C-311-20
Sentencia C-311/20
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE UNA MEDIDA PARA
GARANTIZAR EL ACCESO A SERVICIOS DE CONECTIVIDAD-Exequibilidad condicionada
La Corte también concluyó que la destinación del
auxilio de transporte como auxilio de conectividad satisfizo todos los juicios
de validez material. Sin embargo, el tribunal consideró necesario precisar que
la aplicación de esa medida de protección a quienes realizan el trabajo desde
casa debe ocurrir cuando se cumpla la condición material que la justifica. Esto
es, cuando el trabajador no se pueda desplazar físicamente a su lugar de
trabajo en cumplimiento de una orden legal, un protocolo de bioseguridad o una
instrucción de su empleador con el objetivo de evitar el contagio del
coronavirus COVID-19. En estos casos se deberá pagar el auxilio de conectividad
sustitutivo del auxilio de transporte aun cuando no haya una declaratoria
formal de la emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y
Protección Social.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Juicio de constitucionalidad
ESTADOS DE EXCEPCION-Concepto
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Fundamento
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Alcance
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA,
SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos
formales y materiales
La Corte Constitucional tiene una jurisprudencia
consolidada y unificada sobre los criterios formales y materiales que orientan
el escrutinio de validez constitucional de las medidas adoptadas por el
Gobierno durante los estados de excepción. En efecto, además de satisfacer los
tres requisitos formales (la suscripción por el presidente de la república y
por todos sus ministros; la expedición en desarrollo del estado de excepción y
durante el término de su vigencia; y la existencia de motivación), las medidas
adoptadas por el Gobierno en los decretos legislativos que expida bajo un
estado de excepción deben satisfacer los siguientes diez juicios o parámetros
materiales: i) finalidad, ii) conexidad material, iii) motivación suficiente,
iv) ausencia de arbitrariedad, v) intangibilidad, vi) no contradicción
específica, vii) incompatibilidad, viii) necesidad, ix) proporcionalidad y x)
no discriminación.
ESTADO
DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR
COVID-19-Exequibilidad del
Decreto Legislativo 637 de 2020
AUXILIO
DE TRANSPORTE-Alcance/AUXILIO
DE TRANSPORTE-Finalidad
Se trata de una prestación a cargo de
los empleadores a favor de los trabajadores que devenguen hasta dos salarios
mínimos legales mensuales vigentes. La finalidad de este auxilio es compensar
una parte de los gastos del traslado físico del empleado desde su residencia
hasta el sitio de trabajo. El auxilio se cancela exclusivamente por los días
trabajados y no se causa cuando el empleador suministra el servicio de transporte.
TELETRABAJO-Definición
(…) Se define como: “una forma de
organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o
prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de
la información y la comunicación TIC para el contacto entre el trabajador y la
empresa, sin
requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo”. El teletrabajo surge
del pacto expreso entre las partes de la relación laboral y se le aplican todas
las disposiciones de la Ley 1221 de 2008.
TRABAJO EN CASA-Definición
(…) el trabajo en casa es aquella
“modalidad de trabajo en la que el trabajador realiza las principales tareas de
su trabajo mientras permanece en su casa, utilizando la tecnología de la información
y las comunicaciones”. Bajo este esquema de trabajo a distancia ocurre una
sustitución de los desplazamientos físicos por las interacciones que se
realizan a través de las telecomunicaciones. La ausencia física del trabajador
de su lugar de trabajo no obedece a un pacto expreso general a favor de esa
modalidad, sino a las específicas circunstancias que impiden que el trabajador
concurra a la sede habitual de sus obligaciones laborales.
DECRETO
LEGISLATIVO DICTADO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Requisitos formales
DECRETO
LEGISLATIVO DICTADO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y
ECOLOGICA-Requisitos
materiales
DECRETO
LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA QUE ESTABLECE UNA MEDIDA PARA
GARANTIZAR EL ACCESO A SERVICIOS DE CONECTIVIDAD-Contenido y alcance
Referencia: expediente RE-317
Control automático de constitucionalidad
del Decreto Legislativo 771 de 3 de junio de 2020 “Por el cual se dispone
una medida para garantizar el acceso a servicios de conectividad en el marco
del estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio
nacional”.
Magistrado ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte
(2020)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus competencias constitucionales, en especial, aquellas establecidas en el
numeral 7 del artículo 241 y en el artículo 215 de la Constitución, y de
conformidad con el procedimiento establecido en la Ley 137 de 1994 y en el Decreto
2067 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
I.
Antecedentes
1.
En ejercicio de la
facultad prevista en el artículo 215 de la Constitución, el presidente de la república
profirió el Decreto Legislativo 637 de 2020, mediante el cual declaró el “estado
de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional”,
por el término de treinta días calendario.
2.
En desarrollo del
estado de excepción, el Gobierno nacional expidió el Decreto Legislativo 771
del 3 de junio de 2020 “Por el cual se dispone una medida para garantizar el
acceso a servicios de conectividad en el marco del estado de emergencia económica,
social y ecológica en todo el territorio nacional”. Esta norma fue remitida a
la Corte para su control automático de constitucionalidad mediante oficio del 4
de junio de 2020, suscrito por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República.
3.
Mediante auto del 16
de junio de 2020, el magistrado José Fernando Reyes Cuartas asumió el
conocimiento del presente asunto y ordenó comunicar de forma inmediata el
inicio del presente trámite al presidente de la república y a los ministerios
que integran el Gobierno nacional; así como solicitar al Ministerio del Trabajo
allegar información. A su vez, se dispuso su fijación en lista y,
simultáneamente, se corrió traslado al procurador general de la nación para que
rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia se ordenó
invitar al proceso al Departamento Nacional de Planeación (DNP), al
Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), a la Federación
Colombiana de Trabajadores de la Educación (Fecode), a la Federación Colombiana
de Sindicatos Médicos (Fecolmed), al Consejo Gremial Nacional y a la Asociación
Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI) para que, si lo estimaban
conveniente, intervinieran con el propósito de impugnar o defender la
constitucionalidad del decreto legislativo sometido a revisión. Igualmente, y
con el mismo propósito, se invitó a las facultades o programas de Derecho de
las siguientes universidades: Andes, Rosario, de Caldas, Externado de Colombia
y Nacional de Colombia.
4.
Cumplidos los
trámites constitucionales y legales propios de esta clase de juicios, y previo
concepto del procurador general de la nación, procede la Corte a decidir de
fondo el asunto de la referencia.
II.
Decreto
legislativo objeto de revisión
El siguiente es el texto del decreto legislativo
objeto de examen conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 51.334 del 3
de junio de 2020.
“DECRETO
LEGISLATIVO 771 DE 2020
(junio 03)
Por el cual se
dispone una medida para garantizar el acceso a servicios de conectividad en el
marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el
territorio nacional
EL PRESIDENTE
DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA
En ejercicio de
las atribuciones que le confieren el artículo 215 de la Constitución Política,
en concordancia con la Ley 137 de 1994, y en desarrollo de lo previsto en el
Decreto 637 de 2020, y
CONSIDERANDO
Que en los términos del
artículo 215 de la Constitución Política, el presidente de la república, con la
firma de todos los ministros, en caso de que sobrevengan hechos distintos de
los previstos en los artículos 212 y 213 de la Constitución Política, que
perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico,
social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá
declarar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que según la misma norma
constitucional, una vez declarado el estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica el presidente, con la firma de todos los ministros, podrá dictar
decretos con fuerza de ley destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a
impedir la extensión de sus efectos.
Que estos decretos deberán
referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica, y podrán, en forma transitoria
establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
Que el 6 de marzo de 2020 el
Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de
brote de enfermedad por Coronavirus COVID-19 en el territorio nacional.
(…)
Que mediante el Decreto 637
del 6 de mayo de 2020 se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y
Ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días
calendario, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al
país por causa del nuevo Coronavirus COVID-19.
Que dentro de las medidas
generales tenidas en cuenta en el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 para la
declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se incluyó
la siguiente:
“Que los efectos económicos
negativos a los habitantes del territorio nacional requieren de la atención a
través de medidas extraordinarias referidas a condonar o aliviar las
obligaciones de diferente naturaleza como tributarias, financieras, entre
otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por
efectos de la crisis;
Que en consideración a los
efectos económicos y sociales de la pandemia del nuevo coronavirus COVID - 19,
en especial aquellos relacionados con la reducción en la capacidad de pago de
la población más vulnerable, se hace necesario establecer medidas relativas a
la focalización de recursos y subsidios destinados a satisfacer las necesidades
básicas de la población, así como a la revisión de los criterios e indicadores
a través de los cuales se asignan dichos recursos, la manera cómo se determinan
sus ejecutores y la estructuración o reestructuración de los fondos o mecanismos
a través de los cuales se ejecutan.
(...)
Que se debe permitir al
Gobierno nacional la adopción de medidas en aras de mantener y proteger el
empleo, entre otras, el establecimiento de nuevos turnos de trabajo, la
adopción de medidas que permitan contribuir al Estado en el financiamiento y
pago de parte de las obligaciones laborales a cargo de los empleadores;”
Que el artículo 3 del
Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 resolvió adoptar "(...) mediante
decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte
considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias
para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo
dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo"
Que a pesar de que en virtud
del Decreto 417 de 2020 se tomaron medidas para atender los efectos adversos
generados a la actividad productiva, procurando el mantenimiento del empleo y
la economía, a la fecha se han presentado nuevas circunstancias, como es la
necesidad de mantener el aislamiento social obligatorio y la imposibilidad de
las empresas de seguir continuando su actividad comercial e industrial y por
tanto continuar cumpliendo con las obligaciones y compromisos adquiridos con
sus empleados y otras causas, lo que ha generado una disminución significativa
en la actividad económica del país.
Que a pesar de que se previó
la reducción del flujo de caja de las personas y se tomaron medidas con el fin
de apoyar los sectores productivos del país, no se podía prever que la crisis
generada por el nuevo coronavirus COVID-19 afectaría con tal magnitud a las
empresas, llevando a un número incalculable de éstas al cierre total, elevando
además la tasa del desempleo al 12,6 % para el mes de marzo, siendo la peor
cifra de la última década.
Que, en efecto, como
evidencia el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE en su
comunicado de 30 de abril de 2020, manifestó: "En marzo de 2020, la
población ocupada en el país fue 20,5 millones de personas que, en comparación
con el mismo mes de 2019 (22,1 millones), representa una reducción de 1,6
millones de personas (variación estadísticamente significativa). En las 13
ciudades y áreas metropolitanas dicha población fue 9,8 millones, que refleja
una disminución de 952 mil personas (variación estadísticamente significativa).
Este dominio geográfico contribuyó en 4,3 puntos porcentuales a la variación
nacional. (...) Desde la perspectiva de sexo y rangos de edad, esta reducción a
nivel nacional se focalizó en las personas de 25 a 54 años (-918 mil),
distribuidas en -354 mil hombres y -564 mil mujeres en este rango de edad. En
las 13 ciudades y áreas metropolitanas se registró una tendencia similar, con
una disminución 499 mil personas ocupadas de 25 a 54 años (-221 mil hombres y
-278 mil mujeres). Las actividades artísticas, entretenimiento, recreación y
otras actividades de servicios fue la rama de actividad económica que, en marzo
de 2020, concentró la mayor disminución de la población ocupada en el país
(-512 mil personas), contribuyendo así en -2,3 p.p. al total nacional. En esta
rama se destacó la contribución negativa de las Actividades de los hogares
individuales como empleadores de personal doméstico (-11,7 p.p. al total de la
rama). Así mismo, la rama de Industrias manufactureras presentó una reducción
de 403 mil personas ocupadas (-1,8 p.p. al total nacional), donde resaltaron
las actividades de Elaboración de otros productos alimenticios, con una
contribución a la rama de -5,2 p.p."
Que el artículo 47 de la Ley
Estatutaria 137 de 1994 faculta 'al Gobierno nacional para que en virtud de la
declaración del Estado de Emergencia, pueda dictar decretos con fuerza de ley,
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos, siempre que (i) dichos decretos se refieran a materias que tengan
relación directa y específica con dicho Estado, (ii) su finalidad esté
encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de
sus efectos, (iii) las medidas adoptadas sean necesarias para alcanzar los
fines que dieron lugar a la declaratoria de Estado d~ Excepción
correspondiente, y (iv) cuando se trate de decretos legislativos que suspendan
leyes se expresen las razones por las cuales son incompatibles con el
correspondiente Estado de Excepción.
Que la Organización
Internacional. del Trabajo (OIT) en conjunto, con la Comisión Económica para
América “Latina y el Caribe (CEPAL), mediante el informe Coyuntura Laboral en
América Latina y el Caribe denominado "El trabajo en tiempos de pandemia:
desafíos frente a la enfermedad por coronavirus'(COVID-19)", señaló:
“(...) a nivel regional, un
aumento progresivo del trabajo mediante plataformas digitales, que genera
desafíos importantes en lo que respecta tanto a la regulación como a la
implementación de políticas de empleo y protección social (CEPAUQIT, 2019b).
Paralelamente, si bien el teletrabajo se presenta como una alternativa durante
el confinamiento, sobre todo para los trabajadores formales de áreas
administrativas y sectores no manuales, entraña complejidades asociadas a la
falta de regulación anterior a la pandemia y de instrumentos que aseguren su
cumplimiento en la mayoría de los países.”
Que actualmente no se
dispone de medidas farmacológicas, como la vacuna y los medicamentos
antivirales, para el nuevo Coronavirus COVIO·19 y, en todo caso, antes de
poderse usar masivamente estas deberán surtir estrictos protocolos de eficacia
y seguridad. Por tanto, en estos momentos, las medidas no farmacológicas son
las que tienen mayor costo-efectividad y deben ser adoptadas masivamente para
mitigar la epidemia del COVID-19 en todo nuestro país.
Que, en este contexto, las
acciones para preservar la salud y la vida, especialmente el distanciamiento
social, implican que las personas deban desarrollar sus actividades de manera
remota, y particularmente a través de Internet, con una intensidad sin
precedentes. Por lo anterior, empleadores y trabajadores han acordado
desarrollar las labores desde el domicilio del trabajador como medida principal
para la continuidad de las actividades económicas y la protección al empleo.
Que mediante Resolución 844
del 26 de mayo de 2020, el ministro de Salud y Protección Social, de acuerdo
con lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, prorrogó el estado
de emergencia sanitaria por causa del nuevo Coronavirus COVID-19 en todo el
territorio nacional hasta el 31 de agosto de 2020.
Que el auxilio de transporte
es una figura creada por la Ley 15 de 1959 “Por la cual se da mandato al Estado
para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal
de transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras
disposiciones”, que dispone en su artículo 2 lo siguiente:
ARTICULO 2° ||. Establécese
a cargo de los patronos en los Municipios donde las, condiciones del transporte
así lo requieran a juicio del Gobierno, el pago del transporte desde el sector
de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los
trabajadores cuya remuneración no exceda de un millón quinientos pesos
($1.500.00) mensuales. El Gobierno podrá decretar en relación con este auxilio
las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como
también podrá graduar su pago por escala de salarios o número de trabajadores,
o monto del patrimonio del respetivo taller, negocio o empresa.
PARAGRAFO. El valor que se
paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará
exclusivamente por dos días trabajados.
Que este auxilio fue
reglamentado por el Decreto 1258 de 1959, con el objetivo de subsidiar el costo
de movilización de los empleados desde su casa al lugar de trabajo, y solo se
paga en el evento de que el empleado perciba un ingreso igual o menor a dos
salarios mínimos legales mensuales.
Que mediante la Ley 1221 de
2008 “Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y
se dictan otras disposiciones”, se dispone la modalidad laboral denominada
teletrabajo que, de acuerdo con el artículo 2 de la misma Ley, corresponde al
desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros
utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación -
TIC para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la
presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo. Esta misma
norma, dispone en el artículo 6 como garantías de los teletrabajadores, entre
otros aspectos, que el empleador debe proveer y garantizar el mantenimiento de
los equipos de los teletrabajadores, conexiones, programas, valor de la
energía, desplazamientos ordenados por él, necesarios para desempeñar sus
funciones y que los elementos y medios suministrados no podrán ser usados por
persona distinta al teletrabajador, quien al final del contrato deberá restituir
los objetos entregados para la ejecución del mismo, en buen estado, salvo el
deterioro natural.
Que, conforme a lo anterior,
y de acuerdo con la realidad laboral actual, es necesario realizar un cambio en
la destinación del auxilio de transporte de aquellos trabajadores que, a causa
de la emergencia sanitaria se encuentran desarrollando su actividad laboral en
su domicilio, de forma que este auxilio pueda ser empleado para el acceso a los
servicios de conectividad requeridos por los trabajadores para continuar el
desempeño de sus labores desde sus residencias, en atención a la necesidad de
promover, en la mayor medida posible, las actividades remotas, que aporten al
distanciamiento social requerido para preservar la salud y la vida en el marco
de la pandemia generada por el nuevo Coronavirus COVID-19. En consecuencia, se
requiere agregar un parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959
que permita la destinación del auxilio de transporte para garantizar la
conectividad de los trabajadores.
En mérito de lo expuesto,
DECRETA
Artículo 1. Adición de un
parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959. Adicionar un parágrafo transitorio al
artículo 2 de la Ley 15 de 1959, así: “Parágrafo transitorio. De manera
temporal y transitoria, mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada
por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia
derivada del Coronavirus COVID-19, el empleador deberá reconocer el valor
establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital
a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales
mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio. El auxilio de
conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables.
Lo anterior no será
aplicable a los trabajadores que se desempeñan en la modalidad de teletrabajo,
a quienes les seguirán siendo aplicables las disposiciones de la Ley 1221 de
2008.
Artículo 2.
Vigencia. Este
decreto rige a partir de su publicación.
III.
Pruebas
5.
A través de auto del 16 de junio de 2020[1], y con
fundamento en el artículo 63 del Acuerdo 2 de 2015, el magistrado ponente
solicitó al Ministerio del Trabajo responder un cuestionario[2]. La
Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República participó en el proceso
de la referencia[3]
para defender la constitucionalidad del Decreto Legislativo 771 de 2020[4].
Esa Secretaría requirió a este Despacho tener como prueba el oficio “Informe
del Ministerio del Trabajo en respuesta al ordinal tercero numerales 1 y 2 del
Auto del 16 de junio de 2020. Oficio OPC734/20, Expediente RE-317, Decreto
Legislativo 771 del 3 de junio de 2020 del Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones ‘Por el cual se dispone una medida para
garantizar el acceso a servicios de conectividad en el marco del Estado de
Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional’”[5]. El
mencionado oficio fue suscrito el 19 de junio de 2020 por el viceministro del
empleo y pensiones del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Andrés Felipe
Uribe Medina. Además, la secretaria jurídica de la Presidencia explicó que el Decreto
Legislativo 771 satisface los requisitos formales fijados por la Ley 137 de
1994, así como los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional.
6.
Respecto de los
requisitos materiales, la Secretaría Jurídica manifestó que el decreto legislativo
satisface los presupuestos constitucionales de naturaleza material o sustantiva
que son requeridos para este tipo de normas. Explicó que las medidas adoptadas
tienen relación directa y específica con el estado de emergencia declarado en
virtud del Decreto Legislativo 637 de 6 de mayo de 2020. Además, que el
aislamiento y distanciamiento social se erigen como medidas esenciales para
evitar la propagación del virus. Esto implica que las personas deban
desarrollar sus actividades de manera remota; particularmente a través de
Internet. A su vez, su finalidad es evitar que los efectos económicos negativos
de la emergencia se extiendan a los empleados y afecten su capacidad para
sufragar los costos de conectividad para desarrollar sus labores. También,
resultan necesarios porque la conectividad es uno de los medios más importantes
para continuar con gran parte de las actividades laborales. Asimismo, resultan
proporcionales con los hechos que se buscan conjurar y no resultan
incompatibles con otras normas del ordenamiento jurídico colombiano. En igual
sentido, manifestó que la medida no impone criterios discriminatorios, así como
tampoco un trato diferenciado injustificado en relación con los trabajadores
que se desempeñan en la modalidad de teletrabajo. Finalmente, aclaró que no
contiene afectaciones a los derechos fundamentales intangibles ni contradice
las prohibiciones constitucionales y de derechos humanos aplicables a los
estados de excepción.
7.
A través del oficio
OPC-734/20[6],
el Ministerio del Trabajo dio respuesta al cuestionario formulado en el Auto
del 16 de junio de 2020. Sobre las razones por las cuales se limitó la vigencia
de la medida adoptada mediante el decreto sub examine a la duración de
la emergencia sanitaria, teniendo en cuenta que existen medidas adoptadas a
nivel nacional que combinan trabajo presencial con alternancia en trabajo
remoto, esta cartera ministerial explicó que: “(…) durante esta, la principal
medida de protección a la población es el distanciamiento social, que implica propender,
tanto como sea posible, por realizar las actividades laborales desde las
residencias de los trabajadores, hasta que el Ministerio de Salud y Protección
Social determine que han cesado las causas que le dieron origen y pueda
retomarse por completo a las actividades presenciales ordinarias”[7].
8.
A su vez, el
Ministerio aclaró que durante la emergencia sanitaria muchos trabajadores no se
pudieron trasladar a su lugar de trabajo y debieron realizar sus actividades
desde sus hogares. Por esa razón fue necesario modificar la destinación del
auxilio de transporte de los trabajadores que se encuentran prestando su
actividad laboral en sus domicilios.
9.
Respecto de las
razones que justifican la exclusión entre el auxilio de conectividad y el
auxilio de transporte, teniendo en cuenta que el Gobierno nacional ha adoptado
medidas para que los trabajadores realicen sus actividades en jornadas
reducidas, escalonadas y/o con trabajo remoto que implican tanto conectividad
como desplazamiento efectivo al lugar de trabajo, el Ministerio señaló que: “el
Decreto 771 de 2020 no crea un nuevo subsidio excluyente del ya existente
subsidio de transporte, sino que efectúa un cambio temporal y excepcional en la
destinación del auxilio de transporte de aquellos trabajadores que, a causa de
la emergencia sanitaria, se encuentran desarrollando su actividad laboral en su
domicilio, manteniendo el mismo monto, bien sea para subsidiar el costo de
movilización de los empleados desde su casa al lugar de trabajo cuando este se
cause, o bien, para sufragar los servicios de conectividad de los trabajadores
que no están desempeñando su labor de carácter presencial”[8].
10.
Finalmente, ese Ministerio
aclaró que, cuando las actividades laborales se puedan desarrollar en jornadas
escalonadas o reducidas que impliquen el desplazamiento de los trabajadores a
su lugar de trabajo, el auxilio de transporte conserva su naturaleza original:
“sin que esto implique la creación de una nueva obligación en la forma de un
auxilio de conectividad”[9].
IV.
Intervenciones
11.
Durante el término de
fijación en lista, la Corte recibió cinco escritos de intervención. Cuatro
solicitaron la exequibilidad del decreto legislativo estudiado (el Departamento
de Derecho Laboral de la Universidad Externado de Colombia, el Departamento Nacional
de Planeación (DNP), el Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad
Externado de Colombia y la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia). La
última intervención solicitó la exequibilidad condicionada del decreto
legislativo (la Central Unitaria de Trabajadores de Colombia CUT). El sentido
de las intervenciones se sintetiza en la tabla 1.
Tabla 1. Síntesis de las intervenciones
recibidas en el marco del proceso de control de constitucionalidad RE-317
Intervenciones
Síntesis
Sentido de la decisión
Departamento de Derecho Laboral de la Universidad
Externado de Colombia[10]
Expuso una sinopsis del auxilio de transporte y el
teletrabajo en el ordenamiento jurídico, así como en la jurisprudencia
constitucional. Además, señaló la diferencia entre el teletrabajo y la
modalidad de trabajo en casa, siendo la primera, el trabajo realizado a
través de las tecnologías de la información y las comunicaciones “sin que sea
necesaria la presencia del trabajador en un lugar específico, y requiere
estipulación expresa”[11].
Por su parte, la segunda implica el desarrollo de las actividades laborales
desde los hogares “de manera que el empleador no recae en obligaciones”[12].
Encontró que la medida satisface los requisitos
formales y materiales para su expedición. Además, se adujo que la medida es
razonable, útil y necesaria para garantizar los derechos de los trabajadores
ante el contexto que se presenta bajo la emergencia sanitaria.
En sus palabras, expresó que: “el auxilio consagrado
en el Decreto 771 tiene por objetivo que durante la emergencia económica se
garantice el derecho a la conectividad de todos aquellos trabajadores que en
razón a la misma se vieron en la obligación de dejar de cumplir sus funciones
de manera presencial para tener
que hacerlo bajo la modalidad de trabajo remoto.”[13]
Exequible
Departamento Nacional de Planeación (DNP)[14]
Presentó una recopilación de los requisitos formales
y materiales planteados por la Ley 137 de 1994 así como en la jurisprudencia
constitucional que deben observar los decretos que desarrollen el estado de
emergencia económica, social y ecológica.
Manifestó adherirse a lo señalado por la Secretaría
Jurídica de la Presidencia de la República y reiteró la solicitud realizada
por esta Secretaría en punto a la declaratoria de exequibilidad de la norma
analizada.
Exequible
Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad
Externado de Colombia[15]
Ilustró la naturaleza jurídica del auxilio de
transporte, así como los requisitos formales y materiales junto con el método
hermenéutico que se utiliza en la jurisprudencia constitucional para el
análisis de las normas proferidas por el ejecutivo en estados de excepción.
Concluyó que las medidas del decreto sub examine
superan positivamente todos los juicios. A su vez, enfatizó en que: “el
auxilio aquí analizado busca que durante la emergencia económica se garantice
el derecho a la conectividad de todos aquellos trabajadores que en razón a la
misma se vieron en la obligación de dejar de cumplir sus funciones de manera
presencial para tener que hacerlo bajo la modalidad de trabajo en casa.”[16]
Además, expuso la diferencia entre el trabajo en
casa y el teletrabajo, puesto que: “mientras el primero consiste en el
ejercicio de las funciones laborales sin necesidad de desplazamiento del
trabajador a un lugar específico, el teletrabajo hace referencia al trabajo
que no requiere ser realizado en un sitio determinado de trabajo pero que se
ejerce con el uso de las tecnologías de la información y de la comunicación
de conformidad con lo establecido en la Ley 1221 de 2008.”
Adicionalmente, consideró justificado el auxilio de
conectividad a favor de los trabajadores remotos, en tanto la modificación
del auxilio de transporte “de acuerdo a (sic) la legislación aplicable
a los teletrabajadores no tiene lugar pues estos no se encuentran en la
obligación de desplazarse y la misma ley determina que si las actividades
laborales no demandan gastos de movilidad del teletrabajador, no habrá lugar
al auxilio de transporte”[17].
Exequible
Central Unitaria de Trabajadores de Colombia - CUT[18]
Explicó el contexto en el que fue expedido el
decreto y resaltó la falta de reglamentación que existe respecto del “trabajo
en casa” y la necesidad de trazar una reglamentación clara y de rango de ley
pues, en sus palabras: “a la fecha se ha reglamentado únicamente a través de
la circular 041 de 2020 del Ministerio de Trabajo, sin embargo, en diversos
aspectos siguen existiendo vacíos o desigualdades en relación con su homólogo
que es el teletrabajo, por hacer alguna comparación posible”[19]
Destacó que la norma no regula el “trabajo en casa”
y que se limita a hacer una modificación en la destinación del auxilio de
transporte. A su vez, planteó que: “[a]nte la ausencia de una regulación
plena, es positivo y legal encontrar un auxilio destinado a soportar el gasto
financiero generado para la conectividad digital del trabajador, aunque se
trate éste de un cambio del auxilio de transporte de los trabajadores a un
auxilio de conectividad digital, tiene un soporte práctico ya que en ausencia
del desplazamiento, al no movilizarse el trabajador hacia las oficinas o
lugar habitual de trabajo, sí se está generando un gasto adicional como es la
conectividad que demanda realizar sus deberes laborales desde casa.”[20]
Expuso la diferenciación salarial que hace el
decreto legislativo que, en su criterio, no se encuentra justificada.
Enfatizó en que: “una es la naturaleza para estipular el tope del auxilio de
transporte y otra muy diferente la naturaleza del auxilio de conectividad, el
tipo de trabajador y trabajo para el cual está destinado”[21]. Además,
trajo a colación el hecho de que “mantener la misma limitación salarial que
es de naturaleza de otro concepto, para sujetarlo a este auxilio de
conectividad del trabajo en casa, abre una vía de discriminación entre tele
trabajadores que ganan más de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes
que tienen derecho a estos auxilios de conectividad por ley y trabajadores
que también realizan trabajo remoto bajo la concepción del trabajo en casa,
igualmente utilizando sus herramientas para el acceso virtual y de las TIC,
que devengan estos salarios superiores así sea fraccionalmente, a los dos
salarios mínimos legales mensuales vigentes”[22].
Finalmente solicitó la exequibilidad condicionada
del artículo 1º del decreto legislativo sub examine en el sentido de
que no se limite la asignación del auxilio de conectividad a los trabajadores
que devenguen hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, sino que
sea entregada a otros trabajadores que no devenguen este tope salarial e
igualmente requieran el apoyo de este subsidio.
Exequibilidad
condicionada
Intervenciones
extemporáneas
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia
(ANDI)[23]
Solicitó la exequibilidad del decreto legislativo
analizado por cuanto satisface los requisitos formales y materiales. Resaltó
que el cambio de destinación del auxilio de transporte: “de aquellos
trabajadores que, a causa de la emergencia sanitaria se encuentran
desarrollando su actividad laboral en su domicilio, de forma que este auxilio
pueda ser empleado para el acceso a los servicios de conectividad requeridos
para continuar el desempeño de sus labores desde sus residencias, garantiza
el derecho al trabajo en condiciones dignas”[24].
Exequible
Concepto del procurador general de la nación[25]
12.
El representante del Ministerio
Público solicitó a la Corte declarar la exequibilidad del Decreto
Legislativo 771 de 2020 porque satisface los requisitos formales y materiales
exigidos bajo el orden constitucional vigente. El decreto legislativo en
cuestión reúne las exigencias de forma establecidas por la
Constitución, es decir, fue expedido en desarrollo del Decreto
Legislativo 637 de 2020; lleva las firmas del presidente de la República
y las de todos sus ministros; contiene una motivación expresa en la que
se explica la necesidad y pertinencia de las medidas para conjurar la crisis; y
fue dictado dentro límite temporal de la declaración de emergencia
económica, social y ecológica.
13.
En cuanto a la
revisión material, el procurador general estimó que los preceptos
del decreto legislativo guardan relación de conexidad interna, al estar
justificada la modificación en la destinación del auxilio de transporte, y
externa, con el estado de emergencia económica, social y ecológica
que ocasionó la pandemia COVID-19 y sus efectos. Indicó que este
decreto legislativo no tiene incidencia negativa en el núcleo esencial de
los derechos fundamentales, ni impone restricciones a los derechos intangibles;
no contradice los postulados constitucionales y legales, ni restringe la
competencia del Congreso para reformar, adicionar o derogar el conjunto de
disposiciones normativas y, busca mitigar los efectos de la declaratoria del
estado de excepción.
14.
Por otro lado, frente a
las condiciones específicas, el procurador consideró satisfecho el requisito de
finalidad por cuanto la medida adoptada en el Decreto 771 es:
“potencialmente apta para conjurar la crisis y evitar la extensión de sus
efectos, pues modifica transitoriamente la destinación del auxilio de
transporte por el auxilio de conectividad digital, fomenta el desarrollo de
actividades de manera remota como medida para implementar el distanciamiento
social y además busca proteger el empleo y reactivar la economía”[26]. Además, la vista
fiscal encontró aprobado el requisito motivación suficiente porque en la
motivación del decreto analizado se expuso la necesidad de adoptar medidas de
distanciamiento, incluido el sitio de trabajo, así como la de reactivar la
economía.
15.
El procurador indicó
que estaban satisfechos los requisitos de necesidad, subsidiariedad,
incompatibilidad y arbitrariedad al entender que la medida es
“razonablemente idónea para frenar el contagio a partir del distanciamiento
social”[27];
que esta “protege el empleo y se reactiva la economía”[28] y, que el presidente
“no cuenta con potestades normativas ordinarias para cambiar la destinación del
auxilio de transporte dispuesto por el legislador”[29]. Asimismo, señaló que
la disposición cumple el requisito de proporcionalidad por cuanto
“resultan adecuadas de cara a la nefasta situación generada por el contagio del
COVID-19”[30].
Finalmente, adujo que el decreto legislativo no desconoce la Constitución ni
contiene criterios discriminatorios por razones de raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica.
16.
Por lo anterior, el
procurador general le solicitó a esta Corporación declarar exequible el Decreto
Legislativo 771 de 2020.
V.
Consideraciones
1. Competencia
17.
La Corte
Constitucional es competente para juzgar la constitucionalidad del Decreto
Legislativo 771 de 2020 en virtud de lo dispuesto en los artículos 215 y 241.7
de la Constitución Política.
2. Alcance del control constitucional,
problema jurídico general y método de la decisión
18.
Según lo establece la
Constitución y lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, el control
constitucional de los decretos legislativos a cargo de este tribunal se
caracteriza por ser automático, posterior, integral, participativo y
definitivo.
19.
Le corresponde a la
Corte Constitucional establecer si el Decreto Legislativo 771 de 2020 “por el
cual se dispone una medida para garantizar el acceso a servicios de
conectividad en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica
en todo el territorio nacional”, expedido por el presidente de la república en
ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución,
satisface las condiciones formales y materiales de validez establecidas en la
Constitución y en la Ley Estatutaria 137 de 1994.
20.
A efectos de
desarrollar el examen, la Corte seguirá el siguiente orden. En primer lugar, se
referirá al fundamento y al alcance del control judicial de los decretos
expedidos al amparo del estado de excepción (sección 3). Luego de ello, y en
atención al contexto en el que fue expedido el decreto legislativo y su alcance
(sección 4), la Corte analizará la constitucionalidad del Decreto Legislativo
771 de 2020. El escrutinio iniciará por el examen de los presupuestos formales
(sección 5). Finalmente, se evaluarán las disposiciones que lo integran a partir
de los criterios materiales previamente definidos (sección 6).
3. Fundamento y alcance del control judicial de los
decretos expedidos bajo el estado de emergencia económica, social y ecológica[31]
21.
Los estados de
excepción son respuestas a situaciones graves y anormales que no pueden ser
enfrentadas por el Estado a partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo,
una característica propia del Estado constitucional es que esa competencia no
sea omnímoda ni arbitraria. El ordenamiento superior impone una serie de
requisitos y condiciones que deben satisfacer tanto los decretos legislativos
que declaran el estado de excepción, como aquellos que prevén las medidas
legales extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente
como decretos de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que,
a su vez, justifican la competencia de la Corte para verificar la
compatibilidad de los decretos con la Constitución. Ello, bajo el entendido de
que los estados de excepción son mecanismos extraordinarios, pero en todo caso
sometidos a condiciones de validez impuestas por la Constitución.
22.
La Corte ha indicado
que los requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes normativas
concretas, todas ellas integradas al parámetro de constitucionalidad: i) las
disposiciones de la Constitución que regulan los estados de excepción (artículos
212 a 215); ii) el desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE y iii) las
normas del derecho internacional de los derechos humanos que prevén tanto los
requisitos de la declaratoria, como las garantías que no se pueden suspender en
esas situaciones excepcionales o derechos intangibles.
23.
La existencia de un
régimen jurídico con sujeción al cual se deben ejercer las competencias que
surgen de la declaratoria de un estado de excepción concreta el principio de
legalidad que, como lo ha indicado este tribunal: i) obliga a que el Gobierno
nacional actúe con sujeción a las normas nacionales que rigen los estados de
excepción y ii) exige que las suspensiones extraordinarias de los derechos y
libertades que tengan lugar en razón de la crisis no sean incompatibles con las
obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho
internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.
24.
La Corte
Constitucional tiene una jurisprudencia consolidada y unificada sobre los
criterios formales y materiales que orientan el escrutinio de validez
constitucional de las medidas adoptadas por el Gobierno durante los estados de
excepción. En efecto, además de satisfacer los tres requisitos formales (la
suscripción por el presidente de la república y por todos sus ministros; la
expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su
vigencia; y la existencia de motivación), las medidas adoptadas por el Gobierno
en los decretos legislativos que expida bajo un estado de excepción deben
satisfacer los siguientes diez juicios o parámetros materiales: i) finalidad,
ii) conexidad material, iii) motivación suficiente, iv) ausencia de
arbitrariedad, v) intangibilidad, vi) no contradicción específica, vii)
incompatibilidad, viii) necesidad, ix) proporcionalidad y x) no discriminación[32].
25.
Estos parámetros
derivan del propio texto de la Constitución, de la Ley Estatutaria 137 de 1994
y de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia. La Corte reitera en esta oportunidad que el contenido de los
criterios para realizar el control de constitucionalidad de las medidas
adoptadas por el Gobierno bajo estados de excepción corresponde al que este
tribunal ha definido invariablemente, inter alia, en las sentencias:
C-150 de 2020 (párrs. 2.1. a 4.3.10.), C-161 de 2020 (párrs. 65 a 68) y C-162
de 2020 (párrs. 33 a 47).
4. Contexto en el que se profirió el Decreto
Legislativo 771 de 2020
26.
La pandemia del
COVID-19 ha generado una crisis económica, democrática, sanitaria y humanitaria
de escala global. Para enfrentar la causa y los efectos económicos de la
pandemia, el presidente de la república decretó en todo el territorio nacional
el estado de emergencia económica, social y ecológica establecido en el
artículo 215 de la Constitución. La declaratoria del estado de excepción se
realizó por el término de treinta días y se oficializó por medio del Decreto
Legislativo 637 de 2020. El objetivo de esta declaratoria de estado de
excepción era, inter alia: “implementar acciones de política para
mitigar los impactos de la crisis sobre el mercado laboral y permitir que la
economía pueda reanudar su actividad sin traumatismos una vez se levante el
aislamiento”[33].
La Corte Constitucional revisó la constitucionalidad del decreto declaratorio
del estado de excepción y lo consideró conforme con la Constitución en la
sentencia C-307 de 2020.
27.
Algunas de las medidas
adoptadas pretenden evitar una pérdida masiva del empleo, el cierre total de
las empresas y el impacto negativo que ello conllevaría para la economía del
país. Por ejemplo, el Decreto Legislativo 639 de 2020 creó el Programa de Apoyo
al Empleo Formal (PAEF). El Decreto Legislativo 677 de 2020 ofreció un subsidio
al pago de las nóminas de las empresas cuyos ingresos se han reducido durante
esta coyuntura. Por su parte, el Decreto Legislativo 770 de 2020 adoptó
previsiones alternativas sobre la jornada laboral y el pago de la prima de
servicios. Cada una de esas medidas están dirigidas tanto a remediar los
efectos e impactos de la crisis en los trabajadores del país como a apoyar a
los sectores productivos.
28.
Debido a la
declaratoria de la emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y
Protección Social en todo el territorio nacional, una de las medidas adoptadas
por el Gobierno para hacer frente a la crisis del COVID-19 ha sido el
aislamiento obligatorio de todos los habitantes del Estado colombiano[34]. Esas
políticas de confinamiento han impedido que las empresas continúen con sus
actividades comerciales e industriales de manera habitual. Aunque fueron
pensadas como restricciones temporales, estas órdenes de aislamiento se han
prorrogado varias veces[35].
Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT), a 15 de junio de 2020:
“el 51 por ciento de los trabajadores en las Américas residen en países en los
que se sigue estableciendo el cierre de lugares de trabajo en determinados
sectores o para algunas categorías de trabajadores”[36].
29.
En este contexto, las
acciones del Gobierno nacional para preservar la salud y la vida (i.e.
distanciamiento social) implican que las personas deban realizar sus
actividades diarias de manera remota, no debido a su voluntad, sino a los
impedimentos legales para desplazarse hasta sus lugares de trabajo. A esos
efectos, las tecnologías de la información y las telecomunicaciones se han
convertido en una de las herramientas fundamentales cuyo uso ha aumentado sin
precedentes. Como ha indicado la Comisión Económica para América Latina y el
Caribe (CEPAL):
“Las tecnologías digitales han sido
esenciales para el funcionamiento de la economía y la sociedad durante la
crisis de la pandemia de la enfermedad por coronavirus (COVID-19). Las redes y
la infraestructura de comunicaciones se utilizan de manera cada vez más
intensiva para actividades productivas, educacionales, de la salud, y de
relacionamiento y entretenimiento. Avances que se preveía que demorarían años
en concretarse, se han producido en pocos meses”[37].
30.
En cumplimiento de
las directrices impartidas por el Ministerio de Salud y Protección Social y por
el Ministerio del Trabajo, los trabajadores han desarrollado las labores desde
sus hogares[38].
Además, el Gobierno nacional ha adoptado medidas para que los trabajadores
realicen sus actividades en jornadas reducidas, escalonadas o con trabajo
remoto. Esto implica la alternancia entre la disponibilidad remota y el
desplazamiento físico a los lugares de trabajo.
31.
El 3 de junio 2020,
el presidente de la república con la firma de todos sus ministros profirió el
Decreto Legislativo 771. A través de esta norma, el Gobierno modificó
transitoriamente, y solo durante la vigencia de la declaratoria de emergencia
sanitaria, la destinación del auxilio de transporte a los trabajadores que
devenguen hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes y que
desarrollen su actividad laboral desde su domicilio. Esta nueva destinación
busca garantizar la conectividad de los trabajadores. Finalmente, el Gobierno
indicó que el auxilio de conectividad no es aplicable a los trabajadores que
desempeñen sus actividades en la modalidad de teletrabajo porque estos últimos
se rigen por lo establecido en la Ley 1221 de 2008.
32.
El eje central de la
medida adoptada por el Decreto Legislativo 771 de 2020 es una mutación en la
destinación del auxilio de transporte. Este último fue establecido en la Ley 15 de 1959[39] y
reglamentado por el Decreto 1258 de 1959[40].
Se trata de una prestación a cargo de los empleadores a favor de los
trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos legales mensuales
vigentes. La finalidad de este auxilio es compensar una parte de los gastos del
traslado físico del empleado desde su residencia hasta el sitio de trabajo. El
auxilio se cancela exclusivamente por los días trabajados y no se causa cuando
el empleador suministra el servicio de transporte[41]. La Corte
Suprema de Justicia ha indicado que el auxilio de transporte tampoco se debe
cuando: “el trabajador resida en el mismo sitio de trabajo, cuando el traslado
a este no le implica ningún costo ni mayor esfuerzo o cuando es de aquellos
servidores que no están obligados a trasladarse a una determinada sede patronal
para cumplir cabalmente sus funciones”[42].
El auxilio de transporte no constituye salario[43]
pero es un factor para la liquidación de las prestaciones sociales[44].
33.
Corresponde a la
Corte determinar si las normas del Decreto Legislativo 771 de 2020, que
modifican la destinación del auxilio de transporte, superan el conjunto de los
juicios formales y materiales establecidos por este tribunal para decidir sobre
la validez de las medidas adoptadas por el presidente de la república bajo
estados de excepción.
5. Examen de las condiciones formales de
validez del Decreto Legislativo 771 de 2020
34.
El examen formal del
decreto legislativo sub judice exige verificar el cumplimiento de cuatro
exigencias básicas: i) la suscripción del decreto legislativo por parte tanto
del presidente de la república como de todos sus ministros; ii) su expedición
en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; iii)
la existencia de motivación y iv) el ámbito territorial de su aplicación. La
Corte encuentra que las condiciones formales de validez del Decreto Legislativo
771 de 2020 fueron satisfechas.
35.
En primer lugar,
según lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1444 de 2011 (modificado por
el artículo 17 de la Ley 1967 de 2019) en Colombia existen dieciocho
ministerios[45].
La Corte ha verificado que el Decreto Legislativo 771 de 2020 fue suscrito
tanto por el presidente como por los titulares o delegados de cada uno de los
ministerios.
36.
En segundo lugar, el
decreto legislativo fue expedido dentro del término de vigencia del estado de emergencia.
En efecto, el Decreto Legislativo 637 del 6 de mayo de 2020 declaró el estado
de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional y
dispuso que este tendría vigencia durante treinta días calendario contados a
partir de su entrada en vigor. A su turno, el decreto legislativo bajo examen
fue expedido el día 3 de junio de 2020.
37.
En tercer lugar, el
decreto legislativo contiene la exposición de los argumentos que justifican la
modificación de la destinación del auxilio de transporte. En particular, se remite
a las razones expuestas en el Decreto Legislativo 637 de 2020 para la
declaratoria del estado de emergencia, económica, social y ecológica en todo el
territorio nacional. Allí se hizo referencia a la necesidad de medidas para
“mantener y proteger el empleo”[46].
Asimismo, el decreto legislativo sub examine indica el marco jurídico
del auxilio de transporte, la reglamentación del teletrabajo en Colombia y la
necesidad de modificar la destinación del auxilio de transporte: “de forma que
este auxilio pueda ser empleado para el acceso a los servicios de conectividad
requeridos por los trabajadores para continuar el desempeño de sus labores
desde sus residencias”[47].
38.
Finalmente, en lo que
respecta al ámbito territorial de aplicación, las medidas adoptadas a través
del Decreto Legislativo 771 de 2020 aplican para las relaciones laborales entre
empleadores y empleados en todo el territorio nacional.
6. Examen de las condiciones materiales de validez
del Decreto Legislativo 771 de 2020
39.
La jurisprudencia
constitucional ha condicionado la validez constitucional de los decretos
legislativos que adoptan medidas en desarrollo de los estados de excepción a la
superación de diez juicios. Estos derivan de los artículos 93, 214 y 215 de la
Constitución, de las disposiciones de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y de la
propia jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por esa razón, la Corte
procede a determinar si la disposición contenida en el Decreto Legislativo 771
de 2020, supera los juicios del examen de validez material.
6.1. La destinación del auxilio de
transporte como auxilio de conectividad supera todos los juicios de validez
material
40.
El Decreto
Legislativo 771 de 2020 contiene una sola medida. Esta se concreta en un
parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959. El objetivo de esa disposición
es: i) modificar la destinación del auxilio de transporte como auxilio de
conectividad; ii) a cargo del empleador y a favor de todos los trabajadores que
devenguen hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes; iii) durante
la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección
Social; iv) sin posibilidad de acumulación entre el auxilio de transporte y el
de conectividad y v) con exclusión de quienes desempeñan sus labores bajo la
modalidad de teletrabajo.
41.
Una vez analizado el
contenido del decreto legislativo, las pruebas allegadas al proceso, las
intervenciones ciudadanas y el concepto del procurador general de la nación, la
Sala Plena de la Corte Constitucional considera que esa medida supera todos los
juicios de validez material que son aplicables a las normas adoptadas por el Gobierno
bajo el estado de excepción. En consecuencia, la Sala Plena declarará la
constitucionalidad del Decreto Legislativo 771 de 2020.
42.
Ahora bien, la Corte
considera necesario establecer que la duración de la medida se podrá extender más allá de la vigencia de la
emergencia sanitaria cuando el trabajador deba realizar sus actividades
laborales desde casa como consecuencia de un mandato legal, una disposición de
orden público, un protocolo de bioseguridad o una instrucción organizacional de
su empleador con el fin de evitar el contagio de COVID-19. A continuación, se sustentan las
razones por las cuales este decreto legislativo satisface los requisitos
constitucionales, legales y jurisprudenciales y los argumentos para definir la
duración del cambio de destinación del auxilio de transporte por un auxilio de
conectividad.
43.
En primer lugar, la
medida adoptada en el decreto legislativo sub examine supera el juicio
de finalidad. En efecto, las órdenes de aislamiento social proferidas
por el Gobierno nacional han trasladado el lugar de trabajo de las sedes
habituales a los hogares de los trabajadores. Lo anterior implica que los
trabajadores no se desplazan físicamente a sus entornos de trabajo, pero deben
hacerlo virtualmente a través de los medios electrónicos. Como indica la CEPAL:
“los datos de movilidad durante los primeros meses de las cuarentenas muestran
un mundo paralizado en lo físico, pero no en lo virtual”[48].
44.
Según el sector
productivo, la utilización de las tecnologías de la información puede asegurar
la presencia virtual y el desarrollo adecuado de las actividades laborales en
diferentes ámbitos de la economía. Como se indica en la figura 1, la
mayor parte de los trabajadores del mundo se ha visto afectada por el cierre
general, sectorial o parcial de los lugares de trabajo[49].
45.
La imposibilidad de
acudir al lugar de trabajo ha conducido al aumento exponencial del trabajo
desde casa. En Colombia, el trabajo en casa o desde casa se diferencia del
teletrabajo. Según el artículo 2 de la Ley 1221 de 2008, este último se define
como: “una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de
actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como
soporte las tecnologías de la información y la comunicación TIC para el
contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia
física del trabajador en un sitio específico de trabajo”. El teletrabajo
surge del pacto expreso entre las partes de la relación laboral y se le aplican
todas las disposiciones de la Ley 1221 de 2008.
46.
Por su parte, el
trabajo en casa es aquella “modalidad de trabajo en la que el trabajador
realiza las principales tareas de su trabajo mientras permanece en su casa,
utilizando la tecnología de la información y las comunicaciones”[50]. Bajo este
esquema de trabajo a distancia ocurre una sustitución de los desplazamientos
físicos por las interacciones que se realizan a través de las
telecomunicaciones. La ausencia física del trabajador de su lugar de trabajo no
obedece a un pacto expreso general a favor de esa modalidad, sino a las
específicas circunstancias que impiden que el trabajador concurra a la sede
habitual de sus obligaciones laborales. Se trata de una sustitución temporal o
esporádica de la presencia física del trabajador por su presencia virtual. Como
lo indicó el propio Ministerio del Trabajo en la Circular 0021 de 2020: “esta
modalidad ocasional de trabajo es diferente al teletrabajo, y no exige el lleno
de los requisitos establecidos para este”[51].
47.
El traslado del lugar
de trabajo a los hogares de los empleados tiene impactos sociales, emocionales,
familiares y económicos. En efecto, la Organización Internacional del Trabajo
analizó el papel fundamental de la seguridad y la salud laboral durante la
crisis sanitaria causada por el COVID-19. La OIT advirtió sobre las
repercusiones en la salud mental, la desigualdad de género, la necesidad de
garantizar las prestaciones en salud, la eliminación de todo tipo de
discriminación, la exclusión y la estigmatización dentro de los hogares en el
nuevo contexto social[52].
48.
En el ámbito
económico, cuando el trabajador realiza su actividad desde casa -sin que se
haya pactado una modalidad de teletrabajo- ello implica que el empleado pone a
disposición del empleador y de la actividad productiva una serie de recursos
propios, como la energía eléctrica, la red de Internet o los planes privados de
telefonía móvil. Aun cuando el trabajador no pague el valor de su traslado
físico al lugar de trabajo debido a las medidas de aislamiento o los protocolos
de bioseguridad proferidos por el Gobierno, sí asume el costo de su labor en
forma virtual mediante las tecnologías de la información.
49.
El costo financiero
de lo que pudiéramos llamar traslado virtual del trabajador para cumplir
con sus obligaciones laborales, implica una carga adicional que este no tiene
la obligación contractual de asumir. Así lo ha reconocido la OIT en la “Guía
para empleadores sobre el trabajo desde casa en respuesta al brote de la
COVID-19”:
“Por regla general, los gastos asociados al trabajo
desde casa no son reembolsables en virtud de la mayoría de las leyes y
prácticas nacionales. Sin embargo, en la actual situación de pandemia, el
trabajo desde casa puede ser imprescindible y dar lugar a que los trabajadores
incurran en gastos asociados a él. En ausencia de disposiciones legislativas o
medidas gubernamentales que obliguen a los empleadores a reembolsar a los
trabajadores los gastos incurridos por el trabajo desde casa, los empleadores
deberían estudiar la posibilidad de reembolsar a los trabajadores los gastos
razonables y necesarios en que hayan incurrido al realizar las tareas
requeridas. Estos gastos pueden comprender una parte de los gastos asociados a
los siguientes conceptos: los costos del teléfono móvil (celular) o de la línea
fija, los costos de internet, la computadora personal o tableta y los programas
o equipos informáticos necesarios para participar en teleconferencias”[53].
50.
En ese contexto, el
objetivo del decreto legislativo objeto de estudio es habilitar el pago de un
auxilio de conectividad -sustitutivo del auxilio de transporte- para compensar
parcialmente la carga financiera que recae sobre los trabajadores que no se
pueden desplazar físicamente pero que deben hacerlo virtualmente. Se trata de
una medida que ataca una de las causas del estado de emergencia que se centra
en los efectos económicos adversos para los habitantes del territorio nacional
como consecuencia de la pandemia causada por el COVID-19. Asimismo, la medida
pretende impedir que la situación económica de los trabajadores que perciben un
menor ingreso (hasta 2 SMLMV) resulte todavía más afectada por el hecho de
poner a disposición de la actividad laboral sus recursos personales y
familiares.
51.
En segundo lugar, el
Decreto Legislativo 771 de 2020 supera el juicio de conexidad material tanto
en su dimensión externa como interna. Por una parte, el
fundamento de la modificación en la destinación del auxilio de transporte está
directamente relacionado con las razones de la declaratoria del estado de
excepción mediante el Decreto Legislativo 637 de 2020. En este último se
estableció –entre otros factores- que el objetivo de la emergencia era: “(…)
permitir al Gobierno nacional la adopción de medidas en aras de mantener y
proteger el empleo, entre otras, el establecimiento de nuevos turnos de
trabajo, la adopción de medidas que permitan contribuir al Estado en el
financiamiento y pago de parte de las obligaciones laborales a cargo de los
empleadores”[54].
52.
Asimismo, el cambio
de destinación del auxilio de transporte por el auxilio de conectividad aparece
justificado por la realidad laboral global en la que tanto el teletrabajo como
el trabajo remoto o desde casa se han generalizado. Como lo muestra la figura
2, entre el primer y el segundo trimestre de 2020 se ha modificado la
operación de diferentes sectores. La nota común es el aumento de la
implementación de sitios web y aplicaciones en países como Argentina, Brasil,
Chile, Colombia y México[55].
53.
En el caso de Colombia,
según el informe de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, el tráfico de Internet
en el país aumentó considerablemente con el inicio de las medidas de
aislamiento y ha subido de manera sostenida en los meses posteriores. Por
ejemplo, el uso de Internet creció en los meses de febrero a marzo en 31,6% y
de marzo a abril en 4,7%[56].
En ese contexto, el Gobierno indicó que era:
“(…) necesario realizar un cambio en la
destinación del auxilio de transporte de aquellos trabajadores que, a causa de
la emergencia sanitaria se encuentran desarrollando su actividad laboral en su
domicilio, de forma que este auxilio pueda ser empleado para el acceso a los
servicios de conectividad requeridos por los trabajadores para continuar el
desempeño de sus labores desde sus residencias, en atención a la necesidad de
promover, en la mayor medida posible, las actividades remotas, que aporten al
distanciamiento social requerido para preservar la salud y la vida en el marco
de la pandemia generada por el nuevo coronavirus COVID-19”[57].
54.
En tercer lugar, frente
al juicio de motivación suficiente, la Sala Plena considera que tal
requisito se encuentra satisfecho con la explicación del Gobierno sobre las
razones para ampliar el auxilio de transporte al auxilio de conectividad. Además,
el presidente de la república se refirió a la necesidad de enfrentar los
efectos económicos negativos de la pandemia mediante medidas de apoyo a los
trabajadores[58].
Finalmente, en el decreto legislativo se hizo mención expresa al informe
conjunto de la OIT y la CEPAL sobre “El trabajo en tiempos de pandemia:
desafíos frente a la enfermedad por coronavirus (COVID-19)”. En ese documento
se advierte sobre el “aumento progresivo del trabajo mediante plataformas
digitales”[59],
la necesidad de regular esta forma de trabajo y de que esa regulación tenga un
contenido enfocado en la protección social.
55.
En cuarto lugar, el
Decreto Legislativo 771 de 2020 supera el juicio de ausencia de
arbitrariedad en tanto no se refiere de modo alguno a la organización de
los poderes públicos, ni a las competencias de las autoridades encargadas de
los procedimientos de acusación o juzgamiento. Adicionalmente, la medida
adoptada en este decreto legislativo no limita el contenido de los derechos
constitucionales. Por el contrario, como se dirá a continuación, el decreto
legislativo pretende extender una garantía laboral (auxilio de transporte) para
que esta pueda ser destinada a compensar parcialmente los costos que asumen los
trabajadores que realizan su trabajo desde casa y por medio de algún mecanismo
que ofrecen las tecnologías de la comunicación. El decreto legislativo también
pretende incentivar el trabajo remoto o desde casa en los sectores económicos o
ámbitos de la producción en los cuales esta modalidad sea plausible. El fin
último es evitar el desplazamiento físico de los trabajadores para lograr la
máxima reducción del contacto social debido a que este último constituye un
factor de riesgo para el contagio del coronavirus COVID-19.
56.
En quinto lugar, el
decreto legislativo sub examine supera los juicios de intangibilidad y
no contradicción específica. Por una parte, el Decreto Legislativo 771
de 2020 no limita derechos constitucionales de ninguna naturaleza, ni afecta la
protección judicial de esos derechos. Por el contrario, la destinación del
auxilio de transporte como auxilio de conectividad constituye una modificación
que no solo no limita o desmejora un derecho social de los trabajadores, sino
que busca su protección en un contexto económicamente adverso en el que las
órdenes de asilamiento o, en ciertos casos, los protocolos de bioseguridad no
permiten satisfacer una de las condiciones esenciales para obtener el auxilio
de transporte. En ese escenario, el propósito de la medida es garantizar que el
auxilio de transporte se destine a compensar, aun cuando sea parcial y
moderadamente, los costos asumidos por los trabajadores en materia de
conectividad.
57.
Sin la medida
adoptada por el Gobierno en el decreto legislativo sub examine, los
trabajadores que devengan hasta 2 SMLMV y que no se pueden desplazar
físicamente a sus lugares de trabajo, no tendrían derecho a recibir el auxilio
de transporte. Frente a la premisa básica que dio origen al auxilio de
transporte (se subsidia el desplazamiento físico), el decreto legislativo
pretende comprender también el traslado virtual al lugar de trabajo. De
manera que el Decreto Legislativo 771 de 2020 reconoce que los trabajadores se
presentan virtualmente para desempeñar sus actividades laborales y que ese
traslado genera un costo que no están obligados contractualmente a asumir.
58.
En sexto lugar, la
medida adoptada en el decreto legislativo supera el juicio de incompatibilidad.
En efecto, el objetivo de esa disposición no solo no suspende la aplicación de
la Ley 15 de 1959, sino que garantiza su aplicación mediante la ampliación del
supuesto de hecho que causa el auxilio de transporte. Al modificar la
destinación del auxilio de transporte por el auxilio de conectividad, en las
mismas condiciones del primero, el decreto legislativo asegura la aplicación de
la Ley 15 de 1959 a situaciones que no estaban previstas originalmente por esa
regulación. Del mismo modo, el Decreto Legislativo 771 de 2020 no suspende la
aplicación de la Ley 1221 de 2008 porque establece con claridad que las
obligaciones de los empleadores con sus trabajadores (en la modalidad de
teletrabajo) se mantienen plenamente vigentes en tanto el auxilio de
conectividad no le es aplicable a estos últimos. Por último, el contenido
normativo del decreto legislativo sub examine no suspende ninguna otra
ley.
59.
Asimismo, el Decreto
Legislativo 771 satisface el juicio de necesidad jurídica o subsidiariedad.
Como ha comprobado la Sala Plena de la Corte Constitucional, la
modificación de la destinación del auxilio de transporte no estaba prevista en
ninguna disposición actualmente existente en el ordenamiento jurídico. A su vez,
la reforma temporal de la Ley 15 de 1969 requiere de una norma de rango legal
que permita ampliar la cobertura del auxilio de transporte a casos en los que
no se satisface la condición básica referida al desplazamiento físico de los
trabajadores.
60.
En cuanto a la necesidad
fáctica o idoneidad, para la Sala Plena resulta claro que el
objetivo de la medida no es la protección integral del trabajo que se realiza
desde casa. La finalidad de la variación en la destinación del auxilio de
transporte obedece a un objetivo más modesto. Este consiste en mitigar, con un
principio de compensación, una mínima parte de los costos financieros que
asumen los trabajadores de menores ingresos al desempeñar su actividad laboral
desde las casas. Eso significa que la compensación del gasto y la regulación de
los múltiples riesgos (emocionales, físicos, materiales) para los derechos de
quienes trabajan en casa escapan al propósito del Decreto Legislativo 771 de
2020.
61.
Asimismo, el decreto
legislativo bajo estudio supera el juicio de proporcionalidad. Es
importante señalar que no se trata de evaluar la constitucionalidad de las
medidas de aislamiento social, los protocolos de bioseguridad o las
instrucciones para el trabajo en casa. De lo que se trata es de establecer si
resulta proporcional, bajo un escrutinio de intensidad intermedia, que los
empleadores paguen el monto del auxilio de transporte, a título de auxilio de
conectividad, a sus trabajadores a pesar de que estos no se están desplazando
físicamente a los lugares de trabajo (finalidad de la medida).
62.
Para la Corte, la
carga que asumen los empleadores es razonable en relación tanto con los
beneficios que se obtienen por la continuidad de la actividad empresarial, como
con los gastos y costos asumidos por los trabajadores que se desempeñan desde
casa. La medida establece un sacrificio menor de los empleadores en relación
con los estándares de la OIT sobre la compensación de los gastos asumidos por
los trabajadores cuando realizan sus actividades desde sus hogares. Como ha
señalado esa Organización:
“Los empleadores deberían proporcionar a los
trabajadores las herramientas, los equipos, los suministros y la tecnología
necesarios para llevar a cabo las tareas requeridas en casa, a menos que el
contrato de trabajo, el convenio colectivo o la política de la empresa
establezcan otra cosa. Además, los empleadores deberían encargarse de la
reparación de esas herramientas y equipos si fuese necesario. El tipo de equipo
y la configuración necesaria depende de la empresa y del trabajo que se
realice. Se puede tratar de una computadora portátil, monitores, programas
informáticos, teléfonos, acceso a Internet, auriculares, acceso a aplicaciones
alojadas en un servidor y demás equipo aplicable que se considere necesario. En
otras situaciones, puede abarcar la entrega de equipo y la instalación de
dispositivos técnicos necesarios para hacer el trabajo”[60].
63.
El trabajo desde casa
garantiza la continuidad de la actividad productiva en medio de las condiciones
acuciantes impuestas por los efectos de la pandemia. De manera que resulta
apenas razonable que los empleadores compensen, siquiera parcialmente, los
gastos en que incurren sus trabajadores para cumplir con sus obligaciones.
Desde luego, la mutación del auxilio de transporte en auxilio de conectividad
no se corresponde completamente con la compensación del gasto. Este concepto
significa que el empleador paga completa e integralmente los costos asumidos
por su trabajador cuando este realiza las actividades laborales desde casa.
Para obtener la plena compensación del gasto se requiere un estudio técnico y
financiero que determine la porción del valor de los servicios públicos de
energía eléctrica, gas, agua potable, telefonía fija y móvil e Internet que
deberían ser asumidos por el empleador en condiciones normales.
64.
En ausencia de tal
estudio, el Gobierno nacional optó por cambiar la destinación del valor del
auxilio de transporte para el auxilio de conectividad (medio). Sin
embargo, los presupuestos financieros para el cálculo del auxilio de transporte
difieren de los parámetros que se deben tener en cuenta para garantizar
efectivamente la conectividad de los trabajadores o para compensar totalmente
los gastos en que incurren al realizar su trabajo desde casa. Este desequilibrio
sugiere que la medida aprobada por el Gobierno no pretende la protección
suficiente de los trabajadores, sino que se trata de un principio de
compensación que solo resulta proporcional dentro del llamado que ha hecho la
propia OIT para que, en el contexto de la pandemia causada por el COVID-19:
“(…) tanto los empleadores como los trabajadores compartan la responsabilidad y
el compromiso de no interrumpir las operaciones y garantizar el empleo”[61].
65.
De lo anterior se
infiere que la mutación del auxilio de transporte en auxilio de conectividad no
supone una carga onerosa para los empleadores. Este tipo de medidas tampoco
pone en riesgo la sostenibilidad del empleo porque no aumenta efectivamente el
costo de las nóminas. Por el contrario, la garantía del auxilio de conectividad
es un esfuerzo mínimo de los empleadores para ofrecer un principio de
compensación a los empleados que ponen a disposición de la actividad productiva
una parte de sus recursos privados y familiares.
66.
Finalmente, la medida
establecida en el decreto legislativo sub judice supera el juicio de no
discriminación. Se trata de un cambio de destinación del auxilio de
transporte por un auxilio de conectividad que no introduce distinciones basadas
en criterios sospechosos de discriminación. Ahora bien, como indicó la Central
Unitaria de Trabajadores de Colombia (CUT), el hecho de mutar completamente el
auxilio de transporte en auxilio de conectividad deja fuera del ámbito de
protección a los trabajadores que perciben más de 2 SMLMV y a los teletrabajadores.
67.
La exclusión de los
trabajadores que devengan más de 2 SMLMV podría dar lugar a que la medida no
superara el juicio de no discriminación. Si el auxilio de conectividad pretende
compensar parcialmente el costo asumido por el trabajador para desplazarse
virtualmente a su lugar de trabajo, la medida se debería extender a todos los
trabajadores que realizan sus actividades laborales desde sus hogares, no son
teletrabajadores y ponen sus recursos privados (energía eléctrica, planes de Internet
o de telefonía móvil, entre otros) al servicio de la actividad productiva de su
empleador.
68.
Sin embargo, el Gobierno
nacional ha utilizado el mismo criterio aplicado por el legislador en la Ley 15
de 1959 para definir los criterios de concesión del auxilio de transporte. En
concreto, el Decreto Legislativo 771 de 2020 se ha basado en el parámetro del
ingreso como un elemento para distinguir entre grupos de trabajadores a afectos
de concederles el auxilio de conectividad. Así como en condiciones aptas para
el desplazamiento físico al lugar de trabajo, el auxilio de transporte solo es
percibido por los trabajadores de menores ingresos, en tiempos de excepción, el
auxilio de conectividad solo es concedido a quienes perciban menos de 2 SMLMV.
69.
En ese contexto, esta
primera distinción que afecta a la medida resulta razonable. Por una parte, se
trata de proteger a los trabajadores con menos ingresos. En efecto, el Gobierno
nacional se limitó a modificar la destinación del auxilio de transporte por el
auxilio de conectividad en los mismos términos y con las mismas condiciones que
rigen para el primero desde su aprobación en la Ley 15 de 1959. Eso significa
que el Gobierno nacional asumió como razonable la justificación ofrecida por el
legislador para limitar el auxilio de transporte a los trabajadores que
devengan hasta 2 SMLMV y la trasladó al auxilio de conectividad.
70.
La segunda exclusión
del auxilio de conectividad afecta a los teletrabajadores. Esta pretende evitar
la duplicación de una carga para el empleador por conceptos que ya asume como
parte de sus obligaciones específicas bajo el contrato de teletrabajo. En el
Decreto Legislativo 771 de 2020 aparecen explícitas las razones por las cuales
se excluye del auxilio de conectividad a los trabajadores que realizan sus actividades
bajo la modalidad de teletrabajo. Como se explicó en la parte motiva del
decreto legislativo, el artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 prescribe la
obligación del empleador de: “(…) proveer y garantizar el mantenimiento de los
equipos de los teletrabajadores, conexiones, programas, valor de la energía,
desplazamientos ordenados por él, necesarios para desempeñar sus funciones”. De
manera que el objetivo perseguido por el auxilio de conectividad aparece
cubierto para los teletrabajadores por las obligaciones prescritas a cargo del
empleador en la regulación específica de esta modalidad de trabajo.
71.
En conclusión, la
limitación del auxilio de conectividad a los trabajadores que devengan menos de
2 SMLMV y la exclusión de ese apoyo a los teletrabajadores no vulneran el
principio de igualdad. En el primer caso porque el criterio de diferenciación
fue establecido por el propio legislador al regular el auxilio de transporte y,
en el segundo caso, porque los costos que podría subsidiar el auxilio de conectividad
ya son cubiertos por el empleador cuando se trata de la modalidad de
teletrabajo.
72.
Además de analizar el
cumplimiento de los juicios de validez material, la Sala Plena de la Corte
Constitucional considera necesario hacer referencia a la duración de la medida.
Se trata de establecer si el cambio en la destinación del auxilio de transporte
por el auxilio de conectividad debe ocurrir solo durante el término de la
emergencia sanitaria o si debe aplicar cada vez que el trabajador realice sus
actividades desde su hogar debido al cumplimiento de una orden legal, un
protocolo de bioseguridad o una instrucción de su empleador con el fin de
evitar el contagio del COVID-19.
6.2. La duración de la medida: la prevalencia de las
condiciones materiales del trabajo desde casa sobre la declaratoria formal de
la emergencia sanitaria
73.
El Gobierno nacional
limitó la duración de la sustitución del auxilio de transporte por el auxilio
de conectividad a la declaratoria de la emergencia sanitaria por parte del
Ministerio de Salud y de Protección Social. Se trata de un parámetro razonable
porque las medidas adoptadas por el presidente de la república bajo estados de
excepción deben ser estrictamente temporales y responder directamente a las
causas y a los efectos inmediatos de la crisis que condujo a la declaratoria de
la emergencia
74.
Ahora bien, cuando se
trata de un mandato de protección, la vigencia de las medidas debe consultar la
causa que motivó su expedición. Como fue establecido por el tribunal, el
objetivo del Decreto Legislativo 771 de 2020 era habilitar el pago del auxilio
de transporte a favor de los trabajadores de bajos ingresos que, sin
trasladarse físicamente a sus lugares de trabajo, realizan sus actividades
mediante tecnologías de la información. Cuando no se ha pactado la modalidad de
teletrabajo, el trabajador que se desempeña de manera remota asume una parte de
los costos de producción sin que exista justa causa para la asunción de esa obligación.
Por esa razón, el auxilio de conectividad pretende compensar parcialmente ese
desequilibrio en las condiciones financieras de los trabajadores que perciben
hasta 2 SMLMV.
75.
Sin embargo, para la Sala
Plena resulta plausible que la condición que motivó la mutación del auxilio de
transporte en auxilio de conectividad se mantenga más allá de la declaratoria
de la emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección
Social. Lo anterior puede ocurrir, al menos, en dos casos. Por una parte,
cuando se expiden medidas nacionales o locales de aislamiento social sin que se
haya decretado la emergencia sanitaria. En segundo lugar, cuando los protocolos
de bioseguridad de un determinado sector prescriben el trabajo remoto, desde
casa o alternado, incluso una vez finalizada la emergencia sanitaria, con el
fin de evitar el contagio del COVID 19.
76.
Por ejemplo, la Resolución 666 del 24 de abril de 2020, proferida
por el Ministerio de Salud y Protección Social, adoptó el protocolo general de
bioseguridad para mitigar, controlar y realizar un adecuado manejo de la
pandemia del COVID-19. El contenido de los lineamientos de esa resolución
aplica a todas las actividades económicas, sociales y sectores de la
administración pública[62].
Esos parámetros se extienden a los empleadores y trabajadores del sector
público y privado, aprendices, cooperados de cooperativas o pre-cooperativas de
trabajo asociado, afiliados partícipes, contratantes públicos y privados,
contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios de los
diferentes sectores económicos o productivos y entidades gubernamentales[63].
77.
El numeral 3.1.4 del artículo 3 de
esta resolución establece como obligaciones a cargo de los empleadores, entre
otras, las tendientes a: “(…) adoptar medidas de control administrativo para la
reducción de la exposición, tales como la flexibilización de turnos y horarios
de trabajo, así como propiciar el trabajo remoto o trabajo en casa”. Con base en
este mandato, diferentes ministerios han expedido los protocolos
correspondientes a su sector. Por ejemplo, en el mes de abril de 2020, el
Ministerio de Salud y Protección Social publicó el documento técnico “Telesalud
y telemedicina para la prestación de servicios de salud en la pandemia por
COVID-19”[64].
En este instrumento se establecen los lineamientos para la realización de las
actividades de telesalud, incluida la atención en la modalidad de telemedicina.
De conformidad con las medidas adoptadas, los profesionales de la salud deberán
ofrecer atención presencial a los usuarios o atención a distancia. Por su
parte, el Ministerio de Educación Nacional publicó el protocolo para el proceso
de retorno gradual y progresivo a las aulas, a través de la presencialidad en
alternancia y con la implementación de prácticas de bioseguridad[65]. El aspecto
común a estas medidas en los ámbitos de la salud y educativo es que promueven u
ordenan el trabajo desde casa o en alternancia, sin que esa promoción o mandato
se encuentren sujetos a un término de duración o a la declaratoria de la
emergencia sanitaria.
78.
De lo anterior se
infiere que el trabajo en casa puede resultar obligatorio incluso con posterioridad
a la finalización de la emergencia sanitaria. Por esa razón, la sustitución del
auxilio de transporte por el auxilio de conectividad es una medida de
protección parcial de los trabajadores que se debe garantizar mientras se
cumplan las condiciones que motivaron el decreto legislativo. Esto es, cada vez
que el trabajador deba realizar su trabajo desde casa debido a prohibiciones
legales, protocolos de bioseguridad o instrucciones de su empleador con el fin
de evitar el contagio de COVID-19. Esto puede ocurrir, se reitera, incluso si
no se ha decretado o si ha expirado la emergencia sanitaria.
79.
Esta extensión de la duración
de la medida más allá de la emergencia sanitaria consulta la condición material
objeto de protección. Esto es, el hecho de que un trabajador de bajos ingresos
destine sus recursos a realizar sus actividades laborales mediante las
tecnologías de la información ante la imposibilidad de trasladarse físicamente
a su lugar de trabajo como consecuencia de un mandato legal, un protocolo de
bioseguridad o una instrucción organizacional de su empleador.
80.
Desde luego, la
ampliación de la vigencia de la medida no obsta para que el legislador se ocupe
de regular adecuadamente la situación de las personas que trabajan desde casa y
para que los jueces del país protejan esta forma de trabajo con base tanto en
los principios de la primacía de la realidad sobre la formas y favorabilidad como
en los mandatos de los artículos 25 y 53 de la Constitución. Según ha
verificado la Sala Plena, el Gobierno nacional ha adoptado una disposición para
compensar parcialmente uno de los efectos económicos directos del trabajo desde
casa. Sin embargo, esta medida no cubre todos los elementos necesarios para la
debida compensación del gasto que asumen los trabajadores, ni les protege de
otros riesgos y peligros asociados al trabajo desde casa mediante plataformas
virtuales[66].
81.
Como ya lo ha
indicado la Sala Plena, el trabajo desde casa tiene impactos emocionales,
familiares, económicos, físicos y de género. Además, implica riesgos para la
salud física y emocional, la intimidad, la protección de datos y la seguridad
de los trabajadores[67].
Desde esa perspectiva, es importante reiterar que todas las formas de trabajo
que se realizan en Colombia están amparadas por los principios, garantías y
normas de protección constitucional. En concreto, los estándares de la OIT, los
artículos 25 y 53 de la Constitución y los principios de primacía de la
realidad sobre la formas y de favorabilidad. Estas son disposiciones con
eficacia normativa directa que deben orientar la tutela del trabajo desde casa
tanto en el desarrollo material de las relaciones laborales como en la
resolución de las controversias por parte de los jueces y tribunales del país.
Asimismo, estas normas constitucionales permiten colmar vacíos jurídicos
mediante la aplicación analógica de los mandatos de protección y bajo la
orientación del principio pro operario[68].
82.
De conformidad con lo anterior, la
Sala Plena de la Corte Constitucional declarará la
constitucionalidad condicionada del Decreto Legislativo 771 de 2020, bajo el
entendido de que la duración del auxilio de conectividad se podrá extender más
allá de la vigencia de la emergencia sanitaria, cuando sea necesario garantizar
la continuidad del trabajo en casa, con el fin de evitar el contagio del
COVID-19.
83.
En efecto, el decreto legislativo sub
examine solo resulta compatible con los principios constitucionales que
ordenan la protección del trabajo digno si se entiende que esta norma no limita
la concesión del auxilio de conectividad cuando los trabajadores realizan sus
actividades desde casa, ante la imposibilidad de trasladarse a sus lugares de
trabajo, en virtud de mandatos legales, protocolos de bioseguridad o
instrucciones de su empleador con el fin de evitar el contagio del coronavirus
COVID-19.
7. Síntesis de la decisión
84.
La Sala Plena de la Corte
Constitucional revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 771 de
2020. Este estableció una modificación en la destinación del auxilio de
transporte regulado en la Ley 15 de 1959. La Corte reiteró su jurisprudencia
sobre el parámetro del control formal y material de las medidas adoptadas por
el Gobierno nacional durante un estado de excepción. En aplicación de ese
parámetro, la Corte verificó que el decreto legislativo satisfacía todos los
requisitos formales de validez porque fue expedido por la autoridad competente,
en desarrollo del estado de emergencia declarado mediante el Decreto Legislativo
637 de 2020 y dentro de su vigencia. Además, el tribunal constató que el
presidente de la república justificó la expedición de este decreto legislativo
de manera suficiente, pues hizo referencia tanto a las razones fácticas y
normativas que dieron lugar al estado de emergencia, como a las razones para
justificar las medidas que se ordenaban en la parte resolutiva del decreto
legislativo.
85.
La Corte también concluyó que la
destinación del auxilio de transporte como auxilio de conectividad satisfizo
todos los juicios de validez material. Sin embargo, el tribunal consideró
necesario precisar que la aplicación de esa medida de protección a quienes realizan
el trabajo desde casa debe ocurrir cuando se cumpla la condición material que
la justifica. Esto es, cuando el trabajador no se pueda desplazar físicamente a
su lugar de trabajo en cumplimiento de una orden legal, un protocolo de
bioseguridad o una instrucción de su empleador con el objetivo de evitar el
contagio del coronavirus COVID-19. En estos casos se deberá pagar el auxilio de
conectividad sustitutivo del auxilio de transporte aun cuando no haya una
declaratoria formal de la emergencia sanitaria por parte del Ministerio de
Salud y Protección Social.
86.
Finalmente, el tribunal se refirió
a la situación de desprotección general, por ausencia de regulación específica,
a la que están sujetos quienes realizan su trabajo desde casa sin haber pactado
el teletrabajo. En este ámbito, la Corte reiteró la aplicación inmediata de los
estándares establecidos tanto por la Organización Internacional del Trabajo como
por el contenido de los artículos 25 y 53 de la Constitución. A juicio de la
Corte, estos son los mecanismos para la protección integral, satisfactoria y suficiente de las
personas que realizan su trabajo en casa.
VI.
Decisión
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE el Decreto Legislativo 771 de 2020
“Por el cual se dispone una medida para garantizar el acceso a servicios de
conectividad en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica
en todo el territorio nacional”, bajo el entendido de que la medida se
podrá extender más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria, cuando sea
necesario garantizar la continuidad del trabajo en casa, con el fin de evitar
el contagio del COVID-19.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase y archívese el expediente.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Presidente
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
(Con salvamento parcial de
voto)
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
RICHARD S. RAMÍREZ GRISALES
Magistrado (E)
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] A través del Oficio N° OPC-726/20 del
diecisiete (17) de junio de 2020, la Secretaría General de la Corte
Constitucional comunicó, vía correo electrónico, a la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República lo ordenado en el auto de la referencia. A su vez,
se comunicó en igual forma esta decisión a los dieciocho (18) ministerios que
conforman el gabinete. Se podrá consultar el auto en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=14715
[2]
(i) ¿Por qué se limitó la vigencia de la medida adoptada a través del Decreto
Legislativo 771 de 2020 a la establecida para la emergencia sanitaria, toda vez
que existen medidas adoptadas a nivel nacional que combinan trabajo presencial
con alternancia en trabajo remoto? y, (ii) ¿Cuáles son las razones que
justifican la exclusión entre el auxilio de conectividad y el auxilio de
transporte, toda vez que, el gobierno nacional ha adoptado medidas para que
trabajadores realicen sus actividades en jornadas reducidas, escalonadas y/o
con trabajo remoto que implican tanto conectividad como desplazamiento efectivo
al lugar de trabajo?
[3] A través de oficio del veintitrés (23) de junio de
2020, dio respuesta al oficio No. OPC-726/20 del diecisiete (17) de junio de 2020.
Se podrá consultar en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=16940
[4] Se anexan al presente escrito los siguientes documentos:
(i) copia simple del documento "Informe del Ministerio del Trabajo en
respuesta al ordinal tercero numerales 1 y 2 del Auto del 16 de junio de 2020.
Oficio OPC734/20, Expediente RE-3I7, Decreto Legislativo 771 del 3 de junio de
2020 del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones “Por
el cual se dispone una medida para garantizar el acceso a servicios de
conectividad en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
en todo el territorio nacional”, suscrito por el Viceministro del Empleo y
Pensiones del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Andrés Felipe Uribe
Medina, de fecha 19 de junio de 2020, en tres (3) folios; (ii) copia simple del
reporte del Ministerio de Salud y Protección Social "Situación actual nuevo
Coronavirus (COVID-19), de fecha 22 de junio de 2020, en un (1) folio; (iii)
copia simple del reporte de Organización Mundial de Salud -OMS- “Novel
Coronavirus (2019-nCoV)”, de fecha 22 de junio de 2020, en dieciséis (16)
folios; (iv) copia auténtica del Decreto 1605 de 21 de agosto de 2018 por el
cual se nombra a la suscrita en el cargo de Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la República, en un (1) folio; (v) copia auténtica del Acta de
Posesión 054 del 21 de agosto de 2018, por medio de la cual la suscrita toma
posesión del empleo de Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de
la Presidencia de la República, en un (1) folio; (vi) copia auténtica del
Decreto 181 del 8 de febrero de 2019, de la Presidencia de la República “Por el
cual se establece la planta de personal del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República”, en doce (12) folios; (vii) copia auténtica de la
Resolución 092 del 11 de febrero de 2019 de la Presidencia de la República “Por
la cual se delegan unas funciones” a la Secretaría Jurídica de la Presidencia
de la República, en un (1) folio; (viii) copia auténtica del Acta de Posesión
248 del 12 de febrero de 2019, por medio de la cual la suscrita toma posesión
del empleo de Secretaria Jurídica del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República con carácter de incorporación en la planta de
personal, en un (1) folio; (ix) copia auténtica del Decreto 245 del 19 de
febrero de 2019 “Por el cual se hace una delegación”, en un (1) folio; (x)
copia auténtica del Decreto 1786 del 4 de octubre de 2019 “Por el cual se
suprime la planta de personal y se crea una nueva planta de personal para el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República”, en quince (15)
folios y, (xi) copia auténtica del Acta de Posesión 571 del 11 de octubre de
2019, por medio de la cual la suscrita toma posesión del empleo de Secretaria
Jurídica del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, en
un (1) folio.
[5]
Se podrá consultar en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=16940 (pp. 37 a 40)
[6] “Informe del Ministerio del Trabajo en respuesta al
ordinal tercero numerales 1 y 2 del Auto del 16 de junio de 2020. Oficio
OPC-734/20, Expediente RE-317, Decreto Legislativo 771 del 03 de junio de 2020
del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones “Por el
cual se dispone una medida para garantizar el acceso a servicios de
conectividad en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica
en todo el territorio nacional”.
[7]
Id., p. 2.
[8]
Id., p. 3.
[9]
Id., p. 3.
[10] Escrito presentado por Jorge Eliecer Manrique
Villanueva, director del Departamento de Derecho Laboral de la Universidad
Externado de Colombia y María José Rojas Matiz, auxiliar de investigación del
mismo Departamento, el 6 de julio de 2020. Se podrá consultar en el siguiente
enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17249
[11]
Id., p. 3.
[12]
Id., p. 3.
[13]
Id., p. 4.
[14] Escrito presentado por Marcela Gómez Martínez como
jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Nacional de Planeación DNP
(actuando como delegada para representar judicialmente a este Departamento
Administrativo de conformidad con lo establecido en la Resolución 1197 del 24
de abril de 2020), el 6 de julio de 2020. Se podrá consultar en el siguiente
enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17259
[15] Escrito presentado por Olga Lucía González como
directora del Departamento de Derecho Fiscal de la Universidad Externado de
Colombia, el 7 de julio de 2020. Se podrá consultar en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17307
[16]
Id., p. 4.
[17]
Id., p. 4.
[18] Escrito presentado por Diógenes Orjuela García en
calidad de presidente y Edgar Mojica Vanegas como secretario general de la Central
Unitaria de Trabajadores de Colombia – CUT, el 07 de julio de 2020. Se podrá
consultar en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17317
[19] Id., p. 3.
[20] Id., p. 3.
[21] Id., p. 4.
[22] Id., p. 4.
[23]
Escrito presentado por Bruce Mac Master como representante legal de la
Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI), el 9 de julio de 2020.
Se podrá consultar en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17376
[24]
Id., p. 3.
[25] Escrito presentado por el procurador general de la nación el 23 de
junio de 2020. Se podrá consultar en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=17788
[26] Id., p. 21.
[27] Id., p. 21.
[28] Id., p. 22.
[29] Id., p. 22.
[30]
Id., p. 22.
[31] Este
capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las
sentencias C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017.
[32]
El juicio de finalidad señala que toda medida contenida en los decretos
legislativos debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las
causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de sus efectos.
El juicio de conexidad material pretende determinar si las medidas
adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron
lugar a la declaratoria del estado de excepción. El juicio de conexidad
material pretende determinar: i) si las medidas adoptadas en el decreto
legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción y, ii) si existe relación entre las medidas adoptadas y
las consideraciones expresadas por el gobierno nacional para motivar el decreto
de desarrollo correspondiente. El juicio de motivación suficiente
complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si, además de
existir una fundamentación del decreto de emergencia, el presidente formuló
razones que resultan suficientes para justificar cada una de las medidas
adoptadas. El juicio de ausencia de arbitrariedad tiene por objeto
comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan medidas que violen
las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias
reconocidas en la Constitución, la Ley Estatutaria que regula los estados de
excepción y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia. El juicio de intangibilidad parte del reconocimiento que ha
hecho la jurisprudencia constitucional sobre el carácter intocable de algunos
derechos. Estos, a la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución, no
pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de excepción. El juicio
de no contradicción específica tiene por objeto verificar que las
medidas adoptadas en los decretos legislativos: i) no contraríen de manera
específica la Constitución o los tratados internacionales y ii) no desconozcan
el marco de referencia de la actuación del gobierno bajo el estado de
emergencia económica, social y ecológica establecido en los artículos 47, 49 y
50 de la Ley 137 de 1994. El juicio de necesidad implica que las medidas
adoptadas en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines
que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. El juicio de no
discriminación exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados
de excepción no pueden entrañar segregación alguna fundada, inter alia,
en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión
política o filosófica. El juicio de incompatibilidad, según el artículo
12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen
las razones por las cuales estas son irreconciliables con el correspondiente
estado de excepción. El juicio de proporcionalidad exige que las medidas
que se adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas
equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis.
Sentencias C-150, C-151, C-152, C-153, C-154, C-155, C-156, C-157, C-158,
C-159, C-160, C-161 y C-162 de 2020.
[33]
Decreto Legislativo 637 de 2020 (página 5).
[34]
A través de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 este Ministerio declaró
la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de
2020. Esta fue prorrogada hasta el 31 de agosto de 2020 mediante la Resolución
844 del 26 de mayo de 2020.
[35]
El gobierno nacional expidió el Decreto Legislativo 457 del 22 de marzo de 2020
mediante el cual ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los
habitantes de la República de Colombia -con algunas excepciones-a partir de las
cero (00:00) horas del día veinticinco (25) de marzo de 2020 hasta las cero
(00:00) horas del día trece (13) de abril de 2020. Con el fin de continuar
atendiendo la emergencia sanitaria, mediante el Decreto Legislativo 531 del 8
de abril de 2020, el gobierno nacional ordenó el extender el aislamiento
preventivo obligatorio a partir de las cero (00:00) horas del 13 de abril de
2020 hasta las cero horas (00:00) del 27 de abril de 2020. Esa medida ha sido
prorrogada de la siguiente manera: el Decreto Legislativo 593 de 24 de abril de
2020 ordenó la extensión del aislamiento preventivo obligatorio a partir de las
cero (00:00) horas del 27 de abril de 2020 hasta las cero (00:00) horas del 11
de mayo de 2020. El Decreto Legislativo 636 de 2020 ordenó la extensión del
aislamiento preventivo obligatorio a partir de las cero (00:00) horas del 11 de
mayo de 2020 hasta las cero horas (00:00) del 25 de mayo de 2020. El Decreto
Legislativo 749 del 28 de mayo de 2020 ordenó la extensión del aislamiento
preventivo obligatorio a partir de las cero (00:00) horas del 01 de junio de
2020 hasta las cero (00:00) horas del 01 de julio de 2020. El Decreto
Legislativo 878 del 25 de junio de 2020 prorrogó la vigencia del Decreto
Legislativo 749 del 28 de mayo de 2020 hasta el quince (15) de julio de 2020.
El Decreto Legislativo 990 del 09 de julio de 2020 ordenó la extensión del
aislamiento preventivo obligatorio a partir de las cero (00:00) horas del 16 de
julio de 2020 hasta las cero (00:00) horas del 01 de agosto de 2020. El Decreto
Legislativo 1076 del 28 de julio de 2020 ordenó la extensión del aislamiento
preventivo obligatorio a partir de las cero (00:00) horas del 01 de agosto de
2020 hasta las cero (00:00) horas del 01 de septiembre de 2020.
[36]
OIT. Observatorio de la OIT: La COVID-19 y el mundo del trabajo.
Estimaciones actualizadas y análisis. 5ª ed., 20 de junio de 2020. Disponible
en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@dcomm/documents/briefingnote/wcms_749470.pdf
(27.07.2020)
[37]
Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). “Universalizar el
acceso a las tecnologías digitales para enfrentar los efectos del COVID-19”. Informe
especial COVID-19, nº. 7, 2020, p. 1.
[38] Ministerio del Trabajo. Circular 0021 de 2020. Medidas
de protección al empleo con ocasión de la fase de contención del COVID-19 y de
la declaración de la emergencia sanitaria. 17 de marzo de 2020. Disponible
en: https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/0/Circular+0021.pdf/8049a852-e8b0-b5e7-05d3-8da3943c0879?t=1584464523596 (13.08.2020)
[39]
Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del
transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de
transporte urbano y se dictan otras disposiciones.
[40]
Por el cual se reglamenta la Ley 15 de 1959 sobre intervención del Estado en el
transporte y creación del Fondo de Subsidio de Transporte.
[41]
Ley 15 de 1959 (parágrafo del artículo 2).
[42]
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sección Primera. Radicado
2994 del 30 de junio de 1989.
[43]
Vid. Ley 15 de 1959 (parágrafo del artículo 2) y el Decreto 2278 de 2018
(artículo 1) que modificó parcialmente del Decreto 2351 de 2014. El auxilio de
transporte constituye factor para la liquidación de la prima de servicios.
Además, en atención a lo dispuesto la Ley 1 de 1963 (artículo 7), el auxilio de
transporte se incorpora al salario para todos los efectos de la liquidación de
las prestaciones sociales.
[44]
Sentencias C-710 de 1996 y C-892 de 2009.
[45] Ley 1967 de 2019 (artículo 17): “Modifíquese el
artículo 17 de la Ley 1444 de 2011, el cual quedará así: “Artículo 17. Número,
denominación, orden y precedencia de los Ministerios. El número de ministerios
es dieciocho. La denominación, orden y precedencia de los ministerios es la
siguiente: 1. Ministerio del Interior. 2. Ministerio de Relaciones Exteriores.
3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 4. Ministerio de Justicia y del
Derecho. 5. Ministerio de Defensa Nacional. 6. Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural. 7. Ministerio de Salud y Protección Social. 8. Ministerio de
Trabajo. 9. Ministerio de Minas y Energía. 10. Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo. 11. Ministerio de Educación Nacional. 12. Ministerio de
Ambiente y Desarrollo Sostenible. 13. Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio. 14. Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones. 15. Ministerio de Transporte. 16. Ministerio de Cultura.17.
Ministerio de la Ciencia, Tecnología e Innovación. 18. Ministerio del Deporte”.
[46]
Decreto Legislativo 637 de 2020 (página 13).
[47]
Decreto Legislativo 771 de 2020 (página 8).
[48]
Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). “Universalizar el
acceso a las tecnologías digitales para enfrentar los efectos del COVID-19”. Informe
especial COVID-19, nº. 7, 2020, p. 1.
[49]
OIT. Observatorio de la OIT: La COVID-19 y el mundo del trabajo.
Estimaciones actualizadas y análisis. 5ª ed., 20 de junio de 2020, página
3. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/@dgreports/@dcomm/documents/briefingnote/wcms_749470.pdf
(27.07.2020)
[50]
OIT. Guía para empleadores sobre el trabajo desde casa en respuesta al brote
de la COVID-19. 1º ed., 2020, p. 5. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/---act_emp/documents/publication/wcms_747014.pdf
(27.07.2020)
[51] Ministerio del Trabajo. Circular 0021 de 2020. Medidas
de protección al empleo con ocasión de la fase de contención del COVID-19 y de
la declaración de la emergencia sanitaria. 17 de marzo de 2020. Disponible
en: https://www.mintrabajo.gov.co/documents/20147/0/Circular+0021.pdf/8049a852-e8b0-b5e7-05d3-8da3943c0879?t=1584464523596 (13.08.2020)
[52]
OIT. Seguridad y salud en el trabajo frente a la pandemia. Recopilación de
la Mesa virtual de diálogo de OIT en América Latina. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/documents/briefingnote/wcms_742469.pdf
(27.07.2020)
[53]
OIT. Guía para empleadores sobre el trabajo desde casa en respuesta al brote
de la COVID-19. 1º ed., 2020, p. 12. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/---act_emp/documents/publication/wcms_747014.pdf
(27.07.2020)
[54]
Decreto Legislativo 637 de 2020 (p. 13).
[55]
Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL). “Universalizar el
acceso a las tecnologías digitales para enfrentar los efectos del COVID-19”. Informe
especial COVID-19, nº. 7, 2020, p. 2.
[56]
Comisión de Regulación de Comunicaciones. Sexto reporte de tráfico de
internet. 10 de mayo de 2020. https://www.crcom.gov.co/uploads/images/files/Reporte%20No_%206.pdf
(27.07.2020)
[57]
Decreto Legislativo 771 de 2020 (p. 8).
[58]
Id.
[59]
Decreto Legislativo 771 de 2020 (p. 7).
[60]
OIT. Guía para empleadores sobre el trabajo desde casa en respuesta al brote
de la COVID-19. 1º ed., 2020, p. 11. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/---act_emp/documents/publication/wcms_747014.pdf
(27.07.2020)
[61]
OIT. Guía para empleadores sobre el trabajo desde casa en respuesta al brote
de la COVID-19. 1º ed., 2020, p. 5. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/---act_emp/documents/publication/wcms_747014.pdf
(27.07.2020)
[62] Resolución 666 de 2020 “Por medio de la cual se
adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar
el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19” (artículo 1).
[63] Resolución 666 de 2020 (artículo 2).
[64] Ministerio de Salud y Protección Social. Telesalud
y telemedicina para la prestación de servicios de salud en la pandemia por
COVID-19. 1 de abril de 2020. Disponible en: https://www.minsalud.gov.co/Ministerio/Institucional/Procesos%20y%20procedimientos/PSSS04.pdf (28.07.2020)
[65] Ministerio de Educación Nacional. Directivas 011 del
29 de mayo y 012 del 2 de junio de 2020.
[66] “Si bien el uso de la tecnología ha permitido y
facilitado el trabajo desde casa, también ha aumentado el riesgo de ataques
cibernéticos e infracciones de la confidencialidad. Es imprescindible que el
trabajo desde casa sea seguro, sobre todo si los trabajadores utilizan sus
computadoras portátiles o dispositivos personales para realizar tareas
profesionales y conectarse a la red de la empresa. Algunas empresas tienen una
política de protección de datos, confidencialidad y seguridad a estos efectos”.
OIT. Guía para empleadores sobre el trabajo desde casa en respuesta al brote
de la COVID-19. 1º ed., 2020, p. 5. Disponible
en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/---act_emp/documents/publication/wcms_747014.pdf (27.07.2020)
[67] “Puede que los trabajadores tengan escasos recursos
para el trabajo desde casa o que su hogar sea un entorno menos adecuado que el
del lugar de trabajo (por ejemplo, puede estar situado cerca de una obra o una
fábrica ruidosa, ser un hogar multigeneracional o presentar condiciones de
hacinamiento incompatibles con el trabajo desde casa). Por lo tanto, los
empleadores deben comprender y evaluar las limitaciones a las que se enfrenta
el personal y adaptar las expectativas, obligaciones y tareas en consecuencia”.
OIT. Guía para empleadores sobre el trabajo desde casa en respuesta al brote
de la COVID-19. 1º ed., 2020, p. 5. Disponible
en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_dialogue/---act_emp/documents/publication/wcms_747014.pdf (27.07.2020)
[68] Sentencia T-730 de 2014.