T-536-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-536/14
(Bogotá,
D.C., Julio 18)
LEGITIMACION
POR ACTIVA Y LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Requisitos
generales de procedencia
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD E INMEDIATEZ EN LA ACCION
DE TUTELA-Requisitos de
procedibilidad
DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y
NIÑAS-Instrumentos internacionales de protección
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS-Reiteración de jurisprudencia
La Corte Constitucional ha insistido en
que el derecho fundamental de los niños y las niñas debe ser garantizado de
inmediato por parte del Estado y de las entidades prestadoras del servicio de
salud, en razón al carácter prevalente que le fue reconocido por la misma Carta
Política, y, por los instrumentos de derecho internacional ratificados por este
país. Específicamente, reitera que el derecho a la salud en tratándose de
menores que padecen deficiencias auditivas, se traduce en la garantía de
recibir una atención preferente, integral, adecuada y proporcional a su
diagnóstico médico, sin que haya lugar a omitir o negar la prestación del
servicio de salud, con base en el agotamiento previo de trámites
administrativos ante la EPS, ni bajo el argumento que los servicios requeridos
se encuentren por fuera del plan de beneficios del sistema de salud.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS-Vulneración por EPS al imponer trámites
administrativos como condición previa para autorizar la práctica de los
procedimientos que fueron ordenados por el médico tratante
DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y
NIÑAS-Orden a EPS-S
realizar procedimientos y tratamientos que requiera la menor para el manejo de su enfermedad y, que
hayan sido ordenados por su médico tratante
Referencia: Expediente T-4.288.254
Fallos de tutela objeto revisión: sentencia del Tribunal Superior de Quibdo –Sala Única-,
del 4 de diciembre de 2014, que confirmó la sentencia del Juzgado Primero
Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de Quibdo, del 12
de noviembre de 2013.
Accionante: Isabel Mena Chaverra, en representación de su menor hija Karen
Rosiris Salinas Mena.
Accionado: Caprecom EPS-S.
Magistrados de la
Sala Segunda de Revisión: Mauricio González
Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES.
1.    Demanda de tutela.
1.1. Elementos de la demanda.
1.1.1. Derechos fundamentales
invocaos. Vida y salud.
1.1.2. Conducta que causa la
vulneración. La omisión de Caprecom EPS-S de autorizar los servicios y
procedimientos ordenados por los médicos tratantes a la menor Karen Rosiris
Salinas Mena, consistentes en implante coclear de oído, audífono de ultra
generación oído izquierdo, implante coclear digital multifuncional de ultra
generación oído derecho, vacunación neumococo y valoración por anestesiología.
1.1.3. Pretensión. Ordenar a
Caprecom EPS-S la prestación de los servicios médicos requeridos -implante
coclear de oído, audífono de ultra generación oído izquierdo, implante coclear
digital multifuncional de ultra generación oído derecho, vacunación neumococo y
valoración anestesiología- a la menor Karen Rosiris Salinas Mena.
1.2. Fundamentos de la pretensión.
1.2.1. La señora Isabel Mena Chaverra es
madre de la menor Karen Rosiris Salinas Mena, quien se encuentra afiliada en
salud a la EPS Caprecom, en el régimen subsidiado[1].
1.2.2. Erika, de 5 años de edad[2],
padece “hipoacusia bilateral profunda congénita por lo cual no desarrolla
lenguaje”[3].
En razón a esta patología, el médico tratante de la
EPS accionada remitió a la menor para la valoración de los especialistas en
otorrinolaringología, quienes prescribieron los siguientes exámenes y
procedimientos: “implante coclear digital multicional de ultra frecuencia[4];
implante coclear oído derecho[5];
vacuna neumococo[6];
valoración anestesiología[7]
y  audífono digital de ultra frecuencia izquierdo[8]”.
1.2.3. Adujo la accionante que algunos de
los anteriores procedimientos se encuentran por fuera del Plan Obligatorio de
Salud, razón por la cual, les fue anexada las respectivas “solicitudes de justificación
de procedimientos, tratamientos e insumos no POS”, suscritas por los
respectivos otorrinolaringólogos[9].
1.2.4. La señora Isabel Mena Chaverra, en representación
de su menor hija, interpuso acción de tutela, alegando que Caprecom EPS-S vulneró
los derechos fundamentales de la niña, por desconocer la justificación de los
procedimientos NO POS suscritos por los especialistas, en las que se ordenaron
los servicios antes mencionados. Por último, agregó que como “madre carece
de cualquier otro medio de defensa para los fines de exclusión de la acción de
tutela”.
2. Respuesta de la accionada.
2.1. Caprecom EPS-S, Regional Chocó.
El Director Territorial (E) de la
Regional Chocó, solicitó declarar: (i) que la entidad no ha negado derecho a
la salud, por tanto, hay inexistencia de violación al derecho fundamental; (ii)
que, en consecuencia, la entidad no ha violado los derechos fundamentales de la
menor; y (iii) que la demandante debe allegar solicitud con sus respectivos
anexos para ser sometida a la aprobación del Comité Técnico Científico de la
entidad, que es el procedimiento legal para ordenar los implantes solicitados.
Como fundamento de lo anterior, adujo que la accionante interpuso
el amparo constitucional sin haber presentado los documentos a la
EPS accionada, para que le autorizaran los procedimientos ordenados por el
médico tratante. Afirmó que debido a que hasta ahora conoció del caso de la
menor, “ya inició los trámites administrativos pertinentes para el
transplante y las vacunas autorizadas, no obstante es indispensable que
se acerque a CAPRECOM radique los documentos como la historia clínica entre
otros, pues por tratarse de un servicio no pos, requiere de la formalidad, para
que sea autorizado por el comité técnico científico en su función legal, le
corresponde decidir la pertinencia de conformidad con el caso concreto de la
menor la viabilidad de los implantes, en su número y calidad, y en donde se le
practicará la cirugía una vez sea aprobada”[10].
Sostuvo que la EPS no ha gestado conducta alguna que violente
las garantías de la accionante, no hay evidencia de violación a derecho
fundamental alguno, por inexistencia de pruebas y porque de los hechos no se
desprende la negación del servicio de salud.
3. Decisión de tutela objeto de
revisión:
3.1. Sentencia de primera instancia del
Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de
Quibdo, del 12 de noviembre de 2013.
Negó el amparo deprecado por la accionante,
consideró que no hubo negligencia por parte de la accionada, si se tiene en
cuenta que no reposa en el expediente constancia que pruebe que la accionante
solicitó la prestación de los servicios ordenados, lo que significa que no ha
adelantado el procedimiento establecido por la ley para este tipo de
solicitudes.
Precisó que entiende el grado de protección
reforzada que posee la niña en razón a su edad, sin embargo, tal condición no
significa per se una protección automática, sino que, permite una
valoración flexible de los requisitos de procedencia y los elementos probatorios,
en favor del accionante. No obstante, en este caso, consideró que tal
flexibilidad no puede proteger un derecho que no ha sido reclamado, bajo
supuestos de posible negación del derecho, puesto que, la amenaza del mismo
debe obedecer a causas objetivas y no subjetivas.
3.2. Impugnación.
La accionante apeló la decisión del a
quo, señaló que el mismo día en que le entregaron las ordenes de los
servicios presentó tales documentos ante la accionada, sin que ésta le exigiera
allegar solicitud adicional, sin radicado ni constancia de recibido. Afirmó que
en reiteradas ocasiones se ha acercado a las instalaciones de la accionada para
indagar sobre el estado de la solicitud, pero solo ha recibido excusas y
evasivas.
Manifestó que no comprende por qué la
entidad accionada afirmó que “No obstante esta entidad debido a que hasta
ahora viene a conocer del caso de la menor, ya inició los trámites
administrativos pertinentes para el transplante y las vacunas autorizadas”, ya
que, sí no conocía de los documentos, ¿Cómo puede decir que ha iniciado los
trámites administrativos?
Finalmente, alegó que el juez debe dar
aplicación al principio de buena fe, siempre en procura del menos favorecido,
para concluir que una vez el médico tratante expide una remisión, el paciente
acude primero a su EPS para solicitar su autorización y, no de forma directa
ante el juez de tutela.
3.3. Sentencia de segunda instancia del
Tribunal Superior de Quibdo –Sala Única-, del 4 de diciembre de 2014.
Confirmó la sentencia de primera instancia.
Señaló que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario al que se recurre
ante la inexistencia de medios de defensa expeditos, presupuesto que no se
cumple en el presente caso, si se tiene en cuenta que la
Ley 1438 de 2011 contempla un mecanismo eficaz e idóneo para la protección del
derecho a la salud, cuya competencia fue atribuida a la Superintendencia Nacional de Salud[11].
II. FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas,
con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado
en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31
a 36[12].
2. Procedencia de la demanda de tutela[13].
2.1. Alegación de afectación de un
derecho fundamental. Los derechos fundamentales que
considera la accionante fueron transgredidos con la actuación de la accionada
son la vida y la salud.
2.2. Legitimación activa. La señora Isabel Mena Chaverra actúa en representación de su menor hija Karen Rosiris Salinas Mena, para solicitar el amparo de los derechos que fueron presuntamente vulnerados con la actuación
de la entidad demandada (C.P. art. 86, Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°).
2.3. Legitimación pasiva. Respecto a Caprecom EPS-S, procede la acción de tutela debido a que
se ocupa de prestar el servicio público de salud y, además, quien invocó la
protección de los derechos fundamentales, fue un usuario afiliado a dicha
entidad. Por lo tanto, de conformidad con el  artículo 86 de la
Constitución y el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, está
legitimada como parte pasiva en el presente proceso de tutela.
2.4.
Inmediatez.
La Sala considera que la tutela cumple con el
requisito de la inmediatez, puesto que, entre la conducta que causó la
vulneración[14]
y la interposición de tutela[15],
transcurrió un término de 16 días; plazo que a la luz de la jurisprudencia de
esta Corporación se considera razonable y prudente para presentar la solicitud
de amparo, más si se trata de un menor de edad, que por disposición de la
Carta Política goza de especial protección constitucional.
2.5. Subsidiariedad. Aunque esta Sala en ocasiones anteriores y ante casos semejantes
ha analizado el requisito de subsidiaridad a la luz del mecanismo
jurisdiccional ante la
Superintendencia Nacional de Salud, que a través de la
Ley 1438 de 2011 agilizó el procedimiento y amplió las competencias
jurisdiccionales de esta entidad; en el caso concreto, se concluye que no existe
otro mecanismo judicial eficaz e idóneo para la protección de los derechos
fundamentales a la salud y la seguridad social de la menor Karen Rosiris Salinas Mena, razón por la
cual procede la acción de tutela.
Lo anterior, porque los derechos
fundamentales presuntamente vulnerados son de una menor de edad, sumado a que no
se ha podido verificar con plena claridad, la idoneidad del mecanismo
jurisdiccional, toda vez no se ha reglamentado el procedimiento preferente y
sumario que consagra esta última ley en su artículo 126.
Así las cosas, en desarrollo del artículo 2 de la
Constitución Política, el Estado debe garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la
Carta, por lo cual, esta Sala opta por realizar el mandato de efectividad del
derecho fundamental a la salud de una menor de edad que requiere de
procedimientos y servicios médicos específicos para tratar la patología que padece.
3. Problema jurídico constitucional.
De conformidad con lo expuesto en precedencia, la
Corte debe determinar: ¿si la
EPS-S Caprecom vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad
social de la niña Karen Rosiris Salinas Mena, por la omisión de practicar la
cirugía de implante coclear  y demás servicios ordenados por los médicos especialistas,
para tratar la enfermedad que afecta el sistema auditivo de la menor?
4. Vulneración del derecho fundamental a
la salud de los niños. Reiteración de jurisprudencia.
4.1. La
Constitución Política y la jurisprudencia constitucional han reconocido el
derecho a la salud como un derecho fundamental autónomo y, tratándose de niños,
el artículo 44 de la Carta establece que los derechos de los menores prevalecen
sobre los demás, por lo cual es deber de la familia, la sociedad y el Estado
asistirlos y protegerlos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y
el goce pleno de sus derechos.
4.2. Además, el artículo 47 dispone que
aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta
merecen una atención especializada, así, es responsabilidad del Estado
adelantar políticas públicas tendientes a la “previsión, rehabilitación
e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se prestará la atención especializada que requieran.”
4.3. El alcance del derecho a la salud de
los niños ha sido interpretado por la
Corte Constitucional a la luz de los instrumentos internacionales ratificados
por Colombia, tales como el Protocolo Adicional de la
Convención Interamericana sobre Derechos Humanos en materia de DESC, el Pacto
Internacional de DESC[16],
entre otros. Aquí, cabe desatacar la
Convención sobre los Derechos del Niño, que consagra como obligación de los
Estados parte el respeto a los derechos de los menores, sin distinción alguna
de la raza, idioma, origen étnico o impedimentos físicos (artículo 2); impone
en todas las instituciones públicas y privadas el deber garantizar el bienestar
y los derechos de los niños (artículos 3 y 4); al mismo tiempo que prescribe
que la niñez tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y a
servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la
salud (artículo 11).
4.4. Por otro lado, la
Ley 361 de 1997, “por la cual se establecen mecanismos de integración
social de las personas con limitación” estableció en el artículo 18
como responsabilidad del Ministerio de Protección Social, de Educación y las
entidades promotoras de salud –en lo concerniente con los tratamientos
incluidos en el POS-, establecer mecanismos para que aquellos que tengan
limitaciones físicas cuenten “con programas y servicios de
rehabilitación integral, en términos de readaptación funcional, rehabilitación
profesional y para que en general cuenten con los instrumentos que les permitan
autorrelizarse, cambiar la calidad de sus vidas y a intervenir en su ambiente
inmediato y en la sociedad”.
4.4.1. La
Ley Estatutaria 1618 de 2013 “por medio de la cual se establecen
disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las
personas con discapacidad”, entiende por una persona en situación de
discapacidad, “aquellas personas que tengan deficiencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al
interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir
su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás.” (Subrayado fuera del original). De esta forma,
establece obligaciones a cargo de la sociedad, la familia, las EPS y el Estado
para la rehabilitación integral, inclusión social y medidas respecto al derecho
a la salud.
4.4.2. En el artículo 7 numeral 4, imponen
en cabeza del Gobierno Nacional y demás entidades la garantía del servicio de
habilitación y rehabilitación integral[17]
de los niños y niñas en situación de discapacidad, “de manera que en todo
tiempo puedan gozar de sus derechos y estructurar y mantener mecanismos de
orientación y apoyo a sus familias.”
4.4.3. El artículo 10 numeral 2 establece
que las entidades prestadoras de servicios de salud deberán “eliminar
cualquier medida, acción o procedimiento administrativo o de otro tipo, que
directa o indirectamente dificulte el acceso a los servicios de salud para las
personas con discapacidad”.
4.5. Por su parte, en el Código de la
Infancia y la Adolescencia, artículo 27 se estableció que “todos los niños,
niñas y adolescentes, tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado
de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de
enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades
dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas,
podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”.
4.6. De esa forma, tanto la ley como la
jurisprudencia constitucional[18]
le han otorgado a los niños una protección especial en el ordenamiento
jurídico, que impone a las diferentes esferas del Estado, incluida la familia,
la sociedad y los particulares que prestan el servicio público de salud, el
deber de garantizar el goce efectivo del mismo y el desarrollo integral, físico
y moral de los menores, con más razón cuando estos tengan alguna condición de discapacidad
sensitiva, como por ejemplo, la perdida de la audición; condición que en el
presente caso afecta el estado de salud de la niña Karen Rosiris Salinas Mena.
4.7.  A la luz de los anteriores
fundamentos jurídicos, la Corte ha señalado que se vulnera el derecho
fundamental a la salud, cuando la entidad prestadora de este servicio, no
autoriza los insumos, ni practica los procedimientos o cirugías, que hayan sido
ordenados por los médicos tratantes, para atender la patología que perjudica el
sentido de audición del niño, bajo razones administrativas o con base en el
argumento de que tales servicios no se encuentran en la lista de tratamientos
autorizados por el plan obligatorio de salud. Criterio que ha sido reiterado
por la jurisprudencia constitucional, al momento de revisar acciones de tutela
que han sido interpuestas contra entidades prestadoras del servicio de salud, por
omitir o negar la practica de un implante coclear a un menor que ha perdido el
sentido de la audición.
4.8. En la sentencia T-567 de 2002, la
Sala Octava de Revisión, en un caso de supuestos fácticos similares al
presente, hizo un recuento de las consideraciones más relevantes en cuanto al
derecho a la salud de menores con problemas de audición, que solicitaron a
través de la acción de tutela la autorización y práctica del implante coclear, a
saber:
La
sentencia  T-236 de 1998 (…) “Es cierto que
Alejandro Quintero Hoyos puede sobrevivir sin el implante coclear; pero cabe
preguntarse, ¿en qué condiciones podría seguir viviendo? Luego, aquí es
necesario resaltar que, como antes se dijo, el derecho a la vida implica una
existencia digna y no una mera existencia, lo cual conduce a pensar que una
persona que tiene la aptitud para escuchar y puede utilizar un lenguaje
adecuado, si se le suministra un aparato que se lo permita, ve vulnerados sus
derechos cuando una normatividad de inferior jerarquía le impide el goce de
garantías con rango constitucional. Además, en relación con este punto la
jurisprudencia de la Corte ha sido enfática, señalando que omitir un
tratamiento o intervención quirúrgica que puede poner fin a una dolencia o
malestar, es prolongar dichos estados indeseables y atentar contra la dignidad
humana.
La
Sentencia T-153 de 2000 (…) “En el caso bajo estudio, la
Corte encuentra injustificada la negativa a brindar el tratamiento que
requiere el niño, pues están de por medio los enunciados derechos fundamentales
de éste. Además, no se tuvo en cuenta que el menor tiene una disminución
sensorial y que, por tanto, merece un trato especial, tendiente precisamente a
su rehabilitación e integración. La omisión atacada, por el contrario, conduce
al aislamiento y al abandono del niño”.
La Sentencia T- 475 de  2000, (…):“Omitir un tratamiento o intervención
quirúrgica que puede poner fin a una dolencia o malestar, es prolongar dichos
estados indeseables y atentar contra la dignidad humana. Por lo anterior, se
concederá la tutela ordenando al I.S.S. que si previa valoración médica de los
especialistas de esa entidad o  de los que ella disponga, se llegare a la
conclusión de que es menester un implante coclear, se realice en el término de
un mes, contado a partir de tal diagnóstico sin que pueda oponerse la exclusión
de la operación del  Plan Obligatorio de Salud.”
(…) [L]a
sentencia T-753 de 2001 (…): “Por lo anterior esta Sala de Revisión no acepta
los planteamientos del Juez a  quo, para negar la tutela por no estar en
peligro la vida del menor, debido a que no debe esperarse, a que la persona se
encuentre en un grave estado de salud, para que la tutela proceda, puesto que
también se pueden estar afectando otros derechos fundamentales.  Es claro
que el menor puede vivir sin el implante coclear, y que su vida por el hecho de
no colocárselo no corre peligro.  Pero  ¿en qué condiciones viviría,
si él era un niño normal que no necesitaba de signos para darse a entender?”
4.8.1. De la jurisprudencia constitucional citada
se puede concluir que esta Corporación, en aplicación del artículo 44 Superior,
ha reconocido y reiterado que los derechos de los menores de edad son prevalentes,
al mismo tiempo que le ha recordado al Estado, en virtud del artículo 47 Superior,
el deber que tiene de adelantar políticas de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes debe prestarse la atención especializada que requieran, entre los
cuales se encuentra el sector de la población comprendido por los niños que
padecen enfermedades generadoras de la perdida o disminución del sentido de
audición.
4.9. En un pronunciamiento
más reciente, la Sala Séptima de Revisión, en sentencia T-344A/12, analizó un caso de una señora que solicitó al
juez de tutela que amparara los derechos fundamentales a la salud, vida digna y
seguridad social de su hijo de 5 años de edad, quien padecía de “Hipoacusia
Neurosensorial”, por considerar que la
EPS accionada los había vulnerado al no autorizar el procedimiento de Implante
Coclear que él requería.
En ese caso, la Corte amparó los derechos del menor, considerando
que a pesar de no reposar en el expediente prueba de la
solicitud del procedimiento de Implante Coclear ante el CTC de la
EPS, resultaba suficiente “la orden médica emitida por el médico
tratante para que la EPS accionada esté obligada a ordenar el procedimiento,
toda vez que por medio de ésta se entiende requerida. Además,  por el
riesgo en que se encuentra el sentido de la audición del niño, es de prima
urgencia el inicio del tratamiento para mejorar su calidad de vida”. En ese
sentido, recordó que: “las EPS están obligadas a prestar el servicio de
salud y no pueden colocar obstáculos innecesarios para evadir su
responsabilidad en la prestación del servicio y más aún cuando con dicha
negativa se está poniendo en riesgo la salud de un niño, quien es considerado
sujeto de especial protección constitucional”.
4.10. Del fallo en cita y de las consideraciones precedentes,
se colige que la Corte Constitucional ha insistido en que el derecho
fundamental de los niños y las niñas debe ser garantizado de inmediato por parte
del Estado y de las entidades prestadores del servicio de salud, en razón al
carácter prevalente que le fue reconocido por la misma Carta Política, y, por los
instrumentos de derecho internacional ratificados por este país. Específicamente,
reitera que el derecho a la salud en tratándose de menores que padecen
deficiencias auditivas, se traduce en la garantía de recibir una atención
preferente, integral, adecuada y proporcional a su diagnóstico médico, sin que haya
lugar a omitir o negar la prestación del servicio de salud, con base en el
agotamiento previo de trámites administrativos ante la
EPS, ni bajo el argumento que los servicios requeridos se encuentren por fuera
del plan de beneficios del sistema de salud.
5. Caso Concreto.
5.1. En el asunto bajo estudio,
está probado que la menor de 5 años, afiliada a Caprecom EPS-S,
padece  “hipoacucia bilateral profunda” (sordera), razón por la
cual el médico tratante especialista en otorrinolaringología le ordenó “implante
coclear digital multicional de ultra frecuencia; implante coclear oído derecho;
vacuna neumococo; valoración anestesiología y  audífono digital de ultra
frecuencia izquierdo”. La madre de la menor ante la omisión de la
EPS accionada de autorizar y practicar los procedimientos ordenados por el
médico tratante, interpuso acción de tutela con el fin de que sean amparados
los derechos fundamentales a la vida y la salud de su hija y, en consecuencia,
se ordene la prestación de los servicios médicos referidos.
5.2. La
EPS-S accionada se opuso a los cargos formulados por la accionante, alegó que la
señora Isabel Mena acudió a este mecanismo excepcional de amparo, sin haber
presentado antes los documentos a la EPS para que el Comité Técnico Científico
autorizara los procedimientos ordenados por el médico tratante.
5.3. El juez de tutela de primera instancia negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, argumentó
que no reposa en el expediente constancia que demostrara que la accionante hubiere
solicitado a la EPS la prestación de los servicios ordenados, lo que significa
que no ha adelantado el procedimiento establecido por la ley para este tipo de procedimientos.
Este fallo fue confirmado por el ad quem, al considerar que la acción de
tutela no procedía, en tanto, existe un mecanismo eficaz e idóneo para la
protección del derecho a la salud, cuya competencia fue atribuida a la Superintendencia Nacional de Salud.
5.4. Dados los elementos del presente caso,
considera la Sala que los fallos de tutela de primera y segunda instancia, así
como, la actuación de la EPS accionada, desconocen los derechos fundamentales
reconocidos por la Carta Política en favor de los niños (as), y la
interpretación que sobre su alcance y contenido ha fijado la
Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia.
5.4.1. La Corte reitera que no es admisible que una entidad
prestadora de salud imponga a un menor de edad, el cumplimiento previo de trámites
administrativos propios de la entidad, como por ejemplo la solicitud ante el
Comité Científico de la EPS, pues ello constituye barreras que impiden la
realización efectiva del derecho fundamental a la salud y ponen en riesgo la
integridad del paciente. Al respecto, esta Corporación en la
Sentencia T- 760 de 2008  señaló:
“…las EPS no pueden
imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de
cargas administrativas propias de la entidad’. En tal
sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene
derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la
propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera
para acceder al servicio...”
5.4.2. En virtud
de lo anterior, en el caso concreto, si bien no se encuentra en el expediente prueba
de que la accionante haya presentado solicitud ante el Comité Técnico Científico
de Caprecom EPS-S para lograr la autorización y práctica de los procedimientos,
la Sala estima que las ordenes expedidas por el médico tratante especialista,
aportadas por la accionante al proceso de tutela, constituyen un requerimiento
directo a la EPS accionada, para que ordene los procedimientos a favor de la
menor; pues cosa distinta sería el aval que dice la
EPS requerir del Comité Técnico Científico, relacionado con la forma en que se
realizaría el procedimiento.
En este punto, la
Sala trae a colación las afirmaciones de la accionante, indicando haber
solicitado de manera verbal y en diferentes ocasiones la autorización para
dicho implante, recibiendo respuestas evasivas de parte de funcionarios de la
EPS. Al respecto, la Corte considera que, una vez la
EPS tuvo conocimiento de la situación de la paciente, bien sea por las
solicitudes verbales de la madre de la menor, o al conocer de los hechos
planteados en la acción de tutela, la accionada debió iniciar los trámites
administrativos correspondientes para realizar los procedimientos ordenados por
el médico especialista tratante – otorrinolaringólogo –, y así retirar cualquier
obstáculo o barrera administrativa, que desconociera el estado de salud del
paciente, que por su discapacidad auditiva y, en razón a su edad, goza de una
especial protección constitucional.
5.4.3. En razón a los fundamentos
constitucionales expuestos con antelación, considera la
Sala que Caprecom EPS-S vulnera el derecho fundamental a la salud de la menor Karen Rosiris Salinas Mena, por omitir la autorización y la práctica
del Implante Coclear y los demás servicios, ordenados y justificados por
los médicos tratantes especialistas, bajo el argumentó que por tratarse de
servicios NO POS requiere de la formalidad de radicar los documentos ante la
EPS para que sea autorizado por el Comité Técnico Científico, pues impone una
carga en cabeza de la paciente, que la misma entidad esta en la facultad de
asumir.
5.4.4. En consecuencia, la
Sala revocará la sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior de
Quibdo –Sala Única-, del 4 de diciembre de 2014, que confirmó la sentencia de
primera instancia del Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en
Restitución de Tierras de Quibdo, del 12 de noviembre de 2013, que negó el
amparo de los derechos invocados, y en su lugar concederá el amparo del derecho
fundamental a la salud de la niña Karen Rosiris Salinas Mena. En consecuencia, ordenará
a Caprecom EPS-S, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas,
contadas a partir de la notificación de esta providencia, realice los procedimientos
implante coclear digital multicional de ultra frecuencia;
implante coclear oído derecho; valoración anestesiología y  audífono digital de
ultra frecuencia izquierdo y todos lo demás
tratamientos que requiera la menor Karen Rosiris Salinas Mena para el manejo de
su enfermedad y, que hayan sido ordenados por su médico tratante.
5.5. Por otro
lado, en cuanto a la autorización de la vacuna
neumococo, la jurisprudencia constitucional ha establecido los siguientes presupuestos
para determinar si procede su reconocimiento por vía de tutela: “(i) que
exista un riesgo especial y real de contraer la enfermedad; (ii) que los padres
no cuenten con capacidad de pago; y (iii) la vacuna haya sido prescrita por el
médico tratante o la EPS se haya negado a suministrarla por vía de un derecho
de petición.”[19].
En el caso concreto, aunque esta demostrado que: (i) la madre de la menor
no cuenta con la capacidad económica para costear el valor de la vacuna, pues está
afiliada al régimen subsidiado en salud, y (ii) que este servicio fue ordenado
por el médico tratante[20];
advierte la Sala que no procede el suministro de la vacuna neumococo, en la
medida que, no existe prueba en el expediente (historia clínica o diagnóstico
del médico tratante), que permita constatar la existencia de un riesgo especial
y real de contraer la enfermedad por la menor Karen.
Sin embargo, teniendo
en cuenta la calidad de sujeto de especial protección constitucional de la
menor y, además que, la EPS accionada manifestó en la contestación que “ya inició
los trámites administrativos pertinentes para el transplante y la vacuna
autorizada”, la Sala le ordenará que, si aún no lo ha hecho, realice una
valoración médica a la niña, para efectos de determinar si existe un riesgo
especial y real de contraer la enfermedad de neumococo. En caso de que se
constate lo anterior, la EPS deberá suministrar inmediatamente la vacuna
neumococo en las cantidades, oportunidad y dosis que considere pertinente el
médico especialista adscrito a la red de servicios de la entidad
demandada.
5.6. Finalmente,
dado que las Entidades Promotoras de Salud deben correr con los costos que el
tratamiento excluido del P.O.S. demande, la
Sala reitera la jurisprudencia[21]
relativa al derecho que está en cabeza de estas entidades de reclamar en contra
de la subcuenta respectiva del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema
General de Seguridad Social Integral en Salud, los sobrecostos en que incurran.
Ello por cuanto, “la relación entre tales entidades y el Estado, se repite,
es contractual, en la cual previamente el mismo Estado ha fijado las reglas de
juego, razón por la cual todo lo que se salga de ellas debe asumirlo él, so
pena de que se altere gravemente el equilibrio financiero del contrato”[22]. En consecuencia, la Sala reconocerá el
derecho a Caprecom EPS-S, de repetir contra el Fondo de Solidaridad y
Garantía (FOSYGA), por el valor de los gastos en los que incurra siempre y
cuando se trate de atenciones no incluidas en el POS-S.
III
CONCLUSIÓN.
1. Síntesis del caso.
1.1. En el asunto bajo estudio, la
accionante interpuso acción de tutela en representación de su hija menor de 5
años, debido a la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida y la
salud, por la omisión de Caprecom EPS-S de autorizar los servicios y
procedimientos ordenados por los médicos tratantes a su hija, entre los que se
encuentran “implante coclear digital multifuncional de ultra frecuencia;
implante coclear oído derecho; vacuna neumococo; valoración anestesiología y
audífono digital de ultra frecuencia izquierdo”.
1.2. Al respecto, considera la
Sala que la EPS accionada vulneró el derecho fundamental a la salud de la
niña, al imponer trámites administrativos como condición previa para autorizar
la práctica de los procedimientos que fueron ordenados por el médico tratante,
para dar tratamiento a la patología que afecta el sistema auditivo de la
menor.
2. Razón de la decisión.
El derecho a la salud en los niños es
fundamental y autónomo, prevalece sobre los derechos de los demás y, requiere
para su efectividad, que la entidad encargada del servicio de salud
garantice al menor una atención preferente, integral, adecuada y proporcional
al diagnóstico emitido por el médico tratante. En razón a ello, se vulnera el
derecho fundamental a la salud, cuando la
EPS omita o niegue la prestación del servicio de salud, bajo razones
administrativas.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
la sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior de Quibdó –Sala Única–,
del 4 de diciembre de 2014, que confirmó la sentencia de primera instancia del
Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en Restitución de Tierras de
Quibdo, del 12 de noviembre de 2013, que negó el amparo de los derechos
fundamentales invocados, y en su lugar, CONCEDER el amparo del derecho
fundamental a la salud y seguridad social de la niña Karen Rosiris Salinas
Mena.
Segundo.- ORDENAR a Caprecom
EPS-S, que si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas,
contadas a partir de la notificación de esta providencia, realice los
procedimientos implante coclear digital multifuncional de
ultra frecuencia; implante coclear oído derecho; valoración anestesiología y
audífono digital de ultra frecuencia izquierdo y,
todos los demás tratamientos que requiera la niña Karen Rosiris Salinas Mena
para el manejo de su enfermedad y, que hayan sido ordenados por su médico
tratante.
Tercero.- ORDENAR a Caprecom EPS-S, que
si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y ocho (48) horas,
contadas a partir de la notificación de esta providencia, realice
una valoración médica a la niña Karen Rosiris Salinas Mena, para efectos de
determinar si existe un riesgo especial y real de contraer la enfermedad de
neumococo. En caso de que se constate lo anterior, la
EPS deberá suministrar inmediatamente la vacuna neumococo en las cantidades,
oportunidad y dosis que considere pertinente el médico tratante especialista
adscrito a la red de servicios de la entidad demandada.
Cuarto.- RECONOCER el derecho a Caprecom
EPS-S, de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA),
por el valor de los gastos en los que incurra siempre y cuando se trate de
atenciones no incluidas en el POS-S.
Quinto.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Carné de afiliación a Caprecom EPS, régimen subsidiado, de Karen
Rosiris Salinas Mena. Folio 10.
[2] Registro Civil de Nacimiento de Karen Rosiris, fecha de nacimiento
7 de abril de 2008. Folio 9.
[3] Folios 14, 16 y 17.
[4] Folio 19.
[5] Folio 13.
[6] Folio 11.
[7] Folio 12.
[8] Folio 18.
[9] Copia de los oficios denominados “Solicitud y justificación de
procedimientos, tratamientos e insumos NO POS”, expedidos por el Centro
Otorrinolaringologico del Chocó en fecha del 20 de septiembre de 2013, respecto
del implante coclear oído derecho (folio 14) y, en fecha del 9 de
octubre de 2013, respecto del implante coclear oído derecho (folio 16)
y del audífono digital de oído (folio 17).
[10] Folios 24 y 25.
[11] El ad quem para fundamentar la
improcedencia por subsidiariedad de la acción de tutela, adoptó la regla de
decisión fijada por la Corte Constitucional en la sentencia T-825 de 2012, a
saber: “5.2. Regla de decisión. El proceso establecido por la Ley 1438 de 2011 para
surtir trámite a los casos que conozca la Superintendencia Nacional de Salud,
en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, es un mecanismo eficaz e idóneo
para la protección del derecho a la salud, razón por la cual debe acudirse a
éste antes de interponer una demanda de tutela, para efectos de cumplir el
requisito de subsidiaridad”.
[12] En Auto del treinta y uno (31) de marzo de 2014 de la
Sala de Selección de tutela No. 3 de la Corte Constitucional, se dispuso la
revisión de la providencia en cuestión y se procedió a su reparto.
[13] Constitución Política, artículo 86.
[14] Afirmó la accionante en el escrito de
tutela que la conducta que causa la vulneración de los derechos fundamentales
de su hija, consiste en la omisión de la EPS accionada de autorizar los
procedimientos y servicios que los médicos especialistas ordenaron el 9 de
octubre de 2013. Folios 11 a 19.
[15]  La acción de tutela fue presentada el 25
de octubre de 2013. Folio 8.
[16] Que entró en vigor en Colombia en 1968.
[17] El artículo 1º de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 define la
rehabilitación funcional como: “proceso de acciones médicas y terapéuticas,
encaminadas a lograr que las personas con discapacidad estén en condiciones de
alcanzar y mantener un estado funcional óptimo desde el punto de vista físico,
sensorial, intelectual, psíquico o social, de manera que les posibilite
modificar su propia vida y ser más independientes.” A su vez, define como
rehabilitación integral, el “mejoramiento de la calidad de vida y la plena
integración de la persona con discapacidad al medio familiar, social y
ocupacional, a través de procesos terapéuticos, educativos y formativos que se
brindan acorde al tipo de discapacidad.”
[18] En la sentencia
SU-225 de 1998, la Corte precisó: “En el Estado social de Derecho, la
comunidad política debe un trato preferencial a quienes se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta y están impedidos para participar, en
igualdad de condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les
resultan aplicables. En este sentido, es evidente que los niños son acreedores
de ese trato preferencial, a cargo de todas las autoridades públicas, de la
comunidad y del propio núcleo familiar al cual pertenecen (C.P. Art. 44).”
[19] Ver sentencia T-452 de 2011, que reitera las subreglas fijadas en
la sentencia T-977 de 2006, entre otras.
[20] Folio 11.
[21] Sentencia SU-480 de 1997.
[22] Sentencia T-475 de 2000.