T-437-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-437/09
PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL A PERSONAS
DISCAPACITADAS-Reiteración de
jurisprudencia
REGIMEN LEGAL DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES
DERECHO AL TRABAJO DE SOLDADO RETIRADO POR DISMINUCION
DE CAPACIDAD LABORAL DEL 9%
Una
vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente, la Sala de Revisión
considera que, si bien es cierto es que el Ejército Nacional procedió a
calificar el grado de incapacidad del peticionario (9%); que aquél dispuso de
los recursos administrativos legales existentes para controvertir la decisión
adoptada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército
ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y que
igualmente recibió una indemnización por la incapacidad sufrida, también lo es
que, como se explicó, el Estado debe asegurarle una debida protección a las
personas que han sufrido una discapacidad en actos relacionados con el
servicio, como son los soldados profesionales; tanto más y en cuanto se trate
de padres cabeza de familia.
Referencia:
expediente  T- 2.047.257
Accionante: Samuel Romero Núñez
Demandado: Ejército Nacional
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO.
Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil
nueve (2009).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Humberto Antonio Sierra Porto,
quien la preside, Juan Carlos Henao Pérez y Jorge Iván Palacio Palacio, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y
en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de las sentencias
de amparo proferidas el 14 de julio y el 20 de agosto 2008 por la Sala Laboral
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta y la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia respectivamente, en el proceso adelantado por el
señor Samuel Romero Núñez contra el Ejército Nacional.
I.
ANTECEDENTES
1.
Hechos.
Los
hechos relatados por el peticionario de amparo son los siguientes:
1.
El accionante venía prestando sus
servicios al Ejército Nacional en el cargo de soldado profesional. Actualmente,
cuenta con 28 años de edad, seis años y nueve meses dedicados al servicio
militar.
2.
El día 25 de octubre de 2004,
mientras se desplazaba por el sector conocido como el “Cerro de las Cruces”
del Corregimiento de Versalles del Municipio de Tibú, se quejó de un fuerte
dolor en la columna; sin embargo, la marcha continuó. Posteriormente, fue evacuado
en helicóptero, hasta las instalaciones del Grupo Maza.
3.
Su dolencia fue atendida
inicialmente en el dispensario médico, y luego en la Clínica Santa Ana,
habiéndosele diagnosticado “HERNIA DISCAL L4L5 IZQUIERDO Y HERNIA DISCAL
L5S1 IZQUIERDO”.
4.
Con fecha 23 de marzo de 2005 le
fue practicada una cirugía de columna y en los exámenes posteriores que
sirvieron a la Junta de Calificación evidenciaron “escoliosis dorso lumbar. Dolor
a la palpación T11- T12, L3-L4, L5 apófisis espinosa. Hiporeflexia aquiliana
izquierda, disminución rango movilidad articular predominio izuierdo. Tono y
tropismo conservados, marcha en punta talón normal, lassegue dudoso,
diagnóstico final lumbalgia crónica”.
5.
El 19 de octubre de 2005, el
peticionario fue valorado por la Junta Médica Laboral, la cual mediante Acta
núm. 10458, dio una calificación de “imputabilidad del servicio en acto del
servicio, por causa y razón del mismo; en cuanto a la disminución de la
capacidad laboral establecieron una disminución del nueve por ciento (9%); y en
la clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad
psicofísica para el servicio, determinaron una incapacidad permanente parcial,
no apto para el servicio militar”.
6.
El accionante interpuso recurso
ante el Tribunal Médico Laboral, con fecha 23 de agosto de 2007. La decisión
fue finalmente confirmada.
7.
Una vez terminado el
postoperatorio, el peticionario fue reubicado en las instalaciones del Grupo
Mecanizado Maza núm. 5. Allí venía desempeñando “actividades laborales
varias”, hasta el día 30 de mayo de 2008, fecha en la cual le fue
notificada la orden administrativa de personal núm. 1237 del 19 de mayo de
2008, mediante la cual se le manifestó “RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR
DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA” (negrillas originales). Se le
informó igualmente que debía acercarse a la Sección de Personal del Grupo Maza,
a efectos de tramitar sus prestaciones sociales.
8.
Asegura que debido a su
desvinculación del Ejército Nacional, su hijo menor y su esposa han quedado
completamente desprotegidos. Afirma carecer de empleo.
9.
Manifiesta asimismo que la entidad
accionada no tuvo en cuenta la protección constitucional de la cual gozan las
personas que sufren de una discapacidad física, en su caso, del 9%, cuyo
origen, por lo demás, fueron actos relacionados con el servicio.
En
este orden de ideas, el accionante solicita que se le ordene al Ejército
Nacional reintegrarlo al servicio activo, en el cargo que venía desempeñando,
al igual que el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales
dejados de percibir.
2.
Respuesta de la entidad accionada.
La
Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional
respondió en el sentido de indicar que el accionante había sido retirado del
servicio el 30 de mayo de 2008 debido a la causal de “disminución de la
capacidad laboral”. Asegura que al exsoldado se le brindó asistencia
médica, habiéndose definido su situación de sanidad mediante la Junta Médico
Laboral 10458 del 19 de octubre de 2005, decisión que fue ratificada por el
Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía núm. 2884-3185 del 23
de agosto de 2007.
Agrega
que el exsoldado fue indemnizado mediante resolución efectuada por la Dirección
de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, actos administrativos que se
encuentran en firme, los cuales, en su momento, eran susceptibles de recursos.
Finalmente,
indica que la petición elevada por el exsoldado es improcedente por cuanto,
para que se produzca el reintegro al servicio debería ser calificado como “apto
físicamente” para la actividad militar, lo cual no ha sucedido.
3.
DECISIONES JUDICIALES.
1.
Primera instancia.
La
Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta, mediante providencia del 14 de
julio de 2008 decidió tutelar los derechos fundamentales del accionante,
ordenándole al Comandante del Ejército Nacional reintegrarlo al servicio “en
una actividad que le sea posible por el tipo de incapacidad que padece”, al
igual que la cancelación de los salarios dejados de percibir. De igual manera,
se le advirtió que debía interponer la correspondiente acción ordinaria dentro
de los cuatro meses siguientes.
En
su providencia, el Tribunal recuerda que la Ley 361 de 1997 dispone que ninguna
persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su
limitación “salvo que medie autorización de la oficina del trabajo”, lo
cual no sucedió en el presente caso.
Explica
igualmente que el peticionario ingresó al Ejército sin limitante alguna y que
por actos del servicio sufrió una discapacidad, siendo injusto que ahora quede
completamente desamparado, al igual que su núcleo familiar.
2.
Impugnación.
En
su escrito de impugnación, el Subdirector de Personal del Ejército sostiene
que, de conformidad con el decreto 1793 de 2000, los soldados profesionales
están destinados a actuar en unidades de combate y de apoyo al mismo, con el
propósito de restablecer el orden público.
Agrega
que en el presente caso se trata de una incapacidad permanente y parcial pero
definitiva, situación que es relevante por cuanto un soldado profesional debe
realizar actividades que implican un gran esfuerzo.
Indica
que la asignación de funciones distintas al peticionario se produjo como una “medida
preventiva”, adoptada por el Ejército Nacional en beneficio de aquél, “con
el fin de evitar una lesión mayor”.
Explica
que el accionante contó con todas las posibilidades para impugnar las
decisiones adoptadas por los órganos que tuvieron relación con su
desvinculación del servicio
3.
Segunda instancia.
La
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 20 de
agosto de 2008, decidió revocar la providencia adoptada por el Tribunal
Superior de Cúcuta.
Argumenta
que la acción de tutela no fue establecida como un mecanismo encaminado a
desplazar a los jueces administrativos que podrían conocer de la legalidad del
acto administrativo de desvinculación del servicio. De igual manera, según la
Corte, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable, motivo por el
cual tampoco procede el amparo transitorio.
III.
PRUEBAS.
Obran
en el expediente las siguientes pruebas documentales:
- Petición
de amparo.
- Fallos
de instancia.
- Respuesta
de la autoridad pública accionada.
-
Fotocopia del informativo administrativo por las lesiones sufridas por el
accionante.
-
Fotocopia de la resolución núm. 53749 del 2 de mayo de 2006.
-
Fotocopia de la decisión adoptada por el Tribunal Médico Laboral.
-
Fotocopia de la notificación de retiro del servicio.
IV.
PRUEBAS PRACTICADAS EN SEDE DE REVISIÓN.
La Sala Octava de Revisión, mediante auto del 3 de marzo
del 2009, le ordenó al Señor Comandante del Ejército Nacional, que en el
término de cinco (5) días, contados a partir de la recepción de la respectiva
comunicación, remitiera toda la documentación pertinente relacionada con los
siguientes temas:
a.     Organización
de la Oficina de Atención al Personal Militar Activo Herido en Combate y Fuera
de Combate del Ejército Nacional.
b.     Número
actual de soldados profesionales activos y en retiro que son beneficiarios de
los programas de capacitación y educación.
c.      Presupuesto
con el cual cuenta la Institución para atender los mencionados programas.
d.     Reglamentación
del ingreso, permanencia y retiro de los programas de asistencia a los soldados
profesionales heridos en combate o fuera del mismo en actos del servicio.
Mediante
escrito radicado ante la Secretaría General de la Corte el 8 de mayo de 2009, la
Jefatura de Desarrollo Humano- Dirección de Personal Ejército, remitió la
información solicitada.
V.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. Competencia
Con fundamento en lo dispuesto por los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 33, 34 y 35 del Decreto
2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar y decidir la presente acción
de tutela.
2. Problema jurídico planteado.
De
la lectura del expediente que ahora ocupa la atención de la Sala, se encuentra
el siguiente problema jurídico: ¿incurrió el Ejército Nacional en una
vulneración de los derechos fundamentales de un soldado profesional y de su
núcleo familiar, por haberlo desvinculado del servicio activo debido a una
incapacidad permanente parcial del nueve (9%) por ciento, cuyo origen guarda
una relación directa con la prestación del servicio, tomando además en cuenta
que los soldados profesionales están destinados a realizar labores de combate?.
Para
tales efectos, la Sala de Revisión (i) reiterará el alcance de la protección
especial constitucional de las personas discapacitadas, (ii) examinará el
régimen legal de los soldados profesionales; y (iii) resolverá el caso
concreto.
3. Protección constitucional especial
de las personas discapacitadas. Reiteración de jurisprudencia.
El
diseño constitucional del Estado colombiano como Social de Derecho apareja la
obligación, dirigida a las autoridades y los particulares que lo conforman, de
adoptar aquellas medidas que se requieran para garantizar la igualdad material
entre los asociados y de esta forma, permitirles el ejercicio efectivo de los
derechos de los que son titulares de acuerdo con la Constitución y las normas
internacionales.
Este
imperativo cobra vital importancia en relación con aquellos sujetos que por las
condiciones económicas, físicas o mentales en las que se encuentran han sido
tradicionalmente discriminados o marginados (Art.13 Superior). En tal sentido,
el texto constitucional señaló algunos casos de sujetos que merecen la especial
protección de Estado, como sucede, por ejemplo, con los niños (Art. 44), las
madres cabeza de familia (Art. 43), los adultos mayores (Art. 46) y los
disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos (Art. 47), entre otros.
En
el caso particular de los discapacitados, el constituyente ha ordenado el
diseño de una política pública orientada a lograr su rehabilitación,
integración social y a procurarles la atención especializada que de acuerdo a
sus necesidades demanden. En efecto, a partir del artículo 47 de la
Constitución se establece en cabeza del Estado la obligación de adelantar
acciones positivas en favor de las personas discapacitadas precisamente en
atención a su condición especial que implica limitaciones de carácter físico y
mental, de forma tal que puedan tener el goce efectivo de los derechos que les
asisten en condiciones de normalidad.[1]
Así
mismo, las normas internacionales sobre derechos humanos, concretamente el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, desde su
Preámbulo, establece la necesidad de crear condiciones que permitan a cada
persona gozar de sus derechos. Adicionalmente, la Convención Interamericana
sobre los Discapacitados – Ley 762 de 2002 – determina el alcance de los
derechos fundamentales de este grupo de personas, las cuales merecen una
protección especial reforzada. De manera concreta, en su artículo 1° indica que
“el término ‘discapacidad’ significa una deficiencia física, mental o
sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad
de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser
causada o agravada por el entorno económico y social”.
De
igual forma, la mencionada Convención indica que la discriminación consiste en
“toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad,
antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción
de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de
impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas
con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales”[2].
Al igual contempla que no es discriminación “la distinción o preferencia
adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el
desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción
o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas
con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a
aceptar tal distinción o preferencia”.
Importa
destacar en este punto que, en virtud de la Convención Americana de Derechos
Humanos, Colombia se comprometió a adoptar las medidas legislativas, sociales,
educativas, laborales y de cualquier otra índole necesarias para eliminar la
discriminación contra las personas discapacitadas y a propiciar su plena
integración en la sociedad[3].
Aunado
a lo anterior, el Convenio No. 159 de la Organización Internacional del Trabajo
(O. I. T.) “sobre la readaptación profesional y el empleo de personas
inválidas” adoptado por Colombia mediante Ley 82 de 1988, formula
obligaciones que deben cumplir los Estados que lo ratifiquen en temas referidos
a relaciones laborales o condiciones de trabajo de las personas con
discapacidad. Concretamente, se dispone que los países elaboren una política
nacional sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas,
basada en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores
inválidos y los trabajadores en general.
Por
su parte, el legislador colombiano ha creado disposiciones especiales sobre
esta materia, entre las que se encuentra la Ley 361 de 1997, “por la cual se
establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se
dictan otras disposiciones”. A partir de ésta legislación se establecen una
serie de políticas destinadas a prevenir las discapacidades; a garantizar el
acceso a la educación, facilitar la rehabilitación, promover el bienestar
social y favorecer la integración laboral de las personas discapacitadas; así
mismo se busca permitir el acceso de este grupo de personas a los medios de
transporte, a las comunicaciones y a las instalaciones físicas abiertas al
público.
De
manera concreta, el artículo 18 de esta ley dispone que toda persona afectada
por una limitación tiene derecho a “seguir el proceso requerido para
alcanzar sus óptimos niveles de funcionamiento psíquico, físico, fisiológico,
ocupacional y social”, razón por la cual el Gobierno Nacional debe crear y
desarrollar mecanismos para ofrecer los programas y servicios de rehabilitación
necesarios, todo ello sin perjuicio de las obligaciones de las empresas
promotoras de salud y las administradoras de riesgos profesionales.
De
otro lado, esta Corporación ha destacado en diversas oportunidades la
importancia que, al interior del proceso de integración social de estas
personas, ostenta el trabajo como mecanismo de inserción en la sociedad, en tal
sentido afirmó en Sentencia C-531 de 2000 que:
“El ámbito laboral constituye, por consiguiente,
objetivo específico para el cumplimiento de esos propósitos proteccionistas, en
aras de asegurar la productividad económica de las personas discapacitadas, así
como su desarrollo personal. De ahí que, elemento prioritario de esa protección
lo constituya una ubicación laboral acorde con sus condiciones de salud y el
acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para su subsistencia y el
sostenimiento de su familia (C.P., arts. 54 y 334), para todos aquellos que se
encuentren en edad de trabajar.”
En
este orden de ideas, la Corte Constitucional ha indicado que la protección de
los vínculos laborales establecidos por personas que sufran alguna discapacidad
frente a actos discriminatorios encaminados a su terminación, constituye un
imperativo constitucional derivado no sólo del derecho a la igualdad sino
también del derecho a la estabilidad en el empleo (Art. 53 C. N.) del cual son
titulares todos los trabajadores, y que adquiere mayor relevancia en relación
con aquellos que son destinatarios de una especial protección.
En
suma, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el principio de
igualdad constituye un mandato obligatorio para el legislador, a fin de que
expida normas jurídicas que respeten y garanticen el mencionado principio y no
adopte medidas discriminatorias o que desconozcan la especial protección que se
debe a las personas que por su condición física o mental se encuentren en
circunstancias de debilidad manifiesta.
4. Régimen legal de los soldados profesionales.
El Decreto núm. 1793 de 2000 regula el “Régimen de
Carrera y Estatuto de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”. En
su artículo 1º los define de la siguiente manera:
“ARTICULO
1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones
entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades
de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de
operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público
y demás misiones que le sean asignadas.”
A
su vez, en su artículo  8 se estipulan las causales de retiro del servicio de
los soldados profesionales, en los siguientes términos:
“ARTICULO
8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados
profesionales, según su forma y causales, se clasifica así:
a. Retiro temporal con pase a la reserva
1. Por solicitud propia.
2. Por disminución de la capacidad psicofísica.
3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta
(60) días calendario.
b. Retiro absoluto
1. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días consecutivos
sin causa justificada.
2. Por decisión del Comandante de la Fuerza.
3. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.
4. Por condena judicial.
5. Por tener derecho a pensión.
6. Por llegar a la edad de 45 años.
7. Por
presentar documentos falsos, o faltar a la verdad en los datos suministrados al
momento de su ingreso.
8. Por
acumulación de sanciones
Concordante
con lo anterior, el artículo 10 de la mencionada normatividad dispone sobre la
causal de retiro por disminución de la capacidad psicofísica lo siguiente:
ARTICULO
10. RETIRO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. El soldado
profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud
psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser
retirado del servicio (negrillas agregadas).
Por
su parte, el Decreto 1796 de 2000 regula lo referente a “la evaluación de la
capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre
incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes
administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de
las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional”. En
cuanto a la capacidad psicofísica, el artículo 2º del mencionado Decreto la
define de la siguiente manera:
ARTICULO 2.
DEFINICIÓN. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades
de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les
aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio,
en consideración a su cargo, empleo o funciones. (negrillas agregadas).
La capacidad
sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con
criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades
médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.
Ahora
bien, a lo largo del Título III del Decreto 1796 de 2000 se regula lo referente
al procedimiento administrativo que se debe seguir al momento de calificar la
capacidad psicofísica de un soldado profesional, a efectos de (i) reclutamiento;
(ii) comprobación; (iii) ascenso del personal uniformado; (iv) aptitud
sicofísica especial; (v) comisión al exterior; (vi) retiro; (vii) licenciamiento;
(viii) reintegro; y (ix) definición de la situación médico-laboral.
De
igual manera, se indican los organismos y autoridades médico-laborales
Militares y de Policía, competentes para calificar la capacidad psicofísica de
los soldados profesionales.
En
tal sentido, las Juntas Médico-Laborales Militares y de Policía son competentes
para (i) valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o
afecciones diagnosticadas; (ii) clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y
aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así
lo amerite; (iii) determinar la disminución de la capacidad psicofísica; (iv) calificar
la enfermedad según sea profesional o común; (v) registrar la imputabilidad al
servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones; (vi) fijar los
correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello.
El
Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, por su parte, conocerá
en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de
las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o
revocar tales decisiones. De igual manera, el artículo 22 del mencionado
Decreto prevé que “Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión
Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo
proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes”.
Pues bien, hasta el momento la Corte no ha
contado con la ocasión de pronunciarse acerca de la conformidad de las causales
de retiro del servicio de los soldados profesionales con la Carta Política, a
diferencia de lo sucedido con las normas legales referentes a la carrera del
Personal de Oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de Policía,
regulado en el Decreto número 1791 de 2000, normatividad que fue examinada en
sentencia C-381 de 2005, fallo en cual esta Corporación declaró la
constitucionalidad condicionada del numeral 3 del artículo 55 y el artículo 59
del mencionado decreto, en el entendido que el retiro del servicio por
disminución de la capacidad psicofísica sólo procede cuando el concepto de la
Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y las capacidades del
policía no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o
de instrucción.
Para
el caso de los soldados profesionales, la situación resulta ser más compleja,
dada la actividad para la cual fueron creados y las labores que usualmente
desempeñan en la institución castrense. En efecto, las Fuerzas Militares, de
conformidad con la Constitución, tienen como finalidad primordial “la
defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio
nacional y del orden constitucional”.  Para cumplir con tales cometidos
precisan contar en sus filas con personal apto y debidamente entrenado, como lo
son, precisamente, los soldados profesionales. De allí que, resulte razonable
desvincular del servicio a un soldado profesional que no cuente con la
capacidad psicofísica necesaria para cumplir las labores propias de su cargo.
En efecto, téngase presente que los
soldados profesionales son “los varones entrenados y capacitados con la finalidad
principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate
de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para
la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le
sean asignadas”. Quiere ello decir que la plena capacidad psicofísica de un
soldado profesional es requisito para el cumplimiento de la misión
constitucional encomendada y que, al mismo tiempo, las Fuerzas Militares no
pueden exponer la vida e integridad personal de un soldado profesional que haya
sufrido un menoscabo en su capacidad psicofísica.
5. Resolución del caso concreto.
En
el caso concreto, el señor Samuel Romero Núñez venía prestando sus servicios al
Ejército Nacional en el cargo de soldado profesional. Actualmente, cuanta con
28 años de edad, seis años y nueve meses dedicados al servicio militar.
Igualmente, su esposa e hijo de dos años de edad dependen económicamente de él.
El
día 25 de octubre de 2004, mientras se desplazaba por el sector conocido como
el “Cerro de las Cruces” del Corregimiento de Versalles del Municipio de
Tibú, se quejó de un fuerte dolor en la columna; sin embargo, la marcha
continuó. Posteriormente, fue evacuado en helicóptero, hasta las instalaciones
del Grupo Maza.
De
conformidad con el “Informativo Administrativo por Lesiones”[4],
suscrito por el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizada núm. 5 Maza,
Teniente Coronel Joaquín Pablo Hernández Buitrago, el accionante sufrió durante
el patrullaje una lesión “por causa y razón” del servicio
La
dolencia del peticionario fue atendida inicialmente en el dispensario médico, y
luego en la Clínica Santa Ana, habiéndosele diagnosticado “HERNIA DISCAL
L4L5 IZQUIERDO Y HERNIA DISCAL L5S1 IZQUIERDO”.
Con
fecha 23 de marzo de 2005 le fue practicada una cirugía de columna y en los
exámenes posteriores que sirvieron a la Junta de Calificación evidenciaron “escoliosis
dorso lumbar. Dolor a la palpación T11- T12, L3-L4, L5 apófisis espinosa.
Hiporeflexia aquiliana izquierda, disminución rango movilidad articular
predominio izquierdo. Tono y tropismo conservados, marcha en punta talón
normal, lassegue dudoso, diagnóstico final lumbalgia crónica”.
El
19 de octubre de 2005, el peticionario fue valorado por la Junta Médica
Laboral, la cual mediante Acta núm. 10458, dio una calificación de “imputabilidad
del servicio en acto del servicio, por causa y razón del mismo; en cuanto a la
disminución de la capacidad laboral establecieron una disminución del nueve por
ciento (9%); y en la clasificación de las lesiones o afecciones y calificación
de capacidad psicofísica para el servicio, determinaron una incapacidad
permanente parcial, no apto para el servicio militar”.
El
accionante interpuso recurso ante el Tribunal Médico Laboral, con fecha 23 de
agosto de 2007. La decisión fue finalmente confirmada.
Una
vez terminado el postoperatorio, el peticionario fue reubicado en las
instalaciones del Grupo Mecanizado Maza núm. 5. Allí venía desempeñando “actividades
laborales varias”, hasta el día 30 de mayo de 2008, fecha en la cual le fue
notificada la orden administrativa de personal núm. 1237 del 19 de mayo de
2008, mediante la cual se le manifestó “RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO POR
DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA” (negrillas originales). Se le
informó igualmente que debía acercarse a la Sección de Personal del Grupo Maza,
a efectos de tramitar sus prestaciones sociales.
El
Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, mediante resolución  núm.
53749 del 2 de mayo de 2008, resolvió reconocerle al accionante una
indemnización por $ 2.329.612.50 pesos.
El
peticionario, a su vez, asegura que debido a su desvinculación del Ejército
Nacional, su hijo menor y su esposa han quedado completamente desprotegidos.
Afirma carecer de empleo.
Una
vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente, la Sala de Revisión
considera que, si bien es cierto es que el Ejército Nacional procedió a calificar
el grado de incapacidad del peticionario (9%); que aquél dispuso de los
recursos administrativos legales existentes para controvertir la decisión
adoptada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército ante
el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, y que igualmente
recibió una indemnización por la incapacidad sufrida, también lo es que, como
se explicó, el Estado debe asegurarle una debida protección a las personas que han
sufrido una discapacidad en actos relacionados con el servicio, como son los
soldados profesionales; tanto más y en cuanto se trate de padres cabeza de
familia.
Al
respecto, vale la pena destacar que la Jefatura de Desarrollo Humano de la
Dirección de Personal del Ejército Nacional, en respuesta dada a la Corte el 8
de mayo de 2009, informó acerca la existencia de una “Oficina de Atención al
Personal Militar Herido en Combate del Ejército Nacional”, dependencia
creada en 2007, cuya función se extiende igualmente a la atención de personal
militar afectado en su salud por “actos del servicio o por causa inherente
al mismo”, como es el caso del peticionario. Informó igualmente acerca de
la existencia de un conjunto de convenios interinstitucionales, suscritos con
diversas fundaciones, encaminados precisamente a brindarle un apoyo al
mencionado personal, a efectos de ayudarlos en su proceso de incorporación al
mundo laboral.
En
este orden de ideas, la Sala de Revisión considera que, dadas las especiales
condiciones en las que se encuentra el peticionario, el Ejército Nacional debe
incluirlo en uno de los mencionados programas, tomando para ello en cuenta su
grado de escolaridad, habilidades y destrezas.
Así
las cosas, la Corte modificará parcialmente la decisión adoptada por la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de ampararle al
peticionario su derecho al trabajo, ordenándole a la Jefatura de Desarrollo
Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional que, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
sentencia incorpore al peticionario en uno de sus programadas, tomando para
ello en cuenta el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del peticionario.
VI.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
Levantar los términos para fallar.
Segundo.
MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia
de amparo fallada el 20 de agosto de 2008 por la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, en el sentido de AMPARAR el derecho fundamental al
trabajo del señor Samuel Romero Núñez. En tal sentido, ORDENAR a la
Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional
que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación
de la presente sentencia incorpore al peticionario en uno de sus programas, tomando
para ello en cuenta el grado de escolaridad, habilidades y destrezas del
peticionario.
Tercero.
LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la gaceta de la
Corte Constitucional y Cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Ver sentencia C-707 de 2005.
[2] Artículo 2.
[3] Tanto la Ley aprobatoria como la Convención
fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia
C-401 del 20 de mayo de 2003.
[4] Visible a folio 10 del cuaderno original.