T-778-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-778/05
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia
excepcional por existir perjuicio irremediable
DERECHO DE REPRESENTACION DE INDIGENA EN CARGOS DE ELECCION POPULAR-Perjuicio irremediable por la imposibilidad de su ejercicio
En el caso no
se ha dado la suspensión provisional de la anulación de la elección de la
tutelante como concejal de Bogotá, lo que hace que al momento se haya impedido
absolutamente el ejercicio del derecho a representar políticamente a quienes la
eligieron como concejal por más de un año y, conforme pasa el tiempo, la
posibilidad del ejercicio del derecho se va perdiendo irreparablemente. La
imposibilidad progresiva, día a día, de ejercer el derecho reafirma la
inminencia del perjuicio, al igual que su certeza. Además, se trata de un
perjuicio grave ya que la eventual vulneración del derecho a la identidad
cultural y del ejercicio de derechos políticos de una mujer indígena, que ya ha
sido escogida por los sufragantes para representarlos en una corporación
pública, compromete principios y valores protegidos por la Constitución. Por
último, dicho perjuicio se configura como urgente ya que conforme pasa el
tiempo la posibilidad de ejercer el derecho político va disminuyendo puesto que
la naturaleza del derecho comprende unos términos que no es posible postergar o
diferir en el tiempo, ni mucho menos reemplazar.
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Protección constitucional especial
MULTICULTURALISMO-Reconocimiento y
protección/CULTURA O ETNIA-Concepto
DERECHOS FUNDAMENTALES DE COMUNIDAD INDIGENA-Su titularidad como sujetos colectivos se adquiere en desarrollo del
principio de diversidad étnica y cultural
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Fundamental colectivo/DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Fundamental
individual
El derecho a
la identidad cultural, como un derecho que se deriva del principio a la
diversidad étnica y cultural establecido en el artículo 7 de la Constitución,
ha sido concebido como un derecho fundamental de las comunidades indígenas y
por lo tanto un derecho de naturaleza colectiva. El mencionado derecho se
materializa, entre otras manifestaciones, en la medida en que las comunidades
que no ostentan los valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria
puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de
ver el mundo. Ello implica que también los individuos que pertenecen a una
comunidad indígena puedan expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su
cosmovisión cultural dentro y fuera de sus territorios. Entonces, el derecho a
la identidad cultural se proyecta en dos dimensiones una colectiva y otra
individual. La primera se trata de la protección constitucional que se le
otorga a la comunidad como sujeto de derechos y la segunda la protección que se
le otorga al individuo para poder preservar el derecho de esa colectividad. Lo
anterior comprende dos tipos de protección a la identidad cultural una directa
que ampara a la comunidad como sujeto del derecho y otra indirecta que ampara
al individuo para proteger la identidad de la comunidad. La protección a la
identidad cultural de la comunidad como sujeto de derechos no supone que no se
deban garantizar las manifestaciones individuales de dicha identidad ya que la
protección del individuo puede ser necesaria para la materialización del
derecho colectivo del pueblo indígena al cual pertenece.
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL-Indígenas
en centro de reclusión especial
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL-Protección
a la comunidad arhauca al limitar el ejercicio de la religión evangélica de
algunos de sus miembros/RESGUARDO INDIGENA IKA O ARHUACO-Medidas
restrictivas de libertad individual para conservación de religión
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL-Límites
jurisprudenciales
Los límites
que la jurisprudencia ha establecido al derecho a la identidad cultural han
comprendido el respeto al derecho a la vida, la prohibición a la tortura, la
responsabilidad individual por los actos y la proporcionalidad de la pena a la
gravedad de la falta.
NORMAS DE RESPONSABILIDAD PENAL-Excepción
por diversidad etnocultural
En varias
ocasiones se ha aplicado la excepción por diversidad etnocultural a reglas de
alcance general que rigen para el resto de la comunidad, si bien la Corte ha
denominado dichas excepciones de distinta manera. Por ejemplo, la sentencia
C-370 de 2002 revisó la constitucionalidad de los artículos 33 (parcial), 69
(parcial) y 73 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal. Las normas demandadas
establecen la inimputabilidad por diversidad sociocultural. A la luz de las
normas juzgadas por dicha sentencia, la diversidad sociocultural puede ser un
factor de inimputabilidad penal por el cual si una persona comete un hecho punible, pero no logra
comprender su ilicitud debido a ciertos factores culturales, entonces debe
imponérsele una medida de seguridad consistente en el reintegro a su medio
sociocultural.
GRUPOS INDIGENAS-Trato diferenciado en
desarrollo de los mandatos constitucionales
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL-Ambito
de aplicación no se circunscribe exclusivamente al territorio
El derecho a
la identidad cultural de los pueblos indígenas es un derecho que se proyecta
más allá del lugar donde esta ubicada la respectiva comunidad. Esto obedece a
que el principio de diversidad étnica y cultural es fundamento de la
convivencia pacifica y armónica dentro del respeto al pluralismo en cualquier
lugar del territorio nacional, ya que es un principio definitorio del estado
social y democrático de derecho. Es este un principio orientado a la inclusión
dentro del reconocimiento de la diferencia, no a la exclusión so pretexto de
respetar las diferencias. Concluir que la identidad cultural solo se puede
expresar en un determinado y único lugar del territorio equivaldría a
establecer políticas de segregación y de separación. Las diversas identidades
culturales pueden proyectarse en cualquier lugar del territorio nacional,
puesto que todas son igualmente dignas y fundamento de la nacionalidad
(artículos 7 y 70 C.P.). La opción de decidir si es conveniente o no dicha
proyección y sobre el momento, la forma y los alcances es de cada pueblo
indígena en virtud del principio de autodeterminación. Un ejemplo de esta
proyección es la sentencia C-350 de 1994. Si bien la sentencia no hace
referencia a las comunidades indígenas directamente si comprende la aplicación
del principio de diversidad étnica y cultural por fuera del ámbito de los
territorios indígenas, limitando las decisiones del Congreso de la República en
todo el territorio nacional. En la sentencia se consideró que la participación
del Presidente de la República en la consagración oficial del país al sagrado
corazón quebrantaba el principio de diversidad étnica y cultural de la nación,
por ser el Jefe de Estado símbolo de la unidad nacional. Detrás de la anterior
decisión subyace el principio de multiculturalismo de la nación cuya aplicación
rebasa el ámbito de los territorios indígenas y del cual se derivan
prohibiciones para las diversas autoridades nacionales. Existen otros derechos
de las comunidades indígenas que sí se encuentran circunscritos al territorio.
Por ejemplo, el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas previamente
respecto de las decisiones relativas a la exploración y explotación de los
recursos naturales en sus territorios.
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL-Participación
política
DERECHO A LA PARTICIPACION POLITICA DE COMUNIDAD INDIGENA-Ambito de aplicación
En materia de
representación política existe norma expresa que proyecta la diversidad
cultural fuera de los territorios indígenas puesto que se ha establecido una
protección a las comunidades indígenas que asegura un mínimo de representación
a nivel nacional. La Constitución en su artículo 171 creó una circunscripción
especial de dos Senadores reservada a la representación de los pueblos
indígenas. Igualmente, el artículo 176 de la Constitución estableció una
circunscripción especial en la Cámara de Representantes para los grupos
étnicos, las minorías políticas y los colombianos residentes en el exterior,
circunscripción que podría elegir hasta cinco representantes. Las anteriores
disposiciones constitucionales se erigen como un estatuto especial relativo a la
representación política indígena que protegen y reconocen la diversidad étnica
y cultural, además de promover los distintos valores culturales de la nación y
la participación de las diversas expresiones sociales. Este estatuto se
inscribe en un contexto en el que la propia Constitución establece, en el
ámbito del Congreso de la Republica, una excepción etnocultural a la regla
general de circunscripciones para corporaciones públicas. En la revisión del
proyecto de ley que desarrollaba el artículo 176 de la Constitución se señaló
que la creación una circunscripción especial para indígenas y minorías,
contribuía en forma definitiva a la materialización
de diversos valores y principios constitucionales, en especial los de
democracia participativa, pluralismo e igualdad dentro del respeto por las
diferencias. La Corte entendió que la medida materializaba el derecho a
la participación política y se encontraba apoyada en la Constitución como un
desarrollo del preámbulo de ésta y de sus artículos 1 y 2 en lo tocante al
pluralismo. La Corte precisó que el objetivo de la medida no solo era
constitucional sino que desarrollaba los principios mencionados.
DERECHO A LA REPRESENTACION POLITICA-Derecho
fundamental colectivo
DERECHO A LA REPRESENTACION POLITICA DE COMUNIDAD INDIGENA-No se limita por el hecho de no pertenecer a un movimiento político
El hacer
parte de un movimiento o partido político significa que se comparte una cierta
visión política, como lo contempla el anterior artículo. Pero esa definición
política no significa que lo único que una persona represente sea ese partido o
movimiento político. Así existen muchas calidades personales, como por ejemplo
el género, que responden a identidades sociales o culturales que tienen un
efecto de representación adicional. El hecho de que una persona no pertenezca a
una determinada lista indígena no significa que pierda la representación de su
pueblo ya que la identidad cultural no depende de la pertenencia a una persona jurídica
o a un partido político pues la identidad cultural es un fenómeno real y
material que es lo que cuenta desde el punto de vista constitucional.
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL-Ejercicio
de la representación política
El ejercicio
de la representación política puede ser también una manifestación de
identidades culturales, que rebasan la circunscripción de un territorio, ya que
el elegido está proyectando la visión de una colectividad que se siente
identificada tanto con las calidades personales del candidato como con sus
planteamientos políticos.
COMUNIDAD INDIGENA ARHUACA-Criterios
para establecer quien hace parte del pueblo indígena
COMUNIDAD INDIGENA ARHUACA-Criterios
para establecer a una persona de la comunidad como adulta/COMUNIDAD INDIGENA
ARHUACA-Ritos que convierten a las mujeres de la comunidad en personas
adultas
COMUNIDAD INDIGENA ARHUACA-Criterios
para establecer en que momento una mujer arahuaca puede ejercer derechos
políticos/COMUNIDAD INDIGENA ARHUACA-La edad no es un criterio para
determinar si una persona se encuentra en capacidad de ejercer derechos
políticos
De acuerdo a
las tradiciones y costumbres del pueblo arhuaco se considera que una mujer
adquiere el poder de la palabra y responsabilidades sociales y políticas una
vez ha pasado por los ritos correspondientes al bautizo y a la menstruación. Es
desde ese momento en el que una mujer, de acuerdo a su misión con la
naturaleza, que ha sido conocida desde su nacimiento por los mamus, comienza a
desarrollarse con plenas capacidades. Para el pueblo arhuaco la edad no es un
criterio para establecer si una persona se encuentra o no en capacidad de
ejercer derechos políticos. Del concepto rendido por uno de los expertos a los
que la Corte Constitucional consultó ciertos aspectos sobre la comunidad
indígena arhuaca, en la entrevista que realizó con personas de la comunidad, se
respondió “¿Por qué los blancos siempre preguntan nuestra edad? Nos preguntan
cuando nos vamos a morir. O, acaso a un árbol o a una mata de maíz le
preguntarían ¿Cuándo va a morir, o cuantos años tiene? Los mamus no saben y no
les interesa.” Igualmente el otro experto consultado por la Corte
Constitucional expresó sobre el tema que “De las consideraciones anteriores se
desprende un hecho claro: ser un adulto (adulta) no está marcado necesariamente
por alcanzar una edad determinada después de experimentar un evento biológico
dado.”
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL-Excepción
etnocultural a la norma que establece el requisito de edad para ser concejal de
Bogotá
Como lo ha
dispuesto la jurisprudencia, es necesario efectuar excepciones culturales a
reglas generales cuando dicha excepción responda a la aplicación de un mandato
constitucional y esa aplicación no vulnere un derecho individual o valor constitucional considerado de mayor peso. En el apartado 4.4 de esta providencia se estableció que éstos son
el respeto al derecho a la vida, la prohibición a la tortura, la
responsabilidad individual por los actos,  la proporcionalidad de la pena a la
gravedad de la falta, todo ello desde el punto de vista de la cosmovisión
propia de cada pueblo indígena. La inaplicación del requisito de edad
contemplado en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 no incide en ninguno de
estos límites. En cambio la aplicación de la norma que establece que la edad
para acceder al cargo de concejal de Bogotá es de 25 años sí afecta gravemente
el ejercicio de los derechos anteriormente mencionados que distinguen una
democracia multicultural, como la colombiana por mandato constitucional
expreso, de otra que no reconoce ni protege la diversidad étnica y cultural.
Por lo tanto, la aplicación del requisito de edad configura una exclusión de la
participación de una ciudadana en una corporación pública cuando ésta ya ha
sido escogida para representar a un grupo de personas, mediante voto popular.
COMUNIDAD INDIGENA ARHUACA-Concejal de
Bogotá perteneciente a resguardo arhuaco podrá ejercer sus derechos políticos
de acuerdo a las costumbres de su comunidad
Como el
derecho a la identidad cultural en el ejercicio
de la representación política no se encuentra circunscrito a un ámbito
territorial ni anulado por la pertenencia a un movimiento político que no es
exclusivamente indígena, la tutelante puede ejercer dicho derecho de acuerdo a
las costumbres de su comunidad. Las costumbres
de la comunidad arhuaca, como se ha constatado en esta providencia, permiten
que las mujeres ejerzan sus derechos políticos y sus responsabilidades sociales
una vez hayan pasado por los ritos que las convierten en mujeres adultas, como efectivamente la tutelante lo ha hecho. De
acuerdo a lo anterior, la aplicación directa del
los artículos 7 y 70 no esta excluida ni por razones de orden territorial ni
por razones de índole política. Adicionalmente la aplicación de la norma que
establece la edad de 25 años como requisito para ser concejal de Bogota vulnera
el goce efectivo del derecho a la identidad cultural, por lo que en el caso es
necesaria la aplicación de una excepción por diversidad etnocultural al
requisito de edad contemplado en el  artículo 27 de Decreto 1421 de 1993. De lo
contrario, la tutelante no podría conservar su investidura de representación en
el concejo de Bogotá siendo excluida de una lista por la cual ya votaron los
ciudadanos de la correspondiente circunscripción electoral, a pesar de ser
ciudadana, de haber sido elegida en la lista debidamente inscrita y aceptada
por la Registraduría Distrital y de ser apta para representar a su comunidad de
conformidad con las tradiciones del pueblo arhuaco. Sin embargo, en la
sentencia acusada se anuló su elección y se aplicó de preferencia la norma
legal en lugar de aplicar de manera prevalente la Constitución.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS DEL CONSEJO DE ESTADO-Vía de hecho por defecto sustantivo y por defecto fáctico
Referencia:
expediente  T-1083758
Acción de tutela instaurada por Ati Seygundiba Quigua
Izquierdo contra Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera
Subsección A.
Magistrado Ponente:
Dr.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil cinco (2005).
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda
Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de la
sentencia del 14 de diciembre de 2004, proferida por el Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, que decidió sobre la acción
de tutela instaurada por  Ati Seygundiba Quigua Izquierdo contra Tribunal
Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección A. La anterior
sentencia fue remitida a la Corte Constitucional y seleccionada por la Sala de
Selección Número Cuatro, mediante auto del 18 de abril de 2005, correspondiendo
a la Sala Tercera de Revisión su conocimiento.
I. ANTECEDENTES
1. Demanda de tutela y contestación
7.1
Hechos relatados por la tutelante
Sandra Quigua, identificada con la
cédula 36.517.414 de La Paz (Cesar), fue inscrita en el renglón 7 de candidatos
al Concejo de Bogotá por el movimiento Polo Democrático independiente, mediante
formulario E-6. El mencionado movimiento político, mediante formulario E-8,
recibido y aceptado el 15 de agosto de 2003 en la Registraduría Distrital,
conformó la lista definitiva al Concejo de Bogotá para las elecciones del 26 de
octubre de 2003, en la que aparecía como cabeza de lista Alejandro Martínez
Caballero, y en el renglón 7 Ati Seygundiba Quigua, quien con ese nombre e
identificada con la cédula de ciudadanía 36.517.414 aceptó la candidatura.
La tutelante fue elegida concejal de
Bogotá en las elecciones celebradas el 26 de octubre de 2003 en la lista del
movimiento político Polo Democrático, de acuerdo al Acta Parcial de
Escrutinios, del 13 de noviembre de 2003.En contra de la elección de la
tutelante fueron presentadas varias demandas de nulidad, que fueron acumuladas,
en las que se buscaba obtener la nulidad del “acto” correspondiente a su
elección como concejal por no reunir las calidades para ser elegida Concejal de
Bogotá.
La señora Quigua en su contestación a
la demanda de nulidad de su elección argumentó que “la exigencia del
artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, en cuanto regula los requisitos para ser
elegido Concejal de Bogotá, se encuentra derogado en lo que se refiere a “tener
la misma edad demandada para ser representante a la cámara”. Esa derogatoria la
causo expresamente el artículo 60 de la Ley 617 de 2000, cuando “prescribe que
las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y
prohibiciones para ser elegido, a cargo o corporación de elección popular para
el nivel municipal y Distrital, contenidas en el capítulo 5 de la presente Ley,
rigen para Bogotá D.C., en armonía con el artículo de la Ley 136 de 1994.”(Folio
2, C.1)
Igualmente la tutelante solicitó en la
contestación a la demanda que “se inaplicara el artículo 27 del Decreto 1421
de 1993, declarando la excepción de inconstitucionalidad, dado que el Ejecutivo
se extralimitó al introducir restricciones indebidas, por cuanto el artículo
transitorio 41 constitucional, no lo facultó para reglamentar mecanismos de
participación ciudadana, derechos fundamentales de las personas como lo es
elegir y ser elegido, y que por su carácter de orden público, son
exclusivamente reservados para tramites de leyes estatutaria, y que es
competencia exclusiva del Congreso de la República.” (Folio 2, C.1)
El Tribunal Administrativo de
Cundinamarca en sentencia de 2 de septiembre de 2004 declaró “la nulidad del
acta parcial de escrutinios, del 13 de noviembre de 2003, en cuanto declaró
elegida Concejal de Bogotá, por el período de 2004-2007 a Ati Seygundiba Quigua
Izquierdo, de conformidad con lo dicho en la parte motiva.”(Folio 3, C.1)
La accionante interpuso la acción de
tutela como mecanismo transitorio por violación a su derecho al debido proceso.
Estima que la acción es procedente teniendo en cuenta que el fallo de segunda
instancia respecto de la providencia acusada puede producirse por fuera del
período en que la tutelante fue elegida como Concejal de Bogotá. La tutelante
considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le ha violado su derecho
al debido proceso y que el fallo del 2 de septiembre de 2004 constituye una vía
de hecho ya que:
1.  La demanda contra el acta general de escrutinio del 13 de
noviembre de 2003, no cumple con las formalidades exigidas en el C.C.A.,
artículos 138 y 229 por que la mencionada Acta no fue la que declaró la
elección de la tutelante por lo que la demanda de nulidad debió desestimarse y
ser rechazada. Adicionalmente el fallo tomó como elemento probatorio un acto
administrativo que no está en firme.
8
El gobierno al expedir el Decreto 1421 de 1993
que regula derechos y deberes de las personas, y que fue invocado como
fundamento del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se
extralimitó en sus funciones, ya que la competencia para legislar sobre dichos
temas se encuentra en cabeza del Congreso en virtud del artículo 152 de la
Constitución.
9
La sentencia contenciosa del 2 de septiembre de
2004 debió haber aplicado la excepción de inconstitucionalidad ya que el
artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 vulnera los artículos 1, 2, 93, 94, 95 y
152 de la Constitución.
10   Los derechos de los pueblos indígenas no pueden estar circunscritos
a sus territorios ya que la Constitución dispone que Colombia es un Estado
Social de Derecho, organizado en forma de república unitaria y con carácter
multiétnico y pluricultural, de lo que se deriva que los derechos de los
indígenas no pueden estar limitados a nacer en sus territorios y a ser
obligados a permanecer en los mismos para gozar de ellos.
La demandante solicita mediante la
acción de tutela que se ampare su derecho fundamental al debido proceso y que
se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso de nulidad de su
elección como Concejal de Bogotá, que se inaplique el artículo 27 del Decreto
1421 por estar en contravía con los artículos 1, 2, 93, 94, 95, 99 y 152 de la
Constitución y violar sus derechos políticos. Como consecuencia de lo anterior,
que se la posesione en el cargo de Concejal de Bogotá y que igualmente se
decida archivar el proceso que cursa segunda instancia en el Consejo de Estado,
Sección Quinta debido a la apelación presentada contra la decisión del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca del 2 de septiembre de 2003.
1.2. Pruebas aportadas por la tutelante
1.
Fallo proferido por el
Tribunal Contencioso Administrativo que declara la nulidad de la elección como
Concejal de Bogotá a la demandante.
2.
Acta General de
escrutinio practicada por la Comisión Escrutadora Distrital el 13 de Noviembre
de 2003 sobre los votos emitidos ante las mesas de votación de las elecciones
celebradas el 26 de octubre de 2003, Concejo y Juntas Administradoras Locales.
3.
Acta de declaración de
elección de los concejales de Bogotá proferida por el superior jerárquico, la
Comisión Escrutadora general, delegados por el Consejo Nacional Electoral,
comisión principal y los delegados de la Procuraduría General de la Nación.
4.
Resolución motivada No.
1 del 13 de noviembre de 2003, proferida por la Comisión Escrutadora General,
por medio de la cual se resuelven los recursos interpuestos y las reclamaciones
que se formularon contra el Acta General de escrutinio del 13 de noviembre de
2003.
5.
Copia autentica del
Diario Oficial donde se publicó el Decreto 1421 de 1993.
1.3. Pruebas decretadas por el juez de primera
instancia
6.
Copia del Registro
Civil de nacimiento de Sandra Milena Quigua Izquierdo, nacida en Bogotá el 28
de abril de 1980, inscrito en la Notaria Once de la ciudad de Bogotá.
7.
Copia del Registro
Civil de Nacimiento No. 34221998-expedido en reemplazo del anterior-, de la
misma Notaría, que da cuenta que por medio de Escritura Pública No. 2300 del 1
de agosto de 2003 (Notaría Once de Bogotá) Sandra Milena Quigua Izquierdo
cambió ese nombre por el de Ati Seygundiba Quigua Izquierdo.
8.
Formulario E-6,
correspondiente al “Acta de solicitud de inscripción  y Constancia de aceptación
de Lista de Candidatos” al Concejo de Bogotá para el periodo de 2004-2007 por
el partido Polo Independiente Democrático, en cuyo 7 renglón figura Sandra
Quigua, Cédula No. 36.517.414.
9.
Fotocopia de la Cédula
de Ciudadanía No. 36.517.414 expedida en La Paz (Cesar), a nombre de Sandra
Milena Quigua Izquierdo.
10.
Formulario E-8, que
contiene la lista definitiva de candidatos para el Polo Independiente
Democrático en el que aparece en el 7 renglón Ati Seygundiba Quigua Izquierdo.
11.
Formulario E-26,
correspondiente al Acta parcial de Escrutinios del 13 de noviembre de 2003,
según la cual la Comisión Escrutadora general declaró la elección de Ati Quigua
como Concejal de Bogotá para el período 2004-2007.
12.
Experticio Antropológico
rendido el 19 de mayo de 2004 por el Director Encargado del Instituto de
Antropología e Historia.
2. Decisión del juez de instancia
El Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda en providencia
del 14 de diciembre de 2004 decidió NEGAR el amparo solicitado por encontrar
que existen otros medios judiciales de defensa diferentes a la acción
constitucional como lo es la impugnación de la decisión del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca que al momento cursa su segunda instancia en el
Consejo de Estado. Para el Tribunal fue claro que no se configuraba un
perjuicio irremediable que hiciera la acción procedente como mecanismo
transitorio. Así en la providencia se sostuvo que “Sobre el particular, debe
la Sala precisar que tal argumento no puede ser de recibo ni mucho menos
definitivo al momento de conceder la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo transitorio, pues la lentitud o morosidad de las acciones judiciales
no pueden constituirse en fundamento para desconocer los mecanismos judiciales
específicos y autónomos que establece la ley. (…) En ese orden de ideas, es
claro que dentro del presente asunto no se configura un perjuicio de carácter
irreparable, porque de resolverse a favor de la actora el recurso de apelación
interpuesto por ésta, ante la Sección Quinta de esa Corporación, la
peticionaria puede obtener las declaraciones que en sede constitucional
persigue.”(Folio 88 y 90, C.1).
II.
Consideraciones y Fundamentos
1. Competencia
Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral
noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34,
35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problemas jurídicos
De la descripción de los hechos efectuada en los antecedentes,
advierte la Corte que este caso se caracteriza por varias especificidades.
Primero, la tutela busca impedir que una persona sea excluida de una lista por
la cual ya votaron los ciudadanos de la correspondiente circunscripción
electoral. Segundo, la persona figuraba en la lista electoral en razón a que la
Registraduría Distrital así lo autorizó y su nombre en el tarjetón corresponde
a su denominación como indígena, Ati Seygundiba Quigua. Tercero, el requisito
sobre el cual se ha planteado el debate versa sobre la edad mínima, no respecto
de otras condiciones, para ser elegida a una corporación determinada. Cuarto,
dicho requisito no fue fijado por la propia Constitución. Tampoco lo fue
mediante una ley estatutaria habida cuenta de que limita el ejercicio del
derecho constitucional fundamental a ser elegido. Quinto, la sentencia contra
la cual se dirige la tutela tiene como efecto negar el ejercicio de dicho
derecho político a una indígena que invoca su condición de tal y pide que ésta
sea valorada a la luz de la Constitución de 1991. Sexto, el cargo al cual se
aspira se inscribe en el ámbito de la contienda democrática caracterizada por
el pluralismo, la inclusión y la participación de las diversas expresiones
sociales.
En el caso se presentan dos problemas jurídicos a resolver:
1. ¿Es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio
cuando se encuentra en curso un proceso en el Consejo de Estado para decidir sobre
la impugnación de la sentencia del 2 de septiembre de 2003 proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca?
2. ¿La aplicación a una mujer indígena de un requisito de edad, que
no está expresamente previsto en la Constitución, para acceder a un cargo de
elección popular cuando éste difiere de las calidades requeridas en su
comunidad para ejercer derechos políticos y de representación, vulnera el
derecho fundamental a la identidad cultural y, por lo tanto, la sentencia
contencioso administrativa que convalidó la aplicación de dicho requisito
constituye una vía de hecho violatoria del debido proceso?
La tutelante
considera que su derecho al debido proceso ha sido vulnerado con la decisión
del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de anular su elección para concejal
de la ciudad de Bogotá por no cumplir con el requisito establecido en el
artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 que establece una edad mínima de 25 años
para acceder al cargo.
La tutelante
sustenta la vulneración de sus derechos argumentando que dicho Tribunal
incurrió en una vía de hecho al no individualizar el acto administrativo que la
elige como concejal de Bogotá y, además, tomar como prueba un acto
administrativo que no estaba en firme. Igualmente, sus consideraciones sobre la
violación a su derecho fundamental al debido proceso hacen alusión a que se
debió inaplicar el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 por ser éste
inconstitucional. Adicionalmente, la demandante sustenta la acción argumentando
que la misma es procedente como mecanismo transitorio ya que, aunque al momento
se encuentra en curso el recurso de apelación de la decisión del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca en la jurisdicción contencioso administrativa,
el mismo se podría tornar ineficaz en la medida en que ella fue elegida como
concejal para el período 2004-2007 y éste podría haber culminado para cuando se
profiera la sentencia del Consejo de Estado.
La Corte, para
resolver los problemas planteados, 1) verificará si la acción de tutela es
procedente en el caso concreto; 2) analizará el derecho a la identidad cultural
en el contexto de la Constitución de 1991; 3) precisará el ámbito de aplicación
del derecho a la identidad cultural en relación con el derecho a la
representación política; 4) establecerá si en el contexto del derecho a la
identidad cultural el derecho a la representación política cobra plena vigencia
en ámbitos diferentes a las del territorio indígena; 5) verificará si la
tutelante efectivamente pertenece a la comunidad indígena arhuaca y, por último,
6) pasará a estudiar la vigencia del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 y su
aplicación al caso concreto.
3. La acción
de tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable al ejercicio de la representación política como materialización
del derecho a ser elegido
El artículo 86
de la Carta Política prevé la protección inmediata de los derechos
fundamentales que resulten vulnerados o se encuentren amenazados por la acción
u omisión de las autoridades públicas o de los particulares i) mediante los
mecanismos ordinarios con que cuentan las autoridades judiciales y
administrativas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en
su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, en los términos
del artículo 2° constitucional, o ii) mediante la intervención directa del juez
constitucional, cuando dichos mecanismos no están previstos o no resultan
eficaces, para que aquel de quien se solicita la tutela actúe o se abstenga de
hacerlo.
De acuerdo a lo
anterior, la acción de tutela se tiene como un mecanismo subsidiario que
procede cuando el afectado no cuente con otro medio judicial para la protección
de sus derechos. Sin embargo, la regla cuenta con una excepción en la que la
acción de tutela se hace procedente como mecanismo transitorio cuando se
constate la existencia de un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional en
su jurisprudencia se ha pronunciado para establecer que se configura un
perjuicio irremediable cuando éste sea cierto, inminente, grave y de urgente
atención. Los anteriores criterios se han sintetizado de la siguiente manera:
La acción de
tutela, según ha establecido en repetidas oportunidades esta Corte, fue
consagrada por el Constituyente como un mecanismo de naturaleza subsidiaria
para la proteción de los derechos fundamentales, que no se diseñó para
desplazar a los jueces ordinarios del ejercicio de sus atribuciones propias.
Por este motivo, el artículo 86 de la Carta dispone que dicha acción “sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”[1]. La jurisprudencia constitucional, por su parte, ha precisado que
este mandato se debe interpretar en el sentido de que los medios alternos de
defensa con que cuenta el interesado tienen que ser idóneos, esto es,
aptos para obtener la protección requerida, con la urgencia que sea del caso[2]. La idoneidad de los medios de defensa se debe evaluar, por lo
tanto, en el contexto particular de cada caso individual, teniendo en cuenta
las circunstancias específicas que afectan al peticionario, para así determinar
si realmente existen alternativas eficaces de protección que hagan improcedente
la tutela.
No obstante lo
anterior, el mismo Constituyente introdujo una excepción a dicha regla, en el
mismo artículo 86 Superior: a pesar de la existencia de otros medios de defensa
judicial, será procedente la acción de tutela cuandoquiera que “se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La
jurisprudencia de esta Corte[3] ha señalado que para efectos de esta disposición, únicamente se
considerará que un perjuicio es irremediable cuando, de conformidad con
las circunstancias del caso particular, sea (a) cierto e inminente
–esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una
apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de
vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho
bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el
sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para
evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable[4].
Si bien los
jueces de tutela deben ser estrictos en la aplicación de estos requisitos, para
efectos de respetar el carácter subsidiario del mecanismo judicial en cuestión,
existen casos en los que el análisis de procedibilidad de la tutela en el caso
concreto se debe efectuar en forma más amplia -esto es, menos estricta-, dada
la naturaleza de las personas que solicitan amparo para sus derechos
fundamentales: se trata de los casos en que estén de por medio los derechos de
cualquiera de los sujetos de especial protección constitucional, tales como
niños, mujeres cabeza de familia, ancianos, miembros de minorías o personas en
condiciones de extrema pobreza. En tales situaciones, los jueces deben estudiar
las características del perjuicio irremediable arriba explicadas con un
criterio de admisibilidad más amplio, para así materializar, en el campo de la
acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó
a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o
marginalidad.[5]
Para establecer
si en el caso en concreto se ha configurado un perjuicio irremediable que haga
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, se pasarán a aplicar
los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
La eventual
vulneración del derecho a la identidad cultural de la tutelante, establecido en
la Constitución por los artículos 1, 7 y 70, entre otros, se encuentra en este
caso estrechamente vinculado al ejercicio de la representación política que, a su
vez, se deriva del derecho a la participación ciudadana establecido en el
artículo 40 de la Constitución. La acción de tutela busca, en este caso,
impedir la exclusión del ejercicio del derecho político a representar, cuando
quien la invoca ya ha sido elegida mediante voto popular para ocupar un cargo
en una corporación pública. El derecho político a representar, del cual es
titular quien ha sido elegido por el sistema uninominal o quien pertenece a una
lista que ha obtenido escaños en una corporación pública, es un derecho que se
ejerce en momentos constitucionalmente preestablecidos que no pueden ser
sustituidos o postergados. El derecho de participación política, en una de sus
manifestaciones, se materializa como el derecho a ser elegido, es decir a representar
a una colectividad. El ejercicio de este derecho, dependiendo del cargo,  se
encuentra circunscrito a un límite temporal que comprende un período
establecido por la Constitución. Por ejemplo, el artículo 132 de la
Constitución dispone que los Senadores y los Representantes serán elegidos por
un período de cuatro años. Igualmente, el artículo 323 establece que el período
para los concejales es de cuatro años. Existen límites temporales para el
ejercicio del derecho de representación que están claramente fijados por la
Constitución. Por lo tanto, el ejercicio del derecho no puede llevarse a cabo
en cualquier tiempo y de cualquier manera, sino que responde a una delimitación
constitucional aplicable por igual a toda una misma corporación pública.  Por
lo tanto, en el caso concreto se encuentra en entredicho la oportunidad del
ejercicio de un derecho fundamental. Cada día que pasa equivale a la
imposibilidad absoluta de ejercer la representación de quienes votaron para
elegir a una persona para que los represente en una corporación pública. Se
reúnen entonces los requisitos de certeza e inminencia necesarios para la
configuración de un perjuicio irremediable.
Igualmente se
debe tener en cuenta que en el caso no se ha dado la suspensión provisional de
la anulación de la elección de la tutelante como concejal de Bogotá, lo que
hace que al momento se haya impedido absolutamente el ejercicio del derecho a
representar políticamente a quienes la eligieron como concejal por más de un
año y, conforme pasa el tiempo, la posibilidad del ejercicio del derecho se va
perdiendo irreparablemente. La imposibilidad progresiva, día a día, de ejercer
el derecho reafirma la inminencia del perjuicio, al igual que su certeza.
Además, se trata
de un perjuicio grave ya que la eventual vulneración del derecho a la identidad
cultural y del ejercicio de derechos políticos de una mujer indígena, que ya ha
sido escogida por los sufragantes para representarlos en una corporación
pública, compromete principios y valores protegidos por la Constitución.
Por último,
dicho perjuicio se configura como urgente ya que conforme pasa el tiempo la
posibilidad de ejercer el derecho político va disminuyendo puesto que la
naturaleza del derecho comprende unos términos que no es posible postergar o
diferir en el tiempo, ni mucho menos reemplazar.
Teniendo en
cuenta que el derecho de participación en el poder político es un derecho
fundamental, de acuerdo a lo establecido por el artículo 40 de la Constitución
y que en el presente caso se encuentra que la imposibilidad del ejercicio del
derecho, para el cual se ha establecido un período determinado
constitucionalmente, configura un perjuicio que, de acuerdo a los criterios de
la Corte Constitucional, se verifica como cierto, inminente, grave y de urgente
atención, esta Sala considera que la acción de tutela es procedente como
mecanismo transitorio.
Habiendo
verificado la procedibilidad de la acción de tutela, la Sala pasará ahora a
analizar el derecho a la identidad cultural y el pluralismo en la Constitución
de 1991.
Al margen de las
diversas controversias planteadas por la tutelante, el punto constitucional que
se presenta en el caso versa sobre el goce efectivo de la identidad cultural de
una mujer indígena en el ejercicio de derechos políticos, que ha sido impedido
por un requisito de edad que no se encuentra contemplado en la Constitución.
Entonces, se debe aclarar que la presente providencia no implica un
pronunciamiento sobre lo que pueda ser decidido por la jurisdicción contencioso
administrativa, que es el juez competente para revisar la legalidad de la
elección de la concejal, pues lo que mirará el juez constitucional es
precisamente si ha existido una vulneración de los derechos fundamentales de la
tutelante en el ámbito constitucional.
4. El derecho
a la identidad cultural y el pluralismo a la luz de los mandatos
constitucionales consagrados en los artículos 1, 7 y 70 de la Constitución que
disponen el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural y la
promoción de los diversos valores culturales de la Nación.
4.1 Breve
alusión al multiculturalismo en la Constitución de 1991
Para poder
resolver el problema planteado es necesario, primero, situar en el contexto de
la Constitución de 1991 los principios que rigen el derecho a la identidad
cultural y su correspondiente desarrollo jurisprudencial.
El artículo 1 de
la Constitución dispone que Colombia es un Estado social de derecho que se
encuentra organizado en una democracia participativa y pluralista:
ARTICULO 1. Colombia es un Estado
social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada,
con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés
general.(Subraya fuera del texto original)
Sumado a lo
anterior, el artículo 7 de la Constitución establece que el Estado reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural. Por lo tanto, el principio del
pluralismo se proyecta en el mandato no solo de reconocimiento del
multiculturalismo de la Nación sino también de su protección:
ARTICULO 7. El Estado reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. (Subraya
fuera del texto original)
Pero el Estado
colombiano no se limita a reconocer y proteger las diversas culturas que son
fundamento de la nacionalidad colombiana sino que, adicionalmente, por mandato
constitucional debe promover la difusión de los valores culturales que se
manifiestan en cosmovisiones diversas características de las colectividades
humanas pero todas igualmente dignas de proyección en el ámbito de la Nación
dentro de la cual conviven:
ARTICULO 70. El Estado tiene el deber de promover y
fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de
oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica,
técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de
la identidad nacional.
La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la
nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y
dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la
investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores
culturales de la Nación. (Subraya fuera del texto original)
En el
constitucionalismo colombiano el multiculturalismo es un pilar de la
nacionalidad y en consecuencia el Estado tiene la obligación de reconocer y
proteger la diversidad étnica y cultural y, adicionalmente, promover dicha
diversidad, de lo cual depende la convivencia armónica dentro de una democracia
participativa.
De las
anteriores disposiciones se deduce el derecho a la identidad cultural. Para
situar el derecho en contexto y establecer a quien corresponde su titularidad y
cuál es su contenido, es preciso recordar el concepto de  cultura o etnia
valorado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional:
"Para superar el primero de los problemas resulta útil acudir a
la definición de lo que es una cultura o, en términos más actuales, una etnia,
ya que es éste el objeto al que se refiere la norma. De acuerdo con la doctrina
especializada, para considerar que existe una “etnia” deben identificarse en un
determinado grupo humano dos condiciones: una subjetiva y una objetiva. La
primera condición, se refiere a lo que se ha llamado la conciencia étnica y
puede explicarse de la siguiente manera:
(...) [es] la conciencia que tienen los miembros de su
especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez que de su
diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor
grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido
hasta el presente.
"La segunda, por el contrario, se refiere a los elementos
materiales que distinguen al grupo, comúnmente reunidos en el concepto de
“cultura”. Este término hace relación básicamente al “conjunto de creaciones,
instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. (...) el sistema
de valores que caracteriza a una colectividad humana.”  En este conjunto se
entienden agrupadas, entonces, características como la lengua, las
instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos,
las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o
psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos. [6]
Dentro de la
anterior definición se identifican, entre otros, los pueblos indígenas como uno
de los grupos humanos que ostentan una cultura específica y diferenciable.
Habiendo
recordado el concepto de identidad cultural, se pasa a analizar dónde se sitúa
en la jurisprudencia de la Corte Constitucional el derecho a la identidad cultural,
qué comprende este derecho, quiénes son titulares del mismo y cuáles son
algunas de sus manifestaciones, sin ánimo de ser exhaustivos.
El derecho a la
identidad cultural se deriva del principio a la diversidad cultural
establecido, entre otros, en los artículos 1, 7 y 70 de la Constitución[7], como ha sido señalado.
En desarrollo
del principio de diversidad cultural las comunidades indígenas ostentan la
titularidad de derechos fundamentales como sujetos colectivos. La sentencia
SU-510 de 1998 es ilustrativa de este avance conceptual, además de unificar la
jurisprudencia sobre el tema hasta ese momento.
En la sentencia
SU- 510 de 1998[8]
se revisó el caso de unos miembros de la comunidad Ika que abandonaron sus
creencias religiosas tradicionales para acoger la religión evangélica. Los
demandantes alegaban que las autoridades arhuacas los sancionaban colgándolos
de los árboles, entre otras cosas, y que se estaba violando el derecho de los
evangélicos a profesar su religión. La Corte decidió proteger el derecho a la
diversidad cultural y étnica encontrando una limitación válida al derecho a la
libertad de religión. La Corte consideró permisible que las autoridades
tradicionales que prohibían el proselitismo religioso en su territorio
sancionaran a sus miembros por actos externos contrarios a la religión Ika y,
por lo tanto, contrarios al derecho del pueblo indígena a preservar su
identidad cultural dada la trascendencia de la religión en la comunidad. En la
sentencia, la Corte se pronunció de la siguiente manera respecto del principio
de diversidad étnica y cultural:
43. En general, la Corporación ha entendido que los artículos 1° y 7° de la Carta Política consagran el principio de respeto
a la integridad y diversidad étnica y cultural, del cual se derivan los
artículos 8° (protección de la riqueza cultural de la nación), 9° (derecho a la
autodeterminación de los pueblos), 10 (oficialidad de
lenguas y dialectos de los grupos étnicos), 68 (respeto a la identidad en
materia educativa), 70 (cultura como fundamento de la nacionalidad colombiana y
reconocimiento de la igualdad y dignidad de todas las culturas) y 72
(protección del patrimonio arqueológico de la nación)
constitucionales.[9] A este respecto, no sobra advertir que las normas constitucionales
citadas, sobre las cuales se funda la especial protección que se dispensa a las
comunidades indígenas, resultan fortalecidas y complementadas por lo dispuesto en el Convenio N° 169 de la O.I.T., sobre pueblos indígenas y
tribales en países independientes, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991.
De lo anterior se infiere con claridad que, para la Corte, el
principio de diversidad e integridad personal no es
simplemente una declaración retórica, sino que constituye una proyección, en el
plano jurídico, del carácter democrático, participativo y pluralista de la
república colombiana[10] y obedece a "la aceptación de la alteridad ligada a la
aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del
mundo diferentes de los de la cultura occidental."[11]
En estas condiciones, como fue mencionado, la Constitución Política
permite al individuo definir su identidad con base en sus diferencias específicas y en valores étnicos y culturales concretos, y no conforme a un
concepto abstracto y general de ciudadanía, como el definido por los Estados
liberales unitarios y monoculturales.[12] Lo anterior traduce un afán válido por
adaptar el derecho a las realidades sociales, a fin de satisfacer las
necesidades de reconocimiento de aquellos grupos que se caracterizan por ser diferentes en cuestiones de raza, o
cultura.[13] En suma, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural
obedece al imperativo de construir una democracia cada vez más inclusiva y
participativa (C.P., artículos 1° y 2°) y de ser consecuentes, de otro lado, en la concepción según la cual la justicia constituye un ideal
incompleto si no atienden a las reivindicaciones de reconocimiento de los
individuos y comunidades (C.P., preámbulo y artículos 1°, 7°, 13 y 16).[14]
44. El anotado principio otorga a las comunidades indígenas,
entendidas éstas como los conjuntos de familias de
ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su
pasado aborigen y mantienen rasgos y valores
propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social que las
diferencian de otras comunidades rurales (Decreto 2001 de 1988,
artículo 2°), un status
especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo
con sus valores culturales propios (C.P., artículo 246). Igualmente, la Carta
les confiere el derecho de gobernarse por autoridades propias según sus usos y
costumbres (C.P., artículo 330); consagra una
circunscripción electoral especial para la elección de senadores y
representantes (C.P., artículos 171 y 176); y, les garantiza el pleno ejercicio
del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios (C.P., artículos 63 y
329).[15]
45. Adicionalmente, la Corte ha considerado que
las comunidades indígenas, como tales, son sujetos de derechos fundamentales.
En este sentido, la Corporación ha manifestado que "[e]l reconocimiento
exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas
que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es
contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto
a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural."[16]
A este respecto, la jurisprudencia ha precisado
que los derechos de las comunidades indígenas no deben ser confundidos con los
derechos colectivos de otros grupos humanos. Ciertamente, cada comunidad indígena es un verdadero sujeto colectivo y no una sumatoria de individuos particulares que
comparten una serie de derechos o intereses difusos (C.P., artículo 88).[17]
46. Con base en la anterior doctrina, la Corte
ha señalado que los derechos
fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas son,
básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección
constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad
étnica, cultural y social, el cual
se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista
de la nación (C.P., artículos 1° y 7°) sino, también, de la prohibición de toda
forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el
derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos
naturales en sus territorios.[18]
La anterior
jurisprudencia consolida el derecho a la identidad cultural de las comunidades
indígenas bajo el entendido de que la titularidad del mencionado derecho se
encuentra en cabeza de éstas como sujetos colectivos de derechos fundamentales.
En la
jurisprudencia el derecho a la identidad cultural se ha proyectado de varias
formas y en múltiples ocasiones,  por lo que a continuación, sin ánimo de ser
exhaustivos, se reseñaran algunas de las manifestaciones de este derecho, en
especial las que se consideran más relevantes para el caso.
Por ejemplo, una aplicación directa y temprana del derecho a la
identidad cultural, como parámetro para verificar la constitucionalidad de las
normas revisadas, se puede ver en la sentencia C-027 de 1993[19]. En dicha sentencia la
Corte estimó que la protección de la identidad cultural impide que el Estado
asuma compromisos que promuevan la evangelización del los pueblos indígenas. La
sentencia juzgó la constitucionalidad de la Ley 20 de 1974, y del
correspondiente tratado, que aprobaba el concordato entre el Estado colombiano
y la Santa Sede. La Corte consideró que el concordato al disponer un trato
preferencial para la Iglesia Católica implicaba una discriminación contra las
demás iglesias de las religiones que se profesan en el país. Igualmente, el
concordato establecía respecto de los indígenas que la Iglesia Católica colaboraría en la elaboración e
implementación de programas de promoción social para las comunidades indígenas
ubicadas en zonas marginadas y que ella llevaría a cabo mediante misiones su evangelización
(artículos 6, 13 y 16 de la norma demandada). Lo anterior fue considerado por
la Corte como una violación del derecho de las comunidades a la identidad
cultural. Las normas referidas fueron declaradas inconstitucionales de acuerdo
a los siguientes criterios:
Los integrantes de los grupos étnicos, según
mandato del artículo 68 "Tendrán
derecho a una formación que respete y desarrolle su propia identidad
cultural", a las
autoridades de los pueblos indígenas se les permite ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre
que no sean contrarias a la Constitución y leyes de la República (art. 246).
Para integrar el Senado de la República, se crea
un número adicional de dos
Senadores elegidos en circunscripción nacional especial por comunidades
indígenas (art. 171). Reconoce también el Estado y protege la diversidad étnica
y cultural de la Nación colombiana (art. 7°).
Reconoce la Constitución que el castellano es el idioma oficial de Colombia y que las
lenguas y dialectos de los grupos étnicos son también oficiales en su
territorios. Del mismo modo la enseñanza que se imparta en las comunidades con
tradiciones lingüísticas propias será bilingüe (art. 10o.).
Frente entonces a ordenamientos tan categóricos
de la nueva Carta en pro de la etnia indígena, no se ajusta a esos postulados
el artículo VI subexamine, el cual además, cuando prescribe que la misma sea
susceptible de un régimen canónico especial, no se aviene al derecho a la libertad de cultos, que le permite a
toda persona la profesión libre de su religión y coloca a todas las confesiones
religiosas en pie de libertad ante la Ley (art. 19).[20]
El derecho de las comunidades indígenas a conservar sus costumbres y
tradiciones fue amparado como una proyección del derecho a la identidad
cultural en la sentencia C-377 de 1994[21]
que revisó algunos apartes del artículo de la Ley 14 de 1962 que establecían
títulos de idoneidad para poder ejercer la medicina y cirugía. La sentencia
declaró exequible la norma. Sin embargo, la Corte aclaró que lo que se asevera
respecto a la práctica de la medicina no puede afectar la actividad de brujos,
curanderos o chamanes, dado que dicha actividad está amparada por el principio
de la protección a la diversidad étnica. Así la Corte garantizó que las
prácticas indígenas de curación no estuvieran sometidas al régimen general
aplicable a la medicina para que se pudiera expresar libremente la identidad
cultural. Al respecto la Corte expresó: “Todo lo dicho no implica que en algunos grupos especiales,
tales como las tribus indígenas, no puedan existir brujos, chamanes o curanderos que se dediquen a su
oficio según sus prácticas ancestrales. Su actividad está protegida por el
artículo 7o.
de la Constitución, que asigna al Estado la obligación de reconocer y proteger
la diversidad étnica y cultural.”
Otra manifestación
del derecho a la identidad cultural, que ha sido objeto
de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional, corresponde al derecho
de las comunidades indígenas a ser consultadas mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas y respetando su organización política[22], cada vez que se vayan
a adoptar medidas susceptibles de afectarlas directamente en sus territorios en
ciertas materias definidas jurídicamente, derecho que ha sido calificado como
derecho fundamental de las comunidades indígenas.
Respecto al tema, la jurisprudencia se ha pronunciado estableciendo que el
Convenio 169 de 1.989 de la Organización Internacional
del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes,
ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1.991
hace parte del bloque de constitucionalidad[23], reforzando la protección al principio establecido en el artículo 7
de la Constitución.
Para delimitar
las condiciones en que se debe cumplir con la aludida obligación la Corte
Constitucional se pronunció en sentencia C- 169 de 2001[24] sobre los casos en que
se comprendía que se debe efectuar la consulta previa, sujeta a los
lineamientos constitucionales y legales existentes[25]. Por ejemplo, es
obligatorio llevar a cabo una consulta previa en los casos de exploración y
explotación de recursos naturales en los territorios indígenas (art. 330 C.P)[26]. Por lo tanto, las
comunidades indígenas tienen un derecho fundamental a la participación como
colectividad culturalmente distinta. La Corte lo reiteró de la siguiente
manera:
Con base en esta disposición, la Corte, en
la sentencia SU-039 de 1.997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), determinó que
"la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que
puedan afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales
ofrece como particularidad (...) que la referida participación, a través del
mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental,
pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad
étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para
asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social" (subraya fuera
del texto).  En otras palabras, los pueblos indígenas tienen un derecho
fundamental a ser consultados en estos casos particulares, no sólo por ser la
consulta una manifestación de su derecho fundamental -individual y colectivo- a
la participación, sino por constituir el medio a través del cual se protegerá,
en esos casos, su integridad física y cultural; en tal sentido específico, esta
Corporación afirmó, en la misma oportunidad, que el Convenio 169 de la O.I.T. conforma,
junto con el artículo 40-2 Superior, un bloque de constitucionalidad, en virtud
de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 de la Carta. Pero por lo demás, no
existe disposición constitucional alguna que se refiera a la consulta previa en
casos diferentes al mencionado; vale decir, la Constitución guarda silencio en
cuanto a las medidas, legislativas o administrativas, que se adopten en
hipótesis distintas a la explotación de recursos naturales en los territorios
indígenas."
Otra
manifestación del derecho a la identidad cultural es la protección de la
propiedad colectiva de las comunidades indígenas. Además de las sentencias de
tutela al respecto[27],
la Corte se ha pronunciado con efectos erga omnes sobre dicho derecho. En la sentencia C-180 de 2005 se demandaron
los literales a y b del artículo 21 y el parágrafo del
artículo 85 de la Ley 160 de 1994 por considerar que esas normas vulneraban el
derecho a la igualdad configurando un trato discriminatorio entre indígenas y
campesinos. Para el demandante resultaba discriminatoria la concesión a los
campesinos de subsidios de hasta el setenta por ciento (70%) del valor de las
unidades agrícolas familiares (artículo 21 Ley 160 de 1994), frente a la
entrega a título gratuito a las comunidades indígenas de los predios y mejoras
adquiridos para la ejecución de los programas de constitución,
reestructuración, ampliación y saneamiento de resguardos y dotación de tierras
(parágrafo 1° artículo 85 de la Ley 160 de 1994). La Corte declaró la
constitucionalidad de las normas por considerar que “Finalmente el grado de promoción o satisfacción de la finalidad
perseguida con la medida de protección contemplada por el legislador es alto,
pues la entrega a título gratuito de predios a las comunidades indígenas permite que se consolide la propiedad colectiva
sobre los resguardos y con ello se arraigue la identidad cultural de las
comunidades indígenas estrechamente vinculada a la propiedad de la tierra.
Mientras que el grado de afectación del deber de
promoción de los campesinos es débil pues estos son titulares de medidas que
igualmente les permiten el acceso a la propiedad como lo son los subsidios y
los créditos.”[28]
Otra
manifestación del derecho a la identidad cultural es el derecho a la
autodeterminación de los pueblos indígenas. El derecho a la autodeterminación
es un derecho colectivo que recae sobre los pueblos y que ha sido reconocido en
tratados internacionales, aprobados y ratificados por el Estado colombiano,
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales[29] y el Convenio 169 de
la OIT[30],
al igual que en nuestra propia Constitución en su artículo 330.  El derecho a
la autodeterminación de las comunidades indígenas ha sido abordado por la Corte
Constitucional en varias ocasiones[31]
y se refiere a la autonomía de las comunidades indígenas de autogobernarse de
conformidad con sus propias tradiciones y así asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y orientar su evolución económica y social,
manteniendo y fortaleciendo sus identidades, lenguas y religiones. Por ejemplo,
en la sentencia T-030 de 2000[32]
se revisó el caso de dos gemelos U´wa que por razones culturales fueron dejados
al cuidado del ICBF de Saravena, recién nacidos. En principio los menores
debían permanecer durante un lapso de 7 meses al cuidado de la institución
mientras que la comunidad ejercía una consulta sobre qué se iba a hacer con
ellos. En la concepción de la cultura U´wa los niños gemelos no provienen de su
dios Sinu y portan enfermedades, por lo que una vez nacidos deben dejarse al
cuidado de la naturaleza. La directora de la casa de la Madre y el Niño de la
ciudad de Bogotá quien se encontraba en calidad de protectora de los menores
mientras se tomaba una decisión por parte de la comunidad U´wa, después de
conocer un comunicado de los indígenas en el que se solicitaba que los niños
fueran devueltos a Saravena donde el pueblo indígena decidiría qué sucedería
con los gemelos, decidió interponer acción de tutela buscando que se tramitara
a la declaración de abandono de los menores y se dieran en adopción para
proteger sus derechos a la vida, a la salud y a tener una familia. La Corte
Constitucional decidió efectivamente amparar a los menores en sus derechos a la
vida, a la salud y a tener una familia, pero no ordenando que se dieran en
adopción sino ordenando el reintegro a su comunidad. La decisión se tomó
respetando el derecho a la autodeterminación de la comunidad U´wa. Para la
Corte las medidas que habían sido solicitadas por la comunidad, de mantener a
los niños al cuidado del ICBF durante un período de 7 meses hasta que se tomará
una decisión sobre qué hacer con éstos, estaban encaminadas a proteger la vida
de los niños y a buscar una solución adecuada a sus costumbres[33].  Desconocer ese
procedimiento y sus decisiones, cuando se encuentran ajustadas a la ley y a la
Constitución, hubiera comprendido la vulneración del derecho a la
autodeterminación de la comunidad U´wa. La Corte, sobre el derecho de
autodeterminación de la comunidad indígena, expresó en esa oportunidad:
No obstante, el debate y la definición del
mismo, sobre la manera en que la comunidad replantee y recontextualice el
contenido de esa noción cultural y sobre el destino de los menores, si le
corresponde desarrollarlo a esa jurisdicción, la cual al decidir deberá tener
en cuenta que las medidas que adopte no desconozcan o vulneren el ordenamiento
jurídico nacional. Es decir, que es plenamente compatible con el ordenamiento
superior y con la ley, la solicitud que elevaron las autoridades tradicionales
U´WA ante el Estado, representado en este caso por el I.C.B.F., en el sentido
de que mantuviera transitoriamente a los gemelos bajo su cuidado, exactamente
por siete meses, tiempo durante el cual ellos realizarían un proceso de
reflexión y de consulta interno para tomar una decisión definitiva, decisión
que obviamente no podía ser la de proceder conforme lo señalaba la tradición,
pero en cambio si podía consistir en encargar el cuidado de los menores a
personas o familias que no pertenecieran a la comunidad, manteniendo contacto
con ellos, como en efecto ha sucedido, que se autorizara la adopción, o, como
se presenta ahora, que exigieran el retorno de los niños a su seno[34].
Alegar que el plazo solicitado para realizar la
consulta era excesivo y en consecuencia proceder a la declaratoria de abandono,
no sólo implicó desconocer la específica cosmovisión de esa comunidad, su
concepción del tiempo y del espacio y la trascendencia que le da a las
decisiones producto del consenso interno, en suma desconocer los mandatos de
orden constitucional que garantizan el reconocimiento y protección a la diversidad
étnica (art. 7 C.P.) y el derecho a la autodeterminación de las comunidades
indígenas (art. 330 C.P.), sino incumplir con lo dispuesto en la misma ley para
que proceda la aplicación de una medida de protección que se caracteriza por su
drasticidad e irreversabilidad.[35]
El desarrollo
jurisprudencial de la Corte Constitucional, que es mucho más extenso que el
reseñado anteriormente, ha atribuido a las comunidades indígenas, en tanto
sujetos colectivos de derechos, ciertos derechos
fundamentales de los que son titulares los individuos. De
acuerdo al desarrollo jurisprudencial se tiene que son derechos fundamentales de los pueblos indígenas, entre otros, el derecho a la
integridad étnica y cultural[36] que comprende el derecho a la supervivencia cultural, el derecho a
la preservación de su hábitat natural[37], el derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad[38], el derecho a determinar sus propias instituciones jurídicas[39], el derecho a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos[40], el derecho de la comunidad a determinarse por su cosmovisión
religiosa y a hacerla valer ante terceros[41], el derecho a participar en la toma de decisiones que puedan
afectarlos[42] y el derecho a acudir a la justicia como comunidad[43].
Los mencionados derechos han sido calificados
como derechos de naturaleza colectiva que buscan proteger la identidad cultural
de las comunidades indígenas configurándolas como sujetos de derechos
fundamentales.
4.2. El
derecho a la identidad cultural indígena como un derecho fundamental
El carácter de
derecho fundamental que se le ha reconocido a la identidad cultural de las
comunidades indígenas, está explicado entre otras, en las sentencias T-380 de
1993[44],
SU-039 de 1997[45]
y SU-510 de 1998[46]
y corresponde al desarrollo jurisprudencial reseñado anteriormente.
El derecho a la
identidad cultural, como un derecho que se deriva del principio a la diversidad
étnica y cultural establecido en el artículo 7 de la Constitución, ha sido
concebido como un derecho fundamental de las comunidades indígenas y por lo
tanto un derecho de naturaleza colectiva. El mencionado derecho se materializa,
entre otras manifestaciones, en la medida en que las comunidades que no
ostentan los valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria puedan
ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el
mundo. Ello implica que también los individuos que pertenecen a una comunidad
indígena puedan expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su cosmovisión
cultural dentro y fuera de sus territorios.
Entonces, el
derecho a la identidad cultural se proyecta en dos dimensiones una colectiva y
otra individual. La primera se trata de la protección constitucional que se le
otorga a la comunidad como sujeto de derechos y la segunda la protección que se
le otorga al individuo para poder preservar el derecho de esa colectividad. Lo
anterior comprende dos tipos de protección a la identidad cultural una directa
que ampara a la comunidad como sujeto del derecho y otra indirecta que ampara
al individuo para proteger la identidad de la comunidad. La protección a la
identidad cultural de la comunidad como sujeto de derechos no supone que no se
deban garantizar las manifestaciones individuales de dicha identidad ya que la
protección del individuo puede ser necesaria para la materialización del
derecho colectivo del pueblo indígena al cual pertenece.
La Corte
Constitucional lo ha planteado de esa manera en varias ocasiones. Por ejemplo
en la sentencia C-394 de 1995, como se ha reseñado en el numeral 4.1 de esta
providencia, se declaró la constitucionalidad de la norma que establecía que
los indígenas tenían derecho a ser ubicados en centros de reclusión especial.
El criterio que motivó la decisión pone de presente cómo la protección de los
individuos materializa la protección a la integridad cultural de las
comunidades indígenas. De tal manera que la protección del derecho a la
identidad cultural justifica el establecimiento de excepciones a reglas
generales o la previsión de tratos diferentes para los individuos que
pertenecen a un pueblo indígena. En el caso de la sentencia SU-510 de 1998,
relativo a la evangelización dentro del territorio indígena, se protegió
igualmente la identidad cultural de la comunidad pero esta vez desde otra
perspectiva, limitado los derechos de unos individuos para preservar la
mencionada comunidad. La decisión limitó el derecho a la libertad de religión
de unos miembros de la comunidad arhuaca en el ejercicio de la religión
evangélica dentro del territorio tradicional en aras de la protección de la
comunidad. De tal forma que la Corte admitió una excepción a la regla general
en aras de la preservación de la identidad cultural del pueblo indígena. Sin
embargo en este caso la excepción significó una limitación del derecho de los
individuos en beneficio del derecho de la comunidad arhuaca.
4.3 Los
límites establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al
derecho a la identidad cultural
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado los
principios comprendidos en la Constitución de 1991 de manera que se promueva el
pluralismo mediante la protección de la diversidad cultural dentro de la
sociedad. No obstante, el derecho a la identidad cultural  no es absoluto y ha
encontrado límites, también analizados por la Corte. Sin embargo, no cualquier
precepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad étnica y
cultural, por cuanto ésta también tiene el carácter de principio constitucional:
“para que una limitación a dicha diversidad esté justificada
constitucionalmente, es necesario que se funde en un principio constitucional
de un valor superior al de la diversidad étnica y cultural. De lo
contrario, se restaría toda eficacia al pluralismo que inspira la Constitución
tornándolo inocuo.”[47]
La Corte Constitucional lo sostuvo de la siguiente manera:
“La interpretación de la  ley como límite al reconocimiento de los
usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de hacer nugatorio el
contenido de éstas por la simple existencia de la norma legal. El carácter
normativo de la Constitución impone la necesidad de sopesar la importancia
relativa de los valores protegidos por la norma constitucional -diversidad,
pluralismo- y aquellos tutelados por las normas legales imperativas. Hay un
ámbito intangible del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas que no puede ser objeto de disposición por parte de la ley,
pues pondría en peligro su preservación y se socavaría su riqueza, la que
justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural."[48]
Los límites que
la jurisprudencia ha establecido al derecho a la identidad cultural han
comprendido el respeto al derecho a la vida, la prohibición a la tortura, la
responsabilidad individual por los actos y la proporcionalidad de la pena a la
gravedad de la falta. La Corte lo expresó de la siguiente manera en la
sentencia SU-510 de 1998 antes reseñada:
49. Según la jurisprudencia de la Corte, en principio, la
efectividad de los derechos de los pueblos indígenas, determina que los límites
susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional de
tales comunidades, sólo sean aquellos que se encuentren referidos "a lo
que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más
preciados del hombre."[49]
En primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a la
vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo
12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y por legalidad del procedimiento y de
los delitos y de las penas (C.P., artículo 29). En efecto, como lo ha
manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso
intercultural; (2) los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos
intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de derechos
humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto
armado (Pacto de Derechos Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y
2; Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y
2; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes [Ley 78 de 1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de
1960], artículo 3°; Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2);
y, (3) con relación al derecho a la legalidad del procedimiento y de los
delitos y de las penas, el artículo 246 de la Constitución hace expresa
referencia a que el juzgamiento se hará conforme a las "normas y
procedimientos" de la comunidad indígena, lo cual supone la preexistencia
de los mismos respecto del juzgamiento de las conductas.
En segundo término, la Corporación ha aceptado que se produzcan
limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas
estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que
lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los
derechos fundamentales de los miembros de la comunidad.”[50]
Igualmente la
Corte Constitucional en sentencia T-405 de 1993[51] estableció como límite
al derecho de propiedad colectiva de las comunidades indígenas manifestaciones
concretas, no generales y abstractas, de la seguridad nacional. La sentencia
revisó el caso de las comunidades indígenas huitoto y muinane que solicitaba se
les amparan sus derechos fundamentales a la existencia como pueblos indígenas,
el derecho a la integridad cultural, social y económica y el derecho a la
autonomía por las labores de
instalación de bases militares y de un radar al interior de los predios del
Resguardo de Monochoa, propiedad colectiva de estos grupos étnicos. La Corte en esa oportunidad expresó:
Según lo anterior, si bien se trata de dos
intereses colectivos, es evidente que desde el punto de vista del derecho en el
que se funda cada interés, las pretensiones del Estado colombiano poseen un mayor peso que las de la Comunidad
Indígena del Medio Amazonas, sin desconocer en ningún momento la importancia de
sus intereses. Mientras que su interés se funda en el derecho de propiedad y al
mantenimiento de su integridad étnica y cultural, el interés de todo el pueblo colombiano y en concreto del Estado
está respaldado y fundamentado en el derecho a la soberanía nacional y en la
necesaria conservación del orden público y la garantía fundamental de la
seguridad de los habitantes del territorio colombiano en su vida, honra, bienes, creencias, y demás
derechos y libertades.
Habiendo
establecido que el derecho a la identidad cultural tiene como titulares a las
comunidades indígenas en su condición de sujetos colectivos de derechos, que
éste derecho tiene diversas manifestaciones acordes con la fundamentalidad del
principio de diversidad y el carácter multiétnico y multicultural de la nación
colombiana, al igual que las limitaciones que la jurisprudencia ha admitido al
derecho, se pasa a analizar cuándo, en aras a la protección a la identidad
cultural y de garantizar su proyección en el ámbito nacional, se han efectuado
excepciones multiculturales a normas que rigen para la generalidad de los
colombianos.
4.4. La
excepción por diversidad etnocultural a normas de alcance general
En varias
ocasiones se ha aplicado la excepción por diversidad etnocultural a reglas de
alcance general que rigen para el resto de la comunidad, si bien la Corte ha
denominado dichas excepciones de distinta manera. Por ejemplo, la sentencia
C-370 de 2002[52]
revisó la constitucionalidad de los artículos 33 (parcial), 69 (parcial) y 73
de la Ley 599 de 2000 o Código Penal. Las normas demandadas establecen la
inimputabilidad por diversidad sociocultural. A la luz de las normas juzgadas
por dicha sentencia, la diversidad sociocultural puede ser un factor de
inimputabilidad penal por el cual si una persona comete
un hecho punible, pero no logra comprender su ilicitud debido a ciertos factores culturales, entonces debe imponérsele una medida de
seguridad consistente en el reintegro a su medio sociocultural. La Corte
declaró la exequibilidad condicionada del artículo 33 del Código Penal
(inimputabilidad de los indígenas) de acuerdo a las
siguientes consideraciones:
31- El estudio adelantado en esa sentencia lleva a la siguiente
conclusión: la expresión acusada del artículo 33 del estatuto penal presenta problemas constitucionales, pues puede afectar la igualdad, el
principio de proporcionalidad en materia penal y la diversidad cultural. Sin
embargo, no parece razonable declarar la inconstitucionalidad de la
inimputabilidad por diversidad cultural, por cuanto
dicha decisión podría paradójicamente dejar en una situación peor a los
miembros de los grupos culturalmente diversos, ya que permitiría que en ciertos
casos fueran sancionados penalmente, mientras que la expresión acusada los
protege al declararlos inimputables en esos mismos
eventos.
De otro lado, también podría objetarse que una decisión de declarar
la inconstitucionalidad de la inimputabilidad por diversidad cultural no toma
en consideración la necesidad que tiene la sociedad nacional de establecer una protección adecuada frente a los comportamientos típicos y
antijurídicos de las personas o grupos que tienen una cosmovisión diversa a
aquella que es dominante a nivel nacional. Según este reparo, esos
comportamientos afectan bienes jurídicos que el
ordenamiento nacional juzga tan importantes, que por ello ha criminalizado sus
vulneraciones. Una decisión de inexequibilidad de la expresión acusada sería
entonces inaceptable pues dejaría desprotegidos esos bienes jurídicos, ya que
una declaración de inculpabilidad de esas
transgresiones no evita que esos comportamientos ocurran, mientras que
precisamente la figura de la imputabilidad busca controlar esas conductas, sin
penalizar al infractor, y para ello prevé su retorno obligado a su medio
cultural.
33- En tal contexto, la Corte considera que es posible condicionar
la exequibilidad de la expresión acusada, a fin de ajustarla a la Carta. Así,
en primer término, y para corregir las eventuales discriminaciones derivadas de
la expresión acusada, la Corte considera que, por
aplicación directa del principio de igualdad, y por el sentido mismo de la
figura de la inimputabilidad, en aquellos eventos en que un indígena o un
miembro de otra minoría cultural haya realizado una conducta típica y
antijurídica, el funcionario judicial debe comenzar por
examinar si concurre algunas de las causales de exclusión de la responsabilidad
previstas por el estatuto penal, y en particular si hubo o no un error
invencible de prohibición. Por consiguiente, si existe el error invencible de prohibición, entonces todo individuo en esas
circunstancias debe ser absuelto, y no declarado inimputable pues, como ya se
explicó en esta sentencia, desconocería la igualdad y la finalidad misma de la
existencia de la figura de la inimputabilidad por
diversidad cultural que en esos eventos el indígena o el miembro de una minoría
cultural fuese objeto de una medida de seguridad, mientras que otra persona, en
esas mismas circunstancias, es absuelto.
Las otras dos
disposiciones demandadas fueron declaradas
inexequibles  por que la medida de seguridad de retorno al medio cultural no
era aceptable a la luz de la Constitución. Respecto de los dos artículos
correspondientes la Corte llegó a las siguientes conclusiones:
37- La doctrina desarrollada en los
fundamentos anteriores de esta sentencia muestra que los ataques dirigidos
contra las otras disposiciones demandadas están llamados a prosperar. En
efecto, la Corte ha concluido que la figura de la inimputabilidad por
diversidad cultural es exequible, pero siempre y cuando
se entienda que la declaración de inimputabilidad y la eventual medida de
seguridad no tengan un carácter sancionatorio, ni de cura o rehabilitación sino
exclusivamente de tutela o protección, pues la diversidad cultural no puede ser criminalizada, ni el Estado puede pretender “curar” de ella a los miembros de los
distintos grupos culturales que conviven en el país. Ahora bien, la medida de
seguridad de retorno al medio cultural propio establecida en el numeral 4° del
artículo 69 y en el artículo 73 de la Ley 599 de 2000 no
cumple con ese estándar constitucional, pues tiene implícita una finalidad de
cura o rehabilitación. Así, aunque la disposición emplea exclusivamente un
lenguaje de protección, el dispositivo que establece, como bien lo resaltan la Vista Fiscal y varios intervinientes, es
irrespetuoso con la diversidad cultural. La persona es obligada a retornar, de
manera forzada, a su medio cultural, hasta por un máximo de diez años, y al
menos hasta que se hayan alcanzado “las necesidades de protección tanto del agente como de la comunidad”. La Corte se pregunta: ¿y en qué consiste que se alcancen esas
necesidades de protección de la comunidad? Y la respuesta que se desprende de
esa regulación es la siguiente: es hasta que el indígena,
o el miembro de otro grupo culturalmente distinto, en cierta medida haya sido
curado o rehabilitado del supuesto mal que lo aqueja, que no es otro que su
diversidad cultural. La afectación al pluralismo es entonces evidente, y por
ello esas disposiciones serán retiradas del
ordenamiento.
En la sentencia
C-058 de 1994[53]
se declaró la constitucionalidad del artículo 27 de la Ley 48 de 1993 que exime
de la prestación del servicio militar a los miembros de comunidades indígenas
que habiten en sus territorios. En dicha sentencia la Corte admitió que el
legislador establece excepciones en aras de la protección de la identidad
cultural de los pueblos indígenas. El criterio de la Corte para concluir que la
norma se ajustaba a la Constitución fue el siguiente:
Ahora bien, el servicio militar obligatorio, al
sustraer durante un año a un indígena de su comunidad para que cumpla con sus
deberes militares, puede constituir una amenaza a la preservación de la existencia y la identidad de estos grupos
humanos que la Constitución ordena proteger de manera privilegiada, por cuanto
la ausencia física de quien presta el servicio puede desestabilizar la vida
comunitaria. Era entonces razonable que el legislador eximiera a los indígenas de cumplir con el deber
constitucional de prestar el servicio militar.
Pero, destaca la Corte, para estos solos efectos
del servicio militar se protege no al indígena individualmente considerado sino
al indígena en un contexto territorial
y de identidad determinado. Por esa vía se concluye que la protección
introducida por la Ley se dirige a la comunidad étnica. El mensaje final de la norma es un estímulo
para que el indígena continúe perpetuando su especie y su cultura. Esto explica la doble exigencia establecida por la ley
para eximir del servicio militar puesto que la finalidad de la misma es la de
proteger al grupo indígena como tal, y por ende proteger a los indígenas que vivan con los indígenas y
como los indígenas. [54] (Subraya fuera del texto original).
La sentencia
C-394 de 1995[55]
revisó, entre otras, la constitucionalidad del artículo 27 de la Ley 65 de 1993
que disponía que los indígenas tenían derecho a ser ubicados en centros de
reclusión especiales. La Corte encontró que la mencionada distinción no
vulneraba el derecho a la igualdad sino que proyectaba el respeto a su identidad
cultural. La Corte lo estableció de la siguiente manera:
En cuanto a los indígenas debe señalarse que
esta expresión no es genérica, es decir referida a quienes, como es el caso de
un alto porcentaje de la población colombiana, tengan ancestros aborígenes, sino que se refiere exclusivamente a
aquellos individuos pertenecientes en la actualidad a núcleos indígenas
autóctonos, cuya cultura, tradiciones y costumbres deben ser respetadas y
garantizadas, en tanto no vulneren la Constitución y ley. Es claro que la reclusión de indígenas en establecimientos
penitenciarios corrientes, implicaría una amenaza contra dichos valores, que
gozan de reconocimiento constitucional; de ahí que se justifique su reclusión
en establecimientos especiales.
Los criterios
aplicados en estas sentencias, así como en otras reseñadas anteriormente como
la referente a las prácticas curativas tradicionales, para efectuar excepciones
a reglas generales o admitir la previsión de tratos diferentes para los
individuos que pertenecen a un pueblo indígena son desarrollo de los mandatos
constitucionales relativos a la preservación de la
existencia y de la identidad cultural de tales grupos humanos que la
Constitución ordena proteger de manera privilegiada, a la garantía y al respeto de la cultura, las
tradiciones y las costumbres de las comunidades indígenas y, en general, a la
valoración de la importancia del principio de diversidad cultural. Los
anteriores criterios corresponden a los mandatos constitucionales establecidos en los artículos 7 y 70,
es decir, al deber que tiene el Estado de reconocer y proteger la diversidad
cultural y, adicionalmente, de promover los valores culturales que son
fundamento de la nacionalidad.
4.5. Ámbito
de aplicación del derecho a la identidad cultural
El derecho a la
identidad cultural de los pueblos indígenas es un derecho que se proyecta más
allá del lugar donde esta ubicada la respectiva comunidad. Esto obedece a que
el principio de diversidad étnica y cultural es fundamento de la convivencia
pacifica y armónica dentro del respeto al pluralismo en cualquier lugar del
territorio nacional, ya que es un principio definitorio del estado social y
democrático de derecho. Es este un principio orientado a la inclusión dentro
del reconocimiento de la diferencia, no a la exclusión so pretexto de respetar
las diferencias. Concluir que la identidad cultural solo se puede expresar en
un determinado y único lugar del territorio equivaldría a establecer políticas
de segregación y de separación. Las diversas identidades culturales pueden
proyectarse en cualquier lugar del territorio nacional, puesto que todas son
igualmente dignas y fundamento de la nacionalidad (artículos 7 y 70 C.P.). La
opción de decidir si es conveniente o no dicha proyección y sobre el momento,
la forma y los alcances es de cada pueblo indígena en virtud del principio de
autodeterminación. Un ejemplo de esta proyección es la sentencia C-350 de 1994.
Si bien la sentencia no hace referencia a las comunidades indígenas
directamente si comprende la aplicación del principio de diversidad étnica y
cultural por fuera del ámbito de los territorios indígenas, limitando las
decisiones del Congreso de la República en todo el territorio nacional. En la
sentencia se consideró que la participación del Presidente de la República en
la consagración oficial del país al sagrado corazón quebrantaba el principio de
diversidad étnica y cultural de la nación, por ser el Jefe de Estado símbolo de
la unidad nacional. Detrás de la anterior decisión subyace el principio de
multiculturalismo de la nación cuya aplicación rebasa el ámbito de los
territorios indígenas y del cual se derivan prohibiciones para las diversas
autoridades nacionales.
Existen otros
derechos de las comunidades indígenas que sí se encuentran circunscritos al territorio.
Por ejemplo, el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas
previamente respecto de las decisiones relativas a la exploración y explotación
de los recursos naturales en sus territorios. En el caso de las consultas
previas, el artículo 330 de la Constitución estableció que "La
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el
Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades".
De acuerdo a la
anterior disposición el mencionado derecho tiene un ámbito de aplicación que se
encuentra directamente ligado al territorio que ocupan las comunidades, es
decir las comunidades solo serán consultadas respecto de las medidas que se
pudieran tomar para hacer uso de los recursos naturales en sus  territorios.
En el caso del
establecimiento de la jurisdicción especial indígena el artículo 246 de la
Constitución establece:
Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus
propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución
y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta
jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.
La disposición
otorga una autonomía jurisdiccional que busca respetar la diversidad cultural
de las comunidades indígenas pero esta competencia de ejerce dentro del
territorio de la comunidad, sin perjuicio de la aplicación del estatuto
personal. No se puede confundir el ejercicio jurisdiccional dentro del ámbito
territorial con la competencia que tiene la jurisdicción indígena para juzgar,
ya que la última responde a criterios personales y territoriales, es decir al
fuero indígena, pero el ejercicio de esta competencia siempre se manifiesta en
el territorio indígena. La sentencia T-1238 de 2004[56] revisó el caso de un
indígena que solicitaba que se declarara sin validez el proceso penal que se
había llevado en su contra por la jurisdicción ordinaria ya que el conocimiento
del delito por el cual se le juzgó compete exclusivamente en las autoridades
tradicionales del pueblo Cofán. La sentencia se pronunció sobre la jurisdicción
indígena en los siguientes términos:
3.3.2.  El ejercicio de la jurisdicción indígena está sujeto a un
ámbito territorial. Así se desprende de las previsiones constitucionales sobre
la materia. De conformidad con el artículo 246 de la Constitución, las
autoridades indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
ámbito territorial. A su vez, el artículo 329 regula lo relativo a la
conformación de las entidades territoriales indígenas, cuya delimitación “…
se hará por el gobierno nacional, con participación de representantes de las
comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento
territorial.”
De este modo, de acuerdo con la Constitución, la jurisdicción
indígena se ejerce dentro de un ámbito territorial determinado. Cabe, sin
embargo, preguntar si tal ámbito territorial  debe estar formalmente
delimitado, en cuyo caso la jurisdicción especial sólo procedería en el ámbito
de las entidades territoriales indígenas debidamente constituidas, o, si, por
el contrario, es posible acudir a otros criterios para establecer cual es ese
ámbito territorial.
Para definir este asunto debe acudirse a criterios que armonicen los
elementos que hacen parte del fuero especial indígena. Así, el territorio no
podría interpretarse exclusivamente conforme a la pretensión de pertenencia
según criterios ancestrales, pero si vinculado a la efectiva presencia de la
comunidad y a la capacidad de sus autoridades tradicionales para ejercer
control social de manera autónoma, esto es, con exclusión de otras autoridades.
El territorio se configura a partir de la presencia efectiva de la comunidad en
una zona que objetivamente pueden tener como propia y en la que se desenvuelve
la cultura de un modo exclusivo. De este modo, por ejemplo, no puede pretender
una autoridad central ejercer la jurisdicción especial sobre una vasta zona
geográfica, en la que actúan diversas autoridades nacionales, con base en la
sola consideración personal.  El reconocimiento de la jurisdicción especial, se
repite, está estrechamente vinculado al factor territorial, como elemento
definitorio de la capacidad de control social y del ámbito de la autonomía de
las comunidades. Cabría hablar, entonces, de un territorio culturalmente
conformado, en la medida en que es objeto de apropiación comunitaria, no por
referencia abstracta a un derecho ancestral o por la mera presencia en el mismo
de individuos de determinada etnia, sino por la efectiva presencia de la
comunidad, que permita identificar un ámbito territorial como su dominio
cultural.
En ese ámbito
espacial, la Constitución permite el ejercicio de la jurisdicción indígena, lo
que supone que existen unas autoridades, unos procedimientos y unas
disposiciones sustantivas tradicionales. Por fuera de ese ámbito espacial, los
individuos de las comunidades indígenas están sujetos al derecho nacional tanto
en lo sustantivo como en lo procedimental.[57]
Algo distinto sucede con el derecho a la identidad cultural en el
contexto de la participación política, así como con otras manifestaciones de
dicho derecho a las cuales ya se hizo referencia anteriormente. El derecho a la
identidad cultural de las comunidades indígenas comprende la protección de los
individuos de las comunidades para que éstos puedan ejercer sus derechos
fundamentales de acuerdo a sus usos y costumbres en distintos ámbitos, que
rebasan el criterio de la territorialidad. Lo anterior encuentra fundamento en
las disposiciones constitucionales que establecen la obligación al Estado de
reconocer y proteger la diversidad cultural así como promover los valores
culturales que son fundamento de la nacionalidad (artículos 7, 70 de la C. P).
De ahí que la admisión o establecimiento por parte de la Corte de una excepción
por diversidad etnocultural se haya proyectado en todo el territorio nacional.
De ahí también que en la sentencia sobre la representatividad del Jefe de
Estado y su condición de símbolo de la unidad nacional haya prevalecido la
protección del carácter multiétnico y multicultural de la nación.
En materia de
representación política existe norma expresa que proyecta la diversidad
cultural fuera de los territorios indígenas puesto que se ha establecido una
protección a las comunidades indígenas que asegura un mínimo de representación
a nivel nacional. La Constitución en su artículo 171 creó una circunscripción
especial de dos Senadores reservada a la representación de los pueblos
indígenas. Igualmente, el artículo 176 de la Constitución estableció una
circunscripción especial en la Cámara de Representantes para los grupos
étnicos, las minorías políticas y los colombianos residentes en el exterior,
circunscripción que podría elegir hasta cinco representantes. Las anteriores
disposiciones constitucionales se erigen como un estatuto especial relativo a
la representación política indígena que protegen y reconocen la diversidad
étnica y cultural, además de promover los distintos valores culturales de la
nación y la participación de las diversas expresiones sociales. Este estatuto
se inscribe en un contexto en el que la propia Constitución establece, en el
ámbito del Congreso de la Republica, una excepción etnocultural a la regla
general de circunscripciones para corporaciones públicas.
En la revisión
del proyecto de ley que desarrollaba el artículo 176 de la Constitución se
señaló que la creación una circunscripción especial para indígenas y minorías,
contribuía en forma definitiva a la materialización
de diversos valores y principios constitucionales, en especial los de
democracia participativa, pluralismo e igualdad dentro del respeto por las
diferencias.
La Corte
entendió que la medida materializaba el derecho a la participación política y
se encontraba apoyada en la Constitución como un desarrollo del preámbulo de
ésta y de sus artículos 1 y 2 en lo tocante al pluralismo. La Corte precisó que
el objetivo de la medida no solo era constitucional sino que desarrollaba los
principios mencionados: “Ya ha dicho la Corte que "el pluralismo
establece las condiciones para que los contenidos axiológicos de la democracia
constitucional tengan lugar y fundamento democrático. Dicho sintéticamente, la
opción popular y libre por los mejores valores, está justificada formalmente
por la posibilidad de escoger sin restricción otros valores, y materialmente
por la realidad de una ética superior.”[58] En la misma oportunidad, se
señaló que la democratización del Estado y de la sociedad que prescribe la
Constitución, se encuentra ligada a un esfuerzo progresivo de construcción
histórica, durante el cual es indispensable que la esfera de lo público, y con
ella el sistema político, estén abiertos al reconocimiento constante de nuevos
actores sociales. En consecuencia, sólo puede hablarse de una verdadera
democracia, representativa y participativa, allí donde la composición formal y
material del sistema guarda una correspondencia adecuada con las diversas
fuerzas que conforman la sociedad, y les permite, a todas ellas, participar en
la adopción de las decisiones que les conciernan. Ello es especialmente
importante en un Estado Social de Derecho, que se caracteriza por presuponer la
existencia de una profunda interrelación entre los espacios, tradicionalmente
separados, del "Estado" y la "Sociedad Civil", y que
pretende superar la concepción tradicional de la democracia, vista simplemente
como el gobierno formal de las mayorías, para acoplarse mejor a la realidad e
incluir dentro del debate público, en tanto sujetos activos, a los distintos
grupos sociales, minoritarios o en proceso de consolidación, fomentando así su
participación en los procesos de toma de decisiones a todo nivel.”[59]
Sin embargo, la
medida no constituye un máximo sino un mínimo para un Estado que se concibe
como multicultural, el cual se aseguró para que existiera una expresión real de
la composición de la sociedad en los ámbitos representativos de la Nación. La
presencia de los actores sociales en los cuerpos de representación política
igualmente atiende el artículo 133 de la Constitución que establece que “los
miembros de los cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo
y deberán actuar consultando la justicia y el bien común.” La Corte en la
referida sentencia lo entendió así cuando expresó que la medida en ningún
momento era un obstáculo para que las personas identificadas con los grupos
para los que se estableció una circunscripción especial se presentaran a través
de la circunscripción departamental, es decir, territorial. La Corte lo planteó
de la siguiente manera:
Visto, entonces, que la medida adoptada es, en lo esencial, un
reflejo de la Constitución, se debe precisar que la creación de esta
circunscripción especial no impide que los individuos que pertenecen a
cualquiera de las cuatro categorías contempladas-grupos indígenas, comunidades
negras, minorías políticas o colombianos residentes en el exterior-se presenten
como candidatos a la Cámara de Representantes a través de la circunscripción
territorial general que prevé el mismo artículo 176 Superior, ya que la elección
entre una u otra circunscripción forma parte del núcleo esencial su derecho
fundamental a elegir y ser elegido para ejercer funciones públicas (art. 40-1,
C.P.).[60]
Las anteriores
disposiciones además de proteger la diversidad cultural son una promoción de
los distintos valores culturales al lograr una proyección nacional de
identidades culturales indígenas. La efectiva participación de distintas
cosmovisiones en un ámbito representativo nacional contribuye a materializar el
multiculturalismo de la nación mediante la expresión de distintas voces y
visiones en las decisiones nacionales. El congreso es el órgano representativo
de la nación colombiana y teniendo en cuenta que la nación comprende diferentes
culturas es apenas lógico desde una perspectiva multicultural que este órgano
las contenga y permita su representación específica.
Habiendo
establecido que el derecho a la identidad cultural es un derecho cuyas
manifestaciones rebasan el ámbito del territorio indígena en aras de la
promoción de los distintos valores culturales que fundamentan la Nación, pasa
la Sala a analizar, en lo pertinente para resolver el caso, el derecho de
participación política y el derecho de representación.
4.6. La
pertenencia a un movimiento indígena no limita la representación
El derecho de participación en la conformación, ejercicio y control
del poder político ha sido concebido como un derecho fundamental[61] y es una expresión de
la calidad de ciudadano colombiano. El derecho de participación en su
manifestación electoral[62]
comporta dos dimensiones. La primera se refiere al derecho a sufragar y la
segunda al derecho a representar.
El derecho a la
representación política comprende un derecho que es esencialmente colectivo en
la medida en que la persona elegida está representando una colectividad, es
decir diferentes concepciones del mundo e identidades que han coincidido en el
proceso de escoger a una persona como la más apta para que tome decisiones en
su nombre. El ejercicio del derecho está ligado a ciertos requisitos para
acceder a la postulación para cada cargo. Uno de estos requisitos es el
pertenecer a un movimiento o partido político con personería jurídica o haber
sido postulado por un movimiento social o un grupo representativo de
ciudadanos. Así el artículo 108 de la Constitución, reformado, establece:
ARTICULO 108. El Consejo Nacional Electoral reconocerá personería
jurídica a los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de
ciudadanos. Estos podrán obtenerlas con votación no inferior al dos por ciento
(2%) de los votos emitidos válidamente en el territorio nacional en elecciones
de Cámara de Representantes o Senado. Las perderán si no consiguen ese
porcentaje en las elecciones de las mismas Corporaciones Públicas. Se exceptúa
el régimen excepcional que se estatuya en la ley para las circunscripciones de
minorías, en las cuales bastará haber obtenido representación en el Congreso.
Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica
reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones sin requisito adicional
alguno.
Dicha inscripción deberá ser avalada para los mismos efectos por el
respectivo representante legal del partido o movimiento o por quien él delegue.
Los movimientos sociales y grupos significativos de ciudadanos
también podrán inscribir candidatos.
La ley podrá establecer requisitos para garantizar la seriedad de
las inscripciones de candidatos.
Los estatutos de los partidos y movimientos políticos regularán lo
atinente a su régimen disciplinario interno. Los miembros de las Corporaciones
Públicas elegidos por un mismo partido o movimiento político o ciudadano
actuarán en ellas como bancada en los términos que señale la ley y de
conformidad con las decisiones adoptadas democráticamente por estas.
Los estatutos internos de los partidos y movimientos políticos
determinarán los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicará
este régimen y podrán establecer sanciones por la inobservancia de sus
directrices por parte de los miembros de las bancadas, las cuales se fijarán
gradualmente hasta la expulsión, y podrán incluir la pérdida del derecho de
voto del congresista, diputado, concejal o edil por el resto del período para
el cual fue elegido (...).
El hacer parte
de un movimiento o partido político significa que se comparte una cierta visión
política, como lo contempla el anterior artículo. Pero esa definición política
no significa que lo único que una persona represente sea ese partido o
movimiento político. Así existen muchas calidades personales, como por ejemplo
el género, que responden a identidades sociales o culturales que tienen un
efecto de representación adicional.
El hecho de que
una persona no pertenezca a una determinada lista indígena no significa que
pierda la representación de su pueblo ya que la identidad cultural no depende
de la pertenencia a una persona jurídica o a un partido político pues la
identidad cultural es un fenómeno real y material que es lo que cuenta desde el
punto de vista constitucional. Como se expuso en el apartado 4.1 de esta
providencia la identidad cultural es la conciencia que se tiene de compartir
ciertas creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un
determinado grupo humano al cual se pertenece y que tiene una cosmovisión
distinta y específica.
Lo anterior se
puede vislumbrar en la Asamblea Constituyente de 1991 en la que no existió una
circunscripción especial indígena. La circunscripción establecida para la
Asamblea Constituyente fue nacional y los miembros de la Asamblea representaban
a la Nación entera; sin embargo no existió cuestionamiento alguno sobre la
representación de comunidades indígenas en cabeza de constituyentes miembros de
comunidades indígenas[63].
Por el
contrario, dentro de los requisitos establecidos para ser miembro de la
Asamblea se hizo una excepción, en aras de la diversidad cultural y anticipando
la protección del derecho a la identidad cultural, a las calidades requeridas
para los miembros indígenas estableciendo que “c. En el caso de los miembros
de la Asamblea que correspondan a sectores estudiantiles o indígenas, se podrá
hacer excepción a las calidades contempladas en el literal b, en relación con
el desempeño de cargos o el ejercicio profesional, previa  demostración de la
calidad de estudiante de pregrado durante un año, a lo menos, mediante certificación
escrita de un establecimiento educativo refrendada por el Ministerio de
Educación Nacional, o de su condición de dirigente de una organización indígena
durante un año, a lo menos, según certificación expedida por el Ministerio de
Gobierno.”[64]
En esa ocasión se reconoció la representación característica ejercida por
constituyentes indígenas sin que éstos fueran elegidos en circunscripción
especial.
Por lo tanto, si
dicha representación fue reconocida - y continúa siéndolo ahora en ambas
cámaras del congreso - en un nivel nacional en el origen de la Carta de 1991 no
se podría desconocer ahora en un ámbito distrital. Adicionalmente, se debe
destacar que lo que sucedió en ese caso fue una excepción etnocultural a las
calidades requeridas para ser  miembro de la Asamblea Nacional Constituyente.
Los criterios que se utilizaron entonces se refirieron solamente a que el
representante indígena, sin adscripción predeterminada a lista alguna, hubiera
sido dirigente de una organización indígena durante un año. La anterior
excepción admitió que podía existir una diferencia entre un candidato que no
fuera indígena y uno que sí lo fuera y en consecuencia se dispusieron calidades
para uno y otro, sin que ello dependiera de la existencia de una
circunscripción electoral especial o de la conformación de una lista compuesta
exclusivamente por indígenas.
El ejercicio de
la representación política puede ser también una manifestación de identidades
culturales, que rebasan la circunscripción de un territorio, ya que el elegido
está proyectando la visión de una colectividad que se siente identificada tanto
con las calidades personales del candidato como con sus planteamientos
políticos.
En este
contexto, la representación de las comunidades indígenas no desaparece como
consecuencia de la pertenencia a un partido o movimiento político ya que el
criterio para establecer la proyección del derecho a la identidad cultural en
este ámbito depende de si se es o no parte de una comunidad indígena, es decir,
de las calidades de la persona y de su vínculo con una comunidad indígena
determinada.
4.7.
Criterios aplicables al caso concreto
Del análisis precedente se llega a las
siguientes conclusiones que constituyen los criterios que se aplicarán al caso
concreto para la resolución del problema jurídico planteado 1) El Estado tiene
la obligación de promover la difusión de los valores culturales de la Nación;
2) En aplicación del anterior mandato constitucional es posible efectuar excepciones
etnoculturales a reglas generales siempre que dicha excepción no contravenga
ninguno de los límites establecidos al derecho a la identidad cultural; 3) Los
límites establecidos por la jurisprudencia al derecho a la identidad cultural
comprenden la protección de ciertos derechos individuales o valores que después
de una ponderación demuestren tener un mayor peso en el caso concreto; 4) El
derecho a la identidad cultural es un derecho radicado en cabeza de las
comunidades indígenas como sujetos colectivos y su protección se puede dar ya
sea por vía directa, protegiendo a la comunidad, o por vía indirecta,
protegiendo a un individuo de la misma en aras de la protección a la comunidad;
5) El derecho a la identidad cultural es un derecho que en el ejercicio de la
representación política rebasa el ámbito del territorio indígena; y 6) La
pertenencia a un movimiento o partido político no anula la posibilidad de
representación coetánea de una visión indígena cuando las calidades y el
vínculo del elegido muestren que su identidad es indígena.
Estos criterios
se aplicarán teniendo en cuenta las especificidades que caracterizan el
presente caso y que fueron descritas en el apartado 2 de esta providencia. Por
ello, dado que tales especificidades comprenden la condición personal y diversa
de la tutelante, esta Sala pasa a verificar la
pertenencia de la tutelante a la comunidad indígena arhuaca de acuerdo al
material probatorio aportado durante el proceso, para después aplicar los
criterios aquí establecidos al caso concreto.
11 Ati Quigua pertenece al pueblo
arhuaco
Dentro de las
pruebas decretadas por la Corte Constitucional se solicitó a dos expertos que
rindiesen concepto[65] respondiendo cuáles eran los criterios para saber si  una persona
hace parte del pueblo arhuaco. A lo anterior uno de ellos respondió[66]:
Independientemente
de la vestimenta, independiente del hilo amarrado a las manos, se es indígena
desde el momento que nace una persona y se lo bautiza; es como llevarlo y
presentarlo ante nuestra ley espiritual, en ese momento ya se es indígena, y le
dan un nombre. Va creciendo. Cuando tiene la primera menstruación a la mujer se
le hace trabajo espiritual. Se van reconociendo todas las etapas hasta llegar a
adulto: cuando se casa le dano /achocue/ que es como la silla donde van a vivir
y entonces ya es reconocida dentro de nuestro territorio. Otro elemento es que
se pertenece a un linaje, a pesar de que nos  llaman arhuacos, los arhuacos
tenemos un linaje y una misión.
Hay un linaje,
como guardían del fuego y se lleva esa tradición independientemente de mi papa
y mi mamá.
Se recibe
siempre que cumpla la tradición y que este allí y que este pendiente; lo
importante es que la cultura continue. [67]
La experta concluyó que “Es evidente
que para ser pensado como arhuaco hay dos condiciones esenciales: a)ser
inducido y participar del modo de vida propio cuyo aspecto central es ritual y,
b) sentirse miembro activo y participar, es “estar pendiente”. Son sinónimos
del verbo estar: vivir, exisitir, ser, quedar, resisdir habitar, constar. La
frase “estar pendiente”, en este contexto es, estarlo de su gente, de hacer los
pagamentos, de respetar las costumbres de bautizo, matrimonio, acompañamiento a
otros.[68]”
El segundo experto consultado por la
Corte Constitucional respondió que “En pocas palabras, ser arhuaco significa
apropiarse de un territorio y reproducirse social e individualmente en él, bajo
la tutela de unas autoridades y especialistas religiosos reconocidos como
tradicionales y de acuerdo con los principios morales y éticos de la Ley de la
Madre o Ley de Origen encarnados sobre todo por los mamos. Si se prefiere, y en
términos quizá más sofisticados desde cierta teoría, ser arhuaco significa una
forma de ser-en-el-mundo y de estar-en-el-mundo en conformidad con las
creencias y las representaciones culturales normalizadas desde una nromatividad
definida con base en una especifidad cultural distintitiva, y que es afrimada
por sus miembros desde nociones de descendencia de los pueblos prehisanicos
originarios de la Sierra Nevada, los “taironas” de la arqueología. (…)[69]”
Ati Quigua nació en Bogotá y a los tres
meses de su nacimiento fue llevada a Jeurwa a ser bautizada de la manera
tradicional por el Mamu Julio Torres. Ati Quigua desde ese momento vivió en la
localidad de Jeurwa durante diecisiete años, tiempo en el que estuvo al cuidado
de su abuela María Auxiliadora Torres. En el año de 1998 Ati volvió a la ciudad
de Bogotá a realizar estudios en Administración Pública en la Universidad
E.S.A.P. y al salir del Resguardo suscribió acta de compormiso con el Cabildo
Gobernador Arhuaco en la que se comprometía a cursar los correspondientes
estudios, realizar trabajos con la comunidad relacionados con su carrera en los
períodos de vacaciones[70] y una vez terminados sus estudios profesionales a prestalos dentro
del Resguardo Arhuaco[71]. Ati Quigua pertenence a la casta Busintana, a los 14 años le llegó
la menstruación y se llevó a cabo la ceremonia correpondiente por el mamu
Modesto Izquierdo[72].
En las preguntas formuladas a los
expertos para establecer cuándo se considera adulta a una persona en el pueblo
arhuaco y cuándo se entiende que si es mujer puede ejercer derechos políticos,
se conceptuó lo siguiente por parte de tres hombres arhuacos que fueron
entrevistados por una de las expertas consultadas:
¿En qué
momento pasa de ser un niño pequeño o una niña pequeña, a ser un(a) joven? ¿En
que momento pasa a ser un adulto?
El mandato que
tenemos no es inventado por los indígenas de hoy. Existe desde que nosotros
aparecimos y es el orden natural. Decimos que la madre tierra menstruaba cuando
empezó a formarse la tierra blanca, la tierra amarilla, la tierra roja, la
tierra negra, las cuatro estaciones, los cuatro colores del maiz, los cuatro
colores de la raza humana, las cuatro direcciones y los cuatro pasos que sufre la
mujer para menstruar.
La mujer tiene
el primer flujo blanco antes de tener hijos, despùes de tener hijos y ya cuando
es apta para tener la fortaleza o la fertilidad para tener el poder de la
palabra, para poder hablar con la sociedad.
Así como la
madre es apta para fecuandar la tierra, también el hombre tiene el tiempo de
verano, el tiempo de invierno, el tiempo de las cosechas[73]. Ambos son complemento.
Así también se
bautizan ellos: allí nació un niño o una niña; la niña por ejemplo, toca saber
de donde nos la mandaron, toca saber cuál es la misión de ella. A pesar que
pertenece a un linaje, tiene su propia misión; entonces de acuerdo con esa
misión los mamus consultan al padre espiritual de donde nos mandaron[74]; si es guarda del agua, guarda de la lluvia o guarda de la palabra,
de acuerdo a eso le dan nombre y entoences los bautizan.
Pero, el mamu no
es que simplemente se bautice, hay que hacer reconocer y sabrá cual es su
misión en un tiempo (No puede ser solamente un ritual
privado. Debe trascender mediante el hacer reconocer).[75]
Cuando les
llega la menstruación, se considera que las niñas que ya son adultas, ya están
aptas para concebir, ya están aptas para el poder de la palabra, para responder
sus propias conductas?
La mujer arhuaca
es adulta cuando habiendo pasado por los rituales de bautizo y menstruación,
que le permiten ser “reconocida” adquiere el poder de la palabra y empieza
responsablemente a “pagar”, es decir a hacer pagamentos rituales de modo
individual, como corresponde a una persona que ya ha conocido los principios y
los procedimientos para actuar con toda responsabilidad[76].
Cuando
adquiere una mujer arhuaca la posibilidad de ejercer derechos políticos? ¿Qué
se entiende por política?
Primero vamos a
definir la política. En el mundo blanco no se como sea la política; en el mundo
de nosotros todo es integral, pero la política, entendemos como el trámite de
nuestros deseos, trámite donde nosostros creemos que si nosotros no podemos
hablar bien, el otro lo hace mucho mejor para poder convencer mucho mejor que
es lo que necesitamos, que es lo que sentimos, eso es lo que nos lleva; eso es
lo que nosotros entendemos.
¿Ustedes creen
que en el pueblo arhuaco puede hablarse de derechos o de ejercicio de una
actividad política en defensa de los intereses del pueblo mismo? ¿Existe una
edad distinta para el hombre o para la mujer, para poder participar en las
decisiones, en las asambleas, en las reuniones; cóm lo ven ustedes?
El caso de la
participación tanto indígena hombre como mujer, para nosotros no existe una
edad límite, porque esos limites son como discriminar esas edades. Que si les
ponemos límites son como discriminación y también son ellos que dicen, un
término. Es como cuando una mata esta creciendo y esta creciendo bien y uno la
mocha, le quita el cogollo, entonces ya no crece. Nadie debe privar. Lo que
haces es, si a esa perona le vemos capacidad, la actitud de representarnos, más
bien nos toca ayudarle, para que eso siga y fluya como debe ser. Y no ir
obstruyendo el paso.
¿Hay mujeres
mamu entre los arhuacos?
Las mujeres son
las que más fuerza tienen. Las mujeres son la madre tierra y los hombres son
árboles. La mujer puede ser mamu, porque cuando la mujer del mamu esta con él,
aprende a ser mamu, ella hace el trabajo, ellas son las que canalizan la
energía para que el, mamu, pueda hacer el trabajo esprirtual. Los hombres son
los que dan la lucha, pero detrás están las mujeres que están sosteniendo. Son
reconocidas en nuestra comunidad.
¿Por qué para
la vida nacional la mujer no es reconocida como la autoridad, tal como es el
mamu?
El hombre
trabaja la parte externa frente a la parte no indígena, son los que dan la
cara. La mujer tiene un trabajo más interno, tiene la responsabilidad de cuidar
la cultura. La mujer conoce todo el linaje.[77]
La experta dio como respuesta concluyente
que “La mujer puede ejercer derechos políticos cuando habiendo pasado por
los rituales de bautizo y menstruación, da señales de querer actuar
públicamente. Pasar por los rituales significa que ha pasado por un proceso de
inmersión en la cultura.
No existe una edad entre los arhuacos
para poder actuar políticamente. Meterse a trabajar en política tiene que ver
con lo que la persona es capaz de ir logrando.
El ejemplo del arbusto es interesante,
porque a pesar de realizar una sola siembra, algunas plantas avanzan más y se distinguen
de otras. Esta situación hace parte de la planta misma y ellos consideran que
alguien de fuera, no pude cortarle el cogollo, para homogenizar el crecimeinto.
Cada persona que nace con una
responsabilidad frente a la naturaleza, ya tiene que empezar a rendir cuentas.
Por eso los ciclos que tienen que sufrir[78].
Igualmente, el segundo experto consultado
respondió lo siguiente sobre cuándo se considera a una mujer arhuaca adulta y
cuándo puede ésta ejercer derechos políticos en su comunidad:
El factor
fundamental para determinar si una mujer arhuaca inica la senda a la edad
adulta es su menarquía.
(…)
Ahora bien no
solo el matrimonio y la maternidad, posterior a la menarquia, configuarn el
camino para considerar a la mujer como adulta. Porque la joven mujer también
tiene abierta la posibilidad de la educación formal, que es el camino del
liderazgo en el sentido de este termino expresado más arriba, para convertirse
en una mujer adulta en pleno derecho. En efecto, en la medida en que esta joven
mujer educada asuman sus responsabilidades como “líder de la comunidad”, esto
es, que dé muestras palpables de que asumió su condicón de representnate del
pueblo arhuaco, esta mujer será considerada por todos como una mujer adulta.
(…)
En palabras más
técnicas, la adultez no sólo es una condición de madurez expresada en el
cumplimiento de las obligaciones rituales, así como en el pensar y actuar
correctamente como adulta.
(…)
De la respuesta
a los anteriores interrogantes se puede colegir los elementos para resolver
esta pregunta. A manera de síntesis final, para poder ejercer derecho políticos
una mujer arhuaca deberá asumir de forma progresiva su condición de mujer
adulta, después de que ocurrida su menarquia comience a prepararse para el
matrimonio o el liderazgo comunitario, sin que exista una edad específica y
exacta para que se alcance tal condición –como sucede en nuestra sociedad.
Ahora bien:en el momento en que ella esté casada y tenga un hijo o una hija,
sea una “líder comunitaria” y que en las reuniones y asambleas comunitarias su
palabra sea escuchada y atendida, esa mujer ya será plenamente una mujer adulta
en total ejercicio de sus derechos políticos. [79]
La Corte Constitucional también le
solicitó a la tutelante que manifestara qué aspectos de
su vida y experiencia corroborarían su pertenencia a la comunidad indígena
arhuaca. Dentro de los documentos allegados al proceso se encontraron varios
conceptos de mamus de la comunidad arhuaca que explicaron sobre la ceremonia
que implica el paso a la adultez, y sobre la tutelante lo siguiente:
En la concepción
arhuaca “para que nuestra madre tierra se desarrollara tuvo que pasar por las
mismas etapas de la vida de una mujer; nació y se bautizó, se desarrolló para
luego realizar su matrimonio y generar vida, en su último ciclo hay muerte y
ésta hace parte de su ser integral. El mamu orienta en el cumplimiento del jwa
unkusi (bautizo); munseymuke owmey (baño de iniciación) para la mujer; y para
el hombre joburu ipari (entrega del poporo); jwa ungawi (matrimonio); eysa
owmey (baño de mortuoria), cada uno representa una etapa y un rito fundamental
de la vida. Uno de los ritos tradicionales para la mujer es el munséymuke owmey
y el hecho de no hacerlo trae como consecuencia la contaminación del espíritu
de las aguas y por ende la proliferación de toda clase de enfermedades humanas
y de los demás seres.
Al realizar este
rito la niña entra a la comunidad adulta y queda facultada para asumir su
responsabilidad de esposa.
El munséymuke
owmey traducido al castellano se entiende como baño de purificación del
desarrollo de la mujer. De allí se obtiene el “dinero espiritual” para
ofrendarlo a los dueños de este elemento espiritual y nos retribuya bienestar,
haya paz para emprender misiones comunitarias y un pleno desarrollo de los
hijos: de allí pasa a la etapa del gunseymuke, cuando ya inicia la reproducción
es decir el primer hijo y los siguientes. Así mismo la madre debe iniciar con
él o ella el cumplimineto de su deber tal como manda la ley de gúmuke; de esta
manera, cumplirá la casa sagrada, la cual deberá visitar y pagar en
determinadas épocas del año.
El baño del
munséymuke de Ati Seygundiwa Quigua Izquierdo se realizó en el templo del mamu
Kaku Moya Makú Izquierdo en el año de 1993, es conocido también como Mamu
Modesto.[80]
Sobre el linaje de Ati Quigua se
estableció que:
Ati Seygundiba
Quigua Izquierdo viene de la casta de su bisabuela y de su madre que es Gúmuke.
Desde lo linguistico, Ati tiene una equivalencia a virgen, madre, esposa de
mamu; Sey: raiz de noche; Gundiwa: todo lo relacionado al color y líquido rojo.
En la interpretación de la ley tradicional Ati Seygundiwa es principio de las
cosas y de la vida, representada en jiwu (laguna) en donde se paga el paso de
niña a mujer y asi mismo para todos los seres que nacen y se desarrollan
(munséymuke).
Ati Seygundiba
por el hecho de haber nacido en kakarayidunna es embajadora y tiene la facultad
de sentarse allá y velar por la vida y los elementos que sostienen en especial
el agua; también está facultada para trabajar desde la visión del hermano menor
como medio de amparar las leyes naturales del pueblo iku, pues el padre
seránkwa dejó en kakarayidunna las leyes menores pero con la misión de proteger
e impedir que entre en nuestra casa la injusticia.[81]
En el material probatorio reunido para el
fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 2 de septiembre de 2004 se
encuentra el Experticio Antropológico rendido el 19 de mayo de 2004 por el
Director Encargado del Instituto de Antropología e Historia del cual el Tribunal
destacó lo siguiente:
El territorio
tradicional de los arhuacos está situado en la Sierra Nevada de Santa Marta, y
en él está constituido el resguardo.
El proceso de
formación de una indígena arhuaca como mujer adulta, que dura aproximadamente
un año, inicia desde el momento en que tiene un primer período menstrual.
Al finalizar el
ciclo formativo, y previas consultas, se determina su incorporación a la vida
adulta de la comunidad, que se concreta con la formalización de su matrimonio y
la conformación de una familia.
A partir del
momento en que la mujer arhuaca se considera mayor de edad adquiere
responsabilidades sociales y políticas como esposa y madre, participando en las
reuniones o asambleas convocadas por las autoridades. Esa mayoría de edad se alcanza
a los 15 años.
Las diferencias
de edad entre una mujer arhuaca y una de la cultura mayoritaria están en un
rango de unos tres o cuatro años de diferencia entre una y otra.
El equivalente
biológico y cultural de la edad de 23 años en una mujer arhuaca, probablemente
corresponda a unos 26 o 27 años en una de las sociedad mayoritaria, puesto que
a los 23 años una arhuaca tiene matrimonio, varios hijos y responsabilidades
sociales, según el camino que haya tomado.
Los Mamus,
previas consultas, son los que determinan si una mujer indígena arhuaca está
apta para asumir las responsabilidades de un adulto. (Folios 29-30, C.1)
De las pruebas aportadas se desprende que
Ati Seygundiba Quigua es una mujer perteneciente del pueblo arhuaco y que
además ha sido considerada como líder indígena del pueblo. Ati Seygundiba
Quigua ha cumplido con todas las costumbres de su pueblo al haber sido
bautizada con los ritos tradicionales de su comunidad. Después continuó con los
rituales  correspondientes a la llegada de la menstruación por lo que se
considera que ésta tiene las facultades para el uso de la palabra que la
configuran, de acuerdo con la cosmovisión arhuaca, como una mujer adulta y en
plenas capacidades de ejercer derechos políticos.
Igualmente de lo
aportado al expediente se comprobó que Ati Seygundiba ha sido considerada como
una líder indígena que forma parte del movimiento político Alianza Social
Indígena[82], movimiento que creó una alianza con el movimiento Polo Democrático
Independiente, que decidió incluir a Ati dentro de su lista como candidata al
Concejo de Bogotá.
Habiendo
verificado que la tutelante es en efecto parte del pueblo arhuaco y que además
ha sido considerada por la comunidad como representante de su pueblo y líder de
la comunidad, adulta y en pleno ejercicio de sus derechos políticos, se pasará
ahora a analizar la vigencia del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 y las
implicaciones de lo anterior para el caso.
6. La
vigencia del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 y sus implicaciones en el
caso concreto
El Decreto 1421
de 1993 fue expedido de acuerdo a lo establecido por el artículo 41 transitorio
de la Constitución:
ARTICULO TRANSITORIO 41. Si durante los
dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el
Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre
régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Gobierno,
por una sola vez expedirá las normas correspondientes.
El artículo 322,
hoy modificado por el Acto Legislativo 01 de 2000, dispone:
ARTICULO 322. Bogotá, Capital de la
República y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito
Capital.
Su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen
la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las
disposiciones vigentes para los municipios.
Con base en las normas generales que establezca la ley, el concejo a
iniciativa del alcalde, dividirá el territorio distrital en localidades, de
acuerdo con las características sociales de sus habitantes, y hará el
correspondiente reparto de competencias y funciones administrativas.
A las autoridades distritales corresponderá garantizar el desarrollo
armónico e integrado de la ciudad y la eficiente prestación de los servicios a
cargo del Distrito; a las locales, la gestión de los asuntos propios de su
territorio.[83]
El régimen
especial para el Distrito de Bogotá fue expedido por el Gobierno mediante
decreto, no mediante una ley estatutaria. No puede esta Sala juzgar en
abstracto la constitucionalidad de dicho Decreto, por lo que se pasa a
verificar su vigencia y su validez de acuerdo a lo establecido por el Consejo
de Estado, pero sí se debe destacar que ni el artículo 41 transitorio de la
Constitución ni los artículos 322, 323 y 324 determinan el requisito de edad
para acceder al cargo de concejal de Bogotá. Tampoco se refieren a asuntos
electorales, sino al régimen especial de Bogotá.
En providencia
del Consejo de Estado de 4 de diciembre de 2001 se resolvió la acción de
nulidad por inconstitucionalidad del artículo 27 del Decreto 1421 de 1993, que
fija las calidades especiales para ser concejal de la ciudad de Bogotá
estableciendo una edad mínima de 25 años para acceder al cargo. En la demanda
se consideró que dicho requisito vulneraba los artículos 13, 16, 26, 40, 45,
98, 99, 133 y el inciso 1 del artículo 323 de la Constitución, lo cual fue
desestimado en la sentencia[84].
La mencionada providencia
encontró que estaba contemplada en la Constitución la expedición de un régimen
especial para el Distrito de Bogotá (Art. 322 C.P.) y que adicionalmente el
gobierno tenía la facultad de expedirlo, por disposición constitucional
transitoria (Art. 41 transitorio C.P.). Así, la Carta permitió que se señalara
para Bogotá un régimen distinto al de los demás municipios para su
organización, gobierno y administración[85].
En la sentencia se estableció que ese trato diferencial no iba en contravía de
las disposiciones constitucionales que en la demanda se consideraban vulneradas
por lo que se denegaron la pretensiones de la demanda[86] en el entendido de que
el derecho a elegir y a ser elegido supone primordialmente que se cumpla con
los requisitos y calidades establecidos en la ley. Adicionalmente la sentencia
reiteró que la norma en cuestión tenía un carácter especial por lo que siempre
debía aplicarse de manera prevalente respecto de las disposiciones sobre los
municipios.
Habiendo
establecido que el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 se encuentra vigente se
debe definir si en efecto, en el caso concreto, cabe una excepción etnocultural
a la aplicación de la norma. De ser necesaria dicha excepción, se configuraría
una vía de hecho en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca.
7. El caso
concreto: la inaplicación del requisito de edad contemplado por el artículo 27
del Decreto 1421 de 1993 en obediencia al mandato constitucional de promoción
de los distintos valores culturales de la Nación. Excepción etnocultural.
El derecho a la
identidad cultural como derecho que se desprende de la protección
constitucional a la diversidad cultural, de acuerdo a lo establecido en los
numerales 4 y 5 de esta providencia, se materializa, entre otros, en la
garantía de que las comunidades indígenas podrán ejercer sus derechos
fundamentales de acuerdo a su propia manera de ver, entender y explicar el
mundo.
Como ya se dijo,
las comunidades indígenas se han configurado como sujetos colectivos de
derechos fundamentales, siendo uno de éstos el derecho a la identidad cultural.
La protección a la identidad cultural se puede dar mediante dos vías.  La
primera es la protección directa que ampara a la comunidad como sujeto de
derechos y la segunda es la protección indirecta que ampara al individuo para
proteger el derecho de la comunidad a preservar su identidad cultural a través
de quienes pertenecen a ella.
De acuerdo a las
tradiciones y costumbres del pueblo arhuaco se considera que una mujer adquiere
el poder de la palabra y responsabilidades sociales y políticas[87] una vez ha pasado por
los ritos correspondientes al bautizo y a la menstruación. Es desde ese momento
en el que una mujer, de acuerdo a su misión con la naturaleza, que ha sido
conocida desde su nacimiento por los mamus, comienza a desarrollarse con plenas
capacidades. Para el pueblo arhuaco la edad no es un criterio para establecer
si una persona se encuentra o no en capacidad de ejercer derechos políticos.
Del concepto rendido por uno de los expertos a los que la Corte Constitucional
consultó ciertos aspectos sobre la comunidad indígena arhuaca, en la entrevista
que realizó con personas de la comunidad, se respondió “¿Por qué los blancos
siempre preguntan nuestra edad? Nos preguntan cuando nos vamos a morir. O,
acaso a un árbol o a una mata de maíz le preguntarían ¿Cuándo va a morir, o
cuantos años tiene? Los mamus no saben y no les interesa.”[88] Igualmente el otro
experto consultado por la Corte Constitucional expresó sobre el tema que “De
las consideraciones anteriores se desprende un hecho claro: ser un adulto
(adulta) no está marcado necesariamente por alcanzar una edad determinada
después de experimentar un evento biológico dado.”[89]
Ati Seygundiba
Quigua pasó por el rito del bautizo tres meses después de nacida y por el rito
de la menarquia en el año 1993 y de acuerdo a las costumbres de su pueblo, ella
tiene las capacidades y el poder de la palabra para actuar públicamente, es decir,
para ejercer derechos políticos.
En el caso se
encuentra que el goce efectivo del ejercicio de los derechos políticos de una
mujer que ha sido elegida por una colectividad para que los represente en el
concejo de Bogotá se ha visto impedido por la aplicación de un requisito legal
de edad que no se encuentra contemplado en la Constitución sino en un Decreto.
Si bien el ejercicio del derecho de participación política se encuentra reglado
atendiendo a unos parámetros preestablecidos en la ley, en el caso concreto ese
requisito legal de edad va en contravía del goce efectivo del derecho a la
identidad cultural, proyectado en una mujer indígena del pueblo arhuaco y por
lo tanto en contra de los usos y costumbres de su comunidad ya que de acuerdo a
éstos la tutelante se encuentra en plenas capacidades y cuenta con todas las
calidades para ejercer derechos políticos. Si como ya se ha verificado en esta
providencia el derecho a la identidad cultural en el ejercicio del derecho de
representación no se encuentra circunscrito a un territorio determinado sino
que se puede ejercer en cualquier ámbito y la representación de una visión
indígena no se encuentra anulada por la pertenencia a un movimiento político no
indígena, entonces el permitir el ejercicio del derecho de representación,
adquirido mediante voto popular, de acuerdo a las costumbres de la comunidad
indígena arhuaca es necesario para cumplir el mandato constitucional de
promoción de los distintos valores culturales de la Nación y de protección de
la diversidad étnica y cultural. De acuerdo a lo anterior se debe verificar si,
en concordancia con los criterios sentados por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, es procedente efectuar una aplicación directa de la
Constitución inaplicando el requisito de edad establecido por el artículo 27
del Decreto 1421 de 1993 que dispone las calidades para ser elegido concejal de
Bogotá.
Como lo ha
dispuesto la jurisprudencia, es necesario efectuar excepciones culturales a
reglas generales cuando dicha excepción responda a la
aplicación de un mandato constitucional y esa aplicación no vulnere un derecho
individual o valor constitucional considerado de mayor peso. En el apartado 4.4 de esta providencia se estableció que éstos son
el respeto al derecho a la vida, la prohibición a la tortura, la
responsabilidad individual por los actos,  la proporcionalidad de la pena a la
gravedad de la falta, todo ello desde el punto de vista de la cosmovisión
propia de cada pueblo indígena.
La inaplicación
del requisito de edad contemplado en el artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 no
incide en ninguno de estos límites. En cambio la aplicación de la norma que
establece que la edad para acceder al cargo de concejal de Bogotá es de 25 años
sí afecta gravemente el ejercicio de los derechos anteriormente mencionados que
distinguen una democracia multicultural, como la colombiana por mandato
constitucional expreso, de otra que no reconoce ni protege la diversidad étnica
y cultural. Por lo tanto, la aplicación del mencionado requisito de edad
configura una exclusión de la participación de una ciudadana en una corporación
pública cuando ésta ya ha sido escogida para representar a un grupo de
personas, mediante voto popular.
Como el derecho
a la identidad cultural en el ejercicio de la representación política no se
encuentra circunscrito a un ámbito territorial ni anulado por la pertenencia a
un movimiento político que no es exclusivamente indígena, la tutelante puede
ejercer dicho derecho de acuerdo a las costumbres de su
comunidad. Las costumbres de la comunidad arhuaca, como se ha constatado en
esta providencia, permiten que las mujeres ejerzan sus derechos políticos y sus
responsabilidades sociales una vez hayan pasado por los
ritos que las convierten en mujeres adultas, como efectivamente la tutelante lo
ha hecho. De acuerdo a lo anterior, la aplicación
directa del los artículos 7 y 70 no esta excluida ni por razones de orden
territorial ni por razones de índole política. Adicionalmente la aplicación de
la norma que establece la edad de 25 años como requisito para ser concejal de
Bogota vulnera el goce efectivo del derecho a la identidad cultural, por lo que
en el caso es necesaria la aplicación de una excepción por diversidad
etnocultural al requisito de edad contemplado en el  artículo 27 de Decreto
1421 de 1993. De lo contrario, la tutelante no podría conservar su investidura
de representación en el concejo de Bogotá siendo excluida de una lista por la
cual ya votaron los ciudadanos de la correspondiente circunscripción electoral,
a pesar de ser ciudadana, de haber sido elegida en la lista debidamente
inscrita y aceptada por la Registraduría Distrital y de ser apta para
representar a su comunidad de conformidad con las tradiciones del pueblo
arhuaco. Sin embargo, en la sentencia acusada se anuló su elección y se aplicó
de preferencia la norma legal en lugar de aplicar de manera prevalente la
Constitución.
7.1 Violación al
debido proceso por defecto fáctico y por defecto sustantivo
La jurisprudencia[90]
ha indicado en varias oportunidades los casos excepcionales en que procede la
acción de tutela, indicando que se configura una violación al debido proceso
cuando se presenta uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1)
defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en
una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) defecto fáctico, que ocurre
cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio
suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la
decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que
profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia
para ello; y, (4) defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en los
que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
Por la
naturaleza del caso, es relevante que la Sala se pronuncie brevemente sobre el
alcance de la violación al debido proceso  por defecto fáctico y  la violación
al debido proceso  por defecto sustantivo.
De conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, la existencia de un defecto fáctico que convierte una decisión judicial en una
vía de hecho, se presenta cuando la Corte constata que “el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una
determinada norma es absolutamente inadecuado.”[91] En la sentencia T-039 de 2005 se desarrolló
el tema estableciendo lo siguiente:
Si bien el juzgador goza de un amplio margen para valorar el
material probatorio en el cual ha de fundar su decisión y formar libremente su
convencimiento, “inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (Arts. 187 CPC y 61 CPL)”[92], dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria. La
evaluación del acervo probatorio por el juez implica, necesariamente, “la adopción de criterios objetivos[93], no simplemente supuestos por el juez, racionales[94], es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las
pruebas allegadas, y rigurosos[95], esto es, que materialicen la función de administración de justicia
que se les encomienda a los funcionarios
judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas.”[96]
La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan
defectos fácticos: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y
caprichosa[97] u omite su valoración[98] y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.[99] Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas
determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el
juez[100]. 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el
juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la
providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por
ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29
C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.[101]
En concordancia con lo anterior, y tal como lo ha advertido la
Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a una vía de hecho por defecto fáctico cuando se observa que la
valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es
manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia
directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una
instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que
ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas
generales de competencia”[102].
Igualmente la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias
ocasiones sobre la violación al debido proceso por defecto sustantivo. La Corte
ha delimitado el campo de aplicación de la violación al debido proceso por
defecto sustantivo, señalando por ejemplo que se presenta “cuando en una
providencia se desconocen las normas que son evidentemente aplicables al caso,
cuando se realiza una interpretación de la normatividad  que contraría los
postulados mínimos de la razonabilidad jurídica y cuando omite la aplicación de
una regla definida por una sentencia con efecto erga omnes. En suma, el defecto
sustantivo se configura cuando la interpretación y aplicación de la
normatividad al caso concreto resulta contraria a los criterios mínimos de
juridicidad y razonabilidad que orientan al sistema jurídico”[103]. En la sentencia
SU-159 de 2002[104]
se sintetizaron con mayor precisión los rasgos fundamentales de esta figura,
así:
“La Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que el
defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera
cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la
Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto[105],
bien sea, por ejemplo  (i.) porque ha sido derogada y ya no produce ningún
efecto en el ordenamiento jurídico, (ii.) porque ella es claramente
inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad[106],
(iii.) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional[107], (iv.) porque ha
sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional[108] o, (v.) porque, a
pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia
fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le
reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.”
Más recientemente, en la sentencia T-462 de 2003, la Corte explicó
que “una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo (i) cuando la
norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el
fallador, (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la
Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de
la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente
(interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses
legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y finalmente
(iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto
de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre
la que pesa la cosa juzgada respectiva”.[109]
Habiendo
recordado los criterios expresados en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional para establecer la configuración de una violación al debido
proceso por defecto fáctico y por defecto sustantivo, se procederá ahora a analizar
la providencia demandada en el presente caso.
De la
providencia del 2 de septiembre del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que
anuló de la elección de Ati Seygindiba Quigua Izquierdo como concejal de Bogotá
y de las pruebas aportadas al proceso se desprende que la tutelante,
identificada con la cedula de ciudadanía No. 36.517.414 de la Paz (César), fue
inscrita en el renglón 7 de candidatos al Concejo de Bogotá por el movimiento
político Polo Democrático Independiente. La tutelante hizo parte del movimiento
político Alianza Social Indígena que efectuó una alianza con el movimiento Polo
Democrático Independiente, que decidió incluir a Ati dentro de su lista como
candidata al Concejo de Bogotá. Ese movimiento político, mediante formulario
E-8, recibido el 15 de agosto de 2003 en la Registraduría Distrital, conformó
la lista definitiva al Concejo de Bogotá para las elecciones del 26 de octubre
de 2003, en la que aparece como cabeza de lista Alejandro Martínez Caballero, y
en el renglón 7 la señora Ati Seygundiba Quigua Izquierdo, quien con ese nombre
aceptó la candidatura. De acuerdo a lo anterior se tiene presente que al
momento de la inscripción de la candidata al concejo de Bogotá se tenía pleno
conocimiento de su edad y aún así fue aceptada dicha postulación.  El 26 de
octubre de 2003 se llevaron a cabo las elecciones para concejales de Bogotá, y
de acuerdo al Acta Parcial de Escrutinios, del 13 de noviembre de ese año, se
declaró elegida como concejal a Ati Quigua, para el período de 2004-2007.
Los demandantes
de la acción de nulidad argumentaron principalmente que debía declarase la
nulidad de la elección de la tutelante como concejal de Bogotá pues ésta no
cumplía con el requisito de edad, establecido mediante Decreto, para la
elección. Es decir la calidad contemplada en el artículo 27 del Decreto 1421 de
1993 que establece la edad de 25 años para poder ser elegido en el cargo y la
tutelante, al momento de la elección, solo contaba con un poco más de 23 años.
En la
contestación de la demanda de nulidad la tutelante argumentó, entre otras
cosas, que el acto administrativo que la elegía como concejal no había sido
debidamente individualizado en la demanda. Igualmente la tutelante sostuvo que
le artículo 27 del Decreto 1421 de 1993 se encontraba derogado por el artículo
60 de la ley 617 de 2000 además de ser éste inconstitucional, atentando contra
los artículos 13, 40 y 93 de la Constitución,  por “introducir exigencias
jurídicas más allá del mínimo razonable y objetivo que admiten tanto la Constitución
Político como los instrumentos internacionales adoptados por el país, que se
traducen en una restricción del derecho a participar en la vida política, y que
excede al desconocimiento de otros derechos fundamentales, como la igualdad,
trabajo y escogencia de profesión u oficio.”[110] Adicionalmente la
tutelante argumentó en la demanda de nulidad de su elección que “(…)en
defecto de no acceder a la no aplicación del artículo 27 del Decreto 1421 de
1993, plantea la necesidad de buscar una relación de armonía o punto de
equilibrio entre el principio de valides formal de la ley y el derecho
fundamental a la participación política, dando por cumplido el requisito de
edad previsto en el artículo 27, para que la demandada pudiera ser elegida concejal
de Bogotá, con base en el experticio antropológico, cuya aceptación debe
ser integral, que en función de la diferencia demanda acoger “el principio de
diversidad étnica y cultual de la Nación, igualmente de contenido normativo
(…)”[111]
El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca consideró que efectivamente la tutelante no
contaba con el requisito de edad contemplado en  el artículo 27 del Decreto
1421 de 1993 para acceder al cargo de concejal y por lo tanto procedió a
declarar la nulidad de su elección. Sobre la inconstitucionalidad del artículo 27
del mencionado decreto el Tribunal no se pronunció por acogerse íntegramente a
las consideraciones que efectuó el Consejo de Estado en la revisión de la
constitucionalidad de dicho decreto. El Tribunal desechó todos los cargos de
violación del artículo 27 a los artículos 121 y 122 de la Constitución. En
cuanto a la vulneración del artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (aprobado por la Ley 74 de 1968) por remisión del artículo
93 de la Carta, el Tribunal se pronunció de la siguiente manera:
Así las cosas, para definir la constitucionalidad del artículo 27
del decreto 1421/93 respecto del artículo 25 del Pacto, con miras a su
inaplicación a este caso concreto, es necesario remitirse a las consideraciones
que se hicieron respecto del artículo 121 de la C.P., complementándolas en el
sentido de que los artículos constitucionales 322 y 41T, desarrollados por el
decreto 1421 de 1993, se enmarcan dentro del ejercicio del derecho a la libre
determinación de la condición política de nuestro país; y de que el artículo 27
no consagra ninguna de las distinciones a que alude el artículo 25 del Pacto
para el ejercicio del derecho a la participación política, ni lo restringe
indebidamente, menos frente a una persona como la demandada, que no obstante
haber nacido en Bogotá, no acreditar su pertenencia o arraigo a la comunidad de
los arhuacos; no probar su incorporación según los usos y costumbres del
resguardo de los arhuacos a la vida adulta de la comunidad por haber
formalizado un matrimonio, tener varios hijos y haber adquirido
responsabilidades sociales; llamarse Sandra Milena (nombre de usanza en la
sociedad mayoritaria), pretende que su edad se considere equivalente o mayor a
los 25 años que legalmente se exigen para ser elegida Concejal de Bogotá,
corporación a la cual no accedió en representación de los indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta.
Como corolario de todo lo que aquí se ha considerado, tiénese que
hay lugar a declarar la nulidad de la elección de Ati Seygundiba Quinua Izquierdo
como Concejal de Bogotá para el período 2004-2007; a no ordenar la cancelación
de la respectiva credencial, ya que no hay prueba de que se le haya expedido; y
a disponer que la vacante que se origina sea llenada por el candidato no
elegido en la misma lista, según el orden sucesivo y descendente de inscripción
(art.27 inciso 2 decreto 1421/93).[112]
La anterior
decisión pone a consideración de esta Sala dos problemas. El primero se refiere
a lo que la Corte Constitucional ha denominado vulneración del debido proceso
por defecto fáctico y el segundo violación del debido proceso por defecto
sustantivo.
De acuerdo a la
jurisprudencia reseñada sobre los dos temas se pasará ahora a analizar si
efectivamente se configura alguno de los dos defectos mencionados en el caso.
Como ha sido
reiterado en esta providencia el defecto fáctico ocurre cuando resulta
indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a
aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Las
consideraciones del Tribunal ponen de presente la posibilidad de la
inaplicación del requisito de edad contemplado en el artículo 27 del Decreto
1421 de 1993 para el caso concreto en la eventualidad de que la demandada en el
proceso hubiera probado su pertenencia a la comunidad arhuaca ya que el
experticio antropológico allegado durante el proceso establecía que  “El
equivalente biológico de la edad de 23 años en una mujer arhuaca, probablemente
corresponda a unos 26 o 27 años en una de la sociedad mayoritaria (…)”.
Como fue
establecido en el apartado 6 de esta providencia y de acuerdo a los conceptos
rendidos por dos expertos a los que la Corte Constitucional consultó sobre las
costumbres de la comunidad arhuaca y de lo allegado por la demandante para
sustentar su pertenencia al pueblo arhuaco se tiene que efectivamente Ati
Seygundiba Quigua hace parte del pueblo arhuaco y es considerada como una líder
en su comunidad. Los mencionados elementos de prueba allegados a la Corte
Constitucional y valorados en el aparte 6 de esta providencia hacen que la
inexistencia de sustento probatorio aducida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamaraca para no proceder a aplicar la excepción de constitucionalidad a
la tutelante carezcan de fundamento. El Tribunal omitió establecer si realmente
Ati Quigua era parte de la comunidad arhuaca o si ésta se consideraba como una
líder dentro de su comunidad y en vez de aplicar el principio de buena fe en la
valoración de las pruebas aportadas, concluyó que ésta no había probado dicha
pertenencia y que además el hecho de haber nacido en la ciudad de Bogotá y que
su nombre fuese, Sandra Quigua, podía llevar a concluir que la demandada hacía
parte de la sociedad mayoritaria. Lo anterior lleva a esta Sala a concluir que el
apoyo probatorio en que se basó el juez para no efectuar la inaplicación del
requisito de edad establecido en  el artículo 27 del decreto 1421 de 1993 para
acceder al cargo de concejal de Bogotá fue absolutamente inadecuado
configurándose una vulneración del debido proceso por defecto fáctico.
El segundo
problema que la sentencia pone de manifiesto es el que se refiere a una
vulneración al debido proceso por defecto sustantivo.
Las
consideraciones de la presente providencia han puesto de presente que en el
caso concreto procede una aplicación directa del los artículo 7 y 70 de la
Constitución y la excepción etnocultural es necesaria para garantizar el goce
efectivo del derecho a la identidad cultural en el contexto del ejercicio de la
representación política impidiendo así la exclusión de una ciudadana
previamente elegida por voto popular de la participación en una corporación
pública en razón a un requisito de edad establecido mediante Decreto.
El Tribunal
Administrativo de Cundinamarca debió haber procedido a efectuar una excepción
etnocultural a la norma que establece el requisito de edad para ser concejal de
Bogotá. La no aplicación por vía directa de las disposiciones constitucionales
que sustentan el derecho a la identidad cultural y el principio de diversidad
étnica y cultural configuran una violación al debido proceso por defecto
sustantivo.
Las anteriores
consideraciones ponen de manifiesto que la providencia del 2 de septiembre del
Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decretó la nulidad de la elección
de Ati Seygundiba Quigua Izquierdo como concejal de Bogotá incurre en una
violación al debido proceso por defecto fáctico y por defecto sustantivo.
Por las razones
expuestas y habiendo corroborado la vulneración del derecho a la identidad
cultural de Ati Seygundiba Quigua se decidirá suspender los efectos de la
sentencia en mención. Además se ordenará que Ati Seygundiba Quigua Izquierdo
recupere su lugar original en la lista que la eligió como concejal de Bogotá
con todos los efectos que pueda tener.
III. DECISION
En conclusión, decide la Corte que es contrario al derecho a la
identidad cultural excluir a una indígena, que se postuló con la aceptación de
la Registraduría competente, de una lista electoral, por la cual votaron
libremente los ciudadanos de la correspondiente circunscripción, con base en
que la elegida no reúne el requisito de edad fijado por un Decreto, si dentro
de la cosmovisión del pueblo indígena al cual pertenece su edad es suficiente
para ejercer plenamente sus derechos, incluidos los de representación política.
La sentencia que no aplicó la excepción etnocultural para impedir dicha
exclusión incurre en una vía de hecho por defecto sustantivo. También incurre
en una vulneración al debido proceso por defecto fáctico la sentencia que omita
establecer si una persona que alega ser indígena realmente lo es cuando dicha
condición es determinante para resolver el caso.
En mérito de lo anterior, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales de la tutelante y, por lo
tanto, ORDENAR  la suspensión de los efectos del fallo proferido por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 2 de septiembre de  2004 que
declara la nulidad de la elección como Concejal de Bogotá de Ati Seyguindiba
Quigua Izquierdo y en su lugar que Ati Seygundiba Quigua Izquierdo recupere el
lugar que tenía en la lista del movimiento Polo Democrático Independiente para
el Concejo de Bogotá que comprende el período del 2004 al 2007 con todos los
efectos de acuerdo a las normas electorales aplicables. Como esta sentencia se
dicta para evitar un perjuicio irremediable, pero esta en curso la apelación de
la sentencia del tribunal, no se exigirá que se presenten las acciones
contenciosas pertinentes.
Segundo.- Para garantizar la efectividad de la acción de tutela, el juez de
tutela de primera instancia -Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Segunda-  notificará esta sentencia dentro del tér­mino
de cinco días después de haber recibido la comunicación, de confor­midad con el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero.- Por Secretaria General,
líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL
JOSE CEPEDA  ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
En este sentido se pueden consultar, entre muchas otras, las sentencias T-600
de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1198 de 2001 (M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra), T-1157 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-321 de 2000
(M.P. José Gregorio Hernández Galindo), y SU-250 de 1998 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero).
[2]
Sentencia T-384 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra).
[3]
Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa), T-253 de 1994 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-142 de 1998 (M.P.
Antonio Barrera Carbonell).
[4]
Sentencia T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).
[5] Sentencia T-719 de 2003 MP: Manuel José Cepeda. La sentencia
revisó el caso de una mujer cabeza de familia que se encontraba en una
situación en la que se veía comprometido su derecho  la seguridad personal. La
tutela se concedió como mecanismo transitorio analizando el caso desde el punto
de vista constitucional y dejando a un lado las consideraciones que eran
competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.
[6]
Sentencia T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz.
[7] A su vez este principio se desarrolla a lo largo de
la Constitución en los artículos 10 (oficialidad local de los dialectos y
lenguas de las minorías étnicas); 68 (derecho de los grupos étnicos a una
formación que respete y desarrolle su identidad cultural; 171 y 176
(participación especial en el Senado y la Cámara de Representantes); 246
(jurisdicción especial indígena); y 286 (configuración de los resguardos
indígenas como entidades territoriales con autonomía administrativa y
presupuestal y capacidad para ser representadas judicial y extrajudicialmente),
entre otros.
[8]
Sentencia SU-510 de 1998 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[9]
Sentencias  T-428 de 1992 MP: Ciro Angarita Barón; T-342 de 1994 MP: Antonio
Barrera Carbonell; C-104 de 1995 MP. Hernando Herrera Vergara; T-496 de 1996
MP. Carlos Gaviria Díaz; SU-039 de 1997 MP: Antonio Barrera Carbonell.
[10]
Sentencias T-188 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-342 de 1994 MP: Antonio
Barrera Carbonell; SU-039 de 1997 MP. Antonio Barrera Carbonell.
[11]
Sentencias T-380 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; C-104 de 1995 MP.
Hernando Herrera Vergara.
[12]
Sentencia T-496 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz.
[13]
Sentencia T-428 de 1992 MP: Ciro Angarita Barón; T-496 de 1996 MP: Carlos
Gaviria Díaz.
[14]
Sentencias T-428 de 1992 MP: Ciro Angarita Barón; T-496 de 1996 MP: Carlos
Gaviria Díaz.
[15]
Sentencias T-188 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-007 de 1995 MP: Antonio
Barrera Carbonell; C-104 de 1995 MP: Hernando Herrera Vergara; T-349 de 1996
MP: Carlos Gaviria Díaz; T-496 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz; SU-039 de 1997
MP: Antonio Barrera Carbonell).
[16]
Sentencia T-380 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[17]
Ver entre otras sentencias T-380 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-001 de
1994 MP: José Gregorio Hernández Galindo.
[18]
Ver entre otras sentencias T-380 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; C-058 de
1994 MP: Alejandro Martínez Caballero; T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz;
T-496 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz; SU-039 de 1997 MP: Antonio Barrera
Carbonell.
[19]
Sentencia C-027 de 1993 MP: Simón Rodríguez Rodríguez SV: José Gregorio
Hernández.
[20]
Sentencia C-027 de 1993 MP: Simón Rodríguez Rodríguez SV: José Gregorio
Hernández. Lo anterior fue el criterio de la Corte Constitucional para declarar
la inexequibilidad del artículo 6 de la norma que fue reiterado para la
declaratoria de inexequibilidad de los artículos 13 y 16: “Se
reitera en tratándose de las zonas marginadas de indígenas a las cuales se
dirige fundamentalmente el artículo XIII, la identidad étnica, cultural,
política y religiosa que les confiere la nueva Carta y que mereció especial
análisis al examinar esta Corporación el artículo IV. Nótese también que este
artículo XIII guarda relación con el artículo VI, al cual también se remite y
que fue declarado inexequible. Habrá pues por las razones antes indicadas de
correr igual suerte (...).
En el
examen de constitucionalidad que se hizo de los artículo VI y XIII del
Concordato, la Corporación los halló contrarios a la Carta. Por el primero se
establecía la colaboración entre el Estado y la Iglesia para promover las
condiciones humanas y sociales de los indígenas y de la población residente en
zonas marginadas susceptibles de un régimen canónico especial. Y por el
artículo XIII tal colaboración en dichas regiones se contraía a la educación
oficial. Todo ello se cumplía a través de misiones que enviaba la Iglesia
Católica a esas regiones hiposuficientes y que se radicaban en ellas para
cumplir sus tareas. Entonces la declaratoria de inexequibilidad de los
artículos VI y XIII entraña a su vez la del artículo XVI, por sustracción de
materia, puesto que éste precisamente se refiere a las misiones, halladas contrarias
a la Carta.”
[21]
Sentencia C-377 de 1994 MP: Jorge Arango Mejía.
[22]
En la sentencia C-620 de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, se estableció
sobre el tema que: “La jurisprudencia constitucional ha interpretado el derecho
de participación de las comunidades indígenas en las decisiones que los
afectan, y entre ellas en las relacionadas con los recursos naturales
existentes en sus territorios, como una consecuencia del derecho a su identidad
cultural, el cual, a su vez, ha sido considerado como un derecho fundamental de
la comunidad indígena entendida como sujeto de protección constitucional.”
[23]
En el caso que se decidió mediante la Sentencia SU-039 de 1997, la controversia
se originó en el otorgamiento de la licencia ambiental a la sociedad
"Occidental de Colombia Inc" para la realización de las actividades
de prospección sísmica del bloque Samoré, sin haberse agotado el procedimiento
de consulta a la comunidad indígena U'wa, con arreglo a la Constitución, al
Convenio 169 de la O.I.T. y a la ley. En esa oportunidad se había ordenado una
consulta a la comunidad indígena Tunebo (U'wa) la cual había sido llevada a
cabo en la ciudad de Arauca con la participación de representantes del
Ministerio de Minas y Energía. No obstante, la Corte consideró que esa
“consulta” no reunía las condiciones exigidas por la Constitución y las normas
internacionales, por cuanto la misma tendría que haber sido previa a cualquier
decisión y por lo tanto actuaciones posteriores destinadas a suplir la carencia
de la misma, carecerían de valor y significación. Adicionalmente, en ella
tendrían que haber intervenido autoridades del Estado con suficiente poder de
representación y de decisión, circunstancias todas estas que, a juicio de la
Corte, no habían estado presentes en la mal llamada “consulta” que se había
adelantado en esa oportunidad con la comunidad U´wa. En la sentencia se
estableció sobre la inclusión del Convenio 169 de la OIT en el bloque de
constitucionalidad lo siguiente:
“El derecho de participación
de la comunidad indígena como derecho fundamental (art. 40-2 C.P.), tiene un
reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la ley 21 de 1991, el
cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su
territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos,
como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De este modo,
el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en virtud de los
arts. 93 y 94 de la Constitución,  integra junto con la aludida norma un bloque
de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva dicha
participación.”
La inclusión del Convenio
169 en el bloque de constitucionalidad ha sido reiterada, entre otras, en
las sentencias: C-620 de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; SU-383 de
2003 MP: Álvaro Tafur Galvis; C-401 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[24]
Sentencia C-169 de 2001 MP: Carlos Gaviria Díaz. La sentencia efectúo la
revisión constitucional del proyecto de ley número 025/99 Senado y 217/99 Cámara,
“por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política de
Colombia”.  Jurisprudencia reiterada en sentencias C-418 de 2001 MP: Álvaro
Tafur Galvis, C-891 de 2002 MP: Jaime Araujo Rentería, C-620 de 2003 MP: Marco
Gerardo Monroy Cabra y SU-383 de 2003 MP: Álvaro Tafur Galvis entre otras.
[25]
Sentencia C-169 de 2001 MP: Carlos Gaviria Díaz. Jurisprudencia
reiterada en sentencias C-418 de 2001 MP: Álvaro Tafur Galvis, C-891 de 2002
MP: Jaime Araujo Rentería, C-620 de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra y
SU-383 de 2003 MP: Álvaro Tafur Galvis entre otras.
[26]
Sentencia C-169 de 2001 MP: Carlos Gaviria Díaz: “Dada la configuración
constitucional del Estado colombiano, los órganos indicados para determinar
cuándo y cómo se habrá de cumplir con la citada obligación internacional son,
en principio, el Constituyente y el Legislador, ya que son éstos, por
excelencia, los canales de expresión de la voluntad soberana del pueblo (art.
3, C.N.). En consecuencia, la Corte Constitucional, al momento de determinar
cuándo resulta obligatorio efectuar la consulta previa a los grupos étnicos,
debe estar sujeta a los lineamientos constitucionales y legales existentes,
éstos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto y finalidad del
pluricitado Convenio, ni contraríen la plena vigencia de los derechos
fundamentales de tales etnias.
La Constitución solo
reconoció explícitamente la obligatoriedad de la consulta previa en el supuesto
de hecho previsto por el parágrafo del artículo 330, a saber:
"La explotación de
los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará
la participación de los representantes de las respectivas comunidades".”
La consulta previa fue
ampliada a las comunidades negras por la Ley 70 de 1993 para los siguientes
casos:  a) en la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de
Parques Nacionales Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas
de comunidades negras que desarrollen prácticas tradicionales (art. 22); b) en
la definición de la organización y el funcionamiento de los programas
especiales de formación técnica, tecnológica y profesional para los miembros de
dichas comunidades (art. 38); y c) en la conformación de la "unidad de
gestión de proyectos" que tendrá que existir en los fondos estatales de
inversión social, para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de
capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos
(art. 58). Además, la mencionada ley establece, en su artículo 44, que "como
un mecanismo de protección de la identidad cultural, las comunidades negras
participarán en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto
ambiental, socio-económico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que
se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley.”
[27]
Existen varios pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el derecho a
la propiedad de las comunidades indígenas, entre otros, se pueden consultar las
siguientes sentencias: La sentencia T-405 de 1993 MP: Hernando Herrera Vergara
revisó el caso de las comunidades huitoto y muaine en el que se instaló un
radar de las fuerzas armadas colombianas en el resguardo indígena de Monochoa.
Las comunidades indígenas argumentaban que la instalación del radar y de una
base militar en el resguardo violaba su derecho de propiedad, derecho a la
existencia como pueblos indígenas y el derecho a ser consultados previamente de
las decisiones que los afectan entre otros. La Corte en una ponderación de los
derechos en juego consideró que la instalación del radar y de la base militar,
que atendía a la conservación de la seguridad nacional y la lucha contra el
narcotráfico, era un límite razonable al derecho de propiedad de las
comunidades indígenas.
La sentencia T-257 de 1993
MP: Alejandro Martínez Caballero revisó el caso de la Asociación Evangélica
“Nuevas Tribus de Colombia” contra el Departamento Administrativo de la
Aeronáutica Civil. La Asociación pretendía la renovación del permiso, otorgado
en 1988, para operar una pista de aterrizaje en Yapima. El permiso fue negado
ya que la porción de tierra ocupada por la pista era parte de un resguardo
indígena perteneciente a la comunidad indígena Wuanano por lo que se requería
el permiso de ésta para continuar con su funcionamiento. La comunidad no estaba
interesada en la presencia de la Asociación Evangélica en su territorio y no
otorgó el permiso correspondiente. La Corte consideró que no se veía vulnerados
los derechos fundamentales de locomoción, igualdad y libertad religiosa por la negativa a otorgarles el permiso definitivo para la
operación de la pista Yutica-Yapima, por cuanto la nueva Constitución consagra
el derecho de propiedad privada de los indígenas sobre los resguardos.
La sentencia T-528 de 1998
MP: José Gregorio Hernández revisó la acción de tutela instaurada por el
cabildo indígena de Ricaurte contra el Ministerio del Interior ya que en
numerosas ocasiones se habían dirigido al Ministerio del Interior buscando la
certificación de Ricaurte como un resguardo legalmente constituido. La Corte
consideró que en el caso no se estaba vulnerando el derecho a la propiedad de
la comunidad indígena ya que el Ministerio del Interior estaba siguiendo todos
lo requisitos establecidos en la Constitución y la ley para la determinación de
Ricaurte como resguardo asimilado a un municipio.
La sentencia T-652 de 1998
MP: Carlos Gaviria Días revisó la acción de tutela instaurada por la comunidad
Embera-Katío al considerar vulnerados sus derechos fundamentales cuando se
otorgó permiso a diferentes empresas, que cambiaron durante el proceso, para
realizar obras civiles y la desviación del río Sinu para la construcción de una
hidroeléctrica, dentro del resguardo perteneciente a la comunidad indígena
Embera- Katío sin haberles consultado previamente sobre dichas medidas. La
sentencia conoció varios problemas entre estos la constatación de dos
resguardos indígenas, el  Iwagadó y el Karagabí, los dos pertenecientes a la
misma comunidad indígena, los Embera-Katío por lo que se ordenó que se
constituyera uno solo. Respecto de la omisión del procedimiento de la consulta
previa, para una de las etapas de la construcción de la hidroeléctrica, la
Corte constató la efectiva vulneración de dicho derecho fundamental y dado que
ya existían daños irreparables se ordenó la indemnización al pueblo.
Adicionalmente se consideró que el impacto de la construcción de la
hidroeléctrica en el territorio indígena comportaba daños irreparables en la
economía de la comunidad y perjudicaba la integridad cultural y económica del
pueblo para lo cual se dispusieron medidas para la creación de un plan
destinado a lograr que las prácticas embera tradicionales de recolección y
caza, pudieran ser reemplazadas en la cultura de este pueblo indígena, por las
prácticas productivas (compatibles con la función ecológica de su propiedad
colectiva sobre las tierras del resguardo), que le permitan en el futuro vivir
dignamente y desarrollarse de manera autónoma.
La
sentencia T-1022 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentería revisó la acción de tutela
dirigida contra la comunidad indígena de Yanacona, por haber negado a una
persona que pertenece a la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia que efectuara
ritos religiosos dentro del resguardo. El tutelante consideraba vulnerado su
derecho a la libertad de cultos. La Corte Constitucional protegió el derecho a
la autodeterminación de la comunidad indígena respetando la decisión que ya se
había tomado sobre los ritos efectuados dentro del resguardo por parte de la
IPUC. La Corte constató que efectivamente se había dado un procedimiento que
atendió el asunto y que la decisión de no permitir los ritos dentro del
resguardo no estaba vulnerando los derechos fundamentales del tutelante pero en
cambio la perpetración de dichos ritos si iba en contra de sus costumbres y
tradiciones al contraponerse al estilo de vida y cosmovisión de la comunidad.
Igualmente la Corte tuteló el derecho a la propiedad colectiva de la comunidad
al considerar que ésta se encontraba en todo su derecho de no permitir la
entrada al resguardo del predicador de la IPUC, que no es miembro de la
comunidad.
[28]
Sentencia C-180 de 2005 MP: Humberto Sierra Porto.
[29]
El artículo común 1 de los mencionados Pactos Internacionales sostiene que:
Todos los
pueblos tienen derecho a la autodeterminación. En virtud de este derecho, son
libres de determinar su statuts político y de aspirar a su desarrollo
económico, social y cultural.
[30]
Ratificado por el estado colombiano mediante Ley 21 de 1991.
[31]
Como se anotó existen varios pronunciamientos que tratan el derecho a la
autodeterminación de los pueblos entre éstos se pueden revisar los siguientes:
La sentencia T-346 de 1996
MP: Carlos Gaviria Días conoció el caso de dos indígenas de la comunidad
embera-chamí fueron capturados por autoridades de su comunidad por el delito de
homicidio. Durante su captura los indígenas, aduciendo que habían sido
torturados, escaparon y se entregaron a las autoridades ordinarias. La Fiscalía
inició investigación sobre el asunto pero un tiempo después fue notificada del
juzgamiento de los indígenas por su propia comunidad, condenándolos a 8 años de
prisión. De acuerdo a lo anterior la Fiscalía profirió cierre de la
investigación por existir pronunciamiento. Tiempo después la sentencia de los
indígenas fue modificada a 20 años de prisión. La Corte Constitucional
consideró que las actuaciones de la comunidad en sus facultades
jurisdiccionales debían ser respetadas y que se encontraban conforme a la ley y
a la jurisprudencia sin vulnerar los derechos del tutelante. Sin embargo en lo
que se refiere a la pena sí se constató una violación al debido proceso pues en
anteriores ocasiones la comunidad, por el delito mencionado siempre había
impuesto una pena de tres años. De acuerdo a lo anterior y en el contexto de
las costumbres de la comunidad la Corte decidió amparar el derecho del
tutelante solo respecto de la pena que se le impuso más no del procedimiento.
La sentencia igualmente hace alusión a la regla de maximización de la autonomía
de los pueblos indígenas.
La sentencia T-1022 de 2001
MP: Jaime Araujo Rentería revisó la acción de tutela  dirigida contra la
comunidad indígena de Yanacona, por haber negado a una persona que pertenece a
la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia que efectuara ritos religiosos dentro
del resguardo. El tutelante consideraba vulnerado su derecho a la libertad de
cultos. La Corte Constitucional protegió el derecho a la autodeterminación de
la comunidad indígena respetando la decisión que ya se había tomado sobre los
ritos efectuados dentro del resguardo por parte de la IPUC. La Corte constató
que efectivamente se había dado un procedimiento que atendió el asunto y que la
decisión de no permitir los ritos dentro del resguardo no estaba vulnerando los
derechos fundamentales del tutelante pero en cambio la perpetración de dichos
ritos si iba en contra de sus costumbres y tradiciones al contraponerse al
estilo de vida y cosmovisión de la comunidad. Igualmente la Corte tuteló el
derecho a la propiedad colectiva de la comunidad al considerar que ésta se
encontraba en todo su derecho de no permitir la entrada al resguardo del
predicador de la IPUC, que no es miembro de la comunidad.
La sentencia T-379 de 2003
MP: Clara Inés Vargas revisó el caso de la comunidad  indígena de Pastas que
mediante resolución del cabildo y atendiendo a la decisión de los integrantes
de la comunidad decidió cambiar de administradora de régimen subsidiado –ARS-.
La alcaldía municipal de Aldana (Nariño) no dio trámite a la decisión por lo cual
la comunidad consideró que se le habían vulnerado sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, defensa, vida digna, integridad étnica,
libre autodeterminación, salud e igualdad. La Corte decidió que efectivamente
el derecho a la autonomía, que se desprende del derecho a la libre
autodeterminación en el contexto de la identidad cultural, se había visto
vulnerado por la alcaldía de Aldana al no dar aplicación a las resoluciones que
disponían el cambio de ARS.  En un caso similar sobre el traslado de  una ARS a
otra por parte de la comunidad indígena de Camentsá se pronunció la Corte en
sentencia T-723 de 2003 MP: Álvaro Tafur Galvis, que aunque no concedió la
solicitud de amparo por no existir una vulneración a los derechos fundamentales
de la comunidad efectuó similares consideraciones sobre el derecho de autonomía
y autodeterminación de los pueblos.
[32]
Sentencia T-030 de 2000 MP: Fabio Morón Díaz.
[33]
A raíz del caso y después de la consulta efectuada a la comunidad U´wa se ha
determinado que las costumbres que consideraban que a los niños nacidos de
partos múltiples se les debía dejar al cuidado de la naturaleza han sido
reevaluadas pues la comunidad después de un proceso de reflexión decidió acoger
a los menores.
[34]
En la declaración que rindió el Asesor Jurídico de la Comunidad U'WA ante el
Despacho del Magistrado Sustanciador, cuyo texto reposa al folio 24 del
Cuaderno 4 del expediente, éste se refirió a la manera como la comunidad manejó
dos casos precedentes; así, dijo, en una ocasión en la que se presentó
alumbramiento de gemelas, hijas de una autoridad tradicional Tegría, una de las
cuales murió, por intervención de la autoridad eclesiástica se rescató la
sobreviviente y actualmente vive en Cubará; en otra ocasión, al nacer mellizos
de una pareja conformada por blanco e indígena, uno de los cuales también murió,
se decidió que el otro permaneciera vivo y actualmente vive en el área del
resguardo.
[35]
Sentencia T-030 de 2000 MP: Fabio Morón Díaz.
[36]
Ver entre otras sentencias T-428 de 1992 MP Ciro Angarita Barón.; T-528 de 1992
MP Fabio Morón Díaz; C-169 de 2001 MP: Carlos Gaviria Díaz; C-620 de 2003 MP:
Marco Gerardo Monroy Cabra.; SU-383 de 2003 MP: Álvaro Tafur Galvis; C-401 de
2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[37]
Ver entre otras sentencias T-405 de 1993 MP: Hernando Herrera Vergara; SU-039
de 1997 MP: Antonio Barrera Carbonell; C-169 de 2001 MP: Carlos Gaviria Díaz;
T-1117 de 2002 MP: Manuel José Cepeda Espinosa; C-620 de 2003 MP: Marco Gerardo
Monroy Cabra; SU-383 de 2003 MP: Álvaro Tafur Galvis; C-401 de 2005 MP: Manuel
José Cepeda Espinosa.
[38]
Sobre el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas se puede
consultar entre otras las sentencias T-188 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz;
T-652 de 1998 MP: Carlos Gaviria Díaz; Sentencia C-180 de 2005 MP: Humberto
Sierra Porto.
[39]
Ver por ejemplo la sentencia T-1127 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentería. AC:
Manuel José Cepeda Espinosa.
[40]
Ver entre otras sentencias T-254 de 1994 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-349 de
1996 MP: Carlos Gaviria Díaz; T-523 de 1997 MP: Carlos Gaviria Díaz; T-1121 de
2001 MP: Jaime Araujo Rentaría; T-782 de 2002 MP: Jaime Córdoba Triviño. T-811
de 2004 MP: Jaime Córdoba Triviño; T-1238 MP: Rodrigo Escobar Gil.
[41]
Se pueden consultar entre otras las sentencias T-257 de 1993 MP: Alejandro
Martínez Caballero; T-324 de 1994 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz;  SU-510 de 1998
MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[42]
Ver entre otras sentencias SU-039 de 1997 MP: Antonio Barrera Carbonell; C-418
de 2001 MP: Álvaro Tafur Galvis, C-891 de 2002 MP: Jaime Araujo Rentería, C-620
de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra y  SU-383 de 2003 MP: Álvaro Tafur
Galvis.
[43]
Sentencias T-380 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; C-058 de 1994 MP:
Alejandro Martínez Caballero; T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz; T-496 de
1996 MP: Carlos Gaviria Díaz; SU-039 de 1997 MP: Antonio Barrera Carbonell; SU-
510 de 1998 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-652 de 1998 MP: Carlos Gaviria Díaz.
[44]
Sentencia T-380 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz. En la sentencia se
estableció que la explotación forestal llevada a cabo entre junio de 1988 y
noviembre de 1990 en Charjeradó, Murindo (Ant), por parte de Reinerio Palacios
y las omisiones de CODECHOCO, relacionadas con la explotación de madera
vulneraron los derechos fundamentales de la comunidad Indígena Emberá – Catió.
[45]
Sentencia SU-039 de 1997 MP: Antonio Barrera Carbonell.
[46]
Sentencia SU-510 de 1998 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[47]
Sentencia C-139 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz.
[48]
Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. Posición
reiterada en sentencia C-139 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz.
[49]
ST-349/96 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).
[50]
Corte Constitucional, Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[51]
Sentencia T-405 de 1993 MP: Hernando Herrera Vergara.
[52]
Sentencia C-370 de 2002 MP: Eduardo Montealegre Lynett.
[53]
Sentencia C-058 de 1994 MP: Alejandro Martínez Caballero.
[54]
Sentencia C-058 de 1994 MP: Alejandro Martínez Caballero.
[55]
Sentencia C.394 de 1995 MP: Vladimiro Naranjo Mesa.
[56]
Sentencia T-1238 de 2004 MP: Rodrigo Escobar Gil.
[57]
Sentencia T-1238 de 2004 MP: Rodrigo Escobar Gil.
[58]
Sentencia C-089 de 1994 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
[59]
Sentencia C-169 de 2001 MP: Carlos Gaviria Díaz.
[60]
Sentencia C-169 de 2001 MP: Carlos Gaviria Díaz.
[61]
Varias sentencias han hecho alusión al derecho de participación política como
derecho fundamental entre estas sen encuentran Sentencias
SU-995 de 1999 M.P Carlos Gaviria Díaz; T-284 de 1998 y T-298 de 1998 M.P.
Fabio Morón Díaz; T-527 de 1997 y T-529 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara;
T-651 de 1998 M.P. Antonio Barrera Carbonell; T-434 de 1999 M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
La sentencia T-637 de 2001
MP: Manuel José Cepeda Espinosa reitera lo señalado en las anteriores sobre el
derecho de participación política:
“El derecho a la
participación, ha sido reconocido por la Carta Política como un derecho
fundamental. Lo anterior significa que toda persona, particularmente todo
ciudadano, tiene la facultad constitucional de intervenir en la actividad
pública, ya sea como sujeto activo de ella, es decir como parte de la estructura
gubernamental y administrativa del Estado, ya sea como sujeto receptor de la
misma, interviniendo, mediante el sufragio en la elección de los gobernantes,
participando en las consultas populares, teniendo iniciativa legislativa,
interponiendo acciones en defensa de la Constitución o la ley, actuando como
miembro de partidos o movimientos políticos, o aún elevando peticiones a las
autoridades y obteniendo la pronta respuesta de ellas
[62] Constitución Política colombiana. Artículo 40: Todo
ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control
del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede:
1. Elegir y ser elegido.
2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos,
consultas populares y otras formas de participación democrática.
3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones
políticas sin limitación alguna; formar parte de ellos libremente y difundir sus
ideas y programas.
4. Revocar el mandato de los elegidos en los casos y
en la forma que establecen la Constitución y la ley.
5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. 6.
Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley.
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos
públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan
doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos
a los cuales ha de aplicarse.
Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva
participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración
Pública. Reglamentado por la Ley 581 de 2000.
[63]
En el Decreto 1926 de 1990 “por el cual se dictan medidas tendientes al
restablecimiento del orden público.” Dentro de sus considerandos se encuentran
los criterios para ser miembro de la Asamblea Nacional Constituyente. En éstos
se definió que “5. Para asegurar la legitimidad democrática y el origen
nacional de los miembros de la Asamblea, tal como lo estableció el pueblo el
27de Mayo de 1990, la representación de las fuerzas políticas, sociales y
regionales la determinará el pueblo eligiendo a 70 miembros de la Asamblea por
circunscripción nacional. La elección será plurinominal, es decir por
listas. En ella se aplicará el sistema de cuociente electoral y de residuo,
tomando como base la votación en todo el territorio nacional. Se exceptúan de
este procedimiento los miembros a que se refiere el punto séptimo.” (Subraya
fuera del texto original)
[64]
Decreto 1926 de 1990, considerandos.
[65] Mediante Auto del 23 de mayo de 2005  se solicitó a
dos expertos, Esther Sánchez Botero y Carlos Alberto Uribe respondieran el
siguiente cuestionario:
1. Cuales son los criterios para establecer que una
persona hace parte de la comunidad arhuaca y por lo tanto se la considere como
indígena? Dentro de los criterios ha establecer se solicita precisar si para
considerarse como parte de la comunidad indígena arhuaca es necesario que ambos
padres sean indígenas arhuacos y si una persona que no ha nacido dentro del
territorio arhuaco se puede considerar como parte de la mencionada comunidad
indígena.
2. ¿Cuando se considera a una mujer arhuaca adulta?
3. ¿Cuando adquiere una mujer arhuaca la posibilidad
de ejercer derechos políticos?
4. Teniendo en cuenta que en el expediente obra prueba de
que “A partir del momento en que la mujer arhuaca se considera mayor de edad
adquiere responsabilidades sociales y políticas como esposa y madre,
participando en las reuniones o asambleas convocadas por las autoridades.” Se
solicita precisar ¿Qué condiciones se requieren, como edad, matrimonio, hijos o
condición biológica y si las mismas son necesarias para el ejercicio de los
derechos políticos de una mujer arhuaca?
[66]
La experta Esther Sánchez Botero para responder a las cuatro preguntas que se
le formularon buscó información actualizada con tres indígenas arhuacos: Luis
Alberto Villafaña en calidad de apoyo al mamu Kariu Maku Orange; Moisés
Villafaña Izquierdo en calidad de traductor. La entrevista fue realizada el 3
de junio de 2005. La autora respeta integralmente el contenido y sentido de lo
expuesto en la entrevista, pero realiza algunos ajustes al texto, para
posibilitar que otro lector y receptor de las ideas, pueda comprenderlas mejor
en lengua castellana.
[67]
Concepto rendido por la experta Esther Sánchez Botero. Folio 17, C.3.
[68]
Respuesta concluyente de la experta Esther Sánchez Botero. Folio 20, C.3.
[69]
Concepto rendido por el experto Carlos Alberto Uribe. Folio 37, C. 3.
[70]
Certificación de la Confederación Indígena Tairona de trabajos realizados por
Ati Quigua en reuniones decisivas para los problemas que se venían presentando
en la comunidad durantes los meses de junio y julio (no se establece el año)
Folio 35, C. pruebas; Informe de trabajo presentado por Ati Quigua al Fondo
Álvaro Ulcue en febrero de 2001 sobre el “Plan de Vida Arhuaco”. Certificación
de  la participación de Ati Quigua en el Tercer Encuentro Intercultural y Mujer
Semilla realizados entre el 29 de junio y 6 de julio de 2001. Folio 38, C.
pruebas.
[71]
Acta de compromiso suscrita en Ati Seygundiba Quigua y el Cabildo Gobernador
Arhuaco Bienvenido Arroyo Izquierdo el 18 de febrero de 1998. Folio 32, C
pruebas.
[72]
Certificación del Cabildo Arhuaco de la localidad de Jeurwa Faustino Torres
Niño. Folio 1, C. Pruebas; Certificación del Cabildo Gobernador Arhuaco Julio
Alberto Torres, Folio 2, C. Pruebas. Certificación del Ministerio del Interior
y de Justicia, Folio 10, C. Pruebas.
[73]
Manifiesta una división del trabajo.
[74]
Si del lugar de donde estaban los que han de conservar el agua, …la lluvia, la
palabra.
[75]
Concepto de la experta Esther Sánchez Botero. Folio 21, C. 3.
[76]
Respuesta concluyente de la experta Esther Sánchez Botero. Concepto de la
experta Esther Sánchez Botero. Folio 23, C. 3.
[77]
Concepto de la experta Esther Sánchez Botero el cual fue elaborado de acuerdo a
una entrevista que la misma realizó a tres indígenas arhuacos: Luis Alberto
Villafaña en calidad de apoyo al mamu Kariu Maku Orange; Moisés Villafaña
Izquierdo en calidad de traductor. La entrevista fue realizada el 3 de junio de
2005. Folio 22-24, C. 3.
[78]
La persona nace con esa posibilidad de distinguirse y nadie la puede o debe
detener.
[79]
Concepto rendido por el experto Carlos Alberto Uribe. Folio 40, C. 3.
[80]
Carta de las autoridades de Jewrwa y mamus Julio Torres (Cabildo Gobernador
según consta en certificación del Ministerio del Interior y de Justicia (Folio
9, C. Pruebas) y Francisco Zalabata. (Folio 6-7 C. Pruebas.) Los términos
utilizados en la anterior cita se traducen de la siguiente manera: munséymuke
(menstracuión) y mamu (sacerdote).
[81]
Carta de los Mamus Julio Torres Alfaro, Francisco Zalabata, Miguel Torres.
Folios 3-5, C. Pruebas.
[82]
La Alianza Social Indígena a través de su presidente Marcos
Avirama hizo saber a ésta corporación que: Ati Quigua participó en un largo
proceso de selección, en el cual  participaron varios precandidatos, entre
ellos algunos destacados líderes indígenas radicados en Bogotá y otros líderes
de la organización no indígenas. Encontramos que Ati Quigua no solo era una
autentica representante de las culturas indígenas, sino que encarnaba la
representación de las mujeres, de los jóvenes, de los ambientalistas y de
muchos sectores que veían en Ati la posibilidad de acceder a través de su
inteligencia y vivacidad al Concejo de Bogotá.”   Folios 11-12, C. Pruebas.
[83]
El Acto Legislativo 01 de 2000 modificó el primer inciso del artículo. El texto
anterior disponía:
Santa Fe de Bogotá, capital de la
República y del Departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito
Capital.
[84]
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4
de diciembre de 2001. Radicación A1-2-6454, CP: Olga Inés Navarrete Barrero:
“En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del
Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la ley, FALLA, DENIÉGANSE las
pretensiones de la demanda.”
[85]
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4
de diciembre de 2001. Radicación A1-2-6454, CP: Olga Inés Navarrete Barrero. “En virtud de esta habilitación constitucional (la del artículo 41
transitorio C.P.), el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1421 de 1993 “en uso
de las atribuciones que le confiere el artículo transitorio 41 de la
Constitución Política”, Por el cual se dicta el régimen especial para el
Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá. Por ello, el hecho de que en este
Estatuto que consagra el régimen especial para Bogotá se hayan establecido condiciones
diferentes de las que rigen para otros municipios, por ejemplo, en cuanto a los
requisitos para los Concejales, en nada contraviene las disposiciones
constitucionales señaladas por la accionante puesto que es la misma
Constitución la que consagra un régimen diferencial para el Distrito Capital.”
[86]
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4
de diciembre de 2001. Radicación A1-2-6454, CP: Olga Inés Navarrete Barrero “No se dio la vulneración a las normas constitucionales que se
citan en la demanda, puesto que el derecho a elegir y ser elegido supone,
primordialmente, que se cumpla con los requisitos y calidades señalados en la
ley.”
[87]
El ejercicio de la política en el pueblo arhuaco está circunscrito a que la
persona de señales de querer actuar públicamente y haya pasado
por las etapas tradicionales de iniciación.
[88]
Concepto rendido por la experta Esther Sánchez Botero. Folio 25, C.1.
[89]
Concepto del experto Carlos Alberto Uribe. Folio 40, C.3.
[90] Ver entre otras sentencias C-543 de 1992 MP: José Gregorio Hernández; T-079 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-173 de
1993 MP: José Gregorio Hernández; T-231 de 1994 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz;
SU-1184 de 2001 MP: Eduardo Montealegre Lynett; T-949 de 2003 MP: Eduardo
Montealegre Lynett; T-200 de 2004 MP: Clara Inés Vargas; T-774 de 2004 MP:
Manuel José Cepeda.
[91]
Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia
judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras,
las sentencias T-231 de 1994 MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz y T-567 de 1998 MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[92]
Sentencia T-442 de 1994 MP. Antonio
Barrera Carbonell.
[93] Sentencia SU-1300
de 2001 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte encontró
perfectamente razonable la valoración de las pruebas que hizo el Juez Regional
en la sentencia anticipada. El Juez no omitió ni ignoró prueba alguna, ni
dio por probado un hecho sin fundamento objetivo. “El hecho de que el
incremento patrimonial no justificado del procesado, se derivó de actividades
delictivas se probó a través de la confesión de {varios testigos}, y de un
conjunto concurrente de indicios, entre los cuales sobresale el hecho de que
las cuentas en las cuales se consignaron la mayoría de los 23 cheques recibidos
por el peticionario, fueron abiertas por él usando información falsa y las
fotocopias de las cédulas de sus empleados que aparecían en los archivos de las
empresas constructoras de la familia”.
[94]
Sentencia T-442 de 1994 MP. Antonio
Barrera Carbonell.
[95] Sentencia T-538 de 1994 MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz. En esa oportunidad se le concedió la tutela al
peticionario por la indebida apreciación que hace el juez de la conducta
asumida por una de las partes, que se atuvo a la interpretación que de unos
términos hizo el secretario del juzgado, que le lleva a negarle la
interposición de un recurso del que depende la suerte del proceso penal.
[96] Sentencia SU-157-2002,
MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[97]
Sentencia T-442 de 1994 MP. Antonio
Barrera Carbonell. Se dijo en esa oportunidad: “Se aprecia más la arbitrariedad
judicial en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la
presencia de una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad
de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales,
porque de esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe
realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios,
derechos y valores constitucionales”.
[98] Sentencia T-239 de 1996 MP.
José Gregorio Hernández Galindo. Para la Corte es claro que, “cuando un juez
omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su
decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía
de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de
tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del
equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en
los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta
indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto,
aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su
causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora,
fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”.
[99]
Sentencia T-576 de 1993 MP. Jorge Arango
Mejía. En aquella oportunidad se concedió la tutela, pues todos estos
antecedentes, y, en especial, el hecho de que el Inspector tomó la decisión en
contra de la parte lanzada sin sustento probatorio, conducirán a la Sala a la
conclusión de ver aquí una vía de hecho, y a la decisión de tutelar el derecho
al debido proceso de Norma Sánchez, aclarando que si bien, en principio, la
Corte no puede sustituir al funcionario de policía en la apreciación de las
pruebas, cuando hay una trasgresión ostensible y grave de los más elementales
principios jurídicos probatorios, la Corporación no puede permanecer impasible
frente a la violación del derecho al debido proceso, derecho constitucional
fundamental según el artículo 29 de la Carta.
[100]
Por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994.
[101] La ya citada sentencia T-538 de 1994.
[102]
Sentencia T-442 de 1994 MP. Antonio
Barrera Carbonell.
[103]
Sentencia T-1143 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[104]
Sentencia SU-159 de 2002 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.
[105]
Sobre el particular, además de la ya citada sentencia C-231 de 1994, pueden
consultarse, entre varias, las sentencias T-008 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz y C-984 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[106]
Cfr. sentencia T-522 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Para la Corte
“es evidente que se desconocería y contraven­dría abiertamente la Carta
Política si se aplica una disposición cuyo contenido normativo es precisamente,
y solamente, impedir que se otorguen medi­das de aseguramiento a los sindicados
porque los procesos se adelantan ante jueces especializados”, razón por la cual
el juez, al constatar su existencia, tendría que haber aplicado la excepción de
inconstitucionalidad.
[107]
Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 M.P. Jairo Charry Rivas Tal es el caso por
ejemplo de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no
reformatio in pejus”.
[108]
Cfr., por ejemplo, las sentencias T-804 de 1999 M.P. Antonio Barrera Carbonell
y C-984 de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[109] Sentencia T-462 de 2003 MP: Eduardo Montealegre
Lynett.
[110]
Folio 9 de la providencia del 2 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca.
[111]
Folio 13 de la providencia del 2 de septiembre de 2004 proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
[112]
Folios 30-31 de la providencia del 2 de septiembre de 2004 proferida por el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca.