C-591-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-591/14
CODIGO
DE PROCEDIMIENTO PENAL-Proceso
de devolución de bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho
a recibirlos cuando no sean necesarios para indagación o investigación
DECISION
DE DEVOLUCION DE BIENES
INCAUTADOS U OCUPADOS-Comporta potestad jurisdiccional y su asignación al
Fiscal afecta los derechos de acceso a la justicia y al debido proceso
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
MATERIA DE PROCEDIMIENTOS-Límites constitucionales
GARANTIA DEL DERECHO DE ACCESO A LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Constituye
un límite a la libertad de configuración del legislador
FACULTADES DEL FISCAL Y MEDIDAS QUE
REQUIEREN INTERVENCION DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS EN EL SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Jurisprudencia
constitucional/FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Límites constitucionales a
las facultades de investigación/MEDIDAS DE LA FISCALIA QUE AFECTAN DERECHOS
FUNDAMENTALES-Necesidad de control previo por juez de control de garantías
JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS-Cláusula general de competencia
FACULTAD DE LA FISCALIA PARA ARCHIVAR
ACTUACIONES CON EFECTOS
DE COSA JUZGADA-No puede ser considerada un mero trámite sino que se trata
de un asunto de carácter sustancial
DEVOLUCION DE BIENES INCAUTADOS U OCUPADOS-Alcance normativo y ámbito de aplicación
COMISO O DECOMISO DE BIENES-Concepto en la jurisprudencia
constitucional/COMISO O DECOMISO DE BIENES-Limitación legítima al
derecho de dominio
LEY PROCESAL PENAL-Medidas cautelares orientadas a garantizar
que se pueda hacer efectivo el comiso/COMISO-Medidas materiales de
incautación y ocupación de bienes/COMISO-Medida jurídica de suspensión
del poder dispositivo sobre los bienes incautados/INCAUTACION-Concepto
DEVOLUCION DE BIENES INCAUTADOS U OCUPADOS
CON FINES DE COMISO-No
puede confundirse con otras actuaciones que permiten al fiscal la devolución de
elementos aprehendidos en ejercicio de la potestad constitucional de la
Fiscalía General de la Nación de asegurar los elementos materiales probatorios,
garantizando la cadena de custodia/MACROELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS-Concepto
DERECHO A LA PROPIEDAD COMO DERECHO
FUNDAMENTAL-Jurisprudencia
constitucional
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Procedencia
Referencia: expediente  D-10099
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 88 (parcial) de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código
de Procedimiento Penal”.
Demandante: Norberto Hernández Jiménez.
Magistrado Ponente:
LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil
catorce  (2014).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las previstas en el
artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, y cumplidos todos los
trámites y requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano
Norberto Hernández Jiménez presentó demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 88 (parcial) de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código
de Procedimiento Penal”, por considerar que vulnera el artículo 250.3 de la
Constitución Política, norma que establece las funciones de la Fiscalía General
de la Nación.
Mediante providencia del 10 de febrero de 2014, el
magistrado sustanciador dispuso admitir la demanda por considerar que reunía
los requisitos exigidos por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991.
En la misma providencia, se corrió traslado al
Procurador General de la Nación, a fin  de que emitiera su concepto en los
términos de los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución; se fijó en lista
con el objeto de que cualquier ciudadano tuviese la oportunidad de impugnar o
defender la norma, y se comunicó de la iniciación del proceso al Presidente de
la República, al Presidente del Congreso, para los fines previstos en el
artículo 244 de la Carta, así como al Ministro del Interior, al Ministro de
Justicia y del Derecho, al Fiscal General de la Nación y al Presidente del
Consejo Superior de la Judicatura.
Se invitó a participar en el presente juicio a los
decanos de las Facultades de Derecho de las universidades Externado de
Colombia, Javeriana, Nacional de Colombia, de los Andes, Libre, Eafit de
Medellín, del Atlántico, Industrial de Santander, de Ibagué, de Antioquia, y
del Rosario, al igual que a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al
Instituto de Derecho Procesal, con el objeto de que emitieran concepto técnico
sobre la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto
2067 de 1991.
Cumplidos los trámites constitucionales y
legales propios de esta clase de procesos, procede la Corte a decidir sobre la
demanda de la referencia.
II.  LA NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto de la disposición
parcialmente demandada, de conformidad con su publicación en el Diario oficial
No. 45.658 del 1° de setiembre de 2004, subrayando el aparte acusado:
“LEY 906 DE 2004
"Por la cual se
expide el Código de Procedimiento Penal. (Corregida de conformidad con el
Decreto 2770 de 2004)".
El Congreso de la
República
DECRETA
TÍTULO II
(…)
CAPITULO II
Comiso
(…)
Artículo 88. Devolución de bienes. Además de lo previsto en otras
disposiciones de este código, antes de formularse la acusación y por
orden del fiscal, y en un término que no puede exceder de seis meses,
serán devueltos los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga
derecho a recibirlos cuando no sean necesarios para la indagación o
investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la
cual procede su comiso; sin embargo, en caso de requerirse para promover acción
de extinción de dominio dispondrá lo pertinente para dicho fin.
En las mismas circunstancias, a petición
del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión, el juez que
ejerce las funciones de control de garantías dispondrá el levantamiento de la
medida de suspensión del poder dispositivo”.
III.
LA DEMANDA
El demandante sostiene que el aparte subrayado
contraviene el numeral 3° del artículo 250 de la Constitución que atribuye a la
Fiscalía General de la Nación la función de “Asegurar los elementos
materiales probatorios garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su
contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen
afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva
autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías para poder proceder a ello”.
Para desarrollar el cargo presenta los siguientes
argumentos:
1. Expuso que el acto legislativo No. 03 de 2002, que
modificó el artículo 250 de la Constitución, radicó en cabeza del juez de control
de garantías toda decisión que comprometa derechos fundamentales, a diferencia
de lo que ocurría en el marco de la Ley 600 de 2000, en donde la fiscalía tenía
funciones judiciales y podía adoptar decisiones relacionadas con los bienes.
2. Indicó que tal como lo ha señalado la jurisprudencia
de esta Corte (sentencia C-591 de 2005), una de las características
fundamentales del sistema con tendencia acusatoria es la creación de la figura
del Juez de Control de Garantías “encargado de decidir las controversias
derivadas de derechos de los ciudadanos, sin injerencia en la responsabilidad
penal”.
Tras hacer referencia a algunas de las facultades
radicadas en cabeza del juez de control de garantías, destacó que las medidas
que afectan el derecho a la propiedad, en las fases de indagación e
investigación penal, deben ser analizadas por este funcionario. Y agrega que cuando
se habla de devolución de bienes también pueden resultar involucrados los
derechos fundamentales a la intimidad, al debido proceso y al trabajo, e
incluso la vida. Por lo que a juicio del actor “La eventual injerencia en
alguno de estos derechos con base en el procedimiento estipulado en el artículo
88 de la Ley 906 de 200, justifica la participación del Juez de Control de
Garantías, de conformidad con las competencias otorgadas por el Constituyente”.
3. Mencionó algunos pronunciamientos de diversas salas
de la Corte Suprema de Justicia, en los que se han resuelto conflictos de
competencia suscitados entre la Fiscalía y un juez de control de garantías, en
las que se dirime el conflicto a favor de este último en lo concerniente a la
afectación de derechos como el de propiedad[1].
Estas, señala, constituyen doctrina probable y ofrecen seguridad jurídica y
justicia material.
4. Solicita la declaratoria de inexequibilidad de la
facultad que el legislador asignó a la Fiscalía General de la Nación para
ordenar la devolución de los bienes, por quebrantar lo previsto en 250 de la
Carta que limita la libertad de configuración legislativa en materia de
asignación de competencia para afectar derechos fundamentales.
IV.
INTERVENCIONES
1.
De entidades
públicas
1.1.     Del Ministerio de Justicia y del Derecho
Interviene a través de apoderado para solicitar la
exequibilidad de la expresión “por orden del fiscal” contenida en el
inciso primero del artículo 88 del C.P.P. por cuanto no desconoce el artículo
250 de la Constitución.
Luego de transcribir el precepto acusado y el artículo
100 del código penal, que define el comiso, señala que este “es la pérdida a
favor del Estado de los bienes e instrumentos con que se haya cometido el hecho
punible, y de los bienes que sean fruto de su ejecución, que no tengan libre
comercio y respecto de los cuales la ley no disponga su destrucción”. Destaca
que la norma acusada  permite la devolución de los bienes o recursos que sean
de libre comercio siempre que hayan sido incautados u ocupados a quien tenga
derecho a recibirlos, cuando no sean necesarios para la indagación o
investigación, o se determine que no se encuentran en una circunstancia en la
cual proceda su comiso; ni se encuentren requeridos para promover la acción de
extinción de dominio; así como tampoco vayan a ser objeto de afectación de
medidas cautelares, ni se les haya dispuesto la suspensión del poder
dispositivo.
Sostiene que la norma no comporta una usurpación de
competencia del juez de control de garantías, por parte de la fiscalía, toda
vez que en ejercicio de su función investigadora este órgano puede ordenar la
práctica de medidas cautelares sobre bienes susceptibles de comiso; dicha
medida que se denomina material consistente en la incautación de bienes
muebles y la ocupación de bienes inmuebles, también puede ser ejecutada por la
policía, en ejercicio de sus labores propias de control y prevención con el fin
de garantizar el comiso.
Manifiesta que el legislador fue cauteloso en no darle
a la fiscalía facultades para decretar medidas cautelares sobre bienes que no
sean susceptibles de comiso, lo que conduce a sostener que “la Fiscalía no
está facultada para decretar medidas que afecten derechos fundamentales como es
el derecho a la propiedad, pero sí puede restringir este derecho con las
medidas materiales”.
Indica que en el sistema penal acusatorio establecido
por el acto legislativo 03 de 2002, quien tiene la competencia para decidir o
no la afectación o entrega de bienes que sean objeto de decomiso, solicitar la
suspensión del poder dispositivo, la extinción del dominio, el decreto de
medidas cautelares con fines de reparación y la entrega de bienes involucrados
en delitos culposos, es el juez de control de garantías. La fiscalía, sostiene,
“no tiene facultades para afectar derechos fundamentales como es el de
propiedad” (…) “es decir, no puede decretar medidas jurídicas, pero sí
puede incautar y ocupar bienes o recursos con fines de comiso y luego
comparecer ante el Juez de Control de Garantías dentro de las 36 horas
siguientes para que realice el control de legalidad de lo actuado, luego de
esta actuación puede resultar que los bienes sean devueltos al sujeto pasivo, o
a terceros”.
En criterio de este ministerio, la ley resulta
armónica con la Constitución Política, puesto que faculta al fiscal para
devolver aquellos bienes o recursos que no estén cumpliendo ninguna función
dentro de la indagación o investigación como elementos materiales probatorios o
evidencia física, o no sean objeto de comiso, o que no resulte procedente
iniciar respecto de ellos una acción de extinción de dominio.
La disposición acusada no vulnera ninguno de los
derechos que invoca el demandante (intimidad, debido proceso, trabajo o vida),
su cometido es el de agilizar la entrega del bien o recurso a quien tiene
derecho a reclamarlo, previendo un término tanto para el fiscal (6 meses), como
para quien recibe (15 días).
Las decisiones de la Corte Suprema de Justicia que
cita el demandante en apoyo de su pretensión, en los que la Sala Plena de esa
corporación resuelve conflictos de competencia suscitados entre un fiscal que
lleva la investigación y un juez de control de garantías, no constituyen
precedente aplicable, toda vez que se trata de situaciones en que se encuentran
involucrados bienes en delitos culposos, evento en que por virtud del artículo
100, inciso 4°, del C.P.P. la decisión de entrega corresponde en todos los
casos, a un juez de control de garantías.
Insiste en la exequibilidad del aparte acusado, por
cuanto la competencia para la devolución de bienes muebles e inmuebles, que no
sean objeto de comiso, de extinción, ni sean necesarios para la indagación o
investigación, que hayan sido incautados u ocupados, no afecta derechos
fundamentales de los ciudadanos como tampoco pretermite la competencia del juez
de control de garantías, al otorgársela al fiscal investigador.
2. De instituciones educativas
2.1. De la Universidad Libre
Jorge Kenneth Burbano Villamarín,
coordinador del observatorio de intervención ciudadana constitucional de la
facultad de Derecho de esta universidad, solicita la exequibilidad del aparte
normativo demandado con base en argumentos que se reseñan a continuación.
De acuerdo con el artículo 250 numeral 3°
de la Constitución, corresponde a la Fiscalía General de la Nación asegurar los
elementos materiales probatorios garantizando la cadena de custodia. Conforme a
ello “es evidente que no existe ninguna inconsistencia que cimente la
pretensión de declarar la inexequibilidad parcial del artículo 88 de la Ley 906
de 2004, puesto que es el Fiscal quien dirige a la policía judicial que a su
vez debe proteger todos los elementos materiales probatorios y evidencia física
para garantizar su cadena de custodia”.
Indica que la facultad asignada al fiscal
en el precepto acusado se respalda así mismo en el artículo 22 de la misma ley,
según el cual corresponde a la fiscalía y a los jueces adoptar las medidas
necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas
vuelvan al estado anterior, de modo que se restablezcan los derechos
quebrantados.  Se trata de un principio que orienta la interpretación de los
demás preceptos del estatuto procesal penal.
La declaratoria de inexequibilidad del
precepto acusado, a juicio del interviniente, desvirtuaría las facultades y
obligaciones que le asigna la Constitución a la Fiscalía General de la Nación.
2.2. De la Universidad de Ibagué
Olga Lucía Troncoso Estrada, decana de la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de esta universidad, presentó un
escrito en el que apoya la demanda al considerar que “la competencia para
ordenar la devolución de bienes a que alude el artículo 88 de la Ley 906 de
2014, es privativa de la jurisdicción, y se radica en el juez de control de garantías”,
por ende, “es obvio que cuando la norma acusada la ubica en el fiscal,
le asigna a este  una competencia [que] no es suya, invadiendo en contravía de
la norma superior una función que corresponde al juez de control de garantías”.
3. De organizaciones profesionales  y
académicas
3.1. Del Instituto Colombiano de Derecho Procesal
Interviene a través del ciudadano Juan
David Riveros Barragán, miembro del mencionado instituto, para solicitar la
exequibilidad condicionada del artículo demandado, pues coincide con el
accionante en que al momento de darle aplicación a la disposición legal, han
surgido diversas interpretaciones, siendo algunas de ellas contrarias a la
Constitución Política. Fundamenta su solicitud en los siguientes argumentos:
3.1.1. La naturaleza jurídica del comiso
implica que debe tener un control jurisdiccional, comoquiera que se trata de
una institución jurídica en virtud de la cual los instrumentos con los que se
haya cometido la conducta punible o los efectos que provengan de su ejecución,
salen del patrimonio del sujeto activo de la misma y pasan a ser propiedad de
la Fiscalía General de la Nación, o de la entidad que esta designe. Al tratarse
de una figura que afecta directamente el derecho a la propiedad, su ejecución
está, por mandato de la Constitución, asignada al juez de control de garantías.
3.1.2. Al instaurase mediante la Ley 906 de
2004 un sistema adversarial, se deja a la fiscalía sin ningún tipo de función y
facultad judicial y se radica en cabeza de los jueces de control de garantías
la tarea de dirimir todas las controversias que involucren derechos de los
ciudadanos. La misma ley de procedimiento penal atribuye al juez de control de
garantías la competencia para decidir “todo lo relacionado con el comiso,
incluyendo su devolución, por lo tanto al leerse la norma demandada, debe
entenderse que la decisión de la fiscalía de devolver los bienes y recursos que
hayan sido incautados, está sujeta a un control judicial, el cual es ejercido
por el juez de control de garantías”.
3.1.3. La interpretación que acoge el
interviniente, agrega, encuentra soporte en la jurisprudencia de la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia “pues como lo señaló el accionante,
es reiterada la jurisprudencia de esta Corporación, en donde se dispone que es
función del juez de control de garantías y no de la fiscalía, decidir sobre la
devolución del comiso”.
Concluye señalando que la norma demandada
se debe interpretar, atendiendo al sistema normativo del cual forma parte, y
conforme a la Constitución, en el sentido que el comiso debe tener un control
judicial ante el juez de control de garantías.
4. Intervención de ciudadanos
4.1. Los ciudadanos Andrés Felipe Guerra
Castillo, Ángela Viviana Esteban Carvajal, Alfonso López, Libia Sonia Silva
Puerto y Stefany Rojas Topaga, estudiantes de la Facultad de  Derecho de
Universidad Católica de Colombia, presentaron escrito en el que apoyan la
demanda, con base en las consideraciones que se reseñan a continuación.
Sostienen que a partir del acto legislativo
03 de 2002, que afianzó el carácter acusatorio del sistema penal, se estableció
una regla general según la cual aquellas decisiones que restringen derechos constitucionales
de los investigados o de los imputados serán tomadas por los jueces y
tribunales. Aducen que el sistema de garantías establecido en este nuevo modelo
procesal es ejercido por el juez de control de garantías, a quien compete la
salvaguarda de los derechos fundamentales.
Señalan que de conformidad con el artículo
250.3 superior, es función de la Fiscalía General de la Nación el aseguramiento
de los elementos materiales probatorios, garantizando su custodia mientras se
efectúe el respectivo proceso de contradicción, además es deber del mismo
órgano solicitar la respectiva autorización al juez de control de garantías
cuando se requiera la adopción de medidas adicionales que impliquen la
afectación de derechos fundamentales. Este precepto, a juicio de los
intervinientes, resulta quebrantado con la facultad que confiere la norma
acusada al fiscal, pues este funcionario requiere autorización previa del juez
de control de garantías para la entrega de bienes.
Es evidente, sostienen, que “la realización
de incautaciones de bienes” trae consigo la vulneración de derechos
fundamentales y por ende es necesaria la intervención del juez de control de
garantías.
4.2. José Manuel González Poveda y Joshua
Alejandro Ruíz Alarcón, estudiantes pertenecientes al grupo de acciones constitucionales
de la Universidad Católica de Colombia, solicitan la declaratoria de inexequibilidad
de la expresión “por orden del fiscal” contenida en el artículo 88 de la
Ley 906 de 2004, por cuanto vulnera el principio de separación de funciones
entre el fiscal y el juez de control de garantías a quien le compete autorizar
las intervenciones sobre derechos fundamentales.
V.
CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
Con fundamento en los artículos 242 numeral 2° y 278
numeral 5° de la Constitución, el Procurador General de la Nación emitió
concepto en el que solicita se declare la exequibilidad de la expresión “por
orden del fiscal”, contenida en el artículo 88 de la Ley 906 de 2004.
Sustenta su solicitud en los argumentos que se reseñan a continuación.
Precisa que los bienes sobre los que opera la
devolución son aquellos que no son necesarios para la indagación o
investigación; los que no se encuentran dentro de las circunstancias en las que
procede el comiso; y que no se encuentran dentro de ninguna de las causales
para promover la acción de extinción de dominio.
Manifiesta que para que el fiscal pueda emitir la
orden de entrega se debe cumplir con algunos requisitos como: determinar que no
se esté frente a ninguno de los eventos anteriores; identificar la persona a
quien se va a entregar el bien; acreditar el derecho sobre el bien; analizar
las circunstancias específicas para la entrega; comunicar la decisión al
propietario, poseedor, tenedor o víctima y realizar un  acta de entrega.
Sobre esa base sostiene que el segmento normativo
acusado no vulnera el numeral 3° del artículo 250 de la Constitución, “porque
dicha disposición no hace referencia a medidas adicionales que puedan afectar
derechos fundamentales de los sujetos procesales; por el contrario, la norma
acusada se refiere al levantamiento de una medida, como lo es la devolución de
bienes que no son necesarios para la indagación o investigación, o que se
puedan encontrar en una circunstancia que impide la procedencia de su comiso”.
Agrega que “esperar a que la decisión de devolver
esos bienes sea avalada por el juez de control de garantías, impondría cargas
injustificadas a la persona que tiene interés legítimo sobre ellos, lo cual sí
podría vulnerar algunos derechos fundamentales, dentro de los que se puede
destacar el de propiedad”.
Destaca que “las decisiones relativas a la
devolución de bienes que adopte el fiscal de conocimiento no son caprichosas,
ni pueden atentar contra los derechos fundamentales de los ciudadanos, toda vez
que deben tener un estricto apego a la norma que regula esa medida (Art. 88 Ley
906 de 2004) y a las disposiciones constitucionales que la inspiran (art. 250.3
superior)”.
Concluye afirmando que “la norma demandada no
contradice de forma alguna el canon constitucional invocado como vulnerado,
toda vez que con ella el legislador, en ejercicio de su amplia potestad de
configuración legislativa, otorgó a quien tenga derecho legítimo sobre un bien
o recurso que haya sido asegurado por la Fiscalía General de la Nación la
oportunidad de lograr su devolución antes de la formulación de acusación”.
VI.  FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia de la Corte
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241,
numeral 4o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente
para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad
de la referencia, pues la disposición acusada forma parte de una ley de la República,
en este caso, de la ley  906 de 2004 “Por medio de la cual se expide el
Código de Procedimiento Penal”.
Planteamiento del problema jurídico y estructura de la
decisión.
2. El demandante considera que la
norma que autoriza al fiscal para ordenar la devolución de bienes y recursos
incautados u ocupados, a quien tenga derecho a recibirlos, cuando ellos no sean
necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se
encuentran en circunstancias en las cuales procede el comiso, sin la
intervención del juez de control de garantías, vulnera la norma constitucional
que exige previa autorización judicial para la adopción de medidas que afecten
derechos fundamentales (Art. 250.3). Estima que la medida contemplada en la
norma parcialmente acusada, compromete el derecho de propiedad, así como los
derechos fundamentales a la intimidad, al debido proceso, al trabajo, e incluso
a la vida, y por ende demandaría intervención del juez de garantías.
Algunos de los intervinientes
coadyuvan la demanda aduciendo razones similares a las del actor, y destacando
que la disposición acusada quebranta el principio de separación de funciones
entre la fiscalía y el juez que ejerce funciones de control de garantías, mientras
que otros consideran que el precepto se aviene a la Constitución, comoquiera
que la medida no afecta derechos fundamentales, en tanto que su cometido es el
de agilizar la entrega del bien o recurso a quien tiene  derecho a reclamarlo.
El Procurador General de la
Nación solicita un pronunciamiento de exequibilidad, al conceptuar que la
medida no comporta afectación de derechos fundamentales, por el contrario se
refiere al levantamiento de una medida  que debe estar ceñida al trámite
previsto en la misma norma, siendo ésta desarrollo de la amplia potestad de
configuración del legislador.
3. Conforme a lo señalado, el
problema jurídico que la Corte debe resolver en esta oportunidad, consiste en
determinar si la norma que atribuye al fiscal la facultad de entregar bienes y
recursos incautados u ocupados cuando estos no sean necesarios para la
investigación o respecto de los cuales no procede el comiso, sin que medie
autorización judicial, vulnera el precepto constitucional que exige
autorización del juez de control de garantías para la adopción de medidas que
afecten derechos fundamentales, o alguno de los principios adscritos al sistema
penal acusatorio.
4. Para resolver la cuestión así
planteada la Corte: (i) recordará su jurisprudencia sobre los límites
constitucionales a la potestad de configuración del legislador en materia de
procedimientos; (ii) se detendrá en la jurisprudencia sobre el derecho
de acceso a la justicia como límite a la libertad de configuración del
legislador; (iii) reiterará su jurisprudencia sobre las facultades del
fiscal y las medidas que requieren intervención del juez de control de
garantías en el sistema penal acusatorio; y (iv) en ese marco se
pronunciará sobre el cargo de constitucionalidad formulado.
La libertad de configuración legislativa en
materia procesal y los límites constitucionales. Reiteración de jurisprudencia
5.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional[2]
ha señalado que según el artículo 150.2 de la Constitución, le corresponde al
Congreso de la República “Expedir los códigos en todos los ramos de la
legislación y reformar sus disposiciones”. Con base en esta competencia y
en la importancia que la ley posee como fuente del Derecho, el Legislador goza,
por mandato constitucional, “de amplia libertad para definir el
procedimiento en los procesos, actuaciones y acciones originadas en el derecho
sustancial”[3].
En
este sentido, el constituyente reconoció al legislador una amplia potestad de
configuración normativa en materia de definición de los procedimientos
judiciales y de las formas propias de cada juicio[4], a partir de
la cual, le corresponde “evaluar y definir las etapas, características,
términos y demás elementos que integran cada procedimiento judicial”[5].
6.
En virtud de esta facultad, el legislador goza de autonomía para definir la
estructura de los procedimientos judiciales. No obstante, en ejercicio de esta
potestad aquél está obligado a respetar los principios, valores y derechos
establecidos en la Constitución Política.[6]
De esta manera, aunque la libertad de configuración normativa del legislador es
amplia, tiene ciertos límites que se concretan en el respeto por los principios
y fines del Estado, la vigencia de los derechos fundamentales y la observancia
de las demás normas constitucionales.[7]
En
este sentido, la discrecionalidad para la determinación de un mecanismo, forma
o actuación procesal o administrativa no es absoluta, comoquiera que debe
ejercitarse dentro del respeto a valores fundantes de nuestra organización
política y jurídica, tales como, la justicia, la igualdad y un orden justo
(Preámbulo), a los derechos fundamentales de las personas como el debido
proceso, defensa y acceso a la administración de justicia (C.P., arts. 13, 29 y
229). Igualmente, debe hacer vigente el principio de la  primacía del derecho
sustancial sobre las formas (C.P., art. 228) y proyectarse en armonía con la
finalidad propuesta, como es la de realizar objetiva, razonable y oportunamente
el derecho sustancial[8]
que se encuentra en controversia o pendiente de definición. De lo contrario, la
configuración legal se tornaría arbitraria[9].
7.
Por lo anterior, el legislador debe asegurar la protección ponderada de todos los bienes jurídicos
implicados en la situación o la institución que se regula[10], preservando los principios de proporcionalidad y razonabilidad frente al
fin para el cual fueron concebidas[11], con el objeto de asegurar la  primacía del derecho sustancial (art. 228
C.P.), así como el ejercicio más completo posible del derecho de acceso a la
administración de justicia (art. 229 C.P.), el debido proceso (art. 29 C.P)[12],
el cumplimiento del postulado
de la buena fe de las actuaciones de los particulares (CP art. 83)[13]
y el principio de imparcialidad[14].
8.
Por lo anterior, la Corte ha señalado que la legitimidad de las normas
procesales está determinada por la proporcionalidad y razonabilidad de sus
enunciados “pues sólo la coherencia y equilibrio del engranaje procesal
permite la efectiva aplicación del concepto de justicia y, por contera, hace
posible el amparo de los intereses en conflicto”.[15] Así las
cosas, la violación del debido proceso ocurriría no sólo en el supuesto de la
omisión de la respectiva regla procesal o de la ineficacia de la misma para
alcanzar el propósito para el cual fue diseñada, sino especialmente en el
evento de que ésta aparezca excesiva y desproporcionada frente al resultado que
se pretende obtener con su utilización”.[16]
9.
Concluyendo, se puede afirmar que con el fin de garantizar el respeto a los
límites constitucionales que se imponen a la amplia potestad de configuración reconocida
al legislador en materia de procedimeintos, la jurisprudencia[17] ha decantado
una serie de criterios que se pueden sintetizar, así : (i) que en dicha
configuración se atienda a los principios y fines del Estado tales como la
justicia y la igualdad entre otros; (ii) que la misma vele por la
vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos[18] que en el
caso procesal puede implicar garantías como el debido proceso, defensa y acceso
a la administración de justicia (artículos 13, 29 y 229 C.P.)[19];
(iii) que se obre conforme a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad en la definición de las formas propias del juicio[20];
y iv) que permita la realización material de los derechos y del principio de la
primacía del derecho sustancial sobre las formas (artículo 228 C.P.)[21].
(Destacó la Sala).
En atención
a que como se ha indicado, uno de los límites constitucionales a la amplia
libertad de configuración con que cuenta el legislador en materia procesal es el
de garantizar el ejercicio más completo posible del derecho de acceso a la
administración de justicia (art. 229 C.P.), a continuación se hace mención a
las reglas jurisprudenciales en torno al alcance de esta garantía
constitucional.
La garantía del
derecho de acceso a la administración de justicia, constituye un límite a la libertad
de configuración del legislador.
10. El fundamento del derecho de acceso a
la administración de justicia, también denominado a la tutela judicial efectiva
se encuentra especialmente en los artículos 1, 2, 29 y 229 de la Constitución
Política, así como también en los artículos 25 de la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[22].
Esta
prerrogativa incorpora la posibilidad reconocida a todas las personas
residentes en Colombia de acudir, en condiciones de igualdad, ante los órganos
de investigación, los jueces y los tribunales de justicia, ya sea para demandar
la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos,
o para propugnar por la integridad del orden jurídico con estricta sujeción a
los procedimientos previamente establecidos, y con plena observancia de las
garantías sustanciales y adjetivas previstas en la ley. Incorpora así mismo,
una garantía real y efectiva para los individuos, previa al proceso, orientada a
asegurar que éste cumpla con sus cometidos de justicia, previniendo que puedan
existir vacíos en el orden jurídico o indefensión frente a la necesidad de
resolver de manera pacífica los conflictos que se presentan entre los
individuos, en sus relaciones interpersonales, y entre ellos y la organización
estatal. Esta pretensión cobra particular importancia cuando están
comprometidos bienes jurídicos de la mayor relevancia para la sociedad como son
aquellos que son objeto de tutela a través del proceso penal[23].
11. Conforme a la jurisprudencia de esta
Corporación, el derecho a acceder a la justicia tiene una significación
múltiple y compleja, pues es un pilar fundamental del Estado Social de Derecho[24]
y un derecho fundamental de aplicación inmediata[25],
que forma parte del núcleo esencial del debido proceso[26], pues el
proceso es el medio para la concreción del derecho a la jurisdicción[27].
En cuanto a lo primero,
el derecho a acceder a la justicia contribuye de manera decidida a la realización material de los fines
esenciales e inmediatos del Estado tales como los de garantizar un orden político,
económico y social justo, promover la convivencia pacífica, velar por el
respeto a la legalidad y a la dignidad humana y asegurar la protección de los
asociados en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades
públicas[28].
En cuanto a lo segundo,
atendiendo a su importancia
política, la jurisprudencia constitucional le ha reconocido al acceso a la
administración de justicia el carácter de derecho fundamental de aplicación
inmediata, integrándolo a su vez con el núcleo esencial del derecho al debido
proceso, y relacionándolo con otros valores constitucionales como la dignidad,
la igualdad y la libertad. Por virtud de tal vinculación, el acceso a la
administración de justicia adquiere un amplio y complejo marco jurídico de
aplicación que compromete los siguientes ámbitos: (i) el derecho a
que existan en el orden jurídico una amplia y suficiente gama de mecanismos
judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos[29]; (ii) el derecho de acción o de
promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad
que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos
que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en
defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares[30]; (iii) el derecho a que la promoción de
la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las
pretensiones que han sido planteadas[31], y
que ella se produzca dentro de un plazo razonable[32]; (iv) el derecho a que existan
procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las
pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los
procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas
y con observancia de las garantías propias del debido proceso[33]. (Se destaca).
12. De otra parte,
también ha señalado la jurisprudencia de la Corte, que el derecho de acceso a
la administración de justicia es de configuración legal, y por ende el diseño y
las condiciones de acceso, así como la fijación de requisitos para el pleno
ejercicio de este derecho, corresponde establecerlos al legislador:
“ Ciertamente, en virtud de la cláusula
general de competencia, la regulación de los procedimientos judiciales, su
acceso, etapas, características, formas, plazos y términos es atribución
exclusiva del legislador, el cual, atendiendo a las circunstancias
socio-políticas del país y a los requerimientos de justicia, goza para tales
efectos de un amplio margen de configuración tan sólo limitado por la
razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, en cuanto éstas se
encuentren acordes con las garantías constitucionales de forma que permitan la
realización material de los derechos sustanciales”.[34]
13. Igualmente
ha establecido que en desarrollo de su potestad legislativa, el Congreso de la
República puede establecer límites al ejercicio del derecho fundamental de
acceso a la administración de justicia, siempre y cuando estos sean razonables
y estén orientados a garantizar el derecho sustancial:
“(...) El
derecho de acceso a la administración de justicia resultaría seriamente
afectado en su núcleo esencial si, como lo anotó la Corte, “este pudiera
concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin
condicionamientos de ninguna especie”[35].
Tal interpretación, evidentemente llevaría a la parálisis total del aparato
encargado de administrar justicia, e implicaría per se la inobservancia
de ciertos derechos de los gobernados, en particular aquel que tienen las
personas de obtener pronta y cumplida justicia.
(...) (E)n
virtud de la cláusula general de competencia (Art. 150-2), el legislador está
ampliamente facultado para fijar los procedimientos judiciales y, en
particular, los términos que conducen a su realización, siempre y cuando los
mismos sean razonables y estén dirigidos a garantizar el derecho sustancial”.[36]
Por ello es posible que
el legislador establezca unas condiciones previas de operatividad que conlleven
limitaciones o condiciones para el  ejercicio adecuado del derecho, tales como
fijar determinados límites temporales dentro de los cuales debe hacerse uso de
las acciones judiciales, o señalar requisitos de procedibilidad para poner en
movimiento el aparato judicial, o condicionar el acceso a la justicia a la
representación de abogado, o al cumplimiento de determinados presupuestos de
técnica jurídica, o a una mínima información a partir de la cual la justicia
pueda operar.
Lo que no resulta
admisible frente al orden constitucional son aquellas medidas excesivas que no encuentren una
justificación razonable y que, por el contrario, se conviertan en obstáculos a
la efectividad del derecho fundamental de acceso a la justicia y a la
prevalencia de los demás derechos fundamentales comprometidos en cada caso. Los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad, como lo ha señalado
reiteradamente esta Corte, se constituyen así en límites constitucionales a ese
poder de configuración que se adscribe al legislador[37].
Límites constitucionales a las
facultades de investigación de la Fiscalía General de la Nación. Actuaciones
que requieren control por parte del juez de garantías, e involucran potestad
jurisdiccional.
14. En diversas oportunidades[38] esta corporación se ha pronunciado sobre los
límites constitucionales a las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación,
cuando desarrolla su función constitucional de adelantar el ejercicio de la
acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las
características de un delito. En particular, se ha referido a las actuaciones
que por su especial incidencia sobre los derechos fundamentales del imputado,
de la víctima, o de otros intervinientes en el proceso penal, requieren de la
intervención del juez de control de garantías. Al analizar las funciones que la
Constitución otorga al órgano de investigación en los numerales 1°, 2° y 3° del
inciso segundo del artículo 250 Superior, concluyó:
“De tales previsiones constitucionales se concluye que
fue voluntad del Constituyente: (i) radicar en cabeza de los jueces de
control de garantías la adopción de las medidas necesarias para asegurar la
comparecencia de los imputados al proceso penal; sólo excepcionalmente y previa
regulación legal que incluya los límite y eventos en que procede, la Fiscalía
podrá efectuar capturas; (ii) facultar directamente a la Fiscalía para
adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptación de
comunicaciones, sometidos al control posterior[39]
del juez de control de garantías; (iii) disponer que en todos los demás
eventos en que, para el aseguramiento de los elementos materiales probatorios,
se requiera medidas adicionales que impliquen afectación de derechos
fundamentales deberá mediar autorización (es decir, control previo) por
parte del juez de control de garantías”[40].
15. Específicamente sobre el numeral 3° de la norma constitucional en
mención, según el cual corresponde a la Fiscalía General de la Nación, en
ejercicio de sus funciones, “asegurar los elementos materiales probatorios,
garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción”, y que
a continuación previene que “[en] caso de requerirse medidas adicionales que
impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva
autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías
para poder proceder a ello”, la Corte puntualizó:
“Este numeral refiere en su primer segmento a la
actividad ordinaria o básica del órgano de investigación como es la de
recaudar  y asegurar los elementos materiales de prueba que le servirán de
soporte para el ejercicio de su función acusadora. Sin embargo, previene que si
en el ejercicio de esa actividad se enfrenta a medidas adicionales que impliquen
afectación de derechos fundamentales, necesariamente debe obtener la
autorización respectiva del juez de control de garantías, es decir someter las
medida al control previo de esta autoridad  en la cual se radican, en la fase
de investigación, las facultades típicamente jurisdiccionales de las cuales
forman parte las decisiones con capacidad de afectación de derechos
fundamentales”[41].
16. Ha indicado esta corporación que el carácter
previo del control judicial, como regla general, se fundamenta “en el
reforzamiento que en el sistema de investigación penal de tendencia acusatoria
se imprimió al principio de reserva judicial de las intervenciones que afectan
derechos fundamentales”. Desde sus primeras decisiones proferidas a
propósito del control constitucional del acto legislativo que reformó la
Constitución para introducir este modelo de investigación, la Corte precisó:
“Por medio
del acto legislativo 03 de 2002 el Constituyente optó por afianzar el carácter
acusatorio del sistema procesal penal colombiano, estructurando a la Fiscalía
General de la Nación como una instancia especializada en la investigación de
los delitos y estableciendo que, como regla general, las decisiones que
restringen los derechos constitucionales de los investigados e imputados son
tomadas por los jueces y tribunales”[42].
(Se destaca).
Destacó la corte que el lugar preferente que ocupan
los derechos fundamentales en el Estado constitucional de derecho, se expresa a
través de los controles que deben mediar para su afectación:
“El
constituyente, retomando la experiencia de la estructura del proceso penal en
el derecho penal comparado, previó que la Fiscalía, en aquellos casos en que
ejerce facultades restrictivas de derechos fundamentales, esté sometida al
control judicial o control de garantías – según la denominación de la propia
norma-, decisión que denota el lugar preferente que ocupan los derechos fundamentales
en el Estado constitucional de derecho”[43].
17. En el
ámbito del sistema penal acusatorio la función de garante de los derechos
fundamentales se ha atribuido al Juez de control de garantías. Al respecto  ha
indicado la jurisprudencia de esta Corte que:
“El artículo
250 de la Constitución establece la cláusula general de competencia del juez de
control de garantías para adoptar , a solicitud de la Fiscalía, las medidas
necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso (Art.250.num.1°);
le asigna el control automático sobre las capturas facultativas que
excepcionalmente realice la Fiscalía conforme a facultades que otorgue la ley,
así como sobre las diligencias de registro, allanamientos, incautaciones e
interceptación de comunicaciones que adelante la fiscalía (Art, 250,  núm. 1°
inciso 3° y num. 2°9). Así mismo señala que en caso de requerirse “medidas
adicionales que implique afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse
la autorización por parte del juez que ejerza funciones de control de garantías
para poder proceder a ello” (Art. 250 núm. 3°).
Así, la
creación del Juez de control de garantías o juez de la investigación penal,
responde al principio de necesidad efectiva de protección judicial, en razón a
que muchas de las medidas procesales que se adoptan en el curso de la
investigación penal entran en tensión con el principio de inviolabilidad de
determinados derechos fundamentales, los cuales únicamente pueden ser afectados
en sede jurisdiccional.
Se trata de
una clara vinculación de la investigación a la garantía de los derechos
fundamentales tanto del investigado como de la víctima, que fungen así como
límites de la investigación.
Una
formulación coherente con la estructura de un proceso penal de tendencia
acusatoria, como el que configura la Ley 906 de 2004, exige que  las
discusiones relacionadas con la afectación de los derechos fundamentales del
imputado, se resuelvan en el  ámbito jurisdiccional. La salvaguarda de los
derechos fundamentales del investigado es función prioritaria adscrita al juez
de control de garantías. Así, toda actuación que involucre afectación de
derechos fundamentales demanda para su legalización o convalidación[44] el
sometimiento a una  valoración judicial, con miras a garantizar el necesario
equilibrio que debe existir entre la eficacia y funcionalidad de la
administración de justicia penal y los derechos fundamentales del investigado y
de la víctima”[45].
18. En lo que concierne a la necesidad de autorización
previa del juez de control de garantías para la ejecución, por parte de la fiscalía,
de medidas que impliquen afectación, mengua o limitación de derechos
fundamentales, en el desarrollo de la actividad de aseguramiento de los
elementos materiales probatorios, la jurisprudencia ha recalcado que:
“De
conformidad con el numeral 3 del artículo 250[46]
de la Carta, la Fiscalía General de la Nación deberá “asegurar los elementos
materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras ejerce su
contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen
afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva
autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías para poder proceder a ello.” Esta disposición establece el
principio general para el aseguramiento de los elementos materiales
probatorios, según el cual cuando haya afectación de derechos fundamentales, la
práctica de medidas para obtener tales elementos probatorios requiere de
autorización judicial.
Según esta
disposición constitucional es la “afectación de derechos fundamentales” la que
obliga al Fiscal a solicitar de manera expresa y específica la autorización
judicial previa. El empleo del término “afectación” supone, según su grado, una
“limitación” o “restricción” al ejercicio o goce de un derecho fundamental.
Dicha limitación o restricción (i) debe estar prevista en una ley (principio de
reserva legal) y requiere, además, (ii) de la intervención judicial (principio
de reserva judicial), para determinar si resulta irrazonable o
desproporcionada”[47].
19. Desde
otro punto de vista, ha precisado la jurisprudencia que las decisiones de
contenido claramente judicial, que implican potestad
dispositiva y valoraciones propias del juez, sobre materias de contenido
litigioso, deben ser emitidas por el funcionario que ejerce funciones
propiamente jurisdiccionales. En la fase de investigación en el proceso penal
acusatorio esta facultad recae en el juez de control de garantías:
“En tal sentido,
al legislador le está vedado romper las reglas propias de los elementos
esenciales del nuevo sistema acusatorio, acordarle adicionales facultades
judiciales a la Fiscalía General de la Nación, como es aquella de decretar con
efectos de cosa juzgada la ocurrencia del hecho generador de la extinción de la
acción penal y en consecuencia, ordenar el archivo de unas actuaciones, antes
de la formulación de la imputación, cuya constatación, como quedó visto
anteriormente, no es meramente objetiva o automática, sino que, en todos los
casos, requiere de una valoración ponderada.
En efecto, en
los casos previstos para la extinción de la acción, se trata de la toma de una
medida preclusiva, acto de contenido jurisdiccional asignado por la
Constitución, numeral 5 artículo 250, al juez de conocimiento por solicitud del
fiscal; por lo tanto, tal facultad no le fue asignada por la norma Superior a
la Fiscalía.
Aunado a lo anterior,
la facultad que el legislador le acordó a la Fiscalía General de la Nación para
archivar unas actuaciones con efecto de cosa juzgada cuando se presente una
causal de extinción de la acción penal, mediante una orden sucintamente
motivada que escapa a cualquier control judicial, y antes de la formulación de
la imputación, vulnera gravemente los derechos de las víctimas a la justicia,
la verdad y la reparación.
En efecto, la
disposición acusada lesiona los derechos de las víctimas a acceder ante un juez
para efectos de que sea este último quien decida si efectivamente se encuentran
presentes o no los presupuestos para decretar la extinción de la acción penal.
En otros términos, el carácter litigioso de las causales de extinción de la
acción penal, al igual que la trascendencia que la misma ofrece, por ejemplo,
en los casos de leyes de amnistía, conducen a la Corte a considerar que tales
decisiones únicamente pueden ser adoptadas por el juez de control de
conocimiento, en el curso de una audiencia, durante la cual las víctimas puedan
exponer sus argumentos en contra de la extinción de la acción penal”.
Sin lugar a
dudas, la decisión de archivar unas actuaciones con efectos de cosa juzgada no
puede ser considerada un mero trámite sino que se trata de un asunto de
carácter sustancial. De allí que no sea de recibo la distinción que estableció
el legislador en el sentido de que si el hecho generador de la extinción de la
acción tiene lugar antes de la imputación de cargos el fiscal pueda motuo
propio decretarla; en tanto que si la misma se produce con posterioridad a
la mencionada audiencia, únicamente lo pueda hacer el juez de conocimiento,
previo requerimiento de la Fiscalía. De tal suerte que la decisión sobre la
extinción de la acción penal, con efectos de cosa juzgada, es de competencia
exclusiva del juez de conocimiento, para lo cual el correspondiente fiscal
solicitará la preclusión”[48].
20. De las anteriores referencias jurisprudenciales
surgen varias conclusiones de particular relevancia para el análisis del asunto
bajo examen: (i) que el orden jurídico contempla una amplia libertad de
configuración al legislador en materia de procedimientos, sometida esta, sin
embargo, a unos límites constitucionales, siendo uno de ellos la garantía del
derecho de acceso a la justicia orientada a la materialización del derecho
sustancial; (iii) que como principio general, toda medida de
investigación que implique afectación de derechos fundamentales debe estar precedida
de autorización del juez de control de garantías; y (iv) que las
decisiones que conlleven facultad dispositiva, o que impliquen valoraciones
propias de la potestad jurisdiccional sobre asuntos que puedan tener contenido
litigioso, deben ser resueltas, en la fase de investigación del proceso penal
acusatorio, por el juez de control de garantías.
Con fundamento en el anterior marco teórico procede la
Corte a realizar el análisis del cargo formulado contra el artículo 88 de la
Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Juicio de  constitucionalidad
21. El demandante considera que
la norma que faculta al fiscal para ordenar, directamente, sin que medie
autorización del juez de  control de garantías, la devolución de bienes y
recursos incautados u ocupados con fines de comiso a quien tenga derecho a
recibirlos, cuando ellos no sean necesarios para la indagación o investigación,
o se determine que no se encuentran en circunstancias en las cuales efectivamente
procede el comiso, vulnera el artículo 250.3 de la Constitución que exige
previa autorización judicial para la adopción de medidas que afecten derechos
fundamentales. Menciona como derechos comprometidos en la medida cuya
competencia se adscribe al fiscal la propiedad, el debido proceso, la
intimidad, el trabajo e incluso la vida.
22. En el marco teórico establecido para el estudio del
cargo quedaron identificados tres  presupuestos que presentan relevancia para
el juicio que debe adelantarse:
22.1. En primer lugar, que de conformidad con el artículo
150.2 de la Constitución, el legislador cuenta con amplias facultades para la
configuración de los procedimientos, sin embargo existen unos límites
constitucionales a esa potestad como son  el que atienda los principios y fines del Estado tales
como la justicia y la igualdad entre otros; y velar por la vigencia de los
derechos fundamentales de los ciudadanos. Dentro de estos límites cobra
particular relevancia para el caso, el que en la definición de las formas (debido
proceso) se garanticen el acceso a la administración de justicia y el derecho
de defensa,  con miras a la realización material de los derechos subjetivos, y
del principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas.
22.2.
En segundo lugar, en lo que concierne a las facultades de investigación que la
Constitución asigna al fiscal, si bien una de sus funciones es la de asegurar
los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia
mientras se ejercer su contradicción, el principio general que rige su
actuación es que toda medida de
investigación que implique afectación de derechos fundamentales, debe contar con
la autorización previa del juez de control de garantías, y de manera
excepcional, con control posterior en los supuestos autorizados por la Carta
(Art. 250.2).
22.3. Y en
tercer lugar, que las decisiones que conlleven facultad dispositiva, o que
impliquen valoraciones propias de la jurisdicción sobre asuntos que puedan
tener contenido litigioso, deben ser resueltas, en la fase de investigación del
proceso penal acusatorio, por el juez de control de garantías.
Algunas precisiones sobre el alcance del precepto
acusado y su ámbito de aplicación
23. Para abordar el estudio del cargo formulado, conviene
hacer algunas precisiones sobre el
alcance normativo del artículo 88 del Código de Procedimiento Penal, en el que
se inserta la expresión acusada. La mencionada disposición forma parte del capítulo
segundo del título segundo del estatuto procesal penal, cuyo propósito es la
regulación de la figura del comiso.
El
comiso o decomiso de bienes, como lo ha precisado la jurisprudencia de esta
Corte, “es una medida que comporta la privación definitiva del dominio de un bien o de un
derecho, padecida por su titular, y derivada de la vinculación del objeto con
un hecho antijurídico, que puede ser un delito o una falta administrativa. La
privación del derecho de dominio por parte de su titular origina el correlativo
desplazamiento de la titularidad del bien o del derecho, al Estado”[49].
24. De acuerdo con la legislación penal colombiana
esta medida, considerada por la jurisprudencia como una limitación legítima al
derecho de dominio[50],
recae sobre los bienes y recursos del penalmente responsable que provengan o
sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o
destinados a ser usados en los delitos dolosos como medio o instrumento para la
ejecución del mismo (Art. 82 C.P.P.). Convine destacar que la misma disposición
que regula la medida previene que la misma se aplicará “sin perjuicio de los
derechos que tengan sobre ellos los sujetos pasivos (del delito) o los
terceros de buena fe”.
25. La ley procesal penal prevé algunas medidas
cautelares orientadas a garantizar que se pueda hacer efectivo el comiso. Para
el efecto, contempla como medidas materiales la incautación y la ocupación
de bienes, y como medida jurídica, la suspensión del poder dispositivo
sobre los mismos. Dichas medidas proceden cuando la autoridad competente tiene
motivos fundados para inferir que los bienes o recursos son producto directo o
indirecto de un delito doloso, que su valor  equivale a dicho producto, que han
sido utilizados o destinados a ser usados como medio o instrumento para un
delito doloso, o que constituyen el objeto material del mismo (Art. 83 C.P.P).
La incautación es por consiguiente una medida
cautelar con miras a hacer efectivo el comiso, y recae sobre bienes muebles que
se encuentren en las situaciones descritas con antelación, en tanto que la ocupación
cumple los mismos propósitos en relación con bienes inmuebles. Una y otra
medida, comportan la toma de posesión, por parte de la autoridad competente, de
los bienes objeto de las mismas. Su fin es sacar del comercio los bienes y
recursos considerados como susceptibles de comiso, mientras se toma una
decisión definitiva al respecto.
Estas medidas cautelares, denominadas materiales,
orientadas a asegurar el comiso de bienes, son ordenadas por el Fiscal General
de la Nación, o su delegado,  y ejecutadas por la policía judicial o la policía
nacional, y cuentan con control de legalidad posterior por parte del juez que
ejerce funciones de control de garantías (Art. 84 del C.P.P.).
En
cuanto a la medida jurídica contemplada en la ley, vale decir, la
suspensión del poder dispositivo sobre los bienes ocupados o incautados con
fines de comiso, la ley procesal establece que debe ser ordenada por el juez de
control de garantías, a solicitud del fiscal, cuando aquél constate que se dan
los presupuestos que la justifican, es decir, la existencia de motivos fundados
para inferir que los bienes o recursos son producto directo o indirecto de un
delito doloso, que su valor equivale a dicho producto, que han sido utilizados
o estén siendo destinados a su uso como medios o instrumentos de un delito
doloso, o que constituyan el objeto material del mismo. La solicitud del fiscal
debe estar cimentada en el interés de la justicia, el valor del bien, y la
viabilidad económica de su administración (Art. 85 C.P.P.).
26.
La administración de los bienes y recursos que son objeto de medidas –
materiales o jurídicas- con fines de comiso, corresponde al Fondo Especial para
la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación, y deberán ser
inscritos en un Registro Público Nacional de Bienes. Las medidas –materiales o
jurídicas- deberán ser así mismo, objeto de inscripción en la oficina de
registro correspondiente, cuando la naturaleza del bien lo permita (Art. 86
C.P.P.)[51].
27. En este contexto normativo se
encuentra el artículo 88 del C.P.P., parcialmente acusado, norma ésta que faculta al fiscal, para ordenar,
antes formularse la acusación, y en un término que no podrá exceder de seis
meses, la devolución de los bienes y recursos incautados y ocupados a quien
tuviere derecho a recibirlos, cuando no sean necesarios para la
investigación o indagación, o se determine que no se encuentran en una
circunstancia en la cual procede su comiso.
Teniendo en cuenta que la norma se ubica en
el capítulo II del título I que regula el “comiso” se entiende que los
bienes y recursos a que alude el precepto son aquellos que han sido incautados
u ocupados con fines de comiso, es decir que han sido objeto de las medidas
cautelares materiales a que se refiere el artículo 83 del C.P.P[52].
Los haberes sobre los cuales pueden recaer
estas medidas, de conformidad con el artículo 82 del C. de P.P., son “los
bienes y recursos del penalmente responsable que provengan o sean producto
directo o indirecto del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser
utilizados en los delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecución
del mismo”.
De manera que los valores a que se contrae
el precepto parcialmente acusado son aquellos sobre los cuales ha recaído una
medida cautelar de carácter material (Art. 83 C.P.P.), consistente justamente
en la incautación y ocupación de ciertos bienes que, de conformidad al artículo
82 C.P.P., pueden ser objeto del comiso. Se trata de bienes susceptibles de
valoración económica, sobre los cuales pueda recaer el derecho de dominio (corporales
o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, Art. 82
Parágrafo).
28.  No puede perderse de vista que las medidas
cautelares materiales, al igual que las jurídicas, deben ser inscritas en
las oficinas de registro correspondiente cuando la naturaleza del bien lo
permita (Art. 86 C.P.P.). Los bienes y recursos que son objeto de estas medidas
quedarán a disposición de la Fiscalía General de la Nación (Fondo Especial de
Administración de Bienes), para efectos de su administración.
29. Teniendo en cuenta que en algunas de
las intervenciones se aprecia un cierto nivel de confusión en torno al ámbito
de aplicación del precepto examinado, es preciso aclarar que no puede
confundirse la devolución de bienes que han sido objeto de incautación y
ocupación con fines de comiso, actuación que por consiguiente se refiere a bienes
o recursos que han sido afectados con una medida cautelar material, con
otras actuaciones que permiten al fiscal la devolución de elementos
aprehendidos en ejercicio de la potestad constitucional de la Fiscalía General
de la Nación de “asegurar los elementos materiales probatorios, garantizado
la cadena de custodia” (Art. 250.3 Constitución). En este último caso, la
aprehensión recae sobre medios cognoscitivos, evidencia física e información
que son descubiertos, recogidos y custodiados por el fiscal o por la policía
judicial bajo su dirección (Art. 275 C.P.P.), y respecto de los cuales se
aplica la cadena de custodia (Art. 254 C.P.P.).
Cuando esta actividad investigativa de
análisis y custodia, propia del fiscal, recae sobre elementos que presentan
cierto valor comercial y además un interés probatorio, como los denominados “macroelementos
materiales probatorios” categoría a la que pertenecen las naves, aeronaves,
vehículos automotores, máquinas, grúas y otros similares, la ley prevé que una
vez examinados y levantados los registros correspondientes (fotografías,
videos) para la preservación de la prueba, “serán devueltos al propietario,
poseedor o tenedor legítimo, según el caso, previa demostración   de la calidad
invocada”. (Art. 266 del C.P.P.).
Dado que en esta hipótesis los bienes no
han sido afectados con medidas materiales de incautación  u ocupación con
fines de comiso, la entrega podrá ser efectuada por el fiscal. Se trata de
bienes respecto de los cuales se realizan diligencias probatorias “con
fines de investigación”.
La misma norma que prevé la devolución de
macroelementos materiales de prueba (Art. 266 C.P.P) deja a salvo las
previsiones del código “en relación con las medidas cautelares sobre bienes
susceptibles de comiso”, y los bienes que “hayan sido medios eficaces
para la comisión del delito”, las cuales se someterán a las normas que
regulan el comiso (Capítulo II del título II).
Situación distinta es la regulada en el
artículo 88 del C. de P.P., por cuanto los bienes a que hace referencia han
sido objeto de medidas materiales de incautación u ocupación con fines de
comiso, por consiguiente la actuación de autorizar la devolución a quien tenga
derecho a recibirlos, trasciende la competencia del fiscal de proveer al
aseguramiento de los elementos materiales de prueba, garantizando la cadena de
custodia.
30. Aunque es claro que la regulación
contemplada en el capítulo II del Título II del C.P.P., (Del comiso),
hace referencia a una materia distinta a la prevista en el Título I del Libro
II del Código Penal, relativa a las “Técnicas de indagación e investigación
de la prueba y sistema probatorio”, la norma parcialmente acusada parece
asimilar la entrega de los bienes que han sido objeto de medidas materiales
(incautación y ocupación) con fines de comiso, a la devolución de los elementos
materiales probatorios una vez han sido objeto de los análisis y registros correspondientes.
Así se deduce de la expresión “Además de lo previsto en otras disposiciones
de este código” en una clara alusión a las facultades del fiscal de proveer
de manera directa a la devolución de aquellos elementos materiales de prueba “cuando
no sean necesarios para la indagación o investigación”, hipótesis muy
distinta a aquella en que con el aval del juez de control de garantías, se ha
procedido a la incautación u ocupación de bienes susceptibles de comiso.
31. La medida de incautación y ocupación de
bienes con fines de comiso cuenta con la intervención del juez de control de
garantías, en cuanto afecta derechos subjetivos, y eventualmente derechos
fundamentales. La medida que la levanta debe así mismo garantizar el ejercicio
de potestad jurisdiccional y el acceso de los posibles afectados a un espacio
de discusión ante la autoridad con poder dispositivo sobre derechos subjetivos.
Escenario distinto es aquél en que el fiscal, en el ejercicio de su potestad
constitucional de “asegurar los elementos materiales probatorios y
garantizar la cadena de custodia” aprehende bienes con fines de
investigación, sin que estos se encuentren afectados con medida material o
jurídica alguna, caso en el cual la devolución, se efectuará directamente
por el fiscal una vez examinados y levantados los registros
correspondientes.
Análisis
del cargo.
La decisión de devolución de bienes incautados u ocupados comporta
potestad jurisdiccional y su asignación al fiscal afecta los derechos de acceso
a la justicia y debido proceso.
32.
El demandante estima que la competencia que se asigna al fiscal en la norma
acusada afecta los derechos a la propiedad, a la intimidad, al debido proceso,
al trabajo e incluso a la vida, y que en consecuencia aquella debe ser adscrita
la juez de control de garantías.
Sobre
el particular precisa la Sala que si bien como lo sostiene el ciudadano actor,
en la actuación orientada a la devolución de los bines incautados u ocupados
con fines de comiso se puede ver afectado el derecho a la propiedad del
imputado o de terceros de buena fe, la jurisprudencia de esta Corte ha puntualizado
que "La posibilidad de
considerar el derecho a la propiedad como derecho fundamental depende de las
circunstancias específicas de su ejercicio. De aquí se concluye que tal
carácter no puede ser definido en abstracto, sino en cada caso concreto. Sólo
en el evento en que ocurra una violación del derecho a la propiedad que
conlleve para su titular un desconocimiento evidente de los principios y
valores constitucionales que consagran el derecho a la vida a la dignidad y a
la igualdad, la propiedad adquiere naturaleza de derecho fundamental y, en
consecuencia, procede la acción de tutela "[53].
Por
consiguiente, la Sala descarta el argumento de la afectación del derecho de
propiedad como criterio para determinar la necesidad de intervención del juez
de control de garantías en la actuación de devolución de bienes incautados u
ocupados. Tampoco considera que de la norma acusada se derive que dicha actuación
puede afectar los derechos a la intimidad, al trabajo e incluso a la vida, como
lo señala el demandante. Los derechos a la intimidad y al trabajo en efecto
podrían resultar comprometidos en las actuaciones de incautación y ocupación de
los bienes, por lo que el legislador sometió a control judicial posterior
dichas medidas, pero no se advierte, en abstracto, que puedan resultar
comprometidos con la decisión de devolución de los mismos. No se observa
tampoco que el derecho a la vida pueda resultar comprometido en una decisión de
devolución de bienes a quien tuviere derecho a recibirlos.
Lo
que sí se deriva de la norma parcialmente acusada es que la competencia
adscrita al fiscal de devolver los bienes que han sido incautados u ocupados
con fines de comiso, a quien tuviere derecho a recibirlos, sin que medie
la autorización previa del juez de control de garantías, tiene la potencialidad
de afectar el derecho al debido proceso, el acceso a la justicia del imputado,
de terceros de buena fe y de las víctimas, y eventualmente el derecho a la
reparación del daño de estas últimas.
Se
afecta el debido proceso y el derecho de acceso a la justicia, toda vez que de
la disposición parcialmente acusada se deriva una competencia que comporta el
ejercicio de potestad jurisdiccional, comoquiera que lleva implícita la
definición de quién tiene derecho a recibir los bienes incautados u ocupados.
La posibilidad, reconocida por el artículo 82 del C.P.P., de que en la
actuación de incautación y ocupación de bienes se puedan ver comprometidos los
derechos de las víctimas y de terceros de buena fe, permite inferir que la
devolución de los mismos compromete igualmente derechos de estos
intervinientes. En consecuencia, el orden jurídico debe garantizarles un
escenario en el que puedan discutir, en sede jurisdiccional, las pretensiones
legítimas que tuvieren frente a los bienes incautados u ocupados.
La
potestad que la norma asigna al fiscal para que, directamente, defina la
devolución de esos valores, a quien tuviere derecho a recibirlos, limita el
derecho de acceso a la justicia y el debido proceso (derecho de defensa) de
quienes tuviesen una pretensión legítima sobre los mismos, comoquiera que es
una decisión que se adopta de plano, sin audiencia de los eventuales afectados,
y por una autoridad que conforme al modelo acusatorio no ejerce funciones
típicamente jurisdiccionales.
33.
Destaca la Sala que el legislador consideró que la adopción de las medidas
cautelares materiales de incautación de bienes muebles y ocupación de
bienes inmuebles, efectuadas por orden del fiscal o por acción de la policía
judicial, podrían conllevar afectación de derechos fundamentales por lo que dispuso
un control de legalidad posterior, dentro de las 36 horas siguientes a dicha
actuación (Art. 84).  En efecto, en una actuación de esta naturaleza se pueden ver
implicadas garantías constitucionales como el debido proceso, la intimidad y el
acceso a la justicia del imputado o de terceros con derechos legítimos sobre
los bienes y recursos que son objeto de la medida.
Así, lo advirtió esta corporación al señalar que:
“De otra parte, obsérvese que la regulación
reseñada (hace referencia al Art. 82 del C.P.P.) hace énfasis en que la
incautación de bines con fines de comiso, debe efectuarse sin perjuicio de los
derechos de las víctimas o de los terceros de buena fe, lo que implica que el
legislador previó la posibilidad de que en las actividades de incautación de
bienes podrían salir afectados los derechos de las víctimas, ya sea porque
aquellas recayeran sobre bienes objeto de restitución, o porque la incautación
de bienes del penalmente responsable pudiera afectar las posibilidades de
garantizar la reparación integral del daño ocasionado con el delito”[54].
34.
Así mismo, el levantamiento de dichas medidas materiales, por la vía de la
devolución de los bienes y recursos a quien tuviere derecho a recibirlos, puede
conllevar afectación a derechos fundamentales de terceros con legitimidad para
reclamarlos, o de las víctimas del delito, comoquiera que dichos valores
podrían constituirse en garantía de reparación de los daños sufridos por los
sujetos pasivos de la conducta punible. Se trata en todo caso, de una decisión
que comporta facultad de disposición sobre unos bienes, y como tal,  reclama la
intervención de la autoridad con funciones típicamente jurisdiccionales, que
para el momento procesal a que alude la norma – antes de formularse la
acusación-, es el juez de control de garantías.
35.
Teniendo en cuenta que la competencia para el decreto de las medidas cautelares
sobre bienes del imputado o del acusado, necesarias para proteger el derecho a
la reparación integral de las víctimas del delito, está radicada en el juez de
control de garantías (Art. 92 C.P.P.), resulta necesario, para la salvaguarda
de los derechos de acceso a la justicia, y al debido proceso de las víctimas
del hecho punible, e incluso de terceros de buena fe con pretensiones legítimas
sobre los bienes y recursos incautados u ocupados, el que la decisión de
entrega de estos valores provenga del juez de control de garantías, quien
actuará a solicitud del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la
pretensión, tal como se prevé para el levantamiento de la medida de suspensión
del poder dispositivo.
36.
El orden jurídico atribuye al juez de control de garantías la función de
revisar con posterioridad (dentro de las 36 horas siguientes) la legalidad de
las medidas cautelares de incautación y ocupación sobre bienes susceptibles de comiso,
adoptadas por el fiscal y ejecutadas por la policía judicial, bajo la
consideración de que se trata de actuaciones que pueden afectar derechos
fundamentales del imputado, de los sujetos pasivos del delito, o de terceros de
buena fe, tal como lo reconoce el artículo 82 C.P.P.
Comoquiera
que la decisión de poner fin a estas medidas, a través de la devolución de los
bienes a quien tenga derecho a recibirlos, afecta los derechos fundamentales de
acceso a la justicia y debido proceso de la víctima, de los terceros de buena
fe y el propio imputado, debe contar con la intervención del juez de control de
garantías, no a través de una revisión posterior, sino mediante la adopción de
una decisión de naturaleza judicial con carácter dispositivo sobre dichos
valores, tal como se prevé con respecto al levantamiento de la medida de
suspensión del poder dispositivo previsto en el inciso segundo del precepto
acusado. Tanto la incautación de bienes muebles como la ocupación de inmuebles,
comportan severas limitaciones al poder dispositivo de dichos bienes,
comoquiera que tratándose de valores sujetos a registro (inmuebles y vehículos)
dichas medidas deben ser inscritas, y  en lo que concierne a los muebles, el
poder de disposición se afecta con la incautación misma.
En
este orden de ideas, la decisión de devolución de los bienes incautados con
fines de comiso a quien tenga derecho a recibirlos, debe adoptarse al igual que
aquella que dispone sobre el levantamiento de la medida de suspensión del poder
dispositivo sobre bienes susceptibles de comiso, en audiencia ante el juez de
control de garantías[55]
(Art. 153), a solicitud del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la
pretensión.
37. Cuando los bienes han sido objeto de
medidas materiales de incautación u ocupación con fines de comiso (Art. 88
C.P.P.), la actuación de autorizar la devolución a quien tenga derecho a
recibirlos, trasciende la competencia del fiscal de proveer al aseguramiento de
los elementos materiales de prueba, y puede afectar derechos fundamentales
(acceso a la justicia, debido proceso, reparación integral), de las víctimas,
de terceros con legítimas pretensiones  sobre los bienes, o del propio
imputado. Se trata de una decisión que involucra potestad dispositiva,
comoquiera que implica definir quién tiene derecho a recibir los bienes del
penalmente responsable, que provengan o sean producto directo o indirecto del
delito, o que hubiesen sido utilizados en delitos dolosos como medio o
instrumento para su ejecución.
Una decisión de tal naturaleza es propia
del juez de control de garantías, en cuanto involucra potestad jurisdiccional y
demanda la apertura de un escenario de discusión (audiencia preliminar), para
que quienes tengan expectativas legítimas sobre los bienes incautados u
ocupados con  fines de comiso puedan hacerlas valer ante la autoridad con
poderes jurisdiccionales.
38.
Es necesario poner de relieve que esta regulación a la que se ha hecho
referencia, y de la que forma parte el precepto parcialmente acusado, atañe a
los bienes incautados u ocupados con fines de comiso, en los delitos dolosos[56].
En lo que concierne a los delitos culposos no se prevé en estricto sentido la
figura del comiso respecto de los bienes u objetos implicados en el suceso
delictivo. De conformidad con el artículo 100 del C.P.P., en los delitos
culposos, los vehículos automotores, las naves o aeronaves, o cualquier unidad
montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre comercio, implicados
en el delito, una vez asegurada la cadena de custodia, serán devueltos
provisionalmente al propietario, poseedor, o tenedor legítimo, salvo que se
haya solicitado o decretado su embargo y secuestro. La entrega de estos bienes
será definitiva cuando se garantice el pago de los perjuicios. En cualquier
caso, la decisión de entrega de bienes y objetos que tengan libre comercio,
implicados en delitos culposos, corresponde al juez de control de garantías.
Un
examen sistemático a este modelo, permite deducir que resulta más compatible
con el modelo establecido por el legislador en materia de incautación y
ocupación de bienes con fines de comiso, así como de retención de vehículos y
objetos de libre comercio en el caso de los delitos culposos, el que las
decisiones relativas tanto a la ejecución de la medida como a su levantamiento,
cuenten con la intervención del juez de control de garantías. Se trata de
decisiones que, en uno y otro caso, y quizás con mayor frecuencia en los
delitos dolosos, involucran aspectos litigiosos y valoraciones que son propias
de la autoridad que ejerce funciones jurisdiccionales.
En
este punto conviene aclarar que como lo manifiesta el Ministerio de Justicia en
su intervención, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia a las que hace
referencia el demandante[57]
definen conflictos de competencia entre la fiscalía y el juez de control de
garantías, relacionados con bienes retenidos en delitos culposos, situación que
como se indicó goza de regulación especial conforme al artículo 100 del C.P.P.
39.
Es preciso subrayar también que atendiendo a la naturaleza y el alcance de la
figura del comiso, la cual recae sobre “los bienes y recursos del
penalmente responsable que provengan o sean producto directo o indirecto
del delito, o sobre aquellos utilizados o destinados a ser utilizados en los
delitos dolosos como medio o instrumento para la ejecución”[58],
el control judicial que, mediante esta decisión  se adscribe al juez de
garantías, no cobija la hipótesis en que sea la víctima quien solicite la
restitución de los bienes objeto del delito que hubieren sido recuperados. Ello
por cuanto dentro de las medidas patrimoniales establecidas a favor de las
víctimas del delito, el legislador incluyó una regla especial para esta
eventualidad según la cual el fiscal, a solicitud del interesado
(víctima) podrá ordenar la restitución inmediata de dichos bienes, e
incluso autorizar el uso y disfrute provisional de aquellos que, habiendo sido
adquiridos de buena fe, hubieran sido objeto del delito[59].
40.
A partir de las consideraciones anteriores se puede concluir que la regulación
establecida en el inciso primero del artículo 88 del código de procedimiento
penal, según la cual “por orden del fiscal” serán devueltos los bienes y
recursos incautados u ocupados a quien tuviere derecho a recibirlos, en las
hipótesis allí previstas, excede los límites constitucionales a la facultad de
configuración que se adscribe al legislador comoquiera que restringe el derecho
de los ciudadanos (víctimas, terceros de buena, e incluso del propio imputado)
a acceder a una instancia judicial (la audiencia ante el juez de control de
garantías) para discutir sus pretensiones, adscritas a los bienes incautados u
ocupados con ocasión de la comisión de un delito doloso.
41.
La expresión acusada vulnera así mismo el artículo 250.3 de la Constitución,
según el cual, si bien corresponde a la Fiscalía General de la Nación el
aseguramiento de los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena
de custodia mientras se  ejerce su contradicción, cuando se requiera de medidas
adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, debe obtenerse
a la respectiva autorización del juez de control de garantías para proceder a
ello. Tanto la ejecución de las medidas materiales de incautación u ocupación
de bienes con fines de comiso, como su levantamiento mediante la entrega de los
bienes, implican afectación de derechos fundamentales (acceso a la justicia y
debido proceso en particular derecho de defensa), en el primer caso del
imputado y/o de terceros de buena fe, y en el segundo de la víctima, de
terceros y eventualmente del propio imputado.
42. Finalmente, y en armonía con lo señalado,
la asignación al fiscal de una competencia que implica poder decisorio,
potestad jurisdiccional en tanto debe determinar quién tiene derecho a
recibir los bienes a que se refiere el precepto acusado, vulnera un eje
axial del sistema penal acusatorio consistente en que las determinaciones que
impliquen facultad dispositiva deben ser adoptadas por quien ejerce poderes
jurisdiccionales, función que en la fase investigativa compete al juez que
ejerce funciones de control de garantías, ello bajo la consideración que  el
fiscal es un sujeto procesal con interés en el proceso.
43. Con base en las anteriores
consideraciones concluye la Corte que la norma que autoriza al fiscal para que
directamente, disponga sobre la devolución, a quien tenga derecho a
recibirlos, de unos bienes que han sido afectados con medidas materiales de
incautación y ocupación, vulnera dos principios nucleares del sistema penal
acusatorio: (i) la separación de funciones entre el fiscal y el juez de
control de garantías, conforme al cual las decisiones que comporten potestad
jurisdiccional solo pueden ser proferidas por este; y (ii) la radicación
en el juez de control de garantías de las decisiones que afecten derechos
fundamentales. La medida afecta los derechos fundamentales de acceso a la
justicia de quienes tuvieren un interés legítimo en los bienes incautados u
ocupados, particularmente el derecho de las víctimas a garantizar su
expectativa reparatoria.
Alcance
del pronunciamiento. Integración de unidad normativa
44. Para ajustar la norma a los principios
constitucionales que regulan el sistema penal acusatorio debe excluirse del
orden jurídico la expresión acusada “y por orden del fiscal”, toda vez
que mediante ella se extiende la competencia del fiscal a una materia que
involucra potestad jurisdiccional como es la de definir quien tiene derecho a
recibir aquellos bienes que han sido objeto de medidas de incautación u
ocupación con fines de comiso y puede comprometer los derechos fundamentales al
debido proceso y de acceso a la justicia.
No obstante, advierte la Sala, que la
pretensión del legislador de considerar esta función como una más de las que se
adscriben al fiscal en el marco de su potestad constitucional de asegurar los
elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia, está relacionada
y reforzada por la expresión “Además de lo previsto en otras disposiciones
de este código”, es preciso efectuar integración normativa del segmento
acusado con esta última expresión.
En
efecto, establece la norma examinada que “Además de lo previsto en otras
disposiciones de  este código (…) y por orden del fiscal” serán devueltos
los bienes y recursos incautados y ocupados a quien tenga derecho a recibirlos,
cuando ellos no sean necesarios para la indagación o la investigación. Esas
otras  disposiciones a que alude el precepto son aquellas que permiten al
fiscal, de conformidad con su papel de director de la investigación, la
devolución de los elementos materiales probatorios y la evidencia física
recaudada o aprehendida con fines de investigación, incluyendo los denominados
macroelementos probatorios (Art. 266 C.P.P) una vez examinados, fotografiados,
examinados o filmados. La conexión entre los dos segmentos normativos referidos
permite inferir el alcance de la norma en el sentido de extender la potestad
ordinaria del fiscal de proveer a la devolución de los elementos materiales
probatorios, una vez examinados a quien demuestre la calidad de propietario,
poseedor o tenedor legítimo, a la devolución de unos bienes que han sido objeto
de una medida cautelar material de incautación o comiso, sometida al control
del juez de garantías. La relación inescindible entre los dos segmentos
reseñados para desentrañar el sentido de la norma, amerita su integración
normativa.
45.
Esta Corporación ha señalado que hay eventos en los que es preciso hacer la
integración sistemática de diversos preceptos que regulan un mismo asunto, por
cuanto de ello puede depender su adecuada comprensión. De esta manera, ha
indicado que se debe proceder a dicha integración con el fin de superar
incongruencias en el ordenamiento jurídico.[60]
Es
de anotar, que a pesar de que la Corte ha procedido en varias oportunidades a
efectuar integración de la unidad normativa, lo ha hecho con fundamento en unas
reglas decantadas, procurando mantener el carácter excepcional de dicha
técnica, las cuales se sintetizan a continuación:
“En
primer lugar, cuando las expresiones demandadas carecen de un contenido
deóntico claro unívoco o de un ámbito regulador propio, aislado del contexto en
el cual están insertadas, y se requiere precisar su alcance incluyendo en el
juicio de constitucionalidad otros enunciados normativos que las complementan,
caso en el cual la Corte procede a formular la proposición jurídica completa[61].
La otra hipótesis acaece cuando “[l]as normas (…) tienen cada una un sentido
regulador propio y autónomo, pero el estudio de constitucionalidad de la
disposición acusada impone el examen de la conformidad o inconformidad con la
Constitución de algunos elementos normativos a los cuales hace referencia, que
están contenidos en otras disposiciones no demandadas. Con estas últimas se
constituye la unidad normativa”[62].
En este último caso la
Corte Constitucional ha afirmado que debe existir una relación “íntima e
inescindible” entre la disposición acusada y aquella respecto de la cual se
integra la unidad normativa, de manera tal que para evitar un fallo inocuo
resulte indispensable extender el examen de constitucionalidad a esta última[63].
La segunda hipótesis también tiene lugar cuando la disposición impugnada se
encuentre íntima e inescindiblemente relacionada con otra norma que parece prima
facie inconstitucional[64]”.
46. En el presente caso concurre la primera
de las hipótesis que permiten la integración normativa, comoquiera que la
expresión acusada “y por orden del fiscal” carece de un contenido deóntico claro unívoco o de un
ámbito regulador propio. Su alcance está complementado y determinado por la
expresión “Además de lo previsto en otras disposiciones de este código”. En efecto, esta expresión refuerza la
pretensión del legislador de asimilar la devolución de bienes sujetos a una
medida cautelar material (incautación u ocupación), que ha sido objeto de
control judicial posterior, con otras actuaciones que son propias de la
potestad constitucional de aseguramiento de los elementos materiales
probatorios, adscrita al fiscal (Art. 250.3).
Por consiguiente, la Corte extenderá su
pronunciamiento de inexequibilidad a la expresión  “Además de lo previsto en otras disposiciones de este
código”. La exclusión de
dicha expresión no afecta las competencias que otras disposiciones asignan al
fiscal como director de la investigación (Libro II C.P.P).
47.
Por las anteriores razones, la Corte declarará la inexequibilidad de las
expresiones “Además de lo previsto en otras disposiciones de este código”,
“y por orden del fiscal” contenidas en el inciso primero del artículo 88
de la ley 906 de 2004. Excluido este segmento normativo, la competencia del
juez que ejerce funciones de control de garantías para disponer sobre la
devolución de los bienes y recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho
a recibirlos, en las hipótesis allí previstas, se deriva del inciso segundo de
la disposición, según el cual “En las mismas circunstancias, a
petición del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión, el
juez que ejerce las funciones de control de garantías dispondrá el
levantamiento de la medida de suspensión del poder dispositivo”. (Se destaca).
El
contenido del artículo 88 del C.P.P., luego de la exclusión de los segmentos
normativos hallados contrarios a la Constitución, será del siguiente tenor:
“Artículo 88. Devolución de bienes. Antes de formularse la acusación, y en un
término que no puede exceder de seis meses, serán devueltos los bienes y
recursos incautados u ocupados a quien tenga derecho a recibirlos cuando no
sean necesarios para la indagación o investigación, o se determine que no se
encuentran en una circunstancia en la cual procede su comiso; sin embargo, en caso
de requerirse para promover acción de extinción de dominio dispondrá lo
pertinente para dicho fin.
En las mismas circunstancias, a petición
del fiscal o de quien tenga interés legítimo en la pretensión, el juez que
ejerce las funciones de control de garantías dispondrá el levantamiento de la
medida de suspensión del poder dispositivo”.
Observa la Sala que el enunciado normativo del inciso
segundo que establece la legitimación para formular la solicitud (el fiscal o
quien tenga interés legítimo en la pretensión), y la competencia para
resolverla (el juez de control de garantías), cobija también la hipótesis
contemplada en el inciso primero en razón a que la expresión “en las mismas
circunstancias” establece una clara conexión entre los dos incisos, que
conduce a que el enunciado del primero se complemente con las previsiones del
segundo.
No se estima, en consecuencia, que sea necesario
complementar el pronunciamiento de inexequibilidad parcial, con un
condicionamiento, comoquiera que del texto normativo resultante de la
declaratoria parcial de inexequibilidad se deriva el claro entendimiento de que
tanto la entrega de los bienes que han sido incautados y ocupados con fines de
comiso, a quien tuviere derecho a recibirlos, como el levantamiento de la
medida de suspensión del poder dispositivo sobre esos mismos bienes,
corresponde al juez de control de garantías, a solicitud del fiscal o de quien
tuviere interés jurídico en la pretensión.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto la Corte Constitucional de la
República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLES las
expresiones “Además de lo previsto en otras disposiciones de este código”, “y
por orden del fiscal” contenidas en el inciso primero del
artículo 88 de la Ley 906 de 2004 “Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Penal”.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase, e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, y archívese el expediente.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Impedimento aceptado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (E)
SONIA MIREYA VIVAS PINEDA
Secretaria General (E)
[1] Hace referencia a las siguientes decisiones de la Corte Suprema de
Justicia, Sala Plena: diciembre 10 de 2009, radicado 110010230000200900151-00;
enero 24 de 2008 radicado 11-001-02-30-000-2007-00069-01; febrero 21 de 2008,
marzo 6 de 2008 radicado 11-001-02-30-000-2008-00013-01; diciembre 10 de 2009,
radicado 11-001-02-30-000-2009-00154-00.
[2] Corte Constitucional, sentencias C-005 de
1996, C-346 de 1997, C-680 de 1998, C-742 de 1999,
C-384 de 2000, C-803 de 2000, C-596 de 2000, C-1717 de 2000, C-1104 de 2001,
C-1512 de 2000, C-1104 de 2001, C-426 de 2002, C-316 de 2002; C-798 de 2003,
C-204 de 2003, C-039 de 2004, C-1091 de 2003, C-899 de 2003, C-318 de 2003,
Sentencia C-279 de 2013, entre otras.
[3] Corte Constitucional, sentencias C-927 de 2000 y C-279 de 2013.
[4] Corte Constitucional, sentencias C-043 de
2002, y  C-279 de 2013.
[5] Corte Constitucional, sentencias C-927 de 2000, C-893 de 2001,
C-1104 de 2001, C-309 de 2002, C-314 de 2002, C-646 de 2002, C-123 de 2003,
C-234 de 2003, C-1146 de 2004, C-275 de 2006, C-398 de 2006, C-718 de 2006,
C-738 de 2006, C-1186 de 2008 y C-279 de 2012.
[6] Corte Constitucional, sentencia C-316 de
2002 y C-227 de 2009.
[7] Corte Constitucional, sentencia C-012 de 2002.
[8] Corte Constitucional, sentencia T-323 de 1999.
[9] Corte Constitucional, sentencias C-204 de
2003,  C-471 de 2006 y C-279 de 2013.
[10] Corte Constitucional, sentencias  C-296 de 2002, C-736 de 2002, C-1075
de 2002, y C-279 de 2013.
[11] Corte Constitucional, sentencias C-925 de 1999, C-1512 de 200,  C-520
de 2009.
[12] Sobre el particular se observó en la sentencia C-316 de 2001: “(…)
Es así como la eliminación de una institución procesal puede generar el
desamparo de un derecho, cuando quiera que el ordenamiento jurídico no ofrezca
alternativas diferentes para protegerlo (…)”, escenario en el que el control
jurisdiccional de la Corte resulta definitivo. Pues, “excluida del debate
acerca de la pertinencia o impertinencia de los modelos procedimentales, la
Corte reclama su competencia cuando se trata de definir si el legislador ha
hecho uso ilegítimo de la autonomía de configuración que le confiere el
constituyente. En esos términos, el Tribunal determina si la potestad
configurativa se ejerció respetando los principios constitucionales y las
garantías protegidas por el constituyente o si éstas han quedado desamparadas
por la decisión legislativa que se estudia”.
[13] Corte Constitucional, sentencia C-798 de 2003.
[14] Corte Constitucional, sentencia
C-925 de 1999  y C-203 de 2011.
[15] Corte Constitucional, sentencia C-925 de 1999.
[16] Corte Constitucional, sentencia C-1512 de 2000.
[17] Estos criterios fueron recogidos inicialmente en la sentencia C-227
de 2009, y reiterados posteriormente en otras decisiones como en la sentencia
C-203 de 2011 y C-279 de 2013.
[18] Corte Constitucional, sentencias C-728 de 2000 y C-1104 de 2001, entre otras.
[19] Corte Constitucional, sentencia C-1512 de 2000.
[20] Corte Constitucional, sentencia C-1104 de 2001, y  C-1512 de 2000.
[21] Corte Constitucional, sentencia C-203 de 2011.
[22] Corte Constitucional, sentencias C-1177 de 2005 y C-279 de 2013.
[23] Corte Constitucional, sentencias C-426 de 2002 y C-1177 de 2005.
[24]. Ver entre otras las sentencias de la Corte
Constitucional C-059 de 1993, C-544 de 1993, T-538 de
1994, C-037 de 1996, T-268 de 1996, C-215 de
1999, C-163 de 1999, SU-091 de 2000,
y C-330 de 2000,  C- 426 de
2002 y C-1177 de 2005.
[25] Corte Constitucional, sentencias T-006 de 1992, C-059 de 1993, T-538 de 1994, C-037 de 1996, C-215 de 1999,  C-1195 de
2001 y  C-1177 de 2005.
[26] Corte Constitucional, sentencia T-268 de 1996. En este fallo, la Corte sostuvo que  el “acceso a la justicia se
integra al núcleo esencial del debido proceso, por la circunstancia de que su
garantía supone necesariamente la vigencia de aquél, si se tiene en cuenta que
no es posible asegurar el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las
formas procesales establecidas por el legislador sin que se garantice
adecuadamente dicho acceso”. Sentencia de la Corte Constitucional T-006 de 1992, C-059 de 1993,  T-538 de 1994, C-037 de 1996, C-215 de 1999, C-1195 de 2001, C-426 de 2002,
C-1177
de 2005 y C-279 de 2013.
[27] Sentencia de la Corte Constitucional C-1083 de 2005.
[28] Corte Constitucional, sentencias C-426 de 2002 y C-1177 de 2005.
[29] Corte Constitucional, sentencias T-597 de 1992, SU-067 de 1993, T-451
de 1993, T-268 de 1996 y C-1177 de 2005.
[30] Corte Constitucional, sentencias, SU-067 de 1993, T-275 de 1994, T-416
de 1994, T-502 de 1997, C-652 de 1997,  C-742 de 1999, y C- 1177 de 2995, entre
otras.
[31] Corte Constitucional, sentencias T-399 de 1993, C-544 de 1993,
T-416 de 1994, T-502 de 1997, y C-1177 de 2995, entre otras.
[32] Corte Constitucional, sentencias T-399 de 1993, C-544 de 1993,
T-416 de 1994, T-502 de 1997, C-1195 de 2001, C-1177 de 2005 y C-279 de 2013.
[33] Corte Constitucional, sentencias T-046 de 1993, C-093 de 1993, C-301
de 1993, C-544 de 1993, T-268 de 1996, C-742 de 1999, C-1177 de 2005 y C-279 de
2013.
[34]  Corte Constitucional, sentencias C- 426 de 2002, C-428/2002.  En
similar sentido, la sentencia C-1043 de 2000, y C-1177 de 2005.
[35] Corte Constitucional, Sentencia C- 351 de 1994.
[36] Corte Constitucional, Sentencia C-652 de 1997. En este fallo la
Corte encontró conforme a la Carta el establecimiento de plazos perentorios
para el ejercicio de determinados recursos procesales en casos de violencia
intrafamiliar, vencidos los cuales ya no era posible interponerlos pues “existe
un interés general por parte del Estado y de la sociedad para que los procesos
judiciales se surtan en forma oportuna y diligente”.
[37] Corte constitucional., sentencia C-1177 de 2005.
[38] Corte Constitucional, sentencias C-1092 de 2003, C-591 de 2005,
C-336 de 2007, C-186 de 2008, C-025 de 2009, C-131 de 2009, C-334 de 2009  y
C-782 de 2012.
[39] A más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes.
[40] Corte Constitucional, sentencia C-336 de 2007.
[41] Ibídem.
[42] Corte Constitucional, sentencia C-1092 de 2003.
[43] Ibídem.
[44] En casos excepcionales autorizados por la propia Constitución. Se
parte del principio de la necesidad de  autorización previa para la adopción de
aquellas medidas que impliquen afectación de derechos fundamentales, sólo
excepcionalmente las medidas pueden ser convalidadas en sede judicial, en los
eventos en que así lo autorice expresamente la Constitución.
[45] Sentencia C- 979 de 2005. Fundamento Jurídico No. 36.
[46] Modificado mediante Acto Legislativo 03 de 2002, artículo 2.
[47] Corte Constitucional, sentencia C-822 de 2005. En esta sentencia la
Corte, al estudiar la constitucionalidad de los artículos  247, 248, 249 de la
Ley 906 de 2004, que regulan la práctica de la inspección corporal (247) el
registro corporal (248) y la obtención de muestras que involucren al imputado
(249), declaró su constitucionalidad condicionada, entre otros requisitos, al
requerimiento de la autorización previa por parte del juez de control de
garantías.  Consideró la Corte que “las medidas previstas en las normas
acusadas implican afectación de derechos fundamentales y amenazan el principio
de la dignidad humana (artículo 1, C.P.),  por lo tanto, siempre es necesario
que se acuda al juez de control de garantías para solicitarle que autorice la
práctica de estas medidas tal como lo ordena el artículo 250 numeral 3° de la
Constitución (…)”.
[48] Corte Constitucional, sentencia C-591 de 2005.
[49] .Corte Constitucional, sentencia C-782 de 2012.
[50] Corte Constitucional, sentencia C-782 de 2012.
[51] Se exceptúan de la administración
asignada al Fondo Especial para la Administración de Bienes de la FGN los
bienes que tienen el carácter de elemento material probatorio y evidencia
física, los cuales quedan sometidos a las previsiones sobre cadena de custodia
(Parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo
86 del C.P.P).
[52] Artículo
83. Artículo 83. Medidas cautelares sobre bienes
susceptibles de comiso. Se tendrán como medidas materiales con el
fin de garantizar el comiso la incautación y ocupación, y como medida jurídica
la suspensión del poder dispositivo.// Las anteriores medidas procederán cuando
se tengan motivos fundados para inferir que los bienes o recursos son producto
directo o indirecto de un delito doloso, que su valor equivale a dicho
producto, que han sido utilizados o estén destinados a ser utilizados como
medio o instrumento de un delito doloso, o que constituyen el objeto material
del mismo, salvo que deban ser devueltos al sujeto pasivo, a las víctimas o a
terceros.
[53] Sentencia T-506 de 1992, reiterada en sentencias T-831 de 2004,
T-235 de 2011, T-454 de 2011 y T-580 de 2011.
[54] Corte Constitucional, sentencia C-782 de 2012. Fundamento Jurídico
No. 18.
[55] De conformidad con el artículo 153 del C.P.P. “Las actuaciones,
peticiones y decisiones que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en
audiencia de formulación de acusación, preparatoria o de juicio oral, se
adelantarán, resolverán o decidirán en audiencia preliminar, ante el juez de
control de garantías”.
[56] Al respecto el artículo 82 del C. de P.P. establece: “Procedencia.
El comiso procederá sobre los bienes y recursos del penalmente responsable que
provengan o sean producto directo o indirecto del delito, o sobre aquellos
utilizados o destinados a ser utilizados en los delitos dolosos como
medio o instrumento para la ejecución del mismo, sin perjuicio de los derechos
que tengan sobre ellos los sujetos pasivos o los terceros de buena fe”.
[57] Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Auto de enero 24 de 2008,
Rad. 11-001-02-30-000-2007-00069-01, y Auto de Abril 8 de 2010, Rad. 110010230002010000070-00.
[58] Artículo 82 C.P.P. (Destacó la Sala).
[59] Artículo 99 del C.P.P.
[60] Corte Constitucional, sentencia C-125 de 2013. En esta decisión se
cita la sentencia C-569 de 2000 en la que la  Corte Constitucional consideró
necesario realizar la integración normativa de la disposición demandada –art.
153 de la Ley 488 de 1998- con el artículo 226 y siguientes de la
Ley 223 de 1995, cuyo contenido era indispensable para comprender e
interpretar el contenido normativo objeto de acusación relativo al pago de los
impuestos establecidos en el artículo no demandado. Es de resaltar que la
Corte adelantó ese ejercicio de integración normativa, comoquiera que la
propia disposición demandada hacía una remisión expresa al pago de los
impuestos establecidos en el artículo 226 de la
Ley 223 de 1995. Y señaló la sentencia, al respecto: “Ahora bien: resulta
necesario precisar que la integración de normas jurídicas, por virtud de la
remisión que hace una de ellas, sólo es concebible en la medida en que dicha
operación completa el sentido de disposiciones que dependen mutuamente para su
cabal aplicación. No se trata entonces de una manera analógica de interpretar
el derecho, o de extender el imperio de alguna disposición a asuntos no
contemplados por el ordenamiento legal”.
[61] Ver sentencias C-357 de 1999 y C-409 de 1994. [Nota al pie No. 5 en
la sentencia que se cita].
[62] Sentencia C-349 de 2004. [Nota al pie No. 6 en la sentencia que se
cita].
[63] Ver sentencias C-538 y C-925 de 2005. [Nota al pie No. 7 en la
sentencia que se cita].
[64] Sentencia C-320 de 1997. [Nota al pie No. 8 en la sentencia que se
cita].