SU011-18
Sentencia
SU011/18
LEGITIMACION POR ACTIVA EN
TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus propios intereses
LEGITIMACION
POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública
LEGITIMACION
POR PASIVA EN TUTELA-Consejos comunitarios por participación
determinante en concurso de méritos de etnoeducadores
ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS
ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Procedencia excepcional
La Sala Plena encuentra que la acción de tutela cumple
con el requisito de subsidiariedad, puesto que: (i) las acciones judiciales
contempladas en el CPACA pueden dilatar aún más la elección de los
etnoeducadores, debido a la congestión de la jurisdicción contencioso
administrativa y el término que contempla la legislación para resolver las pretensiones
de nulidad simple y nulidad y restablecimiento de derecho; pero principalmente,
los problemas plateados exceden los asuntos a resolver por estos medios de
control, pues la controversia: (ii) involucra la negativa de otorgar un aval
por parte de consejos comunitarios de comunidades étnicas, las cuales lo
justifican en la violación del derecho a la consulta previa, luego es indudable
que el problema también gira en torno al respeto de los derechos de
participación y consulta previa en los asuntos que involucran a comunidades
étnicas; (iii) abarca la garantía del derecho fundamental a una educación de
calidad de los menores de edad que se encuentran en los centros educativos en
los que no han podido posesionarse los demandantes; y (iv) la acción de tutela
garantiza y protege el mérito, el derecho a la igualdad y a ocupar cargos
públicos de los actores. Así, las acciones de tutela interpuestas por los
demandantes son el mecanismo idóneo y eficiente para la protección de sus
derechos fundamentales. Así pues, los casos abordan materias de indudable
relevancia constitucional respecto a la efectividad de derechos fundamentales.
CONCURSO DE MERITOS Y DERECHO A OCUPAR CARGOS
PUBLICOS-Reiteración de
jurisprudencia
La carrera administrativa y el concurso de méritos son
un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de
los principios de igualdad e imparcialidad, que se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la
capacidad del funcionario público. Dicho criterio es determinante para el
acceso, permanencia y retiro del empleo público. De manera excepcional y
transitoria, se pueden proveer cargos de carrera por encargo o en
provisionalidad, mientras se proveen los cargos en propiedad conforme a las formalidades de
ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal. Los
funcionarios que se encuentren en provisionalidad gozan de una estabilidad
laboral intermedia, pues no han superado el concurso de méritos, pero el acto
administrativo que termina su vinculación debe estar motivado.
EDUCACION-Derecho
fundamental y servicio público con función social
DERECHO A LA EDUCACION-Características y componentes/DERECHO A LA EDUCACION-Disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
adaptabilidad
Como derecho
y como servicio público, la doctrina nacional e internacional han entendido que
la educación comprende cuatro dimensiones de contenido prestacional: (i) la
asequibilidad o disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la
obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas
a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo,
abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas e
invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras; (ii)
la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de garantizar el acceso
de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo
tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio desde
el punto de vista geográfico y económico; (iii) la adaptabilidad, que se
refiere a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y
demandas de los educandos y que se garantice continuidad en la prestación del
servicio, y (iv) la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la
educación que debe impartirse.
CONVENIO 169 DE
LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la
consulta previa
CONSULTA PREVIA-Derecho
fundamental
CONSULTA
PREVIA-Contenido y alcance
CONSULTA PREVIA-Reiteración de jurisprudencia
CONSULTA PREVIA-Reglas jurisprudenciales
ETNOEDUCACION-Fundamentos constitucionales, legales y
jurisprudenciales
CONCURSO DE MERITOS PARA EL ACCESO A LAS PLAZAS
DOCENTES PROFESORALES EN COMUNIDADES Y PUEBLOS ETNICAMENTE DIFERENCIADOS-Necesidad de regulación integral
ETNOEDUCACION-Participación
y consulta previa de las comunidades y pueblos étnicamente diferenciados
La
participación de los pueblos y la consulta previa son derechos que presentan
notable complejidad, y que se materializan de diversas maneras. Por eso, como
lo prevé el Convenio 169 de 1989 y lo ha expresado la Corte Constitucional, la
participación debe darse a lo largo de todo el proceso destinado a la
satisfacción del derecho a la etnoeducación. La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha puntualizado que los aspectos estructurales de este sistema,
incluido el método de selección e incorporación de etnoeducadores debe ser
consultado previamente con las comunidades. Sin embargo, añade la Sala, además
de la consulta de las leyes que definan en un plano general esos aspectos
(general, en el sentido de cobijar a todos los pueblos y comunidades
étnicamente diferenciados) deben existir diversas instancias participativas en
los demás momentos o instancias que deben agotarse, antes del nombramiento de
etnodocentes.
CONCURSO DE
MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Etapas
CONCURSO DE
MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Reiteración de la sentencia T-292/17
AVAL DE RECONOCIMIENTO
CULTURAL EN CONCURSO DE MERITOS DE
ETNOEDUCADORES-Naturaleza y alcance jurídico
AVAL DE RECONOCIMIENTO
CULTURAL-Instrumento a través del cual
se le permite a cada comunidad afrocolombiana participar en el marco de un
concurso de méritos de etnoeducadores
AVAL DE RECONOCIMIENTO
CULTURAL-Concepto y alcance
AVAL DE
RECONOCIMIENTO CULTURAL-Hace parte del concurso de méritos de
etnoeducadores
CONSEJOS
COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Facultad para no otorgar aval de reconocimiento
cultural no es absoluta
Los Consejos
Comunitarios de comunidades negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales
están facultados para intervenir decisivamente en la elección de los docentes
que impartirán educación en sus territorios mediante el otorgamiento o no del
aval de reconocimiento cultural solicitado, en la medida en que se trata de una
decisión de la que depende la garantía efectiva del servicio público educativo
con enfoque diferencial para los niños, niñas y adolescentes de la comunidad
(artículos 44 y 67 superior). Sin embargo, tal atribución no es absoluta, pues
la decisión de no reconocimiento debe ir acompañada de una debida
fundamentación en la que, además de explicarle al elegible interesado las
razones objetivas por las cuales no se hará acreedor del aval de reconocimiento
cultural, se le informe de forma comprensible y adecuada tal determinación,
pues solo de esta manera se protege la transparencia y publicidad de la
decisión. Los motivos aducidos deben asociarse a la incapacidad,
incompetencia e inhabilidad del docente, sea o no miembro de la comunidad, para impartir una educación especial en razón a
su inexperiencia o impericia en el conocimiento de la historia, valores,
tradiciones culturales, ancestrales, lingüísticas, artísticas, religiosas,
sociales y políticas, usos, costumbres, formación, prácticas,
creencias, conocimientos o cualquier otra manifestación cultural propia de la
comunidad colectiva necesaria para preservar su identidad y fortalecer
la educación en tales territorios. Con ello se asegura la efectiva prestación
del servicio público que, se advierte, adquiere particular relevancia cuando
sus destinatarios principales son menores de edad.
CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS
COMUNIDADES NEGRAS-No otorgamiento de aval de reconocimiento cultural debe obedecer a
razones objetivas
AVAL DE RECONOCIMIENTO
CULTURAL-No
tiene la connotación de un veto
El aval no
tiene la connotación de un veto, pues, de una parte, es imprescindible armonizar su alcance con el
derecho de acceso a un cargo público de carrera cuando ha superado el concurso
y los principios de igualdad y mérito, propios de todo concurso público y que,
en el ámbito educativo, se relacionan con el componente de calidad del
derecho; y, de otra parte, el aval es un último escenario de diálogo
intercultural, que presupone la existencia de una consulta previa en la que se
ha definido el marco general dentro del que se desenvuelve el concurso.
AVAL DE RECONOCIMIENTO
CULTURAL-Término
para reconocerlo o negarlo
CONCURSO DE
MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Reglas que deben aplicarse respecto de la convocatoria
No. 238 de 2012
EFECTOS DE SENTENCIAS DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISION-Efectos inter partes y efectos inter comunis
Como
lo ha dicho ampliamente la jurisprudencia de esta Corte, por regla general, los
efectos de las decisiones que profiere este Tribunal en su labor de revisión de
las sentencias de tutela son inter partes, es decir, solo afectan a las partes involucradas en el proceso.
Sin embargo, también se ha admitido que el juez constitucional puede determinar
los efectos de sus fallos, para garantizar la mejor protección de los derechos
fundamentales y su plena garantía. En uso de esta
facultad, esta Corte ha proferido diversas providencias de tutela, en las que
ha definido un alcance mayor a los efectos inter partes en casos en que ha advertido que limitar
su decisión a dichos efectos podría, por ejemplo, violar el derecho a la
igualdad de quienes en circunstancias comunes no acudieron a la acción de
tutela. A estos efectos se les ha denominado inter comunis (entre
comunes).
EFECTOS INTER COMUNIS-Se adoptan
para proteger derechos de todos los afectados por la misma situación de hecho o
de derecho en condiciones de igualdad
EFECTOS INTER COMUNIS-Condiciones de procedencia
CONCURSO DE
MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Vulneración de los derechos al debido proceso y
de acceso a cargos públicos por consejos comunitarios al no presentar razones
por las cuales aspirantes no resultaban adecuados a un programa étnico
diferenciado de su comunidad
ETNOEDUCACION-Exhortar al
Congreso para que expida un ordenamiento jurídico con fuerza de ley en
el cual se regulen las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan
sus servicios a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras
ETNOEDUCACION-Exhortar al Gobierno para que presente un proyecto al Congreso que regule las relaciones
entre el Estado y los docentes que prestan sus servicios a las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, y en sus territorios, previo
cumplimiento de su consulta previa
CONCURSO DE MERITOS
DE ETNOEDUCADORES Y AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL PARA MATERIALIZAR
NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA-Efectos inter comunis para todos los aspirantes a
etnoeducadores que participaron en convocatoria No. 238 de 2012
Referencia: Expedientes acumulados
(1) T-6.048.033 (Jofrey David Castañeda Tenorio contra la Gobernación de Nariño y la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño); (2) T-6.057.989
(Máxima Angulo Ruiz contra la Secretaría de Educación Departamental de Nariño
con vinculación oficiosa en ambos asuntos del Ministerio de Educación Nacional,
la Comisión Nacional del Servicio Civil y otros); (3) T-6.068.552
(Ruby Esnadit Florez Rivadeneira contra el Consejo Comunitario “La Gran
Minga del Río Inguambi”, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño
y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior); (4) T-6.217.796
(Jhon Erson Rodríguez Orobio contra el “Gran Consejo Comunitario Río
Satinga”, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, la Dirección
de Consulta Previa del Ministerio del Interior y el Ministerio de Educación).
Procedencia: (1) Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto (2)
Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad del Circuito de Tumaco (3) Juzgado 5º de Familia del Circuito
de Pasto, (4) Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Pasto.
Asunto: Concurso de méritos de etnoeducadores. Aval de
reconocimiento cultural.
Magistradas Ponentes:
DIANA FAJARDO RIVERA Y
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido,
Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo
Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando
Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
1. En el proceso de revisión de los fallos emitidos en primera o en
segunda instancia, por los despachos judiciales que a continuación se
mencionan:
(i) En primera
instancia, por el Juzgado Laboral del Circuito de Tumaco, Nariño, el 25 de
agosto de 2016 y en segunda instancia, por la Sala Laboral del Tribunal Superior
de Pasto, Nariño, el 14 de octubre de 2016, dentro del proceso de tutela
iniciado por Jofrey David Castañeda Tenorio contra la Gobernación de Nariño y
la Secretaría de Educación Departamental de Nariño (Expediente T-6048033).
(ii) En primera
instancia, por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del
Circuito de Tumaco, Nariño, el 20 de septiembre de 2016, dentro del proceso de
tutela iniciado por Máxima Angulo Ruiz contra la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño (Expediente T-6057989).
(iii) En primera
instancia, por el Juzgado 5 de Familia del Circuito
de Pasto, Nariño, el 1 de noviembre de 2016, dentro del proceso de tutela
iniciado por Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira contra el Consejo Comunitario “La
Gran Minga del Río Inguambi”, la Secretaría de Educación Departamental de
Nariño y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior
(Expediente T-6.068.552).
(iv) En
primera instancia, por el Juzgado 4 de Familia del Circuito de Pasto, Nariño,
el 6 de diciembre de 2016 y en segunda instancia por la Sala Civil-Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Nariño, el 21 de febrero de
2017, dentro del proceso de tutela iniciado por Jhon Erson Rodríguez Orobio
contra el “Gran Consejo Comunitario Río Satinga”, la Secretaría
de Educación Departamental de Nariño, la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior y el Ministerio de Educación Nacional (Expediente
T-6.217.796).
2. Los
asuntos de la referencia arribaron a la Corte Constitucional en virtud de lo
ordenado por los artículos 86 (inciso 2) de la Constitución y 31 y 32 del
Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del 30 de marzo de 2017, la Sala de Selección Número Tres de
la Corte Constitucional seleccionó los expedientes
T-6.048.033 y T-6.057.989 y los asignó al despacho
de la Magistrada Diana Fajardo Rivera para su sustanciación.
Igualmente, por medio de auto del 17
de abril de 2017, la Sala de Selección Número Cuatro de esta Corporación
escogió el expediente T-6.068.552 para su revisión y
lo asignó al despacho de la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado para su
sustanciación. El 11 de julio de 2017, la Sala de Selección
Número Siete seleccionó para revisión el expediente T-6.217.796 y ordenó
acumularlo al expediente T-6.068.552 por presentar unidad de materia.
3.
En sesión del 12 de julio de 2017, y con fundamento en lo dispuesto en el
inciso 1 del artículo 61 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional[1], la Sala
Plena decidió asumir el conocimiento de los procesos de tutela promovidos por (i)
Jofrey David Castañeda Tenorio y (ii) Máxima Angulo Ruiz contra la Secretaría
de Educación Departamental de Nariño y otros. Lo anterior en virtud del informe presentado por
la Magistrada Diana Fajardo Rivera en el que sometió a consideración del
pleno de la Corporación la decisión de asumir la unificación jurisprudencial de
los asuntos referidos, en razón de la “trascendencia del tema”.
La
Sala Plena encontró que la especial relevancia de los casos se encontraba
sustentada, fundamentalmente, porque: en primer lugar, se observaba un
ejercicio masivo de la acción de tutela por hechos similares, la cual fue
puesta de presente por los tutelantes dentro de los procesos de la referencia
al indicar que son más de 50 los aspirantes de la Convocatoria No. 238 que han
manifestado sentir vulnerados sus derechos, con base en las mismas razones
esgrimidas por los actores.
En
segundo lugar y dado lo anterior, resultaba importante emitir un
pronunciamiento en el que se determine el criterio jurisprudencial que debería
seguirse en sede de tutela respecto de los asuntos estrictamente similares a
los estudiados en esta ocasión. En tercer lugar, los asuntos de la referencia
evidenciaban la importancia de abordar jurisprudencialmente tanto el alcance
como la naturaleza jurídica de los avales de reconocimiento otorgados por las
comunidades, dentro de los procesos de asignación de vacantes de
etnoeducadores, en instituciones educativas oficiales de los territorios
colectivos afrodescendientes, negros, raizales y palenqueros.
En
cuarto lugar, los presupuestos fácticos de las acciones de tutela en estos
casos trascendían el asunto particular, pues integran debates relacionados con
la prestación del servicio educativo en el Departamento de Nariño y, por tanto,
la necesidad de reconocer el rol de los menores de edad dentro de las
controversias administrativas gestadas por instituciones como la Secretaría
Departamental de Educación y los Consejos Comunitarios.
Finalmente,
la materialización del derecho a la etnoeducación ha dado lugar a dos
decisiones de constitucionalidad en las que se ha evidenciado un vacío
normativo que impide la eficacia plena del derecho; tres decisiones de
revisión, en asuntos iniciados por docentes que solicitaban su nombramiento
como etnoeducadores, ante la ausencia de una regulación integral del sistema de
nombramiento de docentes en comunidades étnicamente diferenciadas; y una
sentencia, dictada por la Sala Tercera de Revisión, T-292 de 2017, en la que se
estudió un caso con notorias similitudes fácticas, en lo relevante, es decir,
un precedente. Este conjunto de decisiones, como se verá más adelante,
demuestran la conveniencia de sistematizar, y de ser el caso, armonizar y
precisar el alcance de las subreglas previamente esbozadas por las distintas
salas de revisión.
4. De conformidad con la anterior
decisión, en sesión del 16 de noviembre de 2017 y posteriormente del 13
de diciembre de la misma anualidad, la Sala Plena decidió
acumular los expedientes T-6.048.033, T-6.057.989,
T-6.068.552 y T-6.217.796 para que fueran fallados en una misma sentencia cuya
ponencia estaría a cargo de las Magistradas Diana Fajardo Rivera y Gloria
Stella Ortiz Delgado.
I.
ANTECEDENTES
Los
peticionarios de los expedientes de la referencia presentaron acciones de tutela
contra la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y otras entidades
estatales, por la presunta vulneración de sus garantías fundamentales a la
igualdad, acceso al trabajo, derecho de petición y debido proceso. En su
opinión, se vulneraron estas prerrogativas al no efectuar su nombramiento como
docentes etnoeducadores en el Departamento de Nariño, aun cuando superaron las
etapas iniciales del respectivo concurso de méritos en el que participaron para
proveer dichos empleos y fueron seleccionados para integrar la respectiva lista
de elegibles. La razón en que se fundamenta la negativa está relacionada con la
no expedición del aval de reconocimiento cultural que debe ser otorgado por la
autoridad comunitaria competente del territorio afrodescentiente, negro, raizal
o palenquero donde decidieron prestar sus servicios.
Algunos de los accionantes también instauraron la acción en contra
de los Consejos Comunitarios que se negaron a otorgar el aval de reconocimiento
cultural. Las razones principales que apoyaron sus decisiones fueron: (i) se
vulneró el derecho a la consulta previa; (ii) los docentes no pertenecen a la
comunidad y, por consiguiente, desconocen sus procesos internos de formación y
(iii) se deben respetar los derechos de los etnoeducadores que actualmente
ocupan las vacantes ofertadas en provisionalidad.
Acorde con los
elementos de juicio obrantes en cada uno de los expedientes, la situación
fáctica es la siguiente:
Jofrey David Castañeda Tenorio (Expediente T-6048033)
El demandante
afirma que concursó en la Convocatoria Etnoeducadores Afrocolombianos No. 238
de 2012, promovida por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), la
Gobernación y la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño.
Mediante la
Resolución No. 3425 del 23 de julio de 2015, emitida por la Comisión Nacional
del Servicio Civil dentro de la Convocatoria aludida, se adoptó el listado de
elegibles para proveer 336 cargos de etnoeducadores de básica primaria en el
Departamento de Nariño, en la que el peticionario fue incluido en el puesto No.
235[2].
El 3 de
diciembre de 2015 se llevó a cabo la audiencia pública de selección de plazas
dentro de la convocatoria bajo referencia, y el accionante fue designado,
previa elección libre y voluntaria[3], en el Centro Educativo “Bellavista” ubicado en la localidad rural
Bocas de Santinga, Municipio de Olaya Herrera, Departamento de Nariño. No
obstante, el actor señala que para efectos de su posesión en el cargo le fue
exigido el aval de reconocimiento cultural de que trata el artículo 4 del
Decreto 140 de 2006[4], mismo que le fue negado por parte del Consejo Comunitario de
Saquianga, jurisdicción de la municipalidad mencionada. El accionante no
especifica mediante qué acto y en qué fecha le fue negado el aval de
reconocimiento cultural, así como tampoco los motivos de tal decisión.
Dado lo
anterior, el 25 de enero de 2016, el Subsecretario Administrativo y Financiero
de la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño: (i) informó al
demandante que, para ser nombrado y posesionado en periodo de prueba como
etnoeducador en el plantel seleccionado, es necesario aportar previamente el
aval otorgado por el consejo comunitario respectivo; y (ii) negó la solicitud
de cambio de lugar elevada por el actor, pues desde la perspectiva de la
entidad ello contrariaría la selección libre y voluntaria realizada el 3 de
diciembre de 2015 en la audiencia pública celebrada para tal fin[5].
El peticionario
manifiesta que son más de 50 los participantes de la Convocatoria No. 238 de
2012 que, pese a haber sido incluidos en la lista de elegibles, no han podido
ser nombrados en periodo de prueba, pues los consejos comunitarios de los
diferentes Municipios de la Costa Pacífica Nariñense se han negado a otorgar
los avales de reconocimiento cultural, necesarios para tal efecto.
En relación con
su situación personal, el accionante indica que se encuentra atravesando un
complejo panorama económico, pues: (i) desde el año 2013 no cuenta con un
trabajo estable, debido a que a partir de ese momento dejó de laborar como
profesor del Banco de Oferentes del Municipio de Tumaco, a causa de la
supresión de tal modalidad de vinculación docente; (ii) es padre cabeza de
hogar, de quien depende su núcleo familiar compuesto por su esposa y sus 5
hijos[6], de los cuales 3 son menores de edad[7]; (iii) tiene una deuda en mora con el Icetex, que al mes de junio
de 2016 ascendía a $14’859.666[8]; y (iv) actualmente sufraga los gastos propios de los estudios de
educación superior que adelanta una de sus hijas en la Universidad Santiago de
Cali[9]. Asimismo, señala que ha sido diagnosticado con diabetes, por lo
que requiere permanecer afiliado al Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
Con base en lo
anterior, el 10 de agosto de 2016, promovió la acción de tutela de la referencia,
en la que solicita el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, acceso a
cargos públicos, seguridad social y mínimo vital, para que en consecuencia se
ordene a las entidades accionadas adelantar su nombramiento y posesión en el
cargo de docente etnoeducador en el Centro Educativo “Bellavista”, ubicado en
la zona rural de Bocas de Santinga, Municipio de Olaya Herrera, Nariño.
Máxima Angulo Ruiz (Expediente T-6057989)
La accionante
cuenta con 47 años de edad[10]
y desde hace más de 6 años se desempeña como docente en provisionalidad al
servicio de la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco, especialmente en la
zona urbana del territorio y, en algunas ocasiones, ha ejercido su profesión en
diversas instituciones privadas del Departamento de Nariño. Como los otros
tutelantes, señala que participó en la Convocatoria No. 238 de 2012 y, mediante
Resolución 3425 del 23 de julio de 2015, fue incluida en la lista de elegibles
en el lugar número 87 con un puntaje consolidado de 60.33[11].
Informa que el 3
de diciembre de 2015, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño citó a
audiencia pública a las personas que fueron integradas en la lista de elegibles
para que procedieran a seleccionar los establecimientos educativos donde
querían prestar sus servicios de docentes[12].
Como consecuencia de ello, la tutelante eligió al Centro Educativo “Víbora
Paraíso”, jurisdicción del Municipio de Olaya Herrera, Nariño como el lugar
donde desempeñaría su cargo.
En el trámite de
dicha audiencia, la entidad le informó a los aspirantes que eligieron centros
educativos rurales, acerca de la necesidad de contar con un aval de
reconocimiento cultural otorgado por la autoridad comunitaria competente del
territorio afrodescendiente, negro, raizal o palenquero donde prestarían el
servicio, como requisito previo a su nombramiento en periodo de prueba[13].
En criterio de la peticionaria, tal exigencia nunca fue clara en la
convocatoria.
Teniendo en
cuenta lo anterior y pretendiendo la materialización de su nombramiento, el día
15 de diciembre de 2015, solicitó ante la Asociación de Consejos Comunitarios y
Organizaciones Étnico Territoriales en Nariño -ASOCOETNAR- el aval requerido
para ejercer su labor de docente en el territorio colectivo de su elección, sin
obtener respuesta alguna. Este hecho obstaculizó su posesión como docente[14].
Ante esta
circunstancia y teniendo en cuenta que la exigencia del aval no era de su
conocimiento, el 17 de diciembre de 2015, presentó una petición ante la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño procurando una “solución
definitiva para el nombramiento a que [tiene] derecho como docente de
primaria de las instituciones educativas oficiales que atienden población
Afrocolombiana Negra, Raizal y Palenquera”[15].
En respuesta al
requerimiento, la entidad, mediante escrito del 3 de febrero de 2016, le indicó
que la Convocatoria No. 238 de 2012 está regulada por los Decretos 3323 de 2005[16],
3982 de 2006[17],
140 de 2006[18]
y 3446 de 2007[19]
que establecen el proceso de selección mediante concurso para el ingreso de
etnoeducadores a la carrera docente y prevén que el nombramiento y posesión
están sujetos al aval de reconocimiento cultural expedido por la autoridad
comunitaria competente[20].
En concreto adujo lo siguiente:
“En virtud de lo anterior queda claro, que la Administración
Departamental- Secretaría de Educación-, no está actuando de manera arbitraria,
al negarse a hacer efectivo su nombramiento en periodo de prueba, en el
establecimiento educativo que usted seleccionó de manera libre y voluntaria. Al
respecto, es pertinente aclarar que el otorgamiento del aval no es de
competencia de esta secretaría, es un trámite que debe adelantarse ante el
respectivo Consejo Comunitario donde se encuentra ubicado el establecimiento
educativo que usted eligió”[21].
“Por lo anteriormente expuesto, podemos decir entonces, que la
solicitud presentada no está llamada a prosperar hasta tanto, no se cumpla por
parte de la peticionaria, los presupuestos exigidos por la norma para darle
cabida al nombramiento en periodo de prueba y la subsiguiente terminación del
nombramiento del provisional que se encuentra ocupando actualmente el mismo
cargo, reiterando que dicho requisito se encuentra relacionado con la
presentación del aval que fuera mencionado por el Decreto 140 de 2006, requisito
este que el participante en la Convocatoria No. 238 de 2012 perfectamente debía
conocer y que durante la realización de la audiencia pública fue socializado a
efectos de evitar, inconvenientes futuros”[22].
El 4 de abril de
2016, el Representante Legal de la Asociación de Consejos Comunitarios y
Organizaciones Étnico Territoriales en Nariño -ASOCOETNAR-[23] se pronunció
formalmente sobre la petición de la actora informándole que el aval no le sería
otorgado debido a que: (i) la aspirante “no hace parte de su Consejo
Comunitario ni de los procesos internos de formación étnica que se desprenden
de la autonomía de dicha organización”[24];
y (ii) porque se violó el derecho a la consulta previa en el marco de la
Convocatoria No. 238 de 2012 dentro de la cual, aducen, no tuvieron
participación alguna.
Con fundamento
en lo anterior, la señora Angulo Ruiz acude al amparo de tutela con el
propósito de lograr la protección de sus garantías fundamentales a la igualdad,
acceso al trabajo, derecho de petición y debido proceso. Advierte que muchos de
los aspirantes que participaron con ella en la convocatoria y superaron
igualmente las etapas del concurso fueron nombrados en sus cargos sin
dificultad alguna. En consecuencia, solicita como objeto material de protección
que se efectué su nombramiento en el cargo docente para el cual concursó y
frente al cual resultó efectivamente elegida.
Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira (Expediente
T-6068552)
La
accionante manifiesta que concursó en la Convocatoria No. 238 de 2012 y ocupó
el puesto 208[25].
Luego aprobó satisfactoriamente cada una de las etapas del concurso, por lo
cual fue incluida en la lista de elegibles publicada el 12 de agosto de 2015 y
posteriormente escogió una plaza en el Municipio de Barbacoas, Nariño. De esta
manera, señaló que acudió ante el Consejo Comunitario “la Gran Minga del Río
Inguambi” para solicitar el aval de reconocimiento cultural, pero
dicho consejo guardó silencio.
Posteriormente,
la Secretaría de Educación Departamental de Nariño convocó a audiencia pública
para que los etnoeducadores que hubieren superado las etapas del concurso
seleccionaran el lugar donde realizarían su labor como docente. En
consecuencia, la actora manifestó que “(…) elegí un cargo como
docente en el centro educativo Machare, vereda correspondiente al Municipio de
Barbacoas”[26].
No obstante, resaltó que como “(…) miembro activo de la población
afrodescendiente y nativa del Municipio, profundamente preocupada ante el
silencio del Consejo Comunitario antes mencionado (…)”[27] el 26 de
septiembre de 2016 acudió de nuevo al consejo para solicitar el aval de
reconocimiento cultural.
Afirma
que el consejo accionado le comunicó verbalmente que no le concedería a “(…)
ninguno de los nativos que participamos en el concurso el aval requerido, por
cuanto debía proteger a los compañeros que no participaron en el concurso de
méritos y hoy se encuentran en provisionalidad ocupando la mayoría de las
vacantes que los concursantes seleccionamos”[28].
En
este orden de ideas, destaca que la Secretaría de Educación Departamental no
puede nombrarla y posesionarla como etnoeducadora en el centro educativo
Machare, hasta que obtenga el aval del Consejo Comunitario de “la Gran Minga
del Río Inguambi”. De conformidad con lo anterior, solicita que se tutelen
sus derechos fundamentales de petición, mínimo vital, trabajo, acceso a cargos públicos y a pertenecer a una minoría étnica[29]. En consecuencia, pide que se ordene al consejo comunitario que se
pronuncie respecto del aval de reconocimiento cultural para posesionarse como
etnoeducadora, y al Ministerio del Interior y a la Secretaría de Educación
Departamental que “(…) se sirvan explicar y demostrar mediante la
documentación pertinente, si se realizó consulta previa al Consejo Comunitario
encargado de brindar el aval”[30].
Jhon Erson Orobio Rodríguez (Expediente T-6217796)
El
accionante indica que concursó en la Convocatoria No. 238 de 2012 (Acuerdo 0228
de 2013) que tenía como fin proveer los cargos de “directivos docentes y
docentes de la población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera”. De
esta manera, sostiene que aprobó satisfactoriamente cada una de las etapas del
concurso, ocupó el puesto 89 y fue seleccionado el 12 de agosto de 2015 en la
lista de elegibles[31].
No obstante, el “Gran Consejo Comunitario Río Satinga” no le otorgó
el aval de reconocimiento cultural dentro de los 5 días que la ley prevé para
ello.
Posteriormente,
la Secretaría de Educación Departamental de Nariño convocó a audiencia pública
para que los etnoeducadores que hubieren superado las etapas del concurso
seleccionaran el lugar donde realizarían su labor como docente. En
consecuencia, el demandante manifestó que “(…) elegí un cargo como
docente en la Institución Educativa Merizalde Porvenir, de la vereda con el
mismo nombre, correspondiente al Municipio Olaya Herrera”[32]. No
obstante, resaltó que como “(…) miembro activo de la población
afrodescendiente y nativa del Municipio, profundamente preocupado ante el
silencio del Consejo Comunitario antes mencionado (…)”[33] el 20 de
septiembre de 2016 acudió de nuevo al consejo para solicitar el aval de
reconocimiento cultural.
Sostiene
que el consejo accionado le comunicó verbalmente que no le concedería a “(…)
ninguno de los nativos que participamos en el concurso el aval requerido, por
cuanto debía proteger a los compañeros que no participaron en el concurso de
méritos y hoy se encuentran en provisionalidad, argumentando también que
desobedecimos el llamado a resistencia civil que ellos impusieron a todos los
provisionales”[34].
Asimismo, manifestó que el consejo se encontraba en desacuerdo con este
concurso de méritos, toda vez que no se agotó el procedimiento de consulta
previa.
Destaca
que la Secretaría de Educación Departamental le indicó que no puede nombrarlo
en periodo de prueba como etnoeducador si no cuenta con el aval de
reconocimiento cultural del “Gran Consejo Comunitario Río Satinga”.
De conformidad con lo anterior, solicita que se tutelen sus derechos
fundamentales de petición, mínimo vital, trabajo, acceso
a cargos públicos y a pertenecer a una minoría étnica[35].
En consecuencia, pide que: (i) se declare insubsistente al docente
que ocupa actualmente su vacante o que se le permita escoger una diferente;
(ii) se ordene a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño que proceda
a su nombramiento en periodo de prueba; (iii) que el “Gran Consejo
Comunitario Río Satinga” se pronuncie en relación con el aval
de reconocimiento cultural; (iv) se ordene explicar al Ministerio del Interior
y a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño si realizó el
procedimiento de consulta previa; y (v) se oficie a la Corte Constitucional
para revise la constitucionalidad del artículo 4 del Decreto 140 de 2006, como
quiera que la misma “(…) es oscura e incompleta y se presta para dar una
libertad arbitraria a los Consejos Comunitarios, dejando desamparado al docente
afrodescendiente y permitiendo la vulneración de sus derechos fundamentales”[36].
II.
ACTUACIONES PROCESALES
Jofrey David Castañeda Tenorio (Expediente T-6048033)
Una vez se avocó
el conocimiento de la presente acción de tutela por parte del Juzgado Laboral
del Circuito de Tumaco, Nariño, el 11 de agosto de 2016, el Despacho ordenó
notificar a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de defensa
y contradicción. Igualmente, dispuso la vinculación de la Comisión Nacional del
Servicio Civil y del Consejo Comunitario “Río Sanquianga”[37].
Con posterioridad, a través de auto del 18 de agosto de la misma anualidad, la
citada autoridad judicial decidió vincular al Ministerio de Educación Nacional,
al “Gran Consejo Comunitario Río Satinga”, al Centro Educativo “Bellavista”
y “a los docentes que actualmente se encuentren en provisionalidad en esa
institución educativa”[38].
Consejo
Comunitario “Río Sanquianga”
El representante
legal de este Consejo manifestó que se abstenía de dar una respuesta de fondo a
la acción de tutela de la referencia, pues la vereda Bellavista, donde se ubica
el centro educativo al que alude el accionante, no pertenece a la jurisdicción
por él representada[39].
Gobernación
del Departamento de Nariño -Secretaría Departamental de Educación-
En respuesta a
la acción de tutela, la apoderada del Departamento de Nariño -Secretaría de
Educación solicitó declarar improcedente el recurso de amparo[40]. Como sustento de ello señaló que, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015[41], sin contar con el aval de reconocimiento cultural expedido por el
consejo comunitario respectivo, no es posible que la entidad territorial
adelante el nombramiento en periodo de prueba de quienes integran la lista de
elegibles, por lo que, desde su perspectiva, no ha habido vulneración alguna
por parte de su representada. Por otro lado, expuso que en este caso la
solicitud de amparo no cumple el requisito de subsidiariedad, pues el
accionante ha omitido acreditar la necesidad de contrarrestar la ocurrencia de
un perjuicio irremediable que traslade la prevalencia de los mecanismos
ordinarios para la defensa de sus intereses, sin identificar expresamente tales
mecanismos.
Ministerio de
Educación Nacional
La entidad pidió
ser desvinculada del trámite de la tutela, por no contar con legitimación en la
causa para actuar en la misma[42]. Afirma que el Ministerio no es el competente para pronunciarse
sobre la administración del personal docente, por tratarse de una función
asignada a las secretarías de educación territoriales, en virtud de la
naturaleza descentralizada del sector educativo, de acuerdo con lo dispuesto en
la Ley 715 de 2001[43],
en cuyo artículo 6, al referirse a las competencias asignadas a los
departamentos en el sector educación, dispone que a éstos corresponde, entre
otros: “[d]irigir,
planificar; y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar,
básica, media en sus distintas modalidades, en condiciones de equidad,
eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley”, así como también “[a]dministrar, ejerciendo las facultades señaladas en el
artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal
docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta
de cargos adoptada de conformidad con la presente ley”. Adicionalmente, insistió en que el Ministerio de Educación
Nacional no representa ni es el superior jerárquico de las secretarías de educación,
por lo que no puede endilgársele responsabilidad alguna derivada de las
obligaciones asignadas a las entidades territoriales.
Arcesia
Caicedo Solís, profesora del Centro Educativo “Bellavista”
La docente
solicitó declarar improcedente la acción de amparo, debido a que desde su
parecer el actor cuenta con medios ordinarios de defensa que no han sido
agotados previamente, como lo es el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho. Además, indica que “sería injusto”[44]
permitir que el actor sea vinculado como docente en el Centro Educativo
“Bellavista”, pues ello implicaría despedir a uno de los maestros que allí se
encuentran laborando, comoquiera que en esta institución no hay vacantes
disponibles[45].
“Gran
Consejo Comunitario Río Satinga”
El representante
legal de este Consejo Comunitario expuso que el accionante nunca ha solicitado
el aval para ser etnoeducador. En todo caso, señaló que éste sería negado
porque:
“(…) se puede demostrar que [el accionante] no hace parte del
consejo comunitario ni vive en el territorio colectivo y que a la luz de la
autonomía de los consejos comunitarios no es pertinente la entrega del aval ya
que nuestro territorio cuenta con docentes etnoeducadores idóneos los cuales
hacen parte de un proceso de más de 15 años que reivindica los derechos
territoriales del pueblo negro en Olaya Herrera”[46].
Aunado a lo anterior, sostuvo que, en efecto, no se otorgará aval a
ningún aspirante de la Convocatoria No. 238 de 2012, puesto que con ésta se ha
vulnerado el derecho a la consulta previa de los pueblos afrodescendientes, al
no haberse tenido en cuenta la participación efectiva de los consejos
comunitarios del Departamento de Nariño y de las instancias representativas
como lo es la Mesa Departamental de Etnoeducación Afro creada mediante el
Decreto 1690 de 2006[47].
Finalmente, afirmó que negar el aval de reconocimiento cultural no es un hecho
que trasgreda los derechos del accionante, pues se trata de una decisión
adoptada en virtud de la autonomía y libre determinación constitucional de las
que son titulares los grupos étnicos en Colombia, por lo cual, desde su punto
de vista, al “Gran Consejo Comunitario Río Satinga” no se le
puede obligar a permitir la vinculación de un docente que no pertenece a su
comunidad[48].
Comisión
Nacional del Servicio Civil (CNSC)
La entidad
vinculada solicitó declarar improcedente la acción de tutela, porque desde su
perspectiva: (i) la CNSC no ha vulnerado derecho alguno al accionante, en razón
a que su labor administrativa culminó cuando quedó en firme la lista de
elegibles, luego de lo cual y de acuerdo con lo señalado en la Resolución No.
3586 de 2011 es competencia de las entidades territoriales adelantar las etapas
posteriores del concurso de méritos, como lo es la convocatoria a audiencia
pública de escogencia de plazas, el nombramiento en periodo de prueba y la
evaluación, en concordancia con lo señalado en los Acuerdos No. 265 a 293 de
2012, que regulan las Convocatorias No. 221 a 249.
(ii) El
accionante tenía conocimiento de las reglas de la convocatoria en la que
participaba como aspirante, pues el parágrafo del artículo 14 de los Acuerdos
No. 265 a 293 de 2012 estipulaba que “al inscribirse en el proceso, el
aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta convocatoria y en los
respectivos reglamentos relacionados con el proceso de selección”[49].
En ese sentido, las reglas del concurso incluían, entre otras, lo dispuesto en
el artículo 17 del Decreto 3323 de 2005, modificado por el artículo 4 del
Decreto 140 de 2006 (hoy compilado en el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075
de 2015)[50],
en tanto corresponden a normas especiales alusivas al aval de reconocimiento
cultural como requisito para proceder con la fase final de la convocatoria,
relativa al nombramiento en periodo de prueba de los concursantes incluidos en
la lista de elegibles[51].
Decisión de primera instancia
El Juzgado Laboral del
Circuito de Tumaco, Nariño, mediante sentencia del 25 de agosto de 2016, negó
por improcedente la acción de tutela promovida por Jofrey David Castañeda
Tenorio contra la Gobernación y la Secretaría de Educación del Departamento de
Nariño, luego de considerar que:
(i) Ha sido el actor el que ha
errado en tramitar la solicitud del aval para ser nombrado como etnoeducador
del plantel por él escogido, pues en lugar de dirigirse al “Gran Consejo
Comunitario del Río Satinga” -a cuya jurisdicción pertenece la zona
rural en la que se ubica el centro educativo-, se ha remitido al de “Río
Saquianga”, el cual no cuenta con competencia para valorar el otorgamiento
del mencionado aval, por lo que las consecuencias de su equivocación no pueden
ser endilgadas a las entidades accionadas.
(ii) La solicitud de amparo no
supera el examen de subsidiariedad, pues aun cuando el actor enlista una serie
de circunstancias con las que pretende dar cuenta de un aparente perjuicio
irremediable, lo cierto es que, según el a quo, las aspiraciones del
demandante sobre el cargo que pretende, lejos de corresponder a un derecho
adquirido, obedecen a meras expectativas hasta tanto no se superen todas las
etapas del concurso, dentro de las que se incluye la obtención de aval por
parte del consejo comunitario respectivo.
Impugnación
El accionante impugnó el fallo
de primera instancia, argumentando que el a quo desconoció la supremacía
del mérito como fórmula objetiva para acceder al ejercicio de la función
pública. En ese sentido, sostuvo que al ser incluido en la lista de elegibles
es claro que él “ganó el concurso”[52], por lo
que la sola decisión de la comunidad no puede sobrepasar el reconocimiento del
mérito como “principio rector”; máxime si se tiene en cuenta que, según
el actor, el consejo comunitario no cumplió con el requisito de efectuar una
audiencia pública para conocer del otorgamiento del aval de reconocimiento
cultural. Con base en ello, solicitó revocar la sentencia de primera instancia
y, en consecuencia, acceder al amparo invocado[53].
Decisión de segunda instancia
En conocimiento
de la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de primer
grado, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto,
Nariño, confirmó el fallo de primera instancia, a la vez que dispuso exhortar
al tutelante, a la Secretaría Departamental de Educación de Nariño y al “Gran
Consejo Comunitario Río Satinga” para que “inicien los trámites con las
ritualidades procesales establecidas por la norma a fin de gestionar el aval
deprecado, siendo la decisión que se adopte por el Consejo Comunitario aludido,
debida y objetivamente motivada”[54].
Como sustento de
la anterior decisión, el ad quem, además de reiterar los argumentos del a
quo, se basó en un concepto rendido por el Ministerio de Educación
Nacional, del 24 de septiembre de 2015, en el que dicha entidad señala que el
aval de reconocimiento cultural no puede constituir un derecho absoluto de los
grupos étnicos, con el que se desconozca arbitrariamente el proceso objetivo de
selección, por lo que “la negación debe estar justificada y obedecer a un
procedimiento previamente establecido por la comunidad, en el que se informe a
los interesados los criterios de selección, que deben estar orientados por lo
ordenado en el artículo 2.4.1.2.9 del Decreto 1075 de 2015”[55].
Máxima Angulo Ruiz (Expediente T-6057989)
El conocimiento
de la presente acción de tutela se avocó inicialmente por el Juzgado de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Tumaco, Nariño,
mediante auto del 23 de marzo de 2016. En esa oportunidad, el Despacho ordenó
notificar a la entidad accionada para que ejerciera el derecho de defensa y
contradicción e igualmente dispuso la vinculación de la Asociación de Consejos
Comunitarios y Organizaciones Étnico Territoriales en Nariño -ASOCOETNAR- por
tener interés directo en los resultados del trámite.
Más adelante, la
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto,
Nariño, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que avocó
conocimiento por considerar que se omitió la vinculación del Ministerio de
Educación Nacional, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Mesa
Departamental de Etnoeducadores Afro de Nariño. En esa medida, por medio de
auto del 20 de junio de 2016 se ordenó su vinculación al proceso.
Posteriormente,
el Tribunal Superior de Pasto declaró una vez más la nulidad, esta vez por
omitirse la integración del “Gran Consejo Comunitario Río Satinga”,
el docente que actualmente se encuentra prestando sus servicios en el cargo al
que aspira la accionante en el Centro Educativo “Víbora Paraíso” y de las
personas inscritas en la lista de elegibles de la Convocatoria No. 238 de 2012.
En razón de ello, la admisión de la tutela se concretó formalmente el 7 de
septiembre de 2016[56].
Secretaría de
Educación Departamental de Nariño
La Secretaría de
Educación Departamental de Nariño dio contestación al requerimiento judicial
solicitando declarar la improcedencia del amparo y, en consecuencia ordenar su
desvinculación del trámite[57].
Para sustentar esta postura, señaló que a los etnoeducadores que prestan sus
servicios a la población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera se les
aplican las disposiciones generales de la carrera docente previstas en el
Decreto Ley 1278 de 2002[58]
y, por ende, para ingresar a los cargos docentes y directivos docentes deben
someterse al concurso público de méritos. Sin embargo, por tratarse de grupos
con particularidades y necesidades especiales, el ordenamiento jurídico ha
previsto una exigencia adicional para la provisión del empleo, consistente en
la expedición de un aval de reconocimiento cultural emitido por el consejo
comunitario competente en los términos del artículo 4[59] del Decreto
140 de 2006[60].
Teniendo en cuenta lo anterior, precisó que la accionante requiere
obligatoriamente del aval emitido por parte del “Gran Consejo Comunitario Río
Satinga” al cual pertenece la institución educativa elegida por ella para
ejercer la docencia.
Asociación de
Consejos Comunitarios y Organizaciones Étnico Territoriales en Nariño
-ASOCOETNAR-
El Representante
Legal de la Asociación de Consejos Comunitarios y Organizaciones Étnico
Territoriales en Nariño -ASOCOETNAR-[61]
se pronunció sobre los hechos materia de discusión, solicitando declarar la
improcedencia del amparo[62].
En su criterio, “los Consejos Comunitarios son autónomos en decidir cómo (sic)
organización etnicoterritorial bajo que (sic) parámetros se debe
entregar el aval, proceso que está estipulado en el Decreto 140 del 2006 y que
los concursantes debían de conocer, pues hace parte de los requisitos de la
convocatoria que desde el año 2006 se realiza para concursos de docentes
etnoeducadores de carácter especial”[63].
Agregó que el aval perseguido por la tutelante no será otorgado por el momento,
en tanto se presentó una vulneración del derecho a la consulta previa en el
marco de la Convocatoria No. 238 de 2012, dentro de la cual no tuvieron
participación alguna. Aclaró, además, que la señora Angulo Ruiz “no hace
parte de su Consejo Comunitario ni de los procesos internos de formación étnica
que se desprenden de la autonomía de dicha organización”[64].
Ministerio de
Educación Nacional
El Ministerio de
Educación Nacional se refirió a los hechos materia de debate invocando su
desvinculación del trámite[65].
En relación con el concurso de méritos, indicó que en el marco del respeto a la
autonomía de las comunidades negras, afrodescendientes, raizales y palenqueras
se concertó la necesidad de que los docentes que vayan a ser nombrados en
periodo de prueba para desempeñarse como etnoeducadores en territorios
colectivos cuenten con un aval de reconocimiento cultural. Aclaró que dicho
aval debe expedirse sobre fundamentos objetivos previamente establecidos,
considerando con prioridad a aquellos docentes que, superando todas las etapas
del concurso e integrando el listado de elegibles, hayan formulado los mejores
proyectos etnoeducativos orientados a fortalecer la educación en tales
territorios y a preservar su identidad étnica y cultural. En esta línea
advirtió que el otorgamiento del aval por parte de los consejos comunitarios no
es un derecho absoluto de las comunidades ni puede constituirse “por un lado
en un ejercicio arbitrario y por otro en un proceso de veto a las medidas
administrativas adoptadas por la entidad territorial, pues bajo ninguna
circunstancia ni tratándose de procesos de consulta previa, nos encontramos
ante la necesidad de un consentimiento previo contra medidas administrativas”[66].
Comisión
Nacional del Servicio Civil (CNSC)
Vencido el
término de traslado, la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- dio
contestación a la solicitud judicial pretendiendo su desvinculación del trámite
de tutela[67].
Señaló que la no expedición del aval de reconocimiento cultural, por parte del
respectivo consejo comunitario, a los elegibles que escogieron plazas en
territorios colectivos como requisito previo para su nombramiento en periodo de
prueba, no constituye una causal para excluirlos de la lista de elegibles y
obstaculizar su nombramiento en otro empleo docente dentro de la misma entidad
territorial que no exija tal requisito, siempre que existan vacantes
definitivas a proveer. Ello por cuanto debe garantizarse el principio de mérito
que rige los procesos para acceder a la carrera pública.
Agregó que los
acuerdos mediante los cuales se convocó al concurso de méritos materia de
discusión son producto de la consulta previa y concertación con la Comisión
Pedagógica Nacional; único órgano colegiado asesor del Gobierno Nacional para
la formulación y ejecución de la política de etnoeducación. En ellos, se
incluyó mayoritariamente un componente de esta naturaleza, “lo que hace que
esta convocatoria por primera vez sea la expresión de una particularidad propia
de los etnoeducadores”[68].
La Mesa
Departamental de Etnoeducadores Afro de Nariño, el “Gran Consejo Comunitario
Río Satinga”, el docente que actualmente se encuentra prestando sus
servicios en el cargo que aspira la accionante en el Centro Educativo “Víbora
Paraíso” y las personas inscritas en la lista de elegibles de la
Convocatoria No. 238 de 2012, pese al requerimiento judicial, guardaron
silencio sobre los hechos materia de controversia.
Decisión de única
instancia
Como se indicó
previamente, el conocimiento de la presente acción correspondió en primera
instancia al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito
de Tumaco, Nariño. La Sala se referirá en detalle a la decisión de fondo
adoptada por dicha autoridad judicial, no sin antes advertir que el trámite de
la solicitud de tutela estuvo precedido de dos declaratorias de nulidad  por
parte de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Pasto, Nariño, quien adujo una vulneración del derecho fundamental al debido
proceso por no haberse integrado debidamente el contradictorio[69]. Tras
sanearse las irregularidades procesales constatadas, mediante fallo del 20 de
septiembre de 2016, el citado juzgado declaró improcedente el amparo
invocado. Como sustento de la decisión, sostuvo que el mecanismo constitucional
no es la vía adecuada para debatir la legalidad de un acto administrativo
generador de una situación jurídica concreta pues para tal fin está instituido
el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Precisó que ello
adquiere mayor relevancia si de los elementos de juicio no se advierte la
ocurrencia de un perjuicio irremediable y se evidencia en su lugar que la persona
interesada -peticionaria- conocía de antemano las condiciones y requisitos de
la convocatoria a la que se había presentado dentro de las cuales se encontraba
la exigencia de un aval de reconocimiento cultural.
Contra la
anterior decisión no se presentó impugnación.
Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira (Expediente T-6068552)
El Juzgado 5
de Familia del Circuito de Pasto, mediante auto del 19 de octubre de 2016,
resolvió: (i) admitir la acción de tutela; (ii) vincular a la Comisión Nacional
del Servicio Civil; (iii) correr traslado a las
entidades accionadas para que se pronunciaran en relación con los hechos y
pretensiones de la acción de tutela; y (iv) requerir a la accionante para que
ampliara los hechos de la acción constitucional.
Secretaría de Educación Departamental de Nariño
En primer lugar, la apoderada judicial de la mencionada entidad
sostuvo que, de conformidad con el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto Único
Reglamentario del Sector Educativo[70],
el aval de reconocimiento cultural es un requisito sine qua non para que
la accionante pueda ser nombrada en periodo de prueba como etnoeducadora en el
centro educativo que seleccionó. De esta manera, enfatizó que “(…) los
integrantes de la lista de elegibles deben necesariamente acreditar los
requisitos legalmente establecidos para acceder al nombramiento en periodo de
prueba, siendo claro que la entidad territorial bajo ningún punto de vista
puede ordenar nombramientos sin el lleno de los mismos, ni mucho menos
abstraerse de dar cumplimiento al ordenamiento jurídico vigente”[71].
Así, informó que la demandante no ha presentado el aval, de modo que la entidad
que representa no puede nombrarla en periodo de prueba como etnoeducadora.
En segundo lugar, manifestó que la decisión adoptada por los
consejos comunitarios para negar el reconocimiento del aval cultural, debe ser
“(…) motivada y fundamentada en criterios previamente establecidos, cuya
finalidad debe ser mejorar la pertinencia y calidad en la prestación del
servicio educativo y sobre todo la de preservar la historia, usos, costumbres y
tradiciones de la población afrocolombiana (…)”[72]. De
conformidad con lo anterior, destacó que el Consejo Comunitario “La Gran
Minga del Río Inguambi” no cumplió con este requisito, pues no existe
ninguna prueba en el expediente que demuestre que la negativa para otorgar el
aval fue motivada y fundada en criterios objetivos.
En tercer lugar, indicó que la entidad que representa no vulneró
los derechos fundamentales de la accionante, ya que obró de conformidad con el
principio de legalidad, en la medida que aplicó las disposiciones establecidas
en el Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo que establecen la
obligación de los participantes del concurso de méritos de contar con el aval
de reconocimiento cultural para nombrarse y posesionarse como etnoeducadores.
Por último, aclaró que la acción de tutela era improcedente, ya que a través de
este mecanismo no se pueden modificar las normas que regulan el concurso de
etnoeducadores.
Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)
Luego de hacer un breve recuento de las funciones de la Comisión,
el Asesor Jurídico de dicha entidad enfatizó que el nombramiento y posesión del
personal de las instituciones educativas es competencia de las entidades
territoriales certificadas en educación, es decir, los departamentos, Municipios
y distritos. En esa medida, señaló que la entidad que representa no se
encuentra legitimada en la causa por pasiva, ya que no es función de la
Comisión la conformación de la lista de elegibles, de suerte que el resto de
las etapas corresponden a la entidad territorial, en este caso, la Secretaría
de Educación Departamental de Nariño.
Asimismo, anotó que “(…) la no expedición de aval de
reconocimiento cultural por parte del respectivo consejo comunitario, a los
elegibles que en audiencia pública escogieron plazas en territorios colectivos
como requisito previo para el nombramiento en periodos de prueba, no se
constituye en una causal para excluir a los docentes que por mérito integran la
lista de elegibles, con el fin de garantizarles el principio de mérito (…)”[73].
En refuerzo de lo anterior, manifestó que la persona que hubiere sido
seleccionada como etnoeducador conserva el derecho a ser nombrado en otro cargo
que no requiera del mencionado requisito, siempre que existan vacantes a
proveer.
Por otra parte, informó que la entidad que representa junto con la
Comisión Pedagógica Nacional, como único órgano colegiado asesor del Gobierno
Nacional para la formulación y ejecución de la política de etnoeducación de las
comunidades negras, realizaron durante dos años el concurso abierto de méritos
de etnoeducadores. En este sentido, resaltó que existió diálogo y concertación
con las comunidades afrocolombianas para la realización de este programa
educativo.
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior
El Director de Consulta Previa del referido Ministerio inició su
escrito con un recuento del contenido y alcance del derecho fundamental a la
consulta previa. Con fundamento en ello, indicó que la acción de tutela era
improcedente, toda vez que las pretensiones van encaminadas “(…) a la
satisfacción de derechos o necesidades individuales y no colectivas, en tanto
lo que reclama es una vinculación individual de tipo laboral; siendo esta
pretensión contraria al objeto y fin último de la consulta previa conforme lo
establece el Convenio 169 de la OIT”[74].
En refuerzo de lo anterior, sostuvo que la accionante no estaba legitimada en
la causa por activa, ya que no es titular del derecho a la consulta previa en
los términos establecidos en la jurisprudencia constitucional y en el Convenio
169 de la OIT.
Consejo Comunitario de la Gran Minga del Río Inguambi
El representante legal del consejo comunitario explicó las
diferencias entre el concurso de méritos para “docentes comunes” y
etnoeducadores. En esa medida, enfatizó que las disposiciones que regulan este
tipo de concursos buscan garantizar y proteger la diversidad cultural y étnica
de las comunidades afrocolombianas. Además, son medidas que garantizan una igualdad
real y efectiva, ya que buscan favorecer a grupos que históricamente han sido
marginados y discriminados.
Posteriormente, se refirió a la Ley de Educación y aludió a los
asuntos relacionados con la etnoeducación. De esta manera, aclaró que se debe
privilegiar a los miembros de grupos étnicos para que se desempeñen como
docentes de sus respectivas comunidades, pues los “(…) docentes graduados en
los establecimientos del Estado solo conocen la cultura occidental y por tanto
van a lavar el cerebro de nuestro hijos resultando ello en la pérdida de
nuestra identidad cultural, los grupos étnicos nos vimos en la necesidad de
implementarla nosotros mismos a través de nuestros sabios y mayores”[75].
Por último, manifestó que la Convocatoria No. 238 de 2012 que
adelantó la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y la Comisión
Nacional del Servicio Civil para proveer cargos directivos y docentes de la
población afrocolombiana es nula, por cuanto se desconoció el principio de
diversidad consagrado en la Constitución que le permite a estas comunidades
contratar a docentes que desarrollen su identidad cultural y sus costumbres.
Decisión de
única instancia
El Juzgado 5 de Familia del Circuito de Pasto, Nariño mediante
sentencia del 1 de noviembre de 2016 negó la acción de tutela, al
considerar que la comunidad a la que se pretende vincular la accionante como
etnoeducadora negó el reconocimiento del aval cultural, con fundamento en que
se debía proteger la permanencia de los profesores en provisionalidad. En esa
medida, insistió en que la accionante obtuvo una respuesta negativa del consejo
accionado para posesionarse como etnoeducadora en el centro educativo “Machare”.
Así pues, resaltó la posibilidad de que la demandante se posesione en el cargo
en una plaza vacante, diferente a aquella.
De conformidad con lo anterior, señaló que las entidades
accionadas no vulneraron los derechos fundamentales de la actora, pues la
expedición del aval de reconocimiento cultural “(…) es una disposición de
carácter legal y de obligatorio cumplimiento para los participantes del
concurso de méritos, por lo tanto la acción de tutela no es el mecanismo idóneo
(…)”[76].
Finalmente, anotó que la acción de tutela no cumple el requisito
de subsidiariedad, pues las pretensiones de la accionante están encaminadas a
discutir la legalidad de las normas aplicables al concurso de méritos para
etnoeducadores, situación que escapa del alcance de la solicitud
constitucional.
Contra la
anterior decisión no se presentó impugnación.
Jhon Erson Rodríguez Orobio (Expediente T-6217796)
El Juzgado 4 de Familia del Circuito de Pasto, Nariño mediante
auto del 15 de noviembre de 2016, admitió la acción de tutela y corrió traslado
a las entidades accionadas para que se pronunciaran en
relación con los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo. Mediante auto
del 23 de noviembre de ese mismo año resolvió: (i) declarar la nulidad de todas
las actuaciones surtidas en el proceso de tutela desde el auto admisorio de la
demanda, toda vez que no vinculó al docente que se encuentra en provisionalidad
en el cargo del accionante; (ii) admitir la acción de tutela presentada por el
señor Rodríguez Orobio; (iii) notificar a la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño para que se pronunciara en relación con los hechos y
pretensiones de la acción de tutela; y (iv) vincular al docente que se
encuentra en provisionalidad en el cargo del demandante y “a quienes hacen
parte de la lista de elegibles de la Convocatoria Etnoeducadores
Afrocolombianos No. 238 de 2012”[77].
Secretaría de Educación Departamental de Nariño[78]
En primer lugar, la apoderada judicial del ente territorial
sostuvo que no es posible nombrar y posesionar a docentes que no cuenten con el
aval de reconocimiento cultural por parte del consejo comunitario
correspondiente. En este sentido, precisó que la entidad que representa
actualmente adelanta el proceso de vinculación de las personas que cuenten con
el aval, y que al revisar el sistema de información se verificó que el actor no
acredita dicho requisito, por lo que no es posible nombrarlo como etnoeducador
en el centro educativo seleccionado.
En segundo lugar, manifestó que “(…) los consejos comunitarios
de manera arbitraria están obstruyendo la posibilidad de quienes forman parte
de una lista de elegibles, [con base] en que no fueron consultadas para
llevar a efecto este concurso”[79].
Sin embargo, explicó que, de conformidad con el Ministerio de Educación, el
proceso de consulta sí se realizó. Por otra parte, precisó que la decisión de
los consejos comunitarios para negar el aval de reconocimiento cultural debe
ser “(…) motivada y fundamentada en criterios previamente establecidos, cuya
finalidad debe ser mejorar la pertinencia y calidad en la presentación del
servicio educativo y sobre todo la de preservar la historia, usos y costumbres,
tradiciones afrocolombianas (…)”[80].
De conformidad con lo anterior, manifestó que “(…) no se observa prueba
alguna en la que se indique que el CONSEJO COMUNITARIO RÍO SATINGA, haya
seguido el procedimiento para emitir la negativa de la expedición del aval,
basada en criterios objetivos y que la decisión haya sido motivada”[81].
En tercer lugar, manifestó que acceder a las pretensiones del
accionante sería: (i) desconocer las normas que regulan la exigencia de avales
culturales para la posesión de docentes afro; y (ii) “dejar privados del
derecho a una calidad educativa a los estudiantes de los sectores rurales para
quienes no es justo que por un capricho de los Consejos Comunitarios no puedan
contar con los docentes calificados que superaron las etapas del concurso de
méritos”[82].
En este orden de ideas, indicó que la entidad que representa no
vulneró los derechos fundamentales del accionante, como quiera que actuó bajo
el principio de legalidad al negar el nombramiento y posesión como etnoeducador
sin que exista el reconocimiento del aval cultural por parte del consejo
comunitario accionado. Sin perjuicio de lo anterior, anotó que la acción de
tutela era improcedente, toda vez que “(…) la independencia de cada entidad,
así como la modificación de las condiciones en que debe efectuarse la provisión
de vacantes de territorios colectivos reviste jerarquía constitucional y legal
(…)”[83].
“Gran Consejo Comunitario Río Satinga”
El representante legal del consejo comunitario accionado sostuvo
que es  autónomo cómo organización etnicoterritorial para decidir bajo qué
parámetros se debe dar el aval de reconocimiento cultural. Por otra parte,
informó que aunque “(…) los concursantes manifiestan que son miembros
activos de la población afrodescendiente se puede demostrar que no hacen parte
del consejo comunitario y que a la luz de la autonomía de los consejos
comunitarios no es pertinente la entrega del aval, ya que nuestro territorio
cuenta con docentes etnoeducadores idóneos los cuales hacen parte de un proceso
de más de 15 años que reivindica los derechos territoriales del pueblo negro en
Olaya Herrera (sic)”[84].
Igualmente, refirió que no se agotó el requisito de consulta
previa y que, en esa medida, no se tuvo en cuenta la participación de la
comunidad para elaborar el concurso de etnoeducadores. Finalmente, reiteró que
no es posible obligar a la comunidad a otorgar el aval de reconocimiento
cultural a una persona que no pertenezca a ella, pues ello vulneraría su
derecho a la autonomía territorial.
Decisión de primera instancia
El Juzgado 4 de Familia del Circuito de Pasto, Nariño mediante
sentencia del 6 de diciembre de 2016, consideró que no era posible declarar
insubsistente al docente que ocupa actualmente la vacante escogida por el
accionante, ya que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el
docente que se encuentra en provisionalidad goza de una estabilidad intermedia
y “(…) subsistirán solo cuando los respectivos cargos no pueda ser provistos
mediante nombramiento en periodo de prueba o en propiedad (…)”[85].
Por otra parte, manifestó que la acción de tutela no era
procedente para declarar la inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto 140
de 2006, y que debía ser la Corte Constitucional, quien resolviera este asunto.
Con todo, anotó que aunque es indispensable que el docente cuente con el aval
de reconocimiento cultural para posesionarse en periodo de prueba, dicho
permiso “(…) tiene unos requisitos de tiempo, de entrega y de autoridad
competente, que no fueron observados por el GRAN CONSEJO COMUNITARIO DEL RÍO
SATINGA vulnerando los derechos al debido proceso y acceso a cargos públicos
del accionante”[86].
Lo anterior, con fundamento en que: (i) el consejo comunitario accionado no
otorgó el aval dentro del término legal previsto; (ii) fue el representante
legal y no la junta del consejo comunitario quien negó el aval de
reconocimiento cultural; y (iii) la manifestación hecha por el consejo
comunitario debió entregarse a la entidad territorial certificada, es decir, a
la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, y no al docente.
De conformidad con lo anterior, resolvió tutelar los
derechos fundamentales del accionante, ordenar al “Gran Consejo Comunitario
Río Satinga” que resolviera sobre el otorgamiento del aval de
reconocimiento cultural y requerir a la Secretaría de Educación Departamental
de Nariño para que le brindara al demandante la posibilidad de escoger otra
vacante en el caso de no contar con el aval de reconocimiento cultural para
ejercer el cargo inicialmente escogido.
Impugnación
El representante legal del consejo comunitario accionado impugnó
la decisión de primera instancia, con fundamento en que: (i) se vulneró el
derecho a la consulta previa de las comunidades afrodescendientes, toda vez que
no fueron tenidas en cuenta para participar en el proceso del concurso de
méritos de etnoeducadores en el Departamento de Nariño; (ii) no hay una vacante
disponible para el accionante; y (iii) el accionante no pertenece a la
comunidad “(…) ni ha participado en los procesos internos de formación
étnica (…)”[87].
Decisión de segunda instancia
La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Pasto, Nariño mediante sentencia del 21 de febrero de 2017, confirmó
la sentencia proferida por el a quo y adicionalmente protegió el derecho
fundamental de petición del accionante. Al respecto, consideró que el aval de
reconocimiento cultural debe ser motivado y estar acorde con lo dispuesto en el
artículo 2.4.1.2.9 del Decreto 1075 de 2015. Además, manifestó que aunque el
consejo comunitario no esté de acuerdo en cómo se desarrolló el concurso de
méritos, ello no es razón suficiente para considerar que se vulneró el derecho
fundamental a la consulta previa. En este sentido, enfatizó que no otorgar el
aval cultural, en los términos previstos en la ley, constituye una vulneración
a los derechos fundamentales de las personas que participaron en el concurso de
méritos.
Por último, señaló que “(…) los derechos del accionante no se
pueden ver vulnerados por el hecho de que no se le otorgue el aval respectivo,
toda vez que la no concesión del mismo no puede constituir una causal para
impedir que los docentes integrantes de la lista de elegibles accedan a otros
cargos que no hayan sido provistos dentro del concurso de méritos que superó
(…)”[88].
III.
ACTUACIONES SURTIDAS EN SEDE DE
REVISIÓN
1.
La
Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las señaladas por el artículo 19 del
Decreto 2591 de 1991 y los artículos 57 y 58 del Reglamento Interno de esta
Corporación, a fin de allegar material probatorio suficiente que permitiera
resolver las acciones de tutela, profirió un auto el 5
de junio de 2017 por medio del cual ordenó que en el Expediente T-6068552
se vinculara al Ministerio de Educación Nacional.
Igualmente,
ordenó oficiar a Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira para que allegara toda la
documentación necesaria que demostrara que superó todas las etapas previstas en
la Convocatoria No. 238 de 2012. Así mismo, ofició a la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño para que enviara la documentación que certificara que
la demandante superó las etapas del concurso de méritos. Además, para que
brindara la información que permitiera identificar las personas que actualmente
ocupan los cargos en provisionalidad y para que respondiera algunas preguntas
relacionadas con el concurso de etnoeducadores y el aval de reconocimiento
cultural[89].
De igual manera, ofició al Juzgado 5 de Familia del Circuito de Pasto,
Nariño para que por intermedio de éste se requiriera al Consejo Comunitario “la
Gran Minga del Río Inguambi” con la finalidad de que explicara, por
escrito, los motivos por los cuales negó el reconocimiento de aval cultural a
la señora Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira. Por último, ofició a la Dirección
Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior para que informara si
realizó alguna concertación con el Consejo Comunitario “la Gran Minga del
Río Inguambi” respecto de la posesión de nuevos docentes en dicha
comunidad, y si para la posesión de estos cargos era necesario agotar la
consulta previa.
Posteriormente, mediante auto del 5 de julio de 2017 se ordenó oficiar
al Juzgado 5 de Familia del Circuito de Pasto, Nariño para que por intermedio
de éste se vinculara a Cindy Diana Landazury y Nirsa Nuria Landazury, quienes
son actualmente etnoeducadoras en provisionalidad en el centro educativo
Machare y podrían ser desplazadas de sus puestos por la posesión de la
tutelante en su cargo. Igualmente, vinculó a la Comisión Pedagógica Nacional de
Comunidades Negras y le solicitó que respondiera algunas preguntas relacionadas
con la elaboración del concurso etnoeducativo y el aval de reconocimiento
cultural[90].
Por otra parte,
mediante auto del 22 de noviembre de 2017, ofició a la Secretaría
de Educación Departamental de Nariño para que indicara con nombres completos, número
de identificación y lugar de residencia, quien es el etnoeducador que se
desempeña actualmente en provisionalidad en el cargo para el cual concursó del
señor Jhon Erson Rodríguez Orobio (Expediente T-6217796).
2. Con posterioridad, el 11 de diciembre de 2017, la Magistrada Diana
Fajardo Rivera profirió auto mediante el cual: (i) requirió al señor Jofrey David Castañeda Tenorio (Expediente T-6048033) y a la
señora Máxima Angulo Ruiz (Expediente T-6057989) a fin de que
informaran si, en la actualidad, se encuentran ejerciendo el cargo de
etnoeducadores en las instalaciones oficiales de su elección, dentro de la
Convocatoria No. 238 de 2012, o en qué actividad laboral se desempeñan; (ii)
pidió al “Gran Consejo Consejo Comunitario Río Satinga” comunicar: (1)
las razones con base en las cuales se negó el aval de reconocimiento cultural a
los ciudadanos mencionados, (2) la forma como fueron comunicadas estas
razones, (3) y los mecanismos con los que contaban para controvertir la
negativa del aval. Asimismo, (iii) solicitó a la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño informar acerca de, por un lado, las medidas que ha
adoptado para que los accionantes sean efectivamente posesionados como
etnoeducadores y, por otro, quiénes se encuentran desempeñando la función de
docentes en los cargos para los que aspiraron estas dos personas, respecto de
quienes se pidió a la Secretaría vincular al presente proceso, con el fin de
que se pronunciaran sobre el mismo.
3. Información obtenida en sede de revisión
3.1. Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira (Expediente T-6068552)
Ministerio de Educación
Para comenzar, la asesora jurídica del Ministerio de Educación aludió a
los asuntos que son competencia de la entidad que representa. De esta manera,
anotó que el ministerio no se encuentra legitimado en la causa por pasiva, ya
que son las secretarías de educación departamental quienes se encargan “(…)
de hacer efectiva las situaciones administrativas de ingreso, ascenso, traslado
y retiro del personal docente y administrativo (…)”[91]. Posteriormente, explicó que, de
conformidad con el Decreto 2249 de 1995, la Comisión Pedagógica Nacional de
Comunidades Negras (en adelante CPN) es el organismo encargado de adelantar
todo el proceso de interlocución y asesoría con las comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras en materia educativa.
En este sentido, anotó que “luego de más de 14 años de trabajo participativo,
concertado y consultas entre las entidades del Estado, representado por el
Ministerio de Educación Nacional, la Comisión Nacional del Servicio Civil y las
comunidades afrocolombianas, representadas a través de los comisionados de la
Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras (…) el pasado 2 de octubre
la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió los Acuerdos No. 265 al 293 de
2012 dando apertura a las Convocatorias No. 221 a 249 de 2012 con las cuales se
iniciaron de manera oficial el concurso para selección por mérito de
etnoeducadores afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros al servicio de
instituciones educativas”[92].
Además, relató que las pruebas del concurso incluyeron asuntos relacionados
con la cultura y tradición afrocolombiana, de suerte que se respeta y protege
la diversidad cultural. En este orden de ideas, precisó que se agotó el proceso
de consulta previa, y que por lo tanto, los consejos comunitarios no deben
negar la posesión de etnoeducadores con fundamento en que no se realizó el
proceso de concertación.
Por otra parte, destacó que el “(…) otorgamiento o no del aval de
reconocimiento cultural de que trata el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de
2015, debería ser el resultado de un proceso mediante el cual, los integrantes
de dichos consejos evalúen, principalmente, la calidad y pertinencia de los
proyectos etnoeducativos que hayan formulado las personas que hagan parte de la
lista de elegibles conformadas por la CNSC”[93]. En este sentido, enfatizó que el aval
no puede ser interpretado como una manifestación absoluta del derecho a la
consulta previa de las comunidades afrodescendientes, “(…) que se entienda
como un veto y descalificación de todo el proceso adelantado del concurso
abierto de méritos, sino que debe entenderse como una parte más de este
derecho. Además, por cuanto este aval no puede estatuirse como el único
elemento que determine el mérito para ingresar al empleo público, dado que esto
significaría la violación de los derechos del aspirante que está concursando”[94]. En
este orden de ideas, precisó que los docentes que no obtuvieron el aval de
reconocimiento cultural no pierden el derecho de ser nombrados y posesionados
como etnoeducadores, siempre y cuando exista una vacante.
Igualmente, aseveró que la falta de otorgamiento del aval cultural atenta
no solo contra el derecho de defensa del docente seleccionado, sino también
contra el principio de mérito establecido en el artículo 125 de la
Constitución. De conformidad con lo expuesto, solicitó que se desvinculara al
Ministerio de Educación, y que en todo caso, se emitiera un pronunciamiento por
medio del cual se protegieran los derechos a la igualdad, al trabajo y al
debido proceso de los etnoeducadores que hicieron parte de la lista de
elegibles y superaron las etapas del concurso de méritos.
Secretaría de Educación Departamental de Nariño
El Departamento de Recursos Humanos de esta Secretaría informó que,
la señora Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira, superó todas las etapas del concurso
de méritos y ocupó la posición 208 de 336 vacantes. Además, anotó que las
personas que se encuentran actualmente como docentes en provisionalidad en el
centro educativo Machare son Cindy Diana Landazury Angulo y Nirsa Nuria
Landazury Landazury. Posteriormente, la entidad procedió a responder las
preguntas formuladas de la siguiente manera:
i.   ¿Cuáles son las reglas del concurso para proveer “directivos
docentes y docentes de la población afrocolombiana”?
Con fundamento en la jurisprudencia
constitucional, explicó que “(…) la convocatoria es la norma reguladora de
todo concurso y a ella quedan obligados tanto la Comisión Nacional del Servicio
Civil, como la entidad que convoca al concurso y todos los participantes”[95]. En
este sentido, precisó que mediante el Acuerdo 282 de 2012 modificado por el
Acuerdo 407 de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al
concurso de méritos para la provisión de vacantes definitivas de directivos
docentes en establecimientos educativos oficiales que atienden población
afrodescendiente, negra, raizal y palenquera.
ii.¿Cómo funcionan los
concursos de etnoeducadores?
Indicó que estos concursos se rigen
por lo establecido en el Decreto 3323 de 2005 el cual determina que para que un
aspirante pueda ser nombrado en periodo de prueba como etnoeducador debe
superar todas las etapas del concurso de méritos y cumplir con los requisitos
fijados en este decreto. Asimismo, afirmó que de conformidad con la Ley 70 de
1993, 115 de 1994 y el Decreto Ley 1278 de 2002 se debe agotar el requisito de
consulta previa con las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y
palenqueras.
iii.    ¿Cuáles requisitos deben cumplir los
participantes para ser nombrados como etnoeducadores?
Manifestó que según el Decreto 3323
de 2005 el concurso de méritos comprende las siguientes etapas: (i)
convocatoria; (ii) inscripción y publicación de admitidos a las pruebas; (iii)
prueba integral etnoeducativa; (iv) publicación de resultados de la prueba
integral etnoeducativa; (v) valoración de antecedentes y entrevistas; (vi) conformación
y publicación de listas de elegibles; y (vii) nombramiento en periodo de
prueba. Adicionalmente, sostuvo que de acuerdo con el artículo 2.4.1.2.1 del
Decreto 1075 de 2015 es necesario que los concursantes cuenten con el aval de
reconocimiento cultural por parte de los consejos comunitarios.
iv.     ¿Existe alguna formalidad para que los
miembros de las comunidades afrocolombiana, negra, raizal y palenquera otorguen
el aval que refiere el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015?
Adujo que el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015 establece el
requisito del aval de reconocimiento cultural por parte del respectivo consejo
comunitario, pero dicha norma no establece cuáles son las formalidades del
aval. Sin embargo, precisó que de acuerdo con el Ministerio de Educación el
aval no se puede convertir en un proceso arbitrario que viole los derechos
fundamentales de quienes participaron y superaron el concurso de méritos.
Asimismo, enfatizó en que la decisión de otorgar el aval de reconocimiento cultural
debe ser motivada, fundada en los criterios objetivos previamente establecidos,
de manera que no sea una actuación arbitraria, sino que cumpla con el fin de
mejorar la calidad y pertinencia del servicio educativo, y sobre todo, busque
preservar la historia, tradiciones, usos y costumbres de la población
afrocolombiana.
v.
¿Qué sucede cuando
los miembros de la comunidad no otorgan el aval del artículo 2.4.1.2.17 del
Decreto 1075 de 2015 dentro de los 5 días hábiles siguientes a la publicación
de la lista de elegibles?
Mencionó que la ausencia del aval no genera la exclusión del concursante
de la lista de elegibles, de manera que la Secretaría de Educación
Departamental deberá convocar a una audiencia pública para que los docentes que
no obtuvieron el reconocimiento cultural puedan posesionarse en una de las
vacantes.
vi.     ¿Es posible posesionar a la accionante en otro centro educativo diferente
a Machare?
Destacó que en principio no era posible posesionar a la accionante en un
centro educativo diferente al seleccionado, pues de conformidad con la
Resolución 2016000006875, una vez suscrita el acta de selección individual no
proceden cambios ni desistimientos. Sin embargo, manifestó que de acuerdo con
el concepto rendido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Secretaría
de Educación de Nariño puede adelantar nuevas audiencias de selección de plazas
en la medida en que exista alguna vacante para proveer.
vii.   ¿Qué sucede con los participantes que salieron elegidos en la Convocatoria
238 y no han podido posesionarse como docentes por no contar con el aval de la
comunidad?
Ante este cuestionamiento, reiteró lo dicho en el punto anterior, en el
sentido de que las personas que fueron elegidas como etnoeducadores y no
cuentan con el aval de reconocimiento cultural, pueden aspirar a una plaza
siempre y cuando se encuentre vacante.
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior
Después de hacer un recuento de los fundamentos normativos y
jurisprudenciales de la consulta previa, el director jurídico de esta entidad
manifestó que en el sistema de información y gestión para la gobernabilidad
democrática -SIGOB- y el sistema de información de consulta previa -SICOP- no
se encontró registro de procesos de consulta previa con la comunidad de la “Gran
Minga del Río Inguambi”. Por otra parte, mencionó que para la
posesión de etnoeducadores solamente se requiere el aval de reconocimiento
cultural, y que por lo tanto, no es necesario agotar la consulta interna. Sin
embargo, destacó que “(…) se debe agotar el proceso consultivo para este
tipo de nombramientos en propiedad hasta tanto el Gobierno Nacional expida el
Estatuto General para Etnoeducadores (…)”[96].
Consejo Comunitario “La Gran Minga del Río Inguambi”
El representante legal de la comunidad argumentó que el aval de
reconocimiento cultural es una expresión del derecho a la diversidad cultural y
la autonomía de los pueblos étnicos. En esa medida, reiteró la imposibilidad de
que se adopten decisiones sin tener en cuenta la opinión de la comunidad
afrodescendiente. De otra parte, declaró que el derecho a la educación de los
pueblos afrocolombianos debe respetar sus culturas, tradiciones e historias, de
manera que no se puede imponer un conocimiento que no corresponda con estos
criterios. En este sentido, subrayó que es necesario contar con docentes que
comprendan y apliquen su cultura, de suerte que no se pierdan sus costumbres.
Asimismo, insistió en que el concurso de méritos no puede medir “(…) el
grado de compenetración con su cultura, su compromiso con la comunidad, así
como su sentido de pertenencia a su pueblo”[97].
Sin perjuicio de lo anterior, explicó que la demandante no podía obtener
el reconocimiento del aval cultural, toda vez que no pertenece a la comunidad
de la “Gran Minga del Río Inguambi” y, en consecuencia, no representa su
identidad cultural y por tanto, no puede ser nombrada etnoeducadora en el
centro educativo Machare.
Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras del Ministerio del Interior
De manera general, el director de dicha entidad señaló que no le consta
ninguno de los hechos de la acción de tutela y que debe ser la Comisión
Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Educación Departamental de
Nariño quienes respondan a las pretensiones incoadas por la accionante. En todo
caso, aclaró que: (i) existió un proceso de concertación con las comunidades
negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales para llevar a cabo el concurso
de méritos de etnoeducadores; y (ii) el aval de reconocimiento cultural es una
expresión del derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades
étnicas. Además, precisó que para que los consejos comunitarios otorguen el
aval de reconocimiento cultural, deben evaluar que los “(…) proyectos
educativos que vayan a ser ejecutados al interior de los respectivos
territorios colectivos se orienten, no solo a mejorar la calidad y pertinencia
del servicio educativo, sino a preservar la historia, tradiciones, usos y
costumbres de la población negra y afrocolombiana que habiten en dichos
territorios (…)”[98].
En este orden de ideas, pidió que se desvinculara del proceso de tutela a la
entidad que representa, como quiera que no se encuentra legitimada en la causa
por pasiva.
Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)
Para iniciar, el asesor jurídico de la CNSC precisó que entre las
funciones que tiene a cargo la entidad que representa está la de “(…)
adelantar las convocatorias a concurso para proveer por mérito los empleos
públicos de carrera administrativa, de acuerdo con los términos que establezca
la ley y el reglamento”[99].
En este sentido, explicó que se llevó a cabo el concurso de méritos para
proveer los empleos vacantes de etnoeducadores directivos docentes y docentes
que presentan su servicio educativo a población afrocolombiana, negra, raizal y
palenquera en el Departamento de Nariño. Indicó que producto de esta
convocatoria, la CNSC profirió la Resolución 3425 de 2015 por medio de la cual
se conformó la lista de elegibles, entre la cual figuraba la señora Flórez
Rivadeneira, quien ocupó el puesto 208 y obtuvo un puntaje de 53,84.
Igualmente, aseveró que las reglas de este concurso fueron establecidas en
la Convocatoria No. 282 del 2 de octubre de 2012, que fue modificada por el
Acuerdo 407 del 22 de abril de 2013. Específicamente, mencionó que los
concursos de etnoeducadores se rigen por el Decreto 3323 de 2005, modificado
por el Decreto 1075 de 2015, el cual establece en el artículo 6 la forma en que
se deben realizar este tipo de convocatorias.
De otra parte, manifestó que debido a la falta del aval de reconocimiento
cultural, solamente se han posesionado 113 elegidos de 267 aspirantes. Así
mismo, declaró que la ausencia de este requisito impide que la Secretaría de
Educación Departamental de Nariño nombre al docente en su cargo. Por último,
aclaró que los participantes que no han obtenido el aval de reconocimiento
cultural permanecerán “en la lista de elegibles hasta tanto se logre el aval
del respectivo consejo comunitario, y por el término de vigencia de la lista de
elegibles (…)”[100].
3.2. Jhon Erson Orobio Rodríguez (Expediente
T-6217796)
Secretaría de Educación Departamental de Nariño
La entidad indicó que, de conformidad con la información suministrada por
la Oficina de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación Departamental de
Nariño, las personas que en la actualidad se encuentran nombradas en
provisionalidad en la Institución Educativa “Merizalde Porvenir” en el Municipio
de Olaya Herrera, son las siguientes: Luz Hermila Caicedo Solís
(C.C.36.810.725) y Ana Agustina Cuero Montaño (C.C. 25.436.014).
Se aclara que mediante providencia del 23 de noviembre de 2016, el Juzgado
4 de Familia del Circuito de Pasto, Nariño, juez de primera instancia en este
trámite, decretó la nulidad de todo lo actuado por falta de vinculación de
quien ocupa el cargo en provisionalidad en la plaza escogida y de los
integrantes de la lista de elegibles, y ordenó “vincular
al docente que se encuentra vinculado en provisionalidad en el cargo de docente
en la Institución educativa Merizalde Porvenir en la vereda del mismo nombre
del Municipio de Olaya Herrera y a quienes hacen parte de la lista de elegibles
de la Convocatoria Etnoeducadores Afrocolombianos No. 238 de 2012”[101].
3.3. Jofrey David Castañeda Tenorio
(Expediente T-6048033)
En respuesta al auto del 11 de diciembre de 2017, proferido por la
Magistrada Diana Fajardo Rivera, el accionante manifestó que, en la actualidad,
no se encuentra ejerciendo el cargo de etnoeducador para la plaza seleccionada
en el concurso de méritos aludido a lo largo de esta providencia. Asimismo,
indicó que desarrolla “actividades administrativas en el sector educativo
del Municipio de Tumaco, sin que tenga vinculación legal y reglamentaria, ni un
contrato de prestación de servicios vigente”[102]. Finalmente, indicó que su núcleo
familiar, del cual es el sustento económico, está compuesto por su esposa y
cinco hijos, de los que tres son menores de edad.
Secretaría de Educación Departamental de Nariño
En atención al requerimiento realizado por la Corte en el auto del 11 de
diciembre de 2017, la entidad señaló que, en primer lugar, teniendo en cuenta
el gran número de elegibles que no han logrado cumplir el requisito del aval de
reconocimiento cultural, la Comisión Nacional del Servicio Civil la autorizó para
celebrar una nueva audiencia de selección de vacantes, en la que Jofrey David Castañeda Tenorio (Expediente T-6048033)
seleccionó un nuevo centro educativo, y a la que la señora Máxima Angulo Ruiz
(Expediente T-6057989) no acudió, por lo cual se le asignó otro
centro educativo disponible[103].
Según la
información del ente territorial, en el primero de los casos, el señor
Castañeda Tenorio advirtió que en esta segunda oportunidad de selección de
plazas “[le] impidieron el nombramiento al cual [tiene] pleno derecho”[104].
Frente a la señora Angulo Ruiz, no existe una negativa formal en tanto se
abstuvo de participar en este nuevo proceso de escogencia de instituciones
oficiales.
3.4. La señora Máxima Angulo Ruiz (Expediente T-6057989)
no se pronunció sobre el requerimiento judicial efectuado.
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia
Corresponde a la Sala Plena de la Corte Constitucional analizar
las Sentencias proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia,
con fundamento en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241
de la Constitución, en concordancia con los artículos 33 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y 61 del Reglamento Interno de la Corporación.
2.
Presentación del asunto objeto de revisión y
formulación de los problemas jurídicos
2.1.
La Sala estudia las acciones de tutela instauradas por cuatro ciudadanos
quienes individualmente manifestaron que concursaron en la Convocatoria No. 238 de 2012, que tenía como
fin proveer los cargos de “directivos docentes y docentes de la población
afrocolombiana, negra, raizal y palenquera”. De esta manera, sostuvieron
que aprobaron satisfactoriamente cada una de las etapas del concurso, y en
audiencia pública seleccionaron los centros educativos: “Bellavista”, “Víbora
Paraíso”; “Merizalde Porvenir” y “Machare” para ejercer su labor de
etnodocentes. Sin embargo, al acudir al consejo comunitario respectivo para
solicitar el aval de reconocimiento cultural, en algunos casos el mismo no les
fue otorgado y en otros estas instituciones comunitarias guardaron silencio. En
consecuencia, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño se negó a
nombrarlos y posesionarlos como etnoeducadores.
De
manera general, las entidades departamentales manifestaron que no era posible
nombrar y posesionar a los etnoeducadores en los centros educativos que
seleccionaron, toda vez que no cuentan con el aval de reconocimiento cultural
que exige la ley. En este sentido, insistieron en que es indispensable que los
concursantes acrediten todos los requisitos legales para ser nombrados y
posesionados en los cargos a los que aspiraron. Asimismo, indicaron que los
requisitos del concurso, entre ellos el aval de reconocimiento cultural, era de
conocimiento por todos los participantes, de manera que no es posible
desconocer el mismo.
Por su
parte, los consejos comunitarios manifestaron que: (i) los demandantes no
pertenecían a la comunidad y tampoco viven en el territorio; (ii) no se agotó
la consulta previa para realizar la convocatoria de los etnoeducadores; y (iii)
se deben respetar los derechos de los docentes que se encuentran en
provisionalidad. En este sentido, insistieron en la negativa del aval de
reconocimiento.
A partir de lo anterior, para la Sala es claro que se encuentra ante
una situación compleja, toda vez que la situación fáctica exige resolver varios
problemas. Así, para poder responder lo planteado por los tutelantes, en cuanto
a la posible violación, principalmente, de sus derechos al debido proceso y de
acceso a la función pública, por lo cual solicitan su nombramiento y posesión
en periodo de prueba en las plazas escogidas, es también necesario analizar el
reclamo expuesto por los Consejos Comunitarios sobre la posible violación de su
derecho a la consulta previa, como una justificación para no otorgar el aval de
reconocimiento que se exige como requisito en el concurso de méritos de
etnoeducadores.
2.2. Con base en lo anterior, luego de verificar el cumplimiento de
los presupuestos de procedibilidad, la Sala se ocupará de resolver los
siguientes problemas jurídicos:
¿Se vulneró el derecho fundamental a la participación étnica de los
Consejos Comunitarios “Río Satinga” y “la Gran Minga Río Inguambí”,
al no habérseles consultado de manera directa la implementación y desarrollo de
la Convocatoria N° 238 de 2012, destinada a proveer los
cargos de “directivos docentes y docentes de la población afrocolombiana,
negra, raizal y palenquera”, pese a que en los centros educativos de su
jurisdicción se ocuparían algunas de las vacantes ofertadas en el concurso
público?
¿Se vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo
vital y a ocupar cargos públicos de los aspirantes a etnoeducadores
afrocolombianos que superaron las etapas del concurso de méritos, al negárseles
su nombramiento y posesión ante la negativa de los consejos comunitarios
respectivos de otorgarles el aval de reconocimiento cultural, en tanto
requisito necesario para ocupar las vacantes ofertadas?
2.3. Con el fin de dar respuesta a los anteriores interrogantes, la
Sala se ocupará de los siguientes aspectos jurídicos y constitucionalmente
pertinentes: (i) los concursos de méritos y el derecho
a ocupar cargos públicos; (ii) el concurso de méritos de etnoeducadores; (iii)
el derecho a la consulta previa de las comunidades en los concursos de
etnoeducadores; y (iv) el alcance del aval de reconocimiento cultural que
comprende el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de
2015.
3. Examen de procedencia de las acciones de tutela
Legitimación en la causa por activa
3.1. El inciso primero del artículo 86 de la Constitución establece que “toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública”.
En concordancia con la anterior disposición, el
artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 sostiene que se encuentran legitimados en
la causa por activa: (i) la persona directamente afectada; (ii) el
representante legal; (iii) el apoderado judicial; (iv) el agente oficioso; (v)
el defensor del pueblo; o (vi) los personeros municipales[105].
De
esta manera, la acción de tutela contempla la posibilidad de que sea presentada
por diferentes actores.
La Sala Plena encuentra que en
la presente oportunidad, las acciones de tutela fueron interpuestas
directamente por los presuntamente afectados, es decir, por quienes
participaron en el concurso etnodocente, y a la fecha no han podido ser
nombrados y posesionados en los centros educativos que escogieron dentro del
proceso. En este sentido, el mecanismo de protección de derechos fundamentales
se interpuso a título personal, por lo que se logra acreditar la legitimación
en la causa por activa.
Legitimación en la causa por
pasiva
4. La legitimación por
pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona
contra quien se dirige la solicitud de amparo y está llamada a responder por la
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales cuando resulte demostrado
en el proceso respectivo[106]. Según el artículo 86 de la
Constitución Política y el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra
particulares[107].
5. En los casos sub examine, las acciones de tutela se interpusieron en contra de las siguientes
autoridades:
i.     Secretaría de Educación Departamental de Nariño: ente descentralizado perteneciente al orden territorial del
Departamento de Nariño, encargado de dirigir, coordinar y administrar el
sistema de educación departamental.
ii.     Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior: dependencia que se encarga, entre otras
cosas, de dirigir, en coordinación con las entidades y dependencias
correspondientes, los procesos de consulta previa que se requieran de
conformidad con la ley.
iii.     Ministerio de Educación Nacional: forma
parte del Gobierno Nacional y se encarga, entre otras cosas, de formular,
dirigir y coordinar la política nacional de educación.
iv.     Consejos comunitarios: son entes
colectivos que ejercen la máxima autoridad de administración interna
dentro de las tierras de las comunidades negras, de acuerdo con los mandatos
constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de
derecho propio de cada comunidad. El Consejo Comunitario está integrado
por la Asamblea General y la Junta del Consejo Comunitario[108].
En estos
términos, la acción de tutela se dirige en contra de tres autoridades públicas,
respecto de las cuales no cabe duda que se encuentran legitimadas en la causa
por pasiva por ser las entidades que están encargadas de: (i) nombrar y
posesionar a los candidatos a etnoeducadores, de conformidad con el concurso de
méritos y la lista de elegibles; (ii) dirigir y coordinar la política pública
sobre educación, lo cual involucra la etnoeducación; y (iii) ejecutar los
procesos de consulta previa, lo que en principio incluiría políticas de
educación nacional. De esta forma, se trata de autoridades públicas que están
involucradas en la prestación del servicio de educación, pero principalmente en
el proceso de provisión de los cargos públicos para proveer tal servicio desde
la perspectiva étnica, que comprende la controversia central en estos casos.
Finalmente, los
consejos comunitarios, aun cuando no son entidades públicas, están involucrados
en el proceso para seleccionar docentes públicos, en este caso los etnoeducadores.
Como se advirtió, de conformidad con el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de
2015, que “reglamenta el concurso de méritos para seleccionar docentes y
directivos docentes etnoeducadores afrocolombianos y raizales, con el fin de
proveer la planta de cargos organizada conjuntamente por la Nación y las
entidades territoriales certificadas en el servicio educativo estatal (…)”,
aquellos integrantes de la lista de elegibles para ser nombrados en periodo de
prueba en cargos vacantes en los territorios colectivos deben contar con el
reconocimiento cultural de la autoridad comunitaria[109]. Por lo
tanto, es innegable que estos consejos, que constituyen autoridades en aquellos
territorios y representan a la comunidad étnica, cumplen una función específica
en el concurso de méritos que, además, está delimitada como un requisito para
el nombramiento en periodo de prueba.
Entonces, en la
medida en que tales agrupaciones participan en el concurso de méritos que
desencadena en la provisión de cargos para la prestación de un servicio
público, como es la educación, tienen la facultad reglamentaria de adoptar
decisiones de las cuales depende la provisión del mismo. Por lo anterior, se
trata de una participación determinante en el concurso de méritos con un
alcance importante en el mismo, que hace evidente su asimetría que conduce a la
subordinación de los accionantes respecto de ellos, por lo cual también
acreditan la legitimación en la causa por pasiva.
Requisito de inmediatez
6. La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento judicial, preferente y sumario para reclamar “la
protección inmediata” de los derechos fundamentales de las personas,
cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de
las autoridades públicas, y excepcionalmente de los particulares.
En virtud de ello, tanto la
jurisprudencia constitucional como el decreto que regula el trámite de la
acción de tutela, han señalado que una de las características esenciales de
este mecanismo es la inmediatez, entendida ésta como la protección actual,
inmediata y efectiva de los derechos fundamentales que se encuentren amenazados
o conculcados.
7. Esta Corporación
ha señalado que aunque la acción de tutela no cuenta
con un término de caducidad dentro del cual deba ser ejercida, la misma no
puede solicitarse en cualquier momento sin atender la época en la que ocurrió
la acción u omisión que originó la violación o amenaza de los derechos
fundamentales[110], de
tal suerte que el mecanismo de amparo debe ser interpuesto dentro un plazo
razonable, oportuno y justo[111], el cual
debe ser analizado por el juez constitucional a la luz de los hechos del caso
en particular.
Como consecuencia de lo anterior, se
ha exigido que la acción constitucional se
promueva oportunamente, esto es, en un término razonable, después de la
ocurrencia de los hechos que dieron paso al agravio de los derechos, puesto que
de otra forma se desvirtuaría el propósito mismo de la acción de
tutela, el cual es permitir una protección urgente e inmediata a los derechos fundamentales[112].
Este elemento temporal
pretende combatir la negligencia, el descuido o la incuria de quien la ha
presentado, pues es deber del accionante evitar que pase un tiempo
excesivo, irrazonable o injustificado desde que se presentó la actuación u omisión
que causa la amenaza o vulneración de las garantías constitucionales hasta la
presentación del recurso de amparo[113].
8. De conformidad
con las pruebas que reposan en cada uno de los expedientes de tutela, la Sala
Plena encuentra que este requisito se encuentra satisfecho en todos los casos
analizados, tal como a continuación se expone:
En relación con el caso del señor Jofrey David Castañeda Tenorio (Expediente
T-6048033), la acción de tutela fue instaurada el 11 de agosto de 2016,
mientras que la última comunicación disponible en el expediente y relacionada,
en apariencia, con la supuesta violación de sus derechos fundamentales
corresponde al oficio fechado el 28 de marzo de 2016, mediante el cual el
demandante le manifestó a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño
que el Consejo Comunitario “Satinga” le había negado el aval de
reconocimiento cultural. Entre estas dos actuaciones transcurrieron menos de
cinco meses, siendo, en consecuencia, un término razonable para ejercer el
recurso de amparo.
En el segundo de
los casos, el de la señora Máxima Angulo Ruiz (Expediente T-6057989), la
acción de tutela se radicó el 23 de marzo de 2016. La demanda fue admitida
inicialmente esa misma fecha por el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad del Circuito de Tumaco, Nariño. Aunque como se advirtió con
anterioridad, el trámite de tutela fue objeto de 2 declaratorias de nulidad por
indebida integración del contradictorio y, en esa medida, la petición
constitucional fue finalmente admitida el 7 de septiembre de 2016, para efectos
de verificar el requisito de inmediatez debe tenerse en cuenta la primera fecha
por ser este el momento en que formalmente se entendió que la solicitud de
amparo satisfizo los requisitos de admisión al tiempo que la decisión posterior
que materializó la iniciación del trámite se originó no por la ausencia previa
de exigencias formales sino por motivos sustanciales relacionados con la
posible vulneración del derecho a la defensa y contradicción de terceros con
interés legítimo en el asunto, es decir como consecuencia del surgimiento de
asuntos procesales que escapaban a la competencia de la tutelante.
Teniendo
claridad sobre lo anterior, el último acto que la peticionaria considera
compone el conjunto de hechos que ponen en riesgo sus garantías
constitucionales y prevalentes es el oficio del 3 de febrero de 2016 en el cual
la Secretaría de Educación Departamental de Nariño le indicó la imposibilidad
de acceder a la pretensión de nombrarla como docente etnoeducadora sin la
expedición previa del aval de reconocimiento cultural. Es decir, transcurrieron
menos de 2 meses desde la negativa de la entidad hasta el momento en que la
actora ejerció el amparo para la protección de sus derechos, término respecto
del cual no surge reparo alguno, pues resulta razonable y denota una actitud
diligente de parte de la tutelante.
Respecto
del caso de Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira (Expediente T-6068552),
la demandante presentó una petición ante el Consejo Comunitario “La Gran
Minga del Río Inguambi” el 23 de julio de 2016, para que le fuera otorgado
el aval de reconocimiento cultural. Sin embargo, adujo que el consejo accionado
le comunicó verbalmente su decisión de no conceder el aval y, por ello, el 12
de octubre de 2016 interpuso la presente acción de tutela. En este orden de
ideas, el requisito de inmediatez se encuentra acreditado, pues entre la fecha
en que ocurrió la presunta vulneración de los derechos fundamentales y el
momento en que se interpuso el recurso de amparo, transcurrieron
aproximadamente 3 meses, término que resulta proporcionado.
Frente al caso
del señor Jhon Erson Rodríguez Orobio (Expediente T-6217796), el
accionante presentó un escrito ante el “Gran Consejo Comunitario Río
Satinga” el 6 de septiembre de 2016 para que le otorgara el aval de
reconocimiento cultural y le explicara “(…) las razones por las cuales, pese
a ser nativo afrodescendiente, no se ha efectuado la expedición del aval
pertinente dentro de los cinco días posteriores a la publicación del listado de
elegibles (…)”[1]. No obstante,
debido a que el consejo accionado no respondió dentro del término legal, el
actor interpuso la tutela el 6 de noviembre de 2016, por lo que la Sala
concluye que el requisito de inmediatez se encuentra acreditado en el presente
caso, toda vez que entre el momento en que se generó la presunta vulneración de
sus derechos fundamentales y la fecha en que se interpuso la acción
constitucional, transcurrieron no más de 2 meses.
Subsidiariedad
Procedencia
de la acción de tutela en el concurso de méritos de etnoeducadores
9.
La Sala Plena precisa que aunque la Sentencia T-292 de 2017[114] analizó la
procedencia de la acción de tutela exclusivamente respecto del acto
administrativo proferido por la Secretaría de Educación Departamental de
Nariño, que condicionó el nombramiento y posesión del etnoeducador que superó
el concurso de méritos al aval del consejo comunitario, en este caso se hará un
estudio más amplio, por considerar que las condiciones fácticas impiden que el
análisis de subsidiariedad se reduzca a la controversia del acto administrativo
planteado en esa oportunidad en tanto involucra otras actuaciones.
10.
Para la Sala, el problema planteado presenta cuatro elementos
interrelacionados, pero diferenciables, a saber: (i) un acto administrativo que
no niega el nombramiento y posesión de un aspirante a etnoeducador que hace
parte de la lista de elegibles del concurso de méritos pero lo condiciona a un
requisito reglamentario; (ii) la negativa por parte de diferentes consejos comunitarios
de otorgar el aval que haga efectivo el nombramiento y posesión en los cargos
públicos de docentes; (iii) la justificación y reclamo de estos últimos de no
otorgar el aval por la violación de su derecho a la consulta previa dentro de
la convocatoria a concurso de méritos, y (iv) todo lo anterior en el contexto
de la provisión del servicio público de educación étnicamente diferenciada en
favor de los menores de edad que hacen parte de comunidades negras,
afrocolombianas, palenqueras y raizales. Se trata, entonces, de casos en los
cuales no sólo se involucran actuaciones administrativas, sino también
controversias acerca de la efectividad directa de los derechos fundamentales en
poblaciones de especial protección constitucional. En este orden, se trata de
materias de indudable relevancia constitucional.
11.
Por lo anterior, la Sala considera que el examen de subsidiariedad debe
adelantarse en perspectiva de la idoneidad y eficacia de los medios de control
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con que cuentan los
etnoeducadores para controvertir actos administrativos que, aunque no negaron
explícitamente su nombramiento y posesión, sujetaron la actuación al aval de
las consejos comunitarios en los que se encuentra la plaza que escogieron
cuando éste ya había sido negado, para de esta forma verificar su alcance
frente a las demás controversias de relevancia constitucional que presentan los
asuntos bajo revisión.
En este punto, la Sala debe
resaltar que los problemas que analiza ahora la Corte son diferentes a los
revisados en la Sentencia T-925 de
2013[115].
En esa ocasión, la Sala Segunda de Revisión conoció de una acción de tutela
instaurada por varios Consejos Comunitarios de Comunidades Negras del Pacífico
Sur[116]
en contra del Acuerdo No.282 del 2012, expedido por la Comisión Nacional del
Servicio Civil, mediante el cual se convocó a concurso abierto de méritos para
proveer los empleos de etnoeducadores directivos docentes y docentes en el
Departamento de Nariño y el Ministerio de Educación, por considerar vulnerados
sus derechos al “ trabajo como grupo étnico, y a las acciones de
diferenciación positiva y afirmativa”, al no consultar previamente a los
Consejos Comunitarios de Comunidades Negras del Pacífico.
Su reproche se dirigía, principalmente, en contra del carácter
abierto del concurso de méritos, ya que cualquier persona podía participar y,
por lo tanto, no existía un trato preferencial para los integrantes de las
comunidades negras y, específicamente, para las personas que ocupaban los
cargos que se iban a proveer en propiedad. Subrayaron que si bien se avanzó en
el proceso de consulta de tal normativa con representantes de las comunidades
negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras que eran miembros de la
Comisión Pedagógica Nacional para Comunidades Negras, tal comisión no tenía
legitimidad para actuar en esa instancia[117].
La Sala determinó la improcedencia de la acción, de una parte, ya
que algunos consejos comunitarios no lograron acreditar la legitimación por
activa, al actuar mediante apoderado y, de otra, pues ésta se dirigía a
controvertir una acto de carácter general, impersonal y abstracto, para lo cual
procedía el medio de control de nulidad. A su vez, destacó que la controversia
giraba en torno al procedimiento de adopción del Acuerdo, en razón a que no les
fueron consultados sus términos, para lo cual consideró que el juez
administrativo era el competente. En el mismo sentido, no constató la
existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción como
mecanismo transitorio.
En
estos términos, para la Sala es claro que aun cuando lo planteado en el año
2013 versa sobre la Convocatoria 238 de 2012, los problemas sometidos a
consideración ahora se encuentran en un contexto diferente y son distintos.
Primero, pues esa decisión es anterior a la Sentencia C-666 de 2016[118], que determinó la
inconstitucionalidad diferida de la aplicabilidad del Estatuto de
Profesionalización Docente para las comunidades negras, afrocolombianas,
palenqueras y raizales a partir de enero de 2018, por no haber surtido la
consulta previa; y a la ya mencionada Sentencia T-292 de 2017 que
resolvió un problema análogo al que se revisa en esta providencia. Segundo, en
esa oportunidad se cuestionaba directamente un acto de carácter general.
Tercero, no existe identidad entre las partes. Finalmente, la discusión actual,
aunque compleja, versa principalmente sobre el otorgamiento del aval de
reconocimiento cultural y los efectos del mismo para el nombramiento y posesión
en periodo de prueba de aspirantes a etnoeducadores, lo cual comprende una
controversia disímil a la analizada en esa decisión.
12.
Ahora bien, la idoneidad del
medio de defensa debe ser valorado en cada caso concreto a fin de determinar si
brinda una protección integral y plena al quebrantamiento o amenaza del derecho
fundamental que se alega. Además, es necesario revisar que dicho mecanismo
tenga la aptitud de brindar una solución eficaz y expedita a la situación que
se analiza. De esta manera, si el mecanismo ordinario es eficaz, la tutela
resulta improcedente, a menos que, se demuestre la existencia de un perjuicio
irremediable que imponga la protección constitucional transitoria[119].
13. En relación
con los concursos de méritos para acceder a cargos de carrera, la jurisprudencia
de esta Corporación ha señalado que, en principio, la acción de tutela es
improcedente. No obstante, ha señalado que los medios de control de la
jurisdicción contencioso administrativa, bien sea a través de los
medios de control de nulidad simple o de nulidad y restablecimiento del
derecho, no son los mecanismos idóneos y eficaces para proteger los derechos de
los participantes del concurso de méritos, puesto que no es un remedio pronto e integral para los
aspiranteshttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/T-180-15.htm
- _ftn6 y la mayoría
de veces, debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el agotamiento de
las mismas implica la prolongación desproporcionada de la vulneración de
garantías fundamentales[120].
14. Particularmente,
la Sentencia SU-913 de 2009[121]
determinó que “en materia de concursos de méritos para la provisión de
cargos de carrera se ha comprobado que para excluir a la tutela en estos casos,
el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de
la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto
alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto
en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en
el caso particular”. Entonces, en ciertas circunstancias los mecanismos
judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico para impugnar las
decisiones adoptadas dentro de un trámite de concurso de méritos, debido a su
complejidad y duración, carecen de idoneidad y eficacia para proteger los
derechos fundamentales de acceso a la función pública y al trabajo.
15. Con todo, esta
Corporación ha insistido en que la provisión de empleos a través de concurso de
méritos busca la satisfacción de los fines del Estado y garantiza el derecho
fundamental a ocupar cargos públicos. Por esta razón, la elección oportuna del
concursante que reúne las calidades y el mérito no sólo asegura el buen
servicio de la administración pública, sino también respeta y garantiza los
derechos fundamentales del concursante[122].
16. Adicionalmente, en casos de etnoeducadores también se ha
admitido la procedencia de la acción de tutela, en razón a la falta de
idoneidad de los mecanismos judiciales ordinarios, por involucrar la garantía
de la identidad cultural de una comunidad indígena. La Sentencia T-871 de
2013[123]
se estudió la acción de tutela presentada por el representante judicial
de 52 educadores indígenas de la etnia Pijao contra la Secretaría de Educación
y Cultura del Departamento del Tolima, ya que dicha entidad se negaba a
nombrarlos en propiedad en los cargos de etnoeducadores, aunque hubieran sido
elegidos por las autoridades indígenas.
17.
En relación a la procedencia, la Corte consideró que
el asunto era de relevancia constitucional, lo que activaba su competencia ante
una posible pérdida de autonomía o identidad cultural del grupo étnico. En
otras palabras “(…) a pesar de la existencia de acciones judiciales ordinarias
ante la jurisdicción contenciosa administrativa en contra del decreto 0102
de 2010, la acción de amparo resulta procedente como mecanismo definitivo
debido a que éstas no resultan idóneas y eficaces en el caso concreto. Lo
anterior porque el problema jurídico que se plantea se relaciona
íntimamente con un asunto de innegable relevancia constitucional como es el
derecho fundamental a la identidad cultural de las comunidades indígenas y dos
de sus expresiones –la consulta previa y la etnoeducación- que, además,
requieren de una rápida y expedita solución pues el paso del tiempo puede tener
consecuencias irreversibles en lo que respecta a la pérdida de la
identidad cultural de la Comunidad Indígena Páez de la Gaitana”.
18. En este orden de ideas, la Sala Plena encuentra que la acción de
tutela cumple con el requisito de subsidiariedad, puesto que: (i) las acciones
judiciales contempladas en el CPACA pueden dilatar aún más la elección de los
etnoeducadores, debido a la congestión de la jurisdicción contencioso
administrativa y el término que contempla la legislación para resolver las pretensiones
de nulidad simple y nulidad y restablecimiento de derecho; pero principalmente,
los problemas plateados exceden los asuntos a resolver por estos medios de
control, pues la controversia: (ii) involucra la negativa de otorgar un aval
por parte de consejos comunitarios de comunidades étnicas, las cuales lo
justifican en la violación del derecho a la consulta previa, luego es indudable
que el problema también gira en torno al respeto de los derechos de
participación y consulta previa en los asuntos que involucran a comunidades
étnicas; (iii) abarca la garantía del derecho fundamental a una educación de
calidad de los menores de edad que se encuentran en los centros educativos en
los que no han podido posesionarse los demandantes; y (iv) la acción de tutela
garantiza y protege el mérito, el derecho a la igualdad y a ocupar cargos
públicos de los actores. Así, las acciones de tutela interpuestas por los
demandantes son el mecanismo idóneo y eficiente para la protección de sus
derechos fundamentales. Así pues, los casos abordan materias de indudable
relevancia constitucional respecto a la efectividad de derechos fundamentales.
19. Superada la
procedencia en las acciones de tutela le corresponde a la Sala abordar los
asuntos reseñados, para de conformidad con esas consideraciones, resolver los
problemas jurídicos planteados.
El concurso
de méritos y el derecho a ocupar cargos públicos. Reiteración de jurisprudencia
20. El artículo
40, numeral 7°, de la Constitución señala que “todo ciudadano tiene derecho
a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para
hacer efectivo este derecho puede: (...) 7. Acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que
tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los
cuales ha de aplicarse”. Entonces, de la existencia de este derecho
(acceder al desempeño de funciones y cargos públicos) no puede derivarse que el
ejercicio de funciones públicas está libre de toda exigencia y requisito para
quien es llamado a ocupar los cargos de mayor responsabilidad[124]. Por el contrario, el
buen éxito en la administración pública y la satisfacción del bien común
dependen de una adecuada preparación y de la idoneidad profesional, moral y
técnica de las personas en las que se confía el compromiso de alcanzar las
metas trazadas por la Constitución. Ello se expresa no solo en el señalamiento
previo y general de la forma como se accederá al desempeño del cargo, sino
también en la previsión de las calidades y requisitos que debe reunir la
persona en quien recaiga la designación[125].
21. En línea con
lo anterior, el artículo 125 de la Constitución establece que “los empleos
en los órganos y entidades del Estado son de carrera” y que tanto el
ingreso como el ascenso a los mismos “(…) se harán previo cumplimiento de
los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes”. En este sentido, la carrera administrativa
basada en el concurso de méritos es el mecanismo general y preferente de acceso
al servicio público, por medio del cual se garantiza la selección de servidores públicos cuyas capacidades, experiencia,
conocimiento y dedicación permitan atender las finalidades del Estado Social de
Derecho.
22. En este sentido, este Tribunal ha sostenido que la carrera y el
concurso de méritos son un sistema técnico de administración de personal y
un mecanismo de promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en
cuanto garantiza que los concursantes participen en igualdad de condiciones y
los cargos públicos sean ocupados por los mejor calificados[126]. Además, permite
eliminar la discrecionalidad del nominador y evitar que imperen criterios
arbitrarios y subjetivos en la selección de los aspirantes. En esa medida,
dicho procedimiento asegura que la administración pública esté conformada por
personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e
idoneidad moral, lo cual contribuye a la satisfacción del interés general y el
bien común.
23. De igual manera, el ingreso a los cargos públicos a través del
concurso de méritos, busca el pleno desarrollo de los principios que orientan
la función administrativa, así como la igualdad, eficacia, y eficiencia en el
desarrollo de las funciones públicas. A su vez, garantiza los derechos de los
trabajadores, entre ellos, el de igualdad de oportunidades y estabilidad en el
empleo[127].
24. Asimismo, la
Corte ha dicho que la regla general, según la cual los empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera, cumple propósitos importantes que guardan
una estrecha relación con los valores, fundamentos y principios que inspiran el
Estado Social de Derecho.
Específicamente,
esta Corporación dijo que la carrera administrativa le permite “(…) al
Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación
garantizan cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud
para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a
partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la
aplicación de criterios de excelencia en la administración pública. Ello
conduce a la instauración de la carrera administrativa como sistema propicio a
la obtención de eficiencia y eficacia y, por tanto, como técnica al servicio de
los fines primordiales del Estado Social de Derecho. Los fines propios de la
carrera resultan estropeados cuando el ordenamiento jurídico que la estructura
pierde de vista el mérito como criterio de selección y sostén del empleo (…)”[128].
25. Con todo, es necesario señalar que, además de los cargos de carrera y los de libre nombramiento y
remoción, se encuentran los nombramientos en provisionalidad en los cargos de
carrera[129].
Debido a que proveer un cargo de carrera de forma definitiva requiere un
procedimiento extenso, “el Legislador ha autorizado que como medida transitoria y
excepcional se dé una vinculación por encargo o en provisionalidad, cuando
la primera no pueda verificarse”[130].
26. Entonces, la vinculación en
calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos de manera
excepcional y transitoria “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras
éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la
situación administrativa que originó la vacancia temporal”[131]http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/T-147-13.htm
- _ftn3. En este
sentido, los nombramientos en provisionalidad pretenden solucionar las
necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones
públicas, mientras se realiza el procedimiento regular para cubrir las vacantes
en una entidad determinada[132]http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/T-147-13.htm
- _ftn4. Este tipo de cargos gozan de una estabilidad laboral
intermedia, pues el acto de retiro debe estar
motivado para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales
al debido proceso, a la defensa y al acceso en condiciones de igualdad al
servicio público[133]
de quien ocupa el cargo.
27. En conclusión, la carrera administrativa y el concurso de méritos son
un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de promoción de
los principios de igualdad e imparcialidad, que se fundamenta única y exclusivamente en el mérito y la
capacidad del funcionario público. Dicho criterio es determinante para el
acceso, permanencia y retiro del empleo público. De manera excepcional y transitoria, se pueden proveer cargos de carrera
por encargo o en provisionalidad, mientras se proveen los cargos en propiedad conforme a las formalidades de
ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal. Los funcionarios que se encuentren en
provisionalidad gozan de una estabilidad laboral intermedia, pues no han
superado el concurso de méritos, pero el acto administrativo que termina su
vinculación debe estar motivado.
El derecho a
la educación de todos los colombianos y a la etnoeducación de las personas, los
pueblos y las comunidades étnicamente diferenciadas
28. El derecho a
la educación se encuentra definido en el artículo 67 Superior, y en un amplio
conjunto de normas contenidas en los principales tratados de derechos humanos.
De acuerdo con jurisprudencia constante de la Corte Constitucional, es un
derecho fundamental, debido a su innegable relación con la dignidad humana; su
importancia para el constante crecimiento personal de los seres humanos, y su
valor como instrumento para la satisfacción de otros derechos y bienes de
relevancia constitucional, tales como la información, la cultura, el trabajo,
la participación política, la seguridad social, y el mínimo vital, entre otros[134].
29. Además de
ser un derecho, la educación (i) es un servicio público cuya prestación está a
cargo del Estado, de conformidad con los artículos 365 a 369 de la
Constitución; (ii) goza de asignación prioritaria de recursos a título de gasto
social; y (iii) debe ceñirse a los principios de eficiencia, universalidad,
solidaridad social y redistribución de los recursos en la población económicamente
vulnerable. Por esas razones, (iv) la regulación y diseño del sistema educativo
debe orientarse al aumento constante de la cobertura y calidad[135]. En consecuencia, la
educación exige la creación de una institucionalidad y el empleo de amplios
recursos por parte del Estado, de manera que es el Legislador el órgano
encargado de la definición de los elementos estructurales del sistema
educativo.
30. La
Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos prevén un
conjunto diverso de obligaciones de respeto, protección y garantía, en función
de cada nivel educativo, algunas de aplicación inmediata y, otras, sujetas a un
desarrollo progresivo[136].
En ese marco, la Corte Constitucional ha señalado que el núcleo esencial del
derecho a la educación se encuentra en el acceso y permanencia dentro del
sistema educativo y, valiéndose de la dogmática del derecho internacional de
los derechos humanos, concretamente, de la Observación General No. 2 del Comité
DESC, ha explicado que el derecho tiene cuatro componentes estructurales:
“Como derecho
y como servicio público, la doctrina nacional e internacional han entendido que
la educación comprende cuatro dimensiones de contenido prestacional: (i) la
asequibilidad o disponibilidad del servicio, que puede resumirse en la
obligación del Estado de crear y financiar suficientes instituciones educativas
a disposición de todos aquellos que demandan su ingreso al sistema educativo,
abstenerse de impedir a los particulares fundar instituciones educativas e
invertir en infraestructura para la prestación del servicio, entre otras; (ii)
la accesibilidad, que implica la obligación del Estado de garantizar el acceso
de todos en condiciones de igualdad al sistema aludido, la eliminación de todo
tipo de discriminación en el mismo, y facilidades para acceder al servicio
desde el punto de vista geográfico y económico; (iii) la adaptabilidad, que se
refiere a la necesidad de que la educación se adapte a las necesidades y
demandas de los educandos y que se garantice continuidad en la prestación del
servicio, y (iv) la aceptabilidad, la cual hace alusión a la calidad de la
educación que debe impartirse”.
La
educación étnicamente diferenciada o etnoeducación
31. Además del
derecho a la educación, cuya titularidad recae en todos y todas las
colombianas, y cuyas obligaciones mínimas varían según grupos etáreos y nivel
de formación, los pueblos étnicamente diferenciados, entre los que se cuentan
las comunidades indígenas, afrodescendientes, negras, palenqueras, raizales y
rom, así como sus miembros, tienen el derecho a una educación adecuada a su
identidad y diversidad culturales; que proteja el legado de los saberes
tradicionales de las comunidades; que les permita preservar y difundir su
historia, cultura, religión, en la medida de lo posible, en sus idiomas o
lenguas propias. En otros términos, un sistema que materialice, en el ámbito de
la formación educativa, el Estado multicultural, pluralista y diverso, al que
se refirió el Constituyente de 1991.
32. Este derecho
encuentra fundamento en diversas normas de la Constitución Política y el
Convenio 169 de 1989 de la OIT, instrumento que hace parte del bloque de
constitucionalidad, de conformidad con el artículo 93 Superior[137]. La Corte
Constitucional recordó y explicó este cuerpo normativo superior, que constituye
la base del derecho fundamental a la etnoeducación, en Sentencia C-208 de
2007[138],
pronunciamiento en el que se basan las siguientes consideraciones.
33. De acuerdo
con los artículos 10º, 68 y 70 Superiores, los integrantes de las comunidades y
pueblos étnicamente diferenciados tienen derecho a una formación y enseñanza
que respete y desarrolle su identidad cultural; bilingüe, en las comunidades
con tradición lingüística o idiomas propios; en igualdad de oportunidades y
bajo los estándares de calidad de todos los colombianos. La Constitución
establece así, en cabeza de estas comunidades y de sus miembros “el derecho
a una identidad educativa especial, al imponerle al Estado el deber de
brindarles un modelo de educación que responda a sus diferentes manifestaciones
de cultura y formas de vida”.
La etnoeducación
es, como explicó la Corte en la decisión que se reitera, un derecho fundamental
de doble vía, en tanto es: (i) un derecho connatural a todas las personas,
incluidas quienes defienden una identidad cultural y étnica distinta; y; (ii) garantía
del derecho a la identidad cultural[139].
34. Desde el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Convenio 169 de 1989 de la
OIT se refiere a la etnoeducación, primero, en su artículo 22 y,
posteriormente, en los artículos 26 a 29, que integran el capítulo V del
Instrumento, destinado, precisamente, al derecho a la educación de las personas
y los pueblos amparados por sus disposiciones. En la decisión reiterada, la
Sala Plena aludió también a estos artículos, y concluyó:
“(i) [D]ebe garantizársele a los miembros de los pueblos indígenas
interesados la posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por
lo menos en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional; (ii) los
programas y servicios de educación destinados a los pueblos [originarios] deben
desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos, con el propósito de
responder a sus necesidades particulares, debiendo
abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y
todas las demás aspiraciones sociales, económicas y culturales; (iii) la
autoridad competente está en la obligación de asegurar la formación de maestros
miembros de los pueblos étnicamente diferenciados y garantizar su participación
en la formulación y ejecución de los problemas de educación; (iv) la educación
debe ser bilingüe al menos en los primeros años, lo cual significa que debe
enseñarse a los miembros de las comunidades indígenas a leer y escribir en su
propia lengua y en la lengua nacional; y, finalmente, (v) deberán adoptarse
medidas que permitan preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados
y promover el desarrollo y práctica de las mismas”.
35. Dos aspectos
relevantes del artículo 27 del Convenio 169 de 1989 se encuentran en (i) la
previsión de que los pueblos asuman, progresivamente, y en la medida de las
posibilidades fácticas de cada momento histórico, la prestación autónoma del
servicio (inciso 2º), así como (ii) la obligación estatal de consultar previamente
a los pueblos interesados los programas y servicios de educación, destinados a
responder a sus necesidades particulares, y que deben abarcar “su historia,
sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas las demás
aspiraciones sociales, económicas y culturales [que les correspondan]”.
Como señaló la
Sala Plena en la decisión C-208 de 2007:
“[N]o cabe duda de que la consulta previa para la adopción del
sistema especial de educación de los grupos étnicos es un derecho fundamental
de éstos y, por tanto, debe estar presente en cualquier medida de naturaleza
legislativa o administrativa que pretenda tomar el Estado en la materia;
medidas que, además, deben adoptarse teniendo en cuenta las particulares
condiciones de los distintos grupos étnicos, de manera que se les garantice y
asegure la preservación y continuidad de sus tradiciones e historia”.
36. De lo
expuesto en este acápite y en el precedente, se concluye que: (i) existe un
derecho fundamental para todos y todas a acceder y permanecer en un sistema
educativo de calidad; (ii) este derecho, es además, un servicio público a cargo
del Estado, que debe prestarse de conformidad con los principios de eficiencia,
calidad y continuidad; y (iii) el concurso de méritos es, en principio, el medio
indicado para la selección de los docentes, debido a que este, por una parte,
asegura la calidad de la formación que recibirán los educandos y, de otra,
ofrece garantías de estabilidad para quienes, gracias al mérito, acceden a un
cargo público.
37. Por otra parte,
(i) existe un derecho fundamental especial, de las comunidades étnicamente
diferenciadas y sus miembros, de contar con un sistema educativo que respete,
proteja y preserve los aspectos constitutivos de su cultura, su idioma, sus
valores, entre otros; (ii) cuya creación debe ser consultada y concertada
previamente con los pueblos; en un escenario en el que, progresivamente, (iii)
el Estado debe propiciar la formación de docentes de las comunidades; y (iv)
contribuir a la generación de las condiciones necesarias para que los
pueblos tengan autonomía para la prestación directa del servicio.
38. En
conclusión, el pluralismo y la diversidad cultural son ejes axiales del Estado
Social de Derecho que deben ser garantizados y respetados. Una de las manifestaciones
de estos principios constitucionales es el respeto a la
diversidad cultural en materia educativa, de donde surge el derecho fundamental
a la educación diferenciada o etnoeducación. Este
derecho se encuentra regulado en diferentes cuerpos normativos, entre los que
se encuentran la Ley 70 de 1993, la Ley 115 de 1994, el Decreto Ley 1278 de
2002 (Estatuto de Profesionalización Docente) y el Decreto 1075 de 2015. Estas
disposiciones establecen mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los
derechos de las comunidades étnicas, regulan el proceso
de vinculación y elección de los etnoeducadores y fijan parámetros generales de
la etnoeducación.
39. Como
consecuencia de lo expuesto, surgen dos pilares básicos: el acceso a la
función pública mediante el mérito y la identidad y diversidad cultural.
Estos mandatos parecen entrar en tensión en el escenario constitucional que
estudia la Sala Plena en esta oportunidad, caracterizado por la eventual
posibilidad de que una persona que ocupa el primer lugar en el examen de
conocimientos y aptitudes carezca, sin embargo, del aval de reconocimiento
cultural de las comunidades. El derecho fundamental a la educación, además,
presenta el tercer pilar que guiará la decisión de la Sala, que constituye la
obligación perentoria de proteger la prestación del servicio educativo, para
todas las personas menores de 18 años, en condiciones de continuidad, eficacia
y calidad.
40. De esta
manera, es posible establecer que existe una verdadera tensión entre los principios
antes mencionados. Sin embargo, resulta necesario desde el punto de vista
constitucional encontrar una alternativa para asegurar de manera armónica el
acceso a la carrera de los mejores aspirantes; la identidad cultural y la
autonomía de los pueblos; y el derecho de niños, niñas y adolescentes a recibir
educación adecuada (culturalmente) y aceptable (de calidad). Así, la carrera es
el mecanismo principal y preferente de acceso a cargos docentes, pues garantiza
el mérito y la igualdad, así como el derecho a la estabilidad, propio del
sistema de carrera. Sin embargo, en un escenario donde todas las culturas
merecen igual respeto (artículo 70 Superior), el mérito debe ser culturalmente
adecuado, aspecto que exige el diálogo inter cultural con los pueblos
interesados; y, finalmente, la satisfacción de ambos principios debe asegurar
la prestación continua del servicio, especialmente, en lo que concierne a los
niños, niñas y adolescentes; pero sólo es aceptable (en los términos del Comité
DESC) una educación que respete su identidad, con calidad (derivada del mérito)
culturalmente idónea.
41. El
equilibrio descrito en el fundamento jurídico anterior exige, por una parte, la
participación de los pueblos indígenas en los diferentes elementos de un sistema
educativo étnicamente diferenciado, la cual debe darse durante todas las etapas
del proceso educativo, y que se materializa en escenarios como la consulta
previa de las medidas definitorias del sistema, la participación adecuada de
las comunidades y pueblos en la definición de los programas, contenidos
educativos y perfiles de los docentes, así como en la instancia específica del
nombramiento, que, actualmente, involucra la expedición de un aval por parte de
los pueblos y comunidades.
42. Actualmente,
esta armonización debe construirse en un escenario donde existe una
deficiencia regulativa, en la medida en que el Congreso de la República no ha
desarrollado integralmente el sistema. Sin embargo, existen algunas bases
legales y reglamentarias (primeros pasos hacia la eficacia del derecho), y una
jurisprudencia constitucional que se ha ido definiendo en tres escenarios,
ligados entre sí, pero también con ciertas especificidades: en primer
término, las decisiones en las que la Corte Constitucional, en el ejercicio
del control abstracto de constitucionalidad ha declarado que existe una omisión
legislativa relativa en la creación del sistema de selección de los
etnoeducadores; en segundo lugar, aquellas decisiones de tutela en las
que ha decidido amparar el derecho a la estabilidad laboral de etnoeducadores
que se desempeñan en las comunidades, aunque no han podido acceder a la
carrera, ante la ausencia de regulación mencionada en el punto anterior; y, por
último, el precedente T-292 de 2017, en el cual la Sala Tercera de
Revisión planteó diversas subreglas para la solución de una controversia
similar a la que abordará la Sala en esta ocasión.
43. A
continuación, la Sala se referirá a la participación de los pueblos étnicamente
diferenciados, en la definición de sus sistemas de educación; y al concurso de
méritos, como vía de acceso al cargo de etnoeducador; a la naturaleza del aval
de reconocimiento cultural, y al precedente T-292 de 2017, Sentencia
relevante para la solución del caso concreto.
El derecho
fundamental de los pueblos étnicamente diferenciados a la consulta previa; y a
la participación en todas las etapas necesarias para la selección de
etnoeducadores
44. Los pueblos
étnicamente diferenciados tienen el derecho fundamental a ser consultados, previa
la adopción de medidas legislativas, administrativas o de otra naturaleza, que
les afecten directamente. Este derecho materializa el principio de
participación directa a favor de estas poblaciones y propicia su autonomía en
la definición de plan de vida, su concepción cultural del mundo y los
principios de vida digna que la informan.
La principal
fuente normativa de este derecho se encuentra en el Convenio 169 de 1989[140], cuyos contenidos
sustantivos han sido ampliamente interpretados y aplicados, en armonía con
diversos mandatos de la Carta Política. Entre los principales elementos del
Convenio se encuentra la participación de los pueblos en las decisiones que los
afectan, principalmente, a través del derecho fundamental a la consulta previa,
aunque, también, mediante otros mecanismos de concertación y diálogo.
45. Así, desde
la Sentencia SU-039 de 1997[141],
la Corte Constitucional estableció que la consulta previa es un derecho
fundamental, cuya titularidad se encuentra en cabeza de los pueblos étnicamente
diferenciados. Gracias a ulteriores decisiones y, especialmente, a la Sentencia
C-169 de 2001, la Corporación explicó que, en Colombia, las comunidades
negras (denominación adoptada en la Ley 70 de 1993) son también titulares de
los derechos del Convenio, dado que ambos colectivos comparten una historia de
vulnerabilidad y discriminación, al tiempo que defienden una identidad diversa
a la de la mayoría de ciudadanos colombianos.
46. En la Sentencia
SU-039 de 1997 la Corte Constitucional explicó que la consulta es un
derecho fundamental, a partir de una interpretación sistemática de los
artículos 6º del Convenio 169 de la OIT, 2º y 40 de la Carta Política
(democracia participativa y derechos fundamentales de participación,
respectivamente) y 330, ibídem (facultad de las comunidades de intervenir en
las decisiones de explotación de recursos naturales en sus territorios). Para
la Sala Plena, la consulta previa es un espacio de diálogo intercultural,
destinado a superar la insuficiente representación democrática de estos
pueblos, derivada de factores tales como el aislamiento geográfico, la pobreza,
la discriminación histórica y la propia diversidad cultural, entre otros. En
ese sentido, la consulta refleja una dimensión de la democracia participativa,
en un escenario multicultural, como Colombia.
47. El Convenio
bajo referencia alude en su artículo 6º, numeral 1º, a la consulta previa, por
vía del establecimiento de tres mandatos estatales que definen y estructuran el
contenido de este derecho, así:
“Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los
gobiernos deberán: || a) consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente; || b) establecer los medios a través
de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo
menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los
niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan; || c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las
instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin”.
48. Además, con
base en el numeral 2º del mismo artículo, la Sala Plena señaló, como elementos
cardinales del derecho a la consulta, los principios de (i) buena fe, (ii) flexibilidad
en las etapas de la consulta en beneficio de los titulares, de manera que la
misma se adecúe a las condiciones particulares de la población consultada, y
(iii) la finalidad de propiciar un acuerdo o lograr el consentimiento de las
comunidades interesadas acerca de las medidas propuestas.
49. En la Sentencia
que se reitera (SU-039 de 1997), la Corporación estableció las subreglas
básicas de la consulta previa, las cuales han sido, posteriormente, reiteradas
y consolidadas, como elementos necesarios para la eficacia del derecho
fundamental bajo estudio.
Para empezar,
señaló que la consulta no equivale a la simple divulgación de información; que
debe ser activa, de manera que las comunidades puedan, materialmente, expresar
sus puntos de vista sobre la medida a adoptar; y efectiva, de modo que su
posición tenga incidencia real en la decisión estatal. Explicó, en fin, que, en
ausencia de acuerdo, la decisión estatal definitiva debe tomar en
consideración, de manera razonable, la posición de los pueblos, compensar las
eventuales afectaciones culturales, y ser proporcionada.
50. Posteriormente,
en la providencia SU-383 de 2003[142],
la Sala Plena amplió su comprensión sobre el derecho a la consulta previa,
aludiendo al rol que desempeñó el Convenio 169 de 1989, como un paso definitivo
hacia el abandono del enfoque asimilacionista o integracionista
de la relación del Estado con los pueblos indígenas, hacia uno basado en el
respeto por la diferencia y la maximización de la autonomía de las comunidades
y pueblos étnicamente diferenciados.
51. Así,
mientras el enfoque previo, plasmado por ejemplo en el Convenio 107 de 1957
reflejaba una perspectiva basada en la “tutela” del Estado a los
pueblos, destinada a elevar su calidad de vida hasta integrarlos al grupo
mayoritario[143];
el segundo aspira a que estos tengan la posibilidad real de asumir sus
prioridades, modo de vida y forma de ver el mundo, sin necesidad de asimilarse,
sino en el marco de su identidad, y sin que ello implique tampoco un riesgo
para su supervivencia material, sus tierras y territorios[144].
52. Gracias a
esa visión, que se proyecta sobre todas las normas del Instrumento, la Corte
Constitucional advirtió que la consulta no sólo satisface la participación,
sino que, además, es un presupuesto de la autonomía, en tanto las comunidades
pueden expresar su punto de vista y sus prioridades de desarrollo, y conjugar
estas con la perspectiva mayoritaria, en un escenario de diálogo horizontal. En
la Sentencia T-376 de 2012, la Corporación precisó que la consulta
previa es un derecho fundamental complejo, autónomo y a la vez instrumental
para la eficacia de los demás derechos de los pueblos indígenas.
53. La Sala
Primera de Revisión explicó, en aquella oportunidad, que la consulta previa es,
desde ese punto de vista, aquel que indaga por los propósitos y finalidades que
cumple, un derecho que no se agota en la formulación del artículo 6º del
Convenio 169 de 1989, sino que debe interpretarse y aplicarse con todo el
conjunto de normas que, desde el mismo instrumento, propenden por la
participación, la concertación y la obligación de obtener el consentimiento de
los pueblos indígenas, frente a determinadas medidas[145].
54. Posteriormente,
la Corporación desarrolló, y a la postre estructuró un conjunto de estándares y
subreglas destinadas a asegurar la eficacia de este derecho fundamental, aun en
ausencia del desarrollo estatutario, que corresponde realizar al Congreso de la
República. La jurisprudencia en cita fue sistematizada en la Sentencia T-129
de 2011[146],
y reiterada de forma continua y uniforme. A continuación, se presentan estas
subreglas, tal como fueron presentadas en la reciente decisión de Sala Plena SU-097
de 2017:
“Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo
de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las
comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto
es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe
debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su
entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta;
(iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y
efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa
que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la
celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto
de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades
concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales;
no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades
destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser
flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la
diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes.
Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta:
(vii) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra
forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida;
(viii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo
de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse
con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en
caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones
estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse
a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando
resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio
realizar estudios sobre su impacto ambiental y social.[147]”
55. Ahora bien,
la participación de los pueblos indígenas y las comunidades étnicas, tanto en
las medidas susceptibles de afectarlos directamente o de forma diferencial,
como en la definición del bien común a la sociedad, no es una garantía aislada,
sino un elemento transversal del Convenio, en tanto condición de eficacia de su
derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus prioridades
económicas, sociales y culturales y a participar en todas las decisiones que
les conciernen. En el ámbito de la etnoeducación, además de la consulta, previa
la definición de los elementos del sistema, es exigible también la existencia
de espacios ulteriores de concertación, diálogo y participación con los
pueblos, como se puede observar en los artículos 22 y 27 a 29 del Instrumento,
sobre los que se pronunciará la Sala posteriormente.
Consulta
previa, participación y concertación en la etnoeducación
56. Establecido
el marco general del derecho fundamental a la consulta previa, la Sala enfoca
ahora su atención en los estándares determinados en el Convenio 169 de la OIT
en torno a la participación de los pueblos indígenas en materia de
etnoeducación, así como a los precedentes relevantes y el desarrollo legal y
reglamentario, en lo pertinente, para la decisión de los casos acumulados.
57. El Convenio
169 de 1989 de la OIT tiene entre sus propósitos esenciales el de asegurar que
“los Estados parte tengan en cuenta las particularidades de los pueblos
indígenas y tribales interesados, a garantizar un máximo de autonomía en
relación con la administración del sistema educativo y sus instituciones, y a
asegurar la participación de dichos pueblos en la formulación y ejecución de
las políticas en materia educativa”[148].
Para materializar este doble mandato, en el escenario de configuración del
sistema de educación diferencial para los pueblos y comunidades étnicamente
diferenciados, el Convenio citado contiene un
conjunto de disposiciones especiales, como se explica a continuación.
58. Para
empezar, el artículo 22 del Convenio ordena la adopción de medidas para
promover la participación voluntaria de los miembros de los pueblos en programas
de formación profesional generales (inciso 1); asegurar la participación de los
pueblos, que se pongan a su disposición programas y medios especiales de
formación (inciso 2); y prescribe que estos programas deberán basarse en el
entorno económico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades
concretas de los pueblos interesados, las cuales deben identificarse con
cooperación de los pueblos, que deben ser consultados sobre la organización y
funcionamiento de estos programas y, cuando sea posible, asumir estas funciones,
de forma progresiva (inciso 3º).
59. A su turno,
el Capítulo V del convenio citado contiene un conjunto de disposiciones
específicamente previstas para la satisfacción del derecho a la etnoeducación.
El artículo 26
ordena la adopción de medidas para que los miembros de los pueblos interesados
accedan a la educación en todos los niveles, al menos, en pie de igualdad con
el resto de la comunidad.
El artículo 27
dispone que debe garantizarse la consulta con los
pueblos, previa la implementación de un sistema de educación especial para los
grupos étnicos, e impone a los Estados el deber de velar por los programas y servicios de educación que se prestan a los
pueblos indígenas y tribales, de manera que se desarrollen en cooperación con
ellos, a fin de responder a su diversidad, necesidades
particulares, historia, conocimientos tradicionales, sistemas de valores y
demás aspiraciones sociales, económicas y culturales. Específicamente, respecto
de la formación de docentes señala “la autoridad competente deberá asegurar
la formación de miembros de estos pueblos y su participación en la formulación
y ejecución de programas de educación (…)”.
Por su parte, el
artículo 28, ibídem, establece el deber estatal de
garantizarles a los niños y niñas el derecho a leer y escribir en su propia
lengua y aclara que, cuando ello no sea viable, las
autoridades competentes se encuentran en el deber de concertar con los pueblos
étnicos la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo, con miras a
preservar las lenguas propias, así como promover el desarrollo y la práctica de
las mismas.
60. Este
conjunto de disposiciones deja en claro que las personas pertenecientes a los
pueblos indígenas tienen derecho a la educación en igualdad de condiciones. Además,
tienen derecho a la creación de planes de educación especiales; a un servicio
educativo que respete y propicie la protección de las diversas culturas; y a
participar, bajo distintas formas, incluida la consulta previa, en la
definición de las reglas generales, en la creación de los contenidos, en la
implementación y puesta en marcha de estos programas; y en el ejercicio mismo
de la docencia; todos, elementos relevantes para la solución de los problemas
jurídicos planteados.
61. Los
principios constitucionales, incluido el marco normativo del Convenio 169 de
1989, en torno a la educación étnicamente diferenciada, han sido desarrollados
en diversas disposiciones de jerarquía legal y reglamentaria. Sin embargo, como
lo ha evidenciado la Corte en las dos Sentencias de control abstracto de la
línea jurisprudencial reiterada en esta oportunidad, el Congreso aún no ha
diseñado una regulación integral del sistema, consultada previamente con los
pueblos interesados.
62. Con todo,
las normas existentes en los planos legal y reglamentario, son relevantes, no
sólo porque constituyen los primeros pasos hacia el cumplimiento del Convenio,
sino, además, porque, en virtud del principio de progresividad, constituyen
mínimos asumidos por el Estado colombiano, hacia una regulación integral
futura, razón por la cual la Sala expone a continuación su contenido.
63. Así pues, en el plano legal y reglamentario  existen
diferentes disposiciones que salvaguardan el derecho de las comunidades étnicas
a tener una educación diferenciada. La Ley 70 de 1993[149]
tiene como finalidad establecer mecanismos para la protección de la identidad
cultural y de los derechos de las comunidades negras como grupo étnico, así
como el fomento de su desarrollo económico y social. El artículo 32 contempla
acciones que garantizan el derecho a un proceso educativo acorde con sus
necesidades y aspiraciones etnoculturales, y obliga a las autoridades
competentes a adoptar “las medidas necesarias para que en cada uno de los
niveles educativos, los currículos se adapten a esta disposición”. El
artículo 42 radica en cabeza del Ministerio de Educación Nacional la
formulación y ejecución de una política de etnoeducación para las comunidades
negras y estipula la creación de una comisión pedagógica que asesore dicha
política con representantes de las comunidades.
64. De igual manera, la Ley 115 de 1994[150] define la etnoeducación, como la educación que se imparte a los
grupos étnicos, con el respeto a sus creencias y tradiciones. Específicamente,
el artículo 55 de dicha ley sostiene que “se entiende por educación para
grupos étnicos la que se ofrece a grupos o comunidades que integran la
nacionalidad y que poseen una cultura, una lengua, unas tradiciones y unos
fueros propios y autóctonos. Esta educación debe estar ligada al ambiente, al
proceso productivo, al proceso social y cultural, con el debido respeto de sus
creencias y tradiciones”. Igualmente, el artículo 56 de esta normativa
dispone que la etnoeducación debe guiarse por los principios de integralidad, interculturalidad,
diversidad lingüística, participación comunitaria, flexibilidad y progresividad,
y debe cumplir la finalidad de “afianzar los procesos de identidad,
conocimiento, socialización, protección y uso adecuado de la naturaleza,
sistemas y prácticas comunitarias de organización, uso de las lenguas
vernáculas, formación docente e investigación en todos los ámbitos de la
cultura”.
65. En relación con ello, esta Corte ha sostenido que
la etnoeducación es un derecho fundamental con enfoque diferencial, ya que
garantiza la educación a cada comunidad o grupo étnico nacional, basada en el “reconocimiento y respeto de la diversidad e identidad étnica y
cultural”[151]. De esta manera, la etnoeducación constituye un mecanismo que
permite salir de la exclusión y discriminación y hace posible la conservación y
el respeto de “sus culturas, idiomas, tradiciones y conocimientos”. Por
tal motivo, su titularidad se radica tanto en cabeza de los miembros de la
comunidad individualmente considerados, como de la misma comunidad, en su
calidad de sujeto jurídico colectivo[152].
66. Respecto de
la selección de los educadores en las comunidades étnicas, el artículo 62 de
esta ley indica que el Gobierno Nacional debe concertar con los grupos étnicos
la elección de los educadores que laboren en sus territorios. En todo caso,
determina que este procedimiento debe realizarse bajo los siguientes
parámetros: (i) debe darse prevalencia a los educadores que trabajen en sus
territorios, preferiblemente, entre los miembros de las comunidades en ellas
radicados; (ii) los educadores deben acreditar formación en etnoeducación; y
(iii) poseer conocimientos básicos del respectivo grupo étnico, en especial de
su lengua materna; finalmente (iv) deben dominar el castellano.
67. En esta misma línea, el Gobierno Nacional expidió
los Decretos 804 de 1995 y 2249 de 1995. El primero de ellos establece
parámetros generales que regulan la etnoeducación, la cual es “un compromiso
de elaboración colectiva, donde los distintos miembros de la comunidad en
general, intercambian saberes y vivencias con miras a mantener, recrear y
desarrollar un proyecto global de vida de acuerdo con su cultura, su lengua,
sus tradiciones y sus fueros propios y autóctonos”.
Para garantizar lo anterior, los docentes para cada
grupo étnico serán seleccionados con sujeción a sus usos, costumbres y el grado
de compenetración con su cultura, prefiriéndose a los miembros de las mismas
comunidades quienes serán elegidos a través de un concurso de méritos
(artículos 11 y 13). En todo caso, el proceso de formación de etnoeducadores se
rige por las orientaciones que sobre el particular señale el Ministerio de
Educación Nacional, acorde con los programas creados y desarrollados por la
Nación en coordinación con los entes territoriales previa concertación con las
comunidades étnicas (artículos 5, 6 y 8).
68. El segundo de los decretos referidos crea la
Comisión Pedagógica Nacional adscrita al Ministerio del Interior, que se
encuentra integrada, entre otros, por delegados del Gobierno Nacional,
representantes de la Costa Atlántica y del Distrito de Bogotá así como por
delegados de cada uno de los departamentos de Chocó, Nariño, Valle del Cauca,
Cauca, Antioquia y San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Se exige que los
elegidos cuenten con reconocimiento en experiencia organizativas y
etnoeducativas en sus territorios (artículos 1 y 2) a fin de “asesorar la
elaboración, formulación y ejecución de políticas de etnoeducación y la
construcción de los currículos correspondientes para la prestación del servicio
educativo, acorde a las necesidades, intereses o expectativas de las
comunidades negras” (artículo 4). Además de ello, la comisión debe orientar
sus funciones hacia la elaboración de políticas, planes y proyectos para la
educación a todos los niveles, que responda al fortalecimiento de la identidad
cultural.
69. La consagración de estas normas busca el
reconocimiento de la diferencia y la preservación de las diversas expresiones
de tradiciones ancestrales provenientes de comunidades étnicas. De esta forma,
se persigue la consolidación de cierta autonomía en relación con la
administración del sistema educativo y sus instituciones y, principalmente, la
participación de dichos pueblos en la formulación y ejecución de las políticas
públicas existentes en la materia.
70. Para asegurar que las comunidades tradicionales
gocen efectivamente de autonomía y conserven su identidad en el marco de una
educación especial y diferenciada que enseñe su historia, lengua, creencias y
valores, el ordenamiento jurídico contempló el ingreso de etnoeducadores
afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros a la carrera docente. En esa
medida, el Decreto Ley 1278 de 2002 define y regula lo
referente a la profesionalización de la educación, la función docente, los
docentes, los directivos docentes y, concretamente, todo lo relacionado con el
concurso para el ingreso al servicio educativo estatal, requisitos y
procedimientos que se deben seguir (arts. 1º a 10º). En relación con esto
último, dispone que el concurso para el ingreso al servicio educativo
estatal “es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de
aptitudes, experiencia, competencias básicas, relaciones interpersonales y
condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera
docente, se determina su inclusión en el listado de elegibles y se fija su
ubicación en el mismo, con el fin de garantizar disponibilidad permanente para
la provisión de vacantes que se presenten en cualquier nivel, cargo o área de
conocimiento dentro del sector educativo estatal” (art. 8º).
71. Como quiera que el concurso de méritos constituye la forma de
ingreso al servicio educativo estatal, el precitado estatuto ordena que en caso
de no existir la respectiva lista de elegibles, la entidad territorial
certificada debe proceder a convocar a concurso público y abierto para cargos
docentes y directivos docentes, el cual tendrá que realizarse de acuerdo con la
reglamentación que expida el Gobierno Nacional (art. 9º). Al respecto, se debe
resaltar que en cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 9° del
Decreto 1278 de 2002, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3238 de 2004, “por
el cual se reglamentan los concursos que rigen para la carrera docente y se
determinan criterios, contenidos y procedimientos para su aplicación”. En
este Decreto se aclara que los concursos para la provisión de cargos necesarios
para la prestación del servicio en los establecimientos educativos estatales
ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, “se
regirán por el decreto que para el efecto expida el Gobierno Nacional” (art.
1º-2). De igual manera, se precisa que para el caso de los docentes y
directivos de establecimientos educativos estatales ubicados en territorios
indígenas o en territorios colectivos afrocolombianos que atienden estas
poblaciones, la ubicación de los aspirantes que aprueben el concurso y que
vayan a ser nombrados en periodo de prueba se realizará previa concertación con
las comunidades (art. 1º-parágrafo).
72. Sin embargo,
como se ha indicado, estas normas distan de ser una regulación integral sobre
el sistema de selección y nombramiento de docentes, y sobre los contenidos
mínimos que debe satisfacer el Estado para asegurar una educación acorde con
los estándares generales de aceptabilidad (o calidad), y adecuada
culturalmente. A continuación, la Sala recogerá lo expresado en las principales
decisiones en que ha constatado ese vacío, y sus consecuencias.
La necesidad
de una regulación integral del concurso de méritos para el acceso a las plazas
docentes profesorales en comunidades y pueblos étnicamente diferenciados.
Reiteración de jurisprudencia
73. En la Sentencia
C-208 de 2007[153],
la Sala Plena analizó la constitucionalidad del Estatuto de
Profesionalización Docente (Decreto Ley 1278 de 2002)[154], a raíz de una demanda que cuestionaba la constitucionalidad de
su aplicación a maestros y directivos docentes de
establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas. El
demandante, integrante de una comunidad indígena nasa, sostenía que la adopción
del Decreto desconocía la realidad e identidad de los pueblos indígenas, y
vulneraba diferentes preceptos constitucionales[155], dado que los
interesados no fueron consultados previa su expedición.
74. La Corte
Constitucional declaró la exequibilidad de la norma, considerando que resulta
acorde a la Carta Política que los cargos para docentes se provean por
concurso; pero condicionó la validez de la norma a que se entienda que esta no
es aplicable en los pueblos indígenas, pues ello desconocería su derecho a un
sistema de educación respetuoso de la diferencia cultural. En consecuencia,
exhortó al Congreso de la República para que expidiera la Ley especial en la
materia; pero dispuso que, para evitar el vacío normativo que suponía la
omisión legislativa constatada, hasta la expedición de la ley especial, este
debía ser colmado con las disposiciones contenidas en la Ley General de
Educación y las normas complementarias.
75. De acuerdo
con la Sentencia citada (C-208 de 2007), el ingreso, acceso y retiro de
docentes y directivos docentes para las comunidades indígenas no puede estar
regulado de la misma forma que para el resto de la población docente pues, en virtud del reconocimiento a la diversidad
cultural, estas disposiciones deben ajustarse “a los requerimientos y
características de los distintos grupos étnicos que habitan el territorio
nacional” para que así respondan “a sus diferentes manifestaciones de
cultura y formas de vida”.
76. En consecuencia, la incompatibilidad del referido
Decreto con la Carta Política no devendría del hecho de regular el acceso al servicio educativo estatal mediante el sistema de carrera
por concurso de méritos, sino de la inexistencia de una regulación especial
sobre la vinculación al servicio de docentes y directivos docentes indígenas,
acorde con sus diversas manifestaciones culturales.
77. La
Corporación advirtió que lo expuesto no liberaba a los docentes y
directivos docentes de las comunidades étnicamente diferenciadas de la obligación
de someterse al concurso público de méritos, siempre y cuando los requisitos y
condiciones de estas convocatorias fueran producto de una concertación o
consulta previa con las comunidades, con el fin de responder a sus necesidades
particulares. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cuerpo normativo acusado
desconoció el derecho de los pueblos indígenas a que los programas y los
servicios de educación a ellos destinados se desarrollaran con su participación
y concertación previa.
78. Así, la Sala
Plena reiteró que el proceso de participación de los grupos étnicos en la toma
de las decisiones estatales, cuando éstas afectan directamente sus intereses,
derechos y cultura deben desarrollarse “dentro de un marco de derecho
internacional y constitucional fuertemente garantista, que no se caracteriza
por ser un simple ejercicio jurídico de respeto del derecho de defensa de
quienes pueden verse afectados con una actuación del Estado, sino porque se
busca asegurar por medio de esta consulta previa la efectiva protección de los
intereses colectivos y derechos fundamentales de las referidas comunidades”[156].
79. En
interpretación de los mandatos contenidos en el artículo 6º del Convenio 169 de
la OIT, concluyó que la consulta, previa la adopción del sistema especial de
educación de los grupos étnicos, es un derecho fundamental que debe respetarse
y satisfacerse antes del desarrollo de cualquier medida legislativa o
administrativa que pretenda adoptar el Estado en la materia; medidas que,
además, deben tomar en consideración las particulares condiciones de las
distintas comunidades y pueblos concernidos, de manera que se les garantice y
asegure la preservación y continuidad de sus tradiciones e historia. No
obstante, el Congreso de la República,  no ha proferido el estatuto especial
mencionado, lo que ha generado incertidumbre sobre el escalafón docente al cual
se deben vincular los educadores étnicos.
80. El problema
de la vinculación de los profesores de las comunidades y pueblos indígenas fue
resuelto, de manera temporal, nombrándolos en provisionalidad, conforme a la
Directiva Ministerial 02 del 18 de febrero de 2008. Pero la incertidumbre
normativa ligada a esta situación de interinidad en su relación laboral con el
Estado también incide negativamente en la eficacia de bienes superiores, pues
ha impedido que los docentes adquieran la estabilidad laboral propia de los
cargos proveídos en propiedad, lo que dio lugar a diversas acciones de tutela,
en procura de protección a la estabilidad laboral de estos docentes, como se
pasa a explicar.
81. En la Sentencia T-907 de 2011[157] la
Corte protegió los derechos de algunos docentes que prestaban sus servicios en
resguardos de Cauca, Córdoba y Sucre y ordenó su nombramiento en propiedad, en
la medida en que hubieren sido nombrados en provisionalidad en concertación con
las autoridades del resguardo donde van a prestar sus servicios y de
conformidad con sus usos y costumbres. Sin embargo, las órdenes impartidas no
vincularon a los docentes al escalafón docente, puesto que el mismo se
encuentra consagrado en el Decreto 1278 de 2002.
82. Por su parte,
en la Sentencia T-801 de 2012[158]
la Corte protegió los derechos de dos docentes de la etnia Pijao. De
conformidad con la Directiva Ministerial 02 de 2008, los docentes fueron vinculados
en provisionalidad y no en propiedad, y le solicitaron a la Gobernación del
Tolima que los vinculara en propiedad mediante el ejercicio del derecho de
petición. Como consecuencia de ello, la Corte ordenó a la Gobernación que
resolviera su solicitud conforme al precedente establecido en la Sentencia
T-907 de 2011[159].
Sin embargo, tampoco en esta ocasión se hizo mención al escalafón docente al
cual debían vincularse.
83. Así mismo,
la Sentencia T-379 de 2011[160] protegió
los derechos colectivos de la comunidad indígena Quillacinga de El Encano, en
la medida en que el Municipio de Pasto retiró del servicio a algunos docentes
que prestaban sus servicios en dicha comunidad. En aquella ocasión, la Corte
ordenó al Municipio nombrar nuevamente a los docentes. Sin embargo, ordenó su
vinculación en provisionalidad y no en propiedad. Al respecto, la Corte sostuvo
que el régimen temporal establecido en la Sentencia C-208 de 2007[161] ha presentado algunos problemas en su
aplicación. En este sentido, señaló:
“La Sala advierte que se han presentado dificultades en la
aplicación del régimen temporal descrito en aquellas instituciones
educativas que atienden población indígena y población que no se identifica
como perteneciente a una etnia.”
84. En la Sentencia
T-049 de 2013[162]
la Sala Novena de Revisión estudió dos acciones de tutela presentadas por los
Gobernadores de los Cabildos Indígenas Yanacona y Guambía, en representación de los docentes que laboraban dentro de sus territorios ancestrales. En la tutela
se alegaba la violación de los derechos fundamentales a la autonomía y libre determinación de los pueblos étnicos; a la
no intervención estatal en la esfera del gobierno indígena; a guiarse por sus
usos y costumbres, y a la protección de su identidad cultural, mediante una
educación especial o etnoeducación, debido a la negativa de la Secretaría de
Educación de nombrarlos en propiedad, a pesar de pertenecer a los territorios
colectivos correspondientes, y de que desarrollen sus labores, en
provisionalidad, durante varios años.
En esta Sentencia,
la Sala Novena se refirió a los componentes mínimos para la garantía del
derecho a la etnoeducación, a partir de la Carta Política y el Convenio 169 de
1989 de la OIT[163];
enfatizó en la necesidad de asegurar la participación de los pueblos en la
formulación y ejecución de las políticas y programas educativos que respeten y
desarrollen su identidad cultural; y retomó las palabras del entonces Relator
de las Naciones Unidas sobre la situación de los Derechos Humanos y las
libertades fundamentales de los indígenas, en el sentido de que se requiere que
las comunidades étnicas “puedan participar libremente en todas las etapas
de planeación, diseño, implementación y evaluación de estas reformas [a la
etnoeducación]” [Énfasis añadido]. Advirtió, además, que mediante la Sentencia
C-208 de 2007[164]
se reconoció que “la participación y cooperación de los grupos étnicos en
los programas y servicios de educación a ellos destinados es ‘el elemento
determinante que marca la diferencia entre la etnoeducación y la educación
tradicional’”.
La Sala citada indicó
que, mientras se adelantaba y culminaba la consulta previa que debía realizarse
en orden a expedir el Estatuto Docente para Etnoeducadores, de acuerdo con la
orden proferida en la Sentencia C-208 de 2007[165], resultaba
imprescindible nombrar en propiedad a los accionantes, previa concertación con
sus comunidades, ya que la garantía del derecho a acceder a cargos públicos de
forma definitiva es de aplicación inmediata y no está sujeta a más condiciones
que el cumplimiento de los requisitos existentes al momento en que el ciudadano
aspiró a ingresar al cargo. Dijo además la Sala Novena que así se materializa
el derecho a la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas; la
diversidad e identidad étnica y cultural, y la etnoeducación.
85. Así las
cosas, la omisión legislativa relativa de la carrera especial para
etnoeducadores, y los demás elementos propios de la prestación del servicio, ha
generado diversos conflictos, en sede de tutela, derivados de la inestabilidad
en el empleo de los educadores, y del riesgo en la eficiencia y continuidad en
la prestación del servicio, peligro que atenta, especialmente, contra los
niños, niñas y adolescentes de los pueblos interesados.[166]
86. Nueve años
después de la Sentencia C-208 de 2007[167], la Sala Plena asumió una vez más el debate
sobre el ingreso por concurso a los cargos de docentes, en el marco de la
etnoeducación. En la Sentencia C-666 de 2016[168] la Corporación se
pronunció sobre una demanda presentada contra el Decreto Ley 1278 de 2002, “Por
el cual se dicta el Estatuto de Profesionalización Docente”, esta vez en el
caso de las comunidades negras, raizales y palenqueras, e insistió en la
necesidad de que su relación con el Estado se rija por un régimen jurídico
estable y de orden legal, y no por una relación de naturaleza reglamentaria que
los ubicaba en un ‘limbo jurídico’, incompatible con la aspiración de
estabilidad en sus empleos.
87. La acción
pública estudiada en aquella ocasión fue presentada por el Representante Legal
del Palenque Urbano Afrocolombiano de Tumaco[169],
quien solicitó la declaratoria de exequibilidad condicionada del citado cuerpo
normativo, con base en dos cargos: primero, por omisión legislativa relativa,
debido a que el Estatuto de Profesionalización Docente (Decreto Ley 1278 de
2002) no hizo mención alguna a las comunidades negras, afrodescendientes,
raizales y palenqueras dentro de su ámbito de aplicación. Segundo, por
violación al derecho fundamental a la consulta previa, porque la norma acusada
no fue consultada a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras al momento de su implementación[170].
88. Al
evaluar la aptitud sustantiva de la demanda, la Corporación consideró que
únicamente resultaba procedente un pronunciamiento de fondo por la presunta
omisión legislativa relativa, y descartó el cargo por desconocimiento de la
consulta previa, debido a que el demandante pretendía una declaración semejante
a la proferida en la ya citada C-208 de 2007[171],
es decir, que se excluyera de su ámbito de aplicación a las comunidades negras,
afrodescendientes, raizales y palenqueras, para propiciar la expedición de una
reglamentación especial. En otros términos, discutía el ámbito de aplicación
del decreto objeto de análisis, y su preocupación podría entenderse de dos
maneras distintas.
89. De
acuerdo con los argumentos del demandante, la Corte debería declarar la
exequibilidad condicionada, de forma análoga a la Sentencia C-208 de 2007[172], es decir, en el
sentido de declararla ajustada a la Carta Política, siempre que no se aplicara
a las comunidades negras, afrodescendientes, palenqueras y raizales, cuya
situación debería ser objeto de una regulación especial.
Al estudiar el fondo del asunto, consideró la Corte
que, en virtud de la existencia de una obligación legalmente definida,
contenida en el Convenio 169 de 1989, y reproducida en la Ley 70 de 1993,
resultaba necesario inferir que el Legislador tuvo la intención de dictar estas
normas sin incluir dentro de sus destinatarios a los pueblos étnicamente
diferenciados, frente a los cuales debía dictar un cuerpo normativo especial.
90. La Corporación recordó que el Estado tiene la
obligación de garantizar que las comunidades étnicamente diferenciadas
participen en la formulación y ejecución de los programas de educación. Igualmente,
señaló que de acuerdo con el artículo 22.1 del Convenio 169 de la OIT, éste es
un derecho de carácter progresivo, conforme al cual la responsabilidad en la
planificación y materialización de los programas educativos con la intervención
de los grupos tradicionales debe ser cada vez mayor, para que los pueblos
interesados cuenten con un sistema educativo que respete y responda a sus necesidades particulares, historia,
conocimientos y técnicas, sistemas de valores y demás aspiraciones sociales,
económicas y culturales[173].
91. Indicó que existe una relación
inescindible entre la autonomía en materia educativa y la preservación de las
culturas negras, raizales, afrocolombianas y palenqueras; y explicó que la
educación, “vista tanto desde su aspecto formal como no formal, constituye
un medio de reproducción de la cultura. En ese orden de ideas, el deber de
garantizar la autonomía en materia educativa es una de las maneras como el
Estado reconoce y protege la diversidad cultural y las riquezas culturales de
la Nación, cumpliendo con ello los deberes establecidos en los artículos 7 y 8
de la Constitución Política, y desarrollando, así mismo, el principio de
pluralismo en el que se funda la identidad nacional”. En el mismo sentido,
destacó que el artículo 68 Superior reconoce esta relación entre educación e
identidad cultural, como una garantía para todos los pueblos y comunidades
étnicamente diferenciados, quienes tienen derecho “a una formación que
respete y desarrolle su identidad cultural”.
92. Posteriormente,
resaltó que el reconocimiento de los derechos de los
pueblos indígenas, en el marco del Convenio 169 de la OIT exige concebir a
estas poblaciones como sujetos colectivos capaces de gestionar sus procesos de
formación y de lograr el desarrollo de su potencial de manera autónoma; y
mediante la participación en el diseño y desarrollo de sus propias políticas,
instituciones, contenidos y procedimientos educativos[174].
93. Sin embargo,
a pesar de la necesidad constitucional y social de semejantes reglas, la Corte
consideró que no existía en ese momento una regulación integral de las
relaciones entre los docentes que trabajarán en
territorios afrocolombianos, negros, raizales o palenqueros y el Estado. Ni el
Decreto Ley 1278 de 2002, “Por el cual se dicta el
Estatuto de Profesionalización Docente”, la Ley
115 de 1994, “Por la cual se expide la ley general de educación” y la
Ley 70 de 1993, “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55
de la Constitución Política” constituyen una reglamentación diferencial
del sistema de vinculación, evaluación y
ascenso de los etnoeducadores. Esta última, en su artículo 42 se refiere a este
aspecto y únicamente dispone que “el Ministerio de Educación formulará y
ejecutará una política de etnoeducación para las comunidades negras y creará
una comisión pedagógica, que asesorará dicha política con representantes de las
comunidades”, lo que demostró la omisión legislativa denunciada.
94. En ese
orden de ideas, en la Sentencia citada (C-666 de 2016[175]) la Sala
reiteró el precedente de la Sentencia C-208 de 2007[176], en la
cual se declaró la exequibilidad condicionada del Decreto Ley 1278 de 2002, en
el sentido de que no sería aplicable a los pueblos indígenas, por ser titulares
del derecho a una regulación integral del sistema de
vinculación, evaluación y ascenso de los docentes indígenas, aunque modificó el
alcance de la decisión.
Modificación
en el remedio judicial (C-666 de 2016[177])
95. Como se
indicó, en la Sentencia C-208 de 2007[178]
la Corte integró temporalmente el ordenamiento
jurídico, es decir, colmó el vacío mencionado con las disposiciones de la Ley
115 de 1994 (General de educación) y con otras normas de carácter
reglamentario, con la aclaración que estas serían aplicables mientras el
Legislador dictaba una regulación integral.
96. En la Sentencia C-666 de 2016[179], la Sala
Plena se apartó de ese remedio judicial (es decir del fallo integrador).
Explicó que la decisión de 2008 dio lugar a cierta inestabilidad, que se
reflejó en la presentación de acciones de tutela de docentes que aspiraban a
ser nombrados en propiedad, para así acceder a los beneficios propios de la
carrera, como etnoeducadores, y recibían la negativa de las entidades
competentes.
97. Así, con
el propósito de evitar la afectación de diversos derechos fundamentales, entre
los cuales destacó la estabilidad laboral de los docentes; y la continuidad y
eficiencia en la prestación del servicio para los niños de las comunidades
étnicamente diferenciadas, en riesgo por la inacción del Congreso de la
República, resultaba más adecuado declarar la constitucionalidad condicionada
del inciso primero del artículo 2º del Decreto Ley 1278 de 2002, en el sentido
de que no resultaría aplicable “a los docentes y directivos docentes en los
establecimientos educativos estatales que prestan sus servicios a las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y a aquellas
ubicadas en sus territorios”, aunque difirió
durante un año los efectos del fallo para que, durante ese lapso, el
Legislador expidiera una normativa con fuerza de ley en la que se regularan, de
manera integral, las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan sus
servicios en las comunidades antes referidas.
98. La Corte estimó que con la decisión diferida se
evitarían daños en la autonomía e integridad cultural de las comunidades, e
insistió en la necesidad de que el Legislador expida el ordenamiento citado,
previa consulta con los pueblos y comunidades interesadas. No obstante, se debe
precisar que las normas referidas se encontraban vigentes al momento de llevar
a cabo la Convocatoria No. 238 de 2012, respecto a la cual surge la
controversia en este caso. Luego las mismas eran aplicables al ingreso por
concurso a los cargos de docentes, en el marco de la etnoeducación, en el
Departamento de Nariño.
Conclusión
99. Las Sentencias
C-208 de 2007[180]
y C-666 de 2016[181]
coinciden entonces en sus fundamentos, aunque varían, en el alcance de las
decisiones. Así, la primera decidió dictar una Sentencia modulada, destinada a
colmar temporalmente el vacío con las normas generales en materia de educación;
la segunda, mantuvo esa orientación, pero únicamente por un año, pues
únicamente una regulación integral del sistema de carrera especial para los
pueblos étnicamente diferenciados, en un compendio normativo que está cobijado
por reserva de ley, y bajo la consulta de los pueblos, puede allanar el camino
hacia la eficacia plena del derecho fundamental a la etnoeducación. Sin
embargo, como se dijo, dichas normas estaban vigentes al momento de aplicarse
para la Convocatoria No. 258 de 2012.
100. En una
lectura transversal de las normas superiores (constitucionales y del Convenio
169 de 1989) mencionadas y la jurisprudencia dictada en este ámbito, es
necesario concluir que la etnoeducación es un derecho en el que, de forma
progresiva, deben crearse las condiciones necesarias para que las comunidades y
pueblos étnicamente diferenciados asuman directamente la prestación del
servicio, y para que los docentes de las comunidades accedan, de forma
preferente a las plazas disponibles en este ámbito.
101. En la
medida en que esta pretende una formación adecuada a la diferencia cultural, en
un escenario donde todas las culturas que habitan el territorio se consideran
igualmente valiosas (artículo 70), la única forma de alcanzar este propósito y,
por lo tanto, materializar de manera plena el derecho, es a través del diálogo
inter cultural entre las autoridades estatales y los pueblos interesados. La
consulta previa constituye la principal instancia de diálogo entre estos
pueblos y la sociedad mayoritaria, y es aplicable (i) frente a toda medida
legislativa, administrativa o de otro tipo susceptible de afectarlas
directamente (regla general) y (ii) al momento de definir los elementos del
sistema educativo étnicamente diferenciado (regla especial).
102. Sin
embargo, la participación de los pueblos y la consulta previa son derechos que
presentan notable complejidad, y que se materializan de diversas maneras. Por
eso, como lo prevé el Convenio 169 de 1989 y lo ha expresado la Corte
Constitucional, la participación debe darse a lo largo de todo el proceso
destinado a la satisfacción del derecho a la etnoeducación.
103. La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha puntualizado que los aspectos
estructurales de este sistema, incluido el método de selección e incorporación
de etnoeducadores debe ser consultado previamente con las comunidades. Sin
embargo, añade la Sala, además de la consulta de las leyes que definan en un
plano general esos aspectos (general, en el sentido de cobijar a todos los
pueblos y comunidades étnicamente diferenciados) deben existir diversas
instancias participativas en los demás momentos o instancias que deben
agotarse, antes del nombramiento de etnodocentes.
Etapas del
concurso de méritos vigente para etnoeducadores
104. Con base en
lo anterior y hasta que el Congreso de la República expida una reglamentación
especial, el Estatuto de Profesionalización Docente (Decreto Ley 1278 de 2002)
regula las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan sus servicios
a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, quienes
deben someterse al concurso de méritos para materializar su ingreso, ascenso y
retiro. Este último aspecto se encuentra expresamente regulado por los Decretos
3323 de 2005[182] y 140 de 2006[183] los cuales fueron compilados en el Decreto 1075 de
2015[184]
cuyo contenido abarca en forma unitaria las reglamentaciones del Sector
Educación. Así, se reitera que a pesar de que la Sentencia C-666 de
2016 declaró “exequible el inciso primero del artículo 2º del Decreto Ley 1278 de 2002, “por el
cual se establece el estatuto de profesionalización docente”, siempre y cuando
se entienda que el mismo no es aplicable a los docentes y directivos docentes
en los establecimientos educativos estatales que prestan sus servicios a las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y a aquellas
ubicados en sus territorios” con
efectos diferidos por un año, dichas normas estaban vigentes y produciendo
efectos para esta población en el desarrollo de todas las etapas de la actual
controversia.
105. Dichas disposiciones establecen los diferentes
parámetros, requisitos y etapas que conforman el concurso de méritos para seleccionar docentes y directivos
docentes etnoeducadores con la participación de la
Comisión Pedagógica Nacional para las Comunidades Negras (CPN) o por quien la
entidad territorial certificada designe. Señalan
concretamente que la selección está sometida a un proceso previo que comprende:
(i) la realización de una convocatoria; (ii) la inscripción y
publicación de admitidos a las pruebas; (iii) la realización de una prueba
integral etnoeducativa encaminada a medir el conocimiento de los aspirantes en
“los saberes  básicos y  específicos de dichos  pueblos,
concretamente en los aspectos de territorialidad, culturas locales, inter
culturalidad, organización social, historia,  relaciones
interétnicas  y  diálogo de saberes, así como en los principios
de etnoeducación, pedagogía, derechos y legislación etnoeducativa básica”;
(iv) la publicación de los resultados de la prueba integral etnoeducativa; (v)
la valoración de antecedentes y entrevista[185],
(vi) la conformación y publicación de las listas de elegibles; y (vii) el
nombramiento en período de prueba (artículos 3º y 9º del Decreto 3323 de 2005 y
artículos 1º al 5º del Decreto 140 de 2006).
106. El
nombramiento en periodo de prueba para los integrantes de la lista de elegibles
constituye la última etapa del concurso y se hace efectivo una vez se surta una
fase de verificación en la que las autoridades de los respectivos territorios
colectivos donde se va a prestar el servicio educativo constaten a partir de su
propio conocimiento que quienes fueron elegidos para impartir la enseñanza cuentan
realmente con las capacidades y la destreza
profesional  para transmitir y preservar su identidad cultural. En otras
palabras, una vez el candidato a etnoeducador hace parte de la lista de elegibles
debe acudir al  consejo comunitario para que le otorgue el “aval de
reconocimiento cultural” el cual deberá ser solicitado por el
aspirante y entregado en la entidad territorial certificada dentro de los
5 días hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles. En
caso de no contar con dicho aval, el candidato no podrá ser nombrado
en la vacante correspondiente (artículo 17 del Decreto 3323 de 2005, modificado
por el 4 del Decreto 140 de 2006).
107. En el caso
objeto de estudio se presentan precisamente dos interrogantes relacionados con
la participación de los pueblos indígenas. Primero, la pregunta de si la Convocatoria
No. 238 de 2012 debió ser consultada previamente; y, segundo, el alcance del
aval de reconocimiento cultural que corresponde otorgar o negar a los consejos
comunitarios de comunidades negras. Ambos problemas fueron tratados en el
precedente T-292 de 2017[186],
que se aborda a continuación.
Sentencia
T-292 de 2017
108. En la Sentencia
T-292 de 2017[187]
la Sala Tercera de Revisión estudió un problema jurídico similar, en sus hechos
materiales, al que hoy debe decidir la Sala Plena. Esta Sentencia es, entonces,
un precedente relevante en este trámite, razón por la cual se hará una
descripción amplia del mismo y se tomará en consideración su alcance al momento
de resolver el problema jurídico, sin perjuicio de la facultad de la Sala Plena
de modificar, aclarar, complementar o precisar las subreglas establecidas en
esa oportunidad, bajo parámetros de transparencia argumentativa.
109. En esa
oportunidad, la accionante explicó que se presentó a la Convocatoria No. 238 de
2012, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la finalidad
de proveer empleos públicos de carrera, para docentes y directivos docentes
para la población afrodescendiente, negra, raizal y palenquera (es decir, la
misma Convocatoria aludida en los expedientes acumulados). Señaló que fue
admitida para realizar la prueba de conocimientos dentro del concurso; que
superó la etapa de entrevistas, y que resultó ubicada en la casilla 110 del
listado de elegibles, para ocupar 336 vacantes de etnoeducadores, en el nivel
básica primaria y en instituciones educativas oficiales del Departamento de
Nariño.
110. Expuso que,
posteriormente, la Secretaría de Educación Departamental citó a  audiencia
pública a quienes conformaban la lista de elegibles para que seleccionaran los
establecimientos en los que deseaban prestar sus servicios, evento en el que
aclaró a los interesados que, para ser nombrados y tomar posesión de los cargos
respectivos, debían aportar el aval de reconocimiento cultural, expedido por
los consejos colectivos respectivos. La peticionaria solicitó el aval, el cual
le fue negado por el Consejo Comunitario “Río Sanquianga” del Municipio Olaya
Herrera, de Nariño, a fin de desempeñarse como docente en el Centro Educativo
“La Loma”.
111. El Consejo
mencionado informó a la accionante que no se avalaría su nombramiento, por no
ser oriunda del territorio, por no representar, en consecuencia, la cultura y
tradiciones de la comunidad; y porque la convocatoria se efectuó sin previa
consulta con la comunidad.
En tal
escenario, la peticionaria solicitó a la Secretaría de Educación una solución
definitiva, que le permitiera ejercer su cargo como docente. La autoridad
departamental expresó que su petición resultaba improcedente, pues el aval de
reconocimiento cultural es una exigencia legal para el acceso al cargo,
conocida por todos los interesados en desempeñarse como etnoeducadores, y sin
el cual resultaba imposible acceder al nombramiento en período de prueba. Acudió
entonces a la acción de tutela, con el fin de obtener amparo a sus derechos
fundamentales a la igualdad, el acceso al trabajo y el debido proceso.
112. Para
solucionar la controversia, la Sala Tercera recordó que la protección que el Estado
brinda a la diversidad cultural incluye el derecho a una educación especial y
diferenciada.
Con base en
estas consideraciones, la Sala Tercera concluyó que la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño no vulneró los derechos fundamentales de la accionante
al abstenerse de posesionarla en el cargo de etnoeducadora, a fin de hacer
efectivo su nombramiento en periodo de prueba, por haber superado las etapas
previas del concurso de méritos y encontrarse dentro de la lista de elegibles, porque
la ciudadana debía aportar el aval de reconocimiento cultural, en tanto
exigencia legal de la que dependía su acceso al cargo público. Y, en ausencia
de este requisito, el ente territorial no podía actuar en contravía de las normas que regulan el concurso de méritos para
etnoeducadores, suplantando una competencia exclusiva del Consejo Comunitario
respectivo.
113. En relación
con el ente comunitario, la Sala Tercera señaló que este tenía la facultad de
conceder o negar el aval, pero, en la segunda hipótesis, con fundamento en consideraciones
objetivas, plasmadas por escrito. En el caso objeto de estudio, el Consejo negó
el aval, primero, porque la accionante no pertenecía a la comunidad y no
representaba las tradiciones y culturas de la comunidad; y, segundo, porque la
Convocatoria No. 238 de 2012 no fue consultada previamente con los pueblos
indígenas.
114. Una vez
definido el alcance del aval, la Sala Tercera explicó que, en ausencia de
causales objetivas que funden la negativa del aval al docente de la lista de
elegibles, el respectivo consejo comunitario debe
concederlo, a fin de que la Secretaría de Educación proceda al inmediato
nombramiento del aspirante en periodo de prueba, para evitar que un instrumento
de participación de las comunidades colectivas se convierta en un obstáculo
para garantizar el acceso efectivo a la educación de los niños y niñas de estos
pueblos, sobre quienes recae una protección constitucional reforzada y para
quienes la educación “constituye el principal medio para salir de la pobreza”
y   “transmitir a las nuevas generaciones su cultura, conservando sus
tradiciones e impidiendo su desaparición”.
115. Después
de recordar el derecho de los pueblos a la existencia de programas y servicios
de educación con un contenido especial, acorde a sus necesidades,  previamente
concertado con las comunidades (Capítulo V del Convenio 169, ya citado),
manifestó que el Estado tiene el deber de permitir la participación de las
comunidades en el desarrollo de la política de etnoeducación, y que, en el caso
estudiado, esta se refleja en la realización del concurso de méritos para
docentes etnoeducadores, gracias a dos mecanismos:
116. Primero,
la participación a cargo de la Comisión Pedagógica Nacional, adscrita al
Ministerio del Interior, e integrada por delegados del Gobierno
Nacional y delegados de 6 Departamentos del país en los que habitan comunidades
colectivas[188],
entre otros miembros, quienes deben representar la identidad de sus territorios
para contribuir al desarrollo de su función principal, consistente en diseñar
en conjunto con el ICFES, el contenido de la prueba integral etnoeducativa.
Segundo, el aval de reconocimiento cultural, en cabeza de los consejos
comunitarios, instrumento que permite a cada comunidad afrocolombiana, negra,
raizal y palenquera, participar en el concurso, con la verificación de que los
elegidos para las vacantes en los territorios comunitarios posean los
conocimientos y capacidades suficientes para transmitir y preservar la
identidad cultural de la comunidad en la que pretenden desempeñarse como
etnoeducadores, previo su nombramiento en período de prueba.
“[E]l aval de reconocimiento cultural también constituye un
instrumento a través del cual se le permite a cada comunidad afrocolombiana
participar, en el marco de un concurso de méritos de etnoeducadores, para que
los consejos comunitarios de esas comunidades negras, dentro de la última etapa
de concurso de méritos –nombramiento en período de prueba–, verifiquen que los
elegidos para las vacantes en los territorios comunitarios posean los
conocimientos y capacidades suficientes para trasmitir y preservar la identidad
cultural de la comunidad en la que van a desempeñar su labor como
etnoeducadores”.
117. La Sala
aclaró que el aval es un documento emitido por la máxima autoridad de administración
interna de la comunidad negra: el Consejo Comunitario, por el cual certifica
que el docente cuenta con idoneidad para preservar la identidad cultural de esa
comunidad, en el ejercicio de su trabajo. El documento, en consecuencia, hace
parte del concurso, pues de este depende el acceso a un cargo público: “tal documento se erige en un requisito que permite acceder a la
última etapa del concurso de méritos de etnoeducadores, pues de aquel depende
el acceso a un cargo público, ya que en caso de que tal aval no sea otorgado,
la entidad territorial no puede proceder al nombramiento del elegido en periodo
de prueba”.
118. La Sala
Tercera descartó la validez del argumento relativo a la ausencia de consulta,
pues la participación de la comunidad colectiva en el concurso de mérito había
sido garantizada, primero, mediante la intervención de los delegados por el
Departamento de Nariño en la Comisión Pedagógica Nacional encargada de asesorar
el desarrollo de la convocatoria y, segundo, a través del aval de reconocimiento
cultural, entendido como forma de participación de los consejos comunitarios en
la evaluación de las aptitudes de los elegibles, con miras a garantizar sus
usos y costumbres.
119. En cuanto a
la primera razón, es decir, la no pertenencia a la comunidad, la Sala expresó
que esta sólo era admisible si estaba acompañada de una motivación suficiente,
que explicara por qué sus conocimientos resultaban insuficientes para preservar
la identidad étnica. Añadió que la exposición de dichos motivos constituía una
condición de protección de los derechos de petición, debido proceso, y de acceso
efectivo a los cargos públicos.
120. La Sala
Tercera de la Corte Constitucional, en la Sentencia citada (T-292 de 2017)
definió, como subregla de decisión, la cláusula de preferencia, como vía
de solución en aquellos eventos en que no es posible el nombramiento de
docentes, en virtud de la negativa del aval. La Sala Plena considera necesario
precisar también el alcance de esta subregla.
121. La
cláusula de preferencia fue definida por la Sala Tercera como la posibilidad de
asegurar la prestación del servicio público otorgando el aval, conforme con la
lista de elegibles, a uno de los tres primeros miembros de la comunidad que
aparezcan dentro de ella, en orden descendente, dentro de la ubicación de estos
aspirantes[189].
Al respecto dijo:
“…[La] cláusula de preferencia le permite a cada consejo
comunitario de las comunidades afrocolombianos, dentro del marco del concurso
de méritos docente adelantado en aplicación del estatuto docente y los demás
decretos que lo reglamentan, verificar la lista de elegibles a fin de advertir
en ella la presencia de un etnoeducador perteneciente a su comunidad, al cual
pueda otorgar el aval de reconocimiento cultural para su posterior nombramiento
como docente de esa comunidad […]
los consejos comunitarios de las comunidades negras tendrán que
escoger, para otorgar el aval de reconocimiento cultural, a la persona de su
comunidad que haya obtenido el puntaje más alto dentro de la lista de elegibles
y continuar con el segundo mejor puntaje hasta el tercer mejor puntaje, de
manera que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor
calificación, el respectivo consejo comunitario deberá nombrar al segundo y, en
su defecto, al tercero [C-181 de 2010, M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub]”.
122. A
continuación, se presentan las conclusiones de los fundamentos normativos, y se
precisa el alcance del aval de reconocimiento cultural en el concurso de
méritos de los etnoeducadores.
Naturaleza y
alcance jurídico del aval de reconocimiento cultural en el concurso de méritos
de etnoeducadores
123. Conforme se
indicó, el nombramiento en periodo de prueba para los integrantes de la lista
de elegibles constituye la última etapa del concurso de méritos de
etnoeducadores. Dicho nombramiento se
hace efectivo una vez las autoridades comunitarias de los respectivos
territorios colectivos donde se va a prestar el servicio educativo constaten, a
partir de su propio conocimiento, que quienes integraron el listado de
elegibles cuentan realmente con las capacidades
y la destreza profesional suficiente para impartir la enseñanza,
transmitiendo y preservando su identidad
cultural. Ello es lo que en el marco legal y jurisprudencial se ha denominado aval
de reconocimiento cultural, el cual debe ser expedido por el Consejo
Comunitario perteneciente al territorio colectivo seleccionado por el
etnoeducador. Este deberá ser solicitado por el aspirante y entregado en
la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada dentro de los
5 días hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles. En
caso de no contar con dicho aval, el candidato no podrá ser nombrado
en la vacante correspondiente al territorio colectivo[190].
124. Existen
importantes razones de orden constitucional que subyacen a la implementación
del aval de reconocimiento cultural. El aval busca garantizar los principios y
fines de la etnoeducación, entendida como un derecho fundamental con enfoque
diferencial que garantiza la identidad cultural de las comunidades
tradicionales como sujetos jurídicos colectivos titulares de derechos, así como
de los individuos que pertenecen a ellas de una manera compatible con sus
aspiraciones y formas de vida, en el marco de los procesos de selección y
asignación de plazas docentes en sus territorios[191].
En ese sentido,
el aval es una acción afirmativa que representa un beneficio particular para
estos grupos, que si bien comprende una diferencia de trato en favor de los
mismos, se justifica, como se dijo, con el objetivo de preservar la identidad
cultural de las comunidades étnicamente diferenciadas y, así, dar plena
efectividad a la garantía del derecho a la educación desde el elemento de la
aceptabilidad.
Las acciones
afirmativas se han delimitado a partir del artículo 13 de la Constitución como
aquellas “medidas, políticas o decisiones públicas a través de las cuales se
establece un trato ventajoso, y en cuanto tal formalmente desigual, que
favorece a determinadas personas o grupos humanos tradicionalmente marginados o
discriminados, con el único propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial
de todo el conglomerado social”[192].
Estas pueden ser de: (i) promoción; (ii) facilitación; o (iii) acciones de
discriminación positiva, como en este caso.  Así pues, se trata de una ventaja
diferencial, que se concreta en la determinación de una participación
calificada aunque restringida en la selección de un servidor público para la
prestación del servicio de educación para grupos étnicos[193] y busca garantizar
los derechos reconocidos en los artículos 7° y 70 de la Constitución.
125. Comoquiera
que los mencionados pueblos ostentan una cosmovisión distinta a la mayoritaria,
a efectos de asegurar que sus usos, costumbres y tradiciones se preserven en el
tiempo, el ordenamiento jurídico ha instituido mecanismos que contribuyan a tal
propósito, pues es a través de la educación que los
bienes inmateriales de una cultura se transmiten de una generación a otra, y se
asegura la supervivencia de las etnias en su condición de entidades jurídicas y
sociales con autonomía e identidad propia.
126. El aval de
reconocimiento cultural constituye entonces una forma de asegurar que las
futuras generaciones residentes en territorios colombianos tradicionales
crezcan con el conocimiento y el respeto por su historia, a partir de una
enseñanza diferencial que se realice en forma seria y cualificada, basada en
sus propias formas de vida, creencias y convicciones.
Se trata de un instrumento de participación con el que cuentan las comunidades afrocolombianas,
negras, raizales y palenqueras en la implementación y desarrollo de un sistema
de educación especial del que son beneficiarios y que, en el estado normativo
actual, viene a desarrollar mandatos contenidos en el Convenio 169 de 1989,
reiterados previamente. Tal intervención se materializa a través de la máxima
autoridad de administración interna dentro de un territorio colectivo, esto es,
los Consejos Comunitarios, encargados de asumir la vocería de quienes
hacen parte de los territorios ancestrales del país[194].
127. Ahora bien,
el aval de reconocimiento cultural, además de asegurar el acceso efectivo a una
educación con enfoque diferencial, busca garantizar que tal educación sea
impartida de forma cualificada por quien demuestre mayores destrezas,
aptitudes, experiencia, suficiencia, competencias y capacidades para ejercer el
cargo de etnoeducador. Lo anterior, en consideración a que el concurso público
tendiente a la provisión de empleos públicos de carrera como docente y
directivo docente en territorios colectivos está permeado por la aplicación del
principio constitucional del mérito como criterio predominante del acceso a la
función pública, que no puede ser evadido ni desconocido por los nominadores,
cuando se trata de seleccionar o ascender a quienes han de ocupar los cargos al
servicio del Estado.
128. En adición
a lo expuesto, la Sala considera oportuno señalar que la definición del mérito
en un escenario pluralista, multicultural y diverso debe prestar atención a las
diferencias culturales, en el caso específico de los etnoeducadores, y
considerar el derecho que tienen las personas pertenecientes a los pueblos
étnicamente diferenciados de recibir los contenidos educativos generales, en
pie de igualdad, con el resto de la población colombiana; y de acceder a una
educación adecuada a la identidad cultural, en un concurso que tome en
consideración las particularidades y necesidades de las distintas etnias y
pueblos que conviven en el país.
129. Es por eso
que el concurso de méritos destinado a proveer estos cargos debe evaluar que el
docente esté en capacidad de acreditar conocimientos en materia de diferencia
cultural y es, en este escenario, donde la Corte comprende el aval como una
acción afirmativa e instancia de participación de las comunidades, que no solo
materializa su derecho a concertar las decisiones en torno al sistema educativo
que debe prestarse en sus territorios, sino que, además, permite evaluar otra
faceta del mérito: la capacidad para desempeñarse no sólo en el marco de los
pueblos concernidos, sino, específicamente, de asumir el rol docente en la
comunidad escogida. Así las cosas, el aval es, a la vez, participación,
autonomía y mérito (diferenciado). Esta consideración es esencial para
comprender la naturaleza del aval, el fundamento para concederlo o negarlo, y
las consecuencias de esa decisión.
130. Los
concursos públicos tienen la finalidad de determinar la idoneidad, la capacidad
y la potencialidad de los aspirantes a ocupar un cargo desde el punto de vista
de la categoría del empleo y de las necesidades del servicio. En el caso de los
etnoeducadores, la garantía de que sólo aquél con mérito superior sea el
designado en el respectivo empleo, con exclusión de los demás concursantes,
potencializa la eficacia de un servicio público que requiere de un compromiso
estatal mayor en atención a la calidad de sus beneficiarios. En concreto, la
eficacia redunda en la garantía de que las instituciones oficiales ubicadas en
territorios colectivos estarán siempre en cabeza de personas calificadas o de
personal idóneo cuyos conocimientos y competencias permitan prever la mejor
realización posible del derecho fundamental a la educación en condiciones y
necesidades especiales.
131. La
introducción de este principio constitucional, el mérito, en el marco de un
concurso público de la naturaleza advertida también asegura el derecho al
debido proceso, pues demanda el establecimiento de reglas y criterios de
selección objetivos que sean conocidos por los aspirantes al cargo y protege el
derecho al trabajo, ya que si el mérito es el criterio determinante de la
promoción y la permanencia en el empleo público, únicamente la falta de mérito
de los aspirantes a ejercer como etnoeducadores puede ser causal de remoción.
132. Así mismo,
la selección con fundamento en el mérito promueve la igualdad de trato y de
oportunidades, pues, de un lado, permite que las personas más calificadas para
el cargo puedan acceder al servicio y, de otro, proscribe la concesión de
tratos diferenciados injustificados y la arbitrariedad de quien ostenta la
condición de nominador. En el asunto objeto de revisión, estos propósitos se
materializan particularmente en la exigencia de llevar a cabo un proceso de
selección basado exclusivamente en criterios objetivos.
133. Como se
dijo, los Consejos Comunitarios de comunidades
negras, afrocolombianas, palenqueras y raizales están facultados para
intervenir decisivamente en la elección de los docentes que impartirán
educación en sus territorios mediante el otorgamiento o no del aval de
reconocimiento cultural solicitado, en la medida en que se trata de una
decisión de la que depende la garantía efectiva del servicio público educativo
con enfoque diferencial para los niños, niñas y adolescentes de la comunidad
(artículos 44 y 67 superior). Sin embargo, tal atribución no es absoluta, pues
la decisión de no reconocimiento debe ir acompañada de una debida
fundamentación en la que, además de explicarle al elegible interesado las razones objetivas por las cuales no se
hará acreedor del aval de reconocimiento cultural, se le informe de forma
comprensible y adecuada tal determinación, pues solo de esta manera se protege
la transparencia y publicidad de la decisión.
134. Los
motivos aducidos deben asociarse a la incapacidad, incompetencia e inhabilidad
del docente, sea o no miembro de la comunidad, para impartir una
educación especial en razón a su inexperiencia o impericia en el conocimiento
de la historia, valores, tradiciones culturales,
ancestrales, lingüísticas, artísticas, religiosas, sociales y políticas, usos,
costumbres, formación, prácticas, creencias, conocimientos o cualquier otra
manifestación cultural propia de la comunidad colectiva necesaria para
preservar su identidad y fortalecer la educación en tales territorios.
Con ello se asegura la efectiva prestación del servicio público que, se
advierte, adquiere particular relevancia cuando sus destinatarios principales
son menores de edad[195].
135. Con base en
las consideraciones descritas, se advierte que una adecuada percepción del aval
de reconocimiento cultural, en el contexto de la incorporación de
etnoeducadores, supone comprender que se trata de una pieza dentro del complejo
engranaje de diálogo cultural que prevén las normas superiores de la
Constitución Política y el Convenio 169 de la OIT para dotar de eficacia el
derecho de los pueblos originarios a una educación que respete, proteja y
garantice tanto la calidad educativa, como su adecuación a los saberes
culturales diversos; así como uno de los aspectos destinados a asegurar el
mérito, en este caso étnica y culturalmente diferenciados, de los aspirantes.
136. Como se
explicó en el capítulo anterior, este proceso comienza con la consulta previa
de las medidas destinadas a establecer las reglas que definen los concursos de
méritos, continúa con la previsión de espacios de participación de las
comunidades en sus distintas etapas, y culmina con el mencionado aval, el cual
consiste en un concepto que dictan las comunidades en el que expresan su
valoración sobre el perfil del docente, y en el que plasman su perspectiva
acerca de si su nombramiento contribuye, de manera significativa, a mantener la
identidad cultural de la comunidad.
137. Sin
embargo, el aval no tiene la connotación de un veto, pues, de una parte,
es imprescindible armonizar su alcance con el derecho de acceso a un cargo
público de carrera cuando ha superado el concurso y los principios de igualdad
y mérito, propios de todo concurso público y que, en el ámbito educativo, se
relacionan con el componente de calidad del derecho; y, de otra parte,
el aval es un último escenario de diálogo intercultural, que presupone la
existencia de una consulta previa en la que se ha definido el marco general
dentro del que se desenvuelve el concurso.
138. Por estas
razones, a partir del aval, corresponde al órgano competente (en este caso, la
Secretaría de Educación) determinar la viabilidad del nombramiento, con miras a
la preservación de la identidad cultural, y la garantía de acceso a un servicio
público de calidad, que se materializa en la selección de quien demuestre un
mérito calificado superior. En este último caso, la decisión de sustraerse de
nombrar a la persona deberá fundamentarse en razones sólidas y consistentes, en
las que se exprese por qué el concursante no satisface las exigencias del
cargo, en el contexto de la comunidad étnicamente diferenciada concernida.
SOLUCIÓN A
LOS PROBLEMAS JURÍDICOS Y REVISIÓN DE LOS CASOS CONCRETOS
Solución
del primer problema jurídico: garantía del principio de participación directa
de los pueblos étnicamente diferenciados y del derecho a la consulta previa
139. Con ocasión
de las respuestas dadas a las acciones de tutela por parte de los Consejos
Comunitarios encargados de resolver las solicitudes de aval de reconocimiento cultural
requeridas por los accionantes, en las que han manifestado su oposición a la
Convocatoria N°238 de 2012, por no haberse garantizado el derecho a la consulta
previa, la Corte analizará en este acápite si, en los casos concretos
acumulados, se presentó esa vulneración o si, por el contrario, el proceso de
selección que dio lugar al establecimiento de la lista de elegibles en la que
se encuentran los demandantes satisfizo los derechos de las comunidades
afrodescendientes interesadas.
140. Con el propósito
de responder esta pregunta, es preciso recordar que, de acuerdo con las
consideraciones previas, en Colombia la situación jurídica actual en materia
del derecho a la educación étnicamente diferenciada adolece de una
insuficiencia regulativa determinante, pues, pese a existir distintos
instrumentos legales internos que reconocen, en general, la importancia de
garantizar el acceso a y la prestación de un servicio educativo con enfoque
étnico para las poblaciones culturalmente diversas, y con miras a materializar
progresivamente las obligaciones internacionales contenidas, principalmente, en
el Convenio 169 de la OIT (arts. 22, 26 y 27), el Legislador mantiene una deuda
histórica frente a la adopción de un marco legal integral en el que se definan
no sólo los parámetros para la selección y nombramiento de docentes, sino
también aspectos fundamentales del derecho a la etnoeducación, como los
estándares de calidad y adecuación cultural del servicio, así como el diseño
concertado de mecanismos participativos de las comunidades durante las fases
del proceso respectivo que conduzca al nombramiento de los etnoprofesores.
141. Este
panorama, insiste la Sala (como lo hizo en las decisiones C-208 de 2007 y
C-666 de 2016, ampliamente citadas), constituye un verdadero déficit
constitucional pendiente de resolución, y da lugar a un contexto de anormalidad
jurídica que sólo puede ser subsanado por el órgano encargado de llenar el
vacío normativo, es decir, el Congreso de la República.
142. Frente a
este déficit, el papel de la Corte Constitucional ha consistido en buscar
medidas que, provisionalmente, permitan la prestación del servicio, siempre
bajo el supuesto de que corresponde al Congreso de la República, en consulta
con los pueblos interesados, la definición de ese marco normativo general.
143. Estos
remedios, si bien son por naturaleza insuficientes, en la medida en que el
Tribunal no puede asumir las funciones del órgano legislativo en el
cumplimiento de las obligaciones constitucionales y convencionales frente a la
etnoeducación, son, sin embargo imprescindibles para evitar que el vacío
normativo denunciado termine por minar, con más intensidad, el acceso y la
permanencia de los miembros de los pueblos interesados, a la educación, de
calidad y étnicamente adecuada. Es imperativo para la Corte, en otras palabras,
evitar que la inacción del Congreso derive, no sólo en el desconocimiento del
derecho a la consulta previa o, en términos genéricos, a la participación de
los pueblos, sino, además, de quienes aspiran ejercer estos cargos en
condiciones dignas, y muy especialmente, a truncar el proceso educativo de
sujetos de especial protección constitucional (es decir, los  niños, las niñas
y adolescentes de los pueblos étnicamente diferenciados).
144. De acuerdo
con lo ya expuesto en esta providencia, dadas las graves implicaciones
constitucionales que acarrea la ausencia de un marco legal integral sobre
etnoeducación, este Tribunal ha adoptado dos remedios judiciales distintos. En
la Sentencia C-208 de 2007, respecto a las comunidades indígenas declaró
que el Estatuto de Profesionalización docente, Decreto Ley 1278 de 2002 no les
sería aplicable y que, entretanto, debían aplicarse las reglas generales en la
materia (especialmente, la Ley 115 de 1994). Casi una década después, y ante la
persistencia del vacío, en la Sentencia C-666 de 2016 y en el caso de
comunidades afrodescendientes, negras, raizales y palenqueras, decidió que, si
bien es imperativa la existencia de un régimen legal específico para el acceso
al cargo de etnodocentes, el Estatuto de Profesionalización Docente sería
aplicable por un año a estos pueblos, para así evitar consecuencias
inconstitucionales en los derechos de comunidades, docentes y educandos.
El vencimiento
de ese término tuvo lugar el 11 de enero de 2018[196], de manera
que, justamente, los casos de los que ahora se ocupa el Pleno de esta
Corporación se circunscriben dentro del periodo dispuesto en la precitada
sentencia. Es decir, como se advirtió, las reglas dispuestas en el Decreto
Ley 1278 de 2002 y sus decretos reglamentarios estaban vigentes al momento de
aplicarse en este caso para las comunidades afrodescendientes, negras, raizales
y palenqueras.
145. Ello
implica, entonces, que el estudio del primer problema jurídico en esta ocasión
debe partir de un análisis contextual, en el sentido de que debe considerar,
como elemento normativo relevante, la falencia constitucional vigente en
nuestro ordenamiento, y la naturaleza aún precaria de los remedios adelantados
por este Tribunal para así, perseguir en esta oportunidad, una nueva solución
que, sin agravar la situación jurídica de los pueblos étnicamente diferenciados
en relación con la garantía de un sistema de educación propio, propenda, de la
mejor manera posible, y de conformidad con las condiciones fácticas
particulares, a la satisfacción del derecho a la etnoeducación de los niños,
niñas y adolescentes pertenecientes a los pueblos interesados, y a las
garantías laborales adecuadas para los docentes.
146. Es
importante, antes de continuar la exposición, señalar que en la sentencia T-292
de 2017 la Sala Tercera afirmó que la Convocatoria 238 de 2012 no desconoció el
derecho de participación de las comunidades interesadas. Sin embargo, en esta
oportunidad, si bien la Sala Plena comparte tal conclusión, estima también
oportuno profundizar en las razones que lo explican.
147. La
educación étnicamente diferenciada, como ha insistido la Sala a lo largo de
esta providencia, garantiza la reproducción y mantenimiento de las tradiciones
propias de los pueblos étnicos, por lo que se trata de una materia sobre la
cual se predica una especial relevancia constitucional. De ahí que el principio
de progresividad (mencionado en este escenario desde el artículo 27.2 del
Convenio 169 de 1989) imponga la necesidad de perseguir como último fin la
mayor autonomía de estos colectivos culturales en el diseño, adopción y
desarrollo de sus sistemas educacionales, siempre que sea materialmente posible
y se garanticen los aspectos generales del derecho a la educación de niños,
niñas y adolescentes, como lo adecuación (o calidad), la accesibilidad, y la
continuidad del servicio.
148. En el caso
colombiano, y en atención al contexto jurídico descrito anteriormente, si bien
no se ha alcanzado, en el marco del principio de progresividad, la plena
satisfacción de esos propósitos (es decir, que los pueblos asuman integralmente
la prestación del servicio), las autoridades e instituciones del Estado se
encuentran obligadas a entablar un diálogo intercultural permanente y efectivo
a la hora de adoptar medidas que, al impactar en la construcción de un modelo
étnico educativo, implican afectaciones directas en los intereses de las
comunidades.
149. En un
escenario normativo óptimo, y en el nivel actual de cumplimiento de la obligación
constitucional y convencional citada, es posible concebir el proceso de diseño
e implementación de la etnoeducación como un complejo engranaje, en el que cada
pieza cumple una función hacia la eficacia del derecho, y en el que el
principio de participación de las comunidades es un elemento transversal a este
engranaje; presente en cada una de sus piezas.
150. Así, el
engranaje comienza con las obligaciones previstas en la Carta Política
(particularmente, artículos 7, 10, 68 y 70 CP) y del Convenio 169 de la OIT
(especialmente, artículos 22 y 26 a 29) que son fuentes de posiciones jurídicas
de diversos derechos constitucionales; continúa con el desarrollo legislativo,
momento idóneo para la creación de las condiciones básicas de prestación del servicio
educativo, étnicamente idóneo, accesible, accesible y adecuado), instancia en
la que la consulta de la medida legislativa, con los representantes legítimos
de los pueblos dará lugar a un proceso de selección sensible a la diferencia
cultural y étnica; y culmina con el aval de reconocimiento cultural, espacio en
que se manifiesta la posición de cada una de las comunidades interesadas acerca
de la idoneidad cultural del aspirante.
151. Como en el
escenario actual no se ha dado el momento inicial, pero, además de eso, la
Corte Constitucional y los demás órganos del Estado no pueden permitir que tal
omisión conlleve nuevas violaciones a intereses ius fundamentales; ni
que termine por minar el carácter normativo de la Carta Política, es preciso
hallar alternativas que permitan verificar un nivel mínimo de satisfacción a
los derechos a la participación, autonomía e identidad cultural de los pueblos,
la Sala considera que, para resolver el primer problema jurídico, además de
reiterar el exhorto al Legislador, y añadir otro exhorto al Gobierno Nacional para
que radique el proyecto de ley correspondiente, la perspectiva más adecuada es
analizar si los espacios o mecanismos que se arbitraron para la realización de
la Convocatoria 238 de 2012 cumplen, desde una perspectiva material, los fines
mínimos de la consulta previa, y del principio de concertación del método de
selección de docentes, que son mandatos complementarios en el Convenio 169 de
la OIT.
152. Ello
implica que, consciente de la situación de anormalidad constitucional existente
en este escenario, en lugar de verificar la satisfacción de cada una de las
subreglas que informan el derecho a la consulta previa, la Sala verificará si
en la etapa de concertación de la Convocatoria bajo estudio, se dio un alcance
suficiente a los propósitos materiales que el Convenio 169 y la Constitución
persiguen.
En otros
términos, evaluará si los principios de participación, autonomía e identidad
étnica y cultural se cumplieron, al máximo posible, en este escenario excepcional.
Para que ello sea así, resulta esencial analizar si la concertación en torno a
la Convocatoria tuvo lugar con representantes legítimos de los pueblos
interesados; si dio lugar a un escenario de diálogo inter cultural; si en ese
ámbito tuvo lugar una participación activa, con efectos en la decisión adoptada
por el Estado (es decir, activa y efectiva); y si la decisión estatal fue
razonable y proporcionada (y, por lo tanto, ajena al capricho y la
arbitrariedad).
153. En criterio
de la Sala Plena esta línea de trabajo se inspira en decisiones previas, como
la Sentencia C-891 de 2002, en la que, al analizar si el Congreso
desconoció el derecho a la consulta previa de comunidades étnicamente
diferenciadas, al expedir el Código de Minas (Ley 695 de 2001), la Corte
Constitucional concluyó que no existía violación del mismo, dado que el Estado,
en ese momento histórico, en el que no se hallaba plenamente definido el órgano
consultivo de estas comunidades, para medidas de alcance general, había
adelantado todas las gestiones posibles para informar, perseguir la
participación y obtener un acuerdo con los pueblos mencionados.
154. En esta
ocasión, si bien el escenario es distinto, la Sala tomará en cuenta que una
insuficiencia legislativa obligó a iniciar de un diálogo intercultural, no al
momento de expedición de la ley; sino en un contexto, a la vez más específico y
más técnico, como fue la etapa de adopción e implementación de la Convocatoria
destinada a seleccionar a los etnoeducadores.
155. Para
comenzar, como se advirtió en los antecedentes de esta providencia, la Corte
consultó al Ministerio de Educación y a la Comisión Nacional del Servicio Civil
acerca de la forma como, respecto de la Convocatoria antes aludida, se había
garantizado la participación de las comunidades étnicas. Ambas entidades
coincidieron en indicar que la manera como se procuró garantizar la vinculación
de las comunidades afro, negras, raizales y palenqueras (destinatarias de la
convocatoria), fue a través de su participación en la Comisión Nacional
Pedagógica.
156. El
Ministerio de Educación respondió de una manera más detallada. Manifestó que la
Convocatoria Nº 238 de 2012 es el resultado de 14 años de diálogo y
construcción colectiva con las comunidades, las cuales se vieron representadas
a través de los delegados de la Comisión Nacional Pedagógica, con ocasión de lo
cual se adoptaron los Acuerdos 221 a 249 de 2012, con los que se inició el
concurso para la selección de los etnoeducadores.
157. En este
punto se torna importante recordar que la Comisión Nacional Pedagógica, según
lo establece el Decreto 2249 de 1995, también la integran, en lo pertinente,
dos delegados por cada uno de los departamentos de Chocó, Nariño, Valle del
Cauca, Cauca, Antioquia y San Andrés, Providencia y Santa Catalina, los cuales
deben ser elegidos por “las organizaciones de base de las Comisiones
Consultivas Departamentales y Regionales, quienes deberán poseer reconocimiento
en experiencia organizativas y etnoeducativas en sus territorios”[197].
158. En reiteración
de lo expuesto con precedencia, la Corte Constitucional reconoce en la Comisión
Pedagógica bajo alusión un escenario que posibilita el diálogo intercultural
para la definición de medidas educativas destinadas a las poblaciones en
referencia, como lo es el diseño y adelantamiento de un proceso de selección de
docentes. En ausencia de un mecanismo legal y definido, previa consulta
respecto del agotamiento de procesos de selección de etnodocentes, la Comisión
Nacional Pedagógica consolida un medio normativamente adecuado para el diseño
de la Convocatoria mencionada, pues esta constituye el máximo órgano asesor en
la elaboración, formulación y ejecución de políticas etnoeducativas.[198]
159. Ahora bien,
con el fin de valorar la participación de la Comisión frente a la adopción de
la Convocatoria Nº 238 de 2012, la Corte decidió vincularla al trámite de
tutela. Sin embargo, ésta no dio respuesta al requerimiento, por lo que los
elementos de juicio corresponden únicamente a los expuestos por parte del Ministerio
antes aludido.
160. Como se
indicó con anterioridad, la cartera de educación manifestó que los Acuerdos que
dieron lugar a la iniciación e implementación del proceso de selección fueron
definidos luego de un amplio espacio de “concertación” con los
representantes de las comunidades. Para este Tribunal, la consecución de
medidas concertadas con las poblaciones étnicas, en relación con decisiones que
les afectan, son los resultados propios del adelantamiento de un proceso que no
sólo responde al ámbito material y calificado de la participación culturalmente
diferenciada, sino esencialmente a la naturaleza dialógica de la misma. Con
fundamento en lo expuesto, esta Corte no observa que, respecto de la fase de
adopción e implementación de la Convocatoria mencionada se haya quebrantado el
principio de participación.
161. Los
Consejos Comunitarios, no obstante, han considerado vulnerado el derecho a la
consulta previa por no consultárseles directa y personalmente la realización de
la convocatoria. Para la Sala, tal quebrantamiento del derecho invocado no se
presentó porque, como se ha señalado, si bien la prestación del servicio
etnoeducativo exige una participación calificada y permanente durante de todas
sus etapas, la materialización de esta participación no se reduce al
agotamiento de la consulta previa durante cada una de estas, sino en la
delicada articulación de las instancias de consulta, concertación,
participación y, hoy en día, aval o reconocimiento cultural, todo ello, con el
fin de que, en virtud del principio de autonomía de los pueblos étnicos, éstos
puedan concertar mecanismos distintos, pero dirigidos a satisfacer su
vinculación activa y efectiva durante toda la prestación del servicio.
162. Ante la
falta de medida legislativa especial que el orden constitucional aún reclama,
la Convocatoria Nº 238 de 2012 sí dispuso de instrumentos diferenciales
destinados a hacer activa y efectiva la participación, primero, a través de un
órgano representativo de los pueblos afrodescendientes, negros, raizales y
palenqueros, en el ámbito de la Mesa Educativa Nacional, cuya intervención tuvo
lugar en el diseño de una convocatoria de alcance regional (para el
Departamento de Nariño); y, segundo, a través del aval de reconocimiento
cultural, cuyo otorgamiento está en titularidad, precisamente, de los Consejos
Comunitarios, y respecto del cual esta Corporación ha validado su aptitud de
mecanismo efectivo de participación, de acuerdo con las amplias consideraciones
que al respecto ha adelantado la Corte en esta providencia. No existen,
entonces, razones para concluir que en los casos de la referencia se ha
desconocido el principio de participación respecto de los Consejos Comunitarios
“Río Satinga” y “Gran Minga del Río Inguambi”.
163. En
consecuencia, la Sala concluye, primero, que no se desconoció el derecho a la
consulta previa de las comunidades mencionadas; y, segundo, que es necesario
mantener presente, para la solución del problema jurídico, la importancia del
engranaje puesto en marcha para la selección de etnodocentes, ampliamente
descrito en precedencia.
164. Al
margen de lo anterior, la Sala Plena considera pertinente exhortar al Gobierno
Nacional para que presente un proyecto de ley al Congreso de la República para
regular de forma integral la etnoeducación, lo cual como se advirtió, incluye
los parámetros para la selección y nombramiento de docentes, así como los
aspectos fundamentales de este derecho que incluyen, entre otros, los
estándares de calidad y adecuación cultural del servicio y debe ser consultado
a las comunidades étnicas. Con esta determinación la Sala quiere enfatizar la
necesidad de llenar el vacío jurídico, reiterado en decisiones precedentes, que
ahora se torna aún más urgente, constatado el vencimiento del término de la
inexequibilidad diferida establecida en la Sentencia C-666 de 2016.
Solución al
segundo problema jurídico y revisión de los casos concretos (Expedientes T-6048033, T-6057989, T-6217796 y T-6068552)
165. Los
señores Jofrey David Castañeda Tenorio, Máxima Angulo
Ruiz, Ruby Esnadit Florez Rivadeneira y
Jhon Erson Orobio Rodríguez en
el año 2012, y, de manera independiente, participaron en la Convocatoria No.
238 de 2012 elaborada por la Comisión Nación del Servicio Civil. Dicha
convocatoria tenía por objeto proveer 336 cargos directivos docentes y docentes
de la población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera en el Departamento
de Nariño en centros educativos oficiales pertenecientes a territorios
colectivos de estas comunidades. Tras surtir y aprobar las etapas iniciales del
concurso fueron seleccionados para integrar la lista de elegibles mediante la Resolución
No. 3425 del 23 de julio de 2015 y, como consecuencia de ello, mediante
audiencia pública, seleccionaron libre y voluntariamente los centros educativos “Bellavista”, “Víbora Paraíso”; “Merizalde Porvenir” y “Machare” para prestar sus servicios ejercer sus funciones como
etnoeducadores.
166. Con el
propósito de materializar el nombramiento en periodo de prueba, entendido como
la última etapa dentro del concurso de méritos, en el trámite de dicha
audiencia que tuvo lugar el 3 de diciembre de 2015, la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño les advirtió acerca de la necesidad de contar con el aval
de reconocimiento cultural, en tanto expresión del derecho de
participación de las comunidades étnicamente diferenciadas en el marco de los
procesos educativos de su interés. Los aspirantes solicitaron el aval ante el “Gran
Consejo Comunitario Río Satinga” y “la Gran Minga Río Inguambí”,
donde se encontraban ubicadas las plazas docentes de su elección, sin embargo,  estos
órganos, en algunos casos primero guardaron silencio ante la petición y,
posteriormente, lo negaron bajo los argumentos de que: (i) los tutelantes no
pertenecían a la comunidad y, en consecuencia, desconocían sus procesos
internos de formación y su identidad cultural; (ii) se debían respetar los
derechos de los docentes que se encuentran en provisionalidad; y (iii) no se
realizó el proceso de consulta previa. Tras no ser expedido el aval, la autoridad
territorial citada les advirtió sobre la imposibilidad jurídica de
posesionarlos en el cargo, circunstancia que originó la presentación de las
acciones de tutela que se revisan.
167. Al observar el panorama fáctico esbozado, desde las
normas legales aplicables a este caso y la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, es posible
llegar a dos conclusiones, en torno a la revisión de los casos concretos.
Primero, que la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño no vulneró los derechos
fundamentales de los peticionarios al abstenerse de nombrarlos en período de
prueba para el cargo de docentes con fundamento en que los Consejos
Comunitarios respectivos no les otorgaron el aval de reconocimiento
cultural. Para la Sala, la
determinación de no materializar su nombramiento como etnoeducadores se
profirió en estricto cumplimiento de la normativa vigente, que limita el acceso
a estos cargos públicos hasta que se satisfagan ciertas condiciones que aseguren la participación de
los grupos étnicos en el desarrollo de sus propias políticas,
instituciones, contenidos y procedimientos educativos. Un comportamiento contrario a la exigencia de tales requisitos
acarrearía no solo una evidente desobediencia al orden jurídico imperante, sino
que también desconocería que el respeto por la identidad cultural supone
garantizar el derecho de los pueblos originarios a una educación que proteja
tanto la calidad educativa, como su adecuación a los saberes culturales
diversos, lo cual se concreta mediante un proceso complejo de participación de
las comunidades que culmina con el aval de reconocimiento cultural.
Segundo, los
consejos comunitarios accionados desconocieron los derechos de los accionantes
al debido proceso y de acceso a cargos públicos; pero no por haber negado el
aval, lo cual está dentro de las posibilidades en el ámbito de su participación
en el proceso de construcción del modelo de etnoeducación, sino por no haber
presentado las razones específicas por las cuales los aspirantes no resultaban
adecuados a un programa étnico diferenciado en su comunidad, que es el
propósito constitucional del citado reconocimiento cultural. Adicionalmente, la
violación también se concretó porque las razones que motivaron la negativa no
sólo respondían a una consideración de no pertenencia a la comunidad, lo cual
de conformidad con el artículo 27 del Convenio 169 de la OIT puede ser legítimo,
sino porque tenían un carácter complejo que incluía desconocer el concurso de
méritos por no haber sido consultado y proteger a las personas que ocupaban
plazas de etnoeducación en provisionalidad.
La Secretaría de Educación
Departamental de Nariño no vulneró los derechos fundamentales de los
accionantes, en tanto su actuación consultó el ordenamiento jurídico vigente y
respetó la identidad cultural de los pueblos étnicamente diferenciados
168. Los
Decretos 3323 de 2005[199]
y 140 de 2006[200],
compilados a su vez en el Decreto 1075 de 2015[201],
constituyen el entramado jurídico que reglamenta actualmente el proceso
de selección mediante concurso de méritos para el ingreso de etnoeducadores
afrocolombianos, negros, raizales y palenqueros a la carrera docente. Como se
dijo líneas atrás, dichas disposiciones nos
enseñan que este tipo de procesos se caracteriza por la existencia de etapas específicas
que el aspirante a ser elegido debe superar satisfactoriamente.
169. Así, una
vez cumplida la fase de inscripción y publicación de admitidos a la realización
de pruebas escritas, psicotécnicas e incluso de evaluación integral
etnoeducativa, el interesado debe someterse a una entrevista personal, cuyo
resultado es determinante para ingresar a la lista de elegibles. Estas fases
previas al nombramiento como etnoeducador tienen por finalidad comprobar los
conocimientos educativos generales de la persona, a fin de garantizar la
prestación efectiva del servicio público, en tanto objeto esencial de la
convocatoria, pero no determinan el acceso al cargo público ofertado.
170. En este
escenario especial, en tanto atañe no solo a la satisfacción del derecho a la
educación, sino que aspira materializar una educación étnicamente adecuada,
para consolidar el derecho a acceder al cargo, el artículo 17 del Decreto 3323
de 2005 -modificado por el artículo 4 del Decreto 140 de 2006- establece el “aval
de reconocimiento cultural”, como un requisito a
través del cual se expresa el derecho de participación de las comunidades y que
permite, en esa medida, acceder a la última etapa del
concurso de méritos de etnoeducadores que corresponde al nombramiento en
período de prueba.
171. El aval, de
acuerdo con las normas mencionadas, debe ser solicitado por el aspirante;
otorgado por la autoridad comunitaria competente del territorio colectivo
seleccionado por el elegible, y entregado en la Secretaría de Educación de la entidad
territorial certificada, quien se encargará de materializar el acceso al cargo
público del docente avalado por la comunidad tradicional. Comoquiera entonces
que dicho aval integra una etapa final y determinante del concurso de méritos, y
comprende una expresión del derecho fundamental a la participación de los
pueblos étnicos en los asuntos que los afectan directamente, este no puede ser
obviado para proceder al nombramiento en periodo de prueba como etnoeducador.
Quien decide presentarse voluntariamente a una convocatoria  de esta naturaleza
debe surtir y aprobar a plenitud las distintas fases que la integran,
incluyendo aquella que permite materializar, potencializar y asegurar la
finalidad misma del concurso relativa al respeto de la diversidad y el
pluralismo de las etnias, mediante la selección de quien demuestre un mérito
cualificado superior, es decir, la capacidad para desempeñarse no sólo en el marco
de los pueblos concernidos, sino, específicamente, de asumir el rol docente en
la comunidad escogida.
172. Cabe
resaltar que la garantía del aval de reconocimiento cultural es, en el marco de
la Convocatoria No. 238 de 2012, determinante para garantizar el derecho de la
comunidad a participar en las decisiones que los atañen, específicamente, cuando
se trata de materializar  el derecho a la educación de los niños y las niñas de
la comunidad. Lo anterior, ya que éste se encuentra interrelacionado con la
efectividad de la protección y garantía de la identidad cultural. En estos
términos, la participación de la comunidad en esta etapa del proceso se dirige
a verificar que, efectivamente, quienes han superado el concurso de méritos
tienen las calidades particulares para impartir la educación en una comunidad
específica. Se debe recordar que los pueblos concernidos no son homogéneos y
cada uno presenta diferencias culturales que deben ser protegidas, aún más en
procesos educativos.
173. La Sala
destaca que este requisito no solo debe funcionar como una medida de protección
y conservación a la diversidad cultural, sino también como una forma de
trabajar mancomunadamente con el Estado, ya que opera como un mecanismo para
verificar que los proyectos que vayan a ejecutarse en el interior de los
territorios colectivos respectivos se orienten no solo a mejorar la calidad y
pertinencia del servicio educativo, sino también a preservar la historia,
tradiciones, usos y costumbres de la comunidad étnica.
174. En este
orden de ideas, el incumplimiento de un requisito que los participantes de la
Convocatoria No. 238 de 2012 conocían, como el aval mencionado, y que además
fue socializado durante la realización de la audiencia pública de selección de
plazas, impide que las entidades territoriales certificadas, y en este caso la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño, procedan a efectuar el
nombramiento en periodo de prueba, pues ello iría en contra de las
disposiciones legales vigentes que regulan este tipo de escenarios y
desconocería la esencia de un proceso de selección con naturaleza propia, que
pretende exaltar la existencia de un diálogo cultural consagrado en las normas
superiores de la Constitución Política y el Convenio 169 de la OIT para dotar
de eficacia el derecho de los pueblos originarios a una educación que respete,
proteja y garantice su identidad.
175. Una
actuación como la observada por la Secretaría de Educación Departamental es
legítima en estos concursos ya que, como entes territoriales, con intervención
directa en las políticas educativas, las autoridades departamentales deben
procurar y asegurar la vinculación y posesión de docentes cualificados,
exigencia que, entre otros aspectos, comporta la observancia de las diferentes
etapas del proceso de selección instituidas, justamente, para prever la mejor
realización posible del derecho fundamental a la educación en condiciones y
bajo necesidades especiales.
176. En virtud
de lo anterior, se concluye que la entidad pública accionada no ha incurrido en
violación iusfundamental alguna. En lugar de ello, ha actuado dentro de
sus competencias legales y constitucionales, respetando el marco jurídico
definido para la realización de un concurso de méritos de la naturaleza
advertida y ajustando su actuación a las propias formas en las que se
desarrolla. Inclusive, ante la problemática generalizada que ha afectado a un
sinnúmero de docentes, carentes del aval de reconocimiento cultural, la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño ha desplegado esfuerzos
relevantes tendientes a encontrar soluciones plausibles a la situación
originada en su territorio, y, con ese propósito, le solicitó a la Comisión
Nacional del Servicio Civil, entidad promotora de la convocatoria aludida,
autorización para proveer en periodo de prueba los cargos vacantes con los
elegibles del concurso que no recibieron el aval, para así contribuir a la
protección de sus derechos fundamentales.
177.  En
respuesta al requerimiento efectuado, la entidad consultada consideró que “el
Decreto 1075 de 2015, al regular el aval como requisito previo al nombramiento
en periodo de prueba, en ningún caso advierte que el elegible pierda el derecho
a ser nombrado y posesionado en otro empleo docente dentro de la misma entidad
territorial certificada en educación, para el nivel, área de conocimiento o
cargo directivo docente correspondiente a la lista de elegibles a la cual
pertenece siempre que existan vacantes definitivas a proveer salvaguardando de
esta forma el principio del mérito que se pregona en la Constitución Política
de 1991”[202].
Agregó que en la Resolución No. 207 de 2010, que reguló el procedimiento
para adelantar la audiencia pública de escogencia de plazas en instituciones
educativas oficiales, no se contempló la situación especial que se genera al no
expedirse el respectivo aval por parte de los Consejos Comunitarios cuando los
docentes han elegido impartir la enseñanza en territorios colectivos. Esta
situación, sumada a que la normativa del concurso tampoco regula dicho aspecto,
conduce a garantizar el derecho de elegibilidad de los docentes que,
perteneciendo a una lista de elegibles, no obtuvieron dicho aval. Con base en
ello concluyó que “la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño,
deberá convocar a audiencia pública de escogencia de plaza, a los docentes que
hacen parte de la lista de elegibles siempre que exista más de una vacante
definitiva a proveer, incluyendo aquellos a los que se les negó el aval, en
estricto orden de mérito, a fin de ser nombrados y posesionados en periodo de
prueba”[203].
178. Lo dicho
con anterioridad fue reiterado por la Secretaría de Educación durante el
periodo de revisión, tras señalar que, como consecuencia de lo ordenado por la
Comisión Nacional del Servicio Civil, el 31 de julio de 2017, se realizó una
nueva audiencia de selección de plazas “con la finalidad de que los
elegibles tengan la posibilidad de cambiar esa primera elección y en su lugar
elegir una vacante donde efectivamente lograran la consecución del aval de
reconocimiento etnocultural”[204].
Precisó que, en
desarrollo de la segunda audiencia de asignación de instituciones educativas, el
señor Jofrey David Castañeda Tenorio (Expediente T-6048033) seleccionó
voluntariamente al Centro Educativo Merizalde Porvenir ubicado en el Municipio
de Olaya Herrera (Nariño), donde se ofertaron dos vacantes, sin embargo,
actualmente se encuentran provistas por las señoras Luz Hermilia Caicedo Solis
y Ana Agustina Cuero Montaño en provisionalidad. Respecto de la señora Máxima
Angulo Ruiz (Expediente T-6057989) advirtió que no se presentó a este nuevo
escenario de selección de plazas docentes, razón por la cual, según la
legislación aplicable -Resolución 20162000006875 del 4 de marzo de 2016-[205],
se le asignó el Centro Educativo Palomino del Municipio de la Tola (Nariño)
donde a la fecha se desempeña como docente en provisionalidad Alexander Salazar
Campaz[206].
179. En el caso
de la señora Ruby Esnadit Florez Rivadeneira, la Secretaría de Educación de
Pasto indicó que, de conformidad con el artículo 20 de la Resolución 207 del 23
de febrero de 2010 modificada por la Resolución 2016000006875 del 4 de marzo de
2016, no era posible ubicar a la aspirante en una plaza diferente a la que escogió,
(Centro Educativo “Inguambí Machare” del Municipio de Barbacoas), pues
no proceden cambios ni desistimientos. Sin embargo, también explicó que, con
fundamento en el Oficio 02-2015EE35398 del 14 de diciembre de 2015, la Secretaría
de Educación de Nariño “está facultada para adelantar nuevas audiencias de
selección de plaza en la medida que exista más de una vacante a proveer”[207], pero no señaló que esto
hubiera ocurrido. Respecto del señor Rodríguez Orobio, no hay información en el
expediente que señale que se le haya otorgado la posibilidad de escoger una
nueva plaza en una segunda audiencia pública.
180. La
Secretaría de Educación también informó que, a raíz de la negativa masiva de
otorgamiento del aval, se llevaron a cabo reuniones a las cuales se invitó a
diferentes consejos comunitarios para abordar el tema. Así, se convocó a una
reunión para el 19 de septiembre de 2016 a los consejos comunitarios que no
habían expedido los avales hasta ese momento, a las entidades de control
regionales y a los alcaldes de los Municipios de Barbacoas, Roberto Payán y
Magui Payán. En la reunión se discutió: el estado de la lista de elegibles, los
nombramientos en las zonas urbana y rural, los consejos que no han dado el aval
y la posibilidad de sustitución de la “matrícula contratada por matrícula
oficial”[208].
181. Nuevamente,
el 21 de marzo del 2017, tuvo lugar otra reunión en el Municipio de Tumaco, en
la cual participaron 22 consejos comunitarios de la subregión de Telembí y
Sanquianga y se propuso realizar una nueva Audiencia Pública para la selección
de plazas con los 170 elegibles que estaban pendientes por nombrar, bajo la
condición de que los consejos comunitarios otorgaran los respectivos avales.
Tales órganos indicaron que respaldaban “a los oferentes y provisionales que
vienen trabajando en el territorio, para que no sean retirados de sus cargos”[209]. Ante esta negativa,
se les propuso que dieran los respectivos avales y que “los provisionales
serían trasladados a ocupar las vacantes que venían siendo atendidas por
oferentes sin perder ningún derecho de tipo laboral y sin afectar su
continuidad y la diferencia que surja entre el número de provisionales y
elegibles sería cubierta con docentes que han prestado el servicio por
oferentes nativos de la zona y cumplan con los requisitos mínimos para ser
nombrados en provisionalidad” [210].
Sin embargo, la Secretaría dijo que no aceptaron la propuesta, porque no apoyan
la permanencia de los docentes nombrados en provisionalidad.
182. De otra
parte, informaron que para solventar el problema la CNSC autorizó la
realización de “canjes o permutas por una sola vez entre los elegibles de la
Convocatoria 238 de 2012 para la población afrocolombiana negra, raizal y
palenquera, que no han podido ser nombrados en periodo de prueba por carecer
del aval de reconocimiento cultural, y en tanto que la oportunidad prevista en
el marco de la audiencia pública precluyó”[211], a raíz de lo cual
procedió a nombrar a dos aspirantes en periodo de prueba que tomaron esa
opción. Con la solución anterior, la Secretaría indicó que las únicas plazas
vacantes para ese momento eran las 167 que no cuentan con aval[212].
183. Lo anterior
permite advertir que, pese a los esfuerzos del ente territorial por contribuir
a que los docentes participantes de la Convocatoria No. 238 de 2012 pudieran
ejercer el cargo de etnoeducadores, al día de hoy, ello no ha sido posible. En
el primero de los casos, el señor Castañeda Tenorio advirtió, sin ahondar en
mayores razones, que en esta segunda oportunidad de selección de plazas “[le] impidieron
el nombramiento al cual [tiene] pleno derecho”[213] por lo que,
a la fecha, ejerce actividades administrativas en el sector educativo del Municipio
de Tumaco, sin que tenga una vinculación legal y reglamentaria, ni un contrato
de prestación de servicios vigente. Respecto de la señora Angulo Ruiz, se tiene
que se abstuvo de participar en este nuevo proceso de escogencia de
instituciones oficiales ante lo cual se infiere que voluntariamente decidió no
insistir en su nombramiento como etnoeducadora, por lo menos, en un centro
educativo diverso al inicialmente escogido.
184. Estas
consideraciones permiten insistir en la ausencia de violación a garantías
superiores por parte de la Secretaría de Educación accionada y, en su lugar,
evidencian la adopción de varias medidas tendientes a superar la grave
situación en materia de acceso a la educación en el Departamento de Nariño.
Ante este
escenario, la Sala procederá a analizar el segundo problema jurídico planteado.
Los
Consejos Comunitarios accionados vulneraron el derecho fundamental al debido
proceso de los accionantes, al no aducir razones suficientes para negar el aval
de reconocimiento cultural
185. Como se
advirtió, la etnoeducación es un derecho fundamental con enfoque diferencial
que garantiza la supervivencia de los grupos poblacionales étnicos, como
sujetos jurídicos con autonomía e identidad propia en el marco del respeto por
su cultura, costumbres, tradiciones, instituciones y conocimientos propios. Uno de sus principales componentes, a partir de
la Carta Política y el Convenio 169 de la OIT[214], es la
participación de los pueblos en la formulación y ejecución de las políticas y
programas educativos que respeten y desarrollen su identidad cultural. En los
casos concretos, tal intervención se ha materializado en la realización de un
concurso de méritos para aspirantes a etnoeducadores
que contempla dentro de sus etapas el denominado aval de reconocimiento
cultural. El aval, como se dijo, constituye una acción afirmativa y una
expresión del derecho de participación de las comunidades afrocolombianas,
negras, raizales y palenqueras en la implementación y
desarrollo de un sistema de educación especial que
respete y consulte los valores y saberes culturales específicos. Con ello se
persigue el acceso a una educación diferencial, y además cualificada, en la
medida en que debe ser impartida por quien, en un
contexto de pluralismo y diversidad, demuestre la capacidad para desempeñarse
no sólo en el marco de los pueblos concernidos, sino, específicamente, de
asumir el rol docente en la comunidad escogida.
186. En segundo lugar, la
decisión de los Consejos Comunitarios de no otorgar el aval de reconocimiento
cultural, sin aducir razones suficientes que explicaran tal negativa,
desconoció el derecho fundamental al debido proceso de los actores, en tanto la
facultad de la que se encuentran investidas las autoridades internas de las
comunidades colectivas para incidir en el nombramiento
de un docente no es absoluta, pues debe basarse en razones asociadas a la
protección de la diversidad y la integridad cultural, aspecto
explicado en la Sentencia T-292 de 2017[215].
187. Pero,
además, añade la Sala Plena en esta oportunidad, la decisión sobre la concesión
del aval debe consultar una dimensión especial del mérito, relevante para la
provisión de empleos públicos de carrera como docente y
directivo docente en territorios colectivos, y que demanda el establecimiento
de reglas y criterios de selección, a la vez objetivos y culturalmente
adecuados, que sean conocidos por los aspirantes al cargo. En esa medida, el aval no sólo es una manifestación de los derechos a la
participación, la autonomía y la identidad étnica (perspectiva de los pueblos
diferenciados); es, además, una concreción del mérito, pues, en la
etnoeducación, este no puede limitarse a la superación de un examen de
conocimientos, incluso, si este incorpora en alguna medida los que definen, en
términos generales, al Estado multicultural colombiano.
188. No es así
porque el mérito, en un escenario intercultural, no solo está definido por
estándares que evalúan el conocimiento de contenidos específicos del docente,
frente al medio de la población, o a los demás interesados, sino que requiere idoneidad
para enfrentar la formación de personas que viven en comunidades diversas, que
pueden compartir algunos elementos en la forma de ver el mundo pero que, a la
vez, pueden presentar diferencias intensas, especificidades notorias que, para
la Sala, pueden escapar al tipo de evaluación que refleja la prueba de
conocimiento.
189. Este punto, por ser
novedoso en la jurisprudencia constitucional, y porque supone un
fortalecimiento del precedente sentado por la Sala Tercera en la Sentencia
T-292 de 2017, explicada en los fundamentos normativos de esta providencia,
merece una justificación adicional.
190. El mérito ha sido
considerado por la Corte Constitucional, en una relación de complementariedad
con el de igualdad, como el elemento central del sistema de carrera, que, a su
vez, constituye el mecanismo principal y preferente de acceso a los cargos
públicos. Esta construcción parte de la idea de que los cargos públicos son un
bien constitucionalmente relevante y son, además, bienes escasos, de modo que
su distribución constituye un problema de justicia. En la medida en que acceder
a los cargos es un derecho fundamental y, por lo tanto, su titularidad radica
en cabeza de todas las personas, pero no hay suficientes cargos, debe escogerse
a los mejores, quienes deben demostrar esa capacidad mediante la superación de
pruebas especialmente diseñadas en razón de la naturaleza, funciones y
responsabilidad del cargo; y, desde un punto de vista más amplio, desde los
principios de la función pública.
191. Ese problema de justicia,
su relación con la igualdad, y esa incidencia en la función pública y en el
principio de participación democrática, son los elementos que hacen que el
sistema de carrera (igualdad y el mérito) haya sido considerado por la Corte
Constitucional como un eje definitorio de la Constitución Política; y, es esta
última consideración, la que inspira a los accionantes para considerar que el
aval no puede negarles el derecho al acceso a un cargo, que, estiman, ya
obtuvieron por mérito.
192. Pero, si el mérito es la
idoneidad para ejercer de la mejor manera posible una función, y a la vez
acceder entonces al beneficio de hacerlo, resulta que a las ideas recién
esbozadas les hace falta incorporar un elemento adicional, inescindible al
escenario constitucional estudiado, y que también se encuentra en la estructura
definitoria de nuestro sistema constitucional, como es el pluralismo, la
igualdad de culturas, la diversidad; en fin, la construcción del estado
cultural; la identidad nacional que incorpora, acepta y protege la diferencia.
193. En un contexto como este,
quien está en mejores condiciones de ejercer el cargo de etnodocente no es solo
quien supera una prueba de conocimientos. Lo anterior, ya que esas pruebas
tienen una naturaleza general, para asegurar que puede asumir los contenidos
del sistema educativo para prestar la mejor calidad en el servicio; y, aunque incorporen
las ideas centrales de la diversidad cultural,  la especificidad de cada
comunidad escapa a las mismas. Es oportuno aclarar desde un principio el
alcance de esta afirmación: no es que la prueba de conocimientos sea irrelevante
para el mérito en este escenario y consecuentemente para la garantía de la
calidad en el acceso a la educación. Lo que ocurre es que es insuficiente,
pues no puede (en el sentido de imposibilidad fáctica) evaluar la idoneidad
frente a cada una de las comunidades. Esta idoneidad, por definición, también
debe surgir desde cada comunidad y existen elementos de juicio para suponer que
los distintos factores a ser tenidos en cuenta no pueden ser definidos a
priori.
194. Vale la pena, entonces,
con ánimo ilustrativo, recabar en hechos históricos ya mencionados por este
Tribunal en distintos pronunciamientos, y que han sido considerados también por
el Congreso de la República, específicamente, para las comunidades negras,
palenqueras, afrodescendientes y para el pueblo raizal.
195. Así, la Corporación ha
señalado que, en el escenario de la trata y esclavización de personas desde
África a América, durante el período colonial, la posibilidad de obtener la
libertad suponía asumir los peligros de escapar al sistema esclavista, que
defendía esa insuperable lesión a la dignidad humana, como una manifestación
del derecho a la propiedad privada; ello generó, bien la huida de los y las
afectadas a la cuenca del pacífico, pues sus condiciones geográficas e incluso
ambientales (como la presencia de mosquitos) las protegía; bien el
fortalecimiento, incluso armado, en lugares como San Basilio de Palenque,
donde, en medio de una ciudad de especial importancia, como Cartagena, las
personas negras se hicieron fuertes, y retaron abiertamente el poder dominante,
obteniendo altos niveles de autonomía.
196. En el primer caso, la
ubicación en la vertiente pacífica genera relaciones especiales con el río, con
los puertos; modos de producción especiales; preservación de ritos ancestrales.
En el segundo, dan lugar a una forma organizativa especial, dotada de una
amplia autonomía e, igualmente, apta para la preservación de costumbres del
ancestro africano. Y de ahí surgen expresiones económicas, asociadas a modos de
producción específicos; o manifestaciones culturales, como los cantos del
pacífico, o una creación culinaria de naturaleza especial, por citar algunos
ejemplos concretos[216].
197. Sin embargo, todo lo
expuesto es en cierta medida irrelevante para la comprensión del pueblo raizal,
cuya ascendencia se asocia más a Gran Bretaña, al mestizaje con el pueblo
indígena misquito de Nicaragua, y a sus relaciones con los habitantes de
las distintas islas Antillas; cuyas influencias culturales están marcadas
intensamente por la iglesia bautista, por el idioma inglés, y su variante
nativa, el creole; o por la relación con la cultura jamaiquina; y cuyo modo
de producción y generación de bienes ha variado en la historia del cultivo de
copra (coco), al comercio, a la pesca y al turismo, en procesos históricos que
no hace falta mencionar en este momento[217].
Estos ejemplos muestran que,
incluso si se toma en consideración a los distintos pueblos, considerados en su
integridad, y no sólo como comunidades, las variantes entre unos y otros son
intensas; los saberes culturales son diversos; la relevancia que tienen algunos
en la formación de sus niños, niñas y adolescentes no es ponderable desde una
escala de valores propia de la población mayoritaria.
198. Ahora bien, cada uno de
los pueblos se divide en comunidades, que guardan, sin duda, similitudes
relevantes con sus vecinos, o con comunidades que hacen parte del mismo pueblo,
pero que pueden también presentar diferencias, en función de su ubicación, de
los suelos que cultivan, de las riberas de las que obtienen sus alimentos, del
mar, o, incluso, de su relación con el pueblo mayoritario.
199. Las posibilidades del
proceso formativo que involucren, a manera puramente ilustrativa, la pesca, el
conocimiento de las cosechas, los modos de practicar la agricultura, los
idiomas propios o, dentro del español, las variantes idiomáticas, el
conocimiento de lo que solo tiene nombre en un contexto determinado; la
necesidad de incorporar fábulas, mitos o historias tradicionales; la
transmisión de un conocimiento musical especial; o la creación de espacios
tales como emisoras comunitarias, son asuntos en los que el aval de la
comunidad no sólo adquiere pleno sentido sino que, además, permitirá avanzar en
ese diálogo inter cultural que debe dar lugar a una etnoeducación acorde con
los estándares del DIDH y, progresivamente, a que los pueblos, con el concurso
del Estado en la consecución de los recursos necesarios, asuman, en el marco de
la progresividad, el destino de sus procesos formativos.
200. De ahí que sea necesario,
en este punto, aclarar un aspecto del problema jurídico, así como distanciarse
parcialmente de la posición de las personas accionantes, que consideran que la
negativa del aval, por sí sola, desconoce su derecho al mérito.
En criterio de la Sala, tal
como se dijo en la Sentencia T-292 de 2017, el aval hace parte del
concurso de méritos, y la razón de ello, es que su propósito se cifra en que la
comunidad interesada pueda analizar la idoneidad cultural del interesado, no en
el escenario general (o al menos regional) del concurso, sino en el específico
de cada territorio colectivo. En otros términos, si el aval es un elemento que
hace parte del conjunto de factores que sirven para definir el mérito del
aspirante, no es admisible sostener que su negativa se opone necesariamente al
mérito.
201. De igual manera, debe la
Sala enfatizar en que este requisito no sólo hace parte de este concurso especial,
sino que, además, era plenamente conocido por los aspirantes, lo que desvirtúa,
de plano, la acusación basada en el presunto desconocimiento de un derecho
adquirido. El derecho de acceso a una plaza específica, sólo se adquiere cuando
se han cumplido todos los requisitos constitucionales, legales y
reglamentarios. Y, en este contexto, ellos incluyen el aval de reconocimiento
cultural.
202. Un asunto distinto, y al
que la Sala destina el siguiente acápite, es la evaluación de las condiciones
en las que debe darse el aval. Este no es, como lo dijo la Sala Tercera en la T-292
de 2017 y lo reitera hoy la Sala Plena, una potestad absoluta de los
consejos comunitarios, pues su concesión, al igual que su negación debe apoyarse
en razones basadas en la cultura de cada comunidad interesada, pues sólo así se
satisface el fin que persigue, en lo que hace a la protección de la identidad
cultural y la autonomía de los pueblos étnicamente diferenciados.
203. En estos
términos, el aval es expresión del mérito como criterio del acceso a la función pública y la introducción de
un principio constitucional de esta naturaleza redunda en el establecimiento de
reglas y criterios de selección objetivos dentro del concurso de méritos. Esto
es determinante para comprender que los Consejos Comunitarios como máxima
autoridad al interior de un territorio colectivo pueden otorgar o no el citado reconocimiento cultural, en el marco de su
autonomía, pero esta no es una facultad absoluta. La negativa debe
basarse en razones asociadas a la idoneidad para la formación cultural de la
comunidad, lo que incluye las tradiciones, el idioma, los valores, usos y
costumbres, la concepción del desarrollo, los asuntos atinentes a su modo de
producción o supervivencia, entre otros aspectos. Es decir, la motivación
aducida debe basarse en la existencia de una incompatibilidad entre los
conocimientos del aspirante y la preservación de la conciencia cultural del
pueblo colectivo.
En este punto, la Sala debe
enfatizar que la prohibición de la arbitrariedad es un principio que se impone
aun a las autoridades indígenas, negras, afrodescendientes, palenqueras y
raizales en el otorgamiento del aval, pues estas también se rigen por la
Constitución.
204. En los
casos concretos, el “Gran Consejo Comunitario Río
Satinga” y el Consejo Comunitario “La Gran Minga del Rio Inguambi”,
autoridades colectivas ante quienes se presentaron las solicitudes de
reconocimiento cultural, consideraron, básicamente, que: (i) la falta de
consulta previa viciaba el concurso de méritos, lo cual ya fue resuelto; (ii)
la no pertenencia de los docentes accionantes a dicho consejo determinaba su
falta de idoneidad para impartir una educación diferencial en los pueblos
ancestrales de su jurisdicción; y (iii) se debía proteger a los docentes
nombrados en provisionalidad.
205. Para la
Sala, el criterio de pertenencia a una comunidad colectiva puede ser un verdadero motivo de oposición para no otorgar el aval, según se
expuso con amplitud, pero siempre que, además de esa afirmación, las comunidades
expliquen por qué ese factor es, en su caso, determinante para prever la mejor
realización posible del derecho fundamental a la educación en unas condiciones
y necesidades especiales. En otros términos, que la pertenencia del docente
aspirante a la comunidad tradicional es imprescindible para garantizar que sus
usos, costumbres y tradiciones se preserven (o modifiquen, pero de forma
autónoma) y que, en consecuencia, la escogencia de una persona ajena a la
comunidad pone en riesgo los procesos de formación internos, en tanto sus
conocimientos son precarios o insuficientes para representar una cosmovisión
cultural en particular.
206. La ausencia
de este tipo de razones supondría otorgar a las comunidades interesadas un
poder ilegítimo, como sería el de descalificar, sin motivos constitucionalmente
válidos, las capacidades, competencias, aptitudes y habilidades de ciudadanos
que, sin hacer parte de la etnia, demuestran idoneidad, experiencia, e interés
genuino en impartir una educación con enfoque diferencial, lo cual también
asegura una educación de calidad para los niños y niñas de las comunidades
étnicas.
207. Esas
condiciones buscan que el aval no se convierta en una manifestación arbitraria
de las comunidades étnicas, de manera que se desconozcan otros derechos. En
efecto, el veto de una comunidad respecto de un concurso etnoducativo haría
nugatorio el derecho al mérito de quien participó en el mismo. Además, esta
decisión conllevaría a que los menores de edad no reciban una educación de calidad,
pues quien obtuvo un mayor puntaje y no recibe el aval cultural no podrá
ejercer el cargo de etnodocente. De esta manera, los consejos accionados
quedarían con la potestad de seleccionar a quien ellos prefieran, de suerte que
la naturaleza constitucional del concurso de méritos se perdería y quedaría
desdibujado. En este orden de ideas, el aval no puede ser interpretado como el
único requisito del concurso de méritos y tampoco como la manifestación
absoluta del derecho a la consulta previa de las comunidades.
208. En esa
medida, la Sala Plena encuentra que el otorgamiento del aval debe ejercerse
bajo ciertos límites constitucionales que ponderen y garanticen la conservación
de la identidad cultural y no desconozcan el mérito de los docentes
seleccionados en la lista de elegibles. De esta manera, es necesario que esta
decisión se fundamente en motivos razonados desde el punto de vista cultural, y
no en deliberaciones arbitrarias y caprichosas de los consejos accionados. En
otras palabras, esta expresión cultural debe estar fundada en razones que no
excluyan injustificadamente el nombramiento y la posesión del aspirante a etnoeducador
en periodo de prueba.
209. Tales
planteamientos no fueron expuestos con claridad, de conformidad con los
supuestos fácticos analizados pues, en estos se observa que, en algunos casos
se guardó silencio y, en otros, la negativa de los consejos accionados se
limitó a mencionar la no-pertenencia a la comunidad y la protección de los
docentes nombrados en provisionalidad. Aún en los casos en que se argumentó la
falta de conocimiento de los procesos culturales propios de la comunidad por no
habitar o pertenecer al territorio, se hizo de forma general y no atendió a explicar
para el caso particular cómo la prestación del servicio por el aspirante
desconocería sus usos y costumbres de forma determinante.
210. Durante el
periodo de revisión, la Sala insistió en la
obtención de razones para haberse negado el aval y le solicitó a los
diferentes consejos que ahondaran en los motivos que condujeron a adoptar tal
determinación. Sin embargo, para los casos de Jofrey David Castañeda Tenorio (Expediente
T-6048033) y Máxima Angulo Ruiz (Expediente T-6057989) no se obtuvo ningún
pronunciamiento, lo que permite deducir que los argumentos inicialmente
empleados para negar el reconocimiento cultural se mantienen al día de hoy y,
en consecuencia, los actores no han sido designados como etnoeducadores con
fundamento en consideraciones que desconocen las subreglas
jurisprudenciales establecidas en esta providencia.
211. De otra
parte, para los casos de Ruby Esnadit Florez Rivadeneira (Expediente
T-6.068.552) y Jhon Erson Orobio Rodríguez (Expediente T-6.217.796) las razones
aducidas durante el proceso variaron. En un primer momento, no se les dio ninguna
respuesta, en un segundo momento, se les dijo verbalmente que no se les daría
el aval, pues se debía proteger a las personas que se encontraban nombradas en
provisionalidad.
212. Ruby
Esnadit Florez Rivadeneria (Expediente T-6.217.796) afirmó que participó en el
mencionado concurso “en representación de la planta docente
(provisionalidad) del Municipio de Barbacoas – Nariño”[218]. Así, al
momento de escoger la plaza en la audiencia pública se incluyeron dos más en el
Municipio de Barbacoas, por lo cual seleccionó el centro educativo Macharé y
adujo que el 26 de julio de 2016 “siendo miembra activo (sic) de la
población afrodescendiente y nativa del Municipio”[219]
preocupada por el silencio del consejo de casi un año les dirigió una carta
solicitando el aval por escrito. Posteriormente, afirma que recibió “un
pronunciamiento verbal por parte de miembros del consejo comunitario
manifestando que no se lo concederán [el aval] a ninguno de los nativos
que participaron en el concurso (…) por cuanto debían proteger a los
compañeros que no participaron en el concurso de méritos y hoy se encuentran en
provisionalidad ocupando la mayoría de las vacantes que los concurasantes”[220]
seleccionaron.
En el expediente
también reposa el acta de una reunión en Barbacoas entre la asociación de
consejos comunitarios con al menos 23 representantes[221] en el cual
los intervinientes explican que la problemática consiste en que algunos
representantes no están de acuerdo con los resultados del concurso, quieren
proteger a los docentes en provisionalidad y hay objeciones acerca de la
idoneidad cultural de algunos elegidos[222].
Durante el
trámite de la acción el Consejo Comunitario “La Gran Minga del Río Inguambí”
explicó que su territorio se guía por normas diferenciadas a las de educación
general, en razón a la protección de la identidad étnica y cultural, y precisó
el alcance de la etnoeducación desde las diferentes provisiones legales al
enfatizar que existía una preferencia por las personas pertenecientes a la
comunidad[223].
De otra parte, subrayó que los concursos desconocían los elementos culturales
de las comunidades étnicas y que si “los pueblos indígenas no tienen
obligación de concursar para seleccionar sus docentes, nosotros tampoco tenemos
esa obligación y menos cuando dichos concursos para los grupos étnicos están
viciados de nulidad”[224].
Así, solicitó la nulidad del Acuerdo 0282 de 2012, la Convocatoria No. 238 de
2012, el Acuerdo 407 de 2013 así como el concurso de 2013 y la Resolución 3425
de julio de 2015, por la cual se conformó la lista de legibles.
Específicamente, respecto al caso de la señora Florez Rivadeneira pidió que se
le buscara una institución educativa por fuera de los territorios étnicos.
Posteriormente,
en sede de revisión, el representante legal del Consejo Comunitario precisó que
la tutelante no cumplía los requisitos, por “no pertenecer a la Comunidad
del Consejo Comunitario `La Gran Minga del Río Iguambí´”[225], no estar
radicada y no ser nativa del territorio de dicho consejo, de lo cual se
desprende que no conoce sus particularidades culturales.
Para el caso de
Jhon Erson Orobio Rodríguez (Expediente T-6.068.552) sucedió algo similar ya
que el accionante indicó representar “la planta docente (en provisionalidad)
del Municipio de Olaya Herrera o Satinga – Nariño”[226], también
afirmó ser nativo del Municipio, haber solicitado el aval sin respuesta por
casi un año y presentar escrito con la misma petición el 20 de septiembre de
2016. Asimismo, como respuesta verbal alegó que le comunicaron que la negativa
se fundamentaba en la protección de las personas que se encontraban en
provisionalidad.
Adicionalmente,
adjuntó un comunicado de la Mesa Departamental de Etnoeducación Afrocolombiana
dirigido a las Juntas Directivas de los consejos comunitarios y a los docentes
del Municipio de Mosquera, en el cual se indica que “el proceso de
resistencia civil que se inició en el 2013 frente al concurso convocado por la
Comisión Nacional del Servicio Civil todavía sigue vigente y en esta última
etapa no se debe otorgar el aval porque es una decisión de unidad regional de
todos los consejos comunitarios que conforma ASOCETNAR como una postura
política y autonomía como una forma de rechazo a la violación de derechos de
las comunidades afrocolombianas contemplados en la Legislación Étnica Especial”[227].
El “Gran
Consejo Comunitario Río Satinga” del Municipio de Olaya Herrera en
su contestación en sede de tutela expresó que los consejos comunitarios “desde
[su] cosmovisión [tienen sus] propios procesos etnoeducativos los
cuales involucran a todos los miembros del Consejo Comunitario quienes deciden
dentro del marco de autonomía los etnoeducadores de acuerdo con el decreto 804
que estima en su artículo 11 los docentes para cada grupo étnico serán
seleccionados teniendo en cuenta sus usos y costumbres, el grado de
compenetración con su cultura, compromiso, vocación, responsabilidad, sentido
de pertenencia a su pueblo, capacidad investigativa, pedagogía y articulación
con los conocimientos y saberes de otras culturas”[228].
Igualmente, subrayó la autonomía de su consejo para entregar el aval, lo cual
en su concepto incluye la forma de respuesta, selección de los etnodocentes y
la preferencia de quienes integran su comunidad. También afirmó que “si bien
los concursantes manifiestan que son miembros activos de la población
afrodescendientes se puede demostrar que no hacen parte del consejo comunitario”[229]
y que su población cuenta con docentes etnoeducadores idóneos “los cuales
hacen parte de un proceso de más de 15 años que reivindica derechos
territoriales del pueblo negro en Olaya Herrera”[230].
Por último,
señaló que aunque no se respondió por escrito a la solicitud de aval, sí se
reunieron con el aspirante y le explicaron verbalmente los motivos de la
negativa.
213. Así las
cosas, para la Sala es claro que el problema mencionado no ha sido solucionado
pues, de conformidad con la información suministrada por la Secretaría de
Educación Departamental de Nariño durante el periodo de revisión, en la
actualidad, la plaza docente del Centro Educativo “Bellavista” ubicado en la
localidad rural Bocas de Santinga, Municipio de Olaya Herrera, Departamento de
Nariño y, que fue elegida por el señor Jofrey David Castañeda Tenorio
inicialmente, se encuentra ocupada en provisionalidad por la señora Arcesia
Caicedo Solís[231].
Por su parte, la vacante seleccionada por la señora Máxima Angulo Ruiz en el
Centro Educativo “Víbora Paraíso”, jurisdicción del Municipio de Olaya Herrera,
Nariño está ocupada en provisionalidad por la señora Antonia Meza de Valarezo[232].
De la misma forma, en los casos de Jhon Erson Orobio Rodríguez (Expediente
T-6.217.796) y Ruby Esnadit Florez Rivadeneira (Expediente T-6.068.552) las
plazas que seleccionaron cuentan con docentes nombrados en provisionalidad.
214. En ese
orden de ideas, para la Corte Constitucional las respuestas ofrecidas por los
Consejos Comunitarios accionados no satisfacen los parámetros indicados por
esta Corporación para negar el reconocimiento cultural que, se reitera, deben
dirigirse a demostrar que las
aptitudes, formación o estrategias pedagógicas que caracterizan al aspirante
(su perfil como educador) no solo no contribuyen al respeto y preservación de
la identidad cultural de la comunidad concernida, para garantizar su conciencia
histórica, su modo de producción, sus ritos, su idioma (o sus variables
idiomáticas), entre otros aspectos ya mencionados, sino que la desconocería.
215. Por otra
parte, los consejos comunitarios alegaron, entre otras cosas, que no otorgarían
el aval de reconocimiento cultural, toda vez que se debían respetar los
derechos de los docentes en provisionalidad. Al respecto, la Sala destaca que
aunque la vinculación temporal de estos docentes es un mecanismo que evita que
se afecte la continuidad en el servicio de educación de los menores de edad, es
una medida provisional mientras se adelanta el concurso de méritos para proveer
de manera definitiva estos cargos. En esa medida, los docentes que ocupan
provisionalmente los puestos de los demandantes en los centros educativos “Bellavista”, “Víbora Paraíso”; “Merizalde Porvenir” y “Machare”, quienes además fueron notificados y vinculados a los procesos de
tutela, deben superar el concurso de méritos de etnoeducadores para ser
nombrados en propiedad.
En este punto la
Sala no puede desconocer que los motivos que los consejos presentan son
complejos, pues además de las razones ya analizadas se insertan en una posición
generalizada de desacuerdo respecto del concurso de méritos por parte de los
consejos comunitarios. En las respuestas presentadas durante el trámite se
evidencian manifestaciones como que los consejos se encuentran en resistencia
civil, que no le darán el aval a “ninguna” de las personas que
participaron en el concurso y, de la respuesta de ASOCETNAR , el gremio de los
consejos, en uno de los casos también se puede concluir que la anterior es una
posición general. Adicionalmente, desde la Sentencia T-925 de 2013 se
evidenció la mencionada postura ya que diferentes consejos comunitarios de
la misma región manifestaron su desacuerdo con los términos de la Convocatoria
No. 238 de 2012, esencialmente, por considerar que no protegía a los miembros
de sus comunidades que ejercían cargos en provisionalidad.
Como se dijo
anteriormente, en todos los casos se violó el derecho al debido proceso al: (i)
incumplir el término para responder, lo cual en algunos casos se extendió a un
silencio de casi un año; (ii) no precisar y explicar a los accionantes los
motivos culturales específicos de la negativa en esa instancia y, finalmente,
(iii) invocar verbalmente razones diferentes a la idoneidad cultural para negar
el aval en un contexto generalizado con el objetivo de vetar el concurso de
méritos y la provisión de los cargos en propiedad.
216. En este
sentido, para la Sala es claro que los motivos en los cuales se fundamentan las
negativas no son admisibles, pues no responden a razones de orden cultural
específicas sobre los aspirantes a etnoeducadores, sino que pretenden
desconocer el concurso de méritos para proteger a las personas nombradas en
provisionalidad y por considerar que el mismo no respetó su derecho a la
consulta previa. Como se dijo, el contexto del que se desprenden las respuestas
de las comunidades permite ver que la negativa masiva de otorgamiento del aval
va más allá del análisis de la idoneidad de los aspirantes y se deriva de una
posición política de los Consejos Comunitarios que alega su autonomía para
justificar la selección de plazas oficiales por encima del concurso de méritos.
La anterior
posición se traduce en una disposición del aval como un poder de veto y en una
desnaturalización del mecanismo de participación para imponer visiones que
tienen como efecto denegar el acceso a la función pública, de forma
injustificada. El aval se da en el contexto de un concurso de méritos para
proveer plazas en propiedad, mientras que el nombramiento en provisionalidad es
la excepción para los cargos que son de carrera. El objetivo de lo anterior, en
este ámbito, es garantizar la provisión del servicio de educación con calidad.
Luego, ante la existencia de un concurso de méritos legítimo no es posible
superponer la estabilidad de cargos en provisionalidad, más cuando estas
personas también tuvieron la posibilidad de presentarse al concurso.
La Sala no
desconoce que parte de los motivos para negar el aval es proteger a los
docentes nombrados en provisionalidad, lo cual puede responder a razones de
idoneidad cultural y a que estas personas pueden tener condiciones deseables al
formar parte de su comunidad y de sus procesos de formación. No obstante, como
se dijo, el aval no puede convertirse en veto o en una manifestación absoluta
del derecho a la consulta previa, que desconozca derechos fundamentales y
principios de protección constitucional.
En estos
términos, no es posible respaldar la determinación de los Consejos Comunitarios,
pues con ello se omite: (i) que se respetó la participación de las comunidades
en relación con la Convocatoria; (ii) el mérito en el acceso a la función
pública y la imposibilidad de mantener en provisionalidad plazas que pueden
nombrarse en propiedad de conformidad con las reglas vigentes; al igual que
(iii) el sentido del aval en los términos expuestos en esta providencia.
Igualmente, y como se expuso, el silencio de los consejos comunitarios también
privó a los accionantes de las garantías al debido proceso, y de acceso a la
función pública por razones del mérito, con lo que también se comprometió la
continuidad de la prestación del servicio.
En esa medida,
comoquiera que la determinación acerca de la ausencia de idoneidad de una
persona para desempeñarse como etnodocente debe fundamentarse en razones
culturalmente relevantes, en las que se exprese por qué el concursante no
satisface las exigencias del cargo en el contexto de la comunidad étnicamente
diferenciada y que estas exigencias no fueron observadas en los asuntos bajo
estudio, la Sala constata una vulneración del derecho fundamental al debido
proceso, en tanto garantía que se protege con la introducción del principio
constitucional del mérito, en el marco de un concurso público de la naturaleza
advertida. Ante esta situación, resulta imperioso adoptar un remedio
constitucional tendiente a mitigar tal afectación.
Remedio,
notificación y término
217. Ante el
panorama antes expuesto, la Sala procederá a garantizar los derechos al debido
proceso y al acceso a empleos públicos de los tutelantes, quienes participaron
en la Convocatoria No. 238 de 2012 para acceder al cargo de etnoeducadores en
el Departamento de Nariño. Antes de establecer el remedio adecuado, sin
embargo, la Sala procede a efectuar algunas precisiones.
218. En primer
lugar, es oportuno referirse al plazo con el que han contado los Consejos
Comunitarios para pronunciarse sobre el aval de acuerdo a las reglas que
rigieron la Convocatoria, y que fue objeto de consideración por esta
Corporación en la sentencia T-292 de 2017, en búsqueda de un equilibrio
más adecuado entre los distintos intereses constitucionales que se trenzan, se
oponen y complementan en este escenario, y con el propósito de evitar que se
conviertan en barreras de acceso para la eficacia del derecho fundamental a la
etnoeducación.
Concretamente,
la Sala observa que: (i) en ninguno de los expedientes acumulados se ha
cumplido el término de 5 días para conceder o negar el aval; (ii) en algunos
casos sólo se respondió un año después de haberlo solicitado; y (iii) la
respuesta por escrito solamente se dio en sede de tutela.
Para esta Sala
es fundamental que cualquiera que sea la decisión de los Consejos Comunitarios
ésta sea comunicada a los aspirantes en los términos del artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015[233].
Lo anterior, en aras de garantizar el derecho al debido proceso y la
continuidad del servicio, ya que enterados de la
decisión del Consejo Comunitario existirían dos posibilidades. Primero, si la
misma responde a los criterios legítimos delimitados en esta decisión, el no
otorgamiento del aval activa la aplicación de otras reglas, a las que se hará
referencia más adelante, para que se materialice la provisión de los cargos.
Segundo, de considerar que las razones de la negativa no responden a criterios
objetivos y culturalmente adecuados, los aspirantes podrían controvertirla.
219. De otro
lado, en este caso se dictará una sentencia que se proyecta directamente sobre
el destino de cuatro centros educativos, dos Consejos Comunitarios y cuatro
aspirantes a etnodocentes, pero que habla, además, de una convocatoria para la
provisión de 336 cargos en todo el Departamento de Nariño. En ese marco, es
posible afirmar que existe un grupo general de interesados (comunidades y
aspirantes dentro de la Convocatoria 238 de 2012, que integran la lista de
elegibles) que debe recibir un trato igual, lo que exige la extensión de los
efectos del fallo a dicha población, es decir, la concesión de efectos inter
comunis.
220. Para la
Sala, es importante solucionar este problema no sólo para los casos objeto de
revisión, sino, de manera definitiva, para todas las comunidades para las que
se previó la Convocatoria. Si bien la solución de ese problema es urgente, para
garantizar la prestación continua del servicio en condiciones de calidad y
adecuación cultural, semejantes a las ya descritas, también es importante que
esta sea lo más estable posible y que no se traduzca en un intercambio
interminable de solicitudes y negativas entre las comunidades y la Secretaría
de Educación Departamental, que, a la postre, perjudica, más que a nadie, a los
niños, niñas y adolescentes de pueblos tradicionales, pues las falencias o
rupturas de su proceso educativo quedarán marcadas en su formación para toda la
vida.
221. Por último,
la Sala observa dos situaciones distintas en relación con los casos acumulados.
Como se desprende de los antecedentes, de las intervenciones de las comunidades
ante la Corte y de diversas afirmaciones de la Secretaría de Educación, ante
los distintos intentos para resolver la situación derivada de las solicitudes
de otorgamiento del aval, los Consejos Comunitarios decidieron (i) guardar
silencio, o (ii) negar el aval por razones que incluían una posición de rechazo
al concurso, de forma general, por la presunta violación al derecho a la
consulta previa; un respaldo inequívoco a las personas que ocupan los cargos,
en provisionalidad; o una postura basada en razones de pertenecían a la
comunidad, sin aclarar por qué esta situación hacía incompatible su
nombramiento con los elementos culturales que protege la educación
culturalmente adecuada.
222. Como se
advirtió, no es posible respaldar la determinación de los Consejos
Comunitarios, pues con ello se desconoce: (i) que se respetó la participación
de las comunidades en relación con la Convocatoria, con base en lo dispuesto en
esta sentencia al resolver el primer problema jurídico; (ii) el mérito en el
acceso a la función pública y la imposibilidad de mantener en provisionalidad
plazas que pueden nombrarse en propiedad de conformidad con las reglas
vigentes; al igual que (iii) el sentido del aval en los términos expuestos en
esta providencia. Igualmente, y como se expuso, el silencio de los consejos
comunitarios también privó a los accionantes de las garantías al debido
proceso, y de acceso a la función pública por razones del mérito, con lo que
también se comprometió la adecuada prestación del servicio.
223. Por ese
motivo, y con el doble propósito de avanzar en el ajuste del diálogo inter
cultural y propiciar a la vez una respuesta que permita superar la situación
que afectó a la Convocatoria No. 238 de 2012, la Sala adoptará un remedio complejo,
basado en los siguientes elementos, que se desprenden directamente de las consideraciones
previamente vertidas en esta providencia:
Una tarea
esencial para superar esta situación radica en la adecuada difusión de las
subreglas establecidas por esta Corporación, razón por la cual la Sala ordenará
el despliegue de una fase de sensibilización, en la que la Comisión Pedagógica
Nacional, en el término de cinco días contados a partir de la notificación de
esta sentencia, deberá diseñar una estrategia de difusión del contenido de esta
providencia entre los distintos consejos comunitarios de Nariño, cuya
implementación se desarrollará, asimismo, en los cinco días siguientes. El
propósito de esta labor es que las comunidades conozcan el alcance de su
obligación frente al debido proceso, en lo que tiene que ver con la validez de
las razones para negar el aval; las autoridades públicas tengan certeza sobre
las consecuencias que comporta su negativa; y los aspirantes no enfrenten una
situación de indefinición.
224. Superada la
anterior fase de sensibilización, deben aplicarse las reglas que a continuación
se precisan, advirtiendo que (i) se formulan en un escenario particular, pues
la Convocatoria Etnoeducadores Afrocolombianos No. 238 de 2012 se adelantó bajo
las condiciones generales previstas en el Decreto 1278 de 2002[234], cuando esta normativa
aún era aplicable para las comunidades negras, raizales y palenqueras[235]; y, (ii) no
interfieren en los derechos adquiridos de quienes, luego de cumplir con los
requisitos previstos en la Convocatoria y en las normas aplicables para obtener
su vinculación como docentes o directivos docentes[236], desempeñan
actualmente un cargo provisto como consecuencia de la Convocatoria No. 238 de
2012.
Primero. En los cinco
días siguientes a la finalización de la fase de sensibilización, los
Consejos Comunitarios deberán, con fundamento en
los lineamientos establecidos anteriormente, evaluar nuevamente y
resolver de manera definitiva la solicitud del aval de reconocimiento cultural
de que trata el artículo 4 del Decreto 140 de 2006, requeridos previamente por
los aquí tutelantes y de quienes se encuentren en idéntica situación.
Para el caso
concreto de los aquí peticionarios, entonces, con el objeto de garantizar los
derechos al debido proceso y de acceso a cargos públicos, en el marco de una
convocatoria pública que pretende además la prestación
de un servicio eficiente y de calidad para niños, niñas y adolescentes de estas
comunidades, la Sala le ordenará que tal labor de estudio del aval sea
realizada por el “Gran Consejo Comunitario Río
Satinga” y el Consejo Comunitario “La Gran Minga del Río Inguambi”,
de acuerdo con sus competencias.
Ahora bien, si el
Consejo respectivo se niega, la decisión debe explicar las razones en términos
suficientes (de acuerdo con la jurisprudencia constitucional), por escrito y
dentro del término ya referido. El requisito de que la
negativa conste por escrito, empero, no se aplica para los casos en los cuales
tal tradición sea contraria a las costumbres culturales de la comunidad, caso
en el cual ésta deberá definir, de la mano de la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño, un sistema de comunicación distinto, culturalmente
idóneo, y que satisfaga la certeza, oportunidad y seguridad jurídica de la
información.
Segundo. Si el Consejo Comunitario correspondiente
niega el aval, y lo hace después de cumplir las condiciones de suficiencia
establecidas en esta providencia, es decir, explicando por qué los
conocimientos de los ciudadanos no representan los valores y saberes de su
cultura, el Consejo Comunitario deberá seleccionar de
la lista de elegibles, respetando el orden alcanzado en las pruebas previas, a
los primeros miembros de su comunidad que participaron en el concurso para
promover el nombramiento en período de prueba y que deseen ocupar la plaza
correspondiente.
Lo anterior, debido
a que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte,  las condiciones
precisas en las cuales se llevó a cabo este concurso fueron fundamento para
aplicar la cláusula de preferencia a favor de los miembros de la comunidad.
Esta cláusula surge directamente del artículo 27  (especialmente numeral 2º)
del Convenio 169 de la OIT, según el cual los Estados parte tienen la
obligación de propiciar y promover la formación y participación de los docentes
en los sistemas educativos propios, con el propósito de que, progresivamente,
las comunidades y pueblos asuman directamente la prestación del servicio. Estos
principios, además, encuentran un desarrollo inicial en la Ley 115 de 1994,
cuyo artículo 62 establece que se preferirá a docentes de las comunidades en la
selección de los etnoeducadores.
Sin embargo,
cabe reiterar que, de conformidad con la Sentencia T-292 de 2017[237],
dicha cláusula de preferencia, para este caso específico, solo se activa: (i) cuando
el consejo comunitario niega el aval y lo hace después de cumplir unas
condiciones de objetividad; y (ii) hayan participado personas de la
comunidad en el concurso. Con todo, también se debe precisar que lo anterior no
significa que la participación en un concurso de méritos para la provisión de
etnodocentes esté necesariamente restringida a personas de las comunidades en las
cuales se va a prestar el servicio de educación, y así que personas ajenas a la
comunidad no puedan aspirar a ocupar tales plazas, cuando superan todos las
etapas del concurso.
De acuerdo con
lo expuesto, al armonizar la garantía de esta forma de expresión de la
participación de las comunidades étnicas en las decisiones que los afectan
directamente como protección de su identidad cultural, con los presupuestos del
artículo 125 de la Constitución acerca del acceso a la función pública mediante
el mérito, surge para el caso concreto –en el cual las condiciones en las que
se dio el concurso son particulares– la necesidad de dar aplicación a la regla
de preferencia en el evento en que exista uno o varios aspirantes que hagan
parte de la lista de elegibles y de las comunidades en las cuales se
seleccionaron las plazas, que quieran acceder a esa vacante y se escojan en
estricto orden de la misma.
Tercero. En caso
de (i) no existir un concursante de la comunidad y que quiera ocupar esa plaza,
o (ii) que las vacantes superen el número de las que puedan proveerse mediante
la anterior etapa, se aplicará una regla de vinculación a cargo de la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño por estricto orden de mérito,
en atención a la conformación final de la lista de elegibles.
De ser
necesario, a fin de cumplir con lo dispuesto en el párrafo anterior, la
Secretaría mencionada podrá promover una nueva audiencia de selección de
plazas, con el objeto de evitar al máximo posible que, por ejemplo, a quienes
ya se les negó el aval de manera justificada por un Consejo Comunitario
vayan a desempeñar cargos en esa comunidad en específico. Sin embargo, pueden
presentarse casos en los que eso suceda, y ante la inexistencia de personas de
la comunidad que hayan superado el concurso, las vacantes serán provistas de
acuerdo con la conformación de la lista de elegibles. Se precisa que esta
medida se adopta con el objeto de satisfacer la adecuada prestación del
servicio educativo a niños, niñas y adolescentes.
Por último, la
formulación de estas reglas como remedio constitucional definitivo ante la
violación de los derechos al debido proceso y acceso a cargos públicos, no
inhibe a las autoridades competentes de la debida aplicación de otras reglas
previstas en el marco normativo general del concurso adelantado a través de la
Convocatoria No. 238 de 2012.
Alcance de la decisión a adoptar: efectos inter
comunis
225. Como se
advirtió, la Sala Plena encuentra que existe una situación excepcional que
amerita en este caso hacer uso de las facultades del juez de tutela para fijar
el alcance de este fallo, más allá de las partes del proceso. Como lo ha dicho
ampliamente la jurisprudencia de esta Corte, por regla general, los efectos de
las decisiones que profiere este Tribunal en su labor de revisión de las
sentencias de tutela son inter partes, es decir, solo afectan a
las partes involucradas en el proceso. Sin embargo, también se ha admitido que
el juez constitucional puede determinar los efectos de sus fallos, para
garantizar la mejor protección de los derechos fundamentales y su plena
garantía.
226. En uso de
esta facultad, esta Corte ha proferido diversas providencias de tutela, en las
que ha definido un alcance mayor a los efectos inter partes en casos en
que ha advertido que limitar su decisión a dichos efectos podría, por ejemplo,
violar el derecho a la igualdad de quienes en circunstancias comunes no
acudieron a la acción de tutela. A estos efectos se les ha
denominado inter comunis (entre comunes).
Sobre el particular, la Sentencia
T-025 de 2015[238]
reiteró lo dicho en la Sentencia SU-1023 de 2001[239],
en la que se explicó que:
“(…) hay
eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse
en consideración tanto del derecho fundamental del tutelante como del derecho
fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y cuando se
evidencie la necesidad de evitar que la protección de derechos fundamentales
del accionante se realice paradójicamente en detrimento de derechos igualmente
fundamentales de terceros que se encuentran en condiciones comunes a las de
aquel frente a la autoridad o particular accionado.”
Desde esa
óptica, los efectos inter comunis pueden definirse como aquellos
efectos de un fallo de tutela que de manera excepcional se extienden a
situaciones concretas de personas que, aun cuando no promovieron el amparo
constitucional, se encuentran igualmente afectadas por la situación de hecho o
de derecho que lo motivó, producto del actuar de una misma autoridad o
particular, justificado en la necesidad de dar a todos los miembros de una
misma comunidad un trato igualitario y uniforme que asegure el goce efectivo de
sus derechos fundamentales”.
227. Además, la jurisprudencia
también ha señalado que la modulación de los efectos se justifica “i) para evitar que la protección del derecho de uno o algunos de los
miembros del grupo afectara los derechos de otros; ii) para asegurar el goce
efectivo de los derechos de todos los miembros de una misma comunidad; iii)
para responder al contexto dentro del cual se inscribe cada proceso; y iv) para
garantizar el derecho a acceder a la justicia que comprende la tutela judicial
efectiva”[240].
228. En el mismo
sentido, se ha dicho que la adopción de estos efectos es procedente cuando se
constate la existencia de un grupo en el cual: (i) existan otras personas en la
misma situación; (ii) exista identidad de derechos fundamentales violados;
(iii) en el hecho generador; (iv) deudor o accionado; además de (v) un derecho
común a reconocer; y, finalmente, (vi) identidad en la pretensión[241].
229. Para la
Sala este es uno de aquellos eventos en el cual se cumplen las condiciones
reseñadas que hacen procedente adoptar efectos inter comunis, al constatarse
un grupo en condiciones objetivas similares. Veámos.
En primer
lugar, existe un grupo conformado por, al menos, 167 aspirantes a
etnoeducadores adicionales a quienes promovieron las presentes acciones de
tutela que participaron y superaron el concurso de méritos de la Convocatoria
238 y fueron escogidos en la lista de elegibles mediante Resolución 3425 de
julio de 2015 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y que,
presumiblemente, para este momento no han recibido el aval de la comunidad
asentada en el territorio en el cual seleccionaron su plaza.
230. En el
trámite del Expediente T-6068552 se encuentra una comunicación del 2 de mayo
del 2016 del Gobernador de Nariño y la Secretaria de Educación en la cual le
manifiestan a la Ministra de Educación de ese momento que existe un problema
estructural ante la falta de aval las vacantes rurales seleccionadas en el
marco de la Convocatoria No. 238, ya que sólo 11 de 238 habían cumplido con el
requisito del aval para ser nombradas en periodo de prueba[242] para ese momento. Sin
embargo, ese número se modificó posteriormente por el nombramiento de algunos
aspirantes a etnoeducadores.
Además, le señalaron dos problemas adicionales: (i) la
incapacidad en algunos colegios de proveer el servicio de educación por falta
de docentes; y (ii) la exigencia del cumplimiento de acuerdos que, en ese
contexto, no era posible adelantar, lo cual reviste implicaciones para la
seguridad de los nombrados en periodo de prueba. Así, de una parte, explicaron
que cuando el docente provisional deja de prestar sus servicios y no es posible
nombrar y posesionar a los de la lista de elegibles tampoco es posible nombrar
a otros docentes en provisionalidad, lo anterior porque el Decreto 1278 de 2002
no lo permite, luego, en algunos casos los niños y niñas de diferentes
comunidades se han quedado sin acceso a la educación por falta de profesores.
De otra parte, manifestaron que aquellos educadores que estaban en
provisionalidad y fueron retirados con ocasión del concurso de méritos, al quedar
cesantes han exigido a la entidad el cumplimiento de los acuerdos realizados
con la Mesa de Concertación Interinstitucional de Etnoeducadores de Nariño el
24 de julio de 2015, en la cual se pactó “garantizar el acceso del personal
retirado del servicio en las vacantes que se generen a futuro” [243]. Sin embargo, precisaron que al no poder
nombrar a los 227 docentes de la lista de elegibles en propiedad (para ese
momento), no era posible nombrar otros en provisionalidad. Finalmente, pusieron
en su conocimiento el reporte de amenazas a los profesionales nombrados en
periodo de prueba[244].
Más
adelante, la Secretaría de Educación precisó que para el 21 de marzo del 2017 existían, al menos, 167
aspirantes a etnoeducadores que
habían superado todas las etapas del concurso y aun cuando fueron incluidos en
la lista de elegibles y escogieron en audiencia pública una plaza, no contaban
con el aval de la respectiva comunidad[245].
En este contexto, la última información que tiene es
que, al menos, para marzo de 2017, había 167 aspirantes a etnoeducadores sin
posibilidad de ser nombrados y posesionados en periodo de prueba, por no contar
con el aval. Luego, para la Sala la adopción de estos efectos no sólo se
justifica con fundamento en la protección del derecho a la igualdad de personas
que hacen parte de un grupo que se encuentra en la misma situación, sino además
porque involucra la efectividad del derecho a la educación de niños y niñas
pertenecientes a comunidades étnicas.
231. En segundo lugar, existe identidad en los derechos fundamentales
violados, pues en todos
los casos se involucran tanto los derechos al debido proceso y de acceso a
cargos públicos de los aspirantes a etnoeducadores, como los derechos a la
participación y a la consulta previa de las comunidades étnicas.
232. En tercer lugar, el hecho generador es el mismo, en todos los casos se trata del mismo
concurso de méritos para la provisión de vacantes de etnoeducadores en Nariño y
las consecuencias de la falta de otorgamiento de un requisito legal sin el cual
la Secretaría de Educación de la Gobernación de Nariño no puede nombrar y
posesionar a los aspirantes en periodo de prueba.
233. En cuarto lugar, en todos los casos se compromete la actuación de la Secretaría
de Educación de Nariño,
que aun cuando como se ha precisado acá no ha violado ningún derecho y, por el
contrario ha tratado de asegurar el derecho a la participación y a la consulta
previa de las comunidades mediante el respeto al aval como requisito legal en
el proceso de selección, es la entidad encargada del nombramiento y la posesión
en periodo de prueba de los etnoeducadores. De otra parte, el Consejo
Comunitario accionado sí variará de conformidad con el lugar en el que se haya
seleccionado la vacante. No obstante, se trata de los consejos comunitarios, que ejerzan su
autoridad en los territorios en que existían plazas en el Departamento de
Nariño a ser provistas por la Convocatoria No. 238 de 2012, de quienes también se predica el respeto
de sus derechos a la participación y a la consulta previa mediante su
participación en la convocatoria a través de la Comisión Pedagógica Nacional
que diseñó las bases del concurso y el aval, sin que esto signifique un poder
de veto absoluto. Sin embargo, en esta etapa del concurso el aval es el que
origina el debate constitucional que los jueces deben resolver.
234. En quinto lugar, existen derechos comunes
a reconocer. Por un lado, se trata de reconocer los derechos de los aspirantes a etnoeducadores al
debido proceso y a acceder a cargos públicos en el contexto de un concurso de méritos que superaron
satisfactoriamente, por lo cual fueron incluidos en la lista de elegibles. Por
otro lado, también se trata de respetar el derecho de las comunidades étnicas a
la participación y a la consulta previa, que si bien como se explicó hace parte
de todas las etapas en la etnoeducación, el punto que se discute en esta
providencia es el del aval. Finalmente, existe identidad en la
pretensión, pues es claro que tanto los aspirantes a etnoeducadores buscan ser
nombrados y posesionados en periodo de prueba en las plazas que seleccionaron y
las comunidades étnicas que se les respete su derecho a la participación y a la
consulta previa mediante el otorgamiento del aval, por lo cual también tienen
derecho a que se aplique la regla de preferencia bajo los términos esbozados.
235. Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena
considera procedente extender los efectos de esta sentencia para que se aplique
a todos los miembros de la
comunidad o grupo de aspirantes a etnoeducadores que participaron en la Convocatoria No. 238 de 2012,
elaborada por la Comisión Nación del Servicio Civil y que tenía por objeto
proveer 336 cargos directivos docentes y docentes de la población
afrocolombiana, negra, raizal y palenquera en el Departamento de Nariño en
centros educativos oficiales pertenecientes a territorios colectivos de estas
comunidades, y superaron todas sus etapas, fueron incluidos en la lista de
elegibles y no han podido ser nombrados en periodo de prueba, pues los consejos
comunitarios asentados en donde se encuentra la vacante que seleccionaron no
les han otorgado el aval.
Así, en todos esos casos se aplicarán las reglas
expuestas en los párrafos 223 y 224 de esta providencia.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la
suspensión de términos decretada para decidir el presente asunto.
Segundo.- En relación con
el expediente T-6.048.033, REVOCAR
la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pasto, Nariño, el 14 de octubre de 2016, que confirmó
la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Laboral del Circuito
de Tumaco, Nariño, el 25 de agosto de 2016, por medio de la cual se declaró
improcedente el amparo invocado. Respecto del expediente T-6.057.989, REVOCAR
la sentencia proferida en única instancia por el Juzgado
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Tumaco, Nariño, el
20 de septiembre de 2016, que declaró improcedente la acción de tutela. Frente
al expediente T-6.068.552, REVOCAR
la sentencia de única instancia proferida por el por el Juzgado
5º de Familia del Circuito de Pasto, Nariño, el 1º de
noviembre de 2016, en la que se negó la solicitud de amparo. En su lugar, CONCEDER la
protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos
públicos de Jofrey David Castañeda Tenorio, Máxima Angulo Ruiz y Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira, quienes fungen como accionantes
en cada uno de los anteriores casos.
Asimismo, en
cuanto al expediente T- 6.217.796, CONFIRMAR, por las razones expuestas en
esta providencia, la decisión de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Pasto, que mediante Sentencia del 21 de febrero de
2017 confirmó la Sentencia proferida por el a quo, que a su vez amparó
los derechos al debido proceso y de acceso a cargos públicos y, adicionalmente,
protegió el derecho fundamental de petición de Jhon Erson Rodríguez Orobio.
Tercero.-
ORDENAR al “Gran Consejo Comunitario Río
Satinga” que, en el término de cinco días,
contados a partir del vencimiento de los términos procesales dispuestos en el
tercer numeral resolutivo de esta sentencia, evalúe nuevamente la situación de
los docentes Jofrey David Castañeda Tenorio, Máxima Angulo Ruiz y Jhon
Erson Rodríguez Orobio, a fin de determinar, con fundamento en los
lineamientos establecidos en esta providencia, si es procedente o no otorgarles
el aval de reconocimiento cultural. Si la conclusión es negativa, deberá
explicar a los mencionados concursantes las razones que
sustentan tal postura, con suficiencia y por escrito, salvo que la tradición escrita sea
contraria a sus costumbres culturales, caso en el cual la comunidad deberá
definir, de la mano de la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, un
sistema de comunicación distinto, culturalmente idóneo, y que satisfaga la
certeza y seguridad jurídica de la información. En exactamente los mismos términos, deberá proceder el
Consejo Comunitario “La Gran Minga del Río Inguambi” en relación con el caso de la señora Ruby Esnadit Flórez Rivadeneira.
Si el consejo colectivo correspondiente niega el aval,
cumpliendo las condiciones de suficiencia establecidas en esta providencia, es decir,
explicando por qué los conocimientos del ciudadano no representan los valores y
saberes de su cultura, podrá elegir dentro de la lista
de elegibles, y respetando el orden alcanzado en las pruebas previas, a los
primeros miembros de su comunidad que participaron en el concurso, para el
nombramiento en período de prueba. En caso de que no
exista ningún miembro de la comunidad en la lista, deberá proveerse el cargo al
primero de la lista que quiera prestar sus servicios en esa plaza, sin importar
su identidad étnica o su origen geográfico.
Cuarto.-
ORDENAR a la Comisión Pedagógica Nacional que, en
el término de cinco días contados a partir de la notificación de esta sentencia
diseñe una estrategia de difusión del contenido de esta providencia entre los
distintos consejos comunitarios del Departamento de Nariño (fase de
sensibilización); y, en el término máximo de los cinco días siguientes, la
implemente. El propósito de esta labor es que las comunidades conozcan el
alcance de su obligación frente al debido proceso, en lo que tiene que ver con
la validez de las razones para negar el aval; las autoridades públicas tengan
certeza sobre las consecuencias que comporta su negativa; y los aspirantes no
deban asumir una carga desproporcionada.
Quinto.- EXHORTAR al Congreso de la República para que expida un
ordenamiento jurídico con
fuerza de ley en el cual se regulen las relaciones entre el Estado y los
docentes que prestan sus servicios a las comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras, y en sus territorios.
Sexto.- EXHORTAR al Gobierno Nacional para que presente un proyecto
al Congreso de la República en
el cual se regulen las relaciones entre el Estado y los docentes que prestan
sus servicios a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras, y en sus territorios, previo cumplimiento
de su consulta previa con las comunidades negras, afrodescendientes,
palenqueras y raizales.
Séptimo.- Esta sentencia tiene efectos inter comunis y, por tal razón,
se extiende a todos los aspirantes a etnoeducadores que participaron en la
Convocatoria No. 238 de 2012 elaborada por la Comisión Nacional del Servicio
Civil que tenía por objeto proveer cargos directivos docentes y docentes de la
población afrocolombiana, negra, raizal y palenquera en el Departamento de
Nariño en centros educativos oficiales pertenecientes a territorios colectivos
de estas comunidades, y superaron todas sus etapas, fueron incluidos en la
lista de elegibles y no han podido ser nombrados en periodo de prueba, pues los
consejos comunitarios asentados en donde se encuentra la vacante que
seleccionaron no les ha otorgado el aval de reconocimiento cultural. Para todos
esos casos deberán aplicarse
las subreglas jurisprudenciales contenidas en los fundamentos jurídicos 223 y
224 de esta providencia.
Octavo.- Por Secretaría, LÍBRESE la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
Con aclaración de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Acuerdo 02 del
22 de julio de 2015.
[2] Folio 8.
[3] Ver Acta
Individual de Selección en el folio 69.
[4] Artículo 4 del
Decreto 140 de 2006, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 3323
de 2005 y se reglamenta el proceso de selección mediante concurso especial para
el ingreso de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente,
se determinan criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”:
“modificase el artículo 17 del Decreto 3323 de 2005, el cual quedará así:
Articulo 17. Nombramiento en período de prueba en territorios colectivos. Los
integrantes de la lista de elegibles para ser nombrados en período de prueba en
cargos vacantes en los territorios colectivos deberán contar con el aval de
reconocimiento cultural expedido por la autoridad comunitaria competente del
respectivo Consejo Comunitario. El cual deberá ser entregado en la entidad
territorial certificada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la
publicación de la lista de elegibles. En caso de no contar con dicho aval no
podrá ser nombrado en la vacante correspondiente al territorio colectivo. || El
aval será otorgado por la Junta del respectivo Consejo Comunitario y entregado
a la secretaría de educación de la entidad territorial certificada por parte
del aspirante”.
[5] Folio 9.
[6] Ver declaración
juramentada rendida por la señora Victoria María Rivera Cajare y el señor José
Alejandro Rebolledo Pinillos, el 1 de agosto de 2016 ante la Notaría Única de
Tumaco, Nariño (folio 16).
[7] Ver copia de
los Registros Civiles de Nacimiento obrantes en los folios 17, 18 y 21.
[8] Folios 12 y 13.
[9] Folios 14 y 15.
[10] La
accionante nació el 17 de abril de 1970, según se desprende de la fotocopia de
la cédula de ciudadanía aportada al proceso (folio 23).
[11]
Folio 16 y folios 128 al 136.
[12]
Folios 138 al 151.
[13]
Folios 21 y 146.
[14]
Folio 22.
[15]
Folio 4.
[16] “Por
el cual se reglamenta el proceso de selección mediante concurso para el ingreso
de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se
determinan criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”.
[17] “Por
el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1278 de 2002 y se establece
el procedimiento de selección mediante concurso para la carrera docente y se
determinan criterios para su aplicación”.
[18] “Por
el cual se modifica parcialmente el Decreto 3323 de 2005 y se reglamenta el
proceso de selección mediante concurso especial para el ingreso de
etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se determinan
criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”.
[19] “Por
el cual se adiciona el artículo 11 del Decreto 3323 de 2005”.
[20]
Folios 17 y 18.
[21]
Folios 17 y 18.
[22]
Folio 18.
[23] José
Deinis Obregón Caicedo.
[24]
Folio 41.
[25]
Expediente T-6068552, Cuaderno de tutela, folio 36.
[26] Cuaderno
1. Folio 1. Acción de tutela.
[27]Cuaderno
1. Folio 1. Ibídem.
[28] Ibídem.
[29] La
tutelante interpuso la acción de tutela el 12 de octubre de 2016.
[30]
Cuaderno 1. Folio 3.
[31]
Expediente T-6217796, Cuaderno 1, folio 113.
[32] Cuaderno
4. Folio 1. Ibídem.
[33]Cuaderno
4. Folio 1. Ibídem.
[34] Ibídem.
[35] En
el expediente no consta la fecha de interposición de la acción de tutela pero
la fecha de reparto es del 8 de noviembre de 2016.
[36] Cuaderno
3. Folio 4.
[37]
Folios 45 y 46.
[38]
Folio 71.
[39]
Folio 57.
[40]
Folios 61 al 65.
[41] “Por
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”.
[42]
Folios 75 al 78.
[43] “Por
la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)
de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.
[44]
Folio 83.
[45]
Folios 83 y 84.
[46]
Folio 100.
[47] “Por
medio del cual se modifica el artículo 29 del Decreto 393 de 2002 y se dictan
otras disposiciones”.
[48]
Folios 99 al 102.
[49]
Folio 104.
[50] “Por
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”.
[51]
Folios 103 al 106.
[52]
Folio 139.
[53]
Folios 138 al 142.
[54]
Folio 20 del cuaderno de segunda instancia.
[55]
Folio 19 del cuaderno de segunda instancia.
[56]
Folios 25 al 29, folios 67 al 69 y folios 94 al 98.
[57]
Folios 30 al 34.
[58] “Por
el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”.
[59]
Artículo 4. “Modificase el artículo 17 del Decreto 3323 de 2005, el cual
quedará así: Artículo 17. Nombramiento en período de prueba en territorios
colectivos. Los integrantes de la lista de elegibles para ser nombrados en
período de prueba en cargos vacantes en los territorios colectivos deberán
contar con el aval de reconocimiento cultural expedido por la autoridad
comunitaria competente del respectivo Consejo Comunitario. El cual deberá ser
entregado en la entidad territorial certificada dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles. En caso de no
contar con dicho aval no podrá ser nombrado en la vacante correspondiente al
territorio colectivo. El aval será otorgado por la Junta del respectivo Consejo
Comunitario y entregado a la secretaría de educación de la entidad territorial
certificada por parte del aspirante”.
[60] “Por
el cual se modifica parcialmente el Decreto 3323 de 2005 y se reglamenta el
proceso de selección mediante concurso especial para el ingreso de
etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se determinan
criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”.
[61] José
Deinis Obregón Caicedo.
[62]
Folios 40 al 44.
[63]
Folio 40.
[64]
Folio 41.
[65]
Folios 70 al 73.
[66]
Folio 72.
[67]
Folios 99 al 108.
[68]
Folio 105.
[69] En un primer momento, el Juzgado de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Tumaco, Nariño,
mediante providencia del 6 de abril de 2016, concedió el amparo del derecho
fundamental de petición y ordenó a ASOCOETNAR: “informarle a la ciudadana
actora el trámite que se ha surtido en lo que se refiere a su solicitud y
enterarla entonces de la suerte que corre su petición”. Contra la anterior
decisión la accionante presentó impugnación advirtiendo que aunque la sentencia
de primera instancia resultó favorable a sus intereses “no es lo
suficientemente [clara] ni define el perjuicio irremediable que se [le] está
ocasionando por parte de la Secretaría de Educación Departamental”. El 9 de
junio de 2016, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pasto, Nariño, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del
auto que avocó conocimiento, por considerar que se omitió la vinculación del
Ministerio de Educación Nacional, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la
Mesa Departamental de Etnoeducadores Afro de Nariño. En virtud de lo anterior,
se ordenó la remisión del proceso al juzgado de origen a fin de que se
subsanará la actuación viciada. Superada la irregularidad, el Juzgado de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito de Tumaco, Nariño,
mediante fallo del 5 de julio de 2016, concedió el amparo de los derechos
fundamentales ordenando la concesión del aval solicitado por la peticionaria y
su consecuente nombramiento como docente. Esta decisión fue impugnada por la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño quien solicitó se negaran las
pretensiones de la tutela por ser el aval un requisito de cumplimiento legal.
El 30 de agosto de 2016, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Pasto, Nariño, declaró nuevamente la nulidad de todo lo
actuado a partir del auto que avocó conocimiento, por considerar que se omitió
la vinculación del “Gran Consejo Comunitario Río Satinga” del Municipio
de Olaya Herrera, Nariño, del docente que actualmente se encuentra prestando
sus servicios en el cargo que aspira la accionante en el Centro Educativo
“Víbora Paraíso” y de las personas descritas en la lista de elegibles de la
convocatoria No. 238 de 2012. Como consecuencia de ello, se ordenó la remisión
del asunto, una vez más, al juzgado de origen (folio 50, folios 53 al 56, folio
63, folio 80, folios 85 al 90 y folios 94 al 98).
[70] Artículo  2.4.1.2.17. “Nombramiento
en periodo de prueba en territorios colectivos. Los integrantes de la
lista de elegibles para ser nombrados en período de prueba en cargos vacantes
en los territorios colectivos deberán contar con el aval de reconocimiento
cultural expedido por la autoridad comunitaria competente del respectivo
Consejo Comunitario, el cual deberá ser entregado en la entidad territorial
certificada dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de
la lista de elegibles. En caso de no contar con dicho aval no podrá ser
nombrado en la vacante correspondiente al territorio colectivo. El aval
será otorgado por la Junta del respectivo Consejo Comunitario y entregado a la
secretaría de educación de la entidad territorial certificada por parte del
aspirante”.
[71]
Cuaderno 1. Folio 35. Contestación de la acción de tutela por parte de la
Secretaría de Educación Departamental de Nariño.
[72]
Cuaderno 1. Folio 37. Ibídem.
[73]
Cuaderno 1. Folio 52. Contestación de la acción de tutela de la Comisión
Nacional del Servicio Civil.
[74] Cuaderno
1. Folio 97. Contestación de la acción de tutela de la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior.
[75] Cuaderno
1. Folio 101. Contestación de la acción de tutela del Consejo Comunitario.
[76]Cuaderno
1. Folio 113. Fallo de primera instancia.
[77]
Cuaderno 3. Folio 87.
[78]Cuaderno
1. Folio 97 a 101. Mediante escrito del 2 de diciembre de 2016, la Secretaría
de Educación Departamental informó que son “(…) 7 personas que se encuentran
laborando en calidad de docentes provisionales de la Institución Educativa
Merizalde Porvenir del Municipio de Olaya Herrera, a quienes vía correo
electrónico se les notificó de la existencia del Auto de Noviembre 23 de 2016 y
del escrito de tutela Nº 2016-00293-00 Juzgado”.
[79]
Cuaderno 3. Folio 27.
[80] Cuaderno
3. Folio 27.
[81] Cuaderno
3. Folio 28.
[82]
Cuaderno 3, folio 30.
[83]
Cuaderno 3. Folio 32. Ibídem.
[84] Cuaderno
3. Folio 67. Contestación acción de tutela por parte del Consejo Comunitario
Río Satinga.
[85] Cuaderno
3. Folio 116. Fallo de primera instancia.
[86] Cuaderno
3. Folio 115.Ibídem.
[87]
Cuaderno 3. Folio 137. Impugnación.
[88] Cuaderno
4. Folio 7. Fallo de segunda instancia.
[89] ¿Cuáles son las reglas del concurso
para proveer “directivos docentes y docentes de la población afrocolombiana,
negra, raizal y palenquera”? ¿Cómo funcionan los concursos de
etnoeducadores? ¿Cuáles requisitos deben cumplir los participantes para ser
nombrados como etnoeducadores? ¿Existe alguna formalidad para que los miembros
de las comunidades afrocolombiana, negra, raizal y palenquera otorguen el aval
que refiere el artículo 2.4.1.2.17 del Decreto 1075 de 2015? ¿Qué sucede cuando
los miembros de la comunidad no otorgan el aval del artículo 2.4.1.2.17 del
Decreto 1075 de 2015 dentro de los 5 días hábiles siguientes a la publicación
de la lista de elegibles? ¿Es posible posesionar a la accionante en otro centro
educativo diferente a Machare? ¿Qué sucede con los participantes que salieron
elegidos en la Convocatoria 238 y no han podido posesionarse como docentes por
no contar con el aval de la comunidad?
[90]¿Cómo fue su
participación en la elaboración del concurso etoneducativo? ¿Cuál es el alcance
del aval de las comunidades negras que refiere el artículo 2.4.1.2.17 del
Decreto 1075 de 2015? ¿Al momento de elaborar el concurso etnoeducativo,
existió un representante del Consejo Comunitario “La Gran Minga del Río
Inguambi” o de las comunidades negras del Departamento de Nariño que
velaran por la protección de los derechos fundamentales de dicha comunidad?
[91]
Cuaderno 2. Folio 22. Contestación de la acción de tutela por parte del
Ministerio de Educación.
[92]
Cuaderno 2. Folio 23. Ibídem.
[93] Cuaderno
2. Folio 24. Ibídem.
[94]
Cuaderno 2. Folio 25. Ibídem.
[95]
Cuaderno 1. Folio 38. Contestación de la Secretaría de Educación Departamental
de Nariño.
[96]
Cuaderno 2. Folio 55. Contestación de la acción de tutela por parte de la
Dirección de Consulta Interna del Ministerio del Interior.
[97]
Cuaderno 2. Folio 78. Contestación de la acción de tutela por parte del Consejo
Comunitario la “Gran Minga del Río Inguambi”.
[98]
Cuaderno 2. Folio 96. Contestación de la acción de tutela por parte dela
Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y
Palenqueras del Ministerio del Interior.
[99]
Cuaderno 2. Folio 136. Contestación de la acción de tutela por parte de la
Comisión Nacional del Servicio Civil.
[100]
Cuaderno 2. Folio 138. Ibídem.
[101] Cuaderno
3, folio 87. Las señoras Ana Agustina Cuero Montaño y Luz Hermila Caicedo Solís
fueron vinculadas mediante correo electrónico como se ve en el folio 100.
[102] Folio 100 del
Expediente T-6048033.
[103]
Folios 38 y 39 del Expediente T-6048033.
[104]
Folio 104 del Expediente T-6048033.
[105] Artículo 10. “Legitimidad e interés. La
acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera
persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien
actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán
auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los
mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal
circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán
ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.
[106] Sentencia T-373
de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[107]
Artículo 86. “(…) La ley establecerá los casos en los que la acción de
tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio
público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o
respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o
indefensión”.
[108] De acuerdo con
el artículo 5 de la Ley 70 de 1993, “Por la cual se desarrolla el artículo
transitorio 55 de la Constitución Política”,  los consejos comunitarios
representan la máxima autoridad de administración interna dentro de un
territorio colectivo y les corresponde, entre otras funciones, delimitar y
asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas, velar por la conservación
y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la
identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos
naturales, escoger al representante legal de la respectiva comunidad en cuanto
persona jurídica, y hacer de amigables componedores en los conflictos internos
factibles de conciliación. El artículo 3 del Decreto 1745 de 1995, “Por el
cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el
procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de
las “Tierras de las Comunidades Negras” y se dictan otras disposiciones”
define lo que debe entenderse por consejo comunitario en los siguientes
términos: “una comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario,
que como persona jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna
dentro de las Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos
constitucionales y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de
derecho propio de cada comunidad”. Tal ente comunitario se encuentra
integrado por la Asamblea General y la Junta del consejo comunitario. La
primera es la máxima autoridad del consejo comunitario y está conformada por
las personas registradas en el censo interno quienes son elegidas de acuerdo
con su sistema de derecho propio. La segunda es la autoridad de dirección,
coordinación, ejecución y administración interna de la comunidad que ha
conformado un consejo comunitario para ejercer las funciones que le atribuye la
Ley 70 de 1993, sus decretos reglamentarios y las demás que le asigne el
sistema de derecho propio de la comunidad. Sus integrantes son miembros del
consejo comunitario, elegidos y reconocidos por éste (artículos 4 y 7).
[109] “Nombramiento
en periodo de prueba en territorios colectivos. Los integrantes de la lista de
elegibles para ser nombrados en período de prueba en cargos vacantes en los
territorios colectivos deberán contar con el aval de reconocimiento cultural expedido
por la autoridad comunitaria competente del respectivo Consejo Comunitario, el
cual deberá ser entregado en la entidad territorial certificada dentro de los
cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de la lista de elegibles. En
caso de no contar con dicho aval no podrá ser nombrado en la vacante
correspondiente al territorio colectivo. El aval será otorgado por la Junta del
respectivo Consejo Comunitario y entregado a la secretaría de educación de la
entidad territorial certificada por parte del aspirante”.
[110]
Sentencia T-548 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[111]
Sentencia T-575 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[112]
Sentencia T-883 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[113]
Sentencia T-172 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[114] M.P. Alejandro Linares Cantillo. En dicha
oportunidad, la Corte revisó un caso similar al que se estudia en la presente
oportunidad. La accionante interpuso acción de tutela en contra del Ministerio
de Educación y la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, al
considerar vulnerados sus derechos
fundamentales a la igualdad, el acceso al trabajo, a la estabilidad laboral
reforzada, a los derechos docentes adquiridos, al derecho de petición y al
debido proceso, toda vez que superó todas etapas del concurso de méritos pero
no podía posesionarse como etnoeducadora por no contar con el aval de
reconocimiento cultural. En el análisis de subsidiariedad, esta Corporación
indicó que la emisión del oficio mediante el cual la Secretaría de Educación
Departamental de Nariño negó el nombramiento de la demandante en período de
prueba como etnoeducadora, “(…) no constituye un acto administrativo
susceptible de ser cuestionado ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, comoquiera que a través de tal respuesta no se crea, reconoce,
modifica ni extingue la situación jurídica de la demandante. En lugar de ello,
se considera que la comunicación proferida por la entidad accionada tiene como
fin ejecutar el acto administrativo de designación como etnoeducadora (lista de
elegibles), toda vez que le informa que para proceder a hacer efectivo el
nombramiento, al que tiene derecho por haber superado satisfactoriamente todas
las etapas del concurso de méritos y encontrarse dentro de la lista de
elegibles, debe aportar el aval de reconocimiento”. En este sentido,
insistió que el oficio mencionado no impide el nombramiento de la accionante
como etnoeducadora, ni extingue la posibilidad de ser nombrada en el cargo para
el que concursó, ya que su finalidad es materializar la decisión de la
administración, según la cual, los etnoeducadores que escojan centros
educativos en los que resida una comunidad negra, como lo hizo la accionante,
por disposición normativa prevista tanto para la realización del concurso de
méritos como para la adjudicación de vacantes acorde con la lista de elegibles,
deben contar con el aval de reconocimiento cultural expedido por esa comunidad.
[115] M.P.
Mauricio Gonzáles Cuervo.
[116]
Consejos Comunitarios: (i) Esfuerzo Pescador; (ii) Cuenca del Río Iscuande;
(iii) Unicosta; (iv) Prodefensa del Río Tapaje; (v) El Progreso Río Nerete;
(vi) El Progreso del Campo; y (vii) La Esperanza. Sin embargo, la Corte
determinó que de todos éstos solo los consejos comunitarios de Esfuerzo
Pescador, Cuenca del Río Iscuande  y Unicosta ostentaban legitimidad por
activa. Lo anterior, después de verificar que quien ostenta la representación
de tales consejos son los representantes legales, luego la interposición
mediante apoderado debe cumplir requisitos específicos que solo se cumplieron
en los casos mencionados.
[117]
Adujeron que “comisión no estaba legitimada para actuar en representación de
tales instancias, ni para concertar con el Ministerio de Educación, puesto que
se trata de asuntos que competen a entes colectivos legitimados en marco de las
denominadas consultas previas”.
[118] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[119] Ver
entre otras, las Sentencias: T-569 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,
T-180 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-682 de 2016. M.P. Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
[120]
Sentencia T-556 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[121] M.P.
Juan Carlos Henao Pérez. En dicha oportunidad, la Corte analizó diferentes
acciones de tutela presentadas por participantes del concurso notarial
realizado por el Consejo Superior de la Carrera Notarial, los cuales no
hicieron parte de la lista de elegibles. Para la mayoría de los demandantes, el
concurso no debía tomar a consideración el criterio de “autoría de obras en
derecho” para ser seleccionados como notarios.
[122] Sentencia
T-180 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[123] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[124]Sentencia
C-483 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[125]Sentencia
C-678 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[126]
Sentencia SU-446 de 2011. Humberto Antonio Sierra Porto.
[127]
Sentencia C-288 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[128]
Sentencia C-333 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.
[129]
Sentencia SU-054 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[130] Sentencia T-656 del
05 de septiembre de 2011. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[131] Sentencia T-1206 del 06 de diciembre de 2004. MP.
Jaime Araújo Rentería
[132] Sentencia T-656 del 05 de septiembre de 2011. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[133]  SU-917 del 11 de noviembre de 2010. MP. Jorge
Iván Palacio Palacio
[134] Entre otras, ver Sentencias T-002 de 1992,
M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-787 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, C-376 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-428 de 2012, M.P.
María Victoria Calle Correa.
[135] Sentencia T-944 de 2010, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[136]
Sentencias T-428 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa y T-308 de 2011,
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[137] Al
respecto, ver Sentencias SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-704
de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, C-208 de 2007, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, T-376 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa, y C-666 de 2016,
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[138] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[139]
Sentencia C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[140] El
Convenio 169 de la OIT, “Sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes”, fue aprobado e incorporado a nuestro ordenamiento jurídico
mediante la Ley 21 del 4 de marzo de 1991.
[141] Ver
Sentencia SU-039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[142] M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[143] Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro
Tafur Galvis: “[…] el Convenio 107, adoptado por la Conferencia Internacional
del Trabajo en 1957, si bien reprueba todo tipo de discriminación contra la
población indígena, resalta sus valores, destaca su derecho a la subsistencia,
e instituye su derecho a la participación y colaboración en la adopción de
medidas que puedan afectarlos, en cuanto partió del supuesto de que el único
futuro de los pueblos indígenas se encontraba en su integración a las
sociedades mayoritarias, [lo que distaba] mucho del anhelo de estos pueblos de
que les fuera reconocido y protegido su derecho a conservar su integridad”.
De modo que los pueblos involucrados
cuestionaron duramente la política de asimilación prevista en el Convenio 107 y
en reunión con expertos, programada por la Organización Internacional del
Trabajo para estudiar el punto, pudieron concluir, en 1986, que “el enfoque
integracionista del Convenio era obsoleto y que su aplicación era perjudicial en
el mundo moderno”. En consecuencia, el Consejo de Administración de la OIT
inscribió el tema de la revisión del Convenio 107 para que fuera tratado en las
conferencias de 1988 y 1989 de la Organización, dando lugar al Convenio 169 en
que se funda en el principio de que las estructuras y formas de vida de los
pueblos indígenas y tribales ‘es permanente y perdurable’, y que la comunidad
internacional tiene interés en que el valor intrínseco de las culturas nativas
sea salvaguardado”
[144] La
Guía de aplicación del instrumento en cita, sintetiza el enfoque principal del
Convenio en los siguientes términos: “El nuevo Convenio promueve el respeto por
las culturas, las formas de vida, las tradiciones y el derecho consuetudinario
de los pueblos indígenas y tribales. Asume que éstos seguirán existiendo como
parte de sociedades nacionales, manteniendo su propia identidad, sus propias
estructuras y sus tradiciones. Asimismo, se funda en el  principio de que estas
estructuras y formas de vida tienen un valor intrínseco que necesita ser
salvaguardado.|| Este instrumento también asume que estos pueblos pueden hablar
por sí mismos, que tienen el derecho a participar en el proceso de toma
decisiones que los afecte, y que su contribución, además, será beneficiosa para
el país en que habitan” [Citado en Sentencia SU-383 de 2003).
[145]
SU-383 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio), T-376 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa)
[146] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio.
[147] Esta síntesis se basa en las Sentencias
T-693 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-129 de 2011, M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio, fallos recientes en los que se reiteraron y
sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta.
[148]
Sentencia C-666 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[149] "Por la cual se desarrolla el artículo
transitorio 55 de la Constitución Política"
[150] Por
la cual se expide la ley general de educación
[151]
Sentencia T-049 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[152]
Ibídem.
[153] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[154]
Decreto 1278 de 2002.
[155] Los
artículos 7, 8, 10, 13, 44, 68 y 70 de la Constitución Política.
[156]
Sentencia T-737 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis la cual a su vez reitera las
Sentencias T-380 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, SU-039 de 1997. M.P.
Antonio Barrera Carbonell y SU- 383 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[157] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[158] M.P.
Jorge Iván Palacio Palacio
[159] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[160] M.P. Humberto Sierra Porto.
[161] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[162] M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[163] Para
la Sala, los requisitos que permiten garantizar el ejercicio del derecho a la
etnoeducación son: (i) el carácter bilingüe de la misma, que debe rescatar,
enseñar y preservar la lengua materna de las comunidades indígenas, además de
enseñar el castellano; (ii) la necesidad de un régimen especial para el
ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos para los grupos y
comunidades indígenas; (iii) la obligación del Estado de promover y fomentar la
formación de educadores en el conocimiento de las culturas y lenguas de los
grupos étnicos; (iv) el currículo, el cual se fundamenta en “la
territorialidad, la autonomía, la lengua, la concepción de vida de cada pueblo,
su historia e identidad según sus usos y costumbres”; (v) la “administración y
gestión institucionales” la cual hace relación a aspectos tales como los
diferentes calendarios, espacios, condiciones geográficas, climáticas, el
gobierno escolar, manuales de convivencia, materiales educativos, entre otros aspectos
y (vi) la participación de la comunidad étnica.
[164] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[165] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[166] En este punto
resulta importante, con todo, poner de presente que en la Sentencia T-925 de
2013. M.P. Mauricio González Cuervo, por primera vez, la Corte Constitucional
conoció una acción de tutela que integraba un problema jurídico similar, aunque
no estrictamente igual al aquí estudiado. En esa ocasión la decisión de la
Corporación derivó en improcedencia, debido a que la Sala Segunda de Revisión
consideró que existían problemas de representación judicial respecto de los
consejos comunitarios que, en apariencia, fungían como accionantes. Asimismo,
consideró que en la medida en que lo que se cuestionaba eran actuaciones en un
concurso de méritos, los demandantes contaban con los medios de control
disponibles ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver
sus inconformidades. Esta decisión, no obstante, es previa a la sentencia C-666
de 2016, en la que, como se verá, se estableció con claridad la existencia de
un vacío normativo que ha afectado a las comunidades étnicamente diferenciadas
en el ejercicio de su derecho fundamental a la etnoeducación, y en la que se
determinó la dimensión constitucional del asunto, así como la posibilidad de
aplicar las normas del Estatuto de Profesionalización Docente, mientas el
legislador cumple su obligación de proferir una ley específica y previamente
consultada con los colectivos étnicos. También es previa a la sentencia T-292
de 2017, en la que se presentó un problema jurídico análogo y en la que la Sala
Tercera de Revisión estimó, como en esta oportunidad lo hace la Sala Plena, que
la acción de tutela sí es el medio idóneo para resolver la controversia
planteada.
[167] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[168] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[169]
Peter William Cortés Mosquera.
[170] En
este punto, precisó que las plazas educativas del Municipio de Tumaco,
actualmente ocupadas por etnoeducadores nombrados en provisionalidad, se
encontraban próximas a ser provistas por servidores públicos que no conocían su
cultura, y cuyo proceso de selección no había sido concertado con la comunidad
étnica.
[171] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[172] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[173]
Artículos 26 al 31 del Convenio 169 de la OIT.
[174] Este mandato se encuentra expresamente
consagrado en el artículo 36 de la Ley 70 de 1993, “Por la cual se
desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política” al
establecer que la educación para las comunidades negras debe desarrollar
conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y en
condiciones de igualdad en la vida de su propia comunidad y en el medio
cultural nacional. Dijo la Corte: “la regulación de una materia tan amplia como la que desarrolla el
Decreto 1278 de 2002, que conforme a su artículo 1º es el de ‘las relaciones
del Estado con los educadores a su servicio’, debe ser objeto de un régimen
especial tratándose de comunidades negras, raizales, afrocolombianas y
palenqueras[,] si se tiene en cuenta que las relaciones entre los docentes de
las comunidades negras y el Estado están mediadas por un conjunto diferente de
derechos y obligaciones, tanto recíprocas, como en relación con los educandos,
los padres de familia, y los consejos comunitarios”.
[175] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[176] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[177] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[178] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[179] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[180] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[181] M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[182] “Por
el cual se reglamenta el proceso de selección mediante concurso para el ingreso
de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se
determinan criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”.
[183] “Por
el cual se modifica parcialmente el Decreto 3323 de 2005 y se reglamenta el
proceso de selección mediante concurso especial para el ingreso de
etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se determinan
criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”.
[184] “Por
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”.
[185] La
presentación debe estar basada en los siguientes criterios: (i) demostrar una
visión del contexto que muestre conocimiento general de la comunidad con la que
aspira trabajar, (ii) definir el modelo pedagógico con el cual implementará el
proyecto etnoeducativo, (iii) establecer los contenidos curriculares en los
cuales basará el proyecto etnoeducativo, (iv) presentar los métodos de
evaluación del proyecto etnoeducativo y (v) describir el aporte que el proyecto
etnoeducativo dará a la institución o centro educativo y a la comunidad en
general (artículo 11 del Decreto 3323 de 2005 modificado por el artículo 2 del
Decreto 140 de 2006).
[186] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[187] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[188] Chocó,
Nariño, Valle del Cauca, Cauca, Antioquia y San Andrés, Providencia y Santa
Catalina.
[189] De
acuerdo con la Sala, este remedio surge de la interpretación armónica que se
realiza entre el artículo 62 de la Ley 115 de 1994, que señala la posibilidad
de elegir de manera preferente a los etnoeducadores miembros de las mismas
comunidades cuya vinculación y formación docente se rija por el estatuto
docente, el Decreto 1278 de 2002, el cual regula la relación entre el Estado y
los educadores a su servicio a través de la carrera docente, y el artículo 4
del Decreto 140 de 2006, que consagra el requisito del aval de reconocimiento
cultural para acceder al nombramiento en periodo de prueba como docente
etnoeducador.
[190]
Artículo 17 del Decreto 3323 de 2005, modificado por el artículo 4 del Decreto
140 de 2006.
[191] La
jurisprudencia ha precisado que se trata de una garantía necesaria para la
existencia y conservación de los grupos poblacionales étnicos, como sujetos
jurídicos con autonomía e identidad propia en el marco del respeto por su
cultura, costumbres, tradiciones, instituciones y conocimientos propios
previniendo cualquier tipo de exclusión y
discriminación que pueda provenir de la sociedad. Su reconocimiento reviste
una especial importancia y esencialidad para la materialización efectiva de una
gran cantidad de derechos fundamentales, como la dignidad humana, la libertad,
la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a escoger
profesión u oficio, el derecho al trabajo, el mínimo vital, y de contera, el
goce efectivo de todos los derechos asociados al ejercicio de una ciudadanía
plena. Sobre el particular pueden consultarse las
Sentencias C-208 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-379 de 2011, M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto; y T-049 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[192]
Sentencia C-293 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[193]
Sentencia C-293 de 2010 M.P. Nilson Pinilla Pinilla: “La doctrina y la
jurisprudencia de esos países han reconocido varios tipos de acción afirmativa,
destacándose entre ellas las acciones de promoción o facilitación, y las
llamadas acciones de discriminación positiva, que si bien en algunos casos se
confunden con el concepto mismo de acción afirmativa, son en realidad una
especie de esta última. Las acciones de discriminación positiva tienen lugar en
un contexto de distribución y provisión de bienes públicos escasos, tales como
puestos de trabajo, cargos públicos de alto nivel, cupos educativos o
incluso, selección de contratistas del Estado. En todos los casos la implementación
de una acción afirmativa conlleva costos o cargas, que deben ser razonables, y
que frecuentemente se diseminan y son asumidos por la sociedad como conjunto.
Sin embargo, debe resaltarse que en el caso de las acciones de discriminación
positiva, la carga puede recaer de manera exclusiva sobre personas determinadas”.
[194] De acuerdo
con el artículo 5º de la Ley 70 de 1993, “Por la cual se desarrolla
el artículo transitorio 55 de la Constitución Política”, los Consejos
Comunitarios representan la máxima autoridad de administración interna dentro
de un territorio colectivo y les corresponde, entre otras funciones, delimitar y asignar áreas dentro de las tierras
adjudicadas; velar por la conservación y protección de los derechos de la
propiedad colectiva, la preservación de la identidad cultural, el
aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales; escoger al
representante legal de la respectiva comunidad en cuanto persona jurídica, y
hacer de amigables componedores en los conflictos internos factibles de
conciliación.
El artículo 3 del Decreto 1745 de 1995, “Por el cual
se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento
para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las “Tierras de
las Comunidades Negras” y se dictan otras disposiciones” define lo
que debe entenderse por Consejo Comunitario en los siguientes términos: “[u]na
comunidad negra podrá constituirse en Consejo Comunitario, que como persona
jurídica ejerce la máxima autoridad de administración interna dentro de las
Tierras de las Comunidades Negras, de acuerdo con los mandatos constitucionales
y legales que lo rigen y los demás que le asigne el sistema de derecho propio
de cada comunidad”.
Tal ente
comunitario se encuentra integrado por la Asamblea General y la Junta del
Consejo Comunitario. La primera es la máxima autoridad del Consejo Comunitario
y está conformada por las personas registradas en el censo interno quienes son
elegidas de acuerdo con su sistema de derecho propio. La segunda es la autoridad
de dirección, coordinación, ejecución y administración interna de la comunidad
que ha conformado un Consejo Comunitario para ejercer las funciones que le
atribuye la Ley 70 de 1993, sus decretos reglamentarios y las demás que le
asigne el sistema de derecho propio de la comunidad. Sus integrantes son
miembros del Consejo Comunitario, elegidos y reconocidos por éste (artículos 4
y 7).
[195] Sobre el particular, la jurisprudencia de
esta Corporación ha advertido que existe la obligación constitucional de
garantizar en beneficio de los niños, niñas y adolescentes el acceso digno,
integral y de calidad al sistema de educación, así como la permanencia en el
mismo sin obstáculos, máxime cuando aquellos hacen parte de comunidades
étnicas. Lo anterior acorde con el principio del interés superior del menor
previsto en distintas disposiciones de la Convención sobre los Derechos del
Niño, en particular, en el numeral 1 del artículo 3º, de acuerdo con el cual “[e]n
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”. Tal mandato fue
expresamente señalado en el artículo 44 de la Constitución que establece que “los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” y en el
artículo 67 de la Carta Política en virtud del cual “el Estado, la sociedad
y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los
cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de
preescolar y nueve de educación básica”.
[196] La
sentencia fue notificada a través de edicto fijado el 16 de diciembre de 2016 y
desfijado el 11 de enero de 2017.
[197] Cfr.
Art. 2.
[198] Vid. Art. 4.
[199] “Por
el cual se reglamenta el proceso de selección mediante concurso para el ingreso
de etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se
determinan criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”.
[200] “Por
el cual se modifica parcialmente el Decreto 3323 de 2005 y se reglamenta el
proceso de selección mediante concurso especial para el ingreso de
etnoeducadores afrocolombianos y raizales a la carrera docente, se determinan
criterios para su aplicación y se dictan otras disposiciones”.
[201] “Por
medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”.
[202]
Folio 157 del Expediente T- 6057989.
[203]
Folios 157 y 158 del Expediente T- 6057989.
[204]
Folio 38 del Expediente T-6048033.
[205]
Artículo 20, Literal F de la Resolución 20162000006875 del 4 de marzo de 2016:
“Al elegible que no se presente a la audiencia se le asignará una de las
vacantes en una de las instituciones educativas oficiales que registre la
necesidad del servicio, una vez los demás miembros de la lista hayan realizado
su escogencia. En este caso se acudirá al orden de ubicación en la lista y al
orden alfabético de las instituciones educativas disponibles”.
[206]
Folios 38 al 41 del Expediente T-6048033.
[207] Expediente
T-6068552, folio 42.
[208]
Expediente T-6068552, Cuaderno de revisión, folio 157.
[209]
Expediente T-6068552, Cuaderno de revisión, folio 158.
[210]
Expediente T-6068552, Cuaderno de revisión, folio 158.
[211]
Expediente T-6068552, Cuaderno de revisión, folio 159.
[212]
Expediente T-6068552, Cuaderno de revisión, folio 159
[213]
Folio 104 del Expediente T-6048033.
[214] Para
la Sala, los requisitos que permiten garantizar el ejercicio del derecho a la
etnoeducación son: (i) el carácter bilingüe de la misma, que debe rescatar,
enseñar y preservar la lengua materna de las comunidades indígenas, además de
enseñar el castellano; (ii) la necesidad de un régimen especial para el
ingreso, ascenso y retiro de docentes y directivos para los grupos y
comunidades indígenas; (iii) la obligación del Estado de promover y fomentar la
formación de educadores en el conocimiento de las culturas y lenguas de los
grupos étnicos; (iv) el currículo, el cual se fundamenta en “la
territorialidad, la autonomía, la lengua, la concepción de vida de cada pueblo,
su historia e identidad según sus usos y costumbres”; (v) la “administración y
gestión institucionales” la cual hace relación a aspectos tales como los
diferentes calendarios, espacios, condiciones geográficas, climáticas, el
gobierno escolar, manuales de convivencia, materiales educativos, entre otros
aspectos y (vi) la participación de la comunidad étnica.
[215] En
la sentencia se dijo: “54. De otro lado, esta Sala de Revisión observa que
el Consejo Comunitario Río Sanquianga, de acuerdo con las disposiciones
normativas analizadas previamente, tiene la facultad de negar el aval de
reconocimiento cultural a la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín, sin que ello
signifique que desconozca su mérito. No obstante, tal negativa no puede
fundarse en consideraciones caprichosas, sino que debe obedecer a razones
objetivas que permitan establecer una incompatibilidad entre los conocimientos
de la docente y el trabajo docente a impartir en los miembros de la comunidad.
La exposición de dichas razones constituyen una condición de protección del
derecho de petición y del debido proceso, dada la importancia que tiene dicha
respuesta en tanto de ella depende la posibilidad efectiva de acceder a un
cargo público”.
[216] (Al respecto, se pueden
consultar las sentencias T-576 de 2014 y C-909 de 2003, especialmente, la
aclaración de voto de la Magistrada María Victoria Calle Correa, que profundiza
en la influencia de la población negra, descendiente de las personas
esclavizadas, en la historia colombiana)
[217] Ver, entre
otras, T-097 de 2017. MP María Victoria Calle Correa.
[218]
Expediente T-6068552, Cuaderno 1, folio 1.
[219]
Expediente T-6068552, Cuaderno 1, folio 1.
[220]
Expediente T-6068552, Cuaderno 1, folio 1.
[221]
Expediente T-6068552, Cuaderno 1, folio 11-13, en el acta se encuentra la participación
de representantes de los consejos comunitarios “La Gran Minga, La Gran Unión
Río Telpi, El Bien del Futuro Renacer Telembí, Alejandro Rincón, Nueva Alianza,
Brisas del Alto Telembí, Acanure y La Nueva Esperanza”.
[222]
Expediente T-6068552, Cuaderno 1, folio 11-13.
[223]
Expediente T-6068552, Cuaderno 1, folio 101.
[224]
Expediente T-6068552, Cuaderno 1, folio 101.
[225]
Expediente T-6068552, Cuaderno de tutela, folio 80
[226]
Expediente, T-6217796, Cuaderno 1, folio 1.
[227]
Expediente, T-6217796, Cuaderno 1, folio 8.
[228]
Expediente, T-6217796, Cuaderno 1, folio 64.
[229]
Expediente, T-6217796, Cuaderno 1, folio 67.
[230]
Expediente, T-6217796, Cuaderno 1, folio 67.
[231] El
mismo accionante confirmó esta información tras señalar que “en la actualidad
no me encuentro ejerciendo el cargo de docente etnoeducador para la plaza
seleccionada mediante concurso de méritos; es preciso aclarar que en una
primera oportunidad escogí el Centro Educativo Bellavista (Consejo Comunitario
Rio Sanquianga), y en una segunda oportunidad seleccioné el Centro Educativo
Merizalde Porvenir (Consejo Comunitario Rio Santinga), y en las dos
instituciones me impidieron el nombramiento al cual tengo pleno derecho. Para
la presente fecha me encuentro ejerciendo actividades administrativas en el
sector educativo del Municipio de Tumaco, sin que tenga una vinculación legal y
reglamentaria, ni un contrato de prestación de servicios vigente” (Folio 104
del Expediente T-6048033).
[232]
Folios 30 y 40 del Expediente T-6048033.
[233] Artículo 2.4.1.2.17. Nombramiento
en periodo de prueba en territorios colectivos. Los integrantes de la lista de
elegibles para ser nombrados en período de prueba en cargos vacantes en los
territorios colectivos deberán contar con el aval de reconocimiento cultural
expedido por la autoridad comunitaria competente del respectivo Consejo
Comunitario, el cual deberá ser entregado en la entidad territorial certificada
dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la publicación de la lista
de elegibles. En caso de no contar con dicho aval no podrá ser nombrado en
la vacante correspondiente al territorio colectivo.
[234] “Estatuto
de profesionalización Docente”.
[235] Tal
como se precisó en el acápite titulado “La necesidad de una regulación
integral del concurso de méritos para el acceso a las plazas docentes
profesorales en comunidades y pueblos étnicamente diferenciados. Reiteración de
jurisprudencia”.
[236]
Incluido el aval, regulado en el artículo 4 del Decreto 140 de 2006 (que
modifica el artículo 17 del Decreto 3323 de 2005), en los casos en que fue
necesario para el nombramiento en periodo de prueba.
[237] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[238] M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[239] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[240]
Sentencia T-203 de 2002 M.P. Manuel José cepeda Espinosa.
[241]
Sentencia T-203 de 2002 M.P. Manuel José cepeda Espinosa “4.3.1. En cuanto a
la verificación de los elementos comunes determinantes en las tutelas
acumuladas en el presente proceso, encuentra la Corte que todos se encuentran
bajo condiciones objetivas similares:
1)            Se
trata de personas de la tercera edad. En este grupo los pensionados tienen más
de 60 años;
2)            El
derecho fundamental vulnerado es el mismo: el derecho al mínimo vital;
3)            El
hecho generador de la vulneración es el mismo: el retraso en el pago de las
mesadas, independientemente de que el monto dejado de pagar varíe en cada caso.
4)            El
deudor es la misma persona: la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante
S.A., empresa que se encontraba en proceso de liquidación obligatoria.
5)            Todos
los pensionados tienen un derecho de participación proporcional respecto de los
bienes de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. y se encuentran
en pie de igualdad.
6)            Lo
pedido es lo mismo: el pago de las mesadas pensiónales adeudadas”.
[242]
Expediente T-6068552, Cuaderno 1 folio 8.
[243]
Expediente T-6068552, Cuaderno 1 folio 9.
[244]
Expediente T-6068552, Cuaderno 1 folio 9.
[245]
Expediente 6068552, Cuaderno de revisión, folio 159.