C-452-99
Sentencia C-452/99
Sentencia
C-452/99
GARANTIA DE
SERIEDAD DE LA OFERTA-Constitucionalidad
La finalidad de
las normas demandadas consiste en asegurar la suscripción del contrato estatal
de que se trate luego de que la entidad contratante ha adelantado un proceso de
selección dispendioso y oneroso, así como la reparación de los daños que cause
el adjudicatario que se sustraiga a la obligación de suscribir el contrato.
Desde esta perspectiva, puede asegurarse que, de manera general, y como lo ha
manifestado la Corte en anterior oportunidad, las garantías establecidas en el
régimen de contratación estatal, se fundan en "el deber de preservar los
derechos que para las entidades públicas emergen con motivo de las operaciones
contractuales, que se vinculan necesariamente con la defensa del patrimonio
público". Así establecida la finalidad perseguida por las disposiciones
acusadas, es evidente que la misma no sólo es legítima sino que encuentra claro
asidero constitucional en aquellas normas de la Carta Política que imponen a
las autoridades públicas la defensa del interés general, la sujeción al
principio de legalidad y la actuación conforme a los principios de eficacia, moralidad,
transparencia y economía. La garantía contractual, en tanto es otorgada por
bancos o compañías de seguros sometidas a la inspección y vigilancia del
Estado, aparece como un mecanismo serio y eficaz, que se hace efectivo en un
tiempo relativo corto, sin necesidad de acudir a procedimientos o instancias
posteriores. Adicionalmente, los tipos de garantías que se exigen en los
procesos contractuales han sido específicamente diseñados por las entidades que
las otorgan para cubrir el tipo de riesgos que buscan asegurar, motivo por el
cual es poco usual que, en caso de hacerse efectivas, no cubran un monto
considerable de los perjuicios. Conforme a lo anterior, es claro que la
selección efectuada por el legislador no puede ser calificada como una decisión
arbitraria, toda vez que existen razones de diversa índole que no permiten
afirmar, en forma definitiva, que existen otras opciones que, de manera clara y
contundente, alcanzarían la misma finalidad sin mayores costos.
GARANTIA DE
SERIEDAD DE LA OFERTA-Finalidad
La medida
restrictiva que se estudia constituye un mecanismo que, en forma cierta, ágil y
eficiente (v. supra), asegura la indemnidad del patrimonio de las entidades
estatales que inician procesos de contratación estatal, lo cual se traduce en
la continuidad y eficiencia en la prestación del servicio público que a tal
entidad le corresponde suministrar. Adicionalmente, la exigencia de que los
participantes en las licitaciones o concursos de méritos constituyan una
garantía de seriedad de sus ofertas permite que, a tales procesos de selección,
sólo se presenten aquellas personas con la capacidad técnica y financiera
suficiente como para llevar a buen término la ejecución del contrato de que se
trate en caso de que éste les sea adjudicado. En este sentido, la medida bajo
estudio desestima la presentación de ofertas carentes de seriedad, cuyo estudio
sólo serviría para entorpecer la buena marcha de la Administración y, en
especial, la celeridad y eficiencia de los procesos licitatorios o de los
concursos de méritos. En estas circunstancias, es posible afirmar que mientras
que la restricción contenida en las normas demandadas no es particularmente
gravosa y sólo se extiende a aquellas personas que deseen participar en los
procedimientos de selección de contratistas del Estado, los beneficios que se
desprenden de la misma para la eficiencia y celeridad de tales procedimientos,
así como para la integridad del patrimonio público, son extremadamente
importantes y se extienden de manera beneficiosa a la colectividad en general.
De este modo, se verifica la estricta proporcionalidad de las disposiciones
bajo estudio, como quiera que los beneficios que éstas implican superan los
costos que de ellas se deriven. Por lo demás, la Corte Constitucional no
observa que las disposiciones demandadas sean contrarias al derecho de
petición, pues, en estricto rigor, quienes participan en un proceso de
contratación estatal no formulan peticiones sino ofertas de conformidad con los
pliegos y condiciones establecidos por el ente respectivo.
Referencia:
Expediente D-2276
Actor: Juan Carlos
Morales Trujillo
Demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 25 (parcial) y 30 (parcial) de la Ley
80 de 1993, "Por la cual se expide el estatuto general de contratación de
la administración pública"
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Santa Fe de Bogotá,
D.C., junio diez (10) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Aprobada por acta Nº
30
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, integrada por su Presidente Eduardo Cifuentes Muñoz y por
los magistrados Antonio Barrera Carbonell, Alfredo Beltrán Sierra, Carlos
Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martínez Caballero,
Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Martha Sáchica de Moncaleano
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A
En el proceso de
constitucionalidad contra los artículos 25 (parcial) y 30 (parcial) de la Ley
80 de 1993, "Por la cual se expide el estatuto general de contratación de
la administración pública".
I.  ANTECEDENTES
1. El Congreso de la
República expidió la Ley 80 de 1993, "Por la cual se expide el estatuto
general de contratación de la administración pública", la cual fue
publicada en el Diario Oficial N° 41.094 de octubre 28 de 1993.
El ciudadano Juan
Carlos Morales Trujillo demandó, de manera parcial, los artículos 25 y 30 de la
Ley 80 de 1993, por considerarlos violatorios de los artículos  1°, 2°, 5°, 13,
25 y 209 de la Constitución Política.
Mediante escrito
fechado el 25 de enero de 1999, la apoderada del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público defendió la constitucionalidad de las disposiciones demandadas.
El representante
judicial del Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de memorial
calendado el 20 de enero de 1999, solicitó la declaratoria de exequibilidad de
las normas acusadas.
El Procurador
General de la Nación, mediante concepto fechado el 22 de febrero de 1999, solicitó
a la Corte declarar exequibles los apartes demandados de los artículos 25 y 30
de la Ley 80 de 1993.
TEXTO DE LAS
NORMAS DEMANDADAS
LEY NUMERO 80 DE
1993
(Octubre 28)
"Por la cual se expide el estatuto general
de contratación de la administración pública"
El Congreso de Colombia,
DECRETA:
(…)
Artículo 25.
Del principio de economía. En virtud de este principio:
(…)
19. El
contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las
obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su
vida y liquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del
riesgo amparado. Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad
de los ofrecimientos hechos.
Las garantías
consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente
autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.
La garantía se
entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y la
prolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirarán por falta de
pago de la prima o por revocatoria unilateral.
Las garantías
no serán obligatorias en los contratos de empréstito, interadministrativos y en
los de seguros.
Las entidades
estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativas nacionales de
trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento de garantías en los
contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto, cuantía y
modalidad de los mismos, así como las características específicas de la
organización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se
adoptará mediante resolución motivada.
(…)
Artículo 30.
De la estructura de los procesos de selección. La licitación o concurso se
efectuará conforme a las siguientes reglas:
(…)
12. Si el
adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se
haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de
sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la
seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al
reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los
citados depósito o garantía.
En este
evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado,
podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al
proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea
igualmente favorable para la entidad.
(Se subraya lo
demandado)
CARGOS DE LA
DEMANDA
2. El demandante
señala que el aparte acusado del artículo 25-19 de la Ley 80 de 1993, en el
cual se consagra la obligación de que los proponentes en una licitación o
concurso públicos presten una garantía de seriedad de sus ofertas, vulnera el
principio de participación de todos los ciudadanos en condiciones de igualdad
en los procesos administrativos de carácter contractual (C.P., artículos 1°, 2°
y 209).
Señala que las
autoridades públicas tienen el deber de facilitar la participación libre y
espontánea de la ciudadanía en el ámbito antes señalado. Por este motivo,
estima que "[c]uando el Estado establece como condición obligatoria para
permitir a un ciudadano-proponente su participación que éste deba tener el aval
de un tercero, no hace que la participación sea libre ni mucho menos
espontánea". Afirma que la exigencia de una garantía de seriedad a los
proponentes en los procesos licitatorios constituye un mecanismo por medio del
cual las autoridades estatales trasladan a terceros su responsabilidad de
permitir y garantizar la participación de los ciudadanos en la "vida
administrativa". De igual forma, manifiesta que hacer depender el
ejercicio del derecho fundamental de participar en la vida administrativa y el
acceso a ciertas oportunidades laborales del pago de una garantía de seriedad,
equivale a ponerle un precio a los mismos. Agrega que, en su opinión, la
presentación de la oferta en el proceso licitatorio constituye una
manifestación del derecho de petición en interés particular que resulta
vulnerada por la disposición acusada.
Adicionalmente, el
libelista considera que la exigencia contenida en la norma demandada vulnera
los postulados del principio de igualdad (C.P., artículo 13), como quiera que
establece una discriminación en el acceso a ciertas oportunidades laborales
(C.P., artículo 25) así como a una de las formas de participación en la gestión
estatal (C.P., artículos 1°, 2° y 209). En efecto, sólo aquellos proponentes
que constituyen una garantía de seriedad de su oferta pueden participar en el
proceso licitatorio correspondiente, mientras que aquellos que no lo hagan
resultan discriminados del mismo.
Por último, el actor
plantea que la sanción establecida en el artículo 30-12 de la Ley 80 de 1993
para el adjudicatario de un contrato estatal que no lo suscriba dentro del
término señalado por la Administración, consistente en que la garantía de
seriedad de la propuesta quedará a favor de la entidad correspondiente, también
viola el principio de participación (C.P., artículos 1°, 2° y 209). Asevera
que, así como quien resulta elegido para algún cargo de elección popular puede
decidir no ejercer el mismo sin que, por ello, le sea imponible alguna sanción,
quien resulta beneficiado en un proceso licitatorio debería poder desistir de
suscribir el contrato correspondiente sin ser penalizado por tal decisión.
De manera
extemporánea, el demandante presentó un escrito en el que señala que la
garantía de seriedad de las ofertas, establecida en las disposiciones
demandadas, es violatoria de la presunción de inocencia (C.P., artículo 29) y
del principio de buena fe (C.P., artículo 83). A este respecto, indica que
"[c]on la exigencia del requisito de presentación de una póliza de
seriedad de la propuesta, el Estado presume que todas las personas que tenemos
por oficio ser contratistas (…), somos culpables (…) de ser incumplidos y/o
poco serios con nuestros ofrecimientos y por tanto necesitamos respaldo de un
tercero (…) para que avale ante él la seriedad de nuestra buena fe". De
igual modo, manifiesta que la garantía de seriedad de las ofertas constituye
una forma de prejuzgamiento y una sanción que se impone antes de que el
incumplimiento del contratista haya efectivamente ocurrido.
INTERVENCIONES
Intervención del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
3. La apoderada del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público estima que es errónea la tesis del
demandante según la cual la intervención de los ciudadanos en los procesos de
licitación constituye un mecanismo de participación en las decisiones de la
administración. A su juicio, el proceso licitatorio es un mecanismo dirigido a
la salvaguarda del interés general y a la adecuada  administración de los
recursos públicos, motivo por el cual, en sí mismo, no constituye una decisión
de la administración. En este sentido, considera que las decisiones respectivas
se producen una vez finalizado el proceso de licitación. Sobre este particular,
anota que "[s]i bien [el proceso licitatorio] concluye con una decisión
por parte de la administración, la inscripción como proponente o concursante no
constituye la participación en esa decisión, pues al final está involucrado
dentro de la misma, siendo favorecido o no, y por ende, no puede tener ninguna
injerencia sobre la decisión misma amen de vulnerar la transparencia del proceso.
Se colige que una cosa es la participación en una decisión y otra cosa es estar
sometido a ella". Agrega que una eventual participación de la ciudadanía
en los procesos de licitación podría llevarse a cabo, por ejemplo, a través de
veedurías ciudadanas.
Según la
interviniente, el demandante también se equivoca al afirmar que la presentación
de la oferta es una manifestación del derecho de petición en interés
particular. En su opinión, tal presentación constituye un proceso por medio del
cual los proponentes demuestran a la administración que cumplen los requisitos
necesarios y que constituyen su mejor opción, todo lo anterior con el fin de
que el contrato respectivo les sea adjudicado.
Por otra parte,
señala que la necesidad de proteger el interés general en la contratación
estatal permite exigir a los contratistas el cumplimiento de ciertos requisitos
y cualidades, dentro de los que se encuentra la necesidad de otorgar una
garantía de seriedad de la oferta. Asevera que "[l]a garantía de seriedad
persigue conciliar los intereses de la libre iniciativa con los que demanda la
atención del bien común, en estos términos no se comporta como una barrera a la
participación, sino un compromiso que adquiere el proponente o concursante de
tener la disposición de concluir el proceso de selección". Así mismo,
indica que la figura consagrada en las normas acusadas no es extraña al derecho
colombiano, como quiera que ésta también existe en el ámbito del derecho
privado comercial. En efecto, el artículo 846 del Código de Comercio, al
consagrar la institución de la oferta, determina que si ésta es revocada luego
de comunicada al destinatario, éste puede solicitar una indemnización por los
perjuicios que tal revocación le ocasione.
La representante
judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público plantea que la exigencia
de una garantía de seriedad de las ofertas en los procesos licitatorios
constituye una emanación de los principios de eficiencia y eficacia de la
función administrativa. A su juicio, "la activación de la actuación
administrativa, por parte de un proponente, implica el desarrollo de varias
funciones así como el ejercicio de ciertas potestades, lo cual debe hacerse en
estricto cumplimiento de los principios de la función administrativa, dentro de
los que se percibe la eficacia, como la forma de permitir que los
procedimientos administrativos cumplan la finalidad con la que fueron
propuestos, así la administración debe buscar que los procesos de selección de
contratistas terminen con la celebración de un contrato, con la propuesta más
favorable para ella. (…). [La garantía de seriedad] incita la finalización de
los procesos en la selección 'efectiva y favorable' de un contratista,
previniendo además que se distorsionen dichos procesos de selección, y de paso,
se evite la realización de nuevos procesos que desgasten aún más los precarios
recursos con que cuenta el Estado".
Por último, la
interviniente manifiesta que "en nada parece registrarse un trato indigno
o discriminatorio cuando se exige una garantía de seriedad, al consagrarse ésta
como un pago mínimo frente a la obligación que va a adquirir el contratista,
que permite tener su carácter proporcional frente a la obligación futura. Y
además, demuestra la capacidad de responder frente a la administración y a la
los administrados, en esta primera instancia, como manifestación propia de
salvaguarda del interés general y de la buena fe. Lo que reviste el carácter
necesario de la garantía de seriedad. Debe señalarse además que es la
aseguradora quien, en caso de incumplimiento, cubre la póliza y no el
concursante, pues de lo que se trata es de brindarle confianza a la
administración en el pago efectivo de los perjuicios causados, sin necesidad de
acudir a otra clase de procesos que promuevan este mismo fin. Concretándose
como una medida idónea y útil".
Intervención del
Ministerio de Justicia y del Derecho
4. Según el
apoderado del Ministerio de Justicia y del Derecho, el aparte acusado del
artículo 25-19 de la Ley 80 de 1993 "busca proteger los intereses públicos
al señalar garantías que permitan el cumplimiento de los contratos
administrativos, lo cual se puede lograr a su vez contratando esas garantías
con entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y afiliadas a un fondo
de garantías especializado". Agrega que "[l]a constitución de
garantías es esencial a efecto de proteger y salvaguardar el interés general
que envuelve todo contrato estatal".
Conforme a lo
anterior, estima que la protección del interés general constituye una razón
suficiente para justificar el trato diferenciado que, a juicio del demandante,
es discriminatorio. Asevera que la garantía de las ofertas es necesaria, toda
vez que "no todo contratista está en capacidad de responderle al Estado y
a los administrados por el cumplimiento de las obligaciones surgidas de un
contrato, ni posee el conocimiento técnico y científico que exige una actividad
como la de los seguros o la de las garantías, en forma profesional".
Adicionalmente, el
interviniente señala que el régimen de garantías en la contratación estatal
constituye un instrumento que posibilita la cabal ejecución de los contratos,
que permite hacer efectiva la responsabilidad por incumplimiento de los
contratistas y, en general, que previene y subsana los riesgos derivados de la
actividad contractual del Estado. En este mismo sentido, indica que quienes
prestan la garantía de seriedad de las ofertas son entidades bancarias y
aseguradoras, de reconocidas idoneidad y solvencia económica, capaces de
sustituir al contratista en la ejecución del contrato en caso de
incumplimiento.
Para terminar, anota
que "el legislador goza en este caso de un amplio poder discrecional para
configurar la norma jurídica en punto a las garantías contractuales, porque la
satisfacción de los intereses públicos y sociales que implica el cumplimiento
de los objetos contractuales y la consecuente protección del patrimonio
público, determinan que aquél pueda diseñar el tipo de garantía que juzgue más
conveniente para la protección de los referidos intereses".
Concepto del Procurador General de la Nación
5. El jefe del
Ministerio Público considera que los apartes demandados de los artículos 25-19
y 30-12 de la Ley 80 de 1993 encuentran claro fundamento en los principios
rectores de la función administrativa (C.P., artículo 209) y en la prevalencia
del interés general en el proceso de contratación estatal. Desde esta
perspectiva, estima que "[c]on la garantía de seriedad de la oferta se
busca asegurar la celebración del contrato y el mantenimiento en firme de la
oferta. Agrega que "[e]s por esta razón que el órgano legislativo, con el
ánimo de brindarle una mayor seguridad y certeza a la actividad precontractual
y a la suscripción del contrato, consideró necesario crear una garantía precontractual
o de seriedad de la oferta, pues no se puede permitir que luego de que la
entidad contratante adelanta un proceso dispendioso y oneroso como el
licitatorio o el concurso, el oferente seleccionado se sustraiga a la
obligación de suscribir el contrato, sin que esa conducta le genere
consecuencia alguna y sin que el perjuicio que sufre la entidad sea
reparado". Para respaldar sus argumentos el Procurador se funda en la
jurisprudencia constitucional (sentencia C-154 de 1996) según la cual el
régimen de garantías en la contratación pública constituye un medio de
protección de los intereses estatales y una materia en la cual el legislador
goza de un amplio poder discrecional de configuración.
Así mismo,
manifiesta que "el derecho a participar en la vida administrativa de la
Nación y el derecho a la igualdad, (…), se encuentran garantizados en la medida
en que se permite a todas las personas presentar ofertas en igualdad de
condiciones, cosa distinta es que ese derecho pueda ser objeto de limitaciones
por parte del legislador, como se hace en el artículo 25-19 de la Ley 80 de
1993, al exigir la garantía de seriedad de la oferta, limitación que se
justifica debido a los fines superiores que se persiguen con la celebración de
los contratos estatales". En relación con la supuesta violación del
derecho al trabajo por las normas acusadas, la vista fiscal señala que la Corte
Constitucional (sentencia C-154 de 1996) ha determinado que la eventual
limitación del anotado derecho en razón de la exigencia de garantías en los procesos
de contratación estatal, se encuentra justificada por la necesidad "de
proteger los intereses del Estado en sus operaciones contractuales".
Por último, el
Procurador aclara que, en los procesos licitatorios, la oferta no es
equiparable al ejercicio del derecho de petición, toda vez que ésta tiene una
"naturaleza propia, ya que es un acto unipersonal simple o colectivo que
se forma con la sola voluntad del oferente u oferentes, dando respuesta al
llamado de una licitación o concurso".
II.  FUNDAMENTOS
Competencia
1. En los términos
del artículo 241-4 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es
competente para conocer de la presente demanda.
La cuestión
planteada
2. En el presente caso,
el actor demanda el aparte del primer inciso del numeral 19 del artículo 25 de
la Ley 80 de 1993 que establece la obligación de los proponentes en los
procesos licitatorios o concursos de méritos de prestar garantía de seriedad de
sus ofertas. De igual forma, impugna el primer inciso del numeral 12 del
artículo 30 de la Ley 80 de 1993, en el cual se determina que si el
adjudicatario no suscribe el contrato dentro del término señalado por la
Administración, la entidad contratante hará efectiva en su favor la respectiva
garantía de seriedad de la oferta.
La Corte entiende
que, en el fondo, las dos disposiciones acusadas conforman una proposición
inescindible y, por tanto, no se hace necesario efectuar un análisis de
constitucionalidad separado para cada una de ellas. En efecto, la disposición
acusada del artículo 25-19 de la Ley 80 de 1993 consagra una figura jurídica
que podría denominarse "garantía de seriedad de la oferta". A su
turno, el inciso primero del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993
establece la consecuencia natural de la figura jurídica consignada en el
numeral 19 del artículo 25 de la misma ley. En esta medida, de resultar
inconstitucional la institución jurídica denominada "garantía de seriedad
de la oferta", de inmediato y sin necesidad de argumentos adicionales, su
consecuencia natural se tornaría contraria a las disposiciones superiores.
Sentada la cuestión
anterior, es posible ocuparse ahora de los cargos formulados por el actor
contra las normas antes indicadas, así como de la defensa de las mismas
emprendida por los ciudadanos intervinientes y el Procurador General de la
Nación.
3. El demandante
considera que las disposiciones acusadas vulneran los artículos 1°, 2°, 5°, 13,
25 y 209 de la Constitución Política. A su juicio, la obligación de prestar una
garantía de seriedad de las propuestas dentro de los procesos de licitación o
los concursos de mérito impide que la ciudadanía participe, en forma libre y
espontánea, en los procesos contractuales y, por tanto, viola el principio
constitucional de participación en la "vida administrativa" (C.P.,
artículos 1°, 2° y 209). Así mismo, señala que la sanción imponible por la no
suscripción del contrato (Ley 80 de 1993, artículo 30-12) también infringe el
principio de participación, toda vez que, con ella, se penaliza una opción - la
de no participar - que se deriva del anotado principio constitucional. Estima
que las normas demandadas establecen una discriminación contraria al principio
de igualdad (C.P., artículo 13), en cuanto que sólo aquellos proponentes que
constituyen una garantía de seriedad de su oferta pueden participar en el
proceso licitatorio  correspondiente, mientras que aquellos que no lo hacen
resultan discriminados del mismo. Por último, el actor asevera que la anotada
garantía infringe la presunción de inocencia (C.P., artículo 29) y el principio
de buena fe (C.P., artículo 83). En su opinión, la obligación de constituir tal
garantía equivale a presumir el incumplimiento y la falta de seriedad de los
oferentes e implica sancionar una conducta sin que ésta haya ocurrido.
Los apoderados del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Ministerio de Justicia y del
Derecho consideran que los apartes acusados de los artículos 25-19 y 30-12 de
la Ley 80 de 1993 son exequibles. En su opinión, la obligación de prestar una
garantía de las ofertas en los procesos contractuales es necesaria para la
protección del interés general ínsito en las licitaciones y concursos de
mérito, cuya protección amerita que los eventuales contratistas aseguren la
seriedad de sus propuestas. Así mismo, aseveran que la tutela del interés
general constituye razón suficiente para justificar el trato diferenciado al
que se refiere el demandante. Por otro lado, señalan que las disposiciones
demandadas se fundan en los principios de eficiencia y eficacia de la función
administrativa, conforme a los cuales deben adoptarse las medidas necesarias
para que los procesos administrativos cumplan la finalidad para la cual fueron
establecidos. En este sentido, manifiestan que la garantía de seriedad de las
ofertas permite que los procesos licitatorios o los concursos de mérito
concluyan con la efectiva suscripción del contrato. Por último, indican que el
legislador goza de un amplio poder para configurar las garantías propias de los
procesos contractuales estatales.
Según el Procurador
General de la Nación, la garantía de seriedad de las ofertas en los procesos de
selección de los contratistas del Estado encuentra fundamento en los principios
rectores de la función administrativa (C.P., artículo 209) y en la prevalencia
del interés general en la contratación estatal. En este sentido, estima que la
garantía atacada por el demandante permite asegurar la suscripción del contrato
estatal de que se trate luego de que la entidad contratante ha adelantado un
proceso de selección dispendioso y oneroso. Así mismo, considera que la
garantía de seriedad permite la reparación de los daños que cause el
adjudicatario que se sustraiga a la obligación de suscribir el contrato. De
otra parte, señala que los derechos a participar en la vida administrativa, a
la igualdad y al trabajo pueden ser limitados por el legislador en orden a
asegurar la vigencia del interés general y de los intereses del Estado en los
procesos de contratación. Sin embargo, estima que, en el caso de las normas
acusadas, los derechos antes anotados se encuentran suficientemente
garantizados, como quiera que "todas las personas pueden presentar ofertas
en igualdad de condiciones".
Corresponde a la
Corte determinar si los derechos fundamentales a la participación, a la
igualdad y al trabajo (C.P., artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25 y 209) resultan vulnerados por
aquellas normas jurídicas que consagran una garantía de seriedad de las ofertas
en los procesos de selección de contratistas del Estado.
Constitucionalidad
de las cauciones y de las garantías contractuales
4. La jurisprudencia
de esta Corporación ha indicado, en múltiples oportunidades, que, en principio,
el establecimiento, por vía legal, de cauciones o garantías que deben ser
constituidas por los particulares en favor de alguna autoridad estatal con el
fin de asegurar ciertos intereses públicos implicados dentro de algún
procedimiento judicial o administrativo, son compatibles con la Constitución
Política.[1] En efecto, la
Corte ha establecido, por ejemplo, que las cauciones que debe otorgar el
particular ejecutado dentro de un proceso de jurisdicción coactiva, a efectos
del desembargo de bienes, es constitucionalmente admisible siempre y cuando
responda "a un criterio de razonabilidad".[2]
Así mismo, ha señalado que la exigencia de una caución a quien solicita el
embargo o secuestro de unos bienes, con el objeto de resarcir los perjuicios
que se causen al propietario de los mismos en caso de que la demanda resulte
infundada, es una cuestión cuya fijación obedece la discrecionalidad del
legislador. No obstante, toda regulación legal en esta materia debe ser
ejercida con fundamento en "los principios de igualdad, razonabilidad y
proporcionalidad y no puede transgredir postulados constitucionales que
configuran el límite de su actividad".[3] En suma, puede
afirmarse que, de manera general, esta Corporación tiene establecida la
siguiente doctrina:
"[L]a Corte
Constitucional ha estimado que es acorde con la Carta Política la exigencia de
cauciones o garantías para respaldar el cumplimiento de una obligación
dineraria, siempre y cuando se respeten los derechos constitucionales que
puedan estar comprometidos, se persiga una finalidad legítima y, la medida sea
idónea, útil y necesaria, y proporcional".[4]
5. Cabe igualmente
señalar que la Corte ha encontrado que, en principio, las cauciones y garantías
no vulneran el principio general de buena fe (C.P., artículo 83).
Según la
jurisprudencia constitucional,[5] el principio de
buena fe de que trata el artículo 83 de la Carta Política no inhibe el
ejercicio de las facultades del legislador para expedir normas que impongan la
adecuación de la conducta de los particulares a sus deberes constitucionales y
legales. En efecto, sería irrazonable que la Administración no pudiese contar
con recursos que le permitan proteger el patrimonio público que resulten
lesionados en razón de la conducta de un particular que traiciona la confianza
en él depositada por el Estado.
Conforme a la
doctrina constitucional vigente antes señalada, es posible desvirtuar el cargo
del demandante según el cual la garantía de seriedad de las ofertas establecida
en las normas acusadas es contraria al principio antes anotado y a la
presunción de inocencia.
6. Igualmente, esta
Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la legitimidad de las
garantías que los contratistas del Estado deben constituir con el fin de
asegurar el cumplimiento de las obligaciones surgidas de los contratos que
suscriban con las autoridades públicas. Sobre esta cuestión, la Corte ha
señalado que, en principio, las normas de la Ley 80 de 1993 relativas a las
garantías contractuales son compatibles con la Constitución Política, toda vez
que "constituyen un medio de protección de los intereses estatales, en
cuanto otorgan a las entidades estatales contratantes un instrumento adecuado y
efectivo tendente a asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por
los contratistas".[6] Empero, la Corporación
ha sido clara al afirmar que el poder de configuración que ostenta el
legislador en punto al diseño de las garantías contractuales se encuentra
sujeto a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, motivo por el cual
la ley sólo puede establecer aquellos tratamientos diferenciados que obedezcan
a una razón suficiente.[7]
7. A la luz de la
doctrina constitucional anterior, es posible afirmar que, en principio, no
existe impedimento constitucional alguno para la imposición, por vía legal, de
cauciones judiciales o garantías contractuales que deben ser constituidas por
los particulares en orden a la protección de determinados intereses públicos.
Sin embargo, en la medida en que tales medidas constituyen limitaciones a
derechos fundamentales tales como el acceso a la administración de justicia
(C.P., artículo 229), en el caso de las cauciones judiciales, o a la
participación de los ciudadanos en la gestión administrativa (C.P., artículos
1°, 2° y 209), en el caso de las garantías contractuales, es necesario que su
regulación legal se ajuste a los dictados del principio de proporcionalidad
(C.P., artículo 5°), conforme al cual
sólo son constitucionalmente admisibles aquellas restricciones de los derechos
fundamentales que persigan una finalidad legítima y sean útiles, necesarias y
estrictamente proporcionadas respecto de tal finalidad.[8]
Adicionalmente, es
menester señalar que el juicio de proporcionalidad que se deriva del principio
antes anotado tiene una intensidad diferenciada que atiende no sólo al tipo de
derecho cuya restricción se examina sino, también, a la extensión de las
potestades de configuración del legislador en esa materia. En este sentido, la
Corte ha señalado,[9] por una parte,
que, en general, las cauciones y garantías constituyen limitaciones a derechos
fundamentales (acceso a la administración de justicia y participación de los
ciudadanos en la gestión administrativa) que deben ser necesariamente
configurados por el legislador en orden a su plena realización. De otro lado,
tales derechos presentan un contenido complejo, toda vez que, en su regulación
legislativa, deben armonizarse las distintas facultades que los componen, así
como sus eventuales tensiones con otros derechos, bienes e intereses
constitucionales. Así mismo, la regulación de los procedimientos judiciales y,
por tanto, del acceso a la administración de justicia, así como el diseño legal
de las garantías contractuales son asuntos que el legislador puede configurar
con una amplia discrecionalidad. En relación con el régimen de las garantías
exigibles en la contratación estatal, esta Corporación ha estimado que "el
legislador goza en este caso de un amplio poder para configurar la norma
jurídica en punto a las garantías contractuales, porque la satisfacción de los
intereses públicos y sociales que implica el cumplimiento de los objetos
contractuales y la consecuente protección del patrimonio público, determinan
que aquél pueda diseñar el tipo de garantía que juzgue más conveniente para la
protección de los referidos intereses".[10]
Conforme a lo
anterior, es posible aseverar que el control constitucional de las normas
legales que consagran cauciones judiciales o garantías contractuales se lleva a
cabo a través de un juicio de proporcionalidad menos estricto respecto del que
se utilizaría para examinar la constitucionalidad de restricciones a derechos
fundamentales de aplicación inmediata, frente a los cuales el legislador goza
de un poder de regulación mucho más reducido. De este modo, en esta clase de
casos, el juez constitucional deberá evaluar, luego de establecer si la
finalidad que persigue la norma que consagra la caución o garantía de que se
trate es legítima, (1) si la restricción es útil - siquiera parcialmente - para
alcanzar la finalidad perseguida; (2) si la restricción es necesaria, en el
sentido de establecer si no existen medidas que incuestionablemente alcancen
idéntico resultado a un menor costo para los derechos afectados; y (3) si la
restricción es estrictamente proporcionada, es decir, si los costos que produce
son inferiores al beneficio que alcanza.[11]
Una vez establecidos
los anteriores principios hermenéuticos, se hace necesario aplicarlos al caso
sometido al examen de la Corte con el fin de establecer si los apartes acusados
de los artículos 25-19 y 30-12 de la Ley 80 de 1993 establecen una restricción
desproporcionada sobre el derecho fundamental de los ciudadanos de participar
en la gestión administrativa (C.P., artículos 1°, 2° y 209).
Estudio de la
constitucionalidad de las normas acusadas
8. Esta Corporación
coincide con los intervinientes y el Procurador General de la Nación en el
sentido de señalar que la finalidad de las normas demandadas consiste en
asegurar la suscripción del contrato estatal de que se trate luego de que la
entidad contratante ha adelantado un proceso de selección dispendioso y
oneroso, así como la reparación de los daños que cause el adjudicatario que se
sustraiga a la obligación de suscribir el contrato. Desde esta perspectiva,
puede asegurarse que, de manera general, y como lo ha manifestado la Corte en
anterior oportunidad, las garantías establecidas en el régimen de contratación
estatal, se fundan en "el deber de preservar los derechos que para las
entidades públicas emergen con motivo de las operaciones contractuales, que se
vinculan necesariamente con la defensa del patrimonio público".[12]
Así establecida la finalidad perseguida por las disposiciones acusadas, es
evidente que la misma no sólo es legítima sino que encuentra claro asidero
constitucional en aquellas normas de la Carta Política que imponen a las
autoridades públicas la defensa del interés general, la sujeción al principio
de legalidad y la actuación conforme a los principios de eficacia, moralidad,
transparencia y economía (C.P., artículos 1°, 2°, 4°, 6° y 209).
9. Se pregunta ahora
la Corporación si la restricción establecida en las  disposiciones demandadas
es útil - siquiera parcialmente - para alcanzar las finalidades antes
estudiadas.
Un simple
razonamiento práctico permite establecer que la garantía contractual
establecida en los apartes acusados de los artículos 25-19 y 30-12 de la Ley 80
de 1993 disminuye las probabilidades de que los adjudicatarios de contratos
estatales se sustraigan de la obligación de suscribirlos. Sin embargo, en caso
de que ésto ocurra, la mencionada garantía permite reparar - así sea en forma
parcial - los daños que el incumplimiento del contratista cause a la entidad
pública contratante. Ciertamente, en la medida en que las garantías
contractuales consisten en pólizas de seguros o en garantías bancarias,
expedidas ambas por entidades sometidas a la inspección y vigilancia del Estado
(Ley 80 de 1993, artículo 25-19, inciso 2°), el pago de los anotados perjuicios
resulta asegurado.
10. Una vez
establecido que la normatividad demandada persigue finalidades legítimas y que
es idónea respecto de las mismas, es menester establecer si la medida
restrictiva consagrada en esas normas es necesaria por no existir opciones
menos restrictivas de los derechos fundamentales en cuestión. Conforme a lo
señalado más arriba en esta sentencia, cuando el juez constitucional no está
obligado a llevar a cabo un test estricto de proporcionalidad, el juicio
de necesidad deberá consistir en demostrar que no existe ninguna medida
alternativa que, de manera clara y contundente, alcance el mismo resultado a un
menor costo. En este sentido, la Corte ha indicado que "[s]i al evaluar
las distintas alternativas resulta que cada una de ellas tiene múltiples
aristas que tornan complejo el análisis, el juez debe optar por aplicar el
principio democrático y avalar la selección realizada por el legislador".[13]
Podría pensarse que,
en lugar de haber establecido la garantía contractual contemplada en las
disposiciones demandadas, el legislador hubiese podido optar, por la imposición
de sanciones a posteriori como, por ejemplo, multas sucesivas al
adjudicatario incumplido hasta que éste suscribiera el contrato. Empero, no
surge, de manera clara y concluyente, que esta alternativa alcance las
finalidades que persigue la garantía contractual con la misma facilidad y
certeza que ésta. En efecto, en tanto las multas constituyen una sanción que se
impone directamente al contratista incumplido, se corre el riesgo de que éste
no cuente con los recursos para el pago de la sanción y, de este modo, los
perjuicios causados a la Administración no puedan ser reparados. En estas
circunstancias, se haría necesario acudir a instancias posteriores, tales como
el juicio ejecutivo, con el fin de asegurar la reparación de los daños causados
por el incumplimiento. Frente a lo anterior, la garantía contractual, en tanto
es otorgada por bancos o compañías de seguros sometidas a la inspección y
vigilancia del Estado, aparece como un mecanismo serio y eficaz, que se hace
efectivo en un tiempo relativo corto, sin necesidad de acudir a procedimientos
o instancias posteriores. Adicionalmente, los tipos de garantías que se exigen
en los procesos contractuales han sido específicamente diseñados por las
entidades que las otorgan para cubrir el tipo de riesgos que buscan asegurar,
motivo por el cual es poco usual que, en caso de hacerse efectivas, no cubran
un monto considerable de los perjuicios.
Conforme a lo
anterior, es claro que la selección efectuada por el legislador no puede ser
calificada como una decisión arbitraria, toda vez que existen razones de
diversa índole que no permiten afirmar, en forma definitiva, que existen otras
opciones que, de manera clara y contundente, alcanzarían la misma finalidad sin
mayores costos.
11. Resta estudiar
si las normas bajo estudio son estrictamente proporcionales respecto de la
finalidad que persiguen, esto es, si los beneficios que éstas producen son
superiores a los costos que de las mismas se derivan. Para estos efectos, habrá
de analizarse el grado de afectación del derecho fundamental de los ciudadanos
de participar en la gestión administrativa (C.P., artículos 1°, 2° y 209), que
es el que resulta limitado por las mencionadas normas.
En primer término,
la restricción en cuestión sólo afecta a la persona que presenta una oferta
contractual al Estado dentro de un proceso de licitación o de un concurso de
méritos, motivo por el cual sus efectos no se extienden a ciudadanos que no
participan en tales procesos. De otra parte, el valor que el eventual
adjudicatario de un contrato estatal debe pagar por las pólizas de seguros o
las garantías bancarias que, según las disposiciones acusadas, debe constituir
con el fin de asegurar su oferta, es usualmente mucho menor al monto total de
los perjuicios que se causan a la Administración por el incumplimiento y que
habría de pagar con cargo a sus recursos personales en caso de no existir las
garantías contractuales antes anotadas. No obstante, la medida limita el radio
de libertad del proponente seleccionado, pues le impulsa, so pena de hacer
efectiva la garantía, a celebrar el contrato. De otro lado, la disposición que
se estudia implica un gasto por parte de los eventuales contratistas, y, en
consecuencia, una carga de naturaleza económica que debe ser justificada en
términos de estricta proporcionalidad.
Ahora bien, la
medida restrictiva que se estudia constituye un mecanismo que, en forma cierta,
ágil y eficiente (v. supra), asegura la indemnidad del patrimonio de las
entidades estatales que inician procesos de contratación estatal, lo cual se
traduce en la continuidad y eficiencia en la prestación del servicio público
que a tal entidad le corresponde suministrar. Adicionalmente, la exigencia de
que los participantes en las licitaciones o concursos de méritos constituyan
una garantía de seriedad de sus ofertas permite que, a tales procesos de
selección, sólo se presenten aquellas personas con la capacidad técnica y
financiera suficiente como para llevar a buen término la ejecución del contrato
de que se trate en caso de que éste les sea adjudicado. En este sentido, la
medida bajo estudio desestima la presentación de ofertas carentes de seriedad,
cuyo estudio sólo serviría para entorpecer la buena marcha de la Administración
y, en especial, la celeridad y eficiencia de los procesos licitatorios o de los
concursos de méritos.
En estas
circunstancias, es posible afirmar que mientras que la restricción contenida en
las normas demandadas no es particularmente gravosa y sólo se extiende a
aquellas personas que deseen participar en los procedimientos de selección de
contratistas del Estado, los beneficios que se desprenden de la misma para la
eficiencia y celeridad de tales procedimientos, así como para la integridad del
patrimonio público, son extremadamente importantes y se extienden de manera
beneficiosa a la colectividad en general. De este modo, se verifica la estricta
proporcionalidad de las disposiciones bajo estudio, como quiera que los
beneficios que éstas implican superan los costos que de ellas se deriven. Por
lo demás, la Corte Constitucional no observa que las disposiciones demandadas
sean contrarias al derecho de petición, pues, en estricto rigor, quienes
participan en un proceso de contratación estatal no formulan peticiones sino
ofertas de conformidad con los pliegos y condiciones establecidos por el ente
respectivo.
Por las razones
anotadas, la Corte Constitucional procederá a declarar exequibles los apartes
demandados de los artículos 25-19 y 30-12 de la Ley 80 de 1993.
D E C I S I O N
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional
R E S U E L V E:
Declarar EXEQUIBLES
el primer inciso del artículo 30-12 de la Ley 80 de 1993 y la frase
"Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los
ofrecimientos hechos", contenida en el primer inciso del artículo 25-19 de
la Ley 80 de 1993.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Magistrada (E)
PABLO E. LEAL RUIZ
Secretario General (E)
[1] Al respecto, pueden consultarse las
sentencias T-445/94 (MP. Alejandro Martínez Caballero); C-469/95 (MP. José
Gregorio Hernández Galindo); C-056/96 (MP. Jorge Arango Mejía); C-154/96 (MP.
Antonio Barrera Carbonell); C-312/97 (MP. Jorge Arango Mejía); C-318/98 (MP.
Carlos Gaviria Díaz).
[2] Sentencia T-445/94 (MP. Alejandro
Martínez Caballero).
[3] Sentencia C-469/95 (MP. José Gregorio
Hernández Galindo).
[4] Sentencia C-318/98 (MP. Carlos Gaviria
Díaz).
[5] A este respecto, véase la
sentencia C-318/98 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[6] Sentencia C-154/96 (MP. Antonio Barrera
Carbonell).
[7] Id.
[8] Sobre el principio de proporcionalidad y
el juicio de proporcionalidad que le es anejo, véanse, entre otras, las
sentencias C-459/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-309/97 (MP. Alejandro
Martínez Caballero) y C-318/98 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[9] A este respecto, véanse, entre
otras, las sentencias C-459/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-309/97 (MP.
Alejandro Martínez Caballero) y C-318/98 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[10] Sentencia C-154/96 (MP. Antonio Barrera
Carbonell).
[11] A este respecto, véase la
sentencia C-318/98 (MP. Carlos Gaviria Díaz).
[12] Sentencia C-154/96 (MP. Antonio Barrera
Carbonell).
[13] Sentencia C-318/98 (MP. Carlos Gaviria
Díaz).