T-565-19
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-565/19
PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SERVICIO DE SALUD-Garantía del derecho a la salud de los
migrantes en Colombia
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Obligaciones mínimas del Estado colombiano
DERECHO A LA SALUD DE LOS MIGRANTES-Desarrollo jurisprudencial constitucional en relación
con la atención inicial de urgencias
DERECHO DE ACCESO AL SISTEMA DE SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS RECIEN NACIDOS
DE PADRES MIGRANTES EN SITUACION IRREGULAR-Reglas jurisprudenciales
DERECHO DE LAS NIÑAS Y NIÑOS MENORES DE UN AÑO QUE HABITAN EL
TERRITORIO COLOMBIANO A DISFRUTAR DEL MAS ALTO NIVEL POSIBLE DE SALUD-Alcance y contenido
Para respetar, proteger y hacer efectivo el
derecho fundamental a disfrutar del más alto nivel posible de salud que les
asiste a todas las niñas y niños menores de un año que habitan y/o transitan
irregularmente en Colombia, se debe garantizar, de forma gratuita, lo
siguiente: (i) la atención de urgencias en los términos más amplios fijados en
la materia por el derecho internacional y la jurisprudencia constitucional;
(ii) la autorización, suministro y prestación de todos los insumos, exámenes y
demás servicios prescritos por el médico tratante para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de su salud física o mental; (iii) la
autorización y prestación de todos los servicios sanitarios de calidad que
necesiten, incluidos servicios de prevención, promoción, tratamiento,
rehabilitación y atención paliativa; (iv) la afiliación a la seguridad social
sin barreras u obstáculos desproporcionados e irrazonables; y (v) todo aquello
que tienda por alcanzar un nivel de vida apropiado para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral y social.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION
SOBREVINIENTE-Menor
venezolana y su progenitora, abandonaron el país
Referencia: Expediente T-7.406.631.
Acción de tutela formulada por JMCS, como agente oficiosa
de su hija RPCS, contra la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá
D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada
Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas
Ríos -quien la preside-, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo de tutela adoptado
en única instancia por el Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Cali, el 27 de marzo de 2019, que negó el amparo
solicitado dentro del trámite de la acción de tutela de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
Aclaración preliminar
Debido a que en el presente caso se estudia la
situación de una menor de edad, la Sala advierte que, como medida de protección
de su intimidad, se suprimirá de esta providencia y de toda futura publicación
de la misma, el nombre de la niña y el de su madre, así como los datos e
información que permitan conocer su identidad[1]. Por tanto, en esta versión se reemplazarán sus nombres por las iniciales de los
mismos.
El
13 de marzo de 2019, JMCS, en calidad de
agente oficiosa de su hija RPCS, formuló acción de tutela contra la Secretaría Departamental
de Salud del Valle del Cauca, por considerar vulnerados los derechos
fundamentales a la salud, a la vida digna y los de los niños, ante la negativa de autorizar y suministrar lo ordenado
por el médico tratante de la menor.
Hechos y pretensiones de la demanda
1. La accionante manifiesta que el 25 de enero de 2019 ingresó de
forma irregular a este país, junto con su hija, quien para esa fecha tenía 5
meses de edad. No alcanzaron a obtener permiso de permanencia, no obstante, se
asentaron en el Municipio de Santiago de Cali –Valle del
Cauca-.
2. Indica que el 28 de enero de 2019 la niña fue atendida por
urgencias y hospitalizada en el Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”
ESE, debido a que padece “parálisis cerebral infantil, secundaria a asfixia
perinatal, además, con epilepsia estructural secundaria a agenesia de cuerpo
calloso”[2], dándole de alta el 28 de febrero siguiente.
3. Agrega que, en esa oportunidad, el especialista tratante ordenó: consulta
de control o de seguimiento por enfermería, en 8 días; consulta de control o de
seguimiento por especialista en pediatría, en 15 días; consulta de control o de
seguimiento por especialista en neurología pediátrica, en 15 días; consulta de
control o de seguimiento por especialista en gastroenterología pediátrica, en
15 días; consulta de control o de seguimiento por nutrición y dietética, en 15
días; 36 terapias físicas integrales; 36 terapias ocupacionales integrales; 36
terapias fonoaudiológicas integrales; 1 faringolaringografía dinámica (con cine
o video); 1 frasco de acetaminofén jarabe x 150mg/5ml; 60 tabletas de vitamina
D3 perlas x 400 UI; 30 tabletas de vitamina E perla x 400 UI; y 2 frascos de
fenobarbital elixir 0.4% 20mg/5ml.
4. Afirma que lo prescrito no le fue autorizado, ni entregado
por no ser colombianas y no estar afiliadas a una Entidad Promotora de Salud
-EPS-, pese al diagnóstico y edad de la menor.
5. Señala que dado que no pudo proveerle los medicamentos, ni hacerle
los seguimientos prescritos, el 10 de marzo de 2019 llevó a su
hija nuevamente al referido hospital, atendida por urgencias (pediatría
clínica) y así mismo hospitalizada hasta el día 12 del mismo mes y año.
6. Sostiene que dada la condición de vulnerabilidad en la que se
encuentran por la difícil situación económica que afrontan y su calidad de
migrantes, carece de recursos para asumir los costos de lo ordenado por el
médico tratante de la menor.
7. Alega que debido a la negativa por parte de la accionada se vulneraron
los derechos fundamentales de su hija a la salud, a la vida digna y los de los niños,
pues considera que los extranjeros tienen los mismos derechos que los
colombianos, más si se tiene en cuenta que están radicadas en este país.
8. Con base en lo anterior, y como medida provisional, solicita que
se ordene a la demandada efectuar el trámite “inmediato para la atención,
medicación y terapias” ordenadas en favor de su hija.
9. La peticionaria formula las siguientes pretensiones: (i) se ordene
lo solicitado como medida provisional; (ii) se acceda al amparo invocado; y (iii)
se ordene a la accionada autorizar la prestación del tratamiento integral que
requiera la agenciada, dada su edad y diagnóstico.
Material
probatorio relevante cuya copia obra en el expediente
1. Cédula de identidad[3]
de la República Bolivariana de Venezuela Nº V-XX.XXX.XXX de la demandante JMCS, en la que consta que nació el 8 de junio de
1993, es decir, en la actualidad tiene 26 años de edad.
2. Acta de
Nacimiento[4]
Nº XXX de RPCS, expedida por el Registrador Civil Municipal de Colón –Estado de
Zulia- República Bolivariana de Venezuela-, en la cual consta que su progenitora
es JMCS, nació el 4º de agosto de 2018, por lo que a la fecha cuenta,
aproximadamente, con 14 meses de edad, y su Certificado Médico de Nacimiento es el Nº XXXXXXXXX.
3. Historia clínica[5]
Nº XXXXXX-X y X de RPCS, emitida en el Hospital Universitario del Valle “Evaristo
García” ESE, según la cual, su diagnóstico es: “parálisis cerebral
infantil, secundaria asfixia perinatal, además, con epilepsia estructural
secundaria a agenesia de cuerpo calloso”, y el análisis es: “paciente con
lesión cerebral grave, extensa e irreversible en asocio con retraso global del
neurodesarrollo y epilepsia estructural: espasmos infantiles (probable síndrome
de west).”[6]
4. Órdenes médicas[7]
expedidas el 28 de febrero de 2019 por el pediatra tratante de RPCS,
mediante las cuales se prescribió: consulta de control o de seguimiento por enfermería, en 8 días; consulta
de control o de seguimiento por especialista en pediatría, en 15 días; consulta
de control o de seguimiento por especialista en neurología pediátrica, en 15
días; consulta de control o de seguimiento por especialista en gastroenterología
pediátrica, en 15 días; consulta de control o de seguimiento por nutrición y
dietética, en 15 días; 36 terapias físicas integrales; 36 terapias ocupacionales
integrales; 36 terapias fonoaudiológicas integrales; 1 faringolaringografía
dinámica (con cine o video); 1 frasco de acetaminofén jarabe x 150mg/5ml; 60
tabletas de vitamina D3 perlas x 400 UI; 30 tabletas de vitamina E perla x 400
UI; y 2 frascos de fenobarbital elixir 0.4% 20mg/5ml.
5. Certificación[8]
emitida el 12 de marzo de 2019 por la Coordinación de Atención al Usuario del
hospital anteriormente referido, en la que se indica que la niña RPCS estuvo “hospitalizada en el servicio de
Pediatría clínica urgencias” del 10 al 12 de marzo de 2019.
Actuación procesal
1. Por auto[9]
del 13 de marzo de 2019, el
Juzgado Catorce Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali (i) admitió la acción de tutela; (ii) vinculó
a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud -en adelante ADRES-, a la Secretaría de Bienestar Social de la Alcaldía
Municipal de Cali, a la Alcaldía Municipal de Cali, al Hospital Universitario
del Valle “Evaristo García” ESE, al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar -en adelante ICBF-, a la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia -en adelante UAEMC- y a los Ministerios de Salud y Protección Social, Relaciones
Exteriores e Interior; y (iii) corrió traslado a la demandada y vinculados para
que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción.
Al tiempo, negó la medida provisional, al estimar que no
existía “una urgencia vital, en el entendido que aunque si bien, la menor se
encuentra en un delicado estado de salud, está siendo atendida actualmente en
el servicio de urgencias del HUV, los cuales, están en la obligación de
proveerle todo lo necesario para atender dichas urgencias.”[10]
2. El Ministerio de Relaciones Exteriores, en respuesta[11]
del 14 de marzo de 2019, solicitó
que se: (i) declarara improcedente la acción de tutela, tras exponer que se
incumple el presupuesto de legitimación en la causa por pasiva, en el entendido
que ese Ministerio “no hace parte de la integración del contradictorio, de
suerte tal que no puede garantizar un derecho de rango constitucional del cual
no es titular en su prestación, ni puede asistirle grado alguno de
responsabilidad en las presuntas vulneraciones al derecho invocado, si se tiene
en cuenta que no es prestador directo ni indirecto de ningún tipo de servicio
público social”[12];
y (ii) desvinculara a ese Ministerio, al señalar que no ha incurrido por acción
ni por omisión en la amenaza o vulneración de los derechos alegados por la
peticionaria.
3. El 15 de marzo de 2019, el Hospital Universitario
del Valle “Evaristo García” ESE solicitó[13] su desvinculación
y que se ordenara a la Secretaría de
Salud Departamental del Valle del Cauca entregar lo prescrito por el galeno tratante de la paciente, al manifestar
que dicha entidad es la encargada de garantizar la necesaria y continua
atención de la agenciada, según lo establecido en los artículos 154 y 157 de la
Ley 100 de 1993.
4. El Ministerio del Interior, el 15 de marzo de 2019, solicitó[14] negar el amparo, por ser improcedente
la acción de tutela, esto es, la falta de legitimación en la causa por pasiva. Simplemente
sostuvo que no existe nexo de causalidad entre la presunta vulneración de los
derechos invocados y alguna acción u omisión de ese Ministerio.
5. En pronunciamiento[15]
del 15 de marzo de 2019, la Secretaría de Bienestar Social de la Alcaldía
Municipal de Cali solicitó declarar improcedente la tutela, al considerar que
no tiene competencia para prestar servicios de salud, según lo previsto en el
Decreto Extraordinario Municipal 516 de 2016. Agregó que no ha desconocido los
derechos fundamentales de la niña.
6. El 16 de marzo de 2019, ADRES solicitó[16]
negar el amparo, al concluir que, de los hechos y del material probatorio
obrante en el expediente, “resulta innegable que la entidad no ha desplegado
ningún tipo de conducta que vulnere los derechos fundamentales” de la parte
actora.
7. El Ministerio de Salud y Protección Social, en respuesta[17] del 16 de marzo
de 2019, solicitó su exoneración de cualquier responsabilidad, al estimar que
dentro del marco de sus competencias ha cumplido con el desarrollo de la
política integral humanitaria para la atención de nacionales venezolanos en el
territorio colombiano.
8. El 16 de marzo de 2019, la Alcaldía Municipal de
Cali solicitó[18]
negar la protección reclamada y/o desvincularla del trámite de tutela, al
alegar que, por una parte, no ha vulnerado los derechos fundamentales de la
agenciada y, por otra, carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto
que no es la llamada a responder frente a lo pretendido por el extremo
demandante, sino que ello corresponde a la Gobernación del Valle del Cauca, en
la medida que la patología de la niña requiere atención entre los niveles II y
III, lo cual es competencia del orden departamental.
9. Por contestación del 16 de marzo de 2019, la UAEMC solicitó[19] su
desvinculación, por estimar que se configura la falta de legitimación en la
causa por pasiva al no existir fundamentos fácticos o jurídicos que permitan establecer
la responsabilidad de esa unidad administrativa. Enfatizó que carece de
competencia para atender las pretensiones de la parte accionante, toda vez que
no es la encargada de prestar servicios de salud.
10. El 18 de marzo de 2019, la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca afirmó
que no ha desconocido los derechos fundamentales de la agenciada, ya que no ha
negado ningún servicio derivado de su patología. No obstante lo anterior, solicitó[20]
lo siguiente: (i) conminar a la UAEMC para que adelante los trámites de legalización de la menor de
edad; (ii) requerir al Departamento de Planeación Municipal de Cali para que,
una vez regularizada la permanencia de la niña en territorio colombiano, realice
la encuesta socioeconómica para que obtenga un puntaje que le permita afiliarse
a una EPS del Régimen Subsidiado, y acceder a los servicios en salud que a
futuro requiera, conforme a criterio del médico tratante; y (iii) exigir a la
madre de la agenciada que adelante la legalización de su estadía en este país y
la realización de la encuesta socioeconómica, a efectos de que se lleve a cabo la
afiliación al Régimen Subsidiado.
Sentencia de única instancia
El Juzgado Catorce Penal Municipal con Funciones de
Control de Garantías de Cali, mediante sentencia[21] del 27
de marzo de 2019, negó
el amparo reclamado, al estimar
que “no existe vulneración a los derechos fundamentales de la agenciada, en
cuanto se constata de la documentación allegada y de la normatividad vigente
que se ha actuado conforme a la misma y por tanto, se cubrió la atención en
urgencias de la menor, quien es migrante en estado de irregularidad en el país.”
Agregó
que, “siendo la menor, una extranjera en condición de irregularidad, solo se
le podrá prestar el servicio de atención de urgencias, pues para poder acceder
a los beneficios del sistema general de salud colombiano, la accionante y la
agenciada deben acreditar su condición de extranjeras en condición de
regularidad dentro del país.
Por
lo anterior, se insta a la madre a legalizar su situación dentro del país,
acudiendo a Migración Colombia, en aras de obtener la documentación necesaria para
realizar el registro requerido y de esta manera, poder hacer parte del Sistema
General de Salud, pues de esta (SIC) podrá acceder a una atención completa de
la patología que requiere la menor, con cargo al sistema general de seguridad
social en salud.” Dicha decisión no fue
objeto de impugnación.
II. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEDE DE REVISIÓN
1. La Sala de Selección de Tutelas Número Seis[22] de la Corte
Constitucional, en Auto[23]
del 28 de junio de 2019, seleccionó el expediente T-7.406.631 para su revisión y, de acuerdo con el sorteo realizado, lo repartió al
Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos, para que tramitara y proyectara la sentencia correspondiente.
2.
Por Auto[24]
del 1° de agosto de 2019, el Magistrado Ponente dispuso: (i) ordenar a la Secretaría
Departamental de Salud del Valle del Cauca, al Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”
ESE y a la agente oficiosa que informaran
si las consultas de control o de seguimiento,
terapias integrales y demás servicios e insumos ordenados por el médico
tratante de la agenciada el 28 de febrero de 2019, habían sido efectivamente autorizados
y suministrados; y (ii) ordenar a
la UAEMC, a la Alcaldía
Municipal de Cali y a la madre de la niña
que comunicaran si se habían llevado a cabo los respectivos trámites para la
efectiva permanencia regular de
la menor de edad en el país, e informaran si se habían efectuado las correspondientes gestiones
para la efectiva afiliación de la agenciada al Sistema General de Seguridad
Social en Salud -Régimen Subsidiado-.
3.
En respuesta[25]
del 13 de agosto de 2019, la Secretaría de Salud Pública Municipal de Cali informó
que la niña aparece registrada en la base de datos del SISBÉN, en la ficha
socioeconómica N° XXX –perteneciente al núcleo familiar de su abuela- y con un
puntaje de 25.86. Explicó que ese puntaje la habilita como posible beneficiaria
del régimen subsidiado en nivel 1, es decir, exenta de copago, según los puntos
de corte fijados por el Ministerio de Salud y Protección Social en la Resolución
3778 de 2011.
En
cuanto a la afiliación de la menor de edad al régimen subsidiado, expuso que corresponde
a su abuela efectuar el procedimiento señalado en el Instructivo DGGDS-RS
001-2011 del Ministerio de Salud y Protección Social, por cuanto la incluyó en
su núcleo familiar, y a cuyo efecto deberá: (i) escoger la EPS de su preferencia
y (ii) dirigirse a la misma para formalizar su vinculación y la de su nieta, con
el diligenciamiento del formato único de afiliación que ésta le suministre.
Advirtió
que no ha sido posible establecer comunicación telefónica con la agente
oficiosa, pues las líneas móviles que suministró a esa Secretaría no se
encuentran en servicio, por lo que, mediante correo electrónico, le indicó las
pautas para llevar a cabo la afiliación a dicho régimen.
4.
El 13 de agosto de 2019, la UAEMC
solicitó[26]
negar el amparo y, además, su desvinculación, dada la inexistencia de
fundamentos fácticos y jurídicos que determinen su responsabilidad y al estimar
que carece de legitimación por pasiva, toda vez que no es la entidad encargada
de prestar servicios de salud o afiliar extranjeros al Sistema de Seguridad
Social en Salud, sino que sus funciones se circunscriben al tema migratorio.
En
lo concerniente a la condición migratoria del extremo accionante, y de conformidad
con la información contenida en la base de datos del Sistema Platinum, comunicó
que madre e hija no reportan censo en el Registro Administrativo de Migrantes
Venezolanos –RAMV-, ni Permiso Especial de Permanencia -PEP-, solo registran, como
últimos movimientos migratorios, los siguientes: (i) el de ingreso al país que ocurrió
el 23 de enero de 2019 por el puesto de Control Migratorio de Cúcuta –Norte de
Santander-, con permiso PIP5; y (ii) el de salida del país que aconteció el 11
de mayo de 2019 por el puesto de Control Migratorio de Rumichaca –Nariño-, con permiso
PIP5 hacia Quito –Ecuador-, de tal manera que desde esa última fecha no se
encuentran en el territorio nacional.
5.
Por contestación[27]
del 14 de agosto de 2019, la Secretaría Departamental de Salud del Valle del
Cauca manifestó que los migrantes que permanezcan en el país de forma irregular
se les garantiza la atención de urgencias, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 168 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 677 de la
Ley 715 de 2001, la Ley 1751 de 2015, la Resolución 5305 de 2017 y la Circular
052 de 2017, siendo responsabilidad exclusiva del extranjero, realizar las
gestiones ante Migración Colombia, mediante los Centros Facilitadores de
Servicios Migratorios habilitados, que lo acrediten como residente en el
territorio.
Señaló
que, una vez otorgado el permiso especial de permanencia u otro documento
idóneo, el inmigrante podrá efectuar los respectivos trámites ante el ente
territorial responsable de la operación del régimen subsidiado, con el
propósito de diligenciar la encuesta del SISBÉN y, si es del caso, afiliarse a
alguna de las Empresas Administradoras de Planes de Beneficios de Salud de su
libre escogencia, sin que pretenda trasladar a las autoridades su obligación de
afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud. Añadió que, paralelo a ello,
el ente territorial debe cumplir con su deber de prestar el servicio de
atención por urgencias.
III.    CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
A. Competencia
1. La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido en única
instancia dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto
en los artículos 86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
B. Cuestiones previas a resolver
2. Conforme a las particularidades del caso, la Sala
advierte la necesidad de examinar, de manera preliminar, los siguientes
aspectos: (i) procedencia formal de la acción de tutela y (ii) carencia actual
de objeto.
Primera cuestión previa: Análisis de procedencia de la
acción de tutela
3. La Sala establecerá si concurren los requisitos de
procedencia formal de la solicitud de amparo: (i) legitimación en la causa por
activa, (ii) legitimación en la causa por pasiva, (iii) inmediatez y (iv)
subsidiariedad. Para ello, se reiterarán las reglas jurisprudenciales en la
materia y, con base en ellas, se verificará el cumplimiento de esas exigencias.
Legitimación
en la causa por activa
4. Se ha indicado
que: (i) la acción de tutela
es un medio de defensa de derechos fundamentales que toda persona puede
formular “por sí misma o por
quien actúe a su nombre”; (ii) no es
necesario que el titular de los derechos instaure directamente el amparo, pues
un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe tener la calidad
de: a) representante del titular de los derechos, b) agente oficioso, o c)
Defensor del Pueblo o Personero Municipal[28].
5.
A propósito de las
solicitudes de amparo que son promovidas por extranjeros y/o en representación
de éstos, en sentencia SU-677 de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional
reiteró los siguientes parámetros jurisprudenciales a aplicar en el estudio de
la legitimación en la causa por activa, con énfasis en la figura de la agencia oficiosa:
5.1. El ejercicio de la acción de tutela no está supeditado a que exista vínculo
político con el Estado Colombiano, sino que ello simplemente se debe a la
circunstancia natural de ser persona, independientemente de las condiciones de
nacionalidad o ciudadanía.
5.2. Por consiguiente, cualquier individuo que estime amenazados o vulnerados sus
derechos fundamentales, está legitimado para formular la solicitud de amparo,
puesto que todas las personas, tanto nacionales como extranjeras, son titulares
de derechos fundamentales.
5.3. La agencia oficiosa se configura cuando: (i) el
agente manifiesta o, al menos, se infiere del escrito de tutela que actúa en
esa calidad; (ii) el titular del derecho es una persona en situación de
vulnerabilidad a quien se le imposibilita ejercer la acción de amparo a nombre
propio o c) el agenciado manifiesta su voluntad de solicitar la protección constitucional.
5.4. La condición de vulnerabilidad del agenciado igualmente
se evidencia según el contexto en el que se encuentre, por ejemplo, afrontar una
crisis humanitaria como la migración masiva de personas de un Estado a otro.
6.
En cuanto a la representación de los menores de edad, es bien sabido que los padres están facultados para formular
acción de tutela a fin de proteger los derechos fundamentales de sus hijos, por
cuanto tienen la representación judicial y extra judicial mediante la patria
potestad[29].
7. Esta Sala encuentra cumplido el referido presupuesto de procedibilidad. Se constata
que: (i) el extremo demandante
de la presente acción de tutela lo conforman dos personas que, por ese sólo
hecho, son titulares de derechos fundamentales, sin importar que sean de nacionalidad
venezolana, lo cual en este caso basta para que, mediante el ejercicio de la
solicitud de amparo, se reclame la protección de los derechos a la salud, a la vida digna y los de los niños, que se consideran lesionados; (ii) la
señora JMCS manifestó en el escrito
tutelar que actúa como agente oficiosa de RPCS; y (iii) para la fecha en que se
formuló la acción de tutela, la agenciada apenas contaba con 7 meses de edad, por
lo que es evidente que se encontraba imposibilitada para solicitar, por sí
misma, el amparo de sus derechos.
Además,
según lo consignado en el Acta de Nacimiento[30]
Nº XXX de la mencionada menor de edad, está demostrado que la agente oficiosa
es su madre, lo cual refuerza su legitimación en la causa por activa para velar
por su bienestar y sus derechos fundamentales, en atención a la representación legal-judicial que le
confiere la patria potestad.
Legitimación en la causa por pasiva
8. Conforme al artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, la
acción de tutela procede contra: (i) toda acción u omisión de las autoridades
públicas que vulnere o amenace lesionar cualquier derecho fundamental y (ii)
las acciones u omisiones de los particulares[31].
La solicitud de amparo puede promoverse
frente a particulares cuando: (i) presten servicios públicos, (ii) atenten
gravemente contra el interés colectivo, o (iii) respecto de los cuales exista
un estado de indefensión o subordinación[32].
9. De igual forma, la Sala halla reunido este
requisito pero sólo respecto de la Secretaría
Departamental de Salud del Valle del Cauca, la Alcaldía Municipal de Cali, el Hospital
Universitario del Valle “Evaristo García” ESE y la ADRES,
pues son entidades públicas frente a las
cuales se discute el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales
invocados por la parte accionante, en el entendido que son las que
eventualmente tendrían a su cago la prestación del servicio de salud y las
gestiones relacionadas con el giro de recursos para cubrir la atención
otorgada.
Situación distinta se presenta respecto de la Secretaría
de Bienestar Social de la Alcaldía Municipal de Cali, el ICBF, la UAEMC y los Ministerios
de Salud y Protección Social, Relaciones Exteriores e Interior, dado que, así
como lo manifestaron en sus escritos de contestación a la tutela, no gozan de legitimación en la causa por pasiva, debido a que
carecen de aptitud legal y
constitucional de ser los posiblemente llamados a responder por la supuesta vulneración
alegada, es decir, no tienen ningún vínculo
con el hecho generador de la vulneración.
Inmediatez
10.
Aquí el juez de tutela debe
comprobar cualquiera de estas situaciones: (i) si resulta razonable el tiempo comprendido entre el
día en que ocurrió o se conoció el hecho vulnerador y/o constitutivo de la
amenaza de algún derecho fundamental y, el día en que se formuló la acción de
tutela[33];
y/o (ii) si resulta razonable el lapso comprendido entre el día en que cesaron
los efectos de la última actuación que el accionante desplegó en defensa de sus
derechos presuntamente vulnerados y el día en que se solicitó el amparo[34].
11.
La Sala también observa cumplida la exigencia de inmediatez. Si bien del relato
de la peticionaria, así como de los elementos de prueba obrantes en el
expediente no puede establecerse con exactitud las fechas en las cuales (i) se
solicitó la autorización y suministro de las consultas
de control o de seguimiento, terapias integrales y demás insumos prescritos por
el galeno tratante de la niña, y (ii) se negó lo solicitado, lo cierto es que
entre la data en la que médica y científicamente se ordenó la necesidad de
tales servicios, esto es, el 28 de febrero de 2019, y la fecha en la que se
formuló la acción de tutela, es decir, el 13 de marzo siguiente, únicamente transcurrieron
15 días, lapso que es altamente razonable.
Inclusive, si en gracia de discusión se contabiliza a
partir del momento en el cual, por primera vez, la menor de edad fue atendida por
urgencias y finalmente hospitalizada -28 de enero de 2019-, aun así el término resulta
razonable, en el entendido que hasta la instauración de la solicitud de amparo aconteció
1° mes y 15 días.
Subsidiariedad de las acciones de tutela formuladas
por extranjeros en condición de vulnerabilidad
12. La solicitud de amparo es un medio de protección
de carácter residual y subsidiario que puede utilizarse frente a la vulneración
o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de
defensa o, existiendo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[35].
13. En el marco del análisis de la procedencia formal
de las acciones de tutela formuladas por personas venezolanas, ya sea a nombre
propio o en representación de ellas, como es el caso que en esta ocasión ocupa
a la Sala Novena de Revisión, la Corte Constitucional, de manera breve, reciente
y reiterada, ha constatado el cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, como
se demuestra a continuación.
13.1.
Por sentencia T-074 de 2019, esta Corporación concluyó que la solicitud de
amparo promovida en favor de una mujer venezolana contra distintas autoridades
públicas, era procedente, por cuanto: “(i) César
Armando Torres Suárez, en calidad de agente oficioso de su esposa, Daniela
Dayari Origuen Hernández se encuentra legitimado para demandar la protección de
los derechos fundamentales de su esposa que considera están siendo vulnerados;
(ii) las partes accionadas son entidades públicas por lo que se acredita la
legitimación en la causa por pasiva; (iii) la demanda fue presentada al poco
tiempo de que la agenciada iniciara el periodo de gestación, es decir, en un
lapso razonable y; (iv) dadas las condiciones de vulnerabilidad en que se
encuentra el accionante y su esposa, se advierte que la tutela se torna en el
mecanismo idóneo para la protección de las garantías alegadas.” (Negrilla fuera del texto original).
13.2. La Corte, en sentencia T-178 de 2019, estimó
reunida la subsidiariedad en el análisis de procedibilidad de la acción de
tutela instaurada por el Personero Municipal de Aguachica –Cesar- en
representación de un menor de edad venezolano, tras indicar que “…, ante la
negativa de afiliar al niño recién nacido en el sistema de salud subsidiado,
previa realización de la encuesta del Sisben (SIC), no existe un recurso
judicial adecuado y efectivo. Igualmente, debe resaltarse que la acción
constitucional en este caso pretende proteger los derechos fundamentales de
sujetos de especial protección constitucional como lo son los niños y los
migrantes. En consecuencia, la Corte considera que la acción de tutela es
procedente.”
13.3.
Mediante sentencia T-197 de 2019, este Tribunal afirmó que se observaba el
mencionado requisito de procedibilidad dentro de la protección implorada por una
persona venezolana. En sustento de ello, señaló lo siguiente: “(iii) se satisface la exigencia
de la subsidiariedad, entendiendo que se evalúa la situación de una persona venezolana
que migró al territorio nacional, dada la grave crisis humanitaria presente en
su nación de origen, y que requiere de atención médica para contrarrestar la
enfermedad ruinosa que padece y por la que lo aquejan dolores permanentes que
han hecho que su ‘calidad de vida [desmejore] radicalmente’. El peticionario
sostiene que, pese a no haber definido su situación migratoria en el país,
requiere con urgencia la prestación de servicios médicos, a fin de evitar un
deterioro irreversible de sus condiciones de salud e incluso la muerte. Estas
condiciones de vulnerabilidad, lo convierten en un sujeto de protección
prevalente y originan que la intervención del juez constitucional deba ser
inmediata, máxime cuando no se avizora la presencia de ningún otro mecanismo
judicial con la idoneidad y eficacia requerida para evitar el ‘desamparo de los
derechos o la irreparabilidad in natura de las consecuencias’[36].”
14.
Descendiendo al asunto sub examine, esta Sala de Revisión también
considera cumplida la exigencia de subsidiariedad, toda vez que: (i) las
personas extranjeras que componen el extremo demandante realmente no cuentan
con otro mecanismo de defensa judicial de sus derechos; (ii) de tal suerte que la
acción de tutela es el medio idóneo y eficaz para que la madre, en
representación de su hija, ambas venezolanas, implore la protección inmediata, efectiva
y definitiva de los derechos fundamentales invocados; (iii) más si se tiene en
cuenta que son sujetos de protección constitucional, dada la extrema condición
de vulnerabilidad en la que se encuentran por la bien conocida difícil
situación económica que afrontan, su calidad de migrantes y, en el caso particular
de la agenciada, por tratarse de una niña de tan solo 14 meses de edad, cuyo diagnóstico
compromete seriamente su salud y bienestar general; y (iv) circunstancias de
debilidad manifiesta que, en virtud de la protección reforzada establecida en
el artículo 13 Superior, permiten que esta Sala flexibilice al máximo posible
el examen de procedencia formal de la solicitud de amparo, en especial el
presupuesto de subsidiariedad, con el objeto de que sea factible su acceso a la
tutela judicial efectiva y así eliminar barreras u obstáculos desproporcionados
e irrazonables que constituyan traumatismos adicionales a los que lamentablemente
han tenido que padecer con ocasión de la crisis humanitaria que se presenta en su país de
origen.
Segunda cuestión previa: Análisis de carencia actual
de objeto
15. Superada la procedencia formal de la acción de
tutela, es necesario determinar
si en el presente asunto existe carencia actual de objeto, debido a que en sede de revisión la UAEMC informó que la madre y la
menor de edad salieron de territorio colombiano hacia Ecuador. Para tal
cometido, se reiterarán las reglas a
que haya lugar y, con base en ellas, se verificará la configuración de dicho fenómeno.
Carencia actual de objeto. Reiteración de
jurisprudencia[37]
16. El artículo 86 de la Constitución consagró la acción de tutela con el objetivo de
proteger derechos fundamentales cuando los mismos resulten amenazados
o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública
y, en casos específicos, por los particulares. Su protección consistirá en una
orden para que, aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o
se abstenga de hacerlo[38].
17.
La orden en la acción de tutela busca que cese la amenaza o vulneración de los
derechos fundamentales, por lo que su eficacia precisamente depende de la
actualidad del hecho vulnerador. De esta forma, si cesa la conducta que viola
los derechos fundamentales, el juez no tiene un objeto sobre el cual
pronunciarse, escenario en el que se configura lo que la jurisprudencia ha
denominado carencia actual de objeto[39].
18.
La carencia actual de objeto tiene lugar cuando se profiere una orden
relacionada con lo solicitado en la acción de tutela; sin embargo, la misma no
tendría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Dicha situación se presenta
ante lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado como: (i) hecho
superado, (ii) daño consumado[40]
o (iii) el acaecimiento de una
situación sobreviniente[41].
18.1.
El hecho superado se configura cuando se “repara la amenaza o vulneración
del derecho cuya protección se ha solicitado” o cuando “cesa la
violación del derecho fundamental o el hecho que amenazaba vulnerarlo, es
decir, en el curso del proceso de tutela las situaciones de hecho generadoras
de la vulneración desaparecen o se solucionan.”[42]
18.2.
El daño consumado se da cuando
“no se repara la vulneración del derecho, sino que, a raíz de su falta de
garantía, se ha ocasionado el daño que se buscaba evitar con la orden del juez
de tutela.”[43]
También se ha explicado que “consiste
en que a partir de la vulneración ius-fundamental que venía ejecutándose, se ha
consumado el daño o afectación que con la acción de tutela
se pretendía evitar, de forma que ante la imposibilidad de hacer cesar la
vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de
tutela dé una orden al respecto.”[44]
18.3.
Y el acaecimiento de una
situación sobreviniente es “una tercera modalidad de eventos en los que la
protección pretendida del juez de tutela termina por carecer por completo de
objeto y es en aquellos casos en que como producto del acaecimiento de una ‘situación
sobreviniente’ que no tiene origen en el obrar de la entidad accionada
la vulneración predicada ya no tiene lugar, ya sea porque el actor mismo asumió
la carga que no le correspondía, o porque a raíz de dicha situación, perdió
interés en el resultado de la litis.
Se tiene que, esta nueva y particular forma de
clasificar las modalidades en que puede configurarse la carencia actual de
objeto en una acción de tutela, parte de una diferenciación entre el concepto
que usualmente la jurisprudencia ha otorgado a la figura del ‘hecho superado’ y
limita su alcance únicamente a aquellos eventos en los que el factor a partir
del cual se superó la vulneración está directamente relacionado con el accionar
del sujeto pasivo del trámite tutelar. De forma que es posible hacer referencia
a un ‘hecho superado’ cuando, por ejemplo, dentro del trámite tutelar una
E.P.S. entrega los medicamentos que su afiliado demandaba, y una ‘situación
sobreviniente’ cuando es el afiliado quien, al evidenciar la excesiva demora en
su suministro, decide asumir su costo y procurárselos por sus propios medios.”[45]
19.
Esta Corporación ha enfatizado que, en los tres eventos descritos en precedencia, la existencia
de carencia actual de objeto “no es óbice para que la Corte, si lo considera
pertinente, analice si existió una vulneración y como autoridad suprema de la
jurisdicción constitucional determine el alcance y deber de protección de los
derechos fundamentales invocados, con el fin de prevenir futuras violaciones.”[46]
20. Retomando el asunto que aquí se revisa, y visto lo
informado por la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia -UAEMC- a la luz de las anteriores pautas jurisprudenciales, esta
Sala evidencia la presencia de carencia actual de objeto por el acaecimiento de
una situación sobreviniente, debido al escenario que a continuación se pone de
presente.
De
los antecedentes reseñados en esta providencia, se observa que el objeto de la acción
de tutela formulada por JMCS, en calidad de agente oficiosa de su hija RPCS, era
que se accediera al amparo implorado y, en consecuencia, se ordenara a la
Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca que efectuara el trámite “inmediato
para la atención, medicación y terapias” ordenadas en favor de la niña y autorizara
la prestación del tratamiento integral que requiriera la agenciada, dada su
edad y diagnóstico.
Sin embargo, con base en las pruebas recaudadas
durante el trámite de revisión surtido en la Corte Constitucional, se verificó,
por una parte, que finalmente no se autorizaron y suministraron las consultas de control o de seguimiento,
terapias integrales y demás servicios e insumos prescritos por el médico
tratante de la menor de edad el 28 de febrero de 2019. La Secretaría accionada
se limitó a manifestar que se había cumplido con el deber de prestar a la agenciada
el servicio de atención por urgencias, y que para acceder a lo ordenado por el
galeno debía llevarse a cabo su afiliación al Sistema de Seguridad Social en
Salud, en el Régimen Subsidiado.
Y por otra, que la madre e hija reportan, como últimos movimientos migratorios, los
siguientes: (i) el de ingreso al país con fecha del 23 de enero de 2019 por el
puesto de Control Migratorio de Cúcuta –Norte de Santander-, con permiso PIP5;
y (ii) el de salida del país registrado el 11 de mayo de 2019 por el puesto de
Control Migratorio de Rumichaca –Nariño-, con permiso PIP5 hacia Quito
–Ecuador-.
Es claro entonces que el alegado hecho vulnerador,
esto es, la negativa de suministrar lo médicamente prescrito, se prolongó más
a allá de la permanencia temporal de la niña en el territorio nacional, al
punto que, en este caso sui géneris, es imposible
fáctica y jurídicamente ordenar, a quien corresponda, adelantar las gestiones
que materialicen el objeto por el cual se formuló la presente acción de tutela,
es decir, se ordene autorizar las consultas de control o
de seguimiento, terapias integrales y demás servicios e insumos en favor de la
menor de edad venezolana que, junto con su progenitora, estuvieron de paso y, a
la fecha, no se encuentran en el país.
Se presenta el acaecimiento de un hecho sobreviniente en
la medida que, al salir del país, la parte actora “perdió interés en el
resultado de la Litis”.
21. Conforme a lo constatado, la Sala revocará el
fallo de tutela adoptado en única instancia que negó el amparo solicitado, para
en su lugar, declarar la carencia actual de objeto. No obstante, y teniendo en
cuenta que a esta Corporación se le confió la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución (Art. 241 CP) -mandato que en esta ocasión se acata
mediante el ejercicio del control concreto de constitucionalidad-, se estima pertinente
examinar si se vulneraron los derechos fundamentales invocados, a fin de determinar
el alcance y protección iusfundamental a que haya lugar y, de esta
forma, prevenir futuras violaciones, si es del caso.
22. En ese orden de ideas, esta Sala considera
necesario establecer si ¿la Secretaría
Departamental de Salud del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales de
RPCS a la salud, a la vida digna y los de los niños, ante la negativa de
autorizar y suministrar las consultas de control o de seguimiento,
terapias integrales y demás servicios e insumos que el médico tratante le ordenó con ocasión de la
atención de urgencias que se le prestó en el Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”
ESE, bajo el argumento de ser una persona
extranjera con
permanencia irregular en el país y no estar afiliada al Sistema de Seguridad Social
en Salud –Régimen Subsidiado-, pese a su diagnóstico y ser una niña menor de un
año para la época? (Problema jurídico).
23. Para tal cometido, se abordará lo relacionado con:
(i) el alcance,
contenido y universalidad del derecho fundamental a la salud de los habitantes
del territorio nacional y las obligaciones mínimas del Estado
Colombiano, (ii)
el marco jurídico y jurisprudencial del derecho
a la atención de urgencias de los migrantes en condición irregular y (iii) el derecho
de las niñas y niños menores de un año que habitan el territorio colombiano a
disfrutar del más alto nivel posible de salud.
Alcance,
contenido y universalidad del derecho fundamental a la salud de los habitantes
del territorio nacional y las obligaciones mínimas del Estado Colombiano
24.
Según lo previsto en los artículos 48 y 49 de la Constitución, la Seguridad
Social en Salud es un servicio público obligatorio a cargo del Estado, regido
bajo los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, cuyo acceso
debe ser garantizado, sin excepción, a todas las personas en
sus aspectos de “promoción, protección y recuperación de la salud”[47].
25.
Es por ello que de la lectura sistemática de esas disposiciones con lo establecido
en el artículo 13 Superior, se ha precisado que (i) “la garantía de los
derechos fundamentales no pende de la condición de ciudadano, sino de la
condición de ser humano; de ser persona que habita el territorio nacional”;
y (ii) “de manera especial, se debe velar por garantizar el derecho a la
salud de ‘aquellas personas que, por sus condiciones económicas, físicas o
mentales, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta’.”[48]
26.
Esa perspectiva y garantía constitucional del derecho fundamental a la salud que
comprende o es común a todos los seres humanos que se encuentran en territorio
colombiano, se debe precisamente a la observancia de uno de los mandatos universales
del derecho internacional, esto es, el principio de no discriminación
estatuido en los artículos 2[49]
de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 2.1.[50]
del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y 2.2.[51]
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
27.
El referido principio ha sido desarrollado en el ámbito internacional, por
ejemplo, la Observación General Nº 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales -párrafo 34- sostiene que es deber de los Estados
garantizar, en condiciones de igualdad, el derecho a la salud de todas las
personas, “incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las
minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales”.
Para
tales efectos, se enfatiza que los Estados deben abstenerse de: (i) denegar o
limitar el acceso a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos;
(ii) imponer prácticas discriminatorias como política de Estado; (iii) imponer
prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades
de la mujer; (iv) prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas
curativas y las medicinas tradicionales; (v) comercializar medicamentos
peligrosos; y (vi) aplicar tratamientos médicos coercitivos, excepto cuando se
requiera tratar, prevenir o luchar contra enfermedades mentales o
transmisibles.
28.
De igual manera, la Declaración del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Obligaciones de los Estados con respecto a los
Refugiados y los Migrantes en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales 2017-, establece el alcance del derecho a la salud de las
personas que se encuentran en esas condiciones, en los siguientes términos: “el
contenido mínimo esencial de cada uno de los derechos debe protegerse en todas
las circunstancias, y las obligaciones que esos derechos conllevan deben
hacerse extensivas a todas las personas que se encuentren bajo el control
efectivo del Estado, sin excepción.”
29. A propósito del contenido del derecho a la salud, la Observación General Nº 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales determina el concepto del “más alto nivel
posible de salud”, al indicar que éste comprende “tanto las condiciones
biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recursos con que
cuenta el Estado”, por lo que, “el derecho a la salud debe entenderse
como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios
y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.”
30. Al respecto, esta Corte ha advertido que en el mencionado instrumento
internacional se “impuso a los Estados algunas obligaciones inmediatas con
relación al cumplimiento de los deberes que se derivan del derecho a la salud,
tales como (i) garantizar su ejercicio sin discriminación alguna (artículo 2.2)
y (ii) la obligación de adoptar medidas (artículo 2.1) en aras de la plena
realización del artículo 12, indicando que las medidas deben ser deliberadas y concretas,
y su finalidad debe ser “la plena realización del derecho a la salud”. Reitera
también que, de acuerdo a la Observación General Nº 12, la realización
progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado período implica la
obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente
posible hacia el objetivo de la plena realización del derecho a la
salud.”[52]
Marco
jurídico y jurisprudencial del derecho a la atención de urgencias de las
personas migrantes en condición irregular
31.
Sea lo primero resaltar que en informe emitido en el año 2014, la Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos anunció que “la
mayoría de los países solo ofrecen a los migrantes en situación irregular el
acceso a la atención médica de urgencia.”[53]
Podría afirmarse que, en principio, lo anterior se encuentra en armonía con la
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migratorios y de sus Familiares que otorga el derecho de los
trabajadores migrantes y de sus familias a la atención médica de urgencia, tras
establecer que, al igual que los nacionales, “deberán poder recibir ‘cualquier
tipo de atención médica urgente que resulte necesaria para preservar su vida o
para evitar daños irreparables a su salud’, con independencia de que exista ‘irregularidad
en lo que respecta a la permanencia o al empleo’ (art. 28).”
32.
No obstante, lo cierto es que el Comité sobre los Trabajadores Migratorios
(2013) sostuvo que el mencionado artículo tiene la entidad de imponer deberes
más altos a los Estados al interpretarse conjuntamente con otros mecanismos internacionales[54], como se demuestra
a continuación.
33.
La Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales -párrafo 43, literal f- precisó
que un deber básico de los Estados es el de “adoptar y aplicar, sobre la
base de las pruebas epidemiológicas, una estrategia y un plan de acción
nacionales de salud pública para hacer frente a las preocupaciones en materia
de salud de toda la población; (…) esa estrategia y ese plan deberán prever
métodos, como el derecho a indicadores y bases de referencia de la salud que
permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; el proceso mediante el
cual se concibe la estrategia y el plan de acción, así como el contenido de
ambos, deberá prestar especial atención a todos los grupos vulnerables o marginados”,
como Colombia respecto de los venezolanos migrantes en situación irregular.
(Subrayas fuera del texto original).
34.
De igual forma el Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes manifestó
que, a pesar de que los Estados han fijado distintos criterios para establecer
cuál es el alcance del servicio de atención de urgencia, “en ellos se omite
tratar la cuestión fundamental de no supeditar la atención de la salud a la
situación de inmigración de la persona interesada”[55]. Debido a ello, expuso que
una atención de urgencia debe brindarse tanto desde una óptica de derechos
humanos, así como desde una perspectiva de salud pública, de tal suerte que debe
ser acompañada de una poderosa atención preventiva con la cual se eviten
riesgos sanitarios para la comunidad migrante y la población receptora.
35.
Con fundamento en lo anterior, este Tribunal Constitucional ha señalado que, “como
mínimo, de acuerdo con el derecho internacional, los Estados deben garantizar a
todos los migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de
irregularidad, no solo la atención de urgencias con perspectiva de derechos
humanos, sino la atención en salud preventiva con un enérgico enfoque de salud
pública.
No
obstante, de acuerdo con otros instrumentos de derecho internacional y algunos
desarrollos recientes de soft law sobre el contenido mínimo esencial del
derecho a la salud de los migrantes, se ha establecido con fundamento en el
principio de no discriminación, que (i) el derecho a la salud debe comprender
la atención integral en salud en condiciones de igualdad e ir mucho más allá de
la urgencia. Por eso, de contar con estándares más bajos, (ii) pese a los
limitados recursos disponibles, los Estados tienen la ‘obligación concreta y
constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la
plena realización del artículo 12’[56]
del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante la adopción de
medidas; especialmente y con mayor rigurosidad, cuando dichos estándares
atentan contra una obligación de naturaleza inmediata, como lo es la obligación
de no discriminación en la prestación del servicio de salud[57].”[58]
36.
En cumplimiento de esos mandatos y obligaciones internacionales, el Estado
Colombiano se ha esforzado por realizar actuaciones para afrontar las sobrevinientes
dificultades en salud que han surgido con ocasión de la migración masiva de venezolanos.
Por
ejemplo, se profirió el Decreto 866 de 2017 con el cual se (i) determinó que el
Ministerio de Salud y Protección Social debe poner a disposición de las
entidades territoriales los recursos excedentes de la Subcuenta del FOSYGA o
quien haga sus veces, para cubrir el pago de las atenciones iniciales de
urgencia prestadas a los nacionales de países fronterizos; (ii) dispuso que
tales recursos se podrán utilizar siempre y cuando ocurran las siguientes
condiciones: “1. Que corresponda a una atención inicial de urgencias. 2. Que
la persona que recibe la atención no tenga subsidio en salud en los términos
del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, ni cuente con un seguro que cubra el
costo del servicio. 3. Que la persona que recibe la atención no tenga capacidad
de pago. 4. Que la persona que recibe la atención sea nacional de un país
fronterizo. 5. Que la atención haya sido brindada en la red pública
hospitalaria del departamento o distrito”; y (iii) señaló que los recursos
de que trata dicho decreto serán distribuidos entre los departamentos y
distritos que atiendan a la población fronteriza, con base en el número de
personas que históricamente han sido atendidas, privilegiando a los
departamentos ubicados en las fronteras.
En
cuanto al concepto de ‘atención de urgencias’, se ha aclarado que es más
comprehensivo que la ‘atención inicial de urgencias’[59],
así se previó la diferencia de dichas figuras en los términos del Decreto 780
de 2016 -materia incorporada por el Decreto 866 de 2017:
“Artículo 2.5.3.2.3 Definiciones. Para los efectos del
presente Título, adóptense las siguientes definiciones:
1. Urgencia. Es la alteración de la integridad física
y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de
cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y
efectiva tendiente a disminuir los riesgos de invalidez y muerte.
2. Atención inicial de urgencia. Denomínase como tal a
todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que
tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de
impresión y definirle el destino inmediato, tomando como base el nivel de
atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención
inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las normas que
determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.
3. Atención de urgencias. Es el conjunto de acciones
realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los recursos
materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las
urgencias.”
Con
la expedición de la Resolución 5269 de 2017 –artículo 8, numeral 5- se complementó
la definición de ‘atención de urgencias’, al precisarse que es la modalidad de prestación de servicios de
salud que “busca preservar la vida y
prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de
tecnologías en salud para la atención de usuarios que presenten alteración de
la integridad física, funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier
grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad.”
En
relación con la atención en salud de los migrantes venezolanos, se emitió la
Circular 25 de 2017 para establecer que las IPS deben: “garantizar la atención
de urgencias a la población migrante, según los criterios técnicos y ámbito
de aplicación establecidos en la Resolución número 5596 de 2015, relacionada
con la selección y clasificación de pacientes, en los servicios de urgencias –
Triage, incluyendo los casos de violencia sexual, acorde con el artículo 10 de
la Ley 1751 de 2015, el Decreto número 866 de 2017 en cuanto a giros de
recursos, entendiendo que la atención inicial de urgencia comprende, además,
la atención de urgencias según su artículo 2.9.2.6.2.[60]”.
(Subrayas fuera del original).
Esa
circular instó a las entidades territoriales acerca de la necesidad de
fortalecer los procesos de la gestión de la salud pública, entre los que se
destacan, las gestiones de vigilancia, vacunación e intervenciones colectivas,
fortalecimiento del aseguramiento en la población que reúne las exigencias
correspondientes, al enfatizar en la necesidad de fijar planes de acción del respectivo
territorio, en colaboración con otros sectores.
37.
En concordancia con lo anterior, se ha afirmado que de los artículos 43 y 45 de
la Ley 715 de 2001 y 32 de la Ley 1438 de 2011, “puede inferirse que las
entidades territoriales tienen la función de materializar la garantía de
atención en salud a las personas residentes en su jurisdicción en lo “no
cubierto con subsidios a la demanda”, en los casos en que no estén afiliadas al
SGSSS y declaren no tener capacidad de pago.”[61]
38.
Con fundamento en la normatividad internacional y nacional descrita en
precedencia, en varios asuntos semejantes al que esta vez ocupa a la Sala
Novena de Revisión, la Corte Constitucional ha protegido el derecho a la
atención de urgencias que les asiste a todas las personas migrantes, incluidas,
naturalmente, aquellas que estén en condición irregular.
39.
Por sentencia T-705 de 2017, este Tribunal estudió el caso de un niño de
11 años de edad, diagnosticado con “linfoma de Hodgkin” (cáncer del sistema
linfático), a quien las autoridades en salud de Norte de Santander le negaron una
tomografía de cuello, tórax y abdomen, examen necesario para determinar el
tratamiento a seguir. En esa ocasión, se encontró que: “Aun cuando es claro
que el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander ha venido garantizando
los derechos del niño CEOS, la Sala encuentra necesario precisar que dicha
entidad es la encargada de gestionar y asegurar, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas, la
prestación de la atención de los servicios de salud requeridos por el menor y
solicitados por el médico tratante como urgentes, así como también es el
responsable de asumir los costos de los servicios de atención de urgencias que
le fueron prestados al paciente por tratarse de un caso en el que un extranjero
no residente no tiene los recursos para sufragar los mismos.
Con todo, si
bien los departamentos son los llamados a asumir los costos de los servicios de
atención de urgencia que sean requeridos, en virtud del principio de
subsidiariedad y de la subcuenta existente para atender algunas urgencias
prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de países fronterizos,
la Nación deberá apoyar a las entidades territoriales cuando ello sea requerido
para asumir los costos de los servicios de atención de urgencias prestados a
extranjeros no residentes” (Subrayas fuera
del texto original).
La
Corte revocó la sentencia de segunda instancia que negó el amparo del
derecho fundamental a la salud y vida del menor de edad y, en su lugar, confirmó
parcialmente la decisión de primera instancia que amparó transitoriamente
los referidos derechos fundamentales. En consecuencia, ordenó al Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander seguir brindando atención en salud
al niño, hasta tanto se efectuara su registro en la encuesta SISBÉN y se
llevara a cabo su afiliación al sistema de salud.
40.
Mediante sentencia SU-677 de 2017, esta Corporación se pronunció
sobre el caso de una mujer venezolana migrante en situación de irregularidad
que se encontraba embarazada, a quien las entidades públicas de salud le
negaron la práctica de los controles prenatales y la asistencia del parto. La
Corte efectuó una interpretación del concepto de ‘urgencia médica’ a partir del
alcance que la jurisprudencia constitucional le ha dado al derecho a la vida
digna, determinando que la salvaguarda de la vida implica librar al ser humano
de morir y de toda circunstancia que haga su vida insoportable e indeseable, y
le impida desplegar las potestades conferidas para desarrollarse en sociedad en
condiciones de dignidad.
Al
abordar el análisis del asunto, este Tribunal constató que, “a pesar de
que médicamente el embarazo no ha sido catalogado como una urgencia, la
accionante sí requería una atención urgente, pues su salud se encontraba en un
alto riesgo por las consecuencias físicas y psicológicas que se derivan del
hecho de estar embarazada y por encontrarse en medio de un proceso de migración
masiva irregular.
Además,
la negativa de la prestación de estos servicios como una urgencia, en muchos
casos lleva a la muerte de la madre, del feto y del recién nacido, lo que se
puede evitar con la atención básica de los servicios de salud materna. (…)
Con
fundamento en lo anterior, es preciso concluir que el Hospital Estigia vulneró
los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad física de la
accionante, al negarse a realizarle los controles prenatales y a atender el
parto de forma gratuita. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la situación
particular se evidenció que la peticionaria requería la prestación de los servicios
relacionados con el embarazo y el parto de forma urgente, en consideración a
todos los riesgos que sufren las mujeres gestantes por el hecho de estar
embrazadas, que incluso las pueden llevar a su muerte, en especial, en
situaciones de crisis humanitaria como la que actualmente ocurre en el
Estado colombiano por la migración masiva de ciudadanos venezolanos.” (Subrayas fuera del texto original).
41.
En sentencia T-210 de 2018, al Corte examinó, de forma acumulada, dos
acciones de tutela formuladas separadamente por dos personas migrantes venezolanas
contra distintas autoridades de salud.
41.1.
La primera solicitud de amparo hizo referencia a una mujer que reclamaba la
protección de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida
digna, por considerarlos lesionados
ante la negativa de garantizarle la prestación del servicio de salud y
suministrarle el tratamiento que necesitaba. Ella pretendía que se autorizara
la quimioterapia, los medicamentos y demás servicios que requería para el
tratamiento de su enfermedad (Cáncer de
Cuello Uterino Estadio IIIB),
conforme a lo ordenado por el médico tratante, mientras se afiliaba al Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
Luego de verificar las circunstancias particulares de
la demandante, esta Corporación determinó que, “en algunos casos
excepcionales, la ‘atención de urgencias’ puede llegar a incluir el tratamiento
de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean
solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean
indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la
vida.
Según la evaluación que se basa en las etapas, se
afirma que existe un cáncer en la etapa IIIB cuando el mismo ‘se ha extendido a
uno o a ambos lados de la pelvis, o si causa un bloqueo en el drenaje del
riñón. (…) En la actualidad, el mejor manejo para el cáncer cervical en la
etapa III consiste en una terapia combinada de la radioterapia y la
quimioterapia’.
Así lo han concluido investigadores del Instituto
Nacional de Cancerología en Colombia al señalar que el tratamiento de
quimioterapia concomitante con la radioterapia sí parece reducir el riesgo de
muerte de las pacientes que se encuentran en estadio de cáncer de cérvix IIIB,
como la accionante, pues evita la expansión del cáncer.
Lo anterior permite inferir no solo que el avanzado
estado del cáncer de la señora Natty Yeraldín pone en alto riesgo su vida y
demanda una atención urgente por parte de las autoridades de salud, sino que,
tal y como fue determinado por su médico tratante, el tratamiento que
corresponde seguir para reducir su riesgo de muerte es el de radioterapia
concomitante con quimioterapia. Por esta razón, en su caso particular los
procedimientos solicitados hacen parte de la atención de urgencias a la que la
accionante tiene derecho.
De acuerdo a todo lo anterior, la Corte encuentra que
el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander desconoció los
derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Natty Sanguino,
puesto que si bien ha practicado la radioterapia por medio del Hospital
Universitario Erasmo Meoz como parte de la atención de urgencias, no ha
garantizado que la terapia sea combinada con quimioterapia, como lo dispuso el
médico tratante y como efectivamente lo requiere la accionante, debido al
estado avanzado de su enfermedad.”
Este
Tribunal revocó la sentencia
de única instancia que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados y,
en su lugar, concedió la protección implorada, por lo que ordenó al Instituto Departamental de Salud de Norte de
Santander que autorizara los ciclos concomitantes de radioterapia y
quimioterapia prescritos por el galeno tratante.
41.2.
La segunda tutela aludió a un niño de dos años de edad, cuya madre, en calidad
de agente oficiosa, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la salud
y a la vida digna, al estimarlos vulnerados por los accionados, debido a que se negaron a garantizarle la
prestación del servicio de salud y a suministrarle la valoración por cirugía
pediátrica que requería su hijo, así como los demás tratamientos y/o
medicamentos que necesitaba para atender su patología (hernias inguinal y umbilical). Aquí se solicitó que se ordenara autorizar
tales servicios.
La
Corte puso de presente que, “como lo dispuso el médico tratante, la cirugía de
reparación de la hernia en este caso es urgente y no puede ser retrasada
razonablemente sin poner en riesgo la vida del niño. Por esta razón, en su caso
particular, el procedimiento solicitado hace parte de la atención de urgencias
a la que el menor de edad tiene derecho.
De acuerdo con todo lo anterior, la Corte encuentra
que el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander desconoció los
derechos fundamentales a la salud y a la vida del niño Miguel Arcángel, puesto
que no ha procedido a autorizar la cirugía que requiere, pese a que la misma ha
sido considerada como urgente y prioritaria por el médico tratante
especializado.”
En atención de ello, esta Corporación revocó la
sentencia de segunda instancia que negó el amparo y, en su lugar, confirmó
parcialmente la decisión de primera instancia que protegió los derechos
fundamentales del niño y ordenó a la demandada autorizar la cirugía.
42.
Con base en todo lo anteriormente expuesto, y en relación con el derecho a la atención
de urgencias de los migrantes en condición de irregularidad, para la Sala Novena
de Revisión es claro que:
(i)
Las personas migrantes con permanencia irregular en el territorio nacional que
carezcan de recursos económicos les asiste el derecho a la atención de urgencias
con cargo al Departamento y, en subsidio, a la Nación cuando sea requerido,
hasta que se haga efectiva su afiliación al Sistema General de Seguridad Social
en Salud[62].
(ii)
El concepto de atención de
urgencias obedece a una “modalidad de prestación de servicios de salud, que
busca preservar la vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o
futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios
que presenten alteración de la integridad física, funcional o mental, por
cualquier causa y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o
funcionalidad.”[63]
(iii) En esa medida, la atención de urgencias “debe
brindarse no solo desde una perspectiva de derechos humanos, sino también desde
una perspectiva de salud pública, razón por la cual la misma debe venir
acompañada de una atención preventiva fuerte que evite riesgos sanitarios tanto
para los migrantes como para la comunidad que [los] recibe.”[64]
(iv) La interpretación del concepto de urgencia
médica debe comprenderse a partir del alcance que comúnmente se le ha
otorgado al derecho fundamental a la vida digna, esto es, bajo el entendimiento
de que la preservación de la vida implica no solo librar al ser humano del
hecho mismo de morir, sino protegerlo de toda circunstancia que haga sus
condiciones de existencia insoportables e indeseables; y le impida desplegar
adecuadamente las facultades de las que ha sido dotado para desarrollarse en
sociedad de forma digna[65].
(v) En suma, la atención de urgencias comprende “emplear
todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situación de
salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas”[66].
Por ello, resulta razonable que “en algunos casos excepcionales, la ‘atención
de urgencias’ [pueda] llegar a incluir el tratamiento de enfermedades
catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico
tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser
retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida.”[67]
El derecho
de las niñas y niños menores de un año que habitan el territorio colombiano a
disfrutar del más alto nivel posible de salud
43. Como primera
ley internacional relacionada con los derechos de los niños y niñas[68],
la Convención Sobre los Derechos del Niño (1989) es de carácter obligatorio
para los Estados, entre ellos, Colombia[69].
De tal manera que, a la luz de lo establecido en el artículo 2 de la referida
Convención, es imperativo para el Estado Colombiano: (i) respetar los derechos
enunciados en ese mecanismo internacional; (ii) asegurar “su aplicación a
cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente
de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de
otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los
impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus
padres o de sus representantes legales”; y (iii) adoptar “todas las
medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda
forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades,
las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus
familiares.”
44. Con la finalidad de garantizar la protección efectiva
de los derechos de los niños y niñas, se advirtió que en “todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”[70] (Negrilla fuera del texto original).
45. Conforme a
lo previsto en la Convención en comentario, uno de los derechos del niño reconocido y protegido
desde el ámbito internacional es “el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y
a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la
salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea
privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.”[71] (Negrilla fuera del texto original).
Según
esa ley del bloque de constitucionalidad, es deber de Colombia asegurar la
plena aplicación de dicho derecho y, particularmente, adoptar las medidas adecuadas
para: “a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la
prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias
a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria
de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la
atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la
tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua
potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del
medio ambiente; d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a
las madres; e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular
los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la
nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el
saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso
a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos
conocimientos; f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación
a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la
familia.”[72]
46. En armonía con el derecho del niño al disfrute del
más alto nivel posible de salud se encuentran, entre otros: (i) “el derecho del niño que ha sido internado en un establecimiento
por las autoridades competentes para los fines de atención, protección o
tratamiento de su salud física o mental a un examen periódico del tratamiento a
que esté sometido y de todas las demás circunstancias propias de su internación”[73]; (ii) el derecho a ser favorecido de la seguridad
social, inclusive, del seguro social[74];
y (iii) el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo
físico, mental, espiritual, moral y social[75].
47. Como Supervisor de la aplicación de la Convención
Sobre los Derechos del Niño, el Comité de los Derechos del Niño, en su
Observación General Nº 15 (2013), interpretó
el derecho del niño al
disfrute del más alto nivel posible de salud,
“como derecho inclusivo que no solo abarca la prevención oportuna y
apropiada, la promoción de la salud y los servicios paliativos, de curación y
de rehabilitación, sino también el derecho del niño a crecer y desarrollarse al
máximo de sus posibilidades y vivir en condiciones que le permitan disfrutar
del más alto nivel posible de salud, mediante la ejecución de programas
centrados en los factores subyacentes que determinan la salud. El enfoque
integral en materia de salud sitúa la realización del derecho del niño a la
salud en el contexto más amplio de las obligaciones internacionales en materia
de derechos humanos.”
48. El mencionado Comité estableció los siguientes principios
y premisas que realizan el derecho del
niño a la salud: (i) indivisibilidad e interdependencia de los derechos del
niño; (ii) derecho a la no discriminación; (iii) el interés superior del niño;
(iv) derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo y factores que
determinan la salud del niño; (v) derecho del niño a ser escuchado; y (vi) evolución
de las capacidades y trayectoria vital del niño, en los términos que continuación
se reiteran.
48.1.
Explicó que la indivisibilidad e interdependencia alude a que “no solo es
importante en sí mismo; la realización del derecho a la salud es indispensable
para el disfrute de todos los demás derechos contemplados en la Convención. A
su vez, el logro del derecho del niño a la salud depende de la realización de
otros muchos derechos enunciados en la Convención.”
48.2. Expuso que el derecho a la no discriminación consiste en que “los Estados partes
tienen la obligación de asegurar que la salud del niño no quede minada por la
discriminación, importante factor que contribuye a la vulnerabilidad. En el
artículo 2 de la Convención figuran diversos motivos con respecto a los cuales
está prohibido discriminar, en particular la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, la opinión política o de otro tipo, el origen nacional,
étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento
o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes
legales. Al respecto cabe mencionar también la orientación sexual, la identidad
de género y el estado de salud, en particular el VIH/SIDA y la salud mental.
También hay que prestar atención a cualquier otra forma de discriminación que
mine la salud del niño y hacer frente a los múltiples tipos de discriminación.”
48.3. En cuanto al interés
superior del niño, sostuvo que “constituye una consideración de primer orden
en todas las acciones que afectan a la infancia. Este principio debe respetarse
en toda decisión en materia de salud relativa a niños individuales o un grupo
de niños. El interés superior de cada niño debe determinarse en función de sus
necesidades físicas, emocionales y educativas, la edad, el sexo, la relación
con sus padres y cuidadores y su extracción familiar y social y tras haberse
escuchado su opinión, de conformidad con el artículo 12 de la Convención.”
48.4. Indicó que el derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo y factores que determinan
la salud del niño refiere a la obligación de los Estados Partes de establecer “sistemáticamente
los numerosos riesgos y factores de protección que determinan la vida, la
supervivencia, el crecimiento y el desarrollo del niño para idear y poner en
práctica intervenciones de base empírica encaminadas a hacer frente a los
diversos determinantes que surgen durante la trayectoria vital.”
48.5. Respecto al derecho
del niño a ser escuchado, puso “de relieve la importancia de la
participación de los niños, al disponerse que expresen sus opiniones y que
dichas opiniones se tengan debidamente en cuenta, en función de la edad y
madurez del niño. Ello incluye sus opiniones sobre todos los aspectos relativos
a la salud, entre ellos, por ejemplo, los servicios que se necesitan, la manera
y el lugar más indicados para su prestación, los obstáculos al acceso a los
servicios o el uso de ellos, la calidad de los servicios y la actitudes de los
profesionales de la salud, la manera de incrementar la capacidad de los niños
de asumir un nivel de responsabilidad cada vez mayor en relación con su salud y
su desarrollo y la manera de implicarlos de forma más eficaz en la prestación
de servicios encargándoles la instrucción de sus propios compañeros.”
48.6. Y anotó que la evolución de las capacidades y trayectoria vital del niño concierne a
que la “infancia es un período de crecimiento constante que va del parto y
la lactancia a la edad preescolar y la adolescencia. Cada fase reviste
importancia en la medida en que comporta cambios diversos en el desarrollo
físico, psicológico, emocional y social, así como en las expectativas y las
normas. Las etapas del desarrollo del niño son acumulativas; cada una repercute
en las etapas ulteriores e influye en la salud, el potencial, los riesgos y las
oportunidades del niño. Entender la trayectoria vital es decisivo para apreciar
la manera en que los problemas de salud de la infancia afectan a la salud
pública en general.”
49. En esa misma Observación General, el Comité dio
alcance a la noción de “más alto nivel
posible de salud”, al manifestar que “tiene
en cuenta tanto las condiciones biológicas, sociales, culturales y económicas
previas del niño como los recursos de que dispone el Estado, complementados con
recursos aportados por otras fuentes, entre ellas organizaciones no
gubernamentales, la comunidad internacional y el sector privado.”
Precisó
que el derecho del niño a la salud incluye un catálogo de “libertades y
derechos. Entre las libertades, de importancia creciente a medida que aumentan
la capacidad y la madurez, cabe mencionar el derecho a controlar la propia
salud y el propio cuerpo, incluida la libertad sexual y reproductiva para
adoptar decisiones responsables. Los derechos se refieren al acceso a una
amplia gama de instalaciones, bienes, servicios y condiciones que ofrezcan a
cada niño igualdad de oportunidades para disfrutar del más alto nivel posible
de salud.”
Y en relación con los servicios para el tratamiento de
las enfermedades y la rehabilitación de la salud, estableció que “los niños tienen derecho a servicios sanitarios de
calidad, incluidos servicios de prevención, promoción, tratamiento,
rehabilitación y atención paliativa. En la sanidad primaria, deben ofrecerse
servicios en cantidad y calidad suficientes que sean funcionales y aceptables
para todos y estén al alcance físico y financiero de todos los sectores de la
población infantil. El sistema de atención de salud no solo debe prestar apoyo
sanitario, sino también notificar a las autoridades competentes los casos de
violación de derechos e injusticia. En el caso de la sanidad secundaria y
terciaria, también deben prestarse servicios, en la medida de lo posible
mediante sistemas funcionales de remisión conectados con las comunidades y las
familias en todos los niveles del sistema sanitario.”
50. En virtud de los anteriores mandatos, y descendiendo
al orden jurídico nacional, resulta válido afirmar que el Estado Colombiano acogió
como fundamental el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de
salud, pues así se desprende, al menos, de lo dispuesto en los artículos 44 y
50 de la Constitución Política de 1991.
En la primera de esas disposiciones, al determinar que
son derechos fundamentales de los niños, entre otros, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, los cuales deben ser “protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos.” Y al advertir que la familia, la sociedad y el Estado tienen el deber
de “asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, haciendo énfasis en el
principio, según el cual, los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás.
Y
en la segunda, al prever que “todo niño menor de un año que no esté
cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a
recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban
aportes del Estado.” (Negrilla fuera del texto original).
Para
esta Sala es evidente que esos preceptos constitucionales reconocen, sin ninguna
distinción, a todas las niñas y niños menores de un año que no están
cubiertos por el sistema de seguridad social, el derecho a ser atendidos en todo
lo que necesiten para gozar efectivamente de su derecho a la salud, en cualquier
entidad que perciba recursos por parte del Estado. De tal manera que no es
dable a ninguna de esas instituciones negar y/o exigir algún tipo de contraprestación
o pago para prestar toda la atención en salud que requieran las niñas o niños
que se encuentren en esas circunstancias, menos bajo el irrazonable argumento
de ser personas extranjeras
con permanencia irregular en territorio colombiano, puesto que ello constituye un
grave, grosero, vergonzoso e inaceptable acto de discriminación por razón de
origen nacional, lo cual, como se ha demostrado a lo largo de esta decisión, está
proscrito por la Constitución y el derecho internacional, dado que atenta
directamente contra el presente y futuro de la civilización humana.
Por supuesto, este derecho, como se desprende de la
literalidad del artículo 50 Superior, está sometido en su ejercicio a la
reglamentación que democráticamente formule el legislador, siempre y cuando no
se trate de límites irrazonables o desproporcionados y se ajuste a los mandatos
internacionales convenidos en la materia por Colombia, advertidos en esta
sentencia -Supra 43 a 49 del capítulo de considerandos-.
Además, es claro que en la expresión “todo niño
menor de un año” y en el resto del texto del artículo 50 de la Carta Política
no se establecen distinciones. Es más, esa norma ni siquiera admite, ni tolera una
interpretación excluyente con la cual irrazonablemente se conciban excepciones
al respecto, toda vez que ello riñe con la misma Constitución, en el entendido
que desconoce y desnaturaliza la lógica y la universalidad constitucional con
las que está investido el carácter prevalente e interés superior de los
derechos que gozan todas las niñas y niños.
Por el contrario, la mencionada expresión comprende
enteramente a las niñas y niños menores de un año como titulares de dicho
derecho, no a una parte de ellos, por ejemplo, a los nacionales, sino que incluye,
como es natural a la esencia de la dignidad humana, aquellos que sean de otra
nacionalidad y que en condición irregular habiten y/o transiten Colombia.
¿Acaso
la nacionalidad colombiana y la permanencia regular en este país son los
factores que garantizan la efectividad del derecho fundamental de las niñas y niños menores de un año que habitan el territorio
colombiano a disfrutar del más alto nivel posible de salud? ¡Nunca! ¡Jamás! Como
se dijo, es la condición de ser humano. Se trata de un derecho que vela por el
respeto y protección de la dignidad humana que es inherente a todas las niñas y
niños del mundo, especialmente para el presente caso, aquellos que residen y/o
transitan en este país.
51. De la lectura e interpretación sistemática y
armónica de las normas internacionales y nacionales vistas en precedencia, esta
Sala de Revisión considera que el derecho fundamental del niño menor de un año al disfrute del más alto nivel posible de salud se constituye como uno de los ejes axiales
del ordenamiento jurídico nacional y supranacional, ya que su exigibilidad y
justiciabilidad le permiten permear con absoluta naturalidad todas las
latitudes existentes.
Es un derecho autónomo, superior, prevalente y
universal que no distingue fronteras geográficas, vínculos políticos o jurídicos,
símbolos patrios, sexo u orientación sexual, raza, origen nacional o familiar,
lengua, religión, opinión política o filosófica para que sea reconocido y
garantizado a todas las niñas y niños menores de un año que habitan y/o
transitan el territorio colombiano de forma irregular, pues, se reitera, ello únicamente
depende de la condición más elemental y natural, la de ser humano. Es por esto que
el derecho del niño menor de un año al disfrute del más alto nivel posible de
salud es transversal a la humanidad, por cuanto su respeto, protección y efectividad
conmemora el origen y la historia, reivindica la existencia y garantiza el
futuro de la raza humana en condiciones de dignidad.
En esa medida, el deber de reconocer y proteger el
mencionado derecho ni siquiera debería estar supeditado a su consagración expresa
en documento alguno. No obstante, la historia y la realidad dan cuenta de precarios
y lamentables acontecimientos como los que dieron lugar a la acción de tutela de
la referencia que han hecho exigible su enunciación y desarrollo en la presente
providencia, no solo con la finalidad de determinar si ha sido o no vulnerado,
sino con el loable propósito de recordar y advertir a las autoridades y a la
comunidad en general de su contenido y alcance iusfundamental, dado que “no hay causa que merezca más alta prioridad que la
protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la supervivencia, la
estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización
humana.”[76]
52. En suma, esta
Sala concluye que para respetar, proteger y hacer efectivo el derecho fundamental
a disfrutar del más alto nivel posible de salud que les asiste a todas las
niñas y niños menores de un año que habitan y/o transitan irregularmente en
Colombia, se debe garantizar, de
forma gratuita, lo siguiente: (i) la atención de urgencias en los términos más
amplios fijados en la materia por el derecho internacional y la jurisprudencia
constitucional –Supra 42 del capítulo de considerandos de esta
sentencia-; (ii) la autorización, suministro y prestación de todos los insumos,
exámenes y demás servicios prescritos por el médico tratante para el
tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de su salud física o mental;
(iii) la autorización y prestación de todos los servicios
sanitarios de calidad que necesiten, incluidos servicios de prevención,
promoción, tratamiento, rehabilitación y atención paliativa; (iv) la afiliación
a la seguridad social sin barreras u obstáculos desproporcionados e
irrazonables; y (v) todo aquello que tienda por alcanzar un nivel de vida
apropiado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
No puede entonces afirmarse que las niñas y niños menores
de un año gozan del más alto nivel posible de salud si realmente no se les
garantiza todos o alguno de los componentes
anteriormente descritos, pues
el alcance de tal derecho comprende, al menos, el disfrute pleno y concurrente
de los mismos. Basta con que se desconozca uno de esos elementos para vulnerar el
derecho fundamental en comentario.
La
Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca vulneró los derechos
fundamentales de RPCS
53.
La accionante solicita el amparo de los derechos fundamentales de su hija a la
salud, a la vida digna y los de los niños, por estimar que la entidad demandada
los vulneró al negarse a autorizar y suministrar lo que el médico tratante ordenó
con ocasión de la atención de urgencias prestada en el Hospital Universitario del Valle “Evaristo
García” ESE, bajo el argumento de ser
una extranjera con
permanencia irregular en el país y no estar afiliada al Sistema de Seguridad
Social en Salud –Régimen Subsidiado-. Por
tanto, pretende que se acceda a la protección invocada y se ordene a la
accionada autorizar y suministrar lo médicamente prescrito.
54.
En sentencia proferida en única instancia, el Juzgado Catorce Penal Municipal
con Funciones de Control de Garantías de Cali negó
el amparo reclamado, al indicar que “no
existe vulneración a los derechos fundamentales de la agenciada, en cuanto se
constata de la documentación allegada y de la normatividad vigente que se ha
actuado conforme a la misma y por tanto, se cubrió la atención en urgencias de
la menor, quien es migrante en estado de irregularidad en el país.” Agregó
que, “siendo la menor, una extranjera en condición de irregularidad, solo se
le podrá prestar el servicio de atención de urgencias, pues para poder acceder
a los beneficios del sistema general de salud colombiano, la accionante y la
agenciada deben acreditar su condición de extranjeras en condición de
regularidad dentro del país.”
55.
De conformidad con los elementos probatorios obrantes en el expediente, la Sala
Novena de Revisión evidencia lo siguiente:
55.1.
La accionante y su hija son personas venezolanas que tuvieron que migrar con
ocasión de la crisis humanitaria que desde hace varios años se presenta en su país.
En la actualidad, la niña cuenta con 14 meses de edad, aproximadamente, dado
que nació el 4° de agosto de 2018.
55.2.
Madre e hija no reportan censo en el Registro
Administrativo de Migrantes Venezolanos –RAMV-, ni Permiso Especial de
Permanencia -PEP-. Registran los siguientes movimientos migratorios: (i) el de
ingreso al país el 23 de enero de 2019 por el puesto de Control Migratorio de
Cúcuta –Norte de Santander-, con permiso PIP5; y (ii) el de salida del país el
11 de mayo de 2019 por el puesto de Control Migratorio de Rumichaca –Nariño-,
con permiso PIP5, hacia Quito –Ecuador-, por lo que desde esa última fecha no
se encuentran en el territorio nacional.
55.3. Según historia clínica Nº XXXXXX-X y X, el diagnóstico
de la niña es: “parálisis cerebral infantil, secundaria asfixia perinatal,
además, con epilepsia estructural secundaria a agenesia de cuerpo calloso”,
cuyo análisis es: “paciente con lesión cerebral grave, extensa e
irreversible en asocio con retraso global del neurodesarrollo y epilepsia
estructural: espasmos infantiles (probable síndrome de west).”
55.4. Debido a ello, el 28 de enero y el 10 de marzo de 2019, la menor de edad fue atendida por
urgencias y hospitalizada en el Hospital Universitario del Valle “Evaristo
García” ESE. Fue dada de alta el 28 de febrero y el 12 de marzo del mismo año, respectivamente.
55.5. En el marco de la primera atención de urgencias
que recibió, su especialista
tratante ordenó: consulta de control o de seguimiento por
enfermería, en 8 días; consulta de control o de seguimiento por especialista en
pediatría, en 15 días; consulta de control o de seguimiento por especialista en
neurología pediátrica, en 15 días; consulta de control o de seguimiento por
especialista en gastroenterología pediátrica, en 15 días; consulta de control o
de seguimiento por nutrición y dietética, en 15 días; 36 terapias físicas
integrales; 36 terapias ocupacionales integrales; 36 terapias fonoaudiológicas
integrales; 1 faringolaringografía dinámica (con cine o video); 1 frasco de
acetaminofén jarabe x 150mg/5ml; 60 tabletas de vitamina D3 perlas x 400 UI; 30
tabletas de vitamina E perla x 400 UI; y 2 frascos de fenobarbital elixir 0.4%
20mg/5ml.
55.6. La Secretaría Departamental de Salud del Valle
del Cauca se negó a autorizar y suministrar lo prescrito por el médico
tratante, bajo el argumento de ser extranjera con permanencia irregular en el país y
no estar afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud –Régimen Subsidiado-.
Postura que esa Secretaría reiteró en sede de revisión.
56. Examinado lo
anterior a la luz de las reglas constitucionales establecidas en el presente
pronunciamiento (Supra 43 a 52 de los considerandos), la Sala Novena de
Revisión encuentra que la
mencionada entidad vulneró el derecho fundamental de la niña a la salud, pues si bien la menor recibió la atención
de urgencias y fue hospitalizada en el Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”
ESE, lo cierto es que esa Secretaría no
respetó, ni protegió y tampoco hizo efectivo el derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud que le asiste a la niña menor de un año que habitó
y/o transitó irregularmente el territorio colombiano, al no haber garantizado
la autorización y suministro de las consultas de control o
de seguimiento, terapias integrales y demás servicios e insumos que el galeno tratante le ordenó, pese a su diagnóstico y contar,
aproximadamente, con tan solo 6 meses de edad para la época.
57. Para esta Sala no son de recibo las razones por las
cuales la Secretaría demandada se negó a autorizar y suministrar lo ordenado en
favor de la niña, especialmente, la concerniente a que es una extranjera con permanencia irregular en Colombia, toda vez que, como se estableció
en este pronunciamiento, la única condición a partir de la cual se determina la
garantía y efectividad del derecho fundamental de las niñas y niños menores de
un año al disfrute del más alto nivel posible de salud, es la de ser humano, y no
la nacionalidad colombiana, menos la
permanencia regular en este país, como equívocamente lo estimó la accionada.
Es
por ello que el proceder de la entidad demandada constituye un grave, grosero, vergonzoso e
inaceptable acto de discriminación contra la menor de edad por razón de su origen
nacional, acto que, como se demostró en este fallo, está proscrito por la
Constitución y el derecho internacional, ya que, además de atentar directamente
contra ella, igualmente menoscaba el presente y futuro de la civilización
humana, esto es, todas las niñas y niños.
Cabe precisar que, aunque la niña se encontraba
inscrita en el SISBÉN, lo cual podría haber facilitado su afiliación al Sistema
de Seguridad Social en Salud –Régimen Subsidiado-, ello no exonera a la
accionada de la obligación de prestar el servicio de urgencias debido, el cual,
en este caso, debía entenderse de forma extendida al tratamiento médico que la
menor necesitada con apremio para garantizar su integridad física y su adecuado
desarrollo, dada su corta edad y su diagnóstico médico.
58. Esta
Sala considera que, con ocasión del desconocimiento del derecho fundamental de las niñas y niños menores de un año
al disfrute del más alto nivel posible de salud, la Secretaría
Departamental de Salud del Valle del Cauca también amenazó y/o lesionó los derechos fundamentales
de la niña a la vida digna y los de los
niños, pues, tal y como lo precisó
el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General Nº 15 (2013), la indivisibilidad e interdependencia del derecho del niño al disfrute del más
alto nivel posible de salud consiste en que “no solo es importante en sí mismo; la realización del derecho a la
salud es indispensable para el disfrute de todos los demás derechos
contemplados en la Convención. A su vez, el logro del derecho del niño a la
salud depende de la realización de otros muchos derechos enunciados en la
Convención.”
En esa medida, el derecho de las niñas y niños menores de un año al disfrute del
más alto nivel posible de salud
es presupuesto para la
efectividad de los derechos a la vida
digna y los de los niños. A las
niñas y niños menores de un año que se les garantice el derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud, por esa misma razón, y
al tiempo, igualmente se les garantiza los otros dos derechos referidos. Basta
con que se inobserve alguno de los elementos que componen el derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud para comprometer no solo el goce efectivo
de dicho derecho, sino también el de vida
digna y los de los niños,
inclusive, otros derechos, según el caso. En otros términos, las niñas y niños
menores de un año que no gocen del más alto nivel posible de salud, pueden ver
seriamente comprometidos sus derechos a la vida digna y los de los niños, como
ocurre en el presente asunto, dado que para que vivan dignamente y ejerzan sus
derechos como tal, es indispensable que disfruten del más alto nivel posible de
salud.
59. La presente perspectiva constitucional y humanista
no es más que una medida que se adopta no solo con el propósito de observar las
obligaciones adquiridas por Colombia en el marco del derecho internacional,
sino también con el objeto de cumplir los fines esenciales del Estado previstos
en la Carta Superior (Art. 2), especialmente, garantizar la efectividad de: (i)
los principios de no
discriminación y prevalencia e
interés superior de los derechos de los niños, para el presente caso en particular,
los niños menores de un año; (ii) los derechos fundamentales de los niños a la vida en condiciones dignas, a la integridad física,
a la salud y a la seguridad social; y (iii) el deber de la familia, la sociedad y el Estado de asistir
y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos.
60.
Sólo en gracia de discusión, cabe advertir que los parámetros jurisprudenciales
fijados en esta sentencia en cuanto al alcance y contenido del derecho de las
niñas y niños menores de un año que habitan el territorio colombiano a
disfrutar del más alto nivel posible de salud, se construyeron con la necesidad
de resolver la controversia iusfundamental que se produjo a partir de las
particularidades del caso, específicamente, por involucrar una niña
extranjera menor de un año para la época en que se lesionaron sus derechos
fundamentales, es decir, un sujeto distinto y aún más especial que aquellos
comprendidos en los casos decididos en las Sentencias SU-677 de 2017[77]
y T-210 de 2018[78],
por lo que demanda y amerita un trato y una protección constitucional superior y
diferente a la concedida en esas dos ocasiones, de conformidad con lo previsto
en los artículos 13, 44 y 50[79] de la Constitución
Política.
61.
A pesar que en este caso se
evidenció la existencia de carencia actual de objeto por el acaecimiento de una situación sobreviniente, ello no es óbice para que, con la finalidad
de evitar futuras violaciones, esta Sala de Revisión disponga lo siguiente:
(i) Advertir a la Secretaría Departamental de Salud
del Valle del Cauca que no podrá incurrir nuevamente en las acciones que dieron
lugar al presente asunto, para lo cual deberá dar estricto cumplimiento a las
reglas jurisprudenciales expuestas en la parte motiva de esta providencia.
(ii)
Instar al Juez Catorce Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, para que en casos presentes y futuros por decidir,
aplique los parámetros constitucionales fijados en esta sentencia.
(iii)
Ordenar a todas las
instituciones y entidades que de una u otra manera intervinieron en este
proceso, que se encarguen de salvaguardar la intimidad de la menor de edad,
manteniendo la reserva sobre todos los datos que permitan su identificación.
Síntesis de la decisión
62. JMCS, en
calidad de agente oficiosa de su hija RPCS, formuló acción de tutela contra la
Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca, por considerar
vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y los de los
niños, ante la negativa de autorizar y suministrar lo ordenado por el médico
tratante de la menor de edad.
63. La Corte advierte la necesidad de examinar, de
manera preliminar, los siguientes aspectos: (i) procedencia formal de la acción
de tutela y (ii) carencia actual de objeto.
64. En cuanto a la primera cuestión previa, la
Corporación concluye que la solicitud
de amparo es procedente, por cuanto concurren los requisitos mínimos de: (i)
legitimación en la causa por activa, (ii) legitimación en la causa por pasiva,
(iii) inmediatez y (iv) subsidiariedad.
65. Respecto al segundo aspecto preliminar, este
Tribunal evidencia la presencia de carencia actual de objeto por el
acaecimiento de una situación sobreviniente, al constatar que es imposible fáctica y jurídicamente ordenar adelantar las
gestiones que materialicen el objeto por el cual se formuló la acción de
tutela, es decir, se ordene autorizar las consultas
de control o de seguimiento, terapias integrales y demás servicios e insumos en
favor de la menor de edad venezolana, en el entendido que en sede de revisión la UAEMC informó que
la madre y la niña salieron de territorio colombiano hacia Quito –Ecuador-, el 11 de mayo de 2019, por el puesto de Control Migratorio
de Rumichaca –Nariño-.
De tal suerte que la Corte revoca el fallo de tutela
adoptado en única instancia que negó el amparo solicitado, para en su lugar,
declarar la carencia actual de objeto. No obstante, y teniendo en cuenta que a
esta Corporación se le confió la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución (Art. 241 CP), este Tribunal estima pertinente examinar si se
vulneraron los derechos fundamentales invocados, a fin de determinar el alcance
y protección iusfundamental a que haya lugar y, de esta forma, prevenir
futuras violaciones, si es del caso.
Así, la Corte considera necesario establecer si ¿la Secretaría Departamental de Salud del Valle del
Cauca vulneró los derechos fundamentales de RPCS a la salud, a la vida digna y los
de los niños, ante la negativa de autorizar y suministrar las consultas de control o de seguimiento, terapias
integrales y demás servicios e insumos que el
médico tratante le ordenó con ocasión de la atención de urgencias que se le
prestó en el Hospital
Universitario del Valle “Evaristo García” ESE, bajo el argumento de ser una persona extranjera con permanencia irregular en el país y
no estar afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud –Régimen Subsidiado-,
pese a su diagnóstico y ser una niña menor de un año para la época?
66. Para tal cometido, se aborda lo relacionado con: (i)
el alcance, contenido y
universalidad del derecho fundamental a la salud de los habitantes del
territorio nacional y las obligaciones mínimas del Estado
Colombiano, (ii) el marco
jurídico y jurisprudencial del derecho a la atención de urgencias de los
migrantes en condición irregular y (iii) el derecho de las niñas y niños
menores de un año que habitan el territorio colombiano a disfrutar del más alto
nivel posible de salud.
67. Con base en lo anterior, este Tribunal encuentra que la Secretaría
Departamental de Salud del Valle del Cauca vulneró el derecho fundamental de la niña a la salud, pues si bien la menor recibió la atención
de urgencias y fue hospitalizada en el Hospital Universitario del Valle “Evaristo García”
ESE, lo cierto es que esa Secretaría no
respetó, ni protegió y tampoco hizo efectivo el derecho al disfrute del más
alto nivel posible de salud que le asiste a la niña menor de un año que habitó
y/o transitó irregularmente el territorio colombiano, al no haber garantizado
la autorización y suministro de las consultas de control o
de seguimiento, terapias integrales y demás servicios e insumos que el galeno tratante le ordenó, pese a su diagnóstico y contar,
aproximadamente, con tan solo 6 meses de edad para ese entonces.
68. Para la Corporación no son de recibo las razones
por las cuales la Secretaría demandada se negó a autorizar y suministrar lo
ordenado en favor de la niña, especialmente, la concerniente a que es una extranjera con permanencia irregular en Colombia, toda vez que, la única
condición a partir de la cual se determina la garantía y efectividad del
derecho fundamental de las niñas y niños menores de un año al disfrute del más
alto nivel posible de salud, es la de ser humano, y no la nacionalidad colombiana, menos la permanencia
regular en este país, como equívocamente lo estimó la accionada.
Es
por ello que el proceder de la entidad demandada constituye un grave, grosero, vergonzoso e
inaceptable acto de discriminación contra la menor de edad por razón de su
origen nacional, acto que está proscrito por la Constitución y el derecho
internacional, ya que, además de atentar directamente contra ella, igualmente
menoscaba el presente y futuro de la civilización humana, esto es, todas las
niñas y niños.
Se precisa que, aunque la niña se encontraba inscrita
en el SISBÉN, lo cual podría haber facilitado su afiliación al Sistema de
Seguridad Social en Salud –Régimen Subsidiado-, ello no exonera a la accionada
de la obligación de prestar el servicio de urgencias debido, el cual, en este
caso, debía entenderse de forma extendida al tratamiento médico que la menor
necesitada con apremio para garantizar su integridad física y su adecuado
desarrollo, dada su corta edad y su diagnóstico médico.
69. La Corte considera que, con ocasión del desconocimiento del derecho fundamental de las niñas y niños menores de un año
al disfrute del más alto nivel posible de salud, la Secretaría
Departamental de Salud del Valle del Cauca también amenazó y/o lesionó los derechos fundamentales
de la niña a la vida digna y los de los
niños, pues, tal y como lo
precisó el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General Nº 15
(2013), la indivisibilidad e
interdependencia del derecho
del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud consiste en que “no solo es importante en sí mismo; la realización del
derecho a la salud es indispensable para el disfrute de todos los demás
derechos contemplados en la Convención. A su vez, el logro del derecho del niño
a la salud depende de la realización de otros muchos derechos enunciados en la
Convención.”
Señala que el derecho de las niñas y niños menores de un año al disfrute del
más alto nivel posible de salud
es presupuesto para la efectividad de los derechos a la vida digna y los de los niños. A las niñas y niños menores de un año que
se les garantice el derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud, por esa misma razón, y al tiempo, igualmente se les
garantiza los otros dos derechos referidos. Basta con que se inobserve alguno
de los elementos que componen el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud para comprometer no solo el goce efectivo
de dicho derecho, sino también el de vida
digna y los de los niños,
inclusive, otros derechos, según el caso. Indica que las niñas y niños menores
de un año que no gocen del más alto nivel posible de salud pueden ver
seriamente comprometidos sus derechos a la vida digna y los de los niños, como
ocurre en el presente asunto, dado que para que vivan dignamente y ejerzan sus
derechos como tal, es indispensable que disfruten del más alto nivel posible de
salud.
70. La Corporación explica que esa perspectiva
constitucional y humanista no es más que una medida que se adopta no solo con
el propósito de observar las obligaciones adquiridas por Colombia en el marco
del derecho internacional, sino también con el objeto de cumplir los fines
esenciales del Estado previstos en la Carta Superior (Art. 2), especialmente,
garantizar la efectividad de: (i) los principios de no discriminación y prevalencia e interés superior de los derechos de los
niños, para el presente caso en particular, los niños menores de un año; (ii) los derechos fundamentales de los niños a la vida en condiciones dignas, a la integridad física,
a la salud y a la seguridad social; y (iii) el deber de la familia, la sociedad y el Estado de asistir
y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos.
71.
Finalmente, la Corte advierte que los parámetros jurisprudenciales fijados en
esta sentencia en cuanto al alcance y contenido del derecho de las niñas y
niños menores de un año que habitan el territorio colombiano a disfrutar del
más alto nivel posible de salud, se construyeron con la necesidad de resolver
la controversia iusfundamental que se produjo a partir de las
particularidades del caso, específicamente, por involucrar una niña
extranjera menor de un año para la época en que se lesionaron sus derechos
fundamentales, es decir, un sujeto distinto y aún más especial que aquellos
comprendidos en los casos decididos en las Sentencias SU-677 de 2017 y T-210 de
2018, por lo que demanda y amerita un trato y una protección constitucional
superior y diferente a la concedida en esas dos ocasiones, según lo previsto en
los artículos 13, 44 y 50 de
la Constitución.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la
sentencia adoptada en única instancia por
el Juzgado Catorce Penal
Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali el 27 de marzo de 2019, que negó el amparo solicitado dentro de la
acción de tutela formulada por JMCS, como
agente oficiosa de su hija RPCS, contra la Secretaría Departamental de Salud
del Valle del Cauca, para en su lugar, DECLARAR CARENCIA ACTUAL DE OBJETO,
de conformidad con lo evidenciado en esta providencia.
SEGUNDO.- ADVERTIR a la Secretaría
Departamental de Salud del Valle del Cauca
que no podrá incurrir nuevamente en acciones como las que
dieron lugar al presente asunto, para lo cual deberá dar estricto cumplimiento
a las reglas jurisprudenciales establecidas en la parte motiva de este pronunciamiento.
TERCERO.- INSTAR al Juez
Catorce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, para que en casos presentes y futuros por decidir, aplique
los parámetros constitucionales fijados en esta sentencia.
CUARTO.- Por Secretaría General de la Corte Constitucional, ORDÉNESE a todas las instituciones y entidades que de una u
otra manera han intervenido en este proceso, que se encarguen de salvaguardar
la intimidad de la menor de edad, manteniendo la reserva sobre todos los datos
que permitan su identificación.
QUINTO.- Por Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones a que alude el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y
archívese.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-565/19
CARENCIA
ACTUAL DE OBJETO POR ACAECIMIENTO DE UNA SITUACION SOBREVINIENTE-Dada su
configuración, la Sala no ha debido ocuparse de definir cuál era el alcance de
las obligaciones a cargo de la accionada (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente
T-7.406.631
Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos
En
atención a la decisión adoptada por la Sala Novena de Revisión en el proceso de
la referencia, me permito aclarar mi voto. Si bien comparto la orden de revocar las sentencias de instancia y de
declarar improcedente el amparo, dada la configuración de carencia actual de
objeto por situación sobreviviente, la Sala no ha debido ocuparse de definir
cuál habría debido ser el alcance de las obligaciones a cargo de la Secretaría
Departamental de Salud del Valle del Cauca, en lo relativo a la atención en
salud que le fue garantizada a la niña menor de un año en condición migratoria
irregular.
Con
el acostumbrado respeto,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1]
Esa medida de protección a la intimidad se adoptó, entre otras, en las sentencias T-523 de 1992,
T-442 de 1994, T-420 de 1996, T-1390 de 2000, T-1025 de 2002, T-510 de 2003,
T-651 de 2017, SU-677 de 2017, T-705 de 2017 y T-178 de 2019.
[2]
Folio 10 del cuaderno único de tutela.
[3]
Folio 16 ibídem.
[4]
Folio 15 ib..
[5]
Folios 9 a 11 y 13 ib..
[6]
Folios 10 y 13 ib..
[7]
Folios 4 a 8 ib..
[8]
Folio 12 ib..
[9]
Folios 17 y 18 ib..
[10]
Folio 18 ib..
[11]
Folios 45 a 49 ib..
[12]
Folio 48 ib..
[13]
Folio 50 ib..
[14]
Folios 51 y 52 ib..
[15]
Folios 53 a 55 ib..
[16]
Folios 59 a 64 ib..
[17]
Folios 65 a 68 ib..
[18]
Folios 69 a 72 ib..
[19]
Folios 84 a 91 ib..
[20]
Folios 96 a 98 ib..
[21] Folios
118 a 125 ib..
[22]
Integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y
Alberto Rojas Ríos.
[23]
Folios 1 a 21 del cuaderno de revisión.
[24]
Folios 31 a 34 ibídem.
[25]
Folio 47 a ib..
[26]
Folios 51 a 54 ib..
[27]
Folio 60 ib..
[28]
Sentencia SU-377 de 2014. Reglas reiteradas en las sentencias
T-083 de 2016, T-291 de 2016, T-100 de 2017, T-651 de 2017, T-063 de 2018,
T-176 de 2018 y T-240 de 2019.
[29]
Providencias T-481 de 2015 y T-651 de 2017, entre otras.
[30]
Folio 15 del cuaderno único de tutela.
[31]
Ver las sentencias T-100 de 2017, T-651 de 2017, T-063 de 2018, T-176 de 2018 y
T-027 de 2019.
[32] Sentencia T-328A de
2012, reiterada en las sentencias T-251 de 2017 y T-027 de 2019.
[33] Ver las sentencias T-135 de 2015, T-291
de 2016, T-063 de 2018, T-176
de 2018 y T-240 de 2019.
[34]
Cfr., T-135 de 2015, T-291 de 2016, T-480 de 2016, T-063 de 2018, T-176 de 2018 y T-240 de 2019.
[35] Ver, entre otras, las sentencias T-1085 de 2003,
T-806 de 2004, T-397 de 2008, T-629 de 2009, T-338 de 2010, T-135 de 2015,
T-379 de 2015, T-291 de 2016,
T-100 de 2017, T-651 de 2017, T-063 de 2018, T-176 de 2018 y T-240 de 2019.
[36] Sentencia
T-736 de 2016.
[37]
Seguirá de cerca algunos apartes expuestos en las sentencias
T-701 de 2016, T-100 de 2017, T-063 de 2018 y T-029 de 2019, todas con ponencia
del Magistrado Alberto Rojas Ríos.
[38]
Sentencias T-701 de 2016, T-100 de 2017, T-063 de 2018 y T-029
de 2019.
[39]
Ibídem.
[40] Sentencias T-253 de
2012, T-895 de 2011, T-100 de 2017, T-063 de 2018 y T-029 de
2019.
[41]
Sentencias T-988 de 2007, T-585 de 2010, T-200 de 2013, T-481 de 2016, T-100 de
2017, T-063 de 2018 y T-029 de 2019.
[42] Sentencia
T-291 de 2011, reiterada en las sentencias T-100 de 2017, T-063 de 2018 y T-029
de 2019.
[43]
Sentencia SU-677 de 2017.
[44] Sentencia T-481 de 2016.
[45]
Ibídem.
[46]
Sentencia SU-677 de 2017.
[47]
Sentencia T-210 de 2018.
[48]
Ibídem.
[49]
“Artículo 2. Toda
persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la
condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya
jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente,
como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a
cualquier otra limitación de soberanía.”
[50]
“Artículo 2
1. Cada
uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a
garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén
sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social.”
[51]
“Artículo 2
(…)
2. Los
Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de
los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social.”
[52]
Sentencia SU-677 de 2017.
[53]
Consultado en: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/HR-PUB-14-1_sp.pdf.
[54] Consultado en: http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=4slQ6QSmlBEDzFEovLCuW1AVC1NkPsgUedPlF1vfPMJbFePxX56jVyNBwivepPdlwSXxq9SW9ZbgupEHPzmS%2BHfLpdYK94RGb1E0bob1qFojYcpR4KqEtEgsUR40u8nW.
[55] Consultado
en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2014/9756.pdf?view=1.
[56]
Consultado en: https://www.escr-net.org/es/recursos/observacion-general-no-14-derecho-al-disfrute-del-mas-alto-nivel-posible-salud-articulo-12.
[57]
Ibídem.
[58]
Sentencia T-210 de 2018.
[59]
Ibídem.
[60]
“Artículo 2.9.2.6.2. Atenciones iniciales de urgencia. Para
efecto del presente capítulo se entiende que las atenciones iniciales de
urgencia comprenden, además, la atención de urgencias.”
[61]
Sentencia T-210 de 2018.
[62]
Sentencias T-239 de 2017, T-705 de 2017 y T-210 de 2018, reiteradas en la sentencia T-197 de 2019.
[63]
Resolución 5269 de 2017, artículo 8, numeral 5.
[64]
Así lo determinó el Relator Especial sobre los Derechos Humanos de los
Migrantes en la Asamblea General de las Naciones Unidas efectuada en el año
2014.
[65]
Expresamente incorporado en la sentencia SU-677 de 2017, reiterado en la
sentencia T-197 de 2019.
[66]
Sentencia T-705 de 2017.
[67]
Postura adoptada en las sentencias T-705 de 2017, T-210 de
2018, T-348 de 2018 y T-025 de 2019, reiteradas en la sentencia T-197 de 2019.
[68]
Convención Sobre los Derechos del Niño (1989). “Artículo 1. Para los
efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor
de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad.”
[69]
Adoptada por Colombia, mediante Ley 12 de 1991.
[70]
Convención Sobre los Derechos del Niño (1989), artículo 3, numeral 1.
[71]
Artículo 24, numeral 1°.
[72]
Artículo 24, numeral 2.
[73]
Convención Sobre los Derechos del Niño (1989), artículo 25.
[74]
Convención Sobre los Derechos del Niño (1989), artículo 26, numeral 1.
[75]
Convención Sobre los Derechos del Niño (1989), artículo 27, numeral 1.
[76]
Convención Sobre los Derechos del Niño (1989). Plan de Acción de la Cumbre
Mundial a favor de la Infancia, 30 de septiembre de 1990.
[77]
Esa vez, la Corte estudió el caso de una mujer venezolana migrante en
situación de irregularidad que se encontraba embarazada, a quien las
entidades públicas de salud le negaron la práctica de los controles prenatales
y la asistencia del parto.
[78]
En esa oportunidad, este Tribunal examinó, de forma acumulada, dos acciones de
tutela formuladas separadamente por dos personas migrantes venezolanas contra
distintas autoridades de salud. La primera solicitud de amparo hizo referencia
a una mujer que reclamaba la protección de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna, por
considerarlos lesionados ante la negativa de garantizarle la prestación del
servicio de salud y suministrarle el tratamiento que necesitaba. Y la
segunda tutela aludió a un niño de dos años de edad, cuya madre, en
calidad de agente oficiosa, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a
la salud y a la vida digna, al estimarlos vulnerados por los accionados, debido a que se negaron a garantizarle la prestación del servicio
de salud y a suministrarle la valoración por cirugía pediátrica que requería su
hijo, así como los demás tratamientos y/o medicamentos que necesitaba para
atender su patología (hernias inguinal y umbilical).
[79]
“ARTICULO 50. Todo niño menor
de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de seguridad
social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las instituciones
de salud que reciban aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.” (Subraya
fuera del texto original).