C-516-17
REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia C-516/17
INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y
DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Procedimiento legislativo
especial para la paz (fast track) y facultades presidenciales para la
paz
DECRETO
LEY QUE MODIFICA NORMA SOBRE INCLUSION DE EMPRESAS DEDICADAS A MINERIA Y
EXPLOTACION DE HIDROCARBUROS EN LA FORMA DE PAGO DE OBRAS POR IMPUESTOS-Procedimiento
aplicable en control constitucional/DECRETO LEY QUE MODIFICA
NORMA SOBRE INCLUSION DE EMPRESAS DEDICADAS A MINERIA Y EXPLOTACION DE
HIDROCARBUROS EN LA FORMA DE PAGO DE OBRAS POR IMPUESTOS-Inversiones en infraestructura física que
pueden realizar las empresas incluidas no deben tener relación de causalidad
con su actividad generadora de renta, y no deben corresponder a las que de
ordinario deban ejecutarse en virtud de mandato legal, acto administrativo o
decisión judicial
El
escrutinio judicial del Decreto 883 de 2017 no se circunscribe a valorar los
cargos formulados por un demandante que activa la función jurisdiccional, sino
que, por el contrario, se debe verificar que el acto normativo satisface todas
las condiciones para su validez, tanto desde el punto de vista formal y
procedimental, como desde el punto de vista competencial, y desde el punto de
vista material. Y a su turno, la valoración de todos estos componentes debe
ajustarse a la naturaleza de la normatividad revisada, como quiera que el
decreto se expidió con fundamento en la habilitación normativa contenida en el
Acto Legislativo 01 de 2016, para facilitar la implementación del Acuerdo Final
suscrito entre el Gobierno Nacional y las FARC. Una vez indicado el  contenido
y el alcance de la citada normatividad y luego de haberla sometido al escrutinio
judicial, en los niveles de análisis descritos anteriormente: (i) formal y
procedimental, (ii) competencial, y (iii) material; en el acápite
correspondiente a cada uno de estos niveles de análisis, se indican los
estándares del examen constitucional, teniendo en cuenta las previsiones
constitucionales en la materia, y las precisiones que a nivel jurisprudencial
se han introducido frente a estas directrices. La Corte declara la
exequibilidad del artículo 2 del Decreto Ley 883 de 2017, pero en el entendido
de que las inversiones en infraestructura física que pueden realizar las
entidades establecidas en el parágrafo primero del artículo 236 y en el
parágrafo 5 del artículo 238 de la Ley 1819 de 2016, no deben tener relación de
causalidad con su actividad generadora de renta, y no deben corresponder a las
que deben ejecutarse en virtud de mandato legal, acto administrativo o decisión
judicial. La Sala Plena aclara que la interrupción del término de prescripción
de la acción de cobro de obligaciones fiscales no desconoce el ordenamiento
superior, y por el contrario, apunta a garantizar la exigibilidad de tales
obligaciones en un escenario complejo, en el que el impuesto se paga a través
de mecanismos alternativos que, por su propia naturaleza, se dilatan en el
tiempo.
DECRETO LEY
QUE MODIFICA LA LEY 1819 DE 2016 SOBRE INCLUSION DE EMPRESAS DEDIDACAS A
MINERIA Y EXPLOTACION DE HIDROCARBUROS EN LA FORMA DE PAGO DE OBRAS POR
IMPUESTOS-Contenido y alcance
DECRETO LEY QUE MODIFICA NORMA SOBRE INCLUSION DE EMPRESAS DEDICADAS A
MINERIA Y EXPLOTACION DE HIDROCARBUROS EN LA FORMA DE PAGO DE OBRAS POR
IMPUESTOS-Reglas
DECRETO LEY QUE MODIFICA NORMA SOBRE INCLUSION DE EMPRESAS DEDICADAS A
MINERIA Y EXPLOTACION DE HIDROCARBUROS EN LA FORMA DE PAGO DE OBRAS POR IMPUESTOS-Eventual
incumplimiento de compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional frente a las
comunidades indígenas, por sí solo no vicia el procedimiento de la norma,
puesto que aunque están precedidos por el principio de buena fe, y aunque deben
ser cumplidos por las partes, no tienen un status constitucional
DECRETO LEY QUE MODIFICA NORMA SOBRE INCLUSION DE EMPRESAS DEDICADAS A
MINERIA Y EXPLOTACION DE HIDROCARBUROS EN LA FORMA DE PAGO DE OBRAS POR
IMPUESTOS-Por el contenido y naturaleza de las medidas adoptadas no había
lugar a proceso de consulta previa
La
omisión en la realización de los procesos de consulta previa con las
comunidades indígenas podría dar lugar a la configuración de un vicio
procedimental, derivado directamente del derecho a la consultar previa, en
aquellos eventos en los que el incumplimiento de los compromisos del gobierno
con estos colectivos envolviera un desconocimiento de ese derecho
constitucional. En este caso, sin embargo, estima la Sala que, por el contenido
y por la naturaleza de las medidas adoptadas en el Decreto Ley 883 de 2017, no
había lugar a ese proceso de consulta. En efecto, partiendo de los principios
que irradian la Constitución de 1991 sobre la diversidad étnica y cultural, el
reconocimiento de las comunidades indígenas y los derechos de participación
política y ciudadana, y con base en las directrices del Convenio 169 de la OIT,
este tribunal ha concluido que desde el punto de vista constitucional, la
consulta previa es imperativa cuando, en primer lugar, las medidas legislativas
o administrativas que se pretenden adoptar provocan una afectación directa en
la vida política, económica, social o cultural de tales comunidades, y cuando
esta potencial afectación recae sobre elementos definitorios de la identidad de
los citados colectivos, elementos que, a su turno, pueden presumirse, como
cuando se refieren al uso del suelo o a la extracción de recursos naturales.
Siguiendo estos criterios, medidas legislativas de carácter general pueden
requerir de este dispositivo, cuando a pesar de tener un impacto global en la
sociedad en su conjunto, el impacto reviste una especial intensidad o repercute
de manera diferenciada en las comunidades étnicas.
DECRETOS LEY
DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisitos formales/DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Invocación expresa de la facultad prevista en el
Acto Legislativo 01 de 2016/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Competencia gubernamental/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA
PAZ-Temporalidad
FACULTADES EXTRAORDINARIAS AL PRESIDENTE PARA
FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO ARMADO EN ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2016-Reglas sobre competencia temporal del Ejecutivo
El
Acto Legislativo 01 de 2016 establece reglas sobre la competencia temporal del
Ejecutivo, pues los decretos leyes únicamente pueden ser expedidos dentro de
los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del Acuerdo Final. Es así como
el artículo 2 del citado acto determina que “dentro de los 180 días siguientes
a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facultase al Presidente
de la República para expedir los decretos con fuerza de ley.
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Competencia de la Corte Constitucional en la revisión
de los decretos dictados al amparo del artículo 2 del Acto Legislativo 01 de
2016 comprende aspectos formales y asuntos de índole sustantivo
FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Condiciones que delimitan la competencia material
La
Constitución Política y el acto legislativo 01 de 2016 establece tres tipos de
condiciones que delimitan la competencia material del Ejecutivo, así: (i)
primero, por esta vía no pueden regularse materias propias de actos
legislativos, ni materias que tengan reserva de ley, como aquellas que deban
ser desarrolladas mediante leyes estatutarias, leyes orgánicas, códigos, leyes
que requieran mayorías calificadas para su aprobación, o aquellas que decretan
impuestos o definan los componentes esenciales de los tributos; (ii) asimismo,
los contenidos normativos deben tener un vínculo material directo con el
Acuerdo Final, como quiera que según el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de
2016, este tipo de decretos debe tener por objeto “facilitar y asegurar la
implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”; (iv) y finalmente,
las materias abordadas deben poder ser fijadas y prescindiendo del escenario y
de los procesos democráticos y deliberativos propios de los órganos de
representación popular, teniendo en cuenta la naturaleza de los asuntos
regulados, así como la urgencia en la adopción de las medidas normativas.
DECRETO LEY
QUE MODIFICA NORMA SOBRE INCLUSION DE EMPRESAS DEDICADAS A MINERIA Y
EXPLOTACION DE HIDROCARBUROS EN LA FORMA DE PAGO DE OBRAS POR IMPUESTOS-Inexistencia
de reserva especial de ley
Las
reglas contenidas en el Decreto Ley 883 de 2017, que extienden el alcance de la
figura de obras por impuestos, permitiendo su acceso a las empresas mineras,
portuarias y de hidrocarburos, y que establecen la suspensión del término de
prescripción de la acción de cobro de obligaciones fiscales cuando versan sobre
obligaciones cuyo pago se ha canalizado a través de la figura de obras por
impuestos, no desconocen el principio de reserva especial de ley.
DECRETO LEY
QUE MODIFICA NORMA SOBRE INCLUSION DE EMPRESAS DEDICADAS A MINERIA Y
EXPLOTACION DE HIDROCARBUROS EN LA FORMA DE PAGO DE OBRAS POR IMPUESTOS-Vínculo
material con los contenidos del Acuerdo de Paz/DECRETO LEY QUE MODIFICA
NORMA SOBRE INCLUSION DE EMPRESAS DEDICADAS A MINERIA Y EXPLOTACION DE
HIDROCARBUROS EN LA FORMA DE PAGO DE OBRAS POR IMPUESTOS-Medidas
contribuyen positivamente a la materialización de los compromisos del Acuerdo
de Paz
DECRETO LEY
QUE MODIFICA NORMA SOBRE INCLUSION DE EMPRESAS DEDICADAS A MINERIA Y
EXPLOTACION DE HIDROCARBUROS EN LA FORMA DE PAGO DE OBRAS POR IMPUESTOS-Interrupción
del término de prescripción de la acción de cobro de obligaciones fiscales no
desconoce la Constitución Política
Referencia: Expediente RDL-018
Revisión de constitucionalidad del Decreto Ley 883 de
2017, “por el cual se modifica la Ley 1819 de 2016 para incluir a las empresas
dedicadas a la minería y a la explotación de hidrocarburos en la forma de pago
de obras por impuestos"
Magistrado Sustanciador:
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá
D. C., diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y legales, y de conformidad con el procedimiento
establecido en los decretos 2067 de 1991 y 121 de 2017, profiere la siguiente
la sentencia, con 0fundamento en los siguientes
I.
ANTECEDENTES
1.
Normatividad objeto de
control
El presente proceso de constitucionalidad recae sobre
el Decreto Ley 883 de 2017, “por el cual se modifica la Ley 1819 de 2016 para
incluir a las empresas dedicadas a la minería y la explotación de hidrocarburos
en la forma de pago de obras por impuestos”. Este decreto fue remitido por la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la Republica mediante oficio del 20 de mayo de 2017, con el
objeto de que este tribunal decida sobre su constitucionalidad, conforme a la
facultad conferida en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, según el
cual “los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este
artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su
entrada en vigencia (…)”.
A
continuación se transcribe la normatividad objeto de revisión, publicada en el
Diario Oficial No. 50.245:
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
DECRETO – LEY 883 DE 2017
(26 DE MAYO DE 2017)
Por el cual se modifica la Ley 1819 de 2016 para
incluir a las empresas dedicadas a la minería y a la explotación de
hidrocarburos en la forma de pago de obras por impuestos
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
En ejercicio de las facultades conferidas por el
artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2016, “por medio del cual se establecen
instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y desarrollo
normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz estable y duradera”, y
CONSIDERANDO
Consideraciones generales
Que
el Artículo 22 de la Constitución Política establece que la paz es un derecho y
un deber de obligatorio cumplimiento.
Que
en la búsqueda de una paz establece y duradera y la terminación definitiva del
conflicto armado, el 24 de noviembre de 2016 el Gobierno nacional suscribió con
el grupo armado Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, Ejército de Pueblo
(FARC-EP), un nuevo Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera, en adelante: el Acuerdo Final.
Que
el 30 de noviembre de 2016 el Congreso de la República adoptó la decisión
política de refrendar el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Que
con base en la suscripción del Acuerdo Final se dio apertura a un proceso
amplio e inclusivo, enfocado principalmente en los derechos de las víctimas del
conflicto armado. En tal contexto, como parte esencial de ese proceso, el
Gobierno Nacional está en la obligación de implementar los puntos del Acuerdo
Final.
Que
el Acuerdo Final desarrolla cinco ejes temáticos relacionados con i) una
reforma rural integral (RRI); ii) participación política; iii) fin del
conflicto; iv) solución integral al problema de las drogas ilícitas; y v)
acuerdo sobre las víctimas del conflicto. Asimismo, incorpora un sexto punto
atinente a la implementación, verificación y refrendación de dichos acuerdos.
Que
el constituyente, mediante Acto Legislativo 01 de 2016, con el fin de facilitar
y asegurar el cumplimiento del Acuerdo Final, confirió al Presidente de la
República una habilitación legislativa extraordinaria y excepcional,
específicamente diseñada para este fin.
Que
la Honorable Corte Constitucional, mediante sentencias C-699 de 2016, C-160 de
2017 y C-174 de 2017, definió los criterios de validez constitucional que deben
cumplir los decretos con fuerza de ley expedidos por el Gobierno Nacional en
ejercicio de las facultades derivadas del artículo 2 del Acto Legislativo 01 de
2016. Teniendo presente los parámetros decantados por la Corte, el Gobierno
Nacional es consciente de la obligatoriedad y trascendencia de estos criterios
y su importancia en un Estado social de Derecho.
Que,
de conformidad con lo previsto en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de
2016, para asegurar la construcción de una paz estable y duradera es necesario
adoptar un marco que ofrezca las condiciones de seguridad y estabilidad
jurídica propias de una norma con fuerza de ley.
Requisitos formales de validez constitucional:
Que
el presente Decreto Ley se expide dentro del término de los 180 días
posteriores a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016. En este
sentido, teniendo presente que la refrendación popular fue llevada a cabo por
el Congreso de la República mediante decisión política del 30 de noviembre de
2016, la expedición del presente Decreto Ley tiene lugar dentro del término
habilitante a que hace referencia el artículo 2 del referido Acto Legislativo.
Que
el presente Derecho Ley no versa sobre asuntos expresamente excluidos por el
citado Acto Legislativo, pues no incorporada materias objeto de leyes
estatutarias, leyes orgánicas, leyes código, leyes que requieren mayoría
calificada o absoluta para su aprobación, leyes que decretan impuestos, temas
de reserva estrictamente legal o asuntos propios de un acto legislativo.
Que,
en observancia de lo dispuesto en el artículo 115 de la Constitución Política,
el presente Decreto Ley ha sido suscrito por el Presidente de la República y el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quienes constituyen Gobierno para el
presente acto, en atención al contenido material de las normas que se expiden.
Que,
en cumplimiento con lo previsto en el artículo 169 superior, el presente
Decreto Ley tiene el título “Por el cual se modifica la Ley 1819 de 2016 para
incluir a las empresas dedicadas a la minería y a la explotación de
hidrocarburos en la forma de pago de obras por impuestos”, el cual corresponde
precisamente a su contenido.
Que
el presente Decreto Ley cuenta con una motivación adecuada y suficiente, en
observancia de los requisitos formales trazados por la jurisprudencia
constitucional.
Requisitos materiales de validez constitucional:
Que
-en atención al requisito de conexidad objetiva- el Presente Decreto Ley (i)
tiene un vínculo cierto y verificable entre su materia, su articulado y el
contenido del Acuerdo Final; (ii) sirve para facilitar y asegurar la
implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo (C-174/2017); (iii) y no
regula aspectos diferentes, ni rebasa el ámbito de aquellos asuntos
imprescindibles para su proceso de implementación.
Que,
en este sentido, el punto 1 del Acuerdo Final resalta la relevancia de las
inversiones en infraestructura vial, de riego y drenaje, eléctrica y de
conectividad, y aquella destinada a salud, educación y agua potable.
Que
en este mismo punto, en el numeral 1.2., señala que en las zonas afectadas por
el conflicto se debe lograr la transformación estructural del campo y el ámbito
rural y un relacionamiento equitativo entre el campo y la ciudad. Con ese fin,
debe asegurarse, entre otros aspectos, el desarrollo y la integración y la
integración de las regiones abandonadas y golpeadas por el conflicto,
implementado inversiones públicas progresivas.
Que,
en cumplimiento, de los requisitos de conexidad estricta o juicio de finalidad,
las medidas adoptadas por medio del presente Decreto Ley guardan congruencia
con aspectos concretos del Acuerdo Final. Con estos parámetros presentes, el
Gobierno identificará el contenido preciso del Acuerdo que es objeto de
implementación y demostrará que la medida respectiva está vinculada con tal
contenido.
Que,
de conformidad con lo anterior, el punto 6.1. del Acuerdo Final establece que
el Gobierno Nacional será el responsable de la correcta implementación de los
acuerdos alcanzados en el proceso de conversaciones de Paz, para lo cual se
compromete a garantizar su financiación a través de diferentes fuentes.
Asimismo, menciona que la implementación y el desarrollo de los acuerdos se
realizarán en cumplimiento de la normatividad vigente en materia presupuestal,
garantizando la sostenibilidad de las finanzas públicas.
Que
el punto 6.1.3. del Acuerdo Final -Otras medidas para contribuir a garantizar
la implementación de los acuerdos- señala que se promoverá la participación del
sector empresarial en la implementación de los acuerdos para contribuir a
garantizar la productividad, el acceso a mercados y, en general, la
sostenibilidad de los proyectos contemplados en la Reforma Rural Integral y
todos los planes que lo componen, en el Programa de Desarrollo con Enfoque
Territorial, en el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos y en
los planes de reincorporación a la vida civil.
Que,
de conformidad con lo dispuesto en el punto 6.1.9. del Acuerdo Final, la adopción
de las medidas necesarias para la implementación y verificación del Acuerdo
Final, incluyendo lo relativo a normas de financiación, es una de las
prioridades del desarrollo normativo, en el marco del procedimiento establecido
en el Acto Legislativo 1 de 2016.
Que,
teniendo en consideración los elementos que preceden, la conexidad objetiva de
este Decreto Ley con el Acuerdo Final se encuentra acreditada, toda vez que al
habilitar a las empresas dedicadas a la minería y a la explotación de
hidrocarburos, en virtud de concesiones legalmente otorgadas, y las calificadas
como grandes contribuyentes dedicadas a la actividad portuaria por concesión
legalmente otorgada, para que puedan, como forma de pago de su impuesto,
realizar obras en las zonas más afectadas por el conflicto, se está promoviendo
“la participación del sector empresarial en la implementación de los acuerdos
para contribuir a garantizar la productividad, el acceso a mercado y en general
la sostenibilidad de los proyectos contemplados, entre otros, en la Reforma
Rural Integral, el Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos y en
los planes de reincorporación a la vida civil”. (Punto 6.1.3).
Así,
a través de la habilitación que se propone, las empresas focalizadas podrán
ejecutar obras en materia de suministro de agua potable, alcantarillado,
energía, salud pública, educación pública o construcción y/o reparación de
infraestructura vial, entre otros aspectos necesarios para superar las brechas
sociales que han nutrido el conflicto armado. Esto, paralelamente, permitirá
incrementar la inversión directa en obras y proyectos de desarrollo en las
zonas más afectadas por el conflicto armado por parte de grandes contribuyentes
que desarrollan actividades económicas de gran envergadura.
Que
con el fin de asegurar el desarrollo normativo del Acuerdo Final en los
aspectos antes mencionados, el Gobierno nacional debe procurar que las
herramientas que existen en la normatividad vigente, tales como “Incentivos
tributarios para cerrar las brechas de desigualdad socio-económica en las zonas
más afectadas por el conflicto armado – ZOMAC”, que la Ley 1819 de 2016 dispuso
en su Parte XI, se puedan aplicar de manera concreta y amplia para lograr ese
cierre de brechas entre lo urbano y lo rural.
Que
-en atención a los elementos que informan el requisito de conexidad
suficiente-, las normas que se han adoptado por medio del presente Decreto Ley
tienen un grado de estrecha proximidad con el contenido concreto del Acuerdo
Final, de manera que estas se traducen en un desarrollo propio del mismo. Así,
la relación entre cada artículo y el Acuerdo Final no es incidental ni
indirecta.
Que
la Ley 1819 de 2016, “por medio de la cual se adopta una reforma estructural,
se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión
fiscal, y se dictan otras disposiciones”, creó el mecanismos de obras por
impuesto como una forma de extinción de las obligaciones tributarias, que
permite pagar una parte del impuesto sobre la renta y complementarios mediante un
aporte para el desarrollo de proyectos viabilizados y prioritarios de
trascendencia social en los municipios definidos como “zonas más afectadas por
el conflicto armado -ZOMAC.
Que
el parágrafo 1 del artículo 236 de la Ley 1819 de 2016 señala que las empresas
dedicadas a la minería y a la explotación de hidrocarburos, en virtud de
concesiones legamente otorgadas, y las calificadas como grandes contribuyentes
dedicadas a la actividad portuaria por concesión legalmente otorgada, se
excluyen del tratamiento tributario al que se refiere la Parte XI de la citada
Ley. Por lo mismo, estos contribuyentes no pueden acceder al mecanismo de obras
por impuestos previsto en el artículo 238 de la citada Ley.
Que,
teniendo en consideración estos parámetros normativos, se requiere adicionar un
parágrafo 5 al Artículo 238 de la Ley 1819 de 2016 para efectos de permitir la
forma de pago de obras por impuestos a las empresas dedicadas a la exploración
y explotación de minerales e hidrocarburos y a las empresas calificadas como
grandes contribuyentes dedicadas a la actividad portuaria que cuenten con una
concesión legalmente otorgada.
Que
para el adecuado control y cobro de las obligaciones tributarias de los
contribuyentes que opten por el mecanismo de pago de obras por impuestos, se
hace necesario precisar la forma en que opera la interrupción del término de
prescripción a que se refiere el artículo 817 del Estatuto Tributario.
Que
el artículo transitorio de la Constitución Política, introducido por el artículo
2 del Acto Legislativo 01 de 2016, prohíbe utilizar las facultades
presidenciales para la paz para decretar impuestos. Siendo ello así, viene el
caso poner de presente que las normas que se introducen no incurren en dicha
prohibición.
Que
a través de la sentencia C-134/09 la Corte Constitucional determinó que la
prohibición del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, sobre
el otorgamiento de facultades presidenciales para decretar impuestos, se
refiere a la creación de cualquier gravamen o tributo y a la determinación de
sus elementos esenciales.
Que
la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1114/03, indicó que según lo
establecido en el artículo 338 Superior, la ley, las ordenanzas y los acuerdos
que establezcan impuestos, tasas o contribuciones, deben fiar directamente sus
elementos esenciales: sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base
gravable y tarifa.
Que
la forma de pago de obras por impuestos establecida en el Artículo 238 de la
Ley 1819 de 2016 es un mecanismo de pago de la obligación tributaria, que por
lo tanto no crea o modifica ningún elemento esencial de los impuestos
nacionales, y, por consiguiente, no se enmarca dentro de la prohibición
constitucional analizada.
Que,
de conformidad con lo expresado, se cumple con el criterio de competencia
material según lo establecido por la Corte Constitucional mediante sentencia
C-699/16, al no decretar tributos, modificar elementos esenciales o crear
beneficios tributarios.
Que,
en cumplimiento del requisito de conexidad teleológica, el presente Decreto Ley
(i) es instrumental a la realización de los compromisos del Acuerdo Final y
(ii) tiene el potencial de facilitar la implementación y el desarrollo
normativo del Acuerdo Final.
Que,
en tal contexto, resulta pertinente poner de relieve la congruencia entre la
Parte XI de la Ley 1819 de 2016, denominada “Incentivos tributarios para cerrar
las brechas de desigualdad socio-económica en las zonas más afectadas por el
conflicto armado -ZOMAC, y el contenido mismo del Acuerdo Final. Así, cabe
señalar que en la introducción del Acuerdo Final se expresa: “el fin del
conflicto supondrá la apertura de un nuevo capítulo de nuestra historia. Se
trata de dar inicio a una fase de transición que contribuya a una mayor
integración de nuestros territorios, una mayor inclusión social -en especial de
quienes han vivido al margen del desarrollo y han padecido el conflicto- y a
fortalecer nuestra democracia para que se despliegue el todo el territorio
nacional (…)”.
Que
-al tenor de los elementos que informan el requisito de necesidad estricta – el
presente Decreto Ley (i) regula materias para las cuales ni el trámite
legislativo ordinario ni el procedimiento legislativo especial de que trata el
artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016 eran idóneos para expedir esta
regulación; (ii) no regula asuntos que por su naturaleza requieran la mayor
discusión democrática posible, y que por lo mismo están sometidos a reserva
estricta de ley; y (iii) sirve de medio para la implementación del Acuerdo
Final respecto de aquellos asuntos eminentemente instrumentales.
Que,
establecido lo anterior, existen circunstancias excepcionales que suponen
privilegiar las facultades presidenciales para la paz para la expedición de las
normas en cuestión. En efecto, la implementación adecuada del Acuerdo Final
implica la ejecución de obras públicas indispensables para el cierre de
brechas, entre las cuales vale la pena destacar, en particular, aquellas
necesarias para lograr la implementación integral de programas de sustitución
de cultivos y, en general, todas aquellas que buscan brindar mejores
condiciones para el campo.
Que
el desarrollo de las obras necesarias para la implementación del Acuerdo Final
requiere que la destinación de considerables recursos económicos, por lo que la
participación del sector empresarial –de conformidad con lo previsto en el
punto 6.1.3. del Acuerdo Final- se revela indispensable para efectos de sumar
esfuerzos en el sentido propuesto.
Que
las obras en cuestión requieren iniciar de manera inmediata, con el fin de
conjurar situaciones que se traduzcan en la repetición de ciclos de violencia,
y generar y reconstituir lazos de confianza entre las instituciones la
comunidad y el sector privado.
Que
el Gobierno Nacional, mediante los Decretos 2001 a 2026, estableció 19 Zonas
Veredales y 7 Puntos Transitorios de Normalización, con el propósito de iniciar
el proceso de preparación para la reincorporación a la vida civil de las
estructuras de las FARC-EP que participen y se encuentren comprometidos con el
cese al fuego y hostilidades bilateral y definitivo y la dejación de armas.
Que
la duración de las Zonas y Puntos a que se ha hecho referencia es de 180 días,
contados a partir del “día D”.
Que
dada la inminencia de la fecha de expiración de los plazos establecidos para
las Zonas y Puntos Transitorios de Normalización, resulta necesario permitir
que la inversión y el inicio de la ejecución de proyectos viabilizados para
obras por impuestos se realice en el presente año, para complementar las
distintas acciones estatales destinadas a la implementación del Acuerdo Final.
Que,
siendo ello así, el contenido del presente Decreto Ley cumple con el requisito
de estricta necesidad, al permitir a las empresas focalizadas financiar
directamente la ejecución de proyectos viabilizados, prioritarios y de gran
trascendencia social en los municipios ubicados en las ZOMAC en materia de
suministro de agua potable, alcantarillado, energía, salud pública, educación
pública o construcción y/o reparación de infraestructura vial, entre otros
propósitos.
Que
por lo anteriormente expuesto,
DECRETA:
ARTÍCULO 1. Modifíquese el parágrafo 1 del artículo 236 de la Ley 1819
de 2016, el cual quedará así:
“Las
empresas dedicadas a la minería y a la explotación de hidrocarburos, en virtud
de concesiones legalmente otorgadas, y las calificadas como grandes
contribuyentes dedicadas a la actividad portuaria por concesión legalmente
otorgada, se excluyen del tratamiento tributario al que se refiere esta Parte,
sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 238 de la presente Ley.
ARTÍCULO 2. Adiciónense los parágrafos 5 y 6 al artículo 238 de la Ley
1819 de 2016, los cuales quedarán así:
“Parágrafo 5. Las
empresas dedicadas a la exploración y explotación de minerales y de hidrocarburos,
y las calificadas como grandes contribuyentes dedicadas a la actividad
portuaria por concesión legalmente otorgada, podrán acogerse al mecanismo de
pago previsto en este artículo, para lo cual deberán cumplir con todos los
requisitos legales y reglamentarios establecidos.
Para
tal efecto, se dará prioridad a los proyectos que hayan de ejecutarse en los
municipios ubicados en la ZOMAC que coincidan con aquellos en donde se
desarrollen Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial -PDET.
Parágrafo 6. El
término de prescripción de la acción de cobro a que se refiere el artículo 817
del Estatuto Tributario, para las obligaciones tributarias de los
contribuyentes que opten por la forma de pago “obras por impuestos” establecida
en el presente artículo, se interrumpirá a partir de la comunicación de
aprobación de la postulación que envía la Agencia de Renovación del Territorio
-ART al contribuyente y a la DIAN.
Interrumpida
la prescripción en la forma aquí prevista, el término empezará a correr de
nuevo desde el día siguiente a la fecha en que el interventor certifique a la
Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales del domicilio principal
del contribuyente el incumplimiento definitivo de la obligación de construcción
de la obra.
Una
vez comience a correr nuevamente el término de prescripción de la acción de
cobro, la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales competente
deberá iniciar el proceso administrativo de cobro coactivo en relación con las
obligaciones pendientes de pago, aplicando la normatividad del Estatuto
Tributario”.
ARTÍCULO 3º. VIGENCIA. El
presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica los
artículos 236 y 238 de la Ley 1819 de 2016.
PUBLÍQUESE
Y CÚMPLASE”.
2.
Intervenciones
2.1.
Intervenciones que solicitan la exequibilidad del Decreto 883 de 2017 (Asociación Colombiana de Minería[1], Universidad Externado de
Colombia, Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda y Crédito Público
y Asociación Colombiana de Petróleos[2])
2.1.1.
Los intervinientes señalados sostienen que el Decreto 883 de 2017 debe ser
declarado exequible, en cuanto cumple los requisitos formales, competenciales y
materiales establecidos en el ordenamiento superior.
2.1.2.
Con respecto a los requisitos formales, se sostiene que su observancia
está dada por las siguientes razones: (i) el decreto fue suscrito por el
Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público; (ii) en
cumplimiento de la exigencia prevista en el artículo 2 del Acto Legislativo 01
de 2016, fue expedido dentro de los 180 días siguientes a la entrada en
vigencia de dicha normatividad, el día 26 de mayo de 2017; (iii) porque se
encuentra debidamente motivado, ya que mediante un amplio catálogo de
considerandos, indica las razones que explican las medidas adoptadas, y la
forma en que se dio estricto cumplimiento a los requisitos formales,
competenciales y materiales de validez, incluidos los relativos a la conexidad
y estricta necesidad.
2.1.3.
Con respecto al cumplimiento de  las exigencias competenciales, se
afirma que el Presidente de la República tenía se encontraba habilitado para
adoptar las medidas contenidas en el decreto objeto de revisión, y que además,
se había satisfecho el requisito de conexidad entre dicha normatividad y el Acuerdo
Final de Paz, así como con el requisito de necesidad estricta, previstos en el
Acto Legislativo 01 de 2016.
2.1.3.1.
Frente a la competencia material del Presidente de la República, los los
intervinientes sostienen que el gobierno nacional no se desbordó en el
ejercicio de la facultades normativas que le fueron conferidas en el Acto
Legislativo 01 de 2016, toda vez que aunque en éste se prohibió expresamente al
Presidente utilizar este mecanismo para decretar impuestos, en este caso no se
adoptó una medida semejante, sino que únicamente se habilitó a las empresas de
un sector económico específico para hacer el pago del impuesto sobre la renta
mediante un mecanismo alternativo, ya previsto de manera general en la Ley 1819
de 2016.
Aunque
no existe jurisprudencia específica sobre el alcance de la prohibición de
decretar impuestos en el marco del Acto Legislativo 01 de 2016, sí existe, y
muy abundante, en el contexto del artículo 150.10 de la Carta Política, que
contiene una fórmula idéntica a la del citado Acto Legislativo. En este
sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que la expresión “decretar
impuestos” se refiere a la creación de cualquier tipo de gravamen o
tributo, y en general, a la fijación o determinación de los elementos
esenciales de las obligaciones tributarias, elementos que, a su turno, tienen
un carácter taxativo: el sujeto activo, el sujeto pasivo, la base gravable, la
tarifa y el hecho generador.
Desde
esta perspectiva, como la materia objeto de regulación no se encuentra comprendida
dentro del espectro del principio de reserva de ley, porque versa únicamente
sobre la modalidad de pago de un impuesto, sin modificar o alterar su
estructura, la forzosa conclusión es que el Ejecutivo no se desbordó en el
ejercicios de las competencias normativas que le fueron otorgadas: “por
consiguiente, tratándose de un aspecto meramente formal sobre el mecanismo y
forma de pago de la obligación tributaria, sin referirse de manera alguna a
alguno de los elementos esenciales de los tributos, las normas bajo estudio,
que se han incorporado en el Decreto 833 de 2017, no incurren en la prohibición
de que trata el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, en el sentido de
que las facultades presidenciales para la paz no podían utilizarse para ‘decretar
impuestos’”[3].
2.1.3.2.
Por su parte, frente a la conexidad entre el Decreto Ley 883 de 2017 y el
Acuerdo Final, se argumenta que existe un vínculo material cierto y
verificable entre ambos instrumentos, ya que las medidas adoptadas están
orientadas a asegurar la implementación del Acuerdo, en desarrollo de sus
secciones 1.2. y 6.1. Esta conexidad se produciría en al menos tres frentes:
(i) primero, el mecanismo alternativo de pago de los impuestos a través de la
realización de obras para la comunidad genera nuevas fuentes de financiación
para la materialización del Acuerdo Final que son altamente expeditas, con lo
cual, mediante esta medida se asegura presupuestalmente el compromiso del
gobierno nacional de implementarlo; (ii) demás, este esquema de pago de los
impuestos promueve la participación del sector privado en la construcción de
las obras necesarias para la el desarrollo del país, aprovechando sus ventajas
comparativas y las capacidades logísticas y operativas, en desarrollo de la
cláusula 6.1.3. del Acuerdo Final que invita a involucrar al sector empresarial
en el proceso de paz, con el propósito de “garantizar la productividad, el
acceso a mercados y en general la sostenibilidad de los proyectos contemplados,
entre otros, en la Reforma Rural Integral, el Programa Nacional Integral de
Sustitución de Cultivos y en los planes de reincorporación a la vida civil”; (iii)
finalmente, se advierte que la medida adoptada promueve la inversión de las
empresas en los territorios del país que han sido más golpeadas por el
conflicto armado en Colombia, y en los que, por tanto, al tener mayores daños
en el tejido social y mayores déficits en infraestructura y equipamiento
básicos, tienen mayores requerimientos de inversión en materia de agua potable,
saneamiento básico, energía, salud pública, construcción y reparación de
infraestructura vial; ello no solo porque la figura de obras por impuestos fue
concebida para promover la inversión en las ZOMAC o zonas más afectadas por el
conflicto, sino también porque la industria extractiva, respecto de la cual se
adopta la medida, históricamente ha concentrado su actividad económica en tales
territorios, contando entonces con una amplia experiencia en su relacionamiento
con las autoridades locales, las comunidades y sus representantes, con lo cual,
su inversión en tales regionales se traducirá en importantes beneficios que
permitirán la superación definitiva del conflicto armado en el país.
2.1.3.3.
Y frente al cumplimiento del requisito de la necesidad estricta de las
medidas adoptadas y de la vía jurídica utilizada, los intervinientes argumentan
que esta se explica por la urgencia apremiante de extender el mecanismo de
obras por impuestos al sector minero y petrolero, propósito que no se cumpliría
de apelar a la vía legislativa, y que, además, por el tipo de materia regulada,
no resultaba imprescindible acudir al órgano de representación democrática.
En
efecto, la ampliación de la medida sería imprescindible en el actual escenario,
ya que el Gobierno Nacional estableció 19 Zonas Veredales y 7 Puntos
Transitorios de Normalización para facilitar la reincorporación a la vida civil
de las estructuras de las FARC, siendo su duración de tan solo 180 días
contados a partir del día “D”, esto es, a partir del día 20 de noviembre de
2016. Dada la inminente expiración de estos plazos, resultaba imprescindible
promover la inversión inmediata en tales territorios para garantizar la
implementación del Acuerdo Final, y la introducción de esta medida por la vía
legislativa impediría la consecución de este objetivo: “Ciertamente, si se
tiene presente que las Zonas Veredales y Puntos Transitorios de Normalización
solo tenían vocación de permanencia hasta el pasado 30 de mayo, resulta
evidente que los tiempos que requiere la designación de ponentes, radicación de
ponencia, tránsito entre cámaras, incorporación en el orden del día, tránsito
entre primer y segundo debate, eventual conciliación, harían que la
materialización de los puntos del Acuerdo que se pretende implementar por medio
del Decreto 883 de 2017 no se diera con la prontitud requerida”[4]. Además, como la
mayor parte de actividades extractivas legales se encuentran ubicadas en
regiones apartadas del país en las que se ha concentrado el conflicto armado,
como en la Orinoquía, en la región de Urabá y en la costa Pacífica, y como
además las empresas que hacen parte de este sector tienen una muy significativa
capacidad económica, teniendo una importante disponibilidad de recursos al
servicio de las ZOMAC, desaprovechar esta fuente de recursos carecería de toda
justificación.
En
un escenario como este, la utilización de la vía legislativa habría dilatado
innecesariamente la inversión en los territorios más afectados por el conflicto
armado, lo cual se traduciría, a su turno, en un aplazamiento de la
implementación del Acuerdo Final, a todas luces injustificado.
Además,
por la naturaleza y por el contenido de las medidas adoptadas en el Decreto 883
de 2017, no se requería apelar a los escenarios de deliberación democrática,
como sí lo requieren materias de gran envergadura como las referidas a las
amnistías o a la Jurisdicción Especial para la Paz. Es así como en el decreto
objeto de revisión únicamente se extendió el alcance de una figura que ya había
sido creada por el legislador en la Ley 1819 de 2016, por lo cual, debe
presumirse que ésta ya había sido objeto de los más altos estándares de debate
público, abierto y participativo, en tiempos muy recientes, y que las medidas
adoptadas versan sobre aspectos de segundo orden y de carácter puramente
operativo, que no requieren de la mediación de los órganos de representación
democrática: “En esa medida, el Decreto Ley 883 es una norma puramente
instrumental, que se limita a desarrollar una disposición legislativa
recientemente aprobada por la vía ordinaria, y en esa medida, su requerimiento
deliberatorio es sustancialmente inferior al que podrían tener otras
disposición”[5].
Y
aunque en el citado decreto se derogó una prohibición expresa del legislador
para que las empresas del sector petrolero, minero y portuario accediesen al
mecanismo especial de pago de los impuestos, para los intervinientes esta
circunstancia no hacía imperativa la intervención del Congreso. La razón de
ello es que una revisión exhaustiva del proceso de aprobación legislativa
excluye la tesis de que el Congreso quiso excluir al referido segmento
económico del esquema alternativo de pago del impuesto a la renta; de hecho, la
excepción para este sector se introdujo inicialmente, no para el mecanismo de
obras por impuestos, sino para otros alivios y beneficios tributarios para las
empresas que optan por asentarse en las ZOMAC, alivios que evidentemente no
eran procedentes para la industria extractiva, ya que justamente el conflicto
armado se ha localizado geográficamente en aquellos territorios en los que se
ha desarrollado la citada actividad económica, es decir, en las ZOMAC. No
obstante, cuando a lo largo del trámite de aprobación legislativa se incorporó
la figura de obras por impuestos en la Parte XI de la Ley 1819 de 2016, de
manera inadvertida le fue extendida la prohibición legal, cuando realmente fue
concebida con un alcance distinto: “En otras palabras, la prohibición
expresa inicialmente consagrada en el –para entonces- artículo 221 sólo se
refería al beneficio del régimen de tributación de nuevas sociedades que
iniciaran actividades en la ZOMAC, más no al nuevo artículo de obras por
impuestos, sencillamente porque le mismo no integraba la Parte XI del Proyecto
de Ley. Ahora bien, con la inclusión del mecanismo de obras por impuestos y su
respectiva numeración dentro del Proyecto, el mismo quedó dentro de la Parte
que contenía la prohibición ya referenciada y sobre la cual se realiza una
precisión en el Decreto sub examine, sin percatarse el legislador que la
prohibición expresamente consagrada para el régimen tributario especial
cobijaría también el nuevo beneficio, por el simple hecho de haber sido
organizado dentro de la misma Parte XI”[6].
Se trata, entonces, más que de una negación de la voluntad del Congreso, de
una precisión de técnica legislativa para reflejar la auténtica voluntad del
órgano de representación democrática[7].
2.1.7.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, los intervinientes señalados concluyen
que el Decreto Ley 883 de 2017 debe ser declarado exequible, en tanto es
materialmente compatible con la Constitución, y fue expedido con el
cumplimiento de las exigencias formales y competenciales establecidas en la
Carta Política y en el Acto Legislativo 01 de 2016.
2.2.
Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad (Gobierno Mayor de las Autoridades Tradicionales
Indígenas de Colombia[8],
Academia Colombiana de Jurisprudencia[9],
Federación Nacional de Distribuidores de Combustibles y Energéticos -FENDIPETRÓLEO-[10], Instituto
Colombiano de Derecho Procesal[11],
Clínica Jurídica y Semillero de Estudios sobre Minería de la Universidad de
Antioquia[12],
Consejo Noruego para Refugiados[13],
Voces de Paz[14],
Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES-[15],
Organización Nacional Indígena de Colombia –ONIC-[16], e Instituto Colombiano
de Derecho Tributario e Instituto Colombiano de Derecho Aduanero[17]).
Los
intervinientes aludidos solicitan la declaratoria de inexequibilidad del
decreto objeto de revisión, argumentando que tiene cinco tipos de deficiencias
que lo hacen incompatible con el régimen constitucional: (i) primero, se habría
omitido la realización de la consulta previa a las comunidades indígenas; (ii)
segundo, se habría regulado una materia que tenía una reserva de ley de origen
constitucional; (ii) tercero, el Presidente se habría excedido en el ejercicio
de las competencias que le fueron otorgadas en el Acto Legislativo 02 de 2017,
puesto que las medidas adoptadas excederían el propósito de asegurar la implementación
del Acuerdo Final; (iv) cuarto, las reglas contenidas en el decreto debían ser
adoptadas por el órgano de representación democrática; (v) y finalmente, el
acto normativo sería materialmente incompatible con el ordenamiento
constitucional.
A
continuación se señalan y explican cada una de estas razones.
2.2.1.
Omisión de la consulta previa a las comunidades indígenas
El
Gobierno Mayor de las Autoridades Tradicionales Indígenas de Colombia afirma que
el decreto objeto de revisión debía estar precedido de un proceso de consulta
previa con las comunidades indígenas, y que, pese a ello, el gobierno omitió la
realización de los referidos procesos. A su juicio, esta consulta era
imprescindible porque el Gobierno Nacional y los Pueblos Indígenas, a través de
la Mesa Permanente de Concertación, acordaron una ruta para materializar las
medidas que, en el marco del Acuerdo de Paz, pudieran afectar a las comunidades
y pueblos indígenas, ruta que suponía la realización de procesos de consulta
previa de las medidas de naturaleza legislativa que pudieran tener impacto en
la vida de estos colectivos. Así las cosas, un mecanismo como el previsto en el
Decreto 883 de 2017 debía ser objeto de ese procedimiento, y, sin embargo, el
gobierno prescindió de la ruta acordada cuando de manera unilateral expidió
directamente la normatividad objeto de revisión, sin agotar el trámite de
consulta previa y la ruta de consulta acordada. Las irregularidades anteriores
hacen imperiosa la intervención del juez constitucional, para que se ordene la
inaplicabilidad de la medida para los pueblos indígenas, así como la
realización de un proceso de consulta previa a través de la Mesa Permanente de
Concertación, “que permita desarrollar un proceso de selección, aprobación y
ejecución de obras por impuestos, acorde con la ley de origen, Derecho Mayor o
Propio y los derechos fundamentales y colectivos de los Pueblos Indígenas”[18].
2.2.2.
Existencia de una reserva de ley para extender el alcance del mecanismo
tributario de obras por impuestos
2.2.2.1.
El Instituto Colombiano de Derecho Procesal, la Clínica Jurídica y el Semillero
de Estudios sobre Minería de la Universidad de Antioquia, Voces de Paz y el
Consejo Noruego para Refugiados, advierten que la materia objeto de regulación
tiene una reserva de ley, motivo por el cual, ésta no era susceptible de ser desarrollada
por el Presidente de la República mediante los decretos especiales de paz.
2.2.2.2.
En efecto, según el propio artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, que es
la normatividad que contiene las habilitaciones que fueron empleadas para
expedir el Decreto 883 de 2017, el Presidente no puede utilizarlas para “decretar
impuestos”. Esto significa que el constituyente secundario, habiendo
considerado la importancia de la paz, estimó que incluso en el escenario de la
implementación del Acuerdo Final, existen materias de especial relevancia
constitucional que no podrían quedar excluidas de los escenarios deliberativos
y democráticos, entre ellas las relativas a la creación de impuestos. Esta
restricción, a su turno, es concordante con las contenidas en los artículos
150.10 y 338 de la Constitución Política, que reservan a los órganos de
representación democrática la determinación de las bases del sistema tributario
y de los elementos esenciales de los tributos.
El
decreto objeto de revisión, obviando la expresa prohibición constitucional
contenida en el Acto Legislativo 01 de 2016 y en los artículos 150.10 y 338 de
la Carta Política, habría invadido la órbita competencial del legislador creando
un beneficio para unos contribuyentes determinados. Aunque el gobierno nacional
justificó su proceder argumentando que el Decreto 883 de 2017 había regulado un
asunto  accesorio, relativo a los mecanismos alternativos de pago de las
obligaciones tributarias, y no un elemento esencial de las mismas, por lo cual
esta temática no quedaría comprendida dentro del espectro del principio de reserva
de ley, lo cierto es que la norma objeto de revisión creó un auténtico
beneficio tributario, definió la forma de pago de los impuestos, y fijó reglas
sobre la recaudación, la distribución y la ejecución de los recursos públicos,
materias estas que sólo pueden ser desarrolladas por los órganos de
representación popular.
De
hecho, existe una línea jurisprudencial sólida y consistente de la Corte
Constitucional según la cual la regulación de beneficios tributarios constituye
una manifestación directa del poder impositivo del Estado, por lo cual, se
encuentra sometido a los límites constitucionales derivados del principio de
reserva de ley previsto en los artículos 150.10 y 338 de la Carta Política. En
la sentencia C-913 de 2011[19],
por ejemplo, este tribunal sostuvo que “la soberanía fiscal asignada al
legislador comprende, además de la facultad para establecer tributos, también
la posibilidad de modificarlos o derogarlos y, particularmente, la potestad
para consagrar algunos beneficios tributarios, bajo la forma de deducciones,
exenciones o descuentos, cuando ello se requiera por razones de política
económica o para realizar la igualdad real o efectiva en materia fiscal. Frente
a la facultad para establecer beneficios tributarios, este tribunal ha
destacado que la misma se entiende incluida dentro del poder impositivo y, por
tanto, aun cuando es amplia, también está sometida a los límites
constitucionales que controlan el ejercicio de dicho poder. Por ello, el
otorgamiento de beneficios tributarios, no obstante el amplio margen de
configuración normativa de que goza el legislador sobre la materia, no queda
librado simplemente a su opción política, sino que debe atender a una
valoración específica de la justicia tributaria y demás principios que
sustentan la política fiscal”.
2.2.2.3.
Adicionalmente, el decreto contempla una serie de reglas relativas a la
interrupción de la prescripción de la acción de cobro de los impuestos que son recaudados
mediante este mecanismo especial, contenidos éstos que también se encuentran
comprendidos dentro del espectro del principio de reserva legal, por ser
inherentes a los tributos, “debido a que la pérdida de la potestad del
Estado para cobrar el título repercute de forma directa en el recaudo
respectivo y, por ende, se trata de una de las facultades que ha entendido la
Corte Constitucional le corresponden de forma exclusiva al legislador”[20].
2.2.2.4.
En conclusión, el Presidente de la República no podía hacer uso de las
facultades normativas que le fueron otorgadas en el Acto Legislativo 01 de 2016
para crear y regular incentivos tributarios ni para fijar las reglas sobre el
recaudo y la ejecución de los recursos públicos, puesto que, según el mismo
acto, en concordancia con los artículos 150.10 y 338 de la Carta Política, esta
materia se encontraba reservada al legislador. Y el Decreto Ley 883 de 2017, al
otorgar a ciertos contribuyentes un beneficio tributario especial y al fijar
reglas exceptivas sobre el manejo y destinación de los recursos públicos,
abordó temáticas que le estaban vedadas.
2.2.3.
Inexistencia de relación de conexidad entre el Decreto Ley 883 de
2017 y el Acuerdo Final
2.2.3.1.
El Instituto Colombiano de Derecho Procesal, la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, la Clínica Jurídica y el Semillero de Estudios sobre Minería de
la Universidad de Antioquia, el Consejo Noruego para Refugiados, Voces de Paz y
CODHES, sostienen que el Presidente de la República no empleó las facultades
que le fueron otorgadas en el Acto Legislativo 01 de 2016 para el propósito en
función del cual fueron instituidas, vale decir, la realización del Acuerdo
Final, sino para objetivos distintos que no guardan ninguna relación de
conexidad con ninguno de los núcleos temáticos del mismo: el desarrollo
agrario, la participación en política, el fin del conflicto armado, las drogas
ilícitas, los derechos de las víctimas y la implementación y refrendación de
los acuerdos[21].
A
su juicio, aunque el gobierno nacional argumentó que el mecanismo de pago del
impuesto sobre la renta desarrolla la previsión del Acuerdo de hacer participar
al sector empresarial en su implementación, así como la relativa a los deberes
del gobierno nacional de garantizar presupuestariamente su implementación y de
promover el desarrollo en los territorios más afectados por el conflicto
armado, esta línea de análisis es inconducente.
2.2.3.2.
Por un lado, el presunto aporte del decreto a la realización del Acuerdo de Paz
a la que alude el gobierno, es tan solo una contribución global y genérica, y
no respecto de una disposición, de un compromiso o de una materia específica
del citado instrumento, por lo cual, la sola alusión a esta generación de mejores
condiciones en determinados lugares del territorio nacional, resulta
insuficiente para establecer el vínculo de conexidad entre la normatividad
objeto de revisión, y el Acuerdo Final. De existir algún tipo de relación, se
trataría de un vínculo indirecto, eventual e incidental, y no de un vínculo
material real y efectivo.
2.2.3.3.
Además, en estricto sentido, con el modelo de pago previsto en el Decreto 883
de 2017 no se generan nuevas fuentes de financiación para la implementación del
Acuerdo Final, ya que propiamente hablando, no se incrementaron las cargas
tributarias en cabeza de los contribuyentes, sino que se modificó el esquema de
pago de tributos previamente establecidos, delegando en los particulares la
atribución de recaudo y de ejecución de los recursos públicos provenientes del
impuesto a la renta[22]:
“El argumento central del gobierno para sustentar la conexidad es la
financiación de la implementación del Acuerdo Final que permite el Decreto Ley.
Empero, la habilitación a las empresas para acceder al incentivo tributario de
‘pago por obras’ no tiene como efecto la consecución de retribuciones
adicionales, sino que materialmente autoriza la delegación, por parte del
Estado a empresas privadas, del recaudo y ejecución de dineros públicos provenientes
de impuestos, en virtud de su soberanía política y potestad tributaria (…) y
aunque en el Acuerdo se prevé que el gobierno nacional se compromete a
garantizar la financiación a través de diferentes fuentes, de este compromiso
(…) no puede concluirse que exista una relación específica y directa con la
modificación efectuada (…) a la reforma tributaria estructural (…) Es decir, no
está demostrado el grado de estrecha proximidad entre el Decreto Ley y el
Acuerdo Final”[23].
Antes,
por el contrario, no se entiende cómo, si el Estado deja de percibir una parte
cuantiosa de recursos líquidos provenientes del impuesto a la renta, se podría
facilitar financieramente la implementación del citado acuerdo.
De
hecho, en la sentencia C-253 de 2017[24],
en la que se efectuó la revisión oficiosa de otro decreto expedido con
fundamento en las mismas facultades especiales previstas en el Acto Legislativo
02 de 2016 para expedir el Decreto 883, la Corte acogió el argumento esgrimido
por las instancias gubernamentales, en el sentido de que las medidas adoptadas
en relación con el Fondo Nacional de Regalías, orientadas a obtener un recaudo
ágil y eficiente de los excedentes tributarios y de contar con recursos
líquido, contribuirían a facilitar financieramente la realización del Acuerdo
de Paz. En este sentido, la Corte sostuvo que “la consecución de recursos
económicos es un elemento necesario para la implementación del Acuerdo Final,
pues de la financiación de los respectivos requerimientos e iniciativas depende
materialmente la eficacia en el cumplimiento de lo acordado. Desde el punto de
vista empírico, es evidente que uno de los aspectos más críticos y urgentes
para la implementación de los acuerdos de paz es la consecución de recursos
económicos para la financiación de las diferentes acciones requeridas para el
efecto (…) por ende, la Corte advierte que aquellas medidas presupuestales para
la implementación del Acuerdo son prima facie urgentes e imperiosas, lo cual
antecede al requisito de necesidad estricta (…)”.
Si
efectivamente las medidas encaminadas a obtener nuevos recursos en favor del
Estado guardan relación de conexidad con el Acuerdo Final, mal podría
argumentarse que las medidas contrarias, como la que se examina en esta
oportunidad, también contribuyen a dicho propósito, cuando de lo que se trata,
justamente, es de que un nuevo núcleo de contribuyentes no pague al Estado
directamente sus tributos, sino de que realice obras en sustitución del pago,
generando mayores costos de operación, mayores tiempos de recaudo, e incluso
mayores riesgos para el Estado. Esto, unido a la circunstancia de que en el
mismo decreto se establecen reglas que permiten la suspensión del término de
prescripción de la acción de cobro para las obligaciones tributarias de los
contribuyentes, permite concluir que el decreto objeto de revisión no se
enmarca dentro de las facultades normativas previstas en el Acto Legislativo 02
de 2016.
2.2.3.4.
Adicionalmente, aunque el gobierno sostiene que las inversiones sociales por
parte de los contribuyentes beneficiarios del mecanismo en cuestión se
realizarán en las ZOMAC, lo cierto es que la norma objeto del escrutinio
judicial únicamente prioriza estos territorios, pero, en principio, no
condiciona el acceso al beneficio a que las obras se ejecuten en tales zonas,
por lo cual, bajo esta línea hermenéutica, las empresas mineras, de
hidrocarburos y portuarias realizarán los proyectos donde desplieguen
normalmente su actividad económica, sea que coincidan o no coincidan con las
ZOMAC. Esto, nuevamente, pone en tela de juicio la presunta conexidad con el
Acuerdo Final: “Surge el interrogante si la expresión ‘se dará prioridad’ a
proyectos ubicados en la ZOMAC significa que pueden estas empresas ejecutar
proyectos como los contemplados en la ley, relacionados con obras y servicios públicos
como ya se dijo, en áreas territoriales del país diferentes a las ZOMAC y aún
buscar acogerse al privilegio tributario de la ley aunque no sea de manera
prioritaria. Si la respuesta fuere positiva, podrían aparecer serias objeciones
respecto de los principios de conexidad material y teleológica, así como el
requisito de necesidad estricta (…) De esta manera, para que el Decreto 883
pueda tener aplicación respecto de empresas mineras y de hidrocarburos sería
preciso que las tierras sobre las cuales se adjudiquen los contratos para la
exploración y exploración se encuentren dentro, total o parcialmente, de las
ZOMAC. De lo contrario la norma resulta inocua y de imposible aplicación
práctica, a menos que se acepte que la expresión ‘dar prioridad’ se entienda
que los proyectos mineros y petroleras que se ejecuten en otras zonas también
califican para acogerse al beneficio de obras por impuestos, respecto de cuya
constitucionalidad tenemos serias dudas”[25].
2.2.3.5.
Y a juicio de la CODHES y de Fendipetróleo, las medidas no solo no contribuyen
a la realización efectiva del Acuerdo Final, sino que, además, pueden resultar
contrarias a este propósito, porque son incompatibles con su espíritu y
principios transversales, como la centralidad de las víctimas y la prohibición
de regresividad de sus derechos.
A
juicio de estos intervinientes, el decreto involucra en las ZOMAC a quienes han
participado directa y activamente en el conflicto interno colombiano, lo cual
provoca, a su turno, una revictimización de las víctimas. De hecho, existiría abundante
documentación que da cuenta de los vínculos entre algunos segmentos
empresariales y el paramilitarismo, así como del drástico incremento en las
actividades que son objeto del beneficio tributario, que ha tenido como
contrapartida la aparición y el agudizamiento de los procesos de desplazamiento
y de violación de derechos humanos vinculados al fenómeno de la violencia, en
regiones como Urabá, el Oriente antioqueño, el Nudo del Paramillo, el Bajo
Cauca antioqueño, donde la lucha por el control de los recursos naturales,
entre ellos los recursos mineros, provoca estas dinámicas de violencia. Por tan
solo mencionar algunos ejemplos, entre los años 2004 y 2008 se otorgaron en el
departamento de Antioquia un total de 1.216 títulos de concesión minera en un
área de 647.851 hectáreas, 68 títulos en la Guajira, equivalentes a 184.180
hectáreas, 192 títulos en el Cesar en un área de 301.562 hectáreas, 117 títulos
en el Cauca en un área total de 258.044 hectáreas, 51 títulos en Córdoba
equivalentes a 94.962 hectáreas, y 94 títulos en el Chocó, equivalente a
497.7618 hectáreas. Municipios como Albania, Barrancas, Hatonuevo, La Jagua de
Ibirico, Chiriguaná, El Paso, Becerril, Montelíbano, Unión Panamericana, Cantón
de San Pablo, Nóvita, Medio Baudó, Istmina, Segovia, Cáceres, Santa Rosa de
Osos, Nechi, El Bagre, Tarazá, Montecristo y Simití, son territorios abiertos a
la explotación de minerales como oro, níquel, carbón y oro, y además, también
han sido foco de agudos procesos de violencia que han provocado desplazamientos
masivos y violación sistemática de derechos humanos.
Y
aunque no puede afirmarse que las empresas mineras sean actores directos del
conflicto, su presencia favorecería estas dinámicas, e incluso, en algunos
casos se ha logrado probar el vínculo directo entre tales enclaves económicos y
el conflicto armado. Incluso, la Contraloría General de la República, después
de superponer los mapas con las zonas de actividad minero-energética y los
mapas con las zonas donde se concentran los procesos de violencia,
desplazamiento y violación sistemática de derechos humanos, concluyó que “casi
todos los municipios focalizados para la restitución coinciden con la
existencia de títulos mineros vigentes”. A una conclusión semejante habría
llegado la propia Unidad de Restitución de Tierras al señalar que los recientes
acontecimientos en relación con Obredech, Termotasajero, Chiquita Brands,
Drumond, Anglogold Ashanti 12, por ejemplo, revelarían que algunos grupos
empresariales han participado en actividades ilegales, e incluso en la financiación
de grupos armados ilegales.
En
este contexto de concesión indiscriminada de títulos mineros, de crecimiento
progresivo de las actividades extractivas en el país, y de profundización de
dinámicas de violencia vinculadas a tales actividades, la extensión del
mecanismo en favor de este segmento económico resultaría incompatible con el Acuerdo
Final, uno de cuyos ejes transversales es el reconocimiento y protección de las
víctimas del conflicto armado en Colombia, así como la prevención de la
repetición de nuevos episodios de violencia.
Esto,
al menos en los siguientes sentidos: (i) primero, si este segmento económico
estuvo involucrado en los procesos de violencia en Colombia, ahora debería
participar de los instrumentos de verdad, justicia y reparación previstos en el
Acuerdo Final, y en un escenario como el esquema de pago de los impuestos puede
resultar contraproducente; (ii) segundo, la intervención de las empresas
mineras, de hidrocarburos y portuarias en las ZOMAC no es consistente con el
respeto a las víctimas del conflicto armado, y podría provocar mayores
situaciones de conflictividad social y económica, exacerbando tensiones entre
las víctimas que pretenden que retornar a sus territorios y que eventualmente
intentan resistirse a la realización de las actividades extractivas que
contribuyeron a la generación de las dinámicas de desplazamiento; (iii)
tercero, el otorgamiento del beneficio funciona como una forma de “silenciamiento
de la verdad o forma indirecta de perdón amnésico, y también se ve gravemente
afectado el derecho de las víctimas a que haya garantías de no repetición,
particularmente en aquellas circunstancias en que medió la opacidad de las
empresas extractivas respecto de las situaciones masivas y sistemáticas de
violaciones en los territorios donde se realizan sus operaciones”; (iv)
además, como la decisión sobre la realización de estas obras queda en manos de
los particulares, las expectativas y necesidades reales de las víctimas podrían
no reflejarse en las obras realizadas por las empresas beneficiarias del
mecanismos alternativo de pago de las obligaciones tributarias; (v) finalmente,
como el decreto objeto de revisión hace depender el bienestar de las
comunidades ubicadas en las ZOMAC de las obras de infraestructura realizadas
por las empresas extractivas, el privilegio tributario puede tener como efecto
jurídico el silenciamiento de las víctimas en sus demandas de justicia y verdad
en dichos contextos; (vi) finalmente, la falta de previsión de mecanismos de
consulta a las comunidades y autoridades locales destinatarias de las obras de
infraestructura, puede profundizar la conflictividad ya existente.
2.2.3.6.
El Instituto Colombiano de Derecho Tributario agrega que aunque las medidas
adoptadas en el decreto objeto de revisión guardan conexidad con el Acuerdo
Final, esta conexidad es casi que necesaria en todos los casos, dado que el
citado instrumento tiene una amplitud tal que sería casi imposible que alguna
materia regulada no tuviera nexo con el mismo, por lo cual, el requisito de
conexidad termina por tener poca relevancia y utilidad.
2.2.4.
Necesidad de acudir al escenario democrático para adoptar las medidas
contempladas en el Decreto Ley 883 de 2017
La
Clínica Jurídica y Semillero de Estudios sobre Minería de la Universidad de
Antioquia, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, el Instituto Colombiano
de Derecho Tributario, la Academia Colombiana de Jurisprudencia y Voces de Paz,
sostienen que existe un tercer núcleo de deficiencias en el decreto objeto de
revisión, ya que no se acreditó que por la naturaleza del asunto regulado, o
que  por la urgencia de adoptar las medidas allí dispuestas, se justificase prescindir
de la vía legislativa.
2.2.4.1.
Por un lado, recientemente el legislador, mediante la Ley 1819 de 2016, había
adoptado una política diametralmente opuesta, excluyendo a las empresas mineras
y de hidrocarburos, así como a las empresas dedicadas a la actividad portuaria,
del mecanismo alternativo de pago de las obligaciones tributarias que ahora se
les otorgó, por lo cual resultaba indispensable que la revocación de la medida
se produjese por la vía legislativa[26]:
“el gobierno nacional excluyó deliberada y explícitamente a las empresas
mineras, de hidrocarburos y portuarias del privilegio tributario especial
creado en el artículo 38 del ordenamiento tributario integral, a pesar de que
la finalidad (…) el decreto 883 de 2017, yendo en contra de una ley tributaria
integral de iniciativa gubernamental, la cambia y la adiciona para establecer
una prerrogativa tributaria solo a ciertas empresas bajo ciertas condiciones a
pesar de que dichas empresas habían sido expresamente excluidas de la ley que
el propio Gobierno presentó a consideración del Congreso de la República con el
fin de expedir una reforma integral tributaria”[27].
De
hecho, la medida contenida en el decreto objeto de revisión es claramente
incompatible con los propósitos y objetivos del legislador de alcanzar una mayor
tributación y de elevar el recaudo a su máximo potencial, de fortalecer la
lucha contra la evasión y la elusión, y de contar con un sistema tributario que
sea consistente con “la transición desde una economía con un énfasis en el
sector minero energético hacia una economía con más sectores dinámicos, que
pueda cimentarse en el crecimiento de sectores más sólidos en la generación de
valor y que creen mayor empleo formal y estabilidad de largo plazo en el
aparato productivo”, objetivos identificados expresamente en la Exposición
de Motivos del proyecto de ley que dio lugar a la Ley 1819 de 2016. Y aunque
durante el trámite parlamentario se incorporó la figura de las obras por
impuestos para impulsar la inversión pública sostenida en las ZOMAC, y para incentivar
a las empresas para establecerse en las zonas más afectadas por el conflicto y
por esta vía promover el desarrollo económico en tales territorios, lo cierto
es que como las empresas mineras y de hidrocarburos fijan su domicilio en
función de los lugares donde se encuentran los recursos energéticos y no en
función de los propósitos aludidos, fueron excluidas expresamente por el
legislador del mecanismo alternativo de pago.  Resulta razonable concluir que,
si a través del procedimiento ordinario el Congreso había excluido recientemente
a las empresas mineras, de hidrocarburos y portuarias del esquema especial de
pago, el marco para alterar este esquema era el escenario de deliberación
democrática. O, en otras palabras, la reforma estructural, tramitada mediante
los mecanismos que aseguran el debate democrático amplio y calificado, no puede
ser limitada y reformada por los canales unilaterales impuestos por el gobierno
nacional.
En
este orden de ideas, con la modificación gubernamental, “se están utilizando
las facultades extraordinarias para desconocer una decisión del Congreso como
máximo órgano de la Rama Legislativa, subvirtiendo la división de poderes, y
estableciendo una disposición normativa con pretensión de permanencia en el
orden jurídico, y que además configura una desestructuración de la soberanía
fiscal inherente al Estado/Nación, al renunciar a ejercer la función de
recaudación, distribución- ejecución, y eventualmente fiscalización de los
tributos”[28].
2.2.4.2.
Por lo demás, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, señala que aunque en
los considerandos del decreto objeto de revisión se intentó justificar la exclusión
de la vía legislativa afirmando la necesidad de invertir en las Zonas Veredales
y Puntos Transitorios de Normalización, cuya vigencia estaría próxima a
expirar, lo cierto es que las inversiones sociales previstas en la normatividad
objeto de revisión deben hacerse en las ZOMAC o Zonas Más Afectadas por el
Conflicto, y no en los territorios a que alude el gobierno nacional, por lo
cual, el argumento sobre la urgencia de adoptar la medida carecería de todo
asidero.
2.2.4.3.
Finalmente, Voces de Paz argumenta que tampoco se encuentra alguna razón por la
cual esta medida no pudiera ser objeto del proceso deliberativo propio del Congreso,
pues no se encuentra acreditada la imposibilidad objetiva de canalizar la
iniciativa a través de los mecanismos democráticos, así como tampoco su falta
de idoneidad para modificar o alterar la voluntad del Congreso expresada
recientemente, en el sentido de excluir a las empresas mineras, de
hidrocarburos y portuarias, del esquema especial de pago previsto en el
artículo 238 de la Ley 1819 de 2016[29].
2.2.5.
Incompatibilidad entre el contenido del decreto objeto de revisión
y la preceptiva constitucional.
2.2.5.1.
Finalmente, algunos de los intervinientes sostienen que el Decreto 883 de 2017
es materialmente contrario a la preceptiva constitucional. A su juicio, la
oposición entre el decreto y el ordenamiento superior se explica por la
confluencia de tres circunstancias: (i) por un lado, porque el efecto jurídico
del decreto es sustraer a los actores públicos y privados de la normatividad,
de carácter imperativo, acerca del recaudo, manejo, destinación de los recursos
públicos; (ii) asimismo, porque se confiere a las empresas mineras, portuarias
y de hidrocarburos de privilegios excesivos e injustificados con los que no
cuentan los demás actores económicos; (iii) finalmente, se advierte que el
decreto permite a las empresas destinatarias de la medida sustraerse del
proceso de consulta previa para adelantar proyectos que podrían afectar
comunidades indígenas, afrodescendientes y demás minorías étnicas, pese a que
tanto la Constitución Política como los instrumentos internacionales de
derechos humanos exigen agotar el procedimiento anterior cuando se evidencie
una potencial afectación de tales grupos y colectivos.
2.2.5.2.
Con respecto a la primer tipo de vicios, CODHES y Fendipetróleos sostienen que bajo
el nuevo esquema de pago del impuesto a la renta previsto para las empresas
mineras, de hidrocarburos y portuarias, se sustrae el recaudo y ejecución de
los recursos públicos de la normatividad constitucional y legal, de orden público,
orientada a preservar su integridad, la transparencia en su manejo, planeación
y la racionalidad en el gasto público, así como la participación de las
comunidades y de las entidades territoriales en la definición de las obras de
intervención en sus territorios[30].
En
efecto, la facultad con la que ahora cuentan las empresas para no entregar al
Estado los recursos originados en una obligación tributaria, y para, en su
lugar, invertirlos directamente siguiendo las reglas del derecho privado,
implica que el manejo y destinación de los recursos públicos se sustraiga de
los procedimientos y y criterios establecidos en el ordenamiento jurídico para
estos efectos.
Por
tan solo mencionar algunos ejemplos, mediante este esquema indirecto de pago de
los impuestos se puede omitir la normatividad constitucional y legal en los
siguientes frentes:
-        La relativa a los procedimientos para la contratación
estatal, como la publicación del proceso en el portal público de contratación
en SECOP, concebido para garantizar la igualdad y la transparencia en la
contratación pública, así como los esquemas licitatorios para evaluar las
propuestas y las ofertas a partir de criterios objetivos, y los dispositivos
especiales con los que cuenta el Estado para asegurar el cumplimiento del
acuerdo contractual, como las cláusulas excepcionales al derecho común
(caducidad, terminación y modificación unilateral, entre otras); de hecho, en
un proyecto gubernamental de reglamentación de la figura de las obras por
impuestos publicado en el portal web del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, se prevé un sistema de ejecución de obras a partir de una licitación
privada abierta, sin sujeción a los controles legales previstos para las
entidades públicas, y sin sujeción a los procedimientos de contratación estatal
contemplados en la Ley 80 de 1993, así como un esquema de solución de
diferencias propio de los actores privados en los que interviene la
jurisdicción civil y laboral, los tribunales de arbitramento y los centros de
conciliación.
-
La normatividad relativa a la
planeación en la ejecución del gasto, pues las empresas destinatarias del mecanismo
alternativo de pago de las obligaciones tributarias cuentan con un amplio
margen de discrecionalidad para determinar el tipo de obras o proyectos en los
cuales destinarán los recursos provenientes del impuesto a la renta. Lo
anterior se encuentra agravado por la circunstancia de que actualmente el país
no cuenta con la información necesaria para definir el tipo de proyectos en los
que se requiere invertir de manera prioritaria, con lo cual, por ejemplo, se
pueden priorizar las obras en infraestructura que benefician a los propios
empresarios, en lugar, de inversiones en salud o educación pública, tal como ya
ha ocurrido en países como Perú.
-
Asimismo, se omite la aplicación
de la normatividad que asegura la participación de las entidades territoriales
y de las comunidades en la definición de las obra, con lo cual, dichas
instancias carecen de toda incidencia en las decisiones de inversión social
provenientes del impuesto a la renta que deben pagar las empresas mineras,
portuarias y de hidrocarburos, y las mismas quedan en manos de dicho sector
económico y de las instancias gubernamentales del orden nacional que autorizan
la realización de las obras. Esto desconoce el enfoque territorial del gasto
público, la autonomía de las entidades territoriales, y los derechos de
participación de las comunidades en la definición de sus prioridades e
intereses[31].
Esto
puede resultar particularmente grave en el caso de las comunidades indígenas,
ya que por su especial situación de vulnerabilidad derivada de su composición
demográfica, de la situación de pobreza que históricamente han atravesado, de
la circunstancia de constituir un grupo poblacional minoritario, y por haber
sido afectadas de una manera desproporcionada por el conflicto armado,
conflicto que a su turno se ha asentado en territorios en los que se
desarrollan actividades extractivas, se requería que las medidas de inversión
estuvieran mediadas por la voluntad tales colectivos a través de figuras como
la consulta previa. La normatividad objeto de revisión, en cambio, no prevé un
esquema de participación de las comunidades indígenas que le permita, por un
lado, ser consultada sobre los proyectos mediante los cuales se pretende
efectuar el pago de las obligaciones tributarias, y por otro, garantizar que a
pesar de la dependencia económica que se pueda generar entre las empresas
extractivas y las comunidades por vía de su inversión social, se aseguren la
verdad, la justicia y reparación de las comunidades indígenas por parte de las
empresas que, en el marco del conflicto armado, provocaron el desplazamiento o
la vulneración de los derechos de estas comunidades, y las consultas previas
puedan ser realizadas de manera libre e informada. De este modo, la
normatividad analizada desconoce los derechos de los pueblos y comunidades
indígenas, en la medida en que permite la intervención en zonas en las que se
encuentran estos grupos, prescindiendo de la voluntad de tales colectivos en la
selección de las obras que se ejecutarán en tales territorios, y en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarlos directamente[32].
-       Finalmente, la Academia Colombiana de Jurisprudencia
argumenta que bajo el nuevo modelo resulta inaplicable el sistema de rendición
de cuentas y el sistema de veedurías y controles para la ejecución del gasto
público en cabeza de entidades como el Ministerio Público o la Contraloría
General de la República, y en cabeza de la propia sociedad civil.
En
este sentido, se concluye que “el derecho privado ofrece menos garantías que
el derecho público a la hora de disponer de recursos para la ejecución de forma
equitativa y el cumplimiento de los fines del Estado y el desarrollo
progresivo, sumado a la transgresión de los principios que regulan la ruta
prevista para el Estado en la adquisición de bienes y servicios desde la
planeación hasta la ejecución; por tanto, de considerarse la viabilidad por
parte de la Corte, se recomienda la remisión de las consecuencias jurídicas
previstas en el régimen público, por tratarse de una delegación de las
funciones del Estado”[33].
Esto
supone, además, una renuncia del Estado a las responsabilidades que le son
inherentes, y una asignación de tareas y responsabilidades a los particulares
que no son consistentes con la naturaleza de las actividades empresariales
ordinarias, lo cual supone, nuevamente, una transgresión abierta del
ordenamiento constitucional[34].
2.2.5.3.
En segundo lugar, a juicio de la Clínica Jurídica y Semillero de Estudios sobre
Minería de la Universidad de Antioquia, el esquema especial de pago confiere
privilegios excesivos e injustificados a las empresas mineras, portuarias y de
hidrocarburos.
En
efecto, el segmento económico al cual se dirige el Decreto 883 de 2017, por la
propia naturaleza de las actividades que despliega, suele requerir de
cuantiosas inversiones en infraestructura, como construcción o mejoramiento de
vías para el ingreso o salida de equipos, la construcción de acueductos
veredales o mejoramiento de escuelas y centros de salud, estando comprendidas
todas estas inversiones dentro de su actividad económica ordinaria y regular.
Bajo el esquema previsto en el decreto objeto de revisión, el ordenamiento
jurídico estaría otorgando cuantiosos beneficios tributarios a estas empresas
por realizar inversiones propias de su actividad productiva, que son
generadoras de renta[35].
Lo
anterior resulta particularmente grave porque de por sí la legislación
colombiana establece un amplio sistema de garantías y beneficios tributarios
para este segmento económico a través de figuras como los contratos de
estabilidad jurídica, la facultad para deducir del impuesto sobre la renta lo
pagado en regalías derivada del concepto de la DIAN 05766 de 2005, los beneficios
contables originados en la facultad para amortizar las inversiones durante
períodos improductivos, y los beneficios por la reinversión en activos fijos. A
esta amplia gama de privilegios y prerrogativas se añade ahora la figura
introducida en el decreto objeto de revisión, en contravía de los principios de
equidad y progresividad[36],
y que tampoco se compadece con los gravámenes que deben soportar las
comunidades asentadas en los territorios en los que se realizan las actividades
extractivas ni con sus costos ambientales[37].
Adicionalmente,
como esquema especial de pago se otorga a las empresas mineras y de
hidrocarburos con concesiones que ya han sido legalmente constituidas, es
decir, cuando previamente se han fijado las condiciones que establecen un equilibrio
entre los costos y los beneficios sociales ambientales y sociales derivados de
la realización de las actividades extractivas, el otorgamiento a posteriori de
un nuevo beneficio, no solo rompe este delicado equilibrio, sino que también
implica un desconocimiento del principio de irretroactividad previsto en los
artículos 338 y 363 de la Constitución Política. En un escenario como este, la medida
solo tendría asidero si la excepción al principio de irretroactividad tuviera
en cuenta el interés general, el bien común y la existencia de un principio de
razón suficiente, pero ninguna de estas condiciones fue satisfecha: “la
esencia del principio de irretroactividad de la ley tributaria radica en la
imposibilidad de señalar consecuencias jurídicas a actos, hechos o situaciones
jurídicas que ya están formalizadas jurídicamente -como ocurre en el caso de
las concesiones mineras legalmente constituidas-, las cuales, en virtud del
artículo 47 del Código de Minas disponen además de aquellos trabajos y obras a
las cuales queda comprometido el concesionario en virtud del contrato de
concesión (…). Así las cosas, si bien el principio de irretroactividad de la
ley tributaria admitiría una excepción tratándose de una situación más
favorable para el sujeto activo de la obligación tributaria, la aplicación de
esta excepción sólo es admisible bajo el análisis concurrente del bien común y
de la existencia de un principio de razón suficiente, análisis difícil de
sostener tratándose, como se ha dicho, de normas que controvierten los
principios de legalidad, equidad, eficiencia, homogeneidad y progresividad como
límites constitucionales para el establecimiento de cualquier elemento que
afecte o altere el sistema tributario”.
2.2.5.3.
En tercer lugar, según CODHES, el Consejo Noruego para Refugiados y la Clínica
Jurídica y Semillero de Estudios sobre Minería de la Universidad de Antioquia, el
esquema previsto en el decreto objeto de revisión afectaría sustancialmente los
procesos de consulta popular previstos en el ordenamiento constitucional y
legal relacionados con las actividades mineras. En efecto, en virtud del
principio de participación política y de la autonomía de las entidades
territoriales, el ordenamiento constitucional prevé que la decisión de
adelantar proyectos en este frente puede ser sometida a procesos de consulta
popular, procesos que, a su turno, deben asegurar la plena libertad del
elector, tal como se determinó en la sentencia T-445 de 2016[38]. No obstante, la
facultad otorgada a las empresas que se dedican a esta actividad económica para
adelantar obras en los territorios en los que desarrollan su actividad, tiene
como efecto jurídico material el cercenamiento de esta libertad, en cuanto la
empresa respectiva tiene la posibilidad de condicionar el desarrollo y el
bienestar de la comunidad al voto afirmativo en la consulta, de modo que “en
vez de ser el Estado a través de la entidad territorial el garante del
desarrollo y el bienestar de la comunidad, quedaría dependiendo del voto de la
población, la cual se vería obligada a votar afirmativamente, so pena de perder
toda posibilidad de aspirar a un bienestar económico reflejado en las obras  a
ser realizadas por las empresas extractivas (…) y esto incide directamente en
la libertad del votante”. De hecho, ya en la citada sentencia la Corte
Constitucional reconoció que este tipo de condicionantes eran ilegítimos, por
afectar la libertad del elector. En este orden de ideas, la medida cuestionada
transfigura y burla el referido mecanismo de participación ciudadana, en
detrimento del principio democrático[39].
Esta
misma deficiencia se predica de los procesos de consulta previa, pues cuando
las comunidades asentadas en los territorios en los que se realizan las
actividades extractivas dependen de las empresas de este segmento económico, se
cercena la libertad y la autonomía que debe irradiar estos procesos de
participación[40].
2.2.5.4.
Finalmente, según la Clínica Jurídica y Semillero de Estudios sobre Minería de
la Universidad de Antioquia, habría un desconocimiento de los principios de
legalidad y de eficiencia en el recaudo tributario, como quiera que el
mecanismo diseñado en el Decreto 883 de 2017 dificulta el recaudo estatal de
los recursos, al establecer un mecanismo indirecto de tributación que genera
mayores costos de operación para el Estado y para los contribuyentes, que demanda
mayores tiempos de exacción, y que provoca grandes riesgos en el inversión del
gasto público.
2.3.
Intervenciones que solicitan la declaratoria de constitucionalidad
condicionada (Defensoría del Pueblo).
2.3.1.
La Defensoría del Pueblo estima que el Decreto-Ley 883 de 2017 satisface los
requisitos formales para su expedición, y que no desborda bajo ningún aspecto
el marco de las competencias al amparo de las cuales fue expedido, pero que la
Corte debe precisar su contenido y alcance para hacerlo compatible con el
ordenamiento constitucional.
2.3.2.
En primer lugar, la entidad aclara que el citado decreto satisface todas las
condiciones de validez para ser expedido en el marco del Acto Legislativo 01 de
2016, por las siguientes razones: (i) de una parte, el decreto no regula
ninguna de las materias reservadas al constituyente o al legislador, pues no
constituye un acto legislativo, una ley estatutaria o un código, y tampoco
aspectos relacionados con los elementos esenciales de los tributos, como el
sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base gravable o la
tarifa del impuesto a la renta, puesto que, por el contrario, se limita a
incluir a algunos contribuyentes dentro de una modalidad de pago de un tributo;
(ii) la expedición del decreto se produjo dentro de los 180 días de vigencia
del acto Legislativo 01 de 2016; (iii) las medidas adoptadas tienen relación de
conexidad directa con el Acuerdo Final, ya que materializan el compromiso de
incrementar las inversiones infraestructura vial, de riego, drenaje, eléctrica
y de conectividad, así como la destinada a la salud, la educación y el agua
potable, facilitan la financiación de la implementación del Acuerdo, y prevén la
participación del sector empresarial en la realización del citado instrumento;
(iv) dada la urgencia de proveer a todo el territorio nacional de nuevas
inversiones sociales que complementen la actividad estatal ordinaria, la
regulación por vía de un decreto-ley resulta idónea para este propósito.
2.3.3.
Pese a lo anterior, la Defensoría del Pueblo estima que la Corte Constitucional
debe precisar el contenido y el alcance del citado decreto, para evitar que un
entendimiento inadecuado del mismo se traduzca en una erosión de los principios
constitucionales. A su juicio, existen tres precisiones a las que se debe
supeditar la declaratoria de exequibilidad del decreto objeto de revisión, tal
como se indica a continuación.
2.3.4.
De una parte, se deben excluir del mecanismo especial de pago de los impuestos
las inversiones que tienen relación de causalidad con la actividad generadora
de renta de las empresas mineras, de hidrocarburos y portuarias.
En
efecto, la Ley 1819 de 2016 excluía expresamente a las empresas mineras y de
hidrocarburos del mecanismo especial de pago porque por la propia naturaleza de
sus negocios, que suelen ser actividades extractivas localizadas en regiones
donde históricamente se ha asentado el conflicto armado, tales compañías
realizan inversiones en las ZOMAC, de modo tal que se si se les permite
acreditar las inversiones propias de su actividad como un mecanismo de pago del
impuesto a la renta, en últimas se estaría configurando una exención o una
reducción en los gravámenes de tales empresas: “si esta clase de empresas
pudiera hacer uso del mecanismos de pago en especie de impuestos contemplado en
la Ley 1819 de 2016, ocurriría que las inversiones en infraestructura física
necesarias para llevar a cabo su actividad extractiva (v.g. la carretera que va
a hasta una región apartada en la que se encuentre un yacimiento mineral o un
puerto marítimo o fluvial) no conformarían el costo fiscal de la inversión, que
sería lo normal, sino que se emplearían para pagar el monto del impuesto. Y por
esta razón, los empresarios de este tipo de industria, en lugar de recuperar
económicamente su inversión a través de la vía por la cual la hacen todos los
contribuyentes, que es mediante el gasto por depreciación aplicable a lo largo
del tiempo de vida útil de los activos productivos, lograrían recuperarla en el
presente al acreditar el monto invertido como forma de pago del impuesto”.
Y
en un escenario como este, las empresas de este sector económico obtendrían
ventajas tributarias desproporcionadas por hacer las inversiones que en todo
caso harían dentro del giro ordinario de sus negocios, obtendrían una
recuperación inmediata de sus inversiones, y no de manera diferida en el tiempo
como suele ocurrir, recuperando la totalidad de la erogación efectuada con
ocasión de la realización de las obras de inversión, y no solo el porcentaje de
la tarifa del impuesto aplicado sobre el monto de la inversión distribuido a lo
largo de los años de la vida útil del activo construido. Estas ventajas no se
encuentran a disposición de los demás agentes económicos, como quiera que en
los demás sectores no se requieren obras de infraestructura física en regiones
apartadas o coincidentes geográficamente con aquellas en las que se ha asentado
el conflicto armado.
Por
este motivo, la restricción contenida en la Ley 1819 de 2016 encontraba asidero
en la consideración anterior, pero al mismo tiempo, al crearse una prohibición
absoluta de acceso al mecanismo especial de pago, generó una situación de
inequidad y de discriminación para las empresas mineras, de hidrocarburos y
portuarias, porque la prohibición se extendía incluso frente a obras de
infraestructura diferentes de las que se deben hacer en desarrollo del objeto
de las empresas extractivas.
En
este marco, aunque la extensión de la figura a las referidas empresas subsana
la deficiencia anterior, genera otro tipo de insuficiencias de orden
constitucional, porque otorga a las empresas beneficiarias la opción de
recuperar las inversiones relacionadas con su actividad productora de renta
mediante una forma de pago en especie del impuesto y no a través del gasto por
depreciación, que implica otorgar una ventaja fiscal desproporcionada e
inequitativa con la que no cuentan los demás contribuyentes del impuesto a la
renta.
A
juicio de la Defensoría, esta deficiencia se puede subsanar con la intervención
judicial, si la Corte Constitucional aclara que las inversiones en
infraestructura física que pueden realizar las entidades beneficiarias de la
medida contemplada en el Decreto Ley 883 de 2017, son únicamente aquellas que
no tienen ninguna relación de causalidad con su actividad generadora de renta,
es decir, no susceptibles de ser consideradas como un costo fiscal que dé lugar
a un gasto por depreciación.
2.3.5.
Asimismo, la Defensoría del Pueblo sostiene que por las especificidades y por
la envergadura de las actividades que desarrollan las empresas destinatarias de
la medida prevista en el decreto objeto de revisión, se requiere una prevención
especial a las mismas para que respeten el conjunto de derechos humanos, y para
que el Estado adopte las medidas necesarias para asegurar los derechos de las
comunidades potencialmente destinatarias de las obras, incluso antes de incluir
los proyectos en el Banco de Proyectos, asegurando que éstos sean concertados
con las comunidades, inclusive a través de los procesos de consulta previa
cuando a ello haya lugar, y que además, sean consistentes con las especificidades
de las comunidades. Asimismo, el Estado debe servir como garante del respeto de
los derechos por parte de las empresas durante la fase de ejecución de los
proyectos, mediante un sistema riguroso y completo de control y vigilancia
durante esta etapa. Así las cosas, el decreto objeto de revisión solo resulta
ajustado a la Constitución si se condiciona el acceso al mecanismo de pago de
obras por impuestos a que “las empresas contribuyentes demuestren el
cumplimiento de su obligación de respeto de los derechos humanos, y se
certifique que las obras que se presentan como pago de impuesto cumplieron con
el respeto de los derechos humanos en su planeación y desarrollo”.
2.3.6.
Finalmente, la Defensoría hace una última advertencia en relación con la
necesidad de acotar el ámbito y la extensión del esquema especial de pago, para
que el citado mecanismo no se oriente a propósitos distintos a la inversión
social. En este sentido, la entidad sostiene que deben excluirse de este
dispositivo las obras ejecutadas en cumplimiento de obligaciones legales,
administrativas o judiciales por parte de la sociedad contribuyente. En la
medida en que el esquema de pago previsto en el decreto objeto de revisión tiene
por objeto promover el desarrollo y el bienestar de las ZOMAC, se requiere que
el beneficio no se extienda a aquellas obras que son consecuencia de exigencias
legales propias de la actividad que se despliega, como podría ser la
construcción de una planta de tratamiento de aguas, o a aquellas que se
encuentran previstas en actos administrativos u órdenes judiciales, como podrían
ser ordenes de reasentamientos de poblaciones o resarcimiento de derechos de
comunidades afectadas por el desarrollo de la actividad empresarial. En este
orden de ideas, los proyectos objeto del beneficio tributario deben ser
únicamente los previstos por la Agencia de Renovación del Territorio para ser
desarrollados en los 170 municipios que hacen parte de los Programas y Planes
de Desarrollo con Enfoque Territorial, contemplados en el Acuerdo Final, y no
sea el resultado de obligaciones de la empresa previstos en la ley, en actos
administrativos o en decisiones judiciales.
2.3.7.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Defensoría del Pueblo
solicita a esta Corporación: (i) declarar la exequibilidad procedimental del
Decreto 883 de 2017, en tanto se enmarca dentro de las competencias conferidas
al Presidente de la República a través del Acto Legislativo 01 de 2016, es
respetuoso de los límites materiales y temporales allí de terminados, y
constituye un desarrollo de las obligaciones adquiridas por el Gobierno Nacional
en relación con la implementación del Acuerdo de Paz; (ii) declarar la
exequibilidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 883 de 2017, en el entendido
de que las inversiones en infraestructura física que pueden realizar las
entidades establecidas en el parágrafo primero del artículo 235 de la Ley 1819
de 2016, deben ser inversiones que no tengan relación de causalidad con su
actividad generadora de renta, es decir, que no sean susceptibles de ser
consideradas como un costo fiscal que dé lugar a un gasto por depreciación;
(iii) declarar la exequibilidad de los artículos 1 y 2 del Decreto 883 de 2017,
en el entendido de que el pago de obras por impuestos debe estar condicionado a
que las empresas contribuyentes demuestren el cumplimiento de su obligación de
respetar los derechos humanos en su planeación y desarrollo, y a que se
certifique que las obras que se presentan como pago de impuesto cumplieron con
el respeto de los derechos humanos en su planeación y desarrollo; (iii)
declarar la exequibilidad condicionada del Decreto 883 de 2017 respecto de las
obras que se puedan presentar para el mecanismo de pago de obra por impuesto,
en el sentido de excluir las obras cuya realización se requiera en virtud de
mandato legal, de acto administrativo o de decisión judicial.
3.
Concepto del
Ministerio Público
3.1.
Mediante concepto rendido el día 23 de junio de 2017, el Ministerio Público
solicitó a este tribunal declarar la exequibilidad del Decreto Ley 883 de 2017.
A juicio de la entidad, el decreto en cuestión satisface los requisitos
formales, competenciales y sustantivos establecidos para esta normatividad, por
lo cual, se debe declarar su validez.
3.2.
Con respecto al cumplimiento de los requisitos formales, la entidad
sostiene que estos fueron satisfechos por las siguientes razones: (i) primero,
el Decreto fue expedido según las previsiones del artículo 115 superior, siendo
suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito
Público; (ii) segundo, las medidas adoptadas se encuentran respaldadas por una
motivación que da cuenta de las razones que justifican su expedición; en este
sentido, el citado decreto contiene unas consideraciones generales relativas a
la existencia de una habilitación normativa especial para la implementación del
Acuerdo de Paz, y unas consideraciones específicas relativas a la importancia, conexidad
y necesidad de reglas adoptadas con relación a dicho instrumento, y a la
competencia del Gobierno Nacional para regular dicha materia; de esto modo, a
juicio de la Vista Fiscal, el decreto expone con claridad y precisión los
fundamentos jurídicos de la normatividad objeto de control; (iii) y tercero, el
título del Decreto guarda correspondencia con la temática abordada en el mismo.
3.3.
Con respecto a la competencia del Presidente de la República para
adoptar las medidas contenidas en el Decreto 883 de 2017, la entidad sostiene
que también fueron satisfechas todas las exigencias, así:
3.3.1.
Primero, con respecto a la competencia temporal, la entidad hace las
siguientes precisiones: (i) la fecha de referencia para contabilizar los 180
días a que alude el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016 es el 1 de
diciembre de 2016, toda vez que según la sentencia C-160 de 2017[41], la
refrendación que da lugar a la entrada en vigencia del citado Acto Legislativo
se produjo cuando se materializaron las proposiciones aprobatorias en ambas
Cámaras legislativas en las sesiones del 29 y 30 de noviembre de 2016, por lo
cual, el plazo durante el cual se podían ejercer las competencias normativas
especiales del Presidente debe contabilizarse desde el 1 de diciembre; y aunque
la refrendación del Acuerdo de Paz se produjo el 30 de noviembre de 2016 y no
el 1 de diciembre, “si se incluyera [la primera fecha], erradamente se
estaría contando un día completo cuando en realidad se trata de unas horas que
cursaron al momento de la aprobación de la proposición en Cámara de
Representantes, que no alcanzan a completar las 24 horas que conforman el día”;
(ii) según el artículo 59 de la Ley 4 de 1913, “todos los plazos de
días, meses o años, de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a
la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden a la
media noche del último día del plazo”, por lo cual, las facultades
presidenciales se prologaron hasta el 29 de mayo de 2017; (iii) el plazo para
el ejercicio de las facultades normativas del Presidente debe computarse en
días calendario y no en días hábiles, ya que, por un lado, la habilitación
gubernamental envuelve una alteración de las competencias constitucionales
ordinarias, que debe ser objeto de una interpretación restrictiva, y ya que,
por otro lado, las facultades tienen por objeto la asunción de una función
legislativa, para la cual, todos los días son hábiles según se establece en el
artículo 83 de la Ley 5ª de 1992.
Teniendo
en cuenta las precisiones anteriores, el Ministerio Público concluye que el
plazo para expedir el decreto objeto de revisión era el 29 de mayo de 2017, y
que fue expedido el 26 de dicho mes, por lo cual el requisito de temporalidad fue
satisfecho.
3.3.2.
Segundo, con respecto conexidad teleológica del Decreto 883 de 2017 con el
Acuerdo Final¸ la Procuraría sostiene que el requisito también se cumplió,
ya que las medidas en él contenidas materializan los puntos 6.1., 6.1.3. y
6.1.9 del citado acuerdo, que regulan las siguientes temáticas: (i) la obligación
del gobierno nacional de implementar los acuerdos alcanzados en el proceso paz;
(ii) la promoción de la participación del sector empresarial en la
implementación del Acuerdo, contribuyendo a la productividad y al acceso a los
mercados; (iii) la implementación y verificación del Acuerdo, incluido el
componente relativo a su financiación.
3.3.3.
Tercero, con respecto a las limitaciones competenciales del Presidente,
la Procuraduría sostiene que el decreto objeto de revisión se enmarca dentro
del sistema de habilitaciones previsto en el Acto Legislativo 01 de 2016, por
las siguientes razones: (i) la normatividad en cuestión no regula materias
propias de actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, códigos, o
leyes que requieran mayorías calificadas o absoluta para su aprobación; (ii) el
decreto no crea nuevos tributos ni modifica sus elementos estructurales, como
el sujeto activo, el sujeto pasivo, la base gravable, la tarifa o el hecho
generador, sino que únicamente faculta a las empresas dedicadas a la minería y
a la explotación de hidrocarburos, así como las calificadas como grandes
contribuyentes dedicadas a la actividad portuaria, para hacer uso de una
modalidad especial de pago de los impuestos; y en esta medida, el decreto no
incurre en la prohibición prevista en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de
2016, relativa a la creación de tributos, ni tampoco hace parte de los asuntos
sometidos a la estricta reserva de ley, que según las sentencias C-699 de 2016[42], C-160 de
2017[43]
y C-174 de 2017[44]
no pueden ser reguladas en este tipo de decretos, pues se trata sólo de una
modalidad especial de pago de las obligaciones tributarias.
3.3.4.
Cuarto, con respecto al criterio de estricta necesidad, según el cual
debe existir un motivo que justifique prescindir de la intervención del órgano
de representación popular en la modificación del ordenamiento jurídico y del
proceso deliberativo correspondiente, según se estableció en las sentencias
C-699 de 2016[45]
y C-174 de 2017[46],
se argumenta que existen varios elementos cuya confluencia hacía imperativa la
regulación por vía de un Decreto – Ley, y no por medio de una ley, así: (i) de
una parte, se encuentra el elemento de la urgencia constitucional, cuya
valoración se efectúa en función de la materia regulada según que se orienten a
la satisfacción directa de intereses constitucionalmente imperiosos, de modo
que aquellas materias que requieran de una mayor deliberación democrática son
objeto de un análisis más riguroso; y en este marco, a juicio de la Vista
Fiscal, las medidas contempladas en el Decreto 883 de 2016 no requieren una
especial deliberación democrática, pues no implican la creación de un tributo
ni modifican sus elementos estructurales, y únicamente tienen como efecto
jurídico la extensión de una figura creada previamente por el legislador,
respecto de la cual ya se surtió el debate democrático correspondiente;
adicionalmente, la medida permite sostener financieramente la implementación de
los programas de inversión pública previstos en el Acuerdo Final, para que las
zonas que han sido golpeadas por el conflicto armado puedan lograr cambios
estructurales; (ii) asimismo, la Vista Fiscal sostiene que la medida tiene por
objeto salvaguardar intereses de la mayor relevancia dentro del ordenamiento
constitucional, ya que están orientados a garantizar la vida digna, la
salud, la educación, el alcantarillado y el agua potable de las personas que se
encuentran en zonas de conflicto; de este modo, se trata de inversiones
públicas impulsadas por el sector privado, en territorios afectados por el
conflicto armado; así las cosas, “como la medida tiene por objeto garantizar
la satisfacción de intereses constitucionalmente protegidos por la Carta
Política, no resulta proporcional exigir su salvaguardia por medio del
procedimiento legislativo en el Congreso, ya que la demora en su garantía posee
un impacto en la materialización del Estado Social de Derecho. Ello implica que
el uso de las facultades presidenciales resulte estrictamente necesario”.
3.4.
Y finalmente, con respecto a la constitucionalidad sustancial del Decreto
883 de 2017, el Ministerio Público sostiene que ninguna de las
disposiciones contenidas en la citada normatividad contraviene el ordenamiento
superior.
En
efecto, los artículos primero y segundo tienen por objeto incluir a las
empresas de minería, hidrocarburos y las calificadas como grandes
contribuyentes dedicadas a la actividad portuaria, dentro del mecanismo de las
obras por impuestos, que constituye un mecanismo de pago del impuesto a la
renta. Con ello se habilita a ciertos contribuyentes a pagar el impuesto
mediante esta modalidad de inversión social directa, y que corresponde a labores
o tareas que el Estado debe financiar con impuestos: “tal situación deriva
en que no existe una destinación de recursos públicos a finalidades
inconstitucionales, sino que, por el contrario, impactan directamente en fines
del Estado Social de Derecho tales como la educación, la salud y el agua
potable”. Adicionalmente, la norma contribuye a la estabilidad financiera
del sistema tributario, y no pone en peligro las finanzas públicas, ya que, en
cualquier caso, existe el imperativo constitucional de que los recursos
obtenidos por la vía impositiva, sean invertidos socialmente, por lo cual, la
destinación termina siendo la misma que si los impuestos fuesen pagados
directamente. Se trata entonces de una modalidad especial de gasto público
social, en los términos del artículo 338 de la Carta Política, y del artículo
41 del Decreto 111 de 1994. Finalmente, tampoco se incurre en la prohibición
prevista en el artículo 359 de la Carta Política, norma que establece que “no
habrá rentas nacionales de destinación específica”, exceptuándose de esta
regla general las destinadas a la inversión social; así las cosas, como la
misma Carta Política permite que algunas fuentes de recaudo se destinen a fines
predeterminados, como ocurre en este caso, no hay lugar a la vulneración del ordenamiento
superior.
Y
en cuanto a la norma que señala el momento de entrada en vigencia del Decreto,
tampoco desconoce el ordenamiento superior, porque prevé una forma tradicional
en esta materia, que consiste en ordenar la producción de efectos a partir de
su publicación.
3.5.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Ministerio Público
solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del Decreto Ley
883 de 2017.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
De
conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, “por
medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar
la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la
terminación del conflicto y la construcción  de un paz establece y duradera”,
la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir sobre la
constitucionalidad del Decreto Ley 883 de 2017, “por el cual se modifica la
Ley 1819 de 2016 para incluir a las empresas dedicadas a la minería y a la explotación
de hidrocarburos en la forma de pago de obras por impuestos”.
2.
Metodología de resolución
Teniendo
en cuenta que el presente proceso de constitucionalidad recae sobre
normatividad expedida con fundamento en las facultades normativas presidenciales
especiales previstas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, y que el
citado instrumento prevé un control automático e integral de los actos
reformatorios, de las leyes y de los decretos–leyes expedidos con fundamento en
las facultades allí conferidos, el escrutinio judicial del Decreto 883 de 2017 no
se circunscribe a valorar los cargos formulados por un demandante que activa la
función jurisdiccional, sino que, por el contrario, se deberá verificar que el
acto normativo satisface todas las condiciones para su validez, tanto desde el
punto de vista formal y procedimental, como desde el punto de vista
competencial, y desde el punto de vista material. Y a su turno, la valoración
de todos estos componentes debe ajustarse a la naturaleza de la normatividad
revisada, como quiera que el Decreto 883 de 2017 se expidió con fundamento en
la habilitación normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2016, para
facilitar la implementación del Acuerdo Final suscrito entre el Gobierno
Nacional y las FARC.
En
este orden de ideas, a continuación se indicará, en primer lugar, el contenido
y el alcance de la citada normatividad, para luego someterla al escrutinio
judicial, en los niveles de análisis descritos anteriormente: (i) formal y
procedimental, (ii) competencial, y (iii) material; en el acápite
correspondiente a cada uno de estos niveles de análisis se indicarán los
estándares del examen constitucional, teniendo en cuenta las previsiones
constitucionales en la materia, y las precisiones que a nivel jurisprudencial
se han introducido frente a estas directrices.
3.
Contenido y alcance del
Decreto 883 de 2017
3.1.
Los tres artículos del Decreto 883 de 2017 contienen tres tipos de
regulaciones: (i) por un lado, se habilita a las empresas dedicadas a la exploración
y explotación de minerales y de hidrocarburos, y a las calificadas como grandes
contribuyentes dedicadas a la actividad portuaria por concesión legalmente
otorgada, para acogerse al mecanismo denominado “obras por impuestos”; (ii) se consagra
la interrupción en el término de prescripción de la acción de cobro de las
obligaciones tributarias originadas en el impuesto a la renta que se canalizan
a través de la figura de “obras por impuestos”; (iii) y finalmente, se
establece la vigencia y los efectos derogatorios de decreto, estableciendo que
entra a regir a partir de su publicación, y que modifica los artículos 236 y
238 de la Ley 1819 de 2016.
3.2.
Con respecto a la primera de estas disposiciones, los artículos 1 y 2 del
decreto 883 de 2017 levantan parcialmente la prohibición contenida inicialmente
en los artículos 236 y 238 de la Ley 1819 de 2017, que impedía a las empresas
dedicadas a la exploración y explotación de minerales y de hidrocarburos, y a
las calificadas como grandes contribuyentes dedicadas a la actividad portuaria
por concesión legalmente otorgada, acceder a las medidas tributarias especiales
previstas en la Parte XI de la ley, diseñadas para cerrar las brechas de
desigualdad socioeconómica en las zonas más afectadas por el conflicto armado
(ZOMAC). Con la norma objeto de revisión se mantiene la prohibición general de
acceso para estos contribuyentes a los incentivos tributarios de la Parte XI de
la Ley 1819 de 2016, pero se exceptúa de esta restricción el mecanismo de “pago
por impuestos”, del cual, en virtud de los preceptos analizados, ahora se
podrían beneficiar los citados sujetos.
En
este sentido, el artículo 1 del Decreto 883 de 2017 determina que los
mencionados sujetos se excluyen del tratamiento tributario especial previsto en
la Parte XI del E.T., pero sin perjuicio de la excepción para el mecanismo de “obras
por impuestos”, regulado en el artículo 238 del mismo cuerpo normativo. Por su
parte, el artículo 2 del Decreto 883 de 2017 establece que los sujetos
referidos anteriormente se pueden acoger al dispositivo analizado, dando “prioridad
a los proyectos que hayan de ejecutarse en los municipios ubicados en las ZOMAC
que coincidan con aquellos en donde se desarrollen Planes de Desarrollo con
Enfoque Territorial -PDET-“.
En
este orden de ideas, en virtud del precepto revisado, las empresas extractivas
y portuarias se encuentran facultadas para pagar hasta el 50% del impuesto
sobre la renta determinado en la respectiva declaración, destinando su valor en
la ejecución de proyectos  de inversión social, con sujeción a las siguientes
reglas: (i) deben ser ejecutados en las zonas más afectados por el conflicto
armado (ZOMAC); (ii) deben contar con una calificación gubernamental, pues
deben ser aprobados por la Agencia para la Renovación del Territorio, y tener
el visto bueno del Departamento Nacional de Planeación; (ii) deben tener
relación con el suministro de agua potable, alcantarillado, energía, salud
pública, educación pública o construcción o reparación de infraestructura vial;
(iii) la selección del proyecto debe realizarse dentro de los tres primeros
meses del año siguiente al respectivo período gravable, debiendo contar con la
aprobación de la junta directiva, y manifestarlo a la DIAN, al DNP, y a la ART,
junto con la propuesta de actualización y posible ajuste del proyecto; (iv) el
manejo de los recursos se efectúa mediante un encargo fiduciario; (v) las
contrataciones que efectúe el contribuyente para la realización de la obra se
sujetan a la legislación privada, aunque la selección debe estar antecedida de
una licitación privada abierta, y en ningún caso el Estado resultará
patrimonialmente responsable por el incumplimiento del contratista; (vi) la
ejecución del contrato tendrá una interventoría a cargo de las entidades nacionales;
(vii) si hay un incumplimiento definitivo de la obligación de construcción de
la obra, el contribuyente deberá cancelar el monto del impuesto pendiente de
ejecutar mediante las modalidades ordinarias de pago prevista en el Estatuto
Tributario; (viii) deben ejecutarse prioritariamente en los municipios
ubicados en la ZOMAC que coincidan con aquellos en donde se desarrollen Planes
de Desarrollo con Enfoque Territorial -PDET.
Como
puede advertirse, el decreto objeto de revisión no creó la figura de “obras por
impuestos”, sino que únicamente la hizo extensiva a un segmento económico que
bajo la legislación anterior tenía vedada la posibilidad de acceder a ella.
Esta circunstancia es constitucionalmente relevante, ya que como en este
proceso la revisión recae únicamente sobre el Decreto 883 de 2017, y no sobre
los artículos 235 y siguientes de la Ley 1819 de 2016, el  escrutinio judicial
se extenderá únicamente a la regla que dispone la extensión del mecanismo
alternativo de pago de los impuestos, más no a la que lo crea.
3.3.
En segundo lugar, el artículo 2º del Decreto 883 de 2017 establece una
interrupción en el término de prescripción de la acción de cobro de las
obligaciones fiscales prevista en el artículo 817 del Estatuto Tributario
respecto de las cuales el contribuyente haya optado por el mecanismo de las
obras por impuestos, interrupción que se opera a partir de la comunicación de
aprobación de la postulación que envía la Agencia de Renovación del Territorio
(ART) al contribuyente y a la DIAN, y dispone que dicho término empezará a correr
de nuevo “desde el día siguiente a la fecha en que el interventor certifique
a la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas Nacionales del domicilio
principal del contribuyente el incumplimiento definitivo de la obligación de
construcción de la obra”, momento a partir del cual los cobros se deben
realizar de acuerdo con la legislación tributaria general.
3.4.
Finalmente, el artículo 3 el Decreto 883 de 2017 establece la vigencia y las
derogatorias de dicho cuerpo normativo, determinando que rige a partir de la
fecha de su publicación, y que modifica los artículos 236 y 238 del Estatuto
Tributario.
4.
Revisión de formal y
procedimental del Decreto 883 de 2017
4.1.
Tratándose de un decreto expedido por el gobierno nacional, la revisión
procedimental se circunscribe a los siguientes puntos: (i) la verificación de
la suscripción del acto por el presidente y el ministro del ramo; (ii) la
verificación de la motivación del decreto, relativa al cumplimiento de los
requisitos formales y  procedimentales para su expedición, a la competencia del
gobierno para adoptar las medidas allí contenidas, y a su compatibilidad con el
ordenamiento superior. Adicionalmente, (iii) algunos de los intervinientes
sostuvieron que la expedición del acto normativo debía estar precedida de un
proceso de consulta con las comunidades indígenas, por lo cual, también debe
establecerse si este procedimiento constituye una condición procedimental de
validez, y en caso afirmativo, si fue satisfecha.
4.2.
La Corte encuentra que los dos primeros requisitos, referidos a la suscripción
del decreto por el presidente y por el ministro del ramo, y a la motivación del
acto, fueron cumplidos satisfactoriamente.
Con
respecto a lo primero, el decreto 883 de 2017 está firmado por el Presidente de
la República y por el Ministro de Hacienda y Crédito Público.
Y
con respecto a la motivación, la Corte constata que el decreto contiene una muy
amplia gama de considerandos en los que se indican las razones por las que se
entienden satisfechos los requisitos formales y materiales de validez,
expresando, entre otras cosas, lo siguiente: (i) que existe un vínculo cierto y
verificable entre el decreto y el contenido del Acuerdo Final, que está dado
porque las medidas contenidas en aquel se orientan a garantizar la financiación
de la implementación del citado instrumento, prevén la participación del sector
empresarial en su realización, y promueven la inversión de este sector
productivo en las zonas más afectadas por el conflicto armado; (ii) que
resultaba indispensable precisar la forma en que opera la interrupción del
término de prescripción de la acción de cobro de obligaciones fiscales
originadas en el impuesto a la renta que se pretende pagar a través del
mecanismo de las obras por impuestos; (iii) que las medidas contempladas en el
decreto 883 de 2017 no se enmarcan dentro de la prohibición constitucional de
crear nuevos impuestos, ya que no modifican ni alteran ninguno de los elementos
esenciales de las obligaciones tributarias; (iv) que el decreto contribuye de
manera decisiva a la realización del Acuerdo Final; (v) que las medidas
contenidas en dicha normatividad no debían ser adoptadas por vía legislativa,
ya que el asunto objeto de regulación no requiere una discusión en los
escenarios democráticos porque no compromete las bases del sistema tributario,
y por cuanto se requiere una intervención inmediata y urgente en las Zonas
Veredales y los Puntos Transitorios de Normalización por su expiración
inminente, a través de inversiones que son las que ese encuentran previstas en
el decreto objeto de revisión.
4.3.
Por otro lado, con respecto al proceso de consulta previa con las comunidades
indígenas que según el Gobierno Mayor de las Autoridades Tradicionales
Indígenas de Colombia y la Organización Nacional Indígena de Colombia debía
agotarse como fase preliminar a la expedición del Decreto 883 de 2017, la Corte
estima que, por el tipo de medidas adoptadas en la respectividad normatividad,
no había lugar a la realización del citado proceso de consulta previa con las
comunidades indígenas, y que la falta de su realización no se traduce en un
vicio procedimental vulneratorio de la Carta Política.
4.3.1.
En efecto, el Gobierno Mayor de las Autoridades Tradicionales Indígenas sostuvo
que en el marco de los procesos de concertación entre Presidente de la
República y las FARC para la finalización del conflicto armado, el gobierno
nacional y los pueblos indígenas, a través de la Mesa Permanente de
Concertación, pactaron someter a consulta previa todas las medidas de carácter
normativo que se pretendieran adoptar para implementar el Acuerdo Final, que
pudieran tener alguna repercusión en la vida de estos colectivos. Esta ruta de
consulta sería obligatoria incluso en el marco del fast track, por lo
cual, el gobierno habría desconocido sus compromisos al expedir un decreto cuya
ejecución tiene repercusiones evidentes en la vida comunitaria de los grupos
indígenas, por cuanto permite el pago de impuestos a través de inversiones
sociales en las ZOMAC, generalmente habitadas por estos grupos, por parte de
empresas extractivas que históricamente se han asentado en territorios donde
también viven las comunidades indígenas, y muchas veces, en detrimento del
bienestar y de los derechos de estos colectivos.
A
juicio de este tribunal, sin perjuicio del análisis que, de manera separada,
debe hacerse sobre el requisito de la consulta previa en este caso, el eventual
incumplimiento de los compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional frente a
las comunidades indígenas, por sí solo no vicia el procedimiento de expedición
del Decreto Ley 883 de 2017, puesto que estos acuerdos, aunque están presididos
por el principio de buena fe, y aunque deben ser cumplidos por las partes, no
tienen un status constitucional, y por ende, su inobservancia, en sí misma
considerada, no transgrede el ordenamiento superior. En otras palabras, aunque
esta eventual omisión por parte del gobierno nacional pueda ser censurada desde
distintos puntos de vista, el escenario para reclamar su cumplimiento no es la
acción pública de constitucionalidad.
4.3.2.
Encuentra la Corte, por otra parte, que la omisión en la realización de los
procesos de consulta previa con las comunidades indígenas podría dar lugar a la
configuración de un vicio procedimental, derivado directamente del derecho a la
consultar previa, en aquellos eventos en los que el incumplimiento de los
compromisos del gobierno con estos colectivos envolviera un desconocimiento de
ese derecho constitucional. En este caso, sin embargo, estima la Sala que, por
el contenido y por la naturaleza de las medidas adoptadas en el Decreto Ley 883
de 2017, no había lugar a ese proceso de consulta.
En
efecto, partiendo de los principios que irradian la Constitución de 1991 sobre la
diversidad étnica y cultural, el reconocimiento de las comunidades indígenas y
los derechos de participación política y ciudadana, y con base en las
directrices del Convenio 169 de la OIT, este tribunal ha concluido que desde el
punto de vista constitucional, la consulta previa es imperativa cuando, en
primer lugar, las medidas legislativas o administrativas que se pretenden
adoptar provocan una afectación directa en la vida política, económica, social
o cultural de tales comunidades, y cuando esta potencial afectación recae sobre
elementos definitorios de la identidad de los citados colectivos, elementos que,
a su turno, pueden presumirse, como cuando se refieren al uso del suelo o a la
extracción de recursos naturales. Siguiendo estos criterios, medidas
legislativas de carácter general pueden requerir de este dispositivo, cuando a
pesar de tener un impacto global en la sociedad en su conjunto, el impacto
reviste una especial intensidad o repercute de manera diferenciada en las
comunidades étnicas[47].
4.3.3.
Teniendo en cuenta los criterios anteriores, la Corte concluye que la consulta
previa objeto del reclamo no resultaba imperativa para expedir el Decreto 883
de 2017.
-
En primer lugar, este tribunal se
aparta del argumento según el cual la consulta era obligatoria debido a que los
destinatarios de la medida prevista en el decreto objeto de control despliegan actividades
extractivas que afectan directamente la supervivencia de las comunidades
indígenas. Este argumento no es de recibo porque las reglas previstas en la
normatividad objeto de revisión no autorizan ni promueven la realización de
nuevas actividades extractivas, sino que habilitan a estas empresas a efectuar
el pago del impuesto a la renta a través de un mecanismo específico,
invirtiendo dicho valor en obras destinadas a las comunidades asentadas en los
territorios en los que realizan sus operaciones económicas, y establecen una
regla especial para el cobro de las obligaciones fiscales vinculadas a este
mecanismo, determinando una interrupción en el término de caducidad de la
acción de cobro respectiva.
-
En segundo lugar, la medida
tributaria se limita a permitir que, como forma de pago parcial de las
obligaciones por impuestos, se realicen inversiones en infraestructura vial, o
para el suministro de agua potable, alcantarillado, energía, salud pública o
educación públicas, habilitación que, en sí misma, no comporta una afectación
directa de las comunidades, y, por consiguiente, no está sujeta al requisito de
la consulta previa, sin perjuicio de que, tanto para la formulación de los
proyectos de inversión por las autoridades competentes, como en la fase de
ejecución, deban cumplirse las instancias participativas previstas en la ley. Y
con respecto a las reglas especiales para la acción de cobro de obligaciones
originadas en el impuesto a la renta pagado a través de obras, tampoco se
advierte que esta regla de orden procesal pueda tener un impacto directo y
especial o diferenciado en los pueblos indígenas.
-
Y finalmente,  con respecto al
argumento de que algunos de los destinatarios del medida tributaria habrían tenido
incidencia directa o indirecta en el conflicto armado interno y habrían contribuido
en la violación de los derechos de los miembros de las comunidades indígenas,
con lo cual la norma re-victimizaría a estos grupos al hacerlos depender de
quienes en el pasado actuaron en su contra, la Corte estima que, de tener
fundamento empírico y fáctico esta acusación, esta circunstancia no origina un
derecho a la consulta previa a las comunidades indígenas, sino, eventualmente,
un vicio material del Decreto 883 de 2017, por cuando la medida afectaría a las
víctimas del conflicto en general, sean o no integrantes de comunidades
indígenas.
4.3.4.
En este orden de ideas, la Corte concluye, primero, que, en este caso, la
realización de la consulta previa con las comunidades indígenas no constituye
un imperativo constitucional, en cuanto que las medidas adoptadas en el Decreto
883 de 2017, no comportan, per se, una afectación directa de dichas
comunidades étnicas diferenciadas y, segundo, que no procede, en sede de
control abstracto de constitucionalidad, una evaluación sobre el incumplimiento
que las comunidades alegan se habría producido por parte del gobierno nacional
por no realizar el proceso de consulta al que se habría comprometido en el
marco de las negociaciones adelantadas con ocasión del proceso de paz. Lo
anterior no descarta que, respecto de proyectos específicos y concretos que
pretendan adelantarse por las empresas mineras, de hidrocarburos y portuarias
para cumplir sus obligaciones tributarias en virtud de la facultad prevista en
el Decreto 883 de 2017, se requiera realizar procesos de consultas con minorías
étnicas, en aquellas hipótesis en que la realización de tales proyectos puedan
repercutir en la vida comunitaria de estos colectivos. Se trata, sin embargo,
de una exigencia que debe realizarse de manera individual frente a los
distintos proyectos de inversión que pretendan ejecutarse, y no de un requisito
para la validez de la norma que, de manera general, habilita a unas empresas
para acceder a un mecanismo especial de pago del impuesto a la renta.
5.
Análisis de la competencia
del Presidente de la República para expedir el Decreto Ley 883 de 2017
Para efectuar el análisis competencial que corresponde
a este tribunal, se deben tener en cuenta las dos variables fundamentales del
escrutinio judicial: el objeto sobre el cual recae el control, y los referentes
del juicio de constitucionalidad.
Con respecto al primero de estos elementos, el escrutinio
judicial se extenderá a todos los contenidos normativos que integran el Decreto
883 de 2017, por cuanto el Acto Legislativo 01 de 2016 dispuso respecto de
estos actos un control integral. Sin embargo, como quiera que los artículos 1 y
2 del Decreto 883 de 2017 no crearon el mecanismo de obras por impuestos, sino
que únicamente lo hicieron extensivo a un segmento económico que antes tenía
vedada la posibilidad de acceder al mismo, el análisis competencial y el
análisis material que se efectúa a continuación se circunscribe específicamente
a la medida que amplía el espectro de sujetos beneficiarios de la figura, más
no a las reglas que crearon el esquema alternativo de pago de las obligaciones
tributarias como tal, ya que este se encuentra, no en el Decreto Ley 883 de
2017, sino en la Ley 1819 de 2016.
En este orden de ideas, la Corte descarta la
conformación de la unidad normativa con las disposiciones de la Ley 1819 de
2016 que crearon el mecanismo de obras por impuestos, ya que aunque existe un vínculo
material entre ambos contenidos, hasta el punto de que una eventual
declaratoria de inexequibilidad del artículo 238 de la Ley 1819 de 2016
implicaría la inconstitucionalidad consecuencial de los artículos 1 y 2 del
Decreto 883 de 2017, los contenidos regulativos de una y otra normatividad plantean
debates jurídicos diferentes y autónomos, que obedecen a variables de análisis
distintas, y cuya valoración en este escenario desbordaría ampliamente las
competencias de este tribunal. Así las cosas, aunque durante el proceso
judicial varios intervinientes cuestionaron la constitucionalidad del mecanismo
de obras por impuestos como tal, y no solo la facultad otorgada a las empresas
mineras, portuarias y de hidrocarburos para acceder al mismo, y aunque eventualmente
estos cuestionamientos podrían tener asidero, en este caso la Corte
circunscribirá el escrutinio judicial a las reglas que amplían el repertorio de
sujetos que pueden acceder al mismo.
Por su parte, con respecto al referente del juicio de
constitucionalidad, debe tenerse en cuenta que como el Decreto Ley 883 de 2017
fue expedido con fundamento en las facultades normativas especiales que fueron
otorgadas al Ejecutivo para implementar el Acuerdo Final de Paz suscrito entre
el gobierno nacional y las FARC, el análisis de la competencia debe remitirse
no solo a las habilitaciones normativas establecidas en la Carta Política, sino
también a las condiciones temporales, materiales y espaciales establecidas en
el referido instrumento, que delimitan el ámbito de las atribuciones del
Ejecutivo para expedir los decretos leyes especiales para la realización del
Acuerdo Final de Paz. Estas condiciones, a su turno, ya han sido sistematizadas
y precisadas por este tribunal en distintas ocasiones en el marco del control
abstracto de constitucionalidad de los decretos leyes expedidos por el gobierno
nacional en este contexto, por lo cual, los estándares para la valoración de la
competencia articulan las previsiones del citado acto legislativo, con la
interpretación que de las mismas ha hecho este tribunal en el contexto de la
revisión automática de los decretos respectivos[48].
En
primer lugar, el Acto Legislativo 01 de 2016 establece reglas sobre la competencia
temporal del Ejecutivo, pues los decretos leyes únicamente pueden ser
expedidos dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del
Acuerdo Final. Es así como el artículo 2 del citado acto determina que “dentro
de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto
legislativo, facúltase al Presidente de la República para expedir los decretos
con fuerza de ley (…)”.
Y
en segundo lugar, la Constitución Política y el citado acto legislativo establece
tres tipos de condiciones que delimitan la competencia material del
Ejecutivo, así: (i) primero, por esta vía no pueden regularse materias propias
de actos legislativos, ni materias que tengan reserva de ley, como aquellas que
deban ser desarrolladas mediante leyes estatutarias, leyes orgánicas, códigos,
leyes que requieran mayorías calificadas para su aprobación, o aquellas que
decretan impuestos o definan los componentes esenciales de los tributos; (ii) asimismo,
los contenidos normativos deben tener un vínculo material directo con el
Acuerdo Final, como quiera que según el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de
2016, este tipo de decretos debe tener por objeto “facilitar y asegurar la
implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”; (iv) y
finalmente, las materias abordadas deben poder ser fijadas y prescindiendo del
escenario y de los procesos democráticos y deliberativos propios de los órganos
de representación popular, teniendo en cuenta la naturaleza de los asuntos
regulados, así como la urgencia en la adopción de las medidas normativas.
A
partir de las anteriores directrices se adelantará el correspondiente análisis
competencial.
5.1.
La competencia temporal del Ejecutivo para expedir el Decreto 883 de 2017
5.1.1.
Tal como se expresó anteriormente, el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de
2016 establece que “dentro de los 180 días siguientes a la entrada en
vigencia del presente acto legislativo, facúltase al Presidente de la República
para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto
facilitar y asegurar la implementación y desarrollo del Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz estable y Duradera”.
5.1.2.
La contabilización anterior debe tener en cuenta los siguientes parámetros: (i)
en primer lugar, el punto de partida para el cálculo es el día que entró en
vigencia el Acto Legislativo 01 de 2016, día que, según el artículo 5 de dicha
normatividad, corresponde al día en que se refrendó el Acuerdo Final; (ii) en
segundo lugar, la refrendación aludida no se produjo en las urnas cuando se
realizó el plebiscito del día 2 de octubre de 2016, sino con el aval dado por
el Congreso, habiendo culminado este proceso el día 30 de noviembre de 2016[49]; (iii) la
contabilización debe efectuarse en días corrientes, teniendo en cuenta que el
plazo legal previsto en el Acto Legislativo 01 de 2016 de 2016 se refiere al
ejercicio de potestades normativas que se encuentran asignadas de manera
regular al Congreso de la República, que dan lugar a una interpretación
restrictiva de las citadas atribuciones, y que además, se encuentran reguladas
en el artículo 83 de la Ley 5ª de 1992, en el sentido de que “todos los días
de la semana, durante el período de sesiones, son hábiles para las reuniones de
las Cámaras Legislativas y sus Comisiones”.
5.1.3.
Teniendo en cuenta los criterios anteriores, la Corte concluye que el Decreto
883 de 2017 se enmarca dentro de las competencias temporales que le fueron
atribuidas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, como quiera que el
citado decreto fue expedido 174 días después de haber entrado en vigencia el
acto legislativo.
5.2.
La competencia material del Ejecutivo para expedir el Decreto 883 de 2017
5.2.1.
Inexistencia de una reserva especial de ley
5.2.1.1.
Según el artículo 2 del Acto Legislativo, los decretos especiales para la paz
no pueden ser empleados para regular materias propias de actos legislativos,
leyes orgánicas, leyes estatutarias, códigos, leyes que requieran mayorías
calificadas, o para decretar impuestos.
5.2.1.2.
Con respecto a la prohibición para regular materias propias de actos
legislativos, la Corte encuentra que en este caso no se incumplió este requisito,
toda vez que las medidas normativas establecidas, relativas a la habilitación
de un mecanismo alternativo de pago del impuesto a la renta, así como a la
suspensión del plazo de caducidad para cobrar las obligaciones fiscales, no
introduce una modificación al texto constitucional, por lo cual, el Presidente
no invadió la órbita competencial del constituyente secundario.
5.2.1.3.
Con respecto a la prohibición al Ejecutivo para regular materias propias de
leyes orgánicas, debe tenerse en cuenta que según el artículo 151 de la Carta
Política,
el
ejercicio de la actividad legislativa, y en particular, el reglamento del
Congreso, así como las reglas para la preparación, aprobación y ejecución del
presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, el plan general de desarrollo, y
la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales, deben
ser reguladas en leyes orgánicas. En este caso, la habilitación dada a un
segmento económico específico para acceder a un mecanismo alternativo de pago
de los impuestos, no se encuentra comprendida dentro de ninguna de las materias
anteriores.
5.2.1.4.
Lo propio ocurre con la prohibición la Ejecutivo para regular materias propias
de leyes estatutarias, pues según el artículo 152 de la Carta Política, éstas deben
ser utilizadas para regular determinadas materias de especial relevancia constitucional,
como los derechos y deberes fundamentales de las personas, así como los
procedimientos y recursos para su protección, la administración de justicia, la
organización y el régimen de los partidos y movimientos políticos, el estatuto
de la oposición y las funciones electorales, las instituciones y los mecanismos
de participación ciudadana, los estados de excepción, y las reglas para
garantizar la igualdad entre los candidatos a la Presidencia de la República.
Como puede advertirse, no existe ninguna coincidencia material entre los
asuntos regulados en el Decreto 883 de 2017, y el catálogo de materias que
deben ser desarrollados mediante leyes estatutarias.
5.2.1.5.
Finalmente, el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2017 y los artículos
150.10 y 338 de la Carta Política determinan que los decretos especiales para
la paz ni los decretos leyes no pueden ser utilizados para “decretar impuestos”
ni para fijar los elementos esenciales de los tributos.
Frente
a esta prohibición, los intervinientes en el proceso asumieron posiciones
distintas. Para la Asociación Colombiana de Minería, la Asociación Colombiana
de Petróleos, la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la
Nación, las medidas adoptadas en el Decreto 883 de 2017 no se encuentran
comprendidas dentro de la prohibición legal, como quiera aunque regulan un
asunto tributario, no se refieren a los elementos esenciales de algún impuesto,
tasa o contribución, sino únicamente a aspectos secundarios del sistema
impositivo, referidos a los mecanismos de pago del impuesto a la renta para
algunos contribuyentes.
Por
su parte, para el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, la Universidad de
Antioquia, Voces de Paz y el Consejo Noruego para Refugiados, el Decreto 883 de
207 invadió la órbita competencial del Congreso de la República, en la medida
en que extendió el alcance de un beneficio tributario y alteró las reglas sobre
el recaudo y ejecución de los ingresos de origen tributario,  materias  respecto
de la cuales existe una reserva material de ley de origen constitucional, por versar
sobre materias que constituyen una derivación directa de la facultad impositiva
del Estado.
En
este orden de ideas, la Corte debe establecer si las reglas que extienden el
alcance de un beneficio tributario que permite a los contribuyentes pagar el
impuesto a la renta haciendo inversiones sociales directas en lugar de cancelar
el valor respectivo al Estado, y que establecen la interrupción de la
prescripción de la acción de cobro de obligaciones fiscales originadas en la
figura anterior, se encuentran comprendidas dentro de la prohibición del artículo
2 del Acto Legislativo 01 de 2016 y de los artículos 150.10 y 338 de la Carta
Política, de decretar impuestos mediante los decretos leyes especiales para la
paz.
Para
abordar este interrogante, la Corte hace tres tipos de aclaraciones sobre el
sentido y alcance de la prohibición objeto de análisis: (i) en primer lugar, en
la medida en que la restricción anterior coincide en su integridad con la
fórmula empleada en el artículo 150.10 de la Constitución de 1991 para acotar el
ámbito material de las facultades normativas que el Congreso puede delegar en
el Ejecutivo, estableciendo que dichas potestades “no se podrán conferir
para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas ni las previstas en el
numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos”, las
precisiones que por vía judicial se han introducido frente a esta prohibición,
son plenamente aplicables en este nuevo escenario; (ii) en segundo lugar, este
tribunal ha entendido que una interpretación sistemática del ordenamiento
superior que articule la prohibición del artículo 150 con las previsiones del
artículo 338 de la Carta Política, permite concluir que únicamente el
legislador ordinario puede fijar las bases fundamentales del sistema fiscal del
país, y en particular, los elementos esenciales de los tributos, que según el
mismo artículo 338 superior son el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho
generador, la base gravable y la tarifa de los gravámenes, pero que respecto de
los demás elementos que integran el sistema tributario, no existe esa reserva especial
de ley[50];
(iii) en tercer lugar, la restricción constitucional anterior debe ser
interpretada a partir del propósito del constituyente de que la imposición de
las cargas tributarias de los ciudadanos se encuentren antecedidas y
respaldadas por la decisión de los órganos de representación popular, en el
entendido de que “no hay impuestos sin representación”; en otras
palabras, la reserva especial de ley debe ser entendida como una garantía
instituida en favor de los contribuyentes, y es en función de este objetivo que
debe determinarse el alcance del principio de reserva de ley en materia
tributaria; (iv) en cuarto lugar, con respecto a los beneficios tributarios,
este tribunal ha entendido que como quiera que estos constituyen una
manifestación del poder impositivo del Estado, se encuentran sujetos al
principio de legalidad y al principio de reserva de ley, por lo cual,
únicamente el legislador se encuentra habilitado para determinar los
componentes básicos en función de los cuales se estructuran estos beneficios,
pudiendo el Ejecutivo definir los elementos accesorios de estos tratamientos
especiales[51]
Partiendo
de las premisas anteriores, la Corte concluye que las reglas contenidas en el
Decreto Ley 883 de 2017, que extienden el alcance de la figura de obras por
impuestos, permitiendo su acceso a las empresas mineras, portuarias y de
hidrocarburos, y que establecen la suspensión del término de prescripción de la
acción de cobro de obligaciones fiscales cuando versan sobre obligaciones cuyo
pago se ha canalizado a través de la figura de obras por impuestos, no
desconocen el principio de reserva especial de ley.
En
primer lugar, tal como se explicó en los párrafos precedentes, el fundamento
del principio de reserva de ley es la necesidad de que la imposición o
levantamiento de las cargas tributarias en cabeza de los ciudadanos, sean
determinadas por los órganos de representación popular, y en este caso el
Decreto 883 de 2017 no fija ninguna regla que se oriente a fijar o a levantar
algún gravamen tributario, sino a extender el alcance de un mecanismo de pago
de un impuesto, impuesto cuya magnitud no se altera en virtud de las normas
objeto de revisión, y a precisar reglas de orden procesal para su cobro por
parte del Estado.
En
segundo lugar, tal como lo expresaron los intervinientes que defendieron la
exequibilidad del decreto objeto de revisión, el decreto 883 de 2017 no fija
ninguno de los elementos esenciales de las obligaciones tributarias, a saber,
el sujeto activo o pasivo, el hecho generador, la base gravable o la tarifa del
impuesto, sino que se refiere a elementos accesorios del sistema fiscal,
relativos, primero, a la extensión de una figura que permite el pago del
impuesto a la renta mediante un mecanismo alternativo, y segundo, a la
interrupción en el término de prescripción de la acción de cobro de deudas
fiscales.
Y
en tercer lugar, el Decreto 883 de 2017 no contiene una regulación integral de
un beneficio tributario, sino que se refiere a dos aspectos puntuales del
mismo, a saber, algunos de los sujetos que pueden acceder al mismo, y algunas
reglas de orden procesal para el cobro de las deudas originadas en impuestos
cuyo pago se canaliza a través del citado mecanismo.
En
este orden de ideas, la Corte concluye que las materias objeto de regulación en
el decreto objeto de revisión no se encuentran comprendidas dentro de la
prohibición contenida en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, para establecer
impuestos mediante los decretos leyes especiales para la paz.
5.2.2.
Vínculo material entre el contenido del decreto 883 de 2017 y el
Acuerdo Final
5.2.2.1.
Según se expresó en los acápites precedentes, el Acto Legislativo 01 de 2016
habilita al Ejecutivo para asumir facultades normativas especiales para
facilitar la implementación del Acuerdo de Paz suscrito entre el gobierno
nacional y las FARC, lo cual, a su vez, implica que el Presidente de la
República carece de competencia para emplear las facultades de manera que se
desborde ese objeto.
Frente
a esta exigencia, la Asociación Colombiana de Minería, la Asociación Colombiana
de Petróleos, la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, la Defensoría del Pueblo, la Universidad Externado de
Colombia, la Procuraduría General de la Nación y el Instituto Colombiano de
Derecho Tributario, sostienen que este vínculo material existe, y que está dado
por las siguientes razones: (i) primero, porque el decreto desarrolla
contenidos específicos del Acuerdo, y en particular, las secciones 1.2. y 6.1.,
al generar nuevas fuentes de financiación para la materialización del citado
instrumento, y al promover e involucrar al sector privado en el proceso de paz
mediante su inversión en las zonas afectadas por el conflicto armado en
Colombia; (ii) segundo, porque el mecanismo previsto en el decreto objeto de
revisión impulsa la inversión social y el desarrollo en los territorios más
afectados por el conflicto armado en Colombia, con lo cual se facilita el
cumplimiento general del citado instrumento. El Instituto Colombiano de Derecho
Tributario precisa que la satisfacción de esta exigencia se explica porque el
Acuerdo Final tiene tal amplitud, que en últimas cualquier medida adoptada por
la vía legislativa o por la vía reglamentaria tiene una relación de conexidad
con el mismo, por lo cual, este requisito de conexidad es del todo inocuo.
Por
el contrario, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, la Universidad de Antioquia, el Consejo Noruego
para Refugiados, Voces de Paz y CODHES, sostienen que este vínculo material es
inexistente, por tres tipos de razones: (i) primero, porque ni la extensión del
mecanismo de obras por impuestos a las empresas mineras, de hidrocarburos y
portuarias, ni la inversión social de este segmento en las ZOMAC, ni los
cambios en las reglas procesales para el cobro de las obligaciones fiscales
originadas en la citada figura, se encuentran contempladas en el Acuerdo Final;
ni siquiera puede afirmarse que mediante el decreto se generen nuevas fuentes
de financiación para la implementación del Acuerdo de Paz, ya que el Decreto 883
no crea nuevos recursos sino solo altera el esquema de pago de gravámenes
previamente establecidos; (ii)  segundo, porque la creación de mecanismos para
que un sector económico invierta en las ZOMAC constituye tan solo una
contribución mediata, indirecta y eventual al proceso de paz, contribución a
partir de la cual no se puede establecer el vínculo de conexidad requerido por
el Acto Legislativo 01 de 2016; (iii) y finalmente, el decreto objeto de
revisión no solo no contribuye positivamente a la realización del Acuerdo, sino
que además puede perjudicar su efectiva implementación, teniendo en cuenta que,
por un lado, la medida impide al Estado recaudar recursos originados en
obligaciones tributarias y disponer de las mismas, cuando ya en la sentencia
C-253 de 2017[52]
este tribunal sostuvo que las medidas que permitieran al Estado contar con
nuevos recursos guardaban una relación de conexidad con el Acuerdo, y que, por
otro lado, la participación de los sectores minero y de hidrocarburos puede
resultar contraproducente, ya que algunos de estos actores participaron
activamente en el conflicto armado en contra de las víctimas.
5.2.2.2.
En este orden de ideas, corresponde a este tribunal determinar si las medidas
que permiten a las empresas mineras, de hidrocarburos y portuarias cumplir las
obligaciones de pago del impuesto a la renta mediante las inversiones sociales
directas en las ZOMAC, y que disponen la interrupción del término de
prescripción de la acción de cobro de obligaciones fiscales originadas en el mecanismo
anterior, tienen un vínculo material con el Acuerdo de Paz entre el gobierno y
las FARC.
5.2.2.3.
Para responder el interrogante anterior, la Corte hace las siguientes
precisiones sobre la exigencia constitucional de que las medidas adoptadas por
el Ejecutivo tengan un vínculo material directo con los contenidos del Acuerdo:
(i) en primer lugar, la determinación de este vínculo debe efectuarse a partir
de criterios restrictivos, en la medida en que, por un lado, la habilitación
normativa otorgada al ejecutivo supone una restricción a los principios de
separación de poderes y equilibrio de poderes, así como al principio
democrático, que supone la mediación de los órganos de representación popular
en las decisiones fundamentales que rigen la vida económica, social y política
del país, y en la medida en que, por otro lado, el Acuerdo Final tiene, de por
sí, una amplitud tal, que de interpretarse la exigencia de conexidad a partir
de criterios laxos o extensivos, se terminaría por anular este requisito[53]; (ii) en
virtud de lo anterior, se requiere que las medidas adoptadas mediante los
decretos especiales para la paz remitan a contenidos específicos del Acuerdo
Final, y no simplemente que exista un vínculo global con este instrumento; es
decir, la relación no se establece con los objetivos y fines últimos del
Acuerdo, sino con prescripciones individualizables que definen compromisos
específicos y concretos del gobierno nacional; (iii) asimismo, cuando una
medida adoptada por esta vía contribuye a la realización del Acuerdo Final,
pero excede los propósitos de su implementación, y solo de manera colateral favorece
la realización del Acuerdo, no se da por satisfecho el requisito de la
conexidad; (iv) el vínculo material entre los dos contenidos debe ser directo,
y no solo mediato y eventual.
Pese
a la complejidad de la revisión de los decretos leyes expedidos con fundamento
en las facultades otorgadas en el Acto Legislativo 01 de 2016, las decisiones
de este tribunal han tenido como fundamento estas directrices, y responden a
estos mismos patrones.
En
efecto, las sentencias que han declarado la inexequibilidad de estos decretos
por el incumplimiento el requisito de conexidad, se han adoptado con fundamento
en los enunciados criterios. En la sentencia C-160 de 2017[54], por ejemplo, la Corte
encontró que aunque la Agencia de Renovación del Territorio era una instancia
gubernamental cuyo rol constitucional y legal contribuía efectivamente a la
implementación del Acuerdo Final, la decisión específica de modificar su
adscripción del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural a la Presidencia
de la Republica, que era la medida adoptada en el decreto objeto de revisión,
no materializaba ninguno de los contenidos específicos del Acuerdo Final.
Aunque el gobierno nacional argumentó que este cambio de adscripción facilitaba
las operaciones y la gestión de la entidad, favoreciendo la implementación del
Acuerdo de Paz, la Corte descartó este argumento sobre la base de que la citada
contribución, de existir, era en todo caso mediata e indirecta, y sobre la base
de que este cambio en la estructura orgánica de la administración pública no se
vinculaba con ningún contenido específico del Acuerdo.
Y
con fundamento en estos mismos criterios, este tribunal ha concluido que otros
decretos especiales para la paz sí satisfacen la exigencia de conexidad
material. En la sentencia C-174 de 2017[55],
por ejemplo, se concluyó que el decreto que fijaba las reglas de orden
procedimental para el control constitucional de los actos legislativos, leyes y
decretos dictados para implementar el Acuerdo Final, se vinculaban directamente
con este instrumento, teniendo en cuenta, además, que esta revisión era obligatoria
en virtud de los artículos 1 y 2 del Acto Legislativo 01 de 2016. Con la misma
lógica se consideró que las medidas orientadas a garantizar que algunas de las
partidas del Fondo Nacional de Regalías en Liquidación fuesen destinadas a la
implementación del Acuerdo satisfacían este requisito, ya que la disposición de
recursos líquidos para este fin daba cumplimiento a la cláusula 6.1.9. del
citado instrumento. Y en la sentencia C-331 de 2017[56] se hizo una aproximación
semejante al decreto que exceptuó a la Unidad Nacional de Protección de la
aplicación de las restricciones de la Ley 617 de 200 sobre crecimiento de
gastos de personal, concluyendo que esta medida se insertaba directamente
dentro de las cláusulas 3.4.7.4., 2.1.2.1. y 3.4.7.4. del Acuerdo Final, que
contemplan la creación de un Programa Integral de Protección orientado a garantizar
la seguridad de los miembros del nuevo movimiento político que surja de las
FARC, y la obligación del gobierno Nacional de adoptar medidas para garantizar
la seguridad y la protección de los ex combatientes de dicho grupo que se
dediquen a la política, y en general para los desmovilizados, incluyendo los
ajustes de orden presupuestal que sean necesarios para ampliar la planta de
personal de la Unidad Nacional de Protección.
Como
puede advertirse, en todos estos casos el ejercicio analítico de este tribunal
se ha orientado a verificar la existencia de un vínculo material específico
entre las medidas concretas adoptadas en el decreto especial de paz y los
contenidos del Acuerdo de Paz, a efectos de establecer si las medidas
gubernamentales tienen por objeto único y exclusivo la realización del citado
instrumento, y no solamente que las mismas puedan contribuir de manera general
al cumplimiento del Acuerdo, o que sean concebidas en función de otros
objetivos, y que solo de manera colateral o incidental tengan como efecto la
contribución a la implementación del referido instrumento.
5.2.2.4.
Partiendo de estas premisas, la Corte concluye que las medidas contenidas en el
Decreto 883 de 2017 contribuyen positivamente la materialización de los
compromisos del Acuerdo de Paz, en al menos cuatro sentidos: (i) en primer
lugar, desde una perspectiva geográfica, las inversiones sociales que se prevén
mediante el mecanismo de obras por impuestos se concentran en las ZOMAC, y, de
manera prioritaria, en las que coincidan con aquellas donde se desarrollan los Planes
de Desarrollo con Enfoque Territorial -PDET-, que son justamente los
territorios en los que se debe focalizar la atención y la inversión social
según el Acuerdo Final, especialmente para la materialización de la reforma
agraria prevista en la Sección 1 del Acuerdo; (ii) en segundo lugar, desde una
perspectiva material, el esquema de pago de los impuestos se orienta a la
realización de proyectos de inversión social, que constituyen el tipo de
medidas que según el Acuerdo Final, contribuyen a la superación de las
condiciones de orden estructural que dieron lugar y que alimentaron el conflicto
armado en Colombia; (iii) en tercer lugar, desde una perspectiva temporal, el
mecanismo de pago de los impuestos contemplado en el Decreto 883 de 2017
favorece la construcción acelerada de las obras de desarrollo requeridas en el
Acuerdo Final, ya que al prescindir de los complejos sistemas de recaudo de
impuestos, distribución de los recursos en las instancias gubernamentales, y
ejecución de los mismos según las reglas del derecho público, se puede dar
cumplimiento oportuno a las demandas de inversión prevista en el Acuerdo; (iv)
y finalmente, desde la perspectiva de los actores involucrados en la
realización del Acuerdo, este instrumento prevé la participación del sector
privado en el proceso de paz, y en este caso, el decreto faculta a las empresas
mineras, de hidrocarburos y portuarias para que, en lugar de pagar directamente
el impuesto a la renta mediante los mecanismos convencionales, asuma la
realización de proyectos de inversión social.
Desde
esta perspectiva, la Corte coincide con los planteamientos de los
intervinientes que defendieron la exequibilidad del Decreto 883 de 2017, en el
sentido de que las medidas adoptadas en el mismo se vinculan directamente con
dos contenidos específicos del citado instrumento, ya que, por un lado, la
sección 1.2. prevé la participación del sector privado en el proceso de paz. Y aunque
el mecanismo de obras por impuestos no genera nuevas fuentes de recursos para
la financiación de la implementación del Acuerdo, sí garantiza que a través de
su utilización, se destinen recursos provenientes del impuesto a la renta, en
proyectos de inversión social en los municipios más afectados por el conflicto
armado. Por su parte, la interrupción de la prescripción de la acción de cobro
de obligaciones fiscales originadas en el anterior mecanismo de pago, permite
al Estado mantener la exigibilidad de tales obligaciones por un tiempo
razonable, para que la prolongación temporal propia de estos proyectos no se
traduzca en un menoscabo de los recursos públicos.
5.2.2.5.
En este orden de ideas, la Sala Plena concluye que el Decreto 883 se enmarca
dentro del propósito de diseñar instrumentos y mecanismos para la realización
del Acuerdo de Paz.
5.2.3.
La viabilidad de la regulación por vía de un decreto-ley
5.2.3.1.
Finalmente, para evaluar la competencia del Ejecutivo, se debe determinar si
resultaba constitucionalmente admisible optar por la vía de los decretos con
fuerza de ley, prescindiendo del escenario democrático para adoptar las medidas
contenidas en el Decreto 883 de 2017.
Para
los intervinientes que solicitaron la exequibilidad del decreto objeto de
revisión, era posible prescindir de la mediación del Congreso de la República,
por la confluencia de las siguientes razones: (i)  primero, existía una
necesidad apremiante de garantizar la inversión social en las Zonas Veredales y
en los Puntos Transitorios de Normalización, teniendo en cuenta que según el
Acuerdo Final, su duración sería tan solo de 180 días a partir de su entrada en
vigencia, y esta inversión sería inviable si se pretendiese ampliar el alcance
de la figura de obras por impuestos a través del Congreso; (ii) segundo, las
particularidades de las empresas mineras y de hidrocarburos, que históricamente
se han localizado en los territorios donde se ha concentrado el conflicto
armado, hacen que la extensión de la figura de obras por impuestos a este
segmento económico se traduzca en una contribución real e inmediata en el
desarrollo de las ZOMAC, que constituyen puntos neurálgicos del Acuerdo de Paz;
(iii) tercero, como se trata de medidas que no conciernen a las bases del
sistema tributario, y que tampoco versan sobre materias de gran envergadura, tampoco
resultaba forzoso apelar a los órganos de representación democrática para
adoptar una medida semejante; (iv) y finalmente, aunque en principio la
extensión del beneficio tributario a las empresas mineras, de hidrocarburos y
portuarias deroga parcialmente una previsión expresa de la Ley 1819 de 2017, que
excluía del mismo a las citadas empresas, en realidad el Decreto 883 de 2017 no
contraviene ni modifica la voluntad del órgano parlamentario, dado que la
prohibición de acceso al citado beneficio fue más el resultado de  la manera
como se produjo su introducción en el proyecto de ley, sin que pueda advertirse
la existencia de un interés deliberado en excluir a este sector económico de la
medida tributaria.
Por
el contrario, para la Universidad de Antioquia, para el Instituto Colombiano de
Derecho Procesal, para el Instituto Colombiano de Derecho Tributario, para la
Academia Colombiana de Jurisprudencia y para para Voces de Paz, el escenario de
deliberación democrática resultaba forzoso desde la perspectiva constitucional,
por tres razones: (i) primero, porque recientemente el Congreso de la República
había adoptado una decisión clara, expresa e inequívoca, en el sentido de que
excluir a las empresas mineras, de hidrocarburos y portuarias de la figura de
las obras por impuestos, por lo cual, una determinación en sentido contrario
debería provenir de este mismo órgano, y no del Ejecutivo; (ii) segundo, porque
el argumento del gobierno, en el sentido de que las medidas adoptadas en el
decreto 883 de 2017 eran urgentes para garantizar las Zonas Veredales y los
Puntos Transitorios de Normalización, próximas a expirar, es del todo
inconducente, ya que las inversiones que se prevén en el decreto objeto de revisión
están destinadas a las ZOMAC, y no a las zonas descritas; (iii) finalmente,
contrariamente a lo afirmado por el gobierno, el esquema de pago de los
impuestos previsto en el Decreto 883 de 2017 no constituye una medida
secundaria o de segundo orden, sino una disposición de gran calado, que compromete
directamente  las bases del sistema fiscal, por cuanto el Estado renuncia a su
facultad para recaudar y ejecutar los recursos provenientes de las obligaciones
tributarias, y medidas de este calado deben ser adoptadas en los escenarios de
deliberación democrática.
En
este orden de ideas, corresponde a la Corte determinar si la decisión de
extender el alcance de la figura de las obras por impuestos a las empresas
mineras, de hidrocarburos y portuarias, así como la de disponer la interrupción
de la prescripción de la acción de cobro, era susceptible de adoptarse mediante
decreto con fuerza de ley, o si, por el contrario, debía canalizarse a través
del escenario democrático del Congreso de la República.
5.2.3.2.
Para responder este interrogante, la Corte efectúa dos tipos de precisiones.
Por
un lado, la exigencia anterior se explica por el hecho de que el Acto
Legislativo 01 de 2016 contempla dos mecanismos especiales para la
implementación del Acuerdo Final, uno con la mediación del órgano de representación
democrática, y otro atribuido directamente al Ejecutivo. Una interpretación de
estos instrumentos a la luz de los principios constitucionales, y en
particular, a la luz del principio de separación de poderes y del principio
democrático, permite concluir que la utilización de uno u otro no debe
responder a la mera voluntad de los actores políticos según circunstancias de
orden coyuntural, sino a criterios objetivos vinculados a la necesidad de
preservar el orden constitucional.
A
partir de esta directriz general, este tribunal ha empleado dos tipos de
criterios para determinar si la adopción de medidas para la implementación del
Acuerdo de Paz, se debe canalizar a través de los órganos de deliberación
democrática. Por un lado, se debe tener en cuenta la naturaleza de los asuntos
objeto de regulación, de modo que aquellas materias que se vinculan
directamente con los bienes constitucionales fundamentales, deben ventilarse de
preferencia en el escenario de deliberación democrática, mientras que en aquellos
que no se vinculan directamente con tales bienes, cabe la regulación directa
por el Ejecutivo, cuando existan razones para ello. Por otro lado, se debe
tener en cuenta la urgencia de las medidas objeto de revisión, ya que aquellas
cuya adopción es perentoria de cara a la implementación del Acuerdo Final,
pueden ser canalizadas por el Ejecutivo, mientras que aquellas otras cuya
adopción diferida en el tiempo no se traduce en un menoscabo en la
implementación del Acuerdo, debe ser adoptadas de preferencia por el Congreso
de la República.
5.2.3.3.
Partiendo de las premisas anteriores, la Corte concluye que en este caso las
medidas contenidas en el Decreto 883 de 2017 podían adoptarse mediante los
decretos leyes especiales para la paz, teniendo en cuenta, primero, que la
figura de obras por impuestos no compromete las bases del sistema fiscal, porque
se refiere únicamente un esquema especial de pago de un impuesto, y, en ese
medida, no requerían de los altos estándares de deliberación democrática que proporciona
el escenario del Congreso de la República para la aprobación de las leyes. Segundo,
la decisión de implementar en Colombia la figura de obras por impuestos fue
adoptada por el Congreso en la Ley 1819 de 2016, de modo que el Decreto 883 de
2017 únicamente extendió su alcance a tres nuevos actores económicos. Tercero, la
inversión que se pretende promover está orientada a las ZOMAC, y está
relacionada con obras para  el suministro de agua potable, la construcción de alcantarillado,
la provisión de energía, la realización de obras de salud y educación pública,
y construcción y/o reparación de infraestructura vial; la finalidad de la
medida se enmarca de manera precisa dentro de las competencias que le fueron
otorgadas al Ejecutivo para implementar el Acuerdo Final del Paz. Finalmente,
las materias reguladas en el Decreto 883 de 2017 no comprometen directamente un
derecho fundamental, y no crean una obligación de alcance general sino solo una
potestad de la que pueden o no hacer uso los actores económicos; por no
tratarse de temas de transcendencia iusfundamental, no se requería la
mediación del Ejecutivo.
La
Corte toma nota del argumento según el cual el Decreto 883 de 2017 habría
derogado una decisión expresa del legislador de excluir a las empresas mineras,
de hidrocarburos y portuarias, del beneficio de las obras por impuestos,
derogación que, al desconocer la voluntad del órgano de representación
democrática, requería de la mediación del Congreso de la República. No
obstante, a juicio de este tribunal, la circunstancia anterior no hacía
imperativa la intervención de este órgano. Tal como explicaron la Presidencia
de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la prohibición
contenida en la Ley 1819 de 2016 para las empresas mineras, de hidrocarburos y
portuarias se estableció originalmente para un incentivo diferente, esto es,
para la progresividad en el impuesto a la renta para los contribuyentes que
asentaran su actividad económica en las ZOMAC, y solo tardíamente, cuando se
introdujo la figura de las obras por impuestos, sin que sobre el particular se
hubiese adoptado una decisión expresa, la prohibición se extendió, de manera
inadvertida, al mecanismo aludido; es decir, la exclusión que fue objeto de
derogación no fue el resultado de una decisión deliberada y expresa del
Congreso. Por lo demás, el Acto Legislativo 01 de 2016 habilitó al Presidente
de la República para asumir facultades legislativas y para regular materias que
de ordinario corresponden al Congreso de la República, por lo que, dentro de la
lógica del constituyente, en este escenario específico el Ejecutivo estaría
habilitado para derogar disposiciones de orden legal.
Por
otra parte, también es preciso dejar en claro, contrariamente a lo señalado por
algunos intervinientes, que el mecanismo objeto de control remite, en todo
caso, a inversiones que deben realizarse en las ZOMAC y la necesidad de
priorizar la inversión se refiere únicamente a la prelación que deben tener los
municipios en los cuales se desarrollan los Planes de Desarrollo con Enfoque
Territorial –PDET.
6.
Compatibilidad entre las medidas contempladas en el decreto 883 de 2017 y
el ordenamiento superior
6.1.
Finalmente, algunos de los
intervinientes sostienen que el decreto 883 de 2017 es materialmente incompatible
con el ordenamiento superior. Estos intervinientes proponen dos tipos de
reparos: (i) por un lado, se cuestiona la figura de las obras por impuestos
como tal, independientemente de que se haga o no extensiva a las empresas
mineras, portuarias y de hidrocarburos; (ii) y por otro lado, se cuestiona la
extensión de dicho mecanismo a este sector económico; en este caso no se pone
en cuestión el esquema de pago del impuesto a la renta a través de la
construcción de obras de infraestructura en las ZOMAC, sino la decisión del
Ejecutivo de hacerla extensiva a las citadas empresas.
Con
respecto al primer tipo de señalamientos, la Academia Colombiana de
Jurisprudencia, CODHES y Fendipetróleos llaman la atención sobre la
circunstancia de que bajo el nuevo esquema de pago de los impuestos, los
recursos que tienen origen en el impuesto a la renta y que se canalizan bajo el
citado mecanismo, se sustraen del cumplimiento de las normas de orden público
que rigen el recaudo y ejecución de los recursos públicos. El efecto jurídico
de la figura objeto de análisis, es que los citados recursos, a pesar de
constituir un ingreso tributario del Estado, no ingresa formalmente al
Presupuesto General de la Nación, y no se sujeta a las reglas sobre su recaudo
y ejecución, entre ellas, las relativas a la contratación estatal según las
previsiones de la Ley 80 de 1993, a los controles institucionales y ciudadanos,
y a la distribución entre las entidades territoriales. En lugar de ello, los
contribuyentes, con el concurso del Departamento Nacional de Planeación y de la
Agencia de Renovación del Territorio, deciden discrecionalmente  el destino de
tales recursos en las ZOMAC, así como la forma en que deben ser ejecutados.
Con
respecto al segundo tipo de señalamientos, los intervinientes afirman que la
extensión de la figura de obras por impuestos a las empresas mineras, de
hidrocarburos y portuarias es constitucionalmente inadmisible. En este sentido,
los intervinientes señalan tres tipos de críticas: (i) de una parte, a juicio
de CODHES y de ONIC, esta disposición contraviene los derechos de las víctimas
del conflicto armado interno, en la medida en que algunas de las empresas
destinatarias del beneficio tributario habrían participado directa o
indirectamente en este fenómeno, y en algunos casos, incluso, habrían
contribuido activamente en la violación de los derechos de las víctimas; en un
escenario como este, permitir que estos mismos actores participen en la
reconstitución del tejido social resulta contraproducente e incompatible con
los derechos de las víctimas del conflicto; (ii) asimismo, el Consejo Noruego
para Refugiados argumenta que en el contexto específico de las empresas mineras
y de hidrocarburos, la figura de obras por impuestos puede impactar
negativamente la libertad del elector en los procesos de consulta previa y de
consultas populares, como quiera que con el citado mecanismo de pago de los
impuestos, las comunidades son puestas en una situación de dependencia fáctica
con respecto a las empresas mineras y de hidrocarburos, que les impide votar en
condiciones de plena libertad y autonomía, como lo exige el ordenamiento
superior; (iii) y finalmente, la Clínica Jurídica y Semillero de Estudios sobre
Minería de la Universidad de Antioquia y la Defensoría del Pueblo, afirman que
la medida, tal cual se encuentra estructurada en el Decreto 883 de 2017,
confiere privilegios injustificados a un segmento económico que resultan lesivos
no solo de la igualdad y la equidad, sino también de los principios que rigen
el sistema tributario; la razón de ello radica en que la norma permite pagar
una parte significativa del impuesto a la renta en obras que las empresas
mineras, de hidrocarburos y portuarias, en todo caso, deben realizar en razón
de la naturaleza de su actividad económica; es así como estas empresas, como
parte de su gestión, deben construir carreteras y otras vías para transportar
los minerales extraídos, construir pequeñas ciudadelas que hagan viable
económicamente la explotación en zonas retiradas del país, o incluso construir
obras que compensen los daños ambientales o sociales provocados con esta
actividad; bajo el esquema previsto en la Ley 1819 de 2016 estas empresas
podrán construir estas mismas obras con cargo al impuesto a la renta, con lo
cual, desde una perspectiva material, se está confiriendo una auténtica
exención tributaria, de la cual  no se benefician los demás contribuyentes; a
lo anterior se suma, según la Universidad de Antioquia, el muy amplio catálogo
de beneficios para este segmento económico, como los contratos de estabilidad
jurídica, la facultad para deducir del impuesto sobre la renta lo pagado en
regalías, la facultad para amortizar las inversiones en períodos improductivos,
y los beneficios por la reinversión en activos fijos; de este modo, la introducción
de la figura aludida confiere un beneficio injustificado a las citadas
empresas, en detrimento de otros contribuyentes que no cuentan con un sistema
tan amplio de ventajas económicas por el desarrollo de su labor, y rompiendo la
proporcionalidad entre los beneficios económicos otorgados por el legislador a
este segmento, y el beneficio social de la referida actividad económica.
6.2.
La Corte estima que el primer tipo de señalamientos no pueden ser analizados en
el marco del presente proceso, en la medida en que estos se estructuran, no en
función de la medida específica contenida en el Decreto 883 de 2017 de extender
el alcance de la figura de obras por impuestos a las empresas portuarias,
mineras y de hidrocarburos, sino en función del esquema económico del pago de
impuestos a través de la inversión directa en otras de infraestructura, el cual
se encuentra previsto, no en el Decreto objeto de revisión, sino en la Ley 1819
de 2017. Desde  esta perspectiva, estos señalamientos podrían ser valorados en
otro escenario procesal en el que se cuestione y debata la constitucionalidad
de este modelo de pago del impuesto a la renta a través de la realización de
obras de inversión social en las ZOMAC, pero no en este escenario en el que se
evalúa la validez del decreto que extiende este esquema a un nuevo segmento
económico.
6.3.
No obstante, las críticas formuladas en relación con el contenido específico
del Decreto 883 de 2017 sí pueden ser objeto de análisis en este contexto.
6.4.
La primera objeción apunta a poner de presente la vulneración de los derechos
de las víctimas del conflicto armado en Colombia, derivada, a juicio de CODHES
y de Fendipetróleo, de la posibilidad de que las empresas mineras, de
hidrocarburos y portuarias, algunas de las cuales habrían participado
activamente en el conflicto armado, puedan contribuir en la reconstitución del
tejido social mediante la construcción de obras de infraestructura en las
ZOMAC, lo cual comportaría un trato lesivo para la dignidad de las víctimas.
A
juicio de este tribunal, este señalamiento resulta infundado, no solo porque la
acusación sobre la presentación activa de las empresas mineras, de
hidrocarburos y portuarias en el conflicto armado carece en el proceso de
fundamento empírico, sino porque el Decreto 883 de 2017 contiene una
habilitación general para este segmento económico para que puedan pagar parte
del impuesto a la renta mediante un mecanismo específico, pero sin perjuicio de
que en los casos particulares en los que a nivel institucional haya existido
una participación de las empresas en el conflicto armado, se configure la
responsabilidad civil y penal del caso. De modo que el reconocimiento de la
responsabilidad de los actores en el conflicto armado no se puede traducir en
un veto general para un sector económico de participar en la inversión en las
ZOMAC, ni este veto general se deriva de la Constitución.
6.5.
La segunda crítica apunta a cuestionar los efectos que las medidas contenidas
en el Decreto 883 de 2017 podrían tener en los procesos de consulta previa y de
consultas populares en los que se somete a escrutinio la viabilidad de los
proyectos de las empresas mineras, de hidrocarburos y portuarias. A juicio del
Consejo Noruego para Refugiados, la facultad que tienen estas empresas para
pagar una parte del impuesto a la renta haciendo inversiones sociales en los
territorios objeto de explotación económica, se traduce en una relación de
dependencia fáctica de la comunidad con respecto a estos conglomerados
económicos, dependencia que, a su turno, deviene en un menoscabo de la libertad
de las comunidades en los procesos electorales y participativos.
Nuevamente,
para este tribunal las acusaciones resultan infundadas, en la medida en que,
por un lado, la realización de actividades económicas en un territorio
determinado normalmente lleva aparejado el establecimiento de vínculos entre
los actores que despliegan la actividad productiva y la comunidad, y que
implican, por ejemplo, enganche de personal o la intervención del respectivo
territorio; bajo la lógica del argumento del interviniente, en todos estos
escenarios se anularía la libertad de quienes participan en los procesos de
consulta previa o en las consultas populares, lo cual resulta a todas luces
inaceptable. Además, la circunstancia de que se establezcan vínculos entre los
agentes económicos y las comunidades en las que se asienta la actividad
productiva, no deviene automáticamente en la anulación de la libertad de esta
comunidad para decidir sobre la conveniencia y sobre la viabilidad de los
proyectos productivos de dichos agentes.
6.6.
Finalmente, tanto la Defensoría del Pueblo como la Universidad de Antioquia
sostienen que bajo la configuración actual de la figura de obras por impuestos,
se otorgan privilegios tributarios desproporcionados a las empresas mineras, de
hidrocarburos y portuarias, en la medida en que estos contribuyentes pueden
utilizar los recursos provenientes del impuesto a la renta, a la realización de
obras de infraestructura que en todo caso están obligados a realizar en razón
de la naturaleza de la actividad económica que realizan.
Este
tribunal comparte estas apreciaciones. En efecto, los artículos 1 y 2 del
Decreto 883 de 2017 extienden la figura de obras por impuestos al segmento
económico descrito, prescindiendo de una particularidad constitucionalmente
relevante, como es que la actividad extractiva supone la realización de obras
de infraestructura física, que pueden consistir en carreteras o vías para el
transporte de los minerales extraídos, o en escuelas o centros de salud en los
territorios en donde se asienta la actividad productiva, para los trabajadores
de tales empresas. En ocasiones, incluso, por vía judicial o por vía
administrativa, se ordena la construcción de obras como mecanismo de compensación
por los daños sociales o ambientales generados con la actividad extractiva.
Y
justamente, bajo la actual normativa, las referidas empresas podrían hacer uso
del mecanismo de las obras por impuestos para realizar inversiones que en todo
caso harían en el giro ordinario de sus negocios o que están obligadas a
realizar en virtud de un mandato judicial o de autoridad administrativa con los
recursos que se originan en una obligación tributaria. Con ello, desde una
perspectiva material, el Ejecutivo habría otorgado una exención a este segmento
económico. Y a su turno, como otros sectores no tienen la particularidad de
tener que construir obras de infraestructura para adelantar su actividad
económica, la disposición legal generaría un trato inequitativo, y contrario al
principio de igualdad, entre los contribuyentes en general, y las empresas
mineras, de hidrocarburos y portuarias, y establecería una beneficio que no
guarda relación con la capacidad económica de los contribuyentes.
6.7.
No obstante, la Corte coincide con las apreciaciones de la Defensoría del
Pueblo, en el sentido de que el déficit constitucional anterior no debe ser
enfrentado mediante una declaratoria de inexequibilidad del Decreto 883 de
2017, puesto que con una decisión semejante se establecería una prohibición
absoluta de acceso a la medida tributaria para las empresas mineras, de
hidrocarburos y portuarias, que a su turno resultaría lesiva del principio de
igualdad. Por el contrario, como la fuente de vicios se origina en la
circunstancia de que el mecanismo de pago de los impuestos a través de la
realización de obras, puede ser utilizado para efectuar inversiones que en todo
caso este sector debe realizar en el marco de su actividad productiva, la
intervención judicial se debe orientar a excluir del mecanismo de obras por
impuestos, este tipo de inversiones.
En
este orden de ideas, la Corte Constitucional declarará la exequibilidad del
artículo 2 del Decreto Ley 883 de 2017, pero en el entendido de que las
inversiones en infraestructura física que pueden realizar las entidades
establecidas en el parágrafo primero del artículo 236 y en el parágrafo 5 del
artículo 238 de la Ley 1819 de 2016, no deben tener relación de causalidad con
su actividad generadora de renta, y no deben corresponder a las que deben
ejecutarse en virtud de mandato legal, acto administrativo o decisión judicial.
6.8.
Por último, la Sala Plena aclara que la interrupción del término de
prescripción de la acción de cobro de obligaciones fiscales no desconoce el
ordenamiento superior, y por el contrario, apunta a garantizar la exigibilidad
de tales obligaciones en un escenario complejo, en el que el impuesto se paga a
través de mecanismos alternativos que, por su propia naturaleza, se dilatan en
el tiempo.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
RESUELVE
DECLARAR LA EXEQUIBILIDAD
DEL DECRETO LEY 883 DE 2017, en
el entendido de que las inversiones en infraestructura física que pueden
realizar las entidades establecidas en el parágrafo primero del artículo 236 y
en el parágrafo 5º del artículo 238 de la Ley 1819 de 2016, no deben tener
relación de causalidad con su actividad generadora de renta, y no deben
corresponder a las que de ordinario deban ejecutarse en virtud de mandato
legal, acto administrativo o decisión judicial.
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Presidente
CARLOS LIBARDO
BERNAL PULIDO
Magistrado
IVÁN ESCRUCERÍA
MAYOLO
Magistrado (E)
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
Con
aclaración de voto
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con
aclaración de voto
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
aclaración de voto
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
Con
aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con
aclaración de voto
ROCÍO LOAIZA
MILIÁN
Secretaria
General
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-516/17
FACULTADES EXTRAORDINARIAS AL PRESIDENTE PARA
FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL
PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO ARMADO EN ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2016-Alcance (Aclaración de voto)
FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Ausencia de consagración en
la Constitución del requisito de necesidad estricta (Aclaración de voto)
IMPLEMENTACION
NORMATIVA DEL ACUERDO FINAL-Circunstancia
excepcional que amerita acudir a las facultades presidenciales para la paz
(Aclaración de voto)
IMPLEMENTACION
NORMATIVA DEL ACUERDO FINAL-Urgencia (Aclaración
de voto)
CELERIDAD EN
IMPLEMENTACION NORMATIVA DEL ACUERDO FINAL-Aspecto de
vital importancia para el éxito del proceso de paz (Aclaración de voto)
INTEGRALIDAD
DEL PROCESO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Comprensión de todos
los elementos necesarios para la consolidación de la paz (Aclaración de voto)/INTEGRALIDAD
DEL PROCESO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Esencialidad de las
medidas conexas a los acuerdos para el logro de la paz (Aclaración de voto)
Referencia: expediente RDL-018
Revisión de constitucionalidad del Decreto
Ley  883 de 2017, “Por el cual se modifica la Ley  1819 de 2016 para incluir
a las empresas dedicadas a la minería y a la explotación de hidrocarburos en la
forma de pago de obras por impuestos.”
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Sala Plena, y pese a estar de acuerdo con la decisión tomada por la sentencia
C-516 de 2017, aclaro mi voto, por considerar que la exigencia del requisito de
estricta necesidad o “competencia material del ejecutivo” -tal como la
Sala Plena de la Corporación lo exigió al Decreto Ley 883 de 2017-, carece de
fundamento constitucional, en particular porque desnaturaliza las competencias
del ejecutivo en el marco del Acto Legislativo 1 de 2016 y desatiende la importancia
que tiene la rapidez en la implementación del Acuerdo Final para la paz.
Expondré mi postura con base en las dos razones
indicadas. En primer lugar, el alcance de las competencias del ejecutivo a
partir del Acto Legislativo 1 de 2016, y en segundo lugar, la urgencia que
requiere la implementación del Acuerdo y, finalmente, me referiré a la
integralidad del proceso y al carácter inescindible de las medidas.
1.
La Competencia
Legislativa excepcional del Acto Legislativa 01 de 2016
La Constitución Política, en virtud de la
reforma surtida por el Acto Legislativo 1 de 2016, dotó al Presidente de la
República de una competencia especial para dictar los Decretos con fuerza de
Ley dirigidos a la implementación del Acuerdo Final, en los siguientes términos:
“Artículo 2°. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo
transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades
presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en
vigencia del presente acto legislativo, facúltese al Presidente de la República
para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto
facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera. Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos
legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que
necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar
impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este
artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su
entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de
estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro
de los dos meses siguientes a su expedición.”
El artículo transitorio de la Carta consagra
expresamente los límites de las facultades entregadas, en cuanto al tiempo (Dentro
de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto
legislativo), la conexidad con el acuerdo (cuyo contenido tendrá por
objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del
Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz
Estable y Duradera), las jerarquías y materias normativas (Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas
para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes
códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación,
ni para decretar impuestos) y,
además, implementa un control automático de constitucionalidad para las normas
que se profieran en el marco de estas competencias.
Sin
embargo, ni el artículo que otorga constitucionalmente las facultades, ni
ninguna otra disposición de la Carta Política, establecen que los decretos con
fuerza de ley que se expiden en uso de dichas competencias deban ser “estrictamente
necesarios”. Fue la sentencia C-160 de 2017 la primera decisión de la Corte
Constitucional en la que se fijó este límite. El argumento se sostuvo en lo
decidido en la Sentencia C-699 de 2016, por la cual se declaró la exequibilidad
del Acto Legislativo 01 de 2016, y en donde la Corte manifestó que “en
desarrollo de este control, la Corte deberá verificar que los decretos con
fuerza de ley cumplan la finalidad para la cual se confieren las facultades, a
saber, facilitar o asegurar el desarrollo normativo del acuerdo final; que
tengan entonces una conexidad objetiva, estricta y suficiente con el referido
acuerdo; que se den en circunstancias excepcionales, pues las
facultades son precisamente extraordinarias, lo cual supone que sea necesario
usarlas en vez de acudir al trámite legislativo ante el Congreso; y que
respeten en general el ordenamiento constitucional. Esta redacción fue
interpretada de la forma más radical posible en el examen de constitucionalidad
del Decreto Ley 2204 de 2016 “Por el cual se cambia la adscripción de la
Agencia de Renovación del Territorio”, llegando al extremo de exigir al
Gobierno una carga argumentativa sobre la estricta necesidad para usar las
facultades legislativas especiales y, por no encontrar dicha argumentación en
la parte motiva de la norma, la sentencia decidió declararla inexequible. La
exigencia del requisito se planteó en la sentencia C-160 de 2016 con las
siguientes palabras:
“la habilitación legislativa
extraordinaria es limitada materialmente y tiene carácter excepcional, puesto
que la regla general para la producción normativa en el Estado constitucional
es la actividad ordinaria del Congreso, en tanto la misma cuenta con niveles
suficientes de representatividad democrática, deliberación y protección de los
derechos de participación, en particular de dichas minorías.
Esta condición de
excepcionalidad exige entonces al Gobierno demostrar que el trámite legislativo
ordinario, así como el procedimiento legislativo especial de que trata el
artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016, no eran idóneos para regular la
materia objeto del decreto.  Por ende, el requisito de necesidad estricta exige
que la regulación adoptada a través de la habilitación legislativa
extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal que no sea
objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos
que tiene el Congreso, bien sea ordinarios y especiales.
(…) [L]e corresponde al Ejecutivo establecer, dentro de los
considerandos de los decretos extraordinarios, cómo el uso de la habilitación
legislativa especial es imperioso para regular la materia específica de que
trata el decreto respectivo.  De no demostrarse ese grado de necesidad, se
estaría ante un abuso en el ejercicio de la habilitación legislativa
extraordinaria, puesto que se actuaría en abierto desmedro del carácter general
y preferente de la cláusula de competencia legislativa a favor del Congreso.
Evidentemente
la decisión excede aquello establecido por la sentencia C-699 de 2016, donde lo
único que se exigía, además de la conexidad, era que el uso de las competencias
se dé “en circunstancias excepcionales, pues las facultades son precisamente
extraordinarias, lo cual supone que sea necesario usarlas en vez de acudir al
trámite legislativo ante el Congreso.” Si la Corte aceptó que la reforma
constitucional del Acto Legislativo 1 de 2016 no constituía una sustitución a
la Carta, fue porque consideró que las competencias excepcionales que surtían
de la reforma se justificaban claramente en la búsqueda de un logro que
constituye un fin esencial del Estado Colombiano y un derecho fundamental de
los ciudadanos, la paz. Es porque existe una situación excepcional que
potencialmente pone fin a más de cinco décadas de guerra fratricida, y que
puede entrar en riesgo si se deja pasar mucho tiempo, que se hace necesario
usar vías expeditas para generar los ajustes legales e institucionales
requeridos en la implementación del Acuerdo Final logrado con las FARC.
En
otras palabras, la circunstancia excepcional que amerita acudir a las
facultades para dictar decretos con fuerza de ley es el proceso de
implementación del Acuerdo de Paz en el que se encuentra el país, que
constituye la razón de ser del Acto Legislativo 01 de 2016 y de todas las
normas conexas que se desarrollan en uso de sus facultades.  La reforma
constitucional que les sirve de fundamento se planteó para agilizar un proceso
de formación normativa que en su trámite ordinario resultaría incompatible con
las necesidades propias del Acuerdo Final. Esa fue la decisión del legislador
en su rol de constituyente derivado y así lo admitió esta Corporación en la sentencia
C-699 de 2016, aceptando que la transicionalidad hacia el logro de la paz
justificaba la flexibilización incluso de los procesos de reforma.
Frente
a los decretos ley, es evidente que el proceso de implementación de los
acuerdos es, en sí mismo, una situación excepcional que amerita actuar de forma
célere, pues como se verá más adelante, los retrasos son un grave riesgo para
la efectividad del Acuerdo en cuanto al logro de la paz.  Por eso, existiendo
de antemano una situación excepcional que sirvió de base a la expedición del
Acto Legislativo 01 de 2016, esto es, existiendo una norma constitucional que
expresamente lo autoriza, además de desgastante institucionalmente y redundante
argumentativamente, resulta ser un ejercicio inútil hacer un examen de
necesidad estricta, si se ha examinado de antemano la conexidad con  al Acuerdo
Final, puesto que si las normas están ligadas al proceso de paz, la
excepcionalidad que la justifica es evidente.
2.
La urgencia de la
implementación
Según
las experiencias internacionales, el paso del tiempo es uno de los factores que
mayores efectos negativos tiene frente a la eficacia de los acuerdos de paz.
Según
indica el estudio de Standford University sobre implementación de procesos de
paz,[57]
la concepción del logro de la paz como un fenómeno lineal, que simplemente se
consolida luego de un acuerdo, dejó de ser válido desde la década de los años
80, “cuando varias guerras civiles-Angola, Ruanda y Liberia- desafiaron esa
visión y dejaron en claro la importancia que tienen las dificultades de las
partes para cumplir sus compromisos. La etapa inmediatamente posterior a la
firma de una Acuerdo, lejos de ser una época de reducción de conflictos, es un
lapso cargado de riesgos, incertidumbre y vulnerabilidad para las partes en
conflicto y los civiles que están en el medio.”[58]
En
efecto, el problema más importante a corto plazo, antes de la consolidación de
una paz general y permanente, es cómo evitar que el conflicto entre las mismas
partes que llegaron al acuerdo se renueve. Los resultados en la implementación
de un proceso de paz no se miden, por lo tanto, a largo plazo, puesto que son
diversos los fenómenos que intervienen en la consolidación de la estabilidad
posterior,[59]
sino que se analizan a corto plazo, en la mayor parte de los estudios dentro de
los dos años siguientes, que es cuando, por regla general, se logran
los pasos definitivos y se puede por lo tanto calificar el éxito o fracaso de
un proceso de paz.[60]
Según
lo sostiene parte de la doctrina, la implementación urgente de los acuerdos de
paz es una cuestión determinante, pues está demostrado por experiencias
internacionales que la seriedad de la fase de implementación de los acuerdos es
crucial para la estabilidad de la paz y para que no se reabran puntos de negociación
que ya habrían sido superados.[61]
Del
análisis de los datos de la Peace Accord Matrix (PAM) de Notre Damme University
- la matriz más importante de evaluación de acuerdos de paz en el mundo-, es
posible extraer un parámetro común entre los casos de éxito y aquellos que han
fracasado en la implementación de los acuerdos de paz. El éxito o el
fracaso del resultado final de un proceso de paz parecen tener una relación
directa con el grado de avance en la implementación que se logre en los meses
subsiguientes a la firma de los acuerdos. Algunos de los casos, que prueban
esta tesis como ejemplos de fracaso o éxito en la implementación temprana y en
la consolidación final de la paz son los siguientes:[62]
a)
India ha adelantado diversos
acuerdos de paz. El primero de ellos, con el primer acuerdo de Bodo, es un
ejemplo de fracaso producto de la inexistencia de un marco jurídico para
implementar los compromisos. El  acuerdo estipulaba la creación de un Consejo
Autónomo de Bodo  —democráticamente electo—.  El consejo estaba específicamente
obligado a salvaguardar las prácticas religiosas y sociales de los habitantes
de esa región, y para ello tendría una serie de competencias. Sin embargo, no
se logró adelantar el marco jurídico para ello y las elecciones para implementarlo
jamás se realizaron.[63]
Al primer año sólo se logró implementar el 23,52% de los acuerdos y no se
realizaron más avances.[64]
El resultado fue que en menos de dos años, el conflicto recrudeció y la región
fue azotada por una ola de violencia étnica que duró casi una década, hasta que
en el año 2003 se logró un nuevo acuerdo.[65]
b)
Angola, en cuyo primer acuerdo de
paz (Protocolo de Lusaka, 1994), durante el primer año sólo se logró
implementar el 1,85% de los compromisos, a los 5 años tan sólo se había avanzado
el 53,7%. La ONG Amnistía Internacional, evidenciando lo sucedido manifestó:
“El Protocolo de Lusaka lo
firmaron el gobierno angoleño y la Unión Nacional para la Independencia Total
de Angola (UNITA) el 20 de noviembre de 1994 en Lusaka, Zambia. En virtud de
este acuerdo, la ONU aceptó establecer una nueva operación de mantenimiento de
la paz en Angola. UNAVEM III quedó establecida en virtud de la Resolución 976
del Consejo de Seguridad de la ONU del 8 de febrero de 1995. Al cumplirse el
primer año de UNAVEM III, el Consejo de Seguridad decidió ampliar su mandato
sólo tres meses, en lugar de los seis que recomendaba el Secretario General de
la ONU. Esta decisión reflejaba la creciente impaciencia de la comunidad
internacional ante los lentos progresos del proceso de paz. Existe el riesgo de
que la ONU se retire de Angola si no se producen avances reales de aquí al 8 de
mayo, fecha en que se revisará el mandato de UNAVEM III. Si eso ocurre, las
perspectivas de restablecimiento de la paz y de respeto a los derechos humanos
sufrirán un largo estancamiento.”[66]
La falta
de implementación del acuerdo generó en los años subsiguientes el
recrudecimiento de la guerra, “[l]a reanudación de los combates
provocó el desplazamiento de cientos de miles de angoleños y un auténtico
desastre humanitario. Millares de soldados desmovilizados encontraron serias
dificultades al retornar a sus aldeas de origen, ante las escasas perspectivas
de empleo en los pueblos rurales pequeños y la lenta llegada de la ayuda
económica.”[67]
Esta situación siguió empeorando hasta que en el año 2002 se logró firmar un
nuevo acuerdo, que gracias a las lecciones aprendidas se implementó de la forma
más célere posible. “tan solo en el primer año se logró implementar el
68,42% lo que explica, en parte, su éxito.”[68]
c)
En el caso de Senegal, se firmó el primer acuerdo de paz en diciembre de 2004.
Sin embargo, las dificultades y demoras en cumplir los compromisos y avanzar en
la implementación hicieron que éste fracasara.[69]
Según la matriz de la Universidad de Notre Damme, la implementación del
acuerdo, no solo fue lenta sino que en el tercer año retrocedió, del 33 al
25%,  de tal forma que cinco años después de la firma, no se había podido pasar
del 30% en el avance. El fracaso del proceso hizo necesario realizar un nuevo
acuerdo en el año 2012.
Ejemplos
de éxito en la consolidación de la paz, que fueron considerados por esta Corte
en la sentencia C-699 de 2016[70]
dan cuenta de la importancia de la implementación célere de los acuerdos, así:
a) En el acuerdo de Bosnia y Herzegovina de 1995 el Estado logró implementar el
72% del acuerdo de paz tan solo en dentro del primer año siguiente a la firma.
Los acuerdos implicaban llevar a cabo reformas legales y constitucionales para
su implementación y el logro de la paz. En el primer año se adelantaron todas
las reformas legislativas, y en el segundo se culminaron por completo las
reformas constitucionales. Pese a las grandes dificultades que implicaron las
reformas y los debates en torno a las complejidades del proceso, el acuerdo se
implementó y desde entonces, pese a las grandes dificultades que tiene el
Estado Bosnio por su conformación multiétnica, no ha habido nuevos
enfrentamientos bélicos.[71]
b) En el Salvador, “además de ser un caso de éxito en la consolidación de la
paz, es una muestra de la importancia de la agilidad en la implementación”.[72] Al segundo
año, ejecutó el 68,05% de los acuerdos a los que se llegó en el marco de las
negociaciones.[73]
La implementación de los acuerdos del Salvador[74]
requería de reformas constitucionales. Al primer año, más de la mitad de este
punto se había cumplido y al segundo año se cumplió de forma completa. c)
Irlanda del Norte es un ejemplo particularmente relevante, porque utilizó
mecanismos de fast track para adelantar con prontitud las reformas
constitucionales y legales pertinentes para la implementación del acuerdo. El
éxito de la medida se evidencia en que en el primer año se realizaron todas las
reformas normativas necesarias, llegando a este punto del acuerdo se cumplió
por completo y actualmente es el uno de los países que más ha avanzado en el
proceso general de implementación.
Las
razones por las cuales la celeridad en el tiempo de implementación se convierte
en un aspecto de vital importancia para el éxito del proceso de paz son
diversas, pero en general, han sido identificados algunos factores que pueden
clasificarse así:
a)
Seguridad: el desarme,
desmovilización y reintegración de los combatientes requiere agilidad para
evitar los riesgos de seguridad, puesto que en la medida en que comienzan a
desarmarse se crea una situación de tensión que incrementa los riesgos de
volver al conflicto. “Cuantas menos armas tienen, más vulnerables se
sienten. Cuanto más vulnerables se sienten, más sensibles se muestran a las
posibles violaciones y transgresiones, y cuanto más sensibles son a las
violaciones y transgresiones, menos dispuestos se encuentran a cumplir con su
parte del acuerdo”.[75]
b)
La confianza generada por las
instituciones y las normas: la implementación rápida de las normas pactadas
sobre participación democrática y garantías de no violencia, genera en los
actores desmovilizados una confianza razonable sobre su seguridad. “Se
trata, en suma, de la aplicación de una estrategia no coercitiva – de
construcción de confianza- que ha ido ganando terreno en el manejo de los
conflictos armados intraestatales”.[76]
Esta confianza alienta a continuar en el proceso, especialmente cuando las
reformas permiten una participación democrática.
c)
El efecto nocivo de los
boicoteadores: el profesor Stedman hace énfasis en la importancia que pueden
tener aquellos que aprovechan el proceso para lograr intereses oportunistas, “los
`saboteadores´, entendidos como actores que quedan fuera de los acuerdos
pactados o que se ven afectados por los mismos, buscan descomponer el
incipiente sistema de implementación.” Esto tiene efectos en dos vías, una
primera frente a aquellos que se oponen al proceso, para lo cual el lapso de
tiempo que transcurre en la implementación es una oportunidad de frustrar el
proceso. Otros que buscan sacar provecho de las medidas de implementación,
desdibujando su naturaleza y generando efectos nocivos en la estabilización de
los acuerdos. Para Stendman, “1) cualquier actor puede actuar de forma
oportunista, no sólo los actores que fueron excluidos, y 2) el cumplimiento de
los acuerdos requiere estrategias de diseño institucional y no sólo sobre el
manejo específico de estos grupos”.[77]
Esta
situación es ampliamente reconocida y ha motivado que la comunidad
internacional le manifieste al Gobierno colombiano la importancia de actuar con
celeridad en la implementación del Acuerdo.
En
su comunicado en diciembre de 2016, el entonces Secretario General de las
Naciones Unidas, Ban Ki Moon, manifestó: “La ratificación del Acuerdo constituye
un hito importante en el proceso de paz que reafirma las esperanzas de todos
los colombianos por un futuro de paz y prosperidad después de décadas de
conflicto. El Secretario General espera que todos los
esfuerzos se dirijan rápidamente al arduo trabajo de implementación del acuerdo,
con especial énfasis en poner fin a la violencia y traer los beneficios de la
paz a las regiones y a las comunidades vulnerables más afectadas por el
conflicto.”[78]
En
junio de 2017, el actual Secretario General de las Naciones Unidas ha seguido
con atención el proceso de implementación, y recientemente se manifestó
alentando a la continuidad de los esfuerzos en esa tarea.  “El
Secretario-General considera alentador el progreso realizado en la
implementación del acuerdo de paz en Colombia, en particular con respecto a la
finalización de la entrega ayer del primer 30 por ciento de las armas
individuales de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército del
Pueblo (FARC-EP) a la Misión de Naciones Unidas. El Secretario-General
exhorta ambas partes a continuar avanzando hacia mayores progresos en la
implementación de sus respectivos compromisos plasmados en el acuerdo de
paz y reitera la disposición de las Naciones Unidas para continuar apoyando el
proceso de paz, según sea requerido.”[79]
Por
lo tanto, no cabe duda de que la celeridad en las medidas destinadas a la
implementación del Acuerdo es una condición indispensable para lograr la
consolidación de la paz. Todos los factores identificados por la doctrina entran
en juego en el caso colombiano y generan riesgos que solo pueden ser superados
si el Estado actúa de forma ágil, promoviendo seguridad, confianza y
debilitando las posibilidades de que terceros afecten nocivamente las
condiciones necesarias para lograr la paz. Esta celeridad no solo ha sido
reconocida por la doctrina y por las instancias internacionales, sino que esta
misma Corte ha dado cuenta de ello en sus pronunciamientos. Por lo tanto,
exigir una argumentación sobre la necesidad de acudir a una vía expedita para
proferir las normas destinadas a la implementación del Acuerdo, es una postura
desprovista de sentido, que contradice la jurisprudencia y desconoce la
evidencia.
3.
La integralidad del proceso
de paz
Una
posible vía argumentativa para sustentar que se hace necesario revisar la
“estricta necesidad” de cada medida en que se haga uso de las competencias del
Acto Legislativo 01 de 2016, es suponer que la diferencia en las materias de
cada norma hace necesario analizar y valorar la urgencia de cada una de ellas
de forma separada.
El
problema de este argumento es que desconoce la naturaleza integral del proceso
de justicia transicional en Colombia. La integralidad del proceso gira en torno
a dos aspectos. El primero, en cuanto el proceso de paz en Colombia no se
concentra en un solo asunto (como podría ser la amnistía), sino en todos los
elementos necesarios para la consolidación de la paz, incluyendo reformas
institucionales y reformas destinadas a generar los cambios indispensables para
la sostenibilidad de los efectos. El segundo significa que todas las medidas
conexas con los acuerdos, son igualmente esenciales para el logro de la paz.
Por lo tanto el proceso es uno solo y las medidas son inescindibles, con lo
cual se evita, justamente, la desarticulación del proceso y el incumplimiento
de ciertos aspectos del Acuerdo. Esto genera confianza en las partes y evita
que se desfigure lo pactado.
El
proceso colombiano hace por lo tanto parte del enfoque integral de la justicia
transicional, que ha alcanzado un considerable nivel de aceptación en los
últimos años. En su informe del 2004 sobre el “Estado de Derecho y la
Justicia de Transición en las Sociedades que sufren o han sufrido conflictos”,
el Secretario General de las Naciones Unidas describe la justicia de transición
como una "variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos
de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a
gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir
a la justicia y lograr la reconciliación" (párr. 8). En la
introducción del escrito, señala el Secretario: “Justicia, paz y democracia
no son objetivos mutuamente excluyentes sino más bien imperativos que se
refuerzan uno al otro. Para avanzar hacia la consecución de los tres objetivos
en las frágiles situaciones posteriores a los conflictos se requieren una
planificación estratégica, una integración cuidadosa y una secuencia sensata de
las actividades. De nada servirá centrarse exclusivamente en una determinada
institución o desestimar a la sociedad civil o a las víctimas”. Sobre el
asunto de la integralidad señala el informe que “23. Nuestra experiencia
confirma que un planteamiento poco sistemático del Estado de derecho y la
justicia de transición no arrojará resultados satisfactorios en una nación
devastada por la guerra y marcada por las atrocidades. Las estrategias
relativas al Estado de derecho y a la justicia, para ser eficaces, deben ser
cabales y dar participación a todas las instituciones del sector de la
justicia, tanto oficiales como no oficiales, en el desarrollo y la aplicación
de un plan estratégico para el sector, controlado y dirigido desde el país.”.
[80]
Según
lo señaló el Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la
reparación y las garantías de no repetición, Pablo de Greiff, ante la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 2012, “La justicia transicional implica la
articulación de una serie de medidas, judiciales o extrajudiciales, y puede
abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la
verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción
del cargo o combinaciones de todas las anteriores, tal como ha reconocido el
propio Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas”.
Para
el Relator, la práctica ha demostrado que las iniciativas aisladas y
fragmentarias de procesos de paz, no logran resultados permanentes en la
estabilidad de la transición. No basta con la justicia penal. “Si se
desarrollan en forma aislada, ni siquiera los procesos más rigurosos de
búsqueda de la verdad son equiparados a justicia, ya que la revelación de la
verdad no satisface plenamente la necesidad de una reparación adecuada. La
justicia no solo obliga a conocer los hechos sino que también requiere actuar
sobre la verdad descubierta. Del mismo modo, las reparaciones sin
enjuiciamiento, la búsqueda de la verdad o la reforma institucional son
fácilmente interpretables como intentos de comprar la aquiescencia de las
víctimas. Por último, las medidas de reforma de las instituciones, como la
investigación de antecedentes y depuración del personal también resultarán
insuficientes a falta de los demás mecanismos, tanto para hacer frente a las
violaciones como para garantizar que no se repitan”.[81]
En
el mismo sentido se han pronunciado 5 de los 7 jueces de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, quienes, firmando en conjunto el voto
concurrente del Juez García Sayán a la Sentencia sobre las Masacres del Mozote
Vs. El Salvador (2012), sostuvieron:
“21. A partir del derecho internacional de los
derechos humanos y, particularmente, de la Convención Americana, se pueden
delinear algunos criterios fundamentales en la perspectiva de procesar estas
tensiones, que en el fondo es la tensión entre justicia y reconciliación. 22.
Un primer y obvio punto de partida es que la situación anómala y excepcional de
un conflicto armado no internacional genera que pueden contarse por millares
los nombres de los victimarios y, especialmente, de las víctimas. Esa situación
excepcional suele demandar mecanismos de respuesta también excepcionales. La
clave está en construir el ejercicio de ponderación que procese de la mejor
manera esa tensión entre justicia y terminación del conflicto para lo cual se
debe considerar varios componentes, tanto judiciales como no judiciales. Que se
orienten, simultáneamente, en la búsqueda de la verdad, justicia y la
reparación. Esto se debe a que las demandas derivadas de masivas violaciones, las
respuestas a las secuelas dejadas por el conflicto y la búsqueda de la paz
duradera, demandan de los Estados y la sociedad en su conjunto la aplicación de
medidas concurrentes que permitan el mayor grado de atención simultánea a esos
tres derechos. 23. En este contexto, los derechos de las víctimas a la verdad,
la justicia y la reparación, deben ser entendidos como interdependientes. Solo
la aplicación integrada de medidas en favor de las víctimas en todos esos
ámbitos puede conseguir resultados eficaces y concordantes con el ordenamiento
interamericano de derechos humanos. Así, la simple aplicación de sanciones
penales, sin que ellas impliquen un serio esfuerzo de encontrar y decir la
verdad en su conjunto, podría convertirse en un proceso burocrático que no
satisfaga la pretensión válida de las víctimas de llegar a la mayor verdad
posible. Por otro lado, el otorgamiento de reparaciones sin que se sepa la
verdad de las violaciones ocurridas, y sin sentar condiciones para una paz
duradera, sólo produciría un aparente alivio en la situación de las víctimas,
pero no una transformación de las condiciones que permiten la recurrencia de
las violaciones.”[82]
Por
lo tanto, la fortaleza de un modelo de justicia transicional, está en la
capacidad de dar respuesta a múltiples derechos y objetivos en juego, y ello
solo se logra a partir de la integralidad del modelo y de la interdependencia
de las diferentes medidas para lograrlo.
En
el ámbito nacional, la Comisión Asesora de Política Criminal también se ha
alineado con este enfoque al recomendar que “en el caso colombiano, habida
cuenta de la magnitud y complejidad del problema por resolver después de casi
cincuenta años de conflicto armado interno, así como de la ponderación
necesaria entre los valores de la justicia y la paz, […] el modelo de justicia
posconflicto que deberá acompañar eventuales negociaciones futuras entre el
Estado y las guerrillas, deberá ser un modelo holístico que integre, entre
otros, dispositivos de castigo, verdad y memoria, reparación integral y aun,
reformas institucionales”.[83]
En
este sentido, como ya lo ha sostenido esta Corporación, existe una
interrelación entre los diferentes elementos de la justicia transicional, que
son fundamentales para lograr una paz verdadera:
“(i) la verdad será una condición para la paz si hace
imposible denegar pasadas justicias; (ii) la verdad será una condición para la
paz cívica mediante el screening de funcionarios y políticos que hayan
colaborado con el régimen pre-transicional; (iii) la justicia transicional será
una condición para la paz si satisface las demandas de retribución; (iv) la
justicia distributiva será una condición de una paz duradera si determina las
causas del conflicto; (v) justicia puede hacer evitar nuevos delitos pero hay
que estimar si una paz a largo plazo justifica prolongar el conflicto. Por su
parte, existen también múltiples relaciones entre los elementos de la justicia
transicional: (i) La justicia sirve a la verdad, pues es un producto de los
trabajos ordinarios de la justicia, (ii) La verdad también sirve a la justicia
identificando a los perpetradores; (iii) la verdad también es un instrumento
para dar justicia a las víctimas”.[84]
La
Corte Constitucional ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el
carácter integral del modelo de justicia transicional adoptado en Colombia.
Así, En la Sentencia C-579 de 2013 sostuvo la Corte: “Dentro del diseño
integral de los instrumentos de justicia transicional derivados del marco
jurídico para la paz, la Ley Estatutaria deberá determinar los criterios de
selección y priorización, sin perjuicio de la competencia que la propia
Constitución atribuye a la Fiscalía para fijar, en desarrollo de la política
criminal del Estado, los criterios de priorización.” Y finalmente concluyó
“9.1. , la Corte encontró que: si bien la demanda se dirigía contra la expresiones
“máximos”, “cometidos de manera sistemática” y “todos los”, contenidas en el
inciso cuarto del artículo 1°, estas se encuentran estrechamente vinculadas
a un sistema integral de justicia transicional, por lo cual era necesario
pronunciarse sobre la totalidad del inciso.”[85]
En
la Sentencia C-577 de 2014, al evaluar el Acto Legislativo 1 de 2012 sobre
participación política de los desmovilizados dijo la Corte: “parte de un
proceso que tiene pretensiones de integralidad y, por tanto, resulta complemento
de las medidas previstas para la investigación, sanción y juzgamiento de los
máximos responsables en el artículo transitorio 66 de la Constitución, la
participación en política es un elemento de naturaleza, condiciones y
condicionamientos distintos de aquellos a los que se encuentra sometido el
componente penal del marco transicional”.[86]
La
naturaleza integral del proceso de justicia transicional en Colombia tiene un
efecto directo en la interdependencia de las diferentes medidas que lo
componen, pues el proceso debe ser entendido como un todo armónico e
inescindible, en el que cada medida está íntimamente relacionada con las demás
y la afectación de una de ellas tiene consecuencias en todo el proceso. Esta
premisa es fundamental a la hora de evaluar las medidas, porque la Corte no
puede perder de vista que todas las herramientas destinadas al logro de la paz
tienen un valor intrínseco por el aporte que hacen al proceso, pero también un
valor extrínseco, por la relación que guardan con el sistema integral, de forma
tal que su análisis no puede hacerse como si se tratara de medidas aisladas o
independientes, porque se desnaturalizaría su verdadero sentido.
Por
lo tanto, si la implementación del Acuerdo final debe realizarse con urgencia,
y por ello fue reformada la Carta con el Acto Legislativo 01 de 2016, exigir un
sustento sobre la estricta necesidad del uso de las competencias excepcionales,
resulta totalmente redundante e inadecuado. El examen de conexidad de las
medidas, con el que se establece la relación entre el Acuerdo y las normas
proferidas no solo resulta pertinente y suficiente, sino que es además el que
mejor se adapta al carácter integral del modelo de justicia transicional
colombiano.
Por
estas razones, no estoy de acuerdo con la realización de un examen de estricta
necesidad a los Decretos Ley dictados por el Presidente de la República en uso
de las facultades conferidas por el Acto Legislativo 01 de 2016.
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO ROJAS RIOS
A LA SENTENCIA C-516/17
DECRETOS LEY
DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-El examen de
inidoneidad del trámite legislativo se realiza sobre los decretos legislativos,
mas no sobre los decretos con fuerza de ley expedidos por norma habilitante de
rango constitucional o legal (Aclaración de voto)
Control de constitucionalidad automático del Decreto
883 de 2017 “Por el cual se modifica la Ley 1819 de 2016 para incluir a las
empresas dedicadas a la minería y a la explotación de hidrocarburos en la forma
de pago de obras por impuestos”.
Magistrado Ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
¿NECESIDAD ESTRICTA?
El examen sobre la inidoneidad del trámite legislativo
es un elemento esencial del juicio de constitucionalidad que se realiza sobre
los decretos legislativos, es decir, aquellos adoptados bajo estados de
excepción, mas no sobre los decretos con fuerza de ley, esto es, los proferidos
con base en una norma habilitante de rango constitucional o legal.
Aclaro el voto en relación con el criterio de necesidad
aplicado en el fallo de la referencia,
por las siguientes razones:
1.
Una indebida aplicación
analógica de los parámetros de constitucionalidad propios de los decretos
legislativos (Artículos 213 a 215 Superiores)
El
criterio de “necesidad estricta”, empleado por la Corte en la Sentencia
de la referencia, constituye una indebida aplicación analógica de los
parámetros de constitucionalidad propios de los decretos legislativos
(Artículos 213 a 215 Superiores).
El
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016 es una habilitación constitucional
especial y transitoria, enmarcada en la consecución de la paz, cuyo ejercicio y
límites se encuentran específicamente previstos en una enmienda constitucional,
a semejanza de lo acontecido en el artículo 4 transitorio del Acto Legislativo
03 de 2002 (sistema penal acusatorio) y el parágrafo transitorio del Acto
Legislativo 01 de 2003 (reforma política).
El
juicio de necesidad sobre los referidos decretos con fuerza de ley fue definido
por la Corte en la Sentencia C-699 de 2016, al advertir que:
“se justifica ejercer las facultades previstas en el
artículo 2 demandado solo en circunstancias extraordinarias, cuando
resulte estrictamente necesario apelar a ellas en lugar de someter el asunto al
procedimiento legislativo correspondiente” .
El concepto de “circunstancias extraordinarias”
fue indebidamente interpretado por la Corte en su Sentencia C-160 de 2017, con
ocasión de la revisión del primer decreto con fuerza de ley expedido por el
Presidente de la República con fundamento en el artículo 2º del Acto
Legislativo 01 de 2016:
“Esta condición de excepcionalidad exige entonces al
Gobierno demostrar que el trámite legislativo ordinario, así como el procedimiento
legislativo especial de que trata el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de
2016, no eran idóneos para regular la materia objeto del decreto. Por
ende, el requisito de necesidad estricta exige que la regulación adoptada a
través de la habilitación legislativa extraordinaria tenga carácter urgente
e imperioso, de manera tal que no sea objetivamente posible tramitar el
asunto a través de los canales deliberativos que tiene el Congreso, bien sea
ordinarios y especiales”. (negrillas
agregadas).
El
examen sobre la inidoneidad del trámite legislativo es un elemento esencial del
juicio de constitucionalidad que se realiza sobre los decretos legislativos, es
decir, aquellos adoptados bajo estados de excepción, mas no sobre los decretos
con fuerza de ley, esto es, los proferidos con base en una norma habilitante de
rango constitucional o legal.
Las
facultades excepcionales de carácter legislativo con que cuenta el Presidente
de la República bajo estados de excepción, se justifican en la urgencia de
adoptar medidas que permitan conjurar una grave amenaza que se cierne sobre la
institucionalidad. El fundamento constitucional de aquellas atribuciones se
halla en la constatación de la tardanza que caracteriza al trámite legislativo
ordinario y en la necesidad de actuar con celeridad frente a un peligro
inminente que amenaza al Estado y a la sociedad.
La
concesión de facultades extraordinarias al Jefe de Estado para expedir normas
con rango de ley, sea mediante una norma habilitante de rango constitucional o
legal, no guarda relación alguna con situaciones de anormalidad. En estos
contextos, la urgencia no es un factor determinante, como tampoco lo es, el
examen sobre la idoneidad del trámite legislativo ordinario. Se trata,
simplemente, de facultar temporal y materialmente al Presidente de la República
para que expida una normatividad de carácter técnico que permita alcanzar, en
el corto plazo, un propósito constitucionalmente válido (vgr. poner en
funcionamiento un sistema penal acusatorio, facilitar la implementación de una
reforma política, implementar un proceso de paz, etcétera).
En
conclusión: trasplantar la lógica del control de constitucionalidad que se
ejerce sobre los decretos legislativos a aquellos expedidos por el Presidente
de la República con base en una norma habilitante de rango constitucional o
legal, configura un desconocimiento de la naturaleza jurídica de cada una de
estas instituciones.
2.     El criterio de necesidad, aplicado hasta el momento
por la Corte, se basa en valoraciones subjetivas tales como la celeridad del
trámite legislativo
Adelantar un juicio de necesidad, enfocado a demostrar
si la premura en la adopción del decreto con fuerza de ley justificaba o no
acudir al trámite legislativo ordinario, o incluso, a la expedición de un texto
legal vía Procedimiento Legislativo Especial para la paz, termina por
desconocer la finalidad de la norma constitucional habilitante, cual es, lograr
una adecuada implementación del Acuerdo Final, suscrito y refrendado.
No se trata, en consecuencia, de comparar la agilidad
propia de la expedición de un decreto, con la tardanza del procedimiento
legislativo ordinario; menos aún, con la celeridad propia de las leyes
aprobadas mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la paz.
El principio de separación de poderes se encuentra
salvaguardado por cuanto la norma habilitante (artículo 2º del A.L. 01 de 2016)
restringe las competencias del Presidente de la República, en el sentido de no
permitirle expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas,
códigos, impuestos, o leyes que necesiten mayorías calificada o absoluta.
Acoger la tesis según la cual el Presidente de la
República sólo se encuentra habilitado para expedir decretos con fuerza de ley
para asegurar el cumplimiento del Acuerdo Final cuando se logre demostrar la
inidoneidad del trámite legislativo ordinario o del Especial para la Paz, es
una interpretación que termina por vaciar de contenido el texto de la norma
constitucional habilitante. En la práctica, el juez constitucional siempre
podrá argumentar que el Congreso de la República podía actuar con la celeridad
necesaria para regular algún aspecto del acuerdo de paz.
El juicio de necesidad estricta, antes que un examen
sobre la urgencia e imperiosidad de la adopción del decreto con fuerza de ley,
apunta a establecer si la medida conduce a implementar algunos contenidos del
Acuerdo Final, juicio de valor que corresponde al Presidente de la República.
De lo contrario habría que concluir, al margen de las
competencias que corresponden a la Corte Constitucional que, en el caso
concreto, la modificación de la Ley 1819 de 2016 para incluir a las
empresas dedicadas a la minería y a la explotación de hidrocarburos en la forma
de pago de obras por impuestos, es una medida que perfectamente podría ser
tramitada por el Congreso de la República; tanto más y en cuanto se trataba de
un asunto de carácter tributario. Esta reflexión es contraria a la voluntad
constituyente contenida en el Acto Legislativo 01 de 2016 (artículo 2º).
Van aquí mis expresiones de respeto por las decisiones
de la Sala Plena de la Corte Constitucional.
Fecha
ut supra,
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA C-516/17
DECRETOS LEY
DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de
estricta necesidad no debería analizarse en la revisión de los decretos ley
expedidos en virtud de las facultades excepcionales constitucionales
(Aclaración de voto)
Referencia: Expediente RDL-018
Revisión oficiosa de constitucionalidad del Decreto
Ley 883 de 2017, “por el cual se modifica la Ley 1819 de 2016  para incluir
a las empresas dedicadas a la minería y a la explotación de hidrocarburos en la
forma de pago de obras por impuestos”.
Magistrado ponente:
Luis Guillermo Guerrero Pérez
1. Acompaño la decisión adoptada por la Sala Plena en
la sentencia C-516 de 2017, que declaró la exequibilidad condicionada del
Decreto Ley 895 de 2017, “por
el cual se crea el Sistema Integral de Seguridad para el Ejercicio de la
Política”.
2. Pese a lo anterior, no comparto la inclusión ni
alcance que, dentro del análisis de competencia, se ha dado a la estricta
necesidad. Este requisito no fue establecido en el Acto Legislativo 01
de 2016, ni se infiere del mismo. Se trata, en cambio, de una creación
jurisprudencial, que resulta superflua e innecesaria, como explico a
continuación.
3. La denominada estricta necesidad es
superflua dado que, dentro del test de competencia, se analiza si las medidas
adoptadas por el Gobierno Nacional satisfacen el requisito de conexidad
(objetiva, estricta y, por lo tanto, suficiente); elementos que, de
configurarse, dan cuenta de la urgencia e imperiosidad de la expedición
normativa al inscribirse en el marco de implementación del Acuerdo Final y, en
esa medida no hace falta una carga argumentativa adicional en cabeza del
Gobierno Nacional para justificar por qué las vías ordinarias adicionales no
son adecuadas para la expedición de las normas contenidas en los decretos
proferidos al amparo de las facultades especiales para la paz.
Aunado a lo anterior, si bien la Sala Plena, en su
mayoría, afirma que el requisito de estricta necesidad persigue la protección
del principio de separación de poderes, un eje axial de la Constitución, lo
cierto es que este último se encuentra plenamente garantizado, a través de
diversas medidas que sí fueron expresamente previstas en el Acto Legislativo 01
de 2016, y que se concretan en (i) el límite temporal, de 180 días para el uso
de las facultades especiales, y (ii) la prohibición de expedir por esta vía
contenidos propios de la competencia del Congreso de la República, como actos
legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, códigos, leyes que requieran
mayorías calificada o absoluta para su aprobación o leyes que decretan
impuestos.
Por las razones expuestas, considero que
el requisito de estricta necesidad no le es exigible al Gobierno y, en esta
medida, la Corte no debería analizarlo en la revisión de los decretos ley
expedidos en virtud de las citadas facultades excepcionales constitucionales.
Fecha
ut supra
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1]
A través de concepto suscrito por Hernán Rodríguez Domínguez.
[2]
Intervención suscrita por Francisco José Lloreda Mera.
[3]
Intervención de la Presidencia de la República y del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
[4]
Intervención de la Presidencia de la República y del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
[5]
Intervención de la Asociación Colombiana de Minería.
[6]
Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
[7]
Tesis de la Presidencia de la República y del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público.
[8]  A través de concepto suscrito por Miryam Chamorro Caldera.
[9]  A través de concepto suscrito por José Francisco Chalela Mantilla.
[10]  A través de concepto suscrito por el Jhenifer María Mojica Flórez
y Nury Luz Peralta Cardoso.
[11]  A través de concepto suscrito por Luisa Fernanda Caldas Botero.
[12]  A través de concepto suscrito por Juan Pablo Restrepo Ruiz, Clara
Inés Atehortúa Arredondo, Diana Carolina Sanchez, Adriana María Sanin Vélez,
Alejandra Arismendy Agudelo, Luis Guillermo Osorio Jaramillo y Daniel Eduardo
Argumedo López y Miguel Alberto Arias Dominguez.
[13] A través de concepto suscrito por Christian Visnes.
[14] A través de concepto suscrito por Jairo Andrés Rivera Henker.
[15]  A través de concepto suscrito por Marco Romero Silva, Fernando
Vargas Valencia, Ingrid Paola Hurtado, Carlos Enrique Nuñez, Luis Fernando
Sánchez, Emilio Lagos Bruce y Josúe David Soto.
[16]
A través de concepto suscrito por el consejero mayor Luis
Fernando Arias Arias.
[17] A
través de concepto suscrito por Gustavo Alberto Pardo Ardila, previa
participación de Juan Guillermo Ruiz Hurtado, Juan de Dios Bravo González, Luis
Miguel Gómez Sjöberg, José Andrés Romero Tarazona, Carolina Rozo Gutiérrez,
Myriam Stella Gutiérrez Argüello, Luz María Jaramillo Mejía, Myriam Stella
Gutiérrez Argüello, Luz María Jaramillo Mejía, Ramiro Ignacio Araujo Segovia,
Oscar Mauricio Buitrago Rico y Silvia Paula González Anzola.// Debe aclararse
que este concepto mayoritario tuvo el salvamento de voto de José Andrés Romero
Tarazona, quien, en síntesis, acogió los argumentos ya expuestos en defensa de
la exequibilidad del Decreto Ley 083 de 2017.
[18]
Intervención del Gobierno Mayor de las Autoridades
Tradicionales Indígenas de Colombia.
[19]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[20]
Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
[21] Tesis
de la Clínica Jurídica y Semillero de Estudios sobre Minería de la Universidad
de Antioquia, del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, del Consejo Noruego
para Refugiados, la Academia Colombiana de Jurisprudencia, Voces de Paz y
CODHES.
[22]
Planteamiento de Voces de Paz.
[23]
Intervención de Voces de Paz.
[24]
M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.
[25]
Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
[26]  Tesis
de la Clínica Jurídica y Semillero de Estudios sobre Minería de la Universidad
de Antioquia, de Voces de Paz y del Instituto Colombiano de Derecho Procesal,
del Instituto Colombiano de Derecho Tributario y de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia.
[27]
Intervención de la Academia Colombia de Jurisprudencia.
[28]
Intervención de Voces de Paz.
[29]
Argumento de Voces de Paz.
[30]
Intervención de CODHES y de Fendipetróleo.
[31]  Tesis de
según la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) y del Gobierno Mayor
de las Autoridades Tradicionales Indígenas de Colombia.
[32]  Planteamiento
de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC) y del Gobierno Mayor de las Autoridades Tradicionales
Indígenas de Colombia.
[33]
Intervención de la Federación Nacional de Distribuidores de
Combustibles y Energéticos (FENDIPETRÓLEO).
[34]
Tesis de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
[35]
Planteamiento de la Academia Colombiana de Jurisprudencia.
[36]
Tesis de la Clínica Jurídica y Semillero de Estudios sobre
Minería de la Universidad de Antioquia.
[37]
Tesis de la Clínica Jurídica y Semillero de Estudios sobre
Minería de la Universidad de Antioquia.
[38]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[39]
Tesis del Consejo Noruego para Refugiados.
[40]
Tesis de la Organización Nacional Indígena de Colombia.
[41]
M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.
[42]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[43]
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[44]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[45]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[46]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[47]  Una
sistematización de las sub-reglas sobre la procedencia de la consulta previa a
las comunidades indígenas, cfr. la sentencia C-389 de 2016, M.P. María
Victoria Calle Correa.
[48]  Al
respecto cfr. las sentencias C-160 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado), C-253 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), C-331 de 2017 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado), C-174 de 2017 (M.P. María Victoria Calle Correa),
C-224 de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y C-289 de 2017 (Aquiles Arrieta
Gómez).
[49]  Sobre
la refrendación popular del Acuerdo Final cfr. la sentencia C-160 de
2017 (M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado).
[50]
Sore los principios de reserva de ley y de legalidad en
materia tributaria, cfr. las sentencias C-602 de 2015 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio), C-449 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y C-891 de
2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[51] Por ello, cuando el Congreso ha transferido al
Ejecutivo la atribución para definir integralmente el régimen de un beneficio
tributario o para establecer uno o más de sus elementos esenciales, este
traslado irregular de competencias normativas ha sido declarada inexequible,
mientras que en los demás casos, cuando la transferencia  se refiere a aspectos
puntuales y secundarios de los beneficios tributarios, las normas
correspondientes han sido declaradas exequibles; este el caso, por ejemplo, de
la sentencia C-891 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la que este
tribunal declaró la inexequibilidad de los preceptos de la Ley 1709 de 2014 que
habilitaban al Ejecutivo para crear y reglamentar estímulos tributarios para
los contribuyentes que se vincularan a programas de trabajo y educación en las
cárceles y penitenciarías, que realizaran inversiones en los centros de
reclusión o que vincularan en sus actividades productivas a los pospenados que
observaran buena conducta; la Corte declaró la inexequibilidad de este traslado
irregular de competencias, sobre la base de que el legislador transfirió al
gobierno nacional las facultades normativas para fijar integralmente las
políticas tributarias para incentivar la inversión de las empresas privadas en
las cárceles y la vinculación de los pospenados a la actividad productiva, sin
definir las bases de tales políticas, como el tipo o la magnitud de los
beneficios o las condiciones de acceso a los mismos.
[52]
M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.
[53]  En
este sentido, en la sentencia C-253 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado)
se expresó lo siguiente:
“A juicio de la Sala, esta
limitación resulta crucial en términos de preservación del principio de
separación de poderes.  Como es bien sabido, las materias sobre las cuales
versa el Acuerdo Final están vinculadas a diferentes aspectos relativos a (i)
el desarrollo agrario integral; (ii) la participación en política, en
particular de los integrantes de los grupos armados en armas; (iii) fin del
conflicto armado; (iv) el problema de las drogas ilícitas; (v) los derechos de
las víctimas; y (vi) la implementación, verificación y refrendación de los
acuerdos. Por ende, en virtud de la amplitud de esas materias, una concepción
genérica de la habilitación legislativa extraordinaria conllevaría
irremediablemente a desconocer la naturaleza estrictamente limitada de la
competencia gubernamental de producción legislativa.  Asimismo, esta
visión amplia significaría un desequilibrio de los poderes públicos a favor del
Ejecutivo, quien quedaría investido de una facultad omnímoda para regular los
más diversos aspectos de la vida social, en grave perjuicio del principio
democrático y la separación de poderes”.
[54]
M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.
[55]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[56]
M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.
[57]
CISAC - Center For International Security And Cooperation Stanford University,
el texto de Stephen John Stedman, Implementing Peace Agreements in Civil
Wars: Lessons and Recommendations for Policymakers, explica en su prefacio.
“Between late 1997 and early 2000, Stanford University’s Center for
International Security and Cooperation (CISAC) and the International Peace
Academy (IPA) engaged over two dozen scholars to undertake a systematic study
of the determinants of successful peace implementation. The project examined
every peace agreement between 1980 and 1997 where international actors were
prominently involved. The sixteen cases studied covered the full range of
outcomes: from failure, to partial success, to success, thereby permitting a
more rigorous investigation of what makes implementation work. To strengthen
the policy relevance of the research, practitioners contributed to the design
of the project and participated in the workshops, conferences, and policy fora
in which preliminary findings were presented and discussed. It is our hope that
the results of this research will help improve the design and practice of peace
implementation.”
[58]
CISAC- Stephen John Stedman, Implementing Peace Agreements in Civil Wars:
Lessons and Recommendations for Policymakers.  “There was also a tendency
to conceive of conflict resolution in a linear fashion, where successful
negotiation signaled an irreversible reduction in conflict. Successful cases in
the 1980s—Zimbabwe, Namibia, and Nicaragua—reinforced these assumptions. Before
long, however, several civil wars—Angola, Rwanda, and Liberia—defied the linear
view of conflict - resolution and brought attention to the difficulties of
getting parties to live up to their commitments to peace.2 Far from being a
time of conflict reduction, the period immediately after the signing of a peace
agreement seemed fraught with risk, uncertainty, and vulnerability for the
warring parties and civilians caught in between.”
[59]
George Downs and Stephen John Stedman, Evaluating the International
Implementation of Peace Agreements in Civil Wars. “The further away one
gets in time from the conclusion of a peace mission, the more likely it is that
any number of other extraneous factors (e.g. business cycles, famines,
unusually good or bad w e a t h e r, the policies of a neighboring state, the
behavior of the first elected leaders) are what is actually responsible for
what has taken place rather than the technology of the peace mission itself. As
the potential impact of such exogenous factors increases, the quality of our inferences
about the contribution of the peace operation itself tends to diminish until
the point where it breaks down completely.”
[60]
Bajo esta medida, para el Center For International Security And Cooperation -Cisac
de Stanford University, los casos de Ruanda, Angola, Somalia, o Sri Lanka, se
consideran fracasos. El caso de  Bosnia, en que el proceso estaba en desarrollo
pero no había posibilidad de retorno a la guerra, fue calificado como éxito
parcial.  En cambio en El Salvador, Mozambique, Guatemala,  y Nicaragua, donde
2 años después de la firma del acuerdo la guerra había cesado y el proceso de
implementación sumamente avanzado, la calificación es de éxito.
[61]
Acosta Juana Inés, intervención ante el Congreso de la
República, en el debate del Acto Legislativo 01 de 2016.
[62]
Este análisis se basa en el documento elaborado y presentado por la profesora
Juana Acosta, el 24 de septiembre de 2015,  para la Comisión Primera del
Senado, en la audiencia pública del actual Acto Legislativo 01 de 2016.
[63]
Harihar Bhattacharyya, India: los derechos del pueblo Bodo dan un paso hacia
adelante. En: Revista Federaciones, Vol. 4 No. 3 / marzo de 2005. “Después
del Acuerdo, la Ley del Consejo Autónomo de Bodoland fue aprobada por la
Asamblea Legislativa Assamesa en 1993. Sin embargo, como resultado de la
considerable oposición de varias organizaciones Bodo, nunca se llevaron a cabo
las elecciones para constituir ese organismo. La manzana de la discordia fueron
las 515 aldeas adicionales que una sección de los Bodo había reclamado y el
Gobierno de Assam se había negado a incluir en el área con el argumento de que
los Bodo no constituían más del dos por ciento en esas aldeas.” P. 17.
[64]
Acosta Juana, Intervención ante el Congreso de la República,
con base en el índice de Peace Accord Matrix. Universidad de Notre Dame, de
cuya tabla se puede extraer la siguiente información: India, Memorandum
of Settlement (Bodo Accord), Feb 20 1993. Implementation score 1993: 23,52941%,
1994: 23,52941%; 1995: 23,52941%.
[65]
Ibídem. “El movimiento Bodo se hizo cada vez más violento después de 1993, los
Tigres de Liberación de Bodolandia tomaron el mando. En 2003 el Gobierno de
India, el Estado de Assam y los Tigres de Liberación de Bodolandia —en
representación de los Bodo— firmaron el segundo acuerdo para un Consejo
Territorial Bodo autónomo con competencia similar a la del consejo original
pero con una mayor autonomía bajo el Sexto Anexo de la Constitución de la
India. (…) Las elecciones para formar el consejo se programarían para los
primeros seis meses, contados a partir de marzo de 2003, cuando los Tigres de
Liberación de Bodolandia se transformaran en un partido político para competir
en las elecciones. (Cabe señalar que los Tigres entregaron las armas y el
consejo provisional fue formado en diciembre de 2003.)” P. 18.
[66]
Amnistia Internacional, ANGOLA El Protocolo de Lusaka El futuro de los
derechos humanos, (AI: AFR 12/02/96/s) Consultado del sitio de internet:  http://www.derechos.net/amnesty/doc/africa/angola1.html
[67]
Demurtas Barbara, Angola, futuro y libertad. P. 40.
Consultado de: https://books.google.com.co/books?id=mOOP05-jN6MC&pg=PA39&lpg=PA39&dq=protocolo+de+paz+de+lusaka&source=bl&ots=d_5OVUqRQ8&sig=VkBYOsAeFAJR06yrFDFocf2kKLU&hl=es&sa=X&ved=0ahUKEwiykMGS_5LVAhVIbSYKHQAdBk4Q6AEIXTAI#v=onepage&q=protocolo%20de%20paz%20de%20lusaka&f=false
[68]
Acosta Juana, ídem.
[69]
Tomàs Jordi, ¿Nuevas estrategias para viejas esperanzas? Escepticismo y
paciencia en el proceso de paz de Casamance. En: Análisis. P. 100. “En diciembre
de 2007, el conflicto de Casamance, que opone a los independentistas
casamanceses y el Gobierno senegalés, cumple 25 años. Han pasado tres años
desde que, en diciembre de 2004, el presidente senegalés, Abdoulaye Wade, y el
abbé Augustin Diamacoune, el líder histórico del MFDC (Mouvement des Forces
Démocratiques de Casamance), firmaron un acuerdo de paz. Sin embargo, este
acuerdo no fue suscrito por todos los independentistas y, de hecho, la
violencia ha continuado en algunas zonas de la región, como muestran el
asesinato, en enero de 2006, del subprefecto de Diouloulou o, a finales del
mismo año, el del presidente del consejo regional de Ziguinchor, El Hadj Oumar
Lamine Badji.”  Consultado en: http://www.novaafrica.net/documentos/archivo_NA22/07NA22.Tomas99-116.pdf
[70]
Corte Constituiconal, Sentencia C-699 de 2016 “(v) los procedimientos de curso
rápido (fast track) se han usado en otros países con fines de implementación de
medidas para garantizar la paz, como ocurrió luego del proceso de desarme del
IRA en Irlanda.”
[71]
Montiel Oliveros Alicia, Kleinschmidt Jochen. Los Acuerdos de Dayton y la
disfunción del pos-conflicto en Bosnia y Herzegovina. En: EAFIT, Blogs, 17
de septiembre de 2015. “Aunque los Acuerdos de Dayton permitieron una
estabilización rápida del conflicto militar – es decir, hasta hoy en día no
hubo una reanudación del conflicto armado en Bosnia y Herzegovina – surgieron
varios puntos problemáticos que tienden a deslegitimizar el Estado de Bosnia:
Los acuerdos tácitamente legitimaron los resultados de la llamada ‘limpieza
étnica’: Realmente no se trata de un Estado multicultural, pero de varias zonas
monoculturales bajo un mismo sistema político. No están dadas las condiciones
para construir una identidad multicultural.”. Consultado en: http://blogs.eafit.edu.co/gris/?p=450
[72]
Juana Acosta, ídem.
[73]de
Peace Accord Matrix. Universidad de Notre Dame, “El Salvador Chapultepec Peace
Agreement, Jan 16 1992 1992 56,94444%;  1993 68,05556%.”
[74]
Los Acuerdos de Paz de Chapultepec fueron un conjunto de acuerdos firmados el
jueves 16 de enero de 1992 entre el Gobierno de El Salvador y el Frente
Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN) en el Castillo de
Chapultepec, México, que pusieron fin a doce años de guerra civil en el país.
[75]
B Walter (1999), 134, Tomado de: Zamudio Laura, Pacificadores
Vs. Oportunistas, la difícil implementación de un acuerdo de paz. El caso del
Salvador (1992 -1994).
[76]
Al respecto: Ottaway Mariane, think Again: National Building EN: Foreing
Policy Magazine, Canegie Endowment for iInternational Peace. Consultado en:
http:/www.ceip.org/gfiles/publications
[77]
S. Stedman y D. Rotchild, The Callenger o strategic
coordination: Contaning opposition an susteining implementation of peace
Agreements in Civil Wars, International Peace Academí, 1-28, citado en: Zamudio
Laura, Pacificadores Vs. Oportunistas, la difícil implementación de un acuerdo
de paz. El caso del Salvador (1992 -1994).P. 25.
[78]
Declaración del portavoz del Secretario General de las Naciones Unidas sobre
Colombia, Nueva York, 1 de diciembre de 2016. Resaltado fuera del original.
Consultada de la página de internet:  http://www.co.undp.org/content/colombia/es/home/presscenter/pressreleases/2016/12/01/declaraci-n-atribuible-al-portavoz-del-secretario-general-de-naciones-unidas-sobre-colombia.html
[79]
Declaración del Portavoz del Secretario General sobre Colombia, Nueva York 8
de  junio de 2017. Resaltado fuera del original. Consultado de: https://colombia.unmissions.org/declaraci%C3%B3n-atribuible-al-portavoz-del-secretario-general-sobre-colombia-5
[80]Organización
de las Naciones Unidas, Consejo de Seguridad. 2004. El Estado de derecho y la
justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos,
UN/DOC/S/2004/616.Nueva York y Ginebra: Naciones Unidas.
[81]
Organización de las Naciones Unidas (ONU), Asamblea General. 2012. Informe del
Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y
las garantías de no repetición, Pablo de Greiff. Nueva York y Ginebra: Naciones
Unidas. párr. 23
[82]
Voto concurrente del juez Diego Garcia-Sayán sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos caso masacres del Mozote y lugares aledaños
vs. El Salvador de 25 de octubre de 2012. Los Jueces y Juezas Leonardo A.
Franco, Margarette May Macaulay, Rhadys Abreu Blondet y Alberto Pérez Pérez se
adhirieron al Voto. Negrillas fuera del texto original.
[83]
Comisión Asesora de Política Criminal. 2012. Informe final. Diagnóstico y
propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano.
Bogotá: Comisión Asesora de Política Criminal. Párr. 231
[84]
Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub) citando a ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace:  en: WILLIAMS, Melissa /
NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York University Press,
Nueva York, 2012, 83 y 84; CROCKER, David: El rol de la sociedad  civil en la
elaboración de la verdad, en : Justicia Transicional, en : MINOW, Martha /
CROCKER, David / MANI, Rama : Justicia Transicional, Siglo del Hombre Editores;
Universidad de los Andes; Pontificia Universidad Javeriana-Instituto Pensar,
Bogotá, 2011, 124.
[85]
Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub). Negrilla fuera del texto original.
[86]
Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2014 (MP Martha
Victoria Sáchica Méndez).