T-174-15
Expediente T-4511964
Sentencia T-174/15
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA
DE LA TERCERA EDAD CON ENFERMEDADES DEGENERATIVAS-Protección especial
Esta Corporación ha mantenido su postura respecto
a que el derecho a la salud es un derecho fundamental y que las
personas en estado de vulnerabilidad por
su edad o estado de salud ameritan una
protección especial. De igual manera, la
protección especial de personas con enfermedades degenerativas radica en el
estado de vulnerabilidad en el que se encuentran.
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración
de jurisprudencia
Esta Corporación ha reiterado que para que se ordene a una entidad
promotora de salud (EPS) la práctica de un tratamiento o la entrega de un
medicamento a favor de una persona, es necesario que esta última lo haya
requerido previamente y aquella lo haya negado o exista una omisión de dar
aplicación a las normas contenidas en el Plan Obligatorio de Salud. En este
orden de ideas, sin el anterior requisito no es posible inferir la violación de
un derecho fundamental.
ACCION DE
TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-El juez solo podrá examinar la presunta vulneración,
si en realidad existe la negativa o la omisión de la entidad prestadora del
servicio de salud en suministrar lo solicitado por el paciente
La jurisprudencia
constitucional ha sostenido que, sin desconocer el estado de angustia que
lleva consigo la presencia de una enfermedad de algún miembro de la familia, la
solución no está en acudir directamente al juez de tutela, con base en una
eventual negativa en la prestación del servicio por parte de la entidad, en razón
que el juez solo podrá examinar la presunta vulneración si en realidad existe
la negativa o la omisión de la entidad prestadora del servicio de salud en
suministrar lo solicitado por el paciente. Entonces, si dicha negativa no
existe, difícilmente puede darse la violación de algún derecho
fundamental.
ACCION
DE TUTELA CONTRA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Improcedencia
por cuanto la tutela fue
presentada en forma directa, sin que hubiere mediado una solicitud previa de la
prestación de los servicios a la entidad demandada
Referencia:
Expediente T-4624583
Acción de tutela interpuesta por Julio Roberto Londoño Orrego como
agente oficioso de Flor Nelly Orrego contra La Nueva EPS.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Bogotá, D.C., dieciséis  (16) de abril de dos mil quince (2015).
La Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Martha Victoria Sáchica
Méndez y los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio
Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los Artículos 86 y 241, numeral 9º,
de la Constitución Política, y 33 y concordantes del Decreto ley 2591 de 1991,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo dictado
por el Juzgado Once (11) Penal del Circuito de Cali (Valle del Cauca) en el asunto
de tutela de la referencia.
I. Antecedentes
El señor Julio
Roberto Londoño Orrego, actuando como agente oficioso de su madre, la señora
Flor Nelly Orrego de Londoño, interpuso acción de tutela contra La Nueva EPS por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la
salud y a la vida digna.
1.
Hechos.
1.1.
Manifiesta el accionante que desde hace 8 años
se le detectó la enfermedad de Alzheimer a su madre, Flor Nelly Orrego de
Londoño, de 85 años.
1.2.
Con motivo de su enfermedad, la señora Flor
Nelly Orrego asistió a citas médicas con el cardiólogo para el control de la
presión, así como para que se le practicaran exámenes de rutina para la
diabetes.
1.3.
Indica que además, la señora Orrego debe acudir
periódicamente al psiquiatra, quién le viene formulando el medicamento
denominado Ipipral de 15 mg. La dosis diaria es una tableta cuyo costo asciende
a $4.085, por lo que para el accionante resulta muy oneroso pagar $122.550 mensualmente.
La EPS de la paciente, la señora Flor Nelly Orrego, tampoco lo suministra, bajo
el argumento que no está cubierta por el POS.
1.4.
Relata el accionante que debido a la falta de
control médico la señora Flor Nelly Orrego viene presentando un cuadro de
ansiedad, que no les permite ni a ella ni a su familia estar tranquilos ya que
deben atenderla las 24 horas.
1.5.
El agente oficioso pide que la nueva EPS suministre a su madre, la señora Orrego el
medicamento (Ipipral de 15 mg) y la asistencia médica, mediante las consultas
con los especialistas de cardiología, psiquiatría y medicina general.
2.
Respuesta de la entidad demandada.
La Nueva EPS no
dio ninguna respuesta a los hechos narrados por el denunciante.
3.
Pruebas.
·
Copia de la cédulas de ciudadanía de Flor Nelly
Orrego de Londoño y de Julio Roberto Londoño Orrego (cuaderno original, folios 2
y 3).
·
Copia del registro civil de nacimiento del señor
Julio Roberto Londoño (cuaderno original, folio 4).
·
Recibos de caja por la compra de Ipipral 15
(cuaderno original, folio 5).
·
Empaque del medicamento Ipipral 15 mg (cuaderno
original, folio 6).
·
Historia clínica de la señora Flor Nelly Orrego
de Londoño (cuaderno original, folios 7 al 12).
·
Certificado de consulta externa a la paciente Flor
Nelly Orrego de Londoño en la Clínica San José (cuaderno original, folios 13 al
19).
4.
Decisión judicial objeto de revisión.
En sentencia del
14 de agosto de 2014, el Juzgado Once (11) Penal del Circuito de Cali (Valle
del Cauca) no ampara los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la
salud y a la vida digna, porque estimó que nunca existió una petición del
accionante a la Nueva EPS para adquirir los servicios, como tampoco una
negativa a suministrar el medicamento por parte de la entidad demandada.
II.
CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión,
de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución y 31 a 36 del Decreto ley 2591 de 1991.
2.
Planteamientos de la acción y problema
jurídico.
Corresponde a esta Sala de Revisión
determinar si una EPS vulnera los derechos a la dignidad
humana, a la salud y a la vida digna de una
persona, al no entregar un medicamento y asistencia médica continua, cuando no
ha mediado solicitud por parte del interesado a la entidad.
Para dar
respuesta a lo anterior la Sala (i)
reiterará la jurisprudencia sobre la protección especial del derecho a la salud
de personas de tercera edad con enfermedades degenerativas y (ii) analizará la
procedencia de la acción de tutela cuando es presentada en forma directa, sin
que el interesado hubiere acudido previamente a requerir la prestación de los
servicios a la entidad demandada. Finalmente, (iii) examinará el caso concreto.
3. Protección especial del derecho a la salud
de personas de tercera edad con enfermedades degenerativas.
El derecho a la salud consagrado en el artículo 49 de
la Constitución Política es entendido al mismo tiempo como derecho y como
servicio público a cargo del Estado[1].
Los parámetros de la prestación del servicio de salud
han sido ampliamente estudiados por la jurisprudencia constitucional que ha
decantado que deber un servicio oportuno, eficiente, de calidad[2],
integral y continuo[3]. En particular, en Sentencia
T-165-13, la Corte sostuvo que “(E)stos principios se concretan en la obligación de que la
entidad responsable autorice todos los servicios de salud que el médico
tratante determine para un paciente, sin que le sea posible fraccionarlos,
separarlos, o elegir alternativamente cuáles de ello aprueba en razón del
interés económico”.
En cumplimiento de las normas superiores, el sistema de seguridad social
ha reconocido la protección universal de la cobertura[4] amparando a personas en
condiciones de debilidad manifiesta, aplicando el criterio de igualdad
desde un punto de vista material (artículo 13)[5]. Este es el caso de los adultos mayores[6]
y de quienes padecen enfermedades degenerativas porque comparten el deterioro
natural de salud, que los pone en una situación de vulnerabilidad.
En concordancia con lo anterior, la regulación
propende a garantizar el derecho a la salud de estos dos grupos poblacionales.
Así, por ejemplo, el Artículo 14 de la Ley 1122 de 2007[7]
amplió la cobertura universal de servicios del sistema de seguridad social para
la población más vulnerable y sin capacidad de pago, beneficiando a adultos
mayores identificados hasta el nivel 3 del SISBEN[8]. De otro lado, la Ley 1733 de 2014 plantea un esquema regulatorio de los
servicios de cuidados paliativos para el manejo integral de pacientes con
enfermedades terminales, crónicas, degenerativas e irreversibles en cualquier
fase de la enfermedad de alto impacto en la calidad de vida.
En la misma línea, esta Corporación ha mantenido su
postura respecto a que el derecho a la salud es un
derecho fundamental[9]
y que las personas en estado de vulnerabilidad
por su edad o estado de salud ameritan
una protección especial. En efecto, en sentencia T-745 de 2009 la Corte sostuvo que “a nivel jurisprudencial se ha
reconocido una protección reforzada del derecho a la salud en las personas de
la tercera edad que se materializa con la garantía de una prestación continua,
permanente y eficiente de los servicios de salud que requiera”[10].
De igual
manera, la protección especial de personas con enfermedades degenerativas radica
en el estado de vulnerabilidad en el que se encuentran. Por ejemplo, en
Sentencia T-885 de 2011 consideró que el VIH “causa el deterioro progresivo
del estado de salud (y que) hace exigible un trato igualitario, solidario y
digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran”.
4. Improcedencia de la acción de tutela
cuando es presentada en forma directa,
sin que el interesado hubiere acudido previamente a requerir la prestación de
los servicios a la entidad demandada. Reiteración
jurisprudencial.[11]
Según
el artículo 86 de la Constitución Política “toda persona tendrá
acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Esta
Corporación ha reiterado que para que se ordene a una entidad promotora de
salud (EPS) la práctica de un tratamiento o la entrega de un medicamento a
favor de una persona, es necesario que esta última lo haya requerido
previamente y aquella lo haya negado o exista una omisión de dar aplicación a
las normas contenidas en el Plan Obligatorio de Salud. En este orden de ideas,
sin el anterior requisito no es posible inferir la violación de un derecho
fundamental[12].
Conforme a estas disposiciones, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que, sin desconocer
el estado de angustia que lleva consigo la presencia de una enfermedad de algún
miembro de la familia, la solución no está en acudir directamente al juez de
tutela, con base en una eventual negativa en la prestación del servicio por
parte de la entidad, en razón que el juez solo podrá examinar la presunta
vulneración si en realidad existe la negativa o la omisión de la entidad
prestadora del servicio de salud en suministrar lo solicitado por el paciente.
Entonces, si dicha negativa no existe, difícilmente puede darse la violación de
algún derecho fundamental[13].
Este Tribunal Constitucional
ha indicado que el juez de tutela no puede dar órdenes con base en supuestas
negligencias o desatenciones, en aras de la protección pedida, ya que solo le
es dado hacerlo si existen en la realidad las acciones u omisiones de la
autoridad y ellas constituyen la amenaza de algún derecho fundamental. La Corte ha considerado que cuando se
está ante la premura en la protección de derechos fundamentales, como la vida o
la integridad física, el hecho de que no se haya requerido previamente a la
entidad prestadora de salud, salvo casos verdaderamente excepcionales, impide
que la acción de tutela proceda[14].
En consecuencia, no se puede partir del
supuesto o de la sospecha de una negativa por parte de la entidad promotora de
salud (EPS) para la prestación de un servicio o la entrega de un medicamento,
para acudir directamente a la acción constitucional. Debe haber una acción u
omisión por parte del ente accionado para que el juez de tutela pueda entrar a
proteger los derechos fundamentales que considere vulnerados el accionante.
5.
Análisis del
caso concreto.
5.1. Como quedó expresado en el acápite de
antecedentes, en el presente caso la accionante de 85 años padece la enfermedad
de Alzheimer y se le viene programando una cita médica con el cardiólogo para
el control de la presión. Así mismo, se le deben realizar exámenes periódicos
para la diabetes.
Manifestó el agente oficioso que también debe ser
examinada por el psiquiatra, quien le ha venido formulando el medicamento
Ipipral (15mg) que la EPS no está cubriendo con el argumento de que no está
amparado por el POS. A causa de lo anterior, afirma, la peticionaria viene presentando
un cuadro de ansiedad que no le permiten ni a ella ni a su familia estar
tranquilos ya que deben estar pendientes de la enferma las 24 horas.
El juez de instancia negó el amparo al estimar que la
familia de la accionante había asumido el costo del medicamento con
anterioridad cumpliendo con el deber de solidaridad y no demostró la falta de
capacidad de pago, por lo que consideró que no la negativa de la Nueva EPS no
era vulneratoria[15].
5.2. Dentro de la foliatura no hay elemento alguno que
indique que la parte accionante se acercó o por medio escrito haya solicitado a
la Nueva EPS la entrega o el suministro del medicamento Ipipral (15 mg).
En este sentido, no se puede inferir que la entidad
promotora de salud (EPS) haya incurrido en alguna falta o vulnerado algún
derecho fundamental de la peticionaria, ya que en ningún momento hubo negativa
por su parte, al no contar con el requerimiento de proveer el medicamento y la
asistencia médica por parte de la señora Flor Nelly Orrego.
Conforme al precedente de esta Corporación, dado que
la tutela fue presentada en forma directa, sin que hubiere mediado una
solicitud previa de la prestación de los servicios a la entidad demandada, esta
Sala concluye que la petición de amparo es improcedente.
5.3. Sin embargo, debido a que la señora Orrego es
sujeto especial de protección por ser adulto mayor y padecer de Alzheimer, esta
Sala corroboró la situación actual mediante comunicación telefónica con el
apoderado del agente oficioso, quien manifestó que la Nueva EPS está entregando
el medicamento (Ipipral 15 mg) y ha asignado las citas médicas[16].
Lo anterior no obsta para que la Corte advierta a la
Nueva EPS que debe seguir suministrando el medicamento y prestar un servicio de salud oportuno, eficiente, de calidad y
continuo, con el fin de garantizar el goce
ininterrumpido al derecho a la salud de la accionante.
5.4 En consecuencia, la Sala confirmará el
fallo dictado por el Juzgado Once (11) Penal del
Circuito con funciones de conocimiento de Cali (Valle del Cauca), por los motivos expuestos anteriormente.
III.    DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de
Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Once (11)  Penal del
Circuito de Cali (Valle del Cauca) del 14 de agosto de 2014, en el trámite de
la referencia por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO.- ADVERTIR a la Nueva EPS que debe
prestar un servicio de salud oportuno, eficiente, de calidad y
continuo, por lo que debe seguir entregando el medicamento a la accionante.
CUARTO. LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Magistrada
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General
[1] Ver sentencias T-134 de 2002, T-544 de 2002 y T-361 de 2014.
[2] Sobre
el tema consultar sentencias T-058 de 2007, T-642 de 2008, T-817 de 2009 y
T-203 de 2012.
[3] Ver, entre otras,
las sentencias T-195 de 2010, T-705 de 2011, T-770 de 2011.
[4] Artículo 152 de la Ley 100 de
1993.
[5] Este deber también se manifiesta
en la obligación de adelantar una política de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales o psíquicos (Art.
47); (ii) garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus
condiciones de salud (Art. 54) y (iii) brindar educación a las personas con
limitaciones físicas o mentales (Art. 68), por ejemplo.
[6] La avanzada edad es considerada
como una de las condiciones de vulnerabilidad, por lo que los adultos mayores
cuentan con un trato preferente, y también “se hace necesario que el Estado
[proteja a los adultos mayores] en relación con la acción u omisión que amenace
o vulnere sus derechos y que en tales circunstancias deba obrar incluso por
encima de consideraciones meramente formales.”  Lo anterior, debido a que las
personas de avanzada edad cuentan con condiciones físicas que “(i) les impiden
trabajar, (ii) les ocasiona restricciones originadas en las prohibiciones
legales que hacen obligatorio el retiro forzoso de su trabajo al arribar a
cierta edad, y en consecuencia, (iii) los inhabilita para poder proveerse sus
propios gastos.” Sentencia C-315 de 2011.
[7] “Por la cual se hacen algunas
modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan
otras disposiciones”,
[8] “ARTÍCULO 14. ORGANIZACIÓN DEL
ASEGURAMIENTO. Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud,
la administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la
articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de
la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del
afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía
del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido
por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes
Obligatorios de Salud. //Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son
las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.
Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen
subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen
Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que
señala el reglamento. //A partir de la vigencia de la presente ley el Sistema
tendrá las siguientes reglas adicionales para su operación: (…)a) Modificado
por el artículo 39, Decreto Nacional 131 de 2010. Se beneficiarán con subsidio
total o pleno en el Régimen Subsidiado, las personas pobres y vulnerables
clasificadas en los niveles I y II del Sisbén o del instrumento que lo remplace,
siempre y cuando no estén en el régimen contributivo o deban estar en él o en
otros regímenes especiales y de excepción. // g)No habrá copagos ni cuotas
moderadoras para los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en
el nivel I del Sisbén o el instrumento que lo remplace.”
[9] Ver entre otras las sentencias
T-144 de 2008, T-760 de 2008 y T-361 de 2014.
[10] Esta
postura fue reiterada en sentencia T-199 de 2013.
[11] Cfr. Sentencias T-782 de 2013;
T-916 de 2012; T-874 de 2010; T-223 de 2008; T-422 de 2007; T-566 de 2006;
T-002 de 2005 y T-331 de 2004, entre muchas otras.
[12] Sentencia T-916 de 2012.
[13] Sentencia T-002 de 2005. En este
caso los demandantes consideraron que el Instituto de los Seguros Sociales
Seccional Caldas vulneró los derechos fundamentales a su hijo menor, al no
autorizarle el tratamiento formulado por un especialista. Sin embargo, la Corte
encontró que la entidad accionada nunca tuvo siquiera la oportunidad de negarlo
porque nunca le fue solicitada la autorización ni la prestación del tratamiento
y, por contera no vulneró los derechos del menor.
[14]. En Sentencia T-900 de
2002, la Corte concluyó que la procedencia de la tutela para la protección del
derecho fundamental a la salud, presuntamente vulnerado por la abstención de
brindar un medicamento, requiere que exista una solicitud previa del paciente a
le entidad promotora de salud. En efecto, concluyó que “el juez de tutela no
puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones, en aras
de la protección pedida pues, sólo le es dado hacerlo si existen en la realidad
las acciones u omisiones de la autoridad y ellas constituyen la violación de
algún derecho fundamental.”
[15]
Folio 40, cuaderno 1.
[16] Folio 12 del
cuaderno 2.