T-921-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-921/13
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
ELEMENTOS DE LA JURISDICCION INDIGENA-Territorial, personal, institucional y objetivo
LIMITES AL EJERCICIO DE LA JURISDICCION INDIGENA-Jurisprudencia constitucional
La jurisprudencia constitucional ha reconocido la
existencia de las siguientes limitaciones al ejercicio de la jurisdicción
indígena: (i) Los derechos fundamentales y la plena vigencia de éstos últimos
en los territorios indígenas. En este sentido, no podrá afectarse el núcleo
duro de los derechos humanos; (ii) La Constitución y la ley y en especial el
debido proceso y el derecho de defensa; (iii) Lo que verdaderamente resulta
intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre constituidos
por el derecho a la vida, por las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y
por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, y (iv) Evitar
la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la
dignidad humana.
PRINCIPIOS QUE PUEDEN SER APLICADOS PARA LA SOLUCION
DE CASOS RELACIONADOS CON CONFLICTOS O TENSIONES ENTRE LA NORMATIVIDAD
ORDINARIA O NACIONAL Y LA NORMATIVIDAD DE CADA UNA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS
Puede reconocerse la existencia de cuatro (4)
principios (i) a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía;
(ii) los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo
obligatorio de convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales
imperativas (de orden público) de la
República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas,
siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al
principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos y costumbres de una
comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas.
FUERO INDIGENA-Concepto
El fuero indígena es el derecho del que gozan los
miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, a
ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y
procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la
competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la
organización y modo de vida de la comunidad. En este sentido, se constituye en un mecanismo de
preservación étnica y cultural de la
Nación colombiana en tanto se conservan las normas, costumbres, valores e
instituciones de los grupos indígenas dentro de la órbita del territorio dentro
del cual habitan, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento jurídico
predominante.
LIMITACIONES A LA JURISDICCION INDIGENA Y CRITERIOS
PARA LA DETERMINACION DEL FUERO INDIGENA
DERECHO PENAL ANTE INDIGENAS EN UN ESTADO PLURALISTA-Modelos de aplicación
FUERO PENAL INDIGENA-Eventos en los cuales se aplica/FUERO PENAL
INDIGENA-Reglas que deberán ser aplicadas por los jueces en aquellos
eventos en los cuales no se aplica el fuero indígena
Debe
destacarse que la pena tiene una función de resocialización, es decir, reintegración
de la persona que ha cometido un delito a su entorno, por lo cual en aquellos
casos en los cuales se aplique la jurisdicción ordinaria, la pena en relación
con los indígenas debe darles la posibilidad de reintegrarse en su comunidad y
no a que desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria. En consecuencia, se debe verificar que el indígena sea
tratado de acuerdo a sus condiciones especiales, conservando sus usos y
costumbres, preservando sus derechos fundamentales y con la asunción de obligaciones
en cabeza de las autoridades tradicionales en el acompañamiento del tratamiento
penitenciario y la permanencia dentro de las costumbres de la comunidad.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Concepto/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
La Corte Constitucional ha definido el alcance del interés superior del menor en diversos
pronunciamientos (i) en la Sentencia T - 514 de 1998 explicó que este principio
comporta un reconocimiento de una “caracterización específica” para el niño,
basada en la naturaleza prevalente de sus derechos, que impone la obligación de
especial protección a la familia, la sociedad y el Estado; (ii) en la
Sentencia T - 979 de 2001, agregó la Corte que “el reconocimiento de la
prevalencia de los derechos fundamentales del niño (…) propende por el
cumplimiento de fines esenciales del Estado, en consideración al grado de
vulnerabilidad del menor y a las condiciones requeridas para su crecimiento y
formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad
(…)”. Para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del
mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones
básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa
debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a
sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo término, debe
ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su
existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o
de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se
trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica
frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación
debe ser guiado por la protección de este principio; (4) por último, debe
demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo
consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor.
PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo
En
cuanto atañe a los parámetros jurídicos generales, la
Corte ha tenido en cuenta los siguientes: (i) la garantía del desarrollo
integral del menor; (ii) la preservación de las condiciones necesarias para el
pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor; (iii) la protección
del menor frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio entre los derechos de
los niños y los derechos de sus padres, sobre la base de la prevalencia de los
derechos del menor; (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las
condiciones presentes del niño involucrado y, (vi) provisión de un ambiente
familiar apto para el desarrollo del menor. Por su parte, respecto a los
parámetros jurídicos específicos aplicables al caso, se deben destacar (i) la
garantía de estabilidad socio-económica para el menor; y, (ii) el respeto al
derecho a la seguridad social que frente a los niños y niñas se convierte en
fundamental.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales
INTERES SUPERIOR DEL MENOR VICTIMA DE DELITOS
SEXUALES-Deberes especiales de
garantía de la administración de justicia penal frente a los menores de edad en
caso de abusos sexuales
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Protección constitucional e internacional
La
Constitución protege de manera especial el interés superior del menor indígena,
el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también
para las propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su
identidad cultural y étnica, exigiendo la garantía de: (i) su desarrollo
integral; (ii) las condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos; (iii)
su protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos
de los padres; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su
desarrollo; y; (vi) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la
intervención del Estado en las relaciones paterno/materno - filiales.
PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN COLOMBIA-Protección de la identidad cultura y dignidad humana
de los indígenas
En
todo proceso penal debe tenerse en cuenta la condición de indígena en el
momento de determinar el lugar y las condiciones especiales de privación de su
libertad, independientemente de que no se aplique el fuero penal indígena, pues
si ésta no se tiene en cuenta, se afecta su derecho a la identidad cultural y
su dignidad humana.
JURISDICCION INDIGENA Y PENAS QUE SE IMPONEN-Posibilidad de que sean cumplidas en cárceles
ordinarias, garantizando identidad cultural y costumbres de los indígenas
La
diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad debe protegerse
independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, lo
cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición de la medida de
aseguramiento y deberá extenderse también a la condena. En este sentido, la
figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos casos una
persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero
en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una
persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar
sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los
centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por violación directa de la Constitución,
por cuanto en proceso penal por acceso carnal abusivo en contra de menor de
edad perteneciente a la comunidad Embera-Chami, la competente es la
jurisdicción indígena
INTERES SUPERIOR DEL NIÑO INDIGENA-Garantía por autoridades indígenas
Las
autoridades indígenas deben velar por el interés superior del menor indígena,
bajo las especiales consideraciones de su diversidad y en particular deberán
cumplir con una serie de deberes como: (i) la garantía del desarrollo integral
del menor; (ii) la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio
de los derechos fundamentales del menor; (iii) la protección del menor frente a
riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio entre los derechos de los niños y los
derechos de sus padres, sobre la base de la prevalencia de los derechos del
menor; (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las
condiciones presentes del niño involucrado y, (vi) provisión de un
ambiente familiar apto para el desarrollo del menor.
PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Indígenas
puedes ser recluidos excepcionalmente en establecimientos ordinarios, sin
afectar la identidad cultural
PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO-Vulneración
de derecho a la identidad cultural de indígena en proceso penal por acceso carnal
abusivo
En
el presente caso se ha podido verificar la existencia de una serie de
situaciones que vulneraron los derechos fundamentales del accionante en
relación con su privación de la libertad: (i) no se permitió que el señor “Cesar”
pudiera consultar oportunamente con el Gobernador de su Resguardo sobre su
detención, lo cual a la postre implicaría que durante la audiencia de
imposición de medida de aseguramiento no pudiera contar con una asesoría
especializada que señalara la posibilidad de que se configurara el fuero penal
indígena; (ii) se le impuso detención preventiva en una decisión en la que se
señala expresamente que no es un peligro para la sociedad; (iii) no se tuvo en
cuenta su condición de indígena en la determinación de la decisión de la imposición
de medida de aseguramiento;  (iv) no se ordenó al INPEC que se le recluyera en
un patio especial, ni que tuviera en cuenta el respeto de su identidad
cultural.
JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION ORDINARIA-Reglas para la solución de tensiones
Los
criterios reconocidos por la
Corte Constitucional para dirimir conflictos entre la jurisdicción ordinaria
y la jurisdicción indígena son los siguientes: (i) a mayor conservación de sus
usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos fundamentales
constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos
los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de orden público) de la
República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas,
siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al
principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos y costumbres de una
comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas.
PRIVACION DE LA LIBERTAD DE INDIGENAS EN
ESTABLECIMIENTO CARCELARIO Y DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Reglas para garantizar identidad cultural de indígena
procesado por la jurisdicción ordinaria
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL DE MIEMBRO DE
COMUNIDAD INDIGENA PRIVADO DE LA LIBERTAD-Podrá solicitar, previa autorización de autoridad de comunidad
indígena, cumplir pena al interior de su territorio, siempre y cuando el mismo
cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena
Referencia: T- 3.948.488
Acción de Tutela instaurada por el señor “Cesar”
en contra del Consejo Superior de la
Judicatura Sala Disciplinaria, la
Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio, (Caldas) y el Juzgado Segundo penal
del Circuito de Riosucio (Caldas).
Derechos fundamentales invocados: la dignidad humana,
el buen nombre, el debido proceso, el juez natural, la diversidad cultural, la
autonomía jurisdiccional y la integridad étnica y cultural.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil trece
(2013)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, conformada
por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub –quien la preside –, Alberto
Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales y, específicamente, las previstas en
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos el
Veinticinco (25) de enero de dos mil trece (2013) por el Consejo Seccional de la
Judicatura de Bogotá – en el cual se declaró improcedente la acción de tutela
– y el nueve (9) de mayo del mismo año por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, en el cual se revocó
el fallo de primera instancia, para en su lugar negar el amparo solicitado por el señor “Cesar” en contra del Consejo
Superior de la Judicatura Sala Disciplinaria, la
Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio, (Caldas) y el Juzgado Segundo Penal
del Circuito de Riosucio (Caldas).
De acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 86 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la
Sala de Selección Número Seis de la
Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela
de la referencia. En consecuencia, la Sala procede a exponer los antecedentes,
pruebas y las decisiones judiciales del expediente.
I.       ANTECEDENTES
1.
ACLARACIÓN PREVIA
Teniendo en cuenta que en el presente caso se
estudiará la situación de una presunta conducta punible contra menor de
dieciocho años, la Sala advierte que como medida de protección de su intimidad,
debe ordenarse la supresión de esta providen­cia y de toda futura publicación
de la misma de su nombre y el accionante, al igual que los datos e
informaciones que permitan identificarlos. En consecuencia,  se ha
preferido cambiar los nombres de la menor de edad y del accionante por los
siguientes ficticios: (i) menor de edad: “Catalina”; (ii) accionante:
“Cesar”.
2.
SOLICITUDES Y HECHOS
El 14 de enero de 2013, mediante apoderado, el señor “Cesar”
interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior de la
Judicatura Sala Disciplinaria, la
Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio, (Caldas) y el Juzgado Segundo Penal
del Circuito de Riosucio (Caldas), considerando que vulneraron sus derechos a
la dignidad humana, al buen nombre, al debido proceso, al juez natural, a la
diversidad cultural, a la autonomía jurisdiccional y a la integridad étnica y
cultural, por los siguientes hechos:
2.1.
Manifiesta la apoderada que el
señor “Cesar” es ciudadano colombiano e indígena de la etnia Emberá - Chamí,
integrante y residente del Cabildo Resguardo Indígena San Lorenzo jurisdicción
del municipio de Riosucio – Caldas, y que cursó hasta primer semestre de
comunicación social en Manizales – Caldas.
2.2.
Indica que existió una
relación sentimental de noviazgo entre el señor “Cesar” y la señorita “Catalina”,
adolescente y también indígena de la etnia Emberá - Chamí, integrante y
residente del Cabildo Resguardo Indígena San Lorenzo jurisdicción del municipio
de Riosucio – Caldas, estudiante de séptimo grado de secundaria.
2.3.
Afirma que tal relación
contaba con la aprobación y consentimiento de los padres de ambos, así como la
aceptación del mencionado Resguardo. Señala al respecto que al inicio de la relación
solo hubo una pequeña oposición por parte de la madre de “Catalina” debido
a la diferencia de edad que existe entre su hija y “Cesar”, sin embargo,
ni “Catalina”, ni “Cesar” encontraron en esta situación
impedimento para continuar su relación sentimental.
2.4.
Aduce que como consecuencia de
la relación sentimental sostenida por “Catalina” y “Cesar”, la
señorita “Catalina” quedó en estado de embarazo a la edad de trece (13) años,
por lo que inició los controles prenatales en el centro de salud del resguardo
de San Lorenzo, el cual depende orgánicamente del Hospital San Juan de Dios de
Riosucio. Manifiesta que debido a la edad de la señorita “Catalina” fue
remitida a trabajo social para valoración psicológica, quien por unos exámenes
se vio obligada a desplazarse hasta el Hospital San Juan de Dios de Riosucio
para acudir a una consulta especializada.
2.5.
Indica que después de la
valoración de la trabajadora social, el Hospital San Juan de Dios puso en
conocimiento los hechos al Cuerpo Técnico de Investigación de la
Fiscalía General de la Nación, Sección de Análisis Criminal. Mediante auto
Au-212-12, la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio-Caldas inició la
investigación pertinente por el delito de acceso carnal abusivo agravado con
menor de 14 años.
2.6.
Señala que posteriormente, la
señorita “Catalina” fue entrevistada por parte de investigadores de la
Fiscalía a quienes les indicó que sostiene una relación de pareja durante más
de un año con “Cesar”, que está embarazada de él, que sus padres saben
dicha situación y que nunca fue forzada a sostener relaciones sexuales ya que
siempre se contó con su consentimiento.
2.7.
Manifiesta que el 4 de junio
de 2012 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio-Caldas, mediante
oficio 444 expidió orden de captura contra “Cesar”, por lo que el mismo
día el Cuerpo Técnico de Investigaciones de la
Fiscalía capturó a “Cesar” al interior del resguardo Indígena de San
Lorenzo.
2.8.
Indica que al momento de la
captura, “Cesar” se encontraba en la emisora local del resguardo
(Ingrumá estéreo) donde colaboraba, lugar en el cual los funcionarios de
policía judicial le indicaron a “Cesar” que los acompañara a Riosucio a
una diligencia. En ese momento, les solicitó que le permitieran consultar  al
Gobernador del resguardo, pero los funcionarios insistieron en que no se
preocupara que no se iba a demorar y que si se iban rápido regresaría pronto al
resguardo. Una vez en el vehículo le informaron sobre su situación como
capturado y de los derechos que tiene.
2.9.
Señala que el cinco (5) de
junio de 2012 se realizaron las audiencias preliminares ante el Juez Primero
con función de garantías del Municipio de Riosucio y se adelantaron las
audiencias de legalización de captura, imputación de cargos y medida de
aseguramiento en establecimiento carcelario.
2.10.    Afirma que desde la solicitud de la captura se
desconoció la jurisdicción que tienen las autoridades indígenas, especialmente
aquellas del resguardo Indígena de San Lorenzo (Riosucio Caldas) ya que no se
consultó previamente con estas autoridades sobre la procedencia o pertinencia
de la captura.
2.11.    Indica que cuando se llevó a cabo la audiencia de
control de garantías “Cesar” no tuvo la suficiente defensa técnica que
le permitiera exigir y garantizar la protección de sus derechos que como
miembro de una comunidad indígena le reconoce la
Constitución y la ley. Aduce que la defensa no defendió el derecho que como
indígena y comunero del Resguardo de San Lorenzo ostenta “Cesar” y que la
Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio no comunicó al juez de control de garantías
la condición particular de ese ciudadano. Afirma que  de haberse hecho un
examen más minucioso sobre las circunstancias que rodearon los hechos del
proceso, se habría determinado que la competencia le correspondía a la justicia
especial indígena.
2.12.    Manifiesta que en la audiencia de formulación de
imputación tampoco se tuvo en cuenta la calidad de indígena del señor “Cesar”
y que por lo tanto se imputó y vinculó formalmente al proceso penal.
2.13.    Asegura que en la audiencia de solicitud de medida de
aseguramiento también se vulneraron los derechos del accionante ya que tampoco
se reconoció su calidad de indígena, pero que además se le vulneraron sus
derechos a la dignidad humana y al buen nombre, imponiéndosele una medida de
aseguramiento sin consideración a su especial condición y además sin suficiente
fundamento.
2.14.    En este sentido, se anexó al expediente el CD que
contiene la audiencia de imposición de medida de aseguramiento en contra del
accionante, en la cual la Juez Penal del Circuito de Riosucio impuso la medida
de detención preventiva pese a que reconoció que no existía mérito para
imponerla, pues teniendo en cuenta las circunstancias culturales del caso, el
señor “Cesar” no representa un peligro para la sociedad:
“De conformidad con lo dispuesto en el artículo
308 del CPP esta instancia no encontraría mérito, no encontraría merito (sic),
para imponer la medida de aseguramiento solicitada por el señor fiscal.
Pues si lo digo así puesto que debe decir el despacho que para este caso que es
singular excepcional para la suscrita tomar esta decisión debe decir que si
bien es cierto no representa considera esta instancia que el joven “Cesar” no
representa peligro (sic) para la seguridad de la comunidad a pesar de que la
conducta es grave y es en extremo grave pues se trata de un acceso carnal
abusivo con menor de 14 años pero por todas las circunstancias que rodean este
caso este juzgado advierte que el aquí imputado no representa peligro para la
comunidad infantil, sobre todo la comunidad infantil los menores de 14 años ni
representa mucho menos peligro para la víctima como lo es la menor “Catalina” pues
como lo dijo el señor Fiscal al momento de ella quedar embarazada si bien es
cierto quedó embarazada a los 13 años, tal como lo dictaminó pues el médico en
el hospital san Juan de Dios de este municipio y la niña ya sostenía una
relación sentimental con el aquí imputado “Cesar”. No solamente sostenía la
relación sentimental pues sostenían un noviazgo sino que a la postre pues ella
resulto embarazada pero no resultó embarazada por motivos de una violación como
lo dijo el señor fiscal sino que precisamente esto ocurrió por estar
sosteniendo un noviazgo pues bueno ocurrió y se dio el embarazo que ya está a
punto de terminar de llegar a feliz término la menor”.
2.15.    Igualmente, en la decisión de imposición de la medida
de aseguramiento en contra del señor “Cesar” no se tuvo en cuenta en
ningún momento su condición de indígena ni para la determinación del lugar del
cumplimiento de la detención ni para el establecimiento de condiciones
especiales para su ejecución que tuvieran en cuenta su condición de indígena.
2.16.    Debido a las anteriores irregularidades el señor
Leonardo Gañán Gañán, Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo tuvo conocimiento
del caso y solicitó a través de un escrito presentado al Juzgado Segundo
Promiscuo Municipal de Riosucio con funciones de control de garantías el cambio
de jurisdicción, esto es, pasar de la jurisdicción ordinaria a la indígena.
2.17.    El 9 de julio de 2012, tal solicitud fue resuelta por
el Juez de control de garantías, quien no encontró méritos para decretar el
cambio de jurisdicción y decidió que el conflicto se enviara a su superior para
que dirimiera el asunto.
2.18.    Teniendo en cuenta que se planteó un conflicto de
competencias el caso fue remitido al Consejo Superior de la
Judicatura, el cual decidió mediante providencia del 31 de julio de 2012
adscribir el conocimiento del caso a la jurisdicción ordinaria por los
siguientes motivos: (a) la prevalencia del interés del menor sobre el
reconocimiento de fueros especiales, (b) teniendo en cuenta el grado de
culturización y el nivel académico del imputado no es posible aseverar su
arraigo y obediencia ciega a los usos y costumbres que rigen las comunidades
indígenas sin que por ello se haya dejado de pertenecer a las mismas; (c) la
víctima es menor de 13 años y el victimario tiene 26 años y grado universitario
y que las relaciones sexuales no serían consentidas.
2.19.    Por lo anterior, el accionante señala que la decisión
de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura vulnera lo señalado en el Convenio 169 de 1989 de la
OIT, en los artículos 10, 63, 70, 71, 171, 176, 246, 286, 287 y 33 de la
Constitución Política y en la sentencia T-002 de 2012 de la
Corte Constitucional al no reconocer la procedencia de la jurisdicción
indígena en un caso en el cual se encuentra demostrado que los sujetos activo y
pasivo son indígenas, que se presentó en el resguardo indígena y que no tuvo
efectos fuera de la comunidad indígena.
3.
TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA
DEMANDA
3.1.
Respuesta del Consejo
Superior de la Judicatura
El Consejo Superior de la
Judicatura respondió a la acción de tutela solicitando que se declare
improcedente o en su defecto se niegue el amparo de los derechos invocados como
conculcados por las siguientes razones:
3.1.1.
Afirmó que el conflicto de
jurisdicciones presentado entre el resguardo indígena de San Lorenzo y el
Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Control de Garantías de Riosucio fue
decidido en Sala 65 del 1° de agosto de 2012 sin que se hubiera vulnerado
ningún derecho fundamental, pues se resolvió en forma oportuna y se remitió al
juzgado de conocimiento, según constancia secretarial el 3 de septiembre del
mismo año.
3.1.2.
Señaló que no se configura el
requisito de inmediatez toda vez que han transcurrido 5 meses y 18 días desde
la presunta vulneración, lo cual demuestra que no se configura este requisito,
pues la naturaleza de un derecho fundamental implica la necesaria urgencia de
acudir al juez para su protección.
3.1.3.
Expresó que el delito por el
cual se inició el conflicto, es el acceso carnal abusivo con menor de 14 años
agravado, situación fáctica que no requiere de mayores elucubraciones para
determinar en forma prioritaria y conforme a la
Constitución la protección del menor, quien al parecer fue víctima de un
ciudadano indígena con grado universitario de formación educativa como
comunicador social.
3.1.4.
Agregó que lo anterior hace
que las manifestaciones de los familiares solicitando la investigación para la
justicia indígena se tornen en intrascendentes, pues la denuncia puesta y
verificada en el Hospital San Juan de Dios da cuenta de lo irregular de la
conducta investigada en tanto la víctima es menor de 14 años como para dar
credibilidad a la relación sexual consentida.
3.1.5.
Concluyó que no puede
desconocer el juez de tutela la condición de minoría de edad de la víctima y la
protección especial que otorga la
Constitución a este tipo de población, sabido además que esa cultura indígena
también se debe a la Constitución que rige a la mayoritaria.
3.2.
Respuesta del Juzgado Penal
del Circuito de Riosucio (Caldas)
El Juzgado Penal del Circuito de Riosucio Caldas
manifestó que no se vulneraron los derechos fundamentales del señor “Cesar” en
el proceso llevado a cabo en su contra, por las siguientes razones:
3.2.1.
Manifesta que el 27 de julio
de 2012 recibió el escrito de acusación contra el señor “Cesar” por
el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y en concurso
en el cual se narran los hechos que configuran presuntamente el tipo penal
endilgado al señor “Cesar”.
3.2.2.
Expresa que no se aprecia en
dicho escrito el lugar de ocurrencia de los hechos delictivos ni mucho menos
que tanto el procesado como la presunta víctima pertenezcan a un resguardo
indígena.
3.2.3.
Agrega que como consecuencia
de la presentación del escrito de acusación se fijó fecha para la realización
de la audiencia de formulación de acusación para el 12 de septiembre de 2012
realizándose efectivamente ese día, sin que las partes expresaran la existencia
de causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades y/o
observaciones que realizar al escrito de acusación.
3.2.4.
Señaló que el 14 de enero de
2013, se recibió escrito suscrito por el señor Leonardo Gañán – Gobernador
Indígena Embera – Chamí – del Resguardo de San Lorenzo, mediante el cual
solicita el cambio de jurisdicción del proceso seguido en contra del señor “Cesar”.
3.2.5.
Afirma que mediante oficio 25
de la misma fecha se resolvió la solicitud presentada por el gobernador del
resguardo, informándole que la misma debía ser presentada ante el juez de
control de garantías pues la oportunidad procesal para elevarla ante dicho
juzgado había fenecido.
3.3.
Respuesta de la
Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio (Caldas)
La Fiscalía
Segunda Seccional de Riosucio (Caldas)
dio respuesta a la acción de tutela manifestando que en ningún momento ha
vulnerado los derechos del accionante por las siguientes razones:
3.3.1.
Manifestó que en la captura y
en el proceso penal se le ha dado un buen trato al señor “Cesar” sin vulnerarle
los derechos que le asisten como ser humano.
3.3.2.
Señaló que el fuero indígena
no opera ipso iure con desplazamiento de la jurisdicción ordinaria pues
resulta imperioso que se exteriorice el interés del procesado o de la autoridad
indígena para que se active la jurisdicción especial, lo cual solamente ocurrió
el 6 de junio de 2012.
3.3.3.
Afirmó que para el momento de
la solicitud de la captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento
no se tenía conocimiento de que la víctima, el acusado y el lugar donde
ocurrieron los hechos correspondían a la comunidad indígena y al Resguardo de San
Lorenzo.
3.3.4.
Expresó que no se tenía
información por parte del Resguardo indígena de que el delito endilgado al
acusado estaba consagrado como punible dentro de las regulaciones de la
comunidad indígena, por lo cual se hacía imprescindible la investigación de la
jurisdicción ordinaria en aras de garantizar la legalidad de los
procedimientos.
3.3.5.
Consideró que el señor “Cesar” contó
con una defensa técnica asignada por el sistema de defensoría pública a quien
se le garantizó el derecho de contradicción.
3.3.6.
Adujo que no basta con
acreditar que  una persona pertenece a una determinada etnia, pues además, es
necesario acreditar que se encontraba integrada en la comunidad y vivía según
sus usos y costumbres, lo cual se desconocía por parte de la
Fiscalía en este hecho, según la información recaudada.
4.
PRUEBAS
DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE
4.1.
Constancia emitida por el
Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo de la etnia Embera - Chamí de
que la menor “Catalina” es miembro de dicho resguardo indígena.
4.2.
Constancia emitida por el
Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo de la etnia Embera - Chamí de
que el señor “Cesar” es miembro de dicho resguardo indígena.
4.3.
Constancia del Ministerio del
Interior sobre el registro del resguardo indígena de San Lorenzo, constituido
por el INCORA según resolución 010 de 2000.
4.4.
Estatutos del Resguardo Indígena
de San Lorenzo.
4.5.
Documento del Gobernador del
Resguardo Indígena de San Lorenzo de la etnia Embera - Chamí sobre la
competencia de la jurisdicción indígena para conocer del proceso.
4.6.
Informe psicológico
prejudicial No. 01178100 de la menor “Catalina” del Instituto Colombiano
de Bienestar Familiar, a partir del cual esta Sala identifica las siguientes
apreciaciones:
4.6.1.
En primer lugar, el testimonio
rendido por la madre de la menor indígena, expone la normalidad que representa
para estas comunidades la formación de relaciones sentimentales entre pares que
ostentan una diferencia de edad considerable, especialmente frente a
adolecentes menores de edad para la legislación colombiana. Estos términos son
expresados por la madre de la menor de la siguiente forma: “(…) comenta que
su hija inició relación afectiva con “Cesar” y lo hizo con su autorización
(…)”.
4.6.2.
Asimismo, la madre no oculta
la preocupación que deviene para ella la situación del acusado “Cesar”,
toda vez que éste ha colaborado con las necesidades de su hija en este lapsus
de gestación, lo cual ha sido de gran ayuda puesto que su esposo y padre de la
menor, es el único que provee para el sostenimiento del hogar, de manera que
afirma: “(…) cuestiona que si lo meten a la cárcel (…) no sabe quién va a
responder económicamente por su hija y por el debe, en razón que el padre de su
hija apoya sólo con lo necesario para la manutención del grupo familiar (…)
dice que este (…)  le colabora con los pasajes y le lleva algunos alimentos
para que esté bien nutrida”.
4.6.3.
La segunda apreciación
observada por esta Sala, centra su punto nuclear en las declaraciones rendidas
por la menor indígena en el informe materia de estudio, del cual se puede
discernir que la menor consintió en todas y cada una de las decisiones que tomó
junto al acusado, con el cual sostuvo una relación de amistad prolongada antes
de formalizar la relación sentimental mediante un noviazgo, frente a lo que
declara:
“(…) cuenta que se conoció con él en la cancha de
fútbol y se lo presentó el profesor de banda entonces ella iba a observarlo
cada 8 días, eso fue hace 8 meses, dice que él le gustó y para hacerse novios
le propuso que fueran novios y él dijo que había que pensarlo y se demoró como
un mes, luego aceptó, ella dice que sabía de la edad de él”
(negrilla y subrayado fuera de texto).
4.6.4.
Además, como quedó consignado
anteriormente, es necesario recordar que la madre de la menor tuvo conocimiento
y consintió en la relación sentimental que ellos sostenían, lo que a su vez
encuentra refuerzo con la declaración rendida por la menor al asegurar:
“Respecto de la madre dice que ella sabía que tenía
relaciones sexuales con el novio y por eso la regañó y dejó de hablarle como 15
días hasta que se lo presentó, la mamá se dio cuenta se enteró porque ella le
dijo, entonces la mamá la orientó en método de planificación (…)” .
4.6.5.
También se encuentra
manifiesta la voluntad de la menor, no sólo en consentir la relación
sentimental sino igualmente la sexual, lo cual quedó consignado mediante la
siguiente declaración:  “(…) dice que ella se cuidaba con pastas de
planificar las cuales no recuerda el nombre, las tomó desde que empezó a tener
relaciones sexuales (…)”.
4.6.6.
Historia clínica de la menor “Catalina”.
4.6.7.
Registro civil de nacimiento
de la menor “Catalina” a través del cual se puede concluir que esta
menor quedó embarazada teniendo trece (13) años de edad.
4.6.8.
Resolución del conflicto de
competencias del Consejo Superior de la
Judicatura del 31 de julio de 2012.
4.6.9.
CD de audio de la audiencia de
imposición de medida de aseguramiento impuesta en contra del señor “Cesar”,
en la cual la juez de control de garantías manifestó que éste no constituía un
peligro para la comunidad pero que debía adoptar dicha determinación en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento
Penal.
En esta decisión de imposición de la medida de
aseguramiento en contra del señor “Cesar” no se tuvo en cuenta en ningún
momento su condición de indígena ni para la determinación del lugar del
cumplimiento de la detención ni para el establecimiento de condiciones
especiales para su ejecución que tuvieran en cuenta su condición de indígena.
5.
DECISIONES JUDICIALES
5.1.
DECISIÓN DE PRIMERA
INSTANCIA
El veinticinco (25) de enero de 2013, el
Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá declaró improcedente la acción de
tutela presentada por el ciudadano “Cesar”
contra la
Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, la
Fiscalía Segunda Seccional y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Riosucio (Caldas), por las siguientes razones:
5.1.1.  Señaló que la
Corte Constitucional ha fijado unos lineamientos para la procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales dentro de los cuales se exige
el requisito de inmediatez, es decir, que la acción de tutela haya sido
instaurada de manera oportuna.
5.1.2.  Manifiesta que el amparo solicitado no fue formulado
dentro de un término razonablemente oportuno, pues la determinación accionada
fue proferida el 1º de agosto de 2011 y la parte actora solamente propuso la
acción constitucional el 14 de enero de 2012, es decir, un poco más de 5 meses
después de la existencia del acto, desdibujando con ello el principio de
inmediatez.
5.1.3.  Expresa que la apoderada del accionante ni siquiera
explicó las razones por las cuales esperó tanto tiempo para formular la acción
de tutela, sin manifestar por qué era posible desatender el paso tan amplio del
tiempo para conocerla.
5.1.4.  Manifiesta que esta situación desvirtúa la agilidad,
celeridad y prontitud de que está imbuída la acción en la guarda de los
derechos constitucionales de quien la ejerce y que riñe absolutamente con la
posibilidad de desatar de fondo el mismo, dado que el principio de inmediatez
constituye un requisito de procedibilidad de la acción.
5.2.
IMPUGNACIÓN
La apoderada del Señor “Cesar” presentó impugnación respecto de la decisión de primera instancia con fundamento
en los siguientes argumentos:
5.2.1.  Afirmó que si bien la normativa legal colombiana al
interior de un proceso penal le garantiza la defensa al ciudadano y su
asistencia jurídica – técnica por un abogado, en ocasiones no es la más
acertada, tal como se afirma en la propia acción de tutela, pues no se señaló
la especialidad del caso, ni del conflicto de jurisdicciones.
5.2.2.  Señaló que si bien en la acción de tutela no se indicó
el motivo de la dilación en su presentación, se asumió que según lo señalado por
la Corte Constitucional, existió un término razonable para su presentación.
5.2.3.  Agregó que la demora en la presentación de la acción
de tutela no significa que los derechos del accionante dada la especialidad del
caso, no estén siendo vulnerados o violados.
5.2.4.  Manifestó que el motivo para no haber presentado
previamente la acción de tutela fue que asumió la defensa técnica del señor “Cesar” solamente hasta el día 30 de octubre de 2012, situación que le impidió
presentarla antes.
5.2.5.  Señala una serie de casos en los cuales se consideró
que se había cumplido con el requisito de inmediatez como los procesos
T-3120650, T-3120644, T-3120654, pese a que la acción de tutela se había
presentado más de 5 meses después de la presunta vulneración de los derechos. Indica
que la acción de tutela cumplía con todos los requisitos formales y materiales
para su procedibilidad.
5.2.6.  Afirmó que la primera instancia debió haberse
pronunciado de fondo pues las peticiones eran claras y expresas pero
simplemente negó de plano y reiteró la vulneración de los derechos
fundamentales del tutelante.
5.2.7.  Agregó que las circunstancias del caso son muy
similares a los hechos que se presentaron en el proceso analizado en la
sentencia T-002 de 2012, por lo cual reitera que es absolutamente claro que
debía aplicarse la jurisdicción indígena.
5.3.
DECISIÓN DE SEGUNDA
INSTANCIA
El nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013),
el Consejo Superior de la Judicatura aceptó los impedimentos presentados por
los magistrados Angelino Lizcano Rivera, José Ovidio Claros Polanco, Julia Emma
Garzón de Gómez y María Mercedes López Mora, y revocó el fallo de primera
instancia, para en su lugar negar el amparo solicitado por las siguientes
razones:
5.3.1.  En primer lugar, se señala que en este caso sí se
acreditaron los requisitos de procedibilidad al constatarse que: (i) se
cumple con el carácter subsidiario de la acción de tutela; (ii) no se
trata de una irregularidad procedimental sino de la presunta configuración de
los defectos sustantivo y fáctico; (iii) el actor identificó claramente
los hechos, los derechos presuntamente vulnerados y sus pretensiones; (iv)
no se trata de una acción de tutela contra acción de tutela y; finalmente (v)
es inoponible el requisito de inmediatez dada la razonabilidad de 5 meses y 13
días desde el fallo que resolvió el conflicto de jurisdicciones y la
presentación de la acción de tutela.
5.3.2.  En segundo lugar se afirma que para resolver el
conflicto de jurisdicciones, la Sala hizo prevalecer la especial protección de
los derechos de los menores teniendo en cuenta el estado de debilidad de la
víctima del acceso carnal abusivo, así como también, los tratados y convenios
internacionales que contienen la obligación del Estado de brindar una especial
protección al menor. En este sentido, se señaló que no se dejaron de aplicar
las normas constitucionales citadas relacionadas con el marco pluriétnico y
cultural de las comunidades indígenas.
5.3.3.  Señala que tampoco se encuentra que la superioridad de
la prevalencia del interés superior del menor regulado en el artículo 44 de la
Constitución como uno de los argumentos que tuvo la
Sala para definir el conflicto haya desconocido el Convenio 169 de 1989 de la
OIT o lo dispuesto por la
Corte Constitucional en la sentencia T-002 de 2012, máxime cuando el tutelante
no hace ningún esfuerzo por mostrar expresamente las razones por las cuales
resultan omitidos.
5.3.4.  Agrega que tampoco existía certeza sobre el lugar de
la ocurrencia de los hechos, así como también de predicar el arraigo y
obediencia ciega del señor “Cesar” a los usos y costumbres del Resguardo
Indígena San Lorenzo.
5.3.5.  Manifiesta que es intrascendente que se haya sostenido
que la menor tenía menos de 13 años cuando estaba probado que tenía menos de 14
años, como efectivamente lo señala el accionante, o si ostentaba la carrera
profesional de comunicador social o solamente había cursado algunos semestres,
porque lo que es relevante para el juez del conflicto fue que no podía
inferirse su obediencia a los usos y costumbres de la comunidad indígena.
5.3.6.  Afirma que menos aun puede sostenerse que la menor o
sus familiares fueron forzados a firmar documentos en los que manifestaron la
aprobación de la relación sentimental entre el imputado y la menor o que
resulte estigmatizado por el hecho de haber adelantado estudios universitarios.
6.
ACTUACIONES REALIZADAS EN
SEDE DE REVISIÓN
6.1.
El dos (2) de septiembre de
2013 se profirió auto a través del cual se decretaron las siguientes pruebas
necesarias para el esclarecimiento de los hechos y la vinculación de las
personas que pudieran tener un interés en este proceso:
“PRIMERO: COMISIONAR al Juzgado Primero Penal Municipal de Riosucio
(Caldas), para que a través suyo, se PONGA EN CONOCIMIENTO al señor
Leonardo Gañán Gañán, Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo ubicado
en el municipio de Riosucio (Caldas), de la acción de tutela y
los fallos de instancia de este proceso. Lo anterior con el fin de que
en el término de cinco (5) días hábiles a partir del recibo de la comunicación,
exprese lo que estime conveniente y responda las preguntas señaladas en el
numeral 2.1.2.
SEGUNDO: INVITAR a la
Organización Nacional Indígena (ONIC) y al Centro de Estudios
de Derecho, Justicia y Sociedad - Dejusticia para que, si lo consideran pertinente, emitan su
opinión sobre la demanda de la referencia en un término de cinco (5) días
después del conocimiento de esta providencia, para lo cual se les enviará copia
de la acción de tutela por intermedio de la
Secretaría General. En el mismo término se le solicita que si lo consideran
pertinente respondan las preguntas señaladas en el numeral 2.1.2.
TERCERO: INVITAR a la
Universidad Libre de Pereira, a la
Universidad de los Andes,  a la
Universidad Nacional, a la
Universidad Sergio Arboleda, a la
Universidad del Sinú, a la
Universidad Javeriana y a la Universidad del Rosario, para que en un término
de cinco (5) días después del conocimiento de esta providencia, a través de sus
observatorios o grupos de investigación, si lo consideran pertinente, emitan su
opinión sobre la demanda de la referencia y responsan las preguntas
contempladas en el numeral 2.1.2, para lo cual se les enviará copia de la
acción de tutela por intermedio de la
Secretaría General.
CUARTO: ORDENAR que por Secretaría General de la
Corte Constitucional se OFICIE al Ministerio del Interior y de
Justicia, Dirección de Etnias, para que en un término de cinco (5) días, si lo
consideran pertinente, emitan su opinión sobre la demanda de la referencia y
resultan las preguntas contempladas en el numeral 2.1.2 después del
conocimiento de esta providencia, para lo cual se les enviará copia de la
acción de tutela por intermedio de la
Secretaría General.
SEXTO: ORDENAR que por Secretaría General de la
Corte Constitucional se OFICIE a la
Procuraduría General de la Nación y a la
Defensoría del Pueblo, para que en un término de cinco (5) días después del
conocimiento de esta providencia, si lo considera pertinente, emitan su opinión
sobre la demanda de la referencia y resuelvan las preguntas contempladas en el
numeral 2.1.2, para lo cual se les enviará copia de la acción de tutela por
intermedio de la Secretaría General”.
6.2.
El veintiséis (26) de
septiembre de 2012, este despacho reiteró las pruebas ordenadas que no fueron
recaudadas en el proceso y ordenó la práctica de otras fundamentales para el
análisis de los hechos:
“PRIMERO: REITERAR al Juzgado Primero Penal Municipal de Riosucio
(Caldas), para que a través suyo, se PONGA EN CONOCIMIENTO al señor
Leonardo Gañán Gañán, Gobernador del Resguardo Indígena de San Lorenzo ubicado
en el municipio de Riosucio (Caldas), de la acción de tutela y
los fallos de instancia de este proceso. Lo anterior con el fin de que
en el término de cinco (5) días hábiles a partir del recibo de la comunicación,
exprese lo que estime conveniente y responda las preguntas señaladas.
SEGUNDO: INVITAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para
que, si lo considera pertinente, emita su opinión sobre la demanda de la
referencia en un término de cinco (5) días después del conocimiento de esta
providencia, para lo cual se le enviará copia de la acción de tutela por
intermedio de la Secretaría General.
TERCERO: ORDENAR que por Secretaría General de la
Corte Constitucional se OFICIE al Centro Zonal de Occidente de la
Regional Caldas del Instituto Colombiano de Bienestar familiar, ubicado en la
ciudad de Riosucio, que a través suyo se PONGA EN CONOCIMIENTO de la
menor (…) y de sus Padres Alberto Morales Zamora y María Elicenia Lengua
Betancur, la acción de tutela y las decisiones de instancia con el objeto de
que expresen su opinión sobre las mismas, para lo cual se le enviará copia de
estos documentos por intermedio de la
Secretaría General.
CUARTO. ORDENAR a la
Fiscalía 2ª Seccional de Riosucio, Caldas, que informe el estado actual del
proceso llevado en contra del señor “Cesar”.
6.3.
El nueve (09) de octubre del
presente año este despacho dispuso reiterar nuevamente las pruebas ordenadas y
suspender los términos para fallar.
6.4.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO
PÚBLICO
La doctora Paula
Ramírez Barbosa, Procuradora Delegada para el Ministerio Público en Asuntos
Penales indica que el caso bajo estudio se debe tramitar bajo la jurisdicción
ordinaria con fundamento en las siguientes consideraciones:
6.4.1.  Manifiesta
que en el asunto en cuestión existen dos problemas jurídicos, uno es determinar
quién es el competente para conocer el proceso en el cual se tienen como sujeto
activo y sujeto pasivo de la conducta a los miembros de la misma comunidad
indígena ¿la jurisdicción ordinaria o la indígena?, y el segundo, establecer ¿si
el sujeto pasivo de la conducta punible es un menor de 14 años, debe ser
investigado por la justicia ordinaria o dicho comportamiento es avalado por las
costumbres indígenas?.
6.4.2.  Indica
que para el Ministerio Público los derechos de la infancia son inalienables e
irrenunciables, por lo que ninguna persona puede vulnerarlos o desconocerlos
bajo ninguna circunstancia y resalta la importancia de los derechos de los
niños en el ámbito internacional haciendo referencia a la
Declaración de los Derechos del Niño y la
Convención sobre los Derechos del Niño.
6.4.3.  Señala
que la Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce  a los mismos como
sujetos de Derecho y, adicionalmente, convierte a los adultos en sujetos de
responsabilidades. Así mismo, resalta el hecho de que este instrumento sea una
convención y no una declaración ya que implica que los Estados participantes
adquieren la obligación de garantizar su cumplimiento.
6.4.4.  Afirma
que a nivel nacional se han implementado un sin número de normas para proteger
a los menores de edad, destacando especialmente los artículos 44 y 250 de la
Constitución Política en donde se establece la garantía y protección
prevalente para los derechos de los niños, niñas y adolescentes por ser sujetos
de especial protección por sus condiciones desiguales frente a los demás
individuos que interactúan en sociedad. Así mismo, frente al artículo 250
constitucional indica que le atribuyó una competencia de carácter general en
cabeza de la Fiscalía General de la
Nación para realizar las investigaciones que sean necesarias cuando existan
conductas que infrinjan la ley penal y especialmente cuando el sujeto pasivo o
la víctima sea un niño, una niña o un adolescente.
6.4.5.  Manifiesta
que de acuerdo a estos artículos se emitieron otras normas que los
reglamentaron como la Ley 1098 de 2006, haciendo especial referencia al
artículo 9 que establece que en toda decisión judicial que se adopte en
relación a los niños deberán prevalecer los derechos de los menores y recuerda
que entre los derechos que tienen los niños, niñas y adolescentes está el ser
protegido de todo abuso sexual.
6.4.6.  Afirma
que el espíritu del legislador es brindar protección a los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, postura que ha sido adoptada por la comunidad
internacional en los convenios suscritos por Colombia y que se han implementado
en nuestro territorio por lo que se debe entender que siempre deberá
salvaguardarse un interés de superior jerarquía (el interés superior del niño).
6.4.7.  Aduce
que frente al tema de comunidades indígenas la
Constitución Política de Colombia en su artículo 7, reconoce la diversidad de
culturas existentes dentro del territorio nacional entre las que se encuentran
los indígenas. Así mismo manifiesta que la propia Carta Política les otorga a
las comunidades indígenas autorización para ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial, de acuerdo a sus normas, siempre y cuando no
sean contrarias a la Constitución y a las leyes de la
República conforme al artículo 246 constitucional.
6.4.8.  Indica
que la Ley 1098 de 2006, en su artículo 3 numeral 2 regula los preceptos
constitucionales sobre la autonomía indígena y sobre el derecho a ejercer
funciones jurisdiccionales limitando este ejercicio por la comunidad cuando no
guarden armonía con la Constitución o cuando va en contra de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes.
6.4.9.  Señala
que en principio se deberían aplicar las normas constitucionales sobre el
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de nuestro país en
relación a que las autoridades indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales desde que no estén en contra de la
Constitución y las leyes. Sin embargo, aclara, que debe apartarse de esa
posición ya que en el caso bajo análisis el sujeto activo no tendría reproche
dentro de las autoridades indígenas argumentando que la relación sentimental
que tuvo con la menor de edad era consentida por la víctima y por su familia.
6.4.10.   Afirma
que para el Ministerio Público la premisa máxima es la protección de los niños,
niñas y adolescentes, con lo que está comprometido el Estado conforme a las
normas constitucionales y al artículo 44 del Código del Menor y de la
Infancia.
6.4.11.   Indica
que la Corte Constitucional mediante Sentencia T-002 de 2012 hizo un análisis
sistemático de la tensión respecto a la determinación de la competencia para
investigar y juzgar conductas delictivas cometidas por miembros de una
comunidad indígena contra niños, niñas y adolescentes. Señala sobre este fallo
que se dieron varios aspectos para poder solucionar el caso que se discute
actualmente, primero porque se reconoce el interés superior del menor, que no
debe ser entendido como un mandato abstracto, sino defendiendo el interés
superior de cada niño y en el proceso que se estudia la comunidad indígena no
censura lo ocurrido a la menor por los argumentos ya señalados anteriormente.
6.4.12.   Manifiesta
que a pesar de reconocer la existencia de sistemas normativos al interior de
las comunidades indígenas y el estatus que se le da al niño dentro de las
mismas con base en la cultura y organización social, existen preceptos de
carácter internacional (constitucionales y legales) sobre la defensa y
protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se aglutinan
en el interés superior de los niños sobre cualquier otro interés contemplado.
6.4.13.   Indica
que frente al segundo problema jurídico planteado, la
Delegada dispuso mediante despacho comisorio y autorización de desplazamiento
de 6 de septiembre de 2013, designar a la
Procuraduría 107 Judicial II Penal de Manizales para practicar visita especial
al expediente seguido en contra del señor “Cesar” por el presunto delito
de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y relaciona 6 elementos
materiales probatorios encontrados[1].
6.4.14.   Afirma
que frente a los elementos materiales probatorios relacionados se puede establecer
que existen circunstancias particulares del caso que exigen que sea analizado
desde un punto de vista diferente de aquellos casos que se tramitan dentro de
las comunidades indígenas ya que según su concepto no solo porque el procesado
y la víctima hagan parte de una comunidad indígena se le otorga jurisdicción a
la autoridad indígena para conocer el proceso. En este sentido, considera que
el caso debe ser tramitado bajo la jurisdicción ordinaria, tal como el Juez
natural que dirimió el conflicto propuesto lo hizo en otra oportunidad para
garantizar los derechos reconocidos constitucionalmente a los niños, niñas y
adolescentes.
6.4.15.   Manifiesta
que una vez consultadas las tradiciones indígenas y la interpretación del rol
de la mujer dentro de la comunidad, la edad en la que contraen matrimonio varía
de los 12 a los 15 años, debido a que desde su nacimiento son comprometidas en
matrimonio. Sin embargo, señala que es diferente frente al tema de la costumbre
en relación con las relaciones sexuales antes de la celebración del matrimonio.
6.4.16.   Indica
que el sujeto activo también es de origen de la comunidad indígena pero que
debido a su grado de culturización y nivel académico no se puede predicar su
obediencia ciega a las costumbres que orientan y rigen a la comunidad indígena
por lo que manifiesta que debido a su propio perfil le permitía comprender y
autodeterminarse frente a la conducta que se le imputa.
6.4.17.   Señala
que la decisión de amparo de los derechos fundamentales invocados por el
accionante como vulnerados dependen de la existencia de una norma que permita
las relaciones sexuales y el embarazo de una menor de 14 años dentro de la
comunidad indígena pero que a la fecha no se hace referencia a ella ni tampoco
está contemplada dentro de las costumbres que practica la comunidad Embera -
Chamí.
6.4.18.   Expresa
que está demostrado que el delito que dio origen a la acción de tutela en este
caso es el acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, situación
fáctica demostrada ante la jurisdicción que lo investiga y juzga por lo que se
puede determinar de manera prioritaria la protección de la menor víctima, sin
excluir las figuras que se pueden analizar desde el ámbito de la dogmática
penal, especialmente las siguientes: (i) frente al error de tipo
vencible (objetivo) sobre el sujeto pasivo, respecto a la sociedad, y la
formación sexual como bien jurídico; (ii) en cuanto al error de tipo
vencible (subjetivo) sobre la intencionalidad y el dolo directo requerido para
esos hechos; (iii) el análisis de la antijuridicidad formal, respecto
del alcance de la sentencia de constitucionalidad C-507 de 2004 que declaró
exequible la norma del Código Civil en términos de valoración de la
antijuridicidad conglobante; (iv) el examen de la antijuridicidad
material, respecto del bien jurídico de indemnidad y formación sexual, como
atentados a los derechos del menor y en vinculación a las normas de la
comunidad Embera - Chamí. Presunción de las características psicológicas y
personales de la víctima.
6.4.19.   Sostiene
que de acuerdo a la dinámica dogmática aplicable al caso concreto se debe
observar que la edad es elemento esencial en los correspondientes tipos penales
debido a que la ley no penalizó los actos sexuales o el acceso carnal
considerados como tales, sino los que se llevan a cabo con menores de catorce
años.
6.5.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR
La representante del
Ministerio del Interior considera que no se debe condenar al señor “Cesar”
de acuerdo a los siguientes argumentos:
6.5.1.  Manifiesta
la importancia de la sentencia T-617 de 2010 mediante la cual la
Corte consideró que si bien la
Constitución y la Ley son límites a la jurisdicción penal indígena, la
autonomía no puede ser restringida a partir de cualquier disposición legal o
constitucional ya que se dejarían los principios de diversidad y pluralismo
jurídico en un plano retórico.
6.5.2.  Indica
que la línea jurisprudencial de la
Corte Constitucional respecto la autonomía de los pueblos es que no basta con
la existencia de un derecho constitucional per se, sino que el mismo se
funde en un principio de valor superior que la diversidad étnica y cultural
para imponerse sobre ésta. Igualmente aclara, que el derecho debe ser de tal
entidad que resulte oprobioso su cumplimiento por vulnerar los Derechos
Humanos.
6.5.3.  Afirma
que en el caso bajo estudio se trata de una comunidad del Pueblo Embera - Chamí
que considera suficiente que una mujer se haya desarrollado para que tenga
relaciones sexuales. Por tal motivo indica que se deben sopesar de manera
diferencial independientemente de la edad si se está o no en presencia de un
acceso carnal abusivo.
6.5.4.  Señala
que de acuerdo a las piezas procesales aportadas, no hay lugar a la aplicación
del tipo penal que se aduce por cuanto las relaciones entre el señor “Cesar”
y la menor no fueron producto de un acto violento y escondido donde se
repudiaría la conducta y se solicitaría la condena. Indican por el contrario
que en todo se obró conforme a las costumbres y usos de la comunidad por lo
cual no se está ante hechos que se sometan a la aplicación de una norma como el
Código del Menor que no fue consultado de acuerdo a la
Ley 21 de 1999, artículo 6°.
6.6.
INTERVENCIÓN DE LA
ORGANIZACIÓN NACIONAL INDÍGENA DE COLOMBIA
El representante de la
Organización Nacional Indígena de Colombia señala lo siguiente:
6.6.1.  Manifiesta
que de acuerdo al desarrollo jurisprudencial de la
Corte Constitucional sobre el artículo 246 de la
Constitución Política y sobre la jurisdicción especial indígena como derecho
fundamental se ha interpretado que de la existencia de jurisdicciones especiales,
como la indígena, se deriva el derecho de los integrantes de los pueblos y
comunidades indígenas a un fuero que les confiere el derecho a ser juzgados por
las autoridades propias, conforme a su cosmovisión, normas, procedimientos,
costumbres, dentro de su ámbito territorial y para garantizar el respeto por la
especial cosmovisión de la persona.
6.6.2.  Señala
frente al fuero mencionado anteriormente, que tiene dos elementos: (i)
de carácter personal y (ii) de carácter geográfico. Afirma que frente a
los dos componentes del fuero, la
Corte Constitucional de Colombia se ha referido ampliamente en sentencias como
la T-139 de 1996, T-254 de 1994, T-349 de 1996, T-496 de 1996 y T-009 de 2007.
6.6.3.  Aduce
que en las sentencias C-139 de 1996 y SU – 510 de 1998 se determinaron los
cuatro elementos centrales que configuran la jurisdicción especial indígena:
6.6.3.1.La
posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos
indígenas.
6.6.3.2.La
competencia de tales pueblos para establecer normas y procedimientos propios.
6.6.3.3.La
sujeción de la jurisdicción y de las normas y procedimientos indígenas a la
Constitución.
6.6.3.4.La
competencia del legislador para señalar la forma de coordinación entre la
jurisdicción especial indígena y las autoridades nacionales.
6.6.4.  Indica
que los dos primeros elementos que hacen parte de la jurisdicción indígena son
comunes a las dimensiones normativa y jurisdiccional que hacen parte de la
autonomía jurídica de las comunidades mediante la que se hace referencia a la
existencia de autoridades propias de los pueblos que pueden elaborar normas
jurídicamente vinculantes y resolver los conflictos que se generen en la
comunidad a través de su aplicación.
6.6.5.  Señala
frente a los dos últimos criterios que tienen que ver con los mecanismos o
estrategias de coordinación entre los diversos ordenamientos jurídicos
indígenas y el ordenamiento jurídico nacional, que hacen efectivo el principio
de la diversidad dentro de la unidad.
6.6.6.  Asegura
que los conflictos que se presentan entre el sistema judicial nacional y los sistemas
propios de los pueblos indígenas, aplicando la jurisdicción especial indígena,
han tratado de resolverse por medio de las sub-reglas que la
Corte Constitucional señaló en la sentencia T-254 de 1994.
6.6.7.  Aduce
que con la nueva Carta Política los miembros de los pueblos indígenas se
reivindican como sujetos diferenciados étnica y culturalmente, lo cual conlleva
a diferentes formas de reflexionar que no se pueden equiparar con la
inferioridad psíquica o con inmadurez psicológica.
6.6.8.  Aclara
que la anterior afirmación no significa que un indígena que es juzgado conforme
al Derecho Penal se deba tratar siempre como alguien que conocía y comprendía
la ilicitud de un acto.
6.6.9.  Indica
que el juez en el caso específico deberá realizar un estudio sobre la situación
particular del sujeto indígena en el que observe su nivel de conciencia étnica
y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos con el fin de
determinar si de acuerdo a los parámetros culturales sabía que estaba
cometiendo un acto ilícito.
6.6.10.   Señala
que si se establece una falta de comprensión y el alcance social de la
conducta, deberá el juez concluir que fue producto de una diferencia valorativa
y no de una inferioridad en las capacidades intelectuales y en consecuencia
ordenará devolver al indígena a su comunidad para que lo juzguen sus propias
autoridades.
6.6.11.   Manifiesta
que la aplicación de la jurisdicción indígena en el ámbito penal, adicional a
los criterios y elementos señalados, se debe aplicar integralmente el principio
de diversidad étnica y cultural.
6.6.12.   Señala
que frente al caso concreto tendría que sopesarse las costumbres de la etnia
Embera - Chamí, como lo es que cuando una niña (considerada menor de edad
dentro de los parámetros de la jurisdicción ordinaria) se considera apta para entablar
una relación sentimental (en el entendido cultural).
6.6.13.   Manifiesta
que si en el caso se encontrara un abuso reportado por denuncia formal ante la
jurisdicción ordinaria bien sea de la menor o de sus padres, la jurisdicción
indígena no tendría aplicación ya que la misma comunidad no está acudiendo a la
jurisdicción considerada como propia.
6.6.14.   Aduce
que si hubiese una violación de derecho a un menor de edad y no existiera un
fondo normativo la jurisdicción propia de la comunidad indígena, la jurisdicción
ordinaria resolvería el caso en concreto.
6.6.15.   Afirma
que las relaciones sexuales violentas están prohibidas y son rechazadas en el
pueblo Embera - Chamí independientemente de la edad, por lo cual la violación
de una niña de 5 años o una mujer de 25 años es considerada una falta dentro de
la comunidad.
6.6.16.   Indica
que no es propio de las tradiciones ancestrales que existan categorías
relacionadas con la edad y establecer a partir de allí que existe una edad en
la que una persona es considerada en la etapa de la niñez, por lo cual el
concepto de minoría de edad no tiene un reflejo absoluto en las costumbres
indígenas.
6.6.17.   Reconoce
la importancia de la existencia de leyes que señalan la protección especial de
los niños, las niñas y los adolescentes para una sociedad occidental en la que
para cada etapa del ciclo vital existen roles y comportamientos esperados y
exigidos. Sin embargo indica que los roles y comportamientos no son los mismos
en todas las culturas, por lo que se puede afirmar que los límites relacionados
con la edad de una sociedad mayoritaria no son aplicables de forma absoluta y
universal en todas las culturas que perviven en una nación pluriétnica y
multicultural.
6.6.18.   Señala
que la menarquia ha determinado la posibilidad de una mujer indígena del pueblo
Embera - Chamí para conformar su propia familia, y que con frecuencia se inicia
a partir de ese momento una relación de pareja reconocida por el padre, la madre
y la comunidad. Afirma que si se da un embarazo producto de una relación sexual
no se rechaza por quienes conforman la familia y, en general, por la comunidad
a la que pertenecen. Adicionalmente, señala que esta ha sido una práctica
cultural verificable en todo el país en distintas comunidades.
6.6.19.   Manifiesta
que algunos pueblos han enviado indígenas a la cárcel pero en casos muy
específicos, sin embargo resalta que la mayoría de los pueblos indígenas
prefieren no hacerlo ya que en los centros carcelarios se vulneran Derechos
Humanos y considerando que dentro de su cosmovisión y naturaleza cultural hay
otros mecanismos para el agresor que cometa acciones antijurídicas procurando
mecanismos de auto corrección más que un castigo.
6.6.20.   Indica
que para las comunidades indígenas no es un concepto propio o natural el de la “pena”
sino que se hace referencia a acciones de armonización, sanción, curación,
remedio por lo que no pueden generalizar sobre las posibles “penas” aplicables
en el ejercicio de la jurisdicción indígena ya que cada pueblo indígena las maneja
dentro de su sistema de derecho propio conforme a su cosmovisión y concepción
de justicia.
6.6.21.   Señala,
igualmente, que la Corte Constitucional ha manifestado en su jurisprudencia una
serie de sanciones válidas impuestas por autoridades indígenas que son las
siguientes: (i) la expulsión de la comunidad (Sentencias T-254 de 1994 y
T-048 de 2002); (ii) el cepo (Sentencia T-349 de 1996); (iii) el
fuete (Sentencia T-523 de 1997); (iv) capacitación de acuerdo a las
instrucciones que se manifiesten en cada reunión anual de autoridades. Aparte
de esto se mantendrían presos en diferentes comunidades, deberían trabajar en
terrenos comunitarios para producir su comida y ayudar a sus familias.
Adicionalmente, deben cumplir con el trabajo de refrescamiento espiritual con
los médicos tradicionales que designen las autoridades y mayores.
6.6.22.   Afirma
que en el caso concreto se debe aplicar el fuero indígena como un derecho que
les asiste a los pueblos indígenas y a los dos elementos que lo conforman: el
de carácter personal y el de carácter territorial o geográfico. Frente al caso
objeto de estudio señala que los sujetos involucrados son indígenas y los
hechos que originaron el conflicto jurídico ocurrieron en territorio indígena,
razón por la cual las autoridades indígenas de tal resguardo deberán conocer el
asunto en cuestión.
6.6.23.   Señala
que el Estado frente al contexto señalado en el párrafo anterior no puede
solamente responder desde el ámbito penal. Dos situaciones inaceptables se
derivan de las lamentables respuestas estatales que limitan este campo:
(i)    Una
mujer indígena que acude al sistema nacional de salud para controles por su
estado de embarazo, lo que menos espera es que su esposo y el padre de su hijo
sea detenido y encarcelado. De esta manera, se da un mensaje claro para las
mujeres indígenas que viven a diario tal realidad: acudir al sistema nacional
de salud de forma preventiva implica un perjuicio para su familia y su
comunidad, constituyéndose en la negación de un derecho fundamental y de un
servicio público esencial que administra el Estado.
(ii) La mayoría de
hombres indígenas estarían condenados y presos por tener relaciones con mujeres
de sus comunidades que son consideradas allí aptas para tener una familia.
6.6.24.   Manifiesta
que la efectiva realización y justiciabilidad de los derechos de las mujeres
requiere el planteamiento de estrategias de incidencia en el diseño,
implementación y evaluación de políticas públicas y leyes a su favor haciendo
necesaria la intervención del Estado en la coordinación con las autoridades
indígenas para transformar esas prácticas nocivas y erradicarlas por el bien de
las niñas y mujeres indígenas, incluyendo investigación, sensibilización,
capacitación, diálogo y formulación de políticas.
6.7.
INTERVENCIÓN DE LA
UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA – SEDE PEREIRA.
La Universidad Libre de
Pereira recomendó a la Corte Constitucional que acceda a la protección de los
derechos conculcados a favor del accionante, por los siguientes motivos:
6.7.1.
Manifiesta que frente al
conflicto entre la protección de derechos fundamentales de orden superior y la
autonomía de las autoridades indígenas es importante resaltar la orientación
teleológica de la Constitución que resalta valores pluralistas y protege de
manera especial a las comunidades indígenas.
6.7.2.
Señala que al interior de la
comunidad indígena se reconoce que a partir del momento en el cual una niña
comienza a desarrollarse biológicamente desde su pubertad se considera como una
mujer adulta con capacidad para procrear e iniciar una vida de pareja para
conformar una familia. En este sentido, señala que es común, aceptado y propio
de la comunidad Embera - Chamí que una menor de 13 años inicie su vida sexual
activa, lo cual es permitido y consentido tanto por la comunidad como también
por los involucrados.
6.7.3.
Recuerda que las sentencias
T-009 de 2007, T-001 de 2012, T–254 de 1994, T–349 de 1996, T-728 de 2000 y
T-617 de 2010 han reconocido la importancia de la autonomía de los pueblos
indígenas y del fuero indígena dentro de la
Constitución.
6.7.4.
Expresa que el juzgamiento de
conductas acaecidas en el ámbito de la jurisdicción indígena debe ser conocido
por las autoridades a las cuales pertenezcan los investigados, excluyendo la
competencia de la jurisdicción ordinaria en virtud del principio de pluralidad,
igualdad y respeto al reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la
Nación.
6.7.5.
Afirma que el alcance que
tiene la aplicación de la ley penal en la jurisdicción indígena en Colombia se
encuentra enmarcada dentro del reconocimiento de orden constitucional a las
normas y procedimientos propios de la comunidad indígena como parte de la
autonomía que les es propia a dichas autoridades.
6.7.6.
Considera que si bien el
principio de protección reforzada de los menores de edad se aplica también a
las comunidades indígenas, éste tiene una particularidad especial respecto de
la tradición propia de cada pueblo indígena de acuerdo con su cosmovisión del
mundo y su vida social.
6.7.7.
Señala que las menores “no
aptas para hacer destino” son aquellas que no han llegado a la pubertad,
por lo cual la protección fundamental a los menores respecto de actos sexuales
abusivos en la comunidad Embera - Chamí operaría sobre los menores de 13 años.
Afirma así mismo que el informe de aspectos básicos en grupos étnico indígenas
del Departamento Nacional de Planeación y Dirección de Desarrollo Territorial Sostenible
de 2010 señala que las mujeres de esta comunidad contraen matrimonio y se
embarazan entre edades de 12 y 15 años. Agrega que a partir de los 13 años una
mujer Embera - Chamí puede contraer matrimonio o tener pareja.
6.7.8.
Expresa que según el convenio
169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, los
criterios para juzgar y cumplir una pena por un integrante de una comunidad
indígena se enmarcan en los artículos 8, 9 y 10, de acuerdo con los cuales
deberá haber una prioridad por un tipo de sanción distinto a la medida de
aseguramiento o al encarcelamiento de los indígenas para no vulnerar sus
derechos, garantizarles el debido proceso y permitirles ser juzgados conforme a
sus usos y costumbres.
6.7.9.
Manifiesta que las acciones
afirmativas en procura de proteger el reconocimiento de las comunidades
indígenas suponen generar políticas tendientes a establecer un trato digno de
su condición especial de etnia y procurar que en dichos escenarios no se pierda
su conexión directa con su cultura y tradición.
6.7.10.
Afirma que según informa la
Defensoría del Pueblo, en Colombia se estima que están privados de la libertad
cerca de 596 indígenas lo que representa alrededor de un 0.9 por ciento de los
internos en el país, resaltándose que varios de los indígenas privados de la
libertad en los establecimientos adscritos al INPEC han sido juzgados y
sancionados por la jurisdicción indígena. Manifiesta que la mayoría de los
indígenas internos están ubicados lejos de sus resguardos o comunidades, siendo
absorbidos por la subcultura penitenciaria. Lo que los aleja de la posibilidad
de reintegro a sus comunidades.
6.7.11.
Aduce que en la mayoría de
establecimientos carcelarios y penitenciarios donde se encuentran ubicados los
internos indígenas no se tiene un área específica para su atención ni se reúnen
las condiciones para vivir dignamente.
6.7.12.
Considera que dentro de las
penas que han sido aceptadas en las comunidades indígenas se encuentran: el
cepo, el fuete y el extrañamiento, entendido como la expulsión del territorio.
6.7.13.
Concluye que el caso se
refiere a un evidente choque de jurisdicciones que debe ser resuelto a favor
del fuero indígena que ampara a la pareja, afirmando que la relación se dio de
manera consentida, informada y conocida no sólo por la familia de cada uno de
los integrantes de la pareja, sino también por los miembros de la comunidad, al
interior de su territorio y bajo el consentimiento propio de sus usos y
costumbres ancestrales, para lo cual cita la sentencia del 1º de abril de 2009
de la Corte Suprema de Justicia.
6.8.
INTERVENCIÓN DE LA
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
El representante de la
Universidad Sergio Arboleda considera que la jurisdicción ordinaria debe
juzgar al señor “Cesar”, indicando lo siguiente:
6.8.1.
Manifiesta que existe un
límite cuando se presenta una violación a los derechos de los niños en lo
referente a su vida, su integridad personal y a la libertad, por lo que sus
derechos están en un peldaño superior en la
Constitución.
6.8.2.
Señala que en el presente caso
de conflicto de jurisdicciones entre la penal ordinaria y la indígena se debe
actuar de manera contundente para juzgar al infractor de los derechos de la
niña indígena, por lo cual la jurisdicción ordinaria debe encargarse de
investigar y de sancionar estas conductas aun cuando hayan sido cometidas por
individuos circunscritos a jurisdicciones especiales.
6.8.3.
Señala que en los casos
Villagrán Morales contra Guatemala y Bulacio contra Argentina, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha exigido la protección especial de
los derechos de los niños y el deber de los Estados de investigar, juzgar y
sancionar las vulneraciones que se presenten frente a los mismos.
6.8.4.
Manifiesta que la
Corte Constitucional le ha dado gran importancia a la prevalencia del interés
superior del menor en las sentencias T-514 de 1998, T-189 de 2003, T-900 de
2006, T-497 de 2005 y T-061 de 2008, recordando que en esta última se señaló
que “adicionalmente, tales
incisos primero y segundo del comentado artículo 44 contienen varias
referencias expresas a la protección contra toda forma de violencia o abuso
sexual y a la necesidad de garantizar el desarrollo armónico e integral del
niño, los cuales no sólo habilitan, sino que además obligan al Estado y a los
demás entes comprometidos en la protección de la niñez, a adoptar medidas
efectivas para prevenir y luchar frente a esos fenómenos y procurar, en toda la
extensión que ello sea posible, la rehabilitación de los menores que hayan sido
víctimas de ellos”.
6.8.5.
Afirma que es responsabilidad
del Estado ayudar a los pueblos indígenas a evolucionar sin vulnerar su
cosmovisión y costumbres pero sí aboliendo las prácticas que atentan contra la
dignidad humana y los derechos de las personas. En este sentido afirma que esta
práctica realizada por muchos pueblos indígenas en Colombia es una clara
vulneración a los derechos humanos, ya que el lugar de las niñas y los niños no
es la maternidad o la paternidad, ni cumplir roles de esposas, esposos u
objetos sexuales. Por lo anterior, manifiesta que este tipo de prácticas son
abusivas porque generalmente sustraen a las niñas de la educación, perpetuando
el ciclo de la pobreza y generando daños físicos y emocionales irreversibles.
6.8.6.
Señala que en este caso se
debe hablar de una violación que no se puede justificar en una práctica
cultural, pues ésta no puede primar por encima de los derechos nucleares de las
mujeres y de los niños como la libertad, la integridad y la vida.
6.8.7.
Afirma que las prácticas en
donde hombres mayores tienen relaciones con menores tienen asidero en muchos
países del mundo con base en la idea machista de que el cuerpo de las niñas es
susceptible de apropiación, convirtiéndose en una práctica y en un pensamiento
extendido de todas las culturas independientemente que sean indígenas o no.
6.8.8.
Señala que en el caso concreto
no se puede hablar de consentimiento otorgado por parte de la niña al acceso
carnal, pues tratándose de menores de edad ello no es un tema a debatir.
6.8.9.
Concluye solicitando a la
Corte Constitucional denegar las pretensiones del accionante y como
consecuencia declarar que ante este tipo de situaciones, en las cuales se
encuentren vulnerados los derechos nucleares de los niños, sea la jurisdicción
ordinaria la encargada de llevar el juicio al imputado, respetándole su derecho
a un juicio justo.
6.9.
INTERVENCIÓN DEL GOBERNADOR
INDÍGENA DEL RESGUARDO DE SAN LORENZO
El señor Leonardo Gañán Gañán, actuando como
Gobernador del cabildo indígena del resguardo de San Lorenzo intervino en el
presente proceso reclamando la competencia para juzgar al señor “Cesar”,
por las siguientes razones:
6.9.1.
Manifiesta que no entiende por
qué razón, presentando todos los elementos exigidos por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional como son el geográfico, el personal, el institucional y
el objetivo el Consejo Superior de la
Judicatura no haya permitido la aplicación de la jurisdicción indígena,
negando el derecho del pueblo indígena.
6.9.2.
Señala que la justicia
indígena aplicada a las infracciones penales es sancionatoria pero también
resarcitoria de las víctimas, preventiva y curativa, imponiéndose una sanción
al infractor de los valores, principios y reglas de conducta cuando causan un
daño a los mismos comuneros, a la madre naturaleza, a los derechos colectivos
de la organización o cuando se incurre en delitos contemplados en el Código Penal
ordinario dentro del territorio ancestral.
6.9.3.
Agrega que la víctima tiene un
papel protagónico pues a ella se dirige la atención de las autoridades
indígenas, de la familia, de la comunidad, de los médicos tradicionales y en
algunos casos también de instituciones públicas como el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
6.9.4.
Por su parte, manifiesta que
el infractor se somete a sanciones físicas, seguimientos de conducta, procesos
educativos, tareas comunitarias, trabajo en caminos y vías o en fincas comunitarias,
para el pago de perjuicios y el sostenimiento de su familia, la cual no puede
quedar desamparada.
6.9.5.
Agrega que los cambios en los
funcionarios de la fiscalía han ocasionado que no se haya sostenido un criterio
uniforme que obedezca las pautas fijadas por la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, tal como sucedió en el caso de la tutela 002 de 2012.
6.9.6.
En este sentido afirma que
todavía se sigue pensando que el derecho superior del menor no se va a
garantizar cuando el caso lo atiende la justicia indígena o que la única pena
que debe imponerse es la privativa de la libertad, lo cual es errado, pues
lejos de existir restricciones la jurisdicción indígena puede otorgar mayores
garantías cuando se trata de aplicar justicia por afectación a una menor.
6.9.7.
Afirma que existen criterios
especiales para el establecimiento de la edad hasta la cual se considera que
una niña Embera - Chamí puede ser objeto
de acceso carnal abusivo, pues cuando una mujer indígena tiene su primera
menstruación culturalmente quiere decir que puede concebir y que no es sujeto
de restricción para constituir pareja.
6.9.8.
Aduce que la autonomía
judicial que les otorga la
Constitución, la Ley y los usos y costumbres les permiten aplicar una gran
amplitud para tomar determinaciones restrictivas cuando se cometan conductas
que afecten gravemente la convivencia familiar o comunitaria, como atentar
contra la libertad sexual, contra el sistema organizativo propio, contra la
integridad física, contra la naturaleza y además se cause un desequilibrio notable
de la armonía familiar o social.
6.9.9.
Agrega que dentro de las
medidas aplicables dentro del resguardo se encuentran: la privación de la
libertad en el centro de resocialización de San Lorenzo, la restricción a la
misma libertad en una finca del resguardo dedicado al trabajo, la prohibición
de salir del domicilio de la comunidad, los tratamientos médicos tradicionales,
los trabajos comunitarios o las tareas pedagógicas.
6.9.10.
En relación con las
condiciones de reclusión en el centro de resocialización se afirma que los
parámetros establecidos por el cabildo de San Lorenzo dependen de la
peligrosidad del infractor para los demás miembros de la comunidad o para sí
mismo. Agrega que el cabildo se encarga a través de sus médicos tradicionales
de aliviarlo porque para dicha comunidad los infractores son enfermos y su
resocialización deberá tener un componente médico tradicional que los oriente
por el camino correcto para servir a la comunidad.
6.9.11.
Concluye que de asumirse la
competencia se aplicarían los mismos criterios básicos de protección a las
víctima e investigación imparcial, desentrañando si se presentó un abuso sexual
a una menor de edad, las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho, las
condiciones personales del presunto infractor, el conocimiento de esas relaciones
que pudieran tener las familias, los criterios familiares, el conocimiento y
pensamiento de la misma comunidad acerca de la posible vulneración de los
derechos de la menor y las opiniones de los médicos tradicionales sobre la
sanidad del infractor y el posible daño que se le pudiese generar a la niña.
6.10.
INTERVENCIÓN DEL  BIENESTAR
FAMILIAR
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar realizó
las siguientes consideraciones frente al presente caso:
6.10.1.
Manifestó que en el caso
concreto se considera esencial que como parte del estudio del asunto se valore
si la comunidad indígena cuenta con una organización capaz de poner en marcha
la jurisdicción especial indígena, garantizando tanto la protección del debido
proceso para el acusado como para la víctima, lo cual constituye un límite
inquebrantable por parte de los pueblos indígenas.
6.10.2.
Señala que teniendo en cuenta
las pruebas obrantes en el proceso deben considerarse los criterios
establecidos por la Honorable Corte Constitucional a través de su jurisprudencia
para determinar si el asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria o
indígena.
6.10.3.
Agrega que es necesario
comprobar que el comportamiento al interior de la comunidad sea previsible, de
tal manera que el hecho no quede en la impunidad, lo cual vulneraría los
derechos de la niña víctima de la conducta y de los demás niños de la
comunidad.
6.10.4.
Concluye que no es suficiente
aducir como único criterio de competencia de la jurisdicción ordinaria el
interés superior del niño, pues de lo contrario se presumiría que las
comunidades indígenas no tienen la capacidad para garantizar el interés
superior de niños y niñas y adolescentes de sus comunidades:“Por otra parte,
no sería suficiente aducir como único criterio de competencia de la
jurisdicción ordinaria el interés superior del niño, pues tal conclusión a
prima facie concluiría que las comunidades indígenas no tendrían la capacidad
de garantizar el interés superior de niños y niñas y adolescentes de sus
comunidades, por ende dicha conclusión, sin ningún medio de prueba de
verificación resultaría abiertamente discriminatoria”.
6.11.
INTERVENCIÓN DE LA
UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
La Directora de la Especialización y de la Línea de Investigación en Derecho Ambiental de la
Universidad del Rosario considera que el proceso penal que se lleva en contra
de “Cesar” debe ser conocido por la
Jurisdicción Especial Indígena del Resguardo de San Lorenzo, con base en los
siguientes argumentos:
6.11.1.   Aduce que conforme al artículo 246 de la
Constitución Política, las autoridades de los pueblos indígenas pueden ejercer
funciones jurisdiccionales en su ámbito territorial de acuerdo a sus propias
normas y procedimientos desde que éstos no contraríen a la
Constitución. De igual manera cita a la experta Sánchez Botero, quien
considera que la jurisdicción indígena se desarrolla de acuerdo a las
concepciones culturales de lo que es el ser humano, el tipo de relaciones que
tiene con los demás y el medio que lo rodea.
6.11.2.   Expresa que se deben respetar los métodos
tradicionales que utilizan los pueblos indígenas para reprender las
infracciones que cometen sus integrantes, teniendo en cuenta que las sanciones
que se impongan deben obedecer a las características económicas, sociales y
culturales, así como dar prevalencia a otros tipos de sanción diferentes a la
privación de la libertad e implementar medidas que garanticen que los mismos
pueden comprender y hacerse comprender en procedimientos legales utilizando,
por ejemplo, intérpretes, entre otros.
6.11.3.   Indica que de acuerdo a la
Sentencia C-139 de 1996, esta Corporación determinó que cualquier tipo de
decisión en los pueblos indígenas se toma y se debe fundamentar en las
autoridades e instituciones tradicionales de cada pueblo y a través de sus
propias autoridades o las organizaciones que las representan y que son las
competentes de acuerdo a las leyes de origen (derecho mayor o derecho propio)
para administrar justicia al interior de los pueblos indígenas de Colombia.
6.11.4.   Manifiesta que las propias comunidades pueden
establecer normas y procedimientos propios conforme a sus usos y costumbres, lo
cual les permite ejercer la
Jurisdicción Especial Indígena de manera independiente, elementos que
conforman el núcleo de autonomía otorgada a estas comunidades que se extiende
además del ámbito jurisdiccional al ámbito legislativo.
6.11.5.   Considera que frente al presente caso, el antecedente
judicial  está consagrado en la
Sentencia T-778 de 2005 en el que se resuelve el caso de Ati Quigua ya que se
permitió  aplicar una excepción etno-cultural que resulta viable frente al
proceso penal que se adelanta contra “Cesar” donde se pone en juego el
ejercicio del derecho a la integridad cultural.
6.11.6.   Expone que al ser el accionante un integrante del
Resguardo Indígena de San Lorenzo de la comunidad Embera - Chami (como quedó
demostrado a lo largo del proceso) está cobijado por la concepción individual
del derecho a la integridad cultural, mediante la cual al proteger los derechos
del integrante se tutela a la comunidad en su derecho colectivo.
6.11.7.   Señala que el hecho de haber estudiado un semestre
fuera del resguardo no puede constituir una desvinculación del accionante a sus
raíces y a su comunidad, sino que al contrario, el señor “Cesar” volvió
practicando las costumbres propias de su cultura y además comenzó a trabajar en
la emisora del resguardo.
6.11.8.   Expresa que conforme al material probatorio allegado
al proceso, se puede inferir que las relaciones sexuales que sostuvo el señor “Cesar”
con la menor, fueron realizadas en territorio del resguardo debido a que la
cotidianeidad y la rutina como pareja se desarrollaba siempre dentro del
resguardo, cumpliendo de esta manera con los factores personal y territorial de
la jurisdicción especial indígena.
6.11.9.   Indica no estar de acuerdo frente al primer argumento
que utiliza el Consejo Superior de la
Judicatura y mediante el cual alega que al aplicarse la jurisdicción especial
indígena se estaría vulnerando el principio de protección prevalente a los
menores. Su desacuerdo radica en que la aplicación de la jurisdicción indígena
no vulnera el principio de protección a los menores, ya que la misma no implica
impunidad y aclara que la concepción del acto considerado como ilícito bajo la
cosmovisión de la comunidad indígena es diferente según sus costumbres, usos y
cosmovisiones.
6.11.10.    Manifiesta que la aplicación de la jurisdicción
especial indígena se refiere al desarrollo del proceso bajo los usos y
costumbres de la comunidad, y que no significa que no exista una investigación
o sanción del acto delictivo, razón por la cual no se desprotegen los derechos
de la menor.
6.11.11.    Aduce que de acuerdo a las pruebas aportadas se deduce
que las mujeres del pueblo indígena donde se originó la presente controversia
tienen criterios diferentes a la edad para determinar cuándo es el momento
indicado para iniciar la vida sexual y que estos no son comparables con los
establecidos en el Código de la Infancia y la
Adolescencia.
6.11.12.    Por último indica que los argumentos que utilizó en
este concepto fueron validados en tres (3) entrevistas realizadas a importantes
mujeres que se han destacado por su liderazgo y que pertenecen al pueblo Emberá
Chamí, las cuales se resumen a continuación:
6.11.13.    Entrevista de Eulalia Yagarí:
Anexa entrevista realizada a Eulalia Yagarí,
miembro de la comunidad indígena Embera - Chamí de Antioquia. Trabaja como maestra
en el Resguardo de Cristianía y trabajó en la
Organización Indígena de Antioquia (OIA).
6.11.13.1.
Ante la pregunta “¿Cómo se
constituye una familia Embera - Chami?” Respondió que es frecuente ver
niñas de 12 a 15 años formando pareja con hombres mayores, también indicó que
las mujeres procrean a veces desde los 7, 8 y 9 años, edad a partir de la cual
se consideran como mujeres aptas para el matrimonio o para tener novio. Además,
a esta edad se entiende que las mujeres tienen la posibilidad de decidir si
desean irse a vivir junto con su pareja.
6.11.13.2.
Frente a la pregunta El
caso que tiene la Corte es un caso de un joven de 26 años que se enamoró de una
joven de 13 años, el joven está en la cárcel por violación de menores ¿usted
qué opina de eso? Contestó que para ellos como comunidad consideran que la
violación es cuando un hombre intente abusar sexualmente de las niñas, cuando
es a las malas, además afirma que al ser los dos indígenas no hay violación,
porque hay un proceso de enamoramiento entre ellos según sus costumbres y que
además ambos están en una especie de ignorancia al no conocer que una mujer no
se ha desarrollado corporalmente a esa edad para tener un hijo y lo considera
un aspecto fundamental para calificar en el caso presente.
6.11.13.3.
Señala que un caso de violación
a una niña se denuncia ante el cabildo, luego es esta autoridad indígena quien
procesa junto con los jueces municipales de la
República y posteriormente llegan a un acuerdo para determinar la sanción al
hombre que ha cometido tal conducta, no sin antes realizar un peritaje para
anexarlo al proceso y antes de que se inicie el juicio.
6.11.14.    Entrevista de Dora Elena Sepúlveda:
También se anexa entrevista realizada a
Dora Elena Sepúlveda,  perteneciente al Resguardo Indígena del Bete en
Quibdó, Consejera en la
Organización Indígena Regional del Chocó y Fiscal encargada del control y veeduría
de la organización:
6.11.14.1.
Manifestó que el sistema de
familias en la comunidad a la que pertenece  tiene una organización matrimonial
que se puede llevar a cabo por la iglesia o por medios culturales del pueblo,
que las mujeres se casan desde los trece (13) años y que en esta edad se
inician sus relaciones sexuales para tener hijos. Así mismo señaló que la
diferencia de edad con los hombres no es mucha, ya que pueden ser adolescentes,
tener la misma edad o ser mayores.
6.11.14.2.
Indica que en la concepción
indígena se considera que se es mujer cuando se tiene la primera mestruación,
es en ese momento que tiene que comportarse diferente porque empieza a ejercer
como tal el papel de mujer en la comunidad como protectora de la cultura ya que
la enseñanza de las prácticas tradicionales depende de ellas.
6.11.14.3.
Relata que dentro del
Resguardo Indígena del Bete en Quibdó se hace el ritual de la “jovenciada”
que se celebra cuando a la niña le llega el primer periodo y marca el momento
desde el que se entiende que ya es mujer.
6.11.14.4.
Manifiesta que si una menor
tiene relaciones sexuales de manera consentida se puede sancionar por la
desobediencia a la cultura, ya que se entiende que la joven indígena debe conservarse,
porque en un momento dado, si no lo hace, va a tener malas influencias en su
vida, o puede dañarse su integridad como mujer.
6.11.14.5.
Afirma que si una menor de 14
años tuvo relaciones sexuales dentro de su comunidad se deben tener en cuenta
dos (2) consideraciones: primero si dentro del pueblo se entiende que no fue
abusada sexualmente y que no fue contra su voluntad, se establece que no se
constituye un delito. Pero se sanciona a la joven porque está violando el
reglamento interno de la comunidad y la normas de los padres, porque no informo
si tenía deseos de vivir con un hombre o de casarse, por lo que se inicia una
investigación. En segundo lugar, si se está frente a una violación a menor de
edad se tiene otro procedimiento desde la jurisdicción especial indígena, de
acuerdo con el reglamento de la comunidad se debe castigar al autor, y la joven
queda exenta de ser sancionada, porque la persona que lo hizo lo realizó en
contra de la voluntad de la niña.
6.11.15.    Entrevista de Graciela Siagama
Finalmente se presentó la entrevista realizada a Graciela Siagama, integrante
de la comunidad Embera - Chamí, del Departamento de Risaralda, Autoridad en el
Consejo de Autoridades Indígenas de Risaralda del Área de Género y Familia:
6.11.15.1.
Indica que dentro de su
comunidad existe la costumbre de casarse desde los trece (13) años de la mujer,
que es normal, los padres no las obligan (ni es necesaria su autorización para
tener un novio), sino que lo deciden la niña y el muchacho para conformar una
pareja, siempre y cuando el muchacho sea responsable.
6.11.15.2.
Señala que dentro de su pueblo
se entiende que una niña pasa a ser mujer cuando la madre ve el pecho de su
hija desde los 10 años y percibe que el periodo está próximo a llegar. Luego se
encierra a la niña durante 15 o 20 días donde nadie la pueda ver, durante ese
tiempo debe orinar en un lugar específico en donde la madre pone unas hojas, y
las cambia normalmente esperando que se vea una punta de sangre lo que
significa que va a llegar la menstruación. Posteriormente se celebra un ritual
llamado Jaibaná, que es una especie de bautizo por parte de una mayora y que
significa que la niña ya se convierte en mujer, por lo que no puede andar en la
calle sola, pues de estar con un hombre puede quedar embarazada (las niñas son
educadas en ese aspecto desde que son muy pequeñas para que cuiden su
integridad), no pueden salir de fiesta, deben quedarse en su casa hasta que
llegue un muchacho con el que se interesen en conformar pareja y casarse.
6.11.15.3.
Relata que los noviazgos en la
comunidad se forman cuando un muchacho llega a la familia de la hija a
solicitar a la mujer, los padres de ella le preguntan si quiere que ese
muchacho sea su novio, duran aproximadamente un año, y después se casan, por lo
que es común que hayan matrimonios a los trece (13) o catorce (14) años ya que
se entiende que una vez llega la menstruación la mujer se siente capaz de ser
madre.
6.11.15.4.
Considera que el Estado está
limitando a los indígenas en este aspecto ya que si una niña a los trece (13)
años queda embarazada y va al hospital las autoridades empiezan a decir que la
niña fue violada, siendo que está casada y que es decisión de ella ser madre.
6.11.15.5.
Indica que en caso de una
violación dentro de la comunidad, el primer paso es denunciar ante la autoridad
indígena, pero que si la niña sostuvo relaciones sexuales de manera voluntaria
la comunidad no tiene derecho de intervenir, pues ambos quisieron, ambos son
pareja y se aman, y la menor se siente capaz de ser mamá. Adicionalmente aclara
que la diferencia de edad entre un hombre y una mujer en una relación de pareja
no es importante, por lo que si el muchacho es mayor no tiene relevancia.
6.11.15.6.
Señala que si un hombre
sostiene relaciones sexuales con una menor de once (11) o doce (12) sí se
entiende que hay violación, a partir de los trece (13) ya es común, porque se
decidió vivir con su pareja y ambos quisieron.
II.
CONSIDERACIONES DE LA
CORTE
1.
COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD
La
Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en desarrollo
de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela del proceso de
esta referencia.
2.
PROBLEMA JURÍDICO
A partir de los supuestos fácticos planteados anteriormente, el
problema jurídico que se debe resolver consiste en establecer si se vulneró el
debido proceso del señor “Cesar” al ser juzgado por la jurisdicción
ordinaria y al no haberse tenido en cuenta su condición de indígena en su
privación de la libertad. En este sentido, en esta sentencia se deberá
establecer si era aplicable el fuero penal indígena y si se tuvo en cuenta la
condición de indígena del accionante en la determinación de las condiciones de
su privación de la libertad.
Para tal fin, la
Sala reiterará la jurisprudencia con respecto a: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales; (ii)
la jurisdicción indígena, (iii) el Derecho
penal ante los indígenas en Colombia; (iv) el interés superior
del menor, (v) la
privación de la libertad de los indígenas en Colombia; y finalmente; (vi) analizará
el caso concreto.
3.
Procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración
de jurisprudencia.
3.1.
El Decreto 2591 de 1991
consagra en su artículo 5º que la acción de tutela
procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o los
particulares, que haya vulnerado, vulnere o pueda vulnerar derechos
constitucionales fundamentales.
3.2.
La jurisprudencia
constitucional ha señalado que la acción de tutela, en principio, no procede
contra providencias judiciales[2].
No obstante, de manera excepcional, la acción de tutela procede contra
providencias judiciales cuando éstas desconocen los preceptos constitucionales
y legales que deben seguir, o en aquellos casos en los que si bien no se
desconocen las normas superiores, la decisión judicial vulnera derechos
fundamentales[3].
3.3.
La Corte Constitucional ha manifestado que la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales está sujeta a la observancia de
presupuestos generales, que de cumplirse en su totalidad, habilitarían al juez
de tutela para revisar las decisiones judiciales puestas a su consideración[4]. Tales
presupuestos fueron consagrados en la
Sentencia C-590 de 2005, de la siguiente manera:
“a. Que la
cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
b. Que se hayan
agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa
judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la
consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
c. Que se cumpla el
requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en
un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración[6].
d. Cuando se trate
de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto
decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora[7].
e. Que la parte
actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración
en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
f. Que no se trate
de sentencias de tutela[9]”[10].
3.4.
Una
vez se verifique el cumplimiento de los requisitos generales referidos, el accionante
deberá demostrar la ocurrencia de alguna de las causales específicas de
procedibilidad en que pudo incurrir la autoridad judicial al proferir la
decisión cuestionada.
3.5.
La
jurisprudencia constitucional ha entendido las causales específicas de procedibilidad
de la acción de tutela frente a providencias judiciales como aquellas
actuaciones en las que se resuelve un conflicto jurídico asume una conducta que
evidentemente contraría el ordenamiento vigente y, por ende, vulnera derechos
fundamentales. Así, al
no disponer de un medio eficaz para dar solución a tal situación, la acción de
tutela se torna en el mecanismo idóneo para adoptar las medidas necesarias
para restablecer los derechos fundamentales afectados por una decisión judicial[11].
La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido como causales específicas
de procedibilidad de la acción de tutela, las siguientes:
“a. Defecto
orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto
procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al
margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico,
que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación
del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material
o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales[12]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
e. Error inducido,
que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
f. Decisión sin
motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar
cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional.
g. Desconocimiento
del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[13].
h. Violación directa
de la Constitución.”
4.
LA JURISDICCIÓN INDÍGENA
A continuación se analizarán los aspectos más
importantes de la jurisdicción indígena: (i) el alcance y elementos de
la jurisdicción indígena; (ii) los límites de la jurisdicción indígena; (iii)
los principios que pueden ser aplicados para la solución de casos relacionados
con conflictos y tensiones entre la normatividad ordinaria o “nacional” y la
normatividad de cada una de las comunidades indígenas; (iv) el fuero indígena
y finalmente; (v) el Derecho Penal
ante los indígenas en un Estado Pluralista.
4.1.
ALCANCE Y ELEMENTOS DE LA
JURISDICCIÓN INDÍGENA
4.1.1.
La Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas
el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean
contrarios a la Carta Política y a la Ley[14].
Por lo anterior, el ejercicio de la jurisdicción indígena no queda sujeto a una
ley específica, pues teniendo en cuenta su carácter constitucional no puede
quedar sin efecto por la circunstancia accidental de que no exista una ley que
así lo dispusiere[15].
4.1.2.
La jurisdicción indígena fue
consagrada en el artículo 246 de la
Constitución y se funda en la autonomía de los pueblos indígenas[16], en la
diversidad étnica y cultural (art.7 CP), en el respeto al pluralismo y en la
dignidad humana (art.1 CP)[17].
Así mismo, también es reconocida en diversas normas del Convenio 169 de la
OIT que hace parte del bloque de constitucionalidad como su artículo 9º, según
el cual: “En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico
nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán
respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren
tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros”.
4.1.3.
En este sentido, la facultad
de ejercer funciones
jurisdiccionales en su territorio y respecto de sus miembros es un derecho que
constituye una manifestación de la autonomía de las comunidades indígenas[18] y que por ello puede ser protegido incluso mediante
la acción de tutela:
“(e)l juez constitucional y los jueces
ordinarios, en cada caso concreto, con el fin de preservar los derechos de los
integrantes de las comunidades indígenas y de los terceros vinculados a las
mismas, pueden intervenir en asuntos relacionados con dichas comunidades, pero
sopesando los límites de su intervención, de manera que se logre restablecer el
orden jurídico quebrantado sin resquebrajar el derecho de los pueblos indígenas
a su autonomía e independencia”[19].
4.1.4.
En virtud de esta situación,
la jurisdicción indígena hace parte de la rama judicial[20] y además comporta el
reconocimiento de un cierto poder legislativo para esas comunidades, en virtud
del cual sus usos y prácticas tradicionales desplazan a la legislación nacional
en cuanto a la definición de la competencia orgánica, de las normas sustantivas
aplicables y de los procedimientos de juzgamiento[21].
4.1.5.
Por
lo anterior, se ha reconocido que la jurisdicción indígena tiene dos (2)
dimensiones: (i) un resultado y un instrumento de protección de la
diversidad étnica y cultural del pueblo colombiano garantizada por la
Constitución y en particular de la identidad y la autonomía de las comunidades
indígenas y; (ii) desde la perspectiva individual, y particularmente en
materia penal, constituye un fuero especial para los indígenas[22].
4.1.5.1.En este sentido, se han establecido cuatro (4) elementos
de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional[23]: (i)
la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos
indígenas, (ii) la potestad de éstos de establecer normas y
procedimientos propios, (iii) la sujeción de dicha jurisdicción y normas
a la Constitución y la ley, y (iv) la competencia del legislador para
señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema
judicial nacional.
4.1.5.2.Por otro lado, la
Corte Constitucional consideró que la jurisdicción indígena comporta: (i) Un
elemento humano, consistente en la existencia de un grupo diferenciable por su
origen étnico y por la persistencia diferenciada de su identidad cultural; (ii)
Un elemento orgánico, que implica la
existencia de autoridades tradicionales que ejerzan una función de control
social en sus comunidades; (iii) Un elemento normativo, de acuerdo con
el cual la respectiva comunidad se rija por un sistema jurídico propio
conformado a partir de las prácticas y usos tradicionales, tanto en materia
sustantiva como procedimental; (iv) Un ámbito geográfico, de acuerdo con
el que la norma que establece la jurisdicción indígena  remite al territorio,
el cual según la propia Constitución,  en su artículo 329, deberá conformarse
con sujeción a la ley y delimitarse por el gobierno con participación de las
comunidades y; (v) Un factor de congruencia, en la medida en que el
orden jurídico tradicional de estas comunidades no puede resultar contrario a la
Constitución ni a la ley[24].
4.1.5.3.En consecuencia, la jurisdicción indígena es una
figura fundamental para un Estado pluralista que se funda en la autonomía de
los pueblos indígenas, en la diversidad étnica y cultural, en el respeto al
pluralismo y en la dignidad humana que permite el ejercicio de funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, siempre y cuando no sean
contrarios a la Carta Política y a la Ley.
4.2.
LÍMITES DE LA
JURISDICCIÓN INDÍGENA
La jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha reconocido la existencia de una serie de límites al
desarrollo de la jurisdicción especial indígena:
4.2.1.
La Sentencia T-254 de 1994 señaló
que la consagración de los derechos fundamentales y la plena vigencia de
éstos últimos en los territorios indígenas constituye un límite al principio de
diversidad étnica y constitucional acogido en el plano del Derecho Internacional,
lo cual es reconocido por el Convenio 169 de la
O.I.T., sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado
por el Congreso mediante la Ley 21 de 1991[25].
4.2.2.
La Sentencia C-139 de 1996 manifestó
que no puede implicar el desconocimiento de preceptos constitucionales o
legales (artículos 246 y 330), siempre y cuando la limitación a dicha
diversidad esté justificada constitucionalmente para lo cual es necesario que
se funde en un principio constitucional de un valor superior al de la
diversidad étnica y cultural[26].
En este sentido, los límites a las formas en las que se ejerce este control
interno deben ser, entonces, los mínimos aceptables, por lo que sólo pueden
estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra
los bienes más preciados del hombre, tal como sucede en el caso del derecho a
la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura[27].
4.2.3.
La Sentencia T-266 de 1999 por
su parte reconoció que la facultad de las comunidades indígenas de la creación de normas, no
debe entenderse como el nacimiento de nuevos delitos dentro de ese territorio,
que no existan dentro de nuestra patria, o de procedimientos que atenten contra
nuestro sistema. En este sentido se afirmó que  "con el objeto de respetar
la diversidad étnica y cultural, no se podría admitir una pena de muerte en un
territorio de estos, o procesos como la tortura para hacer confesar al reo. Por
lo anterior, se garantiza sí la diversidad, pero las sanciones y procedimientos
deberán ser conforme a nuestras leyes y Constitución Política”[28].
4.2.4.
La Sentencia T-549 de 2007 destacó
el derecho que tienen las autoridades
de los pueblos indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales, el cual puede
operar en su ámbito territorial y de conformidad con sus usos y costumbres,
siempre y cuando estos no contraríen a la
Constitución y la Ley, en especial el debido proceso y el derecho de defensa[29].
4.2.5.
La Sentencia C-882 de 2011
también reconoció la existencia de unos límites de la jurisdicción
especial indígena como el respeto de los derechos humanos y la realización o consumación de actos
arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo
esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad[30]:
“En primer término, ha defendido una teoría de mínimos en términos de
derechos humanos que no pueden librarse a la autonomía de los pueblos
indígenas. Estos mínimos también han sido denominados núcleo duro de los
derechos humanos.[31]
Una de las primeras oportunidades en las que la
Corte se pronunció sobre tales mínimos fue en la sentencia T-349 de 1996[32],
al revisar la tutela interpuesta por un miembro de la comunidad indígena
embera-chamí contra las autoridades del cabildo, por imponerle una pena de 20
años por el homicidio de otro indígena, en su concepto, con desconocimiento del
debido proceso. La Corte consideró en este fallo que la jurisdicción especial
indígena y la posibilidad de gobernarse por leyes propias encuentran límites en
“(…) lo que
verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados
del hombre.” En el caso bajo revisión, la
Corte estimó que la comunidad había excedido sus facultades jurisdiccionales y
desconocido el debido proceso del actor -uno de los derechos mínimos que
limitan la jurisdicción especial indígena- por imponerle una sanción no
prevista de antemano por el derecho propio de la comunidad, es decir, una
sanción no previsible.
En segundo término, la Corte también ha indicado que constituye un
límite de la jurisdicción especial indígena “la realización o consumación de actos arbitrarios que
lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los
derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.”[33]
Como se indicó en la sentencia T-514
de 2009[34],
el concepto de derechos fundamentales es distinto al de “núcleo duro de los
derechos humanos”, que son solamente los delimitados en las sentencias antes
analizadas. El limite que ahora se explora se refiere a los contenidos que no
pueden ser limitados de todos los derechos fundamentales de los miembros de las
comunidades indígenas”[35].
4.2.6.
La Sentencia SU–510 de 1998
reconoció que la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas,
determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía
normativa y jurisdiccional de tales comunidades, sólo sean aquellos que se
encuentren referidos “a lo que verdaderamente resulta intolerable por
atentar contra los bienes más preciados del hombre: (i) En primer lugar, tales
bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las
prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo
17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P.,
artículo 29); (ii) en segundo término, la
Corporación ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las
autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización
o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana
al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de
la comunidad”.
4.2.7.
La Sentencia T–001 de 2012
destacó que la limitación se relaciona con el núcleo duro de los derechos
fundamentales y reconocidos por los principios de ius cogens, reiterados
en la sentencia T-349 de 1996[36]
y en la sentencia SU-510 de 1998[37],
en donde la Corte precisó que
aquellos bienes más preciados para el ser humano y que representan el límite de
la jurisdicción especial indígena están constituidos “(…) por el derecho
a la vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones de la tortura
(C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y por
legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., artículo 29).”[38]
En este sentido, señaló que “la
facultad de las autoridades de los pueblos indígenas para resolverlo, está
sometida al respeto de los derechos a la vida, a la prohibición de la tortura,
los tratos crueles, degradantes e inhumanos y al debido proceso, que son
principios de mayor monta que la diversidad étnica y cultural y sobre los
cuales existe un verdadero consenso intercultural”[39].
4.2.8.
La Sentencia T-097 de 2012 expresó
que las limitaciones admisibles a la autonomía indígena son las que se refieren
"a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los
bienes más preciados del hombre",[40]
o bien sobre los derechos que independientemente de la cultura que se trate,
deben ser garantizados, como el derecho a la vida, la dignidad humana, la
prohibición de la tortura, la esclavitud y el debido proceso[41]. En todo caso, la
Corte ha reconocido que en cada evento deberán analizarse las circunstancias
particulares, el grado de aislamiento de las comunidades, y los criterios y
principios interpretativos para dirimir conflictos entre ambas jurisdicciones[42].
De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha
reconocido la existencia de las siguientes limitaciones al ejercicio de la
jurisdicción indígena:
(i)
Los derechos fundamentales y
la plena vigencia de éstos últimos en los territorios indígenas. En este
sentido, no podrá afectarse el núcleo duro de los derechos humanos.
(ii)
La Constitución y la ley y en especial el debido proceso y el derecho
de defensa.
(iii)
Lo que verdaderamente resulta
intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre constituidos
por el derecho a la vida, por las prohibiciones de la tortura y la esclavitud y
por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas.
(iv)
Evitar la realización o
consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana.
4.3.
PRINCIPIOS QUE PUEDEN SER
APLICADOS PARA LA SOLUCIÓN DE CASOS RELACIONADOS CON CONFLICTOS Y TENSIONES
ENTRE LA NORMATIVIDAD ORDINARIA O “NACIONAL” Y LA
NORMATIVIDAD DE CADA UNA DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS.
La jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha reconocido una serie de principios que pueden ser
aplicados a la solución de casos relacionados con conflictos y tensiones entre
la normatividad ordinaria o “nacional” y la normatividad de cada una de las
comunidades indígenas:
4.3.1.
La Sentencia T-254 de
1994 señaló la existencia de cuatro (4)
reglas de interpretación para solucionar las diferencias conceptuales y
los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicación práctica de
órdenes jurídicos diversos como la jurisdicción indígena: (i) a mayor
conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los
derechos fundamentales constitucionales son el mínimo obligatorio de
convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales
imperativas (de orden público) de la
República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas,
siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al
principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos y costumbres
de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas[43].
4.3.2.
La Sentencia C-139 de 1996 reconoció
que resulta aventurado establecer reglas generales que diriman el conflicto
entre diversidad y unidad y que por ello el procedimiento de solución de dichos
conflictos debe atender las circunstancias del caso concreto especialmente
relacionadas con: (i) la cultura involucrada; (ii) el grado de
aislamiento o integración de ésta respecto de la cultura mayoritaria; (iii)
la afectación de intereses o derechos individuales de miembros de la comunidad,
entre otros[44].
La misma sentencia determinó que al ponderar
los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés de la
preservación de la diversidad étnica de la
Nación, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las
comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: (i) que se
trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior
jerarquía (v.g. la seguridad interna); (ii) que se trate de la medida
menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas[45].
En esta sentencia se reconoció que hay que distinguir
dos situaciones que deben ser objeto de una regulación diferente: (i)
cuando la comunidad juzga comportamientos en los que se ven involucrados
miembros de comunidades distintas y (ii) cuando se presenta una
situación típicamente interna, es decir, una situación en la que todos los
elementos definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la conducta
pertenece a la comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la conducta
pertenece también a la comunidad y los hechos ocurrieron en el territorio de la
misma[46].
4.3.3.
En la
Sentencia SU-510 de 1998 se reconoció que en el manejo
autónomo de los pueblos indígenas, también la doctrina de la
Corte se ha inclinado por maximizar su radio de acción dentro de los límites
trazados por la Constitución a través del principio pro communitas[47].
4.3.4.  La Sentencia T-811 de 2004 reiteró las
reglas de interpretación a ser aplicadas cuando se presenten diferencias
conceptuales y conflictos valorativos en la aplicación de órdenes jurídicos
diversos: (i) a mayor
conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos fundamentales
constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos
los particulares; (iii) las normas
legales imperativas (de orden público) de la
República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas,
siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al
principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos y costumbres de una comunidad indígena
priman sobre las normas legales dispositivas[48].
Así mismo, se señalaron los criterios para resolver
tensiones entre la autonomía de las comunidades indígenas y otros principios y
derechos constitucionales[49]:
“En primer lugar, la
Corte ha señalado que los conflictos deben resolverse a favor del principio
de maximización de la autonomía, es decir, los jueces y las demás
autoridades deben favorecer el derecho de las comunidades a la autonomía, salvo
cuando (i) esté de por medio un derecho fundamental de uno de sus
miembros u otro principio constitucional que adquiera mayor peso en la
ponderación que se lleva a cabo en el caso concreto[50] o (ii) la restricción de la autonomía constituya la medida
menos gravosa posible”.[51]
En segundo lugar, la
jurisprudencia constitucional ha defendido el principio de mayor autonomía para la decisión de conflictos
internos, según el
cual el respeto por la autonomía
debe ser mayor cuando el problema estudiado por el juez constitucional
involucra solo a miembros de una comunidad, que cuando el conflicto involucra
dos culturas diferentes. En esta última hipótesis deben armonizarse principios
esenciales de cada una de las culturas en tensión, es decir, la jurisprudencia
ha invitado a establecer un diálogo intercultural.[52]
Por último, la
Corte ha defendido el principio a mayor conservación de la identidad cultural, mayor
autonomía. Según este
principio, en el caso
concreto debe sopesarse el grado de aislamiento o integración de la comunidad
indígena involucrada respecto de la cultura mayoritaria.[53] Al
respecto, en la sentencia T-349 de 1996[54], la
Corte sugirió que en cada caso el juez debe examinar las características específicas de la
comunidad de la que se trata, puesto que no todas le otorgan la misma
importancia a las posibilidades de determinar cada uno de sus asuntos.
Posteriormente, en la sentencia T-496 de 1996[55], la
Corporación agregó que “el procedimiento de solución de conflictos entre
unidad y autonomía debe atender a las circunstancias del caso concreto: la
cultura involucrada, el grado de aislamiento o integración de ésta respecto de
la cultura mayoritaria (…)”. Más recientemente, en la sentencia T-514 de 2009[56], la
Corte precisó que la idea de que las comunidades indígenas que se han
asimilado en mayor medida a la cultura mayoritaria, deben también regirse en
mayor medida por las leyes de la
República en virtud del principio de unidad, debe tomarse como “una constatación descriptiva y no como un precepto
normativo”.
4.3.5.
La Sentencia T-009 de 2007
reiteró los criterios para dirimir los conflictos: (i) a mayor
conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los
derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de
convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales
imperativas (de orden público) de la
República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas,
siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al
principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos y costumbres
de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas[57].
4.3.6.
La Sentencia T – 097 de 2012 destacó
que en caso de conflicto, los
principios reiterados por la jurisprudencia constitucional se reducen a los siguientes:
(i) a mayor conservación de usos y costumbres de los pueblos indígenas,
mayor autonomía; (ii) maximización de la autonomía de las comunidades
indígenas o minimización de las restricciones para salvaguardar intereses de
mayor jerarquía; (iii) mayor autonomía para la decisión de conflictos
internos. También destacó los principios para resolver la tensión entre unidad
nacional y autonomía de las comunidades indígenas[58].
4.3.7.
La Sentencia T- 002 de 2012 recordó
los principios que pueden ser
aplicados para la solución de casos relacionados con conflictos y tensiones
entre la normatividad ordinaria o “nacional” y la normatividad de cada una de
las comunidades indígenas: (i) principio de “maximización de la autonomía de las comunidades
indígenas”; (ii) el principio
de “mayor autonomía para la decisión de conflictos internos”; (iii)
el principio “a mayor conservación de la identidad cultural, mayor
autonomía”[59].
De esta manera, puede reconocerse la existencia de
cuatro (4) principios (i) a mayor conservación de sus usos y costumbres,
mayor autonomía; (ii) los derechos fundamentales constitucionales
constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; (iii)
las normas legales imperativas (de orden público) de la
República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas,
siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al
principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos y costumbres
de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas.
4.4.
EL FUERO INDIGENA
4.4.1.
Concepto
4.4.1.1.El fuero indígena es el derecho del que gozan los miembros
de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, a ser
juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y
procedimientos, es decir, por un juez diferente del que ordinariamente tiene la
competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la
organización y modo de vida de la comunidad[60].
4.4.1.2.En este sentido, se constituye en un mecanismo de
preservación étnica y cultural de la
Nación colombiana en tanto se conservan las normas, costumbres, valores e
instituciones de los grupos indígenas dentro de la órbita del territorio dentro
del cual habitan, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento jurídico
predominante[61].
4.4.2. Criterios que determinan la aplicación del
fuero indígena
En virtud de lo anterior se ha presentado una
evolución paulatina en torno al reconocimiento de los factores o criterios que
determinan la aplicación del fuero indígena:
4.4.2.1. La Sentencia T-496 de 1996
señaló que existían dos (2) factores para establecer la jurisdicción indígena: (i)
el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser
juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad”
y; (ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar
las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus
propias normas”[62].
4.4.2.2. La Sentencia T-934 de 1999 reconoce
que existen 2 elementos necesarios para determinar la jurisdicción que  ha de
aplicarse a una persona perteneciente a alguna de las comunidades a las cuales
les fue reconocida una jurisdicción especial: “El primero, aplicable al
individuo en razón a su pertenencia o no a la comunidad indígena que permita su
sometimiento a las normas y procedimientos que la rigen. El segundo,
relacionado directamente con la conducta desarrollada  y su ocurrencia al
interior del territorio indígena”[63].
4.4.2.3.La Sentencia T-728 de 2002 reiteró que el fuero
indígena comprende entonces dos elementos esenciales, el personal “con
el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las
normas y las autoridades de su propia comunidad”[64] y el territorial
“que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan
ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”[65].
4.4.2.4.La Sentencia T-552 de 2003 señaló que el fuero
indígena comprende tres elementos esenciales, a saber: (i) el personal
“con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo
con las normas y las autoridades de su propia comunidad”[66]; (ii) el territorial
“que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan
ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”[67] y (iii)
el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los
que recae la conducta delictiva”[68].
Así mismo, esta sentencia reconoció que para que proceda la jurisdicción
indígena sería necesario acreditar que “(i) nos encontramos frente a una
comunidad indígena, que (ii) cuenta con autoridades tradicionales, que (iii)
ejercen su autoridad en un ámbito territorial determinado; (iv) la existencia
de usos y prácticas tradicionales, tanto en lo sustantivo como en lo
procedimental y, (v) la condición de que tales usos y prácticas no resulten
contrarias a la Constitución o a la Ley”[69].
En este sentido, señala que estas dos (2) últimas
condiciones plantean un específico problema de interpretación en orden a
determinar la aplicación de la jurisdicción indígena en una situación
determinada, por cuanto la consideración de las mismas puede hacerse ex ante,
como un requisito de procedibilidad de la jurisdicción especial, o ex post,
como condiciones que gobiernen el ejercicio de la misma[70].
4.4.2.5.La Sentencia T-1238 de 2004 expresó
los elementos del fuero indígena[71] y
señaló que frente al elemento subjetivo “el aspecto relevante es la
pertenencia de los individuos a una determinada comunidad indígena, sin que sea
suficiente acreditar los rasgos meramente étnicos. Por
ello no basta con acreditar que una persona pertenece a una determinada etnia
como presupuesto, junto con los demás, para la procedencia del fuero. Es
necesario, además, acreditar que la persona se encontraba integrada a una
comunidad y vivía según sus usos y costumbres”.[72]
4.4.2.6.La Sentencia T-009 de 2007
reiteró los criterios para la determinación de la competencia de la
jurisdicción indígena, según la jurisprudencia constitucional: (i)
personal (el miembro de la comunidad indígena ha de ser juzgado de acuerdo a
sus usos y costumbres); (ii)
geográfico (cada comunidad puede juzgar los hechos que sucedan en su
territorio, de acuerdo a sus propias normas). Adicionalmente, agregó que para
que proceda la aplicación de la jurisdicción indígena “no es suficiente la constatación
de estos dos criterios ya que también se requiere que existan unas autoridades
tradicionales que puedan ejercer las funciones jurisdiccionales, la definición
de un ámbito territorial en el cual ejercen su autoridad, además de la
existencia de usos y prácticas tradicionales sobre la materia del caso y, la
condición de que tales usos y prácticas no resulten contrarias a la
Constitución o a la Ley en lo que respecta a los límites mínimos señalados en
la sentencia”[73].
4.4.2.7.La Sentencia T-1026 de 2008 señala
que el fuero indígena comprende tres elementos esenciales: “i) el personal
“con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo
con las normas y las autoridades de su propia comunidad”[74];
ii) el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas
que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias
normas”[75] y
iii) el objetivo, “referido a la calidad del sujeto o del objeto sobre los que
recae la conducta delictiva”[76].
4.4.2.8.La Sentencia T-617 de 2010 reconoció la
existencia de los factores personal, territorial, orgánico o institucional, y
objetivo para la determinación del fuero indígena. En esta sentencia se
definieron las subreglas para cada uno de los elementos del fuero y los
criterios de interpretación relevantes dentro de las cuales resultan de
especial importancia las establecidas en relación con los elementos personal y
objetivo:
En relación con el elemento personal se
distinguieron las consecuencias de las hipótesis de que el delito se cometa al
interior o fuera del ámbito terrirorial de la comunidad indígena, reconociendo
los efectos del error de prohibición culturalmente condicionado y de la
diversidad sociocultural:
“(S-i) Cuando un indígena incurra en una
conducta calificada como delito por la ley penal (o socialmente nociva dentro
de una cultura indígena), en el ámbito territorial de la comunidad indígena a
la cual pertenece, las autoridades tradicionales de la misma tendrán
competencia para conocer el asunto.
(S-ii) Cuando una persona indígena incurre
en una conducta tipificada por la ley penal por fuera del ámbito territorial de
la comunidad a la que pertenece, y el caso es asumido por la justicia
ordinaria, el juez de conocimiento deberá establecer si la persona incurrió en
un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y
valorativa:
(S-ii.1) Si el juez responde
afirmativamente esta pregunta, deberá absolver a la persona;
(S-ii.2) En caso de que el operador
judicial concluya que no se presentó error invencible, pero que la persona sí
actuó condicionada por su identidad étnica, deberá remitir la actuación a las
autoridades del resguardo, de acuerdo con la interpretación que esta
Corporación ha efectuado de la inimputabilidad por diversidad cultural.
(S-ii.3) Si el juez de conocimiento
concluye que no se presentó error invencible, y que el actor no se vio
condicionado por parámetros culturales diversos en su actuar, entonces es
posible concluir que el individuo ha sufrido un proceso de “aculturación”, lo que
aconseja que el caso sea conocido por la jurisdicción ordinaria”[77].
Por
su parte, frente al elemento objetivo, se formularon las siguientes subreglas
relacionadas con la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito:
“(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su
titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento
objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena
(S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su
titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo
orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.
(S-xiii) Si, independientemente de la
identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la
comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la
cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica.
(S-xiv) Cuando la conducta investigada sea
de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla
(S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción
especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado
sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión
a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación
de desprotección para la víctima” [78].
4.4.2.9.La Sentencia C-882 de 2011 reiteró los
criterios tradicionales empleados en el derecho para determinar la competencia:
“Con el factor personal se determinan los sujetos de juzgamiento y de la
relación procesal, activa y pasiva. La Corte ha señalado que las comunidades
indígenas deben ocuparse del juzgamiento de sus propios integrantes. Es más,
para la Corte, la pertenencia a una comunidad otorga a sus miembros un fuero
especial conforme al cual deben ser juzgados por sus propias autoridades y
según el derecho propio. El fuero de jurisdicción garantiza el respeto por la particular cosmovisión de
las comunidades indígenas.[79]
No obstante, es necesario aclarar
en relación con este elemento, que no es suficiente con que el sujeto haga
parte de la comunidad, es preciso además que esté integrado a ella y viva según
sus usos y costumbres. (…)
El factor territorial, de otra parte, permite que cada comunidad juzgar las
conductas cometidas en su ámbito territorial y aplicar su sistema jurídico
dentro del mismo.[80]
La jurisprudencia ha considerado
que este elemento se refiere de manera concreta a la existencia de una
comunidad indígena organizada, con vocación de pertenencia sobre la tierra que
ocupa y con su convivencia regida por su cultura. (…)
El factor objetivo, finalmente, hace referencia a las materias sobre las
que versan las controversias que deben ser dirimidas. La
Corte ha sostenido que las comunidades indígenas pueden conocer de casi
cualquier tipo de controversia que suscite la aplicación de su derecho propio”.[81]
En todo caso recalcó que estos criterios
no son absolutos: “(i) en casos de conductas realizadas en el
territorio de una comunidad, pero que causan daños a terceros ajenos, es
posible que el asunto deba ser juzgado por la jurisdicción ordinaria.[82]
(ii) De igual forma, como en el caso analizado en la sentencia T-496 de
1996[83],
es posible que pese a que una conducta reprochada por una comunidad haya sido
cometida por uno de sus miembros dentro de su territorio, el caso deba ser
remitido a la jurisdicción nacional debido a la no pertenencia de la víctima a
la comunidad y al grado de integración del infractor a la cultura mayoritaria.[84]
(iii) También es posible, como en el caso examinado en la sentencia T-1238 de 2004[85], que una
falta que tuvo lugar fuera del territorio, deba ser sometida a la jurisdicción
de la comunidad por haberse realizado contra un miembro de la misma”.[86]
4.4.2.10.
La Sentencia T - 001 de 2012
reconoce el análisis de los siguientes criterios y elementos del fuero
indígena: (i) el criterio objetivo, que hace referencia a que las
comunidades indígenas pueden conocer de casi cualquier tipo de controversia que
suscite la aplicación del derecho propio; (ii) el criterio personal
que se refiere a que “el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las
normas de su propia comunidad”;  (iii) el elemento territorial,
según el cual las autoridades indígenas pueden juzgar, “las conductas que
tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”;
(iv) el criterio institucional u orgánico que se refiere a la
existencia de autoridades, usos, costumbres, y procedimientos tradicionales en
la comunidad[87].
4.4.2.11.
La Sentencia T - 002 de 2012
sistematizó los aspectos
fundamentales en la determinación de la competencia de la jurisdicción especial
indígena: El elemento personal, que exige que el acusado de un hecho punible o
socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena; el elemento territorial, que establece que la comunidad podrá
aplicar sus usos y costumbres dentro de su ámbito territorial; el
elemento institucional u orgánico, que indaga
por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad
indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio
conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos
conocidos y aceptados en la comunidad; y el elemento
objetivo que analiza si el bien jurídico presuntamente afectado se trata de un interés de la comunidad indígena, o de
la sociedad mayoritaria.
4.4.2.12.
De acuerdo a
lo anterior, puede considerarse que la aplicación del fuero penal indígena exige el análisis de cuatro
(4) criterios:
(i)    El elemento personal que exige que el acusado de un hecho punible o
socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena y frente al cual se
establecen 2 supuestos de hecho: “(i) si el indígena incurre en una conducta sancionada
solamente por el ordenamiento nacional “en principio, los jueces de la
República son competentes para conocer del caso. Sin embargo, por encontrarse
frente a un individuo culturalmente distinto, el reconocimiento de su derecho
al fuero depende en gran medida de determinar si el sujeto entendía la ilicitud
de su conducta”; (ii) si el indígena incurre en una conducta sancionada tanto
en la jurisdicción ordinaria como en la jurisdicción indígena, el intérprete
deberá tomar en cuenta “(i) la conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de
aislamiento de la cultura a la que pertenece. Ello en aras de determinar la
conveniencia de que el indígena sea procesado y sancionado por el sistema
jurídico nacional, o si corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según
sus normas y procedimientos”.
En este sentido concluyó que se perfilan como criterios orientadores
útiles en la tarea de
definir la competencia: “(i)
las culturas involucradas, (ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto
frente a la cultura mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la
sanción. Estos
parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la
razonabilidad y la sana crítica”[88].
(ii)   El elemento territorial
establece que la comunidad podrá aplicar sus usos y costumbres dentro de su
ámbito territorial, frente a lo cual existen 2 criterios de interpretación:
“(i) La noción de territorio no se agota en la acepción geográfica del
término, sino que debe entenderse también como el ámbito donde la comunidad
indígena despliega su cultura; (ii) El territorio abarca incluso el aspecto
cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo: “Esto quiere decir que el
espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites
geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos
límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales”[89].
(iii) El elemento institucional u orgánico
indaga por la existencia de una institucionalidad
al interior de la comunidad indígena, la cual debe estructurarse a partir
de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales
y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad; es decir, sobre: (i)
cierto poder de coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii)
un concepto genérico de
nocividad social. Este elemento además estaría compuesto por 3 criterios de
interpretación relevantes: “La
Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso en beneficio del acusado[90]; La
conservación de las costumbres e instrumentos ancestrales en materia de
resolución de conflictos[91] y La
satisfacción de los derechos de las víctimas”[92].
(iv)
El elemento objetivo se refiere a la
naturaleza del bien jurídico tutelado. Concretamente, si se trata de un interés
de la comunidad indígena, o de la sociedad mayoritaria[93].
5.
EL DERECHO PENAL ANTE LOS
INDÍGENAS EN UN ESTADO PLURALISTA
La protección de las comunidades indígenas en relación
con la aplicación del Derecho penal no se circunscribe al fuero penal indígena,
sino que implica también el reconocimiento de una serie de garantías que son
aplicables al interior de los procesos penales ordinarios cuando el investigado
sea un indígena.
5.1.
Modelos de aplicación del
Derecho penal
En el mundo se han planteado diversos modelos en
relación con el tratamiento de los delitos cometidos por personas que hacen
parte de pueblos indígenas:
5.1.1.
El modelo absoluto de la
jurisdicción indígena, que
implica que los indígenas serán investigados y juzgados siempre por la
comunidad a la cual pertenecen[94].
5.1.2.
El modelo clásico de la
inimputabilidad, considera a los “indígenas
no civilizados” como incapaces señalandose que su delito se explica “porque
mecanismos de desadaptación social frente a la civilización del blanco lo hacen
chocar entre normas de culturas que desconoce o no comprende; falta en él
aquella madurez intelectual que se requiere para convivir en nuestro medio
social”[95].
Este sistema es criticado pues parte de la consideración errada del indígena
como un incapaz y por implicar un sesgo peyorativo hacia esta cultura[96].
5.1.3.
El modelo de las
defensas, plantea que la evidencia
cultural puede ser utilizada como una defensa para excluir o reducir la
punibilidad en el sistema anglosajón, tal como se ha planteado en los casos:
Kimura, Chen, Moua, Kargar y Saeturn en los Estados Unidos[97].
5.1.4.
El modelo del error de
prohibición (o comprensión) culturalmente condicionado, implica que el indígena podría incurrir en un error
sobre el conocimiento de la ilicitud motivada en aspectos culturales que puede
eximir la culpabilidad de la conducta[98].
5.1.5.
El modelo de los delitos
culturalmente motivados, implica
unos criterios de análisis especial en aquellos delitos que son “la
expresión de la cultura de todo un grupo étnico, cuyos miembros se habrían
comportado como se ha comportado el sujeto activo”[99], lo
cual puede verificarse en 3 fases: (i) una dimensión subjetiva que
implica existencia concreta de un motivo cultural para la comisión del delito; (ii)
una dimensión objetiva que implica que el mismo es la expresión de la cultura
del grupo étnico minoritario y; (iii) la diferencia de valoración entre
ambos sistemas[100].
5.1.6.
El modelo de la
inimputabilidad por diversidad sociocultural, prevee que en algunos casos los indígenas tendrían la incapacidad de comprender el carácter delictuoso del acto o de determinarse según esta
apreciación por razones de cultura o de costumbre[101].
5.2.
El modelo adoptado en
Colombia
El ordenamiento jurídico colombiano no ha asumido una
sola teoría sino que ha establecido tres (3) posibilidades para el tratamiento
de los asuntos penales en los que el sindicado sea un indígena: “(i) En
primer lugar, está el fuero especial indígena que se deriva de la
Constitución, del cual, sin embargo, como se ha visto, el elemento étnico es
sólo una condición parcial; (ii) en segundo lugar, en el ordenamiento penal
está prevista la inimputabilidad por diversidad sociocultural, y, finalmente,
(iii) también puede aplicarse, como causal de exclusión de la responsabilidad,
el error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, caso
en el cual la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable, conforme a
lo señalado por la Corte Constitucional en la
Sentencia C-370 de 2002”[102].
5.2.1.
Eventos en los cuales se
aplica el fuero penal indígena
En Colombia, como ya se afirmó, se reconoce plenamente
la existencia de un fuero indígena
fundado en la autonomía de los pueblos indígenas, la cual no tendría ningún
sentido sin el reconocimiento de reglas especiales en torno a la valoración de
la conducta del indígena y de su culpabilidad.
Particularmente en relación con el principio de
legalidad en el procedimiento y, en materia penal, de los delitos y de las
penas,  la exigencia en este caso no puede ir más allá de lo que es necesario
para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades, pues de
lo contrario el requisito llevaría a un completo desconocimiento de las formas
propias de producción de normas y de los rituales autóctonos de juzgamiento,
para lo cual será necesario consultarse la especificidad de la organización
social y política de la comunidad de que se trate, así como los caracteres de
su ordenamiento jurídico[103].
Por su parte, en relación con la culpabilidad “el
intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de
aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente
que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico
nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus
propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos”[104].
5.2.2.
Reglas que deberán ser
aplicadas por los jueces en aquellos eventos en los cuales no se aplica el
fuero penal indígena
La existencia de unos criterios específicos para la
aplicación de la jurisdicción indígena hace que en algunos casos los indígenas
sean juzgados por la justicia ordinaria. Sin embargo, ello no significa que
puedan ser juzgados bajo las mismas reglas que las personas que no hacen parte
de la cultura mayoritaria, pues existen garantías especiales que deben ser
aplicadas por los jueces ordinarios en estos eventos siempre que el sujeto
activo sea un indígena:
5.2.2.1. En primer lugar, debe
considerarse si se aplica la causal de inimputabilidad de diversidad
sociocultural, contemplada en el artículo
33 del Código Penal, que se presentaría cuando el indígena no tiene la
capacidad de comprender el carácter delictuoso del acto o de
determinarse según esta apreciación por razones de cultura o de costumbre[105].
En este caso, la inimputabilidad no se deriva “de una incapacidad
sino de una cosmovisión diferente”[106]
y por ello para configurarse requiere de tres requisitos: (i) que la persona, en el
momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no haya tenido la
capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa
comprensión, por diversidad sociocultural; (ii) que la persona haga
parte de una cultura, que posea un medio cultural propio definido, a donde ese
individuo pueda ser reintegrado; y (iii) que esa cultura posea
autoridades, reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho
reintegro[107].
5.2.2.2. En segundo lugar, se puede
reconocer la configuración de un error de prohibición culturalmente
condicionado, que se presenta cuando
un vínculo cultural le impide a la persona conocer la ilicitud de su conducta[108]. En
este caso, para que esta modalidad de error elimine la culpabilidad debe ser
invencible o inevitable, tal como exige el artículo 32 del Código Penal,
numeral 10º.
En aquellos
eventos en los cuales el error sea vencible o evitable si la persona hubiera sido diligente y en
los que la persona conocía la ilicitud de su comportamiento pero no pudo
determinar su conducta con base en ese conocimiento, no operaría el error de
prohibición culturalmente condicionado, sino que deberá evaluarse si se
configura una inimputabilidad por diversidad sociocultural[109].
En este sentido, el juez debe
valorar en cada caso  la
situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y
el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de
establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo
un acto ilícito:
“Los
miembros de comunidades indígenas, como sujetos éticos, son y se ven como
distintos y esa diferencia genera  modos de reflexionar diversos que no
pueden ser equiparados con una inferioridad síquica o, en otros términos, con
inmadurez sicológica o transtorno mental. De  acogerse una interpretación
en tal sentido, se desconocería la capacidad de autodeterminación de los
pueblos indígenas conforme a sus valores, además de enfatizarse una cierta
connotación peyorativa: "retraso mental cultural". En ningún momento
le es dable al Estado interferir en los parámetros culturales del individuo
señalando, desde su punto de vista, las pautas que se debe seguir para
"corregirlo". Este tipo de interferencia restaría eficacia al
reconocimiento constitucional del pluralismo como pilar axiológico de nuestro
Estado Social de Derecho, además de pretender desarrollar un concepto de sujeto
referido a características que se creen "naturales" en el grupo que
las predica. No quiere decir lo anterior, que el indígena que es juzgado a la
luz del derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y
comprendía la ilicitud de un acto. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio
sobre la situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia
étnica y el grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para
tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba
cometiendo un acto ilícito. De determinarse la falta de comprensión del
contenido y alcance social de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es
producto de una diferencia valorativa y no de una inferioridad en las
capacidades intelecto-volitivas; en consecuencia ordenará devolver al indígena
a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades”[110].
5.2.2.3. En tercer lugar, la
solución de cada caso concreto requiere del análisis de las especiales
circunstancias de la cultura indígena, pues de lo contrario se estaría
afectando la integridad étnica y cultural de esta parte de la población, tal
como lo reconoció la Corte Constitucional en la
Sentencia T-778 de 2005[111]:
“Como lo ha dispuesto la jurisprudencia, es
necesario efectuar excepciones culturales a reglas generales cuando dicha excepción
responda a la aplicación de un mandato constitucional y esa aplicación no
vulnere un derecho individual o valor constitucional considerado de mayor peso.
En el apartado 4.4 de esta providencia se estableció que éstos son el respeto
al derecho a la vida, la prohibición a la tortura, la responsabilidad
individual por los actos,  la proporcionalidad de la pena a la gravedad de
la falta, todo ello desde el punto de vista de la cosmovisión propia de cada
pueblo indígena”.
En este sentido, en algunos casos las condiciones
especiales de una cultura indígena pueden afectar el análisis de los elementos
de la norma, tal como sucedió en el caso de Ati Quigua[112], en el cual se
reconoció una excepción etno cultural a la norma que establece el requisito de edad para ser concejal de
Bogotá.
5.2.2.4. Finalmente, debe tenerse en
cuenta que en aquellos eventos en los cuales el cumplimiento de la pena de un
indígena se efectúe en un establecimiento penitenciario y/o carcelario del
sistema ordinario, el mismo debe velar porque no se afecte la cultura del
individuo y por la
conservación de sus usos y costumbres.
En este sentido, esta Corporación ha
reconocido que la pena restringe solamente una serie de derechos, y no puede en
ningún momento afectar la dignidad humana del interno[113], ni
con ella su identidad cultural, por lo cual,
los indígenas merecen una especial protección en los establecimientos penitenciarios
y/o carcelarios, que impida que sean objeto de tratos que les hagan renunciar a
sus propias costumbres.
Por lo anterior, si bien la Jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que cuando lo
soliciten sus propias comunidades, los indígenas pueden cumplir su pena en un
establecimiento penitenciario ordinario[114],
los establecimientos en los cuales se encuentren privados de la libertad deben
contar con la infraestructura
necesaria para recibirlos sin afectar su cultura, ni sus costumbres:
“Es importante aclarar
que, independientemente de que la falta cometida sea o no juzgada por la
jurisdicción especial una vez la persona haya sido juzgada y condenada por la
jurisdicción ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la pena o medida
preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus costumbres, sus
prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la comunidad. De este
modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución de la condena, se opte por
soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que
respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas,
para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la
justicia y el respeto por la diversidad cultural”[115].
Al respecto, debe destacarse que la pena
tiene una función de resocialización, es decir, reintegración de la persona que
ha cometido un delito a su entorno[116], por lo cual en aquellos casos en los
cuales se aplique la jurisdicción ordinaria, la pena en relación con los
indígenas debe darles la posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no a que
desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria.
En consecuencia,
se debe verificar que el indígena sea tratado de acuerdo a sus condiciones
especiales, conservando sus usos y costumbres, preservando sus derechos
fundamentales y con la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades
tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario y la
permanencia dentro de las costumbres de la comunidad, tal como se exigió en la
Sentencia T-1026 de 2008[117].
6.
EL INTERÉS SUPERIOR DEL
MENOR
6.1.
Concepto
6.1.1.
El interés superior del menor
es el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales,
prevalentes e interdependientes, de donde la obligación de asistencia y
protección se encamina a garantizar su desarrollo armónico e integral,
imponiéndosele tal responsabilidad a la familia, la sociedad y el Estado, que
participan en forma solidaria y concurrente en la consecución de tales
objetivos[118].
En este sentido, esta Corporación ha señalado:“El interés superior del menor
refleja una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional,
consistente en que al menor se le debe otorgar un trato preferente, acorde con
su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma
tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la
sociedad”[119].
6.1.2.
El interés superior del menor
es un principio rector en cuanto al trato normativo de los(as) niños y niñas,
dirigido tanto a quienes crean y aplican las normas jurídicas, como a quienes
implementan políticas o se relacionan con ellos en desarrollo de su rol social[120] y
que obliga, entre otros, a determinar el alcance de los contenidos normativos
cuyo sentido es la protección de niños y niñas, de conformidad con la opción
hermenéutica más favorable:
“De este modo, es razonable concluir que el interés
superior del menor es un principio rector en cuanto al trato normativo de
los(as) niños y niñas, dirigido tanto a quienes crean y aplican las normas
jurídicas, como a quienes implementan políticas o se relacionan con ellos en
desarrollo de su rol social. Y a su turno el principio de prevalencia de los
derechos de los menores de dieciocho (18) años sobre los derechos de los demás,
se configura como una manifestación de este principio en el contexto de los
fenómenos de creación y aplicación del derecho. En este orden, el principio de
interés superior del menor obliga, entre otros, a determinar el alcance de los
contenidos normativos cuyo sentido es la protección de niños y niñas, de
conformidad con la opción hermenéutica más favorable”[121].
6.1.3.
En igual sentido, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Opinión Consultiva OC-17/2002 del
28 de Agosto de 2002, señaló al respecto: “En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del menor”[122].
6.1.4.
Por otro lado, el
interés superior del menor posee un contenido de naturaleza real y relacional[123],
criterio con el cual se exige una verificación y especial atención a los
elementos concretos y particulares que distinguen a los menores, sus familias y
en donde se encuentran presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y
sentimientos de gran calado en la sociedad[124].
6.2.
Consagración y fundamento
6.2.1.
En el Derecho Internacional,
el “interés superior del menor”, fue consagrado inicialmente en la
Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño, y posteriormente
reproducido en otros instrumentos internacionales como: (i) la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948[125], (ii) la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959[126], (iii) el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966[127], (iv) la
Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 y (v) la
Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
6.2.2.
Dentro de las anteriores
normas cabe destacar que el numeral 1° del artículo 3° de la
Convención Sobre Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, se
refiere al principio de “interés superior del menor”, al convenir en él
que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”[128]
6.2.3.
Igualmente, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que “En todas las
medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del menor”.[129]
6.2.4.
En Colombia, el principio de
protección especial del menor se encuentra contemplado en el artículo 44 de la
Constitución Política, que desarrolla los siguientes postulados básicos: (i)
se le impone a la familia, a la sociedad y al Estado la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral; (ii)
se establece como principio general que los derechos de los niños prevalecerán
sobre los derechos de los demás y que serán considerados fundamentales para
todos los efectos, exigiendo privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con
total plenitud; (iii) se reconoce que los niños son titulares de todos
los derechos consagrados en la
Constitución, las leyes y los tratados internacionales ratificados por
Colombia; y (iv) se ordena proteger a los niños contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos[130].
6.2.5.
A nivel legislativo, el
principio del interés superior del menor se ha recogido en la
Ley 1098 de 2006 así: el artículo 1º dispone que el Código tiene como
finalidad “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno
y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la
comunidad, en un ambiente de felicidad amor y comprensión [y que] prevalecerá
el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna”;
en la misma dirección, el artículo 2º señala como objeto de la ley mencionada
“establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los
niños, las niñas y los adolescentes”; los artículos 4º y 6º consagran que
las normas del Código son de orden público y de carácter irrenunciable, y que
las normas constitucionales y de tratados o convenios internacionales de
derechos humanos hacen parte integral del código y sirven “de guía
para su interpretación y aplicación”; finalmente, el artículo 9º consagra
la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en caso de
conflicto con derechos de otras personas.[131]
6.2.6.
Esta protección
reforzada de los derechos de los niños, según la jurisprudencia constitucional,
encuentra sustento en tres (3) razones principales: (i) su situación de
fragilidad frente al mundo, en mayor o menor grado dependiendo de su desarrollo
personal; (ii) es una manera de promover  una sociedad democrática en la
que sus miembros conozcan y compartan los principios de libertad, igualdad,
tolerancia y solidaridad; y (iii) es una forma de corregir el déficit de
representación política que padecen los niños en nuestro sistema político, al
no poder participar directamente en el debate legislativo[132].
6.3.
Alcance del interés
superior del menor
6.3.1.
La Corte Constitucional ha definido el alcance del interés superior del menor
en diversos pronunciamientos (i) en la
Sentencia T - 514 de 1998[133]
explicó que este principio comporta un reconocimiento de una “caracterización
específica” para el niño, basada en la naturaleza prevalente de sus
derechos, que impone la obligación de especial protección a la familia, la
sociedad y el Estado; (ii) en la
Sentencia T - 979 de 2001[134],
agregó la Corte que “el reconocimiento de la prevalencia de los derechos
fundamentales del niño (…) propende por el cumplimiento de fines esenciales del
Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las
condiciones requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de
garantizar el desarrollo de su personalidad (…)”[135].
6.3.2.
Para que una
determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es
necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer
lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es
decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales
aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo término, debe ser independiente
del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección
no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios
públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto
relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia
de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la
protección de este principio; (4) por último, debe demostrarse que dicho
interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y
armónico desarrollo de la personalidad del menor[136].
6.4.
Criterios para su análisis
6.4.1. Teniendo como punto de partida el carácter relacional
del interés superior del menor, es claro que la prevalencia de sus derechos no
debe entenderse como un mandato abstracto de aplicación mecánica, sino que debe
examinarse en el marco de las circunstancias específicas de cada caso[137]. Es
por eso que esta Corte ha precisado que los jueces de tutela que conocen de
casos que involucran a menores de edad deben orientar sus decisiones hacia la
materialización plena del interés superior de cada niño individualmente
considerado, atendiendo especialmente: (i) los criterios jurídicos
relevantes del caso concreto y (ii) ponderando cuidadosamente las
circunstancias fácticas que lo rodean[138].
6.4.2. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha
decantado una serie de lineamientos que contribuyen a establecer criterios
claros para el análisis de situaciones específicas. En este sentido, se han
fijado condiciones fácticas y jurídicas que contribuyen a determinar el
grado de bienestar del menor. Dentro de las primeras, (i) fácticas, se
encuentran “– las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad
y no atendiendo a aspectos aislados –,” y entre las (ii) jurídicas,
están “–los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento
jurídico para promover el bienestar infantil”[139].
6.4.3. En cuanto atañe a los parámetros jurídicos generales, la
Corte ha tenido en cuenta los siguientes: (i) la garantía del desarrollo integral del menor; (ii)
la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los
derechos fundamentales del menor; (iii) la protección del menor frente a
riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio entre los derechos de los niños y
los derechos de sus padres, sobre la base de la prevalencia de los derechos del
menor; (v) la necesidad de evitar cambios desfavorables en las
condiciones presentes del niño involucrado[140]
y, (vi) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del
menor[141].
Por su parte, respecto a los parámetros jurídicos específicos aplicables al
caso, se deben destacar (i) la garantía de estabilidad socio-económica
para el menor; y, (ii) el respeto al derecho a la seguridad social que
frente a los niños y niñas se convierte en fundamental[142].
6.4.4. Dentro de las reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales que
pueden ser aplicadas para determinar en qué consiste el interés superior de
cada niño, dependiendo de las circunstancias de cada situación particular se
han señalado las siguientes[143]:
(i)
Garantía del
desarrollo integral del menor.
Es necesario, como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral,
normal y sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico,
afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad[144].
(ii)
Garantía de las
condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. Estos derechos, incluyen aquellos que
expresamente enumera el artículo 44 Superior: la vida, la integridad física, la
salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor,
la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión,
pero no se agotan en éstos.
(iii)
Protección del
menor frente a riesgos prohibidos. Se debe resguardar a los niños de todo tipo de abusos y
arbitrariedades, y se les debe proteger frente a condiciones extremas que
amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la
prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral,
y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas.
(iv)
Equilibrio con
los derechos de los padres.
Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los
padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un
conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que no pueda
resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución deberá ser
la que mejor satisfaga el interés superior del menor.
(v)
Provisión de un
ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. Para efectos de garantizar el desarrollo integral y
armónico del menor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 44 Superior, se
le debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes cumplan con los
deberes derivados de su posición, y así le permitan desenvolverse adecuadamente
en un ambiente de cariño, comprensión y protección.
(vi)
Necesidad de
razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones
paterno/materno - filiales.
El solo hecho de que el niño pueda estar en mejores condiciones económicas no
justifica de por sí una intervención del Estado en la relación con sus padres;
deben existir poderosos motivos adicionales, como los que se enuncian en los
acápites anteriores, que hagan temer por su bienestar y desarrollo, y así
justifiquen las medidas de protección que tengan como efecto separarle de su
familia biológica.
6.5.    El interés superior del
menor víctima de delitos sexuales
6.5.1. La protección del interés superior del menor es
especialmente importante en relación con los abusos sexuales, en los cuales
conduce necesariamente a que los funcionarios judiciales modifiquen su actitud
pasiva frente al menor víctima de delitos sexuales en el curso de un proceso
judicial, absteniéndose de cualquier práctica discriminatoria[145].
6.5.2.
En este sentido, la
Sentencia T-554 de 2003 señaló la existencia
de una serie de deberes especiales de
garantía de la administración de justicia  penal frente a los menores de edad
en casos de abusos sexuales:
6.5.2.1.En relación con los deberes negativos, las
autoridades judiciales que intervengan en las etapas de investigación y
juzgamiento de delitos sexuales cometidos contra menores deben:  (i) abstenerse
de actuar de manera discriminatoria contra las víctimas, estando en la
obligación de tomar en consideración la situación de indefensión en la cual se
encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos[146];
(ii) en materia probatoria, el funcionario judicial se debe abstener de
decretar pruebas cuya práctica termine afectando aún más emocional y
psicológicamente al niño.
6.5.2.2.En relación con los deberes positivos: (i)
los funcionarios deben ser particularmente diligentes y responsables con la investigación
y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los
derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual; (ii) en
materia probatoria, el poder discrecional con que cuenta el funcionario
judicial para decretar y practicar pruebas de oficio necesariamente debe ser
empleado para alcanzar la verdad, la justicia y una reparación, integral al
menor agredido sexualmente cuando quiera que exista una duda razonable derivada
del análisis del acervo probatorio[147]
y ; (iii) cada prueba en la que el menor intervenga debe ser realizada
de forma tal que respete la dignidad humana del niño.
6.6.
EL INTERÉS
SUPERIOR DEL MENOR EN RELACIÓN CON LOS MENORES INDÍGENAS
6.6.1.                                                                                                               El
interés superior de los niños indígenas
ha sido analizado de manera especial por la jurisprudencia de esta Corporación,
en la cual se ha reconocido que debe establecerse teniendo en cuenta las
especificidades y el enfoque diferencial de los menores de edad que pertenecen
a una comunidad indígena, con el objeto de conciliar los derechos de los niños
y su interés superior con los principios de identidad étnica y cultural y la
pertenencia a una comunidad determinada[148].
6.6.2.
La Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños[149] establece que “En los Estados en que existan
minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, no
se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el
derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a
tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a
emplear su propio idioma”[150].
Igualmente indica que los Estados partes se comprometen a “Preparar al niño
para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de
comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los
pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena”[151]. Por
último, se dice que los Estados partes “alentarán a los medios de
comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades
lingüísticas del niño perteneciente a un grupo minoritario o que sea indígena”[152].
6.6.3.
El Convenio 169 de la
OIT establece que “1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los
niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua
indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que
pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán
celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que
permitan alcanzar este objetivo”[153].
En el mismo sentido, en el artículo 29 se indica que, “Un objetivo de la
educación de los niños de los pueblos interesados deberá ser impartirles
conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en
pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la comunidad
nacional”[154].
6.6.4.
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los
derechos de los pueblos indígenas, establece dentro de los principios “que se reconoce
en particular, el derecho de las
familias y comunidades indígenas a seguir compartiendo la responsabilidad por
la crianza, la formación, la educación y el bienestar de sus hijos, en
observancia de los derechos del niño”. Así
mismo, dispone que “Los pueblos
indígenas tienen el derecho colectivo de vivir en libertad, paz y seguridad
como pueblos distintos y no serán sometidos a ningún acto de genocidio ni a
ningún otro acto de violencia, incluido el traslado forzado de niños del grupo
a otro grupo”[155].
6.6.5.
En la
Observación General No 11 sobre la
Convención de los Derechos del Niño[156],
se refiere precisamente a los niños
indígenas y sus derechos en virtud de la
Convención y establece una serie de criterios muy importantes en relación con
la interpretación del interés superior del menor en estos casos:
(i)    El numeral 30 establece que “la aplicación del
principio del interés superior del niño requiere particular atención en el caso
de los niños indígenas. El Comité señala que el interés superior del niño se
concibe como un derecho colectivo y como un derecho individual, y que la aplicación
de ese derecho a los niños indígenas como grupo exige que se examine la
relación de ese derecho con los derechos culturales colectivos”.
(ii) El numeral 31 establece que, “Al determinar cuál es el interés
superior de un niño indígena, las autoridades estatales, incluyendo sus órganos
legislativos, deberían tener en cuenta los derechos culturales del niño
indígena y su necesidad de ejercerlos colectivamente con los miembros de su
grupo”. Así mismo, consagra que “En cuanto a la legislación, las
políticas y los programas que afecten a los niños indígenas en general, se
debería consultar a la comunidad indígena y se le debería dar la oportunidad de
participar en la labor de determinar cuál es el interés superior de los niños
indígenas en general de forma que se tenga en cuenta el contexto cultural.
Tales consultas deberían, en la medida de lo posible, incluir una verdadera
participación de los niños indígenas”.
(iii)     El numeral 32 dispone que al existir diferencias entre
el interés superior del niño considerado individualmente y el interés superior
de los niños como grupo, en las decisiones administrativas y judiciales de un
niño en particular, lo que se tratará es de determinar “el interés superior
de ese niño en concreto”, y se advierte que, “la consideración de los
derechos culturales colectivos del niño forma parte de la determinación del
interés superior del niño”.
6.6.6.      En la jurisprudencia de la
Corte Constitucional también se han analizado casos muy importantes en
relación con la prevalencia del interés superior del menor indígena:
(i)
En la
Sentencia T-030 de 2000[157],
se analizó el caso de unos niños gemelos de la comunidad indígena de los U’WA,
quienes fueron entregados al ICBF por sus padres ya que no podían llevarlos a
la comunidad debido a que en esta repudian los nacimientos múltiples por
considerar que “contaminan” su comunidad, por lo que iban a ser dados en
adopción. En este caso, la
Corte Constitucional negó la petición para proceder a la adopción, y ordenó
constituir un grupo interdisciplinario para que bajo la coordinación de la
Dirección Seccional del ICBF, Agencia Arauca, señalara el momento oportuno del
traslado de los menores, recomendará los tratamientos a seguir, e ilustrara a
la familia y a la comunidad U´WA sobre los cuidados de los niños, una vez éstos
retornasen a su comunidad.
(ii)
La Sentencia T-1127 de 2001[158]
estudió el caso de un indígena Paez
sometido a reclusión reservada por parte de los miembros del Cabildo de Talága
por el robo de unas gallinas a pesar de ser miembro de otro Cabildo. En esta sentencia
se estableció el derecho de la madre a entrevistarse y visitar periódicamente
al menor, teniendo en cuenta sus relaciones de afecto y la protección del
núcleo familiar.
(iii)
La Sentencia T–617 de 2010[159] reconoció la
atribución constitucional de la que son titulares las comunidades indígenas a
la hora de conocer los casos que involucren posibles vulneraciones a los
derechos de los niños aborígenes[160].
En esta providencia, la Corte ordenó que dicho caso fuera conocido por la
jurisdicción indígena, no obstante se trataba de un posible delito de acceso
carnal en una menor de catorce (14) años. La
Corte dispuso en dicha ocasión que, “En casos que
involucren el bienestar de niños pertenecientes a comunidades indígenas,
resulta conveniente puntualizar que, al determinar el alcance de los derechos
de los niños indígenas, la labor del juez no se limita a evaluar, desde la
perspectiva ‘occidental’, la situación del menor indígena. Lo que debe tener
presente el juez es el indeclinable interés por asegurar su integridad, su
salud, su supervivencia, bajo el entendido de que el menor indígena es guardián
de saberes ancestrales y de valores culturales cuya protección persiguió con
ahínco el constituyente de 1991, pues constituyen el patrimonio de diversidad
que nos permite conocernos como una nación con una identidad compleja,
respetuosa de la igualdad en la diferencia”[161].
(iv)
Finalmente, la
Sentencia T-002 de 2012[162]
resolvió el caso de una menor que a los 6 meses fue separada de su madre por su
padre y llevada a la Comunidad Yuri y posteriormente la
Defensora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regional Guainía, y
el Capitán de la Comunidad de Yuri acordaron que la menor estaría bajo la
custodia de sus abuelos paternos, Cecilia Rodríguez y Jaime Parada, y acordaron
que la madre visitaría a su hija siete (7) días al mes. En esta sentencia se
tomaron varias decisiones entre otras ordenar al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar “iniciar de oficio las actuaciones pertinentes para
realizar una nueva conciliación que garantice el derecho de visita o de
custodia de la madre en el término perentorio de un mes contado a partir de la
notificación de esta providencia”.
En esta sentencia se concluyó que “el
principio del interés superior del niño indígena se constata que existen una
serie de normas de rango internacional, legal, administrativo, así como
decisiones jurisprudenciales, que indican que cuando se trate de procesos
jurisdiccionales o administrativos en donde esté involucrado un niño indígena,
se deben proteger conjuntamente sus derechos individuales con los derechos
colectivos a la identidad cultural y a su identidad étnica”[163].
6.6.7.
De esta manera, esta
Corporación ha sostenido que en aquellos casos que involucren el bienestar de
niños pertenecientes a comunidades indígenas, resulta conveniente puntualizar
que, al determinar el alcance de los derechos de los niños indígenas, la labor
del juez no se limita a evaluar, desde la perspectiva “occidental”, la
situación del menor indígena[164].
En este sentido, lo que debe tener presente el juez es el interés por asegurar
su integridad, su salud, su supervivencia, bajo el entendido de que el menor
indígena es guardián de saberes ancestrales y de valores culturales cuya
protección persiguió el Constituyente, pues constituyen el patrimonio de
diversidad que nos permite conocernos como una nación con una identidad
compleja, respetuosa de la igualdad en la diferencia[165].
Al respecto, la jurisprudencia ha hecho
énfasis en que “la labor del juez no se limita a evaluar, desde la
perspectiva “occidental”, la situación del menor indígena”[166].
Finalmente, debe tenerse en cuenta que en
materia de derechos sexuales, esta Corporación ha señalado que las decisiones
del juez constitucional, relacionadas con la integridad sexual de los menores,
especialmente cuando se trata de indígenas, la lucha que libra el Estado desde
la administración de justicia para salvaguardar la integridad, la salud y la
supervivencia del menor no puede librarse en términos que excluyan la
diversidad:
“Esto significa que, si bien las
decisiones del juez constitucional relacionadas con la integridad sexual de los
menores son expresión de la lucha que libra el Estado desde la administración
de justicia para salvaguardar la integridad, la salud y la supervivencia del
menor, cuando se trata de menores indígenas esta lucha no puede librarse en
términos que excluyan la diversidad. En otras palabras, el juez constitucional
no puede perder de vista el hecho de que el menor indígena es, en sí, gestor de
su propia cultura, por lo que la protección de sus derechos constituye al mismo
tiempo una valiosa oportunidad para perpetuar saberes y costumbres ancestrales
fundamentales para la conservación de la diversidad y la promoción del respeto
por la diferencia”[167].
“La más especializada doctrina coincide en señalar que
el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se
relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales
aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de
los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o
capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos;
(3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente
a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe
ser guiado por la protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un
interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la
personalidad del menor.”[168].
Por lo anterior, puede concluirse que la
Constitución protege de manera especial el interés superior del menor
indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino
también para las propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a
su identidad cultural y étnica, exigiendo la garantía de: (i) su desarrollo integral; (ii) las
condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos; (iii) su protección
frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio con los derechos de los
padres; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su
desarrollo; y; (vi) la necesidad de razones poderosas que justifiquen la
intervención del Estado en las relaciones paterno/materno - filiales.
7.
LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE LOS INDÍGENAS EN COLOMBIA
7.1.
La identidad cultural y la
dignidad humana de los indígenas son derechos fundamentales que deben ser
protegidos independientemente de que estén privados de la libertad y de que se aplique
o no el fuero penal indígena. En este sentido, los indígenas siempre tienen derecho
a conservar su cultura y la privación de su libertad no puede afectarla aun en
aquellos eventos en los cuales no se aplique el fuero penal indígena, situación
que es reconocida a nivel nacional e internacional.
7.2.
En este sentido, el artículo 3
de los “Principios y Buenas Prácticas sobre la
Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas” de la
Organización de Estados Americanos establece que “Cuando se impongan
sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de los
pueblos indígenas, deberá darse
preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento conforme a la
justicia consuetudinaria y en consonancia con la legislación vigente”.
7.3.
Por su parte, el artículo 29
del Código Penitenciario y Carcelario establece que cuando el delito haya sido
cometido por indígenas: “la detención preventiva se llevará a cabo en
establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado”.
7.4.
Al respecto, la
Corte Constitucional ha reconocido en diversas sentencias que en la privación
de la libertad de los indígenas se debe respetar la identidad cultural de los
indígenas y se deben buscar alternativas que favorezcan el cumplimiento de la
orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia
colectiva de esta parte de la población:
7.4.1.
La Sentencia C - 394 de 1995[169]
señaló que los indígenas no debían ser recluidos en establecimientos
penitenciarios corrientes si esto significaba un atentado contra sus valores
culturales y desconocía el reconocimiento exigido por la
Constitución:
“En cuanto a los indígenas debe señalarse que esta
expresión no es genérica, es decir referida a quienes, como es el caso de un
alto porcentaje de la población colombiana, tengan ancestros aborígenes, sino
que se refiere exclusivamente a aquellos individuos pertenecientes en la
actualidad a núcleos indígenas autóctonos, cuya cultural, tradiciones y
costumbres deben ser respetadas y garantizadas, en tanto no vulneren la
Constitución y ley. Es claro que la reclusión de indígenas en establecimientos
penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que
gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión
en establecimientos especiales”.
7.4.2.  La Sentencia T-1026 de 2008[170] señaló
que el cumplimiento efectivo
de las decisiones adoptadas por las autoridades indígenas es un deber
constitucional en el proceso de consolidación de tal jurisdicción. Sin embargo,
teniendo en cuenta que el ejercicio de la misma implica obligaciones, el juez
constitucional debe determinar la forma de coordinación entre las autoridades,
si ellas no lo han hecho aún.
7.4.3.  La Sentencia T-669 de 2011[171] consideró que si las autoridades nacionales y las
indígenas no han establecido unos mecanismos de cooperación en materia de
ejecución de penas privativas de la libertad, el juez constitucional debe
entrar a fijar unas pautas al respecto; situación distinta a cuando las partes
han llegado a un acuerdo en la materia, evento en cual la jurisdicción
constitucional debe intervenir en caso de incumplimiento.
7.4.4.  La Sentencia T-097 de 2012[172]
reconoció “la necesidad de que
en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el
cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las
costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta
imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto
por la diversidad cultural”. Por otro
lado, esta sentencia también destacó que cuando las autoridades indígenas
lo soliciten en razón de su particular visión frente a la pena y a su
finalidad, sería importante establecer mecanismos de coordinación e
interlocución entre las comunidades y las autoridades nacionales, para que en
el cumplimiento de la sanción, se respete el principio de diversidad étnica y
cultural:
“En mérito de lo expuesto, se considera que en los
casos en los que se ha resuelto el conflicto de competencia entre la
jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena a favor de la primera y, por
ende, la decisión sobre el cumplimiento de la pena competa a las autoridades
judiciales y al INPEC, siempre que así las autoridades indígenas lo soliciten
en razón de su particular visión frente a la pena y a su finalidad, sería
importante establecer mecanismos de coordinación e interlocución entre las
comunidades y las autoridades nacionales, para que en el cumplimiento de la
sanción, se respete el principio de diversidad étnica y cultural.  Como lo
ha dicho en otras ocasiones la Corte, en una sociedad pluralista, como la que
proclama nuestra Carta Política, ninguna visión del mundo debe primar ni
imponerse. Al aceptar la diversidad de culturas y los diferentes sistemas
normativos que existen en nuestro país, la
Constitución reconoce el pluralismo legal y exige una articulación de éstos
últimos de manera que se promueva el consenso intercultural”.
7.4.5.
Por lo anterior, puede
concluirse que la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad
debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el
fuero indígena, lo cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición
de la medida de aseguramiento y deberá extenderse también a la condena. En este
sentido, la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos
casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la
indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad
cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe
poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización
occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida
masiva de su cultura.
7.4.6.
Sin embargo, la realidad es
que en la actualidad la diversidad cultural de los pueblos indígenas no es
respetada al interior de los establecimientos penitenciarios o carcelarios
ordinarios. En este sentido, la
Defensoría del Pueblo elaboró un informe sobre el tema denominado “Indigenas
privados de la libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del
INPEC”, en el cual señaló que pese a lo establecido en el Código
Penitenciario y Carcelario, gran parte de los establecimientos en los cuales se
encuentran recluidos indígenas, no cuentan con un área específica para  su
atención, por lo cual no se reúnen las  condiciones para vivir dignamente de
acuerdo con su diversidad  étnica y cultural, lo que implica una  grave amenaza
contra estos valores que gozan de reconocimiento constitucional y que no se
respeta su diversidad cultural:
“En la mayoría de los establecimientos carcelarios y
penitenciarios donde se encuentran ubicados los internos indígenas no se tiene
un área específica para su atención, por lo cual no se reúnen las condiciones
para vivir dignamente de acuerdo con su diversidad étnica y cultural, lo que implica
una grave amenaza contra estos valores que gozan de reconocimiento
constitucional. El INPEC para acatar la normativa penitenciaria referida a la
reclusión en lugares especiales de los indígenas ha establecido en ciertos
establecimientos de la nueva cultura penitenciaria su ubicación junto con los
exfuncionarios y las personas de la tercera edad
Al respecto, la
Defensoría del Pueblo recuerda que se debe tener claro que el artículo 29 de la
Ley 65 de  1993 (reclusión en casos especiales) de manera alguna  crea
privilegios para ciertos grupos de personas reclusas. El contenido de esta
norma, al igual que el artículo 27 del mismo estatuto, persigue una finalidad
diferente en cada caso particular (personal del INPEC, funcionarios de la
justicia penal, cuerpo de policía judicial, ancianos, etc). Así para los
indígenas la reclusión en lugares especiales tiene como propósito directo el de
respetar y preservar su identidad étnica y cultural en los términos que ordena la
Constitución Política, en sus artículos 7 y 70). En otras palabras, en
tratándose de los indígenas privados de la libertad, su reclusión va más allá
de la simple y formal separación por grupos. Siendo así el Estado-INPEC- tiene
la obligación constitucional y legal de proveer los medios necesarios para el
logro de tal fin. A este respecto es necesario resaltar lo afirmado por la
Corte Constitucional en la sentencia nº. C-394/95:“Es claro que la reclusión
de indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría una
amenaza contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional; de
ahí que se justifique su reclusión en establecimientos especiales”. Tampoco
existe un programa encaminado a reintegrar al interno indígena mediante
mecanismos de trabajo y de educación, como elemento útil a su comunidad,
preservando al máximo su cultura, costumbres, lengua y lazos familiares”.
Es preocupante para la
Defensoría del Pueblo la falta de información sobre los indígenas privados de
libertad. En éste informe es el primero que da a conocer las particulares
condiciones de privación de la libertad de los indígenas en el país: la poca
atención que recibe este tema; el hacinamiento, la discriminación, el abandono,
la indefensión, la precariedad económica y la falta de atención especializada que
impiden a los indígenas sometidos a reclusión ejercer sus derechos
fundamentales.
Asimismo, es evidente el total desconocimiento por
parte de las autoridades penitenciarias y carcelarias de las normas que regulan
y protegen el derecho de las comunidades indígenas a conservar sus costumbres y
tradiciones. Por ello, dentro de la normativa del sistema penitenciario son
escasas las directrices que promuevan la efectividad de dichos derechos. Esta deficiencia
ha llevado a muchos funcionarios a improvisar poniendo en práctica a su libre
arbitrio; medidas y actividades en favor de la población indígena reclusa en
sus respectivos establecimientos, con el convencimiento de estar haciendo lo
adecuado. Hasta el momento, se carece de un censo diferenciado que permita
establecer el número real de indígenas privados de la libertad, determinar los
establecimientos carcelarios del país en donde se encuentran ubicados y la
situación jurídica de cada uno de ellos. Sin desconocer que el INPEC ha hecho
un esfuerzo por tener estadísticas sobre dicha población, esto no nos genera
plena confianza, ya que en la presente investigación se han encontrado
indígenas que INPEC no reporta”.
7.4.7.
En consecuencia, en todo
proceso penal debe tenerse en cuenta la condición de indígena en el momento de
determinar el lugar y las condiciones especiales de privación de su libertad,
independientemente de que no se aplique el fuero penal indígena, pues si ésta
no se tiene en cuenta, se afecta su derecho a la identidad cultural y su
dignidad humana.
8.
CASO CONCRETO
8.1.
RESUMEN DE LOS
HECHOS
El señor “Cesar” solicita que se amparen sus derechos a la
dignidad humana, al buen nombre, al debido proceso, al juez natural, a la
diversidad cultural, a la autonomía jurisdiccional y a la integridad étnica y
cultural, los cuales según él, fueron vulnerados por el Consejo Superior de la
Judicatura Sala Disciplinaria, la
Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio, (Caldas) y el Juzgado Segundo Penal
del Circuito de Riosucio (Caldas) al no estar siendo juzgado por la jurisdicción
indígena, sino por la jurisdicción ordinaria.
Adicionalmente, en virtud de las pruebas recaudadas en
este proceso, este despacho ha podido establecer que en relación con el señor “Cesar”:
(i) no se le permitió consultar oportunamente al Gobernador de su
Resguardo sobre su detención; (ii) no contó con asesoría especializada
en el momento de la privación de su libertad; (iii) se le impuso
detención preventiva en una decisión en la que se señala expresamente que no es
un peligro para la sociedad; (iv) no se tuvo en cuenta su condición de
indígena en la determinación de la decisión de la imposición de medida de
aseguramiento y; (v) no se ordenó al INPEC que se le recluyera en un
patio especial, ni que tuviera en cuenta el respeto de su identidad cultural.
La Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio (Caldas) manifestó que para el momento de la
solicitud de la captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento no
se tenía conocimiento de que la víctima, el acusado y el lugar donde ocurrieron
los hechos correspondían a la comunidad indígena y al Resguardo de San Lorenzo.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riosucio
(Caldas) expresó que en el escrito de acusación presentado por la
Fiscalía no se señaló el lugar de ocurrencia de los hechos delictivos ni mucho
menos que tanto el procesado como la presunta víctima pertenezcan a un
resguardo indígena, así como tampoco lo manifestó la defensa.
El Consejo Superior de la
Judicatura señaló que no puede desconocer el juez de tutela la condición de minoría
de edad de la víctima y la protección especial que otorga la constitución a
este tipo de población.
Por lo anterior, se hace necesario a
continuación determinar si se cumplen los requisitos para aplicar el fuero
indígena y si la protección del interés superior del menor exige variar las
reglas en relación con la jurisdicción indígena.
8.2.
CONFIGURACIÓN DE
LOS REQUISITOS GENERALES PARA LA
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES
La acción de tutela
presentada por el señor “Cesar”
cumple
con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela
anteriormente enunciados por las siguientes razones:
8.2.1.  La cuestión que se
discute resulta de evidente relevancia constitucional, pues de una parte se
relaciona con la aplicación de una figura de carácter constitucional como la
jurisdicción indígena y, de otra parte, con las garantías penales del indivuduo
como el derecho al debido proceso, a la libertad y a la dignidad humana.
8.2.2.  Se han agotado todos
los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al
alcance de la persona afectada, pues se llevó a cabo el procedimiento legal de
conflicto de jurisdicciones en el cual el Consejo Superior de la
Judicatura decidió la competencia de la jurisdicción ordinaria para investigar
los hechos señalados por el accionante.
8.2.3.  Se cumplió el
requisito de la inmediatez, pues se considera que el término de 5 meses transcurridos
desde el fallo que resolvió el conflicto de jurisdicciones hasta la
presentación de la acción de tutela es razonable, teniendo en cuenta, además,
que el accionante cambió de abogado y que adicionalmente, en la actualidad,
sigue padeciendo las consecuencias de la actuación cuestionada.
8.2.4.  La presunta
irregularidad procesal, tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia
que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora, pues
ha determinado que el proceso haya sido conocido por la jurisdicción
ordinaria.
8.2.5.  La parte actora
identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración
como los derechos quebrantados y que hubiere alegado tal afectación en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, tal como puede
concluirse a partir del examen de la acción de tutela presentada.
8.2.6.  La acción de tutela
no se presentó en contra de otra acción de tutela.
8.3.
CONFIGURACIÓN DE
LOS REQUISITOS MATERIALES PARA LA
PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES
El accionante plantea que la Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio, (Caldas) y el Juzgado Segundo Penal del
Circuito de Riosucio (Caldas) han violado abiertamente los artículos 10, 63,
70, 71, 171, 176, 246, 286, 287 y 33 de la
Constitución Política y el Convenio 169 de 1989 de la
OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad, al haberle procesado por
la jurisdicción ordinaria pese a haberse configurado los requisitos necesarios
para la aplicación del fuero penal indígena.
Adicionalmente,
señala que se vulneraron sus derechos al debido proceso y a la identidad
cultural en la decisión de imposición de la medida de aseguramiento en su
contra, pues no se le permitió consultar al Gobernador del Resguardo Indígena y
no se tuvo en cuenta en ningún momento su condición de indígena para la
determinación de la detención preventiva.
En
este sentido, a continuación se analizará si en la actuación procesal se ha
incurrido en un defecto por violación directa de la
Constitución, al haberse vulnerado las normas que consagran la jurisdicción
indígena, para lo cual se estudiará si se configuran los requisitos necesarios para la aplicación del fuero
indígena y además la influencia del interés superior del menor indígena,
presunta víctima del delito en el trámite del proceso.
Posteriormente, se determinará si se
vulneró su derecho a la identidad cultural para lo cual se establecerá si
efectivamente no se tuvo en cuenta en ningún momento su calidad de indígena
para la imposición de la medida de aseguramiento y en especial para el
establecimiento del lugar y de las condiciones de su reclusión.
8.3.1.  CONFIGURACIÓN DE LOS REQUISITOS NECESARIOS
PARA LA APLICACIÓN DEL FUERO INDÍGENA
Los hechos por los cuales está siendo
procesado el señor “Cesar” cumplen con los elementos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para ser conocidos por la jurisdicción
indígena:
(i)    El elemento personal exige que el acusado de un hecho punible o
socialmente nocivo pertenezca a una comunidad indígena, lo cual se encuentra
plenamente acreditado en este proceso a través de la constancia emitida por el
señor Leonardo Gañán Gañán – Gobernador
Indígena Embera – Chamí – del Resguardo de San Lorenzo, quien manifiesta
claramente que el señor “Cesar” hace parte de esa comunidad.
(ii) El elemento territorial establece que la comunidad podrá aplicar sus usos y
costumbres dentro de su ámbito territorial, el cual no solamente se agota en
una acepción geográfica, sino que además se puede extender donde la comunidad
indígena despliega su cultura. En este caso, la relación sentimental de “Cesar” con “Catalina” se presentó al interior de la comunidad, por lo cual
también se cumple el elemento territorial.
(iii)     El elemento institucional u orgánico indaga
por la existencia de una institucionalidad al interior de la comunidad
indígena, la cual debe estructurarse a partir de un sistema de derecho propio
conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos
conocidos y aceptados en la comunidad. Este requisito se encuentra plenamente
acreditado en el proceso teniendo en cuenta la organización jurídica de la
Cultura Embera – Chamí que cuenta con sus propios tribunales y con un sistema
de justicia adecuado para garantizar los derechos de los sujetos procesales y
de la propia sociedad.
(iv)     El elemento objetivo se refiere a la naturaleza del bien
jurídico tutelado. Concretamente, si se trata de un interés de la comunidad
indígena, o de la sociedad mayoritaria[173]. En este caso, el bien
jurídico presuntamente afectado se refiere a la libertad, formación e identidad
sexuales de la menor, bien jurídico individual que afectó de manera directa a
un miembro de la comunidad indígena pero en ningún caso a un miembro de la
sociedad mayoritaria.
Al respecto, cabe agregar que de acuerdo a las pruebas
recaudadas en sede de revisión, tanto la
Organización Nacional Indígena de Colombia, como el Resguardo de San Lorenzo,
han manifestado que los hechos sucedidos requieren un análisis especial de
acuerdo a la cosmovisión indígena de la
Comunidad Embera – Chamí, lo cual debe ser tenido en cuenta en virtud de la
autonomía indígena.
Por
lo anterior, se considera que se reúnen los requisitos necesarios para la
aplicación de la jurisdicción indígena, sin embargo, a continuación se
verificará la influencia que tiene en este caso que la víctima sea una menor de
edad.
8.3.2.  LA INFLUENCIA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR INDÍGENA
8.3.2.1.El interés superior del menor es el imperativo que
obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea
de todos sus derechos humanos[174].
Como ya se reconoció previamente, el interés superior en el caso de que el
menor sea indígena reviste unas características especiales, pues en este
asunto, “la labor del juez no se
limita a evaluar, desde la perspectiva “occidental”, la situación del menor
indígena”[175], sino que debe implicar “el indeclinable interés
por asegurar su integridad, su salud, su supervivencia, bajo el entendido de
que el menor indígena es guardián de saberes ancestrales y de valores
culturales cuya protección persiguió con ahínco el constituyente de 1991”[176].
8.3.2.2.En este sentido, a partir de las pruebas recuadas en
revisión por esta Corporación y en especial el concepto de la
Organización Nacional Indígena de Colombia, la intervención del jefe del
Resguardo de San Lorenzo y las entrevistas anexadas al expediente, puede
verificarse que al interior de la
Comunidad Embera - Chamí también existen deberes especiales de protección
frente a los menores indígenas.
8.3.2.3.Específicamente, en materia de derechos sexuales, esta
Corporación ha señalado que las decisiones del juez constitucional relacionadas
con la integridad sexual de los menores no pueden excluir la consideración
sobre la diversidad: “Esto significa que, si bien las decisiones del juez
constitucional relacionadas con la integridad sexual de los menores son
expresión de la lucha que libra el Estado desde la administración de justicia
para salvaguardar la integridad, la salud y la supervivencia del menor, cuando
se trata de menores indígenas esta lucha no puede librarse en términos que
excluyan la diversidad. En otras palabras, el juez constitucional no puede
perder de vista el hecho de que el menor indígena es, en sí, gestor de su
propia cultura, por lo que la protección de sus derechos constituye al mismo
tiempo una valiosa oportunidad para perpetuar saberes y costumbres ancestrales
fundamentales para la conservación de la diversidad y la promoción del respeto
por la diferencia”[177].
8.3.2.4.En este caso, se considera que se reúnen
las condiciones básicas para aplicar el interés superior del menor:
(i)    En primer lugar, el interés del menor,
en cuya defensa se actúa, debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus
particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas. En
este caso, el interés es real, pues una menor ha podido ser objeto de una
conducta muy grave como el acceso carnal abusivo.
(ii) En segundo término, debe ser independiente del
criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no
dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos
encargados de protegerlo. En este caso, la existencia de este interés no
depende de los padres o de los funcionarios, pues se funda en un hecho objetivo
como es la presunta comisión de un delito.
(iii)
En tercer lugar, se
trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica
frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación
debe ser guiado por la protección de este principio. En este caso, el interés
de la menor implica su análisis armónico con la aplicación del fuero indígena.
(iv)     Por último, debe demostrarse que dicho
interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y
armónico desarrollo de la personalidad del menor.
8.3.2.5.Sin embargo, la consideración del interés
superior del menor en este caso no es incompatible con la aplicación del fuero
penal indígena, pues como ya se dijo, la jurisdicción indígena también tiene el
deber de velar por la protección de los derechos humanos y dentro de éstos por
los derechos de los niños, por lo cual esta jurisdicción también debe salvaguardar
el interés superior de la menor afectada.
8.3.2.6.En este sentido, de ninguna manera puede
afirmarse que remitir el proceso a la jurisdicción indígena afecta el interés
superior, sino que, por el contrario, hacerlo podrá hacer velar porque
efectivamente las autoridades del Resguardo Embera
- Chamí puedan salvaguradar dicho
interés de acuerdo a los parámetros de la diversidad, tal como lo ordenó la
Sentencia T-002 de 2012.
8.3.3.  Configuración de un defecto por violación
directa de la Constitución
8.3.3.1.En virtud de lo anteriormente señalado, puede
concluirse que en el proceso penal en el cual el señor “Cesar” se encuentra siendo juzgado por el delito de acceso carnal abusivo en
contra de la menor “Catalina”, se ha incurrido en un defecto por
violación directa de la Constitución al no haberse remitido dicha actuación a
la jurisdicción indígena.
8.3.3.2.La competencia de la jurisdicción indígena
respecto de la investigación y juzgamiento de estos hechos no puede variarse
por la existencia del interés superior del menor, pues dicha jurisdicción
también tiene la obligación de velar por los intereses de la menor “Catalina”.
En este sentido, no existe en este momento siquiera algún indicio
que permita inferir que la comunidad Embera – Chamí no va a tutelar los
derechos de la menor ni a investigar y juzgar adecuadamente al señor “Cesar”.
8.3.3.3.En este sentido, tal como señala el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no
es suficiente aducir como único criterio de competencia de la jurisdicción
ordinaria el interés superior del niño, pues de lo contrario se presumiría que
las comunidades indígenas no tienen la capacidad de garantizar el interés
superior de niños y niñas y adolescentes de sus comunidades, lo cual no
solamente sería falso, sino también ignoraría la seriedad de esa jurisdicción y
la dignidad de los pueblos indígenas.
8.3.3.4.Lo anterior, en todo caso implica reconocer que las
propias autoridades indígenas también deben velar por el interés superior del
menor indígena, bajo las especiales consideraciones de su diversidad y en particular deberán cumplir con una
serie de deberes como: (i) la
garantía del desarrollo integral del menor; (ii) la preservación de las
condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales
del menor; (iii) la protección del menor frente a riesgos prohibidos; (iv)
el equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus padres,
sobre la base de la prevalencia de los derechos del menor; (v) la
necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del niño
involucrado[178]
y, (vi) provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del
menor[179].
8.3.3.5.Así mismo, las autoridades del resguardo
deberán velar porque se cumplan con los deberes especiales de garantía de la
administración de justicia penal frente a los menores de edad en casos de
abusos sexuales aplicables a todos los jueces de la
República y en especial:
(i)    Abstenerse de actuar de manera
discriminatoria contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en
consideración la situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier
niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de ilícitos.
(ii) Abstenerse de decretar pruebas cuya práctica termine
afectando aún más emocional y psicológicamente al niño.
(iii)     Ser particularmente diligentes y
responsables en la investigación y sanción efectiva de los culpables y
restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de
carácter sexual.
(iv)     Cada prueba en la que el menor intervenga
debe ser realizada de forma tal que respete la dignidad humana del niño.
8.3.4. La privación de la
libertad del indígena en un establecimiento penitenciario y/o carcelario
8.3.4.1. Además de la configuración de un defecto por
violación directa de la Constitución, en el presente caso se ha podido
verificar la existencia de una serie de situaciones que vulneraron los derechos
fundamentales del accionante en relación con su privación de la libertad: (i)
no se permitió que el señor “Cesar” pudiera consultar oportunamente con
el Gobernador de su Resguardo sobre su detención, lo cual a la postre
implicaría que durante la audiencia de imposición de medida de aseguramiento no
pudiera contar con una asesoría especializada que señalara la posibilidad de
que se configurara el fuero penal indígena; (ii) se le impuso detención
preventiva en una decisión en la que se señala expresamente que no es un peligro
para la sociedad; (iii) no se tuvo en cuenta su condición de indígena en
la determinación de la decisión de la imposición de medida de aseguramiento;  (iv)
no se ordenó al INPEC que se le recluyera en un patio especial, ni que tuviera
en cuenta el respeto de su identidad cultural, tal como lo ha ordenado la
Corte en numerosas sentencias como las C - 394 de 1995[180], T-1026 de 2008[181], T-669
de 2011[182]
y T-097 de 2012[183].
8.3.4.2. Todas estas situaciones han implicado la vulneración
de la identidad cultural del señor “Cesar”, quien no ha recibido un
tratamiento acorde con su condición de indígena, desconociéndose su derecho a
la dignidad humana y lo señalado por esta Corporación en las Sentencias C - 394 de 1995[184],
T-1026 de 2008[185],
T-669 de 2011[186]
y T-097 de 2012[187],
las cuales exigen que cuando un indígena se recluya en un establecimiento
ordinario se: “respete y no atente contra las costumbres y la conciencia
colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera
efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”[188].
8.3.4.3. Esta situación se evidencia a través de la escucha de
la audiencia de imposición de medida de aseguramiento, en la cual la juez de
control de garantías no tuvo en cuenta la condición de indígena del accionante
para la determinación de su lugar de reclusión ni mencionó siquiera la
necesidad de que no se afectaran sus costumbres y cultura durante su reclusión.
En este sentido, la Corte Constitucional no
puede pasar por alto que el accionante fue recluido en un establecimiento
penitenciario y carcelario ordinario, sin estar en un pabellón o
establecimiento especial, afectándose de manera grave su identidad cultural,
situación que también padecen cientos de indígenas en todo el territorio
nacional, tal como ha señalado la
Defensoría del Pueblo en el informe denominado “Indigenas privados de la
libertad en establecimientos penitenciarios y carcelarios del INPEC”, en el
cual señaló que no se reúnen las  condiciones para que vivan dignamente de
acuerdo con su diversidad  étnica y cultural, lo que implica una  grave amenaza
contra estos valores que gozan de reconocimiento constitucional y que no se
respeta su diversidad cultural.
8.3.4.4. La privación de la libertad de los indígenas en
establecimientos penitenciarios y carcelarios debería ser excepcional, pese a
lo cual en la actualidad la situación es completamente distinta. Para el mes de
agosto del año 2012, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC
reportó que se encontraban 963 indígenas privados de la libertad[189],
sufriendo además la terrible situación de hacinamiento del sistema[190], lo
cual implica claramente un proceso masivo de pérdida masiva de su cultura
insostenible.
8.3.4.5. En este sentido, el castigo es un agente cultural que
transforma la identidad del individuo, mediante métodos de clasificación,
restricción y autorización, estandarizando su conducta de acuerdo a patrones
generales[191],
lo cual afecta de manera directa la cultura del indígena, independientemente de
los esfuerzos realizados por el INPEC para evitar este proceso. De esta manera,
la simple privación de la libertad de un indígena en un establecimiento
ordinario puede llegar a transformar completamente su identidad cultural étnica
y cultural, lo cual se presenta tanto si el indígena es juzgado por la
jurisdicción ordinaria, como también si es procesado por la jurisdicción
indígena y luego es recluido en un establecimiento común.
Al respecto, la
Sentencia T-097 de 2012[192]
manifestó que “Los indígenas no
debían ser recluidos en establecimientos penitenciarios corrientes si esto
significaba un atentado contra sus valores culturales y desconocía el
reconocimiento exigido por la
Constitución” y en este sentido
recordó lo señalado en la Sentencia C-394 de 1995[193]: “En cuanto a los
indígenas debe señalarse que esta expresión no es genérica, es decir referida a
quienes, como es el caso de un alto porcentaje de la población colombiana,
tengan ancestros aborígenes, sino que se refiere exclusivamente a aquellos
individuos pertenecientes en la actualidad a núcleos indígenas autóctonos, cuya
cultural, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y garantizadas, en
tanto no vulneren la Constitución y la ley. Es claro que la reclusión de
indígenas en establecimientos penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza
contra dichos valores, que gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que
se justifique su reclusión en establecimientos especiales”.
8.3.4.6. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha
venido reconociendo que los indígenas pueden ser recluidos excepcionalmente en
establecimientos ordinarios cuando así lo determinen las comunidades a las
cuales pertenecen, en virtud de la colaboración armónica de la jurisdicción
ordinaria con la jurisdicción indígena, teniendo en cuenta que muchos
resguardos no cuentan con la infraestructura necesaria para vigilar el
cumplimiento de penas privativas de la libertad en su territorio[194]. Cabe resaltar que esta situación es aplicable,
siempre y cuando sean las propias autoridades indígenas las que determinen que
el cumplimiento de la pena se hará en establecimientos ordinarios, tal como se
afirmó en las Sentencias T-239
de 2002[195],
T-1294 de 2005[196]
y T-1026 de 2008[197].
8.3.4.7. En casos como el del accionante, la
situación es distinta, pues la propia comunidad indígena se opone a su privación
de la libertad en un establecimiento ordinario, por lo cual mantenerlo recluido
en dicho lugar afecta la autonomía de las comunidades indígenas y la identidad
cultural del señor “Cesar”, lo cual carece de justificación, pues si
la comunidad indígena solicita tener competencia para conocer el caso se
desvirtúa la necesidad de que la jurisdicción ordinaria le preste su colaboración
para el cumplimiento de la pena en un establecimiento ordinario.
8.3.4.8. Bajo esta consideración la limitación del
derecho a la identidad cultural estaría justificada únicamente si es la propia
comunidad indígena la que por motivos excepcionales solicita que la pena se
cumpla en un establecimiento ordinario, pero no en aquellos eventos en los
cuales la comunidad permite que el indígena cumpla su detención preventiva o su
pena al interior de su territorio. Esta interpretación evita que se presente la
grave afectación de la identidad cultural de cientos de indígenas que son
privados de la libertad en establecimientos penitenciarios o carcelarios
ordinarios, sufriendo un paulatino proceso de pérdida de su cultura y adoptando
las costumbres y usos de la cultura mayoritaria, teniendo que desembocar en la
sociedad occidental.
8.3.4.9. En este sentido, así como en virtud de la
colaboración armónica de la jurisdicción ordinaria con la jurisdicción indígena
esta Corporación permitió que los indígenas cumplieran su privación de la
libertad en un establecimiento ordinario, esta misma colaboración armónica
posibilita que la jurisdicción indígena apoye a la jurisdicción ordinaria,
admitiendo que los indígenas privados de la libertad cumplan su detención o
pena al interior del resguardo, lo cual evitaría los terribles efectos
culturales de recluir a un indígena en un establecimiento ordinario.
8.3.4.10. Lo anterior exige la adopción de medidas urgentes
ante el evidente proceso masivo de afectación de un derecho fundamental
esencial para los indígenas como es la identidad cultural, por lo cual se hace
necesario la adopción de medidas para salvaguardar esta garantía. En todo caso
estas medidas se dirigen específicamente a la determinación del lugar de
privación de la libertad y no afectan la naturaleza ni la duración de la pena o
medida impuesta, pues la simple reclusión de un indígena en un establecimiento
ordinario afecta claramente su cultura y tal como ha señalado el Informe de la
Defensoría del Pueblo sobre la situación de los indígenas privados de la
libertad en Colombia.
En virtud de lo anterior, en
caso de que un indígena sea procesado por la jurisdicción ordinaria se deben cumplir
las siguientes reglas con el objeto de evitar que se siga presentando el
desconocimiento del derecho a la identidad de los indígenas al ser recluidos en
establecimientos ordinarios sin ninguna consideración relacionada con su
cultura:
(i)
Siempre que el investigado en
un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a
la máxima autoridad de su comunidad o su representante.
(ii)
De considerarse que puede
proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez
de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la
Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de
la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para
determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva
dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad
cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en
condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de
sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a
la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado
de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado
deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en
el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al
artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
(iii)
Una vez emitida la sentencia
se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado
puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar
si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación
de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.
Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC
deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se
encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no
se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida.
A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar
cumplimiento estricto al artículo 29 de la
Ley 65 de 1993.
Teniendo en cuenta el
principio de favorabilidad, este procedimiento también será aplicable a todos
los indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad,
quienes con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir
la pena privativa de la libertad al interior de su resguardo, siempre y cuando
el mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de ésta.
La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser presentada ante el
juez que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia. La Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de la Nación harán un seguimiento del cumplimiento de la
presente sentencia.
9.
Conclusiones
9.1.
La Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas
el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de
conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean
contrarios a la Carta Política y a la Ley.
9.2.
Las limitaciones admisibles a
la autonomía indígena son las que se refieren "a lo que verdaderamente
resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del
hombre",[198]
o bien sobre los derechos que independientemente de la cultura que se trate,
deben ser garantizados, como el derecho a la vida, la dignidad humana, la
prohibición de la tortura, la esclavitud y el debido proceso.
9.3.
Los criterios reconocidos por la
Corte Constitucional para dirimir conflictos entre la jurisdicción ordinaria
y la jurisdicción indígena son los siguientes: (i) a mayor conservación
de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos
fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia
para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de
orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las
comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional
superior al principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos y
costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales
dispositivas.
9.4.
Existen cuatro (4) elementos
necesarios para el reconocimiento del fuero penal indígena: personal,
territorial, institucional y objetivo.
9.5.
Aún si no se considera que no
se cumplen los requisitos necesarios para la aplicación de la jurisdicción
indígena, los indígenas tienen derecho a que se analice su situación y en
especial se estudie de manera seria: (i) si puede excluirse su
responsabilidad por diversidad sociocultural; (ii) si se puede eliminar
la culpabilidad del delito por la configuración de un error de prohibición
culturalmente condicionado; (iii) las circunstancias especiales en las
cuales se cometió el delito; (iv) que la privación de la libertad en un
establecimiento penitenciario y/o carcelario no puede afectar su integridad
cultural.
9.6.
El interés superior en el caso
de que el menor sea indígena reviste unas características especiales, pues en
este asunto, “la labor del juez no se
limita a evaluar, desde la perspectiva “occidental”, la situación del menor
indígena”[199], sino que debe implicar “el indeclinable interés
por asegurar su integridad, su salud, su supervivencia, bajo el entendido de
que el menor indígena es guardián de saberes ancestrales y de valores
culturales cuya protección persiguió con ahínco el constituyente de 1991”[200].
9.7.
De acuerdo a los hechos
probados en el presente proceso se considera que se configuran necesarios para
el reconocimiento del fuero penal indígena, pues: (i) el señor “Cesar”
es miembro de la comunidad Embera Chamí (elemento personal), (ii) la
relación sentimental de “Cesar” con “Catalina” se presentó al interior de la comunidad indígena
(elemento territorial), (iii) la comunidad Embera - Chamí cuenta con sus
propios tribunales y con un sistema de justicia adecuado para garantizar los
derechos de los sujetos procesales y de la propia sociedad (elemento
institucional) y (iv) el bien jurídico presuntamente afectado lesionaría
de manera directa a un miembro de la comunidad indígena pero en ningún caso a
un miembro de la sociedad mayoritaria (elemento objetivo).
9.8.
En el proceso penal
en el cual el señor “Cesar” se encuentra siendo juzgado por el delito
de acceso carnal abusivo en contra de la menor “Catalina”, se ha
incurrido en un defecto por violación directa de la
Constitución al no haberse remitido a la jurisdicción indígena.
9.9.
La consideración
del interés superior del menor en este caso no es incompatible con la
aplicación del fuero penal indígena, pues la jurisdicción indígena también
tiene el deber de velar por la protección de los derechos humanos y dentro de
éstos por los derechos de los niños y en particular deberá: (i)
abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las víctimas, estando en
la obligación de tomar en consideración la situación de indefensión en la cual
se encuentra cualquier niño que ha sido sujeto pasivo de esta clase de
ilícitos; (ii) abstenerse de decretar pruebas cuya práctica termine
afectando aún más emocional y psicológicamente al niño; (iii) ser
particularmente diligentes y responsables la investigación y sanción efectiva
de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños
víctimas de delitos de carácter sexual y (iv) velar porque cada prueba
en la que el menor intervenga debe ser realizada de forma tal que respete la
dignidad humana del niño.
9.10.
Para evitar el masivo proceso
de desculturización del cual viene siendo objeto la población indígena que se
encuentra actualmente privada de la libertad en virtud de una pena o de una
medida de aseguramiento, se hace necesario que en caso de que un indígena sea
procesado en la jurisdicción ordinaria se cumplan las siguientes reglas:
(i)
Siempre que el procesado por
la jurisdicción ordinaria sea indígena se exigirá la vinculación de la máxima
autoridad de su comunidad o su representante.
(ii)
De considerarse que puede
proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez
de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la
Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de
la Ley 600 de 2000) se deberá consultar a la máxima autoridad de la comunidad
para determinar si se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro
de la territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta
con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en
condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de
sus competencias constitucionales y legales, el INPEC deberá realizar visitas a
la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado
de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado
deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el
resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al
artículo 29 de la Ley 65 de 1993.
(iii)
Una vez emitida la sentencia
se consultará con la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado
puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá comprobar
si la comunidad tiene instalaciones idóneas para garantizar que la privación de
la libertad se cumpla en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad.
Adicionalmente, en el marco de sus competencias constitucionales y legales, el
INPEC deberá efectuar visitas a la comunidad para comprobar que el indígena se
encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no
esté en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. Si el
resguardo no cuenta con la infraestructura necesaria para garantizar la
privación de la libertad se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la
Ley 65 de 1993.
(iv)
Teniendo en cuenta el principio
de favorabilidad, este procedimiento también será aplicable a todos los
indígenas que se encuentren en la actualidad privados de la libertad, quienes
con autorización de la máxima autoridad de su comunidad podrán cumplir la pena
privativa de la libertad al interior de su territorio, siempre y cuando el
mismo cuente con las instalaciones necesarias para el cumplimiento de la pena.
La solicitud para la aplicación de esta medida podrá ser presentada ante el funcionario
que vigile el cumplimiento de la medida o sentencia.
10.  DECISIÓN
En mérito de lo anterior, la
Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en el asunto de la
referencia.
SEGUNDO.- REVOCAR los fallos de tutela
proferidos el veinticinco (25) de enero de 2013 por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Bogotá y el nueve (9) de mayo de 2013 por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura y en su
lugar CONCEDER la acción de tutela presentada por el señor “Cesar”.
TERCERO.-
DEJAR SIN EFECTOS la
decisión del Consejo
Superior de la Judicatura, del 31 de julio de 2012
a través de la cual se resolvió el conflicto de competencias asignándolo a la
jurisdicción ordinaria y, en consecuencia, ORDENAR que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas desde la notificación de esta providencia se remita
el caso a las autoridades tradicionales del Resguardo Indígena de San Lorenzo
de la etnia Embera - Chamí, para
que asuman competencia sobre el proceso en el cual se investiga al señor “Cesar” por haber cometido
presuntamente el delito de acceso carnal abusivo en contra de la menor “Catalina”.
CUARTO.- ORDENAR al Resguardo
Indígena de San Lorenzo de la etnia Embera - Chamí que en el proceso tenga en
cuenta los criterios de protección del interés superior de la menor “Catalina”
señalados en el numeral 8.3.3 de esta providencia.
QUINTO.- ORDENAR que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas contados desde la notificación de esta
providencia el Juzgado Penal de Riosucio coloque al señor “Cesar” a disposición de las autoridades
del Resguardo Indígena de San Lorenzo para que éstas definan su situación
jurídica.
SEXTO.- ORDENAR a la
Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de la Nación que hagan un seguimiento del cumplimiento
de la presente sentencia.
SÉPTIMO.- LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
[1] Certificación
del Gobernador Embera - Chamí, en el que se evidencia que tanto el investigado
como la adolescente están censados dentro del Resguardo Indígena de San
Lorenzo, el primero adscrito a la comunidad de San Jerónimo y la menor a la
comunidad de La Pradera, localizadas en el municipio de Riosucio (Caldas).
Informe
psicológico de 27 de marzo de 2012 practicado a la adolescente “Catalina” en el
que se concluye que la joven tuvo relaciones sexuales con el señor “Cesar” sin
ningún tipo de presión, fruto de la cual se encontraba para ese entonces en la
semana 20 de embarazo.
Memorial
del 06 de junio de 2012 del Gobernador Indígena dirigido al Juzgado Municipal
de Riosucio en el que solicita sea entregado el joven “Cesar” a la organización
cabildo indígena San Lorenzo argumentando que los hechos son competencia de la
Jurisdicción Indígena por ser dos comuneros a los que la comunidad les había
dado el reconocimiento a la relación que sostiene y teniendo en cuenta que no
existe queja de sus padres.
Entrevistas
a los señores (…) padres de la menor quienes indicaron haber conocido de la
relación de su hija con el investigado.
Revisión
de los audios de las audiencias de legalización de captura, formulación de
imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento contra el señor
“Cesar” en donde se encontró que en las dos primeras actuaciones la fiscalía
omitió informar al juez de control de garantías la condición de indígena del
investigado, y que fue solo hasta la audiencia preliminar de imposición de
medida de aseguramiento en que se puso en conocimiento de tal situación.
El
proceso actualmente está a instancia del Tribunal Superior de Distrito Judicial
de Manizales para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa
de “Cesar” contra la decisión proferida por el Juez 2° Penal del Circuito de
Conocimiento de Riosucio (Caldas) al aceptar como prueba sobreviniente,
solicitada por la Fiscalía, dentro de la audiencia de Juicio Oral, la inclusión
del Registro Civil de Nacimiento de la menor (…), hija de la víctima y el
procesado.
[2] Sentencia de la
Corte Constitucional C-590 de 2005.
MP. Jaime Córdoba Triviño.
[3] Sentencias
de la Corte Constitucional T-191 de 1999. MP. Fabio Morón Díaz; T-1223 de 2001.
MP. Álvaro Tafur Galvis; T-907 de 2006. MP. Rodrigo Escobar Gil y T-092 de
2008. MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[4] Sentencia de la
Corte Constitucional T-024 de 2010. MP. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[5] Sentencia de la
Corte Constitucional T-504 de 2000. MP. Antonio
Barrera Carbonell.
[6] Sentencia de la
Corte Constitucional T-315 de 2005. MP. Jaime
Córdoba Triviño.
[7] Sentencia de la
Corte Constitucional T-008 de 1998. MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[8] Sentencia de la
Corte Constitucional T-658 de 1998. MP. Carlos
Gaviria Díaz.
[9] Sentencias de la
Corte Constitucional:
T-088 de 1999. MP. José Gregorio Hernández y SU-1219 de 2001. MP. Manuel José
Cepeda.
[10] Sentencia de la
Corte Constitucional C-590 de 2005.
MP. Jaime Córdoba Triviño.
[11] Sentencia de la
Corte Constitucional T-327 de 1994. MP. Vladimiro Naranjo
Mesa.
[12] Sentencia de la
Corte Constitucional T-522 de 2001. MP. Manuel
José Cepeda.
[13] Sentencias de la
Corte Constitucional: T-1625 de 2000. MP (E).
Martha Victoria Sáchica Méndez; T-1031 de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett;
SU-1184 de 2001. MP. Eduardo Montealegre Lynett, y T-462 de 2003. MP. Eduardo
Montealegre Lynett.
[14] Sentencias de la
Corte Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-934 de 1999,
M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-030 de 2000,
M.P. Fabio Morón Díaz; T-606 de 2001,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-552 de 2003,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-713 de 2008,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-364 de 2011,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-882 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[15] Sentencias de la
Corte Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-606 de 2001,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[16] Sentencias de la
Corte Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-349 de 1996
M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-030 de 2000
M.P. Fabio Morón Díaz; T-728 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-811 de 2004
M.P. Jaime Córdoba Triviño. Entre otras: T-009 de 2007,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-364 de 2011,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla
[17] Sentencia C-713 de 2008,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; C-139 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-344 de 1998,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[18] Sentencias de la
Corte Constitucional T-1026 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[19] Sentencia de la
Corte Constitucional T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[20] Sentencia de la
Corte Constitucional C-713 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[21] Sentencia de la
Corte Constitucional T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[22] Sentencia de la
Corte Constitucional T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[23] Sentencias de la
Corte Constitucional C-139 de 1996, M.P Carlos Gaviria Díaz; T-349 de 1996,
M. P. Carlos Gaviria Díaz; T-030 de 2000,
M. P. Fabio Morón Díaz; T-728 de 2002,
M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-552 de 2003
M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-811 de 2004,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-945 de 2007,
M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-364 de 2011,
M.P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras.
[24] Sentencia de la
Corte Constitucional T-552 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[25] Sentencia de la
Corte Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[26] Sentencia de la
Corte Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[27] Sentencia de la
Corte Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[28] Sentencia de la
Corte Constitucional T-266 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[29] Sentencia de la
Corte Constitucional T-549 de 2007, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[30] Sentencia
de la Corte Constitucional C-882 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[31] Sentencia
de la Corte Constitucional T-514 de 2009
M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[32] Sentencia de la
Corte Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[33] Sentencia de la
Corte Constitucional SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[34] Sentencia de la
Corte Constitucional T-514 de 2009 M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[35] Sentencia de la
Corte Constitucional C-882 de 2011,
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[36] Sentencia de la
Corte Constitucional T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[37] Sentencia de la
Corte Constitucional SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[38] Sentencia de la
Corte Constitucional T-001 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[39] Sentencia de la
Corte Constitucional T-001 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[40] Sentencia de la
Corte Constitucional T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[41] Sentencia de la
Corte Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “La plena
vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios
indígenas como límite al principio de diversidad étnica y constitucional es
acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene
que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo
entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la
libertad y de la prosperidad de todos los pueblos”
[42] Sentencia de la
Corte Constitucional T-097 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.
[43]Sentencia de la
Corte Constitucional T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “7. La creación de una
jurisdicción especial indígena como la indicada en el artículo 246 de la
Constitución plantea el problema de determinar cuál es la jerarquía existente
entre la ley y las costumbres y usos indígenas, como fuentes de derecho. En
efecto, la atribución constitucional de ejercer funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial,  reconocida a las autoridades indígenas,
de conformidad con sus propias normas y procedimientos, está supeditada a la
condición de que éstos y aquellas no sean contrarios a la
Constitución y a la ley. Las diferencias conceptuales y los conflictos
valorativos que puedan presentarse en la aplicación práctica de órdenes
jurídicos diversos, deben ser superados respetando mínimamente las siguientes
reglas de interpretación:
7.1 A
mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía. La realidad colombiana muestra
que las numerosas comunidades indígenas existentes en el territorio nacional
han sufrido una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del
sometimiento al orden colonial y posterior integración a la "vida
civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitándose la capacidad de coerción
social de las autoridades de algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La
necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y
estabilidad social  dentro de estas colectividades, hace indispensable
distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres - los que deben
ser, en principio, respetados -, de aquellos que no los conservan, y deben, por
lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la
República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona
pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa
o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y
obligaciones.
7.2 Los derechos fundamentales constitucionales
constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. Pese
a que la sujeción a la Constitución y a la ley es un deber de todos los
nacionales en general (CP arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los
indígenas, no sobra subrayar que el sistema axiológico contenido en la
Carta de derechos y deberes, particularmente los derechos fundamentales,
constituyen un límite material al principio de diversidad étnica y cultural y a
los códigos de valores propios de las diversas comunidades indígenas que
habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron
representadas en la Asamblea Nacional Constituyente.
7.3 Las normas legales imperativas (de orden público)
de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades
indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional
superior al principio de diversidad étnica y cultural. La interpretación de la
ley como límite al reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar
hasta el extremo de hacer nugatorio el contenido de éstas por la simple
existencia de la norma legal. El carácter normativo de la
Constitución impone la necesidad de sopesar la importancia relativa de los
valores protegidos por la norma constitucional - diversidad, pluralismo - y
aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un ámbito intangible
del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas
que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley, pues se pondría en
peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que justamente reside en
el mantenimiento de la diferencia cultural. La jurisdicción especial (CP art.
246) y las funciones de autogobierno encomendadas a los consejos indígenas (CP
art. 330) deben ejercerse, en consecuencia, según sus usos y costumbres, pero
respetando las leyes imperativas sobre la materia que protejan valores
constitucionales superiores.
7.4 Los usos y costumbres de una comunidad indígena
priman sobre las normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los
principios de pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptación de la
costumbre contra legem por tratarse de normas dispositivas. La
naturaleza de las leyes civiles, por ejemplo, otorga un amplio margen a la
autonomía de la voluntad privada, lo que, mutatis mutandis, fundamenta
la prevalencia de los usos y costumbres en la materia sobre normas que sólo
deben tener aplicación en ausencia de una autoregulación por parte de las
comunidades indígenas”.
[44] Sentencia de la
Corte Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz
[45] Sentencia de la
Corte Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz
[46] Sentencia de la
Corte Constitucional T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[47] Sentencia de la
Corte Constitucional SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[48] Sentencia de la
Corte Constitucional
T-811 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño
[49] Sentencia de la
Corte Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[50] Sentencias de la
Corte Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-496 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, y SU-510 de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[51] Sentencias de la
Corte Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, y SU-510 de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[52] Sentencias de la
Corte Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Días,  SU-510 de 1998,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y T-514 de 2009,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[53] Sentencia de la
Corte Constitucional C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[54] Sentencia de la
Corte Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[55] Sentencia de la
Corte Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[56] Sentencia de la
Corte Constitucional T-514 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[57] Sentencia de la
Corte Constitucional T-009 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[58] Sentencia de la
Corte Constitucional T-097 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.
[59] Sentencia de la
Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[60] Sentencias de la
Corte Constitucional T-728 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-1026 de 2008,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-097 de 2012,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[61] Sentencia de la
Corte Constitucional T-945 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[62] Ibídem
[63] Sentencia de la
Corte Constitucional T-934 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz;
[64] Sentencia de la
Corte Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[65] Ibídem
[66] Sentencia de la
Corte Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz
[67] Ibídem
[68] Sentencia de la
Corte Constitucional T-552 de 03, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[69] Sentencia de la
Corte Constitucional T-552 de 03, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[70] Sentencia de la
Corte Constitucional T-552 de 03, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[71] El fuero indígena comprende dos elementos
esenciales, el personal “con el que se pretende señalar que el individuo
debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia
comunidad” y el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar
las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus
propias normas”. De acuerdo con la jurisprudencia, para establecer el fuero
es necesario tener en cuenta también el elemento objetivo, referido a la
calidad del sujeto o el objeto sobre los que recae la conducta delictiva, así
como la naturaleza de los comportamientos que son objeto de juzgamiento.
Adicionalmente,
el fuero especial indígena tiene como condición previa, la existencia de una
autoridad comunitaria con competencia territorial y personal  y con capacidad
de emitir un  juicio conforme a un sistema jurídico tradicional, autoridad que
debe estar dispuesta a asumir el juzgamiento.
[72] Sentencia de la
Corte Constitucional T-1238 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[73] Sentencia de la
Corte Constitucional T-009 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[74] Sentencia de la
Corte Constitucional T-496 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz
[75] Ibídem
[76] Sentencias de la
Corte Constitucional T-552 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-1026 de 2008,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[77] Sentencia de la
Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[78] Sentencia de la
Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[79] Sentencia de la
Corte Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. No obstante, en
este fallo la Corte indicó que el fuero indígena tiene límites, pero no fueron
delimitados por la Corte en dicha ocasión.
[80] Sentencia de la
Corte Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[81] Por ejemplo, en la sentencia de la
Corte Constitucional T-945 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, la
Corte conoció del caso de una mujer embarazada que había sido despedida de una
entidad de salud indígena. La accionante alegaba el desconocimiento de su fuero
especial de mujer en estado de embarazo e interpuso acción de tutela contra el
Cabildo. La Corte consideró que este no era el mecanismo adecuado, todo vez que
al tratarse de un asunto ocurrido dentro del territorio indígena y que
involucraba a sus miembros, debía ser conocido por las autoridades
tradicionales. Ver también, la sentencia de la
Corte Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[82] Sentencia de la
Corte Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz: En este fallo la
Corte explicó lo siguiente:
“En efecto, la solución puede variar si la acción
típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o
si un indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es
miembro de su comunidad por fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el
primero caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las
autoridades indígenas son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional;
pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no
solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad. Por
ejemplo:
a. Cuando la conducta del indígena sólo es sancionada
por el ordenamiento nacional, en principio, los jueces de la
República son los competentes para conocer del caso; pero como se encuentran
ante un individuo de otra comunidad cultural, tienen el deber de determinar si
el sujeto agresor entendía, al momento de cometer el ilícito, que su conducta
era realmente negativa, para efectos de reconocerle, o no, el derecho al fuero.
En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante  un
indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra
comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su
conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario,
enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria
conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento
jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver
al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia
étnica; en el segundo, la sanción, en principio, estará determinada por el
sistema jurídico nacional.
b. En el caso de que la conducta sea sancionada en
ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en
la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete
deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de
aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente
que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico
nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus
propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos.”
[83] Sentencia de la
Corte Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz
[84] En la sentencia T-496 de 1996,
M.P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte negó la tutela solicitada por un indígena
paéz, quien sería juzgado por la jurisdicción ordinaria por el asesinato de un
miembro de otra comunidad indígena. El acto solicitaba ser juzgado por las
autoridades paéces. La Corte se opuso con fundamento en los siguientes
argumentos:”(…) no es dable reconocerle a (…) el derecho al fuero indígena, con
base exclusiva en el factor personal, pues al ser un sujeto aculturado, capaz
de entender los valores de la conducta mayoritaria, no resulta inconveniente
juzgarlo de acuerdo con el sistema jurídico nacional. Además, no debe olvidarse
que el demandante se alejó de su comunidad, no accidentalmente, sino por deseo
propio, debiendo asumir los ‘riesgos’ que se derivan de su acción, es decir,
que como miembro del territorio colombiano goza de las mismas prerrogativas de
todo ciudadano, pero también está expuesto al cumplimiento de deberes y
sanciones que imponen las autoridades de la
República.”
[85] Sentencia de la
Corte Constitucional T-1238 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[86] En este fallo la
Corte Constitucional estudió el caso de un indígena que se encontraba fuera de
los territorios ancestrales  visitando a un médico de su comunidad. Éste le
indicó que el origen de su enfermedad era que otros indígenas le habían hecho
brujerías, razón por la cual asesinó a los presuntos autores de estos
maleficios. El asesinado se produjo fuera del territorio de la comunidad. La
jurisdicción ordinaria asumió el caso y condenó al indígena a diez años de
prisión. El abogado defensor solicitó la nulidad del proceso por
desconocimiento del fuero especial indígena, petición que fue negada
aduciéndose que el asesinato se había producido fuera de los límites de la
comunidad. A continuación, el defensor interpuso una acción de tutela en  la
que solicitó la declaratoria de nulidad del proceso. En sede de revisión, la
Corte Constitucional concedió el amparó y señaló que el concepto de territorio
no debía entenderse limitado en su dimensión formal y cultural, sino que el
mismo puede tener, de manera excepcional, un efecto expansivo, de manera que
puedan tenerse como amparadas por el fuero conductas ocurridas por fuera de ese
ámbito geográfico, pero en condiciones que permitan referirla al mismo. Tal
sería, por ejemplo, el delito cometido por un indígena por fuera de su
territorio, en relación con otro integrante de la misma comunidad. Ver también la
Sentencia de la
Corte Constitucional C-882 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[87] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[88] Sentencia de la
Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[89] Sentencia de la
Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[90] Sentencia de la
Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “1.La
Institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso
en beneficio del acusado: 1.1. La manifestación, por parte de una comunidad, de
su intención de impartir justicia constituye una primera muestra de la
institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas.1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de adelantar
un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes sin otorgar
razones para ello.1.3.En casos de “extrema
gravedad”  o cuando la víctima se encuentre en situación de indefensión,
la vigencia del elemento institucional puede ser objeto de un análisis más
exigente”
[91] Sentencia de la
Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “2. La conservación de las
costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos: 2.1. El
derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e
independiente. 2.2. La tensión que surge entre la
necesidad de conservar usos y costumbres ancestrales en materia de resolución
de conflictos y la realización del principio de legalidad en el marco de
la jurisdicción especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia de predecibilidad o
previsibilidad de las
actuaciones de las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la
comunidad, y a la existencia de un concepto genérico de nocividad social[91]”
[92] Sentencia de la
Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “3. La satisfacción de
los derechos de las víctimas: La búsqueda de un marco
institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al
interior de sus comunidades debe propender por la participación de la víctima
en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la
determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos
vulnerados”
[93] Sentencia de la
Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[94] Ver algunos ejemplos en: GUZMÁN DALVORA, José Luis:
Derecho Penal y Minorías Étnicas: Planteamiento y liquidación criminalista de
un problema político, Revista de derecho Penal y
Criminología, Nº. 7, 2011.
[95] REYES ECHANDÍA, Alfonso: Manual
de Derecho Penal, Parte general, Universidad Externado de Colombia, 1984,  p.
213.
[96] Sentencia C-370 de 2002,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[97] DE MAGLIE, Cristina: los delitos
culturalmente motivados. Ideologías y modelos penales, Marcial Pons, Madrid,
2012, pág.112.
[98] ZAFFARONI, Eugenio Raul: Tratado
de Derecho Penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2002, 738;  CEREZO MIR,
Curso de Derecho Penal Español, Parte General, Tomo III, Tecnos, Madrid, 122
[99] DE MAGLIE, Cristina: los delitos
culturalmente motivados. Ideologías y modelos penales, Marcial Pons, Madrid,
2012, pág.175.
[100] DE MAGLIE, Cristina: los delitos
culturalmente motivados. Ideologías y modelos penales, Marcial Pons, Madrid,
2012, pág.176 a 178.
[101] HURTADO Pozo, José / DUPUIT, Joseph:
Derecho penal y
Diferencias culturales perspectiva general con
respecto a la situación en el Perú, Anuario De Derecho penal, 2006, pág. 230.
[102] Sentencia de la
Corte Constitucional T-1238 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[103] Sentencia de la
Corte Constitucional T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[104] Sentencia de la
Corte Constitucional T-344 de 1998, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[105] HURTADO Pozo,
José / DUPUIT, Joseph: Derecho penal y Diferencias culturales perspectiva
general
con respecto a la situación en el
Perú, Anuario De
Derecho penal, 2006, pág. 230.
[106] Sentencia de la
Corte Constitucional C - 370 de 2002,
M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
[107] Sentencia de la
Corte Constitucional C - 370 de 2002,
M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
[108] ZAFFARONI, Eugenio Raul: Tratado
de Derecho Penal, Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2002, 738
[109] Sentencia C – 370 de 2002,
M.P. Eduardo Montealegre Lynnet: “29- El análisis del párrafo precedente
indica que el conjunto de situaciones reguladas por el artículo 33 del Código
Penal sobre inimputabilidad por diversidad cultural es más amplio que el
conjunto de comportamientos que, según el artículo 32 ordinal 11 de ese
estatuto, configuran un error de prohibición culturalmente condicionado, por
dos razones: i) los casos de inimputabilidad no distinguen acerca de la
vencibilidad o no de la interpretación divergente del mundo, mientras que el
error debe ser invencible para poder eximir de responsabilidad y ii) la
inimputabilidad también cubre la incapacidad volitiva, mientras que para
algunos, el error no. En tales circunstancias, la
Corte coincide con los intervinientes en que la declaratoria de
inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 33 del estatuto penal
podría tener efectos contraproducentes en la protección de la diversidad
cultural, en la medida en que permitiría la imposición de penas, incluso
privativas de la libertad, para ciertos comportamientos de los indígenas que,
si se mantiene en el ordenamiento la figura de la inimputabilidad por diversidad
cultural, no estarían sujetos a una pena sino a una medida de seguridad, pues
la persona sería declarada inimputable. Así, si un indígena comete una conducta
típica y antijurídica, y no tenía, en la situación concreta, la capacidad de
comprender su ilicitud, o de determinarse con base en esa comprensión por su
diversidad cultural, al regularse esta conducta con base en la teoría del error
no siempre ese comportamiento sería exonerado de pena, según lo preceptuado por
el estatuto penal. En efecto, si el indígena pudo, con una diligencia
razonable, llegar a conocer y comprender la ilicitud de su conducta, entonces
el error era evitable y el comportamiento podría ser sancionado con una pena,
si la expresión acusada del artículo 33 del Código Penal es declarada
inexequible, pues ya ese indígena no sería declarado inimputable. Y, según
ciertas perspectivas, tampoco habría exclusión de responsabilidad si la persona
pudo conocer la ilicitud de su conducta pero, por su diversidad cultural, no
pudo determinarse con base en dicha comprensión.
30- El análisis
precedente conduce a la siguiente conclusión: muchos de los casos en que una
persona realiza una conducta típica y antijurídica, pero no puede, por su
diversidad cultural, comprender su ilicitud, no son punibles, pues la persona
habría incurrido en un error invencible de prohibición culturalmente
condicionado. Existen sin embargo ciertos eventos en que esa causal de
exclusión de la responsabilidad no opera, por cuanto el error era evitable, si
la persona hubiera sido diligente, o por cuanto la persona conocía la ilicitud
de su comportamiento, aunque no pudo determinar su conducta con base en ese
conocimiento. Frente a esos últimos eventos, la expresión acusada ampara la
diversidad cultural pues, al declarar inimputable al indígena, o al miembro de
otras minorías culturales, evita que le sea impuesta una pena”.
[110] Sentencia de la
Corte Constitucional T-496 de 1996, M.P. Carlos Gaviria  Diaz.
[111]
Sentencia de la Corte Constitucional T-778 de 2005,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[112] Sentencia de la
Corte Constitucional T-778
de 2005, Manuel
José Cepeda Espinosa.
[113] Sentencia de la
Corte Constitucional T-126 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto: “Al respecto, resulta necesario
destacar la conclusión que a partir de los elementos anteriormente señalados se
derivó en la sentencia T-881 de 2002. Se afirmó en dicha ocasión que, entre las
consecuencias jurídicas más importantes de la existencia de las relaciones
especiales de sujeción se encuentran: (i) la posibilidad de limitar el
ejercicio de algunos derechos fundamentales de los reclusos (intimidad,
reunión, trabajo, educación); (ii) la imposibilidad de limitar el ejercicio de
algunos derechos fundamentales (vida, dignidad humana, libertad de cultos,
debido proceso, habeas data, entre otros); (iii) el deber positivo en cabeza
del Estado de asegurar el goce efectivo tanto de los derechos no fundamentales
como de los fundamentales, en la parte que no sea objeto de limitación cuando
la misma procede, y en su integridad frente a los demás, debido a la especial
situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los
reclusos; (iv) El deber positivo en cabeza del Estado de asegurar todas las
condiciones necesarias que permitan a su vez condiciones adecuadas para la
efectiva resocialización de los reclusos”.
[114] Sentencias de la
Corte Constitucional T-239 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1294 de 2005,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-549
de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-1026 de 2008, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; T-097 de 2012,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[115] Sentencia de la
Corte Constitucional T-097 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.
[116] La prevención especial positiva
o resocialización señala que la función de la pena es la reintegración del
individuo a la sociedad (Sentencia de la
Corte Constitucional C - 806 de 2002, MP Clara Inés Vargas Hernández).
[117] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra:
“El Director del
Establecimiento EPCAMS-Popayán describe el procedimiento establecido en dicha
cárcel para recibir a los internos que son sancionados por la legislación
especial indígena. Esta Sala considera que este procedimiento garantiza: (i)
que el interno sea tratado de acuerdo a sus condiciones especiales y en un
sitio de reclusión cercano a la ciudad de Pasto, (ii) la conservación de sus
usos y costumbres por la existencia de un pabellón especial para comuneros
condenados por la jurisdicción especial indígena, (iii) la preservación de los
derechos fundamentales de los miembros de la comunidad como sujetos de especial
protección y (iii) la asunción de obligaciones en cabeza de las autoridades
tradicionales en el acompañamiento del tratamiento penitenciario y la
permanencia dentro de las costumbres de la comunidad. Esta la
Sala ordenará que en coordinación con las autoridades del Cabildo, se remita a
los señores al Establecimiento Penitenciario EPCAMS, Popayán, con el fin de que
se cumpla la pena impuesta por las autoridades tradicionales. Así mismo, las
autoridades del Cabido del pueblo indígena Inga de Aponte deberán cumplir con
el procedimiento y obligaciones establecidas por los reglamentos del penal para
la recepción de miembros de las comunidades indígenas”.
[118] Sentencias de la
Corte Constitucional C-145 de 2010 y C-468 de 2009,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[119] Sentencias de la
Corte Constitucional T-503 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-256
de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[120] Sentencia
de la Corte Constitucional T-408 de 1995,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-442 de 2009,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[121] Sentencia de la
Corte Constitucional C-442 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[122] Sentencia de la
Corte Constitucional C-256 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[123] Sentencia de la
Corte Constitucional T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia en
la que la Corte decidió conceder el amparo solicitado por una abuela materna en
nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta el derecho a visitar a su
madre recluida en prisión, pese a la oposición del padre.
[124] Sentencia de la
Corte Constitucional T-900 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[125] Declaración Universal de
Derechos Humanos de 1948. Art.25-2
[126] Declaración de los Derechos del
Niño de 1959. Principio 2° Declaración de los Derechos del Niño de 1959
[127] Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966. Arts. 23 y 24
[128] Sentencia de la
Corte Constitucional C-145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[129] Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de Agosto de 2002.
[130] Sentencia de la
Corte Constitucional C-145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[131] Sentencias de la
Corte Cosntitucional T-397 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda y T-1015 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[132] Sentencias de la
Corte Constitucional T-283 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-324 de 2004,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-796 de 2004, MP. Rodrigo Escobar Gil; C-468
de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-968 de 2009,
M.P. María Victoria Calle Correa.
[133] M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[134] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[135] Sentencias de la
Corte Constitucional T-617 de 2010 y T-1015 de 2010
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[136] Sentencias
de la Corte Constitucional T-408 de 1995. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-1155
de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[137] Sentencias de la
Corte Constitucional T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-968 de
2009, M.P. María Victoria Calle Correa; T-617 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-1015 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-002 de 2012,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[138] Sentencia
de la Corte Constitucional T-002 de 2012,
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[139] Sentencias de la
Corte Constitucional T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1045
de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[140] Sentencia de la
Corte Constitucional T-466 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[141] Sentencia de la
Corte Constitucional T-968 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.
[142] Sentencia de la
Corte Constitucional T-1045 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[143] Sentencias de la
Corte Constitucional T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-900
de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Para consultar en detalle el contenido y
origen normativo de estos criterios, ver los párrafos 4.1.1 - 4.1.5 de la
sentencia T-397 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda.
[144] Esta obligación, consagrada a
nivel constitucional (art. 44, C.P.), internacional (Convención sobre los
Derechos del Niño, art. 27) y legal (Código del Menor, art. 3), compete a la
familia, la sociedad y el Estado, quienes deben brindar la protección y la
asistencia necesarias para materializar el derecho de los niños a desarrollarse
integralmente, teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones
propias de cada menor.
[145] Sentencias de la
Corte Constitucional T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-554 de 2003,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[146] “De tal suerte que constituiría
acto de discriminación cualquier comportamiento del funcionario judicial que no
tome en consideración la situación de indefensión en la que se encuentra el
menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato
que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades
necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria,
profiera frases o expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o
coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro sentido o para
que no lo haga. Tales prácticas vulneran gravemente la
Constitución y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del
funcionario que las cometa”.
[147] “El poder discrecional con que cuenta el funcionario
judicial para decretar y practicar pruebas de oficio necesariamente debe ser
empleado para alcanzar la verdad, la justicia y una reparación, integral al
menor agredido sexualmente cuando quiera que exista una duda razonable derivada
del análisis del acervo probatorio. En tal sentido, las dudas que tenga el
funcionario judicial sobre la ocurrencia del hecho o el grado de
responsabilidad del autor o de los partícipes  no deben ser resueltas, ab
initio en beneficio de éstos y en desmedro de los derechos del menor sino que
es menester,  en estos casos,  profundizar aún más en la
investigación a fin de despejar cualquier duda razonable al respecto. Lo
anterior no significa que en casos de delitos sexuales cometidos contra
menores le esté vedado al funcionario judicial aplicar el principio del in
dubio pro reo, sino que solamente se puede apelar al mismo en última instancia,
luego de haber adelantado una investigación realmente exhaustiva, seria, en la
cual se hayan decretado y efectivamente practicado todas las pruebas conducentes
y pertinentes para llegar a la verdad, y a pesar de todo, subsista una duda
razonable la cual debe ser resuelta a favor del sindicado. Se insiste, sólo en
estos casos es constitucionalmente válido aplicar el mencionado principio”.
[148] Con relación al interés
superior del niño indígena, el principio pro infans se ha venido
reconociendo y tutelando de manera que la prevalencia del interés superior del
niño o niña se establezca teniendo en cuenta las especificidades y el enfoque
diferencial de los menores de edad que pertenecen a una comunidad indígena.
Esta prevalencia especial concilia los derechos de los niños y su interés
superior con los principios de identidad étnica y cultural y la pertenencia a
una comunidad determinada.
[149] Adoptada y abierta a la firma y
ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre
de 1989. Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el
artículo 49.
[150] Convención Internacional sobre
los derechos de los niños. Artículo 30.
[151] Convención Internacional sobre
los derechos de los niños. Artículo 29 literal d).
[152] Convención Internacional sobre
los derechos de los niños. Artículo 17.
[153] Siguiendo con la idea de la
integración de las comunidades indígenas con el Estado, se consagra en el
numeral segundo del mismo artículo que, “Deberán tomarse medidas adecuadas
para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la
lengua nacional o una de las lenguas oficiales del país”. En el numeral
tercero se dispone que, “Deberán adoptarse disposiciones para preservar las
lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la
práctica de las mismas”.
[154] Convenio 169 de la
OIT, numeral primero del artículo 28.
[155] Declaración de las Naciones
Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Numeral segundo, artículo 7º.
[156]Esta Observación se puede
consultar en el siguiente enlace:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/crc/docs/AdvanceVersions/CRC.GC.C.11_sp.pdf
[157] Sentencia de la
Corte Constitucional T-030 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz.
[158] M.P. Jaime Araujo Renteria.
[159] Sentencia de la
Corte Constitucional T–617 de 2010, M.P:
Dr. Luis Ernesto Vargas Silva.
[160] Se controvirtió una Sentencia de
la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura que le daba prevalencia a la jurisdicción ordinaria sobre la
indígena para proteger el “interés superior del niño” del artículo 44 de la
Constitución. Dijo la Sala que, “a) En relación con el peso abstracto de
los principios en conflicto, es claro que se trata de intereses normativos del
más alto nivel en el orden jurídico actual. Sobre los derechos e intereses de
la menor ‘Claudia’, basta con indicar que el constituyente valoró con tal
intensidad su protección, que estableció la única cláusula explicita de
prevalencia de la Carta (art. 44 C.P.), en su favor. Sin embargo, los
principios que se encuentran al otro lado de la balanza también son de alta
importancia prima facie, pues (i) el debido proceso es la piedra angular del
estado de derecho, por ser el principal mecanismo para la erradicación de la
arbitrariedad en las actuaciones de las autoridades públicas, especialmente en
materia penal, donde el resultado de un proceso puede implicar la restricción
de otros derechos fundamentales; y (ii) la autonomía de las comunidades indígenas
se dirige a garantizar la supervivencia de culturas minoritarias, que son
manifestación del carácter pluralista y participativo de la democracia
colombiana, como fue concebida por el constituyente de 1991, lo que ha llevado
a esta Corte a establecer una regla de interpretación que persigue la
maximización de la autonomía de estos grupos humanos, por parte del juez
constitución”.
[161] Sentencia de la
Corte Constitucional T–617 de 2010, M.P:
Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. Fundamento jurídico No 7.
[162] M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[163] En conclusión sobre el principio del
interés superior del niño indígena se constata que existen una serie de normas
de rango internacional, legal, administrativo, así como decisiones
jurisprudenciales, que indican que cuando se trate de procesos jurisdiccionales
o administrativos en donde esté involucrado un niño indígena, se deben proteger
conjuntamente sus derechos individuales con los derechos colectivos a la
identidad cultural y a su identidad étnica. En principio la competencia para
resolver los conflictos relacionados con niños indígenas están en el seno de la
comunidad a la que pertenecen y deben ser resueltos por sus autoridades
conforme a sus usos y costumbres. En este ámbito se debe observar el principio proinfans
que consiste en la prevalencia de los derechos de los niños sobre los derechos
de los demás. Sin embargo, cuando la jurisdicción indígena o la misma comunidad
viola los contenidos esenciales que forman parte de las restricciones de la
jurisdicción indígena, se puede tutelar por parte de la jurisdicción nacional
los derechos de los niños indígenas, ya que estos conservan sus derechos
individuales que no pueden ser negados por la colectividad. Por otro lado se
destaca que la reglamentación que se ha dado en Colombia, refleja las
recomendaciones y observaciones de los pactos y tratados internacionales sobre
la materia que se basa en el consenso intercultural y la solución de las
tensiones a partir de instancias de diálogo, comunicación y concertación. De
esta manera se constata la irrupción de una normatividad reglamentaria de
carácter “mixto” o “sincrética” ya que se conjugan para la solución de los
casos relacionados con niños indígenas, instancias gubernamentales y
autoridades indígenas, proveyendo igualmente la participación a los menores de
edad en las decisiones que les afectan.
[164] Sentencia de la
Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[165] Sentencia de la
Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[166] Sentencia de la
Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[167] Sentencia de la
Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[168] Sentencia de la
Corte Constitucional T-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-412 de 2000,
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-814 de 2001,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1155 de 2001,
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-024 de 2009,
M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-543 de 2010,
M.P. Mauricio González Cuervo
[169] M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[170] M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[171] M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[172] M.P. Mauricio Gonzalez
Cuervo.
[173] Sentencia de la
Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[174] Sentencias de la
Corte Constitucional C-468 de 2009 y C-145 de 2010,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[175] Sentencia de la Corte Constitucional T-617 de 2010,
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[176] Sentencia de la
Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[177] Sentencia de la
Corte Constitucional T-002 de 2012, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[178] Sentencia de la
Corte Constitucional T-466 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[179] Sentencia de la
Corte Constitucional T-968 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa.
[180] M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[181] M.P. Marco Gerardo
Monry Cabra.
[182] M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[183] M.P. Mauricio González Cuervo.
[184] M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[185] M.P. Marco Gerardo Monry Cabra.
[186] M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
[187] M.P. Mauricio González Cuervo.
[188] Sentencia de la
Corte Constitucional T-097 de 2012, M.P. Mauricio González Cuervo.
[189] Ver Debate situación penitenciaria y
carcelaria en el país, Agosto 14 de 2012, Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario – INPEC.
[190] Ver acápite de hacinamiento:
Informe de la Comisión Asesora de Política Criminal del Estado Colombiano,
págs. 27 y ss.
[191] GARLAND, David: “Castigo y
sociedad moderna”, Siglo XXI editores, Madrid, 2006, págs. 310 y ss.
[192] M.P. Mauricio González Cuervo.
[193] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[194] Sentencias de la
Corte Constitucional T-239 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1294 de 2005,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-549
de 2007, M.P. Jaime Araújo Rentería; T-1026 de 2008, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra; T-097 de 2012,
M.P. Mauricio González Cuervo.
[195] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[196] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[197] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[198] Sentencia de la
Corte Constitucional T-349 de 1996 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[199] Sentencia de la
Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[200] Sentencia de la
Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.