C-400-03
PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA
Sentencia
C-400/03
SECUESTRADO O DESAPARECIDO-Protección
por la jurisprudencia constitucional
SECUESTRADO-Derecho de los beneficiarios
a recibir el pago de salarios y prestaciones
SECUESTRADO-Vigencia de la relación
laboral y continuidad en el pago de salarios
SECUESTRADO-Procedencia del amparo
constitucional de los derechos supeditado a la demostración del secuestro
SECUESTRADO-Evolución del régimen legal
de protección a las familias
SECUESTRO-Características régimen legal
anterior
SECUESTRADO O DESAPARECIDO-Legislación
vigente
DESAPARICION FORZADA-Disposición o
administración de todos o parte de sus bienes
DESAPARICION FORZADA-Pago de salarios
SERVIDOR PUBLICO SECUESTRADO-Administración
de bienes y pago de salarios
SECUESTRADO O DESAPARECIDO-Situaciones
constitucionalmente relevantes del nuevo régimen
SECUESTRADO O DESAPARECIDO-Pago de
salarios u honorarios genera obligación correlativa
SECUESTRADO O DESAPARECIDO-Bienes
constitucionalmente protegidos con el derecho a la continuidad en el pago de
salarios y honorarios/DERECHO AL MINIMO VITAL-Protección
El derecho a
la continuidad en el pago de salarios u honorarios del trabajador secuestrado o
desaparecido protege el mínimo vital por cuanto el ejercicio efectivo de los
derechos fundamentales, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se sustenta
en la titularidad de determinadas condiciones materiales que permitan la
existencia de los individuos en forma digna.
MINIMO VITAL-Doble naturaleza del
concepto
MINIMO VITAL-Relación de subordinación
con el ejercicio de otros derechos fundamentales
DERECHO AL MINIMO VITAL-Salario derivado
de la relación laboral es el medio para garantizarlo
SALARIO-Contraprestación económica del
servicio prestado por el trabajador
SALARIO-Eventos en los que procede el
pago sin la prestación del servicio
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio
público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Estado
debe garantizar el ejercicio efectivo
SECUESTRO Y DESAPARICIÓN FORZADA-Empleador
tiene la obligación de realizar los aportes en salud
Es deber del Estado y la
sociedad impedir que las consecuencias que los delitos de secuestro y
desaparición forzada tienen respecto a la relación laboral, hagan nugatorio el
acceso a la atención en salud de la familia del afectado.  Así, de la misma
forma en que permanece la obligación por parte del empleador, público o
privado, de cancelar el salario del trabajador secuestrado o desaparecido, debe
hacerse extensiva dicha protección a los aportes a la seguridad social en
salud.
SECUESTRADO O DESAPARECIDO-Fundamento
constitucional del deber de continuar con el pago de salarios u honorarios
SECUESTRADO O DESAPARECIDO-Continuidad
en el pago de salarios u honorarios genera una obligación correlativa
DEBER DE SOLIDARIDAD-Consecuencias
Del deber de
solidaridad y su interpretación jurisprudencial se infieren dos consecuencias
importantes. Por un lado, su carácter general, que permite imputar a “toda
persona” el deber de ejercicio de acciones positivas que impidan poner en
peligro “la vida o la salud” del individuo afectado y, del otro, que la
exigibilidad de dicha obligación sólo se hace presente cuando media una
situación de urgencia manifiesta, esto es, que la necesidad de la ayuda parte
de una valoración objetiva del caso concreto, en donde sea posible concluir que
la negación del socorro lleva, indefectiblemente, a la afectación de bienes
constitucionalmente protegidos.
SECUESTRADO O DESAPARECIDO-Requisitos
que activan el deber de solidaridad a favor del núcleo familiar dependiente
Es evidente
que cuando el salario que aporta la persona desaparecida o secuestrada es el
ingreso que sustenta las condiciones materiales que garantizan la vida en
condiciones dignas de los integrantes de la familia, la suspensión de su pago,
por el sólo hecho del secuestro o la desaparición forzada, entra en
contradicción con el cumplimiento del deber de solidaridad, pues lo que debe
esperarse del empleador particular o público, de acuerdo con los postulados
superiores enunciados, es la continuación en el suministro de la prestación
económica, para que así no se exponga a los familiares del afectado con el
delito a la vulneración de derechos fundamentales.
SECUESTRADO O DESAPARECIDO-Fuentes
constitucionales de los deberes correlativos al derecho a la continuidad en el
pago del salario
SERVIDOR PUBLICO SECUESTRADO-Pago de
salarios u honorarios hasta tanto se produzca la libertad
SECUESTRADO O DESAPARECIDO-Régimen legal
en materia de pago de salarios u honorarios
SECUESTRO Y DESAPARICIÓN FORZADA-Constituyen
dos tipos penales diferentes
SECUESTRO-Estructura típica del
comportamiento remite a la privación transitoria de la libertad
SECUESTRO-Finalidad de exigir por su
libertad un provecho
SECUESTRO-Característica principal
El delito de
secuestro se caracteriza por el carácter transitorio de la privación de la
libertad a que se somete a la víctima y, en la gran mayoría de los casos, la
finalidad que persigue el sujeto activo del delito no se agota en el acto del
secuestro ya que éste es asumido como un medio para conseguir un fin diverso.
De allí que en estos supuestos al autor le interese que se conozca su acto pues
ese es el primer paso con miras a la realización de las exigencias que tiene en
mente.
DESAPARICION FORZADA-Delito cuyo fin se
agota en su sola consumación
SECUESTRO Y DESAPARICION FORZADA-Diversa
estructura típica torna razonables distintas consecuencias
DESAPARICION FORZADA-Da lugar a presumir
la muerte del desaparecido si pasan dos años sin tener noticias de él
SECUESTRADO-Proceso de declaración de
ausencia puede promoverse solo después de cinco años de verificado el secuestro
DESAPARICION FORZADA Y SECUESTRO-Supuestos
fácticos distintos originan tratamiento penal y civil también distinto
SECUESTRO Y DESAPARICION FORZADA-Criterio
político criminal
SECUESTRO-Grave vulneración de múltiples
derechos fundamentales
DESAPARICION FORZADA-Compromete bienes
jurídicos no sólo de la víctima sino también de su familia
DESAPARICION FORZADA-Comportamiento
proscrito expresamente en la Constitución
DESAPARICION FORZADA-Crimen de lesa
humanidad
DESAPARICION FORZADA-Tipificación como
conducta punible
DESAPARICION FORZADA-Comporta mayor
lesividad en relación con el secuestro
SECUESTRO Y DESAPARICION FORZADA-No
pueden realizarse distinciones arbitrarias para efectos del reconocimiento a la
continuidad del pago
SECUESTRO Y DESAPARICION FORZADA-Tratamiento
diferente en pago de salarios u honorarios vulnera derecho a la igualdad
El
tratamiento que en materia de pago de salarios u honorarios dan los enunciados
normativos demandados a los trabajadores que han sido desaparecidos
forzadamente en relación con el dado a los trabajadores que han sido
secuestrados es contrario a la Carta, pues constituye un tratamiento discriminatorio
que vulnera el artículo 13 Superior.  Ello es así en cuanto no concurre un fin
constitucionalmente valioso que justifique ese tratamiento diferente. Por el
contrario, existen sólidos argumentos constitucionales que demandan para los
trabajadores desaparecidos el mismo tratamiento legal asignado, en esta
materia, a los trabajadores secuestrados.
NORMA ACUSADA-Finalidad
SECUESTRO O DESAPARICION FORZADA-Régimen
suministra protección disminuida cuando se trata de la familia de un trabajador
particular
SECUESTRO O DESAPARICION FORZADA-Inexistencia
de razón que justifique suministrar protección disminuida a familia de
trabajador particular
La Corte no
observa ninguna razón que justifique suministrar una protección disminuida a la
familia de un secuestrado o desaparecido que sea trabajador particular respecto
de la familia de un secuestrado o desaparecido que se desenvuelva como servidor
público pues tanto en este caso como en aquél el contenido de injusticia de los
delitos es el mismo y también es equivalente la demanda de protección de las
familias de las víctimas. Por lo tanto, el legislador no puede establecer un
tratamiento diferente entre servidores públicos y trabajadores particulares
pues, con miras a la delineación de tal institución, el elemento fundamental no
es el estatus ni la clase de vínculo laboral sino la condición de privado
injustamente de la libertad.
SECUESTRO O DESAPARICION FORZADA-Tratamiento
diferente respecto a pago de salarios u honorarios a trabajadores particulares
vulnera derecho a la igualdad
SECUESTRADO O DESAPARECIDO-Régimen en
materia del derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios
SECUESTRO O DESAPARICION FORZADA-Fuente
de la protección a las familias
SECUESTRADO O DESAPARECIDO-Continuidad
en el pago de salarios u honorarios a quien actúe como curador
SECUESTRADO O DESAPARECIDO-Obligación
del pago de salarios u honorarios a cargo del Estado o del empleador particular
SECUESTRADO O DESAPARECIDO-Por regla
general la continuidad en el pago procede hasta tanto se produzca la libertad
Referencia: expediente D-4326
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10, parágrafos 1°
y 2°, de la Ley 589 de 2000.
Actor:  Esteban Reyes Trujillo
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C.,
veinte (20) de mayo de dos mil tres  (2003).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 4, de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados
en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en relación con
la demanda de inconstitucionalidad que, en uso de su derecho político, presentó
el ciudadano Esteban Reyes Trujillo contra el artículo 10, parágrafos 1° y 2°,
de la Ley 589 de 2000.
I.  TEXTO DE
LAS NORMAS ACUSADAS
A continuación,
subrayando lo demandado, se transcribe el texto de las disposiciones objeto de
proceso:
LEY
589 DE 2000
(julio 6)
por medio de la cual se tipifica el genocidio, la desaparición forzada, el
desplazamiento
forzado y la tortura; y se dictan otras disposiciones.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
...
Artículo 10. Administración de los bienes de las personas víctimas
del delito
de desaparición forzada. La autoridad judicial que conoce o dirige el proceso
por el delito de desaparición forzada, podrá autorizar al cónyuge, compañero o
compañera permanente, a alguno de los padres o de los hijos del desaparecido
para que provisionalmente asuman la disposición y administración de todos o
parte de sus bienes, en cuanto fueren de su manejo exclusivo. Quien sea
autorizado, actuará como curador de conformidad con las leyes civiles sobre la
materia.
El funcionario judicial remitirá estas diligencias a la autoridad competente,
quien adoptará en forma definitiva las decisiones que considere pertinentes.
Parágrafo 1°. La misma autoridad judicial podrá autorizar a quien actúe como
curador para que continúe percibiendo el salario u honorarios a que tenga
derecho el desaparecido, hasta por el término de dos (2) años, si este fuera un
servidor público.
Parágrafo 2°. Igual tratamiento tendrá, hasta tanto se produzca su libertad. El
servidor público que sea sujeto pasivo del delito de secuestro.
II. LA
DEMANDA
El actor
solicita la declaratoria de inexequibilidad de las normas demandadas por
vulneración de los artículos 1, 5, 11, 13, 25, 42, 44 y 48 de la Constitución
Política.  Los fundamentos de la solicitud son los siguientes:
1.  Debe
declararse la constitucionalidad condicionada del parágrafo 2° del artículo 10
de la Ley 589 de 2000 para que la percepción del salario u honorarios a que
tenía derecho el secuestrado, por parte de quien actúe como curador, opere
desde la fecha del secuestro y hasta los dos años posteriores a la última fecha
en que se tuvo noticias del secuestrado.  Ello es así por cuanto esa norma debe
compaginarse con el artículo 97 del Código Civil, de acuerdo con el cual la
presunción de muerte por desaparecimiento opera cuando pasen dos años “sin
haber tenido noticias del ausente”.  Contabilizar ese término a partir de
la fecha del secuestro implica vulnerar los derechos a la subsistencia, a la
vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social de las personas
indirectamente afectadas con él.
2.  Las normas
demandadas consagran un tratamiento diferenciado injustificado en cuanto
ordenan que se continúe el pago de salarios u honorarios correspondientes a los
servidores públicos desaparecidos o secuestrados, pero privan de tales
beneficios a los trabajadores particulares.  Si bien el Decreto 2238 de 1995
estableció instituciones de esa índole aplicables también a los particulares,
fue declarado inexequible por la Corte por tratarse de un decreto legislativo que
no guardaba conexidad con las causas de la conmoción.
De otro lado, el
actor le solicita a la Corte pronunciarse sobre la viabilidad de conceder la
sustitución pensional a los beneficiarios de una víctima de desaparición
forzada o secuestro que se encuentre jubilada, punto sobre el cual sólo existe,
como antecedente, la Sentencia T-292-98, en el que se dejaron desprotegidos,
durante los dos primeros años, los beneficiarios de un pensionado que se
encuentra secuestrado.
III.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA
El Ministerio
del Interior y de Justicia, a través de apoderado, solicita la declaratoria de
exequibilidad del parágrafo 2° del artículo 10 de la Ley 589 de 2000 y la
declaratoria de inexequibilidad de la expresión  “servidor público”
contenida en los parágrafos 1° y 2° de esa disposición.  Sus planteamientos son
los siguientes:
1.  El parágrafo
1° de la norma citada se refiere a la desaparición forzada en tanto que el
parágrafo 2° se refiere al delito de secuestro.  En el primer caso el pago de
salarios u honorarios procede hasta por dos años pues éste es el término que la
ley civil exige para adelantar el proceso de presunción de muerte por
desaparecimiento.  En el segundo caso el pago de salarios u honorarios procede
hasta tanto se produzca la libertad del servidor público.  Este tratamiento
diferenciado se justifica en cuanto se trata de delitos distintos pues mientras
que el primero es un delito fin, el segundo es un delito medio.  Además,
mientras en aquél hay lugar a la presunción de muerte, en éste no.
2.  No existe
razón válida para condicionar el beneficio legal de seguir percibiendo los
salarios u honorarios al hecho de que la víctima de los delitos de desaparición
forzada o de secuestro ostente la investidura de servidor público.  Esto es así
porque si el fundamento constitucional de su consagración radica en un
imperativo ético de solidaridad, no existe razón para excluirlo en tratándose
de personas sin aquella condición.  Por lo tanto se está ante un tratamiento
discriminatorio que debe ser declarado inexequible por la Corte.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador
General de la Nación solicita la declaratoria de exequibilidad de las
disposiciones demandadas.  Su solicitud se apoya en los siguientes criterios:
1.  El
legislador no está sujeto a limitaciones distintas de las impuestas por el
ordenamiento constitucional para fijar los parámetros dentro de los cuales se
otorgan beneficios a los familiares de los servidores públicos sometidos a
desaparición forzada.  De acuerdo con ello, el término de dos años fijado por
la ley para que los familiares del desaparecido perciban el salario u
honorarios que devengaba como servidor público, consulta el principio de
razonabilidad pues el Estado no puede asumir de manera indefinida o a
perpetuidad la carga de solidaridad que subyace al instituto ya que ello
afectaría el cumplimiento de los demás fines estatales.  Mucho más si el lapso
de dos años permite adelantar el proceso de muerte por desaparición, abrir paso
a la sucesión de bienes y resolver la situación laboral con el empleador.
2.  Las normas
cuestionadas no entrañan una discriminación carente de fundamento jurídico de
la cual se pueda inferir la violación del derecho a la igualdad porque tales
preceptos deben analizarse con aplicación del principio de integración
normativa.  Procediendo de esta manera, se advierte que la Ley 282 de 1996 y su
Decreto reglamentario 1923 de 1996 establecen los mecanismos de protección para
los familiares de los trabajadores víctimas del delito de secuestro, mecanismos
entre los que se encuentran la creación del Fondo Nacional para la Defensa de
la Libertad Personal y el pago de salario a secuestrados.  Esta ley ampara el
universo de personas que mantienen un vínculo laboral, motivo por el cual las
normas demandadas se ajustan a la Carta Política.
3.  La
declaratoria de inexequibilidad de las normas demandadas generaría un vacío
jurídico que constituiría un retroceso en el campo de la creación de conciencia
solidaria, desconocería los principios constitucionales en que se fundan el
mantenimiento de la familia como célula básica de la sociedad, la protección a
la niñez y los derechos a la educación y a la salud.
V. FUNDAMENTOS
DE LA DECISIÓN
A.      Competencia
De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o. de la Constitución Política,
la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir, definitivamente,
sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, pues las
disposiciones acusadas forman parte de una ley de la República, en este caso,
de la Ley 589 de 2000.
B. Problemas
jurídicos
1.  De acuerdo
con el primero de los cargos formulados por el actor, los parágrafos del
artículo 10 de la Ley 589 de 2000 son inexequibles porque cuando se apliquen a
los secuestrados, el término de dos años para el pago de salarios u honorarios
debe contabilizarse no a partir del secuestro sino desde cuando se han dejado
de tener noticias del ausente.
Para resolver
este cargo, la Corte determinará si del enunciado normativo demandado se
infiere o no la regla de derecho demandada por el actor.  En caso positivo,
emprenderá el estudio de fondo del cargo formulado.  En caso negativo, se
abstendrá de hacerlo.
2.  Y el segundo
cargo formulado por el actor contra los parágrafos del artículo 10 de la Ley
589 de 2000 tiene que ver con el tratamiento discriminatorio que dan a los
particulares que han sido víctimas de desaparición forzada o secuestro en
relación con el tratamiento dado a los servidores públicos que se hallan en las
mismas condiciones.  En relación con este cargo, la Corte deberá solucionar los
siguientes problemas jurídicos:
a.    ¿Es legítimo frente a la Constitución el
tratamiento preferente que en materia de pago de salarios u honorarios dan los
enunciados normativos demandados a los trabajadores que han sido secuestrados,
en relación con el dado a los trabajadores que han sido desaparecidos
forzadamente?
b.    ¿Es legítimo frente a la Constitución el
tratamiento diferente que en materia de pago de salarios u honorarios dan los
enunciados normativos demandados a los trabajadores particulares que han sido
secuestrados o desaparecidos forzadamente, en relación con el dado a los
servidores públicos que se encuentran en las mismas condiciones?
C.  Solución de los problemas jurídicos planteados
La protección de los
trabajadores secuestrados y desaparecidos y sus familias por la jurisprudencia
constitucional.
1.  Es claro que
existe una profunda contrariedad entre conductas punibles como el secuestro y
la desaparición forzada de personas y los fundamentos de la democracia
constitucional colombiana, pues ponen en entredicho la dignidad humana y los
derechos fundamentales que la realizan.  Ese tipo de prácticas irrumpen en
forma violenta en el ser humano para sustraerlo del lugar que le corresponde,
como piedra angular del sistema político y jurídico constituido, y relegarlo al
nivel de cosa.  Y al hacerlo, desconocen de manera manifiesta los límites que la
comunidad de naciones y los ordenamientos internos han configurado para el
ejercicio de los poderes públicos y para la actividad de los particulares y, de
forma burda, mediatizan a la persona humana pues la asumen como mercancía
susceptible de avaluarse monetariamente o prescinden de ella como si se tratase
de cualquier instrumento material.
Asumiendo que cumple su
función en un contexto que no puede desconocerse, la Corte ha desplegado
esfuerzos que contribuyan a morigerar el drama padecido por los secuestrados y
desaparecidos y por sus familias.  En esa dirección, una línea jurisprudencial
claramente definida es la que afirma el derecho que tienen los beneficiarios
del trabajador secuestrado a recibir el pago de los salarios y las prestaciones
sociales que a él le corresponden.  Este desarrollo jurisprudencial se inició
con la Sentencia T-015-95, en la que se protegieron los derechos fundamentales
a la vida, a la subsistencia y a la integridad familiar de la esposa y la hija
de un trabajador estatal secuestrado por un grupo subversivo y al que desde
entonces se le suspendió el pago del salario.  La Corte ordenó que se pagaran
esos conceptos y que se lo hiciera desde el día del secuestro y hasta luego de
transcurridos dos años pues para entonces podía adelantarse el proceso de
presunción de muerte por desaparecimiento y asegurarse la representación legal
y protección patrimonial del secuestrado.
Este
pronunciamiento constituyó un importante avance en cuanto a la protección de
los derechos fundamentales del trabajador secuestrado y su familia pues, de
acuerdo con él, la especificidad del secuestro y el profundo contenido de
injusticia que le es inherente, permitían  mantener vigente la relación laboral
y exigir la continuidad en el pago de los salarios y las prestaciones sociales
para no sacrificar tales derechos.  Además, de manera razonable, se fijó un
término de protección de dos años pues entonces podía adelantarse ya el proceso
de presunción de muerte por desaparecimiento.  Aunque en la Sentencia no se
precisó, era obvio que este proceso podía adelantarse sólo en aquellos casos en
que se ignorara la suerte corrida durante ese lapso por el secuestrado pero no
en aquellos eventos en que, transcurrido ese término, la víctima aún vivía y se
mantenía la condición de secuestrado.  De allí que lo planteado en tal
precedente debía aplicarse a los supuestos que lo admitían pues si se conocía
que el secuestrado estaba vivo, no había por qué presumirlo muerto.
Desde entonces,
la Corte planteó también que para que procediera el amparo constitucional de
los derechos del trabajador secuestrado y su familia, el delito de secuestro
debía estar demostrado.  De allí por qué ha concedido el amparo en aquellos
supuestos en que se ha satisfecho tal exigencia  (Sentencias T-637-99,
T-1337-01 y T-358-02)  y lo ha negado cuando ello no ha ocurrido  (Sentencias
T-158-96, T-292-98, T-1699-00 y T-105-01).
Con todo, se
impone precisar que esta exigencia de la Corte en cuanto a la demostración del
secuestro del trabajador, como presupuesto para la protección de los derechos
fundamentales vulnerados con ocasión del no pago de sus salarios y prestaciones
sociales, no se encaminaba a circunscribir el amparo constitucional sólo a los
supuestos de secuestro, sino a demandar un supuesto fáctico delictivo que de
manera razonable justificara el correlativo esfuerzo del empleador obligado a
asumir costos laborales sin contar con la efectiva prestación del servicio.  De
allí que la Corte haya tutelado los derechos de las esposas  -una de ellas en
embarazo y la otra con una hija de seis años-  de dos escoltas que trabajaban
en una compañía privada de seguridad y que desaparecieron en cumplimiento de
sus labores, pues en este caso, si bien no se demostró un delito de secuestro,
si se demostró un desaparecimiento acaecido en la esfera del empleador, en
circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito y que le imponían a aquél el
deber de asumir la totalidad del riesgo  (Sentencia T-1634-00).
Evolución del régimen legal
de protección de los trabajadores secuestrados y sus familias.
2.  También el
legislador se ha preocupado por configurar instituciones que suministren un
marco de protección a las familias de los secuestrados.  En tal sentido, el
primer precedente normativo fue el Decreto legislativo 1723 de 1995, en cuyo
artículo 21 se reguló el pago de salarios a personas secuestradas.  No
obstante, ya que se trataba de un decreto expedido al amparo de las facultades
de conmoción interior y que la declaratoria de éste fue encontrada contraria a
la Carta  (Sentencia C-466-95), aquél decreto corrió la misma suerte
(Sentencia C-582-95).
3.  Luego, el
Decreto legislativo 2238 de 1995, dictado también en ejercicio de las
facultades otorgadas en el estado de conmoción interior, ordenó el pago de
salarios a secuestrados.  De acuerdo con los artículos 23 y 24,  la obligación
estaba a cargo del patrono que tuviera cincuenta o más empleados.  El pago
procedía mientras el trabajador continuare privado de la libertad y hasta
pasado un año de la retención y se hacía a favor del curador designado en el
proceso de declaración de ausencia de la persona secuestrada.  No obstante, los
artículos 4 a 24 de este decreto fueron declarados inexequibles en la Sentencia
C-135-96 por no guardar conexidad con los hechos que generaron la declaratoria
del estado de excepción.
4.
Posteriormente, el artículo 9 de la Ley 282 de 1996, por la cual se dictaron
medidas tendientes a erradicar algunos delitos contra la libertad personal,
especialmente el secuestro y la extorsión, y se expiden otras disposiciones,
creó el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal como una cuenta
especial del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Esa
Ley, en los artículos 22 y 23, formuló varias reglas de derecho que resultan de
interés para lo que es materia de estudio y que es conveniente retomar:
Artículo 22. Pago de salario a secuestrados.
El Fondo a que se refiere al artículo 9o., de la presente Ley tomará
un seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y prestaciones sociales
del secuestrado.
El Gobierno Nacional reglamentará su funcionamiento.
Artículo 23. Declaración de Ausencia del Secuestrado.
Estarán legitimados para ejercer la curaduría de bienes, en su
orden, las siguientes personas. El cónyuge o compañero o compañera permanente,
los descendientes incluidos, los hijos adoptivos, los ascendientes, incluidos
los padres adoptantes y los hermanos. En caso de existir varios ascendientes o
descendientes, se preferirá al de grado más próximo.
Si todas las personas llamadas a ejercer la curaduría rechazaren el
encargo, de común acuerdo lo solicitaren o no existieren personas llamadas a
ejercerla de conformidad con lo previsto en el inciso anterior, el juez podrá
encargar la curaduría a una sociedad fiduciaria que previamente haya aceptado
el encargo.
La solicitud podrá ser presentada por cualquiera de las personas
llamadas a ejercer la curaduría y en ella se incluirá la relación de las demás
personas de quienes se tenga noticia sobre su existencia y que en virtud de lo
dispuesto en el presente artículo, podrían ejercerla. La declaración se entenderá
rendida bajo la gravedad de juramento. A la solicitud deberá anexarse copia de
la resolución de apertura de investigación previa o de instrucción, según el
caso, autenticada por el Fiscal delegado.
En el auto admisorio de la demanda se procederá a nombrar curador de
bienes provisional a la persona llamada a ejercer el cargo.
Solo habrá lugar a declaratoria de ausencia después de cinco años de
haberse verificado el secuestro.
En lo no previsto en el presente artículo, se aplicarán las
disposiciones de los Códigos Civil y de Procedimiento Civil  (Cursivas no
originales).
Como se
advierte, en cuanto al tema que ocupa a la Corte, en lo sustancial, la ley creó
un fondo, le ordenó tomar un seguro para garantizar el pago de salarios y
prestaciones sociales del secuestrado sin hacer distinción alguna entre
trabajadores particulares y servidores públicos y dispuso que sólo habrá lugar
a declaratoria de ausencia después de cinco años de haberse verificado el
secuestro.  De este modo, la ley aclaró el procedimiento que se debía adelantar
con ocasión de ese delito pues, por el solo hecho de que hayan transcurrido dos
años desde su comisión, no puede ya adelantarse un proceso de presunción de
muerte por desaparecimiento, mucho más si está demostrado que el secuestrado
aún vive.  A lo único que hay lugar, mientras la condición de secuestrado se
mantenga, es a un proceso de declaración de ausencia pero sólo después de cinco
años de transcurrido el secuestro.
5.  Luego, el
Gobierno Nacional expidió el Decreto 1923 de 1996  “Por el cual se
reglamenta el funcionamiento del seguro colectivo para garantizar el pago de
salarios y prestaciones sociales de las personas secuestradas víctimas del
secuestro”.  En este decreto se dispuso que el seguro colectivo para garantizar
el pago de salarios y prestaciones sociales tendrá la naturaleza de un seguro
de cumplimiento y que su objeto era  “garantizar el pago de sus salarios y
prestaciones sociales por parte del patrono o empleador, a la persona que en el
momento de ser víctima de secuestro, tenga vigente una relación contractual
laboral o se encuentre vinculado como servidor público del Estado a partir del
día en que se produjo el secuestro y hasta que ocurra su liberación o se
compruebe su muerte, en los términos y requerimientos establecidos en el
presente decreto”.
Además, el
decreto indicó quién contrataría la póliza  (Art. 2°); el límite de la
responsabilidad por evento  (Art. 3); la forma de pago de la indemnización
(Art.4°); el término de los eventos asegurados  -el que se fijó hasta por un
término máximo de cinco años contados a partir de la certificación de la
condición de secuestrado-  (Art. 5°); las condiciones de responsabilidad de la
aseguradora -el seguro sólo entra a operar cuando el patrono o empleador del
trabajador secuestrado deje de cumplir con su obligación de pagar a los
beneficiarios los salarios y las prestaciones que a él le corresponden-  (Art.
6°); los beneficiarios  (Art. 7°); los requisitos para acceder al pago de la
indemnización (Art. 8°); el plazo para el pago (Art. 9°); la subrogación del
asegurador en el derecho de los beneficiarios contra el patrono que no cumpla
la obligación de continuar con el pago de los salarios y las prestaciones
sociales (Art. 10°); el régimen aplicable a las situaciones no previstas
(Art.11)  y su vigencia  (Art.12)[1].
Este régimen
reguló implícitamente el ámbito temporal de protección del derecho a la
continuidad en el pago del salario y las prestaciones sociales del trabajador
secuestrado pues indicó que el seguro de cumplimiento operaría  “a partir
del día en que se produjo el secuestro y hasta que ocurra su liberación o se
compruebe su muerte”  pero que  “en cualquier caso la indemnización por
evento se pagará sólo hasta por un término máximo de cinco  (5)  años contados
a partir de la certificación de la calidad de secuestrado, expedida por el
Director del Programa Presidencial para la Defensa de la Libertad Personal”.
En este orden,
de acuerdo con tal régimen, los beneficiarios de los servidores públicos y los
trabajadores particulares que han sido víctimas del delito de secuestro,
implícitamente tienen derecho recibir el pago de los salarios y prestaciones
sociales a partir del día en que se produjo el secuestro y hasta que ocurra su
liberación o se compruebe su muerte y, en caso de incumplimiento del empleador,
se hace efectivo, hasta por el término de cinco años, el seguro de cumplimiento
suscrito para el efecto por el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad
Personal.  De esta manera, se dio lugar a un término de protección mayor a
aquél de dos años fijado por las Salas de Revisión de esta Corporación cuando,
en distintos pronunciamientos, protegieron los derechos fundamentales del
trabajador secuestrado y su familia.
Se impone
recordar que hasta el 7 de diciembre de 2001, fecha en que se emitió la
Sentencia T-1337-01, aún no se había podido contratar el seguro colectivo y de
allí que la Corte, para tutelar los derechos invocados en ese caso, le haya
ordenado al Congreso que continúe con el pago de los salarios y prestaciones
sociales a un parlamentario secuestrado y que haya exhortado al Ministerio de
Defensa, al que fue trasladado el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad
Personal, a contratar el seguro de cumplimiento.
Finalmente, se
debe precisar que el régimen contemplado en la Ley 282 y su Decreto
reglamentario 1923 de 1996 funda el pago de salarios y prestaciones sociales de
personas secuestradas no ya en el riesgo en que tales personas se colocan por
razón de sus funciones  -como ocurre, por ejemplo, con los regímenes
consagrados para el personal de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y el
DAS-  sino en el hecho mismo del secuestro, pues se trata de impedir que el
trauma generado por ese delito se complemente con la ruina económica y la desprotección
absoluta de la familia del trabajador.  Se está así ante una institución que
afirma la faceta social del Estado inherente a una democracia constitucional y
que torna mensurable la corresponsabilidad que a la sociedad y a él le asisten
frente a atentados que desquician la convivencia pacífica y que plantean la
vulneración de la dignidad y los derechos fundamentales de los ciudadanos.
6.  De lo
expuesto se infiere que el régimen legal anterior a la Ley 589 de 2000 tenía
las siguientes características:
a)   Solamente se ocupó del delito de secuestro
pues, a diferencia del nuevo régimen, no se hizo extensivo al delito de
desaparición forzada de personas.
b)   El derecho al pago de los salarios y
prestaciones sociales del secuestrado y la obligación a cargo del empleador no
estaban expresamente consagrados pero si se deducían implícitamente del
artículo 22 de la Ley 282 y del Decreto 1923 de 1996.
c)   Como mecanismo para garantizar el pago se
consagró el seguro colectivo.  No obstante, éste mecanismo de garantía no
desplaza ni sustituye la obligación del empleador pues lo que hizo la ley con
ese seguro fue dar una garantía inmediata de cumplimiento en caso que el
empleador no pague los salarios y prestaciones sociales.  Es decir, el seguro
no anula la obligación del empleador y en caso de hacerse efectivo, la
aseguradora puede repetir contra aquél.
d)   Expresamente no se establecía el tiempo en el
que era viable el pago de salarios y prestaciones sociales del secuestrado.
Únicamente se reguló el ámbito de vigencia del seguro de cumplimiento, el que
se fijó en cinco años.
Protección de los
trabajadores secuestrados o desaparecidos forzadamente y sus familias en la Ley
589 de 2000.
7.  En ese
contexto, el legislador expidió la Ley 589 de 2000.  En ella tipificó los
delitos de desaparición forzada, genocidio y desplazamiento forzado e introdujo
modificaciones a una de las causales de justificación de la conducta punible, a
los delitos de favorecimiento, concierto para delinquir, instigación a delinquir
y tortura y al término de caducidad de la acción de reparación directa derivada
del delito de desaparición forzada.  Además, integró la Comisión de Búsqueda de
Personas Desaparecidas, el Registro Nacional de Desaparecidos, tomó medidas
relacionadas con la administración de los bienes de las personas víctimas del
delito de desaparición forzada, ordenó el registro de personas capturadas y
detenidas, diseñó el mecanismo de búsqueda urgente, excluyó los nuevos delitos
de la amnistía y el indulto y asignó su conocimiento a los jueces de circuito
especializados.
8.  El artículo
10 de la Ley 589 de 2000 dispuso que la autoridad que conozca del proceso por
el delito de desaparición forzada podrá autorizar al cónyuge, compañero o
compañera permanente, a alguno de los padres o hijos del desaparecido, que
provisionalmente asuma la disposición y administración de todos o parte de sus
bienes; que el autorizado actuará como curador de conformidad con las leyes
civiles y que esa autoridad remitirá la actuación al competente para que tome
las decisiones definitivas a que haya lugar.
Además, el
artículo contiene dos parágrafos; de acuerdo con el primero,  “La misma
autoridad judicial podrá autorizar a quien actúe como curador para que continúe
percibiendo el salario u honorarios a que tenga derecho el desaparecido, hasta
por el término de dos (2) años, si este fuera un servidor público”.  Y, de
acuerdo con el segundo,  “Igual tratamiento tendrá, hasta tanto se produzca
su libertad. El servidor público que sea sujeto pasivo del delito de secuestro”.
La regla de
derecho contenida en el primer parágrafo del artículo 10 de la Ley 589 de 2000
faculta a la autoridad judicial que conoce del proceso por el delito de
desaparición forzada para que autorice que el pago de los salarios u honorarios
correspondientes al servidor público desaparecido, se continúe haciendo a quien
actúe como curador hasta por el término de dos años.
El segundo
parágrafo, por su parte, contiene dos frases que literalmente asumidas carecen
de sentido.  No obstante, si se hace abstracción del signo ortográfico
que las separa  -un punto seguido-  por tratarse de un error de redacción del
legislador, se obtiene una prescripción jurídica dotada de sentido y compatible
con la institución regulada en el artículo del que hace parte.
Así entendido,
el segundo parágrafo extiende a los servidores públicos secuestrados la
aplicación de las reglas de derecho consagradas en los incisos primero y
segundo y en el parágrafo primero del artículo 10; es decir, extiende a ellos
lo dispuesto en relación con la administración de bienes del desaparecido y con
el pago de salarios.  No obstante, en el caso de los servidores públicos
secuestrados, dispone que la autoridad judicial que conoce del proceso por el
delito de secuestro podrá autorizar a quien actúe como curador para que
continúe recibiendo el salario u honorarios hasta que se produzca su libertad.
9.  Como puede
advertirse, el artículo 10 de la Ley 589 de 2000 se enmarca también en una política
de corresponsabilidad social y estatal ante las consecuencias generadas por
delitos constitutivos de graves atentados contra la dignidad humana y los
derechos fundamentales.  No obstante, debe tenerse en cuenta que ella no
constituye una prolongación del régimen jurídico que le precedía pues en verdad
se trata de un nuevo régimen, de unas nuevas reglas de derecho que ya no sólo
regulan el delito de secuestro sino que se extienden también al delito de
desaparición forzada de personas.
De este nuevo régimen
se infieren varias situaciones constitucionalmente relevantes.  Por una parte,
existen unos bienes constitucionales en juego pues las reglas de derecho
referidas se orientan, en primer lugar, a proteger el derecho al mínimo vital
de las familias de las víctimas de tales delitos pues se trata de evitar que
tales familias, aparte de la tragedia que plantea la desaparición o el
secuestro de sus seres queridos, queden condenadas a la ruina económica y a la
ausencia de los recursos necesarios para su subsistencia.  En segundo lugar,
ese nuevo régimen protege también el derecho a la seguridad social pues no
puede perderse de vista que la seguridad social es un servicio público de
carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del
Estado y un derecho irrenunciable de segunda generación consagrado en el
artículo 48 del Texto Superior y que bajo ciertas condiciones puede adquirir la
calidad de derecho fundamental por conexidad.    Tampoco puede olvidarse que el
articulo 5 de la Carta le impone al Estado el deber de amparar a la familia
como institución básica de la sociedad y que el artículo 44 consagra también,
como un mandato ineludible para el Estado y la sociedad, la protección integral
de la familia.
Por otra parte,
el derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios genera una
obligación correlativa que tiene claros fundamentos constitucionales.  Estos
fundamentos remiten al deber genérico que le asiste al Estado de proteger a
todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias
y demás derechos y libertades y al principio de solidaridad, afianzado por la
naturaleza de la relación existente entre el trabajador y el empleador.
Bienes
constitucionales protegidos con el derecho a la continuidad en el pago de
salarios u honorarios.
10. El derecho a
la continuidad en el pago de salarios u honorarios del trabajador secuestrado o
desaparecido protege el mínimo vital por cuanto el ejercicio efectivo de los
derechos fundamentales, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se
sustenta en la titularidad de determinadas condiciones materiales que permitan
la existencia de los individuos en forma digna.  Este marco de referencia es
necesario si se tiene en cuenta que la intención de la Carta Política es la
superación de la adscripción formal de los derechos, para llegar a su vigencia
real como fin esencial del Estado, en los términos de su artículo 2º.
En este sentido,
el concepto de mínimo vital, desarrollado por la Corte, encuentra una
doble naturaleza:  De un lado, es un verdadero derecho fundamental, entendido
como la necesidad que tiene toda persona a gozar de unos elementos materiales
mínimos que garanticen su subsistencia, y de otro, es un presupuesto para el
ejercicio de otros derechos fundamentales.
En cuanto a lo
primero, si bien no está consagrado expresamente en el texto constitucional un
derecho a la subsistencia, “éste puede colegirse de los derechos  a la vida,
a la salud, al trabajo y a la asistencia o seguridad social, ya que las
personas requieren de un mínimo de elementos materiales para subsistir. La
consagración de derechos fundamentales en la Constitución, busca garantizar las
condiciones económicas  necesarias  para la dignificación de la persona humana
y el libre desarrollo de la personalidad”  (Sentencia T-015-95).  Concurren,
entonces, fuertes argumentos derivados del análisis de los derechos y garantías
señalados en la Constitución para concluir la existencia del derecho al mínimo
vital como requisito indispensable para la realización de la vida en
condiciones dignas.
Y en cuanto a lo
segundo, la relación de subordinación entre el mínimo vital y el ejercicio de
otros derechos fundamentales es explícita en aquellos eventos en que, ante la
carencia de los recursos económicos que permitan la subsistencia, se relega al
individuo a la marginación social y la discriminación y, con ello, se pone en
peligro su propia vida y se le deja ante la antesala de un perjuicio
irremediable  (Sentencia SU-225-98).  Esta situación hace que de no equipararse
la persona a niveles materiales acordes con la dignidad humana, quede
objetivamente imposibilitada para el goce de otros derechos.  Prerrogativas
tales como el libre desarrollo de la personalidad, el ejercicio de los derechos
políticos, la facultad de acudir ante las autoridades para presentar peticiones
respetuosas o para obtener la resolución judicial de conflictos, etc., son
fórmulas vacías si no se cuenta con las condiciones aludidas.
11.  El medio
por excelencia para la obtención de los ingresos económicos suficientes para
garantizar el mínimo vital es el salario derivado de la relación laboral.  Esta
relación ha llevado a la Corte a reconocer la procedencia de la acción de
tutela para lograr el pago de salarios cuando el incumplimiento de esta
obligación del empleador afecta dicho mínimo[2].
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el indiscutible nexo entre el
pago oportuno del salario y la satisfacción de las necesidades del trabajador y
su núcleo familiar dependiente, obliga al juez de tutela, ante la comprobación
de la amenaza de bienes constitucionalmente protegidos, a emitir las órdenes
necesarias para la protección de tales bienes.
La legislación
laboral señala que el salario es la contraprestación económica del servicio
prestado por el trabajador, por lo que, de manera general, cuando cesa la
actividad de éste, cesa para el empleador la obligación de su pago.  No
obstante, existen situaciones en las que, aún ante la interrupción en la labor
desempeñada, la remuneración continúa percibiéndose, como ocurre ante las
licencias, vacaciones e incapacidades generadas por enfermedad.  Con todo,
decisiones anteriores de esta Corporación, y luego la ley, han ampliado el
espectro de eventos en los que procede el pago del salario sin la prestación
del servicio a los casos de secuestro y desaparición forzada, pues no obstante
que en ellos el trabajador incumple sus obligaciones laborales, es imperativa
la protección del mínimo vital de su familia.  De lo contrario, a la grave
vulneración de los derechos fundamentales a la libertad, la dignidad humana y
la autonomía personal del trabajador, se agregaría la afección del mínimo vital
de aquella.
12.  Y en cuanto
al derecho a la seguridad social, como bien constitucional protegido por el
derecho a la continuidad en el pago de los salarios u honorarios del trabajador
secuestrado o desaparecido, hay que indicar que la Carta Política reconoce a la
seguridad social, de manera dual, como un servicio público de carácter
obligatorio y un derecho irrenunciable (Art. 48 C.P).  A su vez, el artículo 49
Superior define la atención en salud también como un servicio público a cargo
del Estado, quien está obligado a garantizar a todas las personas el acceso a
los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud[3].
La
jurisprudencia constitucional ha interpretado estos preceptos, para concluir
que estas prerrogativas, pertenecientes a la categoría de los derechos
económicos, sociales y culturales, son exigibles en el marco del Estado social
y democrático de derecho, pues “la idea que subyace al constitucionalismo
democrático, que limita el poder de la mayoría a fin de evitar su ejercicio
tiránico sobre la minoría y, en consecuencia, el desconocimiento de sus
derechos, no se limita a la protección constitucional de los derechos civiles y
políticos. Al igual que la libertad puede ser desconocida por la mayoría, en la
medida en que la ley imponga restricciones desproporcionadas a los derechos
civiles o que afecten su contenido esencial, también la ley puede vulnerar la dignidad
e igualdad de las personas en caso de que desconozca o no desarrolle
adecuadamente los derechos sociales prestacionales. El Estado social de derecho
está obligado a garantizar todos los derechos, por lo cual, las medidas
legislativas relativas a los derechos sociales también están sometidas a
control constitucional”  (Sentencia C-1489-00).
Por lo tanto, la
consagración constitucional del derecho a la seguridad social y la atención en
salud obligan al Estado a diseñar y ejecutar las acciones necesarias y
suficientes para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos sociales, en
especial frente a aquellos sectores de la población que, por su condición
económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 13
C.P.)[4].
Y tal es el caso de los familiares del trabajador secuestrado o desaparecido
forzadamente, pues, al verse privados de los ingresos que éste aportaba al
núcleo familiar, junto con la afiliación al sistema general de seguridad social
en salud que se deriva de su vínculo laboral, no pueden acceder a las
condiciones jurídicas y materiales para el goce de los derechos aludidos.
Definida la obligación de
protección del derecho a la seguridad social en salud, debe concluirse, al
igual que se hizo con el derecho al mínimo vital, que es deber del Estado y la
sociedad impedir que las consecuencias que los delitos de secuestro y
desaparición forzada tienen respecto a la relación laboral, hagan nugatorio el
acceso a la atención en salud de la familia del afectado.  Así, de la misma
forma en que permanece la obligación por parte del empleador, público o
privado, de cancelar el salario del trabajador secuestrado o desaparecido, debe
hacerse extensiva dicha protección a los aportes a la seguridad social en
salud.
13.  Lo
expuesto, entonces, explica el sentido de la institución consagrada en los
parágrafos del artículo 10 de la Ley 589:  Que a esas familias se les garantice
la continuidad en el pago de los salarios u honorarios del trabajador
secuestrado o desaparecido para asegurar su mínimo vital y que ellas continúen
accediendo a la seguridad social en su doble dimensión, como servicio público
obligatorio y como derecho irrenunciable.
Fundamento constitucional
del deber de continuar con el pago de los salarios u honorarios del trabajador
secuestrado o desaparecido.
14.  El derecho
a la continuidad en el pago de salarios u honorarios genera una obligación
correlativa que tiene claros fundamentos constitucionales.
El artículo 2°
de la Carta dispone que las autoridades de la República están instituidas para
proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias y demás derechos y libertades.  Y el artículo 12 consagra el
derecho de toda persona a no ser sometida a desaparición forzada, a torturas ni
a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.  Es decir, al Estado le
asiste el deber de protección de la vida y de la libertad de todas las personas
residentes en Colombia y una de las maneras de cumplir ese deber es impidiendo
que tales personas sean secuestradas o desaparecidas forzadamente.  Además, en
caso de cometerse uno de tales delitos, el cumplimiento de ese deber torna
imperativo para el Estado la disposición de los mecanismos necesarios para
proteger a las familias de las víctimas de tales delitos, mecanismos entre los
cuales se ubica el derecho a la continuidad en el pago de los salarios u
honorarios devengados por aquellas.
Pero aparte de
ese deber genérico que le asiste al Estado de proteger la vida y la libertad de
todas las personas residentes en Colombia, en relación con los servidores
públicos secuestrados o desaparecidos forzadamente, aquél tiene también un
deber especial de protección que halla su génesis en la relación de trabajo que
le liga a aquellos.  No puede perderse de vista que los servidores públicos,
con su trabajo o con su servicio, según el caso, concurren a la realización de
los fines estatales y que a ello dedican su conocimiento y sus capacidades.  De
allí que cuando uno de ellos afronta un hecho excepcional como un secuestro o
una desaparición forzada, surja para el Estado, como empleador, el deber de
continuar con el pago de los salarios u honorarios pues el principio
constitucional de solidaridad también lo vincula.  Es decir, en el caso de los
servidores públicos, la institución que se comenta no solo tiene como fuente el
genérico deber del Estado de proteger la vida y la libertad de las personas
residentes en Colombia, sino también el deber de solidarizarse con sus
servidores cuando afrontan uno de esos delitos.
15.  En el caso
de los trabajadores particulares ese deber tiene origen en el principio de
solidaridad que vincula al empleador pues no puede perderse de vista que
aquellos, con su trabajo, han contribuido al afianzamiento económico de éste y
de allí por qué esté llamado a continuar con el pago de los salarios u
honorarios cuando alguno de aquellos es víctima de secuestro o de desaparición
forzada.
El empleador particular del
trabajador secuestrado o desaparecido está obligado a continuar con el pago de
sus salarios u honorarios porque el inciso segundo del artículo 95 Superior
instituye el deber para toda persona de “obrar conforme al principio de
solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que
pongan en peligro la vida o la salud de las personas”. Este mandato
constitucional permite exigir ante cualquier individuo el ejercicio de acciones
positivas a favor de sus semejantes, en ciertas situaciones límite en que de no
proveerse esa ayuda, quedarían expuestos a un perjuicio irremediable.  Para la
Corte,  el deber de solidaridad se sustenta en considerar que “la construcción de la solidaridad humana y no la
competencia mal entendida por sobrevivir, es el principio de razón suficiente
del artículo 95 de la Carta Política y por ello, en lugar de rechazar a quien
está en situación ostensible de debilidad, es deber positivo de todo ciudadano
-impuesto categóricamente por la Constitución- el de socorrer a quien padece la
necesidad, con medidas humanitarias”[5].
Del enunciado
normativo citado y su interpretación jurisprudencial se infieren dos
consecuencias importantes del deber de solidaridad.  Por un lado, su carácter
general, que permite imputar a “toda persona” el deber de ejercicio de
acciones positivas que impidan poner en peligro “la vida o la salud” del
individuo afectado y, del otro, que la exigibilidad de dicha obligación sólo se
hace presente cuando media una situación de urgencia manifiesta[6], esto es, que la
necesidad de la ayuda parte de una valoración objetiva del caso concreto, en
donde sea posible concluir que la negación del socorro lleva,
indefectiblemente, a la afectación de bienes constitucionalmente protegidos.
En los casos de
secuestro y desaparición forzada del trabajador, concurren los requisitos que
activan el deber de solidaridad a favor de su núcleo familiar dependiente. Así,
es evidente que cuando el salario que aporta la persona desaparecida o
secuestrada es el ingreso que sustenta las condiciones materiales que
garantizan la vida en condiciones dignas de los integrantes de la familia, la
suspensión de su pago, por el sólo hecho del secuestro o la desaparición
forzada, entra en contradicción con el cumplimiento del deber de solidaridad,
pues lo que debe esperarse del empleador particular o público, de acuerdo con
los postulados superiores enunciados, es la continuación en el suministro de la
prestación económica, para que así no se exponga a los familiares del afectado
con el delito a la vulneración de derechos fundamentales.
Por lo demás,
que la relación laboral del trabajador con su empleador y el principio de
solidaridad se conjugan para que en casos especiales se generen derechos y
deberes correlativos, es un punto que ya ha sido explorado por la
jurisprudencia de esta Corporación.  De tal manera que en el caso presente se
está ante el reconocimiento de un derecho y  la correlativa imposición de un
deber que constituye sólo una derivación más de esa relación y de ese
principio.
16.  De esta
forma, el deber del Estado de proteger la vida y la libertad de todas las
personas residentes en Colombia y el principio de solidaridad surgen como las
fuentes constitucionales de los deberes correlativos al derecho a la
continuidad en el pago de los salarios del trabajador secuestrado o
desaparecido.  El reconocimiento de este derecho constituye una clara
manifestación del contenido social de la democracia constitucional colombiana y
si bien él genera unos costos que hasta hace poco no eran asumidos ni por el
Estado ni por la sociedad, ellos deben asumirse, al menos si lo que se quiere
es que la faceta social del Estado social de derecho deje de ser una afirmación
retórica para asumirse como una realidad en pleno proceso de construcción.
17.  Finalmente,
si bien el derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios impone
una obligación a cargo del Estado y de los empleadores particulares, nada se
opone a que puedan operar instrumentos alternos de garantía que, como el seguro
de cumplimiento u otros, puedan diseñarse o concebirse para el efecto.  Es
decir, la institución se orienta a que se respeten los derechos a la seguridad
social y al mínimo vital de las familias de los secuestrados y desaparecidos
mediante la continuidad en el pago de su salario u honorarios, indistintamente
de los mecanismos que puedan contemplarse para que tal pago se haga efectivo.
Examen de los cargos formulados por el actor.
18.  Una vez
precisado el régimen legal anterior al artículo 10 de la Ley 589 de 2000, luego
de determinar el alcance del nuevo régimen establecido en tal disposición y de
detallar los bienes constitucionales objeto de protección y la fuente del deber
correlativo al derecho a la continuidad en el pago de los salarios u honorarios
del trabajador desaparecido o secuestrado, la Corte pasa a ocuparse de los
cargos formulados por el actor contra los parágrafos del artículo 10 ya citado.
19.  De acuerdo
con el actor, los parágrafos del artículo 10 de la Ley 589 de 2000 son
inexequibles por cuanto la percepción del salario u honorarios a que tiene
derecho el trabajador secuestrado debe proceder desde la fecha del secuestro  y
hasta luego de transcurrido dos años pero no desde ese momento sino desde la
última fecha en que se tuvo noticia del secuestrado.  También son inexequibles
porque dan a los trabajadores particulares desaparecidos o secuestrados un
tratamiento discriminatorio en relación con el asignado a los servidores
públicos que son víctima de tales delitos.
El Ministerio
del Interior y de Justicia conceptúa que la diferente cobertura temporal del
pago de salarios entre los supuestos de secuestro y desaparición se explica por
la distinta índole de los delitos pues mientras el primero es un delito medio
que no conduce a la presunción de muerte, el segundo es un delito fin que sí
puede conducir a la presunción de muerte y tales circunstancias inciden en el
término de reconocimiento del derecho.  No obstante, considera que la exclusión
de los trabajadores particulares de los derechos consagrados en las normas
demandadas vulnera el derecho de igualdad pues injustificadamente priva a
aquellos de derechos reconocidos a los servidores públicos.  Por tal motivo
solicita se declaren inexequibles las expresiones  “servidor público”
que aparecen en cada uno de los parágrafos demandados.
Finalmente, el
Procurador General de la Nación conceptúa que las normas demandadas son exequibles
pues el distinto término de protección, según se trate de supuestos de
secuestro o desaparición forzada, se explica porque el Estado no puede asumir
de manera indefinida la carga de solidaridad que subyace a la institución.
Además, existe un régimen normativo que protege también a los trabajadores
particulares secuestrados y, ante ello, a las normas demandadas no se les puede
imputar discriminación alguna.
Primer cargo:  Continuidad
en el pago del salario u honorarios del trabajador secuestrado desde la fecha
del secuestro y hasta luego de transcurridos dos años desde la última fecha en
que se tuvo noticia del secuestrado.
20.  Como se
indicó, según el primero de los cargos formulados por el actor, el parágrafo
primero es inexequible porque cuando se aplique a los servidores públicos
secuestrados, el término de dos años para el pago de salarios u honorarios debe
contabilizarse no a partir del secuestro sino desde cuando se han dejado de
tener noticias del ausente.
En cuanto a ello
hay que decir que el artículo 10 de la Ley 589 de 2000 regula la administración
de los bienes de las personas víctimas del delito de desaparición forzada y la
continuidad en el pago del salario u honorarios del servidor público
desaparecido y que extiende tal régimen a los servidores públicos
secuestrados.
De acuerdo con
tal regulación, en el caso del delito de secuestro hay lugar al pago aún en
aquellos eventos en que han sido secuestrados servidores públicos que no
devengaban salarios sino honorarios, como ocurre, por ejemplo, con los
concejales. Además, tal regulación permite que, en el caso de los servidores
públicos secuestrados, el pago de salarios u honorarios se haga hasta tanto se
produzca la libertad del secuestrado; es decir, no impone límite temporal
alguno pues el parágrafo segundo expresamente afirma que el pago de salarios u
honorarios del servidor público secuestrado procederá  “hasta tanto se
produzca su libertad”.  Nótese que ha operado un cambio de criterio en el
legislador que le ha llevado a reconsiderar el límite temporal de cinco años
implícitamente impuesto en el régimen anterior, para, en su lugar, permitir el
reconocimiento de ese derecho durante todo el tiempo que el servidor público
permanezca secuestrado.
Este nuevo
régimen constituye el punto culminante de un sistema de protección delineado
inicialmente por la jurisprudencia constitucional, asumido luego
transitoriamente por la legislación de excepción y retomado después por el
legislador ordinario.  Se trata de un régimen que es compatible con una mayor
asunción de responsabilidad estatal ante los efectos de comportamientos que
constituyen conductas punibles y graves atentados contra la dignidad humana y
los derechos fundamentales de las víctimas y que exigen una respuesta
institucional orientada no sólo a la imposición de sanciones a los responsables
sino también el reconocimiento, a ellas y a sus familias, de derechos que hagan
menos gravosa la difícil situación generada por el delito.
21.  Debe quedar
claro que no se trata de un derecho que debe reconocerse automáticamente tras
la desaparición de una persona sino de un derecho cuyo reconocimiento está
supeditado al ejercicio razonable de una facultad que la ley le confiere a la
autoridad que investiga el secuestro o la desaparición forzada pues ella
cuenta, en razón de la conducción del proceso, con los elementos de juicio
requeridos para inferir fundadamente si se está o no ante uno de tales delitos
y para, en caso de así establecerlo, ordenar que se continúe con el pago de los
salarios u honorarios.  Es decir, la imposibilidad de determinar la estructura
típica del delito a partir del solo hecho de la pérdida de libertad de la
persona y la necesidad de vincular a éste con el obrar deliberado de terceros,
así no sean identificados o declarados penalmente responsables, impone recaudar
elementos de juicio y valorarlos pues sólo de esa manera se acredita esa
estructura y se genera el derecho a la continuidad en la remuneración.
Se impone
precisar que, desde luego, la ley no le concede al funcionario judicial la
facultad de decidir a su arbitrio si, con ocasión de la desaparición de una
persona, reconoce o no el derecho a la continuidad en la remuneración salarial
o a la percepción de honorarios pues se trata del ejercicio de una atribución
reglada que impone tomar una decisión de cara a la realidad procesal y a las
consecuencias que de ella se infieran.
22.  Con este
entendimiento del artículo 10 de la Ley 589 de 2000, el primer cargo se reduce
a sus verdaderas dimensiones.
Así, de acuerdo
con ese régimen, el Estado está obligado al pago de los salarios u honorarios
del servidor público secuestrado hasta tanto se produzca su libertad.  Por
ello, un cargo orientado a que la Corte precise el momento a partir del cual
debería contabilizarse un supuesto término de dos años durante el que se
habrían de pagar los salarios u honorarios del servidor público secuestrado
carece de sentido pues existe disposición legal expresa que ordena el pago
hasta tanto se produzca la libertad.
Entonces, como
el cargo formulado se dirige contra una regla de derecho que no se infiere de
los enunciados normativos demandados sino del desconocimiento de la regulación
íntegra que el legislador hizo del derecho a la continuidad en el pago del
salario u honorarios del servidor público secuestrado y de la interpretación
subjetiva que el actor hace de los enunciados normativos demandados, la Corte
debe declararse inhibida para fallar de fondo. No obstante, a tal determinación
habrá lugar sólo si el segundo cargo planteado por el actor tampoco permite
adentrarse en el fondo del asunto.
Segundo cargo:  El distinto
tratamiento que se da, para efectos de la continuidad en el pago de salarios u
honorarios, i) a los trabajadores secuestrados en relación con el asignado a
los trabajadores desaparecidos y  ii) a los trabajadores particulares que han
sido víctimas de desaparición forzada o secuestro en relación con el
tratamiento dado a los servidores públicos que se hallan en las mismas
condiciones.
23.  Lo primero
que se debe tener en cuenta para analizar el cargo es el régimen legal a que se
encuentran sometidos, en materia de pago de salarios u honorarios, los
trabajadores que han sido víctimas de secuestro o de desaparición forzada.  El
régimen es el siguiente:
- Si un servidor
público es secuestrado, la autoridad judicial que conoce del proceso por el
delito de secuestro tiene la facultad de ordenar que el Estado continúe con el
pago de salarios u honorarios hasta tanto se produzca su libertad  (Ley 599 de
2000, artículo 10, parágrafos primero y segundo).
-  Si un
servidor público es desaparecido forzadamente, la autoridad judicial que conoce
del proceso por el delito de desaparición forzada tiene la facultad de ordenar
que el Estado continúe con el pago de salario u honorarios hasta por el término
de dos años  (Ley 599 de 2000, artículo 10, parágrafos primero y segundo).
-  Si un
trabajador particular es secuestrado, la autoridad judicial que conoce del proceso
por el delito de secuestro tiene la facultad de ordenar que el empleador
continúe con el pago de salarios u honorarios hasta por el término de cinco
años.  En caso de no pago por el empleador, se hace efectivo un seguro de
cumplimiento  (Ley 282 de 1996, artículos 22 y 23 y Decreto 1926 de 1996).
-  Si un
trabajador particular es desaparecido forzadamente, la autoridad judicial que
conoce del proceso no tiene la facultad de ordenar que se continúe con el pago
de salario u honorarios.
Ante tal situación,
surgen los problemas jurídicos sobre los que debe pronunciarse esta
Corporación.  A ello se procede.
Solución al primer problema
jurídico:   ¿Es legítimo frente a la Constitución el tratamiento preferente que
en materia de pago de salarios u honorarios dan los enunciados normativos
demandados a los trabajadores que han sido secuestrados en relación con el dado
a los trabajadores que han sido desaparecidos forzadamente?
24.  El primer
tratamiento diferenciado que se infiere de los parágrafos del artículo 10 de la
Ley 589 de 2000 parte de la clase de delito de que es víctima el trabajador.
Así, uno es el tratamiento legal si se está ante un trabajador secuestrado y
otro es el tratamiento legal si se está ante un trabajador desaparecido.  Para
determinar si ese distinto tratamiento vulnera o no el artículo 13 de la Carta,
la Corte, de manera sucesiva, debe establecer si se está ante supuestos
fácticos diferentes, si el distinto tratamiento asignado a esos supuestos
obedece a un fin aceptado constitucionalmente y, por último, si ese fin se
puede lograr mediante ese tratamiento diverso y existe proporcionalidad entre
aquél y éste.
25.  Desde un
primer nivel de análisis hay que indicar que los delitos de secuestro y
desaparición forzada constituyen dos tipos penales diversos.  Es decir, se
trata de distintas valoraciones realizadas por el legislador penal a partir de
hechos también distintos[7].
En el caso del
secuestro, la estructura típica del comportamiento remite a la privación
transitoria de la libertad, o, como lo dice la ley, a la acción de arrebatar,
sustraer, retener u ocultar a una persona.  Y tal conducta puede cometerse con
el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad,  o
para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter
político  -eventos constitutivos de secuestro extorsivo-, o puede cometerse con
propósitos distintos a esos  -caso del secuestro simple-.
El delito de
secuestro se caracteriza por el carácter transitorio de la privación de la
libertad a que se somete a la víctima y, en la gran mayoría de los casos, la
finalidad que persigue el sujeto activo del delito no se agota en el acto del
secuestro ya que éste es asumido como un medio para conseguir un fin diverso.
De allí que en estos supuestos al autor le interese que se conozca su acto pues
ese es el primer paso con miras a la realización de las exigencias que tiene en
mente.
En el delito de
desaparición forzada, en cambio, el actor no pretende arrebatar, sustraer,
retener u ocultar transitoriamente a una persona sino privarla de la libertad,
ocultarla y no dar información sobre su paradero.  De allí que el autor, lejos
de buscar que se conozca el acto material del delito, pretenda que tanto su
comportamiento como la suerte de la víctima, permanezcan en la clandestinidad
pues se trata de un delito que no es concebido como un instrumento para la
realización de otros propósitos previstos en el tipo sino como un delito cuyo
fin se agota en su sola consumación.
26.  Ahora bien,
esa diversa estructura típica de los delitos de desaparición forzada y
secuestro torna razonables las distintas consecuencias que, con ocasión de esos
delitos, sobrevienen en el ámbito del derecho civil.
Así, de acuerdo
con el artículo 10 de la Ley 589 de 2000, el artículo 97 del Código Civil y el
artículo 657 del Código de Procedimiento Civil, la desaparición forzada da
lugar a presumir la muerte del desparecido si pasan dos años sin haber tenido
noticias de él.  El proceso se inicia luego de transcurridos dos años desde la
fecha en que se tuvieron las últimas noticias del desaparecido, se cita a éste,
la declaración sólo puede hacerse 4 meses después de tal citación, se tiene
como día presuntivo de la muerte el último del primer bienio transcurrido desde
la desaparición y la posesión provisoria de los bienes del desaparecido sólo
puede concederse dos años después del día presuntivo de la muerte.  Además, la
autoridad que conoce del proceso por el delito de desaparición forzada puede
autorizar a quien de acuerdo con la Ley 589 hace las veces de curador, para que
provisionalmente asuma la disposición y administración de los bienes del
desaparecido y debe remitir lo actuado al juez competente.
Y de acuerdo con
el artículo 96 del Código Civil y el artículo 23 de la Ley 282 de 1996, puede
promoverse un proceso de declaración de ausencia del secuestrado, el cual se
orienta a la representación y cuidado de sus intereses patrimoniales pero tal
declaración procede sólo después de cinco años de haberse verificado el
secuestro.  También en este caso la autoridad que conoce del proceso por el
delito de secuestro puede autorizar a quien de acuerdo con la Ley 589 hace las
veces de curador, para que provisionalmente asuma la disposición y
administración de los bienes del secuestrado y debe remitir las diligencias al
juez competente.
Queda claro,
entonces, que la desaparición forzada y el secuestro remiten a distintos
supuestos fácticos que han sido valorados de diversa manera por el legislador y
que, por los hechos que los constituyen, tienen un tratamiento penal y civil
también distinto.
27.  Con todo,
lo que debe determinarse es si el distinto tratamiento que las reglas de
derecho demandadas dan a esos diversos supuestos fácticos obedece o no a un fin
aceptado constitucionalmente.  Es decir, debe establecerse si se aviene o no a
la Constitución, la determinación legislativa de reconocer el derecho a la
continuidad en el pago de salarios u honorarios del trabajador secuestrado
hasta que se produzca su libertad y de reconocer ese derecho a quienes han sido
víctima de desaparición forzada pero sólo hasta los dos años siguientes a la
desaparición.
No se discute
que los hechos susceptibles de calificarse como desaparición forzada o
secuestro son distintos y que también son diferentes las consecuencias penales
y civiles previstas en el ordenamiento.  No obstante, en relación con la
institución consagrada en los parágrafos demandados, esto es, el reconocimiento
del derecho a la continuidad en el pago de los salarios u honorarios, lo
fundamental no es la adecuación típica de la conducta o las consecuencias
civiles derivadas del hecho que conduce a tal adecuación, sino el específico
ámbito de protección configurado por el legislador en razón de la comisión de
un delito gravemente lesivo de la libertad individual.  Es decir, el derecho
reconocido por el legislador es una institución independiente del tratamiento
penal y civil de las conductas que lo generan y de allí que el ámbito especial
de protección por él configurado no pueda estar sujeto lo dispuesto en tales
regímenes.
Si bien la
estructura típica de tales comportamientos y sus consecuencias civiles son
diversas, para efectos del derecho reconocido a las familias de las víctimas,
ellos tienen el mismo grado de lesividad frente al bien jurídico libertad y, lo
que es fundamental, demandan el mismo ámbito de protección.  Es por ello que
para efectos de la institución consagrada en las reglas de derecho demandadas,
no puede hacerse distinción alguna entre desaparecidos y secuestrados, ni puede
tampoco invocarse como fundamento de un tratamiento diferente las distintas
regulaciones penal y civil, pues se trata de un mecanismo inmediato e
independiente de protección de las víctimas de desaparición forzada y de sus
familias.
28.  Es más.  Si
para efectos del reconocimiento al derecho a la continuidad en el pago de
salarios u honorarios pudiera hacerse alguna diferencia entre la desaparición
forzada y el secuestro, tal diferencia sería a favor de las víctimas de ese
hecho punible y no de éste pues, sin desconocer la gravedad de estos
comportamientos, se envilece mucho más a la persona a la que se pretende
desaparecerla sin dejar rastro, que a aquella a la que se priva de la libertad
transitoriamente con miras a la realización de otros propósitos.
Sin desconocer
que las condiciones de desaparecido o secuestrado son igualmente indignantes[8], no puede negarse que
los desaparecidos se han encontrado en una condición de indefensión mucho más
marcada que la de los secuestrados.  En tanto que nunca se ha dudado de la
legitimidad de la tipificación del secuestro como conducta punible y de la
severidad punitiva con que debe tratarse a sus autores y en tanto se ha
desplegado una ágil dinámica institucional para luchar contra ese flagelo, la
tipificación de la desaparición forzada de personas sólo se abrió camino tras
arduos debates en las instancias legislativas.  Hasta hace unos años sólo los
familiares de los desaparecidos y las asociaciones conformadas por sus
familiares abogaban por aquellos.  Durante mucho tiempo se creyó que aquellos
desaparecían por  “algo”  y, aparte de una que otra retórica oficial,
sólo un manto de incertidumbre agobiaba a sus allegados.  A ello se sumaba la
impunidad para los autores o partícipes de tal comportamiento y la más absoluta
desprotección para la familia de los desaparecidos.
29.  Un rápido
repaso por la legislación permite advertir el distinto criterio político
criminal con que históricamente han sido tratados los delitos de secuestro y
desaparición forzada y suministra fundamentos para comprender el tratamiento
discriminatorio que las normas jurídicas demandadas les dan a los trabajadores
desaparecidos forzadamente en relación con los trabajadores secuestrados.
30.  El secuestro implica la
grave vulneración de múltiples derechos fundamentales, entre ellos la vida en
condiciones dignas, la libertad individual, la autonomía personal y el libre
desarrollo de la personalidad.  Esta conducta instrumentaliza al ser humano y
lo sustrae de su ámbito social, para convertirlo en simple medio de fines de
diversa índole, impidiéndole el goce efectivo de derecho constitucional
alguno.
La íntima
vinculación entre el secuestro y la vulneración e imposibilidad de ejercicio de
múltiples derechos fundamentales, ha tenido respuesta en la tipificación del
delito y el aumento progresivo de las penas.  Un antecedente remoto para
identificar esta tendencia se encuentra en los artículos 293 y 294 de la Ley 95
de 1936, que  imponían la entonces pena de presidio de uno a siete años para
quien secuestrara “a una persona con el propósito de conseguir para sí o
para otro un provecho o utilidad ilícitos”, reduciéndose la pena a prisión
de seis meses a tres años cuando la privación injusta de la libertad no tuviere
tal objetivo.
Un aumento
significativo en la pena por el delito de secuestro se halla en las
disposiciones normativas que sobre el tema incluyó el Estatuto de Seguridad
Nacional (Decreto Ley 1923 de 1978)[9]
pues la elevó a prisión de ocho a doce años cuando la privación de la libertad
tuviera fines políticos o de publicidad.  Se contempló la agravación punitiva
en caso de sometimiento de la víctima a tortura o de exigencia económica o de
otra índole para la liberación, eventos en los que la pena era de diez a veinte
años de prisión.  La pena era de veinte a treinta años de prisión en caso de
fallecimiento del secuestrado.
El Decreto
Extraordinario 100 de 1980 morigeró las penas para el secuestro, estipulándolas
en de seis o quince años de prisión para el secuestro extorsivo y de seis meses
a tres años para el simple.  Se contemplaban, además, circunstancias de
agravación punitiva que elevaban la sanción hasta en la mitad[10].  Si la víctima era
dejada voluntariamente en libertad dentro de los treinta días siguientes a la
comisión del hecho, sin que se hubiere obtenido provecho alguno, la pena
disminuía a la mitad.
Las penas fueron
aumentadas luego por el Estatuto para la Defensa de la Democracia (Decreto Ley
180 de 1988, Arts. 22 y 23), que establecía una sanción de quince a veinte años
de prisión y multa de cien a doscientos salarios mínimos mensuales vigentes
para el caso del secuestro extorsivo, con un aumento de una tercera parte
cuando se comprobaran similares circunstancias de agravación punitiva a las
señaladas en el Decreto Extraordinario 100 de 1980.
Posteriormente,
el Estatuto para la Defensa de la Justicia  (Decreto  Extraordinario 2790 de
1990 Art. 6) consagró una pena de veinte a veinticinco años de prisión y multa
de mil a dos mil salarios mínimos mensuales vigentes cuando el secuestro de
practicara con fines extorsivos contra determinados funcionarios[11] o se ejecutara con
fines terroristas.
El Estatuto
Antisecuestro (Ley 40 de 1993), fue la respuesta al desborde de las retenciones
de personas a principios de la década de los noventa, estrechamente relacionado
con la intensificación en la dinámica criminal de grupos narcotraficantes e
insurgentes.  El reflejo, de nuevo, fue un aumento importante en las penas, que
pasaron de veinticinco a cuarenta años de prisión para el caso del secuestro
extorsivo y de seis a veinticinco para el simple.  En el mismo sentido, el
Estatuto agrupó como circunstancias de agravación punitiva que incrementaban la
pena de ocho a veinte años, el cúmulo de hechos contemplados tanto en el
Decreto Extraordinario 100 de 1980, como en el Estatuto para la Defensa de la
Justicia.
La situación
estuvo inalterada hasta la expedición del actual Código Penal (Ley 599 de
2000), que instituyó una pena de prisión de diez a veinte años y de multa de
seiscientos a mil salarios mínimos legales mensuales vigentes para el secuestro
simple y de dieciocho a veintiocho años y multa de dos mil a cuatro mil
salarios mínimos mensuales en el caso del secuestro extorsivo.
Finalmente, la
Ley 733 de 2002 modificó dichas penas fijándolas en de doce a veinte años para
el secuestro simple y de veinte a veintiocho años para el secuestro extorsivo,
conservándose la misma sanción pecuniaria en ambos delitos.  Además, amplió las
circunstancias de agravación punitiva[12].
En estos casos, la pena es de veintiocho a cuarenta años de prisión y multa de
cinco mil a cincuenta mil salarios mínimos mensuales.
31.  Pero aparte de la
proliferación de legislación orientada a sancionar gravemente el delito de
secuestro, éste también ha sido utilizado para justificar la utilización de
mecanismos constitucionales de excepción, en especial de conmoción interior
(Art. 213 C.P.),  precisamente con el objeto de controlar su comisión como una
de las causales de perturbación del orden público.
Esta situación
es explícita en la justificación de algunos decretos de declaratoria:  En los
considerandos del Decreto Legislativo 1370 de 1995[13], se expresó como uno
de los motivos para declarar la anormalidad institucional el hecho que “la
delincuencia común [había] incrementado su actividad en las ciudades,
amedrentando a la población con la ejecución permanente de delitos en especial
contra la vida, la integridad personal, la libertad y el pudor sexual y
la propiedad” (Cursivas no originales).
Similares
consideraciones contenía el Decreto Legislativo 1837 de 2002[14], que fundó la declaratoria,
de un lado, en la relación de causalidad entre la perturbación del orden y la
“acción de bandas armadas, organizadas y financiadas al amparo del lucro
gigantesco que les proporciona su participación directa y creciente en los
delitos del narcotráfico, el secuestro y la extorsión” (cursivas no
originales), y del otro, en la intensificación de la actividad de los grupos al
margen de la ley “tanto en el terreno de los ataques terroristas a la
infraestructura de servicios esenciales –la energía, el agua potable, las
carreteras y los caminos–, en la comisión de delitos de lesa humanidad como las
masacres, desapariciones, secuestros, desplazamientos forzados y
destrucción de pueblos indefensos” (cursivas no originales).
Como puede
advertirse, entonces, el secuestro ha incidido en la proliferación de una
abundante legislación, tanto ordinaria como de excepción.
32.  La
situación de la desaparición forzada de personas, en cambio, ha sido
diferente.
Es
improbable encontrar una conducta que afecte con mayor grado de lesividad
derechos fundamentales y valores constitucionales como la desaparición forzada
de personas[15]
pues ella compromete bienes jurídicos no sólo de la víctima sino también de su
familia, entre ellos la dignidad humana, la autonomía individual, la integridad
física y el libre desarrollo de la personalidad.
Se
trata de un comportamiento expresamente proscrito por el artículo 12 de la
Constitución,  estipulación que radica en las autoridades el deber de promover
instrumentos adecuados que impidan su comisión.  Pero además otras normas
jurídicas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que hacen parte
del bloque de constitucionalidad, califican a esa conducta como crimen de lesa
humanidad y obligan a los Estados a impedir la práctica de la desaparición por
parte de sus agentes y a fomentar los procedimientos legislativos,
administrativos y judiciales necesarios para erradicarla.  Tal es el caso de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada por
la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en Belém do Pará
(Brasil) el 9 de junio de 1994 y aprobada por Colombia a través de la Ley 707
de 2001[16].
Este
instrumento internacional, en líneas generales, impone a los Estados Partes
obligaciones relativas a la tipificación de la desaparición forzada como
delito, la implementación de los mecanismos para sancionar judicialmente a los
responsables en tribunales ordinarios, la aplicabilidad de los tratados de
extradición en el caso de los imputados por dicha conducta, la imposibilidad de
alegar obediencia debida a órdenes de superiores como eximente de
responsabilidad, la incompatibilidad entre la declaratoria de instituciones de
excepción y la práctica de la desaparición forzada de personas, la necesidad de
contar con registros actualizados de las personas privadas de la libertad,
disponibles a las autoridades judiciales, abogados, familiares y cualquier otra
persona con interés legítimo y el deber de mantener a los retenidos en lugares
oficiales de detención debidamente reconocidos, entre otros.
33.  Si bien
entre nosotros tal comportamiento había sido tipificado como falta
disciplinaria por el literal b), artículo 25-5 de la Ley 200 de 1995, y hoy lo
es por el numeral 8 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, su tipificación como
conducta punible sólo se realizó mediante el artículo 1° de la Ley 589 de
2000.  Esta disposición incorporó al Decreto 100 de 1980, el artículo 268 A,
que penalizaba tal comportamiento.  Tal texto fue luego reproducido por el
artículo 165 de la Ley 599 de 2000.
Esta Corporación, en Sentencia C-317-02, declaró inexequible las
expresiones “perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley”
contenidas en el inciso primero del artículo 165 de la Ley 599 de 2000 y
declaró exequibles las expresiones  “El particular que” y “someta a
otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de
su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar
información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en
prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil
(3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de
derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años” bajo el
entendido que no es necesario el requerimiento para dar información o de la
negativa a reconocer la privación de la libertad, sino que basta la falta de
información sobre el paradero de la persona.  Además, declaró exequible el
inciso segundo  del artículo 165 de la Ley 599 de 2000.
34.  Entonces,
los delitos de secuestro y desaparición forzada de personas, no obstante el
profundo contenido de injusticia que les es común, históricamente fueron
abordados por el Estado con distintos criterios de política criminal.  De allí
la abundante legislación referida a ese hecho punible y la tardía tipificación
de la desaparición forzada.
Por fortuna, el
nuevo rumbo institucional tomado por nuestro país a partir de 1991, la
proclamación de la dignidad humana como fundamento del Estado constituido, la
concepción democrática del poder, la afirmación del pluralismo y del derecho a
la diferencia y la consagración de la cláusula general de libertad y del
derecho a no ser desparecido como derechos fundamentales, suministraron el
contexto adecuado para reconsiderar esa postura y para generar una conciencia
renovada que condujera al rechazo de una conducta tan atroz como la
desaparición forzada de personas, a su tipificación como delito y al
reconocimiento de derechos a las familias de las víctimas.  De allí la actual tipificación
del delito de desaparición forzada de personas y la formulación legal del
derecho a la continuidad en el pago de los salarios u honorarios del
desaparecido.
35.  Que la
desaparición forzada constituye una agresión más grave a la dignidad del ser
humano y a su derecho fundamental a la libertad que la agresión planteada por
el delito de secuestro es un aserto que se corrobora con la punibilidad fijada
para tales delitos.  En efecto, nótese que el delito de desaparición forzada
tiene como penas principales prisión de 20 a 30 años, multa de 1.000 a 3.000
salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones
públicas de 10 a 20 años.  Y en su modalidad agravada las penas son prisión de
30 a 40 años, multa de 2.000 a 5.000 salarios mínimos legales mensuales e
interdicción de derechos y funciones públicas de 15 a 20 años.  En cambio, el
delito de secuestro en su modalidad simple tiene una pena de prisión de 12 a 20
años y multa de 600 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales.  Y en su
modalidad extorsiva tiene prisión de 28 a 40 años y multa de 2.000 a 4.000
salarios mínimos legales mensuales.  Es decir, el delito de desaparición
forzada tiene asignados efectos punitivos más graves que el delito de
secuestro, pues la pena de prisión y de multa son mayores y, además, para la
desaparición se prevé una tercera pena principal no prevista para el secuestro.
Este tratamiento
es relevante, pues bien se sabe que uno de los principios constitucionales del
derecho penal es el de proporcionalidad, de acuerdo con el cual debe existir
una relación de equilibrio entre el contenido de injusticia del delito y la
privación o limitación de derechos planteadas por la pena.  Luego, si el
tratamiento punitivo de la desaparición forzada es más grave que el del
secuestro es precisamente porque el legislador tiene conciencia de la mayor
lesividad que reporta ese delito en relación con el secuestro.  Y si esto es
así, no concurren argumentos para que el legislador, al diseñar un mecanismo de
protección dirigido a las familias de los trabajadores víctimas de desaparición
forzada, disponga un ámbito temporal de protección menor que el fijado para el
delito de secuestro, pues la agresión a la dignidad y a la libertad es mayor en
aquél que en éste.  De allí que concurran sólidos argumentos constitucionales
para demandar un ámbito de protección, si no mayor, por lo menos similar al
fijado para el delito de secuestro.
36.  De acuerdo
con ello, si bien la instancia legislativa tiene el poder de configurar
mecanismos de protección como los consagrados en los parágrafos 1° y 2° de la
Ley 589 de 2000, al ejercer ese poder debe sujetarse al efecto vinculante del
sistema de valores, principios y derechos consagrados en la Carta.  Y como para
la institución que se analiza, el principio de proporcionalidad impone una
relación de equilibrio entre el contenido de lesividad del comportamiento de
que es víctima un trabajador y el alcance del mecanismo legal diseñado para
proteger a su familia, el legislador no puede fijar un ámbito temporal de
protección que desconozca el contenido de injusticia de un delito como el de
desaparición forzada de personas.
Se corrobora,
entonces, que si bien los delitos de desaparición forzada de personas y
secuestro remiten a supuestos fácticos distintos que han sido valorados de
manera diferente por el legislador y sometidos a una diversa regulación penal y
civil, se trata también de comportamientos que, para efectos del reconocimiento
del derecho a la continuidad en el pago de los salarios u honorarios de
trabajador desaparecido o secuestrado, tienen una similar afectación del
derecho fundamental a la libertad y demandan la misma protección legal.  Luego,
para efectos del reconocimiento del derecho a la continuidad en el pago del
salario u honorarios del trabajador, no pueden realizarse distinciones
arbitrarias entre los supuestos de desaparición forzada y secuestro y por ello
el legislador está compelido a tratarlos con estricto respeto del mandato de
igualdad en la formulación del derecho.  Un tratamiento desigual, que
privilegia el secuestro y discrimina la desaparición forzada, desconoce ese
mandato pues otorga mayor protección a los derechos de la familia del
trabajador secuestrado frente a la del desaparecido forzadamente y esto
constitucionalmente es inadmisible.
37.  A esta
altura del análisis se puede ya solucionar el primer problema jurídico
planteado por la Corte:  El tratamiento que en materia de pago de salarios u
honorarios dan los enunciados normativos demandados a los trabajadores que han
sido desaparecidos forzadamente en relación con el dado a los trabajadores que
han sido secuestrados es contrario a la Carta, pues constituye un tratamiento
discriminatorio que vulnera el artículo 13 Superior.  Ello es así en cuanto no
concurre un fin constitucionalmente valioso que justifique ese tratamiento
diferente.  Por el contrario, existen sólidos argumentos constitucionales que
demandan para los trabajadores desaparecidos el mismo tratamiento legal
asignado, en esta materia, a los trabajadores secuestrados.
De allí que, sin
desconocer el compromiso democrático mostrado por el legislativo al generar
esos espacios de reconocimiento de derechos a favor de las víctimas de los
desaparecidos forzadamente y sus familias, el deber de la Corte, con base en la
demanda formulada, sea atemperar a las exigencias impuestas por el principio de
igualdad las reglas de derecho mediante las cuales se reconoció ese derecho y
excluir de ellas el contenido discriminatorio referido a las víctimas del
delito de desaparición forzada de personas.
Solución al segundo
problema jurídico:   ¿Es legítimo frente a la Constitución el tratamiento
diferente que en materia de pago de salarios u honorarios dan los enunciados
normativos demandados a los trabajadores particulares que han sido
desaparecidos forzadamente o secuestrados en relación con el dado a los
servidores públicos que se encuentran en las mismas condiciones?
38.  En este
caso el tratamiento diferenciado que se infiere de los parágrafos del artículo
10 de la Ley 589 de 2000 no parte de la clase de delito, desaparición forzada o
secuestro, de que es víctima el trabajador sino que parte de la calidad de
servidor público o de particular de tal trabajador.  También en este caso la
Corte debe determinar si se está ante supuestos fácticos diferentes, si el
distinto tratamiento legal obedece a un fin aceptado constitucionalmente y si
ese fin se puede lograr mediante tal tratamiento diferente y existe
proporcionalidad entre tal fin y el medio seleccionado.
39.  Es claro
que las reglas de derecho que protegen los derechos de la familia de los
trabajadores desaparecidos y secuestrados constituyen, hasta hoy, el punto
culminante del camino que las instituciones colombianas han recorrido para que
el Estado y la sociedad se comprometan activamente en la superación de las
difíciles situaciones, tan costosas en términos de derechos fundamentales, por
las que tienen que atravesar tales trabajadores y sus familias.  Y es muy
significativo que tales instituciones hayan sido concebidas en la instancia
legislativa del poder público pues ello integra, en una situación tan
conflictiva como aquella, los fundamentos del Estado constitucional:  La
dignidad humana de los desaparecidos y secuestrados y sus familias y una
concepción democrática del poder y comprometida con la realización de los
derechos de los residentes en Colombia.
Con todo, ese
mismo nivel de protección al que ha llegado el Estado, impone la carga
correlativa de justificar claramente el tratamiento diferenciado a que han sido
sometidas las familias de los trabajadores particulares secuestrados o
desaparecidos en relación con las familias de los servidores públicos que se
hallan en la misma situación.  Para ello se debe establecer si el elemento de
diferenciación consultado por la ley guarda correspondencia con el propósito
constitucional que alienta a la institución o si, por el contrario, se trata de
un elemento de diferenciación arbitrario que desborda el fundamento de la
protección por ella concebida y que desconoce el mandato superior de igualdad
en la formulación del derecho.
40.  En esa
dirección hay que indicar que la institución configurada por el legislador se
explica en razón del secuestro o de la desaparición forzada del trabajador y de
la consecuente desprotección de su entorno familiar.  Esas circunstancias y no
otras son las que permiten el acceso a la protección dispuesta por esa
institución.  De allí que su finalidad sea mantener vigente la relación laboral
existente entre la víctima del delito y el empleador, pues de esa manera se
asegura la continuidad de la remuneración y la satisfacción de las necesidades
básicas de la familia del trabajador secuestrado o desaparecido.  Es decir, se
atienden sus demandas de seguridad social y se mantiene incólume su mínimo vital.
No obstante, el
régimen configurado por el legislador en los parágrafos que ocupan la atención
de la Corte no sólo protege a una familia en razón del secuestro o desaparición
del trabajador, sino que suministra una protección disminuida cuando se trata
de la familia de un trabajador particular.  De allí que los derechos de las
familias de los trabajadores particulares secuestrados se protejan por menos
tiempo que las familias de los servidores públicos secuestrados y que los
derechos de las familias de los trabajadores particulares desaparecidos, a
diferencia de lo que sucede con las familias de los servidores públicos
desaparecidos, no se protejan.
41.  Admitida la
distinción que existe entre servidores públicos y trabajadores particulares, el
punto es que las disposiciones demandadas privilegian la calidad de aquellos y
discriminan la de éstos. Se trata entonces de determinar si esa distinta
calidad constituye una razón suficiente para tal tratamiento.
En tal sentido,
podría pensarse que los servidores públicos se encuentran vinculados a la
prestación de servicios estatales y que como en tales actividades se halla
involucrado el interés general, de ello se seguiría un tratamiento preferente.
No obstante, tal argumentación es equivocada, pues los derechos que reconoce la
ley se basan en la calidad de secuestrado o de desaparecido del trabajador y en
la determinación de tal calidad no tiene ninguna incidencia la diferencia
existente entre la calidad de servidor público o de trabajador particular.
Que tal
justificación es sólo aparente es una conclusión que se reafirma si se constata
que ni el delito de secuestro ni el delito de desaparición forzada precisan de
un sujeto pasivo calificado en el que concurra la calidad de servidor público.
Es decir, se trata de conductas punibles en las que la posibilidad de agresión
del bien jurídico no está supeditada a la concurrencia de una especial
cualificación en la víctima.  Por el contrario, esos delitos demandan un sujeto
pasivo simple en cuanto titular del bien jurídico libertad del que es
despojado.  Desde luego, la calidad de servidor público de la víctima de un
delito de secuestro o de desaparición forzada puede tener alguna incidencia en
la configuración de circunstancias de agravación de la pena pero desde el punto
de vista de la estructura básica de tales delitos, esa distinción es
irrelevante.
42.  Otra
justificación que podría argüirse para tal tratamiento diferente derivaría del
distinto titular de la obligación de continuar con el pago de los salarios u
honorarios pues mientras el servidor público deriva ese derecho del Estado, el
trabajador particular lo hace de su empleador también particular.  Con todo,
esta razón es insuficiente pues tanto en un caso como en otro existe una
relación de trabajo o contractual.  Ésta, en un evento se orienta a la
realización de los fines estatales y, en otro, a la consolidación económica del
empleador.  Tal relación, ligada al efecto vinculante del principio de solidaridad,
constituye el fundamento de la obligación correlativa al derecho consagrado en
la ley.  Luego, indistintamente de la calidad del titular de tal obligación,
para ésta concurre un fundamento legítimo.
43.  En
consecuencia, la Corte no observa ninguna razón que justifique suministrar una
protección disminuida a la familia de un secuestrado o desaparecido que sea
trabajador particular respecto de la familia de un secuestrado o desaparecido
que se desenvuelva como servidor público pues tanto en este caso como en aquél
el contenido de injusticia de los delitos es el mismo y también es equivalente
la demanda de protección de las familias de las víctimas.  Por lo tanto, el
legislador no puede establecer un tratamiento diferente entre servidores
públicos y trabajadores particulares pues, con miras a la delineación de tal
institución, el elemento fundamental no es el estatus ni la clase de vínculo
laboral sino la condición de privado injustamente de la libertad.
Privilegiar a
los servidores públicos secuestrados o desaparecidos forzadamente sobre los
trabajadores particulares víctimas de los mismos delitos plantea una concepción
ya superada del acceso a la función pública, concepción según la cual no se
accede a ella para servir sino para ser servido, no para comprometerse de forma
activa con la realización de los fines estatales sino para adquirir unos
privilegios que no están al alcance de aquellos que no pueden vincularse a la
administración.
44.  En suma, es
cierto que existen diferencias entre los servidores públicos y los trabajadores
particulares.  No obstante, en el evento de haber sido secuestrados o
desaparecidos forzadamente, el hecho que éstos no guarden un vínculo con el
Estado no tiene por qué generar una protección disminuida en materia de derecho
a la continuidad en el pago del salario u honorarios.  Al hacerlo se consagra
un tratamiento discriminatorio que no guarda correspondencia con el marco de
protección planteado por la institución pues ya no solo protege la seguridad
social y el mínimo vital de las familias de tales trabajadores afectados por
tales delitos sino que se brinda una protección especial derivada de la sola
condición de servidor público.
Estas
consideraciones permiten arribar a la solución del segundo problema jurídico
planteado:  El tratamiento diferente que en materia de pago de salarios u
honorarios dan los enunciados normativos demandados a los trabajadores
particulares que han sido desaparecidos forzadamente o secuestrados en relación
con el dado a los servidores públicos que se encuentran en las mismas
condiciones es contrario a la Carta.  Ello es así porque para ese tratamiento
diferente se valora negativamente la ausencia de un elemento de diferenciación
arbitrario que desborda el fundamento de la institución y que vulnera el
mandato superior de igualdad en la formulación del derecho consagrado en el
artículo 13 constitucional.
Régimen al que, en materia
de derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios, quedan
sometidos los trabajadores secuestrados o desaparecidos.
45.  Una vez
establecido que es discriminatorio el tratamiento que en materia de pago de
salarios u honorarios dan los enunciados normativos demandados a los
trabajadores que han sido desaparecidos forzadamente en relación con el dado a
los trabajadores que han sido secuestrados y que también es discriminatorio el
tratamiento que se les da a los trabajadores particulares que han sido
desaparecidos forzadamente o secuestrados en relación con el dado a los
servidores públicos que se encuentran en las mismas condiciones, la Corte debe
precisar el régimen al que, en materia de derecho a la continuidad en el pago
de salarios u honorarios, quedan sometidos los trabajadores secuestrados o
desaparecidos.
Para ello debe
tenerse en cuenta que el derecho a la continuidad en el pago de los salarios u
honorarios de los trabajadores secuestrados se mantiene  “hasta tanto se
produzca su libertad”.  Ese ámbito de protección establecido por el
legislador es legítimo, pues protege el derecho a la seguridad social y al
mínimo vital de la familia del trabajador por el mismo lapso al que se extiende
el acto del secuestro.
En el caso de
los trabajadores que han sido víctimas de desaparición forzada, en cambio, el
ámbito temporal de protección establecido por el legislador es de dos años.  A
diferencia de lo que ocurre con el régimen anteriormente indicado, en este caso
se presenta un manifiesto déficit de protección pues pese a que la lesión de
los bienes constitucionales de las víctimas es más grave que en el caso del
secuestro, el término de protección es sustancialmente menor:  Dos años es un
término de protección deficiente frente a las funestas implicaciones de delitos
indefinidos en el tiempo.
Este tratamiento
discriminatorio, irrazonable y desproporcionado, resulta contrario al artículo
1° de la Carta, en cuanto implica un desconocimiento de  la dignidad del ser
humano como fundamento del orden constituido; al artículo 2°, ya que plantea un
quebrantamiento del deber de las autoridades de proteger la vida, honra, bienes
y demás derechos y libertades de las personas residentes en Colombia; al
artículo 5°, pues desampara a una familia no obstante su carácter de
institución básica de la sociedad; al artículo 13, por cuanto desconoce el
mandato de igualdad en la formulación del derecho; al artículo 25, puesto que
restringe el alcance de una institución que tiene como uno de sus elementos la
existencia de una relación de trabajo; al artículo 42, en cuanto se omite
suministrar protección integral a una familia especialmente requerida de ella;
al artículo 48, puesto que después de un limitado período de tiempo no
garantiza el acceso a la seguridad social de la familia del trabajador
desaparecido y al artículo 95.2, en tanto limita irrazonablemente el efecto
vinculante del principio de solidaridad.
46.  Para
solucionar el problema generado por este tratamiento discriminatorio, la Corte
debe partir del límite máximo previsto en el sistema creado por el legislador.
Es decir, debe partir del reconocimiento del derecho a la continuidad en el
pago de los salarios u honorarios hasta tanto se produzca la libertad del
secuestrado y a partir de allí debe parificar el derecho de los trabajadores
víctimas de desaparición forzada.  De acuerdo con ello, tanto en el caso de los
trabajadores secuestrados como en el caso de los trabajadores desaparecidos el
derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios se reconocerá
hasta tanto se produzca la libertad del trabajador.
Con todo, debe
quedar claro que el derecho del trabajador no genera para el empleador una
obligación a perpetuidad e irredimible pues ella se mantiene hasta tanto se
cumpla una condición resolutoria  pues, sea cual fuere el tiempo de privación
de la libertad, la propia ley impone como límite la obtención de la
libertad.
Además, concurren otras causas
de extinción de la obligación como la muerte del secuestrado o desaparecido o
la declaratoria de presunción de muerte por desaparecimiento.  Frente a otras
circunstancias la obligación también se extingue, tal como ocurre con el
cumplimiento del período constitucional o legal o el cumplimiento del término
en los contratos a término fijo.  Sin embargo, en estos últimos eventos la
autoridad judicial que conoce del proceso, previa ponderación de todos los
elementos de juicio a su alcance,  puede determinar la viabilidad de la
continuidad en el pago de los salarios u honorarios hasta tanto se produzca la
libertad, o se compruebe la muerte, o se declare la muerte presunta del
secuestrado o desaparecido, si infiere que entre el desempeño del trabajador
como servidor público o particular y las causas del secuestro o la desaparición
existe un vínculo inescindible.  Consecuente con tal alcance son los enunciados
normativos formulados por el legislador, la adecuación de las reglas de derecho
en ellos contenidas a los parámetros constitucionales emprendida por la Corte y
la teleología de esas disposiciones.
47.  La
protección que las normas demandadas confieren a las familias de los
trabajadores secuestrados o desaparecidos tienen como fuente próxima, aparte
del hecho mismo del secuestro o de la desaparición, la relación laboral que les
liga al Estado o a los empleadores particulares y el deber de solidaridad que a
éstos les asiste.  Este ámbito de protección es legítimo y constituye un paso
muy importante en el camino hacia el cumplimiento del reto que le asiste a una
democracia constitucional como la nuestra:  Dejar de ser una formulación
teórica de las instituciones políticas y jurídicas y realizarse cada día como
tal; con limitaciones, si, pero dando, sin vacilaciones, pasos de avanzada en
el sendero que se ha de recorrer en búsqueda de una sociedad más justa.
Lo expuesto, con
todo, no se opone a que hacia futuro se extienda ese ámbito de protección de
tal manera que él se genere a partir de la sola condición de secuestrado o
desaparecido, independientemente de la existencia de una relación laboral que
le ligue al Estado o a un particular.  El profundo contenido lesivo de esos
comportamientos amerita que la protección se genere sólo como una manifestación
del contenido social de una democracia constitucional y sin referencia a
empleador alguno pues se trata de un costo que hacia futuro el Estado y la
sociedad deberán asumir por sí mismos, por lo menos en tanto siga vigente el
compromiso de realizar las proclamas del Estado constitucional.
Acerca de algunos criterios
del Ministerio del Interior y de Justicia y del Procurador General de la
Nación.
48.  La Corte no
comparte los criterios del Ministerio del Interior y de Justicia y del
Procurador General de la Nación de acuerdo con los cuales: i) la protección del
trabajador desparecido debe ser sólo por dos años por ser ese el término que la
ley civil exige para adelantar el proceso de presunción de muerte por
desaparecimiento, generar la sucesión de bienes y resolver la situación laboral
del empleador, ii) tal término consulta el principio de razonabilidad pues el
Estado no puede asumir a perpetuidad la carga de solidaridad que subyace al
instituto y iii)  la declaratoria de inexequibilidad de las normas demandadas
generaría un vacío jurídico y constituiría un retroceso en la creación de
conciencia solidaria.
La Corporación
no comparte tales criterios por cuanto el derecho a la continuidad en el pago
de los salarios u honorarios del trabajador secuestrado constituye un ámbito de
protección autónomo que no está supeditado al régimen civil de la presunción de
muerte por desaparecimiento; mucho más si la sucesión de bienes y la resolución
de la situación laboral del trabajador, en lugar de atender la demanda de
protección, puede dejar tanto o más desprotegida a la familia de la víctima.
De otro lado, no
se advierte el motivo por el cual el reconocimiento de ese derecho hasta tanto
se produzca la libertad o se compruebe la muerte o se la presuma legalmente
constituya una carga de solidaridad irrazonable en el caso de la desaparición
forzada y no en el caso del secuestro.
Lo mínimo que se
puede exigir es que en el caso de los trabajadores desaparecidos forzadamente,
el derecho se reconozca mientras se mantenga la situación de incertidumbre
generada por el delito.  No es razonable que desconociéndose aún su suerte, se
ponga fin al reconocimiento del derecho a la continuidad en el pago de salarios
u honorarios y que esa determinación se ampare en la imposibilidad de que el
Estado o el empleador asuman indefinidamente la carga de solidaridad que
subyace al instituto pues no se ve por qué mientras la familia del desaparecido
ha de sobrellevar la pesada carga impuesta por la desaparición de su ser
querido, el Estado o el empleador se han de exonerar del deber generado por el
derecho a la continuidad en el pago del salario u honorarios.
Además, carece
de fundamento el razonamiento según el cual, de extenderse la cobertura
temporal del derecho por más de dos años, se impediría el cumplimiento de los
deberes estatales, pues el primer deber que le asiste al Estado es el de
garantizar la vida, la dignidad humana y la libertad de las personas residentes
en Colombia y, en esa dirección, también el de asegurar la seguridad social y
el mínimo vital de la familia del trabajador desaparecido.  Tales deberes
estatales son prioritarios pues en ellos está en juego la racionalidad misma del
Estado social de derecho y de allí por qué no pueda eludir su cumplimiento para
atender otros deberes que no pueden ser más relevantes que aquellos.
Para la Corte,
la decisión del legislador de proteger los derechos de la familia del servidor
público secuestrado  “hasta tanto se produzca su libertad”  es
compatible con la Carta pues se orienta a mantener vigente en tales familias un
mínimo de dignidad y de realización de derechos fundamentales por el mismo
lapso en que son puestos en peligro con ocasión de esa conducta punible.  Con
mayor razón si, en una situación que resultaría incompresible en otros
contextos, en nuestro país son frecuentes los casos de secuestro que se
prolongan por varios años.  Lo ilegítimo, como se ha visto, es que,
incorporando elementos de distinción ajenos a la institución, el legislador
configure un tratamiento diferenciado injustificado, pues la lesividad de los
comportamientos es la misma, independientemente del delito y de la calidad del
trabajador, y los ámbitos de protección generados por tales conductas punibles
son también equivalentes.
Por último, la
demanda instaurada contra los parágrafos del artículo 10 de la Ley 589 de 2000
se orienta no a que sean declarados inexequibles sino a que se excluya de ellos
los apartes que generan un tratamiento discriminatorio de los trabajadores
desaparecidos en relación con los trabajadores secuestrados y de los
trabajadores particulares en relación con los servidores públicos.
Conclusiones
49.  Con base en
el estudio precedente, la Corte llega a las siguientes conclusiones:
a)  Procede el
derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios a quien actúe como
curador de los servidores públicos o trabajadores particulares secuestrados o
desaparecidos hasta tanto se produzca su libertad.
b)  La
obligación de continuar el pago de salarios u honorarios está a cargo del
Estado o del empleador particular, sin perjuicio de que se pueda acudir a
mecanismos de garantía del pago, tal como el seguro colectivo de cumplimiento u
otros mecanismos.
c)  La regla
general es que el derecho a la continuidad en el pago de salarios u honorarios
procede hasta tanto se produzca la libertad del secuestrado o desaparecido.
Por lo tanto, no se trata de una obligación a perpetuidad e irredimible pues
ella procede hasta tanto se cumpla una condición resolutoria pues, sea cual
fuere el tiempo de privación de la libertad, la propia ley impone como límite
la obtención de la libertad.
50.  En
síntesis, la Corte retirará del ordenamiento jurídico los apartes de las
disposiciones demandadas que configuran un tratamiento diferenciado
injustificado.  De esa manera se conseguirá que, en el caso de las víctimas del
delito de secuestro, la facultad de la autoridad judicial de ordenar la
continuidad en la remuneración se reconozca hasta tanto se produzca la
liberación del secuestrado, indistintamente de que se trate de un servidor
público o de un particular, y que, en el caso de las víctimas del delito de
desaparición forzada, la facultad de la autoridad judicial de ordenar la
continuidad de la remuneración proceda también indistintamente de la calidad de
servidor público o particular del trabajador secuestrado y también hasta tanto
se produzca su libertad o se compruebe su muerte.
De este modo, todo trabajador
que a esta fecha se encuentre secuestrado o haya sido desaparecido forzadamente
tiene derecho a la continuidad en el pago de salario u honorarios hasta tanto
se produzca su libertad, se compruebe su muerte, se declare su muerte presunta
o concurra otra circunstancia que ponga fin a ese derecho y a la obligación
correlativa del empleador.
51.  La
Corte no puede hacer pronunciamiento alguno en torno a  viabilidad de conceder
la sustitución pensional a los beneficiarios de una víctima de desaparición
forzada o secuestro que se encuentre jubilada, tal como lo solicita el actor,
pues el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad plantea un juicio
técnico de confrontación entre las normas jurídicas demandadas y la Carta
Política, sin que sea posible extender el pronunciamiento a temas que no tocan
estrictamente con tales reglas jurídicas.
VI. DECISIÓN
Con fundamento
en las precedentes motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.  Declarar EXEQUIBLE el parágrafo primero del artículo 10 de
la Ley 589 de 2000, salvo la expresión  “hasta por el término de dos (2) años,
si este fuera un servidor público”, que se declara INEXEQUIBLE en
los términos señalados en esta sentencia.
Segundo.  Declarar EXEQUIBLE el parágrafo segundo del artículo 10 de
la Ley 589 de 2000, salvo la expresión  “servidor público”, que se
declara INEXEQUIBLE en los términos señalados en esta sentencia.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional,
cúmplase y archívese el expediente.
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ÁLVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
Aclaración de voto a la Sentencia 400/03
SECUESTRADO O DESAPARECIDO-Legislador
trató el tema como el rompimiento súbito de una relación laboral existente
(Aclaración de voto)
SECUESTRADO O DESAPARECIDO-Incumplimiento
de la obligación por parte del empleador (Aclaración de voto)
En caso de
que el empleador no cumpla su obligación y, en consecuencia, los derechos de las
víctimas del secuestro o la desaparición no sean cabalmente protegidos. En este
esquema, los principios de la seguridad social ocupan un lugar secundario:
suplen las fallas del empleador público o privado y cubren temporalmente el
riesgo de que éste no pague oportunamente, por cualquier razón, los salarios
debidos. En realidad, el riesgo principal que debe ser cubierto, desde la
perspectiva de la seguridad social y la solidaridad, es el de ser secuestrado o
desaparecido y las consecuencias de ello para las familias.
SECUESTRO-Régimen legal vigente no
responde adecuadamente a la situación de los secuestrados y sus familias
(Aclaración de voto)
DESAPARICION FORZADA-Situación de las
víctimas es aún más crítica dada la naturaleza de este delito y la incertidumbre
que lo rodea (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente D-4326
Demanda
de inconstitucionalidad contra el artículo 10, parágrafos 1° y 2°, de la Ley
589 de 2000
Actor:
Esteban Reyes Trujillo
Magistrado
Ponente:
Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Ante todo, manifiesto que
comparto tanto la parte resolutiva como la motivación consignada en esta
sentencia que constituye un importante avance en la protección de los derechos
de quienes son víctimas del conflicto armado. Aclaro mi voto, no porque este en
desacuerdo con los argumentos expresados en la sentencia, sino porque estimo
necesario decir lo que la Corte, como corporación, no acostumbra plantear.
En pocas
palabras, considero que en un país con las más altas tasas de secuestro en el
mundo, la legislación vigente sobre la situación económica del secuestrado y su
familia es claramente insuficiente, al igual que las normas sobre este tema
aplicables a los desaparecidos y sus familias.
En efecto, como
bien lo muestra la sentencia, el legislador se ha limitado a tratar el tema
como si el secuestro y la desaparición forzada representaran el rompimiento
súbito de una relación laboral existente. Desde esa perspectiva, la ley
establece que el empleador público o privado debe continuar pagando el salario
al familiar designado por el juez competente y que lo pagado libera al
empleador de reclamaciones futuras respecto del salario. En este enfoque, las
obligaciones derivadas del principio de solidaridad recaen sobre el empleador
y, por lo tanto, los derechos de las víctimas de desaparición forzada o
secuestro se ejercen inicialmente al interior de la relación laboral. Un fondo
público debe contratar un seguro colectivo para garantizar el pago del salario
en caso de que el empleador no cumpla su obligación y, en consecuencia, los
derechos de las víctimas del secuestro o la desaparición no sean cabalmente
protegidos. En este esquema, los principios de la seguridad social ocupan un
lugar secundario: suplen las fallas del empleador público o privado y cubren
temporalmente el riesgo de que éste no pague oportunamente, por cualquier
razón, los salarios debidos.
En realidad, el riesgo
principal que debe ser cubierto, desde la perspectiva de la seguridad social y
la solidaridad, (artículos 1 y 48 C.P) es el de ser secuestrado o desaparecido
y las consecuencias de ello para las familias. Este riesgo peculiar (por
ejemplo, una persona en Colombia es secuestrada cada tres horas[17]), pero tan significativo en nuestro país, existe porque el Estado,
por circunstancias conocidas, no logra cumplir efectivamente su deber de
proteger a los habitantes dentro del territorio nacional (artículo 2, inciso 2,
C.P). El riesgo de ser secuestrado o desaparecido no surge del empleador per
se, salvo algunos casos de servidores públicos. No obstante, las normas
legales vigentes asignan al empleador la obligación de cubrir el riesgo de que
su empleado sea secuestrado o desaparecido. Así los familiares del secuestrado
o desaparecido dependerán primordialmente para obtener sus ingresos básicos de
que el empleador cumpla de buena fé, dentro de la ley, sus obligaciones.[18]
El régimen legal
vigente no responde adecuadamente a la situación de los secuestrados y de sus
familias si se toman los criterios que han orientado al legislador: relación
laboral y duración del secuestro. Las estadísticas oficiales indican que del
total de secuestrados los que tienen empleador conocido representan un
porcentaje inferior a 18% en los años 2000, 2001 y 2002, de tal manera que la
gran mayoría de secuestrados son personas que realizan actividades
independientes puesto que no tienen relación laboral conocida con ningún
empleador público o privado.[19]
En cuanto a la duración promedio de un secuestro, la proporción de personas que
han permanecido secuestradas por un lapso superior a un año, es inferior al 6%
del total de secuestrados registrados en el país.[20] La abrumadora mayoría
de secuestros (el 87.88%) tiene una duración inferior a 100 días.[21] En cuanto al
desaparecimiento forzado, a pesar de ser cuantitativamente menor al secuestro
la situación de las víctimas es aún más crítica dada la naturaleza de este
delito y la incertidumbre que lo rodea.
La Constitución permite, pero
no ordena, que el legislador configure de esa forma los mecanismos de
protección del secuestrado o desaparecido. El legislador puede diseñar el
sistema de protección social de los secuestrados o desaparecidos y de sus
familias de otras maneras, pero la Corte Constitucional no puede hacerlo. Solo
puede juzgar la constitucionalidad del sistema diseñado por el legislador, así
éste deje mucho que desear. Confiemos en que el régimen legal actual, a partir
de los criterios que ofrece la Constitución en materia de seguridad social sin
depender de la existencia de una relación laboral, sea reformado para que la
protección social a los secuestrados o desaparecidos y sus familias sea más
efectiva y desarrolle a plenitud la Constitución en nuestro contexto de
conflicto armado y desigualdad social.
Fecha ut supra,
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
[1] El
texto del Decreto 1923 de 1996, por el cual se reglamenta el
funcionamiento del seguro colectivo para garantizar el pago de salarios y
prestaciones sociales de las personas víctimas de secuestro, es el siguiente:
El Ministro del Interior de la República de Colombia,
delegatario de las funciones presidenciales mediante Decreto 1875 del 16 de
octubre de 1996, en ejercicio de las facultades previstas en el ordinal 11 del
artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en los
artículos 22 y 23 de la Ley 282 de 1996,
DECRETA:
Art. 1.- NATURALEZA Y OBJETO. El seguro colectivo para garantizar el
pago de salarios y prestaciones sociales del secuestrado, ordenado por el
artículo 22 de la Ley 282 de 1996, tendrá la naturaleza de seguro de
cumplimiento.
Su objeto es garantizar el pago de sus salarios y
prestaciones sociales, por parte del patrono o empleador, a la persona que en
el momento de ser víctima de secuestro, tenga vigente una relación contractual
laboral o se encuentre vinculado como servidor público del Estado, a partir del
día en que se produjo el secuestro y hasta que ocurra su liberación o se
compruebe su muerte, en los términos y requerimientos establecidos en el
presente Decreto.
Art. 2.- CONTRATACION DE LA POLIZA. La selección del intermediario, la
contratación del seguro colectivo de cumplimiento y la determinación del valor
asegurado global de la correspondiente póliza, se efectuará a través del fondo
nacional para la defensa de la libertad personal, Fondelibertad, con fundamento
en los estudios previos pertinentes y de conformidad con las políticas y
estrategias definidas por su consejo directivo y el régimen jurídico a que
están sometidos los actos y contratos celebrados con cargo a sus recursos.
Art. 3.- LIMITE DE RESPONSABILIDAD
POR EVENTO. En la
póliza de seguro colectivo de cumplimiento, se determinará el valor de la
indemnización por evento, a ser pagado por la entidad aseguradora que la
expida.
Esta indemnización será equivalente al monto del
salario y de las prestaciones sociales a que tenía derecho la persona, en el
momento de ser víctima del delito de secuestro.
En ningún evento la mencionada indemnización será
inferior al salario mínimo legal vigente, ni superior a la suma determinada por
las normas tributarias como tope máximo de salarios para establecer la
retención en la fuente sobre los mismos y, en cualquier caso, adicionada con
las prestaciones sociales que legal y/o convencionalmente deban ser
reconocidas.
Art. 4.- FORMA DE PAGO DE LA
INDEMNIZACION. La
aseguradora que expida la póliza pagará a los beneficiarios, en cada evento, el
valor de la indemnización, previa determinación de esta calidad y cumplimiento
de los demás requisitos establecidos en este reglamento.
La periodicidad, forma y cuantía de los pagos, se
regirán conforme a lo pactado en el contrato de trabajo o a lo dispuesto en la
ley para la cancelación de salarios y prestaciones sociales, según el caso.
El valor de la indemnización se aumentará cada año en
el mismo porcentaje o modo en que aumente el salario mínimo legal vigente,
ciñéndose en todo caso, a los límites mínimos y máximos establecidos en el
artículo tercero de este Decreto.
Art. 5.- Término de los eventos
asegurados. Cada uno
de los eventos asegurados contra el no pago de los salarios y prestaciones
sociales al secuestrado por parte del patrono o empleador, estará cubierto por
la póliza del seguro colectivo de cumplimiento, desde la fecha en que resulte
manifiesto y probado por cualquier medio idóneo el riesgo amparado y mientras
subsista la obligación del patrono o empleador de pagar al secuestrado la
remuneración, o hasta que, permaneciendo la persona en condición de tal. sea
reasumida por éste u ocurra su liberación o se compruebe su muerte. En
cualquier caso, la indemnización por evento se pagará sólo hasta por un término
máximo de cinco (5) años, contados a partir de la certificación de la condición
de secuestrado, expedida por el director del programa presidencial para la
defensa de la libertad personal, en los términos del artículo 8 del presente
Decreto.
Art. 6.- CONDICIONES DE
RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA. El seguro colectivo de cumplimiento reglamentado por
este Decreto, solamente entrará a operar, en cada evento, cuando el patrono o
empleador del trabajador secuestrado, deje de cumplir con su obligación de
pagar a los beneficiarios definidos en el artículo 7 de este reglamento, el
salario y las prestaciones sociales que el secuestrado estuviere devengando al
momento de la comisión del delito.
Art. 7.- BENEFICIARIOS DEL SEGURO. Serán beneficiarios del seguro colectivo
de cumplimiento reglamentado por el presente Decreto, en su orden, las
siguientes personas: el cónyuge o compañero o compañera permanente, los
descendientes menores, incluidos los hijos adoptivos menores, los ascendientes
que dependan económicamente del secuestrado, incluidos los padres adoptantes, y
hermanos de la víctima en las mismas circunstancias.
Si ocurriere la existencia de varios beneficiarios del
mismo orden, el monto de la indemnización que corresponda se distribuirá en
partes iguales, para su pago o reconocimiento.
Art. 8.- REQUISITOS PARA ACCEDER AL
PAGO DE LA INDEMNIZACION. Para que los beneficiarios determinados en el artículo 7 de este
Decreto, puedan hacer uso del derecho al pago de la indemnización por el riesgo
amparado a través del seguro colectivo de cumplimiento aquí reglamentado,
deberán presentar ante la aseguradora que expida la póliza, los siguientes documentos:
1. Prueba de la condición de secuestrado que se
acreditará con certificación expedida por el director del programa presidencial
para la defensa de la libertad personal, con fundamento en la información
suministrada por el fiscal delegado ante el grupo Gaula que, en los términos
del artículo 6 de la Ley 282 de 1996, sea competente para la investigación
previa o la apertura de la instrucción del delito, según sea el caso.
2. Prueba de la calidad de trabajador del secuestrado
que se acreditará con copia del contrato de trabajo o certificación de la
entidad estatal, con la cual se haya vinculado el servidor público, según el
caso. Subsidiariamente se acreditará con certificación expedida por la entidad
promotora de salud, EPS, a la que se encuentre afiliado el trabajador
secuestrado.
3. Prueba del monto de salarios y prestaciones
sociales que se encontraba devengando el secuestrado, al momento de la comisión
del delito que se acreditará con certificación expedida por el patrono o
empleador. En el evento de imposibilidad en la consecución de la aludida
certificación, se acreditará subsidiariamente este requisito, con el original,
copia auténtica o fotocopia autenticada de los pagos por concepto de salarios y
prestaciones sociales que el trabajador estuviere recibiendo antes de ser
víctima del secuestro, o cualquiera otra prueba legalmente válida, de la que
directa o indirectamente pueda deducirse su monto.
4. Prueba de la calidad de beneficiario, en los
términos del artículo 7 de este Decreto que se acreditará con los
correspondientes documentos demostrativos del estado civil conforme a las
disposiciones vigentes sobre la materia. Para el caso del compañero o compañera
permanentes, la calidad se acreditará con dos (2) declaraciones extrajuicio,
rendidas por terceras personas en el sentido indicado.
5. Prueba del incumplimiento por parte del patrono, de
su obligación de pagar los salarios y las prestaciones sociales que se
acreditará con manifestación rendida por el beneficiario bajo la gravedad del
juramento, ante juez o notario público.
Parágrafo. Los anteriores requisitos se entienden sin
perjuicio que los beneficiarios puedan acreditar su derecho ante la
aseguradora, mediante la utilización de cualesquiera de los medios probatorios
lícitos establecidos en las disposiciones procesales vigentes.
Art. 9.- PLAZO PARA EL PAGO DE LA
INDEMNIZACION. La
aseguradora comenzará a pagar la indemnización en la forma establecida en el
artículo 4 del presente Decreto, dentro del mes siguiente al día en el cual los
beneficiarios acrediten su derecho a percibirla, en los términos indicados en
el artículo precedente.
Art. 10.- SUBROGACION. El asegurador que pague una indemnización
en los términos establecidos en el presente Decreto, se subrogará en los
derechos del beneficiario contra el patrono que no cumpla con su obligación de
pagarle los salarios y prestaciones sociales y hasta el importe de la
indemnización que pague al mismo.
Art. 11.- SITUACIONES NO PREVISTAS. Para las situaciones no previstas en el
presente Decreto, en el contrato que se celebre a través del fondo para la
defensa de la libertad personal, Fondelibertad, se podrá acordar libremente las
condiciones que regirán el seguro de cumplimiento, reglamentado en este
Decreto, todo ello con sujeción a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, en el
Código de Comercio y en las demás normas que rigen la contratación pública y el
contrato de seguro, de acuerdo con lo que para el efecto señale su consejo
directivo.
Art. 12.- El presente Decreto rige a partir de su
publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias.
[2]“a. Debe
reiterarse que es la propia Constitución la que consagra una relación directa
entre el ingreso económico derivado del trabajo, y la satisfacción de las
necesidades que enfrentan quienes laboran. Se trata de un nexo que ha sido
claramente identificado y definido por la jurisprudencia, de la siguiente
manera:
“El Estado y la sociedad en su
conjunto, de conformidad con los principios de la dignidad humana y de la
solidaridad (CP. art.1), deben contribuir a garantizar a toda persona el mínimo
vital para una existencia digna. El Estado social de derecho exige esforzarse
en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los
habitantes del territorio nacional, una vida digna dentro de las
posibilidades económicas que estén a su alcance” (Subrayas fuera del texto)[2].
La
idea o principio que anima la garantía de percibir los salarios y las demás
acreencias laborales, se asienta en una valoración cualitativa, antes que en
una consideración meramente cuantitativa. Las aspiraciones del trabajador a un
mejor nivel de vida, y las posibilidades de planear la distribución de sus
ingresos,  todo a partir de la asignación económica establecida en la ley o el
contrato de trabajo, son razones que impulsan y respaldan al funcionario
judicial para exigir del empleador un estricto cumplimiento de la obligación al
pago oportuno y completo de la remuneración asignada a cada empleado.
...Como se dijo, cuando se trata
de garantizar derechos fundamentales, se tiene que apelar a mecanismos que
tiendan a maximizar su pronta eficacia; es decir, que logren, dentro del marco
de las herramientas jurídicas disponibles, proteger a todas las personas
titulares de los mismos, que sufren un perjuicio irremediable si no reciben una
protección inmediata de parte de los órganos del Estado; en este caso, todas
las personas que derivan su existencia y bienestar personal y familiar de una
remuneración, en medio de una economía inestable, en la que las estructuras de
producción y distribución del ingreso, y el libre juego de las relaciones de
mercado, no pueden, por sí solas, producir el orden justo en el que se debe
basar la convivencia pacífica.
Resulta entonces necesario que
la Corte, en desarrollo de su labor de interpretación constitucional y de
integración de la jurisprudencia, establezca ciertos criterios sobre la
procedencia de la acción de tutela para el pago cumplido de los salarios, dando
a este término el alcance ya indicado.
Cuando se trata de establecer
requisitos de procedibilidad para delimitar la extensión y eficacia de los
mecanismos judiciales de defensa, las fórmulas genéricas y los criterios
numéricos -salario mínimo, edad mínima, etc.-, resultan equívocos y generadores
de discriminaciones proscritas expresamente por la Constitución en cuanto hace
al acceso de toda persona a la administración de justicia.  Se trata de una
situación que se hace evidente en materias que, como la de los salarios, no
cuentan con un desarrollo legislativo posterior a la Carta Política en la que
se constitucionalizaron los principios mínimos del orden laboral justo; y, en
consecuencia, queda al juez constitucional la tarea de definir y concretar los
conceptos consagrados en el Estatuto Superior, así como delimitar el alcance de
su protección judicial. En tal labor, la doctrina de esta Corporación ha
desarrollado criterios respecto de las cuales debe concretarse la unificación
jurisprudencial, respetando la autonomía del juez y, al tiempo, propendiendo al
logro de una garantía efectiva del principio de igualdad.
a. En primer lugar, tiene que
reiterarse, la acción de tutela es procedente cuando se invoca por el
particular como remedio pronto y eficaz contra la violación de uno de sus
derechos fundamentales[2].
En el asunto que ocupa a la Corte, no cabe duda, tal y como ya se consideró, el
no pago o el pago tardío del salario genera la violación de múltiples derechos
fundamentales, y hace precisa la pronta intervención del funcionario judicial
para poner término al abuso del empleador y restituir las garantías del
trabajador.
Obviamente, no se trata de usar
la tutela para el reconocimiento, liquidación o reliquidación de obligaciones
de origen laboral -aunque en casos excepcionales esta Corporación ha dado la
orden de proceder a ello en lapsos perentorios-, sino para proteger derechos
indiscutibles, reconocidos por el empleador, ordenados por las normas
laborales, o declarados por medio de providencia judicial en firme.
b. La
acción de tutela sólo procederá como mecanismo para evitar que el trabajador
sufra una situación crítica económica y psicológica. Con esta referencia se
busca dejar intacta la competencia de la jurisdicción laboral ordinaria, cuando
no se trate de situaciones injustificadas, inminentes y graves que hacen
urgente la intervención del juez de amparo[2].”Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
SU-995/99  M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[3] Decisiones anteriores de la Corte han caracterizado a
la seguridad social como una cláusula amplia que incluye múltiples derechos
sociales.  En efecto, en la Sentencia C-408/94, se estimó que “comprende la
solidaridad colectiva que hace resaltar la obligación del poder público, de la
Sociedad y del propio  hombre, de asistir a los ciudadanos a fin de procurarles
una mejor forma de vivir.  Luego, de ese desarrollo de principio, varios
artículos del capítulo 2 del título II, "De los Derechos Sociales,
Económicos y Culturales", determinan con mayor claridad los contenidos de
la seguridad social. Se preceptúa allí: la protección integral de la familia
(art. 42);  la protección de la mujer durante el embarazo y después del parto
(art. 43); se incluye entre los derechos fundamentales de los niños la obligación
de la familia, la sociedad y el Estado, de asistirlos y protegerlos (art. 44);
los niños menores de un año tienen derecho incluso  más allá de los límites de
la simple seguridad social, a recibir atención gratuita en todas las
instituciones de salud que reciban aportes del Estado (art. 50); los
adolescentes tienen derecho a su protección y formación integral, y la garantía
de su participación en los organismos públicos y privados que tengan  a su
cargo la protección, educación y progreso de la juventud (art. 45);  la
protección y asistencia de las personas de la tercera edad, su seguridad social
integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia (art. 46); la atención
especializada a los disminuidos físicos, psíquicos y sensoriales (art. 47); el
derecho de los colombianos a la salud y al ambiente (art. 49); el derecho a la
vivienda digna (art. 51); el derecho a la recreación (art. 52).
"La Carta adopta pues, un
concepto ampliado de la seguridad social que incluye el mayor número de
servicios, auxilios, asistencias y prestaciones en general, diferenciándose de
la escuela que la limita a lo básico.  Un conjunto de derechos cuya eficacia
compromete al Estado, la sociedad, la familia y la persona,  gradualmente deben
quedar comprendidos en la seguridad social. También muestra la norma superior
con claridad el derecho de los particulares en la realización de la seguridad
social. Sin perjuicio de que la tarea superior en la dirección, coordinación,
reglamentación y vigilancia, corresponde al Estado, los particulares tienen el
derecho y el deber concomitante de participar en la ampliación de la cobertura
y en la ejecución de las prestaciones que les son propias.”
[4] No sólo los artículos 13, 48 y 49 de la
Carta instituyen obligaciones para el Estado respecto al derecho a la seguridad
social en salud.  Otras normas del derecho internacional de los Derechos
Humanos, que integran el bloque de constitucionalidad, hacen referencia expresa
a tales deberes.  Sobre este punto es explícita la Sentencia C-1165/00 cuando
señala que “Precisamente, la comunidad internacional, en orden a la
satisfacción de los derechos económicos sociales y culturales de la persona
humana, suscribió el Pacto Internacional para el efecto, abierto a la firma,
ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de
diciembre de 1966, suscrito por Colombia el 21 de diciembre de ese año, e
incorporado al Derecho Interno mediante su aprobación por la Ley 74 de 1968. De
esta suerte, Colombia se encuentra entonces obligada por el citado "Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", cuyo
artículo 2 preceptúa que "cada uno de los Estados Partes", entre
otras cosas "se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia la cooperación internacionales, especialmente económicas
y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos".
Agrégase a lo anteriormente dicho
que, como ya lo señaló esta Corporación en Sentencia SU-624 de 25 de agosto de
1999, de la que fue ponente el magistrado Alejandro Martínez Caballero, el
Estado, para la efectividad de los derechos económicos-sociales, no puede
sustraerse al cumplimiento del deber jurídico de adoptar decisiones de carácter
presupuestal para el efecto, cuando a ello se ha obligado en virtud de
tratados, pactos o convenciones  de carácter internacional.  A este respecto,
expresó entonces la Corte que, "tanto el Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales como el Pacto de San José de Costa Rica y el Protocolo de
San Salvador establecen el principio de progresividad presupuestal en lo que
tiene que ver con aquellos derechos de contenido prestacional".
[5] Corte Constitucional.  Sentencia
SU-256/96.  En aquella oportunidad, la Corte estudió el alcance de las
obligaciones del empleador ante el trabajador portador del VIH, concluyendo que
el deber de solidaridad, en tal caso, no se agota con el pago de una
indemnización que le permitiera al empleado seguir afiliado al sistema de
seguridad social en salud, sino que debía mantenerlo en el cargo que ostentaba
o en uno equivalente o superior.
[6] El criterio de urgencia manifiesta, como
requisito para la exigibilidad del principio de solidaridad social, fue
utilizado por la Corte cuando estudio el caso de una menor y su padre
portadores del VIH-SIDA, a quienes la institución hospitalaria se negó a
suministrarles el servicio de atención en salud con base en la ausencia de
contratos con el Estado para el cubrimiento de personas de escasos recursos
económicos.  Esta Corporación señaló que “La negativa de la accionada de
brindar asistencia médica al actor, argumentando que no ha celebrado ninguna
clase de contrato con el Estado para prestar sus servicios a personas que
carecen de recursos económicos, implica, de parte de ésta, una actitud con la
cual, además de pretender negar que en el caso específico que se revisa existe
la probabilidad de que haya conexidad entre el tratamiento que le dispensó al
actor a raíz del accidente, cuyos costos fueron sufragados por él, y la
enfermedad que actualmente lo tiene al borde de la muerte, sobre la cual deberá
pronunciarse el juez ordinario, una posición radical por parte de la misma, que
desconoce el principio de solidaridad que nos obliga a todos los
colombianos.
En efecto, el artículo 1 de la C.P., consagra como
principio fundante del Estado colombiano el de la solidaridad, el cual ha dicho
la Corte, “...ha dejado de ser un imperativo ético para convertirse en norma
constitucional vinculante para todas las personas que integran la comunidad”;
con lo anterior no se quiere decir, que toda institución privada dedicada a
prestar el servicio de salud deba, por solidaridad, atender gratuitamente a
aquellas personas que carecen de medios para pagar sus tratamientos, pues esa
es una responsabilidad que el Constituyente radicó en cabeza del Estado, de lo
que se trata es de ponderar los supuestos de hecho de una determinada
situación, que como la que se analiza, presenta elementos que le permiten al
actor reclamar ante la jurisdicción ordinaria que se atribuya esa
responsabilidad a la accionada, la cual tendrá oportunidad de desvirtuar las
acusaciones que aquel le hace, sin que ello la habilite para desconocer la
obligación que tiene, mientras se resuelve el litigio, de atender a una persona
que fue su paciente y que padece el resultado de una enfermedad terminal
adquirida en el tratamiento que se le aplicó, según razonablemente se deduce de
todo este proceso,  quien además está en imposibilidad absoluta de proveerse
los medicamentos y tratamientos que requiere.
“El principio de solidaridad se activa y se torna
vinculante para las personas e instituciones, cuando de por medio esta la salud
y la vida de los individuos, sobre todo de aquellos que se encuentran en estado
de debilidad manifiesta, como es el caso del actor”.  Corte Constitucional.
Sentencia SU-256-96.
[7] Los delitos de desaparición
forzada y secuestro se encuentran tipificados en los artículos 165 a 171 de la
Ley 599 de 2000, así:
“ART. 165.—Desaparición forzada. El particular
*(que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley)* someta a otra
persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su
ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información
sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de
veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y
funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.
A la misma pena quedará sometido, el servidor público,
o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y
realice la conducta descrita en el inciso anterior.
( La expresión entre paréntesis fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-317 del 2 de mayo de
2002.  La misma providencia, declaró exequible condicionalmente las expresiones
“El particular que”, “someta a otra persona a privación de su libertad
cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a
reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola
del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años,
multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a
veinte (20) años” del inciso primero, bajo el entendido que no es necesario el
requerimiento para dar información o de la negativa a reconocer la privación de
la libertad, sino que basta la falta de información sobre el paradero de la
persona).
ART. 166.—Circunstancias de agravación punitiva. La pena prevista en el artículo anterior
será de treinta (30) a cuarenta (40) años de prisión, multa de dos mil (2.000)
a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15)
a veinte (20) años, siempre que concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
1. Cuando la conducta se cometa por quien ejerza
autoridad o jurisdicción.
2. Cuando la conducta se cometa en persona con
discapacidad que le impida valerse por sí misma.
3. Cuando la conducta se ejecute en menor de dieciocho
(18) años, mayor de sesenta (60) o mujer embarazada.
4. Cuando la conducta se cometa, por razón de sus
calidades, contra las siguientes personas: servidores públicos, comunicadores,
defensores de derechos humanos, candidatos o aspirantes a cargos de elección
popular, dirigentes sindicales, políticos o religiosos, contra quienes hayan
sido testigos de conductas punibles o disciplinarias, juez de paz, o contra
cualquier otra persona por sus creencias u opiniones políticas o por motivo que
implique alguna forma de discriminación o intolerancia.
5. Cuando la conducta se cometa por razón y contra los
parientes de las personas mencionadas en el numeral anterior, hasta el segundo
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
6. Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.
7. Si se somete a la víctima a tratos crueles,
inhumanos o degradantes durante el tiempo en que permanezca desaparecida,
siempre y cuando la conducta no configure otro delito.
8. Cuando por causa o con ocasión de la desaparición
forzada le sobrevenga a la víctima la muerte o sufra lesiones físicas o
psíquicas.
9. Cuando se cometa cualquier acción sobre el cadáver
de la víctima para evitar su identificación posterior, o para causar daño a
terceros.
ART. 167.—Circunstancias de atenuación punitiva. Las penas previstas en el artículo 160 se
atenuarán en los siguientes casos:
1. La pena se reducirá de la mitad (1/2) a las cinco
sextas (5/6) partes cuando en un término no superior a quince (15) días, los
autores o partícipes liberen a la víctima voluntariamente en similares
condiciones físicas y psíquicas a las que se encontraba en el momento de ser
privada de la libertad, o suministren información que conduzca a su
recuperación inmediata, en similares condiciones físicas y psíquicas.
2. La pena se reducirá de una tercera parte (1/3) a la
mitad (1/2) cuando en un término mayor a quince (15) días y no superior a
treinta (30) días, los autores o partícipes liberen a la víctima en las mismas
condiciones previstas en el numeral anterior.
3. Si los autores o partícipes suministran información
que conduzca a la recuperación del cadáver de la persona desaparecida, la pena
se reducirá hasta en una octava (1/8) parte.
PAR.—Las reducciones de penas previstas en este
artículo se aplicarán únicamente al autor o partícipe que libere
voluntariamente a la víctima o suministre la información.
ART. 168.—Modificado. L. 733/2002, art. 1°. Secuestro simple. El que con propósitos distintos a los
previstos en el artículo siguiente, arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una
persona, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años y multa de
seiscientos (600) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ART. 169.—Modificado. L. 733/2002, art. 2°. Secuestro extorsivo. El que arrebate, sustraiga, retenga u
oculte a una persona, con el propósito de exigir por su libertad un provecho o
cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios
o de carácter político, incurrirá en prisión de veinte (20) a veintiocho (28)
años y multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.
ART. 170.—Modificado. L. 733/2002, art. 3°. Circunstancias de agravación punitiva. La pena señalada para el secuestro
extorsivo será de veintiocho (28) a cuarenta (40) años y la multa será de cinco
mil (5.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, sin superar el límite máximo de la pena privativa de la libertad
establecida en el Código Penal, si concurriere alguna de las siguientes
circunstancias.
1. Si la conducta se comete en persona discapacitada
que no pueda valerse por sí misma o que padezca enfermedad grave, o en menor de
dieciocho (18) años, o en mayor de sesenta y cinco (65) años, o que no tenga la
plena capacidad de autodeterminación o que sea mujer embarazada.
2. Si se somete a la víctima a tortura física o moral
o a violencia sexual durante el tiempo que permanezca secuestrada.
3. Si la privación de la libertad del secuestrado se
prolonga por más de quince (15) días.
4. Si se ejecuta la conducta respecto de pariente
hasta el cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil,
sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o aprovechando la confianza
depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes.
Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de
cualquier forma de matrimonio o de unión libre.
5. Cuando la conducta se realice por persona que sea
servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del
Estado.
6. Cuando se presione la entrega o verificación de lo
exigido con amenaza de muerte o lesión o con ejecutar acto que implique grave
peligro común o grave perjuicio a la comunidad o a la salud pública.
7. Cuando se cometa con fines terroristas.
8. Cuando se obtenga la utilidad, provecho o la
finalidad perseguidos por los autores o partícipes.
9. Cuando se afecten gravemente los bienes o la
actividad profesional o económica de la víctima.
10. Cuando por causa o con ocasión del secuestro le
sobrevengan a la víctima la muerte o lesiones personales.
11. Si se comete en persona que sea o haya sido
periodista, dirigente comunitario, sindical, político, étnico o religioso, o
candidato a cargo de elección popular, en razón de ello, o que sea o hubiere
sido servidor público y por razón de sus funciones.
12. Si la conducta se comete utilizando orden de
captura o detención falsificada o simulando tenerla.
13. Cuando la conducta se comete total o parcialmente
desde un lugar de privación de la libertad.
14. Si la conducta se comete parcialmente en el
extranjero.
15. Cuando se trafique con la persona secuestrada
durante el tiempo de privación de la libertad.
16. En persona internacionalmente protegida diferente
o no en el Derecho Internacional Humanitario y agentes diplomáticos, de las
señaladas en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia.
PAR.—Las penas señaladas para el secuestro simple, se
aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando concurriere alguna de las
circunstancias anteriores, excepto la enunciada en el numeral 11.
ART. 171.—Modificado. L. 733/2002, art. 4º. Circunstancias de atenuación punitiva.  Si dentro de los quince (15) días
siguientes al secuestro, se dejare voluntariamente en libertad a la víctima,
sin que se hubiere obtenido alguno de los fines previstos para el secuestro
extorsivo, la pena se disminuirá hasta en la mitad.
En los eventos del secuestro simple habrá lugar a
igual disminución de la pena si el secuestrado, dentro del mismo término fuere
dejado voluntariamente en libertad”.
[8] A pesar de los
esfuerzos por parte de las distintas autoridades del Estado para erradicar el
delito del secuestro, las cifras disponibles demuestran la persistencia del
fenómeno. Según la información suministrada por la Fundación País Libre, en el
año 2002 fueron secuestradas en Colombia 2.986 personas, de las cuales 2.009
retenciones se adjudican a grupos ilegales (guerrilla y autodefensas) y 442 a
la delincuencia común.  Las zonas geográficas con mayores tasas de secuestros
en el mismo periodo fueron los departamentos de Antioquia con 531 casos, Cesar
con 307 y Cundinamarca (excluido el Distrito Capital) con 226.  De los 2.968
casos reportados, 155 de ellos corresponden a servidores públicos civiles y 73
a miembros de la fuerza pública (fuerzas armadas y de policía).  Igualmente,
384 personas, que equivalen al 12.9% de los secuestrados, fueron niños.
Respecto
a los móviles en cada uno de los casos, 1.717, que corresponden al 57.4%  de
total de secuestros tenían finalidad económica, seguidos por 949 calificados
como secuestros simples y 140 por motivos políticos.  De las 2.986 personas
plagiadas, 1.010 permanecen cautivas, 993 fueron liberadas, 693 fueron
rescatadas y 62 murieron en cautiverio.
La
situación para el año 2003, con información consolidada al mes de febrero,
muestra que 334 personas fueron secuestradas, de las cuales 115 permanecen en
cautiverio.  De total de secuestrados, 5 son servidores públicos, aunque debe
resaltarse que la estadística señala que en 99 de los casos no se ha
establecido el sector de población al que pertenecen los plagiados.
La
tendencia en los móviles del secuestro se ha mantenido en los dos primeros
meses del año respecto a lo sucedido en el 2002, destacándose que el 57.8%
corresponde a motivos económicos, 29.6% son secuestros simples y 2.1% tienen
fines políticos.  Por último, la distribución geográfica permanece inalterada,
con mayores índices, en ese orden, de los departamentos de Cesar y Antioquia,
destacándose el aumento de los secuestros en Arauca y Cauca, cada uno con 19
casos.
Con relación a la incidencia del secuestro en el caso
de los servidores públicos y trabajadores privados, las cifras consolidadas por
el Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad – Fondelibertad a abril 11 de
2003 demuestran cómo en los últimos cinco años han sido plagiados 681
servidores públicos civiles, 201 en el año 2002 y 16 en lo que va corrido de
2003.  Los funcionarios más afectados por este delito son los concejales, con
una participación porcentual del 17.2% de los casos, seguidos por los Alcaldes
(11.2%), servidores adscritos al Inpec (4.8%) y los diputados de las Asambleas
Departamentales (4.3%).
Frente a los miembros de la Fuerza Pública, los datos
tampoco son alentadores.  De 1999 a abril 11 de 2003 fueron secuestrados 418
uniformados, 11 de ellos en 2003.  Con todo, se muestra un retroceso en el
número de plagiados (de 161 en 1999 a 71 en 2002).  Discriminando la información
por especialidad y grado, los más afectados son los soldados del Ejército
Nacional con una participación porcentual del  31.6%, los Agentes de la Policía
Nacional (27.5%) y los miembros del Nivel Ejecutivo, también de la Policía, con
un 26.8%.
Respecto a los trabajadores del sector privado, el
asunto es más preocupante.  De 1999 a 2003, han sido plagiadas 1.163  personas,
196 para el primer año, 379 el segundo, 262 el tercero, 270 el cuarto y 56 en
lo que va corrido del presente.  Los empleados con mayor participación
porcentual son los vigilantes privados (2.9%), los administradores de inmuebles
rurales (2.7 %), los asesores comerciales (2.1%) y los ingenieros adscritos a
empresas privadas (2.0%).  Sin embargo, debe hacerse énfasis que en el 47.1% de
los secuestros (548 casos) no se ha logrado establecer la labor desarrollada
por el afectado.
Y en cuanto a los delitos de desaparición forzada, el
Programa Presidencial de los Derechos Humanos y el DIH, con base en las cifras
publicadas por la Asociación de Familiares de Detenidos y Desaparecidos –
Asfaddes, el Comité Permanente para la Defensa de los Derechos Humanos - CPDDH
y la Procuraduría General de la Nación, llegó a las siguientes conclusiones
sobre las mediciones estadísticas relativas al número de casos de desaparición
forzada y su dinámica en el tiempo hasta el año 2002:
“La desaparición forzada como una práctica violatoria
de la libertad personal, la integridad y la vida, según la Asociación de
Familiares de Detenidos y Desaparecidos (ASFADDES), registra una tendencia a la
baja muy significativa en el 2002, a pesar de conservar un número de casos
elevados.
De acuerdo a
ASFADDES, en el año 2002 las desapariciones forzadas disminuyeron en 2002 en un
29% al pasar de 1.374 víctimas a 961, proyectando la cifra registrada hasta
septiembre. Es notable este descenso, si se tiene en cuenta que se venía
presentando una tendencia al alza desde 1995, alcanzando el pico más alto en
2001, año en el cual las desapariciones aumentaron en un 81% con respecto a las
743 víctimas de 2000.
Por otro lado para el Comité Permanente para la Defensa de los Derechos Humanos
(CPDDH) el descenso en el número de desaparecidos es muy leve: de 735 de
víctimas en 2001 se pasó a 733 en 2002, registrando una baja de tan sólo 2 víctimas.
Como se puede observar, esta fuente registra un menor número de casos, cuestión
que responde básicamente a diferencia de orden metodológico de recolección de
la información. A diferencia de ASFADDES el CPDDH lleva un registro mensual, lo
que permite la tendencia en los dos últimos años.  A diferencia de lo
presentado en 2001, el 2002 comienza con un registro elevado de personas
desaparecidas con 89 víctimas, cifra que alcanza los picos más altos en el mes
de abril con 111 y octubre con 121 víctimas. Es de notar que los dos año
terminan con registros bajos: en diciembre de 2001 hubo 13 personas víctimas de
desaparición y en diciembre de 2002, 8. Se resalta que el promedio de
desapariciones forzadas en los últimos cinco meses de 2002 fue de 55, mientras
que en los primeros siete meses fue de 65, lo que muestra una tendencia a la
baja.
Según esta misma fuente, los grupos de autodefensa
concentraron el 60% de las desapariciones forzadas con 439 víctimas, seguidos
por grupos sin identificar con el 38% de los casos (277 víctimas). El mes de
octubre presenta el pico más alto de los paramilitares con 111 personas
desaparecidas y el mes de abril el más elevado por parte de desconocidos, los
cuales desaparecieron a 83 personas.
Respecto a la responsabilidad imputable a los agentes
del Estado, la Procuraduría General de la Nación recibió en el año 2002, 112
denuncias por desaparición, 5 menos que el año 2001, lo que indica una baja en
la curva que registró un ascenso en 2001 al pasar de 109 denuncias a 117.
Según el CPDDH, las mayores víctimas de desaparición
forzada fueron campesinos, con el 43% de la víctimas (318), seguido por
trabajadores con el 10% (74) y empresarios con el 4% (28); es de resaltar que
sobre el 29% de los desaparecidos (216), no se tiene información sobre su
ocupación. Dentro de los sectores sociales afectados por esta práctica
violatoria del DIH, se encuentran los indígenas con 24 víctimas, los
sindicalistas con 12, los defensores de derechos humanos con 4 y los religiosos
con 2.
Los cinco
departamentos que concentraron el mayor número de desapariciones forzadas en
2002, según el CPDDH, fueron en orden descendente: Norte de Santander con 95
víctimas, Nariño con 92, Santander con 69, Valle del Cauca con 62 y Antioquia
57; todos estos departamentos con una fuerte presencia de grupos de autodefensa”.
[9] Sobre la reconstrucción
normativa de las penas para el delito de secuestro, Cfr. VV.AA. Estado
de derecho y sistema penal.  La emergencia permanente de la reacción punitiva
en Colombia.  Universidad de Antioquia, Instituto de Estudios Políticos, 1997.
pp. 155-160.
[10] Estas circunstancias operaban si
el sujeto pasivo de la conducta era una persona discapacitada, enferma, menor
de 16 años o mayor de 60 o mujer embarazada; si se sometía a la víctima a
tortura física o moral; si la privación de la libertad se prolongaba por más de
treinta días; si el secuestrado era ascendiente, descendiente, adoptante o
adoptivo, hermano o hermana, cónyuge o afín en línea directa en primer grado de
quien cometiere el hecho; si se cometía en persona que hubiere sido, en ese
entonces, empleado oficial y por razón de sus funciones; cuando se presionara
la obtención de lo exigido con amenazas de muerte o lesión del secuestrado o
con ejecutar acto que implique peligro común, grave perjuicio a la comunidad o
a la salud pública.
[11] La circunstancia operaba cuando
el sujeto pasivo era funcionario de la Rama Judicial, Registrador Nacional del
Estado Civil, miembro del Consejo  Electoral, delegado del Consejo Nacional
Electoral, integrante de la Fuerza Pública o de organismos de seguridad del
Estado, subdirector nacional o director seccional de orden público, miembro de
la Asamblea Nacional Constituyente, funcionarios elegidos para corporación
públicas de elección popular, cardenal, primado o arzobispo.
[12] Las circunstancias de agravación previstas
en este régimen son las siguientes: 1. Si la conducta se comete en persona
discapacitada que no pueda valerse por sí misma o que padezca enfermedad grave,
o en menor de dieciocho (18) años, o en mayor de sesenta y cinco (65) años, o
que no tenga la plena capacidad de autodeterminación o que sea mujer
embarazada; 2. Si se somete a la víctima a tortura física o moral o a violencia
sexual durante el tiempo que permanezca secuestrada; 3. Si la privación de la
libertad del secuestrado se prolonga por más de quince (15) días; 4. Si se
ejecuta la conducta respecto de pariente hasta el cuarto grado de
consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o
compañero permanente, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en
el autor o en alguno o algunos de los partícipes; 5. Cuando la conducta se
realice por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de
las fuerzas de seguridad del Estado; 6. Cuando se presione la entrega o
verificación de lo exigido con amenaza de muerte o lesión o con ejecutar acto
que implique grave peligro común o grave perjuicio a la comunidad o a la salud
pública; 7. Cuando se cometa con fines terroristas; 8. Cuando se obtenga la
utilidad, provecho o la finalidad perseguidos por los autores o partícipes; 9.
Cuando se afecten gravemente los bienes o la actividad profesional o económica
de la víctima; 10. Cuando por causa o con ocasión del secuestro le sobrevengan
a la víctima la muerte o lesiones personales; 11. Si se comete en persona que
sea o haya sido periodista, dirigente comunitario, sindical, político, étnico o
religioso, o candidato a cargo de elección popular, en razón de ello, o que sea
o hubiere sido servidor público y por razón de sus funciones; 12. Si la
conducta se comete utilizando orden de captura o detención falsificada o
simulando tenerla; 13. Cuando la conducta se comete total o parcialmente desde
un lugar de privación de la libertad; 14. Si la conducta se comete parcialmente
en el extranjero; 15. Cuando se trafique con la persona secuestrada durante el
tiempo de privación de la libertad; 16. En persona internacionalmente protegida
diferente o no en el Derecho Internacional Humanitario y agentes diplomáticos,
de las señaladas en los tratados y convenios internacionales ratificados por
Colombia.
[13] Esta norma fue declarada
inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-466/95.
[14] Declarado exequible por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-802/02.
[15] Los efectos de la desaparición
son devastadores.  Autores como Daniel Baigún, afirman que "...hay
también otra característica en la desaparición forzada de personas que me
parece sí, realmente inédita en esta materia, en cuanto significa una lesión
contra un bien, tal vez tan o más importante que la vida: es la afectación de
la personalidad, la afectación del ser humano como tal. En la desaparición
forzada de personas hay un desconocimiento no sólo de la vida, sino también de
la muerte. El hombre es tratado como una cosa y yo diría hasta con menos
consideración que la cosa, porque ni siquiera hay derecho a recabar la identidad
de quien desaparece y ésta es una circunstancia (...) fundamental para apuntar
a la construcción de un nuevo tipo penal en cuanto no sólo se lesiona la
libertad, la vida desde el punto de vista de los delitos de peligro, sino
también este nuevo concepto de personalidad del ser humano total (...) como
categoría (...) reconocido en casi todas las convenciones de Derechos Humanos
(...)".  Cfr. Baigún,
David. Desaparición forzada de personas, su ubicación en el ámbito penal.
En: La desaparición, crimen contra la humanidad, pp. 70 y 71. 31. Subrayado en
el original. Citado por Molina Theissen, Ana Lucrecia.  La Desaparición forzada
de personas en América Latina. Ko'aga Roñe'eta, Serie VII (1998) http://www.derechos.org/vii/molina.html
[16] Declarada exequible por la Corte
Constitucional en la Sentencia C-580/02  M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[17]
Según Pax Christi, en el estudio luego citado. Dicho riesgo aumentó a estos
niveles por el incremento vertiginoso del secuestro desde 1988 (se superaron
los 500 secuestro por año) y, luego, desde 1998 (se superaron los 2000
secuestro por año) hasta llegar en el año 2000 a más de 3700 secuestros.
[18]
Cabe anotar que sobre el tema del secuestro en Colombia, y sus características
de “industria” con ramificaciones transnacionales cuando la distribución y el
cubrimiento de ese riesgo se deja al mercado de los seguros y a la voluntad de
los particulares, la organización no gubernamental Pax Christi-Netherlands
publicó un informe detallado. Pax Christi. The Kidnap Industry
in Colombia: owr business? The Hague, Netherlands, 2001. La Ley 40 de
1993 prohibió la venta de pólizas de seguro contra el riesgo de secuestro
(artículo 12).
[19]
No obstante, cabe anotar que respecto del 30% de los secuestrados cada año no
se ha podido definir su actividad económica.
[20]
Secuestros largos: a) alrededor de 1 año (de 301a 600 días) 1.96%; b) alrededor
de 2 años (de 601 a 900 días) 0.73%; c) alrededor de 3 años o más (de 901 días
en adelante) 2.59%.
[21]
De 101 a 200 días es una proporción de 5.5% y de 201 a 300 una proporción de
1.77%. Las estadísticas citadas corresponden al período 1996-2002 y fueron
tomadas del Fondelibertad.