T-569-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-569/08
RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA
FUERZA PUBLICA-Debe estar
sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales
El ejercicio de la facultad discrecional debe respetar
los principios de razonabilidad y proporcionalidad y, por lo tanto, “debe tener
un mínimo de motivación justificante, más aún cuando la discrecionalidad radica
en cabeza de una autoridad pública” que, si bien es cierto tiene competencia
para evaluar el desempeño de sus subordinados, ha de “respetar precisas normas
relacionadas con el debido proceso y con la actuación legal de la
administración”. El retiro discrecional “debe estar sustentado en razones
objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar
la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del
interés general” y, en garantía de los derechos del afectado, el ejercicio de
la atribución no puede obedecer “a una actividad secreta u oculta de las
autoridades competentes”, sino que ha de quedar “consignada en un acto
administrativo controlable por la jurisdicción contencioso administrativa a
través de las acciones pertinentes en caso de desviación o abuso de poder”.
PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE
RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Fuerza obligatoria es autónoma/LINEA
JURISPRUDENCIAL EN MATERIA DE RETIRO DISCRECIONAL DE MIEMBROS DE LA FUERZA
PUBLICA
Según el artículo 29 de la Constitución, el debido
proceso se aplica a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas y
también que la doctrina fijada por la Corte Constitucional corresponde a la
regla o principio que permite solucionar el caso y tiene fuerza vinculante
propia e independiente de la que le corresponde a la parte resolutiva de las
sentencias de constitucionalidad, pues en esa parte resolutiva el juez se limita
a indicar si una determinada disposición es exequible o no lo es, sin que esa
declaración condicione la fuerza del precedente que, en lo sucesivo, ha de ser
aplicado a casos iguales o semejantes. Así pues, la fuerza obligatoria que
corresponde al precedente constitucional es autónoma y no es dependiente de la
concreta disposición que haya sido objeto del pronunciamiento de la Corte, ni
del sentido del fallo que puede ser de exequibilidad o de inexequibilidad.
Aducir, entonces, que la doctrina adoptada en la Sentencia C-179 de 2006 no es
aplicable al caso del accionante y que, si con base en ella se ordena motivar
el acto administrativo se incurre en un inadmisible ejercicio analógico, no es
acertado. La motivación de los actos en los cuales se toman decisiones fundadas
en una facultad discrecional autorizada legalmente ha sido exigida como
condición de un adecuado ejercicio de la discrecionalidad, tanto en sentencias
de constitucionalidad como en sentencias proferidas en sede de revisión de las
decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela y respecto de
distintos servidores públicos, entre los que se cuentan los agentes,
suboficiales y oficiales de la Policía Nacional, los agentes del Departamento
Administrativo de Seguridad, los guardianes al servicio del Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario INPEC y, en fin, los suboficiales y oficiales del
Ejército Nacional. En este contexto importa recordar que una de las funciones
del precedente constitucional es asegurar el derecho de igualdad, de tal modo
que los casos similares reciban la misma respuesta y, tratándose del asunto que
ahora ocupa la atención de la Sala, se ha señalado que la situación del soldado
profesional no es equiparable a la del oficial o suboficial del Ejército o de la
Policía y que en el caso de los oficiales o suboficiales la motivación está garantizada
mediante la exigencia de un comité encargado de emitir un concepto previo al
retiro, mientras que en relación con los soldados profesionales la ley no
establece la convocación de ningún comité y, en consecuencia, no sería
obligatorio motivar el retiro.
JERARQUIA EN LA ORGANIZACION DE LA FUERZA
PUBLICA Y LA MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA EL RETIRO
Como se ha visto, la Corte Constitucional ha
reconocido la existencia del mismo derecho a la motivación del acto
administrativo que ordena el retiro y, con independencia del nivel que ocupen
las personas en estructuras jerárquicamente organizadas y del grado que tengan,
la Corporación ha llamado la atención acerca de su observancia y, en
situaciones concretas, lo ha protegido a oficiales y suboficiales de la fuerza
pública, así como a agentes de la policía sin reducir o ampliar el ámbito
protegido por el derecho en función de la categoría de la persona afectada. El
hecho de que el retiro fundado en una facultad discrecional legalmente
establecida recaiga sobre un soldado profesional no es razón que exima a la
autoridad de motivar el respectivo acto administrativo.
ACTO ADMINISTRATIVO QUE ORDENA RETIRO DE
MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Concepto previo de las Juntas Asesoras o de Comités/ACTO
ADMINISTRATIVO QUE ORDENA RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Retiro
por decisión del Comandante de la Fuerza
La protección del debido proceso y del derecho a la
motivación no está sujeta a la previsión de una fórmula exclusiva, pues, en
atención a circunstancias de diversa índole, el legislador puede prever
distintas maneras de satisfacer el derecho al debido proceso y la necesidad de
motivar y, aún cuando guardara silencio respecto de fórmulas que podrían
facilitar la motivación, de todas maneras se tendría que motivar, porque se
trata de una exigencia constitucional, cuyo cumplimiento, por lo demás, no
demanda grandes esfuerzos de comprensión y ha sido objeto de variados pronunciamientos
en los cuales la Corte Constitucional ha fijado el sentido constitucional de la
obligación y del correlativo derecho. No obstante lo anterior, es de gran
importancia señalar que en relación con el retiro por decisión del comandante
de la fuerza, el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, “por el cual se expide
el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las
Fuerzas Militares”, indica que “en cualquier momento y por razones del servicio
y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá
retirar del servicio a los soldados profesionales a solicitud de los
Comandantes de la Unidad Operativa respectiva”. Nótese que, pese a no estar
prevista la convocación de una junta o comité, existe un procedimiento mínimo
que conduce a la determinación de la causa del retiro, puesto que incorpora la
solicitud del Comandante de la respectiva unidad operativa, quien no puede ni
debe aducir motivos caprichosos o arbitrarios, sino causas que tengan la
entidad suficiente para justificar una medida drástica como lo es el retiro del
servicio. Como bien lo entendió el juez de primera instancia, la redacción del precepto
citado no deja dudas acerca de que el Comandante de la Fuerza no puede decidir
el retiro sin contar con la previa solicitud del Comandante de la Unidad
Operativa, solicitud que, por lo tanto, no es facultativa en el sentido de que
pueda exigirse o dejar de exigirse, pues siempre debe ser presentada y siempre
debe dar lugar a una diligencia de verificación en guarda de los derechos de la
persona potencialmente afectada.
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL
SERVICIO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Razones deben obedecer a criterios objetivos y
razonables conforme a la Constitución
No basta aducir, en abstracto y para un conjunto más o
menos amplio de personas, “razones del servicio”, pues en cada caso el retiro
ha de ser objeto del análisis y de la justificación que pongan al afectado en
condiciones óptimas para controvertir el acto administrativo. La motivación es,
así, un presupuesto del derecho de defensa, por cuanto sólo cuando se sabe a
ciencia cierta cuál es la causa del retiro se puede recurrir o plantear con
mayor acierto el problema ante los jueces competentes, cuya actuación se enfocará
desde el principio en los motivos esgrimidos por la administración y no en
desentrañar cuáles fueron esos motivos.
DERECHO DE DEFENSA DE PERSONA RETIRADA DEL
SERVICIO PUBLICO-Caso de
infante de marina profesional
La Sala destaca que la Orden Administrativa de
Personal que contiene el retiro sólo fue dada a conocer en su integridad al
actor como resultado del ejercicio del derecho de petición y que en la
respectiva notificación, que aparece fechada el 30 de junio de 2007 se expresa:
“Hago comunicación personal al infante de marina profesional (…) que Acuerdo
OAP No, 312 del 15 de junio de 2007, da de baja del servicio activo de la
Armada Nacional a partir del 30 de junio de 2007 por decisión del Comandante de
la Fuerza”, fuera de lo cual se le informa “que debe realizar los exámenes
médicos para retiro de la institución dentro de los 15 días siguientes”. La
forma como se produjo la notificación entorpece aún más las posibilidades de
ejercer adecuadamente el derecho de defensa y no son de recibo las
explicaciones de la parte demandante que no consideró necesario entregar una
copia del acto administrativo, porque la decisión no tenía recursos en la vía
gubernativa.
Referencia: expediente T-1.810.863
Accionante: Rafael Gustavo Romero Gloria
Demandado:
Ministerio de Defensa Nacional- Armada
Nacional.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá D.C.,  veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho
(2008)
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Mauricio González Cuervo y
Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de fallos de tutela
proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Bolívar y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, en relación con la acción de amparo constitucional
impetrada por Rafael Gustavo Romero Gloria.
I.
ANTECEDENTES
1.
Fundamentos
fácticos
1.1.
En el año 1998, el
señor Rafael Gustavo Romero Gloria ingresó a la Fuerza de Infantería Marina de la
Armada Nacional en calidad de soldado regular.
1.2.
Durante su
permanencia en la Armada Nacional, el señor Romero Gloria recibió múltiples
conceptos positivos y felicitaciones que fueron registradas en su Folio de Vida,
dentro de las que cabe resaltar dos comunicaciones (15 de abril y 15 de mayo de
2007) del Comandante de la Compañía Bravo en las que reconoce la constancia,
dedicación y alto nivel de capacidad del accionante.[1]
1.3.
Manifiesta el señor
Romero Gloria que el día 30 de junio de 2007 le comunicaron que había sido dado
de baja mediante Orden Administrativa de Personal (OAP) N° 312 de junio 15 de
2007 y agrega que, en esa oportunidad, no le entregaron copia del respectivo
acto administrativo.
1.4.
El actor señala que
acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues a la fecha de
presentación de la demanda no había podido iniciar acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, por cuanto no contaba con una copia de la OAP N°
312 del 15 de junio de 2007. No obstante lo anterior, y luego de haber
presentado un derecho de petición en tal sentido, copia de la orden
administrativa de personal solicitada le fue entregada al accionante el día 26
de julio del 2007, fecha en la que también se admitió la acción de tutela
sujeta a revisión.
2.
Fundamentos de
la acción y pretensiones
Considera el accionante que el Ministerio de Defensa
Nacional - Armada Nacional vulneró sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la igualdad, al trabajo, a la salud y al mínimo vital, como quiera
que procedió a retirarlo del servicio sin motivación alguna y sin que mediara
un concepto de la Junta de Clasificación y Evaluación de la Armada Nacional o
de sus superiores.
Así mismo, alega que al momento de comunicarle que
había sido retirado del servicio, no le hicieron entrega formal y material de la
OAP N° 312 del 15 de junio de 2007 ni le indicaron los recursos que procedían
contra tal decisión, actuación que constituye una afectación de su derecho al
debido proceso y a la defensa.
De otro lado, el señor Romero Gloria informa que su
retiro carece de justificación, pues durante su permanencia y servicio a la
Armada Nacional observó buen comportamiento, tal como se aprecia en su Folio de
Vida donde constan los conceptos positivos y las felicitaciones otorgadas por
sus superiores jerárquicos.
Bajo esa perspectiva, manifiesta que su desvinculación
afecta no sólo su derecho al trabajo, sino su derecho al mínimo vital, pues con
los ingresos que percibía como soldado profesional sostenía a su familia
integrada por sus padres, su esposa y su hija menor de edad. Así pues, resalta
que con su salario cubría el costo del estudio de su hija, de los servicios
públicos domiciliarios, del canon de arrendamiento ($120.000) y de los
medicamentos que necesita su señora madre como consecuencia del problema de
hipertensión que padece.
3. Oposición a la Demanda de Tutela
3.1. El Ministerio de Defensa - Armada Nacional se
opuso a las pretensiones del señor Romero Gloria y adujo que el acto
administrativo de su retiro fue expedido de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 que faculta al Comandante de la Fuerza Militar
respectiva para ordenar discrecionalmente el retiro de soldados profesionales.
En tal sentido, expresa que la OAP N°312 del 15 de
junio está amparada por una presunción de legalidad y que, dada la
discrecionalidad de la decisión, no es necesario que el acto administrativo sea
motivado. Así mismo, indica que la orden administrativa de personal no tiene
recursos en la vía gubernativa por lo que no le fue entregada una copia de ella
al señor Romero Gloria.
En cuanto a falta de concepto de la Junta de
Clasificación o Evaluación que acusa el actor, alega que, según el Decreto 1790
de 2000, éste solo se requiere para el retiro de oficiales o suboficiales y no
para el de soldados profesionales.
Finalmente, la entidad accionada asevera que el señor
Romero Gloria tiene a su disposición la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho para dirimir la controversia que plantea en la presente acción de
tutela.
3.2. También el Comandante de la Armada Nacional se
opuso a las pretensiones de la demanda y al efecto adujo que el actor cuenta
con otros medios judiciales de defensa, que no se configura el perjuicio
irremediable y que tampoco existe vulneración del debido proceso, pues según el
artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 no se necesita la reunión de ninguna junta
asesora y el acto administrativo que ordena el retiro no debe motivarse.
4. Pruebas que obran en el expediente
Dentro del expediente contentivo de la presente acción
de amparo constitucional, se encuentran como pruebas, las siguientes:
4.1. Comunicación personal del OAP N° 312 de junio 15 de 2007, expedida el
30 de junio del mismo año.
4.2. Copia del Folio de Vida del señor Rafael Gustavo Romero Gloria.
4.3. Copia de escritos de Felicitación dirigidos al señor Rafael Gustavo
Romero Gloria por el Comandante de la Compañía Bravo Subteniente C.I.M. Julián
D. Pastrana Cortés, de fechas 15 de abril y 15 de mayo de 2007.
4.4. Certificado de la Comisaría de Familia de San Juan Nepomuceno en el que
se acredita que la menor Camila de Jesús Romero Rivero está a cargo del señor
Rafael Gustavo Romero.
4.5. Declaración extraproceso de los señores Alicia Gloria Castillo y
Apolinar Ambrosio Romero Sierra padres del señor Rafael Gustavo Romero Gloria
Castillo en la que afirman depender económicamente de su hijo.
4.6. Contrato de arrendamiento celebrado por la señora Miladis María Arrieta
Hernández, cónyuge del señor Rafael Gustavo Romero Gloria, en el que se fija
como canon la suma de ciento veinte mil pesos ($120.000) y se fija como término
de duración tres años 3 años contados a partir del día 5 de enero de 2007.
4.7. Recibos de los servicios públicos domiciliarios de luz (junio/07), agua
(marzo/07 y abril/07)  y gas (junio/07).
4.8. Copia de Orden Administrativa de Personal (OAP) N°312 del 15 de junio
de 2007.
II. DECISIONES DE INSTANCIA
1.  Sentencia de Primera Instancia.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura de Bolívar mediante providencia del 9 de agosto de
2007 concedió el amparo invocado por el señor Rafael Gustavo Romero Gloria,
pues consideró que aunque para el retiro de soldados profesionales no se
requiere concepto previo de la junta de Clasificación y Evaluación, si es
necesaria la solicitud de retiro de los Comandantes de la Unidad Operativa a la
que pertenece el soldado, solicitud que no fue allegada por la entidad
demandada ni dada a conocer al señor Rafael Gustavo Romero Gloria, actuación
que constituye una afectación del derecho fundamental al debido proceso y a la
defensa del actor.
Adujo el juez de primera instancia que conforme a la
línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, el retiro de personal de la
Fuerza Pública debe estar sujeto a razones objetivas, razonables y
proporcionales al fin que perseguido cual es el interés general, de modo que no
puede confundirse discrecionalidad con arbitrariedad.
Igualmente, a juicio de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, existe un perjuicio irremediable para el señor Rafael Gustavo
Romero Gloria, toda vez que dentro del expediente se probó que su única
ocupación era la de soldado profesional y que a través de ella obtenía los
ingresos necesarios para sostener a su familia conformada por su esposa, su
menor hija y sus padres. En tal sentido, el amparo fue concedido como mecanismo
transitorio y se ordenó el reintegro del accionante.
2. Segunda Instancia
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2007,
revocó la decisión adoptada por el Consejo Seccional de la Judicatura de
Bolívar, argumentando que no existe un perjuicio irremediable para el actor,
como quiera que éste puede solicitar la suspensión del acto administrativo que
acusa de ser vulnerador de sus derechos fundamentales dentro del proceso
contencioso administrativo que corresponda.
Así mismo, manifestó que a pesar de que la Corte
Constitucional mediante providencia C-179 de 2006 se pronunció acerca de la
discrecionalidad  en asuntos de retiro de miembros de la Fuerza Pública indicando
que éste debe estar sustentado en un examen o concepto previo, tal sentencia
únicamente se refirió a la constitucionalidad del Decreto 1790 de 2000 que
regula el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, luego no
es posible aplicar analógicamente esa decisión a lo reglado por el Decreto 1793
de 2000 acerca del retiro de soldados profesionales.
Por último, arguyó que el retiro de la Armada Nacional
del señor Rafael Gustavo Romero Gloria se realizó conforme a lo dispuesto en
las normas que reglamentan la materia, luego debía presumirse legal hasta tanto
la autoridad competente emitiera un pronunciamiento contrario.
III. CONSIDERACIONES
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de la Corte Constitucional es competente
para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la
referencia.
2. Presentación del asunto y cuestiones jurídicas a
resolver
Mediante apoderado judicial, el señor Rafael Gustavo
Romero Gloria impetró acción de tutela como mecanismo transitorio y en contra
del Ministerio de Defensa Nacional, por considerar que su retiro de la Armada
Nacional vulnera, de una parte, sus derechos constitucionales fundamentales al
debido proceso y a la defensa y, de otro lado, sus derechos al trabajo y al
mínimo vital que también son de índole constitucional.
El motivo de la vulneración alegada radica en que el
30 de junio de 2007 le fue comunicado que mediante una orden de personal,
fechada el día 15 de junio, había sido dado de baja como soldado profesional y,
aún cuando en esa oportunidad no le entregaron copia del respectivo acto
administrativo, el 26 de julio de 2007 la obtuvo en virtud del previo ejercicio
del derecho de petición.
Tanto el Ministerio de Defensa Nacional como la Armada
Nacional aducen que el acto administrativo mediante el cual se dispuso el
retiro del señor Romero Gloria fue expedido con base en el artículo 13 del
Decreto 1793 de 2000, según el cual el comandante de la Fuerza Militar
respectiva puede ordenar el retiro de soldados profesionales en forma
discrecional y que, en casos como este, la discrecionalidad autoriza la
expedición de actos administrativos sin motivación e igualmente señalan que no
era necesario entregar una copia del acto administrativo al ahora actor, por
cuanto la orden impartida carece de recursos en la vía gubernativa y,
finalmente, apuntan que el demandante tiene a su disposición la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho.
En la sentencia de primera instancia, el Consejo
Seccional de la Judicatura de Bolívar estimó que la discrecionalidad no
significa arbitrariedad, pues el retiro del personal de la Fuerza Pública debe
obedecer a criterios objetivos, razonables y proporcionales al fin perseguido.
Sin embargo, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura no compartió este parecer y consideró que, aún cuando en Sentencia
C-179 de 2006, la Corte Constitucional precisó que el retiro deber estar
sustentado en un examen o concepto previo, la citada providencia sólo se
refirió a la constitucionalidad del Decreto 1790 de 2000, mas no al Decreto
1793 del mismo año, motivo por el cual no resultaba aplicable al caso la
jurisprudencia entonces sentada por el máximo juez de la constitucionalidad.
Como se observa, la discrepancia entre el actor y la
parte demandada y entre los jueces de instancia gira alrededor del alcance de
la facultad discrecional para ordenar el retiro, pues del alcance que tenga la
aludida facultad depende si se han vulnerado o no los derechos al debido
proceso y a la defensa. Así las cosas, en primer término la Sala reiterará la
jurisprudencia de la Corte sobre el ejercicio de facultades discrecionales para
decidir retiros de personal, luego determinará si los criterios vertidos en la
jurisprudencia son aplicables al caso analizado y, por último, decidirá si
procede o no la tutela solicitada.
3. El retiro discrecional de miembros de la Fuerza
Pública
Según lo que se acaba de apuntar, en múltiples
oportunidades la Corte Constitucional se ha ocupado del retiro discrecional de miembros
de la Fuerza Pública. Lo primero que se destaca en la jurisprudencia sobre la
materia es la afirmación de la constitucionalidad del ejercicio de la facultad
discrecional que obedece a una concepción flexible en el manejo del personal
vinculado a las instituciones militares o a la Policía Nacional y esa
flexibilidad está fundada, a su vez, en la importancia de las funciones
asignadas a las Fuerzas Militares y de Policía y en el vínculo permanente de
esas funciones, relativas a la seguridad del Estado y a la seguridad ciudadana,
con el interés público.
Empero, la Corporación ha sostenido enfáticamente que
aún cuando la discrecionalidad para disponer el retiro de los miembros la
fuerza pública tiene fundamento constitucional, ello no significa que se pueda
proceder a la desvinculación del servicio público de manera inconsulta o
arbitraria, puesto que la comentada flexibilidad no autoriza el desconocimiento
de principios constitucionales y “en un Estado Social de Derecho no existen
poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre ordenados a un fin
específico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a
cualquier fin”[2].
Bajo las anteriores consideraciones la Corte ha
estimado que “la discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia
que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas
normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las
circunstancias singulares del caso concreto” y que no se confunde con la
arbitrariedad, ya que, tratándose del retiro de miembros de la Fuerza Pública,
la ley es la llamada a establecer las condiciones para el ejercicio de esa
facultad discrecional y por ello debe contemplar “i) la existencia misma de la
potestad, ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros
determinados, y iii) la obtención de una finalidad específica”[3].
En este orden de ideas, el ejercicio de la facultad
discrecional debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad
y, por lo tanto, “debe tener un mínimo de motivación justificante, más aún
cuando la discrecionalidad radica en cabeza de una autoridad pública”[4]
que, si bien es cierto tiene competencia para evaluar el desempeño de sus
subordinados, ha de “respetar precisas normas relacionadas con el debido
proceso y con la actuación legal de la administración”[5].
El retiro discrecional “debe estar sustentado en
razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es
otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de
la prevalencia del interés general” y, en garantía de los derechos del
afectado, el ejercicio de la atribución no puede obedecer “a una actividad
secreta u oculta de las autoridades competentes”, sino que ha de quedar
“consignada en un acto administrativo controlable por la jurisdicción
contencioso administrativa a través de las acciones pertinentes en caso de
desviación o abuso de poder”[6].
4. El retiro discrecional en el caso examinado
En el caso del soldado profesional Rafael Gustavo
Romero Gloria, aún cuando se procedió a su retiro de la Armada Nacional en
ejercicio de una facultad discrecional que expresamente fue invocada, es
palmario que en la Orden Administrativa de Personal No. 312 del 15 de junio de
2007, “Por la cual se retira del servicio activo a un personal de Infantes de
Marina Profesionales de la Armada Nacional”, sólo se ordena retirarlo “del
servicio activo de la Armada Nacional en forma absoluta, de conformidad con lo
estipulado en el numeral 2º del literal b del artículo 8 y artículo 13 del
Decreto 1793 de 2000, retiro por Decisión del Comandante de la Fuerza”.
Un contraste entre la doctrina constitucional que
brevemente se ha expuesto y lo acontecido en el asunto que ahora ocupa la
atención de la Sala es suficiente para sostener que todo el fundamento del
retiro decidido es la facultad establecida en el decreto 1793 de 2000 y que
nada hay en el acto administrativo que permita inferir el acatamiento al marco
constitucional que impone observar el debido proceso, motivar siquiera en forma
mínima la decisión, expresar las razones de interés público que en la situación
específica justificaban la adopción de una medida tan severa y asegurar el
derecho de defensa del afectado.
4.1. La motivación del acto administrativo que ordena
el retiro
En lo atinente a la motivación, la parte demandada
admite que no motivó el acto administrativo, pues en criterio del apoderado del
Ministerio de Defensa la discrecionalidad consiste, precisamente, en que la
decisión no requiere motivación y, por consiguiente, quien la adopta “no tiene
que explicar las razones de la misma”. Otro tanto estimó el juez de segunda
instancia al señalar que los antecedentes jurisprudenciales que han insistido
en la necesidad de motivar no resultan aplicables al presente caso, porque en
los fallos de constitucionalidad proferidos, y particularmente en la Sentencia
C-179 de 2006, la Corte Constitucional no se ha pronunciado sobre la
constitucionalidad el Decreto 1793 de 2000.
Acerca de esta argumentación cabe recordar que, según
el artículo 29 de la Constitución, el debido proceso se aplica a toda clase de
actuaciones judiciales o administrativas y también que la doctrina fijada por la
Corte Constitucional corresponde a la regla o principio que permite solucionar
el caso y tiene fuerza vinculante propia e independiente de la que le
corresponde a la parte resolutiva de las sentencias de constitucionalidad, pues
en esa parte resolutiva el juez se limita a indicar si una determinada
disposición es exequible o no lo es, sin que esa declaración condicione la
fuerza del precedente que, en lo sucesivo, ha de ser aplicado a casos iguales o
semejantes[7].
Así pues, la fuerza obligatoria que corresponde al
precedente constitucional es autónoma y no es dependiente de la concreta
disposición que haya sido objeto del pronunciamiento de la Corte, ni del
sentido del fallo que puede ser de exequibilidad o de inexequibilidad. Aducir,
entonces, que la doctrina adoptada en la Sentencia C-179 de 2006 no es
aplicable al caso del señor Romero Gloria y que, si con base en ella se ordena
motivar el acto administrativo se incurre en un inadmisible ejercicio
analógico, no es acertado.
La motivación de los actos en los cuales se toman
decisiones fundadas en una facultad discrecional autorizada legalmente ha sido
exigida como condición de un adecuado ejercicio de la discrecionalidad, tanto
en sentencias de constitucionalidad como en sentencias proferidas en sede de
revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela y
respecto de distintos servidores públicos, entre los que se cuentan los
agentes, suboficiales y oficiales de la Policía Nacional, los agentes del
Departamento Administrativo de Seguridad, los guardianes al servicio del
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y, en fin, los suboficiales
y oficiales del Ejército Nacional[8].
En este contexto importa recordar que una de las
funciones del precedente constitucional es asegurar el derecho de igualdad, de
tal modo que los casos similares reciban la misma respuesta y, tratándose del
asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, se ha señalado que la situación
del soldado profesional no es equiparable a la del oficial o suboficial del
Ejército o de la Policía y que en el caso de los oficiales o suboficiales la
motivación está garantizada mediante la exigencia de un comité encargado de
emitir un concepto previo al retiro, mientras que en relación con los soldados
profesionales la ley no establece la convocación de ningún comité y, en
consecuencia, no sería obligatorio motivar el retiro.
4.1.1. La jerarquía en la organización de la fuerza
pública y la motivación del acto administrativo que ordena el retiro
En lo referente a la distinta situación del soldado
profesional y de los oficiales y suboficiales, es cierto que, aunque pueden
pertenecer a un mismo cuerpo, la misma graduación jerárquica evidencia una
diferencia entre los distintos miembros de una institución, así como la
existencia de regímenes distintos. Sin embargo, cabe preguntar si la anotada
diferencia es de tal índole que justifique limitar el derecho al debido proceso
de los soldados profesionales en la medida en que se les exceptuaría de
garantías que, de acuerdo con la Constitución se reconocen a toda persona y
tienen aplicación en “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”.
La tendencia que se advierte en el tratamiento
jurisprudencial de la materia no avala la excepción que afectaría a los
soldados profesionales. En efecto, un repaso general de las sentencias dictadas
en sede de control de constitucionalidad y en sede de tutela permite afirmar
que la tendencia a reconocer la necesidad de motivar el acto administrativo
dictado en uso de facultades discrecionales en lugar de ser restrictiva es
expansiva y, conforme se ha visto, se predica de agentes, oficiales y
suboficiales de la Policía Nacional, de personal del Departamento
Administrativo de Seguridad o del Instituto Nacional Penitenciario o Carcelario
y, claro está, de los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional.
Muchos de los problemas que ha resuelto la Corte al
revisar decisiones judiciales relativas a la acción de tutela se han suscitado,
precisamente, en la renuencia a motivar, común en las autoridades que ejercen
la facultad discrecional de retirar del servicio a ciertas personas y, en cada
una de las oportunidades, la Corporación ha reivindicado la motivación como
componente insoslayable del debido proceso y en cuanto parte de un conjunto de
garantías de estirpe constitucional que no están sometidas a la libre
disposición del legislador ni, por supuesto, de las autoridades encargadas de
darles aplicación en los procedimientos judiciales o administrativos.
Se requeriría, entonces, de una razón de gran peso
para justificar que los soldados profesionales no tengan el derecho a que se
les motive el acto administrativo por el cual son retirados del servicio y esa
razón justificativa no está dada por el lugar que ocupan en la jerarquía propia
de la fuerza pública, pues, aunque la organización jerárquica comporta
diferenciación, las diferencias en ella sustentadas no tienen relevancia
suficiente como para establecer un distinto grado de protección de los derechos
fundamentales, ni para excluir del ámbito protector de los derechos algunas
garantías ligadas al debido proceso cuando se predican de las personas ubicadas
en la base de la comentada jerarquía.
Como se ha visto, la Corte Constitucional ha
reconocido la existencia del mismo derecho a la motivación del acto
administrativo que ordena el retiro y, con independencia del nivel que ocupen
las personas en estructuras jerárquicamente organizadas y del grado que tengan,
la Corporación ha llamado la atención acerca de su observancia y, en
situaciones concretas, lo ha protegido a oficiales y suboficiales de la fuerza
pública, así como a agentes de la policía sin reducir o ampliar el ámbito
protegido por el derecho en función de la categoría de la persona afectada.
Más bien lo que se advierte es que personas situadas
en diversos niveles de la estructura jerárquica tienen un legítimo interés en
seguir vinculadas a la fuerza pública, en contar con ascensos y con similares
medios y garantías para controvertir un retiro que consideren reñido con el
derecho. De nada de esto está exento el soldado profesional que, como lo indica
el decreto 1793 de 2000, en determinadas condiciones puede ser “ascendido a
dragoneante profesional”, debe superar unos requisitos de incorporación y está
sujeto a un período de prueba, por citar sólo algunos ejemplos.
En conclusión, el hecho de que el retiro fundado en
una facultad discrecional legalmente establecida recaiga sobre un soldado
profesional no es razón que exima a la autoridad de motivar el respectivo acto
administrativo y, en consecuencia, conviene pasar a examinar el otro motivo que
se ha aducido como justificación para la ausencia de motivación, cual es la
circunstancia de que, tratándose del retiro de oficiales y suboficiales de la
Policía Nacional y de las Fuerzas Militares, está previsto el previo concepto
de juntas asesoras o de evaluación que, en cambio, no se prevé en el caso de
los soldados profesionales.
4.1.2. El concepto previo de juntas asesoras o de
comités y la motivación del acto administrativo que ordena el retiro
Este último argumento asimila la motivación a la
existencia de un concepto anterior al retiro, rendido por un comité o junta y
quienes lo sostienen consideran que en razón de esa asimilación, si no está
prevista la convocación del comité o de la junta no puede existir concepto
previo, ni tampoco obligación de motivar el acto administrativo que ordena el
retiro con fundamento en una facultad discrecional legalmente establecida.
Sobre el particular resulta de interés anotar que la
protección del debido proceso y del derecho a la motivación no está sujeta a la
previsión de una fórmula exclusiva, pues, en atención a circunstancias de
diversa índole, el legislador puede prever distintas maneras de satisfacer el
derecho al debido proceso y la necesidad de motivar y, aún cuando guardara
silencio respecto de fórmulas que podrían facilitar la motivación, de todas
maneras se tendría que motivar, porque se trata de una exigencia
constitucional, cuyo cumplimiento, por lo demás, no demanda grandes esfuerzos
de comprensión y ha sido objeto de variados pronunciamientos en los cuales la
Corte Constitucional ha fijado el sentido constitucional de la obligación y del
correlativo derecho.
No obstante lo anterior, es de gran importancia
señalar que en relación con el retiro por decisión del comandante de la fuerza,
el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, “por el cual se expide el Régimen de
Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas
Militares”, indica que “en cualquier momento y por razones del servicio y en
ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar
del servicio a los soldados profesionales a solicitud de los Comandantes de la
Unidad Operativa respectiva”.
Nótese que, pese a no estar prevista la convocación de
una junta o comité, existe un procedimiento mínimo que conduce a la
determinación de la causa del retiro, puesto que incorpora la solicitud del
Comandante de la respectiva unidad operativa, quien no puede ni debe aducir
motivos caprichosos o arbitrarios, sino causas que tengan la entidad suficiente
para justificar una medida drástica como lo es el retiro del servicio.
Como bien lo entendió el juez de primera instancia, la
redacción del precepto citado no deja dudas acerca de que el Comandante de la
Fuerza no puede decidir el retiro sin contar con la previa solicitud del
Comandante de la Unidad Operativa, solicitud que, por lo tanto, no es
facultativa en el sentido de que pueda exigirse o dejar de exigirse, pues
siempre debe ser presentada y siempre debe dar lugar a una diligencia de
verificación en guarda de los derechos de la persona potencialmente afectada.
En el asunto del cual se ocupa la Sala se da a
entender que la decisión de retirar al soldado Romero Gloria fue tomada por el
Comandante de la Fuerza, no se informa sobre el eventual contenido de alguna
solicitud formulada por el Comandante de la respectiva unidad operativa y sólo
al impugnar el fallo de primera instancia el Comandante de la Armada Nacional
manifiesta que aún cuando, en su criterio, la solicitud previa del Comandante
de Batallón podía darse o no, porque se trataba de un simple acto de trámite o
preparatorio, tal “solicitud de retiro existió, pues tan es así que el
comandante del batallón al cual se encontraba adscrito el demandante, solicitó
su retiro de forma verbal ante el Comando respectivo”.
Nada se dice, entonces, sobre los motivos que
condujeron a ordenar el retiro y, a juicio de la Sala, esa situación desconoce
el derecho a que la decisión sea motivada, máxime si el artículo 13 del Decreto
1793 de 2000 establece un procedimiento mínimo que involucra la solicitud del
Comandante de la respectiva unidad operativa, lo cual lleva a documentar, así
sea en forma mínima, la situación que da origen al retiro.
No basta, entonces, aducir, en abstracto y para un
conjunto más o menos amplio de personas, “razones del servicio”, pues en cada
caso el retiro ha de ser objeto del análisis y de la justificación que pongan
al afectado en condiciones óptimas para controvertir el acto administrativo. La
motivación es, así, un presupuesto del derecho de defensa, por cuanto sólo
cuando se sabe a ciencia cierta cuál es la causa del retiro se puede recurrir o
plantear con mayor acierto el problema ante los jueces competentes, cuya
actuación se enfocará desde el principio en los motivos esgrimidos por la
administración y no en desentrañar cuáles fueron esos motivos.
Según la jurisprudencia destacada en la primera parte
de estas consideraciones, la discrecionalidad no puede ser asimilada a
actuación secreta o inconsulta y la motivación, justamente, contribuye a que la
persona directamente concernida se entere de aquello que le resulta de
particular interés.
4.2. El derecho de defensa de la persona retirada del
servicio
Ahora bien, de lo expuesto se deduce que debido a la
manera como se produjo el retiro del señor Romero Gloria, su derecho a la
defensa no está adecuadamente garantizado. La parte demandada aduce que el
actor en tutela cuenta con acciones que puede ejercer ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo, pero la eficacia de esas acciones está
condicionada por la falta de motivación que coloca en situación de desventaja
al administrado frente a la administración que, además, ha hecho uso de una
facultad discrecional que le otorga poderes más amplios que los normales.
A propósito de lo anterior, es de interés señalar que
en casos de retiro basado en el uso de facultades discrecionales, distintas
Salas de Revisión de la Corte Constitucional han ordenado a Tribunales
Administrativos y aún al Consejo de Estado proceder a emitir de nuevo el
correspondiente fallo dentro de acciones de nulidad y restablecimiento del
derecho para dar cabal aplicación al derecho de defensa de funcionarios o
servidores retirados por inconveniencia o por razones del servicio, porque, en
contra de lo expuesto en esta providencia, dieron por cumplido el derecho al
debido proceso y por satisfecho el derecho de defensa con la sola invocación de
la facultad de carácter discrecional y entendieron que las entidades demandadas
no debían señalar en el correspondiente acto administrativo las razones de
inconveniencia o de interés público justificativas del retiro[9].
Otras solicitudes de tutela se dirigen en contra de
las autoridades que han dispuesto el retiro y no han motivado el acto
administrativo y la Corte les ha ordenado que procedan a motivar, como lo hará
en este caso a fin de garantizar el derecho a la defensa del señor Romero
Gloria y su debido proceso, habida cuenta de que, fuera de todo lo expuesto, al
momento de ser retirado el demandante había prestado durante un buen tiempo sus
servicios en la Armada Nacional y había sido felicitado en varias oportunidades,
particularmente el 15 de Abril y el 15 de mayo de 2007, es decir, dos veces en
los meses anteriores al retiro que fue decidido el 15 de junio de ese año, lo
cual hace menos explicable la adopción de una medida que, como el retiro, es
drástica y compromete derechos fundamentales del afectado.
Finalmente, la Sala destaca que la Orden
Administrativa de Personal que contiene el retiro sólo fue dada a conocer en su
integridad al actor como resultado del ejercicio del derecho de petición y que
en la respectiva notificación, que aparece fechada el 30 de junio de 2007 se
expresa: “Hago comunicación personal al infante de marina profesional Romero
Gloria Rafael Gustavo (…) que Acuerdo OAP No, 312 del 15 de junio de 2007, da
de baja del servicio activo de la Armada Nacional a partir del 30 de junio de
2007 por decisión del Comandante de la Fuerza”, fuera de lo cual se le informa
“que debe realizar los exámenes médicos para retiro de la institución dentro de
los 15 días siguientes”.
La forma como se produjo la notificación entorpece aún
más las posibilidades de ejercer adecuadamente el derecho de defensa y no son
de recibo las explicaciones de la parte demandante que no consideró necesario
entregar una copia del acto administrativo, porque la decisión no tenía
recursos en la vía gubernativa.
5. Las decisiones a adoptar
Por todo lo anterior, la Sala concederá la tutela
pedida y ordenará  a la parte demandada que en el improrrogable término de 48
horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a
motivar el acto administrativo y a plasmar por escrito  las razones que
condujeron a ordenar el retiro del soldado profesional Rafael Gustavo Romero
Gloria, siempre y cuando haya habido solicitud formulada por el Comandante de
la respectiva unidad operativa que también se hará constar. El acto administrativo
motivado se notificará debidamente al demandante, de conformidad con lo
legalmente dispuesto.
Si vencido el término concedido para proceder a
motivar el acto administrativo no se hubiere producido la motivación, el señor
Romero Gloria deberá ser reintegrado de inmediato a la Armada Nacional. Se
revocará, entonces, la sentencia de segunda instancia y recibirá confirmación
la de primera, pero sólo en cuanto concedió el amparo deprecado.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida, en segunda
instancia, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura el veintiséis (26) de septiembre de dos mil siete (2007) y CONFIRMAR
la sentencia proferida, en primera instancia, por el Consejo Seccional de la
Judicatura de Bolívar el nueve (9) de agosto de dos mil siete (2007), pero sólo
en cuanto concedió el amparo deprecado y revocarla en lo demás.
SEGUNDO.- CONCEDER al señor Rafael Gustavo Romero Gloria la tutela de los
derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa y, en consecuencia ORDENAR
al Ministerio de Defensa – Armada Nacional, que dentro del improrrogable
término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, proceda a motivar
el acto administrativo que dispuso el retiro del demandante y a plasmar por
escrito  las razones que condujeron a ordenar el retiro del soldado profesional
Rafael Gustavo Romero Gloria, siempre y cuando haya habido solicitud formulada
por el Comandante de la respectiva unidad operativa que también se hará
constar. El acto administrativo motivado se notificará debidamente al
demandante, de conformidad con lo legalmente dispuesto.
TERCERO.- Si vencido el término concedido para proceder a motivar
el acto administrativo no se hubiere producido la motivación, el señor Romero
Gloria deberá ser reintegrado de inmediato a la Armada Nacional.
CUARTO.- LIBRESE, por Secretaría, la comunicación de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Ausente en comisión
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver
Cuaderno 1, Folios 22 y 23.
[2]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 2006. M. P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[3] Ibídem.
[4] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia C-525 de 1995. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[5] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia C-564 de 1998. M. P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[6]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-179 de 2006. M. P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[7]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-047 de 1999. M. P.
Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz.
[8] Sobre
este aspecto se pueden consultar las Sentencias C-179 de 2006. M. P. Alfredo
Beltrán Sierra, C-5256 de 1995, M, P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-193 de 1996. M.
P. José Gregorio Hernández Galindo, C-072 de 1996, M. P. José Gregorio
Hernández Galindo., C-398 de 1999. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-827 de 2007.
M. P. Rodrigo Escobar Gil, entre muchas otras.
[9] Cfr.
Corte Constitucional, Sentencia T-827 de 2007. M. P. Rodrigo Escobar Gil.