T-333-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-333/13
DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Procedencia de tutela cuando afecta mínimo
vital del trabajador y su familia
Frente al caso de las tutelas impetradas
para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto
adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se
ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no
cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades
básicas y las de su familia. Cuando eso ocurre, la falta de pago de la
incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho
laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos
fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario.
En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la
forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada
una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere
para subsistir dignamente. Así,
en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el
reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de
instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las
circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar
si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos
fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos
emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su
situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios
judiciales contemplados para el efecto.
INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Análisis normativo y justificación
INCAPACIDAD LABORAL-Decreto ley antitrámites les atribuyó a los
empleadores la obligación de gestionar directamente ante las EPS el
reconocimiento de las incapacidades por enfermedad general y licencias de
maternidad o paternidad
PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180
DIAS-Está a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador
INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-El pago corresponde a la Administradora de Fondo de Pensiones previo concepto favorable de rehabilitación expedido por
la EPS, según Decreto antitrámites
INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Estará a cargo de la EPS cuando retrasen la emisión del concepto médico de rehabilitación, según Decreto
antitrámites
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES
LABORALES-Reglas
jurisprudenciales
PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD
GENERAL-Juez de tutela está
facultado para designar un responsable provisional de realizar el pago,
mientras el debate se define en las instancias correspondientes
En cuanto a
la supuesta imposibilidad de estudiar las pretensiones del accionante debido a
la falta de certeza sobre cuál era la entidad encargada de cancelarle sus
incapacidades, solo resta insistir en los precedentes jurisprudenciales que
facultan al juez constitucional para designar un responsable provisional de
realizar el pago, mientras el debate se define en las instancias
correspondientes. La mera disputa sobre dicha responsabilidad no conduce a
descartar, de plano, la competencia del juez de tutela en la salvaguarda de los
derechos fundamentales de quienes merecen un trato especial de parte del Estado
y de los particulares. Como se advirtió previamente, en estos casos se espera
todo lo contrario: que el funcionario despliegue los medios a su alcance para
materializar, frente a un sujeto vulnerable, los principios de solidaridad y de
respeto por la dignidad humana que le dan contenido a la cláusula del Estado
social de derecho
PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD GENERAL
SUPERIOR A 180 DIAS-Se
previene a ING Pensiones para que se abstenga de retrasar o negar el
reconocimiento de las prestaciones económicas de sus afiliados
DERECHO AL MINIMO VITAL-Afectación por discusión de entidades
encargadas del pago de subsidio económico por razón de incapacidad laboral que
superó los 180 días
PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD
GENERAL SUPERIOR A 180 DIAS-Orden
a ING Pensiones pagar las incapacidades laborales
Referencia: Expediente T- 3775923
Acción de
tutela instaurada por Libardo Bautista Useche contra ING Pensiones y Cesantías
y Nueva EPS.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil
trece (2013)
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria
Calle Correa y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo
dictado en el asunto de la referencia por el Juzgado Segundo Administrativo
Oral de Neiva el diecinueve (19) de diciembre de dos mil doce (2012).
I. ANTECEDENTES
El cuatro (4) de diciembre de dos mil doce
(2012), el señor Libardo Bautista Useche se presentó en el Juzgado Cuarto Penal
Municipal con Funciones de Control y Garantías de Neiva para interponer acción
de tutela contra ING Pensiones y Cesantías y la Nueva EPS, entidades que le habrían vulnerado sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo
vital y a la igualdad, al abstenerse de pagarle las incapacidades por
enfermedad general expedidas por su médico durante los diez meses anteriores.
El juez, en cumplimiento de lo establecido
en el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991 sobre la posibilidad de instaurar la
acción de tutela verbalmente[1],
le tomó juramento al peticionario y lo interrogó sobre las circunstancias
fácticas relativas a la solicitud de amparo. A continuación, la Sala sintetizará los hechos que fundamentan tal petición, ateniéndose a lo que en esa ocasión
relató el señor Bautista.
1. Hechos
1.1. El accionante, de 49 años de edad, es
casado, padre de cuatro hijos, y trabaja como maestro de obra. Relató que fue
incapacitado por enfermedad general, debido a que padecía peritonitis, y que en
el transcurso de la respectiva operación, que se llevó a cabo el 11 de
septiembre de 2011, le detectaron un tumor cancerígeno en el colon.
1.2. Los médicos expidieron las
incapacidades del caso. Nueva EPS canceló las de los primeros seis meses, es
decir, 180 días, pero no ha querido pagarle las correspondientes a los últimos
diez meses, con la disculpa de que estas deben ser canceladas por su fondo de
pensiones, ING Pensiones y Cesantías.
1.3. El señor Bautista ha reclamado el pago
de las referidas incapacidades en ambas entidades, pero su solicitud no ha sido
contestada en forma positiva. Señaló que esto lo afecta gravemente, ya que él y
su familia dependen de ese dinero para subsistir. Interrogado por el juez sobre
su capacidad económica, el actor precisó que paga arriendo, que no tiene ningún
bien, y que sus cuatro hijos dependen de él, pues ninguno trabaja.
1.4. Finalmente, aclaró que lleva quince
meses afiliado a la Nueva EPS como cotizante, ya que su empleador le paga
salud, pensión y riesgos laborales.
1.5. Sobre esos supuestos, insistió en la
protección de sus derechos fundamentales, advirtiendo que está pendiente de una
cirugía para el cierre de la colostomía. Solicitó, en consecuencia, que se
ordene el pago de las incapacidades adeudadas “para solucionar el problema
familiar”[2].
2. Respuesta de ING Pensiones y Cesantías
2.1. Francisco Javier Cubillos,
representante legal de ING Pensiones y Cesantías, solicitó declarar
improcedente la tutela, teniendo en cuenta que involucra una reclamación netamente
económica.
En todo caso, advirtió que ni ING Pensiones
y Cesantías ni ninguna otra administradora de pensiones tiene como objeto
social el pago de incapacidades, pues son las compañías aseguradoras que ellas
contratan las que están obligadas a pagar el subsidio equivalente a la
incapacidad, siempre que se cumplan los tres requisitos establecidos en el
artículo 142 del Decreto 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993: que exista concepto favorable de rehabilitación, que haya autorización de la
aseguradora que expidió el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia y
que la entidad de previsión social correspondiente haya postergado el trámite
de calificación del afiliado ante la junta.
En el caso concreto, ya se expidió el
concepto de rehabilitación, pero no existe autorización de la aseguradora para
el reconocimiento del subsidio de incapacidades por parte del seguro
provisional.
2.2. De conformidad con lo expuesto, el
representante legal solicitó vincular a Seguros Bolívar S.A. al trámite
constitucional, por ser esta la responsable de cubrir el riesgo de invalidez y
muerte mediante la póliza de riesgo de invalidez que ING contrató con ella.
Sostuvo, en ese sentido, que Seguros Bolívar es “la encargada de la
calificación de pérdida de la capacidad laboral, el reconocimiento de la suma
adicional necesaria para pagar la pensión de invalidez o de sobrevivientes y,
según el decreto Antitrámite  019 de 2012, que establece con cargo al seguro
previsional, el pago de subsidio de las incapacidades”.[3]
2.3. Por último, se refirió a la necesidad
de tener en cuenta que “los pagos de incapacidades a cargos de las
administradoras de pensiones, esto es, de su patrimonio, afectan la
sostenibilidad financiera de los fondos de pensiones”[4].
Sobre ese supuesto, dijo, las incapacidades
deben pagarse con cargo a la subcuenta de solidaridad del Fosyga, ya que el
tema incumbe al Sistema General de Seguridad en Salud y no al de Pensiones, que
solo reconoce pensiones de vejez, muerte y auxilio funerario, pero no
incapacidades, por no tener fuente de financiamiento.
Concluyó, entonces, que debe ser “el
Gobierno Nacional, a través del Fosyga, quien debe responder mientras se regula
(sic) las fuentes de financiamiento”.[5]
3. El fallo objeto de revisión
Mediante providencia del diecinueve (19) de
diciembre de dos mil doce (2012), el Juzgado Segundo Administrativo Oral de
Neiva negó el amparo constitucional solicitado por el accionante, debido a que
no demostró estar sufriendo algún perjuicio irremediable a raíz de la falta de
pago de las incapacidades laborales.
Además, sostuvo el juez de instancia que no
se cumplió en este caso con el requisito de inmediatez, ya que el actor afirmó
que le adeudaban las incapacidades laborales correspondientes a los últimos
seis meses y, pese a ello, no agotó en ese término los trámites necesarios para
obtener su reconocimiento y pago.
Por último, adujo el funcionario que el
derecho reclamado por el accionante no es pacífico. Así las cosas, sentenció,
no era viable que el juez de tutela invadiera las órbitas funcionales de los
jueces competentes para definir ese asunto. El fallo no fue impugnado.
4. Respuesta de Nueva EPS
Nueva EPS respondió la solicitud de tutela,
a través de escrito allegado al juzgado de instancia el once (11) de enero de
dos mil trece (2013).  En el documento, suscrito por Elsa Rocío Mora Díaz,
Gerente Zonal Huila, se solicitó declarar improcedente la petición de amparo.
Sobre lo alegado por el peticionario, la EPS expuso lo siguiente:
-Las EPS están obligadas a reconocer y pagar
las incapacidades laborales de sus afiliados cuando surjan como consecuencia de
una enfermedad de origen común, debidamente certificada, hasta el día 180, para
asegurarles su sustento diario y el de su núcleo familiar. Dado que esos 180
días ya transcurrieron en el caso del peticionario, la Nueva EPS no puede pagar más incapacidades.
-Las incapacidades que se han causado
después de esos 180 días, como consecuencia de la patología que aqueja al
actor, deben ser asumidas por su administradora de pensiones.
-El señor Bautista ya fue valorado por
medicina laboral por presentar incapacidades prolongadas por cáncer de colon.
Por eso, su caso fue remitido al fondo de pensiones.
5. Pruebas relevantes aportadas al
proceso
5.1. Documentos allegados por el
peticionario:
-Cédula de ciudadanía[6].
-Copias de los certificados de incapacidad
emitidos por Nueva EPS S.A. en marzo, abril, mayo, julio, agosto, septiembre,
octubre y noviembre de 2012[7].
-Documento del 10 de agosto de 2012, en el
que el actor le solicita a Nueva EPS información sobre el pago de sus
incapacidades, “ya que no me está siendo efectuado el pago desde el día 10
de marzo de 2012 hasta la fecha actual”.[8]
5.2. Documentos allegados por ING Pensiones
y Cesantías
-Certificación del área previsional de ING
Pensiones y Cesantías, expedida el 11 de diciembre de 2012, en la que se indica
que “Efectuadas las validaciones al trámite de pensión por invalidez de
nuestro afiliado, el señor Bautista Useche Libardo, quién se identifica con
cédula No. 12123283, encontramos que: i) a la fecha no ha radicado solicitud de
pensión ante esta administradora; ii)  el 19 de julio de 2012, la Nueva Eps remitió concepto favorable de rehabilitación del señor Libardo Bautista; iii) en la
misma fecha se remite certificación de incapacidades medicas (sic) en la que se
evidencia que el día 180 de incapacidad se completa el 9 de marzo de 2012; iv)
a la fecha se remite el expediente a la compañía de seguros Bolívar, con la
cual tenemos contratada nuestra póliza provisional que ampara las contingencias
de invalidez y sobrevivencia de nuestros afiliados[9].
-Concepto de rehabilitación para
calificación de pérdida de la capacidad laboral.[10]
-Certificación
de incapacidades mayores a 135 días, expedida por Nueva EPS el 19 de julio de
2012.[11]
- Póliza de ramos previsionales de Seguros
Bolívar[12].
-Copia de la comunicación enviada por el
representante legal de Seguros Bolívar al Presidente de ING Administradora de
Pensiones y Cesantía S. A., el 20 de enero de 2012, en la que, a propósito de
la entrada en vigencia del Decreto 19 de 2012 y en relación con su artículo
142, específicamente, le informa que las incapacidades temporales no hacen
parte de las coberturas contratadas por ING “como fue claramente establecido
en los términos de la licitación a través de la cual se adjudicó a nuestra
aseguradora el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia”.
-Copia de la comunicación enviada por ING
Pensiones y Cesantías a la Compañía de Seguros Bolívar el 11 de diciembre de
2012, en la que, “a propósito de la acción de tutela impetrada por el
afilado Libardo Bautista cuya pretensión principal se basa en el pago de
incapacidades temporales y en virtud de la póliza previsional suscrita entre
ING Pensiones y Cesantías y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., la cual ampara
las contingencias derivadas de la invalidez o la muerte de nuestros afiliados,
adjuntos remitimos: i) concepto favorable de rehabilitación emitido por la Nueva EPS; ii) certificación de incapacidades en el que se videncia (sic) el día 180 el 9 de
marzo de 2012”.[13]
6. Actuaciones adelantadas en sede de
revisión constitucional
Durante el trámite de
revisión constitucional, el despacho del magistrado sustanciador contactó
telefónicamente al accionante para indagar por su situación económica y de
salud. Su esposa, la señora Jineth Penagos, informó que el actor no ha recibido
aún el pago de las incapacidades laborales y que la familia se encuentra en una
situación apremiante, pues sus cuatro hijos, mayores de edad, están
desempleados y no tienen ingresos para pagar el arriendo ni para costear los
gastos de salud que requiere su esposo.
El peticionario, por su parte, reiteró que
las accionadas le adeudan las incapacidades laborales de 14 meses, precisó que
el pasado seis de febrero le realizaron el cierre de la colostomía y que ha
sido examinado por la oficina de medicina laboral. Sostuvo que le dictaminaron
una pérdida del 13% de su capacidad laboral y que su médica le dijo que no
podía expedirle más incapacidades, debido que se está recuperando. Reconoció
que, en efecto, su situación de salud mejoró gracias al procedimiento
quirúrgico. No obstante, advirtió que la herida de la cirugía le impide cargar
peso, actividad indispensable para realizar su oficio, que es el de maestro de
obra.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La Sala es competente para conocer del fallo objeto de revisión, de acuerdo con lo establecido
en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento
del auto del quince (15) de febrero de dos mil trece (2013), expedido por la Sala de Selección Número Dos de esta Corporación.
2. Presentación del caso, formulación del
problema jurídico y metodología de la decisión que adoptará la sala de
revisión:
2.1. Como se expuso en los antecedentes de esta decisión, el señor
Libardo Bautista Useche busca el amparo de los derechos fundamentales que las
entidades accionadas le habrían vulnerado al negarse a pagarle las
incapacidades laborales subsiguientes a los primeros 180 días de incapacidad
por enfermedad general que le reconoció su EPS.
Frente a lo pretendido, los accionados
indicaron:
-Nueva EPS, que cumplió con su obligación de
pagar los primeros 180 días de incapacidad y que es al fondo de pensiones al
que le corresponde asumir el pago de las incapacidades que superan dicho
término.
-ING Pensiones y Cesantías (en adelante,
ING), que no es la responsable de pagar tales incapacidades, pues de acuerdo
con lo preceptuado por el Decreto Ley 19 de 2012, no son las administradoras de
pensiones, sino las aseguradoras que las respaldan, las que deben pagar los
subsidios por incapacidad.
2.2. El juez de instancia no estudió la
responsabilidad de las accionadas en la posible vulneración iusfundamental
porque, a su juicio, la tutela promovida por el señor Bautista es improcedente.
Adujo, al respecto, que el accionante no demostró la presencia de un perjuicio
irremediable ni cumplió el requisito de inmediatez y que, de todas maneras, el
hecho de que la EPS y el fondo de pensiones discutieran su responsabilidad en
el pago de las incapacidades impedía resolver la controversia planteada por
esta vía excepcional.
2.3. En ese orden de ideas, la solución del
caso objeto de revisión exige  verificar, primero, la procedibilidad formal de
la acción de tutela. Si la acción resulta procedente, la Sala abordará el problema jurídico de fondo, relativo a la responsabilidad de las accionadas
en la eventual vulneración de los derechos fundamentales del señor Bautista, por
cuenta de su negativa a pagarle las incapacidades causadas después de los
primeros 180 días.
En concreto, la Sala determinará si Nueva EPS podía rehusarse a realizar el pago, con el argumento de que ya
había cancelado los primeros 180 días de incapacidad y si ING Pensiones podía
hacer lo propio, aduciendo que no es ella, sino su aseguradora, la encargada de
pagar el subsidio.
2.4. Para responder esos interrogantes, la Sala i) reiterará la jurisprudencia constitucional relativa a la procedibilidad formal de las
tutelas instauradas para reclamar el pago de incapacidades laborales y ii)
estudiará los parámetros normativos y jurisprudenciales alusivos al pago del
respectivo subsidio, cuando han transcurrido los primeros 180 días de
incapacidad y la misma fue reconocida en virtud de una enfermedad de origen
común.
Dado que la defensa de ING se apoya en los
cambios que el Decreto Ley 19 de 2012 habría efectuado sobre el esquema de
responsabilidades en el reconocimiento y pago de la aludida prestación
económica, la Sala indagará, especialmente, por las obligaciones que
adquirieron los actores del Sistema General de Seguridad Social (SGSS) tras la
entrada en vigencia de esa normativa. Precisados esos aspectos, resolverá el
caso concreto.
3. La procedencia excepcional de las
tutelas instauradas para reclamar el pago de las incapacidades laborales.
Reiteración de jurisprudencia.
3.1. La
existencia de unos mecanismos judiciales específicamente diseñados para
resolver las controversias relativas al pago de las acreencias laborales y a la
cobertura de las contingencias amparadas por el Sistema General de Seguridad
Social Integral (SGSSI) impide, en principio, que las discusiones sobre el
reconocimiento y pago de derechos pensionales, salarios, indemnizaciones o
incapacidades sean sometidos a consideración del juez de tutela.
3.2. La
posibilidad de discutir esos asuntos en sede constitucional ha sido admitida en
situaciones excepcionales, en las que exigirle al peticionario el agotamiento
de los medios ordinarios de defensa puede resultar excesivo, bien sea porque se
trata de un sujeto de especial protección constitucional o porque, por
distintas razones, tal trámite lo expone a un perjuicio irremediable. La
necesidad de asegurar la materialización efectiva de las garantías
fundamentales de quienes se ven enfrentados a situaciones que los hacen
especialmente vulnerables y la imposibilidad de lograr ese objetivo en las
instancias judiciales ordinarias es lo que, en últimas, hace procedente la
acción de tutela.
3.3.
Por eso, la Corte ha insistido ampliamente en que el examen de subsidiariedad
de la acción constitucional debe establecerse a partir de un análisis exhaustivo
del panorama fáctico que sustenta la pretensión de amparo. La edad, el estado
de salud, las condiciones económicas y la forma en que está integrado el grupo
familiar de quien reclama la protección son algunos de los aspectos relevantes
a la hora de determinar si debe acudir al juez laboral o si, en realidad, las
dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían
conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se
prolongue injustificadamente.[14]
3.4.
Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de
incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto adicional, relacionado
con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a
suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con
ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de
su familia.
Cuando
eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente
el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se
trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital
del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para
remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se
ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos
que requiere para subsistir dignamente.[15]
3.5. Así, en lugar
de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el
reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de
instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las
circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar
si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos
fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos
emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su
situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios
judiciales contemplados para el efecto.
En cualquiera de
esas hipótesis, la acción de tutela procederá, para remover los obstáculos que
enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva frente a quienes
no padecen esas contingencias y materializar los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a
la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir
oportunamente el pago de las incapacidades laborales.
4. Las incapacidades laborales por enfermedad común que superan los 180 días.
Responsabilidad de los empleadores, las EPS y las administradoras de pensiones
en su reconocimiento y pago.
4.1. El subsidio por incapacidad laboral
hace parte del esquema de prestaciones económicas que el legislador diseñó con
el objeto de cubrir a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social
Integral frente a las contingencias que menoscaban su salud y su capacidad
económica. En concreto, el subsidio cumple el propósito de sustituir el salario
cuando el trabajador debe ausentarse del lugar en el que cumple sus actividades
laborales, tras sufrir una enfermedad o un accidente que le impide desempeñar
temporalmente su profesión u oficio.
Es esto, justamente, lo que explica la
importancia de que las incapacidades sean reconocidas y pagadas de forma
expedita. El papel que cumple el subsidio de incapacidad laboral en la tarea de
proteger a quienes quedan temporalmente desprovistos de los recursos que
destinaban a satisfacer sus necesidades básicas y las de sus familia por
razones de salud, explica que la Corte se haya pronunciado, de forma
insistente, acerca de las responsabilidades de cada uno de los actores del
SGSSI en el desembolso de la citada prestación económica.
4.2. El primer referente normativo sobre el
reconocimiento y pago de las incapacidades laborales ocasionadas por enfermedad
no profesional se encuentra en el artículo 227 del Código Sustantivo del
Trabajo, que consagra el derecho del trabajador a obtener de su empleador un auxilio
monetario hasta por 180 días, en caso de incapacidad comprobada para desempeñar
sus labores.[16]
Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha tarea quedó en manos de las entidades encargadas de asegurar las
contingencias en materia de seguridad social. El artículo 206 dispuso que el
régimen contributivo asumiría el reconocimiento de “las incapacidades generadas
en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”,
y autorizó a las EPS para subcontratar el cubrimiento de esos riesgos con
compañías aseguradoras.
En esa dirección, y en concordancia con lo
previsto en el Decreto 1049 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se ha entendido que el empleador es responsable del pago de las
incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días[17] y que las EPS cubren las
que se causen desde entonces y hasta el día 180, a menos que el empleador no haya afiliado a su trabajador al SGSSI o haya incurrido en mora en
las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella, en cuyo caso las
incapacidades correrán por su cuenta.[18]
4.3. La responsabilidad en el pago de las
incapacidades causadas después del día 180, que es lo que se reclama en la
acción de tutela, se rige, a su turno, por las pautas previstas en el artículo
23 del Decreto 2463 de 2001.
La norma, que regula el trámite previo a la
solicitud de la calificación de la invalidez, les asigna a las administradoras
de fondos de pensiones (AFP) y a las administradoras de riesgos profesionales
(según se trate de incapacidades de origen común o laboral, respectivamente) la
función de remitir a sus afiliados a las juntas de calificación, previo
concepto de rehabilitación integral.
Por regla general, tal remisión debe
efectuarse antes de que se cumpla el día 150 de incapacidad temporal. No
obstante, el Decreto 2463 permite que la AFP postergue el trámite de
calificación hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días
de incapacidad temporal que otorgó la EPS, si el mencionado concepto de
rehabilitación es favorable y con la condición de que “otorgue un subsidio
equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador”[19].
Vale agregar, de cara a los argumentos de
defensa planteados por la AFP accionada en el presente asunto, que el artículo
23 del Decreto 2463 vincula la posibilidad de postergar el aludido trámite de
calificación a “la
autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de
invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente”.[20]
La norma contempla, también, que las entidades que
incumplan el pago de los subsidios por incapacidad temporal serán sancionadas
por la autoridad competente, de conformidad con lo señalado en la ley.
4.4. Interpretando las disposiciones
mencionadas, la Corte ha mantenido el criterio pacífico de que el pago de las incapacidades laborales por enfermedad general que se
causan a partir del día 181 corre por cuenta de la AFP, hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se califique la pérdida de su
capacidad laboral.[21]
El debate planteado en esta oportunidad
remite, sin embargo, a un escenario distinto, que se enmarca en el ámbito de
los cambios que introdujo el Decreto Ley 19 de 2012, “por el cual se dictan
normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites
innecesarios existentes en la administración pública” en relación con los
procedimientos para el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales. A
continuación, la Sala precisará cuáles fueron esas modificaciones y evaluará su
relevancia en la solución del asunto objeto de revisión.
El reconocimiento de las incapacidades laborales, tras
la entrada en vigencia del Decreto Ley 19 de 2012
4.5. El artículo 121
del Decreto Ley Antitrámites les atribuyó a los empleadores la obligación de
gestionar directamente, ante las EPS, el reconocimiento de las incapacidades
por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del
Sistema General de Seguridad Social en Salud. La norma prohíbe trasladarles a
los afiliados dicha carga y advierte que, para efectos laborales, estos deben
informarle a su empleador sobre la expedición de la respectiva incapacidad o
licencia.
Más adelante, el artículo 142 le adicionó
dos párrafos al artículo 41 de la Ley 100 de 1993, sobre el procedimiento de la
calificación del estado de invalidez. Los nuevos párrafos son los siguientes:
“Para
los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto
favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta
por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales
a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por
la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro
previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social
correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que
venía disfrutando el trabajador.
Las
Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse
el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de
cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de
Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le
expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello
hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad
temporal después de los ciento ochenta (180) días iniciales con cargo a sus propios
recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”.
4.6. Como se observa, el Decreto Ley 19 mantuvo en cabeza de las
AFP la facultad de postergar el trámite de calificación de invalidez hasta por
360 días adicionales a los primeros 180 días de incapacidad, con la condición
de que, con cargo al seguro respectivo, otorguen un subsidio equivalente
a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Eso significa, en
principio, que las AFP siguen siendo las responsables del pago de las incapacidades
que superen 180 días.
Lo que cambió con la entrada en vigencia del estatuto
antitrámites, el pasado 10 de enero de 2012, es que las AFP no tendrán que
pagar las incapacidades subsiguientes a los 180 primeros días, cuando las EPS
no expidan el concepto favorable de rehabilitación.
Esto, lejos de inaugurar un nuevo régimen de responsabilidades
sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales originadas en un
evento de origen común -en los términos sugeridos por ING Pensiones al responder
a la tutela promovida por el señor Bautista- lo que implica es un mayor
compromiso de los empleadores y las EPS en la tarea de garantizar que el
trabajador acceda oportunamente a esas prestaciones económicas, para que pueda
asegurar su sustento y dedicarse a recuperar plenamente las condiciones de
salud en virtud de las cuales podía desempeñar su empleo.
4.7. Así, vistas las modificaciones que
introdujo el Decreto Ley 19, la Sala encuentra que el esquema de
responsabilidades de los actores del SGSSI en el reconocimiento y pago de las
incapacidades laborales de origen común sigue siendo el mismo, con una
salvedad, relativa a que las EPS asumirán por cuenta propia el pago de las
incapacidades laborales superiores a 180 días, cuando retrasen la emisión del
concepto médico de rehabilitación. Las pautas normativas vigentes en la materia
son, por lo tanto, las siguientes:
-
El pago de las incapacidades
laborales de origen común iguales o menores a tres días corre por cuenta del
empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40, parágrafo 1°).
-
Las incapacidades por enfermedad general que se
causen desde entonces y hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206). En todos los casos, corresponde al empleador adelantar
el trámite para el reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 de
2012, artículo 121).
-
La EPS deberá examinar al
afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120 de incapacidad temporal,
el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado concepto deberá ser
enviado a la AFP antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 de 2012,
artículo 142).
-
Una vez reciba el concepto de rehabilitación
favorable, la AFP deberá postergar el trámite de calificación de la invalidez
hasta por 360 días adicionales, reconociendo el pago de las incapacidades
causadas desde el día 181 en adelante, hasta que el afiliado restablezca su
salud o hasta que se dictamine la pérdida de su capacidad laboral (Decreto 2463
de 2001, artículo 23).
-
Si el concepto de rehabilitación no es expedido
oportunamente, será la EPS la encargada de cancelar las incapacidades que se
causen a partir del día 181. Dicha obligación subsistirá hasta la fecha en que
el concepto médico sea emitido.
-
Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique
si se agotó el proceso de rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique
la pérdida de la capacidad laboral del afiliado. Si esta es superior al 50% y
el trabajador cumple los demás requisitos del caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del 50%, el trabajador
deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde con su situación
de incapacidad.
Precisado lo anterior, la Sala sintetizará las reglas que ha fijado la Corte para asegurar que las incapacidades
laborales sean reconocidas y pagadas de manera ágil y diligente, considerando
la situación de vulnerabilidad que, por lo general, enfrentan quienes reclaman
estas prestaciones económicas.
Criterios jurisprudenciales sobre el
reconocimiento y pago de las incapacidades laborales.
4.8. La Corte ha llamado la atención, primero, sobre la importancia de que las entidades del SGSSI orienten al afiliado en
el trámite previo al pago de las incapacidades laborales. La sentencia T-980 de
2008[22]
las instó, en concreto, a tener en cuenta que quienes reclaman el pago de esas
prestaciones son sujetos vulnerables, merecedores de un trato especial de parte
de las entidades a cuyo cargo está el reconocimiento y pago de las prestaciones
asistenciales y económicas que materializan el derecho fundamental a la
seguridad social.
Ese trato especial, advirtió el fallo,
impide que las EPS se abstengan de pronunciarse sobre las incapacidades
laborales superiores a 180 días por el solo hecho de carecer de competencia al
respecto y, en cambio, las obliga a actuar armónicamente con las demás
entidades del SGSSI y a remitir a tiempo los documentos que la AFP requiere para resolver la solicitud del afiliado de manera oportuna.
A estas últimas, por su parte, las sujeta a
decidir con celeridad sobre el pago de la prestación y a exponer con
suficiencia los argumentos fácticos y jurídicos del caso, cuando la respuesta
sea negativa, así como las alternativas con que cuenta el afiliado “para procurarse un mínimo vital mientras dure la incapacidad y
no se tenga derecho a la pensión de invalidez”[23].
4.9. En la misma dirección, la
jurisprudencia constitucional ha reprobado la imposición
de trámites adicionales a los contemplados en el marco normativo que regula el
procedimiento para reconocer y pagar las incapacidades[24] y ha censurado a las entidades
que retrasan el pago de las mismas por discusiones relativas a su
responsabilidad en el cubrimiento de la prestación.[25]
La Corte ha sido
enfática en que el afiliado no tiene por qué soportar, bajo ninguna
circunstancia, los efectos de esas controversias, mucho menos cuando   existe
certeza sobre su derecho. Así, ha insistido en que las diligencias previas al
reconocimiento y pago de las prestaciones del sistema de seguridad social
integral deben resolverse oportunamente, sin inmiscuir al afiliado en disputas
que no le competen y que, en cualquier caso, pueden poner en riesgo sus
condiciones mínimas de existencia.
4.10. Finalmente, y con el mismo propósito,
esta corporación avaló la posibilidad de que los jueces de tutela señalen un
responsable provisional del pago de las incapacidades laborales, para
salvaguardar los derechos fundamentales de quienes las reclaman, mientras las
entidades del caso definen cuál de ellas es la encargada de cancelarlas, en
aplicación de las disposiciones legales y reglamentarias respectivas.
De lo que se trata, de nuevo, es de
privilegiar la protección de las garantías mínimas de quienes se ven
temporalmente desprovistos de sus ingresos básicos por cuestiones de salud
sobre las disputas de índole contractual que puedan presentarse en relación con
la responsabilidad de los actores del SGSS en el reconocimiento y pago de esas
prestaciones[26].
Puntualizados en esos términos los
referentes normativos y jurisprudenciales vigentes en materia de reconocimiento
y pago de las incapacidades laborales posteriores a 180 días, la Sala abordará el estudio del asunto sometido a su consideración.
5. El caso concreto.
Como se anticipó en el acápite
correspondiente a la formulación del problema jurídico, corresponde a la Sala determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales del señor
Libardo Bautista al negarse a pagarle las incapacidades laborales que le
reconoció su médico tratante con posterioridad a los primeros 180 días de
incapacidad.
Antes de abordar dicha tarea, la Sala establecerá si la acción de tutela es formalmente procedente o si, por el contrario, el
actor debía agotar los mecanismos ordinarios que diseñó el legislador para la
solución de este tipo de controversias.
La procedibilidad formal de la acción de
tutela
5.1. La Sala advirtió previamente que la posibilidad de reclamar el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por
vía de tutela es excepcional y vinculó la procedibilidad de las tutelas
promovidas con ese objeto a que el peticionario se encuentre en una situación
de vulnerabilidad que impida supeditar la efectiva protección de sus derechos
fundamentales al trámite de un proceso judicial ordinario. En relación con las
situaciones que hacen presumir la falta de idoneidad de esos mecanismos,
destacó la necesidad de evaluar el contexto personal y familiar del accionante
y se pronunció sobre la relevancia de valorar, en ese sentido, factores como su
edad, su situación económica y su estado de salud.
Además, llamó la atención sobre el papel que
cumple el subsidio de incapacidad como mecanismo sustitutivo del salario,
cuando el trabajador se ve obligado a suspender temporalmente sus actividades
laborales por razones de salud y, en esa medida, se ve desprovisto del único
ingreso con que cuenta para subsistir dignamente.
Aplicadas las anteriores premisas al caso
concreto, la Sala encuentra demostrada la procedibilidad formal de la acción de
tutela formulada por el señor Bautista, quien, como pasa a explicarse, es
destinatario de la protección constitucional reforzada que el Estado les debe a
quienes enfrentan circunstancias de debilidad manifiesta.
5.2. De ello dan cuenta, primero, las graves
afecciones de salud que sufría el peticionario. Recuérdese, al respecto, que el
señor Bautista padece una enfermedad catastrófica, como lo confirmaron los
documentos allegados por ING al contestar la acción de tutela, en especial, la
certificación de incapacidades mayores a 135 días, expedida en julio de 2012
por la Nueva EPS, que incluye un dictamen de “tumor maligno del colon, parte
no especificada; tumor maligno del colon trasverso; infarto cerebral debido a
oclusión o estenosis no especificada de arterias precerebrales”.[27]
Segundo, el hecho de que el señor Bautista
se hubiera visto privado de los recursos económicos que destinaba a satisfacer
sus necesidades básicas y las de su familia debido a la total imposibilidad
física para desempeñar su oficio. Al respecto debió valorarse lo que él mismo
declaró ante el juez de instancia, esto es, que no tiene bienes, que paga
arriendo, y que su familia, integrada por su esposa y sus cuatro hijos mayores
de edad, depende de él económicamente. También, que indicó no tener una fuente
de ingresos distinta a su salario y que, según informó ING, este corresponde a
un salario mínimo.
Para la Sala es claro que, en estas condiciones, el señor Bautista debía beneficiarse del tratamiento diferencial
positivo que el Estado reconoce a quienes se ven desprovistos de los recursos
que les permitían asegurar sus condiciones materiales de existencia tras sufrir
una disminución de su capacidad laboral. Sobre todo cuando la ausencia de
dichos recursos, además de vulnerar el contenido prestacional del derecho
fundamental a la seguridad social, amenaza otras garantías mínimas del
trabajador, como su dignidad humana, su salud y su mínimo vital.
Demostrada en esos términos la forma en que
el retraso en el pago de las incapacidades laborales podría impactar en las
condiciones de vida del señor Bautista, la acción constitucional se erigía en
el mecanismo judicial idóneo para resolver su solicitud. Someterlo al trámite
de un proceso ordinario, con las dilaciones y complejidades que ello conlleva,
equivaldría a postergar irrazonablemente su incertidumbre sobre la posibilidad
de acceder a los ingresos que le permitían vivir dignamente y que, en todo
caso, requiere con premura, dada su delicada condición de salud.
5.3. Precisado lo anterior, la Sala se referirá brevemente a los motivos que llevaron al juez de instancia a declarar
improcedente la acción de tutela, a saber, i) que el accionante no demostró
estar padeciendo un perjuicio irremediable; ii) que el hecho de que se le
adeudaran las incapacidades laborales correspondientes a los últimos seis meses
confirmaba que no las requería con urgencia y, finalmente, iii) la falta de
claridad acerca de cuál de las accionadas era la responsable del derecho
reclamado.
5.3.1. Sobre el primer argumento, alusivo a
la falta de pruebas sobre la inminente estructuración de un perjuicio
irremediable, basta con recordar lo señalado con antelación acerca de la forma
en que el señor Bautista podría verse afectado por cuenta de la mora en el pago
de las incapacidades. En todo caso, no es la eventual estructuración de un
perjuicio irremediable la única hipótesis que permite considerar cumplido el
requisito de subsidiariedad de las tutelas impetradas para obtener el pago del
subsidio de incapacidad, pues, además, la situación de vulnerabilidad del
accionante es suficiente para considerar que los demás medios judiciales a su
alcance no resolverán su petición de manera eficaz.
5.3.2. El planteamiento de que el señor
Bautista no requería con urgencia las incapacidades, porque no había obtenido
el pago de las que le adeudaban desde hacía seis meses, tampoco podía valorarse
como lo hizo el juez de instancia. Mucho menos, cuando el actor afirmó haber
reclamado directamente ante las accionadas el pago de las incapacidades,
allegando, incluso, una comunicación en la que solicitaba a Nueva EPS “información
del pago de mis incapacidades laborales, ya que no se me está siendo efectuado
el pago desde el día diez de marzo de 2012 hasta la fecha actual”.[28]
La situación de debilidad manifiesta en que
se encontraba el accionante impedía exigirle un grado de diligencia equivalente
al que se espera de una persona en pleno uso de su capacidad física. La
alternativa más congruente con los principios superiores que instan a proteger
especialmente a los sujetos vulnerables imponía que el juez considerara esa
situación, en lugar de reprocharle el hecho de no haber adelantado “con
inmediatez los trámites correspondientes a la obtención del reconocimiento y
pago de las incapacidades reclamadas”.[29]
5.3.4. En cuanto a la supuesta imposibilidad
de estudiar las pretensiones del señor Bautista debido a la falta de certeza
sobre cuál era la entidad encargada de cancelarle sus incapacidades, solo resta
insistir en los precedentes jurisprudenciales que facultan al juez
constitucional para designar un responsable provisional de realizar el pago,
mientras el debate se define en las instancias correspondientes (Supra.
4.10.). La mera disputa sobre dicha responsabilidad no conduce a descartar,
de plano, la competencia del juez de tutela en la salvaguarda de los derechos
fundamentales de quienes merecen un trato especial de parte del Estado y de los
particulares. Como se advirtió previamente, en estos casos se espera todo lo
contrario: que el funcionario despliegue los medios a su alcance para
materializar, frente a un sujeto vulnerable, los principios de solidaridad y de
respeto por la dignidad humana que le dan contenido a la cláusula del Estado
social de derecho.
La procedibilidad material de la acción
de tutela
5.4. En armonía con lo expuesto, la Sala observa suficientes elementos de juicio para considerar que al señor Bautista le fueron
vulnerados sus derechos a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad
social en su faceta prestacional por cuenta del retraso en el pago de las
incapacidades laborales ordenadas por su médico tratante desde marzo de 2012.
En primer lugar, porque el propio actor
informó que su única fuente de ingresos es el salario mínimo que recibía como
contraprestación por sus servicios como maestro de obra, que de allí derivaba
su sustento y el de su familia y que ha enfrentado graves dificultades
económicas por cuenta de la ausencia de esos recursos. Esto, sumado al hecho de
que padece una enfermedad catastrófica, confirma que la mora en el pago de las
incapacidades laborales está profundizando de modo irrazonable y
desproporcionado su situación de indefensión, en contravía de lo que se
esperaría de un sistema de seguridad social que fue diseñado para facilitar el
acceso oportuno de sus afiliados a las prestaciones asistenciales y económicas
que requieren tras sufrir una enfermedad o un accidente que les hace perder
temporalmente su capacidad laboral.
Pese a que esta corporación ha insistido en
las responsabilidades que tienen las entidades que integran el SGSSI en la
protección de quienes son víctimas de alguna de estas contingencias,
situaciones como la verificada en esta ocasión dan cuenta de que les siguen
trasladando a sus afiliados la carga de disputas administrativas que les son
totalmente ajenas, y que no hacen más que dilatar injustificadamente el
reconocimiento de los beneficios a los que tienen derecho cuando se encuentran
física o mentalmente imposibilitados para desempeñar su oficio.
Privar del subsidio de incapacidad a una
persona que, como el señor Bautista, estaba afiliado al sistema, se encontraba
al día en sus cotizaciones y fue oportunamente incapacitado por su médico
tratante, denota una auténtica trasgresión del deber de solidaridad y configura
un incumplimiento flagrante de las obligaciones que el legislador les impuso a
las entidades encargadas de garantizar que los trabajadores incapacitados a
raíz de un evento de origen común reciban la atención que requieren para lograr
su total recuperación.
Le corresponde a la Sala determinar, entonces, cuál de las entidades accionadas –Nueva EPS o ING Pensiones y
Cesantías- es la responsable de dicha infracción iusfundamental. Para el
efecto, contrastará lo referido por cada una de ellas al responder la acción de
tutela con los parámetros normativos aplicables al reconocimiento y pago de las
incapacidades laborales tras la entrada en vigencia del Decreto Ley 19 de 2012.
Nueva EPS obstaculizó la continuidad en
el pago de las incapacidades laborales del accionante, al no haberle remitido
oportunamente a la AFP el concepto favorable rehabilitación
5.5. Las pruebas
aportadas al expediente indican que el accionante fue incapacitado
continuamente desde septiembre de 2011, debido al diagnóstico de enfermedad
general por tumor maligno en el colon. Así, en documento expedido el 19 de
julio de 2012, Nueva EPS certificó que al señor Bautista se le habían expedido “incapacidades
desde el 10 de septiembre de 2011, para un total de 285 días continuos”[30].
Según afirmó el propio actor, Nueva EPS le
reconoció las incapacidades dictaminadas entre esa fecha y marzo de 2012. Por
ende, es claro que la EPS demandada cumplió con su deber de pagar las
incapacidades laborales correspondientes a los 180 primeros días, como se lo
imponían las normas aplicables en la materia, concretamente, el artículo 206 de
la Ley 100 de 1993.
5.6. Ahora bien, el actor sostuvo que dejó
de recibir el subsidio de incapacidad, justamente, en marzo de 2012. De acuerdo
con las reglas reseñadas en el fundamento jurídico 4.7. de
esta providencia, tales incapacidades, por ser posteriores a los 180 primeros
días, debían ser asumidas por ING, una vez contara con el concepto favorable de
rehabilitación. También se dijo entonces que dicho concepto debe ser remitido
por la EPS antes de que el afiliado cumpla el día 150 de
incapacidad, y que dichas entidades deben adelantar las gestiones a su alcance
para asegurar la continuidad en el pago de la prestación.
Pese a esto, la copia del concepto favorable
de rehabilitación que se allegó al expediente indica que el señor Bautista fue
atendido para esos efectos en junio de 2012. En otro de los documentos
incorporados al expediente, ING afirma que Nueva EPS remitió el citado concepto
en julio del mismo año[31].
En cualquier caso, es claro que el dictamen fue expedido después de marzo de
2012, que fue la fecha en que el accionante cumplió 180 días de incapacidad.
5.7. Dado que el envío expedito del concepto
médico de rehabilitación a la AFP es un presupuesto indispensable para
garantizar la continuidad en el pago de las incapacidades laborales que superan
los 180 días, su remisión tardía en el caso concreto, por parte de Nueva EPS,
supuso una trasgresión de los derechos fundamentales del señor Bautista.
En esos términos, y en aplicación de la
regla que obliga a asumir a las EPS el valor de las incapacidades laborales que
se causen desde el día 180 hasta la fecha de expedición del concepto médico
cuando no lo emitieron en los plazos previstos para el efecto, sería del caso
determinar la cantidad de días de incapacidad que tendría que pagarle Nueva EPS
al señor Bautista. No obstante, la Sala se abstendrá de hacer dicho cálculo,
teniendo en cuenta que no existe claridad sobre la fecha en que el concepto fue
efectivamente expedido y que, como se verá más adelante, el retraso en su
remisión no incidió en que ING Pensiones y Cesantías se abstuviera de postergar
el trámite de calificación de la invalidez del peticionario ni en su negativa a
ordenar el pago del subsidio.
Por esos motivos, prevendrá a Nueva EPS para
que, en el futuro, expida el concepto de rehabilitación médica de sus usuarios
en los plazos establecidos en las normas vigentes, lo remita oportunamente a
las AFP correspondientes y acate la jurisprudencia constitucional que la obliga
a adelantar las gestiones que estén a su alcance para garantizar el
reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones del SGSSI.
La eventual responsabilidad de esta entidad
en el pago de las incapacidades laborales reclamadas por el señor Libardo
Bautista, las cuales, se anticipa, deberán ser asumidas íntegramente por ING
Pensiones y Cesantías, deberá resolverse en las instancias judiciales
contempladas para el efecto, si esta última lo estima pertinente.
Las AFP son las responsables directas del
pago de las incapacidades laborales posteriores a 180 días. Las decisiones de
las compañías  aseguradoras no son oponibles al afiliado.
5.8.  Como se anunció, no fue el presunto
retraso en la remisión del concepto médico de rehabilitación lo que condujo a
que ING se negara a cancelar las incapacidades laborales dictaminadas al señor
Bautista desde marzo de 2012. Tanto así, que fue tan solo el 11 de diciembre de
ese año, esto es, ocho meses después de que el actor cumplió 180 días de
incapacidad, y con ocasión de la acción de tutela, que la compañía inició el
trámite previo al reconocimiento de las incapacidades laborales.
De ello da cuenta el documento obrante a
folio 40 del cuaderno principal, mediante el cual le remitió a Seguros Bolívar
el concepto favorable de rehabilitación emitido por Nueva EPS y la
certificación de incapacidades mayores a 180 días, “con el fin que esa
aseguradora realice el estudio de las incapacidades temporales reclamado por
nuestro afiliado”.
Dicho documento y la respuesta que el
representante legal de ING dio a la acción de tutela ratifican que la AFP se abstuvo de cancelar las incapacidades porque considera que dicho pago no le
corresponde a ella, sino a su aseguradora, a la que solicitó vincular al
trámite constitucional.
El escrito de contestación indica, al
respecto, que “ni ING PENSIONES Y CESANTÍAS ni ninguna otra administradora
de pensiones tiene como objeto social, ni es de su resorte, el pago de
incapacidades” y que “entre ING Pensiones y Cesantías y la sociedad Compañía
de Seguros Bolívar S.A. se suscribió una póliza previsional, donde la segunda
se comprometió con la primera a pagar la suma adicional requerida para
financiar el capital necesario para el pago de las eventuales pensiones de
invalidez y sobrevivencia y el subsidio de incapacidades que se causaran a
favor de los afiliados”.
Ya frente al caso específico del accionante,
la demandada aseguró que no se cumplieron “los dos últimos requisitos
exigidos por la normatividad vigente para que procedan los pagos de los
subsidios por incapacidad”, según ella, i) la autorización de la
aseguradora que expidió el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia y
ii) que la entidad de previsión social correspondiente haya postergado el
trámite de calificación de un afiliado ante la junta.
Agregó, frente al primer requisito, que “hasta
el momento no existe autorización para el reconocimiento de incapacidades por
parte del seguro previsional” y, en cuanto al segundo, que “hasta el
momento el accionante no ha solicitado inicio del trámite para reconocimiento
pensional, razón por la que la aseguradora Bolívar no ha postergado su
calificación”.
Finalmente, como fundamento de su defensa,
allegó la póliza de ramos previsionales que suscribió con Seguros Bolívar y una
comunicación que le remitió el representante legal de la aseguradora en enero
de 2012, informándole sobre la modificación de la tasa del seguro tras la
entrada en vigencia del Decreto Ley 19 de 2012.
5.9. Tales argumentos, lejos de justificar
el proceder de la AFP demandada, reflejan su absoluta indolencia con la difícil
situación que estaba soportando el señor Bautista al verse aquejado por una
enfermedad catastrófica e implican un total desconocimiento de los principios
constitucionales de universalidad, eficiencia y solidaridad intrínsecos al
derecho irrenunciable a la seguridad social; de las obligaciones que el
legislador les impuso a las instituciones encargadas de garantizar la cobertura
de las prestaciones económicas del SGSSI y de la jurisprudencia constitucional
que ha prevenido a los actores del sistema sobre la imposibilidad de evadir sus
obligaciones escudándose en disputas administrativas que en nada incumben a sus
afiliados.
No es cierto que las aseguradoras sean las
llamadas a pagar las incapacidades laborales subsiguientes a los primeros 180
días de incapacidad ni, mucho menos, que el pago del subsidio esté sujeto a que
den su autorización al respecto. Tampoco, que sean ellas las encargadas de
“postergar la calificación” de la pérdida de la capacidad laboral de los
afiliados.
El Decreto 2463 de 2001 señala, con toda
claridad, que es a las AFP a las que les corresponde “postergar el trámite de
calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término
máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros
ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad
promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la
incapacidad que venía disfrutando el trabajador”, cuando este sufra un accidente o enfermedad común y
exista concepto favorable de rehabilitación.
Y si bien la norma vinculaba la posibilidad
de postergar el trámite de calificación de la invalidez y el pago del subsidio
con la “autorización
de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y
sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente”, tal previsión
no conducía a supeditar la cancelación efectiva de las incapacidades a lo que
sobre el particular decidiera una compañía que es totalmente ajena a la
relación que mantienen los afiliados al SGSSI con sus fondos de pensiones.
Pretender
que la alusión a la referida autorización exima a las AFP de gestionar el pago
oportuno de una incapacidad laboral denota, por eso, una auténtica trasgresión
del régimen jurídico y de los lineamientos que ha fijado esta corporación al
pronunciarse sobre la responsabilidad de las AFP en el
cubrimiento de las contingencias económicas y de salud de los afiliados al
SGSSI.
De
todas maneras, cualquier controversia que pudiera presentarse en este sentido
quedó superada tras la entrada en vigencia del Decreto 19 de 2012, que, como se
indicó en líneas anteriores, modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, al señalar que las AFP postergarán el trámite de calificación de la
invalidez otorgando un subsidio equivalente a la incapacidad que disfrutaba el
trabajador, ya no con la “autorización de la aseguradora (…)”, sino “con cargo” al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la
entidad de previsión social que lo expidió.
5.10. La interpretación que ING Pensiones y
Cesantías pretende hacer valer en esta oportunidad resulta, en fin, inaceptable
a la luz de los principios superiores que comprometen a la sociedad en la
materialización de los fines del Estado Social de Derecho, puntualmente, los
que imponen que cualquier tipo de controversia administrativa, y para este
caso, las alusivas a las obligaciones de las entidades que integran el SGSSI,
ceda ante el legítimo interés que subyace al reconocimiento y pago oportuno de
las incapacidades laborales: la posibilidad de que el trabajador recupere
satisfactoriamente su estado de salud, en condiciones materialmente dignas.
Sobre todo, la Sala encuentra censurable que la AFP difiera indefinidamente el cumplimiento de sus obligaciones amparándose en el alcance que
arbitrariamente le atribuyó a ciertas disposiciones legales, pero reproche, al
mismo tiempo, que el Gobierno no haya establecido una fuente de financiamiento
para el pago de las incapacidades laborales, pese a que “desde el punto de
vista jurisprudencial, se ha determinado que son los fondos de pensiones los responsables
del pago y en qué condiciones lo deben hacer”[32],
llegando a reclamar, incluso, la vinculación del Ministerio de la Protección Social con el objeto de que este autorizara al Fosyga a reembolsar los recursos
que tendría que destinar a atender el pago de incapacidades posteriores a los
180 días reconocidos por las EPS.
Esas afirmaciones, que resultan totalmente ajenas al
debate intrínseco a la acción de tutela, confirman que la accionada estaba al
tanto de sus obligaciones en relación con el reconocimiento y pago de las
incapacidades laborales que superan los 180 días y, pese a ello, retrasó
injustificadamente el pago de aquellas a las que el señor Bautista tenía
derecho, sin reparar en los efectos adversos que dicha decisión tendría sobre
los derechos fundamentales del accionante.
5.11. Tal falta de consideración resulta inadmisible desde la óptica de los amplios precedentes constitucionales que
propugnan por la atención oportuna de quienes sufren una incapacidad laboral y
por su acceso efectivo a las prerrogativas que el ordenamiento jurídico
consagró para propiciar su total recuperación.
En esa perspectiva, la Sala prevendrá a ING Pensiones y Cesantías para que se abstenga de retrasar o negar el
reconocimiento de las prestaciones económicas de sus afiliados amparándose en
la supuesta responsabilidad que tendrían sus aseguradoras en esa materia. Como
se indicó antes, el hecho de que las aseguradoras sean un agente externo a la
relación que existe entre los fondos de pensiones y sus afiliados descarta que
su intervención sea relevante en discusiones como la que aquí se trata. Ningún
tipo de alegato alusivo a las condiciones de las pólizas de seguros que las AFP
contratan para respaldar el pago de las prestaciones derivadas del SGSSI es
oponible, por lo tanto, a la hora de determinar la responsabilidad en su
cubrimiento, mucho menos frente al subsidio
de incapacidad temporal, que es un derecho cierto e indiscutible del afiliado
una vez presenta las incapacidades debidamente otorgadas
por su médico tratante.
Finalmente, le ordenará a ING Pensiones y
Cesantías pagar, dentro de las 48 horas siguientes a la fecha en que sea
notificada de esta providencia, todas aquellas incapacidades laborales que le
hayan sido reconocidas al peticionario por su médico tratante, desde que
cumplió el día 180 de incapacidad y hasta que restablezca su salud o se
califique de forma definitiva la pérdida de su capacidad
laboral.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Neiva
el diecinueve (19) de diciembre de dos mil doce (2012), que declaró
improcedente el amparo constitucional reclamado por el señor Libardo Bautista
Useche y, en su lugar, CONCEDER el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad
humana, a la seguridad social y al mínimo vital.
Segundo.- ORDENAR a ING PENSIONES Y CESANTÍAS, o a quien haga sus
veces, que en el término de 48 horas, contadas desde el momento de notificación
de esta providencia, le pague al señor Libardo Bautista Useche, si no lo ha
hecho, todas aquellas incapacidades laborales que le hayan
sido reconocidas por su médico tratante desde marzo de 2012, cuando cumplió el
día 180 de incapacidad laboral, y hasta que restablezca su salud o se califique
de forma definitiva la pérdida de su capacidad laboral.
Tercero.- PREVENIR a ING
PENSIONES Y CESANTÍAS, o a quien haga sus veces, para que, en lo sucesivo, se
abstenga de supeditar el reconocimiento y el pago de las
prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social Integral a lo
que sobre el particular decidan sus aseguradoras, teniendo en cuenta que, de
conformidad con lo expuesto en esta providencia, esas compañías no tienen
ningún vínculo con sus afiliados y, por lo tanto, sus argumentos les son
inoponibles.
Cuarto.- PREVENIR a Nueva EPS para que emita el
concepto de rehabilitación médica de sus afiliados en los plazos establecidos
para el efecto en las normas vigentes, lo remita oportunamente a las AFP, y
acate la jurisprudencia constitucional que la obliga a adelantar las gestiones
que estén a su alcance para lograr que sus usuarios accedan de manera oportuna
a las prestaciones del Sistema General de Seguridad Social Integral.
Quinto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Decreto 2591 de 1991. Artículo 14. CONTENIDO DE LA SOLICITUD. Informalidad.
(...) La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o
autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se
manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario
actuar por medio de apoderado. En caso de urgencia o cuando el solicitante no
sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente. El
juez deberá atender inmediatamente al solicitante, pero, sin poner en peligro
el goce efectivo del derecho, podrá exigir su posterior presentación personal
para recoger una declaración que facilite proceder con el trámite de la
solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta correspondiente sin
formalismo alguno.
[2] Folio 2 del cuaderno principal.
[3] Folio 22 del cuaderno principal.
[4] Folio 26 del cuaderno principal.
[5] Ibídem.
[6] Folio 3 del cuaderno principal.
[7] Folios 4-6 y 8-13 del cuaderno principal.
[8] Folio 7 del cuaderno principal.
[9] Folio 29 del cuaderno principal.
[10] Folio 30 del cuaderno principal.
[11] Folio 31 del cuaderno principal.
[12] Folios 32-35 del cuaderno principal.
[13] Folio 40 del cuaderno principal.
[14] Cfr. Sentencia T-721 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas)
[15] Al respecto, indica la sentencia T- 311 de 1996 (M.P.
José Gregorio Hernández) que“el no pago de una incapacidad médica constituye, en
principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede
generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es
la única fuente de subsistencia para una persona y su familia. No sólo se
atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones
del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos
extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a
interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para
suministrar el necesario sustento a los suyos”. La sentencia C-065 de 2005 se
pronunció en el mismo sentido, al explicar que el derecho al trabajo en
condiciones dignas implica, además de la posibilidad de trabajar, la de “no
verse forzado a laborar cuando las condiciones físicas no le permitan al
trabajador seguir desempeñándose en su labor”. Advirtió el fallo, entonces,
que permitirle al trabajador hacer un receso en sus labores por razones de
salud, sin asegurarle una remuneración equivalente a la que obtendría de estar
en pleno uso de sus facultades físicas equivale a forzarlo a trabajar en condiciones
contrarias a la dignidad humana. Sobre el mismo asunto pueden revisarse,
también, las sentencias T-404 de 2010 (M.P. María Victoria Calle) y T-154 de
2011 (Luis Ernesto Vargas).
[16]
Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227. “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus
labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho
a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta
(180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros
noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante”.
[17] Parágrafo 1º, Artículo 40 del
Decreto 1049 de 1999: “Serán de cargo de los respectivos empleadores las
prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de
incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector
público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas
por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para
administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren
afiliados los incapacitados”.
[18]
La sentencia T-786 de 2009 (M.P. María Victoria Calle) enumera los eventos en
que la responsabilidad de las EPS en el reconocimiento de las incapacidades
laborales causadas durante los primero 180 días se traslada a los empleadores.
El fallo indica que esto puede ocurrir cuando, por ejemplo, el trabajador no reúne el número
mínimo de semanas cotizadas exigidas en el Decreto 47 de 2000; cuando el
empleador incurrió en mora en el pago de las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella y cuando el empleador no informa sobre la incapacidad concreta
del trabajador.
[19] Artículo 30, Decreto 2463 de 2001.
[20]
La norma indica lo siguiente: “Para los casos de accidente o enfermedad común en los
cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos
de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el
seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social
correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas
de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta
(360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de
incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y
cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía
disfrutando el trabajador” (Subraya la Sala).
[21]
Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-980 de 2008 (M.P.
Jaime Córdoba); T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza); T-137 de 2012
(M.P. Humberto Sierra) y T-263 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio).
[22]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[23] Ibídem.
[24] La
sentencia T-669 de 2009 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt), por ejemplo, estudió el
caso de un empleador que se negaba a pagarle las incapacidades laborales a uno
de sus trabajadores hasta que este no le presentara la incapacidad solicitada,
junto con su historia clínica. La Corte advirtió que el pago de la incapacidad
no podía condicionarse a esta última exigencia, mucho menos cuando la historia
clínica es un instrumento especial y reservado que solo puede ser consultado
por el paciente y algunos médicos. Sobre esa base, resolvió que el trabajador
solo estaba obligado a remitir la incapacidad debidamente otorgada por su
médico tratante, sin necesidad de allegar su historia clínica.
[25]
La sentencia T-404 de 2010 (M.P. María Victoria Calle) subrayó, reiterando los
lineamientos fijados en la sentencia T-980 de 2008 (M.P. Jaime Córdoba), que
las disputas administrativas entre las entidades del SGSSI no pueden afectar a
quienes tienen el derecho indiscutible al pago de las incapacidades laborales,
y recordó que tal regla ha sido empleada pacíficamente por la Corte al resolver asuntos relativos al reconocimiento y pago de otras prestaciones laborales
y pensionales que inciden en los derechos fundamentales de personas
vulnerables. En todos esos casos, indica el fallo, la Corte ha sostenido que las controversias administrativas de los actores del SGSSI acerca de
su responsabilidad en esa materia no son una razón legítima para negar o
postergar la protección requerida por el afiliado. En el mismo sentido pueden
consultarse las sentencias que, de manera reiterada, les han ordenado a las EPS
asumir el pago de las incapacidades laborales de los trabajadores dependientes,
aunque el empleador haya efectuado el pago de los aportes por fuera del plazo
establecido, cuando dichas entidades se han allanado a la mora. El criterio
aplicado en estos casos ha tenido que ver, tanto con la necesidad de evitar que
las EPS se aprovechen de su propia negligencia como con el propósito de blindar
al afiliado frente a los obstáculos administrativos que amenazan el ejercicio
de sus garantías mínimas. Con respecto a este último punto pueden revisarse,
entre otras, las sentencias T-466 de 2007 (M.P. Humberto Sierra) y  T-154 de
2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas).
[26]
La sentencia T-786 de 2009 (M.P. María Victoria Calle) explicó, al respecto,
que la facultad de definir un responsable provisional del pago de las
incapacidades laborales por vía de tutela tiene la finalidad primordial de garantizar el mínimo vital del
peticionario y de su familia. De ahí que, en todo caso, el destinatario de las
órdenes dictadas por el juez constitucional conserve la potestad de reclamar el
reembolso de las sumas reconocidas a quien considere el verdadero obligado, a
través de las vías judiciales diseñadas con ese objeto. Sobre la posibilidad de
designar en sede constitucional un responsable provisional de las incapacidades
laborales pueden revisarse, también, las sentencias T-404 de 2010 (M.P. María
Victoria Calle), T-1047 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt).
[27] Folio 31 del cuaderno principal.
[28] Folio 7 del cuaderno principal.
[29] Folio 47 del cuaderno principal.
[30] Folio 31 del cuaderno principal.
[31] Folio 29 del cuaderno principal.
[32] Folio 26 del cuaderno principal.