C-350-97
Sentencia C-350/97
Sentencia
C-350/97
SERVICIO PUBLICO
DE TELEVISION Y DERECHO A LA INFORMACION-Relación/LEY ORDINARIA DE TELEVISION-Improcedencia
trámite de ley estatutaria
El objeto de la
ley 335 de 1996 fue regular, de conformidad con los mandatos de los artículos
75, 76 y 77 de la Carta Política, el servicio público de la televisión y no
desarrollar y complementar el derecho fundamental consagrado en el artículo 20
de la C.P. Dadas las características de dicho servicio público, a través del
cual, haciendo uso del espectro electromagnético, bien público de propiedad de
la Nación, las personas pueden realizar, y de hecho realizan a nivel masivo en
sus diferentes dimensiones el derecho fundamental a la información, pues la
televisión les permite a éstas informar, ser informadas y fundar medios masivos
de comunicación, es inevitable que sus disposiciones se relacionen con dicho
derecho fundamental, es decir que ellas desarrollen o se refieran a algunas
facetas de ese derecho, lo que no implica que se identifiquen o confundan el
derecho mismo a la información con un medio de comunicación que sirve para su
materialización. La ley 335 de 1996, si bien se relaciona con aspectos
importantes del derecho a la información,  "no llega a regular su núcleo
esencial".
POTESTAD
REGLAMENTARIA-No es
exclusiva del Presidente de la República
La potestad
reglamentaria, que se puede definir como  "la producción de un acto
administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley [para] encauzarla
hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real", en el paradigma
del Estado social de derecho no es exclusiva del Presidente de la República,
cosa distinta es que a éste, dado su carácter de suprema autoridad
administrativa del Estado, le corresponda por regla general esa atribución. A
este respecto la jurisprudencia y la doctrina han coincidido en aceptar que la
Constitución Política de 1991 consagró un "sistema difuso" de
producción normativa general o actos administrativos de efectos generales de
carácter  reglamentario. En algunas ocasiones, y así lo entendió el
Constituyente, es necesario extender esa potestad a autoridades y organismos
administrativos diferentes al ejecutivo, a los cuales es posible atribuirla
inclusive por vía legal, pues sólo así es posible garantizar la efectividad de
la norma jurídica que produce el legislador. El ejercicio de la potestad
reglamentaria le corresponde en principio al Presidente de la República, en
otros casos, la competencia del ejecutivo tiene origen directamente en la
Constitución. En otros casos, pero con carácter excepcional, el Constituyente
extendió directamente la capacidad de ejercer la potestad reglamentaria a otros
organismos del Estado.
JUNTA DIRECTIVA
DE COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Inconstitucionalidad facultad dada a Registraduría de reglamentar
elección de miembros
El Congreso, al
desarrollar el artículo 77 de la Carta Política, que le otorgó facultades para
"disponer" lo relativo al nombramiento de los miembros de la junta
directiva del organismo rector de la televisión a los que se refieren los
literales c y d del artículo 1 de la ley 335 de 1996, debía producir, como en
efecto lo hizo, "un enunciado abstracto",  cuya realización será
posible previa la activación de la potestad reglamentaria del Presidente de la
República, pues ni el Constituyente le otorgó directamente esa facultad a ningún
otro organismo del Estado, ni existe ninguna razón válida que justifique y
legitime el traslado de la misma, por medio de la ley, a un organismo
administrativo, no obstante la especialidad de éste. La potestad reglamentaria
en el caso de la norma atacada le corresponde al Presidente de la República,
pues no se presenta ninguno de los elementos que harían posible configurar
alguna de las excepciones aplicables a ese principio general, motivo por el
cual el legislador no podía atribuirla a un organismo como la Registraduría,
que está supeditado a los mandatos de la ley y a los reglamentos del ejecutivo,
para cumplir con las funciones especializadas que el Constituyente le
encomendó.
JUNTA DIRECTIVA
DE LA COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Asistencia del Ministro de Comunicaciones a sesiones/AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA-Coordinación de actuaciones/COLABORACION ARMONICA ENTRE
ORGANOS DEL ESTADO
De conformidad
con lo dispuesto en el artículo 209 de la Carta Política, las autoridades
administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento
de los fines del Estado, objetivo que en el caso que se analiza se propicia de
manera clara a través de la norma impugnada, pues sin afectar la autonomía que
el Constituyente le otorgó al ente rector de la televisión, impone a los
organismos responsables de la gestión y manejo del espectro electromagnético en
lo relacionado con el servicio público de la televisión, un espacio común para
la deliberación y coordinación de los asuntos que les atañen, en el cual el
titular de la cartera de Comunicaciones podrá manifestarse, a través de
opiniones y conceptos, siempre y cuando se refiera a aspectos técnicos que
correspondan a la órbita de su competencia, lo cual no puede entenderse como
una interferencia indebida, mucho menos si se tiene en cuenta que la norma
atacada autoriza al ministro para "asistir" a la junta directiva de
la CNTV, no para constituirse en parte de la misma.  Lo cual significa que su
actuación no puede en ningún momento obstruir ni invadir la órbita de competencia
de la Comisión Nacional de Televisión, y por tanto debe limitarla estrictamente
al aspecto que se ha señalado. La imposición de ese espacio común de
coordinación, sirve a la realización de las disposiciones del artículo 113
superior, norma que establece que los diferentes órganos del Estado, incluidos
los autónomos e independientes, no obstante tener funciones separadas deberán
colaborar armónicamente para la realización de sus fines.
COMISION NACIONAL
DE TELEVISION-Cumplimiento
de funciones de ejecución supeditado a la ley
El cumplimiento
de las funciones de ejecución de la CNTV está supeditado a la ley, en la medida
en que sus normas constituyen el marco que las nutre y las delimita.  Cosa
distinta es que dicha entidad cuente con autonomía para hacerlo, no pudiendo el
legislador, ni sustituirla asumiendo directamente las funciones de dirección y
ejecución de la política que el defina, ni invadir sus competencias, como lo
señala la actora, a través de normas legales que contengan decisiones que se
traduzcan en definiciones concretas sobre aspectos específicos propios del ente
ejecutor.
SERVICIO DE
TELEVISION POR SUSCRIPCION-Determinación
de política estatal y dirección/SERVICIO DE TELEVISION POR SUSCRIPCION-Régimen
de prestación
CONTRATO DE
CONCESION DE SERVICIOS PUBLICOS-Definición
CONTRATO DE
CONCESION DE SERVICIOS PUBLICOS-Otorgamiento
La concesión de
un servicio público se otorga, previo un proceso de selección que bien puede
ser por invitación para efectuar una contratación directa, o por licitación, a
través de la celebración de un contrato administrativo del Estado.
CONTRATO DE
CONCESION DE SERVICIOS PUBLICOS-Sujetos que intervienen
En cuanto a los
sujetos que intervienen en la concesión de servicios públicos, se tiene que
ellos son: el concedente, que es quien otorga la concesión, que siempre habrá
de ser una persona pública; el concesionario, que es a quien se le otorga la
concesión que puede ser una persona privada, pública, natural o jurídica; y los
usuarios en cuyo beneficio se otorga la concesión.
CONTRATO DE
CONCESION DE SERVICIOS PUBLICOS-Relaciones jurídicas que surgen
En cuanto a las
relaciones jurídicas que surgen de un contrato de concesión de servicio
público, se tiene, en primer lugar las que se establecen entre el concesionario
y el concedente, a quienes una vez celebrado el contrato, que es un contrato
con el Estado, los une un vínculo contractual, por lo que los conflictos que
eventualmente surjan deberán resolverse en la jurisdicción contencioso administrativa;
en segundo lugar se encuentran las relaciones que se establecen entre el
concesionario y el usuario, su regulación depende de si se trata de un servicio
público de uso obligatorio o facultativo, si es obligatorio la relación será
reglamentaria, si es facultativo en principio la relación será contractual; en
tercer lugar están las relaciones que se establecen entre el concesionario y el
personal que colabora en la prestación del servicio, las cuales se regulan por
el derecho privado, correspondiéndole a la justicia ordinaria dirimir los
conflictos que de ellas surjan.
CONTRATO DE
CONCESION DE SERVICIOS PUBLICOS-Naturaleza jurídica
El contrato
estatal a través del cual se otorga la concesión de un servicio público, es un
acto complejo, cuyos términos pueden verse afectados en dos casos: por
decisiones de la administración pública dirigidas a la mejora del servicio, o
por disposiciones legales o reglamentarias posteriores, adoptadas por motivos
de utilidad pública o de interés general, frente a los cuales deberá ceder el
interés particular.
CONTRATO DE
CONCESION DE SERVICIOS PUBLICOS-Afectación por ley posterior/CONTRATO DE CONCESION DE ESPACIOS
PUBLICOS DE TELEVISION-Modificación por ley posterior que afecta al
concesionario/MOTIVOS DE INTERES PUBLICO-Debe ceder el interés
particular
Los términos de
los contratos de concesión de servicios públicos, incluidos los que adjudican
espacios públicos de la televisión, pueden verse afectados por las
disposiciones de una ley posterior a aquella que regía en el momento de su
celebración, inclusive en lo que tiene que ver con los derechos, obligaciones y
prerrogativas del concesionario como contratista particular, siempre y cuando
esas nuevas disposiciones traduzcan motivos de interés público o bienestar general,
que como tales superen el interés particular: "En suma el interés de la
comunidad está siempre por encima del interés del individuo, sea cual fuere el
origen de su reconocimiento y protección jurídica... aún en las concesiones de
naturaleza contractual el concesionario particular está sujeto a las
modificaciones reglamentarias producidas por la administración concedente en
atención a las exigencias del servicio público o a los imperativos del interés
social".
CONCEPCION
PERPETUA DE ESPACIOS DE TELEVISION-Inconstitucionalidad de normas que consagraban prórrogas sucesivas e
ilimitadas
ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Igualdad
de oportunidades para acceder a su uso
En tratándose de
medios de comunicación como la televisión, que requieren del uso de un bien
público técnicamente  restringido como es el espectro electromagnético, el
legislador está en la obligación, a través de la ley, de regular el uso del
mismo de manera tal que a tiempo que no se interfiera el derecho fundamental de
las personas a fundarlos, se les garantice a todas igualdad de oportunidades
para acceder a su uso, y se le garantice a la sociedad que el mayor número de
ciudadanos tendrá la oportunidad de hacerlo.
PRORROGA CONTRATO
DE CONCESION DE ESPACIOS PUBLICOS DE TELEVISION-Restricción acceso uso del espectro electromagnético/ESPECTRO
ELECTROMAGNETICO-Democratización en el uso/PRORROGA CONTRATO DE
CONCESION DE ESPACIOS PUBLICOS DE TELEVISION-Prohibición
Si se tiene en
cuenta el cupo limitado de frecuencias y espacios y la imposibilidad de que
"todos" los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer efectivamente su
derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran del uso del
espectro electromagnético, un sistema que prevea prórrogas como la descrita,
que privilegie a quienes ya han tenido la posibilidad de explotarlo, sin
permitir la libre competencia por los espacios para un nuevo período de
adjudicación, necesariamente restringe las oportunidades de acceso de aquellos
que en una anterior oportunidad no hayan participado o no hayan sido
favorecidos con una concesión, con lo que se viola, entre otros, el mandato del
artículo 75 de la Carta. La prórroga a que se refiere el artículo 40 de la ley
14 de 1991, se traduciría en un tratamiento preferente para aquellas personas
que hayan sido concesionarias, que excluye definitivamente la posibilidad de
que otras que no lo hayan sido compitan con ellas, lo cual implica
discriminación para las segundas, sin que exista una "justificación
objetiva y razonable" que legitime ese distinto trato. Si la prórroga de
los contratos de concesión de espacios públicos de televisión, restringía el
acceso democrático e impedía la realización del principio de igualdad de
oportunidades para aspirar al uso del espectro electromagnético, es claro que
la prohibición de la misma, respecto de los contratos vigentes y los que se
celebren en el futuro, sí contribuye a la democratización en el uso de ese bien
público, y que ese propósito se impone como un motivo de interés general y
utilidad común, que de una parte, dota de legitimidad la medida impugnada, y de
otra, justifica que la situación jurídica de los particulares, concesionarios
de espacios públicos de televisión que tenían la expectativa de que se
prorrogaran sus contratos, ceda al interés público, sin que se evidencie en la
medida ningún elemento que pueda respaldar la acusación de que ella constituye
una "forma de censura". Tampoco encuentra la Corte, que la
prohibición de prórroga, vulnere o impida el ejercicio del derecho a la
información, al contrario, con ella se amplía el espectro de posibilidades de
que un mayor número de personas, incluidas las que actualmente son
beneficiarias de concesiones, participen en los procesos de selección para
otorgar nuevos contratos y ejerzan su derecho a fundar medios masivos de
comunicación, propiciándose la realización de principios superiores como el de
pluralismo y libre competencia.
PRORROGA CONTRATO
DE CONCESION DE ESPACIOS PUBLICOS DE TELEVISION-Existencia de expectativa susceptible de modificación
por legislador
En el momento en
el que el legislador expidió la norma impugnada, "el derecho" a la
prórroga no existía como una situación jurídica consolidada, como un derecho
subjetivo del concesionario, que como tal estuviera protegido por el artículo
58 superior. Apenas existía una expectativa, susceptible de ser modificada
legítimamente por parte del legislador, el cual decidió prohibir las prórrogas,
con el objeto de propiciar una mayor democratización en el acceso al uso del
espectro electromagnético y de garantizar la igualdad de oportunidades para
todos aquellos que aspiraran a utilizarlo, para fundar medios masivos de
comunicación, decisión que afectó a los contratos vigentes a la fecha de
expedición de la norma atacada y a aquellos que se celebren con posterioridad.
Es obvio, por sustracción de materia, que la CNTV quedaba relevada de la
obligación que tenía, consagrada en el artículo 50 de la ley 182 de 1995, de
expedir el reglamento aplicable para determinar si procedía o no dicha
prórroga.
CONTRATO DE
CONCESION DE ESPACIOS DE TELEVISION DE CANALES PUBLICOS-Diferencias respecto de contratos de
operación de canales privados
No encuentra la
Corte que las disposiciones impugnadas violen el derecho a la igualdad del que
son titulares los concesionarios de espacios de televisión de canales públicos,
pues los supuestos de hecho que sustentan el contrato que ellos celebran con el
Estado, son sustancialmente diferentes de los que servirán de base para la
celebración de contratos de concesión cuyo objeto será operar canales privados,
teniendo el legislador libertad para, a través de la ley, darles un tratamiento
diferente.
TELEVISION-Poder de penetración y cobertura
La televisión es
el medio masivo de comunicación al que más poder de penetración se le atribuye
en la sociedad moderna; a ella se le hace responsable de la consolidación de un
nuevo paradigma de vida, un paradigma cuyo epicentro es un individuo que,
determinado por la complejidad y densidad del contexto en el que se
desenvuelve, necesita, para relacionarse con otros, para poder realizar actos
de comunicación que afectan y determinan su vida diaria, de intermediarios,
necesidad que en gran medida suplió la tecnología con la televisión; de hecho,
a través de ella se han cimentado las bases de una nueva cultura, en la cual el
dominio del poder político y económico lo determina, en gran medida, la
capacidad de orientar la toma de decisiones de la opinión pública, decisiones
que van desde aquellas relacionadas con el sistema político del que hacen parte
las personas, hasta aquellas que caracterizan y definen su cotidianidad, esto
es, sus hábitos de consumo. Es tal su poder de penetración y su cobertura, que
incluso actualmente se discute si su uso es o no, efectivamente, una decisión
libre y personal, o si su fuerza ha hecho de ella una imposición tácita a la
cual el hombre de la modernidad, y de la postmodernidad, está supeditado.
SERVICIO PUBLICO
DE TELEVISION-Participación
en la gestión y fiscalización/ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Participación en
la gestión y fiscalización del servicio de televisión
La televisión
afecta en términos sustantivos la vida diaria del individuo, y que, a través de
ella, quienes tengan acceso al uso del espectro electromagnético para fundar
medios masivos de comunicación, tendrán la posibilidad de permear el tejido
social y de encauzar el derrotero del grupo o comunidad que toman como
"objeto", afectando y determinando sus modelos de vida. De ahí que la
participación de los individuos que conforman esos determinados grupos o
comunidades, en la definición de las políticas que la rijan, en la ejecución de
dichas políticas y en la prestación misma del servicio en términos de
programación, actividades todas en las que subyacen decisiones que los afectan,
en el esquema de un Estado social de derecho, se convierta en un imperativo, en
un fin esencial del Estado. Si se tiene en cuenta que la televisión es un
servicio público, se encuentra que es obligación ineludible del legislador
determinar "las formas de participación" de los usuarios del
servicio, en la gestión y fiscalización del mismo y de las entidades
responsables de su prestación, con lo que se identifica un fundamento más de
rango constitucional para la realización del principio de participación, en lo
que a la televisión se refiere, como imperativo en el Estado social de derecho.
PRINCIPIO DE
PARTICIPACION CIUDADANA EN SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION
En el caso del
servicio público de la televisión, el legislador tiene la responsabilidad de
regular, a través del diseño de mecanismos y sistemas eficaces, el principio de
participación ciudadana, pues, dadas sus características, la televisión es un
servicio que afecta de manera sustancial e indiscriminada la vida de sus
usuarios, los cuales, dada la cobertura creciente del mismo, equivalen
prácticamente a la totalidad de la población.
OPERADORES DE
CANALES PRIVADOS-Mecanismo
de autocontrol/SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Diseño de mecanismos de
participación ciudadana para la gestión y fiscalización
El precepto
impugnado no regula ni desarrolla sistemas o mecanismos de participación
ciudadana para la gestión y fiscalización del servicio público de televisión;
dicha norma consagra un mecanismo de auto-control que deberán implementar los
operadores de canales privados, cuyas características, en nada contrarían el
ordenamiento superior, motivo por el cual la Corte lo declarará exequible, pero
en el entendido de que no se trata de la regulación de una forma de
participación ciudadana, que permita el ejercicio autónomo e independiente de
ese derecho-deber por parte de los usuarios del servicio de televisión, sistema
que el legislador deberá diseñar e implementar de manera perentoria y en el
menor tiempo posible, pues de lo contrario estaría desconociendo mandatos fundamentales
de la Carta Política.
CANALES
NACIONALES DE OPERACIÓN PRIVADA-Sociedades anónimas/ESPECTRO ELECTROMAGNETICO-Acceso de mayor
número de personas
La sociedad
anónima es, en sentir de esta Corporación, una de las más importantes formas
asociativas consagradas en el sistema  jurídico económico colombiano, como
quiera que a través de ellas se canalizan más recursos de capital para
emprender grandes obras o actividades económicas complejas y costosas como
sería el caso  de la  prestación del servicio de televisión a través de los
canales  nacionales de operación privada. En este orden de ideas, la sociedad
anónima, como verdadero factor de desarrollo económico y social, permite la
participación democrática del capital en el crecimiento sectorial de las telecomunicaciones.
El ajuste de las normas sobre quórum y mayorías, la reestructuración del
sistema de acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto, la
reglamentación del mecanismo de creación de sociedad anónima por constitución
sucesiva, entre otras importantes innovaciones, representan un significativo
aliciente para el mercado accionario y el acceso de los ciudadanos a la
propiedad. La Corte ha determinado que la exigencia de que sean personas
jurídicas organizadas como sociedades anónimas es el medio más eficaz para
garantizar el acceso del mayor número de personas al uso de un bien público
restringido, por razones técnicas, como el espectro electromagnético; porque
esa modalidad de sociedad garantiza el desarrollo de los principios de efectividad
de los derechos fundamentales y de proporcionalidad, al permitir  el ejercicio
del derecho a la información de un amplio número de personas naturales, que
como accionistas de sociedades anónimas pueden, si lo desean, fundar medios
masivos de comunicación. Para la Corte, la norma atacada es constitucional en
el entendido de que las sociedades anónimas a las que ella se refiere son
sociedades cuyo capital en su totalidad se integra mediante ofertas destinadas
al público en general, y siempre que conserven ese carácter, como lo entienden
las normas especiales que regulan estas actividades.
SERVICIO PUBLICO
DE TELEVISION-Garantía de
objetividad e independencia/COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Directrices
que orienten la determinación de la programación de canales públicos/INRAVISION-Determinación
programación del canal público atendiendo directrices de la CNTV
La garantía de
objetividad e independencia en la toma de decisiones, en lo que tiene que ver
con el servicio público de la televisión, deriva directamente del artículo 77
de la Constitución, que establece que la dirección de la política que en
materia de televisión determine la ley, sin menoscabo de las libertades
consagradas en la Constitución, estará a cargo de un ente autónomo, valga decir
de la CNTV. En ese sentido, es claro que la dirección y ejecución de la
política que produzca el legislador para el servicio público de la televisión,
incluida la definición de directrices que orienten la determinación de la
programación de los canales públicos, le corresponde a la CNTV, lo que no es
óbice, pues en nada contraría las disposiciones de la Carta Política, para que
una entidad estatal como Inravisión, en su calidad de operador de los canales
públicos, esté habilitada para determinar la programación del canal de interés
público, canal educativo o Señal Colombia, tal como lo establece la norma
impugnada, siempre y cuando lo haga, en cumplimiento  del artículo 77 de la
C.P., siguiendo las directrices, políticas y orientaciones de la CNTV, pues
sólo así se garantizará la objetividad en la información y el interés general.
ESTADO Y
CONCESIONARIO DE ESPACIOS PUBLICOS Y CANALES PRIVADOS DE TELEVISION-Trato diferenciado en términos
contractuales
Las relaciones
entre el Estado y los concesionarios de espacios públicos de televisión, y
entre el Estado y los concesionarios de canales privados, son de fondo
diferentes, por lo que generan dos tipos de contratos, cuyos supuestos de hecho
son distintos, lo que implica que en principio no exista razón válida para que
el legislador esté obligado a brindarles a los contratistas de unos y otros un
tratamiento idéntico; en el primer caso, el Estado se reserva la operación
directa de unas frecuencias del espectro electromagnético para la prestación
del servicio público de la televisión, dando en concesión espacios a
particulares seleccionados mediante el proceso de licitación; en el segundo las
frecuencias las asigna, también por licitación, a particulares, personas
jurídicas, que directamente operarán el canal. Es claro entonces que los
supuestos de hecho que sirven de sustento para definir las condiciones mismas
de la prestación del servicio, en términos contractuales, determinan
diferencias sustanciales.
CONCESIONARIOS DE
ESPACIOS PUBLICOS DE TELEVISION-Espacios para transmisión de programas institucionales cubre canales
privados
En cuanto a la
acusación de violación por parte del legislador del artículo 1 de la Carta, por
anteponer el interés particular de los operadores privados de televisión al
interés general, al no atribuirles a éstos las obligaciones que si les impuso a
los concesionarios de espacios públicos, de destinar espacios para la
transmisión de programas institucionales que desarrollen asuntos de interés
general o utilidad común, vale aclarar, que la omisión en el texto de la norma
impugnada no exonera a los operadores privados de las obligaciones que se
derivan del ordenamiento superior, ni a las autoridades pertinentes de producir
las normativa que sea necesaria para el efecto, normativa que obviamente deberá
atender las características y la naturaleza de las relaciones que establece el
Estado con dichos operadores, consignadas en los contratos de concesión que con
ellos celebre, que como quedó dicho, son esencialmente diferentes a las de los
concesionarios de espacios públicos de televisión. Las obligaciones que la
norma impugnada impone a los concesionarios de las cadenas 1 y A, también
cubren a los concesionarios de canales privados, los cuales, valga recordar,
deberán reservar el 5% del total de su programación para presentación de
programas de interés público y social; esas obligaciones deberá fijarlas la
CNTV, en una razonable proporción, en los contratos de concesión que celebre
con los operadores privados, por tratarse de la prestación de un servicio
público.
TELEVISION
SATELITAL-Determinación de
política por legislador y dirección y ejecución por CNTV
El Congreso
determinó la política que se deberá aplicar en materia de televisión satelital,
la cual deberá ser dirigida y regulada por el ente rector de la televisión tal
como lo ordena la Constitución, con lo que se da cabal cumplimiento a los
artículos 76 y 77 superiores, que definen el régimen especial aplicable cuando
se trata del servicio público de la televisión, que le atribuye al legislador
la definición de la política general aplicable y a un ente autónomo, la CNTV,
la dirección y ejecución de la misma, régimen que materializa, para el caso
específico de la televisión, el mandato del artículo 365 de la Carta Política.
DERECHO A LA
INFORMACION-Derecho
complejo
En nuestro
ordenamiento superior el derecho a la información tal como se plasmó en el
artículo 20 de la C .P., corresponde a lo que se  denomina un derecho
complejo, en cuanto incluye, y así quedó consagrado en el mandato superior,
como objeto de protección las diferentes formas y manifestaciones a través de
la cuales los individuos pueden realizarlo: el derecho a la libertad de
expresión, el derecho a informar y recibir información  veraz, objetiva e
imparcial, y el derecho a fundar medios masivos de comunicación. Eso implica
que la información que se suministre a través de medios masivos de
comunicación, específicamente de la televisión, debe reunir unas especiales
características para que contribuya efectivamente a la realización paralela de
los derechos fundamentales de cada individuo receptor, específicamente de
aquellos a los que se refiere el artículo 20 de la Constitución y no contraríe
ninguna disposición del ordenamiento superior.
INFORMACION POR
TELEVISION-Alcance
A diferencia de
la prensa escrita, que le permite al receptor analizar la información que se le
brinda, confrontarla, discernirla, volver a ella una y otra vez, la información
que proviene de medios masivos como la televisión, es una información en
extremo concisa, fragmentada, con la cual se "bombardea" al
espectador, quien apenas tiene tiempo de captar las imágenes, previa y
unilateralmente seleccionadas por el emisor, y de escuchar la interpretación
que de las mismas éste hace. Tales diferencias hacen necesario singularizar
algunas de las características del derecho a la información, en cuanto derecho
a recibirla y suministrarla y en cuanto posibilidad de fundar medios masivos de
comunicación, cuando ellos se realizan a través de la televisión
DERECHO A LA
INFORMACION-Incremento
progresivo de participación de ciudadanos
Se evoluciona del
modelo de representación al modelo de participación, el cual encuentra
posibilidad de realización en los procesos comunicativos que se desarrollan a
partir del uso de los medios masivos de comunicación, los cuales tienen la
capacidad de facilitar, o entorpecer si lo hacen con irresponsabilidad, la
adopción de decisiones públicas a través de la dialéctica, "del diálogo de
argumentos y de intereses" de todos los participantes. Así como una
comunicación libre es requisito esencial para la existencia de una sociedad
libre, una comunicación abierta a todos, en igualdad de condiciones, es
indispensable para la realización del Estado democrático.
DERECHO A LA
INFORMACION POR TELEVISION-Alcance/DERECHO
A LA INFORMACION-Realización efectiva como garantía de la democracia
La realización
del derecho fundamental a la información, a través de un medio masivo de
comunicación como la televisión, incide de manera definitiva en el proceso de
conformación de la opinión pública, que es la que tiene la responsabilidad, en
un Estado democrático y participativo, de legitimar o deslegitimar el ejercicio
del poder, capacidad de la cual dependerá el fortalecimiento y consolidación de
la democracia. Lo anterior implica, que cualquier interferencia en ese proceso,
bien sea que provenga del poder político, del poder económico, o de los mismos
medios, atenta no sólo contra los derechos individuales de las personas
comprometidas, actores en el proceso, sino contra las bases y fundamentos del
Estado democrático.
DERECHO A RECIBIR
INFORMACION-No
interferencia poderes del Estado y producción de normativa necesaria
La garantía del
libre ejercicio del derecho a recibir información, implica la garantía paralela
de no interferencia de los poderes del Estado en la obtención, producción y
suministro de la misma por parte de los medios masivos de comunicación, y exige
de dichos poderes públicos la producción de la normativa necesaria para impedir
que otras fuerzas sociales obstruyan su ejercicio.
ESTADO EN LOS
MEDIOS DE COMUNICACION-Responsabilidades
El Estado frente
a los medios masivos de comunicación, asume tres tipos de responsabilidades: el
primero, no interferir, obstruir o impedir, haciendo un uso del poder que
detenta, el desarrollo libre y autónomo de las funciones que les competen a
dichos medios; el segundo, producir, a través de los órganos legitimados para
el efecto, la normativa que sea necesaria para impedir que otras fuerzas
sociales o poderes impidan el ejercicio del derecho a informar, a ser informado
y a fundar medios masivos de comunicación, sin violar con ello las demás
disposiciones del  ordenamiento superior; y el tercero, propiciar y garantizar
el ejercicio pleno por parte de todos sus titulares de los derechos
fundamentales, los cuales a su vez son garantía del desarrollo efectivo del
derecho a la información.
MEDIOS MASIVOS DE
COMUNICACION-Emisión de
información de manera objetiva
Quien emite la
información, especialmente a través de medios masivos de comunicación y
específicamente de la televisión, dada la cobertura que tiene su labor y el
impacto de la misma en la opinión pública, está en la obligación de hacerlo de
manera objetiva, ciñéndose a los hechos, orientando a la opinión pública y de
ser el caso alertándola, pero nunca manipulándola para imponer sus propias
convicciones o hacerla útil a sus intereses, pues con ello no sólo vulneraría
los derechos fundamentales de terceros, sino que atentaría contra los
fundamentos mismos del Estado democrático.
PRINCIPIO DE
EQUILIBRIO INFORMATIVO-Información
veraz, imparcial y objetiva/SOBREINFORMACION-Alcance
El emisor
necesita de garantías, especialmente por parte del Estado, que le permitan
cumplir con su  función de manera oportuna, sin interferencias ni presiones, de
tal forma que a su vez él pueda garantizar una información "veraz,
imparcial y objetiva", producto de la aplicación del principio de equilibrio
informativo, que se traduce, según lo expertos, en la capacidad de evitar el
fenómeno de la sobre- información, entendida como exceso de información, que la
ahoga, "al someter al receptor a una lluvia de eventos sobre los cuales
éste no puede meditar por cuanto son expulsados inmediatamente por otros
acontecimientos, impidiéndole observar, percibir los contornos, los matices que
aportan los fenómenos, y encegueciéndolo con un alud informativo que banaliza
los hechos".
SUBINFORMACION-Alcance
El emisor ha de
evitar el fenómeno de la sub- información, bien sea que se origine en él o en
el Estado, entendida ésta como información superficial, escasa, dirigida, la
cual antes que profundizar en la realidad la desdibuja; por eso sirve a los
objetivos de manipulación y especialmente de desinformación; cuando ella se
impone por parte del Estado, lo que éste pretende es no dejar "ver"
lo que acontece, "el sistema camufla la verdadera información y el temor
que este mismo inspira hace decir a cada cual lo que le toca decir".
PSEUDOINFORMACION-Alcance
En cuanto a la
pseudo- información, falsa información, la prohibición de producirla se
convierte para el emisor en un imperativo ético, cuyo desconocimiento vulnera
no sólo al individuo, el cual aspira a encontrar en los medios de comunicación
un instrumento mediático, “...que lo ponga en contacto con mundos diversos a
partir de los cuales el puede ejercer su autonomía”, sino a la sociedad entera
que ve afectada su capacidad de participación y decisión en cuanto demos
soberano, lo que implica que la prohibición asuma también el carácter de
imperativo jurídico.
MEDIOS MASIVOS DE
COMUNICACION-Surgimiento
de la responsabilidad
La
responsabilidad de los medios masivos de comunicación no se limita a asumir y
aceptar las decisiones judiciales cuando el receptor, que se considere afectado
con su función, adelante acciones concretas ante esas instancias, ella surge
desde el momento mismo en que se inicia el proceso de obtención, preparación,
producción y emisión de información por parte de un determinado medio de
comunicación.
MEDIOS DE
COMUNICACION-Necesidad de
evitar presiones e interferencias
La obligación del
Estado de rodear a los medios de comunicación de todas las garantías que sean
necesarias para que éstos puedan cumplir con la función social que les
corresponde, dado que su desarrollo y funcionamiento constituyen base
fundamental de un Estado democrático, evitando presiones e interferencias
provenientes de los poderes que lo conforman, o de otros poderes o fuerzas de
la sociedad, va paralela a la obligación de los medios de ejercer su derecho a
informar y cumplir sus funciones con responsabilidad. Es decir, que el punto de
equilibrio que requiere una sociedad democrática cuyo paradigma es el Estado social
de derecho, se encuentra en el momento en el que coinciden unos medios de
comunicación libres, profesionales, no supeditados ni vinculados a ningún
poder, esto es responsables, y un Estado cuyos poderes se hayan constituido
legítimamente, respetuoso y promotor de la libertad de información en sus
diferentes manifestaciones, y sometido a los mandatos que sobre la materia
contienen la Constitución y la ley, que acepte como sustento del sistema
democrático el papel fiscalizador y orientador de los medios de comunicación,
sin pretender obstruirlos o impedir que ejerzan su función esencial.
MEDIOS DE
COMUNICACION-Alcance de la
responsabilidad
La
responsabilidad de los medios implica el cumplimiento de una labor orientadora,
pedagógica, que a tiempo que informe también eduque para el ejercicio de la
libertad, concepto que en ética equivale al ejercicio de la autonomía, tarea
muy delicada, que exige los más altos niveles de profesionalismo e
independencia, pues si se sobrepasan sus linderos, se incursiona en el terreno
de la manipulación.
LIBERTAD DE
INFORMACION-Límites
El periodista y
en general los medios de comunicación, tienen derecho a informar libremente, lo
que significa tener acceso a la fuentes de información, seleccionar lo que cabe
como noticia y la forma de presentarla, sin presiones ni interferencias de
ninguna clase u origen, mucho menos del Estado, pero esa libertad encuentra
límite en el deber ineludible de suministrar a sus receptores información veraz
y objetiva, lo que exige, entre otras cosas, y así usualmente lo consignan en
los códigos deontológicos que esos colectivos se imponen, fundamentar y
contrastar la información antes de entregarla al público, no confundir la
información con la opinión, rectificar, si es del caso, informaciones falsas o
imprecisas, valerse de métodos dignos para obtener información, no aceptar
gratificaciones de terceros, ni utilizar en beneficio propio informaciones;
sólo así contribuirán al fortalecimiento de la democracia y por ende a la
realización del paradigma propio del Estado social de derecho.
MEDIOS DE
COMUNICACION-Dimensiones
de la responsabilidad social
La
responsabilidad en la primera de las dimensiones es un ejercicio que compete y
se agota en el mismo medio de comunicación, en el emisor, quien se presume
cuenta con la suficiente capacidad para dotar de responsabilidad todas las
actuaciones que debe surtir en el proceso de obtención, preparación, producción
y emisión de la información que transmite. Esta dimensión no admite
intervención del Estado, pues cualquiera se convertiría fácilmente en censura;
por el contrario, la segunda dimensión, que sólo cobra vigencia si la primera
por cualquier circunstancia ha sido ineficaz, es impuesta y exigida por los
poderes del Estado; ella es concreta, específica, referida a una situación
particular, y se ocasiona única y exclusivamente si el receptor que se siente
afectado impulsa ante las autoridades competentes las acciones que le brinda la
ley: tutela, acciones de tipo penal, acciones de tipo civil tendientes a que
los perjuicios sean resarcidos, etc.
DERECHO A LA
INFORMACION-Límites no
pueden confundirse con censura
Los límites al
ejercicio del derecho fundamental a la información, no se pueden confundir con
la censura. Los límites sirven para evitar que colisionen entre sí los
diferentes derechos fundamentales, o para determinar, en una situación
concreta, si efectivamente hubo o no vulneración de un derecho en pro de
desarrollar otro de la misma categoría; caso distinto es el de la censura, la
cual consiste "en una limitación concreta, más perfilada que los
límites... que se opone a la libertad de expresión del pensamiento: una
restricción de la posibilidad de actuar sin trabas que es característica de la
prensa, que cuenta con una amplia tradición en los Estados autoritarios."
EVALUACION DE
INFORMACION POR COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Constituye censura
El legislador
tiene plena capacidad, si lo considera pertinente, de conformidad con lo
establecido en el artículo 77 de la C.P., para determinar como política
aplicable al servicio público de la televisión, la evaluación periódica de los
contratos de concesión que se celebren para la prestación del mismo, no de la
información que éstos suministren.  Lo que no puede hacer, como en efecto lo
hizo, es ordenar que se evalúe la información que ellos entregan al público,
pues ello implica convertir ese procedimiento en un instrumento de censura a su
servicio, lo que además de atentar contra los fundamentos mismos de la democracia,
viola flagrantemente el artículo 20 de la Constitución y desconoce tratados
internacionales suscritos por el país dando paso también a la violación del
artículo 93 superior. La evaluación tal como quedó consignada en el parágrafo
impugnado, es un instrumento de censura y lo es, entre otros, por los
siguientes motivos: Porque el ejercicio libre de interferencias por parte de
todos los titulares del derecho a la información en sus distintas
manifestaciones, es condición esencial para que se conforme una sólida y libre
opinión pública, a la cual le corresponderá legitimar o no los poderes
constituidos, actuación con la que contribuirá de manera definitiva a la
consolidación o debilitamiento de la democracia; en consecuencia, la
evaluación, al impedir y obstaculizar la libre conformación de la opinión
pública, que a su vez ocasiona la obstrucción del ejercicio del derecho a la
libre participación de los ciudadanos en los asuntos que los afectan, la cual
encuentra posibilidades de realización en los procesos comunicativos que se
realizan a través de los medios masivos de comunicación, ocasiona la violación
de los artículos 1 y 2 de la C.P. Propicia los fenómenos de la sub-información
y la pseudo-información, lo que contradice el núcleo esencial de los derechos
consagrados en el artículo 20 de la C.P.
EVALUACION
CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO PUBLICO DE TELEVISION-Atribución legislativa de competencia
perteneciente a la CNTV
El legislador
podía determinar como política aplicable al servicio público de la televisión
la evaluación periódica del desarrollo de los contratos de concesión, no de la
información u opiniones que los medios beneficiarios de los mismos transmitan a
través de su programación; sin embargo no se limitó a definir como política esa
evaluación periódica de los contratos de concesión celebrados para la
prestación del servicio público de la televisión, sino que la desarrolló
minuciosa y detalladamente, estableciendo los criterios y parámetros a aplicar,
los puntajes máximos para cada uno de ellos, y las consecuencias que se
producirán ante la no obtención de los mínimos por él establecidos; es decir,
que para la materia se auto-proclamó interventor y ejecutor y convirtió al ente
rector de la televisión, que es un ente autónomo e independiente, en su
instrumento para efectuar un ejercicio cuya finalidad es decidir si se aplica o
no a los concesionarios del servicio público de la televisión una sanción: la
declaratoria de caducidad, lo cual sin duda vacía de contenido las funciones de
intervención y dirección que según la Constitución le corresponden a la CNTV, y
acarrea la violación de los artículos 76 y 77 de la Constitución, además del
desconocimiento de los mandatos de los artículos 121 y 136  superiores, pues el
legislador se atribuyó a sí mismo una función que la Constitución le otorgó a
otra autoridad.
Referencia:
Expedientes D-1548,  D-1549, D-1550, D-1555, D-1558,  D-1567, D-1572 y D-1574
(acumulados).
Acción pública de
inconstitucionalidad contra los artículos 1 (parcial), 2, 8, 10 (parcial), 11
(parcial), 13 (parcial), 16 (parcial), 20 (parcial), 21 (parcial), 25, 26, 28
(parcial) de la Ley 335 de 1996, "Por la cual se modifica parcialmente la
Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia
y se dictan otras disposiciones".
Actores:  Gustavo
Petro Urrego, José del Carmen Cuesta Novoa, Andrés Martínez, José Angel Fonseca
Cadena, Luis Antonio Vargas Alvarez, Marcela Monroy Torres, María Teresa Garces
Lloreda, Carlos Dario Barrera Tapias, Javier Dario Restrepo, María Teresa
Herrán de Restrepo, Augusto Ramírez Ocampo y Armando Novoa García.
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Santa Fe de Bogotá,
D.C.,  julio veintinueve (29) de mil novecientos noventa y siete (1997)
ANTECEDENTES
A través de escritos
independientes, posteriormente acumulados por decisión de la Sala Plena de la
Corte, adoptada el día 23 de enero de 1997, los ciudadanos  Gustavo
Petro Urrego, Jose Del Carmen Cuesta Novoa, Andres Martinez, Jose Angel Fonseca
Cadena, Luis Antonio Vargas Alvarez, Marcela Monroy Torres, Maria Teresa Garces
Lloreda, Carlos Dario Barrera Tapias, Javier Dario Restrepo, Maria Teresa
Herran, Augusto Ramirez Ocampo Y Armando Novoa Garcia, en ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242
de la Constitución Nacional, presentaron ante la Corte Constitucional las
demandas de la referencia contra los artículos 1 (parcial), 2, 8, 10 (parcial),
11 (parcial), 13 (parcial), 16 (parcial), 20 (parcial), 21 (parcial), 25, 26,
28 (parcial) de la Ley 335 de 1996, "Por la cual se modifica parcialmente
la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en
Colombia y se dictan otras disposiciones."
Una vez admitidas
las demandas, se ordenó la práctica de las comunicaciones de rigor
constitucional y legal, se fijaron en lista los negocios y simultáneamente se
dio traslado de los mismos al Despacho del Procurador General de la Nación,
señalándole, que con fundamento en el artículo 9 del Decreto 2067 de 1991,
algunos de los actores solicitaron a la Corte trámite de urgencia para las
demandas por motivos de interés público y que esta  Corporación había decidido
darle dicho trámite al proceso.
LAS NORMAS ACUSADAS
El texto de las
disposiciones acusadas es del siguiente tenor:
LEY 335 DE 1996
(diciembre 20)
Por la cual se modifica parcialmente la Ley
14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea, la televisión privada en Colombia y
se dictan otras disposiciones
EL Congreso de Colombia
DECRETA:
"Artículo
1o. El artículo 6o. de la
Ley 182 de 1995 quedará así:
"La Comisión
Nacional tendrá una Junta Directiva compuesta por cinco (5) miembros, los
cuales serán elegidos o designados por un período de dos (2) años, reelegibles
hasta por el mismo período, de la siguiente manera:
"a) Dos (2)
miembros serán designados por el Gobierno Nacional;
"b) Un (1)
miembro será escogido entre los representantes legales de los canales
regionales de televisión, según reglamentación del gobierno nacional para tal
efecto;
"c) Un (1)
miembro de las asociaciones profesionales y sindicales legalmente constituidas
y reconocidas con personerías jurídicas vigentes por los siguientes gremios que
participan en la realización de la televisión: Actores, directores y
libretistas, productores, técnicos, periodistas y críticos de televisión,
elegidos democráticamente entre las organizaciones señaladas. El acto
administrativo de legalización y posesión los hará el Presidente de la
República.
"La
Registraduría Nacional del Estado Civil reglamentará y vigilará la
elección nacional del respectivo representante;
"d) Un (1)
miembro por las ligas y asociaciones de padres de familia, ligas de
asociaciones de televidentes, facultades de educación y de comunicación social
de las universidades legalmente constituidas y reconocidas con personería
jurídica vigente. Elegidos democráticamente entre las organizaciones señaladas.
"El acto
administrativo de legalización y posesión lo hará el Presidente de la República.
"La
Registraduría Nacional del Estado Civil reglamentará y vigilará la
elección nacional del respectivo representante.
"Parágrafo
transitorio. Las elecciones y designaciones a que se refiere este artículo,
tendrán lugar para la integración de la Junta Directiva que reemplazará a la
actual, al finalizar el período de cuatro (4) años para el cual fueron elegidos
y designados sus miembros.
"Artículo
2o. El titular del Ministerio de Comunicaciones podrá asistir a las
sesiones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión con voz
pero sin voto. Para tal efecto el Secretario de la Junta citará con
anticipación al Ministro y le enviará la relación de los temas a tratar.
"Artículo 8.
El artículo 43 de la Ley 182 de 1995 quedará así:
"Artículo 43.
Régimen de prestación del servicio de televisión por suscripción. A partir de
la presente ley la Comisión reglamentará las condiciones  de los contratos que
deban prorrogarse, los requisitos de las licitaciones y nuevos contratos que deban
suscribirse. Cada canal de un concesionario de televisión por suscripción, que
transmita comerciales distintos de los de origen, deberá someterse a lo que
reglamente la Comisión Nacional de Televisión al respecto.
"Parágrafo
1o. Con el fin de fomentar la formalización de la prestación del
servicio de televisión por suscripción, de manera tal que la Comisión Nacional
de Televisión pueda así efectuar los recaudos de los derechos que corresponden
al Estado y velar porque se respeten los derechos de autor de acuerdo con la
legislación nacional y los acuerdos internacionales sobre la materia y a fin
que esta entidad pueda regular  y controlar la calidad de tal servicio en forma
efectiva, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente
ley, la Comisión Nacional de Televisión deberá elaborar e implementar un Plan
de Promoción y Normalización del Servicio de Televisión  por Suscripción
Cableada a un plazo de cinco (5) años, el cual debe consultar, además de los
mandatos generales de esta ley, las siguientes directrices:
"El Plan
promoverá prioritariamente, la creación de servicios zonales y Municipales o
Distritales, de acuerdo con la población censada en el último censo elaborado
por el DANE en el año de 1993.
"1. Nivel
Zonal.
"A partir de
la vigencia de la presente ley, se crean las siguientes zonas para la
prestación del servicio de televisión por suscripción.
“a. Zona norte,
compuesta por los departamentos de Atlántico, Bolivar, Cesar, Córdoba, Guajira,
Magdalena, San Andrés y Providencia y Sucre.
“b. Zona central,
compuesta por los departamentos de Amazonas, Arauca, Boyacá, Caquetá, Casanare,
Cundinamarca, Guainía, Guaviare, Huila, Meta, Norte de Santander, Putumayo,
Santander, Tolima, Vaupés, Vichada y el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.
“c. Zona
Occidental, compuesta por los departamentos de Antioquia, Caldas, Cauca, Chocó,
Nariño, Quindio, Risaralda y Valle del Cauca.
“En cada una de
las zonas anteriormente señaladas y considerando su población total, la
Comisión Nacional de Televisión adjudicará una concesión por cada 3.000.000 de
habitantes.
“Los prestatarios
del nivel zonal podrán extenderse a otras zonas y cubrir la totalidad del
territorio, siempre y cuando hayan cumplido  con los programas planteados a la
Comisión Nacional de Televisión en el marco de la respectiva licitación
pública.
“2. Nivel
Municipal o Distrital:
“a.   Se
adjudicará una concesión en municipios cuya población sea inferior a un millón
( 1.000.000) de habitantes ;
“b.  Se adjudicarán
hasta dos concesiones en municipios o distritos cuya población esté comprendida
entre un millón uno (1.000.001) y tres millones (3.000.000) de habitantes;
“c.  Se
adjudicarán hasta tres concesiones en municipios o distritos cuya población
supere los tres millones (3.000.000) de habitantes.
(...)”
"Artículo
10o. El artículo 49 de la Ley 182 de 1995 quedará así:
"Todos los
contratos de concesión que se celebren a partir de la vigencia de la presente
Ley, serán adjudicados por las dos terceras partes de la Junta Directiva de la
Comisión Nacional de Televisión y ésta podrá delegar su firma en el Director de
la entidad.
"El término de
duración de los contratos de concesión de espacios de televisión en canales nacionales
de operación pública, que se adjudiquen para programación general y para
realización de noticieros a partir del 1o. de enero de 1998, será de seis (6)
años, de acuerdo con la reglamentación que expida la Comisión Nacional de
Televisión para el efecto.
"En todo
caso los contratos de concesión de espacios de televisión pública son
improrrogables.
"Además de las
causales de caducidad previstas en la ley, darán lugar a la terminación del
contrato y al cobro de la cláusula penal pecuniaria, aquellas causales pactadas
por las partes.
"Hasta el 1o.
de enero de 1998, el registro de empresas concesionarias de espacios de
televisión a que se refiere la Ley 14 de 1991, seguirá siendo manejado por el
Instituto Nacional de Radio y Televisión. A partir se esta fecha, los
concesionarios con contratos vigentes, deberán estar inscritos en el registro
único de operadores del servicio de televisión a que se refiere el literal a.
del artículo 48 de la Ley 182 de 1995. Para este efecto, Inravisión deberá
remitir la información correspondiente a la Comisión Nacional de Televisión.
"La Comisión
Nacional de Televisión deberá determinar las condiciones, requisitos,
mecanismos y procedimientos que deberán cumplir los aspirantes a ser
concesionarios de los espacios de televisión, teniendo en cuenta para ello
criterios que garanticen la igualdad de oportunidades en el acceso de los
servicios de televisión, el pluralismo informativo y que eviten las prácticas
monopolísticas, así como el aprovechamiento indebido de posiciones dominantes
en el mercado.
"Parágrafo
transitorio.  Sin perjuicio de lo estipulado en la presente ley con relación a
los contratos de concesión de espacios en los canales nacionales comerciales
actualmente vigentes, otorgados mediante licitación Pública número 01 de 1994,
01 de 1995 y 01 de 1996, se respetarán los términos originalmente convenidos
para su vigencia pero sin opción de prórroga alguna.
Artículo 11. Los operadores privados del servicio de
televisión deberán reservar el 5% del total de su programación para
presentación de programas de interés público y social. Uno de estos espacios se
destinará a la Defensoría del Televidente. El Defensor del televidente será
designado por cada operador privado del servicio de televisión.
Artículo 13. El artículo 56 de la Ley 182 de 1995
quedará así:
A partir del 1o. de
enero de 1998, el servicio de televisión será prestado a nivel nacional por los
canales nacionales de operación pública y por los canales nacionales de
operación privada.
Los
concesionarios de los canales nacionales de operación privada deberán ser
Sociedades Anónimas con un mínimo de trescientos (300) accionistas. Dichas
sociedades deberán inscribir sus acciones en las Bolsas de Valores.
Quien participe como
socio en un Canal Nacional de operación privada, no podrá ser concesionario en
los Canales Nacionales de operación pública, ni operador contratista de los
Canales Regionales, ni operador ni contratista de estaciones locales de televisión.
En aras de la
democratización en el acceso al uso del espectro electromagnético y sin
perjuicio de los contratos de concesión de espacios de televisión vigentes,
ningún concesionario en los canales nacionales de operación privada o
beneficiario real de la inversión de éstos en los términos del artículo 52 de
la Ley 182 de 1995, podrá ser concesionario en un nivel territorial distinto
del que sea titular, ni participar directamente o como beneficiario real de la
inversión en los términos mencionados, en el capital de cualquier sociedad que
preste el servicio en un nivel territorial distinto del que sea titular.
De igual forma nadie
podrá resultar adjudicatario de más de una concesión dentro del nivel
territorial que le ha sido asignado.
Quien sea concesionario
en una cadena no podrá serlo en otra, ni directamente ni por interpuesta
persona.
No se podrá otorgar
a los concesionarios de espacios de televisión más del veinticinco por ciento
(25%) ni menos del siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de horas dadas
en concesión en la respectiva cadena.
"....
Artículo 16.  El artículo 62 de la Ley 182 de 1995
quedará así:
El Instituto
Nacional de Radio y Televisión es una sociedad entre entidades públicas,
organizada como empresa Industrial y Comercial del Estado conformada por la
Nación, a través del Ministerio de Comunicaciones, Telecom y Colcultura. Tendrá
como objeto la operación del servicio público de la Radio Nacional y
Televisión. Así mismo corresponde a Inravisión la determinación de la programación,
producción, realización, transmisión, emisión y explotación de la Televisión
Cultural y Educativa en los términos de la presente Ley.
Inravisión tendrá
autonomía presupuestal y administrativa de acuerdo con su naturaleza jurídica y
en desarrollo de su objeto social podrá constituir entre sí o con otras
personas naturales jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o
asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus
objetivos, conforme a la ley de su creación y autorización y a sus respectivos
estatutos.
El patrimonio de
Inravisión estará constituido entre otros por aquel que en la actualidad le
corresponde por los aportes del presupuesto nacional y por las transferencias
que le otorgue la Comisión Nacional de Televisión.
Dichas
transferencias se harán de manera periódica cada cuarenta y cinco (45) días y
en ningún caso podrán ser inferiores en pesos constantes a lo transferido en el
período inmediatamente anterior.
En cuanto a los
recursos provenientes de las tasas, tarifas y derechos producto de los
contratos de concesión de espacios de televisión, así como los recursos que
ella perciba por contratos y concesiones especiales previstos en esta ley, la
Comisión Nacional de Televisión transferirá a Inravisión la cantidad necesaria
y suficiente para que dicho operador pueda cumplir y desarrollar cabalmente su
objeto.
Trimestralmente la
CNTV enviará a las honorables Comisiones Sextas de Senado y Cámara de
Representantes una relación pormenorizada de las transferencias. Si las
honorables Comisiones encontrasen que las transferencias materia de este
artículo no fuesen suficientes, procederá a ejercer sobre la Comisión Nacional
de Televisión el respectivo control político. La señal del canal Cultural,
Educativo y Recreativo del Estado o Señal Colombia de Inravisión, será de
carácter y cubrimiento nacional en las bandas que ofrezcan las mejores
condiciones técnicas de calidad y  cubrimiento.
Salvo el Director
Ejecutivo, el secretario General, los Subdirectores, los Jefes de Oficina y de
División, los demás funcionarios seguirán como trabajadores oficiales y gozarán
del amparo que la Constitución y la presente ley les otorga.
Los ingresos percibidos
por Inravisión de conformidad con el artículo 21 de la Ley 14 de 1991, se
destinarán a la promoción, modernización y fortalecimiento de los canales de
interés público.
Parágrafo 1o.
Inravisión será el responsable de determinar la programación del Canal de
Interés Público o Señal Colombia.
Parágrafo 2o. Los
concesionarios de canales nacionales de operación privada deberán destinar el
uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para el Fondo
de Desarrollo de la Televisión pública, y será pagadero trimestralmente.
Previo otorgamiento
de las frecuencias por el Ministerio de Comunicaciones y sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 28 de la Ley 182 de 1995, la CNTV teniendo en cuenta
los estudios pertinentes, decidirá el reordenamiento final del espectro
electromagnético, pudiendo hacer cambios dentro de las bandas del VHF, pero en
todo caso sin desmejorar las condiciones que tienen los operadores públicos de
televisión a la vigencia de la presente ley, previo el visto bueno del
Ministerio de Comunicaciones.
"....
Artículo 20.  La Cadena tres emitirá la Televisión
Educativa, de acuerdo con la programación definida por Inravisión, de
conformidad con los lineamientos del Ministerio de Educación Nacional y las
funciones establecidas para la Comisión Nacional de Televisión.
Incluirá programas
de educación formal no formal e informal, de educación laboral, de bachillerato
que actualmente divulga la Radio Nacional de  atención educativa a poblaciones
y de educación sobre el ambiente, dirigidos a niños, jóvenes y adultos, sin
distingo de raza, religión y condición social.
De la misma manera,
las cadenas Uno, y A cederán espacios a las instituciones gubernamentales para
la emisión de programas encaminados a la educación de los ciudadanos,
especialmente en áreas de salud, educación, servicios públicos, desarrollo
cultural, derechos humanos y economía solidaria. Para ello la Comisión
Nacional de Televisión oirá las propuestas del Gobierno Nacional y dará
prioridad a estos programas.
Parágrafo 1o. Las
asignaciones presupuestales necesarias para el cumplimiento de los programas a
que se refiere este artículo, se harán de acuerdo con lo que para el efecto
disponga el Plan nacional de Desarrollo, y atendiendo las propuestas para sus
presupuestos de gastos y que para tales efectos presenten los Ministerios de
Comunicaciones, de Educación Nacional, la Dirección General de Inravisión y la
Comisión Nacional de Televisión.
Parágrafo 2o. El
Estado garantizará a los grupos étnicos el acceso permanente el uso del
espectro electromagnético y a los servicios públicos de Telecomunicaciones y
medios Masivos de Comunicación del Estado, la creación de sus propios medios de
comunicación en sus diferentes modalidades y la realización del Plan de
Desarrollo para los grupos étnicos, con criterio de equidad, reconocimiento de
la diferenciación positiva, la igualdad de oportunidades y justicia
distributiva acorde a la Legislación de las Comunidades, con el objeto de
garantizar sus derechos étnicos, culturales y su desarrollo integral.
Ordénese al
Ministerio de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión que a partir
de un mes de sancionada la ley, expidan de manera especial los mecanismos
legales necesarios para tal efecto acorde a las leyes de los grupos étnicos.
Artículo 21. El servicio de televisión satelital
denominado (DBS) o televisión directa al hogar, o cualquier otra denominación
que se emplee para este sistema, deberá prestarse por permiso otorgado por la
Comisión Nacional de Televisión y bajo las normas que para tal efecto dicha
entidad establezca. Cuando a través de este sistema se presten otros servicios
de telecomunicaciones se requerirá autorización previa del Ministerio de
Comunicaciones.
En todo caso
cualquiera que sea la reglamentación o permiso siempre causará el pago de las
tasas, tarifas y derechos que señale la Comisión Nacional de Televisión para el
servicio de televisión por suscripción, así como el cumplimiento de las
obligaciones que determine.
"....
Artículo 25.  A partir de la vigencia de la presente Ley
para evaluación y declaratoria de caducidad de los contratos de concesión vigentes
o que se celebren con posterioridad a esta Ley para la prestación del servicio
público de televisión, la Comisión Nacional de Televisión, deberá tener en
cuenta entre otros criterios, los siguientes parámetros:
Sobre un puntaje
total de 1.000 puntos, el concesionario deberá cumplir con un mínimo del
ochenta por ciento (80%) de dicho puntaje total así:
Puntos
- Contenido de la
programación                         250
- Calidad de la
programación                             300
- Cumplimiento de
las obligaciones contractuales         350
- Experiencia
100
Total
1.000
Sin perjuicio de
las demás causales previstas en la ley y en las estipulaciones contractuales,
los contratos que no obtengan el ochenta por ciento (80%) del puntaje indicado
o que no hayan obtenido al menos 200 puntos para el renglón de contenido, y al
menos 300 puntos para el renglón de cumplimiento de las obligaciones contractuales,
deberán ser objeto de declaratoria de caducidad, entendiéndose que el no
cumplimiento de estas condiciones afecta de manera grave y directa la ejecución
del contrato de forma tal que conduce a su paralización.
"Parágrafo.
En los contratos para la realización de noticieros y programas de opinión, se
evaluará y calificará el renglón de contenido en función de los criterios de
equilibrio informativo, información veraz, imparcial y objetiva,
responsabilidad social de los medios de comunicación y preeminencia del interés
público sobre el privado.
la actividad
periodística gozará de protección para garantizar su libertad e independencia
profesional.
Artículo 26.  A más tardar en febrero de 1997 la
Comisión Nacional de Televisión deberá evaluar el cumplimiento de las
obligaciones contractuales por parte de los actuales concesionarios de espacios
de televisión vigentes, de conformidad con las normas y principios vigentes
para la época de su celebración.
Esta revisión
deberá efectuarla por lo menos cada seis (6) meses.
"....
Artículo 28. Deróganse los artículos 11, artículo 36,
numeral 2o., artículo 37, numeral 2o. artículo 38, artículo 39, artículo 40 y artículo
50 de la Ley 182 de 1995. En general se derogan y modifican las
disposiciones legales y reglamentarias que sean contrarias a lo previsto en la
presente ley. En las materias no reguladas por la presente ley se aplicará lo
dispuesto en las Leyes 14 de 1991 y 182 de 1995.
....."
LA   DEMANDA
A.   Normas
constitucionales que se consideran infringidas
Los demandantes
consideran que las disposiciones acusadas vulneran los artículos 1, 2, 4, 6,
13, 16, 20, 25, 26, 29, 58, 73, 74, 75, 76, 77, 83, 93, 103, 112, 113, 120,
122, 136,150, 189 num.11, 152 lit.a, 153, 333, 334, 336, 365. Uno de los
actores también considera violado el numeral 3 del artículo13 de la Convención
Americana de Derechos Humanos.
B. Competencia.
Por dirigirse las
demandas contra disposiciones que forman parte de una ley de la República, la
Corte Constitucional es competente para decidir sobre su constitucionalidad,
según lo dispone el artículo 241-4 de la Carta Política.
Consideración
Previa
Dado el número de
artículos demandados, algunos de los cuales son impugnados por varios de los
actores, y los diversos argumentos que ellos presentan para sustentar las
respectivas acusaciones, la Corte Constitucional se pronunciará de conformidad
con el siguiente esquema metodológico: realizará el análisis individual y específico
de cada una de las disposiciones acusadas, para ello en cada caso transcribirá
el texto de la norma subrayando las disposiciones impugnadas, señalando a
continuación los cargos que contra ella se formulen y las disposiciones de la
Carta que se consideran vulneradas; luego se sintetizará el correspondiente
concepto del Ministerio Público, así como el de otros intervinientes si los
hubiere; posteriormente se consignarán las consideraciones de la Corte que
servirán de fundamento a la respectiva decisión.
C.      Fundamentos
de la demanda
¿La ley 335 de
1996, de la cual hacen parte las disposiciones impugnadas, debió tramitarse y
expedirse como una ley estatutaria?
Previo al análisis
de cada una de las disposiciones impugnadas, la Corte resolverá la acusación
presentada por la libelista Marcela Monroy Torres, en el sentido de que la ley
335 de 1996, ley ordinaria, debió ser tramitada y expedida como una ley
estatutaria, pues de prosperar la solicitud de inexequibilidad sustentada en
ese argumento, no habría lugar al análisis de los demás cargos de
inconstitucionalidad.
La acusación
específica de la actora se puede sintetizar de la siguiente manera: dado que el
legislador, a través de las disposiciones de la ley 335 de 1996, desarrolló
aspectos relacionados con el derecho fundamental a la información, y
específicamente adoptó medidas que restringen la libertad de expresión, de
acuerdo con lo dispuesto en el literal a del artículo 152 de la C.P., ésta
debió tramitarse como una ley estatutaria; en consecuencia, al haber sido
tramitada y expedida como una norma legal ordinaria, el legislador incurrió en
la violación del mencionado artículo 152 superior.
El artículo 152 de
la C.P. dice:
“Artículo 152.
Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las
siguientes materias :
“a. Derechos y
deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su
protección.
“b. Administración
de justicia
”c. Organización y
régimen de los partidos y movimientos políticos ; estatuto de la oposición
y funciones electorales.
“d. Instituciones y
mecanismos de participación ciudadana.
“e. Estados de
excepción”
La pregunta que
deberá resolver la Corte, es si efectivamente, a través de la ley 335 de 1996,
por la cual se modificó parcialmente la ley 14 de 1991 y la ley 182 de 1995, se
creó la televisión privada en Colombia y se dictaron otras disposiciones; se
reguló, como lo afirma la actora, el derecho fundamental a la información
consagrado en el artículo 20 de la Constitución, pues si ello se verifica, esa
materia en efecto debería haber sido tramitada a través de una ley estatutaria.
Si se tiene en
cuenta que la ley 14 de 1991 dictó normas sobre el servicio de la televisión y
radiodifusión oficial, y que la ley 182 de 1995 reglamentó el servicio de
televisión y formuló políticas para su desarrollo y para la democratización del
acceso al mismo, a tiempo que estableció normas para la contratación de los
respectivos servicios y reestructuró las entidades del sector de telecomunicaciones,
es claro que el objeto de la ley 335 de 1996 fue regular, de conformidad con
los mandatos de los artículos 75, 76 y 77 de la Carta Política, el servicio
público de la televisión y no desarrollar y complementar el derecho fundamental
consagrado en el artículo 20 de la C.P.
Ahora bien, dadas
las características de dicho servicio público, a través del cual, haciendo uso
del espectro electromagnético, bien público de propiedad de la Nación, las
personas pueden realizar, y de hecho realizan a nivel masivo en sus diferentes
dimensiones el derecho fundamental a la información, pues la televisión les
permite a éstas informar, ser informadas y fundar medios masivos de
comunicación, es inevitable que sus disposiciones se relacionen con dicho
derecho fundamental, es decir que ellas desarrollen o se refieran a algunas
facetas de ese derecho, lo que no implica que se identifiquen o confundan el
derecho mismo a la información con un medio de comunicación que sirve para su
materialización.
La televisión es un
servicio público, como tal regido por las disposiciones de los artículos 76,
77, 365 y 369 de la C.P, que le atribuyen al legislador ordinario competencia
para establecer el régimen jurídico al cual estarán sometidos, y para regular
lo referido a los derechos y deberes de los usuarios del mismo, el régimen para
su protección y sus formas de participación  en la gestión y fiscalización de
las empresas estatales que presten el servicio, aspectos todos que se
desarrollan en la ley 335 de 1996, la cual si bien se relaciona con aspectos
importantes del derecho a la información,  “no llega a regular su núcleo
esencial”,[1]
por lo que no le asiste razón a la demandante cuando afirma que dicha ley debió
tramitarse como una ley estatutaria.
Las leyes
estatutarias sobre derechos fundamentales, ha dicho la Corte,
“...tienen por
objeto desarrollarlos y complementarlos. Esto no supone que toda regulación en
la cual se toquen aspectos relativos a un derecho fundamental deba hacerse por
vía de ley estatutaria. De sostenerse la tesis contraria, se vaciaría la
competencia del legislador ordinario...”
“Las leyes
estatutarias están encargadas de desarrollar los textos constitucionales que
reconocen  y garantizan los derechos fundamentales. No fueron creadas dentro
del ordenamiento con el fin de regular en forma exhaustiva y casuística todo
evento ligado a los derechos fundamentales.” (Corte Constitucional, Sentencia
C-013 de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)
Con base en los
anteriores argumentos la Corte desestima la acusación de la actora, que
sostiene que la ley 335 de 1996, al tramitarse como una ley ordinaria,
desconoció los mandatos del literal a. del artículo 152 de la  Constitución
Política.
ARTICULO 1o. LEY
335 DE 1996.
"Artículo
1o.   El artículo 6o. de la Ley 182 de 1995 quedará así:
"La Comisión
Nacional tendrá una Junta Directiva compuesta por cinco (5) miembros, los
cuales serán elegidos o designados por un período de dos (2) años, reelegibles
hasta por el mismo período, de la siguiente manera:
"a) Dos (2)
miembros serán designados por el Gobierno Nacional;
"b) Un (1)
miembro será escogido entre los representantes legales de los canales regionales
de televisión, según reglamentación del gobierno nacional para el efecto;
"c) Un (1)
miembro de las asociaciones profesionales y sindicales legalmente constituidas
y reconocidas con personerías jurídicas vigentes por los siguientes gremios que
participan en la realización de la televisión: Actores, directores y
libretistas, productores, técnicos, periodistas y críticos de televisión,
elegidos democráticamente entre las organizaciones señaladas. El acto
administrativo de legalización y posesión los hará el Presidente de la
República.
"La
Registraduría Nacional del Estado Civil reglamentará y vigilará
la elección nacional del respectivo representante;
"d) Un (1)
miembro por las ligas y asociaciones de padres de familia, ligas de
asociaciones de televidentes, facultades de educación y de comunicación social
de las universidades legalmente constituidas y reconocidas con personería
jurídica vigente. Elegidos democráticamente entre las organizaciones señaladas.
"El acto
administrativo de legalización y posesión lo hará el Presidente de la
República.
"La
Registraduría Nacional del Estado Civil reglamentará y vigilará
la elección nacional del respectivo representante.
"Parágrafo
transitorio. Las elecciones y designaciones a que se refiere este artículo,
tendrán lugar para la integración de la Junta Directiva que reemplazará a la
actual, al finalizar el período de cuatro (4) años para el cual fueron elegidos
y designados sus miembros.
Cargo de
inconstitucionalidad
Esta disposición
modificó el contenido del artículo 6 de la ley 182 de 1995, y estableció que le
corresponderá a la Registraduría Nacional del Estado Civil reglamentar
la elección democrática que se deberá surtir para elegir, como miembros de la
Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, a un representante de
las asociaciones profesionales y sindicales legalmente constituidas (literal
c), y a un representante de las ligas y asociaciones de padres de familia,
televidentes, y facultades de educación y comunicación social de las universidades
legalmente reconocidas (literal d).
Para la demandante,
doctora María Teresa Garcés Lloreda, esa facultad que el legislador le otorgó a
través de la norma impugnada a la Registraduría Nacional del Estado Civil,
vulnera lo dispuesto en el artículo 120 y en el numeral 11 del artículo 189 de
la Carta Política, al atribuirle potestad reglamentaria, la cual según ella es
privativa del Presidente de la República, a una entidad que si bien tiene a su
cargo la organización, dirección y vigilancia de las elecciones, deberá hacerlo
siempre dentro del marco legal que determine el Congreso y reglamente el
Gobierno, lo que le impide a dicho organismo asumir legítimamente la tarea
reglamentaria que le encomendó el legislador, sin violar con ello, además de las
disposiciones superiores señaladas, también el principio de separación de
funciones de los diferentes órganos del Estado, consignado en el artículo 113
de la C.P.
El Concepto del
Ministerio Publico
En opinión del
Procurador General de la Nación, las disposiciones impugnadas del artículo 1 de
la ley 335 de 1996, son constitucionales por las siguientes razones:
a) La potestad reglamentaria que la Constitución radica en forma
principal  y general en el Presidente de la República, no puede considerarse exclusiva
ni excluyente, pues el mismo Estatuto Superior faculta a otros entes u
organismos del Estado para regular determinados aspectos. Cita, a manera de
ejemplo, entre otras, las atribuciones de dicho carácter que el Constituyente
le otorgó a la Corte Suprema de Justicia y al Consejo de Estado, artículos
235-6, 237-6 y 241-11 de la C.P.; a la misma Comisión Nacional de Televisión,
artículo 77 C.P.;  al Consejo Electoral, artículo 265-9-11 de la C.P. y a
las Asambleas Departamentales, artículo 300-1 C.P.
b) Cuando el legislador, anota el Procurador, a través de las
disposiciones impugnadas resolvió deferir a la Registraduría la reglamentación
de la elección de dos de los miembros de la CNTV, específicamente de aquellos a
los que se refieren los literales c y d del artículo 1 de la ley 335 de 1996,
atribución que no aparece consagrada en el Estatuto Superior, estaba habilitado
para hacerlo, pues tal como lo ha señalado esta Corporación, dado que en
relación       con la Comisión Nacional de Televisión la Constitución no
precisó ninguna regla material sobre la forma concreta de participación de las
personas y las asociaciones, le corresponde al legislador la importante tarea
de ampliar los espacios de democracia participativa.
c) Señala también el Ministerio Público, que de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 77 de la C.P., al Congreso no le fue atribuida la
función reguladora en relación con la elección de los miembros a los que aluden
los literales c y d del artículo acusado; en dicho asunto lo que le corresponde
es disponer lo necesario para que se regule la materia, luego le era dado, como
lo hizo, habilitar a una autoridad pública especializada para reglamentar lo
relacionado con la elección de esos dos miembros del ente rector de la televisión.
d) Por último, anota el Procurador, es clara la competencia que le asiste
al Registrador para realizar la función que le atribuyó el Congreso, pues el
artículo 266 de la C.P. le confía al ente que el dirige las funciones que
consagra la disposición citada y además aquellas “que establezca la ley”.
Intervenciones
Oficiales.
Ministerio de
Comunicaciones
La ciudadana Martha
Constanza Guerra Rodríguez, interviniendo en calidad de apoderada del
Ministerio de Comunicaciones, defiende la constitucionalidad del artículo
citado y pide su declaratoria de exequibilidad, basando su solicitud en las
amplísimas facultades otorgadas a la ley por el artículo 77 de la Carta
Constitucional, en el sentido de regular lo atinente a los miembros y
funcionamiento de la Comisión Nacional de Televisión; además, dice, si se tiene
en cuenta que no existe competencia privativa radicada en cabeza del Presidente
de la República para ejercer la potestad reglamentaria de las leyes, puede el
legislador, en casos excepcionales como el presente, investir de dicha facultad
a funcionarios administrativos distintos como el Registrador Nacional del
Estado Civil.
Consideraciones
de la Corte
Al analizar el
contenido de los artículos 76 y 77 de la C.P., es claro que el Constituyente quiso
determinar de manera expresa, primero, que la dirección de la política que en
materia de televisión determine la ley estaría a cargo de un organismo de
derecho público autónomo y sujeto a un régimen legal propio, y segundo, que la
dirección y ejecución de las funciones de dicho organismo le corresponderían a
una junta directiva integrada por cinco miembros, estableciendo que dos de
ellos los designaría el Gobierno nacional y otro sería escogido entre los
representantes de los canales regionales.
En cuanto a los dos
restantes quiso el Constituyente que fuera el legislador, a través de la ley,
el que determinara su origen o representación y dispusiera lo relativo a su
nombramiento.
En un primer
desarrollo legislativo contenido en el artículo 6 de la ley 182 de 1995, que es
precisamente la norma que modifica la disposición impugnada que se analiza, el
legislador determinó que esos dos miembros representaran, uno a las
asociaciones profesionales y sindicales legalmente constituidas y reconocidas
por los gremios que participan en la realización de la televisión y otro a las
ligas y asociaciones legalmente reconocidas, de televidentes, padres de
familia, e investigadores vinculados a universidades; con estas decisiones el
legislador le abrió espacio a representantes de la sociedad civil en general y
específicamente a los usuarios del servicio público de la televisión, los
cuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la Carta
Política tienen el derecho y el deber de participar en la gestión y
fiscalización de los entes estatales encargados de un servicio público.
Ahora bien,
establecía dicha norma que esos dos miembros de la Junta Directiva de la CNTV,
serían elegidos por la Cámara de Representantes el primero y por el Senado el
segundo, de acuerdo con el reglamento que para el efecto expidiera el gobierno
nacional. Ese procedimiento de designación, que atribuía a las Cámaras
legislativas la función electoral de designar a los representantes de la
sociedad civil en la junta directiva del ente rector de la televisión, fue
declarado contrario al ordenamiento superior por esta Corporación, pues con él
el Congreso, desconociendo disposiciones de la Carta Política, en especial los
artículos 113 y 136-1 de la C.P., se dotaba a sí mismo de una competencia que
sólo tendría si de manera expresa el Constituyente se la hubiera otorgado, por
lo que, dijo la Corte “...aceptar que el Congreso dispone de una facultad de
nombramiento general - adicional a la que en algunos casos le otorga la
Constitución -, equivale a crear el instrumento que podría conducir a practicar
injerencias vetadas por la Carta.”[2]
Posteriormente el
legislador, a través del artículo 1 de la ley 335 de 1996, que es la norma
objeto de impugnación que se estudia, modificó los apartes del comentado
artículo 6 de la ley 182 de 1995 que después del pronunciamiento de la Corte
quedaron vigentes, estableciendo que la elección de los dos miembros a los que
se refieren los literales c y d de dicha norma, le corresponderá efectuarla, democráticamente,
a las mismas organizaciones que serán representadas, las cuales procederán a
hacerlo con base en la reglamentación que al efecto expida la Registraduría
Nacional del Estado Civil, entidad que también deberá vigilar el desarrollo del
proceso.
Tal disposición es
la impugnada.  En esta oportunidad el cargo de inconstitucionalidad también
tiene que ver con el procedimiento que determinó el Congreso para la elección
de los miembros representantes de la sociedad civil y usuarios del servicio en
la junta directiva de la CNTV, pues si bien se estableció que la escogencia de
dichos miembros le corresponde efectuarla de manera democrática a las mismas organizaciones
que ellos representarán, es decir que se consagró una forma de elección con
participación directa de la sociedad civil y sin interferencia de los poderes
públicos, la reglamentación y vigilancia del respectivo proceso electoral se le
encomendó a la Registraduría Nacional del Estado Civil, lo que en opinión de la
actora es contrario al artículo 120 y al numeral 11 del artículo 189 de la
Constitución, pues se le atribuye a un organismo de carácter administrativo la
potestad reglamentaria que, en su opinión, es propia y privativa del Presidente
de la República.
La potestad
reglamentaria, que se puede definir como  “...la producción de un acto
administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley...[para]
encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real...” [3], en el paradigma del
Estado social de derecho no es exclusiva del Presidente de la República, cosa
distinta es que a éste, dado su carácter de suprema autoridad administrativa
del Estado, le corresponda por regla general esa atribución.  A este respecto
la jurisprudencia y la doctrina han coincidido en aceptar que la Constitución Política
de 1991 consagró un “sistema difuso” de producción normativa general o actos
administrativos de efectos generales de carácter  reglamentario, lo que
significó, sin lugar a duda, un cambio fundamental respecto del ordenamiento
superior consignado en la Carta de 1886.
En algunas
ocasiones, y así lo entendió el Constituyente, es necesario extender esa
potestad a autoridades y organismos administrativos diferentes al ejecutivo, a
los cuales es posible atribuirla inclusive por vía legal, pues sólo así es posible
garantizar la efectividad de la norma jurídica que produce el legislador.
En efecto, el
ejercicio de la potestad reglamentaria le corresponde en principio al
Presidente de la República, quien con fundamento en el numeral 11 del artículo
189 de la C.P. puede y debe reglamentar directamente la ley cuando ello sea
indispensable para hacer posible su cumplimiento; en otros casos, la
competencia del ejecutivo tiene origen directamente en la Constitución, con lo
que se produce lo que la jurisprudencia ha denominado “deslegalización de
materias en favor de la administración”.
En otros casos, pero
con carácter excepcional, el Constituyente extendió directamente la capacidad
de ejercer la potestad reglamentaria a otros organismos del Estado, como ocurre
en el consignado en el artículo 265-9 de la C.P.
La pregunta que
surge entonces es si las disposiciones impugnadas, a través de las cuales el
legislador le atribuyó a la Registraduría Nacional del Estado Civil la facultad
de reglamentar el proceso electoral que se debe surtir para la elección, por
parte de las organizaciones a las que se refieren los literales c y d del
artículo 1 de la ley 335 de 1996, de sus representantes en la Junta Directiva
de la CNTV, encuentran fundamento en alguno de los presupuestos enunciados como
excepcionales, o si por el contrario ella hace parte de aquellas que por
principio le corresponden al Presidente de la República.
En el caso
sub-examine, el Congreso, al desarrollar el artículo 77 de la Carta Política,
que le otorgó facultades para “disponer” lo relativo al nombramiento de los
miembros de la junta directiva del organismo rector de la televisión a los que
se refieren los literales c y d del artículo 1 de la ley 335 de 1996, debía
producir, como en efecto lo hizo, “un enunciado abstracto”,  cuya realización
será posible previa la activación de la potestad reglamentaria del Presidente
de la República, pues ni el Constituyente le otorgó directamente esa facultad a
ningún otro organismo del Estado, ni existe ninguna razón válida que justifique
y legitime el traslado de la misma, por medio de la ley, a un organismo
administrativo, no obstante la especialidad de éste.
La potestad
reglamentaria en el caso de la norma atacada le corresponde al Presidente de la
República, pues no se presenta ninguno de los elementos que harían posible
configurar alguna de las excepciones aplicables a ese principio general, motivo
por el cual el legislador no podía atribuirla a un organismo como la
Registraduría, que, como lo señala la demandante, esta supeditado a los
mandatos de la ley y a los reglamentos del ejecutivo, para cumplir con las
funciones especializadas que el Constituyente le encomendó.
Por lo dicho la
Corte declarará inexequible la expresión “reglamentará y” de los
literales c y d del artículo 1 de la ley 335 de 1996, aclarando, no obstante
que ella no fue impugnada, que la función de vigilancia que las mismas normas
le atribuyen al organismo electoral en los procesos de elección a que ellas se
refieren, se ajusta a las disposiciones del ordenamiento superior.
ARTICULO 2 LEY
335 DE 1996.
"Artículo
2o. El titular del Ministerio de Comunicaciones podrá asistir a las
sesiones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión con voz
pero sin voto. Para tal efecto el Secretario de la Junta citará con
anticipación al Ministro y le enviará la relación de temas a tratar.
Cargo de
inconstitucionalidad.
A través de esta
disposición el legislador autorizó la asistencia, a las sesiones de la Junta
Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, con voz pero sin voto, del
titular del Ministerio de Comunicaciones. En opinión de la demandante María
Teresa Garcés Lloreda, esa disposición viola los artículos 76 y 77 de la C.P.,
pues al incluir en la Junta Directiva de la CNTV, cuya conformación determinó
el mismo Constituyente, un tercer miembro designado por el gobierno nacional,
no obstante que éste no tenga voto, se resquebraja el equilibrio en la
composición y la autonomía de dicho organismo, dado que el gobierno se coloca
en "situación de franca supremacía", ante la innegable influencia que
el ministro puede ejercer en las decisiones, las cuales quedarán supeditadas,
en contra de los mismos principios rectores de la Carta, a los objetivos y
propósitos del gobierno de turno.
El concepto del
Ministerio Público
El Procurador
General de la Nación considera que el artículo 2 de la ley 335 de 1996 es
constitucional, pues, dice, como lo ha señalado la misma Corte Constitucional
en anteriores pronunciamientos, el gobierno, a través del Ministro de
Comunicaciones, debe tener la posibilidad de coordinar con la Junta Directiva
de la Comisión Nacional de Televisión las medidas que la misma adopte, siempre
y cuando ellas se relacionen con asuntos de carácter técnico cuyo manejo esté
bajo su dirección y responsabilidad; en esta perspectiva no encuentra el
Ministerio Público que la norma atacada contraríe ningún precepto de la Carta
Política.
Intervenciones
Oficiales.
Ministerio de
Comunicaciones
La interviniente en
nombre y representación del Ministerio de Comunicaciones, defiende la
constitucionalidad del artículo en mención, argumentando que la presencia del
Ministro de Comunicaciones en las deliberaciones de la Junta Directiva de la
Comisión Nacional de Televisión, debe entenderse en cumplimiento del principio
de colaboración armónica entre órganos de la administración  que la misma
Constitución ordena, el cual permitirá coordinar las políticas que en materia
de televisión defina el legislador y ejecute la CNTV, con el resto de servicios
de telecomunicaciones.
Intervenciones
ciudadanas
El ciudadano José
Fernando Méndez Parodi considera que este artículo vulnera los artículos 75,
76, 77 y 113 de la Constitución Política, dado que, en su concepto, permitir
por vía legal la presencia del señor Ministro de Comunicaciones en las
deliberaciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión,
aunque sin voto, rompe con el principio de autonomía inherente a ese organismo,
dada la capacidad de influencia que tiene un funcionario de las condiciones de
un ministro, la cual se fortalece aún más cuando dos de los cinco miembros de
dicha junta provienen del gobierno, por lo que es viable pensar, según él, que
ellos, buscando ser reelegidos, muy seguramente tomarán sus decisiones de acuerdo
con lo que el titular de la cartera de Comunicaciones les indique,
circunstancia que propicia el incumplimiento de la intención del Constituyente,
de garantizar la imparcialidad y ejercicio democrático en la ejecución de las
políticas en materia de televisión.
Consideraciones
de la Corte.
La televisión es un
medio de comunicación que requiere para su realización del uso del espectro
electromagnético, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 75
de la C.P. es un bien público inenajenable e imprescriptible, sujeto a la
gestión del Estado, que está en la obligación de garantizar igualdad de
oportunidades para el acceso a su uso.
Esas funciones de
gestión y control del espectro electromagnético, que como se dijo son propias
del Estado, cuando se relacionan con el servicio público de la televisión deben
cumplirlas, de una parte el Ministerio de Comunicaciones, organismo al que le
corresponde el manejo de la política del servicio público de las
telecomunicaciones a nivel general, y de otra la CNTV, organismo autónomo que
tiene a su cargo la dirección y ejecución de la política que para el servicio
de televisión determine el Congreso:
“Recuérdese que es
el gobierno, por intermedio del Ministerio de Comunicaciones, quien debe
adoptar la política general del sector de comunicaciones y ejercer las
funciones de planeación, regulación, y control de todos los servicios de dicho
sector (art. 1 ley 72 de 1989).”(Corte Constitucional Sentencia C-189 de 1994,
M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)
En cuanto a la
Comisión Nacional de Televisión ha dicho esta Corporación:
“En el caso
particular del servicio de televisión, la intervención estatal en el espectro
electromagnético, de acuerdo con los artículos 76 y 77 de la Constitución
Política, está a cargo de un organismo de derecho público con personería
jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen
propio, que de conformidad con la ley 182 de 1995, es la Comisión Nacional de
Televisión. La autonomía entregada a esa entidad, tiene como propósito
fundamental evitar que la televisión sea controlada por grupos políticos o
económicos, tratando siempre de conservar su independencia en beneficio del
bien común; dicha intención se expresó en las diferentes discusiones que sobre
el tema adelantó la Asamblea Nacional Constituyente, que coincidieron  en la
necesidad de crear un organismo de intervención en la televisión, independiente
y autónomo.” (Corte Constitucional, Sentencia C-310 de 1996, M.P. Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa)
Es obvio, que las
funciones que corresponden a uno y otra deben armonizarse, estar precedidas de
ejercicios de coordinación que garanticen el cabal cumplimiento de los
objetivos propios de cada organismo, y sobre todo que garanticen la eficiencia
en la prestación del servicio de conformidad con las normas constitucionales y
legales que lo rigen.
Como lo dijo también
esta Corporación,
“...vale la pena
aclarar que la autonomía entregada por la Carta a la entidad encargada del
manejo de la televisión, no le da el carácter de órgano superior del Estado ni
le concede un ámbito ilimitado de competencias, pues cualquier entidad pública
por el simple hecho de pertenecer a un Estado de derecho, se encuentra sujeta a
límites y restricciones determinados por la Constitución y la Ley.
“La Carta Política,
al disponer la creación de lo que hoy es la Comisión Nacional de Televisión, en
ningún momento pretendió aislar a la entidad de otros órganos del Estado que
por naturaleza manejan la política del servicio de telecomunicaciones a nivel
general, como lo es, en primer término el Ministerio de Comunicaciones, más
aún, cuando las funciones de gestión y control del espectro electromagnético
asignado por la Constitución Política al Estado, la ejerce también el
Ministerio de Comunicaciones.” (Corte Constitucional, Sentencia C-310 de 1996,
M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa)
Ahora bien, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Carta Política, las
autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado, objetivo que en el caso que se analiza se
propicia de manera clara a través de la norma impugnada, pues sin afectar la
autonomía que el Constituyente le otorgó al ente rector de la televisión,
impone a los organismos responsables de la gestión y manejo del espectro
electromagnético en lo relacionado con el servicio público de la televisión, un
espacio común para la deliberación y coordinación de los asuntos que les
atañen, en el cual el titular de la cartera de Comunicaciones podrá
manifestarse, a través de opiniones y conceptos, siempre y cuando se refiera a
aspectos técnicos que correspondan a la órbita de su competencia, lo cual no
puede entenderse como una interferencia indebida, mucho menos si se tiene en cuenta
que la norma atacada autoriza al ministro para “asistir” a la junta directiva
de la CNTV, no para constituirse en parte de la misma.  Lo cual significa que
su actuación no puede en ningún momento obstruir ni invadir la órbita de
competencia de la Comisión Nacional de Televisión, y por tanto debe limitarla
estrictamente al aspecto que se ha señalado.
“Al Ministerio de
Comunicaciones, como organismo principal de la administración para el manejo de
las comunicaciones, se le ha asignado por la ley la función de coordinar los
diferentes servicios que prestan las entidades que participan en el sector de
las comunicaciones, sin que exista razón jurídica alguna para excluir a la
Comisión Nacional de Televisión.” (Corte Constitucional, Sentencia C-310 de
1996, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).
Distinto sería si el
legislador le hubiera otorgado voto al Ministro, pues una decisión en ese
sentido si sería contraria a la voluntad del Constituyente, porque afectaría la
autonomía que le otorgó con rango superior al ente que aquel creó para dirigir
la política que en materia de televisión determine la ley, al desconocer su
conformación, también definida sin lugar a equívoco o adición por el
Constituyente, el cual determinó de manera expresa el número de miembros de la
junta directiva del ente rector de la televisión y de ellos cuántos
representarían al gobierno.
De otra parte, la
imposición de ese espacio común de coordinación, sirve a la realización de las
disposiciones del artículo 113 superior, norma que establece que los diferentes
órganos del Estado, incluidos los autónomos e independientes, no obstante tener
funciones separadas deberán colaborar armónicamente para la realización de sus
fines. Por todo lo anterior la Corte declarará exequible el artículo 2 de la ley
335 de 1996.
ARTICULO 8 LEY
335 DE 1996.
"Artículo 8.
El artículo 43 de la Ley 182 de 1995 quedará así:
"Artículo
43. Régimen de prestación del servicio de televisión por suscripción.
A partir de la presente ley la Comisión reglamentará las condiciones  de los
contratos que deban prorrogarse, los requisitos de las licitaciones y nuevos
contratos que deban suscribirse. Cada canal de un concesionario de televisión
por suscripción, que transmita comerciales distintos de los de origen, deberá
someterse a lo que reglamente la Comisión Nacional de Televisión al respecto.
"Parágrafo
1o. Con el fin de fomentar la formalización de la prestación del servicio
de televisión por suscripción, de manera tal que la Comisión Nacional de
Televisión pueda así efectuar los recaudos de los derechos que corresponden al
Estado y velar porque se respeten los derechos de autor de acuerdo con la
legislación nacional y los acuerdos internacionales sobre la materia y a fin de
que esta entidad pueda regular y controlar la calidad de tal servicio en forma
efectiva, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente
ley, la Comisión Nacional de Televisión deberá elaborar e implementar un Plan
de Promoción y Normalización del Servicio de Televisión  por Suscripción
Cableada a un plazo de cinco (5) años, el cual debe consultar, además de los
mandatos generales de esta ley, las siguientes directrices:
"El Plan
promoverá prioritariamente, la creación de servicios zonales y Municipales o
Distritales, de acuerdo con la población censada en el último censo elaborado
por el DANE en el año de 1993.
"1. Nivel
Zonal.
"A partir de
la vigencia de la presente ley, se crean las siguientes zonas para la prestación
del servicio de televisión por suscripción.
“a. Zona norte,
compuesta por los departamentos de Atlántico, Bolivar, Cesar, Córdoba, Guajira,
Magdalena, San Andrés y Providencia y Sucre.
“b. Zona central,
compuesta por los departamentos de Amazonas, Arauca, Boyacá, Caquetá, Casanare,
Cundinamarca, Guainía, Guaviare, Huila, Meta, Norte de Santander, Putumayo,
Santander, Tolima, Vaupés, Vichada y el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá.
“c. Zona
Occidental, compuesta por los departamentos de Antioquia, Caldas, cauca, Chocó,
Nariño, Quindio, Risaralda y Valle del Cauca.
“En cada una de
las zonas anteriormente señaladas y considerando su población total, la
Comisión Nacional de Televisión adjudicará una concesión por cada 3.000.000 de
habitantes.
“Los prestatarios
del nivel zonal podrán extenderse a otras zonas y cubrir la totalidad del
territorio, siempre y cuando hayan cumplido  con los programas planteados a la
Comisión Nacional de Televisión en el marco de la respectiva licitación
pública.
“2. Nivel
Municipal o Distrital :
“a. Se adjudicará
una concesión en municipios cuya población sea inferior a un millón (
1.000.000) de habitantes ;
“b. Se
adjudicarán hasta dos concesiones en municipios o distritos cuya población esté
comprendida entre un millón uno (1.000.001) y tres millones (3.000.000) de
habitantes ;
“c. Se
adjudicarán hasta tres concesiones en municipios o distritos cuya población
supere los tres millones (3.000.000) de habitantes.
(...)”
Cargo de
inconstitucionalidad.
Para la demandante,
doctora Marcela Monroy Torres, la función de intervención que le corresponde
ejercer a la Comisión Nacional de Televisión, de acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 76 de la Constitución, es de carácter exclusivo y excluyente, pues se trata
de una competencia desligada de la ley, de una competencia constitucional
normativa; por eso, la única función que en su concepto tiene sobre el tema el
Congreso de la República es la de fijar sus políticas, lo que implica que no le
está permitido a dicho órgano invadir la órbita de competencia de la Comisión
Nacional de Televisión, no pudiendo con sus decisiones hacer nugatoria la
competencia reguladora atribuida a ese ente por el Constituyente, a través de
una ”excesiva, casuística, puntual e inflexible legislación”, que deje sin
espacio la actuación de la Comisión, pues ello se traduciría en la violación de
los artículos 6, 76, 77 y 113 de la Carta Política.
Concepto Fiscal.
Anota el Procurador,
que el inciso primero de la norma impugnada le ordena a la Comisión Nacional de
Televisión que establezca el régimen de prestación del servicio de televisión
por suscripción. Así mismo, que el parágrafo 1 y el inciso segundo del mismo le
imponen a dicho organismo la obligación de elaborar e implementar un plan de
promoción y normalización del servicio de televisión por suscripción, con el
objeto de fomentar la formalización del mismo y facilitar el recaudo de los
derechos que por este concepto le corresponden al Estado.
Esas disposiciones,
señala el Ministerio Público, se avienen a lo establecido en los artículos 76 y
77 de la C.P., pues lo que hizo el legislador a través de ellas fue señalar las
políticas que en la materia deben orientar las actuaciones de la Comisión
Nacional de Televisión, respetando la autoridad que le reconoció la Carta al
ente rector de la televisión.
Es decir, que los
aspectos regulados en el inciso primero de la norma acusada corresponden a la
órbita de competencia que el Constituyente le fijó al legislador en relación
con el servicio de televisión, y por ende son constitucionales, como quiera que
se refieren al señalamiento de unos parámetros o directrices que servirán a la
Comisión para que con base en ellos pueda dicho organismo, en ejercicio de su
autonomía, establecer el régimen del servicio de televisión por suscripción.
En cuanto al
parágrafo 1 de la norma acusada, éste según el concepto fiscal, en esencia se
ajusta a las disposiciones del ordenamiento superior, salvo las expresiones
“además” y “las siguientes directrices”, las cuales solicita sean declaradas
inexequibles por esta Corporación, pues con ellas se condiciona el cumplimiento
de funciones que la Comisión Nacional de Televisión debe asumir de manera
autónoma, a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del mismo parágrafo, los cuales
contrarían el ordenamiento superior, específicamente el artículo 77, pues las
decisiones que contienen invaden competencias exclusivas del ente rector de la
televisión, con lo que se desvirtúa la autonomía que el Constituyente le
reconoció. En consecuencia solicita que dichos numerales también se declaren
inexequibles.
Intervenciones
oficiales
Ministerio de
Comunicaciones
La apoderada del
Ministerio de Comunicaciones defiende la constitucionalidad de este artículo,
sosteniendo que la Comisión Nacional de Televisión debe someterse a los límites
establecidos por ley, a través de la cual el legislador define sus políticas,
planes y programas, dictando para el efecto normas generales, impersonales y
objetivas. La autonomía que le es propia a la CNTV, continúa, no puede
esgrimirse como argumento para pretender desconocer los límites que el
legislador le impone en ejercicio de un mandato de carácter constitucional.
Intervenciones
Ciudadanas
En igual forma, el
ciudadano Juan Carlos Chavez Mazorra, defiende la constitucionalidad del
artículo 8 de la ley acusada, manifestando que es errado interpretar la
autonomía de la Comisión Nacional de Televisión en el sentido de que ella tiene
potestad legislativa, pues anota, es absolutamente clara la primera parte del
artículo 77 Constitucional, cuando prescribe que la determinación de las
políticas en materia de televisión le corresponde a la ley y no al ente
autónomo. Dicha autonomía, apunta, debe entenderse en el sentido de que la CNTV
es un organismo independiente frente a las ramas del poder público, pero en
manera alguna como si ella lo habilitara como titular de atribuciones propias
del Congreso de la República.
Consideraciones
de la Corte.
Al pronunciarse esta
Corporación sobre el artículo 77 de la C.P. que consagra la autonomía que el
Constituyente le atribuyó al ente rector de la televisión, denominado en la ley
182 de 1995 Comisión Nacional de Televisión, dijo:
“El artículo 77 de
la Constitución distingue con claridad entre la determinación de la
política estatal en materia de televisión -que corresponde a la ley- y la dirección
de la misma, con arreglo a la ley y sin menoscabo de las libertades consagradas
en la Carta, que ha sido confiada al organismo previsto en los artículos 76 y
77 ibídem, denominado Comisión Nacional de Televisión por la ley 182 de 1995.
“.....
“....
“Pero, claro está,
los dos tipos de funciones han sido delimitados por la propia Carta, de tal
manera que el aludido ente no puede sustituir al legislador en la determinación
de la política de televisión ni en lo relativo a su propia organización y
funcionamiento.
“Lo dicho encaja en
las previsiones generales del artículo 75 constitucional, sobre el espectro
electromagnético. Este es un bien público inenajenable e imprescriptible,
sujeto a la gestión y control del Estado en virtud de competencias que, en lo
que atañe a la televisión, corresponden a la Comisión Nacional de Televisión, pero
en los términos que señale la ley.” (Corte Constitucional, Sentencia
C-564 de 1995, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo). (Negrillas fuera de
texto)
La determinación de
una política, entendida ésta como la producción “...de orientaciones o
directrices que rigen la actuación de una persona o entidad en un asunto o
campo determinado” [4],
implica su concepción y diseño en términos generales; su ejecución, en cambio,
implica “...llevar a la práctica, realizar”[5],
definir y adelantar acciones concretas de acuerdo con la política
preestablecida; son pues funciones que en el caso que se analiza se
complementan, que si bien tienen origen en actores diferentes, la primera está
a cargo del legislador y la segunda le corresponde cumplirla al ente rector de
la televisión,   requieren la una de la otra para la realización del objetivo
último: la definición y realización de una política de Estado en lo relacionado
con el servicio público de televisión, ajena a las interferencias del gobierno
de turno y de los grandes grupos económicos.  Esto explica que el Constituyente
haya querido garantizar que esos organismos actuaran autónomamente, esto es con
independencia el uno respecto del otro.
No obstante, ello no
quiere decir que uno y otra no tengan límites a sus actuaciones; el primero, el
legislador, deberá diseñar la política del servicio público de la televisión en
el marco de las limitaciones que emanan de las normas constitucionales y de la
misma ley si es el caso; la segunda, la CNTV deberá, como lo dijo la Corte,
intervenir en el manejo y gestión del espectro electromagnético en los términos
que le señale la ley.
“...la Comisión
Nacional de Televisión es un organismo de ejecución y desarrollo de la política
trazada por la ley. Sobre la base de la misma, dirige y regula la televisión
como ente autónomo.” (Corte Constitucional, Sentencia C-564 de 1995, M.P. Dr.
José Gregorio Hernández Galindo).
Por lo anterior, no
es aceptable, en el caso sub-examine, la tesis de la actora, en el sentido de
que la función de la CNTV es una “función desligada de la ley”, una función
“constitucional normativa” que dicho organismo puede ejercer sin que medie la
actividad legislativa, como si lo es, por ejemplo, la facultad normativa
directa de la cual goza el Banco de la República, que le permite “...regular la
moneda, los cambios internacionales y el crédito”, según lo dispone el artículo
371 C.P.; o la función que el Constituyente le otorgó al Consejo Superior de la
Judicatura a través del artículo 257-3 superior, para que, cuando no lo haya
hecho el legislador, éste pueda “...dictar los reglamentos necesarios para el
eficaz funcionamiento de la administración de justicia, lo relacionado con la
organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la
regulación de los trámites judiciales, en los aspectos no previstos por el
legislador...”.
El cumplimiento de
las funciones de ejecución de la CNTV está supeditado a la ley, en la medida en
que sus normas constituyen el marco que las nutre y las delimita.  Cosa
distinta es que dicha entidad cuente con autonomía para hacerlo, no pudiendo el
legislador, ni sustituirla asumiendo directamente las funciones de dirección y
ejecución de la política que el defina, ni invadir sus competencias, como lo
señala la actora, a través de normas legales que contengan decisiones que se
traduzcan en definiciones concretas sobre aspectos específicos propios del ente
ejecutor.
Ahora bien,
deslindados por la propia Carta los campos de acción del legislador y del ente
rector de la televisión, es viable concluir que las disposiciones del inciso
primero de la norma impugnada se encuadran dentro de lo que es la política que
le corresponde determinar al primero en relación con el servicio de  televisión
por suscripción, es decir que ellas se ajustan a las disposiciones de la Carta.
Igual ocurre con el
contenido del parágrafo primero de la misma norma, pues sus disposiciones no sólo
le imponen al ente rector de la televisión la obligación de implementar un plan
de promoción y normalización del servicio de televisión por suscripción, sino
que, en consonancia con el carácter autónomo que el Constituyente le atribuyó a
dicho ente en su calidad de ejecutor de la política que sobre televisión diseñe
el Congreso, le reitera la obligación que tiene de elaborarlo ella misma
previamente.
En cuanto a las
disposiciones de los numerales 1 y 2 del parágrafo en mención, a través de las
cuales el legislador creó zonas para la prestación del servicio, determinó
topes de población, y condicionó la adjudicación de concesiones al número de
habitantes de determinadas áreas, encuentra la Corte que ellas se ajustan en su
contenido a las definiciones de política que le corresponde adoptar al
legislador, sin que impliquen intervención o interferencia en las competencias
de carácter ejecutivo que son propias y exclusivas de la CNTV; es decir, que no
hubo, como lo plantea el Ministerio Público, exceso por parte del Congreso en
la determinación de dichas condiciones básicas, ni éste asumió a través de esas
decisiones funciones que el Constituyente haya radicado en cabeza del ente
rector de la televisión.  Ellas hacen parte de la política general de prestación
del servicio público de televisión que para una modalidad específica, la de
televisión por suscripción, diseñó el legislador, y como tales en nada
contrarían el ordenamiento superior por lo que también serán declaradas
exequibles por esta Corporación.
Por todo lo anterior
la Corte declarará exequibles las disposiciones impugnadas del artículo 8 de la
ley 335 de 1996.
ARTICULO 10 LEY
335 DE 1996.
"Artículo
10o. El artículo 49 de la Ley 182 de 1995 quedará así:
"Todos los
contratos de concesión que se celebren a partir de la vigencia de la presente
Ley, serán adjudicados por las dos terceras partes de la Junta Directiva de la
Comisión Nacional de Televisión y ésta podrá delegar su firma en el Director de
la entidad.
"El término
de duración de los contratos de concesión de espacios de televisión en canales
nacionales de operación pública, que se adjudiquen para programación general y
para realización de noticieros a partir del 1o. de enero de 1998, será de seis
(6) años, de acuerdo con la reglamentación que expida la Comisión Nacional de
Televisión para el efecto.
"En todo
caso los contratos de concesión de espacios de televisión pública son
improrrogables.
"Además de las
causales de caducidad previstas en la ley, darán lugar a la terminación del
contrato y al cobro de la cláusula penal pecuniaria, aquellas causales pactadas
por las partes.
"Hasta el 1o.
de enero de 1998, el registro de empresas concesionarias de espacios de
televisión a que se refiere la Ley 14 de 1991, seguirá siendo manejado por el
Instituto Nacional de Radio y Televisión. A partir de esta fecha, los
concesionarios con contratos vigentes , deberán estar inscritos en el registro
único de operadores del servicio de televisión a que se refiere el literal a)
del artículo 48 de la Ley 182 de 1995. Para este efecto, Inravisión deberá
remitir la información correspondiente a la Comisión Nacional de Televisión.
"La Comisión
Nacional de Televisión deberá determinar las condiciones, requisitos,
mecanismos y procedimientos que deberán cumplir los aspirantes a ser
concesionarios de los espacios de televisión, teniendo en cuenta para ello
criterios que garanticen la igualdad de oportunidades en el acceso de los
servicios de la televisión, el pluralismo informativo y que eviten las prácticas
monopolísticas, así como el aprovechamiento indebido de posiciones dominantes
en el mercado.
"Parágrafo
transitorio.  Sin perjuicio de lo estipulado en la presente ley con
relación a los contratos de concesión de espacios en los canales nacionales comerciales
actualmente vigentes, otorgados mediante licitación Pública número 01 de 1994,
01 de 1995  y 01 de 1996, se respetarán los términos originalmente convenidos
para su vigencia pero sin opción de prórroga alguna.
Primer cargo de
inconstitucionalidad. Las disposiciones impugnadas violan el derecho a la
igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución.
Los actores Javier
Dario Restrepo y María Teresa Herrán, consideran que las disposiciones
impugnadas son violatorias del principio de igualdad que consagra el artículo
13 de la C.P., en tanto limitan a seis años, improrrogables, la concesión de
espacios en los canales de operación pública, mientras que para los operadores
concesionarios de canales privados no hay límite; se establece entonces, según
ellos, una desigualdad  evidente y arbitraria que afecta la libre competencia y
coloca en desventaja a los programadores de los canales de operación pública.
Para el actor Luis
Antonio Vargas Alvarez, las disposiciones impugnadas también violan el artículo
13 de la Constitución, al generar un trato discriminatorio para los
concesionarios de espacios de televisión pública, para quienes el hecho de
haber contratado con el Estado se convierte en una causal de inhabilidad no
contemplada en nuestro ordenamiento jurídico, mientras para el resto de
contratistas del Estado ese es un aspecto que se evalúa favorablemente como
experiencia. La inhabilidad se refiere, dice, a un inconveniente especial, o a
ciertas características predicables de un individuo, que no obstante tener la
capacidad no puede contratar con la administración; por ello no es viable,
anota, incluir dentro de las inhabilidades la experiencia previa que brinda el
haber sido contratista del Estado, lo que de paso, en el caso concreto de los concesionarios
de espacios de televisión, contraría también el respeto a los derechos
adquiridos que protege la Carta, y desconoce los derechos y disposiciones a los
que se refieren los artículos 16,20,25,26,58,73,74,75, 77 y 112 de la Carta
Política.
Segundo cargo de
inconstitucionalidad. Las disposiciones impugnadas del artículo 10 de la ley
335 de 1996, impiden el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, y
contrarían el derecho a la información y el derecho a fundar medios masivos de
comunicación, lo que implica la violación del artículo 20 de la Constitución.
El actor Luis
Antonio Vargas Alvarez, considera que el legislador, al negar de manera
definitiva la posibilidad de que se prorroguen los contratos de concesión de
espacios públicos de televisión, lo que hizo fue imponer una "forma
disfrazada de censura", contrariando lo dispuesto en el artículo 20 de la
Constitución, pues con dicha prohibición impide el ejercicio del derecho de los
periodistas y comunicadores de expresar y difundir libremente su pensamiento y
opiniones y el derecho de todos de informar y recibir información veraz e
imparcial.
El mismo cargo lo
formula la libelista Marcela Monroy Torres, para quien las disposiciones
impugnadas atentan contra la libertad de expresión y la libertad de fundar
medios masivos de comunicación a las que se refiere el citado artículo 20
superior, pues “...la modificación arbitraria de las reglas contractuales
constituye una forma indirecta de censura en tanto tiene carácter
retaliatorio.”
Tercer cargo de
inconstitucionalidad. Las disposiciones impugnadas contrarían los principios de
igualdad de oportunidades, pluralismo y competencia consagrados en el artículo
75 de la C.P. para acceder al uso del espectro electromagnético.
Algunos de los
demandantes consideran que las disposiciones acusadas son contrarias al
principio de pluralismo que consagró el Constituyente en el artículo 75 de la
C.P., dado que restringe el acceso de los profesionales de la comunicación al
servicio público de la televisión, lo que ocasiona que al receptor de dicha
información se le entregue la misma de manera parcial y deformada, dada la
ausencia de competencia; señalan, que como lo ha dicho esta Corporación,
"...la libertad de acceso y el pluralismo que caractericen a la T.V. ...pueden
resentirse cuando el medio se convierte en canal propagandístico de la mayoría
política o, más aún, de los grupos económicos dominantes", situaciones que
encuentran espacio propicio en la disposición impugnada.
Por su parte el
ciudadano Luis Antonio Vargas Alvarez, considera transgredido el artículo 75 de
la C.P., porque según él la norma atacada desconoce el principio de igualdad de
oportunidades para acceder al uso del espectro electromagnético que consagra el
mandato superior.
Cuarto cargo de
inconstitucionalidad. Las disposiciones impugnadas violan los artículos 58, 76
y 77 de la C.P.
La ciudadana Marcela
Monroy Torres, sostiene que el inciso tercero del artículo 10 de la ley 335 de
1996, que establece que “en todo caso” los contratos de concesión de espacios
de televisión pública son improrrogables”, viola el ordenamiento superior,
específicamente los artículos 76, 77 y 58 de la Carta Política. Los primeros,
esto es los artículos 76 y 77, porque con su contenido el Congreso invadió la
órbita de competencia de la Comisión Nacional de Televisión, ente al cual, en
ejercicio de la autonomía que le reconoció el Constituyente, le corresponde
“...reglamentar en detalle, dirigir, intervenir, desarrollar y ejecutar todas
las materias atinentes a la televisión “; en consecuencia, señala la
libelista, sólo ese organismo está habilitado para determinar si un contrato de
concesión debe o no ser prorrogado.
Con base en lo
anterior afirma que los temas que regula la norma impugnada no son de la órbita
de competencia del Congreso, luego al asumirlos el legislador violó la Carta,
ellos, dice, corresponden de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 77
superior, a la Comisión Nacional de Televisión, en tanto ente autónomo
regulador de ese servicio, encargado de garantizar la igualdad de oportunidades
en el acceso al uso del espectro electromagnético, el pluralismo informativo y
de evitar las prácticas monopolísticas.
Añade, que cuando el
Constituyente atribuyó a un organismo autónomo la capacidad de intervención en
la regulación del servicio público de televisión, estableciendo una excepción a
lo dispuesto en los artículos 150-21 y 334 de la Carta, que señalan que
ordinariamente la intervención en la actividad privada se realiza a través de
la ley, lo que quiso fue garantizar la independencia en el manejo de este medio
de comunicación, cuya importancia e influencia en el proceso comunicativo
social y en el tamaño y profundidad de la democracia dieron lugar a que la
Corte Constitucional lo calificará como derecho social.
Arguye que la
competencia del ente autónomo encargado de dirigir la ejecución de la política
definida por el legislador para el servicio público de televisión, esto es de
la Comisión Nacional de Televisión, es una competencia desligada completamente
de la ley, se trata, añade, de una competencia constitucional normativa que se
amolda a un marco general dado por la ley.  Surge entonces respecto del
servicio público de televisión, una "confluencia de competencias normativas",
de una parte la legal del Congreso, y de otra la regulatoria de la Comisión
Nacional de Televisión, que incluye como exclusiva la facultad de regulación de
la actividad privada en la prestación del servicio, la cual siempre estará
intervenida por ese órgano independiente; con base en la primera le corresponde
al legislador diseñar la política aplicable a la televisión, la cual se traduce
en la definición de planes y programas según lo estipula el artículo 76 de la
Carta, lo que quiere decir que le está vedada al Congreso la función de intervención
que el Constituyente de manera expresa le atribuyó al ente autónomo
encargado de dirigir la implementación de esa política, por lo que su
desarrollo, su ejecución y en general la regulación de la televisión le
corresponde de manera excluyente a la Comisión Nacional de Televisión.
La demandante
considera también que el mencionado inciso tercero del artículo 10 de la ley
335 de 1996, viola el artículo 58 de la Carta Política,  toda vez que su
aplicación se extiende a los contratos de concesión de espacios de televisión
celebrados bajo la vigencia de la ley 14 de 1991; anota, que de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 38 de la ley 153 de 1887, dado que la licitación
que dio origen a esos contratos se abrió estando vigente la citada ley 14 de
1991, y que en el texto mismo de los contratos se consignó que ella sería la
aplicable, pretender ahora regirlos por disposiciones legales posteriores que
alteran las relaciones contractuales, se traduce, necesariamente, en una clara
violación de los principios de equidad, seguridad jurídica y estabilidad de los
contratos, los cuales sustentan el respeto a los derechos adquiridos consagrado
de manera expresa como tal en el artículo 58 de la C.P.
Quinto cargo de
inconstitucionalidad. El inciso tercero del artículo 10 de la ley 335 de 1996,
viola los artículos 29 y 113 de la C.P.
La demandante
Marcela Monroy Torres considera que el citado inciso tercero del artículo 10 de
la ley 335 de 1996, también contraría el derecho al debido proceso y el
principio de separación de poderes y colaboración armónica entre ellos, pues el
legislador a través de las disposiciones impugnadas, se arrogó una competencia
que es propia y exclusiva de los jueces de la República, al proceder a interpretar
los contratos de concesión vigentes al momento de expedir la ley y con base en
ese ejercicio exonerar a la Comisión Nacional de Televisión del deber que tenía
dicho ente de producir la reglamentación correspondiente, con base en ella
evaluarlos y si era el caso prorrogarlos.
Sexto cargo de
inconstitucionalidad.
La disposición
impugnada viola el artículo 112 de la C.P., porque les impide a los partidos y
movimientos políticos de oposición ejercer libremente, a través de los medios
de comunicación social del Estado, la función crítica frente al gobierno de
turno.
Para los actores,
dado que varios de los concesionarios de espacios de televisión,
específicamente de noticieros, son de la oposición, y que ellos al tenor de lo
dispuesto en el artículo 112 de la C.P.  tienen el derecho a ejercer libremente
la crítica al gobierno del que no hacen parte, para lo cual se les debe
garantizar el uso de los medios de comunicación social del Estado, la
prohibición de prórroga de los contratos implica la negación de esos derechos
constitucionalmente reconocidos y la violación de la norma superior citada.
Concepto del
Ministerio Público.
a. En relación con los cargos que sustentan
la tesis de que las disposiciones impugnadas violan el artículo 13 de la C.P,
el Procurador, después de analizar las diferencias que existen entre los
contratos que deben celebrar con el Estado las organizaciones regionales de
televisión en tanto operadoras de los canales regionales, y aquellos que el
mismo Estado suscriba con particulares, cuyo objeto sea la concesión de
espacios de televisión pública, concluye que se trata de dos modalidades
contractuales sustancialmente diferentes, respecto de las cuales el legislador
estableció los mismos términos para efectos de prórroga.
Ello, dice, sin
embargo no lo ata para mantener dichas condiciones siempre iguales, pues aunque
uno y otro tipo de contratista preste el servicio de televisión, lo hacen bajo
supuestos muy diferentes, por lo que le es dable al Congreso regularlos de
manera diversa; en consecuencia, para el Ministerio Público no se evidencia en
la disposición impugnada discriminación alguna en contra de los concesionarios
de espacios públicos de televisión y por lo tanto ella no vulneran el artículo
13 de la C.P.
b. El Procurador, al analizar los cargos con
base en los cuales algunos de los actores sostienen que las disposiciones
impugnadas violan los artículos 76, 77 y 58 de la C.P., se detiene
específicamente en dos aspectos:
El primero, el que
tiene que ver con la afirmación de algunos de los demandantes, en el sentido de
que la ley aplicable a los contratos de concesión de espacios de televisión
pública, vigentes a la fecha de expedición de la ley que contiene la
disposición impugnada, es la ley 14 de 1991, entre otras cosas porque así se
consignó expresamente en los respectivos contratos; sobre el particular dice el
Ministerio Público : “El hecho de incluir en forma expresa dentro de las
cláusulas que regulan el contrato de concesión disposiciones legales, de manera
alguna podría afectar la competencia legislativa consagrada constitucionalmente
en favor del Congreso, para expedir, derogar, modificar o interpretar las leyes
(Art. 150 C.P.)” En ese sentido, anota, la jurisprudencia y la doctrina han
coincidido en aceptar que es viable la modificación del contrato de concesión
en su parte reglamentaria por una disposición legal posterior, por lo que
afirma, remitiéndose a un pronunciamiento del Consejo de Estado, que la mención
en los contratos administrativos de la ley vigente y aún su incorporación
expresa en los mismos, no le hace perder a la ley su naturaleza jurídica ni la
convierte en una ”mera estipulación contractual sólo modificable por la
voluntad de los contratantes”, como tampoco exonera a la administración de la obligación
que tiene de aplicar en forma general e inmediata la nueva ley.
El segundo aspecto
que analiza el concepto fiscal se refiere, a que si bien el legislador mantiene
la facultad de derogar, modificar, o interpretar leyes bajo cuya vigencia se
celebraron contratos de concesión, siendo obligatorio para la administración
aplicarlas de manera general e inmediata, ello no lo habilita para ejercer de
manera arbitraria y desproporcionada la función legislativa, afectando con sus
decisiones derechos adquiridos de los contratistas, los cuales expresamente
están garantizados en el artículo 58 de la C.P. Para modificar legítimamente
contratos celebrados bajo la vigencia de la legislación que modifica, el
legislador debe atender y demostrar motivos de utilidad pública o de interés
social, que como tales superen el interés particular.
En esa perspectiva,
sostiene el Procurador, al Juez Constitucional le corresponde determinar si el
legislador obró conforme a los objetivos que deben inspirar la modificación de
los contratos, esto es si con sus decisiones pretendió efectivamente mejorar la
prestación del servicio público para el caso de la concesión de espacios de
televisión pública, y en el evento de que la modificación no obedezca a dichos
parámetros declarar contraria al ordenamiento superior la disposición que la
contenga.
Por eso, en su
opinión, al prohibir la prórroga a la cual podrían haber tenido derecho los
contratistas que suscribieron contratos de concesión de espacios de televisión
pública antes de la expedición de la ley cuya norma se impugna, el legislador
violó el artículo 58 de la C.P., pues con su decisión afectó derechos
adquiridos.
Concluye, que si
bien el legislador tiene plena capacidad para decidir que son improrrogables
los contratos de concesión de espacios de televisión pública que se celebren en
el futuro, carecía de la misma para extender retroactivamente esa decisión a
contratos celebrados bajo la vigencia de la ley que modificó, los cuales si
eran susceptibles de prórroga.
En consecuencia,
solicita a esta Corporación declarar inexequible la expresión “En todo caso”
del inciso tercero del artículo 10 de la ley 335 de 1996, y la expresión
“...pero sin opción de prórroga alguna” contenida en el parágrafo transitorio
de la misma norma.
Intervenciones
Oficiales.
Ministerio de
Comunicaciones
La ciudadana Martha
Constanza Guerra Rodríguez, actuando como apoderada del Ministerio de
Comunicaciones, intervino dentro del término establecido para el efecto, para
defender la constitucionalidad de las disposiciones acusadas del artículo 10 de
las ley 335 de 1996; al efecto presentó a consideración de la Corte los
siguientes argumentos:
- La determinación
de la no prórroga de los contratos de concesión de espacios públicos de
televisión, es una de las atribuciones que la Constitución le otorga al
Congreso de la República, pues ello implica tomar decisiones relacionadas con
la prestación de un servicio público.
- Esa decisión, no
viola el artículo 58 de la C.P., pues la posibilidad de prórroga de los
contratos, que para la época estaba regida por el Decreto 222 de 1983, norma
que prohibía las prórrogas automáticas, estaba condicionada al cumplimiento de
un requisito, por lo que no era una situación jurídica consolidada, era una
mera expectativa.
- Tampoco hay
violación del principio a la igualdad, pues las condiciones de contratación de
los concesionarios de espacios públicos de televisión, son sustancialmente
diferentes de aquellas que  rigen a los operadores de canales nacionales
privados, siendo los supuestos de hecho en los que se soportan unos y otros tan
diferentes, que ameritan por parte del legislador un tratamiento también
diferente.
Intervenciones
Ciudadanas.
Coadyuvancias
El ciudadano José
Fernando Méndez Parodi, coadyuva las demandas presentadas contra éste artículo
y solicita a la Corte declarar inexequibles los apartes impugnados del mismo;
sustenta su solicitud en los siguientes motivos:
- Señala que los
contratos de concesión de espacios públicos de televisión celebrados como
resultado de la licitación pública No.01 de 1991, fueron suscritos
encontrándose vigentes los artículos 39 y 40 de la ley 14 de 1991, razón por la
cual se incorporó en los contratos “...la previsión de su posibilidad de
prórroga”. Es por ello, añade, que evidentemente “...puede hablarse de la
existencia de un derecho adquirido en cabeza de los actuales concesionarios de
espacios de televisión, derecho que el legislador respetó en la ley 182 de
1995, pero que desconoció y vulneró en las disposiciones impugnadas, las cuales
no se ajustan al ordenamiento superior”.
Impugnaciones a
la demanda.
La ciudadana Marta
Catalina Daniels Guzman, obrando en su propio nombre y como Representante a la
Cámara, presentó a esta Corporación, dentro del término establecido para el
efecto, un escrito en el que afirma que el artículo 10 de la ley 335 de 1996 es
constitucional, y que por lo tanto debe ser declarado conforme al ordenamiento
superior; sustenta su afirmación de la siguiente manera:
La razón de esta
disposición, dice la interviniente, estudiada con detenimiento y profundidad en
el Congreso, es la necesidad de hacer que un servicio de la envergadura de la
televisión, en los canales que pertenecen al Estado, pueda ser prestado por el
mayor número de colombianos con capacidad, pequeña, mediana o grande para
hacerlo, de tal manera que con su prestación se vean beneficiados no solamente
quienes por muchos años han ejercido el monopolio en esa actividad, sino
quienes aspiren legítimamente a hacerlo.
Anota, que en
ningún caso se puede argumentar que el legislador violó con la disposición
impugnada el artículo 58 de la C.P., pues la posibilidad de prórroga era apenas
una expectativa, en cuanto estaba condicionada al cumplimiento de un requisito
específico que no se dio, como era la superación de un determinado puntaje en
el proceso de calificación que debía efectuarse conforme a las disposiciones
legales que el Congreso modificó en desarrollo de las competencias que le son
propias, luego no estaban configurados, como lo afirman los demandantes,
derechos adquiridos.
El ciudadano Juan
Carlos Chaves Mazorra, presentó, dentro del término establecido, un escrito en
el que defiende la constitucionalidad de las disposiciones acusadas, por lo que
solicita a la Corte que éstas sean declaradas exequibles. Sustenta su solicitud
en los siguientes argumentos:
- El derecho a
fundar medios masivos de comunicación, dice, para aquellas personas que no
disponen de capital de inversión suficiente para aspirar a operar canales
privados de televisión, puede verse realizado a través de la obtención de
concesiones de espacios públicos en los canales cuyo operador es Inravisión.
Por eso, dada la multitud de aspirantes, resulta adecuado no sólo limitar la
duración de los contratos sino prohibir su prórroga, pues sólo así se garantiza
que se renueve el medio y surjan nuevas empresas, sin perjuicio de que
permanezcan las que actualmente prestan el servicio, las cuales deben contar
con el derecho a participar en las nuevas licitaciones.
- Considera que no
hay violación del artículo 13 de la C.P., pues el tratamiento diferente que se
da a los concesionarios de espacios públicos de televisión y a los operadores
de canales privados, se justifica, pues la diferencia en el régimen legal
aplicable en lo referido a las prórrogas presenta una base objetiva y razonable
que descarta la discriminación.
Consideraciones
de la Corte.
a.
Consideraciones generales
La televisión un
bien social al servicio de las libertades públicas, la democracia y el
pluralismo.
Ya en varias
oportunidades[6]
esta Corporación ha destacado las especiales características del servicio
público de televisión[7],
dado el impacto y la capacidad de penetración de ese medio de comunicación y su
incidencia, según sea el uso que se le de al mismo, incluso en los procesos de
consolidación o debilitamiento de las democracias. Ha dicho la Corte:
“...La televisión,
sobra decirlo, ocupa un lugar central en el proceso comunicativo social. La
libertad de expresión y el derecho a informar y ser informado, en una escala masiva,
dependen del soporte que les brinda el medio de comunicación. La opinión
pública, no es ajena a las ideas e intereses que se movilizan a través de la
televisión. Por consiguiente, el tamaño y la profundidad de la democracia, en
cierta medida resultan afectados por la libertada de acceso y el pluralismo que
caracterice la televisión y ellas, sin lugar a dudas,  pueden resentirse cuando
el medio se convierte en canal propagandístico de la mayoría política, o más
grave aún de los grupos económicos dominantes. En otro campo, la televisión
despliega efectos positivos o negativos, según sea su manejo, para la
conservación y difusión de las diferentes culturas que convergen en una
sociedad compleja. Los efectos de las políticas y regulaciones en esta materia,
unido al poder que envuelve la intervención en el principal y más penetrante
medio de comunicación social, exige que su manejo se guíe en todo momento por
el más alto interés público y que ningún sector o grupo por sí solo, así
disponga de la mayoría electoral, pueda controlarlo directa o indirectamente.”
(Corte Constitucional, Sentencia C-497 de 1995, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes
Muñoz).
Esa singular y
significativa influencia del servicio público de la televisión en la sociedad
contemporánea, en la cual el desarrollo integral del individuo y su
fortalecimiento como ser autónomo e independiente dependen, en gran medida, de
la capacidad que tenga éste como receptor y emisor de información, además del
manifiesto interés de esa misma sociedad, en el sentido de que el manejo del
medio masivo de comunicación más importante de nuestra era, en nuestro país se
sustrajera del dominio de los más fuertes grupos políticos y económicos, y en
cambio se diseñaran e implementaran mecanismos que permitieran la democratización
del mismo, hacen que los sistemas y mecanismos que defina el legislador para el
acceso de los particulares al uso del espectro electromagnético con el objeto
de fundar medios masivos de comunicación, sean definitivos para la realización
efectiva de varios de los principios y derechos fundamentales que consagra el
ordenamiento superior.
Esos sistemas  de
acceso y su modificación, constituyen el objeto de la acusación que presentan
varios de los actores contra el artículo 10 de la ley 335 de 1996. En efecto,
la acusación central plantea dos aspectos fundamentales sobre los cuales se
pronunciará esta Corporación:
El primero, si es
viable a la luz de la Constitución y del ordenamiento jurídico vigente, la
modificación de los contratos de concesión de espacios públicos de televisión,
a través de la aplicación retroactiva de una disposición legal posterior.
El segundo, si la
prórroga pactada en los contratos de concesión de espacios públicos de
televisión vigentes a la fecha de expedición de la ley que contiene la norma
impugnada, es un aspecto susceptible de modificación por una ley posterior, o
si por el contrario constituye un derecho adquirido, como tal protegido por el
artículo 58 de la Carta Política.
Para ello es
necesario detenerse someramente en las características del contrato de
concesión de servicios públicos.
El contrato de
concesión de servicios públicos.
Definición :
“En términos
generales, para la doctrina la concesión tiene por objeto otorgar a una
persona facultad legal suficiente para la prestación, por su cuenta y riesgo,
de un servicio que es responsabilidad de la administración; la concesión de
servicios públicos implica entonces autorizar a un particular, para que éste
satisfaga, inmediata y permanentemente, una necesidad colectiva que es
responsabilidad del Estado. La concesión de servicios públicos es un acto
complejo, en el cual el concesionario se equipara a un agente público,
cuyas obligaciones están determinadas por disposiciones de carácter legal y
reglamentario, pero cuyos derechos y obligaciones se determinan
contractualmente.”[8]
(Corte Constitucional, Sentencia C-711 de 1996, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz)
Cómo se otorga la
concesión de servicios públicos:
La concesión de un
servicio público se otorga, previo un proceso de selección que bien puede ser
por invitación para efectuar una contratación directa, o por licitación, a
través de la celebración de un contrato administrativo del Estado,
“...por el cual el
Estado encomienda a una persona, física o jurídica, privada o pública, la
organización y el funcionamiento de un servicio público por un determinado
lapso. Esta persona, ‘concesionario’, actúa por su propia costa y riesgo. La
labor se retribuye con el precio pagado por los usuarios o con subvenciones
o garantías otorgadas por el Estado, o con ambos medios a la vez.”
“La concesión
implica en favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades
por parte de la Administración Pública, quien conserva la dirección y el
control. La delegación convencional de atribuciones no significa un traspaso
definitivo de las mismas.”[9]
En el caso
colombiano, la adjudicación de espacios para la prestación del servicio público
de la televisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la ley
182 de 1995, se efectuará a través de contratos de concesión; dice la
mencionada norma: “...la televisión es un servicio sujeto a la titularidad,
reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá
mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta ley, a los
particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la
Constitución Política...”.
Los sujetos que
intervienen en la concesión:
En cuanto a los
sujetos que intervienen en la concesión de servicios públicos, se tiene que
ellos son: el concedente, que es quien otorga la concesión, que siempre
habrá de ser una persona pública; el concesionario, que es a quien se le
otorga la concesión que puede ser una persona privada, pública, natural o
jurídica; y los usuarios en cuyo beneficio se otorga la concesión.
Las relaciones
jurídicas que surgen de un contrato de concesión:
En cuanto a las
relaciones jurídicas que surgen de un contrato de concesión de servicio
público, se tiene, en primer lugar las que se establecen entre el concesionario
y el concedente, a quienes una vez celebrado el contrato, que es un contrato
con el Estado, los une un vínculo contractual, por lo que los conflictos que
eventualmente surjan deberán resolverse en la jurisdicción contencioso
administrativa; en segundo lugar se encuentran las relaciones que se establecen
entre el concesionario y el usuario, su regulación depende de si se trata de un
servicio público de uso obligatorio o facultativo, si es obligatorio la
relación será reglamentaria, si es facultativo en principio la relación será
contractual; en tercer lugar están las relaciones que se establecen entre el
concesionario y el personal que colabora en la prestación del servicio, las
cuales se regulan por el derecho privado, correspondiéndole a la justicia
ordinaria dirimir los conflictos que de ellas surjan.
Naturaleza
jurídica del contrato de concesión de servicios públicos:
El contrato estatal
a través del cual se otorga la concesión de un servicio público, como se dijo,
es un acto complejo, cuyos términos pueden verse afectados en dos casos: por
decisiones de la administración pública dirigidas a la mejora del servicio, o
por disposiciones legales o reglamentarias posteriores, adoptadas por motivos
de utilidad pública o de interés general, frente a los cuales deberá ceder el
interés particular.
En el primer caso,
dado el carácter administrativo de la concesión, “...la Administración Pública,
en ejercicio de sus prerrogativas, [tiene la posibilidad de introducir] todas
las modificaciones que juzgue menester en la organización o en el
funcionamiento del servicio. Las modificaciones que establezca la
administración siempre tendrán por base el contrato de concesión de servicio
público, cuya naturaleza habilita tales modificaciones. Estas forman parte del
contrato, expresan una situación contractual, no legal o reglamentaria. El
deber del concesionario de adaptar el servicio a las nuevas necesidades o
conveniencias del público, y el correlativo poder de la administración para
exigir el cumplimiento de tal deber derivan, directamente, del carácter de
contrato administrativo de la concesión de servicio público.”[10]
Nótese que éste tipo
de definiciones de la administración, que generan modificaciones a los términos
de los contratos de los concesionarios que prestan el servicio, deberán
referirse siempre a la prestación del mismo, por eso ellas son de obligatoria
aceptación para el contratista, quien tiene la obligación, de carácter
contractual, de adaptar sus actividades a las nuevas condiciones impuestas por
la administración, las cuales, se presume, se adoptan para optimizar el
servicio y por motivos de interés público o bienestar general.
Pero, qué pasa
cuando las modificaciones al contrato de concesión, se originan en una ley o
reglamento posterior y no se refieren exclusivamente a las condiciones mismas
de la prestación del servicio, sino que afectan al concesionario en lo que
tiene que ver con sus derechos, obligaciones y prerrogativas como contratista ?
Es obvio que
operaría el mismo principio, esto es, que el legislador con base en la
competencia que le atribuye el artículo 150 de la Carta para derogar,
modificar, o interpretar las leyes bajo las cuales se celebraron unos
determinados contratos, podrá hacerlo siempre y cuando medien motivos de
interés público o de utilidad común, frente a los cuales deberá ceder el
interés particular, competencia que en el caso de los servicios públicos se
complementa con las facultades que para el Congreso se desprenden del artículo
365 de la Constitución:
“Artículo 365.
Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es
deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos lo habitantes del
territorio nacional.
“Los servicios
públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas
o por particulares. En todo caso el Estado mantendrá la regulación, el
control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o
de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los
miembros de una y otra cámara, por iniciativa del gobierno decide reservarse
determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberán indemnizar
previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas
del ejercicio de una actividad lícita.”
Es decir, que los
términos de los contratos de concesión de servicios públicos, incluidos los que
adjudican espacios públicos de la televisión, pueden verse afectados por las
disposiciones de una ley posterior a aquella que regía en el momento de su
celebración, inclusive en lo que tiene que ver con los derechos, obligaciones y
prerrogativas del concesionario como contratista particular, siempre y cuando
esas nuevas disposiciones traduzcan motivos de interés público o bienestar
general, que como tales superen el interés particular: “En suma el interés de
la comunidad está siempre por encima del interés del individuo, sea cual fuere
el origen de su reconocimiento y protección jurídica... aún en las concesiones
de naturaleza contractual el concesionario particular está sujeto a las
modificaciones reglamentarias producidas por la administración concedente en
atención a las exigencias del servicio público o a los imperativos del
interés social...”[11]
“...si se trata de
contratación estatal, en la cual el objeto consista en la exploración o
explotación de bienes del Estado, la situación jurídica del particular
deberá ceder al interés público y social cuando ello sea necesario para la
debida aplicación de la ley expedida con fundamento en intereses de esa índole,
pues así lo dispone la  Carta Política en forma reiterativa.”[12]
En el caso que se
analiza, el legislador sostuvo en la exposición de motivos del respectivo
proyecto de ley[13],
que las razones que fundamentaron su decisión de modificar el artículo 49 de la
ley 182 de 1995, que preveía que los contratos de concesión de espacios
públicos de televisión  seguirían sometidos a las normas contenidas en la ley
14 de 1991, las cuales contemplaban la prórroga de los mismos previo el
cumplimiento de unos determinados requisitos de calificación, tienen relación
directa con la obligación que el Constituyente le impuso al legislador, a
través de las disposiciones del artículo 75 superior, de garantizar, por medio
de la ley, la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro
electromagnético.
Sobre el tema es
pertinente analizar los antecedentes que tienen que ver con lo dispuesto  por
los artículos 14, literales  d) y e),  39, numeral 3 y 40 de la Ley 14 de 1991,
y 50 de la Ley 182 de 1995, derogados por el artículo que se examina, los cuales,
a juicio de la Corte, eran claramente inconstitucionales por las siguientes
razones:
Las normas
mencionadas, sin lugar a dudas, establecían las prórrogas sucesivas y sin
límite (en cuanto al número de las mismas), de los contratos de concesión de
espacios de televisión.  Bastaba que el concesionario cumpliera sus
obligaciones contractuales, obligación elemental que tiene todo contratista.
En últimas, lo que establecían era la concesión perpetua de los espacio de
televisión.  A la luz de los textos de tales normas, resulta imposible sostener
que ellas establecían un límite a las prórrogas sucesivas, por ejemplo, que
pudiera haber solamente una prórroga.  Para que esto fuera así, habría tenido
que decirse en la norma  que el contrato solamente  podría prorrogarse una vez,
o dos veces, o, en fin, un número definido de veces.  Tal restricción, sin
embargo, no existía;  por ejemplo, ¿cómo sostener  que había límites en el
artículo 40 de la Ley 14 de 1991, que simplemente establecía que “se
prorrogarán aquellos contratos que al vencimiento de su período de ejecución
obtengan el ochenta por ciento  (80%) o más del total de puntos previstos en
las condiciones generales de prórroga establecidas por la Comisión Nacional de
Televisión, de conformidad  con el artículo 14, literal d) de la presente
ley.”?   ¿Y cómo sostener  que había limitación al  número  de prórrogas en el
artículo 50  de la ley 182 de 1995 que ordenaba tales prórrogas
indefinidamente?
No puede perderse de
vista que al prorrogarse el contrato, cuya vigencia era de seis años, se
prorrogaban todas sus cláusulas,  entre ellas, como es lógico, la cláusula
misma de la prórroga.
Ahora, ¿por qué
eran inexequibles las normas que consagraban las prórrogas sucesivas e
ilimitadas, equivalentes a la concesión perpetua de espacios de televisión?
Porque quebrantaban,
en primer lugar, el artículo 75 de la Constitución, especialmente estas
disposiciones contenidas en él:
“Se garantiza la
igualdad de oportunidades en el acceso a su uso [el del espectro
electromagnético] en los términos que fije la ley”.
“Para garantizar el
pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de
la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro
electromagnético”.
¿Cómo conciliar la
igualdad de oportunidades  en el acceso al uso del espectro, con estas
prórrogas sucesivas e ilimitadas, equivalentes a la concesión perpetua?  ¿Cómo
hablar de competencia entre los concesionarios perpetuos de los espacios de
televisión, y todas las demás personas?
Pero, además,
también las normas derogadas violaban el artículo 20 de la Carta Política, en
lo relativo al derecho de todos a “fundar medios masivos de comunicación”.
¿Para qué fundar uno de tales medios, si los espacios de televisión en los
cuales podría difundirse, estaban concedidos a perpetuidad, en virtud de las
prórrogas sucesivas e ilimitadas?
Por lo anterior, es
clara la inexequibilidad de las disposiciones señaladas.  Si ella no se declara
expresamente en la parte resolutoria de esta sentencia, es sólo porque fueron
derogadas por la ley 335 de 1996, y no están produciendo efectos.
Ahora bien,
enjuiciados estos antecedentes, le corresponde a la Corte determinar, si las
disposiciones impugnadas, que modificaron los términos de los contratos de
concesión celebrados bajo la vigencia de la ley 14 de 1991, en cuanto
prohibieron la prórroga a la que tenían derecho los concesionarios de espacios
públicos de televisión, la cual estaba condicionada al cumplimiento de los
presupuestos consignados en el artículo 40 de la mencionada ley, efectivamente
contribuyen a realizar de manera más amplia la garantía de igualdad de
oportunidades para el acceso al uso del espectro electromagnético, con el
objeto de prestar el servicio público de la televisión, consagrada como deber
del Estado en el artículo 75 superior; esto es, si se imponen como motivos de
utilidad pública e interés general que como tales superan el interés particular,
al contribuir a la democratización de dicho medio masivo de comunicación y
evitar las prácticas monopolísticas respecto del mismo.
Sobre el particular
es pertinente remitirse a algunos de los pronunciamientos de esta Corporación.
El primero relacionado con la libertad de fundar medios masivos de comunicación
como derecho fundamental de aplicación inmediata. Dijo la Corte :
“La libertad de
fundar medios masivos de comunicación es un derecho fundamental de aplicación
inmediata. A través de los medios masivos de comunicación se difunde la
información bien sea en forma escrita, oral o audiovisual. En tal sentido, la
libertad de fundar estos medios sugeriría la libertad de transmitir o emitir
información con independencia del medio utilizado para ello. No obstante, la
modalidad del medio de comunicación no es irrelevante para el ejercicio de los
derechos a expresar, opinar e informar. Mientras que en algunos casos sólo es
suficiente con disponer del recurso económico para difundir su pensamiento u opinión
- prensa escrita -, en otros se deben utilizar bienes de uso público para
ejercer los derechos propios de esta actividad. Esta distinción es importante
en lo que respecta al reconocimiento del carácter de derecho de aplicación
inmediata de la libertad de fundar medios masivos de comunicación, ya que los
medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético tienen
un tratamiento jurídico especial.” (corte Constitucional, Sentencia T-081 de
1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz).
Es decir, que en
tratándose de medios de comunicación como la televisión, que requieren del uso
de un bien público técnicamente  restringido como es el espectro
electromagnético, el legislador está en la obligación, a través de la ley, de
regular el uso del mismo de manera tal que a tiempo que no se interfiera el
derecho fundamental de las personas a fundarlos, se les garantice a todas
igualdad de oportunidades para acceder a su uso, y se le garantice a la
sociedad que el mayor número de ciudadanos tendrá la oportunidad de hacerlo.
“El espectro
electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado
(C.P. art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de comunicación, los
que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro
electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede
ser igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto
de vista de libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no
están sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, las
cuales a su vez, en parte se explican por razones técnicas, entre las cuales,
una significativa es el número limitado de frecuencias y espacios que podrían
adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al
espectro para todas las personas que decidan ser operadores de televisión.”
(Corte Constitucional, sentencia C-093 de 1996, M.P. Dr. Hernando Herrera
Vergara)
En esta perspectiva,
la pregunta que surge es si la prórroga prevista en el artículo 40 de la ley 14
de 1991, la cual algunos entienden “automática” en la medida en que obligaba al
concedente, no así al concesionario, siempre y cuando que se cumplieran los
presupuestos previstos en dicha norma, esto es que el concesionario obtuviera
el 80% o más del total de puntos previstos en las condiciones generales
establecidas para el efecto por la CNTV, impedía o restringía el acceso
democrático al uso del espectro electromagnético, o la garantía de igualdad de
oportunidades que el Estado debe ofrecer a “todos” los ciudadanos que aspiren a
utilizarlo para realizar el derecho a fundar medios masivos de comunicación,
que para ellos consagró el artículo 20 de la Constitución.
Para la Corte, si se
tiene en cuenta el cupo limitado de frecuencias y espacios y la imposibilidad
de que “todos” los ciudadanos que lo deseen puedan ejercer efectivamente su
derecho a fundar medios masivos de comunicación que requieran del uso del
espectro electromagnético, un sistema que prevea prórrogas como la descrita,
que privilegie a quienes ya han tenido la posibilidad de explotarlo, sin
permitir la libre competencia por los espacios para un nuevo período de
adjudicación, necesariamente restringe las oportunidades de acceso de aquellos
que en una anterior oportunidad no hayan participado o no hayan sido
favorecidos con una concesión, con lo que se viola, entre otros, el mandato del
artículo 75 de la Carta.
“...le corresponde
al Estado compatibilizar y articular los objetivos que tienden a promover el
bienestar general y a realizar los principios de igualdad de oportunidades,
democratización de la propiedad y solidaridad, con aspectos tales como libertad
de empresa, libre competencia y libre iniciativa, también consagrados y
protegidos en la Constitución, los cuales no admiten exclusión por el hecho de
que su titular adquiera, legítimamente, la calidad de concesionario que lo
habilite para prestar un servicio público, siempre y cuando esa aspiración
no origine concentración de los medios o prácticas de monopolio, las cuales
están expresamente prohibidas en el artículo 75 de la C.P., en relación con el
uso del espectro electromagnético; evitar el monopolio y la concentración de la
propiedad es tarea del Estado y especialmente del legislador, el cual deberá, a
través de la ley, diseñar e implementar los mecanismos necesarios para el
efecto.“ (Corte Constitucional, Sentencia C-711 de 1996, M.P. Dr. Fabio Morón
Díaz).
De otra parte, dadas las condiciones de
restricción del bien público que se aspira a explotar, que impiden que todas
las personas que lo deseen ejerzan libremente su derecho a fundar medios
masivos de comunicación que requieran de la utilización del espectro
electromagnético, consagrado en el artículo 20 de la C.P., la prórroga a que se
refiere el artículo 40 de la ley 14 de 1991, se traduciría en un tratamiento
preferente para aquellas personas que hayan sido concesionarias, que excluye
definitivamente la posibilidad de que otras que no lo hayan sido compitan con
ellas, lo cual implica discriminación para las segundas, sin que exista una
“justificación objetiva y razonable” que legitime ese distinto trato, lo que
contradice las disposiciones del artículo 13 de la Constitución.
“...los medios
escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con los
fines buscados por la norma, sino compartir su carácter de legitimidad. El
principio de proporcionalidad busca que la medida no sólo tenga un fundamento
legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras
personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo. De
esta forma, la comunidad queda resguardada de los excesos o abusos de poder que
podrían provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la
discrecionalidad atribuida a la administración.” (Corte Constitucional,
Sentencia T-422 de 1992, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)
Es importante
aclarar, que las disposiciones que se acusan no le impiden al actual
concesionario participar en los nuevos procesos de adjudicación, lo que si
sería violatorio de sus derechos fundamentales y de otras normas de la
Constitución.  Ellos podrán hacerlo en igualdad de condiciones junto con otros
que no hayan tenido la oportunidad de explotar ese bien público, con la ventaja
de que podrán acreditar una experiencia que muy probablemente repercutirá
positivamente en la calificación que como aspirantes obtengan; no se trata,
como lo plantea uno de los actores, de que esa experiencia se constituya en
inhabilidad; al contrario, ésta será una ventaja comparativa importante a la
hora de competir por un espacio, de lo que se trata es de dar cumplimiento a
las disposiciones del artículo 75 superior :
“Artículo 75.
El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible
sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de
oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.
“(...)
En consecuencia, si
la prórroga de los contratos de concesión de espacios públicos de televisión,
tal como estaba concebida en el artículo 40 de la ley 14 de 1991, restringía el
acceso democrático e impedía la realización del principio de igualdad de
oportunidades para aspirar al uso del espectro electromagnético, es claro
entonces, que la prohibición de la misma, respecto de los contratos vigentes y
los que se celebren en el futuro, sí contribuye a la democratización en el uso
de ese bien público, y que ese propósito se impone como un motivo de interés
general y utilidad común, que de una parte, dota de legitimidad la medida
impugnada, y de otra, justifica que la situación jurídica de los particulares,
concesionarios de espacios públicos de televisión que tenían la expectativa de
que se prorrogaran sus contratos, ceda al interés público, sin que se evidencie
en la medida ningún elemento que pueda respaldar la acusación de que ella
constituye una “forma de censura”.
Tampoco encuentra la
Corte, que la prohibición de prórroga, que como se ha visto, en el caso
sub-examine, contribuye a garantizar una mayor democratización en el uso de un
bien público restringido como lo es el espectro electromagnético, vulnere o
impida el ejercicio del derecho a la información, al contrario, con ella se
amplía el espectro de posibilidades de que un mayor número de personas,
incluidas las que actualmente son beneficiarias de concesiones, participen en
los procesos de selección para otorgar nuevos contratos y ejerzan su derecho a
fundar medios masivos de comunicación, propiciándose la realización de
principios superiores como el de pluralismo y libre competencia, con lo que se
desvirtúan las acusaciones que corresponden al segundo cargo de
inconstitucionalidad.
Ahora bien, el
segundo interrogante que debe absolver esta Corporación, es si ese derecho a la
prórroga que tenían los concesionarios de espacios públicos de televisión, que
celebraron sus contratos bajo la vigencia de la ley 14 de 1991, constituye,
como lo afirman los demandantes, un derecho adquirido protegido por las
disposiciones del artículo 58 de la C.P., o si era apenas una mera expectativa.
En primer lugar es
necesario precisar la noción de derecho adquirido :
“La noción de
derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa...Por derecho
adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, aquel derecho que ha
entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él,
y que por lo mismo no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o
reconoció legítimamente.
“Lo anterior conduce
a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya
conservación e integridad, está garantizada en favor del titular del derecho,
por una acción o por una excepción.
“Ajusta mejor a la
técnica denominar “situación jurídica concreta o subjetiva”, al derecho
adquirido o constituido de que trata la Constitución...y “situación jurídica
abstracta u objetiva” a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de
la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su
papel en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado
a regir una nueva ley. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto
legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o
en contra de una persona.”[14]
La controversia que
se plantea en el caso sub-examine, tiene que ver con el “derecho” a la prórroga
que tenían los concesionarios de espacios públicos de televisión que celebraron
sus contratos bajo la vigencia de la ley 14 de 1991, el cual, en opinión de los
demandantes se configura como un derecho adquirido.
Veamos, esos
concesionarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la ley 14
de 1991, tenían “derecho” a que se prorrogaran sus contratos, y el concedente
estaba obligado a hacerlo, siempre y cuando los primeros cumplieran con lo
dispuesto en el artículo 40 de la ley 14 de 1991 :
“Artículo 39.
Los contratos de concesión de espacios de televisión tendrán un plazo de
ejecución de seis (6) años, prorrogables según las reglas del artículo
siguiente, cuando quiera que se cumplan las condiciones generales de
prórroga establecidas por el Consejo Nacional de Televisión...”
“Artículo 40.
Prórroga de los contratos de concesión. Seis (6) meses antes del vencimiento
del término de duración de los contratos de concesión, el Consejo Nacional de
Televisión determinará y comunicará qué contratos se prorrogan de conformidad
con las siguientes reglas :
“1, Se prorrogarán
aquellos contratos que al vencimiento de su período de ejecución obtengan el
ochenta por ciento (80%) o más del total de puntos previstos en las condiciones
generales de prórroga establecidas por el Consejo Nacional de Televisión, de
conformidad con el artículo 14, literal d) de la presente ley.
“(...)
Es decir, que el
derecho sólo se perfeccionaba previo el cumplimiento de esa condición, lo que
significa que mientras ello no sucediera el concesionario apenas tenía una
expectativa.
“...la
jurisprudencia al igual que la doctrina, distingue los derechos adquiridos de
las simples expectativas, y coinciden ambas en afirmar que los primeros son
intangibles y por lo tanto, el legislador al expedir la ley nueva no los puede
lesionar o desconocer. No sucede lo mismo con las denominadas “expectativas”,
pues como su nombre lo indica, son aquellas probabilidades o esperanzas que se
tienen de obtener algún día un derecho; en consecuencia, pueden ser modificadas
discrecionalmente por el legislador.
“Nuestro Estatuto
Superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y
prohibe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por
fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al
legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado
el propio constituyente para el cumplimiento de su función.” (corte
Constitucional, Sentencia C-168 de 1995, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)
Quiere decir lo
anterior, que en el momento en el que el legislador expidió la norma impugnada,
“el derecho” a la prórroga no existía como una situación jurídica consolidada,
como un derecho subjetivo del concesionario, que como tal estuviera protegido
por el artículo 58 superior. Apenas existía una expectativa, susceptible de ser
modificada legítimamente por parte del legislador, el cual decidió prohibir las
prórrogas, con el objeto de propiciar una mayor democratización en el acceso al
uso del espectro electromagnético y de garantizar la igualdad de oportunidades
para todos aquellos que aspiraran a utilizarlo, para fundar medios masivos de
comunicación, decisión que afectó a los contratos vigentes a la fecha de
expedición de la norma atacada y a aquellos que se celebren con posterioridad.
“La norma (art.58
C.P.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que
configuran meras expectativas. Estas, por no haberse perfeccionado el derecho,
están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.” (Corte
Constitucional, Sentencia C-529 de 1994, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo)
Ahora bien, si el
legislador, como ha quedado demostrado tenía capacidad para modificar
discrecionalmente la “expectativa de prórroga” consignada en los contratos de
concesión de espacios públicos de televisión celebrados bajo la vigencia de la
ley 14 de 1991,  modificación que como tal podía incluir la supresión de la
misma, es obvio, por sustracción de materia, que la CNTV quedaba relevada de la
obligación que tenía, consagrada en el artículo 50 de la ley 182 de 1995, de
expedir el reglamento aplicable para determinar si procedía o no dicha
prórroga, con lo que se desvirtúan las acusaciones de violación de los artículo
29 y 113 de la C.P., que sustentan el quinto cargo de inconstitucionalidad.
De otra parte, las
prórrogas, ha dicho el Consejo de Estado, implican un nuevo acuerdo de
voluntades.  Ellas son sobrevinientes o posteriores al contrato original; por
ello en el evento de que se expida una nueva legislación a ellas no le son
aplicables, como lo afirman algunos de los actores, las disposiciones de los
artículos 38 de la ley 153 de 1887 y 78 de la ley 80 de 1993, que garantizan
que los contratos se rigen por las leyes vigentes al tiempo de su celebración.
En el caso que se
analiza, ese nuevo acuerdo de voluntades que sustentaría las prórrogas previstas
por la ley, sólo procedía en aquellos casos en que el contratista, al
vencimiento de su período de ejecución, obtuviera el 80% o más del total de
puntos previstos en las condiciones generales de prórroga establecidas por la
Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, según lo dispuso el
artículo 50 ley 182 de 1995; es decir, que en cada caso la prórroga era una
expectativa, una probabilidad, que estaba condicionada al cumplimiento de ese
requisito, pues si el puntaje era inferior no había prórroga.
Ahora bien, se alega
por parte de algunos de los actores que ese “derecho” a la prórroga, que como
ha quedado establecido apenas era una expectativa, consignado en los contratos
de concesión de espacios públicos de televisión celebrados bajo la vigencia de
la ley 14 de 1991, motivó a los actuales concesionarios a efectuar grandes
inversiones, las cuales con la decisión del legislador de prohibirlas se
perdieron, ocasionándoles graves perjuicios de carácter económico por los
que debe responder el Estado; al respecto señala la Corte, que esa
controversia, dado que se origina en un contrato estatal cuyo objeto es la
explotación de un bien público, le corresponde dirimirla, si se presenta, a la
jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Respecto al cargo de
violación del derecho a la igualdad, sustentado en el hecho de que la
prohibición de prórroga de los contratos de concesión tan sólo afecta a los
concesionarios de espacios de canales nacionales de operación pública, y no a
los operadores zonales[15],
a los cuales, según lo interpretan los demandantes, se les adjudicarían
concesiones por tiempo ilimitado, cuando en realidad para ellos rige lo
dispuesto en el artículo 48 de la citada ley 182 de 1995, que establece en su
literal e) que la concesión en esos casos se conferirá por un término de hasta
diez (10) años prorrogables de conformidad con las normas que sobre el
particular expida la Comisión Nacional de Televisión, con lo cual, afirman, se
configuraría una situación de discriminación para los primeros, coincide la
Corte con el concepto emitido por el Señor Procurador General de la Nación,
cuando señala que en tratándose de dos tipos de contrato diferentes, cuyos
supuestos de hecho son distintos, no existe razón válida para que el legislador
esté obligado a establecer, para efectos de prórroga, un tratamiento idéntico;
sobre el particular ha dicho esta Corporación:
“..el artículo 13 de
la Constitución no prescribe siempre un trato igual para todos los sujetos del
derecho, o destinatarios de las normas, siendo posible anudar a situaciones
distintas...diferentes consecuencias jurídicas. El derecho es, al mismo tiempo,
un factor de diferenciación y de igualación. Opera mediante la definición de
supuestos de hecho a los que se atribuyen consecuencias jurídicas (derechos,
obligaciones, competencias, sanciones etc.) ...” (Corte Constitucional,
Sentencia T-422 de 1992, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)
No encuentra
entonces la Corte que las disposiciones impugnadas violen el derecho a la
igualdad del que son titulares los concesionarios de espacios de televisión de
canales públicos, pues los supuestos de hecho que sustentan el contrato que
ellos celebran con el Estado, son sustancialmente diferentes de los que
servirán de base para la celebración de contratos de concesión cuyo objeto será
operar canales privados, teniendo el legislador libertad para, a través de la
ley, darles un tratamiento diferente. Con lo anterior se desvirtúa el primer
cargo de inconstitucionalidad a que hace referencia esta sentencia.
Por último, tampoco
encuentra la Corte justificado el cargo de inconstitucionalidad que se formula
contra el artículo 10 de la ley 335 de 1996, que se sustenta en la presunta
violación del artículo 112 de la Carta Política, pues el derecho a ejercer
libremente la función crítica, y a desarrollar alternativas de esa naturaleza a
través de los medios de comunicación, que el Constituyente radicó de manera
expresa en cabeza de los partidos y movimientos políticos que no participen en
el gobierno, encuentra plena realización en las disposiciones del artículo 31
de la ley 182 de 1995, el cual fue declarado exequible por esta Corporación[16], sin que su núcleo
esencial se vea afectado por la prohibición de prórroga de los contratos de
concesión de espacios públicos de televisión.
Argumenta el
demandante, que los noticieros son medios que representan corrientes políticas,
algunas de ellas de oposición, por lo que no prorrogar sus contratos es una
forma de coartar su derecho a criticar el gobierno de turno.  Sobre este
particular señala la Corte, que una cosa son los espacios que el Estado está
obligado a garantizar para que los partidos y movimientos políticos difundan su
pensamiento y sus propuestas y tengan acceso a sus potenciales seguidores y
electores, y para que ejerzan su derecho a la crítica y a la oposición, y otra
muy distinta los noticieros, cuya función principal es suministrar información
objetiva, veraz e imparcial, que garantice en todas sus dimensiones el derecho
fundamental consagrado en el artículo 20 de la C.P, del cual somos titulares
todos los colombianos.
Eso no quiere decir,
obviamente, que a los dueños y directores de esos programas les esté vedado el
derecho que tienen, como cualquier ciudadano, de orientar sus actividades y el
desarrollo de su trabajo de acuerdo con sus propias convicciones e ideología,
siempre y cuando lo hagan dentro del marco de las limitaciones que para el
efecto les imponen la Constitución y la ley.
No hay pues una
relación de causalidad entre el término de duración de un contrato de concesión
de espacios públicos de televisión, la posibilidad de prórroga de los mismos, y
el efectivo ejercicio del derecho consagrado en el artículo 112 de la Carta
Política, el cual se garantiza a través del citado artículo 31 de la ley 182 de
1995, que haga posible concluir que la prohibición de éstas últimas vulnera su
núcleo esencial.
Por todo lo dicho,
la Corte declarará exequibles las disposiciones impugnadas del artículo 10 de
la ley 335 de 1996.
ARTICULO 11 LEY
135 DE 1996.
Artículo 11 Ley
335 de 1996.
Artículo 11. Los operadores privados del servicio de
televisión deberán reservar el 5% del total de su programación para presentación
de programas de interés público y social. Uno de estos espacios se destinará a
la Defensoría del Televidente. El Defensor del televidente será designado
por cada operador privado del servicio de televisión.
Cargo de
inconstitucionalidad.
Para los ciudadanos
Augusto Ramírez Ocampo y Armando Novoa García, los apartes demandados de este
artículo son contrarios al principio de participación, que como pilar
fundamental del Estado social de derecho, consagra la Constitución Política;
dicho principio, cuya realización debe propiciar el Estado brindando
condiciones que permitan su ejercicio en forma autónoma e independiente,
especialmente cuando se predica de usuarios de los servicios públicos, se
vulnera cuando se les impide a éstos ejercer el control que les compete sobre
la prestación de los mismos. Con base en ese planteamiento, sostienen los
actores, cuando la norma impugnada establece que el "defensor del
televidente" será designado, en cada caso, por el mismo operador privado
del servicio, lo que implica que dicho funcionario no sea más que un “apéndice
de aquél”, el legislador no sólo desvirtúo la función de control, sino que
coartó y restringió la posibilidad de una participación eficaz de los
usuarios en las funciones de vigilancia y control del servicio público de
televisión, cuando lo presten concesionarios privados, dando paso a la
arbitrariedad y manipulación por parte de ellos y violando, entre otros, los
artículos 1, 2 y 103 de la C.P.
Concepto del
Ministerio Público.
Para el Ministerio Público,
el cargo formulado contra el artículo 11 de la ley 335 de 1996 debe prosperar,
pues la figura del defensor del televidente se desvirtúa como mecanismo de
participación ciudadana, si su elección queda en manos precisamente de los
operadores privados de ese servicio, esto es, de los sujetos que serán objeto
de control.
Señala, que de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Constitución Política, la
participación ciudadana se constituye en una de las finalidades del Estado, por
lo que ella no se concreta ni se realiza si el control que le corresponde
ejercer a los ciudadanos sobre la prestación de un servicio público como la
televisión, se radica en cabeza de quien lo presta, que es lo que ocurre cuando
se habilita a los mismos operadores del servicio para designar el veedor de la
ciudadanía.
Intervenciones
Oficiales
Ministerio de
Comunicaciones
Manifiesta la
apoderada del Ministerio que este artículo es constitucional, porque permite el
control, por parte de los ciudadanos, de la gestión cumplida por los
concesionarios de los canales de televisión, además de que establece unos
mecanismos idóneos de defensa en favor de los derechos de los consumidores.
Consideraciones
de la Corte.
La participación
en la gestión y fiscalización del servicio público de la televisión es un fin
del Estado social de derecho.
La televisión, como
se ha dicho en forma reiterada por parte de esta Corporación, es el medio
masivo de comunicación al que más poder de penetración se le atribuye en la
sociedad moderna; a ella se le hace responsable de la consolidación de un nuevo
paradigma de vida, un paradigma cuyo epicentro es un individuo que, determinado
por la complejidad y densidad del contexto en el que se desenvuelve, necesita,
para relacionarse con otros, para poder realizar actos de comunicación que
afectan y determinan su vida diaria, de intermediarios, necesidad que en gran
medida suplió la tecnología con la televisión; de hecho, a través de ella se
han cimentado las bases de una nueva cultura, en la cual el dominio del poder
político y económico lo determina, en gran medida, la capacidad de orientar la
toma de decisiones de la opinión pública, decisiones que van desde aquellas
relacionadas con el sistema político del que hacen parte las personas, hasta aquellas
que caracterizan y definen su cotidianidad, esto es, sus hábitos de consumo.
Es tal su poder de
penetración y su cobertura, que incluso actualmente se discute si su uso es o
no, efectivamente, una decisión libre y personal, o si su fuerza ha hecho de
ella una imposición tácita a la cual el hombre de la modernidad, y de la
postmodernidad, está supeditado.
En esta perspectiva,
es indiscutible que la televisión afecta en términos sustantivos la vida diaria
del individuo, y que, a través de ella, quienes tengan acceso al uso del
espectro electromagnético para fundar medios masivos de comunicación, tendrán
la posibilidad de permear el tejido social y de encauzar el derrotero del grupo
o comunidad que toman como “objeto”, afectando y determinando sus modelos de
vida.  De ahí que la participación de los individuos que conforman esos
determinados grupos o comunidades, en la definición de las políticas que la
rijan, en la ejecución de dichas políticas y en la prestación misma del
servicio en términos de programación, actividades todas en las que subyacen
decisiones que los afectan, en el esquema de un Estado social de derecho, se
convierta en un imperativo, en un fin esencial del Estado, tal como lo
estableció de manera expresa el Constituyente:
“Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a
la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar
la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la
vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación, defender la
independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.”
De otra parte, si se
tiene en cuenta que la televisión es un servicio público, que como tal está
supeditado a los mandatos del artículo 369 de la Carta Política, se encuentra
que es obligación ineludible del legislador determinar “las formas de
participación” de los usuarios del servicio, en la gestión y fiscalización del
mismo y de las entidades responsables de su prestación, con lo que se
identifica un fundamento más de rango constitucional para la realización del
principio de participación, en lo que a la televisión se refiere, como imperativo
en el Estado social de derecho. Además, la realización de dicho principio
encuentra otro fundamento en la Carta Política, el consagrado en el artículo
270 superior que le atribuye al legislador la responsabilidad de organizar las
formas y sistemas de participación ciudadana, que permitan vigilar la gestión
pública que se cumpla en los diversos niveles administrativos, y sus
resultados.
Es decir, que en el
caso del servicio público de la televisión, el legislador tiene la
responsabilidad de regular, a través del diseño de mecanismos y sistemas
eficaces, el principio de participación ciudadana, pues, dadas sus
características, la televisión es un servicio que afecta de manera sustancial e
indiscriminada la vida de sus usuarios, los cuales, dada la cobertura creciente
del mismo, equivalen prácticamente a la totalidad de la población.
La pregunta que
surge entonces, es si el mecanismo previsto en el artículo 11 impugnado de la
ley 335 de 1996, permite efectivamente el desarrollo del principio de
participación ciudadana en lo relacionado con el servicio público de la
televisión.  Para ello, es pertinente remitirse previamente a lo dicho por esta
Corporación en relación con las características de dicho principio:
“...la participación
del usuario en la gestión y fiscalización de los servicios públicos permite al
individuo experimentar personalmente las ventajas de su pertenencia al Estado
social de derecho. En la práctica, sin embargo, la posición del ciudadano en la
gestión de los servicios públicos deja mucho que desear. Históricamente ha
primado una visión despótica del Estado que excluye a los particulares de
participar en las decisiones que afectan su vida diaria. La instauración de una
democracia participativa  debe poner fin a esa situación. No obstante, no basta
para asegurar la participación ciudadana la mera consagración positiva de
derechos constitucionales sino que, además, es necesario un desarrollo
legislativo que involucre un sistema eficaz de recursos ágiles y sumarios y de
mecanismos de participación efectiva.
“La democracia
participativa como principio, finalidad y forma de gobierno (C.N. Preámbulo,
arts. 1 y 2) exige la intervención de los ciudadanos en todas las actividades
confiadas a los gobernantes para garantizar la satisfacción de las necesidades
crecientes de la población. Sin la participación activa de los ciudadanos en el
gobierno de los propios asuntos, el Estado se expone a una pérdida
irrecuperable de legitimidad como consecuencia de su inactividad frente a las
cambiantes y particulares necesidades de los diferentes sectores de la
sociedad. (Corte Constitucional, Sentencia T-540 de 1992, M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz)
Al analizar la
disposición impugnada, se encuentra que a través de ella el legislador
estableció, para los canales de operación privada, primero algunos mecanismos
que permiten la realización indirecta del principio de participación y luego un
sistema de auto-control para los canales privados, del  cual están excluidos
los usuarios del servicio; al efecto expresamente le impuso a los operadores de
dichos canales las siguientes obligaciones:
- Reservar por lo
menos el 5% de su programación, para la emisión de programas de interés público
y social.
- De esos programas,
destinar por lo menos uno a la defensoría del televidente
- Designar él mismo
al defensor del televidente
Las dos primeras
obligaciones propician indirectamente la realización del principio de
participación ciudadana, pero no lo realizan plenamente, pues a través de la
primera, por ejemplo, se viabiliza la utilización de espacios por parte de las
organizaciones no gubernamentales, de las instituciones del Estado y en general
de los ciudadanos, para desarrollar y tratar temas de interés público y social,
entre los cuales están, obviamente, los que tienen ver directa o indirectamente
con la prestación de los servicios públicos, entre ellos la televisión; en la
segunda, ya de manera expresa se obliga al operador privado a destinar por lo
menos uno de esos programas a la defensa del televidente, con lo que se
garantiza un mínimo espacio para la realización del principio de participación,
el cual, no obstante, requiere para su pleno desarrollo del diseño paralelo de
mecanismos que permitan el acceso a ese espacio de los usuarios del servicio,
aspecto que no contempla la norma atacada ni ninguna otra disposición de la ley
335 de 1996; el problema que plantean los actores surge con la tercera
obligación, que establece que será el mismo operador privado el que designe al
defensor del televidente.
En principio, teniendo
en cuenta que ese es el único mecanismo que previó la ley para la defensa del
televidente, la Corte encuentra justificados los cuestionamientos que al mismo
le hacen los demandantes, pues bajo ese presupuesto es claro que con él no se
garantiza ni la participación de los usuarios, a quienes se excluye del proceso
de designación, ni la objetividad e imparcialidad que requieren las actividades
que deberá cumplir esa institución.
Ahora bien, eso no
quiere decir que el nombramiento de “un defensor del televidente” por parte del
operador privado en sí viole algún precepto de la Carta Política, pues dichos
operadores privados, al igual que cualquier empresario, entidad u organización
que preste un servicio, están en libertad de hacerlo, como en efecto ha venido
ocurriendo en diferentes sectores que encuentran en esta figura un mecanismo
eficaz de control de calidad y un importante insumo para la prestación de un
mejor servicio, es el caso, por ejemplo, de algunas entidades financieras o de
algunos medios escritos de comunicación que han designado este tipo de
funcionarios (defensor del cliente, defensor del lector etc.). Tampoco
encuentra la Corte que al imponerlo como obligación al concesionario el
legislador haya incurrido en el desconocimiento de alguna norma del
ordenamiento superior, pues es tal la trascendencia del servicio que prestan
los operadores privados de televisión, que cualquier mecanismo que sirva para
el control y vigilancia del mismo se impone como de interés general.
Lo que no se puede
aceptar por ser violatorio de la Constitución, es que ese mecanismo previsto
por el legislador se entienda como un instrumento para la defensa y
participación del usuario en la gestión y fiscalización de la prestación del
servicio, y que con él se pretenda agotar la obligación que el Constituyente le
atribuyó a aquel, de diseñar sistemas y mecanismos eficaces de participación
ciudadana para esos efectos, que permitan, paralelamente, la realización de un
principio fundamental y un fin esencial del Estado como es la participación de
los ciudadanos en las decisiones que los afecten; y no se puede aceptar
sencillamente porque los usuarios del servicio, los ciudadanos en general a
quienes constantemente se les impacta a través de ese medio masivo de
comunicación, de hecho están excluidos totalmente del sistema estudiado, el
cual como se dijo no puede calificarse como un sistema de participación
ciudadana cuando apenas es un mecanismo de auto-control que el legislador juzgó
conveniente imponer a los operadores privados de televisión
Es decir, que el
precepto impugnado no regula ni desarrolla sistemas o mecanismos de
participación ciudadana para la gestión y fiscalización del servicio público de
televisión; dicha norma consagra un mecanismo de auto-control que deberán
implementar los operadores de canales privados, cuyas características, como
quedó demostrado, en nada contrarían el ordenamiento superior, motivo por el
cual la Corte lo declarará exequible, pero en el entendido de que no se trata
de la regulación de una forma de participación ciudadana, que permita el
ejercicio autónomo e independiente de ese derecho-deber por parte de los
usuarios del servicio de televisión, sistema que el legislador deberá diseñar e
implementar de manera perentoria y en el menor tiempo posible, pues de lo
contrario estaría desconociendo mandatos fundamentales de la Carta Política.
ARTICULO 13 LEY
335 DE 1996.
“Artículo 13. El artículo 56 de la Ley 182 de 1995
quedará así:
A partir del 1o. de
enero de 1998, el servicio de televisión será prestado a nivel nacional por los
canales nacionales de operación pública y por los canales nacionales de
operación privada.
Los
concesionarios de los canales nacionales de operación privada deberán ser
Sociedades Anónimas con un mínimo de trescientos (300) accionistas. Dichas
sociedades deberán inscribir sus acciones en las Bolsas de Valores.
Quien participe como
socio en un Canal Nacional de operación privada, no podrá ser concesionario en
los Canales Nacionales de operación pública, ni operador contratista de los
Canales Regionales, ni operador ni contratista de estaciones locales de
televisión.
En aras de la
democratización en el acceso al uso del espectro electromagnético y sin
perjuicio de los contratos de concesión de espacios de televisión vigentes,
ningún concesionario en los canales nacionales de operación privada o
beneficiario real de la inversión de éstos en los términos del artículo 52 de
la Ley 182 de 1995, podrá ser concesionario en un nivel territorial distinto
del que sea titular, ni participar directamente o como beneficiario real de la
inversión en los términos mencionados, en el capital de cualquier sociedad que
preste el servicio en un nivel territorial distinto del que sea titular.
De igual forma nadie
podrá resultar adjudicatario de más de una concesión dentro del nivel
territorial que le ha sido asignado.
Quien sea
concesionario en una cadena no podrá serlo en otra, ni directamente ni por
interpuesta persona.
No se podrá
otorgar a los concesionarios de espacios de televisión más del veinticinco por
ciento (25%) ni menos del siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de
horas dadas en concesión en la respectiva cadena.”
Primer cargo de
inconstitucionalidad.
En opinión de los
demandantes, Javier Dario Restrepo y María Teresa Herrán, el inciso segundo
impugnado propicia la concentración de la propiedad en los canales de operación
privada, pues su aplicación dejará el camino abierto para que un grupo
económico pueda llegar a tener el control total de uno de estos canales; la
Corte Constitucional dicen, ha reivindicado "...el derecho social que
todos los colombianos tienen a una T.V. manejada sin interferencias o
condicionamientos del poder político o económico, lo que se desvirtúa si se
propicia, como lo hace la disposición impugnada, una práctica monopolística,
violando, aunque no lo señalan expresamente, el artículo 336 de la Carta
Política y de paso el principio de pluralismo que consagró el artículo 75 de la
misma;  "...no establecer límite porcentual de propiedad accionaria, como
si se hace para los canales nacionales de operación pública, agregan, es abrir
la posibilidad para que un grupo económico sea dueño del 100% del canal
respectivo, lo cual va en contravía de lo dispuesto en las normas superiores
mencionadas.
Para respaldar los
anteriores argumentos, los cuales comparten, los ciudadanos Gustavo Petro
Urrego, José del Carmen Cuesta Novoa y Andrés Martínez, establecen un paralelo
entre la norma modificada, artículo 56 de la ley 182 de 1995, y la norma objeto
de impugnación, el artículo 13 de la ley 335 de 1996, para señalar cómo la
primera, en concordancia con los mandatos de la Constitución y atendiendo
elementales pautas de democracia y restricciones a la concentración de la
propiedad de los canales privados de televisión, establecía un tope del 30% a
la participación accionaria de las empresas concesionarias zonales, incluyendo
en la redacción la figura del "real beneficiario de la inversión",
medidas éstas, que junto con la aclaración de esta Corporación, en el sentido
de que se trataba de sociedades anónimas de carácter abierto, permitían el
cumplimiento de los mandatos consagrados en los artículos 20, 58, 75, 333, 334
y 336 de la C.P.
Concepto del
Ministerio Público
Señala el
Procurador, que la inconstitucionalidad que en concepto de los actores afecta
las disposiciones impugnadas del artículo 13 de la ley 335 de 1996, no proviene
de la materialidad de la norma acusada, sino de “...la insuficiencia de
hipótesis normativas en relación con la regulación del tope accionario, el
cual, estiman, guarda íntima relación con la garantía constitucional de la
democratización accionaria”.
Manifiesta
igualmente, que llama la atención de su despacho el desconocimiento que hizo el
legislador al redactar la norma acusada, del pronunciamiento de esta
Corporación contenido en la sentencia C-093 de 1996, pues en ella quedó
claramente establecido que los concesionarios del servicio público de
televisión, en todo caso, deberán ser sociedades anónimas abiertas, lo
que implica que ninguno de los socios podrá ser el titular de más del 30% de
acciones en circulación. Tal condicionamiento, anota el Ministerio Público, es
imprescindible para evitar que grandes grupos económicos controlen el servicio
público de la televisión, lo cual ocasionaría la violación del artículo 75 de
la Constitución, pues impediría el cumplimiento de principios esenciales
consignados en esa norma, tales como la igualdad de oportunidades para el
acceso a la prestación de ese servicio, el pluralismo informativo y la
competencia, todo lo cual conduce a propiciar prácticas monopolísticas.
Con base en los
anteriores argumentos solicita a la Corte que declare la exequibilidad del
aparte atacado, condicionada a que se entienda “...que las sociedades
prestadoras del servicio de televisión son sociedades abiertas y en
consecuencia están sujetas a la restricción de la concentración de la propiedad
accionaria, contenida en el numeral 2 del artículo 5 del decreto 679 de 1994.
Segundo cargo de
inconstitucionalidad.
Los mismos actores
acusan también al inciso séptimo del artículo 13 de la ley 335 de 1996,  de
violar el principio de igualdad al que se refiere el artículo 13 de la C.P. ,
pues según ellos lo dispuesto en él, en el sentido de que no se podrá otorgar a
los concesionarios de espacios de televisión más del veinticinco por ciento
(25%) ni menos del siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de horas dadas
en concesión, en la respectiva cadena, sólo sería aplicable a los concesionarios
de canales nacionales de operación pública, dado que en los de operación
privada el concesionario, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo de
la misma norma, puede ser un solo grupo económico, al no establecer la norma
restricción en lo que hace a la propiedad de acciones.
Intervenciones
oficiales
Ministerio de
Comunicaciones
La apoderada del
Ministerio de Comunicaciones, defiende la constitucionalidad del artículo 13
acusado, manifestando que si bien éste elimina el límite porcentual de
propiedad accionaria aplicable a los concesionarios, esto  lo determinó el
Congreso en desarrollo de las funciones que le son propias en materia de
intervención en la economía, cuando se trata de la prestación de servicios
públicos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución
Política.
Además, dice la
apoderada del Ministerio, lejos de crear monopolios, la intención del
legislador es fomentar la pluralidad de opciones en materia de televisión para
los consumidores de este servicio, en donde los concesionarios públicos y
privados entran en clara competencia. Por si fuera poco, agrega, la norma
atacada dispone que no es posible que una persona natural o jurídica
beneficiaria real de la inversión, sea titular de más de una concesión, o que
participe en el capital de más de una sociedad que tenga una concesión para
prestar el servicio, de lo cual es fácil concluir que el argumento de la
constitución de monopolios es falaz y malintencionado.
Intervenciones
ciudadanas
Para la
Representante a la Cámara Martha Catalina Daniels Guzmán, este artículo no es
más que el desarrollo de los principios constitucionales de limitación a las
prácticas monopolísticas y a los abusos de posiciones dominantes; además, dice,
propicia el cumplimiento de los principios de participación democrática y
desconcentración de la propiedad, cuya regulación es facultad exclusiva del
Congreso, especialmente en los casos que implican la obtención, por parte de
los particulares, de lucro a partir de la utilización de bienes del Estado.
El requisito de los
300 socios como mínimo, continúa la interviniente, solamente pretende hacer
realidad los principios arriba enunciados, aplicar el decreto reglamentario de
la Ley de Contratación Administrativa y reproducir lo ya estipulado en el
artículo 56 de la Ley 182 de 1995.
Por su parte, Juan
Carlos Chavez Zamora defiende la constitucionalidad de este artículo de la Ley
335 de 1996, argumentando que hoy en día no se puede hablar de monopolios
televisivos, si se tiene en cuenta que las señales de televisión de todo el
mundo se pueden captar a través de los servicios de parabólicas y satélites; de
otra parte, agrega, la propia ley demandada consagra prohibiciones y
condicionamientos legales para alcanzar la concesión, que impiden la
conformación de monopolios.
Consideraciones
de la Corte
Las disposiciones de
la norma impugnada hacen parte del artículo 13 de la ley 335 de 1996, que
modificó el artículo 56 de la ley 182 de 1995.
El artículo
modificado de la ley 182 de 1995 establecía lo siguiente:
“Articulo 56.
Sociedades Anónimas para la prestación del servicio de Televisión.  Para
efectos de la prestación del servicio de televisión en cualquiera de los canales
zonales a que se refiere la presente ley, los concesionarios deberán ser
sociedades anónimas, cuyas acciones estén inscritas en la bolsa de valores.
“Ninguna persona o
grupo de personas que conforman un mismo beneficiario real en los términos del
artículo 55 de la presente ley, será titular de más del treinta por ciento
(30%) de las acciones representativas del capital social.
“(...)”
Es decir, que de
conformidad con las disposiciones de dicha norma, los concesionarios de los
entonces denominados canales zonales de televisión deberían ser sociedades
anónimas, cuyas acciones estuvieran inscritas en la bolsa de valores, y en las
cuales ninguna persona o grupo de personas podría ser titular de más del 30% de
las acciones representativas del capital social.
En consecuencia, su
caracterización coincidía, en esencia, con la de las denominadas sociedades
anónimas abiertas, las cuales se encuentran definidas en el artículo 5 del
Decreto No. 679 de 1994:
“Artículo 5.
Definición de las sociedades anónimas abiertas.  Para efectos de lo dispuesto
en la ley 80 de 1993 tienen el carácter de sociedades anónimas abiertas las que
reúnan las siguientes condiciones:
“1.  Tengan  más de
trescientos accionistas
“2.  Que ninguna
persona sea titular de más del treinta por ciento de las acciones en
circulación.
“3.  Que sus
acciones estén inscritas en una bolsa de valores.
“(….)”
Las  sociedades
anónimas, se encuentran definidas en la ley 222 de 1995, que a su vez regula la
creación de las sociedades anónimas por suscripción sucesiva, modalidad que
entró a regir en el ordenamiento jurídico colombiano a partir de la reformas al
Código de Comercio.
En efecto, la
sociedad anónima es, en sentir de esta Corporación, una de las más importantes
formas asociativas consagradas en el sistema  jurídico económico colombiano,
como quiera que a través de ellas se canalizan más recursos de capital para
emprender grandes obras o actividades económicas complejas y costosas como
sería el caso  de la  prestación del servicio de televisión a través de los
canales  nacionales de operación privada. En este orden de ideas, la sociedad
anónima, como verdadero factor de desarrollo económico y social, permite la
participación democrática del capital en el crecimiento sectorial de las
telecomunicaciones; por ello la Ley 222 de 1995, que modificó el Código de
Comercio, es aplicable al caso sub examine, en virtud del fortalecimiento que
dichas normas introdujeron en el mercado accionario con efecto especial en las
bolsas de valores. El ajuste de las normas sobre quórum y mayorías, la
reestructuración del sistema de acciones con dividendo preferencial y sin
derecho de voto, la reglamentación del mecanismo de creación de sociedad
anónima por constitución sucesiva, entre otras importantes innovaciones,
representan un significativo aliciente para el mercado accionario y el acceso
de los ciudadanos a la propiedad.
Ahora bien, la Ley
222 de 1995, define un procedimiento que contiene, en esencia, el
desenvolvimiento de una serie de fases que van desde la elaboración del
programa de fundación, luego otra etapa que conlleva el recaudo de los recursos
de capital mediante la colocación de acciones y finalmente,  un estudio de
constitución de la sociedad mediante el cumplimiento de las formalidades
legales previstas en el ordenamiento mercantil colombiano, que ocurre siempre y
cuando se hayan recaudado los recursos requeridos.
Ciertamente, desde
la expedición del artículo 56 de la ley 182 de 1995, el legislador introdujo
las características esenciales de las denominadas sociedades anónimas abiertas,
a saber: que sus acciones estén inscritas  en las bolsas de valores y que en
ningún caso una persona o grupo de personas podrán tener más del 30% del total
de las acciones representativas del capital social, omitiendo la
correspondiente al número mínimo de accionistas.
Ese inciso primero
del citado artículo 56 de la ley 182 de 1995 fue demandado ante la Corte
Constitucional, la cual en un pronunciamiento de fondo lo declaró exequible[17], “...bajo el entendido
de que las sociedades a que la norma se refiere son aquellas cuyo capital en su
totalidad se integra mediante ofertas destinadas al público en general y
siempre que conserven realmente el carácter de abiertas, con el fin de
garantizar el derecho fundamental a fundar medios masivos de comunicación y con
el objeto de promover la democratización accionaria.” La Corte fundamentó su
decisión, entre otros, en el siguiente argumento:
“...consecuente con
la finalidad de garantizar el pluralismo informativo y la competencia y en
orden a evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro
electromagnético, considera la Corte que lo que pretende la ley de televisión
para hacer viable la democratización en el acceso al servicio público de
televisión, es que se distribuya éste entre el mayor número de personas y por
ello, el medio jurídico más expedito es desde su constitución y funcionamiento,
la existencia de la sociedad anónima abierta y democrática...” (Corte
Constitucional, Sentencia C-093 de 1996,M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara)
Ahora bien, al
analizar el contenido de la disposición ahora impugnada, esto es el inciso
segundo del artículo 13 de la ley 335 de 1996, que derogó el citado artículo 56
de la ley 182 de 1995, debe tenerse en cuenta, que de conformidad con lo
establecido en el artículo 23 de la primera, para efectos de la interpretación
de la ley 182 de 1995, cuando quiera que se encuentre en su texto la expresión
“canal zonal o canales zonales” debe entenderse que se trata de canales
nacionales de operación privada...”.
En efecto, el inciso
segundo del artículo 13 de la ley 335 de 1996, al igual que la norma que con su
texto modificó, determinó que los concesionarios de los canales nacionales de
operación privada deben ser sociedades anónimas cuyas acciones estén inscritas
en la bolsa de valores y que el número mínimo de accionistas será de
trescientos; es decir, consignó también dos de las tres características
esenciales de las sociedades anónimas abiertas, tal como las definía el
artículo 5 del decreto 679 de 1994; pero esta vez omitió la referida al tope
accionario del 30%.
La pregunta que
surge entonces es, si la caracterización que contiene la norma impugnada para
las personas jurídicas que aspiren a ser concesionarias de canales de operación
privada, que las señala como sociedades anónimas constituidas por un mínimo de
trescientos socios, cuyas acciones deben estar inscritas en la bolsa de
valores, al no referirse expresamente al tope accionario del 30%, es o no
violatoria del ordenamiento superior.
Bajo los anteriores
presupuestos considera la Corte que los argumentos que sirvieron de base a esta
Corporación para declarar exequible el artículo 56 de la ley 182 de 1995, bajo
el entendido de que las sociedades a las que se refería dicha norma son
sociedades anónimas abiertas,  si bien no pueden aceptarse como fundamento
exclusivo para sustentar la constitucionalidad  del inciso impugnado, sí
constituyen un criterio esencial  que justifica su declaratoria de
exequibilidad, pero en forma condicionada, es decir, siempre que la
conformación accionaria a la que alude el inciso segundo, en términos de sus
beneficiarios reales, no de lugar a una práctica monopolística en el uso del
espectro electromagnético.
Lo anterior, por
cuanto ya la Corte ha determinado que la exigencia de que sean personas
jurídicas organizadas como sociedades anónimas es el medio más eficaz para
garantizar el acceso del mayor número de personas al uso de un bien público
restringido, por razones técnicas, como el espectro electromagnético; porque
esa modalidad de sociedad garantiza el desarrollo de los principios de
efectividad de los derechos fundamentales y de proporcionalidad, al permitir
el ejercicio del derecho a la información de un amplio número de personas
naturales, que como accionistas de sociedades anónimas pueden, si lo desean,
fundar medios masivos de comunicación.
El anterior
condicionamiento se predica, no solamente del conjunto de las sociedades
anónimas a que alude el inciso, sino también de cada una de ellas,
individualmente consideradas.
Lo anterior con el
objeto de evitar  la concentración accionaria que, sin duda, es el factor  que
podría conducir a que los  medios masivos de comunicación  dejarán  de ser
recursos comunitarios al servicio de los intereses genuinos de la libertad,
para convertirse en instrumentos del dominio de los grandes capitales sobre la
sociedad,  su cultura y la vida política.
Por eso, la no
inclusión en la norma impugnada, como condición esencial de las sociedades
anónimas que aspiren a operar canales privados de televisión, de la restricción
que establece que ninguna persona o grupo de personas podrá ser titular de más
del 30% de las acciones en circulación, no implica la inconstitucionalidad de
la misma, si, como lo ha dicho la Corte, sus disposiciones se interpretan bajo
el entendido que se señaló anteriormente.  De lo contrario, se vulneraría la
Constitución, al propiciar la concentración de la propiedad y las prácticas
monopolísticas en la prestación del servicio público de la televisión, con la
consiguiente violación, entre otros, de los artículos 20, 75 y 336 de la C.P.
Para la Corte, la
norma atacada es constitucional en el entendido de que las sociedades anónimas
a las que ella se refiere son sociedades cuyo capital en su totalidad se
integra mediante ofertas destinadas al público en general, y siempre que
conserven ese carácter, como lo entienden las normas especiales que regulan
estas actividades, así como el nuevo Código de Comercio en la ley 222 de 1995,
especialmente las normas que definen y reglamentan el quórum y mayorías, la
reestructuración del sistema de acciones con dividendo preferencial y sin derecho
de voto y la reglamentación de estos mecanismos.
Ahora bien, en
cuanto a la conformación accionaria para que no haya concentración de la
riqueza y se eviten las  prácticas monopolísticas, es necesario reiterar la
posición jurisprudencial de la Corporación en sentencia C-093 de 1996, en la
cual se expuso:
“ (1) El espectro
electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado
(C.P. art.75). A diferencia de otros operadores de medios de comunicación, los
que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro
electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede
ser igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto
de vista de la libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no
están sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, las
cuales a su vez, en parte se explican por razones técnicas, entre las cuales,
una significativa es el número limitado de frecuencias y espacios que podrían
adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al
espectro para todas las personas que decidan ser operadores de televisión.
“(2) Dadas estas
condiciones - cupo limitado de frecuencias y espacios e imposibilidad de que
todos puedan fundar medios que hacen uso del espectro electromagnético -, la
solución contemplada en la ley [que los concesionarios sean sociedades anónimas
abiertas] consulta el principio de efectividad, proporcionalidad y
democratización del acceso a la propiedad, siempre que se interprete de
conformidad con lo que indica la Corte.
“(2.1) Principio de
efectividad. Es fin del Estado garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales (C.P. artículo 2). La posibilidad de que las personas
naturales puedan fundar medios masivos de comunicación, a través de personas
jurídicas en las que participan como asociados, aparte de ser la más práctica,
es la más funcional en cuanto a la universalización de este derecho. En efecto,
si se garantiza en términos de beneficiario real, que el capital de estas
personas jurídicas sea abierto, esto es, constituido desde un comienzo, con
base en ofertas dirigidas al público en general, se logra que cualquier persona
pueda “efectivamente” de esta forma, fundar y gestionar medios televisivos, lo
que de otro modo sería imposible salvo para contadas personas.
“(2.2) Principio de
proporcionalidad. La restricción de la ley consistente en establecer una
modalidad concreta para el ejercicio del derecho a fundar medios masivos que
hacen uso del espectro electromagnético, se ajusta al principio de
proporcionalidad. La finalidad de la ley es constitucional : hacer efectivo
y posible, dadas las restricciones técnicas advertidas, para el mayor número de
personas, el derecho a fundar medios masivos de comunicación que hacen uso del
espectro electromagnético.
“El medio empleado
para el efecto - posibilidad de participar en   sociedades de capital
abierto -, es idóneo para lograr el fin propuesto. El sacrificio que
comporta la medida - fundación directa de medios masivos que hacen uso del
espectro electromagnético por parte de personas naturales -, no es en modo
alguno superior al beneficio que se obtiene al arbitrar modalidades de
inversión colectiva para el ejercicio del derecho, pues en el primer caso sólo
pocos privilegiados podrían acceder al espectro electromagnético, y en el
segundo, lo harían todas las personas que decidieran concurrir a la oferta
pública de acciones, cuotas o partes de interés.
“(2.3)
Democratización del acceso a la propiedad. Si bien la adjudicación de espacios
y frecuencias no equivale a la venta de una empresa del Estado, la promoción
del acceso a la propiedad es un principio general del Estado social de derecho
que no puede dejarse de actuar cuando se presentan las condiciones propicias
para hacerlo. La concesión del uso o acceso a un bien público, que va a generar
riqueza privada, sin duda es una oportunidad para hacer efectivo este
principio, ya que de lo contrario se estimula la propiedad en pocas manos o se
asignan beneficios y ventajas a los que más pueden so pretexto de habilitar una
fuente de rentas fiscales…… En ellas la oferta pública, primaria y secundaria,
se convierte en la garantía de que todas las personas que de buena fe deseen
vincularse a las mismas, salvo que concurran limitantes legales, puedan
hacerlo.
“(...)
“3. La exigencia
de la persona jurídica en las condiciones establecidas por la Corte, garantiza
el pluralismo informativo y la competencia, no menos que ayuda a evitar
prácticas monopolísticas (C.P. artículo 75). En todo caso, tratándose de un
bien público objeto de intervención del Estado, la ley - siempre que se ciña a
la Constitución  y a los principios analizados - tiene plena capacidad para
establecer las pautas y mecanismos para acceder al espectro electromagnético
(C.P. artículo 76).”   (Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 1996, M. P.
Dr. Hernando Herrera Vergara).
En cuanto al segundo
cargo de inconstitucionalidad formulado contra el inciso séptimo del artículo
13 de la ley 335 de 1996, éste queda desvirtuado con la decisión de esta
Corporación de declarar constitucional el inciso segundo de dicha norma, en el
entendido de que ella se refiere a sociedades anónimas abiertas definidas
recientemente en la Ley 222 de 1995.  En consecuencia, este tipo de sociedades
pueden ser objeto de inspección, vigilancia y control por parte de las
entidades estatales a las que, de acuerdo con el régimen jurídico, el
legislador les haya atribuido tales competencias dentro de su propio ámbito de
actividad, para el ejercicio de la vigilancia gubernamental.
ARTICULO 16 LEY
335 DE 1996.
Artículo 16.  El artículo 62 de la Ley 182 de 1995
quedará así:
El Instituto
Nacional de Radio y Televisión es una sociedad entre entidades públicas,
organizada como empresa Industrial y Comercial del Estado conformada por la
Nación, a través del Ministerio de Comunicaciones, Telecom y Colcultura. Tendrá
como objeto la operación del servicio público de la Radio Nacional y
Televisión. Así mismo corresponde a Inravisión la determinación de la
programación, producción, realización, transmisión, emisión y explotación
de la Televisión Cultural y Educativa en los términos de la presente Ley.
Inravisión tendrá
autonomía presupuestal y administrativa de acuerdo con su naturaleza jurídica y
en desarrollo de su objeto social podrá constituir entre sí o con otras
personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o
asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus
objetivos, conforme a la ley de su creación y autorización y a sus respectivos
estatutos.
El patrimonio de
Inravisión estará constituido entre otros por aquel que en la actualidad le
corresponde por los aportes del presupuesto nacional y por las transferencias
que le otorgue la Comisión Nacional de Televisión.
Dichas
transferencias se harán de manera periódica cada cuarenta y cinco (45) días y
en ningún caso podrán ser inferiores en pesos constantes a lo transferido en el
período inmediatamente anterior.
En cuanto a los
recursos provenientes de las tasas, tarifas y derechos producto de los
contratos de concesión de espacios de televisión, así como los recursos que
ella perciba por contratos y concesiones especiales previstos en esta ley, la
Comisión Nacional de Televisión transferirá a Inravisión la cantidad necesaria
y suficiente para que dicho operador pueda cumplir y desarrollar cabalmente su
objeto.
Trimestralmente la
CNTV enviará a las honorables Comisiones Sextas de Senado y Cámara de
Representantes una relación pormenorizada de las transferencias. Si las
honorables Comisiones encontrasen que las transferencias materia de este
artículo no fuesen suficientes, procederán a ejercer sobre la Comisión Nacional
de Televisión el respectivo control político. La señal del canal Cultural,
Educativo y Recreativo del Estado o Señal Colombia de Inravisión, será de
carácter y cubrimiento nacional en las bandas que ofrezcan las mejores
condiciones técnicas de calidad y  cubrimiento.
Salvo el Director
Ejecutivo, el Secretario General, los Subdirectores, los Jefes de Oficina y de
División, los demás funcionarios seguirán como trabajadores oficiales y gozarán
del amparo que la Constitución y la presente ley les otorga.
Los ingresos
percibidos por Inravisión de conformidad con el artículo 21 de la Ley 14 de
1991, se destinarán a la promoción, modernización y fortalecimiento de los
canales de interés público.
Parágrafo 1o.
Inravisión será el responsable de determinar la programación del Canal de
Interés Público o Señal Colombia.
Parágrafo 2o. Los
concesionarios de canales nacionales de operación privada deberán destinar el
uno punto cinco por ciento (1.5%) de la facturación bruta anual para el Fondo
de Desarrollo de la Televisión pública, y será pagadero trimestralmente.
Previo otorgamiento
de las frecuencias por el Ministerio de Comunicaciones y sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 28 de la Ley 182 de 1995, la CNTV teniendo en cuenta
los estudios pertinentes, decidirá el reordenamiento final del espectro
electromagnético, pudiendo hacer cambios dentro de las bandas del VHF, pero en
todo caso sin desmejorar las condiciones que tienen los operadores públicos de
televisión a la vigencia de la presente ley, previo el visto bueno del
Ministerio de Comunicaciones.
"(...)
Cargo de
inconstitucionalidad.
En opinión de los
demandantes Augusto Ramírez Ocampo y Armando Novoa García, la función de
dirección de la política de televisión incluye la determinación de la
programación, función que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 77 de la
C.P. le corresponde ejercer autónomamente a la Comisión Nacional de Televisión;
por lo tanto, agregan, una excepción como la que establece la disposición
impugnada, que implica que la determinación de la programación de la Señal
Colombia le corresponda a Inravisión, es violatoria de la norma superior
citada: "...la dirección de la política en materia de televisión comprende
la determinación de la programación de los canales que son de propiedad del
Estado y constituye uno de los aspectos cardinales que explican la creación del
ente autónomo. No tendría sentido que la CNTV estuviera impedida para intervenir
directamente en la asignación de la programación de estos canales, pues la
norma constitucional no establece excepciones en esta materia...Al delegarse en
el Instituto Nacional de Radio y Televisión la determinación de la
programación, tal como se establece en el artículo 16 especialmente en su
parágrafo 1o., se está arrebatando a la CNTV una atribución que es de su
esencia y que resulta indispensable para evitar el poder de los gobiernos sobre
la televisión pública."
Concepto del
Ministerio Público.
El señor Procurador
General de la Nación solicita a esta Corporación que se declare la
inconstitucionalidad del parágrafo 1 del artículo 16 de la ley 335 de 1996,
teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 de la
C.P., es a la Comisión Nacional de Televisión, como entidad autónoma, a la que
le corresponde regular la prestación del servicio público de la televisión.
Intervenciones
oficiales
Ministerio de
Comunicaciones
A través de su
apoderada el Ministerio de Comunicaciones defiende el artículo en examen,
argumentando, con base en el artículo 37 de la ley 14 de 1991, que dado el
carácter de entidad estatal prestataria del servicio, Inravisión está facultada
para determinar la programación de espacios de televisión en los canales de
carácter educativo y cultural, denominados de interés público, pudiendo incluso
prestar el servicio mediante contratos en régimen de concesión o contratos para
la elaboración de programas, de donde concluye, no existe razón que respalde la
acusación de que con ello se viole la autonomía reconocida constitucionalmente
a la Comisión Nacional de Televisión.
Consideraciones
de la Corte
La acusación que
presentan los actores contra algunas de las disposiciones del artículo 16 de la
ley 335 de 1996, se puede sintetizar de la siguiente manera: la función de
programación de la televisión cultural y educativa y específicamente del canal
cultural, educativo y recreativo del Estado o Señal Colombia, que el legislador
le atribuyó a Inravisión, es contraria a las disposiciones del artículo 76 de
la C.P., norma superior que radicó la función de intervención del Estado en el
servicio público de la televisión, en un organismo autónomo, independiente de
las interferencias del poder ejecutivo, que la ley 182 de 1995 denominó
Comisión Nacional de Televisión.
Esta Corporación ha
manifestado, en reiteradas oportunidades, el significado y la trascendencia del
carácter autónomo con el que el Constituyente, de manera expresa, dotó al ente
rector de la televisión; así, ha dicho que ese es un organismo que para
preservar su esencia debe mantenerse ajeno a las interferencias del poder
político y del poder económico, por lo que no puede entenderse como parte
integrante de la administración, o como una entidad supeditada al poder político
central, el cual no ejerce tutela sobre el mismo:
“La autonomía de la
Comisión Nacional de Televisión  no es, pues, un simple rasgo fisonómico de una
entidad descentralizada. En dicha autonomía se cifra un verdadero derecho
social a que la televisión no sea controlada por ningún grupo político o
económico y, por el contrario, se conserve siempre como un bien social, de modo
que su inmenso poder sea el instrumento, sustrato y soporte de las libertades
públicas, la democracia, el pluralismo y las culturas.
“A la luz de las
premisas anteriores, resulta comprensible el afán del Constituyente de que la
televisión, orgánica y funcionalmente, no fuera controlada por el “gobierno de
turno”. El propósito institucional que subyace a esta cautela, naturalmente se
extiende a las mayorías políticas episódicamente favorecidas en las urnas, ya
que de lo contrario, el fin buscado sería inalcanzable. No se trata de reducir
la democracia sino de vigorizarla, manteniéndola como proceso abierto, para lo
cual es indispensable sustraer determinados bienes e instrumentos sociales de
la contienda política y de su eventual desenlace, los cuales deben conservar su
impronta de neutralidad, si en verdad se quiere estimular un debate público
fecundo y pluralista.” (Corte Constitucional, Sentencia C-497 de 1995, M.P. Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz)
Siendo Colombia un
Estado pluralista, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la
Nación (artículo 7 C.P.), y que protege las riquezas culturales y naturales de
la misma (artículo 8 C.P.), en el cual la educación es un derecho fundamental
del que son responsables el Estado, la sociedad y la familia (artículo 67), la
posibilidad de utilizar un medio masivo de comunicación como la televisión,
para cumplir con esos cometidos, en un país multicultural en el que conviven
diversos paradigmas de vida, hace necesario, si se quiere que la televisión sea
“...el instrumento, sustrato y soporte de las libertades públicas, la
democracia, el pluralismo y las culturas...”, que se garantice el mayor nivel
de objetividad e independencia, en las instancias a las que les corresponda
decidir sobre la programación que se emitirá por el canal destinado por el
legislador para el efecto, lo cual no será posible si tal función se le
atribuye al gobierno de turno.
El gobierno no tiene
legitimidad, porque ello desvirtuaría principios fundamentales del Estado
social de derecho, para interferir y mucho menos para decidir sobre la
programación de un canal público, dado que esa competencia el Constituyente la
atribuyó al ente autónomo rector de la televisión ; pero no sólo por eso,
sino porque en tratándose del único canal educativo y cultural, el hecho de que
el gobierno asuma esa facultad, implica para los ciudadanos el riesgo de que
aquel se habilite para determinar e imponer un modelo cultural específico,
dirigido a alcanzar la homogeneidad del conglomerado en aspectos esenciales de
su vida, en el que seguramente subyacerá un fundamento ideológico también
específico, a tiempo que excluya otros, lo que a todas luces contraría
principios esenciales de la organización política que adoptó la Carta de 1991,
tales como el pluralismo, la igualdad, el respeto al ejercicio de la autonomía,
la diferencia y  la diversidad.
La garantía de
objetividad e independencia en la toma de decisiones, en lo que tiene que ver
con el servicio público de la televisión, deriva directamente del artículo 77
de la Constitución, que establece que la dirección de la política que en
materia de televisión determine la ley, sin menoscabo de las libertades
consagradas en la Constitución, estará a cargo de un ente autónomo, valga decir
de la CNTV.
En ese sentido, es
claro que la dirección y ejecución de la política que produzca el legislador
para el servicio público de la televisión, incluida la definición de
directrices que orienten la determinación de la programación de los canales
públicos, le corresponde a la CNTV, lo que no es óbice, pues en nada contraría
las disposiciones de la Carta Política, para que una entidad estatal como
Inravisión, en su calidad de operador de los canales públicos, esté
habilitada para determinar la programación del canal de interés público, canal
educativo o Señal Colombia, tal como lo establece la norma impugnada, siempre y
cuando lo haga, en cumplimiento  del artículo 77 de la C.P., siguiendo las
directrices, políticas y orientaciones de la CNTV, pues sólo así se garantizará
la objetividad en la información y el interés general.
Por lo anterior, la
Corte declarará exequibles las expresiones demandadas del artículo 16 de la ley
335 de 1996, a condición de que Inravisión, al determinar la programación siga
las directrices, políticas y orientaciones de la CNTV, con el fin de garantizar
la objetividad en la información y el interés general. También se declarará
exequible el parágrafo primero de dicha norma, con el mismo condicionamiento.
ARTICULO 20 LEY
335 DE 1996.
Artículo 20. La Cadena Tres emitirá la Televisión
Educativa, de acuerdo con la programación definida por Inravisión, de
conformidad con los lineamientos del Ministerio de Educación Nacional y las
funciones establecidas para la Comisión Nacional de Televisión.
Incluirá programas
de educación formal no formal e informal, de educación laboral, de bachillerato
que actualmente divulga la Radio Nacional de atención educativa a poblaciones y
de educación sobre el ambiente, dirigidos a niños, jóvenes y adultos, sin
distingo de raza, religión y condición social.
De la misma
manera, las cadenas Uno, y A cederán espacios a las instituciones gubernamentales
para la emisión de programas encaminados a la educación de los ciudadanos,
especialmente en áreas de salud, educación, servicios públicos, desarrollo
cultural, derechos humanos y economía solidaria. Para ello la Comisión Nacional
de Televisión oirá las propuestas del Gobierno Nacional y dará prioridad a
estos programas.
Parágrafo 1o. Las
asignaciones presupuestales necesarias para el cumplimiento de los programas a
que se refiere este artículo, se harán de acuerdo con lo que para el efecto
disponga el Plan nacional de Desarrollo, y atendiendo las propuestas para sus
presupuestos de gastos y que para tales efectos presenten los Ministerios de
Comunicaciones, de Educación Nacional, la Dirección General de Inravisión y la
Comisión Nacional de Televisión.
Parágrafo 2o. El
Estado garantizará a los grupos étnicos el acceso permanente el uso del
Espectro Electromagnético y a los servicios públicos de Telecomunicaciones y
medios Masivos de Comunicación del Estado, la creación de sus propios medios de
comunicación en sus diferentes modalidades y la realización del Plan de
Desarrollo para los grupos étnicos, con criterio de equidad, reconocimiento de
la diferenciación positiva, la igualdad de oportunidades y justicia
distributiva acorde a la Legislación de las Comunidades, con el objeto de
garantizar sus derechos étnicos, culturales y su desarrollo integral.
Ordénese al
Ministerio de Comunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión que a partir
de un mes de sancionada la ley, expidan de manera especial los mecanismos
legales necesarios para tal efecto acorde a las leyes de los grupos étnicos.
Primer cargo de
inconstitucionalidad.
Los ciudadanos
Javier Dario Restrepo y María Teresa Herrán, sostienen que la disposición
contenida en el inciso demandado desconoce uno de los principios en los que se
funda el Estado Social de Derecho: el principio de prevalencia del interés
general; ello por cuanto no se obliga a los operadores privados a ceder
espacios para transmitir programas o desarrollar temas de interés general
encaminados a la educación de los ciudadanos, como si se hace con los
operadores de espacios públicos, lo que conduce a agregar una condición más de
privilegio para los primeros, quienes podrán alegar consideraciones comerciales
o de índole privado, para desconocer e incumplir compromisos de interés general
o público, lo que contradice abiertamente el ordenamiento superior.
Dicha norma,
agregan, tal como está redactada, viola también el artículo 13 de la C.P., que
consagra el principio de igualdad, al colocar en situación de desventaja a los
programadores de los canales de operación pública, que serán los afectados al
verse obligados a ceder sus espacios a instituciones gubernamentales en el
momento que así lo decida la Comisión Nacional de Televisión, situación que no
afecta a los canales privados, lo que genera para éstos un tratamiento más
favorable.
Así mismo,
consideran que la disposición impugnada contraría el artículo 76 de la Carta
Política, que le reconoce autonomía a la Comisión Nacional de Televisión, pues
la obliga, no sólo a “oír” las propuestas del Gobierno Nacional para la cesión
de espacios a instituciones gubernamentales en los canales de operación
pública, sino a darle prioridad a dichos programas, lo que restringe la
capacidad de decisión de dicho ente, esto es, su autonomía.
Concepto del
Ministerio Público.
Considera el
Procurador, que los canales de operación pública y los canales de operación
privada ostentan diferencias sustanciales, que como tales legitiman por parte
del legislador un tratamiento diverso.
Ello, aclara, no
releva a los canales privados de cumplir reglamentaciones que apunten a
favorecer a los televidentes, simplemente admite que el legislador, teniendo en
cuenta las diferencias entre unos y otros, establezca pautas generales que
servirán para que posteriormente la CNTV regule la materia respecto de los
operadores de canales privados, a través de otras disposiciones.
Enfatiza el
Ministerio Público, que el servicio de televisión se presta a través de dos
tipos de canales que presentan diferencias; entre ellas destaca las de orden
técnico, por lo que, concluye, no puede predicarse la inconstitucionalidad de
la disposición impugnada, con fundamento en que el legislador “...no señaló
iguales efectos en su contenido normativo...toda vez que la prestación del
servicio de televisión a través de cada uno de ellos difiere notablemente.”
Solicita entonces que la disposición acusada se declare conforme al
ordenamiento superior.
Intervenciones
oficiales
Ministerio de
Comunicaciones
La apoderada del
Ministerio de Comunicaciones afirma, que no puede ser inconstitucional un
artículo que atiende la teleología y axiología de toda la ley de televisión,
pues los canales Uno y A tienen carácter público, siendo lógico y natural que
sean los concesionarios de los mismos, los llamados a ceder espacios para la
transmisión de programas de instituciones gubernamentales que desarrollen temas
de interés general, mucho más, cuando las condiciones de contratación de los
concesionarios de dichos espacios, son menos gravosas que las de los
concesionarios de canales privados.
Consideraciones
de la Corte.
El cargo que
formulan los actores contra el inciso tercero del artículo 20 de la ley 335 de
1996, no se dirige contra el contenido material del mismo, pues ellos no atacan
el mandato que la disposición contiene, el cual por el contrario consideran
ajustado al ordenamiento superior, en cuanto realiza específicamente el
principio de prevalencia del interés general sobre el particular. Lo que
sostienen es que la norma, al no incluir la misma obligación para los
operadores de canales privados, en primer lugar les otorga a éstos “un
privilegio más”, supeditando el interés general al particular de ellos, y en
segundo lugar, viola el principio de igualdad al colocarlos en una situación
más favorable que aquella que el legislador le impone a los concesionarios de
espacios públicos de televisión.
El problema que le
corresponde dirimir a esta Corporación se sintetiza entonces en el siguiente
interrogante: ¿el legislador, al no imponer a los operadores de canales
privados de televisión la obligación de ceder espacios a las instituciones
gubernamentales, para la emisión de programas de interés general, como si lo
hizo a través de las disposiciones impugnadas con los concesionarios de
espacios públicos de televisión, incurrió en la violación de los artículos 1 y
13 de la C.P. ?
En reiteradas
oportunidades ha sostenido esta Corporación, que el derecho a la igualdad no
impide otorgar un trato desigual a diferentes colectivos o ciudadanos, siempre
y cuando se cumplan las siguientes condiciones: que las personas o colectivos a
los cuales se aplica un tratamiento diferente se encuentren efectivamente en
distinta situación de hecho; que dicho trato diferente tenga una finalidad; que
dicha finalidad sea razonable, vale decir “...admisible desde la perspectiva de
los preceptos, valores y principios constitucionales” [18]; que la diferente
situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual sean coherentes
entre sí, esto es que “guarden una racionalidad interna”; y por último, que esa
racionalidad sea proporcionada, “...de suerte que la consecuencia jurídica que
constituye el trato desigual  no guarde una absoluta desproporción con las
circunstancias de hecho y la finalidad que la justifican”[19]
Como se anotó en las
consideraciones que hizo la Corte, al analizar en esta misma providencia las
acusaciones contra el artículo 10 de la ley 335 de 1996, las relaciones entre
el Estado y los concesionarios de espacios públicos de televisión, y entre el
Estado y los concesionarios de canales privados, son de fondo diferentes, por
lo que generan dos tipos de contratos, cuyos supuestos de hecho son distintos,
lo que implica que en principio no exista razón válida para que el legislador
esté obligado a brindarles a los contratistas de unos y otros un tratamiento
idéntico; en el primer caso, el Estado se reserva la operación directa de unas
frecuencias del espectro electromagnético para la prestación del servicio
público de la televisión, dando en concesión espacios a particulares
seleccionados mediante el proceso de licitación; en el segundo las frecuencias
las asigna, también por licitación, a particulares, personas jurídicas, que
directamente operarán el canal.
Es claro entonces
que los supuestos de hecho que sirven de sustento para definir las condiciones
mismas de la prestación del servicio, en términos contractuales, determinan
diferencias sustanciales, tal como lo anota en su concepto el Procurador; así
por ejemplo, los concesionarios de espacios en los canales públicos transmiten
sus señales a través de las instalaciones de Inravisión, que es el operador,
utilizando la red de transporte y transmisión de dicha empresa, sin que deban
cancelar costos por la utilización de las frecuencias, las cuales están
asignadas al operador; su tarea es producir programas y su obligación con el
contratante es pagar una determinada tarifa por la concesión de los espacios
que les asignan.
Caso diferente es el
del operador de canales privados, al cual se le asignan unas determinadas frecuencias
para su manejo directo, por las cuales debe pagar un costo; éste transmitirá la
señal de televisión utilizando para el efecto sus propios recursos técnicos e
infraestructura, lo que implica necesariamente mayores costos de inversión.  Lo
anterior para demostrar que los supuestos de hecho a partir de los cuales se
definen las condiciones de contratación en uno y otro caso son evidentemente
diferentes, y que en consecuencia ameritan y justifican por parte del
legislador un tratamiento también diferente, sin que ello implique
discriminación ni violación del artículo 13 de la C.P.
Ahora bien, vale
señalar que las cadenas Uno y A conforman, de acuerdo con la ley 335 de 1996,
la televisión nacional de operación pública, siendo Inravisión su operador
(artículo 22), y que si bien sus espacios se comercializan ello no implica que
se desvirtúe su condición de canales públicos, lo que implica que el Estado,
representado por el gobierno, puede, bajo ciertas y especiales circunstancias,
solicitar a la CNTV la disposición de espacios para la transmisión de programas
institucionales, cuyo contenido califica como prioritario para la sociedad,
porque el interés general así lo demanda, obviamente sin que esa prerrogativa
se traduzca en violación o desconocimiento de los derechos fundamentales de los
individuos, o en abusos y excesos en el ejercicio de la misma, que atenten
contra los ciudadanos y específicamente contra los concesionarios.
En esa perspectiva,
la formula de coordinación con el ente rector de la televisión, diseñada por el
legislador y consignada en la disposición impugnada, es eficaz y no es viable
acusarla de transgredir la autonomía de la CNTV, pues de hecho lo que se le
solicita a la Comisión es oír las propuestas y una vez ésta haya establecido
que se trata efectivamente de programas de interés público, que les dé
prioridad, lo que en ningún caso atenta contra la autonomía de ese ente
estatal.
En cuanto a la
acusación de violación por parte del legislador del artículo 1 de la Carta, por
anteponer el interés particular de los operadores privados de televisión al
interés general, al no atribuirles a éstos las obligaciones que si les impuso a
los concesionarios de espacios públicos, de destinar espacios para la
transmisión de programas institucionales que desarrollen asuntos de interés
general o utilidad común, vale aclarar, que la omisión en el texto de la norma
impugnada no exonera a los operadores privados de las obligaciones que se
derivan del ordenamiento superior, ni a las autoridades pertinentes de producir
las normativa que sea necesaria para el efecto, normativa que obviamente deberá
atender las características y la naturaleza de las relaciones que establece el
Estado con dichos operadores, consignadas en los contratos de concesión que con
ellos celebre, que como quedó dicho, son esencialmente diferentes a las de los
concesionarios de espacios públicos de televisión.
Es decir, que las
obligaciones que la norma impugnada impone a los concesionarios de las cadenas
1 y A, también cubren a los concesionarios de canales privados, los cuales,
valga recordar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la misma
ley 335 de 1996, deberán reservar el 5% del total de su programación para
presentación de programas de interés público y social; esas obligaciones deberá
fijarlas la CNTV, en una razonable proporción, en los contratos de concesión
que celebre con los operadores privados, por tratarse de la prestación de un
servicio público.
No encuentra
entonces la Corte elemento alguno que permita concluir que las disposiciones
impugnadas del artículo 20 de la ley 335 de 1996, contraríen alguna norma de la
Constitución, por lo que, con el condicionamiento expuesto, las declarará
exequibles.
ARTICULO 21 LEY
335 DE 1996.
Artículo 21. El servicio de televisión satelital
denominado (DBS) o televisión directa al hogar, o cualquier otra denominación
que se emplee para ese sistema, deberá prestarse por permiso otorgado por la
Comisión Nacional de Televisión  y bajo las normas que para tal efecto dicha
entidad establezca. Cuando a través de este sistema se presten otros servicios
de telecomunicaciones se requerirá autorización previa del Ministerio de
Comunicaciones.
En todo caso
cualquiera que sea la reglamentación o permiso siempre causará el pago de las
tasas, tarifas y derechos que señale la Comisión Nacional de Televisión para el
servicio de televisión por suscripción, así como el cumplimiento de las
obligaciones que determine."
Cargo de
inconstitucionalidad.
Esta norma establece
que el servicio de televisión satelital denominado (DBS) o televisión directa
al hogar, deberá prestarse de conformidad con las normas que para el efecto
expida la Comisión Nacional de Televisión, previo permiso otorgado por dicho
organismo. Anota la demandante, María Teresa Garcés Lloreda, que esa
disposición viola lo dispuesto en el artículo 365 de la C.P., que establece que
"...los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que
fije la ley", lo que implica que le corresponde de manera exclusiva al
Congreso, en ejercicio de las atribuciones legislativas que le confiere el
artículo 150 de la Carta, determinar el régimen jurídico que rija la prestación
de dicho servicio público, competencia que no puede delegar en un órgano como
la CNTV, mucho menos cuando se trata de regular lo atinente a la utilización
del espectro electromagnético, bien público inenajenable e imprescriptible,
sujeto a la gestión y control del Estado, respecto del cual debe garantizar, a
través de la ley, la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso.
El concepto del
Ministerio Público
En opinión del
Procurador, las afirmaciones de la demandante carecen de fundamento, pues no es
cierto que  el legislador esté delegando de manera permanente una función que
le es propia en la CNTV, dado que es precisamente el Estatuto Superior el que
determina un régimen especial para los servicios públicos en los que se
encuentre comprometido el uso del espectro electromagnético, y en particular
del servicio público de televisión.
Anota, que de
conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la C.P., la dirección de la
política que en materia de televisión determine la ley estará a cargo de un
organismo autónomo, que no es otro que la CNTV; así, en el caso que se analiza,
lo que hizo el legislador a través de la disposición impugnada fue señalarle a
la Comisión una función ya atribuida a ella a través del artículo 76 de la
Carta, lo que no quiere decir, aclara, que se esté habilitando a ese ente
administrativo autónomo para actuar en forma inconsulta respecto de asuntos
relacionados con el espectro electromagnético, pues teniendo en cuenta las
funciones que sobre la materia le corresponde cumplir al gobierno, se requiere
de una eficaz coordinación entre la Comisión y el Ministerio de Comunicaciones,
que permita armonizar los criterios y políticas acerca de su uso.
Intervenciones
Oficiales
Ministerio de
Comunicaciones
La televisión,
señala la apoderada del Ministerio de Comunicaciones, es un servicio público
sometido a una regulación especial y preferente, lo cual “...hace que no sea
posible aplicarle las normas que en general se establecen para los servicios
públicos y en especial el artículo 365 de la C.P.”. De ahí que el legislador
tenga suficiente capacidad para atribuirle a la CNTV, la regulación del uso del
espectro electromagnético para efectos de la prestación del servicio de
televisión satelital, facultad que encuentra soporte en los artículos 76 y 77
de la Constitución Política, con la sola limitación de actuar dentro del marco
establecido por la ley, que en el caso específico del artículo que se analiza
le permite dictar reglamentos autónomos, que servirán para regir un sistema
como el DBS o televisión directa al hogar.
Por tales razones,
la apoderada del Ministerio solicita se declare exequible el artículo 21 de la
Ley 335 de 1996.
Consideraciones
de la Corte
La televisión
satelital, sistema DBS o televisión directa al hogar de que trata el artículo
21 de la ley 335 de 1996, es una de las modalidades de televisión internacional
según la definición de la misma consignada en el artículo 22 de la ley 182 de
1995:
“Televisión
internacional. Se refiere a las señales de televisión que se originan fuera del
territorio nacional y que pueden ser recibidas en Colombia o aquella que se
origina en el país y que se puede recibir en otros países”
Es un servicio que
implica la recepción directa por parte del usuario de la señal que proviene de
otros países, o la emisión en Colombia de la que se proyecte en el extranjero.
El sistema hace uso del espectro electromagnético, a él puede acceder el
usuario a través de un intermediario que lo comercializa,  motivo por el cual
le correspondía al legislador, como en efecto lo hizo, definir la política
general aplicable para dicho sistema, la cual contempla tres aspectos
específicos: el primero, que de acuerdo con la reglamentación que para el
efecto expida la CNTV, dicho ente, al que le corresponde según el texto del
artículo 77 de la Carta Política, dirigir y regular  la política que en materia
de televisión determine la ley, deberá otorgar los permisos correspondientes;
el segundo, que en los casos en que el sistema sea utilizado para la prestación
de otros servicios de telecomunicaciones, deberá obtenerse la autorización previa
del Ministerio de Comunicaciones, organismo responsable de la política de
Estado en dicha materia, y el tercero que el régimen de tarifas aplicable será
el mismo que se determine para el sistema de televisión por suscripción.
No hay pues omisión
por parte del legislador de las obligaciones que le competen respecto del
servicio público de televisión, ni traslado de las mismas con carácter
permanente, como lo afirma la demandante, a la CNTV ; al contrario, es
claro en el caso que se analiza, que el Congreso determinó la política que se
deberá aplicar en materia de televisión satelital, la cual deberá ser dirigida
y regulada por el ente rector de la televisión tal como lo ordena la
Constitución, con lo que se da cabal cumplimiento a los artículos 76 y 77 superiores,
que definen el régimen especial aplicable cuando se trata del servicio público
de la televisión, que le atribuye al legislador la definición de la política
general aplicable y a un ente autónomo, la CNTV, la dirección y ejecución de la
misma, régimen que materializa, para el caso específico de la televisión, el
mandato del artículo 365 de la Carta Política; en consecuencia la norma será
declarada constitucional por esta Corporación.
ARTICULO 25 LEY
335 DE 1996.
“Artículo 25.  A partir de la vigencia de la presente Ley
para evaluación y declaratoria de caducidad de los contratos de concesión
vigentes o que se celebren con posterioridad a esta Ley para la prestación
del servicio público de televisión, la Comisión Nacional de Televisión, deberá
tener en cuenta entre otros criterios, los siguientes parámetros:
Sobre un puntaje
total de 1.000 puntos, el Concesionario deberá cumplir con un mínimo del
ochenta por ciento (80%) de dicho puntaje total así:
Puntos
- Contenido de la
programación                                       250
- Calidad de la
programación                                           300
- Cumplimiento de
las obligaciones contractuales             350
- Experiencia                                                           100
_____
Total
1.000
Sin perjuicio de las
demás causales previstas en la ley y en las estipulaciones contractuales, los
contratos que no obtengan el ochenta por ciento (80%) del puntaje indicado o
que no hayan obtenido al menos 200 puntos para el renglón de contenido, y al
menos 300 puntos para el renglón de cumplimiento de las obligaciones
contractuales, deberán ser objeto de declaratoria de caducidad, entendiéndose
que el no cumplimiento de estas condiciones afecta de manera grave y directa la
ejecución del contrato de forma tal que conduce a su paralización.
Parágrafo. En los contratos para la realización de
noticieros y programas de opinión, se evaluará y calificará el renglón de
contenido en función de los criterios de equilibrio informativo, información
veraz, imparcial y objetiva, responsabilidad social de los medios de comunicación
y preeminencia del interés público sobre el privado.
La actividad
periodística gozará de protección para garantizar su libertad e independencia
profesional.”
Algunos de los
demandantes consideran que en sí la evaluación de los contratos de concesión
para la prestación del servicio público de televisión, tal como está prevista
en la norma impugnada, y las consecuencias que el legislador impuso de la
misma, una de ellas la caducidad, contrarían disposiciones del ordenamiento
superior; otros demandan específicamente la inconstitucionalidad del parágrafo
de dicha norma, el cual establece que el renglón de contenido de los contratos
celebrados para la realización de noticieros y programas de opinión, se
evaluará, para efectos de calificación y declaratoria de caducidad del
respectivo contrato, en función de los criterios de equilibrio informativo,
información veraz, imparcial y objetiva, responsabilidad social de los medios
de comunicación y preeminencia del interés público sobre el privado. Tales
disposiciones las acusan por los siguientes motivos:
Primer cargo de
inconstitucionalidad. El parágrafo del artículo 25 de la ley 335 de 1996,
infringe el artículo 6 de la Carta Política.
El artículo 6 de la
C.P. establece lo siguiente: "...los particulares sólo serán responsables
ante la autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los
servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones."
En opinión de la
demandante María Teresa Garcés Lloreda, los criterios que enuncia la norma son
todos de carácter subjetivo, lo que implica que queda a discreción de los
miembros de la junta directiva de la CNTV, determinar, en cada caso, según su
personal interpretación, si los concesionarios de noticieros y programas de
opinión cumplieron o no con dichos criterios, lo que necesariamente abre las
puertas a la arbitrariedad, e impide que el Estado ejerza el control que le
corresponde respecto de las actuaciones de los miembros de dicha junta, en
tanto funcionarios públicos, dado que la evaluación que ellos harán se
soportará en parámetros de carácter subjetivo, sin que sea viable establecer si
hubo o no de su parte omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.
Señala que si bien
los medios de comunicación tienen la obligación y la responsabilidad de
informar de manera veraz e imparcial, no es una autoridad estatal de carácter
administrativo como la Comisión Nacional de Televisión, la llamada a calificar
el contenido de las informaciones ni la mencionada "responsabilidad
social", pues esta prerrogativa puede convertirse fácilmente en un
instrumento de censura en contraposición del artículo 20 de la Constitución.
Segundo cargo de
inconstitucionalidad. Las disposiciones impugnadas vulneran el derecho al libre
desarrollo de la personalidad, consagrado en el artículo 16 de la C.P.
El ciudadano Luis
Antonio Vargas Alvarez, considera que las disposiciones impugnadas vulneran el
derecho al libre desarrollo de la personalidad de los periodistas y comunicadores,
el cual se manifiesta en el derecho a ejercer libremente su profesión, sin más
limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico;
esa libertad se ve coartada, dice, con la amenaza que surge de la periódica
evaluación subjetiva de noticieros y programas de opinión que ordena la norma
atacada, de la cual se puede derivar una sanción tan drástica como la de
cancelar los contratos de quienes cumplan con su labor contrariando los
intereses y prerrogativas de quienes evalúan.
Tercer cargo de
inconstitucionalidad. El contenido del artículo 25 de la ley 335 de 1996,
vulnera  el derecho a la información consagrado en el artículo 20 de la C. P.,
y el artículo 93 de la misma, pues desconoce tratados internacionales
ratificados por Colombia, que garantizan la libertad de expresión y de
información, atribuyéndoles a los medios de comunicación responsabilidad social
y prohibiendo la censura.
Señala el demandante
Carlos Dario Barrera Tapias, que la evaluación que ordena el inciso primero del
artículo 25 de la ley 335 de 1996, y la sanción de caducidad que prevé el
legislador en el inciso segundo de la misma norma, en el caso de noticieros y
de programas de opinión, adquieren el carácter de "medidas
sancionatorias", que como tales tienen la terrible consecuencia de
desestimular la libertad de información y de opinión, dado que generan temor en
los comunicadores los que se sentirán coartados al cumplir con su deber.
Agrega, que el
derecho a recibir información veraz e imparcial encuentra límites, en lo que
hace a los concesionarios de este tipo de programas, en la responsabilidad
social que éstos tienen, la cual de ser el caso deberán asumir a través de
medidas de carácter "resarcitorio", nunca sancionatorio, esto es,
indemnizando a quienes con ella se causare daño, o dando vía al derecho de
rectificación, el cual está ligado al derecho al buen nombre que también está
protegido en el ordenamiento superior; "...la Constitución no estableció
la posibilidad de que a través de mecanismos distintos se garantice el derecho
a recibir información objetiva, entre otras cosas porque cualquier otro medio
se traduciría finalmente en censura..." ocasionando la violación del
artículo 20 de la Carta.
En cuanto a los
programas de opinión, para dicho ciudadano, exigirles a los concesionarios que
los emitan con criterio "objetivo y veraz"  como lo hace "...el
parágrafo de la norma que se acusa, constituye un verdadero despropósito, un
absurdo lógico y un imposible jurídico", mucho más cuando se le atribuye a
la Comisión Nacional de Televisión la función de evaluarlos, utilizando unos
criterios que no son más que simples juicios de valor, resultando de todo lo
anterior violado también el artículo 73 del ordenamiento superior que garantiza
la libertad de prensa.
Los ciudadanos
Javier Dario Restrepo y María Teresa Herrán también consideran que el parágrafo
acusado viola el artículo 20 de la Carta Política; ellos sustentan su
afirmación en un pronunciamiento de esta Corporación: "...permitir a una
Comisión del Congreso pedir cuentas de sus opiniones a un periodista...pugna
con la libertad e independencia de la actividad periodística...permitir que
emplacen a los periodistas para que expliquen bajo juramento sus opiniones o
respondan por ellas equivale a establecer una forma de censura".
Señalan que una
situación análoga se plantea con el contenido del parágrafo impugnado, que le
atribuye a la CNTV la obligación de evaluar semestralmente los noticieros y
programas de opinión y la facultad de sancionarlos con base en esa evaluación
declarando la caducidad de los contratos; ello, dicen, se traducirá en la
realización de un "juicio" que efectuaría dicho organismo, para el
que no contarán con parámetros objetivos o instrumentos técnicos de medida,
pues deberán aplicar criterios subjetivos y caprichosos como los que establece
la disposición acusada. Agregan, que teniendo en cuenta que el ejercicio del
periodismo descansa sobre los principios fundamentales de la libertad y la
responsabilidad, el parágrafo acusado atenta contra el artículo 20 de la
Constitución, pues establece una forma de censura, y contra el artículo 73 de
la misma que garantiza la libertad de prensa.
Concluyen su
argumentación anotando que "...el periódico examen de unas calidades que
no se pueden medir objetivamente, probablemente lograría impedir abusos o
sancionarlos, es decir enfrentar los riesgos de la libertad, pero seguramente
impondría una información producida bajo amenaza, esto es, sin la libertad e
independencia que la Constitución protege como garantías de una información
libre."
Para el ciudadano
José Angel Fonseca Cadena, el parágrafo impugnado contiene una dañina forma de
censura, que atenta contra la libertad de prensa con responsabilidad social que
caracteriza el Estado Social de Derecho; de igual manera vulnera el derecho
fundamental a la información en su sentido más avanzado, consagrado en el
artículo 20 C.P., derecho que comprende la libertad de expresión, de difusión,
de pensamiento, de emitir y recibir información, los cuales encuentran
contrapeso en derechos como el de rectificación y derecho al buen nombre. La
medida que se ataca, agrega, contradice derechos fundamentales, que lo son por
su alcance y sentido, dado que sólo resultan aplicables si se tienen como
derivados de la esencial condición racional del hombre, por lo que anteceden a
cualquier declaración positiva que los reconozca.
En cuanto a la
libertad de opinión, señala que cualquier intención del legislador tendiente a
afectarla colocándole parapetos que viabilicen una censura velada es
abiertamente inconstitucional, pues la posibilidad que brinda la norma
impugnada de calificar el "contenido" de los noticieros y programas
de opinión, en los cuales los periodistas transmiten no sólo los hechos sino
sus opiniones sobre los mismos, sirve más "...para intimidar la libertad
de opinión que para evaluar correctamente elementos especialmente subjetivos."
La libelista Marcela
Monroy Torres, manifiesta que la norma impugnada viola el artículo 20 de la
Carta Política, al consagrar una especie de censura, si se tiene en cuenta que
la evaluación que ella prevé se basa en criterios subjetivos no contemplados en
el ordenamiento superior. Afirma que esa censura se hace evidente, pues basta
calificar “... uno solo de los criterios de evaluación, el de contenido...
[para] declarar la caducidad del contrato, lo cual comporta un abuso de los
controles oficiales del Estado. La responsabilidad social de los medios,
agrega, sólo puede hacerse valer a posteriori, por lo que no es posible por vía
general controlarlos, pues ello implica una forma de censura.
Cuarto cargo de
inconstitucionalidad. Los mandatos del artículo 25 de la ley 335 de 1996,
contrarían las disposiciones del artículo 73 de la C.P., que garantizan la
protección a la actividad periodística para que se pueda ejercer con libertad e
independencia.
El ciudadano Luis
Antonio Vargas Alvarez acusa las disposiciones subrayadas por contrariar lo
dispuesto en el artículo 73 de la C.P. En su criterio la evaluación que se
dispone para los espacios de opinión y los noticieros, basada en criterios
subjetivos, niega la protección que el Constituyente garantizó para la
actividad periodística a fin de que ésta se ejerza libre e independientemente;
la función del periodista, dice, trasciende la mera información, éste
fiscaliza, orienta y guía, y si por eso se le va a vedar la oportunidad de
hacerlo a través de la televisión, como se desprende de la norma impugnada, se
estará violando el ordenamiento superior.
Quinto cargo de
inconstitucionalidad. La norma acusada desconoce la autonomía que el
Constituyente le otorgó a la Comisión Nacional de Televisión, lo que origina la
violación de los artículos 77 y 150 de la Carta Política.
Los ciudadanos
Augusto Ramírez Ocampo, Armando Novoa y Marcela Monroy Torres, coinciden en
señalar que la norma impugnada viola los artículos 77 y 150 de la Constitución,
pues a través de esa disposición el legislador afectó e invadió competencias de
un ente al cual el mismo Constituyente le reconoció autonomía, para dirigir la
ejecución de la política que en materia de televisión determine el Congreso. En
su opinión, el legislador al establecer en la norma acusada los criterios que
la CNTV deberá considerar para evaluar los noticieros y programas de opinión,
los cuales además son todos de carácter subjetivo, se inmiscuyó indebidamente
en asuntos que constituyen competencia privativa de aquella, contrariando no
sólo las disposiciones superiores mencionadas, sino de manera indiscutible el
numeral 1 del artículo 136 de la Carta, que le prohibe al congreso,
expresamente, inmiscuirse por medio de leyes en asuntos de competencia
privativa de otras autoridades.
Anotan que la
libertad de información es un derecho-deber, como tal no absoluto, el cual,
dadas sus características, no "...puede estar sujeto a previa censura sino
a responsabilidades ulteriores", tal como lo consagra el artículo 13 del
Pacto de San José de Costa Rica; por eso está previsto en nuestro ordenamiento
que el ejercicio de dicho derecho se controle a través de la acción de tutela,
del ejercicio del derecho de rectificación, y de las acciones previstas en el
Código Penal, lo que implica que la valoración sobre el abuso o la
arbitrariedad en el ejercicio de esa libertad sólo pueda surtirse en casos
concretos, y no por vía general con base en parámetros subjetivos, como lo
establece la norma impugnada.
La CNTV, concluyen,
no tiene competencia para determinar restricciones al ejercicio de la libertad
de expresión y al ejercicio del derecho a la información, en los términos del
aparte atacado, pues esa es una definición que compete a los jueces de la
República en situaciones concretas, o al Congreso por la vía de una ley
estatutaria."
Sexto cargo de
inconstitucionalidad. Las disposiciones impugnadas del artículo 25 de la ley
335 de 1996, desconocen derechos adquiridos de los concesionarios y por lo
tanto violan el artículo 58 de la C.P.
El ciudadano Carlos
Dario Barrera Tapias señala que el legislador, al determinar que las
disposiciones de la norma impugnada son aplicables a los contratos de concesión
vigentes, violó el mandato del artículo 58 de la Constitución, que garantiza la
propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título con arreglo
a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores.
Los derechos
adquiridos, dice remitiéndose a la definición que da Merlin, "...son
aquellos que han entrado en nuestro dominio y, en consecuencia forman parte de
él y no pueden sernos arrebatados por aquél de quien los tenemos..."; así,
teniendo en cuenta que en los contratos de concesión vigentes no se había
incorporado como causal de caducidad la contemplada en el artículo 25
impugnado, y que ella tampoco está consagrada en la ley 80 de 1993, tal
disposición contraría el mencionado artículo 58 de la Carta.
En su opinión, los
contratos de concesión vigentes a la fecha de expedición de la ley 335 de 1996
deben ser desarrollados durante el término por el cual se celebraron, sin tener
que someterse a ninguna evaluación y por ende a ninguna sanción que no
estuviere contemplada en su mismo texto o en la ley.  Lo contrario implicaría
violar  principios generales del derecho como el que señala que los contratos
deben regirse por las normas vigentes en el tiempo de su celebración y el
denominado principio de "pacta sunt servanda".
Añade que los
derechos que hayan adquirido del Estado los particulares por vía de contrato,
no pueden ser desconocidos o vulnerados sin más, utilizando para el efecto una
ley posterior que despoje a su titular de los mismos, argumentando motivos de
utilidad pública, pues cuando la comunidad reclama el sacrificio de un interés por
parte de un particular, éste tiene derecho a ser indemnizado.
El concepto  del
Ministerio Público.
Al analizar las
acusaciones que se formulan contra varias de las disposiciones del artículo 25
de la ley 335 de 1996, y especialmente contra el contenido de su parágrafo, el
Procurador centra su concepto en el aspecto relacionado con la presunta
violación del artículo 20 de la Carta.
El derecho a la
información, dice, no es un derecho absoluto, es un derecho de doble vía, esto
es, que implica obligaciones y responsabilidades para quien lo ejerce, pues
compromete la realización de otros derechos tales como el derecho a la
intimidad, al buen nombre y a la honra. De ahí, señala, que la labor legislativa
y reglamentaria  respecto de dicho derecho sea compleja y delicada, pues los
mecanismos y dispositivos jurídicos que se diseñen para regular su ejercicio
deben, además de respetar una serie de principios y valores superiores, evitar
afectar el núcleo esencial del mismo.
No obstante, agrega,
no toda limitación al derecho a la información se constituye en una forma de
censura, “...por cuanto la interdependencia de los derechos subjetivos de las
personas impone la armonización de los derechos o intereses que puedan entrar
en conflicto en un momento dado, siendo la Constitución Política el instrumento
para resolver el conflicto”. Con base en el anterior planteamiento, sostiene el
concepto fiscal, resultan legítimas algunas restricciones establecidas para el
ejercicio del derecho a la información (prohibición de emitir propaganda en
favor de la guerra, prohibición de divulgar documentos protegidos con reserva
legal, prohibición de divulgar programas o mensajes que atenten contra la moral
o la salud física o mental de los menores de edad, etc.).
El ejercicio del
derecho a la información, señala, no puede estar sujeto a censura previa; él
está sometido a responsabilidades ulteriores establecidas expresamente en la
ley, lo que implica que esté dotado de una amplia autonomía que encuentra
límite en la inherente responsabilidad social que tiene quien lo ejerce, no
sólo respecto del “informado”, sino respecto de todas aquellas personas que
puedan resultar afectadas con las informaciones y opiniones que divulguen los
medios de comunicación, las cuales cuentan con acciones y procedimientos
legales para exigir la rectificación, en condiciones de equidad, y el
resarcimiento de los perjuicios que les hayan podido ocasionar.
En esa perspectiva,
encuentra el Procurador, que en el caso que se examina, los términos bajo los
cuales se reguló la evaluación de los contratos celebrados con concesionarios
de espacios de televisión son inconstitucionales, pues en ellos se evidencia
“...una flagrante violación que afecta los derechos de los contratistas,
situación que se agrava para los concesionarios de noticieros y programas de
opinión, por cuanto para ellos se establecen expresamente criterios que pueden
ser objeto de arbitrarias interpretaciones, dada la amplitud conceptual de
éstos.”
Agrega, que los
criterios de equilibrio informativo, información veraz, imparcial y objetiva,
responsabilidad social de los medios de comunicación y preeminencia del interés
público sobre el privado, se identifican más con los fines que deben perseguirse
a través de la actividad de la prestación del servicio, que con factores sobre
los cuales sea posible concretar una evaluación ; por eso, concluye,
“...no puede aplicarse una sanción con fundamento en una evaluación basada en
criterios tan amplios que no le permiten al evaluador y al contratista conocer
los linderos a partir de los cuales se considera adecuada la gestión o
actividad desarrollada.”
Por lo expuesto, el
Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad
“...del aparte impugnado correspondiente al artículo 25 de la ley 335 de 1996,
por considerar que su texto contraría lo establecido en el artículo 20 de la
C.P.”
Por último, aclara
el Procurador en su concepto, que dado que dejó establecido que la
inconstitucionalidad de lo impugnado del artículo 25 de la ley 335 de 1996,
deviene de la materialidad de la norma, no es procedente entrar a considerar el
cargo formulado por algunos de los demandantes en el sentido de que la
regulación atacada es del resorte de la CNTV y no del Congreso, pues ni una ni
otro están llamados a establecer contenidos contrarios al ordenamiento
superior.
Ministerio de
Comunicaciones
La apoderada del
Ministerio de Comunicaciones solicita a esta Corporación declarar exequible el
referido artículo, argumentando que el objeto del mismo es materializar los
postulados contenidos en los artículos 20, 333, 334 y 335 de la Constitución,
pues pretende la intervención del Estado en la prestación de un servicio
público, delimitando el alcance de la libertad de los empresarios de los medios
de comunicación, para lograr el bien común y el cumplimiento de los derechos
fundamentales.
Señala que no se
puede, so pretexto de garantizar el derecho a la información, permitir la
inercia del Estado frente a la vulneración de otros derechos también
fundamentales, por eso es necesario regular un sistema de evaluación con base
en los principios constitucionales de equilibrio informativo, veracidad,
imparcialidad, responsabilidad social y, sobre todo, prevalencia del interés
público sobre el interés particular.
Intervenciones
ciudadanas
La Representante a
la Cámara Marta Catalina Daniels Guzmán, manifiesta que en manera alguna puede
entenderse esta disposición como contraria al ordenamiento constitucional, toda
vez que si el espectro electromagnético es un bien público utilizado para la
prestación de un servicio también público, el de televisión, la actividad que
sobre él se desarrolle debe someterse a los parámetros establecidos por el
Congreso de la República a través de la ley, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 75, 76 y 77 de la Carta Magna; agrega, que si la aplicación de
dichos parámetros entra en conflicto con los intereses particulares, éstos
deben ceder, según el artículo 58 del mismo estatuto superior, al interés
general, puesto que la propiedad privada tiene una función social que implica
obligaciones.
En este orden de
ideas, afirma la representante, no es inconstitucional que el Estado intervenga
en la actividad pública y privada, ya que la evaluación opera para ambos
sectores, cuando se trata del control de la prestación de un servicio público,
sobre un bien público, en cuya utilización se encuentra comprometido el interés
general.
No es cierto,
afirma, que los parámetros de evaluación que contiene la norma impugnada sean
“camisas de fuerza” para la Comisión Nacional de Televisión, y por ende
contrarios a su autonomía, pues ellos constituyen tan sólo bases para que
aquella lleve a cabo una evaluación, pero de ninguna manera excluyen otros
criterios que bien puede introducir y utilizar ese ente para el efecto. El
derecho a la información, concluye, no es un derecho absoluto, requiere una
regulación que permita dar cumplimiento a los principios constitucionales y
legales relativos al mismo, en vista de que la actividad periodística conlleva
una alta responsabilidad social.
Por el contrario, el
ciudadano Méndez Parodi, entiende como la más clara vulneración del artículo 20
de la Constitución Política, el contenido del artículo 25 de la ley 335 de
1996.  En ese sentido, adhiere uno a uno a los argumentos expuestos por los
demandantes, agregando que se trata de una “censura disfrazada”, pues todo
control niega la autonomía. La libertad de fundar medios masivos de
comunicación, sostiene, no implica solamente la libertad de crearlos, sino la
posibilidad de mantenerlos con alguna estabilidad, lo cual no será posible si
se aplica la evaluación dispuesta en el artículo atacado, que desconoce otros
mecanismos de control que la ley prevé, tales como la rectificación,  y
establece en cambio uno que desde ningún punto de vista puede tenerse como tal:
el criterio subjetivo de los evaluadores, que se vuelve aún más subjetivo si se
tiene en cuenta que lo que calificarán es la opinión de los comunicadores.
Así mismo,
manifiesta el interviniente, el simple hecho de someter a evaluación el
contenido de los noticieros y programas de opinión es inconstitucional, por
atentar contra el derecho a la igualdad, toda vez que la libertad de
información se predica en todas las formas posibles de llevarla a cabo y si la
evaluación solamente procede para aquellos que ejercitan el derecho referido a
través del servicio de televisión, no hay más remedio que pensar que se les
está proporcionando un trato discriminatorio.
Finalmente,
argumenta en contra del artículo impugnado, que al extenderse sus efectos a los
contratos de concesión vigentes a la fecha de expedición de la ley, el
legislador no respetó el principio general que establece que en materia
contractual se aplicará la ley vigente al momento de contratar, lo que le
permitió imponer con carácter retroactivo nuevas causales de caducidad a los
contratos en ejecución, actuación que se traduce en una flagrante violación del
principio pacta sunt servanda, del orden justo que la Constitución
pretende alcanzar y del artículo 136-1° de la Carta Política.
Consideraciones
de la Corte
Le corresponde a la
Corte en esta ocasión pronunciarse sobre tres cuestiones de fondo que se desprenden
del contenido de la norma impugnada :
La primera, si la
evaluación periódica de los contratos de concesión que se celebren para la
prestación del servicio público de televisión vigentes y de aquellos que se
celebren con posterioridad a la expedición de la ley que contiene la norma
impugnada, con base en criterios preestablecidos por el legislador, cuyos
puntajes máximos y forma de aplicación definió él mismo, es contraria al
ordenamiento superior, esto es, si al ser aplicados conducirán necesariamente a
la arbitrariedad y al desconocimiento, entre otros, de los artículos 20,76, 77
y 113 de la C.P.
La segunda, si esa
evaluación, en tanto el legislador dispuso que sea la base para que la CNTV
determine si hay lugar o no a la declaratoria de caducidad de los mencionados
contratos de concesión, es una forma de censura que acarrea la violación de los
derechos fundamentales consagrados en el artículo 20 de la C.P.
Y la tercera, si las
disposiciones del parágrafo de la norma acusada, dirigidas específicamente a
los noticieros y programas de opinión, que ordenan que el renglón de contenido
en esos casos se evalúe aplicando criterios que los demandantes acusan de
subjetivos, constituyen también una forma de censura y violan derechos
adquiridos de los concesionarios.
Consideraciones
generales
Sin duda,  como lo
ha señalado esta Corporación, uno de los aspectos en los que más avanzó el
Constituyente de 1991, superando la concepción decimonónica que se limitaba a
reivindicar la libertad de prensa, fue el relacionado con el derecho a la
información, el cual, en sus distintas dimensiones consagró en el artículo 20
de la C.P. Sobre el mismo ha dicho la Corte:
“El derecho a la
información implica la posibilidad de recibir, buscar, investigar, almacenar,
procesar, sistematizar, analizar, clasificar y difundir informaciones, concepto
éste genérico que cubre tanto las noticias de interés para la totalidad del
conglomerado como los informes científicos, técnicos, académicos, deportivos o
de cualquier otra índole y los datos almacenados y procesados por archivos y
centrales informáticas.
“Se trata de un
verdadero derecho fundamental, que no puede ser negado, desconocido, obstruido
en su ejercicio o disminuido por el Estado, cuya obligación, por el contrario,
consiste en garantizar que sea efectivo.
“La Corte
Constitucional, al referirse a este derecho, ha señalado con claridad que es
universal, inviolable y reconocido -no creado- por la normatividad positiva.
Desarrollando el concepto de inviolabilidad, la Corte ha dicho que, sin
pretender su carácter absoluto, debe entenderse que no es constitucional lo que
tienda a vulnerar el derecho a la información en su núcleo esencial, bajo
ningún título ni justificación.
“También ha
subrayado la Corporación que el mencionado derecho tiene un carácter
inalienable, "pues al responder a una tendencia natural del ser humano, es
imposible que dicha facultad de ser informado esté despojada del individuo de
la especie humana, porque equivaldría a negar sus inclinaciones naturales,
debidas a todo hombre, tales como la sociabilidad y las tendencias al
conocimiento y a la comunicación" (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencia C-488 del 28 de octubre de 1993. M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa).
“Igualmente, la
Corte Constitucional ha destacado el hecho de que la Carta Política de 1991
amplió considerablemente la concepción jurídica de las garantías a la libertad
de expresión y al derecho a la información "y avanzó hacia su consagración
como derecho humano que cubre ya no solamente la posibilidad de fundar medios
periodísticos y, en general, medios de comunicación y de acceder a ellos para
canalizar hacia la colectividad la difusión de ideas y conceptos, sino que
cobija las actividades de investigación y obtención de informaciones, así como
el derecho de recibirlas, a la vez que el de difundirlas, criticarlas,
complementarlas y sistematizarlas". (Cfr. Corte Constitucional. Sala
Tercera de Revisión. Sentencia T-512 del 9 de septiembre de 1992. M.P.: Dr.
José Gregorio Hernández Galindo).
Es decir, que a
partir del reconocimiento del individuo autónomo como epicentro y fin último
del Estado social de derecho, la necesidad inherente a su condición y naturaleza
de realizar su vida a través de “actos de comunicación”, los cuales en el mundo
contemporáneo trascienden lo oral y lo escrito gracias a las múltiples formas
que ofrecen la ciencia y la tecnología, se reivindica y consagra como un
derecho fundamental, que exige por parte del Estado plenas garantías para su
ejercicio y protección.
Así, en nuestro
ordenamiento superior el derecho a la información tal como se plasmó en el
artículo 20 de la C .P., corresponde a lo que se  denomina un derecho
complejo, en cuanto incluye, y así quedó consagrado en el mandato superior,
como objeto de protección las diferentes formas y manifestaciones a través de
la cuales los individuos pueden realizarlo: el derecho a la libertad de
expresión, el derecho a informar y recibir información  veraz, objetiva e
imparcial, y el derecho a fundar medios masivos de comunicación.
Eso implica que la
información que se suministre a través de medios masivos de comunicación,
específicamente de la televisión, debe reunir unas especiales características
para que contribuya efectivamente a la realización paralela de los derechos
fundamentales de cada individuo receptor, específicamente de aquellos a los que
se refiere el artículo 20 de la Constitución y no contraríe ninguna disposición
del ordenamiento superior.
A diferencia de la
prensa escrita, que le permite al receptor analizar la información que se le
brinda, confrontarla, discernirla, volver a ella una y otra vez, la información
que proviene de medios masivos como la televisión, es una información en
extremo concisa, fragmentada, con la cual se “bombardea” al espectador, quien
apenas tiene tiempo de captar las imágenes, previa y unilateralmente
seleccionadas por el emisor, y de escuchar la interpretación que de las mismas
éste hace.
Tales diferencias
hacen necesario singularizar algunas de las características del derecho a la
información, en cuanto derecho a recibirla y suministrarla y en cuanto
posibilidad de fundar medios masivos de comunicación, cuando ellos se realizan
a través de la televisión, pues sólo así será posible analizar pertinente y
objetivamente, los cargos presentados contra algunas de las disposiciones del
artículo 25 de la ley 335 de 1996
Consideraciones
específicas.
En el Estado
social de derecho la realización efectiva del derecho a la información, en
todas sus dimensiones, se erige como pilar y garantía de la democracia.
La proclamación de
un Estado democrático, participativo y pluralista, tal como quedó consignada en
el artículo 1 de nuestra Constitución Política, trasciende lo meramente
retórico y encuentra fundamento en la necesidad que evidenció el Constituyente
de superar un modelo o paradigma de Estado que legitimaba el ejercicio del
poder en el origen de quien lo ejercía, en la razón que motivaba ese ejercicio,
la promoción del bien común, y en la manera controlada como éste se ejercía.
En el Estado
contemporáneo, intervencionista o de bienestar, posterior a las dos guerras
mundiales, en el que el desarrollo científico y tecnológico derribó fronteras,
especialmente a través del desarrollo de los medios masivos de comunicación,
dando paso a la globalización del mundo, la legitimidad para el ejercicio del
poder se obtiene del respaldo que brindan los ciudadanos que participan
activamente en los procesos que regulan la vida en sociedad, y que deciden, ya
no a partir de axiomas, sino del ejercicio de una comunicación libre.
A partir de los
anteriores presupuestos, los procesos de comunicación que se surten a través de
los medios masivos de comunicación, y especialmente de la televisión que es uno
de los medios de comunicación de más amplia cobertura y gran nivel de
penetración, al cual tiene acceso prácticamente la totalidad de la población de
un país, cumplen un papel determinante, como lo ha señalado esta Corporación,
en la consolidación o debilitamiento de la democracia, pues ellos, cuyo
principal objetivo es “persuadir o disuadir al receptor” a través de la
información, contribuyen de manera decisiva a la conformación de la “opinión
pública”, que es en últimas la que con sus decisiones legitima o no a los
poderes constituidos.
Esa estructura de
Estado, cuyo desarrollo y fortalecimiento se basa en gran medida en la
realización efectiva del derecho a la información por parte de todos sus titulares,
en sus diferentes dimensiones, requiere, paralelamente, del incremento
progresivo de la participación de los ciudadanos en la toma de las decisiones;
es decir que se evoluciona del modelo de representación al modelo de
participación, el cual encuentra posibilidad de realización en los procesos
comunicativos que se desarrollan a partir del uso de los medios masivos de
comunicación, los cuales tienen la capacidad de facilitar, o entorpecer si lo
hacen con irresponsabilidad, la adopción de decisiones públicas a través de la
dialéctica, “del diálogo de argumentos y de intereses” de todos los
participantes.
Lo anterior para
afirmar, que así como una comunicación libre es requisito esencial para la
existencia de una sociedad libre, una comunicación abierta a todos, en igualdad
de condiciones, es indispensable para la realización del Estado democrático.
Es decir, que la
realización del derecho fundamental a la información, a través de un medio
masivo de comunicación como la televisión, incide de manera definitiva en el
proceso de conformación de la opinión pública, que es la que tiene la
responsabilidad, en un Estado democrático y participativo, de legitimar o
deslegitimar el ejercicio del poder, capacidad de la cual dependerá el
fortalecimiento y consolidación de la democracia. Lo anterior implica, que
cualquier interferencia en ese proceso, bien sea que provenga del poder
político, del poder económico, o de los mismos medios, atenta no sólo contra
los derechos individuales de las personas comprometidas, actores en el proceso,
sino contra las bases y fundamentos del Estado democrático.
La garantía del
libre ejercicio del derecho a recibir información, implica la garantía paralela
de no interferencia de los poderes del Estado en la obtención, producción y suministro
de la misma por parte de los medios masivos de comunicación, y exige de dichos
poderes públicos la producción de la normativa necesaria para impedir que otras
fuerzas sociales obstruyan su ejercicio.
La realización
efectiva del derecho de las personas a recibir información veraz e imparcial,
está necesariamente ligada al ejercicio, también efectivo, de los derechos a la
libre expresión, a informar y ser informado y a fundar medios masivos de
comunicación.  Los medios, y específicamente la televisión, en un mundo que
presenta como característica cada vez más arraigada la despersonalización de
las relaciones, se convierten en ese ineludible “intermediario” que requiere el
receptor para la toma de las decisiones que le competen, en las cuales, como se
dijo, está comprometido incluso el futuro de la democracia. De ahí la
importancia, vital para el sistema, de preservarlos de cualquier interferencia
que impida el cumplimiento de sus cometidos, y la necesidad, también vital para
el sistema, de que esos medios actúen y ejerzan su derecho con responsabilidad
social.
La libertad de los
medios de comunicación, sin la cual no sería posible el ejercicio eficaz de los
derechos fundamentales que consagra el artículo 20 de la Constitución, implica
la necesidad de que los poderes públicos, además de no impedirla, obstruirla o
entorpercerla, expidan y hagan cumplir las medidas que consideren necesarias
para impedir que otras fuerzas sociales puedan oponerse a su ejercicio.
Es decir, que el
Estado frente a los medios masivos de comunicación, asume tres tipos de
responsabilidades: el primero, no interferir, obstruir o impedir, haciendo un
uso del poder que detenta, el desarrollo libre y autónomo de las funciones que
les competen a dichos medios; el segundo, producir, a través de los órganos
legitimados para el efecto, la normativa que sea necesaria para impedir que
otras fuerzas sociales o poderes impidan el ejercicio del derecho a informar, a
ser informado y a fundar medios masivos de comunicación, sin violar con ello
las demás disposiciones del  ordenamiento superior; y el tercero, propiciar y
garantizar el ejercicio pleno por parte de todos sus titulares de los derechos
fundamentales, los cuales a su vez son garantía del desarrollo efectivo del
derecho a la información.
Los fenómenos de
la sobre-información, la sub-información y la pseudo-información, impiden la
realización efectiva de los derechos consagrados en el artículo 20 de la C.P.
Quien emite la
información, especialmente a través de medios masivos de comunicación y
específicamente de la televisión, dada la cobertura que tiene su labor y el
impacto de la misma en la opinión pública, está en la obligación de hacerlo de
manera objetiva, ciñéndose a los hechos, orientando a la opinión pública y de
ser el caso alertándola, pero nunca manipulándola para imponer sus propias
convicciones o hacerla útil a sus intereses, pues con ello no sólo vulneraría
los derechos fundamentales de terceros, sino que atentaría contra los
fundamentos mismos del Estado democrático.
Para hacerlo, hemos
dicho, el emisor necesita de garantías, especialmente por parte del Estado, que
le permitan cumplir con su  función de manera oportuna, sin interferencias ni
presiones, de tal forma que a su vez él pueda garantizar una información “veraz,
imparcial y objetiva”, producto de la aplicación del principio de equilibrio
informativo, que se traduce, según lo expertos, en la capacidad de evitar
el fenómeno de la sobre- información, entendida como exceso de información, que
la ahoga, “...al someter al receptor a una lluvia de eventos sobre los cuales
éste no puede meditar por cuanto son expulsados inmediatamente por otros
acontecimientos, impidiéndole observar, percibir los contornos, los matices que
aportan los fenómenos, y encegueciéndolo con un alud informativo que banaliza
los hechos...”[20] .
Con la misma
perspectiva el emisor ha de evitar el fenómeno de la sub- información, bien sea
que se origine en él o en el Estado, entendida ésta como información
superficial, escasa, dirigida, la cual antes que profundizar en la realidad la
desdibuja; por eso sirve a los objetivos de manipulación y especialmente de
desinformación; cuando ella se impone por parte del Estado, lo que éste
pretende es no dejar “ver” lo que acontece, “...el sistema camufla la verdadera
información y el temor que este mismo inspira hace decir a cada cual lo que le
toca decir...” [21]
En cuanto a la
pseudo- información, falsa información, la prohibición de producirla se
convierte para el emisor en un imperativo ético, cuyo desconocimiento vulnera
no sólo al individuo, el cual aspira a encontrar en los medios de comunicación
un instrumento mediático, “...que lo ponga en contacto con mundos diversos a
partir de los cuales el puede ejercer su autonomía”, sino a la sociedad entera
que ve afectada su capacidad de participación y decisión en cuanto demos
soberano, lo que implica que la prohibición asuma también el carácter de
imperativo jurídico.
Producir y emitir
pseudo-información, con el objetivo de acaparar audiencia, elevar los
“ratings”, incrementar los niveles de rentabilidad de una empresa, o lo que es
peor consolidar o acceder a posiciones de poder, bien sea político o económico,
por vías distintas a aquellas legitimadas democráticamente, vulnera los
principios mismos del Estado social de derecho, pues obstaculiza el ejercicio
de la libertad individual, que es condición para la consolidación de la
democracia.
La
responsabilidad de los medios masivos de comunicación no se limita a asumir y
aceptar las decisiones judiciales cuando el receptor, que se considere afectado
con su función, adelante acciones concretas ante esas instancias, ella surge
desde el momento mismo en que se inicia el proceso de obtención, preparación,
producción y emisión de información por parte de un determinado medio de
comunicación.
“...la libertad de
información se constituye en un derecho fundamental cuyo ejercicio goza de
protección jurídica y a la vez implica obligaciones y responsabilidades. Es
pues un derecho-deber, esto es un derecho no absoluto sino que
tiene una carga que condiciona su realización.
“Para el usuario o
receptor de la información, la plena realización de su derecho constitucional
fundamental se garantiza en la medida en que la información reúna tres
requerimientos : que ella sea cierta, objetiva y oportuna...” (Corte
Constitucional, Sentencia C-033 de 1993, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero)
La obligación del
Estado de rodear a los medios de comunicación de todas las garantías que sean
necesarias para que éstos puedan cumplir con la función social que les
corresponde, dado que su desarrollo y funcionamiento constituyen base
fundamental de un Estado democrático, evitando presiones e interferencias
provenientes de los poderes que lo conforman, o de otros poderes o fuerzas de
la sociedad, va paralela a la obligación de los medios de ejercer su derecho a
informar y cumplir sus funciones con responsabilidad. Es decir, que el punto de
equilibrio que requiere una sociedad democrática cuyo paradigma es el Estado
social de derecho, se encuentra en el momento en el que coinciden unos medios
de comunicación libres, profesionales, no supeditados ni vinculados a ningún
poder, esto es responsables, y un Estado cuyos poderes se hayan constituido
legítimamente, respetuoso y promotor de la libertad de información en sus
diferentes manifestaciones, y sometido a los mandatos que sobre la materia
contienen la Constitución y la ley, que acepte como sustento del sistema
democrático el papel fiscalizador y orientador de los medios de comunicación,
sin pretender obstruirlos o impedir que ejerzan su función esencial.
“El principio de
responsabilidad social de la prensa hablada y escrita obedece a una concepción
comunitaria de los medios de comunicación. La Constitución de 1991 abandonó el
enfoque liberal-clásico de la libertad de prensa fundado en el individualismo y
acogió la concepción de la libertad de información como elemento esencial del
orden político democrático.
“El pluralismo
informativo y la democratización de los medios de comunicación son propósitos
constitucionales consagrados en beneficio de la colectividad. Estos objetivos,
unidos a la función social que tienen los medios en la formación de la opinión
pública, permiten delimitar el alcance del principio de responsabilidad
social : respeto al equilibrio, a la igualdad de acceso y a la
imparcialidad en la información (C.P. arts. 20 y 75).
“Con independencia
de otras formas de responsabilidad -civil o penal- derivadas del abuso de la
libertad de información, la responsabilidad social de los medios es exigible
principalmente mediante el ejercicio del derecho de rectificación y, en caso de
negativa del medio, de la acción de tutela.” (Corte Constitucional, Sentencia
T-080 de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)
Lo anterior hace
posible que, al plantear el tema de la responsabilidad social que se les
atribuye a los medios masivos de comunicación, se puedan distinguir en ella
dimensiones o magnitudes diferentes, complementarias, no excluyentes, y
necesarias para la plena configuración del cumplimiento de esa
obligación que les es inherente; no se trata simplemente, como lo afirman
algunos de los actores, de que la libertad que se les reconoce sea absoluta
mientras se obtiene, produce y emite la información, y de que en consecuencia
ella sólo admita la exigencia de responsabilidad ulterior, entendida como la
disposición que tengan éstos de reconocer y asumir,  a posteriori, las
decisiones que provengan de instancias judiciales que ordenen la rectificación,
o amparen y protejan, a solicitud del interesado, el derecho a la honra, al
buen nombre y a la intimidad.
Sin duda alguna la
responsabilidad de los medios implica el cumplimiento de una labor orientadora,
pedagógica, que a tiempo que informe también eduque para el ejercicio de la
libertad, concepto que en ética equivale al ejercicio de la autonomía, tarea muy
delicada, que exige los más altos niveles de profesionalismo e independencia,
pues si se sobrepasan sus linderos, se incursiona en el terreno de la
manipulación.
El periodista y en
general los medios de comunicación, tienen derecho a informar libremente, lo
que significa tener acceso a la fuentes de información, seleccionar lo que cabe
como noticia y la forma de presentarla, sin presiones ni interferencias de
ninguna clase u origen, mucho menos del Estado, pero esa libertad encuentra
límite en el deber ineludible de suministrar a sus receptores información veraz
y objetiva, lo que exige, entre otras cosas, y así usualmente lo consignan en
los códigos deontológicos que esos colectivos se imponen, fundamentar y
contrastar la información antes de entregarla al público, no confundir la
información con la opinión, rectificar, si es del caso, informaciones falsas o
imprecisas, valerse de métodos dignos para obtener información, no aceptar
gratificaciones de terceros, ni utilizar en beneficio propio informaciones; sólo
así contribuirán al fortalecimiento de la democracia y por ende a la
realización del paradigma propio del Estado social de derecho.
La segunda dimensión
del concepto de responsabilidad social de los medios de comunicación, se
presenta como reacción a las acciones que impulsan quienes se sienten afectados
con la información que ellos suministran.  Es una respuesta concreta y
específica a las exigencias de un determinado receptor que siente vulnerados
sus derechos con la información que proviene de un determinado emisor; en ese
momento el periodista o el respectivo medio de comunicación, responderán
efectivamente a su obligación de responsabilidad, en la medida en que tengan
real disposición de asumir las consecuencias de sus actos de comunicación, bien
sea rectificando, corrigiendo, indemnizando o procediendo conforme se lo
ordenen las autoridades judiciales, si media una acción específica.
Es decir, que la
responsabilidad en la primera de las dimensiones mencionadas es un ejercicio
que compete y se agota en el mismo medio de comunicación, en el emisor, quien
se presume cuenta con la suficiente capacidad para dotar de responsabilidad
todas las actuaciones que debe surtir en el proceso de obtención, preparación,
producción y emisión de la información que transmite.  Esta dimensión no admite
intervención del Estado, pues cualquiera se convertiría fácilmente en censura;
por el contrario, la segunda dimensión, que sólo cobra vigencia si la primera
por cualquier circunstancia ha sido ineficaz, es impuesta y exigida por los
poderes del Estado; ella es concreta, específica, referida a una situación
particular, y se ocasiona única y exclusivamente si el receptor que se siente
afectado impulsa ante las autoridades competentes las acciones que le brinda la
ley: tutela, acciones de tipo penal, acciones de tipo civil tendientes a que
los perjuicios sean resarcidos, etc.
Los límites al
ejercicio del derecho fundamental a la información, no se pueden confundir con
la censura.
El derecho
fundamental a la libertad de información encuentra sus límites en el texto
mismo de la Carta, que señala específicamente que los medios masivos de
comunicación son libres y tienen responsabilidad social, que garantiza el
derecho a la rectificación en condiciones de equidad y que expresamente prohibe
la censura; paralelamente encuentra garantizada su realización en la
consagración expresa de los demás derechos fundamentales, que le fijan límites,
especialmente a través de los preceptos de las leyes que los desarrollan. Sobre
el particular ha dicho esta Corporación :
“... el derecho a la
comunicación tiene un sentido mucho más amplio, pues su núcleo esencial no
consiste en el acceso a determinado medio o sistema sino en la libre opción de
establecer contacto con otras personas, en el curso de un proceso que incorpora
la mutua emisión de mensajes, su recepción, procesamiento mental y respuesta,
bien que ello se haga mediante el uso directo del lenguaje, la escritura o los
símbolos, o por aplicación de la tecnología.
“La Constitución
Política no destina un artículo específico a la garantía del aludido derecho,
pero éste sale a flote, como propio e inalienable de toda persona, cuando se
integran sistemáticamente varios principios y preceptos constitucionales, entre
otros los consagrados en los artículos 5 (primacía de los derechos inalienables
de la persona), 12 (prohibición de la desaparición forzada y de tratos
inhumanos o degradantes), 15 (inviolabilidad de la correspondencia y demás
formas de comunicación privada), 16 (libre desarrollo de la personalidad), 20
(libertad de expresión y derecho a emitir y recibir información), 23 (derecho
de petición), 28 (libertad personal), 37 (libertad de reunión), 40 (derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político), 73 (protección
de la actividad periodística), 74 (derecho de acceso a los documentos públicos)
y 75 (igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro
electromagnético), garantías todas éstas que carecerían de efectividad si no se
asegurara que la persona goza de un derecho fundamental a comunicarse.
“Aunque ello no
fuera así, la ausencia de nominación, definición o referencia expresa de un
derecho en los textos positivos no puede asumirse como criterio de verdad para
negar que exista. Tal es el sentido del artículo 94 de la Constitución
Política, según el cual la enunciación de los derechos y garantías tanto en su
propio articulado como en el de los convenios internacionales vigentes,
"no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la
persona humana, no figuren expresamente en ellos".
“Dentro de ese
criterio, que excluye toda concepción literal y taxativa de los derechos -como
corresponde a un sistema jurídico que prohíja el respecto a la dignidad
humana-, no cabe duda de que la naturaleza racional y sociable del hombre, no
menos que su excepcional aptitud para la expresión verbal y escrita, hacen
indispensable, para su desarrollo individual y para la convivencia a la cual
tiende de manera espontánea, la posibilidad de establecer comunicación con sus
congéneres".(Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia
T-032 del 6 de febrero de 1995. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).
Los límites sirven
para evitar que colisionen entre sí los diferentes derechos fundamentales, o
para determinar, en una situación concreta, si efectivamente hubo o no
vulneración de un derecho en pro de desarrollar otro de la misma categoría;
caso distinto es el de la censura, la cual consiste “...en una limitación
concreta, más perfilada que los límites...que se opone a la libertad de
expresión del pensamiento: una restricción de la posibilidad de actuar sin
trabas que es característica de la prensa, que cuenta con una amplia tradición
en los Estados autoritarios.” [22]
El caso concreto
de las disposiciones impugnadas del artículo 25 de la ley 335 de 1996.
Teniendo como base
las anteriores consideraciones, la Corte debe determinar si las disposiciones
impugnadas del artículo 25 de la ley 335 de 1996, vulneran el núcleo esencial
del derecho a la información consagrado en el artículo 20 de la Constitución;
esto es, si los términos de la evaluación que por mandato de esa norma debe
efectuar la CNTV, y los efectos que se prevé se desprenderán de la misma,
continuación del respectivo contrato o declaratoria de caducidad, contrarían el
ordenamiento superior.
Para el efecto la
Corte hará una distinción de carácter metodológico: en primer lugar se referirá
al contenido del parágrafo del artículo 25 de la ley 335 de 1996, que impone el
sistema de evaluación general que se consagra en la norma, también para los
noticieros y programas de opinión, estableciendo que en esos casos el renglón
de contenido se evaluará  y calificará en función de los criterios de
equilibrio informativo, información veraz, imparcial y objetiva,
responsabilidad social de los medios de comunicación y preeminencia del interés
público sobre el privado.
Posteriormente,
considerará las acusaciones de inconstitucionalidad que se dirigen contra el
sistema mismo de evaluación, consagrado en los cuatro primeros incisos del
mencionado artículo 25 de la ley 335 de 1996, los cuales se acusan por violar
los artículos 76 y 77 de la C.P.
La evaluación que
establece el parágrafo de la norma impugnada para los concesionarios de
noticieros y programas de opinión, constituye una forma de censura que viola el
ordenamiento superior.
Para la Corte, la
evaluación periódica que deberá efectuar la CNTV, con base en  los criterios
que se consagran en el parágrafo impugnado, todos de carácter subjetivo, de los
contratos de concesión que para la realización de noticieros y programas de
opinión se hayan celebrado o se celebren con posterioridad a la expedición de
la ley, impuesta por el legislador, en tanto se consagró como presupuesto para
la declaratoria de caducidad de dichos contratos de concesión, en los casos en
que el contratista no supere el puntaje establecido en la misma, o no obtenga
el mínimo preestablecido en los renglones que específicamente aquel señaló, es
una forma de censura que viola y contradice, entre otros, los artículos 1, 2, y
20 y 73 de la C.P.
Según el diccionario
de la Real Academia de la Lengua, la censura se define como el dictamen y
juicio que se hace de una obra o escrito; censura, dice la misma obra, es la
intervención que ejerce el censor gubernativo. Lo que impone la norma impugnada
es precisamente un detallado ejercicio que deberá adelantar la CNTV, a la cual
prácticamente no se le deja ningún margen de discrecionalidad para efectuarlo,
que fundamentado en la evaluación de criterios subjetivos, contenido y calidad
por ejemplo, les permitirá a los miembros de la junta directiva del ente rector
de la televisión, decidir si el contrato continúa por el tiempo inicialmente
celebrado, o si se le impone al contratista la más drástica sanción prevista en
el régimen contractual del Estado, la caducidad, por el presunto incumplimiento
de sus obligaciones.
Tal evaluación
configura una forma de censura, porque si bien no se produce una revisión
previa del contenido de la información, ni a la CNTV se le autoriza para vetar,
modificar o complementar, antes de su emisión el contenido de un determinado
programa, por lo demás las formas más burdas de censura, si se somete al
emisor, concesionario, a una evaluación posterior de la información que ha
suministrado, que supuestamente indicará el comportamiento futuro del medio, el
cual, si no coincide con el paradigma de información de los evaluadores de
turno, se considerará causal de incumplimiento grave, que como tal ameritará la
caducidad inmediata del contrato.
Se produce censura
porque el Estado le atribuye a la CNTV, la facultad de evaluar la información
ya suministrada, la programación ya emitida por los medios concesionarios,
ejercicio que le ordena efectuar a los miembros de la junta directiva de dicha
organismo, quienes deberán aplicar para el efecto los criterios que consagró la
norma impugnada, todos de carácter subjetivo y decidir, de acuerdo con su
personal interpretación, si el concesionario “merece” o no continuar prestando
el servicio.
De otra parte, esa
evaluación, al constituirse en fundamento para la imposición de una sanción, la
declaratoria de caducidad del respectivo contrato, implica el ejercicio por
parte del Estado de lo que podría denominarse una suerte de censura previa,
pues como se dijo, a partir de ella la CNTV trata de anticipar el
comportamiento futuro del concesionario, cuya “buena o mala calificación”
durante el semestre previo, le permite al ente rector de la televisión
determinar si se mantiene la vigencia de su derecho a brindar información, lo que
necesariamente viola el artículo 20 de la C.P., pues se traduce en un
condicionamiento ilegítimo, en una restricción arbitraria a la libertad de
expresión, la cual se ve coartada y amenazada, al extremo de que ocasiona la
vulneración paralela del derecho de las personas a recibir información
objetiva, veraz y oportuna, situación que afecta y atenta contra la sociedad,
que encuentra en la realización de ese derecho uno de los sustentos de la
democracia.
No se trata de que
esta Corporación considere que la evaluación por sí misma sea contraria a los
mandatos del Constituyente, pues la concesión que celebra el Estado para la
prestación de un servicio público, en este caso el de la televisión, se
materializa a través de un contrato en el que se consignan derechos y
obligaciones que afectan no sólo a las partes sino a la misma sociedad, cuyo
cumplimiento, de conformidad con el mandato del artículo 365 de la C.P., debe
seguir y controlar el concedente de acuerdo con los términos del contrato y de
la ley.
Lo que es
inadmisible es que un procedimiento como el de la evaluación, que debe servir
para garantizar al usuario la prestación de un óptimo servicio, se convierta,
por mandato de la ley, en un instrumento para que el Estado, unilateralmente,
decida cada seis meses, con base en criterios de carácter subjetivo, que como
tales no son susceptibles de control, quienes tienen “derecho” y quienes no a
continuar con una concesión, que han obtenido legítimamente en un proceso que
se distingue por la realización del principio de la libre competencia, al ganar
la licitación desarrollada de conformidad con las disposiciones de ley.
El legislador tiene
plena capacidad, si lo considera pertinente, de conformidad con lo establecido
en el artículo 77 de la C.P., para determinar como política aplicable al
servicio público de la televisión, la evaluación periódica de los contratos de
concesión que se celebren para la prestación del mismo, no de la información
que éstos suministren.  Lo que no puede hacer, como en efecto lo hizo, es
ordenar que se evalúe la información que ellos entregan al público, pues ello
implica convertir ese procedimiento en un instrumento de censura a su servicio,
lo que además de atentar contra los fundamentos mismos de la democracia, viola
flagrantemente el artículo 20 de la Constitución y desconoce tratados
internacionales suscritos por el país dando paso también a la violación del
artículo 93 superior.
“La validez interna
de una norma consagrada por el legislador no solamente está supeditada a la
adecuación de su preceptiva a los postulados y mandatos constitucionales sino
que también depende del acatamiento a los compromisos internacionales de
Colombia, pactados en tratados públicos aprobados por el Congreso y ratificados
por el Jefe del Estado de acuerdo con la Constitución (artículos 9; 150,
numeral 16; 189, numeral 2, y 226).
La conformidad de la
legislación interna con los tratados internacionales y con las obligaciones
contraídas por el Estado colombiano con otros estados o con entidades
supranacionales es exigida con mayor rigor por la Constitución Política cuando
se trata de la aplicación y el ejercicio de los derechos fundamentales, según
resulta con nitidez meridiana del artículo 93 de la Carta Política, a cuyo
tenor los tratados y convenios internacionales que hubiere aprobado el Congreso
y ratificado el Ejecutivo, mediante los cuales se reconocen los derechos
humanos y en los que se prohibe su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno.
La norma
constitucional declara sin rodeos que los derechos y deberes consagrados en el
Estatuto Fundamental se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. (Corte
Constitucional, Sentencia C -073/96. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).
En síntesis, la
evaluación tal como quedó consignada en el parágrafo impugnado, es un
instrumento de censura y lo es, entre otros, por los siguientes motivos:
Porque tal como
quedó anotado, el ejercicio libre de interferencias por parte de todos los
titulares del derecho a la información en sus distintas manifestaciones, es
condición esencial para que se conforme una sólida y libre opinión pública, a
la cual le corresponderá legitimar o no los poderes constituidos, actuación con
la que contribuirá de manera definitiva a la consolidación o debilitamiento de
la democracia; en consecuencia, la evaluación en los términos previstos en el
parágrafo impugnado, al impedir y obstaculizar la libre conformación de la
opinión pública, que a su vez ocasiona la obstrucción del ejercicio del derecho
a la libre participación de los ciudadanos en los asuntos que los afectan, la
cual encuentra posibilidades de realización en los procesos comunicativos que
se realizan a través de los medios masivos de comunicación, ocasiona la
violación de los artículos 1 y 2 de la C.P..
El control que se
atribuye el Estado a través de la norma impugnada, es definitivamente una forma
de censura, porque además de todo lo anterior, propicia los fenómenos de la
sub-información y la pseudo-información en los términos en que fueron descritos
en esta providencia, lo que contradice el núcleo esencial de los derechos
consagrados en el artículo 20 de la C.P.
En consecuencia, por
consagrar una forma de censura que desconoce y contraría la prohibición
consignada en el artículo 20 de la C.P., y afecta el núcleo esencial de los
derechos fundamentales de las personas, la Corte declarará contrario al
ordenamiento superior el contenido del parágrafo del artículo 25 de la ley 335
de 1996 y no asumirá el análisis específico de los demás cargos que contra
dicha     norma se presentaron.
En cuanto al
contenido de los incisos primero, segundo, tercero y cuarto del artículo 25 de
la ley 335 de 1996, que establecen con carácter general el sistema de
evaluación de los contratos de concesión celebrados para la prestación del
servicio público de la televisión, los cuales en opinión de algunos de los
actores violan los artículos 76 y 77 de la C.P., considera la Corporación lo
siguiente :
El legislador, de
conformidad con los mandatos de los artículos 76 y 77 de la C.P. no puede, como
lo hizo, extender la competencia que le otorgó el Constituyente para determinar
la política aplicable al servicio público de la televisión, al punto de asumir
directamente la dirección y ejecución de la misma, pues ello implicaría invadir
las funciones que el artículo 76 de la Carta Política le atribuyó a la CNTV.
En el caso
sub-examine, el legislador podía, en los términos antes señalados, determinar
como política aplicable al servicio público de la televisión la evaluación
periódica del desarrollo de los contratos de concesión, no de la información u
opiniones que los medios beneficiarios de los mismos transmitan a través de su
programación; sin embargo no se limitó a definir como política esa evaluación
periódica de los contratos de concesión celebrados para la prestación del
servicio público de la televisión, sino que la desarrolló minuciosa y
detalladamente, estableciendo los criterios y parámetros a aplicar, los
puntajes máximos para cada uno de ellos, y las consecuencias que se producirán
ante la no obtención de los mínimos por él establecidos; es decir, que para la
materia se auto-proclamó interventor y ejecutor y convirtió al ente rector de
la televisión, que es un ente autónomo e independiente, en su instrumento para
efectuar un ejercicio cuya finalidad es decidir si se aplica o no a los
concesionarios del servicio público de la televisión una sanción: la
declaratoria de caducidad, lo cual sin duda vacía de contenido las funciones de
intervención y dirección que según la Constitución le corresponden a la CNTV, y
acarrea la violación de los artículos 76 y 77 de la Constitución, además del
desconocimiento de los mandatos de los artículos 121 y 136  superiores, pues el
legislador se atribuyó a sí mismo una función que la Constitución le otorgó a
otra autoridad.
Lo anterior es
suficiente para que esta Corporación declare también inexequibles los incisos
primero, segundo, tercero y cuarto del artículo 25 de la ley 335 de 1996.
ARTICULO 26 LEY
335 DE 1996.
“Artículo 26.  A más tardar en febrero de 1997 la
Comisión Nacional de Televisión deberá evaluar el cumplimiento de las
obligaciones contractuales por parte de los actuales concesionarios de espacios
de televisión vigentes, de conformidad con las normas y principios vigentes
para la época de su celebración.
“Esta revisión
deberá efectuarla por lo menos cada seis (6) meses.”
Cargo de
inconstitucionalidad.
Para la demandante
Marcela Monroy Torres, los cargos que presentó contra el artículo 25 de la ley
335 de 1996 son predicables también del artículo 26 de la misma ley, pues dicha
norma lo que hace es establecer la periodicidad con que la CNTV deberá efectuar
la evaluación a que se refiere la primera, la cual considera contraria al
ordenamiento superior; dicha periodicidad, en opinión de los actores María
Teresa Herrán y Javier Dario Restrepo, genera para los concesionarios de
noticieros y programas de opinión, quienes cada seis meses estarán expuestos a
ser objeto de una sanción, la imposición de producir información bajo amenaza,
lo cual configura una forma de censura prohibida en el artículo 20 de la C.P.
El concepto del
Ministerio Público.
Señala el
Procurador, que el contenido de la disposición bajo examen tiene directa
relación con el artículo 25 de la ley 335 de 1996, la cual, como ha quedado
establecido, impone unos criterios de evaluación para los contratos de
concesión de espacios de televisión que no se ajustan a los preceptos
superiores, lo que ocasiona que las disposiciones del artículo 26 también sean
contrarias a la Carta Política, pues se refieren al la periodicidad con que aquellos
sea aplicarán; en consecuencia solicita la declaratoria de inconstitucionalidad
de dicha norma.
Intervenciones
Oficiales
Ministerio de
Comunicaciones
La apoderada del
Ministerio de Comunicaciones expresa simplemente, que el Gobierno presentará
próximamente un proyecto de ley dirigido a derogar el artículo impugnado.
Intervenciones
ciudadanas.
Los intervinientes
Marta Catalina Daniels Guzmán y José Fernando Méndez Parodi, se remiten a los
argumentos que cada uno esgrimió, la primera a favor y el segundo en contra de
la exequibilidad del artículo 25 de la ley 335 de 1996,  para apoyar sus
solicitudes de exequibilidad e inexequibilidad, respectivamente, del artículo
26 de la misma ley.
Consideraciones
de la Corte
El artículo 26 de
la  ley 335 de 1996 contiene dos mandatos específicos: a través del primero
establece un plazo límite, febrero de 1997, para que la CNTV evalúe los
contratos de concesión vigentes a la fecha de expedición de la ley ; el
segundo determina la periodicidad con que dicho organismo deberá efectuar la
evaluación o revisión de los contratos de concesión a la que se refiere el
artículo 25 de la misma ley.
Si se tiene en
cuenta que las disposiciones del artículo 25 de la ley 335 de 1996 serán
declaradas inconstitucionales por esta Corporación, y que el artículo 26 de la
misma se limita a establecer plazos para su aplicación, es claro que su
contenido es inocuo, motivo por el cual la Corte también ordenará que se retire
del ordenamiento jurídico.
ARTICULO 28 LEY
335 DE 1996
“Artículo 28. Deróganse los artículos 11, artículo 36,
numeral 2o., artículo 37, numeral 2o. artículo 38, artículo 39, artículo 40 y artículo
50 de la Ley 182 de 1995. En general se derogan y modifican las
disposiciones legales y reglamentarias que sean contrarias a lo previsto en la
presente ley. En las materias no reguladas por la presente ley se aplicará lo
dispuesto en las Leyes 14 de 1991 y 182 de 1995.
....."
Cargo de
inconstitucionalidad.
La ciudadana Marcela
Monroy Torres, considera que el artículo 28 de la ley 335 de 1996, en lo
impugnado, contraría el artículo 13 de la C.P. pues establece, según ella, una
discriminación entre los concesionarios de televisión zonal y los
concesionarios de organizaciones regionales de televisión, dado que a los
primeros les modificó sustancialmente las condiciones de sus respectivos
contratos al prohibir para ellos tajantemente la prórroga, mientras a los
segundos les fueron respetados los términos de los mismos por lo que fueron
objeto de evaluación y calificación; anota, que el mencionado artículo 50 de la
ley 182 de 1995 es una norma de carácter imperativo que ordena prorrogar los
contratos de concesión en los términos de la ley 14 de 1991, para lo cual era
necesaria la expedición del respectivo reglamento, con base en el cual se debía
proceder a la evaluación y calificación, por lo que su derogatoria implicó,
además de la supresión de la garantía consagrada en la ley 14 de 1991, la
aplicación retroactiva de la ley y el desconocimiento de derechos adquiridos,
con lo que se violan principios fundamentales de la Carta Política.
El concepto del
Ministerio Público.
Introduce su
concepto el Procurador aclarando, que la declaratoria por parte de esta
Corporación de la inconstitucionalidad de un precepto legal no revive
automáticamente la vigencia de la norma anterior, pues la única autoridad
llamada a determinar cuál es la norma que debe aplicar el operador jurídico en
ese evento es la Corte Constitucional.
No obstante,
considera que el caso específico que se analiza, la declaratoria de
inconstitucionalidad de la parte impugnada del artículo 28 de la ley 335 de
1996, restaura la supremacía constitucional vulnerada a través del artículo 10
de dicha ley,  que prohíbe la prórroga de los contratos de concesión vigentes,
por lo que solicita a esta Corporación retirar del ordenamiento superior la
expresión acusada.
Intervención
ciudadana
En cuanto a la
expresión demandada de este artículo, el ciudadano José Fernando Méndez Parodi
reitera los argumentos esgrimidos en contra del artículo 10 de la ley 335 de
1996, relativos a presunta violación de los derechos adquiridos de los actuales
contratistas concesionarios de espacios públicos de televisión, para apoyar su
solicitud a la Corte de que se declare la inexequibilidad de la disposición
impugnada del artículo 28 de la ley 335 de 1996.
Consideraciones
de la Corte
Dado que la Corte
determinó que la prohibición de prórroga de los contratos de concesión a la que
se refiere el artículo 10 de la ley 335 de 1996, no contraría ninguna
disposición de la Carta Política, los cargos que se formulan contra la
disposición del artículo 28 de la misma ley, que ordena la derogatoria del
artículo 50 de la ley 182 de 1995, con base en los mismos argumentos se
desvirtúan, motivo por el cual la misma será declarada constitucional.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE :
Primero. Declarar
desvirtuados los cargos de violación del artículo 152 de la C.P. formulados
contra la ley 335 de 1996, la cual se tramitó como ley ordinaria, conforme a
las normas y procedimientos consagrados en la Constitución Política.
Segundo.
Declarar  INEXEQUIBLE  la expresión “reglamentará y” de los
literales c y d del artículo 1 de la ley 335 de 1996.
Tercero. Declarar
EXEQUIBLES, en los términos de esta providencia, las disposiciones
impugnadas de los artículos 2, 10, 21 y 28 de la ley 335 de 1996.
Cuarto. Declarar
EXEQUIBLE el parágrafo primero del artículo 8 de la ley 335 de 1996, en los
apartes demandados.
Quinto. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 11 de la ley 335 de 1996, en el entendido de que
dicha norma no se refiere a ninguna forma de participación ciudadana, para la
gestión y fiscalización del servicio público de la televisión, ni la
desarrolla.   Dicha forma de participación deberá ser  regulada por el
legislador en el menor tiempo posible.
Sexto. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 13 de la ley 335 de 1996, siempre que la conformación
accionaria a la que alude el inciso segundo, en términos de sus beneficiarios
reales, no de lugar a una práctica  monopolística en el uso del espectro
electromagnético.
Declarar  EXEQUIBLE,
así mismo, el inciso final del artículo 13 de la ley 335 de 1996.
Séptimo. Declarar
EXEQUIBLE el artículo 16 de la ley 335 de 1996, a condición de que en la
determinación de la programación se sigan las directrices de la Comisión
Nacional de Televisión, con el fin de garantizar la objetividad en la
información y el interés general.  También se declara EXEQUIBLE el
parágrafo primero de dicha norma, con el mismo condicionamiento.
Octavo:  Declarar EXEQUIBLE
el artículo 20 de la Ley 335 de 1996, en el entendido de que las obligaciones
que dicha norma impone a los concesionarios de las cadenas 1 y A, también
cubren a los concesionarios de canales privados y deberán fijarse por parte de
la CNTV, en una razonable proporción, en los contratos de concesión  que con
ellos se celebren, por tratarse de la prestación de un servicio público.
Noveno. Declarar
INEXEQUIBLES los incisos primero, segundo, tercero y cuarto y el parágrafo
del artículo 25 de la ley 335 de 1996, salvo el último inciso del parágrafo que
se declara EXEQUIBLE.
Décimo.  Declarar
INEXEQUIBLE el artículo 26 de la ley 335 de 1996.
Cópiese, comuníquese, publíquese,
notifíquese y cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
ANTONIO BARRERA
CARBONELL
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES
MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE GREGORIO
HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO HERRERA
VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ
CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO
MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
Salvamento y
Aclaración de voto a la Sentencia C-350/97
JUNTA DIRECTIVA
DE COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Autonomía/JUNTA DIRECTIVA DE COMISION NACIONAL DE TELEVISION-Participación
del Ministro de Comunicaciones es inconstitucional (Salvamento y aclaración de
voto)
Pienso que la
obligada presencia de un funcionario de la Rama Ejecutiva, en especial si se
trata de un ministro, en las sesiones en las cuales el órgano independiente
adopta sus decisiones recorta enormemente su autonomía y coarta la libertad de
quienes lo integran. Por eso, salvo que la estructura misma del ente involucre
a miembros ajenos a su composición, según la misma Carta Política, el
legislador no está autorizado para romper la independencia que de las normas
constitucionales resulta. Cuando la Constitución ha querido permitir tal
presencia, lo ha expresado directamente. Si se constata en los preceptos
constitucionales que crearon tal organismo y en los antecedentes de su
establecimiento, lo que se hizo en 1991 no fue nada distinto de quitar,
precisamente al Ministerio de Comunicaciones, la función de intervenir en la
televisión, para que eso lo hiciera el nuevo ente. Se buscó sustraer el
desarrollo de la política de televisión al manejo del Ejecutivo y confiarlo a
una institución cuyas características dos artículos de la Carta se ocuparon en
señalar. La participación del Ministro de Comunicaciones en las sesiones de
Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión implica no solamente la
posibilidad de influjo en la toma de decisiones sino el condicionamiento de
todas y cada una de las actuaciones de ese organismo y la recepción de
informaciones que sólo la Junta, en ejercicio de sus funciones, debería conocer
y evaluar.
PRINCIPIO DE LA
BUENA FE EN CONTRATO DE CONCESION DE ESPACIOS PUBLICOS DE TELEVISION-Vulneración por desconocimiento derecho a
prórroga/NORMA LEGAL-Generalidad/LIBERTAD DE INFORMACION EN CONTRATO
DE CONCESION DE SERVICIOS PUBLICOS DE TELEVISION-Cambio de las reglas de
juego contractuales/CONTRATO DE CONCESION DE ESPACIOS PUBLICOS DE TELEVISION-Vulneración
de derechos por desconocimiento de prórroga (Salvamento y aclaración de voto)
La lectura del
texto indica a las claras: 1) Que no se trataba de una norma general y
abstracta, sino de un precepto con alcances circunscritos directamente a unos
ciertos destinatarios; 2) Que mediante esa disposición se modificaron las
reglas de juego que tales personas tenían por ciertas a la luz de la
legislación en cuya vigencia se celebraron los contratos; 3) Que a esas mismas
personas se les quitó la posibilidad de una prórroga que la normatividad les
había otorgado y en la cual confiaban, si se cumplían las condiciones en ella
previstas. La sentencia no cuestionó -como correspondía a la Corte- la validez
constitucional de la norma. La oposición entre el artículo impugnado y los
postulados y preceptos constitucionales era ostensible. Fue violado, y de
manera flagrante, el artículo 83 de la Constitución. No me cabe duda de que, si
bien es discutible un derecho adquirido a la prórroga en todos los casos, lo
que sí plasmaba la legislación a cuyo amparo ellos fueron perfeccionados era
una certeza mínima de que quien fuera evaluado y obtuviera determinado puntaje
gozaría del derecho a la prórroga. Y eso no se lo podía quitar abruptamente el
legislador a los particulares, sin traicionar grave y flagrantemente el
postulado de la buena fe. Pero la violación que resulta más flagrante y más
grave, por lo que significa en cuanto precedente, y por la capacidad altamente
corruptora que demuestra, es la del artículo 20 de la Constitución Política. La
absoluta pérdida de objetividad del legislador, en la cual ha debido fundarse
para proferir una ley cuyos alcances abstractos, si lo eran en verdad, han
debido reflejarse en la consagración de normas que regularan situaciones
futuras e impersonales, hizo perder a la norma una de sus notas esenciales -la
generalidad-, trocándose en peligroso instrumento de retaliación y de castigo
político. Tampoco puede pensarse en una auténtica libertad de información, ni
desde el punto de vista de los informadores ni bajo la perspectiva del público,
si la objetividad tiene unos costos tan altos como los del inopinado y brusco
cambio de las reglas de juego contractuales, en cuya virtud el medio goza de
eficacia para llegar a los destinatarios de lo que informa. Las entidades
públicas han obtenido patente de corso para exigir a los comunicadores una
conducta servil y abyecta en el ejercicio de su función profesional, bajo el
apremio y la amenaza de aplicarles cláusulas contractuales de ese linaje -que
en materia de libertad informativa no son otra cosa que expresión bárbara de
dictadura-, en virtud de las cuales, oculta por la apariencia externa de una
medida jurídica referente a la prórroga del vínculo jurídico que aquéllos
mantienen con el Estado, se les aplica en realidad la más cruda censura de
prensa. Finalmente, estimo
violado el artículo 73 de la Constitución Política, de ahora en adelante
romántica teoría, según el cual "la actividad periodística gozará de
protección para garantizar su libertad e independencia profesional".
SERVICIO DE
TELEVISION POR SUSCRIPCION-Alcance
de la exigencia de asociarse/LIBERTAD DE FUNDAR MEDIOS MASIVOS DE
COMUNICACION-Modificación del alcance/LIBERTAD DE ASOCIACION-Modificación
del alcance (Salvamento y aclaración de voto)
He votado
favorablemente la exequibilidad del artículo 13 de la Ley 335 de 1996, a cuyo
tenor "los concesionarios de los canales nacionales de operación privada
deberán ser sociedades anónimas con un mínimo de trescientos accionistas",
sociedades que deberán inscribir sus acciones en bolsas de valores, por cuanto
acato la jurisprudencia ya sentada por la Corte en Sentencia C-093 de 1996.
Pero aclaro mi voto en el sentido de que, a partir de tal providencia, como lo
expresé en el respectivo salvamento, se modificaron los alcances del artículo
20 de la Constitución, según el cual toda persona tiene derecho a fundar medios
masivos de comunicación. Y pienso que también, en virtud de la misma doctrina,
hoy ratificada, se cambió el concepto de la libertad de asociación, que debería
permitir a las personas asociarse cuando quisieran hacerlo y no cuando se lo
impusiera la ley, condicionando así el ejercicio de un derecho fundamental a la
obligatoria renuncia de otro.
COMISION NACIONAL
DE TELEVISION-Violación
autonomía para determinar programación de televisión cultural y educativa
(Salvamento y aclaración de voto)
A pesar del
condicionamiento que plasmó la Corte, en el sentido de que al respecto se sigan
las directrices de la Comisión Nacional de Televisión, ha sido ignorada la
autonomía de este último organismo, convirtiendo todo un canal de televisión en
instrumento de propaganda del Gobierno de turno, puesto que el contenido de sus
programas será íntegramente oficial, sujeto a la voluntad de Inravisión,
entidad adscrita al Ministerio de Comunicaciones.
Referencia:
Expedientes acumulados D-1548, D-1549, D-1550, D-1555, D-1558, D-1567, D-1572 y
D-1574.
Santa Fe de Bogotá,
D.C., veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997).
Consigno a
continuación las razones por las cuales he discrepado del fallo en referencia
respecto de algunos de los artículos demandados:
1. La presencia
del Ministro de Comunicaciones en las sesiones de la Junta Directiva de la
Comisión Nacional de Televisión
El artículo 2° de la
Ley 335 de 1996, declarado exequible por la Corte, dice textualmente:
"Articulo 2.
El titular del Ministerio de Comunicaciones podrá asistir a las sesiones de la
Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión con voz pero sin voto.
Para tal efecto el Secretario de la Junta citará con anticipación al Ministro y
le enviará la relación de los temas a tratar".
A mi juicio, se
trata de una norma abiertamente inconstitucional.
En efecto, como esta
Corte lo ha señalado en varias ocasiones, la Carta Política (art. 113) consagra
la existencia de ramas y órganos que ejercen el poder público y que actúan de
manera separada, sin perjuicio de la armónica colaboración entre ellos para el
logro de los fines estatales.
Además de las
tradicionales ramas legislativa, ejecutiva y judicial, la Constitución
establece órganos, distintos de los que integran aquéllas, que tienen por
característica la de ser autónomos e independientes, "para
el cumplimiento de las demás funciones del Estado".
Esto significa que
tales órganos no hacen parte de ninguna de las ramas del poder público, ni
cumplen sus funciones, ni pueden ser dirigidos por ellas, lo cual no obsta para
la coordinación en el ejercicio de sus actividades.
El Banco de la
República, el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado
Civil, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la
República y la Comisión Nacional de Televisión son órganos independientes de la
indicada categoría.
La autonomía de la
que se trata no puede ser simplemente teórica. Ha de significar la posibilidad
de adoptar decisiones en total libertad respecto de las ramas del poder
público, sin que ellas se vean interferidas por la gestión, la actividad, la
tutela, la presencia o la decisión de funcionarios de otras ramas u órganos.
Ello asegura la ausencia de presiones, órdenes, disposiciones o influencias que
impliquen sacrificio o menoscabo de la independencia que debe presidir el
ejercicio de la función estatal correspondiente.
Pienso que la
obligada presencia de un funcionario de la Rama Ejecutiva, en especial si se
trata de un ministro, en las sesiones en las cuales el órgano independiente
adopta sus decisiones recorta enormemente su autonomía y coarta la libertad de
quienes lo integran. Por eso, salvo que la estructura misma del ente involucre
a miembros ajenos a su composición, según la misma Carta Política, el
legislador no está autorizado para romper la independencia que de las normas
constitucionales resulta.
Cuando la
Constitución ha querido permitir tal presencia, lo ha expresado directamente,
como acontece con la Junta Directiva del Banco de la República (artículo 372
C.P.), de la cual, por mandato de la propia Carta, hace parte el Ministro de
Hacienda, quien la presidirá.
Cosa distinta ocurre
con el organismo de derecho público o entidad autónoma del orden nacional que
según los artículos 76 y 77 de la Constitución Política tiene a cargo la
intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los
servicios de televisión y la dirección de la política que en tal materia
determine la ley (Comisión Nacional de Televisión, según el nombre que le
asignó la Ley 182 de 1995).
Si se constata en
los preceptos constitucionales que crearon tal organismo y en los antecedentes
de su establecimiento, lo que se hizo en 1991 no fue nada distinto de quitar,
precisamente al Ministerio de Comunicaciones, la función de intervenir en la
televisión, para que eso lo hiciera el nuevo ente. Se buscó sustraer el
desarrollo de la política de televisión al manejo del Ejecutivo y confiarlo a
una institución cuyas características dos artículos de la Carta se ocuparon en
señalar: "Organismo de Derecho Público con personería jurídica, autonomía
administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio"
(art. 76 C.P.); "entidad autónoma del orden nacional, sujeta a un régimen
legal propio" (art. 77 C.P.).
A diferencia de la
Junta Directiva del Banco de la República, según lo anotado, en la de este
organismo la Constitución no incluyó a ninguno de los ministros. Que hubiera
establecido la facultad gubernamental de designar a dos de tales miembros es
algo diferente de incluir al propio Ejecutivo dentro de la Junta. A mi juicio,
precisamente esa posibilidad de designación agota constitucionalmente la
participación del Gobierno en la conformación de dicha Junta e impide que a los
dos miembros por él nombrados se agregue por la ley otro no previsto en la
Constitución, también del Gobierno, así sea sin voto.
Expresamente se
autoriza al legislador para disponer "lo relativo al nombramiento de los
demás miembros", no de nuevos miembros, ni de testigos gubernamentales
forzosos de las deliberaciones y del proceso de adopción de decisiones de la
Junta Directiva del organismo.
La participación del
Ministro de Comunicaciones en las sesiones de Junta Directiva de la Comisión
Nacional de Televisión implica no solamente la posibilidad de influjo en la
toma de decisiones sino el condicionamiento de todas y cada una de las
actuaciones de ese organismo y la recepción de informaciones que sólo la Junta,
en ejercicio de sus funciones, debería conocer y evaluar. Piénsese, por
ejemplo, en el trámite de licitaciones públicas para la adjudicación de canales
o de espacios de televisión.
A mi juicio, la
coordinación indispensable entre el Ministerio y la Comisión no es un objetivo
que exija la presencia física del Ministro en su Junta Directiva, y menos la
posibilidad de intervenir con voz en las deliberaciones de la misma.
Obsérvese que la
norma acusada obliga al Secretario de la Junta a citar con anticipación al
Ministro y a enviarle la relación de los temas que habrán de tratarse en la
sesión, lo cual representa un contínuo y absoluto control sobre las materias en
las cuales aquélla se ocupa, con notoria pérdida de la autonomía que le es
propia según la Constitución Política.
2.
Inconstitucionalidad de la norma que afecta los contratos de televisión que
actualmente se ejecutan
El artículo 10 de la
Ley 335 de 1996, que modificó el 49 de la Ley 182 de 1995, dice así en los
apartes demandados (subrayo):
"Articulo
10. El artículo 49 de la Ley 182 de 1995 quedará así:
(...)
El término de
duración de los contratos de concesión de espacios de televisión en canales
nacionales de operación pública, que se adjudiquen para programación general y
para realización de noticieros a partir del 1° de enero de 1998, será de seis
(6) años, de acuerdo con la reglamentación que expida la Comisión Nacional de
Televisión para el efecto.
En todo caso los
contratos de concesión de espacios de televisión pública son improrrogables.
(...)
Parágrafo
transitorio. Sin perjuicio de lo estipulado en la presente ley con relación a
los contratos de concesión de espacios en los canales nacionales comerciales
actualmente vigentes, otorgados mediante Licitación Pública número 01 de 1994,
01 de 1995 y 01 de 1996, se respetarán los términos originalmente convenidos
para su vigencia pero sin opción de prórroga alguna".
A mi modo de ver,
estas disposiciones han debido ser declaradas inexequibles, al menos en cuanto
afectaron los derechos de quienes, al momento de expedir la Ley, tenían
celebrados contratos de televisión adjudicados con base en las reglas
establecidas al amparo de las leyes 14 de 1991 y 182 de 1995.
E indudablemente a
tales concesionarios aludió la Ley de manera directa y específica,
prácticamente con sus nombres propios, como puede verse por el contenido del
parágrafo acusado, que consagra una disposición concreta y exclusivamente
aplicable a los "contratos de concesión de espacios en los canales nacionales
comerciales actualmente vigentes, otorgados mediante Licitación Pública número
01 de 1994, 01 de 1995 y 01 de 1996", personas todas estas plenamente
identificables, respecto de cuyos derechos contractuales "se respetarán
los términos originalmente convenidos para su vigencia pero sin opción de
prórroga alguna".
La lectura del texto
indica a las claras: 1) Que no se trataba de una norma general y abstracta,
como lo pretende la Sentencia, sino de un precepto con alcances circunscritos
directamente a unos ciertos destinatarios; 2) Que mediante esa disposición se
modificaron las reglas de juego que tales personas tenían por ciertas a la luz
de la legislación en cuya vigencia se celebraron los contratos; 3) Que a esas
mismas personas -específicamente a ellas y no a las que celebren contratos
futuros- se les quitó la posibilidad de una prórroga que la normatividad les
había otorgado y en la cual confiaban, si se cumplían las condiciones en ella
previstas.
Considero que la
sentencia ignoró los argumentos de fondo expuestos por los demandantes y se
concentró en demostrar que en el caso de tales contratos no se habían
configurado derechos adquiridos en cabeza de los programadores, adoptando al
respecto una tesis administrativista, sin cuestionar -como correspondía a la
Corte- la validez constitucional de la norma. Se prefirió comparar la
disposición demandada con doctrinas de los publicistas franceses tomadas fuera
de contexto.
Y es que se partió
del supuesto erróneo de que se estaba en el caso, previsto en el Derecho
Administrativo, en el cual los términos de los contratos de concesión y las
reglas con base en las cuales han sido celebrados pueden afectarse por
disposiciones legales posteriores "por motivos de utilidad pública o de
interés general, frente a los cuales deberá ceder el interés particular".
Aquí no hubo tal
justificación, que no consta en los antecedentes de la Ley, ni surge de
situación objetiva alguna atribuible a la ejecución de los contratos en
cuestión, ni tampoco a los programadores, ni puede admitirse desde el punto de
vista constitucional en la relación contractual establecida, es decir que la
afirmación citada carece de fundamento si con ella se quiere sostener la tesis
básica del fallo, cual es la de que el cambio de las reglas que sirvieron de
base a las relaciones jurídicas entabladas entre el Estado y los concesionarios
tuvo su origen en la necesidad de hacer prevalecer la utilidad pública o el
interés general sobre un interés particular que lo estuviera lesionando o
amenazando. Tal aseveración, para ser válida, tendría que haber sido probada
fuera de toda duda, por lo cual, a mi juicio, la Corte estaba obligada a
indicar por qué el interés general o la utilidad pública se veían perjudicados
o en peligro por la prórroga de esos contratos, específicamente determinados en
la Ley.
Si tal era el juicio
que debía efectuar la Corte en abstracto, para deducir, según el razonamiento
por ella propuesto, en la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la
norma, la conclusión no podía ser aquélla a la que se llegó, pues entonces
debía la Corte haber acreditado el daño público o social que generaba la
vigencia de los contratos, y, como tal prueba no se produjo, la consecuencia
lógica y jurídica no era otra que la de una palmaria inexequibilidad del
precepto, en cuanto aparece injustificado frente a la tesis de que la ruptura
unilateral de las reglas aplicables a los contratos por parte del Estado tan
sólo podía descansar en razones de prevalencia del interés colectivo.
Lejos de ser
aceptable, por ese camino que la misma Corte traza, una constitucionalidad del
artículo enjuiciado, lo que afloraba era su patente contradicción con la Carta
Política, pues fueron sacrificados los intereses prevalentes de rango
constitucional, del derecho a la información y de la libertad de expresión,
como más adelante se explica.
La oposición entre
el artículo impugnado y los postulados y preceptos constitucionales era
ostensible.
1) En efecto, fue
violado, y de manera flagrante, el artículo 83 de la Constitución, a cuyo
tenor  "las  actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas
-entre éstas el Congreso- deberán ceñirse a los postulados de la buena
fe".
Al respecto, la
Corte Constitucional parece haber olvidado, en este caso, su consolidada
jurisprudencia:
"...todos los
organismos y funcionarios del Estado se hallan obligados a observar y a aplicar
en sus actuaciones el principio de la buena fe (Artículo 85 C.P.), que exige,
entre otros aspectos, reconocer con lealtad a los administrados aquello que han
alcanzado sobre la base de confiar en las directrices y pautas trazadas por la
propia administración.
Para la Corte es
claro que el Estado traiciona los principios constitucionales y se burla de los
gobernados -haciéndose por ello responsable- cuando por actos o promesas suyas
los induce a creer que la sujeción a un proceso o a unas reglas de juego
definidas habrá de producir determinadas consecuencias y luego, como los malos
perdedores, desconoce los resultados correspondientes.
Sustento esencial de
la democracia y factor insustituible del Estado de Derecho es la certidumbre
fundada del ciudadano en la palabra oficial. Si ésta pierde credibilidad, se
afecta de manera grave la convivencia y se complican en sumo grado las futuras
acciones de las autoridades públicas.
A la luz de la
Constitución, la práctica del principio de la buena fe genera obligaciones en
cabeza del Estado y de los particulares". (Cfr. Corte Constitucional. Sala
Quinta de Revisión. Sentencia T-046 del 10 de febrero de 1995).
Es que, a la luz de
una Constitución Política como la de 1991, que reconoce expresamente la
dignidad de la persona humana y que busca desarrollar los postulados básicos
del Estado Social de Derecho, están revaluadas las razones de Estado como
fuente de legitimidad de las decisiones que adoptan quienes ejercen el poder.
El Estado, en ese
contexto, también se obliga en virtud de sus actos. Asume compromisos que debe
cumplir. Y está obligado a comportarse con lealtad y con transparencia frente a
los administrados.
Yo no creo que el
principio de la buena fe, al cual para nada se refiere la Sentencia, haya sido
respetado por el legislador cuando, de manera arbitraria y unilateral, sin
mediar una razón plausible o cuando menos comprensible, creó una norma
especial, encaminada exclusivamente a modificar, de manera absoluta, y más aún,
a eliminar de un tajo las condiciones que el Estado, mediante dos leyes
anteriores, había ofrecido a los concesionarios de espacios de televisión.
Condiciones en las cuales ellos confiaron al celebrarlos y al efectuar, sobre
la base de la certidumbre que les otorgaba la palabra oficial, cuantiosas
inversiones que, según las reglas conforme a las cuales contrataron, estarían
en posibilidad de recuperar, en cuanto contaban con un término de seis años,
prorrogables por otros seis, si se cumplían ciertos requisitos que el mismo
Estado, en las leyes que regían los contratos, dijo habría de calificar al
culminar el primero de esos períodos. No hubo calificación, ni por tanto
oportunidad de calificar si dichos requisitos se cumplían o no en cada caso, y
se optó por suprimir, para esos contratos, designados expresamente en la norma
legal, toda posibilidad de prórroga, ya sin importar si se daban o no los
requerimientos que conferían el derecho a ella.
No me cabe duda de
que, si bien es discutible un derecho adquirido a la prórroga en todos los
casos, lo que sí plasmaba la legislación a cuyo amparo ellos fueron
perfeccionados era una certeza mínima de que quien fuera evaluado y obtuviera
determinado puntaje gozaría del derecho a la prórroga. Y eso no se lo podía
quitar abruptamente el legislador a los particulares, sin traicionar grave y
flagrantemente el postulado de la buena fe.
El artículo 39 de la
Ley 14 de 1991, a cuyos términos se acogieron de buena fe los licitantes,
decía:
"Artículo
39. Del contrato de concesión de espacios de televisión. Los contratos de
concesión de espacios de televisión se celebrarán mediante el procedimiento de
licitación pública, contemplado en el régimen vigente de contratación
administrativa, en lo que no se oponga a los términos de la presente Ley. Este
contrato se regirá, además, por las siguientes disposiciones:
(...)
3. Los contratos de
concesión de espacios de televisión tendrán un plazo de ejecución de seis (6)
años, prorrogables según las reglas del artículo siguiente, cuando quiera
que se cumplan las condiciones generales de prórroga establecidas por el
Consejo Nacional de Televisión. El plazo de duración del contrato será
superior, tomando en cuenta el lapso necesario para dar cumplimiento a todas
las obligaciones contractuales y para proceder a la liquidación del contrato,
si fuere el caso.
(...)
Artículo 40.
Prórroga de los contratos de concesión. Seis (6) meses antes del vencimiento del término de
duración de los contratos de concesión, el Consejo Nacional de Televisión
determinará y comunicará qué contratos se prorrogan de conformidad con las
siguientes reglas:
1. Se prorrogarán
aquéllos contratos que al vencimiento de su período de ejecución obtengan el
ochenta por ciento (80%) o más del total de puntos previstos en las
condiciones generales de prórroga establecidas por el Consejo Nacional de
Televisión, de conformidad con el artículo 14, literal d), de la presente Ley.
Los espacios correspondientes a los demás contratos serán adjudicados mediante
procedimiento de la licitación pública previsto en el artículo anterior.
2. La ponderación y
evaluación de las condiciones de prórroga de los contratos se hará
periódicamente por el Consejo Nacional de Televisión, durante el término de
ejecución de los contratos.
3. Los contratos se
prorrogarán o terminarán en forma integral, comprendiendo todos los espacios
que le fueron adjudicados a un mismo concesionario.
4. Antes de los seis
(6) meses anteriores al vencimiento del contrato los concesionarios, mediante
aviso escrito dirigido al Consejo Nacional de Televisión, podrán renunciar a
la posibilidad de prórroga de sus contratos.
5. Los
concesionarios que no deseen acogerse a la prórroga deberán manifestarlo
por escrito dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la comunicación al
respecto del Consejo Nacional de Televisión" (subrayo).
Repárese en que los
contratos no resultaban prorrogables según una cláusula plenamente potestativa
del Consejo Nacional de Televisión (hoy la Comisión Nacional de Televisión), es
decir, la prórroga no era, en los términos legales, un albur ni una expectativa
remota del todo ajena al comportamiento del concesionario. A la inversa, ella
debería tener lugar si el respectivo contratante, evaluado como tenía que serlo
a la luz de la Ley, alcanzaba el puntaje exigido, cuya calificación era, para
él, la prueba que debía superar con miras a la concreción del derecho a
prórroga en cabeza suya. Si a tal calificación no se tenía acceso, como no se
tuvo por los concesionarios en mención a raíz del precepto demandado, lo que se
configuró fue una ruptura unilateral de lo pactado, ostensiblemente opuesta a
la buena fe que ha debido presidir la actuación del Estado en su conjunto.
Llamo la atención
también en torno a que, según las normas legales transcritas, en las cuales los
concesionarios depositaban su confianza, ellos tenían un derecho a ser
evaluados y calificados con miras a la prórroga, a tal punto que dichos
preceptos subrayaban expresamente la renuncia a la prerrogativa
concedida, luego no se puede hablar de que ningún derecho fue desconocido
cuando se suprimió la prórroga en forma absoluta respecto de los contratos que
venían en ejecución.
Por su parte, el
artículo 50 de la Ley 182 de 1995 dispuso:
"Artículo
50. Prórroga de los contratos actualmente vigentes. Previa cesión de los
contratos correspondientes por parte de las entidades concedentes, la Junta
Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en los términos y
condiciones de la Ley 14 de 1991 y de conformidad con la reglamentación que
expida de acuerdo con dicha ley, procederá a prorrogar y a suscribir los
contratos vigentes seis (6) meses antes de su vencimiento y por término igual
al que fueron objeto de adjudicación" (subrayo).
Obsérvese el sentido
vinculante de la norma, en cuanto imperativamente -y no simplemente por
remisión a una facultad librada al deseo o a la voluntad de la Comisión de
Televisión- dispuso la prórroga de los contratos vigentes -los mismos que son
afectados ahora por la disposición acusada-, en los términos y condiciones de
la Ley 14 de 1991 y de conformidad con la reglamentación que dicho organismo ha
debido expedir.
A nadie se oculta,
entonces, que los concesionarios fueron sorprendidos por la nueva ley, que no
plasmó reglas aplicables a futuras contrataciones para prohibir en ellas las
prórrogas -lo cual habría sido perfectamente legítimo-, sino que interrumpió
arbitrariamente el curso normal de unas relaciones jurídicas específicamente
designadas, para prohibir, respecto de ellas, una posibilidad que el esquema
normativo incorporado a sus términos les garantizaba sobre ciertas bases.
En otras palabras,
se despojó a tales concesionarios, sin fórmula de juicio, de una oportunidad
clara y expresa en la ley, de la cual han debido gozar si el Estado, contra el
postulado constitucional, no hubiera resuelto atropellarlos.
Es bueno verificar
cómo una de las cláusulas incorporadas a los contratos celebrados (la tercera
en aquéllos que los magistrados tuvimos a la vista), a cuyo cumplimiento se
obligó el Estado colombiano, señala: "El presente contrato tendrá un plazo
de ejecución de seis (6) años, prorrogables si se cumplen las condiciones
generales de prórroga establecidas por el Consejo Nacional de Televisión,
de conformidad con el artículo 40 de la Ley 14 de 1991" (subrayo).
Si el Estado,
vinculado en tales términos por una regla de juego que según la buena fe tenía
que aplicar, la desconoció, suprimiendo la oportunidad de que se verificaran en
cada caso esas condiciones generales de prórroga surgidas de la normatividad a
cuyo amparo se contrató, vulneró, mediante la norma examinada, el artículo 83 de
la Constitución Política.
2) Pero la violación
que resulta más flagrante y más grave, por lo que significa en cuanto
precedente, y por la capacidad altamente corruptora que demuestra, es la del
artículo 20 de la Constitución Política.
Según su texto,
ampliamente  desarrollado  en  la  jurisprudencia de esta Corte -cuyos alcances
se desconocen aquí de manera inexplicable-, "se garantiza a toda persona
la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y
recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de
comunicación".
"Estos son
libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la
rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura".
He transcrito el
precepto constitucional con el objeto de mostrar la abierta incompatibilidad de
la norma impugnada con todos sus mandatos.
Podemos examinarlos
brevemente:
- Los antecedentes
del establecimiento de la Ley 335 de 1996, que son públicamente conocidos, como
también lo fueron las intervenciones de sus autores en los debates
constitucionales correspondientes -a los cuales no puede ser ajeno el juez
constitucional- son muy claros en el sentido vindicativo de la normatividad que
se aprobaba, respecto de la actitud independiente que en el plano informativo y
de opinión mostraron varios medios de televisión en el curso de la crisis
política generada por hechos y procesos bien conocidos de la opinión pública.
Por lo tanto, la
absoluta pérdida de objetividad del legislador, en la cual ha debido fundarse
para proferir una ley cuyos alcances abstractos, si lo eran en verdad, han
debido reflejarse en la consagración de normas que regularan situaciones
futuras e impersonales, hizo perder a la norma una de sus notas esenciales -la
generalidad-, trocándose en peligroso instrumento de retaliación y de castigo
político.
- No puede
cristalizarse una auténtica libertad de expresión si el periodista o el órgano
de comunicación, independientemente de que utilicen para su actividad el
espectro electromagnético u otros medios, como la imprenta o la línea física,
tienen que agradar a los titulares del poder político, en el Congreso o en el
Gobierno, para tener asegurados, al menos por un tiempo, los canales a través
de los cuales se expresan.
En el caso de
marras, la actitud del Congreso ante los medios de televisión cambió de manera
radical entre la expedición de la Ley 182 de 1995, que precisamente
reglamentaba el servicio de televisión y establecía normas para la contratación
correspondiente, y la de la Ley 335 de 1996, cuya razón de ser tiene todas las
características de una normatividad coyuntural, pues mientras el 20 de enero de
1995 tales medios veían ratificadas las reglas contractuales introducidas en la
Ley 14 de 1991, sin que entonces se considerara su actividad como digna de una
inaplazable restricción a costa de un supuesto interés público por ellos
contrariado, el 20 de diciembre de 1996 -menos de dos años después- las cámaras
consideraron imperativo y urgente impedir las prórrogas de sus contratos.
- Tampoco puede
pensarse en una auténtica libertad de información, ni desde el punto de vista
de los informadores ni bajo la perspectiva del público -menos todavía cuando de
esa información se esperaría que fuera veraz e imparcial, como lo exige la
Constitución-, si la objetividad tiene unos costos tan altos como los del
inopinado y brusco cambio de las reglas de juego contractuales, en cuya virtud
el medio goza de eficacia para llegar a los destinatarios de lo que informa. En
tal sentido, el derecho a informar, y el que tiene el pueblo a ser informado,
son derechos fundamentales inalienables cuyo núcleo esencial es groseramente
desconocido cuando el ejercicio mismo de la libertad, o la medida en que se ha
hecho uso de ella se convierten en factores decisivos para resolver si las
relaciones contractuales que permiten al medio operar subsisten como fueron
inicialmente concebidas o, por el contrario, se las cambia unilateralmente, a
gusto y conveniencia de los legisladores afectados por las informaciones
difundidas.
- Menos todavía es
posible seguir sosteniendo que en Colombia está garantizada la libertad de
"fundar medios masivos de comunicación" mientras la subsistencia de
los que operan a la luz de unas ciertas condiciones señaladas por el Estado permanezca
supeditada a la veleidosa transformación del interés político que subyace a
decisiones legislativas que pueden incluso afectar contratos en ejecución.
En cuanto a la
prohibición de la censura, que tanto ha preocupado a esta Corte en anteriores
decisiones -en las cuales ha sido estricta, con miras a preservar en su esencia
los alcances de la libertad en el seno de una sociedad democrática-, ha sido
infortunadamente relativizada en esta ocasión, con el pretexto del poder
exhorbitante del Estado frente a quienes con él contratan. Las entidades
públicas han obtenido patente de corso para exigir a los comunicadores una
conducta servil y abyecta en el ejercicio de su función profesional, bajo el
apremio y la amenaza de aplicarles cláusulas contractuales de ese linaje -que
en materia de libertad informativa no son otra cosa que expresión bárbara de
dictadura-, en virtud de las cuales, oculta por la apariencia externa de una
medida jurídica referente a la prórroga del vínculo jurídico que aquéllos
mantienen con el Estado, se les aplica en realidad la más cruda censura de
prensa.
- En la Sala Plena
se sostuvo por los magistrados de la mayoría que esa antipática prerrogativa
del Estado, consistente en irrespetar sus propios contratos por la vía de
modificar legislativamente los términos en que han sido celebrados, tiene por
sustento algo que mi colega, el Dr. Alejandro Martínez Caballero, llamaba
"la continuidad del servicio".
Entendí que con ello
se quería significar, para el caso en estudio, que dicha continuidad, referida
al servicio público de televisión, se veía amenazada o puesta en peligro por la
prórroga, contemplada en las leyes anteriores, de los contratos que se vienen
ejecutando y que fueron afectados por la norma acusada.
Y cuando pregunté si
ello era así, es decir, cuando quise averiguar si la actual vigencia de esos
contratos era contraria a la permanencia del servicio, a su continuidad o a su
subsistencia, como para merecer la extraordinaria sanción de un abrupto y
absoluto cambio de las reglas aplicables a la relación contractual con el
Estado, no obtuve respuesta. Y sigo sin obtenerla después de haber leído el
texto definitivo del fallo, que se limita a explicar la medida con la peregrina
tesis de que los programadores mencionados por el parágrafo de la norma debían
ser sacrificados en aras de un supuesto interés público. Por lo cual, para la
Corte, al caso era aplicable la teoría de que "los términos de los
contratos de concesión de servicios públicos, incluidos los que adjudican
espacios públicos de la televisión, pueden verse afectados por las
disposiciones de una ley posterior a aquella que regía en el momento de su
celebración, inclusive en lo que tiene que ver con los derechos, obligaciones y
prerrogativas del concesionario como contratista particular, siempre y cuando
esas nuevas disposiciones traduzcan motivos de interés público o bienestar
general, que como tales superen el interés particular". Para deducir tal
cosa -repito- era preciso, en lógica y en Derecho, demostrar que la norma
revisada se dictó con base en el presupuesto indudable de que la prórroga de
los contratos pugnaba con el interés público. Lo demás representa ostensible
violación del preámbulo de la Constitución, que proclama la justicia
como uno de los fundamentos esenciales del Estado colombiano.
- También se dice en
la Sentencia que la Corte encontró exequible la norma demandada, en razón de la
necesidad de democratizar el acceso al uso del espectro electromagnético y de
garantizar a todos los ciudadanos la igualdad de oportunidades para su
utilización, por cuanto la normatividad que venía rigiendo establecía
"prórrogas sucesivas e ilimitadas, equivalentes a la concesión
perpetua".
No es cierto que los
contratos a los que se refiere el parágrafo de la norma acusada se hubieren
celebrado bajo el concepto de una prórroga indefinida. Ello no surge ni de su
texto, ni de la disposición legal que les era aplicable, la del artículo 50 de
la Ley 182 de 1995, que expresamente ordenaba la prórroga de los contratos
vigentes -esos y no otros- "por término igual al que fueron objeto de
adjudicación". Lo cual implica una sola prórroga, a no ser que la Corte
entienda que cada prórroga es una adjudicación.
Pero, además, la
democratización del espectro electromagnético y las mayores posibilidades de
acceso a su uso -norma inobjetable y benéfica del artículo 75 de la
Constitución Política- no es un objetivo que constitucionalmente pueda lograrse
sobre la base ilegítima de desconocer principios y derechos, también de rango
constitucional, como la buena fe, la libertad de expresión y el derecho a la
información, ni por virtud de la antidemocrática teoría según la cual el
Estado, para lograr sus fines, puede apabullar a las personas. Y ello, aunque
en gracia de discusión la terminación inopinada de unos contratos vigentes para
"repartir de nuevo" los mismos espacios entre igual número de
aspirantes implicara per se un proceso renovador orientado a democratizar
el acceso al espectro electromagnético.
Finalmente, estimo
violado el artículo 73 de la Constitución Política, de ahora en adelante
romántica teoría, según el cual "la actividad periodística gozará de
protección para garantizar su libertad e independencia profesional".
En cuanto a la
declaración de exequibilidad del aparte demandado del artículo 28 de la Ley 335
de 1996, por el cual se deroga el ya citado artículo 50 de la Ley 182 de 1995,
la comparto, en cuanto, según reiterada jurisprudencia, es atributo esencial a
la función legislativa el de derogar las normas precedentes, pero, a mi juicio,
la Corte ha debido condicionarla en el sentido de que no afectara contratos en
ejecución, y de que gobernara sólo la contratación futura en materia de
televisión.
3. La exigencia
de asociarse para prestar el servicio de televisión
He votado
favorablemente la exequibilidad del artículo 13 de la Ley 335 de 1996, a cuyo
tenor "los concesionarios de los canales nacionales de operación privada
deberán ser sociedades anónimas con un mínimo de trescientos (300)
accionistas", sociedades que deberán inscribir sus acciones en bolsas de
valores, por cuanto acato la jurisprudencia ya sentada por la Corte en
Sentencia C-093 del 7 de marzo de 1996 (M.P.: Dr. Hernando Herrera Vergara).
Pero aclaro mi voto
en el sentido de que, a partir de tal providencia, como lo expresé en el
respectivo salvamento, se modificaron los alcances del artículo 20 de la
Constitución, según el cual toda persona tiene derecho a fundar medios
masivos de comunicación. Y pienso que también, en virtud de la misma doctrina,
hoy ratificada, se cambió el concepto de la libertad de asociación, que debería
permitir a las personas asociarse cuando quisieran hacerlo y no cuando se lo
impusiera la ley, condicionando así el ejercicio de un derecho fundamental a la
obligatoria renuncia de otro. Ambos -creo yo- resultan violados.
Reitero, entonces,
lo que ya me permití expresar en esa ocasión:
" No me
identifico con la mayoría en lo concerniente a la declaración de exequibilidad
de las expresiones demandadas de los artículos 35 y 56 de la Ley 182 de 1995,
ni tampoco con los condicionamientos a los que dicha exequibilidad fue sometida
por la Corte.
Si alguna demanda me
ha parecido fundada entre las que hemos tenido ocasión de considerar durante
los últimos meses es la instaurada en esta ocasión contra los artículos
mencionados, pues la incompatibilidad entre el contenido restrictivo de éstos y
los perentorios mandatos de la Carta Política se me ofrece como incontrastable
y evidente.
Comienzo por señalar
que la sentencia contradice de manera abierta la reiteradísima doctrina de esta
Corte en lo relacionado con la persona, su dignidad y sus derechos, que, según
aquí se ha repetido hasta el cansancio, constituyen objeto, principio y razón
de ser del Estado y de las instituciones, en especial bajo la vigencia de una
Constitución edificada alrededor de un criterio humanista, que favorece el
trabajo como elemento esencial de la convivencia y que tiene a la libertad como
uno de sus valores esenciales.
Las normas legales
respaldadas por la Corte, con mayor razón si se consideran los alcances que les
dió el fallo, cercenan indudablemente la garantía consagrada en el artículo 20
de la Constitución, según el cual "toda persona" -sin discriminación
alguna- goza de la libertad de "fundar medios masivos de comunicación"
-también sin distinciones entre ellos-.
Esa garantía
general, reconocida a la persona por la Constitución Política, queda reducida
exclusiva y definitivamente en la ley a ciertas personas jurídicas -ni siquiera
a todas ellas- cuando se trata de operar el servicio de televisión.
A mi juicio, una
cosa es que la Constitución encomiende al Estado la gestión y el control del
espectro electromagnético y otra muy distinta que, so pretexto del ejercicio de
esas atribuciones, se afecte el núcleo esencial de derechos fundamentales como
el enunciado.
El artículo 75 de la
Carta señala con claridad que en Colombia está garantizada -a toda persona
(artículos 5 y 13 C.P.)- la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del
espectro, lo cual no significa que todos puedan en efecto, sin controles ni
requisitos, utilizar los canales y frecuencias, que son bienes públicos, sino
que partirán de la misma consideración y del mismo trato cuando busquen acceder
a aquél. Esa igualdad de oportunidades se rompe cuando, desde el comienzo e
injustificadamente, se dispone por el legislador que el hecho de ser persona
natural impide toda posibilidad de obtener y aún de pensar en alcanzar ese
acceso, como ocurre en el caso de la disposición demandada.
Bien es cierto que
el acceso al espectro electromagnético se tendrá "en los términos que fije
la ley", pero -como resulta de nutrida doctrina constitucional- tal
referencia no implica ni puede implicar autorización al legislador para
desconocer o modificar preceptos de la Carta Política. Los "términos de la
ley" no son absolutos ni tienen el carácter de omnímodos. Están sujetos a
la Constitución. Por ello, en la materia que nos ocupa, tales términos no
pueden consistir en la prohibición de ejercer un derecho de rango
constitucional.
En esta oportunidad
ha sido violado también el derecho de asociación, que, como lo ha señalado la
Corte, tiene un doble aspecto: a nadie se puede impedir o prohibir que se
asocie, pero a ninguno es posible forzar u obligar para que lo haga.
La asociación debe
pues, corresponder a un acto espontáneo, voluntario, libre, cumplido con toda
autonomía por el sujeto que se asocia. Por lo cual, la libertad de asociación
desaparece cuando la ley la exige como requisito sine qua non para
ejercer un derecho fundamental, como el plasmado en el artículo 20 de la Carta,
pues ante tal imposición, la persona se ve precisada a escoger entre su
posibilidad constitucional de no asociarse si no quiere (derecho de asociación)
y el ejercicio del otro derecho, que sólo tendrá lugar si se asocia, aun contra
su voluntad.
Adicionalmente, debo
manifestar mi perplejidad por los efectos del condicionamiento plasmado en la
sentencia en relación con los artículos demandados, pues, si las normas
iniciales, tal como las redactó el legislador, eran de por sí limitativas -lo
que, repito, me parece inconstitucional-, su contenido definitivo e
inmodificable -en razón de la cosa juzgada constitucional-, después de la
sentencia, resulta abiertamente opuesto a la garantía que consagra la Carta.
En realidad,
mientras las normas en su redacción original tan sólo excluían a las personas
naturales, la versión final obligatoria que de ellas resulta luego de la
sentencia eliminan a otras personas jurídicas sin una justificación plausible
desde el punto de vista constitucional: en el caso del artículo 35 las personas
jurídicas con ánimo de lucro que pueden ser operadoras del servicio público de
televisión son únicamente "aquellas que se constituyen y funcionan como
sociedades de capital abierto" (es decir, quedan por fuera las compañías
limitadas, las comanditarias y las colectivas, entre otras); en cuanto al
artículo 56, para los fines de la prestación del servicio de televisión en
cualquiera de los canales zonales, los concesionarios no solamente deben ser
sociedades anónimas cuyas acciones estén inscritas en una bolsa de valores sino
que, por virtud del fallo, su capital debe integrarse mediante ofertas
públicas y deben ser abiertas (excluyendo así a todas las personas jurídicas
sin ánimo de lucro y a la mayor parte de las sociedades civiles y comerciales).
La Corte, entonces,
más allá de la definición sobre exequibilidad de los aludidos preceptos,
modificó las palabras, el sentido y el alcance de las normas establecidas por
el legislador y convirtió en una excepción lo que en la Carta tiene el carácter
de garantía general.
Los motivos pueden
ser muy loables -y en ellos estoy de acuerdo con la mayoría-, pero han debido
ser evaluados por el Congreso, en ejercicio de su función legislativa, de
ninguna manera por la Corte Constitucional. Esta, además, discriminó donde el
propio Constituyente no había establecido ninguna distinción".
4. La
determinación de la programación de "Señal Colombia"
También salvo mi
voto en relación con la constitucionalidad de las expresiones del artículo 16
de la Ley 335 de 1996, por cuyo mandato corresponde a Inravisión la facultad de
"determinar" la programación de la televisión cultural y educativa
que se difunde por el canal denominado "Señal Colombia".
A pesar del
condicionamiento que plasmó la Corte, en el sentido de que al respecto se sigan
las directrices de la Comisión Nacional de Televisión, ha sido ignorada la
autonomía de este último organismo, consagrada en los artículos 76 y 77 de la
Carta, convirtiendo todo un canal de televisión en instrumento de propaganda
del Gobierno de turno, puesto que el contenido de sus programas será
íntegramente oficial, sujeto a la voluntad de Inravisión, entidad adscrita al
Ministerio de Comunicaciones.
El hecho de que el
artículo 20 de la Ley, sobre cuya constitucionalidad también salvo el voto por
las mismas razones, pretenda atemperar la omnímoda facultad de Inravisión al
respecto, indicando que la programación "definida" por dicho
Instituto seguirá los lineamientos del Ministerio de Educación Nacional y
tendrá en cuenta las funciones establecidas para la Comisión Nacional de
Televisión, en nada cambia los alcances perniciosos del precepto que deja en
manos del Ejecutivo la posibilidad de manipular a su antojo veinticuatro horas
al día de programación en un medio respecto del cual Inravisión no debería ser
"programador" sino transmisor, emisor y ejecutor de los contenidos
que autorizara el organismo constitucionalmente encargado de "la
intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los
servicios de televisión" (artículo 76 C.P.) y de "la dirección de la
Política que en materia de televisión determine la ley sin menoscabo de las
libertades consagradas en esta Constitución" (artículo 77 C.P.).
-o-
Para sintetizar el
espíritu que informa mi apreciación jurídica acerca de las graves distorsiones
que esta Ley y su exequibilidad han introducido en el Derecho Público
colombiano, especialmente en el sensible campo de la libertad de información,
acojo tres párrafos de la propia Sentencia, que contradicen su filosofía pero
que se ajustan a la Constitución y que, en sana lógica, unidos como estaban
inescindiblemente  los  artículos  10 y 33 de la Ley 335 de 1996 -declarado exequible
el primero e inexequible el segundo-, han debido servir para preservar los
primordiales valores constitucionales y éticos que resultaron afectados:
"...así como
una comunicación libre es requisito esencial para la existencia de una sociedad
libre, una comunicación abierta a todos, en igualdad de condiciones, es
indispensable para la realización del Estado democrático.
Es decir, que la
realización del derecho fundamental a la información, a través de un medio
masivo de comunicación como la televisión, incide de manera definitiva en el
proceso de conformación de la opinión pública, que es la que tiene la
responsabilidad, en un Estado democrático y participativo, de legitimar o
deslegitimar el ejercicio del poder, capacidad de la cual dependerá el fortalecimiento
y consolidación de la democracia. Lo anterior implica que cualquier
interferencia en ese proceso, bien sea que provenga del poder político, del
poder económico o de los mismos medios, atenta no sólo contra los derechos
individuales de las personas comprometidas, actores en el proceso, sino contra
las bases y fundamentos del Estado democrático.
La garantía del
libre ejercicio del derecho a recibir información, implica la garantía paralela
de no interferencia de los poderes del Estado en la obtención, producción y
suministro de la misma por parte de los medios masivos de comunicación, y exige
de dichos poderes públicos la producción de la normativa necesaria para impedir
que otras fuerzas sociales obstruyan su ejercicio".
Suscribo lo
transcrito sin vacilaciones. Lástima que, a pesar de tan claros conceptos, la
Corte haya accedido a legitimar normas que de manera tan protuberante los
desconocieron.
JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
Salvamento
Parcial de voto a la Sentencia C-350/97
PRINCIPIO DE LA
BUENA FE EN CONTRATO DE CONCESION DE ESPACIOS PUBLICOS DE TELEVISION-Vulneración por desconocimiento derecho a
prórroga/LIBERTAD DE INFORMACION EN CONTRATO DE CONCESION DE ESPACIOS
PUBLICOS DE TELEVISION-Cambio de las reglas de juego contractuales/CONTRATO
DE CONCESION DE ESPACIOS PUBLICOS DE TELEVISION-Vulneración de derechos por
desconocimiento de prórroga (Salvamento parcial de voto)
No solamente se
legisló para situaciones futuras, sino también en relación con contratos
vigentes cuya concesión de espacios se había otorgado por el Estado con
anterioridad, prohibiéndose en forma expresa para ambos casos, en virtud de la
ley en referencia, la prórroga de los referidos contratos. En el caso
sub-examine ha debido tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 83 de la
Constitución Política, según el cual "las actuaciones de los particulares
y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la
cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas",
principio este que no fue aplicado en la decisión de la cual en forma
respetuosa me he separado parcialmente en lo concerniente al artículo
mencionado. Las repercusiones del pronunciamiento del cual discrepo no son
saludables ni plausibles, y más bien son inquietantes para la confianza
jurídica que deben regir las relaciones contractuales entre el Estado y los
particulares, frente a la modificación inconstitucional de las reglas
previamente establecidas. De otro lado, considero que la norma acusada ha debido
declararse inexequible por contrariar el derecho a la libertad de información
plenamente protegido por el artículo 20 de la Carta Política, según el cual
"se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su
pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e
imparcial", asegurando así el pluralismo informativo.
Referencia:
Expedientes D-1548, D-1549, D-1550, D-1555, D-1567, D-1572 y D-1574.
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
El suscrito
Magistrado se permite formular en forma comedida, salvamento parcial de voto en
relación con la sentencia de la referencia, en virtud de la cual se declaró la
exequibilidad del artículo 10 de la Ley 335 de 1996, por las razones que a
continuación se señalan.
La parte demandada
del artículo 10 de la ley mencionada establece que "en todo caso los
contratos de concesión de espacios de televisión pública son
improrrogables". Y aunque si bien es cierto que en el parágrafo
transitorio de la misma ley se dispuso que sin perjuicio de lo estipulado en la
misma, con relación a los contratos de concesión de espacios en los canales
nacionales comerciales actualmente vigentes, se respetarían los términos
originalmente convenidos para su vigencia, se agregó lo siguiente: "pero
sin opción de prórroga alguna", aparte este también demandado, con lo cual
en síntesis, no solamente se legisló para situaciones futuras, sino también en
relación con contratos vigentes cuya concesión de espacios se había otorgado
por el Estado con anterioridad, prohibiéndose en forma expresa para ambos
casos, en virtud de la ley en referencia, la prórroga de los referidos
contratos.
Ahora bien, es
sabido que el artículo 40 de la ley 14 de 1991, estableció que "seis meses
antes del vencimiento del término de duración de los contratos de concesión, el
Consejo Nacional de Televisión determinará y comunicará qué contratos se
prorrogan", teniendo en cuenta para ello que al vencimiento del período de
ejecución el concesionario hubiese obtenido el ochenta por ciento (80%) o más
del total de puntos previstos en las condiciones generales de prórroga
establecidas por el Consejo Nacional de Televisión, conforme a las reglas
consagradas en el artículo 14 literal d) de la misma ley.
Para el efecto, en
los contratos suscritos entre el gobierno y los concesionarios de espacios de
televisión, se dejó expresa constancia de que este tendría un plazo de seis (6)
meses prorrogables si se cumplían las condiciones generales de prórroga,
establecidas por el Consejo Nacional de Televisión, hoy Comisión Nacional de
Televisión, de conformidad con el artículo 40 de la ley 14 de 1991.
En el informe
conjunto rendido por las Comisiones Sextas de ambas cámaras, se expresó lo
siguiente como antecedentes legislativos de la referida norma :
"Se
racionaliza el esquema contractual al elevar la adjudicación de cuatro a seis
años prorrogables, atendiendo las cuantiosas inversiones que ameritan períodos
adecuados para amortizarlas".
Por su parte, la ley
182 de 1995 reglamentó el servicio de televisión y estableció normas para
contratación de los servicios, derogando algunas de las disposiciones
consignadas en la ley 14 de 1991. En lo referente a la prórroga de los
contratos que para la fecha de la vigencia de la misma se encontraban en
ejecución, se reiteró que estos serían prorrogados seis (6)  meses antes de su
vencimiento, "y por término igual al que fueron objeto de
adjudicación", es decir, por seis (6) años y ya no de manera indefinida,
con lo cual se respetaban las situaciones jurídicas individuales consolidadas
con anterioridad a la vigencia de la misma ley.
Por consiguiente,
considero que la ley demandada en el artículo mencionado no podía modificar las
situaciones jurídicas individuales adquiridas con justo título, pues ello
implicaba, evidentemente, quebrantar el artículo 58 de nuestra Carta
Fundamental que garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos
con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni
vulnerados por leyes posteriores y sin que en el presente asunto se encuentre
acreditada la existencia de motivos de utilidad pública o interés social para
la expedición de dicha ley.
Por el contrario,
específicamente se expresó en el parágrafo transitorio del artículo 10 demandado,
que la concesión de espacios en los canales nacionales vigentes serían
respetados en los términos originalmente convenidos para su vigencia,
"pero sin opción de prórroga", cláusula esta que ya estaba
previamente aceptada por el Estado y los concesionarios.
Como lo expresé en
el transcurso de las deliberaciones de la Sala Plena, estimo que en el caso
sub-examine ha debido tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 83 de la
Constitución Política, según el cual "las actuaciones de los particulares
y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe, la
cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante
estas", principio este que no fue aplicado en la decisión de la cual en
forma respetuosa me he separado parcialmente en lo concerniente al artículo
mencionado.
El tratadista Gastón
Jeze, en su obra "Los Principios Generales del Derecho
Administrativo" señala lo siguiente:
"La
situación jurídica individual goza de una gran estabilidad. Tal es su
característica. Sólo muy difícilmente pueden ser paralizados sus efectos en el
porvenir. El medio jurídico para ello estriba en realizar actos jurídicos
creadores de nuevas situaciones jurídicas individuales. En cuanto a los efectos
en el pasado son intangibles...."
"Lo que
procede ante todo afirmar y proclamar es que el parlamento carece de poder para
modificar estas situaciones jurídicas individuales, ni para el porvenir en
cuanto al pasado...."
"Y agrega,
la situación jurídica individual no puede ser modificada por la ley. El acto
jurídico que ha creado esta situación no puede ser revocado ni modificado por
una ley. Cuando el acto jurídico ha determinado el nacimiento regular de un
derecho o una obligación, este derecho u obligación no puede ser modificado por
el parlamento, ya obre en funciones de legislador, ya como autoridad
administrativa".
"El
legislador no puede disponer que en el porvenir la situación jurídica
individual no se ejecute o que se ejecute en otras condiciones que las que han
sido señaladas en el acto creador".
Ello es tan obvio
que de lo contrario se atenta gravemente como ha ocurrido, contra la seguridad
jurídica dentro de la finalidad del Estado de "garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución", como
se predica en forma diáfana en el artículo 2o. de la Carta Fundamental. De ahí
que las repercusiones del pronunciamiento del cual discrepo no son saludables
ni plausibles, y más bien son inquietantes para la confianza jurídica que deben
regir las relaciones contractuales entre el Estado y los particulares, frente a
la modificación inconstitucional de las reglas previamente establecidas.
De otro lado,
considero que la norma acusada ha debido declararse inexequible por contrariar
el derecho a la libertad de información plenamente protegido por el artículo 20
de la Carta Política, según el cual "se garantiza a toda persona la
libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y
recibir información veraz e imparcial...", asegurando así el pluralismo
informativo.
De esta manera,
siendo los contratos de concesión uno de los instrumentos jurídicos idóneos,
para el ejercicio del derecho constitucional a la libre información, la Corte
ha debido realizar un estudio pormenorizado de las razones y motivos que se
tuvieron por el legislador en lo concerniente al artículo en referencia, a fin
de verificar si estas se encontraban ajustadas a un interés público o social, o
por el contrario, a objetivos diferentes que en cierto modo podían afectar el
sagrado derecho a la libre información veraz e imparcial, al pensamiento y
opiniones, garantizados plenamente por la Constitución Política de 1991 en la
forma mencionada.
Fecha ut supra
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
Salvamento
parcial de voto a la Sentencia C-350/97
COMISION NACIONAL
DE TELEVISION-Autonomía
(Salvamento parcial de voto)
La autonomía de
la Comisión Nacional de Televisión es una garantía institucional que asegura a
los habitantes del territorio que la dirección de la política de televisión se
orienta a la protección de los derechos, principios y valores constitucionales
- es decir, al llamado interés general - y no al servicio de intereses
particulares, políticos, económicos, religiosos, ideológicos o de cualquiera
otra índole. Como lo ha sugerido esta Corporación, sólo una garantía tal
asegura la existencia de un libre mercado de ideas en el proceso de
comunicación social, patrocina la fiscalización y control del poder político y
la formación plural de culturas, credos o ideologías, al margen de la
preferencia del gobernante de turno. No parece pues que la mencionada autonomía
constituya un bien constitucional de poca monta.
COMISION NACIONAL
DE TELEVISION-Juicio de
proporcionalidad por injerencia del legislador en autonomía (Salvamento parcial
de voto)
En las
condiciones descritas, una injerencia del legislador en la autonomía de la
Comisión Nacional de Televisión, debe estar sometida al más estricto juicio de
proporcionalidad. Como lo ha indicado esta Corporación, las decisiones del
Congreso de la República que restrinjan o limiten bienes constitucionalmente
protegidos, deben ser evaluadas mediante un juicio de proporcionalidad, cuya
intensidad será mayor cuanto más valioso resulte el bien afectado. Así, para
que una ley pueda comprometer un bien constitucional, es necesario (1) que
persiga una finalidad legítima; (2) que sea útil para alcanzar el objetivo
buscado; (3) que resulte necesaria para el logro de la finalidad y (4) que el
costo - daño - que procura sea menor que el bien que seguramente habrá de
alcanzar.
COMISION NACIONAL
DE TELEVISION-Existencia
medidas menos lesivas para autonomía por presencia Ministro de Comunicaciones
(Salvamento parcial de voto)
Resulta claro que
si bien la disposición demandada busca una finalidad legítima - la coordinación
entre las distintas entidades - y es idónea para alcanzar tal objetivo, lo
cierto es que para ello no era necesario autorizar la presencia del Ministro de
Comunicaciones en todas las reuniones de la Junta Directiva de la Comisión
Nacional de Televisión. Existen medidas menos gravosas para la autonomía de la
Junta. Es evidente la gran injerencia que, a través del Ministro de
Comunicaciones, puede poner en acción el Gobierno Nacional en el análisis,
debate y adopción de las políticas de dirección de la televisión, las cuales -
según la Constitución - deben ser adoptadas en un espacio de plena
independencia y autonomía del poder político. El grado de afectación que se ha
producido respecto de la autonomía o independencia de los miembros de la Junta
Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, es mucho mayor que el
beneficio que eventualmente se logra, consistente en la coordinación de las
políticas sobre asuntos comunes. Beneficio que, de otra parte, como se
mencionó, hubiera podido ser alcanzado a través de otras medidas menos lesivas
para la independencia de la Comisión.
COMISION NACIONAL
DE TELEVISION-Presencia
del Ministro de Comunicaciones para asuntos de su cartera (Salvamento parcial
de voto)
No pugna una
interpretación que, en atención a la autonomía que la Constitución asegura a la
Comisión Nacional de Televisión, sostenga que el Ministro de Comunicaciones
sólo debe ser invitado a la sesiones de la Junta en las cuales se debatan
asuntos que revistan objetivamente un interés para la cartera de la cual es
titular y, exclusivamente, durante el tiempo en que se debatan tales asuntos.
Una posición contraria no sólo contraviene el artículo 77 de la Carta sino que,
además, no puede sustentarse en los motivos que expresa la mayoría para
declarar, "en los términos de esta providencia", la exequibilidad de
la norma impugnada.
CONCESIONARIOS DE
CANALES NACIONALES DE OPERACION PUBLICA Y PRIVADA-Similitud y necesidad de un juicioso análisis de
constitucionalidad (Salvamento parcial de voto)
Aunque, existen
diferencias entre los concesionarios de canales nacionales de operación privada
y los concesionarios de espacios de televisión en canales de operación pública,
en ciertos aspectos los dos tipos de contratistas mencionados guardan enormes
similitudes. Estos dos grupos de personas se encuentran en las mismas
condiciones y que una ley que interfiera en la libre competencia, favoreciendo
a unos respecto de los otros, debe someterse a un juicioso análisis de
constitucionalidad en orden a verificar: (1) que el trato diferente se funda en
una justificación objetiva y razonable y (2) que respeta el grado de la
diferencia entre los dos grupos que están siendo objeto de trato de una
disciplina diferente. Lamentablemente el examen anterior dejó de realizarse. En
consecuencia, se optó por mantener dentro del ordenamiento una disposición que,
en nuestro criterio, compromete la igualdad, lesiona la libre competencia y
amenaza seriamente el pluralismo informativo.
LIBERTAD DE
INFORMACION-Contenido
plural y múltiple/DERECHO A INFORMAR-Alcance/DERECHO A INFORMARSE-Alcance/DERECHO
A SER INFORMADO-Alcance (Salvamento parcial de voto)
La libertad de
información tiene un contenido plural y múltiple. En efecto, a su amparo se
protege tanto el derecho a informar, como a informarse y a ser informado. El
primero de ellos, el derecho a informar, supone necesariamente la garantía
simultánea de otros derechos, como la libertad de expresión y la libertad de
conciencia e, incluso, la defensa de las condiciones operativas necesarias para
que pueda producirse de manera estable, segura y profesional el proceso
comunicativo. A su turno, el derecho a informarse se relaciona directamente,
con el derecho de petición, y con otros bienes constitucionales como la defensa
de la profesión del periodista o la "reserva de la fuente". Por
último, el derecho a ser informado, supone la posibilidad de acceder a los
medios de comunicación y se asegura mediante el pluralismo informativo, así
como a través de los límites que la propia Constitución establece a las
libertades de expresión e información.
DERECHO A LA
INFORMACION-Dimensiones
(Salvamento parcial de voto)
En general, el
derecho a informar tiene dos dimensiones distintas pero complementarias: (1)
sustantiva, que implica el ejercicio de los derechos de libertad y autonomía,
así como la posibilidad de difundir hechos noticiosos sin que pueda censurarse
la información; y (2) operativa o funcional, que supone la garantía de las
condiciones estructurales u operativas necesarias para el ejercicio pleno, sin
restricciones, de esta libertad. De esta segunda dimensión forma parte, por
ejemplo, el derecho de acceso democrático e igualitario al espectro
electromagnético, en condiciones tales que aseguren que el reto empresarial que
acompaña necesariamente la fundación del medio de comunicación, no será
asaltado o minado desde el propio Estado.
CONTRATO DE
CONCESION DE ESPACIOS DE TELEVISION-Medios necesarios para ejercicio de derechos
fundamentales (Salvamento parcial de voto)
Los contratos de
concesión de espacios de televisión no constituyen fines en sí mismos, sino
medios necesarios para el ejercicio de todos los derechos constitucionales
involucrados en la libertad de información. El contrato de concesión en este
caso no es un contrato administrativo más y no puede, simplemente, someterse a
las reglas generales de los contratos administrativos. En efecto, este tipo de
contrato constituye la condición de posibilidad para el ejercicio de una serie
de derechos fundamentales que han sido considerados por esta Corporación, como
derechos dignos de preferencia por su carácter de nutrientes esenciales del
proceso democrático.
CONTRATO DE
CONCESION DE ESPACIOS DE TELEVISION-Juicioso estudio de constitucionalidad por la
prohibición de prórroga (Salvamento parcial de voto)
La regulación
legal de este tipo de contratos debe merecer un juicioso estudio de
constitucionalidad, pues ellos se erigen en presupuesto jurídico y material de
un derecho constitucional que resulta esencial para el funcionamiento del
sistema democrático. La tarea que en esta oportunidad tenía la Corte, era la de
verificar si la medida impugnada violaba el derecho de informar o la libertad
de información. Para ello, debía analizar si se trataba de una afectación
arbitraria de la dimensión operativa del derecho a informar, vale decir, si la
medida tenía una finalidad legítima y si resultaba razonable y proporcionada en
relación con el fin perseguido. De la misma manera, quebrantar la seguridad
jurídica que debe rodear el proceso de formación de una empresa comunicativa
cuando existen medidas menos costosas en términos de la lesión a la confianza y
a la estabilidad, o cuando la decisión no es susceptible de alcanzar la
finalidad perseguida o cuando el costo es superior al beneficio que se obtiene,
resulta abiertamente inconstitucional.
CONTRATO DE
CONCESION DE ESPACIOS DE TELEVISION-Verificación constitucional finalidad legítima de
medida por prohibición de prórroga (Salvamento parcial de voto)
La ley que se
estudia, se enmarca en el contexto de la fuerte tensión, necesaria e incluso
deseable en una democracia, entre el ejercicio del poder y la libertad de
información. En estas condiciones, más que en cualesquiera otras, el juez
constitucional debe verificar que la finalidad de la medida sea, en realidad,
legítima. El análisis de proporcionalidad deberá realizarse a partir de los
elementos formales que fueron los únicos identificados por la mayoría. En estos
términos, debe sostenerse, como lo afirma la sentencia, que la finalidad de la
norma estudiada es la de abrir los espacios de participación de los ciudadanos
en el proceso de distribución del uso del espectro electromagnético. Se trata
entonces de un objetivo que no sólo no pugna con la Constitución sino que
desarrolla los imperativos fijados en los señalados 13, 20, 74 y 75 de propia
Carta, a tenor de los cuales, el Estado debe garantizar la igualdad de oportunidades
y la democratización en el acceso al uso del espectro como medio para el
ejercicio de las libertades y los derechos constitucionales. No puede
afirmarse, como lo hace la mayoría, que la finalidad de la disposición
demandada sea imperativa o urgente. A lo sumo se trataba de un objetivo
deseable.
DERECHOS
FUNDAMENTALES-Condiciones
que deben darse para su restricción (Salvamento parcial de voto)
Conforme al
juicio de proporcionalidad, debió la Corte preguntarse si la medida era
adecuada o útil para lograr el objetivo perseguido, ya que como ha sido
jurisprudencia reiterada de esta Corporación, el legislador sólo puede afectar
el ejercicio de los derechos fundamentales cuando, entre otras condiciones, la
restricción resulte útil para el logro de una finalidad legítima. Una
restricción inútil o caprichosa siempre resulta inconstitucional. No basta que
una medida que restringe los derechos fundamentales, tenga una finalidad
legítima y resulte útil para alcanzarla. Se requiere, adicionalmente, que sea
necesaria, vale decir, que no exista ninguna otra, menos restrictiva de los
derechos constitucionales, que sea susceptible de alcanzar el mismo efecto.
CONTRATO DE
CONCESION DE ESPACIOS DE TELEVISION-Afectación derechos por modificación de reglas
anteriores sobre prórroga (Salvamento parcial de voto)
La modificación
de las reglas legales que reglamentan, por ejemplo, los contratos de concesión
de espacios de televisión o de cadenas y programas radiales sólo puede operar,
en principio, hacia el futuro, sin que esté permitido que se afecten las
condiciones bajo las cuales originalmente fueron pactados tales contratos. Sin
embargo, en algunos eventos resulta indispensable modificar las reglas
originalmente pactadas, cuando ellas vulneran mandatos constitucionales
imperativos e inaplazables. La intención de lograr una mejor adecuación de las
normas legales a los mandatos constitucionales, no es suficiente  para
justificar el cambio de reglas anteriores, al amparo de las cuales los
concesionarios celebraron los contratos y calcularon sus expectativas. Para
intervenir en esa órbita contractual constitucionalmente protegida se requiere
que exista un imperativo constitucional de urgente aplicación. De otra forma,
bajo el fácil expediente del "interés general" y de la promoción de
valores, principios o derechos que siempre admiten una más adecuada regulación,
se auspiciaría un peligroso espacio de control y fiscalización del poder
político sobre los medios de comunicación social. En estas condiciones, se
amenaza hasta extremos impensables la libertad del individuo, sometido a la
información oficial avalada por el poder, y se menoscaba gravemente la
legitimidad del sistema democrático. El interés de la disposición estudiada no
era otro distinto que el de permitir que en el proceso de adjudicación de los
contratos que empezarán a ejecutarse, hubiere mayor participación. Este
objetivo no puede desestimarse, pues patrocina la igualdad de oportunidades.
Sin embargo, no se trataba de un objetivo constitucional inaplazable o urgente.
Una prórroga de seis años, cuando los contratistas han sido objetivamente
seleccionados y han cumplido satisfactoriamente sus obligaciones legales y
constitucionales, no viola ningún principio constitucional. Así las cosas,
resulta claro que un juicioso análisis de constitucionalidad de la disposición
estudiada, habría conducido inexorablemente a su declaración de
inconstitucionalidad. El principio de efectividad y de aplicación del derecho
sustancial, por encima de las formas, surge, a nuestro juicio, como imperativo
que la Corte no puede olvidar tan fácilmente, máxime cuando de manera patente
bajo el manto de la ley abstracta se esconde en este caso una de las
violaciones más afrentosas a la libertad de expresión y a la democracia. La
Corte ha debido introducir un examen severo de constitucionalidad, dadas las
trazas de singularidad de la ley y la sospecha de que ella articulaba un
ominoso mecanismo de censura.
Referencia:
Expediente D-1548, D-1549, D-1550, D-1555, D-1558, D-1567, D-1572 y D 1574
acumulados
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Con el acostumbrado
respeto los suscritos Magistrados presentamos nuestro salvamento de voto en
relación con la decisión de exequibilidad de los artículos 10 y 28 de la Ley
335 de 1996. Adicionalmente, el Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz extiende su
discrepancia respecto de la declaración de exequibilidad del artículo 2 de la
misma Ley.
La presencia del
Ministro de Comunicaciones en las sesiones de la Junta Directiva de la Comisión
Nacional de Televisión
1. El artículo 2 de
la Ley 335 de 1996, señala que “el titular del Ministerio de Comunicaciones
podrá asistir a las sesiones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de
Televisión, con voz pero sin voto”. A juicio de la mayoría, la disposición
parcialmente transcrita no viola la autonomía de la Comisión Nacional de
Televisión, ni la norma constitucional que indica cómo debe estar conformada su
junta directiva (C.P. art. 77). Sostienen que la presencia en la mencionada
Junta del titular de la cartera de comunicaciones, con voz pero sin voto,
constituye, simplemente, un mecanismo de coordinación entre las funciones,
diversas pero complementarias, que cumplen el Gobierno Nacional y la Comisión
Nacional de Televisión. En consecuencia, indican que, a través de esta
determinación, el legislador no hizo nada distinto que dar aplicación a lo
dispuesto en los artículos 113 y 209 de la Carta.
Con todo respeto, en
esta decisión la Corte no alcanzó a comprender, en toda su extensión, el
alcance y significado de la norma constitucional que garantiza la autonomía de
la Comisión Nacional de Televisión (C.P. art. 77). Adicionalmente,  jamás como
ahora, la Corte había desestimado tanto el poder de la palabra y la capacidad
de influencia de un agente del Gobierno Nacional, en un foro que la propia
Constitución quiso liberar de presiones externas, al indicar, de manera
expresa, su conformación autónoma.
2. A tenor del
artículo 77 de la Carta, la Comisión Nacional de Televisión es una entidad
autónoma, encargada de dirigir la política que, en materia de televisión,
determine la ley. Dicho organismo se encuentra gobernado por una Junta
Directiva compuesta por cinco miembros que tendrán el período fijo que defina
el legislador. En la misma norma se establece con claridad que sólo dos de los
cinco miembros pueden ser designados por el Gobierno Nacional. Sobre la
autonomía de la Comisión, esta Corporación ya había indicado:
“La autonomía de la
Comisión Nacional de Televisión no es, pues, un simple rasgo fisonómico de una
entidad pública descentralizada. En dicha autonomía se cifra un verdadero
derecho social a que la televisión no sea controlada por ningún grupo político
o económico y, por el contrario, se conserve siempre como un bien social, de
modo que su inmenso poder sea el instrumento, sustrato y soporte de las
libertades públicas, la democracia, el pluralismo y las culturas. El sentido de
dicha autonomía es el de sustraer la dirección y el manejo de la televisión del
control de las mayorías políticas y de los grupos económicos dominantes, de
forma tal que se conserve como bien social y comunitario. La inexequibilidad de
las disposiciones demandadas surge, de conformidad con lo expuesto, por la
manifiesta violación del principio de separación de los órganos del Estado y
por la consiguiente restricción que comporta respecto del ámbito de autonomía
de la Comisión Nacional de Televisión. La anotada autonomía es justamente el
objeto del derecho social que todos los colombianos tienen a una televisión
manejada sin interferencias o condicionamientos del poder político o económico.
Desde luego, este manejo se realizará dentro del marco de la Ley, a la que
compete trazar las directrices de la política televisiva, lo que pone de
presente que es allí donde el papel del legislador se torna decisivo y
trascendental”[23].
Al respecto, en la
misma decisión, se resaltó la importancia que la independencia de la Comisión
Nacional de Televisión tiene para la formación de una opinión pública libre y
para la formación de una sociedad pluralista. El extracto pertinente fue citado
por la mayoría en la decisión de la cual me aparto, sin que se hubieren
inferido del mismo sus reales consecuencias. Bien vale la pena citar nuevamente
la doctrina constitucional, ante la incomprensión de la mayoría frente a la
misma:
“La búsqueda
obsesiva de un grado significativo de autonomía funcional para el ente
encargado de dirigir la televisión, no es pueril o carente de toda
justificación. Por el contrario, ella nace de la importancia y trascendencia de
este medio de comunicación en la sociedad moderna. La televisión, sobra
decirlo, ocupa un lugar central en el proceso comunicativo social. La libertad
de expresión y el derecho a informar y ser informado, en una escala masiva,
dependen del soporte que les brinda el medio de comunicación. La opinión
pública, no es ajena a las ideas e intereses que se movilizan a través de la
televisión. Por consiguiente, el tamaño y la profundidad de la democracia, en
cierta medida resultan afectados por la libertad de acceso y el pluralismo que
caracterice a la televisión y ellas, sin lugar a dudas, pueden resentirse
cuando el medio se convierte en canal propagandístico de la mayoría política
o,  más grave aún, de los grupos económicos dominantes. En otro campo, la
televisión despliega efectos positivos o negativos, según sea su manejo, para
la conservación y difusión de las diferentes culturas que convergen en una
sociedad compleja. Los efectos de las políticas y regulaciones en esta materia,
unido al poder que envuelve la intervención en el principal y más penetrante
medio de comunicación social, exige que su manejo se guíe en todo momento por
el más alto interés público y que ningún sector o grupo por sí sólo, así
disponga de la mayoría electoral, pueda controlarlo directa o indirectamente.
La autonomía del
ente televisivo, en suma, asume el carácter de garantía funcional e
institucional del conjunto de derechos y libertades fundamentales relacionados
con la existencia y fortalecimiento del principio democrático, la formación de
una opinión pública libre, la fluidez y profundidad de los procesos
comunicativos sociales, la creación, intercambio y divulgación de ideas, la
conservación de las diferentes identidades culturales etc.
El legislador no
puede desvirtuar y anular esta garantía, sin poner en peligro el concierto de
libertades y principios que protege”[24].
En suma, la
autonomía de la Comisión Nacional de Televisión es una garantía institucional
que asegura a los habitantes del territorio que la dirección de la política de
televisión se orienta a la protección de los derechos, principios y valores
constitucionales - es decir, al llamado interés general - y no al
servicio de intereses particulares, políticos, económicos, religiosos,
ideológicos o de cualquiera otra índole. Como lo ha sugerido esta Corporación,
sólo una garantía tal asegura la existencia de un libre mercado de ideas en el
proceso de comunicación social, patrocina la fiscalización y control del poder
político y la formación plural de culturas, credos o ideologías, al margen de
la preferencia del gobernante de turno. No parece pues que la mencionada
autonomía constituya un bien constitucional de poca monta.
En las condiciones
descritas, una injerencia del legislador en la autonomía de la Comisión
Nacional de Televisión, debe estar sometida al más estricto juicio de
proporcionalidad. Como reiteradamente lo ha indicado esta Corporación, las
decisiones del Congreso de la República que restrinjan o limiten bienes
constitucionalmente protegidos, deben ser evaluadas mediante un juicio de
proporcionalidad, cuya intensidad será mayor cuanto más valioso resulte el bien
afectado. Así, para que una ley pueda comprometer un bien constitucional, es
necesario (1) que persiga una finalidad legítima; (2) que sea útil para
alcanzar el objetivo buscado; (3) que resulte necesaria para el logro de la
finalidad y (4) que el costo - daño - que procura sea menor que el bien que
seguramente habrá de alcanzar.
Sin embargo, en la
decisión de la cual me aparto, la mayoría se limitó a constatar (1) que la
norma estudiada apuntaba a una finalidad legítima - consistente en la
coordinación de las políticas del Gobierno Nacional y la Comisión de televisión
-, y (2) que el Ministro sólo tenía derecho a voz, pero no derecho a voto, con
lo cual, a su juicio, no se desconocía la conformación de la mencionada Junta.
3. En mi criterio,
el análisis realizado por la Corte es insuficiente. La mera verificación de la
legitimidad del fin perseguido no es, ni puede ser, en un Estado
Social de derecho, condición suficiente para avalar una medida que restringe un
bien constitucionalmente protegido. En pocas palabras, el análisis respecto del
medio elegido por el legislador para alcanzar un objetivo
constitucionalmente deseado, no puede ser desestimado por el juez constitucional.
Lamentablemente, ello ocurrió en el presente evento, en el que la Corte hizo
caso omiso del juicio de proporcionalidad. Un análisis algo más profundo,
hubiera permitido a la mayoría establecer la desproporción del medio utilizado
para alcanzar la finalidad propuesta.
4. En efecto,
resulta claro que si bien la disposición demandada busca una finalidad legítima
- la coordinación entre las distintas entidades - y es idónea para alcanzar tal
objetivo, lo cierto es que para ello no era necesario autorizar la presencia
del Ministro de Comunicaciones en todas las reuniones de la Junta Directiva de
la Comisión Nacional de Televisión. Existen medidas menos gravosas para la
autonomía de la Junta como, por ejemplo, la posibilidad de invitar al titular
de la cartera de comunicaciones exclusivamente a las reuniones que tuvieren
relación directa con las políticas de ese ministerio, o la de solicitar
conceptos técnicos, verbales o por escrito, sobre cuestiones de común interés,
o la de conformar una comisión conjunta para tratar temas en los cuales
resultare necesaria la coordinación, etc.
5. Es evidente la
gran injerencia que, a través del Ministro de Comunicaciones, puede poner en
acción el Gobierno Nacional en el análisis, debate y adopción de las políticas
de dirección de la televisión, las cuales - según la Constitución - deben ser
adoptadas en un espacio de plena independencia y autonomía del poder político.
Como antes se mencionó, no cabe desconocer que, en la tensión que existe entre
la formación de una opinión pública crítica y el ejercicio del gobierno, los
agentes del ejecutivo pueden intentar ejercer, sobre los miembros de la
Comisión, presiones indebidas en ejercicio del indudable poder que ostentan.
Para ello, ¿qué mejor que asistir personalmente a las reuniones de la Junta?.
En otras palabras, el grado de afectación que se ha producido respecto de la
autonomía o independencia de los miembros de la Junta Directiva de la Comisión
Nacional de Televisión, es mucho mayor que el beneficio que eventualmente se
logra, consistente en la coordinación de las políticas sobre asuntos comunes.
Beneficio que, de otra parte, como se mencionó, hubiera podido ser alcanzado a
través de otras medidas menos lesivas para la independencia de la Comisión.
Por las razones anotadas,
la disposición estudiada, entendida como la facultad del Ministro de
Comunicaciones para asistir a todas las reuniones de la Junta Directiva de la
Comisión Nacional de Televisión, era inexequible y así ha debido ser declarada,
en forma explícita, en la correspondiente decisión.
6. Sin embargo, la
mencionada disposición ofrece un segundo entendimiento. En efecto, el verbo
rector podrá, en ella empleado, da lugar a considerar que no es
obligatoria la presencia del Ministro en todas las Juntas, ni que la Comisión
esté obligada a invitarlo a todas las sesiones. Sobre las facultades del
Ministro, la decisión de la mayoría indica:
“(La norma
impugnada) impone a los organismos responsables de la gestión y manejo del
espectro electromagnético en lo relacionado con la televisión, un espacio
común para la deliberación y coordinación de los asuntos que les atañen, en
el cual el titular de la cartera de comunicaciones podrá manifestarse, a través
de opiniones y conceptos, siempre y cuando se refiera a aspectos técnicos
que correspondan a la órbita de su competencia, lo cual no puede entenderse
como una interferencia indebida, mucho menos si se tiene en cuenta que la norma
atacada autoriza al ministro para “asistir” a la junta directiva de la
CNTV, no para constituirse en parte de la misma” (subraya no original).
En estos términos
fue declarado exequible el artículo 2.
En consecuencia,
pese a que la parte transcrita de la decisión mayoritaria, no es del todo
clara,  puede sostenerse que no pugna con ésta ni con el contenido deóntico del
citado artículo 2, una interpretación que, en atención a la autonomía que la
Constitución asegura a la Comisión Nacional de Televisión, sostenga que el
Ministro de Comunicaciones sólo debe ser invitado a la sesiones de la Junta en
las cuales se debatan asuntos que revistan objetivamente un interés para la
cartera de la cual es titular y, exclusivamente, durante el tiempo en que se
debatan tales asuntos. Una posición contraria no sólo contraviene el artículo
77 de la Carta sino que, además, no puede sustentarse en los motivos que
expresa la mayoría para declarar, “en los términos de esta providencia”, la
exequibilidad de la norma impugnada.
La duración y
prórroga de los contratos de concesión de espacios de televisión
7. La parte
cuestionada del artículo 10 de la Ley 335 de 1996 se refiere a la duración y
prórroga de los contratos de concesión de espacios de televisión “pública”. En
efecto, el segundo y tercer incisos de la citada norma indican que, en el
futuro, este tipo de contratos tendrá una duración de seis años improrrogables,
- a diferencia de los contratos de concesión para la “televisión privada” que
tendrán una duración de diez años prorrogables -. A su turno, el ultimo inciso
del parágrafo transitorio, modifica  los términos originales convenidos para
los contratos de concesión  vigentes hasta el 31 de diciembre de 1997 derogando
la opción de prórroga originalmente convenida.
Los demandantes
entienden que al consagrar la ley condiciones contractuales más favorables para
los concesionarios de los canales privados de televisión, respecto de quienes
obtengan el derecho a utilizar espacios de televisión pública, se vulnera el
principio de igualdad, la libre competencia, el pluralismo informativo y el
derecho de los ciudadanos a recibir una información veraz e imparcial.
Adicionalmente, consideran que modificar las reglas de los contratos de
concesión vigentes, suprimiendo el derecho a la prórroga, constituye una
actitud “retaliatoria” que viola los derechos adquiridos de los concesionarios,
la libertad de expresión de los medios de comunicación, el derecho a la
información de los televidentes y el pluralismo informativo. La Corte declaró
exequibles las tres disposiciones impugnadas del artículo 10.
Por las razones que
se expresan a continuación, disentimos de la opinión de la mayoría.
El trato
diferenciado de los concesionarios de canales nacionales de operación privada
respecto de los concesionarios de espacios de televisión en canales de
operación pública
8. Las normas
estudiadas establecen una diferencia fundamental entre los contratos de
concesión de espacios de televisión en canales nacionales de operación pública
y aquellos que adjudican canales de operación privada. En efecto, mientras los
primeros tienen una duración de seis años y son improrrogables, los segundos
tienen una duración de diez años y son susceptibles de prórroga.
En sentir de la
mayoría, el trato diferenciado no viola la Constitución. En su criterio,  los
contratos de concesión para acceder a la televisión de operación pública son
distintos de los contratos de concesión que se celebran para alcanzar un canal
privado de televisión. En consecuencia, al no existir patrón de comparación,
no resulta pertinente el cargo por violación de la igualdad, pues los dos
extremos no son similares y, por lo tanto, tampoco puede reclamarse el mismo
trato.
9. Aunque, existen
diferencias entre los concesionarios de canales nacionales de operación privada
y los concesionarios de espacios de televisión en canales de operación pública,
en ciertos aspectos los dos tipos de contratistas mencionados guardan enormes
similitudes. Basta indicar que en los dos casos se trata de personas que
pretenden ejercer la libertad de fundar empresas informativas que competirán por
la misma audiencia, tanto para efectos del ejercicio de las libertades
relacionadas con la conciencia y el conocimiento - libertad de expresión,
libertad de información, etc. - como en cuanto se refiere al aspecto puramente
económico o empresarial. En estos términos, y guardadas las diferencias, puede
afirmarse que estos dos grupos de personas se encuentran en las mismas
condiciones y que una ley que interfiera en la libre competencia, favoreciendo
a unos respecto de los otros, debe someterse a un juicioso análisis de
constitucionalidad en orden a verificar: (1) que el trato diferente se funda en
una justificación objetiva y razonable y (2) que respeta el grado de la
diferencia entre los dos grupos que están siendo objeto de trato de una
disciplina diferente.
Lamentablemente el
examen anterior dejó de realizarse. En consecuencia, se optó por mantener
dentro del ordenamiento una disposición que, en nuestro criterio, compromete la
igualdad, lesiona la libre competencia y amenaza seriamente el pluralismo informativo.
La prohibición de
la prórroga de los contratos de concesión de espacios de televisión en los
canales nacionales comerciales vigentes al momento de expedición de la ley
10. La disposición
que modificó las condiciones de los actuales contratos de concesión de espacios
de televisión, prohibiendo la posibilidad de prorrogarlos, fue declarada
exequible por la Corte.
La mayoritaria
entendió que la citada disposición no era inconstitucional en la medida en que
pretendía corregir un vicio de la ley anterior que, al consagrar prórrogas
indefinidas “equivalentes a la concesión perpetua de espacios de televisión”,
comprometía el acceso democrático y en igualdad de condiciones al espectro
electromagnético. En consecuencia, para la Corte, la norma demandada no sólo no
viola el derecho a la libertad de expresión, sino que, por el contrario, lo
patrocina. Sobre la modificación sorpresiva de las reglas contractuales,
consideró que ello hacía parte de las facultades ordinarias del Congreso
siempre que se tratara de promover el interés general, el que, en este caso,
estaba representado por la necesidad de promover el acceso al espectro
electromagnético en las condiciones definidas por el artículo 75 de la Carta.
Adicionalmente, entendió que la prórroga constituía una mera expectativa y por
ello, al anularla, no se comprometieron los derechos adquiridos de los
concesionarios.
En nuestro criterio,
por las razones que serán expuestas, la disposición demandada viola el derecho
a la libertad de información, consagrado en el artículo 20 de la Carta y, en
consecuencia, ha debido ser declarada inexequible.
11.  La libertad de
información (C.P. art. 20) tiene un contenido plural y múltiple. En efecto, a
su amparo se protege tanto el derecho a informar, como a informarse y a ser
informado. El primero de ellos, el derecho a informar, supone necesariamente la
garantía simultánea de otros derechos, como la libertad de expresión y la
libertad de conciencia e, incluso, la defensa de las condiciones operativas
necesarias para que pueda producirse de manera estable, segura y profesional el
proceso comunicativo. A su turno, el derecho a informarse se relaciona
directamente, con el derecho de petición, y con otros bienes constitucionales como
la defensa de la profesión del periodista o la “reserva de la fuente” (C.P.
art. 73 y 74). Por último, el derecho a ser informado, supone la posibilidad de
acceder a los medios de comunicación y se asegura mediante el pluralismo
informativo, así como a través de los límites que la propia Constitución
establece a las libertades de expresión e información.
En esta ocasión
interesa precisar, sobre todo, el alcance del derecho a informar, que es, a
nuestro juicio, el que de manera protuberante resulta vulnerado por la
disposición demandada. En ciertas oportunidades, este derecho se ha confundido
con la libertad de expresión. Sin embargo, desde su consagración en las
primeras declaraciones de derechos, la libertad de expresión y el derecho a
informar, se distinguieron, identificándose, este último, con “ el derecho a
imprimir”, vale decir, con el derecho a difundir, masivamente, informaciones,
ideas u opiniones libres.
En las sociedades
abiertas contemporáneas, en las cuales resulta imposible para el sujeto acceder,
por su propia cuenta, a toda la información que necesita para formarse una
opinión completa y veraz sobre los acontecimientos de su interés, el derecho a
la información entendido, como se ha mencionado, como el derecho a difundir
masivamente ideas, opiniones o hechos noticiosos, adquiere una importancia
trascendental. Frente al enorme flujo de información y a la clara imposibilidad
del individuo de acceder simultáneamente a todas las fuentes, los profesionales
de la información - canales o programas de radio y televisión, agencias de
prensa, periódicos, periodistas independientes, entre otros - se convierten en
los canalizadores y, por lo tanto, en los principales responsables del libre
flujo de ideas y de la formación de una opinión pública libre. En estas
condiciones, los ordenamientos jurídicos han procurado dotar a los medios y, en
general, a los agentes del proceso de comunicación social, de garantías
especiales para asegurar que, en la tensión que se produce entre la actividad
comunicativa y el proceso gubernamental, no se limite arbitrariamente la
libertad de información. Incluso, puede sostenerse que en la mayoría de los
estados constitucionales, este derecho tiene una “posición de preferencia”
frente a otros derechos, también de raigambre constitucional.
12. En general, el
derecho a informar tiene dos dimensiones distintas pero complementarias: (1)
sustantiva, que implica el ejercicio de los derechos de libertad y autonomía
que han sido mencionados, así como la posibilidad de difundir hechos noticiosos
sin que pueda censurarse la información; y (2) operativa o funcional, que
supone la garantía de las condiciones estructurales u operativas necesarias
para el ejercicio pleno, sin restricciones, de esta libertad. De esta segunda
dimensión forma parte, por ejemplo, el derecho de acceso democrático e
igualitario al espectro electromagnético, en condiciones tales que aseguren que
el reto empresarial que acompaña necesariamente la fundación del medio de
comunicación, no será asaltado o minado desde el propio Estado.
13.  En el presente
caso se estudiaba la constitucionalidad de una disposición que afectaba a los
contratos vigentes de concesión de espacios de televisión. A primera vista
podría afirmarse, como en efecto lo hace la mayoría, que ello no lesionaba la
libertad de información, en la medida en que se trataba simplemente de una
decisión técnica de carácter contractual que no implicaba censurar contenidos
ni tergiversar informaciones. Sin embargo, dicha tesis confunde la libertad de
expresión con el derecho a informar y, al mismo tiempo, desestima la dimensión
operativa de la libertad de información. En efecto, si el espectro
electromagnético pertenece al Estado (C.P. art. 75), los contratos de concesión
de espacios de televisión se convierten en la condición necesaria para el
ejercicio del derecho a informar - y todos los que le resultan conexos - a
través de este medio masivo. En estas condiciones, cualquier afectación de
tales contratos repercute en el ejercicio del derecho y, en consecuencia, puede
llegar a vulnerarlo.
En otras palabras,
los contratos de concesión de espacios de televisión no constituyen fines en sí
mismos, sino medios necesarios para el ejercicio de todos los derechos
constitucionales involucrados en la libertad de información. Así las cosas, el
silogismo de la mayoría, en virtud del cual, (1) no comporta vulneración de la
Carta el hecho de que el legislador modifique, en nombre del interés general,
los contratos de concesión de servicios públicos, (2) la televisión es un servicio
público, (3) por lo tanto, el legislador está facultado para modificar los
contratos de concesión de espacios de televisión sin violar los derechos
fundamentales eventualmente involucrados; resulta, por lo menos, simplista. El
contrato de concesión en este caso no es un contrato administrativo más y no
puede, simplemente, someterse a las reglas generales de los contratos
administrativos. En efecto, este tipo de contrato constituye la condición de
posibilidad para el ejercicio de una serie de derechos fundamentales que han
sido considerados por esta Corporación, como derechos dignos de preferencia por
su carácter de nutrientes esenciales del proceso democrático.
Sin embargo, el
contrato de concesión de espacios de televisión es una institución jurídica creada
y regulada por la ley. En tales condiciones, mal puede afirmarse que el
legislador no pueda intervenir cuando, por el contrario, su intervención
resulta necesaria para la existencia misma de este instituto. No obstante, la
regulación legal de este tipo de contratos debe merecer un juicioso estudio de
constitucionalidad, pues ellos se erigen en presupuesto jurídico y material de
un derecho constitucional que resulta esencial para el funcionamiento del
sistema democrático.
En consecuencia, la
tarea que en esta oportunidad tenía la Corte, era la de verificar si la medida
impugnada violaba el derecho de informar o la libertad de información
consagrada en el artículo 20 de la Carta. Para ello, debía analizar si se
trataba de una afectación arbitraria de la dimensión operativa del derecho a
informar, vale decir, si la medida tenía una finalidad legítima y si resultaba
razonable y proporcionada en relación con el fin perseguido. La afectación de
los contratos de concesión en aras de un objetivo que pugna con la Constitución
o que no resulta de tal entidad que justifique un cambio repentino en las
reglas de juego no podría ser aceptado por el Juez Constitucional. De la misma
manera, quebrantar la seguridad jurídica que debe rodear el proceso de
formación de una empresa comunicativa cuando existen medidas menos costosas en
términos de la lesión a la confianza y a la estabilidad, o cuando la decisión
no es susceptible de alcanzar la finalidad perseguida o cuando el costo es
superior al beneficio que se obtiene, resulta abiertamente inconstitucional.
¿Era legítima la
finalidad perseguida por el legislador?
14. En el contexto
del juicio de proporcionalidad de una norma acusada de violar un derecho
constitucional, el estudio sobre la finalidad de la misma no puede circunscribirse
exclusivamente a una investigación sobre la apariencia de realidad. En efecto,
bajo el manto de manifestaciones formales, pueden agazaparse los verdaderos
motivos de expedición de una medida que tiende a la restricción de los
derechos, los que, de vulnerar algún valor, bien o derecho, podrían acarrear la
expulsión de la norma del ordenamiento jurídico. Ni el legislador, ni ningún
otro órgano público, está autorizado para utilizar su poder en contra de los
principios y valores constitucionales.
La ley que se
estudia, se enmarca en el contexto de la fuerte tensión, necesaria e incluso
deseable en una democracia, entre el ejercicio del poder y la libertad de
información. En estas condiciones, más que en cualesquiera otras, el juez
constitucional debe verificar que la finalidad de la medida sea, en realidad,
legítima. Lo anterior equivale a indicar que corresponde a la Corte también
estudiar el contexto en el que se expide la ley, así como las manifestaciones
de los actores más importantes del proceso legislativo y los efectos que está
en capacidad de producir, puesto que identificada la desviación de poder, la
norma restrictiva carecería de sustento constitucional. No puede ser este
salvamento el lugar para realizar tan detallado estudio. No obstante, no puede
dejar de recordarse la dura polémica que, en torno a importantes asuntos de
gobierno, se ha surtido a través de los medios de comunicación, así como las
manifestaciones claras de algunos congresistas sobre la necesidad de intervenir
el proceso de formación de la opinión para que no se produzca lo que, en su
criterio, ha constituido una tergiversación de los hechos políticos más
relevantes de los últimos tres años. En estas condiciones y al amparo de la
sospecha que, en todo Estado que tenga la prioridad de defender la libertad de
expresión como fundamento mismo de todo el orden político, ha de recaer sobre
una ley que restringe la libertad de información, podría llegar a aseverarse
que la norma estudiada se encuentra viciada por perseguir objetivos
inconstitucionales. En efecto, los hechos públicos y notorios permitirían
pensar que la intención verdadera de algunos de quienes votaron la norma no era
otra que la de “castigar” ilegítimamente a quienes, justa o injustamente, han
ejercido una posición crítica respecto del comportamiento de las mayorías
políticas. De este modo también se aseguraría que el flujo de información,
particularmente importante en vísperas de elecciones generales, se dirija a la
defensa de los intereses de esas mismas mayorías. Sin embargo, para demostrar
la desviación de poder y, en consecuencia, la finalidad ilegítima de una
disposición, se requiere algo más que sospechas más o menos fundadas. Para
ello, es menester, como sabiamente lo muestra la jurisprudencia contencioso administrativa,
un estudio riguroso de todo el proceso de formación de la disposición, el que
resulta imposible en el breve lapso destinado para consignar la posición
disidente. Con todo, se echa de menos que la Corte y, el mismo ponente,
pudiéndolo haber hecho no hubiese decretado las pruebas pertinentes.
Así las cosas, el
análisis de proporcionalidad deberá realizarse a partir de los elementos
formales que fueron los únicos identificados por la mayoría. En estos términos,
debe sostenerse, como lo afirma la sentencia, que la finalidad de la norma
estudiada es la de abrir los espacios de participación de los ciudadanos en el
proceso de distribución del uso del espectro electromagnético. Se trata
entonces de un objetivo que no sólo no pugna con la Constitución sino que
desarrolla los imperativos fijados en los señalados 13, 20, 74 y 75 de propia
Carta, a tenor de los cuales, el Estado debe garantizar la igualdad de
oportunidades y la democratización en el acceso al uso del espectro como medio
para el ejercicio de las libertades y los derechos constitucionales.
15. Ahora bien, para
la Corte la norma demandada atendió primordialmente la necesidad imperiosa de
democratizar el acceso al espectro electromagnético. En su criterio, esta
disposición vino a corregir las reglas contractuales definidas en leyes
anteriores que consagraban la opción indefinida de la prórroga de los contratos
vigentes y, con ello, una especie de concesión eterna del uso del espectro, que
violaba flagrantemente lo dispuesto por el artículo 75 citado. Sin embargo, la
misma sentencia sostiene la teoría de que la prórroga comporta un nuevo acuerdo
de voluntades, del cual nace un contrato que será sometido a las normas
vigentes al momento de su celebración, y no a aquellas que gobernaron el contrato
original. En estas condiciones, aun si resultara cierto que el artículo 40 de
la Ley 14 de 1991 consagraba la opción de prorrogar indefinidamente los
contratos, es evidente que los contratos vigentes hasta el 31 de diciembre de
1997, sólo habrían podido prorrogarse por una única vez, pues el nuevo contrato
estaría sometido a la Ley 335 de 1996 que prohibe su prórroga. El argumento
fundado en el peligro de la “concesión perpetua”, lo desmiente la misma
sentencia.
No puede entonces
afirmarse, como lo hace la mayoría, que la finalidad de la disposición
demandada sea imperativa o urgente. A lo sumo se trataba de un objetivo
deseable.
¿La medida
estudiada era adecuada, necesaria y estrictamente proporcionada respecto del
fin perseguido?
16. Conforme al juicio
de proporcionalidad, debió la Corte preguntarse si la medida era adecuada o
útil para lograr el objetivo perseguido, ya que como ha sido jurisprudencia
reiterada de esta Corporación, el legislador sólo puede afectar el ejercicio de
los derechos fundamentales cuando, entre otras condiciones, la restricción
resulte útil para el logro de una finalidad legítima. Una restricción inútil o
caprichosa siempre resulta inconstitucional.
17. No basta que una
medida que restringe los derechos fundamentales, tenga una finalidad legítima y
resulte útil para alcanzarla. Se requiere, adicionalmente, que sea necesaria,
vale decir, que no exista ninguna otra, menos restrictiva de los derechos
constitucionales, que sea susceptible de alcanzar el mismo efecto.
Sin tener que hacer
un análisis muy sofisticado, resulta evidente que si se trataba de impedir,
como lo sostiene la Corte, las prórrogas sucesivas e indefinidas, habría sido
suficiente prescribir que el nuevo contrato se sometiera a las reglas de la Ley
335 de 1996. Adicionalmente, la Corte habría podido interpretar las normas
anteriores - art. 40 de la Ley 14 de 1991 - de manera tal que se restringiera
en el futuro la opción de prórroga, para garantizar una mayor competencia, todo
ello, sin afectar los derechos de los actuales concesionarios.
18. No obstante, al
parecer, la norma estudiada buscaba, simplemente que, en el proceso de
adjudicación de los contratos que empezarán a ejecutarse el 1 de enero de 1997,
se diese mayor participación. En términos de esta finalidad, resta realizar el
juicio de estricta proporcionalidad, vale decir, el estudio sobre la
equivalencia entre el costo que la medida general impone y el beneficio que
procura.
19. El cambio súbito
de las condiciones contractuales que sirven de sustento operativo al ejercicio
del derecho a informar, compromete la confianza que deben tener los
profesionales de la información sobre el alcance de su libertad. Ciertamente,
una modificación sorpresiva de las reglas contractuales que definen los deberes
y derechos e, incluso, las expectativas de las empresas informativas, tiene
como consecuencia, además de afectar eventualmente los derechos económicos
involucrados, la de sembrar un ambiente de incertidumbre que suele terminar por
generar una autorrestricción de la autonomía informativa. Si en cualquier
momento el poder político, objeto de control por los medios de comunicación,
puede a su discreción afectar las condiciones de ejercicio de la libertad de
expresión, simplemente, habría que señalar que no existen garantías plenas para
el ejercicio de esta libertad y la vigencia del sistema democrático.
Por ello, la
modificación de las reglas legales que reglamentan, por ejemplo, los contratos
de concesión de espacios de televisión o de cadenas y programas radiales sólo
puede operar, en principio, hacia el futuro, sin que esté permitido que se
afecten las condiciones bajo las cuales originalmente fueron pactados tales
contratos. Sin embargo, en algunos eventos resulta indispensable modificar las
reglas originalmente pactadas, cuando ellas vulneran mandatos constitucionales
imperativos e inaplazables. En otras palabras, la intención de lograr una mejor
adecuación de las normas legales a los mandatos constitucionales, no es
suficiente  para justificar el cambio de reglas anteriores, al amparo de las
cuales los concesionarios celebraron los contratos y calcularon sus
expectativas. Para intervenir en esa órbita contractual constitucionalmente
protegida - al ser ella, como se ha reiterado, condición necesaria para el ejercicio
de un derecho fundamental que tiene en el ordenamiento una posición de
preferencia - se requiere que exista un imperativo constitucional de urgente
aplicación. De otra forma, bajo el fácil expediente del “interés general” y de
la promoción de valores, principios o derechos que siempre admiten una más
adecuada regulación, se auspiciaría un peligroso espacio de control y
fiscalización del poder político sobre los medios de comunicación social. En
estas condiciones, se amenaza hasta extremos impensables la libertad del
individuo, sometido a la información oficial avalada por el poder, y se
menoscaba gravemente la legitimidad del sistema democrático.
El juicio de
estricta proporcionalidad de una medida como la estudiada sólo puede ser
superado si se trata, como se mencionó, de buscar un objetivo
constitucionalmente inaplazable.
20. A juicio de la
mayoría, el objetivo inaplazable consistía en reformar las normas anteriores
que, según un aparte de la sentencia, establecían prórrogas indefinidas o
contratos de concesión perpetuos. No obstante, como fue mencionado, en la
exposición de motivos, la misma decisión reconoce que las reglas anteriores
sólo resultaban aplicables para la prórroga que debía producirse a partir del 1
de enero de 1998, pero que los nuevos contratos se sujetarían a las
disposiciones de la Ley 335 de 1996, - vigente al momento de la prórroga -.
Además, como ya se advirtió, si ésa era la intención, existían medios menos
lesivos en relación con el derecho a informar radicado en cabeza de los actuales
concesionarios y respecto de las condiciones de seguridad y estabilidad
jurídica, que resultan esenciales para el ejercicio de esta preciosa libertad.
En consecuencia,
debe afirmarse que el interés de la disposición estudiada no era otro distinto
que el de permitir que en el proceso de adjudicación de los contratos que
empezarán a ejecutarse a partir del 1º de enero de 1998 y hasta 31 de diciembre
del año 2003, hubiere mayor participación. Este objetivo no puede desestimarse,
pues patrocina la igualdad de oportunidades. Sin embargo, no se trataba de un
objetivo constitucional inaplazable o urgente. Una prórroga de seis años,
cuando los contratistas han sido objetivamente seleccionados y han cumplido
satisfactoriamente sus obligaciones legales y constitucionales, no viola ningún
principio constitucional. Así las cosas, resulta claro que un juicioso análisis
de constitucionalidad de la disposición estudiada, habría conducido
inexorablemente a su declaración de inconstitucionalidad.
21. La igualdad de
oportunidades en el acceso al uso del espectro electromagnético, se refiere a
la justa y equitativa asignación de posibilidades de orden técnico que permitan
su utilización. Los canales que se radican en cabeza del Estado - canales
nacionales -, de suyo le brindan un medio de goce y disposición del espectro,
gracias al cual puede materializar una política en materia televisiva, pudiendo
operar de manera directa o mediante concesionarios en lo que concierne a la
programación y a su ejecución. Por esta razón, la concesión de espacios, no
puede interpretarse como una “distribución del espectro electromagnético”, que
físicamente no puede ser objeto de reparto. Por lo demás, en este caso, la
concesión presupone al Estado como usuario del espectro, puesto que es titular
de uno o varios canales, cuyos espacios gestiona directamente o indirectamente
a través del indicado mecanismo.
Se entiende que el
Estado no puede monopolizar la utilización del espectro en lo que atañe a todas
las posibilidades de disfrute que de él se derivan. Al lado de los canales
nacionales, los particulares y la comunidad, tienen el derecho de acceder al
espectro. En estricto rigor, hecha la salvedad anterior, las prácticas
monopolísticas a que alude la norma constitucional se prohíben a propósito del
fenómeno anómalo que podría presentarse entre los particulares que directamente
usufructúan las posibilidades técnicas propiciadas por el espectro. Los
concesionarios de espacios de un canal nacional pueden ejecutar su actividad
sobre la base de que el Estado ya es usuario del espectro y tiene un derecho
eminente para hacerlo. Si es el Estado el que detenta, a través del canal
nacional, el acceso al espectro, mal puede afirmarse que los concesionarios de
espacios dentro de éste, sean los sujetos que monopolizan su uso o compiten por
su aprovechamiento.
No quiere decir lo
anterior que al adjudicar espacios dentro de los canales nacionales, el Estado
no deba velar por la igualdad de oportunidades. Pero esto es distinto a
considerar que los concesionarios de los canales nacionales, con independencia
del Estado que es el titular de los mismos, sean quienes por sí ante sí acceden
u ocupan una frecuencia o franja en el espectro, cuando lo que ocurre es que ello
lo hace el Estado concedente. En este sentido, la utilización del espectro no
se multiplica por el número de concesionarios de espacios en los canales
nacionales, puesto que su uso y ocupación es única y ella corresponde a la que
se lleva a cabo a través del respectivo canal nacional. Respecto del espectro y
del concepto de “prácticas monopolísticas”, es la posición del Estado la que
compite con la de los demás usuarios y la misma no aumenta ni disminuye porque
los concesionarios internos de los canales públicos sean muchos o pocos, o se
prescinda de éstos y se preste directamente el servicio por el Estado.
Extrañamente la ley
reduce las restricciones tradicionales que buscaban impedir las prácticas
monopolísticas en el conjunto de los canales privados. Justamente, allí donde
los controles se tornaban obligatorios. De otro lado, la equivocada idea de que
el uso del espectro electromagnético se afectaba cuantitativamente según las
características temporales de los contratos de adjudicación de espacios dentro
de los canales públicos, ha inducido a la Corte a sostener que las
restricciones legales examinadas se justifican con miras a evitar las prácticas
monopolísticas en dicho medio, como si el eventual concesionario tuviere un
poder de congestión o de apropiación distinto al que de suyo ya posee el canal
en el que interviene.
22. La concesión de
espacios dentro de los canales públicos, que se hace a título derivado, como
toda función pública debe ejecutarse en términos de igualdad, imparcialidad,
moralidad y eficiencia. La convocación a una licitación pública para proceder a
adjudicar espacios a concesionarios, se orienta a favorecer las mejores
condiciones de contratación desde el punto de la entidad estatal.
Adicionalmente, la indicada convocación promueve la igualdad de oportunidades.
Sin embargo,
atribuir al procedimiento licitatorio el carácter de instrumento de
democratización del acceso al espectro electromagnético, denota un apego
excesivo al lenguaje metafórico y vacío. Primero, sólo mediatamente - por
conducto del canal público - se accede al espectro y su uso se cobija de manera
temporal y precaria bajo el título que detenta el Estado. Segundo, los espacios
dentro de los canales nacionales son limitados y sólo a unos pocos sujetos, que
representan una fracción infinitamente reducida de la población colombiana,
finalmente se les podrá asignar un espacio; el número de aspirantes a espacios,
por sí  sólo, no configura ningún ejercicio democrático. Tercero, la licitación
pública, como procedimiento normal de contratación estatal, prácticamente
presente en todos los campos, estaría cumpliendo la función extraña de
“democratizar” la construcción de puentes, carreteras, venta de equipos,
prestación de servicios etc.
En realidad, la
licitación pública constituye una modalidad de contratación estatal que posee
muchas bondades y estimula la igualdad de oportunidades. La democracia y su
ejercicio, no es ajena a la promoción de la igualdad, pero tiene un significado
específico en cuanto abarca los procesos de participación en la toma de
decisiones que afectan la vida colectiva. Los aspirantes a contratar con el
Estado, responden a una invitación a contratar; en modo alguno participan en la
adopción de una decisión colectiva. De hecho, la sustitución de unos concesionarios
por otros, así ello se haga cada seis o cuatro años, no vuelve al país ni más
ni menos democrático.
23.  De acuerdo con
lo expuesto, si en gracia de discusión, llegare a aceptarse que el sistema de
prórrogas establecido en la legislación derogada, aplicable a la concesión de
espacios en los canales públicos, tuviere el defecto de entronizar una suerte
de nociva perpetuidad, las situaciones contractuales legítimamente amparadas
por aquélla habrían podido ciertamente ser objeto de regulación legal.
Ya se advirtió que
la ley que pretenda regular la materia contractual atinente a las concesiones
de espacios en los canales públicos, debe reunir las condiciones que se exigen
de toda restricción de los derechos fundamentales, las cuales dejaron de
cumplirse. No cabe duda de que en este caso la ley introduce severas
restricciones a la libertad de informar y de ser informado. Pero, aún haciendo
caso omiso de lo anterior, la misma aceptación de la premisa - que no admitimos
- según la cual se asistía a una censurable perpetuidad en cabeza de los
concesionarios, no justifica que sus derechos adquiridos contractuales o
inclusive sus meras expectativas se hayan visto repentinamente frustradas por
obra de la ley que de manera singular y directa ha querido acallar las voces
independientes.
Corresponde a un
hecho público y notorio, suficientemente ilustrado a lo largo del debate
legislativo, que la retroactividad de la ley obedeció a una estrategia
selectiva de represalia contra los periodistas y los medios que en estos
últimos años asumieron una actitud crítica ante los hechos de distinto origen
que han convulsionado ostensiblemente la vida nacional. La libertad de
expresión y de pensamiento, clave de bóveda de la democracia, se extinguen si
el Congreso hace uso desviado de su función normativa y la emplea con el fin de
establecer un régimen encubierto de censura. Para este efecto ya no es
necesario, como en una época pasada, crear una comisión oficial de censores.
Resulta más eficaz, bajo el ropaje de la ley abstracta e impersonal, modificar
sorpresivamente el régimen de contratación de espacios y cercenar derechos
adquiridos y expectativas.
La mayoría lejos de
preservar la primacía real de la Constitución, se ha limitado a ejercitar un
control meramente formal, como si la pretensión del Constituyente hubiese sido
la de que la Constitución sólo reinase en el mundo de las formas. El principio
de efectividad y de aplicación del derecho sustancial, por encima de las
formas, surge, a nuestro juicio, como imperativo que la Corte no puede olvidar
tan fácilmente, máxime cuando de manera patente bajo el manto de la ley
abstracta se esconde en este caso una de las violaciones más afrentosas a la
libertad de expresión y a la democracia. La Corte ha debido, en primer término,
desvelar el propósito real de la ley, cuyos destinatarios eran claramente
identificables, lo mismo que sus acciones y abstenciones, lo que convertía a la
ley en una ley  singular y, por tanto, en una norma sobre la cual debía recaer
un examen - el más estricto - de igualdad.
Los hechos
conocidos, que bien han podido esclarecerse aún más, de haber decretado el
magistrado ponente las pruebas pertinentes - omisión que deploramos -, sugieren
que la acción legislativa no se dirigió a resolver un  problema relativo a la
contratación estatal, que no se había intentado corregir antes, sino
directamente a afectar negativamente los intereses contractuales legítimos de
los medios que demostraron tener en la crisis política que ha sufrido el país
una actitud crítica o independiente.
La Corte ha debido
introducir un examen severo de constitucionalidad, dadas las trazas de
singularidad de la ley y la sospecha de que ella articulaba un ominoso
mecanismo de censura. La discriminación normalmente acompaña a las leyes
singulares. El inopinado cambio, por vía de la ley, de las condiciones
contractuales aplicables a los concesionarios de televisión, que han sido
críticos e independientes frente al comportamiento de figuras políticas, puede
en verdad representar una forma de censura. Se imponía, por consiguiente,
combinar el sistema de control abstracto con el examen material de las normas
demandas. Si en el futuro no se modifica la orientación interpretativa, a
través de la ley podrán mimetizarse las formas más perniciosas de censura y de
violación de los derechos.
La Corte, sin
quererlo, se ha unido al discurso deliberadamente abstracto de la ley. Llega
incluso hasta el punto de hacer extensiva a la concesión de espacios en los
canales públicos, la teoría de la concesión arraigada en el derecho
administrativo. Ignora las particularidades de la concesión en materia
televisiva, en la cual el concesionario como titular del derecho a informar no
desarrolla una función pública en el sentido de actividad estatal, sino facultades
de origen constitucional, lo que lo sustrae del poder de dirección que se
predica del mayor número de concesiones en las que las posiciones activas sólo
nacen del contrato. De ahí que concluya la Corte que tanto el Gobierno como el
Congreso, mediante sus actos, puedan modificar los derechos y obligaciones que
constituyen la materia contractual de todas las concesiones, incluidas las de
espacios en los canales nacionales de televisión. Toda concesión, supone la
Corte, sin perjuicio de las indemnizaciones a que haya lugar, puede ser
modificada por el hecho del Príncipe. Ocurre, sin embargo, que el Estado que ha
sustituido al Príncipe, debe respeto y acatamiento a los derechos fundamentales
de los ciudadanos. No se remite a duda que los contratos de concesión de
espacios de televisión, no contienen sólo derechos y obligaciones de orden
contractual - materia disponible por la ley y en ocasiones por el acto
administrativo -, sino también derechos fundamentales, que no pueden ser
escamoteados con la misma facilidad.
El extravío
abstracto de la Corte ha servido de complemento a un designio concreto de
censura. Persistir invariablemente en el control formal de constitucionalidad
de las leyes, aún en los casos en los cuales la transgresión adquiere contornos
visibles, aunque enmascarados en la aparente abstracción de la ley, equivale, a
nuestro juicio, a una renuncia melancólica de la suprema función de mantener la
integridad y supremacía de la Constitución Política, a la que se le ha
sustraído eficacia real para gobernar el comportamiento colectivo.
Dejamos así
consignada nuestra opinión disidente,
Fecha ut supra,
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ          VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
Magistrado
[1] Corte Constitucional, Sentencia C-311 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa
[2] Corte Constitucional, Sentencia C-497 de 1995, M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[3] Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro
Naranjo Mesa
[4] Definición, Diccionario de la Real Academia Española de la
Lengua, 1992.
[5] Ibídem.
[6] Al respecto ver Corte Constitucional Sentencia C-711 de 1996,
M.P. Dr. Fabio Morón Díaz
[7] Las telecomunicaciones desde atrás han sido catalogadas por el
legislador colombiano como un servicio público (Corte Constitucional, Sentencia
C-189 de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz). Actualmente dicha característica
se consagra expresamente en el artículo 1 de la ley 182 de 1995 : “...la
televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y
regulación del Estado.”
[8] Esta es la tesis de los denominados “publicistas” franceses,
entre ellos Duguit, Hauriou y Jeze.
[9] Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Edic. Ciudad Argentina,
Buenos Aires Argentina, 1994.
[10] Ibídem
[11] Corte Constitucional, Sentencia T-551, M.P. Dres. Alejandro
Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz, citando a Zanobini.
[12] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto
del 7 de marzo de 1994.
[13] Exposición de motivos proyecto de le ley No. 088, 098, 104 y 107
Cámara de Representantes, Diario Oficial No.445, 16 de octubre de 1996, pag.2
[14] Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 12 de diciembre de 1974.
[15] El artículo 23 de la ley 335 de 1996, establece que para efectos
de la interpretación de la ley 182 de 1995, cuando quiera que se encuentre en
su texto la expresión “canal zonal o canales zonales”, debe entenderse que se
trata de canales nacionales de operación privada.
[16] Corte Constitucional, Sentencia C-226 de 1996, M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz
[17] Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 1996, M.P. Dr. Hernando
Herrera Vergara
[18] López Guerra, Luis y otros, Derecho Constitucional, Valencia
1991.
[19] Ibídem
[20] Morin Edgar, Para salir del siglo XX, Fernando  Nathan,  coll
points, París, 1988.
[21] Ibídem.
[22] Auger Liñan, Clemente, “El llamado secreto del sumario”, Los
derechos fundamentales y las libertades públicas”, Dirección General del
servicio jurídico del Estado, Ministerio de Justicia, Madrid 1992.
[23] Corte Constitucional, Sentencia C-497 de 1995, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[24] Corte Constitucional, Sentencia C-497 de 1995, M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz