T-179-00
Sentencia T-179/00
Sentencia
T-179/00
ESTADO SOCIAL DE
DERECHO-Protección real de
derechos fundamentales
PRINCIPIO DE
INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Contenido
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Integralidad
PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Guía de atención
integral
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cobertura
a beneficiarios menores de edad
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Procedencia
de tutela para tratamiento integral de beneficiario
DERECHO A LA
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Trabajadores
dependientes y beneficiarios
DERECHO A LA
CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD DEL NIÑO-Atención dentro del POS y determinación de
tratamiento corresponde al médico tratante
TRIBUNAL DE ETICA
MEDICA Y JUSTICIA-Responsabilidad
en determinaciones sobre valoración del tratamiento y rehabilitación a
desarrollar
La valoración del
tratamiento a desarrollar no es incontrolable. Hay mecanismos ante el Tribunal
de ética médico y aún ante la propia justicia para determinar la
responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir. Significa lo anterior
que el personal médico y paramédico de la respectiva EPS son los encargados de
la valoración del tratamiento y de la rehabilitación, y por consiguiente son
responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas órdenes que deben
hacerse como de la suspensión del servicio. Los funcionarios administrativos de
la respectiva EPS no pueden esquivar las determinaciones que se ordenen por los
profesionales de la Institución.
JUEZ
CONSTITUCIONAL-No
sustituye criterios y conocimientos del médico/JUEZ CONSTITUCIONAL-No
puede valorar un tratamiento
La actuación del
Juez constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos
del médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del
paciente, luego el juez no puede valorar un tratamiento.
DISCAPACITADO-Atención especializada
DERECHOS DEL NIÑO
IMPEDIDO-Cuidados
especiales
NIÑO
DISCAPACITADO-Trato muy
especial
NIÑO
DISCAPACITADO-Mandato de
optimización al apuntar al máximo desarrollo de la personalidad
CONSTITUCIONALISMO
HUMANISTA-Centro de
atención del Estado/NIÑO DISCAPACITADO-Protección en salud
En el
constitucionalismo humanista, el hombre es el centro de la atención del Estado.
Si ese ser humano es además un niño discapacitado, con mayor razón debe ser
protegido. Esa protección, en materia de salud le corresponde no solo al Estado
sino también a la familia y a la sociedad. La atención a un niño discapacitado
incluye la atención casera de los padres, hacia la permanente colaboración en
el tratamiento de la enfermedad de sus hijos. Pero no siempre a eso se puede
reducir la atención. Si el niño es beneficiario del sistema de seguridad
social, la ciencia médica debe acudir para dar una mejor condición de vida, así
la enfermedad no pueda derrotarse. Y todos ellos: familia, Estado y sociedad
deben otorgar lo que más puedan a favor del niño discapacitado.
NIÑO
DISCAPACITADO-Deber de los
padres en el sostenimiento
NIÑO DISCAPACITADO-Sindrome de dawn
NIÑO
DISCAPACITADO-Servicio
eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación/DERECHO A LA
VIDA DIGNA DEL NIÑO DISCAPACITADO-Enfermedad que no ofrece perspectiva de
derrota de dolencia
A los niños
discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en
tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor
éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres
humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan
perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que
tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para
neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones
elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos
de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a
reconocer a los padres y su entorno).
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Gestión y
eficacia
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Humanización del
tratamiento y sistema organizativo que lo desarrolle hasta el máximo punto
posible
GASTO PUBLICO
SOCIAL-Prioridad
DERECHO A LA
SALUD-Progresividad
presupuestal para efectividad/DERECHOS DEL MINUSVALIDO-Progresividad
presupuestal para efectividad
DERECHO A LA
EFICACIA EN PRESTACION DEL SERVICIO PUBLICO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Atención adecuada y humana al usuario y
exigencia de EPS pago oportuno de aportes
SEGURO SOCIAL-Necesidad de recaudar aportes para
prestación correcta del servicio
ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD-Deber de
prestación del servicio de salud
ACCION DE TUTELA
CONTRA EL SEGURO SOCIAL-Promedio
en presentación requiere soluciones urgentes
FALLO DE TUTELA-Efectividad real/FALLO DE TUTELA-Precisión
máxima posible
CUMPLIMIENTO
FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE DESACATO-Juez de primera instancia
CUMPLIMIENTO
FALLO DE TUTELA EN LA CONVENCION AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Protección
PEDAGOGIA
CONSTITUCIONAL-Promoción
de derechos humanos
PEDAGOGIA
CONSTITUCIONAL-No es un
castigo es una necesidad/PEDAGOGIA CONSTITUCIONAL AL SEGURO SOCIAL-Pautas
para cesación de estado de cosas inconstitucional
La pedagogía
constitucional no es un castigo, es una obligación darla y recibirla. Y  si
los hechos demuestran que  una Institución  ocupa el primer lugar como
violadora de los derechos fundamentales, está trastocando la esencia del
derecho a la seguridad social, queda la impresión de que los funcionarios
desconocen los principios y las normas que se refieren a los derechos
fundamentales, luego  la pedagogía constitucional se torna en una necesidad. La
Corte Constitucional ha detectado que contra el ISS  hay permanente y masiva
presentación de tutelas luego  la solución  no se puede limitar a la protección
de los solicitantes, sino que debe también orientarse a señalar pautas para que
cese ese estado de cosas inconstitucional y un mecanismo para lograrlo es la
pedagogía constitucional.
NIÑO
DISCAPACITADO MULTIIMPEDIDO-Prestación
de mejor asistencia integral y especializada
NIÑO
DISCAPACITADO CON
ENFERMEDAD INCURABLE-Prestación de mejor asistencia integral y
especializada
CENTRO DE
LIMITADOS VISUALES Y AUDITIVOS-Mejoramiento de calidad de vida de menores discapacitados con
enfermedades incurables
SEGURO SOCIAL-Finalización de contrato de asistencia
médica a menores discapacitados con enfermedades incurables
FALLO DE TUTELA-Contundencia
NIÑO
DISCAPACITADO-Médicos y
paramédicos determinan tratamiento y rehabilitación
NIÑO
DISCAPACITADO-Tratamiento
y rehabilitación en el futuro
CUMPLIMIENTO
FALLO DE TUTELA E
INCIDENTE DE DESACATO-Responsabilidad objetiva y subjetiva
PROTOCOLO DE SAN
SALVADOR-Progresividad
presupuestal
INSPECCION
JUDICIAL EN EL SEGURO SOCIAL-Busqueda
de la verdad real
LLAMADO A
PREVENCION A LA ALCALDIA MAYOR-Progresividad presupuestal respecto de discapacitados
Referencia:
expediente T-261276
Accionante: David
Leonardo Gutiérrez  Soto y otros.
Tribunal de origen:
Tribunal Superior, Sala Civil, Santafé de Bogotá
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
D.C., veinticuatro (24) febrero de dos mil (2.000).
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores
Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales
profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo adoptado por la Sala Civil del Tribunal Superior de Santafé
de Bogotá, el primero de octubre de 1999, dentro de la acción de tutela
instaurada por el Personero de Santafé de Bogotá D. C. contra el Instituto de
Seguros Sociales- EPS y el Departamento Administrativo de Bienestar Social del
Distrito Capital.
ANTECEDENTES
1.
Se presenta tutela a nombre de
los niños: DAVID LEONARDO GUTIERREZ SOTO, (quien padece un grave problema
neurológico, con un cuadro complejo de parálisis cerebral, limitación visual,
cuadraplejía espástica, desplazamiento de cadera, retardo del desarrollo
sicomotor, alteraciones del lenguaje y reflujo gastroesofágico, de tres años
pero representa cinco meses), JUAN CAMILO CADENA INFANTE (quien es retardado
mental, sordomudo y casi ciego, de siete años pero representa nueve meses),
WALTER ALFREDO MORENO QUIMBAYO (quien presenta síndrome de retardo sicomotor,
con convulsiones frecuentes y cuadro compulsivo severo, tiene cinco años pero
representa diez meses), LAURA PAOLA CABALLERO BLANCO (quien es multiretardada
mental por un daño a nivel cerebral y tiene ceguera cortical) y MANUEL ERNESTO
SALDAÑA SANABRIA (con hipoacusia severa, sordera congénita y retardo mental
entrenable, tiene quince años pero representa cuatro años). Se indica que el
retardo cerebral de los niños al parecer responde a problemas virales, por
haber sido contagiadas de rubiola las madres, durante el embarazo.
1.
Las madres están afiliadas al
Seguro Social, (afiliación vigente) institución que venía atendiendo a los
menores, quienes habían logrado algunos adelantos y cierta mejoría por la
terapia que se les venía dando, lo cual repercutía  en su autoayuda.
1.
El ISS había contratado la
atención de los  niños con el Centro para limitados visuales y auditivos, que
según se dice es una  entidad idónea para el tratamiento terapéutico de los
niños, con equipo multidisciplinario que se había encargado de los cinco niños.
En la evaluación previa que se le hizo a dicho Centro, la calificación fue del
97%. Ese contrato se sustentaba en  un Convenio  de servicios de salud, por la
modalidad de adscripción Nº 7152, entre el ISS, Seccional Cundinamarca y la
asociación Centro para limitados visuales y auditivos, que tenía vigencia hasta
el 31 de diciembre de 1997, prorrogable sucesivamente por el término de un año.
1.
Dentro de ese tratamiento
(terapéutico, físico y educacional) a cada uno de los cinco niños que
instauraron la tutela se les hizo un programa individual especializado pero
integral, se vió en cual punto estaba el nivel motor y se hicieron terapias
para lograr más independencia aunque no la curación total.
1.
No hubo problema alguno hasta
cuando el Seguro Social canceló el contrato que había suscrito con el
mencionado Centro y por lo tanto cesó la atención para los menores enfermos.
Según se informa, fue directamente la Presidencia del Seguro Social quien
ordenó  que a partir del 28 de febrero de 1999 se iniciaran nuevos procesos de
contratación. Pero, solo hasta el 26 de abril de 1999, la Gerente del ISS EPS,
Seccional Cundinamarca y Distrito Capital, le comunicó a la Gerente del Centro
para limitados visuales y auditivos que debido a la situación financiera del
ISS ”es difícil ampliar nuestra red de servicios de salud, lo que significa
que en esta primera fase el ISS no podrá contratar con la Institución que usted
dirige”. Adicionalmente, el Jefe del Departamento de contratación
agregó que “El Seguro Social venía asumiendo una serie de servicios que no
le corresponden como EPS del régimen contributivo y actualmente por su estado
financiero se debe circunscribir a prestar el Plan Obligatorio de Salud…”. Fue
así como los cinco niños discapacitados quedaron desatendidos por el Seguro
Social.
1.
Dicen las madres que sus
familias son de escasos recursos, que continuar con el tratamiento de manera
particular es costoso y que al no atender el ISS a sus hijos discapacitados,
éstos se ven afectados gravemente y por eso acudieron a la Personería Distrital
para que interpusiera la tutela. Y que el nuevo tratamiento (a raíz de la
sentencia de tutela en primera instancia) no es adecuado, puesto que se
concentraba en el plan casero. Ese nuevo tratamiento responde a un contrato de
prestación de servicios celebrado entre la Gerencia EPS del I. S. S. y el
Gimnasio Federico Froebel Ltda., el 23 de diciembre de 1999 adicionado el 25 de
enero del 2000, cuando se pacto inicialmente la duración se estableció hasta el
28 de febrero del 2000 (es decir 2 meses) y se señaló la cantidad de
20'330.000,oo como valor de dicho contrato.
1.
La suspensión del tratamiento
a dichos menores se consideró por la Personería de Santafé de Bogotá como
violatoria de los artículos 9, 13, 44, 47, 48, 68, 93 y 94 de la C.P., de la
Declaración de los derechos de los impedidos, expedida por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1975, de los Principios para la
protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la
salud mental, también de la Asamblea General de las Naciones Unidas (17 de
diciembre de 1991); por las normas uniformes  sobre igualdad de oportunidades
para las personas con discapacidad (Naciones Unidas, 20 de diciembre de 1993);
por el Programa de acción mundial para impedidos (Naciones Unidas, 3 de
diciembre de 1982); por la Declaración de Cartagena de Indias sobre políticas
integrales para las personas con discapacidad en el área iberoamericana
(Conferencia de 17-30 de octubre de 1992). Por todas estas razones se instauró
la tutela el 23 de septiembre de 1999.
1.
Según el Personero, el
tratamiento que recibían los infantes y que se les suprimió, consistía en
actividades necesarias para la salud, como es la fisioterapia indispensable
para previsión, rehabilitación e integración. Igualmente se dice que no se
trata de un problema educativo, sino de un tratamiento.
1.
En la solicitud de tutela
también se dice que el Seguro Social no es el único responsable, sino que el
Estado también tiene la obligación de “adoptar todos los planes necesarios
para tratar a nivel de salud y educacional a los discapacitados sensoriales y
multipleimpedidos” y que como el Distrito Capital ha dejado de lado tal
política, su omisión también contribuye a la violación de los derechos
fundamentales de los niños a cuyo nombre la tutela se interpone. Se agrega que
es responsabilidad del DABS atender a los menores discapacitados.
1.
Se pide que se ordene al
Seguro Social prestarle a los citados menores los servicios específicos de
rehabilitación y al Departamento Administrativo de Bienestar social que
implemente un programa especializado de atención para dichos discapacitados. La
Personería y las madres consideran que se trata de casos muy especiales en los
cuales evidentemente las madres apreciaban progreso de los niños cuando estaban
en el Centro para limitados visuales y auditivos en lo referente al niño como
persona mientras que en la otra Institución que el ISS les señaló últimamente
no ha habido resultados, menos cuando lo que ha hecho es implantar un plan
casero que no sirve como terapia y que difícilmente las madres captan y son
capaces de desarrollar.
1.
Los Seguros Sociales dicen que
“La Personería tutelante equivocadamente supone que el ISS es sinónimo de
salud pública a cargo del Estado”, de ahí concluye que la Personería carece
de legitimidad para exigirle algo que según el artículo 162 de la ley 100 de
1993 y el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1991 no les corresponde puesto
que, según el ISS, lo que se pide para los cinco niños es “atención
educativa y pedagógica” y esto está excluido del POS. A su vez, los
interesados en el tratamiento adecuado dicen que el deber del Seguro Social no
es recibir los niños por recibirlos sino recibirlos para adecuadamente
atenderlos.
1.
El Departamento Administrativo
de Bienestar Social del Distrito Capital informó al Juez constitucional que si
bién es cierto tienen programas para atender al niño retardado mental de los
estratos 1 y 2, “Es importante resaltar que estos programas no fueron
diseñados para menores que aunque padezcan retardo mental sean limitados
visuales, auditivos, o parapléjicos…”.
1.
Como se aprecia, el ISS y el
DABS ponen en tela de juicio sus obligaciones de atender a dichos cinco
menores.
2. PRUEBAS
2.1.
Declaraciones rendidas ante la
Personería de Santafé de Bogotá por las cinco madres, quienes relatan las
enfermedades que padecen sus menores hijos y por lo cual solicitan la tutela.
2.2.
Cuatro hojas clínicas para
remisión de pacientes (los menores a cuyo nombre se instaura la tutela).
2.3.
Registros de nacimiento y
documentos de identificación de los menores.
2.4.
Resumen de historia clínica de
David Gutiérrez, del programa madre canguro.
2.5.
Escanografía a David Gutiérrez
Soto.
2.6.
Tac cerebral a David Gutiérrez
Soto.
2.7.
Historia clínica de Lucila
Infante del departamento materno infantil del Seguro Social.
2.8.
Oficio del ISS pidiendo
atención ambulatoria para Laura Paola Caballero.
2.9.
Informe de evolución de
Walther Moreno.
2.10.
Informe de evolución de Manuel
Saldaña.
2.11.
Copia del convenio de
servicios de salud por la modalidad de adscripción Nº 7152 entre el ISS y la
Asociación Centro para limitados visuales  y auditivos.
2.12.
Comunicación dirigida por la
Gerente del ISS-EPS, seccional Cundinamarca y D.C., el 26 de abril de 1999, al
Centro para limitados visuales y auditivos, diciendo el ISS que no podrá
continuar con la mencionada institución.
2.13.
Derecho de petición de los
padres de los niños impedidos, pidiendo la renovación del contrato con el
Centro para limitados visuales y auditivos, presentada en el ISS el 21 de mayo
de 1999.
2.14.
Respuesta a la anterior
petición diciéndole que están en libertad de buscar otra EPS.
2.15. Pruebas
practicadas por la Corte Constitucional
Dentro de la
tramitación en la Corte se evacuaron pruebas que se enumeran a continuación
para luego insertar algunas apreciaciones recibidas durante las inspecciones
judiciales practicadas en al Personería, en el DABS y en el ISS.
Estas son las
pruebas recogidas por la Corte:
a-
Documento que indica qué es el
DABS,
b-
Plan de acción del Distrito
Capital para desarrollar entre el año 1998 y el año 2001,
c-
Proyectos del DABS y su
misión,
d-
Resumen médico sobre el caso
del niño Cadena Infante,
e-
Trámite de un incidente de
desacato contra el ISS que no prosperó,
f-
Planes caseros del Instituto
Federico Froebel (el que últimamente el ISS contrató), entregaron fotocopia,
g-
copia del contrato de
prestación de servicios de salud  con la sociedad Federico Froebel y su
prórroga hasta el 28 de febrero del año 2000,
h-
listado de autorización de
servicios médicos para diciembre de 1999 y enero del 2000,
i-
Informe de evaluación hecho en
el Federico Froebel a Juán Cadena, Manuel Saldaña, Laura Caballero.
j-
comunicación de la gerente
nacional  de contratación de los servicios de salud  a la dirección general  de
la Fundación centro de educación especial Fray Martín,
k-
Comunicación de la gerente de
la clínica del niño sobre criterios de evaluación,
l-
evaluación a los niños de la
tutela,
m-
comunicación de dos de febrero
del año 2000 del representante legal del Froebel sobre comportamiento de los
menores  y de sus padres frente a la institución,
n-
comunicación de la gerente de
la EPS  sobre criterios en el proceso de evaluación,
o-
contrato entre el Seguro y el
Centro para limitados visuales y auditivos,
p-
convenio por la modalidad
7152,
q-
evaluación del 21 de febrero
de 1997 el Centro para limitados visuales y auditivos, con una calificación del
97%.
En la diligencia
practicada en la Personería del Distrito, con la presencia de los funcionarios
de la Personería, de los niños discapacitados y sus madres, del padre de uno de
ellos y de la persona que dirigía la terapia que el ISS canceló, se recogió la
siguiente información:
"a. que la
salud de los niños puede mejorar por terapia, pues el cuadro complejo de los
niños requiere atención especializada. b. No se puede curarlos totalmente, pues
lo que se busca especialmente es un proceso de independencia de los niños para
que le puedan responder a los padres, tengan un manejo propio en el caminar, en
la alimentación, en el vestido y en la comunicación, de tal forma que sean
capaces de entenderse con su entorno. c. que en la mayoría de los casos si
hubiere habido un programa en el momento adecuado los logros serían mayores. d.
Actualmente estos cinco niños requieren de un tratamiento muy complejo, es así
como en el centro donde estaban siendo atendidos contaban en las horas de la
mañana con cinco profesionales de la salud; fisioterapista, terapista
ocupacional, fonoaudióloga, psicóloga educadora especial y tiflología (es la
persona encargada de trabajar ceguera y baja visión). e. En otros institutos
que hay en la capital ni siquiera puede evaluar a estos cinco niños, por eso el
tratamiento se limita a hacerles un plan casero, que consiste en unas
indicaciones para trabajo en casa. f. Lo que requieren los niños para su
desarrollo son programas individuales, especializados e integrales para elevar
su nivel motor, perceptual, cognitivo, de comunicación, logrando una mayor
independencia y enfrentar así la situación precaria, actual de estos cinco
niños, ... Se informó que los pedacitos dañados en el cerebro de los niños se
debieron a problemas virales (rubeola en las madres en el momento del embarazo)
falta de oxígeno en el cerebro o preclancia severa. De todas maneras, se
informa que todas estas situaciones se pueden evitar en el momento oportuno. g.
La pretensión de los menores no es obtener una solución a problemas educativos
sino de tratamiento de su salud, pues no sólo los niños no pueden llegar a la
educación normal sino que necesitan de adecuados y oportunos tratamientos
especializados. Así mismo, la fisioterapia es indispensable para que el niño
aprenda a caminar, la terapia de lenguaje es importante para que los menores
aprendan a comunicarse, a comer y en general a ser mas independientes. "
En la inspección
judicial en el Departamento Administrativo de Bienestar Social, quien atendió
la diligencia dio una información sobre los proyectos que en el DABS existen
para la atención de los discapacitados mentales menores de 18 años cronológicos
(la atención es únicamente para niños con retardo mental y autismo, pero no
para quienes tienen problemas sensoriales y físicos), conocido este programa
como "proyecto de atención al niño con discapacidad mental", para lo
cual tiene destinado un presupuesto anual de $1.800.000.000, y que en cuanto a
la cobertura que el proyecto permite está totalmente copada en razón a que ya
están los 110 niños en el plan de internado, los 220 en el plan de externado de
"CETELA" y en los centros satélites 864. Dijo además, la funcionaria,
que las modalidades del proyecto son internado y externado. El primero referido
a la atención de niños abandonados o con familia que no puede cumplir con sus
funciones, pero no quiere decir que el programa auspicie abandono, porque el
objeto no es suplir a la familia. La unidad destinada al internado es el centro
de atención básica e integral RENACER que cubre las necesidades básicas (a los
niños allí asistentes se los llama hijos del departamento). En los casos de
retardo mental profundo, RENACER hace lo que puede denominarse como "el
mantenimiento de los niños", esto es, el cuidado y atención básica del
menor, pues no se brindan terapias o rehabilitación, porque se considera que
las enfermedades no son curables. En cuanto al retardo mental severo, también
tratado por RENACER, el objetivo es enseñarles a autocuidarse. En esta
modalidad excepcionalmente puede haber niños en programa "externos",
es decir niños que se atienden de lunes a viernes o en períodos diurnos y el
resto de tiempo están con su familia. La otra modalidad del programa es el "externado",
que brinda  necesidades básicas de educación, salud, por el sistema del SISBEN
y habilitación integral, dirigidos a estrados 1 y 2. Las unidades encargadas de
esta modalidad son el centro de educación básica especial, el centro de
educación técnica especial, y 14 centros satélites ubicados en las diferentes
zonas de Bogotá. También se informó que los niños con retardo profundo y severo
son pocos y opina la funcionaria “que en estos casos son importantes los
planes caseros, asistidos por profesionales idóneos”. Igualmente, afirmó
que los niños con retardo mental severo deben gozar de cuidado no de
habilitación, pues es muy difícil que se habiliten. Así mismo, a su juicio, las
terapias ocupacionales y fisioterapias para los niños con retardo mental severo
hacen parte de la atención básica en salud y no constituyen formas de
habilitación.
Dentro de la
inspección judicial en el  Seguro Social se  informó que los menores a cuyo
favor se interpuso la acción de tutela fueron evaluados por la clínica del
niño, que es una IPS de esa institución, en apoyo de un grupo
interdisciplinario. En esa evaluación se llegó a la conclusión de que los
menores con retardo mental severo deben tener terapias con sus respectivas
familias, por cuanto los cuadros médicos de los niños no demuestran un grado de
rehabilitación importante, pues ellos básicamente deben lograr el autocuidado.
Por ello, se recomendó un plan casero con un control trimestral por el
departamento de calidad del seguro social a la institución contratada y en los
hogares de los menores. El seguro social también informó que en la actualidad
tiene contrato de prestación de servicios vigente con algunas instituciones que
brindan atención a los menores con discapacidad mental, pero ninguna de ellas
atiende problemas de multiimpedimentos, e incluso no tienen contrato con
ninguna institución que atienda específicamente a niños ciegos o a niños
sordomudos, pero si tienen estos servicios para los adultos (5), en centros de
rehabilitación; para niños que tienen limitaciones sensoriales se tienen
contratadas instituciones como el Instituto Colombiano de la audición y el
lenguaje. La entidad accionada agregó que la contratación de prestación de
servicios en salud, por parte del seguro social, se realiza por períodos
cortos, pues la irrigación presupuestal llega a las seccionales cada mes o dos
meses. De otra parte, el seguro social informó que todas las entidades de
prestación de servicios que contratan con esa entidad están sometidas al
control del departamento de evaluación de calidad, el cual se traduce en un
análisis de las condiciones técnicas del servicio.
Dentro de la
diligencia se consideró necesario recepcionar la declaración de quien
precisamente había atendido a los menores antes de la acción de tutela, por
cuenta del Seguro Social, la doctora Ximena Serpa, y del médico del Seguro que
puede informar sobre la atención que actualmente se les esta dando. La doctora
Serpa dijo:
"En relación
con los cinco niños, ellos fueron remitidos por el Seguro Social, solicitando
las terapias en mención y se les hizo un programa integral, individual y
especializado, según lo que la evaluación inicial determine, en un horario de
7:30 a 11:30 de la mañana. En el multiimpedimento estamos hablando de un niño
con una combinación de problemas sensoriales, motores, conductuales, que llevan
a dificultades en la adquisición de aprendizaje. Dependiendo de las necesidades
de cada uno de los niños, los profesionales les prestan el servicio
diariamente, de lunes a viernes".
El doctor Alvaro
Vélez, Jefe de contratación de servicios de salud en el Seguro Social,
Seccional Cundinamarca-Bogotá, explicó la actual atención a los niños de la
siguiente manera:
“El 28 de febrero
de 1999,  por instrucciones de la Presidencia del Seguro Social y a su vez, por
intermedio de la Vicepresidencia de la EPS, se dio la directriz a las gerencias
seccionales para que a partir del primero de marzo se iniciara un nuevo proceso
de contratación, en el cual se buscaba fortalecer la prestación de servicios en
la red propia del  Seguro Social y solamente se iba a organizar un plan de
contratación para oferta de servicios que no tuviera el seguro social
directamente y teniendo como prioridad la atención de pacientes pediátrica y
ginecostétrica, atención de unidad de cuidado intensivo, adultos y neonatal,
programas de rehabilitación a usuarios que fueran evaluados previamente por un
equipo interdisciplinario de la clínica el niño y que ameritaban algún grado de
evolución que permitiera justificar la contratación con entidades especializadas
en el manejo de estos usuarios." Al ser preguntado sobre cómo calificaría médicamente
el tratamiento que se le venía dando a los cinco niños que instauraron la
tutela, respondió: “Considero que el paciente multiimpedido amerita estar
dentro de un programa de atención integral, el cual debe ser evaluado
periódicamente, por lo tanto, la gerencia de la EPS solicitó a la clínica del
niño que conformara un equipo interdisciplinario para evaluar en forma
personalizada y en forma cíclica el estado actual de cada uno de los usuarios y
a su vez que se pudiera conceptuar  cuál debería ser el manejo o el plan
adecuado que permitiera generar algún grado de evolución individual”.
Sobre evaluaciones
aparece que el Seguro Social pronosticó que Andrés Camilo Naranjo es "parcialmente
entrenable, no educable". Y el Instituto Froebel indicó para Laura
Caballero cinco recomendaciones (una de ellas, no la única: plan casero), para
Manuel Saldaña cuatro recomendaciones (la última: plan casero) y para Juan
Camilo Cadena tres recomendaciones (entre ellas plan casero).
La Academia Nacional
de Medicina, en concepto pedido por la Corte, indicó que "la
fisioterapia es una parte de la medicina de rehabilitación, que corresponde a
las acciones sobre el aparato locomotor (músculos, huesos y articulaciones) y
se indica por lo mismo cuando los problemas afectan específicamente a estas
estructuras.", agregó que los casos de los niños son notoriamente
distintos unos de otros, que el tratamiento rehabilitador suele ser muy escaso
y concluyó: "El niño David Leonardo Gutiérrez Soto probablemente
requiere de fisioterapia como parte de su atención de rehabilitación.
Los niños Juan
Camilo Cadena Infante, Walter Alfredo Moreno Quimbayo, Laura Paola Caballero
Blanco y Manuel Ernesto Saldaña Sanabría, probablemente no requieren
fisioterapia, y en cambio pueden necesitar otras terapias, de acuerdo con sus
médicos tratantes."
3. SENTENCIA
OBJETO DE REVISION
El 1° de octubre de
1999, la Sala Civil del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá tuteló los
derechos a la salud, la seguridad social y la educación de los menores DAVID
LEONARDO GUTIERREZ SOTO, JUAN CAMILO CADENA INFANTE, WALTER ALFREDO MORENO
QUIMBAYO, LAURA PAOLA CABALLERO BLANCO y MANUEL ERNESTO SALDAÑA SANABRIA; le
ordenó al ISS “prestar directamente la asistencia  que requieran los menores
mencionados y, en su defecto, la contrate con la institución o entidad que los
suministre”. Negó la tutela propuesta contra el Distrito Capital -
Departamento Administrativo de Bienestar Social - relacionado con la orden de
implementar un programa especializado.
El Instituto de los
Seguros Sociales consideró que había cumplido con la orden de tutela
adscribiendo los cinco menores a una entidad que centró su atención en un plan
casero y, como la Personería apreció que ello no significaba el obedecimiento
al fallo, instauró un incidente de desacato que no prosperó.
CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
A. COMPETENCIA
Esta Corte es
competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional y del Decreto 2591 de 1991 y
demás disposiciones pertinentes y por la escogencia del caso hecho por la Sala
de Selección.
B. TEMAS
JURIDICOS FRENTE AL CASO CONCRETO
1. Legitimación
del Personero para instaurar acción de tutela.
La Constitución
Política, la ley y las resoluciones de la Defensoría del Pueblo,  permiten que
los personeros municipales,  presenten acciones de tutela de conformidad con su
misión de guarda y promoción de los derechos fundamentales. Por consiguiente,
si se percatan de la amenaza o violación de los derechos fundamentales de  una
persona,  pueden ejercer la acción de tutela en nombre de quien se lo solicite,
o cuando ésta se encuentre en estado de subordinación o indefensión, tal y como
se ha consagrado en el artículo 46 del Decreto 2591 de 1991[1].
En  la presente
tutela, cinco madres solicitaron el apoyo de la Personería de Santa Fe de
Bogotá, porque consideraron que había vulneración de los derechos fundamentales
de sus menores hijos, además minusválidos. Por consiguiente, debe concluirse
que se cumplen los requisitos para la legitimidad de la actuación del Personero
de Santafé de Bogotá. Es más, en el expediente se aprecia la diligencia y
seriedad en el cumplimiento de su misión en esta tutela, por parte de los
funcionarios encargados del caso.
2. La seguridad
social en salud,  especialmente en cuanto a la integridad
En un Estado Social
de Derecho la protección de los derechos fundamentales debe ser real y
precisamente la garantía de la tutela apunta hacia tal finalidad. Dentro de
esos derechos fundamentales están el derecho a la vida, a la dignidad de la
persona, los cuales están íntimamente ligados al derecho a la salud y por ende
a la seguridad social.
La seguridad social
en salud en Colombia tiene como principio el de la "integridad" como
se desprende del siguiente análisis normativo:
El plan obligatorio
de salud es para todos los habitantes del territorio nacional para la
protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad
general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías (artículo
162 ley 100 de 1993). Además, hay guía de atención integral, definida
por el artículo 4° numeral 4 del decreto 1938 de 1994: “Es el conjunto de
actividades y procedimientos mas indicados en el abordaje de la promoción y
fomento de la salud, la prevención, el diagnóstico, el tratamiento y la
rehabilitación de la enfermedad; en la que se definen los pasos mínimos a
seguir y el orden secuencial de éstos, el nivel de complejidad y el personal de
salud calificado que debe atenderlos, teniendo en cuenta las condiciones de
elegibilidad del paciente de acuerdo a variables de género, edad, condiciones
de salud, expectativas laborales y de vida, como también de los resultados en
términos de calidad y cantidad de vida ganada; y con la mejor utilización de
los recursos y tecnologías a un costo financiable por el sistema de seguridad
social y por los afiliados al mismo”. Por otro aspecto, el sistema esta
diseñado, según el Preámbulo de la ley 100 de 1993, para asegurar a la calidad
de vida para la cobertura integral, de ahí que dentro de los principios
que infunden el sistema de seguridad social integral, está, valga la
redundancia, el de la integralidad, definido así: “Es la
cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica
y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto
cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender
sus contingencias amparadas por la ley”(artículo 2° de la ley 100 de 1993).
Es más: el numeral 3° del artículo 153 ibídem habla de protección
integral: “El sistema general de seguridad social en salud brindará
atención en salud integral a la población en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad
con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. A
su vez, el literal c- del artículo 156 ibídem expresa que “Todos los
afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan
integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico
quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio
de salud” (resaltado fuera de texto). Hay pues, en la ley 100 de 1993 y en
los decretos que la reglamentan, mención expresa a la cobertura integral, a la
atención básica, a la integralidad, a la protección integral, a la guía de
atención integral y al plan integral. Atención integral, que se refiere a la
rehabilitación y tratamiento, como las normas lo indican.
2. Cobertura del
sistema a los beneficiarios menores de edad
Dentro del sistema
de seguridad social en salud existen Entidades Promotoras de Salud -EPS-  y se
entiende que ellas responden por lo que el propio Estado haya establecido que
se debe cubrir. Una vez afiliado al sistema una persona, se tiene derecho a la
cobertura que éste da, no solo para el afiliado sino para sus beneficiarios
dentro de los cuales se encuentran, entre otros, los hijos menores.
Tratándose de los
menores, el artículo 44 de la C. P. expresamente señala como uno de los
derechos fundamentales de los niños el derecho a la salud y la seguridad
social, luego si son beneficiarios del sistema, se puede reclamar mediante
tutela el tratamiento correspondiente en su integridad. En conclusión, es
particularmente reforzada la protección constitucional al menor cuya salud sea
afectada.
3. El derecho a
la seguridad social en salud, de los trabajadores dependientes y sus
beneficiarios.
El artículo 49 de la
Constitución Política  garantiza a todas las personas el acceso a los servicios
de promoción, protección y recuperación de la salud. Según la jurisprudencia el
derecho a la salud es tutelable en su condición de derecho derivado del derecho
a la vida (T-271/95, M.P. Alejandro Martínez Caballero). Y el artículo 48 de la
C. P. sentó las bases al establecer que se garantiza a todos los habitantes de
la república el derecho irrenunciable a la seguridad social.
La Corte
Constitucional reforzó su posición original sobre la protección del derecho a
la salud (en conexión con el derecho a la vida) en la SU-562/99 y dijo que si
el artículo 53 de la C. P.  establece la garantía a la seguridad social, “significa
lo anterior que específicamente los trabajadores dependientes  tienen derecho a
la seguridad social en salud  y por consiguiente gozan de la protección tutelar
con características inconfundibles”.[2]
O sea, que por el
hecho de existir una relación laboral de subordinación se tiene derecho a la
Seguridad Social. Esta protección  se predica no solo del trabajador
subordinado sino de sus beneficiarios, como expresamente lo dice la SU-562/99.
4. La continuidad
en el servicio de salud
Sobre este tema de
la continuidad en la prestación del servicio de salud, la citada sentencia
SU-562/99 precisó:
Que la salud es
un servicio público, y además esencial, no tiene la menor duda porque los
artículos 48 y 49 expresamente dicen que la salud es servicio público, el
artículo 366 C.P. presenta como objetivo fundamental del estado la solución a
la salud, y la ley 100 de 1993 también lo indica en su artículo 2º.
Uno de los
principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro
de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin
interrupción."
5.     Quién valora la prestación del servicio y
su continuación?
Si un menor de edad
es beneficiario, en su calidad de hijo, de un trabajador subordinado, y tiene
derecho a la atención integral de salud, y ésta se le principia a prestar,
tiene derecho a la continuidad del servicio, siempre y cuando no aparezca razón
constitucional válida para suspenderlo o que el médico tratante lo determine.
En efecto: los artículos: 162 de la Ley 100 de 1993 y 11 del decreto
1938 de 1994 incluyen dentro del plan obligatorio de salud el tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad. Por consiguiente todo aquello que apunte en
tal sentido debe ser atendido dentro del POS. Pero la determinación sobre cuál
debe ser el tratamiento o la rehabilitación le corresponde al médico tratante
como se indicó en la T-480/97.
La valoración del
tratamiento a desarrollar no es incontrolable. Hay mecanismos ante el Tribunal
de ética médico y aún ante la propia justicia para determinar la
responsabilidad penal y civil en que se puede incurrir. Significa lo anterior
que el personal médico y paramédico de la respectiva EPS son los encargados de
la valoración del tratamiento y de la rehabilitación, y por consiguiente son
responsables de sus determinaciones, tanto de aquellas órdenes que deben
hacerse como de la suspensión del servicio. Los funcionarios administrativos de
la respectiva EPS no pueden esquivar las determinaciones que se ordenen por los
profesionales de la Institución.
La actuación del
Juez constitucional no está dirigida a sustituir los criterios y conocimientos
del médico sino a impedir la violación de los derechos fundamentales del
paciente (T-059/99), luego el juez no puede valorar un tratamiento.
6. La protección
al discapacitado debe ser especializada
Si se trata de un
menor, y, además, disminuido físico,  éste no solamente está protegido por las
normas constitucionales antes indicadas sino por el artículo 47 de la C. P. que
ordena que esa atención tiene que ser especializada porque, entre otras
razones, las personas que se encuentran en esa condición de debilidad
manifiesta, son sujeto de la atención adecuada a su situación. Dice la T-339/95[3]
“De acuerdo con
el artículo 47 de la Constitución Política, los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos tienen derecho a que el Estado adelante una política de
previsión, rehabilitación e integración social en su favor, y  a que se les
preste la atención especializada que requieran”. El calificativo de atención cualificada
se menciona también en la sentencia T-620/99, Magistrado Ponente Alejandro
Martínez Caballero, en el sentido de que constituye un protección especial (inciso
3° del artículo 13 C.P.).
Remitiéndose
a la normatividad internacional, la T-620/99 dice sobre el tratamiento especial
a los niños:
“De igual manera, el artículo 23 de la Convención sobre los Derechos del
Niño que adoptó la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre
de 1989, y que fue aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, dispone
que “los Estados Parte reconocen el derecho del niño impedido a recibir
cuidados especiales”, los cuales estarán destinadas “a asegurar que el niño
impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los
servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el
empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el
objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual,
incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible”. Al
mismo tiempo, el numeral e) del artículo 13 del Protocolo Adicional a la
Convención sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales o Protocolo de
San Salvador, es contundente cuando determina que “se deberán establecer
programas de enseñanza diferenciada para los minusválidos a fin de proporcionar
una especial instrucción y formación a personas con impedimentos físicos o deficiencias
mentales”. El artículo 18 de esa misma disposición señala que “toda persona
afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene
derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo
desarrollo de su personalidad. Con tal fin, los Estados Partes se comprometen
a… c) incluir de manera prioritaria en sus planes de desarrollo urbano la
consideración de soluciones a los requerimientos específicos generados por las
necesidades de este grupo”
Y,
en el mismo fallo aparece como una de las conclusiones la siguiente:
“aparte del tratamiento de favor que debe dispensarse al niño, en
cualquier proceso social, en el presente la consideración de disminuido
psíquico del menor supone un trato todavía más especial”[4].
(subrayas
fuera de texto).
Ese tratamiento muy
especial que señalan la Constitución, los Convenios y la jurisprudencia
significa en la práctica la búsqueda del mejor tratamiento, y así lo establece
el Protocolo de San Salvador, artículo 18, al decir que la atención debe
apuntar al "máximo desarrollo de su personalidad". En otras palabras,
es un mandato de optimización.
7. Deberes frente
al niño discapacitado y beneficiario del trabajador asalariado
En el
constitucionalismo humanista, el hombre es el centro de la atención del Estado.
Si ese ser humano es además un niño discapacitado, con mayor razón debe ser
protegido. Esa protección, en materia de salud le corresponde no solo al Estado
sino también a la familia y a la sociedad.
En la sentencia
T-174/94 [5]
se habla del deber constitucional de los padres en el sostenimiento a sus hijos
impedidos. Se indicó que los padres deben constitucionalmente dar la educación
y manutención de sus hijos en la minoría de edad y la incapacidad física o
mental que impide el autosoporte.[6]
La atención a un
niño discapacitado, por consiguiente, incluye la atención casera de los padres,
hacia la permanente colaboración en el tratamiento de la enfermedad de sus
hijos. Pero no siempre a eso se puede reducir la atención. Si el niño es
beneficiario del sistema de seguridad social, la ciencia médica debe acudir
para dar una mejor condición de vida, así la enfermedad no pueda derrotarse. Y
todos ellos: familia, Estado y sociedad deben otorgar lo que más puedan a favor
del niño discapacitado.
Esta Corte
Constitucional en el caso de los niños enfermos del síndrome de dawm, indicó
que el Instituto de los Seguros Sociales no puede exonerarse de prestar ciertos
servicios asistenciales.
Por consiguiente, a
los niños discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo
en tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor
éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres
humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan
perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que
tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para
neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones
elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos
de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a
reconocer a los padres y su entorno).
8. Gestión y
eficacia por parte de las EPS
Según los artículos
48 y 209 de la Constitución Política la seguridad social es un servicio público
y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Para ello se
requiere que haya elementos materiales y funcionales que humanicen el
tratamiento, y un sistema organizativo que los desarrolle hasta el máximo punto
posible. La eficacia en la prestación del servicio es un derecho positivo de
las personas frente al Estado y frente a las EPS y, consecuencialmente, es un
deber de ellos cumplir adecuadamente con el servicio público a la seguridad
social en salud.
Para tal fin, la
prioridad del gasto público social es indispensable, de ahí que la
jurisprudencia ya se hubiere pronunciado al respecto[7]. Ese gasto público
social no se refiere únicamente a la atención individual, sino a los programas
del Estado en general. El artículo 366 de la Carta Política dice:
"El
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son
finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la
solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de
saneamiento ambiental y de agua potable"
El Protocolo de San
Salvador consagra la progresividad presupuestal para la efectividad del derecho
como el de la salud (artículo 10) y los derechos de protección de los
minusválidos.
Por otro aspecto, la
eficacia también incluye una actividad administrativa que se traduzca, por un
lado,  en atención adecuada y humana al usuario y por otro aspecto en la
exigencia de la EPS del pago oportuno de los aportes. Ya esta Corte
Constitucional en la Sentencia SU-562/99 había llamado la atención al Instituto
de los Seguros Sociales sobre la necesidad de recaudar los aportes para prestar
correctamente el servicio. En la mencionada sentencia se dijo:
"Por ende,
las EPS cuentan con los instrumentos para cobrar los aportes y tienen el deber
jurídico de administrar eficientemente los recursos, como quiera que el
principio de eficiencia, especialmente consagrado para la seguridad social y
para la salud (CP arts. 48 y 49), dispone una gestión adecuada para el cobro de
las acreencias a su favor. Así pues, cuando la EPS no cumple con su deber de
administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia
que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios
importantes" (art. 63 del Código Civil)."
Pero a lo anterior
no se puede limitar el accionar de las EPS. Su deber principal es prestar el
servicio de salud dentro de los términos que la Constitución y las leyes y decretos
indiquen. Y por eso causa extrañeza que las personas, masivamente, tengan que
acudir a la acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales,
tratándose del servicio de salud que el Seguro Social debe prestar a sus
usuarios. En anterior oportunidad  (SU-562/99) se puso de presente que en el
solo mes de febrero de 1999, contra el SEGURO SOCIAL, reclamándose salud, se
presentaron 1706 tutelas en Medellín, 377 en Cali y 389 en Bogotá. Ultimamente,
en la Sala de Selección del 17 de enero del 2000, (correspondiente a los
expedientes que a la Corte llegaron en cinco días) hubo 294 tutelas contra el
SEGURO SOCIAL, exigiéndose la atención en salud,  es decir un promedio de 59
tutelas diarias. Esta realidad merece no solamente reflexiones sino soluciones
urgentes.
9. Efectividad
real de la orden de tutela
Un fallo de tutela
debe ser lo mas preciso posible en las órdenes que pronuncie. Una vez proferida
la sentencia el juez de primera instancia no pierde la competencia para hacer
cumplir lo ordenado (lo cual no se puede confundir con los incidentes de
desacato).
El proteger los
fallos de tutela tiene su respaldo en el literal c) del artículo 25  de la
Convención Americana de Derechos Humanos que obliga a los Estados Partes a “garantizar
el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se
haya estimado procedente  el recurso (de amparo o tutela)”.
10. La pedagogía
constitucional
El artículo 41 de la Carta Política establece:
“En todas las
instituciones de educación, oficiales o privadas, serán obligatorios el estudio
de la Constitución y la instrucción cívica. Así mismo se fomentarán prácticas
democráticas para el aprendizaje de los principios y valores de la
participación ciudadana. El Estado divulgará la Constitución”.
La pedagogía
constitucional es muy necesaria para lograr una sociedad democrática,
pluralista y humanista.
En la sentencia
T-227 de 1997 se dijo:
“Partiendo de una
consideración elemental: que la pedagogía no es un castigo, adquiere enorme
dimensión el postulado establecido en el artículo 67 de la actual Constitución:
“La educación
formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y la
democracia”.
Esto se une
indisolublemente a la necesaria promoción de los derechos humanos, para que la
protección a estos no se quede escrita en las normas. Karel Kasak, en una
publicación de la UNESCO (Las dimensiones internacionales de los derechos
humanos”, volumen 2, pág. 310) hace esta cruda advertencia:
“… es evidente
que la promoción es el primero e imprescindible estadio que lleve a la
protección: si no fuera así, el único resultado de la promoción serían las
‘leyes caídas del cielo’ bien conocidas en América del Sur…”
En otras
palabras: no es sólo la norma la que garantiza la protección a los derechos
humanos, pues puede haber numerosas leyes que no se cumplan, lo importante es
que la protección sea efectiva. Si en el ejercicio de esa protección se impone
un cambio de naturaleza para darle también gran realce a la PROMOCION, es
permitido para el juzgador que tramita un amparo tomar decisiones que impulsen
la promoción de los derechos humanos, buscándose que no sean estériles las
normas que los protegen”.
Lo anterior es
proyección  del propio artículo 86 de la C.P. que aunque tiene como verbo
rector: "proteger",  es una  protección que no puede desligarse de la
prevención.
La pedagogía
constitucional no es un castigo, es una obligación darla y recibirla. Y  si
los hechos demuestran que  una Institución  ocupa el primer lugar como
violadora de los derechos fundamentales, está trastocando la esencia del
derecho a la seguridad social, queda la impresión de que los funcionarios
desconocen los principios y las normas que se refieren a los derechos fundamentales,
luego  la pedagogía constitucional se torna en una necesidad. La Corte
Constitucional ha detectado que contra el ISS  hay permanente y masiva
presentación de tutelas luego  la solución  no se puede limitar a la protección
de los solicitantes, sino que debe también orientarse a señalar pautas para que
cese ese estado de cosas inconstitucional y un mecanismo para lograrlo es la
pedagogía constitucional. En una tutela anterior, también contra los Seguros
Sociales, T-365/99, se dio la orden correspondiente a pedagogía constitucional
pero no se cumplió. En dicho fallo se dijo: "La pedagogía
constitucional es muy necesaria para lograr una sociedad democrática,
pluralista y humanista".
CASO CONCRETO
Se revisa la sentencia de 1° de octubre de
1999, de  la Sala Civil del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, que tuteló
los derechos a la salud, la seguridad social y la educación de los menores
DAVID LEONARDO GUTIERREZ SOTO, JUAN CAMILO CADENA INFANTE, WALTER ALFREDO
MORENO QUIMBAYO, LAURA PAOLA CABALLERO BLANCO y MANUEL ERNESTO SALDAÑA
SANABRIA. Todos ellos han sido catalogados como multiimpedidos.
Analizando las pruebas, se tiene que
efectivamente dichos menores son discapacitados, padecen graves enfermedades
(reseñadas al principio de este fallo), provenientes casi todas ellas de
retardo mental grave, que se considera incurable. Esos niños discapacitados
tienen derecho a una atención, en materia de salud, preferente, integral y muy
especializada, dándoles el tratamiento adecuado y la rehabilitación posible.
Esos niños son hijos de trabajadores
dependientes que cotizan al Seguro social, luego son beneficiarios y sujetos
activos de la seguridad social en salud. Claro que la familia también debe
colaborar en los programas que se hacen para el respectivo niño, así se trate
de familias pobres, como acontece en el presente caso.
El Seguro social los había venido
atendiendo y, en la búsqueda de una institución especializada, contrató con el
Centro para limitados visuales y auditivos que, según las madres de los
minusválidos, era un tratamiento adecuado que producía los resultados factibles
dentro de la gravedad de las enfermedades que tienen los niños. Eran cinco los
especialistas que durante unas horas al día los trataban en la búsqueda
inmediata de mecanismos de autodefensa para los niños y en la proyección del
mejoramiento de la calidad de vida. La terapia que con ellos se hacía nunca fue
objetada por el SEGURO SOCIAL como contraproducente o incompleta; era un
tratamiento hecho por profesionales tratantes en cuanto su actividad provenía
de un contrato hecho precisamente por el Instituto de los Seguros Sociales.
El Seguro social dio por finalizado el
contrato aludido, no por evaluación médica a los niños, ni por evaluación hecha
al Centro para limitados visuales y auditivos, sino por cuestiones internas  ya
que la Presidencia de los Seguros sociales determinó que a partir del 28 de
febrero de 1999 se cambiaría la forma de contratación administrativa debido,
especialmente, a problemas financieros. Es decir, que fueran motivos económicos
y no médicos los que motivaron tal  determinación y en consecuencia los cinco
niños quedaron desprotegidos y se rompió la continuidad del tratamiento.
Adicionalmente los Seguros sociales
adujeron, que el tratamiento que se les venía dando a los niños era de carácter
pedagógico y que eso no quedaba incluido dentro del POS. Ante el reclamo
escrito de alguna de las madres, se le respondió que podían escoger otra EPS,
no era esta la forma de contestar a la súplica de una madre, por el contrario
es un indicio del trato poco humano que dan algunos funcionarios del Seguro
Social.
El argumento de que el tratamiento no está
incluido dentro del POS, va en contravía de la referencia  que las normas sobre
el POS hacen de "tratamiento y rehabilitación", máxime si está de por
medio el trato preferencial que se les debe dar a los niños, y  del tratamiento
especializado que se le debe dar a los discapacitados que además debe ser
integral y permanente. Por consiguiente, fue bién otorgada la tutela en cuanto
a la reseña de que a los niños se les violaron derechos fundamentales, porque
en el momento en que se instauró la atención se había suspendido.
Esta Sala examinará si fue contundente o no
la orden de protección. El juzgador de instancia  le ordenó al ISS “prestar
directamente la asistencia  que requieran los menores mencionados y, en su
defecto, la contrate con la institución o entidad que los suministre”.
Ya se dijo que el tratamiento tiene que ser
muy especializado e integral  y en tal sentido debe modificarse la parte
resolutiva del fallo de primera instancia, para impedir así que se esquive la
solución real al tratamiento de los niños a cuyo nombre se instauró la tutela.
Si ese tratamiento especializado e integral
se elude, es natural que el derecho fundamental continúa siendo violado.
Fue a raíz de la sentencia de tutela
proferida en el presente caso que los Seguros sociales procedieron a celebrar
un contrato nuevo, con el gimnasio de educación especial Federico Froebel que
trazó un plan casero para los cinco niños consistente en atención dentro de la
familia con controles cada tres meses. Aunque hay prueba (informe del Instituto
Froebel) de que la periodicidad era más cercana y que la  valoración hecha iba
más allá de los planes caseros, de todas maneras la actuación de tal gimnasio
finaliza el 28 de febrero del 2000, surge de un contrato efectuado a finales
del año 1999 por la cantidad de dinero ya reseñada en este fallo y no es motivo
de esta sentencia de revisión examinar si se cometió o no desacato por parte de
los Seguros sociales al dar simplemente un plan casero a los niños porque esto
corresponde al juez de instancia.
Quien califica el tratamiento que se debe
dar y si es óptimo o no el tratamiento que se les dé a estos cinco niños
discapacitados?
Ya se dijo que son los médicos y
paramédicos del Seguro Social quienes en este caso concreto determinarán
tratamiento y rehabilitación.  Como, por otro aspecto, la atención que viene
dando el instituto Froebel finaliza el 28 de febrero del año 2000, es urgente
que el juez constitucional señale de manera precisa cómo se hará una próxima
evaluación para que haya elementos de juicio hacia el tratamiento y rehabilitación
que en el futuro se prestará a los niños. Tal apreciación se hará
individualmente para cada caso concreto, y la harán los médicos y paramédicos
que sean especializados en cada una de las enfermedades o discapacidades de los
niños multiimpedidos.
Aquí cabe recordar que hay responsabilidad
objetiva respecto del cumplimiento de la orden de tutela y el juez de primera
instancia mantiene la competencia para hacerla cumplir con la mayor prontitud y
severidad, cuestión muy diferente a la responsabilidad subjetiva para el
incidente de desacato. Luego, el juez de instancia no puede archivar un
expediente de tutela cuya orden no se haya cumplido cabalmente, así ya
previamente hubiere definido un incidente de desacato.
Recuerda esta Corporación la actitud de los
Seguros Sociales, reseñada anteriormente y  referente al altísimo número de
sentencias de tutela  que en  contra del ISS se han dictado por los jueces de
la república, debido a violaciones a la seguridad social en salud en conexión
con el derecho a la vida. Tampoco se puede esquivar una reflexión sobre el
trato inhumano que a la larga significa este comportamiento por una entidad que
precisamente debe hacer todo lo contrario. En la sentencia T-365/99 se  había
determinado  que la Juez 6ª Laboral de Santafé de Bogotá conjuntamente con la
Defensoría del Pueblo procediera a desarrollar pedagogía constitucional con los
funcionarios del Seguro Social en la Seccional de Cundinamarca-Bogotá. Se
determinó concretamente en tal fallo: “Ordenar que la Defensoría del Pueblo
dicte un ciclo de conferencias sobre derechos fundamentales a los funcionarios
del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, a aquellos
funcionarios que tengan que ver con seguridad social en salud y con riesgos
profesionales”, se dijo que lo anterior fuera vigilado por el juez de
tutela, sin embargo, no hay información  de que se hubiere cumplido con tal
orden. Se torna cada día mas necesario que se haga, pero se precisa que deberán
asistir al ciclo de conferencias los directores, asesores, ejecutivos y
profesionales que laboran en la Seccional Cundinamarca y D.C..
Adicionalmente, se considera conveniente
que la Procuraduría y la Contraloría tengan conocimiento de la presente
sentencia, para los efectos que estimen pertinentes.
Otra de las determinaciones tomadas en el
fallo que se revisa es la negativa  de la tutela propuesta contra el Distrito
Capital - Departamento Administrativo de Bienestar Social - relacionado con la
orden de implementar un programa especializado. De la prueba recogida se
desprende que el presupuesto destinado a estos efectos está mas que cubierto,
luego no queda camino diferente al de hacer un llamado a prevención al Distrito
Capital para que cumpla con la progresividad presupuestal señalada en el Protocolo
de San Salvador.
Por último, en
cuanto a aspectos procesales, ya se indicó que el Personero podía instaurar la
tutela, era su obligación hacerlo porque ante su despacho acudieron las cinco
madres a pedir que instaurara la tutela. Por otro aspecto,  como dentro de la
diligencia de inspección judicial practicada por orden de la Corte
Constitucional en los Seguros Sociales, un abogado que atendió la diligencia
pero que no tenía poder dijo que se había violada el debido proceso por haberse
recibido la declaración de la doctora Serpa y anunció que actuaba como agente
oficioso ya que es “abogado contratista del seguro social”, y luego, el
16 de febrero del presente año el Gerente del I. S. S. EPS reitera las críticas
a la declaración recepcionada, entonces es importante  indicar  lo siguiente:
en primer lugar es de la esencia de la tutela la informalidad y la búsqueda de
la verdad real, en segundo lugar, a los funcionarios que practicaron la
diligencia se les dieron amplias facultades, en tercer lugar el Seguro Social
sólo critica una declaración y no dice nada respecto de la otra declaración (la
del funcionario de los Seguros Sociales) que también fue recepcionada en la
diligencia, en cuarto lugar en varias diligencias de inspección judicial que se
han practicado en los Seguros Sociales se han tomado declaraciones y, lo
principal: las declaraciones eran importantes para saber cuál era el
tratamiento que se le había dado a los niños a cuyo nombre se instauró la
tutela. El mencionado Gerente de la EPS en el escrito aludido del 16 de febrero
solicita también lo siguiente:
"1. La recepción del testimonio de la
médica psiquiatra infantil, OLGA ALBORNOZ SALAS, vincula al I. S. S. en la
Clínica del Niño, ubicada Diagonal 40 Nº 48ª-95 de Santafé de Bogotá, con el
objeto de ilustrar a esa Ponencia en el campo psiquiátrico y específicamente
sobre el alcance y tipo de atención o rehabilitación que requieren los menores
a quienes se les tuteló sus derechos fundamentales a cargo del I. S. S..
2. El dictamen pericial con intervención de
médico-psiquiatra del Instituto de Medicina Legal, sobre el estado de salud de
los menores tutelados y el tratamiento de rehabilitación que requieren, la
pertinencia del tratamiento de rehabilitación prestado por el I. S. S. a través
del Gimnasio Federíco Froebel con programas del Plan Casero."
Si en la parte resolutiva se va a ordenar
que un grupo de médicos y paramédicos del Seguro Social, serán quienes bajo su
responsabilidad (en toda la extensión)  indicarán el tratamiento y rehabilitación
de los citados cinco niños, no tiene sentido pedirle a Medicina Legal que
determine lo que le corresponde a los Seguros Sociales; y es redundante llamar
a declarar a una funcionaria de los Seguros Sociales sobre el mismo tema,
cuando la Corte Constitucional precisamente determinará que médicos y
paramédicos del Seguro Social (dentro de los cuales podría estar dicha
profesional) hagan la valoración y tomen las determinaciones respectivas.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.  CONFIRMAR  la sentencia
objeto de revisión, en cuanto concedió la tutela a DAVID LEONARDO GUTIERREZ
SOTO, JUAN CAMILO CADENA INFANTE, WALTER ALFREDO MORENO QUIMBAYO, LAURA PAOLA
CABALLERO BLANCO y MANUEL ERNESTO SALDAÑA SANABRIA, por las razones expuestas
en la parte motiva del presente fallo. Pero MODIFICARLA en cuanto a la
orden que se dió y en su lugar se ORDENA a los Seguros Sociales que proceda a
prestar la mejor asistencia integral y especializada que requieran los menores
mencionados y que sea determinada por el personal de médicos especialistas y
paramédicos de dicha institución, en el término de ocho días hábiles a partir
de la fecha de este fallo; valoración que se hará según las enfermedades de
cada uno de los niños, a fin de que los médicos y paramédicos indiquen los
tratamientos y rehabilitación si fuere el caso que se requieran para que los
Seguros Sociales cumplan a cabalidad y en la mejor forma lo que dichos
profesionales indiquen, con la advertencia de que serán responsables de las
mencionadas valoraciones, determinaciones y cumplimiento de éstas.
Segundo. El juzgador de primera
instancia hará cumplir permanentemente la orden dada en el punto anterior. Lo
anterior, sin perjuicio  de eventual incidente de desacato y de las
investigaciones que si lo estiman pertinente pudieren hacer la Contraloría y la
Procuraduría según se indicó en la parte motiva.
Tercero. Se hace un llamado a
prevención a la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá para que en el proyecto de
presupuesto se tenga en cuenta la progresividad determinada en el Protocolo de
San Salvador, respecto de los discapacitados.
Cuarto. ORDENAR que en el término de
treinta días la Defensoría del Pueblo dicte un ciclo de conferencias sobre
derechos fundamentales a los funcionarios de los Seguros Sociales, (directores,
asesores, ejecutivos y profesionales) Seccional Cundinamarca y D.C.,  que
tengan que ver con seguridad social en salud.
Quinto. No hay lugar a practicar el
testimonio y el dictamen pericial pedidos por el Seguro Social, por las razones
expresas en la parte motiva.
Sexto.
Por Secretaría
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Pero se comunicará a los Seguros Sociales en la forma más rápida posible el
contenido de este fallo.
Cópiese, notifíquese, cúmplase, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Al respecto consultar las sentencias T- 293 de 1994; T-331 de
1997
[2] Esta sentencia fue precisamente contra el ISS
[3] Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz
[4] Sentencia T-298 de 1994. M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[5] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[6] Ver T-533/93
[7] Sentencia T-049/95, Magistrado Ponente Alejandro Martínez
Caballero,