C-433-17
Sentencia
C-433/17
INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y
DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y
CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Procedimiento
legislativo especial para la paz (fast track) y facultades presidenciales para
la paz/INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO
NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE
UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Control automático de constitucionalidad a
decreto ley mediante el cual se modifica la Ley 1448 de 2011, en lo relacionado
con la certificación de desvinculación de menores en caso de acuerdos de paz, y
se dictan otras disposiciones/DECRETO QUE MODIFICA LA LEY 1448 DE 2011, EN
LO RELACIONADO CON LA CERTIFICACION DE DESVINCULACION DE MENORES EN CASO DE
ACUERDOS DE PAZ-Se declara su exequibilidad, con excepción de la expresión
“siempre que cuenten con la certificación de desvinculación de un grupo armado
organizado al margen de la ley expedida por el Comité Operativo para la
Dejación de las Armas” por configurarse el fenómeno de cosa juzgada
Correspondió a la Corte, en esta oportunidad, resolver la
siguiente cuestión: ¿El Decreto Ley 671 de 2017, expedido mediante el uso de
facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República mediante el
Artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016, cumple con los requisitos formales
y materiales exigidos por la Constitución? A fin de analizar el asunto en
comento, primero, se estudiaron los parámetros definidos por esta Corporación
para el control de constitucionalidad sobre los decretos leyes expedidos por el
Presidente de la República en ejercicio de las mencionadas facultades
extraordinarias y, segundo, se efectuó el correspondiente control de constitucionalidad
del Decreto Ley 671 de 2017. De este examen se concluyó que el Decreto se
encuentra ajustado a la Constitución y por tanto se procedió a declarar su
exequibilidad, con excepción de la expresión “siempre
que cuenten con la certificación de desvinculación de un grupo armado
organizado al margen de la ley expedida por el Comité Operativo para la
Dejación de las Armas,” contenida en el inciso segundo del artículo 190 de la
Ley 1448 de 2011, modificado por el decreto escrutado, toda vez que ante este
punto se configuró el fenómeno de cosa juzgada, por lo tanto la Sala decidió
estarse a lo resuelto en la sentencia C-069 de 2016.
DECRETOS LEY DICTADOS EN
EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisitos
formales/DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Invocación expresa de la facultad prevista en el Acto
Legislativo 01 de 2016/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Competencia
gubernamental/FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Temporalidad
[Los requisitos formales] hacen referencia a que los decretos
con fuerza de ley que implementen el Acuerdo Final deben ser adoptados por el
Presidente de la República, según las facultades extraordinarias otorgadas por
el Acto Legislativo 01 de 2016, facultad que se debe mencionar con precisión a
efectos de determinar su naturaleza jurídica. Además, estos decretos deben dar
cumplimiento a lo previsto en el inciso tercero del artículo 115 de la
Constitución, según el cual también deben estar suscritos por el ministro del
ramo respectivo o por el director del departamento administrativo
correspondiente. Así mismo, según lo destacó la sentencia C-174 de 2017, se
debe dar cumplimiento a lo señalado por el artículo 169 Superior, en cuanto a
que el título de las leyes debe corresponder precisamente a su contenido. En
cuanto al período dentro del cual el Presidente puede hacer uso de la
habilitación legislativa extraordinaria, esto es 180 días siguientes a la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016, en la sentencia C-160 de
2017 se puso de presente que el proceso de refrendación se cumplió a cabalidad,
tal como también lo reconoció el artículo 1o de la Ley 1820 de 2016. En efecto,
el proceso de refrendación culminó el 30 de noviembre de 2016, luego de que el
Senado de la República aprobara, el 29 de noviembre de 2016, una proposición
mediante la cual declaró cumplida la refrendación popular del Acuerdo Final, y
la Cámara de Representantes hiciera lo propio el día 30 de noviembre.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Término contenido en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de
2016 debe ser contabilizado en días calendario
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Requisito de necesidad estricta
La necesidad estricta […] hace parte de los requisitos que
según la Corte Constitucional se deben examinar, de acuerdo con los parámetros
señalados en la Sentencia C-160 de 2017: “[…] El límite que se deriva del
principio de separación de poderes y la vigencia del modelo constitucional
democrático es el de necesidad estricta. (…) Esta condición de excepcionalidad
exige entonces al Gobierno demostrar que el trámite legislativo ordinario, así
como el procedimiento legislativo especial de que trata el artículo 1º del Acto
Legislativo 1 de 2016, no eran idóneos para regular la materia objeto del
decreto (…)”.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Requisito de conexidad objetiva
La conexidad objetiva refiere a la necesidad de que el
Gobierno demuestre un vínculo cierto y verificable entre un contenido del
Acuerdo Final y la materia del decreto respectivo.  (…) Ello quiere decir que
son desarrollos del mismo, lo que implica que no pueden regular aspectos
diferentes o que rebasen el ámbito de aquellos asuntos imprescindibles para el
proceso de implementación. Sobre este último aspecto, se desconocerá la
conexidad objetiva cuando la materia regulada, aunque en un primer momento se
advierta que está vinculada con el Acuerdo Final, termina por regular asuntos
que exceden los propósitos de su implementación.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Requisito de conexidad estricta o juicio de finalidad/FACULTADES
PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Valoración de la conexidad estricta
La conexidad estricta, que también puede verificarse mediante
un juicio de finalidad, refiere a la carga argumentativa para el Gobierno,
consistente en demostrar que el desarrollo normativo contenido en el decreto
responde de manera precisa a un aspecto definido y concreto del Acuerdo. (…)
Así, la valoración de la conexidad estricta supone una labor en dos niveles:
primero, el Gobierno deberá identificar cuál es el contenido preciso del
Acuerdo que es objeto de implementación y segundo, demostrar que la medida
respectiva está vinculada con dicho contenido.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Requisito de conexidad suficiente
La conexidad suficiente está vinculada al deber del Gobierno
de demostrar el grado de estrecha proximidad entre las materias objeto de
regulación por parte del decreto respectivo y el contenido preciso del Acuerdo
que se pretende implementar. (....)”.
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Asuntos expresamente excluidos
El fallo base de esta reiteración jurisprudencial [sentencia
C-160 de 2017] indica al respecto que:“[e]l artículo 2º del Acto Legislativo 1
de 2016 determina que dichas facultades no podrán ser utilizadas para expedir
actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes
que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para
decretar impuestos. (…)
FACULTADES PRESIDENCIALES
PARA LA PAZ-Respeto general del ordenamiento constitucional
Requisito estudiado en la Sentencia C-699 de 2016 y retomado
en la Sentencia C-253 de 2017, resaltando que: “La Corte advierte que además de
los límites formales y materiales anotados, el decreto bajo examen está
sometido a las demás normas constitucionales y, en particular, a aquellas
vinculadas a la materia que es objeto de regulación. Por ende, como la
previsión de las facultades extraordinarias supone la vigencia y
vinculatoriedad de las disposiciones superiores, también debe determinarse la
compatibilidad del Decreto Ley frente a ese parámetro”.
MENOR EN CONFLICTO ARMADO
INTERNO-Protección reforzada en el Derecho Internacional Humanitario
LEY DE VICTIMAS DE
CONFLICTO ARMADO-Condición de minoría de edad para desvinculación de miembros
de grupos armados ilegales para su reconocimiento como víctimas no vulnera la
Constitución
La Corte Constitucional examinó esta norma [Artículo 3, Ley
1448 de 2011] mediante Sentencia C-253A de 2012, declarando la exequibilidad
del […] parágrafo [segundo], en razón de los postulados del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, aplicable al conflicto armado interno
colombiano, que obliga al Estado a proporcionar una especial protección a los
niños, niñas y adolescentes frente a las graves violaciones de sus derechos
fundamentales producto de la confrontación armada, y del constreñimiento al que
se ven sometidos, entre otros. Sin embargo, encontró necesario precisar que
cuando la desmovilización sea posterior a la mayoría de edad, no se pierde la
condición de víctima, derivada de la circunstancia del reclutamiento forzado.
No obstante, señaló que en este caso se impone acreditar ese hecho para acceder
a los programas especiales de desmovilización y de reinserción.
NORMA SOBRE RECLUTAMIENTO
ILICITO DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Declaración de
exequibilidad de expresión en el entendido que certificado de desvinculación
que expide Comité Operativo de Dejación de Armas debe entregarse a víctimas que
cumplan mayoría de edad sin importar grupo armado ilegal del que se hayan
desvinculado
CERTIFICACION DE
DESVINCULACION DE GRUPO ARMADO ILEGAL EXPEDIDA POR EL CODA EXIGIDO A VICTIMAS
DE RECLUTAMIENTO ILICITO-Definición normativa
El Decreto 128 del 22 de enero de 2003, modificado
parcialmente por el Decreto 1059 de 2008, expedido por el Presidente de la
República en uso de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del Artículo
189 de la Constitución Política, "por el cual se reglamenta la Ley 418 de
1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002 en
materia de reincorporación a la sociedad civil", define el certificado
expedido por el CODA […] así: “Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la
aplicación del presente decreto se adoptan las siguientes definiciones: (…)
Certificación del CODA. Es el documento que expide el Comité Operativo para la
Dejación de las Armas, CODA, dando cuenta de la pertenencia del desmovilizado a
una organización armada al margen de la ley y de su voluntad de abandonarla.
Esta certificación permite el ingreso del desmovilizado al proceso de
reincorporación y el otorgamiento a su favor, de los beneficios jurídicos y
socioeconómicos de que hablan la ley y este Decreto.”
COMITE OPERATIVO PARA LA
DEJACION DE LAS ARMAS-Conformación
Según el Decreto 128 de 2003, este Comité está conformado por
delegados del Ministerio de Justicia (presidencia) y del Derecho, Ministerio de
Defensa Nacional (secretaría técnica), Agencia Colombiana para la
Reintegración, Fiscalía General de la Nación, Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y Defensoría del Pueblo.
COMITE OPERATIVO PARA LA
DEJACION DE LAS ARMAS-Funciones
A esta entidad le corresponde: (i) constatar la pertenencia
del solicitante a la organización al margen de la ley; (ii) realizar la
valoración de las circunstancias del abandono voluntario; (iii) evaluar la
voluntad de reincorporarse a la vida civil que tenga el desmovilizado; y (iv)
certificar la pertenencia del desmovilizado a una organización armada al margen
de la ley y su voluntad de abandonarla, entre otras.
CERTIFICADO DE
DESVINCULACION DE GRUPO ARMADO ORGANIZADO AL MARGEN DE LA LEY-Ampliación
de competencia de expedición al Alto Comisionado para la Paz, en casos de
acuerdos de paz, a través de decreto expedido en virtud de las facultades
presidenciales para la paz
El Decreto Ley 671 de 2017, que se revisa, modifica el
artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en relación con la expedición del
certificado de desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la
ley. Determina que esta función la puede realizar el Alto Comisionado para la
Paz, en casos de acuerdos de paz con esos mismos grupos. Igualmente, precisa
que se entenderá expedido con la recepción y aceptación de la lista, que podrá
ser entregada por los miembros del grupo o por un organismo nacional o
internacional. Este certificado tiene efectos equivalentes a los de la
certificación del Comité Operativo para la Dejación de las Armas (CODA) y
permitirá a los menores de edad acceder a los programas que se acuerden, además
de los previstos por la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y
Grupos Alzados en Armas, frente a su reintegración social y económica.
MEDIDAS NORMATIVAS
RELACIONADAS CON LA DESVINCULACION DE MENORES, REPARACION Y RESTABLECIMIENTO DE
SUS DERECHOS-Necesidad y urgencia
La búsqueda de la confianza en el cumplimiento de la
implementación del Acuerdo Final, aunada al pacto expreso, hacen que las
medidas normativas relacionadas con la desvinculación de menores, reparación y
restablecimiento de sus derechos, se constituyan en necesarias si se entiende
que la prioridad y la urgencia definida por las partes han de tomarse en
serio.   Por todo lo anterior, para el Gobierno Nacional no es objetivamente
posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos (ordinarios o especiales)
que tiene el Congreso por su falta de idoneidad, en atención a la calidad de
sujetos de especial protección constitucional de los niños, niñas y
adolescentes, además en condición de víctimas de reclutamiento ilícito, que por
la naturaleza de sus derechos deben acceder de forma inmediata al
restablecimiento pleno de los mismos, a salvo de trámites que puedan entorpecer
su acceso a los programas que contempla el Acuerdo Final, como parte del
restablecimiento de sus derechos, con la oportunidad que ello demanda, por
estar diseñados para atender casos individuales, -en donde se hace necesaria la
verificación de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley,
y con ese propósito se puede solicitar información a los organismos de seguridad
del Estado, autoridades judiciales, entre otros, y transcurren 20 días, después
de allegados tales soportes, para la expedición del certificado por parte del
CODA-, no colectivos en procesos de paz, caso en el que mantener la confianza
entre las partes, frente al cumplimiento de lo acordado, implica que se presuma
la buena fe respecto del listado de los menores pertenecientes a ese grupo
armado que éste entrega y, en esa medida, no se hace necesaria la verificación
posterior de tal pertenencia; y, al cumplir los 18 años, participar de los
programas que se encuentran a cargo de la Agencia Colombiana para la
Reintegración.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los
derechos de los niños
MENOR EN
CONFLICTO ARMADO-Afectación de sus
derechos por el reclutamiento ilícito/MENOR
EN CONFLICTO ARMADO-Prohibición
de su reclutamiento y vinculación tanto en los grupos armados irregulares como
en la fuerza pública de los Estados/MENOR EN CONFLICTO ARMADO-Programas
de desvinculación y reintegración social hacen parte de las obligaciones a
cargo del Estado en la protección de derechos de las víctimas del reclutamiento
ilícito
La
situación de especial protección en que se encuentran los menores de edad,
resulta determinante en un escenario de conflicto armado por ser esta una
situación que incrementa los riesgos de afectación de sus derechos, en
particular cuando los menores son incorporados al conflicto como miembros de
los distintos grupos armados. Para atender esta afectación, sin embargo, tanto
el orden jurídico internacional como el nacional, han adoptado medidas
destinadas a evitar, o, al menos, mitigar los efectos negativos que el
conflicto puede causar sobre ellos. Resulta necesario, entonces, un tratamiento
especial de los menores que, no obstante la normatividad que lo prohíbe, han
sido sometidos a tales condiciones, de manera que sea posible lograr su
recuperación física y psicológica, y también su reintegración plena a la
sociedad, como lo establece el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011. Pues, de
acuerdo con los tratados internacionales de derechos humanos que hacen parten
del bloque de constitucionalidad, al Estado colombiano se le atribuyen
especiales obligaciones en la promoción y protección de los derechos de las
víctimas de reclutamiento ilícito, entre las cuales se cuenta la de reparar y
restituir los derechos afectados con la victimización. Frente a esta obligación
el derecho internacional ha señalado que los programas de desvinculación y
reintegración social forman parte fundamental del aludido deber. Así lo
reconocen tanto la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 39) como el
Protocolo Facultativo, el cual prevé, en el artículo 6-3, que los Estados deben
adoptar todas las medidas posibles para garantizar que las víctimas de
reclutamiento ilícito reciban, entre otras, ayuda para su reintegración social.
PROGRAMAS DE REINTEGRACION SOCIAL Y ECONOMICA EN FAVOR DE
MENORES VICTIMAS DE RECLUTAMIENTO ILICITO-Forman parte del
derecho a la reparación y restitución
Los
programas de reintegración social y económica, en favor de los menores víctimas
de reclutamiento ilícito, forman parte de su derecho a la reparación, que
incluye a su vez el derecho a la restitución, los cuales deben ser garantizados
por el Estado, en igualdad de condiciones, a través del procedimiento más
expedito, sin poner en riesgo el restablecimiento de sus derechos.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Definición
Las
sentencias que dicta la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional, “una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a
las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el carácter de
inmutables, vinculantes y definitivas.”
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL Y COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL MATERIAL-Concepto
La
cosa juzgada constitucional, de acuerdo con la jurisprudencia, puede ser
formal, cuando “se predica del mismo texto normativo que ha sido objeto de
pronunciamiento anterior de la Corte”, o material, “cuando a pesar de que no se
está ante un texto normativo formalmente idéntico, su contenido sustancial es
igual”. Y destacó al efecto que “[d]esde el punto de vista lingüístico el
aspecto determinante para establecer si hay o no cosa juzgada material no es la
sintaxis o estructura gramatical del texto demandado, sino los cambios semánticos.
Es decir, aquellos cambios que impliquen una alteración del sentido o
significado del texto, cuando éste sea relevante desde el punto de vista de sus
consecuencias jurídicas.”
COSA JUZGADA MATERIAL-Requisitos concurrentes
para existencia
Por
otra parte, en la sentencia C-532 de 2013, la Corte reiteró los requisitos para
acreditar la cosa juzgada material, así: (i)  Que exista una sentencia previa
de constitucionalidad sobre una disposición con idéntico contenido normativo a
la que es objeto de demanda, esto es, que los “efectos jurídicos de las normas
sean exactamente los mismos”; (ii) que exista identidad entre los cargos que
fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio lugar a la sentencia
proferida por esta Corporación y aquellos que sustentan la nueva solicitud;
(iii)   que la declaratoria de constitucionalidad se haya realizado por razones
de fondo; (iv) que no se hayan producido reformas constitucionales frente a los
preceptos que sirvieron de base para sustentar la decisión; y (v) que se esté
ante el mismo contexto fáctico y normativo.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Reglas
La
sentencia C-007 de 2016 sintetiza las reglas generales frente a la cosa
juzgada: “(i) si la decisión previa fue de inexequibilidad y existe cosa
juzgada formal la Corte deberá limitarse a estarse a lo resuelto; (ii) si la
decisión previa fue de inexequibilidad y existe cosa juzgada material, la Corte
deberá estarse a lo resuelto y declarar nuevamente la inexequibilidad de la
disposición por desconocimiento del artículo 243 de la Constitución; (iii) si
la decisión previa fue de exequibilidad y existe cosa juzgada formal la Corte
deberá limitarse en su pronunciamiento a estarse a lo resuelto; y (iv) si la
decisión previa fue de exequibilidad y existe cosa juzgada material, las
consideraciones de la sentencia se erigen en un precedente relevante que la
Corte puede seguir, disponiendo estarse a lo resuelto y declarando exequible la
norma, o del que puede apartarse con el deber de exponer razones suficientes
que puedan justificar una decisión de inexequibilidad.”
DERECHOS DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VICTIMAS DE
RECLUTAMIENTO-No se excluye la participación de otras instituciones
distintas al ICBF que deban concurrir a la restitución de sus derechos
Como
quiera que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es la entidad estatal
que trabaja por la prevención y protección integral de la primera infancia, la
niñez, la adolescencia, brindando atención especialmente a aquellos en
condiciones de amenaza, inobservancia o vulneración de sus derechos, la Sala
encuentra que el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 1448, modificado por
el Decreto que se revisa [Decreto Ley 671 de 2017], al establecer que “la
restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes estará a cargo
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”, no contraviene la
Constitución, pues es consonante con lo establecido en el artículo 44 Superior.
De otra parte, la norma no excluye la participación de otras instituciones que
deban concurrir a la restitución, reincorporación e inclusión de los derechos
de los niños, niñas y adolescentes por ley, o, en casos como el que se analiza,
según lo acordado con las FARC-EP, por ejemplo frente al Programa Especial para
el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, “Camino
Diferencial de Vida” (según lo dispuesto en el punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final
y el Comunicado 70  del 15 de mayo de 2016).
Expediente RDL-010
Asunto:
Revisión de constitucionalidad del Decreto Ley 671 de 2017, “Por el cual se
modifica la Ley 1448 de 2011, en lo relacionado con la certificación de
desvinculación de menores en caso de acuerdos de paz, y se dictan otras
disposiciones”
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá
D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
atribuciones constitucionales y de conformidad con el procedimiento establecido
en los Decretos 2067 de 1991 y 121 de 2017, profiere la siguiente,
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, en
cumplimiento de lo dispuesto en el inciso tercero del Artículo Transitorio de
la Constitución sobre facultades presidenciales para la paz, incorporado
mediante el Artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016, “por medio del cual
se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la
implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo final para la terminación
del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, remitió a
esta Corporación, el veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017),
copia auténtica del Decreto Ley 671 de 2017 “por el cual se modifica la Ley
1448 de 2011, en lo relacionado con la certificación de desvinculación de
menores en caso de acuerdos de paz, y se dictan otras disposiciones”.
En cuanto al procedimiento aplicable, resulta pertinente
señalar que el Decreto Ley 121 de 2017[1]
“por el cual se adiciona un capítulo transitorio al Decreto 2067 de 1991”,
establece reglas específicas y diferenciales, de carácter transitorio, para el
ejercicio del control de constitucionalidad de los actos legislativos, leyes y
decretos con fuerza de ley aprobados y expedidos en el marco del Acto
Legislativo 01 de 2016, el cual señala el trámite a seguir tratándose de
decretos legislativos como el que aquí se revisa, permitiendo darle curso a la
actuación respectiva.
En desarrollo de dicho procedimiento y en virtud del reparto
efectuado en la sesión de Sala Plena de esta Corporación celebrada el veintisiete
(27) de abril de dos mil diecisiete (2017), el Magistrado Sustanciador,
mediante Auto del tres (3) de mayo de dos mil diecisiete (2017), asumió el
conocimiento del presente asunto y decretó la práctica de algunas pruebas
necesarias para el control que corresponde realizar a la Corte.
En el proveído antes citado también se ordenó la fijación en
lista para efectos de permitir la intervención ciudadana, y se dispuso la
comunicación de la iniciación del presente asunto al Presidente de la República
para los fines del Artículo 244 de la Constitución Política, al Ministerio de
Justicia y Derecho, al Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República y al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, para los
efectos señalados en el Artículo 11 del Decreto 2067 de 1991.
De igual forma, se dio traslado al señor Procurador General
de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia, en los términos
del Artículo 3° del Decreto Ley 121 de 2017.
Adicionalmente, en observación del Artículo 13 del Decreto
2067 de 1991, se invitó a las siguientes instituciones:
i.
A la Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la Comisión
Colombiana de Juristas, a la Academia Colombiana de la Abogacía, a DeJusticia.
ii.
A la Fiscalía General de la Nación, al
Ministerio del Interior, al Ministerio de Defensa, a la Defensoría del Pueblo y al
ICBF, como entidades que forman parte del CODA; a la
Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UARIV), a la Agencia
Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas (ACR), y
a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz.
iii.
UNICEF -Colombia; Asociación Afecto Contra
el Maltrato Infantil; Centro Internacional de Educación y Desarrollo Humano;
Coalición Contra la Vinculación de Niños, Niñas y Jóvenes al Conflicto Armado
en Colombia -COALICO-; Delegación en Colombia del Comité Internacional de la
Cruz Roja; Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo y Human Rights Watch
–Colombia-.
iv.
A los Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades
de Antioquia, Nacional, Distrital Francisco José de Caldas, Militar, Externado
de Colombia, del Atlántico, UIS, San Buenaventura, Andes, Libre, Gran Colombia,
EAFIT, del Rosario, del Norte, Pontificia Javeriana, del Sinú, Pontificia
Bolivariana, Santo Tomás, Sergio Arboleda y Autónoma de Bucaramanga.
Efectuados los trámites constitucionales y legales propios de
este asunto y previo concepto del Procurador General de la Nación, procede esta
Corte a decidir sobre la constitucionalidad del Decreto Ley 671 de 2017, en los
siguientes términos:
II.
TEXTO DEL DECRETO LEY OBJETO DE REVISIÓN
El contenido del Decreto Ley 671 de 2017 “por el cual se
modifica la Ley 1448 de 2011, en lo relacionado con la certificación de
desvinculación de menores en caso de acuerdos de paz, y se dictan otras
disposiciones”, sometido a revisión de esta Corporación, publicado en el
Diario Oficial No. 50.215 del 25 de abril de
2017, es el siguiente:
DECRETO-LEY 671 DE 2017
(Abril 25)
“Por el cual se modifica la Ley 1448 de 2011, en lo
relacionado con la certificación de desvinculación de menores en caso de
acuerdos de paz, y se dictan otras disposiciones”
El Presidente de la República de Colombia,
En ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 2
del Acto Legislativo 1 de 2016 "Por medio del cual se establecen
instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y desarrollo
normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción
de una Paz estable y duradera", y
CONSIDERANDO
Que el artículo 22 de la Constitución Política dispone que la
paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento y el 188 señala que el
Presidente de la República simboliza la unidad nacional y al jurar el
cumplimiento de la Constitución y las leyes se obliga a garantizar los derechos
y libertades de todos los colombianos.
Que de conformidad con el artículo 8 de la Ley 418 de 1997,
modificado por el artículo 1 de la Ley 1779 de 2016, los representantes
autorizados expresamente por el Gobierno nacional, con el fin de promover la
reconciliación entre los colombianos, la convivencia pacífica y lograr la paz,
podrán, entre otras actividades, "adelantar diálogos, negociaciones y
firmar acuerdos con los voceros o miembros representantes de los grupos armados
organizados al margen de la ley, dirigidos a obtener soluciones al conflicto
armado, lograr la efectiva aplicación del derecho internacional humanitario, el
respeto de los derechos humanos, el cese de hostilidades o su disminución, la
reincorporación a la vida civil de los miembros de estas organizaciones o su
tránsito a la legalidad".
Que el parágrafo 5 del artículo 8 de la misma Ley señala que
"cuando se trate de diálogos, negociaciones o firma de acuerdos con el
Gobierno nacional, la calidad de miembro del grupo armado organizado al margen
de la ley de que se trate, se acreditará mediante una lista suscrita por los
voceros o miembros representantes designados por dicho grupo, en la que se
reconozca expresamente tal calidad; lista que será recibida y aceptada por el
Alto Comisionado para la Paz de buena fe, de conformidad con el principio de
confianza legítima, sin perjuicio de las verificaciones correspondientes".
Que en la búsqueda de una paz estable y duradera y la
terminación definitiva del conflicto armado el Gobierno Nacional suscribió el
24 de noviembre de 2016 con el grupo armado Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia, Ejército del Pueblo (FARC-EP), un nuevo Acuerdo Final para la
Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera,
acuerdo que fue refrendado por el Congreso de la República el día 30 de
noviembre de 2016.
Que dicho Acuerdo Final desarrolla cinco ejes temáticos,
relacionados con: i) Reforma Rural Integral; ii) Participación Política; iii)
Fin del Conflicto; iv) Solución Integral al Problema de las Drogas Ilícitas; y
v) Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, así como un sexto punto atinente a
la implementación, verificación y refrendación de dichos acuerdos.
Que el parágrafo 2° del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011
establece que son considerados víctimas los niños, niñas o adolescentes que
hubieren sido desvinculados del grupo armado organizado al margen de la ley
siendo menores de edad.
Que a través de la Sentencia C-253A de 2012, la Corte Constitucional
puntualizó que el Derecho Internacional Humanitario, claramente aplicable al
conflicto armado interno colombiano, obliga al Estado a proporcionar a los
niños, niñas y adolescentes una especial protección frente a las graves
violaciones de sus derechos fundamentales derivadas de la confrontación armada.
Que en dicho contexto el alcance de la Ley de Víctimas es el
de que los menores desmovilizados en condición de tales son reconocidos per se
como víctimas y que cuando la desmovilización es posterior a la mayoría de edad
no se pierde la condición de víctima, derivada, en primer lugar, de la
circunstancia del reclutamiento forzado, pero en ese caso se impone acreditar
ese hecho para acceder a los programas especiales de desmovilización y de
reinserción, en los cuales será preciso que se adelante una política
diferencial que tenga en cuenta la situación de los menores y las limitaciones
que tienen para abandonar los grupos al margen de la ley.
Que, de conformidad con lo previsto en el Acto Legislativo 01
de 2016, para asegurar la construcción de una paz estable y duradera es
necesario adoptar un marco que ofrezca las condiciones de seguridad y
estabilidad jurídica propias de una norma con fuerza de ley.
Que de conformidad con el numeral 3.2.2.5 del Acuerdo Final
de paz, los menores de edad que hayan salido de los campamentos de las FARC- EP
desde el inicio de las conversaciones de paz, así como los que salgan hasta la
finalización del proceso de dejación de armas, serán objeto de medidas de
especial atención que incluirán los principios orientadores para garantizar la
restitución de sus derechos con enfoque diferencial, priorizándose su acceso a
la salud y a la educación.
Que es necesario garantizar que los menores de edad que
participen en el proceso de tránsito fruto del acuerdo de paz accedan de forma
inmediata al restablecimiento pleno de sus derechos, por lo que deben ser
eliminadas las barreras que dificulten su ingreso a los programas de
reincorporación ofrecidos por el Estado y para ello es necesario posibilitar
que la certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al margen
de la ley pueda ser expedida por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz,
en armonía con el artículo 8 de la Ley 418 de 1997.
Que por la naturaleza de derechos y sujetos involucrados se
hace estrictamente necesario acudir a la vía más expedita y ágil para asegurar
en el menor tiempo posible que los menores de edad pueda ingresar a los
programas de reincorporación, por lo que no es constitucionalmente admisible
dejar en suspenso sus derechos mientras se surte un proceso legislativo.
Que el listado que sea recibido y aceptado por el Alto
Comisionado para la Paz representa la acreditación de vinculación del menor a
la organización FARC- EP y por lo tanto habilita al menor para ingresar a los
programas que se acuerden en el seno del Consejo Nacional de Reincorporación o
en otras instancias del Acuerdo Final;
DECRETA
Artículo
1°- El artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, quedará así:
"ARTICULO 190. NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VÍCTIMAS
DEL RECLUTAMIENTO ILÍCITO. Todos los niños, niñas y adolescentes víctimas
del reclutamiento, tendrán derecho a la reparación integral en los términos de
la presente Ley. Los niños, niñas y adolescentes víctimas del delito de reclutamiento
ilícito podrán reclamar la reparación del daño, de acuerdo con la prescripción
del delito consagrada en el artículo 83 del Código Penal.
La restitución de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes estará a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Una
vez los niños, niñas y adolescentes cumplan la mayoría de edad, podrán ingresar
al proceso de reintegración social y económica que lidera la Agencia Colombiana
para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas y a otros programas
que se acuerden en el marco de un proceso de paz, siempre que cuenten con la
certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la
ley expedida por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas o por la
Oficina del Alto Comisionado para la Paz, según el caso.
Para efectos de la certificación de la desvinculación en los
casos de acuerdos de paz con grupos armados organizados al margen de la ley, la
lista recibida y aceptada por el Alto Comisionado para la Paz, que podrá ser
entregada por los miembros del grupo o por un organismo nacional o
internacional, tendrá efectos equivalentes a los de la certificación del Comité
Operativo para la Dejación de las Armas (CODA) y permitirá a los menores
acceder a los programas que se acuerden.”
Artículo 2°- Vigencia y derogatorias. El presente
decreto rige a partir de la fecha de su expedición.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 25 de abril de 2017
III.
INTERVENCIONES
1. Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República
La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República,
facultada para representar al Presidente de la República en todas las
actuaciones que se surtan en la rama judicial, mediante Decreto 400 de 2017 y
Acta de Posesión 2730 del 21 de marzo del mismo año, radicó escrito en la
Secretaría General de esta Corporación el 9 de mayo de 2017. En éste solicitó
declarar exequible el Decreto Ley 671 de 2017“por el cual se modifica la Ley
1448 de 2011, en lo relacionado con la certificación de desvinculación de
menores en caso de acuerdos de paz, y se dictan otras disposiciones” y, a
la vez, presentó respuesta al Auto del 3 de mayo de 2017.
En el escrito se destaca que “la modificación a la Ley
1448 de 2011 introducida por el Decreto 671 de 2017 en esencia: i) agrega la
posibilidad de que los menores desvinculados de los grupos armados al margen de
la ley ingresen a todos los programas de reintegración social y económica que
se deriven del acuerdo, así como aquel que es liderado por la Agencia
Colombiana para la Reintegración-ACR; ii) aclara que la certificación que le
permite a estos menores ingresar a dichos programas puede ser emitida por el
Alto Comisionado para la Paz y no sólo por el Comité Operativo para la Dejación
de Armas-CODA-; iii) permite que para efectos de emitir dicha certificación el
Alto Comisionado para la Paz puede recibir y aceptar listados de parte de
miembros del grupo armado o de otros organismos y que estos tienen efectos
equivalentes a la certificación del CODA.”
Para sustentar que el Decreto bajo examen se encuentra dentro
de los límites formales establecidos por el Acto Legislativo 01 de 2016 y la
sentencia C-160 de 2017 explicó que: (i) fue expedido por el Gobierno Nacional
(Presidente de la República y los Directores de los Departamentos
Administrativos de la Presidencia de la República y para La Prosperidad Social)
y (ii) dentro de los 180 días siguientes a la vigencia del Acto Legislativo 01
de 2016 (30 de noviembre de 2016, fecha de refrendación  popular del Acuerdo
Final-Ley 1820 de 2016 a 25 de abril de 2017, expedición del decreto 671); y
(iii) contiene una motivación suficiente, pues “se evidencia que se trata de
una norma ampliamente motivada y que cuenta con un soporte argumentativo que
justifica su expedición.”
Por otro lado, respecto de los límites materiales
establecidos por la Corte Constitucional a la habilitación legislativa
extraordinaria, específicamente en torno a la conexidad objetiva, se
precisó que hay un estrecho vínculo entre el Acuerdo Final y el Decreto Ley, comoquiera
que el segundo  modifica la Ley 1448 de 2011 en lo relacionado con la
certificación de desvinculación de menores en caso de acuerdos de paz, para que
puedan acceder de forma ágil y efectiva a los beneficios y garantías propias
del Acuerdo Final y, en ese orden, tiene una utilidad directa en la
implementación del mismo. Se busca, en criterio de esta oficina, proteger de
forma prioritaria los derechos de los menores y, en especial, los que se
derivan de su condición de víctimas en caso de reclutamiento forzado, tal como
lo señala el Acuerdo Final (3.2.2.5/5.1/5.1.2/6.1.3) y para acceder a los
beneficios del mismo se hace necesaria su incorporación a la civilidad y el
restablecimiento de su derechos.
En lo concerniente a la conexidad estricta, en el documento
se indicó que el Decreto Ley 671 de 2017 adopta una medida diferenciadora para
los menores desvinculados en virtud del proceso de paz y su acceso a los
programas que garantizan sus derechos de forma más eficiente, tal como lo manda
el Acuerdo Final (1.3.2.1; 3.2.2.5; 5.1; 5.1.2 y 6.1.3), ya que se elimina la
“barrera” que actualmente contiene el art. 190 de la Ley 1448 de 2011, que
obliga a contar con la certificación del CODA, metodología que no está en
armonía con las desvinculaciones en el marco de un proceso de paz.
También se  hizo referencia al contenido del Comunicado
conjunto No. 70 del 15 de mayo de 2016, a través del cual se adopta el “Acuerdo
sobre la salida de menores de 15 años de los campamentos de las FARC-EP y
compromiso con la elaboración de una hoja de ruta para la salida de todos los
demás menores de edad y un programa integral especial para su atención”,
dentro del cual se tratan temas como la desvinculación  de menores, su ingreso
a todos los programas de reintegración social y económica dispuestos por la
Agencia Colombiana para la Reintegración o el ICBF, los derivados del
cumplimiento del Acuerdo Final (salud, educación, reagrupación familiar o
comunitaria), a partir de la certificación del CODA o del Alto Comisionado para
la Paz, según sea el caso, facilita la aplicación de los beneficios de la
Jurisdicción Especial para la Paz, en los casos a que haya lugar y materializa
el compromiso expreso de entregar información e identificar a la los menores
por parte de las FARC-EP.
La conexidad suficiente, según el escrito, se sustenta en
que:
“[d]e forma específica, el Decreto 671 de 2017 trae a
colación el numeral 3.2.2.5 del Acuerdo Final, para señalar que: Los menores de
edad que hayan salido de los campamentos de las Farc-EP desde el inicio de las
conversaciones de paz, así como los que salgan hasta la finalización del
proceso de dejación de armas, serán objeto de medidas de especial atención que
incluirán los principios orientadores para garantizar la restitución de sus
derechos con enfoque diferencial, priorizándose su acceso a la salud y a la
educación. Que según el mismo numeral a los menores de edad se les reconocerán
todos los derechos, beneficios y prestaciones establecidos para las víctimas
del conflicto, así como los derivados de su proceso de reincorporación en los
términos contemplados en el mismo y se priorizará su reagrupación familiar
cuando ellos sea posible, así como su ubicación definitiva en sus comunidades
de origen o en otras de similares características, siempre teniendo en cuenta
el interés superior del niño.”
Además, puso de presente que el artículo 190 de la Ley 1448
de 2011 “establece como requisito para el ingreso de los menores de edad al
proceso de reintegración social y económica una vez cumplan la mayoría de edad,
contar con una certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al
margen de la ley expedida por el Comité Operativo para la Dejación de las
Armas”, y de igual forma señaló que “para materializar el mandato
constitucional de protección a los menores de edad y para garantizar el
cumplimiento de lo acordado en el numeral 3.2.2.5 del Acuerdo Final es
necesario diferenciar entre la certificación que expide el Comité Operativo
para la Dejación de las Armas (CODA), para el caso de desmovilizaciones de
carácter individual y la acreditación de pertenencia que se confiere a través
del listado recibido y aceptado por el Alto Comisionado para la Paz en el marco
de un proceso y un acuerdo de paz y de esa forma posibilitar el ingreso de los
menores de edad a los programas que se deriven del Acuerdo Final con las
Farc-EP, sus desarrollos e implementaciones. En ese sentido el considerando
deja claro que, dado que la naturaleza de la desvinculación se enmarca dentro
de la propia de un proceso de paz y no de una decisión individual de abandonar
las filas, es el ACP el llamado a acreditar la situación de pertenencia a
través de los listados allegados por los propios miembros, o por otras
organizaciones, en aras de permitir la formalización, su posterior definición
de situación jurídica y la habilitación para acceder a los tratamientos
jurídicos especiales propios del Acuerdo de Paz.(…)”.
En relación con la necesidad estricta y ajuste a la
Constitución sostuvo que  el Decreto 671 de 2017 es expresión directa del
cumplimiento de la Constitución y de los diferentes instrumentos que integran
el bloque de constitucionalidad sobre la materia. Y subrayó que dentro de ese
escenario el artículo 44 superior dispone de la protección especial a favor de
los menores de edad y reconoce su situación intrínseca de vulnerabilidad.
Expresamente indicó que:
“reconociendo
la especial protección que demandan los menores de edad, expresamente la Corte
ha señalado frente a los niños y niñas partícipes del conflicto que ´resulta
necesario, entonces, un tratamiento especial de los menores que, no obstante la
normatividad que lo prohíbe, han sido sometidos a tales condiciones, de manera
que sea posible lograr su recuperación física y psicológica, y también su
reintegración plena a la sociedad.´ Ahora bien, como consecuencia de este
tratamiento especial diferenciado, es claro que cualquier medida encaminada a
garantizar sus derechos fundamentales adopta un carácter de urgencia e
imperiosa necesidad, en atención a los intereses jurídicos que están en juego.
Así las cosas, bajo el entendido de que el Decreto 671 de 2017 justamente tiene
la finalidad de materializar la garantía de los menores desvinculados a través
de la disposición de un mecanismo ágil que permita su acceso a los programas de
reincorporación, es claro que, como primera medida, la norma es expresión
directa de la Carta y que como tal su aplicación se justifica de forma
inmediata (…)”.
Finalmente, y en línea con los argumentos reseñados,
consideró que someter a los menores de edad que se desvinculen de las FARC-EP,
en virtud del Acuerdo Final, a que deban ser certificados por el CODA, pone en
riesgo la efectividad inmediata de la garantía de sus derechos fundamentales,
debido a que:
“i)
Para el caso de los menores de edad, su operatividad responde principalmente a
la desmovilización resultado de la decisión voluntaria e individual de
abandonar el grupo y no de una desvinculación fruto de la suscripción de un
acuerdo de paz. ii) Su expedición requiere el agotamiento de etapas previas
ante autoridades como el Ministerio de Defensa o las autoridades civiles,
militares o judiciales que conozcan de la situación. iii) El CODA constituye un
órgano compuesto por varias organizaciones públicas que por definición no tiene
facultades de dirección de procesos de paz con grupos armados, por lo que sus
protocolos y normas internas no necesariamente se ajustan a los requerimientos
y entendimiento propios del proceso de paz. Por el contrario, es el ACP quien
ha sido designado por el ordenamiento para cumplir esa labor, por lo que por
simple consecuencia lógica cuenta con las herramientas necesarias para
responder de forma eficiente a esta (sic) necesidad.”
2. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social
Por medio de escrito presentado en la Secretaría General de
esta Corporación el 22 de mayo de 2017, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica
del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, nombrada según
Resolución No. 001 del 8 de noviembre de 2011 y debidamente posesionada según
consta en el Acta No. 01 del 8 de noviembre de 2011, y de conformidad con la
delegación de la representación legal para efectos judiciales de la entidad,
otorgada mediante Resolución No. 00993 del 25 de Octubre de 2013 por el
director General del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social,
solicitó se declare la exequibilidad del Decreto Ley 671 del 25 de abril de
2017.
Para respaldar tal pedido hizo referencia, en primer lugar, a
la naturaleza de las facultades extraordinarias consagradas en el numeral 10
del artículo 150 de la Constitución Política y enfatizó en la importancia de
este mecanismo constitucional sobre el que la Corte Constitucional se ha
pronunciado en diferentes sentencias, tales como la C-405 de 2013, C-440 de
2016, C-699 de 2016 y C-160 de 2017.
En segundo lugar, examinó los límites formales
(competencia-temporalidad, dentro del término del artículo 155 de la
Constitución Nacional) y materiales (conexidad objetiva, estricta, suficiente y
la necesidad estricta) acuñados por la Corte en materia de decretos ley
expedidos en desarrollo del Acuerdo Final de Paz.
Posteriormente, realizó un análisis de esos límites en torno
al Decreto 671 de 2017, así:
(i) De acuerdo con lo señalado por la Agencia Colombiana para
la Reintegración, señaló que el CODA es “un Comité Interinstitucional
encargado de verificar que quienes se desmovilizan individualmente
efectivamente hayan pertenecido a un GAOML. El CODA puede negar, aplazar o
certificar el estatus de desmovilizado a estas personas. En caso afirmativo, el
CODA entrega un certificado que permite al portador acceder a los beneficios y
servicios de la ACR. Del CODA hacen parte el Ministerio de Defensa, el
Ministerio de Justicia, el Ministerio del Interior, la ACR, la Fiscalía
General, Bienestar Familiar y la Defensoría del Pueblo (…)” y que, según lo
establecido por el numeral 2 del artículo 33 del Decreto 1649 de 2014, “por
el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República,” una de las funciones de la Oficina del Alto
Comisionado para la Paz es “(...) verificar la voluntad real de paz y
reinserción a la vida civil de los alzados en armas, con el fin de
determinar la formalización de diálogos y celebración de acuerdos de paz, de
conformidad con lo que disponga el Presidente de la República (...)” (Subrayado
y negrilla fuera de texto original).  Por lo anterior, sostuvo que la
expedición de este certificado por el Alto Comisionado, no va en contra  de la
ley ni de la Constitución.
(ii) Frente a la conexidad objetiva, indicó que el
Decreto 671 de 2017 desarrolla el punto 3.2.2- sobre reincorporación económica
y social, y el punto 3.2.2.5, sobre reincorporación para los menores de edad
que han salido de campamentos de las FARC-EP, del Acuerdo Final, por lo que hay
un vínculo cierto y verificable, pues regula un asunto que “permite que se
dé cumplimiento de forma ágil y eficaz a un tema de alta prioridad” y , por
otra parte, el inciso que se pretende incluir en el artículo 190 de la Ley 148
de 2011,“crea una relación directa con el Acuerdo y abre la posibilidad de
que dicho procedimiento pueda ser usado para futuros Acuerdos.”
(iii) Respecto de la conexidad estricta, y teniendo en
cuenta que el punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final establece el término de 15 días,
a partir de su firma, para la elaboración del Programa Especial de
Reincorporación para menores de edad por parte del Consejo Nacional de
Reincorporación, señaló que el “contenido del decreto responde de manera
directa y precisa al punto 3.2.2.5 mencionado previamente en cuanto habilita a
otro actor competente para la expedición de un certificado que hará que la
restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que hayan sido
reclutados forzosamente a los campamentos y está claro que si la expedición del
certificado de desvinculación es demorada, la aplicación de dichos programas
puede verse interrumpida y no se cumplirá el propósito de reparar a los menores
de edad como víctimas del conflicto armado (…).”
(iv) Sobre la conexidad suficiente, alegó existe una
estricta proximidad entre el Decreto Ley bajo estudio y el Acuerdo Final, ya
que en la parte motiva del primero se hace mención a uno de los cinco ejes
temáticos del segundo (3.2 y 3.2.2.5), referente a las víctimas del conflicto,
e igualmente establece que los niños y niñas o adolescentes que hubieren sido
desvinculados de un grupo armado organizado al margen de la ley se consideran
victimas según el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011.
Al efecto, refirió que “dentro de las mismas
consideraciones, se hace énfasis en que dichos menores de edad, al ser
reconocidos como víctimas, no pierden esta calidad cuando la desmovilización
sea posterior a la mayoría de edad, pues su reclutamiento se hizo cuando aún no
cumplían los 18 años. Sin embargo, si ya son mayores de edad se requiere de la
certificación expedida por el Comité Operativo para la Dejación de Armas, para
poder acceder a los programas de desmovilización y reinserción. Por
consiguiente, el Decreto objeto de análisis, en ningún momento desplaza al
mencionado Comité en cuanto a sus funciones, lo que hace es garantizar que de
forma expedita, se acredite la calidad de víctima menor de edad dentro de este
y otros conflictos, al permitir que para el caso específico sea (sic) Oficina
del Alto Comisionado para la Paz quien efectúe tal certificación permitiendo
celeridad den (sic) el ingreso a los programas de reparación de los menores.”
(v) En lo que tiene que ver con la necesidad estricta,
se explicó que está justificada en el punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final, dentro
del marco de aplicación del acápite 6.1.10 del mismo texto, que establece un
calendario de “implementación normativa durante los primeros 12 meses tras
la firma del Acuerdo final conforme a lo establecido en el Acto Legislativo 01
de 2016,”y la posibilidad de que sea el Alto Comisionado para la Paz quien
expida el certificado de desvinculación, permite una implementación del Acuerdo
Final y sus programas de forma más rápida y habilita a que futuros acuerdos de
paz cuenten con un programa más eficiente; b) También citó el punto 5.1.3.7
sobre la “adecuación y fortalecimiento participativo de la Política de
atención y reparación integral a víctimas en el marco del fin del conflicto y
contribución a la reparación material de las víctimas”, y el inciso final
del artículo 6 de la Ley 782 de 2002, para referir que los menores reclutados
son víctimas, por lo que toda acción encaminada a fortalecer la política para
su atención y reparación debe ser ejecutada de tal manera que se dé
cumplimiento a lo que indica la Constitución y el Acuerdo Final, con “celeridad
y premura;” c) Los trámites legislativos ordinarios o especiales no son lo
suficientemente idóneos para alcanzar el fin perseguido; d) Se pretende agilizar
un trámite que traerá beneficios para personas en estado de indefensión, no se
está discutiendo aspectos que tengan reserva de ley, no se está modificando el
núcleo esencial de derechos fundamentales, ni creando delitos y tampoco
incrementado penas; e) Se garantiza los derechos de los niños, niñas y
adolescentes víctimas del conflicto armado; f) Las disposiciones del Decreto
Ley 671 de 2017 no vulneran ningún principio ni norma constitucional.
3. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
Por medio de escrito presentado el 30 de mayo de 2017, la
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar -ICBF-, solicitó declarar la EXEQUIBILIDAD del Decreto Ley 671 de
2017.
Resaltó que los artículos 44 y 93 de la Constitución
establecen los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así
como el bloque de constitucionalidad, el cual incluye la Convención de las
Naciones Unidas de 1989 sobre los Derechos del Niño. En particular, este último
instrumento jurídico estipula la protección y el cuidado de los niños afectados
por el conflicto armado y la necesidad de promover su recuperación física y
psicológica y su reintegración social. Con lo que pone de presente que la
comunidad internacional y el Estado colombiano han reconocido como víctimas a
los niños, niñas y adolescentes reclutados por grupos armados ilegales y han
considerado al Estado como responsable de su rehabilitación y reintegración
social.
Posteriormente, trae a colación el artículo 175 de la Ley
1098 del 2016 que establece la facultad de la Fiscalía General de la Nación de
renunciar a la persecución penal en estos casos y la Ley 1448 de 2011, Ley de
Víctimas y Restitución de Tierras, que estipula la necesidad de reparar
integralmente y de manera diferenciada a los menores de 18 años de edad,
víctimas del conflicto armado.
Así mismo, señaló que la Ley 418 de 1997 estableció la
expedición del certificado de desvinculación por parte del Comité Operativo
para la dejación de Armas -CODA-, el artículo 2 del Decreto 128 de 2003
estipuló que para niños, niñas y adolescentes desvinculados, la certificación
del CODA acredita la pertenencia a un grupo armado al margen de la ley y
permite el acceso al proceso de reintegración social y en la sentencia C-069 de
2016, la Corte Constitucional estableció que dicho certificado se debía
entregar a todas las víctimas de reclutamiento ilícito, que lleguen a la
mayoría de edad sin importar el grupo armado ilegal. Por lo cual, esta
certificación permite el acceso a los beneficios y “se constituye en una
garantía para la protección de sus derechos y la cesación de las vulneraciones
a las que fueron víctimas”.
Por lo anterior, considerando que el Decreto Ley 671 de 2017
modifica el artículo 190 de Ley 1448 de 2011 con el fin de establecer una ruta
diferencial para el caso de desvinculación de los menores de edad bajo el marco
de un Acuerdo de Paz, permite a los menores acceder de manera pronta y oportuna
a los programas establecidos en el Acuerdo para su protección y reincorporación.
Por ende, manifestó que la medida es adecuada, necesaria y legítima, pues
facilita el desarrollo e implementación del Acuerdo. Adicionalmente, tiene como
objetivo certificar de forma “expedita y ágil” a los menores, de manera
conjunta, previniendo nuevas vulneraciones a sus derechos, por lo cual tiene
una conexidad objetiva, estricta y suficiente con el Acuerdo. Finalmente,
señala que no contraría el ordenamiento constitucional, sino que busca
salvaguardar a sujetos de especial protección constitucional.
4. Ministerio de Defensa Nacional
El Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa
Nacional, mediante intervención allegada el 30 de mayo de 2017, solicitó la
EXEQUIBILIDAD de la norma objeto de estudio.
Advirtió que el Decreto Ley cumple los parámetros fijados en
las Sentencias C-699 del 2017, C-160 del 2017, C-174 del 2017, C-224 del 2017,
C-253 del 2017 y C-289 del 2017, los cuales son: (i) competencia: la norma fue
suscrita por el Presidente de la República y los Directores del Departamento
Administrativo de la Presidencia de la República y la Prosperidad Social; (ii)
el título de la norma e invocación de las facultades se ajustaron al contenido
del Decreto; (iii) temporalidad: la norma fue expedida en los 180 días
posteriores a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016; y (iv)
motivación: se cumple por el soporte argumentativo y los derechos que se
intenta proteger.
En cuanto a los requisitos materiales de conexidad objetiva,
estricta y suficiente, señaló que, aplicando los parámetros establecidos por la
Corte en Sentencia C-160 de 2017, el primero se cumple porque existe utilidad
directa del Decreto para la implementación del Acuerdo, en atención a que tiene
como finalidad modificar las vías existentes para la desvinculación de los
menores de edad, con el propósito de que, de forma expedita y efectiva, puedan
acceder a los beneficios y garantías que estipula el Acuerdo Final. En
específico, esta norma contribuye, a su juicio, al desarrollo de lo señalado en
el preámbulo del Acuerdo, en el punto 3.2.2.5, en el punto 5, en especial el
5.1.2, y en el punto 6 numeral 6.1.3.
El segundo se cumple puesto que se establece la incorporación
de una medida diferencial para que los niños, niñas y adolescentes víctimas de
reclutamiento puedan acceder a programas que garantizan sus derechos con una
vía alterna a la certificación del CODA, en cumplimento de los puntos 1.3.2.1,
3.2.2.5, 5.1, 5.1.2 y 6.1.3 del Acuerdo Final.
El tercero se cumple porque es necesario que el Alto Comisionado
para la Paz sea el llamado a acreditar la pertenencia al grupo armado ilegal
puesto que la desvinculación se enmarca en el Proceso de Paz y no es una
decisión individual. Con ello se cumple el mandato constitucional estipulado en
el artículo 44, que dispone la obligatoriedad para las entidades públicas de
adoptar medidas para garantizar los derechos fundamentales de los menores de
edad.
5. Fiscalía General de la Nación
Mediante documento presentado el 30 de mayo de 2017 en la
Secretaría General de esta Corporación, el Director Nacional de Estrategia en
Asuntos Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación, intervino en el
proceso solicitando la EXEQUIBILIDAD del Decreto Ley 671 de 2017.
Explicó que cuando un niño, niña o adolescente es desvinculado
de un grupo armado ilegal pasa al cuidado del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, hasta que cumple la mayoría de edad y puede iniciar el programa de
reintegración en cabeza de la Agencia Colombiana para la Reintegración. Para
esto, necesita el certificado de desvinculación del Coda. El Decreto Ley 671 de
2017 permite que en los casos de desmovilización en un proceso de paz sea el
Alto Comisionado para la Paz quien los certifique. Por lo cual, esta norma
busca garantizar la continuidad del proceso de restitución de derechos de los
menores víctimas en las dos facetas.
Adicionalmente, señaló que el Decreto Ley 671 de 2017 tiene
conexidad al menos con el Punto 3, numeral 3.2.2.5 del Acuerdo Final, que trata
la reincorporación de los menores de edad provenientes de los campamentos de
las FARC-EP, y con el Punto 6, con relación al Cese al Fuego de Hostilidades
Bilateral y Definitivo y Dejación de las Armas. Con respecto al primero,
precisó que se busca facilitar la inserción de los menores de edad a los
programas de reintegración y adaptar el ordenamiento jurídico a las
oportunidades creadas por el Acuerdo. Con respecto al segundo, manifestó que
permite agilizar el proceso de dejación de armas y proteger los derechos de los
niños, niñas y adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito de acuerdo con el
marco del Acuerdo de Paz.
Con respecto a la necesidad estricta, señaló que el Decreto
permite garantizar los derechos de los menores de edad, incluyendo a quienes
estén próximos a cumplir la mayoría de edad, los cuales bajo el trámite
tradicional no alcanzarían a llevar a cabo el proceso. De esta manera, el
Decreto Ley 671 de 2017 permite cumplir con las medidas necesarias para
rehabilitar y reintegrar a los menores víctimas y llevar a cabo las medidas de
reparación integral de acuerdo con la Ley 1448 de 2011, la Convención sobre los
Derechos del Niño y los Principios de París sobre Niñez.
6. Universidad Libre de Colombia
Por medio de escrito presentado el 30 de mayo de 2017, el
Director del Observatorio de Intervención Ciudadana de la Facultad de Derecho
de la Universidad Libre de Bogotá, Jorge Ricardo Palomares García, docente del
área de Derecho Público de la Universidad Libre, Edgar Valdeleón Pabón y Javier
Enrique Santander Díaz, en calidad de ciudadanos y egresados de la Universidad
Libre de Colombia, solicitaron declarar la EXEQUIBILIDAD del Decreto Ley 671 de
2017.
Explicaron que existe en el Decreto Ley existe conexidad
interna debido a que en sus considerandos se determinó la obligación del
Estado Colombiano de reconocer a los niños, niñas y adolescentes como víctimas
del conflicto armado interno y de proporcionales una especial protección frente
a las graves violaciones de sus derechos fundamentales. Igualmente, existe conexidad
externa en la medida que, en el Acuerdo Final se dispuso que “los menores
con condiciones especiales serán objeto de medidas especiales de atención
integral”. Adicionalmente, se trata de una medida estricta, debido a que
establece instrumentos jurídicos especiales respecto de los menores de edad
vinculados a las FARC-EP, consistentes en la eliminación de barreras de
certificación del CODA establecidas en la Ley 1448 de 2011.
Aunado a ello, sostuvieron que se cumple con el requisito de necesidad
estricta, en la medida en que existe urgencia de materializar los derechos
de los niños, niñas y adolescentes y evitar su suspensión. Esto, además de la
necesidad de implementación de las políticas adoptadas por el Consejo Nacional
de Reincorporación por la Agencia Nacional para la Reintegración y otras
autoridades.
Igualmente, manifestaron que la norma no regula ninguna de
las materias excluidas de las facultades habilitantes y precisan que al
disponerse solo sobre las certificaciones de desvinculación de los menores de
edad, el Decreto no regula derechos fundamentales de tal forma que amerite una
ley estatutaria, ni se trata de un asunto que exija una ley orgánica.
7. Comisión Colombiana de Juristas
Los señores Gustavo Gallón Giraldo, Juan Carlos Ospina Rendón
y María Cielo Linares, en condición de Director, Coordinador de Incidencia
Nacional y abogada de la Comisión Colombiana de Juristas, respectivamente, el
30 de mayo de 2017 presentaron escrito en esta Corporación solicitando declarar
la EXEQUIBILIDAD de la norma.
Afirman que el Decreto Ley fue expedido en uso de
competencias extraordinarias asignadas por el Congreso al Presidente de la
República y contempla contenidos conexos y coherentes con el Acuerdo,
especialmente, con el punto 3.2.2.5. Adicionalmente, su expedición es
indispensable para la garantía de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes victimas de reclutamiento, a fin de que puedan entrar en los
procesos de reintegración ofrecidos por el Estado.
Igualmente, señalaron que el Decreto Ley cumple con los
requisitos de constitucionalidad estudiados en la Sentencia C-160 de 2017,
puesto que:
(i) No existe otro mecanismo legislativo ordinario o especial
idóneo puesto que con la medida adoptada es posible facilitar la
reincorporación ágil de los NNA mediante los programas del proceso de paz. Lo
cual es ajustado a lo estipulado en el numeral 3.2.2.5 del Acuerdo, en el que
se determinó que “luego de crear el Programa Especial de Reincorporación
para estos (15 días después de firmado el Acuerdo Final) el gobierno nacional
tramitará los ajustes normativos que sean necesarios para garantizar su
implementación”.
Destacan que si bien el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011
establece un procedimiento de certificación para viabilizar que los NNA sean
incorporados a los programas del Estado, lo cierto es que esta Ley es
ordinaria, por ende, podía modificarse mediante las facultades extraordinarias
del Presidente.
(ii)  El uso de la habilitación legislativa especial es
imperioso para permitir la incorporación de los NNA a los programas ofertados
por el Estado. Se deben adoptar las medidas que sean pertinentes y relevantes
para evitar cualquier situación que vulnere sus derechos o entorpezca el
procedimiento para garantizarlos.
(iii) La validez del decreto dictado existe en la medida en
que sirve para la implementación del Acuerdo. Este Decreto no se podría
considerar instrumental ni requiere mayor grado de deliberación democrática.
Posteriormente, hicieron referencia a la amplia normatividad
internacional relacionada con la protección de los niños, niñas y adolescentes,
entre esta, la declaración de la Liga de las Naciones proferida en 1924, la
Declaración de los Derechos de los Niños de 1959, la Convención de los Derechos
del Niño vigente desde 1989. Así como al Protocolo Adicional II a los Convenios
de Ginebra, artículo 4º, en el cual se determinó como crimen de guerra el
reclutamiento forzado de menores en caso de conflicto armado no internacional,
en el artículo 4º del Estatuto del Tribunal Penal Especial para Sierra Leona y
en el artículo 8º del Estatuto de Roma.
En cuanto al marco jurídico nacional, pusieron de presente
que Colombia “al ratificar la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño efectuó una reserva sobre el artículo 38 que transcribe el artículo 2º
del Protocolo II Adicional de los cuatro Convenios de Ginebra para determinar
la edad de reclutamiento de 15 a 18 años”. Igualmente, destacaron que en
virtud del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la Sentencia
C-069 de 2016, estudió su incorporación a los programas de reintegración a
través de certificación del CODA, al igual que por medio del Decreto Ley en
estudio se permite esa incorporación, de tal forma que este procedimiento sea
desarrollado de manera ágil. En consecuencia, lo que se adoptan son diversas
medidas para la certificación de desvinculación de los niños, niñas y
adolescentes, viabilizando y agilizando su acceso a los programas del Estado.
Sin embargo, consideraron que debe realizarse dos
aclaraciones:
a) Que la Corte se pronuncie sobre la constitucionalidad
condicionada establecida en la Sentencia C-069 de 2016, sobre la expresión del
artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 “Siempre que cuenten con la
certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la
ley expedida por el Comité Operativo de la Dejación de las Armas”, con el
fin de que las certificaciones sean expedidas a todos los niños, niñas y
adolescentes víctimas sin importar el grupo armado ilegal del que se
desvinculen. Lo anterior, con el fin de que en el futuro esta disposición pueda
ser aplicada para otros menores víctimas del reclutamiento de cualquier otro
actor armado.
b) Que se entienda que la expresión “niños, niñas y
adolescentes estará a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”,
en el sentido de que dicha referencia “no significa la eliminación de
funciones legales asignadas a otras entidades que garantizan o protegen los
derechos de los NNA víctimas del reclutamiento y, en especial, aquellas que han
permanecido haciendo parte de los procesos de reincorporación durante el
proceso de paz y la implementación del Acuerdo Final”.
8. Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF)
Mediante escrito allegado el 30 de mayo de 2017, el Fondo de
las Naciones Unidas para la Infancia, UNICEF, expresó su concepto en el sentido
de declarar la EXEQUIBILIDAD del Decreto Ley 671 de 2017.
Al respecto señaló que el Artículo 44 de la Constitución
Política, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y
la Convención sobre Derechos del Niño, entre otros instrumentos internacionales
que hacen parte del bloque de constitucionalidad, reconocen el interés superior
del niño y les confieren el status de sujetos de especial protección
constitucional. En obediencia de lo cual, el Decreto busca eliminar barreras
para permitir el ingreso de los menores de edad a los programas del Gobierno, a
través de la certificación otorgada por el Alto Comisionado para la Paz y no
por el CODA, eliminando un obstáculo formal.
Sin embargo, señaló que, de acuerdo con la normatividad
vigente y la coyuntura actual, se debía precisar que “La restitución de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes estará a cargo del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y de las demás instituciones responsables que
se designen para el efecto”.
Así mismo, manifestó que, a partir de la Sentencia C-069 de
2016, la situación de reclutamiento ilícito de menores no está subordinada al
tipo de conflicto ni depende del grupo armado y, por ello, sostuvo que la
medida se debe adoptar para “todas las víctimas de reclutamiento ilícito”,
sin importar el grupo armado ilegal del que hayan sido desvinculados los
menores de edad, en el evento de futuros “acuerdos de paz con grupos armados
organizados al margen de la ley”. En consecuencia, considera de relevancia
que la Corte realice un pronunciamiento al respecto.
Intervenciones extemporáneas
La Academia Colombiana de Jurisprudencia, la Agencia para la
Reincorporación y la normalización (ARN), la Coalición contra la
Vinculación de Niños, Niñas y Adolescentes al Conflicto Armado en Colombia
-COALICO, la Corporación Colectivo de Abogados “José Alvear Restrepo”, las
Universidades Militar, Santo Tomás, de Antioquia e Industrial de Santander,
presentaron sus escritos de intervención extemporáneamente solicitando declarar
EXEQUIBLE el decreto 671 de 2017.
IV.    CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Ministerio Público emitió concepto Nº 006320 del 30 de
mayo de 2017, en el cual realizó el siguiente análisis constitucional:
(i) Se satisface los presupuestos en torno a la competencia
para la expedición del Decreto, ya que fue proferido por el Presidente de la
República, el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República y el Director del Departamento Administrativo para la Prosperidad
Social. Así mismo, el decreto presenta claridad en la materia regulada
(denominación, título, encabezado), jerarquía normativa del acto, así como el
fundamento de la habilitación extraordinaria, entre los cuales existe
coherencia. El Ministerio Público también encontró que existe motivación conexa
entre el Acuerdo y las medidas adoptadas, debido a la importancia y necesidad
de incluir las certificaciones de desvinculación expedidas por el Alto
Comisionado para la Paz, para atender de manera pronta e idónea a los menores
que se desvinculan, víctimas del reclutamiento forzado, en caso de procesos de
paz.
(ii) En lo atinente a la denominada conexidad teleológica,
el Ministerio Público estableció que “en efecto, existe un vínculo cierto,
verificable y estrecho entre el Acuerdo Final y la inclusión en el proceso de
reintegración social y económica liderado por la Agencia Colombiana para la
Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas, de los niños, niñas y
adolescentes víctimas del reclutamiento ilícito, que cumplan la mayoría de edad
y sean certificados por el Alto Comisionado para la Paz, argumentando la
importancia del restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los
adolescentes víctimas del reclutamiento forzado; la calidad de víctima de las
personas que fueron reclutadas siendo menores de edad; el enfoque diferenciado
en la atención de esta población, y la necesidad de darle fuerza jurídica a la
desvinculación colectiva generada por el proceso de paz.
El contenido preciso del Acuerdo, referido explícitamente en
la exposición de motivos del decreto, es el numeral 3.2.2.5, el cual hace
referencia a las medidas de especial atención y protección de las que son
destinatarios los menores de edad que salgan de los campamentos de las FARC-EP,
con ocasión del proceso de paz, y remite al Comunicado Conjunto No. 70 del 15
de mayo de 2016.
Lo acordado en el referido numeral es que los menores de edad
que hayan salido de los campamentos desde el inicio de las conversaciones de
paz, hasta  la finalización del proceso de dejación de armas, sean sujetos de
medidas especiales de atención y protección, para garantizar la restitución de
sus derechos con enfoque diferencial, enfatizando en el acceso a la salud y a
la educación. Se reconoce su calidad de víctimas y se busca priorizar su
reagrupación familiar y su ubicación en las comunidades de origen, teniendo en
cuenta el interés superior del niño. Igualmente se señalan las instancias institucionales
responsables.”
Así también, hizo alusión a los principios orientadores de lo
concertado en relación con los menores de edad; las directrices para establecer
responsabilidad penal; los compromisos y lineamientos para el diseño del Plan
Transitorio de Acogida y del Programa Especial de Reincorporación para menores
y los mecanismos de acompañamiento, contenidos en el Comunicado Conjunto No.
70.
(iii) En lo referente a la necesidad estricta, sostuvo
que “en el caso particular se justifica el sacrificio del principio
democrático, por existir un imperativo de regulación que se satisface de una
mejor forma, a través del uso de las facultades extraordinarias para la paz
concedidas al Presidente de la República, en lugar de acudir al proceso
legislativo especial u ordinario, en atención a la urgencia, al bajo nivel de
deliberación política requerido por la medida, y la importancia de los
intereses constitucionales salvaguardados con ella.”
(iv) Concluyó el estudio del Ministerio Público afirmando que
al tratarse de la modificación de una ley ordinaria no se excedan los límites
competenciales del Presidente de la República en ejercicio de las facultades
extraordinarias que le fueron otorgadas en materia de paz.
Por lo expuesto, solicitó declarar la CONSTITUCIONALIDAD del
Decreto 671 de 2017.
V.      CONSIDERACIONES
1. Competencia
De conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del
Artículo Transitorio de la Constitución sobre facultades presidenciales
para la paz, incorporado mediante el Artículo 2º del Acto Legislativo 01 de
2016, “por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para
facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo
Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera”, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir
sobre la constitucionalidad del Decreto Ley 671 de 2017, “por el cual se
modifica la Ley 1448 de 2011, en lo relacionado con la certificación de
desvinculación de menores en caso de acuerdos de paz, y se dictan otras
disposiciones”, adoptado con fundamento en las facultades extraordinarias
concedidas al Presidente de la República mediante el precitado Artículo
Transitorio.
2.
Problema jurídico y metodología del fallo
El Decreto Ley 671 de 2017 consta de dos artículos. El
primero modifica el Artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, en relación con la
competencia para la expedición del certificado de desvinculación colectiva de
menores de edad de grupos armados organizados al margen de la ley,
atribuyéndole dicha función al Alto Comisionado para la Paz en los casos de
acuerdos de paz. Establece la mencionada disposición que, para efectos de dicha
certificación, “la lista recibida y aceptada por el Alto Comisionado para la
Paz, (….), tendrá efectos equivalentes a los de la certificación del Comité
Operativo para la Dejación de las Armas (CODA) y permitirá a los menores
acceder a los programas que se acuerden”, además de los previstos por la
Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas,
para su reintegración social y económica.
El segundo artículo determina la vigencia de la norma a
partir de su expedición.
Así pues, corresponde a la Corte resolver si:
¿El Decreto Ley 671 de 2017, expedido mediante el uso de
facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República mediante el
Artículo 2º del Acto Legislativo 01 de 2016, cumple con los requisitos formales
y materiales exigidos por la Constitución?
A fin de analizar el asunto en comento, primero, se
estudiarán los parámetros definidos por esta Corporación para el control de
constitucionalidad sobre los decretos leyes expedidos por el Presidente de la
República en ejercicio de las mencionadas facultades extraordinarias y,
segundo, se efectuará el correspondiente control de constitucionalidad del
Decreto Ley 671 de 2017.
3. Parámetros definidos para el control de constitucionalidad
sobre los decretos leyes expedidos por el Presidente de la República, en
ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el Acto Legislativo
01 de 2016. Reiteración de jurisprudencia
3.1 Antes de abordar el estudio del Decreto Ley 671 de 2017,
la Sala realizará una breve reseña de los requisitos que deben cumplir estas
disposiciones de conformidad con la Constitución, en los términos de lo
dispuesto en el artículo transitorio incorporado a la Constitución mediante el
artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, cuyo aparte pertinente es del
siguiente tenor:
Artículo 2°. La
Constitución Política tendrá un nuevo artículo
transitorio, el cual quedará así:
Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la
paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en
vigencia del presente acto legislativo, facúltase al Presidente de la
República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido
tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y
desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto
y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para
expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes
códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su
aprobación, ni para decretar impuestos.
Los
decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo
tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su
entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad
de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte
Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición.
De
conformidad con dicha disposición, las facultades son temporales en cuanto se
otorgan por 180 días; tienen por objeto facilitar y asegurar la implementación
y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera; no pueden ser
utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes
orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías
calificadas para su aprobación, ni para decretar impuestos; y su
ejercicio se encuentra sometido a control de constitucionalidad automático y
posterior a la entrada en vigencia de los decretos así expedidos.
Al
realizar el control de constitucionalidad de la precitada disposición dijo la
Corte en la Sentencia C-699 de (2016)[2],
que los decretos ley expedidos en ejercicio de tales facultades debían guardar
conexidad objetiva, estricta y suficiente con el Acuerdo Final y que, además de
las restricciones impuestas por la misma, el Presidente de la República también
carecía de competencia para regular materias con reserva especial de ley aunque
no hubieran sido expresamente mencionadas.
Tales
reglas, según la Corte, se fundan en normas de la Constitución que buscan
asegurar la transición hacia el fin del conflicto;
no impiden los controles interorgánicos que preservan el equilibrio
entre los poderes públicos y aseguran la supremacía constitucional; y
garantizan la competencia principal del Congreso para legislar en las materias
a que se refiere el Acuerdo Final.
Por último, subrayó la Corte que debe efectuarse un control
sobre la adecuación a la Constitución de las medidas contenidas en los decretos
leyes expedidos en uso de las mencionadas facultades extraordinarias.
3.2 Los anteriores lineamientos fueron reiterados en la
Sentencia C-160 de 2017[3],
en la cual se precisó que los decretos leyes expedidos por el Presidente en
ejercicio de las mencionadas facultades extraordinarias deben cumplir con
requisitos (a) formales; (b) materiales; (c) no versar sobre asuntos
expresamente excluidos; y (d) guardar respeto general por el ordenamiento
constitucional[4].
En consecuencia, la Corte debe examinar:
a) Requisitos
formales: Hacen referencia a que los decretos con fuerza de ley que
implementen el Acuerdo Final deben ser adoptados por el Presidente de la
República, según las facultades extraordinarias otorgadas por el Acto
Legislativo 01 de 2016, facultad que se debe mencionar con precisión a efectos
de determinar su naturaleza jurídica. Además, estos decretos deben dar
cumplimiento a lo previsto en el inciso tercero del artículo 115 de la
Constitución, según el cual también deben estar suscritos por el ministro del
ramo respectivo o por el director del departamento administrativo
correspondiente.
Así mismo, según lo destacó la sentencia C-174 de 2017[5],
se debe dar cumplimiento a lo señalado por el artículo 169 Superior, en cuanto
a que el título de las leyes debe corresponder precisamente a su contenido.
En cuanto al período dentro del cual el Presidente puede
hacer uso de la habilitación legislativa extraordinaria, esto es 180 días
siguientes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2016[6],
en la sentencia C-160 de 2017 se puso de presente que el proceso de
refrendación se cumplió a cabalidad, tal como también lo reconoció el artículo
1o de la Ley 1820 de 2016. En efecto, el proceso de refrendación culminó el 30
de noviembre de 2016, luego de que el Senado de la República aprobara, el 29 de
noviembre de 2016, una proposición mediante la cual declaró cumplida la
refrendación popular del Acuerdo Final, y la Cámara de Representantes hiciera
lo propio el día 30 de noviembre.
En
la Sentencia C-331 de 2017[7]
la Corte precisó que:
“[d]ebe entenderse que el término de 180 días de vigencia de
las facultades legislativas para la paz comenzaron a contarse a partir del 1o
de diciembre de 2016.
15. Ahora bien, para determinar la fecha en la que expiran
dichas facultades y precisar si el presente decreto ley fue expedido dentro de
la oportunidad constitucional, es necesario identificar si este término
previsto en días corresponde a días hábiles o a días calendario o corrientes.
En este punto, la sentencia C-174 de 2017 puso de presente que no existe,
desde el punto de vista constitucional, una regla precisa para determinar si
los términos de días que utiliza la Constitución se refieren a días hábiles o a
días continuos o calendario, en efecto, la remisión al artículo 59 de la Ley 4
de 1913, Código de Régimen Político y Municipal, no es adecuada para la
interpretación constitucional, en consideración de su carácter
preconstitucional e infraconstitucional. Dicha sentencia resaltó que “la
Constitución tiene un ámbito irreductible de sentido autónomo que no depende
necesaria o totalmente de la ley, sino de su propio texto, de sus propósitos,
de su historia y de las relaciones entre sus principios”.
Por esta razón, la Corte Constitucional ha interpretado que
ciertos términos constitucionales relativos a días deben ser entendidos como
calendario, mientras que otros se refieren a días hábiles. La decisión de cada
uno de estos asuntos ha resultado de considerar si existe una razón válida para
una u otra opción. Los términos de días que prevean la realización de una
cierta actividad ante una entidad pública, es decir, que no dependan de la
exclusiva voluntad del sujeto para quien corre dicho término, sino cuya
realización sólo sea posible durante los períodos de funcionamiento ordinario
de la entidad pública, deben ser interpretados como hábiles. Por el contrario,
aquellos términos de días que se encuentren previstos para cierta actividad,
cuya realización no dependa del período de funcionamiento ordinario de una
entidad pública, sino que sean del exclusivo resorte del sujeto sobre quien
recae la carga, han sido entendidos como días calendario.
La aplicación de este criterio de interpretación lógica y
razonable del texto constitucional, lleva a esta Corte a concluir que el
término de 180 días al que hace referencia el artículo 2o del Acto Legislativo
1 de 2016 se refiere a días calendario. Efectivamente, la expedición de los
decretos ley por parte del Presidente de la República, no depende del
funcionamiento ordinario de otra entidad pública y, por consiguiente, el
ejercicio de estas facultades legislativas puede ocurrir tanto en días hábiles,
como no laborales y, en ese caso, ningún vicio de validez del decreto ley
podría predicarse por este solo hecho.
Asumir que se trata de días calendario también concuerda con
una interpretación sistemática de los artículos 1o y 2o del Acto Legislativo 1
de 2016. Estas disposiciones establecen que el procedimiento legislativo
especial tendrá una vigencia inicial de seis meses prorrogables por seis meses
más, mientras que las facultades legislativas para la paz rigen tan sólo
durante 180 días no prorrogables.
Si los 180 días fueran hábiles habría una contradicción con
la intención del constituyente, ya que significaría que las facultades
legislativas son temporalmente más amplias que el procedimiento legislativo
especial para la paz. Esto quiere decir que las facultades legislativas para
la paz sólo podrán ser ejercidas hasta el día 29 de mayo de 2017.”
b) La necesidad estricta también hace parte de los
requisitos que según la Corte Constitucional se deben examinar, de acuerdo con
los parámetros señalados en la Sentencia C-160 de 2017:
“92. El límite que se deriva del principio de separación de
poderes y la vigencia del modelo constitucional democrático es el de necesidad
estricta. (…) Esta condición de excepcionalidad exige entonces al Gobierno
demostrar que el trámite legislativo ordinario, así como el procedimiento
legislativo especial de que trata el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016,
no eran idóneos para regular la materia objeto del decreto (…)”.
c) Requisitos materiales: Hacen alusión a
la conexidad objetiva, estricta y suficiente, en el siguiente
sentido:
“89. La conexidad objetiva refiere a la necesidad de
que el Gobierno demuestre un vínculo cierto y verificable entre un
contenido del Acuerdo Final y la materia del decreto respectivo.  (…) Ello
quiere decir que son desarrollos del mismo, lo que implica que no pueden
regular aspectos diferentes o que rebasen el ámbito de aquellos asuntos
imprescindibles para el proceso de implementación. Sobre este último aspecto,
se desconocerá la conexidad objetiva cuando la materia regulada, aunque en un
primer momento se advierta que está vinculada con el Acuerdo Final, termina por
regular asuntos que exceden los propósitos de su implementación.
90. La conexidad estricta, que también puede
verificarse mediante un juicio de finalidad, refiere a la carga
argumentativa para el Gobierno, consistente en demostrar que el desarrollo
normativo contenido en el decreto responde de manera precisa a un aspecto
definido y concreto del Acuerdo. (…)
Así, la valoración de la conexidad estricta supone una labor
en dos niveles: primero, el Gobierno deberá identificar cuál es el contenido
preciso del Acuerdo que es objeto de implementación y segundo, demostrar
que la medida respectiva está vinculada con dicho contenido.
91. A su vez, la conexidad suficiente está vinculada
al deber del Gobierno de demostrar el grado de estrecha proximidad entre las
materias objeto de regulación por parte del decreto respectivo y el contenido
preciso del Acuerdo que se pretende implementar. (....)”
d) Asuntos expresamente excluidos
de la regulación mediante la habilitación legislativa extraordinaria. El
fallo base de esta reiteración jurisprudencial indica al respecto que:
“[e]l artículo 2º del Acto Legislativo 1 de 2016 determina
que dichas facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos,
leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan
mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos.
(…)
En ese sentido, se está ante una premisa similar a la
expuesta para el caso del requisito de necesidad estricta, consistente en que
la definición de determinados asuntos, que por su importancia y pretensión de
permanencia en el orden jurídico, requieren estar revestidos de la mayor
deliberación democrática posible y, de suyo, no pueden ser sometidos a la
regulación por parte de decretos extraordinarios, los cuales son excepcionales
e intrínsecamente limitados en su ámbito material.”
e) Respeto general del ordenamiento constitucional, requisito
estudiado en la Sentencia C-699 de 2016 y retomado en la Sentencia C-253 de
2017[8],
resaltando que:
“La Corte advierte que además de los límites formales y materiales
anotados, el decreto bajo examen está sometido a las demás normas
constitucionales y, en particular, a aquellas vinculadas a la materia que es
objeto de regulación. Por ende, como la previsión de las facultades
extraordinarias supone la vigencia y vinculatoriedad de las disposiciones
superiores, también debe determinarse la compatibilidad del Decreto Ley frente
a ese parámetro” (Negrillas fuera del texto original).
4.
Control de constitucionalidad del Decreto Ley 671 de 2017
4.1
Análisis formal
4.1.1 La Sala verifica que, en efecto, el Decreto Ley 671 de
2017, “por el cual se modifica la Ley 1448 de 2011, en lo relacionado con la
certificación de desvinculación de menores en caso de acuerdos de paz, y se
dictan otras disposiciones,” fue proferido por el Presidente de la
República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el
Artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 2016. A su vez, éste se encuentra
suscrito por el Presidente, por el Director del Departamento Administrativo de la
Presidencia de la República y el Director del Departamento Administrativo para
la Prosperidad Social (E), en los términos del artículo 115 Superior.
4.1.2 Por tratarse de una norma con fuerza y rango de ley,
resulta necesario el cumplimiento del mandato previsto en el artículo 169 de la
Constitución, según el cual “El título de las leyes deberá corresponder
precisamente a su contenido”. El Decreto Ley 671 de 2017 se titula “Por
el cual se modifica la Ley 1448 de 2011, en lo relacionado con la certificación
de desvinculación de menores en caso de acuerdos de paz, y se dictan otras
disposiciones.” De acuerdo con lo dispuesto por su artículo 1o, el título
otorgado es adecuado, al ser suficientemente claro y tener relación directa con
el contenido de la normativa. Por consiguiente, este requisito formal se
encuentra cumplido.
4.2.3 El decreto debe precisar la norma que habilita al
Presidente de la República para su expedición con el fin de determinar su
naturaleza jurídica. En este caso, dicho requisito ha sido satisfecho, ya que
la normativa precisa que ha sido expedida “En el ejercicio de las facultades
constitucionales conferidas en el artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2016”.
4.1.4 El Artículo 2° del Decreto Ley 671 de 2017 establece
que éste regirá a partir de su expedición. El decreto fue expedido el 25 de
abril de 2017 y publicado en la misma fecha en el Diario Oficial 50.215.
Entonces, la disposición fue adoptada dentro de los 180 días siguientes a la
entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2016, de conformidad con el acto
de refrendación explicado en la sentencia C-160 de 2017.
4.1.5 Del mismo modo, el Decreto fue motivado por el Gobierno
a través de trece considerandos, que serán objeto de referencia en el estudio
material de la medida.
En consecuencia, la Sala concluye que el Decreto Ley 671 de
2017 cumple con los criterios formales.
Ahora, se pasa a verificar los criterios del análisis
material.
4.2
Análisis material
4.2.1
Conexidad objetiva
4.2.1.1 El Congreso de la República, el 26 de diciembre de
1997, expidió la Ley 418, “por la cual se consagran unos instrumentos para
la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras
disposiciones”. Tal como lo señala el artículo primero de dicho estatuto,
las normas allí consagradas “tienen por objeto dotar al Estado colombiano de
instrumentos eficaces para asegurar la vigencia del Estado Social y Democrático
de Derecho y garantizar la plenitud  de los derechos y libertades fundamentales
reconocidos en la Constitución Política y/o los Tratados Internacionales aprobados
por Colombia”.[9]
Puntualmente, dentro del Título I denominado “instrumentos
para la búsqueda de la convivencia” y el Capítulo I “disposiciones para
facilitar el diálogo y la suscripción de acuerdos con grupos armados
organizados al margen de la ley para su desmovilización, reconciliación entre
los colombianos y la convivencia pacífica”, el Artículo 8º, modificado por
el Artículo 1 de la Ley 1779 de 2016,[10]
establece que:
“Los representantes autorizados expresamente por el Gobierno
nacional, con el fin de promover la reconciliación entre los colombianos, la
convivencia pacífica y lograr la paz, podrán:
- Realizar todos los actos tendientes a entablar
conversaciones y diálogos con grupos armados organizados al margen de la ley.
- Adelantar diálogos, negociaciones y firmar acuerdos con
los voceros o miembros representantes de los grupos armados organizados al
margen de la ley, dirigidos a: obtener soluciones al conflicto armado, lograr
la efectiva aplicación del derecho internacional humanitario, el respeto de los
derechos humanos, el cese de hostilidades o su disminución, la reincorporación
a la vida civil de los miembros de estas organizaciones o su tránsito a la
legalidad y la creación de condiciones que propendan por un orden político,
social y económico justo.
Los acuerdos y su contenido serán los que a juicio del
Gobierno sean necesarios para adelantar el proceso de paz y su cumplimiento
será verificado por las instancias nacionales o internacionales que para el
efecto y de común acuerdo designen las partes.
(…)
PARÁGRAFO 1o. De conformidad con
las normas del Derecho Internacional Humanitario, y para los efectos de la
presente ley, se entiende por grupo armado organizado al margen de la ley,
aquel que bajo la dirección de un mando responsable, ejerza sobre una parte del
territorio un control tal que le permita realizar operaciones militares
sostenidas y concertadas.
Se entiende por miembro-representante, la persona que el
grupo armado organizado al margen de la ley designe como representante suyo
para participar en los diálogos, negociación o suscripción de acuerdos con el
Gobierno nacional o sus delegados.
Se entiende por vocero persona de la sociedad civil que sin
pertenecer al grupo armado organizado al margen de la ley, pero con el
consentimiento expreso de este, participa en su nombre en los procesos de paz,
diálogos, negociaciones y acuerdos. No será admitida como vocero, la persona
contra quien obre, previo al inicio de estos, resolución o escrito de
acusación.
(…)
PARÁGRAFO 5o. Cuando se trate de
diálogos, negociaciones o firma de acuerdos con el Gobierno nacional, la
calidad de miembro del grupo armado organizado al margen de la ley de que se
trate, se acreditará mediante una lista suscrita por los voceros o miembros
representantes designados por dicho grupo, en la que se reconozca expresamente
tal calidad.
Esta lista será recibida y aceptada por el Alto Comisionado
para la Paz de buena fe, de conformidad con el principio de confianza legítima,
base de cualquier acuerdo de paz, sin perjuicio de las verificaciones
correspondientes.”(Subrayado fuera
del texto original)
4.2.1.2 Por su parte la Ley 1448 de 2011 “por la cual se
dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, dentro del
Título I de “disposiciones generales”, Capítulo I sobre “objeto,
ámbito y definición de víctima”, en el parágrafo 2 del artículo 3,
estableció que:
“Los miembros de los grupos armados organizados al margen de
la ley no serán considerados víctimas, salvo en los casos en los que los niños,
niñas o adolescentes hubieren sido desvinculados del grupo armado organizado al
margen de la ley siendo menores de edad”.
La Corte Constitucional examinó esta norma mediante Sentencia
C-253A de 2012, declarando la exequibilidad del mencionado parágrafo, en razón
de los postulados del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, aplicable
al conflicto armado interno colombiano, que obliga al Estado a proporcionar una
especial protección a los niños, niñas y adolescentes frente a las graves
violaciones de sus derechos fundamentales producto de la confrontación armada,
y del constreñimiento al que se ven sometidos, entre otros. Sin embargo, encontró
necesario precisar que cuando la desmovilización sea posterior a la mayoría de
edad, no se pierde la condición de víctima, derivada  de la circunstancia del
reclutamiento forzado. No obstante, señaló que en este caso se impone acreditar
ese hecho para acceder a los programas especiales de desmovilización y de
reinserción.
El mismo cuerpo normativo, dentro del Título VI, “protección
integral a los niños, niñas y adolescentes víctimas”, estableció, entre
otros particulares, el procedimiento de certificación en el Artículo
190:
“NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES VÍCTIMAS DEL RECLUTAMIENTO
ILÍCITO. Todos los niños, niñas y adolescentes víctimas del reclutamiento,
tendrán derecho a la reparación integral en los términos de la presente ley.
Los niños, niñas y adolescentes víctimas del delito de reclutamiento ilícito
podrán reclamar la reparación del daño, de acuerdo con la prescripción del
delito consagrada en el artículo 83 del Código Penal.
La restitución de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes estará a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Una
vez los niños, niñas y adolescentes cumplan la mayoría de edad, podrán ingresar
al proceso de reintegración social y económica que lidera la Alta Consejería
para la Reintegración Social y Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas,
siempre que cuenten con la certificación de desvinculación de un grupo
armado organizado al margen de la ley expedida por el Comité Operativo para la
Dejación de las Armas”[11]
(Subrayado fuera del texto original).
El precepto subrayado fue objeto de acción pública de
inconstitucionalidad. En conocimiento de esta, la Corte Constitucional profirió
la Sentencia C-069 de 2016, declarando la exequibilidad de  la expresión “[s]iempre
que cuenten con la certificación de desvinculación de un grupo armado
organizado al margen de la ley expedida por el Comité Operativo de la Dejación
de las Armas”. Sin embargo, realizó un condicionamiento “en el entendido
de que la certificación de desvinculación que expide el Comité Operativo de la
Dejación de las Armas (CODA) se debe entregar a todas las víctimas de
reclutamiento ilícito, en el contexto del conflicto armado, que cumplan la
mayoría de edad, sin importar el grupo armado ilegal del que se hayan
desvinculado.”
Lo anterior bajo el argumento de que:
“La jurisprudencia constitucional ha reconocido que la
condición de víctima del conflicto armado tiene lugar cuando los hechos
acaecidos guardan una relación de conexidad suficiente con este, sin que sea
posible establecer límites al concepto de conflicto armado, entre otros
factores, a partir de la calidad o condición específica del sujeto que cometió
el hecho victimizante. La
Corte ha dejado en claro que la acción de un determinado actor armado,
independientemente de la condición o denominación que este tenga, no puede ser
utilizado como criterio para definir cuándo tiene lugar una situación de
conflicto armado. La denominación del sujeto o grupo, obedece, en realidad, a
una mera calificación formal que en ningún caso cabe argüir como fundamento
para definir si un hecho específico guarda o no una relación cercana y
suficiente con el conflicto armado interno, de manera que haga parte del mismo.
También se ha dejado claro que la confusión que pueda surgir entre las
actuaciones de los actores armados reconocidos, las bandas criminales y grupos
armados no identificados, no puede ser considerada para definir acerca de si
ciertos hechos victimizantes tienen o no lugar en el contexto del conflicto
armado interno (…).
Desde la perspectiva de los menores de edad víctimas del
reclutamiento, y a partir del principio de igualdad, la diferencia que pueda
existir entre estos grupos es irrelevante en punto a definir la ruta de acceso
a los mecanismos de restitución, porque para ese menor de edad, lo relevante es
haber sido reclutado de manera forzosa por un grupo armado u organización
criminal que conserva ciertas características y que se desenvuelve en el ámbito
del conflicto  armado. Esto último tiene incidencia en la modalidad del
reclutamiento, porque cuando hay presencia armada, un cierto control
territorial, capacidad de acciones continuadas, el reclutamiento mediante el
empleo de la fuerza o la mera intimidación derivada de la presencia armada,
tales aspectos son determinantes en la configuración de la condición de víctima
del referido delito y, por tanto, de los derechos a la reparación que surge de
tal acción ilegal conforme con lo previsto en la Ley 1448 de 2011 (…).
El conflicto armado en Colombia no se limita a las acciones
de los grupos guerrilleros y de los grupos de autodefensa, razón por la cual,
ubicarlo solo en ese contexto, conlleva un desconocimiento de la realidad y del
derecho a la igualdad de las víctimas de otros grupos armados al margen de la
ley que, no obstante haber mutado en sus objetivos o haberse reconstituido con
finalidades distintas de aquellas que caracterizan el conflicto, como es la
aparente lucha por el poder y la oposición a dicho objetivo político, continúan
actuando en condiciones que, desde la perspectiva de las víctimas, replican la
de los grupos ilegales tradicionales, como pueden ser, entre otras, tener una
estructura jerarquizada, mando único, cierto control territorial, presencia
armada y capacidad disuasiva de efecto continuado (…)”.
4.2.1.3 En ese orden de
ideas, también se hace necesario precisar algunos conceptos relacionados con el
certificado expedido por el Comité Operativo
para la Dejación de las Armas (CODA).
El Decreto 128 del 22 de enero de 2003, modificado
parcialmente por el Decreto 1059 de 2008, expedido por el Presidente de la
República en uso de las atribuciones que le confiere el numeral 11 del Artículo
189 de la Constitución Política, "por el
cual se reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548
de 1999 y la Ley 782 de 2002 en materia de reincorporación a la sociedad
civil",[12] define el certificado expedido por el CODA[13]
y determina la conformación y funciones de éste[14],
así:
“Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de
la aplicación del presente decreto se adoptan las siguientes definiciones: (…)
Certificación del CODA. Es el documento que expide el Comité Operativo
para la Dejación de las Armas, CODA, dando cuenta de la pertenencia del
desmovilizado a una organización armada al margen de la ley y de su voluntad de
abandonarla. Esta certificación permite el ingreso del desmovilizado al proceso
de reincorporación y el otorgamiento a su favor, de los beneficios jurídicos y
socioeconómicos de que hablan la ley y este Decreto.”
“Artículo 11. Comité Operativo
para la Dejación de las Armas, CODA. Estará conformado por:
1. Un delegado del Ministro de Justicia y del Derecho, quien
lo presidirá.
2. Un delegado del Ministro de Defensa Nacional, a cargo del
cual estará la secretaría técnica.
3. Un funcionario del programa de reincorporación del Ministerio
del Interior.[15]
4. Un delegado del Fiscal General de la Nación.
5. Un delegado del Director del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar.
6. Un delegado del Defensor del Pueblo.
Artículo 12. Funciones del
Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA. El Comité Operativo
para la Dejación de las Armas, CODA, sesionará permanentemente y cumplirá las
siguientes funciones:
1. Constatar la pertenencia del solicitante a la organización
al margen de la ley, de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
2. Realizar la valoración de las circunstancias del abandono
voluntario.
3. Evaluar la voluntad de reincorporarse a la vida civil que
tenga el desmovilizado.
4. Certificar la pertenencia del desmovilizado a una organización
armada al margen de la ley y su voluntad de abandonarla.
5. Tramitar las solicitudes de aplazamiento o suspensión de
la ejecución de la pena e indulto ante los jueces de ejecución de penas y los
Ministerios del Interior y de Justicia y el Derecho, y
6. Expedir su propio reglamento.
Parágrafo 1°. Para efectos de los
beneficios de este Decreto, el Ministerio de Defensa Nacional presentará al
Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA, en cada una de sus
reuniones, los casos de desmovilización de que tenga conocimiento.
Parágrafo 2°. Para el cumplimiento
de sus funciones, el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, CODA,
podrá solicitar a los organismos de seguridad del Estado, autoridades
judiciales y demás instituciones competentes, la información que posean sobre
la persona que desea reincorporarse a la vida civil. Estas solicitudes tendrán
prioridad de tratamiento por las autoridades que las reciban.
Parágrafo 3°. El Comité Operativo
para la Dejación de las Armas, CODA, dispondrá de un término de veinte (20)
días comunes, contados desde la fecha en la cual se recibe la documentación,
para certificar y notificar ante las autoridades competentes la pertenencia del
desmovilizado a una organización armada al margen de la ley y su voluntad de
abandonarla.” (Subrayado fuera del texto original)”
4.2.1.4 A modo de colofón, la Ley 418 de 1997 en su Artículo
8º determina que quienes sean representantes autorizados expresamente por el
Gobierno Nacional para promover la reconciliación, la convivencia pacífica y
lograr la paz entre los colombianos, podrán adelantar diálogos, negociaciones y
firmar acuerdos con los voceros o miembros representantes de los grupos armados
organizados al margen de la ley. Lo anterior, a fin de obtener soluciones al
conflicto armado, lograr la efectiva aplicación del derecho internacional
humanitario, el respeto de los derechos humanos, el cese de hostilidades o su
disminución, la reincorporación a la vida civil de los miembros de estas
organizaciones o su tránsito a la legalidad y la creación de condiciones que
propendan por un orden político, social y económico justo.
El parágrafo 5º de la norma aludida dispone que en caso de
diálogos, negociaciones o firma de acuerdos con el Gobierno Nacional, la
calidad de miembro del grupo armado organizado al margen de la ley de que se
trate, se acreditará mediante una lista suscrita por los voceros o miembros
representantes designados por dicho grupo, en la que se reconozca expresamente
tal calidad, la que será recibida y aceptada por el Alto Comisionado para la
Paz, de buena fe, de conformidad con el principio de confianza legítima, sin
perjuicio de las verificaciones correspondientes.
De otra parte, los postulados del Artículo 190 de la Ley 1448
de 2011, respecto a la reparación integral de los niños, niñas y adolescentes
víctimas de “reclutamiento ilícito”, contemplan  que para su acceso -una vez
cumplan la mayoría de edad-, al proceso de reintegración social y económica,
liderado por la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos
Alzados en Armas, deberán contar con la certificación de desvinculación del
grupo armado organizado al margen de la ley al que hayan pertenecido, documento
que debe ser expedido por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas (CODA).
Según el Decreto 128 de 2003, este Comité está conformado por
delegados del Ministerio de Justicia (presidencia) y del Derecho, Ministerio de
Defensa Nacional (secretaría técnica), Agencia Colombiana para la
Reintegración, Fiscalía General de la Nación, Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y Defensoría del Pueblo.
A esta entidad le corresponde: (i) constatar la pertenencia
del solicitante a la organización al margen de la ley; (ii) realizar la
valoración de las circunstancias del abandono voluntario; (iii) evaluar la
voluntad de reincorporarse a la vida civil que tenga el desmovilizado; y (iv)
certificar la pertenencia del desmovilizado a una organización armada al margen
de la ley y su voluntad de abandonarla, entre otras.
Con el  fin de realizar estas funciones, el CODA puede
solicitar información a los organismos de seguridad del Estado, autoridades
judiciales y demás instituciones competentes. A partir de la recepción de la
documentación solicitada tiene 20 días comunes para la expedición de la
certificación. El certificado por su parte permite el ingreso del desmovilizado
al proceso de reincorporación y el otorgamiento de beneficios jurídicos y
socioeconómicos.
4.2.1.5 El Decreto Ley 671 de 2017, que se revisa, modifica
el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 en relación con la expedición del
certificado de desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la
ley. Determina que esta función la puede realizar el Alto Comisionado para la
Paz, en casos de acuerdos de paz con esos mismos grupos. Igualmente, precisa
que se entenderá expedido con la recepción y aceptación de la  lista, que podrá
ser entregada por los miembros del grupo o por un organismo nacional o
internacional. Este certificado tiene efectos equivalentes a los de la
certificación del Comité Operativo para la Dejación de las Armas (CODA) y
permitirá a los menores de edad acceder a los programas que se acuerden, además
de los previstos por la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y
Grupos Alzados en Armas, frente a su reintegración social y económica.
Conforme se observó anteriormente, en el estudio de
constitucionalidad existe un juicio material el cual tiene como objetivo
verificar que la norma cumple con el objetivo de implementar y desarrollar el
Acuerdo Final, precepto en el que se analiza si se cumple con la conexidad
objetiva, estricta y suficiente:
Así pues, se advierte que
el cambio que propone el decreto bajo análisis se encuentra objetivamente
ligado con uno de los ejes centrales  del “Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y duradera”, el 3.2.2.5
que se ocupa de la “reincorporación de los menores de edad que han salido de
los campamentos de las FARC-EP”, así:
“Los menores de edad que hayan salido de los
campamentos de las FARC-EP desde el inicio de las conversaciones de paz, así
como los que salgan hasta la finalización del proceso de la dejación de armas, serán
objeto de medidas de especial atención y protección que se discutirán en el
Consejo Nacional de Reincorporación en el marco de la Comisión de Seguimiento,
Impulso y Verificación de la Implementación del Acuerdo Final (CSIVI) y que
incluirán los principios orientadores que serán de aplicación a los menores de
edad y los lineamientos para el diseño del Programa Especial conforme a lo
establecido en el Comunicado Conjunto No. 70 de fecha 15 de mayo de 2016 para
garantizar la restitución de sus derechos con enfoque diferencial,
priorizándose su acceso a la salud y a la educación. A estos menores de edad se
les reconocerán todos los derechos, beneficios y prestaciones establecidos para
las víctimas del conflicto, así como los derivados de su proceso de
reincorporación en los términos contemplados en este Acuerdo Final y se
priorizará su reagrupación familiar cuando ello sea posible, así como su
ubicación definitiva en sus comunidades de origen o en otras de similares
características, siempre teniendo en cuenta el interés superior del niño.
El seguimiento a estos programas se efectuará por el Consejo Nacional de
Reincorporación en articulación con las entidades del Estado competentes y con
el apoyo de organizaciones sociales o especializadas encargadas de hacer la
veeduría en los términos del Comunicado Conjunto No. 70. La elaboración del
Programa Especial de Reincorporación para menores deberá realizarse por parte
del Consejo Nacional de Reincorporación en un máximo de 15 días a partir de la
firma del Acuerdo Final, con base en la propuesta presentada por parte de la
mesa técnica creada mediante Comunicado Conjunto No. 70. Una vez aprobado el
Programa, el Gobierno Nacional tramitará los ajustes normativos que sean
necesarios para garantizar su implementación, siempre teniendo en cuenta el
interés superior del niño y el Derecho Internacional Humanitario. El
Programa deberá garantizar la reincorporación integral del menor y su
acompañamiento psicosocial, con la veeduría de las organizaciones sociales o
especializadas en los términos del Comunicado Conjunto No. 70, así como también
su ubicación en lugares transitorios de acogida en municipios cercanos a las
ZVTN, garantizando el derecho a la información de todos los participantes, en
especial a los niños, niñas y adolescentes. (…) ”[16]
En conclusión, la Sala encuentra que existe un vínculo cierto
y verificable entre este contenido del Acuerdo Final y la materia regulada por
el Decreto 671 de 2017, es decir la reincorporación de los menores de edad.
Por lo tanto, se cumple con el criterio de conexidad objetiva.
4.2.2
Conexidad estricta
La referencia que hace el Gobierno al Acuerdo Final tiene el
nivel de precisión requerido, al reseñar a la reincorporación de los menores de
edad como aspecto definido y concreto. Y, adicionalmente, se puede verificar el
vínculo entre dicho tema y el contenido del Decreto Ley 671 de 2017,
modificatorio del artículo 190 de la Ley 1448 de 2011.
Lo anterior por cuanto el Decreto Ley 671 de 2017 está
dirigido a desarrollar lo establecido en el punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final,
habida cuenta que la modificación al artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 que se
dispone, hace referencia a una certificación que expedirá el Alto Comisionado
para la Paz, en casos de procesos de paz, que permitirá a los menores de edad
acceder a los programas que contempla el Acuerdo Final, como es el “Programa
Especial de Reincorporación para Menores”, para cuya implementación el Gobierno
Nacional se comprometió a hacer los ajustes normativos necesarios y, una vez
cumplan la mayoría de edad, también a los programas de reintegración social y
económica que lidera la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y
Grupos Alzados en Armas. De igual manera, les posibilitará ser destinatarios de
las medidas de especial atención y protección que contempla el Acuerdo Final,
con un enfoque diferencial y priorizando su acceso a salud y educación, siempre
teniendo de presente su interés superior.
4.2.3
Conexidad suficiente
La motivación del Decreto Ley 671 de 2017 sustenta el grado
de estrecha proximidad que existe entre la materia que regula el Decreto Ley y
el contenido preciso del Acuerdo Final que se pretende implementar, como quiera
que allí se señala con claridad:
(i) Lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley 418 de 1997,
frente a los diálogos, negociaciones y firma de acuerdos con grupos armados
organizados al margen de la ley, a través de sus voceros o miembros
representantes para obtener soluciones al conflicto armado y la reincorporación
a la vida civil de los miembros de la organización o su tránsito a la
legalidad, entre otros.
(ii) También que la calidad de miembro del grupo se
acreditará mediante una lista suscrita por los voceros o representantes del
mismo, que será recibida y aceptada por el Alto Comisionado para la Paz, como
en el caso del Acuerdo suscrito el 24 de noviembre de 2016 con el grupo armado
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, Ejército del Pueblo (FARC-EP),
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera, acuerdo que fue refrendado por el Congreso de la República el día 30
de noviembre de 2016.
(iii) Luego, se hace referencia a lo dispuesto por el
parágrafo 2° del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011, para destacar que los “menores
desmovilizados en condición de tales son reconocidos per se como víctimas y que
cuando la desmovilización es posterior a la mayoría de edad no se pierde la
condición de víctima, derivada, en primer lugar, de la circunstancia del
reclutamiento forzado, pero en ese caso se impone acreditar ese hecho para
acceder a los programas especiales de desmovilización y de reinserción (…).”
(iv) Finalmente, se destaca la relación de lo expuesto con el
numeral 3.2.2.5 del Acuerdo Final que contempla entre otros aspectos los
atinentes a:
a) Las medidas de especial atención y protección para los
menores de edad que hayan salido de los campamentos de las FARC-EP desde el
inicio de las conversaciones de paz, así como los que salgan hasta la
finalización del proceso de dejación de armas;
b) Garantía de la restitución de sus derechos con enfoque
diferencial, priorizando su acceso a la salud y a la educación;
c) Reconocimiento de todos los derechos, beneficios y
prestaciones establecidos para las víctimas del conflicto armado y los
derivados de su proceso de reincorporación;
d) Con observancia del interés superior de los menores y
e) El diseño e implementación de un programa especial de
reincorporación, respecto del cual el Gobierno se comprometió a hacer los
ajustes normativos necesarios.
En
suma, en el decreto bajo examen se identifican plenamente las razones que
explican, de forma convincente, por qué la modificación al artículo 190 de la
Ley 1448 de 2011, es un desarrollo propio del Acuerdo Final y, en ese orden, se
satisface el requisito de la conexidad suficiente.
4.2.4 Necesidad estricta
Dentro de los considerandos del Decreto Ley 671 de 2017 se
establece, que el uso de la habilitación legislativa especial es imperioso
para regular la reincorporación de los menores que han salido y saldrán de los
campamentos de las FARC-EP, en virtud de las condiciones de urgencia que
a continuación se exponen:
“Que en dicho contexto el alcance de la Ley de Víctimas es el
de que los menores desmovilizados en condición de tales son reconocidos per se
como víctimas y que cuando la desmovilización es posterior a la mayoría de edad
no se pierde la condición de víctima, derivada, en primer lugar, de la
circunstancia del reclutamiento forzado, pero en ese caso se impone acreditar
ese hecho para acceder a los programas especiales de desmovilización y de
reinserción, en los cuales será preciso que se adelante una política
diferencial que tenga en cuenta la situación de los menores y las limitaciones
que tienen para abandonar los grupos al margen de la ley.
Que de conformidad con el numeral 3.2.2.5 del Acuerdo Final
de paz, los menores de edad que hayan salido de los campamentos de las FARC- EP
desde el inicio de las conversaciones de paz, así como los que salgan hasta la
finalización del proceso de dejación de armas, serán objeto de medidas de
especial atención que incluirán los principios orientadores para garantizar la
restitución de sus derechos con enfoque diferencial, priorizándose su acceso a
la salud y a la educación.
Que es necesario garantizar que los menores de edad que
participen en el proceso de tránsito fruto del acuerdo de paz accedan de forma
inmediata al restablecimiento pleno de sus derechos, por lo que deben ser
eliminadas las barreras que dificulten su ingreso a los programas de
reincorporación ofrecidos por el Estado y para ello es necesario posibilitar
que la certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al margen
de la ley pueda ser expedida por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz,
en armonía con el artículo 8 de la Ley 418 de 1997.
Que por la naturaleza de derechos y sujetos involucrados se
hace estrictamente necesario acudir a la vía más expedita y ágil para asegurar
en el menor tiempo posible que los menores de edad pueda ingresar a los
programas de reincorporación, por lo que no es constitucionalmente admisible
dejar en suspenso sus derechos mientras se surte un proceso de legislativo.
Que el listado que sea recibido y aceptado por el Alto
Comisionado para la Paz representa la acreditación de vinculación del menor a
la organización FARC- EP y por lo tanto habilita al menor para ingresar a los
programas que se acuerden en el seno del Consejo Nacional de Reincorporación o
en otras instancias del Acuerdo Final;(…)”
La búsqueda de la confianza en el cumplimiento de la
implementación del Acuerdo Final, aunada al pacto expreso, hacen que las
medidas normativas relacionadas con la desvinculación de menores, reparación y
restablecimiento de sus derechos, se constituyan en necesarias si se entiende
que la prioridad y la urgencia definida por las partes han de tomarse en
serio.
Por todo lo anterior, para el Gobierno Nacional no es
objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos
(ordinarios o especiales) que tiene el Congreso por su falta de idoneidad, en
atención a la calidad de sujetos de especial protección constitucional de los
niños, niñas y adolescentes, además en condición de víctimas de reclutamiento
ilícito, que por la naturaleza de sus derechos deben acceder de forma
inmediata al restablecimiento pleno de los mismos, a salvo de trámites que
puedan entorpecer su acceso a los programas que contempla el Acuerdo Final,
como parte del restablecimiento de sus derechos, con la oportunidad que ello
demanda, por estar diseñados para atender casos individuales, -en donde se hace
necesaria la verificación de la pertenencia al grupo armado organizado al
margen de la ley, y con ese propósito se puede solicitar información a los
organismos de seguridad del Estado, autoridades judiciales, entre otros, y
transcurren 20 días, después de allegados tales soportes, para la expedición
del certificado por parte del CODA-, no colectivos en procesos de paz, caso en
el que mantener la confianza entre las partes, frente al cumplimiento de lo
acordado, implica que se presuma la buena fe respecto del listado de los
menores pertenecientes a ese grupo armado que éste entrega y, en esa medida, no
se hace necesaria la verificación posterior de tal pertenencia; y, al cumplir
los 18 años, participar de los programas que se encuentran a cargo de la
Agencia Colombiana para la Reintegración.
Aunado a lo anterior, es importante destacar que la
desvinculación de los niños, niñas y adolescentes reclutados de forma ilícita
por las FARC-EP se acordó en mayo de 2016 y las primeras salidas tuvieron lugar
en septiembre de 2016, además de otras que se realizaron anteriormente y que
refiere el Comunicado No. 70.
Por lo que se demuestra
la necesidad estricta para hacer uso de las facultades extraordinarias
establecidas en el artículo 2° del Acto Legislativo 1 de 2016, al considerar
dicha vía la más expedita y ágil, pues no se pueden dejar en suspenso los
derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas de reclutamiento mientras
se surte un proceso legislativo distinto, de acuerdo con lo dispuesto al efecto
por la Corte Constitucional en su extensa línea jurisprudencial, en torno a la
prevalencia del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, considerados
un grupo poblacional en condición de debilidad manifiesta por su ausencia de
madurez física e intelectual, la cual los hace indefensos y vulnerables y, en
consecuencia, demandan protección y cuidados especiales a lo largo de su
crecimiento, a fin de formarse como seres independientes. Consideraciones que
se derivan del artículo 44 de la Constitución Política, en cuanto establece que
“los derechos de los niños prevalecen  sobre los derechos de los demás”.[17]
Con mayor razón, la
situación de especial protección en que se encuentran los menores de edad,
resulta determinante en un escenario de conflicto armado por ser esta una
situación que incrementa los riesgos de afectación de sus derechos, en
particular cuando los menores son incorporados al conflicto como miembros de
los distintos grupos armados. Para atender esta afectación, sin embargo, tanto
el orden jurídico internacional como el nacional, han adoptado medidas
destinadas a evitar, o, al menos, mitigar los efectos negativos que el
conflicto puede causar sobre ellos. [18]
Resulta necesario,
entonces, un tratamiento especial de los menores que, no obstante la
normatividad que lo prohíbe, han sido sometidos a tales condiciones, de manera
que sea posible lograr su recuperación física y psicológica, y también su
reintegración plena a la sociedad,[19]como
lo establece el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011. Pues, de acuerdo con los
tratados internacionales de derechos humanos que hacen parten del bloque de
constitucionalidad, al Estado colombiano se le atribuyen especiales
obligaciones en la promoción y protección de los derechos de las víctimas de
reclutamiento ilícito, entre las cuales se cuenta la de reparar y restituir los
derechos afectados con la victimización. Frente a esta obligación el derecho
internacional ha señalado que los programas de desvinculación y reintegración
social forman parte fundamental del aludido deber. Así lo reconocen tanto la
Convención sobre los Derechos del Niño (art. 39) como el Protocolo Facultativo,
el cual prevé, en el artículo 6-3, que los Estados deben adoptar todas las
medidas posibles para garantizar que las víctimas de reclutamiento ilícito
reciban, entre otras, ayuda para su reintegración social.
En plena correspondencia
con el derecho internacional, la jurisprudencia constitucional ha puesto de
presente que al Estado colombiano se le atribuyen deberes especiales para con
las víctimas de reclutamiento forzado, a los cuales se suma la obligación de
asegurar una desmovilización resocializadora, rehabilitadora, educativa y
protectora, lo cual se garantiza, entre otros, con los programas de
reintegración social y económica.[20]
Así las cosas, resulta
claro que los programas de reintegración social y económica, en favor de los
menores víctimas de reclutamiento ilícito, forman parte de su derecho a la
reparación, que incluye a su vez el derecho a la restitución, los cuales deben
ser garantizados por el Estado, en igualdad de condiciones, a través del
procedimiento más expedito, sin poner en riesgo el restablecimiento de sus
derechos.
4.3. Asuntos expresamente
excluidos
Es menester señalar que la modificación que hace el Decreto
Ley 671 de 2017 al artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, regula materias que no
están excluidas expresamente del ámbito de competencia del Presidente de la
República, de acuerdo con el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, pues
no se trata de una modificación a la Constitución, ni de una ley estatutaria u
orgánica o que necesite mayorías absolutas o calificadas para su aprobación, ni
se expide una codificación, ni se decretan impuestos. Tampoco se limitan
derechos fundamentales amparándose en la existencia de un estado de excepción.
Cabe citar en este punto
el Decreto 1385 de 1994, “por el cual se expiden normas sobre concesión de
beneficios a quienes abandonen voluntariamente las organizaciones
subversivas", modificado por el Decreto 128 de 2003, “por el cual
se reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de
1999 y la Ley 782 de 2002 en materia de reincorporación a la sociedad
civil", para sustentar que el asunto regulado en el Decreto Ley
671 de 2017, desde sus orígenes, nunca ha estado sujeto a reserva de ley.
4.4 Respeto general del ordenamiento constitucional
En este aparte se realizará el examen de constitucionalidad
del Decreto 671 de 2017, en específico de las normas vinculadas a la temática
que se regula en el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, modificado por el
primero. Para ello, se estudiará, primero, si se configura cosa juzgada
constitucional sobre la expresión “siempre que cuenten con la certificación
de desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la ley expedida
por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas”, contenida en el
Artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, modificado por el Decreto Ley 671 de 2017;
segundo, la pertinencia de establecer que la competencia sobre la restitución
de los derechos de los menores de edad víctimas del reclutamiento ilícito no le
asiste de manera exclusiva al ICBF, sino que involucra a otras entidades; y,
tercero, el acatamiento general de los parámetros constitucionales en el
Decreto Ley 671 de 2017.
4.4.1 Es importante poner de relieve, en primer lugar, que la
Corte Constitucional a través de la Sentencia C-069 de 2016 estudió la
constitucionalidad del aparte “siempre que cuenten con la certificación de
desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la ley expedida por
el Comité Operativo para la Dejación de las Armas”, contenido en el inciso
segundo del anterior Artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 y que se reproduce en
la nueva norma, es decir, el Artículo 190 modificado por el Decreto 671 de
2017.
En ese sentido, esta Corporación ha explicado que los
artículos 243 de la Constitución Política; 46 y 48 de la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), y 22 del Decreto 2067 de 1991
(régimen procedimental de los juicios de constitucionalidad), establecen que
las sentencias que dicta la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional, “una institución jurídico procesal mediante la cual se
otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad, el
carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.”[21]
La cosa juzgada constitucional, de acuerdo con la
jurisprudencia, puede ser formal, cuando “se predica del mismo texto
normativo que ha sido objeto de pronunciamiento anterior de la Corte”, o
material, “cuando a pesar de que no se está ante un texto normativo formalmente
idéntico, su contenido sustancial es igual”.[22] Y destacó
al efecto que “[d]esde el punto de vista
lingüístico el aspecto determinante para establecer si hay o no cosa juzgada
material no es la sintaxis o estructura gramatical del texto demandado, sino
los cambios semánticos. Es decir, aquellos cambios que impliquen una alteración
del sentido o significado del texto, cuando éste sea relevante desde el punto
de vista de sus consecuencias jurídicas.”[23]
Por otra parte, en la
sentencia C-532 de 2013, la Corte reiteró los requisitos para acreditar
la cosa juzgada material, así: (i)  Que exista una sentencia
previa de constitucionalidad sobre una disposición con idéntico contenido
normativo a la que es objeto de demanda, esto es, que los “efectos jurídicos
de las normas sean exactamente los mismos”; (ii) que exista identidad
entre los cargos que fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio
lugar a la sentencia proferida por esta Corporación y aquellos que sustentan la
nueva solicitud; (iii)   que la declaratoria de
constitucionalidad se haya realizado por razones de fondo; (iv) que no se
hayan producido reformas constitucionales frente a los preceptos que sirvieron
de base para sustentar la decisión; y (v) que se esté ante el mismo contexto
fáctico y normativo.
En ese orden de ideas, es claro para la Sala que (i) existe
un pronunciamiento previo en el que la Corte se pronunció de fondo respecto del
aparte “siempre que cuenten con la certificación de desvinculación de un
grupo armado organizado al margen de la ley expedida por el Comité Operativo
para la Dejación de las Armas”, reproducido en el inciso segundo del
artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, modificado por el Decreto 671 de 2017;
(ii) el cambio que se introduce a la norma, es decir, que en caso de acuerdos
de paz, sea el Alto Comisionado para la Paz quien expida el certificado de
desvinculación de los menores de edad para que puedan acceder a los programas
que contempla el Acuerdo Final, así como los de la Agencia Colombiana para la
Reintegración, al cumplir la mayoría de edad (expedición que se entenderá
efectuada con la recepción y aceptación de la lista entregada por el grupo
armado organizado al margen de la ley o un organismo nacional o internacional,
con los mismo efectos que el certificado expedido por el CODA), no altera las
consecuencias jurídicas planteadas en el artículo 190 original respecto del
aparte referenciado; (iii) no se han dado reformas constitucionales frente a
los preceptos que sirvieron de base para sustentar la decisión; (iv) la
modificación no altera el contexto fáctico ni normativo en el que se dio la
regulación de la atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del
conflicto armado interno; y (v) la finalidad de ambas disposiciones es la
protección a los menores de edad víctimas del flagelo del reclutamiento,
propendiendo por el restablecimiento de todos sus derechos y, en especial, por
la garantía de los que se derivan de su calidad de víctimas del conflicto
armado.
Por lo anterior, la Corte
encuentra que mantienen vigencia las conclusiones a las que se llegó en la
sentencia C-069 de 2016, es decir que “[l]as condiciones o calidades
particulares del agente perpetrador de la conducta no están llamadas a incidir
válidamente en la calidad de víctima del reclutamiento ilícito y, por tanto, en
los derechos y beneficios que se deriven de tal, siempre que ocurran en el
marco del conflicto armado interno,” por lo cual decidió que la norma acusada sólo podía entenderse
ajustada a la Constitución, “en el entendido que la certificación de
desvinculación que expide el Comité Operativo de la Dejación de las Armas
(CODA) se debe entregar a todas las víctimas de reclutamiento ilícito, en el
contexto del conflicto armado, que cumplan la mayoría de edad, sin importar el grupo
armado ilegal del que se hayan desvinculado.”[24], por
lo que declaró su exequibilidad condicionada.
De otra parte, la Sentencia C-007 de 2016 sintetiza las
reglas generales frente a la cosa juzgada: “(i) si la decisión previa fue de
inexequibilidad y existe cosa juzgada formal la Corte deberá limitarse a
estarse a lo resuelto; (ii) si la decisión previa fue de inexequibilidad y
existe cosa juzgada material, la Corte deberá estarse a lo resuelto y declarar
nuevamente la inexequibilidad de la disposición por desconocimiento del
artículo 243 de la Constitución; (iii) si la decisión previa fue de
exequibilidad y existe cosa juzgada formal la Corte deberá limitarse en su
pronunciamiento a estarse a lo resuelto; y (iv) si la decisión previa fue de
exequibilidad y existe cosa juzgada material, las consideraciones de la
sentencia se erigen en un precedente relevante que la Corte puede seguir,
disponiendo estarse a lo resuelto y declarando exequible la norma, o del
que puede apartarse con el deber de exponer razones suficientes que puedan
justificar una decisión de inexequibilidad.”(Subrayado fuera del texto
original)
En ese sentido, la regla contenida en el artículo 190 de la
Ley 1448 de 2011, anterior,[25]
sigue siendo la misma pese a la modificación introducida por el Decreto Ley 671
de 2017, aunque se trate de diferentes ámbitos de aplicación. Esto es, cuando
se presentan desvinculaciones de menores de carácter individual, escenario en
el que se hace necesario que el CODA solicite información a las entidades que crea
pertinentes, con el fin de corroborar la pertenencia del menor a un grupo
armado al margen de la ley. Es decir, el contenido sustancial de la regla y los
efectos jurídicos son exactamente los mismos.
Por lo anterior, se procederá a estarse a lo resuelto en la
sentencia C-069 de 2016 que declaró exequible el aparte “siempre que cuenten
con la certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al margen
de la ley expedida por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas”, en
el entendido que la certificación de desvinculación que expide el Comité
Operativo de la Dejación de las Armas (CODA) se debe entregar a todas las
víctimas de reclutamiento ilícito, en el contexto del conflicto armado, que
cumplan la mayoría de edad, sin importar el grupo armado ilegal del que se
hayan desvinculado.[26]
4.4.2 Un segundo punto a tener en cuenta, gira en torno a la
solicitud que hacen la Comisión Colombiana de Juristas y el Fondo de las
Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) en sus intervenciones, sobre la
importancia de precisar que la restitución de los derechos, la reincorporación
e inclusión social de los niños, niñas y adolescentes no estará exclusivamente
a cargo del ICBF, sino de las demás entidades que determine la ley, en especial
el Programa Especial “Camino Diferencial de Vida”, aspecto respecto del
cual el contenido de la norma desarrolla lo acordado con las FARC-EP, aunque la
norma reconoce que, una vez cumplida la mayoría de edad, los menores podrán
ingresar al proceso de reintegración social y económica que lidera la Agencia
Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas y a
otros programas que se acuerden en un proceso de paz.
Al efecto, el comunicado No. 70, incorporado en el Acuerdo
Final, estableció principios, criterios orientadores y lineamientos[27]
para el diseño de la propuesta del Plan Transitorio y del Programa Especial
para las niñas, niños y adolescentes desvinculados que contempla un marco más
amplio y participativo del proceso de reincorporación. Ahora bien, el Consejo
Nacional de la Reincorporación, en adelante CNR, creado mediante el Decreto
2027 del 20 de diciembre de 2017, tiene entre sus funciones: “8. Discutir
las medidas especiales de atención y protección de los niños, niñas y
adolescentes que hayan salido o salgan de los campamentos de las FARC-EP desde
el inicio de las conversaciones de paz hasta la finalización del proceso de la
dejación de armas; 9. Elaborar los lineamientos del Programa Integral Especial
para la restitución de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que
salgan de las FARC-EP, con base en la propuesta presentada por parte de la mesa
técnica creada por el Comunicado Conjunto No. 70. El Programa deberá ser
adoptado por las autoridades competentes; 10. Realizar seguimiento al programa
de reincorporación a la vida civil de los miembros de las FARC-EP y del
Programa Integral Especial para la restitución de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes que salgan de las FARC-EP, en articulación con las
entidades del Estado competentes.”
En desarrollo de tales facultades, el CNR ha definido los
lineamientos del Programa Especial para los menores de edad que hicieron parte
de las FARC-EP, denominado “Camino diferencial de vida: una estrategia
integral para la atención y consolidación de los proyectos de vida de los
niños, niñas y adolescentes que salen de las FARC-EP”, que contempla las
fases de restablecimiento de derechos, reparación y reincorporación e inclusión
social. Además, el CNR ha reiterado que la Consejería Presidencial para los
Derechos Humanos liderará la propuesta en marcha del Programa, atendiendo los
lineamientos establecidos por dicho Consejo.[28]
Así las cosas, debe tenerse en cuenta que el estudio que
adelanta esta Corporación tiene como finalidad establecer si el Artículo 190 de
la Ley 1448 de 2011, modificado por el Decreto Ley 671 de 2017, está dentro de
los parámetros establecidos por la Carta Política, velando por que no se
transgreda su integridad y supremacía.
En consecuencia, como quiera que el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar es la entidad estatal que trabaja por la prevención y
protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia,
brindando atención especialmente a aquellos en condiciones de amenaza,
inobservancia o vulneración de sus derechos, la Sala encuentra que el inciso
segundo del artículo 190 de la Ley 1448, modificado por el Decreto que se
revisa, al establecer que “la restitución de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes estará a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar”, no contraviene la Constitución, pues es consonante con lo
establecido en el artículo 44 Superior.[29]
De otra parte, la norma no excluye la participación de otras
instituciones que deban concurrir a la restitución, reincorporación e inclusión
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes por ley, o, en casos como el
que se analiza, según lo acordado con las FARC-EP, por ejemplo frente al
Programa Especial para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas
y adolescentes, “Camino Diferencial de Vida” (según lo dispuesto en el
punto 3.2.2.5 del Acuerdo Final y el Comunicado 70  del 15 de mayo de 2016). En
todo caso, y en gracia de discusión, para la Sala la norma no contradice lo
dispuesto en el Acuerdo Final, tal como lo señalan los citados  intervinientes,
pues no admite interpretación en el sentido de que se anulan o eliminan las
funciones asignadas a otras entidades que garantizan o protegen los derechos de
los niños, niñas y adolescentes víctimas de reclutamiento, incluidas aquellas
que han hecho parte de los procesos de reincorporación durante el proceso de
paz y la implementación del Acuerdo Final.
De acuerdo con lo anterior, no habrá lugar a ningún tipo de
condicionamiento frente al punto expuesto.
4.4.3 Por último, la Sala considera que el Decreto Ley 671 de
2017 no contraviene la Constitución, al contrario, propende por el cumplimiento
de sus postulados esenciales, entre estos, el interés superior de los niños,
niñas y adolescentes. En efecto, con la expedición de la Ley 1448 de 2011
contentiva de la norma examinada, se pretendió instituir una política de Estado
en favor de las víctimas del conflicto armado interno que aqueja al país, con
el objetivo de reivindicar su dignidad y contribuir al desarrollo de un modelo
de vida. Para ello, se contemplaron medidas de asistencia, atención,
prevención, protección, reparación integral con enfoque diferencial, acceso a
la justicia y conocimiento de la verdad.
El Artículo 190 sigue el mismo objetivo de la ley en que fue adoptado,
debido a que propende porque los menores de edad logren, después de la
certificación de que trata esa disposición, acceder a los programas ofrecidos
por el Gobierno para su reintegración socioeconómica. Con la modificación
realizada sobre este precepto no se cambia su finalidad, al contrario, se
actualiza esta disposición de acuerdo con el marco que impone el proceso de
paz.
En esa misma línea, el análisis efectuado permite evidenciar
que el Artículo 190 se modifica a la luz de los tratados internacionales de
derechos humanos que hacen parten del bloque de constitucionalidad, ya que en
relación con las víctimas de reclutamiento ilícito el Estado colombiano tiene,
entre otros, el deber ineludible de reparar y restituir sus derechos en
igualdad de condiciones, siendo los procesos de reintegración social y
económica parte del mismo. Esta obligación del Estado frente a las víctimas del
conflicto armado asume mayor relevancia tratándose
de menores de edad, dada su condición de sujetos de especial protección
constitucional y del carácter prevalente de sus derechos,[30]como
se explicó con mayor detalle en el aparte 4.2.4, respecto a la necesidad
estricta.
El artículo 2º del Decreto 671 de 2017 no tiene ningún reparo
de constitucionalidad, pues prevé que la vigencia del mismo se dará a partir de
su expedición.
4.5 Conclusión
En la amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha
establecido que la habilitación legislativa al Presidente debe ser excepcional
y que, por tanto, requiere control judicial y está sometida a restricciones
materiales y temporales.
El artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2016, por su parte,
dispone de una habilitación legislativa al Presidente para proferir decretos
con fuerza de ley que debe pasar por un tamiz conformado por límites formales y
otros materiales, ampliamente explicados en precedencia.
Así entonces, el Decreto 671 de 2017 que modifica el artículo
190 de la Ley 1448 de 2011, referente a la certificación para efectos de
reparación y restitución de los niños, niñas y adolescentes que han sido
víctimas de reclutamiento ilícito, y a su ingreso a los programas de
reincorporación social y económica, cumple con los requisitos formales, pues
fue expedido por el Presidente y los Directores de los Departamentos Administrativos
de la Presidencia y para la Prosperidad Social, el título corresponde a su
contenido, en el decreto se precisa que ha sido emitido en ejercicio de las
facultades constitucionales conferidas en el artículo 2 del Acto Legislativo 1
de 2016, fue expedido dentro de los 180 días siguientes a la entrada en
vigencia del Acto Legislativo 1 de 2016 y motivado a través de trece
considerandos. Cumple igualmente con los requisitos materiales, pues se
demostró que existe un vínculo cierto y verificable entre el contenido del
Acuerdo Final y la materia regulada; el decreto responde de forma precisa a un
aspecto definido y concreto del Acuerdo Final; en su motivación aparecen las
razones que sustentan que las normas allí contenidas son un desarrollo propio
del Acuerdo Final y se advierte el cumplimiento del requisito de estricta
necesidad. Así mismo, no hace referencia a materias excluidas de regulación a
través de la habilitación legislativa extraordinaria, ni trata de un asunto que
requiera de una deliberación democrática cualificada.
De otra parte, el mencionado decreto se ajusta a los
parámetros constitucionales aplicables en relación con el interés superior de
los niños, niñas y adolescentes, que además han sido víctimas de reclutamiento
ilícito, frente a los cuales el Estado colombiano tiene el deber ineludible de
reparar y restituir sus derechos, de acuerdo con los tratados internacionales
de derechos humanos que hacen parten del bloque de constitucionalidad.
Sin embargo, en torno a la expresión “siempre que cuenten
con la certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al margen
de la ley expedida por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas,”
contenida en el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 1448 de 2011,
modificado por el decreto escrutado, la Sala se estará a lo resuelto en la
sentencia C-069 de 2016, que la declaró exequible, bajo el entendido de que la
certificación de desvinculación que expide el Comité Operativo de la Dejación
de las Armas (CODA) se debe entregar a todas las víctimas de reclutamiento
ilícito, en el contexto del conflicto armado, que cumplan la mayoría de edad,
sin importar el grupo armado ilegal del que se hayan desvinculado, al encontrar
que se presenta la figura de la cosa juzgada material.
Por
consiguiente, la Sala Plena de esta Corporación declarará la exequibilidad del
Decreto Ley 671 del 25 de abril de 2017, “por el cual se modifica la Ley
1448 de 2011, en lo relacionado con la certificación de desvinculación de
menores en caso de acuerdos de paz, y se dictan otras disposiciones” y
procederá a estarse a lo resuelto en la sentencia C-069 de 2016, frente a la
expresión “siempre que cuenten con la certificación de desvinculación de un
grupo armado organizado al margen de la ley expedida por el Comité Operativo
para la Dejación de las Armas”, que la declaró exequible, “en el
entendido que la certificación de desvinculación que expide el Comité Operativo
de la Dejación de las Armas (CODA) se debe entregar a todas las víctimas de
reclutamiento ilícito, en el contexto del conflicto armado, que cumplan la
mayoría de edad, sin importar el grupo armado ilegal del que se hayan
desvinculado.”
VI.
DECISIÓN
En mérito a las consideraciones expuestas, la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- Estarse a lo resuelto en la
sentencia C-069 de 2016 en cuanto declaró exequible la expresión “siempre
que cuenten con la certificación de desvinculación de un grupo armado
organizado al margen de la ley expedida por el Comité Operativo para la
Dejación de las Armas”, contenida en el inciso segundo del artículo 190 de
la Ley 1448 de 2011, “en el entendido que la certificación de desvinculación
que expide el Comité Operativo de la Dejación de las Armas (CODA) se debe
entregar a todas las víctimas de reclutamiento ilícito, en el contexto del
conflicto armado, que cumplan la mayoría de edad, sin importar el grupo armado
ilegal del que se hayan desvinculado.”
Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el resto
del Decreto Ley 671 del 25 de abril de 2017, “por el cual se modifica la Ley
1448 de 2011, en lo relacionado con la certificación de desvinculación de
menores en caso de acuerdos de paz, y se dictan otras disposiciones.”
Notifíquese, comuníquese al Presidente de la República y al
Presidente del Congreso, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y
archívese el expediente.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Magistrado
(e.)
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
ANTONIO
JOSE LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
aclaración de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
Con
salvamento parcial de voto
Con
aclaración de voto
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con
aclaración de voto
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
Con
aclaración de voto
ROCÍO
LOAIZA MILIÁN
Secretaria
General (e.)
SALVAMENTO DE VOTO
PARCIAL DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-433/17
Referencia:
Expediente RDL-010
Magistrada
Ponente:
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
En atención a la decisión adoptada por la Sala Plena el día
12 de julio de 2017, referida al Expediente No. RDL-010, me permito presentar
Salvamento de Voto Parcial, en relación con el numeral segundo de la parte
resolutiva, en el siguiente sentido y con fundamento en las siguientes
consideraciones:
1.     Discrepo
de la decisión de la mayoría, consistente en “estarse a lo resuelto en la
Sentencia C-069 de 2016, con relación a la expresión “siempre que cuenten con
la certificación de desvinculación de un grupo armado organizado al margen de
la ley expedido por el Comité Operativo para la Dejación de Armas”, contenido
en el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, modificado por el
Decreto 671 de 2017, que la declaró exequible, “en el entendido que (sic) la
certificación que expide el Comité Operativo de la Dejación de Armas (CODA) se
debe entregar a todas las víctimas de reclutamiento ilícito, en el contexto del
conflicto armado, que cumplan la mayoría de edad, sin importar el grupo armado
ilegal del que se hayan desvinculado”.
2.     La
mayoría consideró que dada la identidad parcial existente entre el texto de la
nueva disposición prevista por el Decreto Ley 671 de 2017 para el artículo 190
de la Ley 1448 de 2011 y el texto anterior del mismo artículo, declarado
exequible de manera condicionada por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-069 de 2016, en este caso se había configurado una cosa juzgada
constitucional.
3.     En
mi opinión, a pesar de dicha identidad parcial, las diferencias en el contexto,
por una parte, de la expedición original de la Ley 1448 de 2011, y, por otra,
del Decreto Ley sub examine –el segundo se expide en el marco de la
implementación del Acuerdo y por la vía de Decreto fast track, y en
relación con una desvinculación masiva de niños, niñas y adolescentes víctimas
del reclutamiento ilícito- no se configura una cosa juzgada.
4.     Por
ello, y dado que, como se fundamenta en la Sentencia, la nueva disposición no
es incompatible con la Constitución Política, la Sala ha debido declarar la
exequibilidad condicionada de la disposición sub examine. En razón del
respeto al precedente contenido en la Sentencia C-069 de 2016, el
condicionamiento ha debido ser el mismo que se previó en aquella sentencia, es
decir, “en el entendido que (sic) la certificación que expide el Comité
Operativo de la Dejación de Armas (CODA) se debe entregar a todas las víctimas
de reclutamiento ilícito, en el contexto del conflicto armado, que cumplan la
mayoría de edad, sin importar el grupo armado ilegal del que se hayan
desvinculado”.
Con el debido respeto,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
A LA SENTENCIA C-433/17
Referencia:
expediente RDL-010
Revisión
de constitucionalidad del Decreto Ley 671 de 2017, “Por el cual se modifica la
Ley 1448 de 2011, en lo relacionado con la certificación de desvinculación de
menores en caso de acuerdo de paz, y se dictan otras disposiciones.”
Magistrado
Ponente:
Antonio José Lizarazo Ocampo
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala
Plena, y pese a estar de acuerdo con la decisión tomada por la sentencia C-433
de 2017, aclaro mi voto, por considerar que el requisito de “estricta
necesidad”, tal como la Sala Plena de la Corporación lo exigió al Decreto
Ley 671 de 2017, carece de fundamento constitucional, en particular porque
desnaturaliza las competencias del ejecutivo en el marco del Acto Legislativo 1
de 2016 y desatiende la importancia que tiene la rapidez en la implementación
del Acuerdo Final para la paz.
Expondré mi postura con base en las dos razones indicadas. En
primer lugar, el alcance de las competencias del ejecutivo a partir del Acto
Legislativo 1 de 2016, y en segundo lugar, la urgencia que requiere la
implementación del Acuerdo y, finalmente, me referiré a la integralidad del
proceso y al carácter inescindible de las medidas.
1.
La Competencia Legislativa excepcional del Acto Legislativa
01 de 2016
La
Constitución Política, en virtud de la reforma surtida por el Acto Legislativo
1 de 2016, dotó al Presidente de la República de una competencia especial para
dictar los Decretos con fuerza de Ley dirigidos a la implementación del Acuerdo
Final, en los siguientes términos:
“Artículo
2°. La
Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará
así: Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la paz. Dentro
de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto
legislativo, facúltese al Presidente de la República para expedir los decretos
con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la
implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del
Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera. Las anteriores
facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes
estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías
calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Los
decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán
control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. El
procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá
surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses
siguientes a su expedición.”
El artículo transitorio de la Carta consagra expresamente los
límites de las facultades entregadas, en cuanto al tiempo (Dentro de los 180
días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo), la
conexidad con el acuerdo (cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y
asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación
del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera), las
jerarquías y materias normativas (Las anteriores facultades
no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias,
leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o
absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos) y,
además, implementa un control automático de constitucionalidad para las normas
que se profieran en el marco de estas competencias.
Sin embargo, ni el artículo que otorga constitucionalmente
las facultades, ni ninguna otra disposición de la Carta Política, establecen
que los decretos con fuerza de ley que se expiden en uso de dichas competencias
deban ser “estrictamente necesarios”. Fue la sentencia C-160 de 2017 la
primera decisión de la Corte Constitucional en la que se fijó este límite. El
argumento se sostuvo en lo decidido en la Sentencia C-699 de 2016, por la cual
se declaró la exequibilidad del Acto Legislativo 01 de 2016, y en donde la
Corte manifestó que “en desarrollo de este control, la Corte deberá
verificar que los decretos con fuerza de ley cumplan la finalidad para la cual
se confieren las facultades, a saber, facilitar o asegurar el desarrollo
normativo del acuerdo final; que tengan entonces una conexidad objetiva,
estricta y suficiente con el referido acuerdo; que se den en circunstancias
excepcionales, pues las facultades son precisamente extraordinarias, lo
cual supone que sea necesario usarlas en vez de acudir al trámite legislativo
ante el Congreso; y que respeten en general el ordenamiento constitucional.
Esta redacción fue interpretada de la forma más radical posible en el examen de
constitucionalidad del Decreto Ley 2204 de 2016 “Por el cual se cambia la
adscripción de la Agencia de Renovación del Territorio”, llegando al
extremo de exigir al Gobierno una carga argumentativa sobre la estricta
necesidad para usar las facultades legislativas especiales y, por no encontrar
dicha argumentación en la parte motiva de la norma, la sentencia decidió declararla
inexequible. La exigencia del requisito se planteó en la sentencia C-160 de
2016 con las siguientes palabras:
“la
habilitación legislativa extraordinaria es limitada materialmente y tiene
carácter excepcional, puesto que la regla general para la producción normativa
en el Estado constitucional es la actividad ordinaria del Congreso, en tanto la
misma cuenta con niveles suficientes de representatividad democrática,
deliberación y protección de los derechos de participación, en particular de
dichas minorías.
Esta
condición de excepcionalidad exige entonces al Gobierno demostrar que el
trámite legislativo ordinario, así como el procedimiento legislativo especial
de que trata el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016, no eran idóneos
para regular la materia objeto del decreto.  Por ende, el requisito de
necesidad estricta exige que la regulación adoptada a través de la habilitación
legislativa extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal
que no sea objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales
deliberativos que tiene el Congreso, bien sea ordinarios y especiales.
(…) [L]e corresponde al Ejecutivo
establecer, dentro de los considerandos de los decretos extraordinarios, cómo
el uso de la habilitación legislativa especial es imperioso para regular la
materia específica de que trata el decreto respectivo.  De no demostrarse
ese grado de necesidad, se estaría ante un abuso en el ejercicio de la
habilitación legislativa extraordinaria, puesto que se actuaría en abierto
desmedro del carácter general y preferente de la cláusula de competencia
legislativa a favor del Congreso.
Evidentemente la decisión excede aquello establecido por la
sentencia C-699 de 2016, donde lo único que se exigía, además de la conexidad,
era que el uso de las competencias se dé “en circunstancias excepcionales,
pues las facultades son precisamente extraordinarias, lo cual supone que sea
necesario usarlas en vez de acudir al trámite legislativo ante el Congreso.” Si
la Corte aceptó que la reforma constitucional del Acto Legislativo 1 de 2016 no
constituía una sustitución a la Carta, fue porque consideró que las
competencias excepcionales que surtían de la reforma se justificaban claramente
en la búsqueda de un logro que constituye un fin esencial del Estado Colombiano
y un derecho fundamental de los ciudadanos, la paz. Es porque existe una
situación excepcional que potencialmente pone fin a más de cinco décadas de
guerra fratricida, y que puede entrar en riesgo si se deja pasar mucho tiempo,
que se hace necesario usar vías expeditas para generar los ajustes legales e
institucionales requeridos en la implementación del Acuerdo Final logrado con
las FARC.
En otras palabras, la circunstancia excepcional que amerita
acudir a las facultades para dictar decretos con fuerza de ley es el proceso de
implementación del Acuerdo de Paz en el que se encuentra el país, que
constituye la razón de ser del Acto Legislativo 01 de 2016 y de todas las
normas conexas que se desarrollan en uso de sus facultades.  La reforma
constitucional que les sirve de fundamento se planteó para agilizar un proceso
de formación normativa que en su trámite ordinario resultaría incompatible con
las necesidades propias del Acuerdo Final. Esa fue la decisión del legislador
en su rol de constituyente derivado y así lo admitió esta Corporación en la
sentencia C-699 de 2016, aceptando que la transicionalidad hacia el logro de la
paz justificaba la flexibilización incluso de los procesos de reforma.
Frente a los decretos ley, es evidente que el proceso de
implementación de los acuerdos es, en sí mismo, una situación excepcional que
amerita actuar de forma célere, pues como se verá más adelante, los retrasos
son un grave riesgo para la efectividad del Acuerdo en cuanto al logro de la
paz.  Por eso, existiendo de antemano una situación excepcional que sirvió de
base a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2016, esto es, existiendo una
norma constitucional que expresamente lo autoriza, además de desgastante
institucionalmente y redundante argumentativamente, resulta ser un ejercicio
inútil hacer un examen de necesidad estricta, si se ha examinado de antemano la
conexidad con  al Acuerdo Final, puesto que si las normas están ligadas al
proceso de paz, la excepcionalidad que la justifica es evidente.
2.
La urgencia de la implementación
Según las experiencias internacionales, el paso del tiempo es
uno de los factores que mayores efectos negativos tiene frente a la eficacia de
los acuerdos de paz.
Según indica el estudio de Standford University sobre
implementación de procesos de paz,[31]
la concepción del logro de la paz como un fenómeno lineal, que simplemente se
consolida luego de un acuerdo, dejó de ser válido desde la década de los años
80, “cuando varias guerras civiles-Angola, Ruanda y Liberia- desafiaron esa
visión y dejaron en claro la importancia que tienen las dificultades de las
partes para cumplir sus compromisos. La etapa inmediatamente posterior a la
firma de una Acuerdo, lejos de ser una época de reducción de conflictos, es un
lapso cargado de riesgos, incertidumbre y vulnerabilidad para las partes en
conflicto y los civiles que están en el medio.”[32]
En efecto, el problema más importante a corto plazo, antes de
la consolidación de una paz general y permanente, es cómo evitar que el conflicto
entre las mismas partes que llegaron al acuerdo se renueve. Los resultados en
la implementación de un proceso de paz no se miden, por lo tanto, a largo
plazo, puesto que son diversos los fenómenos que intervienen en la
consolidación de la estabilidad posterior,[33] sino que se analizan a
corto plazo, en la mayor parte de los estudios dentro de los dos años
siguientes, que es cuando, por regla general, se logran los pasos
definitivos y se puede por lo tanto calificar el éxito o fracaso de un proceso
de paz.[34]
Según lo sostiene parte de la doctrina, la implementación
urgente de los acuerdos de paz es una cuestión determinante, pues está
demostrado por experiencias internacionales que la seriedad de la fase de
implementación de los acuerdos es crucial para la estabilidad de la paz y para
que no se reabran puntos de negociación que ya habrían sido superados.[35]
Del análisis de los datos de la Peace Accord Matrix (PAM) de
Notre Damme University - la matriz más importante de evaluación de acuerdos de
paz en el mundo-, es posible extraer un parámetro común entre los casos de
éxito y aquellos que han fracasado en la implementación de los acuerdos de paz.
El éxito o el fracaso del resultado final de un proceso de paz parecen
tener una relación directa con el grado de avance en la implementación que se
logre en los meses subsiguientes a la firma de los acuerdos. Algunos de los
casos, que prueban esta tesis como ejemplos de fracaso o éxito en la
implementación temprana y en la consolidación final de la paz son los siguientes:[36]
a)
India ha adelantado diversos acuerdos de paz. El primero de
ellos, con el primer acuerdo de Bodo, es un ejemplo de fracaso producto de la
inexistencia de un marco jurídico para implementar los compromisos. El  acuerdo
estipulaba la creación de un Consejo Autónomo de Bodo  —democráticamente
electo—.  El consejo estaba específicamente obligado a salvaguardar las
prácticas religiosas y sociales de los habitantes de esa región, y para ello
tendría una serie de competencias. Sin embargo, no se logró adelantar el marco
jurídico para ello y las elecciones para implementarlo jamás se realizaron.[37]
Al primer año sólo se logró implementar el 23,52% de los acuerdos y no se
realizaron más avances.[38]
El resultado fue que en menos de dos años, el conflicto recrudeció y la región
fue azotada por una ola de violencia étnica que duró casi una década, hasta que
en el año 2003 se logró un nuevo acuerdo.[39]
b)
Angola, en cuyo primer acuerdo de paz (Protocolo de Lusaka,
1994), durante el primer año sólo se logró implementar el 1,85% de los
compromisos. A los 5 años, tan sólo se había avanzado el 53,7%. La ONG Amnistía
Internacional, evidenciando lo sucedido manifestó:
“El
Protocolo de Lusaka lo firmaron el gobierno angoleño y la Unión Nacional para
la Independencia Total de Angola (UNITA) el 20 de noviembre de 1994 en Lusaka,
Zambia. En virtud de este acuerdo, la ONU aceptó establecer una nueva operación
de mantenimiento de la paz en Angola. UNAVEM III quedó establecida en virtud de
la Resolución 976 del Consejo de Seguridad de la ONU del 8 de febrero de 1995.
Al cumplirse el primer año de UNAVEM III, el Consejo de Seguridad decidió
ampliar su mandato sólo tres meses, en lugar de los seis que recomendaba el
Secretario General de la ONU. Esta decisión reflejaba la creciente impaciencia
de la comunidad internacional ante los lentos progresos del proceso de paz.
Existe el riesgo de que la ONU se retire de Angola si no se producen avances
reales de aquí al 8 de mayo, fecha en que se revisará el mandato de UNAVEM III.
Si eso ocurre, las perspectivas de restablecimiento de la paz y de respeto a
los derechos humanos sufrirán un largo estancamiento.”[40]
La falta de implementación del acuerdo generó en los años
subsiguientes el recrudecimiento de la guerra, “[l]a reanudación de
los combates provocó el desplazamiento de cientos de miles de angoleños y un
auténtico desastre humanitario. Millares de soldados desmovilizados encontraron
serias dificultades al retornar a sus aldeas de origen, ante las escasas
perspectivas de empleo en los pueblos rurales pequeños y la lenta llegada de la
ayuda económica.”[41]
Esta situación siguió empeorando hasta que en el año 2002 se logró firmar un
nuevo acuerdo, que gracias a las lecciones aprendidas se implementó de la forma
más célere posible. “tan solo en el primer año se logró implementar el
68,42% lo que explica, en parte, su éxito.”[42]
c)  En el caso de Senegal, se firmó el primer acuerdo de paz
en diciembre de 2004. Sin embargo, las dificultades y demoras en cumplir los
compromisos y avanzar en la implementación hicieron que éste fracasara.[43]
Según la matriz de la Universidad de Notre Damme, la implementación del
acuerdo, no solo fue lenta sino que en el tercer año retrocedió, del 33 al
25%,  de tal forma que cinco años después de la firma, no se había podido pasar
del 30% en el avance. El fracaso del proceso hizo necesario realizar un nuevo
acuerdo en el año 2012.
Ejemplos de éxito en la consolidación de la paz, que fueron
considerados por esta Corte en la sentencia C-699 de 2016[44] dan
cuenta de la importancia de la implementación célere de los acuerdos, así: a)
En el acuerdo de Bosnia y Herzegovina de 1995 el Estado logró implementar el
72% del acuerdo de paz tan solo en dentro del primer año siguiente a la firma.
Los acuerdos implicaban llevar a cabo reformas legales y constitucionales para
su implementación y el logro de la paz. En el primer año se adelantaron todas
las reformas legislativas, y en el segundo se culminaron por completo las
reformas constitucionales. Pese a las grandes dificultades que implicaron las
reformas y los debates en torno a las complejidades del proceso, el acuerdo se
implementó y desde entonces, pese a las grandes dificultades que tiene el
Estado Bosnio por su conformación multiétnica, no ha habido nuevos
enfrentamientos bélicos.[45]
b) En el Salvador, “además de ser un caso de éxito en la consolidación de la
paz, es una muestra de la importancia de la agilidad en la implementación”.[46]
Al segundo año, ejecutó el 68,05% de los acuerdos a los que se llegó en el
marco de las negociaciones.[47]
La implementación de los acuerdos del Salvador[48] requería de reformas
constitucionales. Al primer año, más de la mitad de este punto se había
cumplido y al segundo año se cumplió de forma completa. c) Irlanda del Norte es
un ejemplo particularmente relevante, porque utilizó mecanismos de fast
track para adelantar con prontitud las reformas constitucionales y legales
pertinentes para la implementación del acuerdo. El éxito de la medida se
evidencia en que en el primer año se realizaron todas las reformas normativas
necesarias, llegando a este punto del acuerdo se cumplió por completo y
actualmente es el uno de los países que más ha avanzado en el proceso general
de implementación.
Las razones por las cuales la celeridad en el tiempo de
implementación se convierte en un aspecto de vital importancia para el éxito
del proceso de paz son diversas, pero en general, han sido identificados
algunos factores que pueden clasificarse así:
a)     Seguridad:
el desarme, desmovilización y reintegración de los combatientes requiere
agilidad para evitar los riesgos de seguridad, puesto que en la medida en que
comienzan a desarmarse se crea una situación de tensión que incrementa los
riesgos de volver al conflicto. “Cuantas menos armas tienen, más vulnerables
se sienten. Cuanto más vulnerables se sienten, Más sensibles se muestran a las
posibles violaciones y transgresiones, y cuento más sensibles son a las
violaciones y transgresiones, menos dispuestos se encuentran a cumplir con su
parte del acuerdo”.[49]
b)    La
confianza generada por las instituciones y las normas: la implementación rápida
de las normas pactadas sobre participación democrática y garantías de no
violencia, genera en los actores desmovilizados una confianza razonable sobre
su seguridad. “se trata, en suma, de la aplicación de una estrategia no
coercitiva – de construcción de confianza- que ha ido ganando terreno en el
manejo de los conflictos armados intraestatales”.[50] Esta
confianza alienta a continuar en el proceso, especialmente cuando las reformas
permiten una participación democrática.
c)     El
efecto nocivo de los boicoteadores: el profesor Stedman hace énfasis en la
importancia que pueden tener aquellos que aprovechan el proceso para lograr
intereses oportunistas, “los `saboteadores´, entendidos como actores que
quedan fuera de los acuerdos pactados o que se ven afectados por los mismos,
buscan descomponer el incipiente sistema de implementación.” Esto tiene
efectos en dos vías, una primera frente a aquellos que se oponen al proceso,
para lo cual el lapso de tiempo que transcurre en la implementación es una
oportunidad de frustrar el proceso. Otros que buscan sacar provecho de las
medidas de implementación, desdibujando su naturaleza y generando efectos
nocivos en la estabilización de los acuerdos. Para Stendman, “1) cualquier
actor puede actuar de forma oportunista, no sólo los actores que fueron
excluidos, y 2) el cumplimiento de los acuerdos requiere estrategias de diseño
institucional y no sólo sobre el manejo específico de estos grupos”.[51]
Esta situación es ampliamente reconocida y ha motivado que la
comunidad internacional le manifieste al Gobierno colombiano la importancia de
actuar con celeridad en la implementación del Acuerdo.
En su comunicado en diciembre de 2016, el entonces Secretario
General de las Naciones Unidas, Ban Ki Moon, manifestó: “La ratificación del
Acuerdo constituye un hito importante en el proceso de paz que reafirma las
esperanzas de todos los colombianos por un futuro de paz y prosperidad después
de décadas de conflicto. El Secretario General espera que
todos los esfuerzos se dirijan rápidamente al arduo trabajo de implementación
del acuerdo, con especial énfasis en poner fin a la violencia y
traer los beneficios de la paz a las regiones y a las comunidades vulnerables
más afectadas por el conflicto.”[52]
En junio de 2017, el actual Secretario General de las
Naciones Unidas ha seguido con atención el proceso de implementación, y
recientemente se manifestó alentando a la continuidad de los esfuerzos en esa
tarea.  “El Secretario-General considera alentador el progreso realizado en
la implementación del acuerdo de paz en Colombia, en particular con respecto a
la finalización de la entrega ayer del primer 30 por ciento de las armas
individuales de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército del
Pueblo (FARC-EP) a la Misión de Naciones Unidas. El Secretario-General
exhorta ambas partes a continuar avanzando hacia mayores progresos en la
implementación de sus respectivos compromisos plasmados en el acuerdo de
paz y reitera la disposición de las Naciones Unidas para continuar apoyando el
proceso de paz, según sea requerido.”[53]
Por lo tanto, no cabe duda de que la celeridad en las medidas
destinadas a la implementación del Acuerdo es una condición indispensable para
lograr la consolidación de la paz. Todos los factores identificados por la
doctrina entran en juego en el caso colombiano y generan riesgos que solo
pueden ser superados  si el Estado actúa de forma ágil, promoviendo seguridad,
confianza y debilitando las posibilidades de que terceros afecten nocivamente
las condiciones necesarias para lograr la paz. Esta celeridad no solo ha sido
reconocida por la doctrina y por las instancias internacionales, sino que esta
misma Corte ha dado cuenta de ello en sus pronunciamientos. Por lo tanto,
exigir una argumentación sobre la necesidad de acudir a una vía expedita para
proferir las normas destinadas a la implementación del Acuerdo, es una postura
desprovista de sentido, que contradice la jurisprudencia y desconoce la
evidencia.
3.
La integralidad del proceso de paz
Una
posible vía argumentativa para sustentar que se hace necesario revisar la
“estricta necesidad” de cada medida en que se haga uso de las competencias del
Acto Legislativo 01 de 2016, es suponer que la diferencia en las materias de
cada norma hace necesario analizar y valorar la urgencia de cada una de ellas
de forma separada.
El
problema de este argumento es que desconoce la naturaleza integral del proceso
de justicia transicional en Colombia. La integralidad del proceso gira en torno
a dos aspectos. El primero, en cuanto el proceso de paz en Colombia no se
concentra en un solo asunto (como podría ser la amnistía), sino en todos los
elementos necesarios para la consolidación de la paz, incluyendo reformas
institucionales y reformas destinadas a generar los cambios indispensables para
la sostenibilidad de los efectos. El segundo significa que todas las medidas
conexas con los acuerdos, son igualmente esenciales para el logro de la paz.
Por lo tanto el proceso es uno solo y las medidas son inescindibles, con lo
cual se evita, justamente, la desarticulación del proceso y el incumplimiento
de ciertos aspectos del Acuerdo. Esto genera confianza en las partes y evita
que se desfigure lo pactado.
El
proceso colombiano hace por lo tanto parte del enfoque integral de la justicia
transicional, que ha alcanzado un considerable nivel de aceptación en los
últimos años. En su informe del 2004 sobre el “Estado de Derecho y la
Justicia de Transición en las Sociedades que sufren o han sufrido conflictos”,
el Secretario General de las Naciones Unidas describe la justicia de transición
como una "variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos
de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a
gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir
a la justicia y lograr la reconciliación" (párr. 8). En la
introducción del escrito, señala el Secretario: “Justicia, paz y democracia
no son objetivos mutuamente excluyentes sino más bien imperativos que se
refuerzan uno al otro. Para avanzar hacia la consecución de los tres objetivos
en las frágiles situaciones posteriores a los conflictos se requieren una
planificación estratégica, una integración cuidadosa y una secuencia sensata de
las actividades. De nada servirá centrarse exclusivamente en una determinada
institución o desestimar a la sociedad civil o a las víctimas”. Sobre el
asunto de la integralidad señala el informe que “23. Nuestra experiencia
confirma que un planteamiento poco sistemático del Estado de derecho y la
justicia de transición no arrojará resultados satisfactorios en una nación
devastada por la guerra y marcada por las atrocidades. Las estrategias
relativas al Estado de derecho y a la justicia, para ser eficaces, deben ser cabales
y dar participación a todas las instituciones del sector de la justicia, tanto
oficiales como no oficiales, en el desarrollo y la aplicación de un plan
estratégico para el sector, controlado y dirigido desde el país.”. [54]
Según lo
señaló el Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la
reparación y las garantías de no repetición, Pablo de Greiff, ante la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 2012, “La justicia transicional implica la
articulación de una serie de medidas, judiciales o extrajudiciales, y puede
abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la
verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción
del cargo o combinaciones de todas las anteriores, tal como ha reconocido el
propio Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas”.
Para el
Relator, la práctica ha demostrado que las iniciativas aisladas y fragmentarias
de procesos de paz, no logran resultados permanentes en la estabilidad de la
transición. No basta con la justicia penal. “Si se desarrollan en forma
aislada, ni siquiera los procesos más rigurosos de búsqueda de la verdad son
equiparados a justicia, ya que la revelación de la verdad no satisface
plenamente la necesidad de una reparación adecuada. La justicia no solo obliga
a conocer los hechos sino que también requiere actuar sobre la verdad
descubierta. Del mismo modo, las reparaciones sin enjuiciamiento, la búsqueda
de la verdad o la reforma institucional son fácilmente interpretables como
intentos de comprar la aquiescencia de las víctimas. Por último, las medidas de
reforma de las instituciones, como la investigación de antecedentes y
depuración del personal también resultarán insuficientes a falta de los demás
mecanismos, tanto para hacer frente a las violaciones como para garantizar que
no se repitan”.[55]
En el
mismo sentido se han pronunciado 5 de los 7 jueces de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, quienes, firmando en conjunto el voto concurrente del Juez
García Sayán a la Sentencia sobre las Masacres del Mozote Vs. El Salvador
(2012), sostuvieron:
“21. A
partir del derecho internacional de los derechos humanos y, particularmente, de
la Convención Americana, se pueden delinear algunos criterios fundamentales en
la perspectiva de procesar estas tensiones, que en el fondo es la tensión entre
justicia y reconciliación. 22. Un primer y obvio punto de partida es que la
situación anómala y excepcional de un conflicto armado no internacional genera
que pueden contarse por millares los nombres de los victimarios y,
especialmente, de las víctimas. Esa situación excepcional suele demandar
mecanismos de respuesta también excepcionales. La clave está en construir el
ejercicio de ponderación que procese de la mejor manera esa tensión entre
justicia y terminación del conflicto para lo cual se debe considerar varios
componentes, tanto judiciales como no judiciales. Que se orienten,
simultáneamente, en la búsqueda de la verdad, justicia y la reparación. Esto se
debe a que las demandas derivadas de masivas violaciones, las respuestas a
las secuelas dejadas por el conflicto y la búsqueda de la paz duradera,
demandan de los Estados y la sociedad en su conjunto la aplicación de medidas
concurrentes que permitan el mayor grado de atención simultánea a esos tres
derechos. 23. En este contexto, los derechos de las víctimas a la verdad, la
justicia y la reparación, deben ser entendidos como interdependientes. Solo la
aplicación integrada de medidas en favor de las víctimas en todos esos ámbitos
puede conseguir resultados eficaces y concordantes con el ordenamiento
interamericano de derechos humanos. Así, la simple aplicación de sanciones
penales, sin que ellas impliquen un serio esfuerzo de encontrar y decir la
verdad en su conjunto, podría convertirse en un proceso burocrático que no
satisfaga la pretensión válida de las víctimas de llegar a la mayor verdad
posible. Por otro lado, el otorgamiento de reparaciones sin que se sepa la
verdad de las violaciones ocurridas, y sin sentar condiciones para una paz
duradera, sólo produciría un aparente alivio en la situación de las víctimas,
pero no una transformación de las condiciones que permiten la recurrencia de
las violaciones.”[56]
Por lo
tanto, la fortaleza de un modelo de justicia transicional, está en la capacidad
de dar respuesta a múltiples derechos y objetivos en juego, y ello solo se
logra a partir de la integralidad del modelo y de la interdependencia de las
diferentes medidas para lograrlo.
En el
ámbito nacional, la Comisión Asesora de Política Criminal también se ha alineado
con este enfoque al recomendar que “en el caso colombiano, habida cuenta de
la magnitud y complejidad del problema por resolver después de casi cincuenta
años de conflicto armado interno, así como de la ponderación necesaria entre
los valores de la justicia y la paz, […] el modelo de justicia posconflicto que
deberá acompañar eventuales negociaciones futuras entre el Estado y las
guerrillas, deberá ser un modelo holístico que integre, entre otros,
dispositivos de castigo, verdad y memoria, reparación integral y aun, reformas
institucionales”.[57]
En este
sentido, como ya lo ha sostenido esta Corporación, existe una interrelación
entre los diferentes elementos de la justicia transicional, que son
fundamentales para lograr una paz verdadera:
“(i) la verdad
será una condición para la paz si hace imposible denegar pasadas justicias;
(ii) la verdad será una condición para la paz cívica mediante el screening de
funcionarios y políticos que hayan colaborado con el régimen pre-transicional;
(iii) la justicia transicional será una condición para la paz si satisface las
demandas de retribución; (iv) la justicia distributiva será una condición de
una paz duradera si determina las causas del conflicto; (v) justicia puede
hacer evitar nuevos delitos pero hay que estimar si una paz a largo plazo
justifica prolongar el conflicto. Por su parte, existen también múltiples
relaciones entre los elementos de la justicia transicional: (i) La justicia
sirve a la verdad, pues es un producto de los trabajos ordinarios de la justicia,
(ii) La verdad también sirve a la justicia identificando a los perpetradores;
(iii) la verdad también es un instrumento para dar justicia a las víctimas”.[58]
La Corte
Constitucional ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el carácter
integral del modelo de justicia transicional adoptado en Colombia. Así, En la
Sentencia C-579 de 2013 sostuvo la Corte: “Dentro del diseño integral de los
instrumentos de justicia transicional derivados del marco jurídico para la paz,
la Ley Estatutaria deberá determinar los criterios de selección y priorización,
sin perjuicio de la competencia que la propia Constitución atribuye a la
Fiscalía para fijar, en desarrollo de la política criminal del Estado, los
criterios de priorización.” Y finalmente concluyó “9.1. , la Corte
encontró que: si bien la demanda se dirigía contra la expresiones  “máximos”,
“cometidos de manera sistemática” y “todos los”, contenidas en el inciso cuarto
del artículo 1°, estas se encuentran estrechamente vinculadas a un sistema
integral de justicia transicional, por lo cual era necesario pronunciarse
sobre la totalidad del inciso.”[59]
En la
Sentencia C-577 de 2014, al evaluar el Acto Legislativo 1 de 2012 sobre
participación política de los desmovilizados dijo la Corte: “parte de un
proceso que tiene pretensiones de integralidad y, por tanto, resulta
complemento de las medidas previstas para la investigación, sanción y
juzgamiento de los máximos responsables en el artículo transitorio 66 de la
Constitución, la participación en política es un elemento de naturaleza,
condiciones y condicionamientos distintos de aquellos a los que se encuentra
sometido el componente penal del marco transicional”.[60]
La
naturaleza integral del proceso de justicia transicional en Colombia tiene un
efecto directo en la interdependencia de las diferentes medidas que lo
componen, pues el proceso debe ser entendido como un todo armónico e
inescindible, en el que cada medida está íntimamente relacionada con las demás
y la afectación de una de ellas tiene consecuencias en todo el proceso. Esta
premisa es fundamental a la hora de evaluar las medidas, porque la Corte no
puede perder de vista que todas las herramientas destinadas al logro de la paz
tienen un valor intrínseco por el aporte que hacen al proceso, pero también un
valor extrínseco, por la relación que guardan con el sistema integral, de forma
tal que su análisis no puede hacerse como si se tratara de medidas aisladas o
independientes, porque se desnaturalizaría su verdadero sentido.
Por lo
tanto, si la implementación del Acuerdo final debe realizarse con urgencia, y
por ello fue reformada la Carta con el Acto Legislativo 01 de 2016, exigir un
sustento sobre la estricta necesidad del uso de las competencias excepcionales,
resulta totalmente redundante e inadecuado. El examen de conexidad de las
medidas, con el que se establece la relación entre el Acuerdo y las normas
proferidas no solo resulta pertinente y suficiente, sino que es además el que
mejor se adapta al carácter integral del modelo de justicia transicional
colombiano.
Por estas razones, no estoy de acuerdo con la realización de
un examen de estricta necesidad a los decretos ley dictados por el Presidente
de la República en uso de las facultades conferidas por el Acto Legislativo 01
de 2016.
Fecha ut supra,
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
SALVAMENTO PARCIAL Y
ACLARACIÓN DE VOTO
DE LA MAGISTRADA GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
A LA SENTENCIA C-433/17
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-De
la sentencia C-069 de 2016 no se deriva cosa juzgada material (Salvamento
parcial de voto)
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL FORMAL Y COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL MATERIAL-Concepto (Salvamento parcial de voto)
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Concepto
(Salvamento parcial de voto)
ACLARACION
DE VOTO FUNDADA EN EL SALVAMENTO DE VOTO DE LA SENTENCIA C-069 DE 2016-Grupos
post desmovilización no sujetos al DIH no pueden ser tratados como si lo fueran,
en circunstancias distintas a las propias del conflicto (Aclaración de voto)
Expediente: RDL-010
Revisión de constitucionalidad del Decreto Ley 671 de 2017, “Por
el cual se modifica la Ley 1448 de 2011, en lo relacionado con la certificación
de desvinculación de menores en caso de acuerdos de paz, y se dictan otras
disposiciones”
Magistrado Sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
1. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de
la Corte Constitucional presento las razones que me llevaron a aclarar y
salvar parcialmente el voto que emití en la sesión de Sala Plena adelantada
el 12 de julio de 2017, en la que por votación mayoritaria se profirió la
Sentencia C-433 de 2017.
La
parte resolutiva de la sentencia referida quedó consignada en los siguientes
términos:
“Primero.-
Estarse a lo resuelto en la sentencia C-069 de 2016 en cuanto
declaró exequible la expresión “siempre que cuenten con la certificación de
desvinculación de un grupo armado organizado al margen de la ley expedida por
el Comité Operativo para la Dejación de las Armas”, contenida en el inciso
segundo del artículo 190 de la Ley 1448 de 2011, “en el entendido que la certificación
de desvinculación que expide el Comité Operativo de la Dejación de las Armas
(CODA) se debe entregar a todas las víctimas de reclutamiento ilícito, en el
contexto del conflicto armado, que cumplan la mayoría de edad, sin importar el
grupo armado ilegal del que se hayan desvinculado.”
Segundo.-
Declarar EXEQUIBLE el resto del Decreto Ley 671 del 25
de abril de 2017, “por el cual se modifica la Ley 1448 de 2011, en lo
relacionado con la certificación de desvinculación de menores en caso de acuerdos
de paz, y se dictan otras disposiciones.”
El salvamento parcial de voto
versa sobre la decisión de estarse a lo resuelto en la sentencia C-069 de 2016,
pues, a mi juicio, esa providencia no constituía cosa juzgada material como lo
concluyó la mayoría, sino un precedente vinculante para el caso bajo examen.
Por su parte, la aclaración está fundada en el salvamento de voto que
presenté en la sentencia C-069 de 2016, la cual fue tomada como fundamento de
la presente decisión, en el que destaque la necesidad de que esta Corporación
limitara el alcance de la disposición estudiada para que no se permita el
riesgo de que grupos post desmovilización que no se encuentran sujetos al
Derecho Internacional Humanitario (DIH) puedan ser tratados como si lo fueran, en
circunstancias distintas a las propias del conflicto armado. En aras de la
claridad, primero expondré los argumentos que sustentan el disenso parcial y,
posteriormente, adelantaré el mismo ejercicio en relación con la aclaración.
I.
Salvamento de voto con respecto a la cosa juzgada
2. La Mayoría de la Sala Plena consideró que, en relación con
el inciso 2º parcial del artículo 1º del Decreto Ley 671 de 2017 examinado operó
la cosa juzgada material con respecto a la sentencia C-069 de 2016,
debido a que en esa oportunidad se estudió la constitucionalidad de un aparte
idéntico al que prevé la norma bajo examen que regula la certificación de
desvinculación de los menores de edad a grupos armados organizados al margen de
la ley.
La argumentación mayoritaria consistió en invocar los
artículos 243 de la Constitución Política; 46 y 48 de la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), y 22 del Decreto 2067 de 1991
(régimen procedimental de los juicios de constitucionalidad), que establecen
que las sentencias que dicta la Corte Constitucional hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional y reiteró las reglas jurisprudenciales sobre su
configuración.
A partir de esas consideraciones concluyó lo siguiente:
(i)   existe
una providencia previa en la que la Corte se pronunció de fondo respecto del
aparte “siempre que cuenten con la certificación de desvinculación de un
grupo armado organizado al margen de la ley expedida por el Comité Operativo
para la Dejación de las Armas”, reproducido en el inciso 2º del artículo
190 de la Ley 1448 de 2011, modificado por el Decreto 671 de 2017;
(ii) el
cambio que se introdujo a la norma en el decreto bajo examen -que en caso de
acuerdos de paz, sea el Alto Comisionado para la Paz quien expida el
certificado de desvinculación de los menores de edad para que puedan acceder a
los programas que contempla el Acuerdo Final y la Agencia Colombiana para la
Reintegración- no altera las consecuencias jurídicas planteadas en el artículo
190 original con respecto al aparte referenciado;
(iii)
no se han dado reformas constitucionales frente a los
preceptos que sirvieron de base para sustentar la decisión;
(iv)
la modificación no altera el contexto fáctico ni normativo en
el que se dio la regulación de la atención, asistencia y reparación integral a
las víctimas del conflicto armado interno; y
(v) la
finalidad de ambas disposiciones es la protección a los menores de edad
víctimas del flagelo del reclutamiento, propendiendo por el restablecimiento de
todos sus derechos y, en especial, por la garantía de los que se derivan de su
calidad de víctimas del conflicto armado.
Con base en esos fundamentos, la Mayoría estimó que la regla
contenida en el artículo 190 de la Ley 1448 de 2011 anterior[61] sigue
siendo la misma pese a la modificación introducida por el Decreto Ley 671 de
2017 y aunque se trate de diferentes ámbitos de aplicación. Por lo tanto,
estableció la configuración de la cosa juzgada material y decidió estarse a lo
resuelto en la sentencia C-069 de 2016.
3. Tal y como lo anuncie
previamente, considero que la sentencia C-069 de 2016 constituía un precedente
relevante para el caso bajo examen, pero de esa providencia no se
derivaba la cosa juzgada material que advirtió la Sala. Esta consideración
parte de las claras distinciones entre las figuras en mención, que han sido
ampliamente referenciadas en la jurisprudencia de esta Corporación y sobre las
que haré una breve alusión.
3.1. En primer lugar, la cosa juzgada es una
institución proveniente del derecho romano que proclamaba “res iudicata pro
veritate habetur”, la cual hace referencia a la imposibilidad de evaluar un
asunto que ya fue objeto de decisión. Sin embargo, ha tenido importantes
modulaciones a lo largo del tiempo y en las diferentes ramas del derecho. En el
ámbito de control abstracto de constitucionalidad se han reconocido diversas
tipologías, entre las que se resaltan, por ser relevantes para el caso bajo
examen, las siguientes:
(i) La cosa juzgada formal se configura cuando
la Corte Constitucional conoce una demanda que censura la misma disposición que
fue examinada en el pasado. En estos casos, esta Corporación no tiene
competencia para decidir de nuevo sobre su constitucionalidad, la sentencia
declarará estarse a lo resuelto en relación con la providencia inicial y no es
posible adelantar un nuevo juicio..
(ii) La cosa juzgada material se presenta cuando
previamente otra disposición con idéntico contenido normativo al demandado fue
examinada por la Corte. En estas hipótesis a pesar de que se trata de
disposiciones diferentes hay identidad en: (i) la norma; (ii) el contexto y
(iii) los efectos.
En relación con esta figura es necesario destacar que
restringe la competencia del juez, pues impide un nuevo pronunciamiento sobre
un asunto que fue decidido previamente por la autoridad judicial competente, en
aras de salvaguardar la seguridad jurídica y responder a la necesidad social de
pacificación, que demanda la existencia de un punto de cierre sobre los
conflictos.
3.2. En segundo lugar, el precedente proviene del
derecho anglosajón y en su versión clásica enunciaba “stare decisis et non
quieta movere”, es decir, adherirse a los precedentes y no perturbar lo
establecido. Esta figura tiene relación con la forma en la que fueron abordadas
cuestiones jurídicas similares, es decir, no se trata del examen del mismo caso
decidido previamente -identidad de norma y de cargos-.
El precedente comporta el deber general de coherencia en la
actividad judicial pero no impide la decisión, ya que sus efectos están
relacionados con la carga argumentativa. En materia de control abstracto de
constitucionalidad la existencia de un precedente aplicable puede determinarse
a través de la similitud o identidad en: (i) la definición de la cuestión o
problema jurídico planteado, y (ii) el parámetro constitucional involucrado en
el examen.
En estos eventos, la Corte tiene el deber de reconocer la
regla de decisión específica que sirvió como fundamento para resolver un caso
previo en el que se abordó un problema jurídico semejante y la obligación de
seguir esa regla o apartarse de ella cumpliendo la carga argumentativa
correspondiente.
3.3. Finalmente, es necesario hacer referencia a un concepto
común tanto de la cosa juzgada como del precedente: la ratio decidendi,
el cual debe entenderse como el principio del caso, es decir, los argumentos
que le dan pleno sentido jurídico al fallo y que opera en cualquier análisis
jurisprudencial para poder interpretar la decisión judicial.
La aplicación del concepto en mención, tanto para entender la
cosa juzgada como el precedente, exige mantener la distinción entre las
consideraciones y la parte resolutiva, sin ignorar su estrecha relación. En
efecto, en cualquier sentencia las órdenes están ligadas a toda la cadena
argumentativa del fallo y así deben interpretarse.
Una parte de esa cadena de razonamientos incluye hechos o, al
menos, un contexto fáctico relevante -pues es complicado afirmar que una
sentencia de control de constitucionalidad abstracto tenga hechos-
especialmente en un país en el que el tribunal constitucional suple vacíos y
deficiencias institucionales a través de su jurisprudencia y se enfrenta a
retos permanentes en temas tan complejos como el conflicto armado y la búsqueda
de la paz en diferentes pocas y con distintos actores armados, tal y como lo
demuestra este caso-. Por lo tanto, la determinación y comprensión de la razón
de decisión siempre deberá considerar el contexto del caso.
4. A partir de las
diferencias descritas y de las particularidades de cada una de las figuras en
mención, considero que la identidad parcial entre los textos analizados en 2016
y en esta ocasión -argumento central de la mayoría- no era suficiente para
declarar la cosa juzgada material y concluir que la Corte debía estarse a lo
resuelto en la providencia previa. Lo anterior, porque el análisis no
advirtió la ostensible divergencia en los contextos en los que se
emitieron las disposiciones y que no permitía concluir que se trataba de normas
idénticas.
La sentencia no consideró que el Decreto Ley 671 de 2017 se
expidió como parte del proceso de implementación del Acuerdo Final
para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y
Duradera, y para el restablecimiento oportuno de los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes víctimas de reclutamiento
ilegal en un proceso de desmovilización masiva. Estas
circunstancias demarcan un contexto muy particular y, por ende, diferente al
que se presentaba cuando se profirió la Ley 1448 de 2011, que si bien
estableció medidas para la atención y reparación integral de las víctimas del
conflicto armado interno, no fue proferida en el marco de un proceso de paz
adelantado con uno de los actores del conflicto armado interno, ni buscaba
responder a circunstancias de desmovilización masiva.
De hecho, la mayoría aceptó que la disposición estudiada en
el 2016 y la examinada en esta oportunidad tienen diferentes ámbitos de
aplicación, con lo que admitió la distinción y su relevancia. Sin embargo,
concluyó que había operado el fenómeno de la cosa juzgada material. En
consecuencia, asimiló de manera errada el respeto al precedente horizontal con
la cosa juzgada al fundar su razonamiento únicamente en la similitud de los
textos analizados en la sentencia C-069 de 2016 e ignorar las relevantes
diferencias que planteaban los contextos en los que se expidieron las normas.
Por lo tanto, considero que la posición mayoritaria
desconoció el desarrollo conceptual y jurisprudencial de las nociones de cosa
juzgada y precedente, y concentró su análisis en los textos de las normas, sin
considerar la relevancia del contexto fáctico actual como parte central de la
argumentación. Lo que la mayoría hizo materialmente fue usar y seguir el
precedente, pues analizó un caso distinto en el que las especificidades
fácticas exigían un análisis independiente y no sólo remitir a un fallo previo,
como quedó consignado en la parte resolutiva. En consecuencia, la Sala debió
declararse la exequibilidad condicionada de la norma, pero no usar la expresión
“estarse a lo resuelto”.
II.    Aclaración
fundada en el salvamento de voto presentado en la sentencia C-069 de 2016
5. Finalmente, la aclaración está
fundada en el salvamento de voto que presenté en la sentencia C-069 de 2016, la
cual fue tomada como fundamento de la presente decisión. En aquella oportunidad
sostuve que era preciso que esta Corporación limitara el alcance de la
disposición estudiada para que no se permita el riesgo de que grupos post
desmovilización que no se encuentran sujetos al Derecho Internacional
Humanitario (DIH) puedan ser tratados como si lo fueran, en circunstancias
distintas a las propias del conflicto armado. Lo anterior, debido a que el DIH
y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos han desarrollado de tiempo
atrás conceptos claros y definidos que establecen los márgenes de su
aplicación, lo cual es determinante para la protección de los principios,
valores y derechos que estos cuerpos normativos guardan, dentro de los que se
encuentra la identificación de situaciones excepcionales que merecen un trato
de esa naturaleza.
En ese sentido, desarrollar un
concepto que se encuentra por fuera de estos límites conceptuales y
teleológicos deja su definición en manos del operador judicial. Dicha
circunstancia, permite interpretaciones arbitrarias que a su vez generan una
afectación sustancial al principio de igualdad en el trato jurídico y falta de
certeza acerca de los sujetos y las situaciones a los que se les aplican estas
normas.
Por las razones anteriores me separo
parcialmente de la decisión y de la fundamentación adoptadas por la mayoría.
Fecha ut supra,
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
[1]
Publicado el 26
de enero de 2017.
[2]A través de la cual se estudió la
constitucionalidad de los artículos 1 y 2 (parciales) del Acto Legislativo 01
de 2016, “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para
facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo
final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y
duradera”, M.P. María Victoria Calle Correa.
[3] Mediante la cual se estudió la
constitucionalidad del Decreto 2204 de 2016, que modifica la adscripción de
la Agencia para la Renovación del Territorio del Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,
M.P., Gloria Stella Ortíz Delgado, párrafos 83 a 95.
[4] Sentencias C-699 de 2016, M.P. María
Victoria Calle Correa y C-253 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortíz. Delgado.
[5] A través de la cual se llevó a cabo la revisión
oficiosa de constitucionalidad del Decreto Ley 121 de 2017 “por el cual se
adiciona un capítulo transitorio al Decreto 2067 de 1991”, M.P. María
Victoria Calle Correa.
298 del 23 de febrero de 2017, “Por el cual se exceptúa a la
Unidad Nacional de Protección de las restricciones previstas en el artículo 92
de la Ley 617 de 2000”, párrafo 35.
[6] La sentencia C-160 de 2017, M.P. Gloria
Stella Ortíz Delgado, al efecto, explica que: “84. Los decretos con fuerza
de ley que implementen el Acuerdo deben ser adoptados por el Presidente de
la República.  Sobre el particular, se resalta (…) que los decretos
extraordinarios deben dar cumplimiento a lo previsto en el inciso tercero del
artículo 115 de la Constitución, según el cual el Presidente y el ministro o
director de departamento correspondientes, en cada negocio particular,
constituyen el Gobierno. 85. De la misma manera, el decreto respectivo debe
haber sido expedido dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia
del Acto Legislativo 1 de 2016, de conformidad con lo dicho en esta sentencia
a propósito de la verificación del requisito de refrendación de dicha enmienda
constitucional”.
[7] En la que se revisó la constitucionalidad
del Decreto 298 de 2017, “por el cual se exceptúa a la Unidad Nacional de
Protección de las restricciones previstas en el artículo 92 de la Ley 617 de
2000.” M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.
[8] En este proyecto se estudió bajo el
título “Cumplimiento de reglas constitucionales sustantivas”. Dentro del cual
se revisó la constitucionalidad del Decreto Ley 248 de 2017, “por el cual se
dictan disposiciones sobre el Fondo Nacional de Regalías en Liquidación y se
dispone de los saldos del mismo para financiar proyectos de inversión para la
implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto Armado y la
Construcción de una Paz Estable y Duradera,” M.P., Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[9] “ARTÍCULO 2o. En la
aplicación de las atribuciones conferidas en la presente ley, se seguirán los
criterios de proporcionalidad y necesariedad, mientras que para la determinación
de su contenido y alcance, el intérprete deberá estarse al tenor literal según
el sentido natural y obvio de las palabras, sin que so pretexto de desentrañar
su espíritu, puedan usarse facultades no conferidas de manera expresa. En el
ejercicio de las mismas facultades no podrá menoscabarse el núcleo esencial de
los derechos fundamentales, ni alterar la distribución de competencias
establecidas en la Constitución y las leyes y en su aplicación se tendrá
siempre en cuenta el propósito del logro de la convivencia pacífica.// ARTÍCULO
3o. El Estado propenderá por el establecimiento de un orden social
justo que asegure la convivencia pacífica, la protección de los derechos y
libertades de los individuos y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados, tendientes a lograr condiciones de igualdad real y
a proveer a todos de las mismas oportunidades para su adecuado
desenvolvimiento, el de su familia y su grupo social.// ARTÍCULO 4o. <Artículo
modificado por el artículo 10 de la Ley 1421 de 2010. El nuevo texto es el
siguiente:> Las autoridades procurarán que los particulares resuelvan sus
diferencias de manera democrática y pacífica, facilitarán la participación de
todos en las decisiones que los afectan y deberán resolver de manera pronta las
solicitudes que los ciudadanos les presenten para la satisfacción de sus
necesidades y la prevención y tratamiento de las perturbaciones a la seguridad,
la tranquilidad, la salubridad y el ambiente.// ARTÍCULO 5o. Las
autoridades garantizarán conforme a la Constitución Política y las leyes de la
República, el libre desarrollo, expresión y actuación de los movimientos
cívicos, sociales y de las protestas populares.// ARTÍCULO 6o. En
la parte general del plan nacional de desarrollo y en los que adopten las
entidades territoriales se señalarán con precisión las metas, prioridades y
políticas macroeconómicas dirigidas a lograr un desarrollo social equitativo y
a integrar a las regiones de colonización, o tradicionalmente marginadas o en
las que la presencia estatal resulta insuficiente para el cumplimiento de los
fines previstos en el artículo 2o. de la Constitución Política con el objeto de
propender por el logro de la convivencia, dentro de un orden justo, democrático
y pacífico.// ARTÍCULO 7o. <Artículo modificado por el
artículo 4 de la Ley 1421 de 2010. El nuevo texto es el
siguiente:> Las mesas directivas de las Comisiones Primeras de Senado y
Cámara conformarán una comisión en la que tendrán asiento todos los partidos y
movimientos políticos representados en las respectivas Comisiones, encargada de
efectuar el seguimiento de la aplicación de esta ley, recibir las quejas que se
susciten en ocasión de la misma y revisar los informes que se soliciten al
Gobierno Nacional.//El Gobierno deberá presentar informes dentro de los
primeros diez (10) días de cada período legislativo a las comisiones de que
trata este artículo, referidos a la utilización de las atribuciones que se le
confieren mediante la presente ley, así como sobre las medidas tendientes a
mejorar las condiciones económicas de las zonas y grupos marginados de la
población colombiana. Los informes presentados a las comisiones deberán mostrar
articuladamente mediante indicadores el cumplimiento de los propósitos
generales y específicos contenidos en la presente ley.”
[10] Por medio de la cual se modifica el
artículo 8 de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de
1999, 782 de 2002, 1106 de 2006, 1421 de 2010 y 1738 de 2014.
[11] El Decreto 4138 de 2011, “por el cual
se crea la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos
Alzados en Armas y se establecen sus objetivos y estructura”, dispuso que
todas las referencias que hagan las disposiciones legales y reglamentarias
vigentes a la Alta Consejería Presidencial para la Reintegración Social y
Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas, deben entenderse referidas a
la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en
Armas.
[12] Las
consideraciones del Decreto 128 de 2003 establecen que: “Que la Ley 418 de
1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002,
consagró unos instrumentos para asegurar la vigencia del Estado Social y
Democrático de Derecho y garantizar la plenitud de los derechos y libertades
fundamentales reconocidos en la Constitución Política y en los Tratados
Internacionales aprobados por Colombia; Que la norma anteriormente citada
dispone que las personas desmovilizadas bajo el marco de acuerdos con las
organizaciones armadas al margen de la ley o en forma individual podrán
beneficiarse, en la medida que lo permita su situación jurídica, de los
programas de reincorporación socioeconómica que para el efecto establezca el
Gobierno Nacional; Que el Gobierno Nacional puede facilitar a los
desmovilizados mecanismos que les permitan incorporarse a un proyecto de vida
de manera segura y digna; Que dadas las circunstancias anteriores, es preciso
fijar condiciones, que de manera precisa y clara, permitan establecer
competencias, asignar funciones y desarrollar los procedimientos para acceder a
los beneficios socioeconómicos, una vez iniciado el proceso de reincorporación
a la vida civil como consecuencia de la desmovilización voluntaria.”
[13] Capítulo 1, Generalidades.
[14] Capítulo IV, Proceso de reincorporación a
la vida civil y sus beneficios.
[15] Expresión subrayada sustituida por la
expresión "Alta Consejería Presidencial para la Reintegración Social y
Económica de Personas y Grupos Alzados en Armas", mediante el
art. 9, Decreto Nacional 1391 de 2011.
[16] El Comunicado Conjunto No. 70,
en torno al acuerdo sobre la salida de menores de 15 años de los campamentos de
las FARC-EP, del 15 de mayo de 2016, dispone que: “Las delegaciones del
Gobierno Nacional y las FARC-EP hemos llegado a un “Acuerdo sobre la salida
de menores de 15 años de los campamentos de las FARC-EP y compromiso con la
elaboración de una hoja de ruta para la salida de todos los demás menores de
edad y un programa integral especial para su atención”. En el marco del fin
del conflicto, la protección integral de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes (en adelante menores de edad) vinculados al conflicto armado es un
propósito  compartido por el Gobierno Nacional y las FARC-EP. Como una
medida de construcción de confianza y con el fin de dar unos primeros pasos que
contribuyan a la salida progresiva de los menores de edad de los campamentos de
las FARC-EP, y a garantizar sus derechos económicos, sociales y culturales así
como  sus derechos civiles y ciudadanos, el Gobierno Nacional y las
FARC–EP, hemos logrado un acuerdo sobre la salida de los menores de 15 años de
los campamentos de las FARC-EP y un compromiso con la elaboración de una hoja
de ruta para la salida de todos los demás menores de edad y un programa integral
especial para su atención, conforme a lo siguiente: 1.Principios
orientadores que serán de aplicación a los menores de edad objeto de este
acuerdo:a.Interés superior del niño, niña y adolescente.//b.Reconocimiento
de derechos//c.Reconocimiento de los derechos ciudadanos a los menores de edad
y su derecho a participar en las decisiones que los afectan//d. Reconocimiento
de su condición de víctima del conflicto//e.Respeto a la dignidad y privacidad
de los menores de edad//f. Garantías para la protección integral de los menores
de edad, incluidas las garantías de seguridad//g.Participación de los menores
de edad en la ejecución del programa diseñado para su atención y respeto a su
punto de vista//h.Priorización de la reintegración familiar y comunitaria, en sus
propias comunidades o en comunidades culturalmente similares, en la medida de
lo posible y en el menor tiempo posible, siempre teniendo en cuenta los
principios a y c//i.Enfoque diferencial, de género, étnico y etario, con
especial atención a los derechos de las niñas//j.Carácter humanitario de las
medidas de construcción de confianza: Las medidas y programas aquí contenidos
tendrán un carácter estrictamente humanitario//2.Tratamiento Legal: Los
menores de 14 años en ningún caso pueden ser declarados penalmente
responsables.  A los menores de edad de 14 a 18 años que salgan de los
campamentos de las FARC-EP en cumplimiento de estas medidas de construcción de
confianza se les aplicará el beneficio del indulto por la rebelión y delitos
conexos cuando no haya impedimento en las leyes colombianas. Respecto a los
menores de edad que estuvieren procesados o condenados por la comisión de
delitos no amnistiables o indultables, en una fase posterior se estudiará su
situación.//Tras la firma del Acuerdo Final, el Gobierno Nacional se compromete
a tramitar las medidas necesarias para que todos los menores de edad que hayan
salido o vayan a salir de los campamentos de las FARC-EP y que se encuentren
procesados o condenados por delitos no amnistiables o indultables, queden a
disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz para examinar sus
responsabilidades.//Cualquier actuación ante las autoridades judiciales se
realizará por intermedio de abogados de confianza y evitando la intervención
directa de los menores de edad de que tratan estas medidas.//3. Compromisos:
Las FARC-EP se comprometen a implementar completa y efectivamente las
siguientes medidas: a. Continuar cumpliendo su decisión de poner fin al
reclutamiento de menores de 18 años//b. Entregar la información disponible
sobre los menores de 15 años que saldrán próximamente de los campamentos, en el
marco de las medidas de construcción de confianza//c. Proceder a la salida de
los menores de 15 años de los campamentos de las FARC-EP tan pronto se acuerde
el protocolo y el plan transitorio de acogida, conforme a lo establecido en
este acuerdo//d. Tomar las medidas a su alcance para garantizar la salida
progresiva de todos los menores de edad que se encuentran en los campamentos de
las FARC-EP para lo cual el Gobierno y  las FARC-EP trabajarán una hoja de
ruta//e. Contribuir a la identificación de todos los menores de edad en los
campamentos de las FARC-EP, con el fin de que reciban el necesario apoyo y
acompañamiento en el proceso de salida y participen en el programa especial
de garantía de derechos que se acuerde para ellos//f. Informar sobre
estas medidas a las unidades guerrilleras//El Gobierno Nacional por su parte se
compromete a:Conformar una mesa técnica liderada por la Defensoría del Pueblo y
la Consejería de Derechos Humanos de la Presidencia de la República, que podrá
pedir la presencia en calidad de invitados de otras entidades, y con la
participación del CICR, UNICEF, OIM, y tres organizaciones sociales o
especializadas escogidas por la Mesa, a fin de que: a. En los próximos 15 días
elabore y presente a la Mesa de Conversaciones una propuesta de protocolo para
la salida de los menores de 15 años de los campamentos de las FARC-EP, en el
marco de las medidas de construcción de confianza, y un plan transitorio de
acogida para la garantía de sus derechos, conforme a lo establecido en este
acuerdo//b. Elabore y presente en los próximos 30 días una propuesta para su
discusión y  aprobación en la Mesa de Conversaciones de un programa
integral especial para todos los menores de edad de que trata este acuerdo, con
el fin de garantizar la restitución de sus derechos//c. Garantizar y proteger
los derechos de los menores de edad objeto de este acuerdo//4. Lineamientos
para el diseño del Plan Transitorio y del  Programa Especial: Para el
diseño de la propuesta de Plan Transitorio y del Programa Especial, además de
los principios enunciados se tendrán en cuenta los siguientes
lineamientos: a. Priorización de la reintegración familiar y comunitaria,
en sus propias comunidades o en comunidades culturalmente similares, en la
medida de lo posible y en el menor tiempo posible, siempre  teniendo en
cuenta la opinión y el interés superior del menor de edad//b. Atención en
salud//c. Educación para los menores de edad (básica, media, técnica y
tecnológica, y becas y facilidades de acceso a educación universitaria para
quienes alcancen y deseen acceder a dicho nivel académico)//d.Garantía de
inclusión de sus familias en la oferta estatal y de cooperación internacional
de proyectos productivos y de vivienda digna, para contribuir a su
estabilización social //e.            Participación activa de las
comunidades en el Programa//f. En el Programa se incluirán todos los menores de
18 años que han salido o que salgan de los campamentos de las FARC-EP, incluyendo
los que salieron en los últimos meses en cumplimiento de la decisión de las
FARC-EP de 12 de febrero de 2015, los tres menores que se entregaron al CICR el
4 de mayo de 2014 y los dos menores indígenas entregados al CICR en el Cauca el
20 de febrero de 2015.(…)”
[17] Nuestra legislación reconoce el interés
superior del niño, entre otros instrumentos, en la Ley 1098 de 2006, Código de
Infancia y Adolescencia, en el cual se establece que: “Artículo 8º.
Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes: Se entiende
por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a
todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos
sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. “Artículo
9º. Prevalencia de los Derechos: En todo acto, decisión o medida
administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en
relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos
de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con
los de cualquier otra persona.// En caso de conflicto entre dos o más
disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma
más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.”
[18] Así, las disposiciones internacionales que
protegen a los menores contra toda forma de reclutamiento y participación en
los conflictos armados, comparten el criterio general adoptado en la
Constitución colombiana, en el sentido de que los menores deben ser protegidos
por su condición de vulnerabilidad y  proscribe que los niños, niñas y
adolescentes sean reclutados e intervengan directamente en el conflicto como
partícipes de los grupos armados en contienda, con independencia de si se trata
de las fuerzas armadas del Estado o de cualquier otro grupo. De este modo, el
interés superior del menor se manifiesta en el sentido de que, más allá de
protegerle de las afectaciones naturales que un conflicto armado genera a la
población en general y, para ellos, en su condición especial, no deben ser
objeto de reclutamiento por cualquiera de los grupos participantes. La
afectación de los derechos de los menores proviene del reclutamiento en sí
mismo, con independencia del tipo de actuación o de las circunstancias
particulares de contribución del menor en los grupos y escenarios de conflicto.
De hecho, el ordenamiento internacional proscribe el reclutamiento de menores,
incluso dentro de las fuerzas armadas del Estado.
[19] Sobre este particular, la “Convención sobre
los Derechos del Niño” es categórica al disponer en el artículo 39 que: “Los
Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la
recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño
víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u otra
forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos armados.
Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente
la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.
[20] Sobre este particular, en
la Sentencia C-203 de 2005, la Corte se refirió a los menores de
edad que han sido reclutados por grupos armados ilegales al margen de la ley,
destacando que son titulares de una protección especial reforzada en el ámbito
del derecho internacional de los derechos humanos, consagrada tanto en la
Convención sobre los Derechos del Niño y su Protocolo Facultativo relativo a la
participación de niños en los conflictos armados, como en los diferentes
instrumentos y normas de derecho internacional que proscriben el reclutamiento
de menores. Conforme con ello, se señaló en el aludido fallo que ese ámbito de
protección especial reforzada se manifiesta, entre otras, en la obligación
impuesta a los Estados de promover “la
reintegración social, de los niños que hayan sido víctimas  -entre otras- del
conflicto armado”, constituyéndose
tal hecho en un derecho del menor reclutado.
[21] Sentencia
C-397 de 1995, Auto 289A de 2001 y sentencias C-774 de 2001, C-394 de 2002,
C-030 de 2003, C-181 de 2010 y C-014 de 2013, entre otras.
[22] Sentencia C-914 de 2013.
[23] Sentencia C-757 de 2014.
[24] “En relación con esto último, resulta
de la mayor importancia precisar que el certificado expedido por el CODA no
solo se otorga a las víctimas de reclutamiento ilícito que hayan cumplido la
mayoría de edad. Como se explicó en el apartado anterior, de conformidad con lo
previsto en el parágrafo 2º del artículo 50 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 11 de la Ley 1421 de 2010,  el
certificado expedido por el CODA también se otorga a los niños, niñas y
adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito, como requisito para permitir su
acceso a los beneficios y programas sociales, económicos y jurídicos que han
sido especialmente diseñados y previstos en las respectivas leyes para lograr
su reintegración a la vida civil.”
[25] Es decir, que los niños, niñas y
adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito deben ser restituidos en sus
derechos, restitución de la cual hacen parte los programas de reintegración
social y económica, para cuyo acceso se hace necesario obtener una
certificación de pertenencia a un grupo armado ilegal (en el caso de acuerdos
de paz, un grupo organizado al margen de la ley).
[26] “En relación con esto último, resulta
de la mayor importancia precisar que el certificado expedido por el CODA no
solo se otorga a las víctimas de reclutamiento ilícito que hayan cumplido la
mayoría de edad. Como se explicó en el apartado anterior, de conformidad con lo
previsto en el parágrafo 2º del artículo 50 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 11 de la Ley 1421 de 2010,  el
certificado expedido por el CODA también se otorga a los niños, niñas y
adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito, como requisito para permitir su
acceso a los beneficios y programas sociales, económicos y jurídicos que han
sido especialmente diseñados y previstos en las respectivas leyes para lograr
su reintegración a la vida civil.”
[27] Estos lineamientos incluyen: “a.
Priorización de la reintegración familiar y comunitaria, en sus propias
comunidades o en comunidades culturalmente similares, en la media de lo posible
y en el menor tiempo posible, siempre teniendo en cuenta la opinión y el
interés superior del menor de edad; b. Atención en salud; c. Educación para los
menores de edad (básica, media, técnica y tecnológica, y becas y facilidades de
acceso a educación universitaria para quienes alcancen y deseen acceder a dicho
nivel académico); Garantía de inclusión de sus familias en la oferta estatal y
de cooperación internacional de proyectos productivos y de vivienda digna, para
contribuir a su estabilización social; e. Participación activa de las
comunidades en el Programa.”
[28] Comunicado No. 3, del 3 de marzo de 2017.
[29] “Son derechos
fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia.//La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.//Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás.” (subrayado fuera del texto
original)
[30] Parte de
los derechos de dicho grupo a la reparación y a la restitución encuentran
claro fundamento en los artículos 1º, 13º, 90 y 93 de la Constitución Política
y en múltiples instrumentos sobre derechos humanos y derecho internacional
humanitario, motivo por el cual los mismos deben
ser garantizados por el Estado plenamente y en igualdad de condiciones para
todas las víctimas de dicho flagelo, al efecto se puede revisar la sentencia
C-069 de 2016. También se pueden consultar las sentencias: C-172 de
2004, C-203 de 2005, A-251 de 2008, C-240 de 2009, T-367 de 2010, A-173 de
2012, T-595 de 2013, C-177 de 2014, A-009 de 2015, A-333 de 2015 y C-297 de
2016, entre otras.
[31] CISAC - Center For International Security And Cooperation Stanford
University, el texto de Stephen John Stedman, Implementing Peace Agreements
in Civil Wars: Lessons and Recommendations for Policymakers, explica en su
prefacio. “Between late 1997 and early 2000, Stanford University’s Center for
International Security and Cooperation (CISAC) and the International Peace
Academy (IPA) engaged over two dozen scholars to undertake a systematic study
of the determinants of successful peace implementation. The project examined
every peace agreement between 1980 and 1997 where international actors were
prominently involved. The sixteen cases studied covered the full range of
outcomes: from failure, to partial success, to success, thereby permitting a
more rigorous investigation of what makes implementation work. To strengthen
the policy relevance of the research, practitioners contributed to the design
of the project and participated in the workshops, conferences, and policy fora
in which preliminary findings were presented and discussed. It is our hope that
the results of this research will help improve the design and practice of peace
implementation.”
[32] CISAC- Stephen John Stedman, Implementing Peace Agreements in Civil
Wars: Lessons and Recommendations for Policymakers.  “There was also
a tendency to conceive of conflict resolution in a linear fashion, where
successful negotiation signaled an irreversible reduction in conflict.
Successful cases in the 1980s—Zimbabwe, Namibia, and Nicaragua—reinforced these
assumptions. Before long, however, several civil wars—Angola, Rwanda, and
Liberia—defied the linear view of conflict - resolution and brought attention
to the difficulties of getting parties to live up to their commitments to
peace.2 Far from being a time of conflict reduction, the period immediately
after the signing of a peace agreement seemed fraught with risk, uncertainty,
and vulnerability for the warring parties and civilians caught in between.”
[33] George Downs and Stephen John Stedman, Evaluating the International
Implementation of Peace Agreements in Civil Wars. “The further away one
gets in time from the conclusion of a peace mission, the more likely it is that
any number of other extraneous factors (e.g. business cycles, famines,
unusually good or bad w e a t h e r, the policies of a neighboring state, the
behavior of the first elected leaders) are what is actually responsible for
what has taken place rather than the technology of the peace mission itself. As
the potential impact of such exogenous factors increases, the quality of our
inferences about the contribution of the peace operation itself tends to
diminish until the point where it breaks down completely.”
[34] Bajo esta medida, para el Center For International Security And
Cooperation -Cisac de Stanford University, los casos de Ruanda, Angola,
Somalia, o Sri Lanka, se consideran fracasos. El caso de  Bosnia, en que el
proceso estaba en desarrollo pero no había posibilidad de retorno a la guerra,
fue calificado como éxito parcial.  En cambio en El Salvador, Mozambique,
Guatemala,  y Nicaragua, donde 2 años después de la firma del acuerdo la guerra
había cesado y el proceso de implementación sumamente avanzado, la calificación
es de éxito.
[35] Acosta Juana Inés, intervención ante el Congreso de la
República, en el debate del Acto Legislativo 01 de 2016.
[36] Este análisis se basa en el documento elaborado y presentado por la
profesora Juana Acosta, el 24 de septiembre de 2015,  para la Comisión Primera
del Senado, en la audiencia pública del actual Acto Legislativo 01 de 2016.
[37] Harihar Bhattacharyya, India: los derechos del pueblo Bodo dan un
paso hacia adelante. En: Revista Federaciones, Vol. 4 No. 3 / marzo de 2005.
“Después del Acuerdo, la Ley del Consejo Autónomo de Bodoland fue aprobada por
la Asamblea Legislativa Assamesa en 1993. Sin embargo, como resultado de la
considerable oposición de varias organizaciones Bodo, nunca se llevaron a cabo
las elecciones para constituir ese organismo. La manzana de la discordia fueron
las 515 aldeas adicionales que una sección de los Bodo había reclamado y el
Gobierno de Assam se había negado a incluir en el área con el argumento de que
los Bodo no constituían más del dos por ciento en esas aldeas.” P. 17.
[38] Acosta Juana, Intervención ante el Congreso de la República,
con base en el índice de Peace Accord Matrix. Universidad de Notre Dame, de
cuya tabla se puede extraer la siguiente información: India,
Memorandum of Settlement (Bodo Accord), Feb 20 1993. Implementation score 1993:
23,52941%, 1994: 23,52941%; 1995: 23,52941%.
[39] Ibídem. “El movimiento Bodo se hizo cada vez más violento después de
1993, los Tigres de Liberación de Bodolandia tomaron el mando. En 2003 el
Gobierno de India, el Estado de Assam y los Tigres de Liberación de Bodolandia
—en representación de los Bodo— firmaron el segundo acuerdo para un Consejo
Territorial Bodo autónomo con competencia similar a la del consejo original
pero con una mayor autonomía bajo el Sexto Anexo de la Constitución de la
India. (…) Las elecciones para formar el consejo se programarían para los
primeros seis meses, contados a partir de marzo de 2003, cuando los Tigres de
Liberación de Bodolandia se transformaran en un partido político para competir
en las elecciones. (Cabe señalar que los Tigres entregaron las armas y el
consejo provisional fue formado en diciembre de 2003.)” P. 18.
[40] Amnistia Internacional, ANGOLA El Protocolo de Lusaka El futuro de
los derechos humanos, (AI: AFR 12/02/96/s) Consultado del sitio de
internet:  http://www.derechos.net/amnesty/doc/africa/angola1.html
[41] Demurtas Barbara, Angola, futuro y libertad. P. 40.
Consultado de: https://books.google.com.co/books?id=mOOP05-jN6MC&pg=PA39&lpg=PA39&dq=protocolo+de+paz+de+lusaka&source=bl&ots=d_5OVUqRQ8&sig=VkBYOsAeFAJR06yrFDFocf2kKLU&hl=es&sa=X&ved=0ahUKEwiykMGS_5LVAhVIbSYKHQAdBk4Q6AEIXTAI#v=onepage&q=protocolo%20de%20paz%20de%20lusaka&f=false
[42] Acosta Juana, ídem.
[43] Tomàs Jordi, ¿Nuevas estrategias para viejas esperanzas? Escepticismo
y paciencia en el proceso de paz de Casamance. En: Análisis. P. 100. “En diciembre
de 2007, el conflicto de Casamance, que opone a los independentistas
casamanceses y el Gobierno senegalés, cumple 25 años. Han pasado tres años
desde que, en diciembre de 2004, el presidente senegalés, Abdoulaye Wade, y el
abbé Augustin Diamacoune, el líder histórico del MFDC (Mouvement des Forces
Démocratiques de Casamance), firmaron un acuerdo de paz. Sin embargo, este
acuerdo no fue suscrito por todos los independentistas y, de hecho, la
violencia ha continuado en algunas zonas de la región, como muestran el
asesinato, en enero de 2006, del subprefecto de Diouloulou o, a finales del
mismo año, el del presidente del consejo regional de Ziguinchor, El Hadj Oumar
Lamine Badji.”  Consultado en: http://www.novaafrica.net/documentos/archivo_NA22/07NA22.Tomas99-116.pdf
[44] Corte Constituiconal, Sentencia C-699 de 2016 “(v) los procedimientos
de curso rápido (fast track) se han usado en otros países con fines de
implementación de medidas para garantizar la paz, como ocurrió luego del
proceso de desarme del IRA en Irlanda.”
[45] Montiel Oliveros Alicia, Kleinschmidt Jochen. Los Acuerdos de
Dayton y la disfunción del pos-conflicto en Bosnia y Herzegovina. En:
EAFIT, Blogs, 17 de septiembre de 2015. “Aunque los Acuerdos de Dayton
permitieron una estabilización rápida del conflicto militar – es decir, hasta
hoy en día no hubo una reanudación del conflicto armado en Bosnia y Herzegovina
– surgieron varios puntos problemáticos que tienden a deslegitimizar el Estado
de Bosnia: Los acuerdos tácitamente legitimaron los resultados de la llamada
‘limpieza étnica’: Realmente no se trata de un Estado multicultural, pero de
varias zonas monoculturales bajo un mismo sistema político. No están dadas las
condiciones  para construir una identidad multicultural.”. Consultado en: http://blogs.eafit.edu.co/gris/?p=450
[46] Juana Acosta, ídem.
[47]de Peace Accord Matrix. Universidad de Notre Dame, “El Salvador
Chapultepec Peace Agreement, Jan 16 1992 1992 56,94444%;  1993 68,05556%.”
[48] Los Acuerdos de Paz de Chapultepec fueron un conjunto de acuerdos
firmados el jueves 16 de enero de 1992 entre el Gobierno de El Salvador y el
Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN) en el Castillo de
Chapultepec, México, que pusieron fin a doce años de guerra civil en el país.
[49] B Walter (1999), 134, Tomado de: Zamudio Laura, Pacificadores
Vs. Oportunistas, la difícil implementación de un acuerdo de paz. El caso del
Salvador (1992 -1994).
[50] Al respecto: Ottaway Mariane, think Again: National Building EN:
Foreing Policy Magazine, Canegie Endowment for iInternational Peace. Consultado
en: http:/www.ceip.org/gfiles/publications
[51] S. Stedman y D. Rotchild, The Callenger o strategic
coordination: Contaning opposition an susteining implementation of peace
Agreements in Civil Wars, International Peace Academí, 1-28, citado en: Zamudio
Laura, Pacificadores Vs. Oportunistas, la difícil implementación de un acuerdo
de paz. El caso del Salvador (1992 -1994).P. 25.
[52] Declaración del portavoz del Secretario General de las Naciones Unidas
sobre Colombia, Nueva York, 1 de diciembre de 2016. Resaltado fuera del
original. Consultada de la página de internet:  http://www.co.undp.org/content/colombia/es/home/presscenter/pressreleases/2016/12/01/declaraci-n-atribuible-al-portavoz-del-secretario-general-de-naciones-unidas-sobre-colombia.html
[53] Declaración del Portavoz del Secretario General sobre Colombia, Nueva
York 8 de  junio de 2017. Resaltado fuera del original. Consultado de: https://colombia.unmissions.org/declaraci%C3%B3n-atribuible-al-portavoz-del-secretario-general-sobre-colombia-5
[54]Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Seguridad. 2004. El
Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o
han sufrido conflictos, UN/DOC/S/2004/616.Nueva York y Ginebra: Naciones
Unidas.
[55] Organización de las Naciones Unidas (ONU), Asamblea General. 2012.
Informe del Relator Especial sobre la promoción de la verdad, la justicia, la
reparación y las garantías de no repetición, Pablo de Greiff. Nueva York y
Ginebra: Naciones Unidas. párr. 23
[56]  Voto concurrente del juez Diego Garcia-Sayán sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos caso masacres del Mozote y lugares aledaños
vs. El Salvador de 25 de octubre de 2012. Los Jueces y Juezas Leonardo A.
Franco, Margarette May Macaulay, Rhadys Abreu Blondet y Alberto Pérez Pérez se
adhirieron al Voto. Negrillas fuera del texto original.
[57] Comisión Asesora de Política Criminal. 2012. Informe final. Diagnóstico
y propuesta de lineamientos de política criminal para el Estado colombiano.
Bogotá: Comisión Asesora de Política Criminal. Párr. 231
[58] Corte Constitucional, Sentencia C-579 de 2015 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub) citando a ELSTER, Jon: Justice, Truth, Peace:  en: WILLIAMS,
Melissa / NAGY, Rosemary / ELSTER, Jon: Transitional Justice, New York
University Press, Nueva York, 2012, 83 y 84; CROCKER, David: El rol de la
sociedad  civil en la elaboración de la verdad, en : Justicia Transicional, en
: MINOW, Martha / CROCKER, David / MANI, Rama : Justicia Transicional, Siglo
del Hombre Editores; Universidad de los Andes; Pontificia Universidad
Javeriana-Instituto Pensar, Bogotá, 2011, 124.
[59] Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 2015 (MP Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub). Negrilla fuera del texto original.
[60] Corte Constitucional, Sentencia C-577 de 2014 (MP Martha
Victoria Sáchica Méndez).
[61] Es decir, que los
niños, niñas y adolescentes víctimas de reclutamiento ilícito deben ser
restituidos en sus derechos, restitución de la cual hacen parte los programas
de reintegración social y económica, para cuyo acceso se hace necesario obtener
una certificación de pertenencia a un grupo armado ilegal (en el caso de
acuerdos de paz, un grupo organizado al margen de la ley).