T-063-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-063/13
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE
PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
VEJEZ-Procedencia excepcional cuando
se vulneran derechos de las personas de la tercera edad
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que, como regla general,
la acción de amparo constitucional es improcedente para obtener el
reconocimiento y pago de derechos pensionales. No obstante, tratándose de
personas de la tercera edad, la acción de amparo se convierte en un mecanismo principal
de protección de sus derechos, cuando se acreditan el resto de los requisitos
señalados en la jurisprudencia de esta Corporación, referentes (i) a la
afectación del mínimo vital o de otros derechos constitucionales como la salud,
la vida digna o la dignidad humana, (ii) a la demostración de cierta actividad administrativa y judicial desplegada por el interesado
tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iii) a que se acredite
siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario
es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales
presuntamente afectados.
TIEMPO DE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Debe computarse como tiempo de servicio válido para
trámite de pensión de jubilación
Todo colombiano que haya prestado el servicio militar
obligatorio y sea beneficiario de un régimen pensional que se fundamenta en los
aportes efectivamente realizados al sistema, tiene derecho a que la  entidad
encargada de reconocerle la pensión de vejez, le compute el tiempo durante el
cual prestó dicho servicio como semanas efectivamente cotizadas al sistema.
Dicha entidad deberá, en cada caso concreto, solicitar a la Nación (ya sea a
través del Ministerio de Defensa Nacional o de Hacienda y Crédito Público) la
cuota parte correspondiente al tiempo de prestación del servicio, con base en
el salario mínimo legal mensual vigente, pues –como lo ha sostenido el Consejo
de Estado– pese a no haber aún reglamentación sobre el asunto en particular, el
artículo 18 de la Ley 100 de 1993 determina que en ningún caso la base de
cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual
vigente.
ACUMULACION DE TIEMPO Y SEMANAS COTIZADAS PARA PENSION
DE VEJEZ DE QUIENES PRESTARON EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Recuento normativo y jurisprudencial
Desde
el año de 1945 se estableció un régimen de carácter legal y reglamentario, en
el que se reconoce la obligación de tener en cuenta el tiempo de prestación del
servicio militar obligatorio para el cálculo de varias prestaciones sociales,
entre ellas la pensión de vejez. Este régimen se  mantuvo con la expedición de la
Constitución Política de 1991, en la que se dispuso el deber del legislador de
reconocer prerrogativas a quienes prestan dicho servicio y así se consagró en
el artículo 40 de la Ley 48 de 1993. Con la entrada en vigencia del Sistema
General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones
pertinentes, se consagró un régimen en el que imperan las cotizaciones y los
aportes efectivamente realizados al sistema, como presupuesto para acceder al
reconocimiento de una pensión de vejez, a diferencia de lo que ocurre con
algunos regímenes especiales –cuya vigencia se mantiene por virtud del régimen
de transición– en los que se establece como requisito la acumulación de un
determinado tiempo de servicio.
ACUMULACION DE TIEMPO Y SEMANAS COTIZADAS
PARA PENSION DE VEJEZ DE QUIENES PRESTARON EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Jurisprudencia
del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional
POSIBILIDAD DE ACUMULAR EL TIEMPO CORRESPONDIENTE A LA
PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO FRENTE A LOS PERIODOS COTIZADOS EN
EL ISS-Según lo previsto en el
Acuerdo 049 de 1990
Esta
Corporación ha dicho que es una obligación del ISS acumular el tiempo de
servicio no cotizado en alguna otra entidad pública, como ocurriría con el
tiempo destinado a la prestación del servicio militar obligatorio, para efectos
de acceder al reconocimiento de una pensión de vejez en los términos previstos
en el Acuerdo 049 de 1990. Esta obligación se fundamenta en el principio
constitucional de favorabilidad y en la aplicación del régimen de transición
consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En criterio de la Corte, el
desconocimiento de este deber supondría una vulneración de los derechos al
debido proceso y a la seguridad social, más allá del deber que existe de
trasladar la respectiva cuota parte pensional, para efectos de mantener la
sostenibilidad financiera del sistema.
DERECHO AL MINIMO VITAL
DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión de
vejez y tramitar la cuota parte por prestación de servicio militar obligatorio
Referencia: expediente T-3.629.301
Acción de tutela instaurada por Moisés Bernal contra
el Instituto de Seguros Sociales –ISS–
Magistrado Ponente:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
DC, ocho (8) de febrero de dos mil trece (2013)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la
Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de tutela
proferidos por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá DC y la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad,
correspondientes al trámite de la acción de amparo constitucional impetrada por
Moisés Bernal contra el Instituto de Seguros Sociales.
I.
ANTECEDENTES
1.1.
Hechos
1.1.1.
El actor tiene 73 años de edad y, junto con su cónyuge, vive en una habitación
arrendada. Adicionalmente, señala que debido a su avanzada edad y a su estado
de salud no se encuentra en capacidad de trabajar para solventar sus
necesidades básicas, las cuales están siendo satisfechas por sus hijos.
1.1.2.
El 10 de julio de 2012 fue hospitalizado en la Institución Hospitalaria Juan N.
Corpas Ltda, con el siguiente diagnóstico: “desequilibrio electrolítico,
alteración del estado de conciencia, choque hipovolémico, neumonía espirativa,
ECV por HC y conjuntivitis bacteriana”[1].
1.1.3.
Manifiesta que el deterioro en su estado de salud data del 28 de marzo de 2008,
fecha en la cual fue operado de un tumor benigno de la hipófisis y que, a
partir de ese momento, ha venido sufriendo un decaimiento constante con
continuas consultas médicas, cirugías e incapacidades. Sobre este último punto,
insiste que ha sido incapacitado reiteradamente desde el 26 de abril de 2010 y,
de manera ininterrumpida, desde el 18 de febrero de 2011 hasta la fecha de
presentación de esta acción de tutela. En este sentido, sostiene que en la
actualidad se encuentra en hospitalización domiciliaria.
1.1.4.
Afirma el accionante que el 26 de diciembre de 2011 fue emitido el Dictamen
sobre Pérdida de Capacidad Laboral No. 9683, notificado el 22 de marzo de 2012.
En este se indicó que la pérdida de su capacidad laboral es del 53.80%, con
fecha de estructuración de la invalidez del 1º de octubre de 2011. En este
dictamen igualmente se señaló que las patologías que presenta –por las cuales
fue objeto de calificación de la invalidez– son: “artrosis generalizada,
discopatía lumbar y HTA”[2].
1.1.5.
El 15 de julio de 2010, el actor solicitó al Instituto de Seguros Sociales
(ISS), el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Dicha entidad mediante
Resolución 01748 del 26 de enero de 2011, negó la petición solicitada al
considerar que pese a ser beneficiario del régimen de transición, el accionante
“no reúne los requisitos establecidos en el artículo 1° de la Ley 33 de
1985; [ni tampoco] los requisitos [previstos] en el artículo 12 del Acuerdo 049
de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año”[3].
Por lo demás, manifestó que sumado el tiempo laborado por el asegurado Moisés
Bernal a entidades del sector público y el cotizado a los Seguros Sociales,
acredita un total de 997 semanas, correspondientes a 19 años, 4 meses y 23
días, por lo que “no [tiene] un mínimo de 500 semanas cotizadas al ISS en
los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o un total de 1000 semanas
cotizadas en cualquier tiempo exclusivamente al Seguro Social”[4].
1.1.6.
En contra de la citada Resolución, el peticionario interpuso recurso de
reposición y, en subsidio, de apelación, pues –en su opinión– el número de
semanas cotizadas es mayor al reconocido por la entidad demandada. Al respecto,
señaló que no le fueron tenidos en cuenta “los años del servicio militar” que
equivalen a 98.67 semanas.
1.1.7.
Con posterioridad, mediante Resolución 06978 del 27 de febrero de 2012, el ISS
confirmó la decisión adoptada en el acto recurrido, con fundamento en los
siguientes argumentos: En primer lugar, señaló “que el tiempo cotizado a
entidades del sector público y el cotizado al Seguro Social, permite cumplir
con un total de 7.446 días que corresponden a 20 años, 8 meses y 6 días, que
equivalen a 1.063 semanas”[5].
En segundo término, dispuso que pese a ser beneficiario del régimen de
transición, el accionante no reúne los requisitos establecidos en el artículo
1º de la Ley 33 de 1985, al no acreditar 20 años laborados en calidad de
servidor público, así como tampoco  los establecidos en la Ley 71 de 1988, “teniendo
en cuenta el período laborado en el Ministerio de Defensa Nacional, ya que este
no efectuó aportes o cotizaciones a ninguna caja o fondo”[6]. Por último, adujo
que en relación con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo
049 de 1990, el accionante “solo cuenta con 434 semanas cotizadas en los
últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima”[7], por
lo que no reúne los requisitos necesarios para acceder a dicha pensión.
Asimismo,
resaltó en tal resolución “que la única normatividad que permite acumular
tiempos laborados al servicio del Estado y no aportados a ninguna Caja o Fondo
de Previsión Social y períodos cotizados al Seguro Social (…), es la prevista
en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley
797 de 2003”[8].
Con fundamento en lo anterior, se manifestó que el accionante no cumple con los
requisitos de la normatividad vigente en tanto a la fecha cuenta con 1.063
semanas cotizadas y requiere 1.225 semanas para el año 2012.
Con
posterioridad a través de Resolución 01587 del 9 de mayo de 2012, al resolver
el recurso de apelación, la entidad demandada alegó que el señor Moisés Bernal
“no cumple el requisito exigido por el Acto Legislativo 001 de 2005, toda
vez que al 25 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia dicho acto, el
asegurado Moisés Bernal solo tenía 741 semanas cotizadas necesarias para
conservar el régimen de transición”[9].
En vista de lo anterior, indicó que el actor, para efectos de su pensión de
vejez, se rige por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el
artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
1.1.8.
Finalmente, en criterio del actor, “la decisión del ISS se encuentra fuera
del contexto normativo, toda vez que la ley es clara al decir que el tiempo de
servicio militar se debe computar para acreditar el tiempo requerido para
obtener el derecho a la pensión”[10].
Con este propósito, el actor señala que tiene derecho a la pensión de vejez,
teniendo en cuenta que si se suma el período en que prestó el servicio militar,
se cumplen con los requisitos exigidos por el Decreto 758 de 1990, “Por el
cual se aprueba el acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo
Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”.
1.2.
Solicitud
Con
fundamento en los citados hechos, el accionante solicitó al juez de tutela el
amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a
la vida digna. Para tal efecto, requirió del juez de tutela el reconocimiento
de una “pensión de invalidez”, a pesar de que en su argumentación se
refiere insistentemente a la obtención de una “pensión de vejez”, a la
cual dice tener derecho en virtud de la pérdida de su capacidad laboral.
No
obstante, en la impugnación del fallo de primera instancia, el demandante
requirió lo siguiente:
“Primera: (…) reconocer al señor Moisés Bernal el
derecho a la pensión de vejez, en cumplimiento de los requisitos del Acuerdo
049 de 1990, en su defecto (…), cancele de manera retroactiva y a partir del 27
de marzo de 1999, e indefinidamente la pensión de vejez (…). Segunda: revocar
los siguientes actos administrativos: resolución 001748 del 26 de enero de 2011 a través de la cual el ISS negó la pensión de vejez al accionante. Resolución 06978 del 27 de
febrero de 2012 (…) mediante la cual se confirma la resolución 001748 del 26 de
enero de 2011 (…). Y, la resolución 01587 del 9 de mayo de 2012 (…) mediante la
cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el accionante y se
confirma la resolución 001748 del 26 de enero de 2011 (…). Cuarta: que en
consecuencia del reconocimiento de la pensión de vejez  (…), se ordene al área
correspondiente del ISS la cancelación de las mesadas pensionales causadas
desde el día del cumplimiento de los requisitos para la pensión y hasta la
fecha, por haber cumplido el accionante con los requisitos para acceder a dicho
beneficio y haber solicitado el día 15 de julio de 2010 el reconocimiento y
pago de las mismas. Así mismo, se reconozca un valor adicional en la mesada
pensional por haber cotizado más de las 50 semanas obligatorias para acceder al
derecho de la pensión requeridas por el Acuerdo 049 de 1990. Quinta: que en
consecuencia, (…) se ordene el pago inmediato de los valores reclamados,
incluyendo el pago de los intereses moratorios que se hayan causado desde el
momento de la reclamación hasta la fecha. Sexta: en atención a la violación
flagrante de los derechos fundamentales del accionante sin justificación alguna
por parte del ISS, (…) el juicio de reproche a efectuarse debe ser ejemplar y
más contundente, que por tales irregularidades se ordene a dicha entidad, que
en un diario de alta circulación durante un (1) mes, y por una sola vez en un
canal de televisión en una franja de mayor cobertura familiar, pida disculpas
por el agravio cometido al accionante”.
1.3.
Oposición de la entidad demandada
El ente accionado fue notificado el 3 de julio de 2012 de la
demanda de tutela. Sin embargo, no presentó escrito de oposición.
II.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
2.1.
Primera instancia
El
Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá DC, en sentencia del 11 de julio de
2012, resolvió denegar el amparo de los derechos fundamentales alegados por el
accionante, con fundamento en las siguientes razones:
2.1.1.
En criterio del a quo, el juez de tutela no puede reemplazar la
competencia de los jueces laborales cuando el conflicto que se ventila a través
del amparo constitucional es propio de la jurisdicción ordinaria, como ocurre
en los casos en que se solicita el “reconocimiento de una prestación
económica”[11].
2.1.2.
Adicionalmente, el a quo sostuvo que para que prospere la acción de
tutela no basta con alegar la presunta vulneración de algunos derechos
fundamentales, sin que se pruebe al menos sumariamente su ocurrencia. Para el
juez de instancia, en el presente caso, no se demostró la violación de los
derechos invocados por el actor, por lo que éste cuenta con otro medio de
defensa judicial para resolver la controversia planteada.
2.2.
Impugnación
2.2.1.
El accionante, por medio de apoderado, apeló el fallo de primera instancia. En
primer lugar, consideró que por su delicado estado de salud y por pertenecer al
grupo de personas de la tercera edad, la acción de tutela es el mecanismo
idóneo y eficaz para lograr el restablecimiento de sus derechos fundamentales.
2.2.2.
En segundo término, manifestó que “es dable que el ISS reconozca el
beneficio de pensión al accionante por haber acreditado los requisitos y en su
defecto acate lo indicado por las altas cortes en el entendido de que (…) debe
reconocérsele el derecho a la jubilación y pensión de vejez, no sólo por
acreditar los requisitos y por aplicación del principio de favorabilidad, sino
además por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, por tener en
la actualidad 73 años que lo sitúan en la población anciana de la tercera edad”[12].
2.2.3.
En tercer lugar, señaló que el ISS al negar la pensión de vejez no tuvo en
cuenta las 98.67 semanas equivalentes a 690 días en los que prestó el servicio
militar obligatorio. Para tal efecto, trajo a colación las siguientes
consideraciones expuestas por el demandado, sobre el tema objeto de
controversia: “(…) se hace necesario aclararle al asegurado que para darle
aplicación a la Ley 71 de 1988, el tiempo laborado en el Ministerio de Defensa
[debía haber sido sufragado en cualquier tiempo y acumulado en una o varias de
las entidades de previsión social, sin embargo, este] no fue cotizado a ninguna
Caja de Previsión, ni a esta, por lo (sic) de conformidad con el artículo 5°
del Decreto 2709 de 1994, dichos períodos no pueden ser tenidos en cuenta,
(sic) fin de dar aplicación a la mentada normatividad”[13].
En torno a este punto, el actor igualmente citó un aparte de la Sentencia T-181
de 2011, en la que esta Corporación dispuso que: “[e]l tiempo de la
prestación del servicio militar obligatorio debe computarse como tiempo de
servicio válido en el trámite de pensión de jubilación”[14].
2.2.4.
Finalmente, el accionante solicita en el escrito de impugnación que le sea
reconocida la pensión de vejez y canceladas las mesadas pensionales causadas
desde el día en que cumplió los requisitos para acceder a dicho derecho.
2.3.
Segunda instancia
La
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en
sentencia del 22 de agosto de 2012, confirmó la decisión primera instancia, por
las siguientes razones:
2.3.1.
En criterio del ad quem, el escrito de impugnación allegado “no guarda
relación alguna con los hechos y pretensiones señalados por el actor en su
escrito inicial, pues como ya fue indicado y tal como se observa a folios 1 a 3, la presente acción se encontraba dirigida a obtener el reconocimiento y pago de una pensión de
invalidez y fue en tal sentido que se pronunció el a quo, sin que resulte
procedente exponer y pretender dentro de la impugnación de la acción hechos y
pretensiones de las cuales el a quo no tuvo conocimiento y de los cuales no fue
posible realizar pronunciamiento alguno”[15].
2.3.2.
Acto seguido, el ad quem señaló que de conformidad con la reiterada
jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela es procedente
para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando dicha
prestación ha sido negada con desconocimiento de los derechos fundamentales del
accionante. Con fundamento en lo expuesto, señaló que –en el asunto bajo
examen– dicha situación no se encuentra acreditada, “por cuanto [no se
observa en el] expediente que el actor hubiese elevado petición alguna ante el
Instituto de Seguros Sociales, solicitando el reconocimiento de su pensión de
invalidez”[16].
III.
PRUEBAS RELEVANTES QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE
3.1.
Copia de la Historia Clínica del accionante, en donde se observa la evolución
de su estado de salud, antes y después de realizada la cirugía de “resección
de tumor hipofisiario por vía Transfenoidal”, llevada a cabo el 29 de
septiembre de 2008 en el centro médico Cruz Blanca Clínica Epsciclinicas.
Además, consta que el actor “present[a] un cuadro clínico bastante delicado
consistente en un tumor maligno de lóbulo frontal, hipertensión esencial
primaria, enfermedad pulmonar obstructiva crónica con exacerbación aguda no
especificada, estenosis del canal neural por tejido conjuntivo, trastorno del
disco lumbar con radiculopatía y otros”[17].
3.2.
Copia de Dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral realizado por el Instituto de
Seguros Sociales, Gerencia Seccional Bogotá y Cundinamarca, en el cual se
determina una pérdida de la capacidad laboral del 53.80% con fecha de
estructuración del 1 de octubre de 2011.[18]
3.3.
Copia de la Certificación de Cruz Blanca EPS, donde se evidencian las
incapacidades concedidas al accionante desde el 26 de abril de 2010 hasta el 3
de julio de 2012, las cuales dan un acumulado de 365 días.[19]
3.4.
Copia del derecho de petición interpuesto en mayo de 2012 por el accionante
ante el ISS, solicitando el pago de varias incapacidades causadas en dicho año.[20]
3.5.
Copia de la Resolución 001748 del 26 de enero de 2011, “por medio de la cual
se resuelve una solicitud de prestaciones económicas”[21],
en el sentido de negar la pensión de vejez reclamada por el accionante, pues “no
reúne los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por cuanto aunque cumple el
requisito de la edad exigida (…) no acredita el requisito de 1.175 semanas
requeridas para el 2010. Toda vez que acredita un total de 997 semanas
cotizadas”[22].
3.6.
Copia de la Resolución 06978 del 27 de febrero de 2012, por medio de la cual se
resuelve un recurso de reposición[23],
en la que se confirma la Resolución 001748 de 2011, al considerar que el
accionante “puede continuar cotizando para completar los requisitos exigidos
en la Ley para acceder a la pensión de vejez (artículo 33 de la Ley 100 de
1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003) o, en su defecto,
solicitar la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100
de 1993 (…)”[24].
3.7.
Copia de la Resolución 01587 del 9 de mayo de 2012, “por medio de la cual se
resuelve un recurso de apelación”[25],
en la que se señaló que el accionante no cumple con el requisito exigido por el
Acto Legislativo 01 de 2005 para conservar el régimen de transición, razón por
la cual “el estudio de la pensión de vejez solo procede efectuarse dando
aplicación al artículo 33 de la Ley 100 de 1993”. Esta decisión supuso la confirmación de la Resolución 001748 del 26 de enero de 2011.
3.8.
Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones, por el período comprendido
entre julio de 1989 hasta junio de 2012[26],
en la que se observa que el accionante tiene un total de 994.43 semanas de
cotización al Sistema de Prima Media con Prestación Definida.
IV.
REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL
4.1.
Competencia
La
Sala de Selección Número Nueve, mediante Auto del 27 de septiembre de 2012,
dispuso la revisión de la presente acción de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241.9
de la Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás
disposiciones pertinentes.
4.2. Trámite surtido ante la Corte Constitucional
A través de Auto de octubre 5 de 2012, el Magistrado Sustanciador dispuso
vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, con el propósito de garantizar sus derechos de defensa y
contradicción, en el entendido que puede verse afectada con lo que finalmente
se decida en este proceso, en virtud de lo previsto en los artículos 1° y 3°
del Decreto 2011 de 2012, conforme a los cuales:
“Artículo 1°. Inicio de Operaciones. A partir
de la fecha de publicación del presente Decreto, la Administradora Colombiana
de Pensiones COLPENSIONES inicia operaciones como administradora del Régimen de
Prima Media con Prestación Definida. (…)
Artículo 3°. Operaciones de la Administradora
Colombiana de Pensiones· COLPENSlONES.
La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES como administrador del
Régimen de Prima Media con Prestación Definida, deberá:
1. Resolver
las solicitudes de reconocimiento de derechos pensionales, incluyendo aquellas
que habiendo sido presentadas ante el Instituto de Seguros Sociales ISS, o la
Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM, no se hubieren resuelto a
la entrada en vigencia del presente Decreto, con excepción de lo dispuesto en
el artículo 5° del mismo.
2. Pagar la
nómina de pensionados que tenía a cargo el Instituto de Seguros Sociales ISS
como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
3. Ser
titular de todas las obligaciones con los afiliados y pensionados del Régimen
de Prima Media con Prestación Definida del Instituto de Seguros Sociales ISS y
de los afiliados de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM.
4.
Administrar los Fondos de Reservas de Prestaciones de Vejez, Invalidez y Muerte
que administraba el Instituto de Seguros Sociales ISS de que trata la Ley 100
de 1993.
5. Efectuar
el recaudo de los aportes al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en
las cuentas y con los mecanismos que la Administradora Colombiana de Pensiones
COLPENSIONES establezca para tal efecto. (…)”
En
desarrollo de lo expuesto, se le otorgó a la citada entidad un término
improrrogable de tres días, con el fin de que se pronunciara acerca de los
hechos y de las pretensiones planteadas en el caso objeto de revisión. Sin
embargo, la Administradora Colombiana de Pensiones guardó silencio.
4.3. Problema jurídico y esquema de resolución
A partir de las circunstancias fácticas que dieron
lugar al ejercicio de la acción de tutela y de las decisiones adoptadas en las
respectivas instancias judiciales, esta Corporación debe determinar: ¿si el
Instituto de Seguros Sociales vulneró los derechos fundamentales al mínimo
vital, a la dignidad humana y a la vida digna del señor Moisés Bernal, una
persona de 73 años de edad, con una pérdida de capacidad laboral del 53.80%,
quien se encuentra en un estado delicado de salud y no cuenta con una fuente de
ingresos económicos, como consecuencia de su negativa a reconocer y pagar a su
favor la pensión de vejez conforme al régimen previsto en el Acuerdo 049 de
1990, por considerar que el accionante no reúne el número mínimo de semanas de
cotización requeridas en dicho régimen, al no tener en cuenta el tiempo
correspondiente a la prestación del servicio militar obligatorio?
En la medida en que se dé respuesta al citado problema
jurídico, también se precisará si le asiste razón al Instituto de Seguros
Sociales, cuando frente a los períodos cotizados en dicha institución, se negó
a acumular los tiempos laborados al servicio del Estado que no fueron aportados
a ninguna caja o fondo de previsión social, en este caso, los correspondientes
a la prestación del servicio militar obligatorio, bajo el argumento de que
dicha hipótesis no se encuentra prevista en el Acuerdo 049 de 1990.
Con tal fin, esta Corporación igualmente debe
examinar: ¿si es procedente el ejercicio la acción de tutela para obtener el
reconocimiento de una pensión de vejez, a pesar de la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial previstos para tal efecto en el ordenamiento
jurídico?
Con el propósito de dar respuesta
a los citados interrogantes, (i) la  Sala
Tercera de Revisión se pronunciará sobre el principio de subsidiariedad
como requisito de procedibilidad de la acción de amparo constitucional; (ii)
analizará la procedencia
excepcional de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento de
pensiones; (iii) estudiará
si el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio debe tenerse en
cuenta para verificar el cumplimiento de los requisitos determinados por la ley
para acceder a una pensión de vejez y si los mismos se pueden acumular frente a
los períodos cotizados en el ISS, en virtud de lo previsto en el Acuerdo 049 de
1990; y finalmente, (iv) se pronunciará sobre el caso concreto.
4.4. La subsidiariedad
como requisito de procedibilidad de la acción de amparo constitucional
4.4.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la
acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los
derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los
particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley. Por lo
demás, también señala que la acción de amparo constitucional sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[27].
4.4.2. Por su propia naturaleza la acción de tutela tiene un
carácter residual o subsidiario, por virtud del cual “procede de manera
excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto
se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos
judiciales ordinarios para asegurar su protección”[28]. Así las cosas, este carácter
residual obedece a la necesidad de preservar el reparto de competencias
atribuido por la Constitución Política a las diferentes autoridades judiciales,
lo cual tiene apoyo en los principios constitucionales de independencia y
autonomía de la actividad judicial.
4.4.3.
No obstante, aun existiendo otros mecanismos de defensa judicial, la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido
que la acción de tutela está llamada a prosperar, cuando se acredita que los
mismos no son lo suficientemente idóneos
para otorgar un amparo integral, o no son lo suficientemente expeditos para
evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Así
lo sostuvo la Corte en la Sentencia SU-961 de 1999, al considerar que: “en
cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones
disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone.
Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el
juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la
situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones
ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral,
pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de
un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela
como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía
ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean
susceptibles de resolver el problema de manera integral”, en este
evento, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo
eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales[29].
En
relación con el primer supuesto, se entiende que el mecanismo ordinario
previsto por el ordenamiento jurídico para resolver un asunto no es idóneo,
cuando, “por
ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no
ofrece una solución pronta, por lo que la normativa admite que la acción de
tutela proceda excepcionalmente.
El requisito de la idoneidad ha
sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización
de los derechos sobre las consideraciones de índole formal[30].
La aptitud del medio de defensa
ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las
características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y
el derecho fundamental involucrado. Esto significa que un medio judicial
excluye la procedencia de la acción de tutela, cuando salvaguarda de manera
eficaz el derecho fundamental invocado[31]”.[32]
En cuanto al segundo evento, la jurisprudencia constitucional ha establecido
que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de riesgo asociada a
la vulneración o amenaza de un derecho fundamental susceptible de realizarse y,
a partir de ese momento, progresar hasta hacerse irreversible[33]. Este amparo es eminentemente
temporal como lo reconoce el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los
siguientes términos: “En el caso del inciso anterior, el juez señalará
expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el
término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo
sobre la acción instaurada por el afectado”.
Para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, en
criterio de este Tribunal, deben concurrir los siguientes elementos: (i) el perjuicio ha de ser inminente,
es decir, que está por suceder; (ii) las medidas que se requieren para
conjurarlo han de ser urgentes; (iii) el perjuicio debe ser grave,
esto es, susceptible de generar un daño transcendente en el haber jurídico de
una persona; y (iv) exige una respuesta impostergable para asegurar la
debida protección de los derechos comprometidos[34].
En desarrollo de lo expuesto, en la Sentencia T-747 de 2008, se
consideró que cuando el accionante pretende la protección de sus derechos
fundamentales a través de la acción de tutela, en búsqueda de un amparo
transitorio, tiene la carga de “presentar y sustentar los factores a partir de los cuales se
configura el perjuicio irremediable, ya que la simple afirmación de su
acaecimiento hipotético es insuficiente para justificar la procedencia la
acción de tutela.”
4.4.4. Finalmente, en
atención a la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, esta
Corporación también ha establecido que la misma no está llamada a prosperar
cuando a través de ella se pretenden sustituir los medios ordinarios de defensa
judicial[35].
Al respecto, la Corte ha señalado que: “no es propio de la acción de tutela
el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos
ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la
fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de
instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su
consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro
que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en
orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”[36].
4.5.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento
de la pensión de vejez
4.5.1.
Como se expresó en el apartado anterior, una de las características de la acción de tutela es la
subsidiariedad. No obstante, es posible que excepcionalmente el juez de tutela
reconozca alguno de los derechos que emanan del régimen de seguridad social en
pensiones, como por ejemplo el derecho a la pensión de vejez, cuando, como ya
se dijo, se acredita que los medios ordinarios de defensa judicial no son lo
suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, o no son lo
suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable[37].
4.5.2. En lo que hace referencia a la falta de idoneidad de los otros
medios de defensa judicial, esta Corporación ha señalado las siguientes
circunstancias o requisitos que permitirían de manera excepcional conocer por
vía de tutela la cuestión relativa al reconocimiento y pago de una pensión de
vejez, aun a pesar de la existencia de las acciones correspondientes ante la
jurisdicción ordinaria o la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a
saber:
“[La] acción de tutela deviene procedente para el
reconocimiento de pretensiones prestacionales en materia pensional, si su
desconocimiento compromete de forma conexa derechos fundamentales como el
mínimo vital y la vida digna, y el juez constitucional, a la luz de las
particularidades fácticas del caso en revisión, arriba a la conclusión de que
el mecanismo judicial de que dispone el interesado es ineficaz, debido a que no
resuelve el conflicto de manera integral o no es lo suficientemente expedito
frente a la exigencia de protección inmediata de derechos fundamentales.
(…) Respecto a la procedencia de la acción de tutela
para el reconocimiento de acreencias laborales, particularmente cuando estas
corresponden a pensiones de jubilación, el juez constitucional, de manera
previa deberá verificar que en el caso concreto concurran ciertos requisitos a
saber: (i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado
sujeto especial de protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su
disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales,
en particular del derecho al mínimo vital, (iii) que se haya desplegado
cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a
obtener la protección de sus derechos, y (iv) que se acredite siquiera
sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es
ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales
presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto
si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del
amparo.”[38]
4.5.3.
Si concurren los cuatro requisitos mencionados, al juez de tutela no sólo le
será dable conocer el fondo del asunto, esto es, examinar si se dan o no los
requisitos legales que le permiten al accionante en tutela adquirir el derecho
a una pensión de vejez; sino que también podrá otorgarle al amparo
constitucional propuesto la naturaleza de mecanismo principal de protección,
por estar comprometidos los derechos de personas de la tercera edad, cuya
condición de sujeto de especial protección constitucional[39],
exige una mayor flexibilidad en el examen de las condiciones de procedencia de
la acción de tutela.
Precisamente, en la Sentencia T-138 de 2010, la Corte expresó que:
“(…) las controversias relativas al reconocimiento y
pago de pensiones de vejez deben, por regla general, tramitarse ante la
justicia laboral ordinaria. Sólo excepcionalmente, y sólo en tanto se den
ciertas circunstancias concurrentes jurisprudencialmente establecidas, tal
asunto puede tramitarse vía tutela. La primera de esas circunstancias es, como
se dijo antes, el que la persona sea de la tercera edad”[40].
En este mismo sentido, en la Sentencia T-149 de 2012 se concluyo que: “el
derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación es un asunto de
relevancia constitucional por estar radicado en personas de la tercera edad; la
privación de este derecho puede afectar el derecho al mínimo vital de este
grupo de ciudadanos, y la procedibilidad para ser reclamado por vía de tutela
se da cuando convergen otras circunstancias que complican la existencia digna
del sujeto, tales como padecimientos de salud, carencia de otros recursos para
subsistir, e indefinición del marco normativo en que se encuentra el afectado”.
4.5.4.
En suma, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que, como
regla general, la acción de amparo constitucional es improcedente para obtener
el reconocimiento y pago de derechos pensionales. No obstante, tratándose de
personas de la tercera edad, la acción de amparo se convierte en un mecanismo
principal de protección de sus derechos, cuando se acreditan el resto de los
requisitos señalados en la jurisprudencia de esta Corporación, referentes (i) a
la afectación del mínimo vital o de otros derechos constitucionales como la
salud, la vida digna o la dignidad humana, (ii) a la demostración de cierta
actividad administrativa y judicial desplegada por el
interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iii) a que se
acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial
ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos
fundamentales presuntamente afectados.
4.6.
El tiempo de prestación del
servicio militar obligatorio debe ser contabilizado como tiempo de servicio válido
en el trámite de la pensión de vejez
4.6.1.
A continuación se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial del
tratamiento jurídico que ha recibido la acumulación de tiempo y semanas
cotizadas para acceder a la pensión de vejez de quienes prestaron el servicio
militar obligatorio. Este recuento tiene como propósito determinar si el tiempo
destinado a la prestación de dicho servicio puede ser tenido en cuenta al
momento de establecer si se cumplen o no con los requisitos para acceder a la
pensión de vejez, a la luz de la Ley 100 de 1993 y demás normatividad
aplicable.
4.6.2. En un primer momento, el artículo
46 de la Ley 2ª de 1945, reconoció que las personas que se desempeñaran en las
fuerzas militares, incluso como soldados, tenían derecho a que el tiempo
destinado al ejercicio de dicha labor se contabilizara para el cálculo de la
pensión de vejez, desde el mismo momento del ingreso[41].
Más adelante, el Decreto 2400 de 1968[42],
en el artículo 24, dispuso:
"[C]uando un empleado del servicio
civil es llamado a prestar el servicio militar obligatorio, sus condiciones
como empleado en el momento de ser llamado a filas no sufrirá ninguna
alteración, quedará exento de todas las obligaciones anexas al servicio civil y
no tendrá derecho a recibir remuneración. Terminado el servicio militar, será
reintegrado a su empleo. Para efectos de cesantía y pensión de retiro, no se
considera interrumpido el trabajo de los empleados que sean llamados a prestar
servicio militar obligatorio (…)" (subrayas fuera de texto).
Esta disposición fue reglamentada a
través del artículo 101 del Decreto 1950 de 1973[43],
en el que se señaló que el tiempo de servicio militar sería tenido en cuenta
para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de
antigüedad[44].
Con
la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, en el artículo 216
se dispuso que: "[T]odos los colombianos están obligados a tomar las
armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia
nacional y las instituciones políticas. La ley determinará las condiciones que
en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación
del mismo”.
En
desarrollo de este mandato constitucional, se expidió la Ley 48 de 1993 que regula el servicio de reclutamiento y movilización, en
cuyo Título V sobre los “derechos, prerrogativas y estímulos” que gozan
los colombianos que prestan servicio militar, se señala que:
“ARTÍCULO 40. AL TERMINO
DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar
obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado
de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos
de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los
términos de la ley. (…)”
(subrayas fuera del texto).
Como
se infiere de lo expuesto, desde el año de 1945 se estableció un régimen de
carácter legal y reglamentario, en el que se reconoce la obligación de tener en
cuenta el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio para el cálculo
de varias prestaciones sociales, entre ellas la pensión de vejez. Este régimen
se  mantuvo con la expedición de la Constitución Política de 1991, en la que se
dispuso el deber del legislador de reconocer prerrogativas a quienes prestan
dicho servicio y así se consagró en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993.
4.6.3. Con la entrada en vigencia del
Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones
pertinentes, se consagró un régimen en el que imperan las cotizaciones y los
aportes efectivamente realizados al sistema, como presupuesto para acceder al
reconocimiento de una pensión de vejez[45],
a diferencia de lo que ocurre con algunos regímenes especiales –cuya vigencia
se mantiene por virtud del régimen de transición– en los que se establece como
requisito la acumulación de un determinado tiempo de servicio.
Del recuento normativo realizado, se
advierte que en dichas disposiciones se hace referencia al cómputo del “tiempo
de servicio militar”, lo que implica           –en principio– la obligación
de acumular al “tiempo de servicio”, como requisito previsto en algunos
regímenes para tener derecho a la pensión de vejez, el tiempo destinado a la
prestación del servicio militar obligatorio. Con fundamento en lo anterior, es
preciso analizar si a la luz de los nuevos postulados introducidos por la Ley
100 de 1993, mantiene o no su vigencia el artículo 40 de la Ley 48 de 1993.
4.6.4.
A continuación, la Sala Tercera de Revisión hará un breve recuento de los
principales pronunciamientos en los que el Consejo de Estado y la Corte
Constitucional, se han referido a la obligación que tienen las entidades que
reconocen la pensión de vejez de contabilizar las semanas durante las cuales se
prestó el servicio militar obligatorio y su compatibilidad con el régimen
previsto en la Ley 100 de 1993.
4.6.4.1. En primer lugar, en consulta formulada por el
Ministro de Hacienda y Crédito Público[46],
la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 24 de julio de
2002, sostuvo lo siguiente:
“El colombiano que es llamado
prestar el servicio militar ostenta la condición de servidor de la patria, por
lo cual el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 dispone que al
término del mismo tendrá derecho a que por las entidades del Estado de
cualquier orden, el respectivo tiempo le sea computado para efectos de
cesantía, pensiones de jubilación y de vejez y prima de antigüedad, en los
términos de la ley. Definida la obligación por el legislador de reconocer y
pagar los beneficios ya mencionados, se omitió regular lo relacionado con la
entidad oficial encargada de asumirlos, el salario base y los factores
salariales que se deben tomar en cuenta para el reconocimiento, como también,
ante el sistema pensional implantado por la Ley 100 de 1993, la entidad
responsable del pago de las cotizaciones por el tiempo en que sin remuneración
se prestó el servicio militar. Sin embargo, a juicio de la Sala esto no
constituye obstáculo para dar cumplimiento al mandato legal, pues del texto
legal resulta que los beneficios concedidos están a cargo del Estado.
(…) En este caso las entidades se
encuentran en la obligación de reconocer tales beneficios por el ingreso de
personas que prestaron el servicio militar sin estar vinculadas laboralmente a
ellas. Como la ley no les asigna los recursos para efectuar los pagos
respectivos -la pensión está sujeta a un régimen especial-, puesto que no se
prestó en ellas efectivamente servicio alguno, a juicio de la Sala la
obligada a efectuar las apropiaciones suficientes es la Nación por conducto del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público por el valor total de la cotización,
esto es incluyendo los aportes correspondientes al empleador y al trabajador,
dado que a términos del artículo 217 de la Carta y 3° de la Ley 48 de 1993 el
servicio militar se presta directamente a la Nación. Esta interpretación es
congruente con la obligación impuesta por el legislador “al Estado”, concepto
que como se mencionó comprende varias autoridades, por lo que las cargas
presupuestales derivadas del literal a) deben ser asumidas por la Nación -
Ministerio de Hacienda y el reconocimiento por la entidad estatal que
corresponda.
Para efectos de la liquidación de las cotizaciones
para pensiones, ante la evidencia de que la ley no fijó remuneración durante el
tiempo de prestación del servicio militar, considera la Sala que debe ser el
salario mínimo legal mensual el que se debe tener en cuenta, atendiendo que
este elemento sirve de referencia al legislador no sólo para la liquidación de
las pensiones y la base de las cotizaciones  -los artículos 18 y 35 de la Ley
100 de 1993, respecto de la base de cotización y del monto mensual de la
pensión mínima de vejez o jubilación, disponen que en ningún podrán ser
inferiores al monto del salario mínimo legal mensual vigente-, sino de las
propias prestaciones de los conscriptos, como ocurre con la subvención de
transporte dada al colombiano que se encuentre prestando servicio militar
obligatorio equivale al 100% del salario mínimo mensual vigente (artículos
39.b. de la ley 48 de 1993 y 44.b) del Decreto 2048 de 1993) y con la
“...última bonificación  -la cual- será el equivalente a un salario mínimo
mensual vigente.” (Artículo 39.f de la Ley 48 de 1993)”[47].
En este mismo concepto, en relación con la forma de
computar el tiempo de prestación del servicio militar para efectos pensionales,
la Sala de Consulta y Servicio Civil indicó que la Ley 48 de 1993 “fue
proferida con antelación a la expedición de la ley 100 del mismo año y que con
anterioridad a la vigencia de ésta, las pensiones de jubilación y de vejez se
reconocían con fundamento en el tiempo de servicio, en tanto que, a la luz de
la nueva normatividad, lo que impera son las cotizaciones o los aportes al
nuevo sistema de seguridad social”. Ante esta realidad y con el fin de
determinar la procedencia de la prerrogativa prevista en el artículo 40 de la
citada Ley 48 de 1993, la Sala planteó dos hipótesis, a saber:
“1. Que se trate de una persona cobijada por el
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este
caso el cómputo no ofrece problema alguno, se repite, el régimen anterior se
basaba en tiempo de servicios y no en cotizaciones[48],
así la pensión se liquidará en aplicación del inciso tercero ibídem.[49]
2.
Que se trate de una persona cobijada por la Ley 100 de 1993. En este evento
pueden darse varios supuestos: a) que el servicio militar sea prestado
con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y antes de la vinculación
laboral de la persona con el Estado. En tal caso, si la persona se afilia al
régimen de ahorro individual con solidaridad o estando afiliado al de prima
media con prestación definida se traslada al de ahorro, corresponderá al
Ministerio de Hacienda emitir el correspondiente bono pensional por ese lapso,
con base en el salario mínimo legal mensual vigente, sobre el supuesto de que
el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 determina: “en ningún caso la base de
cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual
vigente”.
b)
Que el servicio militar sea prestado con posterioridad a la vigencia de la Ley
100 de 1993, antes o después de la vinculación laboral de la persona con el
Estado. En tal caso, si se afilia bien al régimen de ahorro individual con solidaridad
ora al de prima media con prestación definida, corresponderá al Ministerio de
Hacienda hacer los correspondientes aportes tomando como referencia el salario
mínimo legal vigente, según lo expuesto.
Sin embargo, se reitera, es al legislador a quien
corresponde adecuar el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 a los mandatos de la Ley 100; mientras tanto, una buena forma de armonizar las disposiciones
citadas con el nuevo sistema de seguridad social, es aplicando los criterios
que se han dejado expuestos, con el fin de  dar efectividad a las prerrogativas
consagradas por el legislador a favor de quienes prestan el servicio militar”.
4.6.4.2.
Con posterioridad, en concepto del 1º de julio de 2004, se dio respuesta a un
nuevo requerimiento realizado por parte del Ministro de Defensa Nacional[50].
En esta oportunidad, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado
se pronunció sobre la vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, con
ocasión de la expedición de la Ley 797 de 2003, que prohíbe la sustitución de
semanas de cotización o de tiempo de servicio con el cumplimiento de otros
requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempos de
servicios efectivamente prestados antes del reconocimiento de la pensión. Sobre
la materia objeto de consulta, la citada autoridad señaló que:
“Si bien la ley 100 de 1993 derogó todas las
disposiciones que le fueron contrarias (art. 289) tal derogatoria tácita, en
términos del artículo 3o. de la ley 153 de 1887[51],
no afecta la vigencia del artículo 40 de la Ley 48 de 1.993, pues los
beneficios por él otorgados constituyen desarrollo de precepto superior, que
ordena conceder prerrogativas especiales, como incentivo, por el cumplimiento
de un deber constitucional. Por tanto, el tiempo de servicio militar se computa
para efecto de derechos pensionales tanto en el Régimen General de Seguridad
Social como en el especial de las Fuerzas Militares, incluido el del personal
de soldados profesionales[52],
pues la preceptiva del artículo 40 de la Ley 48 de 1993 se refiere de modo
genérico a “todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio”,
de donde se infiere que la efectividad del beneficio opera de manera automática
una vez se haga valer para el reconocimiento de derechos pensionales, bien  en
el Régimen General como en el propio de la fuerza pública. Estos son derechos
que adquieren quienes prestan el servicio militar obligatorio”[53].
4.6.4.3.
Finalmente, este tema fue objeto de un nuevo pronunciamiento por parte del
Consejo de Estado, previo ejercicio de una acción tutela. Así, la Subsección B,
Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del
3 de febrero de 2011, declaró sin efecto y valor una sentencia ordinaria
proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en
el que se negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes conforme al
régimen previsto en la Ley 100 de 1993, frente al deceso de un soldado
profesional que previamente había prestado el servicio militar, con un tiempo
de cotización de 10 semanas, por no tener en cuenta lo previsto en el artículo
40 de la Ley 48 de 1993, con la finalidad de acreditar el número mínimo de
semanas exigidas en el marco normativo vigente. Al respecto, se dijo que:
“Del escrito de tutela y del informe rendido en el
proceso, es posible establecer que el problema jurídico se contrae a
determinar, ¿si el Tribunal Administrativo de Antioquia, vulneró los derechos
fundamentales de la accionante al debido proceso y acceso a la administración
de justicia, al no haber tenido en cuenta, para efectos del reconocimiento de
la pensión de sobrevivientes, el tiempo durante el cual el causante prestó el
servicio militar obligatorio? (…)
El Tribunal Administrativo de Antioquia en el fallo
acusado, consideró, equívocamente, que el Cabo Segundo (póstumo) Elider de
Jesús Maya Ramírez no había cotizado el número de semanas exigidas por la Ley
100 de 1993 para que la accionante tuviera derecho a la pensión de
sobrevivientes, pues, con total desconocimiento del ordenamiento jurídico no
dio aplicación al artículo 40 de la Ley 48 de 1993, el cual expresamente señala
que el tiempo de servicio militar obligatorio debe ser contabilizado para
efectos del reconocimiento de pensiones, de manera que, deben tenerse en cuenta
las 10 semanas durante las cuales el causante prestó sus servicios como soldado
profesional, pero adicionalmente las 72 semanas de en las cuales ostentó la
calidad de soldado regular. (…)
Atendiendo las consideraciones precedentes y en aras
de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la
administración de justicia de la accionante, resulta necesario que el Juez de
tutela, en ejercicio de un control estricto de constitucionalidad sobre la
providencia acusada, ordene al Tribunal Administrativo de Antioquia, que decida
el asunto nuevamente teniendo en cuenta, para el reconocimiento de la pensión
de sobrevivientes solicitada por la actora, el número de semanas del servicio
militar obligatorio del causante, pues no es proporcional, en un Estado Social
de Derecho como el nuestro, que las autoridades judiciales desconozcan los
derechos de aquellos quienes, en cumplimiento de un deber legal y
constitucional arriesgan su vida por servir a la patria.”
4.6.4.5.
Como se infiere de lo expuesto, las decisiones del Consejo de Estado han
admitido la vigencia de la prerrogativa consagrada en el artículo 40 de la Ley
48 de 1993, incluso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de
1993 y de las modificaciones realizadas con la Ley 797 de 2003, en la que se
impuso el principio de la obligatoriedad de las cotizaciones. En este sentido,
también se ha planteado una distinción entre las pensiones que se reconocen con
fundamento en el tiempo de servicios, frente a  aquellas en las que impera el
régimen de cotizaciones.
En
cuanto a las primeras, se ha dicho que en el reconocimiento y liquidación de la
pensión se debe tener en cuenta el “tiempo de servicio militar” y,
frente a las segundas, se han planteado los siguientes escenarios: “a)
que el servicio militar sea prestado con anterioridad a la vigencia de la Ley
100 de 1993 y antes de la vinculación laboral de la persona con el Estado. En
tal caso, si la persona se afilia al régimen de ahorro individual con
solidaridad o estando afiliado al de prima media con prestación definida se
traslada al de ahorro, corresponderá al Ministerio de Hacienda emitir el
correspondiente bono pensional por ese lapso, con base en el salario mínimo
legal mensual vigente, sobre el supuesto de que el artículo 18 de la Ley 100 de
1993 determina: “en ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al
monto del salario mínimo legal mensual vigente”. b) Que el
servicio militar sea prestado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de
1993, antes o después de la vinculación laboral de la persona con el Estado. En
tal caso, si se afilia bien al régimen de ahorro individual con solidaridad ora
al de prima media con prestación definida, corresponderá al Ministerio de
Hacienda hacer los correspondientes aportes tomando como referencia el salario
mínimo legal vigente, según lo expuesto.”
Por
último, el Consejo de Estado ha aplicado la citada prerrogativa en la
definición de casos concretos, como ocurrió con la acción de tutela resuelta
por la Sección Segunda, en la que se ordenó al Tribunal Administrativo de
Antioquia volver a proferir una sentencia teniendo en cuenta el régimen
normativo previsto en la Ley 48 de 1993, entre otras con el argumento de que
“no es proporcional, en un Estado Social de Derecho como el nuestro, que las
autoridades judiciales desconozcan los derechos de aquellos quienes, en
cumplimiento de un deber legal y constitucional arriesgan su vida por servir a
la patria”.
4.6.5.
Una vez realizado el recuento de los principales pronunciamientos del Consejo
de Estado, la Sala Tercera de Revisión expondrá el alcance que sobre este mismo
tema ha tenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
4.6.5.1. Inicialmente, en la Sentencia
T-090 de 2009, esta Corporación se pronunció sobre el caso de un ciudadano que
solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez al Instituto de
Seguros Sociales, pero ésta le fue negada con el argumento de que no cumplía
con el número mínimo de semanas de cotización requerido. Para el accionante, la
decisión adoptada era contraria a derecho, pues no le fueron tenidas en cuenta
las semanas en que prestó el servicio militar obligatorio.
En esta ocasión, la Corte no se
pronunció de forma expresa sobre el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, pues la
controversia se limitaba a la posibilidad de acumular el tiempo laborado en el
sector público y en el sector privado, para acceder al reconocimiento de una
pensión de vejez por vía del régimen de transición. Por su importancia frente
al caso concreto, esta providencia se expondrá en el acápite 4.8, referente a
la posibilidad de acumular el tiempo correspondiente a la prestación del
servicio militar obligatorio frente a los períodos cotizados en el ISS, en
virtud de lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990.
4.6.5.2. Con posterioridad, en la
Sentencia T-275 de 2010, esta Corporación sí se pronunció sobre la aplicación
en el tiempo del artículo 40 de la Ley 48 de 1993. Para tal efecto, analizó el
caso de un ciudadano al cual le fue negada la pensión de vejez con el argumento
de que no cumplía con el número mínimo de semanas de cotización requeridas,
pues no se le tuvo en cuenta el tiempo destinado a la prestación del servicio
militar obligatorio en el Ministerio de Defensa Nacional junto con el tiempo de
trabajo que prestó en el INDERENA, por cuanto tales
entidades no hicieron los aportes respectivos a la Caja de Previsión Social.
Por el contrario, en criterio del actor,
sí se cumplía con el requisito de semanas cotizadas, entre otras, si se
contabilizaba el tiempo que había prestado el servicio militar como soldado bachiller desde el 15 de enero de 1969 hasta
el 30 de junio del mismo año.
Para la Corte, aun cuando podía alegarse
que la Ley 48 de 1993 sólo aplicaba a hechos ocurridos con posterioridad a su
entrada en vigencia, se concluyó que el marco normativo previsto en el artículo
40 de la citada ley, en virtud de la aplicación de los principios de
favorabilidad e igualdad, se extendía a situaciones ocurridas con anterioridad
a su publicación, esto es, incluía en sus efectos a todo colombiano que prestó
el servicio militar, sin importar la fecha en que se llevó a cabo dicha
prestación. Al respecto, se indicó que:
“Aunque la norma entró en vigencia a partir de su
publicación, considera la Sala que en virtud de la efectividad de los
principios de favorabilidad e igualdad consagrados en la Constitución Política
y la Ley Laboral, en el sentido que si al trabajador no se le liquidaron las
prestaciones, y sin tener en cuenta la fecha en que éste prestó el servicio
militar, se deben reconocer las prerrogativas de que trata el artículo citado
de la Ley 48 de 1993, ya que la norma es clara al establecer estos privilegios
para todos los colombianos sin excepción alguna. // En este sentido mediante
oficio del 27 de enero de 2009, el Ministerio de Defensa en respuesta al Juez de
Tutela, reconoce estas prerrogativas al acoger un concepto de la Sala Civil del
Consejo de Estado, en el cual determinó que es válido el cómputo de tiempo para
pensiones en el Sistema General, con lo cual acepta las cuotas partes
pensionales por servicio militar obligatorio, independientemente del régimen
pensional aplicable. (…) Por
lo anterior, se observa una alternativa interpretativa que defiende la
extensión de este beneficio a otras normas previas a la Ley 100 de 1993, que sí
considera al cómputo como instrumento aplicable a la definición de pensiones a
cargo del Instituto de Seguros Sociales. Ahora bien, en armonía con el
principio de favorabilidad, lo más justo sería hacer extensiva la disposición
de la Ley 100 de 1993, sobre la acumulación de aportes hechos bajo uno y otro
régimen para la consolidación del capital necesario para el otorgamiento de la
pensión.[54]”.
Con
fundamento en lo expuesto, esta Corporación concedió el amparo solicitado y
ordenó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de
vejez conforme al régimen de transición, teniendo en cuenta el tiempo de
prestación del servicio militar obligatorio y con la obligación a su cargo de
solicitar las cuotas partes correspondientes. Sobre este punto, se expuso que:
“Así las cosas, se requiere para el reconocimiento de
la pensión que se acredite la prestación de 20 años de servicios continuos o
discontinuos y la edad de 55 años, tanto para hombres como para mujeres. En
seguimiento de lo expuesto, se entenderá que el período de servicios puede
computarse con el tiempo efectivamente cotizado al Instituto de Seguro Social.
Por tanto, en vista de que la Resolución 1133 de 28 de julio de 2008, última
expedida en el trámite pensional, informa a esta Sala de un período de
servicios equivalente a 19 años, 1 mes y 3 días, que sumado el lapso cotizado
al Instituto de Desarrollo Urbano y al Instituto de Seguro Social arroja un
total de 20 años, 4 meses y 7 días, se concluye que el actor excede el
tiempo exigido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, lo que aunado al hecho
de que tiene 61 años, conlleva a la aprobación de su solicitud pensional con
fundamento en dicha ley.
El accionante es beneficiario del régimen de
transición, pues a fecha del 15 de abril de 1994 tenía 46 años de edad[55], y 1.016 semanas cotizadas, lo cual supera el mínimo establecido en el artículo
36 de la Ley 100 de 1993 y permite, de esta forma, que el Instituto de Seguro
Social acceda a su reconocimiento pensional con base en un régimen anterior a
su vigencia. Es decir, la Sala observa que es el Seguro Social el encargado del
trámite del reconocimiento de la pensión, y es quien, además, debe tramitar y
exigir ante las otras entidades en donde laboró el actor, las cuotas partes
correspondientes.”
4.6.5.3. Por último, esta Corporación se
pronunció en la Sentencia T-181 de 2011, respecto del caso de un señor que
interpuso acción de tutela para que el tiempo prestado en el servicio militar,
le sea tenido en cuenta en el total de semanas cotizadas para tener derecho a
la pensión de vejez. En dicha oportunidad, a partir del concepto de la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 1° de julio de 2004, la
Corte concluyó que:
“En este sentido, la interpretación más
adecuada del beneficio contenido en el numeral (a) del artículo 40 de la Ley 48
de 1993 será que todo colombiano que ha prestado el servicio militar tiene el
derecho a que en todas las entidades del Estado de cualquier orden, que tengan
la obligación de reconocer el derecho de pensión de jubilación, le computen el
tiempo prestado al Estado durante el servicio militar como tiempo válido para
acceder al derecho en los regímenes pensionales que exigen únicamente tiempo.
Esto implica que el beneficio contemplado en la norma bajo estudio
no puede contabilizarse como cotizaciones efectivas, sino simplemente como
tiempo. Así pues, la entidad responsable de reconocer la pensión de
jubilación debe computar el tiempo de servicio militar como tiempo prestado,
pero no puede tomarse como semanas cotizadas.
El beneficio contemplado en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 es
aplicable en los regimenes pensionales donde uno de los requisitos sea el
tiempo de servicio, pero en aquellos donde la exigencia son cotizaciones
efectivas, no puede aplicarse el mencionado beneficio. Tal es el caso, por
ejemplo, del régimen de la Ley 33 de 1985 y en el régimen especial de las
fuerzas militares. Esta resulta ser la interpretación que (sic) más adecuada
constitucionalmente, porque, por un lado, responde al principio de
sostenibilidad del sistema que resulta ser central en el diseño constitucional
del sistema de pensiones y, por otro, le brinda eficacia a una norma que
contiene un beneficio para todos los ciudadanos que prestaron un servicio al Estado.
(…) Ahora, esta norma ha sido aplicada
recientemente por el Consejo de Estado indicado (sic) que el beneficio
consignado en el numeral (a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, debe
entenderse, en el sentido de que todo ciudadano que haya prestado el servicio
militar obligatorio tiene derecho a que las entidades públicas contabilicen ese
término como tiempo útil para reconocerle la pensión de jubilación[56].
Ahora, estas validaciones de tiempo de servicio las ha hecho en casos en que el
régimen aplicable ha sido la Ley 33 de 1985, que es bien sabido que el
requisito es de tiempo de servicio.
(…)Por todo  lo anterior, la Sala
concluye que el numeral (a) del articulo 40 de la Ley 48 de 1993 debe
interpretarse en el sentido de que el tiempo prestado al Estado durante el
servicio militar debe ser computado en regimenes pensionales en que el
requisito sea tiempo de servicio.”
A modo de conclusión, se infiere de la
jurisprudencia constitucional que esta Corporación ha aceptado que el tiempo de
prestación del servicio militar se computa para efectos del reconocimiento y
pago de la pensión de vejez, cuando el sujeto es beneficiario del régimen de
transición y los requisitos para acceder a dicha prestación son: (i) edad y
(ii) tiempo de servicio. No obstante, los pronunciamientos de este Tribunal no
son unánimes cuando se está ante un ciudadano que es beneficiario de la Ley 100
de 1993 o de regímenes especiales, en los que sea exigible el principio de
cotización efectiva. En esta última hipótesis, como se observa del recuento
jurisprudencial realizado,  solamente en la sentencia T-181 de 2011 se planteó
una eventual incompatibilidad entre la prerrogativa prevista en el artículo 40
de la Ley 48 de 1993 y la sostenibilidad del sistema.
4.6.6. Con fundamento en lo expuesto, a
juicio de esta Sala de Revisión, el argumento que conduciría a negar la
aplicación de la citada Ley 48 de 1993, frente a pensiones que se rigen por el
principio de cotización efectiva, basado exclusivamente en la afectación de la
sostenibilidad financiera del sistema no está llamado a prosperar, entre otras,
por las siguientes razones:
- En primer lugar, porque se ha admitido
de forma unánime tanto por la jurisprudencia de la Corte, como por los
pronunciamientos del Consejo de Estado, que la prerrogativa prevista en el
artículo 40 de la Ley 48 de 1993 tiene una vocación de aplicación general y
universal, por lo que cobija a todo ciudadano que haya prestado el servicio
militar, incluso sí el mismo se llevó a cabo con anterioridad a la entrada en
vigencia de dicha norma. Una distinción como la propuesta, cuyo origen subyace
en el régimen pensional al cual se encuentra afiliada la persona, supondría una
violación del derecho a la igualdad, pues se estaría otorgando un trato
distinto, sin una razón objetiva y razonable que así lo justifique[57].
En efecto, como se expuso por el Consejo
de Estado, en concepto del 24 de julio de 2002, el hecho de computar las
semanas correspondientes a la prestación del servicio militar, con el propósito
de reconocer una pensión al amparo de lo previsto en la Ley 100 de 1993 o de
otro régimen especial que exija la efectiva realización de una cotización (vía
régimen de transición), supone la obligación a cargo de la Nación de emitir  el
correspondiente bono pensional o cuota parte por dicho lapso de tiempo (cuando
la prestación del servicio se realizó con anterioridad a la vigencia de la Ley
100 de 1993), o de incluso realizar directamente el aporte al régimen pensional
que haya sido elegido por el ciudadano (cuando la prestación del servicio haya
tenido lugar con posterioridad a la vigencia de dicha ley), en ambos casos
tomando como referencia el salario mínimo legal vigente.
Así lo ha admitido el propio Ministerio
de Defensa, como se observa en la Sentencia T-275 de 2010, en los siguientes
términos: “El Ministerio acepta las cuotas partes pensionales por
servicio militar obligatorio en cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 48 de 1993,
la cual desarrolla el artículo 216 de la Constitución Política, según la cual:
“La fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas
Militares y de Policía Nacional. Todos los colombianos están obligados a tomar
las armas cuando las necesidades institucionales lo exijan para defender la
independencia nacional y las instituciones públicas. La ley determinará las
condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas
por la prestación del mismo.” // Así las cosas el Ministerio de Defensa acepta
las cuotas partes pensionales por servicio militar obligatorio es decir: Soldado
Regular, auxiliar de Policía y Campesino, independientemente del régimen
pensional aplicable. // No obstante lo anterior, es necesario que la Entidad
que va a reconocer la pensión consulte la cuota parte pensional en los términos
previstos en la Leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 100 de 1993 y 797 de 2003,
anexando los documentos soportes tales como proyectos de resolución documentos
de identidad, registro civil, historia laboral, ingreso base de liquidación y
certificado laborales.”[58]
En desarrollo de lo anterior, es claro
que no puede existir una afectación de la sostenibilidad financiera del
sistema, cuando la Nación (ya sea a través del Ministerio de Defensa Nacional[59]
o de Hacienda y Crédito Público[60])
tiene la obligación de asumir el pago del aporte por el tiempo que haya
perdurado la prestación del servicio militar obligatorio, ya sea a través de la
cuota parte correspondiente o de la cotización directa al régimen pensional
elegido por el ciudadano, conforme se explicó con anterioridad y lo ha puesto
de presente el Consejo de Estado.
Como se infiere de lo expuesto, si la
aplicación del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, en el caso de pensiones que se
rigen por el principio de cotización, no supone excluir a la Nación de la
obligación de realizar un aporte, como reiteradamente lo ha señalado la
jurisprudencia, no cabe duda de que no existe una razón válida y objetiva que
permita justificar su exclusión, cuando se trata de proceder al reconocimiento
de una pensión de vejez, ya sea que la misma dependa del cómputo de tiempo de
servicio o de cotizaciones efectivamente realizadas. Así lo ha previsto el
Consejo de Estado en sus distintos pronunciamientos y lo ha ratificado esta
Corporación, por ejemplo, en la Sentencia T-275 de 2010.
- En segundo término, el cómputo del
tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez previsto en el
artículo 40 de la Ley 48 de 1993, constituye un desarrollo concreto del
artículo 216 de la Constitución Política, conforme al cual le corresponde al
legislador determinar las prerrogativas de quienes prestan el servicio militar.
En este sentido, esta regla responde a una consideración especial frente a
quien se ve compelido a incorporarse a la Fuerza Pública, a través de la cual
se busca compensar por parte del Estado, el tiempo muerto en el que no se
brindó la oportunidad de realizar, directamente o por su propia elección,
aportes al sistema. La norma se planteó desde sus orígenes en un sentido
objetivo, buscando consagrar alicientes o estímulos para que los jóvenes
cumplan con la obligación constitucional de prestar el servicio militar y
obtengan a su cambio un reconocimiento por dicha labor.
Precisamente, en los antecedentes
legislativos se expuso que:
“En el artículo 40, se recogieron
adicionalmente algunas prerrogativas, derechos y estímulos para los colombianos
que hayan prestado el servicio militar obligatorio, de acuerdo con lo
contemplado en el artículo 216 de la Constitución Política dentro de un marco
de objetividad y sentido práctico que sirven de aliciente a los jóvenes que
cumplan con esta obligación y deber constitucional. (…)
El texto del articulado, que acompaña a
esta ponencia para primer debate se ha redactado en forma tal que recoge una
serie de incentivos para que los jóvenes colombianos ingresen a prestar el
servicio militar, vinculando y acercando de esta forma a la sociedad colombiana
y Fuerza Pública”[61].
Por otra parte, se encuentra que el
aporte que se debe reconocer por parte de la Nación, en el caso de pensiones
que se rigen por el principio de cotización efectiva, en los términos previstos
tanto por la jurisprudencia administrativa como constitucional, más allá de
surgir como una modalidad especial de compensación derivada del mandato del
artículo 216 del Texto Superior, contribuye a su vez en la realización del
principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CP art.
48). En efecto, una de las expresiones del citado principio es el de colaborar
con quien por razón de sus labores, como es arriesgar su vida por servir a la
patria, en circunstancias concretas y específicas vinculadas a un determinado
régimen pensional, requiere que se le reconozca una cuota parte a título de
compensación, cuando de ello, por ejemplo, depende la obtención de un derecho
como lo es la pensión de vejez.
Bajo ninguna circunstancia, se entiende
que dicho reconocimiento afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues
–como ya se dijo– se trata de una regla que responde a precisos objetivos
constitucionales, cuya armonización con el régimen pensional subyace en los
artículos 48 y 217 de la Constitución Política, el primero, en lo referente a
la aplicabilidad del principio de solidaridad y, el segundo, en la medida en
que habilita al legislador para desarrollar prerrogativas especiales frente a
quienes prestan el servicio militar obligatorio.
En
conclusión, a juicio de la Sala Tercera de Revisión, no existe una razón
objetiva para excluir a las pensiones que se someten al principio de cotización
efectiva de la posibilidad de hacer uso de la prerrogativa del artículo 40 de la
Ley 48 de 1993, cuando a través del mismo se busca la obtención del derecho a
la pensión de vejez, ya sea en virtud de lo previsto en la Ley 100 de 1993 o en
otros regímenes especiales, como ocurre con el Acuerdo 049 de 1990.
4.7.
Posibilidad de acumular el tiempo correspondiente a la prestación del servicio
militar obligatorio frente a los períodos cotizados en el ISS, en virtud de lo
previsto en el Acuerdo 049 de 1990
4.7.1.
En relación con las exigencias establecidas en el Acuerdo 049 de 1990 para
acceder a la pensión de vejez, el ISS planteó que esta normatividad nada dice
en relación con la acumulación del tiempo de servicio en otras entidades
estatales frente a los aportes realizados en el Instituto de Seguros Sociales.
Por esta razón, concluyó que para ser beneficiario y dar aplicación al citado
Acuerdo, “sólo se tiene en cuenta los tiempos aportados al ISS”[62].
4.7.2.
Como se expuso en la Sentencia T-090 de 2009, previamente citada, la Corte ha
considerado que es posible “acumular tiempo de servicio a entidades
estatales y cotizaciones al ISS para reunir el número de semanas necesarias con
el fin de obtener la pensión de vejez”, en el régimen pensional previsto en
el Acuerdo 049 de 1990.
Para
tal efecto, esta Corporación reiteradamente ha puesto de presente las normas que regulan la posibilidad que brinda el
Sistema General Pensiones, antes y después de la Ley 100 de 1993, de acumular
tiempo de servicio ante empleadores públicos y privados, y cotizaciones hechas
a cajas de previsión públicas o al Instituto de Seguros Sociales para de esta
forma reunir el número de semanas necesarias con el fin de obtener la pensión
de vejez. Esta situación fue descrita en la sentencia C-177 de 1998 de la
siguiente forma:
“(…) antes de la Constitución de 1991 y de la Ley 100
de 1993, Colombia no contaba realmente con un sistema integral de pensiones,
sino que coexistían múltiples regímenes, administrados por distintas entidades
de seguridad social. Así, en el sector oficial, el reconocimiento y pago de las
pensiones de los servidores públicos correspondía en general a la Caja Nacional
de Previsión (CAJANAL) y a las cajas de las entidades territoriales, aun cuando
también existían otras entidades oficiales encargadas de ese manejo para
determinados sectores de empleados, como los miembros de la Fuerza Pública. Por
su parte, inicialmente, el reconocimiento y pago de las pensiones de los
trabajadores privados era responsabilidad directa de ciertos empresarios, ya
que la jubilación, conforme a la legislación laboral, en especial al artículo
260 del Código del Trabajo y a las leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, era una
prestación especial únicamente para ciertos patronos, a saber para las empresas
con capital mayor a ochocientos mil pesos. Igualmente, en algunos casos, y para
determinados sectores económicos, la normatividad laboral admitió que se constituyeran
cajas de previsión privadas, como CAXDAC. Finalmente, sólo a partir de 1967, el
ISS empezó a asumir el reconocimiento y pago de pensiones de trabajadores
privados.
Esas distintas entidades de seguridad social no sólo
coexistían sino que prácticamente no había relaciones entre ellas. Así, en el
sector privado, el ISS no tenía responsabilidades directas en relación con los
trabajadores de aquellas empresas que reconocían directamente pensiones, ni con
los empleados afiliados a las cajas previsionales privadas. (…) [E]n términos
generales, había una suerte de paralelismo entre los distintos regímenes de
seguridad social que, como esta Corte lo ha reconocido, era una de las
principales causas “de la ineficiencia en el sector y de la vulneración de los
derechos de los trabajadores”[63].
En tal contexto, una de las finalidades esenciales de la Ley 100 de 1993,
en desarrollo de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que
rigen la seguridad social (CP art. 48), fue superar esa desarticulación entre
los distintos regímenes pensionales, que no sólo hacía más difícil el manejo
general de esta prestación sino que se traducía en inequidades manifiestas para
los trabajadores. Así, durante mucho tiempo fue imposible acumular
semanas o tiempos de trabajo laborados frente a distintos patronos, con lo cual
las posibilidades de muchos empleados de acceder a la pensión eran mínimas. (…)
La Ley 100 de 1993 creó entonces un sistema integral y
general de pensiones, que no sólo permite, como ya se destacó, la acumulación
de tiempos y semanas trabajadas, sino que genera relaciones recíprocas entre
las distintas entidades administradoras de pensiones, todo con el fin no sólo
de aumentar la eficiencia del manejo de seguridad social sino también de
ampliar su cobertura hasta llegar a una verdadera universalidad. Por
ello, de conformidad con el artículo 10 de esa ley, ese régimen se aplica a
todos los habitantes, con las solas excepciones previstas por esa misma ley.
Además se prevé que, a partir de la vigencia ley, y según lo establece el
artículo 13, para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones
contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas
cotizadas a cualesquiera de ellos. Y finalmente, como se vio, para
corregir injusticias del pasado, se amplían las posibilidades de acumular
semanas y períodos laborados antes de la vigencia de la ley. Por supuesto que
para el régimen de transición previsto por el artículo 36 de esa ley, se deberá
tener en cuenta el principio de favorabilidad, tema que se desarrolló en la
sentencia C-596 de 1997, y se respetarán los derechos adquiridos, como lo
señalan los artículos 11 de la misma Ley 100 de 1993 y el artículo 58 de la
Carta”.
Específicamente, tal acumulación fue posible en virtud
del parágrafo 1° del artículo 33 de acuerdo con el cual “para efectos del cómputo de las semanas a que se
refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas
cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;
b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados,
incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; (…) En los casos previstos
en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando
el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo
actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción
de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título
pensional”.
4.7.3.
En el caso puntual del Acuerdo 049 de 1990, en la Sentencia T-090 de 2009, esta
Corporación reconoció expresamente la posibilidad de llevar a cabo dicha
acumulación, entre otras, a partir de la aplicación del principio
constitucional de favorabilidad (CP art. 53) y de una interpretación amplia del
alcance del régimen de transición. Por su importancia se transcribe in
extenso los argumentos expuestos en el citado fallo:
“La Sala advierte que la presunta vulneración de los
derechos fundamentales del peticionario surge de la existencia de dos
interpretaciones acerca de la posibilidad de acumular tiempo laborado en entidades
estatales, en virtud del cual no se efectuó cotización alguna, y aportes al ISS
derivados de una relación laboral con un empleador particular, con el fin de
obtener el número de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión de
vejez, cuando se es beneficiario del régimen de transición.
Una de las interpretaciones señala que el acuerdo 49
de 1990, norma que el actor pretende le sea aplicada en virtud del régimen de
transición, nada dice acerca de la acumulación antes explicada, razón por la
cual, si el peticionario desea que se le haga esta sumatoria, debe acogerse a
los artículos de la ley 100 de 1993 que regulan los requisitos de la pensión de
vejez, disposición que sí permite expresamente la acumulación que solicita (artículo
33, parágrafo 1[64]).
Tal conclusión es apoyada por el tenor literal del parágrafo 1 del artículo 33,
que prescribe que las acumulaciones que prevé son sólo para efectos del cómputo
de las semanas a que se refiere el artículo 33[65],
lo que excluiría estas sumatorias para cualquier otra norma, en este caso, para
el acuerdo 49 de 1990.
Como consecuencia de esta interpretación, el actor
“perdería” los beneficios del régimen de transición pues debe regirse de forma
integral por la ley 100 de 1993 para adquirir su pensión de vejez.
La otra interpretación posible se basa en el tenor
literal del artículo 36 de la ley 100 de 1993 que regula el régimen de
transición del cual es beneficiario el actor. Esta disposición señala que las
personas que cumplan con las condiciones descritas en la norma[66] podrán
adquirir la pensión de vejez con los requisitos de (i) edad, (ii) tiempo de
servicios o  número de semanas cotizadas y (iii) monto de la pensión de vejez establecidos
en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, y que las demás
condiciones y requisitos de pensión serán los consagrados en el sistema general
de pensiones, es decir, en la ley 100 de 1993. En este orden de ideas, por
expresa disposición legal, el régimen de transición se circunscribe a tres
ítems, dentro de los cuales no se encuentran las reglas para el cómputo de las
semanas cotizadas, por lo tanto, deben ser aplicadas las del sistema general de
pensiones, que se encuentran en el parágrafo 1 del artículo 33, norma que
permite expresamente la acumulación solicitada por el actor.
Esta interpretación es apoyada por una interpretación
finalista e histórica pues, como arriba se señaló[67], la ley
100 de 1993 buscó crear un sistema integral de seguridad social que permitiera
acumular semanas o tiempos de trabajo laborados frente a distintos patronos,
públicos o privados, para que los(as) trabajadores(as) tuvieran posibilidades reales
de cumplir con el número de semanas necesarias para acceder a la pensión de
vejez, lo que antes se dificultaba de forma injusta por las limitaciones a la
acumulación pues aunque las personas trabajaban durante un tiempo para una
empresa privada o entidad pública si cambiaban de empleador éste tiempo no les
servía para obtener su pensión de vejez. // Adicionalmente, esta interpretación
encuentra fundamento en la filosofía que inspira el derecho a la pensión de
vejez que estriba en que “el trabajo continuado durante largos años sea la base
para disfrutar el descanso en condiciones dignas, cuando la disminución de la
capacidad laboral es evidente”[68].
Como consecuencia de la segunda interpretación, el
actor podría conservar los beneficios del régimen de transición y tendría
derecho a que se le efectúe la acumulación que solicita con el fin de cumplir
con el número de semanas cotizadas.
(…) La primera interpretación descrita perjudica al
peticionario pues conlleva la pérdida de los beneficios del régimen de
transición. En efecto, el acuerdo 49 de 1990 le permite pensionarse con 1000
semanas de cotización en cualquier tiempo[69],
mientras que la ley 100 de 1993, tal como fue modificada por la ley 797 de
2003, le exige un número de semanas de cotización mayor para reconocerle el
derecho a la pensión de vejez, número que, además, se incrementa cada año. Dice
el artículo 33 de la ley 100 de 1993 que se necesitarán 1000 semanas de
cotización en cualquier tiempo para acceder a la pensión de vejez, pero que a
partir del 1 de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y
a partir del 1 de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a
1300 semanas en el año 2015. En conclusión, para el 2006, año en el cual el
actor cumplió la edad requerida para pensionarse (60 años), el acuerdo 49 de
1990 le pide sólo 1000 semanas de cotización mientras que la ley 100 de 1993 le
exige 1075.
En este orden de ideas es claro que la interpretación
más favorable para el señor Poveda es la segunda, pues con ella conserva los
beneficios del régimen de transición, que le permite pensionarse con 1000
semanas de cotización de conformidad con el artículo 12 de acuerdo 49 de 1990, y
tiene derecho a que se le efectúe la acumulación que solicita con el fin de
cumplir con el número de semanas cotizadas.
(…) El ISS debió, en virtud del principio
constitucional de favorabilidad laboral, aplicar la interpretación más
favorable al señor Poveda y no aquella que resultaba desfavorable a sus
intereses, razón por la cual vulneró sus derechos fundamentales al debido
proceso y a la seguridad social. (…)
Por último es necesario resaltar que la solución
adoptada en este caso no afecta la sostenibilidad financiera del sistema
general de seguridad social en pensiones, pues el parágrafo 1 del artículo 33
de la Ley 100 de 1993 dispone que, en estos casos, el empleador debe trasladar
con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente al tiempo trabajado
por el empleado, el cual estará representado por un bono o título pensional.” (Subrayado y sombreado por fuera del texto original).
4.7.4. Finalmente, en los mismos términos previamente
expuestos, la Corte en la Sentencia T-275 de 2010 expuso que: “una alternativa interpretativa que defiende la
extensión de este beneficio a otras normas previas a la Ley 100 de 1993, (…) sí
considera al cómputo como instrumento aplicable a la definición de pensiones a
cargo del Instituto de Seguros Sociales. Ahora bien, en armonía con el
principio de favorabilidad, lo más justo sería hacer extensiva la disposición
de la Ley 100 de 1993, sobre la acumulación de aportes hechos bajo uno y otro
régimen para la consolidación del capital necesario para el otorgamiento de la
pensión”.
En
conclusión, como se infiere de lo expuesto, esta Corporación ha dicho que es
una obligación del ISS acumular el tiempo de servicio no cotizado en alguna
otra entidad pública, como ocurriría con el tiempo destinado a la prestación
del servicio militar obligatorio, para efectos de acceder al reconocimiento de
una pensión de vejez en los términos previstos en el Acuerdo 049 de 1990. Esta
obligación se fundamenta en el principio constitucional de favorabilidad y en
la aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley
100 de 1993. Finalmente, en criterio de la Corte, el desconocimiento de este
deber supondría una vulneración de los derechos al debido proceso y a la
seguridad social, más allá del deber que existe de trasladar la respectiva
cuota parte pensional, para efectos de mantener la sostenibilidad financiera
del sistema.
5. Caso
concreto
5.1. Como se mencionó en el acápite de antecedentes, el señor
Moisés Bernal solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana y a la vida
digna, como consecuencia de la negativa por parte del
Instituto de Seguros Sociales de reconocerle la pensión de vejez solicitada el
15 de julio de 2010.
5.1.1. Ante la falta de congruencia entre los hechos, la
pretensión formulada en la demanda de tutela y lo solicitado en la impugnación
del fallo de primera instancia, la Sala logró establecer por medio de las
pruebas obrantes en el expediente, el verdadero motivo por el cual el actor promovió
la presente acción de amparo constitucional.
En efecto, como pretensión de la demanda, el accionante solicitó
el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, al tener una pérdida de la
capacidad laboral de 53.80% y cumplir –según él– con el número mínimo de
semanas cotización requeridas[70].
Dicho amparo fue denegado por el Juzgado 33
Laboral del Circuito de Bogotá DC, en sentencia del 11 de julio de 2012,
básicamente por la existencia de otro medio de defensa judicial para obtener el
reconocimiento de derechos prestacionales.
Por
intermedio de apoderado se impugnó la citada decisión, en la que se explicó que
debido al precario estado de salud del actor, éste se había equivocado en la
formulación de la pretensión, pues la misma estaba encaminada al reconocimiento
de la pensión de vejez que había sido denegada por el ISS mediante la
Resolución 01748 del 26 de enero de 2011, la cual fue confirmada por las
Resoluciones 06978 del 27 de febrero de 2012, “por medio de la cual se
resuelve un recurso de reposición” y 001587 de 9 de mayo de 2012 “por
medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”. En dicho escrito
–además– se relató la precaria situación económica y de salud del accionante.
En
segunda instancia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá DC, en sentencia del 22 de agosto de 2012, consideró que sólo debía
pronunciarse sobre la petición inicial y no en relación con aquella prevista en
el escrito de impugnación, pues su contenido no guardaba correspondencia con
las razones esgrimidas por el juez de primera instancia. En consecuencia,
concluyó que el ISS no vulneró los derechos fundamentales del accionante, en
tanto no se encuentra acreditado dentro del expediente que el actor hubiese
elevado una solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez.
Con respecto a la actuación del juez de segunda
instancia, es preciso señalar que el juez de tutela como director del proceso
debe desempeñar un papel activo en la definición de la materia objeto de
controversia, más allá de las deficiencias terminológicas en que se incurra por
el accionante, con el propósito encarrilar el juicio de amparo hacia la
protección efectiva de los derechos fundamentales que se encuentren
comprometidos. Esto implica el deber de examinar con detenimiento los hechos
que dan origen a una demanda, para esclarecer cuáles de ellos son relevantes,
qué derechos son vulnerados o amenazados, y a quién se le imputa su autoría. Al
respecto, en Auto 052 de 2002, este Tribunal expuso que:
“Finalmente, es necesario que la Sala recuerde en
esta oportunidad que es al juez de tutela al que le corresponde analizar con
detenimiento los hechos motivo del amparo, para dilucidar a partir de ellos
cuál o cuáles pueden ser en realidad los derechos fundamentales quebrantados, y
no limitarse a lo que manifiesta el accionante al respecto; así mismo, el
juez, en virtud de su facultad oficiosa, debe decretar las pruebas que estime
necesarias para adoptar un fallo de fondo y ajustado a derecho”(subrayas fuera del texto).
En este orden de ideas, no sobra recordar que la
acción de tutela se caracteriza por la informalidad, lo que implica la
obligación del juez constitucional de desplegar una actuación eficaz y
diligente, con miras a asegurar la debida protección de los derechos
fundamentales que puedan verse comprometidos. Precisamente, en Auto 107 de
2002, esta Corporación precisó que:
“La ausencia de formalidades y el carácter preferente
del procedimiento de la acción, revisten al juez de tutela de una serie de
facultades que el juez ordinario no posee. Una de ellas es la de fallar más
allá de las pretensiones de las partes, los fallos ultra o extra petita. Esta
facultad que posee el juez de tutela tiene origen en la primacía dada por el
ordenamiento constitucional a los derechos fundamentales. Por ello, la
función de administrar justicia cuando se trata de garantizar el respeto de los
derechos inherentes a las personas, confiere especiales facultades e impone
específicos deberes para cumplir con el carácter eficaz de la acción de tutela”
(subrayas fuera del texto).
En este contexto, en el asunto bajo examen, este
Tribunal encuentra que el juez de segunda instancia no fue lo suficientemente
diligente en su labor de identificar el asunto objeto de controversia, a partir
de los hechos planteados y de los derechos invocados, pues de los mismos se
infiere con absoluta claridad que la presente acción está encaminada a lograr
el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte del ISS, conforme al
régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que, por una
parte, se alega la violación de los derechos al mínimo vital, a la vida digna y
a la dignidad humana y, por la otra, se ponen de presente la improcedencia de
las razones expuestas por la citada autoridad para negar el derecho.
A partir de las consideraciones expuestas, la Corte
procederá al examen del caso concreto, para lo cual se tendrán en cuenta los
argumentos expuestos en los acápites 4.4 a 4.8 de la presente providencia.
5.1.2.
En cuanto al análisis de procedencia de la acción, no
sobra recordar que el juicio de amparo es un mecanismo de protección de
los derechos fundamentales de naturaleza inmediata, subsidiaria y
residual[71],
por lo que sólo está llamada a prosperar cuando
el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, o cuando aun existiendo, los mismos no sean lo suficientemente idóneos para otorgar un amparo
integral, o no sean lo suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de
un perjuicio irremediable. Se
trata, como ya se dijo, de una importante limitación procesal que busca evitar
el vaciamiento de las competencias atribuidas a las diferentes jurisdicciones,
tanto por el Constituyente como por el legislador, de tal manera que la acción
de tutela no se convierta en un mecanismo sustitutivo o complementario de los
procedimientos ordinarios.
En
este sentido, como se expuso en el acápite 4.5 de esta providencia, la Corte ha
admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar como mecanismo idóneo
de defensa judicial, con el propósito de obtener el reconocimiento del derecho
a la pensión de vejez, en cada caso concreto, cuando se acrediten los
siguientes requisitos: “(i) que se trate de una persona de la tercera edad,
para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) que la falta de pago
de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los
derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii)
que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el
interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) que se
acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial
ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos
fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada
caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la
procedencia del amparo.”[72]
En
desarrollo de lo expuesto, en el asunto sub-examine, este Tribunal
encuentra que: (i) el accionante es una persona de la tercera edad, pues en la
actualidad tiene 73 años; (ii) la falta de reconocimiento de la pensión de
vejez le ha impedido solventar directamente sus necesidades básicas,
especialmente en lo referente a los requerimientos que demanda su precaria
situación de salud, motivo por el cual le
es imposible conseguir empleo para atender su mínimo vital y el de su cónyuge.
En efecto, según se pudo acreditar, el actor presenta un cuadro clínico
bastante delicado consistente en “un tumor maligno de lóbulo frontal,
hipertensión esencial primaria, enfermedad pulmonar obstructiva crónica con
exacerbación aguda no especificada, estenosis del canal neural por tejido
conjuntivo, trastorno de disco lumbar con radiculopatía y otros”[73].
Estas enfermedades han dado lugar a un tiempo acumulado de 365 días de
incapacidad, aunado a un estado de hospitalización domiciliaria.
Por
otra parte, (iii) el accionante acudió ante el Instituto de Seguros Sociales
solicitando el reconocimiento de su pensión de vejez, la cual le fue
básicamente negada por no reunir el número mínimo de semanas requeridas en el
régimen de transición, al igual que se le expuso la imposibilidad de acumular
semanas no cotizadas en dicho Instituto. Frente a esta determinación, en su
debido momento, el actor interpuso recursos de reposición y de apelación que
fueron negados. En este contexto, se observa un actuar diligente de su parte,
tendiente a la obtener la protección de sus derechos.
Finalmente,
(iv) se puso de presente por el actor que los otros medios de defensa judicial
no son idóneos ni eficaces para resolver su caso en concreto, por las
circunstancias específicas en las que se encuentra, esto es, su delicado estado
de salud y la difícil situación económica que atraviesa, además de tratarse de
un sujeto de especial protección constitucional al pertenecer a la tercera edad[74].
Por
las razones expuestas, la Corte encuentra que están acreditados los requisitos
que permiten la procedencia excepcional de la acción de tutela para obtener el
reconocimiento de derechos que emanan del régimen pensional, por lo que se
procederá a estudiar si le asiste o no el derecho a la pensión de vejez
solicitada por el accionante.
5.1.3.
En primer lugar, es preciso señalar que el actor nació el 27 de marzo de 1939[75],
por lo que contaba con 55 años de edad a la entrada en vigencia del Sistema
General de Pensiones[76].
Así las cosas, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario
del régimen de transición[77].
Ahora bien, teniendo en cuenta que el accionante afirma tener derecho a la
pensión de vejez conforme a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, el cual
aplica a los trabajadores particulares y oficiales que hayan sido afiliados al
Seguro Social y que hubieren cotizado para el sistema de invalidez, vejez y
muerte en dicho Instituto, se procederá a determinar si le asiste o no razón a
la reclamación planteada en el presente juicio de amparo.
De conformidad con lo previsto en el citado Acuerdo, tendrán derecho a la pensión de vejez los hombres que tengan
60 o más años de edad y un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización
pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades
mínimas, o que acrediten un total de mil (1.000) semanas de cotización,
sufragadas en cualquier tiempo[78].
Como se observa de lo expuesto, el accionante cumple con el requisito de
la edad y respecto del tiempo de servicio, en el expediente se encuentra
acreditado que desde el año de 1989 hasta el 2012, el accionante cotizó 994.43
semanas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales[79].
5.1.4. Una vez esclarecido el número de
semanas cotizadas al ISS, conforme se expuso en el apartado 4.7 de esta
providencia, es preciso que la Sala determine si el tiempo que el accionante
prestó el servicio militar obligatorio,  puede acumularse con los aportes
realizados al ISS y ser contabilizado para el reconocimiento de la pensión de
vejez.
Al respecto, en el escrito de impugnación,
el actor manifestó que desde el 1º de febrero de 1961 hasta el 30 de diciembre
de 1962, estuvo vinculado al Ejército Nacional en prestación del servicio
militar. Dicho servicio en tiempo equivale a 690 días correspondientes a 98,67
semanas. En su opinión, la determinación adoptada es contraria a derecho, entre
otras, a partir lo expuesto por esta Corporación en la Sentencia T-181 de 2011,
en la que señaló: “El tiempo de la prestación del servicio militar
obligatorio debe computarse como tiempo de servicio válido en el trámite de
pensión de jubilación”.
Por su parte, en las Resoluciones 001748
del 26 de enero de 2011 y 006978 del 27 de febrero de 2012, el ISS señaló que
el accionante es beneficiario del régimen de transición[80].
Sin embargo, en la Resolución 001587 del 9 de mayo de 2012, se consideró que el
señor Moisés Bernal no tiene derecho a dicho régimen, pues “no cumple el
requisito exigido por el Acto Legislativo 01 de 2005, toda vez que al 25 de
julio de 2005 fecha en que entró en vigencia dicho acto, el asegurado Moisés
Bernal sólo tenía 741 semanas cotizadas necesarias para conservar el régimen de
transición. Que, por lo anterior, el estudio de la pensión de vejez solo
procede efectuarse dando aplicación al artículo 33 de la Ley 100 de 1993”[81].
En
aras de esclarecer este punto, de acuerdo con lo expuesto en el acápite 4.6 de
esta providencia, la Sala considera que al tenor del artículo 40 de la Ley 48
de 1993, todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio
tendrá derecho a que en las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo
de servicio militar le sea computado para efectos de acceder al reconocimiento
de la pensión de vejez. El mencionado beneficio se aplica, incluso, en los
casos en los cuales la prestación del servicio militar se haya realizado con
anterioridad a la entrada en vigencia de la norma, en virtud del principio
constitucional de favorabilidad (CP. art. 53), como lo expuso la Corte en la
sentencia T-275 de 2010 en los siguientes términos: “si bien es cierto la
norma debería aplicarse desde el momento de su publicación y no tener efectos
sobre hechos ocurridos con anterioridad a la misma, en virtud del principio de
favorabilidad e igualdad se deberían tener en cuenta las prerrogativas a
cualquier tiempo consagradas”.
Con fundamento en lo anterior, la Sala Tercera de
Revisión considera que al accionante se le deben reconocer las prerrogativas de
que trata el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, sin tener en cuenta la fecha en
la cual prestó el servicio militar, ya que la norma es clara en establecer que
dichos privilegios son para todos los colombianos sin excepción alguna, pues se
trata de un precepto con vocación general y universal.
En
los términos expuestos por la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la
Corte Constitucional previamente reseñada[82],
la aplicación de la citada prerrogativa tiene efectos tanto en las pensiones
sometidas a un determinado tiempo de servicio, como en aquellas que dependen
del principio de cotización efectiva, pues finalmente es obligación de la
Nación (ya sea a través del Ministerio de Defensa Nacional[83] o de Hacienda y Crédito
Público[84])
asumir el pago por el tiempo que haya durado la prestación del servicio, a
través del reconocimiento de la cuota parte correspondiente. En este sentido,
no puede existir una afectación de la sostenibilidad financiera del sistema,
sobre todo cuando se trata de una norma cuyo origen subyace en la atribución
reconocida al legislador en el artículo 216 de la Constitución Política,
conforme al cual: “la ley determinará las condiciones que en todo tiempo
eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”[85]
y en el principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social (CP
art. 48), como se explicó en el apartado 4.6.6 de esta providencia.
Por lo expuesto en los párrafos precedentes, la Sala
Tercera de Revisión concluye que todo colombiano que haya prestado el servicio
militar obligatorio y sea beneficiario de un régimen pensional que se
fundamenta en los aportes efectivamente realizados al sistema, tiene derecho a
que la  entidad encargada de reconocerle la pensión de vejez, le compute el
tiempo durante el cual prestó dicho servicio como semanas efectivamente
cotizadas al sistema. Dicha entidad deberá, en cada caso concreto, solicitar a la
Nación (ya sea a través del Ministerio de Defensa Nacional[86] o de Hacienda y Crédito
Público[87])
la cuota parte correspondiente al tiempo de prestación del servicio, con base
en el salario mínimo legal mensual vigente, pues –como lo ha sostenido el
Consejo de Estado– pese a no haber aún reglamentación sobre el asunto en
particular, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 determina que en ningún caso
la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal
mensual vigente[88].
En efecto, en varias oportunidades, la
Corte ha sostenido que no le corresponde al accionante iniciar los trámites
destinados al reconocimiento de la cuota parte de la cual depende su derecho a
la pensión, pues ello implicaría una carga desproporcionada que conduciría a
una infracción de sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social.
Textualmente, se ha dicho que:
“La mora de Protección S.A. en resolver
lo concerniente a la pensión del señor Castillo García no se justifica por el
hecho de que la OBP y el Seguro Social no hubiesen expedido oportunamente el
bono pensional con el que deben contribuir para el financiamiento de la pensión
de vejez del actor, puesto que dicha situación no era óbice para que se
reconociera la titularidad del derecho reclamado. Recuérdese que la Corte tiene
establecido que es inaceptable la prolongación en el tiempo y la dilación
injustificada en los trámites administrativos de un asunto que involucra
derechos como la seguridad social y el mínimo vital, toda vez que desde la
perspectiva constitucional es evidente que quien cumple con los requisitos de
Ley para obtener la pensión tiene derecho a disfrutar de esa prestación
independientemente de las controversias que en torno a la tramitación del bono
pensional se susciten entre las entidades encargadas de expedirlo; las cuales
deben dar plena aplicación a los principios de celeridad y eficacia que
consagra el artículo 209 de la Constitución Política en las actuaciones
administrativas que adelanten para tal efecto.”[89]
5.1.5. Adicionalmente, no le asiste razón
al ISS cuando negó el cómputo de las semanas de prestación del servicio
militar, con fundamento en que el Acuerdo 049 de 1990 no dice nada en relación
con la posibilidad de acumular aportes. Sobre este punto, la citada autoridad
manifestó que: “para ser beneficiario y dar aplicación a lo establecido en
esta norma, solo se tiene en cuenta los tiempos aportados al ISS”[90],
ya que “la única normatividad que permite acumular tiempos laborados al
servicio del Estado y no aportados a Caja de Previsión alguna, tiempos públicos
aportados a cualquier caja o fondo de previsión social y periodos cotizados al
Seguro Social en calidad de trabajador vinculado a una empresa privada o como
independiente, es la prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993”[91]
.
Como se expuso en el apartado 4.7 de esta sentencia, esta
Corporación ha dicho que es una obligación del ISS acumular el tiempo de
servicio no cotizado en alguna otra entidad pública, como ocurriría con el
tiempo destinado a la prestación del servicio militar obligatorio, para efectos
de acceder al reconocimiento de una pensión de vejez en los términos previstos
en el Acuerdo 049 de 1990. Esta obligación se fundamenta en el principio
constitucional de favorabilidad y en la aplicación del régimen de transición
consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por lo demás, como ya se
dijo, es deber de la entidad que reconoce la pensión de vejez solicitar la
expedición de la correspondiente cuota parte por la prestación del servicio
militar obligatorio, con base en el salario mínimo legal mensual vigente.
5.1.6.
En este orden de ideas, no cabe duda de que el ISS (hoy Colpensiones) vulneró
los derechos al debido proceso y al mínimo vital del señor Moisés Bernal, por
negarse a tener en cuenta las 98,67 semanas en las que prestó el servicio
militar obligatorio, en los términos previstos en el artículo 40 de la Ley 48
de 1993, para efectos de proceder a decidir acerca del reconocimiento o no de
su derecho a la pensión de vejez, conforme al régimen previsto en el Acuerdo
049 de 1990. Dicha decisión, como previamente se explicó, le ha impedido al
actor solventar directamente sus necesidades básicas, en especial en lo
referente a los requerimientos que demanda su precaria situación de salud.
En
desarrollo de lo anterior, al sumar el tiempo en que el accionante prestó el
servicio militar[92]
y las semanas cotizadas al ISS[93],
se concluye que el actor cuenta con un total de 7.566 días cotizados que corresponden
a 21 años y 16,6 días, esto es, 1.092 semanas de cotización. Ahora bien, según
se expuso con anterioridad, el Acuerdo 049 de 1990, en el caso de los hombres,
para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez exige que tengan 60 o
mas años de edad y mil (1.000) semanas cotizadas en cualquier tiempo. Ambos
requisitos se encuentran acreditados, pues el señor Moisés Bernal tiene 73 años
y con la acumulación de semanas ordenada en esta providencia, supera el monto
mínimo exigido en el marco normativo que le resulta aplicable.
5.1.7.
Finalmente, el último aspecto por definir sería el correspondiente a la
aplicabilidad del régimen de transición frente al accionante, en virtud de lo
previsto en el parágrafo 4° transitorio del artículo 48 de la Constitución
Política modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, conforme al cual:
“El régimen de transición establecido en la Ley 100 de
1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá
del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho
régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en
tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a
los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. // Los requisitos
y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los
exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que
desarrollen dicho régimen”.
En lo referente al caso concreto, en cuanto a la
primera hipótesis prevista en el citado parágrafo transitorio, la Corte
encuentra que el actor no cumple con los requisitos establecidos en el Acuerdo
049 de 1990 antes del 31 de julio de 2010. En efecto, con base en el análisis
de los documentos que obran en el expediente, específicamente del resumen de
semanas cotizadas por el empleador[94]
y el tiempo de servicio militar, la Sala logró establecer que el accionante
cuenta con 998.76 semanas antes del 31 de julio de 2010, frente a las mil
(1.000) que debía tener en esa fecha.
Por el contrario, en lo referente a la segunda
hipótesis consagrada en la misma norma, este Tribunal pudo constatar que a la
entrada en vigencia del citado Acto Legislativo 01 de 2005 (22 de julio de
dicho año), el actor tenía 759.77 semanas, esto es, las necesarias para aplicar
a su favor el régimen de transición previsto en el Acuerdo 049 de 1990, sumando
las semanas cotizadas al ISS hasta el 30 de abril de 2005[95]
y el tiempo de servicio militar.
5.1.8. Con fundamento en lo anterior, en el asunto
bajo examen, la Sala Tercera de Revisión revocará la sentencia de tutela
proferida en segunda instancia y, en su lugar, tutelará los derechos
fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, al debido proceso y a la
vida digna del accionante, con sujeción a las consideraciones expuestas en la
presente sentencia.
En consecuencia, se ordenará al ISS (hoy Colpensiones)
que proceda a proferir un nuevo acto administrativo en el que reconozca y
decrete el pago de la pensión de vejez a la que tiene derecho el señor Moisés
Bernal, desde el momento en que acreditó los requisitos previstos para tal
efecto, en virtud del régimen de transición consagrado en el Acuerdo 049 de
1990, para ello deberá tener en cuenta el tiempo de prestación del servicio
militar obligatorio, frente al cual, además, deberá tramitar y exigir la
respectiva cuota parte, siguiendo lo expuesto en esta providencia.
Así las cosas, esta Sala de Revisión
revocará el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso de tutela iniciado por Moisés
Bernal contra el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), en el
sentido de acceder, de manera definitiva, a la solicitud de amparo de los
derechos fundamentales alegados.
V.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR
la sentencia de tutela proferida el 22 de agosto de 2012 por la Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y, en su lugar, CONCEDER
el amparo judicial de los derechos al mínimo vital, a la dignidad humana,
al debido proceso y a la vida digna del señor Moisés Bernal.
Segundo.- ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), que en el término
de quince días (15) siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer,
liquidar y pagar la pensión de vejez a que tiene derecho el señor Moisés
Bernal, conforme al régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, desde el tiempo
en que adquirió el derecho, incluyendo las semanas correspondientes a la
prestación del servicio militar obligatorio, frente a lo cual procederá como
corresponda, en los términos previstos en esta providencia.
Tercero.- Por
Secretaría General, LÍBRESE las comunicaciones previstas en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA T-063/13
Referencia:
Expediente T-3629301
Acción de tutela instaurada por Moisés Bernal contra
el Instituto de Seguros Sociales –ISS-
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Mi discrepancia parcial con
la decisión de mayoría obedece  a lo siguiente:
Si
bien comparto la consideración central de la decisión, consistente en que el
tiempo de prestación del servicio militar debe incluirse para computar el
requerido para la pensión de jubilación o vejez, aún después de entrar a regir la
Ley 100 y sus modificatorios, el hecho de que en este caso no se precise desde
cuando se adquirió el derecho puede generar dudas en torno a si algunas mesadas
pudieran o no estar prescritas, y que por tanto y no cabía reconocerlas,
declaración que ante esa situación de todos modos debió incluirse en la
sentencia a objeto de prevenir esa contingencia.
De
otra parte, el término “desde que adquirió el derecho” resulta equívoco, pues
no pocas veces los afiliados a los sistemas de seguridad social no obstante
“tener el derecho” a una pensión siguen cotizando para acrecer su valor, como
las normas respectivas lo permiten, caso en el cual la pensión solo debería ser
reconocida a partir de la última cotización efectuada, que en el caso
examinado, al parecer, se efectuó en el año 2012 (Fl.35 del fallo), de ahí la
necesidad de que el punto se hubiese definido a objeto de evitar controversias
en este caso.
Fecha
ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
[1]
Cuaderno 1, folio 91.
[2]
Cuaderno 1, folio 92.
[3]
Ibíd.
[4]
Cuaderno 1, folio 98.
[5]
Cuaderno 1, folio 181.
[6]
Ibíd.
[7]
Cuaderno 1, folio 181.
[8]
Cuaderno 1, folio 183.
[9]
Cuaderno 1, folio 192.
[10]
Cuaderno 1, folio 94.
[11]
Cuaderno 1, folios 85-86.
[12]
Cuaderno 1, folio 101.
[13]
Cuaderno 1, folio 177.
[14]
Cuaderno 1, folio 200.
[15]
Cuaderno 2, folio 5.
[16]
Cuaderno 2, folio 6.
[17]
Cuaderno 1, folios 5-65.
[18]
Cuaderno 1, folios 76-77.
[19]
Cuaderno 1, folios 171-172.
[20]
Cuaderno 1, folios 173-175.
[21]
Cuaderno 1, folios 176-179.
[22]
Cuaderno 1, folio 178.
[23]
Cuaderno 1, folios 180-183.
[24]
Cuaderno 1, folio 182.
[25]
Cuaderno 1, folio 191-193.
[26]
Cuaderno 1, folio 194-195.
[27]
Cfr. T-336 de 2009,  T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-130 de 2010
y T-136 de 2010.
[28]
Sentencia T-723 de 2010.
[29]
Véase, además, las sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002,
T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000,
T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999,  T-554 de 1998, T-384 de 1998 y
T-287 de 1995.
[30]
Véase, entre otras, las sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994.
[31] Véase, entre otras, las sentencias T-441 de 1993 y T-594
de 2006.
[32]
Sentencia T-705 de 2012.
[33]
Sentencia C-225 de 1993.
[34]
Ver, entre otras, las sentencias T-225 de 1993 y T-808 de 2010.
[35]
Igual doctrina se encuentra en las sentencias: T-203 de 1993, T-483 de 1993 y
T-016 de 1995.
[36]
Sentencia C-543 de 1992.
[37]
Al respecto se ha dicho que “la regla que restringe la participación de la
acción de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es
absoluta. Excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de
derechos por la vía del amparo constitucional, no solo cuando se ejerce como
mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de
un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es
ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección
inmediata, circunstancias que deben ser valoradas por el juez constitucional en
cada caso particular”. Sentencia T-083 de 2004.
[38]
Sentencia T-249 de 2006. En el mismo sentido se pueden
consultar, entre otras, las Sentencias T-055 de 2006 y T-851 de 2006.
[39]
Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en las
sentencias T-489 de 1999, T-1083 de 2001, T-473 de 2006, T-580 de 2006, T-517
de 2006 y T-395 de 2008. Sobre la materia, el artículo 46 de la Constitución Política dispone que: “El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para
la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán
su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los
servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de
indigencia”.
[40]
A juicio de esta Corporación, “el criterio para considerar a alguien de “la
tercera edad”, es que tenga una edad superior a la expectativa de vida
oficialmente reconocida en Colombia. Este criterio reconoce, por un lado, que
la edad legalmente definida para efectos de pensión suele tener un rezago
considerable frente a las realidades demográficas. Y por otro lado, introduce
un parámetro de distinción objetivo y técnicamente definido, que le permite al
juez constitucional, dentro del universo de quienes han llegado a la edad para
hacerse acreedores a una pensión de vejez –regla general-, determinar a aquel
subgrupo que amerita una especial protección constitucional y por lo tanto,
quienes hacen parte de él podrían eventualmente, si concurren los demás
requisitos de procedibilidad jurisprudencialmente establecidos, reclamar su
pensión de vejez por la vía excepcional de la tutela. Se trata, en consecuencia
de un criterio objetivo y que, a diferencia de los otros criterios posibles,
permite una distinción que atiende el carácter excepcional de la tutela.” Sentencia
T-138 de 2010.
[41]
“El tiempo de servicio, para todos los efectos, se liquida a partir
de la fecha del ingreso al Ejército, en cualquier grado, inclusive como
soldados y los dos últimos años de permanencia en la Escuela Militar de Cadetes” (subrayas fuera de texto).
[42]
“Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del
personal civil y se dictan otras disposiciones”.
[43]
“Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras
normas sobre administración del personal civil.”
[44]
La norma en cita dispone que: “El tiempo de servicio militar será tenido en
cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de
antigüedad, en los términos de la ley.”
[45]
Precisamente, el literal l- del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la reforma introducida por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, consagra que: “En ningún caso a partir de la vigencia de esta ley, podrán
sustituirse semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de
servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones
efectivamente realizadas o tiempo de servicios efectivamente prestados antes
del reconocimiento de la pensión. Tampoco podrán otorgarse pensiones del
Sistema General que no correspondan a tiempos de servicios efectivamente
prestados o cotizados, de conformidad con lo previsto en la presente ley (…)”.
[46] El señor
Ministro de Hacienda y Crédito Público formuló la siguiente consulta: “(…)
5. Dado que durante la época en que se presta el servicio militar, los interesados
no cotizan al Sistema de Seguridad Social, ¿cómo se computa el tiempo de
servicio militar para pensión de jubilación de vejez? 6. ¿La entidad pública
debe efectuar los aportes correspondientes al fondo de pensiones que escoja el
funcionario? 7. En caso de ser afirmativa la respuesta anterior, ¿sobre qué
factores debe cotizar?8. En el caso de los funcionarios que al momento de
solicitar la efectividad de los derechos consagrados en el literal a) del
artículo 40 de la Ley 48 de 1993, hayan laborado con anterioridad en otra
entidad estatal, ¿qué entidad debe reconocer y pagar el derecho? 9. ¿La entidad
pública debe repetir ante el Ministerio de Defensa por las sumas pagadas por
concepto de aportes a pensión y cesantías, correspondiente a los funcionarios
que prestaron servicio militar?”. Consejero ponente: Flavio Augusto
Rodríguez Arce. Radicación número: 11001-03-06-000-2001-01397-00(1397).
[47]
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero ponente:
Flavio Augusto Rodríguez Arce, Radicación: 11001-03-06-000-2001-01397-00
(1397).
[48]
El artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso: “El empleado oficial que sirva
o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de
cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de
previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente
al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base
para los aportes durante el último año de servicio.”.
[49]
Ver consulta 1383 de 2001.
[50]
El Ministro de Defensa consultó “acerca de la vigencia de la disposición
contenida en la ley 48 de 1.993, que ordena a las entidades del Estado de
cualquier orden computar el tiempo de servicio militar obligatorio para efecto
de pensión de jubilación, (…) para reconocimiento de derechos pensionales
dentro del Régimen General de Pensiones, teniendo en cuenta que la Ley 797 del 2003 prohíbe sustituir semanas de cotización o abonar semanas cotizadas o tiempo
de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones o
tiempo efectivamente prestado, así como otorgar pensiones del Sistema General
que no correspondan a tiempos efectivamente prestados o cotizados”. Sobre
la materia se puede consultar el literal l- del artículo 2° de la Ley 797 de 2003.
[51]“Estimase
insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o
por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir
una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición
se refería”.
[52]
Decreto Ley 1793 del 2000, “por el cual se expide el régimen de carrera y el
Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”,
artículo 1 “SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los
varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las
unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la
ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento el
orden público y demás misiones que le sean asignadas”.
[53]
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejera ponente: Gloria
Duque Hernández,  Radicación: 1557.
[54] Sentencias T-174 de 2008  y T-090 de 2009.
[55] Fecha
de nacimiento: 15 de enero de 1949.
[56]
Ver Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección “B”, del 21 de mayo de 2009. Esta posición también
se encuentra en la Sentencia de la misma Corporación del 31 de mayo de 2007,
Exp. No. 8959-05. Ambas con ponencia de la Consejera Bertha Lucia Ramírez de Páez.
[57]
Véase, entre otras, las Sentencias C-913 de 2003, C-065 de 2005, C-1176 de 2005
y C-242 de 2009.
[58]
Subrayado por fuera del texto original.
[59]
Sentencia T-275 de 2010.
[60]
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de julio
de 2002.
[61]
Gaceta del Congreso No. 183 del 2 de diciembre de 1992, pp. 5 y 6.
[62]
Cuaderno 1, folio 178.
[63]
Ver sentencia C-017 de 1998.
[64]
“PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere
el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en
cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo
de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos
servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como
trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de
1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando
la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con
posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de
1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos
empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de
semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de
1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.
En los casos previstos
en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando
el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo
actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción
de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título
pensional.
Los fondos encargados
reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de
radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación
que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas
no les han expedido el bono pensional o la cuota parte” (subrayas fuera de
texto).
[65]
Ibídem.
[66]
Personas que el 1 de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son
mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 años o más de
servicios cotizados.
[67]
Fundamentos 16-18 de la presente sentencia.
[68]
Sentencia T-284-07.
[69]
Artículo 12 del acuerdo 49 de 1990.
[70]
Cuaderno 1, folio 3.
[71]
Ver las sentencias T-345 y 354 de 2010, T-562 de 2009, T-344 de 2008, T-333 de
2007, T-760 de 2006, T-1202 de 2005, T-1155 de 2004, T-388 de 2003, T-1088 de
2002, T-480 de 2001 y T-648 de 2000, entre otras.
[72]
Sentencia T-249 de 2006.
[73]
Cuaderno 1, folios 5-65.
[74]
Sobre la materia se pueden consultar las siguientes sentencias: T-648 de 2000,
T-480 de 2001, T-1088 de 2002, T-388 de 2003, T-1155 de 2004, T-1202 de 2005,
T-760 de 2006, T-333 de 2007, T-344 de 2008,       T-562 de 2009, T-345 de 2010
y T-354 de 2010.
[75]
Cuaderno 1, folio 4.
[76]
Ley 100 de 1993, art. 151.
[77]
Dispone la norma en cita: “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez,
el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la
pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el
Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más
años de servicio cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual
se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas
personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente ley (…)”. (Subrayado y sombreado por fuera del
texto original).
[78]
Dispone la norma en cita: “Artículo 12. Requisitos
de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la
pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta
(60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de
edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización
pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las
edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de
cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”
[79]
Cuaderno 1, folios 194-195.
[80]
Cuaderno 1, folio 176-183.
[81]
Cuaderno 1, folio 192.
[82]
Acápite 4.7 de esta providencia.
[83]
Sentencia T-275 de 2010.
[84]
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de julio
de 2002.
[85]
Subrayado por fuera del texto original.
[86]
Sentencia T-275 de 2010.
[87]
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 24 de julio
de 2002.
[88]
Ibídem.
[89]
Sentencia T-1036 de 2005. En el mismo sentido se pueden consultar las
sentencias T-136 de 2001, T-1154 de 2001, T-272 de 2002, T-602 de 2002, T-841
de 2002, T-1102 de 2002 y T-668 de 2009.
[90]
Cuaderno 1, folio 178.
[91]
Ibíd.
[92]
690 días, equivalentes a 98.67 semanas.
Cuaderno 1, folio 181.
[93]
6.876 días. Cuaderno 1, folio 192.
[94]
Cuaderno 1, folios 194-195.
[95]
Cuaderno 1, folios 194-195.