T-953-03
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-953/03
ACCION DE TUTELA-Niños, adolescentes y mujeres cabeza de
familia sujetos de especial protección
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Atención integral a los niños
No puede decirse que la atención integral en salud del
recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante,
como tampoco es dable afirmar que dicha atención se supedita al pago de un
aporte adicional, por parte de aquel; porque el Sistema de Seguridad Social
ampara la salud integral de todos los niños, durante el primer año de vida,
desde su concepción, y no únicamente la de aquellos que pertenecen a un
determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno.
CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Instrucción a las
EPS Y ARS para garantizar la atención integral de recién nacidos
Encuentra la Sala necesario que el Consejo
Nacional de Seguridad Social instruya a las entidades administradoras y
promotoras de salud en el punto, y establezca los controles pertinentes, a fin
de garantizar la atención integral de los recién nacidos hijos de beneficiarias
del régimen contributivo, desde el alumbramiento sin solución de continuidad,
como acontece con los menores de edad no registrados y con los que pertenecen a
poblaciones especiales.
ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD-Atención médica a recién nacidos hijos de
afiliadas
Las entidades prestadoras, promotoras y
administradoras de salud, en cuanto reciben aportes del Sistema de Seguridad
Social son las primeramente obligadas a brindar asistencia médica a los recién
nacidos, hijos de sus afiliadas –durante el primer año de vida -, salvo que a
tiempo del alumbramiento la atención del pequeño haya sido asignada a otra
institución del Sistema y se encuentre por ende garantizada. Sin que para el
efecto se requiera que la gestante conforme un grupo familiar diferente, porque
tal como lo tiene definido la jurisprudencia constitucional, las adolescentes y
las incapaces, sin perjuicio de la gestación y la maternidad, continúan
haciendo parte de su grupo familiar.
DERECHO A LA SALUD Y DESARROLLO INTEGRAL
DEL NIÑO-Asistencia médica
con cargo al subsidio de la oferta
ENTIDAD PRESTADORA DEL SERVICIO DE SALUD-Información a las gestantes para acudir a
las entidades que asumirán la atención del hijo que esperan
Cruz Blanca S.A. EPS y el Hospital San José
serán prevenidos para que induzcan, instruyan y acompañen a las gestantes,
afiliadas en calidad de beneficiarias al régimen contributivo, a fin de que
adelanten las diligencias pertinentes, con miras a obtener la asignación de la
entidad prestadora o administradora que asumirá la atención del hijo que
esperan, so pena de asumir, como quedó explicado, la atención del recién
nacido, con cargo a los recursos del subsidio de oferta. Inducción e
instrucción que requerirá un acompañamiento especial, y el concurso del
defensor de familia, cuando la gestante, además de adolescente, esté asumiendo
su maternidad, sin el apoyo del padre.
CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Reglamentación para
afiliación de hijos menores de beneficiarios del régimen contributivo
Se requiere instar al Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud para que reglamente el asunto, a fin de que el procedimiento
para la afiliación al Sistema de los hijos menores de las beneficiarias del
régimen contributivo, quede definido, de manera que las promotoras, prestadoras
y administradoras, obligadas a inducir a los padres y asistir al recién nacido
tengan mayor claridad sobre el punto. Sin que por lo anterior las instituciones
de salud puedan eludir su responsabilidad de asistir a “todo niño menor de una
año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social”,
como lo dispone el artículo 50 de la Carta, porque la atención del recién
nacido y sus alcances es un asunto que el ordenamiento regula, y los operadores
del Sistema de Seguridad Social en Salud no pueden apoyarse en la ausencia de
una normativa detallada y casuística, para eludir sus obligaciones
constitucionales.
Referencia:
expediente T-697459
Acción de tutela instaurada por Sandra del Pilar
Cortés Silva contra Cruz Blanca EPS S.A. y otro.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil
tres (2003).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Jaime Araujo Rentería, Clara Inés Vargas
Hernández y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencia constitucional
y legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo adoptado por
el Juzgado Cincuenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá, para resolver el amparo
constitucional demandado por Sandra del Pilar Cortés Silva contra Cruz Blanca
EPS S.A. y el Hospital San José.
I.       ANTECEDENTES
1.      La demanda
La menor Sandra del Pilar Cortés Silva demanda
protección para su hijo Daniel Alejandro, nacido el 20 de noviembre de 2002,
quien “presenta una parálisis facial y malformación de los dos piecitos en
los cuales le faltan tres deditos y en las manos sus deditos se encuentran
unidos por una tela de piel”.
Sostiene la accionante que los facultativos que
atendieron el nacimiento del pequeño le prescribieron “una serie de exámenes
y nos manifestó que necesitaban estos para establecer un diagnóstico y tener
claro que produjo estas malformaciones y como se puede corregir estas
deformaciones ya sea con tratamiento, terapias o es necesario de acudir a una
cirugía.”.
Agrega que se encuentra afiliada a la EPS CRUZ BLANCA
S.A., en calidad de beneficiaria de su padrastro, y adscrita a la IPS HOSPITAL
SAN JOSÉ, pero que estas entidades se niegan a prestarle a su hijo los
servicios que demandada, argumentando que los hijos de los beneficiarios no
integran el grupo familiar del cotizante.
Asegura, que dada su condición de menor de edad, en
razón de que no tiene recursos económicos, y debido a que el padre del pequeño
se encuentra sin empleo, Daniel Alejandro no ha recibido la atención que
requiere.
Pretende, en consecuencia, que el Juez constitucional
ordene a la E.P.S. CRUZ BLANCA o al HOSPITAL SAN JOSÉ realizar los exámenes,
tratamientos y cirugías que demanda la atención integral en salud del menor,
sin costo.
Para sustentar su pretensión de amparo la accionante
anexa i) fotocopia del Certificado de Nacido Vivo, suscrito por el galeno
Gustavo Alonso Ciendúa, que da cuenta del nacimiento de un niño de sexo
masculino, hijo de Sandra del Pilar Cortez (sic) Silva, en el Hospital San
José, el 20 de noviembre de 2002; ii) fotocopia de la tarjeta de identidad
expedida a su nombre, que señala que su nacimiento ocurrió el 7 de octubre de
1985; y iii) el carné que certifica la afiliación de Cortes Silva Sandra, al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, Plan Obligatorio, en calidad de
beneficiaria, desde el 28 de marzo de 2002.
2.      Intervención de las entidades accionadas
2.1    Contestación del Hospital San José
La Directora Médica (E) de la Sociedad de Cirugía de
Bogotá - Hospital San José, en escrito dirigido al Juez de primera instancia
manifiesta que “(..) según las informaciones recibidas en el Hospital, la
madre de la menor acudió a Cruz Blanca EPS con el fin de afiliar a su menor
hijo así obtener cobertura en materia de salud, negándosele esta afiliación por
cuanto la madre es beneficiaria a su vez de la abuela del menor y de acuerdo
con el Régimen  de Seguridad Social en Salud los beneficiarios la figura de
beneficiario no se extiende a los nietos” (sic).
En tal sentido, afirma, que la institución que
representa no puede ser compelida a atender al menor Daniel Alejandro, por
tratarse de una institución de carácter privado, sin ánimo de lucro, que
atendió el parto de la madre del nombrado, como Institución Prestadora de
Salud, a cargo y por orden de la E.P.S. accionada.
No obstante, asegura, que “el menor recién nacido
requiere un estudio de todas sus malformaciones con el fin de hacer un
diagnóstico definitivo de las mismas y muy posiblemente correctivos quirúrgicos
y terapéuticos, condicionados al resultado de los estudios”, y para el
efecto informa que Sandra del Pilar obtuvo de la gestación un recién nacido
de sexo masculino con múltiples malformaciones que condujeron al diagnóstico de
síndrome oculofaciodigital interrogado, con recomendaciones al salir consultar
ante cualquier signo de alarma y control por Pediatría.”.
Para fundamentar lo dicho, la profesional allegó al
expediente fotocopia del Certificado de Existencia y Representación de la
Sociedad de Cirugía de Bogotá - Hospital San José, al igual que fotocopias de
las Historias Clínicas de Sandra del Pilar Cortés Silva y del recién nacido
hijo de ésta, documentos que indican que la menor asistió a consulta prenatal a
dicho centro asistencial, e indican su situación socioeconómica, conforme lo
permite el formato, esto es: “regular, sin unión, soltera, padre no
responde, familia materna responde”-.
2.2    Intervención de CRUZ BLANCA EPS S.A.
El Representante Legal de la E.P.S. accionada reconoce
la calidad de afiliada de la menor Sandra del Pilar Cortés, en condición de
beneficiaria, desde el 14 de marzo de 2002, y asimismo afirma que el menor
Daniel Alejandro, hijo de Sandra, no se encuentra afiliado al Sistema de
Seguridad Social por cuenta de esa entidad.
Explica que el pequeño en comento no es miembro del
grupo familiar básico del cotizante, de modo que su inclusión al Sistema no
opera en forma automática “por tratarse de un hijo de beneficiaria (..) sino
que requiere de la manifestación voluntaria del titular de la afiliación, quien
podría incluirlo a través de la figura de UPS adicional”, al tenor del
artículo 34 del Decreto 806 de 1998, reglamentario de la Ley 100 de 1993.
Advierte, además, que la menor Sandra del Pilar, dada
su condición de madre cabeza de familia, y en razón de que no se encuentra
vinculada laboralmente, puede afiliarse y afiliar a su hijo al SISBEN, y
recibir por el régimen no contributivo los servicios que el menor requiere.
En suma, entiende que la presente acción de tutela no
puede prosperar en contra de la E.P.S. Cruz Blanca S.A., toda vez que la
conducta asumida por la demandada, frente al caso controvertido, se encuentra
legitimada a la luz del artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, en cuyo contenido
se establece que no se puede conceder la tutela contra conductas legítimas de
un particular, como la seguida por la entidad que representa.
3.      Decisión judicial objeto de revisión
El Juzgado Cincuenta y Cinco Civil Municipal de
Bogotá, mediante providencia del 11 de diciembre de 2002, denegó el amparo
solicitado.
Para el efecto consideró que las entidades accionadas
podían negar, como efectivamente lo hicieron, la atención en salud al recién
nacido, hijo de la accionante, porque la Ley tiene definidas las condiciones
para acceder al Sistema de Seguridad Social en salud y el mejor Daniel
Alejandro no las cumple.
Por otra parte, sostiene que no es a la madre, sino al
cotizante, a quien le corresponde tramitar la solicitud de afiliación del antes
nombrado, “afiliándolo mediante la consignación de una UPC adicional”,
sin perjuicio de la posibilidad de que su progenitora se afilie al régimen no
contributivo, y consiga, de esta manera, la afiliación del recién nacido al
Sistema de Seguridad Social en Salud.
4.      Trámite en sede de revisión
El Magistrado Sustanciador, al advertir la situación
irregular o de peligro, de la menor accionante y de su hijo recién nacido, dado
el estado de salud de Daniel Alejandro y la situación económica y el desamparo
de su madre i) ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tomar las
medidas necesarias para su protección integral; y ii) así mismo dispuso que el
defensor de familia designado, además de participar activamente en el proceso,
debía remitir, a esta Sala, un informe detallado de su labor, acompañada de la
valoración de la situación familiar, medica, y social de los menores
protegidos.
También se ordenó a la Secretaría General de esta
Corporación oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil para obtener
copia de los registros civiles de Sandra del Pilar y del recién nacido hijo de
ésta.
El 1° de abril de 2003, mediante escrito dirigido a la
Secretaria General de la Corte, la Registraduría remitió fotocopia del Registro
Civil de Nacimiento de SANDRA DEL PILAR CORTÉS SILVA, correspondiente al número
de serial 10053824 NIP. 85100738916, e informó que en su base de datos no se
encontró ninguna información relacionada con el Registro Civil de Nacimiento de
“DANIEL ALEJANDRO CORTÉS (o CORTEZ) SILVA” –folios 89, 92 y 94 del
expediente -.
El 9 de junio siguiente, la Defensora de Familia
Mónica López López, informó a la Secretaria General que no resultó posible dar
cumplimiento a la labor encomendada por el Magistrado Sustanciador, mediante
proveído del 28 de febrero de 2003, toda vez que la menor Sandra del Pilar y su
familia se negaron a recibir a los funcionarios comisionados para el efecto,
limitándose a informarles que el menor DANIEL ALEJANDRO MARTÍNEZ CORTÉS fue
afiliado a SALUD COLMENA E.P.S., por cuenta de su progenitor, y está siendo
atendido.
Ahora bien, los documentos allegados por la
funcionaria del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Centro Zonal
Kennedy, antes nombrada, revelan que ésta y la Trabajadora Social María
Victoria Rojas Ramírez, también funcionaria del Instituto, trataron
infructuosamente de entrevistarse con la madre de la menor, acudiendo
personalmente al hogar de Sandra del Pilar, sin éxito.
Además, mediante comunicación telefónica sostenida por
una funcionaria del Despacho del Magistrado Sustanciador, autorizada para el
efecto, la menor Sandra del Pilar confirmó lo dicho por la Defensora de
Familia, puesto que informó:
Que el nacimiento del menor DANIEL ALEJANDRO MARTÍNEZ
CORTÉS fue registrado.
Que el 4 de diciembre de 2002, el pequeño fue afiliado
a la E.P.S SALUD COLMENA, en calidad de beneficiario de su padre, el señor
Julián Martínez Vanegas.
Que la afiliación del menor a la E.P.S. corresponde al
número 3604240.
Que Daniel Alejandro está siendo atendido
en el Hospital San Ignacio de Bogotá, con una periodicidad de entre ocho (8) y
quince (15) días, por médicos generales y especialistas.
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
La Corte Constitucional, a través de esta
Sala, es competente para revisar la sentencia proferida en el asunto de la
referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y
241, numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto del 21 de febrero
del 2003, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de esta
Corporación.
2.      Problema Jurídico
Corresponde a la Sala Revisar la sentencia proferida
por el Juzgado Cincuenta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, para negar la
protección constitucional invocada por la menor Sandra del Pilar Cortés Silva,
a nombre propio y como madre del recién nacido Daniel Alejandro Martínez
Cortés.
Ahora bien, tal como lo demuestran los antecedentes,
en sede de revisión la Sala pudo establecer que el pequeño Daniel fue
registrado por su padre, que el mismo fue afiliado al Sistema de Seguridad
Social en Salud, como integrante del grupo familiar de aquel, y que está siendo
atendido, como corresponde.
De suerte que la Sala no requiere ordenar el
restablecimiento de los derechos fundamentales del menor, pero la sentencia de
instancia deberá estudiarse, como quiera que dicho restablecimiento aconteció
estando en curso la acción, y fue establecido en trámite de revisión.
Pero lo anterior no comporta que la sentencia que se
revisa deba confirmarse, como tampoco que el juez constitucional no se percate
de las dificultades que afrontan los padres, beneficiaros del sistema de
seguridad social, para que sus hijos recién nacidos sean atendidos como les
corresponde.
De manera que la Sala deberá detenerse en los derechos
fundamentales de los recién nacidos e instar al Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud para que acuerde lo relativo a la atención de éstos, hijos de
beneficiarias, a fin de las entidades obligadas les presten la atención a que
tienen derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 50 de la Carta.
3.      Los niños, los adolescentes y las mujeres
cabeza de familia, sujetos de especial  protección constitucional. La
asistencia médica del recién nacido
3.1 Los artículos 44 y 45 de la Carta Política
comprometen especialmente a la familia, a la sociedad y al Estado con la
protección especial de los niños y los adolescentes, para el efecto la primera
de las disposiciones relaciona los derechos de los menores, destaca su
prevalencia, y los enmarca dentro de la necesidad de que éstos alcancen un
desarrollo pleno, armónico e integral. Atención que cualquier persona puede
demandar de la autoridad competente.
El artículo 45, por su parte, además de retomar los
conceptos de protección y formación integral del artículo anterior, garantiza
la participación activa de los jóvenes en las instancias que tienen a cargo su
protección, educación y progreso.
Hay que decir, que la humanidad se viene ocupando de
los niños como sujetos capaces de ejercer y exigir sus derechos a la libertad,
a la igualdad, al desarrollo y a la protección integral, directamente, desde
hace casi una centuria; avance éste que no significa que el niño antes
careciera de derechos, “lo que ocurre es que al Derecho liberal le
interesaba no tanto el niño en cuanto niño, sino el propietario (varón adulto)
en cuanto niño.”[1].
El instrumento internacional más importante, sobre el
punto - Convención sobre derechos de los niños- adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1989 y aprobado por la Ley
12 de 1991, cambia el criterio marcadamente proteccionista de las declaraciones
de Ginebra de 1923, 1924 y 1959, sobre los mismos derechos, por la concepción
de menores activos, prestos a recibir, pero también a exigir sus derechos, para
lograr su propio desarrollo.
Pero, la Convención en comento y las Declaraciones que
la antecedieron, no son los únicos instrumentos internacionales que se refieren
a los derechos de los niños, también la Declaración Universal de los Derechos
Humanos[2],
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[3], el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[4],
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José[5], la Declaración sobre
los Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de
los Niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares
de guarda en los planos nacional e internacional[6],
entre otros, consolidan a los menores como titulares de derechos fundamentales
que pueden exigirlos directamente.
Aspecto de especial significación, dentro de la
situación jurídica de los menores, en el plano internacional, viene a ser la
satisfacción de sus necesidades básicas y, entre ellas, el derecho de los niños
a disfrutar “del más alto nivel posible de salud física y mental”[7], obligación refrendada
en el artículo 24 de la Convención sobre Derechos del Niño, a cuyo tenor
literal los Estados Partes se comprometen a asegurar la atención médica y
necesaria de todos los niños, en especial la atención primaria en salud.
De ahí que el artículo 9° del Código del Menor –D. E.
2737 de 1989- disponga, que hasta los siete años todos los niños tienen derecho
a la atención integral de su salud, y que en consonancia con su obligación el
Estado establecerá programas especializados para el efecto.
Consecuente con lo expuesto, esta Corporación, en
reiterada jurisprudencia, ha desarrollado el concepto de interés superior de
los menores, destacando cómo para la Carta el derecho de éstos a la salud es
siempre fundamental “tratamiento que no recibieron estos mismos derechos
frente a las demás personas, pues con respecto a éstas su protección por la vía
de tutela sólo es posible en la medida en su desconocimiento puede afectar por
conexidad un derecho fundamental o un principio o valor constitucional”.[8]
También la Corte se ha detenido en la aplicación real
y efectivo de los derechos de los niños previstos en el artículo 44 de la
Carta, en cuanto esta disposición, entendida conjuntamente con los artículos 5°
y 13 constitucionales, indica que no puede plantearse un conflicto de intereses
en cuyo extremo se encuentre la protección integral de un menor, porque cuando
se trata de los derechos de los niños estos prevalecen sin otra consideración[9].
3.2 El derecho de los niños a la satisfacción de sus
necesidades básicas, y, por ende, a acceder a la atención en salud que demanda
su desarrollo físico y mental, presenta rasgos de particular importancia,
cuando, además de la debilidad manifiesta del recién nacido y de su madre
adolescente, ésta debe asumir su maternidad sin el apoyo del padre, amén de que
el recién nacido carece de salud física o mental.
Nótese, que la Convención sobre la eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer[10] recuerda el derecho de
ésta a la igualdad, y al respeto por su dignidad, destaca las situaciones de
pobreza que le impiden a las mujeres satisfacer sus necesidades básicas,
resalta el aporte de la mujer al bienestar de familia y la importancia social
de la maternidad, y a la vez declara el convencimiento de la comunidad
internacional “de que el establecimiento del nuevo orden económico
internacional basado en la equidad y en la justicia contribuirá
significativamente a la promoción de la igualdad entre el hombre y la mujer”
–Preámbulo -.
Dentro de este contexto, el artículo 43 de la
Constitución Política, además de reafirmar la igualdad de género -ya prevista
en el artículo 13-, proscribe toda forma de discriminación contra la mujer,
establece la protección especial de la madre durante el embarazo y después del
parto, y se decide por un apoyo estatal especial, para la mujer cabeza de
familia[11].
Apoyo éste que, a la luz de la jurisprudencia
constitucional, debe entenderse como una medida que busca “compensar,
aliviar y hacer menos gravosa la carga de sostener su familia; y (..) brindar,
de esta manera, una protección a la familia como núcleo básico de la sociedad”[12].
La Ley 82 de 1993, por su parte, dispone el ingreso de
la mujer cabeza de familia al Sistema de Seguridad Social en Salud, buscando su
protección especial y efectiva, y así mismo prevé que los servicios de salud y
educación no les podrán ser negados a quienes tienen a su cargo hijos menores o
personas incapaces, tampoco a éstos, y en general a las personas que de
aquellos dependen.
3.3 El artículo 50 de la Carta Política, en cuanto
preceptúa que todo niño menor de un año, que no esté cubierto por algún tipo de
protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en
todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado, enfatiza los
derechos de los pequeños y compromete a las autoridades prestatarias en su
protección, dada la inmadurez física y mental del recién nacido y su especial
vulnerabilidad.
Consecuente con lo expuesto, el artículo 166 de la Ley
100 de 1993 incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un
año la educación, la información, el fomento de la salud y de la lactancia
materna, la vigilancia de su crecimiento y desarrollo, la prevención de las
enfermedades - incluyendo inmunizaciones -, la atención ambulatoria,
hospitalaria y de urgencia - incluidos los medicamentos esenciales -, además de
la rehabilitación, cuando hubiere lugar.
Atención integral en salud que las gestantes pueden
exigir, sin que para el efecto cuente el número de semanas cotizadas - artículo
63 del Decreto 806 de 1998-, y que en el régimen subsidiado comporta, además,
el derecho a un subsidio alimentario para la madre, consistente en alimentos y
nutrientes, a fin de que durante la gestación y el año siguiente las madres
cuentan con una dieta adecuada.
En este sentido, no puede decirse que la atención
integral en salud del recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo
familiar del cotizante, como tampoco es dable afirmar que dicha atención se
supedita al pago de un aporte adicional, por parte de aquel; porque el Sistema
de Seguridad Social ampara la salud integral de todos los niños, durante el
primer año de vida, desde su concepción, y no únicamente la de aquellos que
pertenecen a un determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno.
Lo expuesto sin perjuicio, claro está, de que el
régimen de afiliación cuente para determinar si la EPS asume los costos, con
cargo a la unidad de pago por capitación –dada la pertenencia del recién nacido
al grupo del cotizante, en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de
1998-, o si la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de
Solidaridad y Garantías en Salud.
4.      Las Entidades Prestadoras de Salud están
obligadas a asistir a sus afiliados, así no les corresponda prestarles,
directamente, los servicios médico asistenciales que demandan
Tal como lo ha sostenido reiteradamente
esta Corporación, “mientras permanezca el usuario afiliado al Sistema de
Seguridad Social en salud la empresa promotora o a la administradora debe velar
por su atención integral, aunque determinadas acciones y procedimientos no les
correspondan adelantarlos directamente[13].
Dentro de este contexto, cabe recordar que los
artículos 3° y 1°, de los Acuerdos 008 de 1994 y 072 de 1997 del Consejo
Nacional de Seguridad Social, respectivamente, acogen las acciones de promoción
y educación dirigidas al individuo y su familia, desarrolladas por la
Resolución 03997 de 1996, entre estas la consejería individual, familiar,
social y laboral de la gestante.
El artículo 5° de la Resolución 412 de 2000, expedida
por el Ministerio de Salud, en desarrollo del Acuerdo 117 de 1997, por su
parte, prevé acciones de “demanda inducida”, a cargo de las Entidades
Promotoras de Salud y las Administradoras del Régimen Subsidiado, que “garanticen”
a la población afiliada, de acuerdo con las condiciones de edad, género y
salud, el acceso a las actividades procedimientos e intervenciones de
protección específica y detección temprana, así como la atención de
enfermedades de interés en salud pública, por ello la Norma Técnica Para la
Atención al Recién nacido, que hace parte de la misma Resolución relaciona la inscripción
del infante en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre las
acciones específicas de información y educación a la madre.
De manera que las Entidades Prestadores de
Salud, al igual que las Administradoras del Régimen subsidiado, están en la
obligación de adelantar estrategias con miras a inducir la inscripción del
pequeño por nacer, a fin de garantizarle al pequeño una atención oportuna, en
especial cuando las condiciones de sus progenitores permiten suponer que al
nacer el pequeño no contará con la asistencia adecuada, porque la atención en
salud de los recién nacidos hijos de sus afiliadas, es asunto de su
incumbencia.
Obligación ésta de inducción y apoyo de
particular significación cuando la gestante es una adolescente, quien, además
de la vulnerabilidad propia de su estado y de su edad, está asumiendo su
responsabilidad sin apoyo.
Para el efecto, encuentra la Sala necesario
que el Consejo Nacional de Seguridad Social instruya a las entidades
administradoras y promotoras de salud en el punto, y establezca los controles
pertinentes, a fin de garantizar la atención integral de los recién nacidos
hijos de beneficiarias del régimen contributivo, desde el alumbramiento sin
solución de continuidad, como acontece con los menores de edad no registrados y
con los que pertenecen a poblaciones especiales –artículos 3° y 5° Acuerdo 77
de 1997-.
Para concluir, la Sala precisa, que las
entidades prestadoras, promotoras y administradoras de salud, en cuanto reciben
aportes del Sistema de Seguridad Social son las primeramente obligadas a
brindar asistencia médica a los recién nacidos, hijos de sus afiliadas –durante
el primer año de vida -, salvo que a tiempo del alumbramiento la atención del
pequeño haya sido asignada a otra institución del Sistema y se encuentre por
ende garantizada.
Sin que para el efecto se requiera que la
gestante conforme un grupo familiar diferente, porque tal como lo tiene
definido la jurisprudencia constitucional, las adolescentes y las incapaces,
sin perjuicio de la gestación y la maternidad, continúan haciendo parte de su
grupo familiar, en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de 1998[14].
4.                   El caso concreto
4.1. La sentencia de instancia debe revocarse
El día 20 de noviembre de 2002, Sandra del Pilar
Cortes Silva, de 17 años de edad, y afiliada a la EPS Cruz Blanca S.A. como
beneficiaria –de su padrastro, según la menor, de su abuela, según la entidad
-, dio luz a un niño en la IPS Hospital San José, “quien presenta
malformaciones en M. inferiores y M. superiores, desviación comisura labial
hacia la izquierda”.
Ahora bien, el estado de salud física y mental del
menor no fue diagnosticado, como correspondía, a fin de prescribir el
tratamiento adecuado, omisión que las accionadas fundan en que el recién nacido
no podía ser afiliado al régimen contributivo, dado que es “hijo de madre
beneficiaria de la abuela del menor”, y en consecuencia no pertenece al
grupo familiar de la cotizante.
Sin embargo la identificación oportuna y efectiva del
estado físico y mental del recién nacido está prevista en la Resolución 0412 de
2000 del Ministerio de Salud, entre las “actividades, intervenciones y
procedimientos dirigidos a las niñas y niños en el proceso del nacimiento e
inmediatamente después”, a fin de evitar complicaciones prevenibles, “asociadas
con la salud de la mujer, la calidad de la atención de la gestación, del parto
y del período neonatal”, y reducir “su duración y el daño causado,
evitando secuelas, incapacidad y muerte”.
Además, tanto la Prestadora, como la
Promotora de Salud a la que se encuentra afiliada Sandra del Pilar conocían que
no estarían directamente obligadas a atender al pequeño, de modo que debieron
inducir a la gestante a emprender las diligencias pertinentes y acompañarla
para que éstas llegasen a feliz término, pero como no lo hicieron estaban en el
deber de atenderlo sin restricciones, con cargo a los recursos del subsidio de
oferta.
De tal forma que el fallo de instancia
deberá revocarse, como quiera que Sandra del Pilar Cortés Silva y su hijo
recién nacido tenían derecho a exigir y obtener atención integral en salud para
el pequeño, y eran las accionadas, las primeramente obligadas a brindársela,
dado que nada se sabe sobre los padres de Sandra y el progenitor de Alejandro,
y nada hicieron las accionadas para establecerlo.
5.      Conclusiones
1. La sentencia que se revisa debe
revocarse, porque el Juez Cincuenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá tenía que
concederle a Sandra del Pilar la protección del derecho a la salud y al
desarrollo integral de su hijo recién nacido, disponiendo que las entidades
accionadas asumieran la asistencia del pequeño, con cargo al subsidio de la
oferta, en razón de la vinculación de Cruz Blanca S.A. y del Hospital San José
con los objetivos, fines y propósitos del Sistema de Seguridad Social
–artículos 2º, 13, 47, 48, 49, 54, 68 y 93 C.P., artículos 152, 153 y 155 Ley
100 de 1993, Ley 361 de 1997 y Resolución 3997 de 1996-.
Además el Fallador de instancia ha
debido percatarse de la necesidad de poner a los menores Sandra y Daniel
Alejandro, bajo la protección especial del Estado, por conducto de un defensor
de familia, como lo preceptúa el Código del Menor, dado el estado de
vulnerabilidad en que se encontraban a tiempo de la presentación de la demanda
y la escasa información que se tiene sobre el estado de sus relaciones
familiares.
Sin embargo, como quiera que el menor
fue registrado y afiliado al Sistema de Seguridad Social, por su progenitor,
sus derechos fundamentales no requieren ser restablecidos, sin perjuicio de la
revocatoria de la decisión.
2. El artículo 24 del Decreto 2591 de 1991
dispone que así hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se
hubiera consumado en forma que resultare posible ordenar el restablecimiento
invocado, los accionados serán prevenidos para que en ningún caso vuelvan a
incurrir en las acciones u omisiones advertidas, y que, si procedieren de modo
contrario serán sancionados, en los términos de la misma disposición.
De tal suerte que Cruz Blanca S.A. EPS y el
Hospital San José serán prevenidos para que induzcan, instruyan y acompañen a
las gestantes, afiliadas en calidad de beneficiarias al régimen contributivo, a
fin de que adelanten las diligencias pertinentes, con miras a obtener la
asignación de la entidad prestadora o administradora que asumirá la atención
del hijo que esperan, so pena de asumir, como quedó explicado, la atención del
recién nacido, con cargo a los recursos del subsidio de oferta.
Inducción e instrucción que requerirá un
acompañamiento especial, y el concurso del defensor de familia, cuando la
gestante, además de adolescente, esté asumiendo su maternidad, sin el apoyo del
padre.
3. Podrían argüir, las instituciones de salud que
reciben recursos del Sistema de Seguridad Social, que el artículo 50
constitucional asigna a la ley la reglamentación de la atención de los recién
nacidos, y que la afiliación de los hijos de beneficiarias del régimen contributivo,
no ha sido regulada específicamente.
Dentro de este contexto, se requiere instar al Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud para que reglamente el asunto, a fin de
que el procedimiento para la afiliación al Sistema de los hijos menores de las
beneficiarias del régimen contributivo, quede definido, de manera que las
promotoras, prestadoras y administradoras, obligadas a inducir a los padres y
asistir al recién nacido tengan mayor claridad sobre el punto.
Sin que por lo anterior las instituciones de salud
puedan eludir su responsabilidad de asistir a “todo niño menor de una año
que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social”,
como lo dispone el artículo 50 de la Carta, porque la atención del recién
nacido y sus alcances es un asunto que el ordenamiento regula, y los operadores
del Sistema de Seguridad Social en Salud no pueden apoyarse en la ausencia de
una normativa detallada y casuística, para eludir sus obligaciones
constitucionales, de conformidad con lo previsto en el artículo artículo 84 de
la Carta.
III.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R E S U E L V E
Primero.- REVOCAR la Sentencia proferida el 11 de diciembre de 2002, por
el Juzgado 55 Civil Municipal de Bogotá, para decidir la acción de tutela
promovida por Sandra del Pilar Cortés Silva a nombre propio y del menor Daniel
Alejandro Martínez Cortés, contra Cruz Blanca S.A. EPS y la Sociedad de Cirugía
de Bogotá - Hospital San José.
Segundo.- DECLARAR la carencia de objeto, porque el menor fue registrado
y afiliado al Sistema de Seguridad Social, por su progenitor, y está siendo
atendido.
Tercero. PREVENIR, a Cruz Blanca S.A. EPS y a la Sociedad de
Cirugía de Bogotá - Hospital San José, para que induzcan, instruyan y acompañen
a las gestantes, afiliadas en calidad de beneficiarias, a fin de que adelanten
las diligencias pertinentes, con el concurso del Instituto de Bienestar
Familiar si es preciso, con miras a que antes del nacimiento del hijo que
esperan la entidad prestadora o administradora que asumirá su atención integral
en salud, se defina debidamente. So pena de asumir, la atención de los menores,
con cargo a los recursos del subsidio de oferta.
Cuarto. INSTAR al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que
en el término de 2 meses, contados a partir de que le sea comunicada esta
decisión, reglamente la prestación de la atención integral en salud de los recién
nacidos hijos de los beneficiarios del régimen, y disponga lo necesario para la
afiliación definitiva de los menores al Sistema. Ofíciese.
Quinto. Líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de
la Corte Constitucional y cúmplase.
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1]
Hierro Liborio, Los Derechos Humanos del Niño, en Derechos Humanos del Niños,
de los trabajadores, de las minorías y complejidad del sujeto, Antonio Marzal y
otros, Bosch 1999.
[2]
Adoptada el 10 de diciembre de 1948, por la Asamblea General de las Naciones
Unidas, mediante Resolución 217 A (III)..
[3]
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión el 16 de diciembre de
1966, por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas,
Resolución 2200 (XXI). Ley 74 de 1968, ratificado por Colombia el 29 de octubre
de 1969.
[4]
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General
de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 2200 (XXI), de 16 de
diciembre de 1966. Ley 74 de 1968.
[5]
Firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, aprobado por la
Ley 16 de 1972.
[6]
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 3 de diciembre de
1986 (Resolución 41/85).
[7]
“Los Estados partes en el presente pacto reconocen el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”,
artículo 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
en igual sentido Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 25,
Declaración de los Derechos del Niño de 1959, Principio 4, Pacto Internacional
de derechos civiles y políticos, artículo 24, Convención Americana sobre
derechos humanos, artículo 19.
[8] Sentencia T-640 de 1997. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[9]
Al respecto se pueden consultar entre otras, las sentencias T-571 de 1992, T-068
y T-287 de 1994, T-408 de 1995, T-318 de 2003.
[10]
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de
1969, resolución 34/180, aprobada por la Ley 51 de 1981.
[11] “(…) entiéndase por mujer cabeza de
familia, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o
socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas
incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o
incapa­cidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero
permanente o deficiencia sustancial de los demás miembros del núcleo familiar.”
–Artículo 2° Ley 82 de 1993.
[12] Sentencia C-184 de 2003. M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, mediante la decisión en cita esta Corte declaró constitucional
el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, “en el entendido de que, cuando se
cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido
por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación
que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias
específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido”.
[13]
Sentencia T-134 de 2002 M.P. Alvaro Tafur Galvis. En igual sentido T-544 de
2002 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
El artículo 1° del
Acuerdo 72 de 1997, que define el Plan de Beneficios del Régimen Subsidiado,
incluye como atención básica de primer nivel las acciones de promoción y
educación dirigidas al individuo y su familia las que fueron desarrolladas por
la Resolución 03997 de 1996.
[14]
Consultar las sentencias T-373 de 1997, T-1642 de 200º y Su-1167 de 2001.