T-220-03
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-220/03
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental
prevalente
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusión de tratamiento médico a menor
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Suministro de
tratamiento señalado por médico tratante aunque no figure en lista del POS/ACCION
DE TUTELA-Improcedencia cirugía implante coclear por no estar ordenado por
médico tratante
Referencia: expediente T-680944
Peticionario: Serafina Quiroga Calderón
Accionado: Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Santander
Magistrado Ponente:
Dr.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil tres (2003).
La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados doctores, Eduardo Montealegre Lynett, Alvaro Tafur Galvis y Marco
Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de las sentencias proferidas por el
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bucaramanga el 11 de octubre de 2002, y
por el Tribunal Superior del Distrito de Bucaramanga, Sala de Decisión Civil,
el 1 de noviembre de 2002.
I.
HECHOS
1.
La señora Serafina Quiroga Calderón interpuso
acción de tutela en nombre y representación de su menor hijo Abel Beltrán
Quiroga, quien sufre de sordera longitudinal debido a que en su sexto mes de
embarazo tuvo un episodio de rubeola.
2.
El menor es beneficiario de su padre, quien a su
vez es cotizante del Instituto de los Seguros Sociales. Por orden del médico
tratante del Seguro Social, a Abel Beltrán Quiroga le fueron realizadas dos
terapias de lenguaje, como único tratamiento recibido.
3.
Como resultado del estudio electrofisiológico
auditivo, realizado en la "Clínica de Otorrinolaringología Audifón"
de la ciudad de Bucaramanga, a Abel Beltrán Quiroga el 16 de septiembre de
2002, el médico sugirió la adaptación de audífonos bilaterales, el inicio del
entrenamiento auditivo-oral por parte de fonoaudiología, y su inclusión como
candidato en Programa de Implante Coclear.
4.
En vista de la negativa del Seguro Social a la
realización del implante, la accionante considera que a su hijo se le están
violando los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la
salud y a la seguridad social. Por lo tanto SOLICITA que el juez ordene al ISS
que a su hijo se le realice el implante coclear y los tratamientos que sean
necesarios.
II. PRUEBAS
1.
Certificado del registro civil de nacimiento de
Abel Beltrán Quiroga, nacido el 30 de marzo de 1996 en Girón, Santander, cuyos
padres son Serafina Quiroga Calderón y Abel Beltrán Arenas.f.1
2.
Informe de evolución de Abel Beltrán Quiroga
presentado por la Asociación Santandereana Pro-Niños Retardados Mentales,
ASOPORMEN, el 2 de junio de 2000. El diagnóstico es de "sordera
longitudinal". Indica la terapeuta tratante que el tratamiento realizado
"se enfocó en  la estimulación multisensorial, al igual que el contacto
visual, ya  que este es importante, teniendo en cuenta su alteración auditiva
(...). Su evolución ha sido satisfactoria, ya que se ha logrado mayor
independencia, empatía con el menor, atención y contacto visual más
prolongado(...). Se recomienda el ingreso al plantel escolar al igual que la
continuidad con el tratamiento fonoaudiológico."f.2.
3.
Manual sobre el Sistema de Implantación Coclear,
editado por Advanced Bionics Corporation.f.4
4.
Carnet de afiliación al Seguro Social de Abel
Beltrán Arenas, con fecha de afiliación el 2 de julio de 1997.f.18
5.
Carnet del Instituto de los Seguros Sociales de
Abel Beltrán Quiroga como beneficiario de Abel Beltrán Arenas, con fecha de
afiliación 15 de septiembre de 1998.f.19
6.
Resultado del examen de "Potenciales
evocados auditivos de corta latencia" realizados en el Instituto Clínico
de Salud de Bucaramanga, ICSA S.A, a Abel Beltrán Quiroga el 9 de noviembre de
2001. La interpretación de los exámenes dice "Estudio anormal altamente
sugestivo de hipoacusia neurosensorial bilateral por lesión coclear y/o del VII
par."f.21
7.
Resultado del estudio electrofisiológico
auditivo, realizado en la Clínica de Otorrinolaringología a Abel Beltrán
Quiroga el 16 de septiembre de 2002. Señala que el paciente tiene como
antecedentes "rubiola durante el 6º mes de embarazo", y da como
conclusiones y recomendaciones " umbral electrofisiológico auditivo
aumentado de grado profundo bilateral, para las frecuencias evaluadas en
potenciales con estímulo click (2-4 KHz)". A criterio del médico tratante
se sugirió " adaptación de audífonos bilaterales; Iniciar entrenamiento
auditivo-oral por parte de fonoaudiología, con pautas a la familia; Incluir
como candidato en Programa de implante coclear."f.24
8.
Resumen de la historia clínica de Abel Beltrán
Quiroga en el Instituto de los Seguros Sociales, con fecha del 21 de marzo de 2000.
Aparece como diagnóstico presuntivo el de "sordomudo".f.28
9.
Informe de la Asociación Santandereana Pro-Niños
Retardados Mentales, ASOPORMEN, sobre Abel Beltrán Quiroga, con fecha  del 1 de
junio de 2000, en el que se le recomendó continuar con el tratamiento en
terapia ocupacional.f.31
10.Constancia expedida por el
Seguro Social, Seccional Santander, de que Abel Beltrán Arenas figura con
vinculación registrada el día 1 de julio de 1999, bajo el empleador Industria
de Ruedas LTDA, y que tiene como beneficiarios a Carlos Andrés Beltrán Quiroga,
Abel Beltrán Quiroga, Serafina Quiroga Calderón, Javier Mauricio Beltrán
Quiroga.f.47
11.Artículo del diario El
Tiempo, publicado el 4 de octubre de 2002, con el nombre "Niños con oídos
biónicos". En el artículo hay un concepto del médico Germán Pablo
Sandoval, de la Fundación Oftalmológica de Santander, quien dice que mucha
gente no sabe que el implante existe, y eso es triste "porque las
posibilidades de recuperación del oído y del habla son mucho mejores antes de
los 6 años."f.57
Respuesta de la accionada
En escrito del 11 de octubre de 2002, el Gerente del ISS dio
respuesta al oficio No 1872 de 2002 enviado por el Juez Cuarto Civil del
Circuito de Bucaramanga. Informó el accionado que el menor Abel Beltrán Quiroga
aparece inscrito a la EPS-ISS en calidad de beneficiario de Abel Beltrán
Arenas, quien cotiza bajo el empleador INDURRUEDAS LTDA, reportando pagos hasta
el ciclo de julio de 2002, que el menor ha sido valorado por médico particular
quien con base en la patología que presenta y los estudios clínicos realizados
al afiliado beneficiario, recomienda el procedimiento de "implante
coclear", y que dicho implante no se encuentra incluido dentro del POS y
por lo tanto no puede ser suministrado por la entidad accionada. Concluye que
la razón por la cual no suministra el tratamiento solicitado es porque éste no
se encuentra incluido dentro del POS. Señala que si el juez decide conceder la
tutela, deberá asimismo ordenar que el valor del procedimiento lo asuma el
FOSYGA, por este el directamente responsable. Resalta que por el uso
indiscriminado que se le ha dado al FOSYGA, los recursos con los que contaba se
terminaron.
III.
SOLICITUD DE PRUEBAS POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Mediante auto del 13 de febrero de dos mil tres (2003) la Corte
solicitó a Jorge E. Arango Delgado, médico tratante del Seguro Social,
Seccional Santander, del menor Abel Beltrán Quiroga, que en el término de cinco
(5) días hábiles posteriores a la notificación del auto, emitiera su concepto
sobre la necesidad de realizarle la cirugía de implante coclear, así como su
concepto sobre si hay otros procedimientos sustitutivos a esta cirugía que le
representarían el mismo grado de efectividad.
En respuesta llegada a la Corte el 3 de marzo de 2003, el médico
Jorge E. Arango Delgado dio respuesta a en los siguientes términos:
1."En la actualidad recuerdo haber atendido aproximadamente 3
personas menores de edad, que requerían de la evaluación de un especialista en
OTOLOGIA, para una posible adaptación de implante coclear. Como en la ciudad de
Bucaramanga en el Seguro Social no hay Otólogo, los casos se remitieron al
Seguro Social Seccionl Bogotá, para que asumiera y diera las recomendaciones
médico científicas que el caso amerita.
2. Como consecuencia de lo anterior, ruego con todo  respeto al
Honorable Magistrado dirigirse al la Señora Serafina Quiroga Calderón, para que
indique qué Médico Otólogo examinó al menor Abel Beltrán, para que sea por
conducto de él, que emita en razón a su especialidad, el concepto médico
científico que se me solicita."
Mediante auto del 10 de marzo de 2003, la Corte decidió levantar los
términos de suspensión.
IV.
DECISIONES JUDICIALES
A.
Primera Instancia
El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bucaramanga, en sentencia
del 11 de octubre de 2002, decidió no tutelar los derechos invocados por
Serafina Quiroga Calderón a favor de su hijo Abel Beltrán Quiroga. Consideró el
juez que al menor le asiste el derecho de reclamar la protección de su derecho
a la salud y a la vida en condiciones dignas, y que la entidad promotora de
salud debe desplegar con celeridad y eficiencia acciones integrales de
prevención, curación y rehabilitación del paciente. Sin embargo, al no existir
orden del médico tratante de la EPS-IPS para practicar el implante coclear
recomendado, el Juez no accedió a ordenar la práctica del examen. Acalra que en
todo caso el menor tiene derecho a la consulta especializada a fin de
determinar con precisión si requiere del implante coclear, y señala  que en
caso de que el especialista lo disponga deberá realizarse el implante, pues de
lo contrario queda el afiliado en libertad de instaurar acción de tutela para
tal efecto.
B.
Segunda instancia
En sentencia del 1 de noviembre de 2002, el Tribunal Superior del
Distrito de Bucaramanga, Sala de Decisión Civil, decidió confirmar la sentencia
de primera instancia, a pesar de que, en su opinión, en el caso objeto del
fallo se dan las condiciones para inaplicar la reglamentación que excluye el
medicamento del POS. Consideró el Tribunal que por tratarse de una limitación
fisiológica congénita, el Seguro Social, EPS a la que está vinculada la madre
del menor, estaría en la obligación de prestar la atención integral hasta el
cumplimiento de su primer año y a partir de entonces, por su registro como
beneficiario de esos mismos servicios, bajo el supuesto de que el procedimiento
haya sido ordenado por el tratante.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
A. Competencia
Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y 241
de la Constitución Nacional, y el decreto 2591 de 1991, para revisar el
presente fallo de tutela.
B. Fundamentos
a.
Problema jurídico
En el presente fallo la Corte deberá entrar a decidir si el criterio
de médicos particulares es suficiente para obligar a la entidad encargada de
prestar el servicio de salud a realizar un determinado servicio médico.
b.
El derecho fundamental de los niños a la
salud
El artículo 44 de la Carta Política consagra los derechos
fundamentales de los niños. Entre ellos se encuentran el derecho a la vida, a
la integridad física, a la salud y a la seguridad social. Por lo tanto, por
tratarse de los niños, el derecho a la salud adquiere el rango de fundamental
sin necesidad de que tenga conexión con el derecho a la vida.
Si además se trata de un menor de edad con alguna debilidad física o
síquica, gozará de atención especializada que requiera, según la política de
previsión, rehabilitación e integración social señalada en el artículo 47 de la
Constitución.
Cuando está de por medio el derecho fundamental a la salud de un
menor la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa en
señalar la inaplicación del reglamento del Plan Obligatorio de Salud, que
excluye el tratamiento médico solicitado, esto cuando el empleo estricto de los
reglamentos del POS, conlleva a  la vulneración de su derecho fundamental de
tener una vida en condiciones dignas.
c.
Puede, por tutela, ordenarse tratamientos
que no figuran en el listado, pero hay necesidad de que las actividades,
tratamientos, medicamentos o intervenciones y procedimientos, hayan sido
ordenados por el médico tratante de la entidad promotora de salud obligada a
prestar el servicio de salud
Es obligación del Estado garantizar el acceso a los servicios de
salud y regular el conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados
con el propósito de mantener o recuperar su salud[1]. Estos beneficios los
puede prestar el Estado de forma directa o a través de terceros[2].
El Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, POS, es uno
de los planes de beneficio del Sistema de Seguridad Social. Igualmente es el
conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso
de necesitarlo, todo afiliado al Régimen Contributivo que cumpla con las
obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus
afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Adaptadas, EAS,
debidamente autorizadas por la Superintendencia Nacional de Salud o por el
Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud[3].
El artículo 18 de la Resolución No 005261 de 1994 contiene las
exclusiones y limitaciones del POS, que son todos aquellos procedimientos,
actividades, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por
objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad, aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o
suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen en este artículo.
A pesar de esto,
la Corte Constitucional ha sostenido que cuando el derecho fundamental a la
vida esté amenazado, se podrá ordenar el suministro de medicamentos que están
excluidos del POS, inaplicando así la normatividad existente. En efecto, en
sentencia T-488 de 2001, se indicó que: " la Corte ha protegido el
derecho a la salud en conexidad con el derecho a una vida digna, ordenando la
práctica o suministro de tratamientos, medicamentos o elementos excluidos del
POS, en razón a que prima la norma superior que protege el mencionado derecho
fundamental."
Para que proceda
dicha protección debe tenerse en cuenta el cumplimiento de los siguientes
presupuestos:
1. Que la falta del
medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa
amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad
personal del interesado.
2. Que se trate de un
medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido  por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado o no Subsidiado que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea necesario
para proteger la vida del paciente.
3. Que el paciente realmente no pueda sufragar el
costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por
ningún otro sistema o plan de salud.
4. Que el
medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico de la entidad
prestadora de Servicios de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.
Sobre este
último punto la Corte se ha pronunciado en diversas oportunidades, como es el
caso de la  sentencia SU-480 de 1997[4]:
"El tratamiento prescrito al enfermo debe la respectiva EPS
proporcionarlo, siempre y cuando las determinaciones provengan del médico
tratante, es decir, del médico contratado por la EPS adscrito a ella, y que
está tratando al respectivo paciente. Cuando lo recetado en las anteriores
condiciones no figura en la lista de medicamentos que el Ministro de Salud o la
Entidad correspondiente elabora, de todas maneras la entidad afiliadora lo debe
proporcionar." Por esta razón, sin la prescripción del médico
tratante, la respectiva EPS no tiene ninguna obligación de proporcionar el
servicio médico requerido.
a.
Del caso en concreto
El presente caso trata sobre Abel Beltrán Quiroga, menor de edad que
sufre de sordera longitudinal, pues su madre tuvo un episodio de rubeola en el
embarazo, y a quien especialistas en la materia le han sugerido un implante
coclear, como la mejor opción para desarrollar el habla y el lenguaje.
Si bien es cierto que la falta de esta cirugía que está excluida por
el POS amenaza los derechos constitucionales fundamentales a la vida digna, a
la integridad física, a la salud y a la seguridad social del menor, que un
posible sustituto no tendría el mismo nivel de efectividad que el implante
coclear, y que el paciente  no puede sufragar el costo del medicamento o
tratamiento requerido, y no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan
de salud, la realización del implante no fue recomendada por el médico tratante
del Instituto de los Seguros Sociales. Esta es la razón por la cual la presente
acción de tutela no puede prosperar, ya que otra hubiera sido la situación si
la orden del implante hubiera provenido del médico tratante de la EPS encargada[5], y de esta forma tratar
de conseguir la normalidad  en su problema de audición.
Sobre este aspecto en la sentencia T-753 de 2001[6], que también trata
sobre la solicitud de un implante coclear para un menor, la Corte estableció:
"quiere dejar claro esta Sala de Revisión que la inaplicación del Plan
Obligatorio de Salud no es automática, pues se deben cumplir una serie de
requisitos  establecidos por la Corte Constitucional." En esta
sentencia se daban cumplimiento a los requisitos antes mencionados. Por ello, y
en virtud a que el derecho a la vida implica una existencia en condiciones de
dignidad y no a una mera existencia, concluyó la Corte "que si
existe un procedimiento quirúrgico que le permite al menor acceder al mundo del
sonido, no se ve como se le puede negar ese derecho. Respecto de lo anterior,
la jurisprudencia de la Corte ha determinado que omitir un tratamiento o
intervención quirúrgica que puede poner fin a una dolencia o malestar, es
prolongar dichos estados indeseables y atentar contra la dignidad humana.[7]"
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de
la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO : CONFIRMAR la sentencia
proferida por el Tribunal Superior del Distrito, Sala de Decisión
Civil, el 1 de noviembre de 2002, respecto a la acción de tutela instaurada por
Serafina Quiroga Calderón, en nombre y representación de su menor hijo Abel
Beltrán Quiroga, y en contra del Instituto de los Seguros Sociales.
SEGUNDO : Para los efectos
del artículo 36 del decreto 2591 de 1991, el juzgado de origen hará las
notificaciones y tomará las medidas conducentes para el cumplimiento de esta
sentencia.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]
Constitución Política, arts, 48
y 49.
[2]
Ver, Decreto 806 de 1998, por el
cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la
prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad en
Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de
Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el
territorio nacional.
[3]
Ver, Decreto 806 de 1998
[4]
SU-480 de
1997,M.P. Alejandro
Martínez Caballero
[5]
Ver, T-758 de 1998,
T-153 de 2000. T-475 de 2000, T-753 de 2001
[6]
T-753 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, " El menor Francisco Figueroa es un joven de
diez y seis años, que desde la  edad de doce años tuvo que enfrentarse con la
circunstancia de ser un niño sordo, y que por medio de un implante coclear que
no esta contemplado en el  Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud, contenido en la Resolución Número
5261 del 5 de agosto de 1994, quiere reincorporarse a la sociedad  para ser el
niño normal que era antes de su enfermedad."
[7]
Sentencia T- 499 de 1992,
Magistrado Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz.