T-543-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-543/06
LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza
LICENCIA DE MATERNIDAD-Finalidad
LICENCIA DE MATERNIDAD-Hace parte del mínimo vital
DERECHO A LA VIDA DIGNA-Pago
oportuno de licencia de maternidad
LICENCIA DE MATERNIDAD-Manifestación
directa del trato preferente durante el embarazo y después del parto
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por
allanamiento a la mora por EPS cuando se trata de trabajadora independiente/LICENCIA
DE MATERNIDAD-Requisitos para el pago en caso de trabajadoras
independientes
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela
cuando afecta el mínimo vital de la madre y su hijo
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por
allanamiento a la mora por EPS
LICENCIA DE MATERNIDAD-Oportunidad
para reclamarla/LICENCIA DE MATERNIDAD-Plazo de 84 días para
reclamo por tutela no debe ser tan perentorio/LICENCIA DE MATERNIDAD-Ampliación
del término al primer año de vida del niño para presentar la acción de tutela
Referencia: expediente T-1319003
Acción de tutela instaurada por Bertha Liliana Acosta Torres contra
la EPS Compensar Seccional Bogotá.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,
trece (13) de julio de dos mil seis (2006).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araújo Rentería y Nilson Pinilla Pinilla en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Cuarenta
y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela
instaurada por Bertha Liliana Acosta Torres contra la EPS Compensar Seccional
Bogotá.
I. ANTECEDENTES
La señora Bertha Liliana Acosta Torres interpuso acción de tutela
contra la EPS Compensar Seccional Bogotá, por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y al mínimo
vital. Para fundamentar su demanda señala los siguientes
1. Hechos
a.
Afirma que, el 8 de agosto de 2005, solicitó el
pago de la licencia de maternidad a la EPS accionada, “entidad en la que ha
cotizado hasta la fecha”, sin embargo, su pretensión fue negada bajo el
argumento que durante el periodo de gestación el aporte de julio de 2004 no fue
completo.
b.
Esgrime que en condición de empleada cotizó a la
entidad promotora demandada desde el mes de agosto de 2003 hasta el mes de
julio de 2004 y en calidad de trabajadora independiente desde el mes de agosto
de 2004 hasta el mes de febrero de 2005.
c.
Asegura que presentó formulario de afiliación
como independiente a la EPS en cuestión “aproximadamente el 17 de julio de
2004 y el funcionario de afiliaciones me dijo que no me podía recibir dicha
afiliación sino hasta los primeros días del mes de agosto, lo cual hice, pero
nunca me dijo que debía consignar los 15 días faltantes del mes de julio en
caso de que se llegara a presentar algún tipo de incapacidad, como en este caso
de maternidad”.
d.
Asevera que ha cotizado durante muchos años a la
EPS Compensar en calidad de empleada y durante los últimos años como
independiente, pues no ha conseguido trabajo.
Por todo lo anterior, solicita que se ordene a
la EPS Compensar Seccional Bogotá que de manera inmediata le reconozca y pague
la licencia de maternidad.
2. Respuesta
del ente demandado
Victoria Eugenia Méndez Santos, en calidad de
abogada de la asesoría jurídica de la Caja de Compensación Familiar Compensar,
solicita que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela en
atención a que no existe conducta alguna de la EPS que sea violatoria de los
derechos fundamentales de la actora, pues esta última “no cumplió con los
requisitos de ley al no haber cotizado en forma completa durante su periodo de
gestación y además por haber transcurrido ya el término de ley otorgado para el
disfrute de la licencia de maternidad en cuestión”. Así mismo, pretende que
en caso de que se conceda el amparo solicitado se faculte el recobro en contra
del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA.
Manifiesta que la señora Bertha Liliana Acosta
Torres se encuentra afiliada a la EPS accionada, en el régimen contributivo, en
calidad de trabajadora independiente.
Declara que sólo se puede reconocer la
prestación económica por licencia de maternidad cuando la trabajadora, en
calidad de afiliada cotizante, haya cotizado interrumpidamente al Sistema
General de Seguridad Social de Salud durante todo el periodo de gestación,
(Artículo 3° Decreto 047 de 2000), requisito que no cumple la señora Bertha
Acosta, ya que el aporte de julio de 2004 no fue completo pues cotizo sólo 15
días.
Reitera que atendiendo la fecha de ocurrencia
del parto, 25 de febrero de 2005, la actora cotizó 8 meses ininterrumpidos
durante el periodo de gestación, por lo que en su sentir no tiene derecho al
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de conformidad con la
normatividad legal vigente, pues esta última contempla que para tener derecho
al pago de la citada prestación económica, la afiliada debe haber cotizado como
mínimo un tiempo igual al periodo de gestación de manera ininterrumpida, para
lo cual se toman los 9 meses completos.
No obstante lo anterior, considera que si la
señora Bertha Acosta tiene prueba médica de que su período de gestación fue
inferior a éste, es decir “que el bebé no se gestó durante 270 días sino
durante un periodo menor, puede aportarla para su estudio por parte de la EPS”.
Por otra parte, aduce que a la fecha ya han
transcurrido los 84 días que la ley otorga por licencia de maternidad a las
trabajadoras independientes, lo que significa que “actualmente no existe
afectación alguna del mínimo vital de la señora, como lo afirma en su escrito,
pues ya no está en el período de licencia descrito, el cual ya venció, por lo
tanto no hay lugar a protección inmediata por esta vía”.
Finalmente, agrega que la acción de tutela no
fue creada para dirimir controversias de carácter económico, en consecuencia el
reconocimiento pretendido por la accionante es improcedente.
3.  Pruebas
Del material
probatorio allegado al expediente la Sala destaca los siguientes documentos:
-
Fotocopia de los formatos de
pago de aportes a salud para dependientes realizados por la demandante a la EPS
Compensar Seccional Bogotá desde el mes de agosto de 2003 hasta julio de 2004
(folios 2 hasta el 24 cuaderno original)
-
Fotocopia de los formatos de
pago de aportes a salud para independientes realizados por la señora Bertha
Acosta a la EPS Compensar Seccional Bogotá desde el mes de agosto de 2004 hasta
marzo de 2005 (folios 25 hasta el 27 cuaderno original).
-
Fotocopia de la Licencia de
Maternidad expedida, por la Fundación Clínica David Restrepo, a nombre de la
señora Bertha Liliana Acosta Torres, cotizante independiente, en la que se
consigna que los 84 días de incapacidad iniciaron el 24 de febrero de 2005. De
igual forma, se advierte que la actora tuvo un diagnostico de “Posparto
Eutocico + Recién Nacido” (folio 34 cuaderno original).
-
Fotocopia de la Epicrisis
proferida por la Fundación Clínica David Restrepo en la que se observa que la
señora Bertha Acosta Torres ingreso a dicha institución el 24 de febrero de
2005 a trabajo de parto y egreso el 25 de febrero del mismo año con un
diagnostico de “Posparto Vaginal” (Folio 29 cuaderno original).
-
Fotocopia de la historia
Obstétrica en la que se contempla que el trabajo de parto de la accionante
inició el 24 de febrero de 2005 con una edad gestacional de 37 semanas (Folio
31 cuaderno original).
-
Fotocopia del registro civil
de nacimiento de la niña Emanuela Ottati Acosta, hija de la accionante, nacida
el 25 de febrero de 2005 (Folio 33 cuaderno original).
-
Fotocopia del certificado de
nacido vivo, emitido el 25 de febrero de 2005 en la ciudad de Bogotá, en el que
se deja constancia que en dicha fecha nació la hija de la señora Bertha Liliana
Acosta Torres cuyo tiempo de gestación fue de 37 semanas (Folio 32 cuaderno
original).
-
Fotocopia de la respuesta
dada por la EPS Compensar, el 1° de diciembre de 2005, al derecho de petición
presentado por la señora Bertha Liliana Acosta Torres cuyo objetivo era obtener
el pago de la licencia de maternidad. En este documento se expresa que “durante
el periodo de la gestación el aporte de julio de 2004, no fue completo, se
cotizó por 15 días”. Por ende, se concluyó que no se cumple el requisito
previsto en el artículo 3° del Decreto 047 de 2000 (Folio 28 cuaderno
original).
-
Fotocopia de una
certificación expedida, el 23 de febrero de 2006, por la EPS Compensar por
medio de la cual se deja constancia que la señora Bertha Liliana Acosta Torres
se encuentra afiliada a la EPS accionada “por la empresa independientes”. Así
mismo, se indica como fecha de afiliación 1996- 11- 09, semanas cotizadas 536 y
beneficiarios su hija y su cónyuge (Folio 42 cuaderno original).
II. DECISION
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
Del presente asunto conoció el Juzgado
Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá, que en providencia del
veintisiete (27) de febrero de 2006 denegó el amparo solicitado al considerar
que el trámite de la acción de tutela no es el adecuado para obtener el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
Además, “la interesada no reclamó el
pago de dicha licencia dentro de la vigencia de la misma, de donde la acción de
torna improcedente en la medida que la reclamación para proteger la maternidad
y el mínimo vital, debió haberse dado dentro de la vigencia de la licencia, la
que expiró el 20 de mayo de 2005 (artículo 236 C. S. T) razón por la que no
estamos frente a un perjuicio irremediable”.
En consecuencia, manifiesta que el amparo
aquí solicitado resulta extemporáneo, por lo que la “interesada deberá recurrir
a la jurisdicción pertinente”.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Corte es
competente para conocer el fallo materia de revisión, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico
De acuerdo con la situación fáctica
planteada, en esta ocasión corresponde a la Sala determinar si la decisión de
la EPS Compensar Seccional Bogotá, en el sentido de negarse a pagar la licencia
de maternidad bajo el argumento de haber cancelado la accionante, como
cotizante dependiente, durante el periodo de gestación el aporte de julio de
2004 de manera incompleta, vulnera o no los derechos fundamentales a la vida, a
la salud, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Bertha Liliana
Acosta Torres y de su hija de  un año de edad.
Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la Sala abordará
el asunto atinente a la naturaleza de la licencia de maternidad, el “Allanamiento
a la mora”, y para finalizar, la oportunidad para interponer la acción de
tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad. Abordados estos asuntos, entrará a determinar si la señora Bertha
Liliana Acosta Torres tiene o no derecho al amparo solicitado.
3. Naturaleza de la licencia de
maternidad
El artículo 43 Superior establece
que durante el embarazo y después del parto la mujer gozará de especial
atención y protección del Estado. La Constitución, además, protege a las madres
con el propósito de salvaguardar a los niños, cuyos derechos, según expreso
mandato superior, prevalecen sobre los demás (Art. 44 de la Constitución
Política).
Es evidente que la mujer en el
momento del parto y durante el periodo posterior al mismo, requiere de la
protección especial mencionada, toda vez que necesita recuperarse físicamente
para poder atender al recién nacido en todas sus necesidades básicas.
Por lo anterior, el legislador
dispuso la creación de una prestación económica tendiente a proteger la
maternidad, consagrada en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo,
norma modificada por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, denominada licencia
de maternidad, la cual consiste en que toda trabajadora en estado de embarazo
tiene derecho a una licencia de 12 semanas en la época del parto y remunerada
con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.
Sobre la finalidad de la licencia
de maternidad, esta Corporación en sentencia T-999 de 2003, MP. Jaime Araujo
Rentería, consideró que dicha prestación económica tiene por propósito
reconocer y pagar a favor de la madre, un descanso que le permita “recuperarse
físicamente y cuidar de su hijo, para lo cual resulta indispensable, contar con
los medios económicos que le permitan velar por su subsistencia y la de su
menor hijo, en la época próxima y posterior al parto, con las mismas
condiciones que si se encontrara laborando.”[1]
Así mismo, la Corte en sentencia
T-559 de 2005, MP. Rodrigo Escobar Gil, estimó que el descanso remunerado en la
época del parto y con posterioridad al mismo tiene por objeto “permitir a la
madre recuperarse físicamente después de haber pasado por la experiencia de un
alumbramiento, con el fin de que pueda atender sus necesidades propias y las
del recién nacido, así como también brindarle al menor las condiciones que
permitirán su desarrollo, no solamente físico sino también emocional y afectivo
durante las primeras semanas de su vida”.[2]
De igual forma,
en sentencia T-664 de 2002, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte sostuvo
que la licencia de maternidad hace parte del mínimo vital y está ligada
con el derecho a la vida en condiciones dignas. Al respecto la Corte concluyó:
“el mínimo vital es aquella
porción absolutamente indispensable para cubrir las necesidades básicas de alimentación,
vestuario, educación y seguridad social. Para esto, se requiere de la
existencia de recursos económicos que permitan una vida digna y justa”.
...La licencia de maternidad hace parte del
mínimo vital, la cual está ligada con el derecho fundamental a la subsistencia,
por lo tanto su no pago vulnera el derecho a la vida. La licencia de maternidad equivale al salario que devengaría la
mujer en caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral, y corresponde
a la materialización de la vacancia laboral y del pago de la prestación
económica”[3]. (Subrayado fuera de texto)
Así pues, una manifestación directa del trato preferente que se le debe
dar a la mujer durante el embarazo y después del parto es la licencia
remunerada, la cual además de ser una prestación económica definida en la ley,
hace parte del mínimo vital, pues, equivale al salario que devengaría la madre
en el caso de no haber tenido que interrumpir su vida laboral. La finalidad de
la licencia es proveer un descanso remunerado a la mamá en la época del parto y
con posterioridad al mismo, para que se recupere físicamente y pueda atender
sus necesidades básicas y las del recién nacido en las mismas condiciones que
si se encontrara laborando, para lo cual es necesario que cuente con medios
económicos.[4]
Teniendo en cuenta que éste derecho es una prerrogativa de orden legal,
en principio deberá discutirse ante la jurisdicción ordinaria laboral, no
obstante la Corte ha considerando,[5] que la falta de pago
oportuno de la licencia de maternidad puede ocasionar la vulneración de los
derechos fundamentales de la madre y del menor, en particular el de una vida en
condiciones dignas, cuando el valor que se percibe por éste concepto durante el
período de licencia constituye su único sustento.
Al respecto, esta Corporación a través de múltiples providencias[6]
ha considerado la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela
para ordenar el pago de la licencia de maternidad, teniendo en cuenta que el
otro mecanismo judicial con que cuenta la madre (acción ordinaria laboral) no
resultaría eficaz o idóneo para proteger de forma inmediata su mínimo vital y
el de su hijo.
Las reglas que la jurisprudencia
de esta Corporación ha delineado para la procedencia de una acción de tutela
orientada al pago de una licencia de maternidad, fueron recogidas en sentencia
T- 1014 de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett, en los siguientes términos, a
saber:
“a. En principio se trata de un derecho prestacional y, en
consecuencia, no susceptible de protección por vía del amparo constitucional.
No obstante, cuando se halla en relación inescindible con derechos
fundamentales de la madre o del recién nacido - tal es el caso de los derechos
a la vida digna, a la seguridad social y a la salud, el derecho al pago de la
licencia de maternidad configura un derecho fundamental por conexidad y, por
tanto, susceptible de protección por vía de tutela. (Sentencias T-175/99,
T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).
b. Cuando la satisfacción del mínimo vital de la madre y del recién
nacido dependen del pago de la licencia de maternidad, el reconocimiento de
este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal, sometido a la
justicia laboral, y se torna constitucionalmente relevante. En estos supuestos
excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el
juez de tutela. (Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99,
T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00,
T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).
c. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora
de servicios de salud, con cargo a los recursos del sistema de seguridad social
integral. No obstante, si el empleador no pagó los aportes al sistema de
seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporáneos,
es él el obligado a cancelar la prestación económica. (Sentencias T-258/00 y
T-390/01).
d. Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los
pagos  fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del
servicio de salud,  hay allanamiento a la mora y por  tanto aquella no
puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, T-765/00, T-906/00,
T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01,
T-1224/01, T-211/02,  T-707/02 y T-996/02).
e. Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de
la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el
cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los
jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo. (T-999/03).”
De lo anterior se infiere que la licencia de maternidad a pesar de
ser una prestación de orden legal, puede ordenarse su pago por vía de tutela
cuando su no reconocimiento vulnere la calidad de vida, la seguridad social, la
salud y el mínimo vital de la madre y del hijo. Además, el amparo procede
también cuando se configure el “Allanamiento a la mora” y se interponga
dentro del año siguiente al nacimiento como se tratará más adelante.
4. Allanamiento a la mora.
Reiteración de jurisprudencia
Dentro de las obligaciones que
tienen los empleadores está contribuir al financiamiento del Sistema General de
Seguridad Social en Salud –SGSSS- girando oportunamente el valor de los aportes
y cotizaciones a la respectiva EPS. De lo anterior, depende el pago de la
licencia de maternidad, que en principio, le corresponde cancelar a la
respectiva EPS[7],
salvo que el empleador haya incurrido en mora en las cotizaciones al SGSSS y
las mismas sean rechazadas por dicha circunstancia, situación que conlleva a
que éste último deba asumir el pago de la licencia.
Sin embargo, esta Corporación en abundante jurisprudencia[8]
ha tenido en cuenta la figura del “Allanamiento a la mora”, que se
configura cuando a pesar de que el pago fue tardío, la entidad no rechaza la
cotización ni hace requerimiento alguno, y sólo al momento de la reclamación de
la licencia de maternidad, aduce que las cotizaciones fueron extemporáneas o
parciales.
La Corte considera que también hay allanamiento a la mora cuando se
reciban los aportes o cotizaciones de manera incompleta y se continúen
admitiendo, por parte de la entidad promotora de salud, los pagos de los meses
siguientes sin hacer ninguna objeción.
La Corte ha establecido que en
aquellos casos la EPS debe dar cumplimiento a su obligación de pagar la
licencia de maternidad a la afiliada y prestar todos los servicios médicos que
requiera.
Esta Corporación ha sostenido que si la EPS acepta la mora, es
decir, no alega al momento del pago del aporte aquella situación, ésta última
no puede posteriormente argumentar tal razón para negar el reconocimiento del
auxilio por maternidad, ya que en estos casos se aplica la figura del “Allanamiento
a la mora”.
Así pues, cuando tales cotizaciones y aportes se han realizado al
sistema en forma ininterrumpida aunque por fuera del término establecido en las
normas reglamentarias o de forma incompleta y la EPS no los rechaza ni hace el
respectivo requerimiento, se configura el fenómeno del “Allanamiento a la
mora”. En tal situación, la entidad promotora de salud no puede negarse a
reconocer y pagar la licencia de maternidad con el citado argumento, pues esta
figura sanciona la negligencia o inactividad de la entidad para cobrar cuanto
le ha sido adeudado (aportes, cotizaciones o intereses de mora por pagos
extemporáneos)[9].
Sobre el particular, el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999,
concerniente al reconocimiento y pago de incapacidades y licencias, dispone que
“Los empleadores o trabajadores independientes y personas con capacidad de
pago, tendrán derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad o
licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la
incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo con las siguientes reglas:
(i)Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como empleador durante el
año anterior a la fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. (...) Los
pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma
oportuna por lo menos durante (4) meses de los (6) meses anteriores a la fecha
de causación del derecho”. (Subrayado fuera de texto)
Así mismo, el numeral
2° del artículo 3° del Decreto 47 de 2000[10] establece que
parar acceder al pago de la licencia de maternidad, la trabajadora en calidad
de cotizante, debe haber “cotizado ininterrumpidamente al sistema durante
todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos
previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme las
reglas de control a la evasión”.
En virtud de lo anterior, se concluye que en el sistema de seguridad
social en salud las causales para la procedencia del reconocimiento de la
licencia de maternidad consisten principalmente en la afirmación del estado de
embarazo de una mujer y en el pago de cotizaciones ante el Sistema General de
Seguridad Social en Salud (SGSSS) de acuerdo con los siguientes supuestos: (i)
haber cotizado ininterrumpidamente durante todo el período de gestación; (ii)
haber cancelado en forma completa el aporte durante el año anterior a la fecha
de la solicitud; (iii) haber cancelado en forma oportuna al menos cuatro
aportes durante los seis meses anteriores al momento en el cual se causa el
derecho; (iv) no encontrarse en mora en dicho momento.
5. Oportunidad para interponer la acción
de tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad. Reiteración de jurisprudencia
Esta
Corporación en sentencia T-999 de 2003, MP. Jaime Araujo Rentería[11],
modificó la jurisprudencia sobre la oportunidad para interponer la acción de
tutela para efectos de solicitar el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad.
En dicha
providencia esta Corporación sostuvo que los 84 días dentro de los cuales se
obligaba a la madre a demandar en tutela correspondientes al término legal de
su licencia, se convirtieron con el paso del tiempo en un formalismo para la
protección efectiva de una “cuestión de talante sustantivo como son las
condiciones para proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto  y
al bebé recién nacido.”
Además de lo
anterior, consideró que la demora con la que las empresas promotoras de salud
respondían las peticiones de las madres, las llevaba a tener que acudir
tardíamente a la acción de tutela con la “nefasta consecuencia de que el
juez constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la
presentación de sus alegatos”.
Por ende,
aquella Sala concluyó que el plazo para reclamar el derecho a la licencia por
vía de tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la
Constitución o sea 364 días y no 84 como lo venía aceptando
jurisprudencialmente esta Corporación, lo anterior por las siguientes razones:
“Lo primero
que debemos advertir es que el plazo no puede ser tan perentorio que haga
irrito o nugatorio el derecho que ya se tiene.
El plazo no puede desconocer valores, principios o normas
constitucionales como los artículos 43 que establece que después del parto
la madre goza de especial protección del Estado; o el 53 que reitera la
protección especial a la maternidad; o el artículo 44 que ordena que los
derechos de los niños prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo
50 que manda a proteger y dar seguridad social a todo niño menor de un año.
Observa la Corte que se trata de un caso especial de protección,
doblemente reforzada, pues concurren los derechos constitucionales del hijo y
de la madre al mismo tiempo, que forman una unidad, que es mayor que la suma de
los factores que la integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse
en todos sus aspectos y en su unidad.
No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de
la progenitora, pero también y especialmente en interés del niño y sirve para
atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño
incluidas las de su seguridad social o protección. Siendo la voluntad del
constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los
demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de
tutela no puede ser inferior al establecido en el artículo 50 de la
Constitución o sea 364 días y no 84”.
Por los citados argumentos, los 84 días exigidos con anterioridad
para interponer la acción de tutela y solicitar el pago de la licencia, se
tornaron en un formalismo que no garantizaba los derechos fundamentales de la
madre ni del recién nacido, sin olvidar que en la mayoría de los casos las
mamás no podían interponer la acción de tutela a tiempo por culpa de las EPS
que se demoraban  al dar respuesta a sus peticiones. Por ende, el plazo para
reclamar el pago de la licencia de maternidad por medio de la acción de tutela
cuando su no pago afecta la vida digna, la salud, la seguridad social y el
mínimo vital de la madre y del recién nacido es de un año de conformidad con el
artículo 50 de la Constitución Política.
6. Caso Concreto
De acuerdo con los hechos y jurisprudencia
reseñados, procede esta Sala a determinar si la EPS Compensar Seccional Bogotá
ha vulnerado los derechos fundamentales de la señora Bertha Liliana Acosta
Torres y de su hija, al negarse a pagar la licencia de maternidad, bajo el
argumento de no haber cotizado de manera completa al SGSSS durante el periodo
de gestación.
Como se dejó dicho, por vía de tutela se puede
ordenar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad siempre y cuando
su no pago vulnere la calidad de vida y el mínimo vital de la madre e hijo.
De los hechos narrados por la accionante y de las pruebas obrantes
en el expediente, la Sala observa que desde el mes de agosto de 2003 hasta
julio de 2004 la señora Bertha fue trabajadora dependiente y a partir de agosto
de 2004 hasta la fecha trabajadora independiente, pues desde que quedo
embarazada no ha podido conseguir trabajo y en la actualidad sobrevive de lo
que su esposo (trabajador independiente) y ella perciben.
Por su parte, el ente accionado manifiesta que la pretensión de la
señora Bertha es de carácter económico, únicamente válida si se afecta el
mínimo vital de la accionante.
En este orden de ideas, la Sala infiere que la EPS Compensar no
desvirtúa la afirmación hecha por la demandante de no contar con medios
económicos suficientes para poder vivir dignamente, pues, la simple enunciación
de que no se vulnera el mínimo vital porque “ya no
está en el período de licencia” no es suficiente si se tiene en
cuenta que la hija de la señora Bertha tiene un año de edad y que el artículo
50 de la Constitución Política otorga una protección especial a los niños
durante el primer año de vida.
Por otra parte, entre los requisitos para tener derecho al pago de
la licencia de maternidad se encuentra haber cotizado ininterrumpidamente y de
manera completa durante el año anterior a la fecha de la solicitud de
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, así como en todo el periodo
de gestación. Además, los citados aportes deben haberse efectuado “en forma oportuna por los menos cuatro (4) de los seis (6)
meses anteriores a la fecha de la causación del derecho”.
De las pruebas obrantes, la Sala observa que el nacimiento de la
menor tuvo ocurrencia el 25 de febrero de 2005 según consta en el certificado
de nacido vivo (folio 32) y en la fotocopia del registro civil de nacimiento
(folio 33).
A folio 42 la Sala advierte que la señora Bertha Acosta Torres se
encuentra afiliada a la EPS accionada desde el 9 de noviembre de 1996. Así
mismo, se aprecia (folios 2 hasta el 27) que la accionante como cotizante
dependiente e independiente aportó al SGSSS desde el mes de agosto de 2003
hasta marzo de 2005 de manera ininterrumpida.
De lo anterior se infiere que la señora Bertha Acosta Torres cotizó
continuamente al SGSSS en el año inmediatamente anterior al nacimiento de su
hija y en consecuencia y bajo las mencionadas condiciones durante el periodo de
gestación.
Con relación a la negativa de la EPS Compensar de pagar la licencia
de maternidad (folio 28) por haber cotizado la señora Bertha Acosta al SGSSS de
manera incompleta “durante el periodo de la gestación” específicamente
en el periodo de julio de 2004, la Sala observa que la actora canceló de forma
completa sus aportes a salud en los meses de febrero, marzo, abril, mayo,
junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004 y en los
meses de enero y febrero de 2005, sin embargo, la cotización efectuada en el
mes de julio de 2004 no fue completa, pues sólo cotizo 15 días (folios 19 hasta
el 27).
De los hechos
expuestos se concluye que la EPS Compensar se allanó a la mora del empleador de
la accionante, pues si bien se incumplió la obligación legal de pagar de forma
completa al sistema de seguridad social en salud, el ente accionado recibió el
aporte a pesar de haber sido cancelado de esa manera. Además, es importante
recordar que las entidades promotoras de salud son las que están obligadas a
autorizar y pagar las licencias maternidad, y por consiguiente, no pueden
eludir dicha obligación bajo la excusa de que los pagos fueron inoportunos o
incompletos, cuando se han allanado a la mora del cotizante al recibirlos, sin
haber hecho uso de los medios legales para hacer exigible la obligación.
Por lo tanto, la EPS Compensar Seccional Bogotá es la entidad
obligada a realizar el pago de la licencia de maternidad, ya que, si bien el
empleador de la señora Bertha Acosta canceló un aporte en forma incompleta, el
mismo fue aceptado en esas condiciones por dicha EPS, configurándose la figura
del “allanamiento a la mora”.
Por último y en lo atinente con la oportunidad para interponer la
acción de tutela para solicitar el pago de la licencia de maternidad, la Sala
aprecia que aquella fue repartida al Juzgado 44 Civil Municipal de Bogotá el 17
de febrero de 2006 (folio 38) y la hija de la señora Bertha Acosta Torres nació
el 25 de febrero de 2005, por ende, entre la presentación de la presente acción
y el nacimiento de la menor no transcurrieron más de 12 meses, por lo tanto y
de conformidad con la jurisprudencia citada, la demandante planteó el presente
caso ante el juez de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hija.
Conforme a lo expuesto, es evidente que en el
presente caso se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida, a la
salud, a la seguridad social y al mínimo vital de la señora Bertha Liliana
Acosta Torres. En consecuencia, se concederá la tutela interpuesta ordenando a
la EPS Compensar Seccional Bogotá que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho pague a la
señora Bertha Liliana Acosta Torres la licencia de maternidad que se causo el
25 de febrero de 2005.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR el fallo dictado
por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Civil Municipal de Bogotá y en su lugar CONCEDER
la tutela por los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la
seguridad social y al mínimo vital de la señora Bertha Liliana Acosta Torres.
SEGUNDO. ORDENAR a la EPS Compensar Seccional Bogotá que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, si aún no lo ha hecho pague a la señora Bertha Liliana Acosta Torres la
licencia de maternidad que se causo el 25 de febrero de 2005.
TERCERO. Por secretaría General líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Ver sentencias T-743 A de 2000, MP. Alejandro
Martínez Caballero y T-568 de 1996, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2] Ver sentencia T- 640 de 2004, MP. Rodrigo Escobar
Gil.
[3]En este sentido se pueden consultar las sentencias
T-101 de 2002, MP. Jaime Córdoba Triviño,  reiterada por la sentencia T-118 de
2003.
[4] Sentencia T-791 y T-1020 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[5] Sentencia T-584 de 2004, MP. Alfredo Beltrán Sierra.
[6] Sobre este tema se pueden consultar entre otras las
sentencias T-075, T-157, T-161, T-473, T-572, T-736 y T-1224 de 2001, y las
T-791 y T-1020 de 2005.
[7] Numeral 8 del artículo 172 Ley 100 de 1993.
[8] Sentencias T-791 y T-1020 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández.
[9] Sentencia T-636 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería.
[10] “Por el cual se expiden normas sobre afiliación y
se dictan otras disposiciones”
[11] Reiterada en las siguientes sentencias T-019 y T- 044 de 2005, MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-791, 1019, 1020, 1212, 1214, 1297 y 1298 de 2005,
MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-150 de 2006, MP. Rodrigo Escobar Gil y en la
T-160 de 2006, MP. Álvaro Tafur Galvis.