T-002-02
II
Sentencia
T-002/02
CONCURSO DE
MERITOS EN LA RAMA JUDICIAL-Nombramiento
de quien obtuvo el primer puesto/CONCURSO DE MERITOS-El nominador no
puede señalar comportamiento del demandante para no nombrarlo
Para esta Corporación, la agresión o el
temperamento de una persona no puede considerarse como un motivo suficiente,
que permita desconocer los derechos de quien debe acceder a un empleo por haber
ganado un concurso de méritos, pues esta decisión, resulta arbitraria y lesiva
de sus derechos fundamentales. Si bien, puede ser cierta la afirmación hecha
por el nominador sobre la personalidad del señor, su comportamiento debe
debatirse dentro de un proceso disciplinario, a través del cual, se le dé al
procesado la oportunidad de conocer los hechos que se presentan en su contra y
pueda ejercer su derecho de defensa. Las simples afirmaciones que señalan el
comportamiento del demandante como el menos idóneo para ocupar el cargo de
asistente judicial, no pueden en ningún momento desconocer los méritos
calificados por el Consejo Superior de la Judicatura.
FUERO SINDICAL
DEL EMPLEADO JUDICIAL-Inexistencia
cuando se debe proveer cargo de lista de elegibles
Para la Sala es clara la inexistencia de
fuero sindical frente a los derechos de quien participó en un proceso de
selección y obtuvo el primer lugar. Esta Corte señala que en ningún momento se
está desconociendo la libertad de asociación, o se está produciendo un despido
injusto de quien ocupa el cargo en provisionalidad, simplemente se da
prevalencia a la culminación de un proceso previsto en la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia para la provisión en propiedad de un cargo de
carrera, circunstancia que permite que quien ocupaba el cargo en
provisionalidad, cese en el ejercicio de sus funciones.
Referencia:
expedientes T-521544 y T-524169.
Acciones de tutela
de Carlos Alberto Cuervo Giraldo y Rómulo Viedma Polanco.
Procedencia: Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral y Sala de Casación Penal
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN
SIERRA
Bogotá, D.C.,
diecisiete (17) de enero de dos mil dos (2002).
La Sala Segunda
(2a.) de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados
Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño, en
ejercicio de sus competencias legales y constitucionales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión
de los fallos proferidos por la Sala de Casación Laboral y la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de las acciones de tutela
instauradas contra el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá y Juzgados 1 y 2
Civil del Circuito de Cartago –Valle del Cauca.
Los expedientes
llegaron a la Corte Constitucional, por remisión que hicieran la Secretarías de
la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Selección No. 11 de Tutela de la Corte
Constitucional, por auto del veintidós (22) de noviembre de 2001, eligió para
efectos de su revisión los expedientes de la referencia, para que fueran
fallados en una sola sentencia, si así lo consideraba pertinente la Sala de
Revisión.
Encuentra esta Sala
de Revisión que, al existir identidad en los hechos que motivaron las dos (2)
acciones, es procedente la acumulación decretada por la Sala de Selección,
razón por la que se proferirá un solo fallo para decidir los procesos de la
referencia.
I. ANTECEDENTES
Primero.
Expediente T-521544 actor Carlos Alberto Cuervo Giraldo, contra Juzgado 18
Civil del Circuito de Bogotá.
1. Hechos.
Los hechos que
originaron la presente acción de tutela, pueden resumirse de la siguiente
manera:
1.1. El Consejo
Superior de la Judicatura, mediante acuerdo numero 160 y 166 de 1994; 04 de
1995 y 298 de 1996, convocó a concurso con miras a conformar los
correspondientes registros de elegibles para los cargos de empleados de carrera
en las distintas Corporaciones y despachos judiciales.
1.2. En desarrollo
de la mencionada convocatoria, el actor, concursó para el cargo de citador o
notificador del Juzgado Civil del Circuito de Bogotá, obteniendo un puntaje de
647.48 puntos.
1.3. El Consejo
Superior de la Judicatura, cambió la denominación del cargo de citador o
notificador por el de asistente judicial grado 06, sin que ello implique que el
concurso para dicho cargo haya sido declarado nulo.
1.4. Mediante
escritos presentados el 27 de abril y el 13 de junio del año 2001, el actor, le
comunicó al juez demandado su deseo de aceptar el nombramiento para el cargo de
asistente judicial grado 6, sin que hasta la fecha haya existido
pronunciamiento alguno.
1.5. Señala que
desempeñó el cargo de citador o notificador en el Juzgado 18 Civil del Circuito
de Bogotá, en el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 1992 al 2 de mayo de
2000, en forma continua e interrumpida, hasta que el juez prescindió de sus
servicios, debido a que según el titular del despacho por el cambio de
denominación del cargo, el actor no hacía parte de la carrera judicial.
1.6. Considera que
la conducta asumida por el juez demandado vulnera sus derechos fundamentales,
razón por la que solicita se ordene su nombramiento.
- Respuesta dada por
el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá al juez de tutela.
Mediante escrito
presentado en agosto 9 de 2001, el funcionario acusado informó al despacho que
el señor Carlos Cuervo Giraldo, fue remitido en lista por el Consejo Seccional
de la Judicatura para desempeñar el cargo de asistente judicial grado 06 del
Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá.
Sin embargo, a dicha
persona no se le ha hecho el nombramiento correspondiente por los antecedentes
dejados cuando estuvo “de tránsito por el despacho”, pues fue una
persona poco colaboradora, irrespetuosa, temperamental, e irritable con las
personas que se acercan al juzgado a requerir sus servicios.
Señala que estos
argumentos fueron expuestos ante al Consejo Superior de la Judicatura, pero no
ha obtenido ninguna solución. Por tanto, considera que se le debe dar la
oportunidad de escoger a sus empleados y objetar a un candidato como en este
caso.
2. Sentencia de primera instancia.
Mediante sentencia
de dieciséis (16) de agosto de dos mil uno (2001), la Sala Laboral del Tribunal
Superior de Bogotá, concedió la protección reclamada.
Para el a-quo no son
válidos los argumentos expuestos por el juez demandado, al considerar que la
actitud descortés del demandante, en la atención al público o en su propio
despacho, no puede desconocer lo obtenido por méritos, por cuanto, para que
pueda negarse la designación del cargo ocupado por el actor, debe aducirse una
razón poderosa, como la de haber iniciado un procedimiento disciplinario en su
contra.
Recordó que la
jurisprudencia constitucional, ha establecido que quien ocupó el primer lugar
en la lista de elegibles, debe ser nombrado y sólo se puede alterar el orden de
la misma, con una motivación objetiva, sólida y explícita, fundamentada en
argumentos específicos.
Igualmente,
consideró que el juez demandado, no ha expedido ningún acto  en el que le
informe al peticionario cuáles son las razones por las que no ha sido nombrado.
En consecuencia, si el señor juez tiene razones para desconocer el derecho que
le asiste al actor, cuenta con la posibilidad de acudir a la instancia
correspondiente. En consecuencia, resolvió:
“PRIMERO: CONCEDER
la tutela como protección transitoria de los derechos fundamentales a la
igualdad y al debido proceso por lo que se ordena que sea nombrado por el Juez
18 civil del Circuito de Bogotá el señor CARLOS ALBERTO CUERVO en el cargo de
asistente judicial, para el cual se presento y que obtuvo el primer lugar.
SEGUNDO: CONCEDER un
término de cuatro (4) meses al accionante para que instaure las acciones
procedentes para la resolución definitiva del presente caso. Si no son
instauradas en el término señalado las acciones referidas, esta sentencia
quedará sin efecto una vez se cumpla el término. En caso contrario, los efectos
de esa sentencia continuarán vigentes hasta el momento en que quede en firme la
providencia judicial que ponga fin a la actuación de la jurisdicción
contenciosa.
3. Impugnación.
En escrito
presentado en tiempo, el Juez 18 Civil del Circuito de Bogotá, impugnó la decisión,
señalando que en ningún momento ha intentado la exclusión del actor de la lista
de elegibles, lo único que desea es que el señor Cuervo Giraldo sea nombrado en
otro Juzgado.
Señala que el
demandante escogió como opción desempeñar sus funciones en el Juzgado 18 Civil
del Circuito de Bogotá y por eso el Consejo Superior de la Judicatura remitió
su nombre. Por tanto, considera que como juez tiene la oportunidad de hacer
reparos a los candidatos y no recibirlos  por determinadas circunstancias, hasta
tanto el encargado de organizar la carrera judicial decida.
4. Sentencia de
segunda instancia.
La Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en fallo de octubre cuatro (4) de dos
mil uno (2001) revocó la decisión del juez de instancia, al considerar que si
el concurso de méritos y las condiciones que lo rodean pudieron transgredir los
derechos del actor, estos son de naturaleza legal y no constitucional. Además,
el nombramiento de una persona, es un acto administrativo, atacable ante la vía
contenciosa administrativa.
Segundo.
Expediente T-524.169 actor Rómulo Viedma Polanco, contra Juzgado Primero y
Segundo Civil del Circuito de Cartago - Valle.
1. Hechos.
1.1. Señala el
demandante que aprobó el concurso de méritos para acceder al cargo de
Secretario de un Juzgado Civil del Circuito.
1.2. Las
listas fueron enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura, a los
respectivos despachos el 7 de mayo de 2001, razón por la que solicitó de manera
respetuosa a las titulares de los despachos demandados, su nombramiento en
carrera.
1.3. Los
titulares de los despachos judiciales demandados, mediante acto administrativo
pospusieron el nombramiento del actor, manifestando que no pueden desconocer
los derechos de quienes actualmente desempeñan el cargo de Secretarios, pues
estas personas hacen parte de la junta directiva del sindicato, razón por la
que gozan de fuero sindical.
1.4. Para el actor,
es injusto que se niegue su derecho, pues concursó y obtuvo el primer lugar,
mientras que las personas que están ocupando su  cargo aunque pertenezcan a un
sindicato, no concursaron para ello.
Expresa que
no pretende que se desconozca algún derecho sindical, sino que se dé
cumplimiento a normas que regulan la carrera judicial.
1.5. Aunque en este
momento el actor ocupa el cargo de Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal
de la Victoria, en provisionalidad, teme que llegue su reemplazo y quede sin
empleo.  En consecuencia, pide la protección de sus derechos fundamentales y su
nombramiento en el cargo concursado.
2. Sentencia de
Primera Instancia.
La Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante providencia de once
(11) de septiembre de 2001, denegó el amparo solicitado, al considerar que las
decisiones de los jueces demandados de posponer el nombramiento del actor, se
profirieron mediante actos administrativos, razón por la que el señor Rómulo
Viedma Polanco, debe atacarlos ante la vía contencioso administrativa, pues no
puede un juez de tutela inmiscuirse en asuntos que están reservados a otra
jurisdicción.
Señala que “no se
está en presencia de un perjuicio irremediable, por cuanto, la inclusión del
accionante en la lista de elegibles solamente genera en él una expectativa real
de ser nombrado en el correspondiente empleo. De por sí ese acto preparatorio
no configura el derecho a disfrutar de los beneficios propios de una relación
laboral que sólo es posible configurarse cuando se produzca el acto de
nombramiento que precisamente se ha pospuesto”.
3. Impugnación.
El actor expresó que
contraria a la afirmación hecha por el juez de instancia, se está vulnerando su
derecho al trabajo, debido a que fue sometido a varias pruebas y tuvo que
esperar casi siete años, para obtener la respuesta del Consejo Superior de la
Judicatura, en donde se demuestra que aprobó todas las etapas del concurso. Sin
embargo, se posponen sus derechos, desconociendo las garantías que ofrece un
concurso de méritos.
Señala que está en
presencia de un perjuicio irremediable, pues si bien existen otros mecanismos
de defensa judicial, estos no garantizan materialmente y con prontitud el pleno
disfrute de sus derechos fundamentales. Además, la diferencia salarial entre el
cargo que ocupa y el cargo al que tiene derecho va en “detrimento del
mejoramiento económico, personal, familiar y social”.
Por tanto, pide su
nombramiento en carrera, pues las personas que gozan de fuero sindical no
concursaron para el cargo que ocupan. Es decir, debe considerarse la
inexistencia de dicho fuero, frente a la prevalencia de sus derechos.
4. Sentencia de
segunda instancia.
En sentencia de
octubre dieciséis (16) de dos mil uno, la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia confirmó la decisión del a quo.
La Corte, compartió
los argumentos expuestos por el Tribunal, considerando que en el presente caso,
a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes se puede
lograr el restablecimiento del derecho infringido o desconocido.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera.
Competencia.
La Sala es
competente para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241,
numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.
Segunda. Lo que
se debate.
Corresponde a esta Sala, analizar si en
los casos objeto de revisión, son procedentes las acciones de tutela
presentadas en contra de los diferentes despachos judiciales. Juzgados que
según los actores, han desconocido su derecho al trabajo, la igualdad, y el
debido proceso, pues a pesar de tener derecho a ser elegidos en los cargos
concursados, razones de índole disciplinario por una parte y de fuero sindical
por otra, les impide acceder al cargo que por mérito deben ocupar.
Igualmente, ha de
establecer esta Sala, si tal como lo afirmaron los jueces de instancia es
improcedente el amparo solicitado, al considerar que los demandantes cuentan
con la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativo.
Tercero. No puede
el nominador desconocer los derechos de quien ha accedido a un empleo por medio
de un concurso de méritos.
Esta Corporación ha manifestado, que
cuando el ente nominador no atiende al estricto orden en la lista de elegibles,
o no la toma en cuenta, está desconociendo los derechos fundamentales de quien
se encuentra inscrito en el registro de elegibles, integrado por quienes
aprobaron un concurso de méritos convocado conforme a las reglas legales que
regulan la materia. (v gr. sentencias T-102 de 2001, SU-086 de 1999, SU-133 de
1998, T-03 de 1992 entre otras)
Igualmente, sobre el
nombramiento de quien ha participado y adquirido el derecho a ocupar un cargo,
la jurisprudencia expuesta a lo largo de los años por la Corte Constitucional,
señaló que:
“.... es claro que,
por su misma definición, el concurso debe ser objetivo y que, por tanto,
las razones subjetivas de los nominadores no pueden prevalecer sobre
sus resultados al momento de hacer la designación. Ello significaría no
sólo un inadmisible quebranto del artículo 125 de la Constitución y el abuso de
las  atribuciones de nominación sino la evidente vulneración de los derechos
fundamentales de quienes, por motivos ajenos a la consideración y evaluación de
sus méritos, resultan vetados o descalificados para ejercer los cargos que se
ganaron mediante concurso. Y, obviamente, sería palmaria la trasgresión al
principio constitucional de la buena fe, ya que, confiados en la lealtad de los
entes nominadores, aquellos habrían participado en el proceso de selección
sobre el supuesto de que su triunfo en el concurso equivaldría a la elección o
nombramiento.
Para la Corte, y no
a título de concepto u opinión, ni como obiter dictum, sino en
acatamiento a la cosa juzgada constitucional, según lo dicho, quien
ha ocupado el primer lugar en el concurso adelantado para llenar una
determinada plaza de juez o magistrado, como acontece también con los empleados
de la Rama Judicial, tiene un derecho de rango constitucional a ser nombrado.[1] (Se subraya)
Este criterio fue reiterado
posteriormente en la sentencia T-451 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
En efecto en dicho pronunciamiento se resumió los criterios que delimitan el
margen del  nominador así:
“1°) El nominador
sólo puede excluir nombres de la lista de elegibles, es decir, no puede alterar
el orden de la misma. 2°) La exclusión de alguno o algunos de los candidatos,
debe ser motivada. 3°) La motivación debe ser objetiva, sólida y explícita. 4°)
La motivación debe estar fundamentada en argumentos específicos. 5°) Los
argumentos deben versar sobre: a) los antecedentes penales del candidato; b)
sus antecedentes disciplinarios; c) el incumplimiento de sus deberes y
funciones o; d) su falta de decoro y respetabilidad. 6°) Los argumentos deben
ser de tal magnitud que de modo evidente y sin lugar a dudas desaconsejen la
designación del candidato.”
Por ende, la Sala no
comparte las apreciaciones hechas por los jueces de instancia para denegar el
amparo solicitado, pues la exclusión por parte del nominador, de quien habiendo
concursado y adquirido un derecho,  no puede entrar a disfrutar del mismo,
constituye un claro desconocimiento del derecho fundamental al trabajo, al
debido proceso y al acceso a la administración de justicia.
De igual manera, es
preciso aclarar que aunque existen otros mecanismos de defensa judicial, a
través de los cuales los demandantes podrían reclamar sus derechos, en
múltiples pronunciamientos esta Corporación ha sostenido que:
“la acción
contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del  derecho carece de
eficacia para proveer un remedio judicial integral, porque las acciones
contencioso administrativas no consiguen, en igual grado que la tutela, el
amparo jurisdiccional de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados en
los procesos de vinculación de servidores públicos, cuando ello se hace por
concurso de méritos, pues, muchas veces el agotamiento de dichas acciones
implica la prolongación en el tiempo de su vulneración y no logran la protección
del derecho a la igualdad o el acceso oportuno a cargos públicos, ya que, en la
práctica ellas tan solo obtienen una compensación económica del daño causado a
través de una indemnización (Sentencias SU-133 y SU-136 de 1998 (M. P. Dr. José
Gregorio Hernández Galindo) y T-388 de 1998 (M. P. Dr. Fabio Morón Díaz), amén
de que durante el proceso contencioso administrativo se pueda restablecer el
derecho a acceder al cargo al que se aspiraba, por lo que se ve seriamente
comprometido el derecho, también fundamental, a la participación en la
conformación, ejercicio y control del poder político, bajo la modalidad de
"acceder al desempeño de funciones y cargos públicos", todo lo cual
hace que sea la acción de tutela el único medio judicial de defensa del cual
puede el candidato a quien no le respetan el lugar de ubicación en la lista de
candidatos a hacer valer el concurso público y abierto de méritos” (Sentencia
T-102 DE 2001 M.P. Fabio Morón Diaz)
Entonces, al
analizar las sentencias proferidas por los jueces de instancia, encuentra la
Sala que una vez más, en estos dos casos, sus decisiones desconocen la
jurisprudencia constitucional, manifestando que es improcedente la protección
que se reclama por existir otros mecanismos de defensa judicial, hecho que como
se explicó, ya ha sido analizado por esta Corporación y siempre se ha concluido
que la vía expedita para la protección de quien tiene derecho a ocupar un cargo
de carrera es la acción de tutela, ya que a través de ella, se evita la
prolongación en el tiempo de la vulneración de los derechos fundamentales
reclamados.
Dentro de este
contexto, esta Sala entra a analizar los casos objeto de revisión:
Acción de tutela de
Carlos Alberto Cuervo Giraldo contra el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá
(expediente T-521.544).
En este caso, el señor Carlos Alberto
Cuervo Giraldo, mediante concurso convocado por el Consejo Superior de la
Judicatura, adquirió el derecho a ocupar el cargo de asistente judicial grado
6, en el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, juzgado en donde el
demandante, ya había laborado en el cargo de citador o notificador desde el 1
de mayo de 1992, hasta el 2 de mayo de 2000, periodo laboral que no puede
considerarse como transitorio como lo afirmó el juez demandado  y que culminó con
su despido, en razón del supuesto nombramiento de quien debía por concurso
ocupar su cargo.
No obstante lo
anterior, a pesar de que el ente nominador recibió la notificación de que el
actor era quien debía ser nombrado como asistente judicial grado 06 del
despacho, decidió negar su derecho. La razón: “los antecedentes dejados
cuando estuvo de tránsito por el despacho, pues fue una persona poco
colaboradora, irrespetuosa, temperamental e irritable con quienes se acercaban
al juzgado a requerir sus servicios”. (fl 16 a 19 cuaderno dos)
Para esta
Corporación, la agresión o el temperamento de una persona no puede considerarse
como un motivo suficiente, que permita desconocer los derechos de quien debe
acceder a un empleo por haber ganado un concurso de méritos, pues esta
decisión, resulta arbitraria y lesiva de sus derechos fundamentales.
Si bien, puede ser
cierta la afirmación hecha por el nominador sobre la personalidad del señor
Carlos Alberto, su comportamiento debe debatirse dentro de un proceso disciplinario,
a través del cual, se le dé al procesado la oportunidad de conocer los hechos
que se presentan en su contra y pueda ejercer su derecho de defensa.
Las simples
afirmaciones que señalan el comportamiento del demandante como el menos idóneo
para ocupar el cargo de asistente judicial, no pueden en ningún momento
desconocer los méritos calificados por el Consejo Superior de la Judicatura.
Sin embargo, en
algunas ocasiones, a pesar de que el juez demandado reconoció que no desea
nombrar al señor Cuervo, no porque no tenga derecho a ser nombrado, sino por su
comportamiento, en ciertos escritos señala que el actor no ha ocupado el primer
lugar en el concurso. Empero a folio 1 cuaderno dos del expediente, se observa
una lista de personas designadas para distintos despachos judiciales y entre
ellas se encuentra el nombre del actor para el cargo de asistente judicial
grado 06, del Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, con 647.48 puntos.
Por consiguiente,
con el fin de proteger los derechos fundamentales del señor Cuervo Giraldo,
esta Sala, revocará la decisión proferida por la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia, y ordenará al Juez 18 Civil del Circuito de Bogotá,
darle cumplimiento a las normas que regulan el concurso de ingreso a la rama
judicial y, proceder en consecuencia si el actor se encuentra incluido en la
lista de elegibles, y en ella ocupa un lugar conforme al cual tenga derecho al
nombramiento según las reglas propias de la carrera judicial.
Con respecto a la acción
de tutela instaurada por el señor Rómulo Viedma Polanco en contra del Juzgado
Primero y Segundo Civil del Circuito de Cartago - Valle del Cauca (expediente
T-524.169).
Ha de advertir esta
Sala, que en este caso aunque también se está desconociendo el derecho del
actor a ocupar el cargo para el cual concursó y fue el primero en la lista de
elegibles, la razón de este desconocimiento radica en la supuesta existencia de
fuero sindical de quien actualmente se encuentra en su cargo.
Sobre este aspecto es
pertinente reiterar que en un reciente pronunciamiento sentencia T-1164 de 2001
M.P. Clara Inés Vargas Hernández, al estudiar un caso similar al que ahora
ocupa la atención de esta Sala se dijo:
“la situación planteada se resuelve, en gran parte, con el juicioso y
ponderado criterio plasmado por el señor Presidente de la Sala Administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura en la Circular
No. 16, dirigida a los Directores Seccionales de Administración Judicial, la
cual fue allegada al expediente por el Presidente del Consejo Seccional de la
Judicatura del Cauca, Sala Administrativa cuyo contenido textual es el
siguiente:
“ASUNTO:
INEXISTENCIA DEL FUERO SINDICAL DE SERVIDORES JUDICIALES EN PROVISIONALIDAD,
ANTE UN  REGISTRO DE ELEGIBLES VIGENTE.
“FECHA: 6 DE
FEBRERO DE 2001
“...
“La Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se permite instruirlos
sobre la inexistencia del fuero sindical de servidores judiciales en
provisionalidad, ante un registro de elegibles vigente:
“Según el artículo
405 del Código Sustantivo del Trabajo, el fuero sindical es la garantía de la
cual gozan algunos trabajadores para no ser despedidos, trasladados, ni
desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente
calificada por un juez laboral.
“Nótese que el
fuero sindical protege al trabajador frente al despido, como medida tuitiva
del derecho de asociación sindical, siendo la decisión unilateral del
empleador la única que puede significar despido y ante la cual debe realizarse,
previamente, el examen judicial sobre su justificación.
“El reemplazo de
un servidor judicial nombrado en provisionalidad, por quien resultó elegible
dentro del respectivo concurso de méritos, no materializa la figura del
despido, y, por ende, no requiere de la previa calificación judicial de una
justa causa, por demás, inexistente. Ello es así, pues dicho servidor
apenas se desempeña en el cargo “hasta tanto se pueda hacer la
designación por el sistema legalmente previsto”, según reza el numeral
2º del artículo 132 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de
Justicia, es decir, hasta que se provea el cargo por virtud de un concurso de
méritos.
“En las
circunstancias anotadas la desvinculación del servidor se da por mandato
de la Constitución y de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y no
por “despido” o decisión unilateral del “empleador”.
“La
administración de justicia es una función pública permanente, por lo que es
impensable que los cargos en la Rama Judicial, especialmente los que ejercen
jurisdicción, permanezcan acéfalos, aún ante la imposibilidad de proveerlos en
propiedad. Una herramienta para evitar tal situación, precisamente, es el
sistema de nombramiento en provisionalidad previsto legalmente.
“La
provisionalidad, como forma de provisión de cargos en la Rama Judicial, se
insiste, tiene una clara condición de transitoriedad y de excepción,
apenas justificada por la necesaria continuidad del servicio, y como
tal impide la constitución regular del fuero sindical de los servidores
públicos, el cual, por demás, no ha sido aún reglamentado legalmente. Es
incontrastable que el resultado aprobatorio obtenido por un aspirante formal,
dentro del respectivo concurso, obliga al nominador, quien en su función
nominadora no podrá desatender los mandatos de la Ley so pretexto de mantener
en el mismo cargo a alguien que, invocando un fuero CONTRA LEGEM, no ha
participado en el proceso de selección legalmente tramitado. En cabeza del
concursante se genera, entonces, una vocación prevalente para acceder al cargo
al cual aspira, en perjuicio, lamentablemente, de la persona que lo ocupa en
provisionalidad”.[2] (Negrillas y subrayas fuera de texto).
En esta oportunidad,
también obra como prueba dentro del expediente el mismo escrito, suscrito por
la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Igualmente, a
folio 48 cuaderno dos, se encuentra un consulta de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado, en donde se afirma que:
“el nombramiento
de la persona que en el concurso de méritos para acceder a la carrera
administrativa ocupó el primer lugar, debe hacerse  por el nominador dentro del
término legal y sin que se requiera de la autorización del juez laboral para
desplazar al empleado amparado por fuero sindical y que no figuró en la lista
de elegibles. El retiro de
este último empleado se produce por ministerio de la ley, al no haber logrado
ingresar a la carrera administrativa en la forma ordinaria, esto es, mediante
la superación del proceso de selección; sin embargo, la garantía del fuero
exige concretar la desvinculación mediante resolución motivada” (Se subraya).
Por tanto, para la Sala es clara la
inexistencia de fuero sindical frente a los derechos de quien participó en un
proceso de selección y obtuvo el primer lugar, como es el caso del señor Rómulo
Viedma Polanco, pues está acreditada la lista de elegibles enviada desde mayo 2
de 2001, por el Consejo Superior  de la Judicatura a los jueces demandados, con
el fin de que procedan al nombramiento del actor como Secretario del Juzgado
Primero o Segundo Civil del Circuito de Cartago -Valle del Cauca, debido a que
en ambas listas el demandante ocupó el primer lugar. (fl 25).
Nota además esta Sala, que en el caso
objeto de revisión, la decisión de los jueces acusados fue posponer el
nombramiento del actor, tal vez, temerosos de vulnerar el derecho de asociación
de quien ocupa en provisionalidad el cargo que le corresponde al demandante. Al
respecto, esta Corte señala que en ningún momento se está desconociendo la
libertad de asociación, o se está produciendo un despido injusto de quien ocupa
el cargo en provisionalidad, simplemente se da prevalencia a la culminación de
un proceso previsto en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia para
la provisión en propiedad de un cargo de carrera, circunstancia que permite que
quien ocupaba el cargo en provisionalidad, cese en el ejercicio de sus funciones.
Por las razones expuestas, habrá de
reiterarse la jurisprudencia constitucional y también se revocará la decisión
proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el
dieciséis (16) de octubre de 2001. En su lugar, se concederá la protección de
los derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de
justicia del señor Rómulo Viedma Polanco, ordenando a los Juzgados Primero y
Segundo Civil del Circuito de Cartago - Valle del Cauca, que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
providencia nombren al actor como Secretario, dentro del despacho
correspondiente, de conformidad con el procedimiento establecido para tal
efecto por el Consejo Superior de la Judicatura.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por  mandato  de la Constitución,
RESUELVE:
Primero: REVÓCASE
la sentencia proferida por
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de fecha cuatro
(4) de octubre de dos mil uno (2001) en el proceso de tutela instaurado por el
señor Carlos Alberto Cuervo Giraldo contra el Juez 18 Civil del Circuito de
Bogotá.
REVÓCASE  la sentencia proferida la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia, de fecha dieciséis (16) de octubre de
dos mil uno (2001), en el proceso de tutela  instaurado por el señor Rómulo
Viedma Polanco contra el Juzgado Primero y Segundo Civil del Circuito de
Cartago - Valle del Cauca. En su lugar, CONCÉDASE el amparo solicitado
por los actores en los términos expresados en la parte motiva de esta
providencia.
Segundo: En consecuencia, ORDÉNASE al Juez 18
Civil del Circuito de Bogotá, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta providencia, dé cumplimiento a las
normas que regulan el concurso de ingreso a la rama judicial y, proceda en
consecuencia si el actor se encuentra incluido en la lista de elegibles, y en
ella ocupa un lugar conforme al cual tenga derecho al nombramiento según las
reglas propias de la carrera judicial.
Igualmente,
ORDÉNASE a los Juzgados Primero y Segundo Civil del Circuito de Cartago -
Valle del Cauca, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a
partir de la notificación de esta providencia, nombren al actor como
Secretario, dentro del despacho correspondiente, de conformidad con el
procedimiento establecido para tal efecto por el Consejo Superior de la
Judicatura.
Tercero. Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, insértese en al Gaceta de al Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Sentencia SU-086 de 1999; M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[2] En la Circular en cita, cuando se alude a que la provisionalidad
tiene una clara condición de transitoriedad, se citan varias Sentencias del
Consejo de Estado, dictadas dentro de los expedientes 12531 (19 de junio de
1998) y 12692 (26 de junio de 1997). En ambas se afirma que el empleado
vinculado mediante nombramiento provisional “no goza de ningún fuero de
inamovilidad, razón por la que el nominador por motivos del buen servicio
público, puede ejercer en cualquier momento y antes del vencimiento de la
provisionalidad, la facultad de libre remoción ”.