T-431-02
Sentencia T-241/01
Sentencia T-431/02
PRINCIPIO DE EFICIENCIA EN TRAMITE DE
PENSION-Alcance
BONOS PENSIONALES-Demora en emisión impide acceso a pensión
de jubilación
BONOS PENSIONALES-Demora en emisión afecta derechos
fundamentales
BONOS PENSIONALES-Término para su emisión
VIA DE HECHO EN PENSION DE JUBILACION Y
JUEZ DE TUTELA-Casos en
que procede la revisión de oficio
El Juez de tutela
debe, aún oficiosamente, examinar si una Resolución que no reconoce una pensión
ha incurrido en vía de hecho. Esa vía de hecho el juez la puede observar en
tres momentos: a) Cuando el ISS remite al Juez de tutela una resolución negando
la pensión, proferida con posterioridad a la presentación de la acción de
tutela. En este evento, el juez de tutela está en la obligación de ir mas allá
del simple examen de si hubo o no contestación formal por parte de la
administradora de pensiones. Lo lógico es que el juez que detecte una vía de
hecho la analice oficiosamente, dado el carácter informal que tiene el
procedimiento en la tutela, la celeridad para el pronunciamiento y la búsqueda
de la justicia material. b) Si la resolución que niega la pensión se profiere a
raíz del fallo de tutela que ordena resolver una petición, se puede instaurar
otra acción de tutela si en la resolución se niega la pensión por la no emisión
del bono pensional. La razón es  que este pronunciamiento constituye una vía de
hecho, por cuanto  desconoce que se satisfacen los presupuestos previstos en la
ley para acceder a esa prestación económica; lo hace invocando una normatividad
que está lejos de prohibir el reconocimiento a la pensión de vejez ante un
supuesto fáctico como el referido y vulnera el derecho fundamental que tiene el
interesado al reconocimiento y pago de una pensión de la cual pueda derivar su
sustento. c) En cualquiera de las dos hipótesis
anteriores, el ISS condiciona la negativa en el sentido de que se niega la
pensión hasta tanto no se agoten los trámites del bono pensional. En este
evento, la Corte Constitucional precisó que cuando se da el  caso de que el
bono pensional no ha sido emitido por la entidad responsable, el fallo de
tutela puede ser invocado por el Instituto de Seguro Social para exigir la
emisión del bono respectivo a la entidad que corresponda, pero la mora de ésta
no exime al Instituto de pagar cumplidamente el monto total  de las mesadas
pensionales a las que el petente tiene derecho.
BONOS PENSIONALES Y CUOTAS
PARTES-Concepto/BONOS
PENSIONALES Y CUOTAS PARTES-Normatividad aplicable
BONOS PENSIONALES-Ausencia de traslado a régimen de prima
media
CUOTAS PARTES-Aplicación de normas anteriores a la ley 100 de 1993
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Fundamento
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-A quienes se refirió la ley 100 de 1993
REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-La norma no exige que se estuviere
cotizando el 1 de abril de 1994
RECURSOS CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE
RECONOCIMIENTO DE PENSION-Ineficiencia
y dilación injustificada en el trámite a seguir
SENTENCIA DE TUTELA-Cumplimiento por cuanto es una orden
Referencia: expediente T-549063.
Acción de tutela interpuesta por Flor Elba Carvajal de Oliveros contra el
Instituto de Seguros Social, Seccional Cundinamarca y el Ministerio de Hacienda
y Crédito Público.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá,  D. C.,
veintinueve (29) de mayo de dos mil dos (2002)
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, conformada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, concretamente las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591
de 1991, dicta la siguiente
SENTENCIA
Mediante la cual pone fin al proceso de
revisión de los fallos de tutela adoptados en el proceso  de la referencia.
I.
ANTECEDENTES
1. El 23 de octubre de 2001, la señora FLOR ELBA CARVAJAL
DE OLIVEROS interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y el Instituto de Seguro Social, Seccional Cundinamarca, por
considerar que dichas entidades le estaban vulnerando su derecho fundamental a
la vida digna, pues es una mujer de la tercera edad y su sustento depende de su
pensión de vejez; y el  derecho a la pensión, considerado por la Corte
Constitucional como fundamental, por conexidad con otros derechos.
Refirió la actora que mediante Resolución
No. 008080 de 1999, el ISS le concedió la pensión de vejez, con base en 770
semanas cotizadas. El 21 de julio de dicho año interpuso recurso de reposición
y en subsidio de apelación contra la mencionada resolución, con el fin de que
incrementara la base de la liquidación, pues se omitió tomar en cuenta las
semanas que trabajó como servidora pública.
El 11 de diciembre de 2000, el ISS le envió
comunicación en la que le informó que estaba tramitando la solicitud de emisión
del bono pensional conforme al artículo 115 de la Ley de 1993, para que, una
vez recibido el bono, el ISS pudiera pagarle la pensión de la cual es titular.
El 15 de mayo de 2001 diligenció formato
del ISS de solicitud de emisión del bono pensional al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público. Y, el 16 de agosto siguiente, el ISS envió una comunicación a
la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, mediante la cual le
comunicó que ratificaba la solicitudes de emisión de Bonos. Sin embargo, a finales
del mes de septiembre, en una reunión que se llevó a cabo en  el Ministerio de
Hacienda, se le dijo a ella y otros afiliados que el ISS no aceptaba la emisión
del bono pensional en cuotas partes.
Afirmó la accionante que, de esa manera, no
le habían definido su solicitud de pensión de vejez “por la demora en el giro
del bono, lo cual lleva tres años sin resolverse”.
2. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda, al pronunciarse sobre la solicitud de amparo, en
escrito de 29 de octubre de 2001, explicó que el 5 de julio de 2001 el ISS le
solicitó la liquidación y emisión del bono pensional de la accionante, pero no
había lugar a su  expedición de conformidad con lo dispuesto en los Decretos
1314 de 1994 y 13 de 2001, por cuanto, después de la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, no existió traslado al Regimen de Prima Media con Prestación
Definida, pues la peticionaria antes y después del 1º de abril de 1994 cotizó
al ISS.
Aseveró el funcionario que esa situación era
de conocimiento de la Coordinación de Bonos Pensionales del ISS por cuanto
tenía acceso al “sistema interactivo” de la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda, el cual era el medio de comunicación entre ésta y las
administraciones de pensiones.
Puso de presente que el Consejo de Estado,
mediante auto de 20 de septiembre de 2001, admitió una demanda contra el
literal b) del artículo 1º del Decreto 13 del mismo año, pero negó la
suspensión provisional, de modo que el ISS debería seguir aplicándolo,
solicitando las cuotas partes pensionales cuando conforme a dicha norma haya
lugar a la emisión del bono pensional, y, en consecuencia, en el caso concreto,
el ISS debía reconocerle la pensión a la señor CARVAJAL DE OLIVEROS por el
sistema de cuotas pensionales.
3. La Jefe (e) del Departamento de Atención al
Pensionado, Seccional Cundinamarca, en oficio dirigido al Juez de tutela,
explicó que con el fin de responder a los recursos interpuestos por la
accionante, remitió la documentación y solicitud de emisión del bono pensional
al Ministerio de Hacienda y éste la objetó “en aplicación del concepto de cuota
parte establecida por el artículo 1 del Decreto 13 de 2.001.”
Agregó la funcionaria que la Dirección
Jurídica Nacional del ISS emitió un concepto en el mes de junio de 2001 acerca
de la debida interpretación del Decreto 13 de 2001, en el que concluyó que el
ISS solamente puede reconocer cuotas partes pensionales cuando así lo ordene la
ley y en los demás casos será con bono pensional.
En consecuencia, dijo la funcionaria, una
vez se hubieran unificado los criterios, se le comunicaría al asegurado y al
juez de tutela las actuaciones surtidas en virtud de la prestación solicitada.
Solicitó “la cesación” de la acción de tutela interpuesta en razón de que el
ISS había adelantado los diferentes trámites  relacionados con la prestación
económica demandada.
4. El Juez Cuarenta y Seis Civil Municipal de Bogotá,
mediante sentencia de 1º de noviembre de 2001, decidió tutelar a la
accionante los derechos fundamentales a la vida digna y de “reconocimiento a la
pensión”, por lo cual ordenó al Ministerio de Hacienda  y al Instituto de
Seguro Social “para que en el término de cuarenta y ocho (48)  horas siguientes
a la notificación de este fallo, y so pena de las sanciones a que hubiere lugar
por desacato, expida el Bono Pensional a que tiene derecho la señora CARVAJAL
DE OLIVEROS, o se le indica (sic) de manera clara las razones por las cuáles no
es pertinente la expedición del mismo.
Para impartir tal orden, el Juez consideró
llanamente que la accionante había cumplido con todos los requisitos para el
reconocimiento de su pensión de vejez y sólo faltaba que se emitiera el bono
pensional, sin que pudieran acogerse los argumentos del Ministerio de Hacienda.
5. Notificado del Fallo, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales
del Ministerio de Hacienda lo impugnó. Como sustento de su inconformidad
argumentó que la accionante no se trasladó el Régimen de Prima Media con
posterioridad al 1º de abril de 1994, fecha en que comenzó a regir la Ley 100
de 1993. Por esa razón, no tenía derecho al bono pensional, pues así lo dispone
el literal b) del artículo 1º del Decreto 13 de 2001. En consecuencia, afirmó
que el ISS debía reconocerle la pensión a la accionante por el sistema de
cuotas partes pensionales.
6. Mediante Sentencia de 12 de diciembre de 2001, el Juzgado Décimo
Civil del Circuito de Bogotá revocó el fallo impugnado y, en su lugar negó la
tutela interpuesta por FLOR ELBA CARVAJAL DE OLIVEROS.
Consideró la
juez de segunda instancia que la accionante no pretendía el reconocimiento de
la pensión sino su “mejoramiento”. En el caso concreto la pensión no sólo ya
había sido reconocida, sino que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio
de Hacienda fue clara en negar el “reconocimiento del bono pensional”, con un
argumento básico de no haberse efectuado el traslado de la accionante del
régimen anterior al  actual de prima media. Añadió que el juez  constitucional
no puede, en sede de tutela, intervenir en la toma de decisiones de las
autoridades pues ello está al margen de su competencia. La petición de la
accionante “fue oportunamente resuelta” por parte del Ministerio de Hacienda,
sin que al juez de tutela le esté dado indagar por las razones que motivaron la
decisión, “máxime cuando su fundamento tiene arraigo legal, que no
constitucional”. Finalmente, advirtió que el juez de tutela no puede impartir
una orden a las autoridades en un sentido determinado, y menos cuando al
peticionario le asisten otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para
atacar las respuestas brindadas por la administración.
7. La Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional,
mediante auto de 21 de febrero de 2002, seleccionó para su revisión los fallos
de tutela dictados dentro del expediente.
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE.
1.
Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para revisar los fallos de tutela dictados en el trámite de este
proceso, en virtud de lo normado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política.
2. Reiteración de jurisprudencia.
Procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la
seguridad social y otros derechos de la misma naturaleza, por la dilación
ostensible e injustificada en el trámite de una solicitud de pensión a una
persona que adquirido el derecho para acceder a ella.
El presente expediente constituye un claro
ejemplo del grave problema que desde hace ya varios años se está presentando en
el país, en relación con el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación y
vejez, en razón de la caótica proliferación de normas que regulan la materia y
la consecuencial interpretación particular que hace cada una de las entidades
que, por virtud de esas mismas disposiciones, están llamadas a intervenir el
trámite administrativo y de aquella que debe reconocer la prestación.
Por lo anterior, han sido numerosas las
oportunidades en las que esta Corporación se ha pronunciado sobre la materia,
como quiera que el afectado con esa situación ha visto que sólo a través de la
acción de tutela logra que se le protejan los derechos fundamentales que
resultan vulnerados cuando, después de varios meses y hasta años, no se le
reconoce ni se le paga su pensión.
En el presente caso, el juez de segunda
instancia consideró que no procedía el amparo solicitado porque a la accionante
ya se le había reconocido su pensión de vejez y lo que pretendía era su
“mejoramiento”, pero no advirtió que en virtud de los recursos de reposición y
apelación que interpuso contra el acto administrativo correspondiente en el mes
de julio de 1999, la señora CARVAJAL DE OLIVEROS no había podido empezar a
disfrutar de la prestación económica reconocida pues pese a haber transcurrido
más de dos años desde que impugnó el acto, los recursos no habían sido
resueltos.
Previa reiteración de la doctrina
constitucional pertinente sobre la materia, la Sala Novena de Revisión se
pronunciará sobre el caso concreto.
En la Sentencia T-235 de 4 de abril del año
en curso, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional (M. P. Marco
Gerardo Monroy Cabra),    tuvo oportunidad de referirse a los muy diversos y
variados conflictos que se presentan en asuntos como el que puso a
consideración de la jurisdicción constitucional de tutela la accionante FLOR
ELBA CARVAJAL DE OLIVEROS.
Así, en la sentencia en alusión se afirmó
que la Carta de 1991  constitucionalizó la seguridad social en los artículos 48
y 49. Una de las ramas de la seguridad social  es la jubilación. Los elementos
para reconocer tal clase de pensión son la edad  y  el tiempo laborado o
cotizado, lo cual tiene que ver con  el período de afiliación. Con el propósito de salvaguardar el derecho a la
seguridad social en pensiones, la jurisprudencia ha dicho que es un derecho
subjetivo y si la persona cumple los requisitos para acceder a ella, es un
derecho adquirido (Sentencia T-1752 de 2000).
Se puntualizó que según
la jurisprudencia de la Corte,
los postulados del Estado Social de Derecho en materia de Seguridad Social no
pueden realizarse cuando las propias entidades públicas, por falta de
diligencia en la tramitación, sea cual fuere la etapa, obstaculizan la posibilidad
del trabajador o extrabajador  de acceder a la pensión[1].
Se dijo igualmente que un en Estado Social
de Derecho como el nuestro, debe haber pronta resolución a las peticiones, y
dentro de ellas ocupa lugar preponderante la de reconocimiento de las
pensiones. No hacerlo sería afectar el principio de igualdad material. Así
mismo, se consideró que la organización y el procedimiento que las normas
señalen para la tramitación y reconocimiento de la prestación, no pueden
traducirse en obstáculos para el derecho material, sino que, por el contrario,
deben ayudar a una  pronta y justa decisión. Lograr el orden justo es pues el
objetivo y el principio de la eficiencia  tiene que contribuir a ello.
Se reiteró que el derecho a la seguridad social
en pensiones se garantiza mediante la acción de  tutela, pues aquel se protege
en conexidad con derechos fundamentales y en otras oportunidades se considera
que  adquiere el carácter de fundamental. Así sucede cuando el no
reconocimiento del derecho a la seguridad social  en pensiones tiene la
potencialidad de poner en peligro  derechos  como la vida,  la igualdad, el
debido proceso, la dignidad humana, la integridad física o el mínimo vital  de
las personas de la tercera edad (C.P. art. 46)[2].
Y lo que es mas frecuente, el derecho de petición.  En todas estas
circunstancias la tutela es procedente.
Por otra parte, se insistió en que las
entidades estatales que tienen la función de estudiar, analizar y conceder el
derecho a la pensión de jubilación no pueden escudarse en los trámites
administrativos para retardar al trabajador su goce pensional, en perjuicio de
sus derechos fundamentales, pues lo justo sería que inmediatamente el
trabajador deje de ser activo, pueda disfrutar de su jubilación. Así, se
destacó que en España la tramitación de una pensión no demora mas de doce días,
pero en Colombia la situación en la práctica demora  varios años, cuando ello
no debiera  ocurrir porque,  sumando los lapsos de tiempo establecidos por la
ley para el trámite de una pensión, oscila entre cuatro y seis meses, pero como
casi siempre se supera ese límite,  entonces el juez de tutela hará respetar el
derecho de petición en conexidad con el de seguridad social.
Por otro lado, se afirmó que no se puede
esgrimir el trámite del bono pensional como disculpa para demorar, mas allá de
los términos de ley, el reconocimiento de una pensión de vejez, puesto que la
tramitación del bono pensional es, en muchos casos, paso previo al reconocimiento
de la pensión, pero no puede convertirse en disculpa para demorar su
otorgamiento y consecuencialmente el no pago de las mesadas y la no prestación
de atención médica.
En punto a los derechos fundamentales que
resultan vulnerados cuando la persona tiene derecho a la prestación económica,
pero por la tardanza en la expedición del bono pensional no se reconoce, se
precisó que se  afectan especialmente la dignidad, el mínimo vital y la
seguridad social, configurándose una vía de hecho si estando probado que la
persona tiene derecho a la pensión se le niega ésta por la no expedición de los
bonos, máxime cuando hoy la misma normatividad ha adoptado una posición
ecléctica: reconocimiento con la expedición, sin necesidad del pago (Sentencia
C-177 de 1998. M. P. Alejandro Martínez Caballero).
Como la liquidación y remisión del bono
pensional constituyen el fundamento para que se consolide y reconozca la
pensión de jubilación, la Corte ha considerado que si razonablemente no se
cumplen oportunamente los términos, procede la acción de tutela,  para ordenar
su emisión e inclusive puede adicionarse la orden de tutela con el señalamiento
de que deben cumplirse  los pasos posteriores a la emisión del bono.[3]
Dada la procedencia del amparo
constitucional cuando se consolidan hechos que violan derechos fundamentales en
el trámite de la solicitud de pensión, dijo la sentencia en cita que el fallo
de tutela, según la etapa en que se halle la tramitación de la pensión de
jubilación, ordenará que se solicite el bono, o que se  liquide, o que se de
el traslado de la misma, o que se decidan las objeciones sobre el monto del
bono, o la orden de emisión o la expedición de la Resolución definitiva. Según
el caso, se da la orden para un solo paso del trámite o para varios. Esto
depende de las entidades contra quienes se dirige la tutela y las pruebas
obrantes en el expediente.
Así mismo, en cuanto al término señalado en
las órdenes de tutela para la emisión del bono es según el último criterio de
la Corte, el de quince días hábiles (T-1187/01)[4].
Para el pronunciamiento de una Entidad sobre la liquidación provisional, la
Corte ha fijado un término de 48 horas.
También fue necesario aclarar en el fallo
en mención que la orden judicial de tutelar el derecho de petición exige que la
entidad administradora de pensiones  se pronuncie de fondo sobre la pensión,
sin dilaciones y teniendo en cuenta las pruebas existentes en el trámite
administrativo, pero puede incurrirse en vía de hecho si a sabiendas de que una
persona tiene el tiempo y la edad requerida, a través de Resolución se les
niega la pensión con la disculpa de que no ha llegado el dinero del bono. Esto
ocurre en la gran cantidad de tutelas que se interponen por esta razón.
Particularmente grave es lo que se aprecia en algunas tutelas objeto de
revisión: con mucho esfuerzo el aspirante a jubilado consigue que se solicite
el bono, pero luego o no lo emiten o lo emiten pero no sitúan el dinero. Lo mas
inhumano es que si el afectado reclama o interpone tutela, el Seguro Social
profiere Resolución no concediendo la pensión, con el peregrino argumento de
que la ley prohíbe reconocer pensiones a quien no esté amparado por la
expedición del bono y previo el envío del dinero a la Entidad administradora de
pensiones. Sería absurdo que una norma prohibiera decretarle pensión a quien sí
tiene derecho a ella. Esa norma no existe.”[5]
Se recordó por la Sala Sexta de revisión
que la jurisprudencia ha determinado que el Juez de tutela debe, aún
oficiosamente, examinar si una Resolución que no reconoce una pensión ha incurrido
en vía de hecho, puesto que “Tratándose de organismos de gestión que reconocen
la prestación mediante una Resolución, ésta adquiere la connotación de acto
administrativo, el cual debe estar conforme con el debido proceso. La tutela
es pertinente si en dicho acto administrativo se  ha incurrido  en una vía de
hecho. Esa vía de hecho el juez la puede observar en tres momentos:
a) Cuando el ISS remite al Juez de tutela una resolución
negando la pensión,  proferida con posterioridad a la presentación de la acción
de tutela. En este evento, el juez de tutela está en la obligación de ir mas
allá del simple examen de si hubo o no contestación formal por parte de la
administradora de pensiones[6].
Lo anterior porque “El juez de tutela no tiene solamente la facultad  sino
la obligación de proteger todos los derechos que de conformidad con las pruebas
aportadas dentro del proceso encuentra vulnerados, de conformidad con lo
establecido en los artículo 3 y 14 del decreto 2591 de 1991” (T-684/01. En
igual sentido la T-463/96). Lo lógico es que el juez que detecte una vía de
hecho la analice oficiosamente, dado el carácter informal que tiene el
procedimiento en la tutela, la celeridad para el pronunciamiento y la búsqueda
de la justicia material. En consecuencia,  el juez de tutela si se entera, por
prueba remitida a un caso de tutela, que se ha proferido una resolución que
incurre en una vía de hecho, debe entrar directamente a estudiar tal
ocurrencia, aunque obviamente no haya sido planteado en la solicitud de amparo.
b) Si la resolución que niega la pensión se profiere a
raíz del fallo de tutela que ordena resolver una petición, se puede
instaurar otra acción de tutela si en la resolución se niega la pensión por la
no emisión del bono pensional. La razón es  que este pronunciamiento
constituye una vía de hecho, por cuanto  desconoce que se satisfacen los
presupuestos previstos en la ley para acceder a esa prestación económica; lo
hace invocando una normatividad que está lejos de prohibir el reconocimiento a
la pensión de vejez ante un supuesto fáctico como el referido y vulnera el
derecho fundamental que tiene el interesado al reconocimiento y pago de una
pensión de la cual pueda derivar su sustento.
c) En cualquiera de las dos hipótesis
anteriores, el ISS condiciona la negativa en el sentido de que se niega la
pensión hasta tanto no se agoten los trámites del bono pensional. En este
evento, la Corte Constitucional (Sentencia T-684/01[7],
precisó que cuando se da el  caso de que el bono pensional no ha sido emitido
por la entidad responsable, el fallo de tutela puede ser invocado por el
Instituto de Seguro Social para exigir la emisión del bono respectivo  a la
entidad que corresponda, pero la mora de ésta no exime al Instituto  de pagar
cumplidamente el monto total  de las mesadas pensionales a las que el petente
tiene derecho.
Para terminar, resta destacar
que en la sentencia T-235 en cita, la Sala Sexta de la Corte se ocupó
ampliamente en examinar el régimen jurídico de los bonos pensionales y las
cuotas partes. Como quiera que en el caso que ahora ocupa la atención de la
Sala Novena, el trámite para el reconocimiento y pago de la pensión solicitada
por la actora FLOR ELBA CARVAJAL DE OLIVEROS prácticamente quedó paralizado por
la divergencia existente entre el ISS y el Ministerio de Hacienda sobre ese
preciso tema, resulta más que pertinente reproducir en esta providencia dicho
examen. Manifestó la Sala Sexta de Revisión:
“REGIMEN JURIDICO DE
LOS BONOS PENSIONALES Y DE LAS  CUOTAS PARTES
“9. Planteamiento del problema: Los soportes
financieros antes y después de la ley 100 de 1993
“Los denominados
bonos y cuotas partes son soportes financieros de un sistema de seguridad
social en pensiones, cuando el trabajador ha cotizado a diferentes entidades
gestoras.
“a. Los bonos fueron establecidos por  la ley 100 de
1993. El trámite a seguir está regulado por la ley 100/93 y especialmente por
los siguientes decretos: a. 1299/94 (emisión, redención y demás condiciones de
los bonos pensiónales); b. 1726/94 (reglamenta el 1299/84); c. 1314/94 (emisión
y redención de los bonos pensiónales por traslado de servidores públicos al
régimen de prima media con prestación definida); d.1725/94 (reglamenta el
1314/94); e. 1748/95 (emisión, cálculo y redención de los bonos), f. 2222/95
(ampliación de plazo para le emisión); g. 1474/97 (redención anticipada de los
bonos), 1513/98 (requisitos), como normas principales.[8]  En el presente fallo
se ha hecho referencia extensa a los denominados  bonos tipo B.
“b. Las cuotas
partes figuran en la
normatividad anterior a la ley 100/93. Se establecieron para  los tiempos
servidos o cotizados a diversas entidades. En dichos eventos las normas
contemplaban que las demás entidades contribuían para la mesada con cuotas
partes.
“Es así como el
Decreto  3135 de 1968 que reguló la pensión de jubilación para los empleados
públicos y trabajadores  oficiales, dispuso en su artículo 28:
"La entidad
de previsión obligada al pago de la pensión de jubilación tendrá derecho a
repetir contra los organismos no afiliados a ella, a prorrata del tiempo que el
pensionado hubiere servido en ellos. El proyecto de liquidación será notificado
a los organismos deudores, los que dispondrán de un término de quince días para
objetarlo."
“A su vez, el
decreto reglamentario 1848 de 1969 dispuso en el numeral 3º del artículo 75 lo
siguiente:
"En los
casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de
este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo este el reconocimiento y pago
de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir con las entidades y
empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les
corresponda, a prorrata del tiempo servido a cada una de aquellas.
En este caso se
procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921
de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se
refiere el inciso 3º del citado decreto, la entidad obligada a la cuota
pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamento legal, se
entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución de
reconocimiento de la pensión".
“Por su parte, la Ley
33 de 1985 se refirió a las pensiones de los empleados oficiales así:
"La Caja
Nacional de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho
a repetir contra organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas
cajas de previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o
aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos
deudores, los que dispondrán del término de quince días para objetarlo vencido
el cual, se entenderá aceptado por ellos".
“El artículo 11 del
Decreto 2709 de 1994, con fundamento en la ley 71 de 1988, estableció:
"Todas las
entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para
obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de
previsión pagando la cuota parte correspondiente.
“Para el efecto
de las cuotas partes a cargo de las demás entidades de previsión, la entidad
pagadora notificará el proyecto de liquidación de la pensión a los organismos
concurrentes en el pago de la pensión, quienes dispondrán del término de quince
días hábiles para aceptarla u objetarla, vencido el cual si no se ha recibido
respuesta se entenderá aceptada y se procederá a expedir la resolución
definitiva de reconocimiento de la pensión.
“La cuota parte a
cargo de cada entidad de previsión será el valor de la pensión por el tiempo
aportado a esa entidad, dividido por el tiempo total aportado".
“c. La ley 100 de
1993 no excluye  a las cuotas partes como soporte financiero.  En efecto, la ley 100 de 1993, en el
capítulo “Traslado entre regímenes - bonos pensiónales -“, en los artículos
121, 122 y 124, habla expresamente de “Bonos pensiónales y cuotas partes a
cargo de la Nación”, “Fondos para pago de cuotas partes y bonos pensiónales de
las Cajas, Fondos o Entidades Públicas no sustituidos por el Fondo de pensiones
públicas del nivel nacional” y “Fondos para pago de cuotas partes y bonos
pensiónales de las Empresas que tienen a su cargo exclusivo las pensiones de
sus empleados”. Significa lo anterior que la  ley 100  estableció el mecanismo
de los bonos, pero no excluyó, en determinadas situaciones, el método que antes
de su vigencia se empleaba de distribuir la mesada  por cuotas partes entre las
entidades que en la vida laboral del jubilado recibieron cotizaciones.[9] No
podía excluir las cuotas partes porque  por ley está reconocido el régimen de
transición.
“El problema práctico
radica en dilucidar cuándo el soporte financiero es el bono o la cuota parte.
La solución habrá que darla teniendo en cuenta la reciente normatividad:  la
ley 499 de 1999 y del decreto 013 de 2001. Además, se deben hacer algunas
precisiones de índole constitucional sobre los regímenes especiales y el
régimen de transición.
“10. Normatividad
reciente sobre bonos y cuotas partes y solución jurídica a los problemas que
plantea
“El artículo 4° de
la  ley 499 de 1999 dice en lo pertinente:
“Las
entidades públicas del orden nacional, que de acuerdo con lo establecido en las
respectivas normas, estén obligadas a concurrir con el pago de las pensiones
causadas con anterioridad al primero de abril de 1994, suprimirán las
obligaciones recíprocas que por concepto de cuotas partes hayan asumido,
efectuando en sus estados financieros los registros contables
correspondientes.  Las obligaciones pensiónales causadas a partir de tal
fecha, se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el
bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad
que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o
la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de
dicha prestación.”
(Subrayas fuera de texto).
“Como
se aprecia, la norma plantea la alternativa de la cuota parte.
“Y,
el artículo 1° del decreto 013/01, dice :
“Tiene
derecho a bono pensional:
“.......
“b.
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 128 de la ley 100 de 1993 y el
artículo 1° del decreto ley  1314 de 1994, los servidores públicos que a partir
de la entrada  en vigencia  del Sistema General de Pensiones, se trasladen al
Régimen de Prima Media  con Prestación Definida administrado por el Instituto
de Seguros Sociales.”
“La
conclusión que surge del literal b. transcrito es terminante:  el bono
pensional B se predica para aquellos funcionarios  que se trasladan  al
régimen de prima media a partir  del 1° de abril de 1994. Por eso a
continuación el mismo artículo regula:
“En
los casos en que de acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensiónales,
la entidad que haya reconocido o que reconozca la pensión, tendrá derecho a
obtener el pago de la cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio
prestados o cotizados a otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el
reconocimiento de la pensión, de conformidad con las normas aplicables  y con
sujeción a lo dispuesto en el artículo 4° de la ley 490 de 1998”.
“Cuáles
son los casos en que no se expide el bono y el soporte financiero se logra por
cuotas partes de la mesada pensional?
“El
artículo 1° del decreto 013 de 2001 se remite al artículo 128 de la ley 100/93.
Esta última norma  se refiere a la selección de régimen por parte de los
servidores públicos:
“Los servidores
públicos afiliados al sistema general de pensiones, podrán escoger el régimen
al que deseen afiliarse, lo cual deberá informarse al empleador por escrito.
Los servidores
públicos que se acojan al régimen de prestación definida, podrán continuar
afiliados a la Caja, Fondo o Entidad de previsión a la cual se hallen
vinculados. Estas entidades administrarán los recursos y pagarán las pensiones
conforme  a las disposiciones de dicho régimen previstas en la presente ley.
Los servidores
públicos que no estén afiliados a una Caja, Fondo o Entidad de previsión o
seguridad social, aquellos que se hallen afiliados  a alguna de estas
entidades  cuya liquidación se ordene, y los que ingresen por primera vez a la
fuerza laboral,  en caso de que seleccionen el régimen de prestación definida
se afiliarán al Instituto de Seguros Sociales.
Los servidores
públicos nacionales cualquiera sea el régimen que seleccionen, tendrán derecho
a bono pensional.
Parágrafo. La
afiliación al régimen seleccionado implica la aceptación de las condiciones
propias de éste para acceder a las pensiones de vejez, de invalidez y de
sobrevivientes”.
“Como es sabido, los
servidores públicos tenían la obligación, antes de la vigencia de la ley
100/93, de  cotizar a Cajas ( por ejemplo, Caja Nacional de Previsión) a Fondos
o Entidades, que eran de carácter oficial.
“No hay complicación
alguna si en el momento de entrar en vigencia la mencionada ley 100/93, el
servidor público  estuviere trabajando el 1° de abril de 1944 (léase 1994)  y
se traslada con posterioridad a tal fecha al ISS; en este caso hay lugar a que
el ISS solicite la emisión del bono pensional a la anterior entidad o caja o
fondo al cual cotizaba el usuario. Esto es lo que ha ocurrido con la gran
mayoría de los servidores públicos. Tampoco hay problema en el caso de que un
funcionario público se retira de su empleo antes del 1° de abril de 1994,
estaba cotizando solamente a una caja y  vuelve a trabajar después de tal fecha
y se afilia al ISS. En este caso también hay lugar a solicitar el bono porque
existe un traslado de una Caja o fondo al ISS de quien fue empleado público y
vuelve a serlo con solución de continuidad.
“El
problema surge cuando  no ocurre el traslado, que es un elemento
indispensable para el derecho a reclamar el bono. Esa ausencia de traslado
acontece en las siguientes hipótesis:
“1ª. Al entrar en
vigencia la ley 100/93 el trabajador  ya estaba cotizando a los Seguros
Sociales porque en ese instante laboraba para una empresa privada, aunque
anteriormente hubiere trabajado un tiempo al servicio del Estado.
“2ª. El 1° de abril
de 1994 la persona no estaba laborando,  pero en años o meses o días
anteriores  sí estuvo trabajando para un empresa privada y por consiguiente
cotizaba al ISS, aunque con anterioridad a la cotización al ISS hubiere sido
funcionario público; y reinicia trabajo después del 1° de abril de 1994 y
continúa cotizando al ISS.
“3ª. El 1° de abril
de 1994 la persona no estaba laborando, pero antes sí lo estuvo con diferentes
contrataciones laborales y cotizaba en parte, no en su integridad, al ISS,
estando de todas maneras  afiliado al mismo.
“En
la primera  hipótesis ocurre lo siguiente: si el día 1° de abril de 1994 el
trabajador estaba cotizando al ISS es porque se trataba de un trabajador
particular, luego no se le puede aplicar ni el artículo 128 de la ley 100 de
1993, ni  el decreto 1314 de 1994, porque estas normas se predican sólo para
servidores públicos. Por lo tanto, el soporte financiero se hará a través de
cuotas partes.
“En
las otras dos hipótesis, cotizaba todo o parte al ISS antes del 1° de abril, no
laboraba el 1° de abril de 1994 y vuelve a trabajar y de inmediato continúa
cotizando al ISS. En este aspecto tiene toda la razón el Ministerio de Hacienda
cuando dice:
“... tampoco
procede emisión de bono pensional por traslado de un servidor público al
régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales, pues
al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante no tenía el
carácter de servidor público, y además, se encontraba afiliado al Instituto de
Seguros Sociales, por lo cual no se está ante un servidor público que se
traslade al régimen de prima media.
“Si
no hay lugar al bono, a contrario sensu hay lugar a la cuota parte, algo
permitido por la ley 100 de 1993, la ley 499 de 1999 y el decreto 13 de 2001,
como anteriormente se indicó.
“Como
las normas antes mencionadas no regulan la tramitación de las cuotas partes,
se  acude a la normatividad anterior a la ley 100 de 1993, respecto a la
tramitación de la cuota parte, siempre y cuando el interesado  esté cubierto
por el régimen de transición que es el que permite la aplicación de la legislación
preexistente.
“La
respuesta exige un análisis de la legislación anterior a la ley 100/93 porque
el decreto 013 de 2001, que está vigente, dice: “ En los casos en que de
acuerdo con la ley no corresponda emitir bonos pensiónales, la entidad que haya
reconocido o que reconozca la pensión, tendrá derecho a obtener el pago de la
cuota parte correspondiente a los tiempos de servicio prestados o cotizados a
otras entidades que se hayan tomado en cuenta para el reconocimiento de la
pensión”. Es decir que el decreto exige que haya una ley de la cual se
infiera que no son los bonos la forma de cubrir la cuota de concurrencia,
puesto que “la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de
la respectiva pensión” (frase de la ley 499/99) será la que paga la cuota.
Esto ocurre siempre y cuando el interesado esté cubierto por el régimen de
transición que es el que permite la aplicación de normas anteriores a la ley
100 de 1993.
“11. Régimen de
transición
“La sustitución de
una norma por otra exige la necesidad de un régimen de transición. La
existencia de normas transitorias  es indispensable en la legislación  sobre
seguridad social en pensiones  porque hay derechos en vía de adquisición.[10]
“Se trata de un
derecho ex-lege porque nace de una norma que expresamente lo establece y que
señala criterios razonables para gozar de la excepcionalidad.
“Una vez entre en
vigencia la norma que establece el régimen transitorio, las personas que reúnen
los requisitos para adquirirlo consolidan una situación jurídica concreta que
no puede ser menoscabada. Es además un auténtico derecho subjetivo que le da a
su titular el derecho a que se le reconozca la prestación en las condiciones
establecidas en la normatividad anterior y a acudir ante la jurisdicción en
caso de incumplimiento.
“Como además los
derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables, (artículos 48
y 53 C.P.), con mayor razón se requiere un régimen de transición.
“En el caso de
Colombia, como era apenas lógico, el artículo 36 de la  ley 100 de 1993
estableció una excepción a la aplicación universal del sistema. Esa excepción
es para  quienes el 1° de abril de 1994 hayan tenido 35 años si son mujeres o
40 años si son hombres o 15 años o más de servicios o de tiempo cotizado, a
ellos se les aplicará lo establecido en el régimen anterior a la ley 100, en
cuanto al tiempo de servicio, número de semanas cotizadas y el monto de la
pensión. Los únicos que quedarían por fuera de este régimen de transición
serían quienes voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con
solidaridad o quienes estando en éste se cambien al de prima media con
prestación definida.
“Es de resaltar que
la norma no exige que se esté cotizando a 1° de abril de 1994. Exactamente dice
el inciso 2° del artículo 36 de la ley 100:
“La edad para
acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas
cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al memento de
entrar  en vigencia el Sistema  tengan treinta y cinco o mas años de edad  si
son mujeres o cuarenta o mas años de edad si son hombres, o quince o mas años
de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se
encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas
personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente ley”.
“El interesado en el
régimen de transición se acoge  a él no solamente porque el artículo 36 de la
ley 100 de 1993 es muy claro y es una norma de orden público, sino porque se
trata de un principio del derecho laboral, reconocido constitucionalmente en el
artículo 53 de la Constitución que penetra en todo el ordenamiento laboral por
ser su hilo conductor, y, además, porque en la ley 100 art.11 y en la propia
Constitución (artículo 53) se establece el principio de  favorabilidad.
“12. El caso de
los servidores públicos
“Tratándose de los servidores
del Estado, salvo algunos casos exceptuados, la regla es el traslado al régimen
general de pensiones. En efecto,  el artículo 273 de la ley 100 de 1993, al
determinar el régimen aplicable a los servidores públicos dijo que se podrán
incorporar “respetando los derechos adquiridos a los servidores públicos,
aún a los congresistas, al sistema general de pensiones y al sistema general de
seguridad social en salud”. Este sistema ya se cumplió. El decreto 691 de
1994  incorporó  al sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993
a los funcionarios de la rama ejecutiva, nacional, departamental, municipal, a
los servidores públicos del Congreso, a la rama judicial, Ministerio Público,
Fiscalía, Contraloría, Organización Electoral. E indicó, que para ellos la
vigencia del sistema general de pensiones comenzó a regir, en el orden
nacional, el 1° de abril de 1994.
“Sin embargo, el
decreto citado reiteró que hay un régimen de transición, que por lo tanto se
torna intocable.
“Artículo 4°. Los
servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación
definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo
36 de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentan”.
“Si dentro de las
Ramas y Entidades del Estado, reseñadas en el decreto 691/94 había sectores que
tenían regímenes especiales, significa que éstos también fenecen al terminar el
régimen de transición del artículo 36 de la ley 100/93, o sea el 30 de marzo de
2014 al cumplir 60 años los varones que el 1° de abril tenían 40 años de edad
y al cumplir 55 años las mujeres que a tal fecha tenían 35 años de edad.
“Hay que agregar que
el decreto 691/94 estableció unas excepciones porque la norma no podía violar
derechos adquiridos. Esas excepciones son las establecidas en los llamados
regímenes exceptuados (artículo 279 Ley 100/93) y los establecidos en el
artículo 28 del decreto 104/94, en el decreto 314/94 y en el decreto 1359/93 (
parlamentarios y por extensión normativa a los  Magistrados de la Corte
Suprema, Consejo de Estado, Corte Constitucional,  Consejo Superior de la
Judicatura).
“Para los
Parlamentarios hay un régimen de transición expresamente establecido en el
artículo 2° del decreto 1293/94 que fija iguales condiciones a las de la ley 100/93,
artículo 36. Se predica también de  los Magistrados de las Altas Cortes, porque
según el artículo 28 del decreto 104/94, para todos los efectos pensiónales se
asimilan al régimen de los Parlamentarios. Sea de advertir que los Magistrados
de las Altas Cortes se ubicaban en el régimen especial contemplado en
el  decreto 546/71. Según él,  diez años al servicio de la Rama o del
Ministerio Público permiten invocar el régimen especial para funcionarios
judiciales. Posteriormente, mediante normas que están vigentes,  el régimen de
pensiones, reajustes y sustituciones de los parlamentarios cobijó a los
magistrados de las Altas Cortes. Por consiguiente, si
se invoca el régimen de transición, no se puede predicar única y
exclusivamente  respecto del decreto 546 de 1971, “Régimen de seguridad social
de la rama jurisdiccional”. El régimen de transición  incluye todas las normas
que  favorezcan, por el principio de favorabilidad,  como por ejemplo la
ley 4 de 1992, artículo 17[11],
norma declarada constitucional por sentencia C-608/99[12],  el
decreto 1359/93, artículos 4° y siguientes, decreto  104/94[13] que fueron
anteriores a la entrada en vigencia de la ley 100/93[14]. En
el caso de los magistrados de las Altas Cortes, la jurisprudencia
constitucional ha reconocido el régimen de transición y el especial.[15]
“12. Para tener
derecho al régimen de transición la norma no exige que se estuviere cotizando
el 1° de abril de 1994
“La sentencia
T-534/2001[16]determinó
que para la viabilidad del régimen de transición no es necesario que el
peticionario se encontrare cotizando a un régimen de seguridad social el 1° de
abril de 1994,  porque “Con esta óptica se somete la viabilidad  del régimen
de transición a un presupuesto no previsto en la ley y se incurre en una
práctica discriminatoria pues, a pesar de que un trabajador cumpla los
requisitos legalmente exigidos, se lo despoja de los beneficios implícitos en
ese régimen y, por esa via, se propicia la vulneración de sus derechos
fundamentales  de igualdad y de seguridad social”. Si una Entidad no aplica
el régimen de transición, debiendo hacerlo, el resultado según la mencionada
sentencia es el siguiente:   “Ante esa situación, se tutelarán los derechos
fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad
social, ligada a la satisfacción del mínimo vital, y se le ordenará a la
entidad accionada emitir un acto administrativo teniendo en cuenta la solicitud
de pensión de jubilación referida a la aplicación del régimen anterior a la Ley
100 y, en caso de aplicar el régimen de transición, excluir, de las exigencias
que se le hacen, el punto relativo a la existencia de vínculo laboral al tiempo
de la entrada en vigencia de esa ley”.
“Según dicha
sentencia, el régimen anterior al cual se encuentren afiliados los aspirantes a
pensión, exigido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y en normas similares,
no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente.  Se exige
estar afiliado pero no se exige estar cotizando al ISS. En este aspecto se
sigue  la jurisprudencia del Consejo de Estado[17];
de la Corte Suprema de Justicia[18],
y determinaciones administrativas [19].
“La precisión del
concepto “afiliación” también se encuentra en la teoría  de la seguridad
social. Tratándose de pensión de jubilación, la afiliación(sic) es un
acto que se produce  una sola vez en la vida del interesado, al ingresar al
trabajo, por consiguiente la afiliación no es repetible,  es vitalicia. Habrá,
como es obvio, situaciones en las que se está trabajando ( a esto se denomina
“alta”, y aquéllas en que no lo está se denomina  “baja” ).
“La confusión surge
por confundir afiliación con las denominada “situaciones de alta”, que sí
requieren de la relación laboral vigente. Pero, “la afiliación determina la
inclusión del trabajador  en el sistema, y en unión de otros presupuestos,
constituye título jurídico para la adquisición de derechos y en nacimiento de
obligaciones de seguridad social”.[20]
La jurisprudencia española expresamente indica que “la afiliación no
indica  existencia de la relación laboral”.[21]
“Menos aún se
puede confundir cotización con afiliación. Si se cometiere esta equivocación,
se llegaría a situaciones muy injustas. En efecto, no se puede pensar que por
no estar cotizando al ISS el 1° de abril de 1994, pese a que con anterioridad
estuviere afiliado,  quedarían por fuera del régimen de transición aquellos
trabajadores que en tal fecha estuvieren, entre otras,  en estas situaciones:
A. Con trabajo suspendido. B. Con licencia no remunerada. C. Con auto de detención.
D. Trabajadores por temporada. E. Los injustamente despedidos para la fecha y
que luego obtuvieren su reintegro por decisión judicial. F. Quienes estuvieren
prestando el servicio militar. G. Quienes estuvieren gozando para tal fecha de
pensión de invalidez y luego pasaren a pensión de vejez. H. Los trabajadores
que fueran perjudicados por la mora patronal en las cotizaciones a la seguridad
social. I. Quienes por cualquier motivo no estuvieren laboran el 1° de abril de
1994 pero que luego vuelvan a trabajar y coticen al ISS.
“La frase que resume
lo anteriormente explicado aparece en la sentencia T-534/2001[22] en
la cual se resalta que si  la propia ley no  previó que se estuviere cotizando
a 1° de abril de 1994, exigirlo sería discriminatorio.”
3. El caso concreto.
De acuerdo con los elementos de
juicio allegados al expediente, la accionante FLOR ELBA CARVAJAL DE OLIVEROS,
el 16 de febrero de 1999, solicitó al Instituto de Seguro Social,
Seccional Cundinamarca que le concediera su pensión de vejez. El 28 de abril
de 1999, la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado de la
mencionada Seccional del ISS, le reconoció la prestación a la solicitante, a
partir del mes de mayo del mismo año, en cuantía de $327.695,oo, precisando en
dicho acto administrativo que la base de la liquidación fue de 770 semanas
cotizadas, con ingreso base de liquidación de $546.159.oo (folio 9 del expediente).
La señora CARVAJAL DE OLIVEROS,
el 21 de julio de 1999 interpuso recurso de reposición y, en subsidio,
el de apelación, con el propósito de que se incrementara la base de la
liquidación equivalente a la cotización máxima de mil (1.000) semanas, como quiera
que, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía tomarse en
cuenta el tiempo de servicio como servidora pública que fue de la nación
–“Mejoradora de Hogar del Núcleo Escolar de Alta Gracia-Pereira (Caldas)”; y
Enfermera grado IV, Nivel A, Grupo de Comisiones de Asistencia y Protección
Indígenas de la Sección Jefatura de Comisiones de la División de Asuntos
Indígenas, con sede en Popayán”.
Han transcurrido ya más de 2
años y 10 meses desde la fecha en que la actora interpuso los recursos
contra el mencionado acto administrativo, y el Instituto de Seguro Social no
los ha resuelto. Sólo hasta el 11 de diciembre de 2000, la Jefe del
Departamento de Atención al Pensionado, tuvo a bien informarle acerca del
estado de su solicitud de pensión lo siguiente:
“Por
tratarse de una prestación donde se debe tener en cuenta el tiempo laborado
como servidor público no cotizado al ISS, es indispensable dar aplicación a lo
preceptuado en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios
1748 de 1995, 1474 de 1997 y 1513 de 1998, razón por la cual mediante oficio
No. 062 GB 8832, se está solicitando la emisión del  Bono Pensional del cual
envío copia.
“Es de
aclarar que de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 18 del Decreto 1513 de
998 (sic), el ISS, reconocerá y pagará la pensión de los servidores o
exservidores públicos una vez sea emitido el Bono Pensional a que haya lugar
por partir de la entidad, caja o fondo responsable.” (Folio 5).
Sin embargo, lo cierto es que
el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, informó al juez de tutela de primera instancia que “Con fecha 5 de
julio de 2.001 la Coordinación de Bonos Pensionales del Instituto de los
Seguros Sociales solicitó a la OBP la liquidación y emisión del bono pensional
de la accionante”; y, además, explicó el funcionario que la razón por la
cual no se había expedido el bono era porque no había lugar a él virtud de lo
dispuesto en los Decretos 1314 de 1994 y 13 de 2001, pues no había existido
traslado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de modo que el ISS
debía reconocer la pensión a la actora por el sistema de cuotas pensionales.
El aludido oficio No. 062 GB 8832 no fue dirigido
al Ministerio de Hacienda, Oficina de Bonos Pensionales, sino a la Coordinadora
de Bonos Pensionales, Nivel Nacional del ISS, según se aprecia en la copia del
mismo visible a folio 6 del expediente, de manera que ello explica porque el
jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del citado Ministerio dijo que la
solicitud del bono fue hecha el 5 de julio de 2001.
Con lo anterior, quiere la Sala
resaltar la palmaria ineficiencia de los funcionarios y la dilación
injustificada del trámite a seguir con ocasión de los recursos interpuestos por
la actora contra el acto administrativo que reconoció su pensión.
Esa ineficiencia administrativa
del ISS ha significado que hoy por hoy la accionante no haya podido entrar a
disfrutar de la pensión de vejez a la que tiene derecho, y la fecha del goce se
torna incierta si se tiene en cuenta las posiciones asumidas por las entidades
accionadas, pues, en sentido contrario a la opinión del Jefe de la Oficina de
Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, el ISS sostiene que la debida
interpretación del Decreto 13 de 2001, indica que esa entidad solo puede
reconocer cuotas partes pensionales cuando así lo ordene expresamente la ley, y
en los demás casos será el bono pensional, de manera que, “una vez haya
unificación de criterios”, se le comunicará al asegurado, según lo manifestó la
Jefe (E) del Departamento de Atención al Pensionado (folio 41).
Se pregunta la Sala, entonces,
¿qué sucede con los derechos de la accionante mientras las entidades accionadas
unifican sus criterios?; y ¿qué ocurre si no hay tal unificación?.
Es claro para esta Sala de
Revisión de la Corte que mantener la situación de la actora en el vacío y sin
solución, ha violado y continúa vulnerando cuando menos su derecho fundamental
a la seguridad social. No puede ser indefinidamente una víctima inerme del
conflicto suscitado entre el ISS y la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y con mayor razón si no hay discusión
alguna en cuanto a que tiene derecho a la pensión de vejez.
Esa inaceptable
situación se ha consolidado por la demora del ISS en resolver los recursos que
formuló la señora CARVAJAL, pues muy seguramente de no haber sido así, el
Ministerio de Hacienda no habría objetado la emisión del Bono Pensional con
base en el Decreto 13 de 2001.
¿Cuál es la
decisión a adoptar por la Corte en el caso concreto?
La respuesta a
este  interrogante  se encuentra  igualmente  en la Sentencia T-235 del año en
curso. Allí se dijo:
“En el tema de los
soportes financieros, se trata de un aspecto legal que no es de competencia de
la Corte sino de las autoridades competentes, según el caso. La discusión que
se ha planteado es de índole legal. El señalamiento de los soportes financieros
le corresponde precisarlo al funcionario administrativo, de acuerdo con las
normas vigentes. Cualquier determinación ilegal al respecto es susceptible de
controles contencioso administrativos e inclusive de tutela si se comete una
vía de hecho. Pero, ab-initio, no se puede, mediante la acción de amparo, ordenarle al funcionario administrativo que escoja un determinado
procedimiento para equilibrar las cargas financieras. Al juez de tutela le interesa es que no
se violen los derechos fundamentales de las personas y la orden que se dé en el
fallo debe apuntar en tal sentido.
“5. Orden de
reconocimiento inmediato y de pago de la pensión al accionante
“En el presente
caso, ya se inició una determinada actuación administrativa, se dieron los
primeros pasos para la tramitación de los bonos tipo B, pero no se ha
cristalizado el reconocimiento de la pensión.
“Dado
los graves perjuicios que ha ocasionado la demora y la reticencia del ISS para
el reconocimiento de la pensión del señor Díaz Del Castillo,  se dan los
elementos para considerar que se estaría frente a una decisión judicial  muy
similar a la definida en la sentencia T-684/01,[23] que ordenó
al  ISS que “expida la resolución y notifique al actor su decisión formal
relativa al reconocimiento de la pensión de jubilación..”   La orden, en la
T-684/01, fue de inmediato cumplimiento, sin necesidad de previa expedición del
bono; en efecto, la parte resolutiva determinó: “En caso de que el bono
pensional no haya sido emitido por la entidad responsable, el presente fallo
podrá ser invocado por el Instituto de Seguros Sociales para exigir la emisión
del bono respectivo  a la Gobernación de Antioquia, pero la mora de ésta no
exime al Instituto  de pagar cumplidamente el monto total  de las mesadas
pensiónales a las que el petente tiene derecho”. Lo anterior se compagina
con la efectividad que deben tener las órdenes de tutela. De ahí que el
artículo 23 del decreto 2591/91, en una de sus partes llegue a determinar: “Si
la autoridad no expide el acto administrativo  de alcance particular  y lo
remite al juez  en el término de 48 horas, éste podrá disponer lo necesario
para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos”. En este
caso, la resolución a proferir por parte del ISS, para el reconocimiento y pago
de la pensión, no puede sobrepasar los quince días, sin que sea excusa válida
la no emisión del bono pensional, y teniendo en cuenta  que la liquidación
provisional del bono  ya se produjo.
“Pero, aún si se
llegare a la conclusión de que se trata de cuota parte, el plazo para proferir
la resolución reconociendo la pensión  está mas que vencido, se han sobrepasado
los seis meses que como límite máximo establece la ley 700 de 1991. Por
consiguiente, se está en mora de expedir el proyecto de resolución que  se
comunica a quienes deben aportar dichas cuotas partes para que en plazo de
quince días lo objeten, si lo tienen a bien, ya que  de lo contrario, se tiene
por aceptado.
“Sea que
se trate de emisión de bono pensional o cuota parte, los Seguros
Sociales deben reconocer en forma inmediata la pensión al accionante y proceder
a su pago también de inmediato. En ambos casos, se deben tener en cuenta los
principios constitucionales a que se ha hecho mención en la parte motiva de
esta sentencia, incluyendo el principio de favorabilidad.
“6. Conclusión
“En consecuencia, la
función del juez de tutela es dar  protección  al señor Alberto Díaz Del
Castillo Zarama porque con las actuaciones en que ha incurrido el Instituto de
los Seguros Sociales, se le han violado los derechos fundamentales a esta
persona. En efecto, al proferirse la resolución que le ha negado la pensión,
teniendo derecho a ello, y al excluírselo del régimen de transición al cual
también tiene derecho como se explicó en la parte motiva de la presente
sentencia, se le desconocieron los derechos a la  seguridad social en
pensiones,  en conexidad con los derechos a la salud, al mínimo vital, a la
igualdad, al derecho al debido proceso y al derecho de petición.  Las omisiones
y demora de parte de los mismos Seguros Sociales, en cuanto a la tramitación
adecuada para el reconocimiento de la prestación,  han significado también
violaciones a los derechos fundamentales  anteriormente señalados. Por tanto,
se debe ordenar que se profiera nueva resolución para el reconocimiento y pago
de su pensión, respetándosele el régimen de transición.”
Con base en tales
consideraciones, se ordenó en  dicho fallo:
“SEGUNDO.
ORDENAR al
Instituto de los Seguros Sociales que en el término improrrogable de quince
días hábiles, profiera, sin mas dilaciones,  la resolución correspondiente al
reconocimiento de pensión de vejez del señor ALBERTO DIAZ DEL CASTILLO ZARAMA,
en su valor completo, teniendo en cuenta lo indicado en la parte motiva del
presente fallo, en especial  que el peticionario queda amparado por el régimen
de transición y el principio de favorabilidad. También debe tenerse en cuenta que cualquiera que
fuere el mecanismo que se adoptare sobre financiación, dentro de los quince
días siguientes al reconocimiento de la pensión, se pagará cumplidamente el
monto de las mesadas  y se le prestará el servicio a la seguridad social en
salud al señor Díaz Del Castillo (se subraya y destaca por la Sala Novena).
Previa
revocatoria de los fallos de tutela, porque si bien en el de primera instancia
se concedió el amparo, se hizo contra el Ministerio de Hacienda y se impartió
una orden equivocada, en consonancia con la jurisprudencia ya citada y
cambiando lo que hay que cambiar, la Corte concederá la tutela de los derechos
fundamentales a la seguridad social y petición, en virtud de lo cual, se
ordenará el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, que  dentro
del término de (15) quince días hábiles a partir de la notificación de la
presente sentencia, se pronuncie sobre los recursos interpuestos por la señora
FLOR ELBA CARVAJAL DE OLIVEROS contra la Resolución No. 008080 de 28 de abril
de 1999, para lo cual deberá tomar en cuenta la jurisprudencia de la Corte
Constitucional que se ha reiterado en la presente sentencia.
Se prevendrá al Instituto de Seguro Social
para que en el futuro resuelva oportunamente y dentro de los términos legales
los recursos que se interpongan contra los actos administrativos que profiere.
El Juez Cuarenta y Seis Civil Municipal
verificará que la orden que se emite en la presente sentencia se cumpla
oportunamente.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Novena de Revisión, de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR los fallos de tutela materia
de la presente revisión.
Segundo: CONCEDER la tutela de los derechos
fundamentales a la seguridad social y petición a la accionante FLOR ELBA
CARVAJAL DE OLIVEROS.
Tercero: ORDENAR, en consecuencia, al Instituto
de Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca, que dentro del término de quince
(15) días hábiles a partir de la notificación de la presente sentencia, se
pronuncie sobre los recursos interpuestos por la señora FLOR ELBA CARVAJAL DE
OLIVEROS contra la Resolución No. 008080 de 28 de abril de 1999, para lo cual
deberá tomar en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional que se ha
reiterado en la presente sentencia.
El Juez Cuarenta y Seis Civil Municipal de
Bogotá verificará que la orden que se emite en la presente sentencia se cumpla
oportunamente.
Cuarto: PREVENIR al Instituto de Seguro Social para que en
el futuro resuelva oportunamente y dentro de los términos legales los recursos
que se interpongan contra los actos administrativos que profiere.
Quinto: ORDENAR que por Secretaría se libren
las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto 2591 de 1991 para
los fines allí indicados.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
LA SECRETARIA GENERAL DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor Alfredo Beltrán
Sierra, no firma la presente sentencia por cuanto se encuentra en comisión en
el exterior, la cual fue debidamente autorizada por la Sala Plena.
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Ver C-1064/01
[2] Puede consultarse la T-426 de 1992.
[3]
. Sentencias: C-177 de 1998. M.P. Alejando Martínez Caballero. T-548 de 1998;
T-440 y T 551 del mismo año M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. T-360 de 1998. M.P.
Fabio Morón Díaz;T-345 y T 432  de 1999.
[4] M.P. Jaime  Araujo Rentería
[5]
A la anterior jurisprudencia habría que agregar que según la T-337/01, la
entidad encargada de expedir el bono pensional y la encargada de otorgar la
pensión deben informar oportunamente al interesado sobre las decisiones que
afecten su derecho pensional. Se entiende, claro está, que esa información debe
darse por escrito. Dice la mencionada sentencia: “La falta de una
información adecuada y oportuna, así no medie una petición formal por parte del
interesado, desconoce el interés legítimo que le asiste a quien tiene derecho a
la pensión de jubilación, de estar enterado de los trámites que puedan afectar
directamente su derecho pensional. En efecto, al  negarse la posibilidad de conocer
las objeciones o devoluciones que se hagan del bono pensional, se impide al
directo interesado, intervenir activamente y en forma oportuna, en el trámite
de un asunto que, a su edad, es de trascendencia para procurarse los ingresos
necesarios para vivir en condiciones dignas y acordes con su posición económica
y social.”
[6] Sentencias T-671/00, 730/00, T-1565/00, T-775/00, T-1294/00, entre
otras
[7] M.P. Manuel José Cepeda
[8]
Además vienen al caso los siguientes decretos 656/94, 692/94, 807/94, 813/94,
876/94,1282/04, 1296/94, 1887/94, 1889/94, 187/95, 1068/95, 1642/95, 1748/95,
2337/96, 1474/97, 3061/97, 876/98, 1513/98, 490/98.
[9] En los falladores de instancia ya existen criterios sobre el
tema. Por ejemplo, en un fallo que no fue seleccionado para su eventual
revisión, por auto de 6 de octubre de 2001, la Sección 3a. Del Tribunal
Contencioso Administrativo de Cudinamarca, M.P. Dra. Fabiola Orozco Duque, 16
de agosto de 2001, expediente 01-1203, en una tutela instaurada contra el ISS y
CAPRESUB, en donde uno de los temas planteados era el de si se tratabe de bonos
pensionales o cuota parte, en la parte motiva del fallo se dijo que la
tutelante “si tenía derecho a la cuota parte pensional, pero es el ISS quien
debe reconocerle la pensión”.
[10] En España, la ley 26/1985 estableció un período de transición
desde el 1 de agosto de 1985 hasta el 30 de julio de 1995.
[11] Artículo 17, Ley 4a. De 1992: “El gobierno nacional establecerá
un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los
Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas  no podrán ser inferiores al 75%
del ingreso mensual promedio que, durante el último año y que por todo concepto,
perciba el Congresista y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se
reajuste el salario mínimo legal.
Parágrafo. La liquidación de pensiones, reajustes y sustituciones
se harán teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo
concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se
decrete  la jubilación, el reajuste o la sustitución respectiva”.
[12]
M.P. José Gregorio Hernández. Se declaró exequible la norma acusada. En uno de
sus considerandos se dijo: “Para la Corte es claro que en la Ley Marco podía
estipularse, a manera de pauta, obligatoria para el Gobierno, como en efecto se
hizo, un determinado porcentaje de la asignación como base para liquidar las pensiones
de los miembros del Congreso. Tanto para el caso de ellos como para los de los
altos servidores públicos a los que se extiende su régimen, según la propia Ley
4 de 1992, es válido, con las salvedades expuestas en este Fallo, que se
consagre un sistema de liquidación que se les aplica de modo diferente al
previsto en las reglas  generales  sobre la materia y que, específicamente, se
fije un porcentaje -en la norma, el 75% de su ingreso mensual promedio durante
el último año-, con lo cual queda claro que quien haya desempeñado uno de tales
cargos no está sujeto, en cuanto al monto de la pensión, a los límites máximos
estatuidos en otras disposiciones sino directa y concretamente al aludido
porcentaje.”
[13] Artículo 28 del Decreto 104/94: “A los Magistrados del Consejo
Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de
Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en
cuenta los mismos pactores salariales y cuantías de los Senadores de la
República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las
normas legales vigentes”.
[14] Se fortalece el régimen especial si se aprecia que en los textos
normativos  se exige el respeto a las “normas legales vigentes”. Así aparece,
ENTRE OTROS,  en el artículo 28 del decreto 104/94, transcrito en anterior pie
de página.  También aparece en el  artículo 28 del decreto 47/95, que en su
inciso 1° dice: “A los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la
Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia  y del Consejo de Estado,
se les reconocerán las pensiones  teniendo en cuenta los mismos factores
salariales y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la
Cámara  en los términos establecidos en las normas legales vigentes. El
artículo 28 del decreto 34/96, que reproduce sin cambio alguno el inciso 1° del
artículo 28 del decreto 47/95, antes transcrito. El artículo 25 del decreto 65
de 1998, que amplió la extensión pero mantuvo “los términos establecidos en las
normas legales vigentes”; dice este artículo: “A los Magistrados del Consejo
Superior de la Judicatura,  de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de
Justicia y del Consejo de Estado, al Procurador General de la Nación,
Procuradurías Delegadas y al Director Ejecutivo de la Administración Judicial,
se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores
salariales  y cuantías de los Senadores y Representantes a la Cámara, en los
términos establecidos en las normas vigentes”.  Y el artículo 25 del decreto 43
de 1999 y el artículo 25  del decreto 2739/2000 que hacen una referencia al
desempeño en propiedad del cargo, a 1° de abril de 1994, condición que no es
susceptible de aplicación ya  que no figura en ninguna de las normas de
transitoriedad, como se explica en el texto de este fallo.
[15] Ver, entre otras, las sentencias
T-1354/200 T-1752/2000
[16] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[17] Sentencias de 10 de abril de 1997, 10 de febrero de 2000, 31 de
agosto de 2000 entre otras
[18] Ver sentencia de 28 de junio de 2000
[19] Está la circular del propio ISS de 10 de julio de 2001,
transcrita en el texto del presente fallo, y  la aceptación que el Ministerio
de Hacienda hace de tal circular.
[20] Instituciones de Seguridad Social, Alonso Olea y Plaza, 17 Ed.,
Ed. Civitas, p. 441
[21] STS: 22-X-1983, 27-I-1984, 18-VII-1988
[22] M.P. Jaime Córdoba Triviño
[23] M.P. Manuel José Cepeda