C-283-17
Sentencia C-283/17
CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Desconocimiento
de reserva de ley estatutaria en norma sobre requisito de procedibilidad de
acción de nulidad electoral el haber sometido previamente el vicio ante
autoridad electoral/CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Funcionamiento de la reclamación previa como
requisito para acceder a la justicia contenida en norma acusada, resulta
inconstitucional
Le correspondió a la Corte Constitucional resolver
los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿El numeral 6 del artículo 161 de la Ley 1437
desconoce la reserva de ley estatutaria prevista en el literal c) del artículo
152 de la Constitución Política, en lo relativo a las funciones electorales, al
tratarse de una ley ordinaria y disponer que cuando se invoquen las causales 3
y 4 del artículo 275 de la misma ley, es requisito de previo para poder
demandar la elección, el haber sido sometido el asunto a examen de la autoridad
administrativa electoral correspondiente, antes de la declaratoria de la
elección, por cualquier persona? (ii) ¿La carga de someter la situación que
podría constituir un vicio de la elección al examen de la autoridad
administrativa electoral competente, de manera previa a la presentación de la
demanda, constituye un obstáculo inconstitucional al acceso a la justicia, en
cuanto resulta ser de imposible cumplimiento?. Para responder a estos problemas
jurídicos, la Corte analizó, por una parte, el contenido y la extensión de la
reserva de ley estatutaria en lo relativo a la función electoral y, por otra
parte, la constitucionalidad de las condiciones y cargas para el acceso a la
justicia. La Sala plena
concluyó que la norma acusada
contenida en la Ley 1437 de 2011 reguló competencias en materia de escrutinios
diferentes a las previstas en el Código Electoral y, por consiguiente,
desconoce la reserva de ley estatutaria, por cuanto adiciona causales de
reclamación susceptible de ser presentadas durante el escrutinio a cargo de las
autoridades electorales.
(…) Igualmente, precisó que, de
acuerdo con la normatividad vigente, a parte de la inconstitucionalidad
derivada del desconocimiento de la reserva de ley estatutaria, el
funcionamiento de la reclamación previa como requisito para acceder a la
justicia resulta inconstitucional.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Inexistencia por formulación de un cargo diferente
FUNCION ELECTORAL-Reserva
de ley estatutaria
FUNCIONES ELECTORALES-Definición
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE FUNCION
ELECTORAL-Alcance
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE FUNCION
ELECTORAL-Jurisprudencia
constitucional
LEY ESTATUTARIA-Contenido y alcance
LIBERTAD DE
CONFIGURACION LEGISLATIVA EN FUNCIONES ELECTORALES-Alcance de la regulación
CODIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Requisito
de procedibilidad de acción de nulidad electoral el haber sometido previamente
el vicio ante autoridad electoral, constituye regulación indirecta de
reclamaciones dentro del escrutinio
ACCESO A LA JUSTICIA-Condiciones
y cargas/DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Margen de
configuración legislativa/DERECHO FUNDAMENTAL DE ACCESO A LA JUSTICIA-No
solo implica que las condiciones y cargas sean previstas por el legislador,
sino que éstas sean realizables y proporcionadas y que exista certeza respecto
de la manera de cumplirlas/CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE
DESARROLLO DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PREVISTO EN ARTICULO 237 DE LA CONSTITUCION
POLITICA-Límites
El derecho fundamental de acceso a la justicia no sólo
implica que las condiciones y cargas sean previstas por el legislador, sino que
éstas sean realizables, razonables y proporcionadas y que exista certeza
respecto de la manera de cumplirlas, de suerte que el no cumplimiento dependa
exclusivamente de la voluntad consciente del justiciable, o de su falta de
cuidado o diligencia, mas no de la ausencia de claridad o de la complejidad del
sistema. Las cargas confusas o excesivamente difíciles para el acceso a la
justicia, que impiden que incluso la persona medianamente diligente esté en
capacidad de cumplirlas para poder acceder a la justicia, resultan a todas
luces inconstitucionales. Esto quiere decir que (i) el legislador tiene
competencia para desarrollar el requisito de procedibilidad previsto en el
artículo 237 de la Constitución Política. Sin embargo, su competencia se
encuentra doblemente limitada: por una parte, (ii) la regulación concreta de
dicho requisito de procedibilidad debe realizarse mediante una ley estatutaria
al regular una materia relativa la función electoral, por otra, (ii) la
configuración normativa concreta de las condiciones para el cumplimiento de
dicha carga procesal extrajudicial, debe ser objetiva y clara para los
justiciables, de tal suerte que en su articulación con los procedimientos de
votación, escrutinio y declaración de la elección, existan las oportunidades
claramente establecidas para cumplir adecuadamente este requisito previo para
demandar la nulidad de la correspondiente elección.
Expediente: D-11676
Demanda de inconstitucionalidad contra el
numeral 6 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.
Actor: Alfredo Beltrán Sierra
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Bogotá,
D.C., tres (03) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial la prevista en el
artículo 241.4 de la Constitución, una vez cumplidos los trámites y requisitos
contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la Acción Pública consagrada en el
artículo 241, numeral 4, de la Constitución Política, el ciudadano Alfredo
Beltrán Sierra demanda la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 161
de la Ley 1437 de 2011.
Mediante providencia del 7 de octubre de 2016,
el Magistrado sustanciador dispuso: admitir la demanda contra la norma en
mención, al constatar que, respecto de estos cargos, se reunían los requisitos
exigidos por el artículo 2 del Decreto 2067 de 1991; correr traslado al Procurador General de la Nación, a
fin de que emitiera su concepto en los términos de los artículos 242.2 y 278.5
de la Constitución; fijar en lista el proceso con el objeto de que cualquier
ciudadano impugnara o defendiera la norma y comunicar, de acuerdo con el
artículo 11 del Decreto 2067 de 1991, la iniciación del mismo al Presidente de
la República, para los fines previstos en el artículo 244 de la Carta, así como
al Presidente del Congreso y al Ministro de Justicia y del Derecho.
Se invitó a participar en el presente juicio al
Ministerio del Interior, a la Defensoría del Pueblo, a la Policía Nacional, a
la Alcaldía Mayor de Bogotá, a la Alcaldía de Medellín, a la Alcaldía de
Barranquilla, a la  Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, a la Facultad de Derecho de la Universidad
Externado de Colombia, a la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes,
a la Facultad de Jurisprudencia y a la Escuela de Ciencias Humanas de la
Universidad del Rosario, a la facultad de derecho de la Universidad de la
Sabana, a la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Javeriana, a la
facultad de derecho de la Universidad Libre, a la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de la Universidad de Caldas, a la Facultad de Derecho de
la Universidad del Cauca, a la Facultad de Derecho, Ciencia Política y
Relaciones Internacionales de la Universidad del Norte, a la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional.
Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de
la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a
resolver sobre la presente demanda.
A. NORMAS DEMANDADAS
El siguiente es el texto del numeral 6 del artículo
161 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con su publicación en el Diario Oficial
No. 47.956 de 18 de enero de 2011. Se resaltan los apartes demandados:
LEY 1437 DE 2011
(enero 18)
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por la cual se expide el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
“ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La
presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en
los siguientes casos:
(…)
6. Cuando se invoquen como causales de nulidad del
acto de elección por voto popular aquellas contenidas en los numerales 3 y 4
del artículo 275 de este Código, es requisito de procedibilidad haber sido
sometido por cualquier persona antes de la declaratoria de la elección a examen
de la autoridad administrativa electoral correspondiente.”.
B. LA DEMANDA
Solicita el actor que se declare la
inconstitucionalidad del numeral 6º de la Ley 1437 de 2011, toda vez que la
materia objeto de regulación requiere de un desarrollo mediante ley
estatutaria, como lo exige la Constitución Política en el art. 152 literal c),
en cuanto su contenido se refiere a una típica función electoral. Por lo tanto,
manifiesta el demandante que mientras la mencionada ley no se expida, no es
posible al juez electoral exigir la satisfacción de tales requisitos de
procedibilidad a cumplirse ante la autoridad administrativa encargada de
realizar el procedimiento de escrutinio y declaración de las elecciones de
carácter popular. En su concepto, es a la ley estatutaria a la que compete
determinar cuáles son las irregularidades en el proceso de votación y en el
escrutinio que pueden ser objeto de conocimiento de la autoridad administrativa
electoral, para luego precisar las causales de nulidad electoral que han de
requerir el cumplimiento de dicho requisito para poder acceder a la justicia
administrativa. El demandante aclara, no obstante, que el objeto de la demanda
no es cuestionar este requisito como tal, pues es un requerimiento de orden
constitucional, que debe cumplirse, sino la determinación mediante una ley
ordinaria de las hipótesis en las que el juez electoral lo debe exigir como un
requisito para la admisión de la demanda de nulidad electoral.
Señala que esta Corte ha reiterado, entre otras, en
las sentencias C-226 de 1994 y C-811 de 2011, que la función electoral, en
especial su determinación, dada su importancia, requiere de la discusión y
procedimiento agravado propio de leyes estatutarias para regular todos los
aspectos que toquen con la democracia como lo son, el proceso de escrutinio y
declaración de la elección en cabeza de los órganos administrativos
electorales, específicamente el Consejo Nacional Electoral; organismo que
actualmente cumple unas funciones, al igual que sus delegados, típicamente
electorales, que en lo que interesa en  la demanda, versan sobre su competencia
para conocer de las reclamaciones que se presentan desde el momento del
escrutinio hasta el momento de declarar la elección. En este sentido, manifiesta
que las competencias del Consejo Nacional Electoral, en especial las
relacionadas con la definición de los escrutinios deben estar reguladas
únicamente mediante una ley estatutaria, que actualmente es inexistente. Para
el demandante, esta ley debería incluir todo lo relativo al desarrollo de
votaciones, escrutinio y declaración de elección, así como el procedimiento a
seguir para hacer reclamaciones en caso de hechos que puedan alterar la verdad
electoral, que por su naturaleza de típica función electoral, requieren de una
ley estatutaria.
Sostiene que resulta preocupante que el referente
normativo que desarrolla el numeral 3º del art. 265 constitucional sea el
Código Electoral, Decreto 2242 de 1986, norma preconstitucional que en su art.
192 regula la competencia de las autoridades electorales para conocer y decidir
sobre las reclamaciones presentadas al momento del escrutinio. Este Decreto
establece doce causales de reclamación, que son las únicas circunstancias que
en la actualidad pueden dar origen a reclamaciones ante el órgano
administrativo electoral, y consecuentemente, no podrá este órgano conocer de
hechos diferentes a los enumerados en el Código Electoral, salvo que emplee la
facultad de revisión, que tampoco ha sido objeto de regulación por parte del
legislador estatutario. Resalta, además, que ese artículo no prevé hechos o
circunstancias que en los términos de la norma acusada deben ser objeto del
requisito de procedibilidad. Entonces, concluye el actor que actualmente, salvo
las normas preconstitucionales, no existe una normativa que establezca cuáles
son los hechos o causas que activan la competencia constitucional del órgano
electoral para atender los litigios y controversias originadas con el proceso
de escrutinios hasta la declaración de la elección. Por ende, la falta de
regulación estatutaria en la materia impide que se pueda exigir, por parte del
juez electoral, el requisito constitucional que introdujo el numeral 7º del
artículo 237, del Acto Legislativo 01 de 2009, y a su juicio, este requisito de
procedibilidad fue el que en principio pretendió regular el legislador
ordinario en las normas acusadas en la demanda.
Explica el demandante que la primera de las normas a
las que remite la norma controvertida (numeral 3º Art. 275 de la Ley 1437 de
2011) requiere, como se ha dicho, de una regulación previa por parte del
legislador estatutario que determine y estipule en qué casos y cómo se puede
reclamar ante la autoridad electoral en razón de la alteración de los documentos
con el propósito de afectar los resultados electorales o cuando ellos pueden
contener datos contrarios a la verdad.
La segunda de éstas (numeral 4º Art. 275 de la Ley
1437 de 2011), resulta a juicio del actor de imposible cumplimiento toda vez
que en la práctica, no existe un momento previo que permita a los interesados
reclamar sobre el procedimiento empleado para la adjudicación de las
respectivas curules, pues este es un acto concomitante con la declaración de
elección, que una vez hecha conlleva a que el órgano electoral pierda
competencia para pronunciarse sobre el mencionado acto. En el mismo orden de
ideas, plantea que el cumplimiento del requisito de procedibilidad desconoce la
competencia de los órganos electorales, quienes por disposición constitucional,
va hasta la declaración de la respectiva elección, situación que se presenta
inmediatamente después de emplear el sistema electoral respectivo, razón por la
cual es al juez electoral y no al órgano administrativo electoral al que le
corresponde conocer de esta circunstancia, sin tener que cumplir dicho
requisito, dado que no hay un espacio para ello. En fin, para el actor
interponer recursos ante dicho órgano, sin que ello sea posible, se erige en
una barrera de acceso a la administración de justicia al negar toda posibilidad
de acudir al juez electoral para que este conozca de las irregularidades. Así,
insiste que la organización de esa etapa previa, que posibilite la reclamación,
es una materia reservada a una ley estatutaria.
7. Finalmente, concluye la demanda que, a pesar de la
inexistencia de ley estatutaria que regule este elemento de la función
electoral, actualmente los jueces electorales han dejado de valorar un 98% de
las acusaciones en estas causas, por la aplicación del requisito de procedibilidad,
que a su juicio no puede ser exigido.
C. INTERVENCIONES
1. De entidades públicas
a. Defensoría del Pueblo
La Defensora delegada para asuntos constitucionales[1], solicita la
inhibición de la Corte Constitucional en el presente caso.
Considera que la demanda no reúne los requisitos
mínimos exigidos por esta Corte para realizar un juicio de fondo. En concreto,
sostiene que la demanda carece de certeza, claridad y especificidad. Considera
la interviniente que no existe claridad respecto de si existen causales
diferentes de reclamación ante la autoridad electoral a las señaladas en el
artículo 192 del Decreto 2241 de 1986 o también deben considerarse las que
incluyó el legislador en el artículo 175 del CPACA. Considera que la demanda
carece de certeza ya que el requisito de procedibilidad es una norma de
carácter procesal que puede ser analizada sin necesidad de recurrir a las
causales de reclamación, como indebidamente lo realiza el demandante. A su
juicio, la falta de certeza se concreta en el hecho de acusar la norma relativa
al requisito de procedibilidad, pero argumentar la inconstitucionalidad de las
causales de reclamación administrativa. Para la Defensoría del Pueblo, el
demandante cuestiona, en realidad, las causales de reclamación, mas no el hecho
de que su ejercicio sea requisito para poder demandar.  En este sentido,
considera que la demanda no es clara al resultar sin coherencia argumentativa.
La demanda carecería también de especificidad, al no haber concretado la
argumentación respecto del numeral 6 del artículo 161 del CPACA, sino respecto
de las causales de reclamación.
b. Consejo de Estado
El Presidente del Consejo de Estado y la Presidenta de
la Sección 5 de la Sala de lo contencioso administrativo[2] intervinieron para
coadyuvar la demanda de inexequibilidad o, de manera subsidiaria, para
solicitar una declaratoria de exequibilidad condicionada, bajo el entendido de
que dicha disposición sólo puede ser aplicada de forma restrictiva.
Precisan que en el seno del Consejo de Estado ha
existido una controversia entre dos posturas a este respecto: una que propugna
por no exigir el cumplimiento de dicho requisito de procedibilidad y otra que
aboga por una aplicación restringida del mismo. La primera postura es liderada
por el consejero Alberto Yepes Barreiro quien considera que resulta inaplicable
por no haber sido creado por una ley estatutaria y porque su regulación impide
su aplicación. La tesis de la aplicación restringida fue mayoritaria en el Auto
de la sección 5 del 27 de agosto de 2015, rad 63001-23-33-000-2015-00318-01, cuyos
demandados fueron los concejales de Armenia.
La tesis de la inaplicabilidad explica que (i) su
desarrollo es insuficiente y (ii) al restringir el acceso a la justicia y
desarrollar la función electoral, el trámite de ley estatutaria es imperativo. Explican
que el requisito de procedibilidad fue creado en abstracto por el artículo 8
del Acto Legislativo 01 de 2009, pero no desarrolló con la profundidad
requerida para que pueda cumplir los fines para los cuales fue prevista. En
particular, no se precisa quién debe cumplir este requisito, ante quién debe
ejercerse, ni cuál es el trámite que debe surtirse y el artículo 161 del CPACA,
demandado, no desarrolla dichos elementos. Esto ha generado confusión en la
ciudadanía ya que la falta de regulación lo hace inoperante. Esto ha generado
problemas para el juez al momento de determinar el cumplimiento de dicho
requisito previo para demandar, ya que cada ciudadano lo cumple “a su manera”
y una cantidad importante de demandas electorales han sido rechazadas, como da
cuenta el Auto de ponente del 22 de septiembre de 2014, rad
11001-03-28-000-2014-00115-00, CP Alberto Yepes Barreiro, demandados Senadores
de la República por la Circunscripción Especial Indígena para el período
2014-2018. En particular, en esa elección, más del 43% de los cargos formulados
no fueron estudiados por no haber cumplido con el “agotamiento” de esta
exigencia, lo que demuestra que la ciudadanía no sabe cómo “agotar” el
requisito de procedibilidad. De esta manera, el “medio de control” de
nulidad electoral no estaría cumpliendo su propósito como herramienta de
defensa del orden jurídico.
En cuanto a la reserva de ley estatutaria, consideran
que se explica por ser una limitante del acceso a la justicia, al tiempo que
restringe el derecho a elegir y ser elegido y desarrolla temas esenciales de la
función electoral. Explican que si bien otros requisitos como la conciliación o
el agotamiento de la vía gubernativa no requieren de ley estatutaria, éste sí,
al limitar a la vez el derecho a elegir y ser elegido y desarrollar una
verdadera función electoral atribuida a las autoridades electorales.
No se trata, para los intervinientes, de un asunto
meramente procesal, sino de la esencia de la función electoral al establecer
las irregularidades que deben ser examinadas por el Consejo Nacional Electoral
y otras instancias. Explica que dicho Consejo pretendió regular la competencia
a través de la Resolución 754 de 2010 que estableció un protocolo de revisión
de escrutinios, pero ésta resultó anulada por el Consejo de Estado mediante
sentencia del 18 de octubre de 2012, justamente por desconocer la reserva de
ley estatutaria.
De manera subsidiaria a la solicitud de
inexequibilidad, la exequibilidad condicionada respondería a la segunda tesis
existente en el Consejo de Estado, esto es, la que propugna por una aplicación
restringida del numeral 6 del artículo 161 del CPACA. Esta tesis explica que el
CPACA desarrolló el mandato del constituyente de establecer un requisito de
procedibilidad en la materia y, además, esta norma desarrollaría la necesidad
de racionalizar el acceso a la administración de justicia. Así, la norma
constitucional sería suficiente al establecer los elementos esenciales del
requisito cuestionado y no sería necesario que una ley estatutaria desarrollara
dicho requisito. Explica que este requisito no puede ser confundido con la vía
gubernativa, ya que no se exige luego de la adopción del acto administrativo,
sino de manera previa. Dicha reclamación sería un límite razonable al acceso a
la administración de justicia y se situaría en el justo medio entre el trámite
administrativo y el proceso judicial.
A continuación, los intervinientes realizan una
descripción de las diferencias entre la nulidad simple y la nulidad electoral y
resaltan las especificidades del proceso de nulidad electoral. En este sentido
expresan que “Con el requisito de procedibilidad, la jurisdicción tiene la
certeza de que la organización electoral ha tenido la oportunidad de verificar
y sanear la irregularidad en el escrutinio o en la votación, permitiendo así
una mayor exactitud en la definición de quienes regirán los destinos del país”.
Al mismo tiempo este requisito permitiría a las autoridades electorales
defender la juridicidad de la elección, al conocer directamente las razones de
inconformidad de los ciudadanos. Se trata de un primer filtro que haría más
eficiente el control judicial realizado con posterioridad. Explican que este
requisito de procedibilidad es especial y único y debe respetar las reglas
propias del contencioso electoral.
En síntesis, esta tesis sostiene que al ser un
requisito establecido constitucionalmente, es de eficacia directa y no requiere
desarrollo legal, pero el juez ha necesitado establecer unos parámetros para
determinar que dicha carga para el acceso a la justicia se ha cumplido:
1.
Debe haber prueba escrita donde
conste haber realizado la reclamación
2.
Sólo se aplica respecto de las
causales objetivas de nulidad, como son las falsedades en los documentos
electorales y, por lo tanto, no se aplica a las causales de reclamación de que
se ocupa el Código Electoral que tienen régimen propio
3.
Basta con haber sometido la
reclamación a la autoridad, es decir, formular la petición
4.
Sólo se predica de elecciones de
votación popular; no se aplica para las elecciones dentro de las corporaciones
electorales
5.
En los escrutinios nacionales, la
denuncia de los hechos ante el Consejo Nacional Electoral constituye una forma
de cumplir este requisito.
c. Consejo Nacional Electoral
El Asesor Jurídico y de Defensa Judicial del Consejo
Nacional Electoral[3],
solicita que la norma demandada sea declarada constitucional.  Fundamenta su
solicitud en el hecho de que la norma tiene fundamento constitucional en el
parágrafo del artículo 237 de la Constitución, introducido por el Acto
Legislativo 01 de 2009. A juicio del interviniente, esta reforma significó una
ampliación de las competencias de las comisiones escrutadoras las que se
encontraban limitadas a las causales taxativas del Código Electoral, Decreto
2241 de 1986 y ahora resolverán reclamaciones relativas a las irregularidades
en el proceso de votación o de escrutinio, hasta ese entonces de competencia
exclusiva de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
El requisito constitucional de reclamación previa
busca proteger la legalidad de las elecciones, antes de la declaratoria de la
elección, por lo que consulta el principio democrático al garantizar la
legitimidad de los elegidos. El interviniente resalta el valor normativo
directo de la Constitución Política, de acuerdo con la sentencia C-335 de 2008.
Por esta vía sostiene que dicho requisito sería exigible incluso si no lo
hubiera previsto el CPACA. Para sustentar esta posición, el interviniente cita
ampliamente el Auto del 4 de diciembre de 2014 proferido por la Sección Quinta
del Consejo de Estado, rad 11001-03-28-00-2014-00048, reiterado en el Auto del
5 de mayo de 2016, rad 05001-23-33-000-2015-02594-01.
Explica que la norma cuestionada no desarrolla la
función electoral entendida como aquella atribución asignada en democracia a
los ciudadanos para que a través del voto manifieste sus preferencias
electorales. En este sentido, se trata de una función ligada al derecho a
elegir y ser elegido. Ahora bien, en el sentir del interviniente, la norma
demandada se refiere a un momento posterior a la función electoral, referida a
la función de los organismos electorales de contabilizar los resultados y
resolver aspectos de hecho y de derecho relativos a los resultados que deben
ser declarados. En este sentido, considera que la regulación de estos trámites
no debe ser realizada mediante ley estatutaria. Sostiene que si la regulación
de la acción de nulidad electoral no debe estar sometida a ley estatutaria,
tampoco la reclamación administrativa, ya que se trata de formas de controlar y
controvertir la regularidad de las elecciones.
Para el interviniente, la reforma del 2009 amplió el
concepto de contencioso electoral al desarrollado ante las autoridades
electorales. Así, constitucionalmente existiría un concepto amplio de
contencioso electoral, no restringido al control jurisdiccional. Realizó un
recuento de la evolución del contencioso electoral en Colombia empezando por un
contencioso electoral político, a cargo del Congreso de la República, pasando
por el Gran Consejo Electoral y finalmente, por su atribución en 1932 al
Consejo de Estado y a los tribunales administrativos para valorar los aspectos
de derecho, mientras que el Gran Consejo Electoral mantenía funciones en lo
relativo a los aspectos de hecho de las elecciones.  Este sistema cambió en
1985 con la expedición del Código Electoral que atribuyó funciones al Consejo
Nacional Electoral para resolver los aspectos de hecho y de derecho, situación
que sólo varió con la reforma constitucional del 2009.  A partir de entonces,
al ejercer el mismo tipo de control que el Consejo de Estado, el CNE ejercería
una función jurisdiccional desde el punto de vista material, lo que tendría
fundamento en el sistema de funciones jurisdiccionales de la administración. Al
tiempo, el interviniente considera que se trata de funciones “cuasijudiciales”
a cargo de autoridades como el Consejo Nacional Electoral, que no requieren ser
atribuidas mediante ley estatutaria.
d. Ministerio de Justicia
La Directora de la Dirección de Desarrollo del Derecho
y del Ordenamiento Jurídico[4]
solicita que la Corte Constitucional se declare inhibida para proferir una
sentencia de fondo. Sustenta su solicitud en el hecho de que la norma
cuestionada reproduce la previsión constitucional del artículo 237-7. En este
sentido, no sería posible considerar que dicha norma es inconstitucional. No
obstante, considera que si no se profiere una sentencia inhibitoria, debe
declararse la constitucionalidad de la norma controvertida. Considera que al
reproducir la previsión constitucional, el legislador no sobrepasó los límites
de su potestad de configuración normativa. Se trata, a su juicio, de un
instrumento importante para la efectividad de la nulidad electoral y, por lo
tanto, la materia no tiene reserva de ley estatutaria. Sustentó su afirmación
en apartes de la sentencia C-145 de 1994 donde la Corte reconoció que es
posible que ciertas materias electorales, de manera excepcional, puedan ser desarrolladas
mediante leyes ordinarias.
2. Intervenciones de universidades
a. Universidad del Rosario
Uno de los docentes de carrera de la
Universidad[5]
interviene para solicitar la prosperidad de la demanda formulada. Considera que
la norma acusada regula de manera íntegra, estructural y completa el derecho
fundamental al debido proceso en lo relativo al ejercicio de la acción de
nulidad electoral, por lo que sostiene que de acuerdo con las sentencias C-646
de 2001 y C-678 de 2002 la norma cuestionada debió ser expedida bajo el trámite
de una ley estatutaria al afectar el núcleo esencial del derecho fundamental al
debido proceso en lo relativo a la nulidad electoral.
Precisa que en lo relativo a las funciones
electorales, la Corte Constitucional ha resaltado la presencia de una reserva
forzada amplia de ley estatutaria, que comprende no sólo los elementos básicos
de la función electoral, sino que impone dicha reserva para desarrollarlos con
exhaustividad y sistematización, conforme con la sentencia C-226 de 1994. Por
demás, también lo relativo a la participación ciudadana requiere el trámite de
ley estatutaria, con fundamento en la sentencia C-580 de 2001.
A juicio del interviniente, la ley estatutaria
se imponía ya que la norma cuestionada establece límites, restricciones,
excepciones y prohibiciones que afectan el núcleo esencial de los derechos en
cuestión y de la materia reservada: la función electoral. Robustece su
argumentación mediante la referencia a la sentencia del Consejo de Estado del
18 de octubre de 2012, exp. Acumulado 11001-03-28/-000-2010-00014-00 en donde
se lee que “es función exclusiva y excluyente del legislador estatutario
regular y desarrollar la facultad de revisar los escrutinios y los documentos
electorales a que se refiere el artículo 265, numeral 4 de la Constitución
Política, en tanto se trata de una típica función electoral” (subrayas
fuera del texto).
Por otra parte, sostiene que el cumplimiento
del requisito de procedibilidad previsto en los numerales 3 y 4 del artículo
275 del CPACA no siempre resulta técnicamente posible. Para explicar esto, el
interviniente pone de presente cómo el Acto Legislativo 01 de 2009 atribuyó
esta función al Consejo Nacional Electoral. Explica que para sortear los
problemas derivados de la preclusión de las instancias en los procedimientos de
escrutinios, el Consejo Nacional Electoral expidió, autorizado por el mismo
Acto Legislativo, la Resolución 552 de 2010 que definió el alcance de su
facultad de revisión. Esta resolución fue declarada ajustada al ordenamiento,
por la Sección 5 del Consejo de Estado, “en el entendido que el artículo 10º
de la Resolución Nº 0552 de 2010, expedida por el CNE, es ajustado a derecho con
el condicionamiento que la revisión de escrutinios y documentos electorales a
cargo del Consejo Nacional Electoral, tiene el alcance de poder operar,
únicamente, cuando a ello le sea indispensable acudir de manera excepcional por
parte de esta autoridad administrativa electoral, en virtud a que en el
escenario de conocer directamente o vía recurso de apelación de una causal de
reclamación, o, cuando se trate del sometimiento a examen de alguna
irregularidad en la votación o en el escrutinio para efectos de poder cumplir
con el requisito de procedibilidad de la acción judicial de nulidad electoral.
Y únicamente procederá a terminarlos, siempre y cuando exista norma legal o
reglamentaria que así lo autorice, o, cuando por motivos de orden público en la
circunscripción territorial, de conformidad con los requisitos y el
procedimiento expuesto en la parte motiva del presente fallo”[6].  Considera que en
razón de este condicionamiento, la revisión del Consejo Nacional Electoral
puede realizarse incluso si las instancias electorales ya están precluidas.
Además, explica que en virtud del inciso 1 del artículo 2 de la Resolución 552
se autoriza, sin limitación alguna, para realizar reconteo de votos y la
destrucción aleatoria de votos cuando no concuerden con el número de votantes,
lo que implica un nuevo conteo.
En lo que respecta a la primera causal
relativa a las inconsistencias en el conteo y declaración de resultados, para
mayor claridad, el interviniente describe el proceso electoral que varía de
acuerdo con la elección de la que se trate, lo que implica mayores o menores
revisiones y reconteos, incluso por parte del Consejo Nacional Electoral, para
el caso de las elecciones nacionales y mecanismos de participación democrática
del orden nacional. Explica que al introducir la revisión de escrutinios, a
través no solo de la revisión de los actos administrativos (actas de
escrutinio), como lo prevé el Código Electoral, sino también directamente del
escrutinio de los jurados, mediante la apertura de las cajas cerradas, para
realizar un recuento de tarjetas, los resultados pueden cambiar en cualquier
momento, lo que implica que “el interesado en agotar el requisito de
procedibilidad, no solamente no tendrá información oportuna de los cambios que
están acaeciendo en alguna instancia, sino que solo durante las audiencias de
escrutinio, será notificado en estrados y en una instancia a la que no puede
tener apelación”. Esto quiere decir que, en la práctica, en razón de los
distintos trámites y posibilidades de recuento, las partes no pueden hacer uso
de la posibilidad de reclamar y cumplir el requisito de procedibilidad
controvertido.
Respecto de la segunda causal referida por la
norma cuestionada, es decir, la relativa a los errores en la aplicación del
sistema de reparto electoral de curules o cargos a proveer, explica el
interviniente que para establecer la cifra repartidora, mínima para acceder al
reparto de curules, se hace necesaria la utilización de herramientas
tecnológicas en razón de la complejidad del sistema. Esto quiere decir que “un
candidato o una campaña en una audiencia de escrutinio no cuenta con la
capacidad para realizar en la misma las operaciones que demanda el sistema”
Por esta razón, el artículo 1 de la Resolución 552 de 2010 precisa que los
resultados se anotarán únicamente en el software de la Registraduría y el
defectuoso funcionamiento del mismo implica la suspensión del escrutinio.
Además, el parágrafo del artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 ordena que las comisiones
escrutadoras entreguen copias de las actas parciales en cada jornada.  Concluye
el interviniente que los testigos electorales, en razón de la complejidad del
sistema, no podrán detectar con facilidad un error en la aplicación de las
fórmulas en la audiencia misma porque la información sólo se entrega al final
de la jornada. Esta situación genera que, en la práctica, el derecho a reclamar
no sea ejercible ya que la reclamación debe ser hecha durante la audiencia, so
pena de que las actas queden en firme, consolidadas y las credenciales
entregadas.
Precisa que el escrutinio es el procedimiento
administrativo que termina con la expedición del Acta de escrutinio, acto
administrativo demandable que realiza el cómputo de votos, aplica el sistema
electoral y declara la elección. La situación descrita, a juicio del
interviniente, contraría el derecho a un recurso judicial efectivo como lo
exige el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
b. Universidad de Caldas
Luego del vencimiento del término para
intervenir[7]
fue recibido el concepto de la Universidad de Caldas.
c. Universidad Nacional
Luego del vencimiento del término para
intervenir[8]
fue recibido el concepto de la Universidad de Caldas.
3. Intervenciones ciudadanas y de partidos políticos
a. Polo democrático alternativo
El partido manifestó no tener interés en realizar
pronunciamiento alguno en el caso bajo examen.
D. CONCEPTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA
NACIÓN
La Procuradora General de la Nación (e), mediante el
concepto 006214, solicita que la norma sea declarada exequible ya que, a su
juicio, la norma no regula la función electoral, sino una típica función
judicial, al tratarse de un requisito de procedibilidad. Además, sostiene que
respecto de las causales de nulidad electoral en lo relativo a la ausencia de
ley estatutaria, la Corte debería inhibirse por carencia de certeza.
Refiere que la sentencia C-220 de 2015 abordó el mismo
problema jurídico aquí planteado y aunque se trató de un fallo inhibitorio, las
consideraciones expuestas resultan aquí relevantes.
Considera la vista fiscal que, a pesar de ser cierto,
como lo afirma el demandante, que la reserva de ley estatutaria en materia de
la función electoral también se refiere a la regulación de la expresión
orgánica del principio democrático que se encuentran instituidos para dar
eficacia al derecho al voto, esto no quiere decir que dicha reserva se extienda
hacia otras funciones estatales, a pesar de estar relacionadas con el voto o la
participación democrático, como en este caso, la función judicial. En su
concepto, la norma no desarrolla la función electoral, sino prevé un requisito
de procedibilidad de la reclamación jurisdiccional. Por estas razones, solicita
la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada y la inhibición “respecto
a la ausencia de leyes estatutarias post-constitucionales que reglamenten las
funciones electorales”.
II. CONSIDERACIONES
A. COMPETENCIA
1.
En virtud de lo
dispuesto por el artículo 241.4 de la Constitución Política, este tribunal es
competente para conocer de la presente demanda, por dirigirse contra preceptos
contenidos en la Ley 1437 de 2011. Es decir, se trata
de una norma con rango y fuerza de ley, controlable, por lo tanto, por esta
Corte.
2.
La constitucionalidad del artículo demandado ya
fue declarada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-007 de 2017,
en la que se resolvió el siguiente problema jurídico: “¿Los artículos 74 al
82 y 161, incisos 2 y 6 de la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” que
establecen los recursos en sede administrativa y los requisitos para demandar
en sede judicial administrativa regulan de manera integral elementos
estructurales del derecho de petición y por lo tanto están sujetos a la reserva
de ley estatutaria?”.  En dicha sentencia se declaró la exequibilidad de la
norma que se encuentra aquí demandada, pero respecto del cargo relativo a la
reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales. Como ratio
decidendi dicha sentencia consideró que “(…) las disposiciones objeto de
análisis no corresponden a asuntos concernientes al núcleo esencial o los
elementos estructurales del derecho fundamental de petición, ni pretenden ser
una regulación integral, sistemática y completa en la materia. Así, la premisa
de interpretación restrictiva de la reserva de ley estatutaria compele a favor
de la cláusula general de competencia atribuida al Congreso de la República
mediante el artículo 150-2 de la Constitución. En esa medida, los artículos 74
al 82 y 161 inciso 2 y 6 de la Ley 1437 de 2011, adoptados mediante ley
ordinaria serán declarados exequibles por el cargo analizado”.  De lo
expuesto se evidencia que la cosa juzgada predicable de la sentencia C-007 de
2017 es relativa, es decir, que se contrae a los cargos examinados. Por
consiguiente, al tratarse ahora de cargos de inconstitucionalidad diferentes a
los ya examinados por este tribunal, no existe cosa juzgada que inhiba la
competencia de la Corte Constitucional para pronunciarse respecto del nuevo
cargo.
B. LA APTITUD DE LA DEMANDA
3.  Dos de los intervinientes solicitan la inhibición de
la Corte Constitucional, porque consideran que la demanda carece de algunos de
los requisitos exigidos para que un cargo de inconstitucionalidad pueda ser
juzgado de fondo por esta Corte. Por una parte, el concepto remitido por la
Defensoría del Pueblo considera que la demanda controvierte las causales de
nulidad electoral a las que refiere el numeral 6 del artículo 161 de la Ley
1437 de 2011, es decir, los numerales 3 y 4 del artículo 275, mas no el hecho
de que su ejercicio sea requisito de procedibilidad de la acción de nulidad
electoral. Por esta razón la interviniente sostiene que la demanda adolece de
falta de especificidad porque afirma controvertir el numeral 6 del artículo 161
del CPACA, en cuanto los numerales 3 y 4 del artículo 275 del mismo Código son
inconstitucionales. Esta solicitud de inhibición no es de recibo en cuanto
parte de una indebida interpretación de la demanda: el demandante explica
claramente que las causales de nulidad a las que la norma demandada remite no
presentan ninguna objeción en cuanto a su constitucionalidad y, por esa razón,
no son parte de su solicitud de inconstitucionalidad, pero lo que a su juicio
desconoce tanto la reserva de ley estatutaria, como el derecho fundamental de
acceso a la justicia, es el hecho de exigir que en esas hipótesis la
reclamación administrativa previa sea un requisito de procedibilidad para poder
demandar la nulidad de la elección. Por esta razón, a pesar de explicar el
funcionamiento de la reclamación administrativa previa en las hipótesis de los
numerales 3 y 4 del artículo 275, su objeto consiste en demostrar por qué
imponer la carga de realizar la reclamación antes de demandar, resulta
inconstitucional. Esto explica, a la vez, que no sea necesario integrar al
presente juicio de constitucionalidad el artículo 275 de la Ley 1347 de 2011 ya
que, a pesar de que la norma demandada recurra a la remisión, la norma a la que
remite no es necesaria para darle sentido a la norma cuya constitucionalidad es
cuestionada en cuanto la cuestión a examinar no se refiere a los eventos en los
que es necesario reclamar previamente ante la autoridad electoral, sino su
condición de requisito previo para demandar. No todas las normas a las que
remite aquella que es objeto de demanda de inconstitucionalidad, o que son
necesarias para interpretarla, constituyen con ella, automáticamente, una
unidad normativa a efectos de control. Debe recordarse que la técnica de la
integración de la unidad normativa, prevista en el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991 es una facultad
excepcional, en nombre de la regla de la justicia rogada que rige el control de
constitucionalidad mediante acción ejercido por esta Corte, que sólo es
procedente en algunos eventos, que no corresponden al presente en este juicio
de constitucionalidad[9].
4.  Por otra parte, el Ministerio de Justicia considera
que la demanda es inepta porque no es posible dudar de la constitucionalidad de
una norma que únicamente reproduce el numeral 7 del artículo 237 de la
Constitución. Esta conclusión resulta en cierta forma coincidente con la
presente en la sentencia C-220 de 2015 en cuya oportunidad esta Corte se
inhibió de proferir una decisión de fondo respecto de la misma norma aquí
demandada, también cuestionada por desconocimiento de la reserva de ley
estaturia y en cuya ocasión se consideró que: “la ciudadana Useche Aroca no justifica de manera
suficiente por qué dentro de la regulación del procedimiento administrativo y
de lo contencioso administrativo, el Congreso no podía reproducir el citado
requisito de procedibilidad, con dos precisiones que no lo modifican en su
esencia, sino que tenía que hacerlo por medio de ley estatutaria” (negrillas no originales). Ahora bien, la inhibición
de la Corte de la que se apartó la ponente de la sentencia[10], no cerró la
discusión, sino consideró que, en esa ocasión, la argumentación era carente de
especificidad y suficiencia[11].
La misma sentencia inhibitoria reconoce que la Ley 1437 no reproduce de manera
idéntica el numeral 7 del artículo 237 de la Constitución Política y califica
las diferencias que existen entre la norma constitucional y la de rango legal,
como precisiones.
5.
En efecto, el parágrafo
del numeral 7 del artículo 237 de la Constitución dispone que es función del
Consejo de Estado: “Conocer de la acción de nulidad electoral con sujeción a
las reglas de competencia establecidas en la ley. Parágrafo. Para ejercer el
Contencioso Electoral ante la Jurisdicción Administrativa contra el acto de
elección de carácter popular cuando la demanda se fundamente en causales de
nulidad por irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio,
es requisito de procedibilidad someterlas, antes de la declaratoria de
elección, a examen de la autoridad administrativa correspondiente, que encabeza
el Consejo Nacional Electoral” (negrillas agregadas). Por su parte,
la norma demandada dispone que “Cuando
se invoquen como causales de nulidad del acto de elección por voto popular aquellas
contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 275 de este Código, es
requisito de procedibilidad haber sido sometido por cualquier persona antes de
la declaratoria de la elección a examen de la autoridad administrativa
electoral correspondiente” (negrillas
agregadas). El simple cotejo normativo da cuenta de que la semejanza normativa
no significa coincidencia, sino que la norma legal desarrolla la previsión
constitucional, al agregarle elementos allí no previstos, es decir que la
precisa y le da contenido. En este sentido sí resulta admisible, desde el punto
de vista de la técnica del contencioso constitucional, examinar la
constitucionalidad de la norma de rango legal bajo examen la que, además, ha
sido objeto de excepciones de inconstitucionalidad por parte del Consejo de
Estado, como se verá más adelante.
C. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y
ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
6.   El accionante cuestiona la
constitucionalidad del numeral 6 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 al
considerar que, a pesar de que esta ley ordinaria desarrolla directamente una
previsión constitucional que se encuentra en el numeral 7 del artículo 237 de
la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2009, la
misma resulta por sí sola inaplicable y, al tratarse de una norma relativa a la
función electoral, su desarrollo estaría reservado a una ley estatutaria, de
acuerdo con el literal c) del artículo 152 de la Constitución Política. Además,
sostiene que las hipótesis en las que impone la carga de formular la
reclamación previa ante la autoridad electoral son, en algunos casos,
irrealizables y, por lo tanto, su exigencia como requisito de procedibilidad
para demandar la nulidad electoral, se constituye en un obstáculo insalvable
para el acceso a la justicia, conclusiones que comparte y desarrolla el
concepto de la Universidad del Rosario. El Consejo Nacional Electoral sostiene
que, a pesar de que la reserva de ley estatutaria en lo relativo a la función
electoral es bastante amplia, no concierne todos los aspectos relativos a la
misma y, en el caso bajo examen, la interpretación restrictiva de la reserva de
ley estatutaria impone concluir que la regulación controvertida podía ser
realizada por una ley ordinaria. Por su parte, el Consejo de Estado pone de
presente las dos posiciones jurisprudenciales que se han presentado en su
jurisprudencia: una que considera que al tratarse de una función electoral,
su regulación mediante una ley ordinaria resulta inconstitucional y otra que, a
pesar de no considerarla per se inconstitucional, acude a una
interpretación restrictiva para evitar que este requisito impida el acceso a la
justicia. También explica que en vigencia de la Ley 1437 de 2011, un número
importante de demandas de nulidad electoral han sido rechazadas por no
cumplimiento de este requisito de procedibilidad, cuando no se ha acudido a la
excepción de inconstitucionalidad.
7.  En estos términos, le corresponde a la Corte Constitucional
resolver los siguientes problemas jurídicos:
6.1 ¿El numeral 6 del artículo 161 de la
Ley 1437 desconoce la reserva de ley estatutaria prevista en el literal c) del
artículo 152 de la Constitución Política, en lo relativo a las funciones
electorales, al tratarse de una ley ordinaria y disponer que cuando se invoquen
las causales 3 y 4 del artículo 275 de la misma ley, es requisito de previo
para poder demandar la elección, el haber sido sometido el asunto a examen de
la autoridad administrativa electoral correspondiente, antes de la declaratoria
de la elección, por cualquier persona?
6.2 ¿La carga de someter la situación que
podría constituir un vicio de la elección al examen de la autoridad
administrativa electoral competente, de manera previa a la presentación de la
demanda, constituye un obstáculo inconstitucional al acceso a la justicia, en
cuanto resulta ser de imposible cumplimiento?
8.  Para responder a estos problemas jurídicos, la Corte analizará,
por una parte, el contenido y la extensión de la reserva de ley estatutaria en
lo relativo a la función electoral (sección D) y, por otra parte, la
constitucionalidad de las condiciones y cargas para el acceso a la justicia
(sección E).
D. LA RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE LA FUNCIÓN ELECTORAL
9.
En nombre del principio
democrático y para realizar distintas finalidades esenciales dentro de la
ingeniería constitucional, la Constitución de 1991 reservó ciertas materias al
desarrollo mediante leyes, e incluso algunas de ellas las excluyó de la posibilidad
de delegación de funciones legislativas al Presidente de la República[12]. Determinó además que
ciertas materias debían ser el objeto de leyes especiales, tales como las
orgánicas (artículo 151 de la Constitución) y las estatutarias (artículo 152 de
la Constitución).
10.
Mediante leyes
estatutarias, el Congreso de la República debe desarrollar ciertas materias que
el constituyente de 1991[13],
como el de 2004[14]
consideró como particularmente sensibles en el Estado Social y Democrático de
Derecho, razón por la cual (i) agravó el procedimiento legislativo (dichas
leyes deben ser aprobadas en una sola legislatura), (ii) exigió mayoría
absoluta de los miembros del Congreso para su adopción parlamentaria y (iii) previó
un control de constitucionalidad automático, posterior a su adopción, pero
previo a la sanción presidencial, por parte de la Corte Constitucional
(artículo 153 de la Constitución).
11.
Al tratarse de una reserva
de ley especial, determinada por las materias objeto de la ley, la
jurisprudencia de esta Corte ha caracterizado el vicio que consiste en regular dichas
materias mediante leyes ordinarias, como un vicio de competencia[15]. Esto quiere decir que
no se trata de uno de los vicios de forma, los que se someten a un término de
caducidad[16]
y, según las circunstancias, pueden ser subsanables.
12.
En estos términos, resulta
necesario determinar el contenido y la extensión de la reserva de ley
estatutaria en lo relativo a las funciones electorales, con el fin de
identificar si la norma bajo examen es de aquellas que por su contenido debe
formar parte del ámbito de regulación de las mismas y, por lo tanto, debió
haber sido tramitada como una ley estatutaria.
a) La definición de “funciones
electorales” y la extensión de la reserva de ley estatutaria
13.
La expresión “funciones
electorales” es un concepto jurídico complejo. El primer dato que se
encuentra de la función electoral es el artículo 179 de la Constitución
Nacional de 1886 que disponía: “El
sufragio se ejerce como función constitucional. El que sufraga o elige no
impone obligaciones al candidato, ni confiere mandato al funcionario electo”. A pesar de que la Constitución Política de 1991 no
reprodujo dicha norma y, en su lugar se refirió al derecho ciudadano a elegir y
ser elegido (artículo 40 #1), al deber ciudadano de participar en la vida
política, cívica y comunitaria del país (artículo 95 #5); al sufragio como un
derecho y un deber ciudadano (artículo 258) y como un mecanismo de
participación ciudadana (artículo 103), el artículo 152 utilizó la expresión “funciones
electorales” dentro de los asuntos sometidos a reserva de ley estatutaria.
Esto indica que, para la Constitución Política de 1991, el concepto de
funciones electorales es amplio y no se subsume únicamente en el voto popular, sino
que la reserva de ley estatutaria cubre también aspectos directamente
relacionados con el ejercicio de la función electoral radicada en cabeza de los
ciudadanos.
14.
La Corte Constitucional ha tenido
la oportunidad de precisar el alcance de esta reserva de ley estatutaria. Así,
en la sentencia C-145 de 1994 se declaró la inconstitucionalidad de varias
normas incluidas en la Ley 84 de 1993 “por la cual se expiden algunas
disposiciones en materia electoral” por regular, mediante una ley
ordinaria, aspectos permanentes y necesarios para el ejercicio adecuado de la
función electoral. En dicha oportunidad se evidenció el vínculo entre la función
electoral y otras materias de la reserva de ley estatutaria, tales como los
mecanismos de participación democrática, el régimen de los partidos y
movimientos políticos y el estatuto de la oposición, pero se resaltó que la función
electoral es un concepto amplio, con identidad propia, que se refiere a la
función mediante la cual las sociedades democráticas se autogobiernan, ya que
mediante su ejercicio los ciudadanos conforman y controlan los órganos
representativos, eligen a sus autoridades y toman de manera directa
determinadas decisiones por medio de referendos, consultas y otros mecanismos
de democracia participativa[17],
ejercicio que realizan como poder electoral constituido[18].
También esta sentencia diferenció la extensión de la reserva de ley estatutaria
en materia de derechos fundamentales porque ésta debe ser interpretada de
manera restrictiva, teniendo en cuenta que muchas leyes ordinarias, como es el
caso de algunos códigos, regulan necesariamente aspectos de los derechos
fundamentales. No obstante, en lo que concierne a la reserva en lo relativo a
las funciones electorales, la Corte ha distinguido y ha señalado que en materia
de función electoral hay que ser más exhaustivos, en los siguientes términos:
“(…) la regulación de la ley estatutaria debe ser
mucho más exhaustiva por las siguientes razones:
De un lado, porque es la propia Constitución la que
ordena regular las funciones electorales mediante ley estatutaria y no
solamente los aspectos esenciales de las mismas.
De otro lado, porque -como se ha señalado
anteriormente en esta sentencia- una definición restrictiva de la noción de
funciones electorales haría perder su especificidad normativa al mandato
constitucional del artículo 152 literal c, ya que las funciones electorales se
disolverían en los mecanismos y derechos de participación.
En tercer término, porque no se puede aducir que
una reglamentación exhaustiva de las funciones electorales vacía al Legislador
ordinario de su competencia -como sí sucede en el caso de los derechos
fundamentales- puesto que las funciones electorales son un campo jurídico
delimitado.
Finalmente, pero no por ello menos importante, porque
esta concepción amplia de la reserva de ley estatutaria en materia de funciones
electorales encuentra una sólida justificación democrática y constitucional
cuando se analiza el sentido de las reglas electorales en el funcionamiento
del principio democrático. Es sabido que la democracia, como procedimiento
formal para la adopción de decisiones, se fundamenta en el predominio del
principio de mayoría en el juego político. Esto significa que por regla general
las decisiones colectivas son adoptadas por las mayorías. Sin embargo, lo
cierto es que el funcionamiento adecuado del procedimiento democrático basado
en la alternancia de mayorías, requiere el reconocimiento por los actores
sociales y políticos de reglas básicas previas, encaminadas no sólo a
garantizar la igualdad y universalidad del sufragio sino también a proteger los
derechos de las minorías en la dinámica democrática” (negrillas no originales)[19].
La sentencia explicó el fundamento de la reserva de
ley estatutaria en cuanto a las funciones electorales, en razón de su vínculo
con la convivencia pacífica:
“Estas reglas electorales son entonces los acuerdos
esenciales que permiten que las sociedades resuelvan sus desacuerdos, con base
en el juego del principio de mayoría y sin recurrir a la violencia. Cuando esas
reglas electorales quedan ellas mismas sometidas al dominio de las mayorías,
pueden convertirse en instrumento de poder de estas mayorías y de exclusión de
las minorías de la dinámica política. Por eso, como lo han mostrado múltiples
analistas, los temas electorales, cuando no han sido el fruto de amplios
acuerdos políticos sino instrumentos utilizados por ciertos sectores para
excluir a sus oponentes, han generado recurrentes fenómenos de violencia no
sólo en Colombia sino en numerosos países. Esto explica entonces que sea
constitucionalmente legítimo someter la adopción, reforma o derogatoria de
las reglas electorales, incluso en ciertos aspectos que pueden parecer
puramente procedimentales, a requisitos de trámite más fuertes que los
propios de las leyes ordinarias, puesto que de esa manera se evita que una
determinada mayoría pueda alterar en beneficio propio los normas que regulan la
función electoral para desconocer los derechos de las minorías y perpetuarse en
el poder. Y no se puede aducir que ello podría conducir a una tiranía de las
mayorías cualificadas y a una petrificación del ordenamiento legal o de la dinámica
política -como sí sucedería si se diera una extensión indebida del campo
estatutario en materia de derechos fundamentales-, puesto que las reglas
electorales son precisamente la base del juego democrático mismo” (negrillas
no originales).
15.
A partir de este
razonamiento, la sentencia C-145 de 1994 concluyó el carácter amplio de la
reserva de ley estatutaria:
“(…) concluye la Corte Constitucional que a
diferencia de lo que ocurre con los derechos fundamentales, en el caso de las
funciones electorales, la ley estatutaria debe regular no sólo los elementos
esenciales de las mismas sino todos aquellos aspectos permanentes para el
ejercicio adecuado de tales funciones por los ciudadanos, lo cual incluye
asuntos que podrían en apariencia ser considerados potestades menores o
aspectos puramente técnicos, pero que tienen efectos determinantes en la
dinámica electoral, como la fijación de las fechas de elecciones, el
establecimiento de los términos de cierre de las inscripciones de candidatos o
registro de votantes, la organización de las tarjetas electorales o de los
sistemas de escrutinio, etc. Por su propia naturaleza, la ley estatutaria de
funciones electorales es entonces de contenido detallado. Esto no impide que de
manera excepcional ciertas materias electorales puedan ser reguladas mediante
leyes ordinarias. Así, hay disposiciones que corresponden a aspectos
puramente operativos para facilitar la realización de una elección concreta y
guardan conexidad con el tema electoral sin ser en sí mismas funciones
electorales, como la autorización de una apropiación presupuestal para
financiar unas elecciones determinadas. Tales materias pueden ser reguladas
mediante leyes ordinarias y no requieren del trámite de una ley estatutaria”[20].
16.
No obstante, la misma
sentencia reconoció la dificultad de la definición concreta de lo que
corresponde o no al desarrollo legislativo de las funciones electorales,
por lo que concluyó que en cada caso esta Corte deberá determinar si la materia
bajo examen se encuentra sometida a la reserva de ley estatutaria
de funciones electorales [21].
17.
Igualmente en la sentencia
C-156 de 1996, este tribunal constitucional concluyó que la responsabilidad de
garantizar el orden público durante las elecciones es una función de gobierno y
difundir los mecanismos de participación democrática es una función propia del
ejecutivo y, por lo tanto, su regulación no corresponde a aspectos relacionados
con las funciones electorales, por lo que su regulación no requiere de una ley
estatutaria ya que:
“(…) ni la función gubernamental que propende la
garantía de la paz y el orden público durante los procesos electorales ni la
que busca asegurar la efectiva participación ciudadana en los mismos desbordan
el campo propio de la actividad que constitucionalmente corresponde al
Ejecutivo, pues el ámbito de ellas no coincide con el específico de las
autoridades electorales, cuya misión no es ni puede ser la de brindar a los
ciudadanos garantía alguna en materia de orden público -pues ella es exclusiva
del Gobierno- sino la de preparar, coordinar, ejecutar y verificar el
trámite mismo de las elecciones, inspeccionar y vigilar la organización
electoral, establecer y divulgar sus resultados y asignar las correspondientes
credenciales, resolver sobre los recursos que se interpongan y velar por el
cumplimiento de las normas vigentes, todo dentro de un concepto funcional
que toca directamente con los procesos electorales en su condición de tales,
según las reglas de la Constitución y la ley. (…) Obsérvese que las
funciones previstas en los artículos acusados no son funciones electorales,
pues si lo fueran su inconstitucionalidad provendría no solamente del choque
material con las normas constitucionales que señalan la competencia de las
correspondientes autoridades, sino de la violación del artículo 152, literal
c), que exige para su señalamiento la expedición de una ley estatutaria”
(subrayas agregadas; negrillas originales)[22].
18.
También, luego de afirmar que “todas
las normas que se ocupen de la reglamentación de los órganos de
administración electoral y de los procesos electorales mismos han de ser
materia de leyes estatutarias. A este principio escaparían únicamente aquellos
aspectos que fueran absolutamente accesorios e instrumentales”[23],
la sentencia C-484 de 1996 concluyó que la creación de una circunscripción
especial para las comunidades negras del país, en cuanto elemento técnico del
sistema electoral, se encuentra reservada a la regulación propia de la ley
estatutaria en materia de funciones electorales ya que: “La creación de una circunscripción especial
constituye un acto que afecta directamente los resultados de los procesos
electorales, pues a través de ella se modifica - en mayor o menor medida - la
forma en qué surge la representación política (…) el
establecimiento de la circunscripción electoral nacional especial para las
comunidades negras habría debido decidirse a través de una ley estatutaria. Las
circunscripciones son parte integral de ese todo coherente que regula lo
relacionado con las elecciones, pero además determinan fundamentalmente los
resultados que arroja el sistema electoral”.
19.
Mediante la sentencia
C-337 de 1997 se declaró la constitucionalidad de otorgar estímulos o
beneficios para que los particulares ejerzan la función electoral que les
corresponde en desarrollo del principio democrático y la soberanía popular, al
considerar que:
“Es
claro que el Congreso de la República tiene competencia para regular las
funciones electorales (C.P. art. 152 literal c) como ya lo ha hecho; y si
bien tal competencia no le habilita para prohibir o sancionar la abstención,
nada obsta desde el punto de vista constitucional, para que cree incentivos
legales destinados a favorecer a aquellos que cumplan con el deber ciudadano de
participar, a través del ejercicio del voto, en la vida política del país (C.P.
art. 95), siempre y cuando todas las personas llamadas a sufragar permanezcan
iguales ante la ley que cree los incentivos, sea que voten por uno u otro
candidato, que voten en blanco y, aún, que no hubieran podido sufragar por
fuerza mayor o caso fortuito” (negrillas no originales)[24].
Esta jurisprudencia fue reiterada mediante la
sentencia C-224 de 2004.
20.
En la sentencia C-431 de
1997 se puso de relieve que no toda función atribuida al Consejo Nacional
Electoral se refiere a la función electoral de los ciudadanos, la que debe
ser regulada mediante una ley estatutaria y es entonces necesario realizar un
examen de la relación estricta entre la función constitucional de este órgano como
órgano rector de los procesos electorales y las funciones que le sean
atribuidas por el legislador. Por consiguiente, consideró esta Corte que la
función atribuida al CNE de actuar como junta directiva del Fondo Rotatorio de
la Registraduría Nacional del Estado Civil no exigía el trámite de ley estatutaria,
al no tratarse ésta de una función relativa a la función electoral:
“a
juicio de la Corte, las normas referentes al Fondo Rotatorio de la
Registraduría no tenían que incluirse necesariamente en una ley estatutaria,
como lo dice el actor, ya que su ámbito de actividad -de carácter típicamente
administrativo- no hace parte de las "funciones electorales" a las
que se refiere el artículo 152 de la Constitución Política, aunque guarde
relación con ellas” (negrillas no originales)[25].
21.
La sentencia C-448 de 1997 declaró
la inexequibilidad de apartes de la ley 136 de 1994, relativa a los municipios,
por regular aspectos como la fecha de las elecciones de los alcaldes y la
provisión del cargo en caso de faltas absolutas de los mismos, al tratarse
de asuntos de carácter permanente necesarios para el ejercicio de la función
electoral:
“(…) la Corte encuentra que la fecha de iniciación
del período del alcalde electo y la unificación del momento de las elecciones
del alcalde y los miembros de las corporaciones públicas territoriales no
son temas únicamente operativos en la función electoral, puesto que la
periodicidad y las exigencias cronológicas del proceso electoral son aspectos básicos
que determinan el sistema político y el gobierno democrático. Se trata pues de
materias que deben ser reguladas a través de ley estatutaria, por ser una
reglamentación permanente de las funciones electorales” (negrillas no
originales)[26].
22.
Ahora bien, la sentencia C-055 de
1998 advierte cómo el adecuado ejercicio de la función electoral requiere de
instrumentos y de instituciones que lo hagan posible, razón por la que dicha
función, como la organización electoral, deben ser consideradas expresión del
principio democrático:
“(…) esta función electoral, que articula al pueblo
-como fuente soberana de todo poder (CP art. 3º)- con las instituciones que de
él emanan, requiere para su adecuado desarrollo de instrumentos materiales y de
una serie de instituciones que se responsabilicen de que la voluntad popular se
pueda manifestar en forma genuina y que sus decisiones sean respetadas (…) Esto
explica entonces que las funciones electorales y la organización electoral
deban ser consideradas como la expresión orgánica e institucional del principio
democrático”[27].
En realidad, líneas más abajo, la misma sentencia cita
actas de la Asamblea Nacional Constituyente, donde se pone en evidencia que la
organización electoral tiene bajo su responsabilidad directa el adecuado ejercicio
de la función electoral:
"Es de la esencia de un Estado de Derecho como
del sistema de gobierno que se adopte, que exista una función electoral, y que
esa función tenga unos órganos encargados de regularla, hacerla cumplir y
protegerla.
Y tan de la esencia es que en un sistema democrático,
la legitimidad del poder descansa en la existencia periódica de unas elecciones
libres, en el ejercicio espontáneo de la función electoral.
Ahora, tal y como está estructurada la organización
de quienes tienen a su cargo el desarrollo de la función electoral, ésta no
pertenece a ninguna de las tradicionales ramas del poder público; no encaja en
ninguna de las tres o en todas, si las consideramos en conjunto; desde luego
que en ellas se hace uso de esta función, pero de manera secundaria y ellos
obedece al principio según el cual, el poder es uno solo, distribuido en ramas
para que en ejercicio de las competencias a cada una de ellas asignadas lo
ejerzan primordialmente en una de sus facetas, y sin perjuicio de que en forma
secundaria realicen otra u otras.
Desde el punto de vista funcional, y contra el
pensamiento de muchos respetables autores, la función electoral es distinta de
las demás funciones del Estado, por su naturaleza, por sus objetivos y por la
forma como se ejecuta. El acto electoral no es la aplicación de la ley, ni su
creación; es sí el acto por medio del cual se integran los órganos de decisión
en la dirección del Estado; por eso es distinto, de naturaleza y fines
diferentes.
Con el ejercicio de la función electoral, se confiere
legitimidad en sus orígenes a los órganos del Estado y se da certeza y
seguridad a la decisiones que estos adopten; casi que pudiéramos decir que
quien la ejerce, desempeña la máxima autoridad del Estado; y su ejercicio es el
cumplimiento de una atribución constitucional generadora de una situación de
derecho, pues confieren nada menos que poder público. Por eso es una función
pública. En ella se asienta la legitimidad del poder, la estabilidad de las
autoridades y la convivencia pacífica en la sociedad”[28].
23.
En la sentencia C-401 de 2001, se
precisó que la reserva de ley estatutaria en cuanto a las funciones electorales
no cubría los aspectos logísticos o administrativos internos de las entidades
de la organización electoral, tales como el Consejo Nacional Electoral y la
Registraduría Nacional del Estado Civil y, por lo tanto, una reforma a la
estructura administrativa de estas entidades, no está sometida a reserva de ley
estatutaria y, por lo mismo, podría ser objeto de delegación legislativa al
Presidente de la República[29].
Una decisión equivalente se adoptó en la sentencia
C-402 de 2001[30].
24.
La sentencia C-515 de 2004
consideró como parte de la reserva de ley estatutaria en materia de funciones
electorales, la regulación de los trámites y condiciones para el reembolso de gastos
de campaña:
“(…) el artículo 13 de la Ley 844 de 2003 tenía que
ser expedido de acuerdo con los procedimientos establecidos para las leyes
estatutarias (…) el contenido del artículo 13 no se refiere a aspectos
absolutamente accesorios e instrumentales, sino que determina los requisitos
para poder acceder a la reposición de gastos y establece quién asume la
responsabilidad por los informes presentados sobre los ingresos y gastos de las
campañas”[31].
En el mismo sentido, la
sentencia C-523 de 2005 declaró inexequible un decreto ley estatutario relativo
a la financiación de campañas en el ámbito departamental y municipal, proferido
en desarrollo de una atribución constitucional, por no haber sido enviado al
control previo de constitucionalidad ante esta Corte[32].
También la sentencia C-443 de 2011 reiteró, de manera amplia, que “(…) Dentro
de las funciones electorales, y en pos del objetivo que por medio de ellas se
busca alcanzar, las campañas electorales juegan un papel fundamental en la
implementación de la estructura orgánica que permitirá la conformación
democrática de algunos órganos públicos (…) la interpretación
sistemática de la Constitución ha servido para concluir que los temas
comprendidos en las funciones electorales, dentro de los que se cuentan la
financiación de las campañas electorales, caen dentro de la órbita
competencial de la ley estatutaria” (negrillas no originales)[33].
25.
Mediante la sentencia C-616 de
2008, la Corte Constitucional reiteró el alcance de la reserva de ley
estatutaria. En esa ocasión, luego de confirmar el carácter amplio de la
reserva de ley estatutaria en esta materia, en el entendido de que “todas
las disposiciones que se ocupen de la reglamentación de los órganos de
administración electoral y de los procesos electorales han de ser promulgadas
mediante este tipo legislativo, regla de la cual sólo estarían exceptuados los
aspectos que fueran absolutamente accesorios e instrumentales”[34],
concluyó que la regulación de la elección de los consejos de juventud debía
tramitarse como ley estatutaria al tratarse de un mecanismo de participación
democrática[35],
pero no por referirse o desarrollar la función electoral, ya que no se trataba
de la conformación de un órgano del poder público:
“(…) la reserva de ley estatutaria reforzada en
materia de la regulación de las funciones electorales ha sido aplicada respecto
de disposiciones relacionadas con la elección de los miembros de las
corporaciones públicas de carácter representativo o mandatarios locales o
nacionales pertenecientes a la rama legislativa o ejecutiva del poder público,
o para la elección de los representantes del Estado Colombiano en instituciones
que hacen parte del Sistema Andino de Integración.
En esa medida la reserva de ley estatutaria reforzada
en materia de la regulación de funciones electorales no puede ser extendida a
las normas que regulen cualquier proceso electoral, pues esta interpretación
restringiría en exceso la potestad de configuración del Legislador, además que
desconocería la finalidad perseguida por el literal c del artículo 152
constitucional, cual es establecer un procedimiento legislativo agravado para
la expedición de las disposiciones que establecen las reglas para la
conformación del poder político”
(negrillas no originales)[36].
De acuerdo con esta sentencia, en materia de
conformación del poder público, sólo se encuentra sometida a reserva de ley
estatutaria la regulación de la elección de autoridades y corporaciones de
elección popular señaladas en la Constitución y no la de cualquiera otra
elección. Cabría precisar, igualmente, que de conformidad con los artículos 3 y
40 de la Constitución, el ejercicio y el control del poder político mediante la
participación directa de los ciudadanos constituye ejercicio de función
electoral y, por lo mismo, su regulación se encuentra sujeta a reserva de ley
estatutaria, como ocurre con el componente electoral de los mecanismo de
participación directa cuya decisión se adopta en las urnas, y la revocatoria
del mandato de los elegidos, entre otros mecanismos y procedimientos de
participación ciudadana en el ejercicio y control del poder político.
26.
La sentencia C-1017 de 2012 se
refirió a la función electoral atribuida por la Constitución a órganos o
autoridades públicas, en  este caso al Congreso de la República, oportunidad en
la cual indicó que por las especificidades propias de dicha función, se
encuentra regulada en la Ley Orgánica del Congreso de la República: “En
varios preceptos constitucionales se otorgan al Congreso o a sus cámaras, facultades
expresas para intervenir en la designación de autoridades de otros órganos del
Estado y, del mismo modo, la ley orgánica que contiene el reglamento del
Congreso y de cada una de sus cámaras, se refiere a la función electoral
y a su desarrollo acorde con un procedimiento especial (Ley 5ª de 1992, arts.
6.5, 20, 21, 22, 136, 306, 314, 316, 317, 318 y 319)” (negrillas no
originales)[37].
27.
También en la sentencia C-256 de
2014 se concluyó que la elección de representantes colombianos al Parlamento
Andino, materializa el ejercicio de la función electoral:
“El proyecto que se analiza regula la forma de
designación de los representantes colombianos al Parlamento Andino. En vista de
ello, el proyecto debía cumplir con los trámites propios de las leyes estatutarias,
de conformidad con lo dispuesto en el literal c) del art. 152 de la Carta, que
dispone que las funciones electorales se regularán mediante leyes estatutarias”
ya que “a través de la normatividad estudiada, se consagran las reglas
electorales encaminadas a la designación de un cuerpo colegiado supranacional
y, por tanto, teniendo en consideración la reserva reforzada en materia de
funciones electorales, ello debía ser tramitado con las mayorías y
procedimientos establecidos para las leyes estatutarias”[38].
28.
También el Consejo de Estado ha
precisado que “La función electoral, por su parte, tiene como fin la
elección de representantes en las otras ramas del poder público o sus
titulares, de manera directa o indirecta, en otras palabras, su propósito es
concretar la democracia participativa y el diseño institucional, entre otros”[39].
29.
Esto quiere decir que la reserva
de ley estatutaria en materia de la función electoral concierne en esencia a la
actividad de particulares en su calidad de tales (ciudadanos en su calidad de
electores, al ejercer la función electoral, y partidos o movimientos políticos
en la postulación de candidatos y la realización de campañas en la contienda
electoral).
30.
La amplitud de las actividades
directamente relacionadas con la función electoral explica que la
jurisprudencia de esta Corte haya concluido que la reserva de ley estatutaria
en la materia, prevista en el literal c del artículo 152 de la Constitución
Política, no pueda ser objeto de la interpretación restrictiva que rige en
cuanto a la reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales y,
por el contrario, deba ser entendida de manera suficientemente amplia para que
se cumplan los objetivos queridos por el Constituyente: lo que ocurre en
materia de derechos y deberes fundamentales, la amplitud de la reserva de ley
estatutaria no vacía la competencia del legislador ordinario, teniendo en
cuenta el carácter delimitado de las actividades y órganos que se involucran en
las funciones electorales, es decir, que no se corre el riesgo de limitar
excesivamente las competencias del Congreso de la República en las que la ley
ordinaria es la regla general.
b) El requisito de procedibilidad
desarrollado en el artículo 161, numeral 6, de la Ley 1437 de 2011, constituye
regulación indirecta de reclamaciones dentro del escrutinio.
31.
A primera vista podría sostenerse
que al prever como requisito de procedibilidad de la acción de nulidad
electoral el haber sometido previamente el vicio ante la autoridad electoral,
la norma bajo examen no tiene por objeto la regulación de una materia
relacionada con las funciones electorales. Por una parte, el objeto de la
norma, incluida en la segunda parte de la Ley 1437 de 2011, que tiene por
objeto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es la previsión de un
aspecto del régimen procesal del acceso al contencioso electoral judicial. Es
decir que la norma no pretende atribuir funciones a autoridades
administrativas, sino determinar los requisitos previos para demandar. Por otra
parte, la función de las autoridades electorales de examinar las objeciones o
reclamaciones relativas a las irregularidades en la votación o en el escrutinio
fue atribuida directamente por el parágrafo del numeral 7º del artículo 237 de
la Constitución Política[40],
según el cual “Para ejercer el Contencioso Electoral ante la Jurisdicción
Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la demanda
se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el proceso de
votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad someterlas, antes
de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad administrativa
correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral”. Además, es
también la Constitución la que atribuye al Consejo Nacional Electoral la
función de efectuar el escrutinio de toda votación nacional, conocer y decidir los recursos que se
interpongan contra las decisiones de sus delegados durante los escrutinios que
les corresponda y, además, de oficio o a solicitud de parte, revisar
escrutinios y documentos electorales correspondientes a cualquier etapa del
proceso electoral con el objeto de garantizar la verdad de los resultados[41].
32.
Ahora bien, analizando en
profundidad la cuestión bajo examen es posible constatar que la norma bajo
examen sí reguló funciones de las autoridades electorales, en materia de
escrutinios, por las siguientes razones:
33.
La norma que regula en la
actualidad las funciones de 1as entidades públicas de la organización electoral
en materia de escrutinio es el Código Electoral[42],
Decreto Ley 2241 de 1986, norma preconstitucional que, por lo tanto, no le resulta
exigible, a posteriori, el haber sido tramitada como ley estatutaria[43].
En efecto, este Código regula lo relativo a las funciones administrativas que
consisten en resolver reclamaciones que se pueden formular en la etapa del
escrutinio, las que deben ser resueltas antes de la terminación del mismo. Esta
función atribuida a las autoridades electorales constituye regla permanente indispensable
para el ejercicio de la función electoral. Por una parte, se prevé la
posibilidad de que los testigos electorales formulen reclamaciones ante los
jurados de votación, por cuatro causales (artículo 122); reclamaciones de las
que se dejará constancia en los documentos electorales, para ser resueltas por
las comisiones escrutadoras distritales o municipales, mediante una decisión
apelable (artículo 166). Por otra parte, existe la posibilidad de formular
reclamaciones directamente ante las comisiones escrutadoras (artículo 167) o
directamente ante el Consejo Nacional Electoral, cuando sea éste el órgano
escrutador en las elecciones nacionales. En esta segunda hipótesis, los
legitimados para formular las reclamaciones por alguna de las doce causales de
reclamación (artículo 192), son los candidatos inscritos en la respectiva
elección, sus apoderados o los testigos electorales. Este Código
preconstitucional no dispone en norma alguna que la formulación de dichas
reclamaciones constituya una carga cuyo cumplimiento sea necesario para poder
demandar judicialmente la nulidad electoral, ni permite su presentación por
ciudadanos distintos a los que ella habilita para tal fin.
34.
Por su parte, el Acto Legislativo
01 de 2009 modificó la Constitución Política e incluyó un parágrafo al artículo
237 de la Constitución Política para disponer que cuando las causales de
nulidad electoral se refieran a irregularidades durante la votación o en el
escrutinio, es requisito de procedibilidad haberlas sometido previamente a la
autoridad electoral correspondiente. También modificó el numeral 4 del artículo
265 de la Constitución para prever que será función del Consejo Nacional Electoral
revisar, de oficio o por
solicitud, los escrutinios y los documentos electorales concernientes a
cualquiera de las etapas del proceso administrativo de elección con el objeto
de que se garantice la verdad de los resultados.
35.
La norma ahora demandada, numeral
6 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, desarrolló la previsión constitucional
mencionada al disponer que la reclamación previa deberá realizarse cuando la
causal de nulidad alegada sea la prevista en los numerales 2 y 3 del artículo
275 de la misma ley.
36.
Esta descripción normativa presenta
entonces el siguiente panorama: (i) la función de resolver las reclamaciones
formuladas se encuentra prevista en el Código Electoral, que es una norma
preconstitucional, razón por la cual no le sería predicable el vicio del
desconocimiento de la reserva de ley estatutaria. (ii) La reforma
constitucional realizada en 2009 confirió un sustento constitucional expreso a
esta función y dispuso, además, que la presentación de la reclamación
constituía un requisito de procedibilidad de las acciones de nulidad electoral
cuando las causales se refirieran a irregularidades acaecidas durante la
elección o el escrutinio. (iii) El CPACA enlistó las causales de nulidad
electoral y dispuso cuáles de dichos vicios debían ser puestos previamente a
consideración de la autoridad electoral, en desarrollo del mandato
constitucional del artículo 237. Esto quiere decir que si existiera
coincidencia entre los vicios que la Ley 1437 de 2011, ley ordinaria, dispuso
que debían ser sometidos previamente ante la autoridad electoral y las causales
de reclamación que ya preveía el Código Electoral, se concluirá que en realidad
la norma demandada no atribuyó funciones distintas a las ya asignadas a las
autoridades electorales. Por el contrario, si tal coincidencia no existe, será
lógico concluir que la Ley 1437 de 2011 reguló competencias en materia de
escrutinios diferentes a las previstas en el Código Electoral y, por
consiguiente, desconoce la reserva de ley estatutaria, por cuanto adiciona
causales de reclamación susceptibles de ser presentadas durante el escrutinio a
cargo de las autoridades electorales. El siguiente cuadro permitirá establecer
la comparación en cuestión:
CAUSALES DE RECLAMACIÓN PREVISTAS EN EL CÓDIGO
ELECTORAL –
Decreto Ley 2241 de 1986
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991
CAUSALES DE NULIDAD  QUE DEBEN SER SOMETIDAS PREVIAMENTE
ANTE LA AUTORIDAD ELECTORAL – Ley 1437 de 2011
ARTÍCULO 122. “Los testigos electorales
supervigilarán las elecciones y podrán formular reclamaciones escritas cuando
el número de sufragantes de una mesa exceda el número de ciudadanos que
podrán votar en ella; cuando aparezca de manifiesto que en las actas de
escrutinios se incurrió en error aritmético al computar los votos; cuando,
con base en las papeletas de votación y en las diligencias de inscripción,
aparezca de manera clara e inequívoca que en el acta de escrutinio se
incurrió en error al anotar el nombre o apellidos de uno o más candidatos; y
cuando los cuatro (4) ejemplares de las actas de escrutinio de los jurados de
votación estén firmados por menos de tres (3) de éstos (…)” (negrilas
agregadas).
ARTÍCULO 192. El
Consejo Nacional Electoral o sus Delegados tienen plena y completa
competencia para apreciar cuestiones de hecho o de derecho y ante
reclamaciones escritas que les presenten durante los escrutinios
respectivos los candidatos inscritos, sus apoderados o los testigos
electorales legalmente constituidos y apreciando como pruebas para resolver
únicamente los documentos electorales, podrán por medio de resolución
motivada decidir las reclamaciones que se les formulen con base en las
siguientes causales:
1ª. Cuando funcionen
mesas de votación en lugares o sitios no autorizados conforme a la ley.
2ª. Cuando la elección
se verifique en días distintos de los señalados por la ley, o de los señalados
por la autoridad con facultad legal para este fin.
3ª. Cuando los cuatro
(4) ejemplares de las actas de escrutinio de los jurados de votación estén
firmados por menos de tres (3) de éstos.
4ª. Cuando se hayan
destruido o perdido los votos emitidos en las urnas y no existiere acta de
escrutinio en la que conste el resultado de las votaciones.
5ª. Cuando el número de
sufragantes de una mesa exceda al número de ciudadanos que podían votar en
ella.
6ª. Cuando el número de
votantes en una cabecera municipal, un corregimiento, una inspección de
policía o un sector rural exceda al total de cédulas aptas para votar en
dicha cabecera, corregimiento, inspección de policía o sector rural, según
los respectivos censos electorales.
7ª.  Modificado por el
art. 15, Ley 62 de 1988. Cuando los pliegos se hayan introducido al arca
triclave extemporáneamente, a menos que el retardo obedezca a circunstancias
de violencia, fuerza mayor o caso fortuito, certificados por funcionario
público competente, o a hechos imputables a los funcionarios encargados de
recibir los pliegos.
8ª. Cuando el acta se
extienda y firme en sitio distinto del lugar o local en donde deba funcionar
la respectiva corporación escrutadora, salvo justificación certificada por el
funcionario electoral competente.
9ª. Cuando las listas de
candidatos no se hayan inscrito o modificado en la oportunidad legal o cuando
los candidatos no hubieren expresado su aceptación y prestado el juramento
correspondiente dentro de los términos señalados por la ley para la
inscripción o para la modificación, según el caso.
10. Cuando en un jurado
de votación se computen votos a favor de los candidatos a que se refiere el
artículo 151 de este Código.
11. Cuando aparezca de
manifiesto que en las actas de escrutinios se incurrió en error aritmético al
sumar los votos consignados en ella.
12. Cuando con base en las papeletas de votación y
en las diligencias de inscripción aparezca de manera clara e inequívoca que
en las actas de escrutinios se incurrió en error al anotar los nombres o
apellidos de uno o más candidatos.
Acto Legislativo 01
de 2009, artículo 8°. Artículo corregido por el artículo 1° del Decreto 3259
de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Artículo 8°. El artículo 237 de la
Constitución Política tendrá un nuevo numeral, así: “Conocer de la acción
de nulidad electoral con sujeción a las reglas de competencia establecidas en
la ley. Parágrafo. Para ejercer el Contencioso Electoral ante la Jurisdicción
Administrativa contra el acto de elección de carácter popular cuando la
demanda se fundamente en causales de nulidad por irregularidades en el
proceso de votación y en el escrutinio, es requisito de procedibilidad
someterlas, antes de la declaratoria de elección, a examen de la autoridad
administrativa correspondiente, que encabeza el Consejo Nacional Electoral”
(negrillas agregadas).
ART 265 Acto Legislativo 01
de 2009, artículo 12. El artículo 265 de la Constitución Política quedará
así: El Consejo Nacional Electoral “3. Conocer y decidir definitivamente
los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus delegados sobre
escrutinios generales y en tales casos hacer la declaratoria de elección y
expedir las credenciales correspondientes”.
“ARTÍCULO 161.
REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá
al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:
(…)
6. Cuando se invoquen
como causales de nulidad del acto de elección por voto popular aquellas
contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 275 de este Código, es
requisito de procedibilidad haber sido sometido por cualquier persona antes
de la declaratoria de la elección a examen de la autoridad administrativa
electoral correspondiente.”.
Artículo 275. Causales
de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en
los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando:
(…)
3. Los documentos
electorales contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con
el propósito de modificar los resultados electorales.
4. Los votos emitidos en
la respectiva elección se computen con violación del sistema constitucional o
legalmente establecido para la distribución de curules o cargos por proveer.
37.
Esta comparación normativa permite
sostener que (i) la mayoría de las causales de reclamación del Código Electoral
consisten en “irregularidades en el proceso de votación y en el escrutinio”,
en los términos del artículo 237 de la Constitución Política; mientras que (ii)
las irregularidades que según el CPACA deben ser puestas previamente en conocimiento
de la autoridad electoral, no corresponden a las causales de reclamación del
Código Electoral, lo que significa que la Ley 1437 adicionó nuevas causales de
reclamación susceptibles de ser presentadas a las autoridades de la
organización electoral. En efecto, si bien podría pensarse que existe
coincidencia parcial entre la causal 3 de nulidad, que consiste en que los
documentos contengan datos contrarios a la verdad y las causales de reclamación
11 y 12, relativas al error aritmético y al error en los nombres, en realidad
la causal de nulidad no se refiere a los simples errores que podrían ser vicios
insustanciales, sino falsedades o alteraciones de los documentos electorales,
lo que no se encuentra actualmente previsto como causal de reclamación
electoral. Por su parte, la causal de nulidad prevista en el numeral 4, que
consiste en un indebido cómputo o distribución de curules o cargos a proveer,
de acuerdo con el sistema constitucional o legalmente previsto para ello, no
coincide con ninguna de las causales de reclamación, teniendo en cuenta que lo
que prevé actualmente el Código Electoral, son irregularidades previas a las
operaciones complejas de aplicación de la fórmula de distribución y asignación de
cargos o curules.
38.
Esto no quiere decir que las
causales de nulidad electoral previstas en el artículo 275 del CPACA debían ser
tramitadas necesariamente como ley estaturia, pero deben corresponder a
requisitos y condiciones previstas en el ordenamiento jurídico para la validez
de las elecciones. Así, al prever que algunas de esas causales debían ser
conocidas previamente por la autoridad electoral, mediante una ley ordinaria,
el legislador desconoció la reserva de ley estatutaria en materia de funciones
electorales, prevista en el literal c del artículo 152 de la Constitución
Política. Por consiguiente, la norma que indirectamente atribuye estas
funciones a las autoridades electorales, (numeral 6 del artículo 161 de la Ley
1437 de 2011), deberá ser declarada inexequible. Resulta necesario advertir que
si la Corte Constitucional aceptara el argumento según el cual la norma no tiene
relación con las funciones electorales, ya que su objeto es regular un aspecto
del acceso a la justicia en materia electoral, se estaría permitiendo que la
amplia reserva de ley estatutaria que existe en la materia, pudiera ser burlada
o desconocida por normas que en apariencia tienen un objeto diferente, pero
cuyo efecto real y práctico es atribuir funciones a las autoridades electorales
que por su naturaleza se encuentran sometidas a dicha reserva de ley
estatutaria. Tampoco resulta admisible el argumento según el cual la norma bajo
examen no puede ser declarada inexequible al tener un claro y expreso
fundamento constitucional. A pesar del indiscutible efecto normativo directo de
la Constitución Política, la previsión del parágrafo del artículo 237 de la
Constitución Política requiere ser desarrollada o precisada por otras normas
para ser operativa y la concretización de dicho mandato que efectuó la norma
aquí cuestionada, debía ser tramitada como una ley estatutaria.
39.
Ahora bien, a pesar de que la
norma bajo examen será declarada inexequible por el vicio material de
desconocimiento de la reserva de ley estatutaria, aún resulta necesario
resolver el segundo cargo formulado por el actor, que conduce a preguntarse si,
incluso si se tratara de una ley estatutaria ¿Ésta sería constitucional a la
luz del derecho fundamental de acceso a la justicia?
E. LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS
CONDICIONES Y CARGAS PARA EL ACCESO A LA JUSTICIA
40.
El acceso a la justicia es un
derecho fundamental previsto en el artículo 229 de la Constitución Política y
que se fundamenta en la cláusula de Estado Social de Derecho, en el que la
resolución de los litigios y controversias que surgen de la vida en sociedad
debe encontrar vías institucionalizadas que contribuyan a realizar el
sometimiento de las actuaciones públicas y privadas al ordenamiento jurídico,
el valor de la justicia material, la efectividad de los derechos
constitucionales, así como los valores y fines constitucionales de paz y
convivencia pacífica. A pesar de que el recurso a medios alternativos de
resolución de contenciosos tenga también un fundamento constitucional, es
responsabilidad del Estado garantizar, en todo caso, la posibilidad de acceder
a los mecanismos estatales de resolución de situaciones contenciosas en
condiciones de igualdad para todas las personas, de eficacia y eficiencia. Por
esta razón, el derecho de acceso a la justicia también es conocido como el
derecho a la tutela judicial efectiva[44].
La efectividad del derecho de acceso a la justicia implica, a la vez, tanto una
regulación jurídica adecuada de las condiciones para la formulación de
pretensiones al sistema y para el desarrollo procesal del contencioso, con las
garantías propias del debido proceso, regulación que debe ser de rango legal[45],
como una importante actividad prestacional para la oferta adecuada del
engranaje institucional encargado de decidir las pretensiones, bajo condiciones
adecuadas de cobertura territorial y suficiente, para que las decisiones se
adopten en un plazo razonable y sean ejecutables[46].
Estos elementos son los que ponen de relieve el carácter de servicio público
esencial reconocido a la justicia.
41.
Ahora bien, el derecho fundamental
de acceso a la justicia no implica que el establecimiento de condiciones,
cargas y requisitos para la presentación de las demandas sea en sí mismo
limitaciones reprochables desde el punto de vista constitucional, al no
tratarse de un derecho absoluto. El legislador cuenta con un amplio margen de
configuración procesal[47]
para racionalizar el acceso a la justicia, en la búsqueda de materializar
diferentes valores constitucionales, tales como la seguridad jurídica, el
adecuado funcionamiento de la administración de justicia[48],
la autonomía competencial de las autoridades públicas o para garantizar el
debido proceso. Todas estas condiciones, al constituir límites al acceso a la
justicia, deben ser razonables y proporcionadas y, en todo caso, a pesar de que
pueden significar limitaciones, éstas no pueden ser absolutas, de tal suerte
que tengan por efecto negar o excluir cualquier posibilidad de acceder al
sistema, que no pueda ser superada con una mediana diligencia[49].
De esta manera, el legislador tiene competencia para fijar, por ejemplo,
términos de caducidad, requisitos de la demanda, así como condiciones previas,
que se convierten en requisitos de procedibilidad, tales como la formulación de
reclamaciones o solicitudes, la realización de pagos o el ejercicio de recursos
administrativos. La constitucionalidad de dichas condiciones se determina no
sólo a través de las finalidades que persigue, sino del efecto que provoca
respecto del acceso a la justicia, ya que la limitación no puede ser
desproporcionada, ni menos aún, constituirse en un obstáculo insuperable que
desconozca este derecho fundamental.
42.
Así, por ejemplo, esta Corte ha
determinado que la fijación de términos de caducidad de la acción no es una
medida inconstitucional y hace parte de la amplia competencia del legislador en
materia procesal, salvo que éstos, según las circunstancias, sean excesivamente
cortos, caso en el cual serían negaciones al acceso a la justicia[50].
También, a pesar de que la exigencia previa del pago de la obligación para
poder controvertirla ante el juez pueda perseguir fines constitucionales, tales
como el adecuado recaudo de recursos públicos, la regla solve et repete es
desproporcionada porque puede significar, para determinadas personas, una límite
infranqueable para el acceso a la justicia, por lo que resulta inconstitucional[51].
Dicha conclusión no se predica del requisito de pagar previamente para poder
ejercer la acción de repetición[52].
43.
En el caso bajo examen, el
establecimiento mismo de la reclamación previa ante la autoridad electoral no
es objeto de discusión constitucional, ya que se trata de un requisito de
procedibilidad establecido por el parágrafo del artículo 237 de la Constitución
Política. Sin embargo, como quedó explicado anteriormente, el numeral 6 del
artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, norma bajo control de constitucionalidad,
desarrolló la previsión constitucional para hacerla operativa y, de esta
manera, concretizó las dos hipótesis en las que la reclamación previa ante la
autoridad electoral constituían un requisito de procedibilidad de la acción de
nulidad electoral: cuando se alegue que (i) “Los documentos electorales
contengan datos contrarios a la verdad o hayan sido alterados con el propósito
de modificar los resultados electorales” o se considere que (ii) “Los
votos emitidos en la respectiva elección se computen con violación del sistema
constitucional o legalmente establecido para la distribución de curules o
cargos por proveer”.
44.
La reclamación previa ante las
autoridades electorales es un instrumento que consulta el adecuado
funcionamiento del sistema electoral ya que, por una parte permite que dichas
circunstancias puedan ser corregidas o saneadas directamente por las
autoridades electorales, antes de declarar la elección correspondiente y, en
esta medida se trata de instrumentos para que la voluntad popular sea declarada
fielmente y los resultados sean legítimos y respetados. En esta medida, dicho
requisito se fundamenta directamente en el principio democrático y en la
cláusula de Estado Social de Derecho. Por otra parte, la reclamación previa
ante la autoridad electoral busca racionalizar el debate en sede judicial, ya
que permite que el objeto del litigio esté previamente determinado por la
reclamación administrativa formulada y por la decisión administrativa respecto
de la misma. Contrario a lo sostenido por el Consejo Nacional Electoral, la
realización de dichas actividades de control administrativo no constituyen
funciones jurisdiccionales de la administración, previstas en el artículo 116
de la Constitución, las que son excepcionales y requieren atribución formal y
expresa, ni funciones “cuasi judiciales”, sino una importante función
administrativa atribuida constitucionalmente a las autoridades electorales,
necesaria para el adecuado ejercicio de la función electoral.
45.
Ahora bien, de acuerdo con la
normatividad vigente, a parte de la inconstitucionalidad derivada del
desconocimiento de la reserva de ley estatutaria, el funcionamiento de la
reclamación previa como requisito para acceder a la justicia resulta
inconstitucional:
46.
En primer lugar, a pesar de que la
norma demandada dispone que el requisito de procedibilidad puede ser cumplido mediante
la reclamación propuesta por “cualquier persona”, de acuerdo con el
Código Electoral  los únicos legitimados para formular las correspondientes
reclamaciones son los testigos electorales debidamente autorizados, los
candidatos o sus representantes (artículos 122 y 192 del Código Electoral).
Esto significa que un tercero, por ejemplo, un ciudadano que ha participado o
no en la correspondiente votación, no podría cumplir el correspondiente
requisito de procedibilidad y su acceso a la justicia dependerá de que alguno
de los legitimados lo haya cumplido, teniendo en cuenta que la norma bajo
examen dispone que “es requisito de procedibilidad haber sido sometido por
cualquier persona antes de la declaratoria de la elección a examen de la
autoridad administrativa electoral correspondiente” (negrillas no
originales). Esta limitación contraría el carácter público de la acción de
nulidad electoral, el que se fundamenta en el derecho político a interponer
acciones en defensa de la Constitución y de la ley (numeral 6 del artículo 40
de la Constitución[53])
y, por consiguiente, se constituye en este caso en una limitación
inconstitucional del derecho fundamental de acceso a la justicia, ya que podría
interpretarse, de acuerdo con el Código Electoral, que el legitimado para
demandar, no podrá cumplir directamente el requisito de procedibilidad que se
le impone.
47.
En segundo lugar, en lo que
respecta a la carga de reclamar previamente por falsedad o alteración de los
documentos electorales, debe tenerse en cuenta que existe la posibilidad de
revisar los documentos electorales y de proceder a recuentos, tanto
directamente por parte de los jurados de votación y las comisiones escrutadoras[54],
como de oficio o a petición de parte por parte del Consejo Nacional Electoral[55],
lo que significa que los mismos pueden ser objeto de cambios durante todo el
procedimiento. Esto implica que es perfectamente posible que la reclamación
contra un documento electoral por alteración o falsedad, haya sido corregida en
algunas de dichas revisiones, o que el vicio ocurrió en una de las posteriores
revisiones y modificaciones, por lo que el acceso a la justicia implicaría la
puesta en conocimiento de los diferentes documentos electorales para poder ser
efectivamente objeto de reclamación.
48.
En tercer lugar, en lo que
concierne a la segunda causal de reclamación que constituye carga para el
acceso a la justicia, varios de los intervinientes explican cómo, en razón de
las complejidades del sistema de conteo de votos, todas las operaciones
electorales, sin excepción, son registradas en el programa informático
correspondiente[56],
y sólo al final de la jornada, son publicados los correspondientes documentos
electorales. Por demás, la complejidad de los sistemas de asignación de
curules, tales como el de la cifra repartidora, exige el recurso a soportes
informáticos lo que impide, de facto, que la reclamación que constituye
requisito de procedibilidad pueda ser realizada oportunamente, en la audiencia
en la que se conocen dichos documentos (actas) al ser notificados por estrados,
ya que debe formularse antes de la declaratoria de la elección, la que ocurre
luego de la publicación de los documentos. En este sentido, teniendo en cuenta
que la reclamación debe ser formulada inmediatamente en la audiencia misma en
la que se notifican por estrado los resultados, so pena de adquirir firmeza, a
pesar de la complejidad del examen de la pertinencia y adecuación de los
mismos, constituye una barrera de facto de acceso a la justicia, ya que impide
formular una adecuada reclamación en tiempo, la que constituye requisito previo
para demandar la nulidad.
49.
Esto quiere decir que las
dificultades operativas para el cumplimiento de este requisito de
procedibilidad, en razón de su configuración procesal práctica, se erigen en un
obstáculo inconstitucional para el acceso a la justicia. Prueba de esto es que
el Consejo de Estado en su intervención en el presente juicio de
constitucionalidad pone de presente cómo un número importante de demandadas
electorales han debido ser rechazadas por no cumplimiento de este requisito de
procedibilidad[57],
salvo en los casos en los que ese tribunal ha recurrido a inaplicar la norma
aquí demandada, en nombre de la excepción de inconstitucionalidad[58]
o en los que según las circunstancias, el demandante logró cumplir con esta
carga[59].
Varios conceptos emitidos por el mismo Consejo Nacional Electoral, ponen de
presente la imposibilidad de que el mismo ejerza la facultad constitucional de
revisar, de oficio o a petición de parte, los escrutinios y los documentos
electorales[60].
50.
Es cierto que partiendo de las
dificultades encontradas para el cumplimiento de este requisito de
procedibilidad, algunas sentencias proferidas por la sección quinta del Consejo
de Estado, han intentado suplir los vacíos de la regulación y, por lo tanto han
determinado las condiciones en las que, a su juicio, debe entenderse cumplida
esta carga procesal previa[61].
Sin embargo, debe recordarse que el establecimiento de las condiciones para el
acceso a la justica es una materia que goza de reserva de ley, razón por la
cual no es posible establecer dichos elementos por vía jurisprudencial, tal
como ocurría con la teoría jurisprudencial de los móviles y las finalidades y
que condujo a su declaratoria de inconstitucionalidad[62],
antes de su legislación en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, declarado en
esto exequible mediante la sentencia C-259 de 2015 al considerar que “es
claro que el Legislador tenía la potestad libre de determinar los alcances del
artículo137 del CPACA y de considerar pertinente la positivización de la
teoría de los móviles y las finalidades consolidada por el Consejo de Estado,
junto con las recomendaciones propuestas por la Corte Constitucional en relación
con el acceso a la justicia”. Esto quiere decir que independientemente
de la razonabilidad de las condiciones establecidas jurisprudencialmente para
el cumplimiento del requisito de procedibilidad para el acceso a la justicia,
que se encuentra ahora bajo control de constitucionalidad, éstas deben ser
establecidas de manera clara y objetiva por el legislador y no le compete al
juez, suplir las falencias del mismo mediante condiciones no establecidas por la
ley.
51.
El derecho fundamental de acceso a
la justicia no sólo implica que las condiciones y cargas sean previstas por el
legislador, sino que éstas sean realizables, razonables y proporcionadas y que
exista certeza respecto de la manera de cumplirlas, de suerte que el no
cumplimiento dependa exclusivamente de la voluntad consciente del justiciable,
o de su falta de cuidado o diligencia, mas no de la ausencia de claridad o de la
complejidad del sistema. Las cargas confusas o excesivamente difíciles para el
acceso a la justicia, que impiden que incluso la persona medianamente diligente
esté en capacidad de cumplirlas para poder acceder a la justicia, resultan a
todas luces inconstitucionales.
52.
Esto quiere decir que (i) el
legislador tiene competencia para desarrollar el requisito de procedibilidad
previsto en el artículo 237 de la Constitución Política. Sin embargo, su
competencia se encuentra doblemente limitada: por una parte, (ii) la regulación
concreta de dicho requisito de procedibilidad debe realizarse mediante una ley
estatutaria al regular una materia relativa la función electoral, por otra,
(ii) la configuración normativa concreta de las condiciones para el
cumplimiento de dicha carga procesal extrajudicial, debe ser objetiva y clara
para los justiciables, de tal suerte que en su articulación con los
procedimientos de votación, escrutinio y declaración de la elección, existan
las oportunidades claramente establecidas para cumplir adecuadamente este
requisito previo para demandar la nulidad de la correspondiente elección.
53.
En estos términos, el numeral 6
del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 será declarado inexequible por
desconocer la reserva de ley estatutaria prevista en el literal c del artículo
152 de la Constitución Política, relativa a las funciones electorales y porque
su configuración actual desconoce el derecho político a ejercer acciones en
defensa de la Constitución o la ley, previsto en el numeral 6 del artículo 40
de la Constitución, así como el derecho fundamental de acceso a la justicia,
previsto en el artículo 229 de la Constitución.
III. DECISIÓN
En mérito a las consideraciones expuestas, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Único.- Declarar INEXEQUIBLE el numeral 6 del artículo 161 de la Ley
1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el
expediente.
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Presidente
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Vicepresidente
AQUILES
ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (E)
HERNÁN CORREA
CARDOZO
Magistrado
(E)
JOSÉ ANTONIO
CEPEDA AMARÍS
Magistrado (E)
Con
salvamento de voto
IVÁN HUMBERTO
ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado (E)
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Magistrada
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
ROCÍO LOAIZA
MILIAN
Secretaria
General (E)
[1]
Andrea Liliana Romero López.
[2]
Danilo Rojas Betancourth y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
[3]
Sandra Marcela Parada Aceros.
[4]
Diana Alexandra Remolina Botía.
[5]
Carlos Ariel Sánchez.
[6]
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5, Fallo del
diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011). Expediente Número:
11001-03-28-000-2010-00041-00.
[7] El
término venció el 2 de noviembre de 2016 y la intervención fue recibida el 9 de
noviembre de 2016. Folios 88 y 89 del expediente. Consideran que la demanda es
apta para permitir un juicio de constitucionalidad. A su juicio, la Ley
estatutaria 1475 2011 relativa a los partidos y movimientos políticos, y a los
procesos electorales, no desarrolló las funciones electorales por lo que
consideran que, en el presente asunto, debería exhortarse al Congreso a expedir
la ley estatutaria relativa a la función electoral que se radica en cabeza del
C.N.E. y la Registraduría.  De acuerdo con las sentencias C-145/94 y C-156/96
explican que la función electoral es una materia amplia cuya extensión plena
debe ser desarrollada mediante una ley estatutaria. Sostienen que, en la
actualidad, las únicas razones de reclamación que pueden ser planteadas ante la
autoridad electoral son las previstas en el artículo 192 del Decreto Ley 2241
de 1986 el que, a pesar de regular la función electoral, es una norma
preconstitucional, por lo que es válida a pesar de no tratarse de una ley
estatutaria. Coinciden con el demandante en que la exigencia de este requisito
para poder demandar es no sólo inconstitucional por no tratarse de una ley
estatutaria, sino por resultar de imposible cumplimiento.
[8] El
término venció el 2 de noviembre de 2016 y la intervención fue recibida el 9 de
noviembre de 2016. Folios 88 y 89 del expediente.  Consideran que no existe
vulneración a la reserva de ley estatutaria, ya que la función electoral se
refiere a las funciones contenidas en el título IX de la Constitución.  A su
juicio, no toda materia que se relacione con los asuntos de reserva de ley
estatutaria, debe surtir dicho trámite, lo que desconocería la regla general
del trámite mediante leyes ordinarias. Los intervinientes explican que en
materia de la función electoral, la jurisprudencia constitucional ha reconocido
la presencia de una reserva reforzada de ley estatutaria que, aunque amplia, se
limita a las elecciones de gobernantes, de acuerdo con la sentencia C-616/08.
Por consiguiente, sostienen que este requisito de procedibilidad no debió
dársele el trámite de una ley estatutaria porque no se refiere a los asuntos
previstos entre los artículos 258 a 266 de la Constitución y no regula lo
relativo a la elección de los gobernantes nacionales y territoriales o de los
miembros de las corporaciones públicas.
[9]
Entre otras decisiones, a este respecto pueden consultarse las sentencias
C-349/04, C-538/05, C-539/99, C-595/10, C-881/14, C-286/14, C-041/15, C-410/15,
C-619/15.
[10] “A
mi juicio, en el evento de que la Corte hubiera dado aplicación al principio pro
actione, habría encontrado que la demanda instaurada contra el
numeral 6 del artículo 161 del CPACA contenía los elementos mínimos para
abordar y proferir una sentencia de fondo. Resulta muy diciente que en el curso
del proceso, salvo la Contraloría General, ninguno de los intervinientes ni el
Procurador General de la Nación en su concepto, hicieron observación alguna
respecto de la aptitud de la demanda que, en mi concepto, suscitaba una duda
razonable sobre la constitucionalidad de la disposición acusada y aportaba
argumentos para hacer la confrontación de la norma legal acusada con la
normatividad superior”: Aclaración de voto de la Magistrada (e) Martha
Victoria Sáchica Méndez a la sentencia C-220/95.
[11] “No obstante, la ciudadana no avanza más
allá de esta exposición general, y no explica de manera concreta y específica,
el porqué, el  establecimiento de un requisito de procedibilidad como el
que se prevé en el numeral 6 del artículo 161 del CPACA para instaurar la
acción de nulidad del acto de elección por voto popular, encaja en una de las
ocho reglas jurisprudenciales que enuncia en la demanda y por tanto entra
dentro del ámbito de las funciones electorales que requiere para su regulación
de ley estatutaria y no simplemente del procedimiento administrativo previo a
acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, materias propias del
legislador ordinario”.
[12] “Estas facultades no se podrán conferir para expedir
códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del
presente artículo, ni para decretar impuestos”: inciso 3 del numeral 10 del
artículo 150 de la Constitución”: parte final del numeral 10 del artículo
150 de la Constitución.
[13] “Artículo
152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la
República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes
fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su
protección; b) Administración de justicia; c) Organización y
régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la
oposición y funciones electorales; d) Instituciones y mecanismos de
participa- ción ciudadana; e) Estados de excepción”.
[14] “f) Acto Legislativo 02 de 2004, artículo 4°. Adiciónanse
al artículo 152 de la Constitución un literal f) y un
parágrafo transitorio, así: La igualdad electoral entre los
candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los
requisitos que determine la ley”.
[15]
Corte Constitucional, sentencia C-448/97. “Se está, entonces, en presencia de un vicio de competencia
derivado de las materias mismas para las cuales el constituyente consagró un
tipo especial de ley, cuyo trámite legislativo puede ser impecable, pero que al
regularse por ley ordinaria cuestiones reservadas al legislador estatutario,
deviene en inconstitucional, por violación de esta reserva”: Corte
Constitucional, sentencia C-220/15.
[16] “3.
Las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año,
contado desde la publicación del respectivo acto”: numeral 3 del
artículo 242 de la Constitución.
[17] “(…) al ejercer esos derechos, los
ciudadanos desarrollan la función electoral por medio de la cual las sociedades
democráticas se autoorganizan y se autogobiernan, ya que mediante los
procedimientos electorales los ciudadanos conforman y controlan los órganos
representativos así como toman de manera directa determinadas decisiones por
medio de referendums, consultas y otros mecanismos de democracia participativa.
Las funciones electorales son entonces la expresión orgánica del principio
democrático”: Corte Constitucional, sentencia
C-145/94.
[18]
En el plebiscito, “(…) el pueblo se pronuncia como electorado, en los
términos y las condiciones y con los efectos que la Constitución y la ley han
previsto, y, por consiguiente, como poder constituido, subordinado a tales
términos y condiciones, sin que para fijar el alcance de su pronunciamiento,
quepa acudir a los calificativos aludidos, en la medida en que no se está ante
una decisión soberana, ni siquiera constituyente, como sería el caso, este
último, si el pueblo fuese convocado a un referendo reformatorio de la Constitución”:
salvamento parcial de voto y aclaración de voto del Magistrado Luis Guillermo
Guerrero Pérez a la sentencia C-379/16.
[19] Corte Constitucional, sentencia C-145/94.
[20] Corte Constitucional, sentencia C-145/94. Esta posición
jurisprudencial fue confirmada mediante la sentencia C-226 de 1994 en la que se
sostuvo que “la regulación por medio de leyes estatutarias es
de contenido detallado y exhaustivo”.
[21] “Es obvio que este criterio general según
el cual toda regulación permanente de las funciones electorales es de reserva
de ley estatutaria no siempre es de fácil aplicación. Por eso corresponde al
juez constitucional desentrañar y precisar en aquellos casos difíciles los
elementos conceptuales que sirvan para resolver los problemas de
constitucionalidad sometidos a su decisión”.
[22]
Corte Constitucional, sentencia C-156/96, relativa a la
Ley 199 de 1995.
[23]
Corte Constitucional, sentencia C-484/96.
[24]
Corte Constitucional, sentencia C-337/97, desarrollada por la sentencia
C-041/04.
[25]
Corte Constitucional, sentencia C-431/97.
[26]
Corte Constitucional, sentencia C-448/97.
[27]
Corte Constitucional, sentencia C-055/98.
[28]
Informe Ponencia sobre la Estructura del Estado. Gaceta Constitucional Nº 59
del 25 de abril de 1991, páginas 12 y 13.
[29] “Frente
a las anteriores precisiones y definiciones jurisprudenciales cabe considerar
si las materias a que se refiere el numeral acusado del Artículo 1° de la Ley
573 de 2000 pueden catalogarse como “funciones electorales”, para los efectos
del Artículo 152 de la Constitución, literal c) y por tanto de acuerdo con el
Artículo 150-10 no podrían ser objeto de facultades extraordinarias. Sobre el
particular la Corte considera que lo relativo a la estructura del Consejo
Nacional Electoral y de la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la
determinación de la planta de personal y a la creación, fusión y supresión de
cargos si bien son materia propias de la ley, como ya se estableció, pueden ser
regladas por ley ordinaria pues mediante ella no se incide de manera directa en
el ejercicio de las funciones electorales. Tampoco se reglamenta propiamente el
funcionamiento de los órganos electorales ni los procesos electorales sino que
se provee al soporte administrativo necesario pero “instrumental” de los
mismos, aspecto este que de acuerdo con la sentencia que viene de transcribirse
no pertenece al contenido de la ley estatutaria pues no dice relación con el
ejercicio mismo de la función electoral; su regulación, en fin no afecta, por
principio, el necesario equilibrio de mayorías y minorías”: Corte
Constitucional, sentencia C-401/01.
[30]
“(…) aun cuando la jurisprudencia le otorga a leyes estatutarias sobre
funciones electorales  un alto grado de exhaustividad, lo cierto es que éste
atributo no puede interpretarse con tal rigor que lleve a concluir que
inclusive lo relacionado con aspectos administrativos internos de los
organismos que integran la organización electoral, que por su naturaleza son
por completo ajenos a la función electoral propiamente dicha también deben ser
objeto de regulación por medio de una ley estatutaria”: Corte
Constitucional, sentencia  C-402/01.
[31]
Corte Constitucional, sentencia C-515/04.
[32]
Corte Constitucional, sentencia C-523/05.
[33]
Corte Constitucional, sentencia C-443/11.
[34]
Corte Constitucional, sentencia C-616/08.
[35]
“(…) los Consejos de la juventud son una instancia de participación,
concertación, vigilancia y control de la gestión pública, a los que hace
referencia el inciso final del artículo 103 de la Constitución política”:
Corte Constitucional, sentencia C-616/08.
[36]
Corte Constitucional, sentencia C-616/08.
[37]
Corte Constitucional, sentencia C-1017/12.
[38]
Corte Constitucional, sentencia C-256/14.
[39]
Consejo de Estado, Sección 5, sentencia del 4 de febrero de 2016, rad.
11001-03-28-000-2014-00110-00, actor:
Carlos Nery
López Carbono. Demandados: Representantes a la Cámara por el Departamento del
Magdalena. En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección 5, sentencia del 3
de junio de 2016, rad. 13001-23-33-000-2016-00070-01, actor: Pedro Gómez Meza.
Demandados: concejales del Municipio de Cartagena.
[40]
Que resulta del artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2009, corregido por el
artículo 1° del Decreto 3259 de 2009. En la sentencia C-599/10, esta Corte se
inhibió de proferir un fallo respecto de este artículo del Acto Legislativo 01
de 2009, en razón de la ineptitud sustancial de la demanda.
[41]
Artículo 265 de la Constitución, que resulta del artículo 12 del Acto
Legislativo 01 de 2009.
[42] La sentencia C-155/05 consideró que el reglamento del Consejo
Nacional Electoral modificó el Código Electoral y, por lo tanto, se trataba de
una norma “materialmente estatutaria”.
[43]
Las normas preconstitucionales son objeto de confrontación con la Constitución
actual en cuanto a los vicios materiales, más no en cuanto a los aspectos de
procedimiento, los que deben respetar la norma constitucional que en su momento
se encontraba en vigor. Así, por ejemplo, esta Corte ha considerado respecto de
la regulación preconstitucional del derecho fundamental de petición que:
“el
anterior Código Contencioso Administrativo, a pesar de contener una regulación
sobre el ejercicio del derecho de petición, no fue tramitado por una ley
estatutaria. Sobre el particular debe tenerse en cuenta que: (i) esta
regulación se trataba de una norma preconstitucional- Decreto Ley 1 de
1984, proferida en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió
el artículo 11 de la Ley 58 de 1982-, y por tanto, dentro del
ordenamiento constitucional colombiano no existía la figura de las leyes
estatutarias. En consecuencia, la norma fue expedida de conformidad con el
procedimiento establecido para el momento de su expedición”: Corte
Constitucional, sentencia C-818/11.
[44] “El
derecho a acceder a la justicia no cumple su finalidad con la sola consagración
formal de recursos y procedimientos, sino que requiere que éstos resulten
realmente idóneos y eficaces”: Corte Constitucional, sentencia C-1195/01.
[45] “El
acceso a la administración de justicia es un derecho de configuración legal,
sometido a las consideraciones del legislador en torno a su regulación y
ejecución material”: Corte Constitucional, sentencia C-279/13.
[46]
El derecho de acceso a la justicia implica “al menos tres obligaciones, a
saber: (i) la obligación de no hacer del Estado (deber de respeto del derecho),
en el sentido de abstenerse de adoptar medidas que tengan por resultado impedir
o dificultar el acceso a la justicia o su realización y de evitar tomar medidas
discriminatorias respecto de este acceso; (ii) la obligación de hacer del
Estado (deber de protección del derecho), en el sentido de adoptar medidas para
impedir que terceros interfieran u obstaculicen el acceso a la administración
de justicia del titular del derecho; y (iii) la obligación de hacer del Estado
(deber de realización del derecho), en el sentido de facilitar las condiciones
para el disfrute del derecho y hacer efectivo su goce”.
[47] “Ciertamente,
en virtud de la cláusula general de competencia consagrada en el numeral 2° del
artículo 150 Superior, la regulación de los procedimientos judiciales, su
acceso, etapas, características, formas, plazos y términos es atribución
exclusiva del legislador, el cual, atendiendo a las circunstancias
socio-políticas del país y a los requerimientos de justicia, goza para tales
efectos de un amplio margen de configuración”: Corte Constitucional,
sentencia C-426/02.
[48]
Concebir que el derecho de acceso a la administración de justicia implica que
no es posible establecer limitaciones o reglas para su funcionamiento “(…) evidentemente
llevaría a la parálisis total del aparato encargado de administrar justicia, e
implicaría per se la inobservancia de ciertos derechos de los gobernados, en
particular aquel que tienen las personas de obtener pronta y cumplida justicia”:
Corte Constitucional, sentencia C-652/97.
[49] “Siendo el acceso a la administración de justicia
también un derecho de configuración legal, los cauces que fije el legislador en
torno a la regulación y ejecución material del mismo, que incluyen la
posibilidad de establecer limitaciones y condicionamientos para el uso adecuado
del servicio, deben respetar siempre su núcleo esencial y ajustarse a las
reglas que sobre el tema ha definido la Constitución, sin que resulten
admisibles aquellas medidas excesivas que no encuentren una justificación
razonable y que, por el contrario, tiendan a obstaculizar la efectividad y
operancia del derecho fundamental en cuestión y la prevalencia de los demás
derechos fundamentales”(negrillas no originales): Corte Constitucional,
sentencia C-426/02.
[50]
Justamente esta Corte declaró la constitucionalidad del término de caducidad de
la acción de nulidad electoral que los demandantes consideraban como
excesivamente corto, al considerar que el legislador no había tomado una
decisión irrazonable o desproporcionada, en el ejercicio de su amplio margen de
configuración normativa en materia procesal: Corte Constitucional, sentencia
C-781/99. También se declaró la exequibilidad del término para corregir la
demanda en dicho proceso porque “Aunque esta Sala encuentra que la
referencia al término de caducidad para reformar la demanda, cuando se trate de
adicionar nuevos cargos, es constitucional, considera necesario enfatizar que,
en razón de que se trata de un término reducido, el juez administrativo debe
hacer uso de sus facultades oficiosas para desplegar una actividad probatoria
cualificada dentro del trámite del proceso electoral”: Corte
Constitucional, sentencia C-437/13. El legislador cuenta con una
competencia amplia para “(i) fijar nuevos procedimientos judiciales;
(ii) determinar la naturaleza de dichos procedimientos; (iii) eliminar etapas
procesales; (iv) requerir la intervención estatal o particular en el curso de
las actuaciones judiciales; (v) imponer cargas procesales a las partes; o (vi)
establecer los términos y plazos para el acceso a la administración de justicia”:
Corte Constitucional, sentencia C-159/15.
[51]
Corte Constitucional, sentencia C-599/92.
[52] Artículo 161 numeral 5 de la Ley 1437 de 2011.
[53] “Artículo
40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho
puede: (…) 6. Interponer acciones públicas en defensa de la
Constitución y de la ley”.
[54] Artículos 122, 163, 164 y 182 del Código Electoral.
[55] “En
desarrollo de la facultad prevista en el numeral 4 del artículo 265 de la
Constitución, el Consejo Nacional Electoral podrá, de oficio o a petición de
parte interesada, asumir el conocimiento directo de cualquier escrutinio zonal,
municipal, distrital o departamental en el estado en que se encuentre, revisar
las actuaciones realizadas y corregir los errores hallados. Finalizada la
revisión el CNE podrá remitirlo nuevamente a los escrutadores iniciales o
terminar directamente el respectivo escrutinio”: artículo 10 de la
Resolución 552 de 2010, expedida por el Consejo Nacional Electoral.
[56] “Los
resultados de los escrutinios se anotarán única y exclusivamente en el software
suministrado por la Registraduría Nacional del Estado Civil. En caso de que por
cualquier motivo este software no funcione, se suspenderá el escrutinio hasta
que los responsables de soporte técnico lo habiliten. Solamente con
autorización expresa del Consejo Nacional Electoral podrán efectuarse tales
operaciones en un medio distinto al del software suministrado”: artículo 1 de
la Resolución 552 de 2010, expedida por el Consejo Nacional Electoral.
[57] Por ejemplo: Consejo de Estado, auto del 4 de diciembre 2014, rad.
11001-03-28-000-2014-00048-00(S), actor: Blanca Oliva Casas. Demandado:
Representantes a la Cámara por el Distrito Capital De Bogotá donde se confirmó
el rechazo de la demanda por no cumplimiento de este requisito. También:
Consejo de Estado, auto del 28 de enero de 2016, rad.
63001-23-33-000-2015-00318-01, actor: Érica Fernanda Falla García. Demandado:
Concejo del Municipio de Armenia – Quindío, con salvamento de voto del
magistrado Alberto Yepes Barreiro, donde explica por qué no es jurídicamente
válido exigir el cumplimiento de dicho requisito de procedibilidad y la
decisión que considera adecuada, debió recurrir a la excepción de
inconstitucionalidad para permitir la admisión de la demanda.
[58] Por ejemplo: Consejo de Estado, Sección 5, auto del 29 de
septiembre de 2014, rad. 11001-03-28-000-2014-00115-00, actor: Juvenal Arrieta
González. Demandado: Senadores de la Republica por la Circunscripción Nacional
Especial Por Comunidades Indígenas.
[59]
Por ejemplo, se verificó el cumplimiento de este requisito en: Consejo de
Estado, Sección 5, sentencia del 4 de febrero de 2016, rad.
11001-03-28-000-2014-00110-00, actor: Carlos Nery López Carbono. Demandados:
Representantes a la Cámara por el Departamento del Magdalena.
[60] “(…) es del caso resaltar que debido a la falta de regulación y
desarrollo por medio de Ley Estatutaria, en la actualidad no es posible ejercer
la atribución especial conferida en el numeral 4 del artículo 265 de la
Constitución”: Conceptos emitidos como respuesta a peticiones, emitidos por
el CNE en las siguientes fechas: 29 de febrero de 2016 en respuesta a Kenneth
Torres Mora; 2 de marzo y 23 de diciembre de 2016 a Rosalba Jiménez Amaya y  18
de abril de 2016, a Ángel Antonio Tapia Ariza .
[61]
La parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado que considera que dicho
requisito de procedibilidad es exigible determina que :
“1.- Su acreditación dentro del proceso de nulidad electoral
necesariamente está sujeta a la prueba documental, y para ello debe acompañarse
copia de la respectiva petición con constancia de haberse radicado ante la
autoridad electoral;
2.- A
través del requisito de procedibilidad solamente se pueden denunciar
irregularidades en la votación y los escrutinios, esto es, aquellas anomalías
que constituyan causales objetivas de nulidad, como podrían ser las falsedades
en los documentos electorales. Por lo mismo, no aplica frente a las causales de
reclamación de que se ocupa el Código Electoral, cuyo régimen legal propio se
conserva incólume;
3.-
El correcto agotamiento del requisito de procedibilidad únicamente está ligado
a la petición, que es lo que significa “someterlas,… a examen de la autoridad
administrativa correspondiente.”;
4.-
El requisito en cuestión tan solo debe agotarse en las elecciones por votación
popular, esto es, en los certámenes electorales que se llevan a cabo para
escoger la fórmula presidencial, senadores de la República, representantes a la
cámara, diputados, concejales, ediles y jueces de paz. A contrario sensu, no
aplica para aquellas elecciones que se cumplen al interior de corporaciones
electorales como el consejo superior de las universidades estatales o las Altas
Cortes y
5.-
En los escrutinios nacionales que están a cargo del Consejo Nacional Electoral
el requisito de procedibilidad bien puede agotarse ante esa entidad mediante la
denuncia de las irregularidades en la votación y los escrutinios”:
Consejo de Estado, auto
del 19 de marzo de 2015, rad. 2014-0110-00, actor: Carlos Nery López Carbono.
Demandados: Representantes a la Cámara Departamento del Magdalena. Esta
decisión es confirmado por el auto de la misma sección del 28 de enero de 2016,
rad. 6300123330002015-00318-01, actor: Érica Fernanda Falla García. Demandado:
Orley Ortegón Gallego - Concejal de Armenia (Quindío), SV Alberto Yepes
Barreiro. También: auto de la sección 5 del 5 de mayo de 2016, rad.
05001-23-33-000-2015-02594-01, actor: Oscar Andrés Pérez Muñoz y otros.
Demandado: Junta Administradora Local De Bello.
[62]
“(…) independientemente de las tesis que hayan sido expuestas en el
seno del máximo órgano de la jurisdicción administrativa para delimitar la
procedencia de la acción de nulidad contra actos de contenido particular, la
formulación y exigencia de requisitos adicionales no contenidos en el texto de
la norma acusada ni derivados de su verdadero espíritu y alcance, representan,
sin lugar a dudas, una carga ilegítima para los administrados que afecta y
restringe de manera grave el ejercicio de sus derechos fundamentales de acceso
a la justicia y al debido proceso”: Corte Constitucional, sentencia
C-426/02.