T-745-10
Sentencia T-745/10
Sentencia T-745/10
DERECHO
A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS-Desconocimiento
por obras que constituyen el proyecto construcción y mejoramiento de la vía
transversal Barú
LEGITIMACION
POR ACTIVA
EN TUTELA-Procedencia para proteger derechos reconocidos a grupos
étnicos minoritarios
DERECHO
A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAMENTE MINORITARIAS-Protección
constitucional/DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAMENTE
MINORITARIAS-Análisis sobre sustento constitucional y legal
DERECHO
A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES AFROCOLOMBIANAS-Vulneración por
construcción de carretera en el espacio que material y culturalmente un grupo
de afrocolombianos tiene como propio
El proyecto de que se trata no sólo
afecta directamente a las comunidades ubicadas en su zona de influencia debido
a su disposición geográfica sino que, igualmente, sus secuelas recaen de forma
particular sobre la comunidad, su nicho y los recursos que le constituyen, dado
que los elementos que representan sus cosmovisión son efectivamente y
representativamente limitados por las consecuencias que resultan del proyecto.
He ahí el advenimiento del criterio primario para la obligatoriedad de la
consulta a las comunidades étnicamente minoritarias que se vean potencialmente
afectadas por una medida legislativa o administrativa, como lo es la
construcción de una carretera de tales características y magnitud en el espacio
que material y culturalmente un grupo tiene como propio.  Para el caso
concreto, el adecuado balance entre el principio de interés general y el de
protección de la diversidad, integridad y autonomía de los grupos étnicamente
no dominantes, como los son las comunidades afrocolombianas localizadas en los
municipios de Santa Ana, Barú y Ararca, exige la suspensión de las obras que
constituyen el proyecto de la Transversal Barú hasta tanto se efectúe la
consulta de las comunidades afrocolombianas encontradas en la región, de
conformidad con los condicionamientos reseñados en la parte considerativa de
esta sentencia.
Referencia: expediente  T-2508417
Acción de tutela instaurada por Rafael
Elías Escobar Cafarzuza como representante legal de la Empresa Asociativa de
Agricultores del Corregimiento de Pasacaballos y Ramiro Torres Espinoza como
representante legal del Comité de Veeduría Ciudadana de Pasacaballos ‘Ojo
Pelao’ en contra de la Alcaldía de Cartagena y el Consorcio Vial Isla de Barú.
Magistrado Ponente:
Dra. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C.,  catorce (14) de
septiembre de dos mil diez (2010).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto,
Luís Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
Hechos.
Los accionantes alegan el
desconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades negras asentadas
en el corregimiento de Pasacallos así como la  trasgresión de la Ley 70 de
1993, el Decreto 1320 de 1998, la Ley 99 de 1993 y el Convenio 169 de la OIT.
Los hechos que sustentan la acción serán sintetizados a continuación:
1.     El día
veintinueve (29) de diciembre de 2006, el entonces Alcalde Mayor del Distrito
de Cartagena de Indias, Nicolás Curi Vergara, suscribió el contrato de
concesión vial N° VAL-02-06 con el Consorcio Vial Isla Barú. El objeto del
mismo fue el otorgamiento de la concesión “para la construcción y
mejoramiento de la vía transversal de Barú” lo que, en términos generales,
engloba la realización de tareas orientadas a la construcción de la carretera
principal, de una longitud aproximada de 31 kilómetros, así como las entradas a
los puertos de los poblados de la Isla, Ararca, Santana y Barú, entre otras
actividades accesorias. El plazo para la ejecución del mismo se fijó en sesenta
y seis (66) meses contados a partir de la fecha de iniciación de la ‘Etapa de
Programación’, término que, de acuerdo con lo pactado, “podr[ía]
prorrogarse según las circunstancias que se prev[ían] en este contrato.” En
la cláusula séptima del contrato aparecen determinadas las otras obligaciones a
cargo del concedente entre las cuales se destaca la obtención de la licencia
ambiental, la aprobación del plan de manejo ambiental y, en caso de ser
necesario, el acompañamiento en la elaboración, por parte del concesionario, de
las modificaciones pertinentes a la referida licencia.[1]
2.     Los actores,
Rafael Elías Escobar y Ramiro Torres Espinoza, en representación de la Empresa
Asociativa de Agricultores del Corregimiento de Pasacaballos[2]
y la Veeduría Ciudadana ‘Ojo Pelao’ respectivamente, alegan la desatención de
la obligación de consultar a las comunidades negras que habitan la zona,
requisito que se desprende de las normas contenidas en la Ley 70 de 1993, el
Decreto 1320 de 1998 y el Convenio 169 de la OIT. De manera puntual se
sostiene, con base en los artículos 7° y 330 de la Constitución Política, que “en
los territorios titulados y no titulados de la comunidades negras se debe hacer
la consulta en los proyectos de expansión, construcción de carreteras que se
considere que afectará [la] negativa o positivamente a una comunidad negra o
indígena”.[3]
Pruebas relevantes que obran el
expediente de tutela.
- Copia de certificación emitida el día
01 de marzo de 2007 por el Personero Distrital de Cartagena de Indias en la que
se da fe de que el Comité de Veeduría Ciudadana  de Pasacaballos ‘Ojo Pelao’
fue constituido mediante Acta del día 17 de enero de 2007 y se encuentra
inscrito en tal entidad. Consta, en relación con el objeto social del Comité
que: “se encargará de la vigilancia de las inversiones públicas con recursos
del Distrito de Cartagena, el Departamento y la Nación, la prestación de los
servicios públicos sociales que se presenten, celará por la preservación
ambiental y todo lo demás que tenga que ver con el objeto del comité”. Se
precisa, además, que el ciudadano Ramiro Torres Espinosa es el presidente de
dicho Comité (Folio 5, cuaderno 2)
- Copia de la respuesta dada por la
Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a la petición hecha por el
ciudadano Ramiro Torres Espinosa para solicitar la realización “del proceso
de consulta previa para el proyecto de ‘Construcción del Muelle de REFICAR’”
(Folio 55, cuaderno 2)
- Copia de la Ley N° 1228 de
julio 16 de 2008 “por la cual se determinan las fajas mínimas de retiro
obligatorio o áreas de exclusión, para las carreteras del sistema vial
nacional, se crea el Sistema Integral Nacional de Información de Carreteras y
se dictan otras disposiciones” (Folios 8 a11, cuaderno 2)
- Copia de la Resolución N° 1289
de junio 30 de 2008 “por la cual se acogen los términos de referencia para
la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental para la construcción de
carreteras y se adoptan otras determinaciones” (Folios 12 a 14, cuaderno 2)
- Copia del Decreto N° 1320 de
julio 13 de 1998 “por la cual se reglamenta la consulta previa con las
comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos dentro de su
territorio” (Folios 15 a 19, cuaderno 2)
- Copia de la respuesta proferida
por la Directora del Departamento Administrativo de Valorización Distrital
frente a la solicitud presentada por el Señor Ramiro Torres Espinosa en relación
con la entrega de copia de la documentación relacionada con el contrato VAL 02-06.
A la respuesta se anexa copia del contrato de concesión N° VAL-02-06 (Folios 20
a 43, cuaderno 2)
Respuesta de la Alcaldía Mayor de
Cartagena de Indias.
En respuesta a la demanda de tutela
repartida en el Despacho del Juzgado Noveno Penal Municipal de Cartagena, la
asesora jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena, en ejercicio de las
funciones que le fueron reconocidas mediante el Decreto 0228 del 26 de febrero
de 2009, rindió un informe que habla a favor de la improcedencia de la acción
de tutela en el caso concreto. Al respecto se arguyó que “la acción de
tutela, no es la vía idónea para hacer efectivo [sic] las pretensiones de los
accionantes, que no es otra que la de hacer efectivo el cumplimiento de
disposiciones legales aplicables a comunidades negras, que obligan a realizar
unas consultas previas para ejecución de proyectos en áreas a la que se refiere
dichas disposiciones normativas, y que no aplica al caso que nos ocupa, por
cuanto el terreno en que se ejecuta dicho proyecto no ha sido declarado por el
Incoder, que es la autoridad con competencia para hacerlo, como ‘Tierra de
Comunidad Negra’, que es el caso que aplica la consulta previa establecida en
el artículo 44 de la Ley 70 de 1993, y que es la principal norma en que se fundan
los accionantes para hacer dicha reclamaciones”[4]
Se replica, además, que de ser viable la
consulta el medio preciso para lograr su satisfacción es la acción de
cumplimiento, mas no la de tutela. También se descartó la amenaza o violación
de derecho fundamental alguno, pues se asumió que “el hecho generador de la
presente acción de tutela, es el mantenimiento y construcción de una Carretera,
en procura del desarrollo de las comunidades que se benefician con dicha construcción,
en ejercicio de las competencias descritas en la Constitución Nacional.” [5]
Finalmente, se recalcó la improcedencia
de la tutela, de un lado, bajo el argumento de que el artículo 44 de la Ley 70
de 1993 platea la posibilidad de que las comunidades negras participen en el diseño,
elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socioeconómico y
cultural de los proyectos a adelantar en sus territorios, calidad de la que
no goza la población ubicada en la zona de influencia del proyecto, pues no
existe calificación en este sentido por parte del Incoder. Para respaldar esa
afirmación se trae a colación el artículo 4º de la Ley 70 de 1993 que reza: “el
estado adjudicará a las comunidades negras de que trata esta ley la propiedad
colectiva sobre las áreas que, de conformidad con las definiciones contenidas
en el artículo segundo, comprenden las tierras baldías de las zonas rurales
ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico y aquellas ubicadas en las
áreas de que trata el artículo 1º de la presente ley que vienen ocupando de
acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción (…) Los terrenos respecto
de los cuales se determine el derecho a la propiedad colectiva se denominarán
para todos los efectos legales ‘Tierras de las Comunidades Negras.’”[6]
De otra parte, se insistió en la
improcedencia de la tutela ante la ‘aplicabilidad’ de la acción de cumplimiento
que, en los términos de la Ley 393 de 1997, puede ser usada por cualquier
persona a fin de exigir el cumplimiento, por parte de una autoridad judicial,
de normas aplicables con fuerza de ley o actos administrativos.
Corolario de lo anterior, se solicitó la
denegación de la acción de tutela en razón de que los derechos fundamentales en
juego, a juicio de esta parte, se encuentran incólumes. De manera expresa se
indicó: “no existe vulneración de derecho fundamental alguno de los accionantes,
pero no obstante, a lo anterior, el [sic] válido tener en cuenta al existencia
de recursos o medios idóneos defensa [sic] judicial, sobre lo cual reiteradas
sentencias han hecho claridad sobre la improcedencia de la acción de tutela,
cuando existan medios idóneos de defensa judicial (…)”[7]
Sentencia de primera instancia
El Juzgado Noveno Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Cartagena profirió fallo de tutela el día
31 de agosto de 2009 mediante el cual declaró la improcedencia de la acción y,
de manera consecuente, negó el amparo. Lo anterior, tras estimarse que el
derecho fundamental a la consulta es amparable frente a medidas que puedan
afectar a las comunidades en su calidad de tales, “y no aquellas disposiciones
legislativas que se hayan previsto o actuaciones administrativas que se hayan
efectuado de manera uniforme para la generalidad de la población.”[8]
Bajo este entendido, se aseguró que en el caso concreto no ha habido omisión
u actuación que perturbe de manera directa a las comunidades negras asentadas
en el sector de Pasacaballos.
Para ahondar en este punto se explicó: “afirman
los accionantes en el punto once del escrito de tutela, que a raíz de la
construcción de la vía Barú, el Barrio Jorge Eliecer Gaitán ubicado en el
perímetro urbano de Pasacaballos, las cuatrocientas familias entre adultos y
niños están en riesgo de inundarse, no obstante no aporta [sic] los demandantes
ni obran en el informe elementos demostrativos que sustenten dicha aseveración,
en relación con la vulneración efectiva y concreta de los derechos a la vida, a
la salud y a gozar de un ambiente sano.”[9]
También fue empleado el juicio de
inmediatez para desestimar las pretensiones de los actores, en la medida en que
el contrato que se ataca fue celebrado entre el Distrito de Cartagena y el
Consorcio Vial de Barú en el año 2006, es decir, más de tres años antes de la
fecha en la que se interpuso la acción de tutela. Con base en este criterio se
sostuvo que “si entre la ocurrencia de la vulneración de derechos
fundamentales y la búsqueda de la solución mediante una tutela transcurre un
lapso considerable, es entendible que se infiera menor gravedad de la
vulneración alegada o poca lesividad, por lo cual entiende no sería razonable
brindar la protección de ésta, que ya no sería inmediata sino oportuna.”[10]
El fallo fue recurrido, pero la
impugnación fue rechazada mediante auto fechado el 8 de octubre de 2009 por su
presentación extemporánea.[11]
Actuaciones surtidas en sede de tutela.
Mediante Auto proferido el día 28 de
abril de 2010, el Magistrado Sustanciador, para mejor proveer en el asunto de
la referencia y en concordancia con el Decreto 1320 de 1998, dispuso lo
siguiente:
Primero. Ordenar que por
Secretaría General de esta Corporación se oficie a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior y de
Justicia a fin de que, en el término de tres (3) días hábiles siguientes a
la notificación del presente Auto, emita pronunciamiento sobre la presencia y
ubicación geográfica de comunidades negras en la zona de impacto del proyecto
objeto del contrato de concesión vial N° VAL-02-06 suscrito entre la Alcaldía
del Distrito de Cartagena de Indias y el Consorcio Vial Isla Barú.
Segundo. Ordenar que por
Secretaría General de esta Corporación se oficie al Consorcio Vial Isla Barú y
a la Alcaldía del Distrito de Cartagena de Indias para que, en término de tres
(3) días siguientes a la notificación del presente Auto, remitan a esta
Corporación todos los documentos relacionados con el impacto económico,
ambiental, social y cultural que el mencionado proyecto pueda tener sobre la
comunidad asentada en la zona de su influencia.[12]
En cumplimiento
de las órdenes dadas en el mencionado auto, a través de la Secretaría General
de esta Corporación se libraron oficios OPTB-126/2010, OPTB-127/2010 y
OPTB-128/2010 dirigidos a la Dirección de Asuntos para comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras del Ministerio de Interior y de Justicia, el Consorcio
Vial Barú y la Alcaldía del Distrito de Cartagena de Indias, respectivamente.
Respuesta del Ministerio del Interior y
de Justicia.
En respuesta al oficio OPTB-126/2010, la
coordinadora del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de
Justicia remitió informe a través del cual se puso de presente que “una vez
revisadas las bases de datos institucionales aportadas por la Dirección para
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras sobre comunidades
negras, se pudo establecer la presencia de:
·
Asociación
para aprovechamiento forestal sostenible de Pasacaballos, municipio de
Cartagena, departamento de Bolívar.
·
Asociación
por los derechos de las comunidades Negras de Pasacaballos, municipio de Cartagena,
departamento de Bolívar.
·
Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra del Corregimiento de Santa Ana, municipio de
Cartagena, departamento de Bolívar.
·
Consejo
Comunitario del Corregimiento de Pasacaballos, municipio de Cartagena,
departamento de Bolívar.
·
Consejo
Comunitario de Comunidades Negras de la Comunidad Comunera de Gobierno Rural de
Ararca, municipio de Cartagena, departamento de Bolívar.
·
Consejo
Comunitario de la comunidad Negra de la unidad comunera de gobierno Rural de la
localidad histórica del Caribe, municipio de Cartagena, departamento de
Bolívar.”[13]
También se allegó copia del oficio
OFI06-12307-DET-1000, emitido por esa Dirección el día 31 de mayo de 2006 y
mediante el cual se emitió certificación dirigida a la Dirección del
Departamento Administrativo de Valorización del Distrito de Cartagena en
relación con la presencia de Comunidades Indígenas y/o negras en el área de
influencia del proyecto ‘Mejoramiento de la Vía Transversal de Barú’.
La referida certificación reza:
“Ref: Certificación sobre presencia de
comunidades indígenas y/o negras en área del proyecto ‘Mejoramiento de la Vía
Transversal de Barú’, a realizarse en La Isla de Barú entre la Bahía de
Cartagena y La Bahía de Barbacoas conectando a la población de Pasacaballos y
pasando por las poblaciones de Ararca y Santa Ana hasta Barú, municipio de
Cartago, departamento de Bolívar.
(…) Revisadas las bases de datos
institucionales del DANE, Asociaciones de Cabildos y7o Autoridades
Tradicionales y los reconocimiento [sic] emanados de esta Dirección sobre
comunidades indígenas NO SE REGISTRAN comunidades indígenas en el área
del proyecto de la referencia.
Revisada la información existente en
esta Dirección sobre comunidades negras, SE REGISTRAN las siguientes
comunidades negras:
Santa Ana: Consejo Comunitario de
comunidades Negras del Corregimiento de Santa Ana. Representante Legal David
González Cárdenas.
Ararca: Consejo Comunitario de
Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Riral de Ararca.
Pasacaballos: Asociación para el
aprovechamiento forestal sostenible de Pasacaballos. Asociación por los
derechos de las comunidades negras de Pasacaballos y el Consejo Comunitario del
Corregimiento de Pasacaballos.
(…)
Por lo anterior, en caso de que se
superponga alguna comunidad negra, es necesario dar aviso por escrito a esta
Dirección para dar cumplimiento a la realización del proceso de consulta previa
de que trata el artículo 330 de la Constitución Política, el artículo 7 de la
Ley 21 de 1991 y el artículo 76 de la Ley 99 de 1993”[14]
En relación con el oficio OPTB-127/2010,
el Consorcio Vial Isla Barú remitió al Despacho del Magistrado Sustanciador
escrito en el que se hizo una exposición sobre las características esenciales
del proyecto en cuestión. Algunas de estas apreciaciones serán citadas en
extenso:
“La obra en construcción de la vía
TRANSVERSAL DE BARÚ, que hace parte de las obras proyectadas en el acuerdo 014
y en  el Plan de Ordenamiento Territorial del Distrito de Cartagena incluye:
-a) Construcción de la vía desde la
salida de ABOCOL a la variante hasta el CANAL DEL DIQUE.
b) Construcción de la vía del canal del
Dique pasando por Ararca, Santa Ana, hasta el corregimiento de Barú.
c) Entrada al puerto de Santa Ana y al
Puerto del Corregimiento de Barú.
d) Construcción de drenajes pluviales y
canales.
e) Arborización de las zonas de la vía.
(..)
El proyecto para
la construcción de la vía a Barú tiene un componente en el sector continental
(en un área del sector de Pasacaballos) el cual consta de un tramo de
aproximadamente de [sic] cinco (5) kilómetros, 3.7 de los cuales trascurren por
la actual vía a Piedrecitas o al acueducto de Cartagena. Los últimos 1.3
kilómetros del tramo continental, están en un trayecto de 500 metros en predios
del señor Gerald Meza, los 800 metros restantes pasan por terrenos
completamente inundables, que como se puede apreciar en fotografías del IGAC o
en GOOGLE EARTH, siempre han estado deshabitados, al ser terrenos inundables y
en algunos lugares con profundidad apreciable como los constatan los nativos y
los estudios técnicos efectuados para el diseño de la vía. Este sector
corresponde a un antiguo brazo del Canal del Dique que fue cerrado hace
aproximadamente 20 años, cuando se rectificó el cauce del canal del Dique,
desapareciendo el brazo de agua y quedando en su  lugar un sector de bajamar
que se inunda en invierno y mantiene una alta humedad en épocas de verano. En
los últimos años, algunos habitantes de Pasacaballos y de otros lugares han
estado invadiendo algunas zonas que corresponden a este sector de bajamar,
poniendo en riesgo a inundar sus viviendas por causa del invierno y la
consecuente subida del nivel del canal del Dique. Ante inquietudes de los
habitantes de Pasacaballos sobre las posibles inundaciones por el trazado de la
vía, se les ha comentado, que al contrario la vía sirve de Dique para las aguas
que bajan hacia la bahía por este sector interior, de otra parte se les ha
explicado que las aguas no suben, que las aguas provenientes de los sectores
aledaños a Pasacaballos trataran de llegar al canal del Dique pasando siempre
por Pasacaballos y que en la medida que rellenan los bajos se aumentarán las
inundaciones.
La vía al cruzar
en este sector fue diseñada con características especiales por ser  un
sector caracterizado por un terreno conformado por limos arcillosos muy blandos,
de aproximadamente 12 metros de espesor de acuerdo con los estudios geotécnicos
realizados, debiéndose elevar la vía tres metros por encima de la cota más
baja.
El
comportamiento de esta zona de bajamar es el mismo desde que se modificó el
canal del Dique hace veinte años, con inundaciones periódicas en los inviernos
que disminuyen el verano. La vía en construcción cruza en medio de este sector,
sin alterar de ninguna manera el ecosistema natural, que es el mismo todos los
años. (páginas 2 y 3)”[15]
Por su parte, la
Alcaldía Distrital de Cartagena de Indias[16], en acatamiento de la
orden comunicada mediante oficio OPTB-128/2010, envió un informe contentivo de
varios documentos pertinentes.
En la parte introductoria aparece la
justificación del proyecto que será trascrita a continuación:
“La Vía
Transversal de Barú, que comunica a Barú, poblado fundado en el siglo XVII, con
Santa Ana y Ararca y a todos estos con Cartagena, es la única vía terrestre que
los casi 10.000 habitantes de estas comunidades tienen para llegar a la
cabecera Distrital.
También es la
vía terrestre que utilizan los visitantes que en busca de recreación se
desplazan a sitios ya prestigiosos que le han conferido un valor turístico que
el Gobierno Nacional ha valorado como potencial para el desarrollo local en un
documento CONPES.
Se utiliza desde
fecha no precisada, aunque con dificultades. Su estado actual es deplorable y
su tránsito difícil, lento y muy inseguro en época de lluvias, al extremo que a
la localidad de Barú solo dos vehículos prestan el servicio de transporte
público, situación que afecta el bienestar de los habitantes de la isla y
retrasa su desarrollo. La alternativa es el transporte en lancha por el mar,
opción más costosa, de mayores riesgos y sujeta a las variaciones de la
meteorología y estado del mar.
El resultado de
esta situación es que los pobladores de la isla están desconectados de su
cabecera municipal, de los servicios sociales y las oportunidades de empleo, en
condiciones desiguales al resto de los corregimientos del Distrito e inclusive
respecto a las posibilidades de habitantes de otros municipios que encuentran
sus soluciones en Cartagena.
En términos
comparativos, desde cualquier municipio ubicado en un radio de 125 kilómetros
se necesita menos tiempo y dinero para desplazarse a Cartagena que desde el
poblado de Barú, distante a menos de una cuarta parte de esa distancia.
Los habitantes
de la isla han reclamado la necesidad de que la vía sea mejorada a unas
especificaciones que permitan su tránsito sin limitaciones en cualquier época
del año, que permita la conectividad expedita de las comunidades con su
cabecera municipal de manera permanente, económica y confiable, como condición
determinante para satisfacer necesidades básicas de salud, educación,
suministro de alimentos e intercambio de bienes, aspectos esenciales para
lograr una buena calidad de vida entre los moradores locales. Y de los turistas
cuya presencia es básica para la economía de los pobladores locales.
En el Anexo 4 se
incluyen cartas de la comunidad solicitando el mejoramiento de la vía
Como una medida
de solución el Gobierno Central, en el Plan de Desarrollo y en el documento
CONPES 3333 de 20052, dedicado a Barú, concluye que el turismo es una
herramienta de transformación social y señala que la política del gobierno en
esta materia está orientada al fortalecimiento de la competitividad de los
productos y destinos turísticos colombianos.”[17]
En cuanto al tema metodológico, el
proceso fue descrito de la siguiente forma:
“Los análisis
realizados se basaron en información obtenida a partir de los diferentes
métodos y técnicas propias de cada una de las disciplinas que intervienen en el
estudio.
Mediante trabajo
de campo se realizó la topografía a lo largo de la franja de la vía, la
identificación de las condiciones hidrológicas y el muestro de suelos para los
análisis geotécnicos. Para complementar esta información se hicieron análisis
de aerofotografías de diferentes épocas y de la cartografía de IGAC disponible
en escala 1:25.000.
Con estos
estudios se realizó el diseño geométrico del proyecto, el plano topográfico y
el planteamiento de las soluciones de ingeniería, hidrología e hidráulica.
Para el estudio
del medio físico y biótico se contó con información secundaria del IGAC, del
CIOH, del Plan de Manejo del Parque Nacional Natural Corales del Rosario y de
San Bernardo de la UAESPNN y de CARDIOUE. Se trabajó con la cartografía del
POT, desarrollada sobre base IGAC 1:25.000 y la de los análisis del Area Marina
Protegida soportada por INVEMAR, CARDIOUE, EPA Cartagena y la UAESPNN del
MAVDT. Esta información fue complementada con la información técnica del
proyecto y con información obtenida con trabajo de campo y entrevistas no
estructuradas a pobladores de la Isla (…)” [18]
En sí, el proyecto fue descrito de la
siguiente forma:
“El trazado del
proyecto completo de la vía se observa en la figura 3.1 y en los planos 3.1.A y
3.1.B a escala 1:25.000.
Los detalles del
diseño geométrico se presentan en los Planos de diseño Nos G1 a G 39[19]
(Planos de diseño PV).
Se dispondrá de
una zona de vía total de 20 m de ancha. La vía será de dos carriles de 3,65 m
cada uno, con bermas de 1 m a cada lado más una canaleta para drenajes para un
total de 11,3 m de sección que será intervenida.
Las obras a
realizar en este proyecto corresponden con las de mejoramiento de vías, que
describe la Guía Ambiental para las actividades de construcción, mejoramiento,
rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura vial[20].
El trazado
utilizará la misma franja por donde transcurre la vía actualmente, para evitar
una fragmentación adicional del territorio, remociones mayores de cobertura
vegetal y acciones de colonización. Se incluirán las correcciones y
rectificaciones de alineaciones horizontales, que el análisis de detalle en
terreno indique conducentes a mejorar el tránsito.
La conexión del
continente con la isla se trasladará 800 m aguas arriba de donde hoy se
encuentra por el Canal del Dique, con el propósito de eliminar el paso
vehicular por Pasacaballos y evitar potenciales accidentes y el daño de sus
vías.
3.3.1 Trazado
tramo continental.
Inicia en la
intersección del desvío que en ABOCOL se desprende de la vía de Mamonal
(K=O+OOO del tramo continental) y conecta con la carretera que conduce a la
toma del acueducto y a Rocha, por una vía que actualmente existe y se encuentra
consolidada. En su tramo inicial corresponde a un sector de la malla vial de la
zona industrial.
En este trayecto
se contempla realizar el mejoramiento entre las abscisas KO+OOO y K3+610 y la
construcción de la vía entre la abscisa K3+610 y la orilla del Canal del Dique
donde se ubicará la abscisa K4+996.
3.3.2 Tramo
Canal del Dique - Sector Playa Blanca
El KO+OOO sobre
la isla se ubicará en la orilla oeste (W) del Canal del Dique 800 metros aguas
arriba de donde hoy se encuentra, por las razones ya explicadas.
Desde este punto
se trazará la vía por una franja nueva, que atravesará una finca ganadera,
hasta unirse a la vía actual aproximadamente en la abscisa K1 +450, desde donde
continuará por la misma franja ocupada actualmente, circundando los poblados de
Ararca en el K4+800 y Santa Ana en el K7 + 100. El trayecto transcurre a
alturas del suelo natural predominantes entre 5 y 10 msnm pero se encuentran
algunas zonas bajas entre O y 1 msnm. Poco después de Santa Ana se sobrepasa el
sector conocido como la Loma en donde se alcanza la máxima altura en toda la
vía ascendiendo hasta 42,8 msnm (K8+040) en poco más de 0,7 km, con pendientes
naturales hasta de 10% en un corto trayecto.
Desde esta loma
la vía, siguiendo por la misma franja actual, descenderá hasta los 20 msnm en el
K9+800, donde baja hasta un sector cercano a la orilla de Barbacoas sobre 1
msnm. Desde este punto continuará a una altura predominante fluctuante entre
3,0 y 13,5 msnm, con pendientes naturales entre 0,5 y 3,5%. Se presenta un
punto bajo mínimo de 1,7 msnm en un trayecto de 100 m en sector intermedio de
este tramo, donde los drenajes confluyen y por la naturaleza del suelo en la
franja de la vía y falta de drenajes se forman encharcamientos o lodazales que
dificultan el tránsito en épocas de lluvias.
Los detalles de
este sector pueden observarse en los planos de diseño G 06 a G 22.
3.3.3 Tramo
Playa Blanca Ciénaga de La Estancia
El sitio en
donde se produce la bifurcación de la vía para dar salida hacia Playa Blanca se
produce en la abscisa K14+450. A partir de este punto la vía, hacia Barú,
continuará por la misma franja actual, a alturas del terreno natural que van de
7,5 msnm hasta un poco menos de 3 msnm, con pendientes de 1,5% a 3,1%. En este
trayecto por falta de drenajes la vía sufre de fuertes encharcamientos,
formando unos lodazales, que limitan el transporte durante las lluvias.
A partir de la
abscisa K16+860, en donde se encuentra la bifurcación hacia Punta Iguana se
sigue por la franja de la vía antigua, por el pie del cerro de La Estancia, por
terreno duro sobre roca, tal como es visible en la aerofotografía 3.2,
transitando alturas del terreno que bajan gradualmente hasta O msnm en la
abscisa K17+870 poco antes del caño de la ciénaga de La Estancia, en cuyo borde
se encuentra una altura de O msnm.
Los detalles en
este sector pueden observarse en los planos de diseño G 23 a G 25.
3.3.4 Tramo
Cholón - Poblado de Barú
Después del
lindero SW del PNNCRSB, la vía continuará por la misma franja existente hacia
el SW en dirección al sector de la ciénaga de Cholón, por alturas del terreno
natural preponderantemente mayores a 3 msnm. En la abscisa K 22+128 el proyecto
tomará hacia el sur, por el sector de Hatillo, para empalmar la vía con el
antiguo Camino Real de Barú por donde transcurrirá en dirección suroeste (SW) a
través de la vertiente de Barbacoas de los cerros de Cholón, hasta llegar al
poblado de Barú, ganando altura hasta 15 msnm en los primeros 300 m y luego a
través de ondulaciones naturales del terreno hasta 24 msnm en la abscisa
K23+900 y a 27,2 msnm en el K25+290, para luego descender a 0,6 msnm a la
entrada del pueblo por la cancha de fútbol en el K26+450. La pendiente en este
trayecto fluctúa principalmente alrededor de 4,5% con extremos de 1,1 Y 6,1%.
Esta variación
en el trazado recupera el antiguo camino, en lugar de seguir por la franja
actualmente utilizada por el pie de la vertiente del Mar Caribe, con el fin de:
·
Evitar
el impacto de una estructura dura e impermeable como la vía, entre el borde del
cerro y la ciénaga de Cholón, ya que esta interrumpiría los drenajes y el flujo
de nutrientes hacia los manglares y el cuerpo de agua;
·
Acortar
el recorrido de la vía;
Los detalles del
proyecto en el tramo de Cholón al poblado de Barú se pueden observar en los
planos de diseño G 28 a G35.”[21]
En relación con
las propiedades del ambiente que rodea la zona de influencia del proyecto se
dijo:
“4.1.1. Área de
influencia directa
El área de
influencia directa del proyecto esta definida por la franja de la servidumbre
de la vía con un ancho de 20 metros y la longitud de la misma es decir un
máximo de 27 kilómetros en su parte insular, más 1.39 Km en su parte
continental.
4.1.2 Área de
influencia indirecta
Debido a la
localización del trazado de la vía, que atraviesa toda la isla de Barú de
noreste a suroeste, se ha determinando establecer como áreas de influencia
indirecta las escorrentías asociadas a la vía, las cuales se describen a
continuación y cuyos ámbitos de ubicación general se presentaron en el plano
1.1.
Tabla 4.1:
Definición de las áreas de influencia indirecta del proyecto
VERTIENTE
UBICACIÓN
BAHÍA DE
CARTAGENA
De la abscisa
KO+OOO a la K6+391
De la abscisa
K6+391 a la K 12 + 100
BAHÍA DE
BARBACOAS
De la abscisa
K8+365 a la K11 +600
De la abscisa
K13+ 784 a la K15+860
De la abscisa
K22+300 a la K26+983
MAR CARIBE
De la abscisa
K12+100 a la K13+784
De la abscisa
K15+860 a la K22+300
4.2 MEDIO
ABIOTICO.
Toda la
información secundaria referida al medio abiótico ésta fundamentada en los
siguientes estudio:
·
"Estudio
General de Suelo y Zonificación de Tierras del Departamento de Bolívar" de
IGAC. De 2004
·
"Plan
de manejo del parque nacional natural Corales del Rosario y San Bernardo"
realizado por un grupo interdisciplinario de la UAESPNN Territorial Costa
Caribe en 2006. y adoptado por el Ministerio de Ambiente, vivienda y Desarrollo
Territorial mediante la Resolución 018 del 23 de enero de 2007.
·
"Evaluación
del potencial ambiental de los recursos de suelo, agua, mineral y bosques en el
territorio de la jurisdicción de CARDIQUE"; realizado por INGEOMINAS para
CARDIQUE en 1999.”
·
Caracterización
y diagnostico integral de la zona costera comprendida entre Galerazamba y Bahía
Barbacoas tomo 11, realizado por el CIOH para CARDIQUE en 1998
·
"Actualización
de Aspectos Ambientales - Proyecto Turístico Isla de Barú" de la
Corporación Nacional de Turismo Colombia de agosto de 1991.
·
"Plan
de Ordenamiento Territorial del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de
Indias" adoptado por la Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias, por medio
de Decreto No. 0977 del 20 de noviembre de 2001.
·
La
base cartográfica del Plan de Ordenamiento Territorial de Cartagena de Indias.”[22]
(…)
“4.4 MEDIO
SOCIOECONÓMICO
4.4.1
Lineamientos de participación
La
administración ha realizado un cuidadoso análisis de la propiedad de la tierra
a lo largo de la franja que ocupa la vía, en la cual se realizarán las obras
del proyecto. El estudio predial muestra que colindando con la franja de la vía
hay 164 predios de propiedad privada y que no hay tierras baldías que colinden
con dicha franja. Estos predios aparecen identificados por el IGAC y algunos de
los cuales pueden haber sufrido subdivisiones no formalizadas aun.
Todos estos
propietarios han elegido a tres personas para que lleven su representación ante
el Departamento Administrativo de Valorización Distrital, de acuerdo con el
Estatuto de Valorización, para efectos de discutir y acordar las decisiones
relativas al proyecto. No obstante, se ha establecido comunicación directa
individual los propietarios.
De otro lado, la
administración distrital ha mantenido comunicación con las autoridades
ambientales acerca de la ejecución del proyecto. En el avance de este proceso
en noviembre de 2005 informó a Cardique autoridad ambiental regional sobre la
ejecución del mismo entregando una solicitud formal que incluía un estudio de
impacto ambiental. Posteriormente enterada del traslado de la solicitud al MA
VDT la administración distrital, por intermedio del Director del Departamento
Administrativo de Valorización Distrital reiteró el interés de realizar el
proyecto e mejoramiento y construcción de la vía transversal de la isla de
Barú.
Posteriormente
en octubre 2 de 2006, con objeto de adjudicar la concesión para ejecutar la
obra, abrió el proceso de licitación pública, el cual culminó en una audiencia
pública con la participación de los proponentes, propietarios de predios de
Barú y representantes de las comunidades. Copia de la apertura y del acta de la
audiencia final se adjuntan en el anexo 4 de este estudio. También se adjunta
un disco compacto (cd) de dicha audiencia.
Igualmente, la
comunidad ha tenido acceso permanente también a manifestarse respecto a la vía.
En ese sentido el alcalde realizó visita a Barú y ha recibido miembros de la
misma en su despacho. Así mismo, la comunidad ha hecho conocer su pensamiento
sobre este asunto enviando varias cartas a la administración. Se adjuntan en el
anexo 4, copias de cartas en las que los pobladores de la isla reclaman la
ejecución de la vía.
En desarrollo de
este estudio se convocaron a las comunidades de Ararca, Santa Ana y Barú para
socializar el proyecto de la vía, en reuniones que se efectuaron los días 2, 3
Y 24 de octubre del año en curso con participación e miembros de la comunidad y
representantes de las Juntas de Acción Comunal.
En dichas
reuniones se explicó el trazado y demás características técnicas de las obras,
así como las incidencias de carácter ambiental y los trámites a ejecutar. En
estas reuniones, los asistentes, al manifestar su satisfacción por la
comunicación sobre la próxima ejecución de mejoramiento de la vía, no
manifestaron conceptos en contra del proyecto y más bien expresaron su
expectativa sobre la fecha de iniciación y el tiempo de duración de las obras y
dejaron constancia de su preocupación de que esta se realice a la mayor
brevedad y que no se vaya dejar de hacer. Señalaron con intensidad que desde
hace varios años están a la espera de que se concrete esta obra.
Se anexan copias
de la carta de convocatoria a estas reuniones, de las actas memoria de las
mismas y las firmas de los asistentes....
4.4.2 Dimensión
demográfica
El área de influencia
directa del proyecto está conformado por los terrenos ubicados a la orilla de
los 26.5 Km. de carretera que se construirán en la isla. Los principales
centros poblados por donde pasará la carretera son Ararca, Santa Ana y Barú,
sobre los cuales se centrará el análisis de la información.
La isla de Barú,
según datos de Planeación Distrital, tiene una población 7.731 habitantes
distribuidos en tres corregimientos así: el 51,65% en Santa Ana, el 35,52% en
Barú y el 12,83% en Ararca. El patrón de asentamiento en los centros poblados
es nuclear, siendo Santa Ana y Barú donde más se evidencia esta situación. La
isla tiene un promedio de 5,1 miembros por familia y una tasa de natalidad de
2,9% muy superior a la de Colombia y del departamento de 2,12 %.”[23]
(…)
“Actividades
Económicas de la Población de la Isla de Barú
La figura 4.13
muestra que el 24,8% de la población se encuentra trabajando en la informalidad
siendo la pesca, el turismo, la acuicultura, la agricultura y la elaboración de
artesanías las ramas de actividades que ocupan a la población en la isla.
La pesca, debido
a la restringida oferta laboral, se convierte durante todo el año en la
principal fuente generadora de empleo. Los pobladores de Santa Ana y Barú viven
principalmente de esta actividad. En Barú existe una cooperativa de pescadores
conformada por aproximadamente 24 cooperados, las principales artes de pesca
utilizadas por los agremiados son el cordel y el arpón, Entre las especies
producto de la pesca figuran: jurel, pargo mulato, pargo rojo, cherna, carito,
picúa, ronco, mero y saltona. El producto de la pesca de la cooperativa es
comercializado en más del 50% de Cartagena y Playa Blanca. En la isla existen
aproximadamente ocho compradores que funcionan bajo una estructura tipo
oligopsonio. Otros compradores de diversos orígenes llegan directamente a
demandar productos pesqueros a Barú, que comercializan luego en Cartagena.
Las Artesanías
son un renglón importante de la economía local, existen más de 50 personas
distribuidas en 13 talleres dedicadas a esta actividad. Las artesanías son
elaboradas por los nativos con diversos materiales como madera, coco, totuma y
caracuchas, que se venden en el sector turístico de Playa Blanca. En Barú
predomina familias dedicadas esta actividad; algunos aseguran una estabilidad
en la generación de ingresos sobre todo en temporadas altas. Las ventas de
artesanías se hacen a turistas principalmente  en las instalaciones hoteleras
de las islas del Rosario y en los sitios turísticos de la isla.
La actividad
turística es otro renglón de la economía local, que generan empleos supeditados
a las temporadas vacacionales. El turismo se desarrolla a lo largo de la línea
de costa especialmente en Playa Blanca, Portonaito, Playetas, Ciénagas de
Cholón (Barú Beach Resort) y de Barú (Casa Azul), aprovechando la suave y
cálida brisa marina, las aguas cristalinas, la playa blanca, la riqueza natural
y su tranquilidad, para brindar al turista el sitio perfecto para su descanso y
recreación. Estos sitios se caracterizan por brindar una oferta de
restaurantes, deportes náuticos y transporte hacia las islas, la playa de los
muertos y la zona del club Punta Caimán, donde se realizan actividades
recreativas en general.
El sector la
playita, a pesar de su poca amplitud, es muy concurrida por los turistas. En el
corregimiento de Barú, se viene desarrollando el ecohospedaje comunitario,
liderado por mujeres de la isla. La falta de agua potable y de servicios
básicos por parte del sector informal, se convierte en los principales
problemas que no hacen competitivo a este sector.
Otro renglón de
la economía se presenta con la Acuicultura, con cuatro fincas camaroneras
localizadas al norte y oriente de la isla. Barú Shrimp Company se ubica al
extremo nororiental de la isla, sobre el margen derecho del carreteable actual
existente en el primer kilómetro de la vía, AMC asentada en el margen
occidental de la ciénaga Honda y margen derecho de la vía en sus primeros
kilómetros, Reforestadora del Caribe entre la ciénaga de los Vásquez y Ciénaga
Honda y norte de la isla y Camaronera Barú en el extremo oriental de la isla y
la población de Santa Ana, limitando con la bahía de Barbacoas.
Estas
actividades establecidas sobre terrenos ocupados anteriormente por manglar,
esta presionando y alterando las comunidades animales y vegetales.
Es determinante
el daño causado al manglar por la apropiación de terrenos para la construcción
de piscinas de cultivo de camarón, lo cual está asociado con destrucción de
hábitats de especies tanto terrestres como acuáticas[24].
La acuicultura
afecta negativamente las características del suelo y el uso potencial. Las
áreas más afectadas por esta actividad son: la zona de manglar al Nororiente de
Santa Ana, bordeando la bahía de Barbacoas; la zona de manglar al norte de Caño
Lequerica, márgenes izquierda y derecha del Canal del Dique[25].
La agricultura y
la ganadería son renglones de menor importancia dentro de la isla y generan
poco empleo. Entre los cultivos tradicionales se encuentran: el maíz, arroz,
yuca, plátano, ciruela, patilla, melón, coco, mango, níspero, y anón, cuyas
cosechas permiten el autoconsumo y el abastecimiento de la población local. La
extensión de los terrenos agrícolas generalmente no excede las 2 hectáreas y se
cultivan en su totalidad; las principales áreas de cultivo son la vía allatillo
y el sector del bongo.
En la actualidad
sobre el recurso pesquero se ejerce una fuerte presión debido que está
actividad se convierte en complementaria de la agricultura, ya que esta no es
permanente, esto situación sumada a la baja productividad de las tierras y el incremento
de la demanda por las tierras para fines recreativos y turísticos, han
provocado de según los habitantes de la isla una disminución del recurso
pesquero.
4.4.5. Dimensión
cultural
En la isla de
Barú cada corregimiento celebra con gran fervor fiestas en honor sus santos
patronales, las que incluyen ceremonias religiosas (misas, bautizos, y
procesiones) y bailes populares.
Ararca celebra
sus fiestas el 3 de noviembre en honor a San Martín de Porras, Santa Ana el 26
de julio en honor a Santa Ana y Barú el 3 de mayo en honor a la Cruz de Mayo,
estas fiestas tienen una duración de tres días o más de acuerdo con el
presupuesto de los asistentes.
En los tres
corregimientos también se celebra de manera muy emotiva el 16 de julio día de
la virgen del Carmen. Estas fiestas se caracterizan por utilizar bandas
musicales y potentes máquinas de sonido, para amenizarlas.
En los
corregimientos de Ararca y Santa Ana es común observar a grupos de hombres
departiendo en las esquinas y tomando licor todos los días, los fines de semana
las mujeres se suman a estos grupos. En el corregimiento de Barú se aprecia
este fenómeno los fines de semana.”[26]
En punto a la
explotación de los recursos naturales y los estudios de impacto ambiental se
efectuó, en un primer momento, una relación de los aspectos metodológicos
relevantes para, posteriormente, abordarse el asunto de los impactos generados.
Se sostuvo:
“Metodología de
Evaluación
La metodología
de evaluación es estrictamente cualitativa, basada en la apreciación que se
tienen sobre las características de los impactos identificados.
El procedimiento
de evaluación se inicia con la identificación de las actividades de extracción
de madera que causan los mayores efectos, así como los componentes del ambiente
más susceptibles de recibir dichas afectaciones.
Se determinaron
como las acciones, procesos y operaciones de significación para el medio
receptor las siguientes acciones:
-   Tala o apeo de
los árboles
-   Desrame y troceo
de los árboles apeados.
-   Transporte
interno de las trozas y desperdicios.
-   Apilado de
residuos y material troceado.
-   Manejo y
disposición de desperdicios.
-   Contratación de
personal para las diferentes actividades.
Caracterización
de los Impactos
· Componente Geográfico Formas
Naturales y Estabilidad
Las geoformas
originales del terreno serán modificadas de manera parcial por efectos de la
remoción de los árboles, ubicados en las 55 hectáreas que se han de intervenir.
Estos cambios
inciden levemente en el terreno; pues el material quedara expuesto a la acción
de la meteorización y pérdida de la consistencia.
Por presentar
una topografía algo ondulada en algunos sectores, una vez sean removidos los
árboles, el área quedara expuesta a la acción de las lluvias y demás factores
climáticos, presentándose una probabilidad de procesos erosivos.
Las afectaciones
sobre el suelo están en función del área que perderán su cobertura y de la
calidad de los mismos. Por tal razón se presentara un leve impacto negativo en
este recurso, por la perdida parcial de la masa arbórea que servía para la
retención de los suelos, aunque a la vez, debido a la estabilidad estructural a
la que se someterá el terreno no se permite el desarrollo importante de
procesos erosivos y a la vez, la ampliación del dosel permite una mayor
descomposición de la materia orgánica.
· Componente Hídrico
Los efectos principales
serán producidos por el aporte de sedimentos y aumento de la turbidez generados
por las actividades de arrastre de trozas, remoción de los árboles y ramas.
· Componente Biótico
Vegetación
La remoción de
los árboles de las especies seleccionadas que representan un valor ecológico es
uno de los impactos más importantes; aunque al eliminar competidoras por luz,
nutrientes y espacio aparecerán varias especies heliófitas importantes en la
protección del suelo y la fauna: El desarrollo de los árboles remanentes mejora
notablemente.
Fauna
La fauna
terrestre y aérea migrará parcialmente hacia las áreas boscosas vecinas
mientras se desarrolle la extracción de biomasa, contribuye a aumentar la
migración de la fauna hacia otras zonas.
· Componente Socioeconómico
Como política de
beneficio a la comunidad, la mano de obra será contratada del área de
construcción del proyecto, lo cual beneficiara socialmente a los corregimientos
del área del proyecto como Ararca, Santana y Barú.
· Componente Atmosférico
Las acciones que
provocan deterioro en la calidad del aire se presentan en las etapas de tala de
los árboles y transporte interno de la biomasa; donde se conjugan varios
factores como son: la remoción de la vegetación y el arrastre de los troncos con
la consecuente disturbación del suelo, lo que hace más factible el movimiento
de partículas de polvo hacia la atmósfera por la acción del viento. A estos
factores se pueden sumar la emisión de partículas y gases por la operación de
la motosierra y/o tractor.
Los niveles de
ruido se verán alterados o incrementados durante las actividades de tala,
transporte y disposición de la madera, producto del ruido de los motores de
combustión.
Medidas de
Manejo, Control, Compensación y Corrección de Impactos Generados
A
continuación se presentan las medidas que deben ser tenidas en cuenta, antes,
durante y después de la extracción de biomasa del área de influencia directa
del proyecto.
A-) Se hará una
selección de plántulas de importancia económica y ecológica ubicadas en las
áreas boscosas a talar, para trasladarlas a zonas donde su establecimiento sea
benéfico para el crecimiento propio y para mejorar y conservar los ecosistemas.
B-) El lugar de
acopio o apilado de la biomasa será el borde de la vía en construcción, para
luego disponer los residuos vegetales en sitios cercanos autorizados por
CARDIQUE, ya que este sitio además de ofrecer facilidades para el transporte de
la biomasa queda alejado de los cuerpos de agua.
C-) Se debe
hacer la reposición del material vegetal a remover, en lugares donde se
requiera protección de márgenes hídricas, o exista deterioro de suelos o
vegetación; preferiblemente en aquellas áreas muy degradadas.
D-) Los
desperdicios (material foliar y leñoso) producidos durante la extracción deben
disponerse (Acopiarse) en lugares dentro del área del proyecto autorizados por
CARDIQUE, lejos de áreas boscosas y márgenes hídricas.
E-) En ningún
caso se debe acopiar o disponer material de desperdicio de la extracción forestal
en zonas boscosas aledañas, ni en zonas cercanas a estas, para minimizar la
probabilidad de ocurrencia de incendios en dichas áreas; además. Ante la
eventualidad, el personal deberá estar capacitado en labores de control de
incendios.
F-) Con
anticipación a las labores de extracción, se debe iniciar el reconocimiento o
determinación de aquellos lugares que requieran de obras de control y
estabilización del terreno.
G-) Se debe
establecer las normas de comportamiento para los trabajadores vinculados en las
diferentes labores de la extracción forestal como son: prohibición de caza de
animales, pesca, tenencia, comercio y transporte de animales silvestres, manejo
de residuos sólidos, arrojo de basuras a corrientes hídricas, entre otras.”[27]
En cuaderno posterior se hizo la
siguiente relación de impactos ambientales:
“6.1.2 Con
proyecto
La
identificación y evaluación de impactos se construyó a partir de la metodología
de Vicente Conesa Fernández[28], la cual en resumen
establece tres pasos así:
a. A partir de
las actividades del proyecto se identifican los efectos que de cada una de ellas
se generan.
b. Se
identifican los impactos que en los componentes ambientales producen los
diferentes efectos derivados de las actividades y en una matriz se cruzan con
los componentes ambientales identificando la causación de impactos. (Ejemplo:
Una  actividad es el desmonte, un efecto del desmonte es la remoción de la
cobertura vegetal y el impacto es la pérdida de flora. El desmonte tiene otros
efectos, por ejemplo emisión de gases (al usar máquinas) y el impacto de este
es la contaminación del aire).
c. En la segunda
matriz se evalúa la importancia de los impactos identificados, mediante la
valoración de los siguientes aspectos:
1) Carácter o
naturaleza del cambio en el componente ambiental:
Se refiere al
carácter beneficioso o perjudicial de un impacto, para lo cual se
señala con un signo positivo o negativo, respectivamente.
2) Intensidad o
grado del impacto:
Impacto muy alto. Implica una
destrucción casi total del componente ambiental considerado en caso de
producirse el impacto.
Impacto mínimo o
bajo.
Expresa una destrucción mínima del factor considerado
Impacto medio y
alto.
Sus repercusiones se consideran entre niveles intermedios de los dos citados
anteriormente
3) Extensión:
Impacto puntual. Tiene
incidencia muy localizada
Impacto parcial. Tiene una
incidencia apreciable en el medio
Impacto extremo. Se detecta en
una gran parte del medio analizado
Impacto total. Se manifiesta
de forma generalizada en todo el entorno considerado
Impacto de
ubicación crítica. Se produce en un entorno cuya situación hace que sea
crítica. (p. ej.: vertimiento en una zona próxima a una toma de agua para
acueducto)
4) Momento en
que se manifiesta:
Impacto latente
(corto, medio y largo plazo). El impacto se manifiesta después de
algún tiempo desde el inicio de la generación del efecto.
Impacto
inmediato. El
lapso de tiempo desde que se produce la acción hasta que se manifiesta el
impacto es prácticamente nulo.
Impacto de
momento crítico. El impacto cuyo momento de aparición es crítico,
independientemente del plazo de manifestación
5) Persistencia:
Impacto
temporal. La
alteración que ocasiona no permanece en el tiempo.
Impacto
permanente. La
alteración es indefinida en el tiempo. Para efectos de trabajo se asume
permanente cuando la duración es mayor de 10 años.
6) Posibilidad
de recuperación:
Impacto
irrecuperable. Recuperar el medio a la condición previa a la acción
del impacto no es posible por la acción natural o por la acción del hombre.
Impacto
irreversible. No
es posible retornar a la situación previa por medios naturales
Impacto
reversible. La
alteración puede ser asimilada por el entorno como resultado de los procesos
naturales.
Impacto
mitigable. Puede
mitigarse, mediante el establecimiento de medidas correctoras.
Impacto
recuperable. La
alteración puede revertirse por la acción humana
Impacto fugaz. La recuperación
es inmediata tras el cese de la actividad y no precisa prácticas correctoras o
protectoras.
7) Relación
causa-efecto:
Impacto directo.
La
manifestación del impacto es inmediata en el componente sobre el que actúa el
efecto.
Impacto
indirecto o secundario. La manifestación del impacto se da como
consecuencia de un impacto previo en algún otro componente ambiental.
8) Interrelación
de acciones y/o efectos:
Impacto simple. Se manifiesta
sobre un solo componente ambiental o cuyo modo de acción es individualizada.
Impacto
acumulativo. Al
prolongarse en el tiempo la acción del agente inductor, incrementa
progresivamente su gravedad
Impacto
sinérgico. Se
produce cuando el impacto conjunto en presencia simultánea de varios efectos o
acciones suponen una incidencia mayor que la suma de los mismos.
9) Periodicidad:
Impacto
continuo. Se
manifiesta a través de alteraciones continuas.
Impacto
discontinuo. El
efecto se produce a través de alteraciones irregulares en el tiempo.
Impacto
periódico. Se
manifiesta con un modo de acción cíclica o recurrente en el tiempo
La escala de
calificación de los impactos se presenta en la tabla 6.1.
Una vez
asignadas las calificaciones a los impactos ambientales, se calcula la
importancia de cada uno utilizando la formula indicada por Conesa, la cual
articula todos los impactos:
Importancia =
Signo*(3*1+2*EX+MO+PE+RV+SI+AC+EF+PR+MC)
Establecida esta
importancia se determina la relevancia de cada impacto con base en la tabla
6.2.
d. En la
tercera matriz se resumen la valoración del impacto tomando en cuenta que se
consideran los impactos que han sido valorados con relevancia moderada, severa
o crítica, descartando los impactos cuya valoración indican que son
irrelevantes.
La identificación de los impactos
ambientales potenciales que pudiera producir cada una de las alternativas para
la construcción de la vía transversal de Barú y su evaluación se presenta en
las matrices de las tablas 6.3 a la 6.6 en las cuales se encuentran:
Tabla 6.3. Matriz de identificación de
efectos e impactos ambientales
Tabla 6.4: Matriz de de valoración de
impactos ambientales
Tabla 6.5: Matriz resumen de
identificación de impactos”[29]
Vencido el
término probatorio, fue recibido en la Secretaría General de esta Corporación
oficio suscrito por el ciudadano Ciro Castillo Cabarcas, Director del
Departamento Administrativo de Valorización del Distrito de Cartagena de
Indias. Este informe a su vez fue remitido al despacho del Magistrado
Sustanciador el día 4 de junio de 2010. De acuerdo con su contenido, el informe
consiste en un “resumen relacionado con el beneficio que el proyecto de
Construcción y Mejoramiento de la Vía Transversal Isla Barú puede tener sobre
la comunidad.”[30] En términos
generales, el documento de mayor trascendencia dentro de este último informe,
que contiene referencias relativas a las señaladas en los informes antecedentes,
es la Resolución 1046 de 2008 emitida por la Corporación Autónoma Regional del
Canal del Dique –CARDIQUE-, por medio de la cual se resolvió “otorgar
licencia ambiental al proyecto ‘CONSTRUCCIÓN Y MEJORAMIENTO DE LA VÍA
TRANSVERSAL BARÚ’ a favor del Departamento Administrativo de Valorización
Distrital de Cartagena”[31]
En un aparte de
este informe se descartó la necesidad de la consulta a las comunidades
afrocolombianas asentadas en la zona de impacto del proyecto, con base en
ciertos argumentos que, por su  importancia, serán trascritos en extenso:
“Que conforme a
la regulación contenida en el decreto 1320 de 1998, el proceso de consulta
previa a comunidades negras se hará conforme a los lineamientos y requisitos
previamente establecidos en la constitución y en la ley, por lo que se requiere
la conjugación de todos y cada uno de los ingredientes determinados en ellas,
que son los siguientes:
a.
Identidad
cultural
b.
Ocupación
de tierras baldías en las zonas rurales ribereñas
c.
Prácticas
tradicionales de producción, y
d.
Derecho
a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley, lo
que hace que estas tierras sean adjudicables.
Que mediante oficio número 000569 de
fecha 16 de octubre de 2008 la Directora Territorial de Bolívar del Instituto
Colombiano de Desarrollo Rural INCODER, MARIA LUISA BROCHET BAYONA, certificó
que actualmente en sus archivos no aparecen registrados
territorios colectivos legalmente constituidos ó en trámite de adjudicación [sic]
los Consejos comunitarios de la comunidad negra de la unidad comunera de
gobierno rural de Barú de la localidad histórica del Caribe Norte, consejo
comunitario de comunidades negras de la unidad comunera de gobierno rural de
Ararca y consejo comunitario del corregimiento de Pasacaballos.
Que al no concurrir los
lineamiento contemplados en los artículos 1, 2 y 3 del decreto 1320 de 1998 no
era procedente convocar a Consulta Previa conforme a la norma en cita.”[32]
II.
Consideraciones.
Es competente esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional para pronunciarse sobre las decisiones proferidas dentro
de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 inciso 2º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás
disposiciones pertinentes.
Planteamiento y formulación del problema
jurídico.
Los
accionantes, el representante legal de la Empresa Asociativa de Agricultores
del Corregimiento de Pasacaballos y el del Comité de Veeduría Ciudadana de
Pasacaballos ‘Ojo Pelao’, arguyen el desconocimiento del derecho a la consulta
de las comunidades negras asentadas en el corregimiento de Pasacallos y la
falta, en esta medida, a los mandatos contenidos en la Ley 70 de 1993, el
Decreto 1320 de 1998, la Ley 99 de 1993 y el Convenio 169 de la OIT.
La obra respecto de la cual se exige la
consulta es la “construcción y mejoramiento de la vía trasversal Barú”,
objeto del contrato de concesión vial N° VAL-02-06 suscrito en diciembre de
2006 entre quien para la fecha fuera el Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena
de Indias y el Consorcio Vial Isla Barú. La materialización del proyecto
comprende, esencialmente, la ejecución de actividades como el estudio y diseño
de la vía, la construcción de la carretera principal -de una extensión
aproximada de 31 kilómetros- y de las entradas a los puertos de los poblados de
la Isla, Ararca, Santana y Barú.
Entre otras, se asignaron a cargo del
concedente las obligaciones de obtener la licencia ambiental, lograr la
aprobación del plan de manejo ambiental y, en caso de necesitarse, apoyar al
concesionario en la realización de las modificaciones que pudiera requerirse
para obtener la referida licencia.
Al mismo tiempo, los actores hablan de
una supuesta afectación de los derechos a la vida y al medio ambiente en cabeza
de la población de la zona, toda vez que “a raíz de la construcción de la
Vía a Barú, [en] el Barrio Jorge Eliécer Gaitán, ubicado en el perímetro urbano
de Pasacaballos, los cuatrocientas [sic] familias entre adultos y niños están
en alto riesgo de inundarse en razón a que cuándo llegan las lluvias se le
meten a las casas; por que [sic] la carretera queda alta y [el] barrio queda
abajo (…)”[33]
De acuerdo con ese panorama fáctico, la
temática relevante desde el punto de vista constitucional está dada por la
determinación de la obligatoriedad de la consulta a las comunidades
afrocolombianas localizadas en los corregimientos de Pasacaballos y Barú, dada
la iniciación y puesta en marcha del proyecto para la construcción y
mejoramiento de la transversal Barú. Con ese propósito, se hablará del derecho
a la consulta previa reconocido en cabeza de las comunidades indígenas y
tribales, no sin antes abordar la temática de la legitimación para interponer
la tutela, como cuestión preliminar. Así las cosas, los puntos son: i) la
legitimación para la interposición de la tutela en materia de derechos
reconocidos  a los grupos étnicos minoritarios, ii) el derecho a la consulta
previa reconocido a las comunidades étnicamente minoritarias y iii) el caso
concreto.
Cuestión previa: legitimación para la
interposición de la tutela en materia de derechos reconocidos a los grupos
étnicos minoritarios.
El
artículo 86 de la Constitución Política perfila a la acción de tutela como un
mecanismo cuyo ejercicio es autorizado a toda persona para que, “por sí
misma o por quien actúe a su nombre”[34], se obtenga la
protección urgente de los derechos fundamentales que se estimen violados por la
acción u omisión de cualquier autoridad pública e incluso, en ciertas
eventualidades, la de un particular.
Por
su parte, el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela,
consiente su interposición por “cualquiera persona vulnerada o amenazada en
uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante”[35]. La misma norma
prescribe que “los poderes se presumirán auténticos”, lo que afianza la
posibilidad de impetrar la tutela mediante apoderado judicial. En el inciso
segundo de la misma se preceptúa que es posible “agenciar derechos ajenos
cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia
defensa”. Para culminar, la norma prevé la alternativa de que sean el
Defensor del Pueblo o los personeros municipales quienes eleven el amparo a
nombre de otra persona.
Al
tenor de estas formulaciones, “todo individuo de la especie humana que se
halle dentro del territorio colombiano”[36], cuenta con legitimación
para incoar la tutela. Por ende, como ha sido aceptado,“riñe, entonces, con
la naturaleza y los propósitos que la inspiran y también con la letra y el
espíritu de la Carta, toda exigencia que pretenda limitar o dificultar su uso,
su trámite o su decisión por fuera de las muy simples condiciones determinadas
en las normas pertinentes.”[37]Con base en la referida
normatividad y los atributos propios de esta acción constitucional, esta
Corporación ha desarrollado una reiterada jurisprudencia sobre los presupuestos
para impetrar una tutela con la intención de garantizar derechos fundamentales ajenos.
Esta
posibilidad, en principio, se circunscribe a la voluntad del titular de los
derechos afectados o amenazados; pues, en armonía con la Constitución, a quién
corresponde decidir si activa los mecanismos judiciales en pro de sus derechos
fundamentales es al titular de los mismos.
En cuanto al tema que nos incumbe, esta
Corte ha sido enfática en que el carácter fundamental del derecho a la consulta
previa de los grupos étnicamente minoritarios faculta al juez de tutela para
estudiar la viabilidad de su amparo; máxime cuando su particular satisfacción y
la de fines como la subsistencia de estos pueblos requiere el empleo de medidas
de celeridad suficiente para asegurar el menor detrimento posible a los bienes
jurídicos cuya custodia se procura. Se ha especificado también que la garantía
de los derechos en cabeza de una colectividad no requiere individualización,
justamente porque éstos son reconocidos en función del grupo dado que pertenecen
a la colectividad como tal. De esta forma, se admite tanto la fundamentabilidad
del derecho como su protección en esta sede.
En sentencia SU-383 de 2003, fallo
mediante el cual se revisó el caso iniciado mediante demanda interpuesta por la
Organización
de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana contra la Presidencia de la
República y otros, por la aspersión aérea de herbicidas en su región de
asentamiento, se habló de la ‘alteridad’ de los derechos de la
colectividad. En suma se dijo:
“La comunidad indígena ha dejado de ser
solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de
derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela
constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se
reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino
que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada
de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento
expreso que la Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la
nación colombiana” (C.P. Art. 1 y 7)
7). La protección que la Carta extiende
a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida
social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables
a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples
agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y
asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias
comunitarias. La defensa de la diversidad no puede quedar librada a una actitud
paternalista o reducirse a ser mediada por conducto de los miembros de la
comunidad, cuando ésta como tal puede verse directamente menoscabada en su
esfera de intereses vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia
reivindicación y exhibir como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que
tengan la virtualidad de extinguirla. En este orden de ideas, no puede en
verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su
reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería
sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único
que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por
sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art.
1, 7 y 14).”[38] (Negrillas y
subrayas por fuera del texto original)
Así pues, en un primer momento, todos
los miembros de la colectividad están autorizados para demandar la observancia
de los intereses que detenta en la comunidad como sujeto de derechos. Aparte de
los integrantes de la población, las organizaciones que los agrupan tienen la
potestad de acudir a la acción de tutela para exigir la salvaguarda de aquellos
derechos de entidad iusfundamental. Las razones esgrimidas por esta
Corporación para sustentar esa permisión  se reducen a que: i) las particulares
circunstancias a las que históricamente han sido sometidos estos grupos
poblacionales reclaman la flexibilización de las condiciones para el acceso a
sus derechos; ii) las autoridades están constitucionalmente obligadas a
propender por la conservación de las poblaciones indígenas y tribales; y iii)
no es aceptable que el juez constitucional dificulte la concreción del derecho
a la consulta y los demás conexos, so pretexto de ciertas exigencias
procedimentales.[39]
Cabe recordar, entre otros, casos como
los resueltos mediante sentencias T-380 y T-428 de 1993 y la sentencia T-652 de
1998, en que las Organizaciones Indígena de Antioquia y Nacional Indígena
impetraron el amparo en nombre de los pueblos Emberá-Catío del río Chajeradó,
de Cristianía y del Alto Zinu, respectivamente, situación que gozó de
aprobación por parte de esta Corporación que les reconoció legitimación activa
frente a los casos concretos. Puntualmente, en esta primera providencia se
manifestó: “en lo atinente a la
representación de la comunidad indígena a través del agenciamiento oficioso por
parte de otras organizaciones creadas para la defensa de los derechos
indígenas, esta Corporación confirma el criterio sustantivo sostenido por los
jueces de instancia, en el sentido de que las condiciones de aislamiento
geográfico, postración económica y diversidad cultural, justifican el ejercicio
de la acción de tutela por parte de la Organización Indígena de Antioquia en
nombre de la comunidad indígena Embera-Katio del río Chagueradó.”[40] Sólo bajo supuestos antedichos resulta
admisible la interposición de una tutela a favor de otro sujeto de derechos,
así sea una colectividad.
El derecho a la consulta previa de las
comunidades étnicamente minoritarias. Procedencia de la acción de tutela para
su salvaguarda. Reiteración jurisprudencial.
i)      Sustento
constitucional
La consulta previa para las comunidades
indígenas y tribales[41] como proceso,
deber a cargo del Estado y derecho a favor de estos grupos, encuentra sustento
primario en el modelo constitucional acogido por el Estado colombiano. El
carácter democrático, participativo y pluralista que le define (Artículo 1º de la
CP), a más del reconocimiento de la supremacía de valores como la diversidad
étnica y cultural de la nación (Artículo 7º de la CP), claman del Estado el
favorecimiento de condiciones que propicien la participación de los grupos
minoritarios desde el punto de vista étnico. Precisamente, la esencia de este
modelo estatal se proyecta en los fines y obligaciones asignados al Estado que,
entre otras aristas, se debe orientar a “la
participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la Nación”(Artículo 2º de la CP); resguardar las riquezas
culturales y naturales de la Nación; impulsar
las condiciones que permitan la igualdad real y efectiva entre los asociados y
acoger medidas en favor de grupos discriminados o marginados (Artículo
13 de la CP).
La Carta proclama una serie de mandatos expresamente
declarados en beneficio de los grupos étnicos, ejemplo de los cuales tenemos:
i) las relaciones exteriores sostenidas por el Estado deben guiarse por
principios como el
respeto a la autodeterminación de los pueblos (Artículo 9ºde la CP); ii) es
reconocida la oficialidad de las lenguas y dialectos empleados por estas
comunidades en sus territorios (Artículo 10º de la CP); iii) desde el punto de
vista educativo se pregona la etnoformación (Artículo 68 de la CP); iv) se obliga
al Estado a promover y fomentar el acceso a la cultura en todos los
niveles de construcción de la identidad nacional (Artículo 70 de la CP); v) se
autoriza a las instituciones representativas de los pueblos indígenas para
hacer ejercicio de la potestad jurisdiccional en su contexto siempre que con
ello no se contraríe la Constitución y leyes de la República (Artículo
246 de la CP). Tales formulaciones deónticas pueden ser traducidas en derechos
que legitimen a sus titulares para demandar su satisfacción de cara al Estado o
los particulares, incluso. [42]
Del mismo modo, el principio de
participación democrática se erige en soporte del derecho a la consulta, debido
a que éste propugna por la intervención de todos los asociados en la conformación, ejercicio y control del poder político (Artículo 40 de la CP). En este sentido, se permite a
las comunidades el ejercicio pleno del poder público, lo cual se refleja en la
posibilidad de que los Consejos indígenas gobiernen sus territorios con base en
sus usos y costumbres, tanto como la intervención de las autoridades
tradicionales en el marco de los proyectos edificados, el aprovechamiento de
recursos situados en su entorno o para la formación de entidades territoriales
indígenas. Verbigracia, el parágrafo del artículo 330 de la Constitución
Política reza:
“La explotación de los recursos
naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones
que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la
participación de los representantes de las respectivas comunidades.”[43]
De otro lado, el inciso 1° del artículo
329 de la Carta dispone:
“La conformación de las entidades
territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica
de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno
Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas,
previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.”[44]
Tales enunciaciones confluyen en la
reafirmación de la consulta previa como expresión de un modelo de Estado
participativo, democrático y  pluralista dirigido a la garantía de la
diversidad étnica y cultural de la Nación al igual que a la integridad étnica,
económica, social y cultural de estos grupos minoritarios. Esta lectura se
enriquece con las normas y directrices emanadas de múltiples instrumentos
internacionales que integran la Carta Política vía bloque de
constitucionalidad.[45]
Por
ejemplo, el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, aprobado por la Asamblea General de la Naciones Unidas el día 6 de
diciembre de 1966
manda:
“En los Estados en que existan minorías étnicas,
religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas
minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su
grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia
religión y a emplear su propio idioma.”[46]
Por su parte, la Declaración sobre los
derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas,
religiosas y lingüísticas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas a través de la Resolución Nº 47/135 del 18 de diciembre de 1992,
inspirada en el contenido del artículo 27 del precitado Pacto y advertida la
importancia de la promoción y protección de los derechos de las personas
pertenecientes a minorías para el logro de la estabilidad política y social de
los Estados, les exhorta a estimular la existencia e identidad “nacional o
étnica, cultural, religiosa y lingüística de las minorías dentro de sus
territorios respectivos y fomentar[án] las condiciones para la promoción de esa
identidad” (Numeral 1º del artículo 1º de la Declaración). Anuncia, además,
que “las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas
o lingüísticas (en los sucesivo denominadas personas pertenecientes a minorías)
tendrán derecho a disfrutar de su propia cultura, a profesar y practicar su
propia religión, y a utilizar su propio idioma (…)” Continúa la norma, “las
personas pertenecientes a minorías tendrán el derecho de participar efectivamente
en las decisiones que se adopten a nivel nacional y, cuando proceda, a nivel
regional respecto de la minoría a la que pertenezcan o de las regiones en que
vivan, de toda manera que no sea incompatible con la legislación nacional.”[47]
De esta forma, la Declaración de la
Asamblea General de las Naciones Unidas propugna por la preservación de los
grupos minoritarios al tiempo que  defiende su participación, en el ambiente
que le es propio, respecto de las decisiones que les atañen.
Desde otra perspectiva, el Convenio sobre
la Diversidad Biológica, firmado en Río de Janeiro el día 5 de junio de 1992 y
aprobado en Colombia mediante Ley 165 de 1994 prescribe en su artículo 14, en
relación con la evaluación del impacto y reducción al mínimo del impacto
adverso, que:
“Cada Parte Contratante, en la medida de
lo posible y según proceda:
(…) c) promoverá, con carácter
recíproco, la notificación, el intercambio de información y las consultas
acerca de las actividades bajo su jurisdicción o control que previsiblemente
tendrían efectos adversos importantes para la diversidad biológica de otros
Estados o de zonas no sujetas a jurisdicción nacional, alertando la
concertación de acuerdo bilaterales, regionales o multilaterales, según proceda
(…)”[48] (Negrillas por
fuera del texto original)
Por último, se hace citar ineludible el
Convenio 169 de la OIT sobre pueblos[49] indígenas y tribales en
países independientes, instrumento adoptado en la 76ª reunión de Conferencia
General de la OIT –Ginebra, 1989- y aprobado internamente a través de la Ley 21
de 1991. Ya esta Corporación ha admitido que es éste “el instrumento
internacional vinculante de los derechos humanos de los pueblos indígenas y
tribales más importante, i) porque “los Estados contratantes no obtienen
ninguna ventaja o desventaja ni tienen intereses propios sino un interés común”,
ii) en razón de que “cada una de sus disposiciones sustantivas genera
obligaciones cuyo cumplimiento debe certificarse mediante memorias periódicas
que los gobiernos envían a la OIT y que son objeto de examen por órganos de
supervisión independientes o tripartitos”, y iii) a causa de que junto con 32
tratados más, también de la Organización Internacional del Trabajo, hace parte
de los Convenios internacionales contra las discriminaciones.”[50]
Desde antaño, la jurisprudencia de esta
Corporación ha respaldado la integración de este Convenio al bloque de
constitucionalidad y la correlativa sujeción, por parte del Estado, a las obligaciones
pactadas en el mismo. Este convenio, tal como ha sido acogido por la
jurisprudencia constitucional, es el producto de una visión renovada que
persigue la conservación cultural, identitaria y socio-económica de las
poblaciones étnicamente minoritarias  al tiempo que promociona su aceptación
como comunidades diferenciadas, en oposición al enfoque integracionista
adoptado en instrumentos como el Convenio 107 suscrito por la OIT en 1957.[51]
Constatada la inconveniencia de aquella perspectiva asimilacionista, el Consejo
de Administración de la OIT introdujo el punto en el orden del día de la
Conferencia Internacional del Trabajo a celebrarse entre 1988 y 1989. En este
marco, se efectuaron varias modificaciones al contenido del Convenio 107
atinentes, cardinalmente, a la integración de un principio fundamental concentrado
en la defensa del carácter permanente y perdurable de la cosmovisión de
los pueblos indígenas y tribales en tanto organizaciones tradicionales con
autodeterminación e identidad propias. Este último aspecto se proyecta en la
estructuración de la consulta como derecho que, en cabeza de estas
agrupaciones, demanda del Estado la concreción de su vínculo en el desarrollo
de proyectos o programas susceptibles de generarles una afectación directa.[52]
Estrictamente, se explica: “el nuevo
Convenio promueve el respeto por las culturas, las formas de vida, las
tradiciones y el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas y tribales.
Asume que éstos seguirán existiendo como parte de las sociedades nacionales,
manteniendo su propia identidad, sus propias estructuras y sus tradiciones.
Asimismo se funda en el principio de que estas estructuras y formas de vida
tienen un valor intrínseco que necesita ser salvaguardado.[53]
Seguidamente se concreta: “este
instrumento también asume que estos pueblos pueden hablar por sí mismos, que
tienen el derecho a participar en el proceso de toma de decisiones que los
afecte, y que su contribución, además, será beneficiosa para el país en el que
habitan”[54]
En cuanto a su contenido, es destacable
que el Convenio 169 parte de la delimitación de su campo subjetivo de
aplicación para sentar un concepto, de forma subsiguiente, de los términos pueblos
tribales y pueblos indígenas. Este último término hace referencia a las
poblaciones provenientes de grupos que habitaron el país o una zona geográfica
de su pertenencia, antes de la conquista o la colonización que diera paso a la
formación del Estado moderno. Para adquirir esa connotación se debe acreditar
también que el grupo en cuestión conserva cierto grado de independencia frente
a la sociedad dominante, aspecto que encuentra eco en el mantenimiento de las
estructuras, cosmovisión y tradiciones propias de aquellas comunidades que
perpetúan.
No obstante, dado que esta categoría
resulta válida para las poblaciones asentadas en la mayor parte del continente
americano, pero no para las ubicadas en otras regiones del mundo –por ejemplo,
respecto de algunas tribus africanas y asiáticas no hay evidencia cierta sobre
su existencia previa a la consolidación de las sociedades modernas-, se optó
por incluir el término pueblos tribales a fin de describir, más que un
sentido de ligazón hereditaria, una situación social. Ésta noción tiene
que ver con las poblaciones “cuyas condiciones sociales, culturales y
económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que
estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o
por una legislación especial.”[55]
De gran significancia es la noción
propuesta en el numeral 2º del precitado artículo que habla de la conciencia
de identidad como factor esencial para la distinción de un grupo indígena o
tribal. Para el efecto, el Convenio da vía libre para que cada Estado, en
aquiescencia con las comunidades interesadas, especifique de manera autónoma
los elementos subjetivos y objetivos para esa calificación.
Las disposiciones sucesivas desarrollan
los principios que inspiraron el Convenio, en el sentido de instar a los países
‘contratantes’ a la planificación, promulgación y ejecución de medidas que
reafirmen la potestad de autodeterminación de estos grupos minoritarios, así
como el fortalecimiento del deber que los Estados tienen en lo tocante a la
integración de estos pueblos en procesos destinados al establecimiento de
medidas que puedan turbarles. De hecho, la obligación de consultar a las
comunidades surge, en un nivel general, del mandato de la mayoría de las
disposiciones del Convenio pues, en línea amplia, el instrumento demanda la
consulta de los grupos étnicos en todas las escalas de formulación,
implementación y valuación de las medidas legislativas y administrativas con la
potencialidad de provocarles perjuicios. Como manifestaciones de este deber,
que en el contexto del Convenio recae exclusivamente en los Estados, se
encuentran artículos como el 15 numeral 2º, que condiciona la prosperidad de
las actividades para la prospección o explotación de los recursos del suelo a
la consulta de los pueblos interesados; el artículo16, que fija el requisito de
la consulta como supuesto para la reubicación de los pueblos caso en el cual,
además, se reclama su consentimiento libre y con cabal conocimiento de causa;
el artículo 17, que ordena la satisfacción de ese presupuesto ante la
enajenación de las tierras de los pueblos o la transmisión de sus derechos
sobre las mismas a personas extrañas a la comunidad de la que hacen parte; y
dada la imposibilidad de enseñar a los niños de los pueblos interesados a leer
y escribir en su propia lengua u otra que comúnmente empleen, como manda el
artículo 28.
Empero, el asunto es regulado de manera
más puntual y exhaustiva en el artículo 6º del referido Convenio que dispone la
obligatoriedad de la consulta como presupuesto para el adelantamiento de cualquier
medida de índole legislativo o administrativo virtualmente nociva para la
comunidad, en ejercicio de un mecanismo adecuado, dirigido al contacto con
la población por intermedio de sus figuras representativas, en un ambiente de
confianza y buena fe, con ánimo conciliador y en atención a las circunstancias
particulares que vive la comunidad. En extenso, la norma reza:
“Artículo 6.
1. Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de
sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los
cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos
y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno
desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos
apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en
aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera
apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o
lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”[56] (Negrillas por
fuera del texto original)
Es pertinente evidenciar la
trascendencia del término ‘afectación directa’, pues es éste el criterio que
determina la necesidad de la consulta. Dicho concepto no es concretado de manera
manifiesta en el texto del Convenio pero, para el efecto se debe acudir al
artículo 7º del mismo, que reconoce la magnitud de la posibilidad de que las
comunidades establezcan sus prioridades en cuanto al modelo de desarrollo
económico, social y cultural que les interesa. Por tal motivo, un plan o
programa envuelto en la idea occidental de desarrollo podría contrariar la
perspectiva de vida de una comunidad no dominante. Cabe recordar aquí que, sin
embargo, el Convenio introdujo ciertas hipótesis ante las cuales se hace
ineludible la consulta, entre otras, la explotación y exploración de minerales
u otros recursos naturales encontrados en sus tierras  del mismo modo que el
traslado de las comunidades de su lugar de asentamiento a uno extraño. Así
pues, la idea de afectación directa se relaciona con la intromisión intolerable
en las dinámicas económicas, sociales y culturales abrazadas por las
comunidades como propias.
Los siguientes son los requerimientos
para la ejecución apropiada de la consulta:
i)  El origen de
la consulta es la verificación o la virtualidad de que ciertas medidas de
naturaleza legislativa o administrativa afecten directamente a grupos
étnicamente minoritarios.
ii) El espacio
deliberativo que crea la consulta debe asegurar la intervención de figuras
representativas de la comunidad, o sea, sujetos que reúnan los requisitos de
representatividad, es decir, que estén habilitados para hablar y asumir
decisiones en nombre de todo el conglomerado social. A este respecto, la OIT ha
detallado que lo esencial es que la consulta sea el fruto de un proceso
propio, interno de los pueblos indígenas.[57]
iii)  La consulta debe
buscar la construcción y fortalecimiento de instituciones e iniciativas propias
de las comunidades.
iv)  Se debe efectuar
de buena fe, con base en un modelo ajustado a las circunstancias de la
población, en un ambiente de confianza mutua generado por el conocimiento y la
comprensión cabal del alcance real provocado por los efectos de las medidas
valoradas.
v)     Se deben
efectuar a través de los procedimientos adecuados. En palabras de la OIT, esto
supone que el mecanismo empleado “genere las condiciones propicias para
poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas independientemente del resultado alcanzado.” (Negrillas
por fuera del texto original)
Sobre este punto, la Comisión de
Expertos de este organismo, mediante Observación General de 2008 profundizó: “la
forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que
permitir la plena expresión –con suficiente antelación y sobre la base del
entendimiento pleno de las cuestiones planteadas- de las opiniones de los
pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda
lograr un consenso, y para que las consultas se lleven a cabo de una manera que
resulte aceptable para todas las partes”[58]. Es decir, que
la admisibilidad de las condiciones que rodean la consulta depende, en últimas,
de la aptitud que éstas tengan para provocar un ambiente discursivo entre las
partes.
vi)
Su
fin último es lograr un acuerdo o consentimiento, lo cual supone su ejercicio
ajustado a los elementos que recién enunciados –Artículo 6º numeral 2º del
Convenio-.
Esta enunciación es complementada por la
OIT con un sexto relativo a la evaluación periódica del funcionamiento de
los mecanismos de consulta  con la participación de los pueblos
involucrados. Más allá de considerarse una condición necesaria para el
apropiado trámite consultivo, éste es visto como una práctica posterior a la
consulta en sí. Ello justifica su exclusión de la enumeración antedicha. [59]
Para clausurar este punto, se hará notar
que el instrumento estudiado también ordena a los Estados Parte la previsión de
“sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de
los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas
ajenas a ellos.”[60]
En lo que respecta a la jurisprudencia
de esta alta Corporación, se ha sentado una prolífica y uniforme línea en la
materia. Desde las primeras sentencias referidas al tema se reconoció en la
consulta una entidad fundamental, naturaleza deducida del vínculo existente
entre la práctica efectiva de este procedimiento y la guarda de los derechos a
la participación y a la integridad étnica, cultural, social y económica de los
pueblos potencialmente afectados por una medida dispuesta, bien por el órgano
ejecutivo o por el legislativo
Particularmente, en una de las
sentencias hito en la materia, la SU-039 de 1997, se sostuvo que “el derecho
de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados previamente se erige como
una de las formas de participación democrática previstas en la Carta con
destino al aseguramiento de su derecho al territorio y su integridad étnica.”[61]
Justamente, aquél nexo delineable entre el mecanismo de la consulta y los
referidos derechos le concedía, de acuerdo con este precedente, un sentido iusfundamental
a ese procedimiento.[62] De esta forma, la
consulta fue vista como un nivel particular del derecho a la participación.
Paulatinamente, el alcance de este
derecho ha sido ampliado en concordancia con la idea de afectación directa,
que se ha perfilado como criterio esencial para la obligatoriedad de la
consulta
Tal detrimento debe predicarse de la integridad e intereses de la comunidad en
su condición del tal, esto es, como grupo minoritario. Esta precisión aparece
como respuesta, no solo al carácter directo que se exige de la
afectación, sino también de las condiciones para la aplicación de las
disposiciones del Convenio, que propone pautas para la instauración de
medidas que incidan sobre las comunidades indígenas y tribales como tales.[63]
Este último condicionamiento ha sido
interpretado de manera estricta por reciente jurisprudencia de esta Corporación
en el sentido de que el ejercicio de la consulta no puede asumirse como una
expresión de todos los niveles de participación de los que trata este
Instrumento. En este orden de ideas,“si bien uno de los aspectos centrales
del convenio tiene que ver con la promoción de la participación de los pueblos
indígenas y tribales ante todas las instancias en donde se adopten medidas que
les conciernan, no puede perderse de vista que el propio convenio contempla
distintas modalidades de participación y ha dejado un margen amplio para que
sean los propios Estados los que definan la manera de hacerlas efectivas. Así,
aunque  cabe señalar la conveniencia de que existan los niveles más altos de
participación y que es deseable que la adopción de medidas administrativas y
legislativas esté precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los
interesados, el alcance vinculante del deber de consulta previsto en el
Convenio es más restringido y se circunscribe a las medidas que se adopten para
la aplicación de las disposiciones del mismo, esto es, medidas que de manera
específica afecten a los pueblos indígenas y tribales.” [64]
(Negrillas por fuera del texto original)
Por ende, las políticas de orden general
que vislumbren efectos uniformes sobre los ciudadanos involucrados no son, prima
facie, susceptibles de consulta, salvo tratándose de algunas
específicamente incluidas en el texto del Convenio como sujetas al deber de
consulta. No obstante, esa valoración debe partir de una visión de la consulta
como mecanismo destinado a la ponderación de los derechos de los grupos
indígenas y tribales frente a ‘intereses colectivos de mayor amplitud’[65].
La consulta debe ser pensada como un procedimiento previsto para el equilibrio de
la visión característica de una comunidad minoritaria desde el punto de vista
étnico en contraste con la que la comunidad dominante tiene como suya. Sobre
este punto, se ha insistido en que “solo resultarán admisibles las políticas
que prevean limitaciones constitucionalmente legítimas”[66].
En concreto, en la sentencia C-461 de
2008 se hizo una recolección de los supuestos que permiten la limitación
excepcional de este y otros derechos relativos, a saber: “a. Que se trate de
una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la
seguridad interna). b. Que se trate de la medida menos gravosa para la
autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas.”|| Los deberes básicos
de las autoridades que llevan a cabo la consulta previa son los de ponderar y
explorar los siguientes cuatro elementos: “i) la posición y las propuestas que
éstos ostentan y formulen, ii) la garantía de los derechos fundamentales de los
miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos
territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre
desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-, iii) la protección
del interés general de la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural;
y iv) el interés general y las potestades inherentes al Estado colombiano”[67].
Bajo estas condiciones únicamente es admisible la restricción de estos derechos
en preeminencia de las políticas que interesan a la población dominante.
Ahora, la inaplicabilidad de la consulta
no invisibiliza a la población en términos participativos pues, justamente al
tenor del Convenio, los Estados están obligados a proveer varios espacios de
participación y deliberación democrática que permitan a estos grupos
poblacionales tener una incidencia equivalente a la de otros grupos sociales en
todos los niveles de decisión pública.
En lo que atañe a la sustancia de la
consulta, la jurisprudencia de este Alto Tribunal ha propugnado por que estos
procesos, en consonancia con el artículo 13 del Convenio 169, se materialicen
en consideración al significado que para estos pueblos tienen los bienes y elementos
envueltos en el proyecto que se pretende ceñir al resultado de este espacio
deliberativo. Se ha indicado que “en otras palabras, el mandato de
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, implica que el
análisis del impacto de las medidas se realice a partir de las características
específicas de la comunidad y la comprensión que éstas tienen del contenido
material de dichas políticas.”[68]
La jurisprudencia constitucional también
se ha dedicado a concretar los requerimientos para la aplicación de la consulta
como proceso que asegure la satisfacción de este derecho con base en los
lineamientos trazado en el Convenio que, de manera expresa, insta a los Estados
a precisar, en un esfuerzo mancomunado con los pueblos interesados, las pautas
para la ejecución de la consulta en armonía con el sentido de flexibilidad que
se proclama y el principio de buena fe consagrado como rector de este trámite.
En especial, mediante sentencia SU-039
de 1997 se anotaron como fines cardinales del proceso y orientadores de su
estructura los siguientes: “a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno
sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en
los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la
comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los
referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos
que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política
y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares. c) Que se le de la oportunidad para que libremente
y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes
o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del
proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las
inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de
sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo
anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma
de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible
debe ser acordada o concertada.”[69]
Esta Corporación también se ha
pronunciado sobre las exigencias atribuibles a las actividades preparatorias
que constituyen el denominado trámite preconsultivo, etapa que necesariamente
debe anteceder a la consulta con el propósito de que entre los organismos
representativos de las comunidades interesadas y las autoridades encargadas
definan previamente, de común acuerdo y con asidero en sus tradiciones, las
pautas para la celebración de la consulta.[70]  De esta forma se
asegura que, efectivamente, todos los elementos y etapas que comprenden la
consulta se nutran del principio de democracia participativa y diversidad
étnica, toda vez que incluso los criterios para su ejecución gozarán del aporte
y contribución de los pueblos afectados.
Para finiquitar este aparte se hace
ineludible la referencia a las consecuencias que, al tenor de la jurisprudencia
constitucional, depararía la discordancia entre las posiciones defendidas por
la población involucrada y las autoridades encargadas del proyecto en lo que
tiene que ver con su consumación. Es decir, en el evento en que no se alcance
el fin, que es el consenso, el Estado tiene la potestad de establecer, de
manera concluyente, los términos de la medida, siempre que su determinación i)
esté desprovista de arbitrariedad y autoritarismo; por el contrario, ii) esté
basada en criterios de “razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto
del deber de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la
Nación”[71]; y iii) prevea
mecanismos ajustados para la atenuación de los efectos desfavorables que seguramente
traiga consigo o pueda producir la medida a ser adoptada en la comunidad, sus
miembros y su lugar de asentamiento.[72]
Sustento legal
La regulación sobre consulta previa se
encuentra dispersa en el ordenamiento jurídico colombiano. Una de las normas
icono en la materia es la Ley 70 de 1993, expedida en desarrollo del artículo
55 transitorio de la Constitución Política.
De acuerdo con el artículo 1° de la
referida ley, su objeto esencial es “reconocer a las comunidades negras que
han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos
de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de
producción, el derecho a la propiedad colectiva”, finalidad que concatena
con el propósito expreso de “establecer mecanismos para la protección de la
identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como
grupo étnico, y el fomento de su desarrollo económico y social”[73]. En últimas, con
arreglo a la norma, el fundamento de estos fines es la igualdad material de las
comunidades negras frente al resto de la sociedad.
Precisamente, los principios que fundan
dicha ley son textualmente:
“1. El reconocimiento y la protección de
la diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad de todas las
culturas que conforman la nacionalidad colombiana.
2. El respeto a la integralidad y la
dignidad de la vida cultural de las comunidades negras.
3. La participación de las comunidades
negras y sus organizaciones sin detrimento de su autonomía, en las decisiones
que las afectan y en las de toda la Nación en pie de igualdad, de conformidad
con la ley.
4. La protección del medio ambiente
atendiendo a las relaciones establecidas por las comunidades negras con la
naturaleza.”[74]
Sobre esta base, la ley dispone el deber
de consultar a las comunidades negras frente a ciertos eventos particulares que
son:
a) Ante la expedición el plan de manejo
de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales que hagan parte de
zonas en las cuales se encuentren familias o personas pertenecientes a
comunidades negras que se hubieran establecido en ellas antes de la
declaratoria de área-parque; lo que tiene como objeto considerar las prácticas
tradicionales compatibles con la naturaleza, objetivos y funciones del área de
que se trate. (artículo 22)
b) Frente a la elaboración de medidas
para promover y garantizar el acceso de las comunidades negras en programas de
formación técnica, tecnológica y profesional de aplicación general. (artículo 38)
c) Para la conformación de la unidad de
gestión de proyectos dirigida al apoyo de las comunidades negras que se
constituyan dentro de los fondos estatales de inversión social creados con el
propósito de generar y favorecer procesos de capacitación, identificación,
formulación, ejecución y evaluación de proyectos. (artículo 58)
De otra parte, el artículo 76 de la Ley
99 de 1993 -“por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se
reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio
ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional
Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”-, exige de manera
explícita la consulta a los representantes de las comunidades como condición
previa al avance de actividades para la explotación de los recursos naturales
ubicados en sus territorios, ejercicio que debe efectuarse sin desmedro de
la integridad cultural, social y económica de las mismas.
Así mismo, la Ley 685 de 2001
– “por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras
disposiciones”- propende por la integridad cultural de los grupos étnicos
minoritarios, lo cual requiere que las actividades de explotación y exploración
minera en asentamientos de ‘grupos indígenas’ sean precedidas por
dinámicas que permitan su participación. (Capítulo XIV)
Finalmente, el
Decreto 1320 de 1998 fue expedido específicamente con la finalidad de reglamentar
la consulta previa de las comunidades indígenas y negras ante la explotación de
recursos naturales dentro de sus territorios. En efecto, en la parte
introductoria del Decreto se precisa que su promulgación atiende al desarrollo “de
lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 15 de la Ley 21 de 1991, en el
artículo 44 de la Ley 70 de 1993 y en el artículo 76 de la Ley 99 de 1993”.
Su promulgación debe entenderse, igualmente, como una respuesta a las
exigencias internacionales emanadas del pluricitado Convenio 169 de la OIT.[75] De hecho, la
parte considerativa del Decreto se evoca el numeral  3° del artículo 7o. de
la Ley 21 de 1991, por la cual se aprueba el referido Convenio y que, al
respecto, dispone: "los gobiernos deberán velar porque, siempre que
haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a
fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio
ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos
pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como
criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas.”[76]
En sí, se
preceptúa que el objeto de la consulta es “analizar el
impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una
comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de
su territorio (…)”[77]. Por su parte,
este concepto es detallado en el decreto como el espacio constituido por zonas
de resguardo o reservas indígenas, zonas adjudicadas en propiedad colectiva a
comunidades negras o zonas no tituladas, pero habitadas en forma regular y
permanente por dichas comunidades.[78]
En tratándose de
zonas no tituladas pero de habitación frecuente por parte de la comunidad
susceptible de afectación, corresponde al Ministerio del Interior certificar su
presencia, el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación
geográfica.
Así pues, la
consulta se hace imperativa cuando las condiciones materiales del proyecto
puedan derivar en la generación de una perturbación en términos económicos,
ambientales, sociales y culturales a la estabilidad del grupo con ocasión de la
explotación de recursos naturales dentro de su territorio. Es más, para el
efecto, el decreto prevé que los estudios ambientales sean efectuados, por
parte del sujeto responsable del proyecto, con la participación de los
representantes de las comunidades indígenas o negras.
El artículo 5°
del Decreto puntualiza que el responsable del proyecto, obra o actividad, al
presentar los estudios ambientales, debe acreditar la forma y procedimiento en
que vinculó a los representantes de las comunidades indígenas y negras en su
proceso de elaboración. No obstante, si los representantes de las comunidades
se niegan a participar u omiten dar respuesta dentro de los términos previstos
en la norma,  la persona interesada está autorizar para efectuar los estudios
de manera autónoma. Tales estudios, en cuanto al componente socioeconómico y
cultural, deben acreditar al menos los siguientes elementos:
“1. En el
diagnóstico ambiental de alternativas:
Características
de la cultura de las comunidades indígenas y/o negras. Este elemento se tendrá
en cuenta por parte de la autoridad ambiental para escoger la alternativa para
desarrollar el estudio de impacto ambiental.
2. En el estudio
de impacto ambiental o plan de manejo ambiental:
a)
Características de la cultura de las comunidades indígenas y/o negras;
b) Los posibles
impactos sociales, económicos y culturales que sufrirán las comunidades
indígenas y/o negras estudiadas, con la realización del proyecto, obra o
actividad;
c) Las medidas
que se adoptarán para prevenir, corregir, mitigar, controlar o compensar los
impactos que hayan de ocasionarse.”[79]
Igualmente se
establece el término de los quince (15) días próximos a la fecha de la
solicitud de licencia ambiental o de fijación del Plan de Manejo Ambiental,
dentro del cual la autoridad ambiental “comprobará la
participación de las comunidades interesadas en la elaboración del estudio de
Impacto Ambiental, o la no participación, y citará a la reunión de consulta
previa que deberá celebrarse dentro de los treinta (30) días siguientes al auto
que así lo ordene preferiblemente en la zona donde se encuentre el
asentamiento.”[80] En la reunión
participarán las personas interesadas en el proyecto o actividad, el Ministerio
del Interior y de Justicia y los representantes de las comunidades
involucradas, que de ser una pluralidad –de comunidades-, concurrirán en el
mismo espacio consultivo, salvo que “no sea posible realizarla –la consulta-
en conjunto por existir conflictos entre ellas”[81]. De manera
consecuente, el decreto dispone otra serie de lineamientos para la realización
de la reunión tales como su celebración en idioma castellano con traducción a
las lenguas de las comunidades presentes, y el diligenciamiento de un acta  “en
la que conste el desarrollo de la misma, que será firmada por los
representantes de las comunidades indígenas y negras (…)”[82]
Cabe mencionar en este punto que dicho
decreto fue objeto una acción de nulidad resuelta mediante sentencia proferida
el día veinte (20) de mayo 1999 por la Sección Primera
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Entre otros
cargos, se alegaba uno por violación de los artículos 6° y 15 de la ley 21 de
1.991, en la medida en que el decreto en cuestión no fue estatuido con la
participación de los “pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas (…)”[83]
Al respecto se resolvió, de manera
textual:
“La Sala no observa que el Decreto 1320
de 1998, en su conjunto, presuponga el desmedro de la integridad étnica,
social, cultural y económica de las  comunidades indígenas, ni que sea un
instrumento que no permita garantizar dicha integridad.  Visto de manera
global, es un mecanismo que facilita hacer efectiva la preservación de las
mismas, cuando de la explotación de recursos en sus territorios se trata, al
permitirles participar, a través de sus representantes, tanto en la elaboración
de los estudios ambientales (artículo 5°), como en acuerdos sobre la
identificación de impactos y las  medidas propuestas dentro del plan de manejo
ambiental, y las demás que sean necesarias para su preservación.  Lo
preceptuado en los artículos acusados en forma alguna atenta contra la
diversidad étnica y cultural de la Nación.  Más bien apuntan a contribuir a su
preservación, en cuanto ayudan o concurren con otros mecanismos que se han
venido dando, v.g. la acción de nulidad contra los actos que confieran
licencias ambientales, la concentración de políticas, etc., a la creación de
condiciones jurídicas para que las etnias que eventualmente puedan resultar
afectadas en su entorno y por consiguiente, en su supervivencia por
determinados proyectos, públicos o privados, o actividades económicas, se
procuren los correctivos o medidas necesarios para evitar ser afectados
negativamente en sus condiciones de vida.”[84]
Es imprescindible poner de presente,
además, que en relación con el decreto en mención fueron efectuadas ciertas reclamaciones
por parte de la Asociación Médica Sindical Colombiana y la Central Unitaria de
Trabajadores ante la Oficina Internacional del Trabajo debido a que su
promulgación, como medida legislativa susceptible de afectar a las comunidades
étnicas minoritarias del país, se llevó a cabo sin la consulta de las mismas.
Tales reproches fueron admitidas por el Consejo de Administración y culminaron
con la aprobación, por parte este ente, de las recomendaciones de la Comisión
de Expertos, que coincidieron en la necesidad de solicitar al Gobierno Nacional
la modificación del Decreto 1320 de 1998. De hecho, tales razones han sido
apropiadas por esta Corporación que ya ha ordenado la inaplicación del mismo
para efectos del trámite consultivo. [85]
Caso Concreto.
Los accionantes, el representante legal
de la Empresa Asociativa de Agricultores del Corregimiento de Pasacaballos y el
del Comité de Veeduría Ciudadana de Pasacaballos ‘Ojo Pelao’, alegan el
desconocimiento del derecho a la consulta de las comunidades negras asentadas
en el corregimiento de Pasacallos y la falta, en esta medida, a los mandatos
contenidos en la Ley 70 de 1993, el Decreto 1320 de 1998, la Ley 99 de 1993 y
el Convenio 169 de la OIT con ocasión de las actividades y obras que constituyen
el proyecto “construcción y mejoramiento de la vía trasversal Barú.”
Dicho proyecto fue objeto del contrato
de concesión vial N° VAL-02-06, suscrito en diciembre de 2006 entre la Alcaldía
Mayor del Distrito de Cartagena de Indias y el Consorcio Vial Isla Barú. La
materialización del mismo comprende, esencialmente, la ejecución de actividades
como el estudio y diseño de la vía, la construcción de la carretera principal
-de una proporción aproximada de 31 kilómetros- y de las entradas a los puertos
de los poblados de la Isla, Ararca, Santana y Barú.
De acuerdo con ese panorama fáctico, la
temática relevante desde el punto de vista constitucional está dada por la
determinación de la obligatoriedad de la consulta a las comunidades
afrocolombianas localizadas en los corregimientos de Pasacaballos y Barú, dada
la iniciación y puesta en marcha del proyecto para la construcción y
mejoramiento de la transversal Barú. Así las cosas, los puntos abordados en las
consideraciones fueron: i) la legitimación para la interposición de la tutela
en materia de derechos reconocidos  a los grupos étnicos minoritarios y ii) el
derecho a la consulta previa reconocido a las comunidades étnicamente minoritarias.
En cuanto al dilema preliminar,
simplemente habría que reafirmar que el agenciamiento oficioso está autorizado
en estos casos, es decir, para la defensa de los derechos reconocidos a una
colectividad, por parte, tanto de organizaciones integradas por miembros de la
colectividad, como destinadas a las defensa de sus intereses. Este último es el
caso de las dos organizaciones a las que representan los demandantes creadas  para
la salvaguarda y promoción de los derechos de las comunidades afrocolombianas
localizadas en la zona.  Así pues, se entiende que cuentan con legitimación
activa.
Ahora, en relación con la pregunta que
merece la atención central del juez constitucional, habría que partir de un
presupuesto inicial, que es el atinente a la existencia de comunidades
afrocolombianas en la zona de influencia del proyecto en cuestión. De hecho,
como obra en el aparte de elementos probatorios, existe certificación del
Ministerio del Interior y de Justicia sobre la presencia de varias comunidades afrocolombianas
en la zona, a saber:
·
“Asociación
para aprovechamiento forestal sostenible de Pasacaballos, municipio de
Cartagena, departamento de Bolívar.
·
Asociación
por los derechos de las comunidades Negras de Pasacaballos, municipio de Cartagena,
departamento de Bolívar.
·
Consejo
Comunitario de la Comunidad Negra del Corregimiento de Santa Ana, municipio de
Cartagena, departamento de Bolívar.
·
Consejo
Comunitario del Corregimiento de Pasacaballos, municipio de Cartagena,
departamento de Bolívar.
·
Consejo
Comunitario de Comunidades Negras de la Comunidad Comunera de Gobierno Rural de
Ararca, municipio de Cartagena, departamento de Bolívar.
·
Consejo
Comunitario de la comunidad Negra de la unidad comunera de gobierno Rural de la
localidad histórica del Caribe, municipio de Cartagena, departamento de
Bolívar”[86]
Constatado lo
anterior, habría que verificar la omisión de la consulta, afirmación que deriva
de la lectura de algunos elementos probatorios como la Resolución 1046 de 2008
emitida por la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique –CARDIQUE-,
por medio de la cual se resolvió “otorgar licencia ambiental al proyecto
‘CONSTRUCCIÓN Y MEJORAMIENTO DE LA VÍA TRANSVERSAL BARÚ’ a favor del
Departamento Administrativo de Valorización Distrital de Cartagena.”[87]
En este documento la autoridad ambiental niega la necesidad de la consulta bajo
el argumento de un aparente incumplimiento de la regulación contenida en el
decreto 1320 de 1998 en punto al incumplimiento de ciertos lineamientos
para la viabilidad de la consulta, a saber: “a. identidad cultural, b.
ocupación de tierras baldías en las zonas rurales ribereñas, c. prácticas
tradicionales de producción, y d. derecho a la propiedad colectiva sobre las
áreas que habrá de demarcar la misma ley, lo que hace que estas tierras sean
adjudicables.”[88] Es decir, de
acuerdo con la Corporación Autónoma del Canal de Dique –CARDIQUE-, los
anteriores son los requerimientos para la exigibilidad de la consulta, lo cual
pugna con el alcance y elementos que a la misma reconoce el Convenio 169 de la
OIT e, incluso, el mencionado decreto de cuyo texto no emana tal afirmación.[89]
En un aparte del
informe enviado por la Alcaldía Distrital se asevera que “la comunidad ha
tenido acceso permanente también a manifestarse respecto a la vía”, en ejercicio
de lo cual, según se dice, “se convocaron a las comunidades de Ararca, Santa
Ana y Barú para socializar el proyecto de la vía, en reuniones que se
efectuaron los días 2, 3 Y 24 de octubre del año en curso con participación e
miembros de la comunidad y representantes de las Juntas de Acción Comunal.”[90]
Sin embargo, simples reuniones no tienen la virtualidad de satisfacer las
exigencias del derecho a la consulta en las condiciones previamente expuestas.
Para que, por el contrario, se hubiese observado plenamente el ámbito de
protección trazado por este derecho, se precisaba la generación de un espacio
deliberativo que reuniera los requisitos de representatividad; que vislumbrara
posibilidades para la iniciativa de las comunidades en el contexto de la
elaboración del proyecto; que implicara un conocimiento cabal de su alcance y
repercusiones; que permitiera, en últimas, la expresión del criterio de las
comunidades involucradas con miras a obtener cierto consenso en cuanto a la
forma apropiada de la medida susceptible de afectarles. Resulta así
evidente la omisión de la consulta, denegación carente de sustento jurídico.
Sobrepasado este
punto, se determinará el grado de afectación que la medida administrativa
refleja sobre las condiciones de vida de los miembros de las comunidades
afrocolombianas referenciadas previamente.
Como obra en el
informe remitido por la Alcaldía Distrital este proyecto, que traspasa
toda la isla de Barú de noreste a suroeste y atraviesa los poblados de Ararca,
Santa Ana y Barú, presenta varios impactos sobre su zona de influencia, entre
otros: “las geoformas originales del terreno serán modificadas de manera
parcial por efectos de la remoción de los árboles, ubicados en las 55 hectáreas
que se han de intervenir; pues el material quedara expuesto a la acción de la
meteorización y pérdida de la consistencia; el área quedara expuesta a la
acción de las lluvias y demás factores climáticos, presentándose una
probabilidad de procesos erosivos”[91]; en relación con
el componente hídrico, los efectos más notorios serían “el aporte de
sedimentos y aumento de la turbidez generados por las actividades de arrastre
de trozas, remoción de los árboles y ramas; remoción de los árboles de las
especies seleccionadas que representan un valor ecológico; la remoción de los
árboles de las especies seleccionadas que representan un valor ecológico; la
fauna terrestre y aérea migrará parcialmente hacia las áreas boscosas vecinas
mientras se desarrolle la extracción de biomasa; la remoción de la vegetación y
el arrastre de los troncos con la consecuente disturbación del suelo, lo que
hace más factible el movimiento de partículas de polvo hacia la atmósfera por
la acción del viento; la emisión de partículas y gases por la operación de la
motosierra y/o tractor; y el hecho de que los niveles de ruido se verán
alterados o incrementados durante las actividades de tala, transporte y disposición
de la madera, producto del ruido de los motores de combustión.”[92]
Es notoria la huella plantada por la
ejecución del proyecto en cuestión, lo cual adquiere mayor trascendencia en
vista de que los habitantes de la región se dedican a actividades como la
pesca, el turismo, la acuicultura y la agricultura. En efecto, la incidencia
del proyecto no alcanza exclusivamente las dinámicas ambientales y
socio-económicas, pues incluso el sentido cultural de este grupo poblacional, concepto
visto como la urdimbre que articula las tramas de significación construidas por
los humanos y manifiestas en sus expresiones sociales[93],
se ve trastocado por el sentido y la proporción en que las consecuencias mismo
alteran la relación existente entre los sujetos que le componen, su ambiente y
los componentes que le integran.
Así las cosas, el proyecto de que se
trata no sólo afecta directamente a las comunidades ubicadas en su zona de
influencia debido a su disposición geográfica sino que, igualmente, sus
secuelas recaen de forma particular sobre la comunidad, su nicho y los recursos
que le constituyen, dado que los elementos que representan sus cosmovisión son
efectivamente y representativamente limitados por las consecuencias que
resultan del proyecto. He ahí el advenimiento del criterio primario para la
obligatoriedad de la consulta a las comunidades étnicamente minoritarias que se
vean potencialmente afectadas por una medida legislativa o administrativa, como
lo es la construcción de una carretera de tales características y magnitud en
el espacio que material y culturalmente un grupo tiene como propio.
Para el caso concreto, el adecuado
balance entre el principio de interés general y el de protección de la
diversidad, integridad y autonomía de los grupos étnicamente no dominantes,
como los son las comunidades afrocolombianas localizadas en los municipios de
Santa Ana, Barú y Ararca, exige la suspensión de las obras que constituyen el
proyecto de la Transversal Barú hasta tanto se efectúe la consulta de las
comunidades afrocolombianas encontradas en la región, de conformidad con los
condicionamientos reseñados en la parte considerativa de esta sentencia.
III. DECISIÓN
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero: LEVANTAR
la suspensión de términos.
Segundo: REVOCAR la sentencia
proferida el día 31 de agosto de 2009 por el Juzgado Noveno Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Cartagena en el trámite de la acción de
tutela instaurada por Rafael Elías Escobar Cafarzuza como representante legal
de la Empresa Asociativa de Agricultores del Corregimiento de Pasacaballos y
Ramiro Torres Espinoza como representante legal del Comité de Veeduría
Ciudadana de Pasacaballos ‘Ojo Pelao’ en contra de la Alcaldía de Cartagena y
el Consorcio Vial Isla de Barú. En consecuencia, AMPARAR el derecho a la
consulta previa reconocido a favor de las comunidades afrocolombianas que, de
acuerdo con la certificación emitida por la Dirección de Asuntos para
Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del
Interior y de Justicia, se encuentran asentadas en el área de influencia del
proyecto “para la construcción y mejoramiento de la vía transversal de
Barú.”
Tercero.- ORDENAR al
Consorcio Vial Barú suspender las actividades iniciadas en desarrollo
del proyecto “para la construcción y mejoramiento de la vía transversal de
Barú” hasta tanto se lleve a cabo la consulta a las comunidades
afrocolombianas asentadas en su zona de influencia.
Cuarto.- ORDENAR a la Dirección
de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del
Ministerio del Interior y de Justicia efectuar la consulta a las comunidades
afrocolombianas que, de acuerdo con su certificación, están asentadas en la
zona de influencia del proyecto en el marco de un ambiente discursivo, ceñido
al requisito de representatividad y los principios de buena fe y confianza
legítima. Inaplicar, para el efecto, el
Decreto 1320 de 1998 por su incompatibilidad con la Constitución Política; en
su lugar, consultar a las comunidades afrocolombianas, a través de sus
representantes, los procedimientos y límites de espacio y tiempo que serán
utilizados para adelantar las consultas definitivas.
Si la concertación no fuere posible, las entidades accionadas, de
manera razonable y proporcionada, diseñarán unilateralmente los procedimientos
para la ejecución de la consulta.
Quinto.- ORDENAR a la
Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique –CARDIQUE- adelantar los
controles necesarios para verificar la suspensión inmediata de las actividades
relacionadas con la realización del proyecto “para la construcción y
mejoramiento de la vía transversal de Barú.”
Sexto. Líbrese las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNERTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
Ausente en
comisión
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Folios 13 a  22, cuaderno 2.
[2] Como
consta en certificado de existencia y representación emitido por la Cámara de
Comercio de Cartagena el día  21 de julio de 2009 y que obra a folios 4, 5 y 6
del cuaderno 2 del expediente de tutela, la Empresa Asociativa de Trabajadores
Agricultores de Pasacaballos se constituyó como sociedad con un objeto social consistente
en “la producción y comercialización de productos agrícolas, como bien
básico de consumo familiar” y cuyo representante legal es el señor Rafael Elías
Escobar Cafarzuza.
[3] Folios 1 a 3,
cuaderno 2.
[4] Folio 75, cuaderno 2.
[5] Folio 76, cuaderno 2.
[6] Folio 77, cuaderno 2.
[7] Folio 82, cuaderno 2.
[8] Folio 89, cuaderno 2.
[9] Ibidem.
[10] Ibidem.
[11] A folio 103 del cuaderno 2 obra el auto de rechazo
de la impugnación en el que se dice: “visto lo anterior y como quiera que el
fallo de tutela de fecha treinta y uno (31) de Agosto de 2009, fue notificado a
los impugnantes el día tres (3) de Septiembre de 2009, tal como consta en la
certificación emitida por la oficina de Postal de esta Ciudad (visible a folio
101 del C.O), y la impugnación fue presentada hasta el día nueve (9) de
Septiembre de 2009, por tal motivo no se accederá a la impugnación deprecada
por los accionantes por ser la misma extemporánea, teniendo en cuenta lo
dispuesto por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 (…) En consecuencia de lo
anterior el JUZGADO NOVENO PENAL MUNICIPAL DE CARTAGENA,
RESUELVE
1.
No acceder a la impugnación del fallo de tutela de fecha treinta y uno (31) de
Agosto de 2009, pretendida por las partes accionantes por las razones
expuestas. ”
[12] Auto de 28 de abril de 2010
[13] Folios 1 y 2, cuaderno de
pruebas.
[14] Folios 3 y 4, cuaderno de
pruebas.
[15] Folios 1 a 4.
[16] La isla de Barú corresponde
administrativamente a la jurisdicción de Cartagena de Indias DT y C y
ambientalmente a la de Cardique.
[17] Folios 6 y 7, cuaderno de
pruebas.
[18] Folio 7, cuaderno de pruebas.
[19] Ingueto Ltda.
2007.
[20] Ministerio de
Medio Ambiente, Ministerio de Transporte - INVIAS, 2003. Guía Ambiental para
las actividades de construcción, mejoramiento, rehabilitación y mantenimiento
de la infraestructura vial
[21] Folios 17 a 19, cuaderno de pruebas.
[22] Folios 2 a 3 cuaderno 4.
[23] Folios 46 y 47, cuaderno 4.
[24] CARDIQUE –
Universidad de Cartagena. "Plan de Manejo y Control Ambiental de las Zonas
Portuarias y Costeras en el Área de Jurisdicción de Cardique", 1998.
[25] Ibíd.
[26] Folios 64 a 97.
[27] Folios 24, 25 y 26.
[28] Conesa
Fernández, Victoria Vicente. Guía metodológica para la evaluación del impacto
ambiental. Ed. Barcelona: Mundi - Prensa, 2000. p. 29 - 42, 88 - 96.
[29] Folios 5 a 8, cuaderno 6.
[30] Folio 1, cuaderno 3 de pruebas.
[31] Folios 28 a 52, cuaderno 3 de pruebas.
[32] Folio 45 del cuaderno 3 de pruebas.
[33] Folios 1 a 3,
cuaderno 2.
[34] Artículo 86 de la Constitución Política.
[35]  Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.
[36] Sentencia T-459 de 1992
[37] Ibidem.
[38] Sentencia SU-383 de 2003
[39] Op. Cit.
[40] T-652 de 1998.
[41] El Convenio 169 de la OIT,
aprobado mediante Ley 21 de 1991, describe a los pueblos tribales como aquéllos
“cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros
sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente
por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial.”
[42] De acuerdo con un sector de la teoría del derecho,
el carácter deóntico se predica de las expresiones que contienen formulaciones
de ‘deber ser’ y pueden ser manifestadas mediante las formas del mandato, la
permisión o la prohibición. Esta calificación es atribuible a las normas como
reglas jurídicas, e incluso como principios jurídicos. Ver Alexy, Robert.
Teoría de los Derechos Fundamentales. Editorial Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid. 1993; Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Sobre
principios y reglas. Doxa 10-04
[43] Artículo 330 de la Constitución Política.
[44] Artículo 329 de la Constitución Política.
[45] La noción de
bloque de constitucionalidad implica una remisión a normas que, sin constar en la
Carta, por imposición suya, detentan rango superior. Usualmente esas normas
corresponden a instrumentos internacionales de derechos humanos, como bien
admite el texto constitucional en los artículos 93 y 214. Esta primera formulación
contiene sendas cláusulas de reenvío, una jerárquica y una interpretativa. Su
asimilación ha resultado compleja, en la medida en que los alcances de uno u
otro inciso pueden ser contradictorios, sin embargo, la jurisprudencia
constitucional[45]
ha precisado que el sentido idóneo de la norma convoca a la adopción de la
generalidad de los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia,
constitutivos del bloque de constitucionalidad, como estándares con estatus
constitucional y de necesaria incorporación a la normatividad interna.
[46] Aartículo
27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
[47] Artículo 1° del Declaración sobre los derechos de
las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y
lingüísticas.
[48] Artículo 14 del Convenio sobre la Diversidad
Biológica.
[49] Es necesario advertir que la
palabra ‘pueblos’, en este contexto, no tiene la significación que se le asigna
en el marco del derecho internacional. De hecho, al respecto se expone en la Guía
para la aplicación del Convenio 169 de la OIT que “durante tres años, la
OIT trabajó para la adopción del Convenio, decidiendo si cambiaba el uso del
término ‘poblaciones’ utilizado en el Convenio núm. 107 por el de ‘pueblos’ en
el nuevo Convenio. La decisión de utilizar el término ‘pueblos’ en lugar de
‘poblaciones’ fue el resultado de largas discusiones y consultas dentro y fuera
de las reuniones. Se acordó finalmente que el único término correcto era el de
‘pueblos’, ya que éste reconoce la existencia de sociedades organizadas con
identidad propia, en lugar de simples agrupaciones de individuos que comparten
algunas características raciales o culturales. Tras extensas discusiones,
también se decidió que : ‘la utilización del término ‘pueblos’ en este Convenio
no deberá interpretarse en el sentido que tenga implicación alguna en lo que
atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho
internacionales”
[50] Sentencia SU-383 de 2003.
[51] Sobre este
punto, en la referida guía se destacó lo siguiente:
“Con el paso de
los años y la evolución de la opinión pública, algunos puntos débiles del
Convenio núm. 107 empezaron a llamar la atención. Entre los aspectos más
discutibles figuraba el supuesto de que la integración a la sociedad nacional
mayoritaria era el único futuro posible para los pueblos indígenas y tribales.
Asimismo, que todas las decisiones relacionadas con el desarrollo correspondían
sólo al Estado y no a los propios pueblos que podían ser afectados por ellas.
Con la creciente toma de conciencia por parte de los pueblos indígenas y
tribales durante las décadas de los años sesenta y setenta y con la
participación creciente de las organizaciones indígenas en el plano
internacional, estos supuestos empezaron a ser cuestionados. Surgió entonces la
necesidad de poner al día el Convenio núm. 107.”
[52] Ibídem, página 7.
[53] Op. Cit., Guía para la aplicación del
Convenio 169 de la OIT,
página 8.
[54] Ibídem.
[55] Literal a) del Artículo 1º del
Convenio 169 de la OIT.
[56] Artículo 6º del Convenio 169 de la OIT.
[57] Consejo de Administración, 282ª
reunión, noviembre de 2001. Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de
la Constitución de la OIT, Ecuador, GB. 282/14/2, párrafo 44.
[58] Observación General del Convenio 169.
[59] Departamento de Normas
Internacionales del Trabajo de la OIT. Los Derechos de los Pueblos Indígenas
y Tribales en la práctica: una guía sobre el Convenio Nº 169 de la OIT.
Programa para promover el Convenio Nº 169 de la OIT (PRO 169). En www.ilo.org. Página visita el día 19 de Abril de
2010.
[60] Artículo 18 del Convenio.
[61] Sentencia SU-039 de 1997.
[62] En este sentido ver también las
sentencias T-652 de 1998, C-169 de 2001, C-891 de 2002, C-620 de 2003 y C-208
de 2007.
[63] Sentencia C-030 de 2008.
[64] Sentencia C-030 de 2008.
[65] SU-383 de 2003.
[66] Ibídem.
[67] Sentencia C-461 de 2008.
[68] Op. Cit. Sentencia C-030 de 2008
[69] Op. Cit., sentencia SU-039 de 1997.
[70]  Sentencia
T-737/05.
[71] Op. Cit., SU-383 de 2003.
[72] Sentencia C-175 de 2009
[73] Artículo 1° de la Ley 70 de 1993.
[74] Ley 70 de 1993.
[75] Cabe recordar
que el artículo 34 del mismo tratado estipula: "la naturaleza y el alcance
de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán
determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de
cada país". Es decir, el instrumento otorga a los Estados Partes un importante
margen de discrecionalidad para determinar las condiciones en que habrán de dar
cumplimiento a los deberes internacionales que allí constan; ello, por
supuesto, en la medida en que las Partes hagan uso de dicha flexibilidad sin
dejar de cumplir con el objeto esencial de sus obligaciones que, en este caso,
consiste en asegurar la efectiva participación de los grupos étnicos en las
decisiones que les conciernan: de lo contrario, se estaría dando al artículo 34
citado un alcance que riñe con las normas más elementales sobre interpretación
de tratados, como la que consta en el artículo 31-1 de la Convención de Viena
de 1.969[75], según la cual "un
tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya
de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo
en cuenta su objeto y fin" (subraya fuera del texto).
[76] Aartículo
7o. de la Ley 21 de 1991.
[77] Artículo 1°
[78] Artículo 2°
[79] Artículo 5° del Decreto 1320 de 1998.
[80] Artículo 12, inciso 1°
[81] Artículo 12, parágrafo 1°.
[82] Artículo 12, parágrafo 2°.
[83] Sentencia de veinte (20) de mayo 1999 de la Sección
Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
[84] Op. Cit., sentencia de veinte (20) de mayo 1999 de la
Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado.
[85] Vale
recordar, por ejemplo, que mediante sentencia T-652 de 1998 se ordenó: “a los
Ministerios del Interior y del Medio Ambiente que inapliquen del Decreto 1320
de 1998 en este proceso de consulta, pues resulta a todas luces contrario a la
Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley
21 de 1991.”
[86] Certificación emitida por la
Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras del Ministerio del Interior y de Justicia Folios 1 y 2, cuaderno de
pruebas.
[87] Folios 28 a 52, cuaderno 3 de pruebas.
[88] Ibídem.
[89] De igual forma, se precisa que este decreto será
inaplicado en el caso concreto con base en las recomendaciones expuestas por la
Comisión de Expertos de la OIT y la línea jurisprudencial predominante en la
materia.
[90] Op. Cit., folios 46 y 47, cuaderno 4.
[91] Así consta en el informe enviado por la Alcaldía
Distrital que obra a folios 24, 25 y 26, cuaderno 4.
[92] Ibídem.
[93] Geertz, Clifford. La interpretación de las
culturas. Editorial Gedisa. Barcelona, 1995. Página 387.