T-561-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-561/08
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Hija
del afectado/SUBREGLAS PARA LA LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA
La jurisprudencia de esta Corporación ha fijado
una serie de sub reglas para la procedencia de la acción de tutela interpuesta
para el amparo de los derechos fundamentales de otro, considera así, que quien
formula la solicitud debe manifestar expresamente que está actuando como un
agente oficioso, demostrar que el agenciado se encuentra en imposibilidad
física o mental de ejercer su propia defensa e identificar plenamente a la
persona por quien intercede. Esto es así, porque la persona presuntamente afectada en sus derechos es quien en
ejercicio de su autonomía puede llegar a requerir judicialmente la protección
de los mismos, ya que no puede desconocerse lo que ella desea “pues, estaría
siendo considerado, por dicho tercero, como alguien incapaz de defender sus
propios derechos”, lo que a todas luces constituiría un atentado en contra de
su dignidad, de allí que deba hacerse manifiesta la imposibilidad del agenciado
para ejercer su propia defensa, ya que de ello depende la procedibilidad de la
acción de tutela.
DERECHO IRRENUNCIABLE A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE PERSONAS DE
LA TERCERA EDAD
CARACTERISTICAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO/PROHIBICION DE AFILIACION
SIMULTANEA EN EL REGIMEN CONTRIBUTIVO Y EN EL REGIMEN SUBSIDIADO
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Pérdida
de la calidad de afiliado al régimen subsidiado por afiliación múltiple
La Sala encuentra que se debe aclarar
el supuesto de la existencia de una afiliación simultánea al régimen
contributivo y subsidiado para aplicar la consecuencia jurídica de la
desafiliación a uno de éstos, esto es, del subsidiado. En el presente caso no
hubo una afiliación simultánea, pues como se deriva de las pruebas obrantes en
el expediente de tutela la desafiliación de Saludcoop E.P.S de Marco Aurelio
Moreno Lopera ocurrió el 30-06-1998, mientras que su afiliación en el régimen
subsidiado acaeció el 31-03-2006, luego no existió una simultaneidad en la
afiliación en los dos regímenes.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SEGURIDAD
SOCIAL-Caso en que hubo desidia por parte de la EPS
por no haber actualizado la información
En el caso sub examine no se satisfizo
el objetivo de la continuidad en la prestación del servicio de seguridad
social, porque no se constató la existencia del supuesto de hecho generador de
la mencionada consecuencia jurídica, pues como no se encontraba simultáneamente
afiliado a los dos regímenes, entonces la exclusión del régimen subsidiado, generó
una ausencia total del cubrimiento del derecho a la seguridad social de Marco
Aurelio Moreno Lopera, persona de la tercera edad, consecuencia jurídica que
abiertamente va en contravía de lo buscado por la norma, la cual, en el
presente caso tuvo una falencia en su aplicación. Las Empresas Promotoras de
Salud son las entidades responsables de la información remitida al Ministerio
de la Protección Social en relación con sus afiliados al régimen contributivo,
de manera especial, aduce la norma (artículo 32 del Acuerdo 244 de 2003 del
CNSSS) “responderán por las circunstancias de que reporten personas afiliadas o
compensadas sin que en realidad lo sean”. En el supuesto de hecho bajo
análisis, obra a folio 5 del cuaderno de primera instancia información de afiliados
al Sistema de Seguridad Social proporcionada el 17 de julio de 2007 por el
Ministerio de la Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud
-FOSYGA-, en donde consta que Marco Aurelio Moreno Lopera se afilió el
24-04-1998 en calidad de beneficiario a Saludcoop EPS., sin novedad acerca de
su desafiliación, y a folio 7 certificado emitido por Saludcoop EPS. donde
manifiesta que Marco Aurelio Moreno Lopera se encuentra desafiliado desde el
30-06-1998, lo que evidencia la desidia de la EPS en la actualización de la
información, dirigida al Ministerio de la Protección Social, de los afiliados a
su empresa, negligencia cuyas consecuencias no deben ser soportadas por el
accionante, comoquiera que es una carga impuesta a las EPS y que genera en ellas
las consecuencias jurídicas de que trata el artículo en mención.
Referencia: expediente T-1834454
Acción de tutela instaurada por Luz Inés Moreno Jaramillo en
representación de su padre Marco Aurelio Moreno Lopera contra el Departamento
Administrativo de Planeación del Municipio de Medellín
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil ocho (2008).
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión del fallo emitido por el Juzgado Veinte Penal Municipal de
Medellín en el asunto de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
Luz Inés Moreno Jaramillo presentó solicitud de amparo de los
derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida digna y tercera edad
de su padre, Marco Aurelio Moreno Lopera, quien por su estado físico actual no
puede comparecer personalmente a la formulación de la acción, ya que, según
expresó “no se puede mover, está muy enfermo”.
Adujo la solicitante que Marco Aurelio Moreno Lopera tiene 80 años
de edad y “es beneficiario del Sistema General de la Seguridad Social en
Salud Régimen Subsidiado con ARS asignada de Comfenalco NIVEL UNO FICHA 1155216
modificada el 13 de julio de 2006”.
Expuso que el centro de salud “El
Picacho” negó el servicio médico requerido por Marco Aurelio Moreno Lopera,
debido a que aquél aparecía afiliado a la EPS Saludcoop y a su vez como “beneficiario
del Sistema General de la Seguridad Social Régimen Subsidiado”.
Saludcoop E.P.S, previo requerimiento por parte de la accionante
acerca de la mencionada situación, informó que desde el 30 de junio de 1998 Marco
Aurelio Moreno Lopera se encuentra en estado de “RETIRADO”.
Manifestó, finalmente, que en la base de datos del FOSYGA “continúa
apareciendo con períodos compensados” y que “en el SISBEN [l]e dicen que
no lo pueden atender porque no aparece en el sistema de información SISBEN y
que tiene que esperar”.
2. Solicitud de tutela
Por lo expuesto pidió que se tutele a
favor de Marco Aurelio Moreno Lopera los derechos fundamentales invocados y que
por tanto se ordene al “DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE PLANEACIÓN -MUNICIPIO
DE MEDELLÍN- que en el término legal de la tutela se actualice la base de datos
del SISBEN y que le active en el sistema de información para poder acceder a
los servicios de salud integrales”.
3. Actuación del juzgador de primera
instancia
El 1° de agosto de 2007 el Juzgado Veinte
Penal Municipal de Medellín recibió declaración de Luz Inés Moreno quien, bajo
la gravedad de juramento,  determinó que con la interposición de la acción de
tutela pretende “que atiendan a [su] padre, dado que le están negando el
servicio porque aparece multiafiliado, pero [que tiene] la certificación de
SALUDCOOP en la que dicen que [su] padre no está adscrito a dicha EPS”,
dicha certificación, continúo, al allegarla al “SISBEN al primer piso de la
alpujarra.. me dijeron que fuera para el centro de salud y que llevara todos
los papeles que hacían falta” (Fl. 103 Cdno. 1ª Instancia).
4. Intervención de la parte demandada
El Departamento Administrativo de Planeación
del municipio de Medellín, del programa SISBEN, solicitó declarar improcedente
la acción de tutela impetrada, comoquiera que, según explicó, “no tiene
competencia para asignar, atender y prestar servicios en consultas médicas y
demás que requiere el señor MARCO AURELIO MORENO LOPERA, … esas funciones
corresponden a la Secretaría de Salud Municipal a través de las EPS-S y a la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia, de acuerdo con el nivel de atención
que el paciente requiera” (Fl. 23 Cdno. de tutela).
En el mismo sentido expuso que “los
beneficiarios de los programas sociales no son escogidos por el programa
SISBEN, si no que cada Secretaría o despacho público que tiene a su cargo
el desarrollo de programas sociales selecciona los beneficiarios a través de la
información que se encuentra consignada en el certificado (ficha) SISBEN”,
sistema que arroja el nivel asignado a cada encuestado; al accionante “se le
asignó el nivel de clasificación dos y no nivel uno, como lo afirma la señora
Luz Inés Moreno”.
Asimismo esa entidad arguyó que “en
cuanto al programa SISBEN se refiere; consistente en la realización de la
encuesta, aplicación, registro y actualización en la base de datos (software),
establecido por el Departamento Nacional de Planeación, en relación con la FICHA
TÉCNICA 1155216, se ha cumplido a cabalidad en lo que corresponde al grupo
familiar del Señor MARCO AURELIO MORENO LOPERA”  y que es a Comfenalco
a quien se le debe solicitar las atenciones en salud.
5. Pruebas relevantes aportadas al
proceso
a. Información de afiliados al Sistema de
Seguridad Social proporcionada el 17 de julio de 2007 por el Ministerio de la
Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud  -FOSYGA-, en donde
consta que Marco Aurelio Moreno Lopera se afilió el 24-04-1998 en calidad de beneficiario
a Saludcoop E.P.S. (Fl. 5 Cdno. 1ª Instancia).
b. Certificado emitido por Saludcoop
E.P.S. donde se evidencia que Marco Aurelio Moreno Lopera no se encuentra
afiliado. Fecha de retiro: 30-06-1998 (Fl.7 Cdno. 1ª Instancia).
c. Constancia de la encuesta realizada
por el SISBEN a Marco Aurelio Moreno Lopera actualizada en fecha de 13 de julio
de 2006 (Fl.9 Cdno. 1ª Instancia).
d. Fotocopia del documento de
identificación de Marco Aurelio Moreno Lopera (Fl. 10 Cdno. 1ª Instancia).
e. Fotocopia del carné de afiliación de
Marco Aurelio Moreno Lopera al régimen subsidiado, programa EPS Comfenalco
Antioquia (FL. 11 Cdno. 1ª Instancia).
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
El Juzgado Veinte Penal Municipal de
Medellín denegó el amparo formulado por improcedente. Argumentó como fundamento
a su consideración que “el señor MARCO AURELIO MORENO LOPERA, se encuentra
activo en el sistema el SISBEN, por lo que tiene en estos momentos todos los
servicios a que tiene derecho por encontrarse encuestado y clasificado por el
Sistema de Selección de beneficiarios. En consecuencia puede concluirse que el Departamento
de Planeación Municipal Análisis Estadístico, no ha vulnerado derecho
fundamental alguno”  (Fl. 107 Cdno. 1ª Instancia).
III. REVISIÓN POR LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Remitido el expediente a esta
Corporación, la Sala de Selección Número Tres, mediante auto de siete (7) de marzo de dos
mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte
Constitucional.
1. Competencia
Esta Corte es competente para conocer de
los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la
escogencia del caso por la Sala de Selección.
2. Trámite surtido ante la Corte
Constitucional
a)    Vinculación al trámite constitucional a la Secretaría
de Salud del municipio de Medellín
Con base en la información suministrada
por la accionante y por el Departamento Administrativo de Planeación de la
alcaldía de Medellín, este Despacho aplicando los principios de celeridad y
economía procesal y, en uso de sus facultades constitucionales y legales,
dispuso el 2 de mayo de 2008 vincular a este trámite constitucional a la
Secretaría de Salud del municipio de Medellín y notificar el “auto admisorio
de la tutela de la referencia proferido el 19 de julio de 2007 por el Juzgado
Veinte Penal Municipal de Medellín (fl.21),…con el fin de que en el perentorio
término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de
la citada providencia se pronuncie acerca de los hechos y pretensiones
en que se funda la solicitud de amparo”.
Igualmente se
solicitó a la Secretaría de Salud del municipio de Medellín que informara
acerca de “si el señor Marco Aurelio Moreno Lopera identificado con cédula
de ciudadanía número 789.077 de Bello (Antioquia) es beneficiario del Régimen
Subsidiado en Salud de ese municipio; en caso de ser afirmativo comunique si la
EPS-S a él asignada le está prestando adecuadamente los servicios de salud por
él requeridos y en caso negativo establezca si el señor Moreno Lopera estuvo
afiliado al Régimen Subsidiado y consecuentemente informe cuál fue la causa de
su desafiliación”.
b)
Respuesta de la entidad vinculada
La Secretaría de
Salud del municipio de Medellín informó que “Marco Aurelio Moreno Lopera fue
afiliado a la EPS-S Comfenalco el 31 de marzo de 2006” al detectarse una
multiafiliación “el 31 de mayo de 2007 se procedió a la suspensión inmediata
de la afiliación de la citada persona, así como la comunicación de tal novedad
a la ARS correspondiente, para dar cumplimiento a lo dispuesto por el parágrafo
del artículo 3° del Acuerdo 244 de 2003”.
Manifestó que
decidida la suspensión colectiva de varios beneficiarios “la Secretaría de
Salud realizó una campaña de divulgación para que las personas cuya afiliación
había sido suspendida, se acercaran a los sitios indicados por la  Secretaría
de Salud, y suministraran la información tendiente a una eventual reactivación
del régimen subsidiado”;…“comoquiera que el señor Marco Aurelio Moreno Lopera
no se acercó a ninguno de los puntos habilitados…, la Secretaría de Salud
mediante Resolución 105 de 25 de febrero de 2008, ordenó el retiro o
desafiliación … del accionante; decisión que fue notificada por edicto, toda
vez que surtido el trámite legal no pudo notificarse personalmente, y
ejecutoriada en relación con el señor Marco Aurelio Moreno Lopera, el 7 de
abril de 2008”.
3.
Consideraciones
4. Problema jurídico y esquema de
resolución
Esta Sala pasa a decidir si se vulneró el
derecho a la vida digna, a la salud y a la seguridad social a una persona de la
tercera edad que fue desafiliada del régimen subsidiado al detectar por parte
de la Secretaría de Salud una afiliación al régimen contributivo.
A fin de resolver la cuestión planteada se
expondrá acerca del i) derecho irrenunciable a la seguridad social en salud de
las personas de la tercera edad, ii) las características del régimen subsidiado
y iii) la prohibición de la afiliación simultánea en el régimen contributivo y
subsidiado. Previo a realizar el análisis propuesto pasa la Sala a determinar
la legitimación de la solicitante para interponer acción de tutela a fin de
conseguir la protección de los derechos fundamentales de su padre.
Legitimación de la hija del afectado
para formular acción de tutela
La facultad de formular la acción de
tutela por una persona diferente del afectado en sus derechos fundamentales es
garantizada por el artículo 86 de la Constitución Política al disponer que “toda
persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,… por sí misma
o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
fundamentales”(Resalta la Sala).
Dicha prerrogativa pretende hacer
efectivo el amparo de los derechos del individuo que se encuentra incapacitado para
asistir su propia defensa, partiendo de dicho supuesto el legislador[1] estableció que “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”,
circunstancia que deberá manifestarse en la solicitud, y que también podrá
presentar “el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” acciones
de tutela en nombre de otra persona.
La jurisprudencia de esta Corporación ha fijado
una serie de sub reglas para la procedencia de la acción de tutela interpuesta
para el amparo de los derechos fundamentales de otro, considera[2] así, que
quien formula la solicitud debe manifestar expresamente que está actuando como
un agente oficioso, demostrar que el agenciado se encuentra en imposibilidad
física o mental de ejercer su propia defensa e identificar plenamente a la
persona por quien intercede.
Esto es así, porque la persona
presuntamente afectada en sus derechos es quien en ejercicio de su autonomía
puede llegar a requerir judicialmente la protección de los mismos, ya que no
puede desconocerse lo que ella desea “pues, estaría siendo considerado, por
dicho tercero, como alguien incapaz de defender sus propios derechos”, lo
que a todas luces constituiría un atentado en contra de su dignidad, de allí
que deba hacerse manifiesta la imposibilidad del agenciado para ejercer su
propia defensa, ya que de ello depende la procedibilidad de la acción de tutela[3].
Con base en lo
expuesto, se concluye que Luz Inés Moreno Jaramillo está legitimada para
formular acción de tutela a fin de propender por el amparo de los derechos
fundamentales de su padre, señor Marco Aurelio Moreno Lopera, comoquiera que
así lo manifestó en la solicitud de amparo y justificó su intervención en la edad
avanzada y la incapacidad física del agenciado.
i)
Derecho irrenunciable a la seguridad
social en salud de personas de la tercera edad
El artículo 48 de la Constitución
Política dispone expresamente la seguridad social como un derecho irrenunciable
y como un servicio público obligatorio de prestar con sujeción a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad y bajo la dirección, coordinación y
control del Estado; por su parte y más específicamente en lo que atañe al
derecho a la salud, el artículo 49 del ordenamiento superior establece que la “atención
en salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.
Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir
y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes…”.
La efectividad en el cumplimiento de las
normas reseñadas es una finalidad esencial, entre otras, del Estado (artículo
2° de la Constitución Política) que busca el bienestar del individuo mediante
la satisfacción de bienes mínimos que se encuentran garantizados mediante el
reconocimiento de los derechos constitucionales.
El derecho a la salud, inserto en el
derecho irrenunciable a la seguridad social, busca la garantía del
mantenimiento de unas condiciones mínimas de vida que implican no sólo la existencia
física, sino también la presencia de unos presupuestos que conlleven a la
existencia en condiciones de dignidad[4],
así la salud es la facultad que tiene todo ser humano de mantener y en
caso de perdida o disminución, de recuperar la normalidad orgánica
funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental[5], ya que de ello
dependen las oportunidades y posibilidades del individuo para el ejercicio de
su plan de vida.
Es por su inescindible vínculo con el
derecho a la vida que la garantía del derecho a la salud es un pilar
fundamental en la Constitución Política que empapa todo el ordenamiento
jurídico, pues es un presupuesto indispensable para la realización de diversas
funciones y actividades naturales al ser humano.
Para la
prestación efectiva del derecho a la salud el legislador por mandato del
Constituyente creo por medio de la Ley 100 de 1993 el Sistema de Seguridad
Social Integral que tiene como objeto “garantizar
los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la
calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las
contingencias que la afecten” y se
encuentra regido por el principio de eficiencia, universalidad, solidaridad,
integralidad, unidad y participación.
La universalidad y la solidaridad son
principios íntimamente ligados, pues al pretender el sistema de seguridad
social en salud la garantía de la protección para
todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;
es necesario la solidaridad en el sentido de la “mutua ayuda entre las
personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades
bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”, solidaridad que se
ejecuta con  el deber del Estado de garantizar la participación, control y
dirección del régimen de seguridad social, mediante la aplicación de los  recursos
provenientes del erario público, a los grupos de población más vulnerables.
Y es que la población más vulnerable es
sujeto de atención especial por parte del Estado, debido, precisamente, a las
circunstancias de debilidad manifiesta en la que se encuentra ya sea por sus
condiciones particulares de capacidad física o mental, por ser niños, personas
de la tercera edad o madres cabeza de familia y demás sujetos de particular
protección constitucional.
En las personas de la tercera edad recae la acción positiva del Estado
encaminada a lograr un bienestar general que permita la satisfacción del
derecho a la vida en condiciones de dignidad que implica, entre otras cosas, la
garantía del mantenimiento y recuperación de las condiciones físicas y mentales
aptas para vivir, esto es, del derecho a la salud, ya que sus condiciones
particulares hacen que esta garantía que el Estado debe ofrecer a todos sus
individuos se acreciente a fin de lograr la igualdad material (artículo 13 de
la Constitución Política), pues es “precisamente a ellos a quienes debe
procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son
connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran”[6], de
allí que en  “tratándose de las personas de la tercera edad su problema de
salud deb[e] ser prestado de forma continúa e integral”[7].
En el Sistema de Seguridad Social en
Salud las personas con escasos recursos económicos también merecen de la acción
positiva del Estado para aliviar sus diferencias, pues a pesar de que la
tenencia de una capacidad económica no es un factor determinante para el acceso
al servicio de salud, se debe contribuir al mantenimiento del Sistema, y allí
es donde el Estado, en aras a garantizar una igualdad material, intercede
subsidiando a, aportando por, la población que carece de recursos económicos; es
esto la configuración del principio de equidad que rige las relaciones en el
sistema de salud y el cual reza: “El Sistema
General de Seguridad Social en Salud proveerá gradualmente servicios de salud
de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de
su capacidad de pago. Para evitar la discriminación por capacidad de pago o
riesgo, el Sistema ofrecerá financiamiento especial para aquella población
más pobre y vulnerable, así como mecanismos para evitar la selección
adversa”[8] (Resalta la Sala).
La capacidad económica del individuo
constituye un punto de diferenciación en el Sistema de Seguridad Social en Salud,
pues determina el tipo de participación al que está sujeto. De este modo, si
posee capacidad de pago para cubrir el monto de una cotización pertenece al
régimen contributivo y si carece de la mencionada capacidad entonces
pertenecerá al régimen subsidiado, de allí que se determinó[9] que “serán
subsidiadas la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana” y estableció la prioridad de atención dentro de esta
población vulnerable a las “personas tales como las madres durante el
embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias,
las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en
situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65
años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los
trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y
sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción,
albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad
de pago” (subrayado fuera del texto).
Asimismo como reflejo de la universalidad
que propugna el Sistema de Seguridad Social en Salud y en interés de la
salvaguarda de este derecho fundamental, se estableció la figura de “los participantes vinculados” que  “son aquellas personas que por motivos de
incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado
tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”.
Se concluye
de esta forma, que el derecho a la seguridad social en salud es fundamental por
su estrecho vínculo con la satisfacción del derecho a la vida en condiciones
dignas, así la falta de asistencia que constituye una vulneración del derecho a
la salud y trasgrede el derecho a la vida, hace que aquél adquiera el carácter
de fundamental y por tanto deba ser amparado, más aún cuando dicha afectación
repercute en la vida de una persona de la tercera edad de escasos recursos
económicos, pues sus condiciones permanentes de vulnerabilidad propias de la
edad se acrecientan por la escasez de recursos económicos que impiden sufragar
los costos básicos para su subsistencia, luego “resulta indiscutible que las
personas de la tercera edad puedan utilizar la acción de tutela para buscar la
protección del derecho a la salud de manera autónoma cuando quiera que este
haya sido amenazado o vulnerado por quienes están obligados legalmente a
asistirlos de manera ágil y eficiente en la prestación de este servicio”[10].
ii)
Características del régimen subsidiado
Con el régimen subsidiado se desarrolla
el deber de solidaridad “puesto que la sociedad asiste con recursos para
atender a la población más débil y vulnerable”[11]
que no tienen la capacidad económica de cotizar.
La Ley 100 de 1993 describió el régimen
subsidiado como un conjunto de normas que rigen la vinculación de los
individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud cuando el pago de la
cotización, sea total o parcial, se realiza a través de recursos fiscales o de
solidaridad; su propósito es financiar la atención en salud a las personas
pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar.
El nivel de subsidio se establece según la capacidad económica de las personas,
determinada mediante el análisis de factores como sus ingresos, nivel
educativo, tamaño de la familia y la situación sanitaria y geográfica de la
vivienda.
Es un proceso[12] complejo que inicia
con la identificación de los posibles beneficiarios a través del recaudo de
información por medio del Sistema de Información de Beneficiarios de Programas
Sociales, Sisben[13];
una vez fijados con base en lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social[14] los posibles
beneficiarios, éstos son inscritos ante la dirección de salud correspondiente y
esta es la encargada de calificar su condición de beneficiario del subsidio.
Determina la misma normatividad en
desarrollo de los principios constitucionales de protección al más débil, que dentro
de este grupo de los posibles beneficiarios tendrán prioridad las personas tales como las madres durante el embarazo, parto
y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza
de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular,
los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años[15], los
discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas,  entre otros.
Siendo el criterio determinante para la
afiliación al régimen subsidiado la escasez de recursos económicos que permitan
cotizar -de allí todo el proceso que se realiza para determinar este factor- no
podrán entonces “ser beneficiarias de los subsidios en salud del régimen
subsidiado las personas que tengan vínculo laboral vigente, o quienes perciban
ingresos o renta suficientes para afiliarse al Régimen Contributivo, quienes
estén pensionados, o quienes como beneficiarios de otra persona estén afiliados
al Sistema General de Seguridad Social en Salud o a cualquiera de los regímenes
de excepción establecidos en la normatividad vigente”[16].
Las direcciones locales, distritales o
departamentales de salud suscribirán contratos de administración con las EPS-S[17] a fin de que afilien a
los beneficiarios del subsidio, empresas que tiene el deber, ya sea directa o
indirectamente, de prestar los servicios contenidos en el Plan de Salud
Obligatorio del régimen subsidiado.
Es
responsabilidad[18]
de los entes territoriales “manejar la información de la encuesta Sisben y
de los listados censales de su competencia”, “garantizar que la base de
datos de afiliados contenga la información con la estructura técnica
establecida en las Resoluciones 890 y 1375 de 2002 del Ministerio de Salud y
demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan, la cual será remitida
al Ministerio de la Protección Social” y “garantizar que las bases de
datos de potenciales beneficiarios y priorizados contengan la información con
la estructura técnica establecida por el Ministerio de la Protección Social”[19].
La
información precedentemente señalada es verificada[20] por el Ministerio de
la Protección Social y si en el proceso se identifica “afiliados al Régimen
Subsidiado que no cumplan con las condiciones para ser beneficiarios de los subsidios,
habiendo sido identificados previamente por la entidad territorial o cualquiera
de las instituciones de que trata el presente artículo, dentro de los treinta
(30) días calendario siguientes al reporte del proceso de verificación,
mediante acto administrativo motivado expedido por el alcalde o gobernador, o
por quien este delegue, se ordenará su exclusión del Régimen Subsidiado, sin
perjuicio de que contra este acto procedan los recursos de ley” de igual
forma “cuando se detecte que la aplicación de la encuesta Sisbén o la
conformación del listado se realizó de manera irregular, se cancelará con el
procedimiento anterior la afiliación que se originó con base en dicha
identificación, debiendo el ente territorial reconocer a la ARS correspondiente
todos los gastos tanto administrativos como de prestación de servicios en que
haya incurrido”.
De esta
forma la afiliación al Régimen Subsidiado será indefinida mientras subsistan
las condiciones previstas en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y en el
Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS, esto es, mientras el beneficiario sea una
persona pobre y vulnerable sin capacidad de pago.
iii)
Prohibición de afiliación simultanea en
el régimen contributivo y en el régimen subsidiado
El Decreto 806 de 1998[21] estableció en el artículo
48 que “ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el
régimen contributivo y subsidiado…” (Resalta la Sala).
El
Acuerdo 244 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud respecto
a la múltiple afiliación determinó en el artículo 28 que “en los casos en
que se detecte afiliación múltiple en el régimen subsidiado bien sea por que
una persona se encuentre reportada como afiliada dos o más veces en una misma
ARS, o se encuentre simultáneamente afiliada a dos o más ARS, o se encuentre
simultáneamente afiliada a los regímenes contributivo y subsidiado, o a los
regímenes de excepción, las Entidades Territoriales y las administradoras
del Régimen Subsidiado deberán observar los procedimientos establecidos en el
presente acuerdo, aplicando en lo pertinente el Decreto 806 de 1998… Parágrafo
1°. Las ARS incluirán en el formato del reporte de novedades que se
encuentra en las Resoluciones 890 y 1375 de 2002 del Ministerio de Salud, la
información relacionada con el número de afiliados que como consecuencia de la
múltiple afiliación han dejado de pertenecer a la entidad Administradora, con
el fin de ajustar los pagos por UPC-S[22]”
(Subrayado fuera del texto).
El
numeral 3° del artículo 50 del Decreto 806 de 1998 determinó que “para
efectos de cancelar la afiliación múltiple, las Entidades Promotoras de Salud y
las adaptadas aplicarán las siguientes reglas:… 3. Cuando una persona se
encuentre simultáneamente inscrita en el régimen contributivo y en el
régimen subsidiado, se cancelará la inscripción en el régimen subsidiado”
(Resalta la Sala).
Se privilegia por razones de solidaridad
la afiliación en el régimen contributivo, toda vez que si la persona está
afiliada a dicho régimen es porque posee la capacidad económica para sufragar
el costo, requisito que excluye de plano su afiliación al régimen subsidiado
que, como ya se mencionó, solamente va dirigido a las personas pobres y
vulnerables, en otros términos “dado que la afiliación a uno u otro régimen
depende de la capacidad de pago, puede afirmarse que se trata, por tanto, de un
sistema excluyente en la medida en que se tiene capacidad de pago y se
pertenece al régimen contributivo o se carece de los recursos y tiene derecho a
afiliarse al sistema subsidiado”[23].
Y es que una afiliación simultánea al
régimen contributivo y subsidiado transgrede el deber constitucional de “respetar
los derechos ajenos y no abusar de los propios”, ya que la afiliación de
una persona con capacidad económica al régimen subsidiado impide el acceso a
éste servicio de quien se encuentre en situación de pobreza y vulnerabilidad,
sujeto especial a quien va dirigido la implementación del señalado régimen, vulnerando
asimismo el deber de “obrar conforme al principio de solidaridad social”.
Así “esta doble afiliación constituye
una amenaza a la estabilidad del régimen, pues con ella se desvían recursos
hacia sectores que no están legitimados para recibir subsidios restringiéndose
el acceso a los servicios de salud a personas que efectivamente sí carecen de
recursos económicos impidiéndose de esta manera la ampliación de la cobertura
del sistema”[24]
y es que “no se puede ser beneficiario de ambos regímenes indistintamente,
porque en términos generales, se rompería la naturaleza y la razón de ser de
éstos[25];
de esta forma, el perjuicio al sistema se constituye cuando el afiliado al
régimen subsidiado se encuentra efectivamente afiliado al régimen
contributivo, pues es así como realmente se desmedran los recursos públicos.
En concordancia con lo anterior, para el
legislador es importante evitar una afiliación simultánea en ambos regímenes es
así como en el artículo 29 del Acuerdo 244 de 2003 se expuso que “1. Cuando
la entidad territorial detecte un formulario de afiliación al régimen
subsidiado de una persona que esté afiliada y compensada al régimen
contributivo, con anterioridad a la suscripción de los contratos de régimen
subsidiado, cancelará dicho formulario, y le enviará comunicación al
afiliado dentro de los treinta (30) días calendario siguientes, indicándole la
imposibilidad de afiliarse al régimen subsidiado” (Resaltado fuera del
texto).
Sin
embargo, cuando el daño ya está consumado al verificarse la afiliación
simultánea entonces “se procederá inmediatamente tanto a la suspensión
temporal de la afiliación del beneficiario y su núcleo familiar en el
régimen subsidiado como a la comunicación de tal novedad a la ARS
correspondiente. A partir de la comunicación de la suspensión no se
reconocerá UPC-S por esa persona y tampoco existirá obligación de la ARS de
garantizar el POS-S. Si transcurridos tres meses consecutivos la condición de
multiafiliado se mantiene sin que el afiliado haya hecho uso de lo previsto en
el artículo 1° del Acuerdo 304 del CNSSS, se procederá a la desafiliación
definitiva de la persona y su núcleo familiar mediante acto administrativo
motivado y garantizando el debido proceso”[26].
También se dispuso el régimen de
responsabilidad en los siguientes términos: “Artículo 32. Responsabilidades
en las situaciones de múltiple afiliación. El Ministerio de la Protección
Social, las entidades territoriales, las administradoras del Régimen Subsidiado
y los usuarios serán responsables por la inobservancia de los procedimientos
previstos en el presente acuerdo, cuando den como resultado situaciones de
multiafiliación. La Superinten dencia Nacional de Salud, adelantará las
investigaciones correspondientes con miras a determinar eventuales
responsabilidades de las entidades territoriales por no efectuar el
correspondiente cruce de las bases de datos de su jurisdicción, de las ARS por
acciones que promuevan la múltiple afiliación, o de los usuarios por el
suministro de información falsa. Las EPS serán responsables de la información
remitida al Ministerio de la Protección Social en relación con sus afiliados al
Régimen Contributivo. De manera especial, responderán por las circunstancias en
que reporten personas como afiliadas y compensadas sin que en realidad lo sean,
casos en los cuales la EPS o EOC correspondiente responderá, hasta finalizar el
período de contratación del régimen subsidiado correspondiente, por la
prestación de servicios de salud del afiliado que perdió su calidad de tal al
régimen subsidiado, como consecuencia de la información errónea suministrada
por la EPS, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar o de la
obligatoriedad de reintegrar las Unidades de Pago por Capitación recibidas en
forma indebida en el régimen contributivo”[27].
La prohibición de la afiliación
simultánea en el régimen subsidiado y contributivo responde a la naturaleza de
la afiliación al Sistema de Seguridad Social estructurado de forma excluyente, a
los deberes ciudadanos de respetar los derechos ajenos, no abusar de los
propios y obrar conforme al principio de solidaridad; además que es una
herramienta para cumplir con el principio de universalidad y equidad que rige
el desarrollo del Sistema General de Seguridad Social.
5. Caso concreto
Con base en las consideraciones
previamente señaladas y el supuesto de hecho base de esta acción
constitucional, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado.
5.1 En
primer lugar se resalta que el derecho a la seguridad social en salud es
fundamental máxime cuando se trata de personas de la tercera edad, ya que sus
peculiares condiciones los sitúan en un estado de debilidad manifiesta debido a
los deterioros de la salud propios de la mayoría de edad.; es por ello también
que el servicio de la seguridad social, carga impuesta al Estado, se debe
satisfacer de manera continúa e integral.
5.2 En
segundo término, la Sala encuentra que se debe aclarar el supuesto de la
existencia de una afiliación simultánea al régimen contributivo y
subsidiado para aplicar la consecuencia jurídica de la desafiliación a uno de
éstos, esto es, del subsidiado.
En el presente caso no hubo una
afiliación simultánea, pues como se deriva de las pruebas obrantes en el
expediente de tutela la desafiliación de Saludcoop E.P.S de Marco Aurelio
Moreno Lopera ocurrió el 30-06-1998, mientras que su afiliación en el
régimen subsidiado acaeció el 31-03-2006, luego no existió una
simultaneidad en la afiliación en los dos regímenes.
5.3 La
constatación del presupuesto errado de la simultaneidad es indispensable,
comoquiera que con ello se garantiza el amparo de dos bienes constitucionales
relevantes, por una parte el derecho a la seguridad social en salud, pues la
aplicación de esa consecuencia no excluye al afiliado de ambos regímenes, sino
de uno sólo, del subsidiado, garantizando con ello la permanencia en el
sistema; por la otra se pretende salvaguardar la cobertura universal de la
seguridad social, ya que al excluir a un afiliado del régimen subsidiado,
figuradamente, se abre campo a que otra persona en condiciones de
vulnerabilidad manifiesta pueda acceder a él.
En el caso sub examine no se satisfizo
el objetivo de la continuidad en la prestación del servicio de seguridad social,
porque no se constató la existencia del supuesto de hecho generador de la
mencionada consecuencia jurídica, pues como no se encontraba simultáneamente
afiliado a los dos regímenes, entonces la exclusión del régimen subsidiado,
generó una ausencia total del cubrimiento del derecho a la seguridad social de
Marco Aurelio Moreno Lopera, persona de la tercera edad, consecuencia jurídica
que abiertamente va en contravía de lo buscado por la norma, la cual, en el
presente caso tuvo una falencia en su aplicación.
5.4 Las
Empresas Promotoras de Salud son las entidades responsables de la información
remitida al Ministerio de la Protección Social en relación con sus afiliados al
régimen contributivo, de manera especial, aduce la norma (artículo 32 del
Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS) “responderán por las circunstancias de que
reporten personas afiliadas o compensadas sin que en realidad lo sean”.
En el supuesto de hecho bajo análisis,
obra a folio 5 del cuaderno de primera instancia información de afiliados al
Sistema de Seguridad Social proporcionada el 17 de julio de 2007 por el
Ministerio de la Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud
-FOSYGA-, en donde consta que Marco Aurelio Moreno Lopera se afilió el
24-04-1998 en calidad de beneficiario a Saludcoop EPS., sin novedad acerca de
su desafiliación, y a folio 7 certificado emitido por Saludcoop EPS. donde manifiesta
que Marco Aurelio Moreno Lopera se encuentra desafiliado desde el 30-06-1998,
lo que evidencia la desidia de la EPS en la actualización de la información, dirigida
al Ministerio de la Protección Social, de los afiliados a su empresa,
negligencia cuyas consecuencias no deben ser soportadas por el accionante,
comoquiera que es una carga impuesta a las EPS y que genera en ellas las
consecuencias jurídicas de que trata el artículo en mención.
5.5 Adicionalmente
se ha de resaltar que el ente territorial respectivo realiza todo un
procedimiento para determinar los beneficiarios del régimen subsidiado, trámite
que implica la exclusión de las personas que “como beneficiarios de otra
persona estén afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud…”
ya sea mediante la cancelación de su formulario, cuando se detecta con
anterioridad a la suscripción de los contratos del régimen subsidiado, o
mediante un acto motivado expedido por el Alcalde o el Gobernador cuando de
dicha circunstancia da cuenta el Ministerio de la Protección Social en el
proceso de verificación.
Se ha de advertir en este caso es
manifiesto el hecho de que la afiliación como beneficiario al régimen
contributivo fue por largo tiempo anterior a la afiliación al régimen
subsidiado, tuvo así el ente territorial la posibilidad de verificar la
existencia de una afiliación precedente antes de dar vida a la afiliación en el
régimen subsidiado.
5.6 Por
otra parte, si bien es cierto que la Secretaría de Salud del municipio de
Medellín se ciñó a los procedimientos para garantizar el derecho a la defensa
de Marco Aurelio Moreno Lopera, actualmente él se encuentra excluido del
régimen subsidiado y desafiliado del contributivo, y debido a su carencia de
recursos económicos tendrían que empezar de nuevo a surtir el procedimiento
para ser beneficiario del régimen subsidiado o en dado caso objetar esa
decisión a través de la jurisdicción ordinaria, lo que constituye a todas luces
un medio ineficaz para la salvaguarda de sus derechos, pues genera en el
accionante un perjuicio irremediable, ya que se trata de una persona de la
tercera edad de escasos recursos económicos que necesita la atención en salud
por la indisposición natural de su vejez.
5.7 Por lo
precedentemente señalado, se concluye que se encuentra afectado el derecho a la
seguridad social, salud y vida de Marco Aurelio Moreno Lopera, comoquiera que
la desafiliación del régimen subsidiado dejó a una persona de la tercera edad
sin el derecho a la seguridad social en salud, lo que conlleva a un perjuicio
irremediable.
5.8 En
consecuencia se ordenará a la Secretaría de Salud del municipio de Medellín que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación
de ésta sentencia revoque la resolución que desafilió a Marco Aurelio Moreno
Lopera del régimen subsidiado y por tanto continúe prestándosele los servicios
garantizados por el régimen subsidiado a sus afiliados.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala primera de Revisión, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero: ORDENAR a la Secretaría de Salud del
municipio de Medellín que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contado a
partir de la notificación de ésta sentencia revoque la resolución que desafilió
a Marco Aurelio Moreno Lopera del régimen subsidiado y por tanto continúe prestándosele
los servicios garantizados por el régimen subsidiado a sus afiliados.
Segundo: DAR por secretaría cumplimiento
a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
Ausente
en comisión
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Artículo 10° Decreto 2591 de 1991.
[2]
Consultar entre otras, las sentencias de tutela  T-458-92, T-
023-95, T-555-96, T-503-98, T-503-03, T-947-06, T-092-07.
[3]
T-947-06
[4]
Ver entre otras sentencias de tutela T-5796-94, T-926-99, T-393-03, T-536-07.
[5]
T-597-03, T-1218-04, T-361-07.
[6]
T-540-02 reiterada entre otras en sentencia de tutela T-675-07.
[7]
T-248-05
[8]
Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[9]
Artículo 157 de la Ley 100 de 1993.
[10]
T-675-07
[11]
T-799-02, T-311-05.
[12]
Artículo 11 del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS.
[13]
Artículo 3° del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS.
[14]
El CNSS mediante el Acuerdo 244 de 2003 definió la forma y
condiciones de operación del Régimen Subsidiado del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. En consecuencia, determinó los criterios para
identificar, seleccionar y priorizar a los potenciales beneficiarios de los
subsidios, el procedimiento de afiliación de beneficiarios, la operación
regional de las Administradoras de Régimen Subsidiado y el proceso de
contratación del aseguramiento.
[15]
Criterio de priorización reiterado en el Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS.
[16]
Parágrafo del artículo 3° del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS.
[17]
A partir de la Ley 1122 de 2007 la ARS adquirieron la denominación de EPS del
régimen subsidiado.
[18]
Artículo 9° del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS.
[19]
El incumplimiento de estos deberes dará lugar a la imposición de sanciones
administrativas, disciplinarias, fiscales y penales por las autoridades
competentes, de conformidad con las diposiciones legales vigentes.
[20]
Artículo 10° del Acuerdo 244 de 2003.
[21]
Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de
Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio
público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés
general, en todo el territorio nacional.
[22]Unidad de Pago por Captación, artículo 213 de la Ley
100 de 1993.
[23]
T-799-02
[24]
Sentencia de tutela T-799-02 reiterada en sentencia de tutela
T-311-05.
[25]
T-119-99
[26]
Artículo 4° del  Acuerdo 343 de 2006 del CNSSS por medio del
cual se definen condiciones de operación del régimen subsidiado.
[27]
Acuerdo 244 de 2003