T-108-14
Sentencia T-108/14
DERECHO DE PETICION-Núcleo esencial
DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICION-Contenido
y alcance
La esencia del derecho de petición consiste en la
posibilidad de presentar peticiones respetuosas a las autoridades, lo que
genera en éstas la obligación de que aquéllas sean recibidas, seguida de la
garantía de que tales peticiones serán objeto de pronta resolución. Frente a
este aspecto es claro que el solicitante no tiene, en modo alguno, derecho a
esperar que la autoridad resuelva su pedido de manera favorable, concediendo lo
que él busca, al punto de poder afirmar que se vulnera el derecho de petición
si quien lo resuelve no accede, sin objeción, a la totalidad de lo pedido. La
garantía de este derecho consiste en que la autoridad deberá necesariamente
estudiar la solicitud que ha recibido, pronunciarse de fondo sobre ella en un
tiempo prudencial, y asegurarse de poner la respuesta en conocimiento del
peticionario, de tal modo que éste no tenga que esperar de manera indefinida, y
pueda tener certeza de que la respuesta que reciba resolverá de fondo sobre el
tema planteado.
DEBIDO PROCESO-Se aplica a toda
clase de actuaciones judiciales y administrativas
DEBIDO PROCESO EN
LAS RELACIONES ENTRE PARTICULARES-Alcance
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO AL MINIMO VITAL-Finalidad/DERECHO
AL MINIMO VITAL-Protección
Busca evitar que las personas
puedan verse sometidas a un dilema constitucionalmente inaceptable, el de
escoger entre la satisfacción de varias necesidades igualmente apremiantes,
pese a estar todas ellas ligadas de idéntica forma al concepto de dignidad de
la vida humana. Hay lugar a la protección de este derecho, siempre en conexión
con el derecho a la vida digna, cuando a causa de una decisión administrativa o
judicial o de otra circunstancia sobreviniente que pueda ser conjurada mediante
una orden de tutela, una persona se enfrenta a la imposibilidad de atender una
o más de sus necesidades más vitales y apremiantes.
PROTECCION A TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD
El trabajador que sufre un detrimento en su estado de
salud tiene derecho a las prestaciones determinadas en la ley, cuyo alcance
depende, entre otros factores, de si la afectación de la salud del trabajador
guarda relación o no con las tareas desempeñadas, para lo cual se ha
establecido el sistema de riesgos laborales, y dentro de él los conceptos de
accidente de trabajo y enfermedad profesional. De otra parte, las afectaciones de
la salud que impidan al empleado desarrollar normalmente sus labores o para
cuya superación se requiera reposo, dan lugar a la expedición de incapacidades
por el tiempo que resulte necesario, y en los casos en que el evento
incapacitante deje secuelas permanentes, ese trabajador tiene derecho a ser
técnicamente evaluado para establecer el alcance de sus limitaciones.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD-Alcance de la protección
El trabajador afectado goza de la denominada estabilidad laboral reforzada, que le permite evitar la
posible terminación del contrato de trabajo, especialmente, la que pudiera
originarse en esa afectación de su salud, y que le da incluso el derecho a ser
reintegrado e indemnizado en caso de que, pese a contar con esta garantía,
fuere efectivamente despedido.
DERECHO A LA REUBICACION LABORAL-Deber
del empleador de reubicar al trabajador que en el transcurso de su vida laboral
ha sufrido accidentes o enfermedades que disminuyen su capacidad laboral
La reubicación debe darse en términos que resulten
aceptables para el trabajador, no tanto frente a sus propias expectativas y
deseos, sino con respecto a sus capacidades y necesidades específicas,
derivadas de su estado de salud. Sin embargo, debe también tenerse en cuenta
las condiciones del empleador para satisfacer esa posibilidad y las necesidades
de éste, pues en caso de no existir una opción de reubicación que resulte
factible y razonable, puede incluso ser exonerado de tal obligación.
DERECHO A LA REUBICACION LABORAL-Improcedencia
por cuanto no existe un cargo adecuado al perfil del trabajador en la ciudad a la
cual éste solicitó traslado
DERECHO AL MINIMO VITAL Y LA SEGURIDAD SOCIAL-Orden a Findeter iniciar los trámites para reconocimiento y pago de
pensión de invalidez
Referencia: expediente
T-4.092.870
Demandante: Martín Antonio Flye Moreno
Demandado: Findeter S.A.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C.,
tres (3) de marzo de dos mil catorce (2014)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson
Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido el 27 de agosto de
2013, por el Juzgado 2º Penal del Circuito para Adolescentes de Santa Marta,
mediante el cual se revocó el dictado el 23 de julio de 2013 por el Juzgado 3º
Penal Municipal para Adolescentes de Santa Marta, y se concedió la acción de
tutela promovida mediante apoderado judicial por el señor Martín Antonio Flye
Moreno en contra de la Financiera de Desarrollo Territorial FINDETER S.A.
El presente expediente fue escogido para revisión por la Sala de
Selección número Diez por medio de auto de 17 de octubre de 2013 y repartido a
la Sala Cuarta de Revisión.
I.    ANTECEDENTES
El señor Martín Antonio Flye Moreno presentó, el 8 de julio de 2013,
acción de tutela contra la Financiera de Desarrollo Territorial FINDETER S.A.
(en adelante FINDETER), invocando la protección de sus derechos fundamentales
de petición, al debido proceso, y a la vida en conexidad con el mínimo vital, a
partir de los hechos que, conforme con su narración y a lo que se extrae de
otras piezas procesales, pueden ser resumidos como sigue:
1.  El señor Flye Moreno trabaja para FINDETER desde abril de 1999,
y durante el transcurso de esta relación laboral ha sufrido dos accidentes de
trabajo, el primero, el 9 de septiembre de 2000 al sufrir una caída desde
cuatro metros de altura en el municipio de Cereté (Córdoba) y, el segundo, el
16 de abril de 2012 al caer por unas escaleras dentro de las instalaciones de
esa empresa en la ciudad de Bogotá.
2.  A pesar de haber sido objeto de más de 16 intervenciones
quirúrgicas con el propósito de corregir los traumatismos resultantes de estos
accidentes, entre las cuales se incluye el reemplazo de varios órganos de su
cuerpo, y de ser una persona prácticamente minusválida y físicamente desvalida,
“a la fecha lo siguen obligando a laborar en ese estado, en virtud a que las
entidades a quienes corresponde cubrir su invalidez no lo han hecho”,
situación que, según relató en la demanda, pone en peligro su salud y calidad
de vida, e incluso su vida misma.
3. La salud es un derecho fundamental autónomo que, como tal, debe
ser adecuadamente protegido, además, es condición indispensable para la
realización del derecho a la vida de los seres humanos.
4.  Indicó que en razón a las dificultades que afectan su movilidad,
debe darse cumplimiento a lo solicitado por su médico tratante, quien “indicó
que debía estar radicado en una ciudad cálida y seca”, condición que, según
señala, solo cumple la ciudad de Santa Marta. Pese a ello, de manera
inconsulta, la empresa decidió su traslado a la ciudad de Barranquilla, que si
bien es cálida, no es seca, situación que viene agravando su estado de salud.
Señaló que otros funcionarios de la empresa sí han sido trasladados a Santa
Marta, por lo cual se viola también su derecho a la igualdad.
5.  Informó que “con la finalidad de agotar la vía gubernativa”
instauró un derecho de petición el 15 de junio de 2013, que a la fecha de
presentación de esta tutela no ha sido respondido en forma alguna por la
empresa.
6.  Señaló que según los exámenes de diagnóstico que le han
practicado distintos profesionales de la salud, padece, entre otras patologías:
i) luxo-fractura crónica de hombro izquierdo, hernia discal, artrosis; ii)
degeneración de algunos discos cervicales y artrosis; iii) artrosis de cadera
bilateral, que se habría afrontado mediante reemplazo de cadera bilateral; iv)
dolor somatizado, pérdida de personalidad y problemas psiquiátricos; v)
secuelas de distintos traumatismos en hombros superiores, cuello y tronco,
inestabilidad de columna vertebral y espondilosis, y vi) discapacidad para la
locomoción, que genera restricciones en cuanto a las actividades y tareas que
puede realizar.
7.  Precisó que, el 4 de julio de 2013, fue evaluado y calificado
por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, cuyo dictamen
aún no había sido revelado para la fecha en que interpuso la acción de tutela.
1.2. Pretensiones
A partir de los hechos reseñados, el actor planteó las siguientes:
1.  Que se tutelen sus derechos fundamentales de petición, debido
proceso, y a la vida en conexidad con el mínimo vital, que han sido vulnerados
por la empresa FINDETER.
2.  Que se ordene a la accionada su traslado a la ciudad de Santa
Marta, donde funciona una Oficina Satélite de FINDETER. “como única ciudad
de clima cálido seco”.
3.  Que “se ordene el sistema de teletrabajo autorizado por la
Ley 1221 de 2008, como nuevo estilo laboral autorizado por el Gobierno Nacional
y ya realizado en FINDETER”, a propósito de lo cual cita el caso de otro
empleado de la empresa a quien se autorizó esta posibilidad, e invoca el
derecho fundamental a la igualdad.
1.3. Pruebas que obran en el expediente
El actor allegó junto con la demanda de tutela, en 65 folios, copia
simple de un conjunto de documentos que considera relevantes, muchos de ellos
borrosos y de difícil lectura, y sin seguir una secuencia cronológica clara. Los
principales documentos aportados son los siguientes:
1.  Copia del derecho de petición a que se hizo referencia en el
hecho 5º anterior (fs. 14 a 21, cuaderno de primera instancia).
2. Documentos relacionados con la solicitud de calificación de
pérdida de la capacidad laboral, presentada por el actor ante la Junta Regional
de Calificación del Magdalena (fs. 24 a 29 ib).
3. Resultados de diversos exámenes de diagnóstico, certificaciones
sobre su estado de salud, constancias de incapacidad y formulas médicas,
expedidas por diversos profesionales de Bogotá y de Santa Marta[1] (fs. 30 a 56
ib).
4. Historia clínica del actor, expedida por el médico especialista
Ernesto Martínez Lema (fs. 57 a 77 ib).
5.  Cédula de ciudadanía del actor (folio 78 ib).
1.4.  Actuación procesal y respuesta de la entidad demandada
Mediante auto del 9 de julio de 2013 el Juzgado 3º Penal Municipal
para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta admitió
a trámite esta acción de tutela y ordenó notificar a la entidad accionada.
Mediante escrito remitido el 17 de julio de 2013, el representante
legal de FINDETER respondió a la acción de tutela incoada en su contra.
Previamente alegó falta de competencia del juzgado municipal, por ser la
demandada una entidad financiera del orden nacional, con lo que la competencia correspondería
a los juzgados del circuito o con categoría de tales. También solicitó al juez
vincular como partes demandadas a las distintas entidades de salud, riesgos
laborales y pensiones, a las que se encuentra afiliado el actor.
Frente a los hechos aducidos, reconoció que el actor, arquitecto de
profesión, es empleado de FINDETER y que ciertamente, durante su vinculación ha
sufrido dos accidentes de trabajo, el primero, en el año 2000 y, el segundo, en
abril de 2012, respecto de los cuales esa entidad realizó los reportes de ley a
las entidades encargadas y cumplió con los deberes y obligaciones pertinentes.
Señaló también que el demandante afronta una compleja situación de salud,
respecto de la cual deben las autoridades competentes diferenciar cuáles de sus
problemas son consecuencia de los indicados accidentes de trabajo y cuáles son
producto de enfermedades de origen común, así como quién debe asumir la
responsabilidad respectiva en cada uno de esos casos.
En relación con las pretensiones, informó que el actor aceptó
voluntariamente su traslado a la ciudad de Barranquilla, pero posteriormente
cambió de opinión, a partir de lo cual ha señalado que solo en Santa Marta
existen condiciones climáticas apropiadas para su estado de salud. Explicó
también que, contrario a lo que ocurre en Barranquilla, en las oficinas de
FINDETER de Santa Marta no existe un cargo al cual pueda ser asignado el señor
Flye Moreno, teniendo en cuenta su perfil profesional. También señaló que no
resulta posible acceder a su solicitud de que se le autorice a laborar mediante
el teletrabajo, pues por la naturaleza de sus funciones se requiere su
presencia en el lugar de trabajo, y las circunstancias de su caso no son
equiparables con las del otro funcionario (citado por el actor), a quien sí se
autorizó laborar bajo esa modalidad.
Sobre las diferencias de clima existentes entre las ciudades de
Barranquilla y Santa Marta señaló que el tutelante no allegó prueba o evidencia
científica al respecto, y en cuanto al alcance de la recomendación médica por
él invocada, en el sentido de ubicarlo en un clima cálido-seco, adujo que se
trata de un concepto de conveniencia médica expresado por uno de los
profesionales que lo ha examinado[2],
que no tiene el carácter imperativo u obligatorio que se pretende darle, máxime
cuando en el expediente obra también otro concepto médico allegado por el mismo
actor[3],
en el que simplemente se habla de que, según el relato del paciente, el frío le
aumenta el dolor, el cual disminuye cuando se encuentra en clima cálido, sin
más especificaciones.
Frente a la supuesta vulneración del derecho de petición, precisó que
las solicitudes contenidas en el escrito presentado el 14 de junio anterior ya
habían sido planteadas por el señor Flye Moreno y respondidas de manera clara y
directa por FINDETER en oportunidades anteriores, para lo cual reseña las
fechas y textos de las distintas peticiones y respuestas. También anotó que el
hecho de que se acceda o no a lo que el peticionario solicita no es un criterio
relevante para determinar si se ha observado o vulnerado el derecho de
petición.
En torno a los diagnósticos y conceptos médicos aducidos por el
actor, indicó que algunos de ellos corresponden a profesionales no adscritos a
la EPS a la que aquél se encuentra afiliado, por lo que pese a la calidad
científica y profesional que frente a ellos podría presumirse, no resultan
jurídicamente vinculantes para esa entidad. De igual manera, señaló que el
actor no estaría presentando la totalidad de la información médica relevante
para el caso, sino apenas una parte de ella, lo que impide formarse un concepto
claro sobre su situación de salud, menos aún para que con base en ellos puedan adoptarse
decisiones sobre lo que él solicita a través de esta acción de tutela.
A partir de estas explicaciones, señaló que esa entidad no ha vulnerado
los derechos fundamentales invocados por el actor, como son el derecho de
petición, el debido proceso, el derecho a la vida, el mínimo vital y la
igualdad.
Finalmente, adjuntó, también en copias simples, un conjunto de
documentos relevantes para sustentar lo expuesto (folios 130 a 146 del cuaderno
original), entre ellos los reportes de los referidos accidentes de trabajo,
algunas de las comunicaciones previamente cruzadas entre el señor Flye Moreno y
la empresa FINDETER, y los conceptos médicos en los que se plantea la
conveniencia de que el paciente se ubique en lugares de clima cálido o cálido y
seco.
1.5. Otras comunicaciones presentadas por el actor y/o su apoderado
1.5.1. En julio 19 de 2013 el apoderado del actor presentó ante el
juzgado de conocimiento una copia del dictamen emitido el día anterior por la
Junta Regional de Calificación del Magdalena en relación con la pérdida de
capacidad laboral del señor Flye Moreno, en la cual consta que ésta asciende al
57,90% (fs. 96 a 105 cuaderno original). También aportó copia de una
incapacidad médica por 30 días a partir del 16 de julio de 2013, y nuevas
copias de varios de los diagnósticos y conceptos médicos presentados con la
demanda.
1.5.2. En julio 22 de 2013 el mismo apoderado, presentó un nuevo
escrito que denominó “Informando mentiras de FINDETER” (fs. 147 a 154
ibídem) por el cual refuta y plantea su posición respecto de la defensa
ejercida por la entidad demandada. Entre otros aspectos, resaltó el referido
apoderado que según el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación
del Magdalena que en anterior oportunidad allegó, “mi poderdante tiene una
discapacidad que da para pensionarse, sin embargo aún, por la renuencia de la
entidad aquí tutelada, no ha podido ser pensionado”.
También en este caso agregó, en 54 folios, copias simples de
documentos relevantes, entre diagnósticos y certificaciones médicas,
comunicaciones cruzadas entre el actor y la entidad accionada, y documentos
relativos a sus accidentes de trabajo, varias de las cuales habían sido
aportadas al expediente en anteriores oportunidades procesales (fs. 155 a 208,
cuaderno original).
II.
DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
2.1. Sentencia
de primera instancia
Mediante fallo del 23 de julio de 2013 el Juzgado 3º Penal Municipal
para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta decidió negar
las pretensiones de amparo del actor, al considerar que no se acreditó la vulneración
de ninguno de los derechos fundamentales invocados.
Después de ratificar su competencia para resolver sobre esta acción
de tutela, en cuanto como sociedad de economía mixta que es, FINDETER se rige
por reglas de derecho privado, se planteó como problema jurídico a resolver, si
esa entidad viola los derechos fundamentales del demandante al no autorizar su
traslado a la ciudad de Santa Marta ni la posibilidad de que labore mediante el
sistema de teletrabajo, conforme a lo previsto en la Ley 1221 de 2008.
Previa revisión de lo que, según la jurisprudencia, constituye el
núcleo esencial de cada uno de los derechos invocados, la juez a quo
concluyó que ninguno de ellos fue lesionado por FINDETER, entre otras razones,
porque: i) las peticiones del actor fueron contestadas por la accionada, de
manera directa y de fondo, y tales respuestas fueron efectivamente puestas en
conocimiento del actor, sin que el hecho de no haberse accedido a lo pedido
pueda tomarse como violatorio de este derecho; ii) el demandante ha ejercido y
disfrutado a plenitud su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto
tanto la atención de sus accidentes de trabajo, como la respuesta a sus
solicitudes y evaluación de su discapacidad por parte de las entidades
competentes se han surtido con plena observancia de las formalidades que para
cada caso prevén las leyes aplicables, además de lo cual, incluso dentro del
trámite de esta tutela, ha podido aportar las pruebas que ha considerado
necesarias y controvertir las aducidas por su contraparte.
Previo reconocimiento de la grave condición física del actor, y en
lo relacionado con la posible afectación de los derechos a la salud y la vida
digna como resultado de no haberse autorizado el traslado a Santa Marta, señaló
el a quo que más allá de lo que resulta de la directa percepción de las
personas que habitan y/o han visitado las ciudades de Barranquilla y Santa
Marta, no se conoce, ni el actor aportó, una evidencia científica concluyente
acerca de la sustancial diferencia climática existente entre esas dos ciudades,
de tal forma que sea imperativo su traslado a la segunda, y altamente
desaconsejable su permanencia en la primera, además de lo cual, tampoco puede
considerarse que el comentario o recomendación del médico del actor[4]
tenga carácter imperativo, en cuanto a la necesidad de localizarse en un lugar
de clima cálido-seco.
De otra parte, frente a la negativa de FINDETER sobre la modalidad
del teletrabajo, estimó la juez que, en efecto, no son comparables las
circunstancias en que se aceptó esta posibilidad en el caso de otro trabajador citado
por el señor Flye Moreno y las que actualmente vive éste, razón por la cual, no
se viola en este punto el derecho a la igualdad.
Finalmente, dado que en su relato el apoderado del actor mencionó
que éste tiene a su cargo obligaciones alimentarias para con dos hijos menores,
mientras que en los documentos aportados consta que su estado civil es
divorciado, resaltó el a quo que no existe ninguna certeza en el sentido
de que esos menores residan con el actor o se encuentren exclusivamente a su
cargo, circunstancia que junto con otras, llevó a concluir que no hay en este
caso afectación a su mínimo vital.
2.2.  Impugnación
Al ser notificado de la anterior decisión, el 26 de julio de 2013,
el actor manifestó su decisión de impugnarla.
De otra parte, entre los folios 216 y 244 del cuaderno original,
obran dos documentos en copia sobre los cuales no existe constancia de quién o
cuándo los aportó, pero que aparentemente habrían sido presentados por el actor
en esa misma oportunidad. Se trata de: i) la calificación de pérdida de
capacidad laboral del señor Flye Moreno, emitida el 15 de marzo de 2013 por la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D. C., que al respecto
definió un porcentaje de 20,42% (folios 216 a 222), y ii) la historia clínica
del actor suscrita por el médico Ernesto Martínez Lema, documento que, según antes
se indicó, ya había sido aportado en copia junto con la demanda de tutela.
El día 30 de julio de 2013 el apoderado del actor presentó un
memorial en el que dijo impugnar el fallo de primera instancia, que fue asumido
como sustentación del recurso presentado por el actor, al que antes se hizo
referencia. Este memorial trajo también como anexos, en 132 folios, gran
cantidad de copias de documentos que dicho representante judicial considera
relevantes, muchos de los cuales habían sido ya aportados en anteriores
oportunidades procesales. Entre estas pruebas, el impugnante incluyó un
documento del Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas del
Caribe (fs. 360 a 378) que contiene información sobre las condiciones climáticas
de las ciudades de Barranquilla y Santa Marta. Como razones específicas de su
desacuerdo con la decisión del a quo y del correspondiente recurso,
expuso las siguientes:
i) el sistema del teletrabajo previsto en la Ley 1221 de 2008, ya ha
sido implementado por FINDETER, al menos en el caso de un trabajador de
apellido Gómez de la Espriella, que el actor cita como precedente y como razón
para considerar vulnerado el derecho a la igualdad; ii) el traslado a la ciudad
de Santa Marta, así como la autorización del teletrabajo fueron solicitados en
varias oportunidades por el actor al Presidente de FINDETER, entre otras, en la
carta entregada el 28 de febrero de 2013; iii) la entidad accionada “induce,
coacciona y obliga” al actor a trasladarse a la ciudad de Barranquilla,
desatendiendo la recomendación del médico Freund Acuña[5] sobre la
conveniencia de que resida en un clima cálido-seco; iv) FINDETER no ha apoyado
al actor en las difíciles situaciones por las que ha tenido que pasar y, por el
contrario, ha permitido y llevado a cabo en su contra “humillaciones,
mentiras, intimidación y acoso laboral indirecto e indirecto” (sic); v)
FINDETER aceptó, en varias ocasiones y de manera verbal, el traslado del actor
a la ciudad de Santa Marta, pero ha incumplido ese compromiso al disponer su
traslado a Barranquilla y negarse a permitirle laborar desde Santa Marta; vi)
existen varias solicitudes del señor Flye Moreno, adicionales a las
consideradas por la juez a quo, que fueron rotuladas por aquél como
derechos de petición, que no han sido respondidas por FINDETER; vii) en el caso
de los dos accidentes sufridos por el señor Flye Moreno, no obstante que la
accionada y las ARP, que en cada momento, eran responsables, no cumplieron con
las reglas y protocolos existentes para el reporte y manejo de accidentes de
trabajo; viii) el actor solicitó “elaborar escritura pública por silencio
administrativo positivo” respecto de la solicitud de traslado a Santa Marta
contenida en su escrito del 19 de diciembre de 2012; ix) la totalidad de las
funciones asignadas al empleado Flye Moreno (que su apoderado enumeró) pueden
ser cumplidas mediante el sistema de teletrabajo; x) con la afirmación de que
el señor Flye Moreno “puede seguir trabajando bajo unas condiciones
específicas” y con su decisión, el juez a quo ignoró o pasó por alto
las distintas calificaciones de su pérdida de capacidad laboral que ya obran en
el expediente, como también las recomendaciones médicas sobre la necesidad de
que resida en un clima cálido seco, como el existente en la ciudad de Santa
Marta.
2.3. Otras comunicaciones presentadas por el actor y/o su apoderado
durante el trámite de la segunda instancia
2.3.1. El 16 de agosto de 2013 el actor Martín Antonio Flye Moreno
presentó ante el despacho de segunda instancia una incapacidad por 30 días a
partir de esa fecha, así como sendas actualizaciones de los diagnósticos
emitidos por los médicos Francisco Javier Mazenett Garrido y José del Carmen
Bornacelly Ternera, junto con dos certificaciones emitidas por COLSANITAS, en
las que se acredita que los referidos médicos hacen parte de su red de
profesionales adscritos (folios 9 a 15, cuaderno de segunda instancia).
2.3.2. El 21 de agosto de 2013 el mismo actor Flye Moreno presentó
un nuevo escrito (fs. 16 a 25, cuaderno de segunda instancia) en el que
presenta “el resumen de toda mi problemática de salud actual”, e informa
de las distintas acciones legales que ha promovido contra FINDETER y contra
otras de las entidades involucradas en este caso,  incluyendo una gran cantidad
de anexos (fs. 26 a 220, cuaderno de segunda instancia), parte de los cuales habían
sido ya incorporados al expediente en copias.
En este escrito el actor se refiere a otra tutela interpuesta contra
FINDETER, que fue fallada, en primera instancia, por el Juzgado 45 Penal del
Circuito de Bogotá el 15 de agosto de 2012 y que tuvo por objeto proteger su
derecho de petición ante la supuesta falta de respuesta de la empresa accionada
a varias de sus solicitudes presentadas durante los dos meses anteriores (ver
fs. 57 a 75 y 88 a 94 del cuaderno de segunda instancia). Según el propio actor
lo relata, y puede constatarse de la lectura de la referida sentencia, esta
tutela fue negada por hecho superado, al encontrarse que FINDETER había dado
respuesta, tanto verbal como escrita, a las distintas solicitudes del actor,
aunque no en todos los casos en la forma en que éste lo esperaba.
2.3.3. El 26 de agosto de 2013 el mismo actor hizo llegar al
despacho ad quem el resultado de la calificación emitida por la Junta
Regional de Calificación del Magdalena el 23 del mismo mes como resultado del
recurso de reposición interpuesto por aquél contra el dictamen original. Según
consta en este documento, como resultado del referido recurso, el porcentaje de
pérdida de capacidad laboral del actor Flye Moreno se incrementó a 73,17%.
2.4. Sentencia
de segunda instancia
Mediante fallo del 27 de agosto de 2013 el Juzgado 2º Penal del Circuito
para Adolescentes de Santa Marta decidió revocar el fallo de primera instancia
y, en su lugar, conceder el amparo solicitado, en desarrollo de lo cual ordenó
a FINDETER proceder al traslado del actor a esa ciudad, e instalar en su vivienda
los equipos necesarios para que aquél pueda seguir laborando desde allí, mediante
el sistema de teletrabajo, según lo solicitado.
Después de hacer un recuento de los hechos, las pretensiones del actor,
las pruebas aducidas, la contestación de la entidad accionada, el fallo de primera
instancia y la impugnación del actor, el ad quem hizo alusión a la
tutela referida en el punto 2.3.2 anterior, la que, según relató, fue negada
por hecho superado por cuanto FINDETER ya había accedido al traslado del actor
a Santa Marta, compromiso que, según indicó, la empresa no ha cumplido. De otra
parte, reconoció las diferencias climáticas existentes entre esta ciudad y Barranquilla,
que avalarían la reiterada solicitud del actor para ser trasladado de la
segunda a la primera de ellas. Por último, también encontró válida la solicitud
del actor de que se le autorice a laborar mediante el teletrabajo,
especialmente, al tener en cuenta que su pérdida de capacidad laboral es
superior al 73%, así como el último dictamen del médico psiquiatra Bornacelly
Ternera, quien certificó la existencia de importantes alteraciones en la salud
mental del demandante, como consecuencia adicional a sus padecimientos físicos.
De otra parte, debe destacarse que, por expresa disposición de la
juez ad quem, la protección ordenada por esta sentencia estaría vigente “hasta
tanto se resuelva su situación de pensión de invalidez, dado que la Junta de
Calificación del Magdalena, ya dictaminó su pérdida de capacidad laboral en un
73,17%”.
Finalmente, la juez ad quem hizo un llamado de atención al
apoderado del actor, a propósito de las expresiones injuriosas y descomedidas
con que se refirió a la juez de primera instancia al impugnar ese fallo,
destacando que la posible equivocación de una decisión judicial adoptada al
amparo de la autonomía que es propia del juez, no habilita a los demás sujetos
procesales para descalificar tal decisión en la forma como lo hizo este
representante judicial.
III. COMUNICACIONES DURANTE EL TRÁMITE DE REVISIÓN
El 27 de enero, 19 y 26 de febrero del presente año, el actor Martín
Antonio Flye Moreno dirigió a la Sala Cuarta de Revisión sendos escritos en los
que reitera circunstancias de su caso particular relatadas en anteriores
oportunidades procesales, e informa de manera específica sobre los siguientes
aspectos:
Denunció que, por solicitud de FINDETER, la juez de segunda
instancia emitió un auto de aclaración de su sentencia, fechado el 6 de
septiembre de 2013, a propósito del horario que debe cumplir en su nueva condición
laboral de teletrabajo desde su residencia en Santa Marta. Según informó, se le
impuso laborar en el mismo horario que venía haciéndolo mientras trabajaba en
la oficina de Barranquilla, lo que no se compadece con su situación de salud y
con el hecho ya acreditado de haber perdido un 73,17% de su capacidad laboral.
En segundo lugar, denunció que FINDETER no ha cumplido cabalmente
con lo ordenado por la sentencia de segunda instancia, por lo cual ha debido
proponer incidentes de desacato en contra de esa empresa. La primera y tercera
de estas comunicaciones relatan incidencias de estos trámites y adjuntan copias
de la mayor parte del correspondiente expediente, incluyendo las quejas del
actor, las explicaciones dadas por FINDETER, actas de inspección al sitio de
trabajo organizado en su vivienda y las decisiones del despacho a cargo.
De otra parte, en la primera de estas comunicaciones, el actor
solicitó a la Sala Cuarta de Revisión imponer sanciones a FINDETER por
incumplimiento de varias de sus obligaciones legales, condenarlo al pago de una
liquidación y de una indemnización por todos los perjuicios causados, lo mismo
que a otras entidades, al igual que sancionar a otras entidades que han actuado
o adoptado decisiones en relación con su caso, entre ellas el ISS (hoy
COLPENSIONES), la ARP del Grupo SURA, y los despachos judiciales que decidieron
esta acción de tutela en primera y en segunda instancia.
Entre los documentos cuya copia se anexa a estos escritos, que no
habían sido presentados en anteriores oportunidades procesales, se destacan los
siguientes: i) sentencias por las cuales se deciden acciones de tutela instauradas
por el actor contra algunas de las entidades antes referidas; ii) derecho de
petición dirigido por el actor a la Junta Regional de Calificación del
Magdalena el 6 de noviembre de 2013 y comunicación fechada el 29 del mismo mes en
la que ésta responde que “una pérdida de capacidad laboral del 73,17% usted
es un inválido (sic) que significa que no puede laborar y no está en
capacidad de cumplir con una carga, unas metas y un horario laboral total o
parcial”; iii) comunicaciones cruzadas entre el actor y FINDETER en torno
al cumplimiento de la sentencia de segunda instancia y la adecuación de su
puesto de trabajo; iv) copias de nuevas incapacidades del actor y la actualización
de sus diagnósticos médicos; v) documentos relacionados con el análisis
ergonómico del puesto de trabajo instalado en su residencia de Santa Marta, en
cumplimiento de la sentencia de segunda instancia; vi) solicitudes de
vigilancia especial sobre este proceso dirigidas a la Defensoría del Pueblo y a
la Procuraduría Provincial de Santa Marta; vii) copias de los informes periódicos
remitidos por el actor a las personas encargadas de supervisar su trabajo en
FINDETER, reportando las labores realizadas bajo el sistema del teletrabajo; viii)
normatividad aplicable al teletrabajo y varios ejemplares de las cartillas y documentos
guía emitidos por POSITIVA ARL sobre la forma correcta de organizar y realizar
el teletrabajo.
Por su parte, el pasado 28 de febrero, el representante legal de
FINDETER presentó al Magistrado sustanciador un escrito en el que plantea
algunas reflexiones de carácter general sobre los alcances de la jurisprudencia
constitucional en materia de protección a las personas con discapacidad.
IV.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las
sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo
dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
El demandante en esta acción de tutela, Martín Antonio Flye Moreno,
quien como resultado de dos accidentes de trabajo y otras circunstancias
propias de su salud afronta una discapacidad permanente parcial, considera que
la empresa FINDETER, que es su empleador, ha violado sus derechos fundamentales
de petición, al debido proceso, y a la vida en conexidad con el mínimo vital,
al negarse a autorizar su traslado a la ciudad de Santa Marta, así como que
pueda laborar al servicio de esa empresa bajo la modalidad del teletrabajo.
Por su parte la empresa accionada ha reconocido la ocurrencia de los
dos accidentes de trabajo antes referidos y ha señalado haberlos atendido en la
forma prevista en la ley, así como haber tomado en cuenta el estado de salud
del trabajador, para lo cual, entre otras acciones, autorizó su traslado desde
su anterior sede de trabajo que era Bogotá a la ciudad de Barranquilla, con el
ánimo de procurarle un entorno más propicio para su mayor bienestar y
recuperación. Sin embargo, la empresa ha sostenido que no es posible acceder a
las dos antes indicadas solicitudes del actor, de una parte, por cuanto no
existe en su oficina de Santa Marta un cargo en el que éste pueda ser
adecuadamente reubicado, de conformidad con su perfil profesional y, de otra,
por cuanto no resulta obligatorio para las empresas aceptar que sus empleados
laboren mediante el sistema de teletrabajo, además, por cuanto éste no resulta
apropiado en todos los casos, dependiendo del tipo de funciones asignadas al
respectivo funcionario.
Antes de proseguir no puede la
Sala dejar de referirse a la poca claridad existente en cuanto a la solicitud
de tutela y a las inconsistencias observables entre los hechos relatados, las
pretensiones planteadas, los derechos invocados y las pruebas aducidas, lo que
sin duda dificulta su análisis. Sin embargo, ha de recordarse que el juez de
tutela tiene la misión de asegurar la efectiva protección de los derechos
fundamentales, para lo cual debe, si fuere necesario, decretar las pruebas
pertinentes y desentrañar la situación de hecho que ocasionaría la posible
vulneración de derechos, llegando incluso a complementar el esfuerzo del
accionante, hasta lograr la completa comprensión del asunto debatido.
En cumplimiento de este deber, la Sala de Revisión comenzará por referirse, brevemente, al núcleo
esencial de los derechos invocados y de los demás que para el caso resultan
relevantes, y con esos elementos, al momento de examinar el caso concreto, partirá
de un análisis global de la situación fáctica planteada, encaminado a detectar
cuáles aspectos de los hechos aquí relatados y esclarecidos pudieren ser
violatorios de los derechos fundamentales invocados, o, incluso, de otros que
no hubieren sido referidos por el actor.
Así las cosas, para resolver sobre lo planteado, esta Sala de Revisión
comenzará por revisar brevemente lo atinente al núcleo esencial y los alcances
de los derechos de petición, debido proceso y vida en relación con el mínimo
vital, que son los que en este caso han sido invocados por el apoderado del
actor. Seguidamente, abordará la normatividad y la jurisprudencia
constitucional vigentes en lo relativo a la protección debida a los
trabajadores en situación de discapacidad y los deberes que con este propósito
tienen los empleadores, así como el rol que frente a este tipo de situaciones
puedan tener otras instituciones de la seguridad social, entre ellas, las
desarrolladas por la Ley 361 de 1997 o las pensiones de invalidez.
Adicionalmente, y dentro de este contexto, analizará otros aspectos específicos
del caso planteado, entre ellos, el carácter obligatorio o no de los conceptos
y recomendaciones emitidas por los médicos que atienden a los trabajadores en
situación de discapacidad y la aplicabilidad que, en tales condiciones, pueda
tener la figura del teletrabajo.
3.  El derecho de petición y los alcances de su núcleo esencial
Acerca del
contenido de este derecho, desde sus inicios, la Corte Constitucional ha
construido una voluminosa y consistente línea jurisprudencial. El desarrollo
del derecho de petición se remonta, además, a muchos años antes de la creación
de este tribunal, pues también hizo parte del Título III de la derogada
Constitución de 1886, lo que dio sobrada ocasión para que las autoridades, los
particulares y los jueces se familiarizaran suficientemente con él.
El derecho de
petición tiene el carácter de fundamental, en la medida en que es un vehículo
para el ejercicio de otros derechos, algunos de esa misma naturaleza y otros
sin esa connotación. De igual manera ha resaltado la Corte que aquél resulta
esencial y determinante como mecanismo de participación ciudadana, dentro de
una democracia que se define a sí misma como participativa.
En síntesis, han
entendido de manera unánime tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional[6],
que la esencia del derecho de petición consiste en la posibilidad de presentar
peticiones respetuosas a las autoridades, lo que genera en éstas la obligación
de que aquéllas sean recibidas, seguida de la garantía de que tales peticiones
serán objeto de pronta resolución. Frente a este aspecto es claro que el
solicitante no tiene, en modo alguno, derecho a esperar que la autoridad
resuelva su pedido de manera favorable, concediendo lo que él busca, al punto
de poder afirmar que se vulnera el derecho de petición si quien lo resuelve no
accede, sin objeción, a la totalidad de lo pedido. La garantía de este derecho
consiste en que la autoridad deberá necesariamente estudiar la solicitud que ha
recibido, pronunciarse de fondo sobre ella en un tiempo prudencial, y
asegurarse de poner la respuesta en conocimiento del peticionario, de tal modo
que éste no tenga que esperar de manera indefinida, y pueda tener certeza de
que la respuesta que reciba resolverá de fondo sobre el tema planteado. Con
ello queda a salvo tanto la posibilidad de adelantar actuaciones posteriores a
partir del sentido de la respuesta obtenida, si así lo estimare el
peticionario, como la de controvertirla mediante el uso de las acciones
contencioso administrativas.
En relación con
el contenido de la petición, la ley aplicable, que actualmente es el Código de
Procedimiento Administrativo (Ley 1437 de 2011)[7]
distingue con claridad varias formas de petición, entre ellas la presentada en
interés general, la que se instaura en razón a un interés particular, el
derecho de pedir informaciones (que incluye la posibilidad de consultar los documentos
públicos y de obtener copia de ellos) y la formulación de consultas. Cada una
de estas especies tiene, según su naturaleza, un distinto alcance y forma de
protección.
Así las cosas, aunque no sea expresamente rotulado con este nombre,
toda solicitud que una persona dirija a una autoridad con el fin de obtener un
derecho o motivar la creación de algún otro efecto jurídico específico, implica
ejercicio del derecho de petición, y como tal está sujeta a todas las garantías
inherentes a ese derecho que en párrafos precedentes fueron señaladas, lo mismo
que a las limitaciones que conforme a la jurisprudencia le son propias.
De otra parte, a
propósito del régimen de derecho privado que es aplicable a la entidad
accionada, la que por tal razón no podría ser claramente entendida como autoridad,
es pertinente recordar que en adición a lo establecido en el anterior texto
superior, la Constitución de 1991 previó la posibilidad de que el derecho de
petición pudiera ejercerse también ante organizaciones privadas “para
garantizar los derechos fundamentales”, hipótesis que dos décadas después
fue regulada por el legislador mediante los artículos 32 y 33 del ya referido
nuevo Código de Procedimiento Administrativo, antes de cuya vigencia debió la
jurisprudencia constitucional determinar en qué casos, y con el fin de
garantizar la efectividad de esa norma superior, podía ejercerse y hacerse
efectivo el derecho de petición ante personas e instituciones particulares[8].
Sin embargo, en
el caso presente no existiría duda de que este derecho podría ser reclamado por
el actor pese al ya referido régimen de derecho privado aplicable a la empresa
demandada, por las siguientes razones: i) la actual vigencia de las normas de
la Ley 1437 de 2011 que regulan el asunto; ii) el hecho de que incluso la
jurisprudencia desarrollada con anterioridad a esta ley admitía la posibilidad
de ejercer este derecho ante quienes tuvieran o hubieran tenido la calidad de
empleador del peticionario, como en este caso ocurre y, iii) el hecho de que
pudiera considerarse, como en efecto acontece, que las solicitudes del actor
tienen directa relación con el disfrute de sus derechos fundamentales.
Así las cosas,
queda claro que los elementos de la brevemente expuesta doctrina sobre los
alcances del derecho de petición, resultan aplicables frente a la controversia
que ahora decide la Corte.
4.  El
derecho al debido proceso y su relevancia para el presente caso
Según lo establece el artículo 29 de la Constitución Política, el
debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas. De esta regla se deduce que los principales destinatarios del
deber de garantizar este derecho son las autoridades, tanto judiciales
como administrativas, bajo cuya dirección se adelantan tales actuaciones. En
esa misma medida, resulta excepcional y a primera vista extraño que se invoque
este derecho cuando se trata de una relación entre personas particulares,
aunque ciertamente, y según lo ha reconocido esta Corte, esa posibilidad no es descartable[9].
Y es que es así como este tema debe plantearse en el presente caso, pues
recuérdese que en su calidad de sociedad de economía mixta, la empresa FINDETER,
contra quien se dirige esta acción, se rige por el derecho privado, incluso en
sus relaciones laborales.
Para precisar el contexto dentro del cual este derecho puede
reclamarse dentro de las relaciones entre particulares debe recordarse que el
concepto de debido proceso alude al derecho que tienen todas las
personas involucradas en una determinada actuación, encaminada a la toma de una
decisión que adjudica derechos o impone obligaciones, para que durante el curso
de la misma se cumplan, de manera rigurosa, los pasos y etapas previamente
señalados en la norma que regula ese específico asunto.
El objeto de esta garantía es entonces que quienes participan de ese
trámite o procedimiento (de allí el nombre de debido proceso), no
resulten sorprendidos por el abuso de poder de quien lo dirige o de aquellos
sujetos que dentro del mismo defienden intereses contrapuestos a los suyos, lo
que, además, sería lesivo del derecho a la igualdad y pondría en serio riesgo
los derechos sustanciales cuya efectividad se persigue a través de ese
diligenciamiento. Por el contrario, se busca que todos los involucrados alcancen
a prever, en lo que fuere previsible, el desarrollo subsiguiente y futuro del
diligenciamiento de su interés, y a partir de ello decidir sus futuras
actuaciones y comportamiento procesal y anticiparse de manera efectiva a las
contingencias que pudieran surgir, sea a partir de la actuación de los demás
sujetos interesados o por otras causas.
Como es
sabido, la preocupación por garantizar la predecibilidad de los trámites y
procedimientos a cargo de una autoridad pública surgió originalmente en el
campo del juzgamiento penal, se amplió luego a todas las actuaciones judiciales,
y, por último, se extendió también a los trámites y actuaciones
administrativas. En todos esos casos, el principal objetivo del debido
proceso es ser prenda de garantía de una decisión justa, la que se emitirá
al término del procedimiento previamente establecido por las normas, y cuyo
contenido dependerá de lo que resulte probado dentro de aquél, una vez que
todos los distintos sujetos han tenido la oportunidad de intervenir, cada uno en
defensa de sus propios derechos e intereses. Mientras tanto, el contenido específico del concepto de debido proceso, esto es,
las formalidades que en cada caso comprende, depende de lo que para esa
particular actuación, judicial o administrativa, haya establecido la ley o el
reglamento. Por otra parte, en cuanto las actuaciones judiciales o
administrativas tienen por objeto la adjudicación de derechos u obligaciones
respecto de los sujetos involucrados, que según se dijo, usualmente persiguen
intereses contrapuestos, es claro que la decisión será a menudo desfavorable
para uno o más de ellos, sin que por esa sola razón pueda aducirse una supuesta
vulneración del debido proceso.
La Corte ha
destacado que el debido proceso es un derecho fundamental de todas las
personas, a partir de lo cual ha admitido que podría reclamarse incluso frente
a los particulares[10],
en los casos en que éstos tienen algún poder de decisión y/o de imposición
sobre otras personas, lo que, comprensiblemente, crea situaciones de posible
afectación de los derechos de éstas. Estos escenarios normalmente coinciden con
las situaciones de subordinación y/o indefensión, que de hecho es uno de los
supuestos de procedencia de la tutela contra particulares.
Sin embargo, las
ya comentadas características de este derecho, en algunos casos, dificultan esa
aplicación en el entorno privado, entre ellas, el hecho de referirse al
desarrollo de una actuación o procedimiento, o el de que su contenido y
cronología dependa de lo establecido en una norma, pues en las relaciones entre
particulares no siempre concurren estos supuestos. Otra posible dificultad
radica en la ya comentada posibilidad de confundir una decisión desfavorable
para una determinada persona con una decisión injusta, lo que obliga a tener
aún mayor cautela cuando se debate la posible vulneración del debido proceso en
desarrollo de una relación entre particulares.
A partir de
estas reflexiones, y teniendo en cuenta que la relación laboral, que es el
vínculo jurídico que liga al actor y a la empresa accionada, es esencialmente
una relación de subordinación, resulta conceptualmente factible considerar la posible
vulneración del derecho al debido proceso en este escenario. Con todo, y tal
como se verá al abordar el caso concreto, no es menos cierto que las
particularidades de la controversia que ahora se decide permiten apreciar
algunas de las dificultades que, según se indicó, surgen de la aplicación de
este concepto, propio del derecho público, a las relaciones de derecho privado.
5.  Sobre el derecho a la vida en conexión con el mínimo vital
Muy desde sus inicios, la jurisprudencia de esta corporación esclareció
que la garantía del derecho a la vida, contenida en el artículo 11 superior, no
se refiere apenas a la simple subsistencia biológica, o a lo que pudiera
llamarse la “no muerte”, sino que abarca muchos otros factores, que son
consecuencia de la especial dignidad que es inherente a los seres humanos. La
Corte ha reivindicado entonces la posibilidad de que, para que la vida pueda
ser digna, se otorguen, por vía de tutela, diversas prestaciones o beneficios
que otrora no habrían tenido ningún fundamento normativo.
Dentro del amplísimo desarrollo jurisprudencial existente sobre este
concepto se destacan, entre otros aspectos, su relación con dos importantes
derechos: de un lado, el derecho a la salud que, en gran medida, gracias a esta
consideración fue reconocido, hace ya algunos años, como un verdadero y
autónomo derecho fundamental; de otro, el derecho al mínimo vital, de
creación eminentemente jurisprudencial, cuyo reconocimiento busca evitar que
las personas puedan verse sometidas a un dilema constitucionalmente inaceptable,
el de escoger entre la satisfacción de varias necesidades igualmente
apremiantes, pese a estar todas ellas ligadas de idéntica forma al concepto de
dignidad de la vida humana.
De tiempo atrás el mínimo vital ha sido definido como “la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están
destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la
alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos
domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya
titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad
humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional”[11].
La inaplazable necesidad que toda persona tiene de poder atender todas
estas necesidades y no solo algunas de ellas, justifica entonces la procedencia
de la tutela, por ejemplo, en casos en los que exista otro medio de defensa
judicial pero que requiera un más prolongado tiempo de tramitación, o la
decisión favorable respecto de solicitudes que en ausencia de este elemento
serían claramente denegadas. En todos los casos se trata de solventar
situaciones de grave apremio económico, que de no ser inmediatamente solucionados
exponen a la persona a vivir circunstancias contrarias a la dignidad humana.
Así las cosas, hay lugar a la protección de este derecho, siempre en
conexión con el derecho a la vida digna, cuando a causa de una decisión administrativa
o judicial o de otra circunstancia sobreviniente que pueda ser conjurada
mediante una orden de tutela, una persona se enfrenta a la imposibilidad de
atender una o más de sus necesidades más vitales y apremiantes. La Sala de
Revisión retoma estas reflexiones y conceptos al abordar el análisis del caso
concreto.
6.  La protección debida a los trabajadores en situación de
discapacidad
Desde mediados del siglo anterior, y con el ánimo de corregir la
condición de desigualdad que es inherente a la relación de trabajo, la ley
laboral colombiana consagra un amplio conjunto de derechos y prestaciones en beneficio
de los trabajadores y a cargo de sus respectivos empleadores, los que en años
más recientes han adquirido, además, claro fundamento constitucional, en cuanto
actualmente se entienden como desarrollo de reglas y principios contenidos en
la parte dogmática del texto superior, especialmente, los artículos 13, 25 y
53.
Más adelante se desarrollaron el sistema pensional y las demás instituciones
de la seguridad social, que también desde la expedición de la Constitución de
1991 tienen evidente vínculo con ella, específicamente, con sus artículos 48 y
49, instituciones que poco tiempo después fueron actualizadas con la expedición
de la Ley 100 de 1993 y otras normas posteriores. Finalmente, como consecuencia
de lo previsto en las referidas normas constitucionales, y además de ellas en
los artículos 47 y 54 superiores, aparecieron también garantías y reglas
específicas en favor de los trabajadores que sufren algún grado de
discapacidad. Es esta entonces la normatividad a partir de la cual debe
estudiarse y decidirse el caso aquí planteado como posible violación de los
derechos fundamentales del actor.
Así las cosas, según lo desarrollado tanto por la ley como por la
jurisprudencia de este tribunal, el trabajador que sufre un detrimento en su
estado de salud tiene derecho a las prestaciones determinadas en la ley, cuyo
alcance depende, entre otros factores, de si la afectación de la salud del
trabajador guarda relación o no con las tareas desempeñadas, para lo cual se ha
establecido el sistema de riesgos laborales, y dentro de él los conceptos de
accidente de trabajo y enfermedad profesional. De otra parte, las afectaciones
de la salud que impidan al empleado desarrollar normalmente sus labores o para
cuya superación se requiera reposo, dan lugar a la expedición de incapacidades
por el tiempo que resulte necesario, y en los casos en que el evento incapacitante
deje secuelas permanentes, ese trabajador tiene derecho a ser técnicamente
evaluado para establecer el alcance de sus limitaciones. A partir de ello, se determinará,
además, si tiene derecho a una asignación de retiro por invalidez, así como el
monto específico de ésta, o en caso contrario, las demás medidas que hayan de tomarse
a efectos de adaptar las labores que desempeña a su actual estado de salud.
Las normas legales que actualmente rigen estos temas son: i) en
relación con el contrato de trabajo y las pensiones de invalidez, las del
Código Sustantivo del Trabajo  y  la  ya  referida  Ley 100 de 1993,  en  ambos
casos  con  sus  reformas, y el Decreto 917 de 1999, reglamentario de esta
última, que contiene el Manual Único de Calificación de Invalidez; ii) sobre
el Sistema de Riesgos Laborales el Decreto Ley 1295 de 1994, adicionado por la
Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2012, aun cuando esta última es posterior al
segundo de los accidentes de trabajo sufridos por el actor; iii) con respecto a
la especial protección debida a los trabajadores afectados por una discapacidad
la Ley 361 de 1997, adicionada en lo pertinente con la Ley 1346 de 2009,
aprobatoria de la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las
personas con discapacidad y con la Ley Estatutaria 1618 de 2013, por la
cual el Estado colombiano desarrolla y da cumplimiento a los compromisos
contenidos en esa convención.
A partir de lo establecido en estas normas, cuando un empleado sufre
un accidente de trabajo tiene derecho a ser oportunamente atendido y a recibir
las correspondientes prestaciones, a cargo de su empleador y/o de la
administradora de riesgos laborales a la que aquél haya trasladado tales
contingencias. Y como se anotó, en caso de que como consecuencia de tal
accidente queden secuelas o limitaciones duraderas que le inhabiliten
parcialmente para seguir ejecutando sus labores, esa incapacidad deberá ser
legalmente calificada a efectos de determinar el curso de acción que deba tomarse.
En este evento, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de
1997 y los reiterados desarrollos de la jurisprudencia constitucional, el
trabajador afectado goza de la denominada estabilidad laboral reforzada,
que le permite evitar la posible terminación del contrato de trabajo, especialmente,
la que pudiera originarse en esa afectación de su salud, y que le da incluso el
derecho a ser reintegrado e indemnizado en caso de que, pese a contar con esta
garantía, fuere efectivamente despedido[12].
Así las cosas, el acatamiento o la desobediencia a este mandato podrían
considerarse como un caso de observancia o vulneración del debido proceso del
trabajador, respectivamente.
Ahora bien, estando proscrita la terminación del contrato laboral de
quien se encontrare en esta situación, la solución más adecuada frente a su
incapacidad sobreviniente, y la que mejor realiza el mandato del artículo 54
superior y el principio de la dignidad humana, es procurar su reubicación en
actividades que el trabajador pueda desarrollar, y que sean compatibles con su
estado de salud, según lo ordenan además los artículos 4º y 8º de la ya citada
Ley 776 de 2002. Sin embargo, cuando ello no aparezca posible en razón a la
elevada magnitud de la incapacidad resultante, existe entonces la opción de
solicitar el amparo de una pensión de invalidez, que permita al trabajador
continuar atendiendo sus necesidades económica pese al perjuicio que implica la
pérdida de su capacidad laboral, amparo que, por lo demás, tanto el trabajador
como su empleador están legalmente obligados a contratar y financiar.
Más allá de lo actualmente previsto en las leyes, la imposibilidad
de terminar el contrato de trabajo del empleado que sufre una merma en su
estado de salud y la obligación de procurar su reubicación son un imperativo constitucional
en cumplimiento de los postulados superiores antes anotados, y sobre todo del
principio de solidaridad. Es evidente la trascendencia de este último
principio, pues si bien la permanencia de un trabajador cuya capacidad laboral
se ha visto afectada en mayor o menor medida, así como los traumatismos que
supone su reubicación en las condiciones que le fueren más propicias, implican cargas
importantes para su empleador y quizás para otras personas, ello se justifica plenamente
desde la perspectiva de que un sujeto en condiciones que se presumen mejores,
contribuya a no empeorar, e incluso a aliviar, la situación de otro que estaría
en circunstancias de debilidad manifiesta. Esa solución, se insiste, es en todo
acorde con la Constitución. Sin embargo, su alcance no es ilimitado, pues una recta
ponderación de los pertinentes principios superiores implica reconocer que
existen situaciones en que tal solución resultaría irrazonable o desproporcionada,
en perjuicio del empleador[13].
De otro lado, no es menos cierto que en algunos casos la pensión de
invalidez podría ser vista como una alternativa menos favorable para el trabajador
que quisiera optar por seguir laborando, no solo porque pudiera implicar un
ingreso comparativamente menor al que previamente venía percibiendo, sino
también en cuanto ello traiga consigo la imposibilidad definitiva de seguir
aportando su fuerza de trabajo y de obtener a cambio una remuneración. Sin
embargo, pese a estas afectaciones, que son inevitables frente a cualquier
situación de reconocimiento pensional, la asignación de retiro por invalidez ha
sido siempre vista como una opción razonable y ajustada al texto constitucional,
sin duda preferible a la de la simple desvinculación del afectado, en aquellos
casos en que éste ha de considerarse inválido, por superar los umbrales de
incapacidad laboral que para el efecto ha previsto la ley, lo que, a su turno,
implica que no resulta posible la permanencia del trabajador al frente de sus
responsabilidades.
7. Condiciones para la reubicación del trabajador que se encuentre en
situación de discapacidad
Según se explicó, cuando sobrevenga una situación de salud que implique
para el trabajador una o más limitaciones para el desempeño de las actividades
que cumplía antes de suceder esos hechos, no podrá el empleador despedirlo o dar
por terminada su vinculación por esa razón, y en el evento de que así requiera o
decida hacerlo, deberá antes pedir permiso del Ministerio de Trabajo para tomar
esa determinación. En caso de proceder en tal sentido sin contar con el
referido permiso su decisión será ineficaz[14].
Así las cosas, frente a la imposibilidad o creciente dificultad para
desempeñar las funciones que en plenitud de sus facultades solía cumplir el trabajador,
el remedio previsto por la ley, y desarrollado ampliamente por la
jurisprudencia de esta corporación, es la reubicación laboral. Como se dijo, se
trata de encontrar alternativas, distintas a la del retiro del trabajador, a
través de las cuales se pueda aprovechar y optimizar el uso de sus capacidades en
el cumplimiento de otras labores, de tal modo que, en cuanto sea posible, pueda
seguir generando un ingreso propio y sintiéndose útil a sí mismo y a la
sociedad, todo lo cual resulta deseable desde la perspectiva de la plena
realización de su dignidad humana.
Sin embargo, como también se anotó, es claro que el deber de
procurar la reubicación laboral no puede llevarse a extremos en que la medida en
que resulte desproporcionada contra el empleador, ni tampoco exigirse por el
trabajador en unos términos específicos, salvo en lo que hubiere sido expresamente
indicado por el médico tratante que conociere su situación. Así lo ha resaltado
esta Corte en varias ocasiones, entre ellas, en la ya citada sentencia T-1040
de 2001, ampliamente reiterada en años subsiguientes[15], cuando
señaló:
“Por supuesto, el alcance constitucional de la protección especial
depende de la exigibilidad de la carga impuesta al empleador. En
situaciones como éstas, en principio corresponde al empleador reubicar al
trabajador en virtud del principio constitucional de solidaridad, asegurándole
unas condiciones de trabajo compatibles con su estado de salud, para preservar
su derecho al trabajo en condiciones dignas. Sin embargo, el empleador puede
eximirse de dicha obligación si demuestra que existe un principio de razón
suficiente de índole constitucional que lo exonera de cumplirla.
En efecto, el alcance del derecho a ser reubicado por condiciones
de salud tiene alcances diferentes dependiendo del ámbito en el cual opera el
derecho. Para tales efectos resultan determinantes al menos tres aspectos que
se relacionan entre sí: 1) el tipo de función que desempeña el trabajador,
2) la naturaleza jurídica y 3) la capacidad del empleador. Si la
reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta
excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su
cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del
empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en
conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer
soluciones razonables a la situación.”
En esta línea, sin duda, la reubicación debe darse en términos que
resulten aceptables para el trabajador, no tanto frente a sus propias expectativas
y deseos, sino con respecto a sus capacidades y necesidades específicas,
derivadas de su estado de salud. Sin embargo, debe también tenerse en cuenta
las condiciones del empleador para satisfacer esa posibilidad y las necesidades
de éste, pues en caso de no existir una opción de reubicación que resulte
factible y razonable, puede incluso ser exonerado de tal obligación.
En este sentido, es evidente que la opción de reubicación que se
ofrezca al trabajador debe consultar las recomendaciones de su médico tratante
y no someterlo a situaciones que agraven su estado de salud. Sin embargo, el
alcance de tales recomendaciones sobre las condiciones específicas del nuevo
cargo al que fuere asignado depende de los términos del concepto médico que se
aduzca. Así, no es lo mismo la mera anotación de que una determinada circunstancia
pudiera, entre otras, favorecer o convenir al paciente, que la expresa e imperativa
prescripción en el sentido de que la referida situación es claramente
perjudicial, o, por el contrario, necesaria o indispensable, por ser la única
que convendría a su particular estado de salud, precisión de la que se
desprende que aquellos factores de eventual conveniencia no pueden ser exigidos
por el trabajador en los mismos términos en que lo serían aquellos a los que
los médicos tratantes hayan adscrito un carácter de necesidad u obligatoriedad.
Por último, es en esta misma perspectiva que debe analizarse la
posibilidad de que la reubicación del trabajador afectado en su salud se diera
a través de la modalidad del teletrabajo, pues si bien es evidente que esta figura
podría beneficiar a aquellas personas cuyas limitaciones afecten principalmente
la libre locomoción, no resulta razonable asumir que en tales casos resulta
imperativo implementarla por el solo hecho de que el trabajador la solicite, y
al margen de cualquier otra consideración, entre ellas, la naturaleza de las
actividades que éste cumpla y la posibilidad de desarrollarlas bajo este
sistema con los mismos niveles de eficiencia y oportunidad que pueden lograrse
bajo la usual modalidad presencial. De otro lado, pese a la ya referida
posibilidad de que esa opción sea  conveniente para las personas con movilidad
limitada, así como el innegable interés del Estado en promocionar su uso, nada
en la reciente normatividad aplicable al teletrabajo[16] prevé el
deber o la necesidad de acceder a implementar este sistema ante la solicitud
del trabajador, pues, como ya se dijo, el mismo podría no resultar apropiado o
conveniente para todo tipo de empleos.
8.  Caso concreto
El señor Martín Antonio Flye Moreno, quien según consta en el
expediente ha perdido su capacidad laboral en porcentaje superior al 73%,
presentó acción de tutela contra FINDETER, sociedad de economía mixta del orden
nacional que es su empleador, por no acceder ésta a dos solicitudes específicas
que el actor le ha formulado repetidamente, después de sufrir, en abril de 2012,
un segundo accidente de trabajo: la de autorizar su traslado desde Barranquilla
(donde laboraba al momento de interponer esta acción) a la ciudad de Santa
Marta, y la de permitirle laborar desde su nueva sede mediante la modalidad del
teletrabajo.
Acerca del primero de sus requerimientos, el actor sostiene que las
condiciones climáticas de Santa Marta son notoriamente particulares en la Costa
Atlántica y son, además, las que mejor convienen al mejoramiento de su salud. Respecto
del segundo, lo justifica en que con ello se evitarían sus desplazamientos (desde
su residencia en Santa Marta) hasta la sede de la empresa en la ciudad de
Barranquilla, lo que frente a su actual condición de salud también resultaría
benéfico. Además de ello, invoca un caso en que la empresa accionada autorizó
esta modalidad de trabajo a otro empleado, por lo que estima que la
imposibilidad de aprovechar esta opción lesiona su derecho a la igualdad.
Como se indicó, la empresa FINDETER atendió en su momento, dentro
del marco de sus responsabilidades legales, la situación derivada de los ya referidos
accidentes de trabajo, y también ha facilitado condiciones y accedido a algunas
de las solicitudes que en los dos últimos años ha formulado el actor, a efectos
de procurar alivio a su precaria situación de salud. Sin embargo, se ha
rehusado a aceptar las dos peticiones antes indicadas aduciendo, frente al
traslado a Santa Marta, que la actividad de la empresa en esa ciudad es muy
limitada y que dentro de ella no dispone de un cargo apropiado para el perfil
profesional del actor, y sobre el teletrabajo, que la labor que éste desempeña
no puede ser eficientemente cumplida bajo esta modalidad, circunstancia en la
que su caso difiere del que él mismo cita como precedente relevante. Pese a
ello, el ad quem decidió conceder la tutela y ordenó a FINDETER cumplir
lo solicitado por el demandante.
Una vez planteados en los acápites
precedentes los elementos relevantes frente a la situación que vive el señor
Flye Moreno y los derechos fundamentales cuya efectividad él reclama, se pasará
a resolver sobre su posible violación, para lo cual la Corte estima necesario hacer
las siguientes consideraciones:
8.1. En primer término, encuentra la Sala que en el presente caso, y
pese a no haber accedido a las reiteradas solicitudes del actor en los dos
puntos antes indicados, la empresa accionada no ha desconocido su derecho de
petición.
Esta conclusión se funda en las siguientes consideraciones:
Según se observa, el actor apoya su primer reclamo respecto de este
derecho (el contenido en la demanda de tutela) en la supuesta falta de respuesta
al escrito presentado el día 14 de junio de 2013, cuya copia aportó junto con
esa demanda, escrito que según anotó, tendría al propósito de agotar la vía
gubernativa, y cuyo contenido coincide, en gran medida, con el de la misma
solicitud de amparo que ahora se decide, tanto en la narración de hechos como
en las solicitudes y pretensiones que plantea.
Conforme a la regla contenida en el artículo 14 de la Ley 1437 de
2011, este derecho de petición ha debido ser resuelto a más tardar dentro de
los siguientes quince días, esto es el lunes 8 de julio de 2013, es decir el
mismo día en que se interpuso esta acción de tutela, lo que aparentemente no
habría ocurrido para ese momento. Sin embargo, la entidad accionada aportó, con
su contestación a esta acción de tutela, una copia del escrito en el que daba
respuesta a esa solicitud (folios 139 y 140 del cuaderno de primera instancia).
Sobre este documento debe anotarse, tal como acertadamente lo hizo el a quo,
que si bien no tiene constancia de recibido por parte del actor, resulta
evidente que tanto él como su apoderado lo conocen, según se deduce del
contenido de la comunicación presentada por este último el 22 de julio del
mismo año, en el que, además de no desmentir esta circunstancia, se pronuncia
profusamente contra su contenido.
De otra parte, no puede ignorarse que lo pedido en esta oportunidad
constituye una insistencia o reiteración de solicitudes ya formuladas y
resueltas con ocasión de anteriores derechos de petición, por lo que no podría considerarse
que esas solicitudes no fueron analizadas y respondidas. Por todo ello, a
juicio de la Sala, no existe vulneración al derecho de petición respecto del
escrito presentado por el apoderado del actor el día 14 de junio del año
anterior.
Ahora bien, tal como también lo explicó en detalle la sentencia de
primera instancia, la empresa FINDETER ha respondido de manera clara, directa y
oportuna a otras varias solicitudes del actor, por cierto, aquellas de las que la
antes referida sería reiteración[17],
y ha tenido el cuidado de poner cada una de las respuestas en su conocimiento. Sin
embargo, al impugnar el fallo, su apoderado adujo nuevos ejemplos de posible violación
del derecho de petición por la accionada, que no habría respondido a la
totalidad de las solicitudes por él presentadas, cuyas copias había anexado con
su memorial de julio 22 anterior[18].
Según se observa, desde la ocurrencia del segundo de sus accidentes
de trabajo[19],
el actor ha dirigido un total de 12 requerimientos escritos a distintos funcionarios
de la empresa accionada, todos rotulados como derecho de petición.
A este respecto, y si bien no obra en el expediente constancia de una
respuesta individual emitida por FINDETER respecto de cada una de tales
solicitudes, la Sala estima que, a partir de estos hechos, no podría en realidad
hablarse de una vulneración al derecho de petición del actor por parte de la
empresa accionada a partir de esa circunstancia. Las razones de esta conclusión
incluyen el hecho de que algunas de esas solicitudes fueron atendidas mediante
diálogo directo y presencial, pues para esas fechas el actor laboraba en Bogotá,
en las mismas oficinas a las que dirigía sus solicitudes, y sobre todo que ellas
tienen que ver con hechos y solicitudes anteriores y distintos a aquellos que dieron
lugar a la presentación de esta tutela.
Sobre este aspecto también ha de considerarse que algunas de estas
solicitudes tuvieron un contenido semejante e incluso reiterativo, y que en varias
de ellas se formuló una de las peticiones que más adelante se plantean a través
de esta acción de tutela (traslado a Santa Marta). Así las cosas, teniendo en
cuenta que las siete respuestas emitidas por FINDETER durante el mismo período[20]
pueden, sin dificultad, asumirse como adecuada contestación a las solicitudes
contenidas en el amplio conjunto de comunicaciones elevadas por el actor a
propósito de su estado de salud durante ese lapso, concluye la Sala que tampoco
en ese caso se observa una posible vulneración del derecho de petición.
Por último, es del caso recordar que el hecho de no acceder a lo
solicitado, como ciertamente ha ocurrido en este caso, en modo alguno puede ser
razón para alegar vulneración del derecho de petición, siempre que hubiere
habido respuesta clara completa y oportuna frente a los puntos solicitados o
consultados.
8.2. En cuanto a los demás derechos fundamentales invocados por el
actor, entre ellos el debido proceso, el mínimo vital en conexidad con la vida,
e incluso la igualdad, considera la Sala que el análisis sobre su posible
vulneración puede y debe hacerse en forma conjunta, y depende de lo que pueda
concluirse sobre el manejo dado por la empresa accionada a los accidentes de trabajo
sufridos por el demandante, a su subsiguiente condición de salud, y
particularmente las razones por las cuales ha respondido en forma negativa las
dos solicitudes (traslado a Santa Marta y autorización del teletrabajo) que reiteradamente
ha formulado el actor.
8.2.1. En este sentido, se observa en el expediente que el señor
Martín Antonio Flye Moreno sufrió un segundo accidente de trabajo el 16 de
abril de 2012, mientras se encontraba al servicio de la empresa FINDETER, y
laboraba en la sede principal de esta en la ciudad de Bogotá. El accidente fue
debidamente reportado a la empresa ARP SURA, que para la fecha era la
administradora de riesgos profesionales contratada por el empleador. Al señor
Flye Moreno se le reconocieron y pagaron las incapacidades resultantes, al
tiempo que asistió a las terapias y tratamientos que por prescripción médica
requirió como consecuencia del referido accidente.
Aparece también que desde antes de presentarse este accidente, al
menos desde junio de 2011, el actor solicitó a su empleador ser trasladado a “la
Regional Barranquilla y/o Oficina Satélite en Santa Marta”, a raíz de los
graves problemas de salud que desde entonces afrontaba, con la expectativa de
obtener más adelante una pensión de invalidez a partir de estas circunstancias[21].
Una vez ocurrido el segundo accidente de trabajo, el actor solicitó nuevamente
que “se me conceda el traslado laboral por problemas de salud a la Regional
Caribe”, al tiempo que por propia iniciativa pidió que tal decisión se
materializara al final del año 2012, a efectos de poder concluir en Bogotá los
trámites y exámenes médicos derivados de ese segundo accidente y la
consiguiente recalificación sobre su pérdida de capacidad laboral[22].
Esta posibilidad fue reiteradamente solicitada por el actor y
analizada por la empresa durante todo el segundo semestre de 2012, según se
observa en las comunicaciones cruzadas en esos meses, cuyas copias se
encuentran en el expediente. Durante esta época, el actor sustentó su pedido en
el hecho de que la altura de la ciudad de Bogotá agravaba sus problemas de
salud al incidir en los niveles de oxigenación de la sangre. Más adelante el
actor precisó su solicitud, pidiendo que el traslado fuera a la ciudad de Santa
Marta, e incluso dijo aceptar un ofrecimiento verbal que en este sentido se la
había hecho, pedido que justificó indicando que “las condiciones saludables
a nivel del mar son mejores e impide el proceso degenerativo artrósico que
padezco”[23].
Según se observa, en el mes de febrero de 2013 se concreta el
traslado del actor a la Oficina Regional de Barranquilla. En su comunicación
del 18 de ese mes[24],
el señor Flye Moreno reclama a la empresa por no haber formalizado, mediante
acto administrativo, su traslado a esa ciudad, que, según dice, ya habría sido
aprobado verbalmente, al tiempo que, por primera vez, plantea la posibilidad de
que se le autorice la modalidad del teletrabajo. El 21 de febrero la empresa
manifiesta complacencia ante el buen recibo del posible traslado a
Barranquilla, pero niega lo relacionado con el teletrabajo[25]. Luego, la
esperada confirmación llega en comunicación que suscribe al Presidente de
FINDETER, el 26 de febrero siguiente, en la que oficialmente le comunica que
comenzará a laborar en Barranquilla a partir del día 1º de marzo de ese año y le
imparte las principales instrucciones relativas al traslado y a sus nuevas
funciones y ubicación laboral[26].
Dos días después, el actor agradece y acepta de manera expresa este
traslado a la ciudad de Barranquilla, e insiste en su solicitud de que se le
autorice a laborar mediante el sistema de teletrabajo[27].
En relación con esta última solicitud hubo otras dos respuestas
negativas de parte de la empresa, fechadas el 11 de marzo y el 20 de mayo del
mismo año[28].
Esta decisión de FINDETER se justifica en que no basta que exista una
normatividad sobre teletrabajo, sino que, además, es necesario que la empresa
haya acogido esa posibilidad, trazando una política institucional e implementando
unas estrategias al respecto, lo que, según informa, en este caso no ha
ocurrido.
De otra parte, acerca de la necesidad de un nuevo traslado del actor
hacia Santa Marta y el consiguiente rechazo a permanecer en Barranquilla, no
existen más constancias en el expediente que las contenidas en el ya referido
derecho de petición presentado el 14 de junio de 2013, poco antes de instaurar
esta acción de tutela en procura de las dos pretensiones ya ampliamente
referidas.
Ahora bien, en la demanda de tutela, así como en sus posteriores
intervenciones, el apoderado del actor y él mismo insistieron en la necesidad
de que la empresa accediera a sus dos solicitudes (traslado a Santa Marta y
autorización del sistema de teletrabajo), debido a su apremiante condición de
salud, que lejos de mejorar, se habría deteriorado aún más desde su llegada a
la ciudad de Barranquilla. A su vez, explicaron que esta evolución y su
reiterada solicitud se justifican en la notoria diferencia que, según alega,
existe entre el clima de las dos ciudades, cálido-seco, en la primera, y cálido-húmedo,
en la segunda, a partir de lo cual, alegó también, se habría desconocido una
expresa prescripción médica, según la cual el clima más conveniente para su estado
de salud es un clima cálido-seco, que es característico de Santa Marta, pero distinto
al que existe en Barranquilla.
Para concluir este punto la Sala debe anotar que, pese a que el
actor Flye Moreno inicialmente pidió ser trasladado a la Regional Caribe
explicando que su salud se veía mayormente afectada por la altura de la ciudad
de Bogotá, y luego pidió específicamente ser trasladado a la ciudad de Santa
Marta, según consta en varias comunicaciones suscritas por aquel, en las que no
se observa la coacción alegada por su apoderado, ciertamente él aceptó, de
manera expresa y voluntaria, el traslado finalmente concretado hacia
Barranquilla, por lo que su posterior insistencia en que debía ser a Santa
Marta implicó un abrupto cambio de postura frente a lo convenido pocas semanas
atrás. De otra parte, nótese que, aparentemente, por decisión propia, al ser
trasladado a laborar en Barranquilla, el actor optó por establecer su vivienda
en Santa Marta, lo que siendo factible en proporción a la distancia existente
entre ambas urbes, implicaba la necesidad de un desplazamiento diario de extensión
relativamente considerable que, a su turno, es luego otra de las razones
aducidas por el actor para insistir en la necesidad de trabajar en Santa Marta.
8.2.2. Como segundo aspecto, debe la Sala señalar que los motivos
aducidos por la empresa para no acceder a las dos solicitudes del actor, como
fueron la inexistencia en Santa Marta de un cargo adecuado para el perfil de
este trabajador y el hecho de no tener aún, ni una política institucional ni
una organización específica, que hagan posible implementar de manera general la
figura del teletrabajo, no aparecen caprichosos o irreflexivos, sino, por el
contrario, razonables y proporcionados. Ello implica, a su vez, que esa
negativa no habría afectado los demás derechos fundamentales invocados por el
demandante, como más adelante se precisará.
Las razones de esta conclusión son varias. En primer lugar, la Corte
encuentra que ha habido amplia disposición de la entidad accionada para
procurar el bienestar de su trabajador y facilitar su permanencia en la entidad,
aún en su precaria condición de salud, no solo al disponer su traslado a un
nuevo cargo en la ciudad de Barranquilla, sino al otorgarle los permisos para
asistir a sus citas médicas, terapias y tratamientos y, en general, para tomar
con libertad y pleno conocimiento, las decisiones más convenientes a su nueva
situación de salud. Así, no se observa una actitud renuente ni desentendida
ante el infortunio del trabajador, sino, por el contrario, solidaria y abierta ante
sus necesidades.
De otro lado, la Sala encuentra desproporcionado el costo, no solo
económico, sino logístico y organizativo, que para la empresa accionada
implicaría acceder a las solicitudes del actor. En efecto, si las condiciones
de la oficina local de la entidad en la que el actor pretende ser reubicado, la
planta de personal a ella asignada, y los perfiles de los cargos existentes, no
permiten razonablemente abrir espacio para un nuevo empleado, quizás incluso sobre-calificado
para las funciones que allí se requiere cumplir, considera la Sala que ese
sería un ejemplo de los casos en que, en los términos de la jurisprudencia
revisada páginas atrás[29],
existe un principio de razón suficiente que permite exonerar al empleador del
deber de realizar una reubicación que, además, en este caso, sería la segunda.
Ahora bien, en cuanto a la supuesta existencia de una orden médica
expresa en el sentido de que el actor debía ser ubicado en un lugar de clima cálido-seco,
debe la Sala anotar que si bien efectivamente existió un comentario de uno de
los médicos tratantes en el sentido de que este factor podría resultarle
benéfico[30],
esta anotación no tendría los alcances que la demanda de tutela pretende, pues
los términos en que se produjo -“Puede beneficiarse con disminución del
dolor en un clima cálido seco”-, no permitirían afirmar que ella tengan un
carácter imperativo o de estricta necesidad, sino, como la propia frase permite
apreciarlo,  se trata de un aspecto que podría reportarle beneficio.
Sobre el mismo tema, cabe además mencionar que la razón fundamental
más recientemente aducida por el trabajador para justificar este traslado, esto
es, la considerable diferencia de clima existente entre las ciudades de
Barranquilla y Santa Marta, de tal modo que mientras el primero le resulta
malsano, el segundo es quizás el único que le es conveniente, a más de no
aparecer convincente para los conocedores del clima de tales ciudades, que lo
son incluso muchos colombianos que no habitan en ellas, tampoco se probó en la
forma que hubiera sido necesaria para vencer la espontánea convicción que al
respecto existe, pues ni siquiera el documento del Centro de Investigaciones
Oceanográficas e Hidrográficas del Caribe que el apoderado del actor aportó
durante la segunda instancia[31]
con información sobre las condiciones climáticas de las ciudades de
Barranquilla y Santa Marta, permite apreciar una diferencia significativa en
relación con el tema, suficiente para justificar como razón principal el
traslado solicitado por el actor.
Son igualmente atendibles las razones aducidas por la entidad
accionada frente a la reiterada petición del actor en el sentido de que se le
permita laborar en forma no presencial, mediante el sistema del teletrabajo, pues
si, en efecto, y más allá de la posibilidad prevista en una norma vigente, la
empresa accionada no ha establecido ni desarrollado una política institucional
al respecto, que defina los perfiles de los cargos a los que esta opción podrá
aplicarse, prevea la plataforma tecnológica necesaria, y organice los métodos
de supervisión y control de los tele-trabajadores, entre otros aspectos, y si,
de hecho, ni siquiera el Estado en su conjunto lo ha realizado[32], mal podría
obligársele a permitir que uno de ellos labore mediante esta modalidad.
En todo caso, advierte la Sala que esta apreciación no se invalida
por la circunstancia de que ya exista en la empresa otro trabajador a quien se
haya permitido laborar mediante esta modalidad, de una parte, porque ese hecho
no implica que ya existan las políticas institucionales a que antes se hizo
referencia y, de otra, porque, según lo corroboró la juez a quo, las
situaciones de ese trabajador y del ahora tutelante no son en modo alguno
equiparables, razón por la cual no se presenta tampoco vulneración del derecho
a la igualdad.
Bajo estos supuestos, que fueron adecuadamente explicados y justificados
por la entidad demandada, tanto en sus respuestas al actor, como durante el
trámite de esta acción, encuentra la Sala que su negativa no resulta arbitraria
ni contraria a derecho, pues, por el contrario, se encuadra en los mismos
supuestos de justificación que líneas arriba se definieron respecto de la otra
solicitud del actor.
8.2.3. Ahora bien, también desde la demanda de tutela y en otras
oportunidades procesales, el actor y su apoderado se han quejado de la posible indolencia
e insensibilidad de la empresa FINDETER, afirmando que pese a su grave estado
de salud, “a la fecha lo siguen obligando a laborar en ese estado, en virtud
a que las entidades a quienes corresponde cubrir su invalidez no lo han hecho”[33].
Así mismo, en varias de las cartas que dirigió a la empresa durante el segundo
semestre de 2012, el actor se refirió a la posibilidad de solicitar la pensión de
invalidez, y pidió colaboración en este sentido, al comentar que “FINDETER
como empleador puede solicitar y agilizar mi proceso pensional ante el ISS o la
entidad de seguridad social que lo sustituya, como está contemplado en las
normas legales vigentes”. En las mismas oportunidades solicitó, incluso, en
términos poco claros, que “se oficialice el reconocimiento de mi pensión única
compartida del 100% por invalidez sumada con la de vejez con el promedio o
ingreso base de cotización de los últimos 5 años”[34]. También, en
la solicitud de calificación que días antes de proponer esta acción dirigió el
demandante a la Junta Regional de Calificación del Magdalena fue explícito en
manifestar que tal dictamen era requerido “con el fin de tramitar ante mi
fondo de pensiones la prestación económica pensión de invalidez por enfermedad
común”[35].
En relación con este tema, y tal como el mismo actor y su apoderado
lo han informado a lo largo del proceso, el señor Flye Moreno fue oficialmente
valorado por las competentes Juntas de Calificación de Invalidez, cuyo último
dictamen señaló que presenta una pérdida de capacidad laboral del 73,17%,
porcentaje que claramente le da derecho a reclamar tal prestación.
De otra parte, desde la demanda y a todo lo largo del proceso, el
mismo actor ha informado, de manera tan espontánea como clara, sobre su grave y
precario estado de salud[36],
al punto que mientras insiste en su traslado a Santa Marta y en la autorización
del teletrabajo, afirma padecer afectaciones de la salud mental[37] y estar en
imposibilidad de laborar, afirmaciones que además respaldó con un
pronunciamiento claro y rotundo de la Junta Regional de Calificación del
Magdalena, emitido el 29 del mismo mes a solicitud suya, a propósito de la
supuesta exigencia de horarios por parte de FINDETER. Esta imposibilidad se ve
además corroborada, no solo por el ya indicado porcentaje de pérdida de su
capacidad laboral, sino, igualmente, por el frecuente otorgamiento de extensas
incapacidades médicas durante los meses de enero y febrero del presente año,
que el actor agregó a la comunicación referida en nota 36 anterior.
En la misma línea, se observa que al impugnar el fallo de primera
instancia, su apoderado increpó en fuertes términos a la juez a quo, por
haber afirmado que el actor “puede seguir trabajando bajo unas condiciones
específicas”, lo que ese representante estimó como una afirmación desconsiderada
y contraevidente. De otro lado, se observa que las (así consideradas) graves
afectaciones a la salud mental del actor merecieron un extenso y destacado
comentario de la juez ad quem[38],
quien tuvo este hecho como una de las más determinantes razones que condujeron
a la concesión del amparo solicitado, el que por cierto, y como ya se anotó, se
determinó que estaría vigente “hasta tanto se resuelva su situación de
pensión de invalidez, dado que, la Junta de Calificación del Magdalena, ya
dictaminó su pérdida de capacidad laboral en un 73,17%”.
A partir del anterior recuento cronológico y documental, destaca la
Sala que si bien el actor insiste (pues tal es el petitum de su acción
de tutela) en ser reubicado en la ciudad de Santa Marta mediante el sistema del
teletrabajo, lo que ciertamente haría suponer que tiene la capacidad de seguir
laborando, al menos bajo unas determinadas condiciones, lo cierto es que,
simplemente, y según él mismo lo reconoce, no está en la posibilidad de hacerlo.
Por estas razones, actualmente carecería de todo sentido y justificación que la
empresa accionada procure una nueva reubicación laboral, como él reiteradamente
lo solicita, pues además, en términos de la sostenida jurisprudencia que
páginas atrás revisó esta Sala, implicaría para aquélla un esfuerzo
desproporcionado, frente al cual existiría también “un principio de razón suficiente de
índole constitucional que lo exonera de cumplir”.
Luego de estas precisiones, debe la Sala llamar la atención en el
sentido de que la imposibilidad de continuar laborando no implica que el
trabajador quede en total desprotección, como hace varias décadas habría
ocurrido, pues precisamente, en garantía del derecho a la seguridad social hoy
contenido en la Constitución, la ley ha previsto el remedio adecuado para esta
situación, que no es otro que la solicitud y trámite de la pensión de invalidez.
Por lo demás, destaca la Sala, el actor reúne actualmente todos los requisitos
para adquirir esta prestación[39]
pues, como es sabido, lamentablemente su porcentaje de pérdida de capacidad laboral
sobrepasa ampliamente el mínimo requerido (que es del 50%), y, de otro lado,
cumple con el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años
anteriores a la fecha de estructuración, puesto que durante todo ese tiempo
laboró ininterrumpidamente al servicio de FINDETER como trabajador dependiente,
lo que permite presumir la existencia de cotizaciones suficientes.
La existencia y disponibilidad de esta alternativa, que en su
momento fue incluso solicitada por el señor Flye Moreno, quien en repetidas
ocasiones pidió a su empleadora iniciar los trámites necesarios para ello, y que
garantiza de manera razonable sus necesidades económicas y permite descartar
cualquier posible afectación de su mínimo vital, es una nueva y poderosa razón
para concluir que FINDETER no violó sus derechos fundamentales al negarse a acceder
a las dos solicitudes tantas veces referidas pues, existiendo esta posibilidad,
resultaba irrazonable persistir en mantener una relación laboral cuyas
obligaciones el actor está en imposibilidad de cumplir. Sin embargo, entre la
documentación aportada por las partes a esta Sala de Revisión hasta la fecha de
esta sentencia, no existe ninguna información sobre la solicitud y menos
concesión de esta prestación al trabajador.
De otra parte, y por las mismas razones, aun en el evento de que el
trabajador que se encuentre en imposibilidad de trabajar y tenga ya determinada
una discapacidad superior al 50% (en este caso es superior al 73%) hubiere
perdido interés en el trámite y reconocimiento de la pensión de invalidez, considera
la Sala que él no podría persistir en continuar laboralmente vinculado,
situación en la que posiblemente tendría un ingreso superior al del pensionado,
pues incluso la ley laboral avala la terminación por justa causa del contrato
de aquellos trabajadores a quienes les sea reconocida la pensión de jubilación
o invalidez[40],
y en el caso de la primera de ellas, permite su trámite por iniciativa del
empleador[41].
En tales circunstancias, insiste la Sala, resulta irrazonable y
desproporcionada en contra del empleador, la permanencia del trabajador al
servicio de la empresa, cuando carece de la posibilidad de ejecutar las
obligaciones derivadas del contrato de trabajo hasta entonces existente.
Por todo lo anterior, ratifica la Corte que en el presente caso no
se presentó la alegada vulneración de los derechos fundamentales del actor por
parte de la empresa accionada. De una parte, porque el debido proceso, en lo
que para el caso resulta pertinente, fue plenamente observado por esta última,
en cuanto ha explicado con claridad, suficiencia y oportunidad las razones para
no acceder a lo reiteradamente solicitado por el actor, ha valorado debidamente
sus solicitudes y alegaciones, y ha cumplido, en lo que el material probatorio
arrimado al expediente permite observar, los procedimientos y trámites
pertinentes a los accidentes de trabajo sufridos por éste, a la calificación de
su pérdida de capacidad laboral y demás aspectos pertinentes. Segundo, porque
no se observó lesión al mínimo vital del actor, pues como se comprobó, éste
nunca ha sido desvinculado de la empresa y ha mantenido su ingreso constante
hasta la fecha, y una vez se le conceda la pensión de jubilación, podrá seguir
percibiendo una suma de dinero congrua y razonable para atender a su
subsistencia. Y por último, tampoco se afectó su derecho a la igualdad, pues en
el único punto en que ello se planteó, el relacionado con la existencia de otro
empleado a quien sí se autorizó el teletrabajo, se estableció que la situación
de dicho trabajador no era en modo alguno equiparable, en lo pertinente.
9.  Conclusión y decisión a adoptar
Como producto de las anteriores consideraciones, concluye la Sala
que el amparo solicitado no está llamado a prosperar, y que en tal medida, debe
modificarse la decisión de segunda instancia que en su momento lo concedió. En
todo caso, y como medida adecuada para precaver cualquier lesión de los
derechos fundamentales del actor en lo que la situación aquí analizada pudiere
ocasionar, se ordenará a la empresa accionada y al mismo actor, presentar a la
mayor brevedad posible, ante quien corresponda, la solicitud de pensión de
invalidez a que tiene derecho este último.
Ahora bien, dado que la decisión de tutela de segunda instancia que
accedió a las pretensiones del demandante dispuso su traslado a la ciudad de
Santa Marta, lugar de su residencia, con el fin de evitar nuevos traumatismos
que afecten su precario estado de salud, la Sala ordenará que continúe laboralmente
vinculado a FINDETER bajo las actuales condiciones, hasta tanto el competente
fondo de pensiones decida lo correspondiente en relación con su pensión de
invalidez.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
MODIFICAR la sentencia dictada en segunda
instancia el 27 de agosto de 2013 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito
para Adolescentes de Santa Marta, y en su lugar DENEGAR la acción de
tutela impetrada por Martín Antonio Flye Moreno contra FINDETER.
SEGUNDO.- Como mecanismo para precaver la posible vulneración de los derechos
fundamentales del actor a la seguridad social y el mínimo vital ORDENAR a
Martín Antonio Flye Moreno y a FINDETER, en lo que a cada uno de ellos corresponda,
que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, y si
aún no lo hubieren hecho, inicien los trámites pertinentes para que se reconozca
y comience a pagar al primero de ellos la pensión de invalidez a que tiene
derecho.
TERCERO.- Mientras la entidad correspondiente decide sobre la solicitud a que
se hace referencia en el punto anterior, el señor Martín Antonio Flye Moreno
continuará laboralmente vinculado a FINDETER en las mismas condiciones
ordenadas por la sentencia de segunda instancia.
CUARTO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
NILSON
ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Entre ellos los médicos FRANCISCO JAVIER MAZENETT GARRIDO (fisiatra)
y JOSÉ DEL CARMEN BORNACELLY TERNERA (psiquiatra), residentes en la ciudad de
Santa Marta.
[2] Se refiere al concepto emitido por el médico HERMAN AUGUSTO FREUND
ACUÑA el 23 de noviembre de 2012.
[3] Concepto del médico VÍCTOR ELÍAS ARRIETA MARÍA emitido el 13 de
noviembre de 2012.
[4] Ver nota 2 anterior.
[5] Se trata del mismo documento citado en las notas 2 y 4 anteriores,
[6]
En lo atinente a la jurisprudencia constitucional, ver entre muchísimas otras,
las sentencias T-377 de 2000 (M. P. Alejandro Martínez Caballero), T-1160A de
2001 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-690 de 2007 (M. P. Nilson Pinilla
Pinilla), T-515 de 2012 (M. P. María Victoria Calle Correa) y T-794 de 2013 (M.
P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[7] Aun cuando sus artículos 13 a 33 fueron declarados inexequibles
mediante sentencia C-818 de 2011 por no haber sido expedidos mediante una ley
estatutaria, tales normas se encuentran actualmente vigentes en razón a que los
efectos de esta sentencia fueron diferidos hasta el 31 de diciembre de 2014.
[8] Cfr. en ese sentido, entre otras las sentencias T-374 de 1998 (M.
P. José Gregorio Hernández Galindo), T-306 de 1999 (M. P. Marta Victoria
Sáchica Méndez), T-766 de 2002 (M. P. Rodrigo Escobar Gil) y T-735 de 2010 (M.
P. Mauricio González Cuervo).
[9] Sobre ese tema ver, entre otras, las sentencias T-433 de 1998 (M.
P. Alfredo Beltrán Sierra), T-083 de 2010 (M. P. Humberto Antonio Sierra Porto)
y T-694 de 2013 (M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[10] Cfr. entre otras, la ya referida sentencia T-083 de 2010.
[11] Sentencia SU-995 de 1999 (M. P. Carlos
Gaviria Díaz), ampliamente reiterada desde entonces.
[12] La Corte ha analizado con gran frecuencia esta situación,
destacándose entre sus decisiones sobre el tema la sentencia  T-1040 de 2001
(M. P. Rodrigo Escobar Gil), y en los años más recientes los fallos T-461 de
2012 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-116 de 2013 (M. P. Alexei Julio
Estrada), T-484 de 2013 (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-077 de 2014
(M. P. Mauricio González Cuervo).
[13] Los límites en la aplicación del principio de solidaridad y la
posibilidad de que frente a las circunstancias del caso concreto la reubicación
del trabajador resulte desproporcionada y por ende no obligatoria para el
empleador ha sido reconocida por este tribunal en varias ocasiones, entre ellas
en las ya citadas sentencias T-1040 de 2001, T-269 de 2010 y T-484 de 2013.
[14] Artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ya citado.
[15] Cfr. entre otras las sentencias T-531 de 2003 (M. P. Rodrigo
Escobar Gil), T-269 de 2010 (M. P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-484 de 2013
(M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[16] Particularmente la Ley 1221 de 2008 y el Decreto Reglamentario 884
de 2012
[17] Particularmente las presentadas el 7 de septiembre de 2012, el 18 y
28 de febrero de 2013 y el 20 de mayo del mismo año, cuyas respuestas obran en
varios ejemplares en el expediente, los primeros de ellos en los folios 133,
134, 136, 137 y 138 del cuaderno de primera instancia.
[18] Solicitudes presentadas en marzo 9, junio 6, junio 27, julio 16,
julio 31, agosto 23 y diciembre 19 de 2012, contenidas también en varios
ejemplares, los primeros de ellos en los folios 141 y 142, 191, 194, 197 a 206,
del cuaderno de primera instancia. Cfr. punto 1.5.2. del relato de antecedentes
de esta sentencia.
[19] Ocurrido el 16 de abril de 2012.
[20] De las cuales obran también varios ejemplares dentro del
expediente, los primeros de ellos en los folios 133 a 134, 136 a 140, 158, 185
y 208 del cuaderno de primera instancia.
[21] Cfr. comunicación dirigida el 6 de junio de 2011 a la Jefe de la
División de Recursos Humanos de FINDETER, folios 101 y 306 del cuaderno de
primera instancia.
[22] Cfr. comunicación dirigida el 27 de junio de 2012 al Presidente de
FINDETER, folios 197 a 198 y 304 a 305 del cuaderno de primera instancia.
[23] Cfr. las cartas fechadas el 31 de julio, 23 de agosto y 19 de
diciembre de 2012 (fs. 203 a 206 y 141 a 142).
[24] Folios 135, 163 a 164, 288 a 289 del cuaderno de primera instancia.
[25] Folios 133 a 134, 161 a 162, 286 a 287 del cuaderno de primera
instancia.
[26] Folios 158 y 282 del cuaderno de primera instancia.
[27] Folios 159 a 160 y 283 a 284 del cuaderno de primera instancia.
[28] Folios 136 y 137 a 138 del cuaderno de primera instancia,
respectivamente.
[29] Sentencias T-1040 de 2001, T-531 de 2003, T-269 de 2010 y T-484 de
2013, entre otras.
[30] Ver notas 2 y 4 supra.
[31] Obrante a folios 360 a 378 del cuaderno de primera instancia.
[32] Según se observa, pese a que la Ley 1221 sobre fomento al
teletrabajo se expidió desde julio de 2008, a la fecha no existe aún el
documento CONPES a que alude su artículo 3º, ni tampoco se ha formulado en su
totalidad la política pública sobre incorporación al teletrabajo de la
población vulnerable, a que se refiere el parágrafo de esa misma norma.
[33]  Hecho 2º, folio 1 de la demanda de tutela, cuaderno de primera
instancia.
[34]  Estos puntos fueron planteados en las cartas fechadas el 31 de
julio, 9 y 23 de agosto de 2012 (fs. 203 a 206 y 298 a 299 del cuaderno de
primera instancia).
[35]  Folio 26, cuaderno de primera instancia.
[36]  Ver a este respecto, entre otras referencias, el memorial dirigido
por el actor al Magistrado ponente de esta decisión el 24 de enero de 2014,
particularmente sus puntos 4, 5, 6 y 7, desarrollados en las páginas 4 y 5.
[37]  Ver sobre este aspecto las repetidas alusiones que desde la
demanda de tutela hace al diagnóstico del médico psiquiatra Bornacelly Ternera
(parte final del hecho 11, folio 5 demanda), el cual obra a folios 49 a 52.
[38] Cfr. páginas 12 y 13 de la sentencia de segunda instancia (folios
226 y 227 cuaderno de segunda instancia).
[39] Artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, este último modificado por
el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, y con las supresiones causadas por la
sentencia C-428 de 2009 (M. P. Mauricio González Cuervo) sobre el requisito de
fidelidad al sistema.
[40] Artículo 62, letra A, numeral 14 del Código Sustantivo del Trabajo.
[41] Parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por
el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.