T-659-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-659/08
DERECHO A LA SALUD-Protección
constitucional
DERECHOS SOCIALES, ECONOMICOS Y CULTURALES-Prestacionales y transmutación hacia un derecho subjetivo
DERECHO A LA SALUD-Protección
constitucional como servicio público y como derecho fundamental autónomo/DERECHO
A LA SALUD-Componente preventivo
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Compromiso
por parte del Estado y los órganos del sistema de seguridad social de adoptar
y desarrollar programas de prevención y educación para evitar el contagio y
difusión de enfermedades
De acuerdo
al examen hasta ahora realizado, la Sala concluye que, de acuerdo a la
normatividad superior, sobre el Estado y los órganos que dan forma al Sistema
general de seguridad social pesa un inaplazable compromiso consistente en
adoptar y desarrollar de manera eficiente programas de prevención y educación
para evitar el contagio y difusión de las enfermedades; empresa dentro de la
cual el suministro de vacunas –particularmente a favor de la población menor de
edad- adquiere un insustituible papel protagónico.
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro
de vacunas por EPS
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Línea
jurisprudencial sobre la protección del suministro de vacunas
ACCION DE TUTELA-Orden a EPS COOMEVA de
proveer las vacunas de rotavirus y neumococo en el evento de que el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses considere que la menor resulte
apta para su suministro
Referencia: expediente T- 1.830.736
Acción de tutela instaurada por el Ciudadano Daniel Felipe Ardila
Sepúlveda, representante de la menor de edad María José Ardila Callejas, contra
Coomeva Empresa Promotora de Salud
Magistrado Ponente
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C.
primero (1°) de julio de dos mil ocho (2008).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por
los Magistrados Jaime Araújo Rentería, Clara Inés Vargas Hernández, y Humberto
Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el
Juzgado Quince Civil Municipal de Santiago de Cali en la acción de tutela
instaurada por el Ciudadano Daniel Felipe Ardila Sepúlveda, representante de la
menor de edad María José Ardila Callejas, contra Coomeva Empresa Promotora de
Salud.
I. ANTECEDENTES
Obrando en calidad de representante legal de María José
Ardila Callejas, el Ciudadano Daniel Felipe Ardila Sepúlveda interpuso acción
de tutela con el objetivo de obtener amparo judicial de los derechos
fundamentales a la salud y a la vida de la menor, los cuales habrían sido
infringidos por la entidad demandada por la ocurrencia de los hechos que a
continuación resume la Sala de Revisión:
1.- Al momento de interponer la acción de tutela objeto
de revisión, la menor María José Ardila tenía 2 meses de edad. En el escrito de
demanda, el representante indica que el galeno pediatra encargado del
acompañamiento médico le prescribió las vacunas contra el “ROTAVIRUS Y
NEUMOCOCO, Y DEMAS VACUNAS NECESARIAS”[1].
2.- La Empresa Promotora de
Salud Coomeva, entidad a la cual se encuentra afiliada la menor en calidad de
beneficiaria de su señora madre, Elizabeth Callejas Aguilar, le negó la
provisión de las vacunas solicitadas alegando que éstas no se encuentran
incluidas en el Plan Obligatorio de Salud, razón por la cual su costo debía ser
asumido por sus padres.
En razón de la oposición manifestada por la entidad
demandada, el Ciudadano interpuso acción de tutela con el propósito de obtener
una orden judicial de amparo encaminada a garantizar los derechos fundamentales
de la menor, la cual de manera precisa se encontraba orientada a la reclamación
de las vacunas aludidas y, adicionalmente, el correspondiente tratamiento
médico integral.
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA
Mediante escrito radicado el día 3 de diciembre de 2007,
la empresa demandada se opuso a la pretensión de amparo promovida por el padre
de la menor María José. De manera puntual indicó que, de acuerdo a lo establecido
en el Acuerdo 228 de 2002, la provisión de las vacunas solicitadas se encuentra
excluida del Plan Obligatorio de Salud, razón por la cual la entidad no se
encuentra obligada a procurar dicho tratamiento. A renglón seguido indicó: “No
obstante lo anterior, si el médico tratante considera pertinente que se le
suministre el citado medicamento, deberá justificar la utilización de los
mismos y someterlo al Comité Técnico Científico para definir su pertinencia y
en caso positivo se adelanta la adquisición y suministro de los mismos,
circunstancia que con posterioridad nos brinda la oportunidad de recobrar el
valor de los medicamentos al FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA (FOSYGA), tal como
lo establece el Acuerdo 228 de 2002”.
Cabe señalar que en el mismo escrito de contestación, la
entidad informó que la menor se encuentra afiliada a Coomeva EPS desde el día
23 de septiembre de 2007 en calidad de beneficiaria, por lo que al iniciar la
acción de tutela contaba con 9 semanas de cotización al Sistema general de
seguridad social.
III. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
Mediante sentencia proferida el día 5 de diciembre de
2007, el Juzgado Quince Civil Municipal de Cali resolvió negar la solicitud de
amparo interpuesta por el señor Daniel Felipe Ardila. Como fundamento de la
decisión adoptada el Juzgado de instancia indicó, luego de adelantar una breve
consideración a propósito de la estructura y alcance del sistema general de
seguridad social, que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional las
Empresas Promotoras de Salud se encuentran obligadas a ofrecer con exclusividad
los servicios médicos incluidos en el Plan obligatorio de salud. A renglón
seguido recordó los parámetros establecidos por esta Corporación con el
objetivo de inaplicar tal reglamentación, los cuales fueron examinados en el
caso concreto con los siguientes resultados: en primer lugar, a juicio del
fallador de instancia, en el caso concreto se echa de menos el correspondiente
concepto de un médico tratante en el cual se prescriba la aplicación de las
vacunas reclamadas, toda vez que al escrito de demanda en vez de anexar el
correspondiente pronunciamiento, se adjuntó copia simple de un carné de
vacunación.
En segundo término, el a quo señaló que el
representante legal de la menor no había presentado la solicitud que es ahora
reclamada por vía de tutela ante la entidad demandada, razón por la cual no se
habría surtido el trámite ordinario para conseguir su provisión, lo cual en
opinión del fallador de instancia resalta la improcedencia de la pretensión de
amparo. En tal sentido, en consideración del incumplimiento del requisito del
concepto del médico tratante y, particularmente, debido a que no había sido
iniciada ninguna reclamación ante la entidad, el Juzgado decidió negar la
acción de tutela interpuesta.
IV.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.-
Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para
revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
2.- Asunto a tratar
Para efectos de resolver la pretensión que ha sido
sometida a consideración de la Sala de Revisión es menester dar respuesta a los
siguientes problemas jurídicos ¿la solicitud de amparo del derecho fundamental
a la salud de un menor de edad puede encaminarse de manera legítima a reclamar
el suministro de vacunas, a pesar de que no exista una prueba en concreto que
acredite la grave afectación de su salud? ¿El juez de tutela, en su calidad de
garante de los derechos fundamentales, se encuentra llamado a desplegar las
facultades probatorias confiadas por el Decreto 2591 de 1991 para esclarecer la
necesidad médica de la vacuna?
Con el objetivo de resolver tales cuestionamientos, la
Sala realizará una reiteración jurisprudencial a propósito de la protección
constitucional ofrecida a la salud y, en segundo término, examinará la línea
jurisprudencial acerca de la pretensión de suministro de vacunas a favor de
menores de edad por vía de tutela.
3. Reiteración jurisprudencial a propósito de la protección
constitucional ofrecida a la salud en tanto servicio público y derecho
fundamental
En copiosa
jurisprudencia, esta Corporación se ha ocupado de esclarecer el alcance de la
protección ofrecida por el texto constitucional y los cuerpos normativos que
conforman el bloque de constitucionalidad a la salud como bien jurídico de
indiscutible relevancia en nuestro ordenamiento[2]. Así, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 49 superior, se observa que la primera
configuración contenida en la carta a propósito de la salud se ciñe bajo la forma
de los servicios públicos. En tal sentido, la disposición en comento establece
lo siguiente: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son
servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.
En consecuencia, tal como fue puesto de presente por esta Corporación en
sentencia T-1041 de 2006, de acuerdo a esta orientación se concluye que
corresponde a la organización estatal asegurar la
efectiva prestación del servicio de salud, tarea que debe ajustarse a los
postulados de universalidad, solidaridad y eficiencia que la Constitución
Nacional ha consagrado como principios rectores de tal actividad.
Adicionalmente,
según fue indicado en sentencia T-016 de 2007, la anterior precisión implica
que las medidas y directrices adoptadas por el Estado Colombiano en la materia
deben orientarse, de manera forzosa, a la realización de los altos fines a cuya
consecución se compromete el Estado, los cuales se encuentran compendiados en
el artículo 2° constitucional. Tal consideración es de enorme importancia en la
medida en que señala la notable relevancia que adquiere la salud dentro del
plexo de garantías consagradas en las disposiciones superiores, puesto que la
labor consistente en asegurar su cabal amparo no sólo es consecuencia inmediata
de la vigencia de la cláusula del Estado Social de Derecho, sino que
adicionalmente su adecuada protección se erige como presupuesto para el goce de
las demás libertades consignadas en el texto constitucional.
Tal consideración
se ajusta a la opinión del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(CDESC), órgano de expertos encargado de la vigilancia del cumplimiento del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), la
cual insiste en señalar que “La salud es un derecho humano fundamental e
indispensable para el ejercicio de los derechos humanos”[3].
Ahora bien, a
la anterior aproximación es preciso añadir la configuración de la salud como
derecho fundamental autónomo, asunto que ha sido objeto de abundante desarrollo
por parte de la jurisprudencia constitucional. Al respecto, es preciso anotar
que, de acuerdo a los primeros pronunciamientos de la Corte a propósito de la
exigibilidad del derecho a la salud, se indicó que esta garantía no podría ser
considerada per se un derecho fundamental en estricto sentido en
atención al componente eminentemente prestacional que lo caracteriza. En tal
sentido, como fue señalado en una línea jurisprudencial que ha sido replanteada
de manera decidida por esta misma Corporación, la protección por vía de tutela
del derecho a la salud sólo sería posible en aquellos eventos en los cuales su
eventual desamparo trajera consigo la vulneración de un derecho fundamental.
Por
consiguiente, en desarrollo de esta primera concepción acogida por la Corte
Constitucional, sólo en estos eventos específicos -agrupados bajo el argumento
de la conexidad-, sería procedente el reclamo judicial de protección del
derecho a la salud. Tal consideración niega de plano el carácter iusfundamental
de esta garantía toda vez que al hacer depender la viabilidad de su
reclamación del vínculo de conexidad con otro derecho fundamental, se concluye
que de manera autónoma e independiente no es posible garantizar protección a la
salud.
No obstante lo
anterior, en pronunciamientos posteriores la Corte habría de modificar su
posición respecto de la justiciabilidad del derecho a la salud y, en términos
generales, de los derechos congregados bajo la enseña de los derechos
económicos, sociales y culturales. De manera específica, la Sala Plena de esta
Corporación indicó en sentencia SU-819 de 1999 que este conjunto de derechos,
los cuales son objeto de profusa regulación en el texto constitucional, tienen
una marcada vocación de “transmutación” en virtud de la cual se observa una
modificación sustancial de su contenido que permite identificar un ascenso de
normas puramente programáticas a verdaderos derechos subjetivos exigibles por
medios judiciales.
En este punto
es necesario tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 12 del PIDESC sobre el
alcance del derecho a la salud. De manera textual, el aludido instrumento
internacional prescribe lo siguiente: “Los Estados Partes en el presente
Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental / Entre las medidas que deberán
adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad
de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la
mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas,
endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La
creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad”[4] (Negrilla fuera de texto).
Así las cosas,
de acuerdo al Pacto, la salud no es sólo un servicio público, sino que recoge
principalmente un derecho fundamental de carácter subjetivo que da pie a la
exigencia de obligaciones in concreto a la organización estatal por
parte de sus titulares.
En este punto
resulta oportuno destacar la señalada importancia de este tratado como
referente normativo para establecer el alcance del derecho fundamental a la
salud: según ha sido diapuesto en el inciso 2° del artículo 93 superior “Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia”; por consiguiente, al momento de examinar el alcance de los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional, el operador
jurídico se encuentra llamado a tener en cuenta lo dispuesto en los
instrumentos internacionales pertinentes que haya suscrito el Estado
Colombiano.
Tal ejercicio
interpretativo, en virtud del cual dicho operador se halla compelido a tener en
cuenta y dar aplicación a la normatividad internacional, trae consigo
significativas consecuencias que se ajustan al propósito garantista de brindar
al ser humano la más amplia protección posible en cuanto a sus libertades
fundamentales. Dicha aseveración encuentra sustento en que los tratados de
derechos humanos suelen contener una regulación mucho más específica y puntual
que aquella que pueda ser realizada dentro de los textos constitucionales, los
cuales, por su naturaleza, deben regular un considerable cúmulo de asuntos que
se oponen a una descripción regulativa pormenorizada. De ahí resulta que los
Convenios internacionales firmados por los Estados promuevan un espacio de
mayor regulación y detalle que ha de concluir en una reglamentación más
garantista a favor del ser humano pues el nivel de especificidad y experticio
que reflejan excede las consagraciones constitucionales de tipo puramente
nominal y enunciativo en materia de derechos fundamentales.
En segundo
término, la prescripción hermenéutica indicada hace posible dentro de nuestro
ordenamiento doméstico la exigibilidad directa de garantías consignadas en
instrumentos internacionales; realidad que se inscribe dentro del movimiento
del constitucionalismo contemporáneo, el cual indica que el esfuerzo de
protección de los derechos humanos no sólo recoge una tarea que deba ser
confiada a las organizaciones estatales, sino que es una labor que compromete a
la humanidad entera, razón por la cual dicho cometido ha de ser guiado bajo un
propósito internacional encaminado a la reivindicación de la dignidad humana.
Así las cosas,
los diferentes tratados internacionales de derechos humanos firmados por el
Estado Colombiano deben ser tenidos en cuenta al establecer el alcance de los
derechos fundamentales consagrados en la Constitución Nacional. Esta
consideración ha sido empleada por esta Corporación, adicionalmente, como
fundamento normativo para la ampliación del bloque de constitucionalidad. Sobre
el particular, cabe resaltar que de acuerdo a la versión original de dicha
figura -diseñada a partir de la sentencia C-225 de 1995- en materia de derechos
humanos, el bloque de constitucionalidad sólo estaría conformado por las reglas
de Derecho Internacional Humanitario (artículo 215 superior) y los tratados
internacionales sobre derechos humanos no susceptibles de limitación durante
estados de excepción (inciso 1° del artículo 93 constitucional). Empero, tal
como fue señalado en sentencia T-1319 de 2001, el inciso 2° del artículo 93
ordena la incorporación genérica de los tratados de derechos humanos que hayan
sido consignados, a su vez, en el texto constitucional.
Dicha
conclusión resuelve la cuestión a propósito de la lectura que debe ofrecerse al
artículo 93.2 superior, pues prima facie esta disposición parece sugerir
que el contenido jurídico de los artículos constitucionales sobre la materia se
encuentra subordinado a lo que al respecto sea acordado en los tratados
internacionales; conclusión que en forma alguna puede hacerse compatible con el
principio de supremacía constitucional señalado en el artículo 4° de la carta.
En este contexto, la inclusión de estos tratados internacionales en el bloque
de constitucionalidad resuelve la antinomia aparente que se traba entre estas
dos disposiciones superiores, dado que por esta vía se asegura la prevalencia
del texto constitucional como norma primera del ordenamiento jurídico y, a su
vez, se garantiza poder jurídico vinculante a dichos instrumentos, tal como lo
pretende el artículo 93.2 en comento.
Advertido este
asunto, procede la Sala a examinar algunos apartes que resultan pertinentes
para la solución de la controversia que ha sido planteada en el caso concreto, los
cuales se encuentran contenidos en la observación general número 14 del CDESC
sobre “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”. Vale
resaltar, de manera anticipada, que dicha observación –en su calidad de
recomendación- adquiere un sólido valor para la jurisprudencia constitucional
en la medida en que los pronunciamientos realizados por el Comité a propósito
del significado de las cláusulas vertidas en el PIDESC son emitidos en su
calidad de intérprete auténtico de la Convención, la cual, como fue indicado en
precedencia, hace parte del texto constitucional gracias a la articulación
ordenada por el bloque de constitucionalidad; circunstancia que indica su
notable valor interpretativo para la Corte Constitucional.
En primer
lugar, vale resaltar que de acuerdo a los términos empleados por el Pacto, la
tarea de asegurar protección a la salud constituye una labor de permanente actualización
y perfeccionamiento, razón por la cual los Estados no pueden justificar el
alcance de un determinado grado de satisfacción del derecho para cesar los
esfuerzos que permitan un mejor cumplimiento. Tal es el sentido según el cual
debe comprenderse “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud”. Aunado a lo anterior, dicha estructura del derecho se ajusta al
mandato de progresividad señalado en el artículo 2° de la Convención, el cual
prescribe a las organizaciones estatales el deber de adoptar las medidas que
sean necesarias “hasta el máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos”.
En este
entendido, la salud no ha de ser comprendida de manera exclusiva como la
facultad de goce de un determinado conjunto de condiciones biológicas que
permita la existencia humana[5], pues esta garantía “abarca
una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones
merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese
derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la
alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a
condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un
medio ambiente sano”[6]. De ahí procede también
que el derecho a la salud ha de ser enmarcado dentro de un complejo contexto en
el cual resultan evidentes los vínculos que presenta esta garantía con otros
derechos fundamentales -como el derecho a la alimentación, la vivienda, el
trabajo, la educación, la dignidad humana, la vida, entre otros-. Lo anterior
en forma alguna pretende reiterar el antiguo argumento de la conexidad,
anteriormente indicado, pues, antes bien, tal constatación resalta el vínculo
íntimo que comparten, no sólo el derecho fundamental a la salud con otras
garantías, sino la totalidad de los derechos humanos, los cuales se encuentran
comunicados por una unidad de propósito, la cual apunta a la realización de la
dignidad humana.
En esta
instancia emerge la pregunta acerca de cuál es el tipo de salud que, de acuerdo
a lo estipulado en el PIDESC y en el texto constitucional, debe asegurar el
Estado Colombiano y los organismos que hacen parte del Sistema general de
seguridad social. Dicho interrogante adquiere señalada importancia en la medida
en que de su respuesta depende el tipo de compromisos que resultan oponibles a éstos,
la oportunidad en la cual deben ser realizados, y el tipo de concentración de
la actividad a favor de determinados grupos humanos.
Así las cosas,
como se sigue de la lectura del contenido del artículo 12 del Pacto y de la
correspondiente observación general, el derecho a la salud desborda el exiguo
parámetro que sugiere la adopción del criterio del “derecho a estar sano”[7],
con lo cual la vocación de la medicina y del Sistema de seguridad social no
puede ser orientada bajo un parámetro exclusivamente curativo, pues la
restricción del derecho a la salud a dicho modelo anula por completo el
principio de la dignidad humana, toda vez que somete al individuo al
padecimiento de enfermedades y dolencias, las cuales –bajo este modelo- sólo
pueden ser atendidas una vez se han manifestado de manera efectiva y han
ocasionado el deterioro del estado de salud, con la consecuente limitación de
las posibilidades vitales de los Ciudadanos.
En
consecuencia, los Estados se encuentran obligados a adoptar medidas orientadas
a promover el bienestar de los habitantes, labor dentro del cual las políticas
de educación y prevención adquieren denodada importancia puesto que constituyen
un instrumento ideal para evitar la difusión de enfermedades desde el momento
primero en el cual aún pueden ser conjuradas. Al respecto, textualmente, el
literal c) del artículo 12 del PIDESC señala como obligación de las
organizaciones estatales “La prevención y el tratamiento de las enfermedades
epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas”.
A juicio del Comité, este segmento normativo demanda de los Estados el
establecimiento de “programas de prevención y educación para hacer frente a
las preocupaciones de salud que guardan relación con el comportamiento, como
las enfermedades de transmisión sexual, en particular el VIH/SIDA, y las que
afectan de forma adversa a la salud sexual y genésica, y se promuevan los
factores sociales determinantes de la buena salud, como la seguridad ambiental,
la educación, el desarrollo económico y la igualdad de género”.
De acuerdo al
examen hasta ahora realizado, la Sala concluye que, de acuerdo a la
normatividad superior, sobre el Estado y los órganos que dan forma al Sistema
general de seguridad social pesa un inaplazable compromiso consistente en
adoptar y desarrollar de manera eficiente programas de prevención y educación
para evitar el contagio y difusión de las enfermedades; empresa dentro de la
cual el suministro de vacunas –particularmente a favor de la población menor de
edad- adquiere un insustituible papel protagónico.
Una vez ha
sido concluido el examen de la protección constitucional ofrecida a la salud en
sus dos facetas, en tanto servicio público y como derecho fundamental autónomo,
para lo cual se ha hecho énfasis en el componente preventivo de ésta; pasa la
Sala a realizar un examen jurisprudencial de los pronunciamientos realizados
por esta Corporación a propósito de la pretensión de suministro de vacunas por
vía de tutela.
Jurisprudencia
constitucional acerca de la pretensión de suministro de vacunas a favor de
menores de edad por vía de tutela
Antes de
iniciar el correspondiente examen, es preciso señalar que en varias
oportunidades la Corte Constitucional ha emitido un considerable grupo de fallos
con fundamento en la figura del hecho superado en la medida en que, al proferir
la sentencia de revisión, la urgencia del amparo ha cesado debido a que los
menores han recibido la aplicación de las vacunas solicitadas. Tal es el caso
de las sentencias T-681 de 2006, T-640 de 2007 y T-110 de 2003, en las cuales,
luego de llevar a cabo una indagación probatoria, las Salas de Revisión concluyeron
que el tratamiento médico reclamado había sido ofrecido a los menores, bien por
decisión de las entidades demandadas o debido a que los padres de familia habían
asumido el costo de la vacuna, con lo cual no resultaba procedente la solicitud
de protección judicial[8].
En cuanto a
las decisiones judiciales en las cuales se ha fallado de fondo la pretensión
debido a la vigencia de la infracción de derechos fundamentales, se encuentran
las siguientes providencias: En sentencia T-903 de 2001 la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte ordenó la protección judicial de las garantías iusfundamentales
de una menor de 28 días de nacida a quien le había sido diagnosticada la
enfermedad bronconeunomía por el médico tratante de la EPS a la cual se
encontraba afiliada en calidad de beneficiaria. Como parte del tratamiento
médico, el galeno había prescrito la “vacuna antineumocócica conjugada
heptavalente”, la cual había sido negada por la entidad demandada con
fundamento en la exclusión de ésta del contenido del Plan obligatorio de salud.
Una vez la Sala dio aplicación a los requisitos jurisprudenciales para la
inaplicación del POS, concluyó que debido a la gravedad de la enfermedad y a la
relevancia constitucional del derecho fundamental a la salud de los menores,
ordenó la aplicación de la vacuna.
En sentencia
T-270 de 2003 la Sala Sexta de Revisión concedió protección a los derechos
fundamentales a la salud y a la vida de una menor de 3 años, quien sufría de
asma y se domiciliaba en compañía de sus padres en la ciudad de Leticia,
Amazonas. En dicha oportunidad la acción de tutela encontraba sustento en que,
dentro del correspondiente tratamiento el médico tratante había prescrito la
aplicación de las vacunas “virus influenza No. 12 y Neumococo No. 1”. La
solicitud, dirigida contra Cajanal EPS, había sido negada con fundamento en que
las vacunas requeridas no estaban incluidas en el Plan obligatorio de salud.
Con el objetivo de resolver la cuestión planteada, la Sala realizó una
reiteración jurisprudencial sobre el alcance del derecho fundamental a la salud
en el caso específico de los menores de edad. Adicionalmente, indicó que los
tratamientos médicos no podían ser dirigidos por una orientación puramente
curativa, en atención a que dicho servicio ha de encaminarse a lograr el mejor
estado de salud posible del paciente, razón por la cual los procedimientos y
medicinas prescritos que busquen garantizar una mejor calidad de vida no pueden
ser negados de manera legítima con fundamento en que éstos no logran una
recuperación total de la salud[9]. En estos términos, luego
de dar aplicación a los requisitos jurisprudenciales establecidos por esta
Corporación para efectos de inaplicar las normas del POS, ordenó la protección
inmediata de los derechos fundamentales, los cuales se encontraban en inminente
amenaza debido a la dolencia padecida por la menor.
En sentencia
T-666 de 2004 la Sala Séptima de Revisión negó la solicitud de amparo judicial
presentada a favor de un menor de edad que sufría “meningitis por neumococo”
debido a la acreditada capacidad de pago por parte del padre de familia, razón
por la cual la providencia indicó que la carga pecuniaria debía ser asumida, en
estos términos, por sus representantes legales.
En sentencia
T-1314 de 2005 la Sala Quinta de Revisión de la Corte concedió amparo judicial a
dos menores de edad cuyo nacimiento había sido prematuro, razón por la cual, en
opinión del médico tratante, estaban en riesgo inminente de contraer el “virus
sincitial respiratorio”. Al igual que en los casos precedentes, la EPS
demandada oponía como razón para negar el suministro de las vacunas su
exclusión del listado del POS. En el mencionado fallo, la Sala llevó a cabo una
reiteración jurisprudencial acerca del principio de continuidad del servicio médico
y, luego de aplicar los requisitos de inaplicación del Plan obligatorio,
concluyó que en el caso concreto las menores debían ser protegidas, por lo que ordenó
la entrega de los insumos requeridos.
Mediante
sentencia T-502 de 2006 la Sala Séptima negó el suministro de la vacuna contra
el neumococo, solicitada a favor de una menor de 3 años, con fundamento en que
la niña representada en el proceso de tutela estaba en buenas condiciones de
salud, con lo cual su vida y salud no se encontraban en riesgo. Adicionalmente,
la Corte desestimó la pretensión en atención a que la vacuna no había sido
prescrita por un médico tratante pues su provisión había sido sugerida por la
enfermera de turno de la institución hospitalaria encargada de prestar los
servicios de salud.
En sentencia
T-977 de 2006 la misma Sala revisó un proceso de tutela en el cual la acción
había sido interpuesta con el objetivo de obtener el suministro de “las
vacunas de la hepatitis A adulto Aventis, Meningococo unidosis, Neumococo y
varicela” las cuales, según el escrito de demanda, habían sido prescritas
por el médico tratante a dos menores de 3 y 10 años de edad. La solicitud fue
negada por la EPS demandada debido a que tales vacunas no se encontraban
registradas en el catálogo de procedimientos e insumos médicos descrito en el
POS. En la anotada providencia la Corte realizó un recuento jurisprudencial de
los pronunciamientos de esta Corporación sobre la materia y dedujo la siguiente
subregla constitucional: “En este orden de ideas, la Corte ha amparado el
derecho a la salud de los niños en el sentido de ordenar el suministro de una
determinada vacuna excluida del POS, cuando quiera que (i) exista un riesgo
especial y real de contraer la enfermedad; (ii) los padres no cuenten con
capacidad de pago; y (iii) la vacuna haya sido prescrita por el médico tratante
o la EPS se haya negado a suministrarla por vía de un derecho de petición”.
En esta ocasión, luego de dar aplicación a los referentes señalados, la Sala
decidió conceder amparo parcial a los derechos fundamentales de las menores
pues durante el proceso sólo se logró acreditar la necesidad de suministrar la
vacuna contra la hepatitis A, con lo cual negó la provisión de las vacunas
restantes.
En sentencia
T-492 de 2007 la Sala Novena de Revisión ordenó la protección de los derechos
fundamentales de un menor de 4 años que, según dictamen emitido por el médico
tratante, “nació con craneofaringioma por lo que sufrió daño en la Hipófisis
y presenta diabetes insípida”. Mediante la acción de tutela interpuesta, su
representante legal solicitó la práctica de un procedimiento quirúrgico y,
adicionalmente, la provisión de un medicamento y de las siguientes vacunas: “antigripal,
antihepatitis A, neumococo y varicela”, petición cuyo sustento se
encontraba en una prescripción médica. Para efectos de resolver la pretensión, la
Sala volvió sobre el precedente jurisprudencial en el cual se reconoce protección
reforzada a los menores de edad en su condición de sujetos de especial. Posteriormente,
empleó los parámetros establecidos para la inaplicación del POS y ordenó la
provisión del medicamento y vacunas requeridas, además de la intervención
quirúrgica.
En el mismo
año la Sala Octava de Revisión emitió la sentencia T-107 mediante la cual se
declaró la carencia actual de objeto en un proceso de tutela promovido por la
señora madre de un menor de 3 meses quien, debido a complicaciones en su salud
imputables a la IPS encargada de la prestación del servicio de salud, sufrió el
contagio de meningitis y, con posterioridad, bronquiolitis. A pesar del
delicado estado del menor, las entidades demandadas se opusieron al suministro
de la vacuna “DPT hexavalente acelular” y a la práctica de las “terapias
de fisioterapia, fonoaudiología y fisiatría”. La razón por la cual la Corte
no se pronunció en términos de fondo sobre la vulneración de los derechos
fundamentales del menor consistió en que durante el trámite de la acción el
menor falleció debido a la falta de tratamiento médico. Por tal motivo, en la
parte resolutiva de la providencia la Corte ordenó compulsar copias de la
sentencia y del expediente a la Fiscalía General de la Nación, a la
Superintendencia Nacional de Salud y al Tribunal de Ética Médica, para lo de su
competencia.
No obstante la
enorme importancia de las providencias hasta ahora examinadas, en esta
oportunidad la Sala de Revisión estima oportuno volver sobre una sentencia
emitida por la Sala Plena de esta Corporación, la cual –en su calidad de fallo
de unificación de jurisprudencia- adquiere una notoria importancia a la hora de
establecer a plenitud el sentido del precedente a la luz de la jurisprudencia
constitucional. Tal acotación es realizada debido a que, pese a su relevancia,
sólo en una de las providencias que hasta ahora han sido comentadas se ha hecho
alusión a dicha sentencia[10]. La Sala descarta la
necesidad de hacer énfasis en el sentido y múltiples propósitos que anima la
elaboración de fallos de unificación por parte de la Sala Plena de la Corte
Constitucional, por lo cual se da por descontada la relevancia y efectos de
dicha providencia, que en esta oportunidad constituye un decidido precedente
que ha de ser tenido en cuenta para la solución del caso concreto que ha sido
planteado a esta Sala de Revisión.
Se trata de la
sentencia SU-225 de 1998, en la cual esta Corporación revisó un proceso de
tutela promovido por 418 padres de familia en contra del entonces Ministerio de
Salud y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, mediante el cual reclamaban
el suministro gratuito de las vacunas “contra los virus que producen las
enfermedades meningocóccica y meningitis por Haemophilus influenzae”. En la
acción de tutela el representante judicial de los accionantes puso de presente
que, en su mayoría, los y las accionantes eran madres cabeza de familia y
trabajadores del sector informal de la economía, residentes en la localidad de
Puente Aranda del distrito. Así mismo, carecían de los recursos económicos
requeridos para sufragar el costo de las vacunas y no se encontraban vinculados
a alguna institución prestadora del servicio público de seguridad social. Para
terminar, el escrito de demanda señaló que, debido a las difíciles situaciones
económicas a las que se encontraban sometidos, se veían obligados a dejar sus
hijos al cuidado de hogares comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
En esta
oportunidad el problema jurídico planteado a la Sala Plena consistía en
determinar si la abstención por parte del Estado, consistente en no desarrollar
un programa de vacunación a favor de los menores en cuya representación fue
iniciada la acción de tutela, vulneraba “el núcleo esencial de los derechos
prestacionales de los menores en materia de salud” y, en segundo término,
era menester establecer si la aludida abstención infringía el mandato
constitucional consignado en el artículo 13 superior que prescribe a la
organización estatal la erradicación de la marginación y la discriminación.
En primer
lugar, la Corte se ocupó de establecer el alcance del derecho fundamental a la
salud de los niños y niñas con el objetivo de indicar que la estructura de
estas garantías se ciñe al modelo de derechos subjetivos que, dada su
relevancia solar dentro del ordenamiento constitucional, no pueden ser
sometidos a decisiones eventuales adoptadas por instancias políticas pues tal
concepción resulta contraria al fundamento esencial sobre el cual se apoya el
discurso de los derechos humanos, en la medida en que éstos recogen un conjunto
definitivo de garantías que se erigen como barreras de contención del principio
democrático. En tal sentido, si estos derechos pretenden asegurar un control
sustancial a los contenidos democráticos acogidos en una sociedad, mal podría
entenderse que su configuración depende por completo de las decisiones que los
centros de impulsión del poder político estimen convenientes.
A continuación
llevó a cabo un detenido estudio de los derechos fundamentales consagrados en
el texto constitucional a favor de los niños en el artículo 44, a partir del
cual concluyó que el canon constitucional establece una serie de garantías que
permite su agrupación en dos categorías: derechos de libertad y derechos que
promueven la igualdad sustancial. Sobre el particular indicó que la estructura
de los derechos fundamentales contenidos en este último conjunto se revela
problemática desde la perspectiva del control judicial en atención al tipo de
medidas exigibles para lograr su satisfacción. Así las cosas, en atención a que
el rasgo característico de los derechos fundamentales consiste en su aplicación
directa, esto es, en la posibilidad de reclamar judicialmente pretensiones
específicas que no requieren desarrollo legal o reglamentario; planteó que el
asunto central respecto de su justiciabilidad consistía en determinar si el
juez constitucional contaba con la facultad de ordenar el amparo de un derecho
de contenido prestacional “que tiene diversos alcances y cuya satisfacción
implica erogaciones fiscales” en supuestos en los cuales no median
definiciones normativas que establezcan prestaciones concretas[11].
Con el
objetivo de resolver esta controversia, la Corte planteó tres diferentes
alternativas que sugieren distintos grados de participación del juez
constitucional para efectos de asegurar la protección de los derechos sociales.
Al respecto, indicó que la solución del asunto imponía la realización de una
lectura sistemática de la Carta, a partir de la cual el artículo 44 superior
fuese comprendido de manera armónica con el principio democrático (artículos 1,
3, 40 C. N.); ejercicio a partir del cual se reconoce una doble textura de los
derechos fundamentales; lo cual, en el caso específico del derecho fundamental
a la salud, implica que esta garantía contiene un contenido irreductible “no
negociable en el debate democrático”, del cual emergen derechos subjetivos
cuya satisfacción puede ser reclamada por vía de tutela. Adicionalmente, indicó
que a dicho contenido se suma una específica “zona complementaria” cuya
definición corresponde a los órganos políticos teniendo en cuenta
consideraciones como la disponibilidad de recursos y las prioridades políticas
coyunturales. De manera puntual señaló lo siguiente:
Referida al derecho a la salud de los niños (C.P. art. 44), la
doctrina anterior se traduciría en la existencia de una serie de derechos
mínimos, adscritos a los niños y directamente aplicables, que originan deberes
implícitos para cada uno de los sujetos que el mismo artículo 44 indica como
responsables de su pleno cumplimiento. Así las cosas, los órganos políticos
tendrían la obligación ineludible de definir sistemas de prevención y atención
con contenidos constitucionalmente definidos y los jueces podrían obligar a la
familia y al Estado a cumplirlos así no existiera mediación legislativa o
administrativa.
En criterio de la Corte, esta tercera alternativa es la única que
permite la aplicación simultánea de las distintas normas constitucionales pues,
de una parte, obedece el mandato constitucional que otorga, sin excepción, el
carácter de fundamentales a los derechos de los niños contenidos en el artículo
44 y, de otra, atiende a los imperativos insoslayables de todo Estado
democrático de Derecho. En consecuencia, con sujeción a los principios de
aplicación integral de la Constitución y de armonización concreta, es la
doctrina que la Corporación debe prohijar.
De acuerdo a
la anterior consideración, la Sala Plena concluyó que dentro de nuestro
ordenamiento constitucional la atención de las necesidades básicas de los
menores de edad no puede quedar sometida a un debate político regido por las
reglas del triunfo de mayorías eventuales, pues  por esta vía se eludiría el
inaplazable compromiso asumido por la organización estatal y la sociedad en su
conjunto, en virtud del cual les corresponde a éstas asegurar la plena vigencia
de sus derechos fundamentales. En este sentido, señaló que debido a la
necesidad de realizar una interpretación holística del texto constitucional dentro
de la cual ha de tenerse en cuenta el principio democrático, el juez de amparo
se encuentra llamado a garantizar la protección judicial de este
segmento específico del derecho a la salud –delimitado, se reitera una vez más,
por las necesidades básicas de esta población-.
Ahora bien,
resuelta esta primera consideración, la Sala procedió a examinar el segundo
problema jurídico planteado por la acción de tutela, relacionado con la
eventual violación de la “cláusula de erradicación de las injusticias
presentes, contenida en el artículo 13 de la Carta”, pues la Corte encontró
acreditado que los menores cuya protección había sido solicitada pertenecían a
un sector marginado de la sociedad debido a las acentuadas condiciones de
pobreza en las que se encontraban.
Sobre el
particular, indicó que el artículo 13 superior prescribe en cabeza del Estado
la obligación consistente en adoptar “medidas en favor de los grupos
discriminados o marginados”, razón por la cual corresponde, de manera
preponderante, al Legislador la tarea de elaborar normas jurídicas que permitan
la inclusión material de dichos sectores de la población en atención a que la
adopción de tales medidas supone llevar a cabo destinaciones que comprometen de
manera sensible el erario público. Empero, la Corte anotó que el encargo
constitucional realizado no supone en forma alguna la atribución de una competencia
meramente facultativa al Congreso de la República, pues la prescripción
superior establece un mandato concreto encaminado a “transformar las
condiciones materiales que engendran la exclusión y la injusticia social”.
En tal
sentido, al juez constitucional no le corresponde prima facie ordenar la
asignación y suministro de prestaciones económicas; sin embargo, como acaba de
ser indicado en precedencia, dicha labor representa un problema de índole
constitucional, con lo cual es menester determinar en qué eventos la abstención
por parte del Estado ha de ser enmendada dentro de la jurisdicción
constitucional con el objetivo de asegurar la prevalencia de los derechos
fundamentales de los asociados (artículo 5° superior) y, en términos generales,
la máxima de supremacía constitucional (artículo 4°). Al respecto, con
fundamento en el precedente establecido en sentencia SU-111 de 1997, indicó que
tal actuación por parte del juez de tutela ha de ser llevada a cabo cuando
quiera que se presente “un atentado grave contra la dignidad humana de
personas pertenecientes a sectores vulnerables de la población y el Estado,
pudiéndolo hacer, hubiere dejado de concurrir a prestar el apoyo material
mínimo sin el cual la persona indefensa sucumbe ante su propia impotencia. En
estas situaciones, comprendidas bajo el concepto del mínimo vital, la
abstención o la negligencia del Estado se ha identificado como la causante de
una lesión directa a los derechos fundamentales que amerita la puesta en acción
de las garantías constitucionales”.
Luego de
adelantar un examen a propósito del alcance del derecho fundamental al mínimo
vital, la Corte estableció los siguientes parámetros para efectos de determinar
si en el caso concreto se presentaba una infracción del mandato constitucional
de erradicación de la marginación y la discriminación que justificara la
intervención de la Corte Constitucional, en su calidad de juez de amparo: (i)
identificación de un grupo de personas discriminadas o marginadas; (ii)
demostración de la existencia de una necesidad básica y de su falta de
atención; (iii) examen de los hechos y razones relativos a la respuesta dada
por el Estado a la situación específica de marginación o discriminación; (iv)
calificación constitucional acerca del grado de cumplimiento histórico que en
la situación concreta ha debido tener el mandato de erradicación de las
injusticias presentes, atendidas las posibilidades legales y fácticas del momento.
Ahora bien, al
examinar el caso concreto, después de consultar los conceptos médicos recabados
durante el trámite de la acción, la Corte encontró acreditado que las
enfermedades cuya vacuna era reclamada afectaba con especial énfasis a infantes
en los países en vías de desarrollo. Así las cosas, debido a las condiciones de
pobreza límite en la cual se encontraban los núcleos familiares de los menores
de edad, se concluyó que éstos se hallaban en un alto riesgo de adquirir la enfermedad
y de padecer las secuelas de las dolencias -asociadas a sordera permanente y
retardo mental-. Adicionalmente, la Sala encontró probado que buena parte de
los menores de edad ni siquiera participaba en alguno de los regímenes
–contributivo o subsidiado- del Sistema de seguridad social, razón por la cual
en términos prácticos estaban por completo marginados del acceso al servicio de
salud, en su condición de sujetos meramente vinculados al sistema.
En conclusión,
en el caso concreto, debido a (i) la notoria ausencia de un programa de
identificación, monitoreo y atención de la enfermedad; (ii) la acreditada
gravedad de la dolencia; (iii) la marginalidad a la cual se encontraban
sometidos los menores, la cual los ponía en inminente riesgo de adquirir la
enfermedad; y, en último término, (iv) la existencia de una necesidad básica
insatisfecha; la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmó el fallo de
instancia mediante el cual había sido ordenada la provisión de la vacuna
requerida.
Una vez la
Sala de Revisión ha realizado un cuidadoso recuento acerca del tratamiento
jurisprudencial ofrecido por esta Corporación al alcance del derecho
fundamental a la salud de los infantes con el objeto de establecer en qué
eventos resulta viable la solicitud de amparo encaminada a obtener el
suministro de vacunas, procede a decantar los parámetros que han de ser tenidos
en cuenta por parte del juez de tutela. Empero, antes de realizar el estudio de
recapitulación propuesto, la Sala llama la atención sobre la preponderancia que
adquiere la sentencia de unificación 225 de 1998, toda vez que manifiesta la
opinión de la Sala Plena de la Corte Constitucional en la materia, razón por la
cual constituye un referente de consideración forzosa para establecer el
sentido auténtico de la correspondiente línea jurisprudencial: (i) En primer
lugar, la conservación de la vida y de la salud constituye una necesidad básica
que debe ser atendida, en primer término, por parte del Legislador y las
autoridades administrativas encargadas de dar aplicación a los correspondientes
programas que permitan la consecución de dicho fin.
(ii) En el
caso específico de los menores de edad la urgencia de dicho propósito adquiere
prominente importancia y urgencia en cuanto a la tarea de  configuración de los
medios necesarios para su efectiva materialización, debido al crucial momento
de desarrollo vital por el cual atraviesan.
(iii) La
anterior consideración resulta aún más sobresaliente en aquellos eventos en los
cuales los infantes se encuentran en condiciones de pobreza pues a la atención
ordinaria que cualquier caso requiere, en estos supuestos los niños y niñas
–debido a la alimentación inadecuada, los problemas de higiene ambiental, entre
otros factores definitivos- se hallan arrojados a una condición de riesgo
extremo que debe ser conjurada por la organización estatal. En tal sentido, en
estos eventos no sólo se encuentra de por medio la urgencia de brindar amparo
al derecho fundamental a la salud consagrado en el artículo 44, sino
adicionalmente el mandato de erradicación de todas las formas de marginación y
discriminación que son consecuencia de las injusticias sociales presentes
(artículo 13 superior).
(iv) El
aseguramiento del derecho fundamental al más alto nivel posible de salud a los
menores no es una tarea que corresponda de manera exclusiva al Estado
colombiano, pues de acuerdo al artículo 44 constitucional esta tarea debe ser
asumida de manera conjunta por la familia, la sociedad y la organización
estatal, con lo cual se concluye que, dentro de una economía de escasos
recursos, el Estado ha de garantizar este derecho en aquellos eventos en los
cuales las instituciones restantes no cuenten con los medios requeridos para su
adecuada satisfacción. Tal solución se ajusta al aludido papel atribuido al
Estado por el canon 13 superior, el cual hace referencia a su papel como ente
corrector de cualquier forma de segregación y marginación.
(v) A pesar de
la orientación acogida en los fallos emitidos por las Salas de Revisión que
fueron objeto de análisis en esta providencia, como se sigue del precedente
establecido por la Sala Plena en sentencia SU-225 de 1998; la provisión de
vacunas a favor de menores de edad no puede ser resuelta con exclusividad de
acuerdo a los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional para
decidir la inaplicación de las reglas del Plan obligatorio de salud. Tal aproximación
desconoce la vital importancia del asunto planteado, toda vez que no da cuenta
de la dimensión real de la problemática social que subyace la solicitud de provisión
de vacunas –en tanto medio para asegurar la conservación de la vida y la salud
y, por ende, como necesidad básica-. Adicionalmente, dicha orientación deja por
fuera a un importante segmento de la población que no participa en ninguno de
los regímenes creados por la Ley 100 de 1993, quienes precisamente reclaman con
mayor urgencia la atención por parte del Estado. A favor de esta consideración,
la Sala encuentra que el Plan Ampliado de Inmunización –PAI- funciona de manera
completamente independiente de estos dos regímenes. Sin embargo, vale decir,
esta consideración no exime en forma alguna de la participación de las EPS del
régimen contributivo y subsidiado de la obligación de participar en dicho
suministro cuando quiera que de acuerdo a la normatividad vigente deban
realizar dicho suministro a sus pacientes.
(vi) De
acuerdo a las consideraciones precedentes, la viabilidad de este tipo de
pretensiones sólo puede depender de (a.) la acreditada necesidad médica de
garantizar la provisión de la vacuna, lo cual no sólo ocurre cuando existe un
concepto emitido por un galeno que en el caso concreto ordene el suministro;
pues, por vía de ejemplo, tal necesidad puede hacerse evidente debido a la demostrada
exposición del menor a una epidemia.
Esta precisión
en forma alguna sugiere que este tipo de procedimientos han de llevarse a cabo
sin el correspondiente acompañamiento médico, pues una actuación de tal
naturaleza puede conducir a una más gravosa afectación de la salud de los
menores, dado el cuidado y experticio técnico que requiere la determinación de
los casos específicos en los cuales resulta conveniente la aplicación de la
vacuna. Al contrario, ante la demostración de la urgencia de brindar
tratamiento médico a un menor debido a su exposición al contagio de una
enfermedad, esta circunstancia debe ser tenida en cuenta por el juez de tutela para
efectos de asegurar que en el caso concreto la vacuna va a actuar como medio
idóneo para la protección de su salud.
Por
consiguiente, el juez de amparo debe concentrar su atención en la existencia de
la necesidad de atención médica, para lo cual, como ya se ha dicho no es
requisito forzoso contar con un concepto médico que recomiende la aplicación de
la vacuna. Establecido este elemento, como paso posterior y mecanismo
para la protección de la salud del menor, ha de valerse de las facultades
probatorias conferidas por el Decreto 2591 de 1991 para establecer la idoneidad
y conveniencia de la aplicación del insumo requerido. En tal sentido, podrá
solicitar conceptos médicos que le permitan establecer si el menor ha de
recibir dicho tratamiento o si, por el contrario, debe ser sometido a terapias
médicas alternativas.
Así las cosas,
en aquellos eventos en que el escrito de demanda no ofrezca los suficientes
elementos probatorios acerca de la necesidad médica de la vacuna, el mandato de
protección a los derechos fundamentales de los niños y niñas impone al juez
constitucional una de dos actuaciones: (a.1.) en primer lugar, al momento de
admitir la acción de tutela, debe hacer uso de las facultades probatorias
concedidas por el Decreto 2591 de 1991 con el objetivo de esclarecer este asunto
solicitando al Instituto de Medicina Legal un pronunciamiento que le ofrezca
certeza al respecto. En este evento, en caso de obtener respuesta afirmativa
sobre la conveniencia de su provisión, de comprobar el cumplimiento del segundo
requisito que se explica en líneas posteriores, debe ordenar de forma
perentoria el suministro de la vacuna. (a.2.) En segundo término, cuando quiera
que tal actuación haya sido omitida y se cumpla el segundo requisito, deberá
ordenar la realización de una valoración médica que permita establecer la
necesidad de la vacuna, la cual deberá ser llevada a cabo por parte del
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
El seguimiento
de estas subreglas –(a.1.) y (a.2)- resulta forzosa para el juez de amparo por
cuanto en los casos en los que la acción de tutela es interpuesta sin brindar
esta información decisiva, surge un ineludible cuestionamiento: ¿en el caso
concreto, el menor de edad requiere el suministro de la vacuna solicitada como
medio para garantizar sus derechos fundamentales a la vida y la salud?. Como es
obvio, al desestimar la pretensión con fundamento en dicha duda, la autoridad
judicial estaría resolviendo este dilema en contra del infante, lo cual
contraría a todas luces las disposiciones constitucionales que procuran a los
menores de edad tutela reforzada en su condición de sujetos de especial
protección.
b.) En segundo
término, la prosperidad del amparo se sujeta a que los miembros del núcleo
familiar del menor no cuenten con los medios económicos requeridos para sufragar
el costo de la vacuna –cuando quiera que la correspondiente EPS de cualquiera
de los dos regímenes no deba garantizar su provisión- pues, como fue señalado
en el fundamento (iv) de esta providencia, la labor de asegurar amparo
al derecho a la salud de los menores no corresponde en forma exclusiva al
Estado. Antes bien, en este esfuerzo debe coadyuvar la familia y la sociedad.
Con fundamento en las consideraciones hasta ahora
desarrolladas, procede esta Sala de Revisión a resolver la pretensión de amparo
interpuesta por el accionante en su calidad de representante de la menor de
edad.
Caso concreto
Con el
objetivo de obtener amparo judicial de los derechos fundamentales a la salud y
a la vida digna de la menor María José Ardila, el Ciudadano Daniel Felipe
Ardila Sepúlveda interpuso acción de tutela contra Coomeva Empresa Promotora de
Salud, en atención a que dicha entidad se habría negado al suministro de las
vacunas contra el “ROTAVIRUS Y NEUMOCOCO” por cuanto se encuentran fuera
del Plan obligatorio de salud.
Como fue
señalado en la parte motiva de esta providencia, debido a la enorme relevancia
constitucional de los bienes jurídicos comprometidos en este tipo de procesos,
no resulta viable la aplicación de las reglas jurisprudenciales para la
inaplicación de los contenidos incluidos en el POS. En tal sentido se dará
aplicación a las subreglas anteriormente señaladas: (a) En cuanto a la
necesidad médica de la aplicación de la vacuna, la Sala estima oportuno
reiterar las consideraciones desarrolladas en fallo reciente emitido por la
Sala Sexta de Revisión, mediante el cual se resolvió la solicitud de amparo
presentada a favor de una menor recién nacida a quien se le negaba la
aplicación de las mismas vacunas que en esta oportunidad reclama el accionante,
con fundamento en el buen estado de salud de la infante y en la exclusión de
dichas vacunas del plan. Indicó la Corte en sentencia T-321 de 2008 que “el
que se trate de una menor de edad recién nacida cuya condición física y estado
de salud es óptimo, y que de conformidad con las circunstancias fácticas de su
entorno social harían suponer que no se encuentra expuesta a factores de alto
riesgo que facilitarían que ésta contrajera alguna de las enfermedades que se
busca prevenir con las vacunas, ello no es óbice para negarle el suministro de
las vacunas que ahora reclama por esta vía constitucional (…) De
aceptarse tal situación, se estaría planteando una clara discriminación en la
protección de un derecho fundamental, pues en el caso de los menores de edad,
tendrían acceso a las vacunas excluidas del POS los menores que ya se
encuentren enfermos o los que habiten en zonas de alto riesgo de contagio,
mientras que otros menores, respecto de quienes la protección de sus derechos
fundamentales en términos del artículo 44 Superior, no establece diferencia
alguna, estaría condicionada a una situación que la misma norma constitucional
no establece ni permite. Así, todos los menores por ser sujetos de especial
protección tienen el derecho de acceder a todos aquellos servicios médicos que
les asegure la protección de su salud, incluso de manera preventiva”.
(b) En cuanto
a la incapacidad económica de los miembros del núcleo familiar, la Sala observa
que en el escrito de demanda el representante legal de la menor justifica la
interposición de la acción por cuanto carece de recursos económicos para
sufragar dicho valor pues “estas vacunas son costosas y mi hija las requiere
urgente para evitar posteriores complicaciones de salud, y para mantener su
calidad de vida”. Tal aseveración no fue controvertida durante el trámite
de la acción de tutela por parte de la entidad demandada, razón por la cual es
preciso dar aplicación a la presunción de buena fe contenida en el artículo 86
superior, la cual en el caso concreto permite acreditar el cumplimiento de este
requisito que indaga por la posibilidad económica de los miembros de la familia
para asumir el costo de las vacunas.
A partir de lo
expuesto en esta providencia se observa que, debido a la condición de necesidad
básica de las vacunas requeridas, en el caso concreto es menester conceder
amparo a los derechos fundamentales de la menor. En tal sentido, la Sala estima
necesario dar aplicación a la subregla (a.2.) –vid supra- por cuanto la adecuada
protección del derecho a la salud impone la realización de una valoración
médica previa que permita establecer la aptitud de la menor para recibir el
suministro de la vacuna; examen que será llevado a cabo por parte del Instituto
de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
En tal sentido, la
Sala advertirá al Ciudadano Daniel Felipe Ardila Sepúlveda, representante legal
de María José Ardila Callejas, que cuenta con un término de un mes, contado a
partir de la notificación de la presente providencia, para acercarse al
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a fin de que esa
entidad valore la aptitud de la menor para recibir la aplicación de la vacuna o
si es menester realizar un tratamiento alternativo de prevención del contagio
de las enfermedades rotavirus y neumococo.
De acuerdo a lo
anterior, en el evento en que el Instituto considere que la menor resulta apta
para la aplicación de las mencionadas vacunas, la EPS demandada contará con un
término de 48 horas para suministrar la vacuna en los estrictos términos señalados
por el Instituto. En cualquier caso, si por el contrario la autoridad arriba a
una conclusión diferente, la EPS deberá ofrecer la atención médica de prevención
alternativa para evitar el contagio de tales enfermedades de acuerdo a las
prescripciones ofrecidas en el pronunciamiento médico.
V. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala de Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia
proferida por el Juzgado Quince Civil Municipal de Santiago de Cali y, en
consecuencia, conceder el amparo a los derechos fundamentales a la vida y la
salud de la menor de edad María José Ardila Callejas.
SEGUNDO.- REMITIR copia del presente expediente al
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con miras a que
proceda a examinar a la menor de edad María José Ardila
Callejas y conceptúe si es apta para recibir el
suministro de las vacunas que previenen las
enfermedades rotavirus y neumococo. En caso de no ser apta, deberá indicar el
tratamiento que ha de  ser ofrecido por parte de la EPS Coomeva para efectos de
evitar el contagio de dichas enfermedades por parte de la menor.
Adicionalmente, se solicita al Instituto remitir copia del correspondiente
concepto médico al Ciudadano Daniel Felipe Ardila Sepúlveda y a la EPS Coomeva.
TERCERO.- ADVERTIR al
Ciudadano Daniel Felipe Ardila Sepúlveda, quien obra en representación de la menor
María José Ardila Callejas que cuenta con un término de un mes, contado a
partir de la notificación de la presente providencia, para acercarse al
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses a fin de que esa
entidad valore la aptitud de la menor para recibir la aplicación de la vacuna o
si es menester realizar un tratamiento alternativo de prevención del contagio
de las enfermedades rotavirus y neumococo.
CUARTO.-
ORDENAR a la EPS Coomeva que, en el evento en que el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses considere que la menor María José
Ardila Callejas resulta apta para recibir el suministro de las vacunas contra
el rotavirus y neumococo, deberá proveerlas en un término de cuarenta y ocho
(48) horas contado a partir de la comunicación del respectivo informe. En caso de no ser apta, la entidad deberá
seguir el tratamiento médico alternativo que indique el Instituto para efectos
de evitar el contagio de dichas enfermedades por parte de la menor, para cuya
iniciación contará con el mismo término indicado en el presente numeral.
QUINTO.-
INSTAR al Defensor del Pueblo para que haga
seguimiento de la estricta observancia de lo ordenado en el presente fallo e
informe a la Corte Constitucional sobre el particular.
LÍBRENSE por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ponente
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folio 2, cuaderno 2
[2] Sentencias T-1202 de 2004, T-099 de 2006, T-060 de 2006, T-1238 de
2005, T-1162 de 2004, T-354 de 2005, T-1110 de 2004, T-1107 de 2004, T-666 de
2004, T-307 de 2006, T-836 de 2005, T-101 de 2006, entre otras
[3] Observación general número 14 sobre “El derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales)” Párrafo 1.
[4] En el mismo sentido, el artículo 10 del Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de
derechos económicos, sociales y culturales, establece lo siguiente:
1. Toda persona tiene
derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar
físico, mental y social.
2. Con el fin de
hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a
reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las
siguientes medidas para garantizar este derecho:
a. la atención
primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial
puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;
b. la extensión de
los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos
a la jurisdicción del Estado;
c. la total
inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;
d. la prevención y el
tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de
otra índole;
e. la educación de la
población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de
salud, y
f. la satisfacción de
las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que
por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables.
[5] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación
general número 14, “El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho
a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las
libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de
la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el
derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos
no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema
de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para
disfrutar del más alto nivel posible de salud”.
[6] Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, observación
general número 14, párrafo 4.
[7] Vid supra.
[8] Sobre el particular, si bien el caso no se ajusta a
la línea jurisprudencial que ahora se expone en atención a que el accionante
era mayor de edad, es preciso señalar ahora la sentencia T-463 de 2006, en la
cual la Sala Octava de Revisión resolvió la acción de tutela promovida por una
Ciudadano portador del virus VIH, a quien su ARS le había negado la provisión
de las vacunas contra el neumococo y la influenza, debido a que éstas no se
encontraban dentro del Plan obligatorio de salud del régimen subsidiado. En
dicha ocasión la Sala reiteró el precedente jurisprudencial que reconoce a los
portadores de esta enfermedad como sujetos de especial protección y, en
consideración a la grave amenaza que se cernía sobre los derechos fundamentales
del accionante, ordenó el suministro de las vacunas solicitadas.
[9] En tal sentido, reiteró la sentencia T-430 de 1994
[10] Se trata de la sentencia T-502 de 2006
[11] En este punto es menester anotar que la orientación sugerida en
este sentido por la Sala, según la cual es posible establecer una
diferenciación sustancial entre un conjunto de derechos fundamentales de
abstención –conocidos en la doctrina como derechos de primera generación- y
otro, diferente, en el cual se incluyen los derechos prestacionales –de segunda
generación-; la posición jurisprudencial de esta Corporación en la materia ha
sido modificada de manera significativa, toda vez que la Corte ha señalado que
tal distinción no resulta atendible en la medida en que la totalidad de los
derechos fundamentales reconocidos en el texto superior y en el bloque de
constitucionalidad reclaman tanto medidas de abstención como de prestación. Al
respecto, sentencias T-016 de 2007, 1041 de 2006, T-062 de 2007, entre otras.