C-415-94
Sentencia No
Sentencia
C-415/94
PRINCIPIO DE LEGALIDAD/LIBERTAD ECONOMICA
El legislador no
pretende mediante las disposiciones acusadas, introducir límites a la actividad
económica y a la iniciativa privada. Las normas forman parte del estatuto
general de contratación de la administración pública (Ley 80 de 1993), cuyo
objeto es regular este aspecto tan relevante de la actividad estatal. Regular
la función pública, en particular la contratación estatal, es enteramente
diferente de intervenir en la actividad económica y en la libre competencia.
Las limitaciones y restricciones que se contienen en el citado estatuto,
predicables de la relación Estado-particulares y que afectan los diversos
momentos de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, se
refieren a una faceta de la actividad del Estado y en la que se contempla, en
los términos de la ley, una especial modalidad de participación o colaboración
de los particulares en su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre
una materia que pertenece al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de
la cual no rige el principio pro libertate, sino el de legalidad,
el que ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que
disponga la Constitución y la ley (CP art. 6).
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA
ADMINISTRACION PUBLICA-Inhabilidades
Una vez el
Legislador identifica una situación específica que puede gravemente afectar el
interés general puede legítimamente prohibir las conductas que la configuran.
La mencionada prohibición, entre las múltiples formas que puede adoptar, puede
tener el carácter de inhabilidad sancionable con nulidad absoluta. En realidad,
las inhabilidades establecidas en la ley, no se destinan a castigar a quien
formula con posterioridad una propuesta. Como se ha expuesto, este no es ni el
objetivo ni la materia de las normas. Las inhabilidades no pueden reducirse ni
captarse bajo la única perspectiva de las consecuencias materiales que ellas
puedan acarrear para una determinada persona, sin tomar en consideración su
verdadero objeto y sentido, que son los elementos que integran el componente
principal de la limitación legal y que, adicionalmente, explican y autorizan por
sí mismos los efectos materiales que se producen en la esfera vital de las
personas comprendidas en su radio de acción.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE
La buena fe se
afianza gracias a estas disposiciones del derecho positivo que se inspiran en
ese postulado y así logran crear un cauce y un marco seguros a la actividad
estatal y particular. De impedirse al legislador dictar este tipo de
regulaciones, en el fondo se le estaría cercenado la función más elemental que
le competente, la cual consiste en definir el ámbito de lo lícito y de lo
ilícito. En la materia que ahora ocupa a la Corte, ni siquiera sería posible
delimitar el contenido y alcance del orden público contractual, que resulta
indefinido por fuera del régimen de incompatibilidades, inhabilidades y nulidades,
el cual a su turno es irrealizable si se prohíbe al Congreso descalificar
comportamientos y tener una conciencia crítica y preventiva.
Referencia:
expediente D-491
Actor: Luis Ricardo
Garcia Jaramillo
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 8 (parcial) de Ley 80 de 1993
"Por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública"
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá,
D.C., septiembre veintidós (22) de mil novecientos noventa y cuatro (1994)
Aprobado por Acta Nº
52
La Sala Plena de la
Corte Constitucional integrada por su Presidente Jorge Arango Mejía y por los
Magistrados  Antonio Barrera Carbonell, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria
Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara, Alejandro
Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Vladimiro Naranjo Mesa
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
constitucionalidad del artículo 8 literales g) y h) del numeral 1º de la Ley 80
de 1993 "Por el cual se expide el estatuto general  de contratación de la
administración pública"
I. TEXTO DE LAS NORMAS REVISADAS
LEY 80 DE 1993
(Octubre 28)
"Por el cual se expide el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública"
EL CONGRESO DE COLOMBIA,
DECRETA:
Artículo 8º.
De las Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar.
1o.  Son inhábiles
para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las
entidades estatales:
a)  Las
personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las
leyes.
b)  Quienes
participaron en licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal
anterior estando inhabilitados.
c)  Quienes
dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
d)  Quienes en
sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de
derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados
disciplinariamente con destitución.
e)  Quienes
sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
f)  Los
servidores públicos.
g)  Quienes
sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del
segundo grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad con cualquier otra
persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o
concurso.
h)  Las
sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante
legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o cualquiera de
los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una
misma licitación o concurso.
i)  Los socios
de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como
las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a
dicha declaratoria.
...
(Se subraya la parte
demandada)
II. ANTECEDENTES
El Congreso de la
República dictó la Ley 80 de 1993, publicada en el Diario Oficial Nº 41.084 de
octubre 28 de 1993. El artículo 8º regula las inhabilidades e
incompatibilidades para contratar con el Estado. En el numeral 1º se consagran las
diversas inhabilidades en tanto que en el numeral 2º se contemplan las
incompatibilidades.
Para una mayor
claridad expositiva, se resumirán, en primer término, los cargos que el actor
endilga a las normas acusadas y, en segundo término, se introducirán las tesis
y argumentaciones del Ministerio Público y demás funcionarios y personas que
intervinieron en el proceso. Si respecto de un cargo en particular no se
menciona la posición de cualquiera de las personas nombradas, ello obedece a
que en su respectivo escrito no se encontró el correlativo argumento.
Normas
constitucionales violadas
Las disposiciones
demandadas, a juicio del actor, desconocen los artículos 2, 13, 16, 25, 26, 38,
40, 58, 60, 83, 84, 209, 210, 333, 334 y 365 de la CP.
Primer cargo: la
limitación legal (CP art. 333)
Impedir legalmente
que una persona participe en una licitación o concurso, en razón de que su
cónyuge o compañero permanente, o un pariente suyo dentro del segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, previamente hubiere presentado propuesta
en la misma licitación o concurso, viola el artículo 333, pues restringe la
actividad económica y la libre competencia con base en un requisito puramente
formal no sustentado en "el bien común y [en] los superiores intereses de
la comunidad" y, por ende, arbitrario.
En efecto, bien
miradas las cosas, las inhabilidades que se cuestionan, se aplican a quien
formula la segunda propuesta. "los literales objetados, al establecer las
incompatibilidades (sic ), estudiadas" (...), limitan la libertad e
iniciativa privadas de las personas, sociedades y consorcios interesados en
contratar con el Estado, al someterlas bajo la amenaza de tales obstáculos
jurídicos, a la acelerada "carrera" por presentar "formalmente"
la primera propuesta con el fin de no inhabilitarse; con el agravante de
colocar de hecho fuera de la competencia licitatoria o concursal a quienes no
obraron con la celeridad anotada; resultando así que tal limitación libertaria,
en el fondo no surge realmente de la intrínseca condición jurídica o moral del
proponente, sino de una mera "formalidad inserta en el procedimiento
administrativo".
La peculiaridad de
las inhabilidades legales, de la cual se deriva su arbitrariedad, según el
demandante, surge de sus notas características, principalmente de la primera.
Ellas son: (1) el pariente que, formalmente, primero presenta su propuesta
inhabilita automáticamente a los demás que lo hacen con posterioridad; (2) las
inhabilidades son horizontales, en cuanto se predican de los miembros de una
misma parte, precisamente en la que se ubican los licitadores; (3) las
inhabilidades tienen la proclividad de generar situaciones anormales, tales
como las de que un pariente postule ficticiamente con miras a negociar más
tarde su salida o que un tercero mediante la vinculación de parientes de un
eventual competidor logre sustraerlo de la negociación.
Posición del
Procurador General
(1) La limitación
legal se inspira en el principio de transparencia en el proceso de selección
del contratista que, por ser omnicomprensivo de conceptos tales como el de
contradicción, publicidad y moralidad administrativa, responde a los postulados
del artículo 209 de la CP.
(2) La autonomía de
la voluntad no es absoluta, pues, se encuentra delimitada por el interés
público, máxime cuando se trata de la contratación pública.
(3) En aras de la
prevalencia del interés general (CP art. 1) y del bien común (CP art. 333), el
Estado debe evitar que "las desigualdades de hecho y posiciones privadas
de preeminencia, disminuyan o restrinjan las garantías que tienen los más
débiles para acceder al contrato". En este sentido, se justifica
"evitar la ocurrencia de prácticas monopolísticas que menguen la igualdad
de condiciones de las personas en contratar con el Estado, en la modalidad de
una especie de nepotismo surgido del vínculo de parentela".
Posición del
Ministerio de Gobierno manifestada a través de la intervención del ciudadano
Eduardo Humberto Gómez Giraldo
(1) Con el objeto de
preservar la libre competencia, la igualdad y la transparencia, se dictaron las
disposiciones acusadas, que tienen el carácter de garantía de la mayoría -
"la libre competencia es un derecho de todos" -  contra los que
contratan a pesar de sus nexos de parentesco.
Segundo cargo:
consecuencias de la exclusión de la licitación o concurso (CP arts. 333, 334,
13, 209, 14, 16, 25, 333 inc. 3, 26 y 84)
La exclusión que
sufre el inhabilitado, aparte de arbitraria, genera una serie de afectaciones
específicas, tanto a nivel de los principios constitucionales, como de sus
derechos fundamentales. La privación legal no es compatible con la filosofía
que guía la intervención del Estado en la economía, que ha de propender a "la
distribución equitativa de las oportunidades" (CP art. 334), como tampoco
comulga con el principio de imparcialidad de la función administrativa (CP art.
209). En lo que concierne a los derechos del "excluído", se observa:
se le hace objeto de un tratamiento diferenciado en relación con sus parientes
que formalizaron en primer término la oferta (CP art. 13); se ignora su
personalidad jurídica (CP art. 14); se desconocen sus propios objetivos
individuales y sociales (CP art. 16); se le impide ejercer su trabajo, escoger
y desarrollar su profesión (CP art. 25, 26 y 84); se vulnera su derecho a la
libre competencia (CP art. 333); se hace caso omiso de su derecho a participar
en el ejercicio del poder público y al desempeño de tales funciones a través de
la contratación oficial (CP arts. 40-7, 210 inc. 2 y 365 inc. 2); se le priva
del derecho de propiedad y de obtener provecho de su patrimonio afecto a la
actividad de contratación (Art. 58).
Posición del
Ministerio de Gobierno
(1) Las medidas en
relación con las personas que tengan nexos de parentesco, abonan el principio
de imparcialidad de la función administrativa (CP art. 209) y, en la Carta, se
encuentran varios ejemplos de ellas (CP arts. 126, 127 inc. 1, 179-5 y 6, 292).
(2) No se configura
una discriminación en razón del origen familiar. "Si esas mismas personas
no concurren simultáneamente a ofertar, no habrá lugar a la inhabilidad".
(3) Las
inhabilidades contribuyen a que la igualdad sea real y efectiva (CP art. 13).
(4) La inhabilidades
consagradas, no violan el derecho a la propiedad, en cuanto no constituyen una
expropiación.
Tercer cargo:
libertad de asociación (CP arts. 38 y 60)
Las disposiciones
legales llevarán a que, con miras a evitar sus consecuencias, las sociedades
dedicadas a la contratación administrativa se abstengan de vincular como socios
o administradores a personas que puedan dar lugar a las inhabilidades legales
y, en caso, de estarlo, buscarán apartarlas. De este modo, se quebrantan las
normas de la Constitución citadas.
Posición del
Ministerio de Gobierno
(1) "los
familiares, cónyuges y compañeros siguen teniendo libertad para fundar las
sociedades y asociaciones que tengan a bien, pues los literales g) y h) ( art.
8, ord. 1, L 80-93 ) no lo prohiben".
Cuarto cargo: la
Buena fe (CP art. 83)
Contra el indicado
principio, la ley presume que la mera relación de parentesco suscita
"maniobras dolosas", y a partir de esa idea construye las
inhabilidades objeto de censura.
Posición del
Ministerio de Gobierno
(1) La presunción de
la buena fe, en modo alguno inhibe al Legislador para dictar reglas y fijar
requisitos, particularmente para combatir la imparcialidad, la que por su misma
naturaleza está asociada a las relaciones afectivas del ser humano "con sus
semejantes". De otra parte, regímenes de inhabilidades e
incompatibilidades son comunes en los distintos dominios públicos y privados.
Su desaparición conduciría a la "entronización de la parcialidad".
FUNDAMENTOS
Competencia
1. En los términos del
artículo 241-4 de la CP, la Corte Constitucional es competente para conocer de
la presente demanda.
La limitación
legal
2. Según el
demandante, la ley restringe indebidamente, en el campo de la contratación
administrativa, la libertad económica y el derecho a la libre competencia (CP
art. 333) de los parientes y sociedades distintas de las anónimas abiertas,
vinculados unos y otras de acuerdo con los nexos que aquélla indica, con
aquellas personas que formalmente y, en primer término, hubieren presentado
propuesta para una misma licitación o concurso.
La restricción
aludida se concreta en sendas inhabilidades que la ley consagra y que se
traducen, a juicio del actor, en un mecanismo peculiar en cuya virtud el
pariente que primero formula la propuesta, en el curso de una licitación o
concurso, automáticamente inhibe la actividad negocial de sus parientes
próximos en ese mismo procedimiento, lo que igualmente se predica de la
sociedad anónima no abierta que observe similar conducta y que, por contera,
impedirá que otra de la misma naturaleza respecto de la cual se prediquen
ciertas vinculaciones por el parentesco de socios y administradores, pueda
hacer lo propio.
Para realizar la
actividad económica y para competir, en la esfera de la contratación pública,
se impone una restricción consistente en que para hacerlo se precisa que la
persona o la sociedad aptas para ese efecto no cuenten con parientes o
sociedades relacionadas - en los términos de la ley - que, previamente,
hubieren realizado una acción dentro del mismo procedimiento licitatorio o
concurso en el que deseen participar: radicar formalmente una propuesta. La
peculiaridad, en la que insiste el demandante, estriba en que se establece por
la ley una regla de participación que privilegia, entre personas y sociedades
igualmente aptas para proponer, a aquélla que primero haga conocer su oferta.
Con otras palabras, la persona o sociedad no abierta que formule primero una
propuesta en una determinada licitación o concurso, impide que su igual
(pariente o sociedad no abierta relacionada) pueda participar en ella como
proponente.
La explicación
anterior ilustra el aserto del demandante que ve en las normas acusadas una
limitación legal puramente formal a la actividad económica y a la libre
competencia, en cuanto se resuelve en últimas en un sistema que permite al primer
proponente inhabilitar al segundo. En suma, en su concepto, infiere la Corte,
no califica como interés social (CP art. 333) que sirva para delimitar
el alcance de la libertad económica y la libre competencia, en el dominio de la
contratación administrativa, la consagración legal de una inhabilidad de la que
se siga que el primer proponente en una licitación o concurso abierto por una
entidad pública, por el sólo hecho de haber formalizado previamente su oferta,
pueda impedir la participación como licitantes de otras personas interesadas en
participar en la misma licitación o concurso, así puedan existir lazos de
parentesco o de otra índole entre ellas.
3. Las partes
intervinientes en este proceso constitucional, distintas del demandante, no
toman en consideración la anotada singularidad que se deduce de las
inhabilitaciones legales y, por este motivo, no se encuentran en sus tesis
argumentos que sirvan para confrontar el que aquél esgrime como eje de su
impugnación constitucional.
4. Debe concederse
al demandante que las limitaciones que la ley imponga a la actividad económica
y a la libre competencia, habrán de ser serias y razonables. Se trata de dos
derechos constitucionales que si bien son de configuración legal, describen un
ámbito de actuación privada que, a partir de un cierto límite, no es
susceptible de ser restringida adicionalmente, so pena de vulnerar sus núcleos
esenciales. En este sentido, aparte de los fines propios de la intervención del
Estado en la economía que se señalan en el artículo 334 de la CP, la libertad
de empresa - en el lenguaje de la CP "la actividad económica y la
iniciativa privada" - y la libre competencia, pueden ser delimitadas por
la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio
cultural de la Nación (CP art. 333). La seriedad y razonabilidad de las medidas
legales limitativas de la actividad económica, no la coartan. Por el contrario,
la restricción legal persigue conciliar los intereses de la actividad económica
libre con los que demanda la atención del bien común, en un sistema que en
razón de sus fundamentos debe guiarse por el principio pro libertate. De
ahí que, a título de garantía adicional, se disponga que "las leyes de
intervención económica, previstas en el artículo 334 (...) deberán precisar sus
fines y alcances y los límites a la libertad económica" (CP art. 150-21).
5. Igualmente, cabe
reconocer que las inhabilidades examinadas, se configuran si con antelación a
la propuesta que formula una persona o sociedad cerrada, un pariente suyo u
otra sociedad cerrada, relacionados ésta y aquél con los primeros, en el grado
y forma que determina la ley, han presentado propuesta en la misma licitación o
concurso y, por consiguiente, se predican exclusivamente de quienes realizan
posturas con posterioridad. No se remite a duda que la aplicación de las
inhabilidades, no es ajena a un momento previo y a uno sucesivo. Precisamente,
de ésto último toma pié el demandante para advertir sobre la presunta
peculiaridad del mecanismo inhabilitador, la que tacha de arbitraria toda vez
que funciona según la siguiente regla, "el proponente que llega  primero
inhabilita al que llega después".
6. Observa la Corte,
sin embargo, que si bien se trata indudablemente de una limitación, el actor
equivocadamente la interpreta al ubicarla en el campo de la libertad económica.
El legislador no pretende mediante las disposiciones acusadas, introducir
límites a la actividad económica y a la iniciativa privada. Las normas forman
parte del estatuto general de contratación de la administración pública (Ley 80
de 1993), cuyo objeto es regular este aspecto tan relevante de la actividad
estatal. Regular la función pública, en particular la contratación estatal, es
enteramente diferente de intervenir en la actividad económica y en la libre
competencia.
Las limitaciones y
restricciones que se contienen en el citado estatuto, predicables de la
relación Estado-particulares y que afectan los diversos momentos de formación,
celebración y ejecución de los contratos estatales, se refieren a una faceta de
la actividad del Estado y en la que se contempla, en los términos de la ley,
una especial modalidad de participación o colaboración de los particulares en
su papel de contratistas. La ley demandada recae sobre una materia que pertenece
al dominio de la esfera estatal y pública, dentro de la cual no rige el
principio pro libertate, sino el de legalidad, el que
ordena que la función pública debe someterse estrictamente a lo que disponga la
Constitución y la ley (CP art. 6).
La presencia del
contratista particular en este contexto se origina en la misma ley que la
contempla y se desarrolla con arreglo a sus disposiciones que regulan sus
derechos, obligaciones, deberes, cargas y responsabilidades. La colaboración
del particular, reclamada y regulada integralmente por la ley, no convierte la
materia contractual estatal en privada, pues ella con independencia de sus
modalidades corresponde a una actividad pública, tanto por el objeto que
procura como por el interés general que la anima. Sería, de otra parte,
absurdo, sostener que el estatuto contractual se introduce en una materia
privada cuando al regular los contratos estatales se refiere a los contratistas
particulares. La materia contractual, asume un vínculo negocial único, que mal
puede escindirse en dos naturalezas contrapuestas.
Lo anterior es
suficiente para desechar la pretensión del demandante de juzgar las
limitaciones legales a la luz de los artículos 333 y 334 de la CP, como si
ellas se enderezaran a restringir la actividad económica y la iniciativa
privada.
7. Sentada la
anterior premisa, el eje del problema se desplaza al campo de la regulación
legal de la contratación pública. Se pregunta la Corte, si está de acuerdo con
la Constitución que el estatuto general de contratación (CP art. 150), consagre
inhabilidades en cuya virtud se impida participar en una licitación o concurso
abierto por una entidad pública, a las personas o sociedades cerradas, sólo
porque con antelación se hubieren formalizado propuestas dentro del mismo
procedimiento contractual por parte de otra persona que estuviere ligada con
las primeras por una relación de parentesco dentro del segundo grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, o por parte de otra sociedad igualmente
cerrada cuyos socios o administradores tengan similares lazos de consanguinidad
o afinidad con los de aquélla.
8. Se comprende con
facilidad que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, corresponde a
una materia de normal y obligada inclusión en un estatuto contractual. El
legislador, a quien se ha confiado expedir el indicado estatuto, tiene, pues,
competencia para establecerlo (CP art. 150).
La ley contractual,
así sea ajena a la regulación de la libertad económica, se sujeta, como toda
norma, al cumplimiento de la Constitución. Agotado, por tanto, el examen de la
competencia, se continuará respecto de los demás aspectos.
9. Todo régimen de
inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de
personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales,
impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida
afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el
principio general de capacidad legal (CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993,
art. 6). De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia
del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de
nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44).
El carácter reconocidamente
taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades,
obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la
contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al
derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes
aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal
(incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de
protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa
misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para
restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la
personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual
del Estado.
10. El demandante ha
ofrecido las razones que, en su concepto, lesionan los derechos
constitucionales a igual reconocimiento de la personalidad jurídica que merecen
los destinatarios de las inhabilidades consagradas por la ley acusada, desestimando,
de paso, el interés general que las inspira. La Corte se propone ofrecer las
razones de interés general que, considera, sirven de fundamento a dichas
inhabilidades.
11. A través de la
licitación y el concurso, se instituye por la ley un procedimiento contractual,
que se orienta, de una parte, a obtener para la entidad pública la selección
objetiva del respectivo contratista que gracias a la competencia que se suscita
entre los licitantes ofrezca las condiciones más favorables y provechosas para
el interés público y, de otra, a asegurar la igualdad de oportunidades entre
los particulares para contratar con el Estado.
No puede obtenerse
la selección objetiva del contratista que haga las oferta más ventajosa para el
Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta
competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las
propuestas hasta el momento en que se abra la urna. Igualmente, para este
propósito, se precisa, que entre los participantes, estimulados por la sana
confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo
tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el proceso.
La ley asume que por
regla general el sentimiento de lealtad y de intimidad familiar se sobrepone al
de competencia material entre sus miembros.
La adjudicación del
contrato a uno de los  miembros de la familia, en todo caso, representa un
provecho familiar que, puede, inclusive, estimular la colusión contra el Estado
y los demás participantes, así como también, antes de la apertura de la urna,
llevar a la ruptura del secreto respecto de las ofertas y sus condiciones.
La posición del
Legislador a este respecto no es en modo alguno peregrina. El Constituyente,
por su parte, ha tomado en cuenta el anotado sentimiento de lealtad dentro de
la familia y le ha otorgado el debido respeto como factor de cohesión de ese
grupo humano, núcleo esencial de la sociedad. En efecto, el artículo 33 de la
CP prohíbe que se obligue a una persona a declarar contra sí misma o contra sus
familiares próximos. No puede, por ello, reprocharse al Legislador que en
atención al consabido sentimiento de lealtad familiar, consagre una inhabilidad
con el objeto de prevenir que, sin motivo alguno digno de protección, pueda la
familia a través de sus miembros perjudicar eventualmente al Estado o a
terceros.
A las anteriores
razones que justifican la restricción legal, se suma el designio patrocinado
por el mismo Constituyente (CP arts. 126, 179 - 5 y 6 y 292), de poner término
al fenómeno del nepotismo que lastima el primado de la igualdad de
oportunidades y de acceso al servicio público en todas sus múltiples
manifestaciones. Cuando en una misma licitación o concurso, intervienen varios
licitantes ligados por estrechos lazos de consanguinidad o afinidad, la
probabilidad de que el contrato se adjudique a un miembro de una misma familia
es mayor. La ley pude y debe remover los obstáculos que impidan que la igualdad
sea real y efectiva. En Colombia el nepotismo ha obrado como rémora de la
igualdad y en la causa de su eliminación está comprometida la misma Carta
Política.
Se ha demostrado que
la participación en una misma licitación de licitantes unidos por los vínculos
que establece la ley, está asociada a un riesgo alto de que se frustren los dos
objetivos básicos de la licitación y el concurso públicos: igualdad de
oportunidades para particulares y obtención de las mejores condiciones de
contratación para el Estado.
Las razones
expuestas le dan precedencia, en esta ocasión, a la defensa del interés general
que se antepone a la igualdad y al reconocimiento de la personalidad jurídica,
que podrían alegarse desde el punto de vista de las personas a quienes se
extienden las inhabilidades. En efecto:
(1) La presencia de
familiares en una misma licitación o concurso, puede seriamente hacer fracasar
sus objetivos básicos. La pérdida que se produce en la esfera pública es
inconmensurable frente al sacrificio individual que eventualmente se verifique.
La contratación estatal, según lo ordena la Constitución  (CP art. 209) y la
ley (Ley 80 de 1993, arts. 24, 25 y 26), debe adelantarse de acuerdo con los
principios de transparencia, igualdad, moralidad y economía. La puja entre los
licitantes requiere que el sigilo y la autonomía de cada uno de ellos se
mantengan. La participación de parientes en una misma licitación o concurso,
quebranta este supremo presupuesto negocial, en detrimento de la lealtad y sana
emulación entre los oferentes, lo que a su turno genera desigualdad y propicia
la inmoralidad, la cual bien puede desembocar en colusión y pérdida económica
para el Estado que no sabrá si objetivamente está en un momento dado
seleccionando la mejor propuesta. El alto riesgo asociado a la intervención de
familiares en una misma licitación o concurso, que puede desacreditar tan
importantes mecanismos contractuales, en los cuales el Estado cifra la
posibilidad de escoger objetivamente al mejor proponente y permitir el acceso
igualitario de los particulares, representa un precio demasiado alto que se obligaría
a pagar a la sociedad, si se decide hacer caso omiso de esa situación a fin de
permitir su participación.
(2) En estas
condiciones, el igual reconocimiento de la personalidad jurídica de los
miembros de la familia o de los relacionados con éstos, para los propósitos de
autorizar su participación en una misma licitación o concurso, a más de poder
desvirtuar el mecanismo contractual, resultaría en una concesión puramente
formal, donde se requiere, en cambio, que las personas formal y materialmente obren
de manera separada y autónoma. La probabilidad no desestimable de que los
miembros de una misma familia concierten entre sí, en perjuicio de los
restantes licitantes y del mismo Estado, pone de presente que la alta
posibilidad de unificación material de designios, no justifica la extensión del
anotado reconocimiento que, además de ser puramente formal, perjudicaría a los
licitantes y al Estado. Las incapacidades especiales son de recibo, entre otros
casos, cuando el ejercicio de la capacidad pueda ser excesiva y
desproporcionadamente lesiva para los terceros y la sociedad en general,
probado lo cual es posible restringir excepcionalmente el campo negocial del
sujeto, en el que indudablemente se proyecta parcialmente su personalidad.
(3) Las limitaciones
a la capacidad de las personas, como potenciales contratistas del Estado, si
bien deben observar la regla de la excepcionalidad, también han de dirigirse a
concretar el interés superior del Estado, uno de los cuales es el de poder seleccionar
objetivamente la mejor propuesta. De ésto último, pueden surgir restricciones y
variadas reducciones, cuya validez dependerá de su adecuada y razonable
justificación y conexidad con dicho fin. El desplazamiento de las limitaciones
examinadas a la esfera del Estado y de la función pública, descubre
precisamente que ellas reflejan exigencias propias de este sector que no
alcanzaba a vislumbrar el demandante, para quien las mismas se ubicaban en el
campo de la actividad económica libre y, por tanto, obedecían a una lógica
diferente. Lo dicho por la Corte en este acápite es suficiente para demostrar
que en el terreno de lo público, las limitaciones legales estudiadas,
actualizan adecuada y razonablemente el interés superior del Estado.
Concluye la Corte
que dado que los intereses de los miembros de una familia, tienen una alta
probabilidad de incidir negativamente en la consecución de los objetivos que el
Estado se traza al abrir una licitación o concurso, vale decir, obtener las
mejores condiciones y promover al máximo la igualdad de acceso de los
particulares, se justifica que en este caso, en razón del interés general, se
dicte una regla que restrinja su participación.
12. Una vez el
Legislador identifica una situación específica que puede gravemente afectar el
interés general, como la que se acaba de analizar, puede legítimamente prohibir
las conductas que la configuran. La mencionada prohibición, entre las múltiples
formas que puede adoptar, puede tener el carácter de inhabilidad sancionable
con nulidad absoluta (ley 80 de 1993, arts. 8-g y h; 44).
La limitación legal
- en este evento la inhabilidad-nulidad -, contiene una orden de abstención
(prohibición), que recae sobre la persona o sociedad cerrada que en los
términos de la ley tenga nexos con otra que previamente hubiere formalizado una
propuesta en la misma licitación o concurso. La causa de la prohibición, se
reitera, es la protección del interés general. La consecuencia que se deriva de
incumplir el mandato legal, sin perjuicio de la que emana del Código Penal, es
la de viciar con nulidad absoluta el vínculo contractual así conformado.
El demandante hace
abstracción de la estructura jurídica de la inhabilidad (prohibición, causa y
efecto) y de su justificación, y repara tan sólo en las consecuencias
materiales que se deducen de la misma para quien resulta inhabilitado. En este
orden de ideas, concluye el actor que la inhabilidad establecida corresponde al
esquema que puede sintetizarse en la expresión "la persona que primero
propone impide a sus relacionados proponer después". Vista así la
inhabilidad, se la despoja de todo sentido y se torna fácil la invectiva de
arbitrariedad que profiere el demandante en su contra.
En realidad, las
inhabilidades establecidas en la ley, no se destinan a castigar a quien formula
con posterioridad una propuesta. Como se ha expuesto, este no es ni el objetivo
ni la materia de las normas. Las inhabilidades no pueden reducirse ni captarse
bajo la única perspectiva de las consecuencias materiales que ellas puedan
acarrear para una determinada persona, sin tomar en consideración su verdadero
objeto y sentido, que son los elementos que integran el componente principal de
la limitación legal y que, adicionalmente, explican y autorizan por sí mismos
los efectos materiales que se producen en la esfera vital de las personas
comprendidas en su radio de acción.
No es posible que el
régimen de incompatibilidades o inhabilidades, deje de producir consecuencias
limitativas en las posibilidades de las personas cobijadas por ellas. Si existe
un interés general relevante que se protege con su imposición, no sería posible
establecer la prohibición mediante la cual se garantiza, si la condición para
hacerlo fuera la de que dichas consecuencias limitativas dejaran de darse.
De hecho, si para
evitar el nepotismo y la colusión, se hace necesario consagrar inhabilidades o
incompatibilidades basadas en los nexos familiares, la única forma de hacerlo
es la de apartar en el caso concreto a los miembros de una misma familia, de
modo que a lo sumo sólo uno de ellos pueda gozar de la oportunidad de que se
trate. Aquí no se está, en principio, frente a una acumulación de beneficios en
cabeza de un grupo familiar, sino ante el ejercicio del derecho de
participación de un ciudadano o persona singular. El sacrificio de los
restantes miembros de la familia, se ha podido justificar en esa precisa
situación, ya sea en la prevención de un serio peligro social o en la clara y
necesaria defensa del interés general.
Por lo demás, es
común a la prohibiciones que se fundan en los nexos familiares, implicar
materialmente, para algunos miembros de una misma familia, la imposibilidad de
gozar de un derecho o posibilidad de acción que, en otras condiciones, podían
ejercer. Así, por ejemplo, en las hipótesis de los numerales 5 y 6 del art. 179
- 5 y 6 de la C.P., se elimina la posibilidad de ser congresista para la
persona perteneciente a un grupo familiar en el cual uno de sus miembros ejerza
autoridad civil o política. También se podría aducir que el miembro del grupo
familiar que primero accede al servicio público, impide que los restantes
posteriormente puedan hacerlo. No obstante, ésta no es la prohibición sino su
consecuencia, y la misma se justifica a la luz del precepto prohibitivo y de su
finalidad, que no es otra que la de evitar que el poder político se acumule en
una misma familia. No es posible perseguir este fin sin que ese efecto se
produzca. El Constituyente simplemente consideró que la promoción del interés
general justificaba con creces el sacrificio individual que llegare a
presentarse.
Consecuencias de
la exclusión de la licitación o concurso
13. El demandante
enumera una serie de consecuencias negativas que se siguen de las inhabilidades
consagradas en la ley y que, a su juicio, vulneran los derechos de las personas
cobijadas por ellas. En su concepto, las disposiciones acusadas violan los
artículos 333, 334, 13, 209, 14, 16, 25, 333 inc. 3, 26 y 84 de la CP.
Ya advirtió la Corte
que la norma que establece una inhabilidad o incompatibilidad, por su propia
naturaleza origina una pérdida específica de libertad y de posibilidades para
el sujeto a quien se aplica. De otra parte, se anotó que el Legislador en
desarrollo de su competencia para dictar el estatuto general de contratación de
la administración pública, podía prescribir un determinado régimen de
incompatibilidades e inhabilidades.
Ahora bien, si como
en efecto se demostró, las inhabilidades fijadas por la ley encuentran en sí
mismas debido sustento constitucional, las consecuencias negativas que ellas
engendren a sus destinatarios, en términos de reducción de su libertad y de sus
posibilidades de acción, en modo alguno las torna inconstitucionales. Todos los
derechos que reputa violados el actor, corresponden al efecto inhibitorio que
naturalmente despliega la restricción legal, cuya exequibilidad se deduce de su
confrontación directa con la Constitución y no del análisis de sus inevitables
efectos mediatos en la esfera de un eventual sujeto afectado por ella.
En atención a lo
anterior, no prosperarán los cargos
Libertad de
asociación
14. La tesis del
actor supone que la ley viola los artículos 38 y 60 de la CP, pues las
inhabilidades que decreta se convierten en factor de discriminación contra las
personas susceptibles de quedar inhabilitadas, como quiera que las sociedades
dedicadas a la contratación oficial siempre temerán verse excluídas de una
licitación en razón de los nexos que aquéllas mantienen  con otras personas o
sociedades, lo que las estimulará a no vincularlas o a buscar su retiro.
No es posible
declarar la inexequibilidad de una norma, con base en un argumento tan
deleznable como el que propone el actor. La hipotética reacción de una personas
ante la restricción legal y sus eventuales efectos pretendidamente adversos
frente a una categoría de sujetos, no permite construir una cargo de
inconstitucionalidad.
Dentro de esa línea
de pensamiento, por el contrario, se puede estimar que es positivo que las
sociedades, si desean acceder a ciertas actividades, eviten, por medios lícitos
y legítimos, que la misma legislación societaria procura, colocarse en una
posición de inobservancia de las normas que rigen la materia. No se advierte,
de otra parte, por la misma contingencia que rodea las licitaciones o concursos
y la probabilidad de que se configure la simultánea presencia de personas
ligadas por lazos familiares, que indefectiblemente se estructure la tendencia
que preocupa al demandante.
La libertad de
asociación, reconocida por la Constitución, y la consiguiente garantía de las
participaciones sociales, no se quebrantan incluso si llega a presentarse el
supuesto que imagina el actor. El ingreso o la salida de la persona cobijada
por la inhabilidad, de producirse, salvo que se lleve a cabo de manera arbitraria
e ilegal, se deberá hacer en el marco de las disposiciones societarias,
gobernadas en buena medida por la autonomía de la voluntad. De otro lado,
dichos movimientos no provendrían de una decisión del Estado, sino de los
socios. No se colige de qué manera las normas acusadas, violan por este
concepto la Constitución.
La buena fe
15. Según el actor,
la ley estructuró las inhabilidades, presumiendo que los miembros de una misma
familia, pudieran incurrir en "maniobras dolosas", con el objeto de
vencer en la respectiva licitación o concurso. Esta tesis plantea que el
legislador viola el postulado de la buena fe (CP art. 83), si instituye una
restricción a la acción de los particulares motivada por el temor de que
incurran en prácticas dolosas.
No comparte la Corte
la apreciación del demandante. La función legislativa no tiene el carácter de
gestión pública ni ante ella se adelantan trámites por parte de los
particulares. La interpretación que prohíja la demanda, excede el alcance del
artículo 83 de la CP.
Las leyes que dicta
el Congreso, obedecen al estudio y análisis que ése órgano hace de la realidad
en cada momento que para el efecto habrá de apelar a las más variadas fuentes
de conocimiento. Lo que la Corte controla no puede ser otra cosa que el producto
final que se vierte en las leyes que sanciona y promulga el Presidente; no la
ideas o prejuicios que pudieron estar o estuvieron en la mente de sus miembros.
Es posible que el Legislador haya querido proscribir o prevenir determinadas
prácticas que juzgó o imaginó censurables o reprobables, y esta presuposición
en nada afectará la constitucionalidad de la ley que bajo esa convicción
expida. Se admite sin dificultad que ciertos estatutos, entre ellos el Código
Penal y los regímenes de incompatibilidades e inhabilidades, deben contar
lamentablemente con una adecuada dosis de escepticismo en la condición humana.
El legislador que no cavile sobre las posibles formas a través de las cuales se
pueda hacer daño a los demás y al Estado, o sea incapaz de anticipar las vías a
las que a menudo se acude para evadir sus preceptos, temerariamente corre el
riesgo de crear una obra precaria o inútil que no defiende a la sociedad y sí
desprestigia al derecho.
En suma, no viola el
postulado de la buena fe, el legislador que al diseñar una sistema de
inhabilidades en el campo de la contratación estatal, las establece justamente
para prevenir el eventual dolo o aprovechamiento en que puedan incurrir las
personas a las que ellas se extiende. Es claro que en ausencia de tales restricciones
el dolo y la colusión contra el Estado y los demás participantes en la
licitación o concurso podría ocurrir. No puede reprocharse a la ley que con
sano criterio preventivo se anticipe y mediante las inhabilidades que consagra,
clausure esa posibilidad. Prevenir males es la principal función de la ley;
para hacerlo, primero hay que imaginarlos. La buena fe se afianza gracias a
estas disposiciones del derecho positivo que se inspiran en ese postulado y así
logran crear un cauce y un marco seguros a la actividad estatal y particular.
De impedirse al
legislador dictar este tipo de regulaciones, en el fondo se le estaría
cercenado la función más elemental que le competente, la cual consiste en
definir el ámbito de lo lícito y de lo ilícito. En la materia que ahora ocupa a
la Corte, ni siquiera sería posible delimitar el contenido y alcance del orden
público contractual, que resulta indefinido por fuera del régimen de
incompatibilidades, inhabilidades y nulidades, el cual a su turno es
irrealizable si se prohíbe al Congreso descalificar comportamientos y tener una
conciencia crítica y preventiva.
IV. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional no encuentra que las disposiciones demandadas
violen ninguna norma de la C.P.
R E S U E L V E:
Declarar EXEQUIBLES
los literales g) y h) del artículo 8º de la Ley 80 de 1993.
NOTIFIQUESE,
COMUNIQUESE, CUMPLASE, INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONSTITUCUIONAL Y
ARCHIVESE EL EXPEDIENTE.
JORGE ARANGO MEJIA
Presidente
ANTONIO BARRERA
CARBONELL           EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado                                                Magistrado
CARLOS GAVIRIA
DIAZ                 HERNANDO HERRERA  VERGARA
Magistrado
Magistrado
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ                                    VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado
Magistrado
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General