C-181-16
Sentencia
C-181/16
ESTABLECIMIENTO
DE REINCIDENCIA COMO CIRCUNSTANCIA DE AGRAVACION PUNITIVA DE LA PENA DE MULTA-No
infringe la prohibición de ser juzgado dos veces por el mismo hecho, por ser un
elemento de dosimetría de la pena y no de culpabilidad/CODIGO PENAL,
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Y CODIGO DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA-Pena de multa en
proceso penal/CODIGO PENAL, CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL Y CODIGO DE
INFANCIA Y ADOLESCENCIA-Duplicación de pena de unidad de multa cuando
persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional
DUPLICACION DE
PENA DE UNIDAD DE MULTA POR REINCIDENCIA EN DELITO DOLOSO O PRETERINTENCIONAL-Exequibilidad al
no desconocer principio del non bis in ídem/PENA-Fin preventivo y
resocializador
La
disposición jurídica no infringe el principio del non bis in ídem y se
constituye en una medida de agravación punitiva que no se torna irrazonable, ya
que la labor del juez al aplicar la norma que contiene el agravante punitivo,
examina el nuevo delito, sin realizar valoraciones de la sentencia precedente
que dan cuenta de la reincidencia del sujeto activo actual. Es claro que el
juez penal, no realiza un nuevo juicio a los hechos precedentes, ni a la
suficiencia de la pena impuesta anteriormente, pues en este caso la certeza
legal está protegida por el principio de cosa juzgada. Esta situación tiene
justificación constitucional, pues consulta el fin preventivo y resocializador
de la pena, entendido este último como el establecimiento de obligaciones de
doble vía. El medio utilizado no desconoce el principio del non bis in ídem,
como quedó expuesto, pues la norma demandada es un agravante punitivo que no
incide en la culpabilidad, ni exige verificaciones de hechos juzgados para su
aplicación, de tal suerte que existe correspondencia constitucional entre el
medio y el fin.
DUPLICACION DE
PENA DE UNIDAD DE MULTA POR REINCIDENCIA EN DELITO DOLOSO O PRETERINTENCIONAL-No concurren
identidad de objeto ni identidad de causa
No
concurren la identidad de objeto ni la identidad de causa. En efecto, la norma
demandada no prevé un doble juzgamiento de los mismos hechos, ni la promoción
de la investigación penal a partir de los motivos idénticos. El supuesto de
aplicación de la disposición normativa es la comisión de un hecho nuevo distinto
a los que ya fueron objeto de sanción penal. De hecho, la aplicación del
agravante punitivo se hace a un nuevo delito que es actual y diferente, por lo
que no existe identidad en el objeto ni en la causa en los dos juzgamientos.
REINCIDENCIA-Importancia para
el derecho penal/REINCIDENCIA-Alcance
REINCIDENCIA-Naturaleza
jurídico dogmática
REINCIDENCIA-Tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad
REINCIDENCIA
DESDE LA DOGMATICA PENAL CONSTITUCIONALIZADA-Alcance
DOGMATICA PENAL
CONSTITUCIONALIZADA-Importancia
TIPICIDAD Y TIPO
PENAL-Alcance
TIPICIDAD Y TIPO
PENAL-Teoría
del delito/TEORIA DEL DELITO-Análisis tripartito
TIPICIDAD Y TIPO
PENAL-Definición
TIPICIDAD PENAL
Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcance
TIPICIDAD-Manifestación
como principio
PRINCIPIO DE
TIPICIDAD-Elementos
DEBIDO PROCESO-Nadie podrá ser
juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa/DEBIDO
PROCESO-Obligaciones del Legislador
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL-Definición
DEBIDO PROCESO-Respeto en el
ejercicio legítimo del poder punitivo del Estado
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PENAL-Alcance
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD PENAL-Dimensiones
TIPICIDAD-Principio
constitucional que hace parte del núcleo esencial del principio de legalidad en
materia penal
PRINCIPIO DE
LEGALIDAD-Materializa
el derecho al debido proceso y garantiza la libertad individual e igualdad de
las personas ante la ley
ANTIJURIDICIDAD
EN EL DERECHO PENAL CONSTITUCIONALIZADO-Alcance
ANTIJURIDICIDAD
O INJUSTO PENAL-Concepto
ANTIJURIDICIDAD-Consagrada en el
Código Penal
ANTIJURIDICIDAD-Concepción dual
ANTIJURIDICIDAD-Conexión con el
principio de proporcionalidad o prohibición de exceso
INFRACCION A
LEYES PENALES-Responsabilidad
de los particulares
CULPABILIDAD
PENAL CONSTITUCIONALIZADA-Alcance
CULPABILIDAD-Hace parte de la
dogmática penal/CULPABILIDAD, TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD-Elementos
estructurales de la responsabilidad penal
CULPABILIDAD-Concepto/CULPABILIDAD-Principio
de presunción de inocencia/CULPABILIDAD-Proscripción de cualquier forma
de responsabilidad objetiva/CULPABILIDAD-Imposición proporcional de la
pena
CULPABILIDAD-Fundamento
constitucional/CULPABILIDAD-Toda persona se presume inocente mientras no
sea declarado judicialmente culpable/DEBIDO PROCESO-Toda persona se
presume inocente mientras no se demuestre lo contrario
ESTADO SOCIAL DE
DERECHO-Carácter
político/DIGNIDAD HUMANA-Respeto/PRINCIPIO DE QUE NO HAY DELITO SIN
CONDUCTA-Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al
acto que se le imputa
PRINCIPIO DE NO
HAY DELITO SIN CONDUCTA-Derecho penal del acto y no de autor/CULPABILIDAD EN
MATERIA PENAL-Interpretación
La
jurisprudencia de esta Corporación estableció que la culpabilidad en materia
penal debe interpretarse a la luz del artículo 29 de la Constitución, que
establece un tránsito hacia el derecho penal del acto y no de autor. En ese
entendido, la valoración de la culpabilidad recae sobre actos exteriores del
ser humano y no sobre aspectos de su fuero interno, el juicio de reproche debe
ser adscrito a la conducta del actor y constituye el fundamento de la
proporcionalidad de la pena a imponer.
PUNIBILIDAD-Trascendencia
constitucional
RESPONSABILIDAD
PENAL-Establecimiento
a partir de la verificación de culpabilidad/PENA-Imposición/PUNIBILIDAD-Restricción
de la libertad personal/PENA-Dosimetría
PENA-Configura
sanción legal por realización de acto considerado típicamente como delito
FUNCIONES Y
FINES DE LA PENA-Teorías
FUNCIONES Y
FINES DE LA PENA-Teorías
absolutas/FUNCIONES Y FINES DE LA PENA-Teoría de la expiación/FUNCIONES
Y FINES DE LA PENA-Teoría de la retribución
FUNCIONES Y
FINES DE LA PENA-Teorías
relativas/FUNCIONES Y FINES DE LA PENA-Teoría de la prevención general
negativa/FUNCIONES Y FINES DE LA PENA-Teoría de la prevención general
positiva/FUNCIONES Y FINES DE LA PENA-Prevención especial
FUNCIONES Y
FINES DE LA PENA-Teorías
mixtas/FUNCIONES Y FINES DE LA PENA-Teorías que otorgan preferencia a la
retribución/FUNCIONES Y FINES DE LA PENA-Teorías que no otorgan
preferencia a la retribución
PENA-Fines en el
Código Penal colombiano/PENA-Trascendencia constitucional
IMPOSICION DE LA
PENA O MEDIDA DE SEGURIDAD-Principios
PENA-Funciones
FINES
CONSTITUCIONALES DE LA PENA FRENTE A FINES DE RESOCIALIZACION PREVENTIVA
ESPECIAL-Jurisprudencia
constitucional
CODIGO PENAL
COLOMBIANO-Funciones
de la pena
CODIGO PENAL
COLOMBIANO-Clases
de penas
PENA PRIVATIVA
DE LA LIBERTAD-Individualización
DOSIFICACION
PUNITIVA EN MATERIA DE PRIVACION DE LA LIBERTAD-Principios de
proporcionalidad y razonabilidad de la pena
MEDICION DE LA
PENA-Límites
de la pena/MEDICION DE LA PENA-Graduación de la sanción en cada caso/MEDICION
DE LA PENA-Circunstancias de
menor o mayor punibilidad
PROCESO DE INDIVIDUALIZACION
DE LA PENA EN EL CODIGO PENAL-División del ámbito punitivo de movilidad
en cuartos/PROCESO DE INDIVIDUALIZACION DE LA PENA EN EL CODIGO PENAL-Concurrencia de
circunstancias de atenuación y agravación punitiva
MOVILIDAD EN
CUARTOS PUNITIVOS-Presencia
o ausencia de circunstancias atenuantes de la pena/MOVILIDAD EN CUARTOS
PUNITIVOS-Falta de
antecedentes penales/MOVILIDAD EN CUARTOS PUNITIVOS-Valoración de la
reincidencia penal del delincuente/MOVILIDAD EN CUARTOS PUNITIVOS Y AUSENCIA DE
ANTECEDENTES PENALES-Causal
de atenuación de la sanción que permite al juez dosificar la pena a imponer
ANTECEDENTES
PENALES-Jurisprudencia
de la Corte Suprema
de Justicia
DOSIFICACION
PUNITIVA DE PENA DE PRISION-Ausencia de antecedentes penales
La
dosificación punitiva de la pena de prisión, comprende circunstancias que
pueden modificar la pena, o aquellas que le permiten al juez graduar la pena de
acuerdo los límites punitivos representados en el sistema de cuartos. Una de
las causales para la ubicación en el cuarto mínimo de punibilidad es la
ausencia de antecedentes penales como forma de valoración de la reincidencia
penal, circunstancia de atenuación punitiva que ha sido identificada por la
Corte Suprema de Justicia, como un análisis del juez para establecer su menor
punibilidad, a partir de las situaciones personales del reo al momento de la
ejecución de la conducta, más no de un estudio sobre la personalidad proclive
al delito del mismo, pues tal situación no es un parámetro para fijar la pena
conforme al artículo 61.3 del Código Penal. En otras palabras, la presencia de
antecedentes penales no es un criterio de valoración sobre la antijuridicidad,
la culpabilidad o para fijar la punibilidad, pues no es un criterio de
agravación de la pena privativa de la libertad, sin embargo su ausencia, es una
situación de atenuación de la sanción penal.
PENA DE MULTA EN
EL CODIGO PENAL-Regulación
MULTA-Modalidades
UNIDAD DE MULTA
PROGRESIVA-Característica
PENA-Graduación/UNIDAD
MULTA-Duplicación cuando persona haya sido condenada por delito doloso o
preterintencional
MULTA-Condiciones para
fijación de la cuantía
UNIDAD DE MULTA-Pago íntegro e
inmediato
una
vez sentencia condenatoria haya quedado en firme/UNIDAD DE MULTA-Excepción
de pago a plazos/MULTA-Amortización
mediante trabajo
MULTA-Conversión en
arrestos de fin de semana cuando no sea pagada por el condenado
PENA DE MULTA-Naturaleza
pecuniaria/PENA DE MULTA-Finalidad/PENA DE MULTA-Determinación y graduación de la
sanción
REINCIDENCIA
PENAL-Aspectos
generales
REINCIDENCIA
PENAL-Concepto
REINCIDENCIA
PENAL-Naturaleza
jurídica
REINCIDENCIA
PENAL-Jurisprudencia
constitucional
REINCIDENCIA-Causal de
agravación de la pena impuesta
AGRAVANTE-Término de
origen etimológico
AGRAVANTE-Afectan la pena
más no el
delito
REINCIDENCIA-Forma de
agravación punitiva
La
reincidencia como una forma de agravación punitiva supone un elemento
accidental y accesorio a la pena y al delito en sí mismo considerado, pues no
condiciona la existencia de ambos elementos dogmáticos. Además, se erige como
la objetivación de una circunstancia personal actual del actor, puesto que la
demostración de su ocurrencia se realiza a través de una serie de presupuestos
de naturaleza objetivo-formal, más no subjetivos, puesto que se encuentra
prescrita cualquier clase de exploración sobre la personalidad del reo
REINCIDENCIA-Clases
REINCIDENCIA
PENAL-Características
REINCIDENCIA-Elementos
REINCIDENCIA-Derecho penal
comparado
Europeo
REINCIDENCIA-Derecho penal
comparado
Latinoamericano
REINCIDENCIA-Derecho penal
Colombiano
REINCIDENCIA EN
EL DERECHO PENAL COLOMBIANO-Jurisprudencia constitucional
REINCIDENCIA-Rasgos
identificadores
LIBERTAD DE
CONFIGURACION NORMATIVA DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Establecimiento
de atenuantes y agravantes punitivos
DERECHO PENAL-Expresión de la
política criminal del Estado/POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Principio
democrático y soberanía popular/POLITICA CRIMINAL DEL ESTADO-Competencia del
Legislador/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Competencia para hacer leyes,
expedir y reformar códigos
DERECHO
PUNITIVO-Amplio
margen del Legislador en el ámbito penal
MARGEN DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR-No es absoluto
MARGEN DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Límites
MARGEN DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principio de
necesidad de intervención penal en relación con carácter subsidiario,
fragmentario y última ratio del derecho penal
MARGEN DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos
MARGEN DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principio de
legalidad
MARGEN DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principio de
culpabilidad
MARGEN DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principios de
racionabilidad y proporcionalidad
MARGEN DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Bloque de
constitucionalidad y otras normas constitucionales
LIBERTAD DE
CONFIGURACION NORMATIVA-Determinación de causales de agravación y atenuación de la pena aplicable a cada
delito
DOSIMETRIA
PENAL-Principios de
razonabilidad y proporcionalidad
POTESTAD DE
CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PUNITIVA-Juicio de
proporcionalidad
CONTROL
CONSTITUCIONAL DE NORMAS PENALES-Dimensión material del principio non bis
in ídem
PRINCIPIO DEL
NON BIS IN IDEM-Consagración
constitucional/PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Quien sea sindicado tiene
derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho/PRINCIPIO DEL NON BIS
IN IDEM-Prohibición de doble incriminación
PRINCIPIO DEL
NON BIS IN IDEM-Consagración
internacional
PRINCIPIO DEL
NON BIS IN IDEM-Jurisprudencia
de la Corte Suprema
de Justicia
PRINCIPIO DEL
NON BIS IN IDEM-Se fundamenta en la
seguridad jurídica y la justicia material
PRINCIPIO DEL
NON BIS IN IDEM-No se encuentra
delimitado por las disposiciones penales/PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Forma parte del
derecho al debido proceso sancionador/PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM-Aplicación al
derecho sancionatorio
PRINCIPIO DEL
NON BIS IN IDEM-Dimensión de
derecho fundamental/PRINCIPIO
DEL NON BIS IN IDEM-Aplicación directa e inmediata/PRINCIPIO DEL
NON BIS IN IDEM-Finalidad
PRINCIPIO DEL
NON BIS IN IDEM-Dimensión
procedimental
y
material
PRINCIPIO DEL
NON BIS IN IDEM-Identidades de supuestos de
aplicación
PRINCIPIO DEL
NON BIS IN IDEM-Facetas
PENA-Función
resocializadora/REINCIDENCIA-Característica objetiva
Una
visión unidireccional de la finalidad resocializadora de la pena negaría todo
objetivo de reinserción social a una sanción fundada en la reincidencia, pues a
priori e intituitivamente se llegaría a la conclusión relativa de que el origen
mismo de la recaída en el delito es el fracaso de las medidas estatales
tendientes a la rehabilitación social del delincuente. Sin embargo, esta
posición argumentativa no consulta la realidad de la función resocializadora de
la pena, pues la misma no impone deberes unilaterales solamente en cabeza del
Estado, sino que implica una serie de obligaciones de doble vía en los que
necesariamente participa el delincuente que es objeto de sanción. Conforme a lo
expuesto, la función resocializadora de la pena no se agota en los esfuerzos
estatales por lograr la resocialización del delincuente, sino que también
implica la participación de aquel, a través de la asunción de compromisos
personales y sociales que permitan materializar su rehabilitación en la vida en
sociedad, es decir, el condenado penal no es un convidado de piedra en el
cumplimiento de los objetivos de la pena impuesta, pues está en la obligación
de asumir una actitud activa en su proceso de rehabilitación. Una actitud
diferente por parte del sentenciado en la que prime su falta de compromiso y de
obligaciones para su rehabilitación, tornaría nugatorio cualquier esfuerzo
estatal para su resocialización e implicaría un costo social muy alto en
términos de bienestar y convivencia pacífica, por lo que tal medida de
agravación punitiva se justifica a partir del fin resocializador de la pena. Lo anterior se
deduce igualmente de la característica objetiva de la reincidencia contenida en
la norma demandada, puesto que la verificación de la recaída en el delito para
efectos de la punibilidad, se hace a partir de criterios formales que
constituyen la objetivización de una circunstancia personal y actual del
procesado al momento de cometer el nuevo delito, por lo que no se hace una
nueva revisión de los hechos ni de las penas que ya fueron sancionadas y se
encuentran amparadas por la cosa juzgada.
REINCIDENCIA PENAL-Agravación de la
pena de multa
Reitera
la Sala la jurisprudencia de esta Corporación sobre la reincidencia, que ha
sido previamente analizada y que gravita en torno a: i) inexistencia de
prohibición constitucional sobre su consagración penal; ii) libre configuración
normativa del Legislador; y iii) es una forma de agravación punitiva que se
aplica a la nueva conducta, más no implica la revisión de hechos y penas
sancionados previamente, ni de la personalidad, ni la forma de conducir la vida
del delincuente. Aunado a lo anterior, el Legislador la ubicó en el escenario
de la punibilidad. Así, del estudio dogmático penal constitucionalizado
realizado por la Sala, en el que se analizó la tipicidad, la antijuridicidad,
la culpabilidad y la punibilidad a partir de los postulados de la Carta,
encuentra este Tribunal que se justifica válidamente que la figura de la
reincidencia penal que en esta oportunidad estudia la Corte, sea una
circunstancia de agravación de la pena de multa, es decir se ubique en el
elemento dogmático de la punibilidad, puesto que así lo dispuso el Legislador,
en el que no se hacen juicios sobre la responsabilidad del delincuente
(culpabilidad), sino que se realiza la dosimetría de la pena que se impone al
procesado, sin que la misma determine la existencia de la sanción ni del delito
mismo, pues como se expuso, se trata de un elemento accidental y accesorio a la
pena.
Referencia: expediente
D-10946
Asunto: Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, “Por
medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal,
el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y
se dictan otras disposiciones en materia de seguridad.”
Demandante:
Andrés Fernando Ruiz Hernández
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Bogotá,
D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciséis (2016).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados María
Victoria Calle Correa, quien la preside,  Luís Guillermo Guerrero Pérez,
Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Gloria Stella
Ortiz Delgado, Jorge Iván Palacio Palacio, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
Alberro Rojas Ríos y Luís Ernesto Vargas Silva, y en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en el
numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los
trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
Dentro
de la demanda de inconstitucionalidad contra  el artículo 46 de la Ley 1453 de
2011, “Por
medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal,
el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y
se dictan otras disposiciones en materia de seguridad.”
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 40-6, 241 y
242-1 de la Constitución Política, el ciudadano Andrés Fernando Ruiz Hernández presentó
ante esta Corporación demanda en contra del artículo 46
(parcial) de la Ley 1453 de 2011, “Por medio de la
cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de
Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan
otras disposiciones en materia de seguridad.”, que
en concreto modificó el artículo 39 de la Ley 599 de 2000, por vulnerar los
artículos 13 y 29 del texto Superior, los artículos 14.1 y 14.7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8º de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
La demanda fue admitida por el Despacho mediante
auto del 4 de septiembre de 2015, únicamente por el cargo por presunta
violación al principio de non bis in ídem. Posteriormente en providencia
del 24 de septiembre de 2015, se ordenó: i) comunicar la iniciación del proceso
al Presidente de la República y al Presidente del Congreso, así como a los
Ministros de Justicia y del Derecho, y del Interior, al señor Fiscal General de
la Nación y a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; ii)
invitar a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de
Derecho Procesal y a la Comisión Colombiana de Juristas, a las Facultades de
Derecho de las Universidades Nacional de Colombia, Javeriana, de Nariño,
Externado de Colombia, Rosario, Sergio Arboleda, Andes, Libre de Colombia, de
Ibagué y Cooperativa de Colombia sede Espinal, para que, si
lo consideraban pertinente, se pronunciaran sobre la constitucionalidad de los
preceptos demandados; iii) fijar en lista las normas acusadas para garantizar
la intervención ciudadana; y iv) correr traslado al señor Procurador General de
la Nación, para lo de su competencia.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios
de esta clase de juicios y previo concepto del Procurador General de la Nación,
procede la Corte a decidir de fondo la demanda en referencia.
II. TEXTO DE LA
NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el
artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, “Por medio de la
cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de
Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan
otras disposiciones en materia de seguridad.”, y
se resalta el aparte objeto de la demanda de inconstitucionalidad:
“LEY 1453 DE 2011
(junio 24)
Diario Oficial No. 48.110 de 24 de junio de
2011
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se reforma el Código
Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia,
las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en
materia de seguridad.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 46. El artículo 39 de la Ley 599
quedará así:
Artículo 39. La multa. La pena de multa
se sujetará a las siguientes reglas:
1. Clases de multa. La multa puede
aparecer como acompañante de la pena de prisión, y en tal caso, cada tipo penal
consagrará su monto, que nunca será superior a cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente puede aparecer en la modalidad
progresiva de unidad multa, caso en el cual el respectivo tipo penal sólo hará
mención a ella.
2. Unidad multa. La unidad multa será de:
1. Primer grado. Una unidad multa
equivale a un (1) salario mínimo legal mensual. La multa oscilará entre una y
diez (10) unidades multa.
En el primer grado estarán ubicados
quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, hasta diez (10) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
2. Segundo grado. Una unidad multa
equivale a diez (10) salarios mínimos legales mensuales. La multa oscilará
entre una y diez (10) unidades multa.
En el segundo grado estarán ubicados
quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a diez
(10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y hasta cincuenta (50).
3. Tercer grado. Una unidad multa
equivale a cien (100) salarios mínimos legales mensuales. La multa oscilará
entre una y diez (10) unidades multa.
En el tercer grado estarán ubicados
quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La unidad multa se duplicará en aquellos
casos en que la persona haya sido condenada por delito doloso o
preterintencional dentro de los diez (10) años anteriores.
3. Determinación. La cuantía de la multa
será fijada en forma motivada por el Juez teniendo en cuenta el daño causado
con la infracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del
delito o el beneficio reportado por el mismo, la situación económica del
condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas
familiares, y las demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar.
4. Acumulación. En caso de concurso de
conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada
una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo
fijado en este artículo para cada clase de multa.
5. Pago. La unidad multa deberá pagarse
de manera íntegra e inmediata una vez que la respectiva sentencia haya quedado
en firme, a menos que se acuda a alguno de los mecanismos sustitutivos que a
continuación se contemplan.
6. Amortización a plazos. Al imponer la
multa, o posteriormente, podrá el Juez, previa demostración por parte del
penado de su incapacidad material para sufragar la pena en un único e inmediato
acto, señalar plazos para el pago, o autorizarlo por cuotas dentro de un
término no superior a dos (2) años.
La multa podrá fraccionarse en cuotas
cuyo número no podrá exceder de veinticuatro (24), con períodos de pago no
inferiores a un mes.
7. Amortización mediante trabajo.
Acreditada la imposibilidad de pago podrá también el Juez autorizar, previa
conformidad del penado, la amortización total o parcial de la multa mediante
trabajos no remunerados en asunto de inequívoca naturaleza e interés estatal o
social.
Una unidad multa equivale a quince (15)
días de trabajo.
Los trabajos le obligan a prestar su
contribución no remunerada en determinadas actividades de utilidad pública o
social.
Estos trabajos no podrán imponerse sin
el consentimiento del penado y su ejecución se ceñirá a las siguientes
condiciones:
1. Su duración diaria no podrá exceder
de ocho (8) horas.
2. Se preservará en su ejecución la
dignidad del penado.
3. Se podrán prestar a la
Administración, a entidades públicas, o asociaciones de interés social. Para
facilitar su prestación la Administración podrá establecer convenios con
entidades que desarrollen objetivos de claro interés social o comunitario. Se
preferirá el trabajo a realizar en establecimientos penitenciarios.
4. Su ejecución se desarrollará bajo el
control del juez o tribunal sentenciador, o del juez de ejecución de penas en
su caso, despachos que para el efecto podrán requerir informes sobre el
desempeño del trabajo a la administración o a la entidad o asociación en que se
presten los servicios.
5. Gozará de la protección dispensada a
los sentenciados por la legislación penitenciaria en materia de seguridad
social.
6. Su prestación no se podrá supeditar
al logro de intereses económicos.
Las disposiciones de la Ley
Penitenciaria se aplicarán supletoriamente en lo no previsto en este Código.
En los eventos donde se admite la
amortización de la multa por los sistemas de plazos o trabajo, el condenado
suscribirá acta de compromiso donde se detallen las condiciones impuestas por
el Juez.”
III. LA DEMANDA
El demandante acusó de inconstitucional el artículo
46 de la Ley 1453 de 2011 (parcial), por la supuesta vulneración del principio non
bis in ídem, contenido en el artículo 29 de la Carta, y en los artículos
14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.4 de la
Convención Americana de Derechos Humanos.
El actor sustentó el único cargo formulado con
fundamento en que:
“(…)
el aparte normativo demandado está habilitando una doble valoración judicial
del delito cometido de forma antecedente al delito sancionado con pena de
multa. En efecto, el primer escenario de valoración será, necesariamente,
cuando producto del proceso de judicialización se desvirtúa su presunción de
inocencia y es condenado al ser hallado penalmente responsable pero, el segundo
escenario de valoración, es cuando la norma demandada menciona que al
delincuente reincidente se le debe duplicar la unidad multa en atención a la
preexistencia de la sentencia condenatoria por el delito doloso o
preterintencional cometido dentro de los 10 años anteriores al delito
sancionado con la pena de multa ya que en este segundo escenario no está
haciendo cosa distinta que dando orden al Juez para que tenga en cuenta el
delito cometido con anterioridad a efectos de que sea nuevamente valorado, de
forma negativa, en el escenario del segundo delito y producto de ello se dé
duplicación a la unidad multa  con la cual se tasará la pena del segundo delito
cometido.”[1]
En ese orden de ideas, el actor concluyó:
“ (…) es
claro que de la redacción de la norma atacada que (sic) a la persona del
procesado la están penando de nuevo por el primer delito ya que en un primer
momento recibe una pena por medio de una sentencia condenatoria en firme y
luego, cuando esta persona comete un nuevo delito, doloso o preterintencional,
dentro del rango temporal que establece la norma atacada ese primer delito se
manifiesta en la duplicación de la unidad multa con la cual se determinará la
pena del segundo delito cometido por el mismo procesado.”[2]
Por las anteriores razones, solicita que la Corte
Constitucional declare la inexequibilidad del artículo 46 (parcial) de la Ley
1453 de 2011.
IV. INTERVENCIONES
1. Ministerio de
Justicia y del Derecho[3]
El Ministerio de Justicia y del Derecho presentó intervención,
a través apoderado judicial especial, ante la Secretaría General de esta
Corporación, en la que solicitó la declaratoria de EXEQUIBILIDAD del
artículo 46 de la Ley 1453 de 2011.
Para esa entidad, la disposición acusada no
desconoció el principio non bis in ídem, puesto que no concurren los
tres elementos que acreditan su vulneración por parte del Legislador, tal y
como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación[4]. En
efecto, para el interviniente:
“(…) en
la redacción de la expresión demandada se encuentra que no concurren al mismo
tiempo las tres identidades de objeto, causa y sujeto, por cuanto si bien se
encuentra que existe identidad en la persona, no subsisten al mismo tiempo las
identidades de objeto y causa.
En
efecto, los hechos resultan ser diferentes en atención a que, frente a unos
hechos nuevos el Juez debe entrar a determinar si se han presentado
antecedentes por delitos del orden doloso o preterintencional para poder
determinar la aplicación de la pena de multa en la modalidad de duplicada.
Por lo
expuesto, se encuentra que el legislador en el marco de su libertad de
configuración normativa contemplada en los artículos 114 y 150 nrales (sic). 1
y 2 y, 23 de la Constitución Política, optó por establecer en el aparte
normativo demandado la institución de la reincidencia por considerar que la
sanción establecida, resulta ser la forma más eficaz para desestimular comportamientos
tan censurables y nocivos para la sociedad como son los delitos dolosos y
preterintencionales.”[5]
Para concluir, el interviniente manifestó que la
norma demandada no vulnera el principio del non bis in ídem, puesto que
la sanción que contiene se impone bajo nuevas circunstancias determinadas por
la conducta del actor que nuevamente quebranta la ley penal[6].
2. Universidad del
Rosario[7]
Esa institución de educación superior a través de un
profesor de la Facultad de Jurisprudencia, presentó intervención ante la
Secretaría General de la Corte, en la que solicitó desestimar las pretensiones
del accionante y en consecuencia se declare EXEQUIBLE la disposición
demandada[8].
Consideró la interviniente que al Legislador le
asiste la libertad de configuración para determinar que conductas son
determinadas como delitos, por considerar que atentan de manera grave contra
los bienes jurídicos protegidos por el derecho, sin embargo, tal potestad no es
absoluta y encuentra sus límites en los principios que orientan el Estado Social
y Democrático de Derecho[9].
Al respecto, manifestó:
“(…) el
demandante descontextualiza el precepto objeto de reproche, lo que deriva de
una interpretación inadecuada y desafortunada. No hay nada que permita inferir,
así fuere remotamente, que se busca volver a valorar la conducta punible que ya
fue objeto de la primera condena, o la sanción que en su momento derivó de
ella. Por el contrario, de un análisis acertado del precepto en cuestión se
observa que la unidad multa (duplicada) solamente procede para la segunda
condena en el caso de que esa misma persona hubiera sido condenada
dentro de los 10 años anteriores a la emisión de la segunda condena, no para la
primera. (…)
La
decisión de duplicar la unidad de multa deriva solamente del hecho de haber
sido condenado nuevamente. Es decir, que esta sanción se refiere exclusivamente
en relación con este evento, y no se está aludiendo a la primera condena, por
ello mal haría hablar de que se está imponiendo una nueva pena respecto de
esta.”[10]
Finalizó su intervención con la reiteración de su
solicitud a la Corte de declarar la exequibilidad de la norma acusada.
3. Pontificia
Universidad Javeriana[11]
A través de uno de los miembros del grupo de
acciones públicas del Departamento de Derecho Público de la Facultad de
Ciencias Jurídicas, la Pontifica Universidad Javeriana  presentó intervención
en el presente proceso y solicitó a esta Corporación, la declaratoria de INEXEQUIBILIDAD
de la norma censurada.
En su escrito presentó argumentos doctrinales que
expresan el conflicto de la figura de la reincidencia como causal de agravación,
dentro del concepto de derecho penal del acto[12].
Así las cosas, consideró que:
“De
conformidad con la jurisprudencia constitucional traída previamente, el aparte
de la norma viola el non bis in ídem porque permite que se sancione dos veces
al sujeto por el mismo hecho. En efecto, el aparte normativo permite que se le
duplique la multa al sujeto por el solo hecho de haber cometido un delito
previamente en la modalidad y el tiempo que se especifica, lo que evidencia la
retoma nuevamente de ese hecho ya sancionado, para someterlo a una nueva
valoración, decisión y sanción posterior.”[13]
Para concluir, reiteró su solicitud de
inexequibilidad de la norma demandada por violación al principio non bis in
ídem.[14]
4. Universidad de
Ibagué[15]
El Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad de Ibagué, presentó intervención ante la Secretaria
General de la Corte, en la que solicitó declarar INEXEQUIBLE el aparte
normativo demandado.
En su escrito, el interviniente realizó análisis
doctrinarios y jurisprudenciales del principio de non bis in ídem y
concluyó que: “(…) dentro de los criterios de la imposición de una pena se
debe tener en cuenta la valoración subjetiva con relación a la actitud y
comportamiento del sujeto y su intención dentro de la comisión de un delito
(culpabilidad), pero atendiendo a la culpabilidad valorada dentro del proceso
penal que en ese momento se tramita contra una persona, no de valoraciones
previas en procesos ya discutidos.”[16]
5. Instituto Colombiano
de Derecho Procesal[17]
Esa institución presentó su intervención ante la
Secretaría General de esta Corporación, en la que consideró que la disposición
acusada no desconoce la garantía del principio de non bis in ídem, de
ahí que la Corte debe declarar su EXEQUIBILIDAD. Para ese instituto:
“(…) la
Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha sostenido que para
considerar que una norma desconoce el principio de non bis in ídem debe existir
una triple identidad jurídica, es decir, debe existir una relación de identidad
en el sujeto, el objeto y la causa, lo que nos conlleva a sostener que en el
caso bajo análisis no es posible identificar identidad en el objeto y la causa
en la norma demandada en la cual el legislador impone al juez que valore al
momento de imponer una pena de multa si en el sujeto recae otra sanción penal
dentro de los 10 años anteriores.”[18]
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor Procurador General de la Nación, en
concepto del 17 de noviembre de 2015, solicitó a la Corte declarar EXEQUIBLE
el aparte normativo demandado.
Los argumentos presentados por la Vista Fiscal,
gravitaron en torno a: i) la inexistencia de limitación constitucional para
incorporar la reincidencia como causal de agravación de la pena, conforme a lo
establecido por la Corte en la sentencia C-060 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz)[19];
y, ii) el Legislador tiene una amplia facultad para expedir las normas que
rigen el sistema penal, pero encuentra límites constitucionales como el respeto
por la proporcionalidad de las sanciones consagradas en las mismas[20].
Con fundamento en lo expuesto, el señor Procurador
consideró que:
“(…) no
existe vicio constitucional por cuanto la norma acusada, al determinar que la
unidad de multa se duplicará en aquellos casos en que la persona haya sido
condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los diez (10) años
anteriores, no pretende sancionar a una persona dos veces por la comisión de un
mismo hecho sino, por el contrario, corregir o reprobar con mayor intensidad a
quien manifiesta con la reiteración de la conducta punible su indiferencia por
la ley penal, con miras a persuadir a quienes ya han transgredido el
ordenamiento penal de no volver a hacerlo.
Se
trata, así, de una medida que tiene una finalidad constitucionalmente válida,
en tanto que busca el mantenimiento del orden público y la convivencia pacífica
mediante el mayor reproche a quien insiste en afectarlos, y reconoce la amenaza
de una mayor afectación del derecho a la libertad del sujeto activo del delito;
y de esta manera se justifica precisamente por la necesidad de garantizar la
seguridad y tranquilidad de la comunidad, la cual demanda mecanismos que la
pongan a salvo de los perturbadores sociales.”[21]
Concluyó su intervención con la reiteración de su
solicitud a la Corte de declarar exequible el artículo 46 (parcial) de la Ley
1453 de 2011, con base en los argumentos presentados en su escrito[22].
VI. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. En virtud de lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 4° de la Carta Política, la Corte Constitucional es
competente para conocer de esta demanda, pues se trata de una acusación de
inconstitucionalidad contra un precepto que forma parte de una ley de la
República.
Asunto
bajo revisión
2. La
demanda que conoce la Corte en esta oportunidad cuestiona la constitucionalidad
parcial del artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 39 de
la Ley 599 de 2000, en el sentido de que la pena de unidad de multa se
duplicará en aquellos casos en que la persona haya sido condenada por delito
doloso o preterintencional dentro de los 10 años anteriores al nuevo delito.
El
actor fundamentó el concepto de violación que sustenta el único cargo admitido
por la Corte, con base en que la norma censurada desconoce el principio del non
bis in ídem, al habilitar una doble valoración del delito cometido
de forma antecedente al delito sancionado actualmente con pena de multa, de tal
suerte que se le juzga dos veces una conducta que ya fue objeto de
pronunciamiento judicial[23]. Por estas
razones, solicita a la Corte la declaratoria de INEXEQUIBILIDAD de la
disposición acusada.
Algunos
de los intervinientes[24]
manifestaron que las normas demandadas deben declararse EXEQUIBLES, con
sustento en que: i) al Legislador le asiste una libertad de configuración normativa
para diseñar las conductas consideradas como delitos y su forma de sanción; y
ii) no concurren en este caso los tres elementos definidos por la
jurisprudencia de la Corte para determinar la vulneración del principio non
bis in ídem que son la identidad de sujeto, objeto y causa.
De
otra parte, para las Universidades Javeriana y de Ibagué, la disposición
acusada debe ser declarada INEXEQUIBLE con fundamento en la presunta
violación del principio non bis in ídem, puesto que el aumento de la
pena de multa obedece a la nueva valoración de conductas delictuales anteriores
al delito que actualmente se juzga.
La
Procuraduría General de la Nación solicitó la declaratoria de EXEQUIBILIDAD de
la norma demandada, por cuanto: i) existe autorización constitucional para
establecer la reincidencia como causal de agravación según la sentencia C-060
de 1994; ii) el Legislador tiene amplia facultad para establecer normas de
carácter penal; y iii) la medida tiene una finalidad constitucional válida al
reprochar a quien insiste en violentar el orden jurídico y la convivencia
pacífica, por lo que se erige como una herramienta idónea para salvaguardar la
seguridad y tranquilidad de la comunidad de aquellos perturbadores sociales.
Problema jurídico
3. La Corte considera que conforme a la demanda y los
argumentos que sustentan el único cargo de violación admitido, las
intervenciones, el concepto del Ministerio Público, el problema jurídico que
corresponde resolver a la Sala se circunscribe a determinar si ¿al establecer la
duplicación de la unidad de multa (agravante) por reincidencia en delitos
dolosos y preterintencionales condenados dentro de los 10 años anteriores a la
comisión del nuevo delito, el Legislador vulneró el principio constitucional
del non bis in ídem, al presuntamente establecer la posibilidad de una
doble sanción penal a una persona por una conducta punible juzgada y sancionada
previamente?
4. Para dar solución a la cuestión planteada, la Sala previamente
presentará aspectos introductorios sobre la figura jurídica de la reincidencia,
para después abordar 4 temas de incidencia constitucional en este asunto: i) El
análisis de la reincidencia desde la dogmática penal, es decir, la tipicidad, la
antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, con especial énfasis en las
finalidades constitucionales de la pena; ii) las generalidades de la
reincidencia penal y su configuración normativa y jurisprudencial en el derecho
comparado e interno; iii) la libertad de configuración normativa del Legislador
en materia penal y en especial en el establecimiento de atenuantes y agravantes
punitivos y sus límites constitucionales; y, iv) el principio del non bis in
ídem y su dimensión material como parámetro de control constitucional.
Por último se analizará en concreto la constitucionalidad de la norma acusada.
La reincidencia. Aspectos introductorios
5. La reincidencia reviste especial importancia para el
derecho penal, pues comporta una reacción social ante la insistencia en el
delito de quien ha sido previamente condenado por otro u otras conductas
punibles, que se materializa en el incremento de la pena. Es decir, se trata de
una situación fáctica con la entidad suficiente para generar la agravación de
la pena impuesta a quien retorna a los actos reprochables no obstante haber
sido juzgado y condenado previamente por la comisión de otros delitos.
6.
Debido al problema jurídico planteado en relación con la figura de la
reincidencia y el principio del non bis in ídem en el escenario del
derecho penal constitucionalizado, la Sala es consciente de las dificultades
teóricas que la mencionada institución ha generado en torno a su fundamentación
y a su naturaleza jurídico-dogmática, puesto que el análisis de
constitucionalidad está condicionado al lugar de ubicación de la reincidencia
en cualquiera de los elementos de la dogmática penal. Así, si se encuentra
ubicada en la tipicidad el análisis constitucional comprendería la
configuración de la reincidencia como una conducta típica. Por su parte, si
dicho instrumento se ubica en la antijuridicidad o en la culpabilidad, el
control de constitucionalidad recaería sobre la reincidencia y su incidencia en
el juicio de responsabilidad penal. Si finalmente se ubica en la punibilidad,
la recaída en el delito sería analizada como elemento para establecer la pena
del condenado.
7. Por tal razón, a continuación se efectuará un breve
estudio a modo explicativo de: i) la tipicidad y la antijuridicidad; ii) la
culpabilidad; y, iii) la punibilidad. Hecho lo anterior, la Sala focalizará su
estudio en: iv) las teorías de la pena; v) las formas de la pena, en especial
la pena de multa y los agravantes punitivos; vi) las finalidades de la pena; y,
vii) su trascendencia constitucional.
Análisis de la figura de la reincidencia desde la
dogmática penal constitucionalizada
8. La figura de la reincidencia que es objeto de
análisis de la Corte, se enmarca dentro de la órbita del derecho penal, como
expresión del poder punitivo del Estado, el cual se encuentra
constitucionalizado tanto en sus aspectos sustanciales como procedimentales[25].
9. En ese escenario, surge la importancia de la
dogmática penal constitucionalizada la cual cumple un papel de innegable
trascendencia, pues tiene como finalidad extraer, describir y explicar
sistemáticamente el contenido de las normas penales[26], por
lo que a partir de la misma, se analizan aspectos como la tipicidad,
antijuridicidad, la culpabilidad, la punibilidad, así como, las teorías,
finalidades y valores de la pena, elementos de suma importancia para el estudio
de la figura de la reincidencia penal, puesto que el control de constitucionalidad
de la Corte, como ya se mencionó, está condicionado por la ubicación en uno de
los elementos mencionados. Así, su breve estudio permitirá a la Sala un mejor
análisis sobre su constitucionalidad.
Tipicidad y tipo penal
10. El estudio de la teoría del delito actualmente se
realiza a partir de un análisis tripartito: i) tipicidad; ii) antijuridicidad;
y, iii) culpabilidad, fórmula acogida por el Código Penal colombiano.
Así, la tipicidad es la consagración normativa
de los comportamientos humanos reprochables desde el punto de vista penal, a
través de esquemas dogmáticos y las pautas de derecho positivo vigentes. Se
expresa a través del tipo penal, conformado por elementos que definen la
tipicidad de una conducta punible, los cuales son: los sujetos (activo y
pasivo), el objeto, la conducta en si misma y los ingredientes normativos y
subjetivos, así como la consagración de la pena.
La definición del tipo penal, permite realizar
la adecuación típica de la conducta objeto de reproche, puesto que se trata de
un examen de correlación entre un comportamiento humano y todos los elementos
estructurales del tipo.
La tipicidad penal y el principio de legalidad
11. La tipicidad tiene una innegable trascendencia
constitucional y es una expresión de la irrigación de los contenidos de la
Carta sobre el ordenamiento penal, pues constituye uno de los pilares del
principio de legalidad, lo que genera una relación amplia y dinámica con el
derecho fundamental al debido proceso.
Así, la tipicidad como principio se manifiesta en la
“(…) exigencia de
descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de
las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido
material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta,
así como la correlación entre unas y otras”[27]
Este Tribunal desarrolló el contenido de dicho
principio e identificó los siguientes elementos: i) la conducta sancionable
debe estar descrita de manera específica y precisa, bien porque está
determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la
aplicación de otras normas jurídicas; ii) debe existir una sanción cuyo
contenido material lo define la ley; y, iii) la obligatoria correspondencia
entre la conducta y la sanción[28].
12. De otra parte, el artículo 29 de la Constitución establece
que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto
que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio”. Para esta Corporación, las
disposiciones contenidas en la Carta le imponen al Legislador las siguientes
obligaciones: i) definir de manera clara, concreta e inequívoca las conductas
reprobadas; ii) señalar anticipadamente las respectivas sanciones; iii) definir
las autoridades competentes; y, iv) establecer las reglas sustantivas y procesales
aplicables, todo lo anterior con la finalidad de garantizar un debido proceso[29].
El principio de legalidad que rige el derecho penal,
es definido por JIMÉNEZ DE ASUA como: “(...) nullum crimen sine praevia
lege: no puede considerarse delito el hecho que no ha sido expresa y
previamente declarado como tal por la ley; nulla poena sine praevia lege: esto es, no puede aplicarse
pena alguna que no esté conminada por la ley anterior e indicada en ella; nemo iudex sine lege: o
sea que la ley penal sólo puede aplicarse  por los órganos y jueces
instituidos por la ley para esa función; nemo damnetur nisi per legale indicum, es decir que nadie
puede ser castigado sino en virtud de juicio legal.”[30]
Conforme a lo anterior, la Corte
en sentencia C-653 de 2001[31]
expresó que el ejercicio legítimo del poder punitivo del Estado debe
respetar en todo caso las garantías del derecho fundamental al debido proceso
destinado a “(…) proteger la libertad individual, controlar la arbitrariedad
judicial y asegurar la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo
del estado.”
En ese orden de ideas, el
principio de legalidad penal es una de las principales conquistas del Estado
constitucional, al constituirse en una salvaguarda de la seguridad jurídica de
los ciudadanos, pues les permite conocer previamente cuándo y por qué razón
pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la libertad o de otra índole, con
lo que se pretende fijar reglas objetivas para impedir el abuso de poder de las
autoridades penales del caso.
13. Este Tribunal ha identificado las diferentes
dimensiones del principio de legalidad en materia penal, las cuales se resumen
a continuación: i) la reserva legal, pues la definición de las conductas
punibles le corresponde al Legislador y no a los jueces ni a la administración;
ii) la prohibición de aplicar retroactivamente las normas penales, por lo que
un hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una
ley previa que así lo establezca, salvo el principio de favorabilidad; iii) el
principio de legalidad en sentido estricto denominado de tipicidad o
taxatividad, exige que las conductas punibles no solo deben estar previamente
establecidas por el Legislador, sino que deben estar inequívocamente definidas
por la ley, por lo que la labor del juez se limita a la adecuación de la
conducta reprochada en la descripción abstracta realizada por la norma. Solo de
esta manera se cumple con la función garantista y democrática, que se traduce
en la protección de la libertad de las personas y el aseguramiento de la
igualdad ante el ejercicio del poder punitivo por parte del Estado[32].
14. En conclusión, la tipicidad es un principio
constitucional que hace parte del núcleo esencial del principio de legalidad en
materia penal. Dicho principio se expresa en la obligación que tiene el Legislador
de establecer de manera clara, específica y precisa las normas que contienen
conductas punibles y sus respectivas sanciones.
Por su parte, el principio de
legalidad materializa el derecho fundamental al debido proceso y garantiza la
libertad individual y la igualdad de las personas ante la ley. Sus dimensiones
encierran la reserva de ley, la irretroactividad de la ley penal salvo
favorabilidad y la tipicidad o taxatividad, mediante las cuales evita la
arbitrariedad o la intromisión indebida por parte de las autoridades penales
que asumen el conocimiento y juzgamiento de las conductas típicas.
Antijuridicidad en el derecho
penal constitucionalizado
15. Verificada la tipicidad, corresponde ahora
estudiar el concepto de antijuridicidad de la conducta, para luego analizar la
culpabilidad y luego la punibilidad. La antijuridicidad o injusto penal implica la contradicción jurídica del
acto objeto de reproche, es decir, de una parte, el desvalor de resultado el
cual es formal cuando se infringe la ley y material, cuando se lesiona o se
pone en peligro un bien jurídico protegido, y de otra parte, el desvalor de la
acción con fundamento en el conocimiento de los hechos típicos dolosos o de la
infracción al deber de cuidado en los delitos culposos, lo que genera el “injusto
típico”.
16. En la legislación colombiana, la
antijuridicidad esta consagrada en el artículo 11 del Código Penal del año
2000, que establece: “Para que una conducta típica sea punible se requiere
que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídico
tutelado por la ley penal.”
La norma trascrita permite
entender que en el país se acepta una concepción dual de la antijuridicidad
(formal-material), porque para que la conducta típica sea antijurídica se
requiere que sea contraria a derecho, y además, lesione o ponga en peligro un
bien jurídico protegido por la norma penal.
17.  La antijuridicidad no es un principio con
expresa regulación constitucional, sin embargo, esta Corporación ha establecido
que guarda una íntima conexión con el principio de proporcionalidad o “prohibición
de exceso” el cual se deduce jurisprudencialmente de los postulados de Estado
Social de Derecho, la dignidad humana, la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución, los derechos inalienables de
la personal, prohibición de la pena de muerte y de tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, el principio de igualdad y de la proporcionalidad de
las medidas excepcionales[33].
Conforme a lo anterior,
la responsabilidad de los particulares por la infracción a las leyes,
especialmente las penales, requiere la verificación de un daño efectivo a los
bienes jurídicos protegidos y no la simple valoración de una intención que se
juzga lesiva, solo esta última condición justifica la restricción de los
derechos y libertades, que gozan igualmente de protección constitucional[34].
18. En síntesis, aunque la antijuridicidad no
tiene rango de principio constitucional, guarda una estrecha relación con el
principio de proporcionalidad, puesto que solo la protección de bienes
jurídicos realmente amenazados justifica la restricción de derechos
fundamentales como la libertad personal.
La culpabilidad penal
constitucionalizada
19. La culpabilidad hace parte de la dogmática
penal y junto con la tipicidad y la antijuridicidad, constituye un elemento estructural
de la responsabilidad penal. Así las cosas, para BACIGALUPO la
culpabilidad constituye “(…) el conjunto de condiciones que determinan que
el autor de una acción típica y antijurídica sea criminalmente responsable de
la misma”[35].
20. La culpabilidad es aquel juicio de reproche
sobre la conducta del actor que permite imponer una sanción penal a su acción
típica y antijurídica. Tiene como fundamento constitucional la consagración del
principio de presunción de inocencia y el avance hacia un derecho penal del
acto, conforme al artículo 29 Superior. En ese sentido, el desvalor se realiza
sobre la conducta del actor en relación con el resultado reprochable, más no
sobre aspectos internos como su personalidad, pensamiento, sentimientos,
temperamento entre otros. Conforme a lo anterior, está proscrita cualquier
forma de responsabilidad objetiva, pues la base de la imputación es el juicio
de reproche de la conducta del sujeto activo al momento de cometer el acto. Por
último, la culpabilidad permite graduar la imposición de la pena de manera
proporcional, puesto que el análisis no se agota en la verificación del dolo,
la culpa o la preterintención, sino que además, debe tenerse en cuenta el
sentido específico que a la acción u omisión le imprime el fin perseguido por
el sujeto.
Fundamento constitucional de la
culpabilidad
21. El fundamento constitucional de la
culpabilidad se encuentra en el artículo 29 de la Constitución y el principio
de presunción de inocencia, conforme al cual “Toda persona se presume
inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.”. Al
respecto, esta Corporación en sentencia C-626 de 1996[36]
consideró que el artículo 29 de la Constitución consagró que ni el Legislador
ni los jueces pueden presumir la culpabilidad de nadie, puesto que toda persona
se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario en el escenario de un
juicio regido por el debido proceso. En tal sentido, la aplicación de las sanciones
previstas en la ley esta condicionada a la certeza de la responsabilidad
subjetiva del procesado por el hecho punible que dio lugar al juicio, lo que
implica la proscripción de cualquier forma de responsabilidad objetiva.
Posteriormente en sentencia
C-239 de 1997[37],
la Corte expresó que conforme al artículo 29 de la Constitución, el carácter
político del Estado Social de Derecho y el respeto a la dignidad humana, se
consagró el principio de que no hay delito sin conducta, pues “(…) nadie
podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le
imputa”, por lo que el constituyente avanzó hacia el establecimiento de un
derecho penal del acto y no de autor.  Esta exigencia Superior implica:
i) Que el acontecimiento objeto de punición no
puede constituirse ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter,
sino por una exterioridad. Por lo tanto, el derecho represivo solo puede
castigar al hombre por lo que efectivamente realizó y no por lo pensado,
propuesto o deseado, como tampoco por su temperamento o por sus sentimientos, o
por su personalidad. En resumen, se castiga al hombre por lo que hace, por su
conducta social, no por su ser, deseo, pensamiento o sentimientos.
ii) La adscripción de la conducta al actor, de
ahí que además de la existencia material de un resultado, la voluntad del
sujeto debe estar dirigida a la observancia de la misma. En otras palabras: “(…)
el principio de que no hay acción sin culpa, corresponde a la exigencia del
elemento subjetivo o sicológico del delito; según dicho principio, ningún hecho
o comportamiento humano es valorado como acción sino es el fruto de una
decisión; por tanto, no puede ser castigado si no es intencional, esto es,
realizado con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de
querer. De ahí que sólo pueda imponerse pena a quien ha realizado culpablemente
un injusto.”[38]
iii) La culpabilidad permite graduar de manera
proporcional la pena que debe imponerse, con fundamento en el juicio de
exigibilidad. Así “La ilicitud de muchos hechos no depende únicamente de su
materialización y realización consciente y voluntariamente, sino que debe tenerse
en cuenta el sentido específico que a la acción u omisión le imprime el fin
perseguido por el sujeto. Tales componentes sicológicos pueden ser tenidos en
cuenta únicamente cuando es el propio tipo el que de modo expreso los acoge, ya
sea para fundamentar el injusto, su agravación, atenuación o exclusión.”[39]
22. En resumen, la jurisprudencia de esta
Corporación estableció que la culpabilidad en materia penal debe interpretarse
a la luz del artículo 29 de la Constitución, que establece un tránsito hacia el
derecho penal del acto y no de autor. En ese entendido, la valoración de la
culpabilidad recae sobre actos exteriores del ser humano y no sobre aspectos de
su fuero interno, el juicio de reproche debe ser adscrito a la conducta del
actor y constituye el fundamento de la proporcionalidad de la pena a imponer.
La punibilidad y su
trascendencia constitucional
La pena
23. Establecida la responsabilidad penal a partir de la
verificación de la culpabilidad el siguiente estadio dogmático es la imposición
de la respectiva pena. Este elemento de la dogmática penal reviste
trascendental importancia, puesto que es a partir de la punibilidad que se
restringen derechos fundamentales como la libertad personal, entre otros.
Además, el estudio de la pena, su función, las clases y forma de medición
(dosimetría), son relevantes para el asunto que conoce en esta oportunidad la
Sala, puesto que la norma objeto de censura contempla la duplicidad de la pena
de multa que inicialmente correspondería.
La pena configura la sanción legal, la
expresión del poder punitivo del Estado por la realización de un acto
considerado típicamente como delito. Para JAKOBS “(…) el contenido y
la función de la pena no se pueden configurar (ni siquiera limitándose a la
pena estatal) con independencia de la existencia del orden en el que se pune,
ni de la comprensión de su sentido”[40].
Por tal razón, a continuación se presentan las teorías que buscan explicar las
funciones y fines de la pena.
Teoría de los fines de la pena
24. Con las teorías de la pena se busca encontrar la
justificación de su aplicación. Para ZUGALDIA ESPINAR las teorías de la
pena son perspectivas, puntos de vista que tienen como finalidad explicar de
manera racional la existencia del derecho penal, que permite que algunas
personas (jueces o tribunales), a nombre de la sociedad impongan a sus
semejantes el sufrimiento de una sanción legal punitiva[41].
Para un sector de la doctrina la legitimación
de la pena se encuentra con la función que se le asigne al derecho penal. En
tal sentido, BACIGALUPO expresa que “(…) toda teoría de la pena es
una teoría de la función que debe cumplir el Derecho penal.”[42]
Conforme a lo expuesto, las teorías de la pena
la justifican a partir de su función y finalidad, en ese orden de ideas, a
continuación se presentan brevemente las teorías que justifican la imposición
de penas a partir de sus fines.
Teorías absolutas
25. En estas teorías la pena tiene una finalidad en sí
misma, con una marcada tendencia compensatoria, que busca resarcir el daño
cometido por el infractor.
Así, la teoría de la expiación
es una de las concepciones de la tendencia absolutista, en la que según LESCH
la pena supone una expiación moral, una especie de reconciliación del sujeto
activo con la norma penal transgredida y con la sociedad, de ahí que la pena
tenga una dimensión de arrepentimiento del delincuente y la aceptación social
de aquel acto de contrición, que se traduce en la liberación de su culpa[43].
Por su parte, la teoría de la
retribución considera de una parte la realización del anhelo de
justicia como fundamento del derecho o necesidad moral o social, y de otra, la
prohibición de instrumentalizar al individuo en procura del bienestar social o
común, es decir, se encuentra proscrita cualquier forma de utilitarismo penal.
Por ejemplo, para KANT el hombre es un
fin en si mismo, por lo que no puede ser instrumentalizado a través de la pena,
con la finalidad de generar a la sociedad o al delincuente una determinada
utilidad, sino que su imposición se justifica por tratarse de una necesidad
moral generada por el acto delictivo[44].
Teorías relativas
26. Las teorías relativas pretenden, a través de la pena,
el cumplimiento de determinados fines como son la prevención del delito y la
protección de determinados bienes jurídicos, que se derivan de las obligaciones
del estado fundadas en el mantenimiento de un orden social.
Conforme a lo expuesto, la teoría de la
prevención general negativa parte de la idea de que la pena tiene una
finalidad intimidatoria, pues busca coaccionar psicológicamente a los
potenciales delincuentes, de tal manera que mediante la amenaza y la ejecución
posterior de la pena se logre hacer desistir la comisión de hechos punibles.
27. De otra parte, la teoría de la prevención
general positiva, reitera su fundamento a partir del fin socialmente
útil de la pena. Según JAKOBS, la pena positivamente considerada es “(…)
una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí surge
un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino solo
con la estabilización de la norma lesionada.”[45]
Así las cosas, la base de esta teoría es el
respeto al orden social, que se configura como un modelo de orientación para
las interacciones sociales, por lo que los hombres puedan esperar siempre, en
sus relaciones con los demás, que las normas vigentes serán respetadas por sus
semejantes.
28. En relación con la teoría de la prevención
especial, esta se dirige al autor concebido individualmente. Según VON
LISZT, la pena no se deduce de un criterio abstracto de justicia, sino que
es sinónimo de coacción. Este criterio es bifronte, pues busca proteger los
bienes jurídicos a través de la lesión de otros bienes jurídicos, bien sea de
forma indirecta o psicológica (corrección o intimidación), o de manera directa
y física (inocuización)[46].
Teorías mixtas
29. Estas teorías pretenden una explicación acerca de los
fines de la pena a partir de la combinación de las teorías absolutas y las
relativas. Las teorías que otorgan preferencia a la retribución
contemplan que la pena debe perseguir simultáneamente fines retributivos, de
prevención general y de prevención especial, sin embargo le otorgan a la
retribución un lugar preponderante.
En otro sentido, las que no le otorgan
preferencia a la retribución le otorgan a la pena un fin exclusivamente
preventivo. ROXIN expuso su teoría unificadora aditiva, a partir de los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo Federal
alemán, para quienes la retribución, la prevención especial y la prevención
general, son fines de la pena que tienen igual rango o jerarquía[47].
Los fines de la pena en el Código Penal colombiano
y su trascendencia constitucional
30. Los artículos 3º y 4º de la Ley 599 de 2000 (Código
Penal) establecen los principios de las sanciones penales así como las
funciones de la pena. De esta suerte, la imposición de la pena o medida de
seguridad deberá responder a los principios de necesidad, proporcionalidad y
razonabilidad. Sin embargo el principio de necesidad se entenderá en el marco
de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.
Por su parte, la pena cumple las funciones de:
i) prevención general; ii) retribución justa; iii) prevención especial; iv)
reinserción social; y, v) protección al condenado.
31. La Corte ha analizado los fines constitucionales de
la pena, con especial preferencia a los fines de resocialización (preventiva
especial). En efecto, en sentencia C-261 de 1996[48]
expuso que la función resocializadora guarda una íntima relevancia con la
dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, pues la reeducación y
la reinserción social del condenado son el objetivo de los esfuerzos del Estado
no solo legales sino también institucionales.
Posteriormente en sentencia C-430 de 1996[49], este
Tribunal dijo que la pena en nuestro sistema jurídico tiene un fin preventivo,
representado en el establecimiento legal de la sanción penal, un fin
retributivo que se manifiesta con la imposición judicial de la pena y un fin
resocializador que orienta la ejecución de la misma, a partir de principios
humanistas contenidos en la Carta y en los Tratados internacionales.
En la sentencia C-144 de 1997[50], la
Corte manifestó que las penas tienen como finalidad la búsqueda de la
resocialización del condenado, dentro del respeto por su autonomía y dignidad,
puesto que el objeto del derecho penal en un Estado de Social y de Derecho no
es excluir al delincuente del pacto social sino buscar su reinserción. Esta posición
jurisprudencial fue reiterada en la sentencia C-061 de 2008[51], que
analizó la constitucionalidad de la norma que contemplaba la pena denominada “los
muros de la infamia”.
Recientemente en sentencia T-718 de 2015[52], este
Tribunal reiteró que de acuerdo con la legislación y la jurisprudencia
vigentes, la educación es la base de la resocialización, puesto que la figura
de la redención de la pena es la materialización de la función resocializadora
de la sanción.
32. Conforme a lo expuesto, se puede concluir que la pena
implica una reacción del Estado ante la infracción del ordenamiento jurídico,
lo que en algunos casos es consecuencia de la pretensión de reafirmación de su
facultad punitiva. Dentro de las finalidades de la pena, se encuentran
diferentes teorías que intentan justificar su imposición, de una parte, las
absolutas que tienden a la retribución y la prevención y de otra, aquellas que
se fundamentan en la simbiosis de ambos postulados.
El Código Penal colombiano le otorga a la pena
funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial,
reinserción social y protección al condenado. Por su parte, la Corte ha
estudiado el fenómeno de los fines de la pena y ha admitido a la
resocialización como un fin constitucionalmente válido de la pena.
Clases de penas
33. El Código Penal del año 2000 estableció las
siguientes clases de penas:
i) Principales: son aquellas determinadas
en cada tipo penal como consecuencia punitiva específica de la conducta
definida como punible, es decir, el tipo penal las define como tal y se aplican
de forma autónoma e independiente, sin sujetarse a otras. En esta categoría se
encuentran la pena privativa de la libertad, penas pecuniarias y las privativas
de otros derechos.
La pena de prisión es una
restricción al ejercicio de la libertad personal por parte de quien la padece, surgió
históricamente como un triunfo contra las instituciones propias del Estado
absolutista, pues significó un sustituto benéfico frente a la pena de muerte,
la tortura, trabajo forzado y la esclavitud.
Por su parte, las penas pecuniarias
están representadas por la pena de multa, definida como la
obligación de pagar determinada cantidad de dinero, no con finalidad de
resarcimiento o indemnización, sino como una consecuencia jurídica de la
realización de una conducta punible que presenta las características y
funciones de la sanción penal.
ii) Las penas accesorias privativas de otros
derechos son aquellas específicamente determinadas en la Parte General
del Código y entre las cuales se encuentran: i) inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas; ii) la pérdida del empleo o cargo
público; iii) la privación del derecho a conducir vehículos automotores y
motocicletas; iv) la expulsión del territorio nacional para los extranjeros,
entre otros.
Individualización de la pena privativa de la
libertad
34. La dosificación punitiva en materia de privación de
la libertad responde a los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la
pena, puesto que permite graduar la sanción que debe imponer la autoridad
judicial competente.
En el proceso de medición de la pena, el intérprete
debe tener en cuenta aquellas situaciones que modifican los límites de la pena,
cuyos efectos consisten en variar los marcos punitivos, bien en su mínimo o
máximo, como serían las situaciones de ira e intenso dolor. De otra parte,
también debe tener en cuenta aquellas situaciones que no modifican los límites
de la pena, pero le permiten al juzgador la graduación de la sanción en cada
caso. Entre estas últimas se encuentran las circunstancias de menor o mayor
punibilidad contenidas en los artículos 55 y 58 del Código Penal.
En el proceso de individualización de la pena,
el artículo 61 del Código Penal establece:
“Efectuado el procedimiento anterior, el
sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en
cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.
El sentenciador sólo podrá moverse dentro del
cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente
circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando
concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del
cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación
punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que
deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los
siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o
potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la
punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa
concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el
caso concreto.
Además de los fundamentos señalados en el
inciso anterior, para efectos de la determinación de la pena, en la tentativa
se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento
consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la
contribución o ayuda.
<Inciso adicionado por el artículo 3 de la
Ley 890 de 2004. El nuevo texto es el siguiente:> El sistema de cuartos no
se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos
o negociaciones entre la Fiscalía y la defensa.”(Lo énfasis agregado).
Conforme a lo expuesto, uno de los criterios
para la movilidad del intérprete en los cuartos punitivos es la presencia o
ausencia de circunstancias atenuantes de la pena, entre las que se encuentra la
falta de antecedentes penales. Este análisis implica una forma de valoración de
la reincidencia penal del delincuente, pero no envuelve el establecimiento de
una circunstancia de agravación punitiva, sino que la ausencia de antecedentes
penales es una causal de atenuación de la sanción que le permite al juez
dosificar la pena a imponer. En todo caso, el análisis de la existencia de
condenas previas del procesado, no genera una valoración sobre su personalidad
proclive al delito o su ser en si mismo considerado, pues se trata de la verificación
de una situación objetiva representada en la existencia de una condena judicial
definitiva al momento de la comisión de un nuevo delito.
Frente  este aspecto, la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, en sentencia del 27 de mayo de 2004
(21244), manifestó:
“El concepto de antecedente penal, que recoge
el artículo 55 en su numeral primero, implica la existencia de una condena
judicial definitiva (artículos 248 de la Constitución Nacional, y 7º del
estatuto procesal penal), al momento de la comisión del delito que se juzga,
pues las circunstancias de mayor o menor punibilidad se encuentran referidas a
la conducta investigada, o momento de su ejecución, no al del proferimiento del
fallo.”
Posteriormente en sentencia del 18 de mayo
de 2005 (21649), esa misma Corporación manifestó:
“(…) El hecho de
poseer antecedentes penales no es factor constitutivo de circunstancia de mayor
punibilidad. Basta leer el artículo 58 del Código Penal para arribar a tal
conclusión. Y no pueden ser utilizados como enseña de una personalidad proclive
al delito, porque la personalidad ya no es uno de los parámetros que permitan
fijar la pena (artículo 61.3 Código Penal); y tampoco es posible inferir contra
reo que si la carencia de antecedentes es causal de menor punibilidad (artículo
55 Código Penal), su presencia lo sea de mayor punibilidad.”
35. En resumen, la dosificación punitiva de la pena de
prisión, comprende circunstancias que pueden modificar la pena, o aquellas que
le permiten al juez graduar la pena de acuerdo los límites punitivos
representados en el sistema de cuartos. Una de las causales para la ubicación
en el cuarto mínimo de punibilidad es la ausencia de antecedentes penales como
forma de valoración de la reincidencia penal, circunstancia de atenuación
punitiva que ha sido identificada por la Corte Suprema de Justicia, como un
análisis del juez para establecer su menor punibilidad, a partir de las
situaciones personales del reo al momento de la ejecución de la conducta, más
no de un estudio sobre la personalidad proclive al delito del mismo, pues tal
situación no es un parámetro para fijar la pena conforme al artículo 61.3 del
Código Penal.
En otras palabras, la presencia de
antecedentes penales no es un criterio de valoración sobre la antijuridicidad,
la culpabilidad o para fijar la punibilidad, pues no es un criterio de
agravación de la pena privativa de la libertad, sin embargo su ausencia, es una
situación de atenuación de la sanción penal.
La pena de multa en el Código Penal
36. El artículo 39 del Código Penal, establece que dicha
sanción se concreta en la obligación de pagar al Tesoro Nacional una suma no
mayor de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, que puede
presentarse cuantificada bajo dichas unidades cuando acompaña a la pena
privativa de la libertad o bajo la modalidad progresiva autónoma de unidad de
multa, cuando el tipo penal se refiere a la misma, como sería el caso de
delitos contra la libertad religiosa[53].
Conforme a lo expuesto la multa tiene dos
modalidades: i) unidad de salarios mínimos legales mensuales vigentes: en la
que la sanción se encuentra ligada al valor del salario mínimo legal vigente; y
ii) como unidad de multa progresiva. Esta última modalidad se caracteriza por:
a) Cada unidad equivale a un número de salarios mínimos.
b) Su determinación depende de los ingresos promedio del
condenado en el último año, por lo que existen diversos grados. En efecto, en
el primer grado se ubican quienes hayan percibido hasta 10 S.M.L.M.V, caso en
el cual una unidad multa equivale a un salario y la multa será de hasta 10
unidades multa. En el segundo grado se ubican a quienes perciben entre 10 y 50
S.M.L.M.V, la unidad de multa equivale a 10 S.M.L.M.V y la multa será hasta 10
unidades multa. En el tercer grado se encuentran quienes perciben mas de 50
S.M.L.M.V, la unidad multa será de 100 S.M.L.M.V y la multa será de hasta 10
unidades multa.
Además de lo anterior, la unidad multa se
duplicará en aquellos casos en que la persona haya sido condenada por delito
doloso o preterintencional dentro de los diez (10) años anteriores.
La fijación de la cuantía de la multa está
condicionada a: i) el daño causado con la infracción; ii) la intensidad de la culpabilidad;
iii) el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo; iv)
la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos,
obligaciones y cargas familiares; y v) las demás circunstancias que indique su
posibilidad de pagar.
La unidad de multa deberá pagarse de manera
íntegra e inmediata, una vez la sentencia condenatoria haya quedado en firme.
Sin embargo, existe la posibilidad de pagarla a plazos, el cual no podrá ser
superior a 2 años. También la multa podrá amortizarse mediante trabajo, caso en
el cual una unidad de multa equivale a 15 días de trabajo.
El artículo 40 de la Ley 599 de 2000, consagra
la posibilidad de convertir en arrestos de fin de semana la multa cuando no es
pagada por el condenado. En estos casos cada unidad de multa impaga equivale a
5 arrestos de fin de semana.
37. En conclusión, la pena de multa tiene una innegable
naturaleza pecuniaria cuya finalidad es la de destinar al Tesoro Nacional una
suma de dinero que no puede ser mayor a 50000 S.M.L.M.V. Para su determinación
el juez debe tener en cuenta la situación económica del delincuente, lo que le
permite graduar la sanción de acuerdo a los tres niveles contenidos en la ley.
La norma establece un agravante de la unidad
de multa en caso de que el procesado haya sido condenado por delito doloso o preterintencional
dentro de los 10 años anteriores, que implica duplicar la unidad de multa
impuesta. Esta disposición jurídica, en esta oportunidad, es objeto de estudio
constitucional por parte de este Tribunal.
Aspectos generales de la reincidencia penal
38. En este capítulo la Sala analizará los aspectos
generales de la reincidencia penal, como son: i) su concepto y naturaleza jurídica;
ii) las clases; iii) características; iv) elementos; v) su consagración en el
derecho penal comparado y en el derecho interno.
Concepto de reincidencia penal
39. Previamente se había advertido que la reincidencia
constituye una reacción social frente a la recaída en el delito materializada
en el incremento de la pena. Según el diccionario de la Real Academia Española
reincidencia significa: i) Reiteración de una misma culpa o defecto; o ii)
Circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, que consiste en haber
sido el reo condenado antes por un delito análogo al que se le imputa[54].
40. En resumen, la reincidencia es una recaída en el
delito, por parte de quien ya había sido condenado penalmente con anterioridad,
lo cual genera una reacción social y jurídica en términos punitivos, pues
agrava la pena del nuevo delito.
Naturaleza jurídica
41. El concepto de reincidencia penal expuesto
previamente, advierte que la naturaleza jurídica de esta figura es la de
agravar la pena impuesta al delincuente que recae en el delito, por tal motivo
se trata de una causal de agravación punitiva.
Esta Corporación en sentencia C-060 de 1994[55],
expuso que la reincidencia es una causal de agravación de la pena impuesta,
debido a que “(…) es al legislador a quien corresponde expedir los
ordenamientos legales que rijan el sistema penal; en este evento, el legislador
colombiano juzgó oportuno darle relieve a la reincidencia, como una forma más
eficaz de desestimular conductas socialmente censurable.”
Posteriormente en sentencia C-077 de 2006[56] esta Corporación
expresó:
“La reincidencia es una especie de las
circunstancias modificativas agravantes de responsabilidad, prevista en algunos
ordenamientos penales y, más ampliamente, en algunos ordenamientos
sancionatorios, en virtud de la cual se agrava la sanción impuesta al infractor
cuando ha sido sancionado anteriormente por la comisión de otras infracciones.”
42. Se tiene entonces que la reincidencia es una circunstancia
que agrava la pena. La comprensión del término agravante puede partir desde su
origen etimológico, vinculado a las acepciones latinas circum que
significa cerca de, en torno a, alrededor de, y stare que significa
estar[57].
Para la Real Academia de la Lengua Española, el término circunstancia significa
“Accidente de tiempo, lugar, modo, etc., que está unido a la sustancia de
algún hecho o dicho.”[58]
Para JIMENEZ DE ASUA el concepto de
circunstancia hace referencia a “(…) todo lo que modifica un hecho o un
concepto sin alterar su esencia”[59].
Entonces se trata de situaciones accidentales cuya ausencia no ocasiona la
falta de responsabilidad penal, pues condicionan el quantum de la pena
más no la sanción en si misma considerada[60].
Así, las circunstancias modificativas, en este
caso agravantes, afectan la pena más no al delito en si mismo considerado,
puesto que se trata de “(…) algo accesorio o accidental que únicamente
repercute sobre la mayor o menor gravedad de la reacción punitiva, es decir, de
simples circunstancias al fin y al cabo.”[61]
En concordancia con lo anterior MIR PUIG
expresa que “(…) la determinación de la pena pertenece a la teoría de la
pena, pero no puede desvincularse de la gravedad de su principal presupuesto,
el delito, y dicha gravedad ha de poder explicarse según el esquema de la
teoría del delito.”[62]
En consecuencia, la reincidencia como una
forma de agravación punitiva supone un elemento accidental y accesorio a la
pena y al delito en si mismo considerado, pues no condiciona la existencia de
ambos elementos dogmáticos. Además, se erige como la objetivación de una
circunstancia personal actual del actor[63],
puesto que la demostración de su ocurrencia se realiza a través de una serie de
presupuestos de naturaleza objetivo-formal, más no subjetivos, puesto que se
encuentra prescrita cualquier clase de exploración sobre la personalidad del
reo[64].
Clases de reincidencia
43. La doctrina ha identificado diversas clases de
reincidencia, entre las que se encuentran: i) genérica o reiteración
para expresar la sanción penal agravada por la recaída en delitos de distinta naturaleza,
previa condena ejecutoriada; ii) específica: que se
refiere a la recaída en delitos de la misma naturaleza, entre los cuales medie
sentencia previa ejecutoriada; iii) propia o vera: que exige para
su apreciación que el autor al realizar el segundo delito hubiese cumplido
total o parcialmente la pena impuesta por el anterior delito; y, iv) impropia
o ficta: en la que no interesa si el delincuente ha cumplido total o
parcialmente la pena impuesta en el delito previo[65].
Características de la reincidencia
44. Conforme a lo expuesto, las principales
características de la reincidencia penal son las siguientes: i) Generalidad:
pues se aplica a cualquier comportamiento punible, salvo que en determinados
casos se encuentre excluida; ii) es obligatoria, esta
característica obliga a todos los jueces a aplicarla, siempre que se encuentren
acreditados los requisitos exigidos por la ley; iii) se basa en criterios objetivos:
no obstante ser una circunstancia personal, descansa sobre criterios objetivos,
pues exige la existencia de una sentencia previa en firme y la comisión de otro
delito, es decir, se trata de la objetivación de una condición personal actual[66], a
partir de la acreditación de requisitos formales y objetivos, que escapan al
juicio de culpabilidad realizado por el operador judicial; iv) está sometida a límites
temporales: existe la previsión legal de unos plazos a partir de los
cuales dejan de surtir efectos las condenas anteriores; y v) es una circunstancia
de agravación de la pena: su operancia genera el aumento de la pena
para el sujeto activo del nuevo delito.
Elementos de la reincidencia
45. Los elementos de esta figura en términos generales
son los siguientes: i) condena previa, esto es, la necesidad de
comprobar la existencia previa de una condena penal por delito; ii) sentencia
en firme o ejecutoriada: pues el pronunciamiento anterior debe estar
ejecutoriado; iii) ausencia de exigibilidad de condena cumplida: basta
la existencia de condena ejecutoriada aunque no se haya cumplido la pena; iv) eficacia
temporal de la condena previa: en tanto que la misma no es perpetua; v)
delito actual; vi) sujeto reincidente; y vii) prueba
de la reincidencia, es decir, las circunstancias objetivas y formales
que la determinan deben estar debidamente probadas[67].
La reincidencia en el derecho penal comparado
46. La figura de la reincidencia ha sido adoptada en
diversos ordenamientos jurídicos. Para efectos del estudio que realiza en esta
oportunidad la Corte, se revisará la figura en ordenamientos jurídicos europeos
en especial de Alemania, Italia y España por tener orígenes jurídicos
romano-germánicos. Al igual que en los ordenamientos jurídicos Latinoamericanos
de Perú y Argentina.
Derecho comparado europeo
Alemania
47. El actual Código Penal Alemán (StGB) no contiene una
causal general de agravación de la pena con base en la reincidencia. Sin embargo,
en el pasado estaba consagrada para delitos de igual clase y solo en algunos
preceptos penales de la Parte Especial del Código Penal (ej. Parágrafos 244,
250.I No. 5, 262 y 266 del viejo StGB). En el proyecto de 1962, que
posteriormente se convirtió en ley, se establecía en su parágrafo 48 (parte
general) una especie de reincidencia que no se limitaba a determinados delitos[68].
Esta disposición fue sometida al control del
Tribunal Constitucional Alemán, quien en sentencia del 16 de enero de 1979,
consideró la adecuación a la Carta de la norma en mención, siempre y cuando su
aplicación no implicara una presunción de mayor culpabilidad del reo, y se
verifique caso por caso si se le puede reprochar al reincidente que no haya
considerado como advertencias las anteriores condenas[69].
48. Actualmente no está consagrada la reincidencia como
agravante punitiva. Sin embargo, la recaída en el delito constituye un factor
que se tiene en cuenta al momento de la individualización de la pena, conforme
a lo consagrado en el parágrafo 46.II del StGB[70].
Italia
49. La reincidencia en el Código Penal italiano tiene
como efecto principal el aumento de la pena a imponer al condenado, potestad
que se deja a la discrecionalidad del órgano judicial. Así, el artículo 99 de
su norma penal establece:
“La
reincidencia
Quien,
después de haber sido condenado por un delito intencional, comete otro, que
puede ser sometido a un aumento de un tercio de la pena a ser impuesta por el
nuevo delito cometido intencionalmente.
La pena
podrá ser aumentada hasta la mitad:
1)    si el nuevo delito intencional es de la misma
naturaleza;
2) si el
nuevo delito doloso se ha cometido en los cinco años siguientes a una condena
anterior;
3) si el
nuevo delito doloso se haya cometido durante o después de la ejecución de la
sentencia, o durante el tiempo en que el convicto se rehúsa a la ejecución
voluntaria de la sentencia.
(…)
Si el
reincidente comete otro delito no culposo, el incremento de la sentencia, en el
caso mencionado en el primer párrafo, que es la mitad y, cuando así esté
previsto en el segundo párrafo, es dos tercios.
Si se
trata de uno de los delitos señalados en el artículo 407, apartado 2, letra a),
del Código de Procedimiento Penal, el aumento de la pena de recaída en los
casos contemplados en el segundo párrafo, no puede ser inferior a un tercio de
la pena a ser impuesta por el nuevo delito.”[71]
España
50. La figura de la reincidencia en España se encuentra actualmente
regulada en la Parte General de la Ley Orgánica 10/1995 del 23 de noviembre
(Código Penal), modificada por la Ley Orgánica 1/2015 del 30 de marzo, como una
circunstancia agravante de la responsabilidad criminal. La consagración legal
de esta figura se encuentra en el artículo 22, así:
“Artículo
22.
Son
circunstancias agravantes:
1.ª
Ejecutar el hecho con alevosía.
Hay
alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las
personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o
especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder
de la defensa por parte del ofendido.
2.ª
Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando
las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten
la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.
3.ª
Ejecutar el hecho mediante precio, recompensa o promesa.
4.ª
Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de
discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la
etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad
sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad.
5.ª
Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a
ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.
6.ª
Obrar con abuso de confianza.
7.ª
Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.
8.ª Ser
reincidente.
Hay
reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado
ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código,
siempre que sea de la misma naturaleza.
A los
efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o
que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.
Las
condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión
Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal
haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español.”(Negrillas
fuera de texto)
51. El Tribunal Supremo Español ha realizado el estudio
de esta figura a través de su jurisprudencia. Así, en sentencia del 6 de
abril de 1990, expresó:
“De esta manera quedan superadas todas las
objeciones constitucionales formuladas contra el art. 10, 15 CP-1973. En
efecto, dado que la pena no será desproporcionada respecto de la culpabilidad
por el hecho, no cabe pensar en la vulneración del art. 105 CE, ya que no se
puede considerar la pena adecuada a la culpabilidad ni como inhumana ni como
degradante. Tampoco se habrá vulnerado el art. 25.1CE, pues, al estar la pena
determinada por la gravedad de la culpabilidad del hecho cometido, no hay
reiteración penal alguna fundada en otros hechos cometidos anteriormente y ya
sancionados. (…) y finalmente no cabe hablar en general y en abstracto de una
ficción de peligrosidad, incompatible con el art. 24.2 CE, porque ello
dependerá del caso concreto y del fundamento real del pronóstico de recaída en
el delito que se formule respecto de los autores, pero no afecta la
compatibilidad de la reincidencia con la Constitución en abstracto, en la
medida en que la agravación fundada en el art. 10.15 CP estará siempre limitada
entendida de esta forma, por la gravedad de la culpabilidad.
Por todo ello, la Sala entiende que
–interpretado el art. 10.15 CP-1973 de acuerdo con los principios señalados- no
corresponde considerar inconstitucional la agravante de reincidencia, mientras
con ella no se fundamente la aplicación de una pena superior a la adecuada a la
gravedad de la culpabilidad por el hecho.”
52. Por su parte, el Tribunal Constitucional, mediante sentencia
STC 150/91, de 4 de julio, resolvió las cuestiones de inconstitucionalidad
formuladas por el Juzgado de Instrucción de Daroca (Zaragoza), con fundamento
en que la figura de la reincidencia desconocía principios constitucionales,
entre los que se encuentra el “non bis in ídem”. Al respecto, esa
Corporación manifestó:
“(…) del propio significado del non bis in
ídem se desprende que la agravante de reincidencia del art. 10.15 CP-1973 no
conculca dicho principio constitucional. En efecto, la apreciación de la
agravante de reincidencia supone, como al principio se expuso, la
obligatoriedad de tomarla en consideración, como cualquier otra agravante, para
aumentar la pena en los casos y conforme a las reglas que se prescriben en el
propio Código (art. 58 CP), y, más concretamente, para determinar el grado de
aplicación de la pena prevista para el delito y, dentro de los límites de cada
grado, fijar –discrecionalmente- la extensión de la pena. Es claro, en
consecuencia, que con la apreciación agravante de reincidencia, ya se entienda
que afecta al núcleo del delito o solo a la modificación de la pena, no se
vuelve a castigar el hecho anterior o los hechos anteriores, por lo demás ya
ejecutoriadamente juzgados –art. 10.15 C.P)- y con efectos de cosa juzgada
(efectos que no se ven, pues, alterados), sino única y exclusivamente el hecho
posterior. En este sentido, es una opción legítima y no arbitraria del
legislador el ordenar que, en los supuestos de reincidencia, la pena a imponer
por el delito cometido lo sea en una extensión diferente que para los supuestos
de no reincidencia. Y si bien es indudable que la repetición de delitos propia
de la reincidencia presupone, por necesidad lógica, una referencia al delito o
delitos repetidos, ello no significa, desde luego, que los hechos anteriores
vuelvan a castigarse, sino tan solo que han sido tenidos en cuenta por el
legislador penal para el segundo o posteriores delitos, según los casos, bien
(según la perspectiva que se adopte) para valorar el contenido de injusto y su
consiguiente castigo, bien para fijar y determinar la extensión de la
pena a imponer. La agravante de reincidencia, por tanto, queda fuera
del círculo propio del principio non bis in ídem.
(…)
Tampoco es aceptable el argumento de que no es
conforme a la Constitución agravar la pena por hechos anteriores a la comisión
del delito, que el Juez razona a partir de lo dispuesto en el art. 25.1, in
fine, de la Constitución. Basta con señalar, al efecto que la exigencia del
art. 25.1 CE se refiere a la vigencia, en el momento de cometerse el nuevo
delito, de la norma sancionadora; por ello, lo determinante, a efectos de la
adecuación a la Constitución, es que se aplique una norma reguladora de la
reincidencia que esté vigente en ese momento, según la exigencia de previa lege;
norma que, como se ha dicho, no sanciona hechos anteriores, sino constitutivos
del nuevo delito, agravando la correspondiente pena.” (Lo énfasis agregado)
Estas consideraciones fueron reiteradas por el
Tribunal Constitucional en sentencia STC 152/92 del 10 de octubre, en la
que, en relación con el cargo por violación al principio del non bis in ídem,
afirmó:
“Ambas vulneraciones (Se refiere al
principio de igualdad y del non bis in ídem) han de ser desestimadas. Para
ello, y a fin de evitar innecesarias reiteraciones, basta remitirse a la
doctrina sentada por este Tribunal en la STC150/91 en la que se dio respuesta a
las cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en torno al art. 10.15 del
Código Penal. En dicha sentencia ya se abordó y se desestimó que la aplicación
de la agravante de reincidencia conculcase el principio de igualdad de trato de
los reincidentes respecto de los que no lo son (fundamento jurídico 6º) así
como la alegada contradicción entre la aplicación de la citada agravante en
relación con el principio non bis in ídem (fundamento jurídico 9º). Las razones
jurídicas contenidas en la Sentencia citada son perfectamente aplicables al
supuesto que nos ocupa, por lo que a ellas nos remitimos para desestimar las
vulneraciones aducidas en el presente recurso.”
53. Conforme a lo expuesto, el Tribunal Supremo y el
Tribunal Constitucional español, consideraron que la figura de la agravante por
reincidencia no desconoce la Constitución, en especial el principio del non
bis in ídem, puesto que no se vuelven a castigar los hechos anteriores que
ya fueron sancionados y se encuentran amparados por la cosa juzgada. Así, de lo
que se trata es de una circunstancia verificable en el delito actual y que
sirve para fijar y determinar la pena a imponer.
Derecho comparado Latinoamericano
Argentina
54. La reincidencia penal esta regulada en el Código
Penal de la Nación Argentina (Ley 11.179 TO 1984), especialmente en el artículo
50 y siguientes que es del siguiente tenor:
“ARTICULO 50.- Habrá reincidencia siempre que
quien hubiera cumplido, total o parcialmente, pena privativa de libertad
impuesta por un tribunal del país cometiere un nuevo delito punible también con
esa clase de pena.
La condena sufrida en el extranjero se tendrá
en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razón de un delito
que pueda, según la ley argentina, dar lugar a extradición.
No dará lugar a reincidencia la pena cumplida
por delitos políticos, los previstos exclusivamente en el Código de Justicia
Militar, los amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho años de edad.
La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando
desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquél por la que
fuera impuesta, que nunca excederá de diez ni será inferior a cinco años.”
55. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en sentencia
que resolvió el caso “L’ Eveque” número 311:1451, uno de los fallos
mas reiterados en relación con la figura de la reincidencia y su conformidad
con el principio del non bis in ídem, expresó que dicha institución
penal no vulnera el mencionado principio, puesto que:
“(...) la cuestión a resolver es la de saber
si la restricción contenida en el art. 14 del Cód. Penal se encuentra en pugna
con la prohibición de la doble persecución penal, que tiene rango
constitucional (Confr. causa C. 259. XXI. 'Cesar y Antonio Karam, S.C.I.C.A.
s/contencioso administrativo de plena jurisdicción e ilegitimidad c. dec.
2423/83 del P.E.', del 24-12-87) y con la garantía de igualdad establecida en
el art´. 16 de la Constitución Nacional. “Que el principio 'non bis in ídem',
en lo que al caso interesa, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo
hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena
entendida esta como un dato objetivo y formal a los efectos de ajustar con
mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para
aquellos supuestos en lo que el individuo incurriese en una nueva infracción
criminal (ver en sentido concordante 'Pace v. Alabama', 106 U.S. 583,
'Leeper v. Texas', 139 U.S. 462 y 'Moore v. Misouri', 159 U.S. 673 de la Suprema
Corte de los Estados Unidos y causa V. 172.XXI, 'Valdez, E. C. y otra s/robo
con armas y encubrimiento', del 21-04-88 - Rev. La Ley, t. 1998 - E, p. 205)” (negrillas fuera de texto)
56. En resumen, la reincidencia en Argentina no implica
un doble juicio de conductas que desconozca el principio del non bis in
ídem, puesto que el Legislador puede consagrar que al momento de imponer un
tratamiento penitenciario por un nuevo delito, pueda tenerse en cuenta la
anterior condena, como un dato actual, objetivo y formal.
Perú
57. La figura de la reincidencia había sido abolida de la
normatividad penal peruana, sin embargo reapareció mediante Ley 28726 del 9 de
mayo de 2006, que reformó el Código Penal en los siguientes aspectos:
“Artículo 1.- Incorpora incisos al artículo 46
del Código Penal, Incorpóranse al artículo 46 del Código Penal los incisos 12 y
13, con el siguiente tenor:
“12. La habitualidad del agente al delito.
13. La reincidencia”.
Artículo 2.- Incorpora artículos al Código
Penal
Incorpóranse al Código Penal los artículos
46-B y 46-C, con el siguiente tenor:
“Artículo 46-B.- Reincidencia
El que, después de haber cumplido en todo o en
parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá
la condición de reincidente. Constituye circunstancia agravante la
reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del
máximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no
se computarán los antecedentes penales cancelados.
Artículo 46-C.- Habitualidad
Si el agente comete un nuevo delito doloso,
será considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres
hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco
años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez
podrá aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado
para el tipo penal”.
Artículo 3.- Modifica los artículos 48, 55,
440 y 444 del Código Penal. Modifícanse los artículos 48, 55, 440 y 444 del
Código Penal, de acuerdo a los textos siguientes:
“Artículo 48.- Concurso ideal de delitos
Cuando varias disposiciones son aplicables al
mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo
incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda
exceder de treinta y cinco años.
Artículo 55.- Conversión de las penas
limitativas de derechos a privativa de libertad. Si el condenado no cumple,
injustificadamente, con la prestación de servicios o con la jornada de
limitación de días-libres aplicada. La acción penal y la pena prescriben al
año. En caso de reincidencia, prescriben a los dos años  (...)
6. Constituye circunstancia agravante la
reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta el doble del máximo legal
fijado.”
58. El Tribunal Constitucional de ese país, mediante sentencia
del 19 de enero de 2007, analizó la constitucionalidad de la citada ley, en
especial por la presunta vulneración del principio del non bis in ídem.
En esta providencia, esa Corporación concluyó:
“(…) El principio de no ser enjuiciado dos
veces por el mismo hecho, o principio ne (sic) bis in ídem, ha sido tratado por
este Tribunal en la sentencia recaída en el Expediente N.º 2050-2002-AA/TC
(fundamento 2) donde señaló que se trata de un contenido implícito del derecho
al debido proceso, contemplado en el artículo 139°, numeral 3 de la
Constitución. Esta pertenencia y dotación de contenido se produce en virtud de
la aplicación de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y
del artículo 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
20.  En la referida sentencia se sostuvo que
el principio ne (sic) bis in ídem ostenta una doble configuración: una de
carácter material y otra de carácter sustantivo. La primera de ellas alude a la
proscripción de que sobre un mismo sujeto recaigan dos sanciones respecto a un
mismo hecho o conducta sancionable; mientras que la segunda alude a la
prohibición de que se una persona sea objeto de dos procesos distintos respecto
a un mismo hecho. Siendo que la reincidencia prevé la posibilidad de agravar la
pena por la comisión de un delito en caso de que existan antecedentes de su
anterior consumación, corresponde centrar la atención en la primera
configuración del principio materia de este apartado; esto es, la prohibición
de la doble sanción respecto a un mismo hecho. Este Tribunal la ha desarrollado
en el fundamento 3.a de la sentencia recaída en el Exp. N.º 2050-2002-AA/TC
antes mencionada, en los siguientes términos:
21.  En su formulación material, el enunciado
según el cual «nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa
la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una
misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador,
contrario a las garantías propias del Estado de derecho. Su aplicación, pues,
impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una
misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
(…)
23.  Con tales alcances, debe enfatizarse que
el análisis para determinar si el principio es objeto de vulneración debe
circunscribirse a un solo acto delictivo y a un solo sujeto perpetrador. Si se
constata que sobre el mismo sujeto y respecto a un mismo delito concurren las
aplicaciones de dos penas, se configurará un supuesto de vulneración del
principio ne (sic) bis in ídem. Pero no será así en el caso de que se trate de
una pena con sanciones múltiples. Desde esta lógica, lo que comporta la
reincidencia es la manera como se ha constatado anteriormente la agravación de
la pena impuesta para un mismo acto delictivo y para un mismo sujeto, sobre la
base de valorar la existencia de antecedentes de comisión del mismo delito en
una oportunidad anterior.
24.  El primer delito cometido –aquel que es
objeto de consideración- no recibe una pena adicional ni una agravación de
ésta; simplemente se toma en consideración para efectos de graduar la pena que
se atribuirá a un acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo
reincidente –es decir el acto delictivo perpetrado en un segundo momento- no es
tampoco objeto de una doble imposición de pena, sino de una sola, aquella
prevista por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada como
consecuencia de la existencia de antecedentes respecto al mismo tipo penal.
Atendiendo al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que la
consagración de la reincidencia como causal genérica agravante de la pena no
constituye un supuesto de afectación al principio ne (sic) bis in ídem.”
59. Conforme a lo anterior, el Tribunal Constitucional
del Perú no considera que la reincidencia desconozca el principio del non
bis in ídem, puesto que la aplicación de la misma no constituye una doble
sanción por un mismo hecho, pues dicha circunstancia, es decir, el hecho de
haber sido sancionado previamente por un delito, simplemente se toma en
consideración para efectos de la graduar la pena que se impondrá a un acto
delictivo distinto y actual.
La reincidencia en Colombia
60. Además de la norma objeto de censura constitucional,
el Código Penal contiene la consagración de una forma de reincidencia en el
artículo 319, que establece el delito de contrabando en los siguientes
términos:
ARTICULO 319. CONTRABANDO. <Artículo modificado
por el artículo 4 de la Ley 1762 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:>
El que introduzca o extraiga mercancías en cuantía superior a cincuenta (50)
salarios mínimos legales mensuales, al o desde el territorio colombiano por
lugares no habilitados de acuerdo con la normativa aduanera vigente, incurrirá
en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa del doscientos (200%) al
trescientos (300%) por ciento del valor aduanero de los bienes objeto del
delito.
En que oculte, disimule o sustraiga de la
intervención y control aduanero mercancías en cuantía superior a cincuenta (50)
salarios mínimos legales mensuales, o las ingrese a zona primaria definida en
la normativa aduanera vigente sin el cumplimiento de las formalidades exigidas
en la regulación aduanera, incurrirá en la misma pena de prisión y multa
descrita en el inciso anterior.
Si las conductas descritas en los incisos
anteriores recaen sobre mercancías en cuantía superior a doscientos (200)
salarios mínimos legales mensuales, se impondrá una pena de nueve (9) a doce
(12) años de prisión y multa del doscientos (200%) al trescientos (300%) por
ciento del valor aduanero de los bienes objeto del delito.
Se tomará como circunstancias de agravación
punitiva, que el sujeto activo tenga la calidad de Usuario Altamente Exportador
(Altex), de un Usuario Aduanero Permanente (UAP), o de un Usuario u Operador de
Confianza, de un Operador Económico Autorizado (OEA) o de cualquier operador
con un régimen especial de acuerdo con la normativa aduanera vigente. Asimismo
será causal de mayor punibilidad la reincidencia del sujeto activo de la
conducta.” (Lo
énfasis agregado)
De otra parte, como se advirtió en capítulos
anteriores, una especie de valoración punitiva de la reincidencia es el estudio
de los antecedentes penales en la etapa de dosimetría penal, los cuales surgen
como atenuantes punitivos, y no constituyen una valoración sobre la
personalidad del delincuente, como lo manifestó la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia.
61. De la misma manera, en otros ordenamientos jurídicos
como el Código Penitenciario y Carcelario (artículos 63, 128, 147); Estatuto
General del Transporte (artículos 48 literal e, 49 literal e); Código Nacional
de Transporte Terrestre (artículos 26 numerales 4º y 5º, 124, 131, 152, 154);
El Código de Policía (artículos 108L, 158, 189, 206, 214, y 28 del Título IV
adicionado por el artículo 11 del Decreto 522 de 1971), Ley 734 de 2002
(artículo 47), entre otros, se han establecido figuras sancionatorias en las
que se valora la reincidencia como agravante punitivo.
62. La Corte ha analizado la figura de la reincidencia en
distintos ordenamientos jurídicos, que tienen como elemento común el ejercicio
de la facultad sancionatoria del Estado (ius puniendi). A continuación se
exponen los más relevantes.
En sentencia C-060 de 1994[72], esta
Corporación analizó la figura de la reincidencia en las faltas disciplinarias
contenidas en el Decreto 196 de 1971. En aquella ocasión dijo:
“En el caso sometido a estudio, se tiene que
es al legislador a quien corresponde expedir los ordenamientos legales que
rijan el sistema penal; en este evento, el legislador colombiano juzgó oportuno
darle relieve a la reincidencia, como una forma más eficaz de desestimular
conductas socialmente censurables (…). Dado que la Carta Política no contiene
disposición alguna sobre la reincidencia, bien puede incluirse o no esta figura
jurídica en los distintos estatutos sancionatorios, sin contrariar la Ley
Suprema, pues, en esa materia, la Carta no se encuentra matriculada en ningún
sistema doctrinal.”[73]
Posteriormente, en sentencia C-062 de 2005[74], la
Corte declaró la exequibilidad del artículo 63 del Decreto 522 de 1971, que
establecía el aumento de la sanción por recaída en tipos contravencionales. En
aquella ocasión adujo: i) la inexistencia de prohibición constitucional para su
consagración legal; ii) la reincidencia no configura una sanción impuesta a la siempre
personalidad del agente, es decir, por la simple posibilidad de cometer una
infracción; y iii) la agravación punitiva se fundamenta como una manera de
prevenir a quien fue condenado por la comisión de una contravención para que no
cometa otra, mas no de un doble juzgamiento por la misma conducta, que se
tratan de nuevos hechos cometidos por el mismo infractor.
En sentencia C-370 de 2006[75], este
Tribunal al analizar una norma de la Ley 975 de 2005, que establecía el
compromiso que adquiría el beneficiario de la pena alternativa durante el
período de libertad a prueba consiste en “no reincidir en los delitos por
los cuales fue condenado en el marco de la presente ley”, consideró que tal
disposición era inconstitucional al desconocer el valor justicia y los derechos
de las víctimas de no repetición.
A continuación, en la sentencia C-425 de
2008[76],
se declararon ajustados a la Carta los efectos de la reincidencia sobre los beneficios
y subrogados penales. En esta oportunidad, la Corte consideró que la mencionada
figura no desconocía el non bis in ídem, pues su análisis no configuraba
un doble juzgamiento por los mismos hechos. Además, la consagración normativa
de esta institución penal, encuentra su fundamento en la libertad de
configuración del Legislador.
63. De lo anteriormente expuesto, se pueden identificar
los siguientes rasgos identificadores de la figura de la reincidencia en
general:
i) Se trata de una causal de agravación punitiva, por lo
que se ubica en la determinación de la punibilidad de la conducta, más no en el
estudio de la culpabilidad.
ii) No se realizan juicios sobre la personalidad del
sujeto activo, sino que se basa en elementos objetivos y formales, como es la
verificación de condena previa.
iii) La Constitución no prohíbe al Legislador la
consagración punitiva de la figura de la reincidencia, por lo que se reconoce
un amplio margen de configuración normativa en la materia, con los límites que
la Carta le impone.
iv) La regulación legal de la reincidencia no desconoce
el principio del non bis in ídem, porque no se realiza un nuevo juicio
de responsabilidad ni de punibilidad por un hecho que ya fue objeto de
sentencia judicial, pues la valoración de la misma implica un análisis punitivo
que se realiza a partir del delito actual y no del anterior que ya fue juzgado.
v) No establece un régimen de responsabilidad objetiva,
puesto que se trata de una circunstancia que agrava la pena impuesta, no de una
situación que determina la culpabilidad, pues se reitera, no se realiza un
juicio sobre la personalidad del autor.
Libre configuración normativa del Legislador en
materia de establecimiento de normas penales y de agravantes punitivos
64. Previamente se advirtió que el derecho penal es la
expresión de la política criminal del Estado, cuya definición con base en el
principio democrático y en la soberanía popular (artículos 1º y 3º C.P.), le
corresponde de manera exclusiva al Legislador[77].
A su vez los artículos 114 y 150 de la Carta, le otorgan al Congreso de la
República la función de “hacer las leyes” y de expedir y reformar los
Códigos en todos las ramas de la legislación.
65. En el ámbito penal, el Legislador goza de un amplio
margen para determinar el contenido concreto del derecho punitivo. De tal
suerte que en ejercicio de esta competencia le corresponde determinar: i) las
conductas punibles; ii) el quantum de las penas correspondientes; y iii)
las circunstancias que las disminuyen o aumentan[78]. En
ese orden de ideas, la Corte ha establecido que:
“(…) el legislador puede entonces adoptar
diversas decisiones, como las de criminalizar o despenalizar conductas,
atenuar, agravar, minimizar o maximizar sanciones, regular las etapas propias
del procedimiento penal, reconocer o negar beneficios procesales, establecer o
no la procedencia de recursos, designar las formas de vinculación, regular las
condiciones de acceso al trámite judicial de los distintos sujetos procesales,
entre otros, siempre y cuando con ello no comprometa la integridad de los
valores, principios y derechos establecidos por la Constitución.”[79]
66. No obstante lo anterior, dichas facultades no son
absolutas, pues encuentran como límites la Constitución y los tratados internacionales
de derechos humanos[80],
lo que hace que el margen de configuración del Legislador este sometido al
contenido material de los derechos fundamentales y al de los derechos humanos
consagrados en la Carta y en los instrumentos internacionales ratificados por
Colombia[81].
Este Tribunal en sentencia C-365 de 2012[82],
sistematizó los límites constitucionales del libre margen de configuración del
Legislador en materia penal, sin pretensión de definición exhaustiva, los
cuales se sintetizan a continuación:
i) Principio de necesidad de la intervención penal
relacionado a su vez con el carácter subsidiario, fragmentario y de ultima
ratio del derecho penal: para esta Corporación, el derecho penal se
enmarca dentro del principio de mínima intervención, conforme al cual el ius
puniendi debe operar solamente cuando las demás alternativas de control han
fallado. No existe obligación para el Estado de sancionar penalmente todas las
conductas reprochables. Por ello “(…) la decisión de criminalizar un comportamiento humano
es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el
Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de
sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la
libertad, es el recurso extremo al que puede acudir el Estado para reprimir un
comportamiento que afecta los intereses sociales. La jurisprudencia legitima la
descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una necesidad real
de protección de los intereses de la comunidad.”[83]
ii) Principio de exclusiva protección de bienes
jurídicos: es decir, de valores esenciales de la sociedad[84]. El
derecho penal implica una valoración social de aquellos bienes jurídicos que
ameriten protección penal, las conductas reprochables que puedan lesionar tales
intereses, los elementos para establecer la responsabilidad al sujeto activo y
el quantum de la pena aplicable.
En ese orden de ideas, no existe una
obligación constitucional de criminalizar determinadas conductas con la
finalidad de proteger bienes jurídicos específicos. De tal suerte que “La opción de criminalizar una conducta, en
aquellos eventos en que no está constitucionalmente impuesta o excluida,
implica que el legislador ha considerado que para la protección de cierto bien
jurídico es necesario acudir a mecanismos comparativamente más disuasivos que
otros que podrían emplearse, no obstante su efecto limitativo de la libertad
personal. Sin embargo, en el Estado de Derecho, a esa solución sólo puede
llegarse cuando se ha producido una grave afectación de un bien jurídico,
mediante un comportamiento merecedor de reproche penal y siempre que la pena
resulte estrictamente necesaria.”[85]
iii) Principio de legalidad: El deber de observar el principio de
legalidad tiene 3 dimensiones: i) reserva de ley en sentido material, puesto
que la creación de los tipos penales es una competencia exclusiva del
Legislador; ii) la definición de la conducta punible y su sanción de manera
clara, precisa e inequívoca; y iii) la irretroactividad de las leyes penales,
salvo su aplicación favorable[86].
iv) Principio de culpabilidad: Conforme al
artículo 29 Superior, el derecho penal en Colombia es de acto y no de autor, lo
que implica que de acuerdo con el postulado del Estado Social de Derecho y el
respeto de la dignidad de la persona humana “nadie podrá ser juzgado sino
conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa.”.
v)
Principios de racionabilidad y proporcionalidad en materia penal:
De acuerdo a los cuales deben ponderarse las finalidades de prevención y
represión del delito con derechos fundamentales de las personas como el derecho
a la libertad y al debido proceso[87].
En ese orden de ideas, la Corte ha manifestado que si bien existe un margen
amplio de configuración normativa del Legislador, la misma se encuentra
limitada particularmente por los principios de racionalidad y proporcionalidad.
En ese sentido: “Dichas limitaciones, ha dicho la Corporación, encuentran
adicional sustento en el hecho que en este campo están en juego, no solamente
importantes valores sociales como la represión y prevención de delito, sino
también derechos fundamentales de las personas como el derecho a la libertad y
al debido proceso. Así las cosas, la Corte ha explicado que si bien el
Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración normativa para el
diseño de la política criminal del Estado y, en consecuencia, para la
tipificación de conductas punibles es evidente que no por ello se encuentra
vedada la intervención de la Corte cuando se dicten normas que sacrifiquen los
valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios constitucionales y
los derechos fundamentales”[88].
vi) Bloque de constitucionalidad y otras normas
constitucionales: Las cuales deben ser observadas al momento de la
redacción de las normas penales, puesto que: ““Además de los límites
explícitos, fijados directamente desde la Carta Política, y los implícitos,
relacionados con la observancia de los valores y principios consagrados en la
Carta, la actividad del Legislador está condicionada a una serie de normas y
principios que, pese a no estar consagrados en la Carta, representan parámetros
de constitucionalidad de obligatoria consideración, en la medida en que la
propia Constitución les otorga especial fuerza jurídica por medio de las
cláusulas de recepción consagradas en los artículos 93, 94, 44 y 53. Son éstas
las normas que hacen parte del llamado bloque de constitucionalidad”[89].
Libertad de configuración normativa en
la determinación de las causales de agravación y atenuación
67. Dentro del proceso de creación de normas penales que
realiza el Legislador en ejercicio de libertad de configuración normativa, uno
de los aspectos más relevantes es la determinación de la pena aplicable a cada
delito, puesto que dicha facultad debe respetar los principios de razonabilidad
y proporcionalidad[90].
Así las cosas, la dosimetría penal es un
asunto librado a la definición legal, pero limitado por los principios
mencionados porque: “(…) la calidad y la cantidad de la sanción no
son asuntos librados exclusivamente a la voluntad democrática. La Constitución
impone claros límites materiales al legislador (CP arts. 11 y 12). Del
principio de igualdad, se derivan los principios de razonabilidad y
proporcionalidad que justifican la diversidad de trato pero atendiendo a las
circunstancias concretas del caso (CP art. 13), juicio que exige evaluar la
relación existente entre los fines perseguidos y los medios utilizados para
alcanzarlos”[91].
68. Lo anterior exige que el establecimiento de las penas
aplicables a las conductas reprochables, deban atender a criterios objetivos
tales como la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor
repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés
general y el orden social, entre otros[92].
En ese orden de ideas, este Tribunal ha manifestado que:
“El
ámbito de control en esta sede, se reduce entonces a realizar un juicio de
proporcionalidad respecto del ejercicio de la potestad de configuración del
Legislador en materia punitiva. Sobre el punto, la jurisprudencia
constitucional ha deducido el principio de proporcionalidad o “prohibición de
exceso'”, de los artículos 1º (Estado social de derecho, principio de dignidad
humana), 2º (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución), 5º (reconocimiento de los derechos
inalienables de la persona), 6º (responsabilidad por extralimitación de las
funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y
214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales). La
Corte ha concluido entonces que “sólo el uso proporcionado del poder punitivo
del Estado, esto es acorde con el marco de derechos y libertades
constitucionales, garantiza la vigencia de un orden social justo, fundado en la
dignidad y la solidaridad humanas”[93].
Igualmente la Corte ha reiterado que el Legislador goza de discrecionalidad
para establecer penas diversas a distintos hechos punibles, pero siempre y
cuando “se fundamenten en criterios de razonabilidad y proporcionalidad que
atiendan una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor
gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación
del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social,
así como el grado de culpabilidad, entre otros”[94].
69. En conclusión, el Legislador cuenta con un amplio
margen de libertad de configuración normativa en materia penal, así como para
establecer las penas, la forma de dosificarlas, sus agravantes y atenuantes. No
obstante lo anterior, su facultad no es absoluta, pues encuentra límites
constitucionales como son los principios de necesidad, de la exclusiva protección
de bienes jurídicos, de legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad y
proporcionalidad, así como las normas constitucionales y aquellas que forman el
bloque de constitucionalidad, entre otros.
El principio del non bis in ídem
como referente material del control de constitucionalidad de normas penales.
Límites a la libertad de configuración del Legislador
70. El principio del non bis in ídem se encuentra
consagrado en el numeral 4º del artículo 29 Superior, según el cual “(…) Quien
sea sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”[95]. Este
principio se conoce por la jurisprudencia de esta Corte como la prohibición de
doble incriminación, la cual tiene una estrecha relación con la institución de
la cosa juzgada[96].
71. La consagración internacional de este instrumento se
encuentra en el artículo 14-7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva
York el 16 de diciembre de 1966, aprobado mediante Ley 74 de 1968, que
establece “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual
haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia en firme de acuerdo con la
ley y el procedimiento penal de cada país”. En ese mismo sentido, el
artículo 8-4 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado mediante la Ley 16
de 1972, según el cual “(…) el inculpado absuelto por sentencia firme no
podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.”
72. Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 26 de marzo de 2007. Proceso No. 25629[97],
expresó que este principio comprende los siguientes elementos:
“Una. Nadie puede ser investigado o
perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes
funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple
incriminación.
“Dos. De una misma circunstancia no se pueden
extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le
conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración.
“Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada
respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho
que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa
juzgada.
“Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que
le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le
puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de
prohibición de doble o múltiple punición.
“Cinco. Nadie puede ser perseguido,
investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto
sentido es único. Se le denomina non bis in ídem material”.
73. Esta Corporación en sentencia T-537 de 2002[98],
sostuvo que el principio del non bis in ídem se fundamenta en la
seguridad jurídica y la justicia material, pues cualquier persona cuenta con la
seguridad que las condenas definitivas y anteriores realizan la justicia en
cada caso particular e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto de
nuevos debates judiciales.
74. Ahora bien, en relación con el universo de aplicación
del citado principio, la Corte ha expresado que no se encuentra delimitado por
las disposiciones penales, pues este forma parte del derecho al debido proceso
sancionador, por tal razón se aplica a todas las actuaciones judiciales y
administrativas, es decir, a todo el universo del derecho sancionatorio[99].
75. De otra parte, este principio tiene la dimensión de
derecho fundamental y de aplicación directa e inmediata, pues tiene como
finalidad:
“(…) evitar
que el Estado, con todos los recursos y poderes a su disposición, trate varias
veces, si fracasó en su primer intento, de castigar a una persona por la
conducta por él realizada, lo cual colocaría a dicha persona en la situación
intolerable e injusta de vivir en un estado continuo e indefinido de ansiedad e
inseguridad. Por eso, éste principio no se circunscribe a preservar la cosa
juzgada sino que impide que las leyes permitan, o que las
autoridades busquen por los medios a su alcance, que una persona sea
colocada en la situación descrita. De ahí que la Constitución prohíba
que un individuo sea “juzgado dos veces por el mismo hecho.”
El
principio non bis in ídem no es solo una prohibición dirigida a las autoridades
judiciales con el fin de impedir que una persona ya juzgada y absuelta vuelva a
ser investigada, juzgada y condenada por la misma conducta. También es un
derecho fundamental que el legislador debe respetar. Una norma legal
viola este derecho cuando permite que una persona sea juzgada o sancionada dos
veces por los mismos hechos. Dicha permisión puede materializarse de
diferentes formas, todas contrarias a la Constitución. De tal manera que
la única forma en que el legislador viola dicho principio no se contrae a la
autorización grosera de que quien hubiere sido absuelto en un juicio penal
puede volver a ser juzgado exactamente por la misma conducta ante otro juez
nacional[100]
cuando un fiscal así lo solicite, mediante una acusación fundada en el mismo
expediente. El principio non bis in ídem, por lo menos, también prohíbe al
legislador permitir que una misma persona sea objeto de múltiples sanciones, o
juicios sucesivos, por los mismos hechos ante una misma jurisdicción.”[101] (Lo
énfasis agregado)
76. Frente a este último aspecto, es decir, al límite que
este principio le impone al Legislador, esta Corporación en sentencia C-464
de 2014[102],
expresó que el principio del non bis in ídem tiene dos dimensiones: i) procedimental
(concepción tradicional); y, ii) material, pues contiene una garantía
constitucional sustancial, de aplicación en todo el ordenamiento jurídico en el
cual exista la potestad sancionatoria, de tal suerte que sirve de norma de
referencia para el control de constitucionalidad que ejerce esta Corte ante “(…)
errores de técnica legislativa que conducen en el plano teórico a futuras
violaciones constitucionales.”[103].
Así, este Tribunal adujo:“(…) la violación al principio constitucional de non bis in
ídem no solamente procede de manera práctica ante juzgamientos que derivan en
sentencias definitivas, amparadas por la cosa juzgada, también puede
evidenciarse y prevenirse por el máximo Tribunal Constitucional, por errores de
técnica legislativa que conducen en el plano teórico a futuras violaciones
constitucionales.” (Lo énfasis agregado)
77. De otro lado, esta Corporación ha decantado los
supuestos de aplicación del principio del non bis in ídem, los cuales
deben atender a tres identidades: i) de sujeto; ii) de objeto; y, iii) de
causa. Así las cosas, la Corte en sentencia C-244 de 1996[104] dijo:
“Este
principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como
objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene operancia en
los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en
la persona a la cual se le hace la imputación.
"La
identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma
persona física en dos procesos de la misma índole.
"La
identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del  cual  se
solicita  la  aplicación  del  correctivo penal. Se exige entonces la
correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual
naturaleza.
"La
identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso
sea el mismo en ambos casos."[105]”
78. Conforme a lo expuesto, el non bis in ídem
contempla tres facetas: i) es un principio que prohíbe a las autoridades
judiciales que una persona ya juzgada o absuelta sea nuevamente investigada,
juzgada y condenada por la misma conducta; ii) es un derecho fundamental de
aplicación directa e inmediata, que evita que una persona permanezca en un
estado continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad jurídica, frente a las
conductas que ya fueron objeto de decisión judicial y por las cuales nuevamente
se pretende ser juzgada y sancionada; y iii) como un límite al Legislador, pues
no puede expedir normas que desconozcan este derecho al permitir que una
persona sea juzgada o sancionada dos veces por el mismo hecho, es decir
autorice a las autoridades que actúen de forma grosera, al volver a juzgar a
una persona por la misma conducta por la cual otra autoridad ya se pronunció,
con lo que se busca prevenir la violación futura de derechos fundamentales.
A continuación procede la Corte a realizar el
estudio de constitucionalidad de la norma demandada.
Análisis de la constitucionalidad de la norma
demandada
Recapitulación
79.
La demanda que conoce la Corte en esta oportunidad cuestiona la
constitucionalidad parcial del artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, que modificó
el artículo 39 de la Ley 599 de 2000, en el sentido de que la pena de unidad de
multa se duplicará en aquellos casos en que la persona haya sido condenada por
delito doloso o preterintencional dentro de los 10 años anteriores.
El
actor fundamentó el concepto de violación del único cargo admitido por la
Corte, en que la norma censurada desconoce el principio del non bis in ídem al
habilitar una doble valoración del delito cometido de forma precedente al
delito sancionado con pena de multa, de tal suerte que se le juzga dos veces
respecto de una conducta que ya fue objeto de pronunciamiento judicial[106]. Por estas
razones, solicita a la Corte la declaratoria de inexequibilidad de la
disposición acusada.
Algunos
de los intervinientes[107]
manifestaron que las normas demandadas deben declararse exequibles, con
sustento en que: i) al Legislador le asiste libertad de configuración normativa
para configurar las conductas consideradas como delitos y su forma de sanción;
y ii) no concurren en este caso los tres elementos definidos por la
jurisprudencia de la Corte para determinar la vulneración del principio non
bis in ídem que son la identidad de sujeto, objeto y causa.
De
otra parte, para las Universidades Javeriana y de Ibagué, la disposición
acusada debe ser declarada inexequible con fundamento en la presunta
violación del principio non bis in ídem, puesto que el aumento de la
pena de multa obedece a la valoración de conductas delictuales anteriores al
delito que actualmente se juzga.
La
Procuraduría General de la Nación solicitó la declaratoria de exequibilidad de
la norma demandada, porque: i) Existe autorización constitucional para
establecer la reincidencia como causal de agravación, según la sentencia C-060
de 1994; ii) el Legislador tiene amplia facultad para establecer normas de
carácter penal; y iii) la medida tiene una finalidad constitucional válida al
reprochar a quien insiste en violentar el orden jurídico y la convivencia
pacífica, pues se erige como una herramienta idónea para salvaguardar la
seguridad y tranquilidad de la comunidad de aquellos perturbadores sociales.
Análisis del contenido jurídico de la
norma demandada
80. La
disposición bajo estudio de la Corte se encuentra ubicada en el artículo 46 de
la Ley 1453 de 2011[108],
el cual reformó el artículo 39 de la Ley 599 de 2000[109], que
regula la pena de multa en el proceso penal y las reglas para su aplicación.
Así las cosas, el numeral 1º del mencionado
artículo establece las clases de multa que pueden ser impuestas en el proceso
penal, la cual puede aparecer como accesoria a la pena de prisión, o en la
modalidad progresiva de unidad de multa, es decir de manera principal o cuando
es accesoria y el tipo penal no establece de manera expresa el monto, su
dosificación se hace a través del sistema de unidad de multa. El numeral 2º
contiene los grados de unidad de multa, entre los que se cuentan: primer grado,
segundo grado y tercer grado. Los numerales 3º, 4º, 5º, 6º, y 7º consagran
figuras como la determinación, acumulación, pago, amortización a plazos y
amortización mediante trabajo, respectivamente.
81. En el numeral 2º sobre la graduación de la pena se
encuentra ubicada la disposición jurídica objeto de censura, la cual establece
que: “La unidad de multa se duplicará en aquellos casos en la persona haya
sido condenada por el delito doloso o preterintencional dentro de los diez (10)
años anteriores.”, de la cual se deduce: i) se trata de un agravante de la
pena de multa cuya finalidad es duplicar la unidad de multa; ii) tiene
naturaleza pecuniaria;  iii) su fundamento es la reincidencia del actor en
delitos por los que haya sido condenado previamente a título de dolo o
preterintención; y, iv) es temporal, pues solo aplica para aquellos delitos
objeto de condena dentro de los 10 años anteriores al delito que actualmente se
juzga.
Con fundamento en este primer acercamiento sobre el
contenido de la disposición jurídica demandada, procede la Sala a formular el
problema jurídico a resolver en el presente asunto.
82. Conforme
al contenido de la disposición acusada y a las consideraciones generales
expuestas previamente, para la Sala la norma demandada presenta los siguientes
caracteres relevantes:
i) Es una expresión de la libertad de configuración
normativa del Legislador:
puesto que se trata de una norma penal que contiene un agravante de la pena de
multa, en la que se duplica la unidad de multa en aquellos casos en los que la
persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional, dentro de
los 10 años anteriores.
ii) Es de naturaleza pecuniaria: pues tiene como finalidad duplicar la unidad
multa que determina la pena de multa, de ahí que no tenga una afectación
directa en el derecho fundamental a la libertad personal.
iii) Se trata de un agravante punitivo con base en el
concepto de reincidencia:
En efecto, el fundamento de la agravación de la pena de multa es la
reincidencia penal del procesado. En ese orden de ideas, es claro para la Sala
que en este caso, el Legislador estableció una reacción punitiva mayor para
aquellas personas que han recaído nuevamente en el delito.
Esta forma de reincidencia presenta los siguientes
elementos identificadores:
a) Es una reincidencia que la doctrina ha caracterizado
como genérica, pues la aplicación de la sanción penal no exige un supuesto de
identidad de delitos o de bienes jurídicos protegidos. Sin embargo, para la
Sala si bien no existe la mencionada identidad típica, su aplicación esta
limitada a dos tipos de culpabilidad penal, pues solo deberán tenerse en cuenta
aquellos delitos cometidos a título de dolo o preterintención.
b) Se trata de una reincidencia impropia o ficta, pues
para su aplicación no se exige que el procesado haya cumplido la condena
impuesta previamente.
c) Está sometida al concepto de temporalidad, ya que se
limita a verificar aquellas condenas producidas dentro de los 10 años
anteriores a la nueva condena, por lo que no se trata de una situación
imprescriptible, que impida el derecho al olvido del delincuente.
d) Es claro que para su aplicación, la sentencia
anterior que contiene la condena, debe estar debidamente ejecutoriada y haber
hecho tránsito a cosa juzgada.
e) Es de aplicación obligatoria por todos los jueces,
una vez han concurrido los elementos normativos formales y objetivos para
imposición.
iv) El Legislador ubicó esta figura de la reincidencia en
la punibilidad: lo que
significa en la práctica que su aplicación dentro del proceso penal desde el
punto de vista dogmático, solo surge una vez se ha establecido que la conducta delictual
actual es típica, antijurídica y culpable, es decir, la reincidencia en este
caso no constituye un parámetro de análisis sobre la culpabilidad del sujeto
activo, pues se reitera, su imposición, por mandato legal, aparece solo en el
escenario de la punibilidad y una vez se ha realizado la dosificación de la
pena de multa.
v) Conforme a lo anterior, la aplicación obligatoria de esta
causal de agravación no constituye una forma de responsabilidad objetiva:
puesto que su imposición no tiene injerencia en el juicio de culpabilidad que
debe adelantar el operador jurídico penal, el cual está sometido a la
valoración de la nueva conducta delictual conforme a la descripción típica
contenida en la norma, esto es, la forma de la acción del sujeto activo bien
por dolo, culpa o preterintención.
vi) Esta forma de reincidencia se basa en la objetivización
de una circunstancia personal actual del sujeto activo al momento de cometer el
nuevo delito: toda vez que en su verificación, no se hacen juicios
subjetivos del delincuente, es decir, sobre su personalidad o la forma en que
conduce su vida, sino que, el análisis realizado se fundamenta en aspectos
objetivo-formales actuales, pues se reduce a la verificación de una condena
previa por delito doloso o preterintencional dentro de un margen de tiempo. En consecuencia,
se está frente a una circunstancia personal, objetiva y actual del delincuente,
la cual es haber sido condenado previamente, y encontrarse en dicha condición
al momento de reincidir en el delito.
vii) Esta forma de agravación punitiva efectiviza
los fines de prevención general y de resocialización que deben tener las
sanciones penales: en efecto, la sanción de la reincidencia y su
finalidad puede enmarcarse dentro de la prevención general tanto negativa y
positiva, y de manera especial la prevención especial materializada en el
anhelo de resocialización del delincuente.
Frente a este último aspecto, considera la Sala
necesario realizar las siguientes precisiones: una visión unidireccional de la
finalidad resocializadora de la pena negaría todo objetivo de reinserción
social a una sanción fundada en la reincidencia, pues a priori e intituitivamente
se llegaría a la conclusión relativa de que el origen mismo de la recaída en el
delito es el fracaso de las medidas estatales tendientes a la rehabilitación
social del delincuente. Sin embargo, esta posición argumentativa no consulta la
realidad de la función resocializadora de la pena, pues la misma no impone
deberes unilaterales solamente en cabeza del Estado, sino que implica una serie
de obligaciones de doble vía en los que necesariamente participa el delincuente
que es objeto de sanción.
Conforme a lo expuesto, la función resocializadora
de la pena no se agota en los esfuerzos estatales por lograr la resocialización
del delincuente, sino que también implica la participación de aquel, a través
de la asunción de compromisos personales y sociales que permitan materializar
su rehabilitación en la vida en sociedad, es decir, el condenado penal no es un
convidado de piedra en el cumplimiento de los objetivos de la pena impuesta,
pues está en la obligación de asumir una actitud activa en su proceso de
rehabilitación.
Una actitud diferente por parte del sentenciado en
la que prime su falta de compromiso y de obligaciones para su rehabilitación,
tornaría nugatorio cualquier esfuerzo estatal para su resocialización e
implicaría un costo social muy alto en términos de bienestar y convivencia
pacífica, por lo que tal medida de agravación punitiva se justifica a partir
del fin resocializador de la pena.
Realizadas las anteriores precisiones, procede la
Corte a verificar si la disposición demandada es inconstitucional por
desconocer el principio del non bis in ídem.
La disposición jurídica demandada contenida en
el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011 no desconoce el principio de non bis
in ídem
83. Tal y como se expuso precedentemente, el Legislador
cuenta con una amplia libertad de configuración normativa en materia de derecho
penal y en especial para establecer atenuantes y agravantes punitivos. Sin
embargo, dicha facultad no es absoluta, pues encuentra límites constitucionales.
Esta Corporación ha establecido que el principio de non bis in ídem,
tiene una dimensión material que constituye una garantía constitucional
sustancial que le impone al Legislador la obligación de no expedir normas que
puedan implicar futuras violaciones de derechos fundamentales, como sería el
doble juzgamiento de una persona por un mismo hecho.
84. Para verificar la violación del mencionado principio,
este Tribunal ha decantado los elementos concurrentes que deben ser tenidos en
cuenta para el referido el estudio, a saber[110]:
i) Identidad de sujeto: esto es que el sujeto incriminado debe ser la misma
persona física en dos procesos de índole penal.
ii) Identidad de objeto: es decir, sobre el hecho respecto del cual se
solicita la aplicación del correctivo penal, es decir, debe existir
correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual
naturaleza.
iii) Identidad de causa,  puesto que el motivo de inicio del proceso penal
debe ser el mismo en ambos casos.
85. Al aplicar estos elementos a la norma objeto
de control de constitucionalidad, encuentra la Sala que los mismos no
concurren, como pasa a verse a continuación:
i) Identidad de sujeto: este elemento está presente en la norma
objeto de estudio, en el entendido de que el procesado por el delito actual es
reincidente en la comisión de delitos dolosos o preterintencionales con
anterioridad.
No obstante lo anterior, no concurren
ii) la identidad de objeto; ni, iii) la identidad de causa.
En efecto, la norma demandada no prevé un doble juzgamiento de los mismos
hechos, ni la promoción de la investigación penal a partir de los motivos
idénticos. El supuesto de aplicación de la disposición normativa es la comisión
de un hecho nuevo distinto a los que ya fueron objeto de sanción penal. De
hecho, la aplicación del agravante punitivo se hace a un nuevo delito que es
actual y diferente, por lo que no existe identidad en el objeto ni en la causa
en los dos juzgamientos.
Lo anterior se deduce igualmente de la
característica objetiva de la reincidencia contenida en la norma demandada,
puesto que la verificación de la recaída en el delito para efectos de la
punibilidad, se hace a partir de criterios formales que constituyen la
objetivización de una circunstancia personal y actual del procesado al momento
de cometer el nuevo delito, por lo que no se hace una nueva revisión de los
hechos ni de las penas que ya fueron sancionadas y se encuentran amparadas por
la cosa juzgada.
En este punto, reitera la Sala la
jurisprudencia de esta Corporación sobre la reincidencia, que ha sido
previamente analizada y que gravita en torno a: i) inexistencia de prohibición
constitucional sobre su consagración penal; ii) libre configuración normativa
del Legislador; y iii) es una forma de agravación punitiva que se aplica a la
nueva conducta, más no implica la revisión de hechos y penas sancionados
previamente, ni de la personalidad, ni la forma de conducir la vida del
delincuente. Aunado a lo anterior, el Legislador la ubicó en el escenario de la
punibilidad.
Así, del estudio dogmático penal constitucionalizado
realizado por la Sala, en el que se analizó la tipicidad, la antijuridicidad,
la culpabilidad y la punibilidad a partir de los postulados de la Carta, encuentra
este Tribunal que se justifica válidamente que la figura de la reincidencia
penal que en esta oportunidad estudia la Corte, sea una circunstancia de
agravación de la pena de multa, es decir se ubique en el elemento dogmático de
la punibilidad, puesto que así lo dispuso el Legislador, en el que no se hacen
juicios sobre la responsabilidad del delincuente (culpabilidad), sino que se
realiza la dosimetría de la pena que se impone al procesado, sin que la misma
determine la existencia de la sanción ni del delito mismo, pues como se expuso,
se trata de un elemento accidental y accesorio a la pena.
86. En resumen, la disposición jurídica no
infringe el principio del non bis in ídem  y se constituye en una medida
de agravación punitiva que no se torna irrazonable, ya que la labor del juez al
aplicar la norma que contiene el agravante punitivo, examina el nuevo delito,
sin realizar valoraciones de la sentencia precedente que dan cuenta de la
reincidencia del sujeto activo actual. Es claro que el juez penal, no realiza
un nuevo juicio a los hechos precedentes, ni a la suficiencia de la pena
impuesta anteriormente, pues en este caso la certeza legal está protegida por
el principio de cosa juzgada. Esta situación tiene justificación
constitucional, pues consulta el fin preventivo y resocializador de la pena,
entendido este último como el establecimiento de obligaciones de doble vía. El
medio utilizado no desconoce el principio del non bis in ídem, como
quedó expuesto, pues la norma demandada es un agravante punitivo que no incide
en la culpabilidad, ni exige verificaciones de hechos juzgados para su
aplicación, de tal suerte que existe correspondencia constitucional entre el
medio y el fin.
Por estas razones, la Corte declarará la
exequibilidad de la norma demandada, con fundamento en el cargo por la violación
del principio de non bis in ídem.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo, y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE,
por el único cargo analizado en esta sentencia, la expresión “La unidad
multa se duplicará en aquellos casos en que la persona haya sido condenada por
delito doloso o preterintencional dentro de los diez (10) años anteriores.”,
contenida en el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 39
de la Ley 599 de 2000.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACION DE
VOTO DEL MAGISTRADO
ALEJANDO LINARES
CANTILLO
A LA SENTENCIA C-181/16
AGRAVACION
DE LA PENA DE MULTA POR REINCIDENCIA EN DELITO DOLOSO O
PRETERINTENCIONAL-Resulta
constitucional a condición de delimitarla temporalmente
Expediente:
D-10946
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, "Por
medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal,
el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y
se dictan otras disposiciones en materia de seguridad".
Demandante:
Andrés Fernando Ruiz Hernández
Magistrada
Ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Comparto la parte resolutiva de la
sentencia, en la que se decidió declarar constitucional la agravación de las
multas, en materia penal, en consideración de la reincidencia respecto de
delitos dolosos o preterintencionales, sancionados dentro de los 10 años
anteriores. En efecto, considero que, respecto de la reincidencia, la
Constitución Política no predispuso ni expresa, ni implícitamente, la
prohibición o la autorización para que el legislador adoptara la reincidencia,
como factor de agravación punitiva. En este sentido, la decisión adoptada por
el legislador es, en principio constitucional, a condición de delimitarla temporalmente,
como en este caso, en el que se toma en consideración los delitos sancionados
dentro de los 10 años atrás. No obstante, considero que para llegar a esta
conclusión, la Corte Constitucional debió hacer dos análisis, que se echan de
menos en el cuerpo de la decisión.
1.   Teniendo en
cuenta que la constitucionalidad de la medida depende de que la reincidencia no
tome en consideración condenas de cualquier tiempo atrás, sino que ese período
esté claramente delimitado y sea razonable, la sentencia debió interpretar
previamente la norma, con el fin de determinar si los 10 años anteriores, para
efectos de agravar la multa, se contaban desde la comisión del delito, hacia
atrás o desde el momento en el que se fuera a imponer la pena en la sentencia, agotado
proceso penal. Este análisis era importante para efectos de evitar que la
definición del momento en el que se determina retroactivamente la reincidencia,
quedara al arbitrio del operador jurídico.
2.   Ya que la norma
plantea la consideración de una condena previa, como factor de agravación de
una condena posterior, considero que el elemento esencial del problema jurídico
apuntaba a los fines de la pena, para determinar si, constitucionalmente, no
doctrinal ni legalmente, como lo hace la sentencia, existe razón válida para
que el fracaso de la finalidad de una pena impuesta en el pasado, por ejemplo,
en cuanto a sus finalidades de prevención especial negativa y de
resocialización, puede justificar constitucionalmente un reproche mayor
respecto del segundo comportamiento. Es cierto que la sentencia refiere de
manera sucinta, cinco sentencias de esta Corte donde se analizaron los fines de
la pena, pero considero respetuosamente que ésta debió constituir la columna
vertebral de la decisión y no la dogmática doctrinal del derecho penal.
Respetuosamente,
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL
MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RÍOS
A LA SENTENCIA C-181/16
REINCIDENCIA-Concebida
como causal de agravación de la pena impuesta viola las garantías de non bis in
ídem y los principios de lesividad y culpabilidad (Salvamento parcial de voto)
Referencia:
Expediente D- 10946
Asunto:
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011,
“Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento
Penal, el Código de la Infancia y la Adolescencia, las reglas sobre extinción
de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad”
Magistrada
Ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Con el acostumbrado respeto por las
providencias de la Corte Constitucional, hago explícitas las razones que me
llevaron a salvar el voto en la Sentencia de la referencia, en la cual la Corte
resolvió:
“Declarar EXEQUIBLE,
por el único cargo analizado en esta sentencia, la expresión “La unidad
multa se duplicará en aquellos casos en que la persona haya sido condenada por
delito doloso o preterintencional dentro de los diez (10) años anteriores.”,
contenida en el artículo 46 de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 39
de la Ley 599 de 2000”.
La
recuperación de un derecho penal de garantías, constituiría un paso
significativo hacia la abolición definitiva de la reincidencia y de sus
cercanos conceptos, evocativos en todos los tiempos de las desviaciones
autoritarias respecto de los principios fundamentales del derecho penal liberal
y, especialmente, del estricto derecho penal de acto. Afirmar que se puede
aplicar una pena más severa a aquella correspondiente al delito cometido, por
la simple circunstancia de la realización de una conducta delictual anterior,
viola abiertamente las garantías del non bis in ídem, al igual que los
principios de lesividad y culpabilidad, soportes sobre los cuales se edifica un
derecho penal garantista y democrático. La Carta Política de 1991 se funda en
la dignidad humana y el respeto absoluto por los derechos fundamentales. De
allí que instrumentos punitivos como la reincidencia, de marcada estirpe
peligrosista, conducen a sancionar al hombre por lo que es y no por lo que
hizo.
La Corte
no puede transitar por la ruta del positivismo decimonónico, acogiendo figuras
punitivas que exaltan como valores supremos el orden, la disciplina social y la
obediencia en sí misma, facultando al Estado para juzgar y sancionar a los
ciudadanos por lo que son, mas no por sus conductas reprochables socialmente.
En tal
sentido, recurrir a un elenco variopinto de autores y legislaciones foráneas, a
efectos de respaldar constitucionalmente la figura la reincidencia en Colombia,
es un ejercicio argumentativo estéril, que desconoce una verdad de apuño
señalada en su momento por Zaffaroni: “Es difícil proporcionar un concepto
satisfactorio de «reincidencia» a nivel internacional, dado que los esfuerzos
que se vienen realizando en este sentido desde hace décadas no resultan
alentadores”[111].
En otras palabras, lo que se entiende por “reincidencia”, ni siquiera ha sido
objeto de consenso entre los especialistas; tanto menos su fundamentación
dogmática y su aceptabilidad en términos de respeto por las garantías
procesales y la dignidad humana.
En una
Constitución de raigambre filosóficamente liberal, el ser humano es un fin y no
un simple medio para alcanzar los propósitos señalados por las mayorías
parlamentarias en el texto de la ley. De allí que el poder punitivo del Estado
debe orientarse hacia la protección de los derechos fundamentales, en tanto que
bienes jurídicamente amparados por el ordenamiento jurídico. En tal virtud, la
reincidencia, inspirada sobre concepciones expiatorias de culpas sociales,
donde el individuo es mayormente sancionado por haberse desviado previamente de
los cánones preestablecidos, rompe con el espíritu de un Texto Fundamental
inspirado en el garantismo penal, donde el ser humano es sancionado por lo que
es, más no por lo que ha sido.
Fecha ut supra
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
[1] Folio 8 cuaderno principal.
[2] Folio 9 cuaderno principal.
[3] Folios 64-72 cuaderno principal.
[4] Fol 66 cuaderno principal.
[5] Ibídem.
[6] Folio 67 cuaderno principal.
[7] Folio 53-60 cuaderno principal.
[8] Folio 60 cuaderno principal.
[9] Folio 58 cuaderno principal.
[10] Folios 59 y 60 cuaderno principal.
[11] Folios 61-63 cuaderno principal.
[12] Folio 62v cuaderno principal.
[13] Folio 63 cuaderno principal.
[14] Ibídem.
[15] Folios 87-102 cuaderno principal.
[16] Folio 101 cuaderno principal.
[17] Folio 76-86 cuaderno principal.
[18] Folios 83-84 cuaderno principal.
[19] Folio 107 cuaderno principal.
[20] Folio 106 cuaderno principal.
[21] Folios 107 y 108 cuaderno principal.
[22] Folio 108 cuaderno principal.
[23] Folio 8 cuaderno principal.
[24] Ministerio de Justicia y el Derecho, Universidad del Rosario,
Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
[25] Al respecto ver Sentencias T-718 de 2015 M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio, C-489 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-936 de 2010 M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras.
[26] Bunster Álvaro en consideraciones en torno a la dogmática
penal. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/tablas/R16880.pdf,
consultado el 11 de marzo de 2014. Pág.  949. Ver también Welzel H. Das
Deutsche Strafrecht. Eine systematische darstellung. Berlín. Walter de Gruyter
y Co. 1969. Pág. 1.; Jescheck H. Tratado de derecho penal 4ª ed. Traducción del
alemán por José Luis Manzanares Samaniego, Granada, Comares, 1993, pág. 35;
Roxin C. Derecho penal. Parte general, Madrid, Civitas, 1997, P. 192.
[27] Sentencia C-827 de 2011 M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[28] Sentencia C-343 de 2006 M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa
[29] Sentencia C-200 de 2002. M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[30] Luis
Jiménez de Asúa, “Tratado de Derecho Penal. Tomo II Filosofía y Ley Penal”,
Edit. Losada, Buenos Aires Argentina, 1950.
[31] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[32] Sentencia C-599 de 1999 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[33] Sentencia C-070 de 1996 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[34] Ibídem. Reiterado en sentencia C-118 de 1996
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[35] Bacigalupo, E. Principios de derecho penal
3ª edición. Akal/iure, 1994, Pág. 298.
[36] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[37] M.P. Carlos Gaviria Diaz
[38] Sentencia C-239 de 1997 M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[39] Ibídem. Ver en el mismo sentido la sentencia C-370 de 2002 M.P.
Eduardo Montealegre Lynett, entre otras.
[40] Jakobs G. Derecho penal, parte general. Fundamentos y teoría de
la imputación. 2ª Ed. Corregida. Trad. De Joaquin Cuello Contreras y José Luis
Serrano González de Murillo. Marcial Pons Editores, Madrid, 1997. Pág. 8.
[41] Zugaldía Espinar, J.M., Fundamentos de derecho penal. 3ª ed.,
Valencia, 1993, pág. 59-60.
[42] Bacigalupo, E. Principios de Derecho penal. Parte general. 4ª
Ed. Akal/Iure, Madrid, 1997, Pág. 7.
[43] Lesch, H. la función de la pena. Dykinson, Madrid, 1999. Pág.
7.
[44] Kant. I. Grundlegung Zur Metaphysic de Sitten, Pág. 52, citado
por LESCH, H. Op. Cit. Pág. 9.
[45] Jakobs. G. Derecho penal parte general, fundamentos y teoría de
la imputación. 2ª edición. Marical Pons, Madrid. 1997. Pág. 20.
[46] Von Liszt, F. La idea del fin en el Derecho Penal, Programa de
la Universidad de Marburgo, 1882. Comares 1995, pág. 83.
[47] Roxin, C. Derecho penal, parte general. Tomo I. Civitas, Madrid.
1997 Pág. 94.
[48] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[49] M.P. Carlos Gaviria Diaz.
[50] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[51] M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Reiterada en sentencia C-370 de
2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.
[52] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[53] Los artículos 202, 203 y 204 del Código Penal establecen:
Artículo 202. Impedimento y
perturbación de ceremonia religiosa. El que perturbe o impida la celebración de
ceremonia o función religiosa de cualquier culto permitido, incurrirá en multa.
Artículo 203. Daños o
agravios a personas o a cosas destinadas al culto. El que cause daño a los
objetos destinados a un culto, o a los símbolos de cualquier religión
legalmente permitida, o públicamente agravie a tales cultos o a sus miembros en
razón de su investidura, incurrirá en multa.
Artículo 204. Irrespeto a
cadáveres. El que sustraiga el cadáver de una persona o sus restos o ejecute
sobre ellos acto de irrespeto, incurrirá en multa.
[54] http://dle.rae.es/?id=VmYRE5t
[55] M.P. Carlos Gaviria Diaz.
[56] M.P. Jaime Araujo Rentería.
[57] Gonzalez Cussac. Teoria general de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal. Valencia, 1998. ´pag. 66.
[58] http://dle.rae.es/?id=9Ka81Rt
[59] Jiménez de Asua, L. Principios de derecho penal. La ley y el
delito. 3ª Ed. Buenos Aires, 1958. Pág. 74.
[60] Rodríguez Devesa y otro. Derecho penal español. Parte General.
17ª Ed. Dykinson. 1994, Madrid. Pág. 689.
[61] Cobo/Vives. Derecho penal. Parte general 5ª ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, pág. 877.
[62] Mir Puig, S. Derecho penal, parte genral. 5ª ed., Barcelona,
1998. Pág. 629.
[63] Calderon/Choclan, Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1999. Pág.
266. En el mismo sentido Garzón Real y otro en reindencia y constitución.
Actualidad penal No. 1. 1991. Pág. 4.
[64] Rodríguez Devesa, Op. Cit. Pág. 747.
[65] Agudo Fernández E. Principio de culpabilidad y reincidencia en
el derecho Español. Tesis doctoral. Disponible en http://hera.ugr.es/tesisugr/15463266.pdf,
consultado el 11 de marzo de 2016,  Págs. 383-384.
[66] Calderón/Choclan Op. Cit. Pág. 266
[67] Agudo Fernández Op. Cit. Pág. 390-406.
[68] Agudo Fernández Op. Cit. Pág. 82-83.
[69] BverfGE 50, pág. 125 citado en Agudo Fernández Op. Cit. Pág.
83. Ver también Jaen Vallejo, M. Los principios superiores del derecho penal.
Dykinson, Madrid. 1999, Pág. 78.
[70] Ibídem.
[71] Traducción libre.
[72] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[73] Estos criterios jurisprudenciales fueron reiterados en las sentencias C-184
de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) , C-406 de 1995 (M.P. Fabio Morón
Díaz), C-1076 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), C-252 de
2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), C-077 de 2006 (Jaime Araujo
Rentería), C-290 de 2008 (Jaime Córdoba Triviño) , entre otras.
[74] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[75] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño,
Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara
Inés Vargas Hernández.
[76] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[77] Sentencia C-334 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub..
Ver al respecto las sentencias de la Corte Constitucional: C-226
de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En similar sentido
Sentencias de la Corte Constitucional C-916 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa; C-248 de 2004, M.P: Rodrigo Escobar Gil; C-034 de 2005, M.P: Álvaro
Tafur Galvis.; C-822 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-355 de 2006, M.P. Jaime
Araujo Rentería, Clara Inés Vargas  Hernández; C-575 de
2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-962 de 2009, M.P.
María Victoria Calle Correa;
[78] Ibídem.
[79] Sentencia C- 248 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[80] Sentencia C-387 de 2014 M.P. Jorge Ivan Palacio Palacio.
[81] C-742 de 2012 M.P. Maria Victoria Calle Correa.
[82] Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[83] Sentencias C-636 de 2009 M.P. Mauricio González
Cuervo y C-742 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa. Reiterada
recientemente en sentencia C-387 de 2014 M.P, Jorge Iván Palacio Palacio.
[84] Sentencia C-387 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[85] Sentencia
C-489 de 2002 M.P Rodrigo Escobar Gil. En este sentido la sentencia C-420 de
2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño expuso: “haciendo abstracción de las
distintas fases, escuelas y esquemas que han confluido en el derecho penal, lo
cierto es que el único elemento común a cualquier sistema de imputación penal
radica en el contenido de injusticia que se atribuye al delito, esto es, la
antijuridicidad. El delito debía tener un contenido de ilicitud no solo formal
frente a la norma sino también un contenido material que consistía en la lesión
o, al menos, en la puesta en peligro de un bien jurídico. Así, la injusticia
del delito radicaba en la afección de derechos ajenos. El delito se dotó de un
referente material que, a través de la categoría del bien jurídico, racionalizó
el ejercicio del poder punitivo. Siendo así, el solo tenor literal de la ley no
definía ya el delito, pues se precisaba también de un contenido sustancial que
remitiera a la afección de derechos ajenos.”
[86] Sentencia C-365 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[87] Sentencia C-334 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[88] Sentencia de la Corte Constitucional C-247 de 2004, M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[89] Sentencia de la Corte Constitucional C-488 de 2009, M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[90] Sentencia C-334 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[91] Sentencias de la Corte Constitucional C-070 de 1996, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz y C-210 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[92] Sentencia C-334 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[93] Sentencias de la Corte Constitucional C-070 de 1996, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.  En el mismo sentido, ver las sentencias C-118 de 1996, M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz y C-148 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[94] Sentencia de la Corte Constitucional C-1404
de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis y C-226 de 2002, M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[95] Sentencia C-870 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[96] Sentencia C-229 de 2008 M.P. Jaime Araujo Renteria.
[97] M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.
[98] M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[99] Sentencia C-870 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[100] No se aborda en esta sentencia la cuestión de la aplicabilidad del
principio non bis in ídem entre varios estados o entre un estado y una
jurisdicción internacional.
[101] Sentencia C-870 de 2002 M.P. Jose Manuel Cepeda Espinosa.
[102] M.P. Alberto Rojas Rios.
[103] Sentencia C-464 de 2014 M.P. Alberto Rojas Rios.
[104] M.P. Carlos Gaviria Díaz, reiterada en sentencia C-870 de 2002
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras
[105] Sentencia de noviembre 22 de 1990 Corte Suprema de Justicia
[106] Folio 8 cuaderno principal.
[107] Ministerio de Justicia y el Derecho, Universidad del Rosario,
Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
[108] “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de
Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre
extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad.”
[109] “Por la cual se expide el Código Penal.”
[110] Sentencia C-244 de 1996 M.P. Carlos Gaviria
Díaz.
[111] Zaffaroni, Eugenio Raúl, «Hacia un Realismo Jurídico
Penal Marginal», Caracas: Monte Ávila Editores, 1992, pp. 117-131