C-240-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-240/11
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Parámetro
de validez constitucional
Si
bien los artículos 212 a 215 de la Constitución confieren al Presidente de la
República la facultad de decretar los estados de excepción y las medidas que
los desarrollen cuando concurran circunstancias excepcionales; en el caso
particular de los decretos que desarrollen el estado de emergencia económica,
social y ecológica conformarán el parámetro de validez constitucional: (i) las
condiciones previstas en el artículo 215 Superior, que establecen que los
decretos dictados deben estar exclusivamente encaminados a conjurar la crisis y
a impedir la extensión de sus efectos y deberán referirse a materias que tengan
relación directa y específica con el estado de emergencia, condiciones que han
sido agrupadas por la jurisprudencia constitucional bajo los criterios de
conexidad y especificidad; (ii) los requisitos que a dichos decretos impone la
normatividad estatutaria sobre los estados de excepción, Ley 137 de 1994, que
establece su constitucionalidad limitada a  que cumplan con los principios de
vigencia del estado de derecho, finalidad, necesidad, proporcionalidad,
motivación de incompatibilidad, no discriminación y que se den las condiciones
y requisitos a los cuales se refiere la misma normatividad. En tal sentido,
resultarán aplicables los límites generales de las medidas de excepción
relacionadas con la prohibición de (a) suspender los derechos humanos y las
libertades fundamentales; (b) interrumpir el normal funcionamiento de las ramas
del poder público y los órganos del Estado; y (c) suprimir o modificar los
organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento. Igualmente, en
consonancia con el inciso 9º del artículo 215 C.P. los decretos fundados en la declaratoria de emergencia económica no podrán desmejorar los derechos sociales de
los trabajadores; y (iii) las normas ratificadas por el Congreso que reconocen
los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,
las cuales prevalecen en el orden interno, por mandato expreso del artículo 93 C.P., por lo que los decretos de desarrollo de estados de excepción deben acatar las disposiciones
previstas en tratados de derechos humanos, en especial las previsiones del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PIDCP y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA QUE VIABILIZA FINANCIACION DE PROYECTOS CON CARGO A RECURSOS DEL
FONDO NACIONAL DE REGALIAS-Examen
formal
El
Decreto Legislativo 4831 de 2010, cumple con los requisitos constitucionales de
carácter formal exigidos, ya que: (i) fue proferido por el Presidente de la
República, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 C.P., en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4580
de 2010, que declaró la emergencia económica, social y ecológica en todo el
territorio nacional, desde el 29 de diciembre de 2010 y por el término de 30
días; (ii) ofrece un conjunto de considerandos que pretenden dar cuenta de la
necesidad, conexidad y pertinencia de las disposiciones en ella contenidas con
la solución de los hechos que dieron lugar a la crisis que motivó el estado de
excepción; (iii) fue suscrito por el Presidente de la República y la totalidad
de los ministros; (iv) fue promulgado dentro del término de vigencia del estado
de emergencia, por lo que resulta constitucional por su aspecto formal, ya que cumple
con las condiciones procedimentales previstas en el artículo 215 Superior
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA QUE VIABILIZA FINANCIACION DE PROYECTOS CON CARGO A RECURSOS DEL
FONDO NACIONAL DE REGALIAS-Contenido
y alcance
El
objetivo principal del Decreto Legislativo 4831 de 2010 es adoptar medidas y
mecanismos ágiles y expeditos para la viabilización y financiación de proyectos
de inversión con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Regalías,
destinados a la rehabilitación, reconstrucción y construcción de las zonas
afectadas por la ola invernal, medidas consideradas por el Gobierno Nacional
como mecanismos adecuados para conjurar la crisis que dio lugar a la emergencia
económica, social y ecológica, e impedir la extensión de sus efectos. Con miras
a tal propósito, el Decreto consigna cuatro estrategias esenciales y
diferenciables de viabilización y agilización de recursos: (i) la facultad para
redistribuir asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, en cabeza del
representante de dicha entidad; (ii) la potestad para utilizar hasta el total
del ahorro disponible del Fondo Nacional de Regalías en el Fondo de Ahorro y
Estabilización Petrolera FAEP; (iii) la posibilidad para las entidades
territoriales beneficiarias de recursos de regalías y compensaciones, cuyos
giros se encuentren suspendidos por el Departamento Nacional de Planeación, de
atender la emergencia con cargo a dichos recursos; y (iv) la posibilidad para
las entidades territoriales beneficiarias  con regalías y compensaciones de
financiar con cargo a estos recursos y hasta por un 30% del total de los
mismos, los proyectos priorizados en sus respectivos planes de desarrollo
requeridos para la rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras de
mitigación en las zonas afectadas con la emergencia invernal.
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de conexidad interna y externa
La
conexidad constituye el primer límite de los decretos legislativos y puede ser:
interna cuando la conexidad se relaciona con las finalidades del decreto
legislativo derivadas de las consideraciones expuestas por el Gobierno para su justificación;
y externa, relacionada con las razones que dieron lugar a la declaratoria del
estado de excepción. En el caso concreto del Decreto legislativo 4831 de 2010, la
Corte constata la conexidad externa que existe entre los motivos y
consideraciones que dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia
económica, social y ecológica y los motivos y consideraciones que fundan las
medidas adoptadas mediante el Decreto 4831 de 2010, conexidad que se evidencia
especialmente entre los motivos expuestos en el Decreto declaratorio de la
emergencia, y los motivos y consideraciones que sirven de fundamento a las
medidas adoptadas por el decreto 4831 de 2010, mediante el cual se destinan
recursos para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos causados
por el fenómeno de La Niña. En lo que respecta a la conexidad interna, dirigida
a verificar la existencia de una vinculación entre los motivos que tuvo el
Gobierno Nacional para expedir el Decreto 4831 de 2010 y las medidas adoptadas
por este mismo Decreto Legislativo, la Corte comprueba la existencia de una
vinculación intrínseca entre éstos, por lo que encuentra cumplido este requisito.
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de finalidad y especificidad
La
relación de finalidad y especificidad de los objetivos del Decreto y la materia
del estado de emergencia constituyen un segundo límite de los decretos
legislativos de desarrollo de estado de emergencia, pues como lo prevé el artículo
215 C.P. las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria de
emergencia económica, social y ecológica deben (i) estar destinadas
exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii)
referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de
emergencia. Así pues, el juicio de constitucionalidad se dirige a identificar
si las medidas adoptadas por el gobierno mediante el decreto legislativo
expedido en desarrollo de la declaratoria del estado de emergencia económica,
social y ecológica, tienen una destinación exclusiva, directa y específica para
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, de conformidad con la
declaratoria de emergencia, constatando la Corte que las medidas adoptadas
mediante el Decreto Legislativo 4831 de 2010, se encuentran exclusiva, directa
y específicamente dirigidas y orientadas a la finalidad única de conjurar las
causas de la crisis y de la calamidad pública que dio origen a la declaratoria
del estado de emergencia mediante el Decreto 4580 de 2010, así como a impedir
la extensión de sus efectos.
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de necesidad
Este
ámbito de control de constitucionalidad hace referencia a la necesidad de las
medidas adoptadas analizadas desde la insuficiencia de los mecanismos
ordinarios para afrontar y atender la crisis. En el caso concreto de las
medidas adoptadas por el Gobierno Nacional mediante el Decreto Legislativo 4831
de 2010 la Corte considera que cumplen con este requisito, habida cuenta de: (i)
La inmensa proporción y magnitud de la tragedia causada por la ola invernal en
todo el territorio nacional y la grave afectación de la vida, bienes y derechos
fundamentales de los ciudadanos; (ii) la declaratoria de la emergencia
económica, social y ecológica, mediante el Decreto 4580 de 2010, que tornó en necesaria
la disponibilidad de recursos suficientes para financiar la rehabilitación y
reconstrucción de las zonas afectadas por la ola invernal; y (iii) la
insuficiencia de los mecanismos ordinarios para conjurar la crisis y evitar la
extensión de sus efectos, que en este caso se encuentran referidos a la insuficiencia
normativa y presupuestal e institucional para manejar y atender la crisis en
sus fases de rehabilitación, reconstrucción y construcción; y que dada la necesidad
de (i) agilizar y viabilizar el uso eficaz y eficiente de recursos financieros,
en este caso del Fondo Nacional de Regalías, y de garantizar la suficiencia de
recursos para atender la rehabilitación, reconstrucción y construcción de las
zonas afectadas; (ii) disponer de un mecanismo expedito de presentación,
viabilización y elegibilidad de proyectos de inversión financiados con recursos
del Fondo Nacional de Regalías; y (iii) agilizar el flujo de recursos y la
optimización de su uso, así como asegurar que estos no permanezcan en caja y
que su giro y desembolso se haga contra la ejecución efectiva del proyecto que
así lo requiera, se encuentra justificado el requisito de necesidad para que el
Gobierno Nacional adoptara las medidas excepcionales a que alude el decreto
legislativo.
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Juicio de proporcionalidad
El
juicio de proporcionalidad constituye otro aspecto a tener en cuenta para
determinar la constitucionalidad del Decreto Legislativo bajo examen, y se
encamina a precisar si las medidas cumplen con (i) una finalidad constitucional;
(ii) si son adecuadas e idóneas para contribuir a conjurar la crisis y la
extensión de sus efectos, y (iii) si son proporcionales en sentido estricto, en
cuanto no involucren la afectación de otros principios, derechos fundamentales,
o no impliquen la afectación de otros proyectos prioritarios de inversión de
las distintas instituciones o programas o de los recursos destinados al normal
funcionamiento del Estado. En el caso concreto del Decreto Legislativo 4831 de
2010, la Corte constata que las medidas adoptadas efectivamente cumplen con una
finalidad constitucional que encuentra fundamento en el artículo 215 superior y
en la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica, mediante
el decreto 4580 de 2010, con el fin de conjurar una situación de crisis o
calamidad pública ocasionada por la ola invernal causada por el fenómeno de la
Niña 2010-2011. Así mismo, observa la Corte que las medidas son idóneas y
adecuadas para contribuir a conjurar la crisis y la extensión de sus efectos,
por cuanto a través de las acciones que prevé el decreto 4831 de 2010, se busca
destinar recursos y garantizar la financiación de las fases de rehabilitación,
reconstrucción y construcción de las zonas afectadas, a través de las
facultades previstas en el decreto; y finalmente, encuentra la Corte que las
medidas son proporcionales en sentido estricto, por cuanto se encuentran
dirigidas a la redistribución y uso de los recursos de regalías directas e indirectas
y de recursos de compensaciones que no afecta otros principios o derechos
constitucionales como tampoco afecta otros programas o proyectos de inversión
prioritarios cuya financiación esté ya comprometida en el Fondo Nacional de
Regalías, y por tanto no se desfinancian otros programas estructurales; respeta
la autonomía de las entidades territoriales y sus facultades para la
presentación de proyectos de inversión; asegura que los proyectos de las
entidades territoriales guarden coordinación, concurrencia y subsidiariedad con
las directrices del Gobierno Nacional, y las medidas adoptadas tienen un claro
límite temporal al estipular una vigencia determinada en el tiempo.
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Compatible con el régimen constitucional de los estados de excepción
El
Decreto Legislativo  4831 de 2010 es compatible con el régimen constitucional
de los estados de excepción toda vez que sus disposiciones no suspenden leyes
ni establecen restricciones a derechos constitucionales; las medidas adoptadas
se encuentran dentro de los límites fijados por la Ley 137 de 1994, de manera
que respetan la intangibilidad de los derechos, no incluyen medidas que
suspendan las garantías judiciales, ni suspenden ni limitan derechos, preservan
la tridivisión de poderes así como las funciones y competencias de los organismos
y entidades de raigambre constitucional, no afectan los derechos de los
trabajadores, y su vigencia en el tiempo se encuentra limitada.
RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES-Explotación causa a favor del Estado contraprestación
económica a título de regalía
REGALIAS-Definición/REGALIAS-Titularidad/REGALIAS-Derecho
de participación de las entidades territoriales/REGALIAS-Clasificación
La
jurisprudencia de esta Corte ha definido la regalía como una
contraprestación económica que percibe el Estado, en su condición de
propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, de las
personas a quienes se les concede el derecho a explotar dichos recursos en
determinado porcentaje sobre el producto bruto explotado, de donde la
titularidad de las regalías al igual que de las contraprestaciones económicas
causadas por la explotación de un recurso natural no renovable radica en el
Estado, en su calidad de dueño del subsuelo, y a las entidades territoriales
les compete un derecho de participación sobre las regalías, que les atribuye la
ley. Las regalías se han clasificado en dos categorías: las directas, que son
aquellas que provienen de una participación directa de los entes territoriales
en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no
renovables y puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos
recursos o productos derivados de los mismos; y las indirectas que son aquellas
a que acceden los departamentos o municipios que careciendo de explotaciones de
recursos naturales no renovables y puertos marítimos y fluviales por parte del
Fondo Nacional de Regalías, previo el cumplimiento de los requisitos
establecidos en la ley.
FONDO NACIONAL DE REGALIAS-Constitución y naturaleza/FONDO NACIONAL DE
REGALIAS-Objeto
Respecto de la constitución y naturaleza del  Fondo
Nacional de Regalías, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado, que este Fondo
tiene un origen constitucional, contemplado en el artículo 361 de la Carta, que
previó su creación con los ingresos provenientes de las regalías que no sean
asignados a los departamentos y municipios, cuyos recursos se destinarán a las
entidades territoriales en los términos que señale la ley, y señala como fines a
los que deben destinarse esos recursos: la promoción de la minería, la
preservación del medio ambiente y la financiación de proyectos regionales de
inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las
respectivas entidades territoriales, de conformidad con  lo dispuesto por el mismo
artículo 361 de la Carta. También se ha dicho, en relación con el Fondo
Nacional de Regalías, que su naturaleza y asignaciones se encuentran reguladas
en el artículo 361 Superior, y en las leyes 141 de 1994 y 756 de 2002, que lo
caracterizan como: (a) un establecimiento público, (b) que cuenta con
personería jurídica propia, (c) adscrito al Departamento Nacional de
Planeación, (d) constituido con el remanente de recursos no asignados
directamente a los departamentos y municipios productores o a los municipios
portuarios, (e) sus recursos son destinados a inversiones dirigidas a la
promoción de la minería, a la preservación del medio ambiente y a proyectos
regionales de inversión previstos en los planes de desarrollo de las
respectivas entidades territoriales, y (f) las asignaciones porcentuales de los
recursos del Fondo se encuentran destinadas el 50%  al Fondo de Pensiones de
las Entidades Territoriales FONPET, y el otro 50% se distribuye en diferentes
proyectos de inversión, de minería, medio ambiente, saneamiento y
descontaminación, entre otros.
FONDO NACIONAL DE REGALIAS-Regulación
El
Fondo Nacional de Regalías se encuentra regulado por la Ley 141 de 1994,
modificada por la Ley 756 de 2002
REGALIAS-Constituyen
fuente exógena de financiación de las entidades territoriales
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE REGALIAS-Alcance para la regulación, fijación de montos
y porcentajes de distribución, destinación  y mecanismos de control sobre su
uso
La
jurisprudencia de la Corte ha establecido clara y expresamente la amplia
facultad que le compete al legislador para
regular el tema de regalías, precisando que se encuentra habilitado
constitucionalmente para regular el régimen jurídico de las regalías
estableciendo sus montos o porcentajes de distribución, destinación  y los
mecanismos de control sobre el uso adecuado de esas contraprestaciones
económicas.
REGALIAS-Funciones de control y
vigilancia a cargo del Departamento Nacional de Planeación
La
jurisprudencia de esta Corte ha dicho que los controles que prevé la Ley 141 de
1994, modificada por la Ley 756 de 2002, buscan prevenir los riesgo asociados
al uso inadecuado de los ingresos fiscales provenientes de la explotación de
los recursos naturales no renovables que pertenecen al Estado, de manera que es
necesario vigilar y controlar  eficazmente la correcta administración y
utilización de los recursos provenientes de dichos ingresos, función que fue asignada
al Departamento Nacional de Planeación y encontrada exequible por esta
Corporación.
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACION-Función de intervención y control sobre regalías
RECURSOS DE REGALIAS-Criterios constitucionales y jurisprudenciales básicos
Esta
Corte ha sintetizado los criterios constitucionales y jurisprudenciales básicos
respecto de los recursos de regalías de la siguiente forma: (1) Las regalías
que se causen por la explotación o el transporte de recursos naturales no
renovables son de propiedad del Estado; (2) las entidades territoriales en cuya
jurisdicción se realicen tareas de explotación y transporte son acreedoras de
un derecho constitucional de participación directa en las regalías, que debe
ser definido por el legislador; (3) los recursos provenientes de las regalías
que no se distribuyan entre las entidades territoriales que ostenten el derecho
constitucional de asignación directa, deben depositarse en el Fondo Nacional de
Regalías; (4) corresponde al legislador definir los términos en virtud de los
cuales deben asignarse los porcentajes de participación de las entidades
territoriales en los recursos del Fondo Nacional de Regalías; (5) es
competencia de las autoridades nacionales encargadas de administrar el Fondo
Nacional de regalías, establecer, conforme a los términos definidos por el
legislador, los derechos de participación en las regalías de las entidades
territoriales; (6) las autoridades nacionales deben asignar los recursos del
Fondo Nacional de Regalías a la promoción de la minería, la preservación del
ambiente y la financiación de proyectos territoriales de inversión definidos
como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades
territoriales, a fin de alcanzar el desarrollo armónico de todas las regiones.
REGALIAS-Reglas
constitucionales y jurisprudenciales
FONDO NACIONAL DE REGALIAS-Redistribución de asignaciones por el Representante
Legal del Fondo flexibiliza una facultad que le es propia en el régimen
ordinario
El
Decreto 4831 de 2010 en su artículo 1º, inciso 1º, busca flexibilizar la
regulación sobre la distribución de recursos respecto de las asignaciones
específicas del Fondo Nacional de Regalías al facultar al Representante Legal
del Fondo para redistribuir los porcentajes de dichas asignaciones con el fin
de atender la emergencia invernal, sin variar las asignaciones específicas como
tal, que no pueden cambiarse por tratarse de asignaciones de orden
constitucional, de conformidad con el artículo 361 Superior, encontrando la
Sala que dicha facultad ya se encontraba prevista en la regulación ordinaria, por
lo que con esta disposición lo que el Legislador de excepción busca es flexibilizar
esa facultad con miras a viabilizar recursos que se encontraban inactivos en el
Fondo Nacional de Regalías, con la única finalidad de financiar o cofinanciar
proyectos de inversión en las entidades territoriales afectadas por la ola
invernal y cuando las necesidades de financiamiento así lo exijan.
PROYECTOS DE INVERSION DE ENTIDADES TERRITORIALES CON
CARGO A RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE REGALIAS-Procedimiento de elegibilidad
FINANCIACION DE PROYECTOS CON CARGO A RECURSOS DEL
FONDO NACIONAL DE REGALIAS-Trámite de
excepción
FONDO DE AHORRO Y ESTABILIZACION PETROLERA FAEP-Objeto/FONDO DE AHORRO Y ESTABILIZACION PETROLERA
FAEP-Naturaleza jurídica
La
Ley 209 de 1995 regula lo atinente al Fondo de Ahorro
y Estabilización Petrolera FAEP como un mecanismo de ahorro de los
recursos producto de las regalías, que constituye: (i)
un sistema de manejo de cuentas en el exterior,  (ii) sin personería jurídica,
(iii) con subcuentas a nombre de la Empresa Colombiana de Petróleos Ecopetrol,
de los departamentos y municipios receptores de regalías y compensaciones
monetarias y del Fondo Nacional de Regalías, (iv) por concepto de las
retenciones que se hagan a ellos sobre los derechos que en cada unidad de
producción les reconoce la legislación vigente, en especial la Ley 141 de 1994.
El Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera FAEP es administrado por el Banco
de la República, mediante contrato suscrito por los Ministerios de Hacienda y
Crédito Público y de Minas y Energía.
FONDO DE AHORRO Y ESTABILIZACION PETROLERA FAEP-Utilización excepcional de la totalidad del ahorro del
Fondo Nacional de Regalías no vulnera la Constitución
ENTIDADES TERRITORIALES BENEFICIARIAS DE REGALIAS Y
COMPENSACIONES EN ESTADO DE EMERGENCIA-Utilización
de recursos cuyos giros se encuentren suspendidos por el Departamento Nacional
de Planeación DNP sujeto a condiciones especiales
DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE
EMERGENCIA QUE VIABILIZA FINANCIACION DE PROYECTOS CON RECURSOS DEL FONDO
NACIONAL DE REGALIAS-Temporalidad de
las medidas constituye una facultad del legislador de excepción
Si
bien en la emergencia económica, social y ecológica, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 215 Superior, las normas que se dicten tienen en
principio, un carácter permanente, nada obsta para que el Legislador de
excepción, les brinde una temporalidad, lo cual por el contrario, asegura a las
medidas de excepción una restricción temporal y de contera una razonabilidad y
proporcionalidad de las medidas, las cuales se destinarán efectivamente en el
tiempo a conjurar la situación de crisis y a evitar la extensión de sus
efectos.
EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Alcance interpretativo de disposiciones de estado de
emergencia relacionadas con financiación de proyectos con recursos de regalías/EXEQUIBILIDAD
CONDICIONADA DE DECRETO DE DESARROLLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA-Procedencia
en relación con medidas estructurales y de largo plazo
El
Plan de Reconstrucción en las regiones y municipios impactados por las
inundaciones, tendría lugar en tres fases de intervención, a saber: (i) la
atención temprana, (ii) rehabilitación, y (iii) reconstrucción y recuperación,
siendo los recursos arbitrados en el Decreto 4831 de 2010 destinados a las dos
últimas fases, esto es, a la rehabilitación, que se estima cubrirá el periodo
2011-2014  y, a la reconstrucción y recuperación que se extenderá del 2014 al
2018. Sin embargo, en relación con la fase de reconstrucción y construcción de
las zonas afectadas que se estima deberá extenderse desde el año 2014 hasta el
año 2018, la Corte considera que, por tratarse de medidas de carácter
estructural y de largo plazo encaminadas a conjurar y solucionar situaciones y
problemas de orden estructural, escapan a las medidas propias de los decretos
de emergencia económica, social y ecológica, los cuales se encuentran exclusiva
y estrictamente destinados a conjurar crisis con claras limitaciones de orden
teleológico y de orden temporal, toda vez que el Gobierno Nacional cuenta con
los mecanismos ordinarios de orden constitucional referidos al Plan Nacional de
Desarrollo, de conformidad con lo estipulado en el artículo 339 Superior, y los
gobiernos departamentales y municipales con los planes de desarrollo
territoriales, de acuerdo con los artículos 300, 305 y 315 CN para adoptar las
acciones necesarias para esta última fase. Es así como la Corte reitera, en
esta oportunidad, que las medidas tomadas con base en una declaratoria de
emergencia económica, social y ecológica, no pueden suplantar medidas propias
del orden constitucional, de manera que la expresión referida a la fase de
reconstrucción y construcción para la financiación o cofinanciación de los
proyectos destinados a las zonas afectadas por la ola invernal, encuentra
serios reparos de orden constitucional y por tanto, su alcance interpretativo,
de conformidad con la Constitución, deberá entenderse que los recursos
arbitrados mediante esta disposición se destinarán exclusivamente a la fase de
rehabilitación de las zonas afectadas por la ola invernal, que se estima se
extenderá hasta el año 2014.
Ref.: Expediente  RE-191
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo
4831 del 29 de diciembre de 2010 “Por el cual se destinan recursos para
conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos causados por el
fenómeno de la niña”
Magistrado Ponente:
Luís Ernesto Vargas Silva
Bogotá,
D.C., primero (1º) de abril de dos mil once (2011).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones
constitucionales y legales, en especial las previstas en el artículo 241,
numeral 7, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y
requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
Mediante
comunicación del 30 de diciembre de 2010, recibido en esta Corporación el 11 de
enero de 2011, el señor Presidente de la República, en cumplimiento de lo
dispuesto en el parágrafo del artículo 215 de la Carta Política y la Ley 137 de
1994, remitió a la Corte copia auténtica del Decreto Legislativo 4831 del 29 de
diciembre de 2010,“Por el cual se destinan recursos para conjurar la crisis
e impedir la extensión de los efectos causados por el fenómeno de la niña”.
Ello con el fin de que se adelantara el control oficioso de constitucionalidad
de que trata la misma disposición superior y el artículo 241-7 C.P.
II.
LAS NORMAS DEMANDADAS
El
texto de la norma objeto de análisis, de acuerdo con su publicación en el
Diario Oficial No. 47.937 del 29 de diciembre de 2010, es el siguiente:
“MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
DECRETONÚMERO 4831 DE 2010
29 DIC 2010
Por
el cual se destinan recursos para conjurar la crisis e impedir la extensión de los
efectos causados por el fenómeno de La Niña.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de sus facultades constitucionales y
legales, en especial las que le
confiere el artículo 215 de la Constitución Política, la
Ley 137 de 1994 y en
desarrollo del Decreto 4580 de 2010 y,
CONSIDERANDO:
Que
en los términos del artículo 215 de la Constitución Política de Colombia, el Presidente
de la República con la firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan
hechos distintos a los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución
Política, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el
orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad
pública, podrá declarar el estado de emergencia.
Que
según la misma norma constitucional, una vez declarado el estado de emergencia,
el Presidente, con la firma de todos los ministros, podrá dictar decretos con
fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la
extensión de sus efectos.
Que
estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica
con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos
tributos o modificar los existentes.
Que
mediante el Decreto 4580 de 2010, se declaró el Estado de Emergencia
Económica,
Social y Ecológica con el fin de conjurar la grave situación de calamidad pública
ocurrida en el país, por el fenómeno de La Niña desatado en todo el territorio
nacional.
Que
las graves inundaciones han producido deterioro y destrucción de la
infraestructura
vial y urbana, derrumbes de diques y obras de contención, daños en vías,
pérdidas de zonas agrícolas, de viviendas y daños en la infraestructura de los
servicios públicos, lo cual dificulta la atención de las necesidades básicas de
los habitantes de las zonas afectadas con el fenómeno de la Niña 2010-2011.
Que
se requiere actuar de manera inmediata y coherente por las instancias competentes,
viabilizando el uso de recursos de manera eficaz y eficiente, para así agilizar
los procesos de rehabilitación y reconstrucción de las zonas afectadas, de tal
manera que se procure la recuperación de las condiciones normales de vida, y garantizar
los recursos suficientes para tal fin.
Que
se hace necesario adoptar medidas y construir obras para impedir la prolongación
de esta situación, y proteger a la población de las amenazas económicas,
sociales y ambientales que está padeciendo.
Que
como previsiblemente algunas de las obras requeridas para conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos no están incluidos en los planes de desarrollo
de las entidades territoriales afectadas con la ola invernal, se requiere disponer
de un mecanismo expedito de presentación, viabilización y elegibilidad de proyectos
de inversión financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 361 de la Constitución Política.
Que
con el fin de agilizar el flujo de recursos y la optimización de su uso, es necesario
asegurar que estos no permanezcan en caja y que su giro y desembolso se haga
contra la ejecución efectiva del proyecto que así lo requiera.
Que
se requiere de esfuerzos inmediatos y coordinados de las autoridades nacionales
y territoriales, representados en un apoyo de la gestión institucional, con el
fin de dar respuesta adecuada a los graves efectos ocasionados por la grave
calamidad pública declarada.
Que
se prevé que la fase de rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras de
mitigación en las zonas afectadas con la ola invernal puede extenderse por más
de dos (2) años.
DECRETA
ARTíCULO 1. Con el fin
de financiar o cofinanciar proyectos de inversión para la rehabilitación,
reconstrucción y construcción de obras en las zonas de las entidades
territoriales afectadas por la crisis generada con la ola invernal y cuando las
necesidades de financiamiento así lo exijan, el Representante Legal del Fondo Nacional
de Regalías podrá redistribuir los recursos correspondientes a las asignaciones
específicas consagradas en los parágrafos 1, 2, 4 y 5 del artículo 1 y el
parágrafo del artículo 5 de la Ley 141 de 1994.
PARÁGRAFO 1. Los
proyectos de inversión para la rehabilitación, reconstrucción y construcción de
obras a que se refiere el presente artículo, que van a ser financiados o
cofinanciados con recursos del Fondo Nacional de Regalías deberán ser
presentados por los Ministerios del sector al Consejo Asesor de Regalías, previa
solicitud de las entidades territoriales correspondientes, para su aprobación y
designación del ejecutor.
PARÁGRAFO 2. Para los
efectos del presente Decreto, el Representante Legal del Fondo Nacional de
Regalías realizará los ajustes presupuestales a que haya lugar en los términos
del artículo 29 del Decreto 4730 de 2005. En todo caso, se garantizará la
atención de las obligaciones generadas por los proyectos de inversión
debidamente aprobados antes del 31 de diciembre de 2010 por el Consejo Asesor
de Regalías.
ARTíCULO 2. Durante la
vigencia del presente decreto y conforme a las necesidades de financiamiento,
se autoriza utilizar hasta el total del ahorro disponible del Fondo Nacional de
Regalías en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera -FAEP-, para
rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras de mitigación en las
zonas afectadas con la ola invernal.
ARTíCULO 3. Las
entidades beneficiarias de recursos de regalías y compensaciones, que sean
objeto de la medida de suspensión en el giro de estos recursos por el
Departamento Nacional de Planeación, y que estén ubicadas en las zonas
afectadas por la emergencia económica, social y ecológica declarada mediante
Decreto 4580 de 2010, podrán asumir los compromisos que se requieran con cargo
a estos recursos para atender la emergencia. Lo anterior, sin perjuicio del
cumplimento de la Ley 141 de 1994, las normas de contratación y presupuesto pertinentes.
De
todo lo anterior, se informará de manera previa al Departamento Nacional de Planeación,
quien las someterá a condiciones especiales de seguimiento en la ejecución de
dichos recursos.
ARTíCULO 4. Las
entidades territoriales beneficiarias de recursos de regalías y compensaciones,
afectadas por la emergencia económica, social y ecológica declarada mediante
Decreto 4580 de 2010 podrán financiar los proyectos priorizados en sus
respectivos planes de desarrollo, que se requieran para la rehabilitación,
reconstrucción y construcción de obras de mitigación en las zonas afectadas con
la ola invernal, con cargo a estos recursos y hasta el 30% del total de los
mismos. El porcentaje restante se destinará para proyectos de inversión que
impacten coberturas y la interventoría técnica conforme lo dispuesto por la
Ley1283 de 2009. En el Presupuesto Anual se separarán claramente los recursos provenientes
de las regalías que se destinen para los anteriores fines.
Estos
proyectos de las entidades territoriales, guardarán coordinación, concurrencia
y subsidiariedad respecto del Plan de Acción Especifico y demás planes o
directrices que para la atención de la emergencia establezca el Gobierno Nacional.
ARTíCULO 5. El
presente decreto rige a partir de su publicación en el Diario
Oficial
hasta el 31 de diciembre de 2012 y modifica las normas que le sean contrarias.
PUBLíQUESE, y CÚMPLASE”
III.
INTERVENCIONES
Mediante
Auto del veinte (20) de enero de 2011, el Magistrado Sustanciador avocó
conocimiento del asunto de la referencia y ofició al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público para que presentara ante esta Corporación el sustento
constitucional de la disposición objeto de análisis.  De igual modo, determinó
que el Ministerio debería presentar a la Corte un estudio pormenorizado sobre
las proyecciones acerca del uso de los recursos del Fondo Nacional de Regalías
y el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera, derivado de las estipulaciones
del Decreto Legislativo 4831 de 2010. Esta Corte determinó que el Ministerio
debería exponer, en especial, el impacto de ese uso de recursos sobre la
financiación de las actividades a cargo de las entidades territoriales,
previstas en el artículo 361 de la Constitución.
En
la misma providencia se determinó que luego de calificadas dichas pruebas, se
fijara el proceso en lista, con el fin de garantizar la participación ciudadana
en el trámite de constitucionalidad.  Tanto en el trámite probatorio como en la
fijación en lista, fueron allegadas a la Corte las siguientes intervenciones:
1.
Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El
Viceministro General encargado de las funciones del Despacho del Ministro de
Hacienda y Crédito Público, presentó a la Corte un escrito en el cual expuso los
argumentos dirigidos a defender la exequibilidad de la norma sujeta a examen.
1.1
El interviniente advirtió que las consecuencias ocasionadas por el fenómeno de la
Niña han causado un gran impacto en el orden económico, social y ecológico de la
Nación, las cuales requieren de acciones inmediatas que permitan conjurar la
emergencia y calamidad que atraviesa el país,  y que en virtud de lo anterior,
el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4580 de 2010 y el Decreto 020 de 2011,
mediante los cuales se decretó el estado de emergencia económica, social y
ecológica.
En
este sentido, manifestó que el Gobierno se ha visto en la necesidad de tomar
medidas extraordinarias con el fin de conjurar la crisis y evitar la extensión
de sus efectos, a través de mecanismos expeditos de financiamiento y
consecución de recursos, teniendo en cuenta, entre otros, la urgencia de
atender de manera inmediata a las víctimas y hacer frente a la situación
presentada que no puede ser atendida con las facultades gubernamentales ordinarias.
1.2
En este marco, sostuvo que el Decreto 4831 de 2010 pretende garantizar y
viabilizar el uso de recursos necesarios para adelantar obras de rehabilitación
y reconstrucción de las zonas afectadas, posibilitando la utilización de
recursos públicos originados en las regalías para conjurar la crisis e impedir
la extensión de los efectos causados por el fenómeno de la Niña, y ello en dos
frentes:
“a)
Regalías indirectas – Fondo Nacional de Regalías
*
Cuando las necesidades de financiamiento así lo exijan, para financiar o
cofinanciar proyectos de inversión para la rehabilitación, construcción y
reconstrucción de obras de mitigación en las zonas afectadas, el FNR podrá
redistribuir los recursos correspondientes a las asignaciones específicas
previstas en el art.1º parágrafos 1, 2, 4 y 5 y art. 5º parágrafo 5º de la Ley
141 de 1994, con las modificaciones realizadas por la ley 756 de 2002.
*
El Gobierno podrá disponer hasta del total del FNR en el FAEP (US$70 millones)
en la rehabilitación, construcción y reconstrucción de obras de mitigación en
las zonas afectadas.
b)
Regalías Directas:
*
Las entidades territoriales ubicadas en las zonas afectadas por la emergencia
que tengan los giros de regalías suspendidos, podrán asumir compromisos para
atender la emergencia con cargo a dichos recursos, debiendo informar de ello al
DNP, el cual las someterá a condiciones especiales de seguimiento.
*
Las entidades territoriales beneficiadas de regalías y afectados por la ola
invernal, podrán financiar proyectos priorizados en sus planes de desarrollo
con cargo a dichos recursos solo hasta por el 30% del total de los mismos.
Debiendo el resto del porcentaje ser destinado a proyectos de inversión en
coberturas de vivienda, vías, proyectos productivos, eléctricos, etc.”
Así
mismo indica que con el fin de agilizar el flujo de recursos y la optimización
de su uso, era necesario asegurar que estos no permanecieran en caja y que su
giro y desembolso se efectúe contra la ejecución efectiva del proyecto que así
lo requiera.
-
Afirma que actualmente existen 263 entidades suspendidas en el giro de las
regalías, que tienen un monto retenido de $399 mil millones, las cuales se
encuentran sometidas a giros graduales y condiciones especiales de control y
seguimiento, de conformidad con los artículos 7º y 8º de la ley 141 de 1994
–sentencia C-781 de 2007-, facultades de control y vigilancia de las regalías
que fueron trasladadas al Departamento Nacional de Planeación. El artículo 10
de la Ley 141 de 1994 que regula los mecanismos para asegurar la correcta
utilización de las participaciones en las regalías y compensaciones, estipula
que una vez se superen las situaciones que generan la suspensión de giros, se
podrá levantar las medidas adoptadas.
Ante
la emergencia decretada por el Gobierno Nacional y la necesidad de recursos
para atender la crisis y conjurar sus efectos, el Legislador está habilitado
para facultar a las entidades con giros de regalías suspendidos por el DNP a
asumir compromisos para atender la emergencia con cargo a regalías e informar
de ello al Departamento Nacional de Planeación.
Menciona
que los artículos 1º y 2º de la Ley 1283 de 2009 determinan, en porcentajes,
los posibles usos de las regalías por las entidades territoriales receptoras de
estos recursos.
Advierte
por otra parte, que el Decreto 4831 aumenta la disponibilidad de recursos para
los municipios beneficiarios de regalías y compensaciones para atender la
emergencia con cargo a regalías, de manera que se aumenta de 15% al 30% del
total de regalías que pueden destinar para conjurar la crisis y evitar la
extensión de sus efectos en sectores como vivienda, vías, etc.
Resalta
que también con cargo al porcentaje orientado a alcanzar las coberturas mínimas
en indicadores de mortalidad infantil, cobertura básica en salud y educación,
agua potable y alcantarillado, las entidades territoriales podrán emprender
proyectos en estos sectores que mitiguen los efectos de la crisis invernal e
impidan la extensión de sus efectos.
Reseña
la jurisprudencia de la Corte en sentencias C-221/91, C-567/95, C-722/99,
C-628/03 y C-781/07, en donde se determina que (i) las entidades territoriales
tienen derecho a participar de las regalías, y (ii) el legislador está
autorizado para señalar la designación de los recursos de regalías y los
porcentajes de los mismos, sin vulnerar la autonomía de las entidades
territoriales y de conformidad con el artículo 287 superior.
Observa
que el decreto también indica que las entidades territoriales receptoras de
regalías que asuman compromisos para atender la emergencia causada por la ola
invernal están sujetas al cumplimiento de la Ley 141 de 1994, las normas de
contratación y presupuesto pertinentes.
1.3
Indica que el Gobierno no ha podido superar la crisis haciendo uso de los
mecanismos ordinarios, ya que las funciones legales del ejecutivo y los
recursos asignados al SNPAD son insuficientes para conjurar la crisis y evitar
la extensión de sus efectos, y que por tanto se hizo necesaria la expedición de
este decreto, el cual fue expedido exclusivamente con el fin de conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos, refiriéndose a materias que
tienen relación directa y específica con el estado de emergencia.
1.4
Menciona el Ministerio los datos del Sistema Nacional de Atención y Prevención
de Desastres SNPAD, de la Dirección de Gestión del Riesgo y del DANE, sobre la
dimensión de la grave afectación causada por el fuerte invierno del segundo
semestre de 2010.[1]
Afirma
que en forma preliminar se ha estimado que para atender los daños de la ola
invernal se requieren recursos cercanos a los $30, 1 billones, esto es, “el 9%
($2,7 billones) para la atención durante 2011, 20% ($6 billones) en
rehabilitación entre el 2011 y 2014 y 71% ($21,4 billones) en recuperación y
reconstrucción con inversiones hasta el 2018”. Sin embargo, precisa que estos valores son indicativos, debido a la dificultad de levantar la información de
campo y teniendo en cuenta que el fenómeno de La Niña no ha finalizado todavía.
1.5
Sostiene que para asegurar los recursos en las diferentes fases se han
identificado diferentes fuentes de financiamiento, en los decretos 4629, 4703,
4627, 4730, 4808, 4820, 4825, 4826, 4828 todos del 2010, y Decreto 0017 de
2011, dentro de los cuales se encuentra recursos del Fondo Nacional de Regalías
en el marco del Decreto 4831 de 2010, ahora bajo estudio.
1.6
Señala que dada la magnitud y gravedad de la situación de desastre, es
necesario adelantar un Plan de Reconstrucción en las regiones y municipios
impactados por las inundaciones, el cual tendrá fases de intervención y
sectores estratégicos. En cuanto a las fases, estas se refieren a la atención
temprana, rehabilitación, reconstrucción y recuperación, y sectores
estratégicos, mencionando que los recursos arbitrados en el Decreto 4831 de
2010 se destinarán a las dos últimas fases, esto es, a la rehabilitación y, reconstrucción
y recuperación.
Menciona
que en cuanto a los sectores estratégicos para la rehabilitación, estos son (i)
transporte, en materia de vías, (ii) agropecuario, (iii) ambiente, vivienda y
desarrollo territorial, (iv) minas y energía, (v) educación, y (vi) protección
social.
En
cuanto a la última fase de reconstrucción y recuperación, los sectores
estratégicos son (i) transporte, en infraestructura vial, (ii) ambiente,
vivienda y desarrollo territorial, (iii) acción social, a través del programa Red
Juntos y de Empleo de Emergencia, (iv) agropecuario, y (v) educación.
Afirma
que el trabajo de reconstrucción debe basarse en un trabajo interinstitucional
que integre los ámbitos nacional, departamental y municipal.
1.7
Por lo anterior, sostiene que este proyecto de rehabilitación y reconstrucción
requiere contar con una disponibilidad de recursos, lo cual se dificulta por la
inflexibilidad del Fondo Nacional de Regalías –FNR –Ley 141 de 1994, modificada
por la Ley 756 de 2002, que estableció de manera expresa en los parágrafos 1,
2, 4 y 5 del artículo 1º y el parágrafo del artículo 5º de la Ley 141 de 1994,
asignaciones específicas.
Así
mismo indica, que con cargo al Presupuesto de 2011 del Fondo Nacional de
Regalías, debe asegurarse la atención de los compromisos correspondientes a
proyectos aprobados en las vigencias anteriores que tienen saldos pendientes
por girar que ascienden a $367.623 millones y $73.190 millones,
correspondientes a vigencias futuras. Lo cual restringe la posibilidad que los
recursos del Fondo puedan destinarse a la atención de la emergencia.
Menciona
que con el Decreto 145 de 2011, el Gobierno adicionó recursos al presupuesto
del Fondo Nacional de Regalías para la vigencia 2011 por valor de
$134.470.000.000 millones, los cuales se podrán destinar exclusivamente para
rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras en entidades
territoriales afectadas por la ola invernal, por valor de 440.000 millones
provenientes de desahorro del Fondo Nacional de Regalías –ordenado en la Ley
209 de 1996-en el FAEP (US 70 millones) y del portafolio de FNR ($300.000
millones) con lo cual se mantendría la disponibilidad de los recursos aprobada
para el FNR en la Ley de Presupuesto equivalente a 900.000 millones de pesos.
En
este contexto, afirma que el Decreto 4831 de 2010 faculta, cuando las
necesidades lo exijan, al Representante Legal del Fondo a redistribuir estas
destinaciones específicas preexistentes con el único propósito de atender la
emergencia, sin que en ningún caso, ello pueda generar desatención de
obligaciones previamente adquiridas por el FNR, tales como los proyectos de
ejecución y vigencias futuras aprobadas. Menciona que si bien esta facultad ya
está prevista en el artículo 36 de la Ley 756 de 2002, permitiendo que el 30 de
septiembre de cada vigencia se realice una redistribución de estas
asignaciones, no obstante en el marco de la emergencia económica este término
no permite una asignación inmediata, dejando recursos valiosos inactivos. A
este respecto cita la jurisprudencia de la Corte –sentencia C-207 de 2000.
Por
consiguiente, sostiene que de conformidad con la regulación legal y la
jurisprudencia constitucional, le es permitido al Legislador ordinario o
extraordinario, decretar normas que contemplen programas y proyectos que sin
estar explícitamente señalados en la Carta Política, resultan congruentes para
garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la
población como finalidades sociales del Estado.
1.8
De otra parte sostiene que en la actualidad muchas de las entidades
territoriales carecen de la disponibilidad financiera y técnica para la
presentación de proyectos, por lo cual se permite que, previa solicitud de las
entidades territoriales, los Ministerios competentes formulen o retomen
iniciativas de entidades territoriales para conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos, proyectos que serían presentados por los
correspondientes Ministros al Consejo Asesor de Regalías, para su aprobación y
consecuente designación del ejecutor, sin perjuicio de que la potestad para la
presentación de proyectos continúe siendo ejercida por las entidades
territoriales.
Por
todo lo anterior concluye que el decreto legislativo cumple con los requisitos
exigidos por la Constitución y la jurisprudencia de la Corte con el fin de que
procedan las medidas adoptadas en los estados de excepción.
1.9
El Ministerio presenta también un estudio sobre las proyecciones acerca del uso
de los recursos del Fondo Nacional de Regalías y el Fondo de Ahorro y
Estabilización Petrolera y el impacto sobre la financiación de las actividades
a cargo de las entidades territoriales, estudio que fuera solicitado por esta
Corporación.
A
este respecto, señala que la naturaleza propia del Fondo Nacional de Regalías,
de conformidad con el artículo 1º de la Ley 756 de 2002, es la de un
establecimiento público, con personería jurídica propia, adscrito al
Departamento Nacional de Planeación y constituido con el remanente de recursos
no asignados directamente a los departamentos y municipios productores o a los
municipios portuarios. De conformidad con el artículo 361 superior, sus
recursos son destinados a inversiones dirigidas a la promoción de la minería, a
la preservación del medio ambiente y a  proyectos regionales de inversión
previstos en los planes de desarrollo de las respectivas entidades
territoriales. Así mismo menciona la asignación porcentual de los recursos del
Fondo de conformidad con la Ley 141 de 1994, modificada por la ley 756 de 2002,
de acuerdo con el cual el 50% está destinado al Fondo de Pensiones de las
Entidades Territoriales FONPET, y el otro 50% se distribuye en diferentes
proyectos de inversión, de minería, de medio ambiente, saneamiento y
descontaminación, entre otros.
Señala
así mismo que el artículo 3º de la Ley 141 de 1994, determina la elegibilidad
de los proyectos de inversión a ser financiados con asignaciones del Fondo.
Igualmente menciona que con el apoyo de los Ministerios sectoriales, el Consejo
Asesor de Regalías ha establecido mediante acuerdos los criterios de
elegibilidad, viabilidad y los requisitos básicos para la presentación de
proyectos con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Regalías en los
sectores de medio ambiente y saneamiento básico, salud, transporte, educación,
agricultura y vivienda de interés social rural, vivienda de interés social
urbana, electrificación, prestación del servicio público de gas combustible,
minería, atención de desastres y ciencia y tecnología.
Afirma
que cuando la solicitud de recursos contra las partidas generales del Fondo
Nacional de Regalías supera los montos de asignación disponibles, se realiza el
procedimiento previo a la remisión de los proyectos al Consejo Asesor de
Regalías, el cual corresponde a un ejercicio de priorización estipulado en el
artículo 5º de la Ley 141 de 1994, en el Conpes 3523 de 2008 y la Resolución
757 de 2008, a cargo de la Dirección de Regalías del DNP, como Secretaría
Técnica del Consejo Asesor de Regalías.
Menciona
que de conformidad con el artículo 3º de la Ley 141 de 1994 fija los criterios
para que un proyecto sea elegible y se financie con recursos del Fondo Nacional
de Regalías, de conformidad con los criterios fijados por el Decreto 416 de
2007.
De
esta manera el Ministerio describe el procedimiento que surte un proyecto de
una entidad territorial para que sea financiado con recursos del Fondo: (i)
presentación del proyecto por parte de la entidad territorial al Ministerio
sectorial respectivo –art.2 del Decreto 416 de 2007-, (ii) el Ministerio
estudia el proyecto y emite un concepto de viabilidad dentro de los 45 días
siguientes, y si el proyecto es viable el Ministerio lo carga en el Banco de
Proyectos de Inversión Nacional (BPIN) de esa entidad y se envía el reporte de
transmisión al BPIN del DNP para su registro y consolidación; (iii) los
proyectos registrados en el BPIN del DNP son presentados al Consejo Asesor de
Regalías, para su consideración, quien tiene la facultad de asignar o no los
recursos, (iv) una vez aprobados los proyectos por el Consejo Asesor de
Regalías, la Dirección de Regalías comunica al beneficiario o ejecutor del
proyecto sobre la asignación de los recursos y ésta debe cumplir con la
normatividad vigente para el desembolso de los mismos.
1.10
El Ministerio concluye que el Decreto 4831 de 2010 posibilita a las entidades
territoriales afectadas por la crisis generada con la ola invernal presentar
proyectos de inversión, para atender la rehabilitación, la reconstrucción o la
construcción de obras requeridas, ante el Consejo Asesor de Regalías para que
éste apruebe su financiación con cargo a los recursos del Fondo Nacional de
Regalías.
Por
tanto afirma que el Fondo Nacional de Regalías es una fuente de financiación
adicional de los Fondos de Calamidades y de Adaptación, para sufragar las
tareas de rehabilitación, reconstrucción o construcción de obras que
contribuyan a mitigar los efectos de las crisis e impedir sus efectos, y se
activa por la presentación de proyectos de inversión por parte de las entidades
territoriales y el Consejo Asesor de Regalías aprueba la financiación de los
mismos con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Regalías.
2.
Intervención de la Presidencia de la República
La
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República, intervino en el presente
proceso con el fin de solicitar a la Corte la declaratoria de exequibilidad del
Decreto 4831 de 2010.
2.1
En su intervención, la secretaría jurídica de presidencia, empieza realizando
el examen formal del decreto, para concluir que cumple en forma estricta todos
los requerimientos que el bloque de constitucionalidad, la Constitución
Política, la Ley 137 de 1994 y la jurisprudencia constitucional establecen para
su expedición: (i) en cuanto a la firma, evidencia que el mencionado Decreto se
encuentra debidamente firmado por el Presidente de la República y todos los
Ministros del Despacho; (ii) en relación con la motivación, encuentra que el
Decreto Legislativo expone en su parte considerativa los motivos en que se basó
el Gobierno Nacional para expedir las medidas adoptadas en el Decreto-Ley 4831
de 2010, que declaró el estado de emergencia social en ejercicio de las
facultades que el artículo 125 de la Constitución y la Ley 137 de 1994 le
confieren al Presidente de la República; (iii) en cuanto a la oportunidad,
afirma que el Decreto 4831 de 2010 fue expedido estando vigente el Estado de
Emergencia Social, declarado por el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010.
2.2
Posteriormente, la Presidencia de la República realiza el examen material del
decreto, de manera que se pronuncia en relación con (i) la finalidad y
conexidad; (ii) necesidad; (iii) proporcionalidad, y (iv) finalmente la
constitucionalidad material del decreto 4831 de 2010.
2.3
En relación con la finalidad y conexidad, afirma que de conformidad con las
medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 4831, se encuentran directa y
específicamente encaminadas a conjurar las causas de la perturbación, que
originaron la declaratoria del estado de emergencia mediante el Decreto 4580 de
2010 y a impedir la extensión de sus efectos. Entre las causas se mencionan los
(i) hechos perturbadores del orden social como consecuencia del fenómeno de la
Niña; (ii) las medidas adoptadas, tales como a) la redistribución de los
recursos del Fondo Nacional de Regalías, b) el permitir la utilización total
del ahorro disponible del Fondo Nacional de Regalías en el Fondo de Ahorros y
Estabilización Petrolera –FAEP-, c) la autorización a las entidades
beneficiarias de las regalías y compensaciones para que con cargo a esos
recursos, asuman compromisos para atender la emergencia económica, d) la
autorización a las entidades beneficiadas de las regalías y compensaciones para
que financien los proyectos en sus respectivos planes de desarrollo con cargo a
esos recursos y hasta el 30% de los mismos.
2.4
En relación con la necesidad afirma que una vez declarada la emergencia
económica, social y ecológica mediante el Decreto 4580 de 2010, se hace
necesario contar con una disponibilidad de recursos que permitan recuperar las
condiciones normales de vida de los damnificados, y mediante los cuales se
financien los procesos de rehabilitación, construcción y reconstrucción de las
zonas afectadas. Afirma que este propósito se ve obstaculizado por la
inflexibilidad que presenta el Fondo Nacional de Regalías –FNR-, en tanto que la
Ley 141 de 1994, modificada por la Ley 756 de 2002, estableció de manera
precisa, las destinaciones específicas para esos recursos.
Otra
restricción que evidencia la Presidencia para que los recursos del Fondo puedan
destinarse a la atención de la emergencia, consiste en que con cargo al
Presupuesto de 2011 del Fondo Nacional de Regalías, debe asegurarse la atención
de los compromisos correspondientes a proyectos aprobados en las vigencias
anteriores que tienen saldos pendientes por girar que ascienden a $367.623
millones, y $73.190 millones correspondientes a vigencias futuras.
De
otra parte, sostiene que en la actualidad, por las implicaciones de la
emergencia, muchas de las entidades territoriales carecen de disponibilidad
financiera y técnica para la presentación de proyectos. Por esta razón se
permite que los Ministerios competentes formulen o retomen iniciativas de
entidades territoriales para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos. Estos proyectos serían presentados por los correspondientes Ministros
al Consejo Asesor de Regalías, para su aprobación y la consecuente designación
del ejecutor. Lo anterior sin perjuicio de la potestad de presentación de
proyectos en cabeza de las entidades territoriales.
Finalmente
encuentra necesario el decreto por cuanto el saldo disponible del ahorro, que
en virtud de la Ley 209 de 1995, el Fondo Nacional de Regalías debe realizar en
el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera –FAEP-, pueda ser utilizado en su
totalidad como fuente de recursos adicionales para la atención de la crisis
generada por la ola invernal.
2.5
Se refiere también a la insuficiencia de la legislación ordinaria, mencionando
que el tema de regalías se encuentra regulado por los artículos 360 y 361 de la
Constitución Política, la Ley 141 de 1994 modificada por la Ley 756 de 2002 y la
Ley 209 de 1995.
Para
la Presidencia es claro que las facultades ordinarias de las que goza el
Gobierno Nacional no son suficientes, razón por la cual las medidas
extraordinarias decretadas permiten un mayor margen de maniobra para el manejo
de la situación, a través de la utilización de recursos de forma más expedita y
con una mayor celeridad.
Así
mismo expone que el Gobierno Nacional carece de facultades que le permitan
disponer de los recursos presupuestales necesarios para conjurar eficazmente la
crisis, de manera que resulta indispensable establecer las disposiciones de
este Decreto y de otros, “para la redistribución en el presupuesto del Fondo de
las asignaciones previstas en la Ley 141 de 1994 modificada por la Ley 756 de
2002 y para disponer de ahorro disponible del Fondo Nacional de Regalías en el
Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera.
Por
lo anterior concluye que “resultan insuficientes las facultades ordinarias de
que dispone el Ejecutivo para adoptar las medidas de carácter económico, social
y ecológico, destinadas a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos”
Dentro
de este contexto, afirma que se busca habilitar a las entidades con giros de
regalías que se encuentren suspendidos por orden del Departamento Nacional de
Planeación, para que asuman compromisos para atender la emergencia económica.
Sobre este tema resalta las regalías directas.
2.6
De otra parte, considera que el decreto 4831 de 2010 contribuye a conjurar la
crisis, de manera que las medidas adoptadas se encuentran diseñadas para, en
forma directa y específica, conjurar las causas de la perturbación del orden
económico, social y ecológico, a través de facultades para (i) redistribuir los
recursos del Fondo Nacional de Regalías, (ii) disponer y utilizar en la
Emergencia, hasta el total del ahorro del Fondo Nacional de Regalías en el
Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera –FAEP-, (iii) autorizar a las
entidades beneficiarias de las regalías y compensaciones para que con cargo a
esos recursos, asuman compromisos para atender la emergencia económica, (iv)
autorización a las entidades beneficiarias de las regalías y compensaciones
para que financien los proyectos en sus respectivos planes de desarrollo con
cargo a esos recursos y hasta el 30% de los mismos.
2.7
Así mismo, la Presidencia considera que el Decreto bajo estudio contribuye a
impedir la extensión de los efectos de la perturbación, señalando que para
efectos de que el Gobierno Nacional pueda ejecutar las fases contempladas en la
emergencia económica, social y ecológica declarada mediante Decretos 4580 de
2010, es necesario que cuente con recursos suficientes.
2.8
En cuanto al estudio de proporcionalidad de las medidas adoptadas mediante el
Decreto bajo estudio, sostiene que el Decreto resulta proporcional respecto de
la gravedad de los hechos que busca conjurar.
2.9
De todo lo anterior, concluye la constitucionalidad material del Decreto 4831
de 2010.
Y
por tanto solicita declarar exequible el Decreto Legislativo 4831 de 2010.
3.
Intervención del Departamento Nacional de Planeación
El
Departamento Nacional de Planeación intervino en el presente proceso de
constitucionalidad mediante apoderado judicial, para solicitar la exequibilidad
del Decreto 4831 de 2010, mediante el mismo escrito que el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, cuyas razones ya fueron reseñadas con anterioridad.
3.1
En relación con los aspectos de forma indica que el Decreto (i) es un
desarrollo de las causas invocadas en la declaratoria prevista en el Decreto
4580 de 2010, tendiente a la solución de hechos distintos a aquellos que dan
origen a la aplicación de los artículos 212 y 213 ambos de la Constitución
Política. De acuerdo con la motivación contenida en el decreto en análisis, los
considerandos 5 a 10 del Decreto 4831, se encuentran estrechamente asociados a
los considerandos 2f, 3.9, 3.10, 3.12, 3.19 del Decreto de declaratoria.
(ii)
Fue expedido dentro del plazo que fijó aquel que declaró el Estado de
emergencia (30 días contados a partir del 7 de diciembre de 2010), esto es, el
día 29 de diciembre de 2010 y en desarrollo del mismo.
(iii)
Se encuentra suscrito por el Presidente de la República, con la firma de todos
sus ministros de Despacho o de quien, en esa oportunidad, hizo sus veces.
(iv)
Finalmente en el Decreto 4831 aparecen de manera explícita las razones
orientadas a demostrar la pertinencia de las medidas en él adoptadas y la
relación de conexidad que las mismas tienen con la crisis que motivó la
declaratoria del estado de emergencia.
3.2
En relación con las consideraciones de fondo, menciona las tres fases de
atención de la emergencia; (i) la atención humanitaria de emergencia, ha
ejecutarse en el 2011, (ii) la de rehabilitación que comprendería los años 2011 a 2014; y (iii) la fase de reconstrucción y mitigación de riesgos, que está planeada a largo
plazo y podría extenderse hasta el año 2018.
Sostiene
que en materia de recursos para atender la situación de emergencia, se dictaron
los decretos 4580 y 020, en donde se tomaron medidas para la creación de nuevos
recursos, el redireccionamiento de los existentes, la agilidad en el flujo de
aquellos que financian proyectos, la utilización de los que se encuentran
retenidos (caso específico del FAEP).
Afirma
que las medidas del decreto que ahora se estudia, hacen parte de aquellas por
medio de las cuales se agiliza la utilización de los recursos existentes para
hacer frente a las consecuencias de la tragedia invernal, en las diferentes
fases de atención.
Menciona
igualmente los criterios que ha fijado esta Corporación en cuanto a las
regalías: (i) el derecho que tienen las entidades territoriales de participar
de las regalías; (ii) los conceptos determinados por ley para la participación
de las entidades territoriales en las regalías; (iii) el que los ingresos
provenientes de las regalías no asignadas a los municipios o departamentos,
deben ser transferidos al Fondo Nacional de Regalías, que hará la
redistribución pertinente entre las entidades territoriales según lo dispuesto
por ley; (iv) el que el legislador pueda señalar la destinación de los recursos
sin violar con ello la autonomía territorial y los mecanismos de control.
Advierte
que de conformidad con los artículos 360 y 361 CP, le compete al Legislador un
amplio margen de regulación para (i) determinar las condiciones para la
explotación de los recursos naturales no renovables; (ii) determinar los
derechos de las entidades territoriales sobre la explotación de tales recursos;
así como que (iii) la explotación causa a favor del Estado una contraprestación
económica a título de regalía, sin perjuicio de otros derechos o
compensaciones, cuya regulación, en concordancia con lo anterior y con lo
previsto en el inciso tercero del artículo 360, se encuentra atribuido al
Legislador; (iv) el Legislador debe establecer el destino de los recursos no
asignados e incorporados al Fondo Nacional de Regalías a las entidades
territoriales en las aplicaciones definidas en el artículo 361 superior; y que
(v) es tarea del Legislador establecer los mecanismos de control en los
diferentes niveles y áreas para evitar que se desvíen los recursos y, en caso
que ello ocurra, lograr el resarcimiento.
Por
lo anterior, considera que el Legislador de excepción está habilitado para
determinar el proceso de redistribución de los recursos del Fondo Nacional de
Regalías, especialmente los trámites que deben surtirse para su compromiso,
dentro de las aplicaciones previstas en el artículo 361 y teniendo en cuenta
que el propósito consiste en hacer frente a la emergencia declarada.
3.3
En cuanto a la conexión y especificidad de las medidas adoptadas, sostiene que
el decreto 4580 de 2010 que declaró la emergencia, señaló la necesidad de
adoptar medidas inmediatas para conjurar la crisis, tendientes a optimizar la
respuesta frente a la catástrofe. Observa que esto exige la realización de un
proceso lógico que permita relacionar los hechos de la declaratoria con las
medidas que se adoptan bajo el criterio de relación directa y específica.
Encuentra entonces que el análisis de la norma responde a las exigencias de
conexidad, por las siguientes razones:
(i)
La facultad de redistribución de las asignaciones y ajustes presupuestales,
contenida en el artículo 1º del decreto, está claramente asociada a las causas
de la emergencia en la medida en que se asigna al Representante Legal del FNR y
se circunscribe a la posibilidad de redistribuir los recursos sí y sólo si se
financian o cofinancian proyectos de rehabilitación, reconstrucción y
construcción de obras en las zonas afectadas por la ola invernal. Esta relación
se evidencia en los considerandos 2ª, 2f, 3.9, 3.10, 3.12, 3.19 del decreto de declaratoria.
Aclara
que las asignaciones que serán redistribuidas tienen que ver con (i) proyectos
de energización (parágrafo 1º, modificado por el artículo 37 de la Ley 756 de
2002); (ii) fomento a la minería, preservación del medio ambiente y
financiación de proyectos regionales de inversión (parágrafo 2º, modificado por
el artículo 2º de la Ley 756); (iii) la distribución del porcentaje destinado a
la promoción de la minería (parágrafo 4º, modificado por el artículo 1º de la
Ley 858 de 2003); (iv) la distribución de los recursos asignados a medio
ambiente (parágrafo 5º, modificado por el artículo 756 de 2002); (v) los
porcentajes específicos para ciertas entidades territoriales respecto del 15,5%
(parágrafo 5º, modificado por el artículo 6º de la Ley 756 de 2002).
Observa
que para el compromiso y asignación de recursos el decreto fija el trámite de
(i) solicitud por parte de la entidad territorial, (ii) presentación por parte
del Ministerio sectorial al Consejo Asesor de Regalías, (iii) aprobación por
parte del consejo y designación del Ejecutor. Esta regulación modifica el
procedimiento previsto en el artículo 3º de la Ley 141 y sus modificaciones en
el sentido de subsumir el concepto del Ministerio con la presentación. Observa
que de este modo se permite que quien efectúa la redistribución con base en las
necesidades, realicen los ajustes que permitan el compromiso de los recursos,
dentro de una misma autorización presupuestal, y así lo previene el parágrafo
2º del artículo 1º sin afectar los proyectos de inversión aprobados antes del
31 de diciembre de 2010.
Por
lo anterior concluye que el decreto analizado resulta conexo desde dos
perspectivas: (i) los recursos se destinan a financiar o cofinanciar proyectos
de inversión los cuales se encuentran calificados por el propósito de la
emergencia, esto es, la rehabilitación, reconstrucción y construcción en las
zonas afectadas.; (ii) la redistribución la realiza el representante legal del
FNR, lo que permite el margen de flexibilidad para adoptar los recursos a las
necesidades; (iii) el trámite es más ágil que aquél previsto en la ley 141 y
sus modificaciones.
En
cuanto a la facultad otorgada al representante legal del FNR para redistribuir
los recursos, considera que tal facultad es propia del manejo de tales
recursos, ya que si bien el Legislador ordinario ha previsto unos porcentajes
para cada una de las asignaciones, es factible que el Legislador permita que el
representante legal de un fondo como el de regalías efectúe las
redistribuciones que sean necesarias con base en la situación de crisis y los
criterios de distribución entre proyectos elegibles, previsto en el artículo 5º
de la Ley 141 de 1994, flexibilizando lo regulado por el Legislador en
desarrollo del artículo 361 superior.
Respecto
de los ajustes presupuestales, afirma que se trata de la facultad ordinaria con
que cuenta el representante legal de toda entidad, de conformidad con el
artículo 209 del Decreto 4750 de 2005. Menciona que esta facultad es propia del
ejecutor y no afecta las apropiaciones aprobadas por el Congreso de la
República.
Finalmente
afirma que el decreto no afecta la autonomía de las entidades territoriales, ni
el artículo 362, en tanto son recursos exógenos y no son recursos de su
propiedad.
En
cuanto al artículo 2º que autoriza la utilización de recursos del FAEP para
rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras de mitigación de las
zonas afectadas con la ola invernal, recuerda que el FAEP es un mecanismo de
ahorro de los recursos producto de las regalías para no crear choques abruptos
en la economía, siguiendo el principio general de homeostasis (art.8 de la ley
179 de 1994), y que de manera excepcional se permite la disposición de estos
recursos retenidos con destino a hacer frente a la emergencia, y que esta
disposición resulta conexa por cuanto incorpora a la economía recursos que se
encontraban fuera de ella para ser utilizados, única y exclusivamente para la
rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras de mitigación en las
zonas afectadas por la ola invernal. Observa que además de ser una norma
temporal –diciembre de 2012-, el legislador de excepción se encuentra
facultado, y por ello la excepción misma, a modificar normas de carácter
ordinario como la ley 209 de 1995.
Respecto
del artículo 3º afirma que esta norma permite a las entidades beneficiarias de
recursos de regalías y compensaciones que sean objeto de medida de suspensión
de giro y ubicadas en las zonas afectadas, la asunción de compromisos con cargo
a dichos recursos con el fin de atender la emergencia. Sostiene por tanto, que
se permite el uso de recursos  con base en lo previsto en el artículo 5º de la
Ley 756 de 2002 y teniendo en cuenta lo precisado por el Consejo de Estado en
los planes de mejoramiento y el levantamiento de la medida de suspensión.
De
otra parte menciona que el artículo 4º establece la posibilidad de que las
entidades territoriales beneficiarias puedan financiar los proyectos
priorizados en sus respectivos planes de desarrollo requeridos para rehabilitación,
reconstrucción y construcción de obras de mitigación con cargo a los mismos y
hasta por un 30%, y que el porcentaje restante deberá destinarse a proyectos de
inversión que impacten coberturas, de conformidad con la Ley 1283 de 2009.
Afirma
que la conexidad de la norma es evidente, y no se afectan otros programas
prioritarios, de manera que no se desfinancia programas estructurales, y
resalta que la norma asegura que los proyectos de las entidades territoriales
guarden coordinación, concurrencia y subsidiariedad con las directrices del
Gobierno Nacional.
Finalmente
afirma que si bien en la emergencia las normas que se dicten tienen, en
principio, un carácter permanente, nada obsta para que el Legislador de
excepción, les brinde una temporalidad.
De
todo lo anterior concluye que las normas expedidas se encuentran en relación
directa y específica con las situaciones que determinaron la declaratoria de
emergencia.
3.4
De otra parte, considera que el decreto en estudio cumple con los principios de
sujeción, ya que facilita el camino para la superación de la crisis que dio
lugar a la declaratoria de la emergencia, así como las normas constitucionales,
y se encuentra dentro de los linderos contenidos en la Ley 137 de 1994, de
manera que respeta (i) la intangibilidad de los derechos, al no afectar
derechos intangibles (art.4 CP), sino que por el contrario está destinado a
fortalecerlos; (ii) la no suspensión de las garantías judiciales, ya que el
decreto despliega una visión de protección de derecho a través de una gestión
ambiental adecuada y razonable, por lo cual no suspende garantías ni establece
limitaciones de derechos; (iii) vigencia del estado de derecho, resaltando que
el decreto preservan la tridivisión de poderes así como las funciones y
competencias de los organismos y entidades de raigambre constitucional, sino
que se toman medidas que fortalecen aún más el plano institucional, de manera
que se dinamizan recursos con el fin de financiar proyectos relacionados con la
rehabilitación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el
invierno; (iv) finalidad, la cual está incluida en el juicio de conexidad,
destaca que debe tenerse en cuenta la necesidad de la medida y suficiencia, de
conformidad con los artículos 10 y 11 de la ley 137 de 1994, frente a lo cual
destaca que la regulación contenida en la Ley 141 de 1994 es insuficiente para
dar respuesta a las necesidades que surgen de la crisis pues establece unos criterios
rígidos de inversión, pues de no adoptarse las medidas no se aúnan los recursos
para atender las fases de atención inmediata y de rehabilitación; (v)
protección de los trabajadores –art.122 de la Ley 141 de 1994 y 215 CP, de
manera que no se encuentran afectados ninguno de los derechos de los
trabajadores ni del estado social de derecho; y (vi) vigencia en el tiempo, ya
que se estimó que las vigencia de las disposiciones adoptadas no podía superar
el mes de diciembre de 2012.
3.5
Adicionalmente menciona algunos principios constitucionales que deben
atenderse, tales como el Preámbulo de la Constitución, y el principio de
solidaridad –art.1º-, principio de unidad nacional, los fines esenciales del
Estado –art.2-, el principio de igualdad real y efectiva –art. 13 CP-, por la
afectación y grado de vulnerabilidad de la población afectada en sus derechos a
la vida, salud, educación, trabajo, vivienda digna, cohesión familiar, etc.
3.6
Con fundamento en todo lo expuesto concluye la exequibilidad del decreto 4831
de 2010.
IV.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El
Procurador General de la Nación, en ejercicio de las competencias previstas en
el artículo 278-5 de la Constitución y en el artículo 7º del Decreto 2067 de
1991, intervino en el presente proceso con el fin de solicitar a la Corte que
declare exequible el Decreto 4831 de 2010, fundándose en las siguientes
consideraciones:
“3. Análisis jurídico del Decreto 4831 de 2010.
El Decreto 4831 del 29 de diciembre de 2010, que está
suscrito por el Presidente de la República y todos los ministros, se fundamenta
en el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010, que declaró el estado de
excepción, y tiene como propósito conseguir recursos para financiar los
proyectos de inversión necesarios para la (sic) construir, rehabilitar y
reconstruir obras en las zonas afectadas por el invierno.
Para lograr el anterior propósito, la norma bajo
examen establece una serie de medidas transitorias, al tenor de lo dispuesto en
su artículo 5°, cuya vigencia se extiende desde el 29 de diciembre de 2010
hasta el 31 de diciembre de 2012. Tales medidas son: (i) redistribuir los
recursos correspondientes a las asignaciones específicas consagradas en los
parágrafos 1, 2, 4 y 5 del artículo 1° y en el parágrafo del artículo 5° de la
Ley 141 de 1994, para financiar los referidos proyectos de inversión; (ii)
autorizar el uso de todo el ahorro disponible del Fondo Nacional de Regalías en
el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera –FAEP-, en dichos proyectos;
(iii) permitir que las entidades territoriales beneficiarias de recursos de
regalías y compensaciones, a las cuales se aplicó la medida de suspensión del
giro de los mismos, que estén ubicadas en zonas afectadas por el desastre o la
calamidad que motiva la emergencia, asuman los compromisos que se requieran
para atender la emergencia con cargos a estos recursos; (iv) permitir que las
anteriores entidades territoriales financien los proyectos priorizados en sus
planes de desarrollo, que se requieran para construir, rehabilitar y
reconstruir obras en las zonas afectadas por el invierno, con cargo a recursos
de regalías y compensaciones, hasta por el 30% de los mismos, dejando el
porcentaje restante para proyectos de inversión que impacten coberturas y la
interventoría técnica, conforme lo dispuesto por la Ley 1283 de 2009.
Al estar firmado por el Presidente de la República y
todos sus ministros, haber sido dictado dentro de la vigencia del estado de
emergencia, y contar con una motivación suficiente, respecto del Decreto
Legislativo 4831 de 2010 no se observa vicios en su proceso de formación.
En cuanto al contenido material del decreto en
comento, se debe examinar la conexidad de las medidas adoptadas con los hechos
que motivan la declaratoria del estado de emergencia y la sujeción de éstas a
los criterios de finalidad, necesidad y proporcionalidad, al tenor de los
artículos 8º a 13 de la  Ley Estatutaria de los Estados de Excepción.
El
decreto bajo estudio, a partir de su relación con las causas de la emergencia y
de su propósito, que no puede ser otro que conjurar la crisis o impedir la
extensión de sus efectos, como ya se ha puesto de presente, pretende conseguir
de manera inmediata recursos para financiar proyectos de construcción,
rehabilitación y reconstrucción de obras en las zonas afectadas por la ola
invernal.
Un
examen puntual revela que el Decreto 4831 de 2010 armoniza con algunas de las
motivaciones invocadas en el Decreto 4580 de 2010, en especial las aludidas en
los considerandos 1.1., 1.6., 2 literal c), 2 literal f), 2 literal j), 2
literal l), 3.1., 3.4, 3.6, 3.7, 3.10, 3.11, 3.12 y 3.19.  Por ello, se
advierte conexidad formal entre el decreto examinado y las circunstancias que
motivan la declaratoria de la emergencia, conforme lo precisa la Corte en las
Sentencias C-179 de 1994 y C-216 de 1996.
La ola invernal que condujo a la declaratoria del
estado de emergencia, en las zonas afectadas produjo graves daños a la
infraestructura existente. Viviendas, calles, colegios, hospitales, parques,
carreteras, campos de cultivo y de ganadería, redes de servicios públicos,
comunicaciones, etc., elementos indispensables para la vida de las personas y
para la convivencia social, fueron destruidos o seriamente afectados. La
urgencia de emprender las tareas de construcción, rehabilitación y
reconstrucción es manifiesta. El costo de estas tareas, dada la magnitud de la
tragedia, supera de manera amplia los valores previstos en el presupuesto
nacional y en los presupuestos locales para tal fin. Esta circunstancia hace
necesario que se adopten medidas extraordinarias, como las contenidas en la
norma bajo examen, para proveer recursos con miras a afrontar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos.
La decisión de redistribuir los recursos a través del
Fondo Nacional de Regalías, es razonable y proporcionada, ya que al tenor del
artículo 361 Superior, los recursos de este fondo en todo caso están destinados
a las entidades territoriales, quienes deben emplearlos para financiar
proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en sus
respectivos planes de desarrollo, y ningún proyecto puede ser más prioritario
que construir, rehabilitar y reconstruir la infraestructura destruida o dañada.
Ante la gravedad del desastre y la imperiosa necesidad de emprender la tarea de
restablecer la infraestructura derruida, el decreto en estudio se limita a
cumplir el mandato constitucional de priorizar la distribución de los recursos
de regalías y compensaciones.
En el mismo sentido, autorizar el empleo del total del
ahorro del Fondo Nacional de Regalías en el en el Fondo de Ahorro y Estabilización
Petrolera –FAEP-, para recuperar la infraestructura, es una medida necesaria,
eficaz e idónea para afrontar la crisis y evitar la extensión de sus efectos.
Esto también puede decirse de la autorización que se da a las entidades
territoriales para comprometer recursos de regalías y compensaciones, con el
propósito de financiar dicha recuperación.
4.
Conclusión.
En
mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar
exequible el Decreto Legislativo 4831 de 2010.”
V. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
1.
Competencia
Conforme
a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 215 y el numeral 7º del artículo
241 de la Carta Política, la Corte Constitucional es competente para decidir
definitivamente sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 4831 de
2010.
2. Materia objeto de análisis y metodología de la
decisión
2.1 La Corte, en ejercicio de las facultades previstas
en las normas constitucionales antes citadas, asumió el análisis de la
constitucionalidad del Decreto 4831 de 2010, tanto en su sentido material como
formal.
2.2 De acuerdo con el procedimiento previsto para el
efecto y en aras de garantizar la participación al interior del presente
proceso, fueron allegadas intervenciones de las entidades gubernamentales
relacionadas con la materia de la norma objeto de estudio.  Del mismo modo, el
Procurador General de la Nación presentó el concepto previsto en la Carta
Política.  Tanto el Ministerio Público como los intervinientes son coincidentes
en afirmar que el Decreto 4831 de 2010 se ajusta a la Constitución.  Para
sustentar esta conclusión, sostienen que el Decreto (i) cumple con los
requisitos formales exigibles; (ii) establece medidas para lograr la
consecución de recursos y la financiación para poder atender la crisis y grave
calamidad pública causada por la ola invernal generada por el fenómeno de la
Niña;  (iii) establece medidas que tienen relación de conexidad directa con
la solución de los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia; y (iv)
determina mecanismos de financiación que resultaban imprescindibles para financiar
la atención de la crisis y evitar la extensión de sus efectos a través de las
fases de rehabilitación y reconstrucción de las zonas afectadas.
2.3 Para resolver el asunto de la referencia, la Sala
adoptará la metodología siguiente: (i) comprobará el cumplimiento de los
requisitos formales predicables de los Decretos Legislativos para el caso del
Decreto 4831 de 2010; (ii) realizará el análisis material del Decreto 4831 de
2010, para lo cual a) recordará las reglas planteadas por las normas que
integran el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de la Corte,
relacionadas con las condiciones que deben cumplir los decretos legislativos de
desarrollo de los estados de excepción, en especial el estado de emergencia
social, económica y ecológica; b) analizará el alcance y contenido de las
medidas adoptadas mediante el Decreto Legislativo 4831 de 2010; c) estudiará el
tema acerca del uso de los recursos de las regalías a la luz de las
disposiciones constitucionales y de la jurisprudencia de esta Corte; para d)
posteriormente realizar el análisis constitucional de las medidas adoptadas, y
(iii) finalmente, la Sala establecerá las conclusiones del estudio de
constitucionalidad del Decreto bajo examen.
3.
Análisis formal del Decreto Legislativo 4831 de 2010
3.1
Examinado el texto auténtico del Decreto 4831 de 2010 remitido a esta
Corporación, la Sala advierte que esta disposición cumple con todos los
requisitos constitucionales de carácter formal, ya que:
(i)
fue proferida por el Presidente de la
República, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 215 C.P., en concordancia con la Ley 137 de 1994 – Estatutaria de los Estados de Excepción, y en
desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4580 de de 2010, que declaró la
emergencia social, económica y ecológica en todo el territorio nacional, desde
el 29 de diciembre de 2010 y por el término de 30 días;
(ii)
ofrece un conjunto de considerandos,
que pretenden dar cuenta de la necesidad, conexidad y pertinencia de las
disposiciones en ella contenidas con la solución de los hechos que dieron lugar
a la crisis social que motivó el estado de excepción;
(iii)
fue suscrita por el Presidente de la
República y la totalidad de los ministros, bien aquellos que ejercen los cargos
en propiedad, como por funcionarios encargados de las funciones
correspondientes; y
(iv)
fue promulgado el 29 de diciembre de
2010, esto es, dentro del término de vigencia del estado de emergencia social
antes reseñado.
Verificadas
estas condiciones, se tiene que el Decreto 4831 de 2010 es constitucional por
su aspecto formal, puesto que cumple con las condiciones procedimentales
previstas en el artículo 215 Superior.
4.
Análisis material del Decreto 4831 de 2010
4.1
Requisitos constitucionales de los decretos de desarrollo del estado de
emergencia económica, social y ecológica
4.1.1
Los artículos 212 a 215 de la Constitución confieren al Presidente de la
República la facultad de decretar los estados de excepción y las medidas que
los desarrollen, cuando concurran circunstancias igualmente excepcionales,
relacionadas bien sea con (i) la agresión militar por parte de otro
Estado; (ii) la grave afectación del orden público, que implique un
atentado inminente contra la estabilidad institucional, la seguridad del
Estado, o la convivencia ciudadana, que no pueda ser conjurado con las
atribuciones ordinarias de las autoridades de policía; o (iii) en los
demás casos en que se acredite la presencia de hechos que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social o ecológico del
país.
4.1.2
Para el análisis de constitucionalidad de los decretos que desarrollen el
estado de emergencia económica, social y ecológica de que trate el artículo 215 C.P., conformarán el parámetro de validez constitucional (i) las condiciones previstas en
el artículo 215 Superior; (ii) los requisitos que a dichos decretos
impone la normatividad estatutaria[2]
sobre los estados de excepción; y (iii) las normas ratificadas por el
Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los
estados de excepción, las cuales prevalecen en el orden interno, por mandato
expreso del artículo 93 C.P.
4.1.3
En cuanto a la primera fuente, el artículo 215 C.P. establece que los decretos que se dicten al amparo de la emergencia económica, social y
ecológica, deben estar exclusivamente encaminados a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos y, a su vez, deberán referirse a materias
que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia.  Estas
condiciones han sido agrupadas por la jurisprudencia constitucional bajo los criterios
de conexidad y especificidad, como se explicará con mayor detalle en
apartado posterior de esta sentencia.
4.1.4
La norma estatutaria establece límites adicionales a los decretos legislativos
que desarrollan el estado de emergencia.  Así, conforme lo previsto en la Ley
137 de 1994 – Estatutaria de los Estados de Excepción (Arts. 8 a 14), indica que la constitucionalidad de los decretos legislativos está supeditada a que cumplan
con los principios de vigencia del estado de derecho,[3] finalidad,[4] necesidad,[5] proporcionalidad,[6] motivación de
incompatibilidad,[7]
no discriminación[8]
y, de una manera más general, se den las condiciones y requisitos a los cuales
se refiere la misma normatividad. En tal sentido, también resultarán aplicables
los límites generales a las medidas de excepción que contempla el artículo 15
de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, relacionadas con la
prohibición de (i) suspender los derechos humanos y las libertades
fundamentales; (ii) interrumpir el normal funcionamiento de las ramas
del poder público y los órganos del Estado; y (iii) suprimir o modificar
los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.
Por
último, la disposición estatutaria, igualmente establece, en consonancia con el
inciso 9º del artículo 215 C.P., un límite particular para los decretos
fundados en la declaratoria de emergencia económica, por intermedio de los cuales
el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (Art.
50).
4.1.5
Finalmente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 93 C.P., tanto las normas a través de la cuales el Ejecutivo decreta los estados de excepción, como
los decretos de desarrollo de los mismos, deben acatar las disposiciones  |Políticos
– PIDCP (Art. 4)[9]
y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 27).[10]  En ese sentido, la
actuación del Estado, representada en la expedición de los decretos
legislativos de desarrollo de los estados de excepción, consistente en la
suspensión de derechos, resultará válida desde esta perspectiva cuando (i) sea
compatible con las demás obligaciones que le impone el derecho internacional; (ii)
no comprenda la suspensión de los derechos que han sido clasificados por
las normas citada bajo la categoría de intangibles, como son el derecho al
reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho a la vida y la
integridad personal, la prohibición de la esclavitud y la servidumbre, el principio
de legalidad e irretroactividad de la ley, la libertad de conciencia y de
religión, la protección a la familia, el derecho al nombre, los derechos del
niño, el derecho a la nacionalidad, los derechos políticos, al igual que las
garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos; y (iii)
se restrinja en la medida y el tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situación que dio lugar al estado de excepción.
5.
El contenido material del Decreto 4831 de 2010
El
contenido material del Decreto 4831 de 2010 se puede sistematizar en tres
aspectos definidos:
5.1
El primero, en que su fundamento jurídico se encuentra en la declaratoria de
emergencia social en todo el territorio nacional, mediante el Decreto 4580  de
2010. Así el Decreto 4831 de 2010, fue expedido en desarrollo del Decreto 4580
del 7 de diciembre de 2010, mediante el cual se declaró el estado de emergencia
económica, social y ecológica por razón de grave calamidad pública en todo el
territorio nacional por 30 días contados a partir de la fecha de su expedición,
norma que fue declarada exequible por la Corte en la sentencia C- 156 del  9 de
marzo de 2011.
5.2
El segundo, que refiere a las consideraciones del decreto de declaratoria, en
el sentido que con el objeto de conjurar la crisis e impedir la extensión de
sus efectos, se hace indispensable establecer medidas orientadas a la
consecución y viabilización de los recursos para financiar la atención a la
calamidad pública causada por la ola invernal que generó el fenómeno de La
Niña, en sus etapas de rehabilitación, reconstrucción y construcción de las
zonas afectadas.
Por
consiguiente, en la parte considerativa el Decreto motiva las medidas adoptadas
(i) en que las graves inundaciones han producido deterioro y destrucción de la infraestructura
vial, urbana y rural del país; (ii) en que se requiere actuar de manera
inmediata y coherente por las instancias competentes, viabilizando el uso de
recursos de manera eficaz y eficiente, para así agilizar los procesos de
rehabilitación y reconstrucción de las zonas afectadas, de tal manera que se
procure la recuperación de las condiciones normales de vida, y garantizar los
recursos suficientes para tal fin; (iii) en que se hace necesario adoptar
medidas y construir obras para evitar la prolongación de esta situación, y
proteger a la población de las amenazas económicas, sociales y ambientales que
está padeciendo; (iv) en que como previsiblemente algunas de las obras
requeridas para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos no
están incluidos en los planes de desarrollo de las entidades territoriales
afectadas con la ola invernal, se requiere disponer de un mecanismo expedito de
presentación, viabilización y elegibilidad de proyectos de inversión
financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 361 de la Constitución Política; (v) en que con el
fin de agilizar el flujo de recursos y la optimización de su uso, es necesario
asegurar que estos no permanezcan en caja y que su giro y desembolso se haga
contra la ejecución efectiva del proyecto que así lo requiera; (vi) en que se
requiere de esfuerzos inmediatos y coordinados de las autoridades nacionales y
territoriales, representados en un apoyo de la gestión institucional, con el
fin de dar respuesta adecuada a los graves efectos ocasionados por la grave calamidad
pública declarada; y finalmente (vii) en que se prevé que la fase de
rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras de mitigación en las
zonas afectadas con la ola invernal puede extenderse por más de dos (2) años.
5.3
El tercer aspecto radica en la necesidad de tomar medidas específicas. Por lo
anterior, en el mismo decreto se disponen medidas relativas al uso, utilización
y asignación de los recursos de regalías directas –recursos que corresponden a
las entidades territoriales - y regalías indirectas –Fondo Nacional de
Regalías-, a través facultades en materia de: (i)  redistribución de los recursos
asignados en el Fondo Nacional de Regalías, y los trámites para el compromiso
de los recursos del Fondo –art.1º-, (ii) disposición del total del ahorro del
Fondo Nacional de Regalías en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera –FAEP-
para la atención de la emergencia –art.2º-, (iv) utilización de recursos de
regalías y compensaciones, cuyos giros se encuentren suspendidos, para atender
la emergencia –art.3º-, y (v) aumento del porcentaje del uso de recursos de
regalías para financiar proyectos en los respectivos planes de desarrollo territoriales
para atender la emergencia –art. 4º-.
5.4
Conforme a lo expuesto, la Corte advierte en principio que el objetivo
principal del Decreto 4831 de 2010 es adoptar medidas y mecanismos ágiles y
expeditos para la viabilización y financiación de proyectos de inversión con cargo
a los recursos del Fondo Nacional de Regalías, destinados a la rehabilitación, reconstrucción
y construcción de las zonas afectadas por la ola invernal, medidas que han sido
consideradas por el Gobierno Nacional como mecanismos adecuados para conjurar
la crisis que dio lugar a la emergencia económica, social y ecológica, e
impedir la extensión de sus efectos.
Para
cumplir con este propósito, el Decreto objeto de estudio consigna cuatro
estrategias esenciales y diferenciables de viabilización y agilización de
recursos para atender la emergencia: (i) la facultad para redistribuir
asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, en cabeza del representante de
dicha entidad; (ii) la potestad para utilizar hasta el total del ahorro
disponible del Fondo Nacional de Regalías en el Fondo de Ahorro y Estabilización
Petrolera –FAEP-; (iii) la posibilidad para las entidades territoriales beneficiarias
de recursos de regalías y compensaciones, cuyos giros se encuentren suspendidos
por el Departamento Nacional de Planeación, de atender la emergencia con cargo a
dichos recursos; y (iv) la posibilidad para las entidades territoriales
beneficiarias  con regalías y compensaciones de financiar con cargo a estos
recursos y hasta por un 30% del total de los mismos, los proyectos priorizados
en sus respectivos planes de desarrollo requeridos para la rehabilitación,
reconstrucción y construcción de obras de mitigación en las zonas afectadas con
la emergencia invernal.
Así,
delimitados suficientemente el contenido y alcance de las previsiones del
Decreto 4831 de 2010, procede la Corte a determinar la constitucionalidad de
las mismas, con base en la metodología propuesta en apartado anterior de esta
decisión.
6.
El análisis de constitucionalidad del Decreto Legislativo 4831 de 2010
6.1
Juicio de conexidad interna y externa
Como
se expresó anteriormente, la jurisprudencia ha señalado que el primer límite
corresponde a la conexidad de las finalidades del decreto legislativo,
tanto con las consideraciones que expuso el Gobierno para justificarlo
(conexidad interna), como con las razones que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción (conexidad externa).
6.1.1
En cuanto a la conexidad externa, el control de constitucionalidad de
los decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de
emergencia social, económica y ecológica, se dirige a verificar determinadas
condiciones particulares, relacionadas con la conexidad de los objetivos del
decreto con las razones que la justifican y los motivos que dieron lugar la
declaratoria de emergencia.
En
relación con las razones que dieron lugar a la declaratoria del estado de
excepción, tenemos que el Decreto 4580 de 2010, declarado exequible en su
integridad por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 156 de 2011, fundó
la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica, en la
consideración del Gobierno Nacional, según la cual se estaba ante una grave
crisis y calamidad pública generada por causa de la ola invernal ocasionada por
el fenómeno de La Niña 2010-2011, la cual ha tenido un impacto severo en los
órdenes social, económico y ecológico y ha afectado gravemente los derechos
fundamentales de los ciudadanos y ha desbordado el marco normativo,
institucional y presupuestal del Gobierno Nacional para manejar la crisis de manera
pronta, oportuna y eficaz, por lo cual era necesaria la acción coordinada de
todas las entidades y autoridades competentes en la materia, así como la
adopción de medidas excepcionales para conjurar la crisis y evitar la extensión
de sus efectos, especialmente en lo referente a la disposición, viabilización y
agilización de nuevos recursos presupuestales necesarios para esa finalidad.
Ante
estas circunstancias, el mismo Decreto 4580 de 2010 establece la necesidad de
adoptar diversas estrategias y mecanismos en materia presupuestal, tendientes a
(i) que se adopten medidas que contengan las
autorizaciones de gasto que permitan la ejecución de los recursos correspondientes,
y las modificaciones legales para la ejecución de los recursos de 2011 en el Presupuesto
de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la
vigencia fiscal del 1 de enero al31 de diciembre de 2011" (3.6);
(ii) que además de los nuevos ingresos tributarios se obtengan otros
recursos de origen no tributario, tales como donaciones, recursos de capital e
ingresos de fondos especiales, con el objeto de alcanzar el nivel de recursos
suficientes para financiar las obras y proyectos indispensables en el marco de
esta emergencia (3.7); (iii) que se establezcan mecanismos para asegurar que la
deuda pública contraída para financiar los proyectos dirigidos a conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos, sea posteriormente pagada con los
recursos tributarios recaudados en virtud de las medidas adoptadas con base en
la emergencia (3.8); (iv) que con el fin de agilizar el flujo de recursos y la
optimización de su uso, se asegure que estos no permanezcan en caja y que su
giro y desembolso se haga contra la ejecución efectiva del proyecto que así lo
requiera; (v) que es necesario adoptar medidas inmediatas de reparación y
reconstrucción, orientadas a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos (3.12); y (vi) que por todo lo anterior es indispensable, dentro del
marco de los considerandos del decreto 4580 de 2010, declaratorio del estado de
emergencia económica, social y ecológica, adoptar entre otras medidas,
disposiciones legislativas en materia tributaria, presupuestal, de
endeudamiento, control ambiental, contratación pública, procesales,
expropiación de inmuebles y control fiscal, asi como crear mecanismos
necesarios para administrar recursos, a fin de proteger y garantizar los
derechos de las personas afectadas, lograr la recuperación de la actividad
productiva, el fortalecimiento institucional y financiero de la Nación, y
adelantar las obras de infraestructura que permitan conjurar la crisis e
impedir la extensión de sus efectos (3.19).
Por
su parte el Decreto 4831 de 2010, cuya constitucionalidad ahora se revisa,
funda sus disposiciones en conexión con los motivos de la declaratoria del
estado de emergencia mediante el Decreto 4580 de 2010, considerando la necesidad
de (i) contribuir con medidas eficaces a conjurar la crisis e impedir la extensión
de sus efectos, (ii) viabilizar el uso de recursos de manera eficaz y
eficiente, para así agilizar los procesos de rehabilitación y reconstrucción de
las zonas afectadas, y garantizar los recursos suficientes para tal fin; (iii) adoptar
medidas y construir obras para evitar la prolongación de esta situación, y
proteger a la población de las amenazas económicas, sociales y ambientales que
está padeciendo; (iv) agilizar la presentación, viabilización,  elegibilidad y
financiación de proyectos de inversión de las entidades territoriales con
recursos del Fondo Nacional de Regalías, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 361 de la Constitución Política; (v) agilizar el flujo de recursos y
la optimización de su uso, de manera que se asegure que estos no permanezcan en
caja y que su giro y desembolso se haga contra la ejecución efectiva del
proyecto que así lo requiera; y finalmente (vi) atender las fases de
rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras de mitigación en las
zonas afectadas con la ola invernal, la cual puede extenderse por más de dos
(2) años.
Por
consiguiente, constata la Corte la conexidad externa que existe entre los
motivos y consideraciones que dieron lugar a la declaratoria del estado de
emergencia económica, social y ecológica, mediante el Decreto 4580 de 2010 y
los motivos y consideraciones que fundan las medidas adoptadas mediante el
Decreto 4831 de 2010, ahora en estudio. Esta conexión se evidencia
especialmente entre los motivos expuestos en el Decreto declaratorio de la emergencia,
que dan cuenta de la insuficiencia de recursos presupuestales y la consecuente
necesidad de adoptar mecanismos y medidas de carácter presupuestal para poder
financiar la atención de la emergencia, en particular el considerando 3.9 del
Decreto 4580 de 2010, en donde se menciona expresamente la necesidad de adoptar medidas para agilizar el flujo de recursos y la
optimización de su uso, y asegurarse que estos recursos no permanezcan en caja
y que su giro y desembolso se haga contra la ejecución efectiva del proyecto
que así lo requiera;y los motivos y consideraciones que sirven de
fundamento a las medidas adoptadas mediante el decreto 4831 de 2010, mediante
el cual se destinan recursos para conjurar la crisis e impedir la extensión de los
efectos causados por el fenómeno de La Niña.
Entre
las razones que se mencionan como fundamento del Decreto 4831 de 2010 y que la
Sala evidencia que se encuentran en clara conexión con los motivos y
consideraciones de la declaratoria del estado de emergencia, son de mencionar
la necesidad de (i) viabilizar el uso de recursos de manera eficaz y eficiente,
para así agilizar los procesos de rehabilitación y reconstrucción de las zonas
afectadas, y garantizar los recursos suficientes para tal fin; (ii) adoptar medidas
y construir obras para evitar la prolongación de esta situación, y proteger a
la población de las amenazas económicas, sociales y ambientales que está
padeciendo; (iii) disponer de un mecanismo expedito de presentación,
viabilización y elegibilidad de proyectos de inversión financiados con recursos
del Fondo Nacional de Regalías, de acuerdo con lo establecido en el artículo 361
de la Constitución Política; (iv) agilizar el flujo de recursos y la
optimización de su uso, y asegurar que estos no permanezcan en caja y que su
giro y desembolso se haga contra la ejecución efectiva del proyecto que así lo
requiera; (v) dar respuesta adecuada a los graves efectos ocasionados por la grave
calamidad pública declarada; y finalmente (vii) atender las fases de
rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras de mitigación en las
zonas afectadas con la ola invernal, que puede extenderse por más de dos (2)
años. De esta manera, la Sala encuentra que el Decreto 4831 cumple con la
exigencia de conexidad externa.
6.1.2
En lo que respecta a la conexidad interna, el control constitucional se
dirige a verificar la existencia de una vinculación entre los motivos que tuvo
el Gobierno Nacional para expedir el Decreto 4831 de 2010, mediante el cual se destinan
recursos para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos causados
por el fenómeno de La Niña, y las medidas adoptadas por este mismo Decreto
Legislativo, la Corte comprueba la existencia de una vinculación intrínseca
entre éstos.
En
efecto, las medidas adoptadas por el decreto, mediante las cuales se regula la
(i) distribución de asignaciones del Fondo Nacional de Regalías, (ii) utilización
hasta del total del ahorro disponible en el Fondo Nacional de Regalías en el
Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera –FAEP-; (iii) la posibilidad de
utilizar los recursos de regalías y compensaciones, cuyos giros se encuentren
suspendidos por el Departamento Nacional de Planeación, y (iv) la posibilidad
de financiar hasta con un 30% de los recursos de regalías y compensaciones proyectos
priorizados por las entidades territoriales en los planes de desarrollo, se encuentran
dirigidas a cumplir con los objetivos y las finalidades expuestas en la parte
motiva del decreto, relativas a (i) viabilizar el uso de recursos de manera
eficaz y eficiente, con el fin de agilizar los procesos de rehabilitación y
reconstrucción de las zonas afectadas, y garantizar los recursos suficientes
para tal fin; (ii) adoptar medidas y construir obras para evitar la prolongación
de esta situación, y proteger a la población de las amenazas económicas,
sociales y ambientales que está padeciendo; (iii) disponer de un mecanismo
expedito de presentación, viabilización y elegibilidad de proyectos de
inversión financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 361 de la Constitución Política; (iv) agilizar
el flujo de recursos y la optimización de su uso, y asegurar que estos no
permanezcan en caja y que su giro y desembolso se haga contra la ejecución
efectiva del proyecto que así lo requiera. Por tanto, la Corte encuentra
cumplido el requisito de conexidad interna.
6.2.
Juicio de finalidad y especificidad
El
segundo límite está estrechamente relacionado con el anterior requisito de
conexidad analizado y hace referencia a la relación de finalidad y
especificidad de los objetivos del Decreto y la materia del estado de
emergencia.  Como se indicó anteriormente, el artículo 215 C.P. prevé que las medidas adoptadas por el Gobierno al amparo de la declaratoria de emergencia
económica, social y ecológica (i) deben estar destinadas exclusivamente
a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos; y (ii) deberán
referirse a asuntos que tengan relación directa y específica con el estado de
emergencia.
En
este caso el juicio de constitucionalidad se dirige a identificar si las
medidas adoptadas por el gobierno mediante el decreto legislativo expedido en
desarrollo de la declaratoria del estado de emergencia económica, social y
ecológica, tienen una destinación exclusiva, directa y específica para
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, de conformidad con la
declaratoria de emergencia.
La
Corte constata que de conformidad con el texto normativo contenido en el
Decreto 4831 de 2010, las medidas adoptadas en esta normativa, se encuentran exclusiva,
directa y específicamente dirigidas y orientadas a la finalidad única de conjurar
las causas de la crisis y de la calamidad pública que dio origen a la
declaratoria del estado de emergencia mediante el Decreto 4580 de 2010, así
como a impedir la extensión de sus efectos.
Así,
en la parte motiva del Decreto, como ya se ha mencionado, se hace expresa
mención de la necesidad de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos, llevando a cabo la rehabilitación, reconstrucción y construcción de
las zonas afectadas, para lo cual se hace necesaria la adopción de una serie de
mecanismos y medidas que  permitan (i) agilizar y viabilizar el uso eficaz y
eficiente de recursos financieros, en este caso del Fondo Nacional de Regalías,
y de garantizar la suficiencia de recursos; (ii) disponer de un mecanismo
expedito de presentación, viabilización y elegibilidad de proyectos de
inversión financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías; y (iii) agilizar
el flujo de recursos y la optimización de su uso, y asegurar que estos no
permanezcan en caja y que su giro y desembolso se haga contra la ejecución
efectiva del proyecto que así lo requiera; (iv) todo lo anterior, con el
propósito exclusivo, directo y específico de llevar a cabo la rehabilitación,
reconstrucción y construcción de las zonas afectadas por la ola invernal, que
puede extenderse por más de dos (2) años.
En
este orden de ideas, encuentra la Corte que las medidas adoptadas por el
Decreto 4831 de 2010, tales como (i) la redistribución de los recursos del
Fondo Nacional de Regalías, (ii) el permitir la utilización total del ahorro
disponible del Fondo Nacional de Regalías en el Fondo de Ahorros de Estabilización
Petrolera –FAEP-, (iii) la autorización a las entidades beneficiarias de las
regalías y compensaciones para que con cargo a esos recursos, asuman
compromisos para atender la emergencia económica, y (iv) la autorización a las
entidades beneficiadas de las regalías y compensaciones para que financien los
proyectos en sus respectivos planes de desarrollo con cargo a esos recursos y
hasta el 30% de los mismos; se dirigen de manera exclusiva, directa y
específica a cumplir con objetivos y finalidades expuestas en la parte motiva
del Decreto y con la finalidad general de conjurar la crisis causada por el
fenómeno de La Niña e impedir la extensión de sus efectos.
En
suma, la Sala considera que a partir de las consideraciones expuestas
anteriormente, es posible concluir que las medidas adoptadas están orientadas
exclusiva, directa y específicamente a la finalidad de atender la crisis
generada por la emergencia económica, social y ecológica. En consecuencia, la
condición de finalidad y especificidad también se verifica para el caso
de la norma objeto de análisis.
6.3
Juicio de necesidad
En
el tercer ámbito del control de constitucionalidad corresponde a la Corte
determinar la necesidad de las medidas adoptadas, aspecto éste que debe
analizarse desde la insuficiencia de mecanismos ordinarios para afrontar y
atender la crisis, la constatación de la deficiencia de recursos presupuestales
para financiar la atención de la emergencia en sus fases de rehabilitación,
reconstrucción y construcción, y la destinación de los recursos presupuestales
de las regalías directas e indirectas de que trata esta normativa.
6.3.1
En sus intervenciones el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la
Presidencia de la República y el Departamento Nacional de Planeación, exponen ampliamente
sus argumentos para justificar la necesidad de las medidas. En este sentido
exponen que una vez declarada la emergencia económica, social y ecológica
mediante el Decreto 4580 de 2010, se hace necesario contar con una
disponibilidad de recursos que permitan recuperar las condiciones normales de
vida de los damnificados, y mediante los cuales se financien los procesos de
rehabilitación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas; y que el
Gobierno no ha podido superar la crisis haciendo uso de los mecanismos
ordinarios, ya que las funciones legales del ejecutivo y los recursos asignados
al SNPAD son insuficientes para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus
efectos, y que por tanto se hizo necesaria la expedición del Decreto 4831 de
2010.
En
consecuencia, mencionan las razones que dan cuenta de la insuficiencia
normativa, presupuestal e institucional, que hace necesaria la adopción de los
mecanismos y medidas tomadas por el Legislador de excepción mediante el Decreto
que se estudia:
(i)
Exponen que dada la magnitud y gravedad de la situación de desastre, se hace necesario
adelantar un Plan de Reconstrucción en las regiones y municipios impactados por
las inundaciones, el cual contempla fases de rehabilitación, reconstrucción y
recuperación, así como sectores estratégicos. En cuanto a las fases, mencionan
que estas se refieren a la atención temprana, rehabilitación, reconstrucción y
recuperación, y que los recursos arbitrados en el Decreto 4831 de 2010 son
indispensables para financiar las dos últimas fases, esto es, a la
rehabilitación y, reconstrucción y recuperación.
(ii)
Informan acerca de la insuficiencia presupuestal para atender la emergencia de
manera integral, ya que el estimativo preliminar para atender los daños de la
ola invernal asciende aproximadamente a la suma de $30,1 billones, de manera
que se destinarán “el 9% ($2,7 billones) para la atención durante 2011, 20%
($6 billones) en rehabilitación entre el 2011 y 2014 y 71% ($21,4 billones) en
recuperación y reconstrucción con inversiones hasta el 2018”.[11]
(iii)
Sostienen la necesidad de agilizar el flujo de recursos y la optimización de su
uso para atender la emergencia, y de asegurar que estos recursos no permanezcan
en caja y que su giro y desembolso se efectúe contra la ejecución efectiva del
proyecto que así lo requiera.
(iv)
Mencionan la insuficiencia de mecanismos normativos que permitan la
disponibilidad de recursos asociados a las regalías directas e indirectas y a
las compensaciones, y la inflexibilidad de la regulación respecto de los
recursos de regalías y compensaciones, y del Fondo Nacional de Regalías –FNR –,
establecidas en la Ley 141 de 1994, modificada por la Ley 756 de 2002 y la Ley
209 de 1995. Por esta razón encuentran necesaria la adopción de medidas
extraordinarias que permitan un mayor margen de maniobra para el manejo de la
situación, a través de la utilización de recursos de forma más expedita y con
una mayor celeridad.
(v)
Afirman que otra restricción que hace necesaria la adopción de estas medidas es
que con cargo al Presupuesto de 2011 del Fondo Nacional de Regalías, debe
asegurarse la atención de los compromisos correspondientes a proyectos
aprobados en las vigencias anteriores que tienen saldos pendientes por girar
que ascienden a $367.623 millones, y $73.190 millones correspondientes a
vigencias futuras.
(vi)
Argumentan que las medidas del Decreto en cuestión son necesarias para que las
entidades territoriales puedan utilizar los recursos de regalías y
compensaciones cuyos giros actualmente se encuentran suspendidos - 263
entidades territoriales suspendidas en el giro de las regalías, cuyo monto
retenido asciende a $399 mil millones[12]-
, entidades y dineros que se encuentran sometidas a giros graduales y
condiciones especiales de control y seguimiento por parte del Departamento
Nacional de Planeación, de conformidad con los artículos 7º, 8º y 10 de la ley
141 de 1994 y la jurisprudencia de la Corte.
(vii)
Así mismo, indican que las medidas adoptadas mediante el Decreto Legislativo
que nos ocupa, eran necesarias con el objeto de que las entidades territoriales
pudieran utilizar un porcentaje mayor al estipulado en los artículos 1º y 2º de
la Ley 1283 de 2009 para el uso de las regalías y compensaciones, de manera que
se pudiera aumentar la disponibilidad de recursos para los municipios
beneficiarios de regalías y compensaciones con el fin de atender la emergencia
con cargo a regalías, de manera que se aumentara de 15% al 30% del total de
regalías que pueden destinar para conjurar la crisis y evitar la extensión de
sus efectos en sectores como vivienda, vías, etc.
(viii)
De otra parte, afirman que estas medidas eran necesarias para posibilitar la
agilización, viabilización, elegibilidad y financiación de los proyectos de
inversión de las entidades territoriales, dado que muchas de ellas carecen de
la disponibilidad financiera y técnica necesaria para ello, razón por la cual se
permite que los Ministerios competentes formulen o retomen iniciativas de
entidades territoriales para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus
efectos.
(ix)
Mencionan igualmente que estas medidas eran necesarias para que las entidades
territoriales pudieran emprender proyectos con el resto del porcentaje de
regalías y compensaciones, en coberturas básicas en indicadores de mortalidad
infantil, cobertura básica en salud y educación, agua potable y alcantarillado,
con el fin de mitigar los efectos de la crisis invernal e impidan la extensión
de sus efectos.
(x)
En síntesis, sostienen que las medidas que se adoptaron mediante el Decreto
4831 de 2010, eran necesarias para garantizar y viabilizar el uso de recursos
necesarios para adelantar obras de rehabilitación y reconstrucción de las zonas
afectadas, posibilitando la utilización de recursos públicos originados en las
regalías para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos causados
por el fenómeno de la Niña, tanto permitiendo el uso de regalías indirectas
como directas.
6.3.2
En lo que corresponde a la condición de necesidad, la Sala considera que las
medidas adoptadas por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4831 de 2010
cumplen con este requisito, habida cuenta de:
(i)
La inmensa proporción y magnitud de la tragedia causada por la ola invernal en
todo el territorio nacional y la grave afectación de la vida, bienes y derechos
fundamentales de los ciudadanos, la cual fue debidamente constatada por esta
Corte en el análisis de la declaratoria de la emergencia económica, social y
ecológica, declarada mediante el decreto 4580 de 2010 y encontrada exequible
por esta Corporación mediante la sentencia C-156 de 2011.
(ii)
La declaratoria de la emergencia económica, social y ecológica mediante el
Decreto 4580 de 2010, la cual torna necesario la disponibilidad de recursos
suficientes para financiar la rehabilitación y reconstrucción de las zonas
afectadas por la ola invernal.
(iii)
La insuficiencia de los mecanismos ordinarios para conjurar la crisis y evitar
la extensión de sus efectos, que en el caso que nos ocupa se encuentran referidos
a la insuficiencia normativa y presupuestal e institucional para manejar y
atender la crisis en sus fases de rehabilitación, reconstrucción y
construcción.
En
primer lugar, la Corte constata la insuficiencia normativa, en razón de la
inflexibilidad de la normatividad ordinaria para el manejo y uso de los
recursos de regalías directas e indirectas y de las compensaciones, y del Fondo
Nacional de Regalías –FNR –, establecidas en la Ley 141 de 1994, modificada por
la Ley 756 de 2002 y la Ley 209 de 1995, así como para la presentación y
financiación de proyectos de inversión con cargo a estos recursos.
En
segundo lugar, la insuficiencia de recursos presupuestales se evidencia, en
razón a que los recursos asignados al SNPAD son insuficientes para conjurar la
crisis y evitar la extensión de sus efectos, dado que de conformidad con la
información allegada por el Ministerio de Hacienda, la Presidencia de la
República y el Departamento Nacional de Planeación, el estimativo preliminar
aproximado para la atención de la emergencia en todas sus fases, ascendería a
$30.1 billones de pesos.
En
tercer lugar, la insuficiencia de capacidad institucional se evidencia en la
carencia de disponibilidad presupuestal y técnica de muchas de las entidades
territoriales para la agilizar, viabilizar y financiar los proyectos de
inversión necesarios para atender la crisis invernal.
(iv)
Por todo lo anterior, la Sala encuentra que dada la necesidad de (a) agilizar y
viabilizar el uso eficaz y eficiente de recursos financieros, en este caso del
Fondo Nacional de Regalías, y de garantizar la suficiencia de recursos para
atender la rehabilitación, reconstrucción y construcción de las zonas
afectadas; (b) disponer de un mecanismo expedito de presentación, viabilización
y elegibilidad de proyectos de inversión financiados con recursos del Fondo
Nacional de Regalías; y (c) agilizar el flujo de recursos y la optimización de
su uso, y asegurar que estos no permanezcan en caja y que su giro y desembolso se
haga contra la ejecución efectiva del proyecto que así lo requiera; se
encuentra justificada en esta oportunidad, el requisito de necesidad para que
el Gobierno Nacional adoptara medidas excepcionales, tales como (a) la
redistribución de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, (b) la
utilización total del ahorro disponible del Fondo Nacional de Regalías en el
Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera –FAEP-, (c) la autorización a las
entidades beneficiarias de las regalías y compensaciones para que con cargo a
esos recursos, asuman compromisos para atender la emergencia económica, y (d)
la autorización a las entidades beneficiadas de las regalías y compensaciones
para que financien los proyectos en sus respectivos planes de desarrollo con
cargo a esos recursos y hasta el 30% de los mismos.
Con
fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra acreditada el requisito de
necesidad de las medidas adoptadas mediante el Decreto 4831 de 2010.
6.4
Juicio de proporcionalidad
El
cuarto aspecto a tener en cuenta para determinar la constitucionalidad del
Decreto bajo examen, es la proporcionalidad de las medidas adoptadas. A este
respecto se ha de determinar si las medidas cumplen con (i) una finalidad
constitucional, (ii) son adecuadas e idóneas para contribuir a conjurar la
crisis y la extensión de sus efectos, y (iii) son proporcionales en sentido
estricto, en cuanto no involucren la afectación de otros principios, derechos
fundamentales, o no impliquen la afectación de otros proyectos prioritarios de
inversión de las distintas instituciones o programas o de los recursos
destinados al normal funcionamiento del Estado.
6.4.1
La Corte constata que las medidas adoptadas efectivamente cumplen con una
finalidad constitucional, la cual encuentra su fundamento en el artículo 215
superior y la declaratoria del estado de emergencia económica, social y
ecológica, mediante el decreto 4580 de 2010, con el fin de conjurar una
situación de crisis o calamidad pública, ocasionada en este caso por la ola
invernal causada por el fenómeno de la Niña 2010-2011, la cual ha afectado
gravemente los ámbitos económico, social y ecológico, la vida e integridad de
las personas, los bienes y derechos fundamentales de los ciudadanos, y que se
requiere atender de manera pronta, oportuna, integral, eficaz y eficientemente,
en sus distintas fases, desde la ayuda humanitaria de emergencia, hasta la
rehabilitación, reconstrucción y construcción de las zonas afectadas.
6.4.2
Así mismo observa la Corte que las medidas son idóneas y adecuadas para
contribuir a conjurar la crisis y la extensión de sus efectos, por cuanto a
través de las acciones que prevé el decreto 4831 de 2010, se busca destinar
recursos y garantizar la financiación de las fases de rehabilitación,
reconstrucción y construcción de las zonas afectadas, a través de las facultades
plurimencionadas dirigidas a permitir (i) redistribuir los recursos del Fondo
Nacional de Regalías, (ii) disponer y utilizar en la Emergencia, hasta el total
del ahorro del Fondo Nacional de Regalías en el Fondo de Ahorro y
Estabilización Petrolera –FAEP-, (iii) autorizar a las entidades beneficiarias
de las regalías y compensaciones para que con cargo a esos recursos, asuman
compromisos para atender la emergencia económica, y (iv) autorizar a las
entidades beneficiarias de las regalías y compensaciones para que financien los
proyectos en sus respectivos planes de desarrollo con cargo a esos recursos y
hasta el 30% de los mismos.
6.4.3
Finalmente, encuentra la Corte que las medidas son proporcionales en sentido
estricto, por cuanto se encuentran dirigidas a la redistribución y uso de los
recursos de regalías indirectas y directas y de recursos de compensaciones, uso
excepcional de los recursos de regalías directas e indirectas que a) no afecta
otros principios o derechos constitucionales, estudio al cual se referirá la
Sala en forma detallada cuando entre a analizar la constitucionalidad material
del contenido y alcance de las medidas adoptadas; b) tampoco afecta otros
programas o proyectos de inversión prioritarios cuya financiación esté ya
comprometida en el Fondo Nacional de Regalías, y por tanto no se desfinancian otros
programas estructurales, c) la utilización de recursos de regalías cuyos giros
se encuentren suspendidos se llevará a cabo sin perjuicio del cumplimento de la
Ley 141 de 1994, las normas de contratación y de presupuesto pertinentes, y
adicionalmente se deberá informar previamente de este uso al Departamento
Nacional de Planeación y la ejecución de estos recursos se llevará a cabo bajo condiciones
especiales de seguimiento por parte de esa entidad, d) el decreto respeta la
autonomía de las entidades territoriales y sus facultades para la presentación
de proyectos de inversión, e) asegura que los proyectos de las entidades
territoriales guarden coordinación, concurrencia y subsidiariedad con las directrices
del Gobierno Nacional, y f) las medidas tienen un claro límite temporal al
estipular una vigencia determinada en el tiempo.
Para
evidenciar lo anterior, esto es, la no afectación de otros principios o
derechos constitucionales, de otros programas, proyectos de inversión, es de
mencionar en forma particular los siguientes límites que fija la propia
normativa, los cuales aseguran la proporcionalidad de las medidas:
(i)
Si bien el artículo 1º del Decreto 4831 de 2010 faculta, cuando las necesidades
lo exijan, al Representante Legal del Fondo a redistribuir las destinaciones
específicas preexistentes del Fondo con el único propósito de atender la
emergencia, la norma deja a salvo la autonomía y facultades de las entidades
territoriales para presentar proyectos, así como la atención de obligaciones
previamente adquiridas por el FNR, tales como los proyectos de ejecución y
vigencias futuras ya aprobadas.
Así,
esta medida deja a salvo la autonomía y potestades de las entidades
territoriales, ya que el parágrafo 1º del artículo 1º permite que, previa
solicitud de las entidades territoriales, los Ministerios competentes formulen
o retomen iniciativas de las mismas entidades para conjurar la crisis e impedir
la extensión de sus efectos, proyectos que serían presentados por los correspondientes
Ministros al Consejo Asesor de Regalías, para su aprobación y consecuente
designación del ejecutor, sin perjuicio de que la potestad para la presentación
de proyectos continúe siendo ejercida por las entidades territoriales.
De
otra parte, esta medida deja a salvo la atención de las obligaciones
previamente adquiridas por el Fondo Nacional de Regalías, ya que el parágrafo
2º del artículo 1º del Decreto estipula que se garantizará la atención de las
obligaciones generadas por los proyectos de inversión debidamente aprobados
antes del 31 de diciembre de 2010 por el Consejo Asesor de Regalías.
(ii)
Si bien el artículo 3º adopta medidas en relación con la posibilidad de que las
entidades territoriales que se encuentren en las zonas afectas por la ola
invernal y sean beneficiarias de regalías y compensaciones, puedan utilizar estos
recursos, cuyos giros se encuentren suspendidos por el Departamento Nacional de
Planeación, para la atención de la emergencia, la misma norma consagra que lo
anterior se llevará a cabo sin perjuicio del cumplimento de la Ley 141 de 1994,
las normas de contratación y de presupuesto pertinentes. Así mismo, el precepto
estipula el deber de informar previamente del uso de esta disposición al
Departamento Nacional de Planeación, quien deberá someter la ejecución de
dichos recursos a condiciones especiales de seguimiento.
(iii)
Si bien el artículo 4º establece la posibilidad de que las entidades
territoriales beneficiarias de recursos de regalías y compensaciones, y que se
encuentren afectadas por la emergencia económica, social y ecológica, puedan financiar
los proyectos priorizados en sus respectivos planes de desarrollo, que se
requieran para la rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras de
mitigación en las zonas afectadas con la ola invernal, con cargo a estos
recursos y hasta el 30% del total de los mismos, y que con el porcentaje
restante se financiarán proyectos de inversión que impacten coberturas y la
interventoría técnica conforme a lo dispuesto por la Ley 1283 de 2009; esta
misma norma estipula que a) en el Presupuesto Anual se separarán claramente los
recursos provenientes de las regalías que se destinen para los anteriores
fines, y b) que los proyectos de las entidades territoriales, de que trata esa
norma, guardarán coordinación, concurrencia y subsidiariedad respecto del Plan
de Acción Especifico y demás planes o directrices que para la atención de la
emergencia establezca el Gobierno Nacional.
(iv)
Finalmente el artículo 5º estipula la vigencia del Decreto a partir de su
publicación, esto es, a partir del 29 de diciembre de 2010 y hasta el 31 de
diciembre de 2012, de manera que si bien las normas que se dicten con
fundamento en la declaratoria de la emergencia tienen, en principio, un
carácter permanente, nada obsta para que el Legislador de excepción, como en
este caso, les brinde una temporalidad definida, lo cual limita en el tiempo
las facultades y competencias otorgadas.
6.5
Juicio respecto de otros requisitos constitucionales
Finalmente,
debe considerarse si el Decreto 4831 de 2010 contiene alguna medida que
contradiga los requisitos generales que la Constitución prevé para los decretos
legislativos que desarrollan la declaratoria de emergencia económica, social y
ecológica.  A este respecto, basten las siguientes anotaciones:
Las
disposiciones del Decreto 4831 de 2010, ahora objeto de análisis, no suspenden
leyes ni establecen restricciones a derechos constitucionales, razón por la
cual son compatibles con las condiciones de motivación de incompatibilidad y
vigencia del Estado de Derecho.
Así
las medidas adoptadas se encuentran dentro de los límites fijados por la Ley
137 de 1994, de manera que respetan (i) la intangibilidad de los derechos, al
no afectar derechos intangibles (art.4 CP); (ii) no incluyen medidas que suspendan
las garantías judiciales, ni suspenden ni limitan derechos; (iii) respetan la vigencia
del estado de derecho, al preservar la tridivisión de poderes así como las
funciones y competencias de los organismos y entidades de raigambre
constitucional; (iv) no afectan los derechos de los trabajadores –art.122 de la
Ley 141 de 1994 y 215 CP; y (vi) su vigencia en el tiempo se encuentra limitada,
ya que determina la vigencia de las disposiciones hasta el mes de diciembre de
2012.
Por
consiguiente, la Sala encuentra que ningún predicado de la normatividad
estudiada involucra la suspensión de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, la interrupción del normal funcionamiento de las ramas del poder
público y los órganos del Estado, la supresión o modificación de los organismos
y las funciones básicas de acusación o juzgamiento, la desmejora de los
derechos de los trabajadores, el ejercicio de discriminaciones basadas en los
motivos descritos en el artículo 13 C.P., ni la suspensión de los derechos
considerados como intangibles por las normas de derechos humanos ratificadas
por Colombia.
Adicionalmente,
es de mencionar que la norma bajo examen, no riñe con otros principios
constitucionales que deben atenderse, tales como el Preámbulo de la
Constitución, y el principio de solidaridad –art.1º-, principio de unidad
nacional, los fines esenciales del Estado –art.2-.
Por
todo lo anterior, la Sala concluye que el Decreto 4831 de 2010 es en entero
compatible con el régimen constitucional de los estados de excepción descrito
en esta providencia.
6.6
Análisis de la constitucionalidad material de cada una de las medidas adoptadas
6.6.1
Normas constitucionales y jurisprudencia constitucional en materia de uso y
utilización de recursos de regalías y compensaciones
6.6.1.1
De conformidad con el artículo 332 Superior, “El Estado es propietario
del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los
derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes”.
Por
su parte, el artículo 360 de la Carta Política dispone que al legislador le
compete fijar las condiciones para la explotación de los recursos naturales no
renovables y determinar los derechos de las entidades territoriales sobre los
mismos. Igualmente dispone que la explotación de un recurso natural no
renovable causará a favor del Estado una contraprestación económica a título de
regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.
También
dispone el artículo 360 Fundamental, que los departamentos y municipios en cuyo
territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así
como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos
o productos derivados de los mismos, “tendrán derecho a participar en las regalías
y compensaciones”.
De
conformidad con el artículo 361 superior, con los ingresos provenientes de las
regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un
Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades
territoriales en los términos que señale la ley. Así mismo prevé la norma
superior, que estos fondos se aplicará a la promoción de la minería, a la
preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión
definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas
entidades territoriales.
6.6.1.2
Esta Corporación se ha pronunciado en múltiples fallos acerca del tema de
regalías- sentencias C-221 de 1991, C-567 de 1995, C-192 de 1997,C-541 de 1999,
C-722 de 1999, C-207 de 2000, C-845 de 2000, C-1160 de 2000, C-617 de 2002,
C-978 de 2002, C-251 de 2003, C-628 de 2003, C-1087 de 2004, C-781 de 2007, C-800
de 2008, entre muchas otras-, en donde ha analizado diferentes aspectos de esta
problemática constitucional, tales como la naturaleza y características de los
recursos de regalías y de compensaciones, la titularidad sobre los recursos de
regalías, la constitución y naturaleza del Fondo Nacional de Regalías, la
amplia libertad de configuración del Legislador que caracteriza esta materia y
los límites de la misma, los mecanismos de control y vigilancia respecto de la
asignación de estos recursos, entre otros temas relevantes para el presente
estudio de constitucionalidad, que aquí se expondrán en lo pertinente de manera
sintética.
(i)
La jurisprudencia de esta Corte ha definido la regalía como “una
contraprestación económica que percibe el Estado de las personas a quienes se
les concede el derecho a explotar los recursos naturales no renovables en
determinado porcentaje sobre el producto bruto explotado”[13].
Así
mismo ha clasificado los tipos de regalías en dos categorías diferentes: las regalías
directas y las indirectas. Las regalías directas son aquellas que provienen
de una participación directa de aquellos entes territoriales en cuyo
territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables y
puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos
derivados de los mismos. Las regalías indirecta, a través del Fondo
Nacional de Regalías, para los departamentos o municipios que careciendo de explotaciones
de recursos naturales no renovables y puertos marítimos y fluviales, acceden a
los recursos que ofrece el fondo nacional de regalías, previo el cumplimiento
de los requisitos establecidos en la ley.
De
otra parte, en relación con el derecho a las compensaciones, ha sostenido
que “éste no necesariamente deriva de la participación en las regalías ni
emana del carácter de productora que tenga la correspondiente entidad
territorial, o el puerto marítimo o fluvial, ya que lo que se compensa es el
concurso del ente respectivo en la totalidad o en alguna etapa del proceso que
surge a propósito de la exploración, explotación, transporte y transformación
de los recursos naturales no renovables.”[14]
Por lo anterior, puede darse que un municipio además de regalías reciba
compensaciones.[15].
(ii)
Así mismo, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en relación con
la titularidad y destinación de las regalías que genera la explotación de los
recursos naturales no renovables[16],
de manera que existe una amplia jurisprudencia en cuanto a la determinación de la
naturaleza y características propias de las regalías.[17]
En
relación con la titularidad de las regalías, la jurisprudencia constitucional[18] ha precisado
que éstas pertenecen al Estado, de conformidad con el artículo 332 de la
Constitución Política, según el cual la titularidad de las contraprestaciones
económicas causadas por la explotación de un recurso natural no renovable
radica en el Estado, en su calidad de dueño del subsuelo, y que por tanto a las
entidades territoriales les compete un derecho de participación sobre las
regalías, que les atribuye la ley[19].
Por lo anterior, la gestión de estos recursos corresponde a la Nación, quien
debe respetar los derechos de participación y de compensación de las entidades
territoriales, de conformidad y en armonía con los artículos 334, 360 y 361
superiores.[20]
(iii)
Respecto de la constitución y naturaleza del  Fondo Nacional de Regalías, la
jurisprudencia de esta Corte ha precisado, que este Fondo tiene un origen
constitucional, pues está contemplado específicamente en el artículo 361 de la
Carta, el cual prevé que “con los ingresos provenientes de las regalías que
no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un fondo nacional
de regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los
términos que señale la ley”, y señala los fines a los cuales deben
destinarse esos recursos cuales son la promoción de la minería, la preservación
del medio ambiente y la financiación de proyectos regionales de inversión
definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas
entidades territoriales de conformidad con  lo dispuesto por el mismo artículo
361 de la Carta.
Así
mismo, este Fondo se encuentra regulado originariamente por la Ley 141 de 1994,
modificada por la Ley 756 de 2002, de manera que se estipula que (i) sus fondos
se conformarán con los ingresos provenientes de las regalías no asignadas a los
departamentos y municipios productores y a los municipios portuarios de
conformidad con la ley, como un sistema de manejo separado de cuentas con personería
jurídica cuyos recursos serán destinados  de conformidad con el artículo 361
Superior; (ii) se le otorga al Fondo Nacional de Regalías personería jurídica,
(iii) se lo adscribe  al Departamento Nacional de Planeación, e (iv) igualmente
se atribuye a la Dirección de General del Tesoro Nacional del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público el recaudo y administración de sus recursos.
(iv)
La Corte también se ha pronunciado sobre la autonomía territorial en relación con los recursos de regalías, respecto de
lo cual ha reiterado los componentes del núcleo esencial de este derecho, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 287
de la Carta Política[21]. En relación con la autonomía financiera y
presupuestal ha establecido que el límite impuesto al Legislador en esta
materia depende del tipo de recursos respecto de los cuales esté legislando, ya
que las entidades territoriales cuentan con dos fuentes de financiación:
las fuentes exógenas, y las fuentes endógenas[22].
En relación con las regalías, la jurisprudencia constitucional
ha reconocido que estos son recursos que provienen de fuentes exógenas de
financiación sobre las cuales el legislador tiene amplias facultades de
intervención.[23]
Así pues, es claro que las regalías no son propiedad de
las entidades territoriales sino del Estado y que dichos entes sólo tienen
sobre aquellos recursos sólo un derecho de participación en los términos que
fije la ley (arts. 360 y 361 C.P.),de tal
manera que la autonomía que la Constitución le reconoce a las entidades
territoriales implica, en lo que a recursos de regalías se refiere, a un
derecho de participación en las rentas nacionales en los términos que fije la
ley (art. 287 inciso 4°)[24].
(v)
Acerca del tema de la amplia facultad
del legislador para configurar el régimen de las regalías, la
jurisprudencia de la Corte ha establecido clara y expresamente, la amplia
facultad que le compete al legislador para
regular el tema de regalías, precisando que se encuentra “habilitado
constitucionalmente para regular el régimen jurídico de las regalías
estableciendo sus montos o porcentajes de distribución, destinación  y los
mecanismos de control sobre el uso adecuado de esas contraprestaciones
económicas.”[25]
Así
la Corte ha reiterado la amplia libertad del legislador para fijar las regalías
y alcance del control constitucional, pero ha establecido igualmente que existe
unos mínimos constitucionales que debe respetar el Legislador en esta materia,
como los cobros a toda explotación de recursos naturales y las asignaciones
específicas de que trata el artículo 361 Superior. A este respecto ha dicho la
Corte:
“5-
La Carta señala que la explotación de un recurso natural no renovable causa a
favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía (CP art.
360). Sin embargo, la Constitución no fija directamente los criterios para
determinar cuál es el valor que deben tener esas regalías. Por ello, en
numerosas sentencias, esta Corporación ha indicado que el legislador goza de
una amplia libertad para fijar el monto de las regalías y determinar los
derechos de participación de las entidades territoriales en esas regalías[26].
Así, la sentencia C-567 de 1995, MP Fabio Morón Díaz, recordó que el artículo
360 de la Carta otorga competencia al legislador para establecer las formas de
contratación para la explotación de los recursos naturales no renovables, por
lo cual “es claro que la ley puede determinar el monto y las cuantías de los
derechos de las entidades territoriales a participar en las regalías y
compensaciones sobre la explotación de los recursos naturales no renovables o,
lo que es lo mismo, los porcentajes de aquella participación”. Con ese mismo
criterio, esta Corte, en la sentencia C-221 de 1997, MP Alejandro Martínez
Caballero, se abstuvo de declarar la inexequibilidad de la disposición acusada,
pero tampoco recurrió a una sentencia integradora para establecer el monto de
la regalía causada por la explotación de la arena de los ríos, precisamente,
por cuanto consideró que ambos tipos de decisiones afectaban la libertad del
legislador para fijar el porcentaje de las regalías.
“6-
El anterior examen es suficiente para concluir que el Legislador goza de una
muy amplia libertad para fijar el monto de las regalías derivadas de la
explotación de recursos no renovables. Sin embargo, y contrariamente a lo
sugerido por uno de los intervinientes, esto no significa que estemos en un
ámbito puramente político que escape al control constitucional, pues la Carta
no excluye que las normas sobre regalías puedan vulnerar los mandatos
constitucionales. Además, y como esta Corte lo ha destacado[27], la Carta
establece un contenido esencial del régimen de regalías que debe ser respetado
por el Legislador, el cual incluye, entre otras cosas, el deber del Congreso de
imponer el pago de regalía por la explotación de todo recurso no renovable (CP
art. 360). Además, en la medida en que las regalías recaen sobre este tipo de
recursos, es claro que estos dineros pretenden “compensar el agotamiento del
capital natural que produce la explotación de recursos naturales que no se
renuevan”[28].
Por ende, es posible que el legislador al regular las regalías y fijar su monto
vulnere la Carta, por ejemplo, porque no imponga su cobro sobre la explotación
de ciertos recursos no renovables, con lo cual desconoce la obligatoriedad y
universalidad de las regalías, o porque establezca montos tan irrisorios que no
compensen el agotamiento de estos recursos, que por no ser renovables,
representan un capital natural de la sociedad colombiana que inevitablemente
tiende a agotarse.” [29]
En
otra oportunidad dijo la Corte:
“Concretamente,
cuando se hace referencia a la repartición y uso de las regalías, se ha
señalado que las disposiciones que definen los porcentajes de participación de
las entidades territoriales y la destinación de las transferencias provenientes
de la explotación de recursos naturales no renovables, son herramientas cuya
determinación compete al legislador (artículo 360 C.P.), y en consecuencia, éste goza de plena autonomía y libertad de configuración. Ha dicho la
Corte:
"...de
conformidad con lo establecido en el artículo 360 de la Carta Política, la
configuración del derecho de participación de las entidades territoriales sobre
las regalías, así como la fijación de los alcances del mismo, constituyen
cuestiones que deben ser determinadas por la ley. De este modo, en
materia de regalías, el legislador ostenta un amplio poder de configuración que
lo autoriza no sólo a establecer en qué porcentaje participan los departamentos
o municipios productores y los puertos marítimos y fluviales en las regalías
que se causen por la explotación o el transporte de recursos naturales no
renovables, sino, también, a fijar su destinación.[30] En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha
estimado que, en la medida en que las regalías constituyen una fuente exógena
de financiamiento de las entidades territoriales,[31] la ley puede indicar su destinación sin, por ello,
violar los mandatos contenidos en los artículos 287-3 y 362 de la Carta"[32](subrayas no originales).
(vi)
En relación con la intervención y control sobre el manejo de las regalías ha
dicho la jurisprudencia de esta Corte que los controles que prevé la Ley 141 de
1994, modificada por la Ley 756 de 2002, buscan prevenir los riesgo asociados
al uso inadecuado de los ingresos fiscales provenientes de la explotación de
los recursos naturales no renovables que pertenecen al Estado, de manera que es
necesario vigilar y controlar  eficazmente la correcta administración y
utilización de los recursos provenientes de dichos ingresos, función que cumplía
anteriormente la Comisión Nacional de Regalías y que fueron asignadas al
Departamento Nacional de Planeación, asignación que fue encontrada exequible
por esta Corporación,[33]
tales como los artículos 8, 9 y 10 de la Ley 141 de 1994 y el artículo 5º de la
Ley 756 de 2002[34],
mecanismos que la Corte ha encontrado conformes a la Carta, por cuanto estos mecanismos
procuran la vigilancia y control en la destinación de estos recursos a
proyectos de las entidades territoriales, de tal manera que “con ello, el
país estará seguro que los recursos provenientes de  regalías se asignarán con
base en proyectos debidamente diseñados, dentro del marco de verdaderos planes
de desarrollo, con total viabilidad y claridad en cuanto a sus aspectos
técnicos y financieros”.[35]
En
este sentido, la Corte encontró que las facultades ahora en cabeza del
Departamento Nacional de Planeación  de “(i)  solicitar a la entidad
recaudadora respectiva (regiones administrativas y de planificación -o regiones
como entidad territorial- departamentos y municipios productores y municipios
portuarios) la retención del giro de los recursos requeridos para la ejecución
de tales proyectos, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas
asignaciones, directa o por intermedio de contratos con terceros, esté
ejecutando los proyectos en forma irresponsable o negligente sin darle
cumplimiento a los términos y condiciones establecidos en el acto de aprobación
de las asignaciones; (ii) ordenar al Fondo Nacional de Regalías la retención
total o parcial del giro de los recursos requeridos para la ejecución de tales
proyectos, cuando la entidad territorial beneficiaria de dichas asignaciones,
directa o por intermedio de contratos con terceros, esté ejecutando los
proyectos en forma irresponsable o negligente sin darle cumplimiento a los
términos y condiciones establecidos en el acto de aprobación de las
asignaciones; (iii) ordenar que la ejecución de los proyectos financiados con
asignaciones del Fondo se adelante por otras entidades públicas, cuando la
entidad territorial beneficiaria de dichas asignaciones, directa o por
intermedio de contratos con terceros, esté ejecutando los proyectos en forma
irresponsable o negligente sin darle cumplimiento a los términos y condiciones
establecidos en el acto de aprobación de las asignaciones. La Comisión ordenará
que a la entidad pública a quien se le encargue la ejecución del proyecto le
entreguen los recursos financieros previstos para tal efecto; (iv) solicitar
que la ejecución de los proyectos financiados con participación de regalías y
compensaciones se adelante por otras entidades públicas, regiones
administrativas y de planificación, de las regiones como entidad territorial,
de los departamentos y municipios, según sea el caso, cuando la entidad
territorial beneficiaria de dichas participaciones o compensaciones,
directamente o por intermedio de contratos con terceros, esté administrando o
ejecutando proyectos en forma irresponsable o negligente o sin darle
cumplimiento a los términos y condiciones establecidos en los contratos
respectivos” establecen un control administrativo[36] sobre la utilización de
recursos estatales, y que son constitucionales por cuanto son desarrollos de
los artículos 332 y 334 de la Carta, pero así mismo, de los artículos 189.20,
287 y 361 constitucionales.
Así
mismo, ha considerado esta Corporación que este tipo de medidas de control y
vigilancia como la atribución para suspender el desembolso de las regalías y
compensaciones, tampoco resultan violatorias de la autonomía de las entidades
territoriales, en razón a que (i) se trata de recursos exógenos  sobre los
cuales el legislador puede establecer controles más estrictos; (ii) el control
y vigilancia persigue que la utilización de dichos recursos se adecue a lo
establecido en el artículo 361 constitucional; (iii) estas medidas son idóneas
para la realización de la función estatal de intervención en la economía, (iv)
se trata de medidas excepcionales de carácter temporal, autorizadas
exclusivamente en eventos en los cuales se esté haciendo un uso inadecuado o
ineficiente de los recursos por parte de la entidad territorial.
En
otra oportunidad expresó la Corte sobre el tema de control en la asignación de
las regalías ha establecido esta Corte que la misma Ley 141 de 1994 “ha creado
un sistema para que las regalías se destinen a proyectos efectivamente
prioritarios, técnicamente concebidos y encaminados al desarrollo integral
del territorio nacional. Como bien lo ha recordado este Tribunal, el
proceso de elección de un proyecto busca crear barreras al despilfarro y
el gasto irracional”[37].
Así mismo, esta Corporación ha tenido oportunidad de referirse al control
fiscal sobre los recursos de regalías[38]
(vii)
Esta Corte ha sintetizado los criterios constitucionales y jurisprudenciales
básicos respecto de los recursos de regalías de la siguiente forma:
"(1)
Las regalías que se causen por la explotación o el transporte de recursos
naturales no renovables son de propiedad del Estado; (2) las entidades
territoriales en cuya jurisdicción se realicen tareas de explotación y
transporte son acreedoras de un derecho constitucional de participación directa
en las regalías, que debe ser definido por el legislador; (3) los recursos
provenientes de las regalías que no se distribuyan entre las entidades
territoriales que ostenten el derecho constitucional de asignación directa,
deben depositarse en el Fondo Nacional de Regalías; (4) corresponde al
legislador definir los términos en virtud de los cuales deben asignarse los
porcentajes de participación de las entidades territoriales en los recursos del
Fondo Nacional de Regalías; (5) es competencia de las autoridades nacionales
encargadas de administrar el Fondo Nacional de regalías, establecer, conforme a
los términos definidos por el legislador, los derechos de participación en las
regalías de las entidades territoriales; (6) las autoridades nacionales deben
asignar los recursos del Fondo Nacional de Regalías a la promoción de la
minería, la preservación del ambiente y la financiación de proyectos
territoriales de inversión definidos como prioritarios en los planes de
desarrollo de las respectivas entidades territoriales, a fin de alcanzar el
desarrollo armónico de todas las regiones"[39].
(viii)
De todo lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que de conformidad con los
artículos 332, 360 y 361 de la Constitución Política y la jurisprudencia
constitucional respecto de esta materia, se pueden extraer las siguientes
reglas constitucionales y jurisprudenciales:
(a)
La explotación de recursos naturales causa a favor del Estado una
contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de otros derechos
o compensaciones, de manera que las regalías son contraprestaciones económicas
que recibe el Estado por la explotación de recursos naturales no renovables;
(b)
La titularidad de las regalías radica en cabeza del Estado, en su calidad de
propietario del subsuelo, de manera que los recursos de regalías por la
explotación de recursos naturales pertenece al Estado,
(c)
Que las entidades territoriales tienen un derecho de participación de las
mismas, de conformidad con la ley, y por tanto les asiste el derecho a
participar de las regalías,
(d)
Que los recursos de regalías constituyen fuentes exógenas de financiación para
las entidades territoriales;
(e)
Que el artículo 361 estipula expresamente las asignaciones a las cuales deberán
destinarse estos recursos;
(f)
Que al Legislador es a quien le asiste, de conformidad con la Constitución y la
jurisprudencia, un amplio margen de configuración regulativa en el ámbito de
regalías, cuya regulación, en concordancia con el inciso tercero del artículo
360 y la jurisprudencia de esta Corte, se encuentra atribuido al Legislador; para
determinar (a) las condiciones para la explotación de los recursos naturales no
renovables; (b) la designación de los recursos de regalías,   los derechos de
las entidades territoriales sobre la explotación de tales recursos, y los
porcentajes de las designaciones de regalías, ; (c) el destino de los recursos
no asignados e incorporados al Fondo Nacional de Regalías a las entidades
territoriales en las aplicaciones definidas en el artículo 361 superior; (d)
los mecanismos de control sobre estos recursos en los diferentes niveles y
áreas; y e) que por tanto, la amplia
libertad de configuración del Legislador en este ámbito no riñe con la
autonomía de las entidades territoriales, de conformidad con el artículo 287
superior.[40]
(g)
La Ley es la que debe determinar los conceptos respecto de los montos,
distribuciones y participaciones de las entidades territoriales en las regalías.
(h)
Los ingresos provenientes de las regalías no asignadas a los municipios o
departamentos, deben ser transferidos al Fondo Nacional de Regalías, que hará
la redistribución pertinente entre las entidades territoriales según lo
dispuesto por ley;
Con
fundamento en las consideraciones expuestas pasa la Sala a determinar la
constitucionalidad material de las medidas adoptadas por el Decreto 4831 de
2010.
6.6.2
Constitucionalidad material del contenido y alcance de las medidas adoptadas
por el Decreto 4831 de 2010
La
Corte encuentra que el Decreto bajo examen toma medidas en relación con el uso,
la utilización y designación de recursos de regalías directas e indirectas y
compensaciones. En este sentido las medidas adoptadas se refieren a dos
ámbitos:
(i)
Al uso de regalías indirectas –Fondo Nacional de Regalías-, de que tratan los
artículos 1º y 2º del Decreto bajo examen, a través de dos facultades: a) la
redistribución de los recursos correspondientes a las asignaciones específicas
previstas en el artículo 1º parágrafos 1, 2, 4 y 5 y del artículo 5º parágrafo
5º de la Ley 141 de 1994, con las modificaciones realizadas por la Ley 756 de
2002 –artículo 1º del Decreto 4831 de 2010-; y b) la utilización hasta del
total del ahorro del Fondo Nacional de Regalías en el FAEP (que el Ministerio
de Hacienda afirma es de US $70 millones[41])
en la rehabilitación, construcción y reconstrucción de obras de mitigación en
las zonas afectadas.
Por
consiguiente, la Sala encuentra que el Fondo Nacional de Regalías es una fuente
adicional de financiación con el fin de cubrir los costos de la atención de la
emergencia en las zonas afectadas por la ola invernal, a través de las
facultades previstas por el artículo 1º y 2º del Decreto 4831 de 2010,
referidas a (i) la redistribución de recursos asignados del Fondo, (ii) la presentación
de proyectos de inversión por parte de las entidades territoriales al Consejo
Asesor de Regalías para que apruebe la financiación de los mismos con cargo a
los recursos del Fondo Nacional de Regalías, y (ii) la disposición del ahorro
del Fondo Nacional de Regalías en el Fondo.
(ii)
Al uso de regalías directas, es decir de las regalías y compensaciones de que
son beneficiarias las entidades territoriales, de que tratan los artículos 3º y
4º del Decreto ahora en estudio, a través de la adopción de dos medidas: a) la
posibilidad para las entidades territoriales de utilizar los recursos de
regalías y compensaciones, en aquellos casos en los cuales los giros de estos
recursos se encuentren suspendidos por el Departamento Nacional de Planeación,
con el fin de asumir compromisos para atender la emergencia con cargo a dichos
recursos, debiendo informar de ello al DNP, el cual las someterá a condiciones
especiales de seguimiento; y b) la posibilidad que las entidades territoriales
beneficiadas de regalías y afectados por la ola invernal, puedan financiar
proyectos priorizados en sus planes de desarrollo con cargo a los recursos de
regalías y compensaciones hasta por el 30% del total de los mismos, debiendo el
resto del porcentaje ser destinado a proyectos de inversión en coberturas básicas
como vivienda, vías, proyectos productivos, eléctricos, etc.
6.6.2.1
Artículo 1º del Decreto
4831 de 2010
6.6.2.1.1
El artículo 1 del Decreto, determina la facultad del Representante Legal del
Fondo Nacional de Regalías para redistribuir los recursos correspondientes a
las asignaciones específicas consagradas en los parágrafos 1, 2, 4 y 5 del
artículo 1º y el parágrafo del artículo 5 de la Ley 141 de 1994. Esta facultad
se otorga con el fin de financiar o cofinanciar proyectos de inversión para la rehabilitación,
reconstrucción y construcción de obras en las zonas de las entidades
territoriales afectadas por la crisis generada con la ola invernal y cuando las
necesidades de financiamiento así lo exijan.
El
parágrafo 1 regula el trámite a surtir de los proyectos de inversión para la
rehabilitación, reconstrucción y construcción, de que trata el artículo 1º, los
cuales serán financiados o cofinanciados con recursos del Fondo Nacional de
Regalías, estipulando que estos proyectos deberán ser presentados por los
Ministerios del sector al Consejo Asesor de Regalías, previa solicitud de las
entidades territoriales correspondientes, para su aprobación y designación del
ejecutor.
El
parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto faculta al Representante Legal del
Fondo Nacional de Regalías para realizar los ajustes presupuestales a que haya lugar
en los términos del artículo 29 del Decreto 4730 de 2005. En esta misma norma
se determina que en todo caso, se garantizará la atención de las obligaciones
generadas por los proyectos de inversión debidamente aprobados antes del 31 de
diciembre de 2010 por el Consejo Asesor de Regalías.
En
síntesis, el artículo 1º del Decreto 4831 de 2010 (i)  contempla la facultad de
redistribución de las asignaciones contenidas en los parágrafos 1, 2, 4 y 5 del
artículo 1º y el parágrafo del artículo 5º de la Ley 141 de 1994, en cabeza del
representante legal del FNR; (ii) se establece como exigencias que los
proyectos que van a ser financiados con los recursos del FNR sean presentados
por el Ministerio del sector al Consejo Asesor de Regalías, previa solicitud de
las entidades territoriales correspondientes; y (iii) se faculta al Representante
Legal del FNR para realizar los ajustes presupuestales a que haya lugar
conforme a lo previsto en el Decreto 4730 de 2005, sin afectar las obligaciones
generadas con los proyectos aprobados antes de 31 de diciembre de 2010.
6.6.2.1.2
En relación con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 4831 de 2010, la
Sala citará en primer lugar y para mayor claridad, las referencias normativas
contenidas en dicha disposición, es decir, los parágrafos 1, 2, 4 y 5 del
artículo 1º y el parágrafo del artículo 5 de la Ley 141 de 1994, modificada por
la Ley 756 de 2002.
(i)
“ARTÍCULO
1o. CONSTITUCIÓN DEL FONDO NACIONAL DE REGALÍAS. Créase el Fondo
Nacional de Regalías con los ingresos provenientes de las regalías no asignadas
a los departamentos y a los municipios productores y a los municipios
portuarios de conformidad con lo establecido en esta Ley.
El Fondo será un sistema de manejo separado de
cuentas, sin personería jurídica. Sus recursos serán destinados de conformidad
con el artículo ‘
De los recursos anuales administrados por la Empresa
Nacional Minera, o quien haga sus veces, el cuarenta por ciento (40%) se
destinarán a la ejecución de los proyectos mineros especiales y comunitarios y
aquellos contemplados en el artículo 62 de la Ley 141 de 1994. Las entidades territoriales
podrán ser ejecutoras de proyectos para la promoción de la minería, siempre y
cuando estén aprobados por la autoridad minera, así: Si se desarrollan dentro
de la jurisdicción de un municipio, serán ejecutados por este; si abarcaren el
territorio de más de un municipio, su ejecución estará a cargo del respectivo departamento.
Los entes territoriales podrán adelantar los proyectos
y programar la promoción de la minería directamente, mediante convenios con
otros organismos públicos o por medio de contratistas particulares.
Durante los próximos cinco (5) años, contados a partir
de la sanción de esta ley, hasta con el cero punto tres por ciento (0.3%) de la
asignación de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, destinados a la
promoción y fomento de la pequeña y mediana minería del carbón, se
cofinanciarán proyectos para la rectificación, mejoramiento y adecuación de la
infraestructura vial en el área de influencia carbonífera de los departamentos
de Boyacá, Cundinamarca, Antioquia y Norte de Santander".
PARÁGRAFO 5o.<Parágrafo modificado por el artículo 7 de la Ley 756 de 2002. El nuevo texto es el
siguiente:> Las dos terceras partes (2/3) de los recursos asignados a la
preservación del medio ambiente tendrán la siguiente destinación:
1. No menos del veinte por ciento (20%) se canalizarán
hacia la financiación del saneamiento ambiental en la Amazonia, Chocó,
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la Ciénaga Grande de
Santa Marta, la Laguna de Sauso en el Valle del Cauca, el embalse del Guájaro
en el Atlántico, el Parque Nacional Tayrona, la Laguna de Tota y la Ciénaga de
Sapayá, y el saneamiento ambiental y el desarrollo sostenible de tierras de
resguardos indígenas ubicadas en zonas de especial significación ambiental.
2. No menos del doce por ciento (12%) para la
recuperación y conservación de las cuencas hidrográficas en todo el país. La sexta
parte de este 12% se aplicará para la financiación de proyectos de
investigación, manejo y desarrollo de las zonas secas y lucha contra la
desertificación y la sequía que estén afectando entidades territoriales y/o
Corporaciones Autónomas Regionales.
3. No menos del veintiuno por ciento (21%) para
financiar programas y proyectos para la descontaminación del Río Bogotá.
4. No menos del tres por ciento (3%) para la
descontaminación del Río Cauca. Estos recursos se aplicarán exclusivamente para
contribuir al pago del servicio de la deuda del proyecto PTAR Cañaveralejo
hasta que la misma sea cubierta. En su defecto, se aplicarán estos recursos
para financiar las obras complementarias que permitan tratar el ciento por
ciento (100%) de las aguas residuales de la ciudad de Santiago de Cali.
5. No menos del dos punto cinco por ciento (2.5%) para
la descontaminación, preservación y para la reconstrucción y protección
ambiental de la zona de La Mojana.
6. No menos del siete por ciento (7%) para la
preservación reconstrucción y protección ambiental de los recursos naturales
renovables en el Macizo Colombiano. De estos, el dos por ciento (2%) se
asignará a los proyectos ambientales que adelanten las Corporaciones Autónomas
Regionales en los departamentos de Cauca, Huila, Nariño, Tolima, Caquetá,
Putumayo y Valle, y el excedente, es decir, el cinco por ciento (5%), para
municipios ubicados en el Macizo Colombiano en los departamentos de Cauca,
Huila y Nariño, bajo la coordinación de la política ambiental para el Macizo
Colombiano. Los proyectos serán ejecutados por los municipios.
7. No menos del uno punto cinco por ciento (1.5%) para
el municipio de San Fernando y el cero punto cinco por ciento (0.5%) para el
municipio de Santa Rosa del Sur, para la financiación de proyectos de
recuperación ambiental departamento de Bolívar.
8. El cero punto cinco por ciento (0.5%) para el
departamento de Sucre para la conservación y descontaminación de las ciénagas
de San Benito Abad, Caimito y San Marcos.
9. El cero punto cinco por ciento (0.5%) para la
protección, preservación, reforestación y descontaminación de los ríos Cusiana,
Charte, Upía, Unete, Cravo Sur, Tocaría, Pauto, Ariporo, Tua, Casanare, y para
el saneamiento básico de los centros urbanos de influencia.
10. El excedente, hasta completar el ciento por ciento
(100%), se asignará a la financiación de proyectos ambientales que adelanten
las Corporaciones Autónomas Regionales en las entidades territoriales, y serán
distribuidos de la siguiente manera:
a) No menos del cuarenta y cinco por ciento (45%) de
estos recursos, para los proyectos presentados por los municipios de la
jurisdicción de las quince (15) Corporaciones Autónomas Regionales de menores
ingresos fiscales en la vigencia presupuestal anterior;
b) No menos del veinticinco por ciento (25%), para los
proyectos presentados por los municipios de las Corporaciones Autónomas
Regionales con regímenes especiales;
c) El excedente hasta completar el cien por ciento
(100%), para los proyectos ambientales en municipios pertenecientes a las
Corporaciones Autónomas Regionales distintas a las anteriores.”
De la anterior trascripción, la Sala encuentra que el
parágrafo 1º modificado por el artículo 37 de la Ley 756 de 2002, determina la
asignación a proyectos regionales de inversión en energización (15%), que
presenten las entidades territoriales y que estén definidos como prioritarios
en los planes de desarrollo respectivo.
El parágrafo 2º modificado por el artículo 2 de la Ley
756 de 2002, estipula que el total de los recursos del Fondo Nacional de
Regalías, hechos los descuentos de que tratan el artículo 1º, el parágrafo del
artículo 5º, el artículo 8 num. 8, y el artículo 30 de la Ley 756 de 2002, se
destinarán a la promoción de la minería, a la preservación del medio ambiente y
a la financiación de proyectos regionales de inversión, determinando los porcentajes
para ello, así: 15% para el fomento a la minería, 30% para la preservación del
medio ambiente, 54% para la financiación de proyectos regionales de inversión
definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas
entidades territoriales.
El parágrafo 4º, modificado por el artículo 1 de la Ley 858 de 2003, determina que el cien por
ciento (100%) de los recursos destinados a la promoción de la minería deberán
aplicarse en los términos del artículo 62 de la Ley 141 de 1994 y determina los porcentajes en
que serán ejecutados por el Instituto de Investigaciones e Información
Geocientíficas, Minero-Ambiental y Nuclear, Ingeominas (30%); y por la Empresa
Nacional Minera, Minercol Ltda., o quien haga sus veces (70%).
Finalmente, el parágrafo 5º modificado por el artículo
7 de la Ley 756 de 2002, estipula los porcentajes que se destinarán a la
preservación del medio ambiente, de las dos terceras partes (2/3) de los
recursos asignados a esta finalidad, entre ellos saneamiento ambiental de
determinadas regionales ( no menos del 20%), a la recuperación y conservación
de las cuencas hidrográficas en todo el país (no menos del 12%), a la financiación
de programas y proyectos para la descontaminación del Río Bogotá (no menos del
21%), a la descontaminación del Río Cauca (no menos del 3%), a la descontaminación,
preservación y para la reconstrucción y protección ambiental de la zona de La
Mojana (no menos del 2.5%), a la preservación reconstrucción y protección ambiental
de los recursos naturales renovables en el Macizo Colombiano (no menos del 7%),
para la recuperación ambiental del departamento de Bolívar y algunos de sus
municipios (no menos del 2%), para el departamento de Sucre (0.5%), para la
protección, preservación, reforestación y descontaminación de otros ríos  (0.5%),
y el excedente para la financiación de proyectos ambientales que adelanten las
Corporaciones Autónomas Regionales en las entidades territoriales.
(ii) Por su parte el parágrafo del artículo 5º de la
Ley 141 de 1994 determina:
“ARTÍCULO 5o. DISTRIBUCIÓN
DE LOS RECURSOS ENTRE PROYECTOS ELEGIBLES. Para distribuir los recursos
entre los distintos proyectos elegibles y establecer la magnitud de las
asignaciones con relación al valor total de cada proyecto, la Comisión tendrá
en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:
1. Equilibrio regional con fundamento en las nec esidades
básicas insatisfechas de la población.
2. Desarrollo armónico del país y de las distintas
regiones que lo conforman, según las previsiones contenidas en el Plan Nacional
de Desarrollo.
3. Distribución de los recursos del Fondo Nacional de
Regalías entre los proyectos presentados para financiar el fomento de la
minería, la protección del medio ambiente y los proyectos regionales de
inversión en el país, en concordancia con lo establecido en el artículo 1o. de la presente Ley.
4. Impacto ambiental, social y económico de los
proyectos.
5. Grado de participación de los Consejos Regionales
de Planificación Económica y Social, Corpes, y de las Corporaciones Autónomas
Regionales, en el estudio, diseño y ejecución de los proyectos.
6. Efectos causados a la respectiva entidad
territorial como consecuencia de las actividades de exploración, transporte,
manejo y embarque de los recursos naturales no renovables o de sus derivados.
7. Financiación de los planes de desarrollo de la
respectiva entidad territorial.
8. Densidad poblacional.
PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 6 de la Ley 756 de 2002. El nuevo texto es el
siguiente:> La Comisión Nacional de Regalías* asignará el quince punto cinco
por ciento (15.5%) de los recaudos anuales del Fondo, para proyectos
presentados por las entidades territoriales de acuerdo con lo establecido en
esta ley y con los fines exclusivos que prescribe el artículo 361 de la Constitución Política, distribuidos así:
1. El uno punto cinco por ciento (1.5%) para el
departamento de Córdoba hasta el año 2010 inclusive, para proyectos regionales
de inversión definidos como prioritarios en los respectivos planes de
desarrollo de la entidad territorial.
2. El uno punto veinticinco por ciento (1.25%) a los
municipios del área de influencia ambiental de las fábricas cementeras,
repartidos proporcionalmente según el volumen de producción de cada una de
ellas, con destino a la preservación del medio ambiente.
3. El uno por ciento (1%) a los municipios del área de
influencia ambiental de las siderúrgicas y acerías, repartidas proporcional
mente según el volumen de producción de cada una de ellas, con destino a la
preservación del medio ambiente.
4. En sustitución de las obligaciones estipuladas en
los artículos 3o., 4o. y 5o. del Decreto 1246 de 1974, el dos punto setenta y
cinco por ciento (2.75%) para los municipios donde se realizan procesos de
refinación petroquímica de crudos y/o gas, repartidos proporcionalmente según
su volumen, con destino a la preservación del medio ambiente y a la ejecución
de las obras de desarrollo definidas en el artículo 15 de la Ley 141 de 1994.
5. El uno punto veinticinco por ciento (1.25%) al área
metropolitana del municipio de Barranquilla destinados a la descontaminación
residual de las aguas del río Magdalena en dicha área.
6. El uno punto veinticinco por ciento (1.25%) al
municipio de Buenaventura, destinados a la descontaminación del medio ambiente
en dicho municipio.
7. El cero punto cinco por ciento (0.5%) destinados a
la descontaminación residual de las aguas de la Bahía de Tumaco y a la defensa
del ecosistema que empezando en su cuenca se extiende hasta el Páramo de Las
Papas.
8. El cero punto ciento veinticinco por ciento
(0.125%) al municipio de Caucasia, destinados a la descontaminación de los ríos
en donde se explota el oro.
9. El cero punto ciento veinticinco por ciento
(0.125%) para el municipio de Ayapel, destinado a la preservación y
descontaminación de la ciénaga.
10. El cero punto ciento veinticinco por ciento
(0.125%) distribuidos así: Para el municipio de Pasto (Nariño), el treinta por
ciento (30%) y para el municipio de Aquitania (Boyacá), el setenta por ciento
(70%), destinados a la conservación, preservación y descontaminación de las
aguas de la Laguna de Cocha y el Lago de Tota.
11. El cero punto veinticinco por ciento (0.25%) con
destino, en partes iguales, para los municipios comprendidos entre las
jurisdicciones de los Parques Naturales, de los Nevados del Ruiz, Santa Isabel,
Quindío, Tolima y Central; para la preservación, conservación y
descontaminación del medio ambiente.
12. El cero punto ciento veinticinco por ciento
(0.125%) para el municipio de Lorica, destinado a la preservación y
descontaminación de la Ciénaga Grande.
13. El cero punto ciento veinticinco por ciento
(0.125%) para los municipios comprendidos entre las jurisdicciones de la Laguna
de Fúquene para la preservación, conservación y descontaminación de la laguna.
14. El cero punto veinticinco por ciento (0.25%) para
el municipio de Puerto Boyacá con destino a la preservación del medio ambiente.
15. El uno por ciento (1%) distribuido así: el cero
punto cinco por ciento (0.5%) destinado al departamento del Chocó para
recuperar las áreas afectadas por la minería del barequeo y para fomento de la
pequeña minería, y el cero punto cinco por ciento (0.5%) destinado a los
departamentos de Vaupés y Guainía para los mismos fines.
16. El cero punto veinticinco por ciento (0.25%) para
los departamentos de Antioquia, Nariño y Risaralda para la promoción de
proyectos mineros auríferos en los municipios productores de oro.
17. El cero punto ochocientos setenta y cinco por
ciento (0.875%) hasta el año 2010 inclusive, para el departamento de Sucre,
destinados a la descontaminación y canalización de los arroyos y caños.
18. El cero punto cincuenta por ciento (0.50%) a los
municipios del Chimichagua, Chiriguaná, Curumaní, Tamalameque, departamento de
Cesar, y El Banco, departamento del Magdalena, por partes proporcionales a su
participación territorial en el sistema cenagoso, para la conservación,
preservación y descontaminación de la Ciénaga del Zapatosa.
19. El cero punto cincuenta por ciento (0.50%) para el
municipio de Montería hasta el año 2010 inclusive, destinados a proyectos:
prioritarios de inversión, preferencialmente de saneamiento básico.
20. El cero punto cincuenta por ciento (0.50%), para
el municipio de Neiva, Huila, destinados a la recuperación y preservación de la
cuenca del río Las Ceibas.
21. El cero punto cinco por ciento (0.5%) para
proyectos de mejoramiento del medio ambiente e infraestructura para las zonas
de pequeña y mediana minería del carbón y del oro en el departamento de
Antioquia.
22. El cero punto cinco por ciento (0.5%) para la
recuperación del dique del río Guaitiquía en la ciudad de Villavicencio,
recursos que deberán ser ejecutados por la gobernación del departamento.
El área de influencia ambiental será aquella definida
por el Ministerio Medio Ambiente.
Lo dispuesto en este artículo no exime en ningún caso
a los agentes contaminadores de reparar los daños causados al medio ambiente o
del cumplimiento de sus obligaciones ambientales.”
De la anterior trascripción del precepto normativo
contenido en el artículo 5º de la Ley 141 de 1994,  la Corte colige que este
enunciado regula los criterios para la distribución de recursos entre los
distintos proyectos elegibles y establecer la magnitud de las asignaciones para
cada proyecto, como (i) el equilibrio regional, (ii) el desarrollo armónico del
país y de las distintas regiones que lo conforman, según las previsiones
contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo; (iii) la distribución de los
recursos del Fondo Nacional de Regalías; (iv) el impacto ambiental, social y
económico de los proyectos; (v) el grado de participación de los Consejos
Regionales de Planificación Económica y Social, Corpes, y de las Corporaciones
Autónomas Regionales, en el estudio, diseño y ejecución de los proyectos; (vi)
los efectos causados a la respectiva entidad territorial como consecuencia de
las actividades de exploración, transporte, manejo y embarque de los recursos
naturales no renovables o de sus derivados; (vii) la financiación de los planes
de desarrollo de la respectiva entidad territorial; y la (viii) densidad
poblacional.
Por su parte el parágrafo del artículo 5º de la Ley
141 de 1994, modificado por el artículo 6 de la Ley 756 de 2002, establece que la Comisión
Nacional de Regalías asignará el quince punto cinco por ciento (15.5%) de los
recaudos anuales del Fondo, para proyectos presentados por las entidades
territoriales de acuerdo con lo establecido en la Ley 141 de 1994, y con los
fines exclusivos que prescribe el artículo 361 de la Constitución Política, y
fija los porcentajes de distribución, de manera que para las diferentes
entidades territoriales.
(iii) En segundo lugar, la Sala encuentra necesario
reiterar sintéticamente la naturaleza y asignaciones del Fondo Nacional de
Regalías, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 361 Superior, y en la
Ley 141 de 1994 y la Ley 756 de 2002.  De conformidad con estas disposiciones,
el Fondo Nacional de Regalías se caracteriza por ser: (a) un establecimiento
público, (b) que cuenta con personería jurídica propia, (c) se encuentra
adscrito al Departamento Nacional de Planeación, (d) está constituido con el
remanente de recursos no asignados directamente a los departamentos y
municipios productores o a los municipios portuarios, -artículo 1º de la Ley
756 de 2002-; (e) sus recursos son destinados a inversiones dirigidas a la
promoción de la minería, a la preservación del medio ambiente y a proyectos
regionales de inversión previstos en los planes de desarrollo de las
respectivas entidades territoriales –art. 361 CP-; y (f) las asignaciones
porcentuales de los recursos del Fondo se encuentran destinadas el 50%  al
Fondo de Pensiones de las Entidades Territoriales FONPET, y el otro 50% se
distribuye en diferentes proyectos de inversión, de minería, de medio ambiente,
saneamiento y descontaminación, entre otros - Ley 141 de 1994, modificada por
la ley 756 de 2002-.
(iv)
En relación con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 4831 de 2010 la Sala
observa lo siguiente:
a)
El inciso 1º del artículo 1º del Decreto bajo estudio busca flexibilizar la
regulación sobre del Fondo Nacional de Regalías –FNR – contenida en la Ley 141
de 1994, modificada por la Ley 756 de 2002, que estableció de manera expresa la
distribución de recursos respecto de las asignaciones específicas en los
parágrafos 1, 2, 4 y 5 del artículo 1º y el parágrafo del artículo 5º de la Ley
141 de 1994.
b)
Las asignaciones que serán redistribuidas, de conformidad con los parágrafos 1,
2, 4 y 5 del artículo 1º y el parágrafo del artículo 5º de la Ley 141 de 1994,
tienen que ver con (i) proyectos de energización (parágrafo 1º, modificado por
el artículo 37 de la Ley 756 de 2002); (ii) fomento a la minería, preservación
del medio ambiente y financiación de proyectos regionales de inversión
(parágrafo 2º, modificado por el artículo 2º de la Ley 756); (iii) la
distribución del porcentaje destinado a la promoción de la minería (parágrafo
4º, modificado por el artículo 1º de la Ley 858 de 2003); (iv) la distribución
de los recursos asignados a medio ambiente (parágrafo 5º, modificado por el
artículo 756 de 2002); y (v) los porcentajes específicos para ciertas entidades
territoriales respecto del 15,5% (parágrafo 5º, modificado por el artículo 6º
de la Ley 756 de 2002).
c)
La Corte encuentra que con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 4831 de
2010 busca permitir la redistribución de las asignaciones específicas del Fondo
Nacional de Regalías, más no varía las asignaciones específicas como tal, las
cuales no pueden cambiarse por tratarse de asignaciones de orden
constitucional, de conformidad con el artículo 361 Superior.  Por tanto, la
facultad de que trata el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 4831 de 2010 en
cabeza del Representante Legal del Fondo, se refiere a la posibilidad de
redistribuir los porcentajes de las asignaciones específicas, con el fin de
atender la emergencia invernal en las zonas afectadas.
d)
Así mismo, la Sala constata que la facultad de redistribución en cabeza del
Representante Legal del Fondo Nacional de Regalías ya se encontraba prevista en
la regulación ordinaria, en el artículo 36 de la Ley 756 de 2002, que permite
que el 30 de septiembre de cada vigencia se realice una redistribución de estas
asignaciones, cuando no existan proyectos presentados al Fondo. Esta
disposición señala lo siguiente:
“ARTÍCULO 36. Todos los recursos del Fondo Nacional de Regalías asignados
a proyectos de inversión previstos expresamente en la Ley 141 de 1994 y otras
disposiciones sobre la materia, que a 30 de septiembre de cada vigencia fiscal
no tengan proyectos presentados al Fondo Nacional de Regalías, se
redistribuirán y destinarán en la misma vigencia a la financiación de proyectos
de agua potable y saneamiento básico, infraestructura vial, preservación el
medio ambiente, minería y energización conforme a los criterios de equidad que
para el efecto adopte la Comisión Nacional de Regalías.
Para el caso de los proyectos presentados y que no hayan sido
viabilizados para la última Comisión de Regalías de la vigencia fiscal, los
recursos deberán ser redistribuidos para los mismos departamentos en los
sectores mencionados.
PARÁGRAFO 1o. En caso de no existir proyectos viabilizados en los
departamentos mencionados en el inciso 2o. del presente artículo, la Comisión
Nacional de Regalías podrá redistribuir dichos recursos, para los mismos
sectores en otras entidades territoriales.
PARÁGRAFO 2o. Para aquellos municipios ubicados en departamentos que se
encuentran interconectados al sistema nacional eléctrico, pero que por su
distancia del último punto de conexión haga no viable las obras necesarias para
acceder a dicho sistema interconectado, podrán acceder a los recursos
destinados específicamente a las zonas no interconectadas disponibles para este
efecto en el Fondo Nacional de Regalías mediante proyectos de energización que
deberán surtir su proceso de viabilización correspondiente.”
Así
las cosas, con la disposición de excepción que se estudia, el Legislador de
excepción busca flexibilizar una facultad ya existente en el régimen jurídico
ordinario, en razón a que en el marco de la emergencia económica el término
previsto por el artículo 36 de la Ley 756 de 2002 no permitía una
redistribución y asignación inmediata de recursos provenientes del Fondo para
la atención de la emergencia, razón por la cual se hacía necesaria una
disposición excepcional que permitiera la viabilización de recursos que se
encontraban inactivos en el Fondo Nacional de Regalías.
En
este sentido, la Sala coincide con el concepto vertido en las intervenciones de
las entidades del Gobierno, según el cual la facultad otorgada al representante
legal del FNR para redistribuir los recursos, es una facultad propia del manejo
de tales recursos, que se encuentra prevista en la regulación por el Legislador
ordinario, cuando no existan proyectos de inversión presentados al Fondo, y que
con esta norma se busca flexibilizar en términos de condiciones y de tiempos
tal facultad, ya que si bien el Legislador ordinario ha previsto unos
porcentajes para cada una de las asignaciones, es factible que el Legislador de
excepción, permita que el representante legal de un fondo como el de regalías,
efectúe las redistribuciones que sean necesarias con base en la situación de
crisis y los criterios de distribución entre proyectos elegibles, previsto en
el artículo 5º de la Ley 141 de 1994, flexibilizando de esta manera lo regulado
por el Legislador en desarrollo del artículo 361 superior.
e)
Así mismo, la facultad otorgada al Representante Legal del Fondo a redistribuir
estas destinaciones específicas preexistentes, tiene como finalidad única la
financiación o cofinanciación de proyectos de inversión en las entidades
territoriales afectadas por la crisis generada con la ola invernal y cuando las
necesidades de financiamiento así lo exijan, sin que en ningún caso, ello pueda
generar desatención de obligaciones previamente adquiridas por el FNR, tales
como los proyectos de ejecución y vigencias futuras aprobadas, de conformidad
con el parágrafo 2º del artículo 1º.
(v)
De otra parte, encuentra la Corte que esta facultad se otorga con el fin de
financiar o cofinanciar proyectos de inversión para la rehabilitación,
reconstrucción y construcción de obras en las zonas de las entidades
territoriales afectadas por la crisis generada con la ola invernal.
Así
los recursos redistribuidos del Fondo Nacional de Regalías se destinarán a las
dos últimas fases de la atención de la emergencia, las cuales se refieren a la
rehabilitación, reconstrucción y construcción de las zonas afectadas.
De
conformidad con la información allegada a esta Corporación por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, la Presidencia de la República y el Departamento
Nacional de Planeación, se constata que dada la magnitud y gravedad de la
situación de desastre, es necesario adelantar un Plan de Reconstrucción en las
regiones y municipios impactados por las inundaciones, el cual tendrá tres
fases de intervención y sectores estratégicos. En cuanto a las fases, estas se
refieren a (i) la atención temprana, (ii) rehabilitación, y (iii)
reconstrucción y recuperación. Estas entidades  mencionan de manera expresa que
los recursos arbitrados en el Decreto 4831 de 2010 se destinarán a las dos
últimas fases, esto es, a la rehabilitación, que se estima cubrirá el periodo
2011-2014 y, a la reconstrucción y recuperación que se extenderá del 2014 al
2018.
Así
mismo, mencionan que a estas fases corresponden sectores estratégicos, que para
el caso de la rehabilitación, son (i) transporte, en materia de vías, (ii)
agropecuario, (iii) ambiente, vivienda y desarrollo territorial, (iv) minas y
energía, (v) educación, y (vi) protección social.
En
cuanto a la última fase de reconstrucción y recuperación, los sectores estratégicos
son (i) transporte, en infraestructura vial, (ii) ambiente, vivienda y
desarrollo territorial, (iii) acción social, a través del programa Red Juntos y
de Empleo de Emergencia, (iv) agropecuario, y (v) educación.
En
relación con las fases de atención de la emergencia, específicamente en
relación con las fases de rehabilitación, y de reconstrucción y construcción, encuentra
la Sala que, si bien los recursos arbitrados con el Decreto 4831 de 2010 se
encuentran en principio destinados a estas dos últimas fases, por la misma
limitación de la vigencia en el tiempo que prevé el propio Decreto Legislativo,
cuya vigencia se extiende solo hasta diciembre de 2012, debe entenderse que los
recursos arbitrados mediante las medidas adoptadas solo podrán destinarse a la
fase de rehabilitación de las zonas afectadas, fase que se estima se extenderá
hasta el año 2014.
Así
las cosas, para la fase de reconstrucción y construcción de las zonas afectadas,
que se estima deberá extenderse desde el año 2014 hasta el año 2018, la Corte
estima que, dada su naturaleza, es decir, por tratarse de medidas de carácter
estructural y de largo plazo, encaminadas a conjurar y solucionar situaciones y
problemas de orden estructural que escapan a las medidas propias de los
decretos de emergencia económica, social y ecológica, los cuales se encuentran
exclusiva y estrictamente destinados a conjurar crisis con claras limitaciones
de orden teleológico y de orden temporal, el Gobierno Nacional cuenta con los
mecanismos ordinarios de orden constitucional referidos al Plan Nacional de
Desarrollo, de conformidad con lo estipulado en el artículo 339 Superior, y los
gobiernos departamentales y municipales con los planes de desarrollo
territoriales, de acuerdo con los artículos 300, 305 y 315 CP, para adoptar las
acciones necesarias para esta última fase. De esta manera, la Corte reitera en
esta oportunidad que las medidas tomadas con base en una declaratoria de emergencia
económica, social y ecológica, no pueden suplantar medidas propias del orden
constitucional, tales como el Plan Nacional de Desarrollo –art.339 Superior-,
de manera que la expresión referida a la fase de reconstrucción y construcción para
la financiación o cofinanciación de los proyectos destinados a las zonas
afectadas por la ola invernal, encuentra serios reparos de orden
constitucional.
Sin
embargo, encuentra la Corte que esta objeción constitucional se encuentra
subsanada en esta oportunidad, por cuanto el propio Decreto que ahora se
estudia, tiene una vigencia limitada en el tiempo, hasta diciembre de 2012, y
por tanto se entiende que los recursos arbitrados mediante este decreto solo se
podrán destinar para cubrir medidas referidas exclusivamente a la fase de
rehabilitación de las zonas afectadas que se estima se extenderá hasta el año
2014.
No
obstante lo anterior, esta Sala, en la parte resolutiva del presente fallo,
dará el alcance interpretativo de conformidad con la Constitución, al inciso 1º
del artículo 1º del Decreto 4831 de 2010, de manera que se entienda que los recursos
arbitrados mediante esta disposición se destinarán exclusivamente a la rehabilitación
de las zonas afectadas por la ola invernal.
(vi)
La Sala concluye que el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 4831 de 2010 encuentra
sustento constitucional, por cuanto (a) no riñe con las normas constitucionales
–art. 287, 332, 360 y 361 CP- y los criterios jurisprudenciales expuestos
anteriormente en materia de regalías, (b) corresponde a una materia propia del
ámbito de regulación del legislador, en este caso del legislador de excepción;
(c)es una regulación que busca flexibilizar la regulación ordinaria en cuanto a
la redistribución de recursos para las asignaciones específicas del Fondo contenida
en los parágrafos 1, 2, 4 y 5 del artículo 1º y el parágrafo del artículo 5º de
la Ley 141 de 1994, con el fin de atender la emergencia invernal, más no varía
las asignaciones específicas que tienen rango constitucional, de conformidad
con el artículo 361 Superior; (d) se trata de una facultad de redistribución en
cabeza del Representante Legal del Fondo Nacional de Regalías que ya se
encontraba prevista en la regulación ordinaria, en el artículo 36 de la Ley 756
de 2002,y que por tanto es una facultad propia del manejo de tales recursos, la
cual es flexibilizada por el Legislador de excepción en términos de tiempo para
permitir una redistribución y asignación inmediata de recursos para atender la
emergencia; (e) es una facultad que tiene como finalidad única la financiación
o cofinanciación de proyectos de inversión para obras en las zonas de las
entidades territoriales afectadas por la crisis generada con la ola invernal y
cuando las necesidades de financiamiento así lo exijan, sin que en ningún caso,
ello pueda generar desatención de obligaciones previamente adquiridas por el
FNR, tales como los proyectos de ejecución y vigencias futuras aprobadas, de
conformidad con el parágrafo 2º del artículo 1º; (f) no obstante que el inciso
1º prevé que los recursos arbitrados mediante esa disposición se destinarán
para la financiación o cofinanciación de proyectos de inversión para la rehabilitación,
reconstrucción y construcción de obras en las zonas de las entidades
territoriales afectadas por la crisis generada con la ola invernal, lo cual
puede ser objetado constitucionalmente, la Corte condicionará la exequiblidad
de esta disposición, en el entendido que los recursos arbitrados mediante esta
disposición solo podrán ser destinados a la financiación o cofinanciación de
proyectos de inversión para la rehabilitación de las zonas afectadas por la ola
invernal; y (g) se encuentra limitada a una vigencia temporal hasta el 31 de
diciembre de 2012 lo que la hace razonable y proporcional.
6.6.2.1.3
En relación con la disposición prevista en el parágrafo 1º del artículo 1º del
Decreto 4831 de 2010, la Sala encuentra que esta se refiere al proceso o
trámite de presentación de los proyectos para ser financiados con recursos del
Fondo, estipulando que estos proyectos deberán ser presentados por los
Ministerios del sector al Consejo Asesor de Regalías, previa solicitud de las
entidades territoriales correspondientes, para su aprobación y designación del
ejecutor.
(i)
Así las cosas, para el compromiso y asignación de recursos el mismo decreto
fija el trámite de (a) solicitud por parte de la entidad territorial, (b)
presentación por parte del Ministerio sectorial al Consejo Asesor de Regalías,
(c) aprobación por parte del consejo y designación del Ejecutor. Esta
regulación modifica el procedimiento previsto en el artículo 3º de la Ley 141 y
sus modificaciones en el sentido de subsumir el concepto del Ministerio con la
presentación. Observa que de este modo se permite que quien efectúa la
redistribución con base en las necesidades, realicen los ajustes que permitan
el compromiso de los recursos, dentro de una misma autorización presupuestal, y
así lo previene el parágrafo 2º del artículo 1º sin afectar los proyectos de
inversión aprobados antes del 31 de diciembre de 2010.
(ii)
El procedimiento y trámite para la elegibilidad y financiación de proyectos con
recursos del Fondo, se encuentra regulada por el artículo 3º de la Ley 141 de
1994, que determina la elegibilidad de los proyectos de inversión a ser
financiados con asignaciones del Fondo. Igualmente, el Consejo Asesor de
Regalías ha establecido mediante acuerdos, con el apoyo de los Ministerios
sectoriales, los criterios de elegibilidad, viabilidad y los requisitos básicos
para la presentación de proyectos con cargo a los recursos del Fondo Nacional
de Regalías en los sectores de medio ambiente y saneamiento básico, salud,
transporte, educación, agricultura y vivienda de interés social rural, vivienda
de interés social urbana, electrificación, prestación del servicio público de
gas combustible, minería, atención de desastres y ciencia y tecnología.
Cuando
la solicitud de recursos contra las partidas generales del Fondo Nacional de
Regalías supera los montos de asignación disponibles, se realiza el
procedimiento previo a la remisión de los proyectos al Consejo Asesor de
Regalías, el cual corresponde a un ejercicio de priorización estipulado en el
artículo 5º de la Ley 141 de 1994, en el Conpes 3523 de 2008 y la Resolución
757 de 2008, a cargo de la Dirección de Regalías del DNP, como Secretaría
Técnica del Consejo Asesor de Regalías.
(iii)
El artículo 3º de la Ley 141 de 1994 fija los criterios para que un proyecto
sea elegible y se financie con recursos del Fondo Nacional de Regalías, de
conformidad con los criterios fijados por el Decreto 416 de 2007.
De
esta manera, el procedimiento que surte un proyecto de una entidad territorial
para que sea financiado con recursos del Fondo es el siguiente: (i)
presentación del proyecto por parte de la entidad territorial al Ministerio
sectorial respectivo –art.2 del Decreto 416 de 2007-, (ii) el Ministerio
estudia el proyecto y emite un concepto de viabilidad dentro de los 45 días
siguientes, y si el proyecto es viable el Ministerio lo carga en el Banco de
Proyectos de Inversión Nacional (BPIN) de esa entidad y se envía el reporte de
transmisión al BPIN del DNP para su registro y consolidación; (iii) los
proyectos registrados en el BPIN del DNP son presentados al Consejo Asesor de
Regalías, para su consideración, quien tiene la facultad de asignar o no los
recursos, (iv) una vez aprobados los proyectos por el Consejo Asesor de Regalías,
la Dirección de Regalías comunica al beneficiario o ejecutor del proyecto sobre
la asignación de los recursos y ésta debe cumplir con la normatividad vigente
para el desembolso de los mismos.
(iv)
De otra parte, el parágrafo 1º del artículo 1º del Decreto 4831 de 2010
posibilita a las entidades territoriales afectadas por la crisis generada con
la ola invernal, el que presenten proyectos de inversión, con el fin de atender
la rehabilitación, la reconstrucción o la construcción de zonas afectas
por la crisis invernal, ante el Consejo Asesor de Regalías para que éste
apruebe su financiación con cargo a los recursos del Fondo Nacional de
Regalías.
Con
fundamento en los mismos argumentos vertidos en el acápite anterior, relativos
a las fases a que constitucionalmente podrán destinarse los recursos del Fondo
Nacional de Regalías para la atención de la emergencia, esto es, solo a los
proyectos de inversión para la rehabilitación de las zonas afectadas por
la ola invernal, en razón a que para los proyectos de inversión para la fase de
reconstrucción y construcción de estas zonas, que implican medidas
estructurales y de largo plazo, el Gobierno Nacional cuenta con el mecanismo
constitucional del Plan Nacional de Desarrollo,  de conformidad con el artículo
339 Superior, y los gobiernos de orden departamental y municipal cuentan con
los planes de desarrollo territorial, de acuerdo con los artículos 300, 305 y
315 CP, los cuales no pueden ser sustituidos ni suplantados por un decreto de
emergencia económica, social y ecológica; esta Sala condicionará la
exequibilidad del parágrafo 1º con la interpretación constitucionalmente
válida, en el entendido que los proyectos que presenten las entidades
territoriales deberán referirse a proyectos de inversión para la rehabilitación
de las zonas afectadas por la ola invernal.
(v)
La Sala concluye que esta disposición encuentra sustento constitucional en
cuanto (a) no riñe con las normas constitucionales –art. 287, 332, 360 y 361 CP-
y los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente en materia de
regalías; (b) corresponde a una materia respecto de la cual el Legislador, en
este caso el legislador de excepción, goza de un amplio margen o libertad de
configuración; (c) no desconoce la autonomía de las entidades territoriales
–art. 287 Superior-, ni la potestad de las entidades territoriales para la
presentación de proyectos; (d) se justifica en cuanto en la actualidad muchas
de las entidades territoriales carecen de la disponibilidad financiera y
técnica para la presentación de proyectos, por lo cual con esta disposición se
permite que, previa solicitud de las entidades territoriales, los Ministerios
competentes formulen o retomen iniciativas de entidades territoriales para
conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, proyectos que serían
presentados por los correspondientes Ministros al Consejo Asesor de Regalías,
para su aprobación y consecuente designación del ejecutor, sin menoscabo de la
autonomía y potestad de las entidades territoriales para la presentación de
proyectos; e) tiene una limitación teleológica a atender la crisis generadas
por la emergencia y una restricción temporal por cuanto su vigencia solo se
extenderá hasta el 31 de diciembre de 2012; y (f) se condicionará la
exequibilidad del parágrafo 1º con la interpretación constitucionalmente
válida, en el entendido que los proyectos que presenten las entidades
territoriales deberán referirse a proyectos de inversión para la rehabilitación
de las zonas afectadas por la ola invernal.
De
esta manera, la Sala encuentra ajustado a la Constitución que el parágrafo 1º
del artículo 1º del Decreto 4831 de 2010 posibilite a las entidades
territoriales afectadas por la crisis generada con la ola invernal el que presenten
proyectos de inversión, con el fin de atender la rehabilitación de zonas
afectas por la crisis invernal, ante el Consejo Asesor de Regalías para que
éste apruebe su financiación con cargo a los recursos del Fondo Nacional de
Regalías.
6.6.2.1.4
Respecto del parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 4831 de 2010, el
cual (i) faculta al Representante Legal del Fondo Nacional de Regalías para realizar
los ajustes presupuestales a que haya lugar en los términos del artículo 29 del
Decreto 4730 de 2005, y (ii) determina que en todo caso se garantizará la
atención de las obligaciones generadas por los proyectos de inversión debidamente
aprobados antes del 31 de diciembre de 2010 por el Consejo Asesor de Regalías.
(i)
La norma establece que los ajustes presupuestales se llevarán a cabo de
conformidad con lo estipulado por el artículo 29 del Decreto 4730 de 2005. El
Decreto 4730 de 2005 reglamenta normas orgánicas del presupuesto y se  refiere
a las modificaciones al detalle del Gasto.[42]
De
esta manera, la Sala encuentra que la facultad de realizar los ajustes
presupuestales, de que trata el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 4831
de 2010, constituye una facultad ordinaria con que ya cuenta el representante
legal de toda entidad, de conformidad con el artículo 29 del Decreto 4730 de
2005. Así, esta facultad es propia del ejecutor y no afecta las apropiaciones
aprobadas por el Congreso de la República.
(ii)
De otra parte, el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto Legislativo bajo
estudio, trae un condicionamiento que es importante resaltar en este punto,
relativo a que en todo caso se garantizará la atención de las obligaciones
generadas por los proyectos de inversión debidamente aprobados antes del 31 de
diciembre de 2010 por el Consejo Asesor de Regalías, disposición que a juicio de
la Sala no ofrece reparo constitucional alguno, sino que por el contrario,
constituye una garantía para el cumplimiento de los compromisos y obligaciones
de financiación de proyectos de inversión debidamente aprobados antes del 31 de
diciembre de 2010 para ser financiados con recursos del Fondo Nacional de Regalías.
(iii)
Por lo anterior, la Corte encuentra que esta disposición no es objetable desde
el punto de vista constitucional, por cuanto (a) no riñe con las normas
constitucionales –art. 287, 332, 360 y 361 CP-, y los criterios
jurisprudenciales expuestos anteriormente en materia de regalías; (b) se trata
de una materia respecto de la cual el Legislador, en este caso el Legislador de
excepción, tiene amplia libertad de configuración; (c) se refiere a una
facultad que ya existe en el régimen jurídico ordinario, relativa a la
posibilidad de realizar ajustes presupuestales –art. 29 del Decreto 4730 de
2005-;  (d) la norma tiene una clara limitación teleológica para la atención de
la emergencia y una restricción temporal en cuanto su vigencia se extiende solo
hasta el 31 de diciembre de 2012; y (e) la norma garantiza el cumplimiento de
las obligaciones generadas por los proyectos de inversión a ser financiados con
recursos del Fondo Nacional de Regalías, que hayan sido debidamente aprobados
antes del 31 de diciembre de 2010 por el Consejo Asesor de Regalías, lo cual
asegura que otros proyectos y programas no vayan a ser desfinanciados, ni
desatendidos.
6.6.2.2
El artículo 2º del Decreto 4831 de 2010
(i)
El artículo 2º del Decreto 4831 de 2010 regula lo atinente a la utilización del
ahorro disponible del Fondo Nacional de Regalías en el Fondo de Ahorro y
Estabilización Petrolera –FAEP-. En este sentido determina que durante la
vigencia de ese decreto y conforme a las necesidades de financiamiento, se
autoriza utilizar hasta el total del ahorro disponible del Fondo Nacional de
Regalías en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera -FAEP-, para rehabilitación,
reconstrucción y construcción de obras de mitigación en las zonas afectadas con
la ola invernal.
(ii)
Encuentra la Sala que con el artículo 2º del Decreto se autoriza utilizar hasta
la totalidad del ahorro del Fondo Nacional de Regalías en el Fondo de Ahorro y Estabilización
Petrolera, durante la vigencia de ese decreto y conforme a las necesidades de
financiamiento, para la financiación de obras de mitigación en las zonas
afectadas con la ola invernal.
(iii)
La Ley 209 de 1995 regula lo atinente al Fondo de
Ahorro y Estabilización Petrolera que constituye (i) un sistema de manejo de
cuentas en el exterior,  (ii) sin personería jurídica, (iii) con subcuentas a
nombre de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, de los departamentos y
municipios receptores de regalías y compensaciones monetarias y del Fondo
Nacional de Regalías, (iv) por concepto de las retenciones que se hagan a ellos
sobre los derechos que en cada unidad de producción les reconoce la legislación
vigente, en especial la Ley 141 de 1994, de conformidad con el artículo 1º de
esa normativa.
Así mismo, estipula la Ley 209 de 1995 que (i) el traslado los
recursos de regalías al Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera no significa
apropiación de estos recursos por parte de la Nación, y (ii) que dichos
traslados tienen un carácter estrictamente temporal y propósitos exclusivos de
ahorro fiscal y estabilización macroeconómica - artículo 1º-; (iii) que el
Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera será administrado por el Banco de la
República, mediante contrato suscrito por los Ministerios de Hacienda y Crédito
Público y de Minas y Energía –art.3º ley 209 de 1995-, y los artículos 5º y 6º
de esa normativa prevé los recursos de regalías que forman dicho Fondo y el
procedimiento para llevar a cabo las retenciones a favor del Fondo; como parte
de las regulaciones de mayor relevancia acerca de la constitución y manejo de
dicho Fondo.
(iv)
En relación con esta disposición es de resaltar que el FAEP es un mecanismo de
ahorro de los recursos producto de las regalías, y que con esta disposición, el
Legislador de excepción (i) permite de manera excepcional la utilización de la
totalidad del ahorro del FNR, que de conformidad con la información allegada a la
Corte asciende a un valor de (US 70 millones), (ii) en el FAEP, para que estos recursos
retenidos sean destinados a hacer frente a la emergencia, y (iii) que esta
disposición resulta necesaria con el fin de incorporar a la economía recursos
que se encontraban fuera de ella para ser utilizados, única y exclusivamente
para la financiación de obras de mitigación en las zonas afectadas por la ola
invernal.
(v)
De otra parte, la norma prevé que la utilización hasta del total del ahorro disponible
del Fondo Nacional de Regalías en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera
-FAEP-, se destinará para la rehabilitación, reconstrucción y construcción de
obras de mitigación en las zonas afectadas con la ola invernal.
La
Corte condicionará la exequibilidad de este artículo, incorporando la
interpretación válida desde el punto de vista constitucional, con base en homólogos
argumentos presentados para el condicionamiento del inciso 1º y el parágrafo 1º
del artículo 1º del Decreto 4831 de 2010, en el entendido que estos recursos se
destinarán solo para la rehabilitación de las zonas afectadas con la ola invernal.
(vi)
Por consiguiente, la Corte encuentra que esta disposición es constitucional por
cuanto (a) no riñe con las normas constitucionales –art. 287, 332, 360 y 361 CP-,
y los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente en materia de
regalías; (b) el Legislador, en este caso el Legislador de excepción, cuenta
con un amplio margen de configuración normativa en la materia, relativa a la utilización
del ahorro del FNR en el FAEP, regulado por la Ley 209 de 1995, de manera que
el Legislador de excepción se encuentra facultado para modificar normas de
carácter ordinario, como la contenida en la Ley 209 de 1995; (c) se trata de
una disposición limitada teleológicamente a conjurar la crisis y evitar la
extensión de sus efectos a través de la utilización del ahorro del Fondo
Nacional de Regalías en el Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera; (d) la norma
se encuentra limitada temporalmente, por cuanto su vigencia se extiende solo
hasta diciembre de 2012; y (e) la Corte condicionará la exequibilidad de la
norma en el entendido que estos recursos se destinarán solo para la fase de
rehabilitación de las zonas afectadas con la ola invernal.
6.6.2.3
El artículo 3º del Decreto
4831 de 2010
(i)
El artículo 3º del Decreto 4831 de 2010 adopta medidas en relación con la
posibilidad de que las entidades territoriales que se encuentren en las zonas
afectas por la ola invernal y sean beneficiarias de regalías y compensaciones,
puedan utilizar estos recursos, cuyos giros se encuentren suspendidos por el
Departamento Nacional de Planeación, para la atención de la emergencia.
En
este sentido, la norma estipula que (a) las entidades beneficiarias con
recursos de regalías y compensaciones, que sean objeto de la medida de
suspensión en el giro de estos recursos por el Departamento Nacional de
Planeación, y que estén ubicadas en las zonas afectadas por la emergencia
económica, social y ecológica declarada mediante Decreto 4580 de 2010, podrán asumir
los compromisos que se requieran con cargo a estos recursos para atender la
emergencia. (b) Así mismo, este artículo consagra que lo anterior se llevará a
cabo sin perjuicio del cumplimiento de la Ley 141 de 1994, las normas de
contratación y presupuesto pertinentes. (c) Finalmente, este precepto estipula
el deber de informar de todo lo anterior y de manera previa al Departamento
Nacional de Planeación, quien deberá someter la ejecución de dichos recursos a condiciones
especiales de seguimiento.
(ii)
Encuentra la Sala que el artículo 3º permite a las entidades beneficiarias de
recursos de regalías y compensaciones, que sean objeto de medida de suspensión
de giro y ubicadas en las zonas afectadas, la asunción de compromisos con cargo
a dichos recursos con el fin de atender la emergencia, sin perjuicio del
cumplimiento de la Ley 141 de 1994 y con el deber de informar previamente del
uso de dicha facultad al Departamento Nacional de Planeación quien será el
encargado de realizar un seguimiento especial a la ejecución de estos recursos.
Así
mismo, encuentra que esta medida encuentra fundamento en la necesidad de agilizar
el flujo de recursos y la optimización de su uso, para asegurar que no
permanecieran en caja y que su giro y desembolso se efectuara contra la
ejecución efectiva del proyecto que así lo requiriera.
(iii)
Esta materia se encuentra regulada por los artículos 7º y 8º de la ley 141 de
1994, que determinan las facultades de control y vigilancia de las regalías que
fueron trasladadas al Departamento Nacional de Planeación. Así mismo, el
artículo 10 de la Ley 141 de 1994 regula los mecanismos para asegurar la
correcta utilización de las participaciones en las regalías y compensaciones, en
donde se estipula que una vez se superen las situaciones que generan la
suspensión de giros, se podrá levantar las medidas adoptadas. Así mismo, esta
norma permite el uso de recursos de regalías directas cuyo giro se encuentre
suspendido, en armonía con lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley 756 de
2002. Estas medidas han sido igualmente objeto de pronunciamiento por parte de
esta Corporación en la sentencia C-781 de 2007.
(iv)
De otra parte y de conformidad con la información allegada a la Corte por el
Ministerio de Hacienda, actualmente existen 263 entidades suspendidas en el
giro de las regalías, que tienen un monto retenido de $399 mil millones, las
cuales se encuentran sometidas a giros graduales y condiciones especiales de
control y seguimiento.
(v)
La Corte encuentra que esta disposición es constitucional por las siguientes
razones:
a)
No riñe con las normas constitucionales –art. 287, 332, 360 y 361 CP- y los
criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente por la Sala en materia de
regalías.
b)
En razón de la amplia libertad de configuración regulativa que le compete al
Legislador en la materia, por cuanto el Legislador, en este caso el de
excepción, se encuentra facultado con fundamento en las competencias otorgadas por
la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica, y dentro de los
claros límites constitucionales de esta situación de excepción, para regular el
uso de los recursos de regalías directas cuyos giros se encuentren suspendidos.
c)
La medida se justifica ante la emergencia decretada por el Gobierno Nacional y
los requerimientos de recursos para atender la crisis y conjurar sus efectos, de
manera que se hace necesario que el Legislador faculte a las entidades con
giros de regalías suspendidos por el DNP a asumir compromisos para atender la
emergencia con cargo a regalías e informar de ello al Departamento Nacional de
Planeación.
d)
El mismo artículo contiene una limitación o restricción de suma importancia,
relativa a que esta disposición se llevará a cabo sin perjuicio del cumplimento
de la Ley 141 de 1994, y de las normas de contratación y de presupuesto pertinentes,
lo que evidencia que la norma se ajusta al ordenamiento jurídico existente.
e)
Así mismo,  el precepto normativo estipula el deber de informar de manera
previa acerca del uso de estos recursos de regalías directas a entidades
territoriales cuyos giros se encuentren suspendidos, al Departamento Nacional
de Planeación, entidad a quien le otorga el deber de someter la ejecución de
dichos recursos a condiciones especiales de seguimiento, disposición que
garantiza la razonabilidad y proporcionalidad de la medida.
f)
De otra parte, encuentra la Corte que esta norma se encuentra dentro de los
límites de las medidas de emergencias, por cuanto esta medida tiene una destinación
específica, directa y exclusivamente a  la atención de la emergencia, y
adicionalmente su vigencia se encuentra clara y expresamente limitada en el
tiempo por el Legislador de excepción, hasta el 31 de diciembre de 2012.
g)
Finalmente, la Sala, con base en las consideraciones expuestas relativas a la
necesidad de condicionar el uso de los recursos de regalías que se arbitren
mediante este Decreto para la rehabilitación de las zonas afectadas,
condicionará igualmente esta norma en el entendido que los recursos de regalías
de que trata esta disposición solo podrán ser utilizados por las entidades
territoriales para la atención de la emergencia en su fase de rehabilitación.
6.6.2.4
El artículo 4º del Decreto 4831 de 2010
(i)
El artículo 4º del Decreto 4831 de 2010 establece la posibilidad de que las
entidades territoriales beneficiarias de recursos de regalías y compensaciones,
y que se encuentren afectadas por la emergencia económica, social y ecológica, puedan
financiar los proyectos priorizados en sus respectivos planes de desarrollo,
que se requieran para la rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras
de mitigación en las zonas afectadas con la ola invernal, con cargo a estos
recursos y hasta el 30% del total de los mismos. Así mismo, determina la norma
que el porcentaje restante se destinará para proyectos de inversión que
impacten coberturas y la interventoría técnica conforme a lo dispuesto por la
Ley 1283 de 2009. De otra parte, estipula el precepto que en el Presupuesto
Anual se separarán claramente los recursos provenientes de las regalías que se
destinen para los anteriores fines.
En
su inciso segundo, el artículo 4º del decreto 4831 de 2010 determina que los
proyectos de las entidades territoriales, de que trata esa norma, guardarán
coordinación, concurrencia y subsidiariedad respecto del Plan de Acción Específico
y demás planes o directrices que para la atención de la emergencia establezca
el Gobierno Nacional.
En
síntesis, el artículo 4º del Decreto 4831 de 2010 establece (i) que las
entidades territoriales beneficiarias  con regalías y compensaciones podrán financiar
con cargo a estos recursos y hasta por un 30% del total de los mismos, los
proyectos priorizados en sus respectivos planes de desarrollo requeridos para la
rehabilitación, reconstrucción y construcción de obras de mitigación en las
zonas afectadas con la emergencia invernal; (ii) que el porcentaje restante
debe destinarse para proyectos de inversión que impacten coberturas y la
interventoría técnica de que trata la Ley 1283 de 2009; (iii) que en el
Presupuesto Anual se deberá separar los recursos provenientes de las regalías
que se destinen para los fines previstos en la norma; y (iv) que los proyectos
de que trata la norma deberán guardar coordinación, concurrencia y
subsidiariedad respecto del Plan de Acción Específico y los demás planes o directrices
del Gobierno Nacional para la atención de la emergencia.
(ii)
Esta materia se encuentra regulada por los artículos 1º y 2º de la Ley 1283 de
2009, que modifican el artículo 15 y el 14 de la Ley 141 de 1994,
respectivamente, en donde se determina, en porcentajes, los posibles usos de
las regalías por parte de las entidades territoriales de orden municipal y
departamental, receptoras de estos recursos. En estas normas se dispone:
“ARTÍCULO 1o. El artículo 15 de la Ley 141 de 1994, quedará así:
Artículo 15. Utilización por los municipios de las
participaciones establecidas en esta ley.
Los recursos de regalías y compensaciones monetarias
distribuidos a los municipios productores y a los municipios portuarios,
tendrán la siguiente destinación:
a) El noventa por ciento (90%) a inversión en
proyectos de desarrollo Municipal y Distrital, contenidos en el Plan de
desarrollo, con prioridad para aquellos dirigidos a la construcción,
mantenimiento y mejoramiento de la red terciaria a cargo de las entidades
territoriales, proyectos productivos, saneamiento ambiental y para los
destinados en inversiones en los servicios de salud, educación básica, media y
superior pública, electricidad, agua potable, alcantarillado y demás servicios
públicos básicos esenciales, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 129 del Código de Minas (Ley 685 de 2001). De este
porcentaje, las entidades beneficiarias deben destinar como mínimo el uno por
ciento (1%) de estos recursos a Proyectos de inversión en nutrición y seguridad
alimentaria para lo cual suscribirán convenios interadministrativos con el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF;
b) Hasta el diez por ciento (10%) para la
interventoría técnica de los Proyectos que se ejecuten con estos recursos.
Tratándose de recursos que no provengan de Proyectos
de Hidrocarburos, se destinará el 7.5% para la interventoría técnica de los
Proyectos que se ejecuten con dichos recursos y el 2.5% a sufragar los costos
de manejo y administración que tengan de orden nacional a cuyo cargo esté la
función de recaudo y distribución de regalías y compensaciones.
Mientras las entidades municipales no alcancen
coberturas mínimas en los sectores de salud, educación, agua potable,
alcantarillado y mortalidad infantil, asignarán por lo menos el setenta y cinco
por ciento (75%) del total de sus participaciones para estos propósitos. En el
Presupuesto anual se separarán claramente los recursos provenientes de las
regalías que se destinen para los anteriores fines.
El Gobierno Nacional reglamentará lo referente a
cobertura mínima.
PARÁGRAFO. Para todos los efectos, la Contraloría General de la
República ejercerá el control fiscal de estos recursos.
ARTÍCULO 2o. El artículo 14 de la Ley 141 de 1994, quedará así:
“Artículo 14. Utilización por los departamentos de las
participaciones establecidas en esta ley:
Los recursos de regalías y compensaciones monetarias
distribuidos a los departamentos productores, tendrán la siguiente destinación:
a) El noventa por ciento (90%), a inversión en
Proyectos prioritarios que estén contemplados en el Plan General de Desarrollo
del Departamento o en los planes de desarrollo de sus municipios, y de estos,
no menos del cincuenta por ciento (50%) para los Proyectos prioritarios que
estén contemplados en los Planes de Desarrollo de los municipios del mismo
departamento, que no reciban regalías directas, de los cuales no podrán
destinarse más del quince por ciento (15%) a un mismo municipio. En cualquier
caso, tendrán prioridad aquellos proyectos que beneficien a dos o más
municipios. De este porcentaje, las entidades beneficiarias deben destinar como
mínimo el uno por ciento (1%) de estos recursos a Proyectos de inversión en
nutrición y seguridad alimentaria para lo cual suscribirán Convenios
Interadministrativos con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF;
b) Hasta el diez por ciento (10%) para la
interventoría técnica de los Proyectos que se ejecuten con estos recursos.
Tratándose de recursos que no provengan de Proyectos
de Hidrocarburos, se destinará el 7.5% para la interventoría técnica de los
Proyectos que se ejecuten con dichos recursos y el 2.5% a sufragar los costos
de manejo y administración que tengan las entidades de orden nacional a cuyo
cargo esté la función de recaudo y distribución de regalías y compensaciones.
Mientras las entidades departamentales no alcancen
coberturas mínimas en indicadores de mortalidad infantil, cobertura básica de
salud y educación, agua potable y alcantarillado, la entidad departamental
correspondiente deberá asignar no menos del sesenta por ciento (60%) del total
de sus regalías para estos propósitos. En el Presupuesto anual se separarán
claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen a los
sectores aquí señalados.
El Gobierno Nacional reglamentará lo referente a
cobertura mínima.
PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de este artículo, también se tendrá
como inversión las transferencias que hagan los departamentos de las
participaciones de regalías y compensaciones a favor de los Consejos Regionales
de Planificación Económica y Social, CORPES, o de la Entidad que los sustituya,
y de los Fondos de Inversión Regional, FIR.
PARÁGRAFO 2o. Continuarán vigentes todas las cesiones de
participaciones a las entidades públicas que con arreglo a leyes, decretos y
convenios anteriores, hubieren efectuado los departamentos y municipios.
PARÁGRAFO 3o. Para todos los efectos, la Contraloría General de la
República ejercerá el control Fiscal sobre estos recursos.”
(iii)
De acuerdo con lo anterior, encuentra la Corte que el artículo 4º del Decreto
4831 de 2010, no encuentra objeción constitucional alguna, por cuanto lo que
hace es determinar, dentro del marco porcentual establecido por los artículos
1º y 2º de la Ley 1283 de 2009, la disponibilidad de recursos para que las
entidades territoriales beneficiarias de regalías y compensaciones puedan atender
la emergencia con cargo a regalías y compensaciones a través de proyectos
priorizados en sus respectivos planes de desarrollo territorial, hasta en un 30%
del total de estos recursos, dentro del porcentaje del 90% que estipula la
normatividad ordinaria deben destinarse a la inversión en Proyectos
prioritarios que estén contemplados en el Plan General de Desarrollo del
Departamento o en los planes de desarrollo de los municipios, destinados a conjurar
la crisis y evitar la extensión de sus efectos.
Así
mismo, esta norma no evidencia reparo constitucional, por cuanto estipula que
el restante de recursos de regalías se destinará para proyectos de inversión que
impacten coberturas y la interventoría técnica conforme a lo dispuesto por la
Ley 1283 de 2009, de manera que se puedan orientar estos recursos a alcanzar
las coberturas mínimas en indicadores de mortalidad infantil, cobertura básica
en salud y educación, agua potable y alcantarillado, y  las entidades
territoriales puedan emprender proyectos en estos sectores que mitiguen los
efectos de la crisis invernal e impidan la extensión de sus efectos, de tal
forma que no se afecten otros programas prioritarios en salud, educación y agua
potable, ya que si bien la atención de la crisis invernal es una prioridad,
ello no puede implicar la desfinanciación de programas estructurales.
De
otra parte, la norma se encuentra sujeta a la Constitución y a la normatividad
legal ordinaria vigente en la materia, por cuanto el mismo precepto señala que las
entidades territoriales receptoras de regalías que asuman compromisos para
atender la emergencia causada por la ola invernal están sujetas al cumplimiento
de la Ley 141 de 1994, las normas de contratación y de presupuesto pertinentes.
Finalmente
la norma pone de presente la necesidad de que los proyectos de las entidades
territoriales  guarden coordinación, concurrencia y subsidiariedad con las
directrices del Gobierno Nacional, precepto que no solo no contradice la
Constitución sino que se encuentra en plena armonía con el artículo 288
Superior.
(iv)
De otra parte, el enunciado normativo establece que los recursos de que trata
esta preceptiva se destinarán para financiar los proyectos priorizados en los respectivos
planes de desarrollo departamental o municipal, que se requieran para la rehabilitación,
reconstrucción y construcción de obras de mitigación en las zonas afectadas
con la ola invernal, con cargo a estos recursos y hasta el 30% del total de los
mismos.
A
este respecto, la Sala reitera aquí las consideraciones ya expuestas en
relación con las expresiones acerca de la financiación de las fases de
rehabilitación, reconstrucción y construcción de las zonas afectadas,
contenidas en los artículos anteriores, en relación con la constitucionalidad
de la destinación de recursos para la fase de rehabilitación, por tratarse de
medidas propias de la naturaleza de los decretos de emergencia, y la
inconstitucionalidad de la destinación de recursos para la fase de
reconstrucción y construcción, la cual implica la adopción de medidas
estructurales y a largo plazo frente a las cuales el Gobierno Nacional cuenta
con mecanismos constitucionales como el Plan Nacional de Desarrollo –art. 339
Superior- y los gobiernos departamentales y municipales con los planes de
desarrollo territorial, de conformidad con los artículos 300, 305 y 315 de la
Constitución Política, los cuales no pueden ser sustituidos ni suplantados por
medidas excepcionales de emergencia.
Por
lo anterior, la Sala condicionará la exequibilidad de esta norma en el
entendido que los recursos de que trata esta preceptiva se destinarán para financiar
solo los proyectos priorizados en los respectivos planes de desarrollo
departamental o municipal, que se requieran para la rehabilitación de las
zonas afectadas con la ola invernal.
(v)
En consecuencia, la Corte concluye que el artículo 4º es constitucional por
cuanto (a) no riñe con las normas constitucionales –art. 287, 332, 360 y 361 CP-,
y los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente por la Sala en
materia de regalías; (b) se refiere a una materia de regulación de regalías
directas de las entidades territoriales, que corresponde al ámbito de
regulación del legislador, en este caso, del Legislador de excepción; (c) se
limita a fijar el monto porcentual que las entidades territoriales podrán
destinar a la atención de la emergencia, a través de la financiación de proyectos
priorizados en sus respectivos planes de desarrollo, con cargo a los recursos de
regalías y compensaciones y hasta por un 30% del total de los mismos, porcentaje
que se determina dentro del marco constitucional y legal fijado en esta materia
por la legislación ordinaria contenida en los artículos 1º y 2º de la Ley 1283
de 2009; (d) determina que el porcentaje restante deberá destinarse a proyectos
de inversión que impacten coberturas básicas y la interventoría técnica
conforme a lo dispuesto por la Ley 1283 de 2009, lo cual asegura la atención de
coberturas básicas necesarias para la atención de la emergencia; (e) señala que
las entidades territoriales receptoras de regalías que asuman compromisos para
atender la emergencia causada por la ola invernal están sujetas al cumplimiento
de la Ley 141 de 1994, las normas de contratación y de presupuesto pertinentes,
disposición que se encuentra en plena armonía con la Constitución y la
normatividad legal ordinaria vigente en la materia; (f) pone de presente la
necesidad de que los proyectos de las entidades territoriales  guarden
coordinación, concurrencia y subsidiariedad con las directrices del Gobierno
Nacional, precepto que no solo no contradice la Constitución sino que se
encuentra en plena armonía y es desarrollo del artículo 288 Superior; y (g) finalmente
esta Corte condicionará la exequibilidad de esta norma en el entendido que los
recursos de que trata esta preceptiva se destinarán para financiar los
proyectos priorizados en los respectivos planes de desarrollo departamental o
municipal, que se requieran para la rehabilitación de las zonas
afectadas con la ola invernal.
6.6.2.5
El artículo 5º del Decreto
4831 de 2010
Finalmente,
el artículo 5º estipula la vigencia del Decreto a partir de su publicación,
esto es, a partir del 29 de diciembre de 2010 y hasta el 31 de diciembre de
2012, y que modifica las normas que le sean contrarias.
En
relación con esta norma la Corte no encuentra reparo constitucional alguno, ya
que si bien en la emergencia económica, social y ecológica, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 215 Superior, las normas que se dicten tienen en
principio, un carácter permanente, nada obsta para que el Legislador de excepción,
les brinde una temporalidad, lo cual por el contrario, asegura a las medidas de
excepción una restricción temporal y de contera una razonabilidad y proporcionalidad
de las medidas, las cuales se destinarán efectivamente en el tiempo a conjurar
la situación de crisis y a evitar la extensión de sus efectos.
6.7
Conclusiones generales
6.7.1
Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que el
Decreto 4831 de 2010, mediante el cual se destinan recursos para conjurar la
crisis e impedir la extensión de los efectos causados por el fenómeno de La
Niña, cumple tanto con los requisitos formales, en razón a que (i) fue
proferida por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que
le confiere el artículo 215 C.P., en concordancia con la Ley 137 de 1994 –
Estatutaria de los Estados de Excepción, y en desarrollo de lo dispuesto en el
Decreto 4580 de de 2010, que declaró la emergencia social, económica y
ecológica en todo el territorio nacional, desde el 29 de diciembre de 2010 y
por el término de 30 días; (ii) ofrece un conjunto de considerandos, que pretenden
dar cuenta de la necesidad, conexidad y pertinencia de las disposiciones en
ella contenidas con la solución de los hechos que dieron lugar a la crisis
social que motivó el estado de excepción; (iii) fue suscrita por el Presidente
de la República y la totalidad de los ministros, bien aquellos que ejercen los
cargos en propiedad, como por funcionarios encargados de las funciones
correspondientes; y (iv) fue promulgado el 29 de diciembre de 2010, esto es, dentro
del término de vigencia del estado de emergencia social antes reseñado.
Así
mismo, constata la Sala que el Decreto 4831 de 2010 cumple con las exigencias
materiales que la Constitución y la jurisprudencia constitucional ha previsto
para los decretos de desarrollo de los estados de emergencia económica, social
y ecológica, tales como (i) la conexidad interna y externa, (iii) la finalidad
y especificidad, (iii) la necesidad, (iv) proporcionalidad y (v) la no
afectación de otros principios y derechos constitucionales, ya que se respeta (a)
la intangibilidad de los derechos, al no afectar derechos intangibles (art.4
CP); (b) no incluye medidas que suspendan las garantías judiciales, ni suspende
ni limita derechos; (c) respeta la vigencia del estado de derecho, al preservar
la tridivisión de poderes así como las funciones y competencias de los
organismos y entidades de raigambre constitucional; (d) no afecta los derechos
de los trabajadores –art.122 de la Ley 141 de 1994 y 215 CP; y (d) su vigencia
en el tiempo se encuentra limitada, ya que determina la vigencia de las
disposiciones hasta el mes de diciembre de 2012.  Adicionalmente, la Sala
encuentra que el Decreto bajo examen, no riñe con otros principios
constitucionales que deben atenderse, tales como el Preámbulo de la
Constitución, y el principio de solidaridad –art.1º-, principio de unidad
nacional, los fines esenciales del Estado –art.2-.
De
otra parte, concluye la Sala igualmente la constitucionalidad material respecto
del alcance y contenido de las medidas adoptadas por el Decreto 4831 de 2010, por
cuanto son unas facultades que (i) no riñen con las normas constitucionales
–art. 287, 332, 360 y 361 CP- y los criterios jurisprudenciales expuestos
anteriormente en materia de regalías, (ii) corresponden a una materia, como las
regalías, propia del amplio ámbito de regulación del legislador, en este caso
del legislador de excepción; (iii) buscan flexibilizar la regulación ordinaria
en la materia; (iv) ya se encontraban en gran parte previstas en la regulación
ordinaria y son flexibilizadas por el Legislador de excepción; (v) no
desconocen la autonomía de las entidades territoriales –art. 287 Superior-; (vi)
se justifican para atender la emergencia generada por la ola invernal y tienen
como finalidad única la atención de la crisis generada por la emergencia; (vii)
la Corte condicionará la exequiblidad de estas regulaciones, en el entendido
que los recursos arbitrados mediante estas disposiciones solo podrán ser
destinados a la financiación o cofinanciación de proyectos de inversión para la
rehabilitación de las zonas afectadas por la ola invernal; y (vii) se
encuentran limitadas a una vigencia temporal hasta el 31 de diciembre de 2012
lo que la hace razonable y proporcional.
Finalmente,
colige la Sala que de acuerdo con los textos constitucionales y la
jurisprudencia constitucional expuesta, que el Legislador, en este caso el de
excepción, dentro de los límites de la declaratoria de emergencia, se
encontraba habilitado para regular el uso y utilización de los recursos de
regalías directas e indirectas, a través de determinar (i) el proceso de
redistribución de los recursos asignados en el Fondo Nacional de Regalías, (ii)
los trámites que deben surtirse para el compromiso de los recursos del Fondo,
(iii) la disposición del total del ahorro del Fondo Nacional de Regalías en el
Fondo de Ahorro y Estabilización Petrolera –FAEP- para la atención de la
emergencia, (iv) la utilización de recursos de regalías y compensaciones, cuyos
giros se encuentren suspendidos, para atender la emergencia, y (v) el aumento
del porcentaje del uso de recursos de regalías para financiar proyectos en sus
respectivos planes de desarrollo para atender la emergencia. Todo lo anterior,
dentro de los claros límites previstos en el artículo 361, con fundamento en la
declaratoria de emergencia, de conformidad con el artículo 215 Superior y las
facultades excepcionales que asisten al Legislador de excepción para hacer
frente a la emergencia declarada, y con respeto de la autonomía de las entidades
territoriales –art. 287 CP-.
Sin
embargo, la Corte reitera que pese a la constitucionalidad de las medidas
adoptadas, es necesario declarar la exequibilidad condicionada de las medidas
adoptadas, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia, en cuanto a que los recursos de que tratan las normas estudiadas
se destinarán a la financiación de la rehabilitación de las zonas afectas con
la emergencia económica, social y ecológica.
6.7.2
En este sentido, a juicio de la Corte (i) los artículos 1º y 2º del Decreto
4831 de 2010 son exequibles condicionadamente, en el entendido que la
destinación de los recursos presupuestales de las regalías indirectas del Fondo
Nacional de Regalías, a través de la redistribución de asignaciones,
presentación y financiación de proyectos de inversión, y/o de la utilización
del ahorro de dicho Fondo, de que tratan esas disposiciones, se destinarán exclusivamente
a la rehabilitación de las zonas afectadas con la ola invernal.
(ii)
Así mismo, los artículos 3º y 4º del Decreto 4831 de 2010 son exequibles
condicionadamente, en el entendido que la destinación de los recursos
presupuestales de las regalías directas, a través de la  utilización de los
recursos de regalías y compensaciones, cuyos giros se encuentren suspendidos
por el Departamento Nacional de Planeación, y de la financiación hasta con un
30% de los recursos de regalías y compensaciones de proyectos priorizados por
las entidades territoriales en los planes de desarrollo, de que tratan los
artículos 3º y 4º del Decreto 4831 de 2010, se destinarán exclusivamente a la
rehabilitación de las zonas afectadas con la ola invernal.
6.7.3
Por lo anterior, la Corte condicionará la exequibilidad de los artículos del
Decreto 4831 de 2010, en el siguiente sentido:
(i)
Declarará la exequibilidad del artículo 1º del Decreto Legislativo 4831de 2010,
en el entendido que los recursos arbitrados mediante esa disposición se
destinarán solo para la financiación o cofinanciación de proyectos de inversión
para la rehabilitación de las zonas de las entidades territoriales afectadas
por la crisis generada con la ola invernal.
(ii)
Declarará la exequibilidad del artículo 2º del Decreto 4831 de 2010 en el
entendido que los recursos de que trata esta disposición se destinarán solo
para la rehabilitación de las zonas afectadas con la ola invernal.
(iii)
Declarará la exequibilidad del artículo 3 del Decreto 4831 de 2010, en el
entendido que el uso de los recursos de regalías que se arbitren mediante esta
norma se destinarán por las entidades territoriales para la rehabilitación de
las zonas afectadas.
(iv)
Declarará la exequibilidad del artículo 4º del Decreto 4831 de 2010, en el
entendido que los recursos de que trata esta preceptiva se destinarán para financiar
solo los proyectos priorizados en los respectivos planes de desarrollo
departamental o municipal, que se requieran para la rehabilitación de las
zonas afectadas con la ola invernal.
(v)
Declarará la exequibilidad del artículo
5º del Decreto 4831 de 2010.
Con
base en estos argumentos, la Corte concluye que la normativa objeto de análisis
resulta acorde con los postulados de la Carta Política que conforman el derecho
constitucional de excepción, con los condicionamientos propuestos.
VI. DECISIÓN
En
mérito a las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
Declarar EXEQUIBLE el artículo
1º del Decreto Legislativo 4831de 2010, “por el cual se destinan recursos
para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos causados por el
fenómeno de La Niña”, en el entendido que los recursos arbitrados mediante
esa disposición se destinarán solo para la financiación o cofinanciación de proyectos
de inversión para la rehabilitación de las zonas de las entidades territoriales
afectadas por la crisis generada con la ola invernal.
SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 2º del Decreto
4831 de 2010, “por el cual se destinan recursos para conjurar la crisis e
impedir la extensión de los efectos causados por el fenómeno de La Niña”, en
el entendido que los recursos de regalías de que trata esta disposición se
destinarán solo para la rehabilitación de las zonas afectadas con la ola
invernal.
TERCERO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 3º del Decreto
4831 de 2010, “por el cual se destinan recursos para conjurar la crisis e
impedir la extensión de los efectos causados por el fenómeno de La Niña”, en
el entendido que el uso de los recursos de regalías que se arbitren mediante
esta norma se destinarán por las entidades territoriales solo para la
rehabilitación de las zonas afectadas.
CUARTO.-
Declarar EXEQUIBLE el artículo
4º del Decreto 4831 de 2010, “por el cual se destinan recursos para conjurar
la crisis e impedir la extensión de los efectos causados por el fenómeno de La
Niña”, en el entendido que los recursos de que trata esta preceptiva se
destinarán para financiar solo los proyectos priorizados en los respectivos
planes de desarrollo departamental o municipal, que se requieran para la rehabilitación
de las zonas afectadas con la ola invernal.
QUINTO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 5º del Decreto
4831 de 2010.
Notifíquese, comuníquese al Presidente de la República y
al Presidente del Congreso, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
y archívese el expediente.
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALES CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado ponente
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Ver
datos en el folio 105 del cuaderno principal.
[2]La
jurisprudencia constitucional ha definido, de modo uniforme, que las normas de
naturaleza estatutaria y orgánica conforman el bloque de constitucionalidad en
sentido lato, habida cuenta que tienen rango superior a las de las leyes
ordinarias, están sometidos a requisitos de aprobación y control constitucional
más estrictos y, en consecuencia, conforman un parámetro necesario para la
evaluación acerca de su validez.  A este respecto, Cfr. Corte
Constitucional, sentencias C-425/94, C-578/95, C-993/04 y C-985/06, entre
otras.
[3]Ley
137/94.  Art. 7. Vigencia del estado de derecho. En ningún caso
se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El estado de
excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer
arbitrariedades so pretexto de su declaración. || Cuando un derecho o una
libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado
mediante decretos legislativos de estados de excepción, éstos no podrán afectar
el núcleo esencial de tales derechos y libertades.
[4]Ley
137/94.  Art. 10. Finalidad.  Cada una de las medidas adoptadas en los
decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.
[5]Ley
137/94. Art. 11. Necesidad. Cada una de las medidas adoptadas en los
decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a
conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.
[6]Ley
137/94. Art. 13. Proporcionalidad. Las medidas expedidas durante los
estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los
hechos que buscan conjurar. || La limitación en el ejercicio de los derechos y
libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar
el retorno a la normalidad.
[7]Ley
137/94. Art. 12. Motivación de incompatibilidad. Los decretos
legislativos que suspendan leyes deberán expresar las razones por las cuales
son incompatibles con el correspondiente estado de excepción.
[8]Ley
137/94. Art. 14. No discriminación. Las medidas adoptadas con ocasión de
los estados de excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada en
razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política
o filosófica. Lo anterior no obsta para que se adopten medidas en favor de
miembros de grupos rebeldes para facilitar y garantizar su incorporación a la
vida civil. || La Procuraduría General de la Nación, en desarrollo de su función constitucional, velará por el respeto al principio de no discriminación
consagrado en este artículo, en relación con las medidas concretas adoptadas
durante los estados de excepción. Para ello tomará medidas, desde la
correctiva, hasta la destitución, según la gravedad de la falta y mediante procedimiento
especial, sin perjuicio del derecho de defensa.
Debe acotarse que esta
disposición fue declarara exequible, mediante sentencia C-179/94, “pero sólo
en cuanto se refiere a funcionarios públicos que no gocen de fuero, pues en el
evento de que las investigaciones a que alude el inciso segundo recaigan sobre
funcionarios públicos con fuero constitucional, esta disposición sería
inexequible”.
[9]El
artículo 4º PIDCP, incorporado a la legislación interna mediante la Ley 74 de 1968, establece lo siguiente:
Artículo 4º. 1.En
situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya
existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente
Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a
las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud
de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las
demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen
discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión u origen social. || 2. La disposición precedente no autoriza
suspensión alguna de los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.
|| 3. Todo Estado Parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de
suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Partes en el
presente Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de
las disposiciones cuya aplicación haya suspendido y de los motivos que hayan
suscitado la suspensión. Se hará una nueva comunicación por el mismo conducto
en la fecha en que se haya dado por terminada tal suspensión.
[10]La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue incorporada a la legislación colombiana por la Ley 16 de 1972.  El texto de su artículo 27 es el siguiente:
Artículo 27. Suspensión
de garantías.  1. En caso de guerra, de peligro público o de otra
emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste
podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones
contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no
sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión u origen social. || 2. La disposición precedente
no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes
artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de
Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17
(Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20
(Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos. ||  3. Todo
Estado parte que haga uso del derecho de suspensión deberá informar
inmediatamente a los demás Estados Partes en la presente Convención, por
conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado
la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión.
[11]Ver
intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, folios 103-118 del
cuaderno principal.
[12]Ibidem
[13] Ver esta definición en las Sentencias C-075 de 1993, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-567 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz,  C-691 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-221 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero y C-427 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[14]
Ibidem
[15] Sentencia C-36 de1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[16]Sentencia
C-427 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[17]SentenciasC-567 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz y C-427 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.
[18]Ver  las sentencias T141 de 1994, C-567 de 1995 y C-036 de 1996, entre
otras.
[19] Consultar las Sentencias C-221 de 1997, C-447 de 1998 y C-427 de 2002,
entre otras.
[20] Ver Sentencias C-221 de 1997 y C-427 de 2002, entre otras.
[21] Sobre la autonomía de las entidades territoriales y su relación con el
uso de recursos de regalías, ver las Sentencias C-535 de  1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-219 de 1997 . M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-579 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-427 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, entre muchas
otras.
[22] Al respecto ver las Sentencias  C-579 de 2001 y C-427 de 2002.
[23] Ibidem
[24] Sentencia C-075 de 1993. M.P.
Alejandro Martínez Caballero
[25]Sentencia C-427 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas.
[26] Ver, entre otras, las sentencias C-567 de 1995, C-221 de 1997, C-127
de 2000, C-207 de 2000 y C-293 de 2000.
[27]Ver, entre otras, la sentencia C-221 de 1997
[28]Sentencia C-221 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero.
[29] Sentencia C-1548 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[30]Véanse las sentencias T-141 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-691 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-028 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-428 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa; C-402 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz y C-447 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[31] Sobre la distinción entre fuentes endógenas y exógenas de
financiamiento de las entidades territoriales, consultar la sentencia C-219 de 1997 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. De acuerdo con esta sentencia, las fuentes endógenas de
financiamiento de los entes territoriales están constituidas por los
denominados recursos propios, los cuales, por ser de propiedad de estas
entidades, se encuentran sometidos a "la plena disposición de las
autoridades locales o departamentales correspondientes, sin injerencias
indebidas del legislador". Por el contrario, los recursos territoriales
originados en fuentes exógenas de financiamiento (transferencias, regalías,
cofinanciación, etc.) pueden ser configurados en mayor medida por la ley.
[32] Sentencia C-541 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[33]Ver Sentencia  C-781 de 2007, M.P. Humberto Sierra Porto, en donde la Corte estudió los cambios en el contenido
normativo de la Ley 141 de 1994 y de la Ley 756 de 2002 referido a la supresión
y liquidación de la Comisión Nacional de Regalías.
[34]Sentencia C-567 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz
[35] Exposición de motivos de la Ley 141 de 1994, en “Memorias al Congreso
Nacional 1991-1992”. Ministerio de Minas y Energía”.
[36]Ver sentencias C-567 de 1995 y C-938 de 2003.
[37] Sentencia C-580 de 1999.
[38] Ver Sentencia C-938 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[39]Sentencia C-580 de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterado en la
sentencia Sentencia C-207 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[40]Sentencia C-567 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz, entre muchas otras.
[41]Ver intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
[42]“Artículo 29. Modificaciones al Detalle del Gasto.
Las modificaciones al anexo del decreto de liquidación que no modifiquen en
cada sección presupuestal el monto total de sus apropiaciones de
funcionamiento, servicio de la deuda o los subprogramas de inversión aprobados
por el Congreso, se realizarán mediante resolución expedida por el jefe del
órgano respectivo. En el caso de los establecimientos públicos del orden
nacional, estas modificaciones se harán por resolución o acuerdo de las Juntas
o Consejos Directivos, o por resolución del representante legal en caso de no
existir aquellas.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Dirección General
del Presupuesto Público Nacional, aprobará las operaciones presupuestales
contenidas en las resoluciones. Si se trata de gastos de inversión, se
requerirá además, del concepto favorable del Departamento Nacional de
Planeación. Para tales efectos, se definirán manuales y mecanismos de
coordinación entre la Dirección General del Presupuesto Público Nacional y el Departamento Nacional de Planeación, de modo que el proceso de tramitación de
modificaciones sea más eficiente, rápido y transparente.
Los jefes de los órganos responderán por la legalidad de
los actos en mención.”