T-090-21
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T- 090/21
Referencia: Expediente T-8.006.896
Acción de tutela interpuesta
por Gleivyn Zulvey González Peña, en representación de su menor hijo
Deiber Jesús Gutiérrez González, contra el Instituto Departamental de
Salud de Norte de Santander
Magistrada ponente:
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Bogotá, D. C., catorce (14) de abril
de dos mil veintiuno (2021)
La Sala Séptima de Revisión de
la Corte Constitucional, conformada por los magistrados José Fernando Reyes
Cuartas, Alberto Rojas Ríos y Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y
los artículos 33 y subsiguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del
fallo de única instancia del veinticuatro (24) de agosto de dos mil veinte (2020),
emitido por el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de
Control de Garantías de Cúcuta (Norte de Santander), por medio del cual se negó
el amparo del derecho fundamental a la salud deprecado por la señora Gleivyn
Zulvey González Peña, en representación de su menor hijo Deiber Jesús Gutiérrez
González, contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander.
De acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, el artículo 33 del
Decreto 2591 de 1991 y el artículo 55 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala de
Selección de Tutelas No. 07[1] mediante auto de fecha del 15 de diciembre
de 2020, notificado por la Secretaría General de esta Corporación en el estado
No. 01 del 21 de enero de 2021, escogió para efectos de revisión, la acción de
tutela de la referencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 34
del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a resolver el asunto en revisión, con
fundamento en los siguientes:
I.
ANTECEDENTES
El 12 de agosto de 2020, la
señora Gleivyn Zulvey González Peña, actuando en representación de su menor hijo
Deiber Jesús Gutiérrez González, interpuso acción de tutela contra el Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander, por la presunta vulneración de los
derechos fundamentales a la salud, la seguridad social, la vida y la dignidad
humana[2].
En el escrito base de la acción se describen los siguientes:
1.     Hechos y solicitud
1.1. La accionante manifestó
que su hijo Deiber
Jesús, de nacionalidad venezolana, es un menor de 6 años de edad, con
diagnóstico de atresia pulmonar[3],
comunicación interventricular[4],
verdaderas arterias pulmonares confluentes y colaterales, remanente de arco
aórtico izquierdo a manera de ventrículo de Kommerell[5], falla
cardiaca derecha[6]
e hipotiroidismo.
1.2. Aseguró que el día 14 de
mayo de 2020, al menor de edad se le practicó una cirugía cardiovascular para
conexión del ventrículo derecho a la arteria pulmonar, cierre de comunicación interventricular,
ligadura de colateral y cierre de comunicación intraauricular. Lo anterior en
la Clínica Medical Duarte, ubicada en la ciudad de Cúcuta. Añadió que tras dicha
intervención, a Deiber Jesús lo remitieron a la Unidad de Cuidados Intensivos
(UCI) por quince días y al área de hospitalización por cinco días más, hasta
que le dieron salida el primero de junio de 2020.
1.3. Indicó que el médico
tratante ordenó control con la especialidad de cardiología pediátrica y la realización
de ecocardiograma transtorácico, pero por parte del Instituto Departamental de
Salud de Norte de Santander se generó negación de servicios mediante el formato
correspondiente no. 198883 del 7 de julio de 2020, argumentando que el paciente
debía legalizar su estancia en Colombia y tramitar la respectiva afiliación al
régimen de salud; lo cual no ha podido hacer por no contar con el permiso
especial de permanencia (PEP) y por la emergencia sanitaria del COVID-19, que
devino en el cierre de la frontera entre ambos países y de las oficinas de
migración en la ciudad de Cúcuta, imposibilitándosele efectuar el trámite[7].
1.4. Sostuvo que el menor Deiber
Jesús Gutiérrez ingresó al país solamente con salvoconducto (SC-2), el cual se
encuentra vencido por la misma situación de cierre de la frontera generada por
la situación de pandemia mundial, lo que le ha impedido generar la expedición del
pasaporte venezolano al no poder ir a su país de origen. Insiste en que su menor
hijo tiene alto riesgo cardiovascular por la enfermedad de base, con alto
riesgo de muerte.
2.     Admisión y traslado de la
demanda
2.1. El Juzgado
Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías
de Cúcuta (Norte de Santander) admitió la acción de tutela contra Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander mediante auto del 12 de agosto de 2020[8]. En la citada
providencia, se vinculó de oficio a la Secretaría de Salud Municipal de Cúcuta
y a la Clínica Medical Duarte de la misma ciudad ; asimismo, se ordenó correr
traslado a todas las partes para que, en el término de dos días hábiles, respondieran
sobre los hechos narrados por la accionante[9].
3.     Contestación de la demanda
3.1.  Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander
3.1.1. La Oficina Jurídica del Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander señaló que Deiber Jesús Gutiérrez,
con permanencia irregular en territorio colombiano, no demuestra un estado de
salud en condiciones de emergencia o de peligro para su vida, por lo que al
estar en “estado ambulatorio”, según el Decreto 866 de 2017, el servicio
requerido no es un caso de urgencia y en la medida en que no aparece en la Base
de Datos del Departamento Norte de Santander, inicialmente debe legalizar su
estancia en Colombia y luego afiliarse al Sistema General de Seguridad Social
en Salud[10].
3.1.2. Asimismo, la entidad
señaló la obligación de los extranjeros venezolanos de legalizar su permanencia
en territorio colombiano a través de la Unidad Administrativa Especial Migración
Colombia, por lo que solicitó del juez que se ordene a la accionante llevar a
cabo dicho trámite, el cual puede adelantarse desde la página web de la
entidad, con el fin de obtener un documento válido necesario para afiliarse al
sistema de salud, en cumplimiento de las normas y la jurisprudencia. Puesto que
existe una corresponsabilidad del Estado de proteger a sus ciudadanos y
extranjeros, pero también la obligación del migrante con animus de
arraigo en territorio colombiano, de lograr la debida legalización de su
permanencia; estando en igualdad de condiciones con los ciudadanos colombianos
quienes, al momento de acceder a los servicios de salud, deben cumplir con una
serie de requisitos mínimos, como el estar afiliado al SGSSS[11].
3.1.3. Por
otro lado, recordó que a partir de la expedición de la Ley 715 de 2001, es
competencia del municipio “Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y
seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las
disposiciones que regulan la materia”, y como
consecuencia de ello “Celebrar contratos para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado
de la población pobre y vulnerable y realizar el seguimiento y control
directamente o por medio de interventorías”. De lo anterior se
desprende que, en el régimen subsidiado, la responsabilidad de su
desarrollo está en cabeza de los municipios, siendo competentes para aplicar la encuesta
SISBEN; lo anterior, una vez se obtenga por el interesado un documento de
identidad válido que, como se ha mencionado, es necesario para acceder y poder
ser identificado como beneficiario del régimen subsidiado de salud[12].
3.1.4. Por
último, la entidad accionada hizo cuatro peticiones al juez de única instancia,
a saber: (i) declarar improcedente el presente trámite constitucional
por no haber vulneración de derecho fundamental alguno, (ii) ordenar a la Clínica
Medical Duarte mantener la atención requerida a Deiber Jesús Gutiérrez González
de nacionalidad venezolana, en los términos señalados en el Decreto 866 de
2017, (iii) ordenar a la accionante que inicie los trámites para regularizar su
permanencia y la de su hijo en el territorio colombiano,  y (iv) vincular a
Migración Colombia, para que informe acerca de la situación migratoria del
menor Deiber Jesús y contribuya a definir su situación migratoria.
3.2.
Clínica Medical Duarte y Secretaría de Salud Municipal de Cúcuta
3.2.1. Pese
a que ambos sujetos fueron debidamente notificados, guardaron silencio.
4.    Pruebas que obran en el
expediente
4.1. Copia del
documento de identidad de la accionante, expedido por la República Bolivariana
de Venezuela (página 4).
4.2. Copia de la historia clínica del menor Deiber Jesús Gutiérrez
González, que refleja la hospitalización en la Clínica Medical Duarte de la
ciudad de Cúcuta, ocurrida del 12 de mayo al 01 de junio de 2020, entidad donde
le fue realizada la cirugía cardiovascular de conexión del ventrículo derecho a la arteria
pulmonar, cierre de comunicación interventricular, ligadura de colateral y
cierre de comunicación intraauricular (páginas 5 a 10).
4.3. Copia de
negación de servicios no. 198883 del 07 de julio de 2020, expedida por el
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, en el formato
establecido por el Ministerio de Salud y de la Protección Social. En este se niega
el servicio de consulta de control o seguimiento por la especialidad de
cardiología y el ecocardiograma transesofágico[13] (página 11).
4.4. Copia de formula médica de mayo de 2020, firmada por la profesional
S. Flórez M. en la que solicita cita por cardio pediatría y ecocardiograma
transtorácico[14] para el menor Deiber Jesús
Gutiérrez, que coincide con la evolución médica del 29 de mayo de 2020,
elaborada por la profesional Sandra Liliana Flórez Muñoz en la historia clínica
mencionada en el punto anterior (página 12).
4.5. Copia del registro de nacimiento del menor Deiber Jesús Gutiérrez
González, expedido por el Consejo Nacional Electoral de la República
Bolivariana de Venezuela, en el que consta el vínculo materno filial con la
accionante (folios 13 a 15).
4.6. Copia del
historial extranjero no. 1090056 perteneciente al menor Deiber Jesús Gutiérrez
González, expedido por la Regional Norte de la Unidad Administrativa Migración
Colombia el 17 de marzo de 2020, donde se observa que el salvoconducto tipo SC-2
tenía validez hasta el 12 de junio de 2020 (página 16).
4.7. Copia de ficha SISBEN III no.: 02243435, en donde aparece el menor
Deiber Jesús Gutiérrez González con un puntaje de 7.92. Sin embargo, llama la
atención que del resto de personas que componen el grupo familiar no se reporte
el nombre de la madre o del padre y que no haya coincidencia en los dos
apellidos que componen el nombre del menor (página 17).
4.8. Copia de la historia clínica del menor Deiber Jesús Gutiérrez González
del 20 de febrero de 2020, que plasma una consulta médica con la especialidad
de cirugía cardiovascular, llevada a cabo en la Clínica Medical Duarte de la
ciudad de Cúcuta, en la que se indica “atresia pulmonar + CIV + verdaderas
arterias pulmonares confluentes y colateral aortopulmonal. –Arco aórtico
derecho – remanente de arco aórtico izquierdo a manera de divertículo de Koremell
– Falla cardiaca derecha –Hipotiroidismo”. Se destaca de la misma, un aparte
que señala que se realizó junta de decisiones cardioquirúrgicas en la cual se
solicita realizar cirugía cardiovascular correctiva (páginas 19 a 23).
5.
Decisión judicial objeto de revisión
5.1. En fecha del 24 de agosto de
2020, el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de
Control de Garantías de la ciudad de Cúcuta dictó fallo negando el amparo del
derecho fundamental a la salud de Deiber Jesús Gutiérrez González; no obstante,
requirió a la madre del menor para que se dirigiera a la Defensoría del Pueblo
a recibir asesoría, a efectos de lograr la regularización tanto de su situación
migratoria como la de su hijo, para posteriormente hacer la afiliación al
SGSSS. Así, el a quo no presenció una vulneración del derecho a la salud
del niño, debido a que (i) el médico tratante no conceptuó sobre la urgencia en
el suministro de los servicios; (ii) la entidad territorial no negó la atención
básica de urgencias y, (iii) señaló que para poder acceder al tratamiento de
salud prescrito por el médico tratante, la madre del menor debía iniciar los
trámites necesarios para afiliarse al SGSSS, razones particulares que
conllevaron al fallador a negar la protección[15].
5.2. Dentro de lo que cabe destacar
de las consideraciones del juez de instancia, se mencionó el derecho
fundamental a la salud y el principio de universalidad, reiterados por la
jurisprudencia constitucional, lo referido por el artículo 48 de la
Constitución Política sobre el servicio público de la seguridad social; al
tiempo que el artículo 49 ibídem relativo al derecho a la salud. Igualmente,
destacó que la Ley 1751 de 2015 atribuyera a la salud el carácter autónomo e
irrenunciable, sin olvidar referirse a la Ley 100 de 1993, en relación con los
dos regímenes de afiliación: contributivo y subsidiado; para finalizar con una
cita del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, que generó un nuevo escenario de
obligaciones en materia de acceso al sistema de salud a cargo de los entes
territoriales, como el de garantizar servicios básicos a la población no
afiliada[16].
5.3. En lo que concierne al
derecho a la salud y la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud de extranjeros no regularizados, el operador judicial trajo a colación la
igualdad de trato entre nacionales y extranjeros mencionada en la sentencia
T-314 de 2016[17],
cuando se fijaron unas reglas jurisprudenciales aplicables al asunto sub-judice.
También mencionó otras reglas como las establecidas en los artículos 2.1.3.5. y
2.7.2.3.1.2. del Decreto 780 de 2016[18].
Frente a la decisión objeto de revisión, las partes no ejercieron recurso de
impugnación alguno.
6.     Actuaciones surtidas en sede de
revisión
6.1. Mediante
auto del 28 de enero de 2021, la magistrada sustanciadora consideró necesario
recaudar mayores elementos probatorios para mejor proveer; es así que se vinculó
a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, al ser el ente
competente de definir la situación migratoria de los ciudadanos venezolanos en
el territorio nacional, a la que se le solicitó: (i) pronunciarse sobre los
hechos constitutivos de la tutela, (ii) pronunciarse sobre la existencia de un
trámite en curso para legalizar el estatus migratorio del menor Deiber Jesús
Gutiérrez González e (iii) informar si poseía registros de direcciones en la
ciudad de Cúcuta, correos electrónicos o números celulares de la accionante[19].
6.2. El 09 de febrero de 2021, la
Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia -UAEMC-, en respuesta al
auto de vinculación, comunicado mediante oficio OPTB-108/21 del 02 de febrero
de los presentes, allegó respuesta por medio virtual, en la que indicó que no
tiene funciones de prestación de servicios de salud, o de afiliación de
extranjeros al Sistema de Seguridad Social en Salud (SGSSS), circunscribiéndose
al tema migratorio exclusivamente. Del mismo modo, en relación con la condición
migratoria de los ciudadanos venezolanos Gleivyn Zulvey González Peña y Deiber
Jesús Gutiérrez González, aseguró que consultado el Sistema de Información
Misional de la entidad, éste arrojo el siguiente resultado para ambos: “1.
Tienen historial del extranjero. 2. No tienen movimientos migratorios. 3. Tienen
salvoconducto para resolver situación de refugio válido hasta el 12/06/2020. 4.
No tienen informe del caso. 5. No cuentan con permiso especial de permanencia
PEP. 6. No cuentan con Permiso Especial de Permanencia PEP-RAMV. 7.  Así mismo,
consultado el Sistema de Gestión Documental ORFEO, no registran solicitudes”[20].
6.3.
De acuerdo
con lo anterior, Migración Colombia señaló que Gleivyn Zulvey González Peña y Deiber Jesús Gutiérrez
González se encuentran
en condición migratoria irregular, pues no consta decisión de la solicitud de
refugio, ni que la parte actora estuviera pendiente del trámite oportuno para
su renovación, tramitado, solicitud de prórroga y/o revalidación de los salvoconductos
nos. 1364341 y 1364340 que les fueron autorizados y que vencieron el 12 de
junio 2020. Luego de una mención del artículo 100 de la Constitución Política,
agregó que son varios los
mecanismos para ingresar de manera regular al territorio nacional, como el
establecido en los artículos 3° y 4° de la Resolución no. 1220 de 2016,
mediante el cual se obtiene el permiso de ingreso y permanencia (PIP) bajo
ciertas condiciones; en igual sentido, en relación con el permiso especial de
permanencia (PEP) puso de manifiesto que, dada la problemática conocida de
orden público del vecino país, desde el 2017 el Ejecutivo ha implementado medidas
con el fin de brindar todo tipo de ayuda a los ciudadanos venezolanos indistintamente
su condición migratoria.
6.4 En el término de traslado
de la prueba recibida el 9 de febrero de 2021, se recibió información
complementaria de la entidad Migración Colombia, relacionada con la actual
situación migratoria de Gleivyn Zulvey González y Deiber Gutiérrez González,
indicando que “registran tarjeta de movilidad fronteriza vencida”;
adicionalmente, señaló que la dirección del domicilio y números de contacto de
la accionante pertenecen al vecino país de Venezuela. Por otro lado, manifestó que
en sus bases de datos obra una “solicitud de reconocimiento de la condición
de refugiado” de fecha 11 de febrero de 2021, como parte del trámite para
actualizar el salvoconducto tipo SC2.
II.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE
1.   COMPETENCIA
La
Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar
el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9°
del artículo 241 de la Constitución Política, en armonía con los artículos 33
al 36 del Decreto 2591 de 1991, y por virtud de la selección y del reparto
realizado en la forma que establece el Reglamento Interno de la Corporación
(Acuerdo 02 de 2015).
2.  PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE
TUTELA
La acción de tutela está
consagrada en el artículo 86 superior y en el Decreto Ley
2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela” y ha sido desarrollada
por la jurisprudencia de esta alta Corporación[21].
Para su procedencia, según la jurisprudencia, debe analizarse la legitimidad
por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. En su labor
intelectual, cuando el juez encuentra acreditado el lleno de los cuatro
requisitos mencionados, el amparo puede darse de dos maneras: (i) como
mecanismo definitivo de protección cuando la persona afectada no cuenta con un
medio de defensa judicial alternativo, o cuando disponiendo de este en el caso
particular dicho medio no cumple con la idoneidad o eficacia suficiente para
defender los derechos fundamentales adecuada, integra y oportunamente; y (ii)
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que
la finalidad es evitar que se materialice un evento catastrófico relacionado
con  un derecho fundamental, mientras que el juez natural profiera una
sentencia de fondo. Para que la acción de tutela proceda como mecanismo
transitorio deberá cumplir con cuatro requisitos: “(i) que se trate de un
hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii)
que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y, (iv) que las
actuaciones de protección han de ser impostergables”[22].
De acuerdo a los requisitos
generales enunciados, esta Sala de Revisión profundizará en cada uno de ellos,
con el fin de dilucidar si en el asunto que se somete a estudio es procedente
la acción de tutela.
2.1.
Legitimación en la causa
por activa
2.1.1. El artículo 86 superior
señala que cualquier individuo tiene la facultad de interponer la tutela, para
la protección de sus derechos fundamentales cuando resulten
lesionados o amenazados por la acción o la omisión de autoridades públicas o de
particulares; a su vez, esta
acción puede ejercerse por sí mismo o a través de un tercero, quien debe actuar
en nombre de este. Así lo reitera el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, que
señala que el mecanismo de amparo puede ser formulado en todo momento y lugar,
incluso en causa ajena, en el caso de que el titular de los derechos no se
encuentre en condiciones de acudir por sí mismo a la defensa de sus propios
intereses[23].
2.1.2. De la lectura del
artículo 100 superior se extrae que la tutela puede ser incoada tanto por
nacionales como por extranjeros, pues dicho texto normativo prolonga la garantía
de disfrute de los derechos civiles que gozan los colombianos a ese grupo de
personas; en ese entendido, el extranjero tiene el pleno ejercicio de la citada
acción de amparo sin limitación alguna[24].
Igualmente, a la luz del artículo 44 de la Constitución Política, cuando se
trata de proteger los derechos de los niños, toda persona está llamada a salir
en defensa del interés superior del menor, sin que cobre importancia la calidad
que invoque u ostente ese sujeto; en este sentido, la jurisprudencia recuerda
que es en la sociedad en general, donde recae dicha legitimación[25].
2.1.3. Hay otro aspecto relacionado con la naturaleza de la
persona que interpone la acción de tutela, que  la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha analizado, indicando que “Cuando se presenta la tutela, la
legitimación en la causa por activa se acredita: (i) en ejercicio directo
de la acción por quien es titular de los derechos fundamentales; (ii) por medio
de los representantes legales (en el caso de los menores de edad, los incapaces
absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través de
apoderado judicial; y (iv) planteando la existencia de una agencia oficiosa”[26].
Respecto de la representación legal de los padres frente a los
hijos menores de 18 años, es preciso parafrasear lo anotado en la Sentencia
T-576 de 2019, la cual sostuvo que los progenitores que adviertan una
vulneración o amenaza en los derechos fundamentales de sus hijos menores, pueden
acudir al juez constitucional y exigir la protección de sus derechos. En tal
evento, sin que sea una barrera de acceso a la justicia, el fallador podrá
hacer una simple verificación del parentesco, a fin de evitar representaciones
ilegítimas; puesto que es más importante el carácter informal de la tutela, los
principios de eficacia de los derechos fundamentales, la prevalencia del
derecho sustancial y el interés superior del niño[27].
2.1.4. Una vez revisado el expediente
en estudio, la Sala verifica que el primer elemento, es decir, la legitimidad
en la causa por activa se cumple, ya que Gleivyn Zulvey González Peña, además
de indicar que actúa en representación de su hijo de seis años, de quien
solicita la protección del derecho fundamental a la salud, entre otros, aportó
copias de documento de identidad y registro civil de nacimiento del menor Deiber
Jesús Gutiérrez González, expedidos por los respectivos entes públicos del
vecino país, Venezuela, donde puede constatarse efectivamente el parentesco de
madre e hijo. En relación con lo anotado, la copia simple de los documentos
extranjeros incorporados adquieren valor probatorio, solo para efectos del
presente trámite, en razón a la presunción de buena fe que debe existir en
todas las gestiones[28]
y al carácter informal de la acción de tutela.
2.2.
Legitimación
en la causa por pasiva
2.2.1. El artículo 86 superior,
el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional ilustran
que se trata de un requisito que tiene estrecha  relación con la aptitud legal
de la persona natural o jurídica contra quien se dirige la acción, de ser ese
sujeto llamado a responder por la posible amenaza o vulneración del derecho
fundamental alegado, sea una autoridad pública o un particular en los casos
estipulados en los artículos 5° y 42 del citado decreto reglamentario de la
tutela[29].
2.2.2. Del escrito de tutela se
identifica que la accionante Gleivyn Zulvey González Peña dirige la acción
contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander y que el juez de conocimiento
vinculó oficiosamente a la Secretaría de Salud Municipal de Cúcuta y a la
Clínica Medical Duarte ubicada en la ciudad de Cúcuta, entidades que, por mandato de
las leyes  100 de 1993 y 715 de 2001, intervienen dentro del proceso de
atención en salud, desde el aseguramiento y la prestación, respectivamente.
2.3. Inmediatez
2.3.1. Es el único requisito de procedencia de la acción cuya
fuente es la jurisprudencia y se fundamenta en la necesidad de fijar un plazo
razonable para la persona diligente que busca urgentemente la protección de los
derechos que invoca, respecto del momento en que ocurrió esa posible amenaza o
vulneración del derecho. Por tanto, es un aspecto que se acompasa al carácter preferente
y sumario de la tutela, como procedimiento instituido para garantizar el amparo
de los derechos fundamentales transgredidos, a la par que garantiza que la
seguridad jurídica no se vea afectada[30].
2.3.2. Por vía jurisprudencial, se ha indicado que la acción de
tutela no tiene un término de caducidad y, aunque no es regla general, en
algunos casos, como en las tutelas contra providencia judicial, los jueces en
sede constitucional han considerado prudencial un plazo de seis meses, entre el
momento de ocurrida la posible violación a un derecho fundamental y el de la
interposición de la tutela[31]; no
obstante, la Corte ha dejado en claro la necesidad de evaluar siempre este
requisito con las circunstancias de cada caso concreto, porque la vulneración
puede ser continua y permanecer en el tiempo[32].
2.3.3. Así pues, en el asunto bajo
estudio, la Sala de Revisión encuentra acreditado el requisito de
inmediatez, pues se comprobó que la orden médica para cita de control por
cardiología pediátrica y ecocardiograma al menor Deiber Jesús Gutiérrez fue expedida
el 1 de junio de 2020, mismo día en que se le dio salida de la Clínica Medical
Duarte,  la negación a esos servicios ocurrió el 07 de julio de 2020, mediante
formato expedido por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander,
y la acción de tutela se radicó en la Oficina Judicial de Reparto de Cúcuta el
12 de agosto de 2020, tan solo un mes y escasos días después de esa última actuación
administrativa.
2.4. Subsidiariedad
2.4.1. De este último
requisito, el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral
1° del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional,
enseñan que la acción de tutela procede en tres eventos: “(i) cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o ii) cuando existiendo
un medio de defensa judicial ordinario, este resulta no ser idóneo para la
protección de los derechos fundamentales del accionante o iii) cuando, a pesar
de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela se
interpone como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable”[33].
2.4.2. La subsidiariedad en
materia de salud obliga a referirnos a la Ley 1122 de 2007, que en su artículo
41[34] confirió nuevas competencias
(facultades jurisdiccionales y de conciliación) a la Superintendencia Nacional
de Salud, como órgano de inspección, vigilancia y control, que fueron
complementadas con la ley 1437 de 2011 y a su vez modificadas por la reciente
Ley 1949 de 2019. En ese sentido, algunas salas de revisión de la Corte
Constitucional consideraron que tal mecanismo podría fungir como el medio
idóneo para lograr la protección de los derechos alegados por el interesado en
un proceso de tutela, hasta la sentencia SU-508 de 2020[35], que zanjó la discusión al interior
de la Corte, pues antes, no existía un consenso absoluto sobre si el procedimiento
creado por el Legislador era el medio judicial idóneo y eficaz para estos
casos, dadas las debilidades y falencias detectadas, principalmente, por la
Sala de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 en audiencia pública del 6 de
diciembre de 2018 en la que se citó al Superintendente Nacional de Salud del
momento[36].
En la sentencia en cita se indicó: “Las situaciones normativas
y la estructural le permitieron a la Corte Constitucional concluir que la
Superintendencia de Salud tiene una capacidad limitada respecto a sus
competencias jurisdiccionales. Por ello, mientras persistan las dificultades
para el ejercicio de dichas facultades, el mecanismo jurisdiccional ante la
Superintendencia de Salud no se entenderá como un medio idóneo y eficaz para la
protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema
General de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, la acción de tutela
será el medio adecuado para garantizar dichos derechos”[37].
2.4.3. En la sentencia T-452 de 2019[38], que analizó la procedencia de la tutela en
varios casos de migrantes venezolanos en situación irregular que requerían
servicios de salud, aludiendo a la subsidiariedad respecto de los sujetos de
especial protección constitucional, la Corte manifestó: “Los conflictos
jurídicos que adviertan transgresión de derechos fundamentales, deben ser
resueltos a través de los medios ordinarios de defensa judicial previstos en la
ley para tal fin. No obstante, no puede declararse la improcedencia de la
tutela por la sola existencia en abstracto de un medio ordinario de defensa
judicial. El juez constitucional debe evaluar en el marco de la situación
fáctica particular, si la acción de amparo es idónea y eficaz para proteger los
derechos fundamentales comprometidos, máxime cuando se trata de sujetos de
especial protección constitucional”.
Y a renglón seguido, agregó: “En
relación con el acceso a la atención en salud por parte de migrantes con
nacionalidad venezolana la jurisprudencia constitucional ha señalado que el
recurso de amparo es el medio idóneo y eficaz para estudiar y analizar la
vulneración de sus derechos fundamentales”.
2.4.4. A partir de lo anterior, en el caso particular, en atención
a lo que exige la accionante, la autorización de servicios médicos cubiertos en
el plan de beneficios en salud consistentes en “consulta de control con la
especialidad de cardiología pediátrica (cardiopediatria) y examen de ecocardiograma
transtorácico” para un menor de edad migrante en situación irregular, sin
afiliación a ninguno de los dos regímenes en salud existentes en Colombia, se
trata de un asunto que no puede encuadrarse en el literal a) del artículo 41 de
la Ley 1122 de 2007, el cual fue modificado por el artículo 6° de la Ley 1949
de 2019, escapando de la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud,
haciendo idóneo y eficaz la vía por la acción de tutela.
Por las razones expuestas, la Sala procederá a hacer un análisis
de fondo de la solicitud de amparo.
3.
PLANTEAMIENTO
DEL PROBLEMA JURÍDICO
3.1. La señora Gleivyn Zulvey González Peña, en
representación de su hijo Deiber Jesús Gutiérrez González de 6 años de edad,
solicitó que le autorizaran una cita con la especialidad de cardiología
pediátrica y un ecocardiograma transtorácico que requiere el menor, a quien se
le diagnosticó: atresia pulmonar, comunicación interventricular, verdaderas
arterias pulmonares confluentes y colaterales, remanente de arco aórtico
izquierdo a manera de ventrículo de Kommerell, falla cardiaca derecha e
hipotiroidismo; petición que fue expresamente negada por el Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander, porque el niño se encuentra en condición
migratoria irregular.
3.2. El juez de
única instancia negó la acción de tutela, pues con supuesto fundamento en la jurisprudencia
constitucional[39],
a partir de la respuesta que dio la entidad accionada, los extranjeros en situación migratoria
irregular solo tienen derecho a la atención básica de urgencias. Además,
sostuvo que el médico tratante no conceptuó sobre la urgencia en el suministro
de los servicios, por lo que no fue posible determinar que se esté ante un
evento apremiante que, como tal, conduzca a exceptuar la regla general y
extender la atención básica de urgencias al tratamiento de salud ordenado al
paciente. Por no decir que, se encuentra probado que al menor les fueron
prestados los servicios de urgencias en la Clínica Medical Duarte SAS. Concluyó
que el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander no vulneró
derecho fundamental al no haber negado la atención básica de urgencias.
3.3. Así las cosas, la Sala Séptima de Revisión abordará el siguiente
problema jurídico: ¿Una entidad de orden departamental vulnera el derecho
fundamental a la salud de un menor de edad, de nacionalidad venezolana, con
situación migratoria irregular en el territorio colombiano, al negarle una cita
con la especialidad de cardiología pediátrica y un ecocardiograma
transtorácico, como parte del control derivado de una cirugía de corazón
autorizada y realizada previamente?
3.4. Para
resolver el problema jurídico planteado, la Sala Séptima de Revisión abordará
los siguientes temas concretos: (i) El derecho fundamental a la salud de los
niños, niñas y adolescentes y los componentes de universalidad y solidaridad.
Reiteración jurisprudencial. (ii) El acceso a los servicios del Sistema de
Seguridad Social en Salud colombiano para los niños, niñas y adolescentes
migrantes en condición irregular. Reiteración jurisprudencial. Y, finalmente
(iii) dará solución al caso concreto.
4. El derecho fundamental a la salud de los niños,
niñas y adolescentes, y los componentes de universalidad y solidaridad.
Reiteración jurisprudencial
Ámbito normativo local
4.1. La Constitución Política
de 1991 ubica el derecho a la salud en un lugar de importancia. Así,  el
artículo 44 lo cataloga como un derecho fundamental de los niños; el artículo
48 alude a este dentro de la seguridad social, como un servicio público
obligatorio e irrenunciable a cargo del Estado; también el artículo 49, cuando
indica que la atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios que el
Estado debe garantizar a todas las personas, a través del acceso a los
servicios de promoción, prevención y recuperación de la salud; y el artículo 50
obliga a todas las instituciones de salud que reciben recursos del Estado a
brindar atención gratuita a menores de un año sin afiliación a la seguridad
social[40].
4.2. El derecho a la salud,
visto como servicio público a cargo del Estado, se encuentra regulado
principalmente por (i) la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de
Seguridad Social en Salud (SGSSS), estableciendo un acceso igualitario a toda
la población con la implementación de dos regímenes: contributivo y subsidiado;
(ii) la Ley 1122 de 2007, que hizo algunas modificaciones en el SGSSS con el
fin de mejorar la prestación de los servicios a los usuarios; (iii) la Ley 1438
de 2011, que se dirigió a fortalecer el Sistema de Salud a través de un modelo
de atención primaria en salud; y, (iv) la Ley 1751 de 2015, Estatutaria en
Salud, que entre sus mayores logros tuvo el de elevar a rango fundamental el
derecho a salud, asunto que por vía jurisprudencial esta Corte ya había
resaltado al proferir la sentencia hito T-760 de 2008.
4.3. Respecto de la protección
del derecho fundamental a la salud de los menores de edad, el artículo 44 superior
también se refiere a la integridad física y la seguridad social, entre otros,
como derechos fundamentales de los niños. Así, es deber del Estado, de la
sociedad y de la familia, esforzarse por el pleno cumplimiento de las
prerrogativas constitucionales de los niños, niñas y adolescentes, en aras
garantizarles sus máximos niveles de desarrollo integral y armónico,
puntualizando que “los derechos de los niños prevalecen sobre los demás”[41].
4.4. Acorde con lo expuesto, la
Ley 1098 de 2006 (Código de Infancia y Adolescencia) definió el principio de
primacía del interés superior de los niños, niñas y adolescentes como “(…)
un imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la
satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son
universales, prevalentes e interdependientes”[42]. Específicamente, en varios
escenarios, incluidos el de la salud, la Corte ha indicado que dicho principio
supone aplicar la medida más beneficiosa para salvaguardar al menor de edad que
ve comprometida la garantía de sus derechos fundamentales[43].
4.5.
Ahora, en relación con lo regulado en los artículos 48 y 49 de nuestra
Constitución, recordando que la Seguridad Social en Salud es un servicio
público obligatorio a cargo del Estado y que la atención en salud y el
saneamiento ambiental son servicios que el Estado debe garantizar a todas las
personas, sin excepción alguna, a través del acceso a los servicios de
promoción, prevención y recuperación de la salud, bajo los principios de
eficiencia, solidaridad y universalidad, la sentencia T-565 de 2019 sostuvo: “que
(de) la lectura sistemática de esas disposiciones con lo establecido en el
artículo 13 Superior, se ha precisado que (i) la garantía de los derechos
fundamentales no pende de la condición de ciudadano, sino de la condición de
ser humano; de ser persona que habita el territorio nacional; y (ii) que se
debe velar por garantizar el derecho a la salud de aquellas personas que, por
sus condiciones económicas, físicas o mentales, se encuentran en circunstancias
de debilidad manifiesta”[44].
Instrumentos en el ámbito
internacional
4.6. La protección del derecho
a la salud de los menores de edad, tal como quedó plasmado, tiene su asidero en
la Constitución Política, en las normas mencionadas y en la jurisprudencia
relacionada, pero sin limitarse a esta. Sin embargo, su sustento no deviene
exclusivamente de nuestra carta magna, pues en el contexto internacional,
existen diferentes instrumentos, como la Declaración Universal de Derechos
Humanos (artículo 2, 25)[45], la Declaración Universal de
los Derechos del Niño (principio 2)[46], el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (artículo 2.1)[47] y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo
2.2 y artículo 12)[48],
que le dan una connotación más
amplia[49].
4.7. Es necesario hacer mención
de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño[50], donde expresamente se reitera
el derecho de los menores de edad al disfrute del más alto nivel posible de
salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades que padezcan, así
como la rehabilitación de su estado físico. De esta manera, prevé que “Los
Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en
particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la
prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias
a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria
de salud”[51].
4.8. En ese orden de ideas, uno
de los principios decantados es el de ‘no discriminación’, desarrollado por el
párrafo 34 de la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, el cual sostiene que es deber de los Estados garantizar,
en condiciones de igualdad, el derecho a la salud de todas las personas, “incluidos,
los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de
asilo o los inmigrantes ilegales”; por tanto, podría entenderse que los
niños, niñas y adolescentes, migrantes en situación irregular tienen derecho a
la salud, al igual que los menores connacionales[52].
4.9. En tal sentido, la Sentencia
T-565 de 2019 recordó que el mencionado instrumento impuso al Estado el
cumplimiento inmediato de algunos deberes derivados del derecho a la salud: “como
(i) garantizar su ejercicio sin discriminación alguna (artículo 2.2) y (ii) la
obligación de adoptar medidas (artículo 2.1) en aras de la plena realización
del artículo 12, indicando que las medidas deben ser deliberadas y concretas, y
su finalidad debe ser la plena realización del derecho a la salud. Reitera
también que, de acuerdo a la Observación General Nº 12, la realización
progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado período implica
la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente
posible hacia el objetivo de la plena realización del derecho a la salud”.
4.10. De igual manera, al ser
los niños, niñas y adolescentes sujetos de especial protección constitucional,
la primacía del interés superior del menor está presente en el artículo 3.1 de
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, al exigir que “en todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o
los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño”[53].
Componentes de Universalidad y
Solidaridad
4.11. A partir del principio de
igualdad del artículo 13 superior[54], las personas con alguna
condición de discapacidad o de enfermedad deben ser protegidas por el Estado,
máxime si por las condiciones físicas o mentales se hallan en situación de
debilidad manifiesta; en complemento, el artículo 47 constitucional establece
que el Estado debe adelantar “una política de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos, a quienes se prestará la atención
especializada que requieran”[55].
4.12. En una labor
hermenéutica, la lectura conjunta de los artículos 13 y 47 del texto
constitucional indican que la finalidad es la de implementar y fortalecer la
recuperación y protección de quienes padecen cualquier enfermedad que implique
una disminución física, sensorial o psíquica, logrando un cumplimiento
real y efectivo de la igualdad[56]; y cuando hay menores de por
medio con un estado de bienestar alterado, la Corte los presume como sujetos de
especial protección constitucional y reflejo, de su propia jurisprudencia, ha
manifestado que la protección a los derechos de aquellos debe tener un carácter
prioritario[57].
4.13. Así, la sentencia C-313
de 2014[58], que hizo el estudio previo de
constitucionalidad de la Ley 1751 de 2015, Estatutaria en Salud, afirmó:
“El derecho fundamental a la
salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo.
En segundo lugar, manifiesta que comprende los servicios de salud de manera
oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la
promoción de la salud. En tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de
adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el
acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento,
rehabilitación y paliación para todas las personas. Finalmente, advierte que la
prestación de este servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la
indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y
control del Estado”.
El anterior párrafo condensa en
gran parte lo anotado hasta el momento; por ejemplo, que el derecho fundamental
a la salud es de carácter autónomo, que los servicios sanitarios deben
brindarse con calidad en todo momento, incluso antes del abordaje de la
enfermedad en las fases de promoción y prevención. Y por supuesto, el papel
preponderante que juega el Estado.
4.14. Por tal razón, el artículo
5° de la Ley 1751 de 2015 trae una serie de obligaciones a cargo del Estado, sin distinción entre
personas nacionales o extranjeras, como: (i) formular y adoptar políticas de
salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato
y oportunidades para toda la población. Y (ii), velar por el cumplimiento de
los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio
nacional. Así mismo, el artículo 6° ejusdem, enumera una serie de
elementos y principios propios del derecho fundamental a la salud, entre
los que se puede citar el de universalidad[59]  y solidaridad[60]; la disposición en comento insiste en la
necesidad de prever un enfoque diferencial y una atención prioritaria para los
niños, niñas y adolescentes, haciendo una distinción por edades: prenatal,
hasta los 6 años, de 7 a 14 años y de 15 a 18  años[61].
4.15. Pese a que existe una
definición legal del principio de universalidad y de solidaridad, cuando se
hace referencia al derecho a la salud, tal como se indicó en el numeral
anterior, no se debe olvidar que la propia Corte Constitucional ha acuñado sus
propios conceptos, con base en la interpretación de nuestra carta política.
Así, la sentencia C-134 de 1993[62] señaló “La universalidad es
el principio relacionado con la cobertura de la Seguridad Social: comprende a
todas las personas. Ello es natural porque si, como se estableció, la dignidad
es un atributo de la persona, no es entonces concebible que unas personas gocen
de vida digna y otras no. En
cuanto a la solidaridad, es un principio que aspira al valor justicia y que
bebe en las fuentes de la dignidad humana”[63].
4.16. El artículo 32 de la Ley 1438 de
2011 establece el principio de universalización del aseguramiento, según el
cual, “todos los residentes en el país deberán ser afiliados del Sistema
General de Seguridad Social en Salud”. La citada regla contempla que si una
persona requiere atención en salud y no está afiliado, debe procederse según su
capacidad de pago[64] y si cuenta o no con documento de
identificación.
4.17. Otro de los principios y
no menos importante es el de integralidad, que consiste en el deber del Estado
de “prestar los servicios de salud, libre de discriminación y de obstáculos
de cualquier índole, […] garantizando un tratamiento integral, adecuado y
especializado conforme a la enfermedad padecida”. Además “implica que el
servicio suministrado integre todos aquellos medicamentos, exámenes,
procedimientos, intervenciones y terapias que el médico tratante prescriba como
necesarios para efectos de restablecer la salud o mitigar las dolencias que le
impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida”[65].
4.18. A modo de síntesis, se
debe indicar que la Constitución Política de 1991 pone en un lugar de
importancia el derecho a la salud, que es visto como servicio público a cargo
del Estado, con una robusta regulación normativa; y tratándose de la salud de
los menores de edad, el artículo 44 superior lo ubica al nivel de derecho
fundamental, siendo deber del Estado, la sociedad y la familia lograr el cumplimiento
de las prerrogativas constitucionales de los niños, niñas y adolescentes, en
aras de garantizar sus máximos niveles de desarrollo, aspecto denominado como
el principio de primacía del interés superior del menor. Lo anterior tiene una
especial relevancia en el ámbito internacional, pues diferentes instrumentos
otorgan al derecho a la salud una mayor protección por dos razones: (i) la
premisa del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud y servicios
para el tratamiento de las enfermedades que padezcan, así como la
rehabilitación de su estado físico; y, (ii) el principio de no discriminación
que consiste en dar, en condiciones de igualdad.
Igualmente, como corolario de
lo expuesto, es preciso recordar la obligación del Estado en el cumplimiento de
algunos deberes y postulados derivados del derecho a la salud, haciendo mayor énfasis
en las personas con alguna condición de discapacidad o de enfermedad, y en los
menores cuando está de por medio una condición de bienestar alterado, pues
deben ser protegidas por el Estado con toda rigurosidad, máxime si se hallan en
situación de debilidad manifiesta, donde la Corte Constitucional les da el
trato de sujetos de especial protección constitucional y, por ende, la
protección de aquellos tiene un carácter prioritario.
5. Acceso a los servicios del
Sistema de Seguridad Social en Salud colombiano para los niños, niñas y
adolescentes migrantes en condición irregular. Reiteración jurisprudencial
Sustento normativo y
jurisprudencial
5.1. Los extranjeros tienen una
serie de derechos y obligaciones que se establecen tanto en la Constitución
Política como en los distintos instrumentos internacionales. Estos contemplan
disposiciones orientadas a garantizar, sin discriminación alguna, el goce
efectivo de sus libertades y la posibilidad de acceso a diferentes
oportunidades. Todo ello, bajo el absoluto apego a los parámetros que la ley interna
establezca para tales efectos[66].
5.2.  Como punto de partida, el
artículo 4° de la Constitución impone a los extranjeros que se encuentren en
territorio nacional un deber de sometimiento a la “Constitución y las leyes,
y respetar y obedecer a las autoridades”. Más adelante, el artículo
13 superior, al hacer alusión al derecho a la igualdad, indica que “Todas
las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección
y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.
5.3. El artículo 100 superior complementa
el anterior mandato, estableciendo que los extranjeros “disfrutarán en
Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos”.
Y que estos “gozarán, en el territorio de la República, de las garantías
concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la
Constitución o la ley”. La sentencia T-390 de 2020 citando la
sentencia SU-677 de 2017 estableció que “El reconocimiento de
derechos a los extranjeros, genera la obligación de cumplir todos los deberes
que les sean exigibles en dicha calidad”.
5.4. Como se mencionó en la
sección 4.6, el artículo 2º de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, junto con el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos
Humanos, prevén el principio de igualdad de todas las personas ante la ley.
Esta Corte ha reconocido la titularidad en cabeza de los extranjeros de iguales
derechos y garantías reconocidas a los colombianos, salvo las excepciones y
limitaciones establecidas en la Constitución y la ley. Una de esas excepciones
precisamente es la política migratoria que de manera discrecional define el
Estado en virtud de su poder de soberanía[67].
5.5. Así
las cosas, le es permitido a los Estados establecer una regulación migratoria dando
un trato diferencial para los extranjeros en relación con los nacionales; y
esas diferencias por sí solas no deben tomarse como un trato discriminatorio,
toda vez que tales distinciones deben justificarse por el legislador en razones
constitucionalmente admisibles, que atiendan a los criterios de objetividad y
razonabilidad; en palabras de este alto Tribunal:
“Cuando
el legislador establezca un trato diferente entre el  extranjero  y el
nacional, será  preciso  examinar (i) si el objeto regulado  permite realizar
tales distinciones; (ii) la clase de derecho que se encuentre comprometido;
(iii) el carácter objetivo y razonable de la medida; (iv) la no afectación de
derechos fundamentales; (v) la no violación de normas internacionales; y, (vi)
las particularidades del caso concreto”[68].
5.6. Con todo lo
expuesto, no se puede perder de vista que se trata del acceso al derecho a
salud de menores de edad que se encuentran en situación migratoria irregular; y
si bien en algún momento pasado la jurisprudencia trató a la salud acorde a su
ubicación en el texto constitucional, como un derecho económico, social y
cultural (DESC), hoy en día dicha discusión debe considerarse superada, al no
quedar duda de la fundamentalidad del derecho a la salud. Frente a este
aspecto, la sentencia T-210 de 2018[69], de manera acertada  señaló:
“De
acuerdo con el derecho internacional, los Estados deben garantizar a todos los
migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad,
no solo la atención de urgencias con perspectiva de derechos humanos, sino la
atención en salud preventiva con un enérgico enfoque de salud pública”.
5.7. A partir de
las anteriores premisas, cabe destacar que el derecho a la salud de los
migrantes, aún en condición irregular, idealmente debe progresar para ir mucho
más allá de la simple atención de urgencia y comprender toda la atención
integral en salud. Así lo reafirma la sentencia en cita cuando dice:
“Sobre
el contenido mínimo esencial del derecho a la salud de los migrantes, se ha
establecido con fundamento en el principio de no discriminación, que (i) el
derecho a la salud debe comprender la atención integral en salud en condiciones
de igualdad e ir mucho más allá de la urgencia. Por eso, de contar con
estándares más bajos, (ii) pese a los limitados recursos disponibles, los
Estados tienen la “obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y
eficazmente posible hacia la plena realización del artículo 12” del Pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante la adopción de medidas;
especialmente y con mayor rigurosidad, cuando dichos estándares atentan contra
una obligación de naturaleza inmediata, como lo es la obligación de no
discriminación en la prestación del servicio de salud”.
5.8. En consecuencia, es deber
del legislador, como órgano de representación popular, “atendiendo a la disponibilidad de
recursos económicos y prioridades coyunturales”[70], en el marco de sus facultades
de configuración normativa y en cumplimiento de los tratados internacionales
sobre DESC que incorporan un mandato de progresividad, adoptar las medidas que
resulten pertinentes para extender la cobertura del sistema de protección
social hacia la población migrante, eliminando toda barrera discriminatoria y/o
que suponga una carga constitucionalmente inadmisible[71].
Del ingreso al Sistema de
Salud en el régimen subsidiado
5.9. La sentencia T-576 de 2019[72] señala que el artículo 157 de
la Ley 100 de 1993 contempla dos caminos para ingresar al SGSSS[73]. El primero de ellos, dirigido
a las personas con capacidad de pago que se afilian al régimen contributivo. Y
el segundo, para toda aquella población sin capacidad de pago, en condición de
pobreza y vulnerabilidad (en este grupo podemos mencionar madres cabezas de
familia,  mujeres en estado de gravidez, menores de un año, menores en
condición migratoria irregular, personas mayores de 65 años, entre otros), respecto
de quienes, en cumplimiento a los principios de igualdad, solidaridad y
universalidad, se afirma que tienen igual derecho de acceso a los servicios
sanitarios a través del régimen subsidiado[74].
5.10. Existe todo un andamiaje
de entidades, tanto privadas como públicas, enlistadas en el artículo 155 de la
Ley 100 de 1993, que hacen posible el correcto funcionamiento del SGSSS, a
través del cumplimiento de unos objetivos específicos. En atención al caso analizado
más adelante, se hará hincapié en las obligaciones de los entes territoriales
departamentales, distritales y municipales, en relación con el régimen
subsidiado.
5.11. Los denominados
entes territoriales tienen un rol estratégico, pues cumplen, conforme al
artículo 174 de la Ley 100 de 1993, con “funciones de dirección y
organización de los servicios de salud para garantizar la salud pública y la
oferta de servicios de salud por instituciones públicas, por contratación de
servicios o por el otorgamiento de subsidios a la demanda”. Ahora bien, existen
tres categorías de entes territoriales: departamental, municipal y distrital.
Respecto de esta última, por expresa remisión legal del artículo 45 de la Ley
715 de 2001, tiene un tratamiento muy similar a las dos primeras; por lo que
solamente se hará referencia a los entes departamentales y municipales.
5.11.1. El
artículo 43 de la Ley 715 de 2001 estipula que les corresponde a los
departamentos dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el SGSSS en el
territorio de su jurisdicción. Particularmente en materia de aseguramiento,
acorde con los numerales 43.4.1. y 43.4.3. ibídem se les asignan dos
funciones, la de “Ejercer en su jurisdicción la vigilancia y el control del
aseguramiento en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en los
regímenes de excepción definidos en la Ley 100 de 1993”; y la de “Cofinanciar
la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y vulnerable”.
Como se
indicó en la sentencia T-021 de 2021, la Ley 1438 de 2011 introdujo una importante
reforma en lo que tuvo que ver con la unificación de planes de beneficios,
universalidad en el aseguramiento y la garantía de prestación de servicios en
cualquier rincón del país, en un marco de sostenibilidad financiera. Es así que
los entes territoriales asumieron de manera exclusiva la administración del
régimen subsidiado y, por tanto, el control de la afiliación garantizando el
acceso oportuno y de calidad a los servicios de salud[75]. Asimismo,
cumplen con la función de “Gestionar la prestación de los servicios de salud,
de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no
cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante
instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas”[76].
5.11.2. El
artículo 44 de la Ley 715 de 2001 da unos lineamientos relacionados con las
competencias de los municipios en materia de asegurabilidad, como los
enunciados en los numerales 44.2.1. y 44.2.2. ibídem, según los cuales deben “Financiar y
cofinanciar la afiliación al Régimen Subsidiado de la población pobre y
vulnerable y ejecutar eficientemente los recursos destinados a tal fin”; e
“identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y
seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las
disposiciones que regulan la materia”.
5.12. Por la problemática
conocida de desplazamiento masivo del vecino país de colombianos y venezolanos,
que fue expuesta de manera general por la sentencia C-670 de 2015[77] que declaró la exequible el
Decreto 1770 del 2015 “por el cual se declaró el Estado de Emergencia
Económica, Social y Ecológica en parte del territorio nacional”, y de
manera particular por la sentencia SU-677 de 2017, providencia que inició la
línea jurisprudencial en materia de protección del derecho a salud de población
venezolana en situación irregular[78], se ha hecho una reconfiguración
normativa armonizando algunas normas internas con el fin de cumplir los
mandatos superiores en razón al nuevo escenario social de la crisis humanitaria
generada por la masiva migración de venezolanos.
5.13. Así, en el Decreto Único
Reglamentario del Sector Salud se incluye como población vulnerable a los
migrantes colombianos y a su núcleo familiar que han sido repatriados, han
retornado voluntariamente al país, o han sido deportados o expulsados de la
República Bolivariana de Venezuela, para vincularlos de manera prioritaria al
régimen subsidiado. Además, se expidió el Decreto 866 de 2017, por el cual se
impone al Ministerio de Salud y Protección Social la distribución de excedentes
financieros de la Subcuenta del FOSYGA, para que los entes territoriales cubran
el pago de atenciones iniciales de urgencias de migrantes de países vecinos
bajo ciertas restricciones, como: “1. Que corresponda a una atención inicial
de urgencias. 2. Que la persona que recibe la atención no tenga subsidio en
salud en los términos del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, ni cuente con un
seguro que cubra el costo del servicio. 3. Que la persona que recibe la
atención no tenga capacidad de pago. 4. Que la persona que recibe la atención
sea nacional de un país fronterizo. 5. Que la atención haya sido brindada en la
red pública hospitalaria del departamento o distrito” [79].
5.14. En la sentencia T-576 de 2019, se
sostuvo que es el municipio, como ente territorial, el encargado de la implementación, actualización,
administración y operación de la base de datos del SISBÉN, metodología tipo
encuesta diseñada y validada por el Departamento Nacional de Planeación (DNP)
para la identificación de los hogares, familias e individuos más pobres como
potenciales beneficiarios de los programas sociales del Estado, bajo unos
parámetros que atienden la condición económica de la persona, sus ingresos,
nivel educativo, tamaño del grupo familiar, situación sanitaria y geográfica de
la vivienda, entre otras.
De la prestación de servicios
en salud a niños, niñas y adolescentes en condición migratoria irregular,
diferente a la atención inicial de urgencia.
5.15. El artículo 2.1.3.5. del Decreto 780 de 2016 “Único
Reglamentario del sector salud” contempla como requisito de afiliación para
menores de tres meses a siete años, el registro civil de nacimiento. Pero si se
trata de un extranjero, el documento requerido podrá ser el pasaporte, carné
diplomático o salvoconducto de permanencia, según corresponda. Así pues, la
afiliación al SGSSS, conforme los artículos 2.1.3.1., 2.1.3.2. y 2.1.3.4. del
Decreto 780 de 2016, es “un acto que se realiza por una sola vez, por medio
del cual se adquieren los derechos y obligaciones que del mismo se derivan,
mediante la suscripción del formulario físico o electrónico que adopte el
Ministerio”. Ahora bien, son varias las alternativas que nuestra
legislación ha dado a aquel sector específico de los migrantes del vecino país,
como la de la Resolución 5797 de 2017 que creó el Permiso especial de
Permanencia, PEP, alternativa a la que accederán únicamente los extranjeros que
ingresen de manera regular, por un punto de control migratorio. En su momento
esta Corporación afirmó que “los migrantes
irregulares que busquen recibir atención médica integral adicional, en
cumplimiento de los deberes y obligaciones impuestos por el orden jurídico
interno, deben atender la normatividad vigente de afiliación al SGSSS, tal como
ocurre con los ciudadanos nacionales”[80].
5.16.
Adicionalmente, mediante los Decretos 542 y 1288 de 2018, por los cuales se
creó y modificó, respectivamente, el Registro Administrativo de Migrantes
Venezolanos, RAMV[81], el PEP
fue definido como un documento de identificación válido para los venezolanos en
territorio colombiano, permitiéndoles permanecer temporalmente en condiciones
de normalidad migratoria y acceder a la oferta institucional en materia de
salud, educación, trabajo y atención de niños, niñas y adolescentes[82]. La oferta institucional en salud del
referido decreto adicionalmente estableció que los venezolanos inscritos en el
RAMV tienen derecho a ser atendidos por urgencias, programas de vacunación y
control prenatal, entre otros[83].
5.17. En el sentir de la Corte,
el Decreto 1288 de 2018 “es una medida para regular la situación de los
migrantes que están de forma ilegal en el país. Con ello, se pretende que los
ciudadanos venezolanos al registrarse gratuitamente en el RAMV puedan afiliarse
a la seguridad social y recibir una atención integral en salud. Quien no
regularice, no podrá acceder al servicio integral de salud, limitando la
atención únicamente a la unidad de urgencias de las entidades prestadoras de
salud”[84]. Así pues, para los
extranjeros de paso y/o que no han regularizado su situación migratoria dentro
del país, el SGSSS no prevé una cobertura especial que se extienda más allá de
la “atención de urgencias”. Ello significa que, en principio, para acceder a un
servicio integral en salud se requiere que, previamente, los migrantes
venezolanos se presenten ante la autoridad migratoria a fin de obtener un
documento válido de identificación que les permita su afiliación al sistema[85].
Recategorización
jurisprudencial relacionada con la atención en salud de la población venezolana
en situación migratoria irregular con énfasis en los menores de edad
5.18.  La sentencia T-452 de
2019 menciona una línea jurisprudencial que inicia con la sentencia T-314 de
2016[86] y continua con la sentencia
SU-677 de 2017[87], en tratándose de casos en los
cuales los accionantes, extranjeros en situación irregular, han solicitado
atención médica de algún tipo más allá del servicio de urgencias, en donde se
les insiste en el deber que les asiste de normalizar su condición migratoria,
a fin de tramitar la afiliación al SGSSS y así, tener pleno acceso al Plan de
Beneficios en Salud (PBS) para tratar íntegramente una enfermedad específica.
Recalca esta jurisprudencia que el proceso de afiliación tiene una serie de
requisitos, sin que exista trato discriminatorio alguno, para nacionales y para
extranjeros.
5.18.1. De la línea
jurisprudencial en comento, la Corte inicialmente conoció casos donde no habían
menores de edad y de situación migratoria diferente a la venezolana, como el de
la sentencia T-314 de 2016, en que se analizó el caso de un extranjero con
diabetes que procedía de Argentina, que después de practicársele una cirugía de
urgencias en el brazo y la pierna derecha a causa de su enfermedad solicitó la
autorización de terapias integrales y la entrega de medicamentos, los cuales
fueron negados por el Fondo Financiero Distrital de Salud y la Secretaría de
Planeación Distrital de Bogotá porque no se encontraba afiliado al SGSSS; en
esa ocasión se negó el amparo pues el accionante podía regularizar su situación
migratoria a través de varios mecanismos y no lo había hecho.
5.18.2. Por otro lado, la
sentencia SU-677 de 2017 analizó el caso de una migrante venezolana en estado
de embarazo, a quien le negaron los controles prenatales y la asistencia al
parto por no encontrarse afiliada al Sistema de Salud, ello por estar en
situación irregular. En dicho fallo se concluyó que el embarazo no era una urgencia,
pero sí requería atención de urgencias, porque su salud se encontraba en un
alto riesgo por las afecciones físicas y psicológicas derivadas de su estado y
de un proceso de migración masiva irregular.  En esa oportunidad, la Corte
unificó las reglas sobre la materia al establecer:
“(i) el
deber del Estado colombiano de garantizar algunos derechos fundamentales de los
extranjeros con permanencia irregular en el territorio es limitado; pues deben
ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales colombianos
dentro de ciertos límites de razonabilidad que permiten tratos diferenciados;
(ii) todos los extranjeros tienen la obligación de cumplir la Constitución y
las leyes establecidas para todos los residentes en Colombia; y (iii) los
extranjeros con permanencia irregular en el territorio nacional tienen derecho
a recibir atención básica y de urgencias con cargo al régimen subsidiado cuando
carezcan de recursos económicos, en virtud de la protección de sus derechos a
la vida digna y a la integridad física”.
Así mismo, precisó que si un
extranjero se encuentra con permanencia irregular en el país, “tiene la
obligación de regularizar su situación migratoria para obtener un documento de
identificación válido y así iniciar el proceso de afiliación”. En este caso
la Corte declaró la carencia actual de objeto por hecho superado debido a que
comprobó que las entidades accionadas suministraron los controles prenatales y
atendieron el parto de la accionante[88].
5.18.3. La sentencia T-705 de
2017 conoció el primer caso de un menor de edad venezolano en condición
irregular, diagnosticado con un Linfoma de Hodgkin[89], que cruzó la frontera junto a
sus padres, con el único fin de recibir atención por el servicio de urgencias
en una ciudad fronteriza, pues en su país no se garantizaba su salud. En esa
ocasión, la decisión de primera instancia había concedido de manera transitoria
la tutela, garantizándole todo el tratamiento; sin embargo, la Sala de Revisión
revocó para amparar parcialmente el derecho, en parte porque los servicios de
alojamiento, transporte y alimentación de la madre, no hacían parte de esa ‘atención
inicial de urgencias’.
5.18.4. En la
sentencia T-210 de 2018, la Corte estudió dos casos
acumulados de migrantes venezolanos, en permanencia irregular en Colombia,
quienes pedían acceso al sistema de salud. En el segundo de ellos, se analizó
el caso de un niño venezolano, que tenía una hernia inguinal y una hernia
umbilical, por lo que requería de valoración y atención por cirugía pediátrica.
En el fallo citado, la Corte sostuvo que “la ‘atención de
urgencias’ puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas
como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante como
urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente
sin poner en riesgo la vida”. En consecuencia, la
Corte accedió al amparo solicitado porque la atención mínima a la que tienen
derecho los migrantes regularizados o no va más allá de preservar los signos
vitales y puede cobijar la atención de enfermedades catastróficas o la
realización de quimioterapias o cirugías, siempre y cuando se demuestre la
urgencia de las mismas.
5.18.5. La
sentencia T-348 de 2018 estudió el caso de un adulto venezolano con permanencia
irregular en territorio nacional, quien solicitaba la entrega de medicamentos
antirretrovirales para tratar su VIH. La Corte le negó el amparo deprecado, por
no cumplir con las reglas trazadas; pues la entrega de medicamentos excede la
atención inicial en urgencias a que tienen derecho los extranjeros. No
obstante, recordó que el concepto de urgencias puede llegar a incluir en
casos especiales procedimientos o intervenciones médicas, siempre y cuando se
acredite su urgencia para preservar la vida y la salud del paciente[90].
5.18.6. También
se encuentra la sentencia T-197 de 2019, en donde la Corporación amparó los
derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de un venezolano, porque la
secretaría de salud municipal y la respectiva secretaría de salud departamental
no brindaron la atención médica para tratar su cáncer. En este caso se
reiteraron las reglas jurisprudenciales ya descritas y se destacó que sin
perjuicio de la atención urgente, los migrantes irregulares -que busquen
recibir atención médica integral adicional-, en cumplimiento de los deberes y
obligaciones impuestos por la Constitución y la ley, deben atender la normativa
vigente de afiliación al sistema de salud como ocurre con los ciudadanos
nacionales, para lo cual es necesaria la regularización inmediata de la
situación migratoria.
5.19. De esta línea
jurisprudencial, no cabe duda que la protección dada por la Corte se otorga en
virtud del concepto de persona y de la definición de atención inicial de
urgencias y todo lo que se derive de esta; como por ejemplo en el caso del niño
de dos años con la hernia inguinal escrotal gigante, a quien se le autorizó la
cirugía por urgencia vital[91].
5.20. Ahora bien, la sentencia
T-705 de 2017 (ver supra 5.18.3) es la que inicia una sublínea para el
caso de menores de edad en condición migratoria irregular, donde es indudable
la conceptualización del derecho a la salud, en razón al principio de
solidaridad en el marco de la crisis humanitaria por la masiva migración de
ciudadanos venezolanos a territorio colombiano, incluyendo por primera vez el
análisis de la prevalencia del principio del interés superior de los niños,
niñas y adolescentes, siendo prioridad absoluta la participación solidaria de
las entidades y la sociedad[92].
5.21.En este repaso jurisprudencial,
se presentan otros casos en los que, que por efecto de la acumulación de
expedientes, a pesar de la unidad de materia, no pueden ubicarse dentro de una
categoría específica, porque estudia indistintamente casos de menores con
adultos; como por ejemplo en las sentencias T-210 de 2018 (ver supra 5.18.4)
y T-452 de 2019 Esta última analizó bajo las mismas reglas jurisprudenciales cuatro
casos, uno de ellos que involucró a un menor de edad de 12 años en situación
irregular, al que se le diagnosticó un tumor de comportamiento incierto o
desconocido del labio, de la cavidad bucal y de la faringe, que requería la
práctica de un TAC de senos paranasales, con el fin de determinar la
conducta a seguir. En esa oportunidad, la Corte declaró la carencia actual del
objeto al constatar que el tratamiento se venía brindado en cumplimiento de
otro fallo de tutela; de todas formas, se advirtió que una adecuada atención de
urgencias supone, en algunas situaciones concretas, emplear “(…) todos los
medios necesarios y disponibles para estabilizar la situación de salud del
paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas”[93].
5.22. En
conclusión, tal como se sostuvo en la sentencia T-021 de 2021 que reitero el
fallo T-390 de 2020, para el caso de los adultos migrantes en situación
irregular que tienen la intención de hacer uso de los servicios en salud en
territorio nacional, las reglas de contenido normativo aplicables son una carga
constitucionalmente admisible y razonable a la luz de su calidad de migrantes.
No obstante, en el caso de los menores de edad extranjeros irregulares que
padecen una enfermedad que requiere un tratamiento, dicha carga resulta
desproporcional, no solo por su condición de menores, sino también por el
estado de vulnerabilidad en que se encuentran a causa de: (i) su patología y
(ii) haber salido repentinamente de su lugar de origen. Al respecto, recuerda
la Sala que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección
constitucional y que la garantía de sus derechos es prevalente, máxime cuando,
por sus condiciones físicas o mentales, se hallan en situación de debilidad
manifiesta[94].
5.23. Por ende, a partir de la
sentencia T-178 de 2019[95], que conoció el caso de un
bebe de algunos meses, al que se le negó la afiliación debido a que sus padres
se encontraban en situación migratoria irregular, se afirmó que no es imputable
a los menores extranjeros su condición de “irregular” en el territorio
colombiano y que, como consecuencia de ello, carezcan del correspondiente
permiso que exige la ley para ser afiliados al SGSSS. En otras palabras, no es dable
endilgar algún tipo de responsabilidad a los niños, niñas y adolescentes por la
situación que provocaron sus padres o representantes legales, que por la falta
de diligencia o cuidado no gestionaron oportunamente los trámites
administrativos de regularización de su condición migratoria y la de sus hijos.
Situación que no puede traer como consecuencia el menoscabo de los derechos a
la vida, la salud, la integridad física y la dignidad humana de los menores.
Pues, como ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, en tratándose de
niños, niñas y adolescentes, resulta inadmisible culparlos por los efectos
adversos derivados de una mala gestión en la defensa de sus derechos[96].
5.24. Finalmente, la
jurisprudencia ha sido consciente de situaciones “límite” y “excepcionales” que
han permitido avanzar en una línea de protección que admita una cobertura
médica que sobrepase la atención de urgencias para el caso de los extranjeros
en situación de irregularidad que padecen de enfermedades graves.  Y para el
caso de niños, niñas y adolescentes extranjeros no regularizados, que se ven
menoscabados en su salud física y mental, no es deber de los menores asumir una
carga pública que, por razones de su edad y su condición de vulnerabilidad
derivada de su afección, le es atribuible a sus representantes legales, sin que
la falta de diligencia de estos últimos, en lo que se refiere a la legalización
de su estado migratorio, pueda proyectarse negativamente en el goce efectivo de
los derechos fundamentales de sus hijos[97].
6. Análisis del caso en concreto
6.1. Se desprende del escrito
introductorio que la señora Gleivyn Zulvey González Peña instauró acción de tutela, para
que se ordene al Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander expedir
a favor de su hijo Deiber Jesús Gutiérrez González, de 6 años de edad, de
nacionalidad venezolana y en condición migratoria irregular desde el 12 de junio
de 2020 (debido al vencimiento del salvoconducto tipo SC2 y la imposibilidad de
renovarlo por la situación del COVID 19), autorización de cita de control por
la especialidad de cardiología pediátrica, ecocardiograma trans torácico y
afiliación al régimen subsidiado de salud, en razón a su cuadro de
atresia pulmonar, comunicación interventricular, verdaderas arterias pulmonares
confluentes y colaterales, remanente de arco aórtico izquierdo a manera de
ventrículo de Kommerell, falla cardiaca derecha e hipotiroidismo.
6.2. Del trámite de amparo conoció en única
instancia el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de
Control de Garantías de Cúcuta que, mediante providencia del 24 de agosto de
2020, negó el amparo del derecho fundamental a la salud.
Como fundamento de esta
decisión, citó la sentencia T-210 de 2018, para indicar que cuando los
migrantes irregulares carezcan de recursos económicos, tienen derecho a recibir
la atención de urgencias con cargo al departamento, que en algunos casos “puede
llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas, cuando los
mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes”. En ese orden
de ideas, determinó que al menor Deiber Jesús Gutiérrez se le habían prestado
todos los servicios de urgencias en la Clínica Medical Duarte y que en la
medida en que el médico en sus órdenes médicas no conceptuó sobre la urgencia
de los mismos, no podía concluirse que fueran urgentes, debiendo agotar el
trámite que le permita obtener un documento de identificación válido y así
afiliarse al sistema.
6.3. Del dossier que
contiene el acervo probatorio, la Sala observó que el menor Deiber Jesús,
debido a las múltiples patologías (ver supra 6.1) fue sometido a una
cirugía cardiovascular el 14 de mayo de 2020 en la Clínica Medical Duarte, en
la ciudad de Cúcuta, que implicó la conexión del ventrículo derecho a la
arteria pulmonar, cierre de comunicación interventricular, ligadura de
colateral y cierre de comunicación intraauricular, y permanecer hospitalizado
hasta su egreso, ocurrido 01 de junio de 2020, instante en el cual le
expidieron una orden para que programara una cita de control por la
especialidad de cardiología pediátrica y la toma de un ecocardiograma transtorácico.
El Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, que en un comienzo
había autorizado la cirugía en mención, decidió negar los controles derivados
de esta[98], en razón a que el paciente debía legalizar su estatus
migratorio, a pesar de conocer de las medidas restrictivas a la movilidad
ocasionadas por el COVID-19 en la época en que sucedieron los hechos y de que
se trataba de la salud de un menor de edad, que requiere seguimiento a una
cirugía de esas características.
6.4. En el trámite de revisión,
en auto del 28 de enero
de 2021se vinculó a la entidad Migración Colombia, quien mediante dos escritos[99] se pronunció sobre: (i) los
hechos relacionados en la tutela, (ii) la existencia de un trámite en curso
para “el reconocimiento de la condición de refugiado” de fecha 11
de febrero de 2021, utilizado para actualizar el salvoconducto tipo SC2 del
menor Deiber Jesús Gutiérrez González y su progenitora, y (iii) la no existencia
de una dirección de residencia, ni de números celulares de la accionante en
territorio colombiano, que hagan presumir un ánimo de permanencia en territorio
colombiano.
Asimismo, en
respuesta del 18 de febrero de 2021, la Unidad Administrativa Especial
Migración Colombia informó que, mientras se lleva a cabo la referida renovación
del documento Salvoconducto SC2, la cual parece no tener plazo acorde con lo
anotado por esta, la accionante y su hijo cuentan con una tarjeta de tránsito
fronterizo o tarjeta de movilidad fronteriza que les permite circular por
varios puestos de control migratorios tales como el de Paraguachón, Simón Bolívar
o Puerto Santander, permiso que no otorga derecho alguno.
6.5. En un juicioso ejercicio de
análisis de valoración del material probatorio, la Sala considera que la
entidad accionada, Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander, desconoció el derecho fundamental a
la salud del menor Deiber Jesús Gutiérrez, puesto que se negó a autorizarle de
manera expresa los servicios médicos (cita de control por cardiología
pediátrica y examen de ecocardiograma transtorácico) que la doctora Sandra
Flórez prescribió al egreso del paciente, el 01 de junio de 2020, como
consecuencia directa del seguimiento o controles que debió hacerse dentro del
mes siguiente a la intervención de corazón, que fue asumida al considerarse una
atención de urgencias. De esta manera, tal como se estableció en la sentencia
T-210 de 2018, la atención de urgencias debe verse con un enfoque de derechos
humanos y de manera integral; esto quiere decir que el procedimiento efectuado
requiere de un seguimiento mínimo por parte de los especialistas, que no se da
ni más ni menos, que con la consulta al cardiólogo pediatra y con la toma de un
ecocardiograma transtorácico.
6.6. Por tanto, no es admisible el
argumento invocado por el ente accionado, que habiendo autorizado la cirugía de
corazón que necesitaba con urgencia el niño Deiber Jesús, niegue los servicios ordenados,
por el mero hecho de que el menor no cuente con un documento de identificación
válido que sirva para afiliarse al SGSSS; puesto que denota una posición legalista
que no atiende los postulados del interés superior del menor trazados por la
jurisprudencia y la Constitución Política,  tal como se expuso en la parte
motiva de la presente providencia. En este sentido, como se reiteró en la
sentencia T-021 de 2021: “el Estado está en la obligación de prestar los
servicios de salud a los menores de edad que sufren de algún tipo de afección
física y mental y de garantizarles un tratamiento integral, adecuado y
especializado conforme a la enfermedad padecida, incluyendo a los niños, niñas
y adolescentes migrantes, a pesar de que no se encuentren regularizados en el
país y, en consecuencia, no estén vinculados al SGSSS”.
6.7. A partir de lo decantado
por la jurisprudencia, respecto de los menores de edad extranjeros en condición
migratoria irregular, la falta de diligencia o cuidado de sus
padres o representantes legales, por no haber gestionado oportunamente los
trámites para legalizar la condición migratoria y adelantar la afiliación al
SGSSS de sus hijos, o como ocurrió en este caso, que la situación se dio, por
la conocida pandemia provocada por el COVID-19, no puede resultar en la no prestación de
los servicios que los menores requieren con necesidad.
6.8. En aras de
preservar la salud del menor Deiber Jesús, acorde con la historia clínica
aportada y del trámite surtido en sede constitucional, en aplicación a las
reglas fijadas por la jurisprudencia en la materia, la Corte tutelará el
derecho a la salud del afectado y, en consecuencia, ordenará al Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander que autorice la cita de control por
la especialidad de cardiología pediátrica y el examen ecocardiograma transtorácico,
con el fin de garantizar el cubrimiento de los servicios médicos que requiere
con necesidad para el tratamiento de sus enfermedades. Asimismo, se instará al
Personero Municipal de Cúcuta para que, vigile el cumplimiento de la presente
providencia y, en caso de establecer algún incumplimiento, interponga las
acciones constitucionales y legales a que hubiere lugar; y, acompañe a la
accionante para realizar todos los trámites pertinentes para su regularización
y afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
6.9. Por otro
lado, no se encontró vulnerado el derecho a la seguridad social, ya que la
regulación en esta materia establece por igual y sin discriminación  requisitos
cuyos destinatarios son los colombianos y los migrantes sin importar su estatus
migratorio; en ese sentido, se tiene que la accionante presentó solicitud para
el reconocimiento de la condición de refugiado el día 11 de febrero de 2021,
según lo anotado por Migración Colombia en sede constitucional, lo que le
permitirá obtener la renovación del salvoconducto tipo SC2, el que le da la
posibilidad de afiliarse al SGSSS. En este caso, lo que sí llamó la atención,
es que la Unidad Administrativa Especial no tenga establecido un término para
pronunciarse sobre la petición efectuada por Gleivyn Zulvey González Peña, por
lo que la Sala Ordenará a Migración Colombia, si aún no lo ha hecho, que en un
plazo de un (1) mes a partir de la notificación de la presente sentencia, se
pronuncie de fondo respecto de la solicitud radicada en la fecha arriba
mencionada.
Por lo expuesto, la Sala
revocará la sentencia de única instancia del 24 de agosto de 2020, proferida por el
Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de
Cúcuta, que negó el amparo del derecho fundamental a la salud, y en su
lugar, protegerá el derecho fundamental a la salud del menor Deiber Jesus
Gutiérrez González, vulnerado por el Instituto Departamental de Salud de Norte
de Santander.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE
Primero. - REVOCAR la
sentencia de única de instancia proferida el 24 de agosto de 2020 por el Juzgado Primero Penal para
Adolescentes con Función de Control de Garantías de Cúcuta, que negó la protección de los derechos
fundamentales invocados, y en su lugar CONCEDER la tutela del
derecho fundamental a la salud del menor Deiber Jesús Gutiérrez González,
vulnerado por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander.
Asimismo, NEGAR el amparo respecto del derecho a la seguridad social,
por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo.- ORDENAR al
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander que, en un término de
cuarenta y ocho (48) horas, a partir de la notificación de la presente
decisión, autorice
al  menor Deiber Jesús Gutiérrez González cita con la especialidad de cardiología
pediátrica y examen de ecocardiograma transtorácico que le fueran ordenados por
el médico tratante, los cuales deberán realizarse dentro de los diez (10)
siguientes a la autorización, para así garantizar el cubrimiento de los
servicios médicos que requiere con necesidad para el tratamiento de sus
patologías.
Tercero.- ADVERTIR al
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander para que, en lo
sucesivo, se abstenga de negar el acceso a los servicios de salud del menor
Deiber Gutiérrez con respecto al tratamiento de sus padecimientos coronarios de
conformidad con la prescripción de su médico tratante.
Cuarto. -ORDENAR a la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia a que, en un plazo de un (1) mes a partir de la notificación de la
presente sentencia, si aún no lo ha hecho, se pronuncie de fondo respecto de la
solicitud radicada el 11 de febrero de 2021 por la accionante Gleivyn Zulvey
González Peña.
Quinto. INSTAR
al Personero Municipal de Cúcuta para que, vigile el cumplimiento de la
presente providencia y, en caso de evidenciar algún incumplimiento, interponga
las acciones constitucionales y legales a que hubiere lugar. Así como,
acompañar a la accionante para realizar todos los trámites pertinentes para su
regularización y afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Sexto- DESVINCULAR a la
Clínica Medical Duarte y a la Secretaría de Salud Municipal de Cúcuta del
proceso de tutela surtido.
Séptimo. - Por Secretaría
General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La Sala de Selección de
Tutelas Número Siete la integraron los magistrados Cristina Pardo Schlesinger y
Alberto Rojas Ríos.
[2] Página 24 del archivo PDF
Tutela 0308-2020Digitalizada, expediente T-8.006.896.
[3] La página web ‘Medline Plus’ define la atresia pulmonar como una
enfermedad cardíaca congénita en la cual la válvula pulmonar no se forma de
manera apropiada. La válvula pulmonar es una abertura en el lado derecho del
corazón que regula el flujo de sangre desde el ventrículo derecho (cámara de
bombeo del lado derecho) hacia los pulmones. En la atresia pulmonar, las valvas
de la válvula están fusionadas. Esto hace que se forme una capa sólida de
tejido donde debería estar la abertura de la válvula. Como consecuencia, el
flujo normal de sangre a los pulmones se bloquea. Debido a este defecto, la
sangre del lado derecho del corazón no puede llegar a los pulmones para recoger
oxígeno.
[4] La comunicación interventricular es un orificio en el corazón y
constituye un defecto cardíaco frecuente que está presente al momento del
nacimiento. El defecto se presenta en la pared (tabique) que separa las
cavidades inferiores del corazón (ventrículos) y permite que la sangre pase del
lado izquierdo al derecho del corazón. Luego, la sangre rica en oxígeno se
bombea de regreso a los pulmones y no hacia el cuerpo, por lo que el corazón
debe trabajar más intensamente.
[5] Una anomalía anatómica del cayado aórtico y de los troncos supra aórticos.
También llamado Arco aórtico derecho con arteria subclavia aberrante.
[6] En palabras sencillas, la insuficiencia cardiaca es una afección en la
cual el corazón no puede bombear la cantidad de sangre que el cuerpo necesita.
La insuficiencia cardiaca no significa que el corazón se ha detenido o está por
dejar de funcionar. Indica que el corazón no puede bombear la sangre de la
manera que debería hacerlo. (https://medlineplus.gov/spanish/heartfailure.html)
[7] Página 24 del archivo PDF Tutela
0308-2020Digitalizada, expediente T-8.006.896.
[8] Página 27 del archivo PDF
Tutela 0308-2020Digitalizada, expediente T-8.006.896.
[9] Ibídem.
[10] Página 35
del archivo PDF Tutela 0308-2020Digitalizada, expediente T-8.006.896.
[11] Página 36
del archivo PDF Tutela 0308-2020Digitalizada, expediente T-8.006.896.
[12] Ibídem.
[13] A diferencia del
ecocardiograma transtorácico, en el ecocardiograma transesofágico el transductor (dispositivo que tiene la
capacidad de transformar una determinada manifestación de energía de entrada,
en otra diferente de salida), no se apoya sobre el tórax, sino que se introduce
en forma de sonda por el esófago. Suele ser la continuación de la
ecocardiografía transtorácica y aporta mucha más información, por lo que, a
pesar de ser más invasiva y requerir más tiempo, puede ser necesaria.
[14] Es el tipo más frecuente de ecocardiograma. No provoca dolor ni
molestias y consiste en la colocación externa del transductor en la pared
torácica para ir observando las diferentes partes del corazón. No requiere
preparación alguna y se puede hacer vida normal antes y después de la prueba.
[15] Página 51
del archivo PDF Tutela 0308-2020Digitalizada, expediente T-8.006.896.
[16] Página 45 a
47 del archivo PDF Tutela 0308-2020Digitalizada, expediente T-8.896.006.
[17] En esa ocasión, la Corte estudió el caso de un
ciudadano argentino, a quien se le había diagnosticado diabetes y requería de
terapias integrales y medicamentos como consecuencia de una cirugía que se le
realizó en el brazo y pierna del lado derecho. Como temas objeto de estudio, en
su momento se analizó la universalidad del derecho a la salud, los tipos de
visas y las formas de regularizar la estadía en el país, e igualmente se
pronunció sobre las obligaciones de las entidades territoriales a la hora de
atender a extranjeros no regularizados.
[18] Página 51
del archivo PDF Tutela 0308-2020Digitalizada, expediente T-8.006.896.
[19] Folios 14 y 15 del cuaderno constitucional, expediente T-7.875.215.
[20] Archivo digitalizado, expediente
T-8.006.896
[21] Corte
Constitucional, sentencias C-483 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil); T-171 de
2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger); T-025 de 2019 (MP Alberto Rojas Ríos);
T-576 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger); entre otras.
[22] Del
perjuicio irremediable en salud, pueden consultarse las sentencias T-036 de
2017 (MP Alejandro Linares Cantillo); T-436 de 2019 (MP Antonio José Lizarazo),
T-375 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado); T-003 de 2020 (MP Diana Fajardo
Rivera); entre otras.
[23] El inciso 1º del artículo
86 de la Constitución Política de Colombia señala que “Toda persona tendrá
acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales (…)”. También, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 le
brinda la posibilidad a esa persona de agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no está en posibilidad de ejercer su propia defensa.
[24] Corte Constitucional,
sentencia SU-677 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Alejandro Linares
Cantillo, Diana Fajardo Rivera; SPV Gloria Stella Ortiz Delgado, José Fernando
Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos; SV Antonio José Lizarazo Ocampo).
[25] Corte Constitucional,
sentencias T-210 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado); T-010 de 2019 y
T-006 de 2020 (MP Cristina Pardo Schlesinger); T-025 de 2019 (MP Alberto Rojas
Ríos);
[26] Corte Constitucional,
sentencias T-266 de 2014 y T-029 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos); T-576 de 2019
y T-390 de 2020 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[27] Corte Constitucional, sentencia T-021
de 2021 (MP Cristina Pardo
Schlesinger).
[28] Al respecto, ver artículo 83 de la Constitución
Política.
[29] Corte Constitucional,
sentencia T-390 de 2020 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[30] Corte Constitucional, sentencias T-579 de 2019 y T-390 de 2020 (MP
Cristina Pardo Schlesinger).
[31] Corte Constitucional, Sentencias T-245 de 2015 (MP Marta Victoria
Sáchica Méndez); SU-108 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado); SU-184 de
2019 (MP Alberto Rojas Ríos); entre otras.
[32] Corte Constitucional, Sentencias T-196 de 2018 y T-010 de 2019 (MP
Cristina Pardo Schlesinger); T-452 de 2019 (MP José Fernando Reyes Cuartas).
[33] Corte Constitucional, Sentencia T-390 de 2020 (MP Cristina Pardo
Schlesinger).
[34] Artículo 41. Función Jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de
Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud
de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio
del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de
Salud podrá conocer y fallar en derecho, y con las facultades propias de un
juez en los siguientes asuntos: a) Cobertura de los servicios, tecnologías en
salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan
Obligatorio de Salud), cuando su negativa por parte de las Entidades Promotoras
de Salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del
usuario, consultando la Constitución Política y las normas que regulen la
materia.
[35] M.P. Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas.
[36] A efectos de profundizar en el tema planteado, se sugiere consultar las
sentencias T-425 de 2017, T-117 de 2019, T-576 de 2019 y T-390 de 2020 (MP
Cristina Pardo Schlesinger); T-436 de 2019 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo);
T-058 de 2020 (MP Carlos Bernal Pulido).
[37] Corte Constitucional, Sentencia SU-508 de 2020 (MP Alberto Rojas
Ríos y José Fernando Reyes Cuartas.
[38] MP José Fernando Reyes Cuartas.
[39] El juez de instancia mencionó las sentencias T314
de 2016 y T-705de2017
[40] Corte Constitucional, Sentencia T-117 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[41] Corte Constitucional, Sentencia T-196 de 2018 y T-021 de 2021 (MP
Cristina Pardo Schlesinger).
[42] Corte Constitucional. Sentencia T-390 de 2020.
[43] Corte Constitucional, Sentencias SU-677 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz
Delgado); T-468 de 2018 (MP Diana Fajardo Rivera); Sentencia T-231 de 2019 (MP
Cristina Pardo Schlesinger).
[44] Corte Constitucional, Sentencia T-565 de 2019 (MP Alberto Rojas Ríos).
[45] Artículo 2. Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no
se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o
internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona
(…). Artículo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad
y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los
niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual
protección social.
[46] Principio II: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios,
para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en
forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a la que se atendrá
será el interés superior del niño.
[47] Artículo 2.1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se
compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren
en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en
el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
[48] Artículo 2.2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a
garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Artículo 12: 1. Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las
medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la
plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La
reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano
desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene
del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las
enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha
contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia
médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
[49] Corte Constitucional, Sentencias T-565 de 2019 (MP Alberto Rojas Ríos);
y T- 390 de 2020 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[50] La cual fue adoptada por Colombia, mediante la Ley 12 de 1991.
[51] Artículo 24 de la Ley 12 de 1991.
[52] Ibídem.
[53] Corte Constitucional, Sentencia T-196 de 2018
(MP Cristina Pardo Schlesinger).
[54] Artículo 13 de la Constitución Política “El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
[55] Corte Constitucional, Sentencia T-196 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[56] Corte Constitucional,
Sentencia T-446 de 2018 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo).
[57] Corte Constitucional, Sentencias T-586 de 2013 (MP Nilson Pinilla
Pinilla); Sentencia T-200 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos); T-705 de 2017 (MP
José Fernando Reyes Cuartas).
[58] MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[59] “Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente
del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida”.
[60] “El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas,
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades”.
[61] Ver literal f), artículo 6° de la Ley 1751 de 2015.
[62] MP Alejandro Martínez Caballero.
[63] Corte Constitucional, Sentencias T-730 de 1999 y T-618 de 2000 (MP
Alejandro Martínez Caballero).
[64] Ley 1438 de 2011, artículo 32. Cuando la persona manifiesta no tener
capacidad de pago, “debe ser atendida obligatoriamente. La afiliación
inicial se hará a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado mediante
el mecanismo simplificado que se desarrolle para tal fin. Realizada la
afiliación, la Entidad Promotora de Salud, verificará en un plazo no mayor a
ocho (8) días hábiles si la persona es elegible para el subsidio en salud. De
no serlo, se cancelará la afiliación y la Entidad Promotora de Salud procederá
a realizar el cobro de los servicios prestados. Se podrá reactivar la
afiliación al Régimen Subsidiado cuando se acredite las condiciones que dan
derecho al subsidio. En todo caso el pago de los servicios de salud prestados
será cancelado por la Entidad Promotora de Salud si efectivamente se afilió a
ella; si no se afilió se pagarán con recursos de oferta a la institución
prestadora de servicios de salud, de conformidad con la normatividad general
vigente para el pago de los servicios de salud”.
[65] Corte Constitucional, Sentencias T-705 de 2017 (MP José Fernando Reyes
Cuartas), T-390 de 2020 y T-021 de 2021 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[66] Corte Constitucional, Sentencia SU-677 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz
Delgado).
[67] Ver, Palacios Sanabria, M., Los derechos de los extranjeros como límite
a la soberanía de los Estados, 23 International Law, Revista Colombiana de
Derecho Internacional, Págs.: 319-352 (2013).
[68] Corte
Constitucional, Sentencia C-725 de 2015 (MP Myriam Ávila Roldan).
[69] MP Gloria Stella Ortiz Delgado.
[70] Corte Constitucional,
Sentencias T-210 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz
Delgado.
[71] Corte Constitucional,
SentencT-390 de 2020 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[72] En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias T-390 de
2020 y T-021 de 2021 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[73] El artículo 157 de
la ley 100 de 1993 establecía una tercera modalidad para acceder al SGSSS y
eran los denominados vinculados al sistema, figura que desapareció con la
expedición de la ley 1438 de 2011.
[74] Corte Constitucional, Sentencia T-576
de 2019 (MP Cristina Pardo
Schlesinger).
[75] Ver artículos 1, 2, y 29 de la Ley 1438 de 2011.
[76] Ver artículo 43.2.1. de la Ley 715 de 2001.
[77] MP María Victoria Calle Correa.
[78] Algunas otras sentencias que pueden ser consultadas son la T-705 de
2017 (MP José Fernando Reyes), T-210 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz), T-025 de
2019 (MP Alberto Rojas Ríos).
[79] Corte Constitucional, sentencias T-452 de 2019 (MP
José Fernando Reyes Cuartas);
T-565
de 2019 (MP Alberto Rojas Ríos).
[80] Corte Constitucional, Sentencia T-197
de 2019 (MP Diana Rivera
Fajardo).
[81] Por medio del cual se adoptan medidas para garantizar el acceso de las
personas inscritas en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos a la
oferta institucional y se dictan otras medidas sobre el retorno de
colombianos". Dicho
Decreto fue reglamentado por la Resolución 6370 de 2018.
[82] Corte Constitucional,
Sentencia T-390 de 2020 (MP Cristina Pardo Schlesinger).
[83] Corte Constitucional, Sentencia T-576 de 2019 (MP
Cristina Pardo Schlesinger).
[84] Corte Constitucional, Sentencia T-452 de 2019 (MP
José Fernando Reyes Cuartas).
[85] Corte Constitucional, Sentencia T-390 de 2020 (MP
Cristina Pardo Schlesinger).
[86] MP Gloria Stella Ortiz Delgado.
[87] Corte
Constitucional, T-705 de 2017 (MP José Fernando Reyes Cuartas); T-210 de 2018
(Gloria Stella Ortiz Delgado); T-197 de 2019 (MP Diana Fajardo Rivera); T-452
de 2019 (MP José Fernando Reyes Cuartas); T-565 de 2019 (MP Alberto Rojas
Ríos); T-576 de 2019 (MP Cristina Pardo Schlesinger); T-390 de 2020 (MP
Cristina Pardo Schlesinger).
[88] Corte Constitucional, Sentencia T-452 de 2019 (MP
José Fernando Reyes Cuartas).
[89] La American Cancer Society, define el Linfoma de Hodgkin, como
un tipo de cáncer que se origina en el sistema linfático, por el crecimiento
descontrolado de un tipo de células denominadas linfocitos B.
[90] Sobre el mismo tema, también puede consultarse la sentencia T-025
de 2019 (MP Alberto Rojas Ríos).
[91] Corte Constitucional, Sentencia T-210 de 2018 (MP
Gloria Stella Ortiz Delgado).
[92] Sobre la protección de derecho fundamental a la salud en
menores de edad puede consultarse las sentencias T-576 de 2019, T-390 de 2020 y
T-021 de 2021, todas con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger
[93] Sentencia T-452 de 2019 (MP José Fernando reyes Cuartas).
[94] MP Cristina Pardo Schlesinger.
[95] MP Cristina Pardo Schlesinger.
[96] Corte Constitucional, Sentencia T-390 de 2020 (MP Cristina Pardo
Schlesinger).
[97] Corte Constitucional, Sentencia T-021 de 2021 (MP Cristina Pardo
Schlesinger).
[98] Debe mencionarse que el procedimiento negado por el ente accionado
fue el ecocardiograma transesofágico y no el de ecocardiograma transtorácico
como venía originalmente en la formula médica.
[99] El primero de ellos se dio en el auto de vinculación
pronunciándose sobre los hechos de la tutela; y un segundo escrito se radico
durante el término de traslado del Artículo 64 del Reglamento Interno de esta
Corporación.