T-499-09
Sentencia: T-499/09
Sentencia T-499/09
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN LA ACCION DE TUTELA EN
CASOS DE SALUD
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y SU PROTECCION A
TRAVES DEL EJERCICIO DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y SITUACIONES EN LAS QUE
SE PUEDE APLICAR LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD EN LAS EXCLUSIONES DEL
POS
La Sala encuentra pertinente indicar que, contrario a
lo dicho por el juez de instancia, la acción constitucional procede para
proteger los derechos del accionante, por encontrarse actualmente afectados.
Pues a pesar de que los documentos (historia clínica y órdenes medicas)
aportados como prueba al expediente fueron expedidos hace un tiempo por médicos
adscritos al ISS, lo cierto es que a partir del 1° de agosto de 2008 la Nueva
EPS asumió la prestación de los servicios de seguridad social en salud que a
dicha fecha tuviera la EPS del ISS, y “ha venido atendiendo todos los servicios
médicos requeridos por el señor en especial los requeridos con ocasión a la
patología que presenta”, de lo expuesto se infiere entonces, que los médicos
adscritos a la Nueva EPS conocen de las dolencias y padecimientos que aquejan
al demandante y la necesidad urgente de los insumos pedidos. Luego el tema de
la inmediatez no puede invocarse, en este caso, pues como está probado, la
afectación del derecho es actual por cuanto sigue prolongándose en el tiempo,
ha sido continua. Conforme a lo expuesto, es evidente que se cumplen plenamente
los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para proteger
los derechos a la vida digna, a la salud y a la integridad física del
accionante. En consecuencia, se concederá la tutela interpuesta ordenando a la
Nueva EPS que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, suministre las “Bolsas de colostomía con sus
barreras y Sondas Nelaton”, en la cantidad que a diario requiere el
peticionario, sin que se pueda oponer para su negativa la reglamentación del
POS, así como el tratamiento médico integral diario que necesita para sus
heridas -curación y limpieza- .
CONCEPTO TECNICO DEL COMITE TECNICO CIENTIFICO PARA
ORDENAR MEDICAMENTOS Y TRATAMIENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS
Referencia: expediente T-2242576
Acción de Tutela instaurada por César Andrés Ortiz
contra la Nueva EPS
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  veintitrés (23) de julio de dos mil
nueve (2009)
La Sala Sexta de Revisión
de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241 numeral
9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo adoptado por el
Juzgado Treinta y Cinco Civil Municipal de Bogotá el 16 de marzo de 2009, en el
proceso de tutela promovido por el señor César Andrés Ortiz contra la Nueva
EPS.
1.     ANTECEDENTES
El  señor César Andrés Ortiz instaura acción de tutela
reclamando la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la
seguridad social, los cuales considera vulnerados por parte de la entidad
demandada. Apoya la solicitud en los hechos que a continuación se resumen.
1.1
HECHOS Y RAZONES DE LA
ACCIÓN DE TUTELA
1.1.1 El peticionario manifiesta haber
quedado parapléjico debido a un disparo que recibió en el año 2000. Esta
condición lo obliga a  permanecer la mayor parte del tiempo sentado en su silla
de ruedas, hecho que le genera una serie de úlceras (llagas) en su espalda;
como éstas heridas alcanzaron el hueso debe recibir curaciones a diario
demandando el uso de elementos como apósitos de diferente tamaño, gasas,
guantes, etc. Sin embargo, expresa que en el Centro de Atención -CAA- de
Candelaria donde atienden la higiene de las lesiones nunca se encuentran los
implementos necesarios para realizar el procedimiento.
1.1.2.                                                                                                                                  Indica,
haber sido intervenido quirúrgicamente de una Escara Sacra de 20 x 20 por lo
cual le colocaron Bolsas de Colostomía con sus Barreras para aislar la herida
de la deposición -requiere al mes cinco-. Además, dice necesitar 4 Sondas
Nelaton diarias indispensables para evacuar la vejiga. La entidad demandada se
niega a suministrarle dichos elementos   por encontrarse fuera del POS.
1.1.3.
Asegura que dicha negativa genera
un grave deterioro en su salud debido a las recurrentes infecciones que se
presentan, ante la imposibilidad de comprar y cambiar los implementos con la
frecuencia indicada por los médicos.
1.1.4.                                                                                                                                 Afirma
igualmente, que no le es posible asumir el costo de los elementos citados, pues
los gastos de manutención, transportes, alimentación, etc, los cubre con la
pensión de invalidez que percibe, la cual asciende a la suma de un salario
mínimo mensual vigente.
1.1.5.                                                                                                                                     De
acuerdo con lo expuesto, solicita el accionante ordenar a la Nueva EPS disponer
la atención médica integral necesaria para el manejo de su patología, toda vez
que al negarla se pone en riesgo su integridad personal y le impide llevar una
vida digna.
1.2.
CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD
ACCIONADA
La apoderada
de la Nueva EPS regional Bogotá se opuso a la pretensión de amparo promovida
por el señor César Andrés Ortiz. Como fundamento de defensa, la entidad
manifiesta que los insumos requeridos por el usuario se encuentran excluidos
del POS, y que los mismos pueden ser aprobados a través del Comité Técnico
Científico de acuerdo con la resolución 3099 de 2008 expedida por el Ministerio
de la Protección Social que reglamenta su constitución y funcionamiento.  Los
afiliados de las EPS deberán presentar las solicitudes de medicamentos que se
encuentren por fuera del POS, para que el Comité determine, previo el lleno de
los requisitos establecidos por la resolución 3099 de 2008[1], si autoriza el
suministro del medicamento solicitado o no.  El Comité Técnico Científico
dentro de los ochos (8) días hábiles siguientes a la presentación de solicitud
de servicios NO POS, se pronunciará de fondo.
Para el efecto, precisó que en estos casos y sin
perjuicio del curso dado a la acción propuesta por el accionante, “es
obligación de la EPS  y del solicitante agotar el procedimiento de solicitud,
estudio y aprobación ante el Comité Técnico Científico para el suministro de
procedimientos y/o medicamentos que no se encuentran contemplados dentro de las
coberturas del Plan Obligatorio de Salud.  Por esta razón el Comité se debe
reunir ante la necesidad del usuario de unos medicamentos excluidos del POS, con
el único fin de estudiar la viabilidad de otorgarlos o no, de tal forma que en
el evento de que efectivamente el medicamento no sea viable, el Comité indicará
otro medicamento que pueda ser compatible para el tratamiento y/o procedimiento
que se requiera dentro del caso concreto.”
Ahora, respecto de los reiterados pronunciamientos
jurisprudenciales en tratándose de los requisitos que se deben observar para la
procedencia e inaplicación de las normas de rango legal para conceder las
acciones de tutela por concepto de medicamentos y/o procedimientos NO POS, hay
que decir que en el caso objeto de debate, no se encuentran dadas las
condiciones necesarias para la procedencia del amparo, toda vez que el servicio
médico solicitado por el peticionario ordenado por un médico adscrito a la
Nueva EPS, no ha sido establecido de manera ostensible dentro del presente
proceso como quiera que aporta a la actuación procesal órdenes médicas que
datan del año 2003.
Señala que, para la procedencia de la acción de tutela
en contra de una EPS, se deben configurar todos y cada uno de los presupuestos
desarrollados por la jurisprudencia constitucional, pues son de la esencia
misma de la actuación, en consecuencia la falta de uno de ellos,  torna
improcedente la acción, como ocurre en el presente caso.
2.       DECISIÓN JUDICIAL
FALLO ÚNICO DE INSTANCIA: JUZGADO TREINTA Y CINCO
CIVIL MUNICIPAL DE BOGOTÁ
Mediante sentencia del 16 de marzo de 2009, el Juzgado
Treinta y Cinco Civil Municipal de Bogotá, denegó el amparo constitucional
solicitado bajo los siguientes argumentos:
El juez constitucional observa, que para el caso en
estudio y de la valoración del acervo probatorio arrimado no se configuran los
presupuestos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
para inaplicar la normatividad vigente en materia de procedimientos o elementos
NO POS. Llama especialmente la atención del despacho la fecha de la
prescripción médica, que obra a folio 10 de marzo 26 de 2003, es decir, hace
más de 6 años, por lo que dicho documento no se puede hacer valer por razones
de inmediatez, además dicha orden emana de la EPS Seguro Social, sin que se
advierta una renovación por parte de la Nueva EPS (institución que absorbió el
Seguro Social), ni por nuevo médico tratante.
Bajo dicho entendido considera el a quo que no
están probados todos los elementos indicados por la Corte como presupuestos de
procedencia de la acción de tutela, frente a los insumos NO POS.  Siendo ello
así, encuentra el despacho que las súplicas del accionante no deben ser
acogidas, como quiera que no existe prescripción efectuada por el médico
tratante adscrito a la Nueva EPS, por tanto la entidad demandada no ha
vulnerado derecho fundamental alguno como manifiesta el peticionario.
3.       PRUEBAS DOCUMENTALES
En el trámite de la acción de amparo fueron aportadas,
las siguientes pruebas documentales:
1)
Fotocopia de la cédula de
ciudadanía (folio 7)
2)
Comprobante de pago pensiones del
ISS (folio 8)
3)
Fotocopia del resumen de la
historia clínica dada por Seguro Social con fecha junio 29 de 2001 (folio 5)
4)
Fotocopia fórmulas médicas Clínica
San Pedro Claver fechadas marzo 26 y mayo 20 de 2003 (folio 9 y 10)
4.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
4.1.
COMPETENCIA
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las
facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución
Política, es competente para revisar el fallo de instancia proferido en el trámite de este proceso.
4.2.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
4.2.1.
El problema jurídico
De acuerdo con los hechos que aparecen en el
expediente, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en
determinar si la acción de tutela procede para ordenar a la EPS demandada el
suministro de insumos requeridos para combatir las dolencias del peticionario,
los cuales no están incluidos en el POS, no fueron ordenados por el médico
tratante y no fueron solicitados al Comité Técnico Científico de la EPS, en los
términos de la Resolución 3099 de 2008.  Para este efecto, se estudiarán los
siguientes temas:
-
Inmediatez en la acción de tutela.
-
Procedencia de la acción de tutela
para proteger el derecho fundamental a la salud.  Reiteración de
jurisprudencia.
-
Situaciones excepcionales en las
cuales procede aplicar la excepción de inconstitucionalidad en las exclusiones
del POS.
-
Concepto previo del Comité Técnico
Científico para ordenar medicamentos y tratamientos no incluidos en el POS.
4.2.2.
Inmediatez en la acción de
tutela.
La Corte Constitucional ha estudiado el alcance del
término ‘inmediatez’ a partir de lo consagrado en el artículo 86 de la Carta
Política[2].
El desarrollo jurisprudencial determina que la tutela se debe caracterizar por
la inmediatez, entendida como la protección urgente,  rápida y eficaz del
derecho fundamental que se encuentra vulnerado o amenazado, respetando la
subsidariedad de la acción -no exista otro mecanismo eficaz para su
protección-.
Así pues, desde sus primeras sentencias la Corte ha
considerado:
“(...) la Corte
ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el
ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: ...la
segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de
aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad
concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza. Luego no es propio
de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar
los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto
a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de
instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su
consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro
que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en
orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales” (Sentencia
C-542 de 25 de septiembre de 1992, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).
En la sentencia de unificación SU-961 de 1999[3],
estimó el tema de la inmediatez como requisito de procedibilidad de la tutela,
de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y
oportuno.
“la razonabilidad de este plazo está determinada por
la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.
De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la
tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que
no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la
acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera
afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha
interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de
inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros,
o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha
determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’. (...)
Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción
brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de
conformidad con tal naturaleza.  Esta condiciona su ejercicio a través de un
deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”.
En pronunciamiento más reciente, la sentencia T-575 de
2002[4]
reiteró el tema:
“(...) tal y como lo ha expuesto de forma reiterada
esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su
interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que
la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con
ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los
recursos, la negligencia y la decidia. Ciertamente, si con la acción de tutela
se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la
acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio
tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los
derechos. Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance
jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el
objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y
efectiva de tales derechos”
Teniendo en cuenta el desarrollo jurisprudencial
respecto de la inmediatez se puede determinar que la Corte pretende resolver la
tensión existente entre orden y seguridad, entre protección efectiva de los
derechos y estabilidad. Pues, el respeto por la seguridad jurídica y la
efectividad de los derechos fundamentales de los asociados, no puede convertir
la acción de tutela en un instrumento que desestabilice el orden institucional
y se torne en fuente de caos.
De otro lado, frente a la interposición oportuna y
justa de la acción de tutela, la Corte Constitucional
en varios de sus fallos, ha señalado los lineamientos básicos para la
procedencia de la acción de tutela y en particular la oportunidad en que este
mecanismo judicial excepcional, debe ser empleado. La sentencia T-1229 de 2000[5]
se pronunció al  respecto: “La posibilidad de interponer la acción de tutela
en cualquier tiempo significa que no tiene término de caducidad.  La
consecuencia de ello es que el juez no puede rechazarla con fundamento en el
paso del tiempo y tiene la obligación de entrar a estudiar el asunto de fondo.
Sin embargo, el problema jurídico que se plantea en este punto es: ¿quiere
decir esto que la protección deba concederse sin consideración al tiempo
transcurrido desde el momento en que ha tenido lugar la violación del derecho
fundamental?
“Las consecuencias de la premisa inicial,
según la cual la tutela puede interponerse en cualquier tiempo, se limitan al
aspecto procedimental de la acción, en particular a su admisibilidad, sin
afectar en lo absoluto el sentido que se le deba dar a la sentencia.  Todo
fallo está determinado por los hechos, y dentro de estos puede ser fundamental
el momento en el cual se interponga la acción, como puede que sea irrelevante.
(…)”
En efecto, esta Corporación ha determinado
dos circunstancias específicas en los cuales resulta admisible la dilación en
la interposición de la acción de tutela. Al respecto la sentencia T-158 de 2006[6], precisa: (i)
Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a
que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la
presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del
irrespeto por sus derechos, continúa y es actual y, (ii) que la especial
situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos
fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga
de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción,
abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros.
En estos términos, la Sala concluye que,
en el caso concreto, la acción de tutela resulta procedente, por la especial
situación en que se encuentra el peticionario, primero teniendo en cuenta la
incapacidad física que presenta (paraplejia) y segundo se infiere de lo
relatado en su escrito de tutela que la situación que lo aqueja ha sido
continua y es actual.
4.2.3. Procedencia de la acción de tutela para proteger el
derecho fundamental a la salud.  Reiteración de jurisprudencia.
La jurisprudencia constitucional de manera reiterada y
consolidada ha afirmado que existen personas a quienes la propia Constitución
confiere un amparo específico, bien sea por razón de su edad -niños, tercera
edad-, bien por encontrarse en especiales circunstancias de indefensión -personas
con enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas-, bien por
tratarse de personas en situaciones de debilidad manifiesta -económica, física
o psíquica-. El amparo del derecho constitucional fundamental a la salud frente
a estas personas, deviene   reforzado, precisamente por las circunstancias que
por su condición deben afrontar.
Considerando la especial protección constitucional de las
personas que tienen algún tipo de discapacidad[7],
surge la necesidad de garantizar el valor de la dignidad humana, consagrado en
el artículo 1º de la Constitución, teniendo en cuenta los componentes de
calidad de vida y condiciones de subsistencia del individuo que la padece,  concediéndosele
la posibilidad de alcanzar un estado de salud lo más lejano posible al
sufrimiento y al dolor, de manera que pueda desarrollar plenamente su
personalidad.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales en su observación General No. 5 sobre los derechos de las personas
con discapacidad[8]
señaló que el derecho al más alto nivel de salud de estas personas implica: (i)
el derecho a la atención médica de igual calidad y dentro del mismo sistema que
los demás miembros de la sociedad. (ii) El derecho a tener acceso a los
servicios médicos y sociales y a beneficiarse de dichos servicios, de tal forma
que ello garantice la autonomía, la prevención de otras discapacidades y la
integración social. (iii) Los servicios de rehabilitación a fin de alcanzar y
mantener un nivel óptimo de autonomía y movilidad[9].
4.2.4.
Situaciones excepcionales
en las que procede aplicar la excepción de inconstitucionalidad en las
exclusiones del POS.
De manera general, en los casos en que el juez de
tutela pretende inaplicar la legislación que regula las exclusiones y
limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, debe verificar si se presentan las
condiciones que han sido determinadas por la jurisprudencia constitucional:[10]
(i). Que el
paciente esté afiliado a la empresa prestadora de salud de la que reclama la
atención.
(ii). Que la
falta de medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace derechos constitucionales de carácter fundamental.
(iii). Que se
trate de un medicamento, tratamiento, prueba clínica o examen diagnóstico que
no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o que, pudiendo
sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el
excluido del plan, siempre que ese nivel de efectividad sea el necesario para
proteger el mínimo vital del paciente.
(iv). Que el
tratamiento o el procedimiento haya sido ordenado por el profesional de la
empresa prestadora de salud en la que está afiliado el paciente.
(v). Que esté
demostrado que el paciente no puede sufragar el costo del medicamento o
tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o
plan de salud.
Dadas las
anteriores exigencias, es procedente que por medio de la acción de tutela se
ordene a la E.P.S. demandada la aprobación del tratamiento, diagnóstico o
medicamento excluido del Plan Obligatorio de Salud para proteger los derechos
fundamentales de la persona en cuyo favor se instaura la acción.
4.2.5. Concepto
previo del Comité Técnico Científico para ordenar medicamentos y tratamientos
no incluidos en el POS.
Los Comités Técnico Científicos son órganos de las
Entidades Promotoras de Salud E.P.S., autorizados para dirimir los conflictos formulados
por los afiliados y beneficiarios relacionados con hechos de carácter
asistencial y la adecuada prestación de los servicios de salud que
presuntamente afecten al usuario.
A nivel jurisprudencial, el concepto del Comité
Técnico Científico  no es un requisito imprescindible para que el medicamento o
tratamiento requerido por el usuario sea otorgado. En sentencia T-344 de 2002,
esta Corporación señaló:
“El Comité Técnico Científico, pese a su nombre, no es
en estricto sentido un órgano de carácter técnico. No se trata, por ejemplo, de
un grupo de médicos que tienen como función someter a revisión científica las
autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del P.O.S. La exigencia
de que tan sólo uno de los miembros del Comité sea médico, muestra que no se
trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en el que se someten a
consideración las decisiones de carácter médico, sino de un órgano
administrativo que debe asegurar que las actuaciones de la entidad y sus
procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también
garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud”.  (Se subraya)
Es claro, que la decisión de si se protege o no el
derecho a la vida de las personas no es función del Comité toda vez que su
labor es meramente administrativa, sin que pueda concebirse como una instancia
más, entre los usuarios y la EPS[11].
El Comité debe velar porque la prestación de todos los servicios a que tienen
derecho los usuarios se suministren en debida forma, en estricto cumplimiento
de lo previsto en la Constitución y la ley y de acuerdo con los criterios
deontológicos de la profesión médica[12].
Es decir, el médico está en la obligación de prescribir según sus conocimientos
científico técnicos y éticos, lo mejor para su paciente, y la entidad
aseguradora (E.P.S., A.R.S., empresa solidaria…) será la responsable de
garantizar el suministro oportuno del mismo.
Para la Corte es importante destacar que
la reglamentación en salud aplicable por la Nueva EPS, Resolución 3099 de 2008
del Ministerio de la Protección Social[13], establece expresamente que tal
procedimiento es competencia del médico tratante adscrito a la EPS y no es un
trámite que le corresponda adelantar por cuenta propia al accionante[14].
4.3.
CASO CONCRETO
El señor César Andrés Ortiz  alega la vulneración de
sus derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad social, por parte
de la Nueva EPS, al negarle el suministro de insumos requeridos para combatir
sus dolencias, argumentando no estar incluidos en el POS.
En el
presente caso, se debe reiterar la jurisprudencia  constitucional referente a la
protección especial que concede la Constitución a aquellas personas que por su
estado físico o mental ostenten la calidad de disminuidos y por ende se
encuentren en condiciones de debilidad manifiesta (art. 47 C.P). De manera que
cuando de la persona humana se predique la disminución de su capacidad física o
psíquica, y del suministro de unos medicamentos, tratamientos o procedimientos
quirúrgicos dependa el alcance de unas condiciones de vida digna, la protección
del derecho a la salud es innegable.
Para la Corte la protección del derecho a
la vida va más allá de cualquier discusión de naturaleza legal o reglamentaria.
La noción de  vida en el sentido amplio que la jurisprudencia le ha otorgado,
junto con el concepto de dignidad humana, “supone un derecho constitucional
fundamental no entendido como una mera existencia, sino como una existencia
digna con las condiciones suficientes para desarrollar, en la medida de lo
posible, todas las facultades de que puede gozar la persona humana; así mismo,
un derecho a la integridad personal en todo el sentido de la expresión que,
como prolongación del anterior y manifestación directa del principio de la
dignidad humana, impone tanto el respeto por la no violencia física y moral,
como el derecho al máximo trato razonable y la mínima afectación posible del
cuerpo y del espíritu”[15].
De tal suerte, que cuando el concepto de derecho a la salud, va
aparejado con el derecho a la vida digna, ha sido definido como “la facultad
que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto
física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se
presente una perturbación  en la estabilidad orgánica y funcional de su ser[16]”.
En este caso específico, es claro que la omisión de la Nueva EPS en suministrar
los insumos (bolsas de colostomía[17],
sondas nelatón) al peticionario, torna indigna su existencia, pues no le
permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, impidiéndole por
consiguiente,  desarrollarse plenamente. Según los datos aportados al
expediente, el demandante es una persona parapléjica -condición de carácter
permanente-, cuya situación económica no le permite comprar los insumos por su
cuenta ya que, en su decir, deriva su manutención y demás gastos de la pensión de
invalidez que percibe y que asciende a un salario mínimo mensual, afirmación
que no fue desvirtuada por la entidad accionada.
La Sala encuentra pertinente indicar que, contrario a
lo dicho por el juez de instancia, la acción constitucional procede para
proteger los derechos del accionante, por encontrarse actualmente afectados.
Pues a pesar de que los documentos (historia clínica y órdenes medicas)[18] aportados
como prueba al expediente fueron expedidos hace un tiempo por médicos adscritos
al ISS, lo cierto es que a partir del 1° de agosto de 2008 la Nueva EPS asumió
la prestación de los servicios de seguridad social en salud que a dicha fecha
tuviera la EPS del ISS[19],
y “ha venido atendiendo todos los servicios médicos requeridos por el señor
César Andrés Ortiz en especial los requeridos con ocasión a la patología que
presenta[20]”,
de lo expuesto se infiere entonces, que los médicos adscritos a la Nueva EPS
conocen de las dolencias y padecimientos que aquejan al demandante y la
necesidad urgente de los insumos pedidos. Luego el tema de la inmediatez no
puede invocarse, en este caso, pues como está probado, la afectación del
derecho es actual por cuanto sigue prolongándose en el tiempo, ha sido
continua.[21]
Conforme a lo expuesto, es
evidente que se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida digna,
a la salud y a la integridad física del señor César Andrés Ortiz. En
consecuencia, se concederá la tutela interpuesta ordenando a la Nueva EPS que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, suministre las “Bolsas de colostomía con sus barreras y Sondas
Nelaton”, en la cantidad que a diario requiere el peticionario, sin que se
pueda oponer para su negativa la reglamentación del POS, así como el
tratamiento médico integral diario que necesita para sus heridas -curación y
limpieza- .
5.       DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y
por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Civil Municipal de
Bogotá el 16 de marzo de 2009. En su lugar, CONCEDER la tutela
interpuesta por el señor César Andrés Ortiz, por las razones expuestas en esta
providencia.
SEGUNDO. ORDENAR a  la Nueva EPS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, suministre las bolsas de
colostomía con sus barreras y las Sondas Nelaton, en la cantidad diaria
requerida por el peticionario, sin que se pueda oponer para negarlas la
reglamentación del POS, así como el tratamiento médico integral diario que
necesita para sus heridas -curación y limpieza-, y se le sigan suministrando
tales implementos hasta que en criterio del médico tratante los requiera.
TERCERO. LÍBRESE por Secretaría las comunicaciones
de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente en comisión.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]              Folio 23:  - Prescripción u
orden médica vigente (fecha de expedición no mayor a 30 días)
-
Epicrisis o resumen de historia clínica del paciente
- Formato de justificación del medicamento debidamente diligenciado
por el médico tratante, en donde se indique el nombre del medicamento en su
denominación común internacional o de los medicamentos incluidos en el POS del
mismo grupo terapéutico que se reemplazan o sustituyen, en ambos casos con
identificación del medicamento de acuerdo a su grupo terapéutico, principio(s)
activo(s) individuales o combinados, concentración, forma farmacéutica, número
de días/tratamiento, número de dosis/día y cantidad autorizada del medicamento
solicitado o dosis equivalentes al medicamento autorizado, si se trata de un
sustituto  o reemplazo.
- Si el médico tratante lo considera necesario, aportará: resultado
de ayudas diagnósticas, información bibliográfica, situaciones clínicas
particulares, casuística.
[2] Constitución Política Artículo 86:
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de
sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública…….”
[3] M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, 1° de diciembre de 1.999.
[4] M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, 26 de julio de 2002.
[5] M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, 7 de septiembre de 2000.
[6] M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra, 2 de marzo de 2006.
[7] El término discapacidad ha sido definido en la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad (adoptada por la Asamblea General de la OEA el 8
de junio de 1999 e incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por la Ley
762 de 2002), en los siguientes términos:  “Artículo I. 1. Discapacidad. El
término “discapacidad” significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya
sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una
o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o
agravada por el entorno económico y social”.
[8] Naciones Unidas. Documento E/1995/22,
párrafo 34.
[9] En las sentencias, C-251 de 28 de mayo de 1997, M.P. Dr.
Alejandro Martínez Caballero, T-568 de 10 de agosto de 1999, M.P. Dr. Carlos
Gaviria Díaz, C-010 de 19 de enero de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez
Caballero, T-1319 de 7 de diciembre de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Uprimny Yepez,
C-671 de 20 de agosto de 2002, M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett, T-558 de 10
de julio de 2003, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernandez y T-786 de 11 de
septiembre de 2003, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, entre otras.  La Corte
Constitucional ha destacado que la jurisprudencia de las instancias
internacionales de derechos humanos constituye una pauta relevante para
interpretar el alcance de los tratados sobre derechos humanos y, por ende, de
los propios derechos constitucionales.
[10] Ver, entre otras, las Sentencias SU-111 de 6 de marzo de 1997, M.P. Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz, SU- 480 de 25 de septiembre de 1997, M.P. Dr.
Alejandro Martínez Caballero, T-236 de 21 de mayo de 1998, M.P. Dr. Fabio Morón
Díaz, T-238 de 21 de mayo de 1998, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, T-560 de 6 de
octubre de 1998, M.P. Dr.Vladimiro Naranjo Mesa y T- 409 de 10 de abril de
2000, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis.
[11] Ver entre otras la Sentencia T- 344 de 9 de mayo de 2002, M.P.Dr.Manuel
José Cepeda,  reiterada en sentencias T- 053 de 29 de enero de 2004, M.P.Dr.
Alfredo Beltrán Sierra,  T-616 de 25 de junio de 2004, M.P. Dr. Jaime Araujo
Renteria,  y T-236  A de 14 de marzo de 2005, M.P.Dr. Rodrigo Escobar Gil.
[12] Sentencia T-298 de 3 de abril de 2008, M.P. Dr. Jaime Córdoba
Triviño.
[13] Por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se
establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía,
FOSYGA, por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y
prestaciones de salud no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS
autorizados por Comité Técnico Científico y por fallos de tutela.
[14] Resolución 3099 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, Artículo
4º. Funciones. El Comité Técnico Científico tendrá las siguientes
funciones: 1)Evaluar, aprobar o desaprobar las prescripciones u órdenes médicas
presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, de los medicamentos y
demás servicios médicos y prestaciones de salud por fuera del Manual Vigente de
Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud como en el Manual Vigente de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud manual listado de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud
(POS). 2) Justificar técnicamente las decisiones adoptadas, teniendo en cuenta
la pertinencia con relación al o los diagnósticos del paciente, para lo cual se
elaborarán y suscribirán las respectivas actas. 3) Realizar y remitir al
Ministerio, informes trimestrales de los casos autorizados y negados. (…) Artículo
7º. Procedimiento para la evaluación, aprobación y desaprobación. Las
prescripciones u órdenes médicas deberán ser presentadas al Comité por el
médico tratante y se tramitarán conforme al siguiente procedimiento: a) La o
las prescripciones u órdenes médicas y justificación en caso de ser un
medicamento no incluido en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de
Salud, POS, será presentada y debidamente sustentadas por escrito por el médico
tratante adjuntando la epicrisis o resumen de historia clínica del paciente, el
nombre del medicamento en su denominación común internacional, identificar su grupo terapéutico, principio(s) activo(s) individuales o
combinados, concentración, forma farmacéutica, número de días/tratamiento,
número de dosis/día y cantidad autorizada del
medicamento solicitado y el nombre del medicamento en su denominación común
internacional del medicamento o de los medicamentos incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud del mismo grupo terapéutico que se remplazan o sustituyen,
con la descripción de su principio(s) activo(s), concentración y forma
farmacéutica, y el número de días/tratamiento y dosis equivalentes al
medicamento autorizado, y si es necesario, la información sobre resultados de
ayudas diagnósticas, información bibliográfica, situaciones clínicas
particulares y casuística.  b) La o las
prescripciones u órdenes médicas y justificación en caso de ser un servicio
médico o prestación de salud no incluido en el Plan Obligatorio de Salud, POS,
será presentada y debidamente sustentada por escrito por el médico tratante
adjuntando la epicrisis o resumen de historia clínica del paciente y la
identificación del o los servicios médicos y prestaciones de salud incluidos en
el Plan Obligatorio de Salud, que se remplazan o sustituyen, equivalentes al o
los servicios médicos y prestaciones de salud autorizados, y si es necesario,
la información sobre resultados de ayudas diagnósticas, información
bibliográfica, situaciones clínicas particulares y casuística.  c) El Comité,
dentro de la siguiente sesión a la presentación de la o las prescripciones u
órdenes médicas y justificación por parte del médico tratante, deberá
establecer su pertinencia y decidir sobre la petición presentada mediante la
elaboración de la respectiva acta. d) Si se requiere allegar información o
documentación adicional, en la misma sesión, el Comité la solicitará al médico
tratante, quien debe suministrarla dentro de los dos (2) días siguientes. Así
mismo, si se requiere conceptos adicionales al emitido por el médico tratante,
se solicitarán entre profesionales de la salud de la misma especialidad en el
término anteriormente establecido. El Comité, dentro de la semana siguiente,
deberá decidir sobre la autorización o negación de la petición formulada. e) El
Comité podrá autorizar tratamientos ambulatorios hasta por un máximo de tres
(3) meses, tiempo que se considera pertinente para que el Comité
Técnico-Científico nuevamente analice el caso y si la respuesta al tratamiento
es favorable, determine la periodicidad con la que se continuará autorizando y
suministrando el medicamento, el que en ningún caso podrá ser por tiempo
indefinido.
Para el caso
de pacientes con tratamientos crónicos a los cuales y después de haber
realizado el proceso antes mencionado se les determine un tiempo de tratamiento
definitivo para el manejo de su patología, los períodos de autorización podrán
ser superiores a tres (3) meses y hasta por un (1) año, en cuyo caso el Comité
Técnico-Científico deberá hacer la evaluación por lo menos una (1) vez al año y
determinar la continuidad o suspensión del tratamiento.
Una vez
autorizado por parte del Comité Técnico-Científico el medicamento, servicio
médico o prestación de salud no incluido en el Manual Vigente de Medicamentos
del Plan Obligatorio de Salud o en el Manual Vigente de Actividades,
Intervenciones y Procedimientos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, la entidad administradora de planes de beneficios deberá garantizar el
suministro del medicamento, servicio médico o prestación de salud al usuario y
tendrá la posibilidad de solicitar el recobro correspondiente ante el FOSYGA,
de conformidad con lo establecido en la presente resolución. En el caso de las
Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, deberán presentar el
recobro ante las entidades territoriales competentes.
[15] Sentencia T-645 de 26 de noviembre de 1996, M.P. Dr. Alejandro
Martínez Caballero.
[16] T- 597 de diciembre 15 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[17] Sentencia T-047 de 30 de enero de  2003, M.P. Dr. Alfredo Beltrán
Sierra, concepto de médico cirujano Dr. Manuel Mosquera: “las bolsas de
colostomía son elementos indispensables en el manejo de los pacientes con
ostomias, puesto que no existen otros elementos comerciales o de
fabricación casera que permitan el manejo adecuado de las escretas en estos
pacientes. Su no suministro no pone directamente en riesgo la vida del
paciente; pero el manejo inadecuado de estas ostomias puede producir
complicaciones de la piel derivadas de la irritación permanente producida por
el contenido intestinal, además de impedir que la persona pueda llevar una vida
digna en lo físico mental y social”
[18] Folios 5, 6, 9 y 10.
[19] Folio 21.
[20] Folio 22.
[21] Sentencia T-1110 de 28 de octubre de 2005,
M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra: “Ha dicho la
Corte, que en aquellos casos en los que la vulneración de los derechos es
permanente, la solicitud de amparo es procedente mientras dure la vulneración.”