T-437-15
Sentencia T-
Sentencia T-437/15
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por desconocimiento del
precedente en materia de motivación del acto de retiro de trabajador nombrado
en provisionalidad en cargo de carrera
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales de procedibilidad
DESCONOCIMIENTO
DEL PRECEDENTE COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA
CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia
Puede decirse que la causal
específica de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias
judiciales consistente en un desconocimiento del precedente se verifica cuando
el juez de instancia no observa las reglas antes citadas sobre aplicación del
mismo, ya sea porque no lo aplicó en un caso que debió ser fallado de manera
similar a otro o porque no justificó de manera suficiente la necesidad de
apartarse de la jurisprudencia anterior. En ambos casos, la autoridad judicial
incurre en una vulneración a los derechos fundamentales de las personas
afectadas
PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL O
VERTICAL-Elementos
básicos para que los jueces puedan apartarse de ellos
Lo anterior no implica que los
jueces deban observar los precedentes ignorando las fundamentos fácticos que
puedan variar entre un caso y otro o los cambios mismos de la realidad social,
de forma que un juez puede apartarse del precedente vertical u horizontal si (i) en su providencia hace una referencia
expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio
despacho han resuelto casos análogos en aplicación del principio de transparencia,
y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico
y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio
jurisprudencial, lo que implica la necesidad de mostrar explícitamente por qué
el precedente anterior no resulta válido a la luz del caso concreto (requisito
de suficiencia).  Para el caso específico del precedente vertical, las razones
que fundan el apartarse del mismo pueden consistir en que
1) el precedente anterior no se aplica al caso concreto porque existen
elementos nuevos que hacen necesaria la distinción; 2) el juez superior no
valoró, en su momento, elementos normativos relevantes que alteren la
admisibilidad del precedente para el nuevo caso; 3) por desarrollos dogmáticos
posteriores que justifiquen una posición distinta; 4) la Corte Constitucional o
la Corte Interamericana de Derechos Humanos se hayan pronunciado de manera
contraria a la interpretación del superior jerárquico; o que 5) sobrevengan
cambios normativos que hagan incompatible el precedente con el nuevo
ordenamiento jurídico
DEBER DE
MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE SERVIDORES PUBLICOS NOMBRADOS EN
PROVISIONALIDAD EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia
NECESIDAD DE
MOTIVAR ACTOS DE RETIRO DE SERVIDORES EN PROVISIONALIDAD-Diferencias entre
jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado/PREVALENCIA
DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL
SENTENCIA
SUSTITUTIVA O DE REEMPLAZO-Elementos que deben concurrir
La sentencia SU-917 de 2010
previó la existencia de tres escenarios diferentes que pueden dar lugar a
proferir órdenes distintas, en casos como el que aquí se decide. El primero se
refiere al evento en el cual uno de los fallos de instancia es coherente con la
jurisprudencia de la Corte, situación en la que debe mantenerse en pie la
decisión que haya estado acorde con la doctrina constitucional y dejar sin
efectos las demás. El segundo escenario se presenta cuando ninguno de los
fallos de instancia ha respetado el precedente constitucional, por lo que deben
ser dejados sin efectos y se debe ordenar que se dicte una nueva decisión
conforme a los preceptos constitucionales. Finalmente, la tercera hipótesis se
refiere al caso en el cual existen fundadas razones para considerar que la
autoridad judicial requerida no expedirá la decisión conforme a los precedentes
de esta Corte por lo que para evitar que continúe la vulneración de derechos
fundamentales se hace necesario que la Sala de Revisión dicte una sentencia de
reemplazo. De acuerdo con la mencionada sentencia de unificación, para que sea
procedente actuar de acuerdo a lo descrito en el tercer escenario es necesario
que concurran tres elementos: i) que la Corte encuentre que las providencias
atacadas incurrieron en un defecto tal que contra ellas proceda la acción de tutela
contra sentencias; ii) que el juez de instancia se haya negado en ocasiones
previas a proferir órdenes en el sentido o con los criterios fijados por la
jurisprudencia constitucional y iii) que exista certeza sobre el hecho de que, de no dictar la sentencia de
remplazo, la protección de los derechos fundamentales perderá efectividad.
REINTEGRO O
PAGO DE INDEMNIZACION EN CASO EN QUE NO FUE MOTIVADO ACTO DE RETIRO DE EMPLEADA
EN PROVISIONALIDAD
Frente al reintegro, éste sólo
será procedente si el cargo específicamente
desempeñado por la demandante i) todavía existe en la planta de la entidad o su
nombre ha cambiado pero se conservan las mismas funciones, ii) no ha sido
provisto mediante el sistema de concurso de méritos y iii) la accionante se
encuentra en condiciones materiales de aceptar el nombramiento o no ha llegado
a la edad de retiro forzoso. En caso contrario, sólo habrá derecho al pago de
indemnización. En cuanto a la indemnización, cabe mencionar que
en la citada SU – 556 de 2014 se fijaron reglas para fijar el monto que debe
ser pagado. A partir de este supuesto, las reglas son las siguientes: i). La
indemnización debe compensar el daño sufrido, es decir, lo realmente dejado de
percibir con ocasión del despido y, por ese motivo, “de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo
que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como
retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada,
como dependiente o independiente”. ii).
En vista de que mediante el acto administrativo que ordenó el despido se
frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, la Corte decidió “que, en todo caso, la indemnización a ser
reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses (de salario) que según la
Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma
indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses (de salario), atribuible a la
ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos
y la desvinculación del servicio”. En conclusión y
atendiendo al precedente antedicho, se ordenará al SENA pagar, a título indemnizatorio, el
equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento
de notificarse esta sentencia, descontando de ese monto las sumas que por
cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente,
haya recibido la accionante. En todo caso, esta suma no podrá ser inferior a lo
equivalente a seis (6) meses del salario que la señora Polanco percibía al
momento de ser despedida, con su respectiva indexación, ni deberá exceder lo
equivalente a veinticuatro (24) meses del mismo salario, traídos a valor
presente.
EMPLEADA EN
PROVISIONALIDAD EN EL SENA-Desvinculación mediante acto administrativo
carente de motivación
Referencia: expediente
T- 4.829.871
Acción
de tutela interpuesta por Yolanda Polanco Polanco contra el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda – Subsección A.
Magistrada
(E) Ponente:
MYRIAM
AVILA ROLDAN
Bogotá, D.C., diez (10) de julio
de dos mil quince (2015)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de
la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los
fallos proferidos por la Sala de lo Contencioso Administrativa – Sección Cuarta
del Consejo de Estado en primera instancia y por la Sección Quinta de la Sala
de lo Contencioso Administrativo de dicha Corporación, en segunda instancia,
dentro del trámite de la acción de tutela interpuesta por la señora Yolanda
Polanco Polanco contra providencias proferidas por el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca y la Sección Segunda – Subsección A de la misma Sala.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos relevantes y acción
de tutela interpuesta
1. La señora Yolanda Polanco fue
vinculada al SENA mediante nombramiento en provisionalidad según Resolución No.
01083 de 11 de octubre de 2000, para desempeñar el cargo de Jefe de División de
Promoción y Mercadeo de Servicios de la Dirección General, grado 2, siendo
posesionada el día 19 de octubre del mismo año. Posteriormente, en virtud de la
Resolución No. 01378 de 9 de noviembre de 2001, fue trasladada para desempeñar
el cargo de Jefe de la División de Estudios Ocupacionales de la Dirección
General, Grado 2, en provisionalidad, tomando posesión el 13 de noviembre de
ese año.
2. La accionante aclara que las
anteriores designaciones no tenían fecha de terminación y que durante su tiempo
en la entidad nunca fue objeto de llamados de atención. Sin embargo, el 3 de
julio de 2002, el Director General del SENA profirió la Resolución No. 00795
mediante la cual dio por terminado el nombramiento provisional que se le había
efectuado, sin motivación alguna.
3. En vista de lo anterior, la
señora Polanco interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con las pretensiones de que se
declarara la nulidad de la mencionada Resolución No. 0075 y que, como
consecuencia de ello, se ordenase su reintegro al cargo que ocupaba u otro de
superior jerarquía sin solución de continuidad y se condenara a la entidad
demandada al pago de los salarios y prestaciones que hubiese dejado de
percibir.
4. Como fundamento de su demanda,
la señora Polanco argumentó que su despido de la institución no obedecía al
mejoramiento en el servicio sino a una estrategia adoptada por el recién
posesionado Director General del SENA, quien había retirado de sus cargos a
doce empleados en menos de tres meses, que era el tiempo que llevaba como
Director. Igualmente, indicó que el Director omitió obtener el permiso con el
que debía contar para decretar su retiro de acuerdo a lo dispuesto en el
Decreto 2505 de 10 de diciembre de 1998 y de la Circular No. 1000-004 del 8 de
septiembre de 1999 del Departamento Administrativo de la Función Pública, así
como que tampoco constató la existencia previa de disponibilidad presupuestal
antes de nombrar su reemplazo.
5. En su sentencia de primera
instancia de 29 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca
desestimó las pretensiones de la demandante argumentando que los empleados
nombrados en provisionalidad no cuentan con las mismas garantías de estabilidad
laboral que benefician a aquellos vinculados luego de un concurso de méritos. En
ese sentido, la sentencia resalta que el acto administrativo por el cual fue
retirada del servicio la señora Polanco se enmarcó dentro de las facultades
discrecionales con las que cuenta el Director General del SENA, en tanto que la
demandante no logró demostrar que dicho acto había sido emitido para favorecer
intereses propios o de terceros o con fines ajenos al interés general.
6. Ésta providencia fue impugnada
y conocida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda –
Subsección A, que dictó sentencia el 13 de junio de 2013 confirmando la
decisión del a quo argumentando que la “situación del nombrado provisionalmente
se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y
remoción”, por lo que están sujetos a lo decidido por el nominador en ejercicio
de sus facultades discrecionales. En ese sentido, de acuerdo con el Consejo de
Estado, el retiro del servicio de los trabajadores nombrados en provisionalidad
puede realizarse mediante un acto que no requiere motivación formal, es decir,
que no debe exponer las causas del retiro.
7. En vista de lo anterior, la
señora Polanco decidió interponer acción de tutela por intermedio de apoderado
en contra de las providencias emitidas por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo por considerar que habían incurrido en “ostensible
desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional”
sobre el deber de motivar los actos administrativos de retiro del servicio de
quienes ocupan empleos en provisionalidad. Así, la accionante considera
vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la
administración de justicia, al trabajo en condiciones dignas y estables y a la
igualdad y solicita que, de encontrarse probada la violación, se ordene al
Consejo de Estado proferir una sentencia coherente con el precedente
constitucional en la materia, de forma que se declare la nulidad del acto de
despido y se reintegre a su trabajo a la accionante.
2. Pruebas relevantes aportadas
con la acción de tutela
Con el escrito de tutela, se anexó
copia del expediente identificado bajo el radicado No. 25000232500020021177101,
correspondiente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovido
por la accionante en el año 2002 contra la Resolución No. 00795 del 3 de julio
del mismo año, emitida por el entonces Director General del SENA.
4. Respuesta de las entidades
accionadas
Mediante un escrito radicado el
20 de agosto de 2014, el Coordinador del Grupo de Procesos Judiciales,
Conciliaciones y Recursos del SENA contestó la acción de tutela interpuesta por
la señora Polanco, a pesar de no haber sido formalmente vinculado a la misma.
En su memorial, el apoderado de la accionada argumentó que el acto
administrativo que decretó el despido de la accionante cumplía la normativa
vigente para la época de su emisión por cuanto aún no se había proferido la Ley
909 de 2004, que modificó las normas acerca de motivación de los actos
administrativos que ordenan la terminación de un encargo en provisionalidad.
Igualmente, destacó que la acción de tutela contra sentencias es un mecanismo
excepcionalísimo cuyas condiciones de procedencia no se cumplen en el caso por
cuanto no se observa que se hubiese vulnerado el debido proceso de la
accionante mediante las providencias que son objeto de censura. Finalmente, el
representante de la accionada indicó que la acción de tutela era improcedente
al no cumplir con el requisito de inmediatez, por haber sido interpuesta un año
después de proferida la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho.
El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca y la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado no se
pronunciaron con respecto a la acción de amparo interpuesta por la señora
Polanco.
4. Decisiones judiciales objeto
de revisión
1. Mediante sentencia de 10 de
septiembre de 2014, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Consejo de Estado decidió denegar las pretensiones
solicitadas por la accionante en su acción de tutela, al considerar que ésta no
cumplía con los requisitos que ha establecido la jurisprudencia para la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por no
verificarse el alegado desconocimiento del precedente judicial aplicable. En
sus consideraciones, la Sección Cuarta aclaró que no es posible alegar que los
precedentes decantados por la Corte Constitucional apliquen de manera
obligatoria para decisiones proferidas por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, por cuanto esta ya cuenta con su propio órgano de cierre.
En este sentido, para esta
Sección, el precedente aplicable al caso no era el que había sido determinado
por el tribunal constitucional, sino el que había sido decantado por el Consejo
mismo y, por ende, debía entenderse que no es necesario motivar los actos que
retiren del cargo a un empleado en provisionalidad pues de lo contrario se
estaría equiparando sin justificación a estas personas con aquellas que
llegaron a sus cargos luego de un concurso de méritos. Así, al observar que las
sentencias de instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del
derecho habían fallado de acuerdo con ese precedente, la Sala Cuarta no
encontró vulnerados los derechos fundamentales de la accionante.
2. La sentencia de tutela de
primera instancia fue apelada por el apoderado de la accionante argumentando
que, contrario a lo dicho por la providencia impugnada, el precedente
prevalente en lo que respecta a la motivación de los actos de retiro de
funcionarios en provisionalidad sí es el que ha sido establecido por la Corte
Constitucional y que esto ha sido reconocido por el mismo Consejo de Estado a
través de sentencias proferidas por su Sección Segunda. Por tanto, indica que
el fallo de instancia incurrió en error al no haber reconocido la causal de
desconocimiento del precedente como motivo para tutelar los derechos de la
accionante y al no dejar sin efectos las decisiones proferidas en el trámite de
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
3. La segunda instancia fue
conocida por la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta del
Consejo de Estado, que en providencia del 22 de enero de 2015 resolvió
confirmar la decisión del a quo. Para fundamentar su decisión, la Sala
realizó un recuento de las discrepancias que sobre el problema jurídico han
existido entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la del Consejo de
Estado, para luego dedicarse al estudio del caso concreto. En este punto,
señaló que las sentencias contenciosas habían aplicado la normativa vigente
para el momento en que fue proferida la Resolución demandada, esto es, la Ley
443 de 1998 y el Decreto Reglamentario No. 1572 de 1998, que no exigían la
motivación de los actos administrativos que declararan la insubsistencia de
personas nombradas en provisionalidad así como tampoco lo hacía la
jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema. Igualmente, indicó que
aunque para la fecha ya existía la sentencia SU-250 de 1998 proferida por la
Corte Constitucional, esta no aplicaba para el caso concreto por cuanto se
había referido únicamente a la “obligación de motivar los actos de retiro de
los notarios que tienen régimen especial”. Por lo anterior, la Sala Quinta
entendió que no existió vulneración de los derechos fundamentales de la
accionante y negó nuevamente el amparo solicitado.
4. Esta providencia contó con un
salvamento de voto por parte del Consejero Alberto Yepes Barreiro, quien se
apartó de la decisión mayoritaria al considerar que en el caso de la señora
Polanco debían haber sido tutelados sus derechos fundamentales al debido
proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la tutela
judicial efectiva. En su concepto, las sentencias dictadas dentro del proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho desconocieron el precedente
jurisprudencial constitucional al “concluir erróneamente que a la entidad
demandada no le era exigible la motivación del acto de desvinculación” pues, para
la fecha de expedición de la mencionada Resolución, la jurisprudencia
constitucional ya era clara en afirmar que estos actos requerían de motivación
expresa y que esto constituía un precedente vinculante por ser la Corte
Constitucional el intérprete autorizado de la Constitución Política. En todo
caso, afirmó el Consejero, para el momento de proferirse las sentencias de
instancia dentro del proceso contencioso administrativo, las reglas jurisprudenciales
en torno a la motivación de los actos de retiro de empleados en provisionalidad
ya tenían plena vigencia y, por tanto, no podían ser desconocidas por los
jueces que en su momento fallaron en contra de las pretensiones de la
accionante.
5. Trámite adelantado ante la
Corte Constitucional
En cumplimiento de lo dispuesto
en el Decreto Ley 2591 de 1991, el expediente fue remitido a esta Corporación
para su eventual revisión. La Sala de Selección número tres, en providencia de 27
de marzo de 2015, decidió seleccionar el presente expediente, asignándoselo a
la Sala Novena de Revisión.
En cumplimiento
de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 54A del Acuerdo 05 de 1992[1],
por el cual se adoptó el Reglamento de la Corte Constitucional, la Magistrada (E) Ponente presentó informe sobre el caso bajo estudio a la Sala Plena con el
fin de que ésta decidiera si la competencia para fallar esta acción debía
corresponder al pleno de esta Corporación o se mantenía en la Sala Novena de
Revisión, habida cuenta que uno de los accionados es el Consejo de Estado. Durante
la sesión de 08 de julio de 2015, la Sala Plena decidió por unanimidad que la
competencia debía mantenerse en la Sala de Revisión, por lo cual será esta la
que profiera la presente sentencia.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Problema jurídico y fundamento
de la decisión
1. La accionante laboró en el
SENA como funcionaria en provisionalidad entre los años 2000 y 2002, cuando fue
retirada mediante una Resolución del Director de la entidad que, según se
argumenta en el escrito de tutela, carecía de motivación. Por lo anterior, la
actora acudió a la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de que
dicho acto administrativo fuese anulado y se ordenara reintegrarla al cargo
desempeñado junto con las indemnizaciones y pagos a que hubiera lugar. Los
jueces administrativos, sin embargo, decidieron en contra de sus pretensiones
al considerar que según la ley vigente en la época de proferirse el acto y la
jurisprudencia del Consejo de Estado al respecto, la Resolución que ordenó su
retiro no requería de motivación por ser una expresión de la discrecionalidad
del Director del SENA.
Ante esta situación, la
accionante interpuso acción de tutela contra las providencias proferidas por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, por considerar que desconocieron
el precedente jurisprudencial constitucional aplicable a la materia y, con
ello, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la
administración de justicia, al trabajo en condiciones dignas y estables y a la
igualdad.
2. Conforme a estos antecedentes,
la Corte deberá determinar, a modo de problema jurídico, si las decisiones proferidas por las entidades demandadas,
dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, transgreden los
derechos fundamentales de la señora Yolanda Polanco
Polanco, al decidir que el acto administrativo por medio del cual fue
desvinculada del SENA no requiere motivación alguna y, con ese argumento,
abstenerse de declarar la nulidad del mismo.
3. Para resolver ésta cuestión,
la Sala adoptará la siguiente metodología: en primer lugar, se reiterará la
jurisprudencia constitucional consolidada sobre la procedibilidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales; en segundo lugar, se ahondará en la
jurisprudencia concerniente al desconocimiento del precedente como causal
específica de procedibilidad; en un tercer momento, la Sala se referirá a la
necesidad de motivar los actos de despido de funcionarios en provisionalidad
como lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación para luego, en un
cuarto apartado, comparar éste desarrollo con la doctrina que ha establecido el
Consejo de Estado sobre la misma materia. Finalmente, se resolverá sobre la
procedencia del amparo en el caso concreto.
Procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia.
4. Desde los
orígenes de la acción constitucional de amparo, se ha presentado de manera
reiterada la discusión en torno a la procedibilidad de la misma para atacar
decisiones judiciales que presuntamente vulneran derechos fundamentales. Así,
en un primer momento y con ocasión del estudio de una demanda de
inconstitucionalidad interpuesta contra los artículos 11, 12, 25 y 40 del
Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional mediante sentencia C – 543 de 1992 declaró inconstitucional las normas que contemplaban la procedencia de la
tutela contra sentencias judiciales. Posteriormente y haciendo una
interpretación no restrictiva de lo establecido por la mencionada sentencia[2],
las distintas Salas de Revisión de esta Corporación y su misma Sala Plena,
fijaron criterios específicos y taxativos para la procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales en casos en los cuales la vulneración de
los derechos fundamentales es notoria y grave, configurándose lo que en su momento
se denominó “vía de hecho judicial”[3].
5. Con el
desarrollo jurisprudencial subsiguiente, la noción de vía de hecho ha sido
concretada y se han fijado reglas y subreglas tendientes a especificar bajo qué
supuestos es posible hablar de la procedibilidad de una acción de tutela contra
providencias judiciales y garantizar así el carácter excepcional que debe tener
esta medida, por los riesgos que comporta para la efectiva administración de
justicia y el principio de seguridad jurídica. De este modo, a partir de la Sentencia T – 231 de 13 de mayo de 1994[4]
la Corte estableció cuatro defectos que, de presentarse en una providencia,
permitirían establecer la existencia de una vía de hecho: “i) defecto sustantivo, cuando la
decisión se adopta en consideración a una norma indiscutiblemente inaplicable; ii) defecto fáctico, cuando el
juez falla sin el sustento probatorio suficiente para aplicar las normas en que
funda su decisión; iii)
defecto orgánico, cuando el juez profiere su decisión con total
incompetencia para ello; y, iv)
defecto procedimental que se
presenta en aquellos eventos en los que se actúa desconociendo el procedimiento
o el proceso debido para cada actuación”[5].
6. Si bien durante varios años se mantuvieron estos criterios
como definitorios de la procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias
judiciales, la evolución jurisprudencial suscitada con ocasión de las
sentencias C – 590 de 2005[6], primero, y SU – 913
de 2009, después, permitió introducir a este ámbito el concepto de causales
genéricas y específicas de procediblidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales, doctrina que absorbió el concepto primigenio de vía
de hecho y permitió incluir otros factores tales como la ausencia de la
debida argumentación, el apartamiento injustificado del precedente y el
desbordamiento de la discrecionalidad interpretativa en perjuicio de los
derechos fundamentales de los ciudadanos.
7. En concreto y bajo el actual alcance de la jurisprudencia
en este tema, se tiene que las causales generales de procedibilidad de
la acción de tutela contra sentencias judiciales son:
“(i)
Que el asunto que se discuta implique una evidente relevancia constitucional
que afecte derechos fundamentales de las partes, exigencia que busca evitar que
la acción de tutela se torne en un instrumento apto para involucrarse en
asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.
(ii)    Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios o
extraordinarios excepto cuando lo que se pretende es evitar la consumación de
un perjuicio iusfundamental irremediable.
(iii)   Que se cumpla el requisito de la inmediatez, lo que significa que la
tutela debe interponerse en un término razonable a partir del hecho que originó
la vulneración. Lo anterior, con el objeto de preservar los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica.
(iv)   Si lo que se alega es la existencia de una irregularidad procesal,
debe ser evidente que la misma tiene a) un efecto decisivo en la sentencia que
se impugna y b) afecta los derechos fundamentales del accionante, salvo cuando
se trate de una prueba ilícita obtenida con violación de esos derechos.
(v)     Que el demandante identifique tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado dentro del
proceso judicial tal vulneración si ello hubiese sido posible.
(vi)   Que no se trate de fallos de tutela, de forma tal que se evite que las
controversias relativas a la protección de los derechos fundamentales se
prolonguen de forma indefinida” [7].
8. Una vez se haya
establecido la existencia de causales genéricas de procedibilidad, se debe
probar que la providencia atacada ha incurrido en alguno de los defectos que la
jurisprudencia ha denominado causales específicas de procediblidad. Estas
son:
“(i) Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el
funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de
competencia para ello.
(ii) Defecto procedimental absoluto, que tiene
lugar cuando el juez ha actuado al margen del procedimiento establecido.
(iii) Defecto material o sustantivo, que se origina
cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes
o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los
fundamentos y la decisión.
(iv) Error inducido, que se presenta cuando la
autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo ha
llevado a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales.
(v) Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando
el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus
providencias.
(vi) Desconocimiento del precedente, que se origina
cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por
esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido
constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
(vii) Violación directa de la Constitución”[8].
9. Así las cosas,
una acción de tutela contra sentencia judicial puede tener éxito en
controvertir el sentido y alcance de la decisión atacada si (i) cumple con los
requisitos generales de procedibilidad, (ii) se demuestra que el Juez incurrió
en uno o más de los defectos contenidos en las causales específicas de
procediblidad y (iii) el defecto es de tal entidad que constituye una amenaza o
vulneración a los derechos fundamentales del accionante.
Del
desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de la
acción de tutela contra sentencias. Reiteración de jurisprudencia.
10. Con ocasión del estudio de
varias tutelas contra providencias judiciales, la Corte ha entendido que el
desconocimiento del precedente por parte de las autoridades investidas con la
potestad para impartir justicia puede constituir un defecto susceptible de
vulnerar los derechos fundamentales de las personas, por cuanto “(…) el respeto al
precedente es una obligación de todas las autoridades judiciales, - sea éste
vertical u horizontal-, dada su fuerza vinculante y su inescindible relación
con la protección de los derechos al debido proceso e igualdad”[9].
11. Sin embargo, como lo ha
señalado esta misma Corporación, la fuerza vinculante del precedente debe
interpretarse en consonancia con los artículos 228 y 230 de la Constitución,
que establecen la autonomía e independencia de los jueces como uno de los
pilares del Estado Social de Derecho. En ese sentido, para respetar el
mencionado principio constitucional y ponerlo a tono con la noción de
precedente jurisprudencial, esta Corte ha señalado que la obligación que tienen
los jueces de respetar el precedente deviene del derecho de toda persona a recibir el mismo tratamiento
por parte de las autoridades judiciales, lo cual constituye un límite a la
autonomía de las mismas[10].
12. Así las cosas, esta Corporación ha advertido que el problema de
relevancia constitucional con respecto al manejo de precedentes
jurisprudenciales “surge cuando, en franco desconocimiento del derecho a la
igualdad y tomando como fundamento la autonomía e independencia judicial, los
jueces adoptan decisiones disímiles frente a casos semejantes”[11].
Del mismo modo, con una actuación como la descrita, los funcionarios judiciales
no solo lesionan el derecho fundamental a la igualdad sino que además afectan
los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe, dado que
la previsibilidad de las decisiones judiciales es una condición indispensable
para que las personas sepan qué comportamientos son o no protegidos por la ley,
a la vez que “la confianza en la administración de justicia comprende la protección a las expectativas legítimas de las personas de que
la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser
razonable, consistente y uniforme”[12].
13. De acuerdo con lo anterior,
puede decirse que la actividad judicial está limitada, entre otros, por la sujeción al precedente vertical, es decir, a aquél dado por el juez
superior en relación con la manera en que se ha de interpretar y aplicar una
norma; y al precedente horizontal, que
implica el acatamiento al precedente fijado por el propio juez –individual o
colegiado- en casos decididos con anterioridad. Sobre
la pregunta acerca de cómo identificar el precedente vinculante, esta Corte ha
aclarado que:
“(…) es la ratio
decidendi, la base jurídica directa de la sentencia, el
precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos
vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto
ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el
problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los
hechos que lo fundamentan. De
manera que la ratio
decidendi expresada en el precedente judicial constituye un
importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los
jueces”[13].
14. Con todo, lo anterior no
implica que los jueces deban observar los precedentes ignorando las fundamentos
fácticos que puedan variar entre un caso y otro o los cambios mismos de la
realidad social, de forma que un juez puede apartarse del precedente vertical u
horizontal si (i) en su
providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus
superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos en
aplicación del principio de transparencia, y (ii) expone razones suficientes y
válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso
nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que implica la necesidad de
mostrar explícitamente por qué el precedente anterior no resulta válido a la
luz del caso concreto (requisito de suficiencia).
15. Para el caso específico del precedente vertical, las razones que
fundan el apartarse del mismo pueden consistir en que
1) el precedente anterior no se aplica al caso concreto porque existen
elementos nuevos que hacen necesaria la distinción; 2) el juez superior no
valoró, en su momento, elementos normativos relevantes que alteren la
admisibilidad del precedente para el nuevo caso; 3) por desarrollos dogmáticos
posteriores que justifiquen una posición distinta; 4) la Corte Constitucional o
la Corte Interamericana de Derechos Humanos se hayan pronunciado de manera
contraria a la interpretación del superior jerárquico; o que 5) sobrevengan
cambios normativos que hagan incompatible el precedente con el nuevo
ordenamiento jurídico[14].
16. En conclusión, puede decirse
que la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra
sentencias judiciales consistente en un desconocimiento del precedente se
verifica cuando el juez de instancia no observa las reglas antes citadas sobre
aplicación del mismo, ya sea porque no lo aplicó en un caso que debió ser
fallado de manera similar a otro o porque no justificó de manera suficiente la
necesidad de apartarse de la jurisprudencia anterior. En ambos casos, la
autoridad judicial incurre en una vulneración a los derechos fundamentales de
las personas afectadas.
Del deber de motivar los actos
administrativos que ordenan el retiro de un funcionario que ejerce un cargo de
carrera en provisionalidad. Reiteración de jurisprudencia.
17. La jurisprudencia
constitucional relativa a la necesidad de motivar los actos administrativos por
los cuales se desvincula un trabajador que desempeña un cargo en
provisionalidad ha sido ampliamente reiterada a lo largo de la existencia de
esta Corporación, al punto de que ha sido motivo de varios pronunciamientos de
unificación. Así, en la sentencia SU-250 de 1998[15], la Corte interpretó el
artículo 209 de la Constitución de 1991, estableciendo que es necesario motivar
los mencionados actos administrativos para, por un lado, evitar arbitrariedades
que puedan lesionar los derechos fundamentales de los afectados y para permitir
la eventual interposición de recursos y, por otro, garantizar el principio de
publicidad y, con ello, un control efectivo de los actos emanados de la
Administración, así como la protección del derecho al debido proceso.
18. En esta misma sentencia, la
Corte resaltó que la motivación de los actos administrativos es un requisito de
validez de los mismos, indicando que la discrecionalidad absoluta no tiene
cabida dentro del ordenamiento jurídico colombiano. A la vez, enunció la tesis
de que los empleos en provisionalidad no son equiparables a aquellos de libre
nombramiento y remoción, los cuales sí pueden terminarse por actos inmotivados
en vista de la discrecionalidad que tiene el Gobierno, por ley, para nombrar
funcionarios en aquellos puestos de confianza y que requieren, por esto mismo,
“una relación “in tuito personae” entre el nominado y el nominador”. Con
todo, la Corte fue clara en señalar que estos cargos son excepcionales y deben
ser taxativamente contemplados por el legislador.
19. Posteriormente, la Corte
ahondó en la situación de los empleados nombrados en provisionalidad, es decir,
aquellos que ocupan cargos de carrera en caso de vacancias definitivas o
temporales mientras éstos se proveen con los requisitos de Ley o hasta que cese
la situación que dio origen a la vacancia, con el fin de suplir las necesidades
de la Administración y no interrumpir el servicio. Específicamente, la
sentencia SU – 917 de 2010[16]
enfatizó en que la necesidad de motivar los actos administrativos está ligada a
preceptos de orden constitucional tales como (i) la cláusula de Estado Social
de Derecho “que implica
la sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad y proscribe la
arbitrariedad en las decisiones que afectan a los administrados”, así como la posibilidad de que
el acto pueda ser efectivamente controlado en su legalidad por vía judicial; (ii)
el debido proceso, en tanto que la motivación de los actos garantiza la
posibilidad de controvertirlos y de acceder a la administración de justicia;
(iii) el principio democrático, por cuanto la existencia de motivación se
compadece con la necesidad de que la administración “dé cuenta” de sus
actuaciones a la sociedad y, finalmente, (iv) el principio de publicidad, de
acuerdo al ya mencionado artículo 209 de la Constitución.
20. Luego de retomar la distinción
entre discrecionalidad relativa, absoluta y arbitrariedad, indicando que sólo
la primera es admisible en el ordenamiento jurídico colombiano, ésta sentencia
de unificación se refiere al “inexcusable deber de
motivación de los actos de retiro de servidores públicos nombrados en
provisionalidad en cargos de carrera”, indicando que
la Corte ha señalado la existencia de este deber “desde hace más de una década de manera
uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática,
a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la
misma dirección aunque con algunas variables respecto de las medidas de
protección adoptadas”. A continuación, la sentencia reiteró los principales argumentos
que ha sostenido esta Corporación para mantener la tesis de que los actos
administrativos de retiro de empleados en provisionalidad requieren de
motivación expresa, indicando que:
i). La
motivación de los actos mencionados se justifica como garantía de los principios
constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho
fundamental al debido proceso, principios democrático y de publicidad en el
ejercicio de la función pública).
ii). No existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que taxativamente
excluya a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de
servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la
regla general sobre la motivación de los actos administrativos. En ese sentido,
el
artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los
servidores públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la
ley, de manera que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles
son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en
provisionalidad. En este punto, vale la pena resaltar que el artículo 41
de la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo
público y la carrera administrativa, reconoció expresamente que la competencia
para el retiro de los empleos de carrera es “reglada” y “deberá efectuarse
mediante acto motivado”, mientras que para el caso de los empleos de libre
nombramiento y remoción aceptó la competencia “discrecional” mediante “acto no
motivado”.
iii). En cuarto lugar,
el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo
convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no es aplicable
la excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido, “la
Corte precisa que aun cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en
empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no
han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva
(especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el
derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima
derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de
derecho y del control a la arbitrariedad de la
administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de
carrera”.
21. Por
lo anterior, puede decirse que el régimen aplicable a los cargos de libre
nombramiento y remoción no puede extrapolarse a los cargos en provisionalidad,
de forma tal que la discrecionalidad relativa con la que cuenta el nominador
para desvincular a una persona que ostenta un cargo de los primeros no es la
misma que tiene para despedir a una persona en provisionalidad, dado que en
este último caso tiene el deber de motivar el acto de retiro.
22. Esta
distinción entre los actos de desvinculación que se refieren a un cargo de
libre nombramiento y remoción y los que retiran a una persona que ostenta un
cargo en provisionalidad fue retomada por la sentencia SU – 556 de 2014[17],
en la que la Corte enfatizó que las personas en cargos de provisionalidad gozan
de una estabilidad laboral intermedia, por cuanto no es la misma a la que
tienen derecho aquellos que han superado el concurso de méritos pero tampoco
pueden ser despedidos de manera discrecional como en el caso de quienes
ostentan cargos de libre nombramiento. Esta estabilidad intermedia se expresa,
entre otras formas, en la necesidad de motivar los actos de desvinculación;
así:
“De acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corporación, dicha estabilidad relativa se manifiesta en que el retiro de los
funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, debe responder
a una motivación coherente con la función pública en el Estado Social de
Derecho, con lo cual se logra la protección de su derecho al debido proceso y
al acceso en condiciones de igualdad al servicio público. En ese sentido, debe
“atender a razones de
interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta
de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha
mencionado las razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra
razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el
funcionario concreto. Por supuesto, la razón principal consiste en que el cargo
va a ser ocupado por un funcionario que ha participado en un concurso de
méritos y ocupado un lugar en dicho concurso que lo hace merecedor del cargo”.
En concordancia con lo anterior, el acto de retiro debe referirse a la aptitud
del funcionario para un cargo público específico; por lo cual, no son válidas
las apreciaciones generales y abstractas”.
Esta última decisión también
resulta de trascendental importancia para el tema a tratar, por cuanto con ella
se precisaron las reglas atinentes al reintegro al que deben acceder las
personas que fueron despedidas de cargos en provisionalidad sin el cumplimiento
de requisitos constitucionales, así como sobre la indemnización a la que tienen
derecho por la vulneración de sus derechos fundamentales.
23. En conclusión,
resulta claro que la regla general aplicable a los actos administrativos es que
estos deben ser motivados, salvo que la ley expresamente releve de esta
obligación a la Administración. Siguiendo esta regla general y luego de una
jurisprudencia decantada acerca de la naturaleza jurídica de los cargos en
provisionalidad, esta Corte, primero, y la Ley, posteriormente, han reconocido
que quienes ostentan empleos en provisionalidad gozan de una estabilidad
laboral relativa que se manifiesta en la necesidad de que los actos de retiro
deban ser motivados a través de razones que se refieran a la aptitud del
funcionario para el cargo, sin que haya lugar a presentar razones vagas o
abstractas que pueden llevar a la vulneración de los derechos fundamentales de
dichas personas.
Diferencias entre la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y la del Consejo de Estado sobre la
necesidad de motivar actos de retiro de funcionarios en provisionalidad.
Prevalencia del precedente constitucional.
24. A pesar de que la Corte
Constitucional ha sostenido las tesis expresadas anteriormente, es necesario
señalar que el Consejo de Estado, como supremo tribunal de lo contencioso
administrativo, ha diferido de los lineamientos establecidos por esta
Corporación en lo que se refiere a la necesidad de motivar los actos de retiro
de funcionarios nombrados en provisionalidad. De este modo, el Consejo de
Estado reconoce igualmente que existen diferencias entre quienes ostentan un
cargo de carrera luego de superar un concurso de méritos y aquellos que están
nombrados en provisionalidad, pero deriva de ello la consecuencia de que el
retiro de estos últimos obedece a un ejercicio de la facultad discrecional de
la administración de forma que esta no tiene por qué motivar el acto de
despido, pues se presume que la causal para el retiro es el mejoramiento del
servicio.
25. En ese sentido, indica el
Consejo de Estado, como la causal de retiro de un funcionario en
provisionalidad se presumía y se realizaba en ejercicio de la discrecionalidad
administrativa, entonces no era necesario motivar el acto que decretaba la
insubsistencia de un funcionario antes de la entrada en vigencia de la
mencionada Ley 909 de 2004. Así pues, estas razones constituyen para dicho
Tribunal una presunción legal que puede ser desvirtuada si se demuestra que el objeto
del despido no fue el de buscar la eficacia, la celeridad o, en general, la
buena prestación del servicio público. De esta forma, puede decirse que para el
Consejo de Estado el régimen aplicable a los cargos en provisionalidad se
asemeja más a aquél que rige los cargos de libre nombramiento y remoción, en
tanto que para ambos aplica la función discrecional tanto al momento de nombrar
como de retirar por razones del servicio.
26. La Corte Constitucional, como
ya se ha establecido en anteriores consideraciones, difiere ampliamente de esta
interpretación y así lo ha señalado en la jurisprudencia relativa al tema,
haciendo énfasis en que la posición defendida por el precedente constitucional
no sólo se funda en una interpretación sistemática de la ley sino que responde,
además, a la defensa de los principios constitucionales y de los derechos
fundamentales. En ese sentido, si bien es cierto que la Constitución de 1991 no
definió un orden de jerarquía entre las Altas Cortes, también es claro que sí
estableció la prevalencia del contenido de la Carta como parámetro de
interpretación de la ley, por lo cual puede decirse que las autoridades
judiciales tienen el deber de aplicar aquella interpretación legal que más se
ajuste a los dictados constitucionales. Así, como lo señaló esta Corporación en
sentencia T-251 de 2009,
“El que se
pueda demandar el acto de desvinculación no impide exigir la motivación del
acto, por cuanto lo que está en juego en estos casos, son principios caros al
Estado de Derecho, con una alta repercusión e incidencia directa en los
derechos fundamentales de los administrados.
… Por
tanto, la tesis del Consejo de Estado no puede ser acogida y como tal,
corresponde a los jueces,  sin importar la jurisdicción que estén
ejerciendo, acatar la doctrina de la Corte Constitucional en el sentido de que
los actos administrativos de desvinculación de un provisional que ejerce un
cargo de carrera debe ser motivado.
En
consecuencia, como la Corte Constitucional por disposición de la misma
Constitución es la intérprete autorizada de sus normas (sentencias C-086 de
1995 y SU 640 de 1998, entre otras),  y en ejercicio de esta función
ha señalado en los últimos 11 años que la administración está obligada a
motivar los actos de desvinculación de las personas que han accedido a la
administración en forma provisional para ocupar un cargo de carrera, conclusión
a la que arribó a partir de un análisis sistemático de la Constitución, hace
que su interpretación sea la que deba prevalecer, tanto para la administración
como para los jueces”.
27. Por lo anterior, para esta
Sala es claro que el precedente que deberá seguirse para el estudio del caso
concreto es aquél que ha sido definido por esta Corporación a lo largo de más
de diez años, desde el año 1998 y que se refiere a la necesidad de motivar los
actos administrativos por los cuales se ordena el retiro del cargo de un
funcionario en provisionalidad.
Estudio del caso concreto.
28. Con base en las anteriores
consideraciones, la Sala pasará a determinar si la acción de tutela impetrada por
la señora Yolanda Polanco Polanco contra sendas providencias proferidas por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado es procedente.
Para lo anterior, en primer lugar se estudiará el cumplimiento de los criterios
generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales para luego
pasar a verificar si, como lo señala la accionante, las providencias atacadas
incurrieron en un defecto por desconocimiento del precedente como causal
específica de procedibilidad de la acción de amparo.
28.1 La acción impetrada tiene relevancia
constitucional en tanto que se discute la presunta vulneración de los
derechos fundamentales de la actora por parte de instituciones pertenecientes a
la administración de justicia. En ese sentido, por la importancia que tiene
para el Estado Social de Derecho que las decisiones de los jueces sean
correctas en términos constitucionales y que no vulneren los derechos que están
llamados a proteger, la acción impetrada cumple con este requisito.
28.2 En lo que respecta al
requisito de inmediatez, la Sala observa que la providencia de segunda
instancia proferida por el Consejo de Estado y que le puso fin al proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho, fechada el 13 de junio de 2013, se
notificó por edicto desfijado el 11 de febrero de 2014. Por su parte, la acción
de tutela se presentó el 4 de julio de 2014, es decir, antes de que se
cumplieran cinco meses luego de conocido el acto que presuntamente vulneró los
derechos fundamentales de la accionante, con lo cual puede decirse que la
acción de amparo se interpuso dentro de un término razonable.
28.3 Sobre el cumplimiento del
principio de subsidiariedad, la acción de tutela fue interpuesta contra
las sentencias de primera y segunda instancia (ejecutoriadas) dentro del
proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con lo cual se constata que
la accionante ha agotado todos los recursos judiciales disponibles para
discutir lo resuelto en éstas. Por tanto, la Sala considera acreditado el
cumplimiento del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
28.4 Por último, dado que la
acción de tutela fue impetrada contra providencias proferidas por la
jurisdicción de lo contencioso administrativo con ocasión de un proceso de
nulidad y restablecimiento del derecho, es claro que se cumple el requisito de
que la acción de amparo no haya sido interpuesta contra sentencias de tutela.
29. Habiendo establecido el cumplimiento
de los requisitos generales de procedibilidad, la Sala continuará con el
análisis de la causal específica con el fin de determinar si las sentencias
dictadas en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
adelantado por la accionante contra el SENA incurrieron en desconocimiento del
precedente. Para empezar, vale recordar que las providencias atacadas son las
siguientes: por un lado, aquella proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección A el 29 de octubre de 2009 y, por
otro, la que fue emitida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sala de
lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, el 13 de junio
de 2013.
30. En la primera, el Tribunal
señaló que el cargo que desempeñó la accionante en el SENA era de carrera, pero
que fue cubierto en provisionalidad a través del nombramiento de la señora
Polanco en el mismo. A continuación, la sentencia acoge la jurisprudencia
contencioso – administrativa a la que ya se ha hecho referencia, en el sentido
de que el retiro de empleados en provisionalidad es un ejercicio de la facultad
discrecional, cubierto por la presunción de que su causa es el mejoramiento del
servicio. Como, a concepto del Tribunal, la accionante no logró desvirtuar esta
presunción en tanto que “las acusaciones formuladas contra la actuación
administrativa no encuentran sustento en las pruebas aportadas al proceso y los
argumentos formulados no son suficientes para demostrar que el acto acusado se
ha expedido con infracción de normas constitucionales y legales”, se decidió
finalmente negar las pretensiones de la demanda.
31. Por su parte, el Consejo de
Estado en segunda instancia decidió confirmar lo resuelto por el a quo
luego de reiterar la jurisprudencia antedicha y aclarar que “al ser procedente
el retiro de los provisionales a través del mismo acto que materializa el
ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, es comprensible que
para proferir tal decisión sea necesario acudir a las pautas que rigen la
discrecionalidad”.  Igualmente, desestimó las pruebas presentadas por la
demandante indicando que no constituían evidencia de que su retiro se había
producido arbitrariamente o con desviación de poder, por lo cual el acto acusado
mantuvo su presunción de legalidad.
32. Al estudiar la acción de
tutela en primera y segunda instancia, el mismo Consejo de Estado argumentó a
favor de la legalidad de las providencias descritas, indicando que estas se
habían ceñido al precedente aplicable y que, en todo caso, para el momento de
proferirse el acto por el cual se retiró a la accionante del cargo que
desempeñaba no había entrado en vigencia la Ley 909 de 2004 que obligó a
motivar ese tipo de actos administrativos ni le era aplicable la sentencia
SU-250 de 1998, por lo cual las providencias atacadas no habían incurrido en un
defecto por desconocimiento del precedente. Así las cosas, la Sala encuentra
que el asunto se circunscribe, en este punto, a determinar si las sentencias
proferidas por la jurisdicción contencioso – administrativa debieron aplicar el
precedente establecido por la Corte Constitucional y si la omisión de dicho
deber implicaba un defecto por desconocimiento del precedente. Para establecer
lo anterior, la Sala hará las siguientes consideraciones:
33. En primer lugar, como se dijo
anteriormente, la jurisprudencia atinente a la motivación de actos de retiro
tiene su origen en providencias emitidas por esta Corporación desde el año
1998, dentro de las cuales destaca la ya referida sentencia SU – 250 de 1998.
Esta última sentencia se fundamentó en pronunciamientos anteriores acerca de la
motivación de los actos administrativos como una garantía fundamental en el
marco del Estado Social de Derecho, derivando de allí la regla de que como los
cargos en provisionalidad no habían sido taxativamente exceptuados por la ley
de pertenecer al régimen general de los actos administrativos, entonces no era
dable aceptar que no debían ser motivados.
34. Por lo anterior, la Sala no
comparte el argumento expuesto en la sentencia de tutela de segunda instancia
que se revisa, según el cual para el momento de proferirse el acto
administrativo (2002) que ordenó el retiro de la accionante no se encontraba
vigente la línea jurisprudencial de esta Corte ni era aplicable lo dispuesto en
la sentencia SU-250 de 1998, por referirse a un asunto sobre los notarios y no
sobre los cargos en provisionalidad en general. Por el contrario, para cuando
la señora Polanco fue despedida ya existía una jurisprudencia sentada sobre el
particular desde hacía varios años antes[18],
cuyas reglas habían sido ratificadas en la mencionada sentencia de unificación
y, en consecuencia, debían ser acatadas por toda autoridad administrativa y
judicial. Así, a pesar de que la SU-250 de 1998 se refería al caso de los
notarios, sus consideraciones de la necesidad de motivar los actos de retiro
hacen parte de su ratio decidendi pues sin ellas no habría sido posible
resolver el caso concreto y, por tanto, tenían efectos erga omnes
aplicables a este caso.
35. Con todo, como lo señala el
salvamento de voto del señor Consejero Alberto Yepes, la discusión en sede de
tutela no se refiere a la legalidad del acto de despido como tal, sino a la
actuación de las instancias contencioso – administrativas. En esas providencias
se evidencia que los jueces no tuvieron en cuenta la jurisprudencia
constitucional, al punto que ni siquiera la mencionan a lo largo de sus fallos
a pesar de que para el momento en que fueron proferidos la línea sentada por
esta Corporación se había consolidado aún más, existiendo al menos otras dos
sentencias de unificación al respecto, sobre las que ya se ha hecho referencia.
En ese sentido, si se tiene en cuenta que las sentencias de unificación
proferidas por la Corte Constitucional sientan jurisprudencia vinculante erga
omnes (como lo reconoce el mismo Consejo de Estado en la sentencia de
segunda instancia que se revisa), es dable concluir que las providencias
emitidas con ocasión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho
adelantado por la accionante contra el SENA omitieron injustificadamente el
aplicar el precedente jurisprudencial vinculante para el caso puesto a su
consideración, con lo cual estas decisiones quedaron viciadas con un defecto
susceptible de ser controvertido por vía de la acción de tutela.
36. Así las cosas, la Sala decidirá
que la acción de amparo impetrada por la señora Polanco en contra de las
decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la
Sección Segunda del Consejo de Estado, es procedente por haberse presentado en
dichas decisiones el defecto de desconocimiento del precedente constitucional
vigente y vinculante acerca del deber de motivar los actos administrativos que
ordenan el retiro de un funcionario en provisionalidad, lo cual constituye, a
su vez, una vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al
acceso a la administración de justicia. Alcanzada esta conclusión, se procederá
a determinar si en el presente caso se cumplen los criterios para que la Corte
pronuncie una sentencia de reemplazo de acuerdo a lo establecido en la
sentencia SU-917 de 2010 o si, por el contrario, deberá únicamente declarar la
ineficacia de las sentencias atacadas.
De la sentencia de reemplazo.
37. La sentencia SU-917 de 2010 previó
la existencia de tres escenarios diferentes que pueden dar lugar a proferir
órdenes distintas, en casos como el que aquí se decide. El primero se refiere
al evento en el cual uno de los fallos de instancia es coherente con la
jurisprudencia de la Corte, situación en la que debe mantenerse en pie la
decisión que haya estado acorde con la doctrina constitucional y dejar sin
efectos las demás. El segundo escenario se presenta cuando ninguno de los
fallos de instancia ha respetado el precedente constitucional, por lo que deben
ser dejados sin efectos y se debe ordenar que se dicte una nueva decisión
conforme a los preceptos constitucionales. Finalmente, la tercera hipótesis se
refiere al caso en el cual existen fundadas razones para considerar que la
autoridad judicial requerida no expedirá la decisión conforme a los precedentes
de esta Corte por lo que para evitar que continúe la vulneración de derechos
fundamentales se hace necesario que la Sala de Revisión dicte una sentencia de
reemplazo.
38. De acuerdo con la mencionada
sentencia de unificación, para que sea procedente actuar de acuerdo a lo descrito
en el tercer escenario es necesario que concurran tres elementos: i) que la
Corte encuentre que las providencias atacadas incurrieron en un defecto tal que
contra ellas proceda la acción de tutela contra sentencias; ii) que el juez de
instancia se haya negado en ocasiones previas a proferir órdenes en el sentido
o con los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional y iii) que exista certeza sobre el hecho de que, de no
dictar la sentencia de remplazo, la protección de los derechos fundamentales
perderá efectividad.
38.1. En el caso bajo análisis,
la Sala ya ha llegado a la conclusión de que las sentencias atacadas
incurrieron en una de las causales específicas de procedibilidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales por desconocimiento del precedente,
con lo cual puede decirse que se cumple con el primero de los elementos. En lo
que respecta al segundo criterio, esta Corporación observa que la Sección
Segunda del Consejo de Estado ha mantenido a través de los años la postura
según la cual los actos que ordenan el retiro de un funcionario en
provisionalidad no deben ser motivados, al punto de que varias de las
sentencias de unificación que se han citado a lo largo de esta providencia se emitieron
con el fin de corregir la postura adoptada por ese alto tribunal, sin que a la
fecha haya modificado su jurisprudencia para hacerla acorde con los principios
constitucionales.
38.2. En ese sentido, tanto la
Sección Segunda  del Consejo de Estado obrando como tribunal de apelación de la
sentencia proferida en primera instancia dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho, como las Secciones Cuarta y Quinta del mismo
tribunal que conocieron respectivamente de la primera y segunda instancia de la
acción de amparo, sostuvieron la preponderancia de la jurisprudencia
contencioso – administrativa por encima del precedente constitucional en la
materia. Todos estos antecedentes llevan a la Sala a considerar que está
comprobado que el Consejo de Estado se ha negado a proferir decisiones acordes
a los lineamientos fijados por esta Corporación en la materia bajo examen, con
lo cual no queda sino declarar la existencia del segundo elemento contenido en
la Sentencia SU-917 de 2010.
38.3. Finalmente, en cuanto al
tercer elemento, la Sala hace notar que la señora Polanco fue despedida en el
año 2002, momento en el cual interpuso la mencionada acción de nulidad y
restablecimiento del derecho que sólo obtuvo una decisión definitiva hasta la
emisión de la sentencia de segunda instancia de julio de 2013 la cual, a su
vez, sólo fue notificada a la actora hasta febrero de 2014. A lo anterior, debe
sumarse el tiempo que lleva la acción de tutela en trámite, por lo cual la
señora Polanco lleva al menos doce años esperando por una solución judicial
definitiva al conflicto que tiene con el SENA. Así las cosas, la Sala entiende
que se cumple el tercer elemento comoquiera que de someter a la accionante a
otro periodo de espera, mientras las autoridades judiciales correspondientes
emiten una nueva sentencia, implicaría socavar la efectividad de la acción de
tutela y, con ello, ahondar en la vulneración de los derechos fundamentales de
la señora Polanco.
39. Por lo anterior, la Sala
Novena de Revisión encuentra reunidos los requisitos para proferir una
sentencia de reemplazo en este caso, de acuerdo con los criterios fijados por
la jurisprudencia constitucional en la materia que se han reiterado a lo largo
de esta decisión. Para estos efectos, la Sala observa que la Resolución No.
00795 de 2002, “Por la cual se da por terminado un nombramiento provisional”,
está compuesta por dos secciones denominadas “Considerando” y “Resuelve”. En la
primera de ellas, se hace un recuento de los cargos en provisionalidad que
ostentó la señora Polanco en el SENA y se indica que es función del director de
dicha entidad el “nombrar, contratar y remover al personal del SENA de
conformidad con las disposiciones vigentes”. La parte resolutiva, por su lado,
contiene dos numerales:
“ARTÍCULO
PRIMERO: Dar por terminado el nombramiento provisional efectuado mediante
Resolución No. 01378 del 9 de noviembre de 2001, a la doctora Yolanda Polanco
Polanco, como Jefe de División Grado 02 de la División de Estudios
Ocupacionales de la Dirección General.
ARTÍCULO
SEGUNDO: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su
expedición”
40. Como resulta evidente, la
citada Resolución no contiene ningún tipo de motivación que permita determinar
por qué fue despedida la señora Polanco, con lo cual puede entenderse que éste
acto fue expedido en violación directa de los principios constitucionales de
publicidad y de motivación de los actos administrativos según lo ha establecido
la jurisprudencia de esta Corte, resultando en la vulneración de los derechos
de la accionante. En consecuencia, esta Corporación declarará la nulidad del
acto administrativo que ordenó el retiro de la señora Polanco y, en
consecuencia, se ordenará el reintegro de la actora y el pago de una
indemnización. De acuerdo con la jurisprudencia a la que se ha hecho referencia
y, específicamente de lo dispuesto en la ya mencionada Sentencia SU – 556 de
2014, el cumplimiento de estas órdenes deberá seguir los siguientes parámetros:
40.1. Frente al reintegro,
éste sólo será procedente si el cargo
específicamente desempeñado por la demandante i) todavía existe en la planta de
la entidad o su nombre ha cambiado pero se conservan las mismas funciones, ii) no
ha sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos y iii) la accionante
se encuentra en condiciones materiales de aceptar el nombramiento o no ha
llegado a la edad de retiro forzoso. En caso contrario, sólo habrá derecho al
pago de indemnización.
40.2 En cuanto a la indemnización,
cabe mencionar que en la citada SU – 556 de 2014 se fijaron reglas para fijar
el monto que debe ser pagado, teniendo en cuenta que:
“la fórmula que resulta aplicable al caso de
quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin
motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de
continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados
de percibir. Cabe entender que el salario se deja de percibir, cuando, por
cualquier circunstancia, una persona se ve privada de la posibilidad de generar
un ingreso como retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que la
persona accede a un empleo o a una actividad económica alternativa, deja de
estar cesante, y, por consiguiente, ya no “deja de percibir” una retribución por su trabajo”.
A partir de este supuesto, las
reglas son las siguientes:
i). La indemnización debe
compensar el daño sufrido, es decir, lo realmente dejado de percibir con
ocasión del despido y, por ese motivo, “de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona,
durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su
trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o
independiente”.
ii). En vista de que mediante el
acto administrativo que ordenó el despido se frustró la expectativa de
estabilidad relativa en el cargo, la Corte decidió “que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no
podrá ser inferior a los seis (6) meses (de salario) que según la Ley 909 de 2004 es el
término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria
de hasta veinticuatro (24) meses (de salario), atribuible a la ruptura del nexo causal entre la
ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio”.
En conclusión y atendiendo al
precedente antedicho, se ordenará al SENA pagar, a título indemnizatorio, el equivalente a
los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de notificarse
esta sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto
laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la
accionante. En todo caso, esta suma no podrá ser inferior a lo equivalente a
seis (6) meses del salario que la señora Polanco percibía al momento de ser
despedida, con su respectiva indexación, ni deberá exceder lo equivalente a
veinticuatro (24) meses del mismo salario, traídos a valor presente.
41. La Sala advierte, finalmente, que la orden de reintegro
no genera fuero de estabilidad laboral absoluto alguno pues el retiro del
servicio en todo caso podrá hacerse por las causales previstas en la
Constitución y la Ley, siempre con la motivación del acto de retiro en los
términos señalados en la presente sentencia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR las
sentencias proferidas por la Secciones Cuarta y Quinta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que resolvieron en primera y
segunda instancia, respectivamente, la acción de tutela interpuesta por la
señora Yolanda Polanco Polanco contra providencias proferidas por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y la Sección Segunda de la misma Sala del
Consejo de Estado. En consecuencia, CONCEDER la tutela de los derechos
al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia de la
accionante.
SEGUNDO: DEJAR SIN
EFECTO las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y
restablecimiento del derecho iniciado por la señora Yolanda Polanco contra el
SENA, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección
Segunda, Subsección A, el 29 de octubre de 2009 y por la Sección Segunda -
Subsección A, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado, en segunda instancia, el 13 de junio de 2013.
TERCERO:
DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 00795
de 2002, “Por la cual se da por terminado un nombramiento provisional”,
proferida por el Director General del SENA.
CUARTO: A título de
restablecimiento del derecho, ORDENAR al Director General del Servicio
Nacional de Aprendizaje – SENA- que la accionante sea reintegrada al
cargo que ocupaba al momento del despido sin solución de continuidad.
QUINTO: ORDENAR al Servicio
Nacional de Aprendizaje – SENA- que pague a la accionante, a título de
indemnización, el
equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento
que sea notificada la presente sentencia, según las reglas establecidas en la consideración
40.2 de la misma. Esta orden deberá cumplirse
dentro de los siguientes treinta (30) días hábiles posteriores a la
notificación de esta sentencia.
SEXTO: ADVERTIR que el reintegro ordenado sólo será procedente si
el cargo específicamente desempeñado por la demandante todavía existe en la
planta de la entidad o su nombre ha cambiado pero se conservan las mismas
funciones, no ha sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos y la
accionante se encuentra en condiciones materiales de aceptar el nombramiento o
no ha cumplido la edad de retiro forzoso. En caso contrario, sólo habrá lugar
al pago de la indemnización ordenada en el numeral quinto de esta providencia.
SÉPTIMO: LÍBRENSE por Secretaría General
de la Corte, las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MYRIAM
ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (E)
Ponente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Ausente con permiso
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] “Adicionalmente, para los fines establecidos en las normas vigentes,
después de haber sido escogidos autónomamente por la Sala de Selección
competente, los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra providencias
de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados
por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual
determinará si asume su conocimiento con base en el informe mensual que le sea
presentado, a partir de la Sala de Selección de Marzo de 2009”.
[2] En principio, esta interpretación encuentra su origen en lo
establecido por la misma sentencia C- 543, en el sentido de que  “no procede la acción de tutela contra
ninguna providencia judicial, con la única salvedad del perjuicio irremediable,
desde luego aplicada en este evento como mecanismo transitorio supeditado a la
decisión definitiva que adopte el juez competente”, con lo cual se debe entender
que la tutela es procedente en casos excepcionales, como efectivamente lo ha
hecho esta Corporación (Véase también Auto No. 010 de 1993, M. P. Jorge Arango Mejía).
[3] El concepto de “vía de hecho” fue definido tempranamente por la
jurisprudencia constitucional como “Una actuación de la autoridad pública se torna en una vía de hecho
susceptible del control constitucional de la acción de tutela cuando la
conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o
capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales
de la persona” (Sentencia
T – 079 de 26 de febrero de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñóz). En el mismo
sentido, ver Sentencias T - 433 de 1993, M. P. Fabio Morón Díaz y T – 158 de 26 de abril de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[4] M.P. Eduardo Cifuentes Muñóz.
[5] Sentencia T – 288 de 14 de abril de 2011, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[6] Cabe anotar que los antecedentes inmediatos de esta Sentencia se
encuentran en las Sentencias T- 441 de 29 de mayo de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T – 606 de 17 de junio de 2004, M. P. Rodrigo Uprimmy Yepes y T – 608 de 17 de junio de 2004, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.
[7] Sentencia T – 217 de 17 de abril de 2013, M. P. Alexei Julio Estrada. Ver también Sentencias C – 590 de 8 de junio de 2005, M. P. Jaime Córdoba Treviño y SU – 913 de 11 de diciembre de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
[8] Sentencia T – 217 de 17 de abril de 2013, M. P. Alexei Julio Estrada. Estas causales fueron desarrolladas extensamente en la ya citada
Sentencia C – 590 de 8 de junio de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[9] Sentencia T-086 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda.
[10] Cfr. Sentencias T-193 de 1995, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz;
C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-918 de 2010, M. P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[11] Sentencia T-446 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[12] Sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[13] Sentencia T-446 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva
[14] Cfr. Sentencias T-698 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes;
T-934 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[15] M.P.: Alejandro Martínez Caballero.
[16]M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio.
[17] M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[18] Así por ejemplo, véase las Sentencias T-683 de 1998, T-800 de
1998, la ya mencionada SU – 250 de 1998 y la T-884 de 2002.