T-723-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-723/06
VIA DE HECHO-Carácter excepcional
DERECHOS DEL NIÑO-Prevalencia
NOTIFICACION-Finalidad/RECURSO DE
APELACION-Se notificó en debida forma
Corresponde a
las partes estar atentas al desenvolvimiento del proceso y participar en él,
haciendo uso de los recursos y demás oportunidades procesales procedentes, so
pena de que las correspondientes oportunidades precluyan. Ahora bien, el
Juzgado Cuarto de Familia comunicó la concesión del recurso de apelación,
debiendo entonces la madre de la niña tener conocimiento que a partir del día
siguiente empezaba a correr el término que le concede la Ley para intervenir
dentro del proceso, según lo estipula el artículo 120 del Código de
Procedimiento Civil.
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Protección
a menor abusada sexualmente
Referencia: expediente T-1338688
Acción de tutela contra el Juzgado Cuarto de Familia de
Bogotá.
Procedencia: Sala de Casación Civil  Corte Suprema de
Justicia.
Magistrado Ponente:
Dr. NILSON PINILLA PINILLA
Bogotá, veinticuatro (24) de agosto
de dos mil seis (2006).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Manuel José Cepeda y Jaime Córdoba
Triviño, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
en proceso de revisión al fallo de tutela adoptado por la Sala de
Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de febrero
de 2006, por medio del cual confirmó la sentencia de la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 9 de diciembre de
2005, que negó la acción de tutela promovida mediante apoderado por la madre de
una menor, contra un fallo del Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá.
El expediente
llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo la Sala de Casación Civil,
en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala
de Selección N° 5, eligió para su revisión el expediente de la referencia.
Esta Sala considera que para salvaguardar derechos de la menor se
debe omitir los nombres de los padres, de sus apoderados y de ella misma, para
que no sea identificada de ninguna manera.
I.
ANTECEDENTES
El 22 de septiembre de 2005, la madre de la menor por intermedio de
apoderado, instauró acción de tutela ante el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de
Familia de Bogotá, con el fin de que se tutelen los derechos a la integridad
física y psíquica, salud, libre desarrollo de la personalidad y al debido
proceso. Fundamenta la acción de tutela en los artículos 12, 16, 24, 29, 34 y
44 de Constitución Política; 5º de la Convención Americana de Derechos Humanos;
y 24 y 34 de la Convención sobre Derechos del Niño.
II.      LA ACCIÓN DE TUTELA
a. Hechos
1.
El 21 de noviembre de 2003, el Juzgado Dieciséis
de Familia de Bogotá resolvió decretar la cesación de efectos civiles del
matrimonio católico celebrado entre los padres de la menor. Luego se acordó un
régimen de visitas, que el padre atendería un día del fin de semana.
2.
El 6 de mayo de 2004, la madre de la menor
formuló denuncia penal por el delito de actos sexuales con menor de catorce
años, que se habría perpetrado contra la menor.
3.
Como consecuencia de esta denuncia penal, la
Fiscalía 04 de la Unidad Seccional de Fiscalías de Zipaquirá profirió medida de
aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a libertad provisional
contra el padre de la menor, por el delito de acto sexual agravado.
4.
A su vez, el 27 de octubre de 2004, el padre de
la niña presentó denuncia penal contra su hermano, por el hecho punible de
actos sexuales con menor de catorce años, por el presunto abuso sexual sufrido
por su hija.
5.
Posteriormente, el 12 de noviembre de 2004, el
padre de la menor, por intermedio de apoderado presentó ante la Comisaría Once
Distrital de Familia de Suba, una solicitud de medida de protección para su
hija en contra de su madre. Fundamentó su demanda en la conducta denominada,
síndrome de alienación parental, con el fin de que la madre se abstuviera de
ejercer maltrato psicológico contra su hija.
6.
El 17 de agosto de 2005, se llevó a cabo la
audiencia pública dentro del proceso de medida de protección adelantada en la
Comisaría Once Distrital de Familia de Suba, la cual decidió denegar la
protección solicitada por el padre de la niña en contra de su ex esposa y a
favor de la menor, y levantar la medida provisional de protección impuesta a la
madre mediante auto del 12 de noviembre de 2004, por el cual se le conminó para
que hiciera cesar los supuestos actos de violencia psicológica en contra de su
menor hija. La parte demandante interpuso recurso de apelación, conocido por el
Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá. La actora anota que ese Juzgado no corrió
traslado a la parte demandada para alegar.
7.
El 21 de septiembre de 2005, el Juzgado Cuarto
de Familia de Bogotá en la decisión que es objeto de la presente tutela,
profirió sentencia que desató el recurso de apelación, en la cual confirmó la
resolución expedida por la Comisaría Once de Familia de Suba, del 17 de agosto
del mismo año. El Juzgado también ordenó a los padres de la menor, en especial
a quien ejerce su custodia y cuidado personal (la madre), acudir junto con la
menor, al ICBF correspondiente al lugar de la residencia de la niña, para que
la misma sea tratada a través del equipo interdisciplinario.
8.
El 29 de septiembre de 2005, el apoderado de la
madre de la menor solicitó al Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá declarar la
nulidad de lo actuado con posterioridad al 31 de agosto de 2005, fecha en la
que se notificó por estado el auto que admitió el recurso de apelación. La
actora asegura que con dicha actuación se desconoció el artículo 360 del Código
de Procedimiento Civil, que ordena dar traslado a las partes una vez
ejecutoriado el auto que admite el recurso. Agrega que el traslado es
fundamental para la protección de la menor, porque era necesario allegar al
proceso la resolución que resolvió la situación jurídica del padre de la menor.
Sustentó su petición de nulidad en el numeral 6º del artículo 140 de dicho
estatuto.
9.
El 14 de octubre de 2005, el citado Juzgado
rechazó de plano la nulidad propuesta por el apoderado, con fundamento en el
artículo 142 de la citada codificación, en el que se estipula que las nulidades
podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte
sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella.
b. La demanda de tutela
1.
Expresa la accionante en tutela a través de
apoderado, que la decisión proferida por el referido Juzgado que consistió
tanto, en confirmar la medida proferida por la Comisaría de Familia, como en
ordenar a los padres asistir junto con la menor, a un tratamiento psicológico
en el ICBF, constituye vía de hecho y hace probable que se repita la conducta
del padre, si éste vuelve a tener contacto con la menor. Hasta ahora la amenaza
había sido controlada con la suspensión de las visitas, pero con la orden
proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá, la menor se vería
expuesta a la vulneración de sus derechos fundamentales.
2.
Con respecto al primer aspecto, argumenta que el
Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá profirió la sentencia que se ataca con
fundamento en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, relativo al trámite de
la impugnación, al cual remite el artículo 18 de la Ley 294 de 1996, modificado
por el inciso final del artículo 12 de la Ley 575 de 2000, con lo cual dejó de
realizar el traslado para presentar alegatos.
3.
Sostiene que lo único que ordenó el Juzgado
referido, fue comunicar mediante telegrama a las partes la interposición del
recurso y dispuso que, cumplido esto y en firme el auto, el expediente debía
entrar al despacho para continuar su trámite. Argumenta que la sentencia del
Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá, desconoció lo consagrado en el artículo 32
del Decreto 2591 de 1991 y violó su derecho de defensa, “pues les negó la
oportunidad procesal para allegar al despacho del juez una prueba contundente y
de necesaria valoración para proferir sentencia” (f. 199 c. ppal).
4.
Expresa que el referido Juzgado también
desconoció lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 140 del Código de
Procedimiento Civil, puesto que rechazó de plano la nulidad propuesta contra la
sentencia, invocando el artículo 142 del mismo ordenamiento.
5.
Con relación al segundo aspecto, esto es a la
orden emitida por el Juzgado, el apoderado de la madre de la niña efectúa un
relato sobre los hechos relacionados con el abuso sexual a la menor y sobre el
tratamiento psicológico a que ha sido sometida. Sustenta que con la medida
adoptada por el Juzgado Cuarto de Familia, se vulneran los derechos
fundamentales de la niña a la integridad física, a la salud, al libre
desarrollo de la personalidad y al debido proceso.
6.
Precisa que la amenaza que se desprende del
fallo dictado por el Juzgado demandado y que se relaciona con la orden a los
padres de la menor de acudir junto con su hija, a un tratamiento en el ICBF,
constituye un peligro para ella en cuanto, esa orden implica reencontrarse con
su padre y enfrentarse a un posible nuevo abuso sexual por parte de éste.
Agrega que la menor ha manifestado en muchas ocasiones el deseo de no volver a
ver a su padre. La niña podría quedar en algún momento bajo la guarda de su
padre, quien podría repetir los actos de abuso sexual. Sostiene que el abuso
sexual perpetrado por el padre de la niña dejó rastros de afectación física que
constan en la historia clínica de la menor.
7.
Igualmente afirma que la sentencia del Juzgado
Cuarto de Familia vulnera el derecho a la integridad psíquica de la menor, en
tanto implica que la menor cambie de terapeutas y de tratamiento psicológico.
En tal sentido, afirma que frente a los protocolos éticos de la profesión
psiquiátrica, un cambio de terapia no puede hacerse sino cuando ello está
justificado.
8.
Adiciona que la sentencia del Juzgado demandado
desconoce el derecho al libre de desarrollo de la personalidad de la menor y la
autodeterminación personal de la niña. Afecta el derecho a que sean tenidas en
cuenta las decisiones de la menor.
c.
Pretensiones.
Presenta como
solicitud principal, que se tutele los derechos fundamentales a la integridad
física y psíquica, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad de la
menor, y como consecuencia pretende que se revoquen los numerales 2º y 3º de la
parte resolutiva de la sentencia del 21 de septiembre de 2005 del Juzgado
Cuarto de Familia de Bogotá. La orden está dirigida a los padres de la menor,
en especial a quien ejerce su custodia y cuidado personal (la madre), para que
junto con la niña asistan al ICBF y ella sea tratada a través del equipo
interdisciplinario de ese Instituto.
Como pretensión
subsidiaria solicita que en caso de negarse lo anterior, se tutele el derecho
fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se revoque la sentencia del
21 de septiembre de 2005 proferida por el Juzgado Cuarto de Familia, se declare
la nulidad de todo lo actuado a  partir de la admisión del recurso de apelación
y se ordene al Juzgado Cuarto de Familia correr traslado de la admisión del
recurso de apelación a la madre de la menor, para que pueda aportar los
alegatos y las pruebas.
d. Respuesta
a la acción de tutela por parte del Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá.
El mencionado
Juzgado sostiene que el recurso de apelación se resolvió de conformidad con lo
dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, por expresa aplicación del inciso final
del artículo 12 de la Ley 575 de 2000, modificatorio del artículo 18 de la Ley
294 de 1996, según el cual “serán aplicables al procedimiento previsto en la
presente Ley, las normas procesales contenidas en el Decreto número 2591 de
1991, en cuanto su naturaleza lo permita”.
La instancia
encontró el fallo de la Comisaría Once de Familia de Suba ajustado a derecho, y
procedió a confirmarlo y devolverlo a la autoridad competente. Sustentó que no
se violó el debido proceso, como quiera que a la medida se le dio el trámite
correspondiente, comunicándoles a las partes sobre la admisión del recurso y la
decisión.
Sostiene que
confirmó la decisión atendiendo el interés de la menor, incluido su derecho a
tener contacto con sus padres, el cual prima sobre los derechos de los demás.
Concluyó, tras analizar el informe rendido por el equipo de psiquiatría forense
del Instituto Nacional de Medicina Legal, que la niña se encontraba afectada
psicológicamente, por lo cual dispuso ordenar a los padres, en especial a su
progenitora, acudir junto con la menor al ICBF para que fuera tratada a través
de un equipo interdisciplinario.
De
otro lado, sostiene que la decisión de la Fiscalía 04 de la Unidad Seccional de
Fiscalías de Zipaquirá tiene fecha anterior a la decisión de la Comisaría de
Familia, lo que significa que la parte interesada pudo haber informado tal
situación a la Comisaría y no lo hizo, como tampoco cuando el despacho puso en
conocimiento la admisión de la alzada.
III. SENTENCIAS QUE SE REVISAN.
1. Sentencia
de primera instancia.
El 9 de diciembre de 2005,
la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
resolvió negar la acción de tutela interpuesta mediante apoderado, por la madre
de la menor. El Tribunal consideró que el Juzgado
demandado no vulneró el derecho fundamental al debido proceso al no haber
dispuesto el traslado establecido en el artículo 360 del Código de
Procedimiento Civil, para que los extremos de la contienda presentaran sus
alegaciones. En tal sentido, comenta que por remisión expresa del artículo 18
de la Ley 294 de 1996, modificado por la Ley 575 de 2000, son aplicables a esta
clase de asuntos las normas procesales contenidas en el Decreto 2591 de 1991, y
entre éstas, aquella que prevé el trámite de la impugnación es el artículo 32,
norma que en ningún aparte prevé la etapa de alegatos.
Agrega que si en el trámite del recurso de apelación interpuesto
contra el fallo de la Comisaría Once de Familia de Suba, no se dispuso el
traslado a que hace referencia el artículo 360 del Código de Procedimiento
Civil, es precisamente porque dicha norma procesal no resulta aplicable a esta
clase de asuntos. En consecuencia, no puede pregonarse que se haya vulnerado el
derecho fundamental al debido proceso.
Así, la Sala de
Familia no encontró conculcado tal derecho fundamental, por haber dispuesto el
Juzgado demandado en el fallo que desató el recurso de apelación interpuesto
contra la determinación proferida por la Comisaría Once de Familia de Suba, que
los padres de la menor, y en especial quien ejercía su custodia y cuidado
personal, acudieran con la niña al ICBF.
2.
Impugnación.
El
representante judicial, actuando en nombre y representación de la madre de la
menor, impugna la sentencia que fue proferida por la Sala de Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que se tutelen los
derechos fundamentales a la integridad física y psíquica, a la salud y al libre
desarrollo de la personalidad de la menor; como consecuencia, pide se revoquen
los numerales 2º y 3º de la parte resolutiva de la sentencia de 21 de
septiembre de 2005, proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá.
Asimismo,
solicita que se adopte una medida de protección a favor de la menor,
consistente en suspender el régimen de visitas de su padre. Efectúa una
pretensión subsidiaria en la que señala que en caso de que el juez de tutela
niegue la pretensión anterior, en subsidio se tutele el derecho fundamental al
debido proceso. Como consecuencia, se revoque la sentencia de 21 de septiembre
de 2005, se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la admisión del
recurso de apelación y se ordene al Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá, correr
traslado de la admisión del recurso de apelación a la madre de la menor, para
que pueda aportar los alegatos y pruebas que considere pertinentes para la
defensa de los derechos de la niña.
El
deterioro de las relaciones se debe a que el padre presuntamente perpetró actos
de abuso sexual en contra de su hija, lo cual se encuentra en etapa de
investigación en la Fiscalía General de la Nación, que dictó medida de
aseguramiento en contra del padre de la menor. Sostiene que la medida que
adoptó el Juzgado constituye una amenaza a los derechos fundamentales a la
integridad psíquica y física, a la salud y al libre desarrollo de la
personalidad. Señala que el Juzgado omitió brindar protección a los derechos
fundamentales de la menor, al desconocer el artículo 44 de la Constitución
Política.
Contrario
a lo afirmado por el Tribunal, el impugnante menciona que la omisión no se
trató del traslado para alegatos de conclusión, sino del término que habilita a
las partes y sobre todo a aquella que no ha impugnado la sentencia de primera
instancia, a ejercer su derecho de contradicción en segunda instancia. La madre
de la menor no tuvo esta oportunidad para ejercer su derecho de contradicción,
principio integrador del debido proceso.
Argumenta
que por esta razón, no pudo informar al Juzgado sobre la medida de
aseguramiento que la Fiscalía 04 de la Unidad Seccional de Fiscalías de
Zipaquirá había proferido en contra del padre de la menor. Sostiene que es
irracional y contrario a derecho someter a una menor de edad a tener nuevamente
contacto con su presunto abusador sexual. Agrega que el objetivo de la acción
de tutela no es pedir la imposición de una sanción penal para el padre de la
menor, sino la protección de los derechos fundamentales de la menor ante una
amenaza de vulneración. Sostiene además, que la menor no podría asistir a dos
terapias de manera simultánea.
3. Sentencia
de segunda instancia
La Sala de
Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, el 14 de febrero de
2006, confirmó el fallo de tutela proferido por la Sala de Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al considerar que el amparo no está
llamado a prosperar por cuanto no se estructura en la actividad del despacho
accionado, una vía de hecho que genere, por su acción u omisión, una
vulneración de los derechos invocados por la peticionaria. Se observa que la
polarización de las partes ha llevado a tensionar significativamente el
conflicto y a prolongar la situación traumática para la menor.
Sostiene que la
medida adoptada por el Juzgado accionado, al resolver la segunda instancia
dentro de la actuación adelantada con base en la Ley 294 de 1996, en el sentido
de ordenar la intervención del ICBF, no se advierte arbitraria ni caprichosa,
sino por el contrario, podría contribuir a la construcción de un escenario más
distensionado y objetivo en función de los intereses superiores de la menor.
Agrega que la
funcionaria accionada no ha vulnerado el debido proceso al dejar de aplicar el
artículo 360 del Código de Procedimiento Civil, porque como lo precisó el
Tribunal, la norma aplicable frente al recurso de apelación es el artículo 32
del Decreto 2591 de 1991, y así lo consagra también de manera expresa el
artículo 13 del Decreto 652 de 2001. En estos términos, la Sala de Casación
Civil confirma el fallo de la instancia.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia.
La Sala es competente para decidir sobre el asunto de la referencia,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9°, de la
Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2. Lo que se
debate.
La tutelante,
quien actúa a través de apoderado, considera que la sentencia proferida por el
Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá, violó los derechos de su hija a la
integridad física y síquica, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad
y al debido proceso. La sentencia objeto de la acción de tutela se produjo como
consecuencia de la decisión de un recurso de apelación, interpuesto contra una
resolución proferida por la Comisaría Once Distrital de Familia de Suba.
El Juzgado que
conoció la apelación, en el trámite dado a la misma, aplicó el artículo 32 del
Decreto 2591 de 1991, y no las disposiciones del Código de Procedimiento Civil,
en materia específica del trámite de los recursos.
Corresponde
entonces a la Corte, verificar si el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá,
incurrió en vía de hecho al tramitar el recurso de apelación, por omitir dar
traslado del mismo a las partes para presentar los alegatos correspondientes y
únicamente notificar el recurso, aplicando para el efecto el Decreto 2591 de
1991.
De igual forma,
la Corte debe analizar la situación de maltrato sufrida por la menor, en tanto
en la demanda se ha expresado que la niña ha sufrido un abuso sexual. En tal
sentido la Corte analizará dos temas: 1) el carácter excepcional de la
vía de hecho; y 2) los derechos prevalentes de los niños.
3. Vía de
Hecho – Carácter excepcional
La Corte Constitucional ha
insistido sobre el tema de la excepcionalidad de la procedencia de la acción de
tutela para controvertir decisiones judiciales, bajo el cumplimiento de ciertos
requisitos. En tal sentido, la acción de tutela no ha sido concebida para
sustituir a los jueces ordinarios ni como un mecanismo supletorio o alternativo
del procedimiento ordinario. Lo anterior obedece al carácter subsidiario de la
acción de tutela (art. 86 Const.).
La procedencia de la acción de tutela en estos casos es excepcional,
lo que significa que no le es dable al juez constitucional invadir el escenario
propio del juez ordinario para imponer, por ejemplo, la que estime como mejor
interpretación sobre una norma o sobre la valoración probatoria. Es claro
entonces, que solo se presenta la vía de hecho si con la arbitraria decisión
judicial se vulneran flagrantemente derechos fundamentales.
En la sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992 (M. P. José Gregorio
Hernández Galindo), se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 11, 12
y 40 del Decreto 2591 de 1991 y se estableció que la acción de tutela contra
decisiones judiciales vulnera la Constitución Política. Sobre el tema la Corte
ha mencionado:
“…esta Corporación en reiterada jurisprudencia[1] ha precisado en relación con las vías de hecho que hacen viable la
acción de tutela contra providencias judiciales, que no se puede acudir a este
mecanismo constitucional pretextando una violación de derechos fundamentales,
con la oculta intención de controvertir asuntos litigiosos decididos en forma
definitiva en las instancias legales correspondientes, o como una manera de
revivir términos judiciales precluídos, o bien con miras a subsanar los yerros
cometidos en el curso de los procesos en virtud de los cuales se han dejado de
practicar pruebas o interponer los recursos que permiten una adecuada defensa
judicial, omisión que conlleva la pérdida del derecho que se reclama…”[2] (T-1184 del 18 de noviembre de 2005 M. P. Clara Inés Vargas
Hernández).
En tal sentido, es claro que las personas están obligadas a hacer
uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley ofrece para el
reconocimiento de sus derechos, mas no que se le ofrezcan otros no previstos.
Frente a la situación concreta que se analiza, donde la parte ha
estado activa en los desarrollos procesales, tampoco puede pretenderse que por
vía de tutela se modifiquen los procedimientos contemplados en la normatividad
respectiva, mientras éstos no resulten manifiestamente opuestos a la
preservación de las garantías fundamentales.
4. Los derechos de los niños son prevalentes.
Los menores
deben ser protegidos contra toda forma de abuso sexual, discriminación,
maltrato y violencia, entre otras manifestaciones que alteran el libre
desarrollo y formación de la infancia. Es necesario asegurar un ambiente sano y
un desarrollo armónico, desde los aspectos físico, psicológico, afectivo,
intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad. La
Constitución Política y los Tratados Internacionales establecen de manera
clara, medidas de protección para los menores[3]. La prevalencia de los derechos de los niños la reafirma la Carta
en su artículo 44 y es consecuencia del especial grado de protección que
requieren por su condición de vulnerabilidad e indefensión y en tanto se
requiere salvaguardar su proceso de desarrollo y formación.
Ese artículo 44
constitucional establece de manera clara, la protección y garantía a la vida,
la integridad física, la salud, la seguridad social, la alimentación
equilibrada, el nombre y la nacionalidad, tener una familia y no ser separados
de ella, al cuidado y amor, a la educación,  cultura, recreación y la libre
expresión de los niños. Por lo demás, para la Corte estos derechos no se agotan
en tales enunciados.
Así, en sentencia T-510
del 19 de junio de 2003 (M. P. Manuel José Cepeda), se pronunció sobre el
principio de preservación del interés superior del menor al decir que:
“…ha sido desarrollado por la jurisprudencia
constitucional[4] y consagrado en los artículos 20 y 22 del
Código del Menor.[5] Dicho principio refleja una norma
ampliamente aceptada por el derecho internacional,[6] consistente en que al menor se le debe
otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto
sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo
integral y armónico como miembro de la sociedad”.
De igual forma
la sentencia antes citada también se refirió a las condiciones que mejor
satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, para lo
cual debe atenderse a:
“ …consideraciones  (i) fácticas –las circunstancias específicas
del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados–, como
(ii) jurídicas –los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento
jurídico para promover el bienestar infantil–. El artículo 3-2 de la Convención
sobre Derechos del Niño, según el cual ´los estados se comprometen a asegurar
al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar,
teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él ante la ley’ [7].”
Por su parte, la Asamblea General de las Naciones Unidas el 31 de
octubre de 2001, en el quincuagésimo sexto período de sesiones, abogó por la
promoción y protección de los derechos del niño con referencia especial a la
niña[8], en tal sentido instó:
“... a los Estados a
que adopten medidas especiales para proteger, en particular a las niñas
afectadas por la guerra de las enfermedades de transmisión sexual, como el
virus de la inmunodeficiencia humana y el síndrome de inmunodeficiencia
adquirida y de la violencia que tiene su origen en el género, como la violación
y el abuso sexual, la tortura, la explotación sexual, el rapto y el trabajo
forzoso, prestando especial atención a las niñas refugiadas y desplazadas, y a
que tengan en cuenta las necesidades especiales de las niñas afectadas por la
guerra en la prestación de asistencia humanitaria y los procesos de desarme,
desmovilización y reintegración.”
En consideración a los presupuestos de procedencia de la acción de
tutela analizados, pasa la Sala a examinar el presente asunto.
5. Estudio
del caso concreto
1. Análisis
sobre la presunta vía de hecho.
La actora a
través de su representante judicial, en la acción de tutela objeto de revisión,
sostiene que la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá,
que resolvió un recurso de apelación, vulnera los derechos de su hija a la
integridad física y psicológica, a la salud, al libre desarrollo de la
personalidad y al debido proceso. Al efecto relata el trámite surtido en la
justicia ordinaria, como quedó resumido en el acápite “II. LA ACCIÓN DE TUTELA”
de esta providencia.
La tutelante
expone como argumento que la notificación es necesaria para presentar alegatos,
pues ese es el momento procesal que se reconoce a las partes para incorporar
nuevos elementos que puedan ilustrar al fallador. Aduce que se desconoció,
entre otros, el artículo 360 del Código de Procedimiento Civil, que ordena dar
traslado de la interposición del recurso a las partes. Adiciona que el traslado
es fundamental para la protección de la menor, dado que era necesario allegar
al proceso la resolución que resolvió la situación jurídica su padre, contra
quien la Fiscalía General de la Nación profirió medida de aseguramiento
consistente en detención domiciliaria. Explica que el Juzgado Cuarto de Familia
de Bogotá, ordenó comunicar mediante telegrama a las partes el conocimiento de
la acción y dispuso que cumplido esto, y en firme el auto, el expediente debía
entrar al despacho para continuar su trámite.
Posteriormente,
al apoyarse en las recomendaciones médicas, señala que la medida adoptada por
el referido Juzgado, consistente en ordenar a los padres que comiencen un
tratamiento en el ICBF con la menor, es inconveniente en términos psicológicos
y podría ocasionar graves consecuencias para la niña, en razón al acercamiento
con su padre. En tal sentido, expresa que la conducta punible del padre podría
repetirse si existe un encuentro con la menor. Además, aduce que el
cumplimiento de esa orden implica que la niña deba abandonar el tratamiento que
ha llevado a cabo con médicos particulares.
Por su parte, el
Juzgado afirmó haber realizado el trámite que se ataca, con fundamento en el
artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, norma especial a la que se impone acudir
en el trámite de la impugnación, que desplaza el previsto en el Código de
Procedimiento Civil.
En tanto se
trata de una tutela contra una sentencia judicial, la sala estudiará el fallo
demandado de conformidad con la jurisprudencia antes señalada, emanada de esta
corporación, en cuanto a la procedencia de esta acción contra sentencias
judiciales. Es claro y se reitera que esta vía es excepcionalísima para atacar
dichas sentencias, sólo cuando constituyan real vía de hecho.
Por lo anterior,
esta Sala se ocupará de establecer si el Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá
incurrió en vía de hecho, de acuerdo con las razones expresadas por la
tutelante, que se reducen a señalar la omisión en el traslado de la admisión
del recurso de apelación y a atacar la orden emitida a los padres de la menor
por parte del citado Juzgado, que no aplicó una norma del Código de
Procedimiento Civil, sino el Decreto 2591 de 1991, por remisión de la Ley 575
de 2000.
La Sala además,
debe ocuparse del análisis de los derechos prevalentes de los menores, en tanto
surge de la demanda de tutela y las probanzas incorporadas  un presunto abuso
sexual contra la menor.
La Sala
constata:
a). El Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá, mediante auto de fecha 24
de agosto de 2005, avocó el conocimiento del recurso de apelación. Con
fundamento en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, respecto al trámite del
recurso, de manera expresa “…admite el recurso de apelación contra la
resolución de fecha agosto 17 de 2005, proferida por la Comisaría Once de
Familia dentro de la medida de protección de la referencia... …Comuníquese
mediante telegrama a las partes el conocimiento de la presente acción…”. Este
auto se notificó personalmente el 30 de agosto y por estado el 31 de agosto de
2005.
b). El referido Juzgado profirió sentencia en la que resolvió el
recurso de apelación, y de tal manera, confirmó la medida adoptada por la
Comisaría Once Distrital de Familia de Suba y ordenó a los padres
(principalmente la mamá) asistir con la menor al ICBF para que reciban el
tratamiento correspondiente.
Ahora bien, debe
examinarse el trámite procesal que precedió a esta actuación del Juzgado. Así,
obra una copia del auto de fecha 17 de agosto de 2005, proferido por la
Comisaría Once de Familia, que señala: “…teniendo en cuenta que dentro del
fallo llevado a cabo el día 17 de agosto del año en curso, a la hora de las
8.00 de la mañana, de la medida de protección No. 0247/04, entre los señores
xxx y yyy. La apoderada zzz de la parte actora interpuso recurso de apelación,
al mencionado fallo…”. Se ordena que “… por secretaría se envíen las
diligencias respectivas ante el juez de familia (reparto) para que se surta el
recurso…”.
La admisión del
recurso de apelación se llevó a cabo en audiencia pública, tal como lo
establece el artículo 7º de la Ley 575 de 2000, que sustituyó el 12 de la Ley
294 de 1996 y consagra “…radicada la petición, el Comisario o el Juez, según
el caso, citará al acusado para que comparezca a una audiencia que tendrá lugar
entre los cinco (5) y diez (10) días siguientes a la presentación de la
petición. A esta audiencia deberá concurrir la víctima…”.
En el caso
concreto se llevó a cabo una audiencia, en la cual se encontraban presentes las
partes y el recurso se formuló allí mismo y así se concedió, según se ha
probado. Lo anterior significa que las partes quedaron plenamente enteradas de
la interposición del recurso de apelación. Por tanto, la madre de la menor
podía intervenir y allegar las pruebas que considerare necesarias.
El referido
Juzgado resolvió notificar a las partes sobre la interposición del recurso, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 12 de la Ley 575
de 2000, según el cual “…serán aplicables al
procedimiento previsto en la presente Ley las normas procesales contenidas en
el Decreto 2591 de 1991, en cuanto su naturaleza lo permita..”. Se tiene entonces que el Juez Cuarto de Familia
aplicó el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual:
“Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente
dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la impugnación, estudiará
el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo.
El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la
práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la
recepción del expediente. Si a su juicio el fallo carece de fundamento,
procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo
ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días
siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el
expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.”
En tales términos se surtió el
trámite del recurso. Así las cosas, debe analizarse para controvertir una
decisión como la que aquí se demanda, si el Juez Cuarto de Familia aplicó de
manera irrazonable la norma sobre notificación y traslado, para el caso
específico. El artículo 326 del Código de Procedimiento Civil, señala que los
requerimientos y otros actos análogos ordenados por el juez, se entenderán surtidos
con la notificación del respectivo auto y la exhibición de los documentos que
en cada caso exija la Ley. El notificado, en el acto de la notificación o
dentro del término de ejecutoria, podrá hacer las observaciones que estime
pertinentes.
Además, el inciso
1º del artículo 12 de la Ley 575 de 2000, que modificó el 18 de la 294 de 1996,
establece:
“En cualquier momento, las partes interesadas, el Ministerio
Público, el Defensor de Familia, demostrando plenamente que se han superado las
circunstancias que dieron origen a las medidas de protección interpuestas,
podrán pedir al funcionario que expidió la orden, la terminación de los efectos
de las declaraciones hechas y la terminación de las medidas ordenadas.”
Para la Sala es
claro que el Juzgado demandado no limitó el derecho material del debido
proceso, en cuanto no se apartó de una norma legal o constitucional, en
detrimento de los derechos fundamentales de alguna de las partes. Se ha visto
que la causa que originó la solicitud de tutela proviene de la aplicación que
hizo el Juzgado de la Ley 575 de 2000, que remite en cuanto a este trámite a
las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 y no a las del Código de
Procedimiento Civil. Es claro entonces, cómo en la citada norma no se prevé la
existencia de un traslado a las partes, sino únicamente la notificación. En
tales circunstancias no puede calificarse la actuación del Juez Cuarto de
Familia como arbitraria o irreflexiva, en tanto aplicó una norma que el mismo
ordenamiento le permite.
No podría
entonces el juez de tutela decir, en supuesta  mejor interpretación, que se
debió aplicar otra norma, por cuanto, se vulneraría la autonomía y competencia
del juez ordinario. De la actuación surtida en este caso concreto, no puede
predicarse un trámite necio o caprichoso por parte del juez.
Es cierto que la
notificación tiene como objetivo comunicar la determinación, con el fin
adicional de dar a conocer a las partes los derechos relacionados con la
impugnación de las providencias, para si se consideran indebidamente afectadas
con la decisión puedan controvertirla, según proceda, bien ante quien la dictó
y/o ante el superior.
En otras palabras, la razón de ser de las notificaciones, citaciones
o emplazamientos, es dar a conocer las actuaciones judiciales y permitir que
las partes puedan actuar dentro del proceso, para ejercer la defensa de sus
derechos e intereses. Sobre este tópico, ha expuesto la Corte Constitucional:
“Los actos de comunicación procesal, entre ellos las
notificaciones, son manifestaciones concretas del principio de publicidad que
orienta el sistema procesal. En virtud de este principio, las decisiones del
juez o del servidor público que ejerce funciones administrativas o judiciales
deben ser comunicadas a las partes y conocidas por éstas, de modo que puedan
defender sus derechos e intereses mediante la utilización oportuna de los
recursos legales correspondientes. La plena efectividad de los derechos de
defensa y de contradicción consagrados en el artículo 29 de la Carta exige que
las partes o personas legitimadas para intervenir en el proceso tengan
conocimiento de las resoluciones proferidas por el órgano respectivo, lo que
sólo puede acontecer, en principio, mediante su notificación. En este sentido,
la forma como se lleven a cabo las notificaciones a las partes o a los
interesados no es constitucionalmente irrelevante. El legislador dispone para
cada proceso y actuación las formas de notificación -personal, por estado, por
edicto, por conducta concluyente, en audiencia, por aviso-, siendo la
notificación personal la principal de todas debido a la seguridad que ofrece en
cuanto a la recepción de la decisión por su destinatario…”. (Sentencia
T-361 de septiembre 1º de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Con todo,
corresponde a las partes estar atentas al desenvolvimiento del proceso y
participar en él, haciendo uso de los recursos y demás oportunidades procesales
procedentes, so pena de que las correspondientes oportunidades precluyan.
Ahora bien, el
Juzgado Cuarto de Familia comunicó la concesión del recurso de apelación (f. 73
c. ppal.), debiendo entonces la madre de la niña tener conocimiento que a partir
del día siguiente empezaba a correr el término que le concede la Ley para
intervenir dentro del proceso[9], según lo estipula el
artículo 120 del Código de Procedimiento Civil, norma que en materia de
términos procesales señala: “Todo término comenzará a correr desde el día
siguiente al de la notificación de la providencia que lo conceda…”.
Por todo lo
anterior, la decisión objeto de revisión será confirmada.
2. Protección
de los derechos de la niña.
Respecto a la
inconveniencia de la medida adoptada por el Juzgado Cuarto de Familia de
Bogota, al ordenar a los padres de la menor, en especial a quien ejerce su
custodia y cuidado personal (la mamá) acudir con la niña al ICBF, para que sea
tratada a través de un equipo interdisciplinario, debe señalarse que esta
medida, per se, no constituye irregularidad alguna. Sin embargo, sí debe
observarse que de las pruebas aportadas al expediente se infiere que la menor
pudo haber sufrido un abuso sexual, cuyo presunto autor sería su padre. En el
expediente obra copia de la resolución de la situación jurídica proferida por
la Fiscalía 04 Seccional de Zipaquirá, contra el padre de la menor, por la
conducta punible de acto sexual con menor de catorce años, agravada.
La citada
Fiscalía profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho
a libertad provisional, confirmada el 21 de octubre de 2005 por la Fiscalía
Sexta Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca. Posteriormente la
Fiscalía Seccional 234, el 28 de noviembre de 2005, ante una solicitud de
revocatoria de la medida preventiva resolvió revocar la medida de aseguramiento
de detención preventiva, la dejó sin efecto, libró boleta de libertad, pero no
por apreciación probatoria diversa sino en cuanto consideró que el delito de
actos sexuales con menor de catorce años tiene, para el caso, un pena mínima de
tres años, y por tanto no era jurídicamente viable mantener la medida de
aseguramiento de detención preventiva.
No obstante y en
razón a la probabilidad de un execrable abuso sexual, debe recordarse la
prevalencia de los derechos de los niños y la elevada protección que ellos
merecen, tal como se precisó de manera precedente. Así, por su condición de
inmadurez en su desarrollo físico y mental, los niños y niñas resultan
vulnerables y, por tanto, requieren atención esmerada y cuidados especiales
para evitar cualquier atentado psíquico y físico.
Los menores de
edad poseen status de sujetos de protección constitucional reforzada, por
consiguiente y para salvaguardar los derechos de la menor, el ICBF, entidad a
través de la cual debe cumplirse la orden emitida por el Juzgado demandado,
debe establecer las medidas de protección correspondientes para evitar que la
niña sufra otra acción que afecte su bienestar y desarrollo normal. Corresponde
entonces al ICBF diseñar un plan para prevenir cualquier forma de maltrato a la
niña, y que llegue a tener contacto con su potencial agresor, su propio padre,
tal como permiten e imponen las normas constitucionales, los tratados
internacionales y toda preceptiva pertinente.
Igualmente y con el mismo objetivo, se requiere
efectuar seguimiento prudente e idóneo de la situación de la menor, en defensa
de los derechos prevalentes de la niña, por las correspondientes dependencias
de la Fiscalía General de la Nación que adelanten la instrucción y, si se
llegare al caso, de las autoridades judiciales de conocimiento, en cuanto a la
respectiva competencia. Para ello, se ordenará remitir copia a dichas entidades
de la presente providencia, con las especificaciones de identidad que resulten
necesarias.
Por tal situación se TUTELARÁN especialmente los
derechos a la integridad física y síquica, a la salud y al libre desarrollo de
la personalidad de la niña en cuya representación se interpuso esta acción.
Para tal efecto, las correspondientes dependencias del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar y la Fiscalía General de la Nación que ya han tenido
conocimiento del asunto, y cualquier otra autoridad judicial que participe en
el conocimiento del caso, deben estar atentas en razón de sus competencias a la
protección de los derechos de la niña, para lo cual realizarán una cuidadosa
observación de su situación, en orden a protegerla y precaver en todo momento
los riesgos a que se vea expuesta,  para el caso, los que se deriven de su
eventual contacto con su propio padre, que no será permitido mientras la
situación judicial de que se ha dado cuenta no varíe esencialmente.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará el
fallo de tutela dictado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia.
V. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero:
CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala de
Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de febrero
de 2006, mediante la cual confirmó el fallo de tutela dictado por la Sala de
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha nueve 9
de diciembre de 2005 que negó la acción de tutela promovida contra el Juzgado
Cuarto de Familia de Bogotá.
Segundo:
TUTELAR los derechos a la integridad física y
síquica, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad de la niña en cuya
representación se interpuso esta acción. Para tal propósito las
correspondientes dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
la Fiscalía General de la Nación y, si fuere del caso, otro despacho judicial
que asumiere el conocimiento, de conformidad con sus competencias y siguiendo
las directrices señaladas en esta sentencia, mantendrán permanente y cuidadosa
observación de la situación de la menor en orden a protegerla y a precaver los
riesgos advertidos, impidiendo el contacto con su propio padre, lo cual estará
sometido a la evolución del proceso penal.
Tercero: Para facilitar lo anterior, remítase por Secretaría General copia a
dichos despachos de la presente providencia
y de las especificaciones de identidad que resulten necesarias.
Cuarto: Por Secretaría General, LÍBRENSE la comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] La sentencia hace relación a los
siguientes fallos: T-557 de 1999; M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-1655 de 2000,
M. P. Fabio Morón Díaz; T-610 y T-968 de 2001, M. P. Jaime Araujo Rentaría;
T-1221 de 2001, M. P. Alvaro Tafur Galvis; T-255 de 2002, M. P. Jaime Araujo
Rentaría; T-924 y 926 de 2002, M. P. Alvaro Tafur Galvis; T-168 de 2003, M. P.
Manuel José Cepeda Espinosa; T-917 de 2003, M. P. Alfredo Beltrán Sierra;
T-1144 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett y T-320 de 2004, M. P. Jaime
Córdoba Triviño, entre otras.
[2] T- 390 del 14 de abril de 2005, M. P. Alfredo Beltrán
Sierra (nota del fallo).
[3] Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención Americana de Derechos
Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Convención sobre los derechos del Niño.
[4] Ver, entre
otras, las sentencias T-979/01 (M. P. Jaime Córdoba Triviño), T-514/98 (M. P.
José Gregorio Hernández Galindo) y T-408/95 (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz)
(nota del fallo).
[5] Código del Menor, artículo 20: “Las
personas y las entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas
o tengan responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda
otra consideración, el interés superior del menor”, artículo 22: “La
interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá hacerse
teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor”(nota del
fallo).
[6] La Convención sobre los Derechos del
Niño reconoce en su preámbulo que la niñez es acreedora de especial cuidado y
asistencia, y dispone en su artículo 3-1 que en todos los asuntos relativos a
menores de edad, las autoridades públicas y privadas deben prestar atención
prioritaria a los intereses superiores de los niños. A su vez, la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que los menores,
dada su inmadurez física y mental, requieren especiales salvaguardas y cuidado,
incluida una adecuada protección legal. Por otra parte, la Corte Europea de
Derechos Humanos ha aplicado reiteradamente el estándar del interés superior
del menor, entre otras en las decisiones de Sahin vs. Alemania
(sentencia del 11 de octubre de 2001, en la cual se restringió el contacto
entre un ciudadano alemán y su hija menor de edad, por considerar que dada la
animadversión entre él y la madre de la niña, tales contactos irían en
detrimento del interés superior de ésta última), L. Vs. Finlandia
(sentencia del 30 de marzo de 2000, en la cual se aceptó una medida de
protección consistente en separar a un menor de sus padres biológicos por
existir acusaciones de abuso sexual y una enfermedad mental de la madre, que
hacían presumir que el interés superior del menor sería satisfecho con la
separación) y P., C. y S. Vs. Reino Unido (sentencia del 16 de julio de
2002, en la cual se aprobó la colocación de un niño recién nacido y su hermana
en un hogar sustituto, dados los antecedentes psiquiátricos de la madre, que
constituían un riesgo para su salud y, por ende, contrariaban su interés
superior), (nota del fallo).
[7]  En igual sentido, el artículo 5º de la
Convención sobre Derechos del Niño dispone que “los estados partes
respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o,
en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según
establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas
legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la presente convención”.
[8] www.onu.org.
[9] En tal sentido se ha pronunciado la Sala
de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, del 4 de diciembre
de 1988, expediente: N° 5651, M. P. Jorge Antonio Castillo Rugeles.