T-784-10
Sentencia T-784/10
Sentencia T-784/10
ACCION DE TUTELA CONTRA CHEVRON PETROLEUM
COMPANY-Caso en que se
vulnera el derecho a la seguridad social por falta de la realización de aportes
en pensiones antes de la entrada en vigencia de la resolución 4250 de 1993
expedida por el ISS
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protección constitucional
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Afiliación de los trabajadores de la
industria del petróleo con anterioridad y posterioridad de la Ley 100 de 1993
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Vulneración por cuanto periodo trabajado
por parte del actor vinculado a la industria del petróleo no fue tenido en
cuenta para acceder a la pensión de jubilación
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden al ISS liquidar las sumas actualizadas
con el salario que devengaba el actor durante el tiempo que laboro para la
entidad accionada
Referencia:
expediente T-2.632.682
Acción de
tutela instaurada por Nelson Arias Pabón contra Texas Petroleum Company y/o
Chevron Petroleum Company.
Magistrado
Ponente:
Dr. HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de
dos mil diez (2010).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María
Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en
los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo
de tutela de dictado por el Juzgado Cuarenta y Cuatro (44) Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá, el cual fue confirmado por el
Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá dentro de la acción de tutela
instaurada Nelson Arias Pabón contra Texas Petroleum Company.
I. ANTECEDENTES
Nelson Arias Pabón, a través de
apoderado,  interpuso acción de tutela en contra de Texas Petroleum Company por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, la igualdad,
el trabajo, la seguridad social, el mínimo vital y la protección a la tercera
edad.
De acuerdo con la solicitud de tutela y
las pruebas obrantes en el expediente, la parte actora sustenta su pretensión
en los siguientes
Hechos
1.- El señor Nelson Arias Pabón, 66 años
de edad, sostuvo una relación laboral con la empresa Texas Petroleum Company
y/o Chevron Texaco, desde el 16 de julio de 1984 hasta el 15 de junio de 1992.
2.- Manifiesta el apoderado, que el
período laborado por éste en la empresa demandada fue de 7 años y 11 meses.
3.-Indica que, durante la vigencia de
dicha relación laboral, el patrono nunca realizó las cotizaciones que ordena la
ley para que el actor pudiera acceder a su pensión por vejez, lo anterior
amparándose en que tenía una legislación especial.
4.-Señala que, el señor Arias Pabón
acudió ante su patrono, de manera verbal, con el fin de que realizara el
respectivo pago o traslado del bono pensional para acceder a su pensión por
vejez. Dicha solicitud fue negada por la empresa Texas Petroleum Company y/o
Chevron Texaco, pues ésta no tenía la obligación de pagar el bono pensional
exigido por el actor.
5.-Sostiene el apoderado que la negativa
de la empresa demandada a la petición de actor le acarrea un grave perjuicio,
toda vez que no le permite cumplir con el tiempo requerido por la ley para
acceder a la pensión.
Solicitud de Tutela
Con fundamento en los hechos narrados,
el ciudadano Nelson Pabón Arias solicita le sean tutelados sus derechos
fundamentales a la vida digna, el trabajo, la seguridad social, el mínimo vital
y la especial protección a las personas de la tercera edad. En consecuencia
pide se ordene a la empresa Texas Petroleum Company y/o Chevron Texaco (i) el
reconocimiento y pago de los valores que corresponderían al bono pensional,
realizando la liquidación actuarial correspondiente, (ii) se ponga a
disposición del Instituto de Seguros Sociales los valores anteriores.
Respuesta de las entidades demandadas
y vinculadas al proceso.
Chevron Petroleum Compnay
En escrito allegado al expediente el 18
de enero de 2010, el Señor Mario Rodríguez Parra, representante de la entidad
demandada, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, pues ésta
no cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez para ser estudiada
de fondo. Lo anterior por cuanto el actor posee un procedimiento en la
legislación laboral de defensa judicial al que debe acudir. De igual manera,
indicó que, los hechos que supuestamente dan origen al reconocimiento de una
pensión y/o de un bono o titulo, ocurrieron hace más de 17 años.
Así mismo, argumentó el representante de
la entidad demandada que la empresa no afilió al trabajador al Sistema Integral
de Seguridad Social por las siguientes razones:
-
La empresa Chevron Petroleum Conmpany, de
acuerdo a su objeto social, se dedica, entre otras, a actividades extractivas
de la industria de petróleo y gas natural, su exploración, explotación,
transporte, distribución y venta.
-
El ISS, por medio de Resolución 3540 del 6
agosto de 1982, llamó a inscripción a partir del 01 de septiembre de 1982 al
régimen de los Seguros Sociales obligatorios de invalidez, vejez y muerte, en
todo el territorio del país a los patronos y trabajadores de las actividades
industriales extractivas; industria del petróleo y gas natural, es decir cobijó
dicho llamado a inscripción a la entidad demandada.
-
Por medio de la Resolución N. 5043 del 15 de
noviembre de 1982, el Director General del ISS, resolvió dejar sin efecto
indefinidamente la Resolución  3540 del 6 agosto de 1982. De allí que la
empresa demandada no podía afiliar a sus trabajadores al ISS para ninguno de
los riesgos asumidos por dicho instituto.
-
Solamente por medio de la Resolución 4250 de
1993, el presidente del ISS, fijó el 1 de octubre de 1993 como fecha de
iniciación de inscripción en el régimen de los Seguros Sociales a los
trabajadores del área mencionada.
Por lo anterior, concluye el representante
de la entidad demandada, que únicamente hasta finales de 1993 fue posible la
inscripción a la seguridad social, a las empresas y trabajadores del sector de
la industria del petróleo.
Ministerio de la Protección Social
La Dra. Miriam Salazar Contreras, en
representación del Ministerio de la Protección Social, solicitó la
desvinculación de ésta entidad de la presente tutela. Lo anterior por cuanto
las pretensiones del actor están encaminadas al reconocimiento de un bono
pensional, y el Ministerio de la protección Social no está facultado para la
expedición del mismo en el caso de personas que laboraron en empresas privadas
que por omisión del empleador o por no haber asumido el ISS los riesgos de
vejez, invalidez y muerte, durante su vinculación laboral no fueron afiliados a
dicho instituto.
Así mismo, indicó la representante del
Ministerio, que éste no tiene la facultad de determinar si legalmente le
corresponde a la compañía demandada emitir dicho bono pensional, ni ordenar a
la entidad demandada que proceda a la expedición del mismo.
Finalmente, indicó que el actor cuenta
con otros medios de defensa judicial y no acredita la existencia de un
perjuicio irremediable, lo que conduce a la improcedencia de la acción de
tutela.
Instituto de Seguros Sociales
Corrido el término del traslado, no se
recibió respuesta por parte de ésta entidad.
Decisión judicial objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
El Juzgado 44 Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantía de Bogotá, en fallo proferido el 25 de enero
de 2010, resolvió negar el amparo solicitado por el señor Arias Pabón. Así
mismo, desvinculó al Ministerio de la Protección Social y al Instituto de
Seguros Social.
Lo anterior, por cuanto el a quo
consideró que el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para
ventilar sus pretensiones, ya que éstas se circunscriben a un conflicto de
carácter laboral, por ser una petición que encarna un pronunciamiento de fondo
acerca del reconocimiento de la acreencia pensional del accionante.
Así mismo, indicó el fallador de
instancia que la parte actora no acreditó la existencia de un perjuicio
irremediable, lo que se confirma con el hecho de que el señor Arias Pabón dejo
transcurrir mas de 17 años para interponer la solicitud de amparo, incumpliendo
así, además, con el principio de inmediatez.
Impugnación
El representante judicial del actor,
solicitó la revocatoria integral del fallo señalado. Lo anterior por considerar
que el a quo desconoció las siguientes razones:
-Los derechos pensiónales no prescriben.
-El derecho a la pensión, una vez
cumplidos los requisitos de tiempo y edad, es inalienable.
-Se demostró que la empresa tutelada
estaba en la obligación desde 1946 de hacer los aportes patrimoniales de manera
individual a cada uno de sus trabajadores para el pago de la pensión de cada
uno de ellos.
-Se demostró que el señor Arias se
encuentra en una situación desigual frente a las personas que laboraron en
iguales condiciones en empresas nacionales.
Adicional a lo anterior, señaló que el
Juez de primera instancia no se pronunció acerca de la responsabilidad del
Estado en la vigencia del cumplimiento de la obligación que tienen las
petroleras de realizar las respectivas reservas pensiónales, toda vez que la
ley lo ordenó de esta manera, y nunca se le requirió a la entidad demandada
para que dijera en donde se encuentran las mencionadas reservas.
En cuanto al requisito de inmediatez
indicó que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que el derecho surge
en el momento en que se cumplieron los requisitos de ley y se hizo posible
acceder al mismo.
Finalmente, indicó que su mandante se
encuentra en una flagrante inminencia de riesgo, dado que el término de
vencimiento constitucional del régimen de excepción al que está sometido es el
31 de julio de 2010.
Sentencia de Segunda Instancia
En la segunda instancia el juzgado
Octavo Penal del Circuito de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia.
Apoyó su decisión en la naturaleza laboral del conflicto, lo que lo haría
competencia de la jurisdicción ordinaria y en la no demostración de que se
afecte el mínimo vital del actor.
Posteriormente, el juez de segunda
instancia realiza una serie de consideraciones respecto de la procedencia de la
acción de tutela, para concluir que en el presente caso no se cumplen los
requisitos de subsidariedad e inmediatez; en este sentido se sostiene que el
actor no agotó la vía ordinaria antes de interponer la acción de tutela –folio
161 cuaderno principal- y que, adicionalmente, la acción se interpuso “después
de haber transcurrido un lustro de tiempo bastante considerable” –folio 161
cuaderno principal-.
Pruebas relevantes en el expediente.
1.-Poder para actuar del
representante del señor Arias Pabón.
2.-Certificado de existencia y
representación legal de la entidad demandada –folio 30 a 51 cuaderno
principal-.
3.- Copia de la cédula de ciudadanía del
actor –folio 52 cuaderno principal-.
4.- Certificación de vinculación laboral
del actor con la accionada desde el 16 de julio de 1984 hasta el 15 de junio de
1992 –folio 53 cuaderno principal-.
5.-Derecho de Petición –folio 54
cuaderno principal-.
6.-Respuesta del Derecho de petición
–folio 55 cuaderno principal-.
7.-Certificación de tiempo de cotización
emitida por el Instituto de Seguros Social –folio 59 cuaderno principal-.
8.-Copia de las Resoluciones 4250 del 28
de septiembre de 1993, 5043  del 15 de noviembre de 1982.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
En atención a lo expuesto, esta Sala de
Revisión debe determinar si la  Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum
Company, vulneró el derecho a la seguridad social del actor al no realizar los
aportes al sistema de seguridad social en pensiones del  período comprendido
entre el 16 de julio de 1984 hasta el 15 de junio de 1992.
A fin de resolver el asunto, la Sala se
pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la
seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por
medio de la acción de tutela; (ii) la afiliación al sistema de seguridad
social en pensiones de los trabajadores de la industria del petróleo con
anterioridad y posterioridad a la ley 100 de 1993; y, finalmente, (iii) se referirá al estudio del caso concreto.
3. La seguridad social como derecho
constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela.
–reiteración de jurisprudencia-.
La seguridad social se erige en nuestro
ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se
compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el
cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social”[1].
La protección que le otorga el
ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y
fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los
instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la
seguridad social[2].
El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma
que:
“Artículo XVI.
Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física
o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
Así mismo se encuentra estipulado en el
artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales:
“Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad
social, incluso al seguro social”.
De manera similar, el artículo 9 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo 9.
Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
En el mismo sentido el Código
Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la ley 516 de 1999, en su artículo 1, establece:
“El Código
reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano”.
De la lectura de las normas transcritas
se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están
en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le
permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una
enfermedad o incapacidad laboral. El derecho a la pensión de vejez es uno de
los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las
personas cuando su vejez produce una esperable disminución de la producción
laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de
una vida digna[3].
Como se puede apreciar, el derecho a la
seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer
lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y
precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En
segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la
provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra
especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de asignaciones de
sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las
condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la
seguridad social[4].
De acuerdo a la clasificación
ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos
fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de
estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de
tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la
categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como
derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-.
En el ordenamiento jurídico colombiano
y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la
jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre
derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y
culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de
abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y
susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos
de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones
positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela
resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano, el
Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales,
económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser
amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible
entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se
denominó “tesis de la conexidad” [5].
Otra corriente doctrinal ha mostrado,
entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los derechos
sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican
obligaciones de carácter negativo como de índole positiva[6]. El Estado ha de
abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes
negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la
práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y
culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y
despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes
positivos del Estado).
Según esta óptica, la implementación
práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá
de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los
derechos sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda,
al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos
fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso sino contradictorio.
Es por ello que en pronunciamientos más
recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son
fundamentales[7]
pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes
quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas
con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales
no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria
(obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo
simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas
las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios –
económicos y educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad
aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del
Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de
aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y
educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien, una cosa es la
fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de
hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen facetas prestacionales de los
derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o
culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación
política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y
depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de
recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas
legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan.
Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben
respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[8].
La necesidad del desarrollo político,
reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su carácter
fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de protegerlos
mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas de sus
facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso concreto,
quién es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el contenido
prestacional constitucionalmente determinado.
En este sentido, la Corte ha señalado
que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y
reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios,
las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva
protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se encuentre
amenazado de vulneración o haya sido conculcado[9],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior regla tiene una excepción,
pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las instancias
políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas
orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces
pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de
las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión
existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la
posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de
especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente
de indefensión[10].
De esta forma queda claro que el derecho
a la seguridad social es un derecho fundamental y que, cuando se presenten
alguno de los dos eventos descritos, la acción de tutela puede ser usada
para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además, los requisitos de
procedibilidad de este mecanismo procesal.
4. Afiliación al sistema de seguridad
social en pensiones de los trabajadores de la industria del petróleo con
anterioridad y posterioridad a la ley 100 de 1993.
4.1. Régimen jurídico general
establecido para el pago de pensión de jubilación a los trabajadores del sector
privado con anterioridad a la ley 100 de 1993.
La Ley 6 de 1945 instituyó en Colombia el
primer Estatuto Orgánico del Trabajo. Esta regulación tenía como finalidad
reglamentar las relaciones que surgían entre empleadores y trabajadores, las convenciones laborales, los
conflictos colectivos trabajo y su jurisdicción especial.
Una de las prestaciones que se encontraban
a cargo del empleador era la pensión de jubilación. Así el  artículo 14
estableció:
La
empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos ($
1.000.000) estará también obligada
a) A sostener y establecer escuelas
primarias para los hijos de sus trabajadores, con sujeción a las normas del
Ministerio de Educación, cuando el lugar de los trabajos esté situado a más de
dos (2) kilómetros de las poblaciones en donde funcionen las escuelas
oficiales, y siempre que haya al menos veinte (20) niños de edad escolar;
b) A costear permanentemente estudios de
especialización técnica relacionados con su actividad característica, en
establecimientos nacionales o extranjeros, a sus trabajadores o a los hijos de
éstos, a razón de uno (1) por cada quinientos (500) trabajadores o fracción;
c) A
pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad
después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión
vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de
los salarlos devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de
doscientos pesos ($ 200), en cada mes. La pensión de jubilación excluye el
auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales,
o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se
irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de
cada pensión. –negrilla
ausente en texto original-
No obstante, el artículo 12 de la
mencionada ley indicó que ésta obligación iría hasta la creación de un Seguro
Social, el cual sustituiría al empleador en la asunción de la mencionada
prestación y asumiría los riesgos de vejez, invalidez y muerte; la enfermedad
general, la maternidad y los riesgos profesionales de todos los trabajadores.
La Ley 90 de 1946 instituyó el seguro social obligatorio para todos los individuos, nacionales y extranjeros, que prestaran
sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto de
trabajo o aprendizaje[11] y creó para su manejo el
Instituto Colombiano de Seguros Sociales[12].
Este mandato  consagró en Colombia un sistema de
subrogación de riesgos de origen legal, que, previsto en el artículo 72 de la
antedicha ley, estableció una implementación gradual y progresiva del sistema
de seguro social, pues estableció
“Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían
causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se
seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el
seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo
señalado para cada caso.  Desde esa fecha empezarán a hacerse
efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas
disposiciones anteriores”. -negrilla
y subrayado fuera del texto-
El régimen
jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto
Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la
relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la
provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al
Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de
la pensión de jubilación.
Resalta la
Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la
vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de
hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las
cotizaciones al sistema de seguro social.
En aquellos
casos en que el Instituto de Seguros Sociales hubiese asumido el pago de los
seguros sociales, los recursos para su pago se obtendrían de acuerdo a lo
establecido en el artículo 16[13] de esta ley -90 de 1946-, precepto que
instituyó un sistema tripartito de contribución forzosa por parte de los asegurados, los patronos y del
Estado para el sostenimiento de las
prestaciones correspondientes al seguro social obligatorio. El sistema de
financiación del fondo común para el pago de las pensiones de jubilación fue
modificado mediante los decretos 433 de 1971 y 1935 de 1973, por medio de los
cuales se exoneró al Estado de los aportes para la financiación de los seguros
pensionales, abandonando así el sistema tripartito y radicando únicamente las
cotizaciones en cabeza del trabajador y el patrono.
Posteriormente, el Código Sustantivo del
trabajo[14] introdujo una disposición
muy similar a la contenida en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la cual
coloca, de manera temporal el pago de las prestaciones sociales, tales como la
pensión de jubilación, en cabeza del empleador. El artículo 259 señalo:
“1. Los empleadores o empresas que se
determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las
prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la
reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.
2. Las pensiones de jubilación, el
auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de
estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido
por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los
reglamentos que dicte el mismo Instituto.”
De lo hasta ahora dicho la Sala concluye
que:
i.
La ley 6ª de 1945
asigna a los empleadores la obligación de asumir el pago de las pensiones de
jubilación de sus trabajadores, previo cumplimiento de los requisitos legales
establecidos.
ii.
El Instituto Colombiano
de Seguros Sociales asumirá esta obligación de forma progresiva en reemplazo de
las empresas a ello obligadas.
iii.
Cuando el Instituto
asumía el pago de dichas prestaciones, el empleador debía realizar un aporte
proporcional al tiempo que el trabajador había laborado en la empresa –artículo
72 de la ley 90 de 1946-.
4.2. Régimen jurídico de los trabajadores
de las empresas de petróleos
La industria petrolera tuvo un tratamiento
diferente en cuanto a su obligación de afiliación al Instituto Colombiano de
Seguros Sociales, pues mientras que todas las empresas debían afiliar a sus
trabajadores, si se encontraban funcionando en el sitio donde estuviera
operando esta entidad de derecho social, no ocurría lo mismo con las empresas
petroleras.
El Decreto 1993 de 1967 y el Decreto 064 de
1968, aprobatorios de los Acuerdos No. 267 de 1967 y No. 264 de 1967
respectivamente, ordenaron, por vez primera, la inscripción para los riesgos de
invalidez, vejez y muerte, al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de
todos los trabajadores de la industria de petróleo. No obstante, ambos
instrumentos dejaron a criterio de su Dirección General la fijación de la fecha
en que iniciarían las cotizaciones para todos los riesgos[15].
Fecha que no fue señalada.
Es sólo hasta 1982 que el Director General
del Instituto Sociales, por medio de la Resolución 3540 que llamó a
inscripción, a partir del primero de septiembre de ese mismo año, al Régimen de
los seguros sociales, en todo el país, a los patronos y trabajadores de las
actividades de la industria del petróleo.
Sin embargo, la Resolución 5043 de 1982
dejó sin efecto indefinidamente la resolución anteriormente reseñada, por
cuanto la Junta administradora del Instituto de Seguros Sociales recomendó que
para la puesta en marcha del sistema de seguros sociales era necesario un período
de concertación entre el gobierno, los patronos y los trabajadores de esta
rama.
Nuevamente, el Decreto Ley 1650 de 1987 y
el Decreto 3063 de 1989 ordenaron la afiliación obligatoria de los trabajadores
nacionales y extranjeros de las actividades de exploración, explotación,
extracción, refinación, transporte, distribución y venta de la industria del
petróleo y sus derivados.
Por medio de la resolución 4250 de 1993,
finalmente se fijó como fecha definitiva de inscripción en el régimen de
seguros sociales obligatorios a “las personas jurídicas de derecho privado y
sus contratistas independientes y para los trabajadores de los citados
empleadores” que se dediquen a la industria del petróleo.
En 1993 se expidió la ley 100 de 1993 la
cual creó “el sistema de seguridad social integral” como desarrollo del
derecho a la seguridad social consagrado en la Constitución.
Este conjunto de Normas, Instituciones y Procedimientos,
se instituyó para unificar la normatividad y la planeación de la seguridad
social, así como para coordinar a las entidades prestatarias de las mismas,
para enfrentar así las contingencias, que menoscaben la salud y la capacidad
económica de los habitantes.
Dicho sistema está conformado por los
subsistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios
complementarios.
El Subsistema General de Pensiones, de acuerdo con el
artículo 10 de la referida ley, tiene por objeto garantizar a la población, el
amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la
muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se
determinen en ésta.
Éste se aplicará a todos los habitantes del territorio
nacional, salvo con las excepciones previstas en el artículo 279[16] de
la mencionada ley. En concordancia, el artículo 15[17]
modificado por el artículo 3 de
la Ley 797 de 2003 señaló:
Serán afiliados al Sistema General de
Pensiones:
1. En forma obligatoria: Todas aquellas
personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores
públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente
servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la
modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad
de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los
grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas
sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de
Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
También serán afiliados en forma
obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de
1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para
todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir
de la vigencia de la presente ley.
Durante los tres (3) años siguientes a la
vigencia de esta ley, los Servidores públicos en cargos de carrera administrativa,
afiliados al régimen de prima media con prestación definida deberán permanecer
en dicho régimen mientras mantengan la calidad de tales. Así mismo quienes
ingresen por primera vez al Sector Público en cargos de carrera administrativa
estarán obligatoriamente afiliados al Instituto de los Seguros Sociales,
durante el mismo lapso.
PARÁGRAFO 1o.  En el caso de los
trabajadores independientes se aplicarán los siguientes principios:
a) <Aparte subrayado CONDICIONAMENTE
exequible> El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al
salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente
percibidos por el afiliado. De tal manera que aquellos que posean capacidad
económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta
ley;
b) Podrán efectuarse pagos anticipados de
aportes;
c) El Gobierno Nacional establecerá un
sistema de descuento directo de aportes para permitir el pago directo de los
mismos;
d) Las administradoras no podrán negar la
afiliación de los trabajadores independientes ni exigir requisitos distintos a
los expresamente previstos por las normas que las rigen;
e) Los aportes podrán ser realizados por
terceros a favor del afiliado sin que tal hecho implique por sí solo la
existencia de una relación laboral;
f) Para verificar los aportes, podrán
efectuarse cruces con la información de las autoridades tributarias y, así
mismo, solicitarse otras informaciones reservadas, pero en todo caso dicha
información no podrá utilizarse para otros fines.
2. En forma voluntaria: Todas las personas
naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior,
que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren
expresamente excluidos por la presente ley.
Los extranjeros que en virtud de un
contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún
régimen de su país de origen o de cualquier otro.
PARÁGRAFO <sic>. Las personas a
que se refiere el presente artículo podrán afiliarse al régimen por intermedio
de sus agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para
tal efecto se expida dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de esta
ley.
Como puede observarse, a partir de la entrada en
vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por
parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones
a sus  trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del
sector privado que se dediquen  a la industria del petróleo.
Sin embargo, resulta fundamental para la
solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de
petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de
Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la
obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los
aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge
con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de
petróleos.
En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se
impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de
capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro
social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de afiliación a
las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de
éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya
quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el
tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de
Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.
5. Solución del caso
En el presente asunto, Nelson Arias Pabón considera
vulnerado su derecho fundamental a la seguridad social por la Texas Petroleum
Company, hoy Chevron Petroleum Company, por cuanto esta empresa no realizó los
aportes al sistema de seguridad social en pensiones del período comprendido
entre el 16 de julio de 1984 hasta el 15 de junio de 1992.
La primera verificación que se debe realizar
en este caso es aquélla que consiste en determinar si el derecho fundamental
presuntamente vulnerado es susceptible de protección por medio de la acción de
tutela, ya que, como se señaló anteriormente, algunas facetas prestacionales de
ciertos derechos fundamentales requieren para ello de desarrollo legal y/o
reglamentario, salvo que se concrete el supuesto de hecho de la excepción ya
explicada.
Como se expuso, para el caso del derecho a
la seguridad social, es necesario un desarrollo legal y/o reglamentario que
establezca (i) las instituciones encargadas de la prestación del servicio, (ii)
las condiciones para acceder a tal prestación y (iii) un sistema que asegure la
provisión de fondos, pues la Constitución no determina directamente tales
elementos. Este desarrollo ya se ha efectuado por parte del legislador,
principalmente mediante la ley 100 de 1993, lo que hace que el derecho a la
pensión de vejez sea susceptible de protección mediante la acción de tutela.
La segunda verificación que se debe llevar a cabo en
este caso es la relativa a la procedibilidad de la acción de tutela, pues el
artículo 86 de la Constitución prescribe que ésta sólo procederá cuando no
exista otro mecanismo de defensa judicial idóneo, salvo que se interponga de
forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable
De conformidad con la jurisprudencia
reiterada de esta Corporación, como ya se señaló, la acción de tutela no
procede, en principio, para ordenar ninguno de las prerrogativas que emanan del
derecho a la seguridad social, pues el legislador ha establecido para ello un
escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria en sus especialidades
laboral y de seguridad social. De modo tal que es necesario analizar si, en
este caso, se presenta alguna de las dos excepciones que la jurisprudencia
constitucional ha indicado para el reconocimiento de pensiones de vejez por
medio de acción de tutela.
Esta Sala considera que, en esta
oportunidad, el mecanismo ordinario no resulta idóneo y eficaz según los
factores valorados por la jurisprudencia constitucional, pues el procedimiento
ordinario no cumpliría, en este caso, el objetivo para el cual fue previsto,
dado que el actor tiene 66 años de edad, lo que haría suponer que cuando sea
resuelta la litis por parte de la jurisdicción laboral el procedimiento haya
perdido su razón de ser dada la congestión existente por el alto número de
procesos que se discuten en la misma.
Determinada la procedencia de la tutela en
el caso concreto, se dispone la Sala a verificar si existió vulneración, por
parte de Texas Petroleum Company, hoy Chevron Petroleum Company, del derecho
fundamental a la seguridad social del peticionario.
La Sala advierte que la presunta
vulneración de los derechos fundamentales del actor surge por la falta de la
realización de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones del
período comprendido entre el 16 de julio de 1984 hasta el 15 de junio de 1992.
Sobre lo anterior surgen dos tipos de
interpretaciones, la primera, esbozada por la empresa demandada, en la cual se
señala que no existe obligación por parte de ésta de realizar los aportes para
el Sistema de Seguridad en Pensiones de las personas que estaban vinculadas con
anterioridad a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, por parte del Instituto de Seguros
Sociales.
Sustentan la anterior afirmación, en que la
obligación de realizar la afiliación de los trabajadores que se encontraban
vinculadas con las empresas que se dedicaban a la industria del petróleo y en
consecuencia efectuar los respectivos aportes sólo surge con la expedición de
la Resolución 4250 de 1993, por cuanto ésta es la que
fija como fecha de iniciación de la inscripción en el régimen de Seguros
Sociales de los trabajadores que se dedique a esta actividad económica. Aunque,
con anterioridad se estableció que este tipo de empresas debían inscribir a
trabajadores, dicha obligación estaba condicionada a que se hiciera la
convocatoria de inscripción.
En este sentido, el aprovisionamiento de
capital para hacer las contribuciones al subsistema de pensiones y la efectiva
realización de éstas es una misma obligación y hasta tanto no se efectúo el
llamado por parte del Instituto de Seguros Sociales, ésta nunca surgió a la
vida jurídica.
No obstante, de esta interpretación surge
un problema y es que todos
aquellos trabajadores que laboraron antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993 que no alcanzaron a cumplir
los requisitos para acceder a la pensión de vejez y fueron
desvinculados por algún motivo de  esta clase de empresas, no podrían acumular
el tiempo laborado al subsistema de pensiones y por tanto verían frustrada su
pensión de vejez, prestación que es concreción del derecho fundamental a la
seguridad social.
Esta visión pugna con el ordenamiento
constitucional, pues el tiempo que se debería cotizar al Sistema de Seguridad
en Pensiones por parte de estos trabajadores sería mayor al que una persona en
similares condiciones tendría que realizar. En el caso concreto, el actor
estaría obligado para poder acceder a la pensión de jubilación cotizar
nuevamente los 7 años y 11 meses, pues el tiempo laborado desde el 16 de julio de 1984 hasta el 15 de junio de
1992, no contaría a estos efectos, lo cual constituye una clara vulneración del artículo 13 de la
Constitución Nacional.
Además de ello, priva al trabajador ese
instrumento de garantía con el que cuenta de todo individuo a vivir una vida
digna en aquellas situaciones de social distress como por ejemplo la
vejez, por cuanto exigir que una persona que se encuentra en edad de retiro
siga trabajando para poder realizar al subsistema de pensiones los aportes
correspondientes al tiempo que laboró en compañías petroleras es
desproporcionada. En este caso el accionante hoy de 66 años de edad debería
laborar hasta los 74 años, edad que supera el promedio de vida de la población
colombiana de acuerdo con estadísticas del Departamento Administrativo de
Estadística –DANE-.
Por ello, la interpretación acorde a la
Constitución ordena que el período trabajado por parte de aquellas personas que
se encuentran vinculadas a la industria del petróleo debe ser tenido en cuenta,
para con ello garantizar el derecho a la igualdad y a la seguridad social de
estos trabajadores.
Tal y como quedo señalado en la parte
considerativa de esta sentencia, la interpretación que se encuentra acorde a la
Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley
90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los
aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar el aporte previo
al sistema de seguro social en el momento en que el Instituto de Seguros
Sociales asumiera la obligación. Asunto diferente es la obligación de
inscripción de los trabajadores al Instituto, lo que en el caso de las empresas
de petróleos sólo se materializó con la entrada en vigencia de la resolución
4250 de 1993 expedida por el Instituto de Seguros Sociales.
No deben
confundirse las dos obligaciones, pues cada una implica derechos distintos para
los terceros beneficiados por las mismas, es decir, los trabajadores de dichas
empresas.
Lo anterior significa que las empresas que
se dedican a la explotación del petróleo y sus derivados debían hacer partidas
de capital para sufragar los aportes en pensiones de sus trabajadores y con
ello garantizar el derecho a la seguridad social de los mismos. No otra puede
ser la lectura acorde con principios constitucionales como el de Estado social
de derecho, solidaridad e igualdad en la protección que brinda el sistema de
seguridad social en pensiones.
Por consiguiente, el argumento esbozado por
la demandada resulta contrario a principios constitucionales axiales al Estado
social, como son el de igualdad y el de solidaridad, los cuales deben servir de
guía en la interpretación de las normas legales que regulan esta materia; contrario
sensu, de ser acogida la posición sostenida por la accionada se vería
frustrado el derecho pensional de todos aquellos trabajadores que laboraron
antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993 del Instituto de Seguros Sociales, que no
alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez y fueron desvinculados por algún motivo de  esta clase de empresas.
En este orden de ideas, la Texas Petroleum
Company, hoy, Chevron Petroleum Company deberá transferir al Instituto de
Seguros Sociales el valor actualizado –cálculo actuarial-, de acuerdo
con el salario que devengaba el actor para la época, de los aportes para
pensión, para que así al actor le sean contabilizadas dentro de su tiempo de
cotización las semanas laboradas al servicio de la accionada. Adicionalmente,
debe mencionarse que, aunque existen decisiones de la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia que no comparten la interpretación ahora
realizada[18], también se encuentran
ocasiones análogas en las que el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria
ha llegado a la misma conclusión a la que ahora arriba la Sala de Revisión.
Ejemplo de esta posición jurisprudencial es la reciente sentencia de 22 de
julio de 2009, expediente 32922, en la que se estudió el caso de un trabajador
cuya empresa no estuvo obligada a inscribirlo al ISS durante parte del tiempo
en que laboró a su servicio, resultando que dicho tiempo no contaba a efectos
de su pensión por muerte; en esta ocasión la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema manifestó
“No son admisibles aquellas
interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue,
conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un
empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros
sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la
vigencia de la ley, y  hacer caso de la circunstancia principal que con
anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago
de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la
que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los
empleadores  según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es
razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el
empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones,  es que el
empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la
afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de
afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios
no tenían cobertura pensional.” –subrayado ausente en texto original-
Y posteriormente agrega
“De igual manera el periodo que
se ha de tomar, respecto al cual el empleador  tenía a su cargo el pago y
reconocimientos de pensiones, es todo aquel  por el que el trabajador prestó
sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad
de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en
el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones
correspondiente.”[19]
En consecuencia, la Sala de Revisión
revocará los fallos proferidos en el tramite de la acción de tutela por el
Juzgado 44 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantía de Bogotá y el
Juzgado Octavo Penal del Circuito de la misma cuidad y concederá de manera
definitiva el amparo del derecho fundamental a la seguridad social del
demandante.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO: CONCEDER la acción de tutela de la referencia y, en consecuencia, REVOCAR
los fallos proferidos en el tramite de la acción de tutela por el Juzgado 44
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantía de Bogotá y el Juzgado
Octavo Penal del Circuito de la misma cuidad, por los motivos expuestos en esta
sentencia.
SEGUNDO: ORDENAR, al Instituto de Seguros Sociales
que liquide las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el
actor en el periodo comprendido entre el 16 de julio de 1984 hasta el 15 de
junio de 1992, durante el cual laboró para la Texas Petroleum Company, hoy
Chevron Petroleum Company.
TERCERO: ORDENAR a la Texas Petroleum Company, hoy Chevron
Petroleum Company, transferir al Instituto de Seguros Sociales el valor
actualizado de la suma por éste liquidada.
CUARTO: Líbrese por secretaría cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Salvamento de voto
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-784 DE 2010
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE
PENSION DE JUBILACION-Improcedencia
por cuanto no se acredito estado de vulnerabilidad que hiciera desproporcionado
someter al actor al trámite de un proceso judicial ordinario (Salvamento
de voto)
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-No vulneración por cuanto el artículo 72 de
la ley 90 de 1946 no consagra la obligación del empleador de realizar aportes
pensionales y trasladarlos al ISS (Salvamento de voto)
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la
Corte, en esta oportunidad me permito salvar mi voto por no compartir el
sentido de la decisión y los argumentos que llevaron a la mayoría a conceder la
tutela en el asunto de la referencia.
En síntesis, la sentencia T-784 de 2010 se sustenta en
las siguientes premisas: (i) la calidad de sujeto de especial protección
constitucional del actor, derivada de su edad (66 años), es un criterio
suficiente para determinar la falta de idoneidad y eficacia del medio ordinario
de defensa judicial, aspecto que hace procedente formalmente la acción de
tutela como mecanismo principal en el sub lite y; (ii) el empleador
demandado vulneró el derecho a la seguridad social del peticionario “al no
realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones del periodo
comprendido entre el 16 de junio de 1984 hasta el 15 de junio de 1992”. En
este punto la Sala Octava indica que si bien durante el tiempo en que el
accionante laboró en la empresa demandada no existía norma jurídica alguna que
le impusiera la obligación de realizar aportes al ISS por el riesgo pensiones,
sí recaía sobre ella la carga de efectuar la provisión de fondos
correspondiente para ser trasladada a dicho instituto cuando este asumiera la
anotada cobertura, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la ley
90 de 1946.
A mi juicio, los fundamentos del fallo resultan
problemáticos por las razones que paso a exponer:
Esta Corporación ha señalado de forma reiterada que ante la existencia de mecanismos
ordinarios de defensa judicial en principio idóneos y eficaces para resolver
las controversias surgidas en virtud del reconocimiento del derecho a una
pensión, la acción de tutela resulta por regla general improcedente, salvo en
aquellos eventos en los que está de por medio la salvaguarda de bienes iusfundamentales
cuya titularidad recae sobre sujetos de especial protección constitucional,
como por ejemplo las personas en condición de discapacidad o las pertenecientes
a la tercera edad[20].
Empero, la jurisprudencia de este Tribunal también ha
sido enfática en señalar que la calidad de sujeto de especial protección constitucional
no es suficiente para habilitar la vía constitucional, pues la salvaguarda
privilegiada que la Carta Política otorga a este grupo poblacional en este
específico escenario, se encamina a librarlos de determinadas cargas que, por
su particular condición, resultan desproporcionadas para ellos[21].
De este modo, la Corte ha considerado irrazonable someter a una persona de la
tercera edad –o en condición de discapacidad- al trámite de un proceso
ordinario laboral cuando aquella no cuenta con los medios económicos necesarios
para su digna subsistencia; contrario sensu, esto es, en los casos en
los cuales el sujeto tiene en su haber medios económicos suficientes para
dignificar su existencia, la Corporación ha declarado la improcedencia de la
tutela al entender que el accionante se halla en capacidad de soportar la carga
que un proceso ordinario supone. De allí que el debate sobre la procedencia
formal de la tutela en estos eventos se vincule directa e inescindiblemente con
la prueba de la afectación del mínimo vital del peticionario[22].
Bajo tal óptica, me veo precisado a apartarme de la
decisión de la mayoría en cuanto se incumplió el agotamiento de la señalada
regla jurisprudencial pues, de una parte, se omitió cualquier consideración y
estudio de las condiciones materiales de subsistencia del demandante y, de
otra, no se demostró la afectación de su mínimo vital[23],
pese a que los estándares probatorios aplicables en estos casos son bastante
flexibles. En otras palabras, no se acreditó en el sub lite un estado de
vulnerabilidad que haga desproporcionado someter al actor al trámite de un
proceso judicial ordinario, razón por la cual ha debido declararse la
improcedencia del amparo.
Y es que el presupuesto de procedibilidad exigido por
la doctrina de este Tribunal y cuya satisfacción se echa de menos en la
sentencia, es altamente valioso en la medida que permite armonizar los
principios de subsidiariedad y eficacia de los derechos fundamentales, que
norman el proceso de tutela y racionalizan su ejercicio. Resulta acertado
sostener que quienes acuden a solicitar una pensión de vejez o jubilación son
precisamente asegurados que generalmente superan los 60 años de edad y que
tienen por ello la calidad de personas de la tercera edad[24];
admitir que por ese solo hecho la acción de tutela resulta procedente conduce
al desplazamiento de las vías ordinarias por parte del juez constitucional,
convirtiendo el trámite tutelar en regla y la vía ordinaria en excepción,
minando de este modo, además, la efectividad del amparo constitucional como
mecanismo de defensa judicial excepcional y urgente[25].
Ahora bien, aunque el principal desacuerdo con la
sentencia radica en la procedibilidad formal de la acción de tutela en el caso sub
examine, considero pertinente señalar algunos aspectos que de alguna manera
fisuran la consistencia argumentativa que debe tener toda sentencia. Como lo
señalé al inicio de este salvamento, la segunda conclusión a la que arriba la
sentencia sostiene que el empleador, al no haber realizado aportes al “sistema
de seguridad social en pensiones del periodo comprendido entre el 16 de junio
de 1984 hasta el 15 de junio de 1992”, vulneró el derecho constitucional a
la seguridad social del demandante.
Al respecto, resulta pertinente recordar que con
anterioridad a la ley 100 de 1993 no existía en Colombia un sistema integral de
pensiones. Así, tratándose de trabajadores particulares, las empresas que
tuvieren un capital superior a ochocientos mil pesos eran las únicas que,
inicialmente, estaban obligadas a reconocer una pensión de jubilación a sus
trabajadores cuando estos cumplieran los presupuestos de edad y tiempo de
servicio[26]. Posteriormente, el ISS
comenzó a asumir progresivamente el reconocimiento de pensiones de los
trabajadores privados, ya por afiliación directa de estos o por la sustitución
de la obligación pensional radicada en los empleadores particulares que tenían
a su cargo el riesgo pensiones -con quienes el ISS suscribía convenios para ese
fin-, bajo la modalidad de edad y semanas de cotización (aportes).
Igualmente, antes de que se expidiera la ley 100 de
1993 un trabajador no podía acumular el tiempo de servicio laborado para
distintos patronos, teniendo derecho a su prestación únicamente en el evento de
cumplir íntegramente los requisitos frente a un mismo empleador. Fue por esa
razón que al entrar a regir la ley 100 de 1993, el legislador incluyó un
artículo en el que regló la situación de estas personas.
En efecto, el artículo 33 del sistema general de
pensiones consagra los requisitos que debe reunir un asegurado para adquirir el
derecho a una pensión de vejez. Para hacer compatible esta disposición con los tiempos
laborados con anterioridad a la vigencia de la misma, el parágrafo 1° de la
referida norma estableció la forma en que estos periodos habrían de computarse
para efectos de estudiar el cumplimiento de los presupuestos pensionales
exigidos por la ley 100 de 1993.
En lo que aquí interesa, el parágrafo 1° en su literal
“c” dispuso que para efectuar el cómputo de las semanas a que se refiere ese
artículo, se tendría en cuenta “el tiempo de servicio como trabajadores
vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993
tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando
la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con
posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”. (énfasis añadido)
De la lectura de la norma se extrae que el legislador
autorizó expresamente la acumulación del tiempo de servicio de los
trabajadores que laboraran para empresas que tenían a su cargo el
reconocimiento de una pensión, bajo la condición de que sus contratos de
trabajo se encontraran en desarrollo al momento de entrar a regir la ley 100 de
1993, y excluyó implícitamente a quienes ya habían finalizado su vínculo
laboral.
Esta última hipótesis fue demandada ante la Corte
Constitucional; el ciudadano accionante aseguraba que la disposición infringía
el principio de igualdad en cuanto solo brindada protección a aquellos
trabajadores cuyas relaciones laborales se encontraban en vigor al entrar en
vigencia la ley 100 de 1993, discriminando de esta manera a quienes ya habían
terminado sus contratos de trabajo e impidiéndoles, en consecuencia, la
posibilidad de acumular el tiempo laborado en empresas privadas.
El Tribunal Constitucional en sentencia C-506 de 2001
se pronunció sobre la constitucionalidad del parágrafo 1° literal “c” del
artículo 33 de la ley 100 de 1993. Al abordar el estudio del asunto, la Corte
indicó (i) que el derecho a acumular tiempos servidos en el sector
privado no existía con anterioridad a la ley 100 de 1993[27]
y; (ii) que solo con la consagración del sistema general de pensiones se
creó para los empleadores particulares la obligación de aprovisionar hacia el
futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente
al tiempo de servicio prestado, con el fin de ser trasladado posteriormente al
ISS[28].
Con asidero en las anteriores premisas, la Corte
concluyó que la norma acusada no vulneró la Constitución ya que el legislador
no podía establecer obligaciones en relación con situaciones jurídicas ya
consolidadas, esto es, frente a contratos laborales ya extinguidos. Al
respecto, la Sala Plena de la Corte Constitucional señaló: “Crear en cabeza
del empleador una obligación retroactiva referente a una relación jurídica ya
extinguida sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el
principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho”.
Bajo tales premisas, el Tribunal Constitucional declaró la exequibilidad de la
norma acusada.
Como se observa, la sentencia C-506 de 2001 analizó
una hipótesis normativa que en principio se advierte similar a la estudiada en
esta oportunidad en tanto al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993 el
accionante no tenía vínculo laboral con la empresa demandada. De este modo,
considero que la Sala ha debido hacer referencia a dicha sentencia y al
artículo allí demandado, expresando las razones por las cuales esta decisión no
vincula la solución del presente caso, máxime si se tiene en cuenta que del
solo texto del artículo 72 de la ley 90 de 1946 no se desprende prima facie
la interpretación efectuada por la Sala, pues la disposición únicamente hace
referencia a que el ISS asumiría la respectiva pensión una vez se hubiere cumplido
el “aporte previo” –señalado para cada caso- por parte del empleador, pero no
parece consagrar expresamente un mandato encaminado a obligar al empleador a
realizar dicho aporte y trasladarlo al ISS.
Igualmente, resulta cuestionable indicar, como lo hace
la sentencia T-784 de 2010, que con anterioridad a la ley 100 de 1993 ya
existía para el empleador particular la obligación de aprovisionar hacia el
futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al
tiempo de servicio prestado, en tanto la doctrina constitucional trazada por el
pleno de esta Corte afirma lo contrario.
Finalmente, es de puntualizar que las providencias de
la Corte Suprema de Justicia citadas en la sentencia como apoyo a la
interpretación acogida en la misma sobre el artículo 72 de la ley 90 de 1946,
no envuelven una situación fáctica y jurídica similar a la planteada en el
proyecto y ni siquiera hacen alusión a la referida norma. Para ordenar el
traslado de la suma correspondiente al cálculo actuarial, el Tribunal de
Casación aplicó a los allí demandantes el artículo 33 de la ley 100 de 1993 en
su parágrafo 1° literal “c” por cuanto los demandantes, al momento de entrar en
vigencia el sistema general de pensiones, sí tenían contrato laboral vigente
con su empleador particular, situación que no se evidencia en el sub lite
pues el aquí accionante terminó su vínculo laboral con la empresa demandada el
15 de junio de 1992.
La tesis de la mayoría tiene la fortaleza de ofrecer
una solución adecuada en términos de justicia material al asunto, en cuanto en
mi criterio, no parece equitativo privar a este grupo de trabajadores de la
posibilidad de acumular, para efectos pensionales, el tiempo laborado para un
empleador particular que tenía a su cargo el riesgo pensiones con anterioridad
a la ley 100 de 1993, y cuyo contrato de trabajo ya había expirado al momento
de entrar en vigor el sistema general de pensiones. Empero, la sentencia no
enfrenta los desafíos que se derivan del contenido normativo del artículo 33 de
la ley 100 de 1993 y la jurisprudencia trazada en la sentencia C-506 de 2001
que a mi juicio, resultan ineludibles. Estas observaciones fueron puestas en
consideración de la Sala, sin embargo otra apreciación tuvo la mayoría, y por
esa razón, dejo formulado mi salvamento de voto en los términos indicados.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
[1] Sobre el alcance de la seguridad social como derecho
protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y
Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes
precisiones: “26. El
artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes
"reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el
seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que
debe garantizarse.  Sin embargo, en el término "seguro social" quedan
incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los
medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9
del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT
sobre seguridad social ‑Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima
de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128 sobre las prestaciones de
invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)‑ los Estados Partes deben tomar
las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de
seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada,
prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar
pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado
en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los
recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas,
para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la
legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos
mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de
vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de
cualquier otra fuente de ingresos”.
[2] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la sociedad,
tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional
y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos
de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y
culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su
personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en
el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de
los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la
seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de
la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a
su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona
tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de
la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener
los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la
Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u
otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
[3] Sentencia
T-284-07.
[4] Sentencia C-623 de 2004
[5] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[6] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos
sociales como derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[7] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la
salud, T-585-08 sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la
seguridad social.
[8]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130
de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001
[9] Sentencia T-016-07.
[10] Ibídem.
[11] Artículo
2, Ley 90 de 1946: Serán asegurados por
el régimen del seguro social obligatorio, todos los individuos, nacionales y
extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de un contrato
expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a
domicilio y los del servicio doméstico.
Sin embargo, los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al
inscribirse por primera vez en el seguro, no quedarán protegidos contra los
riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar alas respectivas cotizaciones.
[12] Artículo
8, Ley 90 de 1946: Para la dirección
y vigilancia de los seguros sociales, créase como entidad autónoma con
personería jurídica y patrimonio propio, un organismo que se denominará
Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será Bogotá.
[13] Artículo
16, Ley 90 de 1946: Los recursos
necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero correspondientes
a los seguros obligatorios y los gastos generales de los mismos, serán
obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, por el sistema de
triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado.
Cuando a este último le corresponda contribuir, su cuota no será inferior a la
mitad de la cuota del patrono. Además, para las empresas cuyo capital no exceda
de treinta mil pesos ($ 30.000), o de ciento veinticinco mil ($ 125.000)
tratándose de empresas agrícolas o mineras explotadoras de metales preciosos,
el Estado contribuirá con una parte de la respectiva cuota patronal, que el
decreto reglamentario fijará entre un diez por ciento (10%) y un cuarenta por
ciento (40%) de la misma. Los aportes del Estado se financiarán, en primer
término, con los productos de las rentas especiales de que trata el
artículo 29, pero si no fueren suficientes, el Gobierno arbitrará
los recursos ordinarios y extraordinarios que sean indispensables.
PARAGRAFO. Cuando se trate de asegurados obligatorios que tengan
efectivamente más de cuatro personas a su cargo, de aquellas a las que está
obligado a alimentar de acuerdo con las prescripciones del Código Civil, el
Estado podrá contribuir hasta con la mitad del aporte que le corresponda al
asegurado, lo que regulará el Departamento Matemático - Actuarial, teniendo en
cuenta el excedente de personas que vivan a cargo de éste.
[14] Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley
141 de 1961.
[15] Artículo
5; Decreto 1993 de 1967: Las inscripción
de patronos y trabajadores se iniciara en las fechas que determine, por
resolución, la Dirección General del Instituto Colombiano de Seguros Sociales.
La inscripción de trabajadores obligara a todos lo que se hallen al
servicio de tales empresas comprendidas en las actividades enumeradas en el
presente Acuerdo el día a partir del cual se ordenen la inscripción. Los
trabajadores que no queden comprendidos en la  inscripción inicial deberán ser inscritos
en la forma u oportunidad señalada en los Reglamentos de Avisos, Carnets y
Aportes del Instituto, sus Cajas, Seccionales y Oficinas locales.
[16] Articulo 279, Ley 100 de 1993: El Sistema Integral de
Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el
Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir
de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las
Corporaciones Públicas.
<Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Así mismo, se
exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán
compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será
responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores
que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el
efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a
regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual
se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las
pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.
Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los
servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados
de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley,
ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del
término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del
régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo
individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de
servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la
fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARÁGRAFO 1o. La empresa y los servidores de que trata el inciso
anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en
esta ley.
Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan
facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de
vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación
que para tal efecto se expida.
PARÁGRAFO 2o. La pensión gracia para los educadores de que trata
las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja
Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional,
cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARÁGRAFO 3o. Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985
adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y
condiciones en ellas contemplados.
PARÁGRAFO 4o. <Adicionado por el artículo 1o. de la Ley 238
de 1995, el nuevo texto es el siguiente:> Las excepciones consagradas en el
presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos
determinados en los artículos 14 y 142 de esta
ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.
[17] Artículo 15, ley 100 de 1993: Serán afiliados al Sistema General de
Pensiones:
1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas
mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las
excepciones previstas en esta ley. Así mismo, los grupos de población que por
sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser
beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de
acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
2. En forma voluntaria:
Los trabajadores independientes y en general todas las personas
naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el
exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y
que no se encuentren expresamente excluidos por la presente ley.
Los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en
el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de
cualquier otro.
PARÁGRAFO. Las personas a que se refiere el numeral segundo del
presente artículo podrán afiliarse al régimen por intermedio de sus
agremiaciones o asociaciones, de acuerdo con la reglamentación que para tal
efecto se expida dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de esta ley.
[18] En
efecto, los jueces de casación de la jurisdicción laboral han negado en
repetidas ocasiones el reconocimiento de las cotizaciones de los trabajadores
de las empresas dedicadas a la industria del petróleo que estuvieron vinculadas
a ésta con anterioridad a la expedición de la Resolución 4250 de 1993 proferida por el Instituto de Seguros Sociales. Así, por ejemplo, en
la sentencia del 22 de noviembre de 2007, expediente 29.571, Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia en un caso similar,  señalo: “Luego, entonces, no es equivocado afirmar que a la luz
de las disposiciones que han reglado la inscripción de los empleadores al
Instituto de Seguros Sociales y, consecuentemente y no al contrario, como
parece entenderlo el recurrente, de los trabajadores de la industria del petróleo
con independencia del área, lugar o dependencia que a éstas prestara sus
servicios aquellos, tal y como brilla al ojo se desprende de los textos en
cita, ésta apenas vino a ser forzosa para esa clase de empleadores a partir del
1º de octubre de 1993, dependiendo de ciertas zonas geográficas, con lo cual,
no es jurídicamente válida la tesis de que, en tanto, la no afiliación de tales
trabajadores constituye una omisión legal y que por ello ese tiempo de ‘no
afiliación’ debe computarse como de servicios para efectos de las pensiones
previstas en sus reglamentos, pues, se repite, “para ser beneficiario de los
derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal
condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad
pertinente”. Por manera que, no existiendo la obligación de afiliación mal
puede invocarse una ‘ficción’ de afiliación, que en modo alguno ha considerado
el legislador”.
[19] Otra decisión en el mismo sentido es la sentencia de
3 de marzo de 2010, que corresponde al expediente 36268, proferida, también,
por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
[20] Cfr. SU-430 de 1998; T-143 de 1998; T-787 de 2002; T-1011 de 2002; T-418 de
2006;  T-758 de 2009 y T-235 de 2010, entre otras.
[21] Ibídem.
[22] En particular, sobre la afectación del mínimo vital
como categoría que faculta la procedibilidad del amparo constitucional, en
sentencia T-1316 de 2001 se puntualizó que “en el caso específico de las
pensiones, la Corte ha explicado que si una persona pertenece a la tercera
edad, esa “sola y única circunstancia” no hace necesariamente viable la tutela,
a menos que se pruebe que su subsistencia o su mínimo vital pueden estar
gravemente comprometidos”. Sobre el mismo punto –y a manera de
ilustración-, pertinente resulta acudir a la argumentación efectuada en el caso
concreto de la sentencia T-1013 de 2007, en la que esta Corporación, al
enjuiciar un asunto en el que a una persona de 60 años de edad se le negó el
reconocimiento de su pensión de vejez, expuso cuanto sigue: “Así las cosas,
es razonable deducir que someter a un litigio laboral, con las demoras y
complejidades propias de los procesos ordinarios, a una persona cuya edad
dificulta el acceso a la vida laboral y que sus ingresos son precarios para el
sostenimiento personal y el de su familia, resulta desproporcionadamente
gravoso porque le ocasiona perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su
vida personal y familiar y se le disminuye su calidad de vida. Por esta razón,
la Corte ha concedido en múltiples oportunidades la tutela del derecho al
reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en forma definitiva, o
transitoria, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al
mínimo vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades
demandadas”.
[23]
En efecto, de los hechos referidos en la providencia y en el caso concreto, no
se advierte una difícil situación económica del núcleo familiar del demandante,
ni la necesidad de una intervención urgente del juez de tutela.
[24] En efecto, así lo he
sostenido en sentencias T-758 de 2009 y T-533 de 2010, de conformidad con las
leyes 1251 de 2008 y 1276 de 2009.
[25] Considero que una hipótesis en la cual el criterio de
edad podría por sí solo hacer procedente la acción de tutela frente al
reconocimiento de derechos pensionales, es aquella en la cual la edad del
demandante es tan avanzada que no solo lo hace parte del grupo poblacional de
la tercera edad (60 años) sino que incluso supera el promedio de vida de los
colombianos (71 años). Empero, no es este el caso del actor, quien tiene 66
años de edad y goza de un buen estado de salud, en tanto no existe prueba en
contrario. Asimismo, es menester tomar en consideración las condiciones del
caso concreto, pues pueden existir eventos en que el actor tenga, por ejemplo,
60 años de edad pero padezca al mismo tiempo una enfermedad que permita inferir
razonablemente una expectativa de vida menor a la del promedio de la población
colombiana.
[26] Cfr. Artículo 260
del Código Sustantivo del Trabajo.
[27] Al respecto la sentencia C-506 de 2001 señala: “El
derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la
pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100
de 1993. Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían
exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que
tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían
integralmente los requisitos exigidos para acceder a la pensión dentro de la
empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si los trabajadores privados
no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba
el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían
tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión”.
[28]
La anotada sentencia puntualiza: “Ahora bien, solo con la Ley 100 de 1993,
es que se establece una nueva obligación para los empleadores del sector
privado a cuyo cargo se encontraba el reconocimiento y pago de la pensión, cual
es la de aprovisionar  hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en
la suma correspondiente al tiempo de servicios del trabajador con contrato
laboral vigente a la  fecha  en que entró a regir la Ley, o que se inició con
posterioridad a la misma, para efectos de su posterior  transferencia, en
caso del traslado del trabajador, a las entidades administradoras del régimen
de prima media con prestación definida (art. 33 de la Ley 100)” (subrayado
añadido).