T-650-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-650/04
DERECHO A LA SALUD-Práctica de cirugía sin cumplir periodo
mínimo de cotización
Para la Sala es claro que la conducta de la E.P.S. Sanitas,
contradice la reiterada jurisprudencia que protege la defensa de los derechos
fundamentales a la salud, integridad física y seguridad social de cuando estos
se encuentran en íntima relación con el derecho a la vida. La enfermedad por la
que atraviesa el accionante fue clasificada como “ruinosa y catastrófica” de
conformidad con los términos de la Ley 100 de 1993, clasificación que no tuvo
en cuenta la entidad demandada. Por ello, las razones de orden legal, económico
o administrativo que pudieron fundamentar la actuación de la entidad demandada,
no debieron ser un obstáculo para realizar la cirugía de cáncer papilar de
tiroides que al accionante le urgía para recuperar su salud.
DERECHO A LA SALUD-Protección al afiliado y a los
beneficiarios por 30 días más después de desvinculación laboral
El Juez de instancia argumentó en su fallo
que : “... sería procedente en el presente caso conceder la tutela solicitada
por el accionante, si no fuera porque éste ya no se encuentra afiliado a la EPS
Sanitas.” Esto es cierto, pero no es valida dicha respuesta en la medida que a
la fecha que fue ordenada la cirugía, el accionante era beneficiario (27 de
noviembre de 2003). Por tanto, era deber de la entidad demandada ordenar la
cirugía de manera inmediata y en forma prioritaria para proteger el derecho a
la salud en conexión con el derecho a la vida. Respecto al tema de afiliación
de las personas en salud, el Régimen de Seguridad Social de Colombia protege
tanto al afiliado como a sus beneficiarios por 30 días más, luego de que la
persona se desafilia tanto en lo laboral como en salud. Del 27 de noviembre de
2003 que le fue ordenada la cirugía a la fecha que la hija del accionante se
desvinculo laboralmente 12 de febrero de 2004, la cirugía se le hubiera podido
realizar y no exponer la vida del mismo por dicha demora. Por las razones
expuestas, esta Sala encuentra que existió por parte de la entidad demanda
omisión al no practicarle la cirugía al accionante siendo ella de carácter
urgente.
Referencia: expediente: T-872157
Accionante: Víctor Omar Barbosa Arévalo
Procedencia: Juzgado Cuarenta y siete Civil
Municipal de Bogotá
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C., ocho (8) de julio de dos mil
cuatro (2004)
La Sala Sexta de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados doctores, Álvaro Tafur Galvis, Rodrigo Uprimny
Yepes y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales han pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la tutela
número T-872157, acción promovida por el ciudadano Victor Omar Barbosa Arévalo
contra la E.P.S. Sanitas de Bogotá. El fallo fue proferido por el Juzgado
Cuarenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, el 27 de febrero de 2004.
I. ANTECEDENTES
1.    HECHOS:
- El accionante es beneficiario de la
E.P.S. Sanitas, siendo cotizante la hija Yina Nathalie Barbosa Zarate a partir
de el 22 de agosto de 2003.
- El 27 de noviembre el médico general
ordenó por un aumento de la glándula tiroidea conocido comúnmente con el nombre
de “bocio” fuera sometido a análisis de laboratorio con el resultado que fue
diagnosticado un cáncer papilar de tiroides.
- El 20 de enero de 2004, fue remitido al
cirujano de cabeza y cuello, quien le manifestó la urgencia de la cirugía.
- El 24 de enero de 2004, el accionante
tramitó ante la E.P.S. Sanitas la autorización para la cirugía de cáncer
papilar de tiroides, cirugía que no la realiza la entidad demandada, por cuanto
el accionante no cumple con el total de semanas cotizadas, faltándole al señor
Barbosa 4 semanas para el total exigido por ley.
- La E.P.S. Sanitas, el 31 de enero le
entregó al accionante la liquidación correspondiente al pago que debe realizar
por valor de $797.484,oo, suma con la que no cuenta para cubrir el faltante de
semanas no cotizadas.
- Solicita el accionante que por medio de
este mecanismo se le protejan sus derechos fundamentales a la salud, vida y seguridad
social, ya que no cuenta con los recursos económicos para cubrir la cirugía,
tratamientos y demás gastos que requiera para su completa recuperación; señala
que en la actualidad se encuentra desempleado y sin ninguna otra clase de
ayuda.
2.    CONTESTACIÓN DE LA
ENTIDAD DEMANDADA
El
Representante Legal de la E.P.S Sanitas S.A. en escrito de 20 de febrero de
2004, dio contestación al Juzgado Cuarenta y siete Civil Municipal de Bogotá,
así: “El señor Victor Omar Barbosa Arévalo, se encontraba vinculado a la
E.P.S. Sanitas S.A., en calidad de beneficiario amparado de su hija Gina
Natalie Barbosa desde el día 22 de agosto de 2003 hasta el día 12 de febrero de
2004, fecha en que fue retirado del Sistema por novedad de retiro de la Empresa
de la señora Barbosa.
La
E.P.S. SANITAS S.A. no autorizó el cubrimiento económico del 100% de la cirugía
prescrita por cuanto el señor no había cotizado las 52 semanas requeridas para
tener derecho a este servicio, 26 de las cuales debían cotizarse en el último
año, de acuerdo a lo preceptuado en los Artículos 60 y 61 del Decreto 806 de
1998...
De
acuerdo con la normatividad vigente, el señor Barbosa debía asumir el 100% del
costo de la Tiroidectomía + Vaciamiento Ganglionar, pero la EPS Sanitas como
excepción el día 31 de enero de 2004, emitió el respectivo volante de
autorización mediante el cual asumiría el 22.31% del costo de la cirugía, y el
señor Barbosa debía asumir el 57.69% del costo de la misma.
Por lo
anteriormente expuesto, consideramos que la EPS Sanitas S.A. actúo de acuerdo
con la normatividad vigente, y no tiene en el momento obligación de brindarle
servicios de salud al mencionado señor, por cuanto el señor Barbosa ya no se
encuentra afiliado a nuestra ENTIDAD. En consecuencia de lo anterior,
solicitamos al señor Juez que deniegue la presente acción de tutela.”
3. PRUEBAS
- Formulario único de afiliación e
inscripción a la E.P.S. Régimen Contributivo para trabajadores dependientes y
servidores públicos de 12 de septiembre de 2001, en el que están relacionados
el accionante y su hija.
- Remisión
para cirugía general de la E.P.S. Sanitas de 27 de noviembre de 2003 firmado
por el doctor Germán Jiménez Sánchez.
- Exámenes realizados al accionante en los
laboratorios clínicos de Sanitas S.A., el 28 de noviembre de 2003.
- Fórmula
de la Fundación Cardio-Infantil de 19 de diciembre de 2003 firmada por el
doctor Gabriel Sánchez Guzmán.
- Ecografía de Tiroides con fecha 12 de
diciembre de 2003. La doctora María Carolina Pérez, radióloga diagnóstico: “Imagen
de masa sólida de las características descritas que reemplaza el lóbulo
tiroideo izquierdo asociado a presencia de dos adenomegalias ipsilaterales. Los
hallazgos podrían corresponder a T. Primario de tiroides con compromiso ganglionar
secundario ipsilateral. Como segunda posibilidad Bocio que compromete el lóbulo
tiroideo izquierdo asociado a enfermedad linfoproliferativa.”
- Estudio
de Torax del Clínicentro ciudad Salitre E.P.S. de 31 de diciembre de 2003.
- Remisión
del accionante de carácter prioritario para cirugía de cabeza y cuello de 20 de
enero de 2004 en la E.P.S. Sanitas.
- Cita de
la Fundación Cardio-infantil de 23 de enero de 2004, por cirugía de cabeza y
cuello.
SENTENCIA OBJETO DE REVISION
El Juzgado Cuarenta y Siete Civil Municipal
de Bogotá de febrero de 2004, no tuteló los derechos fundamentales del
accionante. Consideró el Juez que el caso en estudio seria procedente en otras
circunstancias, pero que en la actualidad, el accionante no se encuentra
afiliado a la E.P.S. Sanitas, por lo que no es dable al Juez imponer a una
entidad privada una obligación que supera cualquier precepto de solidaridad, y
con tal decisión ignorar principios básicos del Estado Social de Derecho.
II. CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS
A. Competencia.
Esta Corte es competente para revisar el
presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
B. TEMAS JURIDICOS
En este caso específico la Sala analizará
si al accionante se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la vida,
salud y seguridad social por parte de E.P.S. Sanitas S.A. de Bogotá al no
realizarle la cirugía de cáncer papilar de tiroides, por no tener el número de
semanas cotizadas.
1. Derecho a la salud
En cuanto al derecho a la salud, en
sentencia T-723 de 1998[1]
la Corte estableció que "Dentro del Estado Social de derecho, la
atención de la salud de las personas residentes en Colombia, constituye un
cometido programático de carácter social a cargo del Estado y de los asociados,
que sin duda le impone al poder público y a los particulares la misión
constitucional de establecer y crear un sistema de seguridad social integral
que atienda los derechos sociales previstos en la Carta Política, especialmente
en materia de salud, que comprende por extensión los derechos fundamentales a
la vida y a la integridad física."
Es entonces deber del Estado brindarle a
todos los colombianos residentes en el país protección en salud, más aún cuando
está en conexidad con el derecho a la vida. En efecto, la Ley 100 numeral 3°
del artículo 153 habla de protección integral: “El sistema general de
seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la población en
sus fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y
eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan
obligatorio de salud”. A su vez, el literal c del artículo 156 ibídem
expresa que “Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en
salud recibirán un plan integral de protección de la salud, con atención
preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el
plan obligatorio de salud.” La atención integral se refiere entonces a la
rehabilitación y tratamiento de la persona enferma. "Dentro del sistema
de seguridad social en salud existen Entidades Promotoras de Salud -EPS-  y se
entiende que ellas responden por lo que el propio Estado haya establecido que
se debe cubrir. Una vez afiliado al sistema una persona, se tiene derecho a la
cobertura que éste da, no solo para el afiliado sino para sus beneficiarios
dentro de los cuales se encuentran, entre otros, los hijos menores."
2. Procedencia
de la acción de tutela para ordenar la intervención quirúrgica que es negada
por no cumplir  períodos mínimos de cotización, cuando el afectado no cuenta
con los recursos económicos para asumir su costo y se vulneran derechos
fundamentales.
La Corte
Constitucional, en sede de tutela, se ha pronunciado en múltiples oportunidades
acerca de casos similares a lo que dieron origen al presente expediente, esto
es, cuando se solicita a través del amparo constitucional la práctica de un
procedimiento quirúrgico por parte de una empresa promotora de salud, no
autorizado por ésta cuando el afiliado (cotizante o beneficiario) no ha
cumplido con el período mínimo de semanas de cotización señalado en las
disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia, y el afectado no
cuenta con la solvencia económica para sufragar el porcentaje que tal caso le
corresponde.
Ha dicho esta
Corporación, y sobre la base de que es un deber de los afiliados al sistema cumplir con las semanas mínimas
de cotización para obtener la atención médica que el sistema general de
seguridad social en salud les brinda, que el mínimo correspondiente no es
exigible, cuando se cumplan los siguientes
requisitos[2]:
a) Que el derecho a
la salud se encuentre en conexidad con el derecho fundamental a la vida misma,
a la vida digna e integridad personal, como quiera que aquél no es un derecho
fundamental sino de carácter prestacional (salvo en el caso de los niños).  La
vida del afiliado debe estar en peligro por virtud de una enfermedad grave, o,
en su defecto, que la atención negada se integre de manera inescindible con la
atención prestada (principio de continuidad en el servicio).
b) Que se trate de un
procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser substituido por otro
contemplado en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que
el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del enfermo.
c) Que la orden del
tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento  provenga de un médico
adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se encuentre afiliado el
accionante.
d) Que el enfermo
acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o
medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para
conseguirlo, por ejemplo, contrato de medicina prepagada o planes de salud
ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados.
Así mismo, la Corte
Constitucional ha puntualizado que si bien el inciso 2º del  parágrafo del
artículo 61 del Decreto 806 de 1998 señala que cuando el afiliado no cuente con
la capacidad económica para asumir el pago proporcional a las semanas que le
restan por cotizar, debe acudir a las instituciones públicas o privadas con las
que el Estado tenga contrato y éstas cobrarán una cuota de recuperación, dicha
opción no es válida cuando está de por medio la vida del paciente.
CASO CONCRETO
Al accionante se le diagnosticó un cáncer
papilar de tiroides y se le ordenó la cirugía correspondiente. Razón por la
cual, acudió el 24 de enero de 2004 a la E.P.S. Sanitas para solicitar la
autorización de la cirugía y la respuesta que obtuvo por parte de la entidad
demandada fue la liquidación correspondiente al pago que debe efectuar debido a
que no cumple con el mínimo de semanas cotizadas. Afirmando el  accionante no
tener el dinero para sufragar los costos que requiere la intervención
quirúrgica.
La cirugía consistente en Cáncer papilar de
tiroides requerida por el accionante es urgente según lo indica el medico
tratante doctor Germán Jiménez Sánchez  y por tanto de no realizarse se pone en
peligro no solo la salud sino la vida del señor Barbosa Arévalo.
En efecto, observa la Sala que habiéndose
ordenado la práctica de una cirugía de cáncer papila de tiroides de carácter
prioritario, la entidad demandada ha debido ordenar la realización de la
intervención quirúrgica para garantizar el derecho a la salud en conexión
directa con la vida. Si bien la E.P.S. Sanitas estaba fundamentada en normas
legales para dar su negativa, ha debido tener en cuenta que estaba en peligro
la vida del accionante porque era urgente la cirugía como lo determinó el
médico tratante.
Efectivamente, el accionante manifestó que
carece de recursos económicos suficientes, lo cual no ha sido desvirtuado en el
proceso y tratándose de una negación indefinida no requiere prueba.
Para la Sala es claro que la conducta de la
E.P.S. Sanitas, contradice la reiterada jurisprudencia que protege la defensa
de los derechos fundamentales a la salud, integridad física y seguridad social
de cuando estos se encuentran en íntima relación con el derecho a la vida. La
enfermedad por la que atraviesa el accionante fue clasificada como “ruinosa
y catastrófica” de conformidad con los términos de la Ley 100 de 1993,
clasificación que no tuvo en cuenta la entidad demandada. Por ello, las razones
de orden legal, económico o administrativo que pudieron fundamentar la
actuación de la entidad demandada, no debieron ser un obstáculo para realizar
la cirugía de cáncer papilar de tiroides que al accionante le urgía para
recuperar su salud.
Sobre éste particular
la Corte ha dicho:
“El conflicto se presenta cuando aquellos
que no tienen el dinero suficiente para cubrir las cuotas moderadoras, copagos o
no han completado las semanas mínimas de cotización prescritas en la
legislación para acceder a los tratamientos de alto costo, los requieren con
tal urgencia que sin ellos se verían afectados los derechos constitucionales
fundamentales mencionados y, no obstante, con el argumento de cumplir la
legislación señalada anteriormente, las Empresas Promotoras de Salud les niegan
la atención médica necesaria.
“No cabe duda de que los derechos
fundamentales de las personas priman sobre cualquier otro tipo de derechos y
cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta Corporación ha
sido enfática y clara en la decisión de protegerlos, inaplicando para el caso
concreto la legislación y ordenando la prestación de los servicios excluidos,
cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política,
pues ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos
personalísimos de los individuos y, cuando so pretexto de su cumplimiento se
atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que es un deber
hacerlo”[3].
El Juez de instancia argumentó en su fallo
que : “... sería procedente en el presente caso conceder la tutela
solicitada por el accionante, si no fuera porque éste ya no se encuentra
afiliado a la EPS Sanitas.”  Esto es cierto, pero no es valida dicha
respuesta en la medida que a la fecha que fue ordenada la cirugía, el
accionante era beneficiario (27 de noviembre de 2003). Por tanto, era deber de
la entidad demandada ordenar la cirugía de manera inmediata y en forma prioritaria[4] para proteger el
derecho a la salud en conexión con el derecho a la vida.
Respecto al tema de afiliación de las personas en salud,
el Régimen de Seguridad Social de Colombia protege tanto al afiliado como a sus
beneficiarios por 30 días más, luego de que la persona se desafilia tanto en lo
laboral como en salud. Del 27 de noviembre de 2003 que le fue ordenada la
cirugía a la fecha que la hija del accionante se desvinculo laboralmente 12 de
febrero de 2004, la cirugía se le hubiera podido realizar y no exponer la vida
del mismo por dicha demora. Por las razones expuestas, esta Sala encuentra que
existió por parte de la entidad demanda omisión al no practicarle la cirugía al
accionante siendo ella de carácter urgente.
Para tal efecto, se ordenará al
Representante Legal de E.P.S. Sanitas de Bogotá, o a quien haga sus veces, que
dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la
notificación personal de esta providencia, si es que aún no lo ha hecho,
autorice la práctica de la intervención quirúrgica de Cáncer Papilar de
Tiroides, que requiere el beneficiario Victor Omar Barbosa Arévalo.
Se señalará expresamente que la E.P.S.
Sanitas, podrá repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) lo
que pague en cumplimiento a lo dispuesto en el presente fallo de revisión de
tutela.
Por lo anterior, esta Sala revocará el
fallo de instancia y concederá la tutela al accionante protegiendo sus derechos
a la salud en conexidad con la vida, integridad física y seguridad social.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR, por las razones expuestas en la
presente sentencia, el fallo de tutela dictado por el Juzgado Cuarenta y siete
Civil Municipal de Bogotá el 27 de febrero de 2004, por medio del cual se negó
la acción de tutela entablada por Victor Omar Barbosa Arévalos en contra de la
E.P.S. Sanitas de Bogotá.
SEGUNDO. TUTELAR el derecho a la salud en conexidad con la
vida, seguridad social e integridad física del demandante. En CONSECUENCIA,
ordenar a la Entidad Promotora de Salud, Sanitas de Bogotá, le realice la
cirugía de cáncer papilar de tiroides al accionante dentro del perentorio
término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación personal de
esta providencia.
TERCERO. SEÑALAR expresamente que la E.P.S. Sanitas de
Bogotá, podrá repetir contra el FOSYGA lo
que desembolse por concepto de la orden dada en este fallo.
CUARTO. LÍBRESE por Secretaría las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
RODRIGO UPRIMNY YEPES
Magistrado
(E)
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (E)
[1] Sentencia T-723 de
1998, M.P.Fabio Morón Díaz
[2] Sobre la materia,
se pueden consultar, entre otras, las sentencias SU-111 y SU-480, ambas de
1997, T-236, T-283, T-560 de 1998, T-016 de 1999,  T-409 y 549 de 2000, T-844
de 2001 y T-668 de 2002.
[3] Sentencia T-328/98.
M.P. Fabio Morón Díaz.
[4] En el folio 9
aparece el diagnostico del doctor Germán Jiménez Sánchez donde manifiesta que
la cirugía de Cáncer Papilar de tiroides es de carácter prioritario.