T-518-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-518/04
DERECHO A LA PENSION-Fundamental por conexidad
DERECHO A LA PENSION DE JUBILACION-El hecho de no cotizarle lo debido no
afecta su reconocimiento
Para el reconocimiento y pago pensional, el no
aporte completo por parte de la entidad encargada de dicho pago no incide para
que éste le sea reconocido a la persona que por ley ha adquirido ese derecho
ENTIDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES-Reconocimiento aunque empleador no
hubiere cotizado algunos meses
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Empleado no puede sufrir las
consecuencias por la mora del empleador en pago de aportes
La Corte ha manifestado en diversas
oportunidades, que no puede ser el empleado quien sufra las consecuencias
adversas de la mora del empleador en relación con el pago efectivo de sus
aportes al sistema de seguridad social, amparado el Instituto de Seguros
Sociales en que está a la espera de investigar y resolver en qué situación
económica se encuentra la empresa Servimédica Boyacá S.A., menos aún si se
tiene en cuenta la buena fe que la accionante depositó en su empleador para
efectos del recaudo y posterior transferencia de sus aportes a la entidad
administradora de pensiones, con miras a obtener el reconocimiento y pago de su
pensión, una vez reunidos todos los requisitos legales como en este caso los
tiene la accionante.
Referencia: expediente T-839156
Actora: Ana Belén Álvarez de Álvarez
Procedencia: Juzgado Veinte Laboral del
Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá –
Sala Laboral
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D. C., veinte (20) de mayo de dos
mil cuatro (2004).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados doctores, Eduardo Montealegre
Lynett, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales han pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de tutela número T-839156,
promovido por la ciudadana Ana Belén Álvarez de Álvarez contra el Instituto de
Seguros Sociales, Seccional Bogotá. Los fallos fueron proferidos por el Juzgado
Veinte Laboral del Circuito de Bogotá el 1º de septiembre de 2003, y por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 22 de
octubre de 2003.
ANTECEDENTES
1.    HECHOS:
- La
accionante afirma que laboró al servicio del Departamento de Boyacá, de la Caja
Nacional de Previsión y de la empresa Servimédica de Boyacá por más de veinte
años.
- Al solicitar
la accionante el derecho a la pensión al Instituto de Seguros Sociales, la
entidad le negó la petición argumentando que sólo había cotizado para el efecto
durante 18 años y 9 meses.
- La señora Álvarez aduce que la última
empresa en que laboró fue Servimédica  Boyacá S.A. desde el 20 de octubre de
1995 hasta el 30 de abril de 1998, tiempo en que le fue descontado de su
salario el aporte para cotizar en el Instituto de Seguros Sociales, sin que se
llegará a consignar a dicha entidad los valores descontados.
- Servimédica
Boyacá S.A. canceló los aportes de mayo a noviembre del año 1996, y de los años
de 1995, 1997 y 1998 no realizó los aportes correspondientes a esos años.
- La accionante en ejercicio de la facultad
que le confiere el Instituto de Seguros Sociales, en el Acuerdo 27 de 1997 en
su artículo 3, ofreció pagar las cuotas debidas e impagadas por la empresa
Servimédicas Boyacá S.A. y a su vez solicitó le fueran liquidadas junto con los
intereses moratorios para proceder a su pago.
- La entidad
demandada en escrito dirigido a la accionante estableció el monto que ella
debía pagar, por un valor de $ 5’784.666,oo, pero en la liquidación, afirma la
accionante, no solamente le incluyeron el valor de las cuotas en mora por
pensión sino las debidas por concepto de salud y riesgos profesionales, valores
que incrementaron el total a pagar, lo que hizo inalcanzable el pago que
inicialmente debía cancelar, ya que, afirma, se encontraba en un estado de
pobreza y abandono.
- El Instituto
de Seguros Sociales le advirtió a la accionante que mientras no se estableciera
la incapacidad económica de la empresa Servimédica Boyacá S.A. para pagar las
obligaciones, no era posible recibir el pago que ofrecía la trabajadora y que
por ello adelantarían cobros persuasivos y coactivos hasta obtener el pago.
- La
accionante inició proceso ordinario laboral para que por medio de juez se
resolviera la controversia, en forma oportuna y eficaz, pero no fue así, afirma
la señora Álvarez, ya que el Juez señaló fecha para la decisión y fallo, el 10
de agosto de 2004, sin contar el término en el caso de que tuviera que acudir
al recurso de apelación.
- La señora Álvarez es mujer cabeza de
familia, procura alimentos, vestuario y educación a sus cuatro hijos y nietos,
la casa la tiene embargada, le cortaron los servicios de energía y teléfono por
no pagarlos, y afirma encontrarse en una situación económica muy lamentable.
- Solicita la accionante que se le ordene
al Instituto de Seguros Sociales reconocerle la pensión de jubilación a la que
tiene derecho, ya que cumple con los requisitos de ley.
2. PRUEBAS
-  Copia de la Cédula de Ciudadanía de la
accionante con fecha de nacimiento 2 de agosto de 1943.
- Resolución 03380 de julio de 1999, por
medio de la cual se resuelve una solicitud de Prestaciones Económicas en el
Sistema General de Pensiones – Régimen Solidario de Prima Media con Prestación
Definida, en la que se negó la pensión de jubilación a la señora Álvarez. La
Coordinadora Nacional de Atención al Pensionado, confirmó que la accionante: “cotizó
por el Sistema de Autoliquidación en forma interrumpida desde octubre de 1995
hasta el mes de diciembre de 1997, para 25 semanas.
Que se aportaron documentos a través de los
cuales se demuestra que la solicitante ha estado vinculada a la GOBERNACIÓN DE
BOYACA desde el 13 de abril de 1960 hasta el 8 de febrero de 1982 y en tal
calidad cotizó a la CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOYACA.
Figura también las certificaciones sobre
tiempo de servicios a la CAJA NACIONAL DE PREVISION entre el 23 de febrero de
1977 y el 31 de diciembre de 1993.
Que sumado el tiempo de servicios se
observa que la asegurada acredita un total de 6.724 días, o el equivalente a 18
años, 8 meses y 4 días.
Que la asegurada es beneficiaria del
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por
consiguiente para el reconocimiento de la pensión de jubilación deberá
acreditar los requisitos dispuestos en la Ley 33 de 1985, es decir, 55 años de
edad cumplidos y 20 años de servicios al Estado.
Que de lo anterior se desprende que la
asegurada no cuenta con los requisitos para el otorgamiento de la pensión de
jubilación señalados en la norma antecedida, toda vez que no reúne el mínimo de
20 años de servicios al Estado.”
- Resolución 02508 de julio de 2001, por
medio de la cual se resuelve un recurso de reposición de la accionante. La
Coordinadora Nacional de Atención al pensionado del Instituto de Seguros
Sociales confirmó la Resolución 03380 de 1999, consideró la Coordinadora que: “...
revisada la nueva Relación de Novedades del Sistema de Autoliquidación de
Aportes Mensual, y luego de efectuar imputación de pagos de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, esto es, cubrir los meses
dejados de cancelar junto con sus respectivos intereses, así como los
cancelados en mora, con los últimos pagos efectivamente sufragados, se pudo
establecer, que la señora ANA BELEN ALVAREZ DE ALVAREZ, registra un total de 30
semanas cotizadas, al Seguro Social.
Que es
importante aclarar, que según la historia laboral de la peticionaria, por el
año de 1995 no se encontraron reportes de cotizaciones; por el año de 1996,
solo se aportó por los meses de mayo a noviembre, y por el año de 1997 tampoco
presenta cotizaciones al ISS para pensiones.
Que sumadas
las semanas cotizadas al ISS, sumadas al tiempo comprendido entre el 13 de
abril de 1960 al 8 de febrero de 1962, cuyos aportes se realizaron a la Caja de
Previsión Social de Boyacá, y el periodo comprendido entre el 23 de febrero de
1977 y el 31 de diciembre de 1993 aportado a la Caja Nacional de Previsión, da
un total de 6.754 días equivalente a 18 años 9 meses 4 días.
Que la Ley
33 de 1985 dispone, que el empleado oficial que sirva o haya servido por veinte
(20) años continuos o discontinuos al Estado y llegue a la edad de 55 años,
tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una
pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente a un 75% del salario que
sirvió de base para los aportes, requisitos que no cumple la asegurada ...”
- Resolución 00524 por medio de la cual se
resuelve un Recurso de Apelación de la accionante. La Gerente Nacional de
atención al pensionado, modificó la Resolución 03380 de julio de 1999,
afirmando que: “... a la recurrente, en virtud del régimen de transición
previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de su
pensión se le aplicó la Ley 33 de 1985 cuando lo procedente es aplicar la Ley
71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, que da derecho a pensión de
jubilación por aportes, en el caso de las mujeres, cuando cumplan 55 años de
edad y un mínimo de 20 años cotizados a este Instituto y a otras Cajas de
Previsión Social, toda vez que existe un tiempo laborado al servicio de
entidades privadas.
Que
revisado el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia
Laboral y Nómina de Pensionados, se encontró que la asegurada, luego de efectuar
la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996,
aportó a este Instituto un total de 180 días que sumados a los 6068 aportados a
través de la Caja Nacional de Previsión Social E.P.S. de la Seccional Boyacá y
a los 476 aportados a través de la Gobernación de Boyacá, suma un total de 6724
días, que corresponden a 18 años, 8 meses y 4 días, es decir 960 semanas.
Que con base en lo anterior se establece
que la recurrente no tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes, ni a
la pensión de vejez por no reunir el tiempo exigido en la Ley 71 de 1988, ni
las semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Que la señora ANA BELEN ALVAREZ DE ALVAREZ
puede continuar cotizando para completar el requisito del tiempo exigido en la
Ley para acceder a la pensión de jubilación por aportes o completar las mil
semanas exigidas para la pensión de vejez o, en su defecto, solicitar la
indemnización sustituta prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993...”
- Escrito
dirigido al Instituto de Seguros Sociales de Sogamoso donde la accionante
propone que ella asume el pago de los aportes dejados de cancelar por parte de
Servimédica Boyacá S.A.
- Liquidación de la deuda a cargo del
empleador en el Instituto de Seguros Sociales por un valor de $ 5,784.066,oo,
con fecha 26 de noviembre de 2001.
- Escrito
dirigido al Instituto de Seguros Sociales de Sogamoso, solicitándole la accionante
al Instituto la modificación de la liquidación realizada el 26 de noviembre de
2001, ya que dentro de la misma, se sumaron otros valores diferentes a los
correspondientes aportes pensionales, razón por la cual ella no puede asumir el
pago de esa deuda al no contar con los medios económicos para cancelarla.
- Escrito
donde el Instituto de Seguros Sociales le informó a la accionante que se inició
el proceso de cobro contra la Empresa Servimédica Boyacá S.A., agregando, que
solo hasta que se agote el proceso de cobro coactivo a Servimedica se
determinará si procede o no, dar aplicabilidad al Acuerdo 027 de 1993.
- Copia de la
acción de tutela interpuesta por la accionante en el Juzgado Primero Laboral
del Circuito de Sogamoso, el 30 de abril de 2002. En esta acción la señora
Álvarez solicitó se le protegieran los derechos de petición, vida y seguridad
social que por parte del Instituto de Seguros Sociales le estaban siendo
vulnerados al no dar cumplimiento al Acuerdo 027 de 1993, artículo 2º, que
permite a los trabajadores dependientes cancelar las sumas debidas por los
patronos al Seguro Social por concepto de cotizaciones pensionales, para lograr
el reconocimiento de la pensión de jubilación.
- Copia de la Sentencia del Juzgado Primero
Laboral del Circuito de Sogamoso del 9 de mayo de 2002. El Juez decidió amparar
el derecho de petición y ordenó al Instituto de Seguros Sociales adicionar la
resolución que resolvió la solicitud de la accionante el 17 de octubre de 2001,
en la que pidió la liquidación de cotizaciones omitidas por Servimédica S.A.,
con sus intereses, para ser sufragados por ella. El numeral 3º del fallo ordenó
que el Seguro Social informará sobre: “... la situación de desaparecimiento
de la empresa empleadora omisiva; si se deben o no incluir en la liquidación
riesgos profesionales y salud, cuando no está demostrado que se causaron o
usaron en el periodo debido y si debe la trabajadora demandante pagar las
cotizaciones totales (de todo los trabajadores) omitidas por la empresa
empleadora...”
- En escrito dirigido a la accionante el 14
de Mayo de 2002, el Instituto de Seguros Sociales le manifestó lo siguiente: “El
parágrafo 2º del Acuerdo 027 de 1993 fue modificado por concepto jurídico DJN
US 03906 el cual establece: “En lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2º
del Acuerdo 027 de 1993, es aplicable solamente cuando sea imposible obtener el
pago del empleador moroso, ya sea por desaparecimiento de éste o insolvencia
absoluta del mismo, y que en éstos casos procedería el pago por parte del TRABAJADOR.
También se reiteró que el pago de aportes a que se refiere la norma es un
derecho del afiliado, cuando se den las circunstancias antes señaladas”.
Dando
cumplimiento a lo normado se solicita visita de asesoría de cuenta y
fiscalización según oficio SS SC 266, la cual nos permitirá establecer la
insolvencia y/o desaparecimiento de la empresa Servimédica Boyacá S.A. y dar
cumplimiento al citado parágrafo.
Dentro
de los mismos condicionamientos del Acuerdo 027 de 1993 se establece el pago de
Riesgos Profesionales, salud y pensión a cargo del trabajador si a ello se
llegará.
En la liquidación emitida por el área de
Cobranzas de la seccional se efectúo liquidación presuntiva de deuda (a manera
de información), de usted como trabajadora de Servimédica no del total de los
trabajadores. Sí efectuada la visita de asesoría se determina que la empresa
desapareció o está insolvente, se dará cumplimiento a la liquidación definitiva
de deuda en los tres seguros acogiéndose al Acuerdo 027 de 1993.”
- Copia de la solicitud de la vinculación
al Régimen de Pensiones  y de Salud de la accionante al Instituto de Seguros
Sociales por parte de Servimédica Boyacá S.A. de octubre de 1995, número de
nómina patronal 06018201888.
- Acta de
conciliación entre la accionante y Servimédica Boyacá S.A., celebrada el 26 de
mayo de 2000. La señora Álvarez manifestó que la entidad no realizó los pagos
de los aportes por concepto de pensiones, a partir del año de 1995, que a ella
la entidad en mención le realizó los descuentos mensualmente y que por el
incumplimiento de la misma, se encuentra perjudicada para obtener el
reconocimiento y pago de su pensión.
La Representante Legal de Servimédica
Boyacá S.A., manifestó que la empresa no dispone de recursos que le permita
comprometerse en una conciliación para el pago de esa deuda, ya que todos los
recursos de la empresa se encuentran embargados y para que los trabajadores
procedan a hacer su reclamación lo más conveniente es que inicien su proceso
ante el Juzgado.
- Copias de las nóminas de Servimédica S.A.
donde aparece relacionada la accionante y también aparecen relacionados los
descuentos que por ley se le
realizan a los trabajadores, entre ellos el
descuento para pensión al ISS.
- Demanda contra el Instituto de Seguros
Sociales, Seccional Bogotá, por las razones anteriormente expuestas por parte
de la accionante presentada ante el Juzgado Laboral del Circuito de Bogotá.
- Escrito en el que la entidad demandada da
respuesta al Juzgado Laboral del Circuito de Bogotá, en octubre de 2002,
manifestándole su oposición a la prosperidad de todas y cada una de las
pretensiones por ausencia de los supuestos fácticos y normativos necesarios
para su prosperidad.
- Copias de las diferentes audiencias de
conciliación entre la entidad demandada y el Instituto de Seguros Sociales en
el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá. Concluyó el Juez en la última
audiencia que:  “Servimédica Boyacá S.A. no hace parte del proceso y que las
pretensiones de la demandada son de carácter jurídico y se refiere a que la
demandante tiene derecho o no a pagar unos aportes patronales por lo que
resulta impertinente extender la investigación hasta los estados financieros y
contables de Servimédica y por este aspecto el punto se declara improcedente.”
- Copia del
mandamiento de pago de la Dirección Jurídica, Jurisdicción coactiva, Seccional
Boyacá del Instituto de Seguros Sociales el 20 de junio de 2002 contra
Servimédica Boyacá S.A. para la cancelación de aportes por la suma de
1´026.098.737.oo.
- Certificado
Laboral de empleadores con fecha de 30 de abril de 1998 con sello de
Servimédica Boyacá S.A., firmada por el Director Administrativo y Financiero.
En este certificado está señalado que la accionante tiene 55 años de edad y 20
años laborados (1.060 semanas).
3. CONTESTACION DE ENTIDAD DEMANDADA
El Representante Legal en la contestación
dirigida al Juzgado Décimo Laboral del Circuito el Instituto de Seguros
Sociales le manifestó al Juez que: “... Se aclara que la liquidación no
comprende la totalidad de la deuda de la empresa que se menciona, sino tan sólo
la que tiene que ver con la señora Álvarez de Álvarez.
Estima la Representante, que no es viable
por esta vía que se declare que a la demandante le asiste el derecho a pagar
unas sumas de dinero que un tercero le adeuda a la entidad que represento. No
considero que la labor jurisdiccional deba ser la de entrar a dirimir este tipo
de controversias, en la que quien pretende pagar por un tercero somete a la
decisión del Juez que le atribuya la condición d deudor.
(...)
No debe perderse de vista que ante el
incumplimiento en el pago oportuno de los aportes de la persona jurídica
obligada a ello, la entidad de seguridad social que represento está obligada a
negar el derecho a la prestación reclamada, porque así se lo impone la
normatividad aplicable. Respecto de la posibilidad de remediar el
incumplimiento patronal, el artículo 2º, del acuerdo 027 de 1993 aclarado e
interpretado por el concepto de la Dirección Jurídica Nacional US 03906,
establece que tal solución es aplicable solamente cuando sea imposible obtener
el pago del empleador moroso, ya sea por desaparecimiento de éste o insolvencia
absoluta del mismo, procediendo en este caso el pago por parte del trabajador y
que tal pago debe comprender lo correspondiente a Salud y Riesgos
Profesionales.
Solamente ante el cumplimiento de tales
exigencias, resurge para el Instituto la obligación de reconocer las
prestaciones a que aspira el trabajador por lo que no es viable acceder a que
se declare que la demandante para lograr la pensión de jubilación del Instituto
de Seguro Social tiene derecho a cancelar únicamente los aportes pensionales
causados y no pagados por la empresa Servimédica Boyacá S. A. comprendido entre
el primero de octubre de 1995  y el treinta de abril de 1998...” (sic)
Se agrega a lo anterior que para que el
pago sea suficiente para liberar al deudor de su obligación debe ser
solucionada íntegramente, y no como pretende hacerlo la demandante, tan sólo de
manera parcial.”
4. SENTENCIAS OBJETO DE REVISION
El Juzgado
Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 1 de septiembre de 2003, denegó
por improcedente la acción de tutela, por cuanto el Juez de los hechos narrados
y de las pruebas aportadas al expediente no estableció la existencia de un
perjuicio irremediable que esté poniendo en grave riesgo el mínimo vital de la
señora Alvaréz; al no haberse proferido sentencia alguna a su favor, el trámite
que se debe dar es ante la autoridad competente y no ante el juez de tutela.
El Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 22 de octubre de 2003 confirmó el
fallo del a-quo al considerar que no se ha causado un perjuicio irremediable, y
por cuanto la señora Alvaréz acudió ante la autoridad judicial ordinaria,
solicitando el reconocimiento y pago de su pensión.
5. PRUEBA SOLICITADA POR ESTA CORPORACION
El diecinueve (19) de abril del año en
curso, esta Sala ordenó por medio de auto, poner en conocimiento de la Sociedad
Servimédica Boyacá Ltda., el contenido del expediente de tutela T-839156,
para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del presente
Auto, dicha entidad se pronunciara acerca de las pretensiones y del problema
jurídico que plantea la aludida acción de tutela.
Por medio de oficio dirigido por la
Secretaria General de esta Corporación a la Sociedad Servimédica Boyacá Ltda,
el 20 de abril del presente año, se le dio cumplimiento al auto en mención.
No obstante, el Secretario General de esta
Corporación el 12 de mayo del año en curso, informó a este despacho que el
oficio OPT-135/04 de fecha 20 de abril, fue devuelto por la oficina de Adpostal
argumentando que la Sociedad Servimédica Boyacá Ltda. no reside en la dirección
en la cual, presuntamente se encontraba.
No es indispensable jurídicamente notificar
esta tutela a la Sociedad Servimédica Boyacá Ltda. por estas razones:
a) En el Acta de Conciliación celebrado el
26 de mayo de 2000, la representante legal de Servimédica Boyacá Ltda.
manifestó que esta empresa no tenía recursos económicos para pagar lo adeudado
al Instituto de Seguros Sociales;
b) Obra en autos copia del mandamiento de
pago en el proceso de justicia coativa del Instituto de Seguros Sociales contra
Servimédica Boyacá Ltda. para la cancelación de la suma adeudada a los Seguros
Sociales. Asimismo, a folio 111 el Director Jurídico del Seguro Social,
Seccional Boyacá manifestó lo siguiente: “En atención a la solicitud hecha
por Usted, al jefe de Unidad de Procesos de la Dirección Jurídica Nacional del
Seguro Social, estoy enviando fotocopia de los folios que conforman el proceso
de cobro coactivo contra la empresa de SERVICIO MEDICO ASISTENCIAL DE BOYACA
SOCIEDAD ANONIMA-SERVIMEDICA BOYACA S.A.
En la actualidad se están realizando las
averiguaciones pertinentes sobre el domicilio actual de la ejecutada como de
los bienes de su propiedad para así proceder al embargo y secuestro de los
mismos.”
Estas pruebas indican que Servimédica
Boyacá Ltda. no ha cancelado la deuda a los Seguros Sociales y no está
dispuesta a hacerlo.  Sin embargo, el Instituto de Seguros Sociales ha iniciado
las gestiones para obtener su recaudo. En esta condiciones Servimédica Boyacá
Ltda. conoce los hechos que son materia de esta tutela y no es necesaria su
comparecencia para poder decidir lo que corresponda acerca de la tutela de la
accionante.
II. CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS
A. Competencia.
Esta Corte es competente para revisar el
presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
B. TEMAS JURIDICOS
Esta Sala deberá analizar si puede el Instituto de
Seguros Sociales negarse a reconocer y pagar la pensión de jubilación a que
tiene derecho la accionante argumentando que la empresa Servimédica Boyacá S.A.
no realizó los aportes de pensión de la trabajadora de manera oportuna.
1. Derecho al reconocimiento de pensión
El reconocimiento del derecho a la pensión
de jubilación es un derecho fundamental, porque tiene que ver con el derecho a
la subsistencia en condiciones dignas, y en muchas ocasiones está íntimamente
ligado con el derecho fundamental al mínimo vital.
En la Sentencia T-235 de 2002[1], esta Corporación
manifestó lo siguiente:
"…respecto a la solicitud de
reconocimiento de pensión en cuanto derecho de petición y en conexión con el
derecho a la seguridad social, la jurisprudencia fue categórica: “En
innumerables pronunciamientos[2]
la Corte ha reiterado que el derecho a la seguridad social en pensiones, en
cuanto vinculado al derecho a la subsistencia en condiciones dignas, adquiere
la connotación de derecho fundamental.”
Cuando una persona solicita que se le
reconozca su pensión habiendo cumplido con los requisitos que por ley se exigen
como son tiempo y edad, y ésta no se le reconoce, se le estaría violando el
derecho fundamental a su mínimo vital, protección a la tercera edad y seguridad
social, en conexión con el derecho a la subsistencia en condiciones dignas.
2. El hecho de no cotizarse lo debido no
afecta el reconocimiento y pago de la pensión
Este punto fue tratado en la sentencia
SU-430/98[3],
y se dijo que para el reconocimiento y pago pensional, el no aporte completo
por parte de la entidad encargada de dicho pago no incide para que éste le sea
reconocido a la persona que por ley ha adquirido ese derecho. Al respecto se
dijo:
“... bajo ningún punto de vista es
razonable que las consecuencias de la desatención de las obligaciones
correspondientes a las empresas o a la Caja sean trasladadas al trabajador que
ha cumplido y acreditado los requisitos para obtener su pensión y, en lugar de
adecuado, es altamente desproporcionado que el peso de esos incumplimientos
recaiga de manera tan abrupta sobre el trabajador, privándolo, en la práctica,
de su legítimo derecho. Ese sacrificio desmedido, lejos de contribuir a
consolidar los fines de la seguridad social los desatiende.” (negrilla fuera de texto)
Sobre el tema de los pagos a la seguridad
social en pensiones, la sentencia SU-430/98 textualmente ordena:
"Evidentemente un trabajador no puede
dejar de realizar sus pagos mensuales de aportes al sistema de seguridad
social, toda vez que son descontados automáticamente por el empleador del
salario correspondiente, así lo dispone el artículo 22 de la Ley 100 de 1993,
al señalar que: “El empleador será responsable del pago de su aporte y del
aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del
salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones
obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por
escrito el afiliado y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el
trabajador, justo con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos
que para el efecto determine el gobierno”. Esto significa que es directamente
el empleador quien tiene la obligación de cotizar los porcentajes equivalentes
al factor prestacional a las entidades prestadoras de salud y administradoras
de pensiones, e incluso responder por ello, según lo ha determinado la
legislación laboral que al respecto señala en el artículo antes citado: “El
empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no
hubiere efectuado el descuento al trabajador”.
No puede entonces la entidad administradora
de pensiones (EAP) obstaculizar el otorgamiento de una pensión de vejez a un
trabajador al que se le han descontado en forma periódica los aportes
correspondientes,
debido al incumplimiento del empleador de consignar algunos aportes a la EAP. No es justo que el trabajador deba
soportar tan grave perjuicio por una falta del empleador, como aconteció en el
caso sub judice, en donde la entidad administradora CAXDAC no reconoció su
pensión al señor Sierra por haber dejado AEROCONDOR de cotizar algunos meses."
(negrillas y subrayas
fuera de texto)
La Sentencia
T-865/99[4]
sobre el tema de los conflictos que se suscitan entre las empresas que no
realizan los aportes de ley al sistema de seguridad social y las entidades
encargadas de prestar el servicio, indicó lo siguiente:
“... no tienen por qué afectar al
trabajador que requiera la prestación de los mismos o que aspire al
reconocimiento y pago de pensiones, toda vez que para lograr la cancelación de
los aportes se cuenta con las acciones de ley. (negrillas fuera de texto)
En un caso similar esta Corporación dijo:
“No sería justo ni jurídico hacer recaer
sobre el trabajador de una empresa de aviación civil que se abstuvo de efectuar
los pertinentes aportes las consecuencias de ese incumplimiento, más aún cuando
los trabajadores, con apoyo en su buena fe, confiaron en que una vez reunidos
los requisitos de ley accederían a la pensión a cargo de Caxdac.
Fuera de lo anterior, es necesario poner de
presente que Caxdac fue dotada de los instrumentos necesarios para lograr el
pago de los aportes, Así surge, por ejemplo, del artículo 8o. del decreto 1283
de 1994 que preceptúa que "en caso de incumplimiento de la empresa, Caxdac
podrá repetir contra ella por el valor de las pensiones reconocidas y pagadas".
Por
último, el fallo en comento precisó que la normativa acusada propiciaba la
igualdad entre los trabajadores de empresas civiles de aviación con derecho al
pago a la pensión de jubilación, y que, en cambio, aceptar los argumentos de la
demandante, significaría configurar un tratamiento discriminatorio pues “no
sería entendible que, habiendo cumplido los requisitos para acceder a la
pensión, algunos trabajadores se vieran privados de esa prestación debido a
circunstancias que, por ajenas a su voluntad, no están obligados a soportar,
como para el caso lo serían la actitud renuente de las empresas a pagar el
déficit y la no utilización, por Caxdac, de las vías jurídicas de las que se le
ha dotado con la finalidad de obtener esos pagos” [5]. (negrilla fuera de texto)
CASO CONCRETO
La señora Ana Belén Álvarez solicita le sea
protegido su derecho al reconocimiento y pago de la pensión por parte del
Instituto de Seguros Sociales, Seccional Bogotá, al considerar que cumplía con
los requisitos exigidos por ley como son el tiempo (20 años) y la edad (61
años).
El Instituto de Seguros Sociales negó ese
derecho al comprobar en sus archivos que la empresa Servimédica Boyacá S.A., no
había realizado los aportes en pensión y salud cuando la accionante trabajó
para esa empresa.
La accionante planteó a la entidad
demandada la posibilidad de cancelar la deuda que Servimédica Boyacá S.A.
adquirió al no realizar los aportes a pensión al Instituto de Seguros Sociales
en el tiempo que laboró para esta empresa, descuentos que por parte de la
empresa, afirma la accionante, sí le realizaban mensualmente.
De la afirmación anterior, en el expediente
obran pruebas de las copias de nóminas de la empresa Servimédica Boyacá S.A.
donde la accionante laboró desde octubre 20 de 1995 hasta el 30 de abril de
1998 y relacionados en las mismas, aparecen los descuentos hechos por nómina de
los aportes correspondientes a pensión y salud al Instituto de Seguros
Sociales.
Del acervo probatorio que reposa en el
expediente y verificado los años que la accionante trabajó para la Gobernación
de Boyacá y la Empresa Servimédica Boyacá S.A., donde los empleadores
realizaron los descuentos a la señora Álvarez que por ley están obligados a
realizar, la Sala encuentra que la accionante tendría más de 1.000 semanas
cotizadas para poder acceder a su pensión, como se expone a continuación:
Entidad
Tiempo Laborado
Total
Folio
Gobernación de Boyacá
Caja de Previsión Social de Boyacá y Caja
Nacional de Previsión
13 de abril de 1960
al 8 de febrero de 1962
y del 23 de febrero de 1977
al 31 de diciembre  de 1993
22 meses
202 meses
10
Servimédica Boyacá S.A.
Instituto de Seguros Sociales, Seccional
Bogotá
20 de octubre de 1995 al 30 de abril de
1998
22 meses
14
El Instituto de Seguros Sociales, le
comunicó a la accionante que hasta tanto no se adelante las diligencias
pertinentes para establecer si la empresa Servimédica Boyacá S.A., existe o no,
si tiene capacidad de pago o no, puede el trabajador cancelar directamente las
cotizaciones adeudadas, ya que solamente en estos casos de desaparecimiento e
insolvencia por parte de la empresa, se podría pensar en que el trabajador cancele
dichos aportes para que de esta manera se le pueda reconocer y pagar la
pensión.
La señora Álvarez afirma que atraviesa por
una situación económica muy crítica pues cuenta en la actualidad con 61 años de
edad, es cabeza de familia, vive con cuatro hijos y nietos, una de las hijas es
enferma (no se específica que tipo de enfermedad), la accionante es quien
procura alimentos, educación, vivienda, y demás gastos que requiere su hogar,
los servicios de teléfono y energía se los cortaron por falta de pago, la casa
donde habita está embargada y no tiene otro ingreso económico con que subsistir
junto con su familia.
Bajo estas circunstancias, la Sala
encuentra que de no proteger su derecho de tutela so pretexto de la existencia
de otros mecanismos judiciales, se presentaría un perjuicio irremediable.
La Corte ha manifestado en diversas
oportunidades, que no puede ser el empleado quien sufra las consecuencias
adversas de la mora del empleador en relación con el pago efectivo de sus
aportes al sistema de seguridad social, amparado el Instituto de Seguros
Sociales en que está a la espera de investigar y resolver en qué situación
económica se encuentra la empresa Servimédica Boyacá S.A., menos aún si se
tiene en cuenta la buena fe que la accionante depositó en su empleador para
efectos del recaudo y posterior transferencia de sus aportes a la entidad
administradora de pensiones, con miras a obtener el reconocimiento y pago de su
pensión, una vez reunidos todos los requisitos legales como en este caso los
tiene la accionante.
La Corte ha ordenado al Instituto de Seguros
Sociales que, en caso de que el peticionario reúna los requisitos legales,
proceda a reconocer la pensión que le ha sido solicitada, sin perjuicio del derecho
y el deber de repetir contra el empleador moroso por las sumas
adeudadas.[6]
En consecuencia, la decisión de instancia
será revocada, al haber denegado el amparo solicitado sin tener en cuenta la
mora patronal en relación con el pago de los aportes pensionales de la
accionante y, consecuentemente, se protegerá su derecho a la seguridad social
en conexidad con el mínimo vital.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, el 22 de octubre de 2003, dentro de
la acción de tutela de la referencia, y, en consecuencia, CONCEDER la
acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la seguridad social en
conexidad con el mínimo vital de la demandante.
SEGUNDO. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales, Seccional Bogotá,
que, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la
presente sentencia, estudie la situación jurídica de la accionante a la luz de
las consideraciones realizadas en esta sentencia, y si reúne los requisitos
legales le reconozca y pague la pensión a la señora Ana Bélen Álvarez de
Álvarez, sin perjuicio del derecho a repetir contra la empresa morosa
Servimédica Boyacá S.A. por las sumas adeudadas.
TERCERO. LÍBRESE por Secretaría las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (E)
[1] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[2] Sentencias T-287/95, T-333/97,T-456/99,
T130/99, T-441/99, T661/99, T-834/99, T-881/99, y T-931/99 entre otras.
[3] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[4] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[5] Sentencia SU-430/98, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[6] Sentencia T-363/98. M.P. Fabio Morón Díaz.