T-148-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-148/04
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Procedencia
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Improcedencia por no existir perjuicio
irremediable
No puede pensarse que se estaría ante un caso de
tutela como mecanismo transitorio por dos razones: i) está demostrado que no
existe el perjuicio irremediable porque el proceso ejecutivo está suspendido
hasta tanto no decida la jurisdicción contenciosa; ii) el hecho de que el
tutelante presente la acción casi tres años después de proferidos los actos
administrativos y dos después de instaurar la acción de nulidad, es un indicio
de comportamiento que demuestra que ocurrido el hecho objeto de la tutela no
era impostergable ésta porque de lo contrario, la hubiere presentado con
anterioridad.
Referencia:
expediente T-802998
Peticionario: Antonio Sánchez
Procedencia: Sala Civil del Tribunal
Superior de Bogotá
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY
CABRA
Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero
de dos mil cuatro (2004).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra quien
la preside, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de
sus competencias constitucionales y legales,  profiere  la siguiente
SENTENCIA
Dentro de la
revisión de los fallos proferidos por la Sala Civil del Tribunal Superior de
Bogotá y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la
acción de tutela instaurada por Antonio Francisco Sánchez Cabrales contra la
Contraloría General de la República.
HECHOS
1. El señor
Sánchez Cabrales, en su calidad de miembro del Comité de Inversiones del ICEL,
junto con otros funcionarios  (el Jefe de División  de Presupuesto y
Contabilidad y el Subdirector Financiero), recomendaron invertir  y constituir
un CDT por dos mil millones de pesos, por lo cual el Director General del ICEL
constituyó el CDT # 0007319 de 23 de mayo de 1997  en la Compañía de
Financiamiento Comercial ARFIN S.A. Luego se constituyó otro CDT por similar
cantidad.
2. El
Superintendente Bancario ordenó la toma de posesión  de los negocios, bienes y
haberes de la sociedad financiera ARFIN S.A., con el fin de proceder a la
liquidación. Como consecuencia de tal proceso administrativo,  se reconoció por
parte  de la entidad financiera ARFIN S.A. la deuda a favor del ICEL por valor
de $4.428.497.367,oo, de los cuales se afirma  ha sido reembolsado el 95%.
3. La
Contraloría General de la República  inició investigación fiscal, a través de
la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción
Coactiva. Como consecuencia de tal investigación  incluyó al tutelante en el
Boletín de Responsables  Fiscales # 026, que fue publicado en El Tiempo  el
domingo 4 de noviembre de 2001 y en el Diario Oficial  el 25 de febrero de
2003. Con anterioridad,  mediante fallo 000006 de 28 de febrero de 2000 se fijó
la responsabilidad fiscal en $746’081.138,39. Sin embargo, en un fallo
posterior de 4 de agosto de 2000 se modifica la cuantía  a $399’945.492,41. El
fallo proferido por la Contraloría Delegada de Investigaciones  y Juicios
Fiscales y Jurisdicción Coactiva fue confirmado mediante la Resolución 07786 de
20 de noviembre de 2000.
4. El
tutelante considera que no es responsable de lo que se le imputa. Ha planteado
en numerosos escritos su inocencia, alega que en su actuación procedió
correctamente y con arreglo a los procedimientos formales, indica que existió
una falsa motivación en los actos administrativos que lo perjudican;  por eso
solicitó   que se le expidiera un certificado de que no es responsable
fiscalmente, pero se le resolvió desfavorablemente. Además agrega que la
Procuraduría lo exoneró por los mismos hechos que lo investigó la Contraloría.
5. Expresa
el peticionario  que se libró un mandamiento de pago en su contra el 26 de
julio de 2001 por 19’563.332.41. Apeló y se le hizo mas gravosa la situación,
el 17 de marzo de 2003, señalándose un valor de $304’216.902,58.
6. La tutela
fue instaurada subsidiariamente  como mecanismo transitorio. El señor Antonio
Francisco Sánchez   considera que se le violaron los siguientes derechos:
igualdad, buen nombre, honra y debido proceso. Estos derechos se le violaron,
según el accionante,  por la  resolución, los fallos y los mandamientos de pago
antes mencionados.
7. Solicita, en consecuencia,  que se
revoquen las siguientes decisiones:
a. Resolución # 007786 de 20 de noviembre de 2000, del Contralor
General de la República;
b. Fallos 000006 de 28 de febrero de 2000 y 0000029 de 4 de agosto de
2000;
c. Mandamiento de pago de 19 de abril de
2001 con sus modificatorios de 26 de julio de 2001 y 17 de marzo de 2003,
proferidos por la Dirección de Jurisdicción Coactiva, “por cuanto está
probado el pago de la deuda  por parte de ARFIN S.A. a favor de IPSE –antiguo
ICEL”.
Igualmente solicita que como
consecuencia de las revocatorias anteriores se le exonere de responsabilidad
fiscal, cese el juicio ejecutivo que se adelanta en su contra, se lo excluya
del boletín de Responsables Fiscales y se expida constancia del archivo del
expediente.
8. Obra en el expediente el auto de 16 de
abril de 2001, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, por medio del cual se admitió la acción de nulidad instaurada por
el señor Sánchez Cabrales contra la Contraloría General de la República. No
hace mención alguna a que se hubiere pedido suspensión provisional. En dicha
acción, el actor  pidió que se declarara la nulidad de la Resolución # 007786
de 20 de noviembre de 2000, del Contralor General de la República; de los
fallos 000006 de 28 de febrero de 2000 y 0000029 de 4 de agosto de 2000; y del
auto 51  de 5 de febrero de 2001. Salvo este último auto, la Resolución y los
fallos son los mismos cuya revocación se solicita por tutela. El señor Sánchez
admite en la solicitud de amparo la existencia de tal proceso administrativo.
9. En cuanto los mandamiento de pago de
19 de abril de 2001 con sus modificatorios de 26 de julio de 2001 y 17 de marzo
de 2003, proferidos por la Dirección de Jurisdicción Coactiva, que son las
otras actuaciones contra las cuales se dirige la tutela, la efectividad de
dichos fallos ha quedado suspendida. En efecto, obra en el expediente
manifestación de la Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y
Jurisdicción Coactiva, de fecha 20 de junio de 2003, en la cual expresamente se
dice:
“Luego entonces y hasta tanto se
obtenga decisión definitiva  por parte del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, cualquier decisión sobre el proceso ejecutivo no es procedente,
al no presentarse ninguna de las circunstancias  exigidas por el artículo 172
del Código de Procedimiento Civil.
“Dado el carácter ejecutorio de los
actos administrativos  que sirvieron de fundamento  para la acción de cobro y
en consideración a estar  pendiente de la declaratoria  de legalidad o
ilegalidad  de los fallos con responsabilidad fiscal por parte del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, la falsa motivación expuesta por el apoderado
especial  del ejecutado Antonio Francisco Sánchez  Cabrales , queda supeditada
a la decisión final por parte del Tribunal de lo Contencioso Administrativo”.
PRUEBAS
Obran en el expediente de tutela:
1. Los actos administrativos, fallos y autos contra
los cuales se dirige la tutela;
2. Antecedentes para proferir dichos
actos.
3. Publicaciones en la prensa.
4. Las
explicaciones dadas por la Contraloría al Juez de tutela.
INCIDENCIA
PROCEDIMENTAL PREVIA
La tutela se presentó ante los jueces
municipales de Bogotá; remitida  a los juzgados civiles del circuito, se
profirió fallo por el Juzgado 31 Civil de Circuito de la localidad, negando el
amparo. Impugnada la decisión, el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá
anuló la actuación porque consideró que en primera instancia debería conocer
dicho Tribunal como en efecto ocurrió.
SENTENCIAS OBJETO DE REVISION
La sentencia de primera instancia que se
revisa es la proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá. No
concedió la tutela por considerar que no era el mecanismo adecuado y que como
mecanismo transitorio no se daban los elementos para que prosperara. Agrega que
no se aprecia vulneración a la Constitución y que los actos están protegidos
por la presunción de legalidad. En cuanto al perjuicio irremediable, recuerda
que el juicio de jurisdicción coactiva se halla suspendido.
En segunda instancia conoció la Sala Civil
de la Corte Suprema de Justicia. Mediante sentencia de 8 de septiembre de 2003,
confirmó la decisión del a-quo. Dice la Corte: “De conformidad con lo
señalado y por cuanto esta Corporación reiteradamente ha sostenido que la
acción de tutela no constituye  una instancia adicional o una vía paralela a
cualquier clase de proceso, ni permite que el juez constitucional, bajo el
pretexto de proteger derechos fundamentales, penetre en el ámbito  de otras
autoridades judiciales o administrativas , con el objeto de resolver  puntos de
derecho atinentes  a la legalidad ordinaria que han sido debatidos  en la
órbita jurisdiccional que le corresponde, el fallo impugnado deberá
confirmarse”.
COMPETENCIA
Esta Sala de
Revisión es competente para conocer de la revisión del fallo en el presente
caso, de conformidad con los artículos  86 y 241 de la Constitución Política y
el decreto 2591 de 1991.
TEMAS JURIDICOS
Se examinará la procedencia de la acción de
tutela, cuando se está adelantando el proceso contencioso administrativo, con
peticiones idénticas a la de la tutela; la pregunta, por consiguiente, es la
siguiente: ¿la sola existencia de otros medios de defensa judicial, hacen
improcedente la acción de tutela, como se desprende de las consideraciones
realizadas por el ad quem?. A lo anterior hay que agregar el análisis de
si la magnitud del daño causado, según el tutelante, da lugar a un perjuicio
irremediable.
1.Existencia de otros medios de defensa
judicial
La Constitución estableció la tutela, en el
artículo 86,  como una acción excepcional  y no alternativa. El interesado no
puede  a su arbitrio,  acudir al juez de tutela y al juez ordinario, salvo que
se trate de la tutela como mecanismo transitorio o que dentro de la actuación
en la jurisdicción contenciosa o jurisdicción ordinaria se hubiere incurrido en
una violación a derechos fundamentales. Tampoco puede considerarse a la tutela
como  un recurso más.
La jurisprudencia ha considerado que la
existencia de otros mecanismos de defensa judicial  hace, en principio,
improcedente la tutela. La simple comprobación de la violación de un derecho
fundamental tampoco la hace procedente, en forma mecánica, expresa la sentencia
T-449 de 1998[1]. Corresponde al
juzgador de tutela examinar si, como en el caso presente, el afectado puede
hacer uso de las herramientas  legales, para restablecer el derecho vulnerado.
Y, además se debe indagar si el uso de tales herramientas tiene la virtud de
enderezar la actuación judicial o administrativa, y restablecer el derecho, en
forma eficaz, en cuyo caso la tutela no será la vía adecuada, salvo que se ocasione
un perjuicio irremediable.
La Corte también ha expresado que  la
acción de tutela es el procedimiento preferente para reclamar la protección de
los derechos fundamentales, si el interesado no dispone de otro medio de
defensa judicial. Con la salvedad prevista en la Constitución, de ser
procedente como mecanismo transitorio.
Adicionalmente, la sentencia T- 297 de
1997,  dijo :
"En consecuencia, por existir un medio
alternativo de defensa judicial, adecuado y eficaz, como es la acción
contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, a la cual
ya acudió el demandante, y no apreciándose la existencia de un perjuicio con el
carácter de irremediable, según los lineamientos de la jurisprudencia de esta
Corporación[2],
y dado que en el respectivo proceso se puede obtener el restablecimiento del
derecho presuntamente lesionado, no es procedente en el presente caso acceder a
la tutela impetrada."[3]
2. La tutela como mecanismo transitorio
El decreto 2591, artículo 8o. señala :
"Artículo 8o. La tutela como mecanismo
transitorio. Aun
cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de
tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable.
"En el caso del inciso anterior, el
juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente
sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para
decidir de fondo sobre la acción instauradas por el afectado.
"En todo caso el afectado deberá
ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del
fallo de tutela.
"Si no la instaura, cesarán los
efectos de éste.
"Cuando se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá
ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez
si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular
respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita mientras
dure el proceso." (se
subraya)
Las características del perjuicio
irremediable son: a) Que el perjuicio sea inminente, b) Que las medidas a
adoptar sean urgentes, c) Que  el peligro sea  grave.. A más de estos
requisitos, debe existir evidencia fáctica de la amenaza de un derecho
fundamental. Estas características fueron expuestas en la sentencia T-225 de
1993[4]:
"Para determinar la irremediabilidad
del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios
elementos que configuran su estructura, como la inminencia,  que exige medidas
inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese
perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la
impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.  La concurrencia de
los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la
situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio
y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos
fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.  Con respecto al
término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la
simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal
irreparable y grave de manera injustificada.  La amenaza requiere un mínimo de
evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del
daño o menoscabo material o moral.
Al examinar cada uno de los términos que
son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,
nos encontramos con lo siguiente:
A).El perjuicio ha de ser inminente:
"que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se
diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay
evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas
prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede
catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas,
que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga
el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es
imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado
empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.
En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del
efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo
la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad
de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta
ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es
apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la
primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la
segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la
urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la
necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se
verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la
urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga
a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes
bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de
actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no
se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae
sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota
la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D). La urgencia y la gravedad determinan
que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión
y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de
las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos
y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre
el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las
circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio.
El fundamento de la figura jurídica que
ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves
de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento
jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada
circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del
bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos
transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no
una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas" (sentencia
T-225 de 1993, M.P., doctor Vladimiro Naranjo Mesa)
Cuando el actor solicita el amparo como
mecanismo transitorio, o cuando oficiosamente lo reconoce el juez de tutela,
debe tenerse prueba suficiente de las características que la jurisprudencia ha
señalado y que se han mencionado anteriormente. Es decir, que debe existir
certeza sobre el perjuicio irremediable y la impostergabilidad de la tutela.
En este sentido,  la sentencia T-449/98
expresó:
“No basta, pues, afirmar la
irreparabilidad de un daño, sino, ofrecer las explicaciones y pruebas
correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su
decisión. Y examine si los medios judiciales son eficaces.”
CASO
CONCRETO
1.
El actor, en el escrito
de tutela señaló que ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca presentó
acción contenciosa pidiendo que se declarara la nulidad de la Resolución #
007786 de 20 de noviembre de 2000, del Contralor General de la República; de
los fallos 000006 de 28 de febrero de 2000 y 0000029 de 4 de agosto de 2000.
2.
Adjuntó copia de la
admisión de la demanda en el Tribunal, de fecha 16 de abril de 2001, es decir,
dos años antes de instaurar la tutela.
3.
En cuanto a los
mandamientos de pago, expresamente dice la Contraloría,  que “el proceso
ejecutivo se encuentra suspendido al configurarse los presupuestos procesales
exigidos por el artículo 171 del C. de P. C.”.
De lo anterior se colige que la jurisdicción
contencioso administrativa está conociendo y, además, es el juez natural para
definir la controversia.
No puede pensarse que se estaría ante un
caso de tutela como mecanismo transitorio por dos razones: i) está demostrado
que no existe el perjuicio irremediable porque  el proceso ejecutivo está
suspendido hasta tanto no decida la jurisdicción contenciosa; ii) el hecho de
que el tutelante presente la acción casi tres años después de proferidos los
actos administrativos y dos después de instaurar la acción de nulidad, es un
indicio de comportamiento que demuestra que ocurrido el hecho objeto de la
tutela   no era impostergable ésta porque  de lo contrario, la hubiere
presentado con anterioridad. No puede la Corte Constitucional anticiparse a un
pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, máxime cuando la
tutela no se ha interpuesto contra decisiones o actuaciones de dicho Tribunal.
En conclusión: por las razones expuestas,
se confirmará la sentencia de  la Corte Suprema de Justicia, objeto de esta
revisión, pues, en efecto, esta tutela resulta improcedente al contar el
demandante con otros mecanismos de defensa judicial, al estar haciendo uso de
ellos y al estar suspendida la medida que podría ocasionarle perjuicios
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de la Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia, de 8 de septiembre de 2003, que no concedió la
tutela al señor Antonio Francisco Sánchez Cabrales.
SEGUNDO. Líbrense por la Secretaría las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[2] Sentencia
No. T-225/93 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[3] M.P., doctor Antonio Barrera
Carbonell
[4] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa