C-748-12
Sentencia C-_______
Sentencia
C-748/12
DISTRIBUCION DE LOS MARGENES DE
COMERCIALIZACION DE LA AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS-Inhibición para decidir por ineptitud
sustantiva de la demanda
OPERACION DEL SISTEMA GENERAL DE REGALIAS-Régimen de transición
CONTROL CONSTITUCIONAL DE DECRETOS CON
FUERZA DE LEY-Jurisprudencia
constitucional
COMPETENCIA EN CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Criterios
para determinar naturaleza de la norma
Teniendo en cuenta que en un Estado de Derecho no
pueden existir competencias implícitas, por analogía o por extensión, la
jurisprudencia ha utilizado varios cánones para definir cuál es la autoridad
encargada del control constitucional de los decretos expedidos por el Gobierno
Nacional. Para el efecto ha recurrido a criterios formales y materiales (el
criterio orgánico no es útil porque en todo caso se trata de normas expedidas
por el Gobierno), a fin de determinar si un decreto tiene vocación legislativa
conforme al artículo 241 de la
Carta Política, y por lo tanto su examen corresponde a la
Corte Constitucional, o si por el contrario corresponde a un acto administrativo
que debe ser examinado en el Consejo de Estado. Según el criterio formal, la
naturaleza de un decreto expedido por el Gobierno Nacional está determinada por
los fundamentos que se señalan al momento de su expedición. Constituye el
principal criterio para definir si el control abstracto de constitucionalidad
corresponde a la Corte Constitucional o al Consejo de Estado, según se refiera
o no a alguna de las hipótesis previstas en el artículo 241 Superior. Lo propio
ocurre cuando un decreto es dictado invocando las atribuciones propias de un
estado de excepción, pues debe entenderse que se trata de un decreto
legislativo cuyo estudio corresponde a esta Corporación. Según el criterio
material, la competencia para el examen de constitucionalidad de un decreto
dictado por el Gobierno se determina por la naturaleza del decreto: si es una
norma con fuerza material de ley que se enmarca dentro de alguna de las
hipótesis previstas en el artículo 241 de la
Carta Política, su examen corresponderá a la
Corte Constitucional; pero si se trata de un acto administrativo o en todo
caso de una norma que no tiene vocación legislativa, su estudio compete al
Consejo de Estado. Se apela a este criterio material, cuando el criterio formal
no ha brindado la suficiente claridad, para definir a qué autoridad corresponde
ejercer el control de decretos dictados por el Gobierno Nacional. Así, ha sido el contenido material de la regulación la que ha
conducido a la Corte Constitucional a asumir el examen de constitucionalidad de
decretos y reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional –o incluso por
otras autoridades-, luego de adscribir la competencia a alguno de los numerales
del artículo 241 de la Constitución, y en otros eventos ese mismo criterio ha llevado a la
Corte a declarar su incompetencia, pues tales normas no tienen vocación
legislativa sino que corresponden a actos administrativos.
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cargos deben ser claros, ciertos, específicos,
pertinentes y suficientes/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de
claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia
REGALIAS-Definición/DERECHO A LAS COMPENSACIONES-Objeto
Debe indicarse que las regalías son comprendidas por
el derecho constitucional como una contraprestación económica que recibe el
Estado, en razón de la extracción de recursos naturales no renovables
existentes en el subsuelo.  Como lo ha explicado la jurisprudencia reiterada,
este concepto refiere a la “contraprestación
económica que percibe el Estado de las personas a quienes se les concede el
derecho a explotar los recursos naturales no renovables en determinado
porcentaje sobre el producto bruto explotado”  A su vez, de acuerdo con el
mismo precedente, en lo que respecta al derecho a las compensaciones, este no
necesariamente deriva de la participación en las regalías ni emana del carácter
de productora que tenga la correspondiente entidad territorial, o el puerto
marítimo o fluvial, ya que lo que se compensa es el concurso del ente
respectivo en la totalidad o en alguna etapa del proceso que surge a propósito
de la exploración, explotación, transporte y transformación de los recursos
naturales no renovables.
REGALIAS-Se
distinguen de otros ingresos, en especial los impuestos/IMPUESTOS Y REGALIAS-Distinción/REGALIAS-Carecen
de naturaleza tributaria
ESTADO-Significado
REGALIAS-Titularidad/RECURSOS
NATURALES NO RENOVABLES E INGRESOS PROVENIENTES DE SU EXPLOTACION-Titularidad
DERECHOS DE PARTICIPACION EN LAS REGALIAS A
FAVOR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-No
puede entenderse como asignación de propiedad de esos recursos a su favor/PROPIEDAD
DE LAS REGALIAS-Jurisprudencia constitucional/RECURSOS EXOGENOS
DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES-Jurisprudencia constitucional
INGRESOS CONSTITUTIVOS DE REGALIAS Y
COMPENSACIONES-Frente a las entidades territoriales
constituyen ingresos exógenos/ENTIDADES TERRITORIALES-No tienen
un derecho de propiedad sobre las regalías sino apenas el derecho de
participación sobre las mismas que les atribuye la ley
Referencia: expediente D-8983
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
156 (parcial) del Decreto 4923 de 2011 “por el cual se garantiza la
operación del Sistema General de Regalías.”
Actor: Ady Wilson Rivera Díaz
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil
doce (2012)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en
cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067
de 1991, ha proferido la presente Sentencia.
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en el
artículo 241 de la Constitución, el ciudadano Ady Wilson Rivera Díaz solicita a
la Corte que declare la inexequibilidad de algunas expresiones normativas
contenidas en el artículo 156 del Decreto 4923 de 2011 “por el cual se garantiza la operación
del Sistema General de Regalías.” Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la
Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma demandada,
publicada en el Diario Oficial 48.924 del 26 de diciembre de 2011, y se
subrayan los apartes acusados
“Decreto 4923 de 2011
Diciembre 26
por el cual se garantiza la operación del Sistema General de
Regalías.
(…)
Artículo
156. Régimen de transición para otros recursos disponibles a 31 de diciembre de
2011. Los recursos disponibles a 31 de diciembre de
2011, correspondientes al margen de comercialización incluidos en el rubro de
recaudos a favor de terceros de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos se destinarán, 50% a la
Nación; 35% a las entidades beneficiarias de regalías directas en materia
de hidrocarburos a la fecha de expedición de el presente decreto; 10% red
vial terciaria y 5% con destino al Programa de Normalización de Redes
Eléctricas y al Fondo de Apoyo Financiero para la
Energización de las Zonas Rurales Interconectadas.
Los recursos
que en virtud de este artículo se destinen a las entidades productoras, se
asignarán en proporción a su participación del promedio total de las regalías
directas giradas durante el período comprendido entre 2007 y 2010.
III. LA
DEMANDA
El demandante
parte de un argumento central, según el cual los recursos que conforman el
margen de comercialización al que alude la norma son de propiedad de las
entidades territoriales, por lo que no pueden ser destinados a finalidades
diferentes a atender las necesidades de estas, al menos a partir de las reglas
contenidas originalmente en la Constitución y que fueron objeto de reforma por
el Acto Legislativo 5 de 2011.  A partir de esta premisa, la demanda identifica
distintas modalidades de afectación de la
Carta Política, que se sintetizan de la siguiente manera:
3.1. En
criterio del actor, se viola la autonomía de las entidades territoriales (Art.
1º C.P.), puesto que la norma dirige recursos de regalías a entes que, como la
Nación y programas de redes eléctricas, no están jurídicamente definidos y, en
consecuencia, no pueden considerarse como beneficiarios de los recursos del
margen de comercialización a los que alude el precepto acusado. Considera
igualmente que esa distribución de recursos discrimina a las entidades
territoriales, puesto que les reduce el acceso a ingresos a los que tienen
derecho en su totalidad, a través de su direccionamiento a beneficiarios que ni
están suficientemente definidos por el ordenamiento, ni tienen derechos de
crédito sobre los montos de regalías.
3.2. Afirma el
demandante que las previsiones acusadas desconocen del derecho al debido
proceso, en especial el principio de legalidad y la prohibición de
retroactividad de la ley (Art. 29 C.P.).  Esto en razón que el objetivo de la
norma acusada es arbitrar recursos de regalías que habían sido generados antes
de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 5 de 2011, mediante reglas que desarrollan
esa reforma constitucional.  Expresa sobre este particular que la norma acusada
“… vulnera el principio de legalidad, según el cual los asuntos
administrativos y los derechos litigiosos deben resolverse con fundamento en
normas preexistentes, lo que no sucedió en el caso concreto, porque el
precitado Decreto fue expedido bajo las facultades del parágrafo 5º transitorio
del Acto Legislativo 05 de 2011, que textualmente señala: “El Sistema
General de regalías regirá a partir de 1º de enero de 2012. Si para esta fecha
no ha entrado en vigencia la ley de que trata el inciso 2º del artículo
anterior, el Gobierno Nacional garantizará la operación del Sistema mediante
decretos transitorios con fuerza de ley, que expedirá a más tardar el 31 de
diciembre de 2011.” || Sin mayor esfuerzo de la norma transcrita se
deduce que cualquier decisión que se tome en virtud de la expedición de los
decretos y/o leyes que reglamentan el Acto Legislativo tendrán efectos a futuro
(a partir del 1º de enero de 2012), y lo que corresponde al margen de
comercialización son recursos de las vigencias 2006
a 2011.”
3.3. El
ciudadano Rivera Díaz considera que la norma acusada, en los términos
planteados, desconoce las distintas previsiones constitucionales que reconocen
derechos y prerrogativas a las entidades territoriales, en el ámbito propio del
grado de autonomía que les confiere la
Carta Política (Arts. 287, 294, 298 C.P.) Esto debido a que los recursos que a
juicio del actor pertenecen a las entidades territoriales, específicamente
aquellas productoras de recursos no renovables generadores de regalías, que
entraron a su patrimonio de acuerdo con las reglas previstas antes de la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 5 de 2011, no pueden ser distribuidas
a otros beneficiarios sin con ello afectar el derecho de esas entidades a
administrar sus ingresos de naturaleza endógena.
Expone la
demanda a este respecto que “[r]emitiéndose a la reseña del margen de
comercialización, tenemos que antes de la entrada en vigencia del Acto
Legislativo 05 de 2011 y de la expedición del Decreto reglamentario, las
entidades territoriales eran propietarias de lo que se denomina margen de
comercialización, sin embargo, con el artículo 156, censurado, de tajo se les
arrebatan de esos recursos, convirtiéndolos en regalías, haciendo uso de manera
indebida de la figura jurídica de la retroactividad, burlando el principio de
la autonomía de las entidades territoriales.”  Agrega que el objetivo de la
norma acusada es enfrentarse a diversas actuaciones judiciales en curso, en las
que distintas entidades territoriales productoras de recursos no renovables han
reclamado al Estado el pago de los denominados márgenes de comercialización.
En el mismo
sentido, pone de presente que esos márgenes eran recursos que las entidades
territoriales consideraban como propios, al punto que los integraban en sus
ingresos corrientes. La norma acusada, por ende, desconocía la propiedad y la
administración de esos dineros que, por mandato constitucional, corresponde a
dichos entes locales. Así, “… para la fecha de expedición del Decreto era de
público conocimiento que las entidades territoriales ya conocían el monto que
por margen de comercialización les correspondía, tan es así que sólo estaba
pendiente su giro, es decir, que ya estaban determinados los elementos del
ingreso (…) pero con sorpresa el Presidente crea un tratamiento
preferencial y dispone que el giro del 65%, por este concepto, se entregado a
otros terceros y que el 35% que dejó en el Decreto para su giro se tenga en
cuenta un promedio durante el periodo comprendido [entre] 2007 y 2010,
es decir cuando les liquidaron este margen de comercialización a su favor y no
tuvo en cuenta para el giro restante a aquellos entes que carecen de creación
legal. (…) Es de resaltar que los derechos adquiridos de las regalías
directas de que trata el artículo demandado corresponde por mandato
constitucional (antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 05 de
2011) a las entidades territoriales y al Fondo Nacional de Regalías (regalías
indirectas), participación de la cual ya se sabía su monto y estaba
identificado el tercero beneficiario, que eran los únicos que podían incorporar
en su presupuestos estos recursos, porque sólo estaban pendientes del giro y el
Decreto criticado reabrió estos recursos y buscó asignarlos bajo un régimen
distinto de asignación y liquidación de regalías, perturbando abruptamente los
derechos adquiridos y garantizados por este mandato constitucional.”
3.4.  Para el
actor, la norma acusada también desconoce las finalidades de intervención del
Estado en la economía, puesto que desfinancia a las regiones productoras antes mencionadas
y, en consecuencia, resta eficacia al mandato constitucional de promoción de la
productividad, la competitividad y el desarrollo armónico de las regiones (Art.
334 C.P.).  De igual modo, se afecta la calidad de vida de los habitantes de
esas zonas productoras.
3.5.  Expone
que la disposición demandada es contraria al artículo 361
C.P., según fue reformado por el Acto Legislativo 5 de 2011.  Esto debido a
que, luego de dicha enmienda constitucional, se identificaron expresamente
cuáles son los beneficiarios de los recursos del sistema general de regalías,
dentro del cuales no están los indicados en el precepto acusado.
Así, en lo que
respecta a la Nación, resalta que de acuerdo con el parágrafo 1º del artículo 361
C.P.,  los recursos del sistema general de regalías no hacen parten del
presupuesto general ni del sistema general de participaciones, por lo que no es
viable dirigir los recursos del margen de comercialización a ese ente.  Asunto
similar concurre con la Red Vial Terciaria, la cual carece de personería o
entidad jurídica, por lo que no podía ser destinataria de los mencionados
ingresos.  Para el caso del Programa de Normalización de Redes Eléctricas,
tampoco se está ante un fondo u entidad con personería a la cual se le pudieran
asignar los recursos. Lo mismo sucede respecto del Fondo de Apoyo Financiero
para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas, que según el
demandante carece de definición legal.
3.6.  Por
último, señala que la norma incurre en dos defectos formales.  El primero,
relacionado a un exceso en la competencia del Ejecutivo en la adopción del
precepto.  Para sustentar esta acusación expone que el parágrafo transitorio 5º
del artículo 361 C.P., incorporado por el Acto Legislativo 5 de 2011, confirió
facultades extraordinarias al Presidente para que, en caso que el Congreso no
lo hiciese en el término previsto en la enmienda constitucional, adoptara
decretos con fuerza de ley para garantizar la operación del sistema general de
regalías.  A juicio del demandante, esa habilitación no contemplaba la facultad
de definir los destinatarios de los recursos de márgenes de comercialización,
por lo que se estaría ante dicho exceso.
De otro lado,
considera que la norma acusada viola el principio de unidad de materia, en
tanto no existe coherencia entre la finalidad del Decreto demandado, que en los
términos expuestos no es otra que la garantía de operación del sistema de
regalías, y la distribución de recursos cuya designación precede al enmienda
constitucional.  Con base en estas consideraciones, el ciudadano Rivera Díaz
solicita que se declaren inexequibles los apartes acusados, con efectos
retroactivos desde la promulgación del Decreto 4923 de 2011.
IV.
INTERVENCIONES
Intervenciones
oficiales
4.1. Intervención
del Ministerio de Minas y Energía
A través de
escrito formulado por apoderado especial, el Ministerio de Minas y Energía
solicita a la Corte que adopte un fallo inhibitorio ante la ineptitud
sustantiva de la demanda o, de forma subsidiaria, declare exequibles las
expresiones acusadas.
4.1.1. En
cuanto a lo primero, indica que la demanda es inepta, en la medida que no
ofrece un problema jurídico constitucional discernible, sino que es un conjunto
deshilvanado de argumentos, la mayoría de ellos de conveniencia económica, los
cuales se muestran impertinentes para la estructuración del cargo.  Agrega que
el propósito del demandante no es ejercer el control abstracto de
inconstitucionalidad, sino resolver asuntos específicos, relativos a las
diversas acciones de nulidad y restablecimiento del derecho que ha presentado, en
su condición de apoderado judicial de varias entidades territoriales y sobre el
tópico particular del reconocimiento y pago del margen de comercialización.
Por ende, el cargo desconocería el requisito de pertinencia, puesto que en realidad
lo que busca es resolver una problemática particular, actualmente debatida ante
la jurisdicción contenciosa administrativa.
4.1.2. Respecto
de los asuntos sustantivos, el Ministerio parte de señalar que el margen de
comercialización (en adelante, MC), no hace parte de las regalías y, en
cualquier caso, las entidades territoriales tienen únicamente un derecho de
participación frente a los mismos, en los términos que prevea la ley.  Indica
que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el propietario de los
recursos naturales no renovables es el Estado, no las entidades territoriales,
quienes apenas tienen el mencionado derecho de participación sobre los
productos extraídos del subsuelo en sus territorios.  En últimas, se trata de
recursos exógenos de las entidades territoriales, cuya transferencia debe ser
regulada por la ley, de acuerdo con las actuales reglas previstas en el Acto
Legislativo 5 de 2011 y en el Decreto 4923 de 2011, los cuales disponen que
esos recursos integran el Sistema General de Regalías y de allí se distribuyen
a los entes territoriales. En ese orden de ideas, corresponde al legislador
regular dicha participación, sin que de modo alguno pueda colegirse que las
entidades territoriales tienen derechos de propiedad sobre los recursos o sobre
las regalías que generan.  Así, de acuerdo con la interpretación que hace el
interviniente de las sentencias de la Corte sobre la materia “… las
entidades territoriales en donde se exploten recursos naturales no adquieren
por ese solo hecho la titularidad de las regalías, pues la
Constitución tan solo les asigna el derecho a participar en ellas, sin
perjuicio de otro derecho o compensación que se pacte.”
Recuerda el
Ministerio que esta distribución estuvo a cargo de la
Ley 141/94, la cual determinó, como mandato expreso del legislador ordinario,
que (i) los departamentos y municipios participarían en las regalías y
compensaciones monetarias provenientes de la explotación de recursos naturales
no renovables realizadas en su territorio; y (ii) para determinar la
liquidación de las regalías se hará uso de los precios de referencia, por lo que
se toma el precio promedio ponderado de realización del petróleo en una sola
canasta de crudos, deduciendo para los crudos que se refinan en el país los
costos de transporte, trasiego, manejo y refinación, y para los que se exporten
los costos de transporte, trasiego y manejo para llegar al precio en boca de
pozo. Asimismo, el interviniente señala que el Ministerio de Minas adoptaba
periódicamente Resoluciones en las que fijaba las bases para la determinación
de los precios del petróleo con el fin de liquidar las regalías, con sujeción
al mandato legal mencionado.  Todo esto en plena compatibilidad con el artículo
360 C.P., que en su versión original asignaba al legislador la competencia
general para regular la manera en que las entidades territoriales participarían
en los recursos de regalías. Sobre este preciso particular resalta que la
competencia general del legislador para disponer que el Ministerio de Minas
tendría la función antes explicada, fue avalada por la
Corte en la sentencia C-567/95, la cual declaró la exequibilidad el artículo
20 de la precitada Ley 141/94.
4.1.3.  El
Ministerio, en un apartado posterior de su intervención, explica el
procedimiento para la liquidación de las regalías, comparando los trámites
antes y después de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 5 de 2011.  Así,
señala que conforme al parámetro constitucional anterior, (i) el Ministerio de
Minas y Energía realizaba la liquidación de las regalías de hidrocarburos,
conforme a las fórmulas fijadas en el reglamento; (ii) el recaudo de las
regalías así liquidadas correspondía a la
Agencia Nacional de Hidrocarburos – ANH; y (iii) esa misma Agencia, según lo
regulado en el Decreto Ley 1760/03, procedía a girar los recursos a las
entidades territoriales productoras.
Ahora bien, de
acuerdo con el Decreto Ley 4923/11 objeto de demanda y que reglamenta las
disposiciones del Acto Legislativo 5 de 2011, este mismo procedimiento se lleva
a cabo del siguiente modo.  En primer término, el Ministerio de Minas, la
ANH y la Agencia Nacional de Minería – ANM, son las encargadas de determinar
la forma de liquidación de las regalías “… atendiendo siempre los factores
atinentes a la extracción, comercialización y demás aspectos concernientes a la
actividad petrolera o minera.”  En segundo lugar, el recaudo se puede
realizar en dinero o en especie por parte de la
ANH y la ANM.
En un tercer
momento se lleva a cabo la transferencia de las regalías, etapa en la cual,
conforme lo estipula el artículo 17 del Decreto Ley 4923/11 “… las entidades
encargas de recaudar las regalías y compensaciones, giran a una cuenta especial
señalada por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien posteriormente girará a las
entidades beneficiarias señaladas en la
Constitución y la ley, según los porcentajes que determinen, expresando que al
momento de ser transferidos estos recursos a la cuenta, no generarán
rendimiento alguno, así como obligación de transferirlos por parte de esta
última entidad quien los administra, más no se apropia de ellos o los invierte
ya que no ha acabado el trámite hasta su recepción final, siendo mera
obligación de medio y no de resultado.”
Las principales
modificaciones operan, a juicio del interviniente, en la etapa de giro de las
regalías, la cual corresponde al Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
quien adelanta ese proceso de acuerdo con la
Ley.  Resalta el Ministerio que de esta etapa, que comprende el término entre
el recaudo y el giro, se generan unos excedentes, los cuales pueden ser
invertidos en títulos de deuda pública, pagarés o depósitos en el Banco de la
República.  No sucede lo mismo con los rendimientos financieros, los cuales
son transferidos al Sistema General de Regalías, distribuyéndose a su vez del
modo previsto en la Ley.
4.1.4.  El
interviniente plantea, conforme los anteriores elementos de juicio, que el MC
no hace parte del concepto de regalías, lo que lleva irremediablemente a la
falta de sustento jurídico de la demanda de la referencia.  Para sustentar esta
conclusión, el Ministerio señala cómo deben distinguirse dos fenómenos sobre el
tópico.  En primer término, está la obligación legal de cuantificar y
distribuir las regalías, que en el régimen anterior correspondía al Ministerio
de Minas y Energía y ahora a esa cartera junto con la
ANH y la ANM.  En esta etapa se usan precios de referencia que posibilitan
realizar los cálculos respectivos, sin que la distinta procedencia de los crudos
o la mezcla entre crudos de diferente origen distorsionen la liquidación.  En
segundo lugar, está la necesidad de comercializar los hidrocarburos por parte
de la ANH, con el fin de poder transferir los recursos correspondientes al Sistema
General de Regalías.  Aquí, como lo explica el interviniente “a efecto de
garantizar los términos establecidos en la normatividad vigente referencia a la
transferencia de los recursos al Sistema General de Regalías, la
ANH debe recurrir a la venta de los hidrocarburos antes anotados, en los
mejores términos tanto económicos como operativos, de forma tal que en ningún
momento las fluctuaciones del mercado u otros factores, incidan en la
disposición final de recursos.”
Por ende, el MC
es la diferencia entre el precio de referencia, cuya única finalidad es servir
de base para la liquidación de las regalías, y el precio de comercialización,
el cual es el valor al que son vendidos los hidrocarburos por parte de la
ANH.  Así, el Ministerio resalta que en modo alguno puede concluirse que el MC
haga parte de las regalías, ni menos que las entidades territoriales tengan
algún derecho de propiedad sobre ese margen.  Esto debido a que es la
Constitución la que determina que hace parte del margen de configuración
legislativa la definición sobre la liquidación de las regalías y el modo de
participación de los entes territoriales en ellas y, como se ha explicado, por
mandato del legislador estas regalías son calculados con base en precios de
referencia.
4.1.5.
Finalmente, el Ministerio trae a colación algunas decisiones de la
Corte que han concluido la existencia de un amplio margen de configuración
legislativa en materia de regalías, en especial lo referente a su liquidación y
a la determinación del porcentaje de participación en ellas por parte de las
entidades territoriales.  Sobre el particular, resalta varios apartes de la
sentencia C-240/11.
4.2.
Intervención del Ministerio de Transporte
El Ministerio
de Transporte, mediante intervención suscrita por apoderado especial, presenta idéntica
intervención a la formulada por el Ministerio de Minas y Energía, razón por la
cual la Corte omitirá sintetizarla.
4.3. Intervención
del Departamento Nacional de Planeación
Mediante
apoderado especial, el Departamento Nacional de Planeación solicita a la
Corte que se declare inhibida ante la ineptitud sustantiva de la demanda o, en
su lugar, decida la constitucionalidad de los apartes normativos acusados.
4.3.1. El DNP
parte de señalar, de manera análoga a los demás intervinientes, que de acuerdo
a lo expresado por la Corte en diversos pronunciamientos,[1] las regalías
son recursos de propiedad del Estado, en tanto titular de los recursos del
subsuelo, y por ende no están adscritas a las entidades territoriales, ni menos
pueden considerarse ingresos endógenos de las mismas, en los términos del
artículo 362 C.P.  Agrega sobre el particular que tanto en texto original del
artículo 360 C.P. como en el precepto reformado por el Acto Legislativo 5 de
2011, el legislador tiene la competencia para definir el modo de participación
de las entidades territoriales respecto de los recursos de regalías,
participación que no puede confundirse con la propiedad de esos ingresos por
parte de dichos entes locales.
4.3.2. Luego de
hacer algunas consideraciones sobre la función del DNP en materia de control y
vigilancia sobre la ejecución de las regalías, la intervención asume el asunto
particular de la naturaleza jurídica del margen de comercialización.  Para
ello, reasume la división de tareas sobre el recaudo y giro de regalías
explicada por la intervención del Ministerio de Minas, para concluir que en ese
proceso debía distinguirse entre el cálculo de las regalías y la
comercialización de los hidrocarburos, tarea esta a cargo de la
ANH.  En términos del interviniente, “[u]na vez el productor entrega
en especie el recurso natural no renovable y para proceder y para proceder al
giro de participación de estas a las entidades territoriales, la
Agencia Nacional de Hidrocarburos en ejercicio de sus funciones comercializa
el producto, de modo que transforma el crudo en dinero, blindando a la entidad
territorial beneficiaria de la participación del riesgo de la comercialización
y librándola de un ejercicio técnico comercial complejo. || Lo anterior
significa que en la liquidación, recaudo y giro de regalías se da en un proceso
comercial complejo integrado por varias etapas previas, concomitantes y
posteriores, todas ellas conexas, una de las cuales, pero no la única, es la
relacionada con el margen de comercialización como se verá enseguida, sin que
ello signifique que por este solo hecho, ese margen per se sea o
constituya regalías.”
El
interviniente insiste en que el margen de comercialización, entendido como la
diferencia entre el valor de cálculo de la regalía, previo a la venta, y el
valor efectivo del hidrocarburo vendido por la
ANH, entre otras finalidades para contar con los recursos que se giran a favor
de la entidades territoriales, no puede considerarse como integrante del
concepto de regalías.  Esto en razón a que el MC (i) es posterior al cálculo de
las regalías de las entidades territoriales; y (ii) en cualquier caso es el
legislador, de acuerdo con la Constitución, quien tiene una facultad amplia
para definir el modo de distribución de esos recursos, lo que incluye la
definición sobre la forma y la entidad encargada de su cálculo.  Por ende, en
criterio del DNP, la demanda incumpliría el requisito de certeza, pues no
existe argumento que permita concluir que los recursos derivados del MC sean
constitutivos de regalías, ni menos recursos de propiedad de las entidades
territoriales.  Por lo tanto, las demás consecuencias jurídicas que el
demandante deriva de ese erróneo supuesto de hecho, carecen de sustento.  En
consecuencia, el cargo es inepto y, en todo caso, la norma acusada no se opone
a la Constitución, según las razones planteadas.
4.4.
Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El Ministerio
de Hacienda y Crédito Público, a través de apoderado judicial, interviene en el
presente proceso con el fin de solicitar a la
Corte que se declare inhibida por carecer de competencia para pronunciarse
sobre la norma acusada.  De forma subsidiaria, defiende la exequibilidad de los
enunciados normativos demandados.
4.4.1. En
primer lugar, el Ministerio explica que el origen del Decreto Extraordinario
4923/11 radica en la autorización dada en el parágrafo 5° del artículo 2° del
Acto Legislativo 5 de 2011 para que el Ejecutivo, como legislador
extraordinario, garantizara la operación del Sistema General de Regalías en
caso que a su entrada en vigencia, el 1° de enero de 2012, el Congreso no
hubiese expedido la legislación pertinente. Por ende, la norma acusada
pertenece a ese régimen particular exceptivo y transitorio.
Con base en ese
carácter y a partir de la cita de una sentencia de la
Sección Primera del Consejo de Estado,[2]
el interviniente señala que la exequibilidad del mencionado Decreto debe
estudiarse en el marco de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, más
aún cuando esa clase de normas jurídicas no hace parte del listado taxativo de
competencias previsto en el artículo 241
C.P.
4.4.2. En segundo
término, el Ministerio inicia con una exposición sobre la naturaleza jurídica
del MC, en términos análogos a los demás intervinientes.  Seguidamente, insiste
en que el demandante funda su acusación en una regla de derecho inexistente,
según la cual las entidades territoriales son propietarias de las regalías,
concepto que incluye al MC.  En cambio, señala el interviniente que desde la
versión original del artículo 360 C.P. está suficientemente definido que dichas
entidades tienen un derecho de participación sobre dichos recursos, cuya
definición concreta corresponde al legislador.  La competencia del Congreso, así
entendida “… incluye también los aspectos relacionados con la liquidación de
las regalías, elemento de fundamental importancia en lo que refiere al margen
de comercialización, pues se trata de un elemento que incide directamente en
los porcentajes de distribución que, como se dijo, pertenecen al ámbito de
configuración del Legislador.”  Así, el interviniente concluye que el cargo
no cumple con el requisito de suficiencia, lo que obligaría a la
Corte a adoptar un fallo inhibitorio.
El Ministerio
defiende la misma posición que otros intervinientes, en el sentido que el MC no
es regalía, bien sea que se tenga en cuenta la legislación previa a la
expedición del Acto Legislativo 5 de 2011, como con base en la actual
regulación.  Afirma sobre el particular, que “… de conformidad con el
régimen anterior, las regalías no se liquidaban teniendo en cuenta el precio de
venta, sino “el precio promedio de la realización del petróleo en una sola
canasta de crudos”.  Hacer lo contrario implicaría desconocer lo establecido al
respecto en el artículo 20 de la Ley 141 de 1994 y el contenido de la sentencia
C-567 de 1995, que declaró su constitucionalidad.  Así, las regalías son lo que
el Ministerio de Minas y Energía determine en los actos administrativos de
liquidación correspondientes de conformidad con lo establecido en la
Constitución y en la ley.  Por lo mismo, todo aquello que esté por fuera de
dicha liquidación no podrá ser considerado regalía, lo que hace que el margen
de comercialización no pueda ser considerado como regalía.”
En lo que
respecta a la normatividad prevista en el Decreto acusado, también existe
similar división en las funciones.  En un primer momento, el Ministerio de
Minas debe calcular “… un precio relacionado con los ingresos que los
operadores obtienen, por la venta de los hidrocarburos, en ejecución de los
contratos explotación (sic). En ese orden, el precio base de liquidación
de las regalías es un promedio ponderado de los precios de venta en los
mercados de exportación y del valor neto de realización de los crudos que se
destinan a refinación interna. || Por otra parte, para cumplir con lo segundo y
a efecto de garantizar los términos establecidos en la normativa vigente
referentes a la transferencia de recursos al SGR,[3] la
ANH debe recurrir a la venta de los hidrocarburos antes anotados, en
los mejores términos tanto económicos como operativos, de forma tal que en
ningún momento las fluctuaciones del mercado u otros factores, incidan en la
disposición final de los recursos. || El resultado, tratándose de
operaciones se llevan a cabo en distintas condiciones como ya se ha anotado,
representa una diferencia reconocida como “margen de comercialización”.  El
margen de comercialización constituye un riesgo que se traduce en una obligación
adicional para el recaudador, pues el precio de comercialización puede resultar
inferior al precio de referencia calculado por el Ministerio de Minas y
Energía. || Así, dado que el Artículo 360 de la
Constitución señala que las regalías son una contraprestación económica por
la explotación de un recurso natural no renovable, el cumplimiento del mandato
constitucional requiere de la separación entre la cuantificación y distribución
de las regalías, y la comercialización de los hidrocarburos recaudados en
especie.  El régimen normativo vigente mantiene esa diferenciación y asegura
que los recursos derivados de la comercialización no constituyan una regalía,
para no trasladar ese riesgo a los beneficiarios de esos recursos.”
4.4.3. Finaliza
el Ministerio señalando que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
la acción pública no está dirigida a resolver litigios particulares, que es el
propósito particular y concreto del actor, expresado en su demanda. Además, determina
puntualmente que respecto a la acusación basada en la violación del principio
de unidad de materia (i) no se trata de un mandato constitucional predicable de
los decretos extraordinarios, sino solo de las leyes; y (ii) es evidente que la
materia analizada guarda vínculo temático con los diferentes tópicos que trata
el Decreto acusado, todos ellos relacionados con la operación del Sistema
General de Regalías.
Intervenciones
institucionales
4.5.
Intervención de la Federación Colombiana de Municipios
El Director
Ejecutivo de la Federación Colombiana de Municipios presentó ante la
Corte escrito justificativo de la inexequibilidad de los preceptos demandados.
En primer
lugar, afirma que la competencia constitucional al legislador en materia de
regalías radica en la definición del destino de esos recursos, más no de sus
destinatarios.  Por ende, como la norma expresamente dirige los recursos del MC
a la Nación, esto es, a la administración nacional, los entrega a una persona
jurídica diferente que sus “únicos beneficiarios”, que en criterio del
interviniente son las entidades territoriales.
Frente a la
asignación de recursos del MC a la red vial terciaria, afirma que la norma solo
sería exequible si se entiende que la asignación refiere a la red vial a cargo
de las entidades territoriales, por lo que solicita que el precepto se
condicione en ese sentido.  Finalmente, comparte la apreciación del demandante,
referida a que la norma viola el principio de legalidad puesto que arbitra, con
base en las reglas del Acto Legislativo 5 de 2011, las regalías causadas con anterioridad
a su entrada en vigencia.
4.6.
Intervención de la Empresa Colombiana de Petróleos – Ecopetrol S.A.
Mediante
escrito suscrito por apoderado especial, Ecopetrol presenta intervención en el
presente proceso, en la que solicita que la
Corte se declare inhibida ante la falta de competencia para pronunciarse sobre
la norma acusada.
Para ello,
expone similar argumento al planteado por el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, en el sentido que los decretos extraordinarios, dictados de acuerdo
con normas transitorias contenidas en actos legislativos, no hacen parte del
listado taxativo previsto en el artículo 241
C.P., que delimita la competencia de esta Corte.  Afirma que este caso es
análogo al estudiado por esta Corporación en la sentencia C-1126/08, en que se
declaró inhibida para pronunciarse respecto de un decreto expedido al amparo
del artículo 20 Transitorio de la
Constitución.  Así, sostiene que la competencia para pronunciarse sobre la
constitucionalidad del Decreto 4923 de 2011 corresponde al Consejo de Estado,
de acuerdo con la atribución residual prevista en el artículo 237
C.P.
Intervención
ciudadana
4.7. Intervención
de la ciudadana Jahnnie Luz Daniel Mora
La ciudadana
Jahnnie Luz Daniel Mora presenta escrito contentivo de distintos argumentos
dirigidos a justificar la inexequibilidad de los apartes normativos
demandados.  Para sustentar esta conclusión, plantea argumentos análogos a los
expuestos por el actor.  Agrega, a partir del análisis de las normas legales
pertinentes, que no existe sustento jurídico para que la
ANH se “apropie” de los recursos del MC, lo que implica que estos ingresos, en
tanto regalías, deban distribuirse directamente a las entidades territoriales
productoras.  Sobre el particular insiste en que la asignación del MC a favor
de la mencionada Agencia no ha hecho nada distinto que aumentar su patrimonio,
en detrimento de los derechos de las entidades territoriales.  Por ende, el
Gobierno incurrió en un exceso de sus facultades extraordinarias, en tanto
centralizó en la ANH recursos de regalías de propiedad de los mencionados
entes.  Insiste en que la distribución de los recursos del MC no hace parte de
ninguna de las disposiciones del Acto Legislativo 5 de 2011, por lo que mal
podría el Ejecutivo regular esa particular materia.
Para la
interviniente, se está ante una evidente afectación del principio de
descentralización administrativa, pues son asignados al nivel central recursos,
que en su concepto son de propiedad de las entidades territoriales, en razón
que el derecho de participación previsto en el artículo 360
C.P., obliga a que sean esas entidades las beneficiarias exclusivas de las
regalías.   Por último reitera, en idénticos términos a los expuestos en la
demanda, la afectación del principio de legalidad, fundada en la aplicación
retroactiva del precepto acusado.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
Mediante escrito radicado en esta Corporación en la oportunidad
procesal correspondiente, el Procurador General de la
Nación presentó el concepto previsto en los artículos 242-2 y 278-5 de la
Constitución, en el que solicita a la Corte que declare exequibles las
expresiones “10% red vial terciaria y 5% con destino al Programa de
Normalización de Redes Eléctricas y al Fondo de Apoyo Financiero para la
Energización de las Zonas Rurales Interconectadas” y “50% a la
Nación” contenidas en el artículo 156 del Decreto 4923 de 2011, la última
desde la fecha de promulgación del Decreto 4923 de 2011 y bajo el entendido que
la destinación a la Nación del 50% de los recursos correspondientes al margen
de comercialización de regalías hidrocarburíferas existentes a 31 de diciembre
de 2011 en la Agencia Nacional de Hidrocarburos se destinarán prioritariamente
a la reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la recuperación
ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal de 2010-2011.
5.1. En primer término, el Ministerio Público considera que debe
establecerse la naturaleza jurídica del MC, para así definir si hacen parte del
régimen propio de las regalías y, por ende, si se afectó el principio de
legalidad y los derechos adquiridos que pudieran llegar a tener las entidades
territoriales sobre los mismos, partiendo de la base de ser recursos causados
en vigencias anteriores a la expedición del Decreto 4923 de 2011 que así los
distribuyó.
Para la Vista Fiscal, el MC en relación con el rubro de recaudos a
favor de terceros que reposa en la ANH, refiere a la diferencia que resultaba
del giro de regalías procedente de hidrocarburos a los entes territoriales y al
Fondo Nacional de Regalías de acuerdo con el precio inicial o de causación a
que las liquidaba el Ministerio de Minas, frente al precio final que se obtenía
por la comercialización que de las mismas hacía la
Agencia Nacional de Hidrocarburos a partir de su recaudo en especie, según lo
que al respecto regulaba el numeral 24 del artículo 12 del Decreto 70 de 2001 y
el numeral 10 del Decreto 1760 de 2003.
Si se tiene en cuenta que dicho margen comercialización procedía
directamente de las regalías y estas tenían una destinación específica
constitucional a favor de los entes territoriales, se concluye que los dineros
procedentes de ese margen de comercialización son recursos que forman parte de
dichas regalías, como en su momento la misma  Procuraduría General de la
Nación, a través de la
Procuraduría Delegada para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública, se lo informó hizo saber al
Gobierno Nacional mediante oficio radicado el 3 de diciembre de 2010 en la
ANH, en los siguientes términos:
“Así las cosas, y
en cumplimiento de las funciones constitucionales y legales dadas a la
Procuraduría General de la Nación, se recomienda a esa agencia:
a-
No apropiar como suyos los recursos generados
como margen de comercialización, pues los mismos no han sido ni son de su
propiedad pues sus funciones se limitan al recudo y giro de regalías, en manera
alguna a la realización de operaciones comerciales que generen lucro en
contradicción de los motivos que dieron origen a la agencia, por no estar
contemplado dentro de sus actividades ni en la norma que regula su patrimonio y
recursos; y finalmente, porque su razón de existencia está dada en la necesidad
de contar con una oficina dependiente del Gobierno Nacional que administre las
reservas de hidrocarburos de propiedad de la
Nación y no tome posición propia, evitando que se pueda generar conflicto entre
sus intereses y los de aquellos entes beneficiarios de las regalías, situación
que se agrava si tomamos en cuenta que a otra entidad del Gobierno Nacional, el
Ministerio de Minas y Energía que es además la entidad a la cual se adscribe la
ANH, le corresponde determinar el valor de las regalías a girar.
b-    Que reintegre a los beneficiarios señalados en la
Constitución Política y en la ley los recursos que sin causa han sido
apropiados por la ANH  tal como se ha expresado antes en este mismo documento,
así como en el futuro se transfiera el ingreso real monetario recibido como
regalía, toda vez que estos dineros están en mora de ser invertidos como lo
ordena la ley, en gastos sociales que financian inversiones de educación,
salud, saneamiento básico y programas de prevención de mortalidad infantil.”.
c-
El Procurador General considera necesario, además, tener en cuenta
que los recursos existentes a 31 de diciembre de 2011 por concepto de margen de
comercialización de regalías hidrocarburíferas, tienen el carácter de no
comprometidos para efectos de su distribución a los entes regionales por
provenir de riesgos cambiarios y del mercado internacional de los precios de
los hidrocarburos.  Así, la razón por la cual se prevé el modo de distribución
del MC previsto en el precepto acusado, fue la necesidad de ajustar dichos
recursos a la nueva normatividad constitucional sobre regalías, especialmente
al tenor de lo contemplado en el parágrafo 1º transitorio del Acto Legislativo
5 de 2011, por lo que no resulta comprometido el principio de legalidad ni los derechos
adquiridos de las entidades territoriales, así se tratara de recursos generados
en vigencias anteriores a la expedición de la norma cuestionada.
5.2. En lo que respecta a la constitucionalidad de esa distribución
de los recursos del MC, el Ministerio Público parte de señalar que el artículo
2° del Acto Legislativo 5 de 2011, al modificar el artículo 361
C.P., asigna el 10% de los ingresos de las regalías directamente a los entes
territoriales donde se realicen explotaciones de recursos naturales no
renovables y a los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten los
mismos; otro 10% de dichos ingresos para financiar pasivo pensional
territorial; un 2% de esos ingresos para fiscalización de la exploración y
explotación de yacimientos y para conocimiento y cartografía geológica del
subsuelo; un porcentaje para el funcionamiento del Sistema General de Regalías
y del Sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control y Evaluación de las Regalías;
crea los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación y de Desarrollo Regional,
los cuales tienen como finalidad la financiación de proyectos regionales
acordados entre las entidades territoriales y el Gobierno Nacional; el Fondo de
Compensación Regional, cuyos recursos se destinan a financiar proyectos de
impacto regional o local de desarrollo en las entidades territoriales con menos
recursos; y el Fondo de Ahorro y Estabilización, con la finalidad de financiar
los demás componentes del Sistema General de Regalías en tiempos de desahorro.
Además de la anterior distribución permanente de los recursos
provenientes de las regalías, el Procurador General resalta que la enmienda
constitucional en comento fija una distribución transitoria de los recursos no
comprometidos que poseyera el Fondo Nacional de Regalías al momento de la
entrada el vigencia del Acto Legislativo, destinados prioritariamente a la reconstrucción
de la infraestructura vial del país y a la recuperación ambiental de las zonas
afectadas por la emergencia invernal 2010-2011. Ello permite determinar, a
juicio de la Vista Fiscal, que la destinación de los recursos del Sistema
General de Regalías regulada por el Acto Legislativo mencionado es de carácter
específico y en su inmensa mayoría para los entes territoriales, lo cual será
el parámetro a través del que se analizará la destinación que se le dio a los
recursos del MC disponibles a 31 de diciembre de 2011, mediante el artículo 156
del Decreto 4923 de 2011, por haber sido expedido este decreto con base en las
facultades extraordinarias que concediera al Gobierno Nacional el parágrafo
transitorio 5º del Acto Legislativo 05 de 2011.
5.3. Agrega que junto con el 35% de los recursos del MC destinados a
las entidades territoriales beneficiarias de regalías directas en materia de
hidrocarburos a la entrada en vigencia de dicho decreto, lo cual no es objeto
de cuestionamiento en la presente demanda, la norma destina 10% para red vial
terciaria, 5% para el Programa de Normalización de Redes Eléctricas y al Fondo
de Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas,
y el 50% restante para la Nación, distribución que en concreto debe revisarse a
la luz de lo establecido en el Acto Legislativo 05 de 2011 en materia de
destinación de regalías.
En cuanto a la destinación del 10% de los recursos aludidos a la red
vial terciaria, el Procurador General considera que esa distribución se ajusta
al orden constitucional de distribución de regalías porque dicha red, en lo
referente a construcción y mantenimiento, es de competencia de los entes
territoriales. Lo mismo sucede en relación con la destinación del 5% para los
asuntos de cobertura eléctrica de la referencia, porque el Fondo de Apoyo
Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas creado por
el artículo 105 de la Ley 788 de 2002 y regulado por el Decreto 1122 de 2008,
tiene por misión la cobertura de las zonas rurales con infraestructura
eléctrica conectada al Sistema Interconectado Nacional a partir de las 0certificaciones
que al respecto emitan y los requerimientos de cobertura de electricidad que
presenten los representantes legales de los entes territoriales; lo que igual
acontece con el Programa de Normalización de Redes Eléctricas creado por la
Ley 1117 de 2006 y regulado por el Decreto 1123 de 2008, por estar encaminado
a la legalización de usuarios y la adecuación de las redes eléctricas a los
reglamentos vigentes, en barrios subnormales situados en los municipios del
Sistema Interconectado Nacional, de acuerdo con la certificación que al
respecto expidan los entes territoriales.
5.4.  Para el concepto del Procurador General, esa exequibilidad no
puede predicarse respecto de la destinación a la
Nación del 50% de los recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011
correspondientes al MC, porque esto resulta contrario al parámetro de
destinación de regalías establecido en el Acto Legislativo 05 de 2011,
entendido como de naturaleza territorial y específica, ya que el concepto “Nación”,
en el contexto constitucional colombiano aplicado a la organización del Poder
Público, hace alusión a los entes y autoridades del nivel central nacional, con
su propio sistema de propiedad y de aforo de recursos, lo que resulta muy
diferente al concepto de ente territorial, el cual se guía por la autonomía
administrativa para la gestión de sus intereses a partir, en el presente caso,
de los recursos que constitucionalmente le son asignados, sin que esto admita
desviación de los mismos al presupuesto nacional, tal como expresamente lo
establecen los artículos 1°, 288 y 356
C.P.
Con base en lo expuesto, el Ministerio Público sostiene que a fin de
conservar el derecho a la luz de los mandatos superiores, teniendo en cuenta
que los recursos que le fueron asignados a la
Nación mediante el artículo 156 del Decreto 4923/11 tienen el carácter de
regalías no comprometidas y que el Sistema General de Regalías establecido en
el Acto Legislativo 5 de 2011 empezó a regir el 1° de enero de 2012, entonces a
los mismos se les debe aplicar el criterio de distribución señalado en el
parágrafo 1º transitorio del mismo Acto Legislativo 5 de 2011 que dio origen a
la expedición del Decreto 4923 de 2011, por lo que solicita a la
Corte que declare la constitucionalidad del precepto acusado, en el entendido
que la destinación a la Nación del 50% de los recursos correspondientes al
margen de comercialización de regalías hidrocarburíferas que se destinarán
prioritariamente a la reconstrucción de la infraestructura vial del país y a la
recuperación ambiental de las zonas afectadas por la emergencia invernal de
2010-2011.
A su vez, solicita que conforme el principio de la “perpetuatio
jurisdictionis”, aplicable al presente caso con el fin de evitar
pronunciamientos judiciales constitucionales inhibitorios, se declare la
mencionada exequibilidad condicionada con efectos retroactivos al momento de
expedición del Decreto 4923 de 2011, por tratarse de una norma de vigencia
transitoria y ejecución instantánea, y porque los recursos referidos deben
estar disponibles en la actualidad, debido a que solo se pueden incorporar y ejecutar
en  el presupuesto general de la Nación de la vigencia fiscal 2013 o
siguientes.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. El Decreto 4923 de 2011 fue expedido por el
Gobierno Nacional con base en lo contemplado en el parágrafo 4° transitorio del
artículo 2° del Acto Legislativo 5 de 2011. De acuerdo con esta disposición
constitucional (i) el Gobierno Nacional contaría con un término de tres meses
contados a partir de la fecha de promulgación del acto legislativo mencionado,
para radicar ante el Congreso de la
República el proyecto de ley destinado a la regulación del Sistema General de Regalías,
comprendido por el artículo 1° de esa enmienda constitucional como el conjunto
de ingresos, asignaciones, órganos, procedimientos y regulaciones, dirigidos a
la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso
eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de
los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de
participación de sus beneficiarios; y (ii) una vez radicado dicho proyecto de
ley, el Congreso de la República contará con un término que no debía exceder de
nueve meses para su aprobación. Si vencido este término no se ha expedido la
ley por parte del Congreso, se facultó por un mes al Presidente de la
República para expedir decretos con fuerza de ley para regular la materia.
De acuerdo con esta regulación, se tiene que el
Decreto acusado es una norma con fuerza de ley, dirigida a regular
transitoriamente el Sistema General de Regalías (en adelante SGR), hasta que el
Congreso así lo hiciera, si esto no tuviese lugar en el plazo señalado.  Así,
efectivamente el Congreso expidió la Ley 1530 de 2012 “por la cual se regula
la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”
2. Tres de los intervinientes sostienen que la
Corte es incompetente para pronunciarse sobre la norma acusada, en razón que
no encuadra en ninguno de los contenidos previstos en el artículo 241
C.P.  En ese sentido, consideran que el estudio de constitucionalidad de
dichos preceptos corresponde al Consejo de Estado, según la competencia
residual prevista en el artículo 237-2
C.P.
Advierte la Corte que existe un precedente consolidado
acerca de la competencia de esta Corporación para conocer con decretos con
fuerza de ley, que desarrollan actos reformatorios de la
Constitución, en virtud de las facultades excepcionales conferidas por la
respectiva enmienda constitucional.[4] La regla general de sustenta esa
conclusión consiste en que la interpretación integral de la
Carta Política lleva a inferir que la Corte tiene competencia para
pronunciarse no solo respecto de los decretos con fuerza de ley de que trata el
artículo 241-5 C.P., sino también de todos aquellos que tengan ese carácter,
pues lo mismos son proferidos por el Presidente en ejercicio de la función
legislativa delegada y no como autoridad administrativa.  Esto en el entendido
que la competencia residual del Consejo de Estado versa sobre aquellos actos
expedidos por el Gobierno en ese último carácter.   Así lo expresó la
Corte al señalar que “[l]os decretos con fuerza de ley que profiera
el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias en
cuestión, están sometidos al control de la
Corte Constitucional, lo que permite impedir cualquier abuso o extralimitación
por parte del Ejecutivo. En esta materia es preciso advertir que, no obstante
que se está ante una especial habilitación para que el Presidente de la
República expida normas con fuerza de ley, que no está enunciada entre las
atribuciones de control de constitucionalidad que para la
Corte Constitucional prevé el artículo 241 Superior, no es menos cierto que,
tal como se expresó por esta corporación en la
Sentencia C-131 de 1993, como quiera que en el Estado de Derecho todos los
poderes constituidos derivan sus competencias de la
Constitución y sería inconcebible que un acto de un poder constituido pudiese
contrariar la Constitución y no obstante carecer de control, debe concluirse
que las normas que en ejercicio de esa facultad expida el gobierno, están
sometidas a control de constitucionalidad, y dado que las mismas tienen
naturaleza legal, no solo porque así lo establece la norma habilitante, sino
porque ellas están orientadas a expedir o modificar cuerpos normativos de
carácter legal, su conocimiento corresponde a la
Corte Constitucional, como en diversas oportunidades, frente a situaciones
similares ha sido expresado por esta Corporación”[5]
3. La jurisprudencia constitucional, en ese orden de
ideas, ha privilegiado un criterio de índole material para determinar su
competencia respecto de los decretos adoptados por el Ejecutivo.  De acuerdo
con ese criterio, en todos aquellos casos en que, luego del análisis de las
normas habilitantes y de la naturaleza de los asuntos objeto de regulación, se
llegue a la conclusión que la labor del Gobierno Nacional versa sobre tópicos
objeto de reserva formal de ley, entonces la competencia para el análisis de
constitucionalidad corresponde a esta Corte.  Sobre el particular, ese
precedente ha señalado que “[t]eniendo en cuenta que en un Estado de
Derecho no pueden existir competencias implícitas, por analogía o por
extensión, la jurisprudencia ha utilizado varios cánones para definir cuál es
la autoridad encargada del control constitucional de los decretos expedidos por
el Gobierno Nacional. Para el efecto ha recurrido a criterios formales y
materiales (el criterio orgánico no es útil porque en todo caso se trata de
normas expedidas por el Gobierno), a fin de determinar si un decreto tiene
vocación legislativa conforme al artículo 241 de la
Carta Política, y por lo tanto su examen corresponde a la
Corte Constitucional, o si por el contrario corresponde a un acto
administrativo que debe ser examinado en el Consejo de Estado. Según el criterio
formal, la naturaleza de un decreto expedido por el Gobierno Nacional está
determinada por los fundamentos que se señalan al momento de su expedición.
Constituye el principal criterio para definir si el control abstracto de
constitucionalidad corresponde a la
Corte Constitucional o al Consejo de Estado, según se refiera o no a alguna de
las hipótesis previstas en el artículo 241 Superior. Lo propio ocurre cuando un
decreto es dictado invocando las atribuciones propias de un estado de
excepción, pues debe entenderse que se trata de un decreto legislativo cuyo
estudio corresponde a esta Corporación. Según el criterio material, la
competencia para el examen de constitucionalidad de un decreto dictado por el Gobierno
se determina por la naturaleza del decreto: si es una norma con fuerza material
de ley que se enmarca dentro de alguna de las hipótesis previstas en el
artículo 241 de la Carta Política, su examen corresponderá a la
Corte Constitucional; pero si se trata de un acto administrativo o en todo
caso de una norma que no tiene vocación legislativa, su estudio compete al
Consejo de Estado. Se apela a este criterio material, cuando el criterio formal
no ha brindado la suficiente claridad, para definir a qué autoridad corresponde
ejercer el control de decretos dictados por el Gobierno Nacional. Así, ha sido
el contenido material de la regulación la que ha conducido a la
Corte Constitucional a asumir el examen de constitucionalidad de decretos y
reglamentaciones expedidas por el Gobierno Nacional –o incluso por otras
autoridades-, luego de adscribir la competencia a alguno de los numerales del
artículo 241 de la Constitución, y en otros eventos ese mismo criterio ha
llevado a la Corte a declarar su incompetencia, pues tales normas no tienen
vocación legislativa sino que corresponden a actos administrativos.”[6]
En el caso analizado se tiene que el parágrafo trascrito
en el fundamento jurídico anterior confirió una habilitación al Gobierno para
producir un cuerpo normativo de índole transitorio.  A su vez, la regulación
del SGR, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1° del Acto Legislativo 5 de
2011, tiene reserva de ley.  En ese orden de ideas, el Decreto 4923/11 es
expresión del ejercicio de una habilitación del Congreso al Gobierno Nacional
para el ejercicio de competencias legales y, en consecuencia, recae en el
ámbito del control de constitucionalidad que adelanta este Tribunal.  Por ende,
la Corte tiene competencia para pronunciarse sobre la demanda formulada por el
ciudadano Rivera Díaz, puesto que se dirige contra normas con fuerza de ley.
Asunto preliminar. Ineptitud del cargo de
inconstitucionalidad
4. Varios de los intervinientes consideran que la
Corte debe adoptar un fallo inhibitorio ante la ineptitud del cargo
propuesto.  Para ello señalan dos tipos de argumentos.  El primero, fundado en
que la demanda del ciudadano Rivera Díaz se basa, en realidad, en la intención
de resolver litigios particulares que el actor, en su condición de apoderado de
distintas entidades territoriales, ha promovido ante la jurisdicción
contenciosa administrativa a fin de lograr la entrega a estos entes de los
recursos del MC.  Por lo tanto, el cargo incumpliría el requisito de
pertinencia, pues se hace pasar por un problema constitucional de índole
abstracta, un tema exclusivamente litigioso.  El segundo, relativo a que la
demanda parte de un presupuesto erróneo para sobre él construir el cargo,
consistente en que los recursos del MC participan del concepto de regalías y
que, a su vez, existe un mandato constitucional consistente en que la totalidad
de dichos recursos deben ser girados a favor de las entidades territoriales
productoras.
5. El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 prevé las
condiciones formales para la admisibilidad del cargo de inconstitucionalidad.
Dentro de ellas se encuentra la formulación de las razones que sustentan la
acusación, aspecto respecto del cual la jurisprudencia constitucional ha
determinado un grupo de requisitos sustantivos mínimos, destinados a que la
argumentación que formule la demanda ofrezca un problema jurídico discernible,
que permita a su vez un pronunciamiento de fondo.
Estos requisitos refieren a las condiciones de
claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que deben cumplir
las razones que fundamentan el cargo de constitucionalidad.[7]
5.1. La claridad de un cargo se predica cuando la
demanda contiene una coherencia argumentativa tal que permite a la
Corte identificar con nitidez el contenido de la censura y su justificación.
Aunque merced el carácter público de la acción de inconstitucionalidad no
resulta exigible la adopción de una técnica específica, como sí sucede en otros
procedimientos judiciales, no por ello el demandante se encuentra relevado de
presentar las razones que sustentan los cargos propuestos de modo tal que sean
plenamente comprensibles.
5.2. La certeza de los argumentos de inconstitucionalidad
hace referencia a que los cargos se dirijan contra una proposición normativa
efectivamente contenida en la disposición acusada y no sobre una distinta,
inferida por el demandante,  implícita o que hace parte de normas que no fueron
objeto de demanda. Lo que exige este requisito, entonces, es que el cargo de
inconstitucionalidad cuestione un contenido legal verificable a partir de la
interpretación del texto acusado.
5.3. El requisito de especificidad resulta
acreditado cuando la demanda contiene al menos un cargo concreto, de naturaleza
constitucional, en contra de las normas que se advierten contrarias a la
Carta Política.  Este requisito refiere, en estas condiciones, a que los
argumentos expuestos por del demandante sean precisos, ello en el entendido que
“el juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer
si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de
la ley y el texto de la
Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su
inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales”[8] que no se relacionan concreta y
directamente con las disposiciones que se acusan.  Sin duda, esta omisión de
concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio
de constitucionalidad[9].”[10]
5.4. Las razones que sustentan el concepto de la
violación son pertinentes en tanto estén construidas con base en argumentos de
índole constitucional, esto es,  fundados “en la apreciación del contenido
de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado.”[11].
En ese sentido, cargos que se sustenten en simples consideraciones legales
o doctrinarias;  la interpretación subjetiva de las normas acusadas por
parte del demandante y a partir de su aplicación en un problema particular y
concreto; o el análisis sobre la conveniencia de las disposiciones consideradas
inconstitucionales, entre otras censuras, incumplen con el requisito de
pertinencia del cargo de inconstitucionalidad.
5.5. Por último, la condición de
suficiencia ha sido definida por la jurisprudencia  como la necesidad que las
razones de inconstitucionalidad guarden relación “en primer lugar, con la
exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios)
necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto
objeto de reproche; (…) Por otra parte, la suficiencia del razonamiento
apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la
presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al
magistrado de que la norma es contraria a la
Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la
norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a
desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y
hace necesario un pronunciamiento por parte de la
Corte Constitucional.” [12]
6. La Sala considera que en el presente caso debe declararse
inhibida para adoptar pronunciamiento de fondo, en tanto los cargos propuestos en la demanda
incumplen los requisitos de certeza, suficiencia y pertinencia, previstos en la
jurisprudencia constitucional.
6.1. En cuanto al primer asunto, se ha señalado que la
premisa central en la que el demandante funda su acusación consiste en que los
recursos que integran el MC son regalías y que, a su vez, esos rubros son de propiedad
exclusiva de las entidades territoriales, al punto que deben considerarse como
recursos endógenos de esos entes. Con todo, esta premisa que no se deriva ni de
la norma acusada, ni de las disposiciones constitucionales que regulan la
materia y que sirven de parámetro de control judicial para el asunto.  En ese
sentido, la demanda deja de explicar cuáles son las razones que llevan a
concluir esa afirmación, omisión que implica en sí misma, a su vez, una
afectación del requisito de suficiencia, como pasa a explicarse.
La Corte
advierte que el actor no expone los argumentos necesarios y suficientes para
concluir que los recursos derivados del MC pertenecen al rubro de regalías.
Adicionalmente, la demanda tampoco explicó los argumentos que llevaban a
concluir que las regalías son ingresos endógenos de las entidades
territoriales, lo cual era imprescindible para construir el cargo de
inconstitucionalidad.  Esta explicación es imperativa para la admisibilidad del
cargo de inconstitucionalidad, en la medida que la jurisprudencia
constitucional ha sostenido, de manera reiterada y estable, que las regalías no
son ingresos exógenos de las entidades territoriales, sino que, de forma
diametralmente opuesta, concluye que son recursos nacionales, exógenos de las
entidades territoriales, incluso de aquellas productoras y portuarias, a las
cuales la Constitución les reconoce un derecho de participación, más no de
propiedad, sobre esos recursos económicos.
6.2. Sobre este particular, debe indicarse que las
regalías son comprendidas por el derecho constitucional como una contraprestación
económica que recibe el Estado, en razón de la extracción de recursos
naturales no renovables existentes en el subsuelo.  Como lo ha explicado la
jurisprudencia reiterada, este concepto refiere a la “contraprestación
económica que percibe el Estado de las personas a quienes se les concede el
derecho a explotar los recursos naturales no renovables en determinado
porcentaje sobre el producto bruto explotado [13]”[14]  A su vez, de
acuerdo con el mismo precedente, en lo que respecta al derecho a las
compensaciones, este no necesariamente deriva de la participación en las regalías
ni emana del carácter de productora que tenga la correspondiente entidad
territorial, o el puerto marítimo o fluvial, ya que lo que se compensa es el
concurso del ente respectivo en la totalidad o en alguna etapa del proceso que
surge a propósito de la exploración, explotación, transporte y transformación
de los recursos naturales no renovables.[15]
Esta definición permite distinguir entre
las regalías y otros ingresos nacionales, en especial los impuestos.  En ese
sentido, el responsable de su pago es quien decide adelantar la explotación de
los recursos, y en consecuencia paga al Estado una contraprestación por esa
actividad.  Por ende, las regalías no tienen el carácter imperativo y general
propio de los impuestos.  Así lo explicado la
Corte al prever que las regalías carecen de naturaleza tributaria, ya que “[a] pesar de tener en ocasiones
similitudes ya que implican pagos del particular al Estado, las regalías y los
impuestos son figuras diversas, con un fundamento constitucional y una
finalidad diferentes. Así, como bien lo señala uno de los intervinientes, la
Carta acoge la concepción de la “regalía-precio”, pues la define como una
"contraprestación" que se causa por la explotación de los recursos
naturales no renovables de propiedad de la
Nación (CP art. 360). Por ende, las regalías están representadas por aquello
que el Estado recibe por conceder un derecho a explotar los recursos naturales
no renovables de los cuáles es titular (CP art. 332), debido a que estos
recursos existen en cantidad limitada. En cambio, los impuestos, tal y como lo
ha señalado en varias ocasiones esta Corporación, son cargas económicas que se
imponen a los particulares con el fin de financiar los gastos generales del
Estado, por lo cual estas obligaciones surgen del poder impositivo del Estado.
En ese orden de ideas, las regalías son ingresos públicos pero no tienen
naturaleza tributaria, pues no son imposiciones del Estado sino
contraprestaciones que el particular debe pagar por la obtención de un derecho,
a saber, la posibilidad de explotar un recurso natural no renovable. En ese
orden de ideas, la relación entre el Estado y el particular es diversa, pues en
un caso la persona voluntariamente decide pagar la regalía para obtener un
derecho de explotación, mientras que las personas no pueden sustraerse al pago
del tributo, si se cumple el hecho impositivo previsto por la ley. La
obligación de pagar un impuesto no surge entonces de la celebración de un
contrato con el Estado, ni de la concesión de una licencia o permiso de
explotación, sino del cumplimiento del hecho previsto por la ley tributaria.”[16]
6.3. Otro de los aspectos que
diferencia a las regalías de los ingresos fiscales de índole tributario es su
titularidad.  De acuerdo con el artículo 332
C.P., norma que, es necesario resaltar, no fue objeto de modificación por
parte del Acto Legislativo 5 de 2011, el Estado es propietario del subsuelo y
de los recursos naturales, sin perjuicio de los derechos adquiridos con arreglo
a leyes preexistentes.  En ese sentido, como los recursos naturales no
renovables son extraídos del subsuelo, la jurisprudencia constitucional ha
considerado que el propietario de las regalías es el Estado, puesto que existe
un mandato constitucional expreso en el sentido que este ente es titular de ese
componente del territorio.
La dificultad que surge de esa
definición, también analizada en la jurisprudencia constitucional, consiste en
circunscribir el concepto Estado, para tales efectos. Para ello, la
Corte ha concluido que (i) ese concepto tiene naturaleza compleja, pues
incluye tanto a la Nación, comprendida como expresión del Estado central, al
igual que a las entidades territoriales; y (ii) de acuerdo con lo anterior, las
entidades territoriales, entre ellas las beneficiarias de regalías directas,
carecen de derechos de propiedad sobre esas regalías, adscribiéndoseles solo
derechos de participación en estas, al igual que en lo referente a las
compensaciones.
En cuanto a lo primero,
habida consideración que la Carta no ofrece una definición estipulativa del
concepto Estado al que
refiere el artículo 332 C.P., la Corte ha considerado que el mismo debe
interpretarse de la manera más amplia posible, por lo que debe comprender las
distintas facetas de división territorial.  A este respecto, se ha puesto de presente
por la jurisprudencia constitucional que el uso del concepto Estado en
el presente contexto está dirigido a lograr el equilibrio distributivo de los
recursos percibidos por la explotación de recursos naturales.
Así, como se explicó en la sentencia
C-251/03, recapitulando fallos precedentes sobre esa misma materia“[e]l artículo 332 superior establece que “(e) l Estado es
propietario de (…) los recursos naturales no renovables.” Esta expresión, y en
particular la palabra “Estado” contenida en ella, puede ser interpretada de
maneras diferentes. Por ejemplo, Es posible concluir que dicha norma se refiere
exclusivamente a las entidades territoriales, o por el contrario, que es
atinente únicamente a las autoridades de nivel central. Esta cuestión ya ha
sido resuelta por la Corte Constitucional, quien en su jurisprudencia ha
establecido que el artículo 332 se refiere al Estado como a un “ente que
representa a todos los colombianos y a los distintos niveles territoriales”.[17]
|| En la sentencia citada, al estudiar la titularidad de los recursos naturales
no renovables y de los ingresos provenientes de su explotación, la
Corte estimó que la utilización de la palabra “Estado” en los artículo 332 y
360 quería evitar dos peligros: || “De un lado, los constituyentes pretendieron
evitar la centralización nacional de los beneficios derivados de la explotación
de los recursos naturales, ya que una tal concentración les parecía
incompatible con el espíritu descentralizador de la
Carta, pues las regalías eran consideradas uno de los instrumentos más
importantes para fortalecer los fiscos de las entidades territoriales. Por ello
se trataba de evitar que la Nación se reservara para sí el producto de las
regalías. (…) De otro lado, la regulación constitucional aprobada en la
Asamblea también pretende evitar el riesgo inverso, esto es, que el producto
de las regalías sea exclusivo de aquellos municipios o departamentos que, por
una casualidad de la naturaleza, tuvieron la fortuna de contar con una riqueza
natural, ya que esto es incompatible con la equidad y el logro de un desarrollo
regional equilibrado. (…) Conforme a lo anterior, es claro que la
Asamblea Constituyente evitó atribuir a la
Nación la propiedad de los recursos no renovables, para evitar la
centralización de sus beneficios, pero que tampoco quiso, por razones de
equidad y de equilibrio regional,  municipalizarlos o atribuir su propiedad a
los departamentos. En ese orden de ideas, resulta perfectamente lógico que la
titularidad de tales recursos y de las regalías que genera su explotación sea
de un ente más abstracto, que representa a todos los colombianos y a los
distintos niveles territoriales, esto es, del Estado colombiano como tal, quien
es entonces el propietario de los recursos no renovables y el titular de las
regalías.”[18]”
(Subrayas no originales).
De
manera consonante con ese precedente, la
Corte ha establecido más recientemente que la previsión de derechos de
participación en las regalías a favor de las entidades territoriales no puede
entenderse, en modo alguno, como asignación de propiedad de esos recursos a su
favor, ni menos su integración a las rentas de dichos entes, en los términos
del artículo 287-3 C.P.  Antes bien, se ha considerado por la jurisprudencia
que el vínculo entre las regalías y la propiedad del subsuelo por parte del
Estado lleva, de suyo, la validez constitucional de fórmulas de distribución
que contemplen como beneficiario a la Nación, en tanto componente del citado
concepto, según se ha explicado.  Sobre el particular, la sentencia C-541/11
estipuló que “[e]n lo que
respecta específicamente a la propiedad de las regalías, la
Corte ha interpretado la pertenencia al Estado de que habla el artículo 360
superior, en el sentido de que si bien ello no equivale a afirmar que su
propiedad corresponde a la Nación, la generalidad del término indudablemente sí
incluiría el nivel central o nacional[19].
Esta conclusión se confirma también al observar que esa misma norma
constitucional asigna a las entidades territoriales el derecho a “participar en
las regalías y compensaciones”, precisión que no sería necesaria si tales
recursos verdaderamente fueran propiedad de aquéllas. De allí que la
jurisprudencia haya repetidamente calificado las regalías como recursos
exógenos de las entidades territoriales.”
En
cuanto a lo segundo, la Corte ha concluido que frente a las entidades
territoriales, los ingresos constitutivos de regalías y compensaciones constituyen
ingresos exógenos. Esto implica que (i) no hacen parte de sus rentas
propias, respecto de las cuales sí ejercen derecho de propiedad, de acuerdo con
lo previsto en el artículo 287-3 C.P.; (ii) los derechos de participación que
ejercen las entidades territoriales se enmarcan en el ejercicio el derecho a
participar en las rentas nacionales, previsto en el artículo 287-4
C.P.
Acerca
de este tópico, la Corte ha reiteradamente precisado que “… los
entes territoriales no tienen un derecho de propiedad sobre las regalías sino
apenas el derecho de participación sobre las mismas que les atribuye la ley[20], puesto que por mandato expreso del
artículo 332 Constitucional la titularidad de las contraprestaciones económicas
causadas por la explotación de un recurso natural no renovable está radicada en
el Estado en su calidad de dueño del subsuelo y de tales recursos ya que “...la
Carta Política no reconoce un derecho de propiedad al departamento, al
municipio productor, al puerto marítimo o fluvial sobre la regalía, puesto que,
como se ha visto, las entidades territoriales del Estado, al no ser
propietarias del recurso natural no renovable, tampoco lo son de los beneficios
que de la extracción de los mismos se deriven”.[21]
|| Las regalías gravitan sobre todas las explotaciones de recursos naturales de
propiedad del Estado, esto es, tienen carácter universal. Además, constituyen
los ingresos fiscales mínimos por las explotaciones del subsuelo que es
propiedad  del Estado. Así mismo, estos ingresos públicos no tienen naturaleza
tributaria, “pues
no son imposiciones del Estado sino contraprestaciones que el particular debe
pagar por la obtención de un derecho, a saber, la posibilidad de explotar un
recurso natural no renovable”.[22] Y no constituyen bienes
de uso público “sino rentas nacionales sobre las cuales algunas entidades
territoriales tienen derecho a participar de ellas...”. [23].”
6.4.
Esta conclusión es predicable tanto del régimen constitucional primigenio, como
en el reformado por el Acto Legislativo 5 de 2011.  En efecto, según la
redacción original del artículo 360 C.P. las entidades territoriales
productoras o donde se encontrasen ubicados puertos marítimos y fluviales por
donde se transporten los recursos explotados, tendrían  “derecho a
participar en las regalías y compensaciones.”  A su vez, la versión
modificada por el Acto Legislativo mencionado indica, en el inciso segundo del
artículo 361 C.P. que “[l]os departamentos, municipios y distritos en
cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables,
así como los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde
se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán
derecho a participar en las regalías y compensaciones, así como a ejecutar
directamente estos recursos.”
Es
claro que tanto en uno como en otro caso, se utiliza la misma fórmula de
prescribir derechos de participación a las entidades territoriales respecto de
los recursos constitutivos de regalías y compensaciones.  Esta comprobación es
importante para definir la admisibilidad del cargo propuesto por el actor en su
demanda, consistente en que las previsiones acusadas son inexequibles, entre
otras razones porque desconocen los derechos de propiedad de las entidades
territoriales sobre las regalías.  En ese sentido, el ciudadano Rivera Díaz
tenía la carga de demostrar por qué, a pesar de existir el precedente
consolidado y estable que se ha expuesto, las regalías deben considerarse como
recursos endógenos, de propiedad de las entidades territoriales.
7.
Por último, en lo que respecta
al requisito de pertinencia, se encuentra que buena parte de la argumentación
planteada por el actor responde bien a la aplicación de la norma acusada en
litigios particulares y concretos, o bien a razones de conveniencia económica
de la medida legislativa.  Estos tópicos, como lo ha explicado la
Corte en distintas decisiones, no son aptos para configurar un cargo de
inconstitucionalidad discernible y que, a su vez, genere una duda mínima sobre
la exequibilidad de la respectiva disposición.  Antes bien, lo que es necesario
concluir es que el actor no propone ante la
Corte un juicio objetivo y abstracto entre la norma acusada y los preceptos
constitucionales, sino que en realidad pretende es que el Pleno resuelva un
problema interpretativo, materia de los asuntos contenciosos que expresó en su
demanda y en la documentación adjuntada a la misma.
Así, la Sala concluye que la demanda puesta a su
consideración no cumple con los estándares mínimos para edificar un cargo de
inconstitucionalidad que permita un pronunciamiento de fondo por parte de esta
Corte.
VII.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
INHIBIRSE
de emitir un pronunciamiento de fondo
sobre la constitucionalidad de las expresiones demandadas del artículo 156 del
Decreto 4923 de 2011, por ineptitud sustantiva de la demanda.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
Ausente en comisión
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con salvamento de voto
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con salvamento de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA
C-748/12
NORMA SOBRE
OPERACION DEL SISTEMA GENERAL DE REGALIAS-Cumplimiento
de requisitos mínimos para decidir de fondo (Salvamento de voto)
Referencia: Salvamento de voto a la
Sentencia C-748 de 2012. Revisión de constitucionalidad del artículo 156
(parcial) del Decreto 4923 de 2011 “por el cual se garantiza la operación
del Sistema General de Regalías”.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Con el acostumbrado respeto por las decisiones que adopta esta
Corporación, presento los argumentos que me llevan a SALVAR EL VOTO en el
asunto de la referencia.
1. En el caso
mencionado el demandante solicitaba que se declararan inexequibles las
expresiones “50% a la Nación” y “10% red vial terciaria y 5% con
destino al Programa de Normalización de Redes Eléctricas y al Fondo de Apoyo Financiero
para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas” contenidas en el
artículo 156 del Decreto 4923 de 2011.
El argumento central de la demanda radicaba en que los recursos que conforman el margen de
comercialización al que alude la norma son de propiedad de las entidades
territoriales, razón por la cual no pueden ser destinados a propósitos
diferentes a atender las necesidades de estas. Lo anterior con fundamento en
las reglas contenidas originalmente en la Constitución y que fueron objeto de
reforma por el Acto Legislativo 5 de 2011.
A partir de esta premisa, el accionante identificaba varias modalidades
de afectación de la Carta Política, a saber: (i) violación de la autonomía de
las entidades territoriales (artículo 1º Superior), ya que la norma dirige
recursos de regalías a entes como la Nación y programas de redes eléctricas,
que no están jurídicamente definidos y, en consecuencia, no pueden considerarse
beneficiarios de los recursos del margen de comercialización; (ii)
desconocimiento del derecho al debido proceso, en especial el principio de
legalidad y la prohibición de retroactividad de la ley (artículo 29 Superior),
toda vez que la norma busca regular recursos de regalías generados antes de la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 5 de 2011, a través de reglas que
desarrollan esa reforma constitucional; (iii) contraría los mandatos
constitucionales que reconocen derechos y prerrogativas a las entidades
territoriales en el ámbito propio del grado de autonomía que les confiere la
Carta Política (artículos 287, 294 y 298); (iv) desconoce las finalidades de
intervención del Estado en la economía, restando eficacia al mandato
constitucional de promoción de la productividad, la competitividad y el
desarrollo armónico de las regiones (artículo 334 Superior); (v) va en contra
del artículo 360 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo
5 de 2011, en el cual se identifican expresamente cuáles son los beneficiarios
de los recursos del sistema general de regalías, dentro del cuales no están los
indicados en el precepto acusado; (vi) incurre en dos defectos formales: (a)
exceso en la competencia del Ejecutivo en la adopción del precepto y (b) viola
el principio de unidad de materia.
2. En la
Sentencia 748 de 2012 esta Corporación se declaró inhibida para emitir un
pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad de las expresiones
demandadas en razón a que los cargos propuestos en la demanda incumplían los
requisitos de certeza, suficiencia y pertinencia, previstos en la
jurisprudencia constitucional.
En cuanto al primer asunto, se encontró
que el actor fundaba su libelo en considerar que los recursos de regalías son
de propiedad exclusiva de las entidades territoriales, al punto que deben
considerarse como recursos endógenos de esos entes. La Corte consideró que esta
premisa no se derivaba ni de la norma acusada, ni de las disposiciones
constitucionales que regulan la materia y que sirven de parámetro de control
judicial para el asunto.
Respecto al incumplimiento del requisito
de suficiencia la Corte advirtió que el demandante no expuso los argumentos
necesarios y suficientes para concluir que los recursos derivados del margen de
comercialización pertenecían al rubro de regalías. Adicionalmente, sostuvo que
la demanda tampoco explicaba las premisas que llevaban a concluir que las
regalías son ingresos endógenos de las entidades territoriales, lo cual era
imprescindible para construir el cargo de inconstitucionalidad.
Por último, en lo que respecta al requisito
de pertinencia esta Corporación indicó que buena parte de la argumentación
planteada por el actor respondía bien a la aplicación de la norma acusada en
litigios particulares y concretos, o bien a razones de conveniencia económica
de la medida legislativa; tópicos que no son aptos para configurar un cargo de
inconstitucionalidad discernible y que, a su vez, genere una duda mínima sobre
la exequibilidad de la respectiva disposición.
3. No comparto
la anterior decisión por cuanto, en mi concepto, la demanda si cumplía con los
requisitos mínimos para entrar a efectuar un examen de fondo y proferir un
fallo de mérito sobre los apartes acusados del artículo 156 del Decreto 4923 de
2011.
Lo anterior, toda vez que una lectura integral de la misma, desde la óptica del principio pro
actione[24],
permitía realizar el examen material de la norma acusada, ya que se encontraban
satisfechos los requisitos que debe cumplir toda demanda de
inconstitucionalidad en cuanto a la formulación de cargos, habiéndose expuesto
de forma clara, cierta, específica, pertinente y suficiente el concepto de la
violación.
En efecto, como ya se señaló, en
criterio del demandante: (i) las sumas derivadas del margen de comercialización
deben ser distribuidas únicamente a favor de las entidades territoriales
productoras de recursos no renovables, en virtud del derecho constitucional que
estos entes tienen de participar en dichos dineros; (ii) la norma acusada es
contraria al principio de legalidad, ya que busca resolver supuestos de hecho
anteriores a la creación del Sistema General de Regalías
En este orden de ideas, la decisión
mayoritaria desconoció el principio pro actione en desmedro de las expectativas
legítimas del demandante, declinándose el estudio de una problemática tan
compleja como la planteada.
4. Bajo este contexto, considero que la Corte no solo ha debido entrar
a conocer de fondo el asunto, sino que también debió declarar inexequibles las
expresiones demandadas, por las razones que a continuación expongo:
(i) El margen de comercialización está comprendido
dentro del concepto de regalías, ya que se deriva directamente de la
explotación de recursos naturales no renovables durante su etapa final
(comercialización).
En esa medida, al derivarse el margen de comercialización de la
explotación de recursos no renovables, necesariamente deben considerarse como
regalías, conforme a la definición prevista en el artículo 360 de la
Constitución Política inicial.
En el mismo sentido, tanto la Contraloría General de la República[25]
como la Procuraduría General de la Nación[26] venían llamando la atención de que los
recursos del margen de comercialización sí eran regalías.
(ii) Al clarificarse su naturaleza como regalías no hay duda que a
dichos recursos debían aplicárseles las reglas de distribución que se
establecen en la Constitución en su versión original (artículo 360) y la Ley
141 de 1994, artículos 31 y subsiguientes, las cuales señalan que se está ante
un tipo de contraprestación que debe ser reintegrada proporcionalmente a los
entes territoriales, al menos hasta el 17 de julio de 2011, fecha a partir de
la cual entró en vigencia el Acto Legislativo 5 de 2011.
(iii)  Así las cosas, la norma acusada, al no existir vacío legal, no
tenía por qué establecer otra forma de distribución, menos desconociendo la
destinación específica de los mismos a favor de los entes territoriales.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto,
apartándome de la decisión plasmada en la referida decisión.
Fecha ut supra,
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] La intervención hace mención a varios considerandos de la sentencia
C-427/02.
[2] La intervención refiere a la sentencia del 3 de febrero de 1995,
Consejero Ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz.
[3] El interviniente refiere al Sistema General de Regalías.
[4] Una síntesis comprehensiva de este precedente se encuentra en las
sentencias C-058/10 y C-461/11
[5] Corte Constitucional, sentencia C-970/04.
[6] Corte Constitucional, sentencia C-1154/08
[7] La síntesis comprehensiva de este precedente se encuentra en la
sentencia C-1052/01.  Para el caso de presente decisión, se utiliza la
exposición efectuada por la
decisión C-370/06.
[8] Estos son los defectos a los cuales se ha referido la jurisprudencia
de la Corte cuando ha señalado la ineptitud de una demanda de
inconstitucionalidad, por inadecuada presentación del concepto de la
violación. Cfr. los autos 097 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y 244
de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y las sentencias C-281 de 1994 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo), C-519 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-013
de 2000 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), C-380 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa), C-177 de 2001 (M.P. Fabio Morón Díaz), entre varios pronunciamientos.
[9] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-447 de 1997
M.P. Alejandro Martínez Caballero. La Corte se declara inhibida para
pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad del inciso primero del
artículo 11 del Decreto Ley 1228 de 1995, por demanda materialmente inepta,
debido a la ausencia de cargo.
[10] Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-1052/01.  Fundamento
jurídico 3.4.2.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13] Sentencias C-075/93, MP Alejandro Martínez Caballero, T-141/94 MP
Vladimiro Naranjo Mesa, C-567/95 MP Fabio Morón Díaz,  C-691/96 MP Carlos
Gaviria Díaz y C-221/97 MP Alejandro Martínez Caballero.
[14] Corte Constitucional, sentencia C-427/02.
[15] Ibídem.
[16] Corte Constitucional,  sentencia C-221/97.  En igual sentido se
expresa las sentencias C-541/97 y C-207/00.
[17] Sentencia C-221 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero). En esta
sentencia, la Corte declaró exequible durante un tiempo de cinco años, el
literal a) del artículo 233 del decreto 1333 de 1986, el cual permitía el
gravamen de un impuesto municipal a la extracción de arena, cascajo y piedra
del lecho de los cauces de los ríos y arroyos. La
Corte consideró que la coexistencia de tributos y regalías sobre la
explotación de recursos naturales no renovables era contraria a los artículos
360 y 361 de la Carta. Sin embargo, dado que no existía una regulación
específica acerca del cobro de regalías para la explotación de dichos recursos,
la Corte exhortó al Congreso a regular el tema durante un tiempo en el cual la
norma seguiría vigente. En la sentencia C-669 de 2002 (M.P. Álvaro Tafur
Galvis) la Corte efectuó un ajuste en su jurisprudencia y aceptó que regalías y
tributos no eran necesariamente  incompatibles.
[18] La providencia citada agrega lo siguiente: “Con todo, se
podría objetar a la anterior interpretación que en el régimen jurídico legal
colombiano el Estado como tal no es una persona jurídica, por lo cual no podría
ser propietario de recursos, ni titular de regalías. Sin embargo, la
Corte considera que esa objeción no es pertinente, porque es la ley la que
debe ser interpretada a la luz de la
Constitución, y no la Constitución a la luz de la ley. Además, como lo ha
sostenido la doctrina nacional e internacional, incluso si el ordenamiento
legal no reconoce personalidad jurídica al Estado como tal,  ésta se
sobrentiende pues es un presupuesto de muchas de las construcciones del derecho
público y del derecho constitucional. Así, según Planiol y Ripert, “el Estado
se considera en todos los países como una persona que representa a la nación
entera en su soberanía y en su independencia”. Por ello, agregan esos autores,
el Estado ha sido calificado de “persona moral necesaria.” En el mismo
sentido se pronunció la sentencia C-580 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz),
en la cual la Corte declaró inexequibles los fondos departamentales de regalías
creados por el Parágrafo 1º del artículo 29 de la
Ley 141 de 1994, que delegaban a los departamentos la función de asignar la
distribución de las regalías y compensaciones a los municipios. La
Corte consideró que dicha función era asignada directamente al legislador y al
Fondo Nacional de Regalías. En el mismo sentido, ver las sentencias C-128 de
1998 (MP Fabio Morón Díaz), C-402 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), C-447 de 1998
(MP Carlos Gaviria Díaz) y C-299 de 1999 (MP Fabio Morón Díaz).
[19]
Ver en este sentido, entre otras, las sentencias C-221 de 1997, C-447 de 1998,
C-293 de 2000 y C-251 de 2003.
[20] Sentencia C-447 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz
[21]Sentencia C-221 de 1997.
M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
[22] Sentencia C-221 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero
[23]Sentencia C-447 de 1998. M.P. Carlos Gaviria Díaz
[24] En la Sentencia C-833 de 2013 esta Corporación al referirse al
principio pro actione sostuvo que “la demanda no puede convertirse en un
método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al
actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir,
admitiendo la demanda y fallando de fondo”.
[25] En el Informe de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral
Modalidad Regular - Agencia Nacional de Hidrocarburos- ANH 2010, elaborado por
la Contraloría General de la República se indica: “Hallazgo No. 30. Ingresos
- Margen de Comercialización. La Agencia Nacional de Hidrocarburos registra
como ingresos propios la diferencia obtenida entre el valor liquidado por el
Ministerio de Minas y Energía y el valor comercializado por la entidad, de las
regalías en especie generadas por la producción de petróleo, de las cuales son
beneficiarias las entidades territoriales”.
[26] En el concepto rendido por el Procurador General de la Nación
expresamente se señala: “Si se tiene en cuenta que dicho margen
comercialización procedía directamente de las regalías y estas tenían una
destinación específica constitucional a favor de los entes territoriales,
se concluye que los dineros procedentes de ese margen de comercialización son
recursos que forman parte de dichas regalías, como en su momento la
Procuraduría General de la Nación, a través de la Señora Procuradora Delegada
para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, se lo hizo saber al
Gobierno Nacional mediante oficio radicado el 3 de diciembre de 2010 en la
Agencia Nacional de Hidrocarburos (…)”.