T-859-03
Hechos
Sentencia
T-859/03
DERECHO A LA SALUD-Fundamental
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Definición de contenido es asunto de
relevancia constitucional
DERECHO A LA SALUD-Contenido
El derecho a la salud, en los términos de la
Observación General N°14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, se entiende como el derecho al máximo nivel posible de salud que le
permita vivir dignamente. Lo anterior supone una clara orientación finalista de
este derecho, lo que impone la adopción del mismo criterio para efectos de
interpretar las disposiciones que regulan la materia. Si se busca garantizar el
mayor nivel de salud posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los
elementos requeridos para realizar el procedimiento, salvo que sea expresamente
excluido uno de tales elementos.
PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Injerto se encuentra incluido
La aplicación de un criterio finalista –búsqueda del
logro del más alto nivel posible de salud- autoriza el argumento a fortiori,
conforme al cual habiéndose dispuesto el cubrimiento en el P.O.S. de un
procedimiento determinado, se entiende incluido todo aquello necesario para su
realización, lo que necesariamente incluye el suministro del injerto o
alo-injerto en el presente caso.
Referencia: expedientes T-733112 y 756609 acumulados.
Acciones de tutela instauradas por John Jairo Nivia
Vargas y Germán Vargas Mantilla en contra de Compensar E.P.S y Salud Total
E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre
de dos mil tres (2003).
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett,
Alvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández, en uso de sus facultades
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos dictados por los Juzgados 71 Penal Municipal de Bogotá y 7 Penal
Municipal de Bucaramanga, en el trámite de las acciones de tutela instauradas John
Jairo Nivia Vargas y Germán Vargas Mantilla en contra de Compensar E.P.S y
Salud Total E.P.S.
I. ANTECEDENTES.
Hechos
1. Los ciudadanos John Jairo Nivia Vargas y Germán
Vargas Mantilla interpusieron acción de tutela en contra de Compensar E.P.S y
Salud Total E.P.S. por hechos similares.
Ambos
demandantes presentan problemas de estabilidad de sus rodillas, razón por la
cual los respectivos médicos recomendaron la realización de un procedimiento de
aloinjerto hueso tendón hueso o aloinjerto tendón hueso. En el caso del
ciudadano Nivia Vargas existe evidencia de haberse realizado un procedimiento
quirúrgico previo que no permitió recuperar la estabilidad de la articulación
afectada, razón por la cual se optó por el aloinjerto. En el caso del ciudadano
Vargas Mantilla, sólo existe la recomendación del médico tratante.
Con la negativa de atención, los demandantes señalan
que les violan sus derechos constitucionales a la salud, seguridad social y a
la dignidad humana.
2. Las E.P.S. demandadas alegan que dicho
procedimiento no está incluido en el “Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud” –en adelante P.O.S.-. Según aducen ambas entidades, el
parágrafo del artículo 12 de dicho manual, contenido en la Resolución 5261 de
1994 del Ministerio de Salud, excluyó este elemento. La disposición en cuestión
reza:
“PARAGRAFO. Se suministran prótesis, ortesis y otros
: marcapasos, prótesis valvulares y articulares y material de osteosíntesis,
siendo excluidas todas las demás. En aparatos ortopédicos se suministraran:
muletas y estructuras de soporte para caminar, siendo excluidos los zapatos
ortopédicos, plantillas, sillas de ruedas, medias con gradiente de presión o de
descanso, corsés, fajas y todos los que no estén expresamente autorizados”.
Aducen, además, que el artículo 18 establece que están
excluidas del P.O.S. aquellas prestaciones que expresamente no estén incluidas.
Teniendo en cuenta lo anterior, no es obligación de
las E.P.S. asumir el aloinjerto. En todo caso, si el juez constitucional
llegare a la conclusión de que debe ordenarse el suministro del aloinjerto,
deberá ordenarse al Estado que compense a las E.P.S.
De otra parte, indican que la no realización del
procedimiento no pone en peligro la vida de los demandantes, razón por la cual
se estima que la tutela debe declararse improcedente.
Sentencias que se revisan.
3. En el proceso T-733112, el Juzgado 71 Penal
Municipal de Bogotá, mediante sentencia del 20 de marzo de 2003, negó la
tutela. En concepto del fallador, la decisión ha de negarse por cuanto (i) la
negativa de realizar el procedimiento no implica la puesta en peligro o amenaza
contra el derecho a la vida y (ii) el costo del aloinjerto sólo es de
setecientos mil pesos ($700.000.oo) y respecto del demandante el ingreso base
de la cotización es de seiscientos treinta y tres mil pesos ($ 633.000.oo),
razón por la cual estima que puede costear el elemento.
4. En el proceso T-756609, el Juzgado 7 Penal
Municipal de Bucaramanga, mediante sentencia del 19 de mayo de 2003, negó la
tutela. En concepto del fallador, por tratarse de un asunto excluido del P.O.S.
corresponde su atención a la Secretaría de Salud Municipal de Bucaramanga.
Pruebas ordenadas por la Corte Constitucional.
5. La Corte Constitucional solicitó a la Academia
Nacional de Medicina que resolviera un cuestionario relativo al procedimiento
“aloinjerto de hueso tendón hueso”.
La Academia explicó que el procedimiento consistía en
la utilización de tejido –“tendón patelar, que incluye hueso rotuliano y hueso
de la tuberosidad anterior de la tibia”- de un donante “de la misma especie”
para colocarlo en el paciente. Dicho injerto se fija con diversos elementos
“implantables, metálicos o sintéticos” y, postoperatoriamente, se utilizan “elementos
que permiten diferentes grados de movilidad controlada de la rodilla”.
Por último, al indagar sobre las consecuencias de no
seguirse el procedimiento, la Academia indicó que “está científicamente
demostrado que la ausencia funcional de este ligamento ocasiona una movilidad
anormal de la rodilla que conduce inevitablemente al deterioro articular
(artritis degenerativa)”.
6. La Corte Constitucional solicitó al Ministerio de
la Protección Social que remitiera información sobre la expedición y el contenido
del P.O.S. (Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud).
En su respuesta, el Ministerio indicó que “no existen
en los archivos de este Ministerio ningún documento o nota técnica y
administrativa que expliquen o sustenten cada uno de los artículos y en general
de los contenidos de la Resolución 5261 de 1994. Dicha norma fue expedida en
cumplimiento de lo señalado en el artículo 8 del Acuerdo 008 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud”.
Frente a la pregunta sobre el alcance y sentido de los
términos contenidos en el parágrafo del artículo 12 del P.O.S., indicó que “no
existe definición oficial alguna para efectos de lo dispuesto en la Res. 5261 de
1994, ni existe en el país un nomenclador y clasificador, o un registro
taxonómico oficial u obligatorio de los elementos, equipos y dispositivos
biomédicos en general. Las acepciones de dichos términos generalmente usadas
son las consignadas en un diccionario o texto médico...”
Con base en las definiciones de un determinado
diccionario en materia de ciencias de la salud, el Ministerio indicó:
a) El término “prótesis articulares se refiere a los
reemplazos de una parte faltante en una articulación por un sustituto
artificial, o se refiere al sustituto artificial de una parte que falta en una
articulación”.
b) Respecto de “material de osteosíntesis”, no existe
una definición unívoca, aunque “debe entenderse que se aplica o hace referencia
al material usado para la acción o procedimiento de osteosíntesis” (“unión
quirúrgica de los extremos de un hueso fracturado”). Es decir, aquellos
elementos que permiten la fijación de una fractura.
Ahora bien, en relación con material biológico –como
hueso de un donador vivo o de un cadáver-, indica que “no son objeto de
reglamentación o alusión específica en el artículo 12 de la Resolución 5261 de
1994” y por lo mismo no podría entenderse excluido del P.O.S. Sin embargo,
recuerda que el artículo 7 del Acuerdo 008 de 1994 dictado por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, indicó que eran exclusiones las
“actividades, intervenciones y procedimientos, no autorizados expresamente en
el respectivo manual”, disposición que es reiterada en el artículo 18 del P.O.S.
Con todo, indica que en el P.O.S. se prevén procedimientos que implican injerto
de hueso, identificados con los códigos 13140, 13141, 13240, 13340, 13440,
13540, 13541, 13640, 14112, 14140 a 14145, 14310, 14315, 15236, 16241, 16342,
16403.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
Competencia
7. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33, 34 y 35
del Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala es competente para revisar las sentencias
de la referencia.
Problema jurídico.
8. Los demandantes consideran que la negativa de las
E.P.S demandadas en costear el procedimiento “aloinjerto hueso tendón hueso”,
desconoce sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana y a la
seguridad social. Las demandadas, por su parte, consideran que no están
obligadas a costear el injerto por cuanto se encuentra excluido del P.O.S.
Piden que, en caso de ordenar que sea suministrado por la E.P.S., se ordene al
Estado resarcir el costo.
Los jueces de instancia consideran que no existe
violación de los derechos fundamentales de los demandantes, pues (i) el injerto
no está previsto en el P.O.S.; y, (ii) la vida no se ve afectada. En uno de los
procesos se indica que el demandante tiene recursos para costear el injerto, en
tanto que en el otro, se ordena a la Secretaría de Salud que atienda al
demandante.
Por último, el Ministerio de Protección Social indicó
(i) que las normas invocadas por los demandados no se refieren a los injertos;
(ii) que los injertos no están expresamente contemplados en el P.O.S.
resultando legítimo asumir que no están expresamente incluidas y, por lo mismo,
excluídas; y, (iii) que el P.O.S. contempla varios procedimientos que suponen
injertos.
9. La Corte, teniendo en cuenta lo anterior, deberá
analizar varios problemas. De una parte, lo relativo a la procedencia de la
tutela, pues no existe evidencia de que la no realización de la intervención
ponga en riesgo la vida de los demandantes. Sobre esta materia, la Corte
observa que la jurisprudencia de esta Corporación en materia de salud se ha
referido a los casos en los cuales el servicio, elemento o instrumento se
encuentra fuera del P.O.S. Dado que en este evento se discute la exclusión del
injerto, la Corte deberá analizar, en cuanto a la procedencia de la tutela, si
la tutela resulta procedente cuando se niega un servicio o tratamiento previsto
en el P.O.S., cuya desatención no pone en peligro la vida de la persona.
Si se llega a la conclusión de que, en abstracto, la
tutela resulta procedente, la Corte deberá entrar a analizar si (i) la tutela
es procedente en el presente caso y (ii) si el injerto se encuentra incluido o
no dentro del P.O.S. Posteriormente se plantearán los respectivos problemas
jurídicos.
El
derecho fundamental a la salud.
10. Según manda la Constitución, la tutela procede
para lograr la protección de derechos fundamentales cuando no existe otro medio
de defensa judicial. Las restricciones que ha fijado la Corte Constitucional en
punto a la protección, por vía de tutela, de ciertos derechos obedece a que, en
abstracto, no se considera fundamental y, en concreto, (i) no se advierte que
adquiera naturaleza de fundamental habida consideración de las circunstancias
particulares del caso o (ii) no se observa relación de conexidad con un derecho
fundamental, de manera que la desprotección del derecho alegado supone o
conduce a la violación del derecho fundamental.
En relación con la salud, la Corte ha señalado que
éste derecho, en abstracto, no tiene naturaleza fundamental habida
consideración del carácter asistencial o prestacional del mismo. De igual
manera, ha precisado que el Estado tiene la obligación de garantizar unos
contenidos mínimos en materia de salud[1]
y que el hecho de que el derecho a la salud, en tanto que un derecho
asistencial, no es de aplicación inmediata, no significa que la progresividad
del mismo[2]
permita al Estado retroceder en la prestación o atención de las necesidades de
salud ya cubiertas por el sistema[3].
En sentencia T-227 de 2003 la Corte Constitucional
precisó que son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales
existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) “todo derecho
constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y
sea traducible en un derecho subjetivo”.
La definición de cuáles derechos están
“funcionalmente” dirigidos a lograr la dignidad humana y su traducibilidad en
derechos subjetivos, no está sometida a la libre apreciación del juez. Este, al
igual que todos los operadores jurídicos, está sujeto a reglas y pautas propias
del sistema jurídico que permiten, en muchos casos, hacer tal calificación. Tales
reglas y pautas no se limitan a elementos de derecho positivo, sino que incluye
la teoría del derecho, precedentes judiciales y, en general, todos aquellos
raciocinios que el sistema jurídico admite como validos para adoptar decisiones
jurídicas. Por así decirlo, conforman elementos de juicio el arsenal
argumentativo de todo aquello que resulta relevante para la ciencia del
derecho. Claro está, tendrán especial relevancia las disposiciones jurídicas y
la jurisprudencia u opinión de los jueces u organismos cuasijudiciales que
tienen por función la definición del sentido de las normas positivas. La
Constitución, precisamente, indica que, en punto a los derechos
constitucionales, los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia
constituyen pauta de interpretación, razón por la cual ha de tenerse en cuenta
la posición de los intérpretes autorizados de tales tratados. Así, en sentencia
C-671 de 2002, la Corte precisó que el Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de Naciones Unidas “es el intérprete autorizado del Pacto sobre
la materia, y cuyos criterios son… relevantes para determinar el contenido y
alcance de los derechos sociales (CP art. 93)”.
Por lo tanto, para establecer si el derecho a la salud
puede comportar una relación funcional con el logro de la dignidad humana y que
sea traducible en derechos subjetivos, habrá de considerarse lo indicado por
dicho comité, así como por la propia Corte Constitucional.
11. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas se ha pronunciado sobre el derecho a la salud
en su observación N°14: “Observación General No. 14 relativa al disfrute del
más alto nivel de salud (art 12)”. De conformidad con lo establecido por el
Comité en dicha oportunidad (i) el derecho a la salud se estima fundamental;
(ii) comprende el derecho “al disfrute del más alto nivel posible de salud que
le permita vivir dignamente” y (iii) la efectividad del derecho se sujeta a la
realización de procedimientos complementarios[4].
De lo anterior se desprende que, en sí mismo, el
derecho a la salud –sin perjuicio de situaciones puntuales como los mínimos de
atención y satisfacción obligatorios (obligaciones básicas)[5] y la puesta en peligro
de derechos fundamentales como la vida o el mínimo vital- no es
fundamental, pues si bien es cierto está funcionalmente dirigido al logro de la
dignidad humana, no es posible traducirlo en derechos subjetivos. Sobre lo
último, debe observarse que la misma Observación General N°14 demanda del
Estado la adopción de un plan de salud, una legislación complementaria a dicho
plan y la asignación de recursos. Así las cosas, y tal como se señaló en
sentencia SU-111 de 1997, la efectividad del derecho a la salud, como de otros
derechos que tienen clara naturaleza prestacional, dependen de una actividad
del Estado, que se enmarca en una serie de políticas públicas, adoptadas
democráticamente[6].
Así las cosas, prima facie sin la existencia de
dicho plan de salud o marco legal del sistema nacional de salud, no es posible
derivar un derecho subjetivo a la prestación de la salud. Lo anterior, claro
está no impide el reconocimiento de una pretensión subjetiva cuando el Estado,
en tanto que garante del derecho a la salud, omite cumplir sus funciones y
deberes de protección violando el artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales ha indicado que, entre otras, tales violaciones se
presentan cuando el Estado (i) es renuente en cumplir las obligaciones, (ii)
cuando alega incapacidad para incumplirlas, pero es claro que no ha utilizado
el máximo de recursos para cumplir y (iii) cuando adopta, sin justificación
alguna, medidas regresivas[7].
Además, se indican violaciones puntuales a los deberes de respetar, cumplir y
proteger[8].
12. Al adoptarse internamente un sistema de salud –no
interesa que sea a través del sistema nacional de salud o a través del sistema
de seguridad social- en el cual se identifican los factores de riesgo, las
enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores
que el sistema va a atender para lograr la recuperación y el disfrute del
máximo nivel posible de salud en un momento histórico determinado, se supera la
instancia de indeterminación que impide que el propósito funcional del derecho
se traduzca en un derecho subjetivo. Es decir, se completan los requisitos para
que el derecho a la salud adquiera la naturaleza fundamental, en los términos
de la sentencia T-227 de 2003.
Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza
de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la
atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de
Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas
complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las
obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14. Lo anterior por
cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que
existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de
los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había
pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los
derechos prestacionales en derechos subjetivos[9].
13. La naturaleza de derecho fundamental que tiene el
derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que
tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento
establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.
No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho
fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela:
violación o amenaza de un derecho fundamental.
El análisis sobre la existencia de otro medio de
defensa judicial no procede in abstracto, salvo que exista un
procedimiento específico para enfrentar el problema jurídico. Por lo anterior,
este asunto deberá considerarse una vez se defina el problema jurídico derivado
de los hechos indicados en los antecedentes de esta sentencia.
Problema jurídico del caso.
14. Las E.P.S. demandadas aseguran que el injerto
requerido para el procedimiento aloinjerto hueso tendón hueso, está excluido
del P.O.S., según se desprende del parágrafo del artículo 12 (que no lo
incluye) y del artículo 18 (que excluye aquello que no esté incluido
expresamente en el P.O.S.) de la Resolución 5261 de 1994. El Ministerio de la
Protección Social, por su parte, no considera que esté absolutamente claro que
el injerto esté excluido del P.O.S. pues, aunque no existe mención en la
disposición aducida por los demandados, también es claro que no se refiere a
injertos. Además, procedimientos con injertos están previstos en el manual
(P.O.S.).
A la Corte le corresponde responder dos interrogantes
en torno a esta controversia. De una parte, si la definición del contenido del
P.O.S. es un asunto de relevancia Constitucional, que pueda implicar la amenaza
o violación de un derecho fundamental. Por otra, si el injerto se encuentra
incluido o no en el P.O.S. Sólo una respuesta afirmativa al primer interrogante
permitirá a la Corte analizar el segundo. El primer interrogante, además, es la
oportunidad para analizar la procedibilidad de la tutela en el caso particular.
El problema constitucional que subyace a la definición
de los contenidos del P.O.S.
15. En el fundamento jurídico N°12 se llegó a la
conclusión de que el derecho a la salud adquiere el rango de derecho
fundamental cuando se vincula con los contenidos prestacionales definidos en el
sistema de salud, básicamente al vincularse con el P.O.S., el P.O.S.-S., el
P.A.B. y las obligaciones mínimas definidas en la Observación General 14 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. La pregunta que enfrenta
la Corte es si la discusión sobre el contenido de estos planes tiene relevancia
constitucional.
La Corte estima que resulta relevante para el juez
constitucional dicha discusión, pues está de por medio la definición del
alcance del derecho a la salud y la definición de los derechos subjetivos
derivados del diseño estatal de su prestación. Los ciudadanos tienen derecho a
que exista certeza sobre las prestaciones cubiertas por el sistema
nacional de salud.
Por otra parte, en tanto que norma, la definición de
tales contenidos puede estar sujeta a un control de constitucionalidad, pues el
hecho de que constituyan la precisión y concreción de un derecho, no implica
que resulte inmune a ataques por violación de otros derechos constitucionales,
por contener, por ejemplo, tratos discriminatorios, omisiones inadmisibles que
tornan en nugatorio el derecho o establecimiento de procedimientos
incompatibles con el debido proceso en clave constitucional. Así mismo, que las
condiciones o los contenidos no resulten en cargas desproporcionadas para
los ciudadanos.
Además, en razón de la sujeción de la interpretación
de los derechos constitucionales a los parámetros fijados en los tratados de
derechos humanos ratificados por Colombia y la sujeción de toda interpretación
del derecho a su compatibilidad con la Constitución, adquiere relevancia
constitucional la fijación de parámetros constitucionales relativos a la
interpretación y aplicación de las normas que definen los contenidos de los
mencionados planes.
La indeterminación en estos puntos implica, de suyo,
la puesta en peligro del derecho a la salud lo que, en abstracto, autoriza la
intervención del juez constitucional.
Procedibilidad de la tutela en el caso concreto: otro
medio de defensa eficaz.
16. En el fundamento N° 13 de esta sentencia se indicó
que el juicio de procedibilidad relativo a la existencia o no de otro medio de
defensa eficaz, no podía realizarse in abstracto. Habiéndose delimitado
la discusión en torno a la inclusión o no del injerto dentro del P.O.S., cabe
preguntarse si los demandantes cuentan con otro medio de defensa judicial y, de
existir, si resulta eficaz para los propósitos de protección de su derecho
fundamental a la salud.
17. De conformidad con el artículo 2 del Código
Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001,
corresponde a la jurisdicción ordinaria en lo laboral conocer de:
“4. Las controversias referentes al sistema de
seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o
usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras,
cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos
jurídicos que se controviertan.”
En los términos de la mencionada disposición, resulta
claro que el problema que demanda la atención de la Corte puede ser resuelto
ante los jueces laborales de la República, pues se trata de una controversia
entre afiliados y entidades administradoras de salud (E.P.S.). Cabe
preguntarse, sin embargo, si el medio utilizado resulta eficaz.
18. En abstracto, cualquier medio de defensa judicial
resulta eficaz pues, salvo norma expresa –como ocurre en materia de acción de
cumplimiento-, en todo proceso judicial es obligatorio considerar, respetar y
proteger los derechos fundamentales de los asociados. En punto al presente
caso, en abstracto también puede estimarse como eficaz e idóneo el mecanismo,
pues es de resorte natural de los jueces laborales interpretar las normas
legales que se apliquen a la solución de las controversias suscitadas en relación
con el sistema de seguridad social integral.
Sin embargo, en punto a la salud, diversos factores
obligan a relativizar la eficacia de este medio de defensa. La eficacia de un
medio de defensa judicial está medida en relación con su capacidad de brindar
una oportuna solución al problema jurídico planteado. Así como con la aptitud
del medio para resolver el problema mismo; es decir, la posibilidad de que el
asunto se debata y se resuelva debidamente en la sede judicial.
La oportunidad de la solución depende de diversos
factores directamente ligados al caso concreto. Así, en una situación
determinada el término legal de duración del proceso puede ser un factor
relevante, por ejemplo cuando se está frente a un contrato laboral a término
definido[10]
o cuando se está frente a intervenciones médicas que demandan una decisión
rápida[11].
En otros casos, la oportunidad depende de consideraciones de estricta
proporcionalidad habida consideración de la entidad del derecho violado y el
grado de arbitrariedad que se evidencia en la conducta del demandado[12] o del costo excesivo
que implica para el goce del derecho de la persona someterlo al proceso
ordinario[13].
19. En el presente caso, prima facie no se
observa que existan razones de urgencia o de proporcionalidad que demanden
acudir al juez de tutela para lograr la definición del alcance del derecho a la
salud de los demandantes. Sin embargo, al considerar: (i) que la dolencia que
padecen implica una reducción importante de la movilidad; (ii) que la
postergación en el inicio del tratamiento correctivo puede conducir a una
artritis degenerativa; y (iii) la Corte no ha fijado con anterioridad criterios
de interpretación del P.O.S., resulta claro que se está frente a una situación
en la que la intervención del juez constitucional resulta necesaria para
definir el alcance del derecho a la salud.
En torno a estas consideraciones, la Corte advierte
que en el expediente no existe prueba alguna sobre el término dentro del cual
puede desarrollarse una artritis degenerativa. No asume que sea un proceso que
ocurra de manera inmediata, pues su evaluación corresponde al conocimiento
médico, frente al cual esta Corporación no puede, salvo determinadas y
excepcionales circunstancias, adoptar una posición propia. Empero, lo anterior
no impide considerar la disminución en las condiciones de vida digna que se
derivan de la demora en brindar la atención y, además, el posible aumento del
costo de atención de un mal que podría atenderse oportunamente. Sobre esto
último, resulta preciso que se privilegien soluciones que tengan en cuenta la
atención de los problemas de salud en sus etapas iniciales de manifestación,
antes que acudir a la espera de la situación que demande la mayor inversión de
recursos y acudir a procesos altamente invasivos.
De acuerdo con lo expuesto, la procedibilidad de la
tutela en estas materias decaerá en la medida en que esta Corporación fije
criterios claros de interpretación del “Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud”, pues es de esperarse que, de manera paulatina, los operadores
jurídicos –E.P.S., I.P.S., etc.-, ajusten su conducta a los criterios de
unificación que adopte la Corte en la materia.
Inclusión o exclusión del injerto dentro del P.O.S.
20. Según se indicó antes, los demandados consideran
que el injerto requerido para el procedimiento aloinjerto hueso tendón hueso,
no está incluido en el P.O.S., por cuanto no se encuentra expresamente
incluido. Su postura deriva del parágrafo del artículo 12 de la Resolución 5261
de 1994 del Ministerio de Salud. El artículo 12 dice:
“ARTICULO 12. UTILIZACIÓN DE PRÓTESIS, ORTESIS, APARATOS Y
ADITAMENTOS ORTOPÉDICOS O PARA ALGUNA FUNCIÓN BIOLÓGICA: Se definen como
elementos de este tipo, aquellos cuya finalidad sea la de mejorar o
complementar la capacidad fisiológica o física del paciente. Cuando el paciente
requiera de su utilización y se encuentren expresamente autorizados en el plan
de beneficios, se darán en calidad de préstamo con el compromiso de devolverlos
en buen estado salvo el deterioro normal; en caso contrario deberá restituirlos
en dinero por su valor comercial.
PARAGRAFO: Se suministran  prótesis, ortesis y otros:
marcapasos, prótesis valvulares y articulares y material de osteosíntesis,
siendo excluidas todas las demás. En aparatos ortopédicos se suministraran:
muletas y estructuras de soporte para caminar, siendo excluidos los zapatos
ortopédicos, plantillas, sillas de ruedas, medias con gradiente de presión o de
descanso, corsés, fajas y todos los que no estén expresamente autorizados.”
Según entienden los demandados, el parágrafo, al
señalar que están “excluidas todas las demás” y no estar incluidos en la lista
los injertos (aloinjertos) se debe entender que están excluidos del P.O.S.
Como se indicó en los antecedentes, se solicitó
información sobre el sentido de la disposición en cuestión. El Ministerio de la
Protección Social indicó que en Colombia no existe una nomenclatura o
definición oficial sobre estos temas, debiéndose acudir a diccionarios médicos.
21. La ausencia de definiciones oficiales en materia
del P.O.S., implica que la definición precisa de los contenidos del Manual
corresponde a los profesionales de la salud. Más aún, implica que
cualquier decisión al respecto debe estar sustentada en el saber médico y, por
lo mismo, cualquier negativa de prestación de servicios bajo el pretexto de
estar excluido del P.O.S. debe estar sustentado por un profesional de la
salud. Por otra parte, en caso de que no exista consenso médico
sobre el significado de los contenidos, deberá acudirse a métodos jurídicos de
interpretación.
22. En el presente caso no existe claridad si un
profesional de la salud conceptuó sobre la diferencia entre injerto y prótesis,
material de osteosíntesis y ortesis. Con todo, a partir de la información
enviada a la Corte por la Academia Nacional de Medicina y el Ministerio de la
Protección Social se desprende que existe una diferencia fundamental: el
injerto (el aloinjerto) supone material de tejido, mientras que las prótesis,
material de osteosíntesis y ortesis son elementos artificiales con funciones
precisas: suplir faltantes vasculares o articulares, unión de huesos
fracturados y corrección (ortesis). ¿Implica lo anterior que está excluido del
P.O.S. aquello relativo a los injertos?
22.1 El derecho a la salud, en los términos de la
Observación General N°14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, se entiende como el derecho al máximo nivel posible de salud que le
permita vivir dignamente. Lo anterior supone una clara orientación finalista de
este derecho, lo que impone la adopción del mismo criterio para efectos de interpretar
las disposiciones que regulan la materia.
Teniendo en cuenta lo expuesto, se debe entender que
el artículo 12 antes trascrito se refiere a los elementos artificiales que
cumplen las funciones antes indicadas. De allí que no pueda entenderse que
regula lo relativo a los injertos, que tienen una función distinta a los
elementos artificiales indicados. Con todo, podría sostenerse que, dada la
ausencia de regulación, se debe aplicar un argumento a simili para
resolver si los injertos están incluidos en el P.O.S. Sin embargo, dicha opción
ha de desecharse pues la ratio de la disposición es definir qué está
incluido y que está excluido y, por lo mismo, prohibido. De aplicarse la
disposición analógicamente se llegaría a una situación de exclusión total de
todo injerto, pues no cabe en ninguna de las categorías técnicas utilizadas.
22.2 El artículo 68 de la Resolución 5261 de 1994
define las intervenciones quirúrgicas y procedimientos de ortopedia y
traumatología. Bajo el numeral 13725 se encuentra: “Corrección quirúrgica
ligamentaria substitutiva por auto - injerto o alo-injerto”, contenido bajo el
acápite de “operaciones en componentes articulares”. Según la información
médica suministrada por los demandantes, en ambos casos el procedimiento de
alo- injerto hueso tendón hueso era requerido por ruptura de los ligamentos
cruzados en una de las rodillas de cada uno de los peticionarios. En uno de
ellos, los procesos de corrección previos, no fueron exitosos.
Ahora bien, para la Corte resulta claro que el numeral
13725 únicamente se refiere al procedimiento. Es decir, está incluida en el
P.O.S. la realización del procedimiento, no existiendo, entre tanto,
disposición alguna que incluya el suministro del alo-injerto. Teniendo en
cuenta el principio hermenéutico finalístico expuesto, el cual resulta
compatible con la definición de derecho fundamental antes presentada, podría
acudirse al argumento a fortiori, el cual, aplicado al presente caso,
llevaría a que sí está permitido realizar el procedimiento definido en el
numeral 13725 de la Resolución 5261 de 1994.
Esta solución se explica, como se indicó, por la
aplicación del principio finalístico en esta materia. Si se busca garantizar el
mayor nivel de salud posible, autorizar un procedimiento implica autorizar los
elementos requeridos para realizar el procedimiento, salvo que sea expresamente
excluido uno de tales elementos.
22.3 A esta solución podría oponerse la regla
establecida en el artículo 18 literal i) de la misma resolución, conforme a la
cual están excluidas las “actividades, intervenciones y procedimientos no
expresamente consideradas en el presente Manual”. Argumento que exponen los
demandados. Contrario a lo que entienden las E.P.S. demandadas, dicha
disposición no prohíbe el suministro de los elementos requeridos para realizar
el procedimiento, intervención o actividad, sino que prohíbe actividades,
procedimientos e intervenciones no contenidas en el manual. Es decir, estaría
prohibido, por ejemplo, la “Corrección quirúrgica ligamentaria substitutiva por
auto - injerto o alo-injerto”, si no estuviera incluido en el P.O.S.
22.4 Podría, finalmente, aducirse que el argumento a
simili sí permite la extensión del artículo 12 al tema de los injertos,
pues se pretende definir, de acuerdo con las posibilidades económicas del país,
el cubrimiento de injertos, como se hace con prótesis vasculares y articulares.
La Corte no comparte la ratio legis que se pretende derivar del artículo
12 de la Resolución 5261 de 1994, pues (i) el Ministerio de la Protección Social
indicó que no existía información que explicara la disposición y (ii) de ser
cierta, ¿porqué se incluyen elementos costosos –como un marcapaso o una
prótesis- y se excluyen elementos que, como la silla de ruedas, resultan poco
costosos habida consideración de su utilización por parte de varios pacientes
en mucho casos? Por el contrario, de la disposición se desprende que la norma
se refiere a la precisión, bajo criterios de recuperación de la funcionalidad,
de elementos que serán suministrados, prefiriéndose aquellos que inciden
directamente en dicha recuperación.
22.5 El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales sujeta el goce de los derechos definidos en ella al
principio de progresividad. Ello supone que únicamente cuando se ha incluido,
por así requerirlo el derecho en cuestión, la prestación dentro del sistema de
salud (en este caso), éste es exigible. Ello podría llevar a pensar que, aún
con las imprecisiones antes indicadas, sólo son exigibles aquellas prestaciones
definidas por el Estado, pues de esta manera se asegura que el cubrimiento
corresponde al nivel de desarrollo y a los recursos existentes. La Corte
comparte este argumento, salvo en los casos de duda. En tales eventos, en
atención a los principios favor libertatis y de buena fe en el
cumplimiento de los tratados, en concordancia con el principio de dignidad
humana, debe preferirse la opción que extienda o amplíe el aspecto de goce del
derecho fundamental. Visto en sentido contrario, toda restricción a un derecho
debe ser expresa y no dejar asomo de duda. Tal es la carga que debe asumir el
garante del derecho.
23. En conclusión, la aplicación de un criterio
finalista –búsqueda del logro del más alto nivel posible de salud- autoriza el
argumento a fortiori, conforme al cual habiéndose dispuesto el
cubrimiento en el P.O.S. de un procedimiento determinado, se entiende incluido
todo aquello necesario para su realización, lo que necesariamente incluye el
suministro del injerto o alo-injerto en el presente caso. Por lo expuesto, se
revocarán las sentencias revisadas y se concederá la tutela del derecho
fundamental a la salud de los demandantes.
Cuestiones adicionales.
24. En los procesos de la referencia se negaron las
tutelas. En el proceso T-733112 el juez se limitó a negar la tutela, razón por
la cual la Corte no sabe si el procedimiento se ha realizado o no y quien lo ha
costeado. Por su parte, en el proceso T-756609 el juez, al negar la tutela,
consideró que el demandante fuera atendido por la Secretaría de Salud de
Bucaramanga.
En ambos casos, de haberse realizado la intervención
por parte de terceras personas, se habrá presentado un enriquecimiento no
justificado por parte de las E.P.S. demandadas, lo cual demanda su
compensación. Si la intervención o el injerto fue costeado por particulares,
éstos tendrán a su disposición los procedimientos ordinarios de reclamación.
Por su parte, si dicho costo fue cubierto con recursos
afectados a la salud y por parte de una entidad pública, como la Secretaría de
Salud de Bucaramanga, los demandados deberán iniciar conversaciones con tales
entidades para definir el modo de compensación. Lo anterior se torna necesario
ante el hecho de que se trata de recursos con destinación específica y cuya
mengua implica una afectación del disfrute del derecho fundamental de la salud
de otros colombianos.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado 71
Penal Municipal de Bogotá, el día del 20 de marzo de 2003, en la que negó la
tutela de los derechos fundamentales del ciudadano John Jairo Nivia Vargas y en
su lugar CONCEDER la tutela de su derecho fundamental a la salud.
Segundo. REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado 7
Penal Municipal de Bucaramanga, el día del 19 de mayo de 2003, en la que negó
la tutela de los derechos fundamentales del ciudadano Germán Vargas Mantilla y
en su lugar CONCEDER la tutela de su derecho fundamental a la salud.
Tercero. ORDENAR a los demandados que, en el término de
48 horas procedan a autorizar la realización de las intervenciones requeridas,
con el suministro de los injertos. La realización de la intervención no podrá
realizarse más allá de un término razonable conforme a los turnos de atención
de la respectiva E.P.S. y, en ningún caso, en un plazo superior a dos meses.
Deberán, para tal efecto, informar a los jueces de instancia y a los
demandantes, la fecha cierta de realización de la intervención.
Cuarto. En caso de que las intervenciones ya hubiesen sido
practicadas y ello hubiese sido costeado con recursos de entidades públicas, se
ORDENA a las E.P.S. demandadas que, en el término de 48 horas
inicien conversaciones con tales entidades a fin de compensar los gastos en que
hubiesen incurrido. Todo ello, de conformidad con las normas tarifarias
existentes en la materia. El pago efectivo deberá realizarse dentro de un
término razonable, que no podrá superar los dos meses. De tales conversaciones
y el pago, rendirán informe a los jueces de instancia.
Quinto. Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] Sentencia C-671 de 2002.
[2] El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales expresamente sujeta la observancia del derecho a la salud al
principio de progresividad.
[3] Precisamente, este punto constituye la ratio decidendi de la
sentencia C-671 de 2002 y explica el condicionamiento adoptado en dicha
oportunidad.
[4] “1. La salud es un derecho humano
fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.
Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud
que le permita vivir dignamente. La efectividad del derecho a la salud se puede
alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación
de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud
elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de
instrumentos jurídicos concretos. Además, el derecho a la salud abarca
determinados componentes aplicables en virtud de la ley”.
[5] Ver parágrafo 43 de la Observación General N°14. E/C.12/2000/4,
CESCR
[6] No sobra mencionar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales indica que es obligación de los Estados garantizar la participación
en los procesos de diseño de o de los planes de salud. Ver parágrafos N°53 a
56.
[7] Ver sentencia C-671 de 2002.
[8] Parágrafos 50, 51 y 52.
[9] Ver sentencia SU-819 de 1999.
[10] En sentencia T-800 de 2002 se consideró ineficaz el medio ordinario
de protección, pues el ejercicio de la libertad de cátedra debía gozarse
durante la ejecución del contrato y respecto del proceso laboral ordinario no
existe certeza de que pueda resolverse el asunto antes de finalizarse el
término pactado.
[11] T-497 de 1997.
[12] T-587 de 1998.
[13] T-1031 de 2001.