T-998-07
(Proyecto de circulación restringida)
Sentencia
T-998/07
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DEL MENOR AUTISTA-Caso en que se dejó de prestar tratamiento médico por considerar la
EPS que es programa de educación especial
Los
argumentos dados por la accionada carecen de fundamento constitucional. En
efecto, respecto de la primera razón dada, debe decirse que se desvirtúa,
precisamente por la aplicación, ya hecha para el caso concreto, de los
enunciados normativos referentes al otorgamiento de medicamentos y
procedimientos no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. En relación
con el segundo argumento expuesto por la entidad accionada, debe verse que los
informes de evolución aportados por el accionante, y emitidos por el Centro de
Desarrollo Infantil Anthiros, demuestran que el servicio prestado al menor, no
sólo le ha traído beneficios educativos (como intenta hacerlo ver la
accionada), sino que también, ha desarrollado aptitudes motrices y psicológicas
en el menor, lo que significa, un avance en su salud psíquica y emocional. Dado
que en el caso bajo análisis se cumple con los requisitos exigidos por la
jurisprudencia constitucional para la inaplicación de las normas que prevén la
exclusión de prestaciones médicas del Plan Obligatorio de Salud, entiende esta
Corporación que la solicitud hecha por el actor en representación de su hijo
menor, de proteger los derechos fundamentales de éste debe prosperar. En este
sentido, revocará la decisión de segunda instancia y, en su lugar, ordenará
a Compensar E.P.S. que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, si aún no lo ha hecho, autorice
y realice los trámites pertinentes para que al menor se le reanude el
procedimiento que le estaba practicando el
Centro de Desarrollo Infantil Anthiros.
Igualmente, prevendrá a la Entidad demandada para que no desconozca en el
futuro el mandato constitucional según el cual los medicamentos y tratamientos
médicos necesarios para salvaguardar la salud de una persona, aun cuando estén
excluidos del POS, deberán ser otorgados si el caso concreto se ajusta a los
lineamientos jurisprudenciales descritos en esta sentencia.
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR AUTISTA-Caso
en que no se puede prestar el tratamiento en entidad particular como lo
solicita la demandante
Respecto del
requisito relativo a que el medicamento o tratamiento excluido del Plan
Obligatorio de Salud haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado,
profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que
se solicita el suministro, se tiene que, si bien el médico neurólogo, adscrito
a la EPS accionada- sugiere “tratamiento integral, nivel de carabmazepina en sangre; fosfatasas alcalinas; hemograma
(…) ácido fólico y cita neurológica en 6 meses”, no es esta orden la solicitada
por la actora. En este sentido, entiende esta Corporación que la solicitud de
ordenar a Coomeva EPS que ordene y realice el tratamiento integral para manejo
por la institución especializada en autismo asociado a retardo mental, en el
programa Habilitación Integral de la Fundación Integrar, no cumple con el
requisito bajo análisis. Es pertinente advertir, sin embargo, que en el caso en
que el médico tratante de la menor llegare a ordenar dicho procedimiento, la
EPS accionada no podrá denegar la respectiva solicitud, aduciendo la no
inclusión de este tratamiento dentro del POS,
pues, como se vio, de procedimientos como éste depende la rehabilitación de la
menor.
Referencia: expedientes T-1714972 y T-1718569
Acciones de tutela instauradas por Víctor Manuel Moreno Jiménez, en
representación del menor Andrés Felipe Moreno Ballesteros, y Ana Faride Marín
de Montoya, en representación de la menor Sara Montoya Marín contra Compensar
EPS y Coomeva EPS, respectivamente.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D.C.,
veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en
el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión de los fallos dictados por los juzgados de instancia de la
siguiente forma:
Número del
expediente
Primera
instancia
Segunda
instancia
T-1714972
Juzgado 16
Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá
Juzgado 17
Penal del Circuito de Bogotá
T-1718569
Juzgado
Primero Penal Municipal de Medellín
Juzgado 14
Penal del Circuito de Medellín.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos:
Los hechos
relatados por los demandantes en las acciones de tutela se resumen así:
Expediente T-1714972
1.
El Señor Moreno Jiménez,
padre de Andrés Felipe Moreno Ballesteros -de 15 años de edad-, afirma que su
hijo se encuentra afiliado a Compensar EPS en calidad de beneficiario, desde el
mes de septiembre del año 2002.
2.
Sostiene que de acuerdo con el diagnóstico del
médico tratante del menor, adscrito a Compensar EPS, éste padece desde la edad
de tres años “Trastorno General de desarrollo de tipo autista.”
3.
Señala que dada la complejidad de la enfermedad
que padece su hijo, Compensar EPS decidió remitirlo al Centro de Desarrollo
Infantil Anthiros, a fin de que esa entidad realizara el tratamiento médico que
el menor requiere para su rehabilitación.
4.
Indica que durante tres años, el Centro de
Desarrollo Infantil Anthiros suministró a su hijo la atención médica requerida,
consistente en: “[S]ervicios de psicología, terapia ocupacional,
fonoaudiología, terapia comportamental (sic) y sensorial, atención familiar,
equinterapia (sic) e hidroterapia, entre otras.”
5.
Sin embargo, afirma que a fines del año 2004,
Compensar EPS le informó que no era posible continuar asumiendo el costo que
genera la atención médica que recibe su hijo por parte de Anthiros.
6.
Manifiesta que en promedio, el costo mensual del
tratamiento médico que recibe su hijo en el Centro de Desarrollo Infantil
Anthiros, es de $1.740.000 pesos. Al respecto, afirma que no cuenta con los
recursos económicos suficientes para el efecto, pues devenga un salario mensual
de $1.447.450 pesos, con el cual satisface sus necesidades básicas y las de su
familia compuesta por tres personas.
7.
Señala que ante la imposibilidad de sufragar el
costo del tratamiento médico que requiere su hijo, solicitó a Compensar EPS
autorizar nuevamente su suministro por parte del Centro de Desarrollo Infantil
Anthiros. Solicitud que fue negada por la EPS, bajo el argumento de que el
servicio requerido por su hijo es de carácter educativo y no médico.
8.
Sostiene que a pesar de la negativa de Compensar
EPS, la médica tratante de su hijo, adscrita a esta EPS, considera necesario
que el menor continúe recibiendo el tratamiento médico que le es suministrado
por el Centro de Desarrollo Infantil Anthiros.
9.
Por último, el actor manifiesta que debido al
carácter integral del tratamiento médico que recibe su hijo en el Centro de
Desarrollo Infantil Anthiros, el menor ha presentado avances importantes en su
rehabilitación. Al respecto, precisó: “Pensar en colocar a mi hijo en otras
instituciones, es retroceder en los avances, dado que los servicios que prestan
no son integrales.”
Expediente
T-1718569
1.
La señora Marín de Montoya, madre de la menor
Sara Montoya Marín, afirma que su hija, afiliada como beneficiaria a Coomeva
EPS[1],
fue evaluada por la Fundación Integrar de Medellín, en donde adujeron que “[e]l
problema de la niña se relaciona con la Esclerosis Tuberosa y dificultades a
nivel postnatal (…) El autismo se considera en todos los casos un problema de
origen orgánico. Las investigaciones han encontrado una disminución de tejido
en el cerebelo (…) Esto genera una disminución en la eficiencia de la
transmisión nerviosa desde allí hasta la zona asociativa del cerebro, por lo
que su procesamiento de la información no se realiza adecuadamente”.
2.
Por lo anterior, en la parte de las
recomendaciones, los profesionales que observaron a la menor sugirieron su
ingreso al programa Plan Tutelar de la Fundación Integrar, con el fin de
entrenar a los padres en estrategias de enseñanza y manejo de comportamiento de
la menor en el hogar.
3.
Gracias a los colaboradores de la Fundación
Integral, la menor asistió hasta el mes de octubre de 2006 al programa
precitado. Sin embargo, dado que la ayuda ofrecida se dio por terminada, no ha
sido posible seguir con el tratamiento prestado a la menor.
4.
Por tal razón, la accionante solicitó a Coomeva
EPS la continuidad en la prestación del servicio médico que, otrora, se le daba
a la niña. Empero, mediante comunicación de 12 de marzo de 2007, la EPS
demandada respondió negativamente la pretensión, manifestando que el
tratamiento integral en la Fundación Integrar no se encontraba dentro del plan
de beneficios del POS, por cuanto no se trata de un servicio de salud, sino de
educación especial, temas en el cual las EPS no tienen ninguna injerencia. Así
mismo, informó la EPS accionada que la Fundación Integrar de Medellín, en donde
se le diagnosticó y recomendó el servicio solicitado no se encuentra adscrita a
la red de prestadores de servicios de Coomeva EPS, es decir, que el usuario no
accedió al servicio por intermedio de la EPS, sino como particular.
5.
Así las cosas, y dado que Coomeva EPS adujo en
la contestación referenciada que otorgaría todos los tratamientos médicos que
la menor llegare a necesitar siempre que estuvieran dentro del POS, la menor
fue revisada el 9 de mayo de 2007 por el Neurólogo Jorge Luis Sánchez Munera,
adscrito a Coomeva EPS, quien manifestó que la niña presentaba el siguiente
cuadro clínico: “1- RETRASO MENTAL NO ESPECIFICADO: DETERIORO DEL
COMPORTAMIENTO DE GRADO NO ESPECIFICADO (F799); 2- EPILEPSIA Y SÍNDROMES
EPILÉPTICOS IDIOPÁTICOS RELACIONADO CON LOCALIZACIONES (FOCALES) (PARCIALES) Y
CON ATAQUES DE INICIO LOCALIZADO (G400) EPILEPSIA FOCAL SINTOMÁTICA;
3-ESCLEROSIS TUBEROSAS (Q851)”. Por lo anterior, el médico tratante afirmó:
“se sugiere tratamiento integral; nivel de carabmazepina en sangre;
fosfatasas alcalinas; hemograma (…) ácido fólico y cita neurológica en 6 meses”.
6.
No obstante lo anterior, aduce la accionante que
hasta la fecha, su hija no ha podido continuar el tratamiento integral
especializado que necesita en el Programa Habilitación Integral de la Fundación
Integrar, por no contar con los recursos económicos necesarios para cubrirlos
como particular.
2. Solicitudes de tutela
Expediente T-1714972
Con fundamento en las consideraciones y
hechos descritos anteriormente, Víctor Manuel Moreno Jiménez, actuando en
representación del menor Andrés Felipe Ballesteros, solicitó
al juez de tutela que ordenara a Compensar EPS, autorizar la continuación del
tratamiento médico integral que requiere su hijo por parte del Centro de
Desarrollo Infantil Anthiros, esto, con el fin de proteger los derechos
fundamentales que le asisten al menor.
Expediente T-1718569
Con fundamento en las consideraciones y
hechos descritos anteriormente, Ana Faride Marín de Montoya, actuando en
representación de la menor, Sara Montoya Marín, solicitó al juez de tutela
ordenara a Coomeva EPS cubrir el tratamiento integral para manejo por la
institución especializada en Autismo asociado a Retardo Mental, en el programa
Habilitación Integral de la Fundación Integrar de Medellín; así mismo, todos
los demás tratamientos y servicios médicos que llegare a necesitar la menor con
posterioridad, debido a su discapacidad.
Igualmente, solicita la accionante la exoneración
del pago de cuotas moderadoras o copago alguno en el futuro.
3. Intervención
de las entidades demandadas.
Expediente T-1714972
Respuesta de Compensar EPS
En escrito dirigido el día 25 de junio de
2007, Compensar EPS, actuando por intermedio de su apoderada judicial, solicitó
al juez de tutela denegar el amparo invocado.
En su escrito, la
Entidad accionada señaló que de acuerdo con las normas que regulan la materia,
el “Procedimiento de Rehabilitación Integral” solicitado por el actor se
encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud – POS-, razón por la cual, la
EPS no se encuentra obligada a garantizar su suministro.
Al respecto,
Compensar EPS afirmó que aunque en el año 2001 autorizó  un apoyo económico de
$313.000 mensuales para la atención del menor en la IPS Anthiros como apoyo
educativo, de acuerdo con la evaluación del caso realizada por la Gerencia
de Servicios Ambulatorios de esta Entidad y el Grupo Interdisciplinario del
Instituto Roosevelt, el menor Andrés Felipe Ballesteros “[R]equiere
entrenamiento constante a través de educación especial.”
Así, la Entidad
accionada explicó: “El menor tiene una certificación médica generada por la
Doctora Francis Liliana Tole Clavijo el pasado 12 de febrero de 2007: ´Paciente
con autismo. Actualmente tiene 14 años y requiere proceso de educación especial
de acuerdo a su edad y habilidades con el fin  de lograr una adaptación futura
en la sociedad.´ El servicio de Educación Especial no está incluido en el Plan
de Beneficios del Plan Obligatorio de Salud”.
Adicionalmente,
Compensar EPS manifestó que la Institución Prestadora de Servicios de Salud Anthiros, no se encuentra adscrita a su red
de servicios médicos, en consecuencia, a su juicio, no es posible autorizar el
suministro del procedimiento de rehabilitación exigido por el accionante en
dicha IPS.
Expediente
T-1718569
Respuesta de
Coomeva EPS
Dentro del
término para hacerlo, la accionada dio respuesta mediante apoderado judicial.
En el escrito de contestación la entidad mencionada afirma que a la menor Sara
Montoya se le han prestado y suministrado todos los servicios y medicamentos
solicitados por ella, en cuanto a estos hubiere lugar por encontrarse dentro
del Plan Obligatorio de Salud.
Sin embargo,
advierte que la solicitud hecha por la actora no debe prosperar, ya que el
tratamiento de educación especial se solicita en la Fundación Integrar, la cual
no se encuentra adscrita a la red de prestadoras de servicios de Coomeva EPS,
por lo que, se entiende, el acceso de la menor en otra oportunidad a dicho
tratamiento se dio como persona particular. En este sentido, afirma la
accionada, se está faltando al requisito legal y jurisprudencial relativo a que
el tratamiento médico haya sido formulado por un médico adscrito a la EPS
accionada.
Así mismo,
afirma que el tratamiento requerido por la menor no corresponde a los que se
denomina “servicio de salud”, sino, más bien a uno de carácter meramente
educacional, saliéndose, de esta forma, de la orbita de las obligaciones de las
EPS.
Por último,
advierte la accionada que, si bien el Dr. Jorge Luis Sánchez sugiere
tratamiento integral, no especifica de qué tipo, lo cual, debido a su generalidad
implica que dicha recomendación no pase de tal categoría y difiera, en este
sentido, de una prescripción médica.
Por todo lo
anterior, considera la accionada que la presente acción de tutela no debe
prosperar, sin embargo, aduce que, en el caso en que se falle favorablemente a
la demandante se autorice a la entidad a efectuar el recobro al FOSYGA de los
valores pagados en exceso de sus obligaciones legales.
II. LAS SENTENCIAS QUE SE REVISAN
Expediente T-1714972
Sentencia de primera instancia
En sentencia del día 5 de julio de 2007,
el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Bogotá denegó el amparo invocado.
Para sustentar su decisión, el juez de tutela estimó
que el presente caso no cumple los requisitos definidos por la jurisprudencia
constitucional para ordenar a través de la acción de tutela la inaplicación de
las normas que prevén la exclusión de servicios médicos del POS, toda vez que “[N]ada
indica que la falta del tratamiento médico excluido (…), amenace los derechos
constitucionales a la vida o a la integridad personal del menor pues apunta a
educar su comportamiento, amén que los mismos médicos del referido Centro
Anthiros recomiendan ´que Andrés ingrese a un programa terapéutico integral´
encaminado al manejo de sus conductas disruptivas y a la adquisición de
habilidades en todas las áreas del desarrollo,”
Sentencia de segunda instancia
En sentencia del día 17 de agosto de
2007, el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá confirmó la decisión
adoptada el día 5 de julio de 2007 por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Bogotá, mediante la cual se denegó la
tutela interpuesta.
Para fundamentar su decisión, el juez de
instancia estimó que en el caso objeto de estudio, no es posible inaplicar las
normas que contemplan la exclusión de servicios médicos del POS, pues de
conformidad con lo indicado por Compensar EPS en su escrito de contestación de
la acción, la IPS Centro de Desarrollo Infantil
Anthiros no se encuentra adscrita a su red de servicios
médicos.
Expediente T-1718569
Sentencia de primera instancia
El conocimiento de la presente acción
correspondió, en primera instancia, al Juzgado Primero Penal Municipal de
Medellín, el cual, mediante sentencia de 9 de julio de 2007, denegó el amparo
impetrado.
Para ello consideró que la actuación de la
EPS accionada se basaba fundamentalmente en las normas aplicables, por lo que
no puede presentarse vulneración a los derechos alegados por la parte actora.
En efecto, adujo el a quo: “Una vez evaluadas las pruebas obrantes en
el expediente, considera esta delegada constitucional que la negativa de la EPS
COOMEVA para autorizar el tratamiento de educación especial de la menor SARA
MONTOYA, en la FUNDACION (sic) INTEGRAR, se ajusta a la legalidad, pues
no se le puede exigir a una entidad prestadora de servicios de salud, que
preste un servicio que es de carácter educacional”.
Así mismo, afirma el juez de instancia
que no se satisface el requisito legal y jurisprudencial relativo a que el
servicio médico requerido hubiera sido prescrito por un galeno adscrito a la
EPS demandada. En este sentido afirma: “Por otra parte se tiene que el
tratamiento de educación especial en la FUNDACION (sic) INTEGRAR, fue
recomendado por la psicóloga MARIA ELENA SANPEDRO T y la terapéutica del
lenguaje CLARA LUCIA AVILA L, adscritas a la Fundación Integrar, se tratarse (sic)
de una institución de educación especial de carácter privada, la cual no se
encuentra adscrita a la red de prestatarios (sic) de servicios de salud
de la EPS COOMEVA”.
Por último, respecto de lo afirmado por
el Dr. Jorge Luis Sánchez, Neurólogo Adscrito a la EPS COOMEVA, para que a la
menor se le prestara un tratamiento integral en la Fundación Integrar, adujo el
juez de primera instancia que “este (sic) en ningún momento
especificó que clase de tratamiento debía recibir la menor, lo cual significa
que en ningún momento expidió una orden especifica”.
Segunda instancia
Impugnado el fallo de primera instancia,
correspondió al Juzgado 14 Penal del Circuito de Medellín conocer del
mencionado recurso. Así, mediante sentencia de 13 de agosto de 2007, confirmó
la decisión del a quo.
Para ello, consideró el ad quem,
que en el presente caso no se cumplieron todos los requisitos para que se pueda
a otorgar el servicio médico solicitado por la accionante. En efecto, adujo que
el tratamiento medico ofrecido por la Fundación Integrar no era el ordenado por
el médico tratante –Dr. Jorge Luis Sánchez-, sino que aquel, había sido
recomendado por personal profesional de la fundación precitada, sin ser éstos
galenos de la EPS accionada.
Así las cosas, afirmó el juez de alzada,
que la prestación del servicio médico requerido por la menor Montoya Marín por
parte de la Fundación Integrar, tal y como lo solicita la accionante, sólo se
podrá dar si dicho tratamiento es ordenado por el personal médico que trate a
la menor y que, además, se encuentra adscrito a Coomeva EPS.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE.
1. Competencia
De conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991 y con la selección y el reparto efectuados el 4 de octubre de 2007, esta
Sala es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.
Remitidos los expedientes a esta
Corporación, según el numeral Sexto del mismo auto de Sala de Selección
correspondiente, los expedientes de la referencia fueron acumulados.
2. Problema Jurídico
De conformidad
con lo anterior, esta Corporación deberá dar solución a los siguientes
problemas jurídicos: (i) -respecto del expediente T-1714972- ¿Hay vulneración a los derechos
fundamentales a la salud y vida digna de un menor con autismo, cuando a éste se
le deja de prestar el tratamiento médico requerido, por considerar su EPS que
se trata de un programa de educación especial? Y (ii) –respecto del expediente T-1718569- ¿Es procedente la
inaplicación de las normas que prevén la exclusión de servicios médicos del POS
cuando un menor con problemas mentales, que venía recibiendo un tratamiento
médico integral en una entidad particular, solicita ahora a su EPS que ésta
ordene y practique el mismo tratamiento en la misma entidad particular, aun
cuando su médico tratante, adscrito a la EPS accionada, más allá de determinar
que el menor necesitaba un tratamiento integral, no definió que fuera en una
entidad determinada donde se practicara aquel?
3. Alcance
del derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas. Inaplicación de
las normas que prevén la exclusión de servicios médicos del Plan Obligatorio de
Salud. Reiteración de Jurisprudencia.
3.1 De acuerdo con el artículo 44 de la
Constitución Política, son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social. En este sentido, la norma
constitucional indica que la familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al menor para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio de sus derechos. Así mismo, dispone que los
derechos de los niños tienen un carácter prevaleciente en relación con los
derechos de los demás.[2]
3.2 Con fundamento en la citada norma constitucional, en reiteradas
oportunidades[3], la jurisprudencia de
esta Corte ha sostenido que la protección del derecho fundamental a la salud de
los niños, no sólo obedece al reconocimiento de su condición de sujeto de
especial protección constitucional -dada la circunstancia de debilidad
manifiesta en la que se encuentran-, sino a la necesidad de que la familia, la
sociedad y el Estado den cumplimiento a los principios de igualdad y
solidaridad que orientan la construcción del Estado Social de derecho[4].
Bajo esta perspectiva, la Corte ha afirmado que los jueces de tutela deben
garantizar la efectividad del derecho fundamental a la salud de los menores, en
los casos en que su núcleo esencial se encuentre amenazado o vulnerado,[5]
esto es, cuando el menor está ante “a) la
existencia de un atentado grave contra la salud (…); b) la imposibilidad de
evitar la actitud que se reprocha; c) el riesgo potencial y cierto del derecho
a la vida y de las capacidades físicas o psíquicas del niño.”[6]
3.3 En concordancia con el criterio
jurisprudencial señalado, esta Corporación ha indicado que en los casos en que
una Entidad Promotora de Salud –sea del Régimen Contributivo o Subsidiado-
niegue a un menor el suministro de un medicamento, procedimiento o aditamento
médico con fundamento en la exclusión de éste del Plan Obligatorio de Salud
respectivo, y con ello se cause una vulneración de sus derechos fundamentales a
la vida, la integridad física, la salud y la seguridad, el juez de tutela podrá
bajo determinadas condiciones, disponer la inaplicación de las normas que
prevén tal exclusión, y en consecuencia, ordenar la prestación médica requerida[7].
3.4 En efecto,
esta Corte ha indicado que corresponde la inaplicación de las normas que
excluyen medicamentos, procedimientos y aditamentos médicos contemplados en el
POS, en los casos en que concurran las siguientes condiciones:[8]
“a. Que la ausencia
del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los
derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone
en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que
impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.
b. Que no
exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que
supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo
vital del afiliado o beneficiario.
c. Que el
paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo
del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su
suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o
programas de atención suministrados por algunos empleadores.
d. Que el
medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por
el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar
adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el suministro.” [9]
3.5 Empero lo anterior, en el caso de los
menores, el cumplimiento del primer requisito señalado debe ser valorado y
sopesado por el juez de tutela de manera amplia y moderada. Ello por cuanto,
dado que el derecho a la salud tiene el carácter de fundamental por si mismo en
el caso de los niños, la Corte ha dicho que “[e]l requisito en comento
resultará acreditado cuando la ausencia de la prestación médico asistencial
involucre una afectación del bienestar físico, mental o social del niño,
concepto más amplio que la simple inexistencia de enfermedad.”[10]
3.6 Así, en los casos en que se presenten
de forma simultanea las condiciones indicadas, se entiende que la acción de
tutela está llamada a prosperar, y por tanto, el juez constitucional deberá
ordenar la atención médica solicitada.
3.7 En suma, con el propósito de
garantizar la protección del derecho fundamental a la salud de los menores
afiliados a una EPS, previa la verificación de las circunstancias actuales que
presenta el caso y el cumplimiento de las reglas jurisprudenciales indicadas en
relación con un tratamiento, aditamento o medicamento en particular, el juez de
tutela podrá disponer la inaplicación de las normas que establecen la exclusión
de determinados servicios médicos del Plan Obligatorio de Salud y ordenar su
prestación oportuna.
4. El derecho
fundamental a la salud. Principio de continuidad en la prestación de los
servicios médicos. Reiteración de jurisprudencia.
4.1 El artículo 49 de la Constitución Política establece que “La
atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado.” Razón por la cual, “Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.”[11]
4.2 En virtud de la norma constitucional,
desde sus primeras sentencias, esta Corporación ha resaltado la importancia que
adquiere la protección del derecho fundamental a la salud en el marco del
estado social de derecho. En este sentido, en la sentencia T-597 de 1993[12],
la Corte precisó la definición del derecho a la salud en los siguientes
términos:
“La Corte hizo suya esta segunda perspectiva al referirse a la
amenaza del derecho a la salud, en términos de "grave deterioro de la
calidad de vida"[13], idea
esta que se complementa con la definición de la salud como "un estado
completo de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades"[14]. La
salud no puede asimilarse a una situación estática. Su carácter prestacional es
esencial y comprende, no sólo la intervención puntual necesaria para evitar la
enfermedad, sino también, la actuación difusa necesaria para lograr la
recuperación de la calidad de la vida.” (Negrilla
fuera del texto original).
4.3 Aunque de manera reiterada, la Corte
Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud eventualmente puede
adquirir el estatus de derecho fundamental autónomo[15]
y por conexidad[16], de forma progresiva la
jurisprudencia constitucional ha reconocido su carácter de derecho fundamental
considerado en sí mismo[17]. Al respecto, en la
sentencia T-573 de 2005[18], la Corporación indicó:
“Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo
un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela
cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida. (…) Con
el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez más
fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el derecho
a la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con un
derecho fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible
gozar de una vida digna y de calidad - sino que es en sí mismo fundamental. (…)
Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la salud es
un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele suceder
con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas y
fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto no implica,
sin embargo, que deje de ser por ello un derecho fundamental y que no pueda
gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también con los
demás derechos fundamentales. (…).” (Negrilla
fuera del texto original).
4.4 En efecto,
con fundamento en la necesidad de proteger los derechos fundamentales a la
salud y a la vida digna, en varias ocasiones[19] esta Corte se
ha pronunciado sobre el derecho a la prestación continúa, permanente y sin
interrupciones, de los servicios de atención médica y de recuperación de la
salud. Esto por cuanto, entre otras razones, el servicio de salud debe ser
prestado en concordancia con el principio de eficiencia, a saber, “[l]a
mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos
y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad
social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente.”[20]
4.5 En este sentido,
la jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en  sostener que las
entidades públicas y privadas responsables de procurar el servicio público de
salud, no pueden suspender la prestación de tratamientos médicos en curso, sin
que para ello medie una justificación constitucional admisible. Es decir,
dichas entidades no pueden abstenerse legítimamente de cumplir su obligación
constitucional y legal de procurar la conservación, recuperación y mejoramiento
del estado de salud de sus pacientes, así como tampoco, del suministro continúo
y permanente de los tratamientos médicos ya iniciados.
Sobre el particular, en la sentencia T-1198 de 2003[21],
la Corte aclaró:
“Los
criterios que informan el deber de las EPS de garantizar la continuidad de las
intervenciones médicas ya iniciadas son: (i)  las prestaciones en salud,
como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular,
continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la
prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de
omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los
tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se
susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa
causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización
óptima de los procedimientos ya iniciados.”
4.6 En todo caso, la Corte ha señalado que el derecho a la
continuidad en la prestación de los servicios médicos iniciados, debe ser
entendido conforme a dos criterios: (i) la necesidad del paciente de recibir
tales servicios; y (ii) el principio de la buena fe y la confianza legítima.
Respecto al primer criterio indicado, en la sentencia T-829
de 1999[22], la Corte
concluyó: “Por necesarios, en el ámbito de la salud,
deben tenerse aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos
implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la
dignidad o a la integridad física. En este sentido, no sólo aquellos casos
en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la
salud o la afectación de la integridad física debe considerarse que se está
frente a una prestación asistencial de carácter necesario. La
jurisprudencia ha fijado casos en los que desmejorar inmediata y gravemente las
condiciones de una vida digna ha dado lugar a que se ordene continuar con el
servicio.” (Negrilla fuera del texto original).
Por su parte,
con relación al principio de la buena fe y la confianza legítima, en la
sentencia T-573 de 2005,[23] la Corporación subrayó:
“La
continuidad en la prestación del servicio público de salud se ha protegido no
sólo en razón de su conexión con los principios de efectividad y de eficiencia
sino también por su estrecha vinculación con el principio establecido en el
artículo 83 de la Constitución Nacional de acuerdo con el cual "Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a
los postulados de buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante estas." Esta buena fe constituye el fundamento
sobre el cual se construye la confianza legítima, esto es, la garantía que
tiene la persona de que no se le suspenderá su tratamiento una vez iniciado.” (Negrilla por fuera del texto original).
4.7 En desarrollo de tales criterios, la
jurisprudencia constitucional ha establecido las condiciones bajo las cuales,
con el propósito de garantizar la protección de los derechos fundamentales a la
salud y a la vida digna, no es admisible que una entidad encargada de prestar
servicios de salud, se abstenga de suministrar dichos servicios de manera
continúa, permanente y oportuna.
Así, en la sentencia T-138 de 2003[24],
la Corte resumió tales condiciones en los siguientes términos:
“Para que se continúe con un tratamiento médico o con el
suministro de un medicamento, es necesario determinar si la suspensión de los
medicamentos viola derechos fundamentales, y para esto se deben cumplir los
siguientes requisitos:
a. Debe ser un médico tratante de la EPS quien
haya determinado el tratamiento u ordenado los medicamentos;
b. El tratamiento ya se debió haber iniciado, o
los medicamentos suministrados (...). Esto significa que debe haber un tratamiento
médico en curso.
c. El mismo médico tratante debe indicar que el
tratamiento debe continuar o los medicamentos deben seguir siendo
suministrados.” (Negrilla
fuera del texto original).
4.8 Igualmente, en consideración de los criterios jurisprudenciales
expuestos -necesidad del servicio de salud y buena fe-, en la sentencia T-170
de 2002[25], la Corte enumeró
algunas de las razones que no constituyen un fundamento legítimo para que las
entidades prestadoras de servicios de salud se abstengan de dar continuidad en
la prestación de los servicios médicos iniciados con anterioridad a la negativa
de la entidad. Éstas son:
“(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de
pagarlos; (ii) porque el paciente ya no esta inscrito
en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de
trabajo;  (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacia
beneficiario; (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los
requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;  (v)
porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho
aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trata de un servicio
específico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte
integral de un tratamiento que se le viene prestando.”
4.9 En este orden de ideas, la Corte Constitucional ha
analizado la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida
digna de quienes, a pesar de encontrarse sometidos a un tratamiento médico en
curso, afrontan la decisión de las entidades prestadoras de servicios de salud
de suspender el tratamiento requerido para su recuperación. En estos casos,
previo el examen de las razones expuestas por dichas entidades para el efecto, la
Corte ha considerado que argumentos como la mora en la realización de los
aportes al sistema de seguridad social en salud por parte del empleador, su no
pago, o la terminación de la relación laboral, no constituyen razones validas a
la luz de la Constitución para justificar la interrupción de un tratamiento
médico. Por esto, bajo estas circunstancias, la Corte ha estimado que con miras
a garantizar la protección de los derechos fundamentales del paciente, la EPS
que al momento de la suspensión de los servicios médicos se encontraba
suministrando el tratamiento médico requerido por el afiliado, debía garantizar
su culminación[26].
5. Estudio de los casos concretos.
Visto lo
anterior, será menester para esta Sala determinar si en los casos bajo estudio
se satisfacen los requisitos dados por la jurisprudencia para la inaplicación
de las normas que prevén la exclusión de servicios médicos del Plan Obligatorio
de Salud; así mismo, en uno de estos casos - T-1714972-, determinar si la razón dada por la entidad demandada allí para
dejar de prestar el servicio médico que venía prestando, se ajusta a los
enunciados normativos de esta sentencia.
5.1.
Expediente T-1714972
Entre los
requisitos plasmados en los enunciados generales de este fallo para la
inaplicación de las normas que prevén la exclusión de prestaciones médicas del
Plan Obligatorio de Salud, aparece, en primer lugar, el relativo a que la falta
del medicamento o el procedimiento excluido del POS amenace o vulnere los
derechos fundamentales de la vida o la integridad personal del interesado.
En este sentido
se tiene que Andrés Felipe Moreno Ballesteros -de 15 años de edad-, afiliado a
Compensar EPS[27], padece desde la edad de tres años “Trastorno General de
desarrollo de tipo autista.” Debido a su enfermedad, Compensar EPS optó por
remitir al menor al Centro de Desarrollo Infantil Anthiros, a fin de que esa
entidad realizara el tratamiento médico que el menor requiere para su
rehabilitación[28]. Así, el Centro de
Desarrollo Infantil Anthiros suministró a su hijo la atención médica requerida,
consistente en: “[S]ervicios de psicología, terapia ocupacional,
fonoaudiología, terapia comportamental (sic) y sensorial, atención
familiar, equinterapia (sic) e hidroterapia, entre otras (sic).”[29]
Empero lo
anterior, a finales del año 2004, Compensar EPS le informó al señor Moreno
Jiménez, padre del menor, que no era posible continuar asumiendo el costo que
genera la atención médica que recibe su hijo por parte de Anthiros. Así, y ante la incapacidad económica para sufragar  motu proprio
el costo del tratamiento médico que requiere su hijo,
el actor solicitó a Compensar EPS autorizar nuevamente su suministro por parte
del Centro de Desarrollo Infantil Anthiros. Solicitud que fue negada por la
EPS, bajo el argumento de que el servicio requerido por su hijo no se encuentra
incluido dentro del POS y que, además, es de carácter educativo y no médico.
Respecto al caso
concreto, tal y como se advirtiera en los enunciados normativos, el cumplimiento del primer requisito señalado debe ser valorado y
sopesado por el juez de tutela de manera amplia y moderada, por tratarse de un
menor de edad, lo que significa que el requisito en comento resultará
acreditado si la ausencia de la prestación médico asistencial involucra una
afectación del bienestar físico, mental o social del niño, concepto más amplio
que la simple inexistencia de enfermedad[30].
De esta manera,
es pertinente observar que el menor Andrés Felipe Moreno, según lo evidencian
los informes médicos del Centro de Desarrollo Infantil Anthiros[31],
así como uno de los médicos tratantes del menor, Dra. Nury Isabel Mancilla, “[D]ebe
continuar manejo interdisciplinario y continuar en la institución para su
patología. Sin contradicción para vivir en comunidad” (Negrillas fuera
del texto). En este sentido, entiende esta Corporación, se cumple con el
requisito bajo estudio, dado que detener, o no conceder la continuidad de la
prestación del servicio médico, implicaría un retroceso en la rehabilitación
del menor para adaptarse a la sociedad.
El segundo requisito
a analizar es el relativo a que no exista dentro del Plan Obligatorio de
Salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido, con el mismo nivel
de efectividad, para garantizar efectivamente los derechos del afiliado. En
este sentido se tiene que, tal y como lo afirma la entidad accionada, este
procedimiento no se encuentra incluido dentro del POS; incluso, afirma la
demandada, que se trata de un tratamiento de naturaleza educativa y que es por
eso, también, que se niega el tratamiento requerido por la menor. Por lo
anterior, se entiende satisfecho, igualmente el requisito bajo análisis.
En Relación con
el tercer requisito, referente a la incapacidad económica del solicitante para
hacer el pago del procedimiento médico requerido, el actor asevera que su
condición económica es insuficiente para hacer el pago del procedimiento médico
integral que requiere su hijo. En efecto, dentro del expediente se constata que
el señor Moreno Jiménez devenga ,como trabajador de la Universidad Central de
Colombia, un salario mensual neto aproximado de $2.895.000. Sin embargo, se
puede observar en el comprobante de nómina aportado[32]
que con los descuentos para salud y pensiones, además de una libranza a favor
de Davivienda, su salario se reduce a $1.449.450. Con esta suma el accionante
paga servicios públicos y otra serie de gastos para la manutención de su núcleo
familiar[33]. De esta forma, teniendo
en cuenta que el programa terapéutico ofrecido por el Centro de Desarrollo
Infantil Anthiros Ltda. vale, según certificado aportado por la entidad[34],
cerca de $1.740.000 mensuales, entiende esta Corporación que el tercer
requisito se encuentra satisfecho.
El cuarto y
último requisito exigido por la jurisprudencia de esta Corte para la
inaplicación de las normas que prevén la exclusión de prestaciones médicas del
Plan Obligatorio de Salud es que el medicamento o tratamiento excluido del plan
obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado, profesional
que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita
el suministro. Así, en el caso concreto se tiene, desde un primer momento
–fecha en la cual el menor fue remitido al Centro de Desarrollo Infantil
Anthiros-, hasta el instante en que se ordenó la continuación del tratamiento
en la entidad precitada, que las doctoras Luz Fady Rojas y Nury Isabel Mancilla
han sido las galenas que han llevado el control médico del menor Andrés Felipe
Moreno. En este sentido, además de haber sido las médicas tratantes que, con la
aceptación de Compensar EPS, remitieron al menor a Anthiros, con posterioridad
a la desvinculación del menor de dicha entidad, ordenaron como galenas
adscritas a la EPS accionada, seguir prestando el servicio[35].
Por lo anterior, considera esta Sala, se satisface, igualmente, el cuarto
requisito.
Además de lo
anteriormente descrito, es pertinente observar respecto del caso sub judice
que el tratamiento médico solicitado por el padre del menor Andrés Felipe
Moreno para éste se venía prestando con la aceptación de Compensar EPS. En este
sentido, tal y como se advirtió en la parte general de esta sentencia, las
entidades públicas y privadas responsables de procurar el servicio público de
salud, no pueden suspender la prestación de tratamientos médicos en curso, sin
que para ello medie una justificación constitucional admisible. Así, debe verse
que las razones dadas por la EPS accionada para no continuar prestando el
servicio requerido por el menor Moreno son: (i) que el tratamiento requerido no
se encuentra incluido dentro del POS y (ii) que el servicio solicitado por el
accionante no tiene naturaleza médica, sino, más bien, educativa.
Para esta Sala
de Selección, los argumentos dados por la accionada carecen de fundamento
constitucional. En efecto, respecto de la primera razón dada, debe decirse que
se desvirtúa, precisamente por la aplicación, ya hecha para el caso concreto,
de los enunciados normativos referentes al otorgamiento de medicamentos y
procedimientos no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud. En relación
con el segundo argumento expuesto por la entidad accionada, debe verse que los
informes de evolución aportados por el accionante, y emitidos por el Centro de
Desarrollo Infantil Anthiros[36], demuestran que el
servicio prestado al menor, no sólo le ha traído beneficios educativos (como
intenta hacerlo ver la accionada), sino que también, ha desarrollado aptitudes
motrices y psicológicas en el menor, lo que significa, un avance en su salud
psíquica y emocional.
Dicho lo
anterior, y dado que en el caso bajo análisis se cumple con los requisitos
exigidos por la jurisprudencia constitucional para la inaplicación de las
normas que prevén la exclusión de prestaciones médicas del Plan Obligatorio de
Salud, entiende esta Corporación que la solicitud hecha por Víctor Manuel
Moreno Jiménez, en representación de su hijo menor, de proteger los derechos
fundamentales de éste debe prosperar. En este sentido, revocará la decisión de
segunda instancia y, en su lugar, ordenará a Compensar E.P.S. que dentro
del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, si aún no lo ha hecho, autorice y realice los trámites pertinentes
para que al menor Andrés Felipe Moreno Ballesteros se le reanude el
procedimiento que le estaba practicando el Centro de
Desarrollo Infantil Anthiros. Igualmente, prevendrá a la
Entidad demandada para que no desconozca en el futuro el mandato constitucional
según el cual los medicamentos y tratamientos médicos necesarios para
salvaguardar la salud de una persona, aun cuando estén excluidos del POS,
deberán ser otorgados si el caso concreto se ajusta a los lineamientos
jurisprudenciales descritos en esta sentencia.
5.2.
Expediente T-1714972
En relación con
este caso, se tiene que la menor Sara Montoya Marín,
afiliada como beneficiaria a Coomeva EPS[37], fue evaluada
por la Fundación Integrar de Medellín, en donde adujeron que su “[P]roblema(…)
se relaciona con la Esclerosis Tuberosa y dificultades a nivel postnatal (…) El
autismo se considera en todos los casos un problema de origen orgánico. Las
investigaciones han encontrado una disminución de tejido en el cerebelo (…)
Esto genera una disminución en la eficiencia de la transmisión nerviosa desde
allí hasta la zona asociativa del cerebro, por lo que su procesamiento de la
información no se realiza adecuadamente”.
Por lo anterior,
en la parte de las recomendaciones[38], los profesionales que
observaron a la menor sugirieron su ingreso al programa Plan Tutelar de la
Fundación Integrar, con el fin de entrenar a los padres en estrategias de
enseñanza y manejo de comportamiento de la menor en el hogar. Dicho servicio
fue prestado por la Fundación Integrar desde 1998 hasta 2006. gracias a
donantes de la Fundación. Sin embargo, dado que la ayuda ofrecida se dio por
terminada, no ha sido posible seguir con el tratamiento prestado a la menor.
Por tal razón,
la accionante solicitó a Coomeva EPS la continuidad en la prestación del
servicio médico que, otrora, se le daba a la niña como particular. Empero,
mediante comunicación de 12 de marzo de 2007, la EPS demandada respondió
negativamente la pretensión, manifestando que el tratamiento integral en la
Fundación Integrar no se encontraba dentro del plan de beneficios del POS, por
cuanto no se trata de un servicio de salud, sino de educación especial, tema en
el cual las EPS no tienen ninguna injerencia. Así mismo, informó la EPS
accionada que la Fundación Integrar de Medellín, en donde se le diagnosticó y
recomendó el servicio solicitado no se encuentra adscrita a la red de
prestadores del servicio de Coomeva EPS, es decir, que el usuario no accedió al
servicio por intermedio de la EPS, sino, como particular.
Así las cosas, y
dado que Coomeva EPS adujo en la contestación referenciada que otorgaría todos
los tratamientos médicos que la menor llegare a necesitar siempre que
estuvieran dentro del POS, la menor fue revisada el 9 de mayo de 2007 por el
Neurólogo Jorge Luis Sánchez Munera, adscrito a Coomeva EPS, quien manifestó
que la niña presentaba el siguiente cuadro clínico: “1- RETRASO MENTAL NO
ESPECIFICADO: DETERIORO DEL COMPORTAMIENTO DE GRADO NO ESPECIFICADO (F799); 2-
EPILEPSIA Y SÍNDROMES EPILÉPTICOS IDIOPÁTICOS RELACIONADO CON LOCALIZACIONES
(FOCALES) (PARCIALES) Y CON ATAQUES DE INICIO LOCALIZADO (G400) EPILEPSIA FOCAL
SINTOMÁTICA; 3-ESCLEROSIS TUBEROSAS (Q851)”. Por lo anterior, el médico tratante
afirmó: “se sugiere tratamiento integral; nivel de carabmazepina en sangre;
fosfatasas alcalinas; hemograma (…) ácido fólico y cita neurológica en 6 meses”.
No obstante lo
anterior, aduce la accionante que hasta la fecha, su hija no ha podido continuar
el tratamiento integral especializado que necesita en el Programa de
Habilitación Integral de la Fundación Integrar, por no contar con los recursos
económicos necesarios para cubrirlos como particular.
Descrito lo
anterior, es menester determinar si se satisfacen los requisitos expuestos en
las consideraciones generales de esta sentencia, para el caso concreto. Lo
anterior, respecto de la solicitud de la accionante de que se ordene a la EPS
accionada que cubra el tratamiento integral para el manejo por una institución
especializada en autismo asociado a retardo mental, en el Programa de
Habilitación Integral en la Fundación Integrar.
Respecto de
los dos primeros requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para
la inaplicación de las normas que prevén la exclusión de prestaciones médicas
del Plan Obligatorio de Salud, - a saber, que la ausencia del fármaco o
procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida
o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su
existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se
desarrolle en condiciones dignas y que no exista dentro del plan obligatorio de
salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel
de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado-, esta Sala acogerá
los mismos argumentos dados en la parte motiva de esta sentencia en relación
con el otro proceso acumulado -previamente analizado-, dado que se presenta una
similitud fáctica que lo hace posible. En efecto, para el caso concreto se
trata igualmente de una menor con una enfermedad psíquica parecida a la del
primer caso observado, por lo anterior se entienden satisfechos ambos
requisitos.
El tercer
requisito a observar es el de la incapacidad económica del solicitante para
hacer el pago del procedimiento médico requerido. En este sentido se tiene que
la señora Ana Faride Marín de Montoya, como madre de la menor, aduce que no
tiene la capacidad económica necesaria para costear directamente el tratamiento
médico solicitado. En efecto, afirmó la accionante que tanto ella, como su
hija, dependen de la suma devengada por el señor Cesar Darío Montoya Florez
–esposo y padre, respectivamente- por concepto de pensión, la cual asciende a
$375.163 netos[39]. Por lo anterior,
considera esta Sala de Revisión, se cumple el requisito bajo estudio.
Por último,
respecto del requisito relativo a que el medicamento o tratamiento excluido del
Plan Obligatorio de Salud haya sido ordenado por el médico tratante del
afiliado, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud
a la que se solicita el suministro, se tiene que, si bien el Dr. Jorge Luis
Sánchez Munera –médico neurólogo, adscrito a la EPS accionada[40]-
sugiere “tratamiento integral, nivel de
carabmazepina en sangre; fosfatasas alcalinas; hemograma (…) ácido fólico y
cita neurológica en 6 meses”[41],
no es esta orden la solicitada por la actora. En este sentido, entiende esta
Corporación que la solicitud de ordenar a Coomeva EPS que ordene y realice el
tratamiento integral para manejo por la institución especializada en autismo
asociado a retardo mental, en el programa Habilitación Integral de la Fundación
Integrar, no cumple con el requisito bajo análisis.
Es pertinente
advertir, sin embargo, que en el caso en que el médico tratante de la menor
Sara Montoya Marín llegare a ordenar dicho procedimiento, la EPS accionada no
podrá denegar la respectiva solicitud, aduciendo la no inclusión de este tratamiento dentro del POS, pues, como se vio, de
procedimientos como éste depende la rehabilitación de la menor.
En este sentido,
aunque el procedimiento en comento no se ordenará mediante la presente
sentencia, debido a la falta de uno de los requisitos de inaplicación de las
normas que prevén la exclusión de prestaciones médicas del Plan Obligatorio de
Salud, sí se advertirá a la EPS demandada para que en el caso en que el médico
tratante así lo considere, se le practique el tratamiento deprecado. Lo
anterior conforme al mandato constitucional según el cual los medicamentos y
tratamientos médicos necesarios para salvaguardar la salud de las personas, aun
cuando estén excluidos del POS, deberán ser otorgados si el caso concreto se
ajusta a los lineamientos jurisprudenciales descritos en esta sentencia.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR la decisión de 17 de agosto de 2007,
emitida por el Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá, la cual, en segunda
instancia confirmó la decisión de 5 de julio de 2007 del Juzgado 16 Penal
municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, que denegó la acción
de amparo iniciada por Victor Manuel Moreno Jiménez, en representación de su
hijo menor Andres Felipe Moreno Ballesteros, contra Compensar E.P.S.
En su lugar, CONCEDER
a la actor el amparo de los derechos invocados en esta acción.
SEGUNDO.-
ORDENAR a Compensar E.P.S. que dentro del término
de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia,
si aún no lo ha hecho, autorice y realice los trámites pertinentes para que al
menor Andrés Felipe Moreno Ballesteros se le reanude el procedimiento que le estaba prestando el Centro de Desarrollo Infantil Anthiros. Igualmente, se previene a la Entidad demandada para que no
desconozca en el futuro el mandato constitucional según el cual los
medicamentos y tratamientos médicos necesarios para salvaguardar la salud de
las personas, aun cuando estén excluidos del POS, deberán ser otorgados si el
caso concreto se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales descritos en esta
sentencia.
TERCERO.-
DECLARAR que Compensar E.P.S. podrá repetir contra
el FOSYGA en el caso concreto, únicamente por las sumas de dinero que legal y
reglamentariamente no sean de su cargo.
CUARTO.-
CONFIRMAR la decisión de 13 de agosto de 2007,
emitida por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Medellín, la cual, en segunda
instancia confirmó la decisión de 9 de julio de 2007 del Juzgado Primero Penal
municipal de Medellín, que denegó la acción de amparo iniciada por Ana Faride
Marín de Montoya, en representación de su hija menor Sara Montoya Marín, contra
Coomeva E.P.S.
QUINTO.- ADVERTIR
a Coomeva E.P.S. que en el caso en que el médico
tratante de la menor Sara Montoya Marín así lo considere, debe practicarle a
ésta el tratamiento prescrito, teniendo en cuenta el mandato constitucional
según el cual los medicamentos y tratamientos médicos necesarios para
salvaguardar la salud de las personas, aun cuando estén excluidos del POS,
deberán ser otorgados si el caso concreto se ajusta a los lineamientos
jurisprudenciales descritos en esta sentencia.
SEXTO.-
LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUE
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Según se ve en su carné de afiliación a Coomeva EPS nro.
1433762-01. Cuaderno 2 folio 14.
[2] Con relación a las obligaciones del Estado colombiano en materia de
protección del derecho a la salud, se pueden consultar, entre otros,  la
Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños, incorporada al
ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 12 de 1991; y, el Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado al
ordenamiento jurídico colombiano mediante la ley 74 de 1968. En el mismo
sentido, se puede consultar la Observación General No. 14 (–E/C.12/2000/4) del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas.
[3] Sentencias T-289 de 2007, T-393 de 2005, T-360 de 2005, T-268 de 2004,
T-112 de 2004, T-819 de 2003, T-388 de 2003, T-970 de 2001, T-792 de 2001 y
T-796 de 1998.
[4] Sentencia SU 225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5] Sobre el núcleo esencial del derecho a la salud de los
niños y niñas, ver entre otras las sentencias: T-974 de 2000, T-864 de 1999,
T-727 de 1998, T-415 de 1998.
[6] Sentencia T-864 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[7] Ver sentencia T- 256 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería. Así
mismo, se pueden consultar las sentencias T-112 de 2004, T-145 de 2003, T-1087
de 2001 y T-972 de 2001, entre otras.
[8] Sentencias T- 434 de 2006, T-065 de 2004, T-190 de 2004, T-202 de
2004, T-221 de 2004, T-239 de 2004, T-253 de 2004, T-268 de 2004, T-271 de
2004, T-326 de 2004, T- 341 de 2004, T-342 de 2004, T-343de 2004, T-367 de
2004, entre otras.
[9] Sentencia T-237 de 2003, M.P Jaime Córdoba Triviño. Al respecto,
también se pueden consultar las sentencias T-331de 2006, T-858 de 2004, T-843
de 2004, T-833 de 2004, T-794 de 2004 y T-744 de 2004 entre otras.
[10] Sentencia T-289 de 2007, M.P Jaime Córdoba Triviño.
[11] En concordancia con la norma constitucional, se puede
consultar el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, según el cual, “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen
el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental. 2. Entre las
medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la
plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La
reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene
del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las
enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha
contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia
médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” En el mismo sentido, se encuentra la Observación No
14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. El derecho al disfrute del nivel más alto posible de
salud. “1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el
ejercicio de  los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud  que le permita vivir
dignamente.”.
[12] MP. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[13] Sentencia  T-328 de 1993.
[14] Constitución de la Organización Mundial de la Salud, en DOCUMENTOS
BASICOS DE LA ORGANIZACION PANAMERICANA DE LA SALUD, Documento Oficial Nº 188.
[15] En el caso de los niños, las personas de la tercera edad y las
personas con discapacidad física o mental. Al respecto, se pueden consultar las
siguientes sentencias: T-085 de 2006, T-850 de 2002, T-1081 de 2001, T-822 de
1999, SU-562 de 1999, T-209 de 1999, T-248 de 1998.
[16] Cuando su afectación involucra derechos fundamentales tales como
la vida, la integridad personal y la dignidad humana Al respecto, se pueden
consultar las siguientes sentencias: T-133 de 2007, T-964 de 2006, T-888 de
2006, T-913 de 2005, T-805 de 2005 y  T-372 de 2005.
[17] Para el efecto, se pueden consultar las sentencias T-016 de 2007
y T-1041 de 2006.
[18] MP. Dr. Humberto Sierra Porto.
[19] Sentencias T-837 de 2006, T-672 de 2006, T-335 de 2006, T-922 de 2005,
T-842 de 2005, T-573 de 2005, T-568 de 2005, T-128 de 2005, T-442 de 2003,
T-1198 de 2003, T-308 de 2005, entre otras.
[20] Artículo 1, ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el
sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.” En el
mismo sentido, inciso 2 del artículo 49 de la Constitución Política.
[21] MP. Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
[22] MP. Dr. Carlos Gaviria Díaz. En el mismo sentido, se puede
consultar la sentencia T-170 de 2002 MP. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
[23] MP. Dr. Humberto Sierra Porto. En el mismo sentido, se puede
consultar la sentencia T-993 de 2002 MP. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[24] MP. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[25] MP. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
[26] Entre otras, las sentencias T-785 de 2006, T-672 de 2006, T-185 de
2006, T-721 de 2005, T-305 de 2005, T-875 de 2004, T-1079 de 2003, T-993 de
2002.
[27] Carne de Afiliación nro. 18535005.
Cuaderno 2 Folio. 20.
[28] Lo anterior, según consta en el Informe
de Evaluación hecho en el Centro de Desarrollo Infantil Anthiros, suscrito por la
Dra. Luz Fady Rojas, Psicóloga adscrita a Compensar. (cuaderno 2 Folios 39 y
ss).
[29] Ibidem
[30] Sentencia T-289 de 2007, M.P Jaime Córdoba Triviño.
[31] Cuaderno
2 Folios 39 y ss. Es pertinente indicar que en la sentencia T-695 de 2007 M.P:
Manuel José Cepeda, se revisó un caso con elementos fácticos similares al sub
judice; en aquel, a un menor que se le diagnosticó Autismo atípico, se le
concedió el respectivo amparo, ordenando a la EPS demandada iniciar el
tratamiento requerido en el Centro de Desarrollo Infantil Anthiros, pues
consideró la Sala de Revisión respectiva lo siguiente: “De la misma manera
en el informe de evaluación del Centro de Desarrollo Infantil Anthiros se
indica la necesidad y la importancia de la terapia en los términos descritos
arriba. Finalmente, (iii) la Fundación Anthiros tiene conocimiento
especializado en este tipo de terapias, así lo indica el médico tratante al
señalar, entre otros “Se recomienda fundación Anthiros por la experiencia de
este centro en la atención de este tipo de pacientes”, lo cual muestra por lo
menos que esta es una institución en la que podría llevarse a cabo el
tratamiento.
Por las
anteriores razones, es claro que en el presente caso la negativa de Sanitas EPS
a prestar el tratamiento especializado que requiere el menor ha vulnerado su
derecho fundamental a la salud y a recibir un tratamiento integral que le
permita rehabilitarse e integrarse socialmente”.
[32] Cuaderno 2 Folio 26
[33] Al respecto ver copias de recibos de
servicios públicos, cuentas de cobro por prestamos, etc. Cuaderno 2 Folios 27 y
ss.
[34] Cuaderno 2 Folio 25.
[35] Al respecto ver el acápite “Motivo de
remisión” en el informe de evaluación emitido por el Centro de Desarrollo
Infantil Anthiros (cuaderno 2 Folio 40) y orden médica de fecha 29 de mayo de
2007, suscrita por la Dra.Nury Isabel Mancilla –Médico Neuropediatra-.
[36] Cuaderno 2 Folios 23 y ss.
[37] Según se ve en su carné de afiliación a Coomeva EPS nro.
1433762-01. Cuaderno 2 folio 14.
[38] Cuaderno 2 Folios 19 y ss.
[39] Al respecto ver comprobante de pago a
pensionados emitido por el ISS. Cuaderno 2 folio 33.
[40] Según se ve en la orden médica (cuaderno
2 folio 32) y en el escrito de respuesta a la acción de tutela bajo análisis,
por parte de Coomeva E.P.S (Cuaderno 2 folios 38 y ss).
[41] Cuaderno 2 Folio 32.