T-192-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-192/09
ACCION DE TUTELA CONTRA CONSEJO DE JUSTICIA DE BOGOTA-Orden de demolición por infracción a normas urbanísticas
ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES ADMINISTRATIVAS DEL CONSEJO DE
JUSTICIA DE BOGOTA
RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DEL REQUISITO GENERAL DE SUBSIDIARIEDAD DE
LA ACCION DE TUTELA
El requisito de subsidiariedad de la acción de tutela responde al
carácter expansivo de la protección de los derechos fundamentales respecto de
las instituciones que conforman el aparato estatal y, de manera particular, las
instancias que ejercen la función pública de administración de justicia. En efecto,
la exigencia de este requisito, lejos de disminuir el ámbito de exigibilidad
judicial de dichos derechos, presupone que los procedimientos judiciales
ordinarios son los escenarios que, por excelencia, están diseñados para
garantizar su efectividad, a través de órdenes con contenido coactivo. A su
vez, la subsidiariedad es corolario del principio de supremacía constitucional,
el cual no sólo es aplicable al ámbito de la producción legislativa, sino que
informa la actividad estatal como un todo. En ese sentido, la exigibilidad de
los derechos fundamentales no es un asunto radicado en la competencia de los
jueces de tutela, sino que es un presupuesto para la legitimidad, desde la
perspectiva constitucional, de la actuación de las autoridades públicas y de los
particulares. Esto lleva a inferir que dentro del parámetro normativo para la
decisión judicial, cualquiera que sea la instancia encargada de adoptarla, los
postulados constitucionales determinan la validez de la aplicación de la
normatividad de rango inferior. Por ende, el principio según el cual la Carta
Política es “norma de normas” conlleva como consecuencia necesaria la
constitucionalización de cada una de las jurisdicciones. Así, cada una de ellas
tendrá como objetivo principal la preservación de la integridad del
ordenamiento jurídico en su conjunto y, de manera especial, la vigencia de los
postulados constitucionales.
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA Y PERJUICIO IRREMEDIABLE
La
procedencia de la acción de tutela para el asunto de la referencia dependerá de
la acreditación de la inminencia de un perjuicio irremediable, que reste
idoneidad al mecanismo judicial ordinario. Acerca de los requisitos fácticos
que estructuran la inminencia de un perjuicio irremediable, existe un
precedente constitucional consolidado, que se remonta a las reglas expuestas
por la Corte en la sentencia T-225/93.
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Caso en que
no se demostró perjuicio irremediable
La Sala advierte que la acción de tutela no evidencia argumento
alguno que permite inferir el cumplimiento de las condiciones que acrediten la
inminencia de un perjuicio irremediable. En efecto, de las pruebas que obran en
el trámite se colige que el inmueble objeto de la presunta infracción
urbanística sirve de vivienda para el actor. Empero, dentro del proceso no
existe elemento de juicio alguno que permita inferir que (i) dicho bien
constituya el único que integra el patrimonio del afectado y, por ello, no esté
en capacidad de establecer su vivienda en uno distinto; (ii) el accionante
carezca de los recursos económicos para fijar su residencia en otro inmueble, a
través de los diversos mecanismos para ejercer la tenencia (compra,
arrendamiento, etc.); o (iii) que la decisión de la administración interfiera
con los derechos de sujetos de especial protección constitucional, como es el
caso de los niños y las niñas, los adultos mayores o las personas en situación
de discapacidad; o esté relacionada con la protección del derecho a la vivienda
digna de grupos poblacionales de los que se predique el estado de debilidad
manifiesta, como sucede con las personas sujetas al desplazamiento forzado por
el conflicto armado interno. A este respecto, la Corte debe resaltar que la
configuración del perjuicio irremediable en el caso propuesto, de conformidad
con las condiciones de inminencia, gravedad e impostergabalidad previstas por
la jurisprudencia constitucional, se estructuran cuando el bien inmueble objeto
de discusión constituya la única posibilidad fáctica de realización del derecho
a la vivienda. Por lo tanto, la decisión administrativa que ordena la
demolición de la misma o que impone sanciones que impiden su utilización,
afectan gravemente bienes jurídicos de naturaleza constitucional. En ese
sentido, cuando esta condición no está acreditada con base en el material
probatorio o, por lo menos, cobijada por la presunción de veracidad prevista en
el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991, no podrá predicarse la existencia
del perjuicio de que trata el artículo 86 Superior y, en consecuencia, la
acción resultará improcedente.
DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA-Casos en que
es procedente la protección
Para que el derecho a la vivienda digna pueda protegerse a través de
la acción de tutela, deberá acreditarse que para el caso concreto tiene
contenido fundamental, lo cual, a la luz de la jurisprudencia constitucional,
puede concluirse cuando “(i) por vía normativa se defina su contenido, de modo
que pueda traducirse en un derecho subjetivo; (ii) cuando su no satisfacción
ponga en riesgo otros derechos de naturaleza fundamental, como el derecho a la
vida, al mínimo vital, a la integridad física, etc., y (iii) cuando se reclame
la protección del derecho en cuestión frente a injerencias arbitrarias de las autoridades
estatales y de los particulares.”. Esta condición, a su vez, resulta importante
al momento de definir la procedencia de la acción de tutela respecto de
trámites administrativos susceptibles de control judicial, cuyos efectos
interfieran el derecho prestacional a la vivienda digna. Ello debido a que la
estructuración de la inminencia de un perjuicio irremediable está vinculada a
la comprobación acerca de la naturaleza fundamental del derecho a la vivienda
en el caso concreto.
- Reiteración de jurisprudencia -
Referencia: expediente T-2.119.801
Acción de tutela interpuesta por Jack Zelig Rotlewicz
Cohen contra el Consejo de Justicia de Bogotá D.C. y la Alcaldía Local de
Usaquén del Distrito Capital de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C.,
veinte (20) de marzo de dos mil nueve (2009).
La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
en el trámite de revisión de los
fallos proferidos por el Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá
D.C. y el Juzgado Catorce Civil del Circuito de la misma ciudad, que
resolvieron la acción de tutela impetrada por Jack Zelig Rotlewicz Cohen contra
el Consejo de Justicia de Bogotá D.C. y la Alcaldía Local de Usaquén del
Distrito Capital de Bogotá.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
relevantes y acción de tutela interpuesta
1.1. La
Secretaría General y de Asuntos Legales de la Corporación Autónoma Regional de
Cundinamarca – CAR, ofició a la Alcaldía Local de Usaquén, con el fin que
adelantara las acciones tendientes a investigar y sancionar la presunta
infracción urbanística por parte de los propietarios de un predio ubicado la
zona Floresta de la Sabana, quienes estarían edificando una vivienda nueva al
interior del área de reserva forestal protectora Bosque Oriental de Bogotá.
Con este
propósito, la Alcaldía Local inició la actuación administrativa
correspondiente.  Así, con base en las visitas de sus funcionarios, efectuadas
los días 18 de septiembre de 2002 y 6 de mayo de 2003, la Administración
concluyó que se venía adelantando una obra nueva en el predio, destinada a
vivienda y que no contaba con la licencia de construcción correspondiente. Por
ello, mediante actos administrativos del 18 de junio de 2003 se avocó
conocimiento de la posible infracción urbanística y se ordenó suspender y
sellar toda clase de obras en el bien objeto de investigación.
A esta
diligencia de sellamiento compareció el accionante Jack Zelig Rotlewicz Cohen,
quien es propietario del inmueble junto con Claudia Antonia Arcila Velásquez.
Esta condición de titulares del derecho de dominio fue corroborada por la
Alcaldía Local, a través de verificación de la matrícula inmobiliaria
correspondiente.
1.2. El actor
rindió diligencia de cargos ante la Alcaldía Local el 28 de junio de 2003.  En
ella reconoció su condición de propietario del predio, denominado “Altazor” y
ubicado en la Carrera 7 No. 237-04 de Bogotá. Indicó que luego de adquirido el
inmueble advirtió que requería algunas reparaciones locativas.  Iniciadas estas
encontró que resultaba imprescindible solucionar graves problemas en los muros
y en parte de la estructura de la vivienda, al punto que el bien amenazaba
ruina.  Empero, decidió no demolerlo, sino acometer las reparaciones necesarias.
Con el fin de cumplir con las normas aplicables, solicitaron concepto a la
Curaduría Urbana No. 4, entidad que manifestó que tales arreglos no requerían
licencia.  Por ende, manifestaba su oposición a la exigencia estatal de
licencia de construcción, puesto que no se estaba ante la construcción de un
inmueble nuevo, sino frente a la reparación del existente por más de quince años
en el predio y que fue adquirido con el mismo.
El 22 de
diciembre de 2003 y el 7 de mayo de 2005 fueron adelantadas nuevas visitas por
parte de arquitectos de la Alcaldía Local, quienes verificaron que (i) sobre
el predio se había edificado un “volumen” donde se encontraba la anterior
construcción, lo que incluyó la reforma de la cimentación; y (ii) el
predio se encuentra ubicado en zona de recuperación ambiental, según la
delimitación efectuada por la Resolución 0463 de 2005 del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
1.3. A través
de Resolución 0109 del 24 de junio de 2005, la Alcaldía Local de Usaquén
declaró infractores del régimen urbanístico y de obras a los ciudadanos
Rotlewicz Cohen y Arcila Velásquez, por lo que les impuso una multa por
$68.670.000, sucesiva hasta la obtención y presentación de la licencia de
construcción o la demolición voluntaria de la obra. En criterio de la autoridad
administrativa, a la luz de la normatividad aplicable y de los resultados de
las visitas efectuadas al predio, era evidente que las obras adelantadas por el
actor no constituían simples reparaciones locativas, sino construcciones que
debían estar precedidas de la licencia respectiva.
El actor
presentó los recursos de la vía gubernativa contra la citada resolución,
resueltos desfavorablemente tanto por la Alcaldía Local como por la Sala de
Decisión de Contravenciones Administrativas, Desarrollo Urbanístico y Espacio
Público del Consejo de Justicia de Bogotá.  Esta última entidad, en Acto Administrativo
No. 0016 del 28 de febrero de 2008, enfatizó que la obra adelantada
efectivamente requería licencia, en tanto constituía una construcción y no una
reparación.  Agregó que, contrario a lo señalado por los infractores, durante
el trámite no se había vulnerado el derecho al debido proceso, puesto que se
habían agotado todas las etapas previstas en el Código Contencioso
Administrativo y aplicables a los procesos policivos por contravenciones
administrativas en las cuales la actuación es típicamente administrativa, como
es el caso del trámite para la imposición de sanciones por violación del
régimen urbanístico y de obras.  No obstante, modificó la decisión adoptada por
la Alcaldía Local de Usaquén, en el sentido de condenar a los propietarios a la
multa citada, mientras subsistiera la infracción urbanística, “sin perjuicio
de la orden de demolición de la obra efectuada en el predio en cuestión, sin
licencia, por encontrarse ubicado en la zona rural, dentro de la reserva
forestal Bosque Oriental de Bogotá y hacer parte del sistema de áreas
protegidas del Distrito Capital. Para la ejecución se establece un plazo de 60
días contados a partir de la ejecutoria del presente acto.  En caso de no
efectuarse la orden de demolición en forma voluntaria se podrá ejecutar por la
Administración Distrital a cargo de los infractores, por jurisdicción
coactiva.”[1]
1.4. El actor
considera que la actuación adelantada por la Alcaldía Local de Usaquén y el
Consejo de Justicia de Bogotá D.C. violó su derecho al debido proceso, razón
por la cual interpuso acción de tutela.  Para sustentar la vulneración de sus
garantías constitucionales expresó los argumentos siguientes:
1.4.1. La
actuación administrativa había incurrido en un defecto fáctico, pues respecto
de las visitas efectuadas por los funcionarios de la Alcaldía Local, una se
había realizado a un inmueble distinto al objeto de debate y en otra no se tuvo
ingreso al inmueble.  Estas circunstancias impedían un contacto directo con el
bien objeto de la presunta infracción urbanística, razón por la cual la
decisión de la Administración carecía de sustento probatorio, basándose sólo en
la arbitrariedad y capricho del funcionario que extrajo una serie conclusiones
sobre la naturaleza del inmueble, sin acceder materialmente al mismo.
El mismo
defecto se verificaba en la omisión de análisis, por parte de las autoridades
administrativas, de las distintas pruebas testimoniales y documentales que
daban cuenta que el inmueble no era una construcción reciente, sino que
correspondía a un bien construido hace más de catorce años.  En tal sentido,
las obras adelantadas constituían reparaciones locativas, por lo que no estaban
sujetas a licencia.  Esta afirmación se sustenta tanto en el concepto otorgado
por el curador urbano, como en las conclusiones a las que arribó la Fiscalía
General de la Nación, cuya Unidad de Delitos contra el Orden Económico y Social,
en providencia el 20 de noviembre de 2007, declaró extinguida la acción penal
por prescripción, respecto del presunto delito de urbanización ilegal.  Ello
debido a que en la investigación preliminar se demostró que el inmueble base de
la posible infracción penal había sido construido en 1989.
1.4.2. Las
decisiones atacadas, del mismo modo, estaban basadas en un defecto sustantivo.
Ello en tanto desconocían la interpretación realizada por el Consejo de
Justicia en varias de sus decisiones, según la cual cuando el infractor no
puede obtener una licencia para legalizar su construcción, se deben aplicar
aquellas normas de la Ley 810/03 que no prevén el pago de multas, pues se le
estaría condenando a pagar sobre el hecho imposible de cumplir.  Para el asunto
objeto de análisis, en criterio del actor se aplica sucesivamente la multa y la
orden de demolición, lo que a su juicio desconoce la disposición legal
mencionada.
A este
respecto, sostiene que la decisión del Consejo de Justicia es contraria al
principio de la prohibición de la reformatio in pejus, puesto que aunque
en decisiones anteriores de esa instancia se ha contemplado que cuando no es
posible obtener la licencia de construcción, lo que procede es la orden de
demolición de la obra, sin la imposición de multas, para el caso presente se
mantiene la sanción pecuniaria coetáneamente con la citada orden.  El actor
resalta que, conforme a la decisión del Consejo de Justicia, se ha hecho más
gravosa su situación respecto a la resolución de la Alcaldía Local, puesto que
la demolición del bien ha dejado de ser alternativa, para tornarse en
obligatoria, sin que se haya expresado argumentación alguna para tal
modificación.
1.4.3. Por
último, el ciudadano Rotlewicz Cohen sostiene que la acción impetrada es
procedente, conforme a decisiones de la Corte Constitucional que han extendido
las causales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones
judiciales, respecto de las actuaciones administrativas de carácter policivo.[2]
Igualmente, manifiesta que las actuaciones arbitrarias aludidas son
incompatibles con su derecho constitucional a contar con una vivienda digna.
Con base en
estas consideraciones, el actor solicita que sean amparado sus derechos
fundamentales y se deje sin efecto las decisiones adoptadas por la Alcaldía
Local de Usaquén y el Consejo de Justicia de Bogotá D.C.
2.
Respuesta de las entidades demandadas
2.1.
Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Gobierno
La Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Gobierno, mediante comunicación
dirigida al Juez de primera instancia, se opuso a la solicitud de amparo
constitucional del ciudadano Rotlewicz Cohen.  Para ello, manifestó que dentro
de la actuación administrativa estaban suficientemente acreditados los hechos
constitutivos de la infracción urbanística, por lo que no existía evidencia
alguna de los defectos de índole fáctica descritos por el actor.  Además, la
Administración dio respuesta, basada en la normatividad vigente, a cada uno de
los cargos planteados por el accionante durante la actuación y que ahora
pretende presentar como causales de procedencia de la acción de tutela en
contra de las decisiones adelantadas por la Alcaldía Local y el Consejo de
Justicia. Por lo tanto, en vista que el actor tuvo a su disposición los
mecanismos necesarios para ejercer su derecho de defensa y contradicción y, de
igual modo, obtuvo respuesta de fondo por parte de las autoridades accionadas,
la acción de tutela deviene improcedente.
Adicionalmente,
la Secretaría de Gobierno expuso un detallado estudio sobre la regulación
aplicable a la materia de la prohibición de uso urbano en áreas de conservación
forestal en el Distrito Capital, para concluir que la construcción adelantada
por el actor no es susceptible de obtener licencia, puesto que está ubicada en
una de dichas zonas.  Por ende, lo que resulta procedente es la demolición de
la obra.
2.2.
Consejo de Justicia de Bogotá D.C.
El Consejo de
Justicia de Bogotá D.C. presentó ante el Juez a quo escrito en el que
expone las razones para negar la acción de tutela.  Expresa que la presunta
afectación del principio de la reformatio in pejus es infundada, en
tanto no era factible adoptar una decisión en sentido distinto, en tanto la
licencia de construcción no puede obtenerse, merced del carácter de reserva
forestal de la zona en que se ubica el predio; antes bien, esta decisión
resulta más favorable para el actor, pues contrarresta el carácter sucesivo de
las multas.
Agrega que las
visitas adelantadas al bien demostraron los hechos constitutivos de la
infracción urbanística, actuaciones que no fueron tachadas durante el
procedimiento administrativo.  Igualmente, de manera similar a como lo expuso la
Secretaría de Gobierno, señaló que durante el trámite administrativo se
cumplieron los requisitos e instancias previstos en la normatividad aplicable,
lo que desvirtúa la presunta afectación del derecho fundamental al debido
proceso.
3. Decisiones
judiciales objeto de revisión
3.1. Decisión
de primera instancia
El Juzgado
Cincuenta y Siete Civil Municipal de Bogotá D.C., mediante sentencia del 23 de
julio de 2008, declaró improcedente la acción de tutela promovida por el
ciudadano Rotlewicz Cohen.  Indicó que no existía evidencia de la afectación
del derecho al debido proceso, puesto que las autoridades accionadas acataron
el procedimiento administrativo previsto por el ordenamiento y dieron respuesta
de fondo a las solicitudes efectuadas por el actor, quien a su vez hizo uso de
los recursos para controvertir las decisiones adoptadas.
Respecto al
reclamo fundado por la afectación del derecho constitucional a la vivienda
digna, el juez de tutela consideró que resultaba infundado, pues en tanto
derecho prestacional, el accionante no había demostrado los supuestos fácticos
necesarios para acreditar su vínculo con un derecho fundamental y, por ende, su
exigibilidad judicial a través del amparo constitucional.  Para el funcionario
judicial “en el caso sub examine, no le asiste razón al petente para señalar
que sea vulnerado el derecho a la vivienda digna, pues la Alcaldía Local de
Usaquén ni el Consejo de Justicia de Bogotá, son responsables de una posible
actuación que haya puesto en peligro la vida o la salud del accionante, con
conexidad a su derecho a la vivienda, pues no se ha concentrado ningún hecho
frente a ello, por el contrario lo que se ha querido es que las personas
cumplan con unos requisitos, no exigidos unilateralmente por las autoridades,
sino señalados en la ley, luego la exigencia de la licencia de construcción
depende del ordenamiento legal, el cual el Alcalde está obligado a hacer
cumplir.”
3.2. Decisión
de segunda instancia
A través de
sentencia del 29 de agosto de 2008, el Juzgado Catorce Civil del Circuito de
Bogotá D.C. confirmó la sentencia de primera instancia.  A su juicio, la acción
de tutela era improcedente, en tanto no resultaba ajustada a los requisitos
fijados por la jurisprudencia constitucional que el amparo sustituyera los
mecanismos ordinarios de defensa. En el caso objeto de estudio, era evidente
que la controversia planteada por el actor debía resolverse ante la
jurisdicción contenciosa administrativa.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Problema
jurídico y metodología de la decisión
1. El ciudadano
Rotlewicz Cohen sostiene que la actuación administrativa adelantada por la
Alcaldía Local de Usaquén y el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., conforme a
la cual se le declaró infractor del régimen urbanístico y de obras, violó sus
derechos constitucionales al debido proceso y la vivienda digna. Ello debido a
que, en su criterio, (i) dicha actuación incurrió en defecto fáctico,
puesto que se valoraron indebidamente algunas pruebas y se dejaron de apreciar
otras; y (ii) se modificó la sanción en segunda instancia, en perjuicio
del presunto infractor, lo que se muestra incompatible con el principio de la
prohibición de la reformatio in pejus; (iii) conlleva la orden
perentoria de demoler el inmueble en el que reside, con base en un
procedimiento con un soporte fáctico insuficiente.
Las entidades
accionadas se oponen a las pretensiones del actor, al considerar que en la
actuación policiva fueron aplicadas acertadamente las normas pertinentes e,
igualmente, el peticionario contó e hizo uso de todas las instancias y recursos
contemplados en la misma legislación. Adicionalmente, defienden la
interpretación del material probatorio allegado al proceso, con base en cual
sostienen que puede inferirse razonablemente la infracción urbanística que
fundó la sanción.
2. Los jueces de
instancia declararon la improcedencia de la acción de tutela, con base en dos
argumentos definidos. En primer término, consideraron que la afectación al
derecho al debido proceso no estaba probada en el caso, en razón de que las
entidades accionadas demostraron fehacientemente que habían cumplido con el
trámite previsto en la ley para dicha actuación urbanística.  En segundo término,
establecieron que el problema jurídico puesto a su consideración era de la
competencia propia de la jurisdicción contenciosa administrativa.  En tal
sentido, la resolución del asunto a través del amparo constitucional
desconocería el principio de subsidiaridad.
3.  Conforme a
estos argumentos, corresponde a la Sala decidir si la actuación administrativa
de naturaleza policiva, adelantada por la Alcaldía Local de Usaquén y el Consejo
de Justicia de Bogotá D.C., violó el derecho al debido proceso al declarar al
ciudadano Rotlewicz Cohen como infractor del régimen urbanístico y de obras.
Para asumir esta cuestión, la Corte adoptará la siguiente metodología.  Como
primera etapa de análisis, determinará si en el asunto de la referencia se
cumplen los presupuestos constitucionales para la procedencia de la acción de
tutela.  Luego, en caso que se concluya afirmativamente esta etapa, recopilará
el precedente  sobre las causales de procedencia de la acción de tutela
respecto de actuaciones administrativas que, al incurrir en defectos de entidad
constitucional, violan el derecho al debido proceso. Con base en las reglas que
se deriven de ese estudio, se resolverá el caso concreto.
Estudio sobre
la procedencia de la acción de tutela
4.  El artículo
86 de la Carta Política instituye la acción de tutela como un procedimiento de
naturaleza constitucional, destinado a la protección de los derechos
fundamentales y de carácter subsidiario, lo que significa que sólo procederá
cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que
aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable.
El requisito de
subsidiariedad de la acción de tutela responde al carácter expansivo de la
protección de los derechos fundamentales respecto de las instituciones que conforman
el aparato estatal y, de manera particular, las instancias que ejercen la
función pública de administración de justicia.  En efecto, la exigencia de este
requisito, lejos de disminuir el ámbito de exigibilidad judicial de dichos
derechos, presupone que los procedimientos judiciales ordinarios son los
escenarios que, por excelencia, están diseñados para garantizar su efectividad,
a través de órdenes con contenido coactivo.
A su vez, la
subsidiariedad es corolario del principio de supremacía constitucional (Art. 2º
C.P.), el cual no sólo es aplicable al ámbito de la producción legislativa,
sino que informa la actividad estatal como un todo.  En ese sentido, la
exigibilidad de los derechos fundamentales no es un asunto radicado en la
competencia de los jueces de tutela, sino que es un presupuesto para la
legitimidad, desde la perspectiva constitucional, de la actuación de las
autoridades públicas y de los particulares.  Esto lleva a inferir que dentro
del parámetro normativo para la decisión judicial, cualquiera que sea la
instancia encargada de adoptarla, los postulados constitucionales determinan la
validez de la aplicación de la normatividad de rango inferior.  Por ende, el
principio según el cual la Carta Política es “norma de normas” conlleva
como consecuencia necesaria la constitucionalización de cada una de las
jurisdicciones.  Así, cada una de ellas tendrá como objetivo principal la
preservación de la integridad del ordenamiento jurídico en su conjunto y, de
manera especial, la vigencia de los postulados constitucionales.
De manera
armónica con estas consideraciones, decisiones de la Corte han establecido que
el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela implica que el amparo
constitucional no pueda tornarse en un mecanismo que sustituya o se convierta
en una instancia adicional a los procedimientos judiciales ordinarios.  Así,
esta Corporación ha sostenido que “el principio de autonomía judicial
contenido en los artículos 228, 230 y 246 Superiores, impide que el juez
constitucional adelante un control de legalidad sobre el procedimiento
judicial, por lo que su competencia se encuentra limitada exclusivamente a los
conflictos de rango constitucional que surjan de la actividad judicial. || Así
mismo, la procedencia de este amparo se encuentra supeditada a que el
accionante haya acudido previamente a los mecanismos procesales previstos en el
ordenamiento jurídico para subsanar las irregularidades en las que pueda haber
incurrido el juez. Como mecanismo residual y subsidiario, la acción de tutela
no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción
de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en
hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente
para ello. En efecto, al respecto esta Corporación ha dicho que: “(...) si
existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además,
pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a
la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.
En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo
transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial
ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o
lesión constitucional". (Sentencia SU-111 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz).”[3]
5.  Debe
resaltarse, en el mismo sentido, que el requisito de subsidiariedad ha sido uno
de los aspectos que ha tenido en cuenta esta Corporación para la decisión
acerca de la procedencia de la acción de tutela respecto a actuaciones
administrativas, relativas a la imposición de sanciones por violación de las
normas urbanísticas.  A este respecto, en la sentencia T-051/99 (M.P. Fabio
Morón Díaz), la Corte estudió la acción de tutela promovida por un ciudadano en
contra de la Alcaldía Local de Usaquén, bajo la consideración de que dicha
entidad había violado su derecho al debido proceso, puesto que había concluido
que el apartamento en el que residía incumplía con las normas sobre urbanismo,
sin que hubiera sido notificado de la actuación administrativa que dio lugar a
esa declaración.  La Corte señaló que si bien existían mecanismos judiciales
ordinarios para cuestionar las decisiones de la Alcaldía Local, la acción de
tutela resultaba procedente como mecanismo transitorio, puesto que la orden de
demolición expedida por la autoridad administrativa no estaba provista de
ningún estudio técnico que dilucidara si la remoción de las obras carentes de
licencia no afectaría la estructura del edificio donde se encontraban ubicadas,
incertidumbre que ponía en riesgo la vida y la integridad personal de los
copropietarios y sus familias, algunas de ellas conformadas por menores de
edad.
A ese respecto, la
Sala Octava de Revisión estableció que “No hay duda de que el proceso de
querella que adelantó la Alcaldía Local de Usaquén, distinguido con el No. 1042
de 1994, presenta serias inconsistencias, contradicciones y vacíos y que no
obstante las órdenes impartidas por los jueces constitucionales de segunda
instancia, en los procesos de tutela originados en la misma, distintos al que
se revisa, dirigidas precisamente a corregirlas y a salvaguardar derechos
fundamentales de sus respectivos accionantes, ellas no se subsanaron, pues no
fueron acatadas o lo fueron parcialmente, todo lo que le sirve de base a los
peticionarios para alegar vicios de nulidad en el mismo; sin embargo, no es la
tutela la vía para definir ese aspecto, pues para el efecto el demandante
cuenta con otros medios de defensa judicial, previo el agotamiento de la vía
gubernativa, por lo que no accederá la Sala a la solicitud del actor, en el
sentido de “decretar la nulidad del proceso y de todo lo actuado”. || No
obstante, la Sala otorgará amparo al derecho fundamental al debido proceso del
actor, en el que está incurso su derecho a la defensa, y además, ante la
expectativa de un perjuicio irremediable protegerá el derecho a la vida y a la
seguridad, no sólo de él, sino de todos los habitantes del edificio, entre
ellos ocho niños, pues permitir la ejecución inmediata de la orden de
demolición impartida por la alcaldía demandada, a pesar de que no existen los
estudios técnicos que garanticen que tal obra no afectará la estabilidad del
edificio, acarrea un riesgo para su seguridad e incluso su vida, que le
corresponde prevenir al Juez Constitucional.”
6. Para el caso
objeto de análisis, la Sala advierte que las decisiones adoptadas tanto por la
Alcaldía Local de Usaquén, como por el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., son
susceptibles de control judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.  Ello mediante el ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso
Administrativo.
A este respecto,
debe aclararse que aunque el artículo 82 ejusdem, modificado por el
artículo 1º de la Ley 1106/06, establece que la jurisdicción de lo contencioso
administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía
regulados especialmente por la ley, esta regulación no resulta aplicable para
el caso de las actuaciones administrativas que determinan la responsabilidad
por la infracción del régimen urbanístico y de obras. Ello debido a que si bien
este ejercicio de la potestad sancionatoria por parte del Estado, se encuadra
dentro del ejercicio de la función de policía, por mandato expreso del
legislador tiene la naturaleza jurídica de actuación propia del procedimiento
administrativo ordinario y, por ende, susceptible de ser analizada en sede
contenciosa.[4]  En efecto, el artículo
108 de la Ley 338 de 1997, establece que para la aplicación de sanciones por
infracciones urbanísticas se aplicarán las disposiciones del Código Contencioso
Administrativo. Por ende, tales actuaciones se diferencian del ejercicio de la
competencia policiva a la que se refiere el artículo 82 C.C.A. Esta
circunstancia explica que en diversas oportunidades, la jurisdicción
contenciosa se haya ocupado de resolver sobre la nulidad de los actos
administrativos, proferidos por las autoridades locales, que han impuesto tales
sanciones.[5]
7.  Comprobado
lo anterior, la procedencia de la acción de tutela para el asunto de la
referencia dependerá de la acreditación de la inminencia de un perjuicio
irremediable, que reste idoneidad al mecanismo judicial ordinario.  Acerca de
los  requisitos fácticos que estructuran la inminencia de un perjuicio irremediable,
existe un precedente constitucional consolidado, que se remonta a las reglas
expuestas por la Corte en la sentencia T-225/93, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
Sobre este particular, la decisión en comentó indicó:
“Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la
comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo
siguiente:
A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por
suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa
ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su
presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y
oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se
puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro
de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente,
pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un
resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado.
Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso
iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento
oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por
ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es
cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.
Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el
sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace
relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a
su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere
a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a
las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión
y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.
C).No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo
que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el
haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la importancia
que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de
manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y
diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata de
cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien
de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la
objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea
impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social
justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre
el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento
de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se
trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de
la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y
restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio
irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las
circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio.”
Analizadas estas
condiciones para el caso del problema jurídico propuesto por el ciudadano
Rotlewicz Cohen, la Sala advierte que la acción de tutela no evidencia
argumentos alguno que permite inferir el cumplimiento de las condiciones que
acrediten la inminencia de un perjuicio irremediable.  En efecto, de las
pruebas que obran en el trámite se colige que el inmueble objeto de la presunta
infracción urbanística sirve de vivienda para el actor. Empero, dentro del
proceso no existe elemento de juicio alguno que permita inferir que (i) dicho
bien constituya el único que integra el patrimonio del afectado y, por ello, no
esté en capacidad de establecer su vivienda en uno distinto; (ii) el
accionante carezca de los recursos económicos para fijar su residencia en otro
inmueble, a través de los diversos mecanismos para ejercer la tenencia (compra,
arrendamiento, etc.); o (iii) que la decisión de la administración
interfiera con los derechos de sujetos de especial protección constitucional,
como es el caso de los niños y las niñas, los adultos mayores o las personas en
situación de discapacidad; o esté relacionada con la protección del derecho a
la vivienda digna de grupos poblacionales de los que se predique el estado de
debilidad manifiesta, como sucede con las personas sujetas al desplazamiento
forzado por el conflicto armado interno.[6]
8. A este
respecto, la Corte debe resaltar que la configuración del perjuicio
irremediable en el caso propuesto, de conformidad con las condiciones de
inminencia, gravedad e impostergabalidad previstas por la jurisprudencia
constitucional, se estructuran cuando el bien inmueble objeto de discusión
constituya la única posibilidad fáctica de realización del derecho a la
vivienda. Por lo tanto, la decisión administrativa que ordena la demolición de
la misma o que impone sanciones que impiden su utilización, afectan gravemente
bienes jurídicos de naturaleza constitucional. En ese sentido, cuando esta
condición no está acreditada con base en el material probatorio o, por lo
menos, cobijada por la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del
Decreto Ley 2591 de 1991,[7] no podrá predicarse la
existencia del perjuicio de que trata el artículo 86 Superior y, en
consecuencia, la acción resultará improcedente.
Esta consideración ha sido constante en la jurisprudencia
constitucional. Así, en la reciente sentencia T-275/08 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), la Corte revisó los fallos proferidos dentro de la acción de tutela
promovida por una madre cabeza de familia, de precaria situación económica,
quien consideraba violado sus derechos a la vivienda digna y al debido proceso
en un proceso de restitución de inmueble arrendado, puesto que el mismo se
había adelantado sin que existiera prueba documental de la relación
contractual.  Respecto a la procedencia de la acción, la Corte consideró que el
amparo constitucional había sido instaurado por “la tutelante en
representación de sus hijos menores de edad con el objeto de evitar el desalojo
del inmueble que se pretendió restituir judicialmente por parte del adjudicatario
y garantizar la protección del derecho a la vivienda digna. Actualmente,
después de verificar en el material probatorio aportado al proceso que la
accionante no vive más en el inmueble, procede en este caso la acción de tutela
como medio judicial de protección en las nuevas circunstancias fácticas con el
objeto de remediar y corregir la situación de indefensión que aún persiste al
apreciar la precariedad, la ausencia de vivienda fija y la disgregación del
núcleo familiar de la tutelante y de sus hijos.”.  De tal manera, la
sentencia estableció que la protección del derecho a la vivienda digna estaba
precedida de determinadas condiciones fácticas, establecidas en el fallo
T-262/07 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), las cuales se basan en advertir que
ese derecho “ha sido considerado como aquel que les otorga [a las
personas] la posibilidad de tener un espacio físico en dónde poderse
resguardar y protegerse de amenazas externas. En múltiples oportunidades, la
Corte Constitucional ha estudiado este derecho[8] y ha
aclarado que no constituye per se, un derecho fundamental, a no ser que
se pueda demostrar que adquiere ese carácter por estar ligado a un derecho que
sí lo tiene. En el caso en que se pretenda la garantía de este derecho a favor
de los menores y a pesar de la prevalencia de los derechos de éstos, en el
orden jurídico colombiano por mandato expreso de la Constitución, la garantía
del derecho a la vivienda se encuentra supeditado a que se demuestre conexidad
con un derecho fundamental.”.
En suma, para que el derecho a la vivienda digna pueda protegerse a
través de la acción de tutela, deberá acreditarse que para el caso concreto
tiene contenido fundamental, lo cual, a la luz de la jurisprudencia
constitucional, puede concluirse cuando “(i) por vía normativa se defina su
contenido, de modo que pueda traducirse en un derecho subjetivo; (ii) cuando su
no satisfacción ponga en riesgo otros derechos de naturaleza fundamental, como
el derecho a la vida, al mínimo vital, a la integridad física, etc., y (iii)
cuando se reclame la protección del derecho en cuestión frente a injerencias
arbitrarias de las autoridades estatales y de los particulares.”[9].
Esta condición, a su vez, resulta importante al momento de definir la
procedencia de la acción de tutela respecto de trámites administrativos
susceptibles de control judicial, cuyos efectos interfieran el derecho
prestacional a la vivienda digna.  Ello debido a que la estructuración de la
inminencia de un perjuicio irremediable está vinculada a la comprobación acerca
de la naturaleza fundamental del derecho a la vivienda en el caso concreto.
9.  Con base en estas consideraciones, se tiene que para el presente
caso, como se demostró en el fundamento jurídico 7 de esta decisión, los hechos
puestos a consideración de la justicia constitucional por el ciudadano
Rotlewicz Cohen no cumplen con las exigencias para la acreditación de un
perjuicio irremediable.  A su vez, los presupuestos fácticos de la materia
objeto de análisis tampoco demuestran que el derecho a la vivienda tenga
carácter fundamental.  En efecto, no existe en el presente evento una norma
legal que confiere al derecho a la vivienda del actor naturaleza fundamental
subjetiva.  Del mismo modo, no existe evidencia probatoria acerca de la
vinculación entre el derecho a la vivienda del petente y la protección de sus
derechos fundamentales.  Finalmente, la Sala advierte que la actuación
desarrollada por la Administración fue adelantada por las autoridades
investidas por la ley para el efecto y conforme al procedimiento previsto por
el ordenamiento, razón por la cual no es viable inferir la existencia de
arbitrariedad manifiesta en las decisiones correspondientes.
En conclusión, para el caso de la acción de tutela promovida por el
ciudadano Rotlewicz, la Sala advierte que (i) existe otro mecanismo
judicial, de naturaleza ordinaria, destinado a controvertir las decisiones
adoptadas por la administración distrital, que lo declararon infractor del
régimen urbanístico y de obras, por lo que el amparo constitucional sólo
procedería ante la inminencia de un perjuicio irremediable; (ii) no se
han demostrado los presupuestos fácticos fijados por la jurisprudencia constitucional
para estructurar dicho perjuicio; y (iii) el material probatorio
recopilado en el trámite no da cuenta de las condiciones que permiten acreditar
el carácter fundamental del derecho a la vivienda digna.  Así, habida cuenta la
improcedencia de la acción constitucional impetrada, la Sala confirmará la
decisión de segunda instancia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO:
CONFIRMAR, la sentencia proferida el 29 de agosto
de 2008 por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogotá D.C., que a su vez
confirmó el fallo adoptado por el Juzgado Cincuenta y Siete Civil Municipal de
la misma ciudad, decisiones que declararon improcedente la acción de tutela de
la referencia.
SEGUNDO Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ponente
GABRIEL E. MENDOZA MARTELO  MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. Folio 52 del
cuaderno de primera instancia.
[2]
Sobre este respecto, el actor refiere a apartes de las
sentencias T-204/98, SU-901/05, T-149/98, T-179/96 y T-683/06
[3] Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-282/05 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[4]
La jurisprudencia de la Corte ha previsto a este respecto que la garantía de la
protección de los derechos interferidos por el ejercicio de la función de
policía administrativa radica, entre otros aspectos, en la posibilidad de
discutir las decisiones de la administración en sede judicial.  Así, se ha
considerado que “"... La función de policía debe desarrollarse dentro
del marco de la legalidad. Asegurar que éste límite no sea franqueado es el fin
último de gran parte de las normas del derecho administrativo y también es el
objetivo que se pretende lograr cuando se establece la posibilidad de someter a
revisión jurisdiccional las decisiones de la administración. Dentro de este
propósito, se exige a la administración observar la motivación de sus actos, su
publicidad, la garantía del derecho de defensa dentro del procedimiento que
conduce a la decisión, la coherencia entre la motivación y la decisión, y la
proporcionalidad, razonabilidad y oportunidad de la misma, entre otras. Así
mismo, se requiere que quien toma la decisión esté específicamente autorizado
para hacerlo (lo que remite al problema de la competencia, tanto en su ámbito
territorial y temporal, como de contenidos).”. Cfr. Corte
Constitucional, sentencia C-432/96 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[5]
Cfr. Consejo de Estado, Sección
Primera. Sentencia del 11 de diciembre de 2006. Radicación 25000-23-24-000-2001-01069-01.
C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.  Resuelve el recurso de apelación contra
la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decidió la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Geoconsult y Asesorías
Geológicas Ltda. en contra de las decisiones de la Alcaldía Local de
Teusaquillo y el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., que la declararon
infractora del régimen urbanístico y de obras.
Consejo de
Estado, Sección Primera. Sentencia del 31 de enero de 2006. Radicación 25000-23-24-000-1998-0968-01
(5124). C.P. Manuel Santiago Urueta.  Resuelve el recurso de apelación contra
la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decidió la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Ricardo Rodríguez
Barrero en contra de la decisión del Consejo de Justicia de Bogotá D.C., que
declaró infractor del régimen urbanístico y de obras a Wilson Guzmán.
Consejo de
Estado, Sección Primera. Sentencia del 4 de agosto de 2005. Radicación 25000-23-24-000-1997-08948-01
C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.  Resuelve el recurso de apelación contra
la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decidió la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Luis Ignacio Galvis
Cárdenas. en contra de las decisiones de la Alcaldía Local de Usaquén y el
Consejo de Justicia de Bogotá D.C., que lo declararon infractor del régimen
urbanístico y de obras.
Consejo de
Estado, Sección Primera. Sentencia del 25 de abril de 2002. Radicación 25000-23-24-000-1998-0939-01(6896)
C.P. Camilo Arciniegas Andrade.  Resuelve el recurso de apelación contra la
sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decidió la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Alicia Pinzón de
Casciello. en contra de las decisiones de la Alcaldía Local de La Candelaria y
el Consejo de Justicia de Bogotá D.C., que la declararon infractora del régimen
urbanístico y de obras.
[6]
Para un estudio acerca de la condición de fundamentalidad del
derecho a la vivienda para el caso de la población desplazada, Cfr. Corte
Constitucional, sentencia T-585/06 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[7]
Decreto 2591/91. Artículo 20. Presunción de veracidad. Si el
informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por
ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime
necesaria otra averiguación previa.
[8]
Al respecto se pueden examinar las sentencias C-700/99 y C-747/99 (derecho a la
vivienda en general), T-373/03, T-722/04, T-586/06 (derecho a la vivienda de
los menores), entre otras. La sentencia T-262 de 2007 declaró improcedente la
acción de tutela con fundamento en los siguientes argumentos: “De conformidad
con lo analizado en el caso concreto, la Sala encuentra que la presente acción
resulta improcedente contra providencia judicial dictada con el fin de que se
lleve a cabo la restitución del inmueble arrendado en donde habitan los
menores.
Además, la Sala encuentra
que no existe un perjuicio que pueda tener el carácter de irremediable porque
los menores no han hecho uso de los mecanismos ordinarios con que cuentan para
controvertir el derecho de propiedad que se pretende”.
[9] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-585/06.