T-681-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-681/06
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-No suministro de vacuna neumococo por la
EPS por encontrarse fuera del POS
ACCION DE TUTELA-Hecho superado por aplicación de la vacuna
neumococo por parte de la madre de menor
Referencia: expediente: T-1332472
Accionante: Elizabeth Ortega Silva
Procedencia: Juzgado Cuarenta y Tres Penal
Municipal de Bogotá
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil
seis (2006)
La Sala Sexta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Humberto Antonio Sierra
Porto, Álvaro Tafur Galvis y Marco Gerardo Monroy Cabra quien la preside en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de la tutela
T-1’332.472, en la acción instaurada por la señora Elizabeth Ortega Silva en
representación de la menor Danna Lucrecia Ortega Silva, contra la EPS Famisar.
El fallo fue proferido por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de
Bogotá.
I. ANTECEDENTES
A.   Hechos
1. Afirma la accionante que desde el
momento que comenzó a trabajar en Caricia S.A., se afilió a la EPS FAMISANAR.
2. El 13 de enero de 2006 dio a luz a la menor Danna
Lucrecia Ortega Silva, a quien afilió, el 30 de enero, a la EPS FAMISANAR como
beneficiaria.
4. Manifiesta que la menor requiere de la
vacuna Neumococo, dosis que debe ser aplicada cada dos meses durante el primer
año.
5. Al solicitarle la vacuna a la EPS
FAMISANAR, la misma fue negada por la entidad, argumentando que se encuentra
fuera del POS. El costo de la vacuna Neumococo es de $186.000,oo, dinero con el
que no cuenta la accionante.
6. Solicita que se le protejan a la menor
Danna Lucrecia Ortega Silva sus derechos fundamentales a la salud y a la vida,
en consecuencia, se le ordene a la EPS FAMISANAR el suministro de la vacuna
neumococo.
2.    Contestación de la
entidad demanda
El 20 de mayo de 2005, la EPS Famisanar dio respuesta
al Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá, de la siguiente manera:
“La vacuna
NEUMOCOCO no se encuentra incluida dentro de las coberturas autorizadas para el
Plan Obligatorio de Salud, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 228
del 2002, razón por la cual, E.P.S. FAMISANAR no se encuentra legalmente
habilitada para suministrarlas.
En cuanto al
suministro de la vacuna NEUMOCOCO, me permito informar que se encuentra por
fuera de las coberturas de Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo.
Al respecto, es
menester informar que la autorización de medicamentos no incluidos dentro del
Plan Obligatorio de Salud, se encuentra sujeta a la evaluación y aprobación de
un Comité Técnico Científico, organismo encargado de determinar de acuerdo a
los parámetros establecidos por ley, que medicamentos pueden ser
suministrados...
(...)
Dentro de este
contexto, se informa que la EPS no ha conocido solicitud alguna del medicamento
mencionado, incumpliendo así con los requisitos de ley para acceder al
suministro de un medicamento no POS, es decir, omitió presentar ante el Comité
Técnico Científico, la solicitud debidamente justificada y soportada por el
médico tratante.
Ni tan siquiera
se tiene conocimiento de la historia clínica, como tampoco la utilización de
medicamentos alternativos dentro del POS, de lo cual pueda evaluarse por el
comité, si cumple con los criterios fijados por el Gobierno Nacional, para la
aprobación de tales medicamentos.
No existe prueba
alguna de que la Accionante, haya solicitado los medicamentos que requiere al
Comité, obviamente su deber con el Sistema, de ayudar a racionalizar los
recursos del Sistema, y tampoco se puede premiar su negligencia, aprobando los
medicamentos por tutela, situación que generaría un caos en el Sistema, ya que
viendo la facilidad de buscar una orden judicial para evitarse los trámites de
ley, todos los usuarios acudirán al mismo mecanismo constitucional.”
Concluye que la accionante debió acudir ante el
Comité Técnico Científico, agotando todos los mecanismos que señala la ley,
para la aprobación de los medicamentos que requiere y que se encuentran por
fuera de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud del Régimen contributivo.
Por lo anterior, la entidad demandada no ha vulnerado
los derechos fundamentales de la menor; la accionante lo que tiene es que
cumplir con los procedimientos establecidos para que se autorice los
medicamentos excluidos del POS, añadiendo a lo anterior, que no se encuentra la
orden emitida por el médico tratante y adscrito a la entidad.
3.    Pruebas
En el expediente obran las siguientes
pruebas:
- Copia de la Cédula de Ciudadanía Nº
52.506.517 de Bogotá, a nombre de la accionante.
- Copia del Carné como beneficiaria a la
EPS Famisanar a nombre de la menor Danna Lucrecia Ortega Silva.
-Registro Civil de nacimiento número
39408400, de la menor Danna Lucrecia Ortega Silva.
- Contestación del Ministerio de la
Protección Social, Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo dirigida al Juzgado
Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá, con fecha 9 de marzo de 2006. El
escrito dice:
“Respecto a la solicitud por parte de la
accionante para que le sea aplicada la vacuna anteriormente referenciada a su
menor hija, este Ministerio le informa que dicha vacuna se encuentra por fuera
del Plan Obligatorio de Salud.”
II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN
El 22 de marzo del año en curso, el Juzgado
Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá negó la tutela. Sostiene este Juzgado
que con base en las pruebas recaudadas la entidad demandada no vulneró los
derechos fundamentales de la menor. Agregó que no obra prescripción de la
vacuna de Neumococo que fuera ordenada por el médico tratante, adscrito a la
EPS demandada y que haya sido puesta en conocimiento del Comité Técnico
Científico.
III. CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
Esta Corte es competente para revisar el
presente fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y
241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás
disposiciones pertinentes.
2. Problema Jurídico
Procede esta Sala a resolver si no se
protegen en debida forma los derechos a la salud, a la seguridad social, a la
protección especial y a la vida de la menor de edad por parte de la E.P.S.
Famisanar a la que pertenece, cuando se niega a suministrar la Vacuna Neuomoco,
por no encontrarse dentro del POS.
3. El derecho a la salud de los menores es
derecho fundamental
En la Sentencia T-903 de 2005[1],
sobre los medicamentos que se encuentran fuera del POS -vacunas para menores-,
se dijo al respecto:
“La Corte ha precisado que se debe dar
protección especial a la salud de los menores, por cuanto los derechos de los
mismos prevalecen sobre los demás, sin que para ello requiera estar en
conexidad directa con el derecho fundamental a la vida.
En casos similares en los cuales las EPSs
no suministraron las vacunas por no encontrarse dentro del POS, la Corporación
dijo:
1) En anterior ocasión, el médico le
prescribió a la menor la aplicación de vacunas virus influenza Nº 12 y
Neumococo Nº 1, y dijo la Corte: “...El argumento que esgrime es el de que las
vacunas no se encuentran incluidas en el Plan Obligatorio de Salud (POS), ni
dentro de los programas de promoción y prevención que tiene el Gobierno
establecido para cada zona del país. Cabe aclarar que efectivamente existe
reglamentación respecto de medicamentos que son excluidos del POS, como el caso
de las vacunas que requiere la menor que no están dentro del listado de
medicamentos esenciales;  pero, teniendo en cuenta el presente caso, cuando se
deja de utilizar el medicamento ordenado por el médico especialista, se está
afectando la integridad física y la salud de la menor, situación en la cual, es
posible inaplicar normas que pongan en peligro estos derechos fundamentales,
para proteger y prolongar la vida digna del menor” Se deduce que la salud de
la menor esta en alto riesgo al no aplicársele las vacunas, ya que esta
enfermedad es grave. Si bien es cierto, que con las vacunas, no tendría una
cura total, con las mismas, si se le estaría mejorando la calidad de vida a la
menor, aliviándole sus dolencias.”[2] (subrayas
fuera de texto)
2) De la misma manera, en otro caso, al
menor se le ordenó el suministro de las vacunas Sinages y Neumococo,
medicamentos necesarios para la protección del sistema pulmonar, y para
protegerlo de muchas otras enfermedades. La E.P.S. le respondió a la accionante
negativamente a su petición, argumentado que las vacunas reclamadas no se
encontraban incluidas en el P.O.S.
Por lo que la Corporación manifestó: “El
no suministro de las vacunas recetadas al menor Juan Diego, quien en su corta
vida ha presentado graves problemas de salud, especialmente problemas
respiratorios como neumonías virales y bacterianas, estaría expuesto a nuevas
infecciones de esta índole, que comprometerían no solo su salud sino su propia
vida, pues las lesiones respiratorias causadas por dichas infecciones afectan
sustancialmente la capacidad de respuesta respiratoria y de defensa de su organismo.
Recordemos que las complicaciones respiratorias de Juan Diego, han requerido
por lo general, que este sea internado en varias clínicas por periodos de más
de 10 o 15 días, tiempo durante el cual ha requerido el suministro de oxigeno,
antibióticos y otros medicamentos que le permitan superar sus crisis
respiratorias.
Por ello, sí resulta importante y
necesario, que en aras de garantizar una vida en condiciones dignas y un estado
de salud apropiado, que las vacunas recetadas sean suministradas lo más pronto
posible, pues debe de tenerse en cuenta que durante esta etapa de la vida, los
riesgos de agravamiento de cualquier enfermedad, es aún mayor, y en este caso
en particular, tienen un mayor riesgo dado el historial médico de
complicaciones que ya acompañan al menor Juan Diego.
2. Ciertamente, las vacunas son
medicamentos que no presentan alternativas medicinales que se encuentren
incluidas en el P.O.S., razón por la cual resultan  fundamentales para
garantizar la calidad de vida de quienes las requieren.”[3]”
Los casos en cita, fueron concedidos y se
protegieron los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de los
menores, ordenando a las EPS demandadas que suministraran la vacuna de
Neumococo.
4. Hecho
superado
En esta oportunidad, correspondería a la Sala de
Revisión pronunciarse acerca de la constitucionalidad de la negativa de la EPS
demandada, de suministrar la vacuna requerida por la hija de la peticionaria.
No obstante, tal como pasa a explicarse, cesaron los hechos que dieron lugar a
la solicitud de amparo constitucional de los derechos fundamentales a la salud
y a la vida de la menor Danna Lucrecia Ortega Silva.
Ciertamente, cuando
la pretensión de la acción de tutela ha sido satisfecha durante el transcurso
del proceso, la posición de la jurisprudencia es que la acción de tutela pierde
eficacia e inmediatez y, por ende su justificación constitucional, razón por la
cual, el amparo deberá negarse.
En estos casos la
Corte ha dicho:
“El objetivo de la acción de
tutela, conforme al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, al
Decreto 2591 de 1.991 y a la doctrina constitucional, es la protección efectiva
y cierta del derecho constitucional fundamental, presuntamente vulnerado o
amenazado por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular
en los casos expresamente señalados por la ley.
“En virtud de lo anterior, la
eficacia de la acción de tutela radica en el deber que tiene el juez, en caso
de encontrar amenazado o vulnerado un derecho alegado, de impartir una orden de
inmediato cumplimiento orientada a la defensa actual y cierta del derecho que
se aduce.
“No obstante lo anterior, si la
situación de hecho que origina la violación o la amenaza ya ha sido superada en
el sentido de que la pretensión erigida en defensa del derecho conculcado está
siendo satisfecha, la acción de tutela pierde su eficacia y su razón de ser..”[4].
Igualmente, esta
Corporación en otra ocasión dijo:
“...la decisión del juez de tutela carece
de objeto cuando, en el momento de proferirla, encuentra que la situación
expuesta en la demanda, que había dado lugar a que el supuesto afectado
intentara la acción, se ha modificado sustancialmente, de tal manera que ha
desaparecido toda posibilidad de amenaza o daño a los derechos fundamentales.
Siendo la defensa de éstos la justificación y el propósito de esta forma
expedita de administrar justicia constitucional en el caso concreto, ningún
sentido tiene que el fallador imparta órdenes de inmediato cumplimiento en
relación con unas circunstancias que pudieran configurarse en el pasado pero
que, al momento de cumplirse la sentencia, no existe o, cuando menos, presentan
características totalmente diferentes a las iniciales.”[5]
Por consiguiente,
desapareciendo el objeto de protección del derecho presuntamente vulnerado por
parte de la entidad demandada, no tiene sentido que el juez de tutela imparta
orden alguna de inmediato cumplimiento, pues el hecho superado hace inoperante
la orden judicial.
IV. CASO CONCRETO
La señora Elizabeth Ortega
Silva interpuso la acción de tutela en representación de su menor hija Danna
Lucrecia Ortega Silva. Afirma que la EPS Famisanar esta vulnerando los derechos
fundamentales a la salud en conexidad con la vida de su hija, al no autorizarle
las dosis de la vacuna de Neumococo por encontrarse fuera del POS.
De las pruebas allegadas por la
señora Ortega Silva se deduce, en primer lugar, que no existió orden del medico
tratante y adscrito a la EPS demandada que manifestara que la menor requería de
la vacuna Neumococo. No obstante, en segundo lugar, la accionante allegó
escrito al expediente de esta tutela, en el que manifestó a la Sala de Revisión
lo siguiente:
”Por medio de la presente
quiero comunicar que yo ELIZABETH ORTEGA SILVA con C.C. 52’502.517 Btá le mande
colocar las vacunas del NEUMOCOCO a mi hija DANNA LUCRECIA ORTEGA SILVA, ...”
Conforme a lo manifestado por
la misma accionante, la Sala encuentra que en el caso concreto existe carencia
actual de objeto, ya que, como se hizo referencia en la parte motiva de esta
providencia, la situación
expuesta en la demanda, que había dado lugar a que la señora Ortega Silva
intentara la acción, cambió sustancialmente en el transcurso del proceso, de
tal manera que ha desaparecido la amenaza o daño a los derechos fundamentales
invocados por la accionante.
De otro lado, es claro que siendo el
derecho a la salud de la menor de carácter fundamental, y siguiendo la
jurisprudencia de esta Corporación que ha estimado que el no suministro de
vacunas pone en riesgo tal derecho, la conducta de la EPS Famisanar debe ser
encaminada a proteger de manera preferente a los menores de edad[6].
Por esta razón, esta Sala hace un llamado a
prevención a la EPS Famisanar, en el sentido, de que se les brinde de manera
oportuna la información necesaria y el servicio requerido a las personas
afiliadas o beneficiarias, en especial a los menores de edad, por cuanto la
vida de éstos puede correr peligro por la demora del mismo.
Es sabido que cuando las instrumentos preventivos no
forman parte del plan o calendario de vacunación gratuito llevado a cabo por el
Ministerio de Salud, existen dos opciones para los padres y para los
especialistas: vacunar o no vacunar a los niños menores de un año. Frente a
esta alternativa, es posible que las EPS no asuman el costo, o bien que cubran
parte o la totalidad de la administración de la vacuna. En la mayoría de los
casos los padres deben afrontar el mayor o total porcentaje del costo en forma
particular, como ocurrió con la señora Elizabeth Ortega Silva.
Al respeto, la Corte ha
manifestado que para que las EPS puedan cumplir con la misión encomendada, es
preciso que exista un marco regulatorio claro, que se adecue a los postulados
constitucionales y legales sobre la materia.
En la Sentencia T-378 de 2000[7],
la Sala ordenó adicionalmente que mediante la intervención de la
Superintendencia de Salud se hiciera un llamado a prevención[8]
a las diferentes EPS que existen en el país con el fin de que se les diera
instrucción a los funcionarios administrativos en el sentido de respetar la
dignidad humana y cumplir a cabalidad con el sistema de Seguridad social
establecido en la Constitución. Y agregó:
“Y para que, cuando se niegue el servicio de
la seguridad social en salud haya una inmediata información por escrito al
usuario, explicando la causa del incumplimiento a fin de que el afiliado pueda
fácilmente hacer valer sus derechos constitucionales y legales.”
Con base en lo expuesto, esta Sala confirmará la
sentencia del Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá, mediante la
cual se negó la tutela, pero por las consideraciones aquí expuestas y con las
advertencias señaladas.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO.- Declarar que como se ha presentado un hecho
superado, por esta única razón, se CONFIRMA la sentencia del Juzgado
Cuarenta y Tres Penal Municipal de Bogotá que no concedió la tutela, con fecha
22 de marzo de 2006, pero por las razones expuestas en el presente fallo.
SEGUNDO.-
Se hace un llamado
a prevención a la EPS Famisanar, Seccional Bogotá, para que se les brinde de
manera oportuna la información necesaria y el servicio requerido a las personas
afiliadas o beneficiarias, en especial a los menores de edad, por cuanto la
vida de éstos puede correr peligro por la demora en el suministro de las
vacunas a que se ha hecho referencia en esta providencia.
TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[2] Sentencia T- 270 de
2003.  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[3] Sentencia T-1211 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Entre otras
se pueden consultar sobre el tema las siguientes Sentencias T-110 de 2003 y
T-666 de 2004.
[4]
Sentencia T-495 de 2001 Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil
7. Sentencia T-01 de 1996,
M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
[6] Ver entre otras, las
Sentencias T-1211 de 2004, T-903 de 2005 y T-502 de 2006.
[7] M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[8]
Sobre el tema se pueden consultar las siguientes sentencias: T-819 de 2003, que
en su parte resolutiva dijo: “TERCERO: Se hace un llamado a prevención a la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia para que en el futuro no vuelva a
incurrir en este caso de violación a un derecho fundamental.”, la T-378 de
2000, que dirigió la orden a la Superintendencia de Salud para que dirigiera el
llamado a prevención a las EPS.