T-559-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-559/13
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Configuración y características/ACCION DE TUTELA-Hecho
superado no exime de pronunciamiento de fondo
La carencia actual de objeto tiene lugar cuando de
proferirse
+una orden relacionada con lo solicitado
en la acción de tutela, la misma no tendría ningún efecto, esto es, caería en
el vacío. Dicha situación se presenta por ejemplo ante la presencia de un hecho
superado o de un daño consumado. la característica esencial de la carencia
actual de objeto es que de proferirse una orden judicial la misma no tendría
efecto alguno, lo que conduce a la declaratoria de improcedencia de la acción
de tutela. Sin embargo, lo anterior no impide un pronunciamiento de fondo
acerca de si la acción u omisión vulneró los derechos fundamentales, por cuanto
ello permite prevenir a las autoridades accionadas para que no vuelvan a
incurrir en dicha conducta (artículo 24 del Decreto 2591 de 1991), y de este
modo propender por la garantía efectiva de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Carta Superior y, asimismo, permite decantar criterios
interpretativos de las normas jurídicas para establecer subreglas y el alcance
de los derechos fundamentales para futuros casos, garantizando de este modo el
principio de igualdad y confianza legítima en la jurisdicción constitucional.
DERECHO A LA VISITA CONYUGAL
Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD DEL INTERNO-Personas que se
reconocen como población LGBTI
La Constitución Política impone la garantía de
protección de los derechos fundamentales a todas las personas por parte de las
autoridades estatales. Este deber es aún más imperioso cuando se trata de
personas que están recluidas en algún establecimiento penitenciario y/o
carcelario, por cuanto  en dicha circunstancia se encuentran en una relación
directa de especial sujeción con el Estado, que se traduce, precisamente, en la
obligación de éste de satisfacer las necesidades esenciales, que la misma
persona, en razón a su reclusión, no se puede proveer. La medida de privación
de la libertad conlleva la sujeción de la persona al Estado, lo cual implica
una afectación diversa en el ejercicio de sus derechos fundamentales
constitucionales.
DERECHO A LA VISITA CONYUGAL DEL INTERNO-Contenido y alcance
El derecho a la visita íntima de la persona privada de
la libertad, se deriva del contenido de derechos como el de la intimidad y el
libre desarrollo de la personalidad. En otros términos, con la garantía de la
visita íntima se satisfacen los derechos a la intimidad (artículo 13 C.P.) y al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la C.P.), por cuanto la visita
íntima permite el desarrollo de la sexualidad del interno lo cual constituye a
su vez una faceta de estos derechos. La visita íntima contribuye a la
conservación de una vida sexual activa y a fortalecer los vínculos entre la
pareja, pues el encuentro sexual trasciende el aspecto físico al psicológico y
repercute en el estado de bienestar de la pareja, al ofrecer “un espacio que le
brinda a la pareja cercanía, privacidad personal y que no puede ser remplazado
por otro”, lo cual a su vez contribuye al proceso de resocialización y
reincorporación. En diversos pronunciamientos esta Corporación ha determinado
que el derecho a la visita íntima puede ser objeto de restricciones legítimas
más no de anulación. Las restricciones son avaladas siempre y cuando a) la
medida limitativa busque una finalidad constitucional; b) sea adecuada para
cumplir el fin; c) sea necesaria para la realización de éste -lo cual implica
la no existencia de una alternativa que garantice el cumplimiento del fin
limitando en menor medida el derecho que se ve restringido- y d) sea
estrictamente proporcional  en relación con el fin que busca ser realizado
-esto implica un no sacrificio de valores y principios que tengan un mayor peso
que el principio que se pretende satisfacer-.
DERECHO A LA VISITA INTIMA DEL INTERNO-Puede ser objeto de restricción en razón a medidas de
seguridad, disciplina, higiene y moral
Esta Corporación ha determinado que el derecho a la
visita íntima de los reclusos, puede limitarse por razones de seguridad, orden
y disciplina y por las propias características que implica permitir las visitas
íntimas, como lo son las instalaciones físicas adecuadas, privacidad e higiene.
Dichas limitaciones pueden estar en la ley y en los reglamentos, empero éstas
deben obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
DERECHO A LA VISITA INTIMA DE PERSONAS QUE SE AUTO
RECONOCEN COMO POBLACION LGBTI-Garantía
del derecho a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, y a la no
discriminación por razón del sexo
Con la visita íntima de personas que se auto reconocen
como población LGBTI no sólo se garantiza los derechos fundamentales a la
intimidad y al libre de desarrollo de la personalidad, sino que también y de
manera especial el derecho a la no discriminación en razón del sexo. La
garantía del derecho a la no discriminación en términos generales está prevista
en el artículo 13 de la Constitución Política.
DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE
ORIENTACION SEXUAL DIVERSA DEL INTERNO-Prevenir
al INPEC para no incurrir en discriminación de visitas íntimas de personas
pertenecientes a población LGBTI
La
autoridad demandada no justificó la medida de negar la visita íntima de la
accionante con otra interna, por cuanto las razones mencionadas no encuentran
asidero constitucional, de allí que se hayan vulnerado los derechos a la
intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y a la no discriminación de
la accionante. Si bien el derecho a la visita íntima puede ser restringido por
razones de seguridad y  salubridad, la aplicación de estos principios debe
obedecer a parámetros constitucionales para que la facultad de orden otorgada
se mantenga dentro de los márgenes de discrecionalidad y busquen un fin
constitucional, aspectos que hicieron falta en el actuar de la entidad
demandada en este caso.
CARENCIA ACTUAL
DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Caso en que interna solicitaba visita íntima
de compañera sentimental, pero la relación terminó
Referencia:
Expedientes T- 3.869.155
Acción de
tutela presentada por Diana Marcela Cruz contra el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario-Inpec, Establecimiento Penitenciario y Carcelario de
Neiva.
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá, D.C., veintidós (22) de
agosto de dos mil trece (2013).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis
Guillermo Guerrero Pérez quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del
trámite de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, Huila.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Diana Marcela
Cruz presenta acción de tutela contra el Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario-Inpec- Neiva, por la presunta vulneración de sus derechos
fundamentales a la intimidad, a la igualdad, al libre desarrollo de la
personalidad y a la no discriminación contenidos en la Constitución Política
(artículos 15, 13, 16 y 43) y en la Declaración Universal de Derechos Humanos
(artículos 2, 7 y 12).
Señala la
demandante que el 18 de septiembre de 2012, solicitó a la entidad demandada
acceder al beneficio de la visita íntima con su compañera sentimental, también
recluida, Rosalbina Parra Cuellar, con quien, afirma, lleva un año de relación.
Aseguró que allegó dos declaraciones extra juicio que dan fe de su relación con
el fin de actualizar y rectificar la información del compañero(a) sentimental
que aparece en el “sisipec”, pues a su entrada al establecimiento
carcelario aparecía como soltera.
Manifiesta que
el 19 de diciembre de 2012, la entidad accionada negó su solicitud de visita
íntima sobre la base de considerar que un interno no llega a un establecimiento
a buscar compañeros sentimentales, sino a cumplirle a la sociedad y al juez lo
que éste ordenó y además, porque estas relaciones no aportan nada al proceso de
resocialización sino que mas bien contribuyen al desorden social.
Alega que la
negativa de la entidad accionada constituye un ataque discriminatorio
infundado, por cuanto su inclinación o preferencia sexual nada tiene que ver
con la resocialización de la pena, pues es un asunto personal y privado, definido
desde su nacimiento que no interfiere en la comunidad reclusa, ya que respeta a
sus compañeras y se trata de personas adultas con la capacidad de comprender
estas situaciones.
Finalmente
señala que a sus compañeras heterosexuales que han llegado solteras al
establecimiento carcelario se les ha permitido la actualización de sus datos y
que esta circunstancia la afecta sicológicamente en su integridad y desarrollo
personal.
2.
Solicitud de tutela
En razón a lo
expuesto, la accionante solicita que se protejan los derechos fundamentales
alegados y que se ordene a la entidad demandada aprobar su solicitud de visita
íntima con su compañera sentimental.
3.
Intervención de la parte accionada
Mediante auto
del 26 de febrero de 2013, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad de Neiva, Huila, admitió a trámite la acción de tutela presentada
por Diana Marcela Cruz. En dicho auto, ordenó notificar a la entidad accionada
y vincular a Rosalbina Parra Cuellar.
3.1 El
director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad Carcelaria de
Neiva, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, por carecer de
objeto, pues no ha amenazado o vulnerado derecho fundamental constitucional
alguno.
Señaló que no
le asiste legitimación a la accionante para obrar en representación de
Rosalbina Parra Cuellar, ya que no anexa poder alguno y no está probada la unión
marital de hecho, con la que pretende se ampare su derecho a la intimidad.
Dijo que el
motivo para negar la visita íntima entre las internas se encuentra en la respuesta
a la solicitud planteada y reiteró que las internas al momento de ingresar al
establecimiento carcelario manifestaron un estado civil diferente al que hoy
mencionan, por lo que no se está vulnerando ningún derecho fundamental.
Afirmó que las
declaraciones extraproceso efectivamente allegadas no fueron suficientes para
probar el vínculo alegado, pues se manifiesta que conocen a las internas hace
10 años y que ellas conviven en unión libre desde hace 1 año y que conforme con
el numeral a) del artículo 2 de la Ley 979 de 2005 dicha unión se prueba por
escritura pública ante notario, por lo que las internas no cumplen con los
requisitos legales para establecer el vínculo legal reclamado, y de este modo
no se puede modificar sus estados civiles que se encuentran en el sistema de
SISPEC-WEB, pues para modificarlos se requiere de prueba que acredite dicho
cambio. Así, para la protección de su derecho a la intimidad debe aportar los
documentos correspondientes de acuerdo a la norma vigente.
Aseguró que
efectivamente Rosalbina Parra Cuellar y Diana Marcela Cruz elevaron solicitud
de visita íntima, a la cual se le dio respuesta de fondo desfavorable por no
cumplir con los requisitos establecidos para tal fin.
Agregó que
para solicitar la visita íntima por parte del personal de internos, se le exige
figurar en el sistema SISIPECWEB como cónyuge o compañera permanente, “esto
con el fin de salvaguardar el derecho a la salud, el derecho a la vida, con el
fin de evitar embarazos, múltiples epidemias y/o enfermedades de transmisión
sexual”. Además, dijo que “es también fundamental la conservación de la
unidad familiar, y su acercamiento familiar es un factor importante en la
resocialización de los internos”.
4. Pruebas
aportadas al proceso
a. Copia de declaración
con fines extraprocesales de 23 de noviembre de 2012, suscrita por Víctor Hugo
Escandón Ferreira en la Notaría Primera de Neiva en la que consta que desde
hace 10 años conoce a Diana Marcela Cruz y a Rosalbina Parra Cuellar por
motivos de vecindad y que ellas conviven en unión libre desde hace un año (fl.
24 cdno. Instancia).
b. Copia de declaración
con fines extraprocesales de 23 de noviembre de 2012, suscrita por Diana
Patricia Polania Medina en la Notaría Primera de Neiva en la que consta desde
hace 10 años conoce a Diana Marcela Cruz y a Rosalbina Parra Cuellar por
motivos de vecindad y por haber sido la presidenta del barrio la Provincia; y
que las personas mencionadas conviven en unión libre desde hace un año (fl. 2
cdno. Instancia).
c. Copia de
documento suscrito el 26 de noviembre de 2012 por Rosalbina Parra, dirigido a
la entidad accionada en el que consta la entrega de las declaraciones
extrajuicio y acepta la visita íntima con Diana Marcela Cruz, tras señalar que
no tiene ningún impedimento por parte de un ex marido Jefferson Ignacio, pues
el tiene cónyuge  (fl. 23 cdno. Instancia).
d. Copia del
acta de compromiso de fecha 5 de diciembre de 2012, suscrita por Rosalbina
Parra y Diana Marcela Cruz, en la que la primera manifiesta que se compromete
con el Inpec a adoptar las medidas para evitar el contagio de enfermedades de
transmisión sexual e infectocontagiosas en la visita íntima que se efectuará,
previa autorización de la Dirección del Establecimiento, con Diana Marcela Cruz
en su condición de internas. Asimismo declara que excluye de responsabilidad al
Inpec si como consecuencia de las relaciones íntimas le sobreviene un problema
de salud  (fl. 22 cdno. Instancia).
e. Copia del
memorando no. 302 de fecha 10 de diciembre de 2012 remitido por el Área de
Trabajo Social al Director EPMSCNEI en la que consta que remite la solicitud y
los documentos aportados por Rosalbina Parra Cuellar para que se autorice o se
niegue la visita íntima con la interna Diana Marcela Cruz y en el que se
informa que la interna Rosalbina Parra aparece en estado civil unión libre con
Jefferson Becerra (fl. 21 cdno. Instancia).
f. Copia de la
respuesta de fecha 19 de diciembre de 2012, del Director del EPMSCNEI a la
solicitud de visita íntima de las internas Rosalbina Parra Cuellar y Diana
Marcela Cruz. En ésta señala que cuando un interno llega a un establecimiento
los datos que se reseñan en dactiloscopia y dan su historia de “TD”
constituyen “la verdad verdadera de su estado civil”; que Rosalbina
Parra Cuellar aparece con fecha de ingreso 19/09/2011 con estado civil unión
libre cónyuge: Jefferson Ignacio Becerra y que Diana Marcela Cruz ingresó el
28/03/2012 con estado civil soltera.
Señaló que a)
como una de las internas tiene pareja, el despacho no puede ser protagonista de
la “promiscuidad”, ya que atenta contra el bienestar y la salubridad de
las demás internas; b) el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene
restricciones legítimas relacionadas con la privación de la libertad y que c)
el interno cuando llega a un establecimiento no viene a buscar consolidar
compañeros sentimentales, sino a cumplirle a la sociedad y al juez y cumplir la
finalidad de la pena de reorientación, resocialización y preparación para
cuando salga a la vida civil.
Con base en lo
anterior, niega el beneficio de la visita íntima por “principios”, por
considerar que no aporta al proceso de resocialización de las internas y porque
contribuye al desorden social con las demás internas (fl. 6-7 cdno. Instancia).
g. Copia de la
cartilla biográfica de la interna Diana Marcela Cruz en la que consta que su
estado civil es “soltero (a)” y como fecha de ingreso “28/03/2012”
(fl. 26-28 cdno. Instancia).
h. Copia de la
cartilla biográfica de la interna Rosalbina Parra Cuellar en la que consta que
su estado civil es “unión libre. Cónyuge: Jeferson Ignacio Becerra” y
como fecha de ingreso “19/09/2011” (fl. 26-28 cdno. Instancia).
II. SENTENCIA OBJETO DE
REVISIÓN
El 12 de marzo de 2013 el
Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, Huila,
resolvió “denegar la tutela de los derechos fundamentales invocados”.
Previamente indicó que “el punto de discusión de la
presente Acción Constitucional, no es la condición de pareja homosexual o
bisexual de la accionante”.
Consideró que si la accionante ante su ingreso al penal,
pretendía reanudar la relación afectiva y sentimental que mantenía con
Rosalbina Parra Cuellar, ellas debieron informar a las directivas tal
determinación para que en las bases de datos se modificara su estado civil y
así acceder a los encuentros íntimos; que en la sentencia T-511 de 2009 se
determinó que la visita conyugal no es un derecho ilimitado de los internos,
pues está supeditado a la normatividad (Ley 65 de 1993, Acuerdo 011 de 1995)
que maneja el INPEC que exige que quien desee beneficiarse de las visitas
conyugales, debe acreditar que sostiene una relación conyugal o sentimental,
por lo que la accionante debe acreditar ante las autoridades penitenciarias su
estado civil, para autorizar la visita conyugal.
Afirmó que la Corte Constitucional ha autorizado visitas
íntimas cuando ha existido una omisión administrativa injustificada o una
arbitrariedad en la motivación del acto que niega el disfrute de tal beneficio,
situación que no ha ocurrido en este caso, pues la entidad accionada ha
requerido a la accionante para que acredite su estado civil. Agregó que no es
suficiente con dos declaraciones extrajuicio, pues éstas presentan
inconsistencias al señalar el 22 de noviembre de 2012 que la accionante y
Rosalbina llevaban una relación de un año, cuando ésta fue capturada el 18 de
septiembre de 2011 y la actora fue capturada el 27 de marzo de 2012.
Agregó que Rosalbina no muestra ningún interés en
participar en este debate, pues en el proceso de tutela no se obtuvo respuesta
frente al requerimiento hecho con el fin de que manifestara su estado civil
actual, teniendo en cuenta que en la cartilla biográfica registra unión libre
con el señor Jefferson Ignacio Becerra y para que informara la relación que
sostiene con la accionante. Afirmó que las decisiones en esta instancia la
afectarán y que para Rosalbina no es de trascendental importancia las visitas
íntimas, pues ha preferido guardar silencio, de lo que se puede concluir que no
está interesada en modificar su estado civil actual, desea seguir ostentando la
calidad de cónyuge de Jefferson y su falta de participación no permite tener
certeza que en efecto existe una relación de pareja con la accionante.
Concluyó que “no es procedente predicar que el Inpec ha
procedido sin tener la proporcionalidad que deben proteger a todos los
internos, como quiera que también entran en juego otros derechos como la
convivencia interna, la salubridad pública, que deber ser protegidos por el
penal como medidas mínimas para salvaguardar el proceso de resocialización y de
reorientación de los internos, evitando al máximo la promiscuidad, de suerte
que quienes pretendan acceder a las visitas íntimas, deben con suficiencia y
con anticipación demostrar su condición de esposos, de compañeros maritales de
hecho, lo que podrán hacer la accionante y Rosalbina Parra Cuellar,
especialmente esta última, que se muestra pasiva y casi ajena a la relación que
promueve la demandante”.
III. REVISIÓN POR LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Remitido el expediente a
esta Corporación, la Sala de Selección Número Cuatro, mediante auto del 24 de abril
de 2013, dispuso su revisión por la Corte Constitucional.
1. Competencia
Esta Corte es competente
para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido
en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del
caso que hizo la Sala de Selección.
2. Trámite surtido ante la Corte Constitucional
2.1 El 27 de junio de 2013 el Magistrado Ponente,
en razón a la ausencia de elementos probatorios que permitan la adopción de una
decisión de fondo solicitó al Director del Establecimiento Penitenciario y
Carcelario de Neiva que informe: 1) si a Diana Marcela Cruz y a Rosalbina Parra
Cuellar se les ha permitido la visita íntima entre sí y el estado actual de
esta situación allegando copia de la solicitud o solicitudes presentadas y de
todo el procedimiento seguido para su resolución; 2) si Rosalbina Parra Cuellar
ha hecho uso de la visita íntima respecto de Jefferson Ignacio Becerra; 3) el
procedimiento utilizado para validar los datos respecto del estado civil
suministrados por el interno al momento de ingresar al establecimiento
penitenciario y carcelario; y el trámite para su efectiva modificación y 4) si
el reglamento interno del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Neiva
fue dado a conocer a Diana Marcela Cruz y a Rosalbina Parra Cuellar.
Igualmente, se le requirió para que allegue, a manera de
ejemplo, copia de algún procedimiento efectivamente realizado para validar los
datos respecto del estado civil suministrados por el interno al momento de
ingresar al establecimiento penitenciario y carcelario; y el trámite para su
efectiva modificación y copia del reglamento interno del Establecimiento
Penitenciario y Carcelario de Neiva expedido de conformidad con los artículos
52 y 53 de la Ley 65 de 1993 y los artículos 4 y 5 del Acuerdo 0011 de 1995 del
Consejo Directivo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.
Asimismo se
requirió a Rosalbina Parra Cuellar para que se pronuncie acerca de los hechos y
pretensiones en que se funda la solicitud de amparo. Para el cumplimiento de lo
anterior, se comisionó al Director del Establecimiento Penitenciario y
Carcelario de Neiva la comunicación personal de dicha determinación.
Finalmente,
se requirió al Director General del Instituto Nacional Penitenciario y
Carcelario-Inpec, para que informe: i) acerca de la política pública
implementada por ese Instituto respecto del trato a quienes son pareja del
mismo sexo y la regulación de su régimen de visitas íntimas y ii) el
procedimiento que se debe seguir para solicitar visitas íntimas, y el que se
aplica una vez el interno informa los datos de su actual pareja.
2.2 Con
ocasión de los anteriores requerimientos, se recibió respuesta en los
siguientes términos:
2.2.1 El
Coordinador del Grupo de Tutelas de la Oficina Asesora Jurídica de la Dirección
General del INPEC afirmó que “para el 05 de julio de 2011, elabora la
Directiva Permanente No. 000010 en procura del Respeto a las Personas LGBTI en
los Establecimientos de Reclusión del Orden Nacional y remite la misma a los
Subdirecciones Operativas Regionales para la respectiva difusión y
sensibilización”.
En dicha
directiva consta que el INPEC tiene la misión de garantizar la seguridad y el
respeto de los derechos de las personas privadas de la libertad y de brindar
protección especial a aquellos que puedan ser objeto de discriminación, por lo
que tiene el deber de tratar con respeto y tolerancia la población reclusa que
se autoreconoce como LGTBI.
Que en lo que
atañe con la visita íntima, siguiendo la jurisprudencia de esta Corporación (T-424-92,
T-273-93, T-499-03), la persona recluida conserva la libertad de escoger su
pareja siempre que cumpla con las exigencias de salubridad, orden y seguridad
del Establecimiento de Reclusión y que para la población LGBTI se debe aplicar
el mismo procedimiento establecido para el resto de los internos e internas
heterosexuales.
Que el INPEC
como parte del Estado Colombiano tiene el deber de garantizar el libre
desarrollo de la personalidad de la población LGTBI que está detenida en
establecimientos de reclusión, por cuanto es parte integral de su personalidad
y su identidad sexual y que los Directores de los Establecimientos deberán
abstenerse de imponer sanciones disciplinarias que impidan el ejercicio de la
identidad sexual diversa y de discriminar el acceso y goce de los
derechos adscritos a las personas privadas de la libertad, por el solo hecho de
autoreconocerse como parte de la población LGBTI-
La misión
general prevista en dicho documento es “garantizar el respeto a la dignidad
humana y la protección de los derechos de los internos e internas que se
autoreconocen como población LGBTI (Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transexuales e
Intersexuales).
Finalmente dijo
que para el 20 de marzo de 2013 rindió informe de las actuaciones realizadas
con la población LGBTI Privada de la Libertad a la Ministra de Justicia y Derecho
y al Ministro del Interior. En dicho documento constan los resultados de la
convocatoria libre y autónoma a población LGBTI y consta que “es pertinente
indicar el compromiso de esta administración con el respeto, promoción,
protección y defensa de los Derechos Humanos y las garantías constitucionales
de los privados de libertad (…)”.
2.2.2 El
Director de EOMSC de Neiva informó que Rosalbina Parra está “tratando de
volver a activar la visita íntima con el señor interno Jefferson Ignacio
Becerra, ya que quiere rehacer su vida con el señor esposo, por tanto la
relación que tenía con la interna Diana Marcela Cruz se acabó por problemas de
pareja hace mas o menos 5 meses”. Agregó que Rosalbina “no quiso hacer
uso del beneficio de visita íntima, ya que tenía problemas personales y de
pareja con el interno antes mencionado”. Respecto de la interna Diana
Marcela Cruz afirmó que “se encuentra en relación de pareja con otra interna
compañera de patio, con la cual llevan 5 meses (…)”.
Asimismo,
informó que los datos del estado civil que se ingresan al sistema de
información SISIPEC WEB son suministrados por el mismo interno una vez se le
realizan una serie de preguntas, los cuales son corroborados por la oficina de
trabajo social. Agregó que para modificar la información en dicho sistema se
debe anexar toda la documentación requerida y solicitar el cambio de manera
verbal o escrita por el interno. Finalmente, indicó que “por el momento no
ha sido solicitada ninguna modificación en la plataforma SISIPEC WEB por ningún
interno (a)”.
En la contestación al requerimiento anexó copia del “Reglamento
de Régimen Interno del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y
Carcelario de Neiva- Huila”.
2.2.3 El 10 de julio de 2013, Rosalbina Parra
Cuellar informó que desde hace cinco (5) meses no tiene ninguna relación
afectiva con Diana Marcela Cruz, persona que actualmente tiene una pareja y que
ella se encuentra con su esposo Jefferson Ignacio Becerra, quien está en la
penitenciaria de Combita (fl. 50).
3. CONSIDERACIONES
3.1 Cuestión previa a la
determinación del problema jurídico
Diana Marcela Cruz pretende, con la presentación de la
demanda de tutela, que sean amparados sus derechos fundamentales a la
intimidad, igualdad, libre desarrollo de la personalidad y no discriminación, los
cuales considera vulnerados en razón a la negativa de la autoridad accionada de
permitir la visita íntima con Rosalbina Parra Cuellar.
Previo requerimiento, la entidad accionada y Rosalbina
Parra Cuellar informaron a esta Corporación que la relación sentimental entre
esta última y  Diana Marcela Cruz había concluido, razón por la cual esta Sala
en primer lugar determinará si este hecho configura, lo que la jurisprudencia
constitucional ha denominado, carencia actual de objeto en la acción de tutela,
para lo cual analizará las características de dicha figura y estudiará si las
mismas se ajustan al supuesto fáctico objeto de análisis.
Carencia actual de objeto en la acción de tutela
1. El artículo
86 de la Constitución Política de 1991 consagró la acción de tutela con el objetivo
de proteger derechos fundamentales cuando los mismos resulten amenazados
o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública
y, en casos específicos, por los particulares. Su protección consistirá en una
orden para que, aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o
se abstenga de hacerlo.
2. La orden en la acción de tutela busca que cese la
amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por lo que su eficacia
precisamente depende de la actualidad del hecho vulnerador. De esta forma si
cesa la conducta que viola los derechos fundamentales, el juez constitucional
no tiene un objeto sobre el cual pronunciarse, escenario en el que se configura
lo que la jurisprudencia ha denominado carencia actual de objeto.
La carencia actual de objeto tiene lugar cuando de
proferirse una orden relacionada con lo solicitado en la acción de tutela, la
misma no tendría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Dicha situación se
presenta por ejemplo ante la presencia de un hecho superado o de un daño
consumado[1].
El hecho superado se concreta cuando se “repara la
amenaza o vulneración del derecho cuya protección se ha solicitado” o
cuando “cesa la violación del derecho fundamental o el hecho que amenazaba
vulnerarlo, es decir, en el curso del proceso de tutela las situaciones de
hecho generadoras de la vulneración desaparecen o se solucionan”[2], mientras que el
daño consumado “supone que no se reparó la vulneración del derecho, sino por
el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado el daño que se
buscaba evitar con la orden del juez de tutela”[3].
Así, la característica esencial de la carencia actual de
objeto es que de proferirse una orden judicial la misma no tendría efecto
alguno, lo que conduce a la declaratoria de improcedencia de la acción de
tutela. Sin embargo, lo anterior no impide un pronunciamiento de fondo acerca
de si la acción u omisión vulneró los derechos fundamentales, por cuanto ello permite
prevenir a las autoridades accionadas para que no vuelvan a incurrir en dicha conducta
(artículo 24 del Decreto 2591 de 1991[4]),
y de este modo propender por la garantía efectiva de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Carta Superior y, asimismo, permite decantar
criterios interpretativos de las normas jurídicas para establecer subreglas y el
alcance de los derechos fundamentales para futuros casos, garantizando de este
modo el principio de igualdad y confianza legítima en la jurisdicción
constitucional[5].
3. Con base en las consideraciones expuestas y el supuesto
fáctico base de esta acción constitucional, esta Sala concluye que en el
presente caso se configuró una carencia actual de objeto en razón a lo
siguiente:
3.1 Diana Marcela Cruz presentó acción de tutela, por
cuanto la entidad accionada negó la visita íntima entre ésta y Rosalbina Parra
Cuellar, por lo que con la demanda solicita que se protejan sus derechos
fundamentales vulnerados y en consecuencia que se “ordene al Establecimiento
Penitenciario y Carcelario de Neiva, Huila, apruebe [su] solicitud de visita
íntima con [su] compañera sentimental Rosalbina Parra”.
De las pruebas que obran en el expediente, se advierte que
la conducta señalada de vulnerar los derechos fundamentales de la accionante,
fue la negativa de la entidad accionada de permitir la visita íntima entre
Diana Marcela Cruz y Rosalbina Parra Cuellar, entre otras razones, porque
acceder a dicha visita, según la autoridad demandada, sería fomentar la
promiscuidad, por cuanto Rosalbina Parra Cuellar registró, al momento de
ingresar al establecimiento carcelario, que tenía un compañero permanente.
De lo expuesto, se advierte que el hecho alegado como
vulnerador de los derechos fundamentales y la propia solicitud de tutela se
originan en una situación particular y específica, cual es la relación
sentimental entre la accionante, Diana Marcela Cruz, y Rosalbina Parra Cuellar.
Y es así, porque ambas personas iniciaron el trámite de solicitud de visita
ante la autoridad hoy accionada; el cual fue negado debido, entre otras
razones, a la situación de Rosalbina Parra Cuellar y, por ende, la solicitud de
tutela expresamente indica el nombre de Rosalbina Parra como la persona que
desea que la visite íntimamente Diana Marcela Cruz, hoy demandante.
Como se ve, se trata de una pretensión específica,
íntimamente relacionada con la demandante y con Rosalbina Parra Cuellar y no se
trata de una pretensión general de autorizar una visita íntima a favor de Diana
Marcela Cruz.
3.2 Ahora bien, durante el trámite de revisión surtido
ante esta Corporación, y previo requerimiento del magistrado sustanciador,
Rosalbina Parra Cuellar informó que la relación con Diana Marcela Cruz había
concluido hace más de 5 meses; que Diana tiene una nueva relación y que ella se
está acercando a su ex compañero. Igual información suministra el Director de
EOMSC de Neiva.
3.3 Esta situación, le permite a la Sala concluir que
existe una carencia actual de objeto por sustracción de materia en la acción de
tutela presentada por Diana Marcela Cruz, en cuanto desapareció la causa de la
supuesta vulneración alegada. Nótese que el fundamento de la pretensión en la
referida demanda de tutela era la relación de pareja que existía entre la
accionante y Rosalbina Parra Cuellar, por lo que al desparecer dicha relación
sentimental, no tiene sentido, de ser el caso, acceder a la pretensión de
visita íntima entre las dos personas involucradas. Una orden semejante sería
ineficaz e inocua.
Así, en este escenario, no existe fundamento para que el
juez de tutela se pronuncie acerca de la pretensión principal relacionada con
permitir la realización de la visita íntima entre Diana y Rosalbina, por cuanto
dicha pretensión desapareció del mundo jurídico al terminarse la relación entre
estas personas, por lo que se configuró lo que la jurisprudencia ha denominado
una carencia actual de objeto.
4. Lo expuesto conduce a revocar la sentencia del juez de
instancia que negó el amparo solicitado, y, en su lugar, a declarar la improcedencia
de la demanda de tutela ante la nueva circunstancia relacionada con la carencia
actual de objeto. No obstante lo anterior, y con base en la facultad enunciada
en el numeral 2 de la parte considerativa de esta providencia, pasará esta Sala
a analizar si la actuación que dio origen a la acción de tutela constituyó una
conducta atentatoria contra los derechos fundamentales señalados, esto es, si
el derecho a la intimidad, a la igualdad y al libre desarrollo de la
personalidad de Diana Marcela Cruz fue vulnerado por la autoridad accionada, al
negarle la visita íntima con Rosalbina Parra Cuellar, tras considerar que a) no
estaba acreditada suficientemente su relación sentimental; b) su pareja
registra tener un compañero, por lo que no se puede fomentar la promiscuidad y
c) la relación entre internas provocaría un desorden social dentro del
establecimiento carcelario.
A fin de resolver lo anterior, esta Sala analizará el
alcance del derecho a la visita íntima de las personas recluidas en los
establecimientos penitenciarios y carcelarios, y en especial de las personas
que se auto reconocen como población LGBTI. Definido lo precedente, pasará a
analizar el caso concreto.
Alcance del derecho a la visita íntima de las personas
recluidas en los establecimientos penitenciarios y carcelarios, y en especial
de las personas que se auto reconocen como población LGBTI
5. La Constitución Política impone la garantía de
protección de los derechos fundamentales a todas las personas por parte de las
autoridades estatales. Este deber es aún más imperioso cuando se trata de
personas que están recluidas en algún establecimiento penitenciario y/o
carcelario, por cuanto  en dicha circunstancia se encuentran en una relación
directa de especial sujeción con el Estado, que se traduce, precisamente, en la
obligación de éste de satisfacer las necesidades esenciales, que la misma
persona, en razón a su reclusión, no se puede proveer[6].
6. La medida de privación de la libertad conlleva la
sujeción de la persona al Estado, lo cual implica una afectación diversa en el
ejercicio de sus derechos fundamentales constitucionales.
Así, mientras que algunos derechos son objeto de
suspensión o restricción, otros se mantienen incólumes ante dicha medida. A
manera de ejemplo, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido que evidentemente
la libertad de locomoción resulta suspendida con esta medida y que los derechos
como a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad pueden ser objeto
de restricción; mientras que derechos como la vida, la salud, la dignidad
humana, el debido proceso y petición, son derechos que no se menoscaban con la
medida de privación de la libertad y, antes, le generan al Estado la obligación
de su satisfacción[7].
En términos generales, cualquier tipo de afectación de los
derechos fundamentales debe ser acorde con la finalidad de la medida de privación
de la libertad, la cual no se reduce a la retribución justa por haber incurrido
en un hecho delictivo, sino que la misma también procura la resocialización y
reintegración a la sociedad.
Así, con respecto a las funciones de la pena, el Código
Penal, Ley 599 de 2000, dispone en el artículo 4 que éstas son las de
prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social
y protección al condenado. Asimismo, la Ley 65 de 1993 “Por la cual se
expide el Código Penitenciario y Carcelario” establece en el artículo 9°
que la pena tiene función protectora y preventiva, pero su fin fundamental es
la resocialización.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966 establece en el artículo 10.3 que “El régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la
reforma y la readaptación social de los penados...” y  la Convención
Americana de Derechos Humanos de 1969 en el artículo 5.6 textualmente dispuso
que “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la
reforma y la readaptación social de los condenados”.
7. Ahora bien, cuando se trata de la restricción de un
derecho fundamental en razón a la relación de especial sujeción entre el
afectado y el Estado, esta Corporación ha definido[8] que esta restricción
encuentra su límite en derechos como la dignidad humana y el debido proceso y
que la medida restrictiva debe ser razonable, útil, necesaria y proporcional
con la finalidad de la pena.
8. El derecho a la visita íntima de la persona privada de
la libertad, se deriva del contenido de derechos como el de la intimidad y el
libre desarrollo de la personalidad. En otros términos, con la garantía de la
visita íntima se satisfacen los derechos a la intimidad (artículo 13 C.P.) y al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la C.P.), por cuanto la visita
íntima permite el desarrollo de la sexualidad del interno lo cual constituye a
su vez una faceta de estos derechos[9].
8.1 La visita íntima contribuye a la conservación de una
vida sexual activa y a fortalecer los vínculos entre la pareja[10], pues el encuentro
sexual trasciende el aspecto físico al psicológico y repercute en el estado de
bienestar de la pareja[11],
al ofrecer “un espacio que le brinda a la pareja cercanía, privacidad
personal y que no puede ser remplazado por otro”[12], lo cual a su vez
contribuye al proceso de resocialización y reincorporación[13].
8.2 En diversos pronunciamientos esta Corporación ha
determinado que el derecho a la visita íntima puede ser objeto de restricciones
legítimas más no de anulación. Las restricciones son avaladas siempre y cuando
a) la medida limitativa busque una finalidad constitucional; b) sea adecuada
para cumplir el fin; c) sea necesaria para la realización de éste -lo cual
implica la no existencia de una alternativa que garantice el cumplimiento del
fin limitando en menor medida el derecho que se ve restringido- y d) sea
estrictamente proporcional  en relación con el fin que busca ser realizado -esto
implica un no sacrificio de valores y principios que tengan un mayor peso que
el principio que se pretende satisfacer-[14].
Esta Corporación ha determinado que el derecho a la visita
íntima de los reclusos, puede limitarse por razones de seguridad, orden y
disciplina[15]
y por las propias características que implica permitir las visitas íntimas,
como lo son las instalaciones físicas adecuadas, privacidad e higiene[16]. Dichas
limitaciones pueden estar en la ley y en los reglamentos, empero éstas deben
obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad[17].
Así, se ha concluido, por ejemplo, que la restricción al ejercicio
del derecho a la visita íntima no fue legítimo en los siguientes casos:
a) En sentencia T-265 de 2011
ante el caso en el cual se suspendió definitivamente el ingreso de la esposa de
un interno a ningún establecimiento del orden nacional por portar
estupefacientes; se consideró que la suspensión definitiva vulneraba los
derechos a la unidad familiar garantizado por la visita íntima conyugal, pues
la limitación a las visitas no puede ser definitiva y debe atender a los
principios de proporcionalidad y razonabilidad. Además la señora fue condenada
por esa conducta, luego recibió una sanción y el acto no quedó impune. De este
modo, se resolvió aplicar directamente la Constitución Política e inaplicar la
resolución que le impuso la sanción.
b) En sentencia T- 274 de 2008,
esta Corporación analizó un caso en el que se restringió la entrada de la
compañera del interno por el término de 4 años contado a partir del 11 de febrero
de 2007, pues intentó ingresar al establecimiento con un documento falso. Como
el accionante había sido condenado a 44 meses, se consideró que la sanción a la
compañera no era proporcional, ni razonable, por cuanto la restricción se
terminaría de cumplir el 11 de febrero de 2011 y el condenado cumplía su pena
en octubre de 2009, por lo que la sanción al exceder el término de reclusión, implicaba
una restricción excesiva de sus derechos fundamentales.
9. Ahora bien, las personas recluidas en un Establecimiento
Penitenciario y Carcelario, tal como se señaló precedentemente, están sujetas a
los reglamentos internos que regulan su relación con el Estado. Así, respecto a
la regulación del régimen de visitas íntimas, la Ley 65 de 1993 “Por la cual
se expide el Código Penitenciario y Carcelario” estableció en el artículo
112 que los sindicados tiene derecho a recibir visitas sometiéndose a las
normas de seguridad y disciplina establecidas en el centro de reclusión y asimismo
estableció que la visita íntima se regulará por el reglamento general según
principios de “higiene, seguridad y moral”.
9.1 En concordancia con lo anterior, esta misma ley en el
artículo 52 facultó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-
para expedir un reglamento general y definió que a éste se sujetaran los
respectivos reglamentos internos de los diferentes establecimientos de
reclusión.
Así, el Acuerdo 011 de 1995 “Por el cual se expide el
Reglamento General al cual se sujetarán los reglamentos internos de los
Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios”, en lo que atañe con la
regulación de las visitas íntimas estableció lo siguiente:
“Artículo 29. Visitas Íntimas.
Previa solicitud del interno o interna al director del centro de
reclusión se concederá a aquel una visita íntima al mes, siempre que se
den los requisitos señalados en el artículo siguiente:
Los visitantes y los visitados
se someterán a las condiciones de seguridad que establezca el establecimiento.
El reglamento de régimen
interno determinará el horario de tales visitas.
Cada establecimiento procurará
habilitar un lugar especial para efectos de la visita íntima. Mientras se
adecuan tales lugares, ellas se podrán realizar en las celdas o dormitorios de
los internos.
Antes y después de practicarse
la visita, tanto el interno como el visitante serán objeto de una requisa que
se practicará de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 65
de 1993. De conformidad con el artículo 22 del presente reglamento, los
visitantes no podrán ingresar elemento alguno a la visita.
Artículo 30. Requisitos para
Obtener el Permiso de Visita Íntima.
1. Solicitud escrita del
interno al director del establecimiento en el cual indique el nombre,
número de cédula de ciudadanía y domicilio del cónyuge o compañero(a)
permanente visitante.
2. Para personas sindicadas,
autorización del juez o fiscal. En caso de que la visita íntima requiera de
traslado de un interno a otro centro de reclusión donde se encuentre su cónyuge
o compañero(a), se hará constar este permiso que concede la autoridad judicial.
E1 director del establecimiento y el comandante de vigilancia dispondrán lo
necesario para garantizar la seguridad en el traslado, siempre y cuando  ello
sea posible.
3. Para personas condenadas,
autorización del director regional. En caso de que se requiera traslado de un
interno a otro centro de reclusión, el director regional podrá conceder este
permiso, previo estudio de las circunstancias.  El  director del establecimiento
y el comandante de vigilancia dispondrán lo necesario para garantizar la
seguridad en el traslado.
4. El director de cada
establecimiento verificará el estado civil de casado(a) o la condición de
compañero(a) permanente del visitante.
Cada establecimiento
penitenciario y carcelario deberá establecer un registro con la información
suministrada por el interno acerca de la identidad del visitante, a efectos de
controlar que la visita se efectúe en todo caso por la persona autorizada.
ARTÍCULO 37. Suspensión de
Visitas Íntimas. La visita íntima se suspenderá en los siguientes eventos:
1. Por incumplimiento en los requisitos
de salubridad e higiene, previo concepto del médico oficial o del médico
del establecimiento.
2. Cuando a juicio del cuerpo
médico del centro de reclusión o en su defecto del médico oficial, sobreviniere
enfermedad que haga prever contagio.
3. Cuando el interno cometa falta
grave que dé lugar a sanción de supresión de visita o aislamiento.
4. Cuando para obtener este
beneficio se utilicen engaños comprobados, sin perjuicio de la acción
disciplinaria o penal a que haya lugar.
Una vez desaparecida la causa
de la suspensión, se restablecerá la visita” (Resaltado fuera del texto
original).
9.3 Por su parte, el Establecimiento Penitenciario de
Mediana Seguridad y Carcelaria de Neiva, Huila, en el reglamento de régimen
interno consagró lo siguiente:
“Artículo 78: Visita Íntima. El
Director del Establecimiento de Reclusión, previa solicitud del
interno podrá conceder la visita íntima cada treinta (30) días, siempre que se
den los siguientes requisitos:
-Solicitud escrita al
Director del Establecimiento de Reclusión, donde se indique el nombre completo
y número de cédula de ciudadanía de la visitante.
-El Establecimiento llevará un
registro con la información suministrada por el interno, acerca de la
identidad del visitante con el fin de controlar que la visita se realice por la
persona autorizada, quien ingresará sin menores de edad el día correspondiente.
-En el caso de la visita
íntima de menor de edad, se autorizará previa presentación del registro
civil del matrimonio de ésta con el interno o declaración juramentada con
testigos que la menor es compañera permanente del interno, además consentimiento
escrito de los padres, tutor o bienestar familiar.
(…)
Los visitantes y los visitados
se someterán a las condiciones de seguridad que regulan este
establecimiento de Reclusión.
Antes y después de practicarse
la visita, tanto el interno como el visitante serán objeto de una requisa que
se practicará de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 65
de 1993 y los Procedimientos.
Parágrafo 1: La visita íntima
se efectuará en la celda del interno, quedando sujeta al turno y cantidad de
solicitudes. En todo caso el Director del Establecimiento de Reclusión,
procurará siempre el bienestar del interno.
Parágrafo 2: A cada visitante
se le permitirá el ingreso de dos (2) unidades de preservativos (condones)”.
De acuerdo con las normas expuestas, concluye esta Sala
que el derecho a la visita íntima de las personas recluidas puede ser objeto de
restricción en razón a medidas de seguridad, disciplina, higiene y moral; que
para su ejercicio, es necesario presentar solicitud en la que se requiera la
visita íntima y se identifique a la pareja, y que el Director de cada
establecimiento tiene la facultad de verificar el estado civil del visitante.
10. Ahora bien, con la visita íntima de personas que se
auto reconocen como población LGBTI no sólo se garantiza los derechos
fundamentales a la intimidad y al libre de desarrollo de la personalidad, sino
que también y de manera especial el derecho a la no discriminación en razón del
sexo.
10.1 La garantía del derecho a la no discriminación en
términos generales está prevista en el artículo 13 de la Constitución Política,
el cual establece que:
“Todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las
autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las
condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor
de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará
los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
De igual forma, el artículo 3
de la Ley 65 de 1993, por medio de la cual se expide el Código Penitenciario y
Carcelario, señala:
“Artículo 3: Igualdad. Se
prohíbe toda forma de discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional
o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
Lo anterior no obsta para que
se puedan establecer distinciones razonables por motivos de seguridad, de
resocialización y para el cumplimiento de la sentencia y de la política
penitenciaria y carcelaria”.
Respecto de la constitucionalidad del inciso 2° de la
norma anteriormente mencionada, el cual establece que puede existir
distinciones razonables por motivos de seguridad, resocialización y
cumplimiento de la sentencia y política penitenciaria, esta Corporación consideró
que se ha de examinar cada una de las vicisitudes que se presentan en la cárcel
y que, en todo caso, el trato diferencial es para lograr objetivos legítimos
que están relacionados con el interés general y que por ende son prevalentes,
por lo que no encontró tacha de inconstitucionalidad en el inciso segundo del
artículo 3o. demandado[18].
10.2 La mención al sexo[19],
contenida en el artículo 13 constitucional y en el artículo 3° de la Ley 65 de
1993, dan cuenta de que este elemento ha sido un factor que ha influido en un
trato diferencial entre las personas, el cual, en mucho de los casos, no tiene
justificación, convirtiéndose así en un factor de discriminación que está
totalmente vedado en un ordenamiento constitucional, que parte del postulado de
la igualdad de todas las personas ante las autoridades y la ley.
Acerca de la discriminación en razón del sexo, en varias
oportunidades, esta Corporación ha definido que “la homosexualidad es una
condición de la persona humana que implica la elección de una opción de vida
tan respetable y válida como cualquiera, en la cual el sujeto que la adopta es
titular, como cualquier persona, de intereses que se encuentran jurídicamente
protegidos, y que no pueden ser objeto de restricción por el hecho de que otras
personas no compartan su específico estilo de vida”[20].
10.3 El tener una determinada orientación sexual no es un
elemento de justificación razonable y proporcional para restringir las visitas
íntimas en Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios[21]. En sentencia T-439 de
2006 se consideró que la imposición de sanciones a las internas por la demostración
pública de su condición, no es compatible con la Constitución y reiteró “(i)
que la elección de una determinada opción sexual hace parte del derecho al
libre desarrollo de la personalidad de todas las personas[22], (ii)
que es contrario a la Carta sancionar el homosexualismo como una falta disciplinaria[23],
y (iii) que por razones disciplinarias pueden imponerse ciertos límites a las
manifestaciones homosexuales en el marco de regímenes como el militar, el
escolar y el penitenciario[24]”.
11. El postulado de no discriminación en las visitas
íntimas de personas que se reconocen como población LGBTI, es reiterado por la
Dirección General del INPEC, quien determinó que para el desarrollo de las
visitas íntimas solicitadas por la población LGBTI, se procederá de acuerdo a
los lineamientos establecidos para todos los internos heterosexuales en
concordancia con el artículo 30 del Reglamento Interno General, teniendo en
cuenta los Derechos Humanos, el orden, la seguridad, la convivencia y la salud
pública[25].
De este modo, la orientación sexual de los internos en los
establecimientos penitenciarios y carcelarios no constituye un fundamento para
un trato discriminatorio, y las medidas por medio de las cuales se restringen sus
derechos, deben obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad de
acuerdo con la finalidad de la imposición de la pena y en concordancia con el
principio de no discriminación.
Caso concreto
12. Con base en el fundamento jurídico expuesto, esta Sala pasa a
determinar si el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Neiva vulneró
los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la
intimidad y a la no discriminación de Diana Marcela Cruz.
13. Antes de resolver si existió o no una vulneración, en primer lugar, evidencia
la Sala que la relación sentimental surgió entre personas que estaban recluidas
en un mismo establecimiento penitenciario y que dicha relación y la forma de
proceder para garantizar el derecho a la visita íntima no están expresamente
reguladas en la ley, ni en el reglamento general de los establecimientos
penitenciarios y carcelarios (Acuerdo 011 de 1995), ni, para el caso concreto,
en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Neiva,
dicho vacío normativo demuestra las falencias en las exigencias impuestas por
la entidad demandada a la accionante y a quien era su pareja, relacionadas por
ejemplo con la necesidad de una declaración ante notario de su situación de
compañeras permanentes, cuando debido al estado de sujeción de las personas
inmersas en la relación, conseguir dicha declaración no resultaba fácil.
Asimismo, se advierte un vacío normativo relacionado con el proceso de
actualización de los datos de la persona con quien el interno va a ejercer el
derecho a la visita íntima, la justificación de que necesariamente dicho
derecho lo deba ejercer la cónyuge o la compañera permanente y los respectivos
medios de prueba.
Además, se ha
de señalar que la accionante se encontraba interna en una cárcel de mujeres y
que la relación que surgió con otra interna ciertamente es de carácter
homosexual. Al respecto, se ha de reiterar que en diversos pronunciamientos
esta Corporación ha reconocido el derecho al libre desarrollo de la
personalidad en su manifestación de identidad sexual a las personas que se auto
reconocen como homosexuales, y que el INPEC, como se vio en el acápite de
pruebas de esta providencia, ha implementado directrices con la finalidad de
proteger sus derechos fundamentales y garantizar el derecho a la visita íntima
en las mismas circunstancias que a las parejas heterosexuales.
14. Con base en lo anterior, esta Sala considera que la
negativa de la autoridad demandada a acceder a la solicitud de visita íntima
presentada por Diana Marcela Cruz y Rosalbina Parra Cuellar, en tanto implica
una restricción a los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la
personalidad, no fue válida al no estar acorde con los principios de
proporcionalidad y razonabilidad.
En este sentido, recuerda esta Corporación que la validez
de la limitación de los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la
personalidad de quienes se encuentran internos en un establecimiento
penitenciario y carcelario está supeditada a la satisfacción de los principios
de razonabilidad y proporcionalidad, que se traduce en que a) la medida
limitativa busque una finalidad constitucional; b) sea adecuada para cumplir el
fin; c) sea necesaria para la realización de éste -lo cual implica la no
existencia de una alternativa que garantice el cumplimiento del fin limitando
en menor medida el derecho que se ve restringido- y d) sea estrictamente
proporcional  en relación con el fin que busca ser realizado -esto implica un
no sacrificio de valores y principios que tengan un mayor peso que el principio
que se pretende satisfacer-.
14.1 Así, la
respuesta dada por la entidad demandada en el sentido de que los internos no
vienen a un establecimiento penitenciario a conseguir pareja, desconoce el
contenido dado por esta Corporación a los derechos al libre desarrollo de la
personalidad y a la intimidad, por cuanto, como se expuso, son derechos que
encuentran limites por regla general en razones de seguridad y salubridad, y la
autoridad accionada no explicó, ni esta Sala encuentra una justificación, de
qué manera estos dos bienes jurídicos (seguridad y salubridad) en este caso se
verían afectados ante una relación de pareja entre internas (os). Antes, por el
contrario, en términos generales esta Corporación ha definido que las
relaciones de pareja y las visitas íntimas contribuyen al proceso de
resocialización.
Lo anterior no
obsta para analizar cada caso en particular y para definir, dependiendo de las
circunstancias específicas, la restricción de esta conducta de acuerdo con los
principios de razonabilidad y proporcionalidad; postulado que no se cumplió en
este caso, pues las particularidades del supuesto de hecho base de esta acción
constitucional no permiten derivar la regla general a la que llegó la entidad
demandada.
14.2 Como un
segundo aspecto, para la Sala el uso de expresiones relacionadas con que la
visita íntima entre internas genera un “desorden social” y “afecta la
convivencia” en el caso analizado no están justificadas y parecen ser un
reparo al cambio de pareja y la orientación sexual de las accionantes.
Al respecto,
se considera que una relación homosexual entre personas adultas hace parte del
ejercicio del libre desarrollo de la personalidad y su existencia y cambio de
pareja, per se no implica un desorden social. Aspecto diferente serían
conductas que atentaran contra la seguridad y la disciplina del establecimiento
de reclusión que generen ese llamado desorden social, pues en dicho evento,
tanto las relaciones homosexuales como las heterosexuales y sus respectivos
cambios de pareja podrían ser objeto de restricción.
14.3 Asimismo,
la referencia a la promiscuidad en este escenario como un elemento para
negar la visita íntima entre la accionante y Rosalbina Parra Cuellar, es una
acepción que carece de sustento en este caso, pues si bien al momento de
ingresar al establecimiento de reclusión accionado, Rosalbina señaló que tenía
pareja, la entidad demandada no tuvo en cuenta que el derecho a la visita
íntima nunca había sido ejercido por ella, lo que implica que no había recibido
visita de la persona que señaló como su compañero. De allí que la alusión a la
promiscuidad no tenga fundamento, más cuando las demandantes le estaban dando a
conocer su relación de pareja, por lo que ni siquiera esta situación encaja en
el concepto de promiscuidad, pues no se advierte la existencia de varias
relaciones al tiempo.
Además, escoger
una pareja o parejas hace parte de la libre opción sexual que se sustenta en el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, que si bien no es absoluto no
puede tampoco de entrada limitarse en cualquier sentido, sin un ejercicio
detallado de la situación particular de los implicados y la finalidad de la
medida.
14.4 En último lugar, evidencia la
Sala que falta especificidad respecto de qué pruebas se deben allegar para
evidenciar la existencia de una relación sentimental en el establecimiento
penitenciario accionado para efecto de ejercer el derecho a la visita íntima.
De este modo, si bien en el
proceso de autorización de visita íntima que dio origen a esta tutela, la
entidad accionada no solicitó más prueba que la de  declaraciones extra proceso
que dieran cuenta de la situación sentimental de las personas implicadas, en
respuesta presentada en este trámite constitucional, refiere que la única forma
de avalar dicha situación es a través de una declaración de las personas
implicadas en una notaría que dieran cuenta de la existencia de una unión
marital de hecho[26],
lo que denota variación en el requerimiento de pruebas, aspecto que contraviene
el aspecto más esencial del debido proceso y que trasgrede la confianza
legítima de la pareja implicada, a quienes sólo se les había solicitado las
referidas declaraciones extraproceso y quienes se encuentran en estado de
sujeción que le impide el acceso sin limites a una notaría para conseguir tal
prueba.
De esta circunstancia se deriva
la necesidad de que exista una regulación respecto del régimen de visitas
íntimas entre internos (as) y de actualización de los datos de la pareja que se
ajuste a los principios constitucionales del debido proceso, igualdad y libre
desarrollo de la personalidad. Necesidad que se evidencia precisamente, porque
se trata de personas en estado de sujeción, que no tienen la libertad absoluta
de desarrollar estos derechos, sino que están limitadas a los parámetros de
reclusión, cuyos fines esenciales son la seguridad, el orden y la salubridad. Esta
falta de especificidad puede degenerar en arbitrariedad y en el contexto de la
situación de la accionante asimismo podría llegar a constituir un indicio que
evidencia el actuar discriminador de la entidad accionada.
15. De este
modo, se concluye que la autoridad demandada no justificó la medida de negar la
visita íntima de la accionante con otra interna, por cuanto las razones
mencionadas no encuentran asidero constitucional, de allí que se hayan
vulnerado los derechos a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad y
a la no discriminación de la accionante.
Si bien el
derecho a la visita íntima puede ser restringido por razones de seguridad y
salubridad, la aplicación de estos principios debe obedecer a parámetros
constitucionales para que la facultad de orden otorgada se mantenga dentro de
los márgenes de discrecionalidad y busquen un fin constitucional, aspectos que
hicieron falta en el actuar de la entidad demandada en este caso.
16.
Finalmente, se ha de reconocer que la Dirección General del Inpec ha promovido
la política de inclusión y no discriminación de la población LGBTI que se
encuentra recluida en establecimientos penitenciarios y carcelarios y reconoce
la obligación de garantizar la seguridad y el respeto de los derechos humanos a
las personas recluidas y en especial a aquellos que puedan ser objeto de
discriminación, exigiendo tolerancia y respeto hacia esta población.
Y con respecto
a la visita íntima reconoce la libertad de escoger pareja siempre y cuando se
cumplan exigencias de salubridad, orden y seguridad,  y el deber de garantizar
el ejercicio de la sexualidad en condiciones de libertad, intimidad e igualdad a
la población LGBTI en relación con el resto de los internos.
17. Acorde con
lo anterior, esta Sala prevendrá al Establecimiento Penitenciario y Carcelario
de Neiva para que a) no vuelva a incurrir en conductas atentatorias de los
derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad y
a la no discriminación de las personas allí recluidas que se auto reconocen
como población LGBTI y para que b) regule el régimen de visitas íntimas entre
internos (as) y  la actualización de la pareja de acuerdo con los principios
constitucionales del debido proceso, igualdad y libre desarrollo de la
personalidad.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: Revocar
la sentencia proferida el 12 de marzo de 2013 por el Juzgado Primero de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Neiva, Huila, por medio de al cual
se negó la tutela de los derechos fundamentales invocados por Diana Marcela
Cruz, y en su lugar, declarar improcedente la demanda de tutela por carencia
actual de objeto.
Segundo:
Prevenir al Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Neiva,
para que a) no vuelva a incurrir en conductas atentatorias de los derechos
fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad y a la no
discriminación de las personas allí recluidas que se auto reconocen como
población LGTBI y para que b) regule el régimen de visitas íntimas entre
internos (as) y la actualización de la pareja de acuerdo con los principios
constitucionales del debido proceso, igualdad y libre desarrollo de la
personalidad.
Tercero: Dar
por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencias T-253-12, T-895-11, entre otras.
[2] Sentencia T- 291-11.
[3] Sentencia T- 170-09,  T-314-11.
[4]“Artículo 24: Prevención a la autoridad. Si al concederse la tutela
hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en
forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho
conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún
caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para
conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de
acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo
sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez
también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere
adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión”.
[5] Sentencia T-591-08, T.-428-98, entre otras,
[6] Sentencia T-274-08, entre muchas otras.
[7] Ibídem.
[8] Sentencia T-274-08, T-511-09.
[9] Sentencia T-269-03, T-279-93
[10] Sentencia  T-265-11, T-1204-03
[11] Sentencia T- 269-02
[12] Sentencia T-265-11,  T-515-08, T-566-07,  T-537-07, T- 599-06
[13] Sentencia T- 511-09, T-274-08, T-894-07.
[14] Sentencia  T-265-11, T-062-11,  T-269-02.
[15] Ibídem, Sentencia  T-511-09, T- 1204-03,
[16] Sentencia T-222-93, reiterada en T- 1062-06, T-265-11
[17] Sentencia T-265-11.
[18] Sentencia C- 394-95.
[19] La categoría del sexo implica la de opción y orientación sexual
(T-062-11)
[20] Sentencia T-101 de 1998.
[21] Sentencia T-274-08, T-499-03.
[22] Ver al respecto las sentencias T-097 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-569 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-101 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-435 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-301 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[23] Ver al respecto las sentencias C-481 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-507 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-373 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En la primera, la Corte declaró la inexequibilidad del literal b)
del artículo 46 del Decreto 2277 de 1979 que disponía que el homosexualismo era
una falta disciplinaria de los docentes. En la segunda, declaró la
exequibilidad del artículo 184 del Decreto 85 de 1999 – que señalaba que el
homosexualismo es un falta contra el honor militar- siempre y cuando se
entendiera que la falta a la que se refería cobijaba el ejecutar actos sexuales
de carácter homosexual o heterosexual, que se realizaran de manera pública o en
desarrollo de las actividades del servicio, o dentro de las instalaciones
castrenses, propiamente dichas. En la tercera, la Corporación declaró la inexequibilidad de los numerales 1° y 6° del artículo 198 del Decreto
960 de 1970 que que indicaba que el homosexualismo era una falta disciplinaria
de los notarios.
[24] Ver al respecto las sentencias T-097 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-569 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara, T-101 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, T-268 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-301 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[25] http://www.elespectador.com/noticias/judicial/articulo-348890-homosexuales-recibiran-mejor-trato-carcel
[26] La respuesta de la entidad accionada fue que
las declaraciones aportadas “no fueron suficiente medio probatorio para
determinar que existiese el vinculo reclamado entre las internas relacionadas”,
pues en dichas declaraciones se manifiesta que conocen a las internas hace 10
años y que ellas conviven en unión libre desde hace 1 año y que conforme con el
numeral a) del artículo 2 de la Ley 979 de 2005 dicha unión se prueba por
escritura pública ante notario, por lo que las internas no cumplen con los
requisitos legales para establecer el vínculo legal reclamado, y de este modo
no se puede modificar sus estados civiles que se encuentra en el sistema de
SISPEC-WEB, pues para modificarlos se requiere de “sustento legal y documentos
plenamente constituidos, presupuestos que en el presente asunto no se
acreditan”. Así, para la protección de su derecho a la intimidad “deben aportar
los documentos correspondientes con los cuales nos permita realizar cambios o
modificaciones, a la información ya inmersa en el sistema, PERO DICHA
INFORMACIÓN DEBE ESTAR SUPEDITADA A LA NORMA VIGENTE” (Mayúsculas en el texto original).