T-536-09
Sentencia T- 536/09
Sentencia T-536/09
INTEGRACION VERTICAL DE EPS CON SUS PROPIAS
IPS-Alcance de la
Sentencia C-1041 de 2007
ACCION DE TUTELA-Improcedencia general para controvertir
actos administrativos/ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para
controvertir actos administrativos
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto la
Superintendencia Nacional de Salud no desconoció el derecho al debido proceso
administrativo a SALUDCOOP por haberse garantizado el ejercicio del derecho de
defensa
Referencia:
expediente  T- 2.200.042
Accionante: Saludcoop EPS
Demandado: Superintendencia
Nacional de Salud.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C., seis (6) de
agosto de dos mil nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra
Porto, quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución
Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de
las sentencias de amparo proferidas los días 2 de diciembre de 2008 por el
Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y 4 de febrero de 2009 por la Sala
Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso adelantado por Saludcoop
EPS contra la Superintendencia Nacional de Salud.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos.
Los hechos relatados por el peticionario de amparo son
los siguientes:
1.
La Ley 100 de 1993
autorizó los procesos de integración vertical, que consisten en la posibilidad
de que las funciones de aseguramiento y de prestación del servicio de salud
provengan de una misma organización empresarial.
2.
Posteriormente, el
artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 restringió dicho proceso de integración
vertical, señalando que las EPS no podían contratar con sus propias IPS, sino
hasta el 30% de esos valores. Tal disposición fue demandada ante la Corte
Constitucional, la cual en sentencia C- 1041 de 2007 decidió lo siguiente:
“Primero.- Declarar exequible,
por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el
entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de
terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios
de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos
prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean
efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de
urgencia.
Segundo.- Declarar exequible el
inciso tercero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que
dicho plazo comienza a contarse a partir del momento en el que, con base en los
criterios objetivos que determine previamente la Superintendencia Nacional de
Salud, ésta le notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración
vertical al 30%.
3.
Agrega el accionante,
que tales condicionamientos son razonables si se tiene en cuenta que las EPS
contratan la mayoría de las prestaciones de servicios de salud, especialmente
las urgencias y las derivadas de la libre elección del afiliado, bajo la
modalidad del “evento”. Esto quiere decir que la EPS paga los servicios médicos
derivados de las anteriores situaciones, una vez éstas han ocurrido y no antes.
Básicamente, porque es imposible prever cuántos casos de urgencias ocurrirán o
cuántos afiliados escogerán libremente una IPS propia. En otras palabras “una
EPS no puede asignar de antemano, un valor específico de contratación con una
red propia o externa de IPS sobre estos dos ítems”.
4.
Afirma que el 4 de
junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la resolución
número 00640 “Por la cual se ordena a la entidad promotora de salud
organismo cooperativo Saludcoop ajustar sus porcentajes de contratación de
gasto en salud con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la
Ley 1122 de 2007”. En la parte considerativa de dicha resolución, se señala
que “sumados los porcentajes de contratación con las IPS propias
establecidos en los numerales 4 y 5 se concluye que Saludcoop a  través de la
figura de grupo empresarial contrata en salud con las IPS propias el
58.2204181%”. Así mismo, precisó que “de conformidad con el reporte
suministrado por la entidad a su cargo, encuentra que NO está ajustado dentro de
los parámetros previstos de los porcentajes de contratación con sus IPS
propias, y en consecuencia, deberá corregir el exceso de los límites previstos
en el artículo 15 de la ley 1122 de 2007”.
5.
Explica el peticionario
que la anterior cifra fue obtenida a partir de la información de la atención en
salud de 2007, y fue brindada por la EPS Saludcoop antes de conocer el texto de
la sentencia C- 1041 de 2007, en donde la Corte declaró la exequibilidad
condicionada del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Agrega que “en esa
relación de la información ofrecida por la EPS, no se discriminó aquel gasto
derivado de la atención de urgencias, de acuerdo a como lo precisó la decisión
de constitucionalidad, esencialmente porque en esa fecha no se conocía la
sentencia”.
6.
El 8 de junio de
2008, fue interpuesto un recurso de reposición contra la mencionada
resolución, indicando que con ella se violó el debido proceso por (i) no
existir una actuación previa de la Superintendencia; y (ii) por desconocimiento
de la sentencia C- 1041 de 2007. Insiste en que la información que se tuvo en
cuenta para adoptar la decisión fue aquella reportada antes de ser proferido el
fallo de constitucionalidad, y que igualmente “en el recurso de reposición,
Saludcoop destacó que (i) nunca tuvo la oportunidad de precisar qué valor de la
contratación era por la prestación del servicio de urgencias, (ii) ni indicar
que la determinación de dichos valores, al igual que el porcentaje de libre
escogencia, sólo puede hacerse “a posteriori” y no “a priori”, es decir, una
vez que tales servicios médicos han sido prestados”.
7.
El recurso de
reposición fue resuelto el día 11 de agosto de 2008, mediante resolución
núm. 01100, en el sentido de no reponer la resolución, por cuanto, a su juicio,
de la sentencia de la Corte se colige que el límite a la integración vertical
(30%) incluye la atención en urgencias y la libre elección de los usuarios.
8.
En concepto del
accionante, la interpretación acordada por la Superintendencia desconoce lo decidido
por la Corte en su sentencia C- 1041 de 2007, “al afirmar que ni siquiera en
los casos de urgencias y de libre elección se puede superar el límite del 30%
del gasto en salud contratados con IPS propias. Además, dicha interpretación es
irrazonable, porque no toma en cuenta que el cálculo de los porcentajes en
atención de urgencias y libre escogencia sólo puede hacerse después de
prestados los servicios de salud, y por lo tanto, no hay modo de “darles
prioridad”.
9.
Admite que si bien
existen otras vías procesales, se pretende evitar la causación de un perjuicio
irremediable. Para tales efectos, se aporta material probatorio encaminado a
demostrar (i) las nefastas consecuencias que comporta la inatención médica en
casos de urgencias; (ii) las consecuencias negativas que tendrían  la
restricción de libre elección de los afiliados, en la atención integral de
ciertas enfermedades; y (iii) la afectación a la red de urgencias de municipios
apartados.
10.
Así las cosas, el
accionante estima que los actos administrativos proferidos por la
Superintendencia Nacional de Salud configuran vías de hecho por defecto
sustantivo y desconocimiento de la jurisprudencia constitucional.
11.
En resumen el
peticionario solicita lo siguiente:
“1. TUTELAR de forma transitoria los
derechos fundamentales al debido proceso y de asociación de Saludcoop EPS,
amenazados y afectados por las decisiones que fueron tomadas por la
Superintendencia Nacional de Salud en las resoluciones 0640 de 2008 y 01100 de
2008.
2. En consecuencia, ORDENAR a la
Superintendencia Nacional de Salud la INAPLICACION de las resoluciones 0640 de
2008 y 01100 de 2008, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud,
hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie.
3. ORDENAR a la Superintendencia Nacional
de Salud, que en el futuro realice actuaciones administrativas previas, y evite
exigir dentro del límite del 30% de integración vertical, establecido en el
artículo 15 de la ley 1122 de 2007, la inclusión de la contratación por
atención de urgencias y por libre escogencia de sus afiliados, por lo menos
hasta que la justicia contencioso administrativa se pronuncie de manera
definitiva”.
2. Respuesta de la entidad accionada.
La Superintendencia Nacional de Salud, mediante
escrito fechado 26 de noviembre de 2008, se opuso a las peticiones del
accionante, con base en los siguientes argumentos.
Asegura que la entidad fijó los criterios a partir de
los cuales se definió la noción de “IPS propia”, entendiéndose como tal
aquellas que se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del
Código de Comercio, el cual señala “Una sociedad será subordinada o
controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de
otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente,
caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio
de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.
En cuanto a la supuesta violación al derecho de
asociación, la autoridad accionanda responde que “de prosperar dicha tesis
habría sido declarada inexequible por el máximo Tribunal Constitucional”.
En cuanto a las actuaciones desplegadas por la
entidad, afirma que mediante acto identificado con el NURC 4015-2-0029445 de
fecha 6 de noviembre de 2007, fijó los criterios bajo los cuales debía
entenderse la noción de IPS propia, con el fin de que Saludcoop remitiera la
relación de las IPS propias e indicara el porcentaje de contratación de la EPS
con cada una de ellas. Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el inciso 3º del
artículo 15 de la ley 1122 de 2007, que estableció un período de transición
para que las EPS que sobrepasaran  el 30% de la contratación del valor del gasto
en salud con sus IPS propias, se ajustaran a aquél.
Salducoop, mediante oficio fechado 19 de noviembre
de 2007, remitió la información solicitada, “de acuerdo con cada uno de
los parámetros indicados por el ente de control”.
Posteriormente, la Superintendencia, mediante oficio
de 26 de febrero de 2008, informó a Saludcoop acerca de la declaratoria
de exequibilidad del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, “indicando que una
vez se conociera el texto completo, impartiría las instrucciones a que hubiera
lugar”.
Agrega que “de lo anterior es claro que la Circular
Única 047 de 2007, modificada por la Circular 049 de 2008, incorporó los lineamientos
señalados en la comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445 de fecha 6
de noviembre de 2007”.
Indica que una vez conocido el texto completo de la
sentencia, la entidad, mediante resolución núm. 00640 del 4 de junio de 2008,
le ordenó a Saludcoop “ajustar los porcentajes de contratación de gasto en
salud, con sus IPS propias al monto señalado en el artículo 15 de la ley 1122
de 2007, directamente y a través de su Grupo Empresarial, concordancia con la
sentencia C- 1041 de 2007”.
La mencionada resolución fue debidamente notificada a
Saludcoop, habiéndose interpuesto recurso de reposición, el cual fue resuelto
negativamente el 27 de agosto de 2008. Al respecto, resulta pertinente señalar
que la entidad consideró lo siguiente:
“En concordancia con lo anterior, el
término de transición de que trata el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007,
comienza a contarse a partir de la notificación de la resolución núm. 00640 del
4 de junio de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2
de julio de 2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007”.
Explica asimismo que una lectura atenta de la
sentencia indica que, de manera alguna, la Corte autorizó a las EPS a superar
el porcentaje del 30% de contratación de aquéllas con sus propias IPS.
En cuanto a la supuesta vulneración al derecho al
debido proceso administrativo, insiste que se adelantaron todas las actuaciones
correspondientes; que igualmente el recurso interpuesto fue resuelto en
término, concluyendo que “se observa con extrañeza, que sólo hasta tanto se
expidió la decisión contenida en la resolución núm. 0640 de 2008, se rebata
tanto la existencia, como la validez de las actuaciones que no fueron
controvertidas en su momento, al punto de argüir el actor que se cercenó la
oportunidad de expresar sus opiniones e intervenir durante el trámite previo a
la expedición de dicho acto administrativo. Por tanto, no puede la EPS, ante
una decisión que le ordenó ajustar el porcentaje de su contratación, con base
en la información que el efecto remitió, utilizar como excusa, que se cercenó
la oportunidad de intervenir en la actuación, de ser así, no hubiere atendido
lo pedido en los términos allí consignados o habría solicitado alguna
explicación al respecto”.
Asimismo, aclara que la entidad, para el momento en
que se conoció el texto de la sentencia C- 1041 de 2007, había fijado de manera
previa los criterios objetivos a los cuales hizo mención la Corte en sus
consideraciones, a partir de las cuales Saludcoop remitió el porcentaje de
contratación del gasto en salud con sus propias IPS. Posteriormente, con base
en dicha información, le notificó a Saludcoop la resolución núm. 0640 de 2008,
indicándole que, a partir de ese momento, empezaba a contarse el término de
transición para que ajustara su integración vertical al 30% fijado por el
legislador. El anterior acto administrativo fue impugnado y mediante resolución
núm. 01100 de 2008 confirmado.
Agrega que “aunque en la apariencia se quiera
exaltar la preocupación de las EPS, en este caso SALUDCOOP, por la
imposibilidad de dar aplicación a la condición del artículo 15 de la ley 1122
de 2007, es claro que dicha argumentación carece de todo sentido de verdad,
pues las EPS deben contar con la programación del gasto que van a ejecutar y
tienen un año para realizar el respectivo ajuste, desde la fecha de
notificación del acto administrativo núm. 0640 de 2008. Lo que pareciere ser la
preocupación de fondo es que con la aplicación de la disposición se llegue a
reducir su participación en el mercado”.
En suma, la Superintendencia alega que no incurrió en
vía de hecho alguna, por cuanto, con antelación dio a conocer los criterios
objetivos a tener en cuenta por las EPS para determinar el porcentaje de contratación
con sus propias IPS; y además, la Corte Constitucional ratificó la facultad con
que cuenta el organismo de control para dar cumplimiento a lo dispuesto en el
artículo 15 de la ley 1122 de 2007.
3. DECISIONES JUDICIALES.
1.
Primera
instancia.
El Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá, mediante
sentencia del 2 de diciembre de 2008 decidió negar el amparo solicitado,
argumentando las siguientes razones.
En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido
proceso administrativo, el juzgador consideró que la entidad demandada cumplió
con todo el procedimiento establecido en sentencia C- 1041 de 2007 “sin que
se presenten fallas procedimentales que permitan concluir que efectivamente a
SALUDCOOP EPS se le vulneraron los derechos fundamentales reclamados”.
En efecto, la entidad fijó los criterios objetivos
para definir qué se entiende por “IPS propia”, habiendo procedido luego a
solicitar la información correspondiente a la peticionaria. No se trató por
tanto de una actuación administrativa secreta, sino que la EPS contó con la
oportunidad de remitir la información solicitada, sin haber efectuado reparo
alguno contra la comunicación, y habiendo interpuesto los recursos pertinente
frente al acto administrativo.
Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional
ha sido constante en señalar la improcedencia del amparo contra actos
administrativos, por cuanto existen otros medios de defensa judicial. Así
mismo, no existen elementos de juicio que demuestren que efectivamente se
producirán los conocidos como “paseos de la muerte”.
Por último, indica que desde el 2 de junio de 2008
empezó a correr realmente el período de transición que le permitirá a la peticionaria
ajustarse al porcentaje legal y acudir ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.
2.
Impugnación.
La accionante impugnó en término el fallo de primera
instancia con base en los siguientes argumentos.
Insiste en que la Corte condicionó la exequibilidad
del artículo 15 de la ley 1122 de 2007, en el sentido de que el límite a la
integración vertical no podía oponerse ni a la atención de urgencias ni al
derecho con que cuenta el usuario a optar por recibir atención en salud de una
IPS que sea de propiedad de la EPS.
Agrega que la Superintendencia violó el debido
proceso, por cuanto no obedeció a la exigencia de reglamentar previamente el
tema de la integración vertical, en el sentido de lo previsto en la sentencia
C- 1041 de 2007. Así pues, “las resoluciones 0640 y 01100 de 2008 fueron
dictadas sin la apertura de un procedimiento administrativo oficioso y sin que la
EPS pudiera intervenir para discutir los criterios de la Superintendencia”.
Insiste en que la decisión del Juzgado no observa
adecuadamente la cronología de los hechos. En tal sentido, indica que una vez
proferido el fallo de constitucionalidad, el Ministerio de la Protección Social
debía reglamentar el tema de la libre elección de los usuarios, normatividad
que, por el momento, es inexistente. Tampoco existe una reglamentación
posterior a la sentencia C- 1041 de 2007 y anterior a las resoluciones 640 y
01100 de 2008, referentes a las nociones de “gasto en salud” y “contratación”.
Además, las reglamentaciones existentes sobre “IPS propias” son anteriores al
fallo de la Corte y no posteriores. Así las cosas “las reglamentaciones
sobre IPS propias, dictadas por la Superintendencia antes del pronunciamiento de
la Corte, no pudieron incluir las nuevas sub-reglas establecidas en la
sentencia”.
Más adelante, señala lo siguiente:
“El debido proceso de Saludcoop fue
vulnerado porque (i) no existió ninguna reglamentación que fuera proferida con
posterioridad a que se conociera el texto de la sentencia C- 1041 de 2007; (ii)
que involucrara los lineamientos establecidos por la sentencia; (iii) que fuera
dictada antes de la resolución 640 de 2008, en donde ordenó la integración
vertical, y además, (iv) estuviera precedida de un proceso administrativo, tal
y como lo ordena el Código Contencioso Administrativo”.
De igual manera, explica que la Superintendencia
obliga a la EPS a algo irrazonable: la somete a calcular dentro del límite de
integración vertical del 30% el gasto en salud derivado de libre escogencia y
urgencias. “Hacer esta previsión es un imposible fáctico, por la naturaleza
misma de lo que significa la atención inicial de urgencia y la libre escogencia”.
En cuanto a la inminencia del daño, alega que la
suspensión del acto administrativo no es un mecanismo efectivo para la
protección de derechos fundamentales.
3.
Segunda
instancia.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
mediante sentencia del 4 de febrero de 2004 decidió confirmar la providencia de
primera instancia, por las razones que pasan a explicarse.
El Tribunal entendió que el condicionamiento realizado
por la Corte significaba que las EPS deben calcular dentro del 30% del límite
de integración vertical la atención en urgencias y la libre escogencia, “sin
que se convierta en cortapisa para que los afiliados y beneficiarios elijan
libremente recibir los servicios médicos prestados por las IPS propias de la
EPS y que tales servicios se les preste efectivamente”.
En cuanto al plazo de un año con que cuentan las EPS
para ajustar su integración vertical al 30%, consideró el Tribunal que para
hacer cumplir tal porcentaje la Superintendencia no requería de la sentencia
porque de conformidad con la letra c) del artículo 39 de la ley 1122 de 2007,
le corresponde a aquélla “vigilar el cumplimiento de las normas que regulan
el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
Señala igualmente que la accionante conoció las
actuaciones desplegadas por la Superintendencia, solicitó pruebas e interpuso
recursos, por lo que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo
alterno  para proteger sus derechos.
Finalmente, señala que la entidad peticionaria puede
acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, a efectos de atacar las
resoluciones proferidas por la Superintendencia.
III. PRUEBAS.
Obran en el expediente las siguientes pruebas
documentales:
-
Petición de amparo.
-
Respuesta de la entidad
accionada.
-
Fallos de instancia.
-
Resoluciones proferidas
por la Superintendencia Nacional de Salud.
IV. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN.
Durante el trámite de revisión, los apoderados de la
Superintendencia Nacional de Salud y de la accionante, respectivamente,
presentaron sendos escritos reafirmando sus argumentos sobre la materia.
La Sala de Revisión, mediante auto del 21 de mayo de
2009 decretó las siguientes pruebas:
“1. ORDENAR que por Secretaria General de la Corte Constitucional
se oficie al Ministerio de la Protección Social, a efectos de que dentro de los
tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación remita a
esta Corporación la regulación referente a la información que deben dar las EPS
a sus usuarios en relación con la libre elección de la IPS que los atenderán,
en concordancia con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, y en
los términos de lo dispuesto en sentencia C- 1041 de 2007.
2.
ORDENAR que por Secretaria General de la Corte
Constitucional se oficie a la Superintendencia Nacional de Salud, a efectos de
que dentro de los tres (3) días siguientes a la recepción de la respectiva
comunicación remita a esta Corporación la regulación expedida por ella, con
posterioridad a la adopción de la sentencia C- 1041 de 2007, referente a (i)
las “IPS propias” y (ii) “contratación y gasto de salud”. De
igual manera, deberá informar acerca de todas las medidas adoptadas en el
último año en relación con la integración vertical de la EPS Saludcoop.
El Ministerio de la Protección Social, mediante
escrito radicado en la Corte el 4 de junio de 2009, indicó que el derecho que
tienen los usuarios a la libre escogencia de EPS e IPS se encuentra regulado en
diversos artículos de la Ley 100 de 1993, en especial, los artículos 180, 185 y
194, al igual que el artículo 14 del decreto 1854 de 1994. Agrega que el CNSSS
adoptó medidas en materia de libre elección dentro del régimen subsidiado, y
que igualmente el Ministerio de la Protección Social expidió la Resolución núm.
1817 de 2009, mediante la cual se definen los lineamientos de la Carta de
Derechos de los Afiliados y de los Pacientes en el SGSSS y la Carta de
Desempeño de las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado.
A su vez, mediante oficio radicado en la Secretaría de
la Corte el día 3 de junio de 2009, la Superintendencia Nacional de Salud
remitió toda la documentación referente a su labor en relación con la situación
de la EPS Saludcoop.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.
Competencia
Con fundamento en lo dispuesto
por los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 33, 34 y 35 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar y decidir la
presente acción de tutela.
2. Problema jurídico
planteado.
En el presente caso, Saludcoop EPS alega que la
Superintendencia Nacional de Salud, mediante la expedición de las resoluciones
núm. 640 y 01100 de 2008, vulneró su derecho al debido proceso administrativo,
motivo por el cual solicita que, como mecanismo transitorio, se ordene
inaplicar los mencionados actos administrativos, hasta que la justicia
contencioso administrativa se pronuncie.
En pocas palabras, la entidad accionante alega que la
Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C- 1041
de 2007, por cuanto, en su concepto, la Corte Constitucional (i) estimó que el
límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no
comprendía la atención de urgencias, ni tampoco el porcentaje atinente al
ejercicio de derecho a la libre elección del usuario; y (ii) acordó un plazo de
un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje, contado a partir del
momento en que, con base en criterios objetivos, la mencionada Superintendencia
le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. Los
anteriores condicionamientos, en opinión del accionante, no han sido respetados
por la entidad accionada por cuanto, no ha procedido a fijar los mencionados
criterios objetivos, e igualmente, ha entendido que dentro del porcentaje del
30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección
del usuario.
La Superintendencia Nacional de Salud, por su parte,
considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de
integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la
atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su
IPS; y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS, sí fijó los criterios
objetivos que permitan precisar el sentido y alcance de la expresión “sus
propias IPS”, remitiéndose para ello al artículo 260 del Código de
Comercio, motivo por el cual no se presentaría vulneración alguna al derecho al
debido proceso administrativo.
Puestas así las cosas, la Sala de Revisión procederá a
(i) sintetizar los principales aspectos de la parte motiva de la sentencia C-
1041 de 2007, en especial, aquellos directamente relacionados con los
condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo, es decir, la ratio
decidendi; (ii) reiterará su jurisprudencia sobre procedencia excepcional
de la acción de tutela contra actos administrativos; y (iii) resolverá el caso
concreto.
3. Principales aspectos de la parte motiva de la
sentencia C- 1041 de 2007, en especial, aquellos directamente relacionados con
los condicionamientos que figuran en la parte resolutiva del fallo.
La Ley 100 de 1993 no estableció límites al fenómeno
de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS, situación que vino a
cambiar con la adopción del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, a cuyo tenor:
“Artículo 15. Regulación
de la integración vertical patrimonial y de la posición dominante. Las Empresas
Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de
terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS
podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes
dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en
el Plan Obligatorio de Salud.
El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a
la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para
evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de
los actores del sistema de salud.
Dése un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que
sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este
porcentaje.
Parágrafo. Las EPS
del Régimen Contributivo garantizarán la inclusión en sus redes de
Instituciones Prestadoras de Salud de carácter público.”
La constitucionalidad de la totalidad del artículo
citado fue demandada en acción pública de inconstitucionalidad por un
ciudadano, actuando además en representación de Saludcoop EPS, con fundamento
en los siguientes cargos:
“1. El artículo 15 de la Ley es inconstitucional
porque conlleva una restricción irrazonable y desproporcionada de la libertad
de empresa y de la libertad de competencia económica (Art. 333 y 334 C. P.), en
perjuicio no sólo de los actores del mercado sino de los propios usuarios del
servicio de salud. A juicio del demandante, se trata de una medida que por un
lado implica un alto sacrificio de las libertades económicas de las entidades
promotoras y una alta afectación de los derechos de los usuarios del sistema, mientras
que por otra parte solo satisface levemente las finalidades que persigue,
cuales son evitar el abuso de la posición dominante de las EPS, garantizar
eficiencia en la prestación de los servicios de salud y solventar la crisis de
la red pública hospitalaria a las cuales supuestamente apunta la disposición
acusada. Razón por la cual no cumple los subprincipios de adecuación, necesidad
y proporcionalidad en sentido estricto que debe satisfacer una medida de esta
naturaleza y deviene en contraria a la Constitución.
2. El artículo 15 demandado es
inconstitucional porque desconoce los derechos a la salud y a la seguridad
social, particularmente en lo referido a los principios de eficiencia y
universalidad, en concordancia con el derecho a la autonomía personal (Art. 16,
48 y 49 C. P.). El desconocimiento del principio de eficiencia tendría lugar
porque, según el demandante, la limitación de la integración vertical introduce
mayores costos y complejidad al sistema, lo cual a su vez redundaría en un
encarecimiento en la prestación de los servicios de salud y una disminución de
la calidad de aquellos que actualmente se prestan. El principio de
universalidad resultaría afectado porque –siempre según el demandante- la
limitación de la integración vertical, castiga a las EPS eficientes
económicamente y le impide captar un mayor número de afiliados. Finalmente, el
derecho a la autonomía individual de los usuarios y su derecho a la salud resulta
menoscabado al impedírseles elegir libremente las instituciones prestadoras y
al quedar expuestos a un esquema de prestación del servicio público de salud
ineficiente y con menos recursos.
3. El actor sostiene que el artículo 15 de la
Ley 1122 de 2007 vulnera el principio de confianza legítima desde una doble
perspectiva: en primer lugar, debido a la restricción impuesta a las EPS de
contratar el gasto en salud con sus propias IPS, la cual va aparejada con la
obligación de contratar con las instituciones prestadoras de salud de carácter
público; en segundo lugar, porque sólo se da el plazo de una año para que
aquellas EPS que actualmente sobrepasan el 30% de contratación del gasto de
salud con sus propias IPS para que se ajusten a la nueva regulación. Afirma que
las EPS realizaron cuantiosas inversiones y profundas organizaciones
empresariales, encaminadas al desarrollo e implementación de la integración
vertical en aras a lograr la eficiencia, de allí que “Cuando se han creado serias
expectativas de estabilidad (confianza legítima), no pueden existir cambios
abruptos en las reglas de juego. Un cambio sustancial requiere ir acompañado de
otros mecanismos como la gradualidad o períodos de transición”. Agrega que
el término de un año no es un plazo razonable para adaptarse a la nueva
situación. En tal sentido, “existe alta probabilidad de que en dicho término
no se logre rediseñar el esquema de prestación de servicios son atentar contra
el derecho a la salud de los afiliados al sistema”.
4. El inciso segundo del artículo 15 de la
ley es inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (arts.
150, 152, 189-11 y 333 C. P.). El demandante sostiene que el Congreso entregó
indebidamente al Gobierno toda competencia para regular las condiciones que
eviten el abuso de la posición dominante o conflictos de intereses, de
cualquiera de los actores del sistema de salud. Se trata, en consecuencia, de
una entrega total de competencias, por cuanto a pesar de que el texto legal
utiliza el término “reglamentar”, en realidad no se trata de una
reglamentación administrativa, sino de una regulación total pues la ley no
incluye previsión alguna acerca de las conductas constitutivas de posición
dominante ni de conflictos de intereses de los actores del sistema de seguridad
social.
5. El parágrafo del artículo 15 es
inconstitucional porque desconoce el principio de reserva de ley (Art. 150,
189- 11 y 333 CP), en concordancia con el principio de Estado de Derecho ( art.
1º CP ), el debido proceso (art. 29 CP) y el principio de legalidad (Art. 29 y
84 CP). Asegura el demandante que no es claro como las EPS satisfacen el
requisito de garantizar “la inclusión en sus redes de Instituciones Prestadoras
de Salud de carácter público”, estima por lo tanto que la norma limita las
libertades económicas pero adolece de vaguedad e imprecisión, lo cual comporta
violación de los artículos 1, 29, 84 y 333 de la Constitución, en la medida en
que no se asegura certeza sobre el deber en cabeza de las EPS. La falta de
precisión legal acarrea una vulneración de los principios de legalidad y debido
proceso, de suerte que la concreción de los requisitos para el ejercicio de la
libertad de empresa no está en cabeza del legislador, como lo demanda el
artículo 333 Superior, pudiendo la administración fijarlos libremente.
Vale la pena destacar que, en el curso del trámite de
la acción pública, Saludcoop EPS presentó igualmente una intervención
ciudadana, e igualmente el ciudadano remitió otros escritos a la Corte,
precisando algunos aspectos de su demanda. En otras palabras, el
pronunciamiento de la Corte en sede de control abstracto de las leyes fue
promovido por la entidad accionante en el presente asunto.
A efectos de resolver los anteriores cargos, la Corte
adelantó algunas consideraciones en relación con (i) el derecho a la salud en
el ordenamiento constitucional colombiano; (ii) el principio de Estado social
de derecho, la intervención del Estado en la economía y el alcance de las
libertades económicas en materia de servicios públicos, especialmente en
materia del servicio público de la atención en salud; (iii) examinó el
contenido y alcance la norma acusada; (iv) adelantó un test de proporcionalidad
entre la medida legal y la libertad de empresa; (v) examinó la supuesta
inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 15 por desconocer los
derechos a la salud y a la seguridad social, particularmente en lo referido a
los principios de eficiencia y universalidad, en concordancia con el derecho a
la autonomía personal; (vi) adelantó un examen de los incisos primero y tercero
del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 por la supuesta vulneración del
principio de confianza legítima; (vii) analizó la constitucionalidad del inciso
segundo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007; y finalmente (viii) examinó la
constitucionalidad del parágrafo del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007.
Ahora bien, una lectura integral del texto de la
sentencia C- 1041 de 2007 apunta a señalar que el legislador se encontraba
legitimado para intervenir en el derecho a la libre competencia, mediante el
establecimiento de un límite racional y proporcional al fenómeno de la
integración vertical entre las EPS y sus propias IPS. Lo anterior por cuanto,
con la medida se buscaba (i) ante
todo, mejorar la calidad del servicio de salud en Colombia, evitando y
controlando abusos de posición dominante que las EPS pudiesen realizar en el
futuro, o realizan, en el mercado y (ii) ayudar a superar la crisis por la que
atraviesa el sector público de salud en Colombia, en cuanto a que la
integración vertical dificulta, o evita si se quiere, la contratación de
servicios de las EPS con la red pública hospitalaria.
En cuanto al tema del porcentaje del 30%, en tanto que
límite a la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS, en punto al
derecho que tienen los usuarios para seleccionar el prestador de sus servicios,
la Corte señaló lo siguiente:
“La libertad de escogencia de los
afiliados, además de ser una garantía conexa al derecho de acceso a
prestaciones en materia de salud, guarda estrecha relación con el derecho
fundamental de la dignidad humana, dentro de cuyo haz de conductas protegidas
se encuentra la autodeterminación del sujeto en la toma de decisiones que lo
afectan, entre las que se cuentan la escogencia de las instituciones
prestadoras de servicios de salud; al igual que con el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, entendido como derecho de libertad in nuce, que
protege ámbitos de la autonomía individual no protegidos por derechos de
libertad específicos.
Esta libertad está reconocida por el
artículo 159.4 de la Ley 100 de 1993, como una garantía de los afiliados, y
dentro de las finalidades perseguidas por la reforma al marco normativo del
sistema general de seguridad social en salud estaba la de crear mecanismos
idóneos para su garantía[1], así el
artículo 25 de la Ley 1122 de 2007 confía al Ministerio de la protección social
la definición de los mecanismos para que las EPS de los diferentes regímenes
garanticen a los afiliados la posibilidad de escoger entre las diferentes
opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la aseguradora en su área de
influencia. Adicionalmente el parágrafo del mismo artículo señala que el
usuario cuya libertad de escogencia sea menoscabada o al cual se le haya
prometido falsamente obtener servicios de una determinada red de prestadores puede
cambiar de EPS sin importar su tiempo de permanencia en esta.
En ciertos casos la limitación de la
integración vertical y de la posición dominante de las EPS, mediante la
restricción del monto de contratación de los gastos de salud con las IPS
propias, puede conducir a una limitación de la libertad de escogencia de los
afiliados, pues éstos no podrían elegir para la prestación de servicios de
salud IPS propiedad de la EPS a la cual están afiliados, cuando entre estas
entidades se hubiera alcanzado el monto del 30% de la contratación del valor de
los gastos de salud legalmente permitido. Lo anterior evidencia una tensión
entre las finalidades constitucionalmente legítimas que persigue la disposición
acusada por una parte, y el derecho de acceso a prestaciones en materia de
salud, la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad de los
usuarios del sistema, garantizados mediante la libertad de escogencia de las
instituciones prestadoras.
Se trata, sin embargo, de una tensión que
no acarrea como consecuencia la inconstitucionalidad de la disposición acusada,
pues puede ser solucionada mediante una interpretación condicionada del inciso
primero del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007. Por tal razón este enunciado
normativo será declarado exequible en el entendido que las limitación a las EPS
de contratar directamente o a través de terceros con sus propias IPS más del
30% del valor del gasto en salud, no debe impedir que los afiliados y
beneficiarios de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios
médicos prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le
sean efectivamente suministrados.
Ahora bien, el anterior condicionamiento
no debe entenderse en el sentido que las EPS pueden superar el límite al 30%
del valor de la contratación del gasto de salud con sus propias IPS señalado en
el inciso primero del artículo demandado, pues de ser así la disposición
acusada quedaría sin ningún efecto práctico, sino en el sentido que el
limite legalmente establecido a la contratación de los gastos en salud para
efectos de restringir la integración vertical entre EPS e IPS propias no puede
ser alegado por las primeras como un pretexto para obstaculizar la libertad de
escogencia de los afiliados.
Adicionalmente para que el condicionamiento
introducido cumpla la finalidad de garantizar la libertad de escogencia de los
afiliados considera esta Corporación que el Ministerio de la protección social
debe regular la materia, tal como prevé el artículo 25 de la Ley 1122 de 2007,
de manera tal que la EPS informe a los usuarios de forma permanente y
especialmente en cada oportunidad en que les sea prescrito un procedimiento,
una actividad, una intervención o en general cada vez que requieran un servicio
en salud, diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la
aseguradora en su área de influencia (negrillas y subrayados agregados).
Queda entonces claro que, de manera alguna la Corte
entendió que las EPS podían superar el porcentaje legal del 30% de integración
vertical con sus propias IPS. Entender lo contrario significaría, como lo
indica la Corte, dejar sin efectos prácticos la limitante legal. Otro tanto
sucede con el tema de la atención en urgencias. En efecto, el juez
constitucional consideró lo siguiente:
Por otra parte, considera esta Corporación
que la limitación a la contratación del valor de los gastos de salud tampoco
puede afectar los servicios de urgencia prestados por las IPS, pues de ser así
no sólo se afectaría el derecho a la atención de la salud de los usuarios del
sistema, sino también se pondrían en riesgo otros derechos fundamentales tales
como la vida, el mínimo vital, la dignidad humana o la integridad personal del
afiliado. En efecto, por sus características la atención de urgencia[2]
implica la pronta provisión de servicios en salud los cuales no pueden ser
diferidos por las instituciones prestadoras bajo ninguna circunstancia. En
consecuencia, también se condicionará la disposición acusada en el sentido que
en todo caso se deberán atender los eventos de urgencia.
Por otra parte, en cuanto al plazo con que cuentan las
EPS para ajustarse su integración vertical con sus propias IPS al límite legal
del 30%, estimó la Corte lo siguiente:
“Finalmente, el Legislador previó un plazo
para que las EPS se adaptaran a la nueva regulación que limita la integración
vertical, por lo que expresamente se contempló la gradualidad en la transición
al nuevo régimen y en esa medida el cambio introducido a las reglas de juego
previamente existentes no fue abrupto, pues el inciso tercero de la disposición
demandada establece un período de transición para que las entidades promotoras
se ajusten a los nuevos límites legales en materia de contratación de los
gastos de salud con sus IPS propias.
Ahora bien, el demandante alega que en todo
caso el término de un año establecido en el inciso tercero del artículo 15 de la
Ley 1122 de 2007 es insuficiente para que las EPS se adapten a la nueva
regulación, lo que acarrearía la inconstitucionalidad de la limitación a la
integración vertical. Para resolver este cargo es importante determinar su
alcance, pues a juicio de la Sala esta acusación se dirige contra la duración
del periodo de transición previsto por el Legislador y no contra la limitación
de la contratación de los gastos de salud entre una EPS y sus IPS propias,
medida que como se ha sostenido previamente es ajustada a la Constitución.
Al respecto cabe señalar que en principio
el plazo de un año parece adecuado para cumplir que aquellas EPS afectadas con
la medida introduzcan los ajustes en materia de contratación exigidos por el
enunciado normativo demandado, sin embargo, algunos de los intervinientes –como
por ejemplo SALUDCOOP- aseguran que actualmente algunas EPS superan ampliamente
el porcentaje legalmente señalado, de manera que el término reconocido por la
ley sería insuficiente en aras de garantizar una adecuada atención en materia
de salud a sus afiliados, mientras diseñan un nuevo esquema de contratación.
Por otra parte, como se anotó en un acápite
precedente de esta decisión, la disposición demandada exige para su efectiva
aplicación que previamente sea establecido el porcentaje de contratación de los
gastos en salud de una EPS “con sus propias IPS”, lo cual, por una parte,
requiere que sea precisado el alcance de dicha expresión contenida en el inciso
primero de la disposición demandada, al igual que el sentido de la fórmula
empleada por el Legislador para limitar la integración vertical, a saber la
prohibición de la contratación de más del 30% del valor del gasto en salud. En
ese orden de ideas la aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 supone
que la Superintendencia Nacional de Salud, como órgano encargado de hacer
cumplir esta disposición, en virtud de sus atribuciones en materia de
inspección, vigilancia y control previamente establezca que una entidad
promotora vulnera el limite señalado por la Ley para que esta inicie el proceso
de ajuste para adecuar su contratación a los porcentajes legales.
Considera entonces esta
Corporación que el plazo de un año previsto en el inciso tercero del artículo
15 de la Ley 1122 de 2007 no puede contarse de manera automática, a partir de
la entrada en vigor del precepto en cuestión, sino que requiere que se surta
una serie de actuaciones para que dicho término cumpla la finalidad de permitir
la gradualidad en la transición entre regímenes legislativos. Por tal razón se
condicionará su constitucionalidad al entendido que el plazo de un año comienza
a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos
que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud para definir
que se entiende por contratar con sus propias IPS más del 30% del valor del
gasto en salud, la entidad de control le notifique a la EPS respectiva que debe
ajustar su integración vertical al porcentaje legalmente establecido.
Finalmente, en cuanto a las labores que debía
desarrollar la Superintendencia Nacional de Salud en relación con la aplicación
del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, la Corte señaló lo siguiente:
El artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 hace referencia tanto al grado de
integración vertical –al establecer un limite al porcentaje de los gastos de
contratación entre EPS e IPS- como a la forma de integración pues utiliza el
criterio de propiedad para determinar la forma de control que han de tener las
EPS sobre las IPS para efectos de que opere la restricción legal. En esa medida
la disposición demandada emplea expresiones y hace alusión a conceptos que
requieren ser precisados para efectos de su aplicación tales como “con sus
propias IPS”, contratación y gasto en salud, labor que en principio no
corresponde a la Corte Constitucional sino a la Superintendencia de salud en
virtud de las facultades que le otorga la misma Ley 1122 a las cuales se hará
alusión más adelante, no obstante para efectos del examen de constitucionalidad
del precepto acusado, a juicio de esta Corporación la medida introducida para
efectos de limitar la integración vertical debe ser entendida en sentido
amplio, es decir como una prohibición de toda forma negocial que implique un
acuerdo de voluntades entre EPS e IPS para la provisión de prestaciones en
materia de salud.
Con base en las anteriores consideraciones, la Corte
Constitucional resolvió lo siguiente:
“Primero.- Declarar exequible,
por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el
entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de
terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios
de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos
prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean
efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de
urgencia.
Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del
artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza
a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos
que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le
notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%.
Ahora bien, un examen integral y atento de la
sentencia C- 1041 de 2007 indica que (i) el sentido del fallo apunta a
justificar por completo la decisión del legislador en el sentido de limitar en
un 30% el fenómeno de la integración vertical entre las EPS y sus propias IPS;
(ii) los condicionamientos fijados por la Corte no pueden entenderse en el
sentido de exceptuar el cumplimiento del mencionado porcentaje, por cuanto ello
conduciría, en la práctica, a desconocer el texto de la ley, y de contera, a
incumplir el fallo de constitucionalidad de la Corte; (iii) el plazo fijado por
la Corte, de un año, para que la Superintendencia Nacional de Salud fije y
notifique a las EPS, mediante criterios objetivos qué debe entenderse por “IPS
propias”, debe comprenderse y aplicarse de conformidad con la realidad que
evidencia la actuación administrativa desplegada en la materia por la
Superintendencia Nacional de Salud. En otras palabras, la orden de la Corte
carece de eficacia, si la mencionada entidad, al momento de proferirse el
fallo, y en cumplimiento de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 15 de
la Ley 1122 de 2007, ya había cumplido, en la practica, con lo dispuesto en la
parte resolutiva de la sentencia C- 1041 de 2007. En efecto, carece de toda
lógica, y atenta contra los principios constitucionales que orientan la función
administrativa, que la Superintendencia Nacional de Salud tenga que repetir
toda una actuación, debidamente realizada en cumplimiento de la ley, por el
hecho de que la Corte haya ordenado cumplir con una tarea, consistente en fijar
unos criterios objetivos, la cual ya había sido previa y debidamente ejecutada,
además con pleno conocimiento del ciudadano en acción pública  de
inconstitucionalidad y posterior accionante en sede de amparo constitucional.
4. Procedencia excepcional de la acción de tutela
contra actos administrativos. Reiteración de jurisprudencia.
De manera constante, la Corte ha considerado
en relación con la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo
para la protección de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o
amenazados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administración
que, por regla general, el amparo es improcedente para controvertirlos, por
cuanto la competencia se encuentra radicada en la jurisdicción contencioso
administrativa. Sin embargo, como excepción a esta regla la acción de tutela
procederá de manera transitoria o definitiva si se constata, en el primer caso,
la existencia de un perjuicio irremediable; y en el segundo, ante la falta de
idoneidad de los recursos judiciales existentes.
Al respecto, el juez constitucional ha
estimado que deben concurrir unas especiales condiciones que harían procedente
el amparo transitorio, como son (i) que se produzca de manera cierta y evidente
una amenaza sobre un derecho fundamental; (ii) que de ocurrir no exista forma
de reparar el daño producido al mismo; (iii) que su ocurrencia sea inminente;
(iv) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la
condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) que la gravedad de los
hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela
como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales[3].
Ahora bien,
entre los derechos susceptibles de amparo mediante este instrumento
constitucional se encuentra el derecho al debido proceso administrativo,
entendido como “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley
a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos
por parte de la autoridad administrativa (ii) que guardan relación directa o
indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera
constitucional y legal. El objeto de esta garantía superior es (i) asegurar el
ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias
actuaciones, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa
de los administrados.”[4]
En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla
general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la
protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con
ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen
otros mecanismos judiciales para su defensa. Sin embargo, procederá el amparo
transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la
configuración de un perjuicio irremediable, caso en el cual el juez constitucional
podrá suspender la aplicación del acto administrativo, mientras se surte el
proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
5. Resolución del caso concreto.
En el caso concreto, la Sala de Revisión considera
necesario precisar los hechos que se encuentran probados en el proceso, para
luego examinar si se ha presentado una vulneración o amenaza a los derechos
fundamentales de la entidad accionante.
5.1. Hechos debidamente probados dentro del proceso de
tutela.
La Ley 1122 del 9 de enero de 2007 estableció
un límite del 30 % a la contratación que pueden realizar las EPS con sus
propias IPS.
La Superintendencia Nacional de Salud, mediante
comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445, fechada 6 de noviembre
de 2007, dirigida a al Representante Legal de Saludcoop EPS, le informó
que, en aplicación del artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, debía remitirle la “relación
de las instituciones prestadoras de servicios de salud propias”. Lo
anterior, por cuanto:
“Es de interés de este órgano de
Inspección, Vigilancia y Control conocer la situación en la que se encuentran
las Entidades Promotoras de Salud, toda vez que en el inciso tercero del
artículo 15 de la ley 1122 de 2007, se estableció un período de transición de
un (1) año para que aquellas que sobrepasen el 30% de su contratación con las IPS
propias se ajusten a este porcentaje”.
A efectos de contestar la solicitud del órgano de
control, se precisa en la mencionada comunicación que
“se entiende por IPS PROPIA aquellas que se
encuentran en las situaciones descritas en el artículo 260 del Código de
Comercio, subrogado por el artículo 26 de la ley 222 de 1995, “una sociedad
será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido
a la voluntad de otra u otras persona que serán su matriz o controlante, bien
sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el
concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se
llamará subsidiaria”.
Más adelante, en el mismo texto de la comunicación, se
hace la siguiente precisión:
“Igualmente se entiende por IPS propia la
que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la ley 222 de 1995,
que reza:
ARTICULO 28. GRUPO EMPRESARIAL. Habrá grupo
empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades
unidad de propósito y dirección.
Se entenderá que existe unidad de propósito
y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan
la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud
de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo
individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas.
Corresponderá a la Superintendencia de
Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia
del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo
originan.
Finaliza la comunicación precisando que “se debe
determinar que el significado de IPS PROPIAS alude a la situación de la
sociedad IPS, frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad
subordinada, o bien, porque exista vinculación a un grupo empresarial, de
conformidad con las nociones expuestas”.
Constata entonces la Sala que la Superintendencia
Nacional de Salud, ante la ausencia de definición legal del término “IPS
propias”, y por supuesto con antelación al fallo de control de
constitucionalidad de la Corte (sentencia C- 1041 de 2007), a efectos de
ejercer sus labores de inspección y vigilancia, y además con el fin de dar
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, consideró
que se podía operar un reenvío hacia las disposiciones del Código de Comercio y
de la Ley 222 de 1995, atinentes a la figura del “grupo empresarial”.
El día 19 de noviembre de 2007, Saludcoop EPS
radicó la información solicitada “de acuerdo con cada uno de los parámetros
indicados por el ente de control”.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C- 1041
del 4 de diciembre de 2007, declaró exequible el artículo 15 de la Ley
1122 de 2007, bajo los siguientes condicionamientos:
“Primero.- Declarar exequible,
por los cargos analizados, el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, en el
entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a través de
terceros con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios
de una determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos
prestados por las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean
efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán los eventos de
urgencia.
Segundo.- Declarar exequible el inciso tercero del
artículo 15 de la Ley 1122 de 2005, en el entendido de que dicho plazo comienza
a contarse a partir del momento en el que, con base en los criterios objetivos
que determine previamente la Superintendencia Nacional de Salud, ésta le
notifique a la EPS respectiva, que debe ajustar su integración vertical al 30%.
Acto seguido, la Superintendencia Nacional de Salud,
mediante oficio núm. 4015-2-000367540, fechado 26 de febrero de 2008 y
remitido al representante legal de Saludcoop EPS, le indicó lo siguiente:
“Como es de su conocimiento el artículo 15
de la Ley 1122 de 2007 establece que “Las Empresas Promotoras de Salud (EPS)
no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS
más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto
en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles
de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.”.
Así las cosas, mediante sentencia C- 1041
de 2007 la Corte Constitucional declaró exequible el mencionado artículo y dado
que no se ha conocido el texto completo de la sentencia, las indicaciones
pertinentes no quedaron consagradas en la Circular Externa 047 del 30 de
noviembre de 2007.
Una vez se divulgue la totalidad de la
sentencia, la Superintendencia Nacional de Salud impartirá las instrucciones a
que haya lugar”.
Luego, la entidad accionada expidió la Circular
Externa núm. 049 del 2 de abril de 2008, dirigida a “Entidades,
sujetos vigilados y usuarios de la Superintendencia Nacional de Salud”,
mediante la cual se modificó la Circular Externa núm. 047 referente a
instrucciones generales y remisión de información para la inspección,
vigilancia y control. Al respecto, afirma la entidad accionada que la “la
Circular 049 de 2008 incorporó los lineamientos señalados en la actuación
identificada con el NURC 4015-20029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, en el
archivo tipo 152”.
El día 4 de junio de 2008, la Superintendencia
Nacional de Salud mediante resolución 640 “Por la cual se ordena a la
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP, ajustar los
porcentajes de contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto
señalado en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”, resolvió lo siguiente:
“ARTÍCULO PRIMERO. ORDENAR a la ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP ajustar los porcentajes de
contratación de gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el
artículo 15 de la Ley 1122 de 2007 directamente y a través de su Grupo
Empresarial, en concordancia con la Sentencia C- 1041 de 2007 de la Corte
Constitucional.
ARTÍCULO SEGUNDO. CONCEDER el término de un
año, contado a partir de la notificación del presente acto administrativo, para
adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la
Corte Constitucional en la Sentencia C- 1041-07:
“a) la medida introducida para efectos de limitar la integración
vertical debe ser entendida en sentido amplio, es decir, como una prohibición
de toda forma negocial que implique un acuerdo de voluntades entre EPS e IPS
para la provisión de prestaciones en materia de salud.
b) las limitaciones de contratar directamente o a través de terceros
con sus propias IPS, no debe impedir que los afiliados y beneficiarios de una
determinada EPS, escojan libremente recibir los servicios médicos prestados por
las IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean efectivamente
suministrados. En todo caso se atenderán los eventos de urgencia.
PARÁGRAFO. Una vez vencido el plazo
establecido en el presente artículo la EPS deberá remitir a esta
Superintendencia el reporte de integración vertical de acuerdo con el formato
establecido en la Circular 49 de 2008. En adelante deberá reportarse con la
estructura y periodicidad en el archivo tipo 152 de la citada circular”
Al respecto, resulta pertinente transcribir los
siguientes considerandos vertidos en el texto de la Resolución 640 de 2008:
“4. Que mediante comunicación  radicada con
el NURC 4015-2-0029445 en la fecha 19 de noviembre de 2007, se obtuvo por
parte de la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP en
adelante SALUDCOOP, respuesta al citado requerimiento, indicando como
porcentaje de contratación en salud con las IPS propias el 40.129481%.
5. Que en concordancia con la información
solicitada en el numeral 4 la Superintendencia revisó el reporte de accionistas
suministrado por CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. en el archivo tipo
23 con corte a 31 de marzo de 2008 observando que SALUDCOOP posee el 79% de las
acciones de CAFESALUD y ésta a su vez contrata el 22.9% con sus IPS Propias.
Ello quiere decir que SALUDCOOP contrata a través de CAFESALUD el 18.1% con sus
IPS propias.
6. Que sumados los porcentajes de
contratación con las IPS Propias establecidos en los numerales 4 y 5 se
concluye que SALUDCOOP a través de la figura de Grupo Empresarial contrata en
salud con las IPS propias el 58.2204181 %.
7. Que la Superintendencia Nacional de
Salud considera que la contratación para los efectos del artículo 15 de la Ley
1122 de 2007 cualquier acuerdo de voluntades entre las EPS y las IPS para la
prestación de servicios de salud a sus afiliados incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud del régimen contributivo y subsidiado y gasto en
salud como aquellas erogaciones destinadas a la prestación de servicios de
salud financiados con los recursos provenientes de la respectiva Unidad de Pago
por Capitación y los recursos recibidos para la Promoción y Prevención de la
salud. (negrillas y subrayados agregados).
(…)
“11. Que esta Superintendencia, de
conformidad con el reporte suministrado por la entidad a su cargo, encuentra
que NO está ajustado dentro de los parámetros previstos de los porcentajes de
contratación con sus IPS PROPIAS y en consecuencia deberá corregir el exceso de
los límites previstos en el Artículo 15 de la Ley 1122 de 2007”
Ahora bien, en el texto de la Resolución núm. 724 del 10
de junio de 2008, contentiva del Plan Único de Cuentas, en la descripción
de la cuenta 6165 referente a “costos de ventas y prestación de servicios de
administración del Régimen de Seguridad Social en Salud”, se dispuso lo
siguiente:
“6165. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD.
(…)
DINÁMICA
CRÉDITOS
a.
Por el valor
correspondiente a la constitución de las reservas técnicas con cargo a la
cuenta 616565 - Seguridad Social en Salud – Régimen contributivo.
DÉBITOS.
a. Por el valor de las liberaciones que se
efectúen, con abono a la cuenta 416501 liberación de las reservas técnicas, si
la constitución corresponde a ejercicios anteriores, en caso contrario, se
abona a la cuenta 616565 – Seguridad Social en Salud- Régimen contributivo,
registrando la subcuenta correspondiente de acuerdo al tipo de servicio.
El 8 de julio de 2008, Saludcoop interpuso
recurso de reposición contra la resolución 640 de 2008, insistiendo en que la
definición del concepto “IPS PROPIAS”, tiene reserva de ley, por cuanto
está restringiendo derechos constitucionales como la libertad de empresa y la
competencia económica. Explica igualmente que la Superintendencia se equivoca
al equiparar la noción de “IPS PROPIAS”, con aquella de “grupos empresariales”,
por cuanto “la subordinación y el control societario tienen que ver con el
manejo empresarial, mientras que el derecho de propiedad hace referencia a un
título real que se proyecta en una dimensión diferente”, y además, “la
remisión a normas comerciales tampoco es válida, porque no existen sociedades
ni grupos empresariales frente a entidades sin ánimo de lucro”.
Agrega el apoderado de Saludcoop que, la información
que entregó a la Superintendencia en su momento, sólo tomó en consideración los
elementos solicitados por aquélla, a corte septiembre de 2007, es decir, antes
de proferida la sentencia de la Corte Constitucional. De allí que:
“SALUDCOOP EPS (i) nunca tuvo la
oportunidad de precisar qué valor de la contratación era por la prestación de
servicios de urgencias; (ii) ni qué valor de la contratación derivada de la
libre elección del usuario; (iii) tampoco pudo excluir la información sobre
“IPS PROPIAS” que fueron debidamente consideradas como tales. Además, la
Superintendencia Nacional de Salud no permitió una actuación administrativa
para explicar (iv) por qué la contratación con entidades del sector solidario
(IPS constituidas como corporaciones sin ánimo de lucro) no podía ser tenida en
cuenta para efectos de la integración vertical. Si la información de SALUDCOOP
EPS hubiere considerado estos criterios, habría sido muy diferente.
Más adelante, a efectos de precisar los efectos que
comporta la interpretación realizada por la Superintendencia en lo que atañe al
servicio de urgencias, asegura el apoderado lo siguiente:
“Al excluir los servicios de urgencias el
valor de la contratación de SALUDCOOP con sus IPS PROPIAS, durante el 2007, fue
de $ 471.128.933.982 pesos, lo que equivale a un porcentaje del 36.35799% del
gasto en salud. Es decir, al considerar el criterio de urgencias definido por la
Corte Constitucional en la sentencia C- 1041 de 2007, el porcentaje de
contratación de SALUDCOOP EPS con sus IPS PROPIAS no sería del 39.706% sino del
36.3579%”.
El 11 de agosto de 2008, la Superintendencia
Nacional de Salud profirió la resolución núm. 01100, mediante la cual
decidió no reponer la resolución núm. 640 de 2008, e indicar que el término de
transición de que trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a
contarse a partir de la notificación de la Resolución No. 00640 del 4 de junio
de 2008, la cual se surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de
2008, en orden a lo dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007…”.
En cuanto a la supuesta violación al derecho al debido
proceso, la Superintendencia sostiene que mediante oficio del 19 de noviembre
de 2007, Saludcoop le remitió la información solicitada referente a su
integración vertical. Destaca que, en ese momento, la EPS no objetó ni impugnó
los criterios fijados por la Superintendencia referentes a qué debía entenderse
por el término “IPS PROPIAS”. De tal suerte que, antes de expedirse la
resolución 640 de 2008 sí se adelantaron actuaciones administrativas, contrario
a lo sostenido por Saludcoop.
Respecto a los criterios objetivos, la
Superintendencia sostiene lo siguiente:
“Indudablemente, la Superintendencia
Nacional de Salud, había fijado los criterios objetivos en la comunicación
radicada con el NURC 4015.2.0029445 de fecha 6 de noviembre de 2007, a
los que hizo referencia la Corte Constitucional, en la sentencia C- 1041 de
2007, en sus consideraciones, y que en suma, expresó la ratificación del
procedimiento adelantado por esta entidad. Así mismo, precisó la necesidad de
notificar a cada EPS el deber de ajustar su integración vertical al porcentaje
legalmente establecido. Lo anterior, se efectuó a través de la Resolución No.
00640 de 2008, referida previamente. Igualmente se surtió la notificación con
lo dispuesto en su artículo tercero
Para concluir, debe entenderse que durante
el proceso previo al citado Acto Administrativo, las actuaciones de la
Superintendencia Nacional de Salud, no fueron secretas, pues como consta en los
antecedentes de este procedimiento, SALUDCOOP EPS, era parte indispensable del
mismo, pues se reitera, hubiese sido imposible adoptar la decisión contenida en
la Resolución No. 00640 de 2008, sin contar con la información que con base en
los criterios objetivos fijados por esta superintendencia, la EPS suministró”.
Aunado a lo anterior, la Superintendencia insiste en
que, de conformidad con la sentencia C- 1041 de 2007, los valores referentes a
la atención en urgencias y libre elección de la IPS no pueden entenderse como
excepciones al porcentaje legal del 30% de integración vertical, sino que, por
el contrario, se deben entender incluidos dentro de aquél.
Finalmente, cuanto a la información que la ESP remitió
a la entidad en 2007, ésta sostiene lo siguiente:
“es conveniente resaltar, que para la
Superintendencia Nacional de Salud, además es claro, que la información
que reportó SALUDCOOP EPS el día 19 de noviembre de 2007, es cambiante y
registró exclusivamente el momento en que dicho oficio se produjo, razón por la
cual, esta Superintendencia al valorar que la EPS cumpla el 30% no se anclará
en esa respuesta” (negrillas y subrayados agregados).
La Superintendencia expidió con posterioridad la
resolución 1424 del 7 de octubre de 2008, por medio de la cual se
modifica la resolución 724, contentiva del Plan Único de Cuentas para las EPS.
En materia de integración vertical, dispone lo siguiente:
“c) Modificar en el catálogo de cuentas
1125100201 UPC-RS
264520
Provisión Glosas
864502
Contratos con otras IPS Privadas
961005
Contratos con Red Propia
ARTÍCULO 5º. Se entiende por IPS PROPIA la situación de la sociedad
IPS, frente a la EPS ya sea en razón a que ostente la calidad de subordinada, o
bien, porque exista vinculación a un grupo empresarial, de conformidad con las
nociones del código de comercio.
El artículo 260 del Código de Comercio,
subrogado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 establece: “Una sociedad
será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido
a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien
sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el
concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se
llamará subsidiaria.
El artículo 261 subrogado por el artículo
27 de la Ley 222 de 1995 contempla la existencia de SUBORDINACIÓN a partir de
las situaciones taxativas descritas.
Es de precisar que, de conformidad con el
artículo 262 del Código de Comercio subrogado por el artículo 32 de la Ley 222
de 1995, se prohíbe que las sociedades subordinadas, tengan a ningún título,
partes de interés, cuotas o acciones en las sociedades que las dirijan o
controlen. Serán ineficaces los negocios que se celebren, contrariando lo
dispuesto en este artículo.
Igualmente, se entiende por IPS propia la
que reúna las condiciones reguladas en el artículo 28 de la Ley 222 de 1995,
que reza: “habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación,
exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.
Se entenderá que existe unidad de propósito
y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan
la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud
de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo
individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas(…)”
El día 12 de marzo de 2009, mediante oficio
NURC 4015-2-0029445, la Superintendencia Nacional de Salud procedió a realizar
un nuevo requerimiento a Saludcoop, “toda vez que se encontró que la
información suministrada no era suficiente de acuerdo con la solicitud
efectuada por esta entidad”.
Mediante comunicación del 20 de marzo de 2009,
Saludcoop EPS remitió respuesta a la Superintendencia Nacional de Salud,
informando que las inversiones en sociedades comerciales eran únicamente con
once IPS y que han realizado inversiones en la Sociedad Clínica  Saludcoop
Facatativa.
Finalmente, mediante Auto núm. 02741 del 20 de marzo
de 2000, la Entidad accionada decretó la práctica de una visita a Saludcoop
EPS, atinente a la verificación de aspectos técnicos, jurídicos y financieros.
5.2. Resolución del caso concreto.
Como se ha explicado, en el presente caso, Saludcoop
EPS alega que la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la expedición de
las resoluciones núm. 640 y 01100 de 2008, vulneró su derecho al debido proceso
administrativo, motivo por el cual solicita que, como mecanismo transitorio, se
ordene inaplicar los mencionados actos administrativos, hasta que la justicia
contencioso administrativa se pronuncie.
En pocas palabras, la entidad accionante alega que la
Superintendencia Nacional de Salud desconoció lo decidido en sentencia C- 1041
de 2007, por cuanto, en su concepto, la Corte Constitucional (i) estimó que el
límite del 30% de integración vertical entre las EPS y sus propias IPS no
comprendía la atención de urgencias, ni tampoco el porcentaje atinente al
ejercicio de derecho a la libre elección del usuario; y (ii) acordó un plazo de
un año a las EPS que excedieran el mencionado porcentaje, contado a partir del
momento en que, con base en criterios objetivos, la mencionada Superintendencia
le notificara a la respectiva EPS que debía ajustar su integración al 30%. Los
anteriores condicionamientos, en opinión del accionante, no han sido respetados
por la entidad accionada por cuanto, no ha procedido a fijar los mencionados
criterios objetivos, e igualmente, ha entendido que dentro del porcentaje del
30% se deben integrar los gastos en urgencias y los casos de libre selección
del usuario.
La Superintendencia Nacional de Salud, por su parte,
considera que (i) efectivamente el fallo de la Corte afirma que el límite de
integración vertical del 30% entre las EPS y sus propias IPS comprende la
atención de urgencias y el derecho de los usuarios a seleccionar libremente su
IPS; y (ii) contrario a lo sostenido por Saludcoop EPS, sí fijó, mediante
comunicación identificada con el NURC 4015-2-0029445, fechada 6 de noviembre
de 2007, los criterios objetivos que permitan precisar el sentido y alcance
de la expresión “sus propias IPS”, remitiéndose para ello al artículo
260 del Código de Comercio, motivo por el cual no se presentaría vulneración
alguna al derecho al debido proceso administrativo.
Considera la Sala que le asiste la razón a la entidad
accionada, por las siguientes razones.
A lo largo de esta providencia se ha explicado que la
Corte en sentencia C- 1041 de 2007 declaró exequible el artículo 15 de la Ley
1122 de 2007, mediante el cual se limita a un 30% la contratación directa, o a
través de terceros, de las EPS con sus propias IPS del gasto en salud. Se
explicó igualmente que los dos condicionamientos que realizó esta Corporación,
no pueden ser entendidos como una autorización para superar dicho porcentaje,
por cuanto, como se indicó en la parte motiva del fallo, tal comprensión
conduciría, en la práctica, a sobrepasarlo, desconociéndose de esta forma la
previsión legal, al igual que lo decido por el juez constitucional.
No obstante lo anterior, considera la Sala que, en
casos excepcionalísimos, una EPS que se encuentre en el 30% de
integración vertical con sus propias EPS deberá prestar la necesaria atención
de urgencia a quien lo requiera y no pueda acudir, por la misma fuerza de las
circunstancias, a otra IPS. En efecto, en estas situaciones excepcionales
prevalecen los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los pacientes
sobre la mencionada limitante legal. Se trata, en pocas palabras, de evitar la
ocurrencia de los conocidos como “paseos de la muerte”. En otros
términos se alude a hipótesis razonables y excepcitivas de régimen común, que
deberán ser debidamente reguladas por el Ministerio de la Protección Social y la
Superintendencia Nacional de Salud, precisamente para evitar que, por esta vía,
se sobrepasen indebidamente las previsiones legales.
En este orden de ideas, la actuación administrativa,
de inspección y vigilancia adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud
en relación con Saludcoop EPS, no puede ser calificada como arbitraria, y por
ende, no se configura una vía de hecho amparable mediante la acción de tutela.
Por otra parte, en cuanto a la acusación según la cual
la entidad accionada habría desconocido el derecho al debido proceso
administrativo de Saludcoop, por cuanto actuó sin que previamente se hubiera
precisado qué se debía entender por “IPS propias”, estima la Sala que tampoco
es procedente por cuanto, como se indicó, con base en el texto de la ley e
incluso de proferirse el fallo de control de constitucionalidad, la autoridad
administrativa había remitido un oficio a la accionante, fechado 6 de noviembre de 2007, precisándole
el sentido y alcance del mencionado concepto. Es más, como se explicó, el día
4 de junio de 2008, la Superintendencia Nacional de Salud mediante
resolución 640 “Por la cual se ordena a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD
ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP, ajustar los porcentajes de contratación de
gasto en salud con sus IPS PROPIAS al monto señalado en el artículo 15 de la
Ley 1122 de 2007”, resolvió “CONCEDER el término de un año,
contado a partir de la notificación del presente acto administrativo, para
adoptar las medidas correctivas de acuerdo con los términos establecidos por la
Corte Constitucional en la Sentencia C- 1041-07”.
Frente al señalado acto administrativo, Saludcoop EPS
procedió a interponer recurso de reposición, el cual fue decidido mediante resolución núm. 01100, mediante la cual decidió no reponer la
resolución núm. 640 de 2008, e indicar que el término de transición de que
trata el artículo 15 de la ley 1122 de 2007 “comienza a contarse a partir de
la notificación de la Resolución No. 00640 del 4 de junio de 2008, la cual se
surtió mediante edicto, que se desfijó el día 2 de julio de 2008, en orden a lo
dispuesto mediante sentencia C- 1041 de 2007”.
Al respecto, observa la Corte que la actuación
desplegada por la entidad accionada no desconoció el derecho al debido proceso
administrativo de Saludcoop, por cuanto a lo largo de la misma se garantizó el
ejercicio del derecho de defensa, en los términos del artículo 29 Superior. En
efecto, la accionante contó con la posibilidad de aportar y controvertir
pruebas, e igualmente, interponer los recursos de ley.
En este orden de ideas, la Sala considera improcedente
el amparo solicitado, por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud no le
desconoció el derecho al debido proceso administrativo a Saludcoop EPS.
VI. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
LEVANTAR los términos para fallar.
Segundo.
CONFIRMAR las sentencias de amparo
proferidas los días 2 de diciembre de 2008 y 4 de febrero de 2009, por el
Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá y por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá, respectivamente, en el proceso adelantado por Saludcoop EPS
contra la Superintendencia Nacional de Salud.
Tercero. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado Ponente
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
Ausente con permiso
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] En el Informe de ponencia
para segundo debate en la Cámara al Proyecto de Ley 02 de 2006 Cámara, 040 de
2006 Senado, publicado en la Gaceta del Congreso N° 562 del 23 de noviembre de
2006, se consigna:
“Propuesta para el desarrollo de la prestación de servicios de
salud
“Con el fin de regular la prestación de los servicios de salud el
proyecto propone.
“Garantizar a los afiliados la posibilidad de escoger libremente
entre las diferentes opciones de IPS existentes en la red ofrecida por la
aseguradora en su área de influencia.
“Cambiar de aseguradora cuando el usuario vea menoscabado su
derecho a la libre escogencia de IPS o que se
haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de
prestadores y esta no sea cierta” (negrillas añadidas).
[2] El parágrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 señala
“Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en
cualquier IPS del país. Las EPS o las entidades territoriales responsables de
la atención a la población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no
podrán negar la prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus
afiliados, cuando estén causados por este tipo de servicios, aún sin que medie
contrato. El incumplimiento de esta disposición, será sancionado por la Superintendencia
Nacional de Salud con multas, por una sola vez o sucesivas, hasta de 2.000
salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa, y en caso
de reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o
certificado de la institución.”
[3] Ver sentencias T-771 de 2004,  T-600 de 2002 y SU 086
de 1999.
[4] Ver
sentencia T- 214 de 2004.