T-089-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-089/09
ACCION DE TUTELA-Verificación de la condición de
prepensionado
ACCION DE TUTELA-Diferencias en la interpretación respecto a
partir de cuando debe contabilizarse el término de tres años conferido por el
artículo 12 de la ley 790 de 2002
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA Y RETEN SOCIAL-Reiteración
de jurisprudencia
PROGRAMA DE RENOVACION DE LA ADMINISTRACION
PUBLICA-Se configuró la
supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento
RETEN SOCIAL A PREPENSIONADOS-Reiteración de jurisprudencia
RETEN SOCIAL A PREPENSIONADOS-Interpretación dada por la Corte
Constitucional respecto a partir de cuando debe contabilizarse el término de
tres años para pensionarse
Si bien, la Ley 812 en mención no derogó expresamente
el término de vigencia del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en relación con
los “prepensionados”, sí dejó la duda consistente en cómo debía entenderse
dicha vigencia. Y, la Corte Constitucional ha encontrado que la interpretación
que solventa la duda descrita, no puede ser aquella más gravosa para los
derechos de seguridad social de los trabajadores de las entidades estatales en
proceso de liquidación. Por ello, estableció que la contabilización de los 3
años a partir de los cuales una persona adquiere la calidad de “prepensionado”
no parte de la vigencia de la Ley 790 de 2002, sino que se contabilizan a
partir de la reestructuración efectiva de la correspondiente entidad de la
administración pública, en virtud de la Ley 812 de 2003. La cual, se ha
calculado indistintamente desde la fecha de expedición de las normas que
inician el proceso de liquidación o, como es el caso de la ESE Luís Carlos
Galán Sarmiento en liquidación, desde la fecha del acto que suprime el cargo
(desvinculación efectiva) o la terminación del contrato laboral
CONVENCION COLECTIVA ENTRE EL ISS Y
SINTRASEGURIDAD SOCIAL-Se
encontraba vigente para el caso sub judice
REINTEGRO DE TRABAJADOR AMPARADO POR RETEN SOCIAL-Procedencia de tutela
por cumplir los requisitos para ser incluido en la categoría de prepensionada
Referencia: expediente T-1987559
Acción de tutela interpuesta por cecilia Carreño Ortiz contra la Empresa Social del Estado Luís
Carlos Galán Sarmiento en Liquidación.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C.,
diecisiete (17) de febrero de dos mil nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime
Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los
artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela, en el asunto
de la referencia, dictados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá,
el 2 de mayo de 2008, en primera instancia; y por el Tribunal Superior de Bogotá-Sala
Penal-, el 10 de junio de 2008, en segunda instancia.
I.
ANTECEDENTES
Hechos
1.     La señora Cecilia Carreño Ortiz ingresó a laborar al ISS el 28 de
agosto de 1989 en el cargo de auxiliar de Servicios Asistenciales Grado 13, y mediante
decreto 1750 del 26 de junio de 2003 fue incorporada automáticamente y sin
solución de continuidad, en el mismo cargo, a la Empresa
Social del Estado Luís Carlos Galán Sarmiento. (Fl. 91)
2.     Mediante Decreto 3202 del 24 de agosto de 2007 (Fls 111 a 121) se
ordena la supresión y liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento. En
consecuencia, su cargo fue suprimido mediante decreto 4992 del 31 de diciembre
de 2007 (Fls. 133 a 136)
3.     Mediante derecho de petición del 21 de febrero de 2008 (fl. 84), solicitó
la inclusión en la modalidad de protección laboral reforzada denominada retén
social como “prepensionada”, y argumentó que al momento del proceso de
liquidación le hacía falta menos de 3 años para cumplir con los requisitos de edad
y tiempo de servicios para adquirir el derecho de pensión. Según el Decreto-Ley
1653 de 1977 y la Convención Colectiva (art. 98), estos requisitos son 50 años
de edad y 20 de servicios.
4.     La empresa demandada respondió mediante oficio del 17 de marzo de
2008 (fls. 85 a 87) y negó la inclusión por considerar que la protección del
retén social en la modalidad de “prepesionados” no existe en este momento, pues
estuvo vigente 3 años a partir del diciembre de 2002, fecha de promulgación de la
Ley 790 de ese mismo año.
5.     Por lo anterior interpuso acción de tutela, con el fin de que el
juez de amparo ordenara a la ESE en liquidación la inclusión y consecuente
protección como “prepensionada”.
Pruebas
relevantes que obran en los expedientes.
1.- Escrito de la demanda de tutela (Folios
1 a 6)
2.- Certificado de tiempo laborado a 4 de marzo de 2005, expedido por el Gerente Nacional de Recursos Humanos
del Instituto de Seguros Sociales. (Folio 91)
3- Solicitud de inclusión en el retén
social como “prepensionada”. (Folio 84)
4.- Respuestas de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento
a la solicitud de inclusión en el retén social. (Folios 85 a 87)
5.- Escrito de respuesta a la demanda de amparo
de las entidades demandadas. (folios 99 a 109)
6.- Fallos de tutela de primera y segunda instancia
(Folios 260 a 269; y folios 3 a 19 Cuad 2)
7.- Copia del Registro Civil de la
demandante. (Folio 43)
8.- Comunicado del liquidador a los empleados
sobre el proceso de liquidación. (Folio 138)
9.- Copia del Decreto Liquidatorio 3202 del 24 de agosto de 2007.
(Folios 11 a 121)
10.- Copia del Decreto de supresión de cargos
4992 del 31 de diciembre de 2007. (Folios 133 a 136)
Fundamentos de las acciones de tutela.
La demandante alega que se han vulnerado sus
derechos al mínimo vital, al trabajo, al debido proceso, a la estabilidad
laboral reforzada, a la igualdad y a la seguridad social, por cuanto la ESE en
liquidación ha argumentado erróneamente la improcedencia de la aplicación de la
protección a la categoría de “prepensionados” en su proceso de liquidación, en
razón a que considera que su estipulación legal no está vigente.
Sobre esto explica que la ESE no aplica la
jurisprudencia constitucional, según la cual los 3 años de los que habla la
protección legal de los “prepensionados”, no se deben contar desde la
promulgación del la ley 790 de 2002, sino “dentro del término de liquidación
de la empresa, fijado en el acto que la suprime y hasta tanto se liquide o
extinga su personalidad jurídica”[1]. En
este orden, la demandante afirma que cumple con los requisitos de estar a menos
de 3 años en edad y tiempo de servicios, para cumplir con los requerimientos
legales para adquirir su pensión. Dichos requisitos, a la luz del Decreto-Ley 1653 de 1977 y de la
Convención Colectiva (art. 98), son 50 años de edad y 20 de servicios.
Alega igualmente que la ausencia de su
protección como persona próxima a pensionarse, afecta su derecho al trabajo y
al mínimo vital, pues por la edad con la que cuenta, se considera excluida del
mercado laboral. Además de que ello configura la posibilidad de un perjuicio
irremediable, pues la vía laboral en la que procede alegar lo que solicitan al
juez de tutela, resulta demasiado demorada y la decisión del juez ordinario
podría tomarse cuando la entidad ya esté liquidada.
Argumentos de la ESE Luís Carlos Galán
Sarmiento para no reconocer la categoría de “prepensionado” y para oponerse a
las demandas de tutela.
La entidad demandada afirma que la decisión
de no incluir a la mencionada categoría de “prepensionados” para las garantías
laborales reforzadas del retén social en su proceso de liquidación, deriva del
alcance que dicha categoría tiene según la Ley 790 de 2002. En efecto – explica-
el artículo 12 de la Ley 790 en comento, define los llamados “prepensionados” como
aquellas personas a quienes para acceder a la pensión les faltaban 3 años o
menos contados a partir de la promulgación de dicha Ley. Así, en consideración
a que la Ley 790 de 2002 se promulgó el 27 de diciembre de 2002, el alcance de la
vigencia de esta figura (prepensionados) debe entenderse hasta el 27 de
diciembre de 2005.
La anterior interpretación, trae como
consecuencia que en la práctica la disposición legal brinda la protección
laboral especial, a las personas que al momento de su entrada en vigencia y por
tres años más, acrediten que los requisitos para acceder a la pensión serán
plenamente cumplidos en tres años o menos. Lo que a su vez, excluye a aquellas
personas que acrediten lo propio, después de los mencionados 3 años de vigencia
de la protección referida.
De otro lado, agrega que la tutela no es
procedente para alegar el reconocimiento de derechos pensionales, por lo cual
la demandante debe acudir a la vía laboral. Agrega que en su momento se le
informó a la actora que “analizados, estudiados y verificados los documentos
que reposan en la historia laboral, se observa que no cumple con los requisitos
para el reconocimiento de la pensión de jubilación, en aplicación del régimen
de transición, Decreto 1653 de 1977, por cuanto a la fecha no cumple con el
requisito de tiempo y edad exigido para tal efecto por la norma en mención.”
Añade que “a la fecha [22 de abril de 2008, fecha de contestación de la
tutela] la señora Cecilia Carreño Ortiz cuenta con un total de 18 años, 5 meses
y algunos días [de servicio] y cuarenta y siete años de edad”, lo
que significa que no cumple aún con los requisitos para pensionarse de
conformidad con el decreto mencionado.
Decisiones judiciales objeto de revisión.
Fallo de primera instancia
El juez de primera instancia concede el
amparo, bajo el argumento de que la entidad demanda ha verificado, y así lo
expresa en el escrito de contestación de la acción de la tutela, que a la
actora le hacen falta menos de tres años para completar el tiempo de servicios
de 20 años (un año y 7 meses aprox.) y para cumplir la edad, 50 años (2 años y
7 meses aprox.). Por lo cual, no es posible hacer caso omiso a las reglas
jurisprudenciales establecidas por la Corte Constitucional, según las cuales se
deberá entender dentro de la categoría de “prepensionado” a aquel trabajador a quien
le falten tres años o menos para cumplir los requisitos de pensión durante el
proceso de liquidación de la entidad respectiva.
Así, según el a quo no se entiende
como verificada tal situación en cuanto a los requisitos de pensión no se reconoce
el estatus de “prepensionada” a la demandante, y ordena su inclusión en el
retén social y la aplicación estricta de las consecuencias que ello trae, como
son la imposibilidad de desvincularla y el pago de las acreencias laborales
respectivas.
Fallo de segunda instancia
Por su lado, el ad quem revocó la
decisión anterior, y explicó que si bien la actora al momento de la expedición
de la normatividad relativa al proceso de liquidación contaba con 18 años y 4
meses de servicios y 47 años y 4 meses de edad aproximadamente, “para el 25
de agosto de 2008, época en la que culmina el proceso liquidatorio, aún le hace
falta un año y siete meses [de edad]  y 25 días para cumplir los 20 años
de servicios.”
Afirma que la actora no es beneficiaria del
régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1°
de abril de 1994, no cumplía con el requisito de la edad que éste exige, pues
contaba con apenas 34 años de edad. De ahí, que no sea posible aseverar que a la
demandante se le deba aplicar el Decreto 1653 de 1977. Tampoco, explica, la
aplicación de los requisitos de la Convención Colectiva (art. 98) debe darse
por cierta, pues ello implica establecer primero su vigencia y aplicabilidad al
caso de la señora Carreño Ortiz, análisis que desborda la competencia del juez de
tutela.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia.
1. Esta
Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con
lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto
2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
Planteamiento del caso y del problema jurídico.
2.- En la
presente providencia se revisa el caso de una ciudadana que reclama el
reconocimiento de la calidad de “prepensionada” en los términos del artículo 12
de la Ley 790 de 2002, y la consecuente aplicación de la protección laboral
reforzada (retén social) que dicha calidad supone dentro de los procesos de liquidación
de entidades estatales del Programa de Renovación de la Administración Pública.
La demandante alega que la ESE Luís Carlos
Galán Sarmiento en liquidación ha vulnerado sus derechos al mínimo vital, al
trabajo, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y
a la seguridad social, por cuanto ha dejado de aplicar injustificadamente la
jurisprudencia constitucional, relativa a que los 3 años de los que habla la
protección legal de los “prepensionados”, no se deben contar desde la
promulgación de la ley 790 de 2002, sino “dentro del término de liquidación
de la empresa, fijado en el acto que la suprime y hasta tanto se liquide o
extinga su personalidad jurídica”[2]. En este sentido, la actora afirma que cumple
con los requisitos de estar a menos de 3 años en edad y tiempo de servicios,
para cumplir con los requerimientos legales para adquirir su pensión, que al
tenor del Decreto 1653 de 1977 y de la Convención Colectiva (art. 98), son 50
años de edad y 20 de servicios.
Añade igualmente que la ausencia de su
protección como persona próxima a pensionarse, afecta su derecho al trabajo y
al mínimo vital, pues por la edad con la que cuenta, se considera excluidos del
mercado laboral. Además de que ello se configura la posibilidad de un perjuicio
irremediable, pues la vía laboral en la que procede alegar lo que solicitan al
juez de tutela, resulta demasiado demorada y la decisión del juez ordinario
podría tomarse cuando la entidad ya esté liquidada.
3.- A su turno, la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en liquidación argumenta que el artículo 12 de la Ley 790
en comento, define los llamados “prepensionados” como aquellas personas a
quienes para acceder a la pensión, las faltaban 3 años o menos contados a partir
de la promulgación de dicha Ley. Así, en consideración a que la Ley 790 de 2002
se promulgó el 27 de diciembre de 2002, el alcance de la vigencia de esta
figura (prepensionados) debe entenderse hasta el 27 de diciembre de 2005. Esto, excluye a aquellas personas que
acrediten lo propio después del 27
de diciembre de 2005.
De otro lado, afirma que la tutela no es
procedente para alegar el reconocimiento de derechos pensionales, por lo cual
la demandante debe acudir a la vía laboral. Agrega que en su momento se le
informó a la actora que “analizados, estudiados y verificados los documentos
que reposan en la historia laboral, se observa que no cumple con los requisitos
para el reconocimiento de la pensión de jubilación, en aplicación del régimen
de transición, Decreto 1653 de 1977, por cuanto a la fecha no cumple con el
requisito de tiempo y edad exigido para tal efecto por la norma en mención.”
Añade que “a la fecha [22 de abril de 2008, fecha de contestación de la
tutela] la señora Cecilia Carreño Ortiz cuenta con un total de 18 años, 5
meses y algunos días  [de servicio] y cuarenta y siete años de edad”,
lo que significa que no cumple aún con los requisitos para pensionarse de
conformidad con el decreto mencionado.
4.- El juez de tutela de primera instancia concedió el amparo, bajo el argumento de
que la entidad demanda había verificado, y así lo expresó en el escrito de
contestación de la acción de la tutela, que a la actora le hace falta menos de 3
años para completar el tiempo de servicios de 20 años (un año y 7 meses aprox.)
y para cumplir la edad de 50 años (2 años y 7 meses aprox.). En virtud de esto
ordenó su inclusión en el retén social y la aplicación estricta de las
consecuencias que ello trae.
El ad quem por su lado, revocó la
anterior decisión, y explicó que si bien la actora al momento de la expedición
de la normatividad relativa al proceso de liquidación contaba con 18 años y 4
meses de servicios y 47 años y 4 meses de edad aproximadamente, “para el 25
de agosto de 2008, época en la que culmina el proceso liquidatorio, aún le hace
falta un año y siete meses [de edad] y 25 días para cumplir los 20 años
de servicios.” Añadió que la actora no es beneficiaria del régimen de
transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1° de abril de
1994, no cumplía con el requisito de la edad que éste exige, pues contaba con
apenas 34 años de edad. De ahí, que no sea posible aseverar que a la demandante
se le deba aplicar el Decreto 1653 de 1977. Tampoco, explica, la aplicación de
los requisitos de la Convención Colectiva (art. 98) debe darse por cierta, pues
ello implica establecer primero su vigencia y aplicabilidad al caso de la
señora Carreño Ortiz, análisis que desborda la competencia del juez de tutela.
Problema Jurídico
5.- De conformidad con lo anterior, corresponde a esta Sala de
Revisión, determinar si la ESE
Luís Carlos Galán Sarmiento en liquidación ha vulnerado los derechos al mínimo
vital, al trabajo, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada, a la
igualdad y a la seguridad social de la señora Cecilia Carreño Ortiz, al no
otorgarle dentro del proceso de liquidación, la protección laboral reforzada
relativa a la calidad de “prepensionado”.
No obstante, antes de resolver lo anterior, la Sala hará las
precisiones correspondientes a la situación fáctica de la demandante, en relación
con los requisitos para acceder a la pensión. Esto, teniendo en cuenta que el
problema jurídico descrito ya se lo ha planteado la Corte en distintos fallos de
tutela pasados[3], por lo cual se requiere
dicha precisión, en atención a determinar si el caso objeto de estudio es
susceptible de reiterar la mencionada jurisprudencia. Así como también, se
precisarán previamente las condiciones de procedencia de la acción de tutela en
este tipo de casos.
Si lo anterior resulta afirmativo, la Corte hará referencia a las
líneas jurisprudenciales relacionadas con (i) los programas de renovación de la
administración pública y la aplicación del retén social, así como la
procedencia de la aplicación de lo anterior a la ESE Luís Carlos Galán
Sarmiento en liquidación y (ii) el alcance de la protección del retén social a
los “prepensionados”, en relación con las interpretaciones posibles de su
vigencia. Por último, analizará a luz de lo anterior el caso concreto objeto de
examen.
Asuntos previos. Verificación de la condición
de “prepensionado” y procedibilidad de la tutela en el caso objeto de revisión.
6.- Tal como se advirtió, el problema
jurídico se circunscribe a establecer si la decisión de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en liquidación de no reconocer los beneficiarios del
retén social, en la modalidad de “prepensionada”, en desarrollo de su proceso
de liquidación, vulnera los derechos fundamentales de la tutelante. Esto
significa que la discusión no es propiamente si la demandante es o no
“prepensionada”, sino más bien si la interpretación que de la vigencia de dicha
figura hace la ESE demandada garantiza adecuadamente su protección especial. En
este orden, se debe partir del punto según el cual, la demandante cumple en
efecto con ciertos requisitos que permitan reconocer su condición de persona
próxima a pensionarse. Sólo así, es posible determinar si su situación amerita
la aplicación de las líneas jurisprudenciales, que han determinado cómo se debe
entender la vigencia de esta modalidad de protección laboral especial.
7.- Encuentra pues la Sala que la noción de
“prepensionados” se refiere de manera general a aquellas personas trabajadoras
de entidades estatales en proceso de liquidación, dentro de los programas de renovación de la
administración pública, a quienes les falten 3 años o menos para cumplir los requisitos de edad y
tiempo de servicio, para acceder a la pensión. Ahora bien, la pregunta que
surge es, ¿a partir de cuándo cuenta este tiempo un trabajador para afirmar que
le faltan menos de tres 3 años para pensionarse? Independientemente de que lo
anterior sea el objeto planteado en el problema jurídico de esta sentencia,
conviene anticipar que existen dos posibles respuestas. La primera defendida por la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en
liquidación, según la cual
dicho término se debe contar desde el momento en que se promulgó la Ley 790 de
2002, esto es desde el 27 de diciembre de 2007, y hasta por tres años más[4].
Y la segunda, defendida por la actora, consistente en que se deben contar dentro
del periodo de liquidación de la entidad respectiva.
8.- Adicionalmente, conviene señalar también
que la jurisprudencia constitucional no ha establecido una fecha determinada a
partir de la cual contar los 3 años en mención. En la sentencia T-254 de 2008
por ejemplo, el cálculo para determinar que los actores en dicho proceso les
hacía falta menos de 3 años para cumplir con el tiempo y la edad para acceder
al derecho de pensión en Adpostal, se contó a partir de la fecha de expedición del
decreto que ordenaba la liquidación. Por el contrario, en sentencia T-009 de
2008 se contó dicho término a partir de la fecha de desvinculación de Adpostal,
que era distinta y posterior a la fecha del decreto que ordenaba su
liquidación. De igual manera, en sentencia T-1239 de 2008 la Sala Sexta de
Revisión verificó que una de las demandantes le hacía falta menos de 3 años
para acceder a la pensión como trabajadora de la ESE Luís Carlos Galán
Sarmiento en liquidación (entidad demandada en el presente proceso), a partir
de la fecha de la supresión efectiva del cargo[5].
En este orden de ideas, se tiene que la
interpretación más favorable para la garantía de los derechos fundamentales de
seguridad social, de la fecha exacta a partir de la cual se calcula si a una
persona le faltan menos de 3 años para pensionarse, es aquella que realiza el
mencionado cálculo desde la desvinculación efectiva del trabajador(a). Esto, en
razón a que dicha fecha en la mayoría de los casos es posterior a la de la
expedición de la norma de ordena el inicio del proceso de liquidación.
9.- En atención a lo anterior, se tiene que
la supresión del cargo de la demandante se ordenó mediante Decreto 4992 del 31
de diciembre de 2007 (Fls. 133 a 136). Para dicha fecha la actora contaba con 47
años y un mes de edad de los 50 años de edad exigidos por el Decreto 1653 de 1977 y por la Convención
Colectiva (art. 98), y con 18 años y 4 meses de servicios de los 20 años exigidos
por las mismas normas. Sobre esto
concluye la Sala, que respecto del momento en que se desvinculó efectivamente
la demandante, ésta cumple con la condición fáctica según la cual, le hacía
falta menos de 3 años, en edad y tiempo de servicio, para pensionarse.
Igualmente, asume la Sala de Revisión, que ha quedado fuera de discusión la
verificación del tiempo laborado, pues el que acredita la tutelante se basa en
certificaciones expedidas por el mismo ISS[6], además de que
en ninguno de los escritos de descargos se puso en duda que ello fuera así.
Procedencia de las tutelas
10.- En casos anteriores, correspondientes
a las sentencias T-993[7], T-1045[8]
y T-1076[9] de 2007, T-009[10],
T-254[11] y T-1239[12]
de 2008, la Corte Constitucional revisó casos de extrabajadores de Adpostal en
Liquidación, de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación e INCODER, que
cumplían con la condición que se acaba de describir, es decir, durante el
proceso de liquidación de las entidades respectivas, a los tutelantes les
faltaban menos de 3 años, en edad y tiempo de servicio, para pensionarse. En
aquellas oportunidades, las distintas Salas de Revisión verificaron la
procedibilidad de las acciones de tutela, para solicitar la inclusión en los
beneficios del retén social en calidad de “prepensionados”, y el consecuente
reintegro y reconocimiento de las prestaciones laborales dejadas de percibir,
como es el presente caso, en el siguiente sentido:
“Como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional la
procedibilidad de la acción de tutela exige su interposición dentro de un plazo
razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un
factor de inseguridad jurídica, ni en una herramienta que premie la desidia, la
negligencia o la indiferencia de los actores.[13]
También ha sostenido la Corte Constitucional[14], que de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la
acción de tutela busca la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la
acción u omisión de las autoridades públicas, y por tanto, es imprescindible
que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de la ocurrencia de la amenaza o
violación de los derechos.
Teniendo en cuenta que una de las características esenciales de la
tutela es la inmediatez, la Corte ha señalado que esta figura ha sido
instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar
en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o
amenaza. Por consiguiente, ha señalado la Corporación que, <… no es propio
de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar
los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto
a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de
instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su
consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro
que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en
orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ...[15]> [T-993 de 2007]
De esto se concluye la necesaria
consideración, de si la iniciación de la acción de tutela en este caso no ha
obedecido a la negligencia de los demandantes al dejar de utilizar otros
mecanismos idóneos para lograr lo solicitado al juez de amparo. Así, como la
verificación del cumplimiento del principio de inmediatez.
Sobre lo primero se encuentra que la demandante,
tal como se desprende de la relación de pruebas efectuadas en los antecedentes
de esta sentencia, solicitó a la ESE demandada, el reconocimiento de la calidad
de “prepensionada” y la respectiva inclusión en el retén social, ante lo cual la
Entidad en liquidación respondió desfavorablemente.
Sobre lo segundo, cabe señalar que entre el
momento en que la ESE Luis Carlos Galán respondió negativamente al
reconocimiento de la calidad de “prepensionada” (17 de marzo de 2008), y el
momento de la interposición de la acción de tutela, trascurrió un poco más de un
(1) mes.
Se concluye pues, que en relación con los
puntos anteriores, no se ha hecho uso inadecuado de la acción de tutela por
parte de la actual demandante.
11.- También, se sostuvo en la
jurisprudencia citada, que si bien en principio las pretensiones de los
tutelantes tienen cabida por la jurisdicción ordinaria laboral, se debe tener
en cuenta que los procesos de liquidación son perentorios. Por lo cual, se
podría presentar un perjuicio irremediable, pues la vía laboral podría durar
más de lo que dura el proceso de liquidación en cuestión. Además, como quiera
que la garantía de esta modalidad de protección consiste en el reintegro o pago
de los aportes hasta que se reciba la pensión, ello sólo es realizable de
manera más adecuada mientras la Entidad exista.
Se utilizó pues como fundamento para
soportar la anterior idea, el argumento desarrollado, en el mismo sentido, por la
Sala Plena (SU-388 de 2005) en el caso de Telecom en Liquidación:
“<En primer lugar, la Corte considera
que por tratarse de un proceso de liquidación cuya fecha límite es
relativamente próxima (a más tardar el 12 de junio de 2007), la acción de
tutela se proyecta como el mecanismo apropiado para asegurar un verdadero
respeto de los derechos fundamentales. Al respecto conviene recordar que en
algunos casos el factor temporal cobra especial relevancia para determinar la
procedencia de la tutela, como ocurre precisamente en los procesos
liquidatorios de cercana culminación.
(…)
De esta manera, teniendo en cuenta que el
artículo 2 del Decreto 1615 del 12 de junio de 2003, mediante el cual se ordenó
la supresión y liquidación de TELECOM, señala que “el proceso de liquidación
deberá concluir a más tardar en un plazo de dos (2) años contados a partir de
la vigencia del presente Decreto, prorrogables por el Gobierno Nacional por un
acto debidamente motivado hasta por un plazo igual”, la Sala considera que la
acción de tutela se proyecta como el mecanismo apto para la protección de los
derechos reclamados, por cuanto las otras vías judiciales de defensa podrían
resultar ineficaces ante la próxima e inexorable desaparición de la empresa.
En segundo lugar, la Corte considera que en
tratándose de sujetos de especial protección, como las madres cabeza de
familia, el derecho a la estabilidad reforzada es susceptible de protección
mediante tutela en procesos de reestructuración del Estado, precisamente por la
necesidad de garantizar la plena eficacia de sus derechos fundamentales>.[16]
Teniendo en cuenta que en el presente caso se cumple con el
requisito de inmediatez y tiene la misma naturaleza que el anterior referente a
TELECOM- ya que el Decreto 2853 de 2006 del 25 de agosto de 2006, mediante el
cual se ordenó la liquidación ADPOSTAL estableció en su artículo 2 que “el
proceso de liquidación deberá concluir en un plazo de dos (2) años contados a
partir de la vigencia del presente decreto, prorrogable por el Gobierno
Nacional, por un acto debidamente motivado, hasta por un plazo igual. Vencido
el término de liquidación señalado, terminará para todos los efectos la
existencia jurídica de la Administración Postal Nacional, Adpostal, en
liquidación”- se procederá de la misma manera.[17]” [T-993 de 2007]
De lo anterior se concluye entonces, que en
el caso objeto de revisión no se ha utilizado el mecanismo de amparo, de
carácter prima facie subsidiario, so pretexto de desplazar los
mecanismos judiciales idóneos. Por el contrario, en estos casos la acción de
tutela obra como garante, ante la posibilidad de configuración de un perjuicio
irremediable, que imposibilite en el futuro garantizar los derechos
fundamentales reclamados por los demandantes.
Ahora bien, tal como se anticipó,
corresponde a la Sala responder al interrogante planteado en el problema
jurídico, consistente en determinar cuál es la interpretación conforme a los
derechos constitucionales, de la vigencia de la garantía de la modalidad de
protección especial laboral del retén social, denominada “prepensionados”.
Programas de renovación de la
administración pública, aplicación del retén social y la ESE Luis Carlos Galán
Sarmiento en liquidación dentro de dichos programas. Reiteración de
jurisprudencia
12.- El 20 de agosto de 2002, se expidió la
directiva presidencial número 10, la cual determinó llevar a cabo una serie de
actuaciones tendientes a la reestructuración y liquidación de las entidades que
hacen parte del sector central del Estado Colombiano, pues ha sido uno de los
propósitos establecidos por el Gobierno la Reestructuración de la
Administración como medio para mejorar la situación del fisco y poder realizar
mayores gastos de inversión.
Esta directiva previó que la política del retén social debía
aplicarse para garantizar la estabilidad laboral a las madres solteras cabeza
de familia, a los discapacitados y a los servidores públicos próximos a pensionarse.[18]
13.- Posteriormente, el Congreso de la
República expidió la Ley 790 de 2002, cuyo objetivo es renovar y modernizar la
estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de
garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un
adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con celeridad e inmediación en la
atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios
establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y desarrollados en la
Ley 489 de 1998.
Para el desarrollo de ese objetivo, el
artículo 12 de la ley en mención, determinó que de conformidad con la
reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, “no podrán ser retirados
del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración
Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas
con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan
con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar
de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados
a partir de la promulgación de la presente ley”.[19]
14. El Gobierno Nacional de acuerdo a las facultades de
reglamentación que le fueron concedidas, expidió el Decreto 190 de 2003,
mediante el cual se reglamentó parcialmente la Ley 790 de 2002, y en su
artículo 16 estableció que las disposiciones allí contenidas se aplicarían a
partir del primero (1) de septiembre de 2002, dentro del Programa de Renovación
de la Administración Pública del orden nacional, y hasta su culminación, la
cual no podrá exceder, en todo caso, el treinta y uno (31) de enero de 2004,
disposición que en criterio de la Corte es violatoria de la Constitución.[20].
15.- Luego el Congreso de la República
expidió la Ley 812 de 2003, la cual en su artículo 8, literal d, consagró que
los beneficios establecidos en el capítulo II de la Ley 790 de 2002, se
extenderían en el tiempo únicamente hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo
referente al tema de las personas que estuviesen próximos a pensionarse, las
cuales permanecerían en ejercicio de sus cargos.
El 12 de octubre de 2004 la Corte
Constitucional en la sentencia C-991, declaró inexequible el artículo 8,
literal d de la Ley 812 de 2003 en el aparte que señala “aplicarán hasta el
31 de enero de 2004”. En esta sentencia la Corte señaló que con la
modificación del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, introducida por el
legislador, se presentó un retroceso en la protección del derecho al trabajo de
los empleados de las entidades reestructuradas que presentaban alguna
discapacidad o eran padres o madres cabeza de familia. Tal retroceso en la
protección de los derechos sociales se suma al desconocimiento del mandato
dirigido al Estado de proteger especialmente a las personas que por su
condición física, mental o económica, se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta. En consecuencia, si en materia de protección de los
derechos sociales están prohibidos los retrocesos, esta prohibición prima
facie se presenta con mayor rigurosidad cuando se desarrollan derechos
sociales y los titulares son personas que gozan de especial protección
constitucional.
16. Con posterioridad, esta Corporación
profiere la sentencia SU-388 de 2005, que unificó la jurisprudencia relativa a
la protección del retén social para las madres cabeza de familia desvinculadas
de sus empleos. La Corte
sostuvo, entre otras cosas, que cada vez que se adelantan procesos de
reestructuración del Estado, sus efectos repercuten de un lado, en la comunidad
beneficiaria o receptora de los servicios prestados en desarrollo de una
función administrativa, y, de otro, en sus propios trabajadores, quienes son
los directamente afectados con la medida. Por lo tanto, en uno u otro caso, la
reestructuración deberá hacerse respetando la Constitución y los derechos
fundamentales de los sujetos involucrados.
17.- Así mismo, señaló que como existían
disposiciones que consagraban una indemnización a favor de las personas
retiradas de la entidad, y como ésta tuvo fundamento en la desvinculación de
los demandantes, al quedar sin efecto el acto de desvinculación sucederá lo
mismo con la indemnización habiendo lugar a restituciones y compensaciones
mutuas.
La formula adoptada es la siguiente:
“En el evento en que le haya sido cancelada una indemnización al
accionante, como la indemnización tiene como fundamento la desvinculación del
peticionario, al quedar sin efecto el acto de desvinculación sucederá lo mismo
con la indemnización habiendo lugar -entonces- a restituciones y compensaciones
mutuas. En la medida en que la restitución inmediata de dicha indemnización
podría no resultar posible por haberse dispuesto de la misma por parte del
accionante, una vez se lleve a cabo el cruce de cuentas, en caso de resultar
saldos a favor de la entidad accionada, ésta deberá ofrecer facilidades de pago
que garanticen la subsistencia digna del accionante, en los términos esbozados
en la Sentencia SU-388 de 2005.
De esta forma, es preciso tener en cuenta tres eventos diferentes en
los cuales pueden operar las compensaciones o restituciones que fueren
necesarias:
·
En un primer momento, a la fecha del
reintegro efectivo del accionante, la empresa procederá a la compensación de
los valores adeudados por concepto de salarios y prestaciones con el monto de
la indemnización efectuada, a fin de determinar si quedan saldos a favor de la
entidad o por el contrario le corresponde hacer un pago suplementario.
·
En un segundo momento, en el evento en que
existieren créditos pendientes a favor de la empresa, el peticionario podrá
hacer abonos parciales desde el momento del reintegro y durante su permanencia
en la entidad, para lo cual Telecom debe ofrecerle facilidades de pago de
manera que no afecte su mínimo vital y su subsistencia en condiciones dignas.
·
Por último, si todavía quedaren saldos
pendientes con la entidad llegado el día de la terminación de la empresa y la
desvinculación definitiva del actor, en ese momento habrá lugar a las
restituciones y compensaciones mutuas que hasta entonces estuvieren
pendientes.”[21]
La ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en liquidación y el Retén Social
18.- En sentencia T-1239 de 2008 se analizó
la situación según la cual, en principio podría pensarse que la ESE Luis Carlos
Galán Sarmiento no fue liquidada en el programa de renovación de la
administración pública. Lo que llevaría a concluir que las normas del retén
social no le son aplicables, dado que por haber sido suprimida en desarrollo de
las facultades ordinarias del Presidente de la República, ninguna obligación
legal existía, en principio, para proteger a personas puestas en condiciones de
vulnerabilidad.
No obstante lo anterior, en aquella
oportunidad, la Sala Sexta de Revisión solicitó a la Oficina de renovación de la
Administración Pública del Departamento Nacional de Planeación que informara si
la supresión y liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento se dio dentro
del programa de renovación de la administración, entidad que dentro del término
legal informó “que dicha liquidación se efectuó dentro del programa de
renovación, de conformidad con los lineamientos señalados por el Presidente de la
República en la Directiva No. 10 de agosto de 2002.”[22]
De este modo, en la mencionada T-1239 de
2008 la Corte Constitucional verificó que “la supresión y liquidación de la
entidad accionada se dio dentro del programa de renovación de la administración
pública, aunque en el Decreto 3202 de 2007 no se indique expresamente.”[23]
Alcance de la protección del retén social a los “prepensionados”, en
relación con las interpretaciones posibles de su vigencia. Reiteración de
jurisprudencia[24]
19.- Tal como se relató al comienzo de
estas consideraciones, la ESE Luis Carlos Galán argumenta que el artículo 12 de
la Ley 790 de 2002, define los llamados “prepensionados” como aquellas personas
a quienes para acceder a la pensión, las faltaban 3 años o menos en edad y
tiempo de servicios, contados a partir de la promulgación de dicha Ley. Así, en
consideración a que la Ley 790 de 2002 se promulgó el 27 de diciembre de 2002,
el alcance de la vigencia de esta figura (prepensionados) debe entenderse hasta
el 27 de diciembre de 2005. Esto,
excluye a aquellas personas que acrediten lo propio después del 27 de diciembre de 2005, fecha en la cual
culminaría la vigencia de la
protección referida, según esta interpretación; como es el caso de los
demandantes quienes lo acreditan a 27 de diciembre de 2006, es decir un año
después de que presuntamente perdió vigencia esta garantía. En consecuencia, esta entidad no extendió
el beneficio del retén social a estas personas.
De otra parte, el artículo 13 de la mencionada ley estableció la
aplicación en el tiempo de la protección contemplada en el artículo 12, así: “las
disposiciones de este Capítulo se aplicarán a los servidores públicos retirados
del servicio a partir del 1° de septiembre del año 2002, dentro del Programa de
Renovación de la Administración Pública del orden nacional, y hasta el
vencimiento de las facultades extraordinarias que se confieren en la presente
ley.”
El Decreto 190 de 2003 que reglamentó la Ley 790 de 2002 dispone, en
relación con el acceso al beneficio del retén social para los “prepensionados”,
lo siguiente:
“1.5 Servidor próximo a pensionarse: Aquel al cual le
faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la Ley
790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas
de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez.”
Posteriormente se expidió la Ley 812 de 2003, la cual en su artículo
8 disponía que la protección establecida en el artículo 12 se aplicaría hasta
el 31 de enero de 2004 “salvo en lo relacionado con los servidores próximos
a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el reconocimiento de la
pensión de jubilación o de vejez.” La Corte, mediante sentencia C-991 de
2004,[25] entendió que la
limitación temporal establecida por el artículo 13 de la Ley 790 de 2002 había
sido derogada tácitamente por el literal D., último y penúltimo inciso, de la
Ley 812 de 2003 y declaró la nueva limitación temporal inconstitucional.
No obstante, consideró que no existía limitación temporal en la
aplicación del beneficio para los “prepensionados”. Y, después de un juicio de proporcionalidad
de la medida, a la luz de la supuesta vulneración al artículo 13 de la
Constitución respecto del trato dado a los “prepensionados” y a las cabezas de
familia y a los discapacitados, concluyó que la medida era desproporcionada.
20.- De acuerdo con lo anterior, surgió una duda respecto de la
vigencia de la limitación temporal establecida para acceder al beneficio
previsto en la Ley 790 de 2003 y reglamentado por el Decreto 190 de 2003.
La primera interpretación conduce a entender, como lo ha hecho la
ESE Luís Carlos Galán en liquidación, que el beneficio del retén social para
los “prepensionados” culminó el 27 de diciembre de 2005 cuando se cumplieron 3
años a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002 y, por lo tanto, en
ningún proceso liquidatorio de una entidad del orden nacional en el Programa de
Renovación de la Administración Pública se debe contemplar dicha protección.
Una segunda interpretación, sostenida por la tutelante, conduce a
considerar que no existe una limitación temporal para la aplicación del
beneficio del retén social para los “prepensionados” en el contexto del
programa de renovación de la administración pública. Lo anterior ya que la
sentencia C-991 de 2004 entendió que la limitación temporal establecida en la
Ley 790 de 2002 había sido derogada tácitamente por la Ley 812 de 2003. Y, ésta
respecto de los pensionados dice explícitamente que su protección debe ser
respetada hasta que a dichas personas se les reconozca la pensión. Por lo cual,
los trabajadores no pueden calcular que les falta menos de 3 años para
pensionarse hasta que no se inicie efectivamente el proceso de liquidación de
la entidad pública de la que son trabajadores; y cuando éste se inicie, y se
cumpla con el requisito descrito, la garantía debe ser respetada hasta que se
reconozca la pensión.
21.- Se ha sostenido pues, que la primera interpretación conduce a
un tratamiento desigual respecto de tres grupos que han sido calificados por la
Corte Constitucional como sujetos de especial protección constitucional. Dijo la
Corte en la Sentencia C-991 de 2004 al analizar el trato diferencial
establecido por el artículo 8 de la Ley 812 de 2003:
“El trato diferencial consiste en la creación de una situación
privilegiada para las personas próximas a pensionarse frente a las madres y
padres cabeza de familia y las personas discapacitadas afectadas por la
Reestructuración de la Administración. Lo anterior, puesto que a las
primeras no se les limitó la protección brindada por la Ley 790, artículo 12,
mientras que a las segundas se les fijó un límite en el tiempo no establecido
en la mencionada norma. Corresponde a la Sala analizar si tal trato
diferencial constituye una discriminación prohibida a la luz del mandato de
trato paritario derivado del artículo 13.
Para analizar si tal trato diferencial constituye una vulneración se
debe establecer, primero, si los sujetos entre los cuales se presenta el trato
diferencial están bajo iguales supuestos que impliquen un trato igual. La Sala
observa que si bien materialmente se trata de sujetos con características
diversas-en virtud de que una madre cabeza de familia no tiene las mismas
calidades que un discapacitado o un sujeto próximo a
pensionarse-jurídico-constitucionalmente están en igual posición, a saber, son sujetos
con especial protección constitucional en virtud de su estado de debilidad
manifiesta (art. 13 constitucional).”
Sobre el anterior argumento, en relación con la postura de de la ESE
demandada respecto de la vigencia de la protección de los “prepensionados” se
concluyó en sentencia T-993 de 2007, lo siguiente:
“La primera interpretación conduciría a la
vulneración al derecho a la igualdad de las personas que se encuentran próximas
a pensionarse. La protección del retén social, establecida por la Ley 790 de 2002,
ha sido aplicada en el contexto del Programa de Renovación de la Administración
Pública. Así, desde el 27 de diciembre de 2002 procesos de renovación de la
administración como el de TELECOM o el SENA han aplicado dicha protección en
sus procesos de renovación manteniendo en su planta de personal a las personas
que cumplen con los requisitos del artículo 12 de la Ley 790 de 2002. Por lo
tanto, en otros procesos de renovación semejantes a éste se habría protegido al
grupo de prepensionados, mientras que en este proceso serían excluidos sin
justificación alguna, lo cual sería contraria al principio de igualdad”.
De otra parte, se estaría desconociendo que
la Ley 812 de 2003 no fijó una limitación temporal para la protección de las
personas próximas a pensionarse en el contexto del programa de renovación de la
administración pública. La norma estableció que <los programas de
mejoramiento de competencias laborales de que trata el artículo 12 de la ley,
así como la protección especial establecida en el artículo 12 de la misma,
aplicarán hasta el 31 de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los
servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el
reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez.>[26]
Así, la definición de persona próxima a pensionarse debe provenir de la Ley 790
de 2002 que fue la que previamente la había determinado como aquella persona
que se encuentre a tres años de adquirir el derecho a la pensión. No obstante,
no se puede entender que la nueva norma también contempla la limitación
temporal establecida en la norma anterior, pues la Ley 812 de 2003 extendió el
límite temporal que la anterior fijaba.
La Ley 790 de 2002 estableció en su
artículo 12 que los prepensionados son aquellas personas que “cumplan con la
totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su
pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a
partir de la promulgación de la presente ley”. Por lo tanto, serían
prepensionados quienes para el 27 de diciembre de 2005 adquirieran el derecho a
la pensión de jubilación o de vejez.  No obstante, la norma en su artículo 13
estableció que “las disposiciones de este Capítulo se aplicarán a los
servidores públicos retirados del servicio a partir del 1° de septiembre del
año 2002, dentro del Programa de Renovación de la Administración Pública del
orden nacional, y hasta el vencimiento de las facultades extraordinarias que se
confieren en la presente ley.” Así, otra lectura de la norma conduciría a
entender que son prepensionados aquellas personas que cumplieran los requisitos
en un lapso de tiempo entre el 27 de diciembre de 2002 y el 27 de junio de
2003, tiempo en el que se estableció la vigencia de la norma.
Así, la aplicación de dicha norma solo
cobijaría los procesos de renovación de la administración pública que se dieran
desde el 1 de septiembre de 2002 hasta el 27 de junio de 2003, cuando vencían
las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República.
22.- Ahora bien, cabe añadir que no se puede desconocer que el 26 de
junio de 2003 fue promulgada la Ley 812 de 2003 que derogó la limitación
temporal del artículo 13 y no fijó un límite a la protección de los “prepensionados”.
Por lo tanto la interpretación conforme a la cláusula constitucional de la
igualdad (art 13 C.N), y al alcance de ella en relación con la vigencia de la
garantía de las distintas modalidades de protegidos por el retén social (C-991
de 2004), permite concluir que la vigencia de la protección del retén social se
encuentra supeditada a la vigencia del Plan de Renovación de la Administración
Pública.  Así, la contabilización de los tres años a partir de los cuales
una persona adquiere dicha calidad no parten de la vigencia de la Ley 790 de
2002 sino que se contabilizan a partir de la reestructuración efectiva de la
correspondiente entidad de la administración pública, en virtud de la Ley 812
de 2003.[27]
De conformidad con los anteriores criterios jurisprudenciales la
sala estudiará el caso concreto bajo revisión.
Caso concreto.
23.- La demandante alega que la ESE Luís Carlos Galán
Sarmiento en liquidación ha vulnerado sus derechos al mínimo vital, al trabajo,
al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad y a la
seguridad social, por cuanto ha dejado de aplicar injustificadamente la
jurisprudencia constitucional, relativa a que los 3 años de los que habla la
protección legal de los “prepensionados”, no se deben contar desde la
promulgación del la ley 790 de 2002, sino “dentro del término de liquidación
de la empresa, fijado en el acto que la suprime y hasta tanto se liquide o
extinga su personalidad jurídica”[28]. La actora afirma que ostenta los requisitos
de estar a menos de 3 años en edad y tiempo de servicios, para cumplir con los
requerimientos legales para adquirir su pensión, que al tenor del Decreto 1653
de 1977 y de la Convención Colectiva (art. 98), son 50 años de edad y 20 de
servicios.
La ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en liquidación argumenta que el artículo 12 de la Ley 790
en comento, define los llamados “prepensionados” como aquellas personas a quienes
para acceder a la pensión, les faltaban 3 años o menos contados a partir de la
promulgación de dicha Ley, por lo que su vigencia debe entenderse hasta el 27
de diciembre de 2005. Asevera
que la tutela no es procedente para alegar el reconocimiento de derechos
pensionales, por lo cual la demandante debe acudir a la vía laboral.
El juez de tutela de primera instancia concedió el amparo. Y, el ad quem
por su lado, revocó tal decisión, hallándole razón a la ESE demandada y añadió
que la actora no es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36
de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1° de abril de 1994, no cumplía con el
requisito de edad que éste exige, pues contaba con apenas 34 años de edad. De
ahí, que no sea posible aseverar que a la demandante se le deba aplicar el
Decreto 1653 de 1977. Tampoco, explica, la aplicación de los requisitos de la
Convención Colectiva (art. 98) debe darse por cierta, pues ello implica
establecer primero su vigencia y aplicabilidad al caso de la señora Carreño
Ortiz, análisis que desborda la competencia del juez de tutela.
Vulneración
de los derechos fundamentales
24.- Sobre lo anterior encuentra la Sala Octava de Revisión, que se
han vulnerado los derechos fundamentales de los demandantes, a la seguridad
social y a la igualdad. En primer término, de conformidad con lo explicado, la
vigencia de la garantía de los beneficios del retén social a los denominados
“prepensionados”, no puede ser interpretada en términos restrictivos respecto
del acceso del derecho a la pensión. Esto es, que dicha vigencia está
determinada por el aparte final del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, al
establecerse que se protege únicamente a personas a quienes les falte, en edad
y tiempo para pensionarse, 3 años o menos, contados a partir de la promulgación
de la mencionada Ley (27 de diciembre de 2002). Pues, con ello se desconoce que
la Ley 812 de 2002 (art 8°), posterior a la Ley 790 citada, modificó la
vigencia del reconocimiento de la aplicación de los beneficios del retén social.
Y, en materia de los sujetos protegidos llamados “prepensionados”, determinó
que la garantía de su derecho contenido en la protección laboral especial del
retén social, debería respetarse hasta el reconocimiento efectivo de la pensión.
Si bien, la Ley 812 en mención no derogó expresamente el término de
vigencia del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en relación con los
“prepensionados”, sí dejó la duda consistente en cómo debía entenderse dicha
vigencia. Y, la Corte Constitucional ha encontrado que la interpretación que
solventa la duda descrita, no puede ser aquella más gravosa para los derechos
de seguridad social de los trabajadores de las entidades estatales en proceso
de liquidación. Por ello, estableció que la
contabilización de los 3 años a partir de los cuales una persona adquiere la
calidad de “prepensionado” no parte de la vigencia de la Ley 790 de 2002,  sino
que se contabilizan a partir de la reestructuración efectiva de la
correspondiente entidad de la administración pública, en virtud de la Ley 812
de 2003. La cual como se explicó más arriba, se ha calculado indistintamente
desde la fecha de expedición de las normas que inician el proceso de
liquidación o, como es el caso de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en
liquidación[29], desde la fecha del acto
que suprime el cargo (desvinculación efectiva) o la terminación del contrato
laboral[30].
24.- En el presente caso, es claro que la ESE Luís Carlos Galán
Sarmiento en liquidación ha aplicado la interpretación más restrictiva de los
derechos fundamentales de los demandantes de seguridad social, además de que ha
vulnera también su derecho a la igualdad. Esto, en tanto desde la sentencia
C-991 de 2004, la Corte Constitucional había establecido el criterio según el
cual, prima facie no existen razones suficientes que justifiquen la
disposición de vigencias distintas de las garantías del retén social, según el
sujeto que se pretende proteger. Así, la entidad demandada vulneró también el
artículo 13 constitucional, en detrimento de los “prepensionados” al no
incluirlos como sujetos del retén social en desarrollo de su proceso
liquidación.
De conformidad con lo anterior queda demostrado que la situación
fáctica de la demandante se subsume en el supuesto según el cual, le hace falta
menos de 3 años en edad y tiempo de servicio para pensionarse, contados a
partir de la desvinculación efectiva del cargo mediante el acto que lo suprime.
Con todo, antes de pasar a la parte resolutiva, la Corte debe
resolver los argumentos del juez de segunda instancia que negó el amparo, según
los cuales a la actora no se le debe aplicar el régimen de transición ni el
artículo 98 de la Convención Colectiva, por cual la exigencia de los requisitos
de 50 años de y edad y 20 de servicios está errada en su caso.
Sobre el régimen pensional aplicable en el caso concreto
25.- En efecto, la actora alega que está dentro del régimen de
transición y por ello, su régimen pensional indica que los requisitos para
dicho derecho corresponden a los contemplados en el decreto 1653 de 1997; esto
es, 50 años de edad si es mujer y 20 de servicios. A lo anterior, se opone el ad
quem y explica que la demandante no cumple con los requisitos del
mencionado régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por
cuanto al 1° de abril de 1994, ésta no contaba con 35 años tal como lo exige la
mencionada disposición de la Ley 100.
Sobre esto encuentra la Sala, que en principio tendría razón el juez
de amparo de segunda instancia, aunque ello no es objeto de discusión en el
presente caso. Por el contrario lo que se debe determinar es el régimen
pensional aplicable a la señora Castaño Ortiz.
26.- En este orden, si bien es discutible la aplicación del decreto
1653 de 1977 por virtud del régimen de transición en mención, la Corte ha
establecido en casos como el de la actual demandante que régimen pensional
aplicable es el convencional, es decir, los requisitos del artículo 98 de la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y
SINTRASEGURIDADSOCIAL, que de igual manera exigen para
acceder a la pensión, 50 años de edad si es mujer y 20 años de servicios.
En la sentencia T-1239 de 2008 se estudió
este punto en profundidad. Se analizó la posición expuesta por la entidad
demandada, según la cual la convención colectiva no se encuentra vigente y no
se puede aplicar, toda vez que al declararse la exequibilidad del Decreto 1750
de 2003 mediante el cual se escindió el ISS, la Corte Constitucional ratificó
la imposibilidad de aplicar la convención colectiva de trabajo a los empleados
públicos de las ESE. Y agregó que las Empresas Sociales del Estado no fueron ni
son parte del contrato colectivo, por no existir al momento de su celebración.
Así las cosas, la Corte estableció pues, que
la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL se encontraba
vigente, para casos como el de la tutelante al momento de reclamar la inclusión
y los beneficios laborales del retén social.
Explicó la Sala Sexta de Revisión lo siguiente:
Sobre el particular, es necesario recordar que el ISS fue escindido
por el Decreto 1750 de 2003 y los servicios de salud inicialmente encargados a
la entidad, fueron asumidos por siete empresas sociales del Estado entre las
que estaba la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.  En dicho decreto, se disponía
la incorporación automática y sin solución de continuidad de los
trabajadores oficiales del ISS a las ESE recién creadas, pero en calidad de
empleados públicos.[31]
(…)
En este sentido, el fenómeno
jurídico de la escisión de una de las partes del contrato colectivo, en este
caso del Instituto de Seguro Social, no afecta la convención suscrita por esta
entidad y SINTRASEGURIDADSOCIAL.  No obstante, para establecer si los efectos
de la convención se extendieron a las nuevas empresas, incluida la ESE ‘Luis
Carlos Galán Sarmiento’, es necesario determinar si tal contrato colectivo
sigue vigente.
Se puede afirmar entonces que el cambio de empleador
no impide que la convención colectiva de trabajo suscrita con el ISS deje de
ser fuente de derechos para el trabajador – por lo menos mientras dicha
convención conserve vigencia –, y que el cumplimiento de sus cláusulas sea
exigido en ese entretanto al nuevo empleador. Así pues, el artículo 98 de la
convención colectiva de trabajo resulta aplicable en el presente caso, y señala
los siguientes requisitos para adquirir la pensión de jubilación:
“ARTICULO 98. PENSION DE JUBILACIÓN.
“El Trabajador Oficial que cumpla veinte (20) años de servicio
continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco
(55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a
pensión de jubilación en cuantía equivalente  al 100% del promedio de lo percibido
en el período que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores
oficiales (…)”
27.- En
consecuencia, la Sala revocará la sentencia de segunda instancia, que negó el
amparo de los derechos de la tutelante y concederá la tutela ordenando a la
Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario – Fiduagraria S.A., quien lleva
a cabo el proceso de liquidación de la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la
presente providencia, el reintegro de la señora Cecilia Carreño Ortiz y proceda
a pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir. En caso de que la
accionante hubiera recibido la indemnización correspondiente por la
desvinculación de la entidad, esta Sala considera pertinente advertir a la
autoridad liquidadora que podrá adelantar el cruce de cuentas y compensaciones
de las mismas en relación con las sumas recibidas. En este procedimiento, la
autoridad liquidadora ofrecerá facilidades de pago a la demandante, de manera
que se garantice su subsistencia digna y la de su familia.
Se
advierte además, que el reintegro durará hasta cuando se reconozca la pensión
de jubilación o vejez o se dé el último acto de liquidación de la entidad, lo
que ocurra primero. No obstante, la demandada por intermedio de la empresa
liquidadora, y a cargo de quien asuma el pasivo pensional de la extinta ESE
Luís Carlos Galán Sarmiento deberá garantizar la realización de los aportes en
pensión hasta tanto la actora cumpla con el requisito para acceder a dicho
derecho.
Por último, la Sala ha considerado para el cumplimiento de la orden
que emitirá, que el plazo para dar por terminado el
proceso de liquidación de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento - el cual se
estipuló para el 25 de agosto de 2008 - se prorrogó hasta el 24 de febrero de
2009[32], luego esta entidad está
en la obligación de aplicar los beneficios contemplados en el retén social
protección durante el proceso de liquidación, en los términos expuestos arriba.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR, por las razones
expuestas en la parte motiva de la presente sentencia, el fallo de tutela dictado
por el Tribunal Superior de Bogotá-Sala Penal-, el 10
de junio de 2008, en segunda instancia, y en su lugar
ORDENAR a la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo
Agropecuario – Fiduagraria S.A., quien adelanta el proceso de liquidación de la
ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, reintegrar a la señora
Cecilia Carreño Ortiz al cargo que desempeñaba o a uno
equivalente en la ESE Luís Carlos Galán Sarmiento en liquidación, sin solución de continuidad desde la fecha en la cual fue
desvinculada de la entidad y hasta que le sea reconocida la pensión de
jubilación convencional en cumplimiento de los requisitos para ello, o de lo
contrario, hasta la terminación definitiva de la existencia jurídica de la
empresa. De no ser posible el reintegro de la demandada,
por intermedio de la empresa liquidadora y a cargo de
quien asuma el pasivo pensional de la extinta ESE Luís Carlos Galán Sarmiento, se
deberá garantizar la realización de los aportes en pensión hasta tanto la
actora cumpla con el requisito para acceder a la pensión.
SEGUNDO.-  DISPONER, para el cumplimiento del numeral
anterior, que la autorización al liquidador para que haga el cruce de cuentas entre
lo que deba pagársele a la tutelante por concepto de salarios y prestaciones
dejados de percibir y lo recibido en calidad de indemnización, se ajuste a lo
previsto en el fundamento jurídico número 17 de la parte considerativa de esta
providencia.
TERCERO.- LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
Con salvamento de voto
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA  T-089 DE 2009 DEL MAGISTRADO
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
SENTENCIA DE TUTELA-No fue desarrollado a fondo el tema de la
Convención Colectiva (Salvamento de voto)
A mi modo de ver son totalmente desacertados
los argumentos expuestos por la entidad demandada en el sentido de considerar
que la convención colectiva no se encuentra vigente, y que por ende no se puede
aplicar como consecuencia de la declaratoria de exequibilidad del Decreto 1750
de 2003 por parte de la Corte Constitucional, afectando de esta manera a
personas como la demandante en este proceso que tienen la calidad de
prespensionadas y que las hace beneficiarias del retén social. Sin embargo, en
la sentencia de la cual disiento no se desarrolló el tema, y sólo se limitó a
referirse a lo señalado en la mencionada providencia T-1239 de 2008.
EMPRESAS EN LIQUIDACION-No pueden desconocer derechos adquiridos y
reconocidos aun en convenciones colectivas (Salvamento de voto)
Me permito reiterar mi posición jurídica
sostenida, respecto de que las empresas del Estado en proceso de liquidación,
no pueden de ningún modo desconocer los derechos reconocidos y adquiridos por
los trabajadores y pensionados, aún cuando estos derechos hayan sido
reconocidos vía convención colectiva, y que por tanto, tales derechos no se
pueden desconocer unilateral y arbitrariamente, ni por el Estado, ni por las
empresas liquidadoras o fiduciarias, aduciendo por ejemplo razones relativas a
la viabilidad de la liquidación de tales empresas.
SENTENCIA DE TUTELA-Orden dada en la parte resolutiva es vaga,
no es clara y genera inseguridad (Salvamento de voto)
En mi concepto la orden que se da en la parte
resolutiva en relación con que no sea posible el reintegro de la demandante y
específicamente en lo que tiene que ver con el pago de los aportes a pensión,
hasta que cumpla con los requisitos para tener el derecho, en el sentido que
debe asumirlo quien tenga a su cargo el pasivo pensional de la ESE liquidada,
no es clara, por el contrario es vaga y genera inseguridad sobre el
reconocimiento futuro de la pensión. Es una orden indeterminada a una entidad
que no existe actualmente. Por consiguiente, considero que en el presente caso,
la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario Fiduagraria S.A. es la que no
puede desconocer los derechos adquiridos de la demandante, en concreto, el
derecho a la pensión de jubilación con 20 años de servicio y 50 años de edad,
conforme a lo previsto en el Artículo 98 de la Convención Colectiva entre el
ISS y Sintraseguridad Social, y teniendo en cuenta que se encontraba dentro del
término inferior a tres años para obtener su pensión y debía ser incluida en el
retén social en su condición de prepensionada.
Referencia: expediente T-1987559
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Con el respeto de siempre por las decisiones de esta
Corporación, me permito salvar mi voto a la presente sentencia, por las
siguientes razones:
1. No estoy de acuerdo con la afirmación que se hace
en el fallo del cual disiento, que en la sentencia T-1239 de 2008 se haya
estudiado a profundidad el tema de que la Convención colectiva suscrita entre
el ISS y Sintraseguridad Social se encontraba vigente para casos en que se pida
la inclusión en los beneficios del retén social y que como se concluyó en esa
sentencia, se aplicaba por cuanto del estudio que se hizo de ésta, aunque se
había denunciado dos veces por los representantes del ISS, no se había dado por
terminada, por cuanto ese acto por si mismo no daba lugar a su terminación.
Como ya lo he expresado en otras oportunidades[33]
en su jurisprudencia esta Corporación ha señalado que:
“… las convenciones colectivas son fuente normativa de premisas
jurídicas que al cumplirse indiscutiblemente acarrean la consolidación de
derechos adquiridos. Así, en sentencia C-314 de 2004[34]
la Corte señaló: “Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema
jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en
lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de
derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención
conserva su vigencia”. (Subraya fuera del original).
“En principio podría entenderse que los efectos de la Convención
colectiva finiquitan en todo caso al vencerse la vigencia de la misma. No
obstante esta interpretación contraría mandatos expresos contenidos en la
Constitución. Así, por ejemplo, el mandato de irrenunciabilidad de la Seguridad
Social contenido en el artículo 48 de la Carta está acompañado del deber
Estatal, “con la participación de los particulares”, de ampliar
progresivamente la cobertura de la misma. Lo que equivale a decir que frente a
la seguridad social, ni los particulares ni el Estado pueden desconocer los
beneficios concedidos mediante la negociación colectiva arbitrariamente.”
“De esta forma, además de la protección constitucional expresa que
resguarda, mediante una cláusula de intangibilidad, a los derechos adquiridos;
la vigencia de las Convenciones colectivas no puede acarrear el desconocimiento
de los mismos, pues existe norma constitucional que restringe la posibilidad de
retroceder frente a avances obtenidos por los trabajadores, más aún cuando se
trata de situaciones jurídicas consolidadas.”
A mi modo de ver son totalmente desacertados los argumentos
expuestos por la entidad demandada en el sentido de considerar que la
convención colectiva no se encuentra vigente, y que por ende no se puede
aplicar como consecuencia de la declaratoria de exequibilidad[35]
del Decreto 1750 de 2003 por parte de la Corte Constitucional, afectando de
esta manera a personas como la demandante en este proceso que tienen la calidad
de prespensionadas y que las hace beneficiarias del retén social. Sin embargo,
en la sentencia de la cual disiento no se desarrolló el tema, y sólo se limitó
a referirse a lo señalado en la mencionada providencia T-1239 de 2008.
2. Me permito reiterar mi posición jurídica sostenida,
respecto de que las empresas del Estado en proceso de liquidación, no pueden de
ningún modo desconocer los derechos reconocidos y adquiridos por los
trabajadores y pensionados, aún cuando estos derechos hayan sido reconocidos
vía convención colectiva, y que por tanto, tales derechos no se pueden
desconocer unilateral y arbitrariamente, ni por el Estado, ni por las empresas
liquidadoras o fiduciarias, aduciendo por ejemplo razones relativas a la viabilidad
de la liquidación de tales empresas.
3. Igualmente, me permito señalar nuevamente mi
criterio jurídico, en relación a que tampoco se pueden desconocer los derechos
de los extrabajadores, ni de los pensionados de las empresas del Estado ya
liquidadas, a través de la evasión de la responsabilidad frente a las
obligaciones adquiridas frente a éstos por parte de las entidades
administradoras del patrimonio autónomo o consorcio para la administración de
los patrimonios autónomos de remanentes de dichas empresas liquidadas, ya que
ello resulta, en mi concepto, claramente violatorio de los derechos
fundamentales del trabajador y de los pensionados, máxime cuando como en el
presente caso se trata del derecho a la pensión.
4. En mi concepto la orden que se da en la parte
resolutiva en relación con que no sea posible el reintegro de la demandante y
específicamente en lo que tiene que ver con el pago de los aportes a pensión,
hasta que cumpla con los requisitos para tener el derecho, en el sentido que
debe asumirlo quien tenga a su cargo el pasivo pensional de la ESE liquidada,
no es clara, por el contrario es vaga y genera inseguridad sobre el
reconocimiento futuro de la pensión. Es una orden indeterminada a una entidad
que no existe actualmente.
Por consiguiente, considero que en el presente caso, la
Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario Fiduagraria S.A. es la que no
puede desconocer los derechos adquiridos de la demandante, en concreto, el
derecho a la pensión de jubilación con 20 años de servicio y 50 años de edad,
conforme a lo previsto en el Artículo 98 de la Convención Colectiva entre el
ISS y Sintraseguridad Social, y teniendo en cuenta que se encontraba dentro del
término inferior a tres años para obtener su pensión y debía ser incluida en el
retén social en su condición de prepensionada.
Por las razones expuestas, manifiesto mi disenso
frente a la presente decisión
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] T-1045 de 2004
[2] T-1045 de 2004
[3] T-1239 de 2008, T-254 de
2008, T-009 de 2008, T-1076 y T-1045 de 2007, entre otras.
[4] Ley 790 de 2002 Artículo 12
[5]
T-1239 de 2008: “A fecha de esta providencia, la señora
María del Pilar Morales Ruiz tiene poco más de 48 años de edad y 18 años, 8
meses y 19 días de tiempo de servicios.  Ahora, al momento de la supresión de
su cargo – 3 de enero de 2008 – tenía 48 años de edad y 18 años, 2 meses y 11
días de servicio.  En este caso, a la accionante le hacen falta menos de tres
años para acceder a la pensión de jubilación convencional, encontrándose dentro
del plazo exigido por las normas del retén social para ser beneficiaria de la
protección laboral en calidad de prepensionada”.
[6] Folio 91
[7] Sala
Segunda de Revisión
[8] Sala
Cuarta de Revisión
[9] Sala
Cuarta de Revisión
[10] Sala
Sexta de Revisión
[11] Sala Octava de Revisión
[12] Sala
Sexta de Revisión
[13] [Cita del aparte trascrito] Ver, entre
otras las Sentencias T-575 de 2002, MP: Rodrigo Escobar Gil, y T-900 de 2004,
MP: Jaime Córdoba Triviño y T-700 de 2006 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[14] [Cita del aparte trascrito] Sentencia
T-575 de 2002, MP: Rodrigo Escobar Gil.
[15]
[Cita del aparte trascrito] Sentencia C-543 de 1992 MP: José Gregorio
Hernández Galindo.
[16][Cita
del aparte trascrito] Sentencia SU-388 de 2005 MP: Clara Inés Vargas
Hernández.
[17]
[Cita del aparte trascrito] De la misma manera procedió la
Corte en la sentencia T-602 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández.
[18] La jurisprudencia constitucional ha interpretado este
evento en el siguiente sentido: “De acuerdo con el artículo 209 de la
Constitución Política, la función administrativa está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de
eficacia, economía y celeridad, en donde el aparato estatal debe estar diseñado
dentro de criterios de mérito y eficiencia, para lo cual está facultada para
crear, modificar, suprimir y reorganizar los cargos de su planta de personal
cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan o
cuando el desempeño de los funcionarios así lo exige. No obstante, dicha
facultad no puede ejercerse de manera arbitraria e ilimitada, pues la
Constitución Política, establece la protección especial a cargo del Estado, de
las distintas modalidades laborales, así como el derecho que tiene toda persona
a un trabajo en condiciones dignas y justas.” (T-206 de 2006)
[19] Ley 790 de 2002: “ARTÍCULO 13.
APLICACIÓN EN EL TIEMPO. Las disposiciones de este Capítulo
se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio a partir del 1o.
de septiembre del año 2002, dentro del Programa de Renovación de la
Administración Pública del orden nacional, y hasta el vencimiento de las
facultades extraordinarias que se confieren en la presente ley.”
[20]
Así lo determinó la Sala Primera de Revisión de esta
Corporación al considerar que la limitación en el tiempo del beneficio que se
les otorgó a las madres cabeza de familia en la Ley 790, artículo 12, por el
Decreto 190, artículo 16, no es ajustada a la Constitución, por cuanto una
norma de menor jerarquía (Decreto 190 de 2003, artículo 16), estableció un
límite que la norma que le daba validez (Ley 790 de 2002, artículo 12) no
establecía, por esta razón, la Corte aplicó la Constitución y no tuvo en cuenta
el artículo 16 del Decreto 190 de 2003. Ver sentencia T-792 de 2004.
[21]
Ver entre otras, sentencia T-602 de 2005.
[22] T-1239 de 2008
[23] Idídem
[24] En este acápite se
seguirá la exposición que sobre el tema se hiciera en la sentencia T- 993 de
2007.
[25]
Sentencia C-991 de 2004.
[26]
[Cita del aparte trascrito] Ley 812 de 2003. Artículo 8.
[27] [Énfasis fuera del texto] T-993 de 2006, reiterada en la T-1045 y 1046 de 2007 y
en la T-009 de 2008. Se sostuvo en la citada T-993 de 2007: “La Sala entiende que la extensión del retén social
establecido por la Ley 812 de 2003 hace inaplicable el término señalado por la
Ley 790 de 2002 en lo que se refiere a la fecha inicial. El lapso dentro del
cual la persona debe adquirir el derecho a la pensión como condición para ser
cobijada por la protección del retén social fue determinado como un régimen de
transición de tres años en los que se protegerían los derechos en vía de
adquisición. Si bien en un principio la contabilización de ese término se
basaba en la Ley 790 de 2002, dicho término fue modificado con la expedición de
la Ley 812 de 2003 al prolongarse la vigencia del retén social y del Plan de
Renovación de la Administración Pública. De acuerdo a lo anterior, la
protección del retén social para las personas próximas a pensionarse debe
extenderse durante todo el proceso de renovación de la administración pública,
que al haber sido extendido por la Ley 812 de 2003 termina en el momento en que
dicha ley expiró, es decir hasta el 24 de julio de 2007.”
[28] T-1045 de 2004
[29] T-1239
de 2008
[30] T-009 y
T-1239 de 2008
[31] La Corte Constitucional, en Sentencia C-314 de 2004 al analizar la
afectación de los derechos adquiridos de los trabajadores que, automáticamente
y sin solución de continuidad, fueron vinculados a las nuevas empresas sociales
del Estado, en virtud del Decreto 1750 de 2003 dijo lo siguiente: “Ya que la
convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de
trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los
trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos
por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia.
Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto
1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones
colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta
restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el
contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento
jurídico”. Posteriormente, en la Sentencia C-349 de 2004 reiteró la
posición sentada en la sentencia anteriormente citada, manifestando que: “Concretamente
sobre el tema de los derechos laborales derivados de la convención colectiva
vigente, en el fallo en cita se estimó que la convención colectiva de trabajo
era un sistema jurídico que regía contratos de trabajo determinados, por lo
cual, respecto de los trabajadores cobijados por ella, era fuente de derechos
adquiridos, por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conservara
su vigencia. Dado que el aparte final del primer inciso del artículo 18 no
hacía referencia a esta clase de derechos, el mismo vulneraba las normas
superiores relativas a la protección del trabajo. (…)“Por lo tanto, la
incorporación “automática y sin solución de continuidad quiere decir: (i) que
se produce sin necesidad de requisitos adicionales a la expedición del Decreto
1750 de 2003; (ii) que por lo mismo no requiere de la formalización de una
nueva relación laboral; (iii) que implica la prórroga de la relación laboral
preexistente, sin suspensión temporal de la misma,  aunque ella venga a ser
regida por un régimen laboral nuevo, como sucede cuando el trabajador oficial
viene a ser empleado público.“Este ultimo efecto inmediato y sin solución de
continuidad, es definido directamente por el parágrafo del artículo 17 que al
efecto dispone que la no suspensión de la relación laboral significa que se
computará, para todos los efectos legales, el tiempo servido al Instituto de
Seguros Sociales, con el tiempo que se sirva en las nuevas empresas que se
crean. “Se pregunta entonces la Corte si las anteriores circunstancias,
derivadas todas ellas del alcance de las expresiones automáticamente y sin
solución de continuidad tienen el efecto de desconocer las garantías de
asociación sindical y de negociación colectiva, por implicar la perdida de
benéficos logrados convencionalmente, como afirman los demandantes. “A juicio
de la Corporación,  la circunstancia que produce el desconocimiento de derechos
laborales no radica en el hecho del que automáticamente y sin solución de
continuidad los trabajadores oficiales se incorporen como empleados públicos a
la nueva planta de personal (o que simplemente en la misma condición antes
ostentada de trabajadores oficiales pasen a formar parte de ella), sino que
dicho desconocimiento de garantías proviene de la definición de derechos
adquiridos acogida por el legislador en el aparte final del artículo 18 del
Decreto 1750 de 2003, la cual, como fue expuesto en la Sentencia C-314 de 2004,
implicaba la desprotección de las garantías salariales y de las convencionales.
“Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente
a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad
laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no
pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador –
trabajador. Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos
trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales
mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los
regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta
continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías
laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador  en
principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de
la convención colectiva vigente”.
De acuerdo con lo
anterior, esta Corporación dejó incólumes los derechos y beneficios
convencionales de los trabajadores que se vincularon a las empresas sociales
del Estado, siempre y cuando la convención colectiva mantuviera su vigencia.
[32] Así se verificó en la
relación de pruebas practicadas en el proceso T-1239 de 2008
[33] Sentencia
T-774 de 2007.
[34] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[35] Cfr.
Sentencia C-314 de 2004.