T-484-19
Sentencia T-484/19
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por afectación
al mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
PENSION DE INVALIDEZ-Reglas de procedencia
CAPACIDAD LABORAL RESIDUAL-Concepto
PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON
ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Se deberán tener
en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración
del estado de invalidez
Existen
eventos en los que la enfermedad padecida por una persona genera en ella una
pérdida de la capacidad laboral de manera inmediata y, por tanto, la fecha de
estructuración de la invalidez coincide con el hecho que la ocasionó. Sin
embargo, también se presentan casos en donde el estado de salud y, en
consecuencia, la actividad laboral productiva se deterioran con el transcurrir
del tiempo pero, a pesar de esa situación, el individuo puede seguir cotizando
al sistema de seguridad social en pensiones, hasta el momento en que la
patología le impide de manera definitiva aportar al sistema producto de su
actividad laboral residual. En este último evento se deben tener en cuenta las
semanas aportadas con posterioridad a la fecha oficial de la estructuración de
la invalidez, de acuerdo a las precisiones efectuadas por la Corte en la
sentencia SU-588 de 2016.
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos
para aplicar la regla especial de contabilización de semanas cuando hay
capacidad laboral residual
(i)
Que la solicitud pensional fue presentada por una persona que padece una
enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, (ii) que con posterioridad a la
fecha de estructuración de la invalidez fijada por la autoridad médico laboral,
la persona cuenta con un número importante de semanas cotizadas; y, (iii) que
los aportes fueron realizados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad
laboral residual, es decir que, en efecto, la persona desempeñó una labor u
oficio y  que la densidad de semanas aportadas permite establecer que el fin de
la persona no es defraudar al Sistema.
PENSION DE INVALIDEZ-Finalidad
PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos
para obtener reconocimiento y pago
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Orden
a Fondo de Pensiones reconocer y pagar la pensión a sujeto de especial
protección con pérdida de capacidad laboral, quien cumple requisitos
Referencia:
Expediente T-7.313.299
Acción de tutela
instaurada por Enira Yecenia Fernández Zárate contra la Administradora de
Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.[1]
Magistrado ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Bogotá,
D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019)
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos Bernal Pulido y José Fernando
Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9º, de la Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto Ley
2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de los
fallos dictados por el Juzgado Décimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de
Bogotá D.C.[2] y el
Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de la misma ciudad[3], en primera y segunda instancia,
respectivamente, al interior de la acción de tutela presentada por Enira
Yecenia Fernández Zárate contra la Administradora de Fondo de Pensiones y
Cesantías Protección S.A. -en adelante Protección S.A.-
I. ANTECEDENTES
La señora Enira Yecenia Fernández Zárate, quien
actúa a través de apoderada judicial[4],
promovió acción de tutela contra Protección
S.A., al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la
vida, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la igualdad, ante la
decisión adoptada por esa entidad de negar el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez. Como sustento de su solicitud, relacionó los
siguientes,
Hechos
1. La señora Enira Yecenia Fernández Zárate inició
su vida laboral el 22 de mayo de 1995. En esa fecha se afilió al régimen de
ahorro individual con solidaridad administrado por Protección S.A., en calidad
de cotizante dependiente.
2. Relató
que actualmente cuenta con 47 años de edad. En 1996 fue diagnosticada con “retinosis
pigmentaria, con deterioro de la agudeza visual, con glaucoma y cataratas”.
Afecciones que le impidieron desempeñar sus labores en el trabajo, razón por la
cual renunció. Paralelamente, añadió que su estado de salud ha desmejorado con
el transcurrir del tiempo y que, en la actualidad, es una persona ciega.
3. La demandante aseveró que en el año 2010
retomó su actividad laboral como independiente y se afilió al sistema de
seguridad social integral, cotizando para pensión en el fondo accionado de
manera ininterrumpida hasta la fecha.
4. Informó que Aliansalud E.P.S., mediante
concepto de 24 de junio de 2013, dictaminó que presentaba un diagnóstico de
rehabilitación no favorable debido a la enfermedad visual que padece. El 21 de
noviembre de ese año solicitó a Protección S.A. el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez. Indicó que el fondo de pensiones, con el fin de resolver
lo peticionado, la remitió ante la Comisión Medicó Laboral de la Compañía
Suramericana de Seguros de Vida S.A. -SURA-, entidad que mediante dictamen de
14 de agosto de 2014 fijó una pérdida de capacidad laboral equivalente a
74.80%, de origen común y con fecha de estructuración del 22 de febrero de
1996.
5. Refirió que el 22 de diciembre de 2015 acudió
a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca para
que fuera valorada de nuevo. Agregó que esa entidad confirmó el porcentaje de
su pérdida de capacidad laboral, el 14 de enero de 2016.
6. Manifestó que el 26 de mayo de 2016 Protección
S.A. negó la pensión bajo el argumento de no acreditar los requisitos legales
para tal fin. Lo anterior, porque al momento en que se estructuró la invalidez
no era cotizante y sólo contaba con 25 semanas cotizadas de las 26 necesarias.
7. Además, mencionó que el 6 de junio de 2018
radicó petición ante el fondo de pensiones con el fin de que fuera corregida su
historial laboral pues, a su juicio, existía un error debido a una doble
cotización de un mismo mes, proveniente de entidades distintas. Teniendo en
cuenta que la solicitud no fue contestada, promovió acción de tutela para
obtener la protección del derecho fundamental de petición[5]. Sostuvo que pese a
que el Juzgado Cuarenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá negó el amparo,
Protección S.A., mediante oficio de 19 de septiembre de 2018, resolvió el
requerimiento. En su respuesta negó lo pretendido porque “el aporte
acreditado se dio por pago realizado por el empleador y por una devolución
realizada por Colpensiones por el proceso de rezagos el cual fue devuelto”.[6]
8. Aseguró que la acción de tutela es el
mecanismo transitorio idóneo para obtener el reconocimiento de prestaciones de
carácter pensional, toda vez que es una persona de especial protección constitucional
al tener una disminución de la capacidad laboral equivalente a 74.80%. Agregó
que a pesar de su discapacidad continuó cotizando al sistema con la intención
de aumentar el número de semanas y así obtener el tiempo necesario para
pensionarse.
9. Finalmente, aclaró que las cotizaciones que
realiza son producto de la ayuda económica que recibe de un familiar, pues no
tiene hijos o un cónyuge que pueda auxiliarla ni cuenta con recursos económicos
para promover un proceso ordinario laboral porque, si bien trabaja como
independiente “vendiendo dulces”, con los ingresos que percibe de dicha
actividad tan solo cubre sus necesidades básicas.
Trámite procesal
10. Mediante auto de 10 de diciembre de 2018
el Juzgado Décimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C. admitió
la
acción de tutela, corrió traslado a la entidad accionada para que ejerciera su
derecho de defensa y contradicción y vinculó a la Entidad Promotora de Salud
Aliansalud EPS, a la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., a la Junta
Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca y a la
Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-. Posteriormente, mediante
proveído de 14 de diciembre del mismo año ordenó la vinculación de la Compañía
de Seguros Bolívar S.A.
Contestación de la tutela
Respuesta de la Junta
Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá
11. En escrito radicado el 12 de
diciembre de 2018, el secretario principal de la Sala de Decisión No. 2 de la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca solicitó
la desvinculación del presente trámite en razón a que no ha vulnerado los
derechos fundamentales deprecados por la actora y, por el contrario, respetó en
estricto sentido el debido proceso de la misma. Además, el recurso de amparo va
dirigido al reconocimiento de una pensión de invalidez, circunstancia que le es
ajena, ya que su competencia radica en efectuar la calificación de pérdida de
capacidad laboral, la determinación del origen de la enfermedad (común o
laboral) y de la fecha de estructuración de la invalidez.
Seguidamente, informó que mediante
dictamen No. 65757984 del 14 de enero de 2016 fijó en un 74.80% la pérdida de
capacidad laboral de la accionante, por enfermedad de origen común y fecha de
estructuración el 22 de febrero de 1996. Aludió que contra la mencionada
calificación no fueron interpuestos los recursos establecidos en la ley, por lo
que de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1072 de 2015[7] esa decisión se encuentra en firme.
Respuesta de la Compañía
Suramericana de Seguros de Vida S.A.
12. La entidad referenciada solicitó la
desvinculación de la acción de tutela o, en su defecto, que la demanda sea
declarada improcedente porque la accionante edificó sus pretensiones en el
reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, trámite que no es de su
competencia.
Administradora de Fondo de Pensiones y
Cesantías Protección S.A.
13. El representante
legal de Protección
S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de tutela, tras
considerar que
no vulneró derecho fundamental alguno y, además, porque la actora cuenta con la
vía ordinaria laboral para controvertir la decisión que fue contraria a sus
intereses. De manera subsidiaria solicitó, de un lado, que en caso de que
prospere el amparo el mismo sea otorgado como mecanismo transitorio conforme a
lo previsto en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991. De otro, que se
vinculara
a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., porque para la época en que fue fijada
la estructuración de la invalidez de la peticionaria (1996), tenía contratado
el seguro previsional y, en tal sentido, en caso de ser condenada al
reconocimiento y pago de la acreencia pensional, le asiste la obligación de
financiar la suma adicional o porcentaje correspondiente.
Informó que la señora Fernández Zárate
se encuentra afiliada a Protección S.A. desde el 22 de mayo de 1995. Agregó que
la capacidad laboral de la actora fue calificada por la Comisión Médico Laboral
de la Compañía de Seguros de Vida Suramericana S.A. -con quien tiene contratado
el seguro previsional-. Dicha entidad le asignó un 74.80% de pérdida de capacidad
laboral con fecha de estructuración de 22 de febrero de 1996. Indicó que esa
decisión fue confirmada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de
Bogotá y Cundinamarca.
Aseveró que una vez analizados los
requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993 concluyó
que la peticionaria no cumplió con las 26 semanas de cotización exigidas para
acceder a la pensión de invalidez, pues en el año anterior a la fecha de
estructuración sólo contaba con 25. En consecuencia, el 26 de mayo de 2016 le
comunicó la improcedencia de la prestación deprecada y, a su vez, le informó
del reconocimiento de la devolución de saldos por valor de $7.751.660.
De otro lado, precisó que el 6 de junio
de 2018 la accionante solicitó la corrección de su historia laboral porque, en
su criterio, “en el mes de mayo de 1995 se evidencian dos aportes realizados
por entidades diferentes”. Explicó que el 30 de julio de 2018 resolvió de
fondo la solicitud, indicándole          que una vez realizadas las
validaciones correspondientes “el aporte se encuentra acreditado por pago
realizado por el empleador y por una devolución realizada por Colpensiones por
el proceso de rezagos el cual fue devuelto con su número de identificación, es
de aclarar que Santander se fusionó con ING y posteriormente ambas con hoy
Protección S.A.”[8]. Indicó
que lo antes expuesto fue reiterado a la afiliada el 19 de septiembre de 2018,
tal y como lo manifiesta en el escrito de tutela.
Seguidamente, argumentó que las dudas
que presentó la actora en la petición referenciada fueron objeto de tutela, la
cual fue tramitada y decidida por el Juzgado Cuarenta y Nueve Civil Municipal
de Bogotá D.C., autoridad judicial que mediante fallo de 19 de septiembre de
2018 negó las pretensiones.
Finalmente, afirmó que el reclamo
constitucional no cumple con los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad.
Ello por cuanto la accionante interpuso la acción de tutela dos años y siete
meses después de la situación que dio origen a la transgresión alegada, tiempo
suficiente para acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para reclamar su
derecho pensional.
Compañía de Seguros Bolívar S.A.
14. La aseguradora mencionada se opuso a
las pretensiones de la acción de tutela y solicitó negarla o declararla improcedente.
Señaló que la demanda no cumple con el requisito de subsidiariedad porque la
accionante tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial. En tal
virtud, consideró que no ha vulnerado los derechos fundamentales reclamados por
la actora, máxime si no se evidencia la configuración de un perjuicio
irremediable.
Refirió que la señora Fernández Zárate
no cumplió con el requisito previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993
referido a la densidad de semanas que se deben acreditar para acceder a la
prestación pensional. Lo anterior por cuanto es necesario tener un mínimo de 26
semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de
estructuración de la invalidez. Puntualizó que la actora no tiene derecho a la
prestación reclamada porque entre el 22 de febrero de 1995 y el 22 de febrero
de 1996 sólo cotizó 25 semanas.
Administradora Colombiana de Pensiones –
Colpensiones
15. La directora de asuntos
constitucionales de la entidad contestó de manera extemporánea la acción de
tutela y solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por
pasiva. Encontró que de acuerdo con los artículos 1º y 3º del Decreto 2011 de
2012, Colpensiones sólo puede asumir asuntos relativos a la administración del
régimen de prima media con prestación definida. En ese sentido, la pensión de
invalidez solicitada no es de su competencia ya que la peticionaria se
encuentra afiliada al fondo privado Protección S.A.
Sentencias objeto de revisión constitucional
16. Primera instancia. El
Juzgado Décimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C., mediante
sentencia de 11 de enero de 2019 negó el amparo reclamado. Como fundamento de
la decisión, advirtió que se inobservaba el presupuesto de subsidiariedad ya
que el conflicto suscitado entre las partes se deriva del reconocimiento de una
pensión de invalidez, asunto que debe ser resuelto por la jurisdicción
ordinaria laboral.
Seguidamente, consideró que la acción de
tutela tampoco cumple con la exigencia de la inmediatez, toda vez que se interpuso
transcurridos más de dos años desde la presunta vulneración de los derechos
conculcados, circunstancia que desvirtúa la afectación del mínimo vital.
Además, señaló que en ese periodo de tiempo la accionante pudo adelantar el
proceso respectivo en la jurisdicción ordinaria.
Finalmente, el a quo precisó que
Protección S.A. negó el reconocimiento pensional porque la accionante no
cumplió con los requisitos establecidos en la ley. Advirtió que la señora
Fernández Zárate, en todo caso, no demostró la existencia de un perjuicio
irremediable que hiciera procedente el recurso de amparo como mecanismo
transitorio.
17.
Impugnación. Dentro de la oportunidad legal prevista, la apoderada judicial de la
señora Enira Yecenia Fernández Zárate impugnó la sentencia de primera
instancia, conforme a los siguientes argumentos:
Aseveró que la acción de tutela fue
interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un
perjuicio irremediable, dada la vulnerabilidad en la que se encuentra por razón
de su discapacidad.
En relación con la existencia de otro
mecanismo de defensa judicial aclaró que “no desconoce que es de pleno y
obligatorio cumplimiento acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral, no
obstante, solicitamos se conceda este amparo de manera transitoria, pues la
accionante al no percibir ingresos y aumentar cada día el porcentaje de PCL es
oportuno y totalmente procedente hacer uso de este mecanismo constitucional”.
Así mismo, sostuvo que la
tutela sí cumplía la exigencia de la inmediatez. Ello por cuanto si bien
transcurrieron más de dos años entre la situación que originó la vulneración
reclamada y la presentación del recurso de amparo, su estado de indefensión no
le permitió ejercer ningún mecanismo de forma inmediata, pues es una persona en
condición de discapacidad visual[9].
Por último, consideró que si bien es
cierto no tiene las 26 semanas anteriores a la fecha de estructuración de la
invalidez, también lo es que con posterioridad cotizó muchas más al sistema,
por lo que a su juicio tiene derecho a la pensión reclamada. En ese sentido,
precisó que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional la fecha de
estructuración no debe valorarse de manera independiente, “sino que por el
contrario, esta debe estar ligada a los acontecimientos y acciones que ha
llevado a cabo el trabajador, además debe verse esta fecha de estructuración de
manera material, teniendo en cuenta que así la fecha de estructuración data
desde el momento en que ocurrió el siniestro, realmente debería empezar a
contar desde el momento en el cual la persona no puede suplir sus necesidades
básicas”.[10]
18. Segunda
instancia.
Mediante fallo de 26 de febrero de 2019 el Juzgado Veinticinco Laboral del
Circuito de Bogotá D.C., confirmó la decisión adoptada por el a quo.
Para ello, sostuvo que la actora no acreditó la existencia de un perjuicio
irremediable para requerir la atención impostergable del juez constitucional y
dar paso a la viabilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio. Lo
anterior, porque no encontró “acreditada una situación de debilidad
manifiesta que le impida a la tutelante acudir al escenario procesal adecuado
para dilucidar la controversia planteada, que no es otra cosa que el
reconocimiento y pago de la pensión de invalidez”.
Por otra parte, consideró que no se
cumplen las reglas de procedibilidad de la acción de tutela, esto es, el
principio de la inmediatez, porque la acción constitucional se instauró
transcurridos más de cuatro años desde el dictamen de la pérdida de capacidad
laboral (14 de agosto de 2014).
Pruebas que obran en el expediente
19. En el expediente se encuentran
relacionadas como pruebas las copias de los siguientes documentos:
i) Cédula de
ciudadanía de la señora Enira Yecenia Fernández Zárate donde consta que nació
el 29 de febrero de 1972[11].
ii) Certificación
de 26 de marzo de 2018 expedida por Protección S.A., según la cual la actora se
encuentra afiliada en dicha entidad desde el 22 de mayo de 1995.
iii) Historia
laboral (parcial) de la accionante, donde se observa que cotizó de forma
ininterrumpida al sistema de pensiones, entre los meses de abril de 2013 y
febrero de 2018[12]. No
constan los periodos aportados antes de estas fechas.
iv) Concepto médico
de 21 de junio de 2013 emitido por la EPS Aliansalud mediante el cual señaló
que debido a las patologías de retinosis pigmentaria, cataratas
subcapsulares AO, astigmatismo e hipertensión arterial, la actora presenta
un pronóstico de rehabilitación no favorable[13].
v) Formulario de
dictamen para calificación de pérdida de capacidad laboral y determinación de
la invalidez elaborado el 26 de agosto de 2014 por la Compañía Suramericana de
Seguros de Vida S.A -SURA-, en el que consta que el porcentaje de pérdida de
capacidad laboral de la accionante es de 74.80%, de origen común, como
consecuencia de los diagnósticos de: a) alteración de campos visuales; b)
ceguera legal; c) hipertensión arterial; d) hipotiroidismo; e) escoliosis; y f)
artrosis de rodilla, con fecha de estructuración 22 de febrero de 1996[14].
vi) Dictamen de 14
de enero de 2016, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez
de Bogotá y Cundinamarca, por medio del cual confirmó la valoración efectuada
por SURA, en el sentido de ratificar en un 74.80% la pérdida de capacidad
laboral de la accionante, cuya fecha de estructuración fue el 22 de febrero de
1996[15].
vii) Oficio de 26 de
mayo de 2016, por medio del cual Protección S.A. negó la pensión de invalidez
solicitada por la accionante el 21 de noviembre de 2013 e informó sobre la
devolución de saldos. En esa respuesta la entidad adujo que la peticionaria no
tenía derecho a la prestación ya que al momento de estructurarse la invalidez
no era cotizante, además porque “presenta un total de 355,57 semanas de las
cuales 346,71 fueron cotizadas a Protección y en el último año cuenta con 25,34
semanas cotizadas”[16].
viii) Fallo de tutela
proferido por el Juzgado 49 Civil Municipal de Bogotá el 19 de septiembre de
2018[17].
Actuaciones
en sede de revisión
20. De acuerdo
con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del
Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte
Constitucional[18],
mediante auto de 30 de abril de 2019 escogió para efectos de su revisión la
acción de tutela de la referencia[19].
21. Durante el trámite adelantado en
esta sede, el Magistrado Sustanciador consideró necesario recaudar pruebas
adicionales que permitieran contar con mayores elementos de juicio para adoptar
la decisión de fondo. En ese sentido, en auto de 11 de julio de 2019, le solicitó
a la señora Enira Yecenia Fernández Zárate que ampliara la versión de los
hechos del escrito de tutela. Concretamente, que precisara lo relacionado con
su actividad laboral desde el año 1996 hasta la fecha. Luego se le preguntó si
las cotizaciones que efectuó al Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones fueron producto del despliegue material, efectivo y personal de su
fuerza de trabajo o si, por el contario, se realizaron con dineros que no
tienen origen en una actividad laboral y, finalmente, que informara acerca de
su condición socioeconómica y la de su núcleo familiar.
Del mismo modo, se le ordenó a Protección S.A.
que suministrara la copia íntegra de la historia
laboral de la señora Enira Yecenia Fernández Zárate[20].
Respuestas y pruebas allegadas en sede de revisión
22. La señora Enira Yecenia Fernández
Zárate, a través de su apoderada judicial, mediante escrito de 16 de julio de
2019 dio respuesta a los interrogantes realizados por el Magistrado
sustanciador[21]. En
primer lugar, informó que trabajó como asesora comercial en el Fondo de
Pensiones y Cesantías Davivir S.A. de Ibagué, Tolima, entre mayo y noviembre de
1995, para un total de 174 días. Agregó que desde diciembre de 1995 a mayo del
1997 no tuvo vinculación laboral alguna.
Paralelamente, señaló que se vinculó como asesora comercial en la
Sociedad Consultora de Recursos Humanos Nexos Ltda entre los meses de junio y
julio de 1997, para un total de 27 días. Aclaró que si bien celebró el contrato
con la mencionada sociedad, desempeño sus funciones en el “Periódico Tolima
7 días”. De este modo, aseveró que su vinculación laboral como dependiente
fue de 6 meses y 21 días.
Puntualizó
que las funciones desempeñadas en las empresas Davivir S.A. y Consultora de
Recursos Humanos Nexos Ltda, consistían básicamente en lograr la suscripción o
afiliación de clientes.
En segundo lugar, precisó que desde agosto de 1997 al mes de abril de
2010 no tuvo vinculación laboral alguna.
En tercer lugar,
indicó que a partir del mes de mayo de 2010 hasta mayo de 2019 realizó aportes
al sistema de pensiones de manera ininterrumpida en calidad de trabajadora
independiente, acumulando un total de semanas cotizadas de 495.86.
De otro
lado, la actora afirmó que debido a su patología era muy difícil acceder al
mercado laboral, razón por la cual empezó a desarrollar actividades informales
como vendedora de catálogo de suplementos alimenticios y productos para el aseo
personal y del hogar, entre otros; además, como vendedora de dulces, puesto
ambulante que generalmente era ubicado cerca de la vivienda de su hermana en la
ciudad de Bogotá.
Paralelamente,
añadió que su hermana Esmeralda Darlin Fernández Zárate desde el mes de mayo de
2010 le brinda ayuda económica, haciéndole entrega de $300.000 “para
realizar los aportes y parte de gastos básicos”.
De igual
forma, destacó que desde mayo de 2010 los aportes al Sistema General de
Seguridad Social los efectúa con dineros que no tienen origen en una actividad
laboral materialmente desempeñada, ya que recibe ayuda económica de su hermana “más
los ingresos que obtiene por las ventas de catálogo”.
Por último,
informó que i) vive con una amiga en el barrio las Cruces de la ciudad
Bogotá y que tiene a cargo el pago de los servicios públicos de energía y agua:
ii) sus ingresos mensuales ascienden a $420.000 ($300.000 que son
producto de la ayuda que le brinda su hermana y $120.000 como resultado de las
ventas de catálogo); y iii) los gastos mensuales son de aproximadamente
$527.000[22].
23. La
Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., guardó
silencio.
24. Teniendo
en cuenta que la entidad accionada no dio respuesta a lo solicitado por el
Magistrado Sustanciador, la Sala por medio de auto de 22 de julio de 2019
requirió a Protección para que suministrara copia íntegra de la historia
laboral de la señora Enira Yecenia Fernández Zárate. Concretamente, se solicitó
a la entidad accionada que indicara de forma clara, ordenada y comprensible: i)
el número de semanas cotizadas; ii) los aportes que se encontraran en
mora en el pago o que presentara alguna clase de inconsistencia; iii) la
fecha en que cada uno de los anteriores periodos se causó; y, finalmente; iv)
el nombre o razón social del empleador o el carácter independiente del aporte. Así
mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 del Acuerdo 02 de
2015, se decretó la suspensión de términos del expediente de la referencia.
Administradora de Fondo de Pensiones y
Cesantías Protección S.A.
25. La representante
legal del fondo pensional mediante escrito de 22 de julio de 2019 reiteró cada
uno de los puntos expuestos en la contestación de la acción de tutela de la
referencia. Insistió
en que la peticionaria no cuenta con las 26 semanas de cotización exigidas para
acceder a la pensión de invalidez, pues en el año anterior a la fecha de estructuración
sólo tenía 25. Por ello reconoció la devolución de saldos como prestación
subsidiaria por un valor de $7.751.660. Seguidamente, sostuvo que el reclamo
constitucional no cumple con los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad.
Adicional a este escrito, la
representante legal de la entidad, el 8 de agosto de 2019, presentó un memorial
en que allegó la copia de la historia laboral de la accionante[23] y, además precisó que “los aportes que
registran en la historia laboral de la afiliada de mayo de 1995 son dobles y no
pueden ser computados por 46 días, ya que un pago fue realizado a ING y el otro
a Colpensiones, y esto se presentó cuando se realizó la fusión entre ING y
Protección S.A., de manera que el NIT de ING desapareció de la base de datos y
todo migró al NIT de Protección, y cunado Colpensiones realizó el pago de no
vinculados, lo envía como se paga inicialmente con el NIT de ING, por eso registran
2 NIT, pero es solo 1 periodo de 23 días”.
Aliansalud
EPS
26. La
representante legal de la EPS mencionada solicitó la desvinculación del
presente trámite constitucional, en razón a que no ha vulnerado derecho
fundamental alguno a la actora. Ello por cuanto ha garantizado a la paciente
todos los servicios que le han sido ordenados por sus médicos tratantes. Por
último, resaltó que no es una entidad que tenga a cargo el reconocimiento y
pago de pensiones de invalidez, pues ese asunto es competencia, en este caso,
de Protección S.A.[24]
Agregó que la accionante se encuentra
afiliada a Aliansalud EPS desde el 14 de junio de 2014, en calidad de cotizante
independiente.
Compañía de Seguros Bolívar S.A.
27. La aseguradora mencionada solicitó
su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que no
ostenta la calidad de administradora de fondos de pensiones.
Afirmó que la actora no cumplió con el
requisito consagrado en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 referido a la
densidad de semanas que se deben acreditar para acceder a la pensión de
invalidez. Lo anterior por cuanto era necesario tener un mínimo de 26 semanas
cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la
invalidez. Puntualizó que la actora entre el 22 de febrero de 1995 y el 22 de
febrero de 1996 sólo cotizó 25 semanas[25].
Manifestó
que la acción de tutela no cumple con los requisitos de inmediatez y
subsidiariedad. En cuanto al primero precisó que entre la decisión que negó el
reconocimiento de la prestación (26 de mayo de 2016) y la interposición de la
acción de tutela (10 de diciembre de 2018) transcurrieron 2 años, 7 meses y 16
días. Paralelamente, señaló que la actora conserva su capacidad laboral debido
a que continúa cotizando al fondo de pensiones de forma independiente, ha
acudido en dos oportunidades a la acción de tutela y cuenta con una asistencia
profesional para ello. En tal virtud, a su juicio, no existe justificación
alguna para no haber acudido a la jurisdicción ordinaria laboral en los más de
dos años desde que le fue negado el reconocimiento de la prestación.
Administradora Colombiana de Pensiones –
Colpensiones
28. La directora de asuntos
constitucionales de la entidad mediante escrito de 29 de julio de 2019 reiteró los
argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela. Refirió que la
pensión de invalidez solicitada no es de su competencia ya que la peticionaria
se encuentra afiliada al fondo privado Protección S.A. y, por tanto, no tiene
legitimación en la causa por pasiva.
II. CONSIDERACIONES DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela
de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Problema jurídico
2. Sobre la base de lo expuesto, le
corresponde a esta Sala de Revisión determinar, en primer lugar, si en el
presente caso se cumplen los presupuestos de legitimación en la causa, subsidiariedad
e inmediatez que hacen procedente la acción de tutela. En
caso afirmativo, la Corte procederá a estudiar el fondo del asunto orientado a
establecer si un fondo de pensiones vulnera los derechos fundamentales al mínimo
vital, a la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la igualdad
de una persona en condición de discapacidad al no tener en cuenta las semanas
cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez.
Pese a lo anterior, la Sala abordará de manera previa la
posible configuración de una actuación temeraria por parte de la accionante.
Ello debido a que, en el escrito de demanda, hizo referencia a la interposición
de una acción de tutela anterior en la que solicitó la corrección de su
historia laboral y el reconocimiento de la pensión de invalidez.
Para resolver los problemas jurídicos
planteados, la Sala reiterará la jurisprudencia sobre i) la procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones
sociales, especialmente las referidas a la pensión de invalidez; ii) la
pensión de invalidez como parte integral del derecho a la seguridad social; iii)
los requisitos necesarios para acceder a la pensión de invalidez contenidos en
la legislación; iv) la capacidad laboral residual; y, finalmente, v)
el caso concreto.
Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones
3. La tutela en el ordenamiento
constitucional colombiano fue incorporada en el artículo 86 de la Constitución
Política como una acción judicial subsidiaria, residual y autónoma.
En ese sentido, la mencionada
disposición estableció que toda persona tiene acción de tutela para
reclamar ante los jueces de la República, a través de un procedimiento
preferente y sumario, por si misma o por quien actúe en su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando
quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las
autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley. Dicha norma
constitucional destacó también que la solicitud de amparo, “solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable”[26].
4. Teniendo en cuenta la naturaleza
subsidiaria y residual que reviste a la acción de tutela, esta procede: i)
como mecanismo definitivo, cuando el solicitante no cuenta con otro
mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos
fundamentales cuya protección invoca o cuando, a pesar de la existencia del medio
ordinario dispuesto para resolver la controversia, este no es idóneo y eficaz. Los
anteriores aspectos deberán ser estudiados por el juez constitucional,
atendiendo a las circunstancias concretas y particulares del caso concreto[27]; y, de manera excepcional, ii) como mecanismo
transitorio para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sobre
este asunto, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que es irremediable el
perjuicio que reúna cuatro características a saber: “(i) debe ser inminente;
(ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse
de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la
implementación de acciones impostergables”[28].
5. Así mismo, esta Corporación ha
sostenido que el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela se
flexibiliza cuando esta es invocada por sujetos de especial protección
constitucional. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte en sentencia
SU- 263 de 2015 al establecer que el carácter
excepcional del recurso de amparo puede llegar a tener algunas excepciones
cuando:“(i)
los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y
eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii)
Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la
tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio
irremediable a los derechos fundamentales; (iii) Cuando el accionante es un
sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad,
personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños
y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular
consideración por parte del juez de tutela” (énfasis
añadido).
6. En
armonía con lo expuesto, la sentencia SU-588 de 2016[29] precisó las reglas que deben cumplirse para
poder admitir, de manera excepcional, la procedencia de una acción de tutela en
la que se pretenda obtener el reconocimiento y pago de una pensión de
invalidez. De este modo, la Corte señaló: “(i) si existe un
medio de defensa idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico y no existe
riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, la acción de tutela es
improcedente; (ii) cuando no existen mecanismos de defensa idóneos y eficaces
para resolver el asunto puesto a consideración, la tutela será procedente de
manera definitiva; y (iii) de manera excepcional, cuando la persona disponga de
medios de defensa idóneos y eficaces, pero existe riesgo de configuración de un
perjuicio irremediable, el amparo será procedente de manera transitoria con el
fin de proteger los derechos fundamentales del accionante[30]”.
7. De otro lado, para la procedibilidad
de la acción de tutela la Corte también ha exigido el cumplimiento del requisito
de inmediatez según el cual la solicitud de amparo debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, contado a partir del
hecho que originó la presunta vulneración o amenaza del derecho fundamental
reclamado[31].
8. No obstante, es
preciso advertir que la aplicación del principio de inmediatez debe ser
valorado por el juez en cada caso concreto, pues resultaría contrario a los
postulados de un estado social de derecho declarar improcedente una acción de
tutela de plano por no interponerla dentro de un término prudencial, sin antes
valorar las circunstancias y la gravedad de la transgresión de los derechos
fundamentales.  Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha sostenido
que a pesar de transcurrir un extenso espacio de tiempo entre el hecho que
genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela, ese requisito
se flexibiliza en dos circunstancias: “[c]uando se demuestra que la
vulneración es permanente en el tiempo  y cuando se pueda establecer la
especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos
fundamentales (…)”[32].
9. La anterior posición ha sido
reiterada por esta Corporación de manera pacífica al enfatizar que “en lo
que tiene que ver con los derechos pensionales, la jurisprudencia ha referido
que tratándose de garantías de contenido irrenunciable e imprescriptible, que
tienen una relación con la vida en condiciones de dignidad, pues a través de
estas se garantiza un ingreso a las personas que, debido a la ocurrencia de
alguna contingencia, no pueden seguir laborando, se trataría de una vulneración
que permanece en el tiempo, en tanto que la persona acredite los requisitos
legales para ser acreedor de su derecho pensional”[33].
10. En conclusión, la condición de la
inmediatez supone que caso a caso se deban analizar las circunstancias
particulares, a fin de establecer si el término que ha transcurrido entre la
situación que generó la supuesta vulneración o amenaza iusfundamental es
razonable, lo que permitiría dar por cumplido este requisito.
El derecho
fundamental a la seguridad social. Reiteración de jurisprudencia
11. De acuerdo con lo establecido en el
artículo 48 superior, la Seguridad Social es un derecho irrenunciable y un servicio
público de carácter obligatorio, el cual debe ser prestado bajo la dirección,
coordinación y control del Estado[34].
Si bien es cierto la seguridad social
fue catalogada como un derecho social, económico y cultural, o de segunda
generación, también lo es que por vía jurisprudencial ese asunto estuvo en
constante evolución y estudio, pasando primero por la tesis de la conexidad
para luego entender a la seguridad social como un derecho fundamental porque “todos
los derechos constitucionales son fundamentales, pues
se conectan de manera directa con los valores que los Constituyentes quisieron
elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por
la Constitución”.
12.
En palabras de la Corte, la seguridad social “surge como un instrumento a través del
cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales
cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que
mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se
constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de
subsistencia a través del trabajo”[35]. Bajo tal
óptica, la Corte ha sostenido que el carácter de derecho fundamental de la
seguridad social se sustenta en el principio de dignidad humana, con base en el
cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las
circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de
sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan
ejercer sus derechos subjetivos”[36].
Asimismo, el derecho a la seguridad
social se encuentra consagrado en diferentes instrumentos
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En ese sentido,
este derecho se encuentra reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos[37], el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales[38], la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[39] y el Protocolo adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos,
sociales y culturales[40].
13. Ahora bien, en relación con el
desarrollo legislativo de esa prerrogativa constitucional, es importante
resaltar que a
través de la Ley 100 de 1993 el legislador organizó el sistema de seguridad
social integral. En lo relacionado con el régimen pensional, su objetivo fue
garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la
vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones que se determinan en la citada ley.
Así pues, con la finalidad de atender la
contingencia derivada de la dificultad de continuar trabajando como
consecuencia de una pérdida total o parcial de la capacidad laboral de quienes
se encuentran afiliados al Sistema General de Seguridad Social, el legislador
previó la denominada pensión de invalidez como una prestación
dirigida a garantizar las condiciones mínimas del afectado.
Quiere decir lo anterior, que su reconocimiento se fundamenta en
normas de carácter público y de obligatorio cumplimiento, y constituye un
desarrollo a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[41].
14. Tanto la legislación como la
jurisprudencia se han ocupado del tema de la acreencia pensional de invalidez,
entendida como una forma de garantizar una estabilidad económica a las personas
que la solicitan. Por ello, teniendo en consideración que la seguridad social
está íntimamente relacionada con el mínimo vital, la relación que surge entre
estos derechos “adquiere mayor relevancia en casos en
los que están de por medio sujetos de especial protección constitucional o
aquellos que requieren de la intervención del Estado en procura de la igualdad
material consagrada en el artículo 13 de la Constitución[42]”[43].
15. En síntesis, la pensión de invalidez
es un componente básico del derecho fundamental a la seguridad social. Tal garantía
constitucional, de acuerdo con lo antes reseñado, tiene por objeto proteger a
aquellas personas que por alguna circunstancia ajena a su voluntad padecen una
afectación en su salud de tal magnitud que les impide desarrollar sus
actividades laborales con normalidad, así como “garantizar
los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la
calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las
contingencias que la afecten”[44].
Requisitos para acceder a la pensión de
invalidez
16. Como se indicó en los anteriores
apartados, el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones fue diseñado por
el Legislador para asegurar a los afiliados en los riesgos de vejez, invalidez
y muerte, a través del reconocimiento de ciertas prestaciones consagradas en la
ley. En el caso de la pensión de invalidez[45],
es preciso advertir que dicha prestación se orienta a la protección de los
riesgos o contingencias surgidas con ocasión de un accidente o enfermedad que le
impide al trabajador continuar con su actividad laboral.
En efecto, la razón de ser de la pensión
de invalidez es proteger a aquellas personas que han perdido por lo menos el 50%
del conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes o potencialidades de todo
orden, que le permitían desarrollar un trabajo habitual y percibir a cambio una
retribución económica.
17. En palabras de la Corte, la
finalidad de la pensión de invalidez consiste en “proteger el derecho a la seguridad social y al mínimo vital
y, en consecuencia, a la vida digna de las personas en condición de
discapacidad, toda vez que esta mesada pensional se convierte en su única
fuente de ingresos, los cuales le permitirán suplir sus necesidades básicas, al
momento en el que su condición física, mental, intelectual o sensorial le
impidan valerse por sí mismo”[46].
18. Bajo la vigencia de la Constitución
Política de 1991 se expidió la Ley 100 de 1993[47]. Esa
normativa concretó los requisitos mínimos para lograr el reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez por riesgo común.
Precisamente, en el artículo 38 de la
mencionada ley se estableció que “se considera inválida la persona que por cualquier
causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido
el 50% o más de su capacidad laboral”. A su turno, el artículo 39 ibídem,
en su versión original, establecía los requisitos necesarios para acceder a la
pensión de invalidez, así:
“Tendrán
derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en
el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los
siguientes requisitos:
a)
Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo
menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
b)
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante
por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se
produzca el estado de invalidez”.
19. En el año 2003 los anteriores
requisitos fueron modificados por el Legislador de la siguiente manera. La
primera reforma se dio con ocasión de la Ley 797 de 2003, en cuyo artículo 11 fijó
nuevos y más exigentes requisitos para el reconocimiento de la pensión de
invalidez[48]. Sin
embargo, mediante la sentencia C-1056 de ese mismo año, este Tribunal declaró
la inexequibilidad de tal artículo, por vicios en su proceso de formación.
20. El segundo cambio se dio con la
promulgación de la Ley 860 de 2003[49], a
través de la cual se insistió en la consagración de nuevos requisitos para el
reconocimiento de la pensión de invalidez. En efecto, el artículo 1º de la Ley
860 de 2003[50]
estableció que para lograr el reconocimiento de esa garantía pensional debían
cumplirse los siguientes presupuestos: i) que el afiliado sea declarado
inválido como consecuencia de una enfermedad o accidente de origen común; ii)
que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; y iii)
cuando
el peticionario sea menor de 20 años, solo requiere de 26 semanas de cotización
en el último año inmediatamente anterior al hecho que causó la invalidez o su
declaratoria; y, finalmente iv) si el afiliado cotizó el 75% de las
semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, solo se exigirá que haya
cotizado 25 semanas en los últimos 3 años[51].
21. En armonía con lo expuesto, el
artículo 9º de la Ley 797 de 2003 establece los requisitos para acceder a la
pensión de vejez, de la siguiente manera: i) haber cumplido cincuenta y cinco
(55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre[52], y ii) haber cotizado un mínimo de mil
(1000) semanas en cualquier tiempo[53]. No
obstante, el parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 sostiene que “se
exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente
artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial
del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma
continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social
establecido en la Ley 100 de 1993”. Quiere decir lo anterior, que tendrán
derecho a la pensión anticipada de vejez por invalidez las personas que i)
cuenten con 50% o más de pérdida de capacidad laboral; ii) tengan 55
años de edad o más y iii) cuenten con 1000 semanas o más de cotización
al sistema de pensiones[54]
22. En relación con la calificación de la invalidez, el artículo 41 de la Ley
100 de 1993[55],
preceptúa que el Instituto de Seguros Sociales, la Administradora Colombiana de
Pensiones -Colpensiones-, las Administradoras de Riesgos Laborales -ARL-, las
Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y las
Entidades Promotoras de Salud -EPS- serán las encargadas de determinar la
pérdida de la capacidad laboral y calificar el grado de invalidez de las
personas.
23. A su vez, el dictamen que emitan
las entidades mencionadas debe incluir el porcentaje de la afectación producido
por una enfermedad en términos de deficiencia, discapacidad y minusvalía[56],
su origen y la fecha de estructuración. Esta última, permite establecer cuál es
-prima facie- la norma aplicable al afiliado a efecto de determinar el
cumplimiento de los requisitos dispuestos por el ordenamiento jurídico para el
acceso a la pensión de invalidez.
24. Por su parte, el Decreto 1507 de
2014[57] en su artículo 3º define la
fecha de estructuración de la invalidez como aquella “en que una persona pierde un
grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen,
como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en
la evolución de las secuelas que han dejado estos. Para el estado de invalidez,
esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada
alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u
ocupacional. //Esta fecha debe soportarse en la historia clínica, los exámenes
clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser anterior o corresponder a la fecha
de la declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. Para aquellos casos
en los cuales no exista historia clínica, se debe apoyar en la historia natural
de la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el
calificador y consignada en la calificación. Además, no puede estar sujeta a
que el solicitante haya estado laborando y cotizando al Sistema de Seguridad
Social Integral”.
25. Del recuento normativo expuesto se
puede concluir que la disposición aplicable en materia de pensión de invalidez
depende, en principio, del momento en que se estructure la discapacidad. El solicitante
deberá cumplir con los presupuestos previstos en las anteriores disposiciones
para solicitar la prestación pensional. Dichos requisitos, de manera general,
hacen referencia a tener una pérdida de la capacidad laboral debidamente
calificada igual o superior al 50% y contar un mínimo de semanas de cotización.
Capacidad laboral residual. Reiteración
jurisprudencial
26. De acuerdo con lo expuesto, la
fecha de estructuración de la invalidez y el porcentaje de pérdida de capacidad
laboral son aspectos necesarios para determinar si una persona tiene o no
derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez.
En efecto, es a partir de la fecha de
estructuración de la invalidez cuando se analiza si el afiliado había o no
cotizado la cantidad de semanas exigidas para tener derecho al reconocimiento y
pago de la mencionada prestación.
27. No obstante, cuando el afectado
padece una enfermedad catalogada como degenerativa, crónica o congénita, las
entidades encargadas del reconocimiento pensional deben tener en cuenta si el
afiliado realizó aportes al sistema con posterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez en virtud del despliegue material, efectivo y
personal de su fuerza de trabajo[58]. Lo
anterior, en palabras de la Corte, “en consonancia
con lo señalado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, la cual reconoce en su artículo 27 que este grupo poblacional
tienen derecho a trabajar en igualdad de condiciones con quienes no se
encuentran en su misma situación, a procurarse un nivel adecuado de vida y al
acceso en igualdad, a programas y beneficios de jubilación.[59]
Lo cual es una muestra más de que la situación de discapacidad, en sí misma, no
implica una invalidez permanente y definitiva, ya que quienes están en esta
condición, muchas veces están habilitadas para trabajar, por lo tanto, se les
debe garantizar ese derecho, para que, en igualdad, puedan acceder a las
prestaciones que el Sistema General de Pensiones les garantiza a los demás”[60].
28. La sentencia SU-588 de 2016 unificó
la jurisprudencia de la Corte en relación con la capacidad
laboral residual[61] de las
personas en condición de discapacidad, que padecen enfermedades congénitas,
crónicas y/o degenerativas, pero que continúan trabajando y cotizando al
sistema con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez.
Sobre el particular, la Corte señaló:
“44.2.
Ahora bien, una vez la competencia es asumida por Colpensiones o las
administradoras de fondos de pensiones, (independientemente del régimen
pensional), es decir, cuando la persona solicita el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez, a estas entidades les corresponderá verificar: (i) que
la solicitud pensional fue presentada por una persona que padece una enfermedad
congénita, crónica y/o degenerativa, (ii) que con posterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez fijada por la autoridad médico laboral, la
persona cuenta con un número importante de semanas cotizadas; y, (iii) que los
aportes fueron realizados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad
laboral residual, es decir que, en efecto, la persona desempeñó una labor u
oficio y  que la densidad de semanas aportadas permite establecer que el fin de
la persona no es defraudar al Sistema.
De
acreditarse todo lo anterior, Colpensiones o la Administradora de Fondos de
Pensiones deberá elegir el momento desde el cual aplicará el supuesto
establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue modificado
por la Ley 860 de 2003. Dich[o] instante podrá corresponder a la
fecha en la que (i) se realizó la última cotización; (ii) la de la solicitud
pensional; o (iii) la de la calificación, decisión que se fundamentará en
criterios razonables, previo análisis de la situación particular y en garantía
de los derechos del reclamante. Es decir que, a partir de dicho momento,
realizará el conteo hacia atrás de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3
años anteriores, para determinar si la persona tiene o no derecho al
reconocimiento de la pensión de invalidez”. (Negrilla fuera del texto
original).
29. En consecuencia, existen eventos en los que la enfermedad
padecida por una persona genera en ella una pérdida de la capacidad laboral de
manera inmediata y, por tanto, la fecha de estructuración de la invalidez
coincide con el hecho que la ocasionó. Sin embargo, también se presentan casos
en donde el estado de salud y, en consecuencia, la actividad laboral productiva
se deterioran con el transcurrir del tiempo pero, a pesar de esa situación, el
individuo puede seguir cotizando al sistema de seguridad social en pensiones, hasta
el momento en que la patología le impide de manera definitiva aportar al
sistema producto de su actividad laboral residual. En este último evento se
deben tener en cuenta las semanas aportadas con posterioridad a la fecha
oficial de la estructuración de la invalidez, de acuerdo a las precisiones
efectuadas por la Corte en la sentencia SU-588 de 2016.
Caso concreto
Cuestión previa – De la temeridad
en las acciones de tutela[62]
30. Teniendo en cuenta que el 10 de
septiembre de 2018, esto es, antes de la interposición de la tutela que ocupa
la atención de la Sala, la accionante presentó otra acción de amparo contra
Protección S.A., la Corte analizará si existe temeridad en el ejercicio del
mecanismo constitucional.
31. La señora Fernández Zárate manifestó
que formuló acción de tutela contra Protección S.A., en procura de obtener la
protección de derecho fundamental de petición, el cual consideró vulnerado por
el fondo de pensiones debido a su omisión de responder la solicitud de 6 de junio
de 2018, relacionada con una doble cotización en el mes de mayo de 1995[63].
32. El proceso correspondió por reparto
al Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Civil Municipal de Bogotá D.C., autoridad
judicial que mediante sentencia de 19 de septiembre de 2018 negó el recurso de
amparo[64]. En el
fallo el juez de tutela relató que la actora solicitó la protección de los
derechos fundamentales de petición, mínimo vital y seguridad social y, en consecuencia,
se ordenara a la entidad resolver la petición, así como reconocer la pensión de
invalidez por cumplir con los requisitos previstos en la ley.
En esa oportunidad, el juez de instancia
negó el amparo constitucional tras considerar que la entidad accionada, mediante
oficio del 30 de julio de 2018[65], había
dado respuesta al requerimiento efectuado por la actora, relacionado con la
corrección de su historia laboral. Sin embargo, el a quo no realizó
manifestación alguna sobre la efectiva notificación de la respuesta a la
peticionaria. Respecto del reconocimiento pensional, explicó que la actora contaba
con otro mecanismo de defensa judicial para reclamar ante el juez ordinario
laboral la pensión de invalidez.
33. Luego del anterior recuento fáctico,
es preciso advertir que el artículo 38 del Decreto Ley 2591 de
1991 señala que existe temeridad cuando “sin motivo expresamente
justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su
representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente
todas las solicitudes”. Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que la
temeridad consiste en la interposición de tutelas idénticas, sin motivo
justificado y en contravía del principio de buena fe previsto en el artículo 83
de la Constitución Política, así como el deber de lealtad procesal[66].
34. De acuerdo con lo anterior, la
temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: i)
identidad del accionante; ii) identidad del sujeto o entidad accionada; iii)
identidad fáctica en relación con otra acción de tutela y iv) ausencia
de justificación suficiente para interponer la nueva acción, vinculada a un
actuar doloso o de mala fe por parte del accionante[67].
35. Sobre el último aspecto, este
Tribunal ha precisado que una actuación es dolosa o de mala fe cuando: “(i)
resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los
argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones[68];
(ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés
individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación
judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable[69];
(iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin
tener razón, de mala fe se instaura la acción[70]; o
finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la
buena fe de los administradores de justicia”[71].
36. Pese a lo anterior, en sentencia T-1034 de 2005
la Corte estableció que una persona puede interponer nuevamente una acción de
tutela siempre que se cumpla alguno de estos presupuestos: i) el surgimiento de nuevas circunstancias
fácticas o jurídicas o ii) cuando “la jurisdicción constitucional al
conocer de la primera acción no se pronunció sobre la real pretensión del
accionante[72]”[73].
37. Finalmente, esta Corporación en
reciente pronunciamiento aclaró que la sola existencia de varias acciones de
tutela no genera, de manera automática, que la presentación de la
segunda tutela pueda ser considerada como temeraria. Ello por cuanto esa
situación puede estar fundada en: i) la ignorancia del actor o el
asesoramiento equivocado de los profesionales del derecho; ii) en el
sometimiento del accionante a un estado de indefensión, bien sea por situaciones
en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho[74].
38. En el caso bajo estudio, la Sala
considera que, en principio, se advierte una posible duplicidad de acciones,
pues en las dos demandas de tutela buscó el reconocimiento de la pensión de
invalidez. Sin embargo, se observa que la accionante entendió que la primera
tutela había versado únicamente sobre la protección del derecho fundamental de petición.
Ello habida cuenta que en esa oportunidad se cuestionó de forma predominante
una inconsistencia en la historia laboral, razón por la cual el 6 de junio de
2018 solicitó a Protección S.A. que esa situación fuese corregida. Aunado a lo
anterior, si bien la accionante también solicitó el reconocimiento pensional, ese
no fue el objeto principal del recurso de amparo, pues el escenario constitucional
planteado en dicha oportunidad giró en torno a la supuesta falta de respuesta del
derecho de petición de corrección de historia laboral, que la accionante había
formulado.[75]
39. En consideración a lo expuesto, a
juicio de la Sala, la peticionaria no incurrió en una actuación temeraria en el
uso del mecanismo de protección de los derechos fundamentales, pues para ello
es necesario que exista una actuación dolosa o de mala fe, la cual no se
presenta en este caso. Lo anterior, si se tiene en cuenta el análisis
conjunto, destaca la Corte, de las particularidades del asunto, relacionados
con: i) la clase de discapacidad de la peticionaria, quien padece una
ceguera bilateral, ii) su pérdida de la capacidad laboral del 74.80%; iii)
su actual condición de informalidad laboral y la carencia de ingresos estables
para atender sus necesidades especiales; iv) la ausencia de un
pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción constitucional en
relación con la pretensión de reconocimiento pensional[76]; y, finalmente, v) la manifestación
expresa de la demandante acerca de la existencia de la anterior acción de
tutela, anexando copia de esa providencia judicial.
En adición a lo expuesto, la Sala
advierte que existe una duda razonable en relación con la existencia o no de un
hecho nuevo que habilite la presentación de la segunda acción de tutela. De
este modo, la solicitante afirma insistentemente que la primera demanda de
tutela la formuló en busca de protección de su derecho fundamental de petición,
pues la AFP no había dado respuesta a su solicitud de corrección de historia
laboral del 6 de junio de 2018. La AFP, por su parte, sostuvo que había respondido
la petición el 30 de julio del mismo año.
Sin embargo, la Corte encuentra que la
AFP no acreditó que efectivamente haya contestado la solicitud antes de la
adopción del fallo dictado el 19 de septiembre de 2018 en única instancia en el
primer proceso de tutela. Lo anterior, por cuanto no allegó al expediente
constancia de envío de la referida comunicación del 30 de julio de 2018 y, por
el contrario, reconoció que el 19 de septiembre de 2018 había remitido otra
misiva a la accionante, reiterando la respuesta del 30 de julio del mismo año.[77]
En tal sentido, la Sala encuentra que la
duda sobre la fecha de notificación de la respuesta a la petición de corrección
de historia laboral de la accionante debe ser absuelta en favor de esta, ya que
la AFP no logró demostrar que su oficio del 30 de julio de 2018 fuera puesto en
conocimiento de la demandante antes de la interposición de las dos acciones de
tutela.
Bajo tal perspectiva, para efectos del
presente trámite se advierte que la solicitud de corrección de historia laboral
en realidad fue contestada por la AFP el 19 de septiembre de 2018, pues la
accionante indicó que solo hasta esa fecha obtuvo respuesta a su petición. La
AFP, por su parte, informó que ese mismo día envió comunicación a la demandante
en el sentido antes mencionado. Esa circunstancia, en criterio de la Sala,
configura un hecho nuevo que habilitaba la formulación de una segunda acción de
tutela, ya que tan solo después de la respuesta de la AFP la demandante tuvo
certeza sobre la imposibilidad de incluir en su historia laboral un número de
cotizaciones que habría podido repercutir en el cumplimiento de los requisitos
dispuestos para el reconocimiento de la pensión de invalidez.40. De lo anterior se concluye que la peticionaria no actuó de
mala fe porque a pesar de que los hechos expuestos en ambas tutelas presentan
cierto grado de similitud, existen motivos justificados para la presentación de
la nueva tutela, en particular, la necesidad urgente de defender un derecho
fundamental de una persona en condición de discapacidad que no cuenta con los
recursos suficientes para procurarse su auto sostenimiento y la atención de sus
necesidades especiales, así como la existencia de un hecho nuevo.
Presentación del caso
41. En el asunto sub
judice se está ante una solicitud de reconocimiento y pago de una pensión
de invalidez, habida cuenta que la señora Fernández Zárate tiene una enfermedad
de origen común y fue valorada por la Junta de Calificación de Invalidez de
Bogotá y Cundinamarca, entidad que estableció como pérdida de su capacidad
laboral un porcentaje equivalente a 74,80%, con fecha de estructuración el 22
de febrero de 1996.
Protección S.A. negó la prestación bajo
el argumento de no cumplir el requisito de las semanas cotizadas exigido por
el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, esto es, contar
con una densidad de 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en
que se produzca el estado de invalidez o que el afiliado se encuentre cotizando
al sistema y haya acumulado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse
la discapacidad.
42. Los jueces de
instancia negaron el amparo constitucional solicitado, debido a que
existe otro mecanismo de defensa judicial para reclamar la prestación
solicitada, ante la jurisdicción ordinaria laboral y por no cumplir con el
requisito de inmediatez.
43. En tal virtud, le corresponde a la Sala establecer
si en este asunto se cumplen los requisitos de procedencia formal de la acción
de tutela. En caso afirmativo, se analizará el fondo del asunto y, con ello, si
la decisión adoptada por Protección S.A. de negar la pensión de invalidez a la
accionante se ajusta a la normativa y reglas jurisprudenciales que rigen la
materia, en especial en lo relacionado con la capacidad laboral residual.
Procedencia de la acción
A continuación la Sala verificará el
cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la solicitud de
amparo presentada por la parte actora para solicitar el reconocimiento
y pago de una acreencia pensional, como son: i) legitimación por activa;
ii) legitimación por pasiva; iii) subsidiariedad; y, iv)
inmediatez.
i)    Legitimación
en la causa por activa
44. Conforme al artículo 86 de la
Constitución, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces
para procurar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando
estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier
autoridad pública o por un particular.
A su turno, el artículo 10º del Decreto
Ley 2591 de 1991[78] dispone
que la solicitud de amparo puede ser presentada: i) a nombre propio; ii)
a través de representante legal; iii) por medio de apoderado judicial; o
iv) mediante agente oficioso.
El presente asunto cumple con el
requisito de legitimación en la causa por activa, dado que la acción de tutela
fue ejercida por la señora Enira Yecenia Fernández Zárate,
mediante apoderada judicial[79], al
considerar vulnerados los derechos fundamentales al
mínimo vital, a la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la
igualdad,
como consecuencia de la negativa de Protección S.A. de reconocer la pensión de
invalidez.
ii) Legitimación en la causa por pasiva
45. La legitimación en la causa por
pasiva también se cumple, en la medida en que Protección S.A. es la administradora
de fondos de pensiones y cesantías a la cual se le imputa la vulneración de los
derechos fundamentales reclamados por la actora.
iii) Inmediatez
46. En relación
con este requisito, esta Corporación ha señalado que si bien la solicitud de
amparo puede formularse en cualquier tiempo su interposición debe hacerse
dentro un plazo razonable y oportuno. Lo anterior, debido a que la finalidad de
la acción de tutela es proteger de manera inmediata y urgente los derechos
fundamentales vulnerados o amenazados. Así mismo, la jurisprudencia
constitucional ha sido reiterativa en afirmar que el derecho a la pensión es
imprescriptible y que, al tratarse de una prestación de tracto sucesivo, el
paso del tiempo “no le impide a la persona que tenga el derecho a reclamarlo
y a recibir la pensión”[80]
47. En el sub
lite, se encuentra demostrado que Protección S.A., mediante oficio de 26 de
mayo de 2016, negó el reconocimiento pensional solicitado por la actora y que la
presente acción de tutela fue interpuesta el 6 de diciembre de 2018[81], es decir, que entre la fecha de la
decisión adoptada por la entidad accionada y el ejercicio del amparo constitucional
transcurrieron más de dos años, término que, en principio, la jurisprudencia de
esta Corte ha considerado inoportuno.
Sin embargo, la accionante manifestó que
durante ese tiempo desplegó una serie de actuaciones tendientes a obtener la
prestación pensional. Particularmente, indicó que el 6 de junio de 2018
solicitó al fondo de pensiones la aclaración de su historia laboral al existir
un posible error referido a una doble cotización en un mismo mes proveniente de
dos entidades distintas. Ante la falta de respuesta a esa petición la
demandante interpuso acción de tutela contra Protección S.A., amparo que si
bien fue negado por el Juzgado 49 Civil Municipal de Bogotá mediante sentencia
de 19 de septiembre de 2018, dio lugar a una nueva respuesta de la Administradora
de Fondo de Pensiones.
Estas actuaciones, en criterio de la
Sala, permiten flexibilizar el requisito de inmediatez, ya que la solicitud de
corrección de historia laboral y la acción de tutela presentada por la presunta
violación del derecho de petición se orientaron a la revisión de los aportes y a
la realización de un nuevo cómputo de semanas. Todas estas diligencias
estuvieron encaminadas al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y,
por ello, permiten evidenciar la diligencia de la solicitante en la búsqueda de
protección de los derechos que reclama por vía constitucional. En ese sentido,
entre el momento de la sentencia del 19 de septiembre y la fecha de
presentación de la acción de tutela de la referencia -6 de diciembre de 2018- han
transcurrido poco más de dos meses, término que se advierte razonable.
En todo caso, debe tenerse en cuenta que
la accionante reclama el reconocimiento del derecho a una pensión de invalidez,
el cual es imprescriptible y da lugar a la satisfacción de una obligación de
tracto sucesivo. Por lo tanto, la violación alegada goza de actualidad.
iv) Subsidiariedad
48. Como se indicó en la parte
considerativa de esta providencia, la acción de tutela es, en principio,
improcedente cuando lo pretendido es obtener el reconocimiento de una
prestación pensional. Lo anterior, porque el ordenamiento jurídico ha dispuesto
los medios judiciales para tal fin. Si bien la regla de subsidiariedad debe
aplicarse de forma general para determinar la procedencia del recurso de
amparo, el juez constitucional puede intervenir en aquellos casos en que se
demuestre que el medio de defensa judicial carece de idoneidad o eficacia en el
caso concreto o que, en su defecto, se está ante la posible configuración de un
perjuicio irremediable.
49. En el sub lite, se encuentra demostrado que
la señora Fernández Zárate es una persona en condición de discapacidad y, por lo
tanto, un sujeto de especial protección constitucional[82].
Aunque esta circunstancia no hace procedente por sí sola la acción de tutela,
sí flexibiliza el examen de los presupuestos del juicio de procedibilidad formal
(art. 13 C. Pol.)[83].
50. Bajo esas condiciones, en criterio de la Sala el medio ordinario de
defensa judicial al alcance de la accionante no resulta eficaz en el caso
concreto, porque i) es una persona en condición de discapacidad, debido
a que fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 74.80%, con fecha
de estructuración del 22 de febrero de 1996, por padecer retinosis pigmentaria,
enfermedad que le generó la pérdida progresiva de su visión; ii) no
tiene vivienda propia, ya que convive con una amiga en el barrio las Cruces de
la ciudad de Bogotá; y iii) afronta una difícil situación económica,
pues para su auto sostenimiento depende de la ayuda de un familiar, así como de
las actividades informales que realiza relacionadas con la venta de productos
por catálogo y dulces, actividad que era desarrollada en el espacio público.
51. De este modo, la solicitud de amparo no puede
condicionarse únicamente al hecho de que la actora deba acudir a la
jurisdicción ordinaria laboral para la protección de sus derechos, como lo
manifestaron los jueces de instancia, ya que tal exigencia implicaría una
carga desproporcionada atendiendo  sus actuales condiciones materiales de
existencia.
52. De igual forma, el mecanismo ordinario contemplado
en el al artículo 2 numeral 4 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad
Social (modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012)[84] no
es idóneo ni eficaz en el caso concreto, por la demora generalizada de
este tipo de procesos y por la ausencia de un instrumento de medidas cautelares
apropiadas para atender provisionalmente los requerimientos de la accionante[85].
Lo anterior, debido a que ese trámite judicial comprende varias etapas; una
primera instancia la cual es susceptible de apelación y, con posterioridad a
ello, puede ser interpuesto el recurso extraordinario de casación[86].
De este modo, esta circunstancia puede retardar y comprometer la protección
urgente de derechos fundamentales de personas que, como la accionante, tienen
necesidades especiales derivadas de su condición de invalidez.
53. En consideración a lo expuesto, es
posible concluir que pese a la existencia del mecanismo judicial ordinario,
éste no es idóneo ni eficaz debido a las complejidades del trámite laboral y a
las condiciones de existencia de la actora. En tal virtud, el estudio de fondo
del recurso de amparo se torna procedente como mecanismo definitivo.
Del fondo del asunto
54. La señora
Enira Yecenia Fernández Zárate pretende por vía de tutela el reconocimiento y
pago de una pensión de invalidez, la cual fue solicitada al fondo privado
accionado el 21 de noviembre de 2013. Protección S.A., mediante oficio de 26 de
mayo de 2016, negó la prestación reclamada.
De manera previa,
la AFP señaló que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y
Cundinamarca dictaminó a la peticionaria una pérdida de la capacidad laboral de
74.80% con fecha de estructuración del 22 de febrero de 1996. Seguidamente, como
normas aplicables tuvo en cuenta los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993,
en su versión original, según los cuales tienen derecho a la pensión de
invalidez los afiliados que por cualquier causa de origen no profesional
hubiesen perdido el 50% o más de la capacidad laboral. Así mismo, que se
encuentren cotizando al régimen y alcanzado por lo menos 26 semanas al momento
de producirse el estado de invalidez o que a pesar de haber dejado de cotizar hayan
efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente
anterior a la situación de discapacidad.
Por lo anterior,
Protección S.A. consideró que la peticionaria no tenía derecho a la prestación “teniendo
en cuenta que al momento de estructurarse la invalidez no es cotizante al
Sistema de Seguridad Social, presenta un total de 355,57 semanas de las
cuales 346,71 fueron cotizadas a Protección y en el último año cuenta con de (sic)
25,34 semanas cotizadas, no cumpliendo así con los requisitos relacionados
en el párrafo anterior” [87]
(Negrilla fuera del texto original).
55. De
conformidad con lo anterior, la Sala advierte que la entidad accionada, en
principio, suministró una respuesta razonable y fundamentada en las disposiciones
vigentes, para determinar que la accionante no cumplía con los requisitos
establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de
la pensión de invalidez.
56. Pese a lo expuesto,
la Corte Constitucional ha fijado una serie de pautas aplicables para
determinar la fecha de estructuración de la invalidez y, con ello, la norma
aplicable, cuando se trata de afiliados que padecen una enfermedad de deterioro
progresivo y, por ello, con una capacidad laboral residual.
Al respecto, la sentencia
SU-588 de 2016 compiló las reglas jurisprudenciales
sobre la materia, de la siguiente manera: i) que
la solicitud pensional sea presentada por una persona que padece una enfermedad
congénita, crónica y/o degenerativa; ii) que los aportes se hayan
realizado en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, es
decir que, en efecto, la persona desempeñó una labor u oficio y  que la
densidad de semanas aportadas permite establecer que el fin de la persona no es
defraudar al Sistema; y, iii) que con posterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez fijada por la autoridad médico laboral, la
persona cuente con un número importante de semanas cotizadas.
Con fundamento en los medios de prueba
que integran el expediente en el presente asunto y
de acuerdo con las reglas antes mencionadas, se corrobora lo siguiente:
i) La solicitud debe ser
presentada por una persona con una enfermedad congénita, crónica o degenerativa
57. Según lo consignado en la historia
clínica aportada por Aliansalud EPS en sede de revisión[88], la señora Enira Yecenia
Fernández Zárate fue diagnosticada con retinosis pigmentaria desde los 9 años
de edad, situación que le generó una pérdida progresiva de la visión en ambos
ojos. La retinosis pigmentaria “no es una única enfermedad, sino un grupo de
enfermedades degenerativas que afectan al ojo y se caracterizan por producir
una pérdida lenta y progresiva de la visión”[89].
Esta patología es entonces la causa de degeneración hereditaria de la retina
más frecuente, así como la causa más habitual de ceguera de origen genético en
el adulto, cuya evolución es lenta, crónica y progresiva[90].
En tal virtud, el 14 de enero de 2016 la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca calificó a
la demandante con una pérdida de capacidad laboral equivalente a 74.80%, con
fecha de estructuración del 22 de febrero de 1996. En el referido dictamen consignó
que la paciente “presenta antecedente de retinosis pigmentaria desde el año
1993, con deterioro progresivo de la agudeza visual y campo visual,
adicionalmente glaucoma y catarata en OD manejada quirúrgicamente con pérdida
de agudeza visual. Adicionalmente tiene diagnósticos de artrosis de rodilla,
escoliosis, hipotiroidismo e hipertensión arterial. Se califica teniendo en
cuenta la máxima deficiencia por ceguera bilateral. Por lo anterior se
conceptúa que la señora Enira Yecenia Fernández Zárate tiene una pérdida de la
capacidad laboral de 74.80% de origen común, con fecha de estructuración 22 de
febrero de 1996 [Fecha del examen de campos visuales con pérdida casi total de
los mismos y AV 20/80 AO]”. Quiere decir lo anterior, que la enfermedad que
presenta la actora es de aquellas de deterioro progresivo o degenerativo.
ii) Que los aportes
hayan sido realizados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral
residual
58. En relación con este punto, es
preciso señalar que la señora Fernández Zárate al dar respuesta a los
interrogantes formulados por el Magistrado Sustanciador en el auto de 11 de
julio de 2019 informó que trabajó como asesora comercial en el Fondo de
Pensiones y Cesantías Davivir S.A. de la ciudad de Ibagué, entre el 22 de mayo
y el mes de noviembre de 1995, para un total de 174 días. Agregó que desde
diciembre de 1995 hasta mayo del 1997 no tuvo vinculación laboral alguna. No
obstante, aclaró que se vinculó como asesora comercial en la Sociedad
Consultora de Recursos Humanos Nexos Ltda entre los meses de junio y julio de
1997, para un total de 27 días. Precisó que su vinculación laboral como
dependiente en las empresas mencionadas fue de 6 meses y 21 días.
Adicionalmente, indicó que entre agosto de 1997 y abril de 2010 no cotizó
al sistema de seguridad social ni tuvo vinculación laboral de carácter
dependiente. Resaltó que a partir del mes de mayo de 2010
hasta junio de 2019 realizó aportes al sistema de pensiones de manera
ininterrumpida en calidad de trabajadora independiente.
Seguidamente,
la actora afirmó que debido a su patología era muy difícil acceder al mercado laboral
dependiente, razón por la cual empezó a desarrollar actividades informales como
vendedora de catálogo de suplementos alimenticios y productos para el aseo
personal y del hogar, entre otros; además, como vendedora de dulces, puesto
ambulante que era ubicado cerca de la vivienda de su hermana en la ciudad de
Bogotá.
Añadió que desde
mayo de 2010 su hermana le entrega una cuota de $300.000 “para realizar los
aportes y parte de gastos básicos”. De acuerdo con lo anterior, destacó que
desde ese entonces los aportes al Sistema General de Seguridad Social los
efectúa con dineros que no tienen origen en una actividad laboral materialmente
desempeñada, ya que recibe ayuda económica de su familiar “más los ingresos
que [ella] obtiene por las ventas de catálogo”.
59. Teniendo en cuenta la anterior
afirmación, para la Sala no existe claridad sobre el origen de los aportes
realizados por la actora entre mayo de 2010 y junio de 2019, pues se presentan
dudas respecto de si las cotizaciones que efectuó al Sistema de General de
Seguridad Social en Pensiones fueron producto del despliegue material, efectivo
y personal de su fuerza de trabajo o si, por el contrario, fueron realizados
con dineros que no tienen origen en una actividad laboral materialmente
desempeñada por ella. Esto, en razón a que la accionante, de un lado,
manifiesta que su hermana le brinda una ayuda económica para su manutención y
el pago de aportes. Y de otro, sostiene que trabaja de manera informal
vendiendo productos de catálogo, labor que podría entenderse como una actividad
producto de su capacidad laboral residual.
En ese orden de ideas, no se encuentra
acreditado que la accionante, con posterioridad a la fecha de
estructuración de la invalidez, hubiese hecho
aportes en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual entre
los años 2010 a 2019. Razón por la cual, esas semanas cotizadas no podrán
ser tenidas en cuenta para efectos de la pensión de invalidez solicitada.
60. Sin perjuicio
de lo hasta aquí expuesto, la Sala observa que existen una serie de
cotizaciones entre los años 1995 y 1997, las cuales, debido al carácter
dependiente de la relación de trabajo, se infiere son producto de una actividad
laboral y residual de la accionante. A continuación se relacionan
estos periodos:
Empleador
Periodo
Días cotizados
Protección S.A.
Mayo 1995
23
Protección S.A.
Junio 1995
30
Protección S.A.
Julio 1995
30
Protección S.A.
Agosto 1995
30
Protección S.A.
Septiembre 1995
30
Protección S.A.
Octubre 1995
30
Protección S.A.
Noviembre 1995
1
Consultora de Recursos Humanos Nexo
Ltda
Junio 1997
15
Consultora de Recursos Humanos Nexo
Ltda
Julio 1997
12
Total días cotizados
201
Total semanas
28,71
61. De este modo, la Sala constata que en
el año 1997 la actora trabajó en la empresa Consultora de Recursos Humanos Nexo
Ltda. en calidad de dependiente, durante veintisiete (27) días (15 días en
junio y 12 en julio de 1997), producto de su capacidad laboral residual. En
consecuencia, y de acuerdo con las reglas jurisprudenciales sobre la materia[91], Protección S.A. estaba en la obligación de
sumar ese tiempo y establecer como fecha de estructuración el 30 de julio de
1997 y no el 22 de febrero de 1996. Lo anterior, debido a que esta última
fecha corresponde a la realización de los primeros exámenes de campos visuales
practicados a la peticionaria y no a la fecha en que la solicitante realizó su
última cotización, producto de una capacidad laboral residual.
iii) Con
posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez debidamente
calificada, la persona cuente con un número importante de semanas cotizadas
62. Teniendo en cuenta que el estado de
discapacidad de una persona está asociado al padecimiento de enfermedades de
deterioro progresivo, la Corte Constitucional ha establecido que para efectos
del reconocimiento de la pensión de invalidez las entidades administradoras de
pensiones deberán incluir las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de
estructuración de la misma, las cuales se asumen realizadas en ejercicio de una
capacidad laboral residual que, sin ánimo de defraudar al sistema, le permitió al
afiliado seguir trabajando y realizar aportes.
63. Así mismo, esta Corporación ha
establecido que cuando se trata de una capacidad
laboral residual, la fecha que se debe tener en cuenta para otorgar una
pensión de invalidez puede ser aquella en que el afiliado i) realizó
la última cotización; ii) solicitó el reconocimiento
pensional; o iii) el día del dictamen de calificación[92].
64. De acuerdo con lo antes expuesto, la
Sala observa que la demandante realizó aportes al sistema pensional con
posterioridad a la fecha de estructuración oficial de su invalidez entre junio
y julio de 1997 y, de manera amplia e ininterrumpida, desde mayo de 2010 hasta
junio de 2019, como lo refleja la historia laboral
aportada al expediente.
65. Ahora bien, como ya se explicó en
líneas anteriores, las semanas de cotización efectuadas entre los años 2010
y 2019 no pueden ser tenidas en cuenta para efectos del reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez solicitada por la actora, pues sobre las mismas no
existe certeza que sean el resultado de su efectiva
capacidad laboral residual. Ello sin perjuicio de que resulten válidas
para obtener una pensión de vejez, en el evento que la peticionaria solicite dicha
prestación ante la autoridad administrativa o judicial correspondiente, pues para
la eficacia de los aportes en materia de pensión de jubilación la
jurisprudencia constitucional no ha exigido la comprobación de un origen
fundado en una actividad laboral materialmente desarrollada por el aportante.
66. En este orden de ideas, y teniendo
en cuenta que la señora Enira Yecenia Fernández Zárate tiene una enfermedad de
deterioro progresivo y que con posterioridad a la fecha de estructuración
trabajó un corto periodo de tiempo como asesora comercial en la empresa
Consultora de Recursos Humanos Nexo Ltda. como dependiente y que, por ello, no
existe evidencia que estas cotizaciones hayan sido realizadas con el propósito
de defraudar el sistema, la Sala entiende que el último aporte
realizado por la actora con sustento en su capacidad laboral residual ocurrió
en el mes de julio de 1997. En ese sentido, es este momento en el que se
estructuró su invalidez y en el que se consolidó el derecho pensional
reclamado.
67. En tal virtud, la
Sala tomará la fecha de la última cotización realizada al fondo de pensiones,
esto es, el 30 de julio de 1997, para contabilizar las semanas necesarias
exigidas por la ley para acceder a la pensión de invalidez, por ser el momento
desde el cual la demandante perdió su fuerza laboral.
Del cumplimiento de los requisitos
dispuestos para el reconocimiento de la pensión de invalidez de la accionante
La normativa aplicable en este caso para
determinar si la actora tiene o no derecho al reconocimiento pensional es el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original. Lo anterior, debido a
que esa era la norma vigente en materia de pensión de invalidez para el momento
en que se estructuró la discapacidad de la peticionaria.
Por lo tanto, los requisitos dispuestos
por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, son los
siguientes:
“Tendrán
derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en
el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los
siguientes requisitos:
a)
Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo
menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
b)
Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante
por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se
produzca el estado de invalidez”.
68. Teniendo en cuenta la
anterior disposición y aplicando a este caso concreto las reglas
jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación respecto de las pensiones
de invalidez de personas que sufren de una enfermedad congénita, crónica o
degenerativa, esta Sala observa que la actora cumple con los requisitos para
acceder al beneficio pensional, toda vez que cuenta con una pérdida de la capacidad
laboral del 74.80% y cotizó 28,71 semanas al 30 de julio de
1997, momento en que se materializó su estado de
invalidez. Lo anterior, en aplicación del literal a) del artículo 39 de la Ley
100 de 1993, toda vez que al momento de la invalidez la accionante estaba
cotizando al sistema de seguridad social en pensiones.
69. Con base en lo anterior, esta Sala
concluye que Protección S.A. violó los derechos fundamentales al mínimo vital,
a la vida, y a la seguridad social de la señora Enira Yecenia Fernández Zárate,
al negar la prestación bajo el argumento que entre el 22 de
febrero de 1995 y el 22 de febrero de 1996 no acreditaba las 26 semanas
necesarias para acceder a la pensión[93], pues
no tuvo en cuenta el periodo por ella trabajado producto de su capacidad
laboral residual con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez
que, en este asunto concreto, correspondió a los días laborados en los meses de
junio y julio de 1997.
70. En consecuencia, se revocarán las
decisiones adoptadas por los jueces de instancia que negaron el amparo
constitucional y, en su lugar, se ordenará al fondo de pensiones accionado que
en el término de 48 horas siguientes a la comunicación de esta sentencia, reconozca
a la actora la pensión de invalidez a que tiene derecho y pague las mesadas
causadas y no prescritas.  Finalmente, en caso de que Protección S.A., haya
pagado la devolución de los aportes acreditados en la
cuenta de ahorro individual a la actora, podrá descontar
de las mesadas lo sufragado por dicho concepto sin que se afecte el derecho al
mínimo vital de la beneficiaria.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones
expuestas, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el
fallo dictado por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito
de Bogotá D.C., el 26 de febrero de 2019 que, a su vez, confirmó el proferido
por el Juzgado Décimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C. de
11 de enero de 2019, que
negó la acción de tutela de la referencia. En su lugar, CONCEDER el amparo de
los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, y a la
seguridad social de la señora Enira Yecenia Fernández Zárate.
Segundo.- ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección
S.A. que en
el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación
de esta providencia, reconozca a la señora Enira Yecenia Fernández Zárate la pensión de invalidez y pague las mesadas causadas y
no prescritas, conforme las
consideraciones señaladas en esta providencia. En todo caso, Protección S.A.,
podrá descontar de las mesadas pensionales lo pagado por concepto de devolución
de aportes, sin que se afecte el derecho al mínimo vital de la beneficiaria.
Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Fueron vinculados al
proceso de la referencia la Entidad Promotora de Salud Aliansalud EPS, la
Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., la Junta Regional de
Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, la Administradora
Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y la Compañía de Seguros Bolívar S.A.
[2] 11 de enero de 2019.
[3] 26
de febrero de 2019.
[4] Poder
visible a folios 1 y 2 del cuaderno de instancia.
[5] La
acción de tutela fue negada por el Juzgado Cuarenta y Nueve Civil Municipal de
Bogotá, tras considerar que Protección S.A. sí había contestado de fondo la
petición de 6 de junio de 2018.
[6] En
relación con este aspecto cabe precisar que en el expediente obra copia de la
respuesta que Protección S.A. le dio a la accionante (fl. 44 Cdno. 1). Dicho
oficio tiene como día de elaboración el 30 de julio de 2018; sin embargo, el
documento no registra anotación alguna en la que conste la fecha en que
efectivamente se entregó a la destinataria. De igual modo, en la respuesta a la
acción de tutela de la referencia, Protección S.A. manifestó i) que el 20 de
julio de 2018 resolvió de fondo la solicitud de corrección de la historia
laboral y que ese mismo día envió la respuesta al correo electrónico de la
accionante. No obstante, no acompañó copia del registro digital de la fecha de
remisión del documento; y ii) que la respuesta a la petición le fue reiterada “a
la afiliada el 19 de septiembre de 2018, tal como lo manifiesta [la] accionante
en el escrito de tutela” (fl. 72 Cdno. 1).
[7] Por medio del cual
se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.
[8] Sobre el particular,
precisó que los aportes que reposan en la historia laboral de la actora de mayo
de 1995 son dobles y no pueden ser computados por 46 días, pues corresponden al
mismo mes laborado, es decir, “un pago fue realizado a ING, fondo al cual
cotizaba en su momento la afiliada, y el otro al Instituto de Seguros Sociales,
hoy Colpensiones, pero ambos corresponden a 23 días del mes de mayo de 1995,
donde la entidad empleadora ‘Pensiones y Cesantías Santander’ (fusionada con
ING, y luego esta con Protección S.A.) cotizó por error en ambas
administradoras (ING y el Instituto de Seguros Sociales)”.
[9] También
agregó que durante esos dos años desplegó una serie de actuaciones tendientes a
obtener la prestación pensional. Particularmente la actora indicó que el 6 de
junio de 2018 solicitó al fondo de pensiones la aclaración de su historia
laboral al existir un posible error referido a una doble cotización en un mismo
mes proveniente de dos entidades distintas. Apuntó que como consecuencia de un
fallo de tutela el fondo de pensiones mediante oficio de 19 de septiembre de
2018 respondió el requerimiento “argumentándose la existencia de un pago
realizado por el empleador y una devolución realizada por Colpensiones por el
proceso de rezagos el cual fue devuelto”.
[10] Al
respecto mencionó la sentencia T-063 de 2018.
[11] Cuaderno
de instancia, folio 15.
[12] Cuaderno
de instancia, folios 17 y 18.
[13] Cuaderno
de instancia, folios 19 y 20.
[14] Cuaderno de
instancia, folios 24 a 27.
[15] Cuaderno
de instancia, folios 29 a 36.
[16] Cuaderno
de instancia, folios 22 y 23. Acerca de la devolución de saldos, Protección
S.A., sostuvo que “de conformidad con el artículo 72 de la Ley 100 de 1993,
se le reconoce el derecho a la devolución del 100% de los dineros acreditados
en la cuenta individual, por valor de $7.751.660 al mes de mayo de 2016. El
valor de esta devolución podrá variar de acuerdo a la rentabilidad que tenga el
fondo entre la fecha de esta comunicación y el momento del pago”.
[17] Cuaderno
de instancia, folios 45 a 49.
[18] Integrada
por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Alberto Rojas
Ríos.
[19] Los
criterios para la selección del presente asunto, fueron: i) objetivo,
desconocimiento del precedente constitucional y ii) subjetivo, urgencia de
proteger un derecho fundamental.
[20] La orden se profirió de la
siguiente manera: “PRIMERO: ORDENAR a la
señora Enira Yecenia Fernández Zárate que, en el término de dos (02) días
siguientes a la comunicación del presente auto, informe qué actividades
laborales ha desempeñado desde el año 1996 hasta la fecha. En particular,
deberá detallar: (i) el periodo de vinculación o de ejercicio
de la actividad laboral para cada año; (ii) bajo qué modalidad
estuvo vinculada al servicio (dependiente o independiente); (iii) el
nombre o razón social del empleador y la dirección del lugar en que prestó sus
servicios; (iv) las funciones realizadas; y (v) los
periodos en los que realizó aportes al Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones.
Así mismo, (vi) en relación con
este último aspecto deberá indicar si las cotizaciones que efectuó al
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones fueron producto del despliegue
material, efectivo y personal de su fuerza de trabajo o si, por el contario, se
realizaron con dineros que no tienen origen en una actividad laboral
materialmente desempeñada por la demandante. En caso de que se presenten ambas
circunstancias, deberá puntualizar: a) qué periodos fueron cotizados
como resultado de su actividad laboral y b) cuáles se aportaron con
recursos que no tienen su fuente en la prestación efectiva de un trabajo por
parte de la solicitante. En particular, c) deberá aclarar a qué periodos
de cotización se refiere en concreto cuando afirma, en el escrito de demanda,
que existen aportes que son producto de la ayuda económica de un familiar.
Finalmente, (vii) deberá informar
sobre sus ingresos y gastos mensuales, la situación socioeconómica actual de su
núcleo familiar y si recibe ayuda económica de su familia o de terceros.
SEGUNDO:
ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y
Cesantías Protección S.A., que, en el término de dos (02) días siguientes a la
comunicación del presente auto, suministre copia íntegra de la historia laboral
de la señora Enira Yecenia Fernández Zárate, identificada con cédula de
ciudadanía número 65757984.
TERCERO:
DISPONER que una vez se alleguen las anteriores pruebas,
la Secretaría General de la Corte las dejará a disposición de las partes y de
los terceros con interés legítimo, por el término de dos (02) días hábiles,
para que puedan emitir pronunciamiento en caso de estimarlo necesario y se
garantice el derecho de contradicción”.
[21] Fueron anexados como soporte las copias de los siguientes documentos: Historia
laboral parcial de la accionante, historia clínica de la señora Enira Yecenia Fernández Zárate, cédula de ciudadanía de la señora Esmeralda Darlin
Fernández Zárate y recibos del servicio público de agua y alcantarillado de
Bogotá.
[22] La actora discriminó sus gastos de la siguiente
manera: 1) $237.000 (aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y
Pensiones), 2) $70.000 (transporte), 3) $100.000 (alimentación), 4) $40.000
(citas médicas y copagos), y $80.000 (servicios públicos).
[23] De la
historia laboral de la actora se evidencia que en el mes de mayo de 1995
aparece una doble cotización por 23 días, luego entre los meses de junio a
octubre de 1995 la cotización fue completa (30 días por cada mes); empero, en
noviembre de ese año cotizó sólo un día. Seguidamente, se observa que en junio
de 1997 cotizó como dependiente 12 días y en el mes de julio 15 días.
Posteriormente, entre mayo de 201º y junio de 2019, la actora cotizó al sistema
pensional de manera ininterrumpida, para un total de cuanta con 500,14 semanas
de cotización.
[24] La
entidad puso de presente que no fue notificada de la acción de tutela por los
jueces de instancia.
[25] No
obstante, en caso de que la Corte encuentre procedente el reconocimiento de la
pensión de invalidez, explicó que las fecha que se debe tener en cuenta para
efectuar el respectivo cómputo de las semanas son “la fecha de calificación
de la invalidez (en este caso 14 de enero de 2016), la fecha de la última
cotización efectuada (según el escrito de tutela, la accionante seguía
cotizando al momento de la interposición de la acción de tutela, 10 de
diciembre d e2018) o la fecha de solicitud del reconocimiento pensional (en
este caso el 21 de noviembre de 2013)”.
[26] Artículo
86 de la Constitución Política.
[27] Al respecto, las sentencias
T-721 de 2012 y T-774 de 2015 señalaron que “la Corte recordó que la
jurisprudencia ha supeditado la aplicación del requisito de subsidiariedad al
examen de las circunstancias particulares del accionante, y establecido algunos
aspectos que el juez debe valorar para establecer si la pretensión puede ser
resuelta eficazmente a través de los mecanismos ordinarios, o si, por el contrario,
las dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales
podrían conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se
prolongue de manera injustificada. Para la Sala, el juez del caso concreto
puede analizar, alternativamente, estos aspectos:
- La razonabilidad del tiempo de espera
que la persona ha soportado desde el inicio del trámite pensional ante la
entidad de seguridad social.
- La edad del solicitante, en especial
si se trata de menores de 18 años o personas de la tercera edad (60 años). En
este evento la tutela procede cuando el peticionario, además, tiene afectado su
mínimo vital o estado de salud; o independientemente de lo anterior, cuando ha
igualado o superado la esperanza de vida de los colombianos al nacer (74 años).
- La composición del núcleo familiar del
peticionario, la calidad de madre o padre cabeza de familia o el número de
personas a cargo.
- El estado de salud del accionante, su
condición de discapacidad o el padecimiento de enfermedades graves o
importantes.
- Las condiciones socioculturales del
actor o su núcleo familiar, el grado de formación escolar y el potencial
empoderamiento o conocimiento sobre sus derechos y los medios para hacerlos
valer.
- Las circunstancias económicas de quien
reclama el amparo, como por ejemplo su promedio de ingresos y gastos, el
estrato socioeconómico de residencia, su condición de empleo, la capacidad de
asumir los costos de un abogado de confianza o la posibilidad de asegurar su
mínimo vital.
290. Los anteriores aspectos,
sin embargo, no representan una lista cerrada ni constituyen requisitos que se
deban cumplir en su totalidad para la procedencia de la acción de tutela. Se
insiste, son factores que el juez debe estudiar en cuanto resulten relevantes
para establecer si en el caso concreto el recurso a un proceso ordinario
resulta una carga desproporcionada para el actor”.
[28] Sentencia
T-956 de 2013.
[29] En ese
pronunciamiento la Corte hace alusión a la sentencia SU-355 de 2015.
[30] Sentencia T-308 de
2016.
[31] Sentencias
T-480 de 2017 y T-339 de 2018, entre otras.
[32] Corte Constitucional. Sentencia
T-055 de 2008. En el mismo sentido ver la sentencia T-584 de 2011.
[33] Sentencia
SU-588 de 2016.
[34] Si bien es
cierto la seguridad social fue catalogada como un derecho social, económico y
cultural, o de segunda generación, también lo es que por vía jurisprudencial
ese asunto estuvo en constante evolución y estudio, pasando primero por la
tesis de la conexidad para luego entender a la seguridad social como un derecho
fundamental porque todos los derechos constitucionales son
fundamentales (sentencias T-760 de 2008, T-164 de 2013 y T-201 de 2013.
[35] Sentencia T-173 de
2016.
[36] Ibídem.
[37] Artículo 22: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene
derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la
cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de
cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo
de su personalidad.”
[38] “Artículo 9º: Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social.”
[39] “Artículo 16:
Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la
incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad,
la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”
[40] “Artículo
9º. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de
personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá
al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes
de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia
retribuida por maternidad antes y después del parto.”
[41] Constitución
Política. Artículo 48, inciso 1°: “La Seguridad Social es un servicio
público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación
y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad
y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.”
[42] Sentencia
T-086 de 2018.
[43] Sentencia T-136 de 2019.
[44] Ley 100 de 1993,
artículo 1.
[45] Consagrada en el los artículos 13, literal c, 38 y 39 de la Ley 100
de 1993.
[46] Sentencia T-040 de 2019.
[47] Por la cual se crea
el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.
[48] El artículo 11 de la Ley 797 de
2003 disponía: “Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá
derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo
dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las
siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que
haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a
la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea
al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20
años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que
haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al
hecho causante de la misma.
Parágrafo. Los menores de 20 años
de edad solo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año
inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su
declaratoria”.
[49] Por la cual se
reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la
Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.
[50] El artículo 1 de la
Ley 860 de 2003 modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
[51] Mediante sentencia
C-428 de 2009, esta Corporación declaró inexequible el requisito de fidelidad
al sistema, tras considerar que fijarse un tiempo de afiliación desconocía el
principio de progresividad en materia de derechos prestacionales
[52] Así
mismo precisa que a partir del 1º de enero del año 2014 la edad se incrementará
a cincuenta y siete (57) años de edad para las mujeres, y sesenta y dos (62)
años para los hombres.
[53] Al
respecto, la norma mencionada sostiene que a partir del 1º de enero de 2005 el
número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se
incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
[54] Cfr. Sentencia T-774 de 2015.
[55] Modificado por el artículo 142 del Decreto 019 del 10
de enero de 2012. “Artículo. 41.-
Calificación del estado de invalidez. El estado de invalidez
será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y
con base en el manual único para la calificación de la invalidez, expedido por
el Gobierno Nacional, que deberá contemplar los criterios técnicos de
evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para
desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral.”
[56] El Decreto 917 de
1999, “por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995”,
en el artículo 7° definió estos conceptos de la siguiente manera: “[…]
DEFICIENCIA: Se entiende por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una
estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser
temporales o permanentes, entre las que se incluyen la existencia o aparición
de una anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u
otra estructura del cuerpo humano, así como también los sistemas propios de la
función mental. Representa la exteriorización de un estado patológico y en
principio refleja perturbaciones a nivel del órgano. || DISCAPACIDAD: Se
entiende por Discapacidad toda restricción o ausencia de la capacidad de
realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal
para un ser humano, producida por una deficiencia, y se caracteriza por excesos
o insuficiencias en el desempeño y comportamiento en una actividad normal o
rutinaria, los cuales pueden ser temporales o permanentes, reversibles o
irreversibles, y progresivos o regresivos. Representa la objetivación de la
deficiencia y por tanto, refleja alteraciones al nivel de la persona. ||
MINUSVALÍA: Se entiende por Minusvalía toda situación desventajosa para un
individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o una discapacidad que
lo limita o impide para el desempeño de un rol, que es normal en su caso en
función de la edad, sexo, factores sociales, culturales y ocupacionales. Se
caracteriza por la diferencia entre el rendimiento y las expectativas del
individuo mismo o del grupo al que pertenece. Representa la socialización de la
deficiencia y su discapacidad por cuanto refleja las consecuencias culturales,
sociales, económicas, ambientales y ocupacionales, que para el individuo se
derivan de la presencia de las mismas y alteran su entorno”.
[57] Por el cual se expide el
Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y
Ocupacional.
[58] Al respecto, esta Corte en
sentencia T-057 de 2017 sostuvo que “existen
situaciones en las que la enfermedad o el accidente padecido por una persona
generan en ella pérdida de su capacidad laboral de manera inmediata, de ahí que
la fecha de estructuración de la invalidez, fijada en el correspondiente
dictamen, coincida con la ocurrencia del hecho generador de la misma. Sin
embargo, también ha sostenido que, en tratándose de enfermedades degenerativas,
crónicas o congénitas, entiéndase por tal, aquellas de larga duración y de
progresión lenta, ocurre que la disminución o pérdida de la capacidad laboral
no se produce en un mismo momento sino que, por el contrario, se genera de
manera paulatina. Frente a este tipo de casos, la Corte ha evidenciado que los
entes responsables de efectuar la calificación de pérdida de la capacidad
laboral establecen como fecha de estructuración de la invalidez el momento a
partir del cual se presenta el primer síntoma de la enfermedad o se obtiene el
primer diagnóstico, sin importar que, de acuerdo con la realidad objetiva, la
incapacidad permanente y definitiva para desempeñarse laboralmente se produzca
mucho tiempo después”.
[59] Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, artículo 27. “Trabajo y empleo. || 1. Los Estados Partes
reconocen el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad
de condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de
ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado
y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las
personas con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el
ejercicio del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una
discapacidad durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la
promulgación de legislación, entre ellas: […].” || Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, artículo 28. “Nivel de vida adecuado
y protección social. || 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las
personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus
familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la
mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes
para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación
por motivos de discapacidad. || 2. Los Estados Partes reconocen el derecho de
las personas con discapacidad a la protección social y a gozar de ese derecho
sin discriminación por motivos de discapacidad, y adoptarán las medidas
pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese derecho, entre ellas: ||
[…] e) Asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con
discapacidad a programas y beneficios de jubilación. ”
[60] Sentencia T-199 de 2017.
[61]
Respecto de la capacidad laboral residual, la mencionada sentencia precisó que
“se trata de la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad
productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades
básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad. En consideración de este
elemento, a la Administradora de Fondos de Pensiones le corresponde comprobar
que el beneficiario trabajó y, producto de ello, aportó al Sistema durante el
tiempo que su condición se lo permitió o que consideró prudente (en el caso de
las enfermedades únicamente congénitas). De la misma manera, tendrá que
corroborar si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de
acreditar las 50 semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe
un número importante de cotizaciones que resulten de una actividad laboral
efectivamente ejercida. El análisis de lo anterior busca evitar el fraude al
sistema general de pensiones y, a su vez, garantiza la sostenibilidad fiscal
del mismo, en tanto que, si una persona ha cotizado durante varios años de
manera ininterrumpida o, en su defecto, lo ha hecho de forma interrumpida, pero
durante periodos de tiempo importantes, es fácil deducir que los aportes se han
hecho gracias a la capacidad laboral residual con la cual ha podido ejercer un
oficio que le ha permitido garantizar para sí y para su familia un mínimo
vital”.
[62] La
base argumentativa expuesta en este capítulo hace parte de la sentencia T-217
de 218 proferida por esta misma Sala de Revisión.
[63] Folio
43, cuaderno de instancia.
[64] Folios
45 a 49, cuaderno de instancia.
[65] Folio
44, cuaderno de instancia. Protección S.A. en su respuesta indicó que “realizadas las validaciones correspondientes para el
periodo 05/1995 encontró que el aporte se encuentra acreditado por pago
realizado por el empleador y por una devolución realizada por Colpensiones por
el proceso de rezagos en cual fue devuelto con su número de identificación y
aclaró que Santander se fusionó con ING y posteriormente ambos con hoy
Protección”.
[66] Cfr.
Sentencia T-001 de 2016.
[67] Sentencias
T-883 de 2001; T-662 de 2002; T-1303 de 2005; SU-713 de 2006; T-634 de 2008; T-507 y T-926 de 2010; T-053 de 2012;
T-304 de 2014; T-008, SU-055, T-057, T-069, T-096 y T-537 de 2015, entre otras.
[68] Sentencia
T-149 de 1995.
[69] Sentencia
T-308 de 1995.
[70] Sentencia
T-443 de 1995.
[71] Sentencia
T-001 de 1997.
[72] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia T-566 del 31 de mayo de 2001.
[73] Sentencia
T-1034 de 2005
[74] Sentencia
T-272 de 2019, en la que se hace alusión a las sentencias T-185 de 2013 y T-548
de 2017.
[75] Al
respecto, en los antecedentes relacionados en la sentencia del 19 de septiembre
de 2018 el Juzgado 49 Civil Municipal señala que la accionante “solicitó la
protección de sus derechos fundamentales de petición, mínimo vital, seguridad
social para que se ordene a la accionada dar respuesta a su petición y se otorgue
la pensión de invalidez”. Más adelante indica que la solicitante argumentó
que “el 6 de julio (sic) de 2018 presentó petición ante el Fondo de
Pensiones Protección solicitando la corrección de la historia laboral, dado que
en el mes de mayo de 1995 hay una inconsistencia que afecta el total reporte de
semanas cotizadas. || A la fecha no ha obtenido respuesta” (folio 45,
cuaderno principal).
[76] De este modo, en la
sentencia dictada por el Juzgado 49 Civil Municipal de Bogotá el 19 de
septiembre de 2018, esa autoridad judicial declaró la improcedencia de la
acción frente a la pretensión de reconocimiento pensional, pues estimó que “la
convocante cuenta con otros mecanismos idóneos para cuestionar la decisión
adoptada por la accionada, pues sale de la órbita constitucional atender sobre
la legalidad del pronunciamiento efectuado por la administración, precisamente
por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y de
desarrollo progresivo, para lo cual existen las instancias idóneas como la
jurisdicción ordinaria laboral, para conocer del presente asunto” (fl. 48
Cdno. 1). En armonía con lo expuesto, la jurisprudencia de esta Corporación ha
señalado que en los eventos en que se presenta duplicidad de acciones no se
configura la cosa juzgada constitucional, siempre que no exista un
pronunciamiento de fondo previo del juez de tutela. Al respecto se pueden
consultar las sentencias T-1034 de 2005 y SU-168 de 2017.
[77] Aunado a lo expuesto, en el
fallo de tutela de única instancia dictado en el primer proceso de tutela no se
aludió a la fecha de notificación de la mencionada comunicación de la AFP y,
por lo tanto, la misma no prueba en el presente asunto que la respuesta se
hubiere dado antes de la interposición de la primera acción de tutela.
[78] El artículo 10 del
Decreto-ley 2591 de 1991 frente a la legitimidad e interés para promover el
recurso de amparo dispone que “La acción de tutela podrá ser ejercida, en
todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud”.
[79] A folios 1 y 2 del
cuaderno de instancia obra el poder especial conferido por la señora a la
profesional del derecho María Jimena Escandón García. .
[80] Sentencia
T-694 de 2017, en la que se hace referencia a la sentencia T-521 de 2013.
[81] Cuaderno de instancia, folio 50.
[82] Esta Corporación en
la sentencia SU-588 de 2016 fue enfática en señalar que las personas en
situación de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional. Al
respecto, también pueden consultarse las sentencias T-694 de 2017 y T-217 de
2018, en las cuales se ha señalado que tanto la normativa interna como
internacional han desarrollado la materia. Así, los artículos 13 y 47
superiores imponen al Estado: i) el deber de proteger especialmente a
aquellas personas que por sus condiciones físicas o mentales se encuentran en
circunstancia de debilidad manifiesta y ii) adelantar políticas de
previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,
sensoriales y psíquicos. A su turno, la Convención Interamericana para la
eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con
discapacidad (aprobada por Colombia mediante la Ley 762 de 2002) y la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad (aprobada mediante la Ley
1346 de 2009) establecen el deber de los Estados parte de garantizar a las
personas en condición de discapacidad el acceso a una justicia material y
efectiva y la protección especial de sus intereses e integridad personales.
[83] Sobre el
particular la sentencia T-026 de 2019, en la que hizo referencia a la sentencia
SU-442 de 2016, sostuvo que el juez de tutela debe ser más
flexible al estudiar la procedibilidad del recurso de
amparo cuando el accionante es un sujeto de especial protección, o
cuando se encuentra en una situación de debilidad manifiesta “pues
en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad es necesario otorgar un
tratamiento diferencial positivo a aquellas personas que no se encuentran en
capacidad de soportar las cargas y tiempos procesales que imponen los medios
ordinarios de defensa, por representar, además, la amenaza de un perjuicio
irremediable a sus garantías ius fundamentales. Sobre todo, teniendo en cuenta
que el reconocimiento de la pensión de invalidez, a pesar de ser una prestación
económica de orden legal, puede comprometer derechos fundamentales de sujetos
que por sus particulares condiciones de vulnerabilidad o debilidad manifiesta,
son sujetos de especial protección constitucional”.
[84] “Competencia
General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de
seguridad social conoce de: [...] 4. Las controversias relativas a la
prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los
afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades
administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los
relacionados con contratos”
[85] De
este modo, si bien el artículo 590 del Código General del Proceso (CGP)
establece la posibilidad de solicitar medidas cautelares innominadas, la Sala
de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que estas no
resultan procedentes en el trámite ordinario laboral, pues su aplicación solo
es viable -por analogía- ante la ausencia de regulación especial en el Código
Procesal del Trabajo y la Seguridad Social (art. 145, CPT). Lo anterior por
cuanto las disposiciones del CGP únicamente operan de manera supletoria y, por
lo tanto, solamente pueden tenerse en cuenta cuando el CPT no establezca una
regulación expresa sobre particular. En ese orden de ideas, como el CPT
contempla en el artículo 85A las medidas cautelares procedentes en esta clase
de procesos (únicamente la caución al demandado y, por lo tanto, no admite el
reconocimiento provisional de pensiones), el artículo 590 del CGT deviene
inaplicable. Al respecto se puede consultar el auto AL1886-2017 de la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En un sentido semejante se
puede acudir al auto del 06 de julio de 2018, dictado por la Sala Segunda de
Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira en el expediente ordinario
laboral 66001-31-05-001-2018-00111-01.
[86] Sobre
este aspecto, la sentencia T-774 de 2015 señaló que el proceso laboral
ordinario no cuenta con medidas cautelares que permitan el pago provisional de
la acreencia pensional. Igualmente, puntualizó que los recursos de apelación y
casación se surten en el efecto suspensivo, por lo que el solicitante solo
podría disfrutar de un eventual fallo a su favor una vez culmine el trámite
ordinario. Por esa razón, en el numeral vigésimo primero de la parte resolutiva
exhortó al Congreso de la República para que estudiara “la
incorporación de un mecanismo de medidas cautelares en el proceso ordinario
laboral que permita el reconocimiento y pago provisional de una pensión frente
a las personas que buscan la garantía del derecho prestacional por esa vía. Lo
anterior, en cualquier etapa del proceso y hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia
que se profiera en el trámite”.
[87] Folios
22 y 23 del cuaderno de instancia.
[88] Documento aportado por Aliansalud EPS en un CD.
[89] Definición de la
Sociedad Española de Medicina Interna SEMI. Documento disponible en https://www.fesemi.org/informacion-pacientes/conozca-mejor-su-enfermedad/retinosis-pigmentaria
[90] Ibídem.
[91] Al respecto, la
sentencia T-057 de 2017 precisó que “[e]n En tales eventos, en los que el
estado de invalidez de una persona está asociado al padecimiento de
enfermedades de carácter degenerativo, crónico o congénito, esta Corporación ha
establecido que, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez,
las entidades administradoras de pensiones deberán tener en cuenta las semanas
cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la misma, las
cuales se asumen efectuadas en ejercicio de una capacidad laboral residual que,
sin ánimo de defraudar al sistema, le permitió seguir trabajando y haciendo sus
aportes hasta perder toda capacidad productiva y funcional de forma permanente
y definitiva. Lo anterior, como garantía efectiva del derecho fundamental a la
seguridad social de sujetos en situación de debilidad manifiesta y como una
medida tendiente a evitar que se genere enriquecimiento sin justa causa por
parte de los fondos de pensiones”.
[92] Sentencia SU-588 de 2016.
[93] Se encuentra probado, sin que al
respecto exista discrepancia entre las partes, que la señora Fernández Zárate
entre el 22 de mayo de 1995 y el 30 de noviembre d e1995 tenía 25,37 semanas de
cotización.