T-511-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-511/12
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION
DE TUTELA-Procedencia
excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION
DE TUTELA ANTE LA EXISTENCIA DE MECANISMOS DE DEFENSA JUDICIAL PERTINENTES-Reiteración de jurisprudencia
ACCION DE
TUTELA A PESAR DE EXISTIR OTROS MECANISMOS DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia
toda vez que los mecanismos ordinarios de defensa judicial con los que cuenta
el accionante resultan ineficaces
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO-Definición
La Corte se
ha referido el debido proceso administrativo como ‘(i) el conjunto complejo de
condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el
cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad
administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii)
cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal’(…)”.
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO-Finalidad
El debido proceso
administrativo conlleva el cumplimiento de unas condiciones previamente
definidas impuestas a la administración. En cuanto a su teleología, tienen por
finalidad proteger al individuo y a la colectividad de los ingentes peligros
que supondría la arbitrariedad de las autoridades públicas de no ser reguladas,
así como el aseguramiento del funcionamiento ordenado de la administración, y
la validez de sus actuaciones. A más de ello, conforme con la jurisprudencia de
esta Corte, conlleva la guarda del derecho a la seguridad jurídica. En efecto, con dicha garantía se busca
‘(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez
de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad
jurídica y a la defensa de los administrados’.
DEBIDO
PROCESO ADMINISTRATIVO-Dimensiones
Se
vislumbran al menos dos dimensiones posibles en cuanto al debido proceso administrativo.
Por una parte, la protección al individuo y a la colectividad frente al poder
constituido y, por la otra, en estrecha relación con ello, el límite a tal
poder dentro de lo que se supone constituye un pilar del Estado Social de
Derecho: la regulación del Estado a través de normas jurídicas. Esto último, se
observa expresamente en las disposiciones de la Carta Política colombiana, que
contemplan –según lo establecido en el artículo 6º- que los servidores públicos
son responsables por infringir la Constitución y las leyes, pero también “(…) por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones”.
EMPRESAS DE
SERVICIOS PUBLICOS-Las obligaciones que se desprenden del acatamiento al
debido proceso implican el respeto por las reglas establecidas no solo en la
Constitución y en la Ley, sino en los Estatutos de la empresa
PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL DEL MERITO-Criterio rector del acceso a la función pública
CONCURSO DE
MERITOS EN LA ELECCION DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Legislador
puede optar por crear un concurso para asignar estos cargos, pero debe observar
todas las exigencias que la ley y la jurisprudencia ha señalado para este
proceso
DEBIDO PROCESO
EN CONCURSO DE MERITOS-Provisión de cargo de libre nombramiento y
remoción
Es claro que el principio de mérito y con él la aplicación de los
concursos públicos pueden tenerse también en cuenta para los cargos de libre
nombramiento y remoción, caso en el cual deben respetarse determinados
criterios. Entre ellos: el mérito, entendido como las calidades académicas, la
experiencia y las competencias de las personas; la libre concurrencia,
comprendida como la posibilidad con que deben contar todas las personas que
acrediten los requisitos necesarios para participar en el proceso de selección
de intervenir en él; la publicidad, que supone el conocimiento de las reglas
bajo las cuales se desarrollará el concurso; la confiabilidad en la validez de
los instrumentos utilizados para escoger a la persona y, finalmente, la
eficacia del concurso para garantizar la adecuación de los candidatos al perfil
requerido. Una vez sea terminado el concurso, en procura del respeto al
principio de mérito, quien haya obtenido el mejor puntaje habrá de ser nombrado
en la plaza respectiva o, de lo contrario, se le conculcarán sus derechos
fundamentales.
DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Improcedencia al no tratarse
de un verdadero concurso público en el que participó la accionante ya que no se
cumplía con los criterios de un concurso de méritos
Referencia:
Expediente T-3.380.463
Acción de
Tutela instaurada por Martha Lucía Echeverry Salazar contra la
Junta Directiva de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del
Cauca S.A. E.S.P (Acuavalle) y el Gobernador del Departamento del Valle del
Cauca.
Magistrada Ponente:
ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO
Colaboró: Javier Francisco Arenas Ferro
Bogotá, D.C., julio seis (6) de
dos mil doce (2012)
La
Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y
ADRIANA MARÍA
GUILLÉN ARANGO, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión de
los fallos dictados por el Juzgado Primero de Familia de Santiago de Cali, el
once (11) de noviembre de dos mil once (2011), y por la
Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el once
(11) de enero de dos mil doce (2012), en el asunto de la referencia.
I.
ANTECEDENTES.
1. Hechos.
El veintiocho (28) de octubre de
dos mil once (2011), Martha Lucía Echeverry Salazar instauró acción de tutela
contra la Junta Directiva de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del
Valle del Cauca, al igual que contra el Gobernador del Departamento del Valle
del Cauca –Francisco José Lourido Muñoz-, por considerar que le estaban siendo
conculcados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al
acceso y desempeño de funciones y cargos públicos. La acción constitucional fue
admitida por la autoridad judicial de primera instancia el treinta y uno (31)
de octubre de dos mil once (2011) (Cuad. 1, folio 64) y los hechos relatados
por la actora en la demanda se resumen así:
1. Expuso que la
Junta Directiva de la empresa Acuavalle aprobó, conforme con los estatutos, el
once (11) de octubre de dos mil diez (2010), la selección del Gerente General, asunto
que fue consignado en el acta No. 849.
2. Alegó que se presentó para
evaluación ante la firma Talen Solutions S.A. y que, como quiera que el proceso
de selección tenía que seguir lo establecido en los estatutos de la empresa,
debía respetarse lo contemplado en el artículo 43 de los mismos, que consagraba
que el Gerente “(…) será elegido por la
Junta Directiva mediante el siguiente procedimiento: Los socios realizarán
postulaciones así: Por la
Gobernación hasta (5) candidatos, por la
CVC hasta cinco (5) candidatos y por los alcaldes hasta dos (2) candidatos
(…). Luego de la evaluación realizada por la
Junta Directiva esta conformará una terna que enviará al señor Gobernador para
que, con base en dicha terna, postule el candidato a Gerente de la empresa,
el cual será elegido por la Junta Directiva (…)” (Subrayas del original)
(Cuad. 1, folio 2 y 3).
3. Relató que ocupó el segundo
lugar en dicho proceso, por lo que –junto a William Rodríguez Cabal y Germán
Medina Scarpetta- hizo parte de la terna que la
Junta Directiva remitió al Gobernador de Departamento de Valle, Francisco José
Lourido Múñoz, “(…) para que éste efectuara el nombramiento del gerente (…)”
(Cuad. 1, folio 3).
4. Adujo que, a pesar de lo
anterior, otra persona -Óscar Libardo Campo Velasco- fue nombrada y posesionada
como gerente. Lo anterior, a pesar de que había ocupado lugares secundarios en
el procedimiento descrito. Por ello, se desconocían las disposiciones que
regulan la materia, pues el referido señor, al no estar “(…) debidamente
nominado para ocupar el cargo de Gerente (…) como lo disponen las normas estatutarias
(…)” (Cuad. 1, folio 4), no podía ser seleccionado y preferido frente a
aquellos que –como ella- si hacían parte de la terna legítimamente conformada.
5. En este sentido, enfatizó que
el señor Óscar Libardo Campo Velasco fue “(…) nombrado en la sesión del día
7 de octubre del año [2011] contenida en el Acta No. 04 del 2011 y tomó
posesión del cargo el día 10 de octubre (…)” (Cuad. 1, folios 4 y 5).
6. En cuanto a la procedencia de
la acción de tutela, apuntó que a pesar de existir la vía de lo contencioso
administrativo, acudir a tal jurisdicción haría nugatoria e inane la protección
a sus derechos, en razón a la demora en la resolución de su caso.
7. Alegó que tratándose de
Empresas Sociales del Estado E.S.E, “(…) el artículo 28 de la
Ley 1122 ordena que los cargos de gerentes [sean] proveídos por medio de
concurso público de méritos (…)” (Cuad. 1, folio 9), tal y como lo afirmó la
Corte Constitucional en la sentencia T-738 de 2010. Adicionalmente, apuntó
que con posterioridad, la referida Corporación, mediante sentencia C-181 de
2010, expuso que la posibilidad de la terna contrariaba el principio de la
meritocracia, pues conllevaba la posibilidad de que el mejor aspirante no fuera
seleccionado. Por lo mismo, el nominador del cargo debería designar a quién
hubiera obtenido el puntaje más alto y, en caso de que este último no pudiera
ser designado, debería escoger al segundo o, por defecto, al tercero. A su
parecer, este precedente tenía que ser aplicado para proteger sus derechos, por
lo que “(…) el nominador solo se encontraba con la facultad de nombrar a
aquellos que se encontraban dentro de la plurimentada terna, debiendo nombrar
al que ostentara el mayor puntaje y [,] en su defecto, [a] los demás
integrantes de la terna en el evento [en] que el de mayor puntaje no pueda
hacerlo por algún motivo” (Cuad. 1, folio 13).
2. Solicitud de tutela.
Con fundamento en los hechos
relatados, la actora solicitó al juez constitucional que ordenara a la
Junta Directiva de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del
Cauca S.A. E.S.P (Acuavalle) y al Gobernador del Departamento del Calle del
Cauca -para proteger sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido
proceso y al acceso y desempeño de funciones y cargos públicos-, revocar el
nombramiento del gerente y representante legal de la mentada empresa y, en
consecuencia, nombrar a un nuevo gerente a partir de la terna de la que ella
hacía parte, “(…) de acuerdo a lo señalado en el art. 43 de los estatutos de
la entidad (…)” (cuad. 1, folio 14). En consecuencia, se debían dejar sin
efecto todas las actuaciones adelantadas por el actual gerente, Óscar Libardo
Campo Velasco
3. Intervención de las partes
demandadas e interesadas.
3.1 Óscar Libardo Campo
Velasco.
El Gerente de Acuavalle intervino
dentro del término conferido por el juez de tutela para solicitar que las
pretensiones de la actora fueran desestimadas.
Para sustentar su posición, hizo
referencia a que los miembros de la Junta actual son diferentes de aquellos que
adelantaron el proceso al que se refiere la actora, pues la presente Junta fue
elegida mediante “(…) acta No. 87 del 26 de agosto del 2011 (…)” (Cuad.
1 folio 74). A continuación, reseñó que antes de su elección, la empresa se
encontraba en dificultades administrativas, pues quien era el gerente había
renunciado el veinte (20) de octubre de dos mil diez (2010) y el primer
suplente fue suspendido por la
Procuraduría General de la Nación el treinta (30) de junio de dos mil once
(2011), quedando sólo el segundo suplente al mando de la
Sociedad. Por ello, resultaba urgente la selección de un nuevo gerente.
En cuanto al procedimiento
mencionado por la demandante, indicó que culminó con la no postulación por
parte del Gobernador del Departamento, ya que existieron irregularidades en el
mismo. Esto, en parte, dado que no se previó que la terna resultante tuviera
calificación o priorización alguna. En este sentido, enfatizó que en las mismas
pruebas allegadas por la actora no se evidencia ponderación alguna de las
competencias de los aspirantes, sólo “(…) se observan las
conceptualizaciones de las mismas, sin ponderación numérica de ninguna clase”
(Cuad. 1, folio 75). Adicionalmente, comentó que la gobernación desestimó la
primera terna presentada, ya que carecía de “(…) legitimidad, en razón a que
el procedimiento no contó con candidatos por parte de la
Gobernación del Valle del Cauca, pues expresamente fueron reiterados del
proceso (…) Es decir, el procedimiento no cumplía con lo previsto en los
Estatutos de la Sociedad (…)” (Cuad. 1, folio 76).
Enfatizó que era necesario que en
el procedimiento –conforme con el literal “j” del artículo 40 de los estatutos-
se hubiese determinado el perfil, la experiencia y los conocimientos
empresariales de las personas que quisieran aspirar para gerente, sin embargo,
tal asunto no fue definido, con lo que se configuró otra irregularidad en el
proceso en el que participó la actora.
Así las cosas, el gerente
encargado –quien era el segundo suplente- citó a una nueva reunión de la
Junta Directiva para reiniciar el procedimiento de elección, dado que el
anterior se encontraba viciado. Asunto que, por unanimidad, acogió la referida
Junta, “(…) apoyándose en una firma idónea de evaluación y selección de profesionales,
con un cronograma claramente definido (…)” (Cuad. 1, folio 77). Con
respecto al perfil, a la práctica profesional, a los conocimientos y a la
experiencia de los aspirantes, señaló que fueron definidos “(…) en sesión
del 13 de septiembre de 2011 mediante Acuerdo de Junta Directiva 01 (…)”
(Cuad. 1, folio 77).
En consonancia con lo anterior,
refirió que su elección se dio a partir de un nuevo proceso, que se llevó a
cabo con total apego a los estatutos de la empresa. Por ello, mediante el
mentado acuerdo del trece (13) de septiembre de 2011 se determinaron los
requisitos para ejercer el cargo, estableciendo los perfiles y la experiencia
requerida. Asunto que, como ya se dijo, la anterior Junta no había establecido.
En consecuencia, a través de la firma Top Managment, se conformó una nueva
terna de la que hacían parte Óscar Libardo Campo Velasco, Humberto Swan Barona
y Hernán Buchelly Ordóñez, y que fue remitida al Gobernador el treinta (30) de
septiembre de dos mil once (2011). Este último, lo postuló a él el siete (7) de
octubre del mismo año, en cumplimiento de las facultades establecidas en el
artículo 43 de los estatutos de la empresa, y fue aprobado su nombramiento por
unanimidad de los miembros de la
Junta Directiva.
En consecuencia, alegó que no se
le conculcaron los derechos referidos a la actora, pues el proceso al que ella
alude era otro, que no llenaba todos los requisitos estatutarios y que, por lo
mismo, se encontraba viciado.
3.2 Gobernación del Valle del
Cauca.
Obrando dentro del término
conferido por la autoridad judicial de primera instancia, la
Gobernación del Departamento del Valle del Cauca, a través de su Secretaría
Jurídica, intervino en el presente proceso para oponerse a las pretensiones de
la demandante.
Reiteró que el proceso al que
alude la actora fue adelantado por la anterior Junta Directiva de Acuavalle. En
este sentido, señaló que el actual gobernador no pudo hacer parte de aquella,
pues “(…) el anterior mandatario, Dr. Juan Carlos Abadía quien a pesar de
haber sido destituido e inhabilitado por la
Procuraduría General de la Nación para ejercer cargos públicos se mantuvo en la
Junta (…). Lo anterior sucedió debido a que en ésa época los miembros de la
Junta se nombraban a título personal y no institucional como está establecido
actualmente” (Cuad. 1, folio 166). Por ello, en múltiples ocasiones el Dr.
Lourido solicitó que se removiera al antiguo Gobernador de la
Junta, así como a un delegado suyo. Sin embargo, tal actuación fue dilatada
por la anterior Junta y solo fue posible designar a los nuevos miembros tras la
Asamblea General de Accionistas celebrada el veintiséis (26) de agosto de dos
mil once (2011).
Señaló que, precisamente, la
falta de legitimidad de la anterior Junta hizo que frente al primer proceso de
selección, el Gobernador lo diera por finiquitado sin postulación, dado que “(…)
no brindaba garantías a la Gobernación del Valle y porque además no se estaban
cumpliendo los requisitos establecidos en los estatutos (…), [dado que] no se
había expedido un acuerdo a través del cual se establecieran los requisitos
respecto al perfil y la experiencia requerida para ejercer el cargo de Gerente
General” (Cuad. 1, folio 167). Empero, la anterior Junta, a pesar de ello,
envió una terna al Gobernador el veinticinco (25) de octubre de dos mil diez
(2010). En este sentido, enfatizó que desconocían “(…) totalmente los
criterios o fundamentos utilizados por la anterior Junta para definir la
conformación de dicha terna” (Cuad. 1, folio 167).
Por ello, conforme a la facultad
otorgada en el artículo 43 de los estatutos, se decidió no postular a ninguno
de los candidatos de aquella terna. Adicionalmente, esta última no tenía
calificación o priorización alguna que generara derechos adquiridos a quien la
conformara, ni existía orden de elegibilidad alguno. También echó de menos que
la firma Talent Solutions hubiese ponderado las competencias de los candidatos
que se postularon en aquel momento para el cargo de Gerente y de los que hizo
parte la demandante. De hecho, señaló que en el primer proceso, conforme con
los medios probatorios aportados por la propia demandante, “(…) no fueron
tenidos en cuenta el cumplimiento de requisitos relacionados con el perfil y
experiencia que debía tener el candidato a Gerente de Acuavalle (…)” (Cuad.
1, folio 172).
En este orden de ideas, adujo que
tras un nuevo proceso –que contó con el apoyo de la firma Top Management-,
donde si se garantizó el cumplimiento de los estatutos de la empresa, entre
ellos la expedición de un Acuerdo que definiera los requisitos de perfil,
profesionales, de conocimiento y de experiencia de los candidatos (comprendidos
en el Acuerdo 01 del 13 de septiembre de dos mil once (2011)), se eligió al
actual gerente de la empresa, Óscar Libardo Campo Velasco.
Adicionalmente, señaló que en el
proceso del que hizo parte la gestora del amparo, iniciado en el año dos mil
diez (2010), la Gobernación había postulado a “(…) Alberto Ramos Garvias,
Carlos Eduardo Calderón Llanten, Humberto Swann Barona y Jaime Jaramillo
Ramírez, [pero] las hojas de vida de estos candidatos fueron retiradas por [el
gobernador], por lo tanto no presentaron pruebas para participar en dicho
proceso, la accionante fue postulada por el representante de los alcaldes, en
su calidad de accionistas minoritarios (…)” (Cuad. 1, folio 172)
Finalmente, expuso que la
Gobernación de Valle es el accionista mayoritario de la empresa en comento y
miembro de la Junta Directiva. Igualmente, señaló que la terminación del primer
proceso obedeció a las facultades discrecionales que los estatutos le confieren
y se adoptó en procura de proteger el debido proceso, que se verifica con el
cumplimiento de los actos establecidos en la ley, los reglamentos y los
estatutos.
3.3 Junta Directiva de
Acuavalle.
Miembros de la
Junta Directiva de la empresa en comento intervinieron dentro del término conferido
por el juez constitucional para ejercer su derecho de defensa y oponerse a las
pretensiones de la accionante.
Para sustentar tal oposición
reiteraron muchos de los argumentos alegados por el actual Gerente de
Acuavalle, así como por el Gobernador, razón por la cual esta Sala se abstendrá
de reproducirlos nuevamente (Cuad. 1, folio 199
a 209). A pesar de lo anterior, resulta oportuno mencionar que adujeron que el
nombramiento del actual gerente se debió a un nuevo proceso ante las múltiples
irregularidades cometidas en aquél del que hizo parte la actora y que, de
hecho, culminó con la no postulación de ninguno de los candidatos en ese
entonces presentados por la anterior Junta Directiva. Por ello, se trata de dos
procesos de elección distintos, el primero, finiquitado con la decisión de no
postulación de ninguno de los candidatos presentados al Gobernador. El segundo,
terminado con la elección de Óscar Libardo Campo Velasco.
A más de lo anterior, también
resulta pertinente indicar que reiteró la ausencia de un Acuerdo de la
Junta Directiva en el primer proceso que estableciera los requisitos para el
ejercicio del cargo de Gerente de Acuavalle, así como la experiencia y el
perfil requerido. Incumpliendo así, en ese momento, elementos exigidos en el
literal “j” del artículo 40 de los estatutos.
Finalmente, apuntaron que acceder
a las pretensiones de la actora acarrearía una vulneración del derecho
fundamental al debido proceso del actual gerente, dado que “(…) el trámite
se realizó para [su] elección (…)[cumplió] con el lleno de todos los requisitos
exigidos estatutariamente de acuerdo al artículo 43 de [los estatutos]”. Además,
“(…) acceder a esta petición es violatorio de la
Ley, por que (sic) como se ha reiterado el proceso donde ella intervino fue
culminado con la no postulación de ningún candidato a gerente de la sociedad,
propuesto por la Junta Directiva” (Cuad. 1, folio 207
a 208).
4. Pruebas relevantes
aportadas al proceso.
a.     Copia
de los Estatutos de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del
Cauca S.A. E.S.P a 2010. En el artículo 1º se establece que la aludida entidad
es “(…) una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial constituida
como sociedad anónima, por acciones, entre entidades públicas (…), su régimen
es el señalado por la Ley 142 de 1994 y, de manera subsidiaria por la Ley 489
de 1998 (…)” (Cuad. 1, folio 20). El artículo 19 establece que son órganos
de Dirección y Administración: la
Asamblea General de Accionistas, la
Junta Directiva y la Gerencia. En cuanto a la
Junta, el artículo 37 establece que “(…) Los candidatos a ocupar puestos en
la Junta Directiva deberán acreditar experiencia en el manejo de empresas
privadas y/o estatales y ostentar título profesional que los capacite para el
ejercicio de sus cargos, con excepción de los alcaldes que tendrán derecho
propio (…)”. Igualmente, el segundo parágrafo del mencionado artículo 37
establece que “(…) Salvo expresa disposición legal en contrario, a petición
de los accionistas que representen, los miembros de la
Junta, serán removibles en cualquier tiempo, y sin que sea necesario expresar
el motivo (…)” (Cuad. 1, folio 30). Por su parte, entre las funciones de la
Junta, el literal “j” del artículo 40 consagra que determinará “(…)
mediante el respectivo Acuerdo los requisitos que se exigirán para el ejercicio
del cargo de gerente de la sociedad, que, en todo caso, deberán aludir al
perfil y prácticas profesionales, conocimientos empresariales y experiencia
(...)” (Cuad. 1, folio 32). Así mismo, entre las funciones, el literal “k”
del mismo artículo consagra que elegirá al Gerente de la sociedad y a sus dos
suplentes. En relación con el gerente, al artículo 43 define el siguiente
procedimiento: “Los socios realizarán las postulaciones así: Por la
Gobernación hasta cinco (5) candidatos, por la
CVC hasta cinco (5) candidatos, y por los alcaldes hasta dos (2) candidatos. La
Junta Directiva podrá contar con una entidad especializada para que la asesore
en la evaluación de los candidatos. Luego de la evaluación realizada por la
Junta Directiva esta conformará una terna que enviará al señor Gobernador
para que, con base en dicha terna, postule el candidato a Gerente de la
empresa, el cual será elegido por la
Junta Directiva” (Cuad. 1, folio 34). Por último, el artículo 70 define
al Gerente como un servidor público de libre nombramiento y remoción (Cuad. 1,
folio 18 a 41).
b.     Certificado
de existencia y representación de la
Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P., en
el que consta que se trata de “(…) una empresa oficial de servicios públicos
domiciliarios, constituida como sociedad anónima, por acciones, entre entidades
públicas (...). Dada su naturaleza, el ámbito de su servicio y la intención de
sus socios, su régimen es el señalado por la
Ley 142 de 1994 y, de manera subsidiaria, por la
Ley 489 de 1998 y las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”. Igualmente,
se reguló, en relación con la
Junta Directiva y su elección, que “(…) los accionistas se reunirán
previamente a la elección para convenir una lista de candidatos que represente
los intereses de todos los accionistas de la sociedad (…)” (Cuad. 1, folio 43
a 46).
c.
Acta de posesión No. 01948, con fecha diez (10) de octubre de dos mil
once (2011), en donde consta que Óscar Libardo Campo Velasco tomó posesión como
Gerente de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A.
E.S.P. y que fue nombrado mediante Acta de la
Junta Directiva No. 04-2011, expedida el siete (7) de octubre de dos mil once
(2011) (Cuad. 1, folio 42).
d.     Perfiles
de personalidad y competencias elaborados por Talent Solution a William
Rodríguez, Martha Lucía Echeverry, y Germán Medina Scarpetta. En cuanto a los
perfiles profesionales, del primero se indica que “(…) es cuidadoso al
definir, clarificar, criticar y probar ideas. Generalmente trata de buscar
maneras de mejorar la calidad del trabajo que se ha realizado. Es eficaz para
establecer procesos y procedimientos que favorezcan realizar el trabajo.
Muestra un sentido de compromiso hacia la calidad y la exactitud” (Cuad. 1,
folio 48). Con respecto a la segunda, se expone que “Puede realizar con
éxito una amplia gama de tareas debido a su disposición por adquirir
conocimientos en diferentes áreas o campos, le cuesta un poco mas (sic) trabajo
que el promedio de las personas asimilar nuevas informaciones y procedimientos
de tipo matemático o que involucren números, sin embargo su nivel de ejecución
es aceptable” (Cuad. 1, folio 53). Finalmente, en cuanto al tercero, se
apunta que “(…) disfruta trabajar en cargos donde haya objetivos
significativos, proyectos que le permitan extenderse, tomar decisiones en base
a los resultados. Con una estructura definida y un equipo de trabajo efectivo
para lograr los resultados concretos y cuantificables en el tiempo preciso.
Acepta los desafíos como una oportunidad de beneficio colectivo. Sobresale en
los trabajos que requieran la aplicación de procedimientos matemáticos, para
tomar decisiones o desarrollar actividades” (Cuad. 1, folio 58). (cuad.
1 folio 47 a 61).
e.
Copia de oficio remitido por el Gobernador del Valle del Cauca a la
Junta Directiva de Acuavalle, con fecha quince (15) de octubre de dos mil
diez (2010), en donde se informa que “(…) ha decidido remover los miembros
de la Junta de esa entidad (…)”, de conformidad con lo establecido en el
parágrafo segundo del artículo 37 de los Estatutos Sociales. Entre las personas
cuya remoción se informa aparece “Juan Carlos Abadía Campo” (Cuad. 1,
folio 134 a 135).
f.
Copia de oficio remitido por el Gobernador del Departamento del Valle,
Francisco José Lourido Muñoz, al primer suplente del Gerente –Iván Alberto
Valderrama Campaz-, con fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).
En él se indica que “(…) las hojas de vida presentadas por el Gobierno
Departamental para dar curso al procedimiento para la elección del Gerente de
la entidad, deben ser consideradas solo cuando sea elegida la nueva Junta
Directiva[,] donde esté (sic) legítimamente representados los intereses de la
Gobernación del Valle del Cauca (…)”. Igualmente, se manifiesta que no
acepta decisión alguna de la Junta si en ella participan “(…) personas que
han sido expresamente removidas por [la] administración y que en consecuencia
no pueden tomar decisiones legítimas ni en derecho” (cuad. 1, folio 136).
g.     Carta
del Gobernador del Valle a los miembros de la
Junta Directiva de Acuavalle, con fecha siete (7) de septiembre de dos mil
once (2011), en la que señala que a pesar de haber solicitado la remoción de
los miembros de aquel cuerpo el quince (15) de octubre de dos mil diez (2010),
tal actuación solo “(…) fue posible hasta el mes de agosto de 2011 (…)”
(Cuad. 1, folio 137). Por ello, la “(…) terna que [le] fue enviada mediante
oficio del 25 de octubre de 2010 por al secretaría de dicha junta directiva,
para que procediera a postular el candidato a gerente (…) carece de
legitimidad, en razón a que el procedimiento no contó con candidatos por parte
del la Gobernación del Valle del Cauca, pues expresamente fueron retirados del
proceso (…). Es decir, el procedimiento no cumplía con lo previsto en los
Estatutos de la sociedad” (Cuad. 1, folio 138). En consecuencia, mediante
tal carta, les informó que decidió “(…) no postular a ninguno de los
presentados en la terna enviada en octubre 25 de 2010 (…) y es entonces
prioritario que la nueva Junta Directiva proceda a iniciar el procedimiento de
elección de Gerente de la entidad, de conformidad con lo establecido en los
estatutos sociales, respetando cabalmente lo indicado en el artículo 43”
(Cuad. 1, folio 138). (Cuad. 1, folio 137
a 138).
h.     Copia
del acuerdo No. 01-2011 de la
Junta Directiva de Acuavalle, con fecha trece (13) de septiembre de dos mil
once (2011), “Por medio del cual se determinan los requisitos para el
ejercicio del cargo de gerente de Acuavalle” (Cuad. 1, folio 137
a 141).
i.
Copia del acuerdo No. 03-2011 de la
Junta Directiva de Acuavalle, con fecha dieciséis (16) de septiembre de dos
mil once (2011), “Por el cual se define, conforme a los estatutos vigentes,
el procedimiento para la elección del gerente de la sociedad”, en el cual,
como etapas de evaluación se fijan las siguientes: “(…) revisión de las
hojas de vida (…); revisión de los antecedentes disciplinarios, fiscales, y
judiciales (…); Práctica de las pruebas de conocimiento y aptitudes, y
realización de entrevistas (…); Determinación del grupo de candidatos elegibles
(…)” (Cuad. 1, folio 143 a 146).
j.
Oficio de la Junta Directiva de Acuavalle, con fecha treinta (30) de
septiembre de dos mil once (2011), dirigido al Gobernador del Valle del Cauca
–Francisco José Lourido Muñoz- donde se le presenta la terna conformada por
Hernán Bucheli Ordóñez, Óscar Libardo Campo Velasco y Humberto Swann Barona,
para que postule al candidato a Gerente (Cuad. 1, folio 142).
k.     Carta
de postulación de Gerente de Acuavalle, con fecha siete (7) de octubre de dos
mil once (2011), expedida por el Gobernador del Departamento del Valle del
Cauca, en la cual le informa a la
Junta Directiva de la empresa en comento que “[ha] tomado la decisión de
postular para el cargo de Gerente de Acuavalle al doctor Óscar Libardo Campo
Velasco” (Cuad. 1, folio 149).
l.
Acta Número 859 de la Junta Directiva de Acuavalle, con fecha siete (7)
de octubre de dos mil once (2011), en la que se indica que la elección de Óscar
Libardo Campo Velasco como Gerente de la empresa fue por unanimidad (Cuad. 1,
folio 157 a 165).
m.  Declaración
rendida por Martha Lucía Echeverry Salazar ante el Juzgado Primero de Familia,
el ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011). En ella, la actora indica que
la prueba que presentó se basaba en “(…) conocimientos de Ley de Servicios
Públicos, Psicológicos, Técnicos, efectuadas por técnicos en la materia”.
Adicionalmente, señaló que su terna no fue acogida por “(…) un interés
netamente politiquero y anarquista [del] señor Gobernador del Valle del Cauca y
sus asesores[, que] procedieron a acondicionar las circunstancias para no
cumplir con la Ley, los Estatutos y con el debido proceso (…)”. A más de
ello, relató que tuvo conocimiento de que la designación de Oscar Libardo Campo
obedeció a un nuevo proceso, pero que “(…) se enteró por los medios de
comunicación que se había nombrado Gerente por que (sic) la
Gobernación del Valle había obviado ese proceso en el cual había sido
designada legítimamente para participar en el tránsito de méritos (…)”. A
su parecer, el nuevo proceso se realizó sin que se “(…) se hubiera desecho
legalmente [el anterior] surtiéndose otro mecanismo al arbitrio de la
Junta Directiva y el señor Gobernador, de lo que nunca [fue] notificada, ni
nuevamente convocada[,] si es que existía algún vicio que condujera a la
ilegitimidad o a una nulidad del proceso (…)”(Cuad. 1, folio 241
a 242).
n.     Escrito
de Germán Medina Scarpetta y William Rodríguez en el que informan que tienen
conocimiento de la acción instaurada por la actora y que dan por subsanada
cualquier nulidad (Cuad. 2, folio 20).
II. SENTENCIAS OBJETO DE
REVISIÓN.
1. Primera instancia.
El juzgado Primero de Familia de
Santiago de Cali, mediante sentencia del once (11) de noviembre de dos mil once
(2011), resolvió denegar el amparo solicitado en contra de la
Junta Directiva de Acuavalle y del Gobernador del Departamento del Valle del
Cauca.
Para sustentar su decisión, la
autoridad judicial de primera instancia consideró que la acción de tutela, como
mecanismos residual y subsidiario, no resultaba procedente en este caso
tratándose de un acto administrativo en desarrollo, dado que se cuestionaba el
procedimiento adelantado para designar al Gerente de la empresa en comento.
Adicionalmente, no observaba el acaecimiento de un perjuicio irremediable, pues
la actora solo tenía una expectativa de elección.
A continuación, señaló la
existencia de irregularidades en el procedimiento en el que intervino la
gestora del amparo, entre ellas el uso de un sistema que “(…) no arrojó un
resultado numérico y no era posible [de] deducirlo, porque no se conocía la
forma de hacer la ponderación entre los diferentes indicadores” (Cuad. 1,
folio 255). Además, tras analizar los medios probatorios obrantes en el
expediente, apuntó que la Junta Directiva que la había incluido en la terna
remitida al Gobernador no era competente para hacerlo, pues “(…) quienes
figuraban como sus delegados no podían seguir siéndolo, ya que entre ellos
figuraba el Gobernador destituido y a quién a él remplazó” (Cuad. 1, folio
256). Igualmente, mencionó que el literal “j” del artículo 40 de los estatutos
de la empresa establecían la necesidad de un acuerdo que fijara los requisitos
que se exigirían “(…) para el ejercicio del cargo[,] situación que omitió la
anterior Junta Directiva y que[,] por ende[,] conlleva una situación anómala
(…)” (Cuad. 1, folio 257).
Así, las entidades accionadas
intentaron restablecer el debido curso del proceso al integrar una nueva junta
y al desarrollar, conforme a los Estatutos, la elección del actual Gerente. De
hecho, señaló que descartar la terna obedeció a “(…) las atribuciones
conferidas al señor Gobernador por la Ley  los estatutos de la
Sociedad (…)”. Por lo demás, enfatizó que las providencias citadas por la
actora no resultaban aplicables a este caso, ya que en ellas se “(…)
privilegia al aspirante que ocupó el primer lugar (…)” (Cuad. 1, folio
256), y ella ocupo el segundo puesto.
2. Apelación.
Inconforme con la decisión de
primera instancia, la actora elevó el recurso de alzada, que sustentó aduciendo
que hubo una mala interpretación de la autoridad judicial de los procedimientos
existentes para escoger al Gerente de la empresa plurimencionada. A
continuación reiteró los hechos alegados en la acción de tutela instaurada, así
como los argumentos jurídicos de que se sirvió para sustentar la demanda. Para
concluir que cuestiona el actuar de los demandados en razón a que dejaron “(…)
a un lado e inconcluso un concurso de selección fijamente establecido,
amputando el debido proceso y vulnerando los derechos fundamentales [por ella]
citados” (Cuad. 1, folio 276) y que conformaron una nueva Junta con el
objeto de seleccionar a Oscar Libardo Ocampo.
Por su parte, este último también elevó un nuevo escrito frente al recurso de apelación
instaurado por la actora. En él planteó que la gestora del amparo no cumplía
con los requisitos que se encuentran detallados en el manual de funciones
existente en la empresa, dado que se requería un “(…) profesional en
administración de empresas, ingeniería industrial, sanitaria, civil, mecánica,
eléctrica. Requisito que no cumplía la accionante como profesional del derecho.
[Igualmente, se exigía como] experiencia: cinco años en cargos de alta
gerencia. Requisito que no cumplía la accionante al no acreditar haber
desempeñado cargos de alta gerencia (…)” (Cuad. 2, folio 17).
3. Segunda Instancia.
Conoció de la causa en segunda
instancia la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Santiago de Cali, que mediante sentencia del veintitrés (23) de enero de dos
mil doce (2012) resolvió confirmar la providencia adoptada en primera
instancia.
Tras realizar un recuento de los
hechos alegados y de los medios probatorios obrantes en el expediente, enfatizó
que no “(…) obra en autos para el primer proceso el acuerdo a través del
cual se establecen los requisitos, el perfil y la experiencia de los candidatos
a gerente (…)” (Cuad. 2, folio 47). Igualmente, mencionó que días antes de
la comunicación de la Junta Directiva en la que indicaba cómo había quedado
consolidada la terna de la que hacía parte la actora, el Gobernador del
Departamento les había informado “(…) su decisión de remover los miembros de
esa entidad, que los nuevos serían elegidos en la asamblea del 26 de octubre
siguiente, y que se abstuvieran de tomar decisiones sobre la elección del
gerente (…)” (Cuad. 2, folio 47). Con ello, de paso, se recalcaba sobre la
ilegitimidad de la terna conformada en el primer proceso en el cual participó
la demandante, en donde no hicieron parte representantes del Gobernador en la
Junta Directiva de la empresa, dado que expresamente se había señalado que
debían ser retirados del proceso como consecuencia de la destitución del
anterior Gobernador.
Por ello, en un plano “(…)
eminentemente legal[,] discutible resulta la validez de la conformación de una
terna sin un acuerdo previo de la junta directiva que señalara los requisitos y
procedimientos a seguir para la elección del gerente, y la conducta del
gobernador Lourido al desconocer la legitimidad de la misma por no estar
debidamente representado (…)” (Cuad. 2, folio 48). Así, a su juicio, era
legítimo acudir a una nueva elección que saneara las deficiencias procesales
mencionadas.
Además, indicó que en este caso
la acción de tutela difícilmente podría proceder, pues la demandante cuestionaba
un acto administrativo en desarrollo tendiente a proveer cargos públicos y para
lo cual contaba con los medios ordinarios de defensa judicial. Sin embargo,
reiteró, “(…) la integración de la terna en la que fue incluida la
accionante no se ajusta plenamente a los estatutos (…)” (Cuad. 2, folio
49).
Cabe indicar que se presentó un
salvamento de voto. El magistrado disidente alegó que la ausencia de un acuerdo
que determinara los perfiles de los aspirantes al puesto de Gerente no podía
perjudicar a la actora, pues era un asunto ajeno a la voluntad de los
participantes. Adicionalmente, cuestionó que no le hubieran informado la
decisión de no postular a ninguna de las personas que conformaban la primera
terna. A más de ello, enfatizó que no existe un fundamento legal para dar por
terminado tales procesos de selección con una “(…) no postulación, o porque
está carezca de legitimidad, cualquier cosa que ello signifique esa vaga
expresión, como tampoco existía posibilidad para el gobernador o para los alcaldes
o para los demás accionistas de la sociedad de ´retirarlos candidatos’ que
ellos mismos presentaron y mucho menos cuando ya habían sido evaluados (…)”
(Cuad. 2, folio 55). Por lo mismo, en caso de que se encontraran
irregularidades, las entidades accionadas debieron haber demandado su propio
acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Así, el Magistrado
disidente expuso que el segundo proceso de selección era irregular y vulneraba
los derechos fundamentales de la actora.
III. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección número Dos, mediante Auto del veintiocho (28)
de febrero de dos mil doce (2012), dispuso su revisión por la
Corte Constitucional.
1. Competencia.
Esta Corte es competente para conocer de la revisión de
los fallos materia de acción de tutela, de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política y en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por
la escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Problema jurídico y esquema de resolución.
De los hechos narrados y probados
en el proceso, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la
Junta Directiva de Acuavalle y el Gobernador del Departamento del Valle del
Cauca conculcaron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y
al acceso y desempeño de funciones y cargos públicos de la actora, al haber
terminado el primer proceso de selección mediante la no postulación de ningún
candidato y haber iniciado uno nuevo que culminó con la designación de Oscar
Libardo Campo Velasco como gerente de la empresa.
Para resolver el anterior
cuestionamiento, la Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en
torno a (i) la procedencia de la acción de tutela para este asunto (ii) el
debido proceso administrativo y (iii) el principio de mérito como fundamento
del acceso a la función pública. Posteriormente, (iv) abordará el asunto bajo
estudio. Cabe indicar que, conforme con el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991[1],
“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86
de la Constitución Política”, aquellas decisiones de revisión que no
revoquen o modifiquen los fallos podrán ser brevemente justificadas. Por ello,
la presente providencia se proferirá bajo tales parámetros.
2.1 Procedencia de la acción
de tutela para este caso. Reiteración de Jurisprudencia.
2.1.1 El inciso tercero del
artículo 86 de la Constitución establece los parámetros generales de viabilidad
procesal de la acción de tutela en los siguientes términos: “Esta acción
solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo cuando aquélla se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable”.  Por su parte, en el mismo sentido, el numeral
1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la
acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política”, contempló que la misma no procederá “Cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.
Sin embargo, a continuación se especificó que “La existencia de dichos
medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo
las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (subrayas fuera del
original).
2.1.2 Así pues, en este caso,
podría pensarse que en razón a que se está cuestionando un acto administrativo
de una empresa oficial de servicios públicos, la gestora del amparo debería
acudir a la vía de lo contencioso administrativo para controvertir la actuación
que a su parecer conculca sus derechos fundamentales. Sin embargo, conforme con
las sentencias T-738 de 2010 y T-329 de 2009 “(…) las acciones de nulidad y
restablecimiento del derecho y reparación directa, que serían las vías
ordinarias para discutir este tipo de conflictos, no son siempre eficaces para
garantizar la protección de los derechos fundamentales de quienes habiéndose
sometido a un concurso de méritos, no son elegidos a pesar de haber ocupado los
primeros puestos. // Esto porque el término de duración de los procesos
contenciosos suele ser tan amplio que usualmente sobrepasa el término de los
cargos para cuya provisión se organiza el concurso, así como los términos de
vigencia de las listas de elegibles. En esas condiciones, quien no es nombrado
en el cargo, a pesar de haber ocupado el primer puesto del concurso, tiene
pocas probabilidades de ver concretado su derecho”.
2.1.3 Siendo esto así, para este
caso, la Sala estima que la acción de tutela resulta procesalmente viable, dado
que la anterior regla –reiterada en la jurisprudencia de esta Corporación- es
plenamente aplicable, pues los mecanismos ordinarios de defensa judicial no
resultan claramente eficaces según las circunstancias de la presente cuestión.
En este sentido, cabe indicar que
el cargo por el cual aspiraba la gestora del amparo está definido como de libre
nombramiento y remoción, tal y como se evidencia en el artículo 70 de los
estatutos de la empresa (Cuad. 1, folio 41); que -además- conforme con el
artículo 43 de los mismos, puede “(…) ser removido en cualquier momento”
(Cuad. 1, folio 34). Por ende, es claro que de no estudiarse de fondo el asunto
objeto de estudio, la demora propia de los procesos administrativos podría
conllevar a que –de tener razón- las pretensiones de la actora nunca pudieran
ser satisfechas.
2.2 El debido proceso administrativo.
Reiteración de Jurisprudencia.
2.2.1 El artículo 29 de la
Constitución establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones, ya sean ellas judiciales o administrativas. Tratándose del Estado,
lo anterior supone -entre otras cosas- que los servidores públicos cumplan[2],
al desplegar sus funciones, las reglas definidas en el ordenamiento jurídico.
En su jurisprudencia[3],
esta Corporación se ha referido a este tema indicando que se trata del
acatamiento de ciertos parámetros impuestos por normas jurídicas que delimitan
el desarrollo de los comportamientos que pueden adelantar los servidores
públicos para el cumplimiento de un fin determinado.
En efecto, en la sentencia C-980
de 2010[4]
este Tribunal indicó que “(…) Dentro de ese marco conceptual, la
Corte se ha referido el debido proceso administrativo como ‘(i) el conjunto
complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado
en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad
administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii)
cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal’[5](…)”.
2.2.2 Queda claro entonces, de
manera somera, que el debido proceso administrativo conlleva el cumplimiento de
unas condiciones previamente definidas impuestas a la administración. En cuanto
a su teleología, tienen por finalidad proteger al individuo y a la colectividad
de los ingentes peligros que supondría la arbitrariedad de las autoridades públicas
de no ser reguladas, así como el aseguramiento del funcionamiento ordenado de
la administración, y la validez de sus actuaciones. A más de ello, conforme con
la jurisprudencia de esta Corte, conlleva la guarda del derecho a la seguridad
jurídica. En efecto, en la providencia previamente aludida, se precisó que “(…)
con dicha garantía se busca ‘(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la
administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar
el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados’[6]”.
Así las cosas, cabe aclarar que
se vislumbran al menos dos dimensiones posibles en cuanto al debido proceso
administrativo. Por una parte, la protección al individuo y a la colectividad
frente al poder constituido y, por la otra, en estrecha relación con ello, el
límite a tal poder dentro de lo que se supone constituye un pilar del Estado
Social de Derecho: la regulación del Estado a través de normas jurídicas. Esto
último, se observa expresamente en las disposiciones de la
Carta Política colombiana, que contemplan –según lo establecido en el
artículo 6º- que los servidores públicos son responsables por infringir la
Constitución y las leyes, pero también “(…) por la omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
Esto conlleva entonces deberes
para los servidores públicos, que –según se expuso en la sentencia C-980 de
2010- pueden resumirse en que “(…)  se encuentran obligadas a actuar
conforme a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de
garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones
de la administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una
obligación o una sanción’[7]”.
2.2.3 En consecuencia, en
relación con la vulneración del debido proceso administrativo que se desprende
del incumplimiento de la obligación, es claro que se presenta cuando las
disposiciones que sujetan la función administrativa, que ha de desarrollarse “(…)
con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad (…)”[8],
son desconocidas. Al respecto, esta Corporación señaló en la sentencia C-980 de
2010, reiterando su jurisprudencia, que “(…) el debido proceso
administrativo se entiende vulnerado, cuando las autoridades públicas no siguen
los actos y procedimientos establecidos en la ley y los reglamentos, y, por esa
vía, desconocen las garantías reconocidas a los administrados[9]”.
2.2.4 Ahora bien, tratándose de
Empresas de Servicios Públicos, es claro que las disposiciones que han de
cumplirse, además de comprender la Constitución, las Leyes y los reglamentos a
que haya lugar, incluyen los Estatutos de las mismas.
Lo anterior dado que, conforme
con los artículos 68 y 84 de la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan
normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden
nacional (…)”, dichas empresas hace parte de las entidades descentralizadas
del orden nacional. En efecto, según el artículo 68 hacen parte de tal orden “(…)
las empresas oficiales de servicio público (…) [y se sujetan] a las reglas
señaladas en la
Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y
determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos (…)”. Régimen
que, tal y como fue dispuesto en el parágrafo primero “(…) es aplicable a
las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la
Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial”[10].
Por su parte, el artículo 84 de la misma ley consagra que “(…) Las empresas
oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que
tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la
Ley 142 de 1994,
a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a
las normas que las complementen, sustituyan o adicionen”.
Lo anterior ha de entenderse en
relación con lo consagrado en la Ley 142 de 1994, “Por la cual se establece
el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras
disposiciones”, que contempla elementos que han de estar incluidos en los
estatutos de tales empresas[11].
Para este caso, vale la pena mencionar, entre ellos, el artículo 19.16, que
establece que “La composición de las juntas directivas de las empresas que
presten servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus
estatutos en los cuales se establecerá que en ellas exista representación
directamente proporcional a la propiedad accionaria”. Esto implica entonces
que tales órganos directivos deben, por mandato de la ley, cumplir las reglas
establecidas en sus estatutos para cualquier actuación que decidan desplegar o,
de lo contrario, desconocerán el debido proceso administrativo.
2.2.5 En suma, el debido proceso
administrativo supone el cumplimiento por parte de la administración de ciertos
parámetros normativos previamente definidos al momento de desplegar su
accionar. Esto, tiene por finalidad la protección de las personas frente a los
ingentes peligros que acarrearía la arbitrariedad del poder público, a la vez
que brinda validez a las actuaciones de la administración y propugna por garantizar
la seguridad jurídica. Por lo mismo, en respeto al debido proceso aludido, la
administración debe actuar conforme con los parámetros previamente
establecidos, que en el caso de las empresas prestadoras de servicios públicos
implica el respeto a las reglas definidas en sus estatutos. Finalmente, un
comportamiento diferente, esto es, por fuera de tales linderos, conlleva al un
ineludible desconocimiento del mismo.
2.3 El principio de mérito
como fundamento del acceso a la función pública. Reiteración de jurisprudencia.
2.3.1 El artículo 125 de la
Carta Política colombiana consagró que “Los empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los
de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley (…)”. Por lo mismo, puede afirmarse, tal como lo ha hecho
esta Corporación en su jurisprudencia[12],
que la regla general para el ingreso es la carrera administrativa, que está
ligada estrechamente al mérito y a las competencias de las personas, teniendo a
su vez, una relación ineludible con la figura de los concursos públicos. Asunto
este que se confirma en el segundo inciso del mismo artículo, que estableció
que “los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado
por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público”.
Entonces, es pertinente enfatizar
que el artículo 125 estableció como elemento que por antonomasia define a la
carrera, tanto en relación con el ingreso como con los posibles ascensos a que
haya lugar, al mérito y a las calidades de los aspirantes[13]
y que, de manera concordante, se ha referido esta Corporación a ambos aspectos
en su jurisprudencia[14].
Así, en la sentencia C-181 de 2010[15],
esta Corte expuso que “(…) El artículo 125 de la
Constitución elevó a rango constitucional el mérito como principio rector del
acceso a la función pública, y consagró la regla general del sistema de carrera
como su principal manifestación (…)”.
2.3.2 Como ya fue indicado, la
función administrativa “(…) está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (…)”[16];
siendo entonces el mérito un vector para que tales elementos se materialicen en
procura del bienestar de la colectividad. Por lo mismo, en la sentencia C-181
de 2010, esta Corte indicó que “(…) este principio constitucional persigue
tres propósitos principales: En primer lugar, asegura el cumplimiento de los
fines estatales de manera eficiente y eficaz, en concordancia con el artículo
209 superior. La prestación del servicio público por personas calificadas
redunda en eficacia y eficiencia en su prestación.[17] De otro
lado, el mérito como criterio único de selección dota de imparcialidad la
función pública, impide la reproducción de prácticas clientelistas y sustrae la
función pública de los vaivenes partidistas.[18]
“En segundo lugar, el mérito
como criterio rector del acceso a la función pública garantiza varios derechos
fundamentales de los ciudadanos: Permite la materialización del derecho de las
personas a elegir y ser elegido, así como el derecho a acceder al desempeño de
funciones y cargos públicos. También asegura el derecho al debido proceso, pues
demanda el establecimiento de reglas y criterios de selección objetivos que
sean conocidos de antemano por los aspirantes al cargo. La garantía del debido
proceso, a su vez, se relaciona directamente con el respeto de la buena fe y la
confianza legítima en el cumplimiento de las reglas del proceso de selección.
Adicionalmente, este principio protege el derecho al trabajo, ya que si el
mérito es el criterio determinante de la promoción y la permanencia en el
empleo, únicamente la falta de mérito puede ser causal de remoción. En este
sentido se debe recordar que los servidores públicos como trabajadores son
titulares de derechos subjetivos, como el derecho a la estabilidad y a la
promoción en el empleo.[19]
“En tercer lugar, la selección
con fundamento en el mérito promueve la igualdad de trato y de oportunidades,
pues, de un lado, permite que cualquier persona calificada para el cargo pueda
participar en el respectivo concurso y, de otro, proscribe la concesión de
tratos diferenciados injustificados. Este propósito se materializa, por
ejemplo, en la exigencia de llevar a cabo procesos de selección basados
exclusivamente en criterios objetivos. En este sentido, la Corte ha indicado
que las razones subjetivas de los nominadores –por ejemplo de índole moral- no
pueden prevalecer sobre los resultados de los concursos de selección.[20]
También ha rechazado los motivos secretos y reservados para descalificar a un
candidato.[21]
Ha reiterado que la pertenencia a un partido político como criterio de
selección fue prohibida por el propio constituyente en el artículo 125
superior. Por último, ha entendido que el uso de criterios raciales, étnicos,
de género, económicos, ideológicos, religiosos o de índole regional para la
selección del personal del Estado constituye una forma de discriminación.[22]”
2.3.3 Siendo esto así, la
eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines del Estado, a través de
personas cualificadas, dotadas de imparcialidad al momento de ejercer la
función pública; así como la guarda del derecho de acceso a los cargos públicos,
al debido proceso, y la garantía a la igualdad de trato y oportunidades se
logra a través de los concursos, que buscan determinar la idoneidad, capacidad
y potencialidad de las personas que actuaran como servidores públicos o que
pretenden ascender en el sistema de carrera administrativa.
2.3.4 Ahora bien, a pesar de que
lo anterior aplica para la carrera administrativa y que los cargos de libre
nombramiento y remoción son precisamente una excepción a ella, la ley y la
jurisprudencia han determinado que nada obsta para que el principio del mérito
sea aplicado a estos últimos.
En efecto, el artículo 2º de la
Ley 909 de 2004 –“Por la cual se expiden normas que regulan el empleo
público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras
disposiciones”- contempló, en el numeral segundo de dicho artículo, que “(…)
El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad
profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección
del personal que integra la función pública. Tales criterios se podrán
ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, de acuerdo
con lo previsto en la presente ley” (subrayas fuera del original).
Por su parte, en la sentencia
C-181 de 2010, esta Corporación expuso que “(…) a pesar de existir un
sistema de vinculación general -la carrera- al que se accede a través de
concurso, el artículo 125 de la
Constitución Política y la Ley 909 de 2004 abrieron la posibilidad de que el
legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, sujete a los
principios del concurso la provisión de cargos de libre nombramiento y
remoción. En estos casos,  si su decisión es someter la provisión de uno de
estos empleos al concurso, es su deber ajustarse al principio fundamental que
rige estos procedimientos, este es, el respeto del mérito mediante el
favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas
evaluaciones”.
2.3.5 En este orden de ideas, en
un concurso abierto para seleccionar a las personas que ocuparán cargos de
libre nombramiento y remoción deben respetarse ciertos criterios, como aquellos
comprendidos en el artículo 28 de la Ley 909 de 2004:
“a) Mérito.
Principio según el cual el ingreso a los cargos de carrera administrativa, el
ascenso y la permanencia en los mismos estarán determinados por la demostración
permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias
requeridas para el desempeño de los empleos;
b) Libre
concurrencia e igualdad en el ingreso. Todos los ciudadanos que acrediten los
requisitos determinados en las convocatorias podrán participar en los concursos
sin discriminación de ninguna índole;
c)
Publicidad. Se entiende por esta la difusión efectiva de las convocatorias en
condiciones que permitan ser conocidas por la totalidad de los candidatos
potenciales;
d)
Transparencia en la gestión de los procesos de selección y en el escogimiento
de los jurados y órganos técnicos encargados de la selección;
e)
Especialización de los órganos técnicos encargados de ejecutar los procesos de
selección;
f) Garantía
de imparcialidad de los órganos encargados de gestionar y llevar a cabo los
procedimientos de selección y, en especial, de cada uno de los miembros
responsables de ejecutarlos;
g)
Confiabilidad y validez de los instrumentos utilizados para verificar la
capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos públicos de
carrera;
h) Eficacia
en los procesos de selección para garantizar la adecuación de los candidatos
seleccionados al perfil del empleo;
i)
Eficiencia en los procesos de selección, sin perjuicio del respeto de todas y
cada una de las garantías que han de rodear al proceso de selección”.
2.3.6 Por lo demás, una vez
efectuado tal concurso para proveer un cargo de libre nombramiento y remoción,
que, como en el presente caso, suponía la conformación de una terna, surge el
derecho de la persona que haya ocupado el primer puesto a ser nombrado en tal
plaza, manteniendo los otros dos la expectativa de ser nombrados en caso de que
aquél no pueda ser posesionado. Regla esta que ha sido reiterada por esta
Corporación, así, por ejemplo, en la sentencia T-738 de 2010[23]
se afirmó que “(…) Sólo puede nombrarse a un miembro diferente de la terna a
aquel que obtuvo el mayor puntaje, cuando este no pueda ejercer el cargo, por
ejemplo, por incapacidad física o si se descubriera un impedimento jurídico,
caso en el cual es obligación del nominador justificar claramente el motivo
para abstenerse de designar al candidato con mayor puntaje”.
2.3.7 En suma, el mérito y las
calidades de la persona son elementos que por antonomasia definen la carrera
administrativa, que es -a su vez- la regla general de vinculación al Estado.
Este sistema de carrera es su principal manifestación, al igual que la
elaboración de concursos públicos para dicho ingreso y los ascensos que sean
posibles. Ambos elementos resultan igualmente fundamentales para el bienestar
de la colectividad, pues el principio de mérito –materializado a través de los
concursos- tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de los deberes del
Estado de manera eficiente y eficaz a través de personas idóneas y cualificadas
para ejercer la función administrativa, que sean imparciales al momento de
actuar, evitando así prácticas clientelistas. Igualmente, la exigibilidad de
este principio busca garantizar a todos el acceso a los cargos públicos, además
del debido proceso, pues permite conocer los criterios de selección para
ingresar como servidor público al Estado. Del mismo modo, defiende también la
igualdad de trato y oportunidades para las personas, pues selecciona a partir
de parámetros objetivos que determinen su idoneidad para el perfil del cargo
que ocupará como servidor público.
Finalmente, es claro que el
principio de mérito y con él la aplicación de los concursos públicos pueden
tenerse también en cuenta para los cargos de libre nombramiento y remoción,
caso en el cual deben respetarse determinados criterios. Entre ellos: el
mérito, entendido como las calidades académicas, la experiencia y las
competencias de las personas; la libre concurrencia, comprendida como la
posibilidad con que deben contar todas las personas que acrediten los
requisitos necesarios para participar en el proceso de selección de intervenir
en él; la publicidad, que supone el conocimiento de las reglas bajo las cuales
se desarrollará el concurso; la confiabilidad en la validez de los instrumentos
utilizados para escoger a la persona y, finalmente, la eficacia del concurso
para garantizar la adecuación de los candidatos al perfil requerido. Una vez
sea terminado el concurso, en procura del respeto al principio de mérito, quien
haya obtenido el mejor puntaje habrá de ser nombrado en la plaza respectiva o,
de lo contrario, se le conculcarán sus derechos fundamentales.
3. Caso concreto.
3.1 De los elementos probatorios
obrantes en el expediente, así como de los hechos alegados por las partes,
puede enfatizarse que en octubre de dos mil diez (2010) se inició por la
entonces Junta Directiva de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del
Valle del Cauca S.A. ESP –Acuavalle- un procedimiento para elegir a un nuevo
Gerente de la empresa.
En él participó la señora Martha
Lucía Echeverry, quien ocupó el segundo puesto en la terna configurada. Sin embargo,
no se determinó en un Acuerdo previo, conforme con lo establecido en el
artículo 40 -literal “j”- de los estatutos, el perfil de los candidatos que
podían participar. Con ello, se desconoció por parte de la
Junta Directiva el debido proceso administrativo, que –como fue indicado
anteriormente- supone el acatamiento a unos parámetros que han de
materializarse en cualquier actuación.
Para este caso, tales parámetros
eran la expedición del Acuerdo que definiera qué calidades debía tener la
persona según el perfil del cargo ofertado, asunto que –como se expondrá más
adelante- se relaciona con la ausencia del principio de mérito para la presente
cuestión. En efecto, como fue indicado en las consideraciones generales de esta
providencia, tratándose de empresas de servicios públicos, las obligaciones que
se desprenden del acatamiento al referido debido proceso implican el respeto
por las reglas establecidas no solo en la
Constitución y en la Ley, sino en los Estatutos de la empresa.
La
Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del Cauca S.A. E.S.P., tal
y como fue dispuesto en el artículo 1º de sus estatutos, es “(…) una empresa
de servicios públicos domiciliarios oficial (…)” (Cuad. 1, folio 20). Por
su parte, el mencionado literal “j” del artículo 40 estableció que se requiere
un acuerdo que defina qué “(…) requisitos (…)  se exigirán para el
ejercicio del cargo de gerente de la sociedad (…) [que deberán aludir] al
perfil y prácticas profesionales, conocimientos empresariales y experiencia [de
la persona] (...)” (Cuad. 1, folio 32). Por ende, en respeto al debido
proceso, era menester que la referida Junta hubiese dispuesto en un acuerdo los
mentados elementos para iniciar el concurso de selección del futuro gerente,
que, conforme con el artículo 70 de los mismos estatutos es un cargo de libre
nombramiento y remoción (Cuad. 1, folio 41), omisión que desconoció el debido
proceso administrativo.
3.2 Ahora bien, a pesar de lo
anterior, la actora consideró que el procedimiento por ella seguido hacía parte
de un concurso de méritos. Sin embargo, tal aseveración resulta errada. Como se
expuso anteriormente, un concurso, así sea para elegir a un funcionario de
libre nombramiento y remoción, debe cumplir con ciertos criterios. Entre ellos
se hallaba el mérito por expresa disposición de los estatutos, que supone el
establecimiento de las calidades académicas, de la experiencia y de las
competencias requeridas para ejercer el cargo. Igualmente, se encuentra la
confiabilidad en que los instrumentos utilizados resulten válidos para
determinarlos, así como que sean eficaces para garantizar la adecuación de los
candidatos al perfil requerido en la plaza ofertada.
Pues bien, de los elementos
aportados por la propia actora, no es posible inferir el cumplimiento de
ninguno de los mentados criterios –mérito, confiabilidad y eficacia- ya que los
documentos obrantes en el expediente son  una descripción propia de las
virtudes que considera la persona tiene para ejercer el cargo, aspecto que no
brinda ninguna luz para establecer las cualidades de los participantes en
cuanto a calidades académicas, experiencia y competencias concretas se refiere.
En efecto, la misma empresa
Talent Solutions expone que son perfiles de personalidad y competencias, pero
utiliza descriptores genéricos como “cuidadoso al definir”, “sentido de
compromiso hacia la calidad y exactitud”, “disposición por adquirir
conocimientos en diferentes áreas o campos”, “dificultades para asimilar nuevas
informaciones y procedimientos de tipo matemático”, “disfrute de trabajo
colectivo”, “aceptación de desafíos” o “aceptación de desafíos como una
oportunidad de beneficio colectivo” (cuad. 1 folio 47
a 61). Lo anterior, si bien podría resultar favorable, no encuentra una
relación directa con el objeto de la empresa, que supone, entre otras
actividades, “(…) el estudio, diseño, planeación, construcción y prestación
de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado (…)” (Cuad. 1,
folio 43, respaldo). Por ende, el procedimiento iniciado por la
demandante no puede considerarse como desarrollo del principio de mérito y, por
lo mismo, no es siquiera cercano a un concurso público ni puede desprenderse de
él las garantías de aquél, como sería el derecho del mejor participante a ser
escogido y nombrado tras finalizar el proceso de selección. Así, sobre lo único
que podría reflexionarse de manera adicional sería la existencia de unas meras
expectativas en cabeza de la gestora del amparo, que en todo caso surgirían de
un procedimiento espurio.
3.3 Ahora bien, la anterior no es
la única sitaución que se observa a partir de los medios probatorios obrantes
en el expediente. Así, ante la destitución del entonces Gobernador Abadía
Campo, el nuevo Gobernador solicitó, como mayor accionista de la empresa, que
se removieran las personas que representaban a la
Gobernación en la Junta Directiva en ese momento. Asunto que pidió
expresamente el quince (15) de octubre de dos mil diez (2010) (Cuad. 1, folio 134
a 135), con fundamento en el artículo 37 de los estatutos que rezan así: “(…)
a petición de los accionistas que representen, los miembros de la
Junta, serán removibles en cualquier tiempo, y sin que sea necesario expresar
el motivo (…)” (Cuad. 1, folio 30).
Cabe precisar que entre los
miembros de la Junta que se retiraban se encontraba el antiguo Gobernador “Juan
Carlos Abadía Campo” (Cuad. 1, folio 134
a 135). Por ello, era claro que podían surgir tensiones entre el actual
Gobernador y aquel destituido, que, adicionalmente, podía no representar los
intereses del ente territorial -asunto que se exige de los miembros de la
Junta, que deben ser seleccionados para representar los intereses de todos los
accionistas (Cuad. 1, folio 43 a 46)- y que, de hecho, fue informado mediante
oficio por el actual Gobernador el veintiuno (21) de octubre de ese año al
entonces Suplente del Gerente de la empresa (cuad. 1, folio 136).
Igualmente, ese mismo día, el
Gobernador solicitó que no se tuvieran en consideración las hojas de vida
presentadas, hasta tanto fuera “(…) elegida la nueva Junta Directiva[,]
donde esté (sic) legítimamente representados los intereses de la
Gobernación del Valle del Cauca (…)” (cuad. 1, folio 136). Sin embargo, el
veinticinco (25) del mismo mes y año, le fue enviada por parte de la
Junta Directiva cuya legitimidad se cuestionaba y de la que había sido
retirado el señor Abadía Campo, la terna de la que hacía parte la gestora del
amparo (Cuad. 1, folio 136).
3.4 Ante tal proceder, el
Gobernador del Departamento del Valle del Cauca decidió, el siete (7) de
septiembre de dos mil once (2011), dar por terminado tal procedimiento de
elección mediante la no postulación de ninguno de los candidatos que
conformaban aquella terna (Cuad. 1, folio 138). Cabe recordar que, como se
indicó en las consideraciones generales de esta providencia, el debido proceso
administrativo supone el respeto por unos parámetros previamente establecidos,
como lo era que los miembros de la Junta representaran los intereses de la
Gobernación como accionista de la empresa. Este punto fue expresamente
expuesto por el Gobernador del Departamento, quien adujo que la “(…) terna
que [le] fue enviada mediante oficio del 25 de octubre de 2010 por la
secretaría de dicha junta directiva, para que procediera a postular el
candidato a gerente (…) carece de legitimidad, en razón a que el procedimiento
no contó con candidatos por parte del la
Gobernación del Valle del Cauca, pues expresamente fueron retirados del
proceso (…). Es decir, el procedimiento no cumplía con lo previsto en los
Estatutos de la sociedad” (Cuad. 1, folio 138). Por ello, la terminación
del primer procedimiento mediante la no postulación, antes que una vulneración
al debido proceso administrativo, conllevó una manera de reparar el
incumplimiento de lo demandado por los estatutos de la empresa que se desplegó
conforme a lo contemplado en el artículo 43 de los mismos.
Así, es claro que si existía un
procedimiento espurio, el Gobernador no sólo estaba facultado para evitar que
personas que no habían demostrado los méritos necesarios ocuparan el cargo de
gerente, sino que era necesario que ejerciera sus competencias -establecidas en
los estatutos de la empresa- para dar por terminado el procedimiento mediante
la no postulación de ninguno de los miembros de la terna y solicitara que se
iniciara un nuevo concurso que sí cumpliera a cabalidad con el debido proceso
administrativo.
3.5
A continuación, y a juicio de esta Sala, en procura de respetar el principio
de mérito, el Gobernador solicitó se volvieran a iniciar los pasos para escoger
a quién debía ser el Gerente de la empresa (Cuad. 1, folio 137 y 138). Así,
seis (6) días después, el trece (13) de septiembre de dos mil once (2011), la
Junta expidió el acuerdo No. 01-2011, que definió los requisitos para el
Gerente de Acuavalle (Cuad. 1, folio 137
a 141). Adicionalmente, el dieciséis (16) del mismo mes y año, se fijó el
procedimiento para seleccionarlo, que entre sus criterios comprendía la “(…)
revisión de las hojas de vida (…); revisión de los antecedentes disciplinarios,
fiscales, y judiciales (…); Práctica de las pruebas de conocimiento y
aptitudes, y realización de entrevistas (…); [y] Determinación del grupo de
candidatos elegibles (…)” (Cuad. 1, folio 143
a 146). De ellos puede predicarse que sí se materializan como ejemplos de los
criterios que deben cumplir los concursos de méritos, conforme con las
consideraciones generales de esta providencia, en el sentido de permitir
observar las calidades académicas, la experiencia y las competencias de los
aspirantes, brindando confiabilidad en la validez de los instrumentos utilizados
y eficacia que garantice la adecuación de los candidatos al perfil requerido
para la plaza ofertada.
3.6
A continuación, el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), la
Junta Directiva conformó una nueva terna que remitió al Gobernador del
Departamento y donde se encontraba el señor Óscar Libardo Campo Velasco, (Cuad.
1, folio 142) que fue postulado por aquel (Cuad. 1, folio 42) y, finalmente,
elegido como Gerente de la empresa por unanimidad (Cuad. 1, folio 157
a 165). Todos estos pasos, a juicio de esta Sala, tenían por finalidad
corregir los errores del primer procedimiento adelantado en orden a ponerlo a
tono con las disposiciones que regulan la materia y, de hecho, cumplieron con
los requisitos establecidos en los estatutos de la empresa, satisfaciendo el
debido proceso administrativo.
3.7 Así las cosas, para la
Sala el procedimiento en que participó la actora no correspondió a un verdadero
concurso público y, por lo mismo, no podía desprenderse de él –ante la ostensible
cantidad de irregularidades- los derechos derivados del principio de mérito.
Por el contrario, las entidades demandadas, al haberlo dado por terminado
mediante la no postulación de ninguna de las personas que conformaban esa
terna, antes que transgredir sus derechos, propugnaron por defender el debido
proceso administrativo delimitado por los estatutos de la empresa. Al haber
iniciado un nuevo procedimiento, los yerros cometidos fueron subsanados,
mediante la elaboración de un acuerdo y la determinación del procedimiento para
seleccionar los candidatos de la terna, de la que finalmente fue escogido y nombrado
como gerente el señor Óscar Libardo Campo Velasco. Por ello, a juicio de esta
Sala, al haber denegado el amparo solicitado por Martha Lucía Echeverry, a
pesar de haber cuestionado erradamente la procedencia de la acción de tutela
para este asunto, los jueces constitucionales cuyas providencias se revisan
mediante esta sentencia acertaron en su raciocinio. Por ello, la
Sala confirmará tales decisiones.
IV DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR, por
las razones anteriormente expuestas, la sentencia proferida por la
Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el
veintitrés (23) de enero de dos mil doce (2012), que confirmó la decisión
adoptada por el Juzgado Primero de Familia de Santiago de Cali, el once (11) de
noviembre de dos mil once (2011), que a su vez DENEGÓ el amparo
solicitado por Martha Lucía Echeverry contra la
Junta Directiva de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle del
Cauca S.A. E.S.P. y el Gobernador del Departamento del Valle del Cauca,
Francisco José Lourido Muñoz.
Segundo.- LÍBRESE por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ADRIANA MARÍA GUILLÉN
ARANGO
Magistrada
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con
aclaración de voto
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
AL FALLO DE
TUTELA T-511/12
Referencia:
Expediente
T-3.380.463. Acción de Tutela instaurada por Martha Lucía Echeverry Salazar
contra la Junta Directiva de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del
Valle del Cauca S.A. E.S.P (Acuavalle) y el Gobernador del Departamento del
Valle del Cauca.
Magistrada ponente:
ADRIANA
MARÍA GUILLÉN ARANGO
La constitución y la ley establecen con
claridad la regulación que debe regir el debido proceso administrativo, el
cual, previene de cualquier arbitrariedad en la que podrían incurrir las
autoridades públicas, garantizando el Estado, de esta forma, la seguridad
jurídica y la defensa de los individuos y la colectividad.
A mi juicio, el mérito es el soporte del
mandato constitucional que establece la carrera administrativa y es claro que,
del mismo modo, desempeña un papel determinante en la materialización del
derecho fundamental a acceder a los cargos públicos. El concurso signado por el
mérito se encamina a seleccionar aquellas personas cuya evaluación evidencia su
capacidad e idoneidad para el desempeño de la labor respectiva, sin embargo, la
ley podría establecer algunas excepciones a esta regla general, de pendiendo la
naturaleza jurídica de la entidad y las diferentes formas de vinculación
laboral.
Es así como el artículo 27.6 de la Ley
142 de 1994 establece que los miembros de las juntas directivas de las empresas
oficiales de los servicios públicos domiciliarios serán escogidos por el
Presidente, el gobernador o el alcalde, según se trate de empresas nacionales,
departamentales o municipales de servicios públicos domiciliarios y, el
artículo 19.16, señala que en la ley y en los estatutos de la entidad, se establecerá
que en ellas exista representación directamente proporcional a la propiedad
accionaria.
Según lo establecido en el artículo 5o
del Decreto 3135 de 1968, aplicable de conformidad con el artículo 41 de la Ley
142 de 1994, el gerente de las empresas de servicios públicos oficiales es un
servidor de libre nombramiento y remoción, y la forma de elección se debe ceñir
a la ley y a los estatutos de la Empresa.
Por lo que bajo ese entendimiento,
considero que, el amparo solicitado, en realidad no se ameritaba, por cuanto,
la administración cumplió con los parámetros del debido proceso administrativo
los cuales fueron previamente definidos al momento de desplegar su accionar en
uso de sus facultades legales, corrigiendo los yerros en los que había incurrido
inicialmente la junta directiva.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] El texto del mentado artículo es el siguiente: “Las decisiones
de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia
constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales
deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas. // La
revisión se concederá en el efecto devolutivo pero la
Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7º de este decreto”.
[2] El inciso primero del artículo 123 de la
Constitución dispone que “son servidores públicos los miembros de las corporaciones
públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios (…)”.
[3] Al respecto, pueden consultarse-–entre
otras- las sentencias T-957 de 2011, T-796 de 2006, T-522 de 1992 y T-442 de
1992.
[4] En esta sentencia, la
Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de apartes del artículo 22 de la
Ley 1383 de 2010, “Por la cual se reforma la
Ley 769 de 2002 – Código Nacional de Tránsito, y se dictan otras
disposiciones”. Los actores cuestionaban el envío, tratándose del servicio
de transporte, por correo del comparendo al dueño del vehículo, a la empresa
afiliada y a la Superintendencia de Puertos y Transporte. Asimismo,
cuestionaban la posibilidad de que se contara con medios técnicos y el envío
del comparendo al dueño del vehículo, quien debería responder. Esto, en razón a
que se vulneraba el debido proceso por la suposición de que se daría una
efectiva comunicación con el envío por correo. Para los demandantes no se
garantizaba el derecho de contradicción del propietario del vehículo y de la
empresa. Igualmente, alegaban que se imponía un régimen de responsabilidad
objetiva, pues se hacía responsable al propietario del pago de la infracción
independientemente de su conducta. La Corte, para declarar la exequibilidad del
aparte demandando, reiteró su jurisprudencia en torno al derecho al debido
proceso, a las competencias del legislador para regular tal derecho, al derecho
al debido proceso administrativo, al principio de publicidad de las actuaciones
administrativas y a la idoneidad de las notificaciones por correo de tales
actos.
[5] Sentencia T-796 de 2006.
[6] Sentencia ibídem
[7] Sentencia T-653 de 2006.
[8] Artículo 209
C.P.
[9] Sobre el tema se pueden consultar, entre
otras, las Sentencias T-467 de 1995, T-061 de 2002 y T-178 de 2010.
[10] El artículo 68 de la
Ley 489 de 1998 dispone: “Son entidades descentralizadas del
orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía
mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales
con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas
oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o
con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones
administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de
actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de
autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema
dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.// Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas
en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y
determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos. // Los organismos
y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la
Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos
establezca la respectiva ley. // PARAGRAFO 1o. De conformidad con el inciso
segundo del artículo 210 de
la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades
descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin
perjuicio de las competencias asignadas por la
Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. // PARAGRAFO
2o. Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como
objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la
Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el
Gobierno Nacional. // PARAGRAFO 3o. Lo dispuesto en el presente artículo no se
aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado,
vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la
Ley 99 de 1993”.Sobre esta disposición se ha pronunciado la
Corte Constitucional en las sentencias C-736 de 2007, C-727 de 2000 y C-702
de 1999.
[11] Sobre la naturaleza jurídica de las
Empresas de Servicios Públicos puede consultarse la sentencia C-736 de 2007.
Igualmente, sobre la tipología que contempla la
Ley 142 de 1992, relativa a la propiedad accionaria que diferencia entre
Empresa de Servicios Públicos Oficial, Empresa de Servicios Públicos Mixta y
Empresa de Servicios Públicos Privada, pueden revisarse los artículos 14.5 y
siguientes de tal normatividad.
[12] Al respecto, pueden consultarse, entre
otras, las sentencias T-294 de 2011, SU 446 de 2011, T-738 de 2010, C-181 de
2010, T-329 de 2009 y C-356 de 1994.
[13] El inciso 3º del mentado artículo
establece: “El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos,
se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley
para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.
[14] Al respecto, pueden consultarse, por
ejemplo, las sentencias C-901 de 2008 y C-588 de 2009.
[15] En esta providencia, la
Corte analizó la constitucionalidad de un aparte demandado del artículo 28 de la
Ley 1122 de 2007, que regula la configuración de una terna y la escogencia de
un miembro de ella para ser el gerente de Empresas Sociales del Estado. Los
actores aducían que, conforme con el principio de mérito, tras un concurso,
independientemente de que se tratase de un cargo de libre nombramiento y
remoción, debía escogerse para ser gerente a la persona que hubiese obtenido el
mejor puntaje. Sin embargo, la disposición permitía seleccionar a cualquiera de
las personas incluidas en la terna, violando así –a su parecer- lo establecido
en el artículo 125 de la Carta. La Corte, tras analizar como problema jurídico
si efectivamente se desconocía el principio de mérito al permitir una
escogencia discrecional de la terna, concluyó que era necesario proferir una
sentencia integradora, según la cual de la terna ha de escogerse al concursante
con mejor puntaje, permaneciendo los otros dos como posibles elegibles en caso
de que aquel no pueda asumir el cargo.
[16] Art. 209.
C.P.
[17] Ver sentencia C-356 de agosto de 1994.
[18] Ver al respecto las sentencias C-387 de
1996; C-315 de 2007, y C-588 de 2009.
[19] Ver al respecto las sentencias C-041 de
1995; C-1381 de 2000; y C-588 de 2009.
[20] Ver sentencia SU-086 de 1999.
[21] Ver sentencia SU-086 de 1999.
[22] Ver sentencia SU-086 de 1999.
[23] En este caso, la
Corte se refirió a un asunto en el cual, tras un concurso de méritos para
proveer el cargo de gerente de una Empresa Social del Estado, no se había
nombrado a quién había obtenido el primer lugar. Para la
Sala, no resultaba admisible que el Alcalde del ente territorial –quien debía
nominar- hubiese designado a otra persona, vulnerando así el principio de
mérito. Por ello, se concedió el amparo y se ordenó nombrar como gerente a la
persona que obtuvo el primer puesto en el concurso.