T-290-93
Sentencia No
Sentencia No.
T-290/93
ACCION DE TUTELA
CONTRA AUTORIDAD PUBLICA/ACCION DE TUTELA CONTRA EL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
Tratándose de
autoridades públicas, tanto sus actuaciones positivas como las omisiones en que
incurran pueden vulnerar o poner en peligro derechos fundamentales, luego
también la falta de actividad de un organismo o funcionario, en cuanto implique
lesión o amenaza de tales derechos, es pasible de la acción de tutela, como lo
acredita sin dejar lugar a inquietudes el precepto constitucional que la
consagra, al expresar que la protección consistirá en una orden para que aquél
respecto de quien se solicita "actúe o se abstenga de hacerlo". Pese
a lo dicho, la tutela contra el Procurador no podía prosperar en este caso,
pues no aparece probada en el proceso la omisión que se le imputa.
DERECHO DE
PETICION-Improcedencia/PROCESO
JUDICIAL/JUEZ-Límites
El derecho de
petición no puede invocarse para solicitar a un juez que haga o deje de hacer
algo dentro de su función judicial, pues ella está gobernada por los principios
y normas del proceso que aquél conduce.  El juez, en el curso del proceso, está
obligado a tramitar lo que ante él se pida pero no atendiendo a las
disposiciones propias del derecho de petición, cuyos trámites y términos han
sido previstos en el C.C.A. para las actuaciones de índole administrativa, sino
con arreglo al ordenamiento procesal de que se trate. A la inversa, las funciones
de carácter administrativo a cargo de los jueces, dada su naturaleza, sí están
sometidas a la normativa legal sobre derecho de petición, tal como resulta del
artículo 1º del C.C.A.
ACCION DE TUTELA-Subordinación
La subordinación
alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre, por
ejemplo, con los trabajadores respecto de sus patronos, o con los estudiantes
frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que
pertenecen, en tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una
relación que también implica la dependencia de una persona respecto de otra,
ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o
social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la
persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como
posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se
trate.En el caso sometido a revisión, es evidente que existe subordinación de
las hijas -en cuyo nombre actúa la madre al incoar la tutela- respecto de quien
es su padre y, además de la Patria Potestad, ejerce su custodia y el cuidado
personal.
DERECHOS DEL NIÑO-Relaciones con los padres
Los mandatos
constitucionales relativos a la familia consagran de manera directa y
determinante el derecho inalienable de los niños -aún los de padres separados-
a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores.
La Corte no vacila en calificar de fundamental este derecho, aplicando
la expresa referencia del artículo 44 de la Carta Política. Aun si en gracia de
discusión él se estimara no comprendido dentro del derecho genérico a tener una
familia y a no ser separado de ella, habría de concluirse necesariamente,
considerada su materia, que se trata de una prerrogativa autónoma derivada de
la naturaleza racional del hombre y tutelable. El derecho en referencia es de
doble vía, es decir que, si se reconoce a los hijos, de consiguiente existe
para ambos padres en igualdad de condiciones, razón por la cual no puede
admitirse que se entienda fundamental para los menores y accesorio para los
mayores, entre otras razones porque semejante interpretación llevaría a
desnaturalizar el concepto.  Solo el derecho de mantener relaciones personales
y afectivas entre un padre separado y sus hijos. Puede ser amparado en el caso
concreto mediante la tutela, habida consideración de su naturaleza propia y del
carácter fáctico de las eventuales violaciones o amenazas que pueden afectarlo
o hacerlo nugatorio, como acontece en el proceso que se revisa, en cuanto la
regulación judicial de visitas ha sido desbordada por los hechos como medio
eficaz para obtener su plena garantía.
TRATADO
INTERNACIONAL-Aplicación
en el orden interno
Las garantías
constitucionales y en especial los derechos fundamentales no pueden reducirse a
la letra de los preceptos incluidos en el texto de la Carta sino que, por
expreso mandato suyo ya aludido en este fallo, al orden interno se incorporan
con carácter prevalente las cláusulas de los tratados y convenios
internacionales que reconocen los derechos humanos, siempre que hayan sido
ratificados por Colombia.
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
La acción
prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el
ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituír los trámites procesales
necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del
artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la
naturaleza y contenido de los derechos en juego. La ley ha estatuido las reglas
propias de cada juicio.
SENTENCIA-Cumplimiento/ACCION DE TUTELA
En determinadas
circunstancias la acción de tutela puede proceder para que se cumpla una
sentencia judicial, si el incumplimiento acarrea violación de derechos
fundamentales, ello únicamente acontece cuando no existe otro medio idóneo para
lograrlo y, desde luego, cuando el ordenamiento jurídico no exige determinados
trámites para obtener el propósito que se persigue.
CUSTODIA DE LOS
HIJOS/TENENCIA Y CUIDADO PERSONAL DEL NIÑO/MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Eficacia
Mal podrían los
jueces de tutela en sus sentencias ni la Corte Constitucional al revisarlas,
inmiscuirse en asunto, propio de la competencia de los jueces de familia, y por
ende no es este el mecanismo idóneo para transferir la custodia y cuidado de
unos menores, sin tener en cuenta múltiples circunstancias que deberán ser
cuidadosamente analizadas en el proceso.  Para hacer valer la cláusula octava
de los acuerdos sería preciso iniciar un juicio de revisión de la custodia y
cuidado personal de los hijos, demostrando, por los medios probatorios
adecuados, la ocurrencia de los hechos que a la luz de las previsiones
normativas, dan lugar a ella. Existe indudablemente, entonces, otro medio de defensa
judicial. Es entonces la custodia y cuidado un derecho-deber de índole legal,
que escapa al control por vía de la acción de tutela.
-Sala Quinta de Revisión-
Ref.:  Expediente
T-11538
Acción de tutela
instaurada por SANDRA FEI OLIVI contra JAIME OSPINA SARDI, el PROCURADOR
GENERAL DE LA NACION y el JUEZ 19 DE FAMILIA DE SANTAFÉ DE BOGOTA
Magistrado
Ponente:
Dr. JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Aprobada en Santafé
de Bogotá, D.C., mediante acta del veintiocho (28) de julio de mil novecientos
noventa y tres (1993).
Revisa la Corte
Constitucional los fallos proferidos por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Santafé de Bogotá -Sala de Familia- y por la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia los días treinta (30) de noviembre de 1992 y
nueve (9) de febrero de 1993, respectivamente, para resolver sobre la acción de
tutela intentada, mediante apoderado, por SANDRA FEI OLIVI, quien actuó a
nombre propio y en el de sus hijas menores, contra JAIME OSPINA SARDI, su
antiguo cónyuge, y también contra el Procurador General de la Nación y el Juez
19 de Familia de Santafé de Bogotá.
I. INFORMACION
PRELIMINAR
Según la demanda,
SANDRA FEI OLIVI y JAIME OSPINA SARDI contrajeron matrimonio civil en Milán
-Italia- y después se radicaron en Colombia, donde nacieron sus dos hijas en
1979 y 1981. Los dos cónyuges son de nacionalidad colombiana, si bien aquella
es también nacional de Italia.
La relación de
pareja, dice el apoderado, empezó a deteriorarse un año después del matrimonio
hasta que en 1981 Ospina expulsó de su casa a la señora Fei y cambió las
cerraduras de las puertas para impedir su acceso.
La demandante dice
haber solicitado inicialmente la ayuda de su padre, Augusto Fei, quien
inútilmente buscó fórmulas de arreglo jamás aceptadas por Jaime Ospina.
"Cada vez que se planteaba una solución, el señor Ospina endurecía aún más
su posición", expresa la demanda.
Afirma la actora que
Ospina le impedía ver a sus hijas, a la vez que le exigía firmar un acuerdo por
el cual ella renunciaba a la custodia de las niñas en beneficio de él.
Al decir del
apoderado, la presión del esposo fue tal que, obligada por las circunstancias,
pues "este diálogo de sordos no podía continuar indefinidamente",
Sandra Fei tuvo que ceder y firmó con aquel un acuerdo que representaba, a su
entender, la única forma de volver a tener contacto con las menores. Mediante
este acto, la madre accedía a dejar la tenencia de las niñas en poder del padre
y se convenía que, si éste contraía matrimonio, la custodia pasaría a la señora
Fei. Se definía en el acuerdo lo relativo a los derechos de Patria Potestad,
tenencia y cuidado personal de las menores y gastos de alimentación y se
designaba a Rodolfo Segovia Salas -cuñado de Jaime Ospina- como amigable componedor,
a fin de buscar soluciones para las diferencias que en adelante y en lo
referente al acuerdo pudieran surgir entre los ex-cónyuges.
Ospina y Fei
lograron, pues, separarse pero sobre la base del enunciado compromiso.
El acuerdo se
incorporó a las sentencias de separación de cuerpos y de divorcio, proferidas
por los jueces civiles Octavo y Primero de Circuito de Santafé de Bogotá.
Al tenor de la
demanda, en los últimos seis años Jaime Ospina ha tenido dos uniones estables,
lo cual -agrega- certificó el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
durante visita domiciliaria. Por lo tanto, dice el apoderado, se configuró la
hipótesis prevista en la aludida cláusula del acuerdo.
La petente expresa
que trató de organizar su vida en Colombia pero siempre tropezó con
dificultades para ver a sus hijas. Añade que en varias oportunidades fue
golpeada por Jaime Ospina, quien le causó lesiones personales. En una ocasión
-dice- se la incapacitó por seis días; la denuncia correspondiente fue
formulada ante la Comisaría Nacional de Policía Judicial de San Fernando en
Santafé de Bogotá el 30 de septiembre de 1991.
A lo anterior debe
agregarse que, en los términos de la demanda, la señora Fei encontró muchos
tropiezos para trabajar en Colombia, situación que el apoderado atribuye a las
influencias de Jaime Ospina y su familia. Finalmente la nombraron corresponsal
del "Noticiero 24 horas" en París; establecida en dicha ciudad,
obtuvo visa de residente en Francia.
Indica la demanda
que Sandra Fei ha venido en varias ocasiones a Colombia para ver a sus hijas, a
las cuales invitó a pasar vacaciones en Europa durante el verano de 1984. Lo
logró con dificultad, ya que el señor Ospina condicionó el permiso para la
salida de las niñas a que ella firmara el divorcio por mutuo acuerdo.
Para las vacaciones
de 1985 el señor Ospina concedió la autorización para el viaje de las niñas a
París apenas unas horas antes de la partida del avión el 13 de junio. La señora
Fei había consultado a su abogado en París sobre la obtención del divorcio en
esa ciudad. La demanda se presentó el 7 de junio de 1985 ante juez francés,
debido a la incompetencia de la justicia italiana por estar la demandante
domiciliada en París. Sandra Fei solicitó que dentro del proceso iniciado se
citara al padre de las niñas y se tomaran medidas urgentes en lo concerniente a
la custodia de aquellas.
Hallándose la
demandante en Santafé de Bogotá, se admitió la demanda y se ordenó la citación
del marido a audiencia. Esta se llevó a cabo el 28 de junio del indicado año.
El 11 de julio de
1985 el juez francés atribuyó provisionalmente la custodia de las niñas al
padre, mediante providencia que fue apelada por Sandra Fei.
Dice la demanda de
tutela que el 10 de septiembre de 1985 se presentó la apelación ante la Cámara
de Urgencias de la Corte de Apelaciones de París, la cual entró a deliberar el
10 de octubre. En esta fecha, la Corte confirmó la decisión apelada.
Según puede leerse
en el libelo, el 26 de septiembre de 1985, hallándose en París y antes de la
decisión judicial últimamente mencionada, la señora Fei fue atrapada por tres
hombres que a la fuerza le arrebataron a sus hijas y las entregaron, contra la
voluntad de ellas, a Jaime Ospina. Este, acompañado de la dama con quien hacía
vida marital, las esperaba en un carro que emprendió la fuga. Habiendo
alcanzado y abordado el vehículo con la ayuda de un automovilista, la
demandante afirma haber sido lanzada brutalmente por el propio Ospina a la
calzada.
Los pasaportes de
las menores permanecieron en poder de la madre, motivo por el cual, partiendo
de los números correspondientes, el abogado demandante concluye: "...las
niñas entraron a Colombia el 28 de septiembre provenientes de Aruba, con
pasaportes que para ese efecto expidió irregularmente el Cónsul de Colombia en
Bélgica...".
Continúa el
procurador judicial de la accionante:
"Teniendo en
cuenta la sustracción violenta de sus hijas de que fue víctima la señora Fei,
ésta intenta un procedimiento de urgencia para modificar el derecho sobre la
custodia y solicita que se le conceda el divorcio".
Este proceso
concluyó en la confirmación de la custodia para el padre aunque resaltando -con
base en las afirmaciones del apoderado de Ospina en París- que entre los padres
existía un acuerdo sobre la visita de las niñas a Francia, la cual tendría
lugar entre el 22 de marzo y el 6 de abril de 1986 (Semana Santa).
El 17 de enero de
1986 Sandra Fei fue notificada de dos demandas instauradas en Colombia por
Jaime Ospina: la una de divorcio y la otra de revisión del régimen de visitas
de la madre a las hijas, buscando hacerlo más estricto. En esa demanda se
solicitaba, a título de medidas provisionales, "la suspensión de todo
derecho de visita sobre las niñas (sic) y la prohibición de salir del
territorio colombiano".
Estos procesos
-alega el apoderado- se habían iniciado desde el mes de julio de 1985 sin que
la señora Fei hubiera sido enterada.
También fue
notificada a la señora Fei una tercera demanda, enderezada a privarla de la
Patria Potestad en relación con las niñas. En este proceso fue decretada la
perención el 13 de septiembre de 1988.
El proceso de
divorcio en Francia siguió su curso y el 7 de julio de 1986 se pronunció
sentencia confirmando la custodia para el padre. Este fallo también fue apelado
por la señora Fei.
El 11 de enero de
1987 la Corte de Apelaciones de París confirmó el divorcio pero condenó en
gastos al señor Ospina y confió la custodia de las niñas a la madre,
reglamentando el derecho de visitas en cuanto al señor Ospina, quien presentó
recurso de casación contra esta sentencia. El fallo fue casado y, al decir de
la demandante, la Corte de Casación desconoció en esta oportunidad el acuerdo
celebrado entre los esposos sobre transferencia automática de la custodia de
las niñas por el hecho de sostener el padre relaciones estables con otra
persona.
El 7 de octubre de
1987, expresa la demanda, la Sala 26 del Tribunal de Grande Instancia de París
condenó al señor Ospina a pena de prisión de un año por no haber enviado a las
niñas a esa ciudad para pasar la Semana Santa de 1986 con su madre, a lo cual
se había comprometido judicialmente, según las reglas del Derecho francés.
Afirma la actora que
los multicitados acuerdos, incorporados a sentencias en firme, nunca fueron
respetados por el señor Ospina en detrimento de los derechos fundamentales de
ella y de las niñas. Apunta que, desde el rapto de las menores en París, sólo
ha podido verlas excepcionalmente y siempre en compañía de otras personas.
Dice así la demanda:
"En cuanto al
régimen de visitas cabe resaltar que la Señora Fei se ha desplazado en tres
oportunidades a Colombia para sólo poder ver a sus hijas en condiciones
indignas e infamantes para una Madre: en casa de la señora de Rodolfo Segovia
Salas, tía de las niñas por parte de su padre, en presencia de una psicóloga y,
en un cuarto cerrado, durante la visita realizada por la madre legítima en
compañía de la Señora Susana Agnelli, personalidad italiana que se desplazó a
Colombia para tal efecto".
La tutela se
solicita no solamente contra Jaime Ospina sino contra la Procuraduría General
de la Nación y el Juzgado 19 de Familia de Santafé de Bogotá, pues afirma el
apoderado de la petente que estos despachos, con su pasividad, patrocinan las
conductas de aquel, "cuyos núcleos familiares y amistosos le permiten en
Colombia que las sentencias de los jueces colombianos continúen sin aplicación,
pese a estar vigentes".
Alega que en
memorial del 11 de mayo de 1992 se solicitó al señor Procurador General de la
Nación hacer cumplir la sentencia del Juez Primero Civil del Circuito de
Santafé de Bogotá del 13 de marzo de 1989 así como promover investigación
contra Jaime Ospina por la posible comisión del delito de fraude a resolución
judicial, sin haber obtenido resultado. A juicio de la demandante la
Procuraduría "no ha realizado ninguna acción efectiva (...) permitiendo
con su omisión que se lesionen los derechos fundamentales que protege nuestra
Carta Magna".
El 18 de junio de
1991, Jaime Ospina promovió proceso de regulación de visitas de la madre a las
hijas, el cual cursaba ante el Juzgado 19 de Familia de Santafé de Bogotá
cuando se instauró la acción de tutela. "Este despacho -acusa el apoderado
de la petente- ha vulnerado el derecho de petición ya que, a pesar de tener
todos los elementos desde un principio para proteger de manera inmediata los
derechos fundamentales de la señora Fei y recientemente la garantía diplomática
del gobierno italiano en el sentido de que las niñas serán devueltas cuando
visiten a su madre en Italia, ignora, no sé sí deliberadamente, los tratados
internacionales que existen a este respecto y continúa solicitando garantías
adicionales abiertamente inconstitucionales".
También hace
referencia la demanda a una comunicación del Canciller Italiano a la Ministra
de Relaciones Exteriores de Colombia, en la cual dicho Gobierno pide que se
respeten los derechos humanos de la señora Fei y los compromisos del país con
la comunidad internacional "para no ver afectadas, como ya está
sucediendo, las relaciones con un país con el cual existen lazos de recíproca y
fructuosa colaboración" (carta de abril 4 de 1992).
Agrega el apoderado:
"No sabemos
cómo el señor Ospina espera obtener una restricción aún más rígida de las
visitas, ya que como es de su conocimiento, la señora Sandra Fei solo ha podido
estar con sus hijas en los últimos años por espacio de dos horas en compañía de
una sicóloga y como resultado del desplazamiento de una personalidad italiana
a  Colombia para tal efecto. Me preocupa que el señor Ospina no sólo haya
desconocido el régimen de visitas que señala la sentencia, sino que pretenda
restringirlo violando principios de derecho humanitario reconocidos por la
comunidad internacional".
Prosigue el
apoderado su relato manifestando que, durante un viaje de Sandra Fei a Colombia
para absolver un interrogatorio dentro del proceso de regulación de visitas
promovido por Ospina, éste la denunció penalmente por el delito de calumnia y
posteriormente por el de falso testimonio. En el primer proceso fue absuelta,
según indica la demanda, al paso que el otro todavía cursa en la Fiscalía
correspondiente.
Cuatro días después
de la audiencia llevada a cabo en el Juzgado 19 de Familia de Bogotá, el señor
Ospina interpuso una acción de tutela contra la señora Sandra Fei. La tutela
fue negada.
A juicio de la
demandante se ha pretendido burlar las decisiones judiciales que le otorgan
derechos legítimos pues no han tenido aplicación efectiva las sentencias de
separación de cuerpos y divorcio proferidas por tribunales colombianos,
mientras que se solicitan por su antiguo esposo garantías financieras,
judiciales y diplomáticas para que las niñas la visiten en Italia. Dice el
mandatario de la actora que en Colombia se pretende impedir a toda costa el
normal contacto de la madre con sus hijas incluso buscando que sea encausada
penalmente con base en distintas imputaciones para que se dificulte su ingreso
y salida del país.
Declara al respecto
la demanda que el Gobierno de Italia ha asegurado en varias oportunidades el
regreso de las niñas en el evento de que éstas visiten a su madre en ese país.
Informa la
demandante que en tres oportunidades durante el proceso de regulación de
visitas el señor Ospina ha aceptado la posibilidad de reflexionar sobre una
conciliación y que considera útil y benéfico que las niñas mantengan relaciones
periódicas con su madre. Sin embargo -anota la demanda- con su conducta Ospina
ha faltado a la buena fe procesal. El padre de las niñas -agrega- aprovecha
cada invitación a conciliar para interponer acciones que no conducen sino a
reiterar la violación de los derechos fundamentales de la madre y las menores.
La petente considera
violados los derechos fundamentales de los niños de que trata el artículo 44 de
la Carta Política y los artículos 42, 43 y 93 de la misma.
II. DECISIONES
JUDICIALES
Primera
instancia
Correspondió decidir
sobre la acción de tutela en primera instancia al Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el cual decidió tutelar en forma
transitoria los derechos de las menores y de su madre Sandra Fei, mientras se
definían las pautas aplicables a la situación planteada dentro del proceso de
regulación de visitas que entonces cursaba en el Juzgado 19 de Familia de
Bogotá.
Las principales
consideraciones de esa decisión judicial son las siguientes:
"Conforme al
material probatorio recaudado y en especial de la valoración del interrogatorio
de parte realizado a instancia de la Sala, a través del cual Jaime Ospina
Sardi, luego de narrar los pormenores del desarrollo del acuerdo de visitas
hasta 1985, confiesa que en verdad desde entonces no ha permitido la ejecución
normal de lo convenido, por lo menos en Colombia, porque cuando insiste en que
las condiciones no están dadas, cuando exige el cumplimiento de los roles
maternos, pone en evidencia su manifiesto deseo de apartarse de lo que hasta
hoy rige para las relaciones de la familia Ospina-Fei; conducta que no se
compadece con las obligaciones que subsisten entre quienes estuvieron casados y
en forma especial con los principios y pautas a seguir, las que deben converger
todas a la formación integral de los hijos habidos dentro de dicha unión. Si a
lo expuesto se suma que la señora Fei no puede circular libremente, ni salir de
Italia, por lo menos con destino a Colombia, por la falta de autorización del
marido; resáltase que por no estar divorciados ante la justicia Italiana, que
sí en Francia y Colombia, persevera la limitación aludida. Ello se deduce de
los requerimientos hechos por el señor Embajador del lejano país al señor
Ospina, y se concluye de lo aceptado por él, al ser interrogado por el
Tribunal; el que ella sea colombiana no la salva de la limitación anotada,
porque prevalece su condición de mujer casada en Italia para que opere con
rigor el predicho impedimento y según se afirma en los hechos cuando se ha
desplazado sin su consentimiento, ha sido por razones de trabajo y hasta con la
intervención diplomática. Lo hasta aquí expuesto sube de punto si se analiza la
conducta judicial desplegada por el señor Ospina, cuando coincidentemente con
las fechas en que la madre se encuentra en Colombia, presenta en su contra,
como se dijo, una acción de tutela para proteger los derechos de libertad e
integridad física de las niñas, todo porque quiso visitarlas en el club;
denuncia penal por calumnia y falso testimonio, todo esto no alcanza a
desvanecerse con lo afirmado para justificar esta conducta, porque el accionado
antepone su imagen o las eventuales contradicciones en que pudo incurrir Sandra
Fei dentro de la diligencia de interrogatorio, a buscar una manera de sosegar
la situación, olvidando que por encima de todos estos motivos, están los que
aluden a la protección de las menores. Dígase en este punto, que no hay razón
valedera para que se permitiera el arribo de las niñas a las diligencias que
cursan como consecuencia de la denuncia por falso testimonio, esto es, que se
les llame a declarar bajo juramento, sin la asistencia de un defensor de
familia, por lo menos. Si bien es cierto que fue una decisión de la fiscalía,
no lo es menos que él como denunciante y progenitor -representante legal- de
las mismas, debió protegerlas de estas irregularidades e impedir un tratamiento
que está prohibido por normas sustanciales y procesales; sin dejar de lado la
angustia que conlleva para un menor la asistencia a un juzgado, asunto apenas
comprensible pero no menos soportable por los adultos. En fin, el manejo de la
situación no es tan cercano a la realidad que quiere mostrar el padre
cuestionado y por último no es del todo aceptable que porque le asiste el temor
de que se vuelvan a repetir los bochornosos hechos que relatan ocurrieron en
París, para lograr el retorno de las niñas al país, se ponga toda clase de
talanquera y condicionamiento para que la madre y las hijas, abriguen la
esperanza de que por un instante, tengan un feliz encuentro y un mejor vivir.
Recábase que Jaime Ospina Sardi pone recurrentemente de presente que la madre
abandonó las hijas desde muy temprana edad, mas lo que muestran los hechos
probados, es que inicialmente hubo un acuerdo, el que posteriormente se
proyecta en la sentencia de separación de cuerpos por mutuo acuerdo y se
recoge luego como puntal para el divorcio.
Ahora bien. Entrando
un poco más en el estudio de la situación de las menores, encuéntrase que el
padre desde los albores de su existencia, les ha dado lo mejor de sí para
criarlas, educarlas, orientarlas, para fomentar en ellas unas disciplinas
propicias para un mejor desarrollo y porvenir; pero ello no significa que sea
lo mejor y apropiado para las niñas, ya que ciertamente se percibe la ausencia
de esfuerzos en pos de mantener la imagen de la madre dentro una moderada
discresión (sic); puede afirmarse que poco es lo hecho para fomentar el apego
que éstas y aquella tienen derecho a depararse. Maya, al ser entrevistada por
el Juzgado 19 de Familia muestra una profunda agresividad hacia la madre y se
vislumbra disminuída la escala de sus valores, porque ha primado más el
escándalo público que mínima voluntad para ceder y abrir paso a los
afectos".
(...)
"Es cierto que
en el sub-judice se cuenta con otros mecanismos judiciales, por cuyo sendero se
puedan hacer cumplir las normas que regulan los derechos de los padres y de las
niñas en la forma y términos que quedaron plasmadas en las sentencias de
separación de cuerpos y de divorcio, empero como ha sido solicitada como
mecanismo transitorio y se dan los supuestos fácticos y jurídicos a que hicimos
mención al iniciar las consideraciones; vale decir: se dirige contra un tercero
frente al cual la madre y las menores están en indefensión. Encuentra la Sala
que es del caso acceder en forma transitoria a la tutela de los derechos de las
menores y los correlativos de la madre, en cuanto que se debe dar estricto
cumplimiento a los mismos, mientras se define el proceso de regulación de
visitas donde muy seguramente quedarán definidas las visitas en el exterior y
respecto de las cuales guarda silencio el tan mentado acuerdo.
Puntualicemos algo
más. En lo que tiene que ver con la acción penal de fraude a resolución
judicial podría pensarse que este es otro mecanismo de defensa, pero se
considera que no es un medio eficaz para proteger el derecho fundamental
vulnerado, toda vez que la decisión final que allí se tome, si bien puede
implicar una sanción penal y pecuniaria contra el presunto responsable, no
evitaría una vulneración del derecho".
(...)
"Revisada la
actuación surtida ante la Delegada del Menor y la Familia, con ocasión de la
solicitud de la señora Ministra de Relaciones Exteriores, donde se pone en
conocimiento de la Procuraduría la situación vivida por la accionante; poniendo
de cara que aquel ente como encargado de la guarda de las decisiones
judiciales, debe proceder.
Dentro de la más
sana exégesis, el art. 277 de la Carta Constitucional, en verdad coloca en
manos de la Procuraduría el deber de velar por el cumplimiento de las
decisiones judiciales; pero cuando su ejecución esté en manos y al alcance de
los funcionarios o empleados a quienes les compete vigilar. Ella no tiene poder
sancionador punitivo, no coercitivo, ni policivo frente a los particulares;
para los agresores de las decisiones judiciales, cuando de este linaje se
trate, existen los mecanismos judiciales penales, tales como la investigación
por fraude a resolución judicial u otro de similar talante y para la activación
están legitimados todos los coasociados, como que todos tenemos la obligación
de poner en conocimiento de las autoridades los ilícitos de que nos enteramos.
Puestas así las
cosas, en el caso que nos ocupa, Jaime Ospina Sardi a quien se señala como
infractor de las sentencias es un tercero, alejado del radio de acción de la
Procuraduría y a ello agréguese que el eventual incumplimiento de las funciones
constitucionales no alcanzaría en este concreto caso a violar un derecho
fundamental constitucional. En armonía con lo dicho, no prospera la tutela en
su contra.
Empero, no está por
demás observar que los informes rendidos por la delegada con ocasión de su
intervención en el proceso de regulación de visitas, sólo lo han sido
informativo, que no evaluativo de la situación. Sin embargo, considera la Sala
que es loable la gestión de la delegada al servir de mediadora y prestar su
casa para propiciar el encuentro de la madre con las menores, pero tal
actuación parece desbordar los límites funcionales impuestos en el numeral 1º
del artículo 294 del Código del Menor y por el contrario sí se vislumbra
omisión cuando pone de manifiesto en la respuesta al apoderado que las
decisiones iniciales no se cumplen por falta de colaboración del señor Ospina,
porque ese aspecto no la exime de poner en conocimiento de las autoridades el
posible fraude a las resoluciones judiciales, por parte del particular. Esta
Sala se abstendrá de hacerlo porque en el expediente se encuentra copia de la
denuncia que por tales hechos formuló Sandra Fei.
En lo que atañe a
las actuaciones del Juez 19 de Familia, es menester expresar que por lo
decidido dentro de la acción de inconstitucionalidad por la H. Corte
Constitucional en sentencia del 1º de octubre del año que avanza, no es
procedente la tutela contra las decisiones judiciales y en ese tema esta Sala
fijó su posición, haciendo acopio de la providencia atrás citada".
Con apoyo en estas
razones, el Tribunal resolvió:
"1.- Tutelar
transitoriamente los derechos fundamentales de rango constitucional de las
menores Shani y Maya Ospina Fei, a tener relaciones personales y contacto
directo con su madre Sandra Fei, en las condiciones de tiempo y lugar señalados
en el acuerdo privado llevado a cabo entre los cónyuges y que hizo parte
integrante de la sentencia de separación de cuerpos y divorcio proferidas el 19
de mayo de 1982 y el 13 de marzo de 1989, por los jueces Octavo y Primero
Civiles del Circuito de esta ciudad, respectivamente y el correlativo derecho
de la madre en tal sentido y mientras se redefinen las pautas que en adelante
regirán las relaciones, los deberes y derechos de los progenitores frente a las
menores y en especial el régimen de visitas en el exterior, dentro del proceso
de regulación de visitas que cursa actualmente en el Juzgado 19 de Familia de
esta capital. Precísase que el ejercicio de los derechos tutelados se realizará
en el país que de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
2.- Ordenar al señor
Jaime Ospina Sardi, en su condición de padre de las menores a cumplir con el
mandato aquí establecido, so pena de incurrir, en caso de desacato, en sanción
de arresto de 30 días y multa de dos salarios mínimos mensuales, que se
impondrán si a ello hubiere lugar, mediante el trámite incidental legalmente
previsto.
3.- Para el
cumplimiento de lo aquí decidido, notifíquese telegráficamente a los
intervinientes en este procedimiento en las direcciones registradas y déjese
constancia en el expediente del resultado de las mismas.
4.- Los medios de
comunicación, de conformidad con el artículo 300 del Código del Menor, no
podrán realizar transmisiones o publicaciones de lo aquí decidido.
5.- Niégase la
tutela instaurada contra el señor Procurador General de la Nación y contra el
Juzgado 19 de Familia de esta ciudad.
6.- Compúlsense
copias del libelo con que se instauró esta tutela, de los autos dictados y las
pruebas practicadas durante su trámite y de esta providencia, y envíese a la
Procuraduría General de la Nación para los efectos indicados en las
consideraciones".
Segunda instancia
Impugnada la
decisión del Tribunal por ambas partes, correspondió resolver a la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la cual en fallo del 9 de febrero
de 1993, concedió transitoriamente la tutela modificando parcialmente el
ordinal primero del fallo de primera instancia, con base en las siguientes
consideraciones:
(...)
"Se advierte,
que a través de la acción de tutela no se puede pretender la custodia de las
hijas desconociéndose de paso las normas tanto sustanciales como
procedimentales que la legislación colombiana consagra para dicho trámite. Así
entonces, si la custodia ha sido asignada al padre de las menores por
decisiones judiciales en firme emanadas de jueces colombianos, como enfáticamente
lo expresan los hechos de que da cuenta esta acción, mal podría ahora, a través
de este mecanismo entrar a privársele de ella, por cuanto aunque se den las
circunstancias que narra la accionante para que éste pierda la custodia, como
ésta no opera de pleno derecho, se hace necesario que a través del proceso
adecuado con apoyo en las pruebas que acrediten su pérdida, se obtenga decisión
judicial que así lo determine".
(...)
"Otro tópico
bien diferente muestra las imputaciones que se hacen al padre de las menores,
al no permitirse por parte de éste, que respecto de ellas, se ejerza por su
madre los derechos de patria potestad y de visitas, en condiciones humanas
fundamentales, conforme se tiene establecido en normas especiales como son los
Tratados Internacionales, que en esta materia han sido debidamente suscritos
por Colombia y que prevalecen al orden interno que rige, derechos que por lo
demás vienen a ser correlativos de los que tienen las menores a ser visitadas,
orientadas, amadas y educadas por su madre, con quien pueden además compartir
momentos de sano esparcimiento y recreación, máxime cuando ha sido previamente
convenido por los ex-cónyuges la manera como se desarrollarán estas
actividades, acuerdos que se encuentran recogidos por sentencias que siguen
vigentes en su ejecución, por virtud de no obrar aún otra que contravenga lo
establecido en la separación de cuerpos y de divorcio proferidas por los jueces
colombianos.
La regulación de
visitas y permanencia de los hijos con el padre o la madre de cuyo cuidado se
hubiesen sacado (artículo 256 del C.C.), no debe entenderse como una potestad
que le permita a los padres someter a los hijos y al marido, imponer y ser
preferido frente a la madre, como lo era antes en la concepción tradicional,
derivada de la patria potestad y la potestad marital, en primer término porque
se trata de una institución jurídica, salvo excepciones, autónoma e
independiente de estos fenómenos. Y, en segundo lugar, porque dentro del actual
concepción familiar (basada ante todo en la unidad dentro de la diversidad,
igualdad y autonomía de sus miembros), el aspecto subjetivo de la visita
aparece como un derecho familiar de los padres, limitado en su contenido hasta
el punto que puede llegar a ser sustituído por "el interés superior del
menor" (art. 20 del Decreto 2737 de 1989, Código del Menor). Pues dado el
tratamiento actual de este último, no como objeto o sujeto pasivo de los padres
sino como persona con interés y autonomía funcional distintas a la de estos
últimos, el derecho de aquél ha de prevalecer aún a costa del derecho que
habría de corresponder a los padres, tal como ocurría por ejemplo, en aquella
situación irregular de abandono o de peligro cuando por la ruptura de los lazos
de pareja (por separación de hecho o derecho, divorcio, nulidad del matrimonio
o cualquier otro motivo) se afecta la salud física o mental del menor,
particularmente cuando con ella se intensifica la angustia y la incertidumbre de
su estado o se trata de influir en el menor con el propósito de suscitar
aversión o desapego hacia alguno de sus progenitores (art. 31, numeral 7 y
parágrafo 2º, Código del Menor citado).
Ahora, este es un
derecho de rango constitucional fundamental que necesariamente debe ser
protegido en favor de los menores.
La regulación de
visitas es reglada por la jurisdicción, con características de normatividad y
dirección continuada, lo que indica que, la convenida por los padres Ospina-
Sardi respecto de sus hijas, y recogida por las sentencias multicitadas,
conserva su vigencia entre tanto otra decisión judicial, que bien puede ser la
que se llegue a proferir por el Juez 19 de Familia en el proceso de regulación
de visitas referido, u otra que obedezca por ejemplo a una acción de custodia o
similar que instaure la madre, la modifiquen; pero mientras ello ocurra, es
procedente tutelar de manera transitoria este amparo, máxime si como
expresamente lo ha garantizado en varias oportunidades el gobierno italiano, las
menores pueden visitar a su madre en dicho país, con la seguridad de ser
regresadas a Colombia".
En la sentencia de la Corte Suprema se resolvió:
(...)
"Tutélanse
transitoriamente los derechos fundamentales de rango constitucional de las
menores SHANI y MAYA OSPINA FEI, en las condiciones de tiempo y lugar señaladas
en el acuerdo privado llevado a cabo entre los padres Ospina - Fei y que hizo
parte integrante de las sentencias de separación de cuerpos y de divorcio
proferidas el 19 de mayo de 1992 y 13 de marzo de 1989, por los Jueces Octavo y
Primero Civiles del Circuito de esta ciudad, respectivamente y el correlativo
derecho de la madre, en tal sentido, y mientras no exista decisión judicial que
los modifique, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva".
Fueron confirmados
los ordinales 2, 3, 4 y 5 de la parte resolutiva del fallo de primera
instancia.
Se revocó lo
dispuesto en el ordinal 6º de dicha parte resolutiva y en su lugar se dispuso
que no habría lugar a la compulsación de copias por no encontrar mérito para
ello.
Solicitada por ambas
partes la aclaración de la sentencia, la Corte Suprema, mediante providencia
del 4 de marzo de 1992, resolvió denegar la petición de la demandante,
manifestando que "al confrontar las premisas sentadas con el fallo
pronunciado el 9 de febrero del presente año y con las solicitudes de
aclaración y petición a que aluden los escritos presentados por la accionante
Sandra Fei, se observa que no existen conceptos o frases ininteligibles que
ofrezcan verdaderos motivos de duda, contenidos en su parte resolutiva o que
incidan en la misma".
La Corte Suprema de
Justicia no se refirió a la petición de aclaración hecha por el apoderado del
señor Ospina.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
Puesto que fue
seleccionada y repartida a la Sala Quinta de esta Corte de conformidad con lo
dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, goza ella de competencia para revisar las
decisiones judiciales proferidas al resolver sobre la acción de tutela en
referencia, según los artículos 86 y 241-9 de la Carta Política.
Procedencia
parcial de la acción. Tutela contra autoridades públicas.
Se interpuso la
acción de tutela simultáneamente contra dos autoridades públicas -Procurador
General de la Nación y Juez 19 de Familia de Santafé de Bogotá- y contra un
particular, el señor JAIME OSPINA SARDI, en nombre de la demandante y de sus
hijas menores.
La Corte
Constitucional debe referirse brevemente a la procedencia de la acción respecto
de cada uno de los demandados:
En el caso del
Procurador General de la Nación, el motivo de la demanda es su posible omisión
en lo concerniente al cumplimiento de decisiones judiciales, lo cual es
plenamente admisible, como lo ha reiterado la jurisprudencia.
En efecto,
tratándose de autoridades públicas, tanto sus actuaciones positivas como las
omisiones en que incurran pueden vulnerar o poner en peligro derechos
fundamentales, luego también la falta de actividad de un organismo o
funcionario, en cuanto implique lesión o amenaza de tales derechos, es pasible
de la acción de tutela, como lo acredita sin dejar lugar a inquietudes el
precepto constitucional que la consagra, al expresar que la protección
consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita
"actúe o se abstenga de hacerlo".
Pese a lo dicho, la
tutela contra el Procurador no podía prosperar en este caso, pues no aparece
probada en el proceso la omisión que se le imputa.
Tutela contra
providencias judiciales. Autonomía funcional del juez
En lo referente al juez
de Familia ante el cual se tramitó el proceso de modificación al régimen de
visitas, también habría sido procedente la tutela en cuanto autoridad pública,
de no ser porque el fundamento invocado en la demanda para pedir el amparo se
hizo recaer única y exclusivamente sobre la materia misma de la decisión que a
dicho funcionario correspondía adoptar, motivo éste que la hacía del todo
improcedente.
Se reitera lo dicho
por esta Corte en Sentencia No. 543 del 1º de octubre de 1992:
(...)
"El principio
democrático de la autonomía funcional del juez, hoy expresamente
reconocido en la Carta Política, busca evitar que las decisiones judiciales
sean el resultado de mandatos o presiones sobre el funcionario que las adopta.
Aún cuando el superior jerárquico debe efectuar el estudio de una sentencia
apelada o consultada (artículo 31 de la Constitución), aquél no está autorizado
por las disposiciones sobre competencia funcional para impartir órdenes a su
inferior respecto al sentido del fallo, sino que, en la hipótesis de hallar
motivos suficientes para su revocatoria, debe sustituir la providencia dictada
por la que estima se ajusta a las prescripciones legales pero sin imponer su
criterio personal en relación con el asunto controvertido.  De ningún modo se
podría preservar la autonomía e independencia funcional de un juez de la
República si la sentencia por él proferida en un caso específico quedara
expuesta a la interferencia proveniente de órdenes impartidas por otro juez
ajeno al proceso correspondiente, probablemente de especialidad distinta y,
además, por fuera de los procedimientos legalmente previstos en relación con el
ejercicio de recursos ordinarios y extraordinarios.
Téngase  presente
que en el Estado de Derecho no son admisibles las atribuciones implícitas ni
las facultades de alcance indeterminado,  lo cual equivale al rechazo del acto
proferido por quien carece de autoridad previa y claramente definida por norma
positiva para actuar en la materia correspondiente (artículos 6º, 122 y 123 de
la Constitución).
De este postulado se
concluye con facilidad que en el campo de la administración de justicia quien
cumpla tan delicada función pública únicamente puede hacerlo revestido de
jurisdicción y competencia.  Ya que la segunda tiene a la primera por
presupuesto, si falta la jurisdicción tampoco se tiene la competencia para
fallar en el caso concreto.
Como se puede
advertir, habiendo establecido el Constituyente jurisdicciones autónomas y
separadas (Título VIII de la Constitución) y puesto que el funcionamiento de
ellas ha de ser desconcentrado y autónomo (artículo 228 de la Carta), no encaja
dentro de la preceptiva fundamental un sistema que haga posible al juez, bajo
el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción Constitucional, penetrar
en el ámbito que la propia Carta ha reservado a jurisdicciones como la
ordinaria o la contencioso administrativa a  fin de resolver puntos de derecho
que están o estuvieron al cuidado de estas. Considerar que semejante opción se
aviene a lo preceptuado por la Carta, tanto vale como aceptar que ésta consagró
jurisdicciones jerarquizadas, lo cual no encuentra sustento en la normatividad
vigente.
Aunque se admitiera,
en gracia de la discusión, que, a pesar de las razones enunciadas, fuera
procedente la acción de tutela para que un juez impartiera órdenes a otro en
relación con las providencias proferidas por su Despacho, tal posibilidad de
todas maneras resultaría contraria al espíritu y al mandato del artículo 86 de
la Constitución, pues reñiría con su carácter inmediato, en cuanto la
orden habría de retrotraerse necesariamente al proceso culminado, con la
inequívoca  consecuencia de la invalidación, total o parcial, de etapas
anteriores a la adopción del fallo, prolongando indefinidamente la solución del
litigio.
No es posible
establecer con precisión qué clase de órdenes podrían darse en estos casos, lo
cual implica que en cabeza de los jueces de tutela, si en efecto gozaran
constitucionalmente  del poder que les atribuyen las normas demandadas, se habrían
concentrado ilimitadas atribuciones, en ejercicio de las cuales estarían
autorizados para invadir los procesos que se tramitan en las diferentes órbitas
de la jurisdicción, horadando y destruyendo el esquema que la ley por mandato
de la Carta (artículos 29 y 150, numeral 2) ha establecido para cada uno de
ellos. La gama de posibilidades es muy amplia, pues sobre el supuesto, no
aceptado por la Corte, de que las sentencias  son vulnerables a la acción de
tutela, ésta no encontraría linderos en relación con los distintos momentos
procesales que antecedieron al fallo y, por ende, las perspectivas de revisión
de lo actuado cubrirían desde la reiniciación del proceso, a partir de la
primera instancia, hasta la corrección de lo resuelto de fondo en la sentencia
definitiva, pasando por eventuales modificaciones de providencias intermedias,
cumplidas o no, y de sentencias que fueron objeto de recursos, así como la
declaración de nulidades, a todo lo cual se agregaría, en sede de tutela, la
resolución inicial, la impugnación del fallo  proferido en la primera instancia
y, además, la eventual revisión por parte de la Corte Constitucional.  En cada
una de estas etapas podrían producirse  decisiones contrarias y, en
consecuencia, lejos de alcanzarse la finalidad de una justicia  efectiva tal
como lo ordena la Constitución (Preámbulo y artículos 2º, 29 y 228), se
generaría la confusión en las relaciones jurídicas y, por consecuencia,
desaparecería  todo asomo de orden justo".
"...no está
dentro de las atribuciones del juez de tutela la de inmiscuirse en el trámite
de un proceso judicial en curso, adoptando decisiones paralelas a las que
cumple, en ejercicio de su función, quien lo conduce, ya que tal posibilidad
está excluida de plano en los conceptos de autonomía e independencia
funcionales (artículos 228 y 230 de la Carta), a los cuales ya se ha hecho
referencia.
De ningún modo es
admisible, entonces, que quien resuelve sobre la tutela extienda su poder de
decisión hasta el extremo de resolver sobre la cuestión litigiosa que se debate
en un proceso, o en relación con el derecho que allí se controvierte.
No puede, por tanto,
proferir resoluciones o mandatos que interfieran u obstaculicen diligencias
judiciales ya ordenadas por el juez de conocimiento, ni modificar providencias
por él dictadas, no solamente por cuanto ello representaría una invasión en la
órbita autónoma del juzgador y en la independencia y desconcentración que
caracterizan a la administración de justicia (artículo 228 C.N.), sino porque,
al cambiar inopinadamente las reglas predeterminadas por la ley en cuanto a las
formas propias de cada juicio (artículo 29 C.N.), quebrantaría abierta y
gravemente los principios constitucionales del debido proceso.  Lo anterior sin
tener en cuenta la ostensible falta de competencia que podría acarrear la
nulidad de los actos y diligencias producidos como consecuencia de la decisión
con los consiguientes perjuicios para las partes, la indebida prolongación de
los procesos y la congestión que, de extenderse, ocasionaría esta práctica en
los despachos judiciales".
En el caso presente,
se pretendía por el apoderado de la demandante que se hiciera valer la tutela
para condicionar la determinación judicial mediante la cual habría de
establecerse el régimen de visitas entre madre e hijas, a lo cual no podían
acceder los tribunales de instancia ni tampoco esta Corte, por cuanto de haber
sido así se habría desconocido abiertamente la autonomía funcional del juez,
protegida por los artículos 228 y 230 de la Constitución Política como elemento
sustancial del ordenamiento jurídico colombiano.
Por otra parte, como
lo expresó con acierto la Corte Suprema de Justicia, también era improcedente
la acción entablada contra el Juez 19 de Familia de Santafé de Bogotá en
relación con las providencias por él proferidas para solicitar una serie de
garantías, en su criterio necesarias para fijar el régimen de visitas,
pretensión ésta cuya prosperidad significaría desconocimiento de la cosa
juzgada constitucional definida por esta Corte en el mencionado fallo, por el
cual se declararon inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de
1991.
Aquí no podía
hablarse de omisión por parte del fallador, ni tampoco se lo podía sindicar de
haber incurrido en vías de hecho que hicieran aplicable la acción de tutela
para restaurar el derecho vulnerado.
Improcedencia
del derecho de petición dentro de procesos judiciales
Ahora bien, la Corte
Constitucional no encuentra que el citado juez hubiese desconocido el derecho
de petición de la accionante, primero por cuanto en la demanda no se precisa el
motivo de la alegada violación y segundo porque en el expediente no existe
prueba alguna al respecto, como también lo indica el fallo de la Corte Suprema.
A lo anterior debe
añadirse que el derecho de petición no puede invocarse para solicitar a un juez
que haga o deje de hacer algo dentro de su función judicial, pues ella está
gobernada por los principios y normas del proceso que aquél conduce. Las partes
y los intervinientes dentro de él tienen todas las posibilidades de actuación y
defensa según las reglas propias de cada juicio (artículo 29 C.N.) y, por
tanto, los pedimentos que formulen al juez están sujetos a las oportunidades y
formas que la ley señala. En ese contexto, el juez, en el curso del proceso,
está obligado a tramitar lo que ante él se pida pero no atendiendo a las
disposiciones propias del derecho de petición, cuyos trámites y términos han
sido previstos en el Código Contencioso Administrativo para las actuaciones de
índole administrativa, sino con arreglo al ordenamiento procesal de que se
trate. A la inversa, las funciones de carácter administrativo a cargo de los
jueces, dada su naturaleza, sí están sometidas a la normativa legal sobre
derecho de petición, tal como resulta del artículo 1º del Código adoptado
mediante Decreto 01 de 1984.
Tutela contra
particulares. Concepto de indefensión
Muy distinto es el
caso del padre de las menores, contra quien sin lugar a dudas cabía la acción
de tutela intentada, a pesar de no hallarse revestido de autoridad pública.
Está bien definido
por la Constitución y por la jurisprudencia que este mecanismo protector de los
derechos fundamentales puede ser usado en relación con particulares en los
casos que la ley lo indique, "...respecto de quienes el solicitante se
halle en estado de subordinación o indefensión".
Entiende esta Corte
que la subordinación alude a la existencia de una relación jurídica de
dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus
patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos
del establecimiento al que pertenecen, en tanto que la indefensión, si
bien hace referencia a una relación que también implica la dependencia de una
persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada
de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de naturaleza
fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa,
entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o
amenaza de que se trate.
En torno a dicho
concepto ha expresado la Corte Constitucional:
"La situación
de indefensión a que alude el numeral noveno del artículo 42, significa que la
persona que interpone la tutela carezca de medios de defensa contra los ataques
o agravios que, a sus derechos constitucionales fundamentales, sean realizados
por el particular contra el cual se impetra.
El estado de
indefensión o impotencia se analizará teniendo en cuenta las circunstancias del
caso concreto, de las personas involucradas y de los hechos relevantes
(condiciones económicas, sociales, culturales, antecedentes personales, etc.).
Evidentemente, el
concepto de indefensión es relacional. Esto significa que el estado de
indefensión en que se encuentra el ciudadano en relación con otro particular
habrá que determinarlo de acuerdo al tipo de vínculo que exista entre
ambos". (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-573. Sala Primera de
Revisión. 28 de octubre de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Ciro Angarita Barón).
En el caso sometido
a revisión, es evidente que existe subordinación de las hijas -en cuyo nombre
actúa la madre al incoar la tutela- respecto de Jaime Ospina Sardi, quien es su
padre y, además de la Patria Potestad, ejerce su custodia y el cuidado personal.
Sandra Fei, en
cambio, no se halla subordinada a Jaime Ospina. Al vínculo matrimonial se puso
fin mediante divorcio y se definió con antelación a él la separación de
cuerpos. Pero debe insistirse en que, así existiera entre las partes un
matrimonio vigente, la potestad marital -cuya naturaleza subordinante era
innegable- es una institución excluída del ordenamiento jurídico colombiano
desde la expedición del Decreto 2820 de 1974. La relación entre esposos es entendida
hoy, a la luz de la Constitución Política, dentro de los conceptos de igualdad
de derechos y deberes, recíproco respeto y mutua cooperación para el logro de
los fines familiares (artículos 42 y 43 C.N.).
Empero, un análisis
de los hechos concretos que han caracterizado las relaciones entre Jaime Ospina
y Sandra Fei en lo concerniente al derecho que ésta tiene al contacto personal
con sus hijas, ha permitido concluir a la Corte Constitucional, como había
acontecido en los tribunales de instancia, que a ese respecto se da una nítida
indefensión de la señora Fei ante su antiguo cónyuge. Aunque se trata de un
elemento de gran importancia en el caso que nos ocupa, no es la residencia de
la madre en otro Estado el factor decisivo para que se pueda colegir esa falta
de posibilidades de defensa ante el padre de las niñas, sino que debe tenerse
presente, en concurrencia, el actual y efectivo ejercicio paterno del cuidado y
la custodia personal de las menores, la probada resistencia de Ospina a
reconocer los derechos de la madre y la secuencia de situaciones y
circunstancias que la han apartado física y espiritualmente de sus hijas, casi
todas provenientes de la tozuda posición asumida por el progenitor, según lo
establecido en el proceso.
Además, están de por
medio derechos fundamentales de las niñas, cuya protección prevalece según lo
dispuesto en el artículo 44 de la Carta.
Exclusión de
las "influencias" como causa del desconocimiento de derechos
fundamentales
Se alega en la
demanda que la señora Fei se vió forzada a trasladarse fuera del territorio
colombiano para poder trabajar, a raíz de las presiones e influencias ejercidas
por su exmarido y por los parientes consanguíneos y civiles de éste.
La Corte
Constitucional no considera responsable esta afirmación del apoderado, pues
resulta del todo imposible concebir la magnitud de la influencia planteada, por
poderosa que fuese, como suficiente y capaz para dominar de manera absoluta el
mercado laboral colombiano e impedir mediante ella toda vinculación de trabajo
para la demandante dentro del territorio.
Al resolver un caso
presentado en similares términos, la Corte Constitucional puntualizó algunos
criterios que se hace necesario reiterar en este proceso:
"Ejercer
influencia sobre un individuo o colectividad conlleva la posibilidad actual,
real, eficiente e idónea de disponer de medios que permitan inclinar su
voluntad en favor de los intereses, los deseos o los propósitos de quien
influye; significa entonces que la persona, natural o colectiva, sobre la que
se actúa debe ser susceptible de identificación para así llegar a concluir que
sobre ella se ha ejercido una coacción capaz de doblegar su autonomía, y que
por lo mismo podría ser ilegal.  Es necesario, para que pueda predicarse la
existencia de semejante relación, no solo identificar a la persona o entidad
que realiza la actividad de influjo (sujeto activo) sino,  además, establecer
sobre quién se ejerce (sujeto pasivo) y concretar que lo decidido o resuelto
(objeto o materia de influencia) se debe a la efectividad del influjo y no a
motivos diferentes". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión.
Sentencia No. T-515 del 11 de septiembre de 1992).
En otro aparte de la
demanda se sostiene que las sentencias de los jueces colombianos sobre el caso
continúan sin aplicación, pese a estar vigentes, por la injerencia de los
"circulos familiares y amistosos" del señor Ospina en el país.
La Corte hará caso
omiso de estas afirmaciones para los efectos del fallo pero estima necesario
llamar la atención del abogado autor de ellas, el doctor MARCO ANTONIO VELILLA
MORENO, respecto a la gravedad de sus apreciaciones, en modo alguno probadas
dentro del proceso, y subrayar la impertinencia e inconducencia de elementos
como los enunciados para los fines de defender una causa en Derecho.
Derecho
inalienable y mutuo a las relaciones personales entre padres e hijos
De la naturaleza
humana se desprende inevitablemente el derecho de padres e hijos a establecer y
conservar relaciones personales entre sí. Ese derecho comprende las distintas
manifestaciones de recíproco afecto, el continuo trato y la permanente
comunicación, que contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y
legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre, cuyo fundamento no
está ligado a la subsistencia del vínculo matrimonial ni a la vida en común de
los padres, ni depende tampoco -tratándose de matrimonios disueltos- de si se
tiene a cargo o se carece de la custodia de los menores.
Así lo entendió el
legislador desde la expedición del Código Civil en cuyo artículo 256 se dijo:
"Al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por
eso se prohibirá visitarlos con la frecuencia y libertad que él juzgare
convenientes".
Esta Corte quiere
subrayar con énfasis que los derechos de los hijos no pueden estar supeditados
a los conflictos y problemas suscitados entre sus progenitores,
independientemente de quién los haya provocado y de las motivaciones que animen
las posiciones personales antagónicas entre ellos. Aunque sea éste un fenómeno
de diaria ocurrencia cuyas nefastas repercusiones padece la sociedad
colombiana, ha de decirse que, en el plano de lo racional, los mayores no gozan
de autoridad ni de legitimidad para imponer a los menores el fardo de sus propias
desavenencias.
Considera la Corte
que todo intento de frustrar en los niños las naturales tendencias de afecto,
respeto y consideración hacia ambos padres, en igualdad de condiciones y
posibilidades, constituye grave atentado contra los más sagrados principios
morales y jurídicos. A juicio de esta Corporación, el padre o la madre que
influye en su hijo contra el otro de los progenitores así como el que crea
entre ellos barreras y distancias -físicas o morales- obra contra la naturaleza
y cercena la más genuina expresión espiritual de la persona, por lo cual comete
una incalificable falta contra la familia y contra la sociedad que no puede
quedar impune ante el Derecho.
La Constitución no
ha sido ajena a estos valores, deducidos de la dignidad del ser humano y, en
consecuencia, estatuye entre sus principios fundamentales el plasmado en el
artículo 5º: "El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía
de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como
institución básica de la sociedad".
Por su parte, el
artículo 42 eiusdem establece en el inciso 3º que las relaciones familiares se
basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto
recíproco entre sus integrantes. Ni aquélla ni éste pueden hacerse realidad en
un clima de resentimiento y contradicciones que sacrifique al hijo para
satisfacer la egoísta defensa del interés personal de cada uno de los padres.
El inciso 4º del
mismo artículo prescribe que cualquier forma de violencia -ella puede ser moral
o material- se considera destructiva de la familia, de su armonía y unidad, y
será sancionada conforme a la ley.
La mujer y el
hombre, según el artículo 43 de la Carta, tienen iguales derechos y
oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de
discriminación.
El artículo 44 de la
Constitución Política consagra, entre otros derechos fundamentales de los
niños, los de "tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y
amor (...) y la libre expresión de su opinión". Establece además que los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.
Por su parte el
artículo 93 de la Carta dispone que los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso que reconocen los derechos humanos y que prohiben
su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno, a lo
cual agrega que los derechos y deberes constitucionales se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados
por Colombia.
Para la Corte resulta
indispensable, a la luz del enunciado precepto, verificar cuál es el sentido de
la normatividad proveniente de los pactos internacionales alusivos al tema, con
el objeto de aplicar sus dictados al caso en estudio.
Uno de tales
tratados, aprobado por el Congreso de Colombia mediante la Ley 12 del 22 de
enero de 1991 y ratificado el 27 de febrero del mismo año, es la Convención
sobre los Derechos del Niño, que se adoptó por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. En su artículo 9º establece:
"Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra
la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en interés superior
del niño.  Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por
ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por
parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una
decisión acerca del lugar de residencia del niño". (Subraya la Corte).
El apartado 3 de la
norma en cita dispone:
"Los Estados
Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de
modo regular, salvo si
ello es contrario al interés superior del niño". (subrayado fuera de
texto).
Por su parte, el
artículo 10 de la nombrada convención, prescribe:
"Artículo 10.
1. De conformidad
con la obligación que incumbe a los Estados Partes a tenor de lo dispuesto en
el párrafo 1 del artículo 9, toda solicitud hecha por un niño o por sus
padres para entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de la
reunión de la familia será atendida por los Estados Partes de manera
positiva, humanitaria y expeditiva.
(...)
2. El niño cuyos
padres residan en estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente,
salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos
directos con ambos padres.  Con tal fin y de conformidad con la obligación
asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 9, los
Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de
cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país...".
La Declaración
Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 1º de diciembre de 1948, estipula en su artículo 16,
numeral 1, que los hombres y mujeres tienen derecho a fundar una familia y que
"...disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio" (se subraya).
Un análisis de la
preceptiva en cuestión lleva necesariamente a concluir, como lo hace esta
Corte, que los mandatos constitucionales relativos a la familia consagran de
manera directa y determinante el derecho inalienable de los niños -aún los de
padres separados- a mantener relaciones personales y contacto directo con sus
dos progenitores.
La Corte no vacila
en calificar de fundamental este derecho, aplicando la expresa
referencia del artículo 44 de la Carta Política. Aun si en gracia de discusión
él se estimara no comprendido dentro del derecho genérico a tener una familia y
a no ser separado de ella, habría de concluirse necesariamente, considerada su
materia, que se trata de una prerrogativa autónoma derivada de la naturaleza
racional del hombre y tutelable con arreglo al artículo 94 de la Constitución,
que dice: "La enunciación de los derechos y garantías contenidas en la
Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse
como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren
expresamente en ellos".
Pero, además, no
puede olvidarse que las garantías constitucionales y en especial los derechos
fundamentales no pueden reducirse a la letra de los preceptos incluidos en el
texto de la Carta sino que, por expreso mandato suyo ya aludido en este fallo,
al orden interno se incorporan con carácter prevalente las cláusulas de los
tratados y convenios internacionales que reconocen los derechos humanos,
siempre que hayan sido ratificados por Colombia. Las transcripciones que
anteceden muestran con meridiana claridad la exacta previsión internacional de
situaciones como las aquí examinadas.
No puede perderse de
vista que el derecho en referencia es de doble vía, es decir que, si se
reconoce a los hijos, de consiguiente existe para ambos padres en igualdad de
condiciones, razón por la cual no puede admitirse que se entienda fundamental
para los menores y accesorio para los mayores, entre otras razones porque
semejante interpretación llevaría a desnaturalizar el concepto.
Obviamente, esta
característica implica el deber correlativo y mutuo que tienen ambos padres en
el sentido de no obstaculizar el uno al otro el ejercicio de su correspondiente
derecho. Toda persona está obligada por la Constitución a respetar los derechos
ajenos y a no abusar de los propios (art. 90), máxime si aquellos son los de
los niños, que tienen preferencia ante los de otros (art. 44 C.N.); y lo están
los cónyuges con mayor razón cuando viven separados si se tienen en cuenta las
graves perturbaciones sicológicas que ocasionaría a los menores, en
circunstancias de suyo difíciles, una conducta contraria a los normales
sentimientos de amor filial.
Estamos, pues,
frente a un derecho fundamental, intrínseco a la naturaleza humana, que no
puede ser entorpecido por autoridad alguna ni por los particulares, ni siquiera
por aquel de los padres separados que conserva el cuidado y la custodia de los
menores, pues el cumplimiento de los deberes que esa responsabilidad impone no
implica autorización legal para adoptar decisiones en perjuicio o amenaza de
derechos fundamentales.
Los enunciados
convenios internacionales y la legislación colombiana únicamente consagran
excepción a este principio cuando está de por medio el interés superior del
niño deducido con arreglo a la ley, es decir, en aquellos casos en que se
pruebe judicialmente que el contacto del menor con alguno de sus progenitores
puede causarle daño físico o moral. Pero no habiéndose probado tan excepcional
circunstancia, está por encima de cualquier consideración el fin constitucional
de garantizar los derechos esenciales del menor, en especial el de conocer a
sus padres y relacionarse con ellos sin interferencias, así como el de crear y
fortalecer lazos de afecto, confianza y respeto exentos de toda discriminación.
Necesidad de
circunscribir la tutela a los fines que le son propios
Observa la Corte que
en el caso sublite ha sido incoada la acción de tutela con varios propósitos,
no todos los cuales son susceptibles de lograr mediante este procedimiento
extraordinario. Así, por ejemplo, buscó el apoderado de la accionante obtener
por esta vía resolución judicial sobre la custodia personal de las niñas, y en
relación con el cumplimiento del acuerdo celebrado entre los ex-cónyuges, así
como en lo tocante al régimen de visitas, todo junto con el derecho de la madre
al contacto personal con sus hijas.
De nuevo es
imprescindible subrayar que la acción prevista en el artículo 86 de la Carta no
tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el
de sustituír los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales
que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar
determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en
juego. La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.
Reitérase en este
punto, por lo que atañe a las relaciones de familia, lo ya dilucidado por la
Corte en Sentencia No. T-202 del 26 de mayo de 1993, que halló improcedente la
acción de tutela intentada por una abuela materna para despojar al padre de la
Patria Potestad y de la custodia y cuidado personal de su hijo. Allí se indicó
que, por la trascendencia de una decisión como esa y en especial por tocar con
delicados aspectos en relación con los derechos del menor, "...no puede
ser adoptada sin consideración ponderada de los hechos y circunstancias que
rodean el caso, y menos todavía sin sujeción a las reglas del debido proceso
(art. 29 C.N.)".
Se agregó que toda
inhabilidad física o moral de uno de los padres para privarlo de cualquiera de
sus derechos y responsabilidades respecto de su hijo debe ser probada
judicialmente siguiendo los procedimientos definidos en la ley.
Cae bajo la
responsabilidad ineludible del juez la tarea previa de verificar en cada caso
si procedería una acción de tutela pese a existir otros medios judiciales aptos
y expresamente definidos para la efectividad de un determinado derecho, lo cual
únicamente es factible en presencia de inminente e irremediable perjuicio.
En el asunto que nos
ocupa encontramos que los señores JAIME OSPINA y SANDRA FEI celebraron unos
acuerdos privados, luego elevados a escritura pública, mediante los cuales, en
lo que interesa a este proceso, se convino:
"Cláusula
Tercera. Guarda y cuidado de las hijas comunes.  Sin perjuicio de la
patria potestad, que será ejercida conjuntamente por ambos cónyuges, la
custodia y el cuidado personal de las hijas menores, SHANI y MAYA, quedan
confiadas al padre.  No obstante, los cónyuges posteriormente podrán decidir de
común acuerdo que dicha custodia sea ejercida por la madre cuando fuere más
conveniente para las niñas o si ellas voluntariamente así lo solicitan".
(...)
"Cláusula
Octava. En caso de que el cónyuge que tenga la custodia y el cuidado personal
de las hijas contraiga nuevo matrimonio, dicha custodia y cuidado pasarán al
otro cónyuge, a menos que se tome otra decisión de común acuerdo.  En caso de
que ambos cónyuges contraigan nuevo matrimonio, deberán establecer de mutuo
acuerdo cuál tendrá la custodia y cuidado personal de las hijas".
Estos acuerdos, como
aparece probado, fueron acogidos en las sentencias de separación de cuerpos,
proferida por el Juez Octavo Civil del Circuito de Bogotá el 19 de mayo de 1982,
y de divorcio, pronunciada por el Juez Primero Civil del Circuito de Bogotá el
día 13 de marzo de 1989.  En el numeral 3º de la parte resolutiva de esta
última providencia se lee:
(...)
"TERCERO.
MANTIENENSE, en todo su rigor, los pactos celebrados por dichos señores JAIME
OSPINA SARDI y SANDRA FEI OLIVI DE OSPINA sobre disolución y liquidación de la
sociedad conyugal que habían constituido por el matrimonio de que se divorcian,
sin perjuicio de terceros, por medio de la escritura pública número dos mil
doscientos noventa y cinco (2295) otorgada ante la Notaría Veintidós (22) del
Círculo de Bogotá; el pacto privado de dichos consortes, infechado pero
precedente a dicha escritura y a la sentencia de separación de cuerpos y todos
los efectos de esta sentencia, proferida el diecinueve (19) de mayo de mil
novecientos ochenta y dos (1982) por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de
Bogotá, cuyas propias estipulaciones deberán cumplir los cónyuges OSPINA SARDI
y FEI OLIVI en el futuro, en cuanto a patria potestad, crianza, educación y
sostenimiento de las menores SHANI y MAYA OSPINA FEI".
Es claro que los
acuerdos celebrados por los señores JAIME OSPINA y SANDRA FEI fueron elevados a
la categoría de sentencia judicial y que, de configurarse la causal de pérdida
de la custodia y guarda de las niñas por nuevo matrimonio de quien la ejerce,
en los términos de dichos pactos, tales responsabilidades deben pasar al otro
de los padres, a menos que se tome decisión distinta por mutuo acuerdo. Aunque
ha señalado la jurisprudencia de esta Corte que en determinadas circunstancias
la acción de tutela puede proceder para que se cumpla una sentencia judicial,
si el incumplimiento acarrea violación de derechos fundamentales, ello
únicamente acontece cuando no existe otro medio idóneo para lograrlo y, desde
luego, cuando el ordenamiento jurídico no exige determinados trámites para
obtener el propósito que se persigue.
Pues bien, el
decreto 2272 de 1989 por el cual se creó la jurisdicción de familia, estableció
en el artículo 5, literal d):
"Artículo 5º. Competencia.
Los jueces de familia conocen de conformidad con el procedimiento señalado en
la ley, de los siguientes asuntos.
En única instancia.-
(...)
d) De la custodia y
cuidado personal, visita y protección legal de los menores".
Mal podrían los
jueces de tutela en sus sentencias ni la Corte Constitucional al revisarlas,
inmiscuirse en dicho asunto, propio de la competencia de los jueces de familia,
y por ende no es este el mecanismo idóneo para transferir la custodia y cuidado
de unos menores, sin tener en cuenta múltiples circunstancias que deberán ser
cuidadosamente analizadas en el proceso.  Para hacer valer la cláusula octava
de los acuerdos sería preciso iniciar, como acertadamente lo señala la Corte Suprema
de Justicia, un juicio de revisión de la custodia y cuidado personal de los
hijos, demostrando, por los medios probatorios adecuados, la ocurrencia de los
hechos que a la luz de las previsiones normativas, dan lugar a ella. Existe
indudablemente, entonces, otro medio de defensa judicial.
Repárese, por otra
parte, en que no pueden considerarse dentro de un mismo trámite procesal, menos
todavía si es preferente y sumario como el que nos ocupa -contemplado por la
Constitución exclusivamente para garantía inmediata de los derechos
fundamentales-, pretensiones simultáneas relativas al cuidado y custodia del
menor, al régimen de visitas y al derecho de mantener relaciones personales y
afectivas entre un padre separado y sus hijos. De los enunciados derechos tan
sólo el último puede ser amparado en el caso concreto mediante la tutela,
habida consideración de su naturaleza propia y del carácter fáctico de las
eventuales violaciones o amenazas que pueden afectarlo o hacerlo nugatorio,
como acontece en el proceso que se revisa, en cuanto la regulación judicial de
visitas ha sido desbordada por los hechos como medio eficaz para obtener su
plena garantía.
Reitérase, además,
que el Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor) establece en el artículo 31 los
casos en que se considera que un niño se encuentra en situación de abandono o
de peligro, en los cuales puede ser pertinente una determinación sobre la
custodia.
Señala dicha norma
en su numeral 7º:
"Artículo 31.
Un menor se encuentra en situación de abandono o de peligro cuando:
(...)
7º. Cuando su salud
física o mental se vea amenazada gravemente por las desavenencias entre la
pareja, originadas en la separación de hecho o de derecho, en el divorcio, en
la nulidad del matrimonio o en cualquiera otros motivos".
Y agrega el
parágrafo 2º del mismo precepto:
"Parágrafo 2º.
Para efectos de la situación prevista en el numeral séptimo del presente
artículo, se consideran como agravantes aquellos comportamientos de los padres
que al intensificar la angustia y la incertidumbre inherentes a esta situación,
vayan en detrimento del menor. Igualmente constituye agravante el que
cualquiera de los padres antes o después de la separación, del divorcio o de la
nulidad del matrimonio, traten de influir en el menor con el propósito de
suscitar aversión o desapego hacia alguno de sus progenitores".
Corresponde al
Defensor de Familia declarar las situaciones de abandono o de peligro previo el
correspondiente proceso investigativo; en la resolución en que se declare a un
menor abandonado o en peligro se podrá ordenar, entre las medidas de
protección, la de atribuir la custodia o cuidado personal al pariente más
cercano en condiciones de ejercerlos.  Esta es una medida provisional que
deberá ser decidida en forma definitiva por el juez de familia, quien tiene la
competencia plena para resolver lo relativo a la custodia y cuidado de los
menores.
Es entonces la
custodia y cuidado un derecho-deber de índole legal,  que escapa al control por
vía de la acción de tutela por cuanto, según se observa, tiene asignados unos
procedimientos especiales y unos jueces competentes para resolver sobre su
determinación, ejercicio y regulación.
Existe también el
régimen de visitas, que tiene aplicación en el caso de padres separados y cuyo
fundamento radica en asegurar a aquel de los progenitores que no tiene a su
cargo la custodia y cuidado personal de sus hijos una manera práctica de verlos
con regularidad, según las definiciones que haga el juez competente.
El régimen de
visitas busca facilitar a padres e hijos la relación personal entre ellos,
mediante la fijación de condiciones que deben consultar en equidad la mutua
conveniencia y las características del caso concreto, de manera que todos
tengan certidumbre acerca del derecho que asiste al progenitor que no convive
con los menores y de las correlativas obligaciones del otro.
En el proceso que
convoca la atención de esta Corte, el cual gira precisamente alrededor del
conflicto creado entre dos esposos separados respecto de las relaciones
personales entre uno de ellos y los hijos comunes, existía un régimen de
visitas acordado entre los esposos y judicialmente aprobado, cuya revisión se
adelantaba simultáneamente con el trámite de la acción de tutela. Con
posterioridad al fallo de la Corte Suprema que se revisa y antes de la presente
sentencia, se profirió por el Juzgado 19 de Familia de Santafé de Bogotá la
providencia calendada el 14 de abril de 1993, por la cual se reglamentaron
"las visitas en favor (sic) de las menores Shany y Maya Ospina Fei por
parte de la demandada, Sandra Fei".
Las razones
expuestas sobre autonomía funcional de los jueces e improcedencia de la tutela
contra resoluciones judiciales impiden que esta Corporación entre a considerar
la materia misma del proveído últimamente mencionado, por lo cual el amparo que
se concede en los términos del artículo 86 de la Carta Política no recae sobre
dicha determinación judicial, ni la modifica, ni obliga a su revisión.
En efecto, además de
la anotada inaplicabilidad de la acción de tutela para tales fines, no
considera la Corte que en este caso se trate de definir la bondad u oportunidad
del régimen de visitas pues la violación y amenaza de los derechos
fundamentales de la petente y de sus hijas tiene origen en la actitud y
conducta del padre de éstas, según pasa a examinarse, es decir, en factores de
hecho y no en providencia judicial alguna.
Del voluminoso
expediente conocido por la Corte -compuesto por documentación en gran parte
innecesaria para los fines de resolver sobre el asunto planteado en sede de
tutela- ha podido concluirse, como también lo hicieron el Tribunal Superior de
Santafé de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia con base en motivos diversos,
que hay lugar a conceder la protección solicitada, aunque circunscribiéndola al
derecho que tienen la madre y sus hijas a entablar y mantener, sin obstáculos,
relaciones interpersonales y contacto directo.
En otros términos, a
juicio de esta Corporación, es necesario impartir una orden judicial clara y
terminante al señor Jaime Ospina Sardi para que se abstenga definitivamente de
impedir, como lo viene haciendo por distintos medios, el natural y espontáneo
acceso de Sandra Fei a sus hijas menores.
Los elementos
probatorios aportados al proceso acreditan plenamente que la conducta del
demandado a este respecto se ha venido desarrollando en abierta violación a
claros principios constitucionales.
Está demostrado,
merced a los testimonios del Embajador de Italia en Colombia, del padre de la
petente y de la institutriz de las niñas Ospina-Fei durante veintiún meses,
entre otras declaraciones de testigos evaluadas por los tribunales de instancia
y por esta Corte, que la situación actual de la señora Sandra Fei respecto de
sus hijas y el conjunto de las relaciones entre ellas y con el padre, por
causas en gran parte imputables a la obstinada conducta de éste, distan mucho
de realizar el ideal constitucional de la armonía familiar.
También está
verificado, según el material probatorio, que, por las mismas causas, han sido
afectados los derechos fundamentales de las menores, particularmente el de
tener una familia y el de no ser separadas de ella (artículo 44 C.N.), pues a
lo largo de los años el enfrentamiento entre sus progenitores y, en especial,
la insistencia del padre en impedir el libre y espontáneo desarrollo de sus
sentimientos hacia la madre, han llegado a provocar en ellas actitudes y
comportamientos contradictorios y conflictos emocionales (Cfr. Fls. 244
Cuaderno 1; 51, 103 y 104 Cuaderno 6 del Expediente), de lo cual da fe la
declaración de una de las niñas y el testimonio de su institutriz, no menos que
los dictámenes especializados que obran en el expediente.
La documentación
conocida por la Corte revela, además, un notorio resquebrajamiento de las
mínimas exigencias de mutuo respeto y consideración entre quienes comparten la
grave responsabilidad de ser padres aunque se encuentren separados. En este
sentido se deduce del análisis efectuado que tanto el demandado como la
demandante han incurrido en inexplicables actitudes de mutua y creciente
discordia sin atender para nada al interés superior de las niñas.
A tal punto llegó la
gravedad del caso por los repetidos conflictos surgidos con el señor Ospina a
raíz de los intentos de la madre por cristalizar sus legítimas aspiraciones,
exigiéndole injustificada e innecesariamente garantías sobre regreso de las
niñas al país, que el Canciller Italiano tuvo que acudir al conducto
diplomático oficial para alertar a las autoridades colombianas acerca de la
intransigente posición asumida por el demandado a partir de 1985. Desde ese año
la señora Fei ha tenido que enfrentar numerosas dificultades para ver a sus
hijas, siendo inclusive sindicada por su exmarido de la comisión de ilícitos, y
cuando lo ha conseguido, en contadas ocasiones, se ha visto precisada a aceptar
requerimientos no previstos en la ley.
Debe tenerse en
cuenta que el demandado no ha querido admitir ni siquiera los compromisos
voluntariamente asumidos por el Gobierno italiano en el sentido de asegurar el
retorno de las menores a Colombia.
A juicio de la Corte
se ha lesionado abierta y gravemente la dignidad humana de la madre y de las
niñas y se han desconocido prescripciones inobjetables de tratados
internacionales, en especial las pertinentes a la citada Convención sobre
Derechos del Niño, ratificada por Colombia -obligatoria, por tanto, en nuestro
territorio- y cuyo valor preferente en el derecho interno se deduce del
artículo 93 constitucional ya examinado.
No puede
desconocerse que, según algunos testimonios incorporados al expediente (Cfr.,
por ejemplo, Folio 244 Cuaderno 1), la madre no ha asumido frente a las niñas,
durante las escasas oportunidades de sus encuentros, una actitud que favorezca
las posibilidades de mayor acercamiento, lo cual -si se atiende a esas mismas
declaraciones- parece provenir precisamente de su ansiedad por conseguir que se
permita a las menores viajar con ella fuera del territorio colombiano. Lo dicho
resulta corroborado por la declaración de la hija menor prestada ante el
Juzgado 19 de Familia de Santafé de Bogotá (Folio 51 Cuaderno 6 del
Expediente).
La Corte
Constitucional no cree que la enunciada circunstancia disminuya ni anule, sino
que, por el contrario, hace patente la gravedad del problema humano subyacente
a las relaciones interpersonales de quienes integran la familia en conflicto, a
raíz de las ya enunciadas desavenencias entre marido y mujer. Tampoco atempera
los motivos que tuvieron en cuenta los tribunales de instancia para conceder la
tutela en su favor, pero sí indica la necesidad de que, pese a confirmar tales
decisiones, deba la Corte prevenir a la señora Fei acerca de sus propias
responsabilidades como madre y sobre el daño que su falta de disposición causa
a las menores. Si ella tiene el derecho, que se le reconoce en integridad con
arreglo a los mandatos constitucionales, tiene también deberes que, a la luz
del mismo ordenamiento al que se acoge, le son exigibles.
Conclusiones
Con base en las
consideraciones precedentes, ha concluído esta Corte que, en lo esencial -el
otorgamiento de protección judicial a la petente y a sus hijas-, son fundadas
las decisiones adoptadas por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá y por la
Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil-.
Confirmaría, pues,
la Corte el fallo de segunda instancia -que está adecuadamente sustentado en la
aplicación de claros mandatos constitucionales y en convenios internacionales
vigentes-, de no ser porque, entre la fecha de tal decisión y la de esta
providencia, han variado las situaciones que entonces se consideraron, pues se
ha pronunciado el juez competente en lo relativo al régimen de visitas,
modificando el inicialmente pactado por los antiguos cónyuges y después elevado
a escritura pública e incorporado a los fallos de separación y divorcio.
Como, al proferirse
tal modificación, resulta sin efectos la tutela concedida transitoriamente al
tenor de lo resuelto en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en
revisión y como, por otra parte, en criterio de la Corte Constitucional,
subsisten todavía los motivos de perturbación y amenaza de los derechos
fundamentales -en cuanto, se repite, el objeto del amparo en este caso no son
las determinaciones judiciales sobre régimen de visitas sino el conjunto de
circunstancias y situaciones de hecho que han estado quebrantándolos-, habrá de
modificarse parcialmente la providencia de la Corte Suprema a objeto de
conceder la tutela -ya no de modo transitorio sino definitivo-, con el
propósito de contrarrestar la porfiada conducta que viene observando el
particular demandado al obstruír, en daño del libre y espontáneo
desenvolvimiento de las relaciones familiares, los normales contactos de orden
personal y directo entre la demandante y sus hijas.
La Corte
Constitucional, estimando que ello escapa a la competencia del juez de tutela,
no se ocupará en definir si las entrevistas o reuniones de la señora Fei con
sus hijas deberán tener lugar en Colombia, en Francia o en otro país. No es tal
el objeto del amparo que se otorga y, además, la efectividad de los derechos
fundamentales de que se trata no depende de ello.
Tampoco se cambiará
regla alguna del régimen fijado judicialmente para las visitas y, por el
contrario, insiste la Corte en que la tutela deberá tener ejecución de
conformidad con lo allí estipulado.
Decisión
En mérito de lo expuesto,
la Corte Constitucional de la República de Colombia -Sala Quinta de Revisión-,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR parcialmente la sentencia
proferida el nueve (9) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993) por
la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Civil-, en cuanto CONCEDE la
tutela impetrada.
Segundo.- MODIFICAR la sentencia en mención en lo
relativo al alcance y efectos de la tutela concedida, sustituyéndola por la
siguiente determinación:
TUTELANSE los
derechos fundamentales de rango constitucional de la señora SANDRA FEI y de sus
menores hijas, SHANI y MAYA.
ORDENASE al padre de
las mencionadas niñas, señor JAIME OSPINA SARDI, que se abstenga en el futuro
de impedir u obstaculizar en cualquier forma el contacto directo, libre y
personal de las hijas con su madre, de conformidad con lo previsto en el
régimen de visitas aprobado judicialmente.
Tercero.- ADVERTIR al señor JAIME OSPINA SARDI que
el desacato a lo resuelto en esta providencia le acarreará, cada vez que en él
incurra, las sanciones contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591
de 1991.
Habrá de tener
presente el señor OSPINA SARDI lo previsto en el artículo 53, inciso 2º, del
Decreto mencionado, que dice: "También incurrirá en la responsabilidad
penal a que hubiere lugar quien repita la acción o la omisión que motivó la
tutela concedida mediante fallo ejecutoriado en proceso en el cual haya sido
parte".
Cuarto.- PREVIENESE a la demandante, SANDRA FEI
OLIVI, sobre la necesidad de asumir con mayor responsabilidad los deberes que
le corresponden como madre de las niñas, los cuales son correlativos a los
derechos fundamentales que le han sido conculcados (artículo 95 C.N.).
Quinto.- DENIEGASE, por improcedente, la tutela
instaurada contra el Juez 19 de Familia de Santafé de Bogotá, D.C.
Sexto.- DENIEGASE, por haberse hallado carente de
todo fundamento, la tutela intentada contra el Procurador General de la Nación.
Séptimo.- El Tribunal Superior de Santafé de Bogotá,
D.C. -Sala de Familia- verificará el cabal e íntegro cumplimiento de lo
decidido.
Octavo.- LIBRESE la comunicación a que se refiere
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado Ponente
HERNANDO HERRERA
VERGARA            ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado                            Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General