T-621-05
Yrrr7r
Sentencia
T-621/05
DEBIDO PROCESO COMO NORMA ABIERTA-Alcance/DEBIDO PROCESO-Justificación
de protección por tutela
REGIMEN DE CONTRATACION PUBLICA-Principios
INTERVENTOR-Función de control/INTERVENTOR-Obligación de
dar órdenes y sugerencias por escrito
La gestión encargada al Interventor en el caso de los
contratos de obra que celebra la administración, tienen características muy
especiales, pues éste, además de garantizar el interés de la comunidad, controla
objetiva y técnicamente la adecuada ejecución del contrato. Ahora bien, se ha
considerado que cualquier gestión o trámite que se adelante entre el
contratista y el Estado, que tenga que ver con la ejecución propia del contrato
de obra, deberá ser revisada de manera previa por el Interventor, y que todas
sus comunicaciones se efectuarán por escrito. De esta manera se imprime total
transparencia a su gestión y los actos que involucren la ejecución de la obra
contratada. Así mismo, se busca que las inquietudes del contratista se
resuelvan efectivamente, siguiendo un procedimiento específico que garantice el
debido proceso y evacue de manera efectiva las peticiones e inquietudes del
contratista. De esta manera, el contratista en todo momento tendrá la posibilidad
de comunicar al Interventor el estado de su gestión y éste a su vez determinará
si lo ejecutado responde a los parámetros técnicos de la obra contratados. Así,
se establece un canal de comunicación permanente en garantía de la
transparencia en la realización de la obra contratada y en aras de la
preservación del equilibrio de la ecuación contractual. Así, bajo estos
lineamientos generales, la gestión del Interventor consiste en velar porque la
obra contratada se ejecute en los términos y con las especificaciones técnicas
previamente acordadas. Por su parte el contratista, tendrá la obligación de
ejecutar el contrato de obra tal y como lo acordó en el contrato y podrá exigir
al final de su ejecución o en el trámite del mismo los pagos acordados, pero,
se advierte, deberá estar presto a subsanar y a corregir los errores u
omisiones en que haya incurrido en la realización de la obra, so pena de ser
sancionado tal y como lo establecen las normas para tales efectos.
ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO-Suspensión
provisional del acto administrativo como mecanismo judicial eficaz
DEBIDO PROCESO EN OBRA PUBLICA-No vulneración de derechos fundamentales
al existir solo discrepancias interpretativas de normas legales y contractuales
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1066137
Acción de tutela instaurada por Carlos
Orlando Becerra Castillo contra el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural
–INCODER.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil
cinco (2005).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución
Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá y por la
Sala Civil del Tribunal Superior de esta misma ciudad, en la acción de tutela
instaurada por Carlos Orlando Becerra Castillo contra el Instituto Colombiano
de Desarrollo Rural –INCODER.
I. ANTECEDENTES
1.   Demanda
Los hechos que motivaron la interposición de la
presente acción de tutela se pueden sintetizar en los siguientes puntos:
1. A finales del año 2003, la Subgerencia de
Infraestructura del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural –INCODER- abrió
convocatorias para atender varios distritos de irrigación en pequeña escala,
adjudicados al  demandante en consideración a que cumplió con los requisitos de
experiencia, idoneidad, capacidad técnica y financiera.
2. Cada uno de los contratos celebrados se cumplieron
y ejecutaron a cabalidad, y sin contratiempo, excepto el de obra pública No.
049 suscrito el 29 de diciembre de 2003, correspondiente a la rehabilitación
del Distrito de Irrigación en pequeña escala – Albesa, en el municipio de Pasca
(Cundinamarca), por valor de $ 84.000.000 millones de pesos.
3. Advierte el actor que desde el comienzo de la
ejecución del mencionado contrato solicitó al Interventor de la obra y a la
entidad contratante se le  definieran los diseños y condiciones técnicas para
la ejecución de las obras, sin obtener respuesta.
4. Pese a esta circunstancia, asegura que soportado en
la escasa información que se podía extraer de los rudimentarios planos que
obraban en el pliego de condiciones, adelantó la obra, la cual consistía en la
ejecución de cinco (5) cámaras de quiebre de presión de agua, tres (3) cajillas
prediales y una planta de filtrado, todo lo cual debía estar instalado, probado
y entregado en funcionamiento.
5. Sin perjuicio de las limitaciones de orden técnico
atrás señaladas, el actor instaló las cinco (5) cámaras de quiebre de presión
de agua, las que, desde el inicio, presentaron problemas en su funcionamiento,
que el INCODER atribuyó a que a las cámaras les fueron instaladas válvulas de
segunda mano o reconstruidas.
6. El accionante presentó reclamo al proveedor de
tales productos, y contrató su suministro con la empresa VALREX, firma que fue
recomendada por la misma entidad contratante de las obras. Sin embargo, las
cámaras continuaron funcionando de manera intermitente, pese a los cambios de
sus elementos y a las continuas revisiones y mantenimientos realizados a costa
del tutelante.
7. Indica el accionante que la razón por la cual las
cámaras de quiebre de presión de agua no han podido funcionar correctamente,
obedece a que el agua arrastra grandes cantidades de tierra, residuos vegetales
y animales y otros elementos, los cuales taponan las válvulas e impiden su
correcto funcionamiento. Éste problema se presenta básicamente, porque aún no
se ha podido instalar la estación de filtrado, ni se conoce el lugar de
instalación, sin perjuicio de que desde el inicio de la ejecución del contrato,
el tutelante a instado a la entidad contratante para que defina tal situación.
Agrega que la construcción o instalación de una estación de filtrado es
necesaria como quiera que para el correcto funcionamiento de las cámaras de
quiebre se requiere que las aguas estén libres de elementos de arrastre y de
sólidos.
8. Anota el accionante que además, la forma en que el
INCODER concibió el proyecto presenta errores o deficiencias en el cálculo de
las presiones del agua, las cuales impiden el adecuado funcionamiento de las
cámaras de quiebre.
9. Con todo, el INCODER no ha permitido la instalación
de la estación de filtrado, ni ha señalado el posible lugar donde ésta podrá
ubicarse; no obstante, “presume” que las anomalías en el funcionamiento del
mencionado sistema de riego obedecen a errores, culpa e irregularidades de
parte del accionante.
10. Considera el actor que la “presunción” del INCODER
se sustenta en el hecho de que esta entidad no ha atendido las observaciones
que él mismo le hiciera en el sentido de que las irregularidades en el
funcionamiento del sistema de riego obedecen a la falta de la planta de
filtración, olvidando igualmente, que la misma entidad contratante, al diseñar
dicho sistema de riego había previsto la necesidad de instalar una planta de
filtración. Sobre el mismo problema, la empresa VALREX conceptuó técnicamente,
al señalar que la irregularidad en el funcionamiento en el sistema de riego
obedecía a la falta de filtrado del agua y a las altas presiones. De donde
concluye que dichos problemas no le pueden ser atribuidos.
11. Con base en la mencionada presunción de
responsabilidad, afirma el accionante que el INCODER, mediante comunicación
8720-966 recibida el 22 de octubre de 2004, le advirtió que declararía la
caducidad administrativa del contrato.[1]
12. En vista de la anterior circunstancia, el
tutelante considera que su derecho fundamental al debido proceso le será
desconocido, pues no tendrá la posibilidad de defenderse frente a la presunta
responsabilidad que se le endilga y en tal medida se le declarará la caducidad
administrativa del contrato.
13. Advierte el actor, que la planta de filtrado se
encuentra lista para ser instalada, desde el 12 de junio de 2004, en sus
talleres de la localidad de Soacha, a la espera de que el mismo INCODER le
señale el lugar de su ubicación, de donde concluye que la responsabilidad de su
no instalación no le puede ser atribuida.
14. Igualmente, afirma el demandante, que el
Interventor del contrato, sin contar con un soporte probatorio, conceptúa que
la planta de filtración solo está ejecutada en un cincuenta (50%) por ciento.
Concepto sin valor probatorio, que el mismo INCODER pretende acoger para
declarar la caducidad administrativa del contrato.
15. Por otra
parte, señala el accionante, el INCODER ha incumplido sus obligaciones, en
especial la contenida en la cláusula 5ª del contrato, según la cual la entidad
contratante se obligaba a pagar actas mensuales de acuerdo al avance de la
obra. Sin embargo, hasta la fecha, el único pago efectuado por dicha entidad
correspondió al anticipo pactado, razón por la cual el accionante sostiene que
ha debido financiar la totalidad de las obras que se pueden enumerara así:
·
Construcción e
instalación de cinco (5) cámaras de quiebre de presión;
·
Conjunto de elementos
de tres (3) cajillas prediales;
·
Construcción de la
planta de filtrado.
El total de la obra realizada hasta la fecha
corresponde al 95% de las metas físicas contratadas, y lo faltante obedece en
consecuencia a la omisión del INCODER en señalar el lugar de instalación de las
obras ya señaladas.
16. Las obras ya realizadas asegura, corresponden a
cerca del 95% del valor de la obra contratada, es decir, $ 80.000.000 de pesos,
de donde no podría el INCODER sostener que se invirtió indebidamente el
anticipo que corresponde  tan solo a $ 21.000.000 de pesos.
17. En relación con las causales para declarar la
caducidad administrativa de un contrato, el actor recuerda que el artículo 18
de la Ley 80 de 1993, dispone lo siguiente:
“DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La
Caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los
hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato
y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de
acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su
liquidación en el estado en que se encuentre.”
Y que la cláusula 22 del contrato 049 de 2003,
determina:
“CADUCIDAD. –El INCODER podrá
declarar la caducidad administrativa del presente contrato, sin previo
requerimiento al CONTRATISTA y sin lugar a indemnización alguna por medio de
Resolución motivada, cuando se presenten hechos constitutivos de incumplimiento
de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA que afecten de manera    grave y
directa la ejecución del presente contrato y evidencien que pueden conducir a
su paralización, de conformidad con los Artículos 18 y 5°, numeral 5° de la Ley
80 de 1.993; así como en los casos: a) Si el CONTRATISTA no entrega el programa
de trabajo o no inicia o termina el contrato dentro de los plazos estipulados;
b) Si por causas imputables el CONTRATISTA o sus dependientes no se han
efectuado en forma satisfactoria las entregas parciales; c) Si suspendido el
contrato, el CONTRATISTA no reinicia su ejecución dentro de los cinco (5) días
hábiles siguientes a la fecha de la orden dada para hacerlo; d) Si el
CONTRATISTA no utiliza el equipo, elementos, personal, etc. que se requieren
para el cumplimiento del objeto; e) Si el CONTRATISTA se niega hacer las
reparaciones, entregas, etc., necesarias para el cabal cumplimiento de sus
obligaciones; f) Cuando el CONTRATISTA no entregue los bienes objeto del
contrato dentro de los plazos estipulados o ellos se encuentren defectuosos; g)
En caso que el CONTRATISTA no utilice para los fines previstos el anticipo
entregado; h) Cuando el CONTRATISTA, incumple cualquiera de las obligaciones
contractuales. Se entienden incluidas en el contrato las causales de caducidad
contenidas en el artículo 82 de la Ley 104 de 1993.”
Considera el actor que, confrontada la cláusula 22 del
contrato 049 de 2003 con el artículo 18 de la ley 80 de 1993, se advierte que
la primera contraviene la segunda al establecer nuevas causales de caducidad,
algunas referentes a situaciones intrascendentes, desconociendo de esta manera
el artículo 6 de la Constitución que dispone que a los funcionarios públicos
solo les está permitido hacer aquello que las leyes les permite. Así, en la
medida en que la ley no autoriza a las entidades contratantes para establecer
nuevas causales de caducidad, la actuación adelantada por INCODER es
abiertamente ilegal.
18. Afirma el accionante, que la declaratoria de
caducidad administrativa de un contrato para una persona que se ha dedicado
únicamente a la contratación con entidades oficiales, significa un grave
perjuicio al ejercicio de su actividad profesional y económica, constituyéndose
en su muerte civil, como quiera que  el contratista se inhabilita por un
periodo de cinco (5) años, término durante el cual no podrá contratar con
ninguna entidad del Estado, con lo cual se quebranta los derechos al debido
proceso, al trabajo y al buen nombre, cuando el INCODER no ha suministrado los
diseños y planos como tampoco ha señalado los sitios destinados a la
instalación de los equipos contratados.
2.
Petición
Vistos los anteriores hechos, el actor solicita la
protección de su derecho fundamental al debido proceso, y para ello pretende:
·
Que el juez de tutela
declare que dentro de la documentación en poder de la entidad tutelada no
existe prueba que dé lugar a la caducidad administrativa del contrato de obra
pública No. 049 de diciembre 29 de 2003, suscrito con el INCODER.
·
Que como consecuencia
de la anterior declaración, se ordene al INCODER abstenerse de declarar la
caducidad administrativa del contrato de obra pública No. 049 de 2003, hasta
tanto no presente pruebas reales, objetivas y legalmente producidas que
demuestren que realmente se ha incurrido en una causal de caducidad.
Ha de
señalar esta Sala de Revisión, que mientras se surtía esta etapa de revisión -
25 de abril de 2005-, el accionante informó a la Secretaría General de esta
Corporación que el Incoder, mediante Resolución 682 de abril 11 de 2005
declaró la caducidad del contrato ya referido..
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA
Mediante escrito remitido al Juzgado Treinta y Dos
Civil del Circuito de Bogotá, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del
Instituto Colombiano de Desarrollo Rural INCODER expone:
1. Que en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 790 de
2002, por la cual se expidieron disposiciones para adelantar el programa de
renovación de la administración pública y se otorgaron unas facultades
extraordinarias al Presidente de la República, se expidieron los Decretos 1290,
1291, 1292 y 1293 de mayo 21 de 2003, por medio de los cuales se ordenó la
liquidación de entidades como DRI, el INAT, el INCORA y el INPA, y se expidió
el Decreto 1300 de 2003 por el cual se creó el Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural INCODER.
2. Que en desarrollo de su actividad el INCODER abrió
el proceso licitatorio No. SI-21-03-SO, y adjudicó el Contrato de Obra Pública
No. 049 de diciembre 29 de 2003, al señor CARLOS ORLANDO BECERRA CASTILLO, con
el objeto de rehabilitar el Distrito de irrigación en pequeña escala ALBESA, en
el municipio de Pasca, Departamento de Cundinamarca, Oficina de Enlace
Territorial No. 7, en estricta concordancia con las especificaciones
técnicas contenidas en los documentos del contrato que se mencionan en la
Cláusula Segunda”, por valor de $ 84.000.000.00 y un plazo de cuatro (4)
meses (Subrayado fuera del texto).
3. Que las condiciones específicas del mencionado
contrato, de acuerdo con la mencionada Cláusula Segunda del documento, son: “1)
La oferta presentada por el contratista para la ejecución de los trabajos,
debidamente revisada por el INCODER; 2) Las solicitudes de oferta y sus
adendas; 3) las especificaciones técnicas de construcción del INCODER; 4) las
modificaciones que el INCODER haga a las especificaciones; 5) Las actas y
órdenes impartidas por la interventoría; 6) Las garantías constituidas a favor
del INCODER, y 7) Lo demás documentos generados en desarrollo del contrato”.
Así, al suscribir el contratista CARLOS ORLANDO BECERRA CASTILLO el contrato y
no objetar ninguna de sus cláusulas, se comprometió a cumplirlas (Subrayado
fuera del texto).
4. Que la Cláusula Séptima del contrato No. 049 de
2003 establece la interventoría del mismo así: “la vigilancia de la ejecución de
las obras objeto del presente contrato será ejercida por medio de un
interventor contratado o por medio de un funcionario del INCODER, cuyas
funciones se determinarán en el respectivo contrato de interventoría. Lo
anterior no excluye la participación de los funcionarios de la entidad que sean
designados para la supervisión y control en la ejecución de la obra”.
5. El 23 de julio de 2004, se suscribió la Adición en
Plazo No. 1 por treinta (30) días más, y el 20 de agosto de ese mismo año se
suscribió la Adición en Plazo No. 2 por otros treinta (30) días más, para un
plazo total para la ejecución del contrato de seis (6) meses. (Se anexan copias
de las dos adiciones).
6. El 20 de septiembre de 2004, mediante Resolución
No. 01520, la Subgerente de Infraestructura del Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural INCODER, en uso de facultades delegadas, mediante Resolución
No. 0920 del 10 de noviembre de 2003, sancionó al contratista CARLOS ORLANDO
BECERRA CASTILLO, CON MULTA POR VALOR DE $ 3.250.000.00 pesos, en virtud de lo
ordenado en el artículo 4° numerales 1 y 2 de Ley 80 de 1993, a cuyo tenor
indica que “es deber de las entidades exigir del contratista la ejecución
idónea y oportuna del objeto contratado y adelantar las gestiones necesarias
para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que
hubiere lugar” (Se anexa copia de la resolución, oficios y actas citadas en la
misma como prueba).
7. Que en la fecha de la firma del contrato No. 049 de
2003 estaba vigente la Resolución No. 02512 del 25 de noviembre de 1996,
expedida por el Director General del Instituto Nacional de Adecuación de
Tierras INAT, por la cual se fijaban normas y criterios generales para el
ejercicio de la Interventoría de los contratos que celebre el INAT y específicas
para el ejercicio de las interventorias de los contratos de obra pública. (se
anexó copia como prueba).
8. Que el Gerente General del INCODER, mediante
Resolución No. 00084 de enero 20 de 2004, y en uso de sus facultades legales,
en especial las conferidas en el Decreto 1300 de 2003 y la Ley 80 de 1993,
estableció las funciones de los supervisores de los contratos de interventoría
para obras. (Aquí también se anexa copia del documento correspondiente).
9. Que el INCODER suscribió con el señor FERNANDO
TAVERA BAHAMON el contrato No. 125 de 2003 para adelantar la interventoría para
la rehabilitación de los Distritos de Riego de Pequeña Escala, BALSILLAS
–CORAMA (Municipio de Anolaima), SANTA LUCIA (Municipio de Cabrera), y ALBESA
(Municipio de Pasca), Departamento de Cundinamarca, Oficina de Enlace
Territorial No. 7. Que el interventor ha presentando hasta la fecha cuatro (4)
informes, así:
a)
Informe No. 1 de mayo
de 2004, correspondiente al periodo comprendido entre marzo 23 y abril 30 de
2004.
b)
Informe No. 2 de junio
de 2004, correspondiente al mes de mayo de 2004.
c)
Informe No. 3 de julio
de 2004, correspondiente al mes de junio de 2004.
d)
Informe No. 4 de agosto
de 2004, correspondiente al mes de julio de 2004.
Que los anteriores informes dieron lugar i) a
los requerimientos hechos al contratista por parte de la Subgerencia de
Infraestructura del INCODER y el Interventor, ii) a que se configurara
el incumplimiento parcial, y iii) a la imposición de la sanción
contenida en la Resolución No. 01520 de septiembre 20 de 2004. (En este punto
se anexa copia de los cuatro informes).
10. Que el contratista CARLOS ORLANDO BECERRA
CASTILLO, interpuso un derecho de petición radicado bajo el No. 20041129524 de
octubre 26 de 2004, ante el Subgerente de Infraestructura del INCODER, en el
cual solicitaba se le informara acerca de los aspectos técnicos,
administrativos y presupuestales del Contrato de Obra No. 049 de 2003, de
acuerdo con la Cláusula Segunda de dicho contrato, que hacen parte del mismo
desde el momento en que éste se suscribió, es decir, desde el 29 de diciembre
de 2003, petición que le fue respondida en su integridad, mediante Oficio No.
200442132769 del 18 de noviembre de 2004.
11. Por los anteriores hechos la entidad accionada
solicita declarar la improcedencia de la tutela, como quiera que la Resolución
No. 01520 de septiembre 20 de 2001, podrá ser objeto de controversia a través
de la jurisdicción contencioso administrativa. Argumenta igualmente la entidad
accionada que confrontado este acto administrativo con las normas
constitucionales no se evidencia violación alguna. Además, para determinar la
posible vulneración del derecho a la igualdad, es pertinente analizar la
totalidad del contenido de las pruebas procesales que obran en el expediente, a
más de tener que examinar las normas aplicables al caso concreto, pero en el
trámite correspondiente, y ante la jurisdicción competente.
12. En cuanto a la actuación adelantada por el
INCODER, expone que “de las pruebas allegadas al proceso se colige que esta
Entidad, siempre y en todo momento ha obrado con observancia del Debido Proceso
y del Principio de Legalidad, pues es claro que previa a la expedición del acto
administrativo, mi representada surtió un procedimiento conforme a las
disposiciones legales vigentes y que sus decisiones fueron ajustadas a derecho,
lo que descalifica manifiestamente cualquier afirmación encaminada a
enrostrarle actos de extralimitación, faltos a los principios y normas
constitucionales protectoras de los derechos de los ciudadanos.”
13. De esta manera, queda demostrado que la entidad
accionada no vulneró derecho fundamental alguno y que además, el accionante
cuenta con la acción de nulidad, ante la jurisdicción Contencioso
Administrativa.
14. Finalmente indica que “si la actuación de mi
representada tiene su respaldo en los principios esgrimidos constitucionalmente
como lo constituyen los anteriores anotados, no se pueden atender las
afirmaciones tendientes a imputarle actos violatorios al debido proceso pues es
claro que previa a la expedición del acto administrativo correspondiente, se
cumplió con todos los requisitos legales (sic) que la figura de
la caducidad.”
III. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
1. Primera instancia
En sentencia del 29 de noviembre de 2004, el Juzgado
Treinta y Dos Civil del Circuito de Bogotá, niega la tutela. Argumenta el a
quo que cuando la solicitud de tutela versa sobre actuaciones a cargo de
otras autoridades, no le es permitido al juez constitucional involucrarse en
ellas, a menos que se trate de casos en que se presenten situaciones de hecho,
creadas por actos u omisiones que impliquen la vulneración o amenaza de un
derecho fundamental, respecto de los cuales el sistema jurídico no tenga
previsto otro mecanismo judicial de protección oportuno, es decir, que de no
ser por la tutela se dejaría al afectado en una clara indefensión.
De esta manera, la información y las pruebas
incorporadas al expediente permiten deducir que se ha planteado por vía de
tutela una controversia de carácter contractual, originada en la ejecución de
un contrato de obra pública en el cual se han presentado dificultades para la
culminación de la obra. Ante esta circunstancia el contratante procedió a
imponerle una multa advirtiéndole de paso que le aplicará la caducidad
administrativa del contrato, hecho frente al cual el accionante alega que dicha
entidad no cuenta con la prueba técnica a través de la cual se pueda demostrar
que se ha incumplido la ejecución del contrato.
No obstante, hecho el respectivo análisis, se pudo
establecer que los funcionarios de la entidad accionada, que han intervenido en
el desarrollo del referido contrato, no han incurrido en vías de hecho, es
decir, en actuaciones arbitrarias que vulneren los derechos fundamentales del
demandante, toda vez que en las diversas comunicaciones le han dado a conocer
al accionante las observaciones técnicas sobre la ejecución del contrato, con
lo cual le han garantizado la oportunidad de dar las explicaciones
correspondientes.
En cuanto a la caducidad administrativa que el actor
teme le será declarada, no es posible entrar a establecer si resultaría
vulneratoria de sus derechos fundamentales por cuanto no se puede considerar
que exista una amenaza que el juez de tutela deba conjurar.
Con todo, en el evento en que se llegue a aplicar
dicha sanción, el accionante cuenta con las acciones pertinentes ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativa y podría, de manera excepcional,
acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio, para lo cual sería
necesario demostrar la existencia de una amenaza cierta respecto de sus
derechos fundamentales, y estar expuesto a la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, que ameritara una decisión urgente.
2. Segunda instancia
Mediante sentencia del 1° de febrero del presente año
la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primera
instancia.
Confrontado el acervo probatorio con el supuesto
fáctico que sirve de soporte a la pretendida vulneración del derecho al debido
proceso, considera el ad quem que el actor pretende utilizar la acción
de tutela en el trámite y ejecución de un contrato, circunstancia para lo cual
ésta no fue concebida.
Recuerda la Sala que no es una instancia más en el
trámite  de las vías judiciales ordinarias, de donde colige que no puede ser
utilizada para evitar que se declare la caducidad administrativa de un contrato
en el que la caducidad es elemento intrínseco al mismo.
Por ello, no puede el juez constitucional invadir por
vía de tutela esferas que le son ajenas a su competencia, para arrogarse como
propios pronunciamientos que son exclusivos del juez natural en la solución de
controversias de este tipo. Además, observa que la acción contencioso
administrativa resulta eficaz en aras de evitar la posible ocurrencia de un
perjuicio irremediable como lo alega el actor, pues dado el caso, podrá hacer
uso de la previsión legal del artículo 152 del C.C.A., relativa la suspensión
provisional del acto administrativo acusado.
“A
más de lo anterior, vale anotar que la imposibilidad de que el actor celebre
contratos de tipo administrativo en calidad de contratista, no evidencia por sí
sola la existencia de perjuicios irremediables para Carlos Orlando Becerra
Castillo pues ello, sin más, no evidencia afectación de su mínimo vital como
pretende hacerlo ver. No está demostrado que la única posibilidad a su alcance,
para subsistir sea la de contratar con el Estado. Es más, si ante el
funcionario competente demuestra que sufrió perjuicios por habérsele declarado
la caducidad del contrato, tiene la facultad de reclamar perjuicios y,
entonces, en el sub lite, se desvirtúa el perjuicio irremediable, que es
presupuesto de la tutela como mecanismo transitorio.”
IV. PRUEBAS OBRANTES EN EL EXPEDIENTE
1. Pruebas aportadas con la demanda
- Folios 1 a 20, copia de la Solicitud de Oferta,
Convocatoria No. 81-21-03-80, Rehabilitación y/o complementación del Distrito
de Irrigación en pequeña escala Albesa, Municipios de Fusagasugá y Pasca,
Departamento de Cundinamarca, Oficina de Enlace Territorial N° 7.
- Folios 21 y 26, copia del Contrato No. 049 de
Diciembre 29 de 2003, suscrito entre el señor Carlos Orlando Becerra Castillo e
INCODER:
- Folios 27 y 27 bis, cuadros de la cantidad de obra a
ejecutar en cumplimiento del contrato de obra pública No. 049 de diciembre 29
de 2003, y los costos de dicha obra.
- Folios 28 a 48, condiciones técnicas para la
ejecución del contrato.
- Folio 49, comunicación del 20 de enero de 2004,
suscrita por la Subgerente de Infraestructura del INCODER sobre el Interventor
designado para el programa de trabajo.
- Folio 50, escrito de fecha 9 de febrero de 2004, suscrito
por el contratista y dirigido al interventor de la obra en la que solicita mayores
detalles técnicos para la ejecución de varias de las obras contratadas.
- Folio 51, escrito de fecha  9 de febrero de 2004,
en el que el contratista se dirige a la Subgerente de Infraestructura del
INCODER solicitando el ajuste en el sistema de pago, en razón a las variaciones
en la ejecución del trabajo contratado.
- Folio 52, respuesta dada el 24 de febrero de 2004,
por el Interventor a la carta del 9 de febrero de 204, suscrita por el
contratista, en la que manifiesta que con la información suministrada
inicialmente y con los planos entregados es suficiente para la construcción de
planta de filtrado de agua convenida.
- Folios 53 y 54, comunicación de 24 de febrero de
2004, suscrita por el contratista en la que explica que la información
suministrada para la ejecución de la planta de filtrado es incompleta, pues
según concepto de un ingeniero de VALREX el aumento de las presiones del agua a
filtrar obliga a recalcular y hacer una planta de mayores dimensiones.
- Folio 56, comunicación de fecha 2 de marzo de
2004, suscrita por la Subgerente de Infraestructura del INCODER, en la que
se da respuesta a la carta del contratante en la que solicitó el cambio en la
forma de pago de los anticipos por realización de la obra.
- Folio 60, comunicaciones de fecha 12 de marzo de
2004 suscritas por el Interventor de la obra para señalar el lugar de
ubicación de las cinco (5) cámaras de quiebre de presión y advertir que “con
respecto a la localización de la unidad de filtrado, la semana entrante será
definida su localización conjuntamente con el Ing. Supervisor Técnico. Como en
el programa de inversión figura una inversión de $ 5.000.000 para éste ítem, le
solicito informarme cómo se está llevando a cabo la ejecución de la unidad
especializada, concretamente en lo relativo a la adquisición de los equipos de
filtrado y su instalación.”
- Folios 62 a 64, comunicación de fecha 12 de marzo
de 2004 suscrita por el contratista en la que nuevamente solicita al
interventor mayor puntualidad en aspectos técnicos relacionados con la estación
de filtrado contratada.
- Folios 65 a 69, comunicación de fecha 15 de marzo
de 2004¸ suscrita por el Interventor de la obra y dirigida al contratista
en la que informa que su programa de trabajo no fue aprobado por la Subgerente
de Infraestructura del INCODER.
- Folio 70, comunicación de fecha 15 de marzo de
2004, suscrita por el contratista y dirigida al Interventor, en la que
sugiere algunos cambios y una aclaración técnica respecto de las cámaras de
quiebre.
- Folios 71 a 73, comunicación de fecha 15 de marzo
de 2004, suscrita por el Interventor y dirigida al contratista en la que
explica entre otras cosas que “dentro de la documentación facilitada por el
Instituto a los contratistas se incluyeron varios planos, entre los cuales se
encontraban los correspondientes a una planta de filtrado típica para capacidad
entre 50 y 100 litros por segundo de caudal de salida. La Interventoría estima
que la información suministrada es de tipo informativo, basada en su propia
experiencia lograda en otras obras. Con base en la condición de capacidad de la
unidad, Ud., en su condición de Contratista bien hubiera podido presentar
alternativas, pues el pliego no lo prohibía. Si tuvo oportunidad de conocer el
sitio de trabajo supongo que debió tener en cuenta las condiciones particulares
para que, en asocio del fabricante de los equipos de filtrado se hubieran
considerado tales condiciones como base para elaborar la oferta.”
Advierte, igualmente, que no importa como se realice
la obra contratada siempre y cuando el Contratista cumpla con los parámetros
técnicos establecidos por la entidad contratante.
Finaliza señalando que “una vez dada la orden de
iniciación por parte de la Sugerencia de Infraestructura se localizará el sitio
de la planta para lo cual se tendrán en cuenta los requerimientos de altura o
cabeza hidráulica requerida, que para este caso debe ser como mínima la de diez
(10) metros según los expertos. Sobra subrayar que deben existir registros o
aparatos que regulen la presión de entrada del agua a la unidad y otros que la
interrumpan para casos de reparaciones o de simple mantenimiento, así como
aparatos reguladores de gasto a la salida de la misma, pero esta consideración
ya hace parte del criterio de diseño de quien Ud. escoja para la ejecución de
la planta.”
- Folios 76 y 77, comunicación  de fecha 17 de
marzo de 2004 mediante la cual el Interventor da respuesta a la carta del
15 de marzo de ese mismo año, en la que el contratista hacía algunas
observaciones de carácter técnico y pedía una aclaración. En dicha Carta se
advierte que no podrán cambiarse los lineamientos técnicos señalados y que si
se autoriza un cambio éste no puede implicar modificaciones del precio
cotizado.
- Folios 78 a 85, comunicación de fecha 23 de marzo
de 2004, suscrita por el Contratista y dirigida a la Subgerente de
Infraestructura, en la que pide se pronuncie en relación con varias inquietudes
de orden técnico que ha planteado al Interventor de la obra y que de todos
modos no han sido resueltas debidamente.
- Folios 86 a 88, Carta de fecha 25 de marzo de
2004. El Interventor de la obra informa a la Subgerente de Infraestructura
acerca de la comunicación ya mencionada, y respecto de la cual indica entre
otras cosas que “Es evidente que el Contratista conoció los planos y
especificaciones que le permitieron elaborar su propuesta a Incoder. Es también
evidente que las especificaciones no mencionan los filtros malla ni la válvula
de regulación de presión, porque no era del caso mencionar todos y cada uno de
los elementos constitutivos de la unidad. Los primeros los exigirá la
Interventoría si se demuestra que el agua tratada, en las pruebas no cumple con
las condiciones de pureza necesaria para fines de riego con gotero.
“El
segundo, es necesario para determinar la rata de filtrado necesaria para
obtener el caudal de agua tratada predefinido y es, en mi sentir, un elemento
constitutivo de la unidad.”
Luego de varias aclaraciones de orden técnico,
advierte el Interventor, en relación con la duda que plantea el Contratista,
sobre los diferentes diámetros de las válvulas de entrada y salida, si
considera la modificación del diseño, lo deberá exponer mediante análisis
técnico a la Interventoría, y que deberá someterse a las indicaciones
consignadas en los planos.
“5°.
Respecto a la localización de la Unidad de filtrado, está programada para la
semana entrante pues ya está dada la orden de iniciación de trabajos con fecha
del 23 de los corrientes.”
- Folios 90 y 91, comunicación de fecha  15 de
abril de 2004, mediante la cual el contratista informa al INCODER que de
acuerdo a comunicaciones sostenidas con el Interventor se hicieron algunas
precisiones de orden técnico,  se concretó el lugar en que quedarán ubicadas
cada una de las cámaras de quiebre, y se pudo establecer el posible sitio en
donde se ubicará la estación de filtrado, circunstancia que está por definir,
hasta tanto se negocie el terreno señalado.
- Folios 94 a 105, numerosas comunicaciones entre el
contratista e interventor en relación con la ejecución y avance de la obra.
- Folios 109 y 110, comunicación del 13 de mayo de
2004, dirigida por el Interventor al Supervisor Técnico del INCODER
poniendo de presente las diferencias técnicas y de interpretación del contrato,
surgidas entre él como Interventor y el Contratista, como también el
incumplimiento de este último en relación con las obras que se debieron
ejecutar durante el primer mes del contrato, aunado a la ausencia del ingeniero
residente en el lugar de la obra. Por tal motivo sugiere la aplicación de la
multa establecida en la Cláusula Vigésima Primera, numeral g) del contrato.
- Folios 111 a 115, comunicación de fecha 2 de
junio de 2004, suscrita por el Contratista y dirigida a la Subgerente de
Infraestructura del INCODER, en la que expone las diferencias interpretativas
surgidas con el Interventor y él, con ocasión de la ejecución del contrato No.
049 de diciembre 29 de 2003. El Contratista expone los dificultades surgidas en
la ejecución del contrato desde sus inicios, sustancialmente por factores de
orden técnico, que han generado inconvenientes en el avance de la obra, la cual
sin embargo se ha desarrollado por su parte. Advierte igualmente, que en
repetidas ocasiones hizo saber al Interventor algunas fallas de diseño que
hacían difícil la ejecución del contrato, y que han llevado al Contratista a
asumir algunos costos adicionales, por las modificaciones técnicas de último
momento, sobre las cuales ya se había iniciado trabajos. Aún así, y como lo
hiciera en una anterior oportunidad, recuerda que solicitó a dicha funcionaria
se pronunciara de fondo sobre las dudas de orden técnico que se presentaron
desde un principio, inquietudes que no tuvieron respuesta.
Por lo anterior, en esta oportunidad, en uso de su
derecho de petición, solicita sea atendido en audiencia pública a fin de
zanjar las diferencias surgidas con ocasión de la ejecución de este contrato de
obra pública.
- Folios 117 a 123, correspondencia cruzada entre el
Contratista y el Interventor sobre aspectos técnicos de la obra, así como sobre
la necesidad de que los elementos a instalar en cada una de las cámaras de
quiebre sean probados previamente y luego instalados y probados en su
totalidad, petición que le fuera hecha en varias oportunidades por parte del
Interventor. De la misma manera el Contratista solicita que se haga un recibo
parcial de las obras  realizadas.
- Folios 124 y 125, comunicación de fecha 1° de
julio de 2004, dirigida por el Presidente de ASOALBESA al Interventor para
manifestarle que existen algunas dudas técnicas no resueltas y que dicha
Asociación se encuentra en proceso de selección y negociación del predio en el
cual se pueda llegar a instalar la planta de filtrado.
- Folios 126 a 135, correspondencia cruzada entre el
Interventor y el Contratista, en la que el primero insiste en la necesidad de
obtener la documentación técnica correspondiente a los diferentes elementos o
componentes instalados en las cámaras de quiebre y en la planta de filtrado; y
el Contratista reitera, se defina el sitio de instalación de la planta de
filtrado, a fin de concretar algunos aspectos técnicos relacionados con su
conexión.
- Folios 136 a 141, memorando de fecha julio 13 de
2004, suscrito por el Subgerente Encargado de Infraestructura del Incoder,
solicitando al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica el apoyo correspondiente, a
fin de determinar la multa a imponer al señor Becerra Castillo, en relación con
el incumplimiento en la ejecución del contrato de obra pública.
- Folios 142 a 157, documentos en los que el
Contratista solicita y suscribe la Adición en Plazo No. 1 al contrato suscrito
con el INCODER. En esta documentación se encuentra i) el Contrato
adicional, ii) la carta del Contratista en la que justifica dicha adición
en el plazo inicialmente pactado, y iii) copia de la carta remitida a la
aseguradora para justificar la ampliación en el tiempo del cubrimiento de la
póliza por prórroga en la ejecución del contrato.
- Folios 158 y 159, carta de fecha agosto 3 de 2004
dirigida por el Presidente de ASOALBESA al Interventor del contrato en
cuestión, para denunciar el manejo incorrecto de las cámaras de quiebre, y el
perjuicio por el deficiente servicio. Señala así mismo, que tienen conocimiento
que la planta de filtrado se está construyendo de manera rudimentaria, de tal
suerte que no se aceptará su instalación hasta tanto no se cumpla con los
requerimientos técnicos señalados por el INCODER y por dicho Interventor.
- Folios 160 a 165, Acta de la reunión celebrada entre
los usuarios de ASOALBESA, técnicos expertos en aguas, el Interventor y el
Contratista. En dicha acta se advierten los problemas de funcionamiento de las
cámaras de quiebre, así como se plantea el problema sobre la calidad de los
elementos empleados e instalados en las mismas, cuyo funcionamiento es
deficiente.
- Folios 166 a 175, documentos varios suscritos por el
Interventor, el Subgerente de Infraestructura, el Contratista y la DIAN,
relacionados con la inconsistencia en una de las facturas presentadas por el
Contratista, así como por la reclamación que hace este último al proveedor de
unas de las válvulas. En relación con la factura aportada por el Contratista,
la DIAN certifica que corresponde a la empresa FACCEVAL LTDA., pero no se
encontraba habilitada a la fecha de su expedición.
- Folios 183 a 186, Resolución No. 01520 de septiembre
20 de 2004, dictada por el Subgerente de Infraestructura del INCODER, para
imponer al contratista Carlos Orlando Becerra Castillo una sanción consistente
en multa, por el incumplimiento en la ejecución del Contrato No. 049 de
diciembre 29 de 2003.
- Folios 191 a 209, copia del Recurso de Reposición
interpuesto por el Contratista contra la Resolución No. 01520 de septiembre 20
de 2004, del INCODER por la cual le fue impuesta una multa.
- Folios 212 a 214, comunicación de fecha 20 de octubre
de 2004 suscrita por el Contratista y dirigida al Subgerente de
Infraestructura del INCODER en la que advierte de las obras realizadas, las
correcciones y ajustes efectuados y la necesidad de que le sea informado, el
lugar en el cual se deberá instalar la planta de filtrado que se encuentra
lista desde el mes de julio.
- Folios 215 a 218, comunicación recibida el 22 de
octubre de 2004 por el Contratista, la cual fuera remitida por el Ingeniero
Supervisor del contrato y por el Jefe O.E.T. Cundinamarca- Bogotá, en la que
advierte que no se puede dar por recibida la obra ejecutada, y sugiere la
declaratoria de la caducidad del contrato i) pues se presentan entre
otros los siguientes incumplimientos del contrato: las cámaras de quiebre
fueron construidas con concretos que no cumplen con los requerimientos técnicos
señalados; ii) varios de los elementos instalados son de segunda o
reconstruidos, a excepción de las válvulas que fueron cambiadas, iii) se
emplearon materiales no autorizados.
2.
Pruebas practicadas por el juez de segunda
La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá por su
parte, solicitó a un auxiliar de la justicia experto en materia de ingeniería,
que luego de visitar el lugar de las obras, respondiera un cuestionario. Dicha
prueba pericial fue recibida por la Secretaría de la Sala Civil el día 4 de
febrero de 2005, es decir tres (3) días después de haberse dictado la sentencia
de segunda instancia.
Dicho informe pericial dijo lo siguiente:
“Resolución del cuestionario recibido:
“Con respecto a la planta de filtrado que se encuentra
en los talleres del contratista Carlos Orlando Becerra en la ciudad de SOACHA,
diga el señor perito lo siguiente:
“1. Si ella corresponde con la planta que aparece en
los planos generales de la solicitud de oferta INCODER SI-21-03-SO que se
entregan con la presente petición de tutela.
“R./ La planta que observé y detallé en el predio
denominado Patios El Trébol de la municipalidad de SOACHA tiene un símil
exterior total con la planta observada en los planos rotulados INCODER -
ESTACION DE FILTRADO que revisé dentro de los documentos de la tutela. Sus
dimensiones son mayores y concuerdan con las acotadas en plano recibido del
Ing. Carlos O. Becerra C. quien señala que lo elaboró.
“Los planos INCODER no muestran detalles internos. La
planta construida que evidencié contiene en su interior un sinnúmero de
elementos que concuerdan con los detallados en el plano que me mostró el ing.
Becerra.
“2. Si está o no completamente
construida y lista para montar en un sitio
determinado
“R. / La planta observada en Soacha, en mi entender,
está completamente construida y lista para ser instalada donde vaya a
funcionar. Para su funcionamiento faltan las arenas de filtrado y su conexión a
los puntos de entrada de agua a filtrar y salida de agua filtrada.
“3. En caso de que considere que no está completamente
construida indique los elementos faltantes para terminarla, haciendo las
explicaciones del caso, indicando también qué porcentaje de la construcción se
encuentra ejecutado qué porcentaje falta por ejecutar para que quede
completamente terminada, excluyendo la obra civil.
“R. / En el sentido básico de los componentes de una
batería de filtrado, la planta observada está completamente construida. No
requiere otros elementos, excepto las conexiones a la conducción del agua que
requiere filtrado y las arenas que conforman el medio filtrante. El Ing.
Becerra me comenta que las arenas se colocan cuando la estación se instale en
el lugar donde va a funcionar. Observo que para trasladarla se debe desarmar.
Como estación de filtrado, sin contar con la obra
civil, está construida en un 100 %
“4. Cuál es el valor comercial de la mencionada planta
en su estado actual, explicando detalladamente las razones de su dicho.
“R. / El valor comercial de la planta observada, de
acuerdo a su dimensionamiento, los materiales aplicados y su construcción es
del orden de 46’050.100, con fundamento en los costos actuales de los
materiales utilizados y la mano de obra que se requiere.
“Dentro de la documentación
revisada he encontrado cotizaciones de plantas de filtrado para 100 LPS, del
mes de marzo de 2004, precios fabrica, así:
Cotización de VALREX S. A.                               $
49’050.572
Cotización de AGUACOL LTDA                          $
49’225.760
Cotización de ISRARIEGO                                         $
48’546.000
Cotización de KEYTROL LTDA                          $
46’052.000
Cotización de COMERCIAL DE RIEGOS
LTDA.      $ 53’800.000
“Estas cotizaciones no incluyen
las arenas, ni el transporte de la estación ni los costos del personal de
instalación.
“Los ofrecimientos no difieren de
lo observado en la estación de filtrado que se encuentra en Soacha.
“Los materiales, elementos y mano
de obra evidenciados en la fabricación de la estación de filtrado que he tenido
a la vista y sus costos comerciales son:
ITEM
DESCRIPCIÓN
UN
CANT
VR.UNIT
VALOR TOTAL
1
Lámina de Acero A 283 Gr C e=’/4’
KG.
2.165,00
$ 2.900
$6.278.500
2
Soldaduras
_
KG.
100,00
$ 6.500
$ 650.000
3
oxigeno + acetileno
GB
1,00
$ 420.000
$ 420.000
4
Pintura Epóxica
KG
70,00
$ 17.300
$ 1.211.000
5
Pintura Anticorrosiva
GL
4,00
$ 30.000
$ 120.000
6
Pintura laca
GL
5,00
_
$ 60.000
$ 300.000
7
Perfiles en U 4”
KG
96,00
$ 3.500
$ 336.000
8
Tubería de Acero Sch 40, diámetro 10”
ML
7,00
$ 382.800
$ 2.679.600
9
Tubería de Acero Sch 40, diámetro 6”
ML
6,00
$ 180.000
$ 1.080.000
10
Tubería de Acero Sch 40, diámetro 4”
ML
4,00
$ 110.000
$ 440.000
11
Codo de acero 4”
UN
.1.00
$ 30.000
$ 30.000
12
-Codo de Acero 6”
UN
1,00
_
$ 68.000
$ 68.000
13
Codo De acero 10”
UN
1.00
$ 300.000
$ 300.000
14
Tee Acero 6”
UN
8,00
$ 150.000
$ 1.200.000
15
Reducción de Acero de 10”x6”
UN
2,00
$ 350.000
$ 700.000
16
Tornillería acero grado 5
UN
__
172,00
$ 10.000
$ 1.720.000
17
Empaque de Neopreno
UN
26,00
$ 12.000
$ 312.000
18
Válvulas Mariposa de 6”
UN
4,00
$ 230.000
$ 920.000
19
Válvulas Mariposa de 4”
UN
4,00
_
$ 152.000
$ 608.000
20
Bridas de acero 6”
UN
16,00
$ 58.000
_
$ 928.000
21
Bridas de acero
4”
UN
9,00
_
$ 40.000
$ 360.000
22
Válvula ventosa de 2’°
UN
1,00
_
$ 350.000
$ 350.000
23
Válvula de alivio de 4”
UN
1,00
$1.500.000
$ 1.500.000
24
Tubería PVC Presión RD 21 de 4”
ML
10,00
$ 20.000
$ 200.000
25
Tapones PVC presión de 21/2”-
Adaptadores macho
UN
32,00
$ 5.000
$ 160.000
26
PVC de 4”
UN
32,00
$ 4.500
$ 144.000
27
Boquillas de filtración de Teflón
UN
288,00
$ 10.000
$ 2.880.000
28
Reducción de Acero 6”x4”
UN
5,00
$ 80.000
$ 400.000
29
Tee de Acero de 4”
UN
1,00
$ 80.000
$ 80.000
30
Codos PVC Presión 4”
UN
3,00
$ 25.000
$75. 000
31
Tee PVC Presión de 4”
UN
3,00
$ 32.000
$ 96.000
32
Buje Roscado Acero de 21/2”
UN
32,00
$ 14.000
$ 448.000
33
Niples de 6” en acero x 30cm con tapa
UN
4,00
$ 60.000
$ 240.000
34
Pantallas deflectoras en lámina de ¼”
UN
4,00
$ 50,000
$ 200,000
35
Tubería de 2 ½” PVC Presión
ML
24,00
$ 8.167
$ 196.000
36
Servicio de taller de
Enrollado
GB
1,00
$ 200.000
$ 200.000
37
Servicio de taller de abombado
GB
1,00
$ 320.000
$ 320.000
38
Servicio de taller de
Corte
GB
1,00
$ 300.000
$ 300.000
39
Alquiler de equipos de oxicorte y soldadura
GB
1,00
$ 300.000
$ 300.000
40
Alquiler de herramientas de contar, pulir demás.
GB
1,00
$ 200.000
$ 200:000
41
Alquiler local para la fabricación
GB
1,00
$ 300.000
$ 300.000
42
Transportes locales materiales servicios
GB
1,00
$ 500.000
$500.000
43
Costo de mano de obra especializada
GB
1,00
$ 3.000.000
$ 3000.000
44
Bodegaje
MES
6,00
$ 300.000
$ 1.800.000
45
Costos administrativos fabricante
GB
1,00
$ 3.500.000
$ 3.500.000
46
Utilidad del fabricante
GB
1,00
$ 8.000.000
$ 8.000.000
I.   VALOR TOTAL
$ 46.050.100
“5. Cuál es el valor de la mencionada planta de
acuerdo con los precios del contrato 049 de 2003 a que se refiere esta acción
de tutela, explicando la razón de su dicho.
“R. / El precio de la planta
observada tiene un valor de $ 46’050.100, valor mayor al precio de la planta
relacionada en los planos INCODER del contrato 049/03, ($ 30’620.000) en razón
a que su dimensionamiento es mayor. De otra parte, la relación de costos
calculada en la respuesta anterior resulta mayor debido a que ahora (enero de
2005) es otro momento diferente a la fecha de presentación de la oferta base
del contrato 049/03, oferta presentada en noviembre de 2003.
“6. Con respecto a los trabajos adelantados en
desarrollo del contrato 049 de 2003, digan los señores peritos lo siguiente:
“•   Si las obras construidas por
el suscrito CARLOS ORLANDO BECERRA en el Distrito de riego
ALBESA, municipio de Pasca, Cundinamarca en desarrollo del
contrato 049 de 2003 está o no funcionando adecuadamente,
“R. / En visita realizada al Distrito de
riego Albesa en el Municipio de Pasca, el pasado 29 de enero de los corrientes
y en conversación con el fontanero del distrito de riego, Sr. Armando
Rodríguez, con el presidente del Distrito de riego, Sr. Ismael Benavides, con
el Sr. Contratista, Ing. Carlos Becerra y lo observado en las cámaras de
quiebre inspeccionadas (Una frente a la cárcel del INPEC y la otra más abajo en
el Predio de Garay, no se visitaron las demás debido a que el fontanero dijo
que esas estaban funcionando “como un relojito” ; apreciación confirmada por el
Sr. Ismael Benavides, Presidente del Distrito de riego visitado) el comentario
del fontanero fue que de las cinco cámaras construidas por el ing. Becerra
cuatro están en perfecto funcionamiento y una, la que visitamos del frente a la
cárcel no trabaja como las demás por las presiones tan altas que se dan en
ella, que para mejorar su funcionamiento le quitó el elemento del filtro “Y” -
se constató en el manómetro que tiene la válvula de control de nivel, el cual
marcaba una presión de 180 psi. Además dijo que la cámara localizada en el
sitio el cultivo, en este momento la tiene en paso directo debido a que como la
salida de la cámara esta en 6”, el tanque de la cámara se desocupa muy rápido y
la tubería toma aire, que realmente esta cámara no se necesitaba. Estos
comentarios fueron ratificados por el presidente del distrito, quien agregó que
ellos no necesitan estación de filtrado. Que él en un comienzo planteó la
ejecución de unas estaciones más pequeñas, pero no fue escuchado. Que la
estación de filtrado del distrito Lázaro Fonté no está funcionando.
“En mi concepto, con lo observado
y lo escuchado considero que las cámaras en general sí están funcionando
adecuadamente. En la cámara frente a la cárcel falta regulación de presión.
“•   En caso de no estar funcionando adecuadamente,
diga el señor perito cuáles a su juicio son las razones por las cuales no está
funcionando adecuadamente el sistema de riego mencionado, indicando claramente
si el inadecuado funcionamiento tiene o no como causa la falta de instalación
de la planta de filtrado a que se refiere el contrato 049 de 2003.
“R. / El sistema de riego en el
momento de la visita, 29 de enero/05 de la 1:30 PM a las 6:00 PM, estaba
funcionando debidamente. Vi muchos aspersores funcionando perfectamente, no se
me hizo comentario alguno sobre el riego por goteo. No hubo comentario alguno
sobre funcionamiento inadecuado del sistema, excepto que la cámara de quiebre
localizada frente a la cárcel requiere atención permanente del fontanero debido
a que su nivel sube y rebosa. Se requiere de una permanencia de varios días en
el sitio para evaluar la necesidad de la estación de filtrado. Nuevamente, el
presidente del distrito reitera que allí no necesitan estación de filtrado.
“•   Diga el señor perito si los
planos entregados para la ejecución del sistema de riego a
que se refiere el contrato 049 de 2003 tienen o no prevista la construcción de
una planta de filtrado.
“R. / De los planos rotulados
INCODER que tuve a la vista, tres de ellos se refieren a Estación de filtrado
tipo, dos a planta de filtrado tipo y uno a planta tipo de 50 a 100 LPS. El
contrato de obra No. 049/03 en su listado de cantidades y precios acota “ ITEM
- DESCRIPCION - UNIDAD - CANTIDAD - UNITARIO - V. TOTAL” , “20.1 - ESTACION DE
FILTRADO PARA 100 LPS, INCLUYE CASETA - GLB - 1.00 - $30’220.000 - $30’620.000”
y todos los documentos revisados se relacionan con una estación de filtrado de
100 LPS.
“•   Diga el señor perito si la
construcción de dicha planta de filtrado tiene alguna
incidencia en el funcionamiento del sistema de riego a que se refiere el
contrato 049 de 2003 y explique cuál es esa incidencia.
“R. / Una estación de filtrado es
un elemento importante en cualquier sistema de riego, ya que mejora la calidad
física del agua, especialmente si hay riego por goteo. En lo observado y de lo
comentado en la visita al distrito Albesa, son pocos los usuarios que utilizan
goteo. En la optimización de un sistema de riego una estación de filtrado,
además de mejorar la calidad física del agua, mejora el funcionamiento de las
cámaras de quiebre e incrementa la vida útil de las válvulas que se instalen,
de los aspersores y de los demás elementos que constituyen el sistema de riego.
Una estación de filtrado en el Distrito Albesa genera un mejoramiento en la
calidad del agua que observé.
·
Diga el señor perito si se presentan o no problemas en el funcionamiento del sistema de riego a
que nos venimos refiriendo como consecuencia de presiones demasiado altas
en relación con las elementos estipulados en los planos para las cámaras de quiebre.
“R. / De los informes de la firma
VALREX que conocí y anexo a este escrito, lo observado, y lo comentado en la
visita efectuada al distrito de riego, hay algunas cámaras que presentan una
presión muy superior a una presión normal de trabajo, la cual no debe pasar de
80 psi, ya que presiones de trabajo mayores generan esfuerzos mayores en las
tuberías y en las uniones, llegando a soltarlas y a romper las tuberías y
también dañan los mecanismos de los hidrantes y de los aspersores. Los planos
revisados y las especificaciones de construcción del INCODER no hacen
referencia alguna a rangos de presiones ni a las presiones que deben soportar
los elementos constitutivos de las cámaras de quiebre, es decir todas las
presiones a que van a estar sometidos los elementos del sistema deben estar en
un rango de 60 psi a 90 psi, presiones consideradas normales. Una presión alta
o baja requiere elementos que soporten dichas presiones, elementos que se deben
localizar en el proyecto, definir sus especificaciones propias y trasladarse a
las especificaciones del contrato. Los puntos de altas presiones en un sistema
de riego deben definirse como críticos y diseñarse elementos que las
contrarresten para que el sistema trabaje adecuadamente, especialmente en un
proyecto de optimización de un sistema de riego. En las especificaciones de los
trabajos relacionados con el contrato de obra 049/03, no se encuentran datos de
los puntos de presiones altas, es decir, críticas, y por tanto si los elementos
a instalar en esos puntos no están debidamente especificados, no van a trabajar
correctamente, o se dañarán muy rápido.
·
Diga el señor
perito cuál es el valor comercial de la totalidad de las obras y trabajos
realizados por el suscrito Carlos Orlando Becerra en Desarrollo del contrato
049 de 2003 que nos ocupa.
“R. / De acuerdo con lo observado
en las visitas y confrontado con el contrato 049/03, encuentro que las cámaras
de quiebre están totalmente ejecutadas, la estación de filtrado también está
construida y los elementos de las cajillas prediales están listos para ser
instalados. También se me comentó en la visita al distrito Albesa que las
conexiones de las cámaras de quiebre al sistema de riego habían sido realizadas
por el contratista. De acuerdo a lo comentado en la reunión los trabajos
ejecutados en desarrollo del contrato a precios del mismo, ascienden a una suma
del orden de $ 100’000.000 aprox. Considero que los precios del contrato del
Ing. Becerra son precios de mercado para la fecha en que presentó su oferta. La
estación de filtrado relacionada en el contrato es de menor capacidad a la
construida, por tanto el valor de la construida debe tener un valor mayor a la ofertada,
en razón a las dimensiones que muestran los planos del INCODER.
“•   Diga el señor perito cuál es
el valor, a precios del contrato 049 de 2003, de la totalidad de las obras y
trabajos realizados por el suscrito CARLOS ORLANDO BECERRA en desarrollo del
contrato 049 de 2003.
“R. / La totalidad de las obras
ejecutadas por el ing. Becerra es:
DESCRIPCIÓN
UNIDAD
OBRA EJECUTADA
Vr. UNIT.
Vr. TOTAL
Concreto 2500PSI (caja de fondo)
M3
2.80
$ 450.000
$ 1.260.000
Excavación en material común
M3
105,00
$ 20.000
$ 2.100.000
Relleno compactado con material excavación
M3
65,00
$ 20.000
$ 1.300.000
CAMARA DE QUIEBRE TIPO IGUALDAD (Válvulas de 4”)
UN
5,00
$ 10.000.000
$ 50.000.000
Diseño estación de filtrado para 100 LPS
GB
1,00
$ 3.000.000
$ 3.000.000
Demoliciones cámaras existentes
GB
5,00
$ 100.000
$ 500.000
Suministro e instalación tuberías accesorios PVC
GB
1,00
$ 500.000
$ 500.000
Suministro e instalación manómetros glicerina
UN
5,00
$ 90.000
$ 450.000
Estación de filtrado para 100 LPS, sin caseta
UN
1,00
$ 46.050.100
$ 46.050.100
Suministro
elementos cajillas Prediales
UN
3,00
$ 520.000
$ 1.560.000
VALOR OBRA EJECUTADA
$ 106.720.100
“Los valores se tomaron de los consignados en el
contrato para los ítem que aparecen en el contrato. Se encuentran ejecutados
unos ítems no contractuales, que guardan relación con el objeto del contrato y
que fue necesario que el contratista los ejecutara para el funcionamiento de la
obra contractual.
·
Diga el señor perito
cuál es el porcentaje de ejecución del contrato 049 de 2003 en el momento del
dictamen.
“R. / Evaluando las cantidades de obra relacionadas en
el contrato y las ejecutadas, según el ing. Becerra, éstas son mayores en el
sentido que la estación de filtrado construida es de mayor tamaño al pedido en
los planos. De otra parte hay ítems de contrato con mayores cantidades
ejecutadas y también hay otros trabajos ejecutados que no se contemplan en el
contrato como son las conexiones de las cámaras de quiebre al sistema de riego,
las demoliciones de las cámaras que tenia el sistema anteriormente. Revisando
el contrato, están (sic) no estaban previstas. Al efectuar un balance de
lo ejecutado y lo dejado de ejecutar por falta de sitio para instalar la
estación de filtrado y las cajillas prediales, el resultado es mayor al 100 %
del valor del contrato.
·
Diga el señor
perito si las obras y trabajos ejecutados por el suscrito Carlos Orlando
Becerra para cumplir el contrato 049 de 2003, tienen un valor superior o inferior
al del anticipo recibido por este mismo contrato, indicando cuál es la
diferencia superior o inferior con respecto al valor del anticipo.
“R. / De acuerdo con lo revisado en el contrato y los
documentos del mismo, el anticipo recibido fue de $ 21’000.000. Las obras
ejecutadas arrojan un valor a precios del contrato muy superior a $ 21’000.000.
La diferencia es cinco veces mayor.
Con lo anteriormente expuesto dejo rendido el
experticio solicitado en ocho (8) folios y (26) anexos y recuento fotográfico
de lo evidenciado y lo pongo a disposición del Despacho y de las partes
interesadas.”
V. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional, a través de esta Sala, es
competente para revisar las sentencias proferidas en el asunto de la
referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y
241, numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto de 11 de marzo
del año en curso, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres de
esta Corporación.
2. Problema jurídico
Entra esta Sala de Revisión a resolver el siguiente
problema jurídico:
Se viola el debido proceso cuando una
entidad contratante además de imponer sanciones pecuniarias advierte al
contratista de la posible declaratoria de caducidad administrativa, con base en
las observaciones técnicas hechas por el Interventor y por el Ingeniero Revisor
de la entidad que contrata, y más adelante la declara?
Puede el juez de tutela concluir si las
pruebas técnicas que obran en el expediente permiten determinar si las
conductas y sanciones que ha asumido y que desea adoptar la entidad contratante
están justificadas?
3. Derecho al debido proceso
Esta Corporación en reiterada
jurisprudencia ha considerado que la acción de tutela es el mecanismo judicial
de carácter excepcional consagrado en la Constitución para la protección
efectiva de los derechos fundamentales. Sólo en ausencia de las vías judiciales
ordinarias o en presencia de ellas pero con el fin de evitar un perjuicio
irremediable es que la acción de tutela resulta procedente.
El derecho al debido proceso encuentra sustento
constitucional en varias normas de la Carta Política, siendo el artículo 29 el
que de manera expresa dispone los lineamientos esenciales del mismo. Supone tal
derecho, que todas las personas cuentan con unas condiciones sustanciales y
procedimentales mínimas con las cuales se garantiza la protección de sus
derechos e intereses, así como la efectividad del derecho material.
Las anteriores apreciaciones se
encuentran ampliamente explicadas por la Corte entre otras en la sentencia
T-280 de 1998, Magistrado Ponente, Alejandro Martínez Caballero, que al
respecto señaló:
“El debido proceso es todo un
conjunto de derechos de las personas expresado en los artículos 28 (libertad de
movimiento y otras cortapisas que se le imponen al Estado), 29 (el propio debido
proceso y el derecho de defensa), 30 (recurso de habeas corpus), 31 (doble
instancia), 33 (inmunidad penal), 34 (prohibición de destierro, confiscación y
prisión perpetua), 36 (derechos de asilo). La importancia del debido proceso se
liga a la búsqueda del orden justo, por consiguiente, en la Constitución de
1991 el debido proceso es algo más profundo que tipificar conductas, fijar
competencias, establecer reglas de sustanciación y ritualismos, indicar
formalidades y diligencias, como se deducía de los términos empleados por la
ley 153 de 1887.
“El debido proceso no es
solamente poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento y así lo
insinuó Ihering. Con este método se estaría dentro del proceso legal pero lo
protegible mediante tutela es más que eso, es el proceso justo, para lo cual
hay que respetar los principios procesales de publicidad, inmediatez, libre
apreciación de la prueba, y, lo mas importante: el derecho mismo. 2. Reglas
y principios en el debido proceso. En el Titulo “De los principios
fundamentales” de la Constitución está incluido el artículo 2° que señala como
fin esencial del Estado la efectividad de los principios. En el artículo 228 se
establece la prevalencia del derecho sustancial, en el artículo  229 de la C.
P. se consagra  el acceso a la administración de justicia, en el artículo 230
se habla del imperio de la ley y en el artículo 29 se desarrolla el debido
proceso. Respecto a esta última norma, la enumeración allí contenida no puede
ser una camisa de fuerza, sino que se trata de las llamadas NORMAS ABIERTAS.
Entonces, la discrecionalidad del juez (característica de la escuela
antiformalista del realismo jurídico norteamericano) permite que la cláusula
abierta sea un instrumento fundamental para lograr la finalidad constitucional
del debido proceso.  Sobre este tópico de las normas abiertas, Ernest Fuchs, a
principios del siglo, dijo: ‘en los estudios, la ciencia y la praxis las
reglamentaciones procesales no tienen por qué jugar un papel mayor que el que
en la medicina tiene la reglamentación hospitalaria’.
“Pero esta posición lleva a un
planteamiento mas de fondo: el debido proceso que se ampara con la tutela
está ligado a las normas básicas constitucionales tendientes al orden justo
(para ello nada más necesario que el respeto a los derechos fundamentales);
ello implica asegurar que los poderes públicos constituidos sujeten sus actos
(sentencias, actos administrativos) no solamente a las normas orgánicas
constitucionales sino a los valores, principios y derechos y este sería el
objeto de la jurisdicción constitucional en tratándose de la tutela.”[2] (Subraya y negrilla fuera del texto
original).
Dentro de los lineamientos anteriores se advierte
entonces, que el debido proceso comprende el respeto de un procedimiento
previamente establecido por la ley, donde la garantía de los derechos
sustanciales es la finalidad.
Así, las partes intervinientes en un proceso de orden
administrativo o judicial, podrán exponer sus argumentos en defensa de sus
intereses, aportar sus pruebas, controvertir las de su contraparte y someterse
a la decisión que dicte el juez al finalizar el proceso. Por el contrario, se
desconocerá el derecho fundamental al debido proceso, cuando no se permita
controvertir las pruebas, o se impida traer nuevas que garanticen la defensa
válida de sus intereses y derechos. Caso extremo sería la imposibilidad de ser
oído en el proceso, pues ello sería la forma más radical de vulneración del
derecho fundamental al debido proceso y de defensa.
Así, el respeto por el debido proceso tendrá plena
aplicación en todas aquellas actuaciones de la administración, ya sea en el
trámite de un proceso administrativo o de carácter judicial.
En el caso de la contratación pública, como una de las
formas de acción de la administración, el artículo 23 de la Ley 80 de 1993
establece que las actuaciones de quienes intervengan en la actividad
contractual del Estado se someterán a los principios de economía, transparencia
y responsabilidad, dentro del marco de los principios que rigen la función
administrativa, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 209
superior y son: la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad.[3]
Así mismo esta Corporación ha indicado que existen unos principios integradores
de los contratos estatales que son:
“ (...) los principios integradores del
régimen jurídico de los contratos estatales son: (i) el principio de la
autonomía de voluntad, en virtud del cual la Administración pública está en
capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para
satisfacer los intereses de la comunidad; (ii) el principio de la prevalencia
del interés público, que le reconoce a la Administración una prerrogativa
especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la
comunidad; (iii) el principio de la reciprocidad de prestaciones, según el
cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la
equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la
relación contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que
se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados
por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (iv) el
principio de la buena fe, que obliga a la Administración Pública y a los
particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen
de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de
los contratos.”[4]
De esta manera, visto el respeto y seguimiento que se
deben a estos lineamientos en materia de contratación pública, los contratistas
adquieren no sólo unas obligaciones, sino que a su vez ostentan derechos que
les garantiza el equilibrio de la relación contractual.
Ahora bien, dentro del régimen jurídico de la
contratación pública, los artículos 32, 53 y 56 de la Ley 80 de 1993,
determinan que un Interventor vigilará la ejecución de las obras, con
responsabilidades civiles y penales frente al cumplimiento de sus obligaciones
como también por los hechos u omisiones del contratista, que le fueren
imputables y causen daño o perjuicio a la administración.
Así, la gestión encargada al Interventor en el caso de
los contratos de obra que celebra la administración, tienen características muy
especiales, pues éste, además de garantizar el interés de la comunidad,
controla objetiva y técnicamente la adecuada ejecución del contrato.
Ahora bien, se ha considerado que cualquier gestión o
trámite que se adelante entre el contratista y el Estado, que tenga que ver con
la ejecución propia del contrato de obra, deberá ser revisada de manera previa
por el Interventor, y que todas sus comunicaciones se efectuarán por escrito.
De esta manera se imprime total transparencia a su gestión y los actos que
involucren la ejecución de la obra contratada. Así mismo, se busca que las
inquietudes del contratista se resuelvan efectivamente, siguiendo un
procedimiento específico que garantice el debido proceso y evacue de manera
efectiva las peticiones e inquietudes del contratista.
Pero en este punto surgen dos asuntos importantes que
han de ser analizados: primero, que la gestión que adelante el contratista
deberá responder de manera estricta a las pautas que se hayan establecido
previamente en el contrato, y a las observaciones que el propio Interventor
haga en cada etapa de la ejecución del mismo; y, segundo, que el Interventor,
cumplirá la labor encomendada ciñéndose a las estipulaciones contenidas en el
contrato de obra.
De esta manera, el contratista en todo momento tendrá
la posibilidad de comunicar al Interventor el estado de su gestión y éste a su
vez determinará si lo ejecutado responde a los parámetros técnicos de la obra
contratados. Así, se establece un canal de comunicación permanente en garantía
de la transparencia en la realización de la obra contratada y en aras de la
preservación del equilibrio de la ecuación contractual.
De no cumplirse por parte del contratista lo pactado
en el contrato de obra, así se lo hará saber el Interventor, quien con base en
la información y la revisión de la obra ejecutada, determinará si ésta responde
a lo pactado en el contrato, dando cuenta de lo sucedido al contratante, e
informando igualmente al contratista. De esta manera, la realización de una
obra no significa que la misma sea y deba ser aceptada por la administración,
pues debe recordarse que ésta realiza y vela por los intereses generales de la
comunidad, es decir, porque la obra responda a los lineamientos del contrato y
satisfaga de manera cabal  las necesidades que dieron lugar a la contratación.
Así las cosas la obra contratada deberá ejecutarse de
conformidad con los lineamientos jurídicos y técnicos estipulados en el
contrato y esta no podrá modificarse o adecuarse a los intereses y necesidades
del contratista.
Siempre que el contratista incumpla sus obligaciones,
el Interventor así se lo hará saber y podrá exigirle que subsane los errores o
inconsistencias que se presenten en el ejecución del contrato de obra, además
le informará que su actuación no se ciñe a lo pactado en el contrato de obra, y
que podrá ser objeto de la imposición de multas o sanciones, llegando incluso a
declarar la caducidad administrativa del mismo.
Así, bajo estos lineamientos generales, la gestión del
Interventor consiste en velar porque la obra contratada se ejecute en los
términos y con las especificaciones técnicas previamente acordadas. Por su
parte el contratista, tendrá la obligación de ejecutar el contrato de obra tal
y como lo acordó en el contrato y podrá exigir al final de su ejecución o en el
trámite del mismo los pagos acordados, pero, se advierte, deberá estar presto a
subsanar y a corregir los errores u omisiones en que haya incurrido en la
realización de la obra, so pena de ser sancionado tal y como lo establecen las
normas para tales efectos.
4. Caso concreto
En el presente caso, el contratista, señor Carlos
Orlando Becerra Castillo demandante en esta tutela, señala que las
inconsistencias y la escasa información técnica que le fuera suministrada por
el contratante –INCODER-, para la ejecución de la obra de recuperación del
sistema de riego ALBESA en el municipio de Pasca, Cundinamarca, ha generado
problemas en su funcionamiento, sin que hubiere sido posible que la entidad
contratante indique el lugar en que se debe instalar la planta de filtrado
contratada. Así mismo advierte que la entidad contratante se limitó a pagarle
el anticipo pactado en el contrato, y le impuso una multa por la indebida
utilización de éste, sin reparar en que las obras realizadas superan el monto
recibido.
En vista de la anterior situación, y bajo el apremio
de que le podría ser declarada la caducidad administrativa del contrato, el
actor, interpone esta tutela, pues considera que el INCODER, podría proceder
sin contar con las pruebas técnicas necesarias.
Ahora bien, estando el asunto en sede de revisión, lo
temido por el actor ocurrió, pues mediante Resolución 682 de abril 11 de 2005
el INCODER declaró la caducidad del contrato.
Bajo estas circunstancias, la Sala advierte que las
diferencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de obra, de las
condiciones allí estipuladas y de su caducidad, deberán debatirse ante la
autoridad judicial competente, para el caso, la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, oportunidad en que se debatirá profusamente la documentación
que conforma el expediente, en el que se revela una permanente comunicación
entre las partes.
En cuanto a la petición de que el juez de tutela
declare que dentro del expediente no obra prueba alguna que permita a la
entidad declarar la caducidad del contrato, se advierte que la cuestión
desborda la competencia del juez constitucional, por ser asunto susceptible de
controvertir ante la jurisdicción contencioso administrativa, autoridad
judicial ante la cual el contratista podrá recurrir a la suspensión provisional
del acto tal y como lo prevé el artículo 152 del C.C.A,[5] y
como lo sugieren los jueces de instancia.
Resulta importante resaltar que en el presente caso,
el contratista, al momento de interponer esta acción de tutela, había sido
objeto de las sanciones económicas impuestas en razón a las demoras e
inconsistencias en algunas de los obras por él realizadas, y advertido sobre
una posible declaratoria de caducidad vistas las observaciones técnicas hechas
por el Interventor y frente a las cuales no se habían tomado aún los
correctivos del caso. Encuentra la Sala de Revisión que frente a dichas
circunstancias, las actuaciones adelantadas por la administración no dejan
entrever una conducta jurídicamente errada, a partir de la cual se pudiere
suponer el desconocimiento de los derechos fundamentales del accionante.
Con todo, declarada la caducidad del contrato de obra,
la controversia se centra, tal y como lo expone ampliamente el mismo
accionante, en aspectos netamente técnicos y propios de la forma de ejecución
de dicho contrato, que dejan al descubierto discrepancias de criterio en la
ejecución de un contrato administrativo de orden legal y contractual, discusión
frente a la cual el juez constitucional no tiene cabida. Además, no podría
entenderse ni calificarse como una vía de hecho la interpretación que dió el
INCODER para justificar la declaratoria de caducidad del contrato de obra
adjudicado al accionante, frente a la cual éste último no esta de acuerdo, pues
la exégesis que la entidad contratante ha hecho de las normas legales y contractuales,
por no coincidir con el criterio del contratante, no puede per se,
entenderse como una interpretación irrazonable o desbordada del orden
constitucional. Por el contrario, se podría considerar que corresponde a un
análisis razonable y jurídicamente admisible frente al ordenamiento
constitucional. En efecto, esta Corporación en una de sus sentencias dijo lo
siguiente:
“La Corte debe reiterar que, en principio,
el procedimiento de tutela no puede utilizarse para obtener que un juez
diferente al que conoce del proceso ordinario intervenga inopinadamente para
modificar el rumbo del mismo con base en una interpretación diversa -la suya-,
pretendiendo que, por haber entendido las normas pertinentes de una determinada
manera, incurrió el primero en una vía de hecho.
“La vía de hecho -excepcional, como
se ha dicho- no puede configurarse sino a partir de una ruptura
flagrante, ostensible y grave de la normatividad constitucional o legal que
rige en la materia a la que se refiere el fallo. Por tanto, mientras se
apliquen las disposiciones pertinentes, independientemente de si otros jueces
comparten o no la interpretación acogida por el fallador, no existe la vía de
hecho, sino una vía de Derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de
razonabilidad. Esta, así como el contenido y alcances de la sentencia proferida
con ese apoyo, deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los
procedimientos ordinarios, a través de los recursos que la ley establece y no,
por regla general, a través de la acción de tutela.”[6](Negrilla y subraya fuera del texto
original)
De manera que no se aprecia que la conducta asumida
por la entidad accionada haya desconocido el derecho fundamental al debido
proceso, por cuanto, tal y como se anota, durante todo el tiempo que duró la
ejecución de dicho contrato el INCODER hizo saber al contratista, las
inconsistencias o inquietudes en la ejecución del contrato de obra en cuestión,
permitiéndole oponerse o aportar las pruebas correspondientes a fin de hacer
valer sus derechos contractuales, al punto que las discrepancias
interpretativas de las normas legales y contractuales que llevaron al actor a
interponer la presente tutela no tienen la entidad jurídica que permita
considerar una posible vulneración de derechos fundamentales y que, a su vez,
active la competencia del juez constitucional, por cuanto no se aprecia de
parte del Incoder posición jurídica contraria a las normas constitucionales.
De modo que pretender la Sala prodigar una protección
por vía de este mecanismo judicial excepcional tendría que hacerlo sustentada
en argumentos jurídicos propios del juez administrativo, es decir por fuera de
su competencia.
En este punto resulta importante anotar que esta
Corporación en varias de sus providencias ha señalado que, el juez
constitucional, bajo el pretexto de amparar unos derechos, no puede asumir
competencias propias de otros funcionarios judiciales. Si se llegare a aceptar
la procedencia de la acción de tutela en estos casos, se desdibujaría la
naturaleza y razón de ser, no sólo de los procesos de carácter ordinario en las
diferentes jurisdicciones, sino de la misma acción de tutela.
Así mismo, se
ha indicado que todos los jueces están en la obligación de garantizar la
protección del derecho sustancial, y en desarrollo de esa función judicial,
deben igualmente velar porque los derechos y principios que derivan del
estatuto Superior, se respeten. Por esta razón, su condición de juez
constitucional también se encuentra implícita en su labor y, en esa medida, en
desarrollo de un proceso judicial de su propia competencia, podrán sopesar los
hechos y las pruebas aportadas por las partes involucradas y permitir la
controversia sobres las mismas, para luego adoptar una decisión que también se
ajuste no solo a las normas de rango legal, sino que garantice el respeto por
las normas y derechos de rango constitucional. En sentencia C-739 de 2001, M.P.
Alvaro Tafur Galvis, se indicó lo siguiente:
“Preocupa al
actor que las decisiones de esta Corporación, producidas en ejercicio de la
facultad concedida por el artículo 241 de la Constitución Política, sean
ignoradas o intencionalmente desconocidas por los jueces al decidir y tramitar
los asuntos laborales, civiles y administrativos asignados a su respectiva competencia,
porque encuentra que la obligatoriedad de las primeras no ha sido reconocida en
las normas sometidas a consideración de la Corte, que son algunos de los
instrumentos con que cuentan las partes para que el juez adecue cada uno de los
trámites y decisiones al ordenamiento.
“No obstante el demandante olvida que este
sometimiento está previsto a lo largo de todo el ordenamiento constitucional,
no sólo respecto de los jueces, sino de autoridades y particulares, incluyendo
al Órgano Legislativo, a tal punto que si bien podría ser de utilidad que la
ley haga referencia expresa a él, en los distintos trámites sometidos a examen
de constitucionalidad no resulta necesario, porque, como va a explicarse, todo
control de juridicidad incluye necesariamente, y en primer término, la sujeción
de las decisiones judiciales a la normatividad constitucional, toda vez que la
Constitución es ley, ‘en su expresión más primigenia y genuina’[7].”
Por su parte,
cuando el juez de tutela toma la decisión de amparar un derecho fundamental, lo
hace a partir de hechos y pruebas incontrovertibles, que le generen la
seguridad y claridad jurídica suficientes para adoptar una decisión judicial,
sin que para ello se requiera una contradicción y análisis probatorio propio de
un proceso ordinario, circunstancia ajena al trámite de la acción de tutela.
Conforme al marco conceptual trazado, la Sala advierte
que dado el voluminoso contenido probatorio que obra en el expediente y los
hechos expuestos por las partes, la situación demandada requiere un análisis y
estudio con pleno respeto de las garantías constitucionales de partes y
terceros, y lo anterior sumado a que no se vislumbra de manera clara y evidente
la violación de los derechos fundamentales que el mismo actor denuncia, será la
jurisdicción contencioso administrativa, la vía judicial idónea para adelantar
un análisis y escrutinio de los hechos y pruebas allí contenidos y obtener la
protección judicial en relación con las reclamaciones surgidas con ocasión de
la ejecución del contrato de obra ya mencionado, e incluso de sus derechos
fundamentales.
De igual forma, en el caso de que el accionante
considere que se encuentra frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
se advierte que encuentra en la jurisdicción contencioso administrativa, y en
especial en la suspensión provisional del acto administrativo (Artículo 152 del
C.C.A.), una herramienta procesal idónea para precaver cualquier posible perjuicio
a sus derechos,[8]
mientras se resuelve de fondo ante dicha jurisdicción contencioso
administrativa, el conflicto surgido entre él como Contratista y el INCODER
como Contratante, respecto de la ejecución del contrato de obra entre ellos
celebrado.
Así, vistas las anteriores consideraciones, esta Sala
de Revisión confirmará las decisiones proferidas por el Juzgado Treinta y Dos
Civil del Circuito de Bogotá y por la Sala Civil del Tribunal Superior de esta
misma ciudad que negaron el amparo solicitado.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, esta Sala de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR, las sentencias proferidas por el Juzgado Treinta y
Dos Civil del Circuito  de Bogotá y la Sala Civil del Tribunal Superior de esta
misma ciudad, que denegaron el amparo solicitado, pero con base en las
consideraciones aquí expuestas.
Segundo. Por Secretaria General, líbrese la comunicación de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
EN COMISION
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que
el H. Magistrado doctor JAIME ARAUJO RENTERIA, no firma la presente sentencia
por encontrarse en comisión de servicios en el exterior debidamente autorizada
por la Sala Plena de esta Corporación.
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
SECRETARIA GENERAL
[1] A folios 215 a 218 del anexo principal
del expediente, los señores Ingeniero Supervisor y el Jefe O.E.T. Cundinamarca
– Boyacá, mediante respuesta calendada el 19 de octubre de 2004, advierten al
señor Carlos Orlando Becerra Castillo, accionante en esta tutela, que luego de
varios análisis técnicos consideran que no se ha cumplido en debida forma con
lo pactado en el contrato en cuestión, motivo por el cual será objeto de la
sanción de caducidad administrativa del contrato.
[2] Sentencia T-280 de 1998, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[3] Sentencia C-508 de 2002, M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[4] Sentencia C-892 de 2001, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[5]
En sentencia T-1031 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett, se dijo lo
siguiente: “De manera previa la Corte
advierte que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se constituye
en un mecanismo judicial idóneo para garantizar la protección de los derechos
presuntamente vulnerados por la Administración, más aún cuando en esa instancia
SE puede solicitar y obtener la suspensión provisional de ciertos actos
administrativos desde el momento mismo de la admisión de la demanda.
“Al
respecto la Corte, en varias oportunidades, ha precisado que la suspensión
provisional es un mecanismo no menos importante y efectivo que la acción de
tutela, el cual se concibe como medida cautelar cuando una entidad vulnera en
forma manifiesta los derechos del administrado[5].
“Lo que
ha querido el legislador al reglamentar el mecanismo de la suspensión
provisional, ha sido precisamente ofrecer a los particulares un medio eficaz y
oportuno, que se materialice desde la admisión misma de la demanda, para evitar
que sus derechos sean vulnerados de manera flagrante por la administración.”(Ver entre otras las sentencias T-640 de
1996, T-533 de 1998 y T-127 de 2001).
[6] Sentencia T-001 de 1999.
[7] Sentencia C-083 de 1995, M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[8] Ver sentencia T-504 de 2000