 13 Superior, y gira en torno a otro
conjunto de artículos asociados a las relaciones laborales, es decir, a un
parámetro de control de jerarquía constitucional. La controversia a resolver es
específica y genera una duda inicial acerca de la constitucionalidad de la
norma, de manera que satisface el estándar de suficiencia. Aunque, en lugar de
abordar cuatro cargos distintos, la Sala se ocupará exclusivamente del cargo
por presunto desconocimiento de la igualdad, dado que, como se acaba de explicar,
los demás son en realidad argumentos de apoyo a ese cuestionamiento inicial.
15. Además,
como lo indica la Procuraduría General de la Nación, dado que los demandantes
censuraron el artículo 306 del CST en su totalidad y, en caso de declararse
inexequible su contenido normativo, la prima de servicios desaparecería. La
Sala observa que, tal como se indicó en el concepto fiscal, la expresión toda
empresa —o la interpretación que de ella se haga— constituye el núcleo del
problema constitucional.
16. Pues
bien, es posible concluir que la demanda satisface las condiciones para la
presentación de un cargo por violación del principio de igualdad: define dos
grupos (trabajadoras del servicio doméstico, de un lado, y todos los demás
trabajadores, del otro); evidencia la existencia de un trato distinto (el pago
de la prima de servicios para el segundo grupo, y no para el primero), y
argumenta que esa distinción es irrazonable, pues las familias generan
beneficios a partir del trabajo doméstico. Además, proponen los actores que
este trato desigual afecta la efectividad de otros principios constitucionales,
tales como el derecho al trabajo (artículo 25 CP), los principios mínimos
fundamentales en que deben desarrollarse las relaciones laborales (artículo 53
CP) y el bloque de constitucionalidad en relación con el Convenio 189 de 2011
de la OIT, normas que, en su conjunto, prescriben la igualdad de oportunidades
entre todos los trabajadores.
La
exposición demuestra que existen suficientes elementos de juicio para generar
una discusión constitucionalmente relevante. En consecuencia, la Sala
continuará el análisis y verificará si existe cosa juzgada constitucional en
relación con el problema jurídico que proponen los actores.
Análisis
sobre la eventual existencia de cosa juzgada constitucional
17. El artículo 243 de la
Constitución Política establece que las decisiones que adopta la Corte en
ejercicio del control de constitucionalidad hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional[21],
y que ninguna autoridad puede reproducir el contenido material de un
acto declarado inexequible por razones de fondo, mientras en la Carta Política
se preserven los mandatos que sirvieron como fundamento de ese pronunciamiento.
18. Desde este punto de
vista, acogido por el Constituyente de 1991, la cosa juzgada constitucional —además
de ser un principio jurídico incorporado al debido proceso— persigue dos
propósitos esenciales.
Primero, en armonía con el
artículo 4º Superior, otorga eficacia al principio de supremacía
constitucional, pues (i) evita que después de una decisión de la Corte
Constitucional sobre la incompatibilidad de una norma con la Constitución, esta
pueda regresar al orden jurídico, (ii) desarrolla la interpretación autorizada
de los mandatos constitucionales, dotándolos de precisión, y (iii) previene
sobre interpretaciones abiertamente incompatibles con la Carta, evitando que
sean asumidas por el Legislador al momento de concretar los mandatos
superiores.
Segundo, garantiza la
seguridad jurídica, pues las decisiones de la Corte son definitivas y
vinculantes para todos (efectos erga omnes), y su sentido no puede ser
alterado por sentencias posteriores. Por lo tanto, el examen de un asunto
previamente resuelto solo es posible si se modifican las normas superiores
concretas que sirvieron de parámetro de control. De esa manera, se excluye la procedencia
de nuevas demandas basadas en los mismos motivos, se mantiene la estabilidad
del ordenamiento jurídico, y se establece una garantía de auto restricción al
activismo judicial, pues las sentencias previas determinan la adopción de una
decisión idéntica, en caso de que el asunto sea puesto en conocimiento de la
Corte una vez más.
19. En tal sentido, como lo
sostuvo la Corte en la sentencia C-720 de 2007[22],
la existencia de cosa juzgada constitucional genera las siguientes
consecuencias normativas:
“En primer
lugar la decisión queda en firme, es decir, que no puede ser revocada ni por la
Corte ni por ninguna otra autoridad. En segundo lugar, se convierte en una
decisión obligatoria para todos los habitantes del territorio. Como lo ha
reconocido la jurisprudencia, la figura de la cosa juzgada constitucional
promueve la seguridad jurídica, la estabilidad del derecho y la confianza y la
certeza de las personas respecto de los efectos de las decisiones judiciales[23]”.
20. La Corte Constitucional
se ha pronunciado en un amplio número de sentencias sobre el principio de cosa
juzgada, y ha establecido un conjunto de distinciones para su adecuada
comprensión. En esta oportunidad, la Sala recordará la jurisprudencia acerca de
la diferencia entre la cosa juzgada formal y material; y cosa juzgada absoluta
y relativa.
21. De acuerdo con ideas de
la teoría del derecho aceptadas en la jurisprudencia de esta Corporación, es
posible distinguir entre las normas y los textos en que son formuladas. Los
últimos se denominan disposiciones o enunciados jurídicos y, en
principio, coinciden con los artículos, numerales o incisos en que se
encuentran formuladas las reglas o principios constitucionales y legales[24],
aunque estas formulaciones pueden encontrarse también en fragmentos más pequeños
de un texto normativo, como oraciones o palabras individuales, siempre que
incidan en el sentido que se puede atribuir razonablemente a cada disposición.
22. Las normas, siguiendo
con esta construcción, no son los textos legales sino su significado. Ese
significado, a su vez, solo puede hallarse por vía interpretativa y, en
consecuencia, a un solo texto legal pueden atribuírsele (potencialmente)
diversos contenidos normativos, según la forma en que cada intérprete les
atribuye significado[25].
Las normas de competencia del orden jurídico determinan el órgano autorizado
para establecer con autoridad la interpretación jurídica de cada disposición,
según criterios de especialidad y jerarquía, en el sistema de administración de
justicia.
23. En este plano, la cosa
juzgada formal recae sobre disposiciones o enunciados normativos,
mientras que la cosa juzgada material se estructura en relación con las
normas, o los contenidos normativos de cada disposición. En
consecuencia, la cosa juzgada formal se configura cuando se  presenta una
demanda contra una disposición sobre cuya constitucionalidad la Corte se había
pronunciado previamente, mientras que la cosa juzgada material se produce
cuando, a pesar de demandarse una disposición distinta, el Tribunal
constitucional constata que su contenido normativo coincide con el que ya había
analizado. Por ejemplo, cuando un artículo de una ley formula de manera
distinta un contenido normativo previamente estudiado por la Corte
Constitucional[26].
24. Los efectos de la cosa
juzgada, expresados en el citado artículo 243 de la Constitución Política, se
producen tanto cuando se configura desde la perspectiva formal, como cuando lo
hace desde la concepción material, pues el citado precepto no hace
diferenciación alguna al respecto, y los pronunciamientos de la Corte
Constitucional poseen fuerza vinculante erga omnes, en lo que hace al
sentido de la decisión y en lo concerniente a la interpretación que sienta
sobre los mandatos constitucionales.
25. Ahora bien, el sentido
de la decisión previa determina también la forma en que la Corte debe
pronunciarse ante una demanda que propone repetir un examen resuelto ya por un
fallo que hizo tránsito a cosa juzgada. Ante la reproducción de un contenido
normativo declarado inconstitucional por razones de fondo, debe declararse la
inconstitucionalidad de la norma objeto de análisis, mientras que si la
decisión previa fue de exequibilidad, la Corte debe estarse a lo resuelto en
la sentencia previa “a menos que se presenten circunstancias excepcionales
que enerven los efectos de la cosa juzgada, como ocurre, por ejemplo, (i)
cuando se presentan reformas constitucionales que varían los parámetros de
comparación; (ii) cuando así lo demanda el carácter dinámico del Texto
Superior; (iii) o  cuando se presenta la necesidad de realizar una nueva
ponderación de valores o principios constitucionales a partir del cambio de
contexto en que se inscribe la disposición acusada”.[27]
En ese
contexto, se analizará si existe cosa juzgada constitucional en relación con el
problema jurídico planteado en la demanda.
26. El
Ministerio del Trabajo y el Procurador General de la Nación (que son los únicos
intervinientes en este trámite) solicitaron a la Corte declararse inhibida para
fallar, por la existencia de pronunciamientos previos en los que se habrían
analizado cargos análogos a los que proponen los accionantes en esta ocasión.
Especialmente, hicieron referencia a las sentencias C-051 de 1995[28]
y C-100 de 2005[29]
en las que se habría sentenciado que la exclusión de las personas que trabajan
en el servicio doméstico del pago de la prima de servicios no se opone a la
Constitución Política.
27. La Sala observa que, en
efecto, existen diversos pronunciamientos relevantes de la Corte Constitucional
sobre el artículo 306 del CST o, de forma más amplia, sobre la regulación de la
prima de servicios en el ámbito de las relaciones laborales privadas. Además de
las ya citadas C-051 de 1995[30]
y C-100 de 2005[31],
este Tribunal ha declarado la inexequibilidad de diversos segmentos normativos
del mismo artículo en los fallos C-034 de 2003[32],
C-042 de 2003[33]
y C-825 de 2006[34],
y del artículo 307 del CST, en el que se establece que la prima de servicios no
es un factor salarial, en la sentencia C-710 de 1996[35].
28. Sin embargo, no
comparte la apreciación de las autoridades citadas en el sentido de que debe
proferirse un fallo inhibitorio por la existencia de cosa juzgada
constitucional absoluta, como a continuación se explica, y partiendo siempre de
la premisa de que el fenómeno de cosa juzgada constitucional se presenta cuando
existe identidad de disposiciones o normas demandadas, identidad de cargos, y
una decisión de la Corte sobre el problema jurídico planteado.
29. En este orden de ideas,
comienza la Sala por señalar que es claro que las sentencias C-034 de 2003[36],
C-042 de 2003[37]
y C-825 de 2006[38]
no resolvieron ni los mismos cargos, ni el mismo problema jurídico que plantea
la demanda. En esas decisiones se declararon inexequibles (i) los apartes del
artículo 306 en los que se excluía a los trabajadores ocasionales del pago de
la prima de servicios; (ii)  los segmentos del mismo enunciado a partir de los
cuales se privaba a los trabajadores despedidos sin justa causa del beneficio,
y (iii) las expresiones que permitían un trato diferenciado entre trabajadores ocasionales
o transitorios, y los que no tienen esa condición, en el sentido de que solo
los segundos recibieran el pago proporcional de la prima. Ninguna de esas
decisiones se pronunció sobre el eventual trato discriminatorio entre
empleados del servicio doméstico y otro tipo de empleados, que es el punto que
se debate en esta ocasión.
30. Aunque los fundamentos
normativos de esas sentencias son relevantes para la solución del caso concreto,
al igual que aquellos derivados de la sentencia C-710 de 1996[39],
en la que se declaró la exequibilidad de la exclusión de la prima de servicios
como factor salarial prevista en el artículo 307 del CST, lo cierto es que
ninguna de ellas proyecta fuerza de cosa juzgada constitucional, pues no
abordaron el problema jurídico que se ha propuesto a la Sala, ni se refirieron
a la validez constitucional de la exclusión de los empleados de servicio
doméstico de esta prestación.
31. Con todo, las
sentencias C-051 de 1995[40]
y C-100 de 2005[41]
(citadas como fundamento de la cosa juzgada constitucional para este trámite
por el Ministerio del Trabajo y el Procurador General de la Nación) deben ser
analizadas con mayor detenimiento, pues en ellas sí se hicieron referencias
concretas a la situación de los trabajadores del servicio doméstico, en
relación con la  prima de servicios.
31.1. Ese obiter dicta fue
mencionado posteriormente en la sentencia C-100 de 2005[42].
Sin embargo, en esta decisión la Corte se planteó un problema jurídico muy
distinto al que debe asumir la Sala en esta oportunidad, el cual consistía en
determinar la validez de determinadas exclusiones al régimen ordinario en
materia de prestaciones sociales: “la demanda cuestiona la constitucionalidad
del artículo 338[43] del Código
Sustantivo del Trabajo, en cuanto exceptúa a dos categorías de trabajadores,
para los efectos de las prestaciones sociales, del régimen laboral ordinario.
Tales trabajadores son los que prestan sus servicios a los patronos que
ejecutan actividades sin ánimo de lucro, y a las personas sometidas a la
legislación canónica según el Concordato”.
Posteriormente, la Sala
Plena  afirmó que resultaba necesario efectuar una integración de la unidad
normativa con otros artículos, y analizó la validez del artículo 252[44]
del CST, en el cual se preveía el pago restringido del auxilio de cesantías
para los trabajadores domésticos. Finalmente, hizo referencias aisladas a los
artículos 161 (sobre jornada máxima de trabajo) y 306 (prima de servicios) del
CST, sin adoptar decisión alguna sobre estos últimos en la parte resolutiva de
la providencia.
Así pues, aunque en la
jurisprudencia constitucional han sido constantemente reiteradas las
reflexiones efectuadas en esa oportunidad sobre el no pago de la prima a las
trabajadoras del servicio doméstico, lo cierto es que como esa afirmación no
respondió al problema jurídico planteado y no reflejó consecuencia alguna en la
parte resolutiva de la sentencia C-051 de 1995[45],
solo puede concluirse que esas consideraciones constituyen un obiter dicta.
31.2 Ese obiter dicta, sin
embargo, ha tenido una buena recepción en la jurisprudencia posterior. La sentencia
C-100 de 2005[46].
En efecto, además de reiterar las consideraciones consignadas en la sentencia
C-051 de 1995[47],
la Corporación declaró exequible la expresión “toda empresa”.
32. Sin embargo, la
comprensión adecuada de ese fallo requiere contextualizar las consideraciones y
decisiones adoptadas por la Corte en el marco del problema jurídico analizado.
Y el asunto que se trató en la sentencia C-100 de 2005[48],
es decir, el cuestionamiento constitucional al que respondió la Sala Plena, radicaba
en la posible violación al derecho a la igualdad de los empleados de empresas
no permanentes, quienes no tendrían el derecho a la prima de servicios, frente
a los empleados de empresas permanentes, a quienes sí les sería reconocido.
33. En efecto, el aparte del
artículo 306 del CST demandado fue el siguiente: “toda empresa de carácter
permanente”, y la acción de inconstitucionalidad se basó en que no existía
razón suficiente para que las personas que laboran en empresas no permanentes
recibieran ese beneficio[49].
Y resulta entonces oportuno recordar que, en armonía con los planteamientos de
la demanda, en la sentencia C-100 de 2005[50]
se describió en estos términos el asunto a tratar:
“Para  la actora las
expresiones ‘toda empresa de carácter permanente’ contenidas en el numeral 1º
del artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo (Decretos 2663 y 3743 de
1950 adoptados por la Ley 141 de 1961 como legislación permanente), donde se
establece la obligación para  toda empresa de carácter permanente de pagar
a cada uno de sus trabajadores, excepto a los ocasionales o transitorios, como
prestación especial una prima de servicios, vulneran el Preámbulo y los
artículos 1, 13, y 53 de la Constitución Política por cuanto i) se
excluiría  a una serie de trabajadores del reconocimiento de una
prestación contrariando los principios  superiores sobre el derecho al trabajo
por el solo hecho de no trabajar para una empresa de carácter permanente y ii)
se establecería así una discriminación contraria a la Constitución por cuanto
no existiría ninguna justificación para la diferencia de trato entre
trabajadores  establecida por el legislador a partir del carácter
permanente o no de la empresa”.
34. Así las cosas, el
problema jurídico que debía definir la Corte Constitucional consistía en
determinar si la expresión “toda empresa de carácter permanente” violaba la
igualdad, al prever un trato distinto entre dos situaciones que, en concepto de
los actores, recibir ser tratadas de manera uniforme por el Legislador. Los
extremos de la comparación, como puede verse en el párrafo recién trascrito
eran, de una parte, las empresas permanentes, y, de otra parte, las empresas
que no tuvieran ese carácter. Como puede verse, tampoco en este caso la
Corporación debía responder al problema de una eventual violación del principio
a la igualdad de trabajadores o trabajadoras del servicio doméstico, de manera
que la providencia C-100 de 2005 tampoco proyecta efectos de cosa juzgada
constitucional sobre el asunto que en este trámite de estudiar la Sala Plena.
35. La Sala estima que, en las
circunstancias expuestas, no se presenta cosa juzgada constitucional sobre el
cargo objeto de estudio. En consecuencia, abordará el análisis de fondo,
basando su exposición en (i) una reseña sobre los principios constitucionales
envueltos en el ejercicio del trabajo doméstico remunerado, y (ii) la
jurisprudencia sobre la prima de servicios y el caso especial de las empleadas
del servicio doméstico.
Aplicación de los
principios mínimos del derecho al trabajo al servicio doméstico remunerado
36. El trabajo doméstico
remunerado comprende todas las actividades que una persona adelanta en un hogar
de familia, incluyendo el aseo del espacio físico y sus muebles y enseres, la
preparación de alimentos, el lavado y planchado del vestido, servicios de
jardinería y conducción, y el cuidado de miembros de la familia o de los
animales que residen en casas de familia. El trabajo doméstico es, por regla
general, contratado por otro particular, quien acude a los servicios de un
tercero para tener la posibilidad de salir de casa en busca de la generación de
ingresos propios[51].
37. Las personas incorporadas
al servicio doméstico deben gozar de los mismos derechos que los demás
trabajadores. En este orden de ideas, el servicio debe desarrollarse en
condiciones dignas y justas (artículo 25 CP) y son aplicables en este ámbito
los principios mínimos fundamentales establecidos en el artículo 53 de la
Carta, tales como la existencia de una remuneración adecuada, mínima y móvil;
la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos definidos en las normas
laborales, la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación y
aplicación de las fuentes del derecho laboral y la primacía de la realidad
sobre las formalidades pactadas por los contratantes, entre otros.
38. El artículo 13 de la
Carta Política, referente al principio y derecho a la igualdad, adquiere
especial relevancia para las trabajadoras del servicio doméstico, pues no solo
exige la aplicación igualitaria de todos los derechos (incluidos los laborales),
sino que prescribe la adopción de medidas afirmativas con el propósito de
desterrar las desigualdades de hecho.
Sin embargo, a pesar de la
protección que la Constitución Política y otras fuentes legales otorgan a estas
personas, el servicio doméstico ha sido históricamente uno de los espacios en
los que resulta más difícil incorporar el pleno respeto por las normas del
derecho al trabajo, y donde más se perpetúa la desigualdad social y la
discriminación hacia grupos vulnerables.
39. El trabajo doméstico
remunerado es, en su mayor parte, asumido por mujeres, motivo suficiente para
que el Estado deba desplegar esfuerzos adicionales en la dirección de superar
las desigualdades y garantizar la existencia de condiciones de trabajo decentes
para ellas. Además, entre las mujeres, muchas trabajadoras del servicio doméstico
pertenecen a grupos étnicos minoritarios, y otras tantas no han cumplido los
dieciocho años de edad, lo que significa que dentro del grupo, en sí mismo
compuesto por personas de especial protección constitucional, se encuentran
también mujeres en las que concurren otras circunstancias de  vulnerabilidad,
cuyas condiciones son entonces relevantes para la Constitución Política.
40. Son diversas las
razones que concurren a obstaculizar la vigencia de los principios mínimos del
trabajo a las relaciones de trabajo doméstico. En primer término, por motivos
asociados a la negación histórica de los aportes de la mujer al hogar, no se
reconoce adecuadamente el valor generado por el trabajo doméstico. Es decir, la
negación de valor al trabajo doméstico no remunerado se traslada o
afecta la percepción del valor que genera el trabajo doméstico remunerado.
41. El orden jurídico
colombiano ha destacado, en ese marco, la necesidad de dar una adecuada
valoración y reconocimiento al trabajo doméstico, tanto a nivel legal como a
nivel jurisprudencial. La medición del trabajo doméstico no remunerado
en el PIB debería contribuir también a superar esa errónea concepción del mismo.
Sobre este aspecto, ya en la sentencia T-494 de 1992[52],
la Corte destacó el trabajo doméstico femenino como fuente de
discriminación por razón de sexo, al analizar una providencia de la justicia laboral
en la que se negaba la existencia de una sociedad de hecho, desconociendo el
significado y valor del trabajo doméstico para esa sociedad:
“Como se desprende de lo
anterior, el sentenciador parece creer que los únicos aportes a una sociedad de
hecho deben ser dinero o bienes relevantes en el mercado, con lo cual descarta
de plano el denominado aporte de industria. Seguramente por eso se abstuvo de
considerar por un momento siquiera si el trabajo doméstico de la concubina tuvo
o no significación económica suficiente para reconocerle, con todas sus
consecuencias, la calidad de socio.|| Al proceder así el Tribunal comulga con
quienes estiman que el trabajo doméstico es ‘invisible’ y como tal, carece de
todo significado en la economía del mercado.|| Esta Corte no puede menos que
manifestar su total desacuerdo con dicha visión por cuanto ella estimula y
profundiza la desigualdad y la injusticia en las relaciones sociales, hace
inequitativo el desarrollo económico y vulnera derechos fundamentales de la
persona humana. || Es por eso precisamente que, entidades oficiales como el
DANE, se hallan hoy empeñadas en la tarea de corregir los índices tradicionales
de progreso social y contabilizar dentro del PIB el valor producido por el
trabajo doméstico y medir las jornadas reales de trabajo de las personas ‘para
ayudar a orientar el proceso de desarrollo hacia el bienestar colectivo,
cerrando de alguna manera la brecha entre lo económico y lo social’”
42. La infravaloración del
trabajo doméstico, influenciada como se ha visto por la forma en que
históricamente se perciben las actividades del hogar como ajenas a la
generación de valor (dinerario), se produce también por la creencia de que este
se materializa en funciones que no requieren una preparación particularmente
exigente y en el hecho de que, al ser pagado por los miembros de la familia
(tendencialmente por las mujeres, según lo indica la OIT), es fácticamente
explicable que sea remunerado, casi por definición, dentro de estándares salariales
más bajos al del resto de la población trabajadora[53].
43. Esa percepción del
trabajo doméstico refleja y perpetúa la discriminación histórica de la mujer en
el seno del hogar, a la vez que oculta la diversidad de funciones propias del
trabajo doméstico. Por ello, mientras que en el ámbito interno crece la
preocupación por incorporar a las mediciones económicas el valor del trabajo
doméstico no remunerado, en el contexto del derecho internacional de los
derechos humanos se hace énfasis en el valor que tiene el servicio doméstico
para la generación de ingresos de los miembros del hogar, quienes pueden salir
en busca de oportunidades productivas, dejando en manos de otra personas el
cuidado del hogar, así como su valor social, en la medida en que el trabajo
doméstico guarda estrechas relaciones con la economía de cuidado, y por lo
tanto con la atención a los miembros más vulnerables de las familias.
44. A los factores que
generan condiciones inequitativas y de vulnerabilidad para las trabajadoras
domésticas se debe sumar el espacio en el que se desenvuelven estos servicios,
es decir, la privacidad de los hogares, lo que conlleva nuevas dificultades para
la vigencia plena de sus derechos. En primer término, esta característica del
trabajo doméstico propicia la informalidad, dada la dificultad de que los
controles estatales superen el umbral de la casa de familia; en segundo lugar,
expone a la trabajadora al abuso laboral; y, finalmente, obstruye la creación
de una conciencia de grupo o el surgimiento de movimientos organizativos desde
las mujeres trabajadoras domésticas.[54]
45. En efecto, aun cuando
un sistema jurídico como el colombiano prevea la plena aplicación de los
principios mínimos del derecho al trabajo, y las prestaciones asociadas a la
seguridad social para las trabajadoras domésticas, el cumplimiento efectivo de
estas obligaciones supone retos especiales para la sociedad y las autoridades
del trabajo administrativas y judiciales.
46. Las modalidades de
prestación del servicio (interno o por días) generan diversos problemas que, en
últimas, coinciden en ahondar el déficit de protección de las mujeres que
ocupan estos puestos de trabajo. Si este se desarrolla como interna, es decir,
pernoctando en el lugar de trabajo, los pagos en especie se tornan difíciles de
computar. Si el trabajo se efectúa esporádicamente –por horas o por días–, el
vínculo se sume en condiciones de informalidad, que impiden la plena vigencia
de las garantías laborales[55].
47. Tal vez la sentencia en
que se ha explicado con mayor detalle la situación de vulnerabilidad y
desprotección de derechos en que se encuentran las empleadas del servicio
doméstico es la C-310 de 2007[56],
en la que se estudió la constitucionalidad del numeral 2º del artículo 252 del
Código Sustantivo del Trabajo, según el cual “para la liquidación del
auxilio de cesantía de los trabajadores del servicio doméstico sólo se
computará el salario que reciban en dinero”. Con base en fuentes doctrinales y de los órganos
encargados de acopiar las estadísticas económicas en el país, la Corporación
presentó un conjunto de consideraciones que vale reiterar en su integridad, a
pesar de su extensión:
“Tradicionalmente al
servicio doméstico se le ha restado importancia jurídica, económica y social,
al estar destinado a reemplazar o complementar la labor del ama de casa que,
como tal, es considerada económicamente inactiva. Se trata, como lo han hecho
ver estudios especializados, de una actividad ‘invisible’ para el resto de la
sociedad. || Contribuyen a esta percepción los análisis estadísticos que
asimilan el grupo familiar a mera unidad de consumo, ignorando que las labores
desarrolladas en su seno también contribuyen a la producción y a la
reproducción social. Además, gravita la creencia equivocada según la cual quienes
desempeñan labores domésticas por cuenta ajena no son trabajadores, pues sólo
lo son quienes poseen un empleo convencional que les demanda dedicación de
tiempo, por el cual perciben un ingreso. || Las pautas culturales también
aportan a esta visión, pues como antiguamente el trabajo doméstico correspondía
a criados o siervos, aún se sigue pensando que esas personas pueden ser
explotadas, máxime cuando ejercen una labor que supuestamente no exige
instrucción para desempeñarla.
Así mismo, pese a la influencia
que en los últimos tiempos han tenido las políticas de género, aún hay quienes
creen, sin razón, que basta con ‘ser mujer’ para ejercer tareas del hogar
socialmente poco valoradas, perjuicio que quizás explica  por qué
históricamente la participación femenina en este tipo de labor es muy
significativa […]
Ciertamente, a menudo la
jornada del personal del servicio doméstico es larga o incluso excesiva, sin
días de descanso ni compensación por las horas extraordinarias, su salario
suele ser muy bajo y tienen una cobertura insuficiente en lo que atañe al
seguro médico, lo anterior dado que, en no pocas ocasiones, los empleadores
prefieren mantener el vínculo laboral en la informalidad para así ahorrar
costos.
Teniendo en cuenta que esa
actividad se desarrolla en un espacio reservado como es el hogar, los
trabajadores domésticos también están expuestos a que se les someta a acoso
físico o sexual, violencia y abusos y, en algunos casos, se les impide salir de
la casa del empleador recurriendo a amenazas o a la violencia, a la retención
del pago de los salarios o de sus documentos de identidad.
Por tal razón, la
Organización Internacional del Trabajo OIT, a través del Programa de
Condiciones de Trabajo y Empleo, ha considerado que los trabajadores domésticos
están en situación de vulnerabilidad y demandan, por tanto, la protección del
Estado”.
48. Recientemente, Colombia ratificó y aprobó el Convenio 189 de la OIT
(Convenio
sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos), en cuyo preámbulo se destaca el
valor económico y social del trabajo doméstico, y cuyas normas prevén
obligaciones concretas que constituyen principalmente un énfasis en los
compromisos ya adquiridos por el Estado desde los artículos 13, 25 y 53 de la
Constitución Política. En la sentencia C-616 de 2013[57],
la Corte Constitucional se pronunció sobre la conformidad del tratado y su ley
aprobatoria con la Constitución Política, indicando que, además de haber sido
incorporado al derecho interno por la Ley 1595 de 2012, el Convenio 189 de 2011
hace parte del bloque de constitucionalidad, por tratarse de un instrumento de
derechos humanos. Algunas consideraciones de su preámbulo se dirigen también a
destacar la infra valoración del trabajo doméstico, cuando no la auténtica
invisibilización de su valor. La motivación de la OIT para la aprobación de
este Convenio se sintetiza en los siguientes párrafos del preámbulo:
“Reconociendo
la contribución significativa de los trabajadores domésticos a la economía
mundial, que incluye el aumento de las posibilidades de empleo remunerado para
las trabajadoras y los trabajadores con responsabilidades familiares, el
incremento de la capacidad de cuidado de las personas de edad avanzada, los
niños y las personas con discapacidad, y un aporte sustancial a las
transferencias de ingreso en cada país y entre países;
Considerando
que el trabajo doméstico sigue siendo infravalorado e invisible y que lo
realizan principalmente las mujeres y las niñas, muchas de las cuales son
migrantes o forman parte de comunidades desfavorecidas, y son particularmente
vulnerables a la discriminación con respecto a las condiciones de empleo y de
trabajo, así como a otros abusos de los derechos humanos;
Considerando
también que en los países en desarrollo donde históricamente ha habido escasas
oportunidades de empleo formal los trabajadores domésticos constituyen una
proporción importante de la fuerza de trabajo nacional y se encuentran entre
los trabajadores más marginados;
Recordando que los convenios y las
recomendaciones internacionales del trabajo se aplican a todos los
trabajadores, incluidos los trabajadores domésticos, a menos que se disponga
otra cosa;
Observando la
especial pertinencia que tienen para los trabajadores domésticos el Convenio
sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 97), el Convenio sobre
los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (núm. 143), el
Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm.
156), el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181), y la
Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006 (núm. 198), así como el Marco
multilateral de la OIT para las migraciones laborales: Principios y directrices
no vinculantes para un enfoque de las migraciones laborales basado en los
derechos (2006)”.
49. Al
estudiar la constitucionalidad del Convenio 189 de 2011 de la OIT, y su ley
aprobatoria (Ley 1595 de 2012), además de reiterar las consideraciones de la sentencia
C-310 de 2007[58],
ya citada, la Sala Plena señaló:
“3.1.7.  De acuerdo
con lo planteado, la Corte encuentra que en relación con la garantía de los
derechos de los trabajadores y trabajadoras domésticos, la jurisprudencia
constitucional ha fijado reglas definidas sobre el particular, las cuales
versan en sus aspectos esenciales acerca de (i) la existencia de un mandato
constitucional de equiparación, en lo que respecta al goce y ejercicio de los
principios mínimos del trabajo, de que trata el artículo 53 C.P. entre los
trabajadores y trabajadoras domésticos y los demás trabajadores.  Esto en
los diferentes planos de la protección laboral, entre los que se destacan los
aspectos salariales y prestacionales, de la seguridad social, las condiciones
físicas del empleo compatibles con la dignidad de la persona; la protección de
la estabilidad laboral de la mujer embarazada, etc. (ii) el reconocimiento que
la relación laboral de los trabajadores y particularmente los trabajadores
domésticos está signada por una particular forma de subordinación jurídica
hacia el empleador, merced de la labor efectuada y las condiciones en que se
desarrolla, sumado al hecho que el servicio es usualmente prestado por mujeres
de escasos recursos e instrucción; en consecuencia (iii) la necesidad de
otorgar a las relaciones laborales en comento un marco reforzado de protección
de los derechos del trabajador, lo cual incluso permite fijar discriminaciones
a su favor, compatibles con la condición de vulnerabilidad en que suelen
encontrarse las trabajadoras y trabajadores domésticos”[59].
El Convenio 189 de 2011 de la OIT es un
tratado de derechos humanos y, más específicamente, un tratado de igualdad. Su
propósito, claramente definido desde el Preámbulo, es el de lograr que el
trabajo doméstico se desarrolle en condiciones decentes. Y para lograrlo, buena
parte de sus artículos constituyen una concreción del principio de igualdad, en
especial, sus artículos 3º (aplicación de los principios fundamentales del
derecho al trabajo)[60]
6º (igualdad en las condiciones de empleo, en comparación con otros
trabajadores)[61],
10º (igualdad en relación con la jornada máxima de trabajo, compensación por
horas extras, período de descanso y vacaciones)[62], artículo 11 (aplicación
de las normas sobre salario mínimo)[63]
y 14 (igualdad en materia de seguridad social y maternidad)[64].
Otras normas del Convenio reflejan el
interés por superar un conjunto de situaciones abiertamente discriminatorias,
halladas en el marco de las investigaciones e informes previos a la aprobación
del Convenio, en el seno de la OIT, y sobre las cuales vale la pena
reflexionar. Así, el Convenio presenta,  entre sus componentes esenciales, la
promoción del ejercicio de los derechos que componen la libertad sindical, el
respeto por las normas sobre la edad mínima para el ingreso al trabajo
(Convenio 138 de 1978); la obligación de prever medidas para que el trabajo
doméstico no afecte la educación de los menores que lo asumen (4º)[65]; la protección contra
acoso, violencia y abuso (5º)[66];
la información de las condiciones de trabajo y la suscripción de contratos escritos
para que el empleado o empleada conozca sus derechos (7º)[67], y el derecho a un
entorno de trabajo seguro y saludable  (13)[68],
entre otros.
Solo hasta el año 2011 la comunidad
internacional reunida en la OIT planteó, en un instrumento vinculante (un
convenio del trabajo), asuntos tan esenciales como la igualdad, la no
discriminación, la decencia del trabajo, la preocupación por las niñas y
adolescentes que asumen el trabajo doméstico o la necesidad de incorporar al
mismo las normas generales del trabajo, sacándolo de un ambiente de
informalidad en el que los derechos quedarían sujetos a la voluntad del
empleador.
Lo que demuestra el Convenio entonces es
que los factores de desigualdad, discriminación y abuso del trabajador son
intensos en el caso del servicio doméstico y que los Estados deben realizar esfuerzos
adicionales para lograr que su prestación se adelante en condiciones de
justicia, similares o iguales a las del resto de la población trabajadora.
Una de las preocupaciones plasmadas en esos
informes previos a la suscripción del Convenio era la ausencia de normas que
extendieran los derechos laborales al trabajador y el envío de los conflictos
entre empleados y empleadores a la jurisdicción civil (cuando no la ausencia de
un recurso efectivo para resolverlos). Por ello, el Convenio llama también a la
formalización del trabajo doméstico, primero, en el campo legislativo; y
segundo, en el campo del contrato de trabajo, pues en ausencia de normas y
contratos escritos las condiciones del servicio terminan por definirse
unilateralmente por el empleador y los derechos dependerían de convicciones
éticas o de conveniencia del contratante y no de las fuentes normativas que los
determinan.
El orden jurídico colombiano ha avanzado
bastante en la construcción de esa igualdad y en la formalización del trabajo doméstico,
especialmente, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política
de 1991. Los principios fundamentales del derecho al trabajo se aplican a todos
los trabajadores por expreso mandato constitucional (art. 53 CP), y el artículo
13 Superior —o cláusula general de igualdad— no solo prohíbe tratos desiguales
o abiertamente discriminatorios contra este grupo de trabajadoras, sino que
además ordena la adopción de medidas positivas, en tanto grupo socialmente
vulnerable.
La aprobación del Convenio por Colombia,
mediante Ley 1595 de 2012 debe interpretarse, sin embargo, como la adopción de
un compromiso, en el sentido de erradicar las desigualdades que persisten entre
el trabajo doméstico y otras formas de trabajo. Este compromiso deberá perseguirse
bajo la fuerza normativa del principio de progresividad, pero con el propósito
definitivo de lograr la igualdad de condiciones laborales, y la existencia de
condiciones dignas, justas y decentes de trabajo.
50. Así las cosas, tanto el
orden interno como el derecho internacional de los derechos humanos
(incorporado a su vez al sistema constitucional, en virtud del artículo 93
Superior), han resaltado la obligación estatal de asegurar a las personas
vinculadas al servicio doméstico, condiciones decentes de trabajo y,
especialmente, la plena vigencia del principio de igualdad. Además, han
constatado cómo esta obligación se incumple por diversas razones, que
involucran un problema de discriminación contra la mujer y otras minorías, y la
existencia de estereotipos culturales sobre el trabajo doméstico difíciles de
superar, y que se proyectan en premisas económicas que, actualmente, son objeto
de revisión por parte de las autoridades colombianas, precisamente por su incapacidad
para dar cuenta del valor del trabajo doméstico[69].
51. La jurisprudencia, la
ley, la doctrina y el derecho internacional dan cuenta de que existe una deuda
con las trabajadoras domésticas en materia de igualdad. Mientras que por vía
normativa se proclama la igualdad de derechos, se preservan excepciones a su
plena vigencia, y se enfrentan obstáculos en ocasiones insalvables para el
control estatal sobre los contratos de trabajo doméstico. Estas premisas serán
tomadas en cuenta como marco general de análisis del problema jurídico
planteado. De absoluta relevancia resulta el artículo 14 del Convenio 189 de
2011 de la OIT en el que se hace un nuevo llamado a asegurar la igualdad para
las trabajadoras del servicio doméstico. A continuación, la Sala hará
referencia a los pronunciamientos más relevantes sobre la aplicación
igualitaria de las normas del trabajo al empleo doméstico, y la situación
especial de la prima de servicios.
Jurisprudencia
constitucional sobre la prima de servicios. El caso de las trabajadoras del
servicio doméstico
52. La primera referencia
de la Corte a la prima de servicios se encuentra en la sentencia C-051
de 1995[70],
en la cual debía establecer la constitucionalidad del artículo 338 del CST, en
el que se excluía a los “patronos” que ejecutaran actividades sin ánimo
de lucro y a las personas sometidas al derecho canónico de la aplicación de las
normas del CST, y se confería al Gobierno Nacional la facultad de clasificar a
los “patronos” para efectos de determinar la proporción o cuantía de las
prestaciones que debían reconocer.
53. En esa decisión, la
Corporación comenzó por declarar inexequible el aparte que confería esa
facultad al Gobierno Nacional, considerando que la diferencia de trato entre
dos grupos de trabajadores derivada de la condición jurídica de su empleador
resultaba inconstitucional y discriminatoria. Añadió que tampoco se hallaba
justificada la eventual exclusión de las corporaciones sin ánimo de lucro del pago
de prestaciones sociales, precisando que “si el Estado quiere estimular
determinadas actividades, debe hacerlo a su costa, no a costa de algunos
individuos”. También indicó que no es constitucionalmente justificable “conceder
ventajas a algunos patronos en desmedro de ciertos trabajadores. Estos no
tienen por qué pagar los favores que el Estado otorgue a sus patrones. Pues, se
repite, la retribución que el trabajador reciba, debe corresponder a sus
aptitudes y a la labor que desempeña”.
54. La Sala, además,
consideró necesario integrar la unidad normativa con el artículo 252 del CST,
el cual restringía el pago del auxilio de cesantía a diversos trabajadores (los
del servicio doméstico, los de empresas de capital inferior a veinte mil pesos
y los de empresas agrícolas, ganaderas y forestales de capital inferior a
sesenta mil pesos).
55. La Corte declaró
inconstitucional esa diferencia de trato con base en las mismas reflexiones que
había presentado sobre la igualdad entre los trabajadores. Afirmó, además, que
“si el servicio doméstico es un lujo, quienes lo disfrutan deben pagarlo en
forma semejante a como se remunera a todos los trabajadores”, y puntualizó
que la exclusión de los trabajadores de los citados oficios del auxilio de
cesantías se opone a la elevación de su nivel de vida y al principio de
solidaridad social. Por último, se refirió a las organizaciones sin ánimo de
lucro, y mantuvo la misma línea argumentativa, al indicar que la promoción de
sus actividades no justificaba la exclusión de sus trabajadores de la
percepción del pago del auxilio de cesantía[71].
56. Una vez concluido ese
análisis, la Corporación presentó tres comentarios sobre artículos no
demandados y sin repercusiones en la parte resolutiva de la sentencia (artículos
162, 306 y 103 del CST). Entre ellos, el obiter dicta sobre la
razonabilidad de excluir a los trabajadores del servicio doméstico del pago de
la prima de servicios (ver, supra, análisis sobre la existencia de cosa
juzgada):
“En cuanto al artículo 306
del mismo Código Sustantivo de Trabajo que establece la prima de servicios
únicamente para los trabajadores de las empresas de carácter permanente,
tampoco encuentra la Corte que sea contrario a la Constitución en cuanto priva
de tal prima a los trabajadores del servicio doméstico. Esto, por la sencilla
razón del origen de la prima de servicios, que, como lo dice la norma citada, sustituyó
la participación de utilidades y la prima de beneficios establecidas en la
legislación anterior. Es claro que el hogar, la familia, no es una empresa y no
genera utilidades”.
57. Poco después, la Corte
profirió la sentencia C-083 de 1996[72]
en la que estudió un cargo por presunta violación al derecho a la igualdad,
dirigido contra el artículo 3º del Decreto 1306 de 1978, por el cual se
modifica el Decreto 717 de 1978, sobre el régimen salarial y prestacional de
empleados de la Rama Judicial o el Ministerio Público. La demanda planteaba
que, mientras en el régimen general del Código Sustantivo del Trabajo existía
el derecho al pago proporcional de la prima, siempre que el trabajador hubiera
completado medio semestre de labores, en el régimen de la Rama Judicial y el
Ministerio Público se exigía un mínimo de seis meses.
En la sentencia, explicó
esta Corporación que el principio de igualdad no es un concepto “mecánico”
o “matemático” y que el Legislador puede introducir diversas
distinciones al momento de configurar el derecho, sin que ello implique
necesariamente su violación, pues solo aquellas que sean irrazonables,
arbitrarias o que restrinjan desproporcionadamente los derechos de uno de los
grupos en comparación serán incompatibles con la Constitución Política.
Por ello –sostuvo–, la
norma no resultaba inconstitucional, ya que los servidores públicos y, en
especial, los de la Rama Judicial y el Ministerio Público tenían normas
especiales que definían sus obligaciones, derechos, y régimen prestacional, de
manera que resultaría imposible evaluar la violación al derecho a la igualdad en
un escenario específico como el de la prima de servicios, sin considerar que
todo su régimen difiere del de las personas que trabajan en el sector privado. La
Corte aclaró, sin embargo, que la regulación cuestionada mantenía similitud con
la situación de otros servidores públicos, como los docentes al servicio del
Estado, frente a quienes sí existirían mejores parámetros de comparación.
58. En la sentencia C-710
de 1996[73]
se abordó el examen de  constitucionalidad del artículo 307 del CST, según el
cual la prima de servicios, “en ningún caso” constituye un factor
salarial. La norma fue declarada exequible en atención a la naturaleza jurídica
de la prima y a que esta no constituye una retribución por los servicios
prestados, sino que pretende cierta participación de los trabajadores en
las utilidades de la empresa. Entre las distintas consideraciones de la
sentencia fue recordado el obiter dicta de la sentencia C-051 de 1995,
sobre la inexistencia de utilidades en una familia, aunque con algunas
precisiones. Especialmente, explicó la Corte que la prestación persigue dar al
trabajador cierta forma de participación en las utilidades del giro de
los negocios:
“Lo primero que se
advierte, es que la prima de servicios se introdujo en la reforma laboral del
año 1950, para sustituir la obligación que tenían los patronos de dar a sus
trabajadores una participación en las utilidades de la empresa, así como la
prima de beneficios, prevista en el régimen laboral derogado. El pago de
utilidades se había convertido en uno de los conflictos constantes entre patronos
y trabajadores, de manera que el legislador se ideó una forma alternativa de
permitir al trabajador recibir una  suma determinada de dinero, que, en
cierta forma, represente su participación en las utilidades de la
empresa.
La misma génesis de esta
prima especial, explica por qué ella no puede ser considerada como salario.
Primero, porque no todo
patrono está obligado a pagarla. Sólo lo están, aquellos que tenga el carácter
de empresa […]. Segundo, porque su monto no representa,  como lo afirman
los demandantes, una retribución directa del servicio del trabajador. El valor
de esta prima, está determinado por el capital de la empresa, tal como lo
consagra el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo. || Las
empresas con un capital mayor a doscientos mil pesos ($ 200.000), están
obligadas a pagar un mes de salario. Las que poseen un capital menor, quince
días de salario.
[…] En sentencia C-051 de
1995, [la Corte] consideró que por la naturaleza misma de esta prima, era
ajustado a la Constitución que trabajadores como los del servicio doméstico no
tuvieran derecho a recibirla […]”.
59. Por medio de la
sentencia C-034 de 2003[74]
la Sala Plena decidió una demanda en la que se acusaba al segmento normativo
del artículo 306 (CST) que excluía a los trabajadores despedidos con justa
causa del pago de la prima de servicios, de desconocer el principio de igualdad
y los principios laborales del Estado Social de Derecho, especialmente, tomando
en cuenta la situación de vulnerabilidad económica en la que se encuentra un
trabajador recién despedido.
60. Después de reiterar los
pronunciamientos ya mencionados, la Sala Plena adelantó un análisis de
razonabilidad y proporcionalidad de la medida y concluyó que, si bien resultaba
idónea para estimular el cumplimiento de las obligaciones laborales por parte
de los trabajadores, no resultaba en cambio necesario, ya que la
privación de la indemnización por despido injusto y la propia pérdida de
estabilidad laboral constituían medios alternativos igualmente adecuados para
ese fin. En cambio, puntualizó, la norma generaba una intromisión
desproporcionada en los derechos del afectado, pues la prima de servicios es un
derecho laboral que se causa con el paso del tiempo y el servicio prestado, y
la privación de un derecho de esta naturaleza no puede utilizarse como medio de
sanción al trabajador:
“[… L]a prima de servicios
es un derecho de los trabajadores que se causa con el servicio prestado, es
decir, durante la ejecución del contrato […]
[…] La Corte procederá
entonces a analizar si esta diferenciación entre trabajadores despedidos con o
sin justa causa se ajusta o no a la Carta, conforme al juicio de
proporcionalidad que esta Corporación ha desarrollado en anteriores
oportunidades. Ahora bien, teniendo en cuenta que en este caso se trata de la
posible afectación de los derechos de un trabajador, y que la Carta establece
una especial protección al trabajo (CP art. 25), es claro que el análisis de
proporcionalidad del trato distinto […] debe ser riguroso […]
7.- En primer lugar debe
determinarse si la finalidad perseguida por la norma tiene un fin legítimo y
constitucionalmente importante. En este caso, […] cumple con este requisito ya
que pretende incentivar a los trabajadores para que no den lugar a hechos que
configuren una justa causa para el despido […]
8- […] El mecanismo [utilizado]
es potencialmente adecuado y puede conducir al fin propuesto, pues es razonable
suponer que la posibilidad de perder la prima por incurrir en un hecho que
configure una justa causa de despido es un incentivo para que los empleados
cumplan más adecuadamente con sus obligaciones laborales. Sin embargo, la
medida no aparece necesaria y resulta claramente desproporcionada, como se
verá, a continuación.
La pérdida de la prima
constituye una sanción pecuniaria al trabajador despedido con justa causa, que
se suma a las que derivan de las circunstancias del despido […] Estos
trabajadores no tienen entonces derecho a ciertas indemnizaciones y acciones
judiciales que amparan al trabajador despedido sin justa causa […] Si el
ordenamiento laboral ya previó ciertas consecuencias negativas para el
trabajador despedido con justa causa, como la pérdida de las indemnizaciones
correspondientes o de una eventual acción de reintegro, entonces el no pago de
la prima de servicios en esos casos configura en realidad una doble sanción,
que no aparece necesario para estimular a los trabajadores a que cumplan
satisfactoriamente sus deberes laborales […]
9- Además, es necesario
recordar que aunque la prima de servicios no es salario, es evidente que se
trata de una prestación que se causa con el simple transcurso del tiempo
laborado. Por consiguiente, autorizar que esa prima no sea pagada por la
ocurrencia de un hecho posterior […] implica privar al empleado de un ingreso
que ya había sido causado, y que en cierta medida ya hacía parte de su
patrimonio […]
11.- En ese sentido, a
pesar de tratarse de supuestos de hecho distintos -trabajadores despedidos con
y sin justa causa- para este Tribunal la regulación establece una doble sanción
que no se ajusta a los postulados del Estado social de derecho ni a la especial
protección al trabajo que la Carta ordena (CP arts 1º y 25), pues el
trabajador, por el sólo hecho de cumplir un tiempo de servicio establecido en
la ley, tiene derecho a recibir la prima de servicios como una forma de
participar en las utilidades en la empresa […]”[75].
61. Al dictar la sentencia C-042 de 2003[76], la Corte respondió el
problema jurídico de si resultaba violatorio del derecho a la igualdad el que solo
a los trabajadores que hubieran completado determinado periodo de tiempo de
servicios dentro de un semestre determinado les fuera reconocida la prima.
La Corporación declaró la
inexequibilidad del contenido normativo analizado, considerando que la prima se
causa a medida que se desarrolla el trabajo, y que no existía una razón
constitucionalmente legítima para distinguir entre los distintos grupos de
trabajadores que, teniendo una vinculación igual o similar desde un punto de
vista jurídicamente relevante, accedieron a la empresa en una fecha determinada
y, por lo tanto, podrían satisfacer el requisito de haber completado medio
semestre de labores.
Al abordar el cargo por
violación al principio de igualdad, la Corporación aludió al principio de igualdad
de oportunidades y al derecho del trabajador de una remuneración proporcional a
la cantidad y calidad de trabajo, indicando que todos los trabajadores deben
tener el derecho a esa prestación, de forma proporcional al tiempo de servicio
completado. Además, manifestó que la expresión demandada estableció una
restricción temporal injustificada para el reconocimiento del derecho,
desconociendo los principios fundamentales del derecho al trabajo en el Estado
social de derecho:
“Dentro del marco de la libertad
de configuración normativa del legislador, para la Sala no resulta razonable
que se establezca una norma que restrinja uno de los principios
constitucionales fundamentales del derecho al trabajo como es la ‘igualdad de
oportunidades para los trabajadores’ (artículo 53 Superior), puesto que con la
aplicación de la restricción temporal que fija la expresión demandada se
permite que personas que han impreso a una actividad la misma fuerza laboral,
se vean excluidos de acceder a la prima de servicios por haber iniciado o
concluido sus labores por fuera de la mitad del respectivo semestre. || De otra
parte, si la naturaleza de la prima de servicios es la de una prestación que
tiene como finalidad que el trabajador participe en las utilidades de la
empresa (art. 306-2 CST) no resulta razonable ni proporcionado que en los
contratos a término indefinido a término fijo igual o superior a un año, se
condicione el pago de esta prestación a que el trabajador haya laborado por un
período fijado por el legislador a su arbitrio.
El artículo 53 de la
Constitución Política consagró como derecho del trabajador que su remuneración
sea proporcional a la cantidad y calidad de trabajo y desde esta óptica, se
desconoce el derecho a la igualdad de quienes en una situación fáctica
específica hayan sido vinculados por ejemplo, mediante un contrato de trabajo a
término indefinido en diferentes fechas y a pesar de haber prestado su servicio
en la empresa, uno de ellos se vea excluido de disfrutar de la prima de
servicios. || La prima de servicios encuentra su fundamento y causa en el
servicio prestado. Se permite así que todos los trabajadores,
independientemente de la clase de contrato que se haya utilizado para su
vinculación a la empresa de carácter permanente, tengan derecho a dicha
prestación patronal especial”.
62. La sentencia C-100
de 2005[77],
sobre la que ya se han efectuado algunas consideraciones al verificar la
potencial existencia de cosa juzgada constitucional, derribó una barrera
adicional en el reconocimiento universal del derecho al pago de la prima de
servicios, al considerar que el carácter temporal o permanente de la empresa,
no sería un motivo constitucionalmente válido para establecer la distinción de
trato entre los trabajadores que, con el paso del tiempo, han causado el
derecho a la citada prestación social. La Corporación estimó que no podría
aludirse al fomento de la iniciativa empresarial como fundamento de la
distinción (artículo 333 CP), pues no existiría una relación entre esa
finalidad y el medio escogido; o a la obligación estatal de propiciar el
ingreso a un puesto de trabajo (artículo 54 CP), porque nada garantiza que la
exención citada cree nuevos espacios laborales. En cambio, la distinción se opondría
a la función social de la propiedad (artículo 53 CP) y el principio de igualdad
de oportunidades entre los trabajadores (artículos 13 y 53 CP)[78].
63. En la sentencia C-825
de 2006[79],
la Corporación declaró inconstitucional la expresión que permitía diferenciar
entre trabajadores permanentes y transitorios (u ocasionales), concediendo
el reconocimiento y pago de la prima solo al primero de estos grupos.
Nuevamente, el análisis giró en torno al principio de igualdad y a la vigencia
de los principios mínimos fundamentales de las relaciones laborales. Además de
rechazar por principio la distinción de trato entre diversos grupos de
trabajadores, la Corporación señaló:
“a) La finalidad del
legislador al excluir a los trabajadores ocasionales de ciertas prestaciones,
como la prima de servicios, fue la protección de un modelo económico. Ello no
obstante analizada dicha exclusión desde la perspectiva del principio de
proporcionalidad, vale decir, estableciendo un juicio de ponderación entre
medios y fines, la autorización de un privilegio a expensas de unos derechos
como son las prestaciones sociales, de conformidad con nuestro desarrollo
constitucional hoy representa un medio no permitido. Si dicho principio
exige además que el medio sea idóneo  y necesario, o sea, que sea
adecuado y que solo por su intermedio se logre el fin buscado por no existir
otra alternativa menos gravosa, la negación de esta prestación contradice
nuestro orden constitucional por ser desproporcionada respecto del
estímulo que quiso otorgarse a algunos empleadores […]
Este y los razonamiento
arriba expresados son perfectamente aplicables al examen que hacemos respecto
de la prima de servicios de la que se excluye a los trabajadores ocasionales o
transitorios; es decir resulta abiertamente violatorio del trabajo como valor,
principio y derecho fundamental, así como del derecho fundamental y principio
de igualdad, que inspiran nuestro Estado constitucional, y constituye una
discriminación que no tiene ninguna justificación”. (Destacado del original).
64. Finalmente, en la
sentencia C-826 de 2006[80],
la Corte reiteró las consideraciones recién expuestas, y sentadas en la C-825
de 2006[81];
en la sentencia C-372 de 1998[82],
consideró acorde a la Constitución Política la excepción a la jornada laboral
máxima para las trabajadoras domésticas internas, aunque estableciendo un
límite máximo de diez horas por día, y en la ya citada C-310 de 2007[83]
la privación del pago del auxilio de cesantías a las empleadas del servicio
doméstico. Esta sentencia, como se recordará del acápite anterior, sentó las
principales reflexiones sobre las condiciones de vulnerabilidad de este grupo
poblacional.
En el marco de la
jurisprudencia reiterada, la Sala abordará el análisis del cargo propuesto en
la demanda.
Análisis
del cargo
65. De
acuerdo con las conclusiones a las que se llegó en el análisis de aptitud de la
demanda, los actores proponen que el artículo 306 del Código Sustantivo del
Trabajo desconoce el principio de igualdad, debido a que ubica en una situación
desfavorable a las personas que trabajan en el servicio doméstico, en comparación
con los demás trabajadores, pues éstas son privadas del reconocimiento del pago
de la prima de servicios. Esta situación, añadieron los demandantes, atentaría
contra las condiciones dignas y justas que deben rodear el ejercicio del
derecho al trabajo, los principios mínimos fundamentales de las relaciones
laborales y el cumplimiento de obligaciones contraídas por el Estado en sus
relaciones internacionales.
66. La
Corte Constitucional sostuvo en la sentencia C-051 del  año 1995[84]
que resultaba razonable que las empleadas del servicio doméstico no recibieran
esa prestación, pues esta persigue el reparto de utilidades y los hogares (en
realidad, las familias) no generan utilidades. En términos más afines al
principio de igualdad, planteó que se trata de una distinción razonable,
tomando como criterio de comparación la naturaleza jurídica del empleador, el
concepto de utilidades y la inexistencia de estas en una familia. Como se
explicó al analizar la aptitud de la demanda, esas consideraciones constituyen
un obiter dicta, pues no fueron la razón que sostuvo la decisión
adoptada en aquella oportunidad. Sin embargo, han sido recordadas
posteriormente, en las sentencias C-710 de 1996[85] y C-100 de 2005[86], siempre con el propósito de dar un ejemplo de una
exclusión razonable al pago de la prima de servicios.
67. Sin
embargo, como se lee en los considerandos 53 a 65 de esta providencia, en otro
conjunto de pronunciamientos la Corporación ha analizado otros problemas de
igualdad relacionados con la prima de servicios, o mejor, con los apartes
normativos del artículo 306 que privaban a algunos empleados de la recepción
del beneficio.
68. Entre
esos pronunciamientos, se destacan las sentencias  C-034 de 2003[87],
en la que se declaró inexequible el aparte que privaba de la prima de servicios
a las personas que hubieran sido despedidas con justa causa; la sentencia C-042
de 2003[88]
en la que se declaró inconstitucional la distinción derivada del tiempo de
servicios cumplido dentro de un semestre, como fundamento para el pago de la
prestación; la ya citada sentencia C-100 de 2005[89], en la que se consideró
discriminatorio excluir del pago de la prima a los empleados de empresas
ocasionales; y la sentencia C-825 de 2006[90]
en la que se llegó a idéntica conclusión, al evaluar la constitucionalidad de
la exclusión del beneficio laboral mencionado a los trabajadores ‘ocasionales’
o ‘transitorios’.
69. Estas sentencias comparten la misma
orientación argumentativa, en la que se destaca la prohibición de establecer
tratos distintos entre diversos grupos de trabajadores y la obligación
correlativa de propiciar la igualdad de oportunidades entre ellos. Además, se inspiran
en el principio de universalidad de los derechos humanos, y en el deber estatal
de ampliar progresivamente la cobertura de las prestaciones sociales (o, en
general, de los beneficios laborales y de la seguridad social), en los términos
prescritos por el principio de progresividad. Entre las consideraciones ya
citadas, resulta pertinente mencionar una vez más aquellas que destacan que la
prima de servicios (aunque no tiene carácter salarial) es un derecho laboral.
70. Con base en esos argumentos, la Corte
estableció que no existía razón constitucional válida para limitar el pago de
la prima de servicios a los empleados de empresas permanentes, pues la prestación
es un derecho laboral que se causa durante la prestación del servicio, así que
no es legítimo establecer diferencias basadas en la vocación de permanencia o
transitoriedad de la unidad empresarial. Por la misma razón, explicó que el
pago de la prima debe efectuarse de forma proporcional al tiempo de servicio
prestado, sin importar el tipo de contrato o, más específicamente, su duración.
Y a partir de consideraciones similares declaró inexequible el aparte normativo
que privaba de la prima de servicios a las personas despedidas con justa causa.
71. Así las cosas, puede concluirse de la
línea jurisprudencial reconstruida en estas sentencias que las consideraciones
presentadas por la Corte se han proyectado en dos direcciones distintas. De una
parte, las que se refieren a la naturaleza jurídica de la prima de
servicios, indicando que esta surgió en una reforma al código sustantivo
del trabajo realizada en 1950, con el propósito de remplazar las prestaciones
denominadas en ese entonces prima de beneficios y participación de
utilidades, y que lleva al obiter dicta de la sentencia C-051 de
1995[91], ya citado. De otra parte, el
conjunto de fallos en los que se han declarado inexequibles los apartes del
artículo 306 que permitían la exclusión de distintos grupos de trabajadores del
pago de la prima de servicios, y aquellas en las que se ha sentenciado que las
empleadas del servicio doméstico no pueden ser excluidas de determinados
derechos laborales y prestaciones sociales.
72. Es importante, además, destacar que las
dos vertientes jurisprudenciales darían lugar a conclusiones disímiles frente
al problema planteado. La Sala considera que, en esta oportunidad, es necesario
(y con ello quiere significar “constitucionalmente exigible”) avanzar en
la segunda línea. Para justificar esta decisión, comenzará por explicar cómo la
razón que viene aduciéndose como fundamento para la exclusión del pago a estos
trabajadores se basa en unas premisas discutibles que, eventualmente, se
asocian a la historia del surgimiento de la prestación pero que, en el estado
actual de cosas, deben superarse en tanto suponen imprecisiones conceptuales,
infra valoración del trabajo doméstico, y desprotección de un grupo socialmente
vulnerable en el marco de las relaciones laborales.
73. Al cuestionar esa razón de distinción,
se irán presentando argumentos que destacan la necesidad de abandonar esa
posición, a partir de las consideraciones normativas presentadas y tomando como
inspiración elementos cardinales del Convenio 189 de 2011 de la OIT.
Finalmente, se explicará el alcance de la decisión.
74. Para adelantar el análisis, y de forma
esquemática, el argumento sobre el que se reflexionará críticamente en los
párrafos que siguen puede presentarse así: (i) la prima de servicios tiene como
propósito extender a los empleados una participación en las utilidades de la
empresa; (ii) las familias no son empresas, así que no generan utilidades, y
(iii) en consecuencia, no puede exigírseles el pago de la prima de servicios.
75. En concepto de la Sala, a pesar de ser  un
razonamiento persuasivo, no es válido desde el punto de vista de las normas
constitucionales en su interpretación actual, porque parte de dos de premisas que
son discutibles, o al menos, que deben ser matizadas: aquella que propone que
la prima de servicios es equivalente al reparto de utilidades (premisa i); y la
que sostiene que las familias no generan utilidades (premisa ii). Una vez
matizadas o revisadas, como se propondrá en párrafos posteriores, resulta claro
que la conclusión pierde su fuerza.
La premisa según la cual la prima de
servicios es el reparto de utilidades debe ser matizada por razones jurídicas,
históricas y fácticas. En otros términos, la ‘naturaleza’ de la prima de
servicios no es idéntica a la de la prestación llamada anteriormente ‘reparto
de utilidades’, y, además, ha variado gracias al dinamismo del derecho laboral
y constitucional.
76. La premisa según la cual la prima de
servicios es el reparto de utilidades de las empresas entre sus trabajadores
debe ser matizada.
77. En la sentencia C-100 de 2005[92], en su concepto de constitucionalidad,
el Procurador General de la Nación advirtió la prima de servicio no equivale, ni
literal ni técnicamente, al reparto de las utilidades de una empresa, ya que el
cálculo de esta prestación social se basa en el patrimonio de las
compañías, y en el salario del empleado. En la misma dirección, el pleno
de este Tribunal, precisó en la sentencia C-710 de 1996[93] que la prima de
servicios surgió en una reforma al Código Sustantivo del Trabajo del año
1950, aclarando que antes de establecerse esta prestación existían otras dos,
de diferente alcance, denominadas ‘reparto de utilidades’ y ‘prima de
beneficios’, cuya liquidación sí se calculaba a partir de las ganancias o
utilidades de las empresas.
78. El reparto de utilidades —continuó la
Corte en la sentencia de la que se viene hablando— generaba constantes
conflictos laborales entre las empresas y los trabajadores, lo que explica que
el legislador haya buscado una alternativa a la participación de los
trabajadores en las utilidades de la compañía, permitiendo reconocer los
beneficios que su trabajo reporta al giro de los negocios, pero evitando los
conflictos laborales y sociales ya mencionados.
La decisión legislativa consistió en crear la
prima de servicios, prestación que no toma como base las utilidades de una
empresa, sino que se calcula como proporción del salario, y mediante una
diferenciación entre el monto a pagar para las empresas, que no depende de sus
utilidades sino de su patrimonio. La decisión de abandonar las utilidades como
parámetro para el reconocimiento de la prestación puede interpretarse, además,
como una medida para propiciar un trato más igualitario de los trabajadores, y
mayor estabilidad en sus ingresos, pues mientras las utilidades dependen
del éxito coyuntural de los negocios, el patrimonio brinda una
información más amplia y estructural sobre al tamaño de las empresas (la
relación entre sus activos y pasivos).
79. Pero, además de lo expuesto, que hace
referencia a una interpretación de la voluntad legislativa que llevó a
modificar una prestación por otra (el reparto de utilidades por la prima de
servicios), resulta que con el paso del tiempo el monto escogido por el
Legislador para distinguir entre dos tipos de empresas ha perdido importancia por
el fenómeno de la inflación, sin que haya cambiado nunca por vía legislativa o
jurisprudencial, pues los 200.000 pesos del año 1950, que permitían separar las
unidades productivas de gran tamaño de las pequeñas, constituyen hoy en día una
suma irrisoria en el giro de los negocios de cualquier empresa. Este aspecto
debe ser considerado actualmente por el juez constitucional, pues los hechos
económicos pueden exigir la adaptación de la interpretación jurídica,
concibiendo sus conceptos como normas vivientes y evolutivas.
80. Así las cosas, mantener aún la
consideración de que la prima de servicios es equivalente al
reparto de utilidades, priva de efecto útil a la decisión legislativa de buscar
una alternativa al reparto de utilidades, y pasa por alto un hecho
económico de la inflación que, con independencia de las regulaciones
normativas, ha modificado el sentido de la prestación. Incluso, puede señalarse
que si una empresa no genera utilidades en el desarrollo de sus negocios (es
decir, en un período determinado para efectos contables), no podría excusarse
en ello para negar a los trabajadores el derecho al pago de la prima de
servicios.
81. Basta, sin embargo, con matizar la
premisa para que esa concepción sea superada. En esa dirección, se puede
concluir, como ya lo expresó la Corte en la sentencia C-710 de 1996[94] que la prima de
servicios no equivale a sino que representa cierta forma de
participación de los empleados en los beneficios que recibe una
empresa a partir del desarrollo de su objeto social. Es decir, al potencial que
tiene el trabajo para generar valor económico a quien lo contrata.
Pero resulta que el matiz que va de la expresión
‘equivale’ a la voz ‘representa cierta forma de’ es muy relevante
en el asunto objeto de estudio porque permite concluir, como lo propuso la
Procuraduría General de la Nación en la sentencia C-100 de 2005 (una de las
decisiones más importantes de la línea jurisprudencial reiterada en esta
ocasión), la prima de servicios no es, ni literal ni técnicamente, un pago que
se haga en relación con las utilidades reales de la compañía. Si bien la prima
de servicios se inspiró en el objetivo de hacer a los trabajadores parte
de las ganancias generadas por una unidad productiva, esta es solo una forma
de hacerlos partícipes de los beneficios percibidos a partir del desarrollo
del objeto social de cada compañía.
82. Además de lo expresado, la modificación
de la premisa inicial sobre la que se viene discutiendo, da lugar a una
reflexión adicional basada en la jurisprudencia constitucional reiterada en
esta oportunidad.
82.1. Según se explicó, en el conjunto de
decisiones que componen la línea jurisprudencial relevante para el caso objeto
de estudio, la Corte ha ido eliminando los límites al pago de esta prestación,
es decir, eliminando las barreras normativas que permiten su pago a unos
trabajadores y lo niegan a otros. Esta jurisprudencia solo se explica a la luz
de los principios de igualdad de oportunidades entre los trabajadores,
universalidad, y ampliación progresiva de la cobertura; y, muy especialmente,
desde la concepción de la citada prestación como un derecho laboral.
82.2. Ninguna de esas decisiones, en las
que se amplía el alcance del derecho a que los trabajadores perciban la prima
de servicios, resultaría explicable bajo la óptica de la prima como prestación
equivalente al reparto de utilidades. De ser así, las diferencias en el
reconocimiento de la prima estarían dadas exclusivamente por el mercado (donde
se definen las utilidades), y no por la Constitución, a través del conjunto de
principios recién citados (universalidad, progresividad, igualdad general e igualdad
de oportunidades).
82.3. Pero debe constatarse en el cauce de
la argumentación emprendida por la Sala, que la jurisprudencia que
acertadamente ha venido ampliando la cobertura del derecho al pago de la prima
de servicios, lleva hoy en día a una paradoja: en el estado actual de cosas, todos
los trabajadores, excepto quienes desempeñan un servicio doméstico, gozan de
ese derecho laboral. De esa forma, se percibe la existencia de una última
barrera a su universalidad que afecta con especial intensidad a mujeres
económica y socialmente vulnerables. Esto último, con la anuencia de todas las
autoridades públicas, incluido el Tribunal Constitucional, invocando siempre el
obiter dicta de la sentencia C-051 de 1995[95].
82.4. A partir de todo lo expuesto, cabe
señalar que la naturaleza jurídica de la prima de servicios no es inamovible.
Los conceptos jurídicos no solo son vagos y ambiguos, sino también cambiantes. Del
‘reparto de utilidades’, calculado literalmente sobre el monto de las
utilidades de la empresa, a la ‘prima de servicios’, que debe liquidarse
con base en el salario del trabajador y el patrimonio de cada empresa, se
produjo un cambio por vía legislativa. Después, el paso del tiempo tornó
irrelevante el criterio del patrimonio como elemento de diferenciación
en el monto a pagar; y, finalmente, la entrada en vigencia de la Constitución
de 1991 y la jurisprudencia constitucional han ampliado su alcance, con base en
los principios del derecho al trabajo, igualdad y universalidad, dejando de
lado de su reconocimiento y pago, exclusivamente, a las trabajadoras del
servicio doméstico.
En conclusión, la prima de servicios sí
surgió, o se inspiró, en la idea de distribuir entre los empleados parte de los
beneficios económicos generados por una empresa. Pero, por diversas razones,
algunas normativas y otras fácticas, económicas y sociales, la prestación debe
entenderse de manera más amplia: como un medio para compensar a los
trabajadores por los beneficios generados de la prestación del servicio. Estos
beneficios, en un estado que protege la función social de la propiedad, no solo
se refieren a la generación de “plusvalía”, sino al valor social y económico
que el trabajo puede llegar a crear.
La premisa según la cual las familias no
generan utilidades es, de una parte, de menor relevancia después de haber
revisado la naturaleza jurídica de la prima de servicios; y, de otra parte,
poco plausible si se adopta un concepto amplio de la expresión ‘utilidades’.
83. Si la primera premisa del razonamiento
tantas veces mencionado, que justifica la exclusión de las empleadas del
servicio doméstico del pago de la prima de servicios requería algunas
precisiones o matices, la segunda amerita una revisión sustancial.
84. Para explicar esta proposición, la Sala
sostendrá en los párrafos sucesivos, que la premisa citada como título de este
acápite: (i) no es indiscutible desde su tenor literal; (ii) se nutre de la
invisibilización que ha caracterizado históricamente al trabajo doméstico no
remunerado, así como de prejuicios y estereotipos que han permitido la
discriminación de la mujer en el ámbito del hogar; (iii) en el escenario objeto
de estudio, genera consecuencias negativas para el goce de los derechos
laborales de las personas vinculadas a la prestación de servicios domésticos, y
(iv) ignora el valor social de este tipo de trabajo.
85. Antes de comenzar, es preciso indicar
que si, como se dijo en el acápite anterior, la norma demandada no previó el
pago de la prima de servicios con base en el patrimonio, la importancia
de la razón que se viene aduciendo para explicar la exclusión de las
trabajadoras del servicio doméstico del pago de la prima se desvanece porque no
subsistiría una razón para sostener que las familias (aunque no generen
“utilidades”) no poseen un patrimonio. En efecto, los particulares y,
por consecuencia, las familias, van forjando su patrimonio a partir de los
bienes que acumulan y los compromisos que adquieren.
Sin embargo, aun aceptando que la premisa
tiene importancia, pues se ha dicho que la prima no equivale, pero sí se
inspira es las utilidades o, de forma más amplia, en los beneficios
económicos y sociales que genera determinada actividad productiva, existen un
conjunto de interrogantes que no pueden responderse satisfactoriamente, si se
defiende la citada premisa.
86. Para empezar, las familias reciben
beneficios económicos y sociales a partir de la contratación del servicio
doméstico. Las familias son uno de los sectores de la economía y, para
satisfacer sus necesidades, ingresan al mercado laboral o constituyen empresas,
generando así sus ingresos. Estas actividades pueden ser más o menos exitosas
y, en consecuencia, pueden dar lugar a ganancias más o menos altas, derivadas
de la diferencia entre los costos que debe asumir la familia y los ingresos que
percibe.
87. La premisa objeto de análisis pasa por
alto, entonces, que el trabajo doméstico ha sido tradicionalmente considerado
como una actividad que no produce valor. Y omite considerar también la
preocupación del Estado colombiano por revaluar esa posición, incorporando la
medición del trabajo doméstico a las estadísticas económicas, como lo demuestra
la Ley 1413 de 2010[96].
Lo que ocurre en este punto debe ser
explicado con mayor detalle: el problema jurídico que ocupa a la Sala se
refiere al trabajo doméstico remunerado, y lo que acá se afirma es que el
trabajo doméstico no remunerado ha sido históricamente invisibilizado, lo que
podría generar una confusión. Por ello resulta oportuno destacar lo que se
sostiene: la invisibilización del trabajo doméstico que, tradicionalmente han
asumido las mujeres en el hogar sin recibir remuneración no es valorado por la
sociedad y el Estado viene haciendo esfuerzos concretos por superar esa
situación, dado que es un problema latente de discriminación contra las
mujeres, que la sociedad apenas comienza a asumir. La forma en que ese trabajo
no es apreciado, lleva a que al ser asumido por un tercero, se le atribuya
menor valor del que merece, precisamente por la tendencia de la sociedad a
desconocer su importancia económica. En ese orden de ideas, la invisibilización
del primero comporta la infravaloración del segundo. El
desconocimiento de la actividad como generadora de valor económico conlleva,
además, bajos estándares salariales.
88. Como existe la tendencia social e
histórica de considerar que el trabajo doméstico no genera valor, tampoco se
percibe la manera en que las familias acuden a terceros para que lo asuman, con
el propósito de ingresar al mercado de trabajo, en el ejercicio de profesiones
u ocupaciones mejor reconocidas en el plano económico. Este aspecto fue una
reflexión esencial en la decisión de establecer en el derecho internacional un
instrumento específico para propiciar las condiciones de trabajo decente en el
caso de las labores de servicio doméstico. Resulta oportuno explicar un poco
más a fondo el fenómeno de creación de valor que en estos casos se produce, tal
como ha sido expresado en el Preámbulo del citado Convenio (nro. 189 de 2011,
de la OIT) [97].
La persona que trabaja en el hogar
(tradicionalmente la mujer, como ama de casa), ejerciendo por una parte las
labores propias del servicio doméstico, como el aseo de los muebles y enseres,
la preparación de alimentos o el lavado y planchado del vestido, y por otra
parte, aquellas asociadas al cuidado de personas (principalmente niños y
adultos mayores) no percibe ingresos monetarios por ello. A medida que se
avanza en el acceso igualitario (sin distinción de sexo) a los cargos de
trabajo, estas mujeres comienzan a ingresar al mercado laboral y no solo
perciben una remuneración por los servicios prestados sino que este pago es,
por regla general, superior al que recibe una persona vinculada al servicio
doméstico. Y el empleador recibe un valor adicional de naturaleza social, pues
el cuidado de los miembros de la familia que lo requieren es también asumido por
esa persona.
En ese orden de ideas (y sin perder de
vista que el concepto de ‘utilidades’ no puede reducirse en este escenario a
una percepción contable, sino que debe concebirse como la potencialidad de
generar beneficios de distinto tipo para el empleado, aspecto al que se dedicó
el acápite previo), no puede mantenerse en la actualidad una premisa que niega
tanto el valor económico como el valor social que crea el trabajo doméstico.
89. Más allá de todo lo expuesto, existe un
aspecto del trabajo doméstico que se conoce aún menos que su capacidad para
generar valor económico por sí mismo, y de forma indirecta para los miembros de
la familia, según se acaba de explicar), y es su importancia como actividad
creadora de valor social. Este aspecto se evidencia, principalmente, en la
relación entre el trabajo doméstico y la economía de cuidado, pues los
trabajadores domésticos asumen no solo el cuidado de las personas más
vulnerables de la familia, sino también de los animales domésticos y de los
bienes y enseres de la casa de familia. En ese sentido el empleador de trabajo
doméstico no solo recibe un valor económico, derivado de la oportunidad para
generar sus propios ingresos por fuera del hogar, sino que percibe un valor
social mucho mayor y normalmente desconocido.
Teniendo presente que la prima de servicios
pretende reconocer la potencialidad de generar beneficios de distinto tipo para
el empleado (asunto al que se dedicó el acápite anterior) no puede mantenerse
hoy en día una premisa que niega tanto el valor económico como el valor social
que crea el trabajo doméstico.
90. De acuerdo con lo expuesto, la premisa
según la cual los hogares no generan utilidades (i) no es relevante, dado que
la prima no corresponde al reparto de utilidades, y (ii) ese referente debe
revaluarse para dar lugar a un concepto amplio de los beneficios que genera el
trabajo para el empleador, que reconozca el valor económico y social que el
trabajo doméstico reporta a la unidad familiar.
91. En consecuencia, la premisa según la
cual los hogares no generan utilidades (i) es de poca relevancia, dado que la
prima no es el reparto de utilidades, sino que apenas lo representa,
mediante un mecanismo de cálculo que no depende de los dividendos de un
ejercicio económico determinado; y (ii) debe revaluarse para dar lugar a un
concepto amplio de utilidades, que reconozca el valor económico y social que el
trabajo doméstico reporta a la unidad familiar.
A partir del análisis expuesto, y de la
jurisprudencia reiterada en esta providencia, debe concluirse que la distinción
entre trabajadores del servicio doméstico y otros trabajadores para el pago de
la prima es abiertamente irrazonable y, por lo tanto, violatoria del principio
de igualdad.
92. La Corte Constitucional ha reiterado
que el principio de igualdad es un concepto relacional (involucra el análisis
de dos grupos o situaciones de hecho), que no opera de forma mecánica o
matemática, pues toda regulación legislativa supone la creación de
distinciones, destinadas a cumplir los fines políticos que establece el
Congreso de la República, como foro primario de la democracia. Por ese motivo,
solo las distinciones irrazonables o desproporcionadas.
93. Una distinción es irrazonable cuando no
persigue un fin constitucionalmente legítimo. Y resulta desproporcionada cuando
(a pesar de perseguir un fin de esa naturaleza) restringe desproporcionadamente
los derechos de uno de los grupos en comparación. De acuerdo con una
metodología ampliamente aceptada en el ejercicio de los tribunales constitucionales
y de derechos humanos, una medida supera el examen de proporcionalidad si es idónea
para alcanzar el fin perseguido por el legislador; necesaria, en
tanto no existen otras medidas con la misma potencial eficacia para alcanzarlo
que, sin embargo, afecten menos los derechos o principios constitucionales en
juego; y proporcionada en sentido estricto, es decir, que dote de un
mayor alcance normativo al principio que pretende satisfacer, del costo que
supone para la maximización de los principios que podría restringir.
94. El Tribunal Constitucional, en fin, ha
distinguido entre diversos estándares de evaluación, tomando en consideración
el alcance de la potestad de configuración del derecho que le confiere la
Constitución Política al Legislador, de una parte; y el nivel de afectación de
derechos fundamentales, de otra.
95. En el caso concreto, sin embargo, una
vez se ha aclarado la invalidez de las premisas del único razonamiento que se
ha presentado como motivo para justificar la diferencia de trato, se desvanece
también la razonabilidad de la medida, pues, sin desconocer las diferencias que
existen entre familias y empresas, la Corte Constitucional también ha concluido
que —como lo enseña el derecho internacional de los derechos humanos, a través
del Convenio 189 de 2011 de la OIT— la negación del pago de la prima de
servicios a las trabajadoras y los trabajadores del servicio doméstico implica
negar la creación de valor económico y social que generan las funciones propias
del servicio doméstico y, en alguna medida, las que se desprenden del trabajo
de cuidado.
96. De acuerdo con los considerandos de
esta providencia, y el análisis del cargo de inconstitucionalidad de la
demanda, la Sala concluye que actualmente existe un déficit de protección en materia
de derechos laborales que afecta a las trabajadoras del servicio doméstico.
Sin embargo, el sentido de la decisión
requiere tomar en consideración los efectos sociales y económicos que puede
generar la ampliación de un derecho laboral de carácter prestacional, cuando el
obligado es una familia, pues ello presenta una dificultad relevante para el
juez constitucional: la eficacia inmediata del derecho al pago de la prima de
servicios para todos los trabajadores domésticos supone una carga distinta para
los empleadores que, en este caso, son las familias, las cuales, en principio,
se hallan en circunstancias económicas y sociales muy distintas: para algunas
de ellas el pago representa una carga irrelevante; para otras, una carga
sensible pero razonable; pero, para un grupo adicional, compuesto por familias
que no gozan de privilegios económicos y, sin embargo, enfrentan la necesidad
imperativa de apoyo en el hogar, puede ser un costo  significativo.
La Corte deberá entonces establecer cuál es
la mejor forma de propiciar una superación del déficit de protección que se ha
declarado, sin afectar desproporcionadamente a otra parte de la población que
podría enfrentar circunstancias económicas difíciles y hallar un obstáculo en
el pago de la prima para la contratación del servicio doméstico, bajo
estándares de formalidad (y legalidad) laboral. En el próximo acápite se
asumirá la tarea de definir la decisión a adoptar.
Alcance de la decisión
97. En este escenario, la respuesta
constitucional adecuada debe basarse en el principio de colaboración armónica,
que permite al Tribunal Constitucional dar cuenta al Congreso de la República
de la existencia de una situación que requiere con urgencia desarrollo o
configuración legislativa, pero que no puede ser objeto de integración
normativa directa por parte del primer órgano, porque implica la consideración
de realidades sociales complejas y el diseño de medidas legislativas y
políticas públicas adecuadas para su superación.
98. Esto no implica, como lo propone el Señor
Procurador General de la Nación que exista en este ámbito una omisión
legislativa absoluta, que prive a la Corte Constitucional de competencia para
pronunciarse. Este caso no tiene esa característica porque se ha comprobado
—como se explicó extensamente en el análisis del cargo— que existe un déficit
de protección que afecta a un grupo de población específico y de especial
vulnerabilidad.
Cosa distinta es que el remedio a ese
déficit, en concepto de la Corte, requiera de la intervención de los órganos
políticos y que, en uso de la potestad que la Carta Política le confiere para
establecer los efectos de sus decisiones de la manera en que mejor se satisfaga
la supremacía de los mandatos del orden superior, la Sala escoja una
alternativa de decisión que evite efectos contraproducentes para los propios
afectados, como podría ser el incremento de la informalidad laboral, derivado
de la exigencia del pago de una prestación adicional.
99. En consecuencia, la Sala exhortará al
Legislador para que regule el pago de la prima de servicios, tomando en cuenta
los siguientes criterios, derivados de los mandatos constitucionales a los que
se ha hecho referencia en los fundamentos de esta providencia: (i) deberá
asegurarse que los estratos más altos reconozcan y paguen la prima de
servicios; (ii) deberá ampliarse progresivamente la obligación. (iii) Los
órganos políticos deberán diseñar mecanismos y políticas públicas que operen
como incentivos para que las familias asuman el pago de la prima de servicios,
bajo la evaluación de conveniencia y oportunidad que deben asumir tanto el
Congreso de la República como el Gobierno Nacional.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto,
la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “toda empresa”, contenida en el
artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo.
Segundo.- EXHORTAR al Congreso de la República y al Gobierno
Nacional para que adopten las medidas legislativas e implementen las políticas
públicas necesarias para avanzar hacia la universalidad del derecho
prestacional al pago de la prima de servicios en el caso de los trabajadores y
las trabajadoras domésticas.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el
expediente.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
Ausente
en comisión
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con
aclaración de voto
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con
salvamento de voto
JORGE
IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada
ANDRES
MUTIS VANEGAS
Secretario
General (E)
SALVAMENTO DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA
SENTENCIA C-871/14
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD SOBRE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA DE SERVICIOS-Prestación no reconocida para empleados y
empleadas domésticos en nuestro país pese al noble oficio que desempeñan
(Salvamento de voto)
PRIMA DE
SERVICIOS-Se debió declarar la exequibilidad
condicionada del artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo bajo el
entendido que tienen derecho las personas que prestan servicios domésticos y en
consecuencia exhortar al Congreso para que legisle sobre características
específicas de la prestación atendiendo particularidades del contrato de
trabajo (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-10213.
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo.
Magistrado Ponente:
María Victoria Calle Correa.
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones que toma la Sala Plena de esta Corporación, me permito disentir de
lo decidido por la Sala Plena de esta Corporación. Las breves razones que
apoyan mi postura son las siguientes:
La demanda de inconstitucionalidad versa
sobre el reconocimiento y pago de la "Prima de Servicios", prestación no
reconocida para los empleados y empleadas domésticos en nuestro país, pese al
noble oficio que desempeñan.
En esa medida, debo manifestar que estoy
de acuerdo con la parte motiva de la ponencia, en cuanto exalta la labor que
realizan las personas que prestan sus servicios domésticos a los diferentes
hogares en Colombia, toda vez que ello tiene sustento constitucional en los
artículos 13 (derecho a la igualdad); 25 (derecho al trabajo); 53 (principio de
favorabilidad y mínimo vital) y el 93 (bloque de constitucionalidad).
Sin embargo, en lo que respecta a la
parte resolutiva considero que se debió declarar la exequibilidad condicionada
del artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo, bajo el entendido que las
personas que prestan servicios domésticos también tienen derecho a la prima de
servicios y, en consecuencia, exhortar al Congreso de la República para que en
el término perentorio de un año legisle sobre las características específicas
que regirán dicha prestación, atendiendo a las particularidades que el contrato
de trabajo con estas personas reviste (término indefinido, término fijo, por
semanas, por días, por horas etc.).
En caso de que el Congreso omitiera
legislar al respecto, dentro del término señalado, se entendería que todas las
personas que prestan el servicio doméstico tienen derecho a la prestación, sin
importar el tipo de contrato que sostengan con sus empleadores y a prorrata del
tiempo servido.
En los anteriores términos dejo
sustentado mi salvamento de voto, apartándome respetuosamente de la decisión
plasmada en la referida decisión.
Fecha ut supra,
JORGE IVAN
PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] El texto entre paréntesis fue declarado INEXEQUIBLE
mediante Sentencia C-100 de 2005.
[2] El
texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-825 de 2006.
[3] El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por
la Corte Constitucional mediante Sentencia C-042 de 2003.
[4] el texto entre paréntesis fue declarado INEXEQUIBLE
mediante Sentencia C-034 de 2003.
[5] El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por
la Corte Constitucional mediante Sentencia C-042 de 2003.
[6] el texto entre paréntesis fue declarado INEXEQUIBLE
mediante Sentencia C-034 de 2003.
[7] Artículo 13. Todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión,
opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
[8] Convenio
sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos,
2011 (Número 189), adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª reunión
de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011 y aprobado
por la Ley 1595 de 2012. // un estudio realizado por el Ministerio del Trabajo
y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que descubre la situación de
los niños y niñas que trabajan en Colombia como empleados domésticos diferentes
al propio, estudio que se basó en el informe del Departamento Nacional de
Estadística (DANE) sobre trabajo infantil // Decreto 824/98, art. 1 // Ley
581/00 art. 1 // Decreto 0721 de 2013 “Por medio del cual se reglamenta el
numeral 4º del artículo 7º de la Ley 21 de 1982 y se regula la afiliación de
los trabajadores del servicio doméstico al Sistema de Compensación familiar”.
[9] Cita, como fundamento normativo, el
artículo 1º del Decreto 824 de 1998, que define al trabajador doméstico “como
aquella persona que residiendo o no en el lugar de trabajo, ejecuta tareas de
aseo, cocina, lavado, planchado, cuidado de niños, jardinería, cuidado de
animales y demás tareas propias del hogar. Se denominan internos los que
residen en el sitio o lugar de trabajo. Los demás se denominan por días. De
igual forma, cita el artículo 14 de la Ley 581 de 2000, sobre la obligación del
gobierno de vigilar el cumplimiento del principio de igualdad de condiciones
laborales e igual remuneración para trabajos de igual naturaleza; el Decreto
0721 de 2013, por medio del cual se reglamenta el numeral 4º del artículo 7º de
la Ley 21 de 1982 y se regula la afiliación de los trabajadores del servicio
doméstico al sistema de compensación familiar; la “Cartilla servicio doméstico
Guía Laboral”, publicada por el Ministerio del Trabajo en el año 2012, así como
argumentos de los propios demandantes (es decir, en los que no se señala fuente
la fuente legal o doctrinal).
[10] MP.
Jorge Arango Mejía.
[11] El trabajo doméstico es realizado tanto
por hombres como por mujeres. Sin embargo, los estereotipos sociales generan
una desproporción en el número de personas de cada sexo que lo asumen, y una
división de funciones también muy marcada. Así, la inmensa mayoría del trabajo
de cuidado del hogar está a cargo de mujeres, en tanto que las labores de
jardinería y conducción se encuentran casi en su totalidad en cabeza de los hombres.
Es por ese motivo que la adecuada valoración y medición del trabajo doméstico y
del trabajo de cuidado (conceptos relacionados, pero no sinónimos, según se
explicará más adelante) es un problema con evidentes connotaciones de
discriminación hacia la mujer. (De acuerdo con mediciones del Dane, disponibles
en Internet, e incorporadas a informes de la OIT, y en fuentes de prensa) el
95% del trabajo doméstico en Colombia es asumido por las mujeres (Ver, por
todas, http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/2013/113B09_2_engl.pdf, pg. 124). En atención a ese hecho, la
Sala utilizará indistintamente las expresiones “trabajadores domésticos”,
“trabajadoras domésticas” y “trabajadores y trabajadoras domésticas”. Pero,
con el propósito de evidenciar la manera en que los problemas del trabajo
doméstico inciden de forma negativa y diferencial en el goce de los derechos
humanos por parte de las mujeres, en ocasiones optará por incluir en el femenino
(trabajadoras domésticas).
[12] MP. Jorge Arango Mejía. Unánime.
[13] MP. Álvaro Tafur Galvis. Unánime.
[14] Se
sigue de cerca la exposición de la reciente sentencia C-330 de 2013 (MP. Luis
Ernesto Vargas Silva). Estas condiciones fueron ampliamente desarrolladas en la
sentencia C-1052 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y, desde entonces,
han sido reiteradas de manera constante por este Tribunal.
[15] C-460 de 2011 (MP. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub). Unánime, entre muchas otras.
[16] Ver, entre otras, la sentencia C-264 de
2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
[17] La doctrina sobre la omisión
legislativa relativa y la competencia de la Corte para controlarla se
inició con la sentencia C-543 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz. AV. Eduardo
Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero; AV. José Gregorio Hernández
Galindo). Posteriormente, la Corporación ha ido desarrollando los elementos
centrales para esta forma especial y excepcional de control. Entre las
decisiones recientes, puede consultarse la sentencia C-330 de 2013 (MP. Luis
Ernesto Vargas Silva; AV. Luis Ernesto Vargas Silva).
[18] En este orden
de ideas, cuando un ciudadano alega la existencia de una omisión legislativa
relativa, debe generar al menos una duda sobre la presencia de estos elementos
mediante razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.
Además, cuando el cargo de omisión legislativa relativa se alega por la
generación de una situación discriminatoria, la exigencia de especificidad
demanda que el actor precise los grupos involucrados, el trato discriminatorio
que introduce la disposición, y las razones por las cuales la hipótesis
excluida es asimilable a la que sí es contemplada por aquella.
||
Lo anterior significa que el cargo de omisión legislativa relativa impone a los
demandantes una mayor carga argumentativa, cuyo propósito no es limitar el
ejercicio del derecho político al ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, sino generar un auténtico diálogo constitucional entre el
ciudadano, el Legislador, las entidades que participan en la expedición e
implementación de la norma acusada y el juez constitucional. En este sentido la
Corte ha considerado que la exigencia de unos criterios mínimos de racionalidad
argumentativa que permitan la adopción de una decisión de fondo, no se opone ni
a la garantía del derecho ciudadano a ejercer la acción pública de
inconstitucionalidad, ni al principio pro actione. Su objetivo –constitucionalmente
valioso- es garantizar la autorrestricción judicial y un debate constitucional
en el que el demandante –no el juez- sea quien defina el ámbito del control
constitucional”. (C-460 de 2011. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[19] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. AV.
Humberto Antonio Sierra Porto.
[20] En la sentencia C-283
de 2014 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio. AV. María Victoria Calle Correa. Jorge
Iván Palacio Palacio y Nilson Pinilla Pinilla), señaló la Corte en relación con
el principio pro actione: “el
examen de los requisitos adjetivos de la demanda no debe ser sometido a un
riguroso escrutinio y se debe preferir una decisión de fondo antes que una
inhibitoria, de manera que se privilegie la efectividad de los derechos de
participación ciudadana y de acceso al recurso judicial efectivo ante esta
Corte.” De esta forma, la exigencia de requisitos formales para una demanda
de inconstitucionalidad, en aplicación de este principio: “(i) no debe tener
tal rigorismo que haga nugatorio el derecho ciudadano, (ii) debiendo propender
el juez constitucional hacia un fallo de fondo y no uno inhibitorio; por ende,
(iii) la duda debe resolverse a favor del actor”.
[21] Constitución
Política, artículo 243: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del
control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional || Ninguna
autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado
inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las
disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma
ordinaria y la Constitución”.
[22] MP. Catalina
Botero Marino. AV. Catalina Botero Marino.
[23] Sentencia
C-153 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas. SV. Manuel José Cepeda Espinosa y Álvaro
Tafur Galvis).
[24] Se hace
referencia únicamente a estas dos fuentes por simplicidad expositiva, aunque la
distinción es aplicable a cualquier texto jurídico que opere como fuente de
derecho.
[25] En
sentido contrario, diversas disposiciones pueden interpretarse sistemáticamente
para construir con base en ellas un solo contenido normativo, aunque por
simplicidad expositiva se prescinde de calificaciones adicionales.
[26] C-178 de 2014. (MP. María Victoria Calle Correa). En
esta decisión, explicó también la Corporación: “La diferenciación entre disposición y norma se relaciona también con
las decisiones en que se adoptan efectos modulados y, especialmente, con las
sentencias que declaran la exequibilidad condicionada de una norma. Cuando la
Corte dicta una sentencia de esa naturaleza, lo que ocurre es que el demandante
razonablemente demuestra que existe una interpretación de un texto legal que
resultaría incompatible con la Constitución Política, pero la Corte evidencia
que también existe una interpretación razonable del enunciado, que no afecta la
supremacía de la Carta.  || En otros términos, el texto permite
potencialmente derivar dos normas jurídicas distintas, y la Corte preserva la
que se ajusta a la Constitución, maximizando a la vez el principio democrático,
mediante la conservación de las normas dictadas por el Legislador. Al respecto,
la Corte ha explicado: “hay lugar a declarar la existencia de la cosa
juzgada formal, en aquellos eventos en los que existe un pronunciamiento previo
del juez constitucional en relación con el precepto que es sometido a un nuevo
y posterior escrutinio constitucional. Así mismo, la jurisprudencia ha sido
enfática en manifestar que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada material
cuando a pesar de haberse demandado una norma formalmente distinta, su materia
o contenido normativo resulta ser idéntico al de otra u otras disposiciones que
ya fueron objeto de juicio de constitucionalidad, sin que el entorno en el cual
se aplique comporte un cambio sustancial en su alcance y significación”. Al
respecto, ver sentencias C-427 de 1996 (MP. Alejandro Martínez
Caballero), C-447 de 1997 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-774 de 2001
(MP. Rodrigo Escobar Gil y C-1064 de 2001 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa y
C-310 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil). Una consecuencia adicional de asumir
la distinción entre disposición y norma jurídica es la posibilidad excepcional
de asumir el estudio de constitucionalidad sobre interpretaciones específicas
de los textos jurídicos, siempre que el demandante demuestra que esas
interpretaciones han sido asumidas como ciertas por los operadores jurídicos y,
especialmente, por los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones. Ese
trabajo argumentativo consiste en indicar que, con independencia de la
formulación de las normas “en el papel”, existe un derecho viviente que
las concibe de una manera determinada, y otorga consecuencias normativas en los
distintos procesos a esa concepción”. (Al respecto, ver la sentencia C-557 de
2001. MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[27] Ver, en
relación con cada una de estas posibilidades, las sentencias C-460 de 2008 (MP.
Nilson Pinilla Pinilla. SV. Jaime Araújo Rentería), C-774 de 2001 (MP. Rodrigo
Escobar Gil. AV. Manuel José Cepeda Espinosa), y C-228 de 2002 (MPs. Manuel
José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett. AV. Jaime Araújo Rentería).
[28] MP. Jorge Arango Mejía. Unánime.
[29] MP. Álvaro Tafur Galvis. Unánime.
[30] MP. Jorge Arango Mejía. Unánime.
[31] MP. Álvaro Tafur Galvis. Unánime.
[32] MP. Eduardo Montealegre Lynett. Unánime.
[33] MP. Jaime Córdoba Triviño. Unánime.
[34] MP. Jaime Araújo Rentería. SPV Nilson
Pinilla Pinilla, SPV. Rodrigo Escobar Gil.
[35] MP. Jorge Arango Mejía. Unánime.
[36] MP. Eduardo Montealegre Lynett. Unánime.
[37] MP. Jaime Córdoba Triviño. Unánime.
[38] MP. Jaime Araújo Rentería. SPV. Nilson Pinilla
Pinilla. SPV. Rodrigo Escobar Gil.
[39] MP. Jorge Arango Mejía. Unánime.
[40] MP. Jorge Arango Mejía. Unánime.
[41] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[42] Dijo la Corte. “En
cuanto al artículo 306 del mismo Código Sustantivo de Trabajo que
establece  la prima de servicios únicamente para los trabajadores de las
empresas de carácter permanente, tampoco encuentra la Corte que sea contrario a
la Constitución en cuanto priva de tal prima a los trabajadores del servicio
doméstico. Esto, por la sencilla razón del origen de la prima de servicios,
que, como lo dice la norma citada, sustituyó la participación de utilidades y
la prima de beneficios establecidas en legislación anterior. Es claro que el
hogar, la familia, no es una empresa y no genera utilidades”.
[43] Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 338.
Prestaciones sociales.
1. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los
{empleadores} que ejecutan actividades sin ánimo de lucro quedan sujetos a las
normas del presente Código; pero para los efectos de las
prestaciones sociales a que están obligados, el Gobierno puede efectuar la
clasificación de estos {empleadores} y señalar la proporción o cuantía de
dichas prestaciones.
2. <Numeral INEXEQUIBLE> . Lo
dispuesto en este artículo no será aplicable a aquellas personas que, de
acuerdo con el Concordato, están sometidas a la legislación canónica.
[44] Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 252. Cesantía
restringida. <Aparte tachado
INEXEQUIBLE>
1. Los trabajadores
del servicio doméstico, los de empresas industriales de capital inferior a
veinte mil pesos ($20.000) y los de empresas agrícolas, ganaderas o forestales
de capital inferior a sesenta mil pesos ($60.000) tienen derecho a un auxilio
de cesantía equivalente a quince (15) días de salario por cada año de servicios
y proporcionalmente por fracciones de año; pero en lo demás
quedan sujetos a las normas sobre este auxilio.
2. <Aparte tachado
INEXEQUIBLE, CONDICIONALMENTE exequible el resto del numeral> Para la
liquidación de cesantía de los trabajadores del servicio doméstico solo se computará el salario que reciban en
dinero.
3. El tiempo servido antes del
primero (1o.) de enero de 1951 por todos aquellos trabajadores que tuvieron
restringido el derecho de cesantía en virtud de la legislación vigente hasta
esa fecha, se liquidará de acuerdo con dicha legislación.
[45] Este es el tenor de la parte resolutiva de la
sentencia C-051 de 1995: “Primero.- Declárase INEXEQUIBLE el siguiente aparte del numeral
1 del artículo 338 del Código Sustantivo del Trabajo: "[…] pero para los
efectos de las prestaciones sociales a que están obligados, el Gobierno puede
efectuar la clasificación de estos patronos y señalar la proporción o cuantía
de dichas prestaciones".
Segundo.- Declárase INEXEQUIBLE el numeral 2 del mismo artículo
338 del Código Sustantivo del Trabajo, que reza: "2. Lo dispuesto en
este artículo no será aplicable a aquellas personas que, de acuerdo con el
Concordato, están sometidas a la legislación canónica".
Tercero.-  Declárase INEXEQUIBLE el numeral 1 del artículo 252
del Código Sustantivo del Trabajo, en la parte que dice:
"Los trabajadores del
servicio doméstico, los de empresas industriales de capital inferior a veinte
mil pesos ($20.000) y los de empresas agrícolas, ganaderas o forestales de
capital inferior a sesenta mil pesos ($60.000) tienen derecho a un auxilio de
cesantía equivalente a quince (15) días de salario por cada año de servicios y
proporcionalmente por fracciones de año".”
El
siguiente es el texto de la norma acusada" Artículo 338: Prestaciones
sociales: 1. Los patronos que ejecuten actividades sin ánimo de
lucro quedan sujetos a las normas del presente Código; pero para los efectos
de las prestaciones sociales a que están obligados, el Gobierno puede efectuar
la clasificación de estos patronos y señalar la proporción o cuantía  de
dichas prestaciones ||. " 2. Lo dispuesto en este artículo no será
aplicable a aquellas personas que, de acuerdo con el Concordato, están
sometidas a la legislación canónica."
[46] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[47] MP. Jorge Arango Mejía. Unánime.
[48] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[49] “Así
mismo, la actora señala que las expresiones  acusadas vulneran los
artículos 1º y 13 constitucionales, en la medida en que se excluiría,  sin
fundamento alguno, del derecho a la prima de servicios a los trabajadores que
no prestan sus servicios laborales a empleadores que tienen el carácter de
empresa permanente, situación que los pone en una clara situación de
desigualdad, incluso frente a aquellos trabajadores que se retiran en forma
voluntaria de la empresa o que son despedidos por el empleador sin justa causa,
quienes sí tendrían derecho a ese tipo de prestación legal”. (C-100 de 2005.
MP. Álvaro Tafur Galvis).
[50] MP. Álvaro Tafur Galvis.
[51] Esta definición resulta un poco más amplia de la que
actualmente dispone el ordenamiento jurídico a nivel reglamentario en el
artículo 1º del Decreto 824 de 1988, según la cual el “trabajador doméstico” es
la “persona que residiendo o no en el
lugar de trabajo, ejecuta tareas de aseo, cocina, lavado, planchado, cuidado de
niños, jardinería, cuidado de animales y demás tareas propias del hogar”. Se ha
incorporado a ella la relación de dependencia entre particulares y la forma en
que contribuya al contratante a la generación de sus propios ingresos, aspecto
que ha sido resaltado por la Organización Internacional del Trabajo, entre
otros documentos, por el Convenio 189 de 2011, al que se hará referencia más
adelante.
[52] MP.
Ciro Angarita Barón.
[53] Las consideraciones centrales de los
párrafos 44 a 47 se basan en un informe presentado por la Escuela Nacional
Sindical con ocasión del Día Internacional del Trabajo Doméstico, en el año
2014. Sin embargo, sus conclusiones coinciden punto por punto con distintos
informes de la OIT, algunos ya mencionados; se reflejan en el preámbulo del
Convenio 189 de 2011 de la misma Organización; y son muy similares a
reflexiones ya presentadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-310 de
2007 (MP. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime
Córdoba Triviño y Humberto Antonio Sierra Porto. AV. Jaime Araújo Rentería),
que será citada in extenso, en consideraciones ulteriores.
[54] Solo hay en Colombia un sindicato de empleadas del
servicio doméstico de origen afro.
[55] Estas circunstancias han llevado a la Corte a
presentar reflexiones como esta, asociada al abismo que separa la consagración
normativa de las garantías laborales, de su cumplimiento en las relaciones
laborales que efectivamente se presentan: “los conocidos riesgos de trato discriminatorio y de explotación hacia
personas contratadas para cumplir labores domésticas, como aseo, cocina, lavado
y planchado de ropa y demás actividades propias de un hogar, habían encontrado
tradicional materialización, connivencia e indiferencia, en un rezago de la
esclavitud y la servidumbre del pasado, manteniéndose la segregación social y
las diferencias en las condiciones laborales. Con el fin de  eliminar tal
situación, siendo deber del Estado social de derecho proteger a todas las
personas sin distingo alguno, ha evolucionado la normatividad nacional e
internacional y la jurisprudencia”
(Sentencia T-237 de 2011. MP. Nilson Pinilla Pinilla).
[56] MP. Nilson Pinilla Pinilla. SV. Manuel
José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Córdoba Triviño y Humberto Antonio Sierra
Porto. AV. Jaime Araújo Rentería.
[57] MP. Luis Ernesto Vargas Silva. Unánime.
[58] MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[59] Sentencia C-616 de 2013. MP. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[60] Artículo 3. Todo Miembro deberá adoptar medidas para asegurar
la promoción y la protección efectivas de los derechos humanos de todos los
trabajadores domésticos, en conformidad con las disposiciones del presente
Convenio. || 2. Todo Miembro deberá adoptar, en lo que
respecta a los trabajadores domésticos, las medidas previstas en el presente
Convenio para respetar, promover y hacer realidad los principios y derechos
fundamentales en el trabajo, a saber: (a) la libertad de asociación y la
libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación
colectiva; (b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u
obligatorio; (c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y (d) la
eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.|| 3. Al adoptar medidas para asegurar que los trabajadores
domésticos y los empleadores de los trabajadores domésticos disfruten de la
libertad sindical y la libertad de asociación y del reconocimiento efectivo del
derecho de negociación colectiva, los Miembros deberán proteger el derecho de
los trabajadores domésticos y de los empleadores de trabajadores domésticos a
constituir las organizaciones, federaciones y confederaciones que estimen
convenientes y, con la condición de observar los estatutos de estas
organizaciones, a afiliarse a las mismas.
[61] Artículo 6º. Todo Miembro deberá adoptar medidas a fin de asegurar que los
trabajadores domésticos, como los demás trabajadores en general, disfruten de
condiciones de empleo equitativas y condiciones de trabajo decente, así como,
si residen en el hogar para el que trabajan, de condiciones de vida decentes
que respeten su privacidad.
[62] Artículo 10º. “1. Todo Miembro deberá adoptar medidas
con miras a asegurar la igualdad de trato entre los trabajadores domésticos y
los trabajadores en general en relación a las horas normales de trabajo, la
compensación de las horas extraordinarias, los períodos de descanso diarios y
semanales y las vacaciones anuales pagadas, en conformidad con la legislación
nacional o con convenios colectivos, teniendo en cuenta las características
especiales del trabajo doméstico.
2. El período de descanso semanal deberá ser al menos de 24
horas consecutivas.
3. Los períodos durante los cuales los trabajadores domésticos
no disponen libremente de su tiempo y permanecen a disposición del hogar para
responder a posibles requerimientos de sus servicios deberán considerarse como
horas de trabajo, en la medida en que se determine en la legislación nacional o
en convenios colectivos o con arreglo a cualquier otro mecanismo acorde con la
práctica nacional.
[63] Artículo 11. “Todo Miembro deberá adoptar medidas para asegurar que los
trabajadores domésticos se beneficien de un régimen de salario mínimo, allí
donde ese régimen exista, y que la remuneración se establezca sin
discriminación por motivo de sexo.”
[64] 1. Todo Miembro, teniendo debidamente en cuenta las
características específicas del trabajo doméstico y actuando en conformidad con
la legislación nacional, deberá adoptar medidas apropiadas a fin de asegurar
que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones no menos favorables
que las condiciones aplicables a los trabajadores en general con respecto a la
protección de la seguridad social, inclusive en lo relativo a la maternidad.
2. Las medidas a que se hace referencia en el párrafo anterior
podrán aplicarse progresivamente, en consulta con las organizaciones más
representativas de los empleadores y de los trabajadores, así como con
organizaciones representativas de los trabajadores domésticos y con
organizaciones representativas de los empleadores de los trabajadores
domésticos, cuando tales organizaciones existan.
[65] Artículo 4º. 1. Todo Miembro deberá fijar una edad
mínima para los trabajadores domésticos compatible con las disposiciones del
Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138), y el Convenio sobre las peores
formas de trabajo infantil, 1999 (núm. 182), edad que no podrá ser inferior a
la edad mínima estipulada en la legislación nacional para los trabajadores en
general.
2. Todo Miembro deberá adoptar medidas para asegurar que el
trabajo efectuado por los trabajadores domésticos menores de 18 años pero
mayores de la edad mínima para el empleo no los prive de la escolaridad
obligatoria, ni comprometa sus oportunidades para acceder a la enseñanza
superior o a una formación profesional.
[66] Todo Miembro deberá adoptar medidas para asegurar que los trabajadores
domésticos gocen de una protección efectiva contra toda forma de abuso, acoso y
violencia.
[67] Todo Miembro deberá
adoptar medidas para asegurar que los trabajadores domésticos sean informados
sobre sus condiciones de empleo de forma adecuada, verificable y fácilmente
comprensible, de preferencia, cuando sea posible, mediante contratos escritos
en conformidad con la legislación nacional o con convenios colectivos, que
incluyan en particular: (a) el nombre y los apellidos del empleador y del
trabajador y la dirección respectiva;|| (b) la dirección del lugar o los
lugares de trabajo habituales;|| (c) la fecha de inicio del contrato y, cuando
éste se suscriba para un período específico, su duración;|| (d) el tipo de
trabajo por realizar;|| (e) la remuneración, el método de cálculo de la misma y
la periodicidad de los pagos;|| (f) las horas normales de trabajo;|| (g) las
vacaciones anuales pagadas y los períodos de descanso diarios y semanales;||
(h) el suministro de alimentos y alojamiento, cuando proceda;|| (i) el período
de prueba, cuando proceda;|| (j) las condiciones de repatriación, cuando
proceda; y|| (k) las condiciones relativas a la terminación de la relación de
trabajo, inclusive todo plazo de preaviso que han de respetar el trabajador
doméstico o el empleador.
[68] Artículo 13 1.
Todo trabajador doméstico tiene derecho a un entorno de trabajo seguro y
saludable. Todo Miembro, en conformidad con la legislación y la práctica
nacionales, deberá adoptar medidas eficaces, teniendo debidamente en cuenta las
características específicas del trabajo doméstico, a fin de asegurar la
seguridad y la salud en el trabajo de los trabajadores domésticos.|| 2. Las medidas a que se hace referencia en el párrafo anterior
podrán aplicarse progresivamente en consulta con las organizaciones más
representativas de los empleadores y de los trabajadores, así como con
organizaciones representativas de los trabajadores domésticos y con
organizaciones representativas de los empleadores de los trabajadores
domésticos, cuando tales organizaciones existan.
[69] Al respecto, se puede consultar en el
portal de Internet de la OIT: http://ilo.org/global/topics/domestic-workers/lang--es/index.htm
[70] MP. Jorge Arango Mejía. Unánime.
[71] Así, explicó: ¨[…]
la ausencia del ánimo de lucro se predica de las personas que son miembros de
una asociación o corporación, pero no de ésta en sí misma considerada. Algunas
de ellas están dedicadas a actividades de alta rentabilidad, que les permiten
acumular riquezas. No están, en consecuencia, en incapacidad de retribuir
normalmente a sus trabajadores.|| Y lo mismo, en general, podría decirse en
relación con los estímulos que el mismo Estado puede otorgar a la pequeña y
mediana empresa, y a las organizaciones de carácter solidario. Tales estímulos,
en abstracto, podrían consistir en exenciones o rebajas tributarias, o en
regulaciones crediticias. Todo con el fin de impedir la concentración de
riqueza.” Sin embargo, estimó
razonable que solo se liquiden tomando como base el salario recibido en dinero,
dadas las dificultades de “dar un tratamiento uniforme a lo que se recibe
como salario en especie” y de “desmejorar las condiciones de vida de los
mismos trabajadores del servicio doméstico, ante el  temor por la
cuantificación de todo lo que integra el salario en especie”. C-051 de 1995. MP. Álvaro Tafur Galvis.
Unánime.
[72] MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Unánime.
[73] MP.
Jorge Arango Mejía. Unánime.
[74] MP. Eduardo Montealegre Lynett. Unánime.
[75] Sentencia C-034 de 2003 (MP. Eduardo
Montealegre Lynett). Unánime.
[76] MP. Jaime Córdoba Triviño.
[77] MP. Álvaro Tafur Galvis. Unánime.
[78] Sentencia C-100 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis): “[…] podría considerarse […] que se trata de facilitar
en el marco de la potestad de configuración del legislador y de la promoción
empresarial que se asigna al Estado la realización de actividades puntuales por
empresas sin vocación de permanencia, permitiendo la  generación de empleo así
sea por corto tiempo y en condiciones menos favorables para los trabajadores,
con lo que dicha  finalidad encontraría fundamento en el artículo 333 de la
Constitución -que asigna al Estado la función de promoción empresarial- así
como en el artículo 54 superior  -que señala al Estado el deber de propiciar
la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar-.  Empero, para la
Corte es claro que aún frente a la  finalidad así establecida  no se encuentra
una relación razonable  entre ésta y  la diferencia de trato que se establece
al señalar  que  sólo las empresas de carácter permanente deberán pagar la
prima de servicios. || Eximir  de  pago de la prima  de servicios a las
empresas cuya finalidad no es la de desarrollar actividades estables o de larga
duración, sino que están destinadas  a cumplir su objeto por un tiempo inferior
a un (1) año no solo en nada garantiza que, por ese hecho, se crearán nuevas
plazas de trabajo, sino que podría interpretarse incluso en contravía  del
mandato mismo de promoción empresarial (art. 333-3 C.P.) en concordancia con la
función social que se asigna a la empresa como base del desarrollo. || Téngase
en cuenta así mismo que dentro de los principios que establece el artículo 53
superior como orientadores de la acción del Legislador  para regular el derecho
al trabajo se encuentra el de igualdad de oportunidades para los trabajadores;
en este sentido,  el establecimiento de una diferencia de trato entre
trabajadores frente a una prestación que se enmarca dentro del cumplimiento de
la función social de la empresa y que  necesariamente se predica de todas
ellas,  se opone a dicho principio y en este sentido es claro que la norma
sacrifica evidentemente un principio constitucional, sin que siquiera el logro
de la finalidad enunciada se encuentre asegurado. || Para la Corte es claro,
además que resulta desproporcionado establecer una diferencia de trato entre
trabajadores por el simple hecho del carácter permanente o no de la empresa a
la que se encuentren vinculados  pues  a pesar  de que dicha prima no tenga
carácter salarial como se explicó en los apartes preliminares de esta
sentencia, “es un derecho de los trabajadores que se causa con el servicio
prestado” y es claro entonces  que el requisito del tiempo  laborado es
suficiente  para acceder a la prima de servicios  por lo que no se entiende
que se establezca una diferencia entre trabajadores”.
[79] MP. Jaime Araújo Rentería. SPV. Nilson
Pinilla Pinilla. SPV. Rodrigo Escobar Gil.
[80] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. AV. Nilson
Pinilla Pinilla.
[81] MP. Jaime Araújo Rentería. SPV. Nilson
Pinilla Pinilla. SPV. Rodrigo Escobar Gil.
[82] MP. Fabio Morón Díaz.
[83] MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[84] MP. Jorge Arango Mejía. Unánime.
[85] MP. Jorge Arango Mejía. Unánime.
[86] MP. Álvaro Tafur Galvis. Unánime.
[87] MP. Eduardo Montealegre Lynett. Unánime.
[88] MP. Jaime Córdoba Triviño. Unánime.
[89] MP. Álvaro Tafur Galvis. Unánime.
[90] MP. Jaime Araújo Rentería. SPV. Nilson
Pinilla Pinilla. SPV. Rodrigo Escobar Gil.
[91] MP. Jorge Arango Mejía. Unánime.
[92] MP. Álvaro Tafur Galvis. Unánime.
[93] MP. Jorge Arango Mejía. Unánime.
[94] MP. Jorge Arango Mejía. Unánime.
[95] MP. Jorge Arango Mejía. Unánime.
[96] Por medio de la
cual se regula la inclusión de la economía del cuidado en el sistema de cuentas
nacionales con el objeto de medir la contribución de la mujer al desarrollo
económico y social del país y como herramienta fundamental para la definición e
implementación de políticas públicas. En esta ley se define ampliamente el
trabajo de cuidado, sus relaciones y diferencias con el trabajo doméstico. Así,
los artículos 2º y 3º establecen:
“Ley 1413 de 2010.
Artículo 2o. Definiciones. Para
efectos de la aplicación de la presente ley se adoptan las siguientes definiciones:
Economía del Cuidado: Hace referencia al trabajo no remunerado que se
realiza en el hogar, relacionado con mantenimiento de la vivienda, los cuidados
a otras personas del hogar o la comunidad y el mantenimiento de la fuerza de
trabajo remunerado. Esta categoría de trabajo es de fundamental importancia
económica en una sociedad.|| Trabajo de Hogar no Remunerado: Servicios
domésticos, personales y de cuidados generados y consumidos dentro del propio
hogar por las que no se percibe retribución económica directa.|| Encuesta de
Uso del Tiempo: Instrumento metodológico que permite medir el tiempo
dedicado por las personas a las diferentes actividades, trabajo remunerado y no
remunerado, estudio, recreación y ocio, entre otros.
Cuenta Satélite: Cuenta específica del Sistema de Cuentas Nacionales
que organiza y registra la información de un sector económico o social, en este
caso del trabajo en los hogares.|| Artículo 3o. Clasificación de
actividades. Se consideran Actividades de Trabajo de Hogar y de Cuidado No
Remunerado, entre otras, las siguientes: || 1. Organización, distribución y
supervisión de tareas domésticas.|| 2. Preparación de Alimentos.|| 3. Limpieza
y mantenimiento de vivienda y enseres. || 4. Limpieza y mantenimiento del
vestido. || 5. Cuidado, formación e instrucción de los niños (traslado al
colegio y ayuda al desarrollo de tareas escolares). || 6. El cuidado de
ancianos y enfermos. || 7. Realizar las compras, pagos o trámites relacionados
con el hogar. || 8. Reparaciones al interior del hogar. || 9. Servicios a la
comunidad y ayudas no pagadas a otros hogares de parientes, amigos y vecinos.
|| La presente clasificación no excluye otras actividades que se puedan
incorporar en su oportunidad.”
[97] Este punto se encuentra en el Preámbulo
del Convenio 189 de 2011 de la OIT, cuyos fragmentos más relevantes fueron
citados en los considerandos normativos de esta providencia. El mismo fue
aprobado por Ley 1595 del 27 de diciembre del año 2012.