C-901-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
SENTENCIA
C-901/08
(Bogotá
D.C., septiembre 17)
OBJECIONES PRESIDENCIALES-Cómputo de términos/OBJECIONES
PRESIDENCIALES A PROYECTO DE LEY-Trámite
CARRERA ADMINISTRATIVA-Definición/CARRERA ADMINISTRATIVA-Consecuencias
que se derivan de su adopción
Según
la jurisprudencia de la Corte, se derivan cuatro consecuencias: (i) la
necesidad de nombrar por concurso público a los funcionarios cuyo sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o por la ley; (ii) el
ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se hará con base en
el cumplimiento de las condiciones y requisitos previstos en la ley,
requerimientos que en todo caso deberán fundarse en los méritos y calidades de
los aspirantes; (iii) las causales de retiro del servicio estarán fundadas en
la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del
régimen disciplinario y las demás causales previstas en la Constitución y la
ley; y (iv) en ningún caso la filiación política de los aspirantes podrá
determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o su remoción.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Mérito como criterio fundamental para el
ingreso, ascenso y retiro
El mérito como fundamento del ingreso, ascenso y
retiro de la carrera administrativa, no solo se ajusta a los principios y
valores constitucionales, sino que al encaminarse al logro de los fines
consagrados en el artículo 209 Superior, propende por la supresión de los
factores subjetivos en la designación de servidores públicos y la eliminación
de prácticas anti-modernas como el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo.
SISTEMA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Categorías
CARRERA ADMINISTRATIVA-Finalidad
La carrera
administrativa persigue unos fines específicos, a saber: (i) la realización de
los principios de eficiencia y eficacia para el desarrollo de la función
pública; (ii) la realización del principio de igualdad entre los ciudadanos que
aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o función pública; (iii) la dotación
de una planta de personal capacitado e idónea que preste sus servicios conforme
lo requiera el interés general; y (iv) la estabilidad laboral de sus
servidores, a partir de la obtención de resultados positivos en la cumplida
ejecución de esos fines.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Mérito e igualdad
El numeral 7
del artículo 40 de la Constitución Política establece el derecho fundamental de
todo ciudadano a participar en condiciones de igualdad en la conformación,
ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede,
entre otras, tener acceso al desempeño de funciones y cargos públicos,
acogiéndose a las reglas del concurso público y con sujeción a los méritos y
calidades propios. Por tratarse de la realización efectiva de principios y
derechos constitucionales, no le está permitido al Legislador, en consecuencia,
diseñar sistemas específicos de carrera y reglas particulares de concurso que
obstruyan la participación igualitaria de los ciudadanos o desconozcan los
criterios del mérito.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Nombramiento en
provisionalidad
NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA-No otorga estabilidad ni constituye derecho adquirido para la
permanencia en el cargo/NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA-No
otorga derecho de ingreso a la carrera administrativa
EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO DE CARRERA
ADMINISTRATIVA-Estabilidad precaria
DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA-Vulneración por no motivar la
desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera/DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA-Vulneración por el reemplazo
de funcionarios nombrados en provisionalidad con funcionarios que no hayan
superado los concursos públicos y abiertos
La Corte ha
defendido los derechos de los funcionarios nombrados en provisionalidad en
cargos de carrera a un cierto grado de estabilidad derivada del derecho al
debido proceso y el derecho de defensa, consistente en: (i) la necesidad de
motivación de los actos que los desvinculan y (ii) la imposibilidad de reemplazarlos,
aún motivando la desvinculación, con funcionarios que no hayan superado los
concursos públicos y abiertos. Ha precisado esta Corporación que los
funcionarios nombrados en provisionalidad para cargos de carrera vacantes en
forma definitiva solo pueden ser retirados de su empleo por causas
disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes
al servicio, o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a
la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de
carrera.
CARRERA ADMINISTRATIVA-Inexequibilidad
de la incorporación automática de empleados nombrados en provisionalidad en
cargos de carrera administrativa/CARRERA ADMINISTRATIVA-Ingreso mediante
concurso
La Corte ha
declarado la inexequibilidad de normas de incorporación automática a la carrera
de funcionarios nombrados en provisionalidad, ya que un nombramiento en
provisionalidad, así sea por un período largo de tiempo, no genera expectativas
de estabilidad laboral, pues por su naturaleza se trata de nombramientos de
estabilidad precaria, circunstancia que es conocida por quien es nombrado en
esas condiciones.
PRINCIPIO DE IGUALDAD EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Vulneración por norma que establece un privilegio a favor de una
persona, que la exima del cumplimiento de los requisitos exigidos a los demás
para ocupar un cargo de carrera
Para la
Corte se vulnera la Carta cuando, sin justificación razonable, se establece un
privilegio a favor de una persona consistente en eximirlo del cumplimiento de
requisitos que le son exigidos a otros posibles concursantes, por la sola
circunstancia de haber desempeñado en provisionalidad el cargo de carrera, como
cuando se permite solicitar la inscripción en carrera administrativa sin haber
pasado por el proceso mediante el cual se pudieran valorar sus capacidades o
méritos.
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN CARRERA ADMINISTRATIVA-Límites
OBJECIONES PRESIDENCIALES A PROYECTO DE LEY QUE OTORGA TRATAMIENTO
DIFERENCIAL Y FAVORABLE A QUIENES OCUPAN EN PROVISIONALIDAD CARGOS DE CARRERA-Fundadas
Las disposiciones objetadas otorgan un tratamiento
diferencial y favorable a quienes ocupan actualmente,
en provisionalidad, cargos de carrera vacantes definitivamente, por cuanto los
habilita para permanecer en sus empleos y disfrutar
de las prerrogativas de los funcionarios de carrera, en contraste con otros empleados y ciudadanos
aspirantes, pues mientras éstos
deben someterse a un proceso de selección público y abierto, aquellos gozarían
de estabilidad en el cargo sustraídos de la obligación de demostrar su mérito.
El trato diferencial es injustificado pues, respecto de
los empleados provisionales no puede predicarse la existencia de condiciones
jurídicas especiales, ya que todos los aspirantes a llegar a un cargo de
carrera, sea que lo hayan ejercido o no, tienen solo una expectativa y no un
derecho a ser nombrados. La Corte Constitucional ha
reiterado que todos los aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones,
aún los que ocupan los cargos en provisionalidad, quienes por tener esta
condición desde hace varios años no pueden ser tratados con ventajas, y en
el caso de las personas con discapacidad es evidente que nada se opone a que se
sometan a un concurso público y abierto donde pueden en igualdad de condiciones
demostrar su capacidad y mérito al igual que cualquier otro participante aspecto
respecto del cual no pueden considerarse diferentes por su sola condición de
discapacidad.
Referencia: expediente OP-103.
Objeciones presidenciales: de
inconstitucionalidad del proyecto de ley Nº 117 de 2007 Senado – 171 de 2007
Cámara, "Por la cual se reforman algunos artículos de la Ley 909 de
2004, algunos artículos de las disposiciones que contienen los concursos de los
sistemas específicos y especiales de origen legal y constitucional y se dictan
otras disposiciones en materia de Carrera Administrativa"
Magistrado Ponente: Mauricio González
Cuervo
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales
y de los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
1. Proyecto
de ley objetado
La Presidenta
del Senado de la República remitió[1] a esta Corporación el
Proyecto de Ley N° 117 de 2007 Senado – 171 de 2007 Cámara, objetado por el
Presidente de la República por razones de inconstitucionalidad, que fueron
consideradas infundadas por el Congreso de la República. El siguiente es el
texto del proyecto de ley, del cual se subrayan los artículos objetados:
LEY...
por la cual se reforman algunos
artículos de la ley 909 de 2004, algunos artículos
de las disposiciones que
contienen los concursos de los sistemas específicos y especiales de origen
legal y se dictan otras disposiciones en materia de carrera administrativa.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
Artículo 1º. Adiciónese el
siguiente parágrafo nuevo, que será el 2°, al artículo 3º de la Ley 909 de 2004
y modifíquese la nomenclatura quedando el actual parágrafo 2° como parágrafo
1°:
Parágrafo 2°. Período de transición. Los
empleados que a la fecha de publicación de la Ley 909 de 2004, estuvieren
ocupando cargos públicos vacantes de forma definitiva, en calidad de
provisionales, del Sistema General de Carrera, y que a la entrada de la
vigencia de la presente ley aún ocupen dichos cargos, no podrán ser separados
de su cargo sino por las causales contenidas en el artículo 41 de la misma ley.
Mientras permanezcan en sus cargos su desempeño será evaluado anualmente,
siguiendo el procedimiento que se establezca en el reglamento.
Los demás empleos serán
provistos con las listas de elegibles resultantes de las convocatorias que
adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil del Sistema General de
Carrera, utilizándose también cuando se generen vacantes en cumplimiento del
inciso anterior. Las listas de elegibles resultado de la Convocatoria número
001 de 2005 tendrán una vigencia de tres años.
Para las entidades y organismos
del Estado cuya carrera sea vigilada y administrada por la Comisión Nacional
del Servicio Civil, es un deber reportar las vacantes definitivas que deben ser
provistas mediante concurso público, en las fechas que señale este organismo,
su incumplimiento y el de las demás directrices e instructivos constituyen
falta disciplinaria.
Artículo 2º. Adiciónese al
numeral 5 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el siguiente inciso:
Los empleados que hayan sido
nombrados en provisionalidad con posterioridad a la fecha de entrada en
vigencia de la Ley 909 de 2004, que hubieren concursado para el empleo que
venían desempeñando en provisionalidad o encargo y que puedan ser nombrados en
dicho empleo como resultado del concurso público, no estarán sujetos al período
de prueba, adquiriendo desde el momento de su nombramiento los derechos de
carrera, y por consiguiente deberán ser inscritos en el registro público de
Carrera Administrativa.
Artículo 3º. Los recursos
recaudados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, provenientes de las
entidades públicas, serán destinados para la culminación de los procesos de
selección que se adelantan mediante las distintas Convocatorias y para el
cumplimiento de las demás funciones relacionadas con la administración y
vigilancia de los Sistemas de Carrera, bajo su responsabilidad.
Parágrafo. Los aspirantes
inscritos en la Convocatoria número 001 de 2005 que hayan superado la prueba
básica general de preselección, podrán optar en participar por una sola vez en
convocatorias posteriores que realice la Comisión Nacional del Servicio Civil
sin necesidad de efectuar un nuevo pago por concepto de inscripción.
Artículo 4º. Los servidores
públicos que se encuentren ocupando cargos de vacancia definitiva, en calidad
de provisionales, y con discapacidades (físico, mental, visual o auditivo) y
les faltaren menos de tres (3) años para pensionarse contados a partir de la
promulgación de la presente ley, tendrán derecho a los beneficios establecidos
en el artículo 1º de esta ley para los trabajadores nombrados en
provisionalidad.
Artículo 5º. Con el objeto de
garantizar la especialidad y especificidad de las funciones que cumplen las
entidades y organismos del sector público, la Comisión Nacional del Servicio
Civil adelantará los procesos de selección de futuras convocatorias, separando
los empleos del nivel nacional y los de orden territorial y en las
convocatorias deberá tener en cuenta criterios como el perfil ocupacional, las
áreas de desempeño funcional y la especificidad de los respectivos sectores o
actividades administrativas.
Artículo 6º. Adiciónase al
artículo 24 de la Ley 909 de 2004 el siguiente parágrafo:
Parágrafo. Para efectuar los
encargos o los nombramientos provisionales en vacancias definitivas de empleos
de carrera que no estén incluidos en una convocatoria a concurso de méritos, el
nominador requiere previa autorización de la Comisión Nacional del Servicio
Civil, entidad que deberá emitirla, cuando proceda, dentro de los cinco (5)
días siguientes al recibo de la solicitud que contenga la información requerida
para el efecto por la Comisión. De no emitirse dicha autorización en el término
antes señalado, se entenderá que esta es favorable y el nominador podrá proveer
la respectiva vacante.
Artículo 7º. Sistemas
específicos y especiales de origen legal. Los empleados que, a la fecha de
publicación de la Ley 909 de 2004, estuvieren ocupando cargos públicos vacantes
de forma definitiva, en calidad de provisionales, de los sistemas específicos y
especiales de origen legal, con excepción del que rige para el personal
docente, no podrán ser separados de su cargo sino por las causales enlistadas a
continuación y siempre que los concursos públicos que se estén adelantando se
encuentren en etapa anterior a la publicación de la lista de elegibles:
a) Por declaratoria de
insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;
b) Por declaratoria de
insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no
satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera
administrativa;
c) Por renuncia regularmente
aceptada;
d) Retiro por haber obtenido la
pensión de jubilación o vejez;
e) Por invalidez absoluta;
f) Por edad de retiro forzoso;
g) Por destitución, como
consecuencia de proceso disciplinario;
h) Por declaratoria de vacancia
del empleo en el caso de abandono del mismo;
i) Por revocatoria del
nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de
conformidad con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo
adicionen o modifiquen;
j) Por orden o decisión
judicial;
k) Por supresión del empleo;
l) Por muerte;
m) Por las demás señaladas por la
Constitución Política y la ley.
Mientras permanezcan en sus
cargos su desempeño será evaluado anualmente, siguiendo el procedimiento que se
establezca en los respectivos reglamentos de la entidad correspondiente.
Los demás empleos serán
provistos con las listas de elegibles resultantes de las convocatorias que
adelanten los respectivos organismos encargados para tal fin.
Para las entidades y organismos
del Estado cuya carrera sea vigilada y administrada por la Comisión Nacional
del Servicio Civil, es un deber reportar las vacantes definitivas que deben ser
provistas mediante concurso público, en las fechas que señale este organismo,
su incumplimiento y el de las demás directrices e instructivos constituyen
falta disciplinaria.
Artículo 8º. Modificar el
parágrafo del artículo 4° de la Ley 1033 de 2006, el cual quedará así:
Parágrafo. Período de
Transición. Los empleados públicos civiles y no uniformados del Sector Defensa,
que a la fecha de publicación de la Ley 1033 de 2006, estuvieren ocupando
cargos públicos en calidad de provisionales del sistema especial de carrera del
Sector Defensa, no podrán ser separados de su cargo sino por las causales de
retiro previstas en el Decreto-ley 091 de 2007. Mientras permanezcan en sus
cargos su desempeño será evaluado anualmente, siguiendo el procedimiento
establecido para los empleados pertenecientes al Sistema Especial de Carrera
del Sector Defensa.
Los procesos de selección para
proveer los demás empleos del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa
serán desarrollados de conformidad con las disposiciones contenidas en el
Decreto 091 de 2007 y las de más disposiciones que lo modifiquen o adicionen, y
la convocatoria deberá efectuarse dentro de los tres años siguientes a la
entrada en vigencia del citado decreto-ley.
Para las entidades y
dependencias que integran el Sector Defensa, los nombramientos provisionales se
continuarán rigiendo por lo dispuesto en el Decreto 091 de 2007 y las demás
disposiciones que lo modifiquen o adicionen.
Artículo 9º. Los servidores y
empleados de la Fiscalía General de la Nación, que a la entrada en vigencia de la
Ley 938 de 2004 ¿Estatuto Orgánico de la Fiscalía¿, estuvieren ocupando cargos
en provisionalidad, no podrán ser separados del mismo sino por las causales de
retiro previstas en el artículo 77 de la Ley 938 de 2004. Su evaluación se hará
de acuerdo a los procedimientos establecidos para los empleados de Carrera.
Artículo 10. Las listas de
elegibles resultantes en los concursos públicos, en los sistemas de carrera
específicos, especiales y generales, tendrán una vigencia de tres (3) años
contados a partir de la fecha en que hayan sido publicadas.
Artículo 11. La presente ley
rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean
contrarias.
2.
Objeciones del Gobierno nacional.
El Gobierno
Nacional objetó los artículos 1°, 4°, 7°, 8° y 9° del
proyecto de ley por razones de inconstitucionalidad al considerar que:
2.1.
Vulneración del principio de mérito como regla general
de acceso a la función pública (Constitución Política, artículos 125, 217, 218,
253, 256, 268 y 279): el ingreso, ascenso y permanencia en el servicio público
procede mediante procesos de selección públicos y abiertos, en garantía de la
objetividad de los procesos.
2.2. Vulneración del derecho de igualdad (Constitución
Política, arts 13 y 209): la permanencia que otorgan los artículos objetados a
las personas que se encuentran vinculadas provisionalmente a empleos vacantes
en forma definitiva, proponen un tratamiento diferencial no justificado a un
grupo minoritario de empleados. Si bien el proyecto no consagra una inscripción
automática en carrera, sí da un trato diferencial y favorable al empleado
provisional nombrado en una vacante definitiva frente al provisional nombrado
en una vacante temporal y a los empleados de carrera con proyectos de ascenso a
empleos superiores, pues mientras éstos deben someterse a un proceso de
selección público y abierto, aquellos gozarían de estabilidad en el cargo
sustraídos de la obligación de demostrar su mérito.
De otra parte, "el
hecho que una persona sea madre o padre cabeza de familia no es el factor que
otorgue el mérito para permanecer en su empleo sin haber demostrado previamente
tener los conocimientos y la competencia que exige dicho empleo para su
ejercicio. Convirtiéndose, ésta, en otra exclusión que el constituyente no consagró,
ni habilitó al legislador para hacerlo."
2.3. Vulneración del derecho fundamental de acceso al
desempeño de funciones y cargos públicos (Constitución Política, artículo 40,
numeral 7): al excluir del proceso de selección  a un grupo de empleos, los
cuales solo podrán concursar cuando queden vacantes por renuncia, destitución o
abandono del cargo.
2.4. Vulneración del artículo 125 de la Constitución
Política: al preverse, en el proyecto de ley, el otorgamiento de estabilidad a
las personas que ingresaron a la administración de manera directa y
transitoria. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que todos los aspirantes
deben concursar en igualdad de condiciones, aun los que ocupan los cargos en
provisionalidad, quienes por tener esta condición desde hace varios años no
pueden ser tratados con privilegios o ventajas.
3.
Insistencia del Congreso de la República.
La Comisión
Accidental designada para que rindiera informe sobre las objeciones formuladas,
conceptuó[2]:
3.1. Respecto de la violación de los artículos 13 y 209: es
errado decir que las normas objetadas dan un tratamiento preferencial a
quienes desempeñan en provisionalidad vacantes definitivas, pues esta
distinción se estableció en el proyecto con el fin de reconocer los derechos
adquiridos de los titulares de los cargos que, estando en la carrera
administrativa, fueron enviados en comisión o encargo a otros cargos. Por tal
razón, en ninguno de sus textos se consagra privilegio injustificado para estos
empleados: “por el contrario, el conjunto normativo lo que da es un trato
igual al establecer que todos quedan sometidos a las mismas causales de retiro,
que en el fondo es lo que ha dicho la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, en múltiples fallos de tutela”[3].
Puntualiza que el trato diferenciado, objetado por el
Gobierno, dado a quienes ocupan provisionalmente cargos que se encuentran
vacantes definitivamente frente quienes se desempeñan en tal calidad en cargos
vacantes temporalmente, halla justificación en las realidades jurídica y
fácticas diferente, ya que la vacancia temporal implica que existe una
persona que es la titular del cargo y cuya estabilidad debe protegerse, para
que pueda continuar en su empleo al terminar la causa que la motivó, mientras
que en la situación de vacancia definitiva es titular de ese cargo
vacante.
En cuanto a la objeción basada en que tal discriminación
también se percibe contra “los empleados de carrera que desean ascender a
empleos superiores quienes deben someterse a un proceso de selección público y
abierto, mientras que el provisional nombrado en una vacante definitiva se le
da estabilidad en el cargo por el solo hecho de tener esta condición,
sustrayéndolo de la obligación de demostrar los méritos y capacidades”,
considera la Comisión que los artículos objetados  “no le impiden ascender a
ningún servidor público sea este de libre nombramiento y remoción, de carrera,
de período, o que desempeñen su cargo en propiedad, provisionalidad o
encargo,  porque todos ellos para ascender tienen que someterse al concurso
que convoquen para proveer empleos de mayor jerarquía al que tenga el aspirante”.
3.2. No es verdad que en los artículos bajo examen se
establezca que los empleados provisionales quedan sustraídos de la
obligación de demostrar méritos y capacidades, pues lo que prevén las
disposiciones atacadas es exactamente lo contrario: “que todos los empleados
provisionales deben ser evaluados en su desempeño” previsión que se repite en
todo el proyecto.
3.3. Respecto de la vulneración del numeral 7 del artículo
40 de la Constitución, planteada por el Gobierno la Comisión señala que “en
ninguno de los artículos objetados se observa que sus textos tropiecen con el
mandato de la Carta, porque la efectividad del derecho a acceder al servicio
público se ejerce al momento en que se convoca a concurso, mientras tanto el
Estado tiene que proveer en provisionalidad o por encargo las vacantes que se
presenten. En los artículos acusados no se excluye del proceso de selección a
nadie que reúna los requisitos del caso”.
3.4. Niega también que el proyecto implique que solo
saldrán a concurso los cargos que queden vacantes “por renuncia, destitución
o abandono del cargo”, pues sin consideración a la causa de la vacancia
definitiva “todos los cargos de carrera deben salir a concurso”.
3.5. Añade que la objeción de que el proyecto viola el
artículo 125 de la Carta porque se otorga estabilidad a las personas que
ingresaron a la administración de manera directa y transitoria, no se justifica
porque “en vez de transgredir, satisface la estabilidad laboral establecida
en la Constitución Política, explicada por la Corte Constitucional en múltiples
fallos de tutela, algunos de ellos citados en el proyecto de ley y en este
documento. Esa estabilidad no impide que, como lo ordena el proyecto, se
provean los cargos públicos vacantes, previo cumplimiento de los requisitos
señalados para demostrar los méritos y calidades de los aspirantes”.
3.6. En relación con las objeciones apoyadas en las
Sentencias C-733 de 2005 y C- 211 de 2007 de la Corte Constitucional: no son
aplicables al caso que se viene analizando. La primera se refiere a la constitucionalidad de una ventaja que se otorgaba a algunos
concursantes en provisionalidad sobre otros por razones de experiencia,
antigüedad, conocimiento y eficiencia en el servicio asuntos no contemplados en
las normas atacadas; la segunda, porque “se
refirió a las limitaciones que tenía el legislador al momento de regular los
concursos para ingreso a la carrera, que es una hipótesis distinta a la de
los artículos objetados que regulan la situación de permanencia en el cargo,
la cual quedó soportada exclusivamente en el mérito demostrado durante los
años de servicio. Estas objeciones contra el proyecto provienen de varios
equívocos, a saber: a) “Confundir dos conceptos
diferentes: ingreso y permanencia” y b) Pretender darle igual
tratamiento a realidades distintas, pues “una es la situación de quienes
aspiran a trabajar con el Estado y otra es la situación de quienes ya están en
el servicio público …. Es evidente que la situación de millones de personas
anónimas que aspiran a trabajar en el sector oficial, es jurídicamente distinta
a la de los miles de reconocidos colombianos que durante varios años han
permanecido lealmente en el servicio público, exclusivamente con base en sus
demostrados méritos”.
3.7. La objeción relacionada con las madres o padres cabeza
de familia es rechazada porque los artículos cuestionados nada regulan al
respecto.
4.
Intervenciones.
4.1. Intervención
de la Confederación de Trabajadores de Colombia.
4.1.1. La Confederación de Trabajadores de Colombia
manifestó que está de acuerdo con el principio de que el ingreso a carrera debe
ser por méritos y concurso, procedimiento que le da transparencia al
nombramiento de los trabajadores estatales, pero solicitan que antes de
proferir el fallo de orden constitucional “se practique de manera juiciosa,
por parte del ente competente una revisión pormenorizada o un inventario de
todas las normas de orden legislativo y procedimental que han sido vulneradas
por los nominadores en todas las entidades y administraciones públicas que administran
la Carrera Administrativa”.
4.1.2. Expresa que, sólo con la expedición de la Ley 909 de
2004, vino el Estado a reglamentar la carrera, demora no imputable a los
servidores públicos con nombramientos en provisionalidad, “en quienes no se
puede descargar tales responsabilidades que sería tanto como pasarles cuenta de
cobro por la culpa, la acción y omisión de terceros”.
Advierte que el proyecto de ley 117 Senado, 171 Cámara “busca
precisamente resolver esta inconsistencia jurídica, creando un régimen
transitorio, sin que
se pretenda de ninguna manera regular el acceso a la Carrera Administrativa”. Estima que cuando se aprobó la ley 909/04 se
debió establecer un régimen de transición para los trabajadores que llevaban
años prestando servicios al Estado sin que se hubiese resuelto su situación en
la carrera administrativa, razón por la cual en la actualidad, unos 120.000
trabajadores del Estado se encuentran “en una situación anormal, porque la
misma ley establece que un trabajador provisional debe tener un periodo máximo
de cuatro meses y, estos llevan 5,10, 15, 20 o más años”.
4.1.3. Por esa razón “el principio de la igualdad en
relación con quienes aspiran por primera vez a vincularse al Estado no opera,
porque no es lo mismo un trabajador antiguo, mal llamado provisional, a uno que
por primera vez aspira a ser un trabajador del Estado”. Añade que estos hechos
han creado una situación que afecta a estos trabajadores antiguos del Estado,
muchos de los cuales tienen compromisos financieros, y si perdieran su empleo
se les crearían enormes dificultades para su supervivencia y la de sus
familias. Adicionalmente, si los trabajadores provisionales llevan tanto tiempo
trabajando con el Estado es porque han demostrado que son capaces de desempeñar
el cargo que vienen ocupando.
4.1.4. Considera que no es cierto que se esté inscribiendo
automáticamente en la carrera a los funcionarios antiguos “porque lo que se
propone, como ya se ha dicho, es un régimen de transición donde se les otorga
un margen de estabilidad laboral, sin violentar el principio constitucional del
ingreso por mérito. El proyecto aclara que todos los trabajadores antiguos
quedan sometidos a las mismas causales de retiro establecidas en la ley 909/04
para los trabajadores de carrera”.
4.1.5. Señala, además, que “el Presidente de la República
en un acto de celebración del día del trabajo en 2006, realizado en Acerías Paz
de Río expresó que el no estaba de acuerdo con la propuesta de que los
trabajadores provisionales antiguos se los sometiera a un examen general, por
injusta.
4.2. Intervención
del Sindicato Nacional de Servidores Públicos de las Empresas Sociales del
Estado “SINALTRAESES”.
El Sindicato
Nacional de Servidores Públicos de las Empresas Sociales del Estado
“SINALTRAESES” y los trabajadores de varias entidades estatales por medio de
apoderado presentaron varios escritos para defender la constitucionalidad de
las normas atacadas.
4.2.1. Manifiesta que los empleados pertenecientes al
sector salud que reunían los requisitos establecidos en los artículos 5° y 6°
de la Ley 61 de 1987, “es decir ocupaban un cargo de Carrera Administrativa
y cumplían con los requisitos establecidos en el Manual de Funciones y
Requisitos cada entidad o del Manual General, para el desempeño del cargo,
debidamente certificados por el jefe de personal de la entidad respectiva bajo
la gravedad de juramento y que solicitaron su inscripción extraordinaria en la
carrera administrativa (…)”, no deben ser sometidos a un proceso de
selección” pues la Corte Constitucional “no puede desconocerles los derechos
y beneficios, tales como la estabilidad y la promoción en el empleo, que en
virtud de los artículos 5° y 6° de la Ley 61 de 1987 y 22 de la Ley 27 de 1992
(normas que fueron declaradas inexequibles), adquirieron”.
4.2.2. Añade que, atendiendo a lo preceptuado por la
Comisión Nacional del Servicio Civil en la Circular N° 5000-29 del 17 de abril
de 1997, los empleados del Subsector Oficial del Sector Salud que demuestren
que reúnen los requisitos exigidos por las normas declaradas inexequibles y
cuyas solicitudes de inscripción extraordinaria fueron radicadas antes del 15
de febrero de 1997 y que actualmente reposen en la Comisión Nacional del
Servicio Civil, serán inscritos en el Registro Público de Empleados
Escalafonados en Carrera Administrativa. Explica que muchos empleados del
sector salud radicaron sus solicitudes con anterioridad al 17 de abril de 1997
en el Departamento Administrativo de la Función Pública, organismo encargado de
prestar apoyo a la Comisión Nacional del Servicio Civil y de recepcionar las
solicitudes de inscripción en carrera administrativa. Al respecto expresan:
“A estas solicitudes
anexaron la certificación expedida por el director de cada Centro Hospitalario,
del cumplimiento de los requisitos y una fotocopia del documento de identidad
de cada uno de los solicitantes. Estas solicitudes fueron enviadas por el
Director de Apoyo a la Comisión Nacional del Servicio Civil a la Dirección de
Recursos Humanos del Ministerio de Salud”.
“El Director de Recursos
Humanos del Ministerio de Salud, sin ser el ente competente, negó las
inscripciones extraordinarias en carrera y las devolvió al Director de cada
Centro Hospitalario”.
“En octubre 3 de 1997,
nuevamente se enviaron estas solicitudes de inscripción a la Comisión Nacional
del Servicio Civil, basándose en la Circular 500-29 de abril 17 de 1997 emanada
de esa misma corporación” y “mediante Oficio N° 16659 del 17 de diciembre de 1997 el
Director de Apoyo a la Comisión Nacional del servicio Civil, responde que no es
posible acceder a las solicitudes de inscripción, pero no devuelve las
solicitudes, las cuales aún permanecen en los archivos de la Comisión Nacional
del Servicio Civil”.
“De acuerdo a lo anterior, y
teniendo en cuenta que se cumple con los requisitos exigidos en la circular
5000-29, es decir, las solicitudes de inscripción extraordinaria fueron
radicadas antes del 15 de febrero de 1997 (tal como lo confirma el doctor
Carlos Emilio Gonzáles en su oficio N° 16659 del 17 de diciembre de 1997) y
actualmente reposan en la Comisión Nacional del Servicio Civil, estas
solicitudes deberán ser tramitadas y decididas de conformidad con los
procedimientos legales y quienes reúnan los requisitos exigidos por los
artículos 5° y 6° de la Ley 61 de 1987 deberán ser inscritos en el Registro
Público de Empleados Escalafonados en Carrera Administrativa”.
“Además, estas inscripciones no
fueron negadas mediante un acto administrativo, valga decir una resolución,
para que los funcionarios afectados con la decisión tomada en estos actos
administrativos tuvieran el derecho a interponer los recursos de ley y así
controvertir las decisiones de la administración. En este caso se les violó
flagrantemente en derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la
Constitución Política”.
4.2.3. Estima SINALTRAESES que los trabajadores de la salud, en particular, no tienen
la culpa de  encontrarse en calidad de provisionales ni que se vean ad portas
de quedar en la calle, por no haberse definido un régimen transitorio en la ley
909, que resolviera estas inconsistencias del Estado y sus empresas. Advierte
que el Primer Mandatario “inicialmente estuvo de acuerdo con que se le diera
un trato diferente a los trabajadores antiguos del sector estatal, denominados “provisionales”
y, envió mensaje de urgencia al Congreso de la República para la aprobación del
proyecto de ley en mención. En su última discusión, retiró el mensaje de
urgencia y objetó el proyecto cuando fue aprobado y enviado a sanción
presidencial”. Solicita que se considere para el sector salud la excepción
en la Ley, y pide “la revisión de varias normas que han regulado y regido el
sistema en el ámbito laboral, pero especialmente en el Sistema General de la
Carrera Administrativa (El cual debería tener un Sistema Especial de Carrera
Administrativa al igual que lo tiene el Sector Educativo)”. Señala que la
negligencia de las autoridades administrativas encargadas de implementarla, así
como los vacíos legislativos, no se pueden descargar en los trabajadores
nombrados en provisionalidad.
4.2.4. Concluye explicando que “El proyecto de ley 117
Senado, 171 Cámara busca precisamente resolver esta inconsistencia jurídica,
creando un régimen transitorio, sin que se pretenda de ninguna manera regular
el acceso a la Carrera Administrativa”.
4.3.
Intervenciones del Sindicato Nacional de Servidores Públicos y Trabajadores
Oficiales de los Municipios de Colombia SINALSERPUB, el Sindicato de Empleados Públicos Del
Municipio de Medellín SIDEM, la Federación
Nacional de servidores Públicos FENASER.
El Sindicato
Nacional de Servidores Públicos y Trabajadores Oficiales de los Municipios de
Colombia SINALSERPUB, el Sindicato de Empleados
Públicos Del Municipio de Medellín SIDEM y la Federación Nacional de Servidores Públicos
FENASER, intervinieron mediante sendas comunicaciones para defender la
constitucionalidad de las normas objetadas.
4.3.1. Para
comenzar manifiestan estar de acuerdo con la Ley 909/04 que reglamentó la
Carrera Administrativa y, con el ingreso a la misma por méritos y concurso,
puesto que garantizan la idoneidad y eficiencia de la administración pública.
4.3.2. Exponen
que el problema en discusión tiene que ver con los trabajadores antiguos del
sector estatal, que están vinculados en provisionalidad quienes por culpa del
Estado se encuentran  en una situación anormal que ha durado muchos años (5,
10, 15, 20 y más años) , en quienes no se puede descargar la negligencia
estatal para definir las condiciones aplicables a la Carrera Administrativa. Consideran
que “el legislativo debió crear un régimen de transición, por una sola vez,
cuando aprobó la Ley 909 para darles una solución a esos trabajadores antiguos,
a quienes no se les había resuelto su situación laboral” y que el proyecto
objetado “busca resolver este problema, creando ese régimen de manera que,
sin violentar el principio constitucional del ingreso por mérito, genere algún
margen de estabilidad y protección social a los servidores que han permanecido
vinculados al Estado cumpliendo sus deberes con responsabilidad y eficiencia”.
4.3.3. Estiman
que estos funcionarios “le han prestado un servicio al país al frente de cargos
donde los han evaluado y son precisamente sus conocimientos y desempeño en el
cargo los que les han permitido su permanencia”, y ahora se encuentran ante el
peligro de perder su trabajo, sin indemnización, con las consecuencias que esto
trae para ellos y sus familias.
4.3.4. Advierten
que la Corte ha amparado de manera reiterada, los derechos fundamentales de los
funcionarios nombrados en provisionalidad, aclarando que el acto por medio del
cual se desvincula a una persona de un cargo de carrera para el cual fue
nombrado en provisionalidad debe ser motivado, por cuanto “pese al carácter
eminentemente transitorio de este tipo de nombramientos, las personas que
ocupan un cargo de carrera en provisionalidad gozan de cierta estabilidad
laboral, pues su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como
está permitido para los de libre nombramiento y remoción”.
4.3.5. Enfatizan
que no se puede hablar del derecho a la igualdad entre trabajadores antiguos y,
quienes por primera vez aspiran a ocupar un cargo en el sector estatal; en
tanto estos aquellos han demostrado el mérito, las capacidades, competencias y
aptitudes en el ejercicio de sus empleos.
4.3.6. Niegan
la veracidad del argumento conforme al cual se está inscribiendo
automáticamente en la carrera a los trabajadores antiguos estatales y son
irremovibles, porque lo que se proponen las normas objetadas es un régimen de
transición donde se les otorga un margen de estabilidad laboral, sin violentar
el principio constitucional del ingreso por mérito, pues el proyecto aclara que
todos los trabajadores antiguos quedan sometidos a las mismas causales de
retiro establecidas en la ley 909/04 para los trabajadores de carrera.
4.3.7. Mencionan
que se busca el mismo tratamiento que se les dio a los trabajadores del
Instituto de los Seguros Sociales, cuando siendo trabajadores oficiales fueron
convertidos en empleados públicos al crearse las ESEs. La Corte Constitucional
señaló que no se podía desconocer el tiempo que habían laborado como trabajadores
oficiales y se previó una figura de transición igual a la planteada en el
proyecto de Ley en mención.
4.3.8. Insisten
en que lo que persigue el proyecto objetado “es que se aplique la ley 909 de
2004 pero no retroactivamente, resolviendo un problema generado por la falta de
acción estatal, al no resolver por más de una década la vinculación de más de
120.000 funcionarios a la Carrera Administrativa”.
4.3.9. Finalmente
señalan al igual que otros intervinientes que el Primer Mandatario “en un
acto de celebración del día del trabajo en 2006, realizado en Acerías Paz de
Río expresó que el no estaba de acuerdo con la propuesta de que los
trabajadores provisionales antiguos se los sometiera a un examen general por
injusto”
4.4. Intervención
de la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia,
Subdirectiva Bogotá Cundinamarca.
La Central Unitaria de Trabajadores de Colombia, Subdirectiva
Bogotá Cundinamarca defiende también la constitucionalidad de las normas
objetadas con argumentos semejantes a los expuestos por el Sindicato
Nacional de Servidores Públicos y Trabajadores Oficiales de los Municipios de
Colombia SINALSERPUB, el Sindicato de Empleados
Públicos Del Municipio de Medellín SIDEM y la Federación Nacional de Servidores Públicos
FENASER.
4.4.1. Añaden a esos argumentos, que la Constitución
Política protege de manera especial a varios sectores de la población, entre
ellos a las mujeres cabeza de familia, a los discapacitados, a los indígenas, y
que  entre los provisionales se encuentra un gran número de mujeres cabeza de
familia, muchas de ellas, rondando los 50 años cuyo derecho a la pensión se
pondría en riesgo al ser despedidas, amén de la generación de otras situaciones
económicas para su entorno familiar.
De igual manera, trabajan en el sector público, invidentes, que han cumplido
sus funciones eficientemente, y son muchos los indígenas que laboran al
servicio del estado en lo que antes se denominaban territorios nacionales,
particularmente en el sector de la salud y administrativos de la educación, a
quienes en el concurso no se les respetaron sus derechos fundamentales
consagrados en la Constitución Política como el de su lenguaje.
4.4.2. Reiteran, finalmente, que estos empleados públicos
en provisionalidad que llevan “cinco, diez, quince, veinte ó más años
laborando al servicio del Estado, lo han hecho en Alcaldías, Gobernaciones y
Ministerios, con jefes de esas entidades de diferente filiación política y hoy
permanecen en sus cargos porque han demostrado permanentemente su
responsabilidad y méritos suficientes para permanecer ahí”.
4.5.
Intervención de Olga Lucía Martínez López
La doctora Olga
Lucía Martínez López presentó escrito donde solicita que las objeciones
presentadas por el Gobierno se consideren infundadas.
Sustenta su
apreciación en las precarias circunstancias en que, en  desmedro de sus
derechos fundamentales al “trabajo” y al “mínimo vital”,  quedarían tanto ella
como otros funcionarios que llevan mucho tiempo trabajando para el Estado, por
el despido masivo que amenaza presentarse en razón de la implementación de la
carrera administrativa, situación que pretende corregirse con el proyecto
objetado donde se plantea precisamente la inscripción automática de quienes
vienen desempeñando cargos en provisionalidad.
5. Concepto
de la Procuraduría General de la Nación.
5.1.
Manifestación de impedimento y aceptación.
El Procurador General de la Nación manifestó impedimento
para emitir concepto respecto del proyecto de ley Nº
117 de 2007 Senado – 171 de 2007 Cámara, por cuanto en su condición de tal,
mediante oficios del 25 de marzo y 9 de abril de 2008 dirigidos a los
Presidentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes, señaló
la inconstitucionalidad del proyecto de la referencia señalando entre otros
aspectos “la vulneración al principio de igualdad de acceso a la función
pública”. De la misma manera,  en escritos del 18 y 30 de abril de 2008,
solicitó al Presidente de la República objetar por inconstitucionalidad el
mencionado proyecto al “desconocer las disposiciones de la Carta Fundamental
que regulan el acceso a la función pública mediante el sistema de carrera
administrativa, a través del mérito”.
La Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante auto de
julio 9 de 2008 admitió el impedimento  del Procurador General, y ordenó
dar traslado del proceso al Viceprocurador General de la Nación[4].
5.2. En su
concepto, el Viceprocurador General de la Nación solicita a la Corte que
declare fundadas las objeciones presidenciales al proyecto de la referencia.
5.2.1. Comienza
destacando que en el proyecto objetado se presenta una “tensión entre el
principio del mérito como elemento que determina el ingreso, permanencia y
ascenso en la carrera administrativa (art. 215 de la Constitución) y el derecho
a la estabilidad laboral para los funcionarios en provisionalidad”.
Sostiene que
los preceptos objetados “permiten la incorporación automática a la carrera del
personal en provisionalidad, lo que desconoce el artículo 13 de la
Constitución”, en tanto se viola claramente el principio de igualdad, al
consagrar a favor de los servidores en provisionalidad un triple privilegio:
(i) ingreso sin concurso, (ii) permanencia en el cargo y (iii) exención en la
superación del periodo de prueba. Añade que con ello se obstruyen los concursos
de méritos actualmente en curso y los que se avecinan, comprometiendo así el
derecho al debido proceso de quienes tienen la aspiración legítima es hacer
parte de la administración pública, o que ya encontrándose en ella, buscan
alcanzar una promoción mediante el ascenso.
5.2.2. Considera
que el proyecto de ley en los artículos objetados “compromete los principios
y derechos como el debido proceso, la buena fe, la confianza legítima y la
seguridad jurídica”.
5.3.3. Indica
que el artículo 8° del proyecto, remite a una legislación controvertida
constitucionalmente, y advierte que las normas a las cuales se remite para
regular la carrera administrativa en el Ministerio de Defensa han sido
recientemente impugnadas y declaradas inexequibles en su mayor parte por la
Corte Constitucional (Sentencia C-753/08, M.P. Jaime Araújo Rentería).
II. CONSIDERACIONES
1.
Competencia.
De conformidad
con lo preceptuado por los artículos 167 y 241-8 de la Constitución Política, la
Corte Constitucional es competente para decidir sobre  las objeciones por
inconstitucionalidad que el Presidente de la República formuló en el presente
caso.
2.
Oportunidad y trámite de las objeciones.
2.1. Oportunidad
en la formulación de las objeciones.
El artículo 166
de la Constitución establece que  el Gobierno Nacional dispone del término de
seis días para devolver con objeciones cualquier proyecto, cuando no conste de
más de veinte artículos; de diez días, cuando el proyecto contenga de veintiuno
a cincuenta artículos; y hasta de veinte días, cuando los artículos sean más de
cincuenta. Añade la norma que si transcurridos estos términos el Gobierno no
hubiere devuelto el proyecto con objeciones, el Presidente está obligado a
sancionarlo y promulgarlo. La reiterada jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha señalado que estos términos se refieren a días hábiles y
completos, que se cuentan a partir del día siguiente a aquel en que el proyecto
fue recibido para la correspondiente sanción presidencial [5].
En el presente asunto el proyecto de ley parcialmente objetado contiene once
artículos, por lo que el término para devolverlo con objeciones era de seis
días hábiles, contados a partir del día siguiente al 23 de abril de 2008 cuando
el proyecto se radicó en la Presidencia de la República para la respectiva
sanción. Dicho término vencía el 2 de mayo de 2008 y  las objeciones fueron
radicadas en el Congreso el 30 de abril de 2008[6], según se
observa en el expediente, mediante comunicación dirigida por el Presidente de la
República a la Presidenta del Senado  de la República devolviendo el proyecto
de ley sin la correspondiente sanción ejecutiva y con las objeciones descritas.
2.2. El trámite
de las objeciones.
- La Comisión
Accidental designada para estudiar las objeciones formuladas, presentó informe
mediante el cual solicitó no acogerlas, e insistir en
la sanción conforme al texto aprobado en el Congreso de la República[7].
- La Plenaria
del Senado de la República anunció el sometimiento a votación del informe sobre
las objeciones el 28 de mayo de 2008[8]. El informe fue
considerado y votado por dicha corporación el 3 de junio de 2008 y votado en
forma unánime por los 89 Senadores presentes, de los 102 que integran la
corporación[9].
- La Plenaria
de la Cámara de Representantes anunció el sometimiento a votación del informe
sobre las objeciones el 28 de mayo de 2008[10]. El informe
fue considerado y votado el 3 de junio de 2008, según consta en el Acta N° 114
de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso N° 413 de 2008 según
certificación del Secretario General de la cámara de Representantes que obra en
el expediente.
- La Presidenta
del Senado de la República remitió en comunicación fechada junio 11 de 2008 el
proyecto de ley a esta Corte para que decida sobre la exequibilidad de las
objeciones  rechazadas por el Congreso de la República.
Procede,
entonces, la Corte a realizar el examen material de las objeciones.
3. Problema
jurídico constitucional.
Deberá la Corte
establecer si las disposiciones objetadas violan las normas constitucionales
invocadas por el Gobierno. En tal virtud procederá a determinar si el precepto
cuestionado atenta contra: (i) el principio de mérito como
regla general de acceso a la función pública consagrado en la Constitución
Política en los artículos 125, 217, 218, 253, 256, 268 y 279; (ii) el
principio de igualdad a que aluden los artículos 13 y
209 de la Constitución Política.
4.
Presupuestos de la decisión.
Se revisará la
jurisprudencia de esta Corporación relativa a: (i) la carrera administrativa,
el concurso y el mérito como elemento esencial de la misma; (ii) la igualdad en
el acceso a la función pública y el derecho a la estabilidad en el empleo;
(iii) los sujetos de especial protección; (iv) la libertad de configuración
legislativa en materia de carrera administrativa.
4.1. La
carrera administrativa, el concurso y el mérito como elementos esenciales de la
misma.
4.1.1.
Fundamento constitucional y definición.
El fundamento
constitucional de la carrera administrativa se encuentra en los artículos 125 y
209 Superiores. Por su parte, la Ley 909 de 2004 se ha encargado de definirla[11].
De allí, según la
jurisprudencia de la Corte, se derivan cuatro consecuencias: (i) la
necesidad de nombrar por concurso público a los funcionarios cuyo sistema de
nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o por la ley; (ii) el
ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se hará con base en
el cumplimiento de las condiciones y requisitos previstos en la ley,
requerimientos que en todo caso deberán fundarse en los méritos y calidades de
los aspirantes; (iii) las causales de retiro del servicio estarán fundadas en
la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación del
régimen disciplinario y las demás causales previstas en la Constitución y la
ley; y (iv) en ningún caso la filiación política de los aspirantes podrá
determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o su remoción”[12].
Adicionalmente, ha expresado esta Corte que la
función administrativa no puede estar al servicio de los intereses generales ni
podrá ser desarrollada con base en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad “sin
un aparato estatal diseñado dentro de claros criterios de mérito y eficiencia,
para lo cual no resulta necesario su excesivo tamaño ni un frondoso árbol
burocrático, sino una planta de personal debidamente capacitada y organizada de
forma tal que garantice niveles óptimos de rendimiento”[13].
4.1.2. El mérito.
El
constituyente de 1991 privilegió el mérito como el criterio que define la forma
de acceso a la función pública y, en consecuencia, estableció el concurso
público como la manera de establecerlo -salvo para los cargos de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y
los que determine la ley-. Específicamente, el artículo 125 de la Carta
autoriza al legislador para: (i) fijar requisitos y condiciones determinantes
del méritos y calidades de los aspirantes; (ii) definir las causales de retiro -además
de la calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, la violación
del régimen disciplinario y las señaladas por la Constitución- y prohíbe tomar
la filiación política de los ciudadanos para determinar su nombramiento para un
empleo de carrera, su ascenso o remoción[14]. Al respecto,
puntualizó:
Sobre dicha facultad, la hermenéutica constitucional ha dejado
sentado que la misma es de interpretación restrictiva, en cuanto no es posible
que por esa vía se desnaturalice la regla general de que los empleos en los
órganos y entidades del Estado deben proveerse por el sistema de carrera. Para la
Corte, la competencia otorgada al legislador en ese campo no puede entrar en
contradicción con la esencia misma del sistema de carrera, ni tampoco generar
un efecto contrario al querido por el constituyente del 91: que la carrera sea
la excepción y los demás mecanismos de provisión de cargos la regla general[15]”[16].
“…dado que el concurso es un instrumento de selección que tiene como
finalidad establecer la capacidad, idoneidad y potencialidad del aspirante para
desempeñar con eficiencia las funciones y responsabilidades de un cargo,[17]
la Corte Constitucional ha rechazado el empleo de factores de evaluación que no
sean compatibles con esa finalidad, como por ejemplo cuando se acude a
criterios subjetivos o irrazonables, tales como la filiación política del
aspirante, su lugar de origen, o cuando se acude a motivos ocultos,
preferencias personales, o animadversión o a criterios de tales como el sexo,
la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión, o la opinión
política o filosófica, para descalificar al aspirante[18]”[19].
Es así como la Corte ha precisado que al analizar las
normas que expida el legislador en materia de carrera administrativa, trátese
del sistema general o de sistemas específicos o especiales y sin desconocer la
facultad de configuración que le otorga la Carta, debe evaluar un mínimo de
circunstancias que permitan determinar si tales regulaciones se ajustan o no al
Ordenamiento superior.
Al respecto ha
dicho la Corte:
“Así pues, los presupuestos normativos
de los sistemas de concursos de la carrera administrativa estarán acordes con la
Constitución: (i) si no se establece una distinción que disponga una regulación
para el ascenso en la carrera y otra más restrictiva para el ingreso a la
misma; (ii) si no se derivan de las normas que regulan la carrera, condiciones
de desigualdad que impidan la determinación objetiva del mérito de cada
concursante; (iii) si no se incluyen ítems de evaluación cuya aplicación
proceda sólo para algunos concursantes y no para todos; (iv) si no se disponen
criterios de selección que evalúen la idoneidad frente a ciertas actividades
específicas o técnicas, en condiciones desiguales entre los aspirantes
vinculados a la entidad y los no vinculados; (…) Una regulación normativa que
genere una situación contraria a cualquiera de los supuestos anteriores es sin
duda inconstitucional.”[20]
En suma, el
mérito, como fundamento del ingreso, ascenso y retiro de la carrera
administrativa, no solo se ajusta a los principios y valores constitucionales,
sino que al encaminarse al logro de los fines consagrados en el artículo 209
Superior, propende por la supresión de los factores subjetivos en la
designación de servidores públicos y la eliminación de prácticas anti-modernas como
el clientelismo, el nepotismo o el amiguismo[21].
4.1.3. Tipos de
carrera.
En la Sentencia
308 de 2007 se expusieron las conclusiones jurisprudenciales en torno a las
categorías existentes en el sistema de carrera administrativa así:
“a. Que existen tres categorías de sistema
de carrera administrativa, que son las siguientes:
1. La carrera administrativa general;
2. Las carreras administrativas especiales
o regímenes especiales de origen constitucional.
3. Las carreras administrativas especiales
o regímenes especiales de origen legal, conocidas propiamente como
“sistemas específicos de carrera administrativa”.
b. Que las carreras o regímenes especiales
de origen legal, llamadas también “sistemas específicos de carrera
administrativa” de origen legal, son constitucionalmente admisibles siempre que
las normas de la carrera general no permitan a las entidades cumplir
adecuadamente con sus funciones, o interfirieran negativamente en la
consecución de sus objetivos.
c. La creación legal de sistemas
específicos de carrera administrativa implica:
1. Respetar los principios constitucionales
relativos al ejercicio de la función pública.
2. Respetar los principios constitucionales
relativos al régimen de carrera.
3. La existencia de una razón suficiente.
4. La previa evaluación acerca de la
verdadera especialidad de las funciones del respectivo órgano o institución en
que se va a implementar tal sistema específico”[22].
4.1.3.1. Sistemas
especiales
Los sistemas de
carrera de origen constitucional -denominados sistemas especiales-, que como
excepción a la carrera general se anuncian en el artículo 130 de la Constitución
Política, han sido reconocidos en sucesivas jurisprudencias constitucionales[23]
así: (i) las Fuerzas Militares,
prevista en el artículo 217 C.P.[24]; (ii) la
Policía Nacional, consagrada en el inciso 3º del artículo 218 C.P. [25];
(iii) la Fiscalía General de la Nación, dispuesta por el artículo 253 C.P.[26];
(iv) la Rama Judicial, prevista en el numeral primero del artículo 256 C.P.[27];
(v) la Contraloría General de la República, consagrada en el artículo 268-10
C.P.[28]; (vi) la
Procuraduría General de la Nación, contemplada en el artículo 279 C.P.[29];
y (vii) las universidades públicas, dispuesto en el artículo 69 C.P.[30]”[31].
Por su origen
constitucional, las carreras  especiales cuentan con un régimen propio que las
sustrae de la administración y vigilancia de la Comisión Nacional del
Servicio Civil”.
Es también el
caso de la carrera notarial, cuya  administración y vigilancia corre a cargo
del Consejo Superior de que trata el Decreto Ley 960/70, pese a tratarse de
particulares que desempeñan funciones públicas y no de servidores públicos. En
efecto, La Corte, al declarar inexequible la derogación expresa del artículo
164 del Decreto Ley 960 de 1970 (estatuto notarial) por la ley 588, revivió el Consejo
de la Carrera Notarial; de haberse considerado que la carrera notarial no
pertenecía a las de creación constitucional, en su lugar, hubiera ordenado la
administración de dicha carrera a la Comisión Nacional del servicio Civil,
mediante una simple remisión a la regla general[32].
4.1.3.2.
Sistemas específicos
Los sistemas
específicos son aquellos creados por el legislador atendiendo a las necesidades
particulares de la administración. El artículo 4º de la Ley 909 de 2004 define
los sistemas específicos de carrera administrativa como “aquellos que en razón a la singularidad y
especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se
aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de
la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia,
ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a
las que regulan la función pública”.
La misma norma
establece como sistemas específicos de carrera administrativa, cuya vigilancia corresponde a la Comisión Nacional del Servicio
Civil[33], los siguientes:
“-El que rige para el personal
que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).
-El que rige para el personal
que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
(Inpec).
-El que regula el personal de la
Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
-El que regula el personal
científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema
Nacional de Ciencia y Tecnología.
-El que rige para el personal
que presta sus servicios en las Superintendencias.
-El que regula el personal que
presta sus servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República.
-El que regula el personal que
presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica
Civil”.
En relación con
la facultad que tiene el legislador ordinario o extraordinario para establecer
sistemas específicos de carrera, la Corte ha puntualizado que el legislador debe tener en cuenta[34]:
(i) los principios generales de la carrera administrativa, esto es, el mérito
como factor eficaz y definitorio del acceso, permanencia y retiro del empleo
público”; (ii) la singularidad y especificidad de las funciones, establecidos
técnicamente, con el fin de optimizar el cumplimiento de las actividades del
organismo; (iii) la disposición de procedimientos objetivos de selección y
permanencia en el empleo, basados exclusivamente en el mérito personal[35]”;
(iv) la garantía de que el sistema respectivo ha de propiciar el cumplimiento
de los fines del Estado y no va a generar diferencias violatorias del principio
de igualdad; (iv) la competencia de la
Comisión Nacional del Servicio Civil para la
administración y vigilancia de estos sistemas, sin excepción.
4.1.4.
Finalidad.
La carrera
administrativa persigue unos fines específicos, a saber: (i) la realización de los
principios de eficiencia y eficacia para el desarrollo de la función pública;
(ii) la realización del principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran
a acceder al ejercicio de un cargo o función pública; (iii) la dotación de una
planta de personal capacitado e idónea que preste sus servicios conforme lo
requiera el interés general; y (iv) la estabilidad laboral de sus servidores, a
partir de la obtención de resultados positivos en la cumplida ejecución de esos
fines[36].
4.2. La
igualdad en el acceso a la función pública, el reconocimiento de los derechos
de los trabajadores nombrados en provisionalidad en cargos de carrera y el
derecho a la permanencia en el cargo.
4.2.1. Igualdad
en el acceso a la función Pública
El numeral 7
del artículo 40 de la Constitución Política establece el derecho fundamental de
todo ciudadano a participar en condiciones de igualdad en la conformación,
ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede,
entre otras, tener acceso al desempeño de funciones y cargos públicos,
acogiéndose a las reglas del concurso público y con sujeción a los méritos y
calidades propios (C.P. art 125). Esta posibilidad se deriva de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos que, reconociendo la igualdad de todos los
ciudadanos ante la ley, declara que pueden acceder “a todas las dignidades,
todos los puestos o empleos, según su capacidad y sin otra distinción que
aquella de sus virtudes y talentos”.
De ahí que haya
precisado la Corte que el principio de igualdad está en contradicción con
cualquier regulación que establezca requisitos ajenos al mérito y capacidad de
los participantes, sin suficiente fundamento objetivo o que las pruebas no sean
valoradas en forma razonable y proporcional a su importancia, teniendo en
cuenta el cargo a proveer, pues con ello se estaría obstruyendo el derecho a
acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad[37]
Por tratarse de
la realización efectiva de principios y derechos constitucionales, no le está
permitido al Legislador, en consecuencia, diseñar sistemas específicos de
carrera y reglas particulares de concurso que obstruyan la participación
igualitaria de los ciudadanos o desconozcan los criterios del mérito[38].
Con independencia del origen constitucional o legal de un régimen  de
carrera la Corte ha puntualizado:
(…)“los presupuestos normativos de los
sistemas de concursos de la carrera administrativa estarán acordes con la
Constitución: (i) si no se establece una distinción que disponga una regulación
para el ascenso en la carrera y otra más restrictiva para el ingreso a la
misma; (ii) si no se derivan de las normas que regulan la carrera, condiciones
de desigualdad que impidan la determinación objetiva del mérito de cada
concursante; (iii) si no se incluyen ítems de evaluación cuya aplicación
proceda sólo para algunos concursantes y no para todos; (iv) si no se disponen
criterios de selección que evalúen la idoneidad frente a ciertas actividades
específicas o técnicas, en condiciones desiguales entre los aspirantes vinculados
a la entidad y los no vinculados; (…) Una regulación normativa que genere una
situación contraria a cualquiera de los supuestos anteriores es sin duda
inconstitucional.”[39]
4.2.2. Reconocimiento
de los derechos de los trabajadores nombrados en provisionalidad en cargos de
carrera y diferencia con derecho a la permanencia en el cargo.
Según se ha
venido diciendo, el artículo 125 Superior establece que, salvo las excepciones allí
previstas, el ingreso y ascenso en los empleos de carrera debe realizarse
mediante concurso público.
No obstante, la
Corte ha defendido los derechos de los funcionarios nombrados en
provisionalidad en cargos de carrera a un cierto grado de estabilidad derivada
del derecho al debido proceso y el derecho de defensa, consistente en: (i) la
necesidad de motivación de los actos que los desvinculan y (ii) la
imposibilidad de reemplazarlos, aún motivando la desvinculación, con
funcionarios que no hayan superado los concursos públicos y abiertos. Lo
anterior no significa que el nombramiento en provisionalidad otorgue al
funcionario un derecho adquirido a la permanencia en el empleo.
Al respecto ha
precisado esta Corporación que los funcionarios nombrados en provisionalidad
para cargos de carrera vacantes en forma definitiva solo pueden ser retirados
de su empleo “…por causas disciplinarias, baja calificación en las
funciones, razones expresas atinentes al servicio, o por designación por
concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general
relativa con la provisión de los empleos de carrera (Art. 125 C.P). Así, los
actos que deciden la desvinculación de los servidores en provisionalidad, deben
contener las razones del servicio por las cuáles se  separa  a un funcionario
del cargo”[40].
Siguiendo esa
línea de pensamiento la respuesta del juez constitucional ante la
desvinculación mediante actos administrativos carentes de motivación, de
servidores públicos nombrados en provisionalidad para cargos de carrera
vacantes en forma definitiva y aún de quienes no siéndolo desempeñan una
función pública como es el caso de los notarios en interinidad, ha sido la de ordenar:
“(i) o bien  motivar el acto administrativo de manera inmediata o (ii)  en
aquellos casos en que además haya vulneración del mínimo vital de las personas,
- aparte de la motivación del acto -, se ha ordenado el reintegro del
funcionario, cuando la desvinculación intempestiva afecta claramente su mínimo
vital. Por último, (iii) se han dado también ordenes complejas sometidas a
condición, que involucran  el reintegro del funcionario separado de su cargo de
manera inmediata, si la orden  de motivación del acto administrativo no se
cumple en un primer momento. En estos casos,  en la decisión de tutela se
consagra la  obligación de la debida motivación, so pena de la inmediata
revinculación del funcionario afectado al cargo del que fue separado”[41].
Sin perjuicio
de lo anterior, como también lo ha señalado la Corte, no existe base legal que
transforme una vinculación provisional en otra propia de la carrera
administrativa por el mero paso del tiempo, ya que tal forma de ingreso sería
contraria a las disposiciones constitucionales.
Esto es así
porque, según lo ha establecido esta Corporación:
“3- La gestión de personal del Estado colombiano tiene como
principio general el sistema de carrera administrativa (art. 125 C.P.), el cual
tiene dos claros objetivos, uno referente al Estado y otro que hace relación
con la persona. En primer lugar, la carrera administrativa busca la vinculación
y permanencia al aparato estatal de las mejores personas, a través de la
selección y evaluación, bajo el criterio de méritos y calidades; el Estado,
entonces, garantiza el mejor nivel de aptitud en los elementos que lo integran,
lo cual aumenta la posibilidad de desarrollar con eficiencia y eficacia sus
funciones. Como segunda medida,  el sistema de carrera brinda la posibilidad a
todas las personas, o a todos los ciudadanos, en los casos respectivos, de
acceder en igualdad de oportunidades a los cargos públicos, sin mediar otras
variables diferentes a los méritos y calidades. La carrera administrativa
protege así no sólo la eficiencia y eficacia de la actividad estatal sino
también la  igualdad en el acceso a la función pública”[42].
Desde esta
perspectiva, la Corte ha declarado la inexequibilidad de normas de
incorporación automática a la carrera de funcionarios nombrados en
provisionalidad, ya que “un nombramiento en provisionalidad, así sea por un
período largo de tiempo, no genera expectativas de estabilidad laboral, pues
por su naturaleza se trata de nombramientos de estabilidad precaria,
circunstancia que es conocida por quien es nombrado en esas condiciones”[43].
Ahora bien, sin
perjuicio de que quien ocupa en provisionalidad un cargo de carrera pueda en
condiciones de igualdad participar en un concurso público para proveer el
empleo correspondiente, la Corte ha sido enfática al señalar que las normas que
permiten un acceso automático a la carrera administrativa,  son, en principio,
contrarias a la Carta Política. Así lo precisó en la Sentencia C-030 de 1997,
reiterada en Sentencia C-290 de 2007[44]. En ellas se cuestionó
la constitucionalidad de las normas que permitían a empleados que ocupaban un
cargo de carrera solicitar su inscripción en la carrera administrativa con la
acreditación de los correspondientes requisitos. A su juicio, con ello de
disponía el ingreso automático de algunas personas a la carrera administrativa,
sin que debieran pasar por un proceso mediante el cual se pudieran valorar sus
capacidades y mérito, con desconocimiento “no sólo el mandato constitucional
contenido en el artículo 125 de la Constitución, que exige la convocación a
concursos públicos para proveer los cargos de carrera, sino los principios
generales que este sistema de selección tiene implícitos, tales como la
igualdad y la eficacia en la administración pública (artículos 13 y 209 de la
Constitución).”
La Corte reiteró
las consideraciones planteadas por esta Corporación en la Sentencia C-942 de
2003, al entender que se vulnera la Carta cuando, sin justificación razonable,
se establece un privilegio a favor de una persona consistente en eximirlo del
cumplimiento de requisitos que le son exigidos a otros posibles concursantes,
por la sola circunstancia de haber desempeñado en provisionalidad el cargo de
carrera. En este caso se presenta una clara violación del principio de igualdad
entre los aspirantes, que infringe el artículo 13 de la Constitución Política. Preservando
los mismos principios, la Corte ha declarado contrarias a la Constitución
normas que establecían requisitos que otorgaban una ventaja a quienes habían
desempeñado el cargo, frente a concursantes que no se encontraban en esa
situación.
Aún admitiendo
la posibilidad de considerar legítima la finalidad que pueda tener el
Legislador al considerar la situación de un gran número de servidores que
desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, la Corte, en Sentencia C-733
de 2005[45], fue enfática
al señalar que las ventajas otorgadas a los mismos, respecto de los demás
aspirantes, son claramente violatorias de los principios de igualdad y acceso a
los cargos públicos consagrados en la Carta, aún sin tratarse de una
incorporación automática a la carrera. Al respecto precisó:
“…la libertad de concurrencia e igualdad en
el ingreso a los cargos públicos, como principio fundamental, implica que todos
los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias
podrán participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole[46].
En efecto, todos los aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones aún
respecto de quienes ocupan los cargos en provisionalidad, los que por tal
condición no pueden ser tratados con privilegios o ventajas, así como tampoco
con desventajas, en relación con el cargo que ocupan y al cual aspiran. Por lo
tanto, todos los requisitos y acreditaciones para el concurso deben exigirse en
condiciones de igualdad para todos los aspirantes”.
Al tenor de los
precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, no cabe duda de que
quienes desempeñan un cargo de carrera en provisionalidad no tienen adquirido
un derecho de ingreso a la carrera, ni el legislador puede otorgárselo so pena
de vulnerar la Carta Política.
Lo anterior no
obsta para que “cuando la vacante en el cargo público de carrera no es
definitiva, sino temporal, el mismo debe ser provisto también en forma
transitoria, por la misma razón anotada de la necesidad de continuidad en la
prestación de la función pública, por el tiempo que dure la situación
administrativa correspondiente, mediante encargo o mediante nombramiento provisional,
de acuerdo con las mismas normas legales”[47]. Esto
porque la temporalidad de la vacancia indica que existe una persona que
desempeña el cargo cuyos derechos deben respetarse.
4.3. La
libertad de configuración legislativa en materia de carrera administrativa.
La libertad de
configuración legislativa en materia de carrera administrativa ha sido
largamente reconocida por esta Corte, siempre que se ejerza dentro de los
límites impuestos por la Constitución Política.
La Corte ha
sostenido que, en la materia, la regla general es el régimen común de carrera,
sin perjuicio de que el legislador, al definir los elementos que comprenden los
sistemas especiales y específicos, goce de un amplio margen de configuración,
que le permita armonizar principios y valores constitucionales con
requerimientos de la cada vez más compleja y diversa organización del Estado[48].
La Corte en la Sentencia C-1122 de 2005[49] reiterada en
Sentencia C-753 de 2008[50] la Corte estimó que
“…al legislador le asiste una amplia
libertad de configuración a la hora de diseñar el sistema de carrera
administrativa y de implantar los mecanismos a través de los cuales se valoran
los méritos de los aspirantes a ingresar o a ascender dentro de la misma.
Empero, esta libertad de configuración no es ilimitada, en cuanto debe
acompasarse con el objetivo mismo que persigue el sistema de carrera. Dicho
objetivo, como se hizo ver arriba, no es otro que el asegurar que el ingreso y
la permanencia en los empleos de carrera administrativa se haga exclusivamente
con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se
garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna. Por
esta razón el proceso de selección entero se dirige a comprobar las calidades
académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de
los empleos.[51] Sólo
así se da cumplimiento al precepto superior conforme al cual “(e)l ingreso a
los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento
de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes.” (C.P. Art. 125)
5. Examen de
las objeciones.
5.1. La
constitucionalidad de los artículos 1°, 4º, 7°, 8° y 9° del proyecto de Ley Nº 117 de 2007
Senado – 171 de 2007 Cámara.
5.1.1. Síntesis
de las normas objetadas.
Los artículos
1º, 7º, 8º y 9º objetados establecen sistemas de transición aplicables a (i) la
carrera ordinaria, (ii) las carreras especiales y específicas, (iii) los empleados públicos civiles y no uniformados del Sector
Defensa y (iv) los servidores y empleados de la Fiscalía General de la Nación.
Estos sistemas están dirigidos a los servidores públicos
que, en los mencionados regímenes, se encontraren desempeñando en
provisionalidad cargos públicos de carrera vacantes definitivamente, en una fecha determinada: fecha de publicación de la Ley 909 de 2004
para los de régimen general, y los específicos y especiales; fecha de publicación de la Ley 1033 de 2006 para los empleados públicos civiles y no uniformados del Sector
Defensa; fecha de vigencia de la ley 938 de 2004 para los servidores y
empleados de la Fiscalía General de la Nación.
La consecuencia
jurídica principal consiste en que el retiro de estos empleados  solo podrá
efectuarse por las razones especiales fijadas para cada régimen:  artículo 41
de la Ley 906 de 2004 para los funcionarios de régimen general; artículo 7 del
proyecto para los de regímenes especiales y específicos; las causales de retiro previstas en el Decreto-ley 091 de
2007 para los empleados civiles y no uniformados del sector defensa; y el
artículo 77 de la ley 938 de 2004 para los servidores y empleados
de la Fiscalía General de la Nación.
Señalan también
la forma en que han de proveerse los otros empleos: las
listas de elegibles resultantes de las convocatorias que adelanta la Comisión
Nacional del Servicio Civil del Sistema General de Carrera, cuya vigencia
respecto de la Convocatoria número 001 de 2005 se fija en tres años;
las listas de elegibles resultantes de las
convocatorias que adelanten los respectivos organismos encargados para tal fin
en el caso de las carreras especiales y específicas; el Decreto 091 de 2007 y
las demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen -debiendo efectuarse la
convocatoria dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia del
citado decreto-ley-, en el Sistema Especial de Carrera del sector Defensa;
no la define para la Fiscalía General de la Nación.
Se establece también un
privilegio a favor de (i) servidores públicos que se
encuentren ocupando cargos de vacancia definitiva, en calidad de provisionales,
sin importar la fecha de vinculación; (ii) con
discapacidades (físico, mental, visual o auditivo) a quienes además les
faltaren menos de tres (3) años para pensionarse contados a partir de la
promulgación de la ley, (iii) quienes tendrán derecho a los beneficios
establecidos en el artículo 1º del proyecto para los trabajadores nombrados en
provisionalidad.
El Gobierno Nacional
plantea la objeción por inconstitucionalidad, abarcando las normas atacadas que
consagran las disposiciones relativas a los regímenes de carrera, así como los
principios que han de regirlas. Considera vulnerados los artículos generales 13,125
y 209 superiores, y los artículos específicos 217, 218, 253, 256, 268 y 279
constitucionales, relativo a régimen de carrera en las Fuerzas Militares, la
Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Contraloría General de la República  y la Procuraduría General
de la Nación, respectivamente. En tanto las normas
objetadas no se refieren a los sistemas de carrera consagrados en los artículos
217 (Fuerzas Militares) 218 (Policía Nacional) 256 (carrera judicial)
268 (Contraloría General de la República) 279 (Procuraduría General de la
Nación) la Corte no se ocupará de la presunta violación a las mismas planteada
por el ejecutivo.
5.1.2. Principio
de mérito y selección objetiva por concurso público, como reglas de acceso a la
función pública.
Los artículos
del proyecto relacionados con las carreras en las Fuerzas Militares, la Policía
Nacional, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Contraloría General de la República  y la Procuraduría General
de la Nación, respectivamente, contienen disposiciones que transgreden las
reglas del mérito y el concurso público contenidas en el artículo 125 de la
Constitución Política. Si bien la Carta faculta al Legislador  para establecer
las regulaciones de carrera previstas en los artículos 217, 218, 253, 256, 268
y 279 constitucionales, tal reserva legal no lo
autoriza para desconocer o  vulnerar los principios constitucionales de acceso
a la función pública, como ocurre con las disposiciones demandadas.
En efecto, los artículos 1º, 4º 7º, 8º y 9º, consagran, a
favor de empleados provisionales, modalidades de acceso a empleos de carrera
que los relevan de la prueba del mérito y la capacidad para el desempeño de
funciones públicas. En cambio, les extiende los beneficios a los que se accede
regularmente a través del concurso, al disponer que el
retiro de estos empleados solo podrá efectuarse por las razones especiales
fijadas para cada sistema (las del artículo 41 de la Ley 906 de 2004 para los
funcionarios de régimen general y los demás arriba citadas para los diferentes
regímenes de  carrera). Lo anterior, a la luz de la abundante jurisprudencia de
la Corte Constitucional, desconoce lo previsto en el artículo 125 de la Carta, al
omitirse “el cumplimiento de requisitos y condiciones” para la determinación de
“los méritos y calidades de los aspirantes”. A esta conclusión arriba la Corte,
no obstante el proyecto de enmienda legal aduzca una vocación de transitoriedad,
pues sus normas generarían situaciones jurídicas definitivas para sus
destinatarios; y a pesar del sometimiento previsto para los beneficiarios a la
evaluación anual del desempeño, no otra es cosa que una consecuencia obvia del
ingreso a la función pública.
5.1.3. Derecho de igualdad y de acceso al desempeño de
funciones y cargos públicos.
De modo similar, las regulaciones de las carreras en las Fuerzas Militares, la Policía Nacional, la
Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura, la
Contraloría General de la República  y la Procuraduría General de la Nación,
respectivamente, contenidas en las normas objetadas del proyecto de ley,
desconocen los principios de igualdad de oportunidades y de  acceso a funciones
y cargos públicos (C.P., arts 13 y 40.7).
Las disposiciones objetadas otorgan un tratamiento
diferencial y favorable a quienes ocupan actualmente,
en provisionalidad, cargos de carrera vacantes definitivamente, por cuanto los
habilita para permanecer en sus empleos y disfrutar
de las prerrogativas de los funcionarios de carrera, en contraste con otros empleados y ciudadanos
aspirantes, pues mientras éstos
deben someterse a un proceso de selección público y abierto, aquellos gozarían
de estabilidad en el cargo sustraídos de la obligación de demostrar su mérito. El
trato diferencial es injustificado pues, respecto de
los empleados provisionales no puede predicarse la existencia de condiciones jurídicas
especiales, ya que todos los aspirantes a llegar a un cargo de carrera, sea que
lo hayan ejercido o no, tienen solo una expectativa y no un derecho a ser
nombrados.
Como quedó expresado, la Corte Constitucional ha reiterado
que todos los aspirantes deben concursar en igualdad de condiciones, aún los
que ocupan los cargos en provisionalidad, quienes por tener esta condición
desde hace varios años no pueden ser tratados con ventajas.
5.1.4. No se discute la plausible intención que pudo tener
el Legislador en la expedición de las normas objetadas, pero no puede
desconocerse la contradicción entre los mandatos contenidos en el proyecto y los
principios de igualdad y mérito para el ingreso y ascenso en la carrera
administrativa. Tampoco se reconoce consecuencia jurídica a la circunstancia
del paso del tiempo en condición de provisionalidad en el empleo, como quedó
sentado, y menos tras considerar que la precariedad de
la vinculación del empleado designado en provisionalidad era conocida por éste.
Por no
corresponder a su función, la Corte Constitucional se abstiene de proferir juicio
alguno sobre la conveniencia de la incorporación de los empleados en
provisionalidad que ocupan cargos en carrera vacantes definitivamente. Se
limita a encontrar deseable que la experiencia de estos servidores pueda serle
útil a la administración para el cumplimiento de los fines constitucionales del
servicio público, destacando que disponen del acceso igualitario a los
mecanismos de concurso público. En relación con la existencia de un proyecto de
Acto Legislativo en curso que contiene disposiciones similares a las acusadas,
esta Corporación no se pronuncia, reiterando que las razones contenidas en esta
sentencia tienen por marco referencial el orden constitucional vigente.
No desconoce la
Corte que el artículo 4º del proyecto plantea una diferenciación respecto de personas
que se consideran sujetos de especial protección constitucional, como son las
personas con discapacidad, ni la situación que afrontan las personas
discapacitadas, en un mercado laboral que usualmente les es hostil y donde no
es fácil procurar un trabajo, situación que suele agravarse cuando las personas
con discapacidad se acercan al momento en que adquieren el derecho a la
pensión, por su misma condición y por la edad, amén de factores de índole
económica.
Esta situación pone sobre el tapete la necesidad de
ponderar las circunstancias de tales sujetos y del respeto que se debe a su
dignidad como seres humanos, frente al mérito privilegiado por la Constitución
Política, y defendido por esta Corporación como factor de acceso al servicio
público al declarar la inconstitucionalidad o tutelar los derechos de quienes
ven limitados sus derechos por razones ajenas a la superación de las diferentes
pruebas del concurso y relacionados con circunstancias particulares de los
participantes, extrañas al mérito y vinculadas con fórmulas como, el lugar de
origen o de prestación del servicio[52], la experiencia antigüedad,
conocimiento y eficiencia en el ejercicio del cargo para el que se concursa[53],
el ingreso automático a la carrera[54] o los concursos cerrados
para ingreso o ascenso[55], reconocer a las pruebas
de conocimientos generales  o específicas   -en este caso a la Prueba Básica
general de preselección- un carácter exclusivamente eliminatorio y no
clasificatorio[56], la estructuración de la
lista de elegibles y el nombramiento respectivo en estricto orden de méritos de
conformidad con los resultados del concurso[57].
En el caso de las personas con discapacidad
es evidente que nada se opone a que se sometan a un concurso público y abierto
donde pueden en igualdad de condiciones demostrar su capacidad y mérito al
igual que cualquier otro participante aspecto respecto del cual no pueden
considerarse diferentes por su sola condición de discapacidad por lo cual mal
podría decirse que la excepción planteada en el artículo 4º que se objeta sea
razonable o que exista proporcionalidad entre el medio escogido y los fines perseguidos,
máxime cuando la misma Ley 909 resolvió la dificultad al prescribir en su
artículo 52 que:
(…)
“La Comisión Nacional del Servicio Civil, en
coordinación con las respectivas entidades del Estado, promoverá la adopción de
medidas tendientes a garantizar, en igualdad de oportunidades, las condiciones
de acceso al servicio público, en empleos de carrera administrativa, a aquellos
ciudadanos que posean discapacidades físicas, auditivas o visuales, con el fin
de proporcionarles un trabajo acorde con su condición.
En todo caso, las entidades del
Estado, estarán obligadas, de conformidad como lo establece el artículo 27 de la Ley 361 de 1997 a preferir entre los elegibles, cuando quiera que se presente un
empate, a las personas con discapacidad.”
No obstante, la
Corte exhorta al legislador a que adopte medidas semejantes a las previstas en
los incisos del artículo 52 de la ley 909 de 2004 antes mencionados, que
permitan a sujetos considerados de especial protección tales como las personas
próximas a pensionarse.
5.1.5 Al
considerar las disposiciones acusadas contrarias a los artículos 125, 13 y 40.7
de la Constitución Política, con base en las razones expuestas, se declarará la
inexequibilidad de los artículos 1º, 4º, 7º, 8º y 9º del proyecto de Ley Nº 117
de 2007 Senado – 171 de 2007 Cámara.
5.3.
Conclusión.
Teniendo en
cuenta que la Corte encontró fundadas las objeciones planteadas por el
ejecutivo respecto de los artículos 1º, 4º, 7º, 8º y 9º del proyecto estudiado,
por lo cual éste es parcialmente inexequible, la Corte lo retornará a la Cámara
en que tuvo su origen para que, oído el Ministro del ramo, el Congreso rehaga e
integre las disposiciones afectadas en términos concordantes con el presente
fallo. Una vez cumplido ese trámite, el proyecto deberá retornar a esta Corte
para un pronunciamiento definitivo (CP art. 167).
III.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar FUNDADAS las objeciones presidenciales y en consecuencia
INexequiblES los artículos 1º, 4º, 7º, 8º y 9º del proyecto de ley Nº 117 de 2007 Senado – 171 de 2007
Cámara, "Por la cual se reforman algunos artículos de la Ley 909 de
2004, algunos artículos de las disposiciones que contienen los concursos de los
sistemas específicos y especiales de origen legal y constitucional y se dictan
otras disposiciones en materia de Carrera Administrativa"
Segundo. De conformidad con lo ordenado por los artículos 167 de la
Constitución Política y 33 del Decreto 2067 de 1991, por intermedio de la
Secretaría General remítase el
expediente legislativo y copia de esta Sentencia a la Cámara de origen para
que, oído el ministro del ramo, se rehagan e integren la disposiciones
afectadas de inexequibilidad, en los términos que sean concordantes con el
dictamen de la Corte Constitucional. Una vez cumplido este trámite, el Congreso
remitirá a la Corte el proyecto para fallo definitivo.
Notifíquese, cópiese, comuníquese al Presidente de la
República y al Presidente del Congreso, publíquese y cúmplase.
HUMBERTO SIERRA PORTO
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA              MANUEL JOSÉ CÉPEDA
ESPINOSA
Magistrado                                                   Magistrado
Con aclaración de voto
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO                   RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado                                                  Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO     MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado                                                  Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA                CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE VOTO A LA SENTENCIA
C-901 DE 2008 DEL MAGISTRADO JAIME ARAÚJO RENTERÍA
REQUISITO DE ANUNCIO PREVIO DE VOTACION EN
TRAMITE LEGISLATIVO DE OBJECIONES PRESIDENCIALES-Incumplimiento constituye vicio insubsanable
(Aclaración de voto)
CARRERA ADMINISTRATIVA-Discapacidad no puede ser razón única para
acceder y permanecer en un cargo de carrera (Aclaración de voto)
Referencia: expediente OP-103
Revisión oficiosa de las Objeciones
Presidenciales presentadas al proyecto de Ley No. 117 de 2007 Senado, 171 de
2007 Cámara, “Por la cual se reforman algunos artículos de la Ley 909 de 2004,
algunos artículos de las disposiciones que contienen los concursos de los
sistemas específicos y especiales de origen legal y constitucional y se dictan
otras disposiciones en materia de Carrera Administrativa”
Magistrado Ponente:
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de la Corte Constitucional, procedo a aclarar mi voto a la presente
decisión, mediante la cual se declaran fundadas las objeciones por
inconstitucionalidad formuladas por el Gobierno Nacional y por tanto se declara
inexequibles los artículos 1º, 4º, 7º, 8º y 9º del proyecto de ley No. 117 de
2007 Senado – 171 de 2007 Cámara, “Por la cual se reforman algunos artículos
de la Ley 909 de 2004, algunos artículos de las disposiciones que contienen los
concursos de los sistemas específicos y especiales de origen legal y
constitucional y se dictan otras disposiciones en materia de Carrera
Administrativa”.
En primer término, este magistrado
considera que la discapacidad no puede ser la única razón para acceder y
permanecer en un cargo de carrera, condición que sólo puede aducirse a favor
para definir entre puntajes iguales obtenidos dentro de un concurso de
méritos.  Sobre este tema, me permito observar que la Corte ha elaborado una
jurisprudencia consistente en materia del mérito para ingresar y permanecer en
la carrera administrativa, la cual se rompería con la permanencia de las
personas discapacitadas únicamente en razón de dicha discapacidad y sin que se
establezca un parámetro o porcentaje de disminución de la capacidad laboral.
Además, es de observar que la norma remite al artículo 1º que se propone
declarar inexequible.
A este respecto, considero que para
proteger a las personas discapacitadas, primero éstas tienen que ganarse el
concurso y en igualdad de condiciones darle la prelación. Es decir, que se debe
reservar un cupo para las personas con discapacidad al cual accederá el mejor
de los concursantes.
De otra parte, considero que otra cosa
distinta es lo que pueda disponer el legislador en un futuro en aras de
proteger a las personas con discapacidad, como puede hacerlo estableciendo un
cupo en la carrera para estas personas, pero para el cual las mismas tendrían
que competir con otras personas en la misma condición.
Por lo anterior, en concepto de este
magistrado las objeciones debían ser declaradas fundadas en su integridad, como
efectivamente se hizo.
En segundo lugar, este magistrado evidencia
que en el trámite de las objeciones en el Congreso, según se aprecia en las
respectivas gacetas, no se cumplió en debida forma con los avisos previos de
votación.
En este sentido, me permito reiterar los argumentos
con base en los cuales sostengo que el requisito del anuncio previo para
votación con el lleno de todas las exigencias constitucionales es fundamental
para la validez de las normas jurídicas y su falta constituye un vicio
insubsanable. A este respecto me referiré (i) en primer lugar, al problema de
teoría del derecho respecto de la producción de las normas jurídicas, la
validez de las mismas, y su importancia en el control constitucional; y (ii) en
segundo lugar, a la naturaleza del anuncio previo para votación de los
proyectos como requisito constitucional.
1. El problema de la producción de las normas
jurídicas, la validez de las mismas, y su importancia en el control
constitucional
El problema de la producción de las normas jurídicas
dentro de un sistema jurídico, el cual apareja a su vez el de la validez de las
normas jurídicas, supone una posición de principio de teoría y filosofía del
derecho, que tiene importantes consecuencias teóricas y prácticas para el tema
del control constitucional.
Se hace necesario entonces tomar una postura clara de
teoría y filosofía del derecho, en relación con el concepto de norma jurídica,
el cual entraña el concepto de validez de las mismas, lo cual a su vez conlleva
necesariamente la pregunta por el modo de producción jurídico-institucional de
las normas. De este modo, tenemos que en un sistema jurídico es fundamental
determinar en primer término, qué es norma jurídica, elemento básico y esencial
del derecho, como el concepto de “célula” para la biología. Por ello, la
primera parte de teoría del derecho se encuentra dedicada al análisis y
determinación de lo que es norma jurídica, parte esencial de la cual, es la
pregunta de cuándo un enunciado normativo hace parte del sistema jurídico, o en
otros términos, a la pregunta por la validez de los preceptos jurídicos[58].
Esta problemática corresponde a la teoría de las normas y aborda la parte
estática del derecho[59].
No obstante, el derecho no está compuesto por una sola
norma sino por una pluralidad de normas jurídicas. En consecuencia, la segunda
parte de la teoría del derecho es la que se refiere a la teoría del
ordenamiento jurídico que aborda la parte dinámica de las normas[60].
En esta parte se encuentra el análisis de lo que son las antinomias jurídicas,
para resolver las cuales hay que acudir a los criterios de vigencia en el
tiempo y/o jerarquía de los enunciados jurídicos validos, así como los
problemas de unidad, coherencia y plenitud de los ordenamientos jurídicos.
Vista la estructura fundamental de la teoría del
derecho, es claro entonces que el primer problema fundamental del sistema
jurídico es la determinación de qué es una norma jurídica, cuándo una norma
nace al ordenamiento jurídico, o en otros términos, qué normas pertenecen y
cuáles no al sistema jurídico, problema que se encuentra analítica e
intrínsecamente ligado al problema de la validez de la norma jurídica, el cual
es un problema tan fundamental y esencial en el derecho que es anterior al
problema de la vigencia y de la eficacia de las normas, puesto que la respuesta
a este primer interrogante permite esclarecer la cuestión de la carta de
nacimiento o naturaleza jurídica propiamente dicha de las normas, la pertenencia
de las normas a un sistema jurídico, o con otras palabras, la cuestión del reconocimiento
de las normas como jurídicas o pertenecientes a un sistema jurídico, es decir,
como enunciados normativos jurídicos-positivos.
En este orden de ideas, aparece claro que la pregunta
fundamental en el derecho es la pregunta por la existencia y validez de las
normas jurídicas, por qué es norma jurídica, cuestiones que determinan la
teoría de los actos jurídicos y la teoría de la nulidad en el derecho, desde la
inexistencia de norma, la nulidad de la norma, hasta la existencia de norma con
vicio o sin vicio de producción o formación. De manera que el cuestionamiento
esencial en el derecho es entonces el de cómo surgen las normas en el mundo
jurídico, esto es, cuándo una norma ha surgido correctamente en el mundo
jurídico, es decir, con el lleno o cumplimiento de todos los requisitos
establecidos para su creación. Este cuestionamiento corresponde exactamente a
la pregunta por la validez.
La pregunta por la validez de las normas jurídicas, es
decir, por la cuestión de si un enunciado normativo es norma jurídica, o en
otros términos, si  pertenece al sistema jurídico, de conformidad con las
reglas prefijadas por el propio sistema para su reproducción, es la pregunta
fundamental que se debe hacer en el derecho, para posteriormente, y sólo si es
contestada afirmativamente esta pregunta por la validez, se pueda continuar
preguntando por la vigencia y la eficacia de las normas jurídicas válidas.
Esta característica propia de las normas jurídicas
como válidas, es lo que llevó  a Hans Kelsen a afirmar que el derecho pertenece
al mundo del “deber ser” y no al mundo del “ser”, ya que la
pregunta por el derecho es la pregunta por la validez de la norma jurídica, es
decir, por la existencia deontológica, y no la pregunta por la existencia
fenomenológica de las cosas, lo que condujo al filósofo del derecho austriaco a
sostener que por ello mismo la lógica formal no funciona para el derecho, por
cuanto su finalidad es la constatación de una correspondencia con un fenómeno
del mundo del ser, mientras que en cambio en el derecho de lo que se trata es
de constatar si una norma es válida, es decir de si existe en el mundo del
derecho o del “deber ser” y ello de acuerdo con aquellas reglas que
estipulan y prevén los presupuestos para su producción jurídica[61].
Así mismo, esta característica de la validez, propia del derecho, es lo que
permite explicar, según Kelsen, que se puedan encontrar normas válidas que se
opongan entre sí y sin embargo sigan siendo válidas.
A este respecto, hay que recordar que el sistema
jurídico es como el ave fénix que se crea y se reproduce a sí mismo, y contiene
por tanto normas que estipulan la forma de la reproducción de las normas
jurídicas, las cuales Hart denomina “reglas secundarias”[62].
Así mismo, a este problema fundamental del derecho acerca de la determinación
de la pertenencia o no de una norma a un sistema jurídico de conformidad con
las normas o reglas previstas por el propio sistema para su reproducción, es lo
que Hart identificó como el problema del reconocimiento de las normas jurídicas
como tales, a cuyo problema contribuyó con su teoría de la “regla de
reconocimiento y validez jurídica”[63].
Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando
satisfaga los requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho
y que están señalados por las reglas de producción del derecho en la Constitución.
Lo anterior, lo ejemplifica el filósofo del Derecho H.L.A.
Hart de la siguiente manera: “Si se plantea la cuestión sobre si una cierta
regla es jurídicamente válida, para resolverla debemos usar un criterio de
validez suministrado por otra regla. ¿Es válida esta pretendida ordenanza del
County Council de Oxfordshire? Sí:  porque fue dictada en ejercicio de
potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un
decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer nivel, el decreto
suministra los criterios para apreciar la validez de la ordenanza.  Puede no
haber necesidad práctica de seguir adelante; pero existe la posibilidad de
hacerlo.  Podemos cuestionar la validez del decreto y apreciarla en términos de
la ley que faculta al Ministro a adoptar tales medidas“[64]
Así también nuestra Constitución contempla para la
producción de normas con fuerza de ley, por ejemplo, el requisito de publicación
previa del proyecto de ley (inc.1 art. 157 CN);  cuatro (4) debates, dos en
cada una de las cámaras, y en cada una de ellas un primero en la comisión
correspondiente y un segundo en plenaria (inc. 2 art. 57, 165); la existencia
de quórum deliberatorio y de determinadas mayorías (p.e. art. 153); el
cumplimiento del anuncio de votación del proyecto en cuestión, con el
cumplimiento de los requisitos establecidos por la propia Carta (art. 160 C.P);
términos específicos entre cada debate en cada Cámara y entre los debates en
una y otra Cámara (art. 160); límites de trámite en los periodos legislativos
(art. 162), la sanción presidencial (art.168), entre otros.
Ahora bien, cuando se hace control de
constitucionalidad, éste apunta en primerísimo lugar a comprobar la validez de
la norma jurídica, a constatar si se respetó o no el camino demarcado por el
propio sistema jurídico, esto es, los procedimientos de producción del derecho,
para que pueda catalogarse tal norma como norma válida. El control
constitucional en este aspecto no es por tanto cosa de poca monta, ya que
cuando el constituyente dice que exige ciertos requisitos para poder otorgar
carta de validez a las normas jurídicas, al Tribunal Constitucional le corresponde
controlar y verificar que dichos requisitos se hayan respetado y cumplido a
cabalidad. Por tanto esta labor es de suma importancia, este control
constitucional sobre la forma de producción de las normas jurídicas y sobre la
validez de las mismas, es lo más importante, porque a partir de este control se
debe determinar qué norma es reconocida como válida, es decir, qué norma
pertenece al sistema jurídico, o en otros términos, qué enunciado normativo es
en realidad norma jurídica. En este sentido, el control constitucional formal
no es una cuestión de simple formalismo, por cuanto no puede existir derecho
sin que se respeten las condiciones procedimentales de formación de las normas
jurídicas preestablecidas por el propio ordenamiento, lo cual es una característica
fundamental de un Estado de Derecho.
La pregunta por la validez jurídica de las normas y el
control constitucional respecto de dicha validez jurídica, sigue siendo por
tanto un tema de trascendental importancia para el derecho y esto es precisamente
lo que controla en primera instancia el Tribunal Constitucional, la pregunta
sobre cuáles enunciados normativos pertenecen efectivamente o no al
ordenamiento jurídico. Todos los demás temas son por tanto posteriores al tema
de la validez, es decir, el tema de la vigencia, de la eficacia y el análisis
de si el contenido sustancial de la norma es acorde o no con la Constitución.
Es por esta razón que la producción del Derecho y sus
formas, permiten entender al pueblo que el producto realizado está acorde con
el objetivo popular y con la misma existencia del Estado, y les otorga una
presunción de validez.  Los trámites y cauces en los cuales se encamina la
producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al
producto final, es decir el Derecho.
En consecuencia, sólo pueden valorarse o reconocerse como
válidas y legítimas las reglas de obligación si provienen de las reglas de
reconocimiento y de su aplicación adecuada. Situación del Estado de Derecho
totalmente contraria al Estado absolutista donde el único criterio para
identificar algo como derecho era aquello sancionado por el rey.   En palabras
más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho aceptado
por los individuos esta basada en aquel derecho que provenga o sea el
resultante de las reglas de reconocimiento o formas de producción establecidas
en la Constitución.
Cualquier otra cosa que se obtenga como resultado sin el
cumplimiento de estas reglas de reconocimiento constitucionales no puede
avalarse como derecho legítimo aceptado por los individuos. Es decir, existe la
posibilidad de que el legislador produzca “derecho” sin el cumplimiento de las
reglas de reconocimiento.  Evento en el cual, este “derecho” no es válido, a la
luz de poder político en cabeza del pueblo.
En síntesis, la suplantación de la forma de producción de
derecho, sin dudas elimina la legalidad y legitimidad que éste debe tener,
afecta inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento.  Y esto
es así, por cuanto es el propio derecho el que determina su forma de producción
y ello es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros
de convivencia social pacífica se realice acorde con lo preestablecido por él
mismo, en cabeza del Estado de Derecho y su ordenamiento jurídico y no por
fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas, lo que estaría más
cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de
un ente diferente del soberano.
2. El anuncio previo como requisito constitucional para votación de los proyectos de ley
(Artículo 160 C. P)
Respecto de la trascendencia constitucional del requisito
establecido en el artículo 160 constitucional, esta Corte ha manifestado:
“El inciso final del artículo 160 de la
Constitución Política dispone que ningún proyecto de ley será sometido a
votación en sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado.  En
el mismo sentido, establece que el aviso de que un proyecto será sometido a
votación lo dará la presidencia de cada Cámara o comisión en sesión distinta a
aquella en la cual se realizará la votación.
Como lo ha señalado la jurisprudencia de esta
Corporación sobre la materia,[65] el
anuncio de la votación pretende hacer eficaces valores y principios
constitucionales primordiales para la actividad legislativa.  En efecto, el
anuncio permite que los congresistas conozcan con la debida antelación qué
proyectos de ley van a ser sometidos a votación, requisito indispensable para
la concreción del principio de publicidad propio de la actividad congresional
y, por ende, para la adecuada formación de la voluntad democrática al interior
de las cámaras. Además, el cumplimiento del requisito mencionado facilita la
actuación de los ciudadanos y las organizaciones sociales en el trámite de
aprobación de los proyectos de ley, lo cual materializa la democracia
participativa y el ejercicio de los derechos políticos previstos en el artículo
40 C.P.
Este precedente ha previsto, además, las condiciones
fácticas requeridas para acreditar el cumplimiento de la obligación del anuncio
de la votación.  Así, resultará comprobado el requisito cuando (i) el anuncio
de la votación de un proyecto de ley se realiza en sesión anterior y, por ende,
distinta a la que se lleve a cabo la aprobación de la iniciativa (ii) la
Presidencia de la cámara correspondiente informa expresa y claramente a sus
integrantes que determinado proyecto de ley será sometido a votación en sesión
posterior; y (iii) la fecha de esa sesión posterior para la cual fue convocada
la votación sea determinada o, al menos, determinable.
En el mismo sentido, la Corte ha estimado que el incumplimiento
del requisito mencionado es un vicio de naturaleza insubsanable, que acarrea la
inexequibilidad de la disposición.  Ello debido a que se trata de una instancia
del procedimiento legislativo prevista de forma expresa por la Carta Política.
Por ende, hace parte de las disposiciones que conforman el parámetro superior
para la validez del procedimiento legislativo destinado a la creación de normas
jurídicas, por lo cual debe ser aplicada de forma preferente en virtud del
principio de supremacía constitucional (Art. 4 C.P.).
Bajo la misma perspectiva y de conformidad con lo
expresado anteriormente, esta exigencia busca hacer eficaces tanto el principio
de publicidad y transparencia en el trámite legislativo, como la democracia
participativa y el respeto de las minorías parlamentarias. Así, se trata de un
presupuesto formal relevante para la adecuada formación de la voluntad
democrática de las cámaras legislativas, esto es, que hace parte del mínimo de
requisitos exigibles para que el procedimiento de formación de las leyes cumpla
con sus propósitos constitucionales.
Por último, la omisión del anuncio para la votación es
un vicio de procedimiento que afecta el trámite subsiguiente puesto que, en
atención del principio de consecutividad, la validez de cada una de las etapas
del procedimiento para la formación de las leyes depende, a su vez, de la
validez de las actuaciones antecedentes.  En esa medida, no sería posible aplicar
la facultad de subsanación prevista en el parágrafo del artículo 241 C.P.
( … ) La Sala insiste en que el requisito para el
procedimiento legislativo previsto en el inciso final del artículo 160 C.P.
obliga a que al interior de las cámaras legislativas sean anunciados, de
manera específica, cierta y expresa, cuáles son los proyectos de ley que serán
sometidos a votación en la siguiente sesión y la fecha, determinada o
determinable, en que se realizará esa reunión (…)”[66](Negrilla fuera de texto)
En conclusión, el cumplimiento del anuncio previo con
el lleno de las exigencias constitucionales hace efectivo al interior del
trámite parlamentario de leyes y actos legislativos una serie de principios
constitucionales, dentro de los que se realza el Estado Social de derecho.
Principios éstos que pretenden que los congresistas conozcan qué
proyectos van a ser sometidos a debate y votación.  Lo anterior, como resultado
del principio de contradicción, pilar de las sociedades democráticas, el cual
busca que las normas que rigen la sociedad sean debatidas, discutidas y
posteriormente sean votadas. Para lo anterior, es indispensable que los
congresistas conozcan de manera cierta y clara en qué momento del trámite
parlamentario los proyectos serán debatidos, discutidos y votados.
Ahora bien, de no cumplirse dicho conocimiento
antecedente por parte de los congresistas, no existiría la idónea formación de
la ley o del acto legislativo como expresión de la voluntad democrática. Esto
por cuanto dicho desconocimiento impediría la oportunidad de debatir, discutir
y hasta votar dichos proyectos por parte de los congresistas. En consecuencia,
la norma resultante de un proceso que adolece del requisito señalado, no
responde a la expectativa cierta de los asociados quienes depositan su
confianza en los órganos del Estado, en este caso el Congreso, de que las
normas se guiarán por los causes de producción que la Constitución, como norma
de normas, establece para su fabricación.
Adicionalmente, otras cuatro razones fortalecen y
ratifican la exigencia, dentro del trámite de aprobación de una ley, del
requisito establecido en el artículo 160 Constitucional.  Estas son:
a.  La Constitución Política de Colombia establece en
su artículo 183 las causales de pérdida de  investidura de los congresistas;
dentro de las cuales se encuentra la señalada en el numeral segundo que indica:
“Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones
plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley
o mociones de censura. “  (Negrilla fuera de texto)
Así las cosas, el ordenamiento superior prevé que un
congresista de la República puede perder su investidura por el hecho de no
asistir en un mismo período de sesiones a seis reuniones plenarias en las que
se voten proyectos de ley.  En este orden de ideas, el anuncio previo de los
proyectos de ley que serán debatidos y votados en sesión posterior cierta y
determinada (artículo 160 constitucional) es sin duda una garantía que la misma
norma superior estableció para los congresistas, los cuales, conocedores de que
un proyecto se debatirá y votará en sesión posterior cierta y determinada y, de
las consecuencias señaladas en el artículo 183 numeral 2 de la Constitución,
asumen las responsabilidades que la propia Constitución y la ley les exigen.
Por el contrario, el no cumplimiento del anuncio
previo de que trata el artículo 160 constitucional, deja sin sustento la
garantía constitucional que la norma superior ha otorgado a los congresistas
para que asuman sus funciones con la responsabilidad que les es debida.  En
otras palabras, el no cumplimiento del requisito esbozado impediría exigir
responsabilidad a los congresistas con base en el artículo 183 numeral 2
constitucional, por falta de conocimiento de la reunión plenaria en la que se
votaría un proyecto de ley.
b. En este mismo orden de ideas, cualquier ciudadano
necesita conocer, de manera cierta y determinada, cuándo se va a votar un
proyecto de ley que lo puede afectar, ya que se debe legislar consultando el
interés general. Lo anterior, con el propósito de que pueda hacer valedero el
principio constitucional de participación en las decisiones políticas en cabeza
de todos los ciudadanos, consagrado entre otros artículos en el 2, 40, 103,
153, 154, 155, 159 de la Constitución Nacional.  Así las cosas, el ciudadano
puede ejercer no sólo la vigilancia y el control social sobre la producción de
las normas jurídicas que le van a ser aplicadas sino que igualmente puede
participar de manera activa en la toma de esas decisiones, lo cual es un
presupuesto del ordenamiento jurídico democrático y la cultura participativa.
Así pues, el desconocimiento del anuncio previo
expresado en la norma constitucional ya mencionada con anterioridad, impide que
el ciudadano vigile y controle socialmente la producción de las normas
jurídicas y que participe, como lo señala la Constitución Política, y asista,
como  lo permite el artículo 71 de la Ley 5ª de 1992 al desarrollo de las
sesiones y toma de decisiones por parte del Congreso. Específicamente, el
ciudadano, carecería del conocimiento respecto de la sesión cierta en la cual
se va a debatir y aprobar un proyecto de ley que sin dudas le incumbe.
c.  El artículo 160 de la Constitución al exigir que
ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente de aquella
que previamente se haya anunciado y que por consiguiente dicho aviso debe
realizarse en sesión distinta a aquella en la cual se realiza la votación, en
realidad lo que está señalando es un prerrequisito de competencia del
Congreso de la República para votar proyectos de ley y actos legislativos.
En otras palabras, la Constitución establece que el
Congreso de la República, sea las comisiones o sea las Cámara en pleno, será competente
para votar un proyecto de ley, como en el presente caso, solamente y de
manera única cuando se haya efectuado en debida forma el anuncio de que trata
el artículo 160 constitucional.  De no ser así, el congreso carece de la
competencia constitucional necesaria para votar un proyecto de ley. Lo anterior
por falta del anuncio previo exigido en la norma de la Constitución mencionada.
Por tanto, si el Congreso vota un proyecto de ley sin
la realización o la mala realización del anuncio previo, tantas veces
mencionado, estaría actuando por fuera de las competencias asignadas
constitucionalmente y por consiguiente el acto constituye una irregularidad
superlativa a la luz de la Constitución por ser contrario a ésta, lo cual
acarrea una sanción mayor por no respetar el procedimiento establecido, sanción
ésta consistente en la expulsión del ordenamiento jurídico.
Así pues, al señalar la Constitución de manera expresa
una prohibición – que ningún proyecto de ley será sometido a votación en
sesión diferente de aquella que previamente se haya anunciado y que por
consiguiente dicho aviso debe realizarse en sesión distinta a aquella en la
cual se realiza la votación – su no cumplimiento genera de manera inmediata
la incompetencia del Congreso de la República – comisiones o Cámara en pleno –
para votar dicho proyecto de ley. En consecuencia, de votarse un proyecto de
ley sin el cumplimiento pleno de los requisitos exigidos para el anuncio previo
para votación consagrado en el artículo 160 constitucional se estaría violando
la prohibición constitucional anotada, se estaría actuando sin competencia y
dicho acto traería consigo un vicio mayor que aparejaría como sanción su
expulsión del ordenamiento jurídico.
d. Adicionalmente, el inciso adicionado al artículo
160 por el Acto Legislativo 01 del 2003, consagra que “(e)l aviso de que un
proyecto será sometido a votación lo dará la presidencia de cada Cámara o
comisión en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación”
(negrilla fuera de texto), con el fin de darle mayor seriedad, solemnidad y
certeza a la determinación de la sesión en la cual se llevará a cabo la
votación.
De conformidad con esta disposición superior es claro
que la obligación del anuncio para votación tiene que ser realizada por la
presidencia de cada Cámara o de la comisión correspondiente, de lo cual resulta
evidente que el cumplimiento de este requisito constitucional es tan importante
que el mismo constituyente no se lo dejó a cualquier persona sino que lo asignó
al propio presiente(a) de cada Cámara o de la comisión respectiva.
A juicio de la Corte, la exigencia de que el anuncio
lo haga la presidencia de cada Cámara o comisión trae importantes consecuencias
jurídicas a saber: (i) en primer lugar, que si el anuncio no lo hace la
presidencia de cada Cámara o comisión, entonces no existe anuncio alguno; (ii)
en segundo lugar, que si se llega a presentar una discrepancia entre lo
anunciado por la presidencia frente a lo anunciado por el secretario, prevalece
en todo momento el anuncio hecho por la presidencia; (iii) en tercer lugar, que
esta función se le otorgó a la presidencia de la Cámara o comisión
correspondiente, con el fin de que no existiera duda respecto de cuándo se va a
votar de forma cierta y determinada el proyecto legislativo, al otorgarle mayor
seriedad, solemnidad y certeza al anuncio.
Pues bien, en síntesis la exigencia constitucional
establecida en el artículo 160 determina como norma de producción del derecho,
que “ningún proyecto de ley será sometido a votación en sesión diferente a
aquella que previamente se haya anunciado.  El aviso de que un proyecto será
sometido a votación lo dará la presidencia de cada Cámara o comisión en sesión
distinta a aquella en la cual se realizará la votación“
Así las cosas, requisitos de producción del derecho,
como el del anuncio previo,  establecido en la propia Constitución hace que el
vicio que respecto de éste se presente sea insubsanable, por la alta
trascendencia que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular
vertida en la Constitución Política, al optar por  la forma de producción del
derecho que va a seguir.
3. Con fundamento en lo anterior, el
suscrito magistrado reitera, como lo he sostenido en innumerables
oportunidades, que la exigencia de cumplimiento del anuncio para votación
contenido en el artículo 160 Superior no es un simple formalismo sino que es de
fundamental importancia en un Estado constitucional y democrático de Derecho
puesto que atañe directamente al problema de la  validez de las normas
jurídicas y de su legitimidad democrática, y que su falta o irregularidad
constituye un vicio procedimental insubsanable por ser una exigencia de origen
constitucional que insisto, se encuentra fundamentada en la exigencia de
validez de las normas jurídicas y en la garantía de la transparencia y la
participación en el procedimiento democrático de creación de leyes.
Con fundamento en las razones anteriormente expuestas,
aclaro mi voto a la presente decisión.
Fecha ut supra.
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
[1]
Oficio de 11-6-2008, recibido en Secretaría General de la
Corte Constitucional el 25-6-08.
[2] Integrada por los Senadores Dilian Francisca Toro Torres, Jesús
Antonio Bernal A., Javier Cáceres Leal, y los representantes a la Cámara Germán
Reyes Forero, Gilberto Rondón G., Pedro Jiménez Salazar.
[3] Para
sustentar sus afirmaciones, la Comisión Accidental menciona fallos de la Corte
Constitucional que han protegido los derechos de los servidores públicos
designados en provisionalidad para ocupar cargos definitivamente vacantes,
tales como T-059 de 2004, T-800 de 1998 y T-1206 de 2004, donde, a su juicio,
se ha puntualizado que, el nombramiento en provisionalidad para cargos
de carrera administrativa no significa que el cargo se convierta en uno de
libre nombramiento y remoción, razón por la cual el nominador no solo está
obligado a motivar el acto de desvinculación sino que  no puede desvincular al
funcionario a menos que exista justa causa para ello.
[4]
Recibido por la Secretaría General de la Corte
Constitucional el concepto N° 4598 del
Viceprocurador General de la Nación, se remitió el expediente al despacho del
Magistrado Ponente.
[5]
Ver entre otras Sentencias C-268 de 1995 M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa, C-380 de 1995 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-292 de 1996 M.P.
Julio César Ortiz Gutiérrez, C-510 de 1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, y C- 028 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-063 de 2002  y
C-068 de 2004  M.P. Jaime Araujo Rentaría, C-433 de 2004
M.P. Jaime Córdoba Treviño,  C-856 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Treviño,  C-1040
de 2007  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-315 de 2008 M.P. Jaime Córdoba
Treviño
[6]
Expediente del Senado de la República.
[7]
Gacetas del Congreso 284 y 287 de 2008
[8] Acta N° 50 de la misma fecha, Publicada en la Gaceta del Congreso N°
482 del mismo año.
[9] Acta N° 51 de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso N°
539 de ese año.
[10]
Acta N° 113 de la misma fecha, publicada en la Gaceta N° 412 de la misma
anualidad
[11]
La ley 909 de 2004 define la carrera
administrativa, en su artículo 27, como “un sistema técnico de administración
de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración
pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el
ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la
permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con
base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la
transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”.
[12] Sentencia
C-315 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[13]
Sentencia C-391 de 1993, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo
[14]
Ver al respecto las Sentencias C-195 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)
[15]
Cfr. las Sentencias C-195 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-356 de 1994
(M.P. Fabio Morón Díaz) y C-306 de 1995 (M.P. Hernando Herrera Vergara), entre
otras.
[16] Sentencia C-1230/05 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[17]
Sentencia T-384 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil.
[18]
Ver por ejemplo las sentencias C- 808 de 2001, MP. Manuel José Cepeda Espinosa,
T-158 de 1999, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, T-384 de 2005, MP: Rodrigo Escobar
Gil. Igualmente es contrario a la Constitución, seleccionar o descalificar a
una persona que participa en un proceso de selección mediante concurso con base
en preferencias personales, animadversión, o motivos subjetivos, o secretos.
Ver por ejemplo, las sentencias C- 371 de 2000, MP. Carlos Gaviria Díaz, y
T-514 de 2001, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra. En la sentencia T-514 de 2001,
por ejemplo, se dijo que “la decisión de no incluir en la lista de elegibles
o no nombrar en el cargo a proveer a la persona que obtuvo el mejor puntaje en
el concurso, debe ser motivada y fundarse en razones objetivas, sólidas
y expresas que sean de tal magnitud que, de modo evidente, desaconsejen
la designación del candidato por resultar claro que sus antecedentes penales, disciplinarios
o de comportamiento laboral o profesional, pese a los resultados del concurso,
lo muestran como indigno de obtener, conservar o recuperar su cargo, o acusen,
fuera de toda duda, que antes incumplió sus deberes y funciones.”
[19] Sentencia C-211/07 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[20] Sentencia C-1265/05, M.P. Humberto  Antonio Sierra
Porto. Ver además entre otras Sentencia C-211/07 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[21] Ver al respecto las sentencias C-071 de 1993 M.P.
Alejandro Martínez Caballero; C-195 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-563
de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz; C-1230 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-315 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras.
[22]
Sentencia C-308 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Ver también al
respecto las Sentencias C-746 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-563 de 2000
M.P. Fabio Morón Díaz; C-517 de 2002 M.P. Clara Inés Vargas Hernádez;. C-1230
de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil;
[23]
C-391 de 1993, C-356 de 1994, C-746 de 1999, M.Ps. Hernández Galindo, Morón
Díaz y Beltrán Sierra, respectivamente.
[24]
Constitución Política, Artículo 217: “(...) la ley determinará el sistema de
reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y
obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y
disciplinario que le es propio”.
[25]
Constitución Política, Artículo 218: “(...)la ley determinará su régimen de
carrera, prestacional y disciplinario”.
[26]
Constitución Política, Artículo 253: “(...) la ley determinará lo relativo a
la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación al ingreso
por carrera y al retiro por servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades,
denominación, calidades remuneración, prestaciones sociales y régimen
disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”. En la
sentencia C-517/02, la Corte estudió aspectos relacionados con la carrera
especial de la Fiscalía General de la Nación.
[27] Constitución Política, Artículo 256: “Corresponden
al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el
caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: 1. Administrar la
carrera judicial. (...)”.
[28] Constitución Política, Artículo 268: “El Contralor
General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (...) 10. Proveer
mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley.
Ésta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la
selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría (...)”.
[29]
Constitución Política, Artículo 279: “La ley determinará lo relativo a la
estructura y al funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación,
regulará lo atinente al concurso de méritos y al concurso del servicio, a las
inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al
régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo”.
En la sentencia C-963/03, la Corte estudió aspectos relacionados con la carrera
especial de la Procuraduría General de la Nación.
[30]
Constitución Política, Artículo 69: “(…) La ley establecerá
un régimen especial para las universidades del Estado. (…).”. Ver C-746 de
1999.
[31] Sentencia
C-315 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[32] Sentencia C-337 de 2007
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[33] M.P.Jaime Córdoba Triviño. En ella se reitera como
una de las características de los sistemas específicos la sujeción de ellos,
sin excepción, a la Comisión Nacional del Servicio Civil
[34]
Sentencia C-315 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[35]
Con base en esta última consideración, la Corte ha previsto
que los sistemas específicos de carrera son, en realidad, derivaciones del sistema
general de carrera administrativa, que concurren cuando las condiciones
especiales de las actividades desarrolladas por una entidad en específico hacen
necesario flexibilizar el régimen común.  Sobre este preciso tópico, la
sentencia C-1230/05.
[36]
Sobre los fines de la carrera administrativa ver
Sentencias C-479 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro
Martínez Caballero; C-195 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa ; C-040 de 1995
M.P. Carlos gaviria Díaz; C-041 de 1995 M.P. Edusrdo Cifuentes Muñoz ; C-037 de
1996 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-030 de 1997 M.P. Jorge Arango Mejía; C-539
de 1998 M.P. Alejandro Martínez caballero; C-110 de 1999 M.P. Antonio Barrera
Carbonell; C-109 de 2000 M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-371 de 2000 M.P. Carlos
gaviria Díaz; C-486 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; C-292 de 2001
M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-954 de 2001 M.P. Jaime Araújo Rentería; C-1177 de
2001 Álvaro Tafur Galvis; C-517 de 2002 M.P.
Clara Inés Vargas Hernández; C-1079 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-969 de 2003
M.P. Jaime Araújo Rentería y C-077 de 2004 M.P. Jaime Araújo Rentería, C-195
de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-734/03 M.P.
Álvaro Tafur Galvis; C-733 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández;
C-182 de 2007  M.P. Jaime Araújo Rentería, Sentencia C-540 de 1998 M.P. Carlos
Gaviria Díaz, C-1177 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver también Sentencia
C-195 de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; C-1079 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar
Gil; C-733 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[37] Sentecia
C-211 de 2007 M.P. Álvaro Tafir Galvis . Ver además entre otras, Sentencias C-973 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-555
de 1994 M.P. Eduardo Cifuenrtes Muñoz, T-245 de 1998 M.P. Antonio Barrera
Carbonell, C-507 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz, relacionadas con la carrera
de los docentes; C-292 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño, C-808 de 2001 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa, relacionadas con la carrera diplomática y
consular; C-421 de 2006 M.P. Álvaro Tafur Galvis, SU-250 de 1998 M.P. Alejandro
Martínez Caballero, C-741 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-153 de 1999
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-155 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-647
de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz, C-1040 de 2007 M.P Marco Gerardo Monroy Cabra
sobre carrera notarial.
[38]
Sentencia C-733 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
[39] Sentencia C-1265/05, M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto. Ver además Sentencia C-753 de 2008
M.P. Jaime Araújo Rentería.
[40]
Sentencia T-07 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[41] T-07 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver
además entre otras T-752 de 2003
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-374 de 2005 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-
392 de 2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-660 de 2005 M.P. Jaime Córdoba
Triviño, T-696 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1159 de 2005 M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-222 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández,
T-254 de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-257 de 2006 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, T-064 de 2007M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-132 de 2007 M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, T-410 de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-464
de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-729 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, T-838 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-157 de 2008 M.P.
Rodrigo Escobar Gil, T-193 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo, T-270 de 2008
M.P. Jaime Araujo Rentería, T-308 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto,
T-341 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández,
[42]Ver
sentencia C-317/95 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
[43] Sentencia T-1241/01 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[44]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[45] M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver en el mismo
sentido la Sentencia Sentencia C-1263 de  2005 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y
C-046 de 2006 M.P. Jaime Araújo Rentería. En la primera la Corte señaló que “La
norma que se acusa consagra la realización de un concurso, en el que no sólo se
tiene en cuenta el mérito de quien pretende acceder al régimen de carrera, si
no que por el contrario se valora una serie de acreditaciones “experiencia
especifica comprobada y evaluación del desempeño laboral” violatorias del
derecho a la igualdad, del acceso a cargos públicos y del artículo 125 de la
Constitución que consagra como regla general la realización de concursos
públicos abiertos como el mecanismo idóneo para proveer un empleo en la
administración”. La segunda por su parte determinó que el privilegio
consistente en tomar en cuenta respecto de los funcionarios actualmente
vinculados “la evaluación de la experiencia  relacionada directamente con
las funciones del cargo y la evaluación del desempeño en el mismo,  factores
que no se valoran a los demás participantes; quienes pueden no pertenecer a la
Carrera administrativa o nunca haber desempeñado el cargo a proveer”, transgrede
el Ordenamiento Superior, “en la medida en que establece una ventaja
violatoria del principio de igualdad (art. 13 C.P.) y del derecho a acceder a
cargos públicos  (art. 40, num 7 C.P.)”.
[46]
Art. 28, literal b), ley 909 de 2004
[47] Sentencia C-077 DE 2004
M.P. Jaime Araújo Rentería
[48] Sentencias C-563 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz y
Sentencia C-1230/05 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[49] M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra.
[50]
M.P. Jaime Araújo Rentería
[51]
Cf. Ley 909 de 2004, artículos 28, 29 y 30.
[52]
Sentencia T-409 de 99 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-245 de 1998 M.P. Antonio
Barrera Carbonell
[53] Sentencia C- 733 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández. Ver también entre otras C-049/06 M.P. Jaime Araujo RenteríaTales
privilegios fueron censurados por la Corte , “en la medida en que establece una
ventaja violatoria del principio de igualdad (art. 13 C.P.) y del derecho a
acceder a cargos públicos  (art. 40, num 7 C.P.),  a favor de los empleados
provisionales vinculados actualmente en cargos de carrera,  que se presenten a
los concursos para proveer en forma definitiva dichos empleos. Tal privilegio
consiste en que a estos empleados, además de los factores comunes que se
evalúan a todos los aspirantes, relativos a sus calidades académicas y
experiencia, también se les toma en cuenta en la evaluación de antecedentes, la
antigüedad y eficiencia en el desempeño del cargo para el cual se concursa,
factores que no se valoran a los demás participantes y que representan una
ventaja que no se justifica de manera suficiente.  A juicio de la Corte, si
bien puede considerarse legítima la finalidad buscada por la norma, cual es la
de poner fin a la prolongada, precaria e  irregular situación de
provisionalidad de un buen número de empleados de la administración, resulta
desproporcionada frente al grado de afectación de los principios y derechos
constitucionales en juego. Por tales motivos, la Sala decidió declarar inexequible
el artículo 56 de la Ley 909 de 2004”.
[54] Sentencia C-211/07 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[55] Sentencia 222 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa. Ver además entre otras C-211/07 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-131 de 2005
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[56] Sentencia C-1122 de 2005
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[57] C-041/95 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[58] Sobre el concepto y la
validez de las normas jurídicas ver Hans Kelsen, Contribuciones a la Teoría
Pura del Derecho, Fontamara, México, 1992, Págs. 52-60, 62-65. Así mismo,
Riccardo Guastini, Distinguiendo, estudios de teoría y metateoría del
derecho, Editorial Gedisa, Barcelona, 1999, págs. 92-110, 307-343.
[59] Norberto Bobbio, Teoría
del Derecho, Editorial Temis, 2007, Págs. 3-139.
[60] Ibidem, Págs. 143-265.
[61] Sobre este tema
consultar Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Porrua, 1998.
[62] Ver H.L.A. Hart, El
concepto del Derecho, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Págs. 99-125.
[63] Ver H.L.A. Hart, El
concepto del Derecho, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Págs.
125-137.
[64] Ibidem, Pág. 133.
[65] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencias C-533/04, C-644/04,  C-333/05,  C-400/05, y
C-473/05.
[66] Corte
Constitucional Sentencia C- 930 de 2005.