T-227-19
Sentencia T-227/19
DERECHOS DE EXMIEMBRO DE GRUPO AL MARGEN DE
LA LEY EN EL MARCO DE CONCURSO DE MERITOS, QUIEN FUE EXCLUIDO EN PRUEBA DE
POLIGRAFO
ACCION
DE TUTELA EN MATERIA DE DERECHO DE PETICION-Procedencia
de manera directa por ser derecho fundamental de aplicación inmediata
ACCION
DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia excepcional cuando
a pesar de existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para
evitar un perjuicio irremediable
La Sala precisó que en la
respuesta a la reclamación del actor, las accionadas debían considerar (i) que únicamente
están sometidos a reserva las informaciones y documentos que expresamente
tengan esta calidad de acuerdo con la Constitución o la Ley y que esta no es
oponible al titular de la información (como ocurre con el resultado de la
prueba de polígrafo), (ii) que no es constitucionalmente admisible excluir a
un aspirante de un concurso de méritos por el solo hecho de haber pertenecido a
un grupo al margen de la ley, cuandoquiera que hubiera suscrito un acuerdo de
paz con el Gobierno, o cuando hubiese sido condenado por un delito político
y (iii) que
no puede excluirse a un aspirante con fundamento en requisitos médicos que no
hubieren sido previstos en la convocatoria y que no sean proporcionales,
razonables y necesarios
DERECHO
DE PETICION ANTE PARTICULARES Y SU RELACION CON EL ACCESO A LA ADMINISTRACION
DE JUSTICIA
DERECHO DE PETICION-Respuesta debe ser de
fondo, oportuna, congruente y tener notificación efectiva
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías mínimas
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO-Motivación del acto administrativo
En el asunto sub judice, la
deficiente motivación del acto mediante el cual se calificó al participante
como no ajustado en
una de carácter eliminatorio, se sumó a la ausencia de una respuesta de fondo
ante su reclamación, todo lo cual generó una amenaza de su derecho a desempeñar
cargos públicos. Posteriormente, al
promover la correspondiente reclamación, tampoco le fue posible obtener
información sobre los motivos por los cuales se calificó como no
ajustada la prueba de polígrafo. En suma, ambas
circunstancias generaron una situación de indefensión para el tutelante que,
como se analizó previamente, le impidieron adelantar las acciones ordinarias correspondientes, por medio de
las cuales podría haber atacado la decisión de excluirlo del concurso
DERECHO
FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Garantía
ACCESO
AL DESEMPEÑO DE FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-Mérito y
proceso de selección
DERECHO
A LA INFORMACION RESERVADA EN CONCURSO DE MERITOS-No opera para
los directamente interesados
Para la Corte ha sido claro que
cuando el retiro por inconveniencia o la exclusión de un concurso en cargos de
carrera se produce como consecuencia de información de carácter reservado, debe
entenderse que tal reserva no opera para los directamente interesados. Se trata
de una reserva que sólo puede alegarse frente a terceros. El operador jurídico
no sólo debe valorar que una norma de rango legal autorice la reserva del
documento, sino cuáles derechos, principios y valores constitucionales están
afectados con la restricción, ya que en algunas ocasiones deberán prevalecer
los derechos, valores y principios que inspiran la confidencialidad de la
información, y en otros, los que se le oponen. No podría, entonces, pretenderse que
el juez, ante cual acude el aspirante para reclamar la protección de sus
derechos fundamentales, se encuentre imposibilitado para emitir un
pronunciamiento respecto de la presunta vulneración alegada. Máxime, tomando en
cuenta que la Ley 1437 de 2011 prevé ciertas excepciones para la oponibilidad
de la reserva, dentro de las cuales se encuentra el ejercicio de las funciones
de las autoridades judiciales.
Referencia: expediente
T-7.112.500
Acción de tutela interpuesta por Harold Raúl Padilla
Sepúlveda en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad
de Medellín.
Magistrado ponente:
CARLOS BERNAL PULIDO
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo del año dos mil
diecinueve (2019).
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la
magistrada Diana Fajardo Rivera y los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez
y Carlos Bernal Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, legales y reglamentarias, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En
el trámite de revisión del fallo de tutela del 12 de abril de 2018, proferido
por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C.,
mediante el cual se confirmó la sentencia del Juzgado 15 Penal del Circuito de
Conocimiento de Bogotá, que declaró improcedente la acción de amparo promovida
por Harold Raúl Padilla Sepúlveda en contra de la Comisión Nacional del
Servicio Civil y la Universidad de Medellín.
El
expediente de la referencia fue escogido para revisión mediante auto del 14 de
diciembre de 2018, de la Sala de Selección Número Doce[1], con fundamento en el
criterio objetivo “asunto novedoso” y el criterio subjetivo “necesidad de
proteger un derecho fundamental”.
I.
ANTECEDENTES
1.
Harold Raúl Padilla Sepúlveda solicitó la protección de sus derechos
fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y acceso al desempeño de
funciones y cargos públicos.
1.
Hechos probados
2.
La Comisión Nacional del Servicio Civil adelantó la Convocatoria No. 428
de 2016[2],
a fin de proveer las vacantes definitivas de 18 entidades del orden nacional
mediante concurso de méritos, y contrató a la Universidad de Medellín para que
desarrollara el correspondiente proceso de selección[3].
3.
Harold Raúl Padilla Sepúlveda participó en dicho concurso[4]
para ocupar en propiedad el cargo que desempeñaba en provisionalidad desde el
año 2016[5],
como “Gestor Grado 12, Código T1 de la Unidad Administrativa Especial
Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales
–ITRC–”[6].
4.
Tras superar las pruebas de competencias básicas y funcionales, y de
competencias comportamentales[7],
presentó la prueba de entrevista con polígrafo, el día 25 de junio de 2018[8].
5.
El 31 de julio de 2018 se publicaron los resultados de la prueba de
entrevista con polígrafo, la cual tenía carácter eliminatorio[9].
Dado que el concepto del evaluador respecto de Harold Raúl Padilla Sepúlveda
fue no ajustado[10],
quedó excluido del proceso de selección.
6.
Contra esta decisión, el actor promovió una reclamación el 2 de agosto
de 2018[11],
en la que hizo un recuento de lo acaecido durante la prueba de entrevista con
polígrafo. Lo anterior, a fin de demostrar que las razones por las que el
evaluador lo había calificado como no ajustado, eran “arbitrarias”
y “discriminatorias”.
6.1.
En particular, señaló que cuando se le preguntó si había pertenecido a
organizaciones al margen de la ley, o si había tenido relación con personas
vinculadas a organizaciones de este tipo, afirmó que sí, porque entre los años
1980 y 1989 estuvo vinculado al M-19 y conoció a personas como Gustavo Petro,
Antonio Navarro y Otty Patiño.
6.2.
No obstante, le explicó al entrevistador que hacía 30 años el M-19 se
había desmovilizado y sus miembros se habían reinsertado a la vida civil, fruto
de unos acuerdos de paz, en desarrollo de los cuales se expidió una ley de
amnistía que cobijaba a sus militantes. Por tanto, pese a haber sido condenado
por un delito político “su vida laboral se había desarrollado en el ámbito
público ocupando cargos como el de Director de la Oficina de Protección de
Víctimas y Testigos de la Fiscalía General y el de Senador de la República,
cargo al cual, de acuerdo con la ley, no se puede acceder si se ha sido
condenado por algún delito distinto al político”[12].
6.3.
También indicó que el único elemento de juicio con que contó el
evaluador para determinar su condición de salud había sido la información por
él suministrada, de la cual no podía derivarse que esta le impidiera ocupar el
cargo al cual aspiraba[13].
6.4.
Adicionalmente, relató que tras culminar la prueba de entrevista con
polígrafo, el evaluador le informó que en la “prueba de polígrafo
propiamente dicha, el resultado había sido AJUSTADO, pero que, respecto de la
entrevista a profundidad, en la cual él no definía los criterios de
calificación, el resultado era NO AJUSTADO”[14].
Por esta razón solicitó de manera inmediata el resultado oficial de la prueba,
en el cual pudo observar que era “AJUSTADO en todos y cada uno de los ítems
de la entrevista cerrada y NO AJUSTADO en tres ítems de la entrevista a
profundidad, los cuales eran: ANTECEDENTES JUDICIALES, VÍNCULO CON PERSONAS O
GRUPO AL MÁRGEN DE LA LEY Y ASPECTOS DE SALUD”[15].
6.5.
En virtud de lo anterior, su reclamación se orientó a evidenciar que el
resultado no ajustado se había proferido con desconocimiento de los
marcos normativos de inhabilidades en los casos de delitos políticos o culposos
y la reintegración política de los excombatientes. Igualmente, que se habían
incluido arbitrariamente unos requisitos de salud que no se encontraban
establecidos en la convocatoria.
6.6.
En síntesis, concluyó que se violaron sus derechos fundamentales a la
igualdad, acceso a cargos públicos, trabajo y debido proceso y por ello
solicitó que para la calificación de esta prueba se tuviera en cuenta el
resultado AJUSTADO de la prueba de polígrafo propiamente dicha “y no el
resultado de la entrevista a profundidad, en la que con criterios subjetivos y
discriminatorios”[16]
se le consideró no ajustado para aspirar al cargo de Gestor Grado 12.
6.7.
Finalmente, adjuntó a su petición los siguientes documentos: (i)
una certificación suscrita por José Otty Patiño Hormaza, en calidad de “vocero
para el cumplimiento de los acuerdos de paz entre el Gobierno nacional y el
desmovilizado Movimiento 19 de abril, M-19”, en la que se hizo constar
que Harold Raúl Padilla Sepúlveda había estado vinculado al movimiento M-19 y
que en razón a su militancia en este grupo realizó actividades conexas con
rebelión y por lo cual pagó una pena de prisión[17];
(ii) una constancia suscrita por el Secretario General del Senado de la
República en la que se señala que Harold Raúl Padilla Sepúlveda sirvió como
senador entre el 7 de septiembre de 1999 y el 6 de mayo de 2000[18];
(iii)  un concepto médico[19]
ocupacional del 17 de noviembre de 2017 en el que se lee que Harold Raúl
Padilla Sepúlveda es apto para el cargo con recomendaciones[20]
y que su examen periódico es satisfactorio con recomendaciones[21].
7.
El 13 de agosto de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la
Universidad de Medellín emitieron la siguiente respuesta frente a esta
reclamación:
[U]na vez revisada (sic) nuevamente el informe de la
entrevista, se encontró como resultado final NO AJUSTADO. Dicho resultado es
idéntico al publicado en el aplicativo web, por lo que no hay lugar a
modificaciones.
CONCLUSIÓN
Por lo anteriormente expuesto se CONFIRMA el resultado
publicado en el aplicativo SIMO, respecto de la prueba de Entrevista con
Polígrafo aplicada en el marco de la convocatoria 428 de 2016[22].
8.
El 17 de agosto de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió
la Resolución 20182120119895, por medio de la cual se conformó la lista de
elegibles del “empleo de carrera OPEC 56104, denominado Gestor, Código T1,
Grado 12 del Sistema General de Carrera de la Unidad Administrativa Especial
Agencia General del Inspector General de Tributos, rentas y Contribuciones
Parafiscales – ITRC, ofertado a través de la Convocatoria No. 428” [23].
En esta lista no se incluyó al accionante.
2.
Pretensiones y fundamentos
de la
acción
9.
El 21 de agosto de 2018, Harold Raúl Padilla Sepúlveda promovió acción
de tutela[24]
en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de
Medellín. Consideró que se vulneraron sus derechos a la igualdad, acceso al
desempeño de cargos públicos y trabajo. Lo anterior, por cuanto no se respondió
de fondo su reclamación y porque se decidió ratificar el concepto de no
ajustado de la prueba de entrevista con polígrafo, a pesar de las
irregularidades expuestas en dicha reclamación.
10.
Además, tal como lo expuso en la reclamación administrativa, reiteró que
la decisión de excluirlo del concurso por tener antecedentes penales y haberse
relacionado con personas o grupos al margen de la ley resultaba discriminatoria
y desconocía la normativa vigente sobre delitos políticos, así como los
fundamentos legales y constitucionales de los procesos de reintegración
política de los excombatientes.
11.
En consecuencia, solicitó que se ordenara a la Comisión Nacional del
Servicio Civil y a la Universidad de Medellín que en el término de 48 horas
revocaran la decisión por la cual establecieron que el resultado de su prueba
de entrevista con polígrafo había sido no ajustado y en su lugar se
asignara la calificación de ajustado, para que su nombre fuera incluido
en la lista de elegibles para el cargo de Gestor Grado 12. Adicionalmente,
pidió que se ordenara a dichas entidades suspender la Convocatoria 428 de 2016
en lo referente al cargo de Gestor Grado 12 de la ITRC.
12.
Como medida provisional solicitó que se decretara la suspensión de
términos de la firmeza de la lista de elegibles de la OPEC 56104,
correspondiente al cargo denominado Gestor Grado 12, Código T1 de la Agencia
ITRC.
3.
Respuesta de las entidades
accionadas
13.
La Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones
Parafiscales –ITRC– manifestó que la tutela debía declararse improcedente
porque el accionante contaba con otros medios de defensa judicial. Por otro
lado, señaló que dicha agencia no había desconocido los derechos fundamentales
invocados, ya que las encargadas de desarrollar el concurso eran la CNSC y la
Universidad de Medellín[25].
14.
La Comisión Nacional del Servicio Civil consideró que la tutela debía
declararse improcedente, pues no era el mecanismo idóneo para cuestionar la
legalidad de los actos administrativos. Respecto de la prueba de polígrafo
aplicada al actor, señaló que este no podía poner en entredicho la idoneidad de
los profesionales que realizaron la prueba, porque se trataba de personas
altamente calificadas. Igualmente advirtió que los resultados de la misma “apoyaron
la conclusión de que hubo reacciones significativas indicativas de falta de
veracidad o de veracidad (sic) durante la entrevista”[26].
Por otro lado, destacó que el actor pudo presentar la reclamación en los mismos
términos que lo hicieron los demás participantes y que frente a esta se
profirió una respuesta amplia y suficiente, de manera que la tutela se tornaba
improcedente. Finalmente, concluyó que no podía acceder a la pretensión del
actor porque ello equivaldría a realizar la prueba del polígrafo de una manera
distinta a la establecida en las reglas del concurso, lo cual desconocería los
principios de mérito, igualdad, transparencia y objetividad que deben regir el
mismo[27].
15.
La Universidad de Medellín manifestó[28]
que había sido cuidadosa en la verificación de los requisitos mínimos de los
empleos a proveer y que el accionante tuvo una calificación de no ajustado
en la prueba del polígrafo “por advertirse un alto nivel de engaño al
momento de contestar las preguntas”[29].
Al respecto, explicó que los resultados de la prueba “apoyaron la conclusión
de que hubo reacciones significativas indicativas de falta de veracidad o de
veracidad [sic] durante la entrevista”[30]
y que “frente a las respuestas proferidas se observó un promedio de 0.048
esto es en el estándar de -3 acreditando una alta reacción de engaño”[31].
Además, destacó que “el 31 de julio de 2018 se publicaron los resultados de
dicha prueba a través de la página www.cnsc.gov.co, enlace SIMO y solo
hasta este momento el accionante impetra acción de tutela cuando ya se
encuentra en firme la lista de elegibles”[32].
Por otro lado, señaló que la tutela era improcedente porque con ella se
pretendía demandar la validez de un acto administrativo que no era susceptible
de ningún recurso, como lo era la respuesta a la reclamación.
4.
Decisiones objeto de
revisión
16.
Mediante providencia del 03 de septiembre de 2018[33],
el Juzgado 15 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá
declaró improcedente la acción de tutela. Señaló que el actor no demostró que
se le hubiera dado un trato diferente al de otra persona en sus mismas
condiciones, ni que la empresa que la llevó a cabo careciera de los medios
técnicos y profesionales requeridos. Al contrario, de manera especulativa, el
accionante aseguró que se lo excluyó del concurso por haber pertenecido al
M-19, pero las pruebas allegadas mostraban que el proceso de selección se había
ajustado a las previsiones establecidas en la convocatoria 428 de 2016. Además,
no podía pretender que las entidades accionadas se apartaran de lo estipulado
en aquella en virtud de una acción de tutela.
17.
Esta autoridad judicial también resaltó que el accionante pudo efectuar
la correspondiente reclamación en igualdad de condiciones frente al resto de
los aspirantes, y que en la respuesta se indicaron los motivos por los cuales
no había superado la prueba. Finalmente, destacó que el actor contaba con otros
medios de defensa judicial, tales como la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho y, dado que no se había demostrado la existencia de un perjuicio
irremediable, la tutela se tornaba improcedente.
18.
El actor impugnó la decisión. Señaló que no tuvo la intención de probar
que se le había dado un tratamiento distinto al de los otros aspirantes, pues
se trataba de pruebas confidenciales, de modo que era imposible conocer el
trato o resultado de los demás. Por ello, explicó que el trato discriminatorio
consistía en haber obtenido un resultado no ajustado, a partir de
criterios sospechosos, relacionados con su vinculación al M-19. Aclaró que, por
esta misma razón, el trato discriminatorio que pretendía evidenciar no tenía
relación alguna con las condiciones técnicas o profesionales de la empresa que
había realizado la prueba de polígrafo.
19.
Adicionalmente, indicó que lejos de pretender que las entidades
accionadas se apartaran de las reglas de la convocatoria, lo que esperaba es
que estas se cumplieran. Afirmó que la calificación de no ajustado, como
consecuencia de su situación de salud, no era posible derivarla de las reglas
de la convocatoria, además de que la valoración de tales circunstancias (de
salud) se había realizado por una persona que no tenía ni la competencia ni el
respaldo legal para hacerlo y sin ningún fundamento científico, máxime tomando
en consideración que en el concepto de medicina ocupacional se había concluido
que sí era apto para ocupar el cargo.
20.
En relación con la respuesta emitida por las autoridades accionadas
frente a su reclamación, destacó que no era cierto que hubieran señalado los
motivos por los cuales no había superado la prueba de polígrafo. De hecho, fue
la ausencia de una respuesta lo que lo motivó a interponer la acción de tutela,
con el fin de que se amparara su derecho al debido proceso.
21.
Finalmente, manifestó que la tutela sí era procedente, pues se le estaba
causando un perjuicio irremediable. Al respecto, resaltó que el cargo para el
cual estaba concursando representaba la única fuente de ingresos de su familia
y que este perjuicio se materializaría cuando se lo separara del cargo para
nombrar a la persona que había quedado en la lista de elegibles, de la cual se
le había excluido de manera ilegal.
22.
El 12 de octubre de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión impugnada. Concluyó que no
existían razones para deslegitimar la prueba de polígrafo aplicada al
accionante. En este sentido indicó:
Aunque aquel se ha esforzado por poner de presente que
en ella existió un trato discriminatorio, en razón a su pertenencia al M-19,
esto solo obedece a un punto de vista de aquel, ya que no existen medios de
convicción que den cuenta de tal situación la prueba fue aplicada por una
empresa idónea para su elaboración, su personal estaba capacitado para
realizarla y el resultado que obtuvo estuvo precedido de protocolos
estandarizados que daban cuenta que -el resultado- fue objetivo y no subjetivo
como lo quiere hacer ver el recurrente[34].
23.
De otra parte, la Sala advirtió que no se probó que existiera un trato
discriminatorio y que, al contrario, si se accediera a las pretensiones del
actor, se violaría el derecho a la igualdad de los demás participantes, quienes
superaron satisfactoriamente la prueba de polígrafo y quedaron incluidos en la
lista de elegibles, acto administrativo que podía ser debatido por el actor en
ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
5.
Actuaciones en sede de
revisión
5.1.
Pruebas decretadas en sede
de revisión y documentos allegados
24.
Mediante auto del 13 de febrero de 2018[35],
el despacho del magistrado sustanciador dispuso:
PRIMERO. Por medio de la Secretaría General, REQUERIR a
la Universidad de Medellín y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para
que en el término de tres (3) días hábiles contabilizados a partir del recibo
de la respectiva comunicación, envíen con destino a este despacho los
documentos que tengan directa relación con el proceso de selección del aspirante Harold Raúl Padilla Sepúlveda, al cargo de Gestor
Grado 12 Código T1 OPEC 56104 de la Convocatoria 428 de 2016. En particular,
todos aquellos que den cuenta de la prueba de polígrafo aplicada al accionante y las
grabaciones de la misma, así como los
documentos elaborados por quien aplicó esta prueba y emitió los resultados de
ajustado o no ajustado, que tengan relación con el proceso de selección del
señor Padilla Sepúlveda al cargo de Gestor
Grado 12 Código T1 OPEC 56104.
Adicionalmente, deben remitir las reclamaciones o solicitudes elevadas por el
accionante en razón al mencionado proceso de selección, así como las
correspondientes respuestas emitidas.
En caso de que las entidades accionadas
consideren que dichos documentos tienen carácter reservado, así deben
informarlo al momento de remitir la documentación requerida.
SEGUNDO. Una vez se reciba esta información, el Despacho
procederá a valorar si existen documentos que tengan carácter de reservado, en
cuyo caso, se conformará un cuaderno separado, el cual no será sometido al
trámite de traslado previsto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 y tampoco
podrá ser objeto de consulta ni copia […][36].
25.
El 19 de febrero de 2019, la apoderada del accionante, Olga Lucía Arango
Álvarez, allegó varios documentos, que consideraba podían ser útiles “para
un mejor proveer del despacho”[37].
26.
El 12 de abril de 2019,  la mencionada apoderada informó que, por orden
de un juez de tutela, la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector
General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales debía nombrar en
periodo de prueba a uno de los integrantes de la lista de elegibles en el cargo
que ocupaba su representado en provisionalidad. En consecuencia, solicitó que
se suspendiera dicho nombramiento. Respecto de esta petición la Sala aclara,
desde ya, que no es posible emitir pronunciamiento alguno, pues se radicó con
posterioridad al 18 de marzo de 2019, fecha en la que se registró el proyecto
de fallo.
5.2.  Respuestas allegadas por las entidades
27.
El 21 de febrero de 2019, las entidades accionadas allegaron las pruebas
requeridas[38].
Dado que manifestaron que la información remitida era reservada y el artículo 31[39]
de la ley 909 de 2004[40]
dispone que las pruebas aplicadas en los procesos de selección tienen este
carácter, el 28 de febrero de 2019 el despacho del magistrado sustanciador
profirió un auto mediante el cual resolvió:
PRIMERO. No poner a disposición de las partes el cuaderno
reservado que contiene los documentos remitidos por la Universidad de Medellín
y la Comisión Nacional del Servicio Civil, el cual permanecerá en poder del
Despacho hasta tanto finalice el trámite de revisión, momento en el cual, se
ordenará que dichos documentos se devuelvan a las entidades que los enviaron.
SEGUNDO. Dispóngase por Secretaría General el traslado de los
documentos allegados por la abogada de Harold Raúl Padilla Sepúlveda, el 19 de
febrero de 2019, por un término de tres (3)
días, para que las partes y terceros con interés legítimo se pronuncien en
relación con estos. Lo anterior, en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso
primero del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, Reglamento Interno de la Corte
Constitucional.[41]
28.
Durante el término de traslado no se recibió pronunciamiento alguno de
las partes o terceros con interés legítimo.
II.
CONSIDERACIONES
1.
Competencia
29.
Esta Corte es competente para conocer de
los fallos materia de revisión, de conformidad con lo previsto por los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, por los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y en virtud del auto del 14 de diciembre de
2018, de la Sala de Selección Número Doce de esta Corte, que decidió seleccionar el presente asunto para su revisión.
2.
Delimitación del caso y
valoración de los requisitos de procedencia de la acción de tutela
30.
La acción de tutela es un mecanismo judicial de protección inmediato,
oportuno y adecuado para las garantías fundamentales, frente a situaciones de
amenaza o vulneración. De lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución y
el Decreto 2591 de 1991 se ha considerado que son requisitos para la procedencia
o estudio de fondo de la acción de tutela la acreditación de (i) legitimación
en la causa, (ii) un ejercicio oportuno (inmediatez) y (iii) un
ejercicio subsidiario.
31.
Las entidades accionadas, así como los jueces de instancia,
consideraron que la presente acción de tutela era improcedente pues no se
superaba el requisito de subsidiariedad. Esto, por cuanto existían otros
mecanismos de defensa judicial, en particular, porque el actor tenía la
posibilidad de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
32.
Sin embargo, los hechos expuestos por el actor generan duda sobre la
posibilidad real que habría tenido de acudir al juez contencioso. Lo anterior,
por cuanto, según señaló el tutelante, pese a haber promovido una reclamación
en la que planteaba una serie de inquietudes relacionadas con las razones por
las cuales su prueba de polígrafo había sido calificada como no ajustada,
las entidades accionadas emitieron una respuesta proforma que
no arrojaba información alguna sobre sus cuestionamientos. Además, resaltó
que fue, precisamente, esa falta de respuesta de fondo y la ratificación del
concepto de no ajustado, lo que lo motivó a presentar la acción de
tutela. Al respecto sostuvo:
“Como se hace evidente, esta es una
respuesta proforma que no se corresponde en lo más mínimo con el sentido del
reclamo presentado, no contesta de ninguna manera los cuestionamientos a las
irregularidades cometidas en la aplicación de los criterios de calificación ni
mucho menos las denuncias por discriminación y violación de los derechos a la
igualdad, al acceso a cargos públicos y al trabajo, que presenté en mi
reclamación.
10. La falta de una respuesta de fondo por
parte de la Universidad de Medellín y la CNSC y la ratificación del concepto de
NO AJUSTADO con el cual se me EXCLUYE DEL CONCURSO, violando así mi derecho a
la igualdad, al debido proceso y poniendo en peligro mi derecho al trabajo, me
obligan a interponer esta acción de tutela para solicitar el cumplimiento de la
ley por parte de los accionados y la protección de mis derechos”[42].
33.
En consecuencia, la Sala concluye que el presente asunto versa
principalmente sobre (i) la presunta discriminación de la que habría
sido objeto el actor por haber pertenecido al M-19, la cual habría generado que
se le excluyera de un concurso de méritos tras haber sido calificado como no
ajustado en la prueba de polígrafo y (ii) la ausencia de una
respuesta de fondo por parte de las entidades accionadas frente a la
reclamación que promovió el accionante, en la que expuso las razones por las
cuales el resultado de dicha prueba debía ser el de ajustado, lo cual
habría obligado al actor a acudir a la acción de tutela.
34.
A continuación, y una vez se analicen los requisitos de legitimación e
inmediatez, la Sala se ocupará de resolver el segundo de los asuntos
planteados, a fin de determinar si se supera el requisito de subsidiariedad. Lo
anterior, porque en caso de que fuere cierto que las entidades accionadas no
hubieren emitido una respuesta de fondo, sería posible considerar que aquellas
habrían privado al actor de contar con los elementos necesarios para acudir
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
35.
En
caso de que se supere el análisis de procedibilidad de la acción de tutela, la
Sala evaluará los elementos de juicio allegados a la actuación a fin de definir
si se desconocieron los derechos de petición, acceso a la administración
de justicia, debido proceso, acceso al desempeño de funciones y cargos públicos
e igualdad.
2.1.
Legitimación en la causa
36.
En el presente caso se satisface el requisito de legitimación en la
causa por activa por parte de Harold Padilla Sepúlveda. En primer lugar, porque
es la persona que presuntamente fue discriminada en la prueba del polígrafo que
presentó al interior de un concurso público en el que participaba para ocupar
en propiedad un cargo en la Unidad Administrativa Especial Agencia del
Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales. Además,
porque fue la persona a quien, presuntamente, se le privó de una respuesta
de fondo a su reclamación del 2 de agosto de 2018[43].
37.
De
otra parte, la legitimación de las entidades accionadas es consecuencia de la
relación especial que las unía con el accionante, en desarrollo del concurso
público de méritos que adelantaron. En efecto, en uso de sus
competencias constitucionales[44]
y legales[45],
la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió adelantar un concurso de
méritos para proveer las vacantes definitivas de las plantas de personal de 18
entidades del orden nacional bajo la convocatoria No. 428 de 2016[46].
En ejecución de estas competencias celebró el contrato de prestación de
servicios No. 314 de 2017 con la Universidad de Medellín, en virtud del cual
esta se obligó a desarrollar los procesos de selección requeridos para proveer
los cargos a los que se refería la mencionada convocatoria[47],
entre estos en el que participó el accionante.
38.
Finalmente, pese a que la Universidad de Medellín es una entidad
privada, es predicable su legitimación por pasiva. Según el numeral
8 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[48],
la acción de tutela procede contra particulares cuando estos actúen o deban
actuar en ejercicio de funciones públicas, que es precisamente lo que ocurre en
este caso, en virtud de la
habilitación que le otorgó el contrato de prestación de servicios No. 314 de
2017, pues permite que aquella concurra con la CNSC para dar cumplimiento a los
artículos 125 y 130 de la Constitución. Ahora bien, pese
a que la Constitución señala de forma genérica que el derecho de petición se
puede dirigir contra autoridades, la jurisprudencia constitucional ha entendido
que este abarca a los particulares que ejercen funciones públicas, cuando la
petición haga referencia a asuntos relacionados con el desempeño de dichas
funciones. En estos casos el derecho de petición opera de la misma manera que
cuando se formula ante una autoridad estatal.
2.2.
Inmediatez
39.
La tutela debe
interponerse en un término razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la presunta vulneración o amenaza
a los derechos fundamentales. La Sala considera que la acción de tutela presentada por Harold Raúl
Padilla Sepúlveda cumple con este requisito, pues se presentó menos de un mes
después de que se publicaran los resultados de la prueba de polígrafo y 5 días
después de que las entidades accionadas emitieran la respuesta a su
reclamación.  En efecto, los resultados de la prueba del polígrafo se
publicaron el 31 de julio, y el 13 de agosto de 2018 las entidades accionadas
emitieron la respuesta frente a la reclamación presentada por el actor[49].
Finalmente, la solicitud de amparo se presentó el 21 de agosto de 2018.
2.3.
Subsidiariedad
40.
La acción de
tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial
efectivo para la protección de sus derechos fundamentales o, en caso de existir
tal recurso judicial, se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable[50]. La constatación de este requisito
no puede limitarse a una evaluación formal sobre la existencia de un medio
ordinario. Al contrario, en cada caso, el juez constitucional debe valorar las
circunstancias en las que se encuentra el peticionario, a fin de determinar si
cuenta con la posibilidad real de acceder a la administración de justicia por
intermedio de un mecanismo distinto a la tutela.
41.
En esta ocasión, prima facie, podría concluirse que el
tutelante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal
como lo manifestaron las entidades accionadas y los jueces de instancia. Sin
embargo, el requisito de subsidiariedad se podría considerar satisfecho en caso
que se establezca que las entidades accionadas privaron al actor de contar con
información suficiente y necesaria para acceder a la administración de
justicia.
42.
En este orden de ideas, conviene recordar que la reclamación del actor
se orientaba a debatir las razones que tuvo el evaluador para calificar la
prueba de entrevista con polígrafo como no ajustada. En primer lugar, el
hecho de que esta calificación se hubiere proferido, presuntamente, como
consecuencia de su pertenencia al movimiento M-19 y tener un antecedente penal
por un delito político, pese a que, según indicó, no había mentido al respecto
y hacía más de 30 años se había acogido a un proceso de paz. En segundo lugar,
el actor cuestionó que el resultado de la prueba de entrevista con polígrafo
fuera no ajustada por “aspectos de salud”, aunque (i) en
el certificado médico ocupacional se hubiera concluido que era apto para el
cargo, (ii) en la convocatoria no se hubieran establecido requisitos
específicos de salud que tuvieran que cumplir los aspirantes al cargo y (iii)
no existieran elementos de juicio para que el evaluador determinara que no se
encontraba en buen estado de salud.
43.
En contraste con estos argumentos, las entidades accionadas se
limitaron a señalar en la respuesta a la reclamación, del día 13 de agosto de
2018, que el resultado de la entrevista había sido no ajustado y que era
idéntico al publicado en la página web, tal como se trascribió en el apartado
de “1. Hechos probados”, del título de “I. Antecedentes”.
44.
Esta actuación de la administración, sin duda, privó al actor de contar
con los elementos de juicio necesarios para adelantar las acciones judiciales
pertinentes ante el juez contencioso administrativo y, así, lograr un acceso
efectivo a la administración de justicia. Por tanto, para la Sala se supera el
requisito de subsidiariedad, pues resultaría desproporcionado
exigirle al tutelante que hubiere agotado el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho, sin contar con elementos materiales suficientes
para cuestionar los actos de la Administración.
45.
Además, tomando en consideración que, como se explicará
más adelante, la ausencia de una repuesta de fondo comportó una vulneración del
derecho de petición, el accionante no contaba con otra vía distinta a la
tutela, pues, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, para su protección el ordenamiento
jurídico no contempla un medio judicial eficaz[51].
3.
Problemas jurídicos e información reservada
46.
Dado que la acción de tutela supera las exigencias de procedencia, la
Sala debe determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos
fundamentales del tutelante. Para el efecto, resolverá los siguientes problemas
jurídicos:
46.1
¿Vulneraron las entidades accionadas el derecho de petición del actor en
la modalidad de “reclamo”, en tanto la respuesta del 13 de agosto de
2018, presuntamente, no satisfizo las exigencias requeridas para considerarse
una respuesta de fondo?
46.2
En caso de que el anterior interrogante se resuelva de manera
afirmativa, ¿desconocieron las entidades accionadas el derecho de acceso a la
administración de justicia del actor, al no responder de fondo su reclamación?
46.3
Por otro lado, si se encuentra que las entidades accionadas no
explicaron, con suficiencia, las razones por las cuales se calificó como no
ajustada la prueba de polígrafo, ¿violaron las entidades accionadas el
derecho al debido proceso del accionante al no motivar debidamente el acto
mediante el cual se calificó como no ajustada esta prueba?
46.4
Si se confirma que se vulneraron los derechos de petición y debido
proceso del tutelante ¿desconocieron las entidades accionadas el derecho al
desempeño de funciones y cargos públicos del tutelante?
46.5
Finalmente, ¿vulneraron las entidades accionadas el derecho de igualdad
del accionante al calificar como no ajustada la prueba de polígrafo que le fue
aplicada?
47.
Ahora bien, el actor manifestó que las razones por las que el evaluador
de la prueba del polígrafo lo había calificado como no ajustado, eran “arbitrarias”
y “discriminatorias”, por lo cual adelantó la reclamación
correspondiente. No obstante, la Universidad de Medellín y la Comisión Nacional
del Servicio Civil emitieron una respuesta meramente formal, que no brindaba
información alguna sobre los motivos por los cuales su resultado había sido no
ajustado.
48.
Por lo anterior, resulta necesario acudir al estudio de las pruebas
remitidas por las entidades accionadas, a fin de determinar si se vulneraron
los derechos fundamentales del accionante, lo cual amerita un pronunciamiento
previo de la Sala acerca de la reserva de los documentos enviados por aquellas.
49.
Tal como se señaló en el acápite 5.2 supra denominado Respuestas
allegadas por las entidades, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la
Universidad de Medellín remitieron, con destino al despacho del magistrado
sustanciador, los documentos que habían sido solicitados en el auto de pruebas
del 13 de febrero de 2018, a saber:
“[…] los documentos que [tienen] directa
relación con el proceso de selección del
aspirante Harold Raúl Padilla Sepúlveda, al
cargo de Gestor Grado 12 Código T1 OPEC
56104 de la Convocatoria 428 de 2016. En particular, todos aquellos que den cuenta de la prueba de polígrafo aplicada al accionante y las grabaciones de
la misma, así como los documentos
elaborados por quien aplicó esta prueba y emitió los resultados de ajustado o
no ajustado, que tengan relación con el proceso de selección del señor Padilla
Sepúlveda al cargo de Gestor Grado 12
Código T1 OPEC 56104. Adicionalmente, […]
las reclamaciones o solicitudes elevadas por el accionante en razón al
mencionado proceso de selección, así como las correspondientes respuestas
emitidas”.
50.
Dichas entidades advirtieron que estas pruebas tenían carácter
reservado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31[52]
de la ley 909 de 2004[53].
Por ello, el despacho del magistrado sustanciador resolvió conformar con las
mismas un cuaderno adicional, el cual no fue puesto a disposición de las
partes, dado tal carácter.
51.
Sin embargo, cabe recordar que, de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, la reserva no le puede ser oponible al directamente implicado,
pues de ser así se le impediría obtener los elementos necesarios para efectuar
las reclamaciones o adelantar las acciones judiciales que considere
pertinentes. En este sentido, se indicó en sentencia T-1023 de 2006:
“Para la Corte ha sido claro que cuando
el retiro por inconveniencia o la exclusión de un concurso en cargos de carrera
se produce como consecuencia de información de carácter reservado, debe
entenderse que tal reserva no opera para los directamente interesados. Se trata
de una reserva que sólo puede alegarse frente a terceros”[54].
52.
Dicha postura ha sido reiterada por el Consejo de Estado. Así por
ejemplo, en un caso en el que la Comisión Nacional del
Servicio Civil alegaba que no era posible que los participantes de un concurso
accedieran a las hojas de respuesta de una prueba practicada en el marco de un
concurso de méritos, porque dichos documentos tenían carácter reservado, sostuvo
que,
“carece de justificación invocar
dicha reserva ante quien ha sido expresamente sustraído de ella por el
legislador. El motivo es obvio: de no ser excluidos de la reserva impuesta, y
garantizado su efectivo acceso y conocimiento del contenido de las pruebas
presentadas por cada uno en particular, el derecho de reclamación de quienes
tomaron parte en los procesos devendría inocuo; quedaría reducido a una mera
formalidad, vaciando por completo de contenido el derecho de contradicción y
defensa que la Constitución garantiza a los particulares en toda actuación
administrativa”[55].
53.
No podría, entonces, pretenderse que el juez, ante cual acude el
aspirante para reclamar la protección de sus derechos fundamentales, se
encuentre imposibilitado para emitir un pronunciamiento respecto de la presunta
vulneración alegada. Máxime, tomando en cuenta que la Ley 1437 de 2011 prevé
ciertas excepciones para la oponibilidad de la reserva, dentro de las cuales se
encuentra el ejercicio de las funciones de las autoridades judiciales así:
ARTÍCULO 27.
INAPLICABILIDAD DE LAS EXCEPCIONES. [Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley
1755 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:] El carácter reservado de una
información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades
judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que siendo
constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido
ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la
reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo
de lo previsto en este artículo.
54.
Por tanto, el hecho que las entidades accionadas
hubieren manifestado que las pruebas remitidas tenían carácter reservado, no es
óbice para que la Sala, manteniendo en la medida de lo posible la
reserva de la información, evalúe dichos documentos y emita un pronunciamiento
frente a los asuntos de relevancia constitucional que evidencien los mismos,
cuandoquiera que se encuentren directamente relacionados con la solución del
caso concreto.
55.
Una postura contraria conduciría a una inaceptable conclusión, a saber,
que aunque la Corte encontrara que se vulneraron los derechos fundamentales
cuya protección solicitó el accionante, no le es posible ampararlos porque la
evidencia de su vulneración reposa en documentos que fueron remitidos como
reservados, pese a que estos se refieren, con exclusividad, a la prueba que
presentó el actor y que es objeto de debate.
3.1.
Vulneración de los derechos de derecho de petición y acceso a la
administración de justicia
56.
Respecto del derecho de petición, esta Corte ha recalcado que comprende
la garantía a obtener una respuesta de fondo, razón por la
cual las autoridades, y en ciertos casos los particulares, tienen la obligación
de atender de manera completa todos los asuntos planteados y de
asegurarse que exista plena correspondencia entre la petición y la respuesta[56].
57.
Con el objeto de determinar si se vulneró este derecho en el caso
concreto, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿vulneraron las
entidades accionadas el derecho de petición del actor en la modalidad de “reclamo”,
en tanto la respuesta del 13 de agosto de 2018, presuntamente, no satisfizo las
exigencias requeridas para considerarse una respuesta de fondo?
58.
Tal como se señaló en el acápite 2.3. supra, las entidades
accionadas se limitaron a señalar en la respuesta a la reclamación del día 13
de agosto de 2018, que el resultado de la entrevista había sido no ajustado
y que era idéntico al publicado en la página web.  Lo anterior pese a que el
aspirante había efectuado una serie de cuestionamientos frente a las razones
que llevaron al evaluador a emitir dicho concepto, presuntamente como
consecuencia de su pertenencia al movimiento M-19, tener un antecedente penal
por un delito político y por ciertos “aspectos de salud”, aunque (i) en
el certificado médico ocupacional se hubiera concluido que era apto para el
cargo, (ii) en la convocatoria no se hubieran establecido requisitos
específicos de salud que tuvieran que cumplir los aspirantes al cargo y (iii)
no existieran elementos de juicio para que el evaluador determinara que no se
encontraba en buen estado de salud.
59.
Tomando en cuenta lo anterior, no cabe duda que las entidades accionadas
omitieron responder los planteamientos expuestos en la reclamación. De hecho,
la sucinta respuesta no guarda correspondencia alguna con las inquietudes
presentadas por el aspirante. Una resolución de fondo suponía,
como mínimo, un pronunciamiento frente a las razones por las cuales la
prueba de polígrafo se había calificado como no ajustada y,
específicamente, si tal decisión tenía relación con la militancia del candidato
en el M-19, y/o con el delito político por el cual había sido condenado, y/o
con los aspectos de salud que reveló en la entrevista a profundidad, pues estos
fueron los asuntos objeto de la reclamación.
60.
Por lo anterior, la Corte concluye que la Comisión Nacional del Servicio
Civil y la Universidad de Medellín vulneraron el derecho de petición del
accionante, pues no respondieron de fondo la reclamación elevada el 2 de agosto
de 2018.
61.
A continuación, entonces, corresponde definir si ¿desconocieron las
entidades accionadas el derecho de acceso a la administración de justicia del
actor, al no responder de fondo su reclamación?
62.
El derecho de acceso a la administración de justicia
comporta la posibilidad de acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y
tribunales para solicitar la debida protección o el restablecimiento de
derechos o intereses legítimos. Ello “implica el compromiso del
Estado de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir o
dificultar el acceso a la justicia o su realización”[57].
63.
Ahora, tal como se adelantó en el análisis de subsidiariedad, la
ausencia de una resolución de fondo frente a la reclamación promovida por el
accionante le impidió contar con los elementos de juicio indispensables para
estructurar una demanda que le permitiera acudir ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, a fin de que esta conociera de la posible
discriminación de que había sido objeto y la presunta arbitrariedad que se
habría cometido en su contra, al haber sido calificada su prueba de polígrafo
como no ajustada.
64.
Por tanto, la Sala concluye que
se vulneró el derecho de acceso a la administración de justicia del accionante
pues, independientemente de que esta demanda tuviere o no vocación de
prosperidad, asunto que escapa al control que puede ejercer el juez
constitucional en este estadio procesal, al no responder de fondo los
cuestionamientos propuestos por el accionante en su reclamación, sí se le
impidió contar con la información que requería para acudir ante la jurisdicción
contencioso administrativa, de una manera efectiva e idónea.
3.2.
Vulneración del derecho fundamental al debido proceso
65.
El accionante manifestó que la calificación de no ajustado de la
prueba de polígrafo fue arbitraria. Las entidades accionadas aseguraron que
dicho resultado se habría obtenido en desarrollo de un proceso técnico
sumamente confiable (polígrafo), realizado por personal altamente capacitado.
Además, la Universidad de Medellín señaló que el resultado era no ajustado
porque los resultados de la prueba “apoyaron la conclusión de que hubo
reacciones significativas indicativas de falta de veracidad o de veracidad [sic]
durante la entrevista”[58]
y que “frente a las respuestas proferidas se observó un promedio de 0.048
esto es en el estándar de -3 acreditando una alta reacción de engaño”[59].
En este mismo sentido, insistió en que el accionante tuvo una calificación de
NO AJUSTADO “por advertirse un alto nivel de engaño al momento de contestar
las preguntas”[60].
66.
Ahora bien, el Documento Compilatorio de los Acuerdos Contentivos de
la Convocatoria No. 428. De 2016 – Grupo de Entidades del Orden Nacional, regula
el propósito de la prueba del polígrafo y señala que el evaluador debe emitir
un informe del resultado obtenido por el aspirante, el cual debe contener las
razones por las cuales el concepto fue ajustado o no ajustado. En
otras palabras, de conformidad con las reglas de esta convocatoria, dicho
informe debe ser motivado. Al respecto, se lee en el artículo 31 del documento
que compila las reglas de la convocatoria:
“- ENTREVISTA CON
POLÍGRAFO:
La entrevista con polígrafo que será
aplicada a los empleos pertenecientes a la Unidad Administrativa Especial
Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales
– ITRC, como prueba de confiabilidad, tiene como propósito a través de la
verificación de información, medir las reacciones fisiológicas que se producen
en el organismo al ser estimulado psicológicamente a una serie de preguntas y/o
cuestionamientos que permitirán evidenciar si las conductas o comportamientos
relacionados con la experiencia previa del sujeto, se correlacionan con los
requerimientos exigidos para desempeñarse en el empleo al cual se inscribió.
Dentro de este proceso se incluye la
entrevista a profundidad en la cual se abordarán aspectos relevantes de su vida
a nivel personal y laboral, tales como hurto, enriquecimiento ilícito, tráfico,
fabricación do porte de estupefacientes, o si ha pertenecido o tiene vínculos
con grupos al margen de la ley, entre otras conductas punibles.
El evaluador emitirá el informe
correspondiente al resultado obtenido en la Prueba de Entrevista con Polígrafo,
argumentando las razones por las cuales se emite el concepto de AJUSTADO o
NO AJUSTADO del aspirante frente al perfil del empleo”[61]
(negrilla fuera del texto original).
67.
Así las cosas, le corresponde a la Sala valorar el mencionado informe, a
fin de definir si, como lo indica el accionante, el resultado no ajustado
obedeció a una decisión arbitraria o, por el contrario, el mismo encuentra
soporte en un acto motivado que precisa las razones por las cuales se determinó
que existía un alto nivel de engaño del aspirante, al momento de contestar las
preguntas.
68.
En caso de concluirse que dicho acto no fue debidamente motivado, se
resolverá el siguiente problema jurídico de tipo sustancial: ¿violaron las
entidades accionadas el derecho al debido proceso administrativo del actor al
no motivar debidamente el acto mediante el cual se calificó como no ajustada
la prueba de polígrafo que presentó?
69.
El informe remitido por la Universidad de Medellín hace referencia 2
grupos de preguntas.
70.
El primer grupo se encuentra dividido en las siguientes 8 subsecciones: (i) historial académico, (ii)
preguntas acerca del historial y conducta laboral, (iii) preguntas sobre
aspectos de salud, (iv) antecedentes judiciales, (v) consumo de
bebidas alcohólicas, (vi) drogas ilícitas, (vii) vínculos con
personas o grupos al margen de la ley y (viii) otros delitos. Cada una
de estas secciones contiene varios interrogantes que el accionante absolvió con
un Sí o un No.
71.
El segundo grupo únicamente está compuesto por 4 preguntas adicionales,
con las que se pretendía identificar si el entrevistado había mentido frente a
las preguntas realizadas en las 8 subsecciones.
72.
Respecto del segundo grupo de preguntas, la Sala encuentra que el
informe explica de manera suficiente la razón por la cual las mismas se
calificaron como ajustadas. En efecto, además de describir las 4
preguntas realizadas, así como el resultado obtenido[62],
contiene una tabla en la que se detallan los valores numéricos que, para cada
una de las respuestas, arrojaron los instrumentos que articulan el polígrafo, a
saber, el pneumógrafo, el galvanógrafo, el cardiógrafo y el pletismógrafo.
Igualmente, dicha tabla muestra los valores totales frente a estas 4 preguntas,
los cuales se obtienen de la sumatoria de los valores que evidenciaron
individualmente los mencionados instrumentos.
73.
No ocurre lo mismo frente al primer grupo de preguntas en el que
únicamente figura un cuadro con las preguntas y respuestas de cada una de las
subsecciones y un cuadro adicional que muestra que se calificaron como ajustadas
4 subsecciones y como no ajustadas las 4 subsecciones restantes. Las
entidades accionadas no remitieron documento alguno que explicara las razones
por la cuales se consideró que la prueba era ajustada en algunos aspectos y no
ajustada en otros. Menos aún se aportó una tabla similar a la del primer grupo
de preguntas, en la que aparecieran los valores arrojados por el polígrafo con
fundamento en los cuales se obtuvieron unos resultados ajustados y otros
no ajustados. Particularmente, echa de menos la Sala una tabla, gráfica
o similar en donde aparezca que el promedio obtenido por el aspirante fue de
0.048, o un documento en el que se explique por qué se concluyó que estaba
acreditada una “alta reacción de engaño”.
74.
Ahora, habida cuenta de que el acto mediante el cual se calificó como no
ajustado al actor en la prueba de polígrafo no se motivó adecuadamente,
corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado: ¿violaron las
entidades accionadas el derecho al debido proceso del actor al no motivar
debidamente el acto mediante el cual se calificó como no ajustada la
prueba de polígrafo que presentó?
75.
Para resolver dicho interrogante, cabe recordar que la motivación de los
actos administrativos (i) es una garantía constitucional que pretende
evitar actos de abuso de poder, pues las autoridades judiciales solo pueden
controlarlos cuando exponen las razones que los fundamentan; (ii)
refleja la sujeción de la administración al principio de legalidad, ya que es
la forma en que da cuenta de las razones por las cuales se expidió un acto
administrativo; (iii) se encuentra intrínsecamente relacionada con la
eficacia de otros derechos fundamentales como el de contradicción y el de
acceso a la administración de justicia y (iv) no se reduce a un
requisito formal, por cuanto los actos administrativos deben contener una “razón
suficiente”, es decir, una fundamentación clara, detallada y precisa[63].
En consecuencia, la ausencia de motivación genera una violación al debido proceso administrativo.
76.
Adicionalmente, las reglas de la convocatoria son las normas que rigen
el concurso, de modo que cualquier incumplimiento de las mismas por parte de la
administración, o de las entidades contratadas para la realización del mismo,
vulnera el debido proceso de los participantes, así como los principios de
transparencia, imparcialidad y el respeto de las expectativas legítimas, entre
otros[64].
77.
Tomando en cuenta las anteriores consideraciones, la Corte concluye que
la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín vulneraron
el debido proceso administrativo del tutelante, pues omitieron motivar de forma
suficiente el acto mediante el cual se calificó como no ajustada la prueba del
polígrafo. Esto, pese a que, además del deber general que le asiste a la
administración de motivar sus actos, existía una regla específica dentro de la
convocatoria, según la cual el informe del evaluador de la prueba de polígrafo
debía contener “las razones por las cuales se emite el concepto de AJUSTADO
o NO AJUSTADO del aspirante frente al perfil del empleo”.
78.
Finalmente,
resta considerar lo alegado por el actor frente al presunto desconocimiento de
su derecho al debido proceso por la calificación no ajustada en el ítem “Aspectos
de salud”. Al respecto, señaló que el evaluador decidió calificarlo como no
ajustado en este punto, con fundamento en requisitos de salud que no estaban
previstos en la convocatoria y a pesar de que en el concepto médico
ocupacional se había concluido que era apto para el cargo. Frente a este
asunto, y tomando en consideración que el informe de evaluador no precisa las
razones por las que 4 ítems aparecen como no ajustados, es imposible
determinar, en este momento, si ello obedeció a una decisión arbitraria por parte
del examinador o a una falta de veracidad en la información suministrada por el
aspirante. Sin embargo, una vez que la reclamación del actor se responda de
fondo y se aclaren las razones por las cuales su calificación fue no ajustada,
podrá promover, en caso de considerarlo necesario, las reclamaciones o
actuaciones pertinentes.
3.3.
Desconocimiento del derecho de acceso al desempeño de funciones y
cargos públicos.
79.
En el caso concreto, cabe preguntarse si al vulnerar los derechos de
petición y debido proceso, las entidades accionadas también desconocieron el
derecho al desempeño de funciones y cargos públicos del tutelante.
80.
Para resolver este problema jurídico es necesario recordar que el
propósito de los concursos es evitar la arbitrariedad en la nominación, al seleccionar al “candidato
que, en concurrencia con los demás y habiéndose sometido al mismo proceso de
selección, haya demostrado poseer las mejores condiciones, atendidos los
requerimientos del cargo al que se aspire”[65]. No
obstante, cuando en desarrollo de un concurso se vulnera el debido proceso de
uno de los participantes y este es excluido del proceso de selección, surgen
dudas sobre las posibilidades que habría tenido de ser seleccionado para ocupar
el cargo al que aspiraba, en caso de que se le hubiera respetado el debido
proceso.
81.
En el asunto sub judice, la deficiente motivación del acto
mediante el cual se calificó al participante como no ajustado en una de
carácter eliminatorio, se sumó a la ausencia de una respuesta de fondo ante su
reclamación, todo lo cual generó una amenaza de su derecho a desempeñar cargos
públicos.
82.
En
efecto, en primer lugar, pese a que luego de culminar la prueba tuvo acceso al
resultado oficial de la misma y observó que el examinador había calificado como
no ajustados los ítems “Antecedentes judiciales, vínculo con personas
o grupo al márgen de la ley y aspectos de salud”[66],
no pudo conocer las razones por las cuales el entrevistador habría llegado a
tales conclusiones. Posteriormente, al promover la correspondiente reclamación,
tampoco le fue posible obtener información sobre los motivos por los cuales se
calificó como no ajustada la prueba de polígrafo. En suma, ambas circunstancias
generaron una situación de indefensión para el tutelante que, como se
analizó previamente, le impidieron adelantar las acciones ordinarias correspondientes, por medio de
las cuales podría haber atacado la decisión de excluirlo del concurso.
83.
Así
las cosas, pese a que no es posible concluir que si se hubieran respetados sus
derechos habría sido seleccionado para el cargo, lo cierto es que, al menos, se
generó una amenaza de su derecho a acceder a funciones y cargos públicos.
3.4.
Vulneración del derecho fundamental a la igualdad.
84.
En el marco de un concurso de méritos, el derecho a la
igualdad adquiere una connotación especial. Concretamente, según lo previsto
por el artículo 40 Superior, todo ciudadano tiene derecho a acceder al desempeño de funciones
y cargos públicos, de manera que debe garantizarse que quienes participan en un
concurso tengan las mismas oportunidades para acceder al cargo ofertado. Solo
de esta manera se puede asegurar la transparencia que debe regir en este tipo
de procesos y cumplir con su objetivo, es decir, que se elija a la persona que
se encuentre mejor capacitada para desempeñar el cargo[67].
85.
Ahora, el derecho de los ciudadanos a acceder al desempeño de funciones y
cargos públicos no es incompatible con la exigencia de ciertas cargas. Además,
es apenas natural que en desarrollo del concurso se excluya a múltiples candidatos. Sin
embargo, tanto los requisitos que se fijen en la convocatoria, como las razones
por las que se decida excluirlos deben sustentarse en fines constitucionalmente
legítimos. En consecuencia, es inadmisible que quienes se encargan de
desarrollar tales concursos introduzcan barreras discriminatorias.
86.
En el
caso concreto, el actor señaló que había sido discriminado en la prueba del
polígrafo por haber pertenecido al movimiento M-19. Según relató, pudo observar
que su resultado era “AJUSTADO en todos y cada uno de los ítems de la
entrevista cerrada y NO AJUSTADO en tres ítems de la entrevista a profundidad,
los cuales eran: ANTECEDENTES JUDICIALES, VÍNCULO CON PERSONAS O GRUPO AL
MÁRGEN DE LA LEY Y ASPECTOS DE SALUD”[68].
Lo anterior, pese a que, según indicó, no había mentido respecto de ninguno de
estos ítems, pues le explicó al entrevistador que había pertenecido al M-19,
que en desarrollo de su militancia había sido condenado por un delito político
y que había conocido a personas vinculadas con dicho grupo subversivo, pero que
tras los acuerdos de paz se había reinsertado a la vida civil hace más de 30
años y que con posterioridad había ocupado varios cargos públicos e incluso
había tenido la calidad de Senador de la República.
87.
Por su parte, la Universidad de Medellín señaló que la calificación de
no ajustado había obedecido a que el actor habría obtenido un promedio de 0.048
en la prueba del polígrafo, lo cual indicaba una alta reacción de engaño.
88.
Lo cierto es que, como se acaba de explicar, el informe en el que
deberían constar las razones por las cuales se calificó como no ajustada
la prueba del aspirante carece de una adecuada motivación. Por ello, resulta
imposible determinar si dicho resultado obedeció a motivos discriminatorios,
como lo afirmó el actor, o a una medición objetiva, como lo sostuvieron las
entidades accionadas, máxime el carácter altamente técnico de la prueba que se
practicó.
89.
Ahora, si bien resulta reprochable que el acto mediante el cual se
excluyó al aspirante del concurso no se encuentre debidamente motivado, de ello
no se sigue, necesariamente, que la calificación obtenida se encuentre
relacionada con la militancia del actor en el M-19 o con alguna razón que prima
facie desconozca el derecho fundamental a la igualdad del accionante.
90.
Por lo anterior, la Sala no amparará el derecho a la igualdad. Sin
embargo, ordenará a las entidades accionadas que al responder de fondo la reclamación
del actor expliquen con suficiencia las razones por las cuales el evaluador de
la prueba de polígrafo consideró que existían 4 subsecciones o ítems no
ajustados. En caso de que estimen que dichas razones se fundamentaron en
criterios discriminatorios, las entidades accionadas deberán adelantar las
actuaciones pertinentes para garantizar los eventuales derechos del actor en el
concurso.
3.5.
Remedios ante la acreditación del desconocimiento de los derechos
de petición, acceso a la administración de justicia, debido proceso y acceso al
desempeño de cargos y funciones públicas
91.
En atención a lo anteriormente expuesto, se ordenará a las entidades
accionadas que en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, contados
a partir de la notificación de esta providencia, respondan de fondo la
reclamación promovida por Harold Raúl Padilla Sepúlveda el 2 de agosto de 2018.
Esto implica que deben darle a conocer el acto administrativo en el que figuran
las razones que soportan la decisión del evaluador de la prueba del polígrafo
de excluirlo del concurso. En caso de que el único documento que exista para
sustentar los resultados de la prueba sea el que remitieron a esta Corte, el
cual se encuentra solo parcialmente motivado, deberán expedir un nuevo acto
administrativo, que dé cuenta de la totalidad de las razones por las que
se emitió un concepto de no ajustado.
92.
En todo caso, la Sala advierte que, al momento de proferir dicha
respuesta, las entidades accionadas deberán tener en cuenta que (i)
únicamente están sometidos a reserva las informaciones y documentos que
expresamente tengan esta calidad de acuerdo con la Constitución o la Ley (infra
numeral 3.5.1) y que esta no es oponible al titular de la información (como
ocurre con el resultado de la prueba de polígrafo); (ii) no es
constitucionalmente admisible excluir a un aspirante de un concurso de méritos
por el solo hecho de haber pertenecido a un grupo al margen de la ley,
cuandoquiera que hubiere suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno, o cuando
hubiese sido condenado por un delito político (infra numeral 3.5.2) y
que (iii) solo podrá excluirse a un aspirante con fundamento en
requisitos médicos, cuando estos hayan sido previstos en la convocatoria y
resulten razonables, necesarios y proporcionales.
93.
Por último, cabe señalar que no es posible acceder a la pretensión del
accionante de incluirlo en la lista de elegibles, porque no se encuentran
acreditadas las razones que llevaron a la administración a excluirlo del
concurso de méritos.
3.5.1.
Únicamente están sometidos a reserva las informaciones y
documentos que la Constitución o la Ley disponga
94.
Cuando las entidades accionadas dieron respuesta a la reclamación
promovida por el actor, no manifestaron que la información requerida para dar
respuesta a la misma estuviera sometida a reserva.
95.
No obstante, al remitir los documentos solicitados en el auto de pruebas
del 13 de febrero de 2018, advirtieron que la información relacionada con la
prueba de la entrevista con polígrafo tenía carácter reservado.
96.
Ahora, sin perjuicio de la  reserva que ostentan algunos documentos, la
Sala considera que es posible que las entidades accionadas emitan una respuesta
de fondo a la petición presentada por el accionante, pues dicha reserva no
puede serle oponible frente a los documentos que tengan directa relación con
los resultados de su prueba de polígrafo como se explicó en el acápite 3 supra.
Sin embargo, en caso de que exista información adicional que deba seguir
cobijada por la reserva, las accionadas deberán manifestarlo de manera expresa
al accionante, indicando las normas legales o constitucionales que la soportan.
Lo anterior, a fin de habilitar el mecanismo de insistencia previsto en la Ley
1755 de 2015 para el acceso a la información pública[69].
97.
Finalmente, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de
Medellín no deben desconocer que, incluso cuando exista una norma legal que
autorice la reserva de información, deben valorar la proporcionalidad de oponer
dicha reserva en el caso concreto, sobre todo cuando ello limite las
posibilidades de defensa del afectado. Al respecto, en la sentencia T-928 de
2004, la Corte señaló: “el operador jurídico no sólo debe
valorar que una norma de rango legal autorice la reserva del documento, sino
cuáles derechos, principios y valores constitucionales están afectados con la
restricción, ya que en algunas ocasiones deberán prevalecer los derechos,
valores y principios que inspiran la confidencialidad de la información, y en
otros, los que se le oponen”. En este mismo sentido, en sentencia
T-420 de 2014, concluyó que si bien algunos documentos tienen carácter
reservado, dicha reserva no siempre resulta oponible, en virtud de la primacía
de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa[70].
3.5.2.
Participantes en concursos de méritos que han pertenecido a
grupos al margen de la ley que suscribieron acuerdos de paz con el Gobierno o
fueron condenados por delitos políticos
98.
Los concursos de mérito tienen por objeto determinar la
idoneidad de los candidatos para desempeñar adecuadamente las funciones de un
determinado cargo[71].
Por ello, deben rechazarse factores de evaluación incompatibles con dicha
finalidad tales como preferencias
personales, animadversión, o motivos subjetivos o secretos[72]. En consecuencia, los
aspirantes no pueden ser excluidos con fundamento en argumentos desconocidos o
con base en razones discriminatorias, pues ello contravendría el
criterio de objetividad que debe primar en este tipo de concursos[73].
99.
Ahora bien, en atención al contexto nacional actual, la Sala considera
oportuno reiterar que la reincorporación a la vida civil y pública de los
miembros de grupos al margen de la ley constituye un pilar fundamental en el
proceso de consolidación de la paz.
100.
Al respecto, de tiempo atrás, la Corte ha señalado:
[L]os procesos de diálogo con grupos
alzados en armas y los programas de reinserción carecerían de sentido y
estarían llamados al fracaso si no existiera la posibilidad institucional de
una reincorporación integral a la vida civil, con todas las prerrogativas de
acceso al ejercicio y control del poder político para quienes, dejando la
actividad subversiva, acogen los procedimientos democráticos con miras a la
canalización de sus inquietudes e ideales[74].
101.
De manera reciente, y en este mismo sentido, señaló al pronunciarse
sobre la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017[75]
que “la habilitación para la reincorporación en la vida
pública constituye un elemento estructural del proceso de construcción de una
paz estable y duradera, y que además, es consistente con los imperativos que se
derivan del principio de participación como eje esencial del ordenamiento
superior”[76].
102.
Por otro lado, la Corte ha aclarado que la comisión de
un delito político no excluye a quien lo comete de vincularse a la vida pública
en el futuro. En consecuencia, la existencia de un antecedente judicial por un
delito de este tipo no puede ser óbice para el desempeño de cargos públicos[77]. Así, por ejemplo,
indicó en la sentencia C-194 de 1995 señaló: “El delito político, que
difiere claramente del hecho punible común, no inhibe para el futuro desempeño
de funciones públicas, ya que puede ser objeto de perdón y olvido, según las
reglas constitucionales aplicables para instituciones como la amnistía”.
103.
Ahora, pese a que es razonable que las pruebas
de polígrafo, las entrevistas o cualquier otra prueba realizada al interior de
un concurso de méritos tenga como finalidad establecer si el aspirante ha
tenido relación con miembros de grupos al margen de la ley, es
constitucionalmente inadmisible que el hecho de haber pertenecido a uno de
estos grupos constituya una causa objetiva para excluirlo de dicho concurso,
cuandoquiera que este hubiere suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno, o
cuando el aspirante hubiese sido condenado por un delito político.
104.
En suma, en aquellos eventos en los que se establezca que el aspirante
fue miembro de un grupo al margen de la ley, pero que se sometió a un proceso
de paz y actualmente desarrolla su vida en el marco de la legalidad, su
pertenencia previa a dicho grupo no puede ser valorada en su contra y, por
tanto, dicha militancia no puede constituir una causa válida para excluirlo de
un concurso de méritos. Tampoco es posible su exclusión si esta tiene como
causa la condena por un delito político.
3.5.3. Solo podrá excluirse a un aspirante con fundamento en
requisitos médicos, cuando estos hayan sido previstos en la convocatoria y
resulten razonables, necesarios y proporcionales
105.
Esta Corte ha tenido la oportunidad de pronunciarse previamente sobre la
inclusión de requisitos físicos en concursos de méritos y ha concluido que ello
no implica per se una vulneración de principios o derechos
constitucionales. Sin embargo, ha advertido que estos deben fundarse en criterios de razonabilidad, necesidad y porporcionalidad[78].
106.
En particular, y de conformidad con la jurisprudencia
constitucional, los requisitos físicos exigibles a los aspirantes, dentro de
los cuales se encuentran los aspectos de salud, pueden ser incluidos siempre y cuando (i) no
lleven implícita o explícita una discriminación o
preferencia injustificada; (ii) sean razonables o, en otras palabras,
persigan un fin constitucionalmente legítimo; (iii) sean proporcionales
respecto de los fines para los cuales se establecen, (iv) guarden
relación con la clase de asunto respecto del cual se convoca a los aspirantes,
lo cual atiende a la naturaleza de la actividad que requiere el cargo; (v)
los candidatos hubieren sido previa y debidamente advertidos sobre ellos  y (vi)
el proceso de selección se hubiese adelantado en igualdad de condiciones[79].
107.
Lo anterior tendrá que ser tenido en cuenta por las
entidades accionadas al momento de resolver la reclamación del actor y, en caso
de ser necesario,  al momento de expedir un nuevo acto administrativo motivado,
en el que se expliquen las razones de su calificación en la prueba del
polígrafo.
4.
Síntesis de la decisión
108.
La Corte constató que las entidades accionadas vulneraron el derecho de
petición del accionante, por cuanto la respuesta de agosto 13 de 2018 no
satisfizo las exigencias necesarias para considerarse una respuesta de fondo.
Ello generó, además, que el actor no contara con la información que hubiera
requerido para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
por lo que se consideró que también violaron su derecho de acceso a la
administración de justicia.
109.
Adicionalmente, determinó que se habían desconocido sus derechos al
debido proceso y de acceso a ocupar funciones y cargos públicos porque el acto
administrativo, en el que debían constar las razones por las cuales se calificó
como no ajustada su prueba de polígrafo, careció de motivación.
110.
Esta insuficiente motivación del acto impidió que se amparara el derecho
del actor a la igualdad, pues no fue posible determinar si fue excluido con
fundamento en motivos discriminatorios, relacionados con su antigua militancia
en el movimiento M-19. Sin embargo, a fin de asegurar que se le garantizara este
derecho, en caso de que hubiera sido conculcado, y proteger los otros derechos
fundamentales cuya violación pudo corroborar la Sala, se ordenó que las
entidades accionadas respondieran de fondo la reclamación del actor y, de ser
necesario, expidiera un nuevo acto administrativo en el que se indicaran con
claridad y suficiencia las razones que tuvo el examinador para rendir el
concepto de no ajustado en la mencionada prueba.
111.
Por último, la Sala precisó que en la respuesta a la reclamación del
actor, las accionadas debían considerar (i) que únicamente están
sometidos a reserva las informaciones y documentos que expresamente tengan esta
calidad de acuerdo con la Constitución o la Ley y que esta no es oponible al
titular de la información (como ocurre con el resultado de la prueba de
polígrafo), (ii) que no es constitucionalmente admisible excluir a un
aspirante de un concurso de méritos por el solo hecho de haber pertenecido a un
grupo al margen de la ley, cuandoquiera que hubiera suscrito un acuerdo de paz
con el Gobierno, o cuando hubiese sido condenado por un delito político y (iii)
que no puede excluirse a un aspirante con fundamento en requisitos médicos que
no hubieren sido previstos en la convocatoria y que no sean proporcionales,
razonables y necesarios.
III.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de
Tutelas de la Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 12 de octubre de
2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
mediante la cual confirmó el fallo del 3 de septiembre de 2018 del Juzgado 15
Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá que declaró
improcedente la acción de tutela promovida por Harold Raúl Padilla Sepúlveda en
contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de Medellín.
En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales de petición, acceso a la
administración de justicia, debido proceso y acceso al desempeño de funciones y
cargos públicos.
SEGUNDO. ORDENAR a la Comisión Nacional
del Servicio Civil y a la Universidad de Medellín
que en el término improrrogable de diez (10) días hábiles, contados a partir de
la notificación de esta providencia, emitan una respuesta de fondo a la
reclamación promovida por el actor el 2 de agosto de 2018, y que, en ella,
tomen en cuenta los criterios expuestos en la parte motiva de esta providencia.
De ser necesario, y como se expuso en las consideraciones del presente fallo,
deberán expedir un nuevo acto administrativo motivado, en el que se expongan
las razones por las cuales se emitió el concepto no ajustado en la
prueba de polígrafo y, de ser el caso, adelantar las actuaciones pertinentes
para garantizar los eventuales derechos del actor en el concurso.
TERCERO. REMITIR, por intermedio de la Secretaría General, y con
destino a las autoridades accionadas, los documentos con los que se conformó el
cuaderno reservado, según lo dispuesto en el auto del 28 de febrero de 2019.
CUARTO. Por
Secretaría General, LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Comuníquese y cúmplase,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento parcial de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA
MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA T-227/19
ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-Procedencia no debe condicionarse a requisitos adicionales a los
establecidos en la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 (Salvamento parcial
de voto)
ACCION DE TUTELA EN CONCURSO DE MERITOS-No es
aceptable que al accionante se le mantenga fuera del concurso, pese a que la
Corte reconoce que no hay razones que sustenten su exclusión (Salvamento parcial de voto)
Ante la actuación
arbitraria de las entidades demandadas (por la no motivación de sus actos), las
consecuencias adversas tengan que recaer exclusivamente en el demandante. Por
ello, no encuentro aceptable que al accionante se le mantenga fuera del
concurso, pese a que la Corte reconoce que no hay razones que sustenten su
exclusión
ACCION DE TUTELA EN
CONCURSO DE MERITOS-Pese a que se dio una exclusión injustificada en el concurso
de méritos, no se dispuso la continuación del proceso de selección, lo cual
perpetuó la trasgresión de las garantías del accionante (Salvamento parcial de
voto)
(M.P. CARLOS BERNAL PULIDO)
Con el respeto acostumbrado por las
sentencias de la Corte Constitucional, me permito presentar salvamento parcial
de voto frente a la Sentencia T-227 de 2019, adoptada por la mayoría de la Sala
Primera de Revisión. Si bien comparto la decisión de amparar los derechos del
actor, considero que la Sala, además de no adelantar un estudio adecuado de
procedibilidad, no garantizó las medidas adecuadas para materializar el amparo
de los derechos del accionante. Para mayor claridad, a continuación, hago una
presentación sintética del caso y enseguida profundizo en las razones de mi
disenso.
1. Breve contextualización del caso
En esta ocasión, se estudió la acción
de tutela formulada por el señor Harold Raúl Padilla Sepúlveda, relacionada con
la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso al desempeño
de cargos públicos y trabajo en la que, según el actor, incurrieron la Comisión
Nacional de Servicio Civil (CNSC) y la Universidad de Medellín. Como
fundamentos de hecho, se encontró que el peticionario participó en la
Convocatoria de empleo público No. 428 de 2016, adelantada por las
instituciones demandadas, con la aspiración de ocupar, en propiedad, el cargo
que desde el año 2016 venía desempeñando provisionalmente, al servicio de la
Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales
- ITRC. Luego de superar las fases iniciales del concurso de méritos, correspondientes
a las pruebas de competencias básicas, funcionales y comportamentales, el
demandante fue convocado a entrevista con polígrafo, cuyo resultado fue
insatisfactorio (“no ajustado”). Por tratarse de una etapa eliminatoria,
el actor fue excluido de la convocatoria. En los resultados de la prueba, se
observó que no se superaban los ítems titulados “antecedentes judiciales”,
“vínculo con personas o grupo al margen de la ley” y “aspectos de
salud”, sin ninguna explicación o motivación explicita. De este modo, al
requerir mayor información sobre las razones que llevaron al resultado, las
entidades no hicieron un pronunciamiento de fondo.
Al respecto, el señor Padilla explicó
en la tutela que su respuesta ante la existencia de antecedentes y vínculo con
organizaciones ilegales fue afirmativa, debido a que hace más de 30 años fue
integrante de la guerrilla del M-19, pero producto de los acuerdos de paz
celebrados en su momento con el Gobierno nacional, le fue otorgada la amnistía.
En ese sentido, cuestionó el actuar de las instituciones demandadas, pues desde
su perspectiva desconocieron el proceso de reinserción a la vida civil,
producto del cual ha ocupado cargos públicos como, por ejemplo, director de la
Oficina de Protección de la Fiscalía General de la Nación, y Senador de la
República. Con base en ello, pidió amparar las garantías constitucionales
invocadas, para que, como consecuencia, se disponga su inclusión en la lista de
elegibles, lo cual corresponde al procedimiento siguiente a la prueba de
entrevista con polígrafo.
Al estudiar el caso en sede de
revisión, la mayoría de la Sala Primera decidió “tutelar los derechos
fundamentales de petición, acceso a la administración de justicia, debido
proceso y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos”. Como remedio
judicial, ordenó a las entidades demandadas “[emitir] una respuesta de fondo
a la reclamación promovida por el actor el 2 de agosto de 2018, y que, en ella,
tomen en cuenta los criterios expuestos en la parte motiva de esta providencia.
De ser necesario, y como se expuso en las consideraciones del presente fallo,
deberán expedir un nuevo acto administrativo motivado, en el que se expongan
las razones por las cuales se emitió el concepto no ajustado en la prueba de
polígrafo y, de ser el caso, adelantar las actuaciones pertinentes para
garantizar los eventuales derechos del actor en el concurso”.
2. Razones para apartarse parcialmente
de la decisión mayoritaria
2.1. La procedencia de la tutela no
debe condicionarse a requisitos adicionales a los establecidos en la
Constitución y el Decreto 2591 de 1991
Respecto al estudio de procedibilidad en materia de
subsidariedad, la Sala concluyó que, aunque en principio el actor contaba con
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la tutela era procedente,
pues las accionadas no ofrecieron la información “necesaria y suficiente” al
accionante para acudir a la administración de justicia. Aunque estoy de acuerdo
en que la tutela es procedente, encuentro incorrecto el argumento de la Sala
para llegar a dicha conclusión, pues considero que, aún en el evento en que las
entidades hubiesen brindado la información “necesaria y suficiente”, el
mecanismo constitucional era procedente porque, sencillamente, por las
condiciones del caso, en especial la necesidad de proteger los derechos de
forma urgente, la vía  de la jurisdicción de lo contencioso administrativo
resultaba ineficaz.
En casos como el de la referencia, la Corte ha
señalado que la procedencia del amparo está condicionada únicamente a verificar
que los medios de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no sean
eficaces[80].
Supeditar la procedibilidad de la tutela a no contar con la información
necesaria para controvertir las decisiones de la administración es un criterio
adicional que no puede convertirse en una regla de análisis, por carecer de
sustento en el ordenamiento.
2.2. La Sala no abordó los problemas jurídicos
relevantes del caso. Por el contrario, el pronunciamiento evidencia una
actuación particularmente restringida frente a la garantía de los derechos del
demandante
No comparto lo dicho en la Sentencia T-227 de 2019
frente a la delimitación del caso y el planteamiento del problema jurídico. Es
evidente que la solicitud de amparo del accionante no iba encaminada
simplemente a obtener una respuesta de fondo a una petición, como lo estimó la
mayoría, sino a lograr su reintegro urgente al concurso de méritos. Si bien el
señor Padilla hizo una breve referencia a la importancia de conocer los motivos
por los cuales el resultado de la prueba de polígrafo fue “no ajustado”, es
claro que su propósito al acudir al Juez constitucional era continuar
participando en el concurso, pues su exclusión podía, como en efecto ocurrió,
generar un perjuicio irremediable. No obstante, la Sala concentró el debate
alrededor del derecho de petición, y le restó toda relevancia a derechos como la igualdad, el debido proceso y el acceso
a cargos públicos.
Como lo insistí ante los demás integrantes de la Sala
Primera, dada la gravedad del caso, era deber de la Corte orientar su
perspectiva hacia la garantía real de los derechos del accionante, y de este
modo hacer uso de las amplias facultades probatorias que el ordenamiento nos
otorga a los jueces constitucionales. En ese sentido, la Sala estaba llamada a
oficiar directamente a las autoridades accionadas para que, ante la urgencia
del asunto, explicara al Tribunal Constitucional las razones que, en concreto,
dieron lugar al resultado “no ajustado” en el polígrafo presentado por
el actor; para así poder evaluar con certeza y materialmente si se le han
afectado o no las garantías invocadas.
En últimas, la Sentencia T-227 de 2019 lo que
determinó es que el demandante debe recaudar la prueba de la posible afectación
de sus derechos fundamentales. Se trata de una respuesta que es restringida
porque no sólo desconoce la facultad probatoria a la que ya me referí, sino que
ignora que: (i) la Comisión Nacional del Servicio Civil se ha negado a
otorgarle dicha información al solicitante; y (ii) con ello se fija una nueva
etapa y/o trámite dentro del concurso, que redunda en extender en el tiempo la
resolución de su situación, pudiendo la Corte solucionar el asunto
definitivamente, más aún si se tiene en cuenta que por la premura de la
convocatoria, el demandante sigue requiriendo una respuesta sustancial urgente,
no formal.
En todo caso, ni siquiera era necesario hacer uso de
la facultad probatoria de las salas de revisión de la Corte. En mi criterio,
cuando un juez constitucional está frente a un caso en el que no existen
razones constitucionalmente suficientes para excluir a un participante de una
convocatoria pública, lo adecuado es que prosigan las etapas del concurso, no
que la entidad “busque esas razones” y las exponga en un nuevo acto
administrativo. En estos eventos, dado que se trata de una exclusión
injustificada, el juez debe asumirlo como una actuación discriminatoria y por
tanto proceder eliminando dicha exclusión.
En línea con lo anterior, me resulta jurídicamente
inadmisible que, ante la actuación arbitraria de las entidades demandadas (por
la no motivación de sus actos), las consecuencias adversas tengan que recaer
exclusivamente en el demandante. Por ello, no encuentro aceptable que al
accionante se le mantenga fuera del concurso, pese a que la Corte reconoce que
no hay razones que sustenten su exclusión.
Asimismo, es desacertada una de las consideraciones
planteadas por la Sala, al afirmar genéricamente que “en el asunto sub
judice la deficiente motivación del acto mediante el cual se calificó al
participante como no ajustado en una de carácter eliminatorio, se sumó a la
ausencia de una respuesta de fondo ante su reclamación, todo lo cual generó una
amenaza de su derecho a desempeñar cargos públicos” (Énfasis fuera
del texto original). En mi opinión, el problema no se redujo a una amenaza a
los derechos del actor; es indudable que la trasgresión iusfundamental
se materializó, en la medida que no se encontraron razones válidas que
justificaran la exclusión del señor Padilla del concurso. Observo que, aunque
no exista certeza sobre si hubiera sido elegido para el cargo, las entidades
vulneraron los derechos del actor al impedirle, sin motivación alguna,
continuar participando en el proceso de selección.
Teniendo en cuenta lo expuesto, es evidente que, el
haber dispuesto que las entidades demandadas expongan las razones por las
cuales se excluyó al accionante del concurso de méritos no corresponde a un
remedio judicial idóneo. Se trata de una orden que no tiene la capacidad de
materializar la salvaguarda de los derechos del actor. Con base en lo que ya he
manifestado, lo constitucionalmente adecuado era disponer el reintegro inmediato
del actor al proceso de selección, ante la evidencia de una exclusión
abiertamente arbitraria por la ausencia de justificación en la que se incurrió.
3. Conclusión
En síntesis, salvo parcialmente mi voto en esta
ocasión, por cuatro razones que no comparto en el proceder de la Sala: (i) hizo
un análisis de subsidariedad desacertado; (ii) adelantó un estudio del caso que
es puramente formal y, por tanto, insuficiente en términos de garantía de los
derechos del actor; (iii) catalogó como una “amenaza” de derechos lo que
en realidad fue una vulneración evidente de los mismos; y (iv) ello condujo a
la adopción de un remedio judicial inidóneo, pues pese a que se dio una
exclusión injustificada del accionante en el concurso de méritos en el cual
participaba, no se dispuso la continuación del proceso de selección, lo cual
perpetuó la trasgresión de las garantías del demandante.
En los anteriores términos, dejo planteadas las
razones que me llevan a salvar parcialmente mi voto frente a la Sentencia T-227
de 2019.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] La Sala de Selección Número Doce estuvo integrada por la magistrada
Gloria Stella Ortiz Delgado y el magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[2] Folios 1, 15 al 29 y 64 y 74, cuaderno principal.
[3] Folio 39 y 74 cuaderno principal.
[4] Folios 1 y 65, cuaderno principal.
[5] Folios 1 y 45, cuaderno principal.
[6] Folios 1, 65 y 77, cuaderno principal.
[7] Folios 1, 23, 24 y 65, cuaderno principal.
[8] Folios 1 y 65, cuaderno principal.
[9] Folio 3 y 24 cuaderno principal
[10] Folios 1, 39, cuaderno principal.
[11] Folios 30 a 38, cuaderno principal.
[12] Folio 2, cuaderno principal
[13] Señaló que lo único que indicó frente a su salud era que
había sido sometido a 3 cirugías de hernias hace más de 25 años, que había
tenido una cirugía de rodilla el año anterior, que había tenido una cirugía de
mano hace tres meses por un accidente, que estaba tomando unos medicamentos
para controlar los triglicéridos, que jamás había sufrido enfermedades graves y
que se encontraba, en general, en buen estado de salud.
[14] Folio 31, cuaderno principal.
[15] Folio 31 cuaderno principal.
[16] Folio 38, cuaderno principal.
[17] Folio 40, cuaderno principal.
[18] Folio 41, cuaderno principal.
[19] Folio 42, cuaderno principal. En este concepto se señala que
se llevaron a cabo los exámenes de optometría, valoración psicológica, perfil
lípido, parcial de orina, cuadro hemático y audiometría.
[20] Se registraron las siguientes recomendaciones: “USO CORRECCIÓN
VISUAL PERMANENTE POSTURAL/DISMINUIR DESPLAZAMIENTOS PROLONGADOS/USO FRECUENTE
DE ESCALERAS/EVITAR EXPONERSE A RUIDOS FUERTES/EVITAR PERMANECER EN POSICIÒN
SEDENTE POR UN TIEMPO SUPERIOR A DOS HORAS CONTÍNUAS/ REALIZAR PAUSAS ACTIVAS
CON REGULARIDAD”.
[21] Se realizaron las siguientes recomendaciones: “CONTINUAR
CONTROLES POR ORTOPEDIA CADA TRES MESES/ OPTOMETRÍA ANUALMENTE/SOLICITAR
VALORACIÓN POR OTOLOGÍA/ MEDICINA GENERAL TOMA DE EXÁMENES
COMPLEMENTARIOS/DIETA BAJA EN GRASAS SATURSADAS/ULTRA PROCESADOS/INGESTA DE
AGUA/INCLUIR OMEGA3/ACTIVIDD FÍSICA”.
[22] Folio 39, cuaderno principal.
[23] Folios 47 y 48, cuaderno principal.
[24] Folios 1 al 14, cuaderno principal.
[25] Folios 56 al 58, cuaderno principal. Pese a que la ITRC no
figuraba como una de las entidades accionadas, el Juzgado 15 Penal del Circuito
de Conocimiento remitió comunicación con destino a esta entidad, a fin de que
ejerciera “sus derechos de defensa y contradicción”.
[26] Folios 66, cuaderno principal.
[27] Folios 64 a 73, cuaderno principal.
[28] Folios 74 a 85, cuaderno principal.
[29] Folio 78, cuaderno principal.
[30] Folio 79, cuaderno principal.
[31] Folios 80, cuaderno principal.
[32] Folio 81, cuaderno principal
[33] Previamente, en providencia del 22 de agosto de 2018, este
despacho judicial negó la medida provisional solicitada por el accionante,
porque concluyó que no se cumplía con “lo normado en el Art. 7 del Decreto 2591
de 1991”.
[34] Folio 15, cuaderno 2.
[35] Previamente, el 12 de febrero de 201, tal como consta en el
folio 23 del cuaderno de revisión, el despacho del magistrado sustanciador se
comunicó con el accionante a fin de establecer si había adelantado la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho. El actor señaló que no la interpuso.
[36] Folios 24 y 25, cuaderno principal.
[37] “Copia de las notas tomadas por el accionante respecto
del resultado obtenido en la prueba de Entrevista con Polígrafo, realizada el
25 de junio de 2018. Copia del derecho de petición presentado por el accionante
el 5 de septiembre de 2018, ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. Copia
de la respuesta al derecho de petición presentado por el accionante el 5 de
septiembre de 2018, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la
Universidad de Medellín. Certificaciones laborales del accionante, que
demuestran su experiencia en el sector público. Copia de la resolución de
nombramiento del accionante en el cargo de Gestor Código T1, Grado 12 de la
Subdirección de Auditoría y gestión del Riesgo de la Unidad Administrativa
Especial agencia del Inspector General de Tributos Rentas y Contribuciones
Parafiscales -ITRC, así como certificación de tiempo de servicio y copia de los
resultados de la prueba de polígrafo realizada al accionante en marzo de 2016,
para su ingreso a la ITRC”. Folios 31 y 32,
cuaderno principal.
[38] Folios 1 al 35, cuaderno reservado.
[39] “ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O
CONCURSO. El proceso de selección comprende: (…) 3. Pruebas. Las pruebas o
instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad,
idoneidad y adecuación de los aspirantes a los diferentes empleos que se convoquen,
así como establecer una clasificación de los candidatos respecto a las
calidades requeridas para desempeñar con efectividad las funciones de un empleo
o cuadro funcional de empleos.
La valoración de estos factores se
efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios
de objetividad e imparcialidad.
Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los
procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de
las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo
de los procesos de reclamación. (…)”. (negrilla fuera del texto original)
[40] “Por la cual se
expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones”
[41] Folios 64 y 65, cuaderno de revisión.
[42] Folio 3, cuaderno principal.
[43] El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone
que la acción de tutela puede ser ejercida “por cualquier persona vulnerada o amenazada en sus derechos
fundamentales”, quien puede actuar por sí misma, mediante representante o
apoderado judicial, agente oficioso, el Defensor del Pueblo o los personeros
municipales. Este requisito de procedencia tiene por finalidad garantizar que
quien interpone la acción tenga un “interés directo y particular” (sentencias T-678 de 2016 y T-176 de 2011) respecto de
las pretensiones incoadas, de manera que el juez constitucional pueda verificar
que “lo reclamado
es la protección de un derecho fundamental del propio demandante y no de otro” (ibid).
[44] Previstas en el artículo 130 de la Constitución Nacional.
[45] De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004.
[46] Folio 64, cuaderno principal.
[47] Folio 74, cuaderno principal.
[48] “Artículo 42. Procedencia. La acción
de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los
siguientes casos: […] 8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio
de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las
autoridades públicas”.
[49] En todo caso, cabe señalar que el actor aseguró en su
escrito de tutela que recibió dicha respuesta el 15 de agosto de 2018.
[50] Constitución Política, artículo 86.
[51] Corte Constitucional. Sentencias T-149 de 2013 y T-165 de 2017.
[52] “ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN
O CONCURSO. El proceso de selección comprende: […] 3. Pruebas. Las pruebas o instrumentos de selección tienen
como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y adecuación de los aspirantes
a los diferentes empleos que se convoquen, así como establecer una
clasificación de los candidatos respecto a las calidades requeridas para
desempeñar con efectividad las funciones de un empleo o cuadro funcional de
empleos.
La valoración de estos factores se
efectuará a través de medios técnicos, los cuales deben responder a criterios
de objetividad e imparcialidad.
Las pruebas aplicadas o a utilizarse en los
procesos de selección tienen carácter reservado, solo serán de conocimiento de
las personas que indique la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo
de los procesos de reclamación”
(negrilla fuera del texto original)
[53] “Por la
cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera
administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.
[54] Una postura similar se planteó en la sentencia T-180 de 2015 en la
que se indicó que, “La reticencia de los organizadores de un proceso de
selección a permitir el conocimiento de las hojas de respuestas y las pruebas
por cualquier aspirante, claramente desconoce las mencionadas garantías
superiores, como quiera que con ello se impide que pueda corroborar sus
calificaciones a fin de efectuar las reclamaciones judiciales y extrajudiciales
que considere necesarias”.
[55] Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero Ponente: Guillermo
Vargas Ayala. Sentencia del 13 de diciembre de 2012. Radicación: 25000-23-42-000-2012-00492-01(Ac).
[56] Cfr., entre otras, las sentencias T-251 de 2008, T-487 de
2017 y T-077 de 2018.
[57] Corte Constitucional, Sentencia T-283 de 2013.
[58] Folio 79, cuaderno principal.
[59] Folios 80, cuaderno principal.
[60] Folio 78, cuaderno principal.
[61] Folios 23 y 24 cuaderno principal.
[62] El cual es ajustado en cada una de las preguntas.
[63] Corte Constitucional. Sentencias  SU-917 de 2010, T-204 de 2012,
SU-556 de 2014 y T-003 de 2018, entre otras.
[64] Corte Constitucional, Sentencias SU-446 de 2011, T-272 de 2012 y
T-682 de 2016, entre otras.
[65] Corte Constitucional , Sentencia C-123 de 2013.
[66] Folio 3, cuaderno principal.
[67] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-123 de 2013 y T-441
de 2017.
[68] Folio 3, cuaderno principal.
[69] Artículo 26 de la Ley 1755 de
2015. “Insistencia del solicitante en caso de
reserva.  Si la persona interesada insistiere en su petición de
información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva,
corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se
encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales,
departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si
se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si
se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada. || Para ello,
el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal
o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días
siguientes […] || PARÁGRAFO. El recurso de
insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de
notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella”.
[70] En esta sentencia la Corte analizó el caso de un detective
del DAS que fue declarado insubsistente tras haber sido sometido a una prueba
de polígrafo. El actor señaló que no tuvo oportunidad de controvertir el
resultado del polígrafo en el que se indicaba que existía indicación de
engaño, porque únicamente pudo conocer el resultado cuando ya no trabajaba
en la entidad. Además, tampoco le fue permitido tener acceso a un informe de
inteligencia en el que se indicaba que existían dudas sobre su confiabilidad,
por cuanto la entidad alegó que esta información tenía carácter reservado.
[71] Sentencia T-384 de 2005.
[72] Sentencia C-1173 de 2005, reiterada en sentencia C-211 de 2007.
[73] Sentencia C-1173 de 2005
[74] Sentencias C-194 de 1995 y C-577 de 2014.
[75] “Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias
de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción
de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”.
[76] Sentencia C-674 de 2017.
[77] Sentencia C-577 de 2014
[78] Corte Constitucional. Sentencia T-441 de 2017.
[79] Corte Constitucional, Sentencias T-463 de 1996, T-1266 de 2008,
T-045 de 2011 y T-441 de 2017.
[80] Esta Corporación
se ha pronunciado acerca de la procedibilidad de la acción de tutela para
resolver las controversias suscitadas en desarrollo de un concurso de méritos.
Así las cosas, en Sentencia T-180 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), la
Corte estudió la tutela de una accionante que se presentó a concurso de méritos
para proveer los empleos de carrera de la Unidad Administrativa Especial
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN. La actora consideró que hubo
varias irregularidades durante la convocatoria, por lo que decidió acudir al
amparo. Se estimó que en estos casos “si bien los afectados pueden acudir a
las acciones señaladas en el Estatuto Procesal Administrativo para
controvertirlas, en algunos casos las vías ordinarias no resultan idóneas y
eficaces para restaurar los derechos fundamentales conculcados, ya que no
suponen un remedio pronto e integral para los aspirantes y la mayoría de veces
debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el agotamiento de las mismas
implica la prolongación de la vulneración en el tiempo”. De igual manera,
en sede de tutela, la Corte revisó la situación de dos participantes que
concursaron en una convocatoria del INPEC y fueron excluidos puesto que el
resultado de los exámenes médicos de ambos fue “No apto”. Sin embargo,
los accionantes consideraron que dicho resultado no correspondía a la realidad.
En esta ocasión, la Sala Séptima de Revisión,  a través de la Sentencia T-551
de 2017 (M.P. Cristina Parto Schlesinger) señaló que “debe analizarse la
procedencia de la tutela como mecanismo definitivo de protección, toda vez que
en el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante y de ascensos
del INPEC que ya cuenta con lista de elegibles, i) las vías ordinarias no
resultan idóneas y eficaces para restaurar los derechos fundamentales
conculcados, ya que no suponen un remedio pronto e integral para los aspirantes
y la mayoría de veces debido a la congestión del aparato jurisdiccional, el
agotamiento de las mismas implica la prolongación de la vulneración en el
tiempo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata”.