T-226-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-226/07
ACCION DE TUTELA-Subsidiariedad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia
excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Requisitos
generales y especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Sentencia
condenatoria al actor por hechos ocurridos cuando ya no era gerente de la
empresa en la que trabajó
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Elementos
ACCION DE REVISION-Procedencia contra sentencias condenatorias
Constituye
la acción de revisión el medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la
protección de sus derechos fundamentales ya que permite impugnar la sentencia
condenatoria cuando aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al
tiempo de los debates que establezcan la inocencia del condenado. Por
consiguiente, la acción de revisión que habrá de surtirse ante la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia, constituye el escenario natural donde el actor
puede ventilar las circunstancias reseñadas en la acción de tutela bajo las
causales taxativamente previstas en la legislación procesal penal, aportar las
pruebas que considere necesarias y brindar los elementos de juicios
indispensables para demostrar que efectivamente no ejerció el cargo para el
momento de los hechos denunciados. Así mismo, de ser cierto lo indicado por el
actor, las demás irregularidades procesales perderían todo objeto y finalidad
ya que al demostrar su inocencia podrá obtener consecuencialmente la libertad.
ACCION DE REVISION-Procedencia para plantear la causal de
prescripción
ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario frente a la acción de
revisión penal
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por inexistencia de perjuicio
irremediable
Referencia: expediente T-1444099
Acción de tutela instaurada por Sergio
Alvarez Cárdenas en contra de la Fiscalía 119 y el Juzgado 6 Penal Municipal de
Descongestión de Bogotá.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de
dos mil siete (2007).
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, en particular las contenidas en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los
fallos proferidos por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá y la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de
la acción de tutela interpuesta por Sergio Alvarez Cárdenas en contra de la
Fiscalía 119 y el Juzgado 6 Penal Municipal de Descongestión de Bogotá.
I.  ANTECEDENTES.
El señor Sergio Alvarez Cárdenas, a través
de apoderada judicial, doctora Gloria Esperanza Sacristán Carvajal, interpone
acción de tutela como mecanismo transitorio en contra de la sentencia
condenatoria del Juzgado 6 Penal Municipal de Descongestión de Bogotá, por
considerar que se incurrió en una vía de hecho al vulnerar los derechos
fundamentales a la libertad, el debido proceso, la presunción de inocencia y la
vida. Para fundamentar su petición expone los siguientes
1. Hechos.
1.1. Manifiesta la apoderada que el actor
de nacionalidad venezolana se vinculó laboralmente a la sociedad Terranova
Latinoamericana Ltda., como Gerente General desde el 1 de enero de 1994 hasta
el 29 de febrero de 1996, cargo que según los estatutos de la sociedad
contratante podía desempeñar hasta por 2 años (escritura de constitución No.
2405 de 14 de julio de 1993).
1.2. Afirma que en el mes de junio de 1998,
la señora Elvia María Barreto Vera presentó denuncia por estafa en contra de la
sociedad Terranova Latinoamericana Ltda. Directamente se hicieron cargos contra
Max Hollinger Bruger, presidente de la compañía, Jairo Nuñez Caicedo, quien
suscribió el contrato con la denunciante y Francisco Zamorano, en razón a la
compra que hiciera el 4 de junio de 1996, mediante contrato de promesa de
compraventa, del derecho de uso condicionado sobre la unidad habitacional
número 820 del Hotel Cancún Subset Clubs de Cancún, Estado de Quintana Roo de
México, por valor de siete mil quinientos dólares (US. 7.500), que canceló la
denunciante por instalamentos desde el 4 de junio de 1996 hasta mayo de 1998.
1.3.  Expone la apoderada que la Fiscalía
119 de Bogotá, Unidad de Delitos contra la Fe Pública, resolvió la situación
jurídica en providencia del 26 de abril de 2004, a “´NELLY JOSEFINA PRIETO,
SERGIO ALVEREZ CASTRO Y MAX HPOLLEINGER BRUEGUER´, personas vinculadas al
proceso como personas ausentes y conforme al proveído (fl. 61) se refiere a
´los representantes y funcionarios de la organización ahora sindicados NELLY
SOSEFINA PRIETO, SERGIO ALVEREZ CASTRO Y MAX HOLLINGER GRUGER, obtuvieron dineros,
haciéndoles además creer que les vendían a privilegiados…´”. Se vinculó
entonces al proceso penal a Sergio Alverez Castro con pasaporte venezolano No.
6.175.965 y conforme a dicho proveído “´estos deberán continuar subjudice y
vinculados para que en últimas se concretice la pena´…´se les resolverá la
situación jurídica impartiéndoles la correlativa medida de aseguramiento que
será de detención preventiva´. … ´imponer medida de aseguramiento de detención
preventiva a los procesados NELLYS SOSEFINA PRIETO, SERGIO ALVEREZ CASTRO Y MAX
HOLLINGER BRUGER, como coautores del punible de ESTAFA agravada´”. Indica
que el 15 de junio de 2004, se califica el mérito del sumario con resolución de
acusación contra “SERGIO ALVAREZ CASTRO”, como presunto coautor
responsable del delito de estafa agravada. Además, se nombró un defensor de
oficio que no intervino en oportunidad alguna.
1.4.  Posteriormente, el proceso fue
enviado al Juzgado 6 Penal Municipal de Depuración de Bogotá, donde le fue
designado un defensor público, doctor Edgar Camilo Gutiérrez Rangel, quien ni
siquiera en la audiencia se refirió a Sergio Alvarez Castro, menos a Sergio
Alvarez Cárdenas. El juez terminó profiriendo sentencia condenatoria en contra
de Sergio Alexander Cárdenas. Anota que su defendido al ingresar al país fue
detenido en cumplimiento de la orden de captura proferida por el Juzgado 6
Penal Municipal de Depuración, para hacer efectiva la pena.
1.5.  Considera así la apoderada que tanto
la Fiscalía 119 Seccional de Bogotá como el Juzgado 6 Penal Municipal de
Descongestión violaron sus derechos fundamentales. Anota que se vinculó, acusó
y condenó a su poderdante Sergio Alvarez Cárdenas por hechos que ocurrieron
cuando no hacía parte de la organización empresarial Terranova Ltda. y ni siquiera
se encontraba en el país. Manifiesta que la única razón por la cual se le
vinculó al proceso penal fue por el hecho de aparecer en el certificado de
existencia y representación legal de la Cámara de Comercio, como gerente
general de la sociedad Terranova Latinoamericana Ltda., cuando ya no trabajaba
para dicha organización, ya que el periodo es de dos años. Tampoco existió
sindicación alguna por la denunciante, ni por la parte civil en contra de su
mandante como autor, participe, coparticipe o cómplice. Menos se practicó
prueba alguna para determinar el grado de participación de su representado.
Además, recuerda que quien firmó el contrato con la denunciante fue el señor
Nuñez Caicedo, persona que a pesar de haber sido denunciada no fue vinculada al
proceso.
De igual modo, indica que desde la primera
providencia en que se calificó provisionalmente la situación de los denunciados
se les condenó al imponer medida de aseguramiento como coautores del delito de
estafa agravada para que “en juicio sin dilaciones se les concretice la
pena” (debido proceso y presunción de inocencia), cuando no se tenía claro
quienes eran los acusados ni se los había individualizado e identificado.
Recuerda que “para la época de los hechos el delito de estafa tenía una pena
de 1 a 10 años (artículo 356 ley 100 de 1980) y la detención preventiva ni
siquiera era la medida de aseguramiento a imponer (artículo 397 del Decreto
2700 de 1991) norma procedimental vigente para la época de los hechos”.
Agrega que a pesar que en la etapa
instructiva le fue nombrado un defensor de oficio éste no ejecutó una sola
actuación, la probanza aportada fue exclusivamente de la parte civil, no se
ejerció el derecho de contradicción de la prueba, no se ordenó la práctica de
prueba alguna por el investigador, se tuvo como ciertos los hechos y pruebas
allegados por la parte civil, se olvido investigar también lo favorable y dio
por cierto los hechos expuestos en la denuncia al proceder desde la primera
providencia a condenarlos lo cual no resulta difícil ante una defensa
inexistente, un Ministerio Público ausente y una parte civil complacida.
Al cúmulo de irregularidades se suma las
realizadas por el Juzgado 6 Penal Municipal de Depuración, al juzgar a Sergio
Alvarez Castro, condenar a Sergio Alexander Cárdenas y hoy tener privado de la
libertad a Sergio Alvarez Cárdenas. Además, desconoció los parámetros de
tasación de la pena dejando de lado la fundamentación probatoria al igual que
violó el principio in dubio pro reo y la circunstancia que sea ciudadano
venezolano no significa que lo desproteja la ley, pues, por el contrario se le
debe otorgar un trato igualitario respecto a los nacionales.
1.6.  En ese
orden, expone que tanto la Fiscalía 119 Seccional, como el Juzgado 6 Penal Municipal
de Depuración de Bogotá, incurrieron en una vía de hecho por defecto fáctico
por lo que solicita anular todas las actuaciones desde la resolución de la
situación jurídica de los imputados. Como medida provisional solicita ante el
juez de tutela la suspensión de la detención preventiva de su defendido
mientras se resuelve de fondo la acción de tutela, al encontrarse privado de la
libertad y a disposición del Juez 6 de Ejecución de Penas de Bogotá. Anota  que
a ello se suma la precaria salud de su mandante al tener una afección cardiaca
por hipertensión y un cuadro crónico, fuera de los 63 años de edad que tiene.
2. Documentación anexa a la presente
acción.
A continuación se relaciona el material
probatorio que se acompaña con la presente acción de tutela:
·
Copia incompleta del
contrato suscrito por la denunciante con la comercializadora. Folios 38 a 46
del cuaderno principal.
·
Copia de la demanda de
parte civil presentada por el apoderado de la señora Elvia María Barreto Vera
contra Max Hollinger Bruger, Jairo Nuñez Caicedo, Francisco Zamorano
–Organización Terranova Latinoamericana Ltda., Organización Finalex C.A.-,
presentada el 23 de junio de 1999. Folios 47 a 57 del cuaderno principal.
·
Copia del auto
interlocutorio de 26 de abril de 2004, proferido por la Fiscalía Seccional 119
de Bogotá, que resuelve situación jurídica a Nelly Josefina Prieto, Sergio
Alverez Castro y Max Hollinger Bruger, imponiendo medida de aseguramiento de
detención preventiva como coautores del punible de estafa agravada. Folios 64 a
70, del cuaderno principal.
·
Copia del auto
interlocutorio de 15 de junio de 2004, proferido por la Fiscalía Seccional 119
de Bogotá, que califica el mérito del sumario de Nelly Josefina Prieto, Sergio
Alvarez Castro y Max Hollinger Bruger, profiriendo resolución de acusación,
como presuntos coautores responsables de estafa agravada. Folios 71 a 76 del
cuaderno principal.
·
Copia de diligencia de
audiencia pública celebrada en el Juzgado 6 Penal Municipal de Depuración de
Bogotá, el día 25 de mayo de 2005. Folios 77 a 80 del cuaderno principal.
·
Copia de la sentencia
proferida por el Juzgado 6 Penal Municipal de Depuración el día 24 de junio de
2005, que condenó a Nellys Josefina Prieto, Sergio Alexander Cárdenas
identificado con pasaporte No. 6.175.965 y Max Hollinger, por el delito de
estafa, a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de $ 500.000.oo.
Folios 81 a 95 del cuaderno principal.
·
Copias del pasaporte
del señor Sergio Alvarez Cárdenas. Folios 21 a 37 del cuaderno principal.
·
Copia del escrito
dirigido a la Cámara de Comercio de Bogotá, firmado por la señora Gladys
Alvarez, de fecha 28 de mayo de 1998, informando que el señor Sergio Alvarez
Cárdenas presentó renuncia al cargo de gerente general de O.T.L. Ltda.., el día
29 de febrero de 1996, sin que a la fecha hubiera sido retirado del registro de
la Cámara de Comercio. Folio 20 y 107 del cuaderno principal.
·
Copia del oficio
dirigido a la señora Gladys Alvarez y firmado por el Jefe Departamento Legal de
la Cámara de Comercio de Bogotá, de fecha 3 de junio de 1998, informando que
procederá a retirar el nombre del señor Sergio Alvarez Cárdenas, como Gerente y
Representante Legal de la sociedad Organización Terranova Latinoamericana
Ltda., una vez se allegue copia del acta emanada del órgano competente, donde
conste la aceptación de la renuncia o la nueve designación para el cargo.
Además, indica que se ha procedido a archivar dicho oficio en el expediente de
la sociedad, el cual puede consultarse. Folios 18 y 19, 105 y 106 del cuaderno
principal.
·
Copia incompleta de la
escritura No. 2405, otorgada en la Notaría 32 del Circulo de Bogotá, el 14 de
julio de 1993. Folios 58 a 63 del cuaderno principal.
·
Copia de constancia de
trabajo firmada por el Gerente de Gestión Humana de Legislación Económica en
Caracas, de fecha 18 de abril de 2006, donde se señala que el señor Sergio
Alvarez ingreso a trabajar el 29 de julio de 1996 hasta el 7 de febrero de
1997. Folio 15 del cuaderno principal.
·
Copias de dos formulas
médicas de Mega Salud, de fecha 20 de abril de 2006, en las cuales se señala la
valoración por cardiología realizada al señor Sergio Alvarez Cárdenas y la
medicación formulada por el médico, indicando además que el paciente es
hipertenso. Folios 17 y 16 del cuaderno principal.
·
Copia de escrito
dirigido al Juez Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá,
firmado por Gloria Esperanza Sacristán Carvajal, apoderada del señor Sergio
Alvarez Cárdenas, solicitando disponer la sustitución de la ejecución de la
pena de prisión. Folios 96 a 104 del cuaderno principal.
·
Poder especial dado por
el actor a la doctora Gloria Esperanza Sacristán Carvajal para el trámite de la
tutela.
3. Trámite procesal.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante
auto de 25 de abril de 2006, dispuso remitir a los juzgados penales del
circuito de Bogotá -reparto-, el presente asunto por ser los superiores
funcionales del Juzgado 6 Penal Municipal de Descongestión y por consiguiente
los competentes para estudiar y resolver el caso (art. 1, ord. 2, inc. 1 del
Decreto 1382 de 2000).
Por reparto le correspondió este asunto al Juzgado 42
Penal del Circuito de Bogotá, avocando el conocimiento por auto del 5 de mayo
de 2006 y ordenando vincular al Juzgado 6 Penal Municipal de Descongestión de
Bogotá y a la Fiscalía 119 Seccional, para lo cual les corrió traslado como
entes accionados, bajo el apremio de la presunción de veracidad sobre los
hechos, y solicitando del juzgado la actuación penal correspondiente. Así mismo,
negó la solicitud de aplicación de medidas provisionales para proteger los
derechos bajo el argumento que la privación de la libertad tiene como sustento
legal una sentencia condenatoria en firme que goza de la presunción de
legalidad y que no resulta censurable ante el escaso material probatorio
allegado. Respecto a las condiciones de salud del actor, dispuso que el DAS o
establecimiento penitenciario suministren la atención requerida para proteger
la vida del accionante, previa valoración médica, observando que se presentó
solicitud de sustitución de ejecución de la pena de prisión ante el Juzgado 6
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
3.1. Respuesta del
Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
El responsable del Área de
Servicios Complementarios del Departamento Administrativo de Seguridad, por
oficio de 9 de mayo de 2006, informa al juez de tutela que el actor fue
evaluado por los médicos de Salud Ocupacional del DAS. desde la fecha de
ingreso el 10 de abril de 2006, como también ha sido atendido por el personal
médico de Mega Salud Ltda., entidad delegada por el INPEC para atender a las
personas detenidas. Así mismo, comunica que el día 8 de mayo de 2006, fue
remitido a la Clínica San Pedro Claver para cumplir con la cita de cardiología
autorizada por Mega Salud y al ser evaluado se evidenció que presentaba
trastornos del ritmo y cardiomegalia que hizo necesario su hospitalización.
3.2. Contestación por el
Juzgado 6 Penal Municipal de Descongestión de Bogotá.
En relación con los hechos que
motivan la presente acción de tutela la juez accionada se opone a las
pretensiones del actor al señalar lo siguiente[1]:
En cuanto al numeral 1.1.,
manifiesta que no le consta. Es decir, lo referente a que el actor se desempeñó
desde el 1 de enero de 1994 hasta el 29 de febrero de 1996, cargo que sólo
podía ocupar por 2 años conforme a los estatutos de la sociedad contratante.
Respecto al punto 1.2.,
asevera que a folio 1 de la causa No. 05-0095, reposa denuncia bajo el No.
027950, presentada ante la Fiscalía Seccional de Bogotá y repartida el 28 de
mayo de 1999 y no en el mes de junio de 1998, por la señora Elvia María Barreto
Vera por hechos acaecidos los día 4 y 5 de junio de 1996, dentro de los cuales
se vincula a “MAX HOLLINGER, JAIRO NUÑEZ CAICEDO, FRANCISCO ZAMBRANO
(ORGANIZACIÓN TERRANOVA LATINOAMERICANA LTDA. -ORGANIZACIÓN FINALEX C.A.) SERGIO
ALVAREZ, ´gerente general de la organización Terranova Latinoamericana
Ltda., identificado con P.P. No. 00011557051, calle 90 # 11-A-41 piso 5 y 6 de
Bogotá…´, BEN MOSHE HAIM, RUDOL HOLLINGER, por los delitos de abuso de
confianza, estafa y otras defraudaciones que se llegaren a presentar en la
investigación de la presente denuncia…Efectivamente la denuncia que se presenta
corresponde a la posible conducta punible surtida con la promesa de compraventa
sobre la unidad habitacional No. 820 del Hotel Cancum, por valor de siete mil
quinientos dólares (Folios 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 17 del cuaderno
original 1)”. De igual modo, afirma que en la denuncia se hacen cargos de
una u otra manera contra las personas que se dirige la misma, por lo que no es
cierto que hubiere sido presentada haciendo cargos directamente contra el los
señores Max Hollinger Bruger, Jairo Nuñez Caicedo y Francisco Zamorano.
Sobre el numeral 1.3., indica
que en lo concerniente con la resolución de la situación jurídica es cierto,
según consta en folios 56 a 62 del cuaderno original No. 2. Pero no es cierto
que se hubiere vinculado a “Sergio Alverez Castro”, ya que según
resolución del 1 de octubre de 2001, la Fiscalía Delegada 119 declaró como
personas ausentes a Nelly Josefina Prieto, Sergio Alvarez Castro y Max
Hollinger Bruger, según consta a folios 33 y 34 del cuaderno original No. 2.
Asevera que según obra en Resolución del 26 de abril de 2004, tanto en el
relato de la identificación de los sindicados como en la parte considerativa,
puede leerse que el vinculado es el señor “SERGIO ALVAREZ CASTRO,
identificado con pasaporte No. 75965, nacido el 01 de febrero de 1944 Norte de
Santander, notándose un error mecanográfico en la parte resolutiva donde a
cambio de ALVAREZ se escribió ALVEREZ, pero como podrá observarse en toda la
resolución siempre se hace referencia al apellido ALVAREZ, situación que al
igual ocurre en lo atinente a la señora NELLY JOSEFINA PRIETO”. Expone que
es cierto que la Fiscalía  119, al calificar el mérito del sumario profiere
resolución de acusación en contra de Nelly Josefina Prieto, Sergio Alvarez
Castro y Max Hollinger Bruger. Aduce también que dentro de la resolución de
declaratoria de persona ausente se les designó como defensor al abogado
Hernando Rodríguez Amarillo, quien fue notificado de dicha decisión el 10 de
octubre de 2001, “igualmente se notificó personalmente de la resolución que
definió la situación jurídica con fecha 28 de abril de 2004 (folio 62 anverso
cuaderno original No. 2) y de la resolución que clausuró la investigación con
fecha 12 de mayo de 2004, como de la resolución que calificó el mérito del
sumario, el 22 de junio de 2004 (folio 132 vuelto cuaderno original 2)”.
En lo concerniente al punto
1.4, asegura que es cierto que dicho proceso le fue asignado al Despacho por
reparto atendiendo la declaratoria de incompetencia que hiciera el Juzgado 33
Penal del Circuito de Bogotá, quien habiendo realizado la audiencia
preparatoria encontró que no era competente para seguir conociendo del asunto,
sino que radicaba en los juzgados penales municipales dada la cuantía
(artículos 3 y 6 de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 6 de la
Ley 599 de 2000 y artículo 6 de la Ley 600 de 2000). Reafirma entonces que fue
su Despacho quien profirió sentencia y que el proceso fue recibido el 6 de
abril de 2005, que constituye el momento en que comienza su actuación. Agrega
que teniendo en cuenta que el Despacho a su cargo fue creado para la
descongestión y ante la no comparecencia del defensor designado inicialmente en
la audiencia pública, se le relevó del cargo y se designó un miembro activo de
consultorio jurídico de la Universidad Nueva Granada, estudiante Edgar Camilo
Gutiérrez Rangel, “quien tomara posesión del cargo el 12 de mayo de 2005,
así mismo hizo su intervención en la audiencia pública que se realizara el 25
de mayo del mismo año 2005, que si bien es cierto no se refirió continuamente
con nombres y apellidos de los justiciables, si en todo momento como podrá
observarse en el acta utiliza como sus defendidos de manera general”. Anota
que es cierto que la sentencia condenatoria del 24 de junio de 2005, se dirige
contra Sergio Alexander Cárdenas. Y, en cuanto a la detención del actor al
ingresar al país, señala que no le consta dicho hecho.
A continuación, procede a
realizar las siguientes consideraciones generales:
Refiere que si bien es
cierto, como se observa en los diferentes proveídos de la Fiscalía acusadora
como del Juzgado Penal del Circuito que en principio conoció del proceso, en lo
que corresponde al señor Sergio Alvarez Castro, “desde la misma denuncia y
el certificado de constitución de cámara de comercio adjunto (folio 6 anverso
del cuaderno original No. 1), que solamente figura como SERGIO ALVAREZ, en su
calidad de gerente general de la Organización Terranova Latinoamericana Ltda.
O.T.R., siendo entonces la misma persona a la cual se refiere la quejosa y no
otra, luego entonces y ante el desarrollo procesal de la misma fiscalía con las
diferentes autoridades locales como internacionales (Caracas Venezuela), se
pudo concluir que la verdadera identidad de quien se conoció inicialmente en el
proceso como SERGIO ALVAREZ, dado el número de cédula y pasaporte a las
autoridades del vecino país, se aportó gran información la que se observa a folios
71 al 95 del cuaderno original número 2, que dicho ciudadano corresponde a
SERGIO ALVAREZ CARDENAS, cédula de identidad venezolana V-6.175.975 y pasaporte
6135965 (ver folios 243 del cuaderno original No. 1), lo que al este juzgador
proferir la sentencia definitiva fue su deber y obligación examinar todos esos
aspectos y efectivamente emitir el fallo contra SERGIO ALVAREZ CARDENAS dado
que con lo allegado quedó plenamente identificado”.
Manifiesta que en la sentencia se incurrió
en un lapsus calami  frente a la omisión del primer apellido del
condenado cuando en lugar de colocar ALVAREZ se escribió ALEXANDER, “lo cual
es de entender que frente a la actual tecnología sistemática que en ocasiones
cuando en tratándose de utilizar un formato con alguna vocal o letra puede
ocurrir que de el nombre para la cual se encontraba diseñada y no el que le
está ordenando, pero ello y al examen de la sentencia en su parte considerativa
y en especial cuando en el encabezado del fallo hace referencia a la
individualización de los procesados, leemos claramente que la misma se dirige
para el señor SERGIO ALVAREZ CARDENAS identificado con el pasaporte número
6175965, nacido el 01 de febrero de 1944, en Norte de Santander y otras
personas”. Agrega que en esta clase de errores en los nombres y apellidos
resultan protegidos por la legislación procedimental cuando autoriza al a
quo corregirlos en el término de ejecutoria que de haber sido observado se
habría corregido inmediatamente.
Concluye así que no se vulneró el debido proceso
al actor y, al contrario, desde cuando se asumió el conocimiento del proceso se
puso todo el empeño para preservar el debido trámite garantizando el derecho de
defensa como sucedió al “notar que no asistió en la primera sesión de
audiencia pública el defensor oficioso, suplió la misma por otro para que de
tal forma el proceso no sufriera las consecuencias de una justicia lenta y por
tanto mantener los términos y darle un final a un proceso que como vemos
llevaba casi siete años. En consecuencia, como dijera anteriormente respetuosa
de los términos procesales, el derecho de defensa, un debido proceso y una
sentencia justa sin que ello implique irrespetuosas las manifestaciones y
evaluaciones que hace el señor apoderado del aquí accionante cuando en esta
etapa haga tales evaluaciones y no lo haya hecho en su oportunidad”. En
consecuencia, solicita denegar la presente acción de tutela.[2]
II.  DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.
1. Decisión de primera instancia.
El Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá, mediante
fallo del 10 de mayo de 2006, resolvió negar la acción de tutela con base
principalmente en las siguientes consideraciones:
- Se observaron las etapas procesales lo cual se
corrobora cuando al evidenciarse fallas en la etapa de instrucción como fue la
ausencia de definición de situación jurídica se declaró la nulidad para
salvaguardar las garantías propias del proceso penal. Y, además se realizó un
cambio de competencia en aplicación del principio de favorabilidad penal que
evidencia el esfuerzo para el cumplimiento del debido proceso.
- No se aprecia del trámite procesal ninguna vía de
hecho. El fallo fue proferido por autoridad competente, con sujeción a las
normas procedimentales y sin defectos fácticos o probatorios, lo cual se
corrobora con la actividad probatoria que sustenta la sentencia cuestionada al
permitir verificar que se cuenta con el contrato de venta de tiempo compartido
y recibos de pago, testiomonios de Ricardo Cruz Chacón, Olga Margarita Perilla,
José Guillermo Forero Beltrán y Mario Cifuentes, que “verifican, entre
otros,  al unísono la versión de los hechos denunciada en idéntica sucesión de
circunstancias temporo-modales en las que se efectuó la estafa…, ocurriendo lo
propio respecto de las sindicaciones que en ellas se realiza; por otra parte,
se logró establecer la existencia de la sociedad Terranova Latinoamericana
Ltda.., figurando como gerente general Sergio Alvarez Cárdenas (f. 6 y 7 c.o
Í).” Lo anterior, le permite considerar al juez de tutela que la
providencia encuentra fundamento en un determinado criterio jurídico o en una
razonable interpretación de las normas aplicables al asunto y que cuenta con un
razonable y sólido acervo probatorio que permiten descartar una vía de hecho en
la valoración probatoria.
- En la acción de tutela se refiere que el actor
fungió como gerente general por dos años “sin embargo, el certificado de
existencia y representación de la sociedad Terranova Latinoamericana Ltda.
señala lo contrario, amén que existen varias declaraciones de personas que
trabajaron en esa firma y a quienes les consta sus funciones como gerente administrativo
y además quien controlaba el departamento de cartera”. Agrega que “si se
toma en cuenta que a lo largo del iter procesal se menciona la renuncia
interpuesta por Sergio Alvarez que acreditaría en este momento su inocencia,
sin embargo dicha renuncia no se ha conocido por el Despacho juzgador, lo cual
conlleva a concluir que hasta ese momento se desempeñaba como gerente general
de la sociedad en cuestión…”.
-  No toda falla en la defensa técnica se torna
en vía de hecho. Si bien la defensa de oficio no fue particularmente diligente
dicha inactividad no determinó el sentido del fallo, pues, incluso se “trabó
una fuerte actividad probatoria que da suficiente sustento para el efecto de
una decisión definitiva”. Anota que el defensor de oficio en la audiencia
pública de juzgamiento trató de desvirtuar las acusaciones con elementos
probatorios y jurídicos “que pretendieron una efectiva defensa de todos los
sindicados para ese momento, lo que determina la imposibilidad…de intervenir en
la sentencia objeto de amparo por el hecho de mediar desacuerdo respecto a la
valoración probatoria hecha por el juez y una defensa no muy diligente, pero
cuya falencia no determinó el sentido real del fallo, lo que ha sido reiterado
por la jurisprudencia constitucional…”(T-106 de 2005).
- La individualización del actor nunca estuvo en
entredicho, al determinarse su identificación “C.C. venezolana Número
V-6.175.975, su número de pasaporte 6135965 (f. 243 c.o. 1) y además su
correspondencia con el certificado de existencia y representación de la
sociedad de que era gerente general…Y finalmente el hecho de una imposición de
medida de aseguramiento que no correspondía, puede determinar su ilegalidad,
sin embargo no es posible volver a iniciar nuevamente el proceso declarando la
nulidad de lo actuado, cuando finalmente logró establecerse la responsabilidad
del encausado por decisión de autoridad competente, pues de proceder así se
incurriría en una falta contra el bien jurídico de la administración de
justicia”.
- Concluye así que se incurrieron en impropiedades
procesales que resultaron corregidas y subsanadas a través de la declaratoria
de nulidad referida. Se respetaron las formas propias del proceso penal, se
evidenció un acervo probatorio apto para sostener y cimentar la decisión final
y si bien la parcial inactividad defensa deja mucho que desear ello no
determinó el sentido del fallo “pues lo contrario sería incurrir en el
contrasentido de que el hecho de gozar de una defensa técnica y material sería
garantía de absolución jurídica”. A continuación señala que la acción de
tutela no procede cuando se pretende utilizar como mecanismo alternativo o
complementario, transcribiendo para el efecto apartes de la sentencia T-272 de
1997, en la que se señala que la acción de tutela no fue instituida como una
tercera instancia para modificar decisiones que hicieron tránsito a cosa
juzgada y dentro de los cuales se establecieron los recursos ordinarios y
extraordinarios para controvertir las actuaciones.
Del expediente de tutela se observa constancia del 7
de julio de 2006, por parte del Juzgado 10 Penal del Circuito de Descongestión
en la cual se señala que durante el lapso de tiempo 11 de mayo al 6 de junio de
2006, no corrieron términos debido al cese de actividades de los trabajadores
judiciales. Y entre el 7 de junio al 6 de julio de dicho año, tampoco corrieron
términos atendiendo que el Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá, se
encontraba en inventario para la entrega de procesos al Juzgado 10 Penal del
Circuito, que fue incorporado por la Sala Administrativa del Consejo Superior
de la Judicatura al sistema penal acusatorio. De igual modo, reposa constancia
que la presente acción de tutela le correspondió por descongestión al Juzgado
10 Penal del Circuito de Descongestión y que se encuentra pendiente el trámite
de notificación del fallo de tutela. Al efecto, el Juzgado Décimo dispuso
continuar el trámite de notificación correspondiente.
2. Impugnación.
La apoderada del actor impugnó la decisión de primera
instancia en tutela recordando que se presentó acción de tutela para amparar el
debido proceso y consecuencialmente la libertad del accionante fundado en la
incursión de un defecto fáctico por el Fiscal y el Juez que tuvieron a cargo la
instrucción y el juzgamiento del actor al haberlo condenado por el sólo hecho
de ostentar la calidad de representante legal de una sociedad que resultó
involucrada en el delito de estafa sin mediar prueba de su participación.
Recalca que el defecto fáctico que se ha planteado
radica en que tanto instructor como juzgador en el proceso penal presumieron su
responsabilidad por la calidad que ostentaba de representante legal de una
persona jurídica sin haberse probado la participación en los hechos. Anota que “esta
es la circunstancia que califica como vía de hecho, pues el concepto de
responsabilidad penal, se genera a partir de la acción u omisión del individuo,
por cuanto el derecho penal así lo exige, cuando impone como requisito para su
estructuración el concepto de responsabilidad.”
Anota que la circunstancia de no haber participado el
actor en los hechos objeto del proceso penal se corrobora con la decisión del
Juzgado 6 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que concedió el
beneficio de la prisión domiciliaria bajo el argumento que “´en el caso
sub-judice, observa el Despacho que el penado SERGIO ALVAREZ CARDENAS, renunció
a su cargo de Gerente General de la Compañía O.T.L. Ltda.. el 29 de febrero de
1996, es decir antes de la ocurrencia de los hechos que dieron origen a la
actuación y que según las fotocopias del pasaporte, se ausentó del país, luego
de producida la desvinculación a Venezuela…´”, para lo cual anexa copia de
la carta de renuncia certificada por la Cámara de Comercio de Bogotá. Considera
que se violó el principio de presunción de inocencia al imponer una
responsabilidad penal por el sólo hecho de aparecer como representante legal de
una persona jurídica.
Recuerda que se aportó al expediente copia del oficio
de fecha 3 de junio de 1998, donde la Cámara de Comercio informa que no radica
copia de la renuncia presentada por el actor el día 29 de febrero de 1996,
hasta tanto no se cancele la inscripción mediante el registro de un nuevo
nombramiento o elección y que la designación o revocación de los
administradores deberá efectuarse por el órgano social competente; con lo cual
la Cámara de Comercio incurrió en un error “toda vez que de la sola lectura
de los estatutos se establece que la representación legal estaba en cabeza del
señor MAX HOLLINGER en su calidad de presidente y por lo tanto la sociedad
Organización Terranova Latinoamericana Ltda. OTL Ltda.., no quedaba acéfala
pues la representación legal a pesar de la renuncia del señor ALVAREZ CARDENAS
la ostentaba su presidente”.
Agrega que esta situación ya fue subsanada a través de
certificación de la Cámara de Comercio, con fecha de inscripción 13 de junio
de 2006, donde se señala: “Que por documento privado del 29 de febrero
de 1996, inscrito el 13 de junio de 2006 bajo el número 1061332 del libro IX,
el señor Sergio Alvarez Cárdenas renuncia al cargo de representante legal
(Gerente General) en la sociedad de la referencia, con los efectos señalados en
la sentencia C-621/2003 de la Corte Constitucional”. Por ende, considera
que no sólo se violó el principio de presunción de inocencia sino también el de
favorabilidad atendiendo la sentencia C-621 de 2003, dado que dicha decisión ha
debido tenerse en cuenta por el juez accionado.
Señala que el error de informática al cual alude el
juez de primera instancia en tutela desconoció su derecho de defensa ya que
persistió a lo largo del proceso llegando a condenar a personas que no
concuerdan con sus apellidos.
Aduce que en las declaraciones ante el juez accionado
se señala que el actor había renunciado al cargo de gerente general de la
sociedad. Indica que ha debido oficiarse a la Cámara de Comercio de Bogotá
atendiendo dichas afirmaciones y el desarrollo mercantil de la empresa en
cuestión, con lo cual se hubiera obtenido “la información correspondiente a
los actos de comerciante ejercidos por la sociedad OTL Ltda.., para la época de
los hechos, tales como el registro de los libros de socios, de actas, mayor y
de balance, solicitudes que fueron suscritas por quienes para la fecha ejercían
la representación legal, abril 18 de 1996 el señor HAIM BEN MOSHE, agosto 30 de
1996 el mismo, mayo 20 de 1998 RUDOLF HOLIGER entre otras y que me permito
anexar debidamente certificadas por la Cámara de Comercio de Bogotá”.
Concluye así que se incurrió en una vía de hecho por
defecto fáctico al establecer los accionados una “responsabilidad subjetiva,
derivada del carácter que ostentaba el señor Alvarez Cárdenas, como
representante legal de la persona jurídica utilizada para la comisión del hecho
punible investigado, cuando debió comprobar –por corresponderle la carga de la
prueba al Estado- la participación del referido ciudadano en los hechos y
establecer su culpabilidad”.
Acompaña para el efecto copia del auto calendado 10 de
mayo de 2006, proferido por el Juzgado 6 de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Bogotá, que resuelve sustituir la pena privativa de la libertad
impuesta al actor garantizando la misma con caución prendaria equivalente a dos
salarios mínimos legales mensuales vigentes. Una vez prestada y suscrita el
acta de compromiso, se dispuso oficiar al INPEC para que proceda al traslado
del actor al lugar de residencia que se señale en la diligencia de compromiso.
Así mismo se anexa certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá de fecha 15
de junio de 2006. También se adjunta copia de la carta de renuncia al cargo que
venía desempeñando el actor de fecha 29 de febrero de 1996. Finalmente, se
allegan copias de escritos dirigidos a la Cámara de Comercio sobre registro de
libros pertenecientes a la sociedad, solicitudes de corrección de certificados,
rectificación de pasaportes con las copias respectivas, oficio de la Cámara de
Comercio con destino al Juzgado Cuarto Civil Municipal sobre registro de
embargo y escrito del actor en que da cuenta del conocimiento de fallo de
tutela y que se encuentra gozando del beneficio de prisión domiciliaria lo cual
hace dispendioso su traslado al Despacho judicial.
El 23 de agosto de 2006, el actor directamente
acompaña un escrito indicando que coadyuva la petición de impugnación
presentada por su apoderada judicial, agregando que existen algunos hechos que
no fueron tenidos en cuenta por los operadores de justicia por lo que procede a
señalarlos.
En efecto, expone que el delito por el cual se lo
condenó no podía ser perseguido desde el mismo momento en que la Fiscalía
decidió llamarlo a juicio por cuanto se encontraba “prescrito”. Lo
anterior, ya que los hechos sucedieron el día 5 de junio de 1996, fecha de
suscripción del contrato de promesa de compraventa sobre un derecho de uso
condicionado por siete mil quinientos dólares. El 15 de junio de 2004, se
calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de estafa
agravada. Agrega que atendiendo que el delito tiene una sanción penal de 2 a 8
años y de acuerdo a los artículos 83 y s.s. del Código Penal que determinan el
término de prescripción como la iniciación, interrupción y suspensión, se
aprecia que “la acción penal para el delito de estafa ya estaba prescrito y
la única salida del señor Fiscal no era otra que la de declarar la extinción de
la acción penal porque operaba el fenómeno de la prescripción y no proferir
resolución de acusación como lo hizo”. Anota que el máximo de la pena a
imponer es de 8 años que contados a partir del 5 de junio de 1996 hasta el 15
de junio de 1994, se completa el tiempo de prescripción sin ninguna
interrupción.
Manifiesta que el Fiscal adujo que el delito bajo la
Ley 599 de 2000, lo es la modalidad de agravada sin especificar la disposición
o si la circunstancia es genérica o específica, por lo que tendríamos que
remitirnos a los artículos 247 y 267 del Código Penal, donde no aparecen
circunstancias de agravación, por lo que la prescripción sigue en 8 años.
Además, tampoco es agravado por la cuantía.
Anota que en la sentencia de la Juez Sexta Penal
Municipal de Descongestión a pesar de reconocer que debe aplicarse la Ley 599
de 2000, no lo hace sino que aduciendo el principio de favorabilidad termina
aplicando el Decreto ley 100 de 1980. Considera que la ley más favorable no lo
es el Decreto ley 100 de 1980 sino la Ley 599 de 2000, por cuanto bajo esta
última opera la prescripción de la acción penal, mientras que con aquella no por
cuanto el máximo de la pena es de diez años. Además, se aumenta la pena de una
tercera parte a la mitad cuando la cuantía supera el valor de $ 100.000.oo y si
bien el mínimo parte de un año no tenía por qué imponer una pena tan alta,
debiendo ajustar la cifra del agravante actualizada a la fecha. Considera que
por el hecho de no tener antecedentes penales se constituía en una
circunstancia de atenuación punitiva. En consecuencia, manifiesta que el
principio de favorabilidad que se adujo a su favor no lo es para su caso.
De otro lado, señala que otra irregularidad aberrante
es que el Fiscal al declararlo persona ausente designó al Dr. Hernando
Rodríguez, quien no se posesionó por cuanto el telegrama se le envió a una
dirección equivocada. No se le nombró un nuevo defensor durante el resto de la
etapa instructiva. Por el Juzgado 6 Penal Municipal de Descongestión se nombró
una persona inexperta a quien se le llamó solamente para hacer presencia en la
audiencia pública. Concluye así que hubo falta de defensa material y técnica.
Arguye que se le condenó por un hecho que no cometió
ya que no se encontraba en el país para ese tiempo y no estaba vinculado a la
entidad denunciada, sin demostrarse su culpabilidad. Agrega que si bien era
representante legal de papel no lo era en realidad.
Considera así que “si hubiese tenido una defensa
mínima con toda seguridad no se me hubiese condenado, pues solo bastaba con
haberle hecho caer en cuenta a cualquiera de los operadores de justicia,
llámese fiscal o juez, que el delito esta prescrito, o en su debido momento
denunciar que durante toda parte investigativa y parte del juicio estaba sin
defensa…”. Expone que su familia quedó abandona en Venezuela por lo que se
ha desmembrado su hogar. Indica que es un anciano que sufre del corazón y su
enfermedad se agrava debido a que no puede salir a caminar. Expresa que su
apoderada judicial le ha manifestado que para su caso “procede la acción
de revisión, por cuanto se aprecian algunas causales para que esta sea
viable, pero igualmente tengo entendido que es un proceso muy largo y costoso,
pero mientras tanto seguiría privado de mi libertad, y no sería nada extraño
que terminara de pagar la condena, y no se hubiese definido aún lo de la
revisión” (Subrayas no originales).
3. Decisión de segunda instancia.
La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,
mediante fallo del 29 de agosto de 2006, decidió confirmar el fallo proferido
en primera instancia, con base en las siguientes consideraciones:
- Coincide con el juez de primera instancia en tutela
al negar la acción ya que existió una correcta aplicación de las etapas
procesales en el curso del proceso penal, máxime cuando se decretó la nulidad
por la inexistencia de la definición de la situación jurídica saneando el
defecto observado.
- La sentencia del juez accionado tuvo asiento en una
adecuada observancia de los medios probatorios obrantes en el proceso por medio
de los cuales se corroboró la ocurrencia de los hechos, cuyas evidencias fueron
analizadas y valoradas en debida forma y conforme a los presupuestos
constitucionales y legales. Recalca que el sentido del fallo se determinó
atendiendo el acervo probatorio existente en el proceso y no dependiendo de
ningún elemento diferente al mencionado. Además, contra el fallo podía hacer
uso de los medios de impugnación legales como el recurso de apelación.
- No se presumió la responsabilidad penal del
procesado, pues, por el contrario fue el resultado del análisis de las pruebas
aportadas al expediente por lo que no puede admitirse que la condena lo fue por
el hecho de ser el representante legal de la persona jurídica denunciada. La
presunción de inocencia fue desvirtuada según el estudio jurídico que se
realizó tanto en lo sustancial como en lo procesal y probatorio.
- El actor tuvo defensor de oficio el cual realizó una
importante intervención en la audiencia de juzgamiento “dirigida a impetrar
la absolución del sindicado, quien, de otro lado, fue debidamente
individualizado en el proceso, esto es, que no hay duda que quien resultó condenado
es la misma persona que aquí ejerce la acción de tutela”.
- En cuanto a la prescripción de la acción que vino a
ser alegada en el escrito de impugnación se puede hacer uso de la acción de
revisión. No obstante, señala que resulta fácil inferir que no transcurrió el
término de prescripción de la acción “habida cuenta de que se ha procedido
por el delito de estafa previsto en los artículos 356 y 372 del Decreto 100/80,
aplicado por razón del principio de favorabilidad de la ley penal, cuya pena
máxima sería de quince (15) años de prisión, lapso éste que era el de tener en
cuenta para el efecto indicado al tenor del artículo 80 del citado Código
Penal”.
- La agravación punitiva obedeció a la cuantía
económica del delito cometido.
- Finalmente, en cuanto a la aplicación del principio
de favorabilidad se indica que la condena se produjo con base en un adecuado
análisis del acervo probatorio obrante en el proceso y la aplicación de dicho
principio obedeció a la tasación de la pena realizada por el Juzgado. Agrega
que ha debido esgrimirse dicho argumento en el momento procesal oportuno a
través de la impugnación, sin embargo, si hubo un error en la tasación de la
pena por aplicación indebida del principio de favorabilidad de la ley penal, ello
puede invocarse ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad,
existiendo entonces un mecanismo de defensa judicial.
III. INSISTENCIA Y SELECCIÓN DE LOS FALLOS
DE TUTELA PARA REVISIÓN.
El Magistrado, doctor Rodrigo Escobar Gil,
a través de comunicación de fecha 10 de noviembre de 2006, en ejercicio de la
facultad de insistencia solicitó a la Sala de Selección de Tutela, la revisión
del presente asunto a efectos de que la Corte determine si las actuaciones de
las autoridades demandadas desconocieron el derecho al debido proceso del
actor, al ser condenado sin reparo en las pruebas allegadas al proceso de las
cuales se puede inferir que no tuvo participación en la comisión de la estafa.
Igualmente, para que se reitere la jurisprudencia en torno al debido proceso en
cuanto a la defensa técnica.
La Sala de Selección de Tutela No. 11 de la
Corte Constitucional, en auto de fecha 28 de noviembre del 2006, dispuso
seleccionar los fallos de tutela que se estudian y repartirlo a este Despacho
para su decisión por la Sala Novena de Revisión.
IV.    PRUEBAS ORDENADAS POR LA SALA DE
REVISIÓN.
Por auto del 22 de enero del 2007, la Sala
de Revisión dispuso oficiar al Juzgado 52 Penal Municipal de Bogotá[3]
para que remitiera copias de la totalidad del expediente que contiene la
actuación surtida dentro del proceso de estafa, causa No. 05-0095, que terminó
con sentencia condenatoria el 24 de junio de 2005.
El 26 de enero de 2007, se recibieron por
parte del Juzgado 52 Penal Municipal de Bogotá, las copias solicitadas en
cuatro (4) cuadernos de 300, 134, 206 y 10 folios.
V.      CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1. Competencia.
Es competente esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.  Presentación del caso y planteamiento del
problema a resolver.
El actor presenta acción de tutela como
mecanismo transitorio[4] contra la
Fiscalía 119 y el Juzgado 6 Penal Municipal de Descongestión de Bogotá,
radicando principalmente el objeto de la acción[5] en que dentro
del proceso penal por ausencia que se le adelantó, entre otros sindicados, por
el delito de estafa y que culminó con sentencia condenatoria de 48 meses de
prisión[6], se incurrió en
una vía de hecho por defecto fáctico al condenarlo por hechos que ocurrieron -4
de junio de 1996-[7] cuando no era
gerente general de la Organización Terranova Latinoamericana Ltda. y sólo por
haber tenido dicha calidad máxime cuando de la escritura de constitución de la
organización se infiere el ejercicio del cargo solo por un tiempo determinado.
Dado que, como lo reconoce el actor,
continuaba registrado como gerente general de dicha organización para la época
de la presentación de la denuncia, según certificado de existencia y
representación legal de la Cámara de Comercio, acompaña oficio en que ante una
petición de retiro de dicho registro presentada por un familiar, la Cámara de
Comercio informa que procederá a retirar el nombre del actor como gerente de
dicha organización una vez allegue copia del acta proferida por el órgano
competente donde conste la aceptación de la renuncia o la nueva designación. En
el trámite de la impugnación del fallo de tutela el accionante allega
certificado de la Cámara de Comercio expedido el 15 de junio de 2006, donde se
indica que por documento privado del 29 de febrero de 1996, que vino a ser inscrito
el día 13 de junio del 2006, el actor presentó renuncia al cargo de gerente
de la Organización Terranova Latinoamericana Ltda.
Además, el
actor centra el objeto de la acción en que no fue debidamente identificado en
sus apellidos durante todo el trámite del procesamiento por ausencia y expone
igualmente una serie de irregularidades procesales consistentes en que en la
etapa instructiva i) desde la primera providencia en que se calificó
provisionalmente la situación de los denunciados se les condenó ya que se
impuso medida de aseguramiento como coautores del delito de estafa agravada
cuando no se tenía claro quienes eran los acusados y no se había
individualizado a los sindicados, ii) para la época de los hechos la detención
preventiva no era la medida de aseguramiento a imponer (art. 397 del Decreto
2700 de 1991), iii) a pesar de que le fue designado un defensor de oficio éste
no ejecutó una sola actuación hasta la etapa de juzgamiento en que se le
designó un nuevo defensor, iv) las pruebas fueron aportadas exclusivamente por
la parte civil, v) no se ejerció el derecho de contradicción de las pruebas,
vi) no se dispuso la práctica de prueba alguna, vii) se dio por cierto los
hechos y pruebas allegadas por la parte civil y viii) no se investigó lo
favorable para los acusados ante una defensa inexistente, un Ministerio Público
ausente y una parte civil complacida. Y respecto a la etapa de juzgamiento
anota que i) si bien le fue designado un nuevo defensor de oficio éste no se
refirió a él en la celebración de la audiencia pública, ii) el juzgador
desconoció los parámetros de tasación de la pena, iii) dejó de lado la
fundamentación probatoria y iv) desconoció el principio in dubo pro reo.
Añade que por su calidad de ciudadano venezolano no implica que no se le
otorgue un trato igualitario respecto a los nacionales.
El actor al coadyuvar el escrito de
impugnación de su apoderada judicial, señala que respecto al delito por el cual
se le condenó había operado la prescripción de la acción y que según le ha
indicado su apoderada judicial “para mi caso procede una acción de
revisión, por cuanto se aprecian algunas causales para que ésta sea viable,
pero igualmente tengo entendido que es un proceso muy largo y costoso, pero
mientras tanto seguiría privado de mi libertad y no sería nada extraño que terminara
de pagar la condena y no se hubiese definido aún lo de la revisión”
(subrayas al margen del texto original).
El Juez 6 Penal Municipal de Descongestión
de Bogotá, como autoridad judicial accionada, se opuso a las pretensiones del
accionante señalando que no le constaba que el actor hubiera ejercido el cargo
de gerente general únicamente desde enero de 1994 hasta febrero de 1996 y que
podía ocuparlo sólo por dos años. Además, indica que si bien algunas veces se
presentaron errores mecanográficos respecto al apellido el actor, éste fue
identificado plenamente partiendo del certificado de existencia y
representación legal de la Cámara de Comercio que se acompañó con la denuncia
donde aparece registrado como gerente general de la Organización, según consta
en el folio 6 anverso del cuaderno No. 1 de la causa penal, y con la
información dada por las autoridades nacionales y venezolanas respecto al
número de identificación del pasaporte, foto, fecha y lugar de nacimiento.
Adicionalmente, el juez accionado procede a
desvirtuar las demás irregularidades expuestas por el actor, conforme al
proceso penal, indicando que i) la denuncia no fue presentada en la fecha
indicada por el actor, ii) el actor si fue denunciado en calidad de gerente
general de la organización junto con otros directivos y sociedades donde se
presentaron cargos, iii) dentro de la resolución de declaratoria de persona
ausente se designó como defensor al abogado Hernando Rodríguez Amarillo “quien
se notificó de esta decisión el 10 de octubre de 2001, igualmente se notificó
personalmente de la resolución que definió la situación jurídica con fecha 28
de abril de 2004 (folio 62 anverso cuaderno original No. 2) y de la resolución
que clausuró la investigación con fecha 12 de mayo de 2004, como de la
resolución que calificó el mérito del sumario, el 22 de junio de 2004 (folio
132 vuelto cuaderno original 2)”, iv) ante la no comparecencia del defensor
designado se le relevó del cargo y se designó uno nuevo -miembro activo de
consultorio jurídico de la Universidad Nueva Granada-, quien asumió y tomó
posesión del cargo, intervino en la audiencia pública refiriendo de manera
general a sus defendidos, v) en la denuncia y el certificado de la Cámara de
Comercio (folio 6 anverso cuaderno original No. 1), figura como Sergio Alvarez
en calidad de gerente general de la Organización Terranova Latinoamericana
Ltda., “siendo entonces la misma persona a la cual se refiere la quejosa y
no otra, luego entonces y ante el desarrollo procesal de la misma fiscalía con
las diferentes autoridades locales como internacionales (Caracas Venezuela), se
pudo concluir que la verdadera identidad de quien se conoció inicialmente en el
proceso como SERGIO ALVAREZ, dado el número de cédula y pasaporte a las
autoridades del vecino país, se aportó gran información la que se observa a
folios 71 al 95 del cuaderno original número 2, que dicho ciudadano corresponde
a SERGIO ALVAREZ CARDENAS, cédula de identidad venezolana V-6.175.975 y
pasaporte 6135965 (ver folios 243 del cuaderno original No. 1), lo que al este
juzgador proferir la sentencia definitiva fue su deber y obligación examinar
todos esos aspectos y efectivamente emitir el fallo contra SERGIO ALVAREZ
CARDENAS dado que con lo allegado quedó plenamente identificado”.
Los jueces de
tutela negaron las pretensiones del actor al considerar que conforme al
certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio
aportado con la denuncia y los testimonios de algunos empleados que trabajaron
para dicha organización se desprende que el actor ejercía las funciones de
gerente sin que se conociera hasta ese momento de la renuncia al cargo. De
igual modo, desvirtuaron la existencia de alguna otra actuación como
constitutiva de vía de hecho. Y, en cuanto a que se configuró la prescripción
de la acción indicó que se cuenta con la acción de revisión y que la
tutela no constituye una tercera instancia cuando se dispone de otros medios de
defensa judiciales.
Conforme a lo anterior, en la medida que se
ha aludido tanto por el actor como por el juez de tutela a la existencia de
medios de defensa judiciales como la acción de revisión, la Sala habrá
de determinar previamente la procedencia de la acción de tutela en el presente
caso, además de que se ha instaurado la tutela como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable. En desarrollo de este punto habrá de
referirse en primer lugar a los requisitos generales de procedencia de la
acción de tutela y a los presupuestos de configuración de la existencia de un
perjuicio irremediable para así entrar a resolver el caso concreto.
3.  El carácter subsidiario de la acción de
tutela y los elementos que deben configurarse para la existencia de un
perjuicio irremediable.
El inciso 3 del artículo 86 de la
Constitución Política[8] y el numeral 1
del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[9], revisten a la
acción de tutela de un carácter subsidiario por cuanto sólo será
procedente cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial salvo que se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Medios de defensa judiciales que deben ser valorados en cuanto a su idoneidad y
eficacia, respecto a las circunstancias en que se encuentre el solicitante.
El carácter subsidiario de la acción
de tutela contra providencias judiciales ha sido señalado por la Corte desde el
inicio de sus funciones. Al efecto, en la sentencia C-543 de 1992[10],
se sostuvo que “tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio
o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser
alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio
judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable
… Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento
llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de
ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de
competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya
que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el
artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección
efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos
constitucionales fundamentales…tratándose de instrumentos dirigidos a la
preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso…”[11]
Decisión que, entre otras decisiones, fue reiterada en la sentencia SU.622 de
2001[12] y
posteriormente en la sentencia C-590 de 2005[13], donde se
señaló que la acción de tutela es un medio de defensa judicial subsidiario y
residual, y que las acciones judiciales ordinarias constituyen supuestos de
reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales.
De igual modo, desde la entrada en vigencia
de la Constitución Política de 1991, esta Corte ha manifestado la procedencia
excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya que deben
cumplirse “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad”, que la
Corte ha distinguido unos de carácter general que son los que permiten la
presentación de la acción de tutela y otros de carácter específico. En efecto,
en la citada sentencia C-590 de 2005,  la Corte recordó:
“24.  Los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los
siguientes:
a. Que la cuestión que se discuta resulte
de evidente relevancia constitucional…
b. Que se hayan agotado todos los
medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la
persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
iusfundamental irremediable[14]…
c. Que se cumpla el requisito de la
inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[15]…
d. Cuando se trate de una irregularidad
procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o
determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora[16]…
e. Que la parte actora identifique de
manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los
derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso
judicial siempre que esto hubiere sido posible[17]…
f. Que no se trate de sentencias de tutela[18]…
25.  Ahora, además de los requisitos
generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una
sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales
especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En
este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra
una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o
defectos que adelante se explican.
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando
el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,
absolutamente, de competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se
origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento
establecido.
c.  Defecto fáctico, que surge cuando el
juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal
en el que se sustenta la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son
los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[19]
o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando
el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño
lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g.  Decisión sin motivación, que implica el
incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos
fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa
motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
h.  Desconocimiento del precedente,
hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional
establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una
ley limitando sustancialmente dicho alcance….
i.  Violación directa de la Constitución.” (Subrayas no originales).
Dentro de los requisitos generales que
posibilitan la presentación de la acción de tutela contra providencias
judiciales está el que el accionante hubiere agotado “todos los medios
–ordinarios y extraordinarios” de defensa judiciales salvo que se trate de
evitar un perjuicio ius fundamental irremediable.
Como lo indicó la sentencia reseñada, C-590
de 2005, constituye “un deber del actor desplegar todos los mecanismos
judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus
derechos.  De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un
mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las
competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la
jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de
propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta
última”. En consecuencia, no resulta procedente la acción de tutela contra
providencias judiciales cuando el actor no ha utilizado o agotado todos los
medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el ordenamiento
jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos fundamentales.
Ahora bien,
respecto a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable, la Corte en sentencia T-751 de 2001[20]
y en Auto de Sala Plena 199 de 2003[21], definió el
perjuicio irremediable como “el daño para cuya reparación no existe medio o
instrumento. Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite
retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del
derecho...”[22]
Recientemente
esta Corporación en la sentencia T-1064 de 2006[23],
reiteró que el perjuicio irremediable debe ser acreditado por el actor,
correspondiendo al juez constitucional apreciar si de la situación fáctica que
origina la acción es posible deducir su existencia. En la sentencia T-225 de
1993[24], se definieron
los elementos de configuración:
"Para determinar la irremediabilidad
del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios
elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas
inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese
perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad
de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los
derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos
mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que
legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida
precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que
se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término
"amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple
posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y
grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia
fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o
menoscabo material o moral.
Al examinar cada uno de los términos que
son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,
nos encontramos con lo siguiente:
A).El perjuicio ha de ser inminente:
"que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se
diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay
evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las
medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede
catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas,
que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga
el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible
detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de
medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los
casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto
continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo
la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para
conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad
de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta
ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es
apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la
primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la
segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la
urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la
necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se
verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la
urgencia.
C). No basta cualquier perjuicio, se
requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o
menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad
obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados
bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de
actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no
se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae
sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota
la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
D). La urgencia y la gravedad determinan
que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad
de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere
una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con
efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la
medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades
públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías
básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre
el perjuicio irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las
circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio.
El fundamento de la figura jurídica que
ocupa la atención de esta Sala es la inminencia de un daño o menoscabo graves
de un bien que reporta gran interés para la persona y para el ordenamiento
jurídico, y que se haría inevitable la lesión de continuar una determinada
circunstancia de hecho. El fin que persigue esta figura es la protección del
bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos
transitorios, urgentes e impostergables, que conllevan, en algunos casos, no
una situación definitiva, sino unas medidas precautelativas”.
Por ende, la procedencia de la acción de
tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable está
supeditada a que el actor demuestre conforme a las circunstancias concretas del
caso, la presencia concurrente de los elementos de su configuración como son la
inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción.
4.  En el presente caso el ordenamiento
jurídico prevé la existencia de un mecanismo de defensa judicial para impugnar
la sentencia condenatoria como lo es la acción de revisión. La no configuración
de un perjuicio irremediable.
La Sala
procederá a resolver i) sobre la procedencia de la acción de tutela en el
presente caso, dado que se ha aludido a la existencia de otros mecanismos de
defensa judiciales como la acción de revisión. De existir un medio judicial que
revista de idoneidad y eficacia, la Sala habrá de examinar ii) si se está ante
un perjuicio irremediable ya que la tutela fue presentada como mecanismo
transitorio.
4.1. Ha
señalado la Corte que con la acción de revisión se cumple la exigencia
constitucional de impugnar las sentencias condenatorias[25],
del cual puede hacer uso el procesado por ausencia[26]
y para la cual no existe término de presentación[27].
En sentencia C-871 de 2003[28], la Corte
recordó que la acción de revisión “permite en casos excepcionales dejar sin
valor una sentencia ejecutoriada en aquellos casos en que hechos o
circunstancias posteriores a la decisión judicial revelan que ésta es injusta.
En este sentido puede afirmarse que la revisión se opone al principio ´res
iudicata pro veritate habertur´ para evitar que prevalezca una injusticia, pues
busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y
reabrir un proceso ya fenecido. Su fin último es, entonces, buscar el
imperio de la justicia  y verdad material, como fines esenciales del
Estado…Teniendo en cuenta que la revisión está llamada a modificar providencias
amparadas por la cosa juzgada, es un mecanismo extraordinario que sólo procede
por las causales taxativamente señaladas por la ley. Es por ello que la
jurisprudencia ha dicho que las causales previstas para su procedencia deben
ser interpretadas en forma restrictiva[29]”.
(Subrayas no originales).
Dicha acción
de revisión se encuentra consagrada en el artículo 220 del Código de
Procedimiento Penal, que señala las causales de procedencia:
“La acción de
revisión procede contra sentencias ejecutoriadas, en los siguientes casos:
1. Cuando se
haya condenado o impuesto medida de seguridad a dos o más personas por una
misma conducta punible que no hubiese podido ser cometida sino por una o por un
número menos de las sentenciadas.
2. Cuando se
hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en
proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por
falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal
de extinción de la acción penal.
3. Cuando
después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas,
no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del
condenado, o su inimputabilidad.
4. Cuando con
posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisión en firme, que el
fallo fue determinado por una conducta típica del juez o de un tercero.
5. Cuando se
demuestre, en sentencia en firme, que el fallo objeto de pedimento de revisión
se fundamentó en prueba falsa.
6. Cuando
mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el
criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria.…”.
Esta Corte ha
reiterado que la procedencia de la acción de revisión por la causal de
prescripción de la acción (numeral 2), constituye un mecanismo extraordinario
de defensa judicial que resulta idóneo y eficaz para proteger los derechos
fundamentales. Así lo sostuvo en la sentencia SU.913 de 2001[30],
la cual fue reiterada en las sentencias T-1320 de 2001[31]y
T-212 de 2006[32]:
“En conclusión, mediante la acción de
revisión ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, puede
plantear el accionante, a través del defensor, la causal de prescripción.
…
La pregunta que surge es si la acción de
revisión es  el mecanismo idóneo para proteger, en cuanto al tema de la
prescripción, el derecho fundamental que el accionante considera pudiere
habérsele violado.
Al respecto la Corte expresa que existiendo
como causal de revisión el que la acción no podía proseguirse por la
prescripción, se considera que el accionante puede alegar la presunta violación
de su derecho al debido proceso en dicha acción.
…
La idoneidad y eficacia del medio
alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante,
pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de
lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro
medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría
o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio
del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte
Constitucional.
Por tanto, existiendo un medio procesal
eficaz e idóneo, alternativo, como es la acción de revisión, dado el carácter
subsidiario de la acción de tutela, esta Corte declarará improcedente la tutela
instaurada …”.
También la
Corte ha referido, conforme a la disposición penal reseñada, a la causal
consistente (numeral 3) en que procede la acción de revisión cuando después de
la sentencia condenatoria aparecen hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas
al tiempo de los debates que establezcan la inocencia del condenado y ha
acogido el alcance que respecto de la misma ha dado la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia:
“Así, la Sala Penal de la Corte Suprema, en
jurisprudencia reiterada, ha explicado el sentido de esa causal en los
siguientes términos:
´El
hecho nuevo (....) es aquel acaecimiento fáctico vinculado al delito que fue
objeto de la investigación procesal, pero que no se conoció en ninguna de las
etapas de la actuación judicial de manera que no puede ser controvertido; no se
trata, pues, de algo que haya ocurrido después de la sentencia, pero ni
siquiera con posterioridad al delito que se le imputó al procesado y por el
cual se le condenó, sino de suceso ligado al hecho punible materia de
investigación del que, sin embargo, no tuvo conocimiento el juzgador en el
desarrollo del itinerario procesal porque no penetró al expediente.
Prueba
nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental, pericial,
testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte
ex-novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo
de responsabilidad penal que se concretó en la condena del procesado. Dicha
prueba puede versar sobre evento hasta entonces desconocido (se demuestra que fue
otro el autor del delito) o sobre hecho conocido ya en el proceso (muerte de la
víctima, cuando la prueba ex-novo demuestra que el agente actuó en legítima
defensa); por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto
de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la
inocencia o irresponsabilidad del condenado…[33]´”.
Recientemente esta Sala de Revisión,
sentencia T-1292 de 2005[34], reiteró el
carácter subsidiario de la acción de tutela frente a la acción de revisión, recordando
para el efecto la sentencia T-659 de 2005[35], donde indicó: “Así
las cosas, en principio, el ciudadano debe esperar a que la autoridad judicial
competente se pronuncie de fondo acerca de la procedencia o no de la causal de
revisión invocada, por cuanto, se insiste, existe una sentencia penal en firme
en su contra, y por ende, la restricción al ejercicio de su libertad personal
se encuentra amparada en una decisión judicial”. Ello es muestra de la
idoneidad y eficacia de que reviste dicho medio de defensa judicial
extraordinario.
Conforme a lo
anterior, encuentra la Sala que el actor a través de su apoderada judicial
puede plantear ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la acción de
revisión bajo alguna o algunas de las causales previstas en el Código de
Procedimiento Penal, ya que dicho mecanismo constituye un medio de defensa
judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales del
actor.
La Corte ha
señalado como requisito general de procedencia de la acción de tutela contra
decisiones judiciales, el que se “hayan agotado todos los medios
-ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona
afectada”[36], lo cual
constituye un deber del actor para que la Corte no termine vaciando de
competencias las distintas autoridades judiciales y desbordando sus
competencias institucionales[37]. Por ende, en
el presente caso el actor habrá de agotar dicho medio de defensa judicial
extraordinario previsto el ordenamiento jurídico atendiendo el carácter
subsidiario que reviste la acción de tutela.
Respecto a lo
que considera el actor es el objeto central que motiva la presentación de la
acción de tutela, tal como lo ratificó en el escrito de impugnación, constituye
la acción de revisión el medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la
protección de sus derechos fundamentales ya que permite impugnar la sentencia
condenatoria cuando aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al
tiempo de los debates que establezcan la inocencia del condenado.
No debe
olvidarse que el actor reconoce que para el momento en que se inició y terminó
el proceso penal por ausencia[38], aparecía
registrado en la Cámara de Comercio como gerente general de la Organización
Terranova Latinoamericana Ltda. (folios 6 y 7 del cuaderno No. 1 de la causa
penal). Sólo después de la sentencia condenatoria, la Cámara de Comercio[39]
vino a registrar en el certificado de existencia y representación legal de la
organización: “Que por documento privado del 29 de febrero de 1996, inscrito
el 13 de junio de 2006 bajo el número 1061332 del libro IX, el señor Sergio
Alvarez Cárdenas renuncia al cargo de representante legal (Gerente General) en
la sociedad de la referencia…”. Por ende, la circunstancia de que el actor
no era gerente general de la organización al momento de la suscripción del
contrato de promesa de compraventa del derecho de uso condicionado sobre una
unidad habitacional del hotel Cancún por valor de US. 7.500., al haber
renunciado al cargo desde el 29 de febrero de 1996, era desconocida tanto para
el Fiscal 119 como para el Juez 6 Penal Municipal de Descongestión de Bogota.
Tampoco puede
desconocerse que en el trámite del proceso penal por ausencia adelantado, entre
otros, contra el actor se aprecia que las autoridades que participaron en la
investigación y juzgamiento desplegaron una actividad probatoria como la
práctica de testimonios tendientes a verificar la ocurrencia de los hechos y
así mismo realizaron las diligencias necesarias en orden a identificar a los
denunciados.
Por
consiguiente, la acción de revisión que habrá de surtirse ante la Sala Penal de
la Corte Suprema de Justicia, constituye el escenario natural donde el actor
puede ventilar las circunstancias reseñadas en la acción de tutela bajo las
causales taxativamente previstas en la legislación procesal penal, aportar las
pruebas que considere necesarias y brindar los elementos de juicios
indispensables para demostrar que efectivamente no ejerció el cargo para el
momento de los hechos denunciados.
Así mismo, de
ser cierto lo indicado por el actor, las demás irregularidades procesales
perderían todo objeto y finalidad ya que al demostrar su inocencia podrá
obtener consecuencialmente la libertad.
De igual modo,
el actor a través de su apoderada judicial puede presentar la acción de
revisión por la causal de prescripción de la acción, que como lo ha señalado la
Corte dicha acción es un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la
defensa de los derechos.
Adicionalmente,
como se expondrá más adelante, el actor ha hecho uso de otros medios de defensa
judiciales que prevé el ordenamiento jurídico como lo es acudir ante el Juez de
Ejecución de Penas y Medidas de seguridad para obtener la sustitución de la
pena privativa de la libertad la cual le vino a ser otorgada. No debe olvidarse
las competencias que le asisten a los jueces de ejecución de penas y medidas de
seguridad según el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal), como son: “Los
jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocerán de las siguientes
actuaciones: 1. De las decisiones necesarias para que las sentencias
ejecutoriadas que impongan sanciones penales se cumplan. 2. De la acumulación
de penas en caso de varias sentencias condenatorias proferidas en procesos
distintos contra la misma persona. 3. Sobre la libertad condicional y su
revocatoria. 4. De lo relacionado con la rebaja de la pena, redención de pena
por trabajo, estudio o enseñanzay sobre la sustitución, suspensión o extinción
de la sanción penal. 5. De la aprobación de propuestas que formulen las
autoridades penitenciarias o de las solicitudes de reconocimiento de beneficios
administrativos que supongan una modificación en las condiciones de
cumplimiento de la condena o una reducción del tiempo de privación efectiva de
la libertad. 6. De la verificación del lugar y condiciones en que se deba
cumplir la pena o la medida de seguridad. 7. De la aplicación del principio de
favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción,
modificación, sustitución o extinción de la acción penal. 8. Del reconocimiento
de la ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la norma incriminadora
haya sido declarada inexequible o haya perdido su vigencia…”.
Si agotados de
manera diligente los medios de defensa judiciales como lo es la acción de
revisión, el actor considera que ésta ha fallado al no garantizar sus derechos
fundamentales, la acción de tutela resulta procedente al encontrarse en estado
de indefensión. Así lo sostuvo la Corte en la sentencia C-590 de 2005[40],
al señalar: “este mecanismo (acción de tutela) sólo puede operar
cuando todos los mecanismos anteriores han fallado y siempre que la persona
hubiere acudido a ellos de manera diligente. En este sentido, la acción de
tutela no suplanta ni reemplaza a los mecanismos ordinarios ni puede servir
para remediar la negligencia de alguna de las partes procesales. Se trata,
simplemente, de una revisión extraordinaria y excepcional de la
constitucionalidad de las decisiones judiciales cuando la persona presuntamente
afectada ha agotado todos los recursos a su alcance y se encuentra, por lo
tanto, en condiciones de indefensión. Si las acciones y recursos judiciales
ordinarios y extraordinarios han operado adecuadamente, nada nuevo tendrá que
decir el juez de tutela, pues los jueces ordinarios habrán cumplido a cabalidad
con la tarea de garantizar los derechos fundamentales concernidos”. Y, lo
reiteró la sentencia T-1232 de 2003[41], al indicar que
: “Cuando se ha utilizado las instancias ordinarias de defensa, con las
acciones y recursos previstos en ella para la defensa de los derechos
fundamentales y persiste la amenaza o violación contra ellos, la acción de
amparo constitucional se constituye en el único y eficaz mecanismo de
protección de tales derechos. Pues, el agotamiento de las vías ordinarias de
defensa comporta la no existencia de otros medios de protección, lo que
habilita la utilización de la acción de tutela, en los términos del artículo 86
de la Constitución Política, según el cual la acción de amparo procede cuando
no exista otro mecanismo de defensa judicial”.
4.2. Ahora
bien, el actor impetra la tutela como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, sin embargo, no expuso argumento alguno en orden a
justificar y demostrar la ocurrencia de dicho perjuicio.
Debe
recordarse que el actor al solicitar ante el juez de instancia en tutela la
aplicación del artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 y requerir la suspensión de
la detención, fue que aludió y sólo para dichos efectos a que se encontraba
privado de la libertad, que tiene 63 años de edad[42]
y su estado de salud es precario. Después, en escrito posterior, concretamente
cuando manifiesta que coadyuva la impugnación del fallo de tutela presentado
por su apoderada judicial, viene a referir que es una persona de 63 años y que
padece de una afección cardiaca.
También debe
indicarse que con la presentación de la acción de tutela el actor adjunta
escrito que dirigió al Juez 6 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Bogotá, solicitando la sustitución de la pena privativa de la libertad
exponiendo los mismos argumentos reseñados, es decir, que al ingresar al país
fue detenido por el DAS por lo que se encuentra privado de la libertad, que
para la época de los hechos no era gerente general de la empresa denunciada, que
actualmente tiene 63 años de edad y padece de una afección cardiaca. El 10 de
mayo de 2006, el Juzgado 6 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Bogotá, resolvió: “SUSTITUIR la pena privativa de la libertad impuesta a
SERGIO ALVAREZ CARDENAS que trata el art. 38 del C. P. …Prestada la caución y
suscrita el acta de compromiso en comento, OFICIAR al INPEC a fin de que se
proceda al traslado del penado …al lugar de residencia que señale en la
diligencia de compromiso…”, teniendo como fundamento los aspectos
reseñados. Quiere ello decir que el actor pudo obtener ante la instancia
judicial ordinaria correspondiente la sustitución de la pena privativa de la
libertad para la garantía de sus derechos.
En el presente
caso, la Sala no observa la concurrencia de los presupuestos señalados por la
jurisprudencia constitucional como son la inminencia, la urgencia, la gravedad
y la impostergabilidad de la acción respecto a los hechos manifestados por el
actor que permitiera la procedencia de la acción de tutela como mecanismo
transitorio, máxime cuando, como se ha expuesto, el actor no justificó ni
demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
Incluso
partiendo de que su justificación radica por encontrarse privado de la
libertad, tener 63 años de edad y padecer de una afección cardiaca, dichas
circunstancias no justifican per se la existencia de un perjuicio
irremediable, ni demuestran su configuración. Esta Corporación en la sentencia
T-212 de 2006[43], señaló que “el
mero hecho de estar privado de la libertad no implica un perjuicio irremediable
que haga que proceda la tutela como mecanismo transitorio para cuestionar una
providencia de tipo penal”. Lo cual también puede predicarse de la sola
circunstancia de tener 63 años de edad[44] y el padecer de
una afección cardiaca.
Menos aún puede señalarse que al actor ha
sido discriminado por la sola circunstancia de ser ciudadano venezolano ya que
ello no se justificó y no existe un solo elemento probatorio que soporte dicha
afirmación.
Por lo anterior, el actor tiene a su
disposición la acción de revisión ante la Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia y no se observa la existencia de un perjuicio irremediable. Por ello,
habrá de revocar los fallos de tutela proferidos por los jueces de instancia al
haber denegado la acción de tutela para en su lugar declararla improcedente con
fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta
decisión.
VI.  DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de
Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
:
Primero.  Revocar los fallos proferidos por el Juzgado 42
Penal del Circuito de Bogotá del 10 de mayo de 2006 y por la Sala Penal del
Tribunal Superior de Bogotá del 29 de agosto de 2006, en cuanto denegaron la
acción de tutela, para en su lugar declararla improcedente con fundamento en
las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
Segundo.  Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
En primer lugar habrá de atenderse la numeración dada en la presente decisión.
En la medida que en la contestación por la juez accionada refiere al orden
establecido en la acción de tutela, esta Sala de Revisión para un mayor
entendimiento habrá de explicitar su contenido.
[2]
Finalmente, señala que remite el expediente el cual consta de cuatro (4)
cuadernos originales con 300, 134, 194 y 10 folios.
[3]
Despacho judicial a quien pasó los asuntos de conocimiento del Juzgado Sexto
Penal Municipal de Descongestión de Bogotá.
[4]
Debe recordarse que como medida provisional para proteger sus derechos el actor
solicitó ante el juez de tutela la suspensión provisional de la detención
preventiva de su defendido mientras se resuelve de fondo la acción de tutela al
encontrarse privado de la libertad, a lo cual se suma la precaria salud de su
mandante al tener una afección cardiaca por hipertensión y un cuadro crónico,
fuera de los 63 años de edad que tiene.
[5]
Así se tiene además del escrito de impugnación presentada por
la apoderada judicial del actor. Folio 147 del cuaderno principal.
[6]
El actor expone que al ingresar al país fue detenido por el DAS en cumplimiento
de la orden de captura proferida por el Juzgado 6 Penal Municipal de
Descongestión que le impuso el 24 de junio de 2005, una sentencia condenatoria
de 48 meses de prisión, multa de $ 500.000, pena accesoria de inhabilitación de
derechos y funciones públicas, y pago de perjuicios materiales y morales.
[7]
Señala la apoderada judicial del actor, ciudadano de nacionalidad venezolana,
que en el mes de junio de 1998, se presentó denuncia por estafa en contra de la
Organización Terranova Latinoamericana Ltda., concretamente contra algunos de
sus directivos y quien suscribió el contrato de promesa de compraventa del
derecho de uso condicionado celebrado el 4 de junio de 1996 sobre una unidad
habitacional del hotel Cancún, Estado de Quintana Roo de México, por valor de
US. 7.500.
[8]
“Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
[9]
“Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
[10]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[11]
Esta decisión fue reiterada en la sentencia SU.622 de 2001,
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[12]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[13]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[14] Sentencia T-504/00.
[15]
Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05.
[16] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[17]
Sentencia T-658-98
[18]
Sentencias T-088-99 y SU-1219-01
[19] Sentencia T-522/01
[20]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[21]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[22]
Corte Constitucional. Sentencia T-468/92. M.P. Fabio Morón Díaz.
[23]
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[24] M.P. Vladimiro
Naranjo Mesa.
[25]
C-998 de 2004. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[26]
C-488 de 1996. M.P.  Carlos Gaviria Díaz. Además, en esta decisión la Corte
alude “En el caso del procesado ausente, debe
distinguirse entre el procesado que se oculta y el sindicado que no tiene
oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de
determinar los derechos que les asiste.”
[27]
C-998 de 2004. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[28]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[29]
Sentencia  C-680 de 1996. Fundamento 4.2
[30]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[31]
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[32]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[33]
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Proceso No. 10186, sentencia del 11 de 1996. MP  Juan Manuel Torres Fresneda, que reitera la sentencia de esa
misma sala del 1 de diciembre de 1983. En el mismo sentido ver también, entre
otras providencias, el auto del 9 de mayo de 1997. Rad. 12575 MP Jorge Córdoba Poveda
[34]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[35]
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[36]
Sentencia C-590 de 2005.
[37]
Sentencia C-590 de 2005.
[38]
La denuncia penal fue presentada el 28 de mayo de 1999 y se profirió sentencia
condenatoria el 24 de junio de 2005.
[39]
Certificado expedido el 15 de junio de 2006.
[40]
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[41]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[42] El juez de primera instancia en tutela negó la solicitud de aplicación de medidas
provisionales bajo el argumento que la privación de la libertad tiene como
sustento legal una sentencia condenatoria en firme que goza de la presunción de
legalidad y que no resulta censurable ante el escaso material probatorio
allegado. Respecto a las condiciones de salud del actor, dispuso que el DAS o
establecimiento penitenciario suministren la atención requerida para proteger
la vida del accionante, previa valoración médica, observando que se presentó
solicitud de sustitución de ejecución de la pena de prisión ante el Juzgado 6
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
[43]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[44] T-106 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. En
esta sentencia se reiteró que la sola circunstancia de pertenecer a un
grupo de especial protección constitucional no era un motivo que per se
justificara la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.