T-325-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-325/12
(Bogotá, D.C.,
Mayo 3 de 2012)
ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE DERECHO DE PETICION-Procedencia
de manera directa por ser derecho fundamental de aplicación inmediata
PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-No se debe imponer carga desproporcionada a quien no
es capaz de soportarla
ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad
en caso de sujetos de especial protección constitucional
DERECHO DE PETICION-Fundamental
DERECHO DE PETICION-Respuesta oportuna y de fondo
DERECHO DE PETICION EN REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO
ADMINISTRATIVO-Reiteración de
jurisprudencia
DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y SEGURIDAD
SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO AL DEBIDO PROCESO EN LAS ACTUACIONES
ADMINISTRATIVAS CON RELACION A SOLICITUDES PENSIONALES
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Causales de
procedibilidad
AFECTACION AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO POR DEFECTO FACTICO FRENTE A OBLIGACION PENSIONAL-Municipio certifico tiempo de servicio diferente al
efectivamente laborado por trabajadora
PENSION DE VEJEZ-No puede negarse
reconocimiento y pago por falta de aportes a la seguridad social por
parte del empleador
VULNERACION DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y
SEGURIDAD SOCIAL POR DEFECTO SUSTANTIVO-Interpretación irrazonable
del ISS al imponer la carga a quien solicita pensión de vejez en torno a
eventual mora patronal
DERECHO AL DEBIDO PROCESO-Violación
al supeditar reconocimiento de pensión de vejez al pago simultáneo de
cotizaciones al sistema de salud y pensiones
ACCION DE TUTELA DE MADRE DE HIJO INVALIDO CONTRA
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Reconocimiento y pago de pensión de vejez teniendo
en cuenta aportes realizados al Sistema General de Pensiones y sin exigir
requisitos adicionales
ACCION DE TUTELA CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-Reconocimiento
y pago de pensión de vejez de acuerdo a normativa aplicable más favorable
Referencia: expedientes
T-3287471, T-3288731, T-3289109 y T-3302519.
Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencia del 29 de septiembre de 2011 del Juzgado
Cuarto de Familia de Bucaramanga, Sentencia del 15 de Julio de 2011 del
Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescencia con Funciones de
Conocimiento de Cartagena, Sentencia del 19 de Octubre de 2011 del Juzgado
Primero Administrativo del Circuito de Manizales, Sentencia del 26 de Octubre
de 2011 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal,
que confirmó la sentencia del 22 de Septiembre de 2011 del Juzgado Diecisiete
Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, respectivamente.
Accionantes:Fabiola
Solange Rueda Villalba, Aída Raquel Franco Lopesierra, Guillermo Castaño
Panesso, Carlos Alberto Sánchez Pilonieta, respectivamente.
Accionados: Instituto de Seguros Sociales, Municipio de Maicao.
Magistrados de la Sala 2ª de Revisión:
Mauricio González Cuervo, Adriana Guillén Arango y Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1. Las demandas de tutela.
1.1. La demanda de tutela correspondiente al
expediente T-3287471[1].
La señora Fabiola Solange Rueda Villalba basa su
pretensión de amparo constitucional en los siguientes hechos y consideraciones:
1.1.1. Derechos fundamentales invocados: Vida digna, mínimo vital y protección especial a la
tercera edad.
1.1.2.
Conducta causante de la vulneración: Negativa
del Instituto de Seguros Sociales a reconocer el retroactivo pensional al que
considera tener derecho como beneficiaria de una pensión especial de madre
trabajadora por hijo inválido y por la decisión de la misma entidad de
suspender el pago de la pensión que venía disfrutando, a partir de mayo de
2011, situación que ha generado dificultades económicas para ella y su hijo.
1.1.3.
Pretensión: Se ordene al Instituto de
Seguros Sociales cancelar desde el primero de septiembre de 2008 -fecha en que
se retiró de su trabajo- hasta el 30 de septiembre de 2010 –fecha a partir de
la cual se le reconoció la pensión-, el correspondiente retroactivo de su
pensión especial de madre trabajadora por hijo inválido. Igualmente que se
cancele la mesada pensional a la que considera tener derecho a partir del mes
de mayo de 2011, fecha en la que se suspendió su pago.
1.1.4. Fundamentos:
La
accionante destacó que a través de la Resolución 7572 del 7 de diciembre de
2010[2]
(notificada el 20 de enero de 2011[3]),
el ISS Pensiones le reconoció la pensión especial de vejez de madre
trabajadora-hijo inválido. De dicha resolución destacan los siguientes
elementos:
-. La
accionante presentó solicitud de pensión especial de vejez madre trabajadora
con hijo inválido por Bono tipo B (Art. 9, Ley 797 de 2003), el 29 de octubre
de 2008.
-. La
accionante aportó al ISS para el reconocimiento de dicha pensión registro civil
de nacimiento por medio del cual se demuestra que nació el 28 de junio de 1960.
-. La
accionante aportó al ISS para el reconocimiento de dicha pensión registro civil
de nacimiento de Álvaro Andrés Ulloa en el que consta que es su madre, y
demostró que él cuenta con una pérdida de la capacidad laboral del 70.05%,
estructurada el 15 de agosto de 2008.
-. El ISS
Pensiones reconoce que la accionante dejó de estar vinculada a la fuerza
laboral a partir del 30 de agosto de 2008 y que cumple con un total de 1466
semanas cotizadas.
-. La
pensión especial de vejez – madre trabajadora con hijo inválido por bono tipo
B, fue reconocida a la señora Fabiola Solange Rueda Villalba a partir del 31 de
diciembre de 2010
-. La
accionante, debido a que la pensión le fue reconocida a partir del 31 de
diciembre de 2010 y no desde la fecha de desvinculación, el 30 de agosto de
2008[4],
acudió al derecho de petición a través de escrito radicado el 24 de mayo de
2011[5], en el
que solicitó la revocatoria directa de la Resolución 7572 de 2010.
-. La
accionante aportó una certificación emanada de la Gerencia Nacional de Historia
Laboral y Nómina de Pensionados – Coordinación Nacional de Nómina de
Pensionados, del 16 de septiembre de 2011, en donde consta que para la nómina
de Agosto de 2011 se consignó en la cuenta personal de la accionante el valor
correspondiente a su asignación pensional. Se especificó que el valor devengado
por concepto de pensión era de $556,837.
-.
Igualmente se especificó como “Suspendido”[6],
el estado en que el pensionado se encuentra.
1.2. La demanda de tutela correspondiente al
expediente T-3288731[7].
La señora Aída Raquel Franco Lopesierra basa su
pretensión de amparo constitucional en los siguientes hechos y consideraciones:
1.2.1. Derechos fundamentales invocados: Vida digna, mínimo vital, seguridad social y
protección especial a la tercera edad.
1.2.2.
Conducta causante de la vulneración: Negativa
del Instituto de Seguros Sociales a reconocer la pensión de vejez de la señora
Franco Lopesierra, argumentando que no cumple con el tiempo mínimo de
cotización al sistema de seguridad social en pensiones para acceder a la
prestación.
1.2.3.
Pretensión: Que se ordene el
reconocimiento de su pensión de vejez a la mayor brevedad posible, desde el
momento que se hubiere causado.
1.2.4. Fundamentos:
-. La
accionante laboró como aseadora del Palacio Municipal de Maicao – Guajira,
entre el 13 de octubre de 1965[8]
y el 25 de junio de 1980[9].
Frente a dicha circunstancia obra certificación expedida el 5 de Septiembre de
1996 por el Archivo del Municipio de Maicao, en la que se especifica que “la
Señora: AIDA RAQUEL FRANCO LOPESIERRA, identificada con Cédula de ciudadanía
número 26’957.407 expedida en Maicao, quien fue nombrada según Acta de Posesión
Número 115 de fecha 13 de Octubre de 1965, para el Cargo de Aseadora del
Palacio Municipal y ocupó dicho cargo hasta el día 25 de Junio de 1980, cuando
fue desvinculada por Decreto 072 de la fecha”[10]. En el mismo sentido
obra en el expediente certificación del 7 de octubre de 1996 de la Secretaria
de la Caja de Previsión Social Municipal, en la que consta que la señora Franco
Lopesierra “[l]aboró en este municipio a partir del 13 de octubre de 1965
hasta el 25 de junio de 1980 y durante su permanencia estuvo afiliada a la Caja
de Previsión Social”[11].
-. La señora
Franco Lopesierra solicitó por primera vez su pensión de vejez ante el ISS el
16 de octubre de 1996, pero esta le fue negada mediante Resolución 01519 del 15
de abril de 1999[12].
De la misma destacan los siguientes elementos:
-
La señora Franco Lopesierra acreditó con su solicitud un tiempo laborado
al sector público, pero no cotizado al ISS, de un total de 5292 días, en el
periodo comprendido entre el 13 de octubre de 1965 y el 25 de junio de 2008.
-
La señora Franco Lopesierra cotizó un total de 258 semanas al ISS para
el Sistema General de Pensiones.
-
La señora Franco Lopesierra contaba con la edad requerida para acceder a
la pensión.
-
Manifestó la entidad que: “el tiempo cotizado a otras entidades de
previsión del público y el cotizado al ISS, permite cumplir las 1000 semanas
como mínimas exigidas para la pensión, reuniendo en esta forma los requisitos
que exige el artículo33 de la Ley 100 de 1993”[13].
-
Igualmente, el ISS manifestó que se consultó el proyecto de liquidación
con el Municipio de Maicao, que manifestó al ISS que no era posible cotejar los
aportes realizados por la señora Franco Lopesierra, puesto que los archivos de
la entidad habían sido dados de baja por encontrarse en mal estado.
-
Dado lo anterior el ISS considera que a falta de certificación expedida
por le entidad concurrente, la accionante no acreditó el tiempo de cotización
requerido para acceder a la pensión.
-
Como consecuencia de lo anterior, negó la pensión de vejez.
-. Desde entonces, manifiesta
la accionante, han estado luchando por obtener los documentos que permitan
acreditar al cumplimiento de los requisitos. Afirma que los funcionarios del
municipio de Maicao manifestaron que estaban en el proceso de reconstrucción
del archivo, por lo que el 26 de agosto de 2009 elevó segunda una solicitud para
obtener la pensión de vejez, pero esta fue nuevamente negada mediante
Resolución 0001586 del 11 de febrero de 2010[14].
De la misma destacan los siguientes elementos:
-
La señora Franco Lopesierra acreditó con su solicitud un tiempo laborado
al sector público, pero no cotizado al ISS, de un total de 4811 días,
equivalentes a 13 años, 4 meses y 11 días.
-
La señora Franco Lopesierra cotizó un total de 1886 días, equivalentes a
5 años, 2 meses y 26 días, al ISS.
-
La señora Franco Lopesierra es beneficiaria del régimen de transición
contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto contaba con más
de 40 años de edad y 15 o más años de servicio, para el 1° de abril de 1994.
Consideró que la normativa aplicable a la situación de la accionante sería la
correspondiente a la pensión de jubilación por aportes, contemplado en el art.
7° de la Ley 71 de 1988: “acreditar 55 o más años de edad para las
mujeres, aportes efectuados al ISS y a otra Caja o fondo de Previsión
Social, y un monto del 75% del Ingreso Base de Liquidación”[15].
-
Manifestó la entidad que: “Sumado el tiempo laborado al sector
público y el cotizado al ISS el asegurado cuenta con un total de 6.697 días,
equivalentes a 18 años, 7 meses y 7 días de servicios […] es claro que el
asegurado no reúne el requisito de tiempo exigido que para el caso es de 20
años de aportes”[16].
-
Se analizó la situación de la señora Franco Lopesierra a la luz de las
disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990,
encontrando que tampoco cumplía con los requisitos de la misma.
-
La señora Franco Lopesierra contaba con la edad requerida para acceder a
la pensión.
-
Como consecuencia de lo anterior, negó la pensión de vejez.
- La señora Franco
Lopesierra cuenta con 82 años al momento de la presentación de la acción de
tutela.
- La
accionante manifestó que su situación económica es calamitosa, pues convive con
su nieta, quien tiene 4 personas a su cargo y es madre cabeza de familia.
Informó que su nieta es contratista del SENA, teniendo una asignación mensual
equivalente a $2’575,000[17]
y que los gastos del hogar ascienden a $1’596,900.
- Aportó
además la declaración juramentada de los señores Héctor Peña y Martín Ortega,
en la que manifiestan que la señora Franco Lopesierra laboró en el municipio de
Maicao a partir del 13 de octubre de 1965 y el 25 de junio de 1980[18]. Igualmente,
consta en el expediente constancia de supervivencia de la señora Franco
Lopesierra del 14 de junio de 2011, emitida por la Notaria 5ª del Círculo de
Cartagena.
1.3. La demanda de tutela correspondiente al
expediente T-3289109[19].
El señor Guillermo Castaño Panesso basa su pretensión
de amparo constitucional en los siguientes hechos y consideraciones:
1.3.1. Derechos fundamentales invocados: Vida digna, mínimo vital, seguridad social y debido
proceso.
1.3.2.
Conducta causante de la vulneración: Negativa
del Instituto de Seguros Sociales a reconocer al accionante la pensión de vejez
solicitada, en las condiciones del régimen de transición contemplado en el Art.
36 de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con las condiciones de la ‘pensión de
jubilación por aportes’ regulada por la Ley 71 de 1988, al no haber
contabilizado el tiempo de servicio cotizado a la Caja Nacional de Previsión, y
laborado por el accionante en el Departamento de Caldas.
1.3.3.
Pretensión: Se ordene al Instituto de
Seguros Sociales efectuar el reconocimiento de la pensión de jubilación por
aportes, establecida en la Ley 71 de 1988, por acreditar más de 20 años de
aportes.
1.3.4. Fundamentos:
-El
accionante laboró al servicio del Departamento de Caldas en los siguientes
periodos:
Municipio
Cargo
Desde
Hasta
Pueblo
Rico
Celador de
Rentas
19-11-1964
22-02-1965
Apia
Celador de Rentas
23-02-1965
08-01-1967
La Dorada
Celador de Rentas
09-01-1967
24-07-1967
Samaná
Celador de Rentas
25-07-1967
19-02-1968
Samaná
Celador de Rentas
17-06-1968
19-02-1969
Chinchiná
Celador de Rentas
20-02-1969
31-07-1969
Palestina
Celador de Rentas
01-08-1969
14-09-1969
La Dorada
Celador de Rentas
15-09-1969
31-01-1970
Manizales
Auxiliar
Servicios Generales – Secretaría Servicios Administrativos
01-06-2000
31-08-2001
Se certificó
que hasta el 31 de enero de 1970 “se efectuaron descuentos de ley […] con
destino a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL”[20]
- El señor Castaño
Panesso solicitó por primera vez su pensión de vejez ante el ISS el 16 de
febrero de 2010, pero esta le fue negada mediante Resolución 2338 del 22 de
junio de 2010[21].
De la misma destacan los siguientes elementos:
-
El señor Castaño Panesso presentó con su solicitud certificados sobre
tiempo laborado al sector público, pero no cotizado al ISS de un total de 1864
días.
-
El señor Castaño Panesso cotizó un total de 5014 días o 716 semanas al
ISS para el Sistema General de Pensiones.
-
El señor Castaño Panesso contaba con la edad requerida para acceder a la
pensión.
-
Que el accionante es beneficiario del régimen de transición.
-
Que dado que el accionante sólo contaba con 982 semanas no reúne los
requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, previo análisis a la
luz de los regímenes de tiempo de cotización y edad de la Ley 33 de 1985,
Acuerdo 49 de 1994 aprobado mediante Decreto 758 de 1990 y Ley 71 de 1988.
-
Como consecuencia de lo anterior, negó la pensión de vejez.
- El 19 de enero de 2011, el
señorCastaño Panesso elevó una segunda una solicitud para obtener la pensión de
vejez, pero esta fue nuevamente negada mediante Resolución 2209 de junio 21 de
2011[22].
De la misma destacan los siguientes elementos:
-
El señor Castaño Panessopresentó con su solicitud certificados sobre
tiempo laborado al sector público, pero no cotizado al ISS de un total de 1864
días.
-
El señor Castaño Panesso cotizó un total de 5553 días o 793 semanas al
ISS para el Sistema General de Pensiones.
-
El señor Castaño Panesso contaba con la edad requerida para acceder a la
pensión.
-
Que el accionante es beneficiario del régimen de transición.
-
Se analizó la situación del señor Castaño Panesso a la luz de las disposiciones
del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990,  y de la Ley 33
de 1985, encontrando que no cumplía con los requisitos de los mismos.
-
En cuanto al régimen de la Ley 71 de 1988, destacó que a pesar de que el
accionante cuenta con 1059 semanas de tiempo laborado, es decir, 20 años, 7
meses y 3 días, “revisado el formato CLEBP emanado del Departamento de
Caldas, aportado a folio 12, se observa que los periodos entre el 19 de Noviembre
de 1964 al 31 de enero de 1967 no fueron aportados a caja o fondo como
lo es requisito para dar aplicación a la mencionada norma, razón por la cual
estos tiempos no se pueden tener en cuenta para la aplicación de esta norma, en
virtud de lo anterior no le es aplicable este régimen, por lo tanto el tiempo
real aplicable serían 6625 días equivalentes a 18 años 04 meses y 25 días
(946 semanas)”[23]
-
Como consecuencia de lo anterior, negó la pensión de vejez.
- El señor Castaño
Panesso cuenta con 72 años al momento de la presentación de la acción de
tutela.
- El
accionante manifestó que su situación económica es precaria, pues aunque es
propietario de un predio avaluado en $31’600,000, este se encuentra embargado[24], y sólo
contaría con su pensión para obtener un ingreso, del que no sólo depende él
sino su esposa. Se recibió testimonio del señor Luis Gonzaga Ossa Duque que
confirmó la precariedad de la situación económica del accionante[25].
- El
accionante destaca que dado que pertenece a la tercera edad, siendo sujeto de
especial protección, obligarlo a tramitar su pretensión por las vías ordinarias
lo someterían a una situación inviable por la tardanza que comportarían para la
protección de sus derechos.
1.4. La demanda de tutela correspondiente al
expediente T-3302519[26].
El señor Carlos Alberto Sánchez Pilonieta basa su
pretensión de amparo constitucional en los siguientes hechos y consideraciones:
1.4.1. Derechos fundamentales invocados: Vida digna, mínimo vital, igualdad y seguridad social.
1.4.2.
Conducta causante de la vulneración: Negativa
del Instituto de Seguros Sociales a reconocer al accionante la pensión de vejez
argumentando que no cumplía con el requisito de haber aportado al menos 1000
semanas.
1.4.3.
Pretensión: Se ordene al Instituto de
Seguros Sociales efectuar el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada.
1.4.4. Fundamentos:
-El
accionante  solicitó su pensión de vejez ante el ISS siendo esta negada
mediante Resolución 022857 del 25 de agosto de 2004, confirmada por la
resolución 431005 del 15 de julio de 2009[27].
De esta última destacan los siguientes elementos:
-
El señor Sánchez Pilonieta cotizó un total de 949 semanas al ISS para el
Sistema General de Pensiones. 256 de dichas semanas pertenecen al periodo
comprendido a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de
jubilación.
-
El señor Sánchez Pilonieta contaba con la edad requerida para acceder a
la pensión.
-
El accionante es beneficiario del régimen de transición.
-
La situación del señor Sánchez Pilonieta fue analizada a la luz de las
disposiciones que sobre edad de jubilación y tiempo de cotización estaban
contempladas en el Decreto 758 de 1990, encontrando que si bien cumple con el
requisito de edad, no habría cotizado el mínimo de 1000 semanas exigido para la
obtención de la pensión.
-
Como consecuencia de lo anterior, negó la pensión de vejez.
- El accionante informa que se
dio a la tarea de solicitar a sus empleadores la verificación de la realización
de algunos aportes extemporáneos realizados por las empresas CAS SISTEMAS S.A.
y ONECOM DE COLOMBIA S.A., obteniendo las certificaciones y soportes
correspondientes a los respectivos periodos, de la siguiente manera[28]:
Empresa
Periodo
Días válidos
ONECOM
Nov-2000
29
ONECOM
Jul-2001
29
ONECOM
Ago-2001
29
CASSISTEMAS
Sep-2005
26
- El accionante obtuvo de la
EPS Sanitas una certificación de pago de aportes, del 6 de julio de 2009, en
donde consta que dicha empresa recibió aportes correspondientes al periodo
comprendido entre los meses de noviembre de 2002 y julio de 2003[29].
- El 16 de abril de 2010, el
señor Sánchez Pilonieta elevó solicitud para obtener el desarchivo de su
expediente pensional para que se reevaluara su situación de cara al
cumplimiento de los requisitos. La pensión de vejez fue nuevamente negada
mediante Resolución 024986 de julio 22 de 2011[30],
expedida luego de una acción de tutela concedida al actor. De la misma destacan
los siguientes elementos:
-
El señor Sánchez Pilonieta cotizó un total de 999 semanas al ISS para el
Sistema General de Pensiones. 111 de dichas semanas pertenecen al periodo
comprendido a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de
jubilación.
-
Destacó que el asegurado, el mes de julio de 2003 y desde el mes de
junio de 2007 a agosto de 2007 “cotizó en forma interrumpida, para pensión
pero no acreditó haber efectuado pagos para salud, razón por la cual esas
semanas no se tuvieron en cuenta para estudiar la prestación reclamada”[31].
-
El señor Sánchez Pilonieta contaba con la edad requerida para acceder a
la pensión.
-
El accionante es beneficiario del régimen de transición.
-
La situación del señor Sánchez Pilonieta fue analizada a la luz de las
disposiciones que sobre edad de jubilación y tiempo de cotización estaban
contempladas en el Decreto 758 de 1990, encontrando que si bien cumple con el
requisito de edad, no habría cotizado el mínimo de 1000 semanas exigido para la
obtención de la pensión.
-
Como consecuencia de lo anterior, negó la pensión de vejez.
- El señor Sánchez
Pilonieta cuenta con 68 años al momento de la presentación de la acción de
tutela.
2. Respuesta del accionado.
2.1. Expediente T-3287471.
Ni el Instituto de Seguros Sociales Seccional Santander ni
las directivas del ISS a nivel nacional[32]
se pronunciaron sobre la acción de tutela promovida por la señora Rueda
Villalba.
2.2. Expediente T-3288731.
2.2.1. Municipio de Maicao[33].
El municipio de Maicao se opuso a las pretensiones de la
accionante manifestando que contrario a lo afirmado por la señora Franco
Lopesierra, el ‘tiempo real de servicios’ corresponde a los siguientes
periodos:
Desde
Hasta
Cargo/Observaciones
13-10-1965
12-01-1973
Conserje Municipal
13-01-1973
10-09-1973
Aseadora Municipal
13-01-1975
31-12-1975
Aseadora Municipal
01-01-1976
25-06-1980
Aseadora Municipal
Destacó que el Municipio cumplió con su deber al certificar
el tiempo laborado y que la decisión de otorgar o no la pensión corresponde al
ISS, por lo que es esta entidad la que, eventualmente, habría vulnerado los
derechos de la señora Franco Lopesierra.
Señaló igualmente que la accionante no agotó los mecanismos
de la vía gubernativa en ninguna de las dos ocasiones en que acudió al ISS a
solicitar la pensión.
2.2.2. El Instituto de Seguros Sociales – Pensiones.
El Instituto de Seguros Sociales no se pronunció sobre la
acción de tutela promovida por la señora Franco Lopesierra.
2.3. Expediente T-3289109.
El Instituto de Seguros Sociales - Seccional Caldas se
pronunció extemporáneamente[34]
sobre la acción de tutela promovida por el señor Castaño Panesso, limitándose a
aportar copia de la Resolución 2209 del 21 de junio de 2011 –antes reseñada-.
2.4. Expediente T-3302519.
El Instituto de Seguros Sociales no se pronunció sobre la
acción de tutela promovida por el señor Sánchez Pilonieta.
3. Decisiones judiciales objeto de revisión:
3.1. Expediente T-3287471: Sentencia del 29 de
septiembre de 2011 del Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga.
El Juzgado encuentra que la
accionante presentó solicitud de revocatoria directa de la Resolución 7572 de
2010, sin que hubiera obtenido respuesta habiendo transcurrido más de cinco
meses luego de su solicitud. Esta situación, considera el Juzgado de instancia,
comporta la vulneración del derecho fundamental de petición. A causa de lo
anterior, el Juzgado dispuso tutelar dicho derecho, ordenando al Instituto de
Seguros Sociales responder a la solicitud de revocatoria directa elevada por la
señora Rueda Villalba dentro de los dos días siguientes a la notificación de su
decisión.
Sin embargo, advirtió a la
accionante que la protección de tutela no sería procedente frente a los
derechos prestacionales relacionados con la situación por ella expuesta, en tanto
estos no tienen rango fundamental, quedando disponibles para su concreción los
mecanismos judiciales ordinarios.
3.2. Expediente T-3288731: Sentencia del 15 de Julio
de 2011 del Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescencia con Funciones
de Conocimiento de Cartagena[35].
3.2.1. El juzgado deniega el
amparo al considerar que ninguno de los medios de prueba aportados por la
accionante consigue desvirtuar la afirmación del ISS o denotar su ilegalidad,
en el sentido de que la accionante habría cotizado solamente 18 años, 7 meses y
7 días de servicios. Así, destaca que los tiempos de servicio efectivamente
laborados de acuerdo con lo certificado por el Municipio de Maicao dan cuenta
de interrupciones en la vinculación laboral y que la accionante no consigue
desvirtuar lo anterior, pues sólo se opone con su manifestación en el escrito
de tutela y en la declaración rendida ante el despacho.
Considera que la jurisprudencia
de la Corte Constitucional exige que la titularidad alegada del derecho
pensional sea clara para la procedencia del amparo de tutela y que en caso de
duda, deberá ser la justicia ordinaria la que se pronuncie de manera definitiva
sobre el asunto.
A lo anterior agregó que no se
advierte la amenaza u ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte a la señora
Franco Lopesierra, y pone de presente que nunca agotó los mecanismos judiciales
ordinarios a su disposición para obtener la pensión que ahora reclama.
Por las anteriores
consideraciones, determinó la improcedencia del amparo.
3.2.2. La accionante radicó
escrito de impugnación a través de apoderado el 25 de julio de 2011, pero este
fue inadmitido por extemporaneidad, en tanto la sentencia se notificó a la
actora el 18 de julio de 2011, por lo que sólo había posibilidad de formular la
impugnación hasta el 22 de julio de 2011[36].
3.3. Expediente T-3289109: Sentencia del 19 de Octubre
de 2011 del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales[37].
Consideró el juzgado que a pesar
que el accionante pertenece a la tercera edad, no hay elementos adicionales que
se encaminen a mostrar como procedente la acción de tutela, en tanto que el
accionante no agotó los mecanismos administrativos a su disposición, como por
cuanto no habría claridad sobre las semanas efectivamente cotizadas mientras
sirvió al Departamento de Caldas.
Así, considera que la solicitud
del accionante se enmarca en un conflicto de rango legal que no corresponde en
su resolución a la jurisdicción constitucional, por lo que debe tramitarse a
través de los mecanismos judiciales ordinarios.
Por las anteriores
consideraciones, negó el amparo por improcedente.
3.4. Expediente T-3302519: Sentencia del 26 de Octubre
de 2011 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal[38],
que confirmó la sentencia del 22 de Septiembre de 2011 del Juzgado Diecisiete
Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá[39].
3.4.1. Sentencia del 22 de
Septiembre de 2011 del Juzgado Diecisiete Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá
Destaca que el mecanismo de la
acción de tutela no es el adecuado para obtener las pretensiones expuestas por
el accionante, en tanto dado su carácter, correspondería su realización a los
mecanismos judiciales ordinarios. Igualmente señaló que el accionante no señaló
la ocurrencia o inminencia de un perjuicio irremediable.
Tampoco encontró el juez probadas
las afectaciones de los derechos fundamentales invocados por el accionante, en
especial la infracción al mínimo vital a falta de cualquier prueba obrante en
el expediente sobre el particular, e incluso duda de la afectación al mismo por
cuanto el señor Sánchez Pilonieta se encuentra suscrito al Sistema General de
Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo.
Por las anteriores consideraciones
denegó el amparo.
3.4.2. Impugnación
El señor Sánchez Pilonieta
reitera las consideraciones de la acción de tutela en su escrito de tutela,
ampliando su alegato a la vulneración del derecho al debido proceso básicamente
por la espera de dos años que ha tenido que soportar tramitando su pensión ante
el ISS.
3.4.3. Sentencia del 26 de
Octubre de 2011 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala
Penal
Se manifestó estar de acuerdo con
la consideración del a quo en torno a que la pretensión del accionante
corresponde en su trámite a las acciones jurisdiccionales ordinarias, que no
pueden ser suplantadas por la acción de tutela.
Destacó que si bien el señor
Sánchez Pilonieta habría hecho uso de recursos de la vía gubernativa, dicha
circunstancia no hace inmediatamente procedente la acción de tutela, que sólo
procedería en caso de que el mecanismo ordinario se tornase ineficaz, o se
utilizase como mecanismo transitorio, circunstancias que no aplican al caso
concreto.
En virtud de las anteriores
consideraciones confirmó el fallo del juez de primera instancia.
II. CONSIDERACIONES.
1.       Competencia.
La Corte Constitucional es
competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el Decreto
2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[40].
2.
Procedencia de la demandas de tutela.
2.1. Alegación de afectación
de un derecho fundamental.
2.1.1.
Expediente T-3287471.
La señora Rueda Villalba expone en su escrito de
tutela la posible afectación de su derecho fundamental de petición y el derecho
a la Seguridad Social, debido a la omisión del Instituto de Seguros Sociales a
responder su solicitud de revocatoria directa de la Resolución 7572 de 2010 y
la decisión de la misma entidad de suspender el pago de su mesada pensional.
2.1.2.
Expedientes T-3288731, T-3289109 y
T-3302519.
Los accionantes en estos expedientes, la señora Franco
Lopesierra y los señores Castaño Panesso y Sánchez Pilonieta exponen en sus
escritos la eventual afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso
administrativo y a la Seguridad Social, debido a las omisiones del Instituto de
Seguros Sociales de valorar adecuadamente su situación pensional y aplicar el
régimen legal propio de la misma, negándoles con ello el acceso a la pensión a
la cual consideran tener derecho.
2.2. Legitimación activa.
Los accionantes en los expedientes de tutela analizados son
titulares de los derechos que alegan vulnerados.
Frente al expediente T-3288731 cabe anotar que si bien en un
principio la señora Franco Lopesierra actuó a través de su nieta, Marleth Solar
Arredondo -como agente oficioso para la presentación del escrito de tutela[41]-, la
accionante, mediante testimonio rendido ante el juez de primera instancia en el
trámite de la acción de tutela ratificó su actuación[42].
2.3. Legitimación pasiva.
En los casos analizados las acciones de tutela se dirigen
contra autoridades públicas (Instituto de Seguros Sociales y el Municipio de
Maicao) por lo que son pasibles de demanda de tutela[43].
2.4. Subsidiariedad.
2.4.1. El derecho de Petición -
Expediente T-3287471.
Dado que la señora Rueda
Villalba expone en su escrito de tutela la posible afectación de su derecho
fundamental de petición, la acción de tutela sería procedente de manera directa
en tanto se refiere a un derecho fundamental de aplicación inmediata[44], situación
que se verifica en abundante jurisprudencia de esta Corporación.
2.4.2. El derecho al debido
proceso administrativo y el derecho a la seguridad social – Expedientes
T-3288731, T-3289109 y T-3302519.
En los casos expuestos  por la
señora Franco Lopesierra y los señores Castaño Panesso y Sánchez Pilonieta se
exponen situaciones que se encuadran en eventuales afectaciones del derecho al
debido proceso administrativo, que habrían impedido la realización del derecho
a la seguridad social.
Valga decir que lo pretendido
por los accionantes en los casos expuestos podría tramitarse a través de los
mecanismos ordinarios, como hacen ver los respectivos jueces de instancia, pero
las circunstancias particulares de cada uno de ellos muestran como dichos
mecanismos no serían idóneos para su protección dado que los tres solicitantes
pertenecen a la tercera edad y exponen circunstancias adicionales que apuntan a
que el trámite por las vías ordinarias implicaría una carga desproporcionada para
ellos.
Vale la pena anotar sobre el
tema de la evaluación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad que
existen ocasiones en las que, a pesar de existir mecanismos judiciales
ordinarios para el trámite de las pretensiones expuestas en sede de tutela, y
de manera excepcional, se hace necesario ponderar el alcance del principio de
subsidiariedad, la efectividad del mecanismo ordinario y la situación
particular del actor, de modo que no se le imponga una carga desproporcionada a
quien no es capaz de soportarla. Es así como “el amparo constitucional
procede con el fin de salvaguardar bienes cuya inmediata protección resulta
necesaria, siempre y cuando los medios ordinarios de defensa judicial
existentes, atendiendo a las condiciones del caso concreto, resulten
insuficientes para lograr dicho cometido”[45].
Cabe destacar que el examen en
torno al cumplimiento del requisito de subsidiaridad, al tener en cuenta las
particularidades de quien reclama el amparo constitucional, se hace más
flexible en el caso de sujetos de especial protección constitucional -como por
ejemplo personas de la tercera-, lo que no quiere decir que siempre será
procedente la acción de tutela cuando sean invocadas por estos sujetos. Esto es
así por cuanto, como se señaló anteriormente, debe existir algún elemento de
convicción en torno a que quien recurre a la acción de tutela no podría
soportar la carga que implicaría el trámite de su pretensión por la vía
ordinaria, so pena de afectar el principio de igualdad[46].
En punto al tema de la tercera
edad, debe destacarse que la jurisprudencia no ha asumido una posición uniforme
en torno a cuándo debe entenderse su inicio, existiendo varios criterios y
parámetros razonables para su determinación. Atendiendo esta situación,
considera la Sala que uno de esos criterios razonables, que se aplicará en la
presente providencia, es el de fijar el inicio de la tercera edad con la ayuda
de la ley que regula el régimen general de pensiones, de tal manera que el
inicio de la ‘tercera edad’ coincida con el momento en que se puede acceder al
amparo de vejez, que en la actualidad es de 60 años para los hombres y 55 para
las mujeres[47].
Deberá entenderse entonces que los accionantes en los expedientes analizados, la
señora Franco Lopesierra, de 82 años de edad, y los señores Castaño Panesso, de
72 años de edad, y Sánchez Pilonieta, de 68 años de edad, pertenecen a la
tercera edad y deben considerarse sujetos de especial protección, por lo que el
análisis del requisito de subsidiariedad será más flexible.
Considera la Sala que, si bien “el
juez constitucional puede presumir la idoneidad del proceso laboral, medio
específicamente diseñado por el legislador para resolver controversias
pensionales”[48],
las circunstancias personales de los solicitantes apuntan a que su duración
podría ser demasiado larga, teniendo en cuenta que la señora Franco Lopesierra
y los señores Castaño Panesso y Sánchez Pilonieta, argumentaron que la falta
del reconocimiento de la pensión afecta gravemente su mínimo vital, situación
que además de razonable en el caso de personas de edad avanzada como las aquí
accionantes -en el sentido de que ya no harían parte de la población
económicamente activa-, se debe tener como cierta teniendo en cuenta que  para
el caso de la señora Franco Lopesierra el Municipio de Maicao nunca
controvirtió tal afirmación, y esta aportó pruebas en torno a su dependencia
económica con relación a su nieta (ver supra. Antecedentes, numeral
1.2.2.5.).
En cuanto a la situación de los
señores Castaño Panesso y Sánchez Pilonieta, se aplica a su favor la presunción
de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[49], además de
que el señor Castaño Panesso aportó elementos de convicción en torno al peligro
en que se encuentra su mínimo vital por la falta de la pensión a la que
considera tener derecho (ver supra. Antecedentes, numeral 1.3.2.5.).
Ante la
comprobación de las circunstancias personales de los solicitantes y la amenaza
a su derecho al mínimo vital por la negación de sus pensiones, reflejada en los
medios de prueba que refuerzan su argumento, aparece probada la ineficacia del
medio judicial ordinario y por lo tanto, cumplido el requisito de
subsidiariedad en los casos analizados.
2.2.
Inmediatez.
2.2.1. Expediente T-3287471.
El derecho de petición que
motiva la solicitud de amparo fue elevado ante la entidad el 24 de mayo de 2011
y la tutela presentada el 16 de septiembre de 2011, por lo que sólo han
transcurrido menos de 4 meses entre la ocurrencia de los hechos y la solicitud
de amparo. Igualmente, la suspensión en el estado pensional de la accionante le
habría sido anunciada el 16 de septiembre de 2011, el mismo día de la
presentación de la acción de tutela.
2.2.2. Expediente T-3288731.
La accionante interpuso acción
de tutela a través de su nieta el 16 de septiembre de 2011, atacando la
decisión del Instituto de Seguros Sociales, plasmada en la Resolución 0001586
del 11 de febrero de 2010, de modo que entre el momento en que se concretó la
supuesta afectación de los derechos y la interposición de la acción de tutela
transcurrieron  un año y 7 meses.
Este término, si bien algo
prolongado, se considera razonable para la interposición de la acción de
tutela, teniendo en cuenta las condiciones de edad y salud de la señora Franco
Lopesierra que incluso la obligaron a recurrir a solicitar el amparo por
interpuesta persona, y que se aprecia un nivel de diligencia adecuada ya que
entre el momento en el que se profirió la resolución  mencionada, ha solicitado
elementos adicionales para sustentar sus pretensiones[50].
2.2.3. Expediente T-3289109.
El señor Castaño Panesso
interpuso la acción de tutela el 4 de octubre de 2011, atacando los efectos de la
Resolución 2209 de junio 21 de 2011, de modo que entre el momento en que se
concretó la supuesta afectación de los derechos y la interposición de la acción
de tutela transcurrieron cerca de 3 meses y medio, un término razonable para el
ejercicio de la acción.
2.2.4. Expediente T-3302519.
El señor Sánchez Pilonieta
interpuso su acción de tutela el 8 de septiembre de 2011, atacando los efectos
de la Resolución 024986 de julio 22 de 2011, de modo que entre el momento en
que se concretó la supuesta afectación de los derechos y la interposición de la
acción de tutela transcurrió cerca de 1 meses y medio, un término razonable
para el ejercicio de la acción.
3. Problema jurídico
constitucional.
La Corte Constitucional examinará dos problemas jurídicos
fundamentales:
3.1. Si se
produjo la vulneración del derecho de petición de la accionante en el
expediente T-3287471, quien solicitó al ISS Pensiones la revocatoria directa de
la Resolución 7572 de 2010, teniendo en cuenta que no obra prueba en el
expediente de algún tipo de pronunciamiento sobre el particular.
3.2. Si el
Instituto de Seguros Sociales, frente a los restantes expedientes, y el
Municipio de Maicao en el caso T-3288731, incurrieron en vía de hecho
administrativa al no reconocer las pensiones solicitadas al desconocer
circunstancias debidamente probadas por los solicitantes, imponer barreras no
contempladas  en la Ley para acceder a la pensión o desconocer la Ley
aplicable, al momento de expedir las resoluciones que definieron los
respectivos casos.
4. Vulneración del derecho de
petición.
4.1. El Derecho de Petición en solicitud de
revocatoria directa – Reiteración de jurisprudencia.
4.1.1. El derecho de petición está contemplado en el
artículo 23 de la Carta, indicando que “[t]oda persona tiene derecho a
presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés
general o particular y a obtener pronta resolución”. El artículo 85 de la
Constitución, lo enlista como uno de aquellos derechos de aplicación inmediata.El
Código Contencioso Administrativo indica en su artículo 6, refiriéndose al
derecho de petición de interés general, que “[l]as peticiones se resolverán
o contestarán dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de su
recibo. Cuando no fuere posible resolver o contestar la petición en dicho
plazo, se deberá informar así al interesado, expresando los motivos de la
demora y señalando a la vez la fecha en que se resolverá o dará respuesta”.
4.1.2. La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
indicado que el derecho de petición tiene rango de fundamental y puede ser
protegido por vía de tutela, especialmente porque en muchas ocasiones tiene un
carácter instrumental para hacer realidad otros derechos de rango fundamental e
incluso brindar espacios de participación ciudadana “al permitirles a los
particulares acercarse a la administración para reclamar de las autoridades la
respuesta a sus inquietudes y cuestionamientos”[51]. Se ha establecido que
la respuesta al derecho de petición debe cumplir con los siguientes requisitos:
“i) [D]eben contener una respuesta de fondo, pues
aquellas respuestas que están dirigidas a evadir la información o a aplazar la
toma de decisión, constituyen una clara afectación de este derecho fundamental,
ii) deben ser oportunas, iii) deben ser claras, suficientes y congruentes con
lo pedido”[52].
Igualmente, en reiterada jurisprudencia se ha
determinado que la falta de respuesta del derecho de petición implica la
afectación de su núcleo esencial.
En lo referido a solicitudes encaminadas a obtener la
revocatoria directa de actos administrativos, ha considerado la jurisprudencia
que las solicitudes “no solo buscan controvertir un determinado acto, sino
que hacen uso del derecho fundamental de petición y de acuerdo a lo reseñado,
la administración está en la obligación de resolver [las][53]”[54].
Ha entendido la Corte que la petición, retomando los lineamientos decantados en
la sentencia T-304 de 1994, que  “la administración no puede demorar la
decisión de un recurso, más allá de los términos con que cuenta para la
práctica de pruebas,  es decir, treinta  (30) días, cuando el asunto no amerite
medio probatorio alguno, y de ser las pruebas  necesarias, un término
prudencial que consulte las cargas mismas de la administración, término que
debe ser razonable. Razonabilidad que se apreciará en cada caso, y que
dependerá, en últimas, de la naturaleza del asunto recurrido.|| Esto se
ratifica con el hecho de que si la administración, pasados dos (2) meses de
presentado el recurso no lo ha resuelto, sigue obligada a resolver, sin
eximirse de responsabilidad alguna”[55].
4.2. El Caso Concreto frente al derecho de petición:
Expediente T- 3287471.
En el expediente consta que la accionante acudió al
derecho de petición a través de escrito radicado el 24 de mayo de 2011[56], en el que
solicitó la revocatoria directa de la Resolución 7572 de 2010, que reconoció su
pensión especial de vejez de madre trabajadora con hijo inválido. Revisado el
expediente, se aprecia que no se aportó respuesta alguna frente a esta
petición, habiendo la accionante destacado que el Instituto de Seguros Sociales
no se había pronunciado frente a la misma, afirmación que se presume cierta en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 dada la
falta de contestación a la acción de tutela por parte de la entidad accionada,
de modo que transcurrieron 3 meses y 23 días sin que se obtuviera una
respuesta.
La
accionante en el presente caso refirió además que la entidad accionada decidió
“de manera abusiva suspender el pago de mi Pensión especial para la nómina
de Mayo de 2011”[57], y que “esta
restricción que ya no se opera, en mi caso porque la Pensión fue reconocida de
manera definitiva, esto me llevó a elaborar la petición del 28/07/2011”[58], cuestión
que haría inferir la existencia de un segundo derecho de petición. Sin embargo,
la accionante no aportó con su escrito de tutela prueba alguna que permitiera
verificar la existencia del mismo, a la vez que se aprecia en la certificación
de la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados –
Coordinación Nacional de Nómina de Pensionados del 16 de septiembre de 2011,
aportada por la propia accionante, que para la nómina de Agosto de 2011 se
consignó en la cuenta personal de la accionante el valor correspondiente a su
asignación pensional[59].
Esto implica que para el momento de la interposición de la acción de tutela, el
16 de septiembre de 2011, se había cancelado la última mesada pensional
causada, es decir la correspondiente a agosto de 2011, de manera que no se
aprecia la afectación de algún otro derecho fundamental.
En este sentido, se verifica que
en el presente caso se presentó una vulneración del derecho fundamental de
petición, situación que analizó y sobre la que se pronunció el Juzgado Cuarto
de Familia de Bucaramanga mediante su sentencia del 29 de septiembre de 2011
tutelando el derecho de petición y ordenando al Instituto de Seguros Sociales “dar
respuesta de fondo, clara y precisa al (sic) solicitud elevada por la
señora FABIOLA SOLANGE RUEDA VILLALBA, con relación a la solicitud de
revocatoria directa presentada el 12 de mayo de 2011”[60], en el término de 2 días
siguientes a la notificación del fallo.
Debido a lo anterior, por haberse verificado la
vulneración del derecho de petición de la accionante, se confirmará la
Sentencia del 29 de septiembre de 2011 del Juzgado Cuarto de Familia de
Bucaramanga, por las consideraciones antes analizadas.
5.
Vulneración del derecho al debido proceso administrativo y el derecho a la
seguridad social – Reiteración de jurisprudencia.
5.1. El derecho al debido proceso en las actuaciones
administrativas con relación a solicitudes pensionales.
La Constitución de 1991, al
establecer en el artículo 29[61]
el derecho fundamental al debido proceso, no pretendió restringir su alcance a
las actuaciones judiciales sino que delineó su ámbito para comprender también
las actuaciones administrativas. Es así que se puede definir el debido proceso
como “el que se cumple con arreglo a los procedimientos previamente
diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes
están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando
quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el
juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la
creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una
obligación o sanción”[62].
En este sentido, el administrado también es sujeto de
protección constitucional contra actos arbitrarios o contrarios al ordenamiento
jurídico que se producen, por ejemplo, con ocasión del reconocimiento de
pensiones, escenario sobre el que la Corte Constitucional se ha pronunciado
profusamente. Debe destacarse que gracias al desarrollo que ha tenido la
jurisprudencia en torno a la caracterización de la vulneración al debido
proceso en materia judicial, se han utilizado las categorías establecidas para
dicha situación para facilitar el análisis de la afectación del derecho al
debido proceso en el ámbito administrativo, con la consideración de que aunque
diferentes en su concepción inicial, se presentan como útiles para la
identificación de actuaciones de la administración que comportan la afectación
de los derechos fundamentales del ciudadano[63].
La jurisprudencia se ha dado a la tarea de adaptar las causales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales al
lenguaje y características propias del ámbito administrativo, para lo cual se
recordará lo dicho por la Corte en la sentencia T-076 de 2011 sobre el
particular:
“13.1. Defecto orgánico, que se
estructura cuando la autoridad administrativa que profiere el acto objeto de
reproche constitucional carecía absolutamente de competencia para expedirlo.
Se trata, por ende, de una situación extrema, en donde resulta irrazonable
sostener que dicha autoridad estaba investida de la facultad de adoptar la
decisión correspondiente.
13.2. Defecto procedimental
absoluto, el cual se predica de la actuación administrativa, cuando ha sido
tramitada completamente al margen del procedimiento establecido por el
ordenamiento jurídico.  Este vicio tiene carácter cualificado, puesto que para
su concurrencia se requiere que (i) no exista ningún motivo
constitucionalmente válido o relevante que permitiera sobreseer el
procedimiento aplicable; (ii) las consecuencias de ese desconocimiento
involucren una afectación verificable de las garantías constitucionales, en
especial del derecho al debido proceso; y (iii) que el defecto observado
no haya sido solucionado a través de los remedios previstos por la ley para
subsanar errores en el procedimiento.
13.3. Defecto fáctico, que se
demuestra cuando la autoridad administrativa ha adoptado la decisión bajo el
absoluto desconocimiento de los hechos demostrados dentro de la actuación.
Este defecto, al igual que el anterior, tiene naturaleza cualificada, puesto
que para su estructuración no basta plantear una diferencia de criterio
interpretativo respecto a la valoración probatoria que lleva a cabo el
funcionario, sino que debe demostrarse la ausencia de vínculo entre los hechos
probados y la decisión adoptada.  Además, el error debe ser de tal magnitud que
resulte dirimente en el sentido del acto administrativo, de modo que de no
haber ocurrido, el acto hubiera tenido un sentido opuesto al adoptado.
13.4. Defecto material o
sustantivo, el cual concurre cuando la autoridad administrativa profiere el
acto a partir de la aplicación de normas inexistentes, inconstitucionales,
declaradas ilegales por la jurisdicción contenciosa o abiertamente inaplicables
para el caso concreto.  La jurisprudencia también ha contemplado que la
interpretación irrazonable de las reglas jurídicas es una causal de
estructuración de defecto sustantivo, evento en el que se exige una radical
oposición entre la comprensión comúnmente aceptada del precepto y su aplicación
por parte de la autoridad administrativa, situación que encuadra en lo que la
doctrina define como interpretación contra legem.
13.5. Error inducido o vía de
hecho por consecuencia, defecto que se predica cuando la autoridad
administrativa adopta una decisión contraria a los derechos fundamentales de
las partes interesadas, debido a la actuación engañosa por parte de un tercero.
13.6. Falta de motivación, que
corresponde a los actos administrativos que no hacen expresas las razones
fácticas y jurídicas que le sirven de soporte.  Este defecto ha tenido un
profundo desarrollo por la jurisprudencia constitucional, la cual ha señalado
que la motivación del acto administrativo es un aspecto central para la
garantía del derecho al debido proceso de las partes, puesto que la ausencia de
tales premisas impide expresar cargos de ilegalidad o inconstitucionalidad ante
la jurisdicción contenciosa distintos al de desviación de poder de que trata el
artículo 84 C.C.A., lo que a su vez conlleva una grave afectación, tanto del
derecho de defensa del afectado, como del principio de publicidad propio de la
función administrativa.[64]
Esta postura ha llevado a que la jurisprudencia de esta Corporación haya
previsto que incluso en los eventos en que el ordenamiento confiere a
determinadas autoridades administrativas la potestad discrecional para adoptar
ciertas decisiones, tal facultad no puede entenderse como un ámbito para el ejercicio
arbitrario del poder, lo que implica que en ese escenario también deba hacerse
expresa la motivación de la decisión.[65]
13.7. Desconocimiento del
precedente constitucional vinculante, defecto que ocurre cuando la autoridad
administrativa obra, de forma injustificada, en contravía del contenido y
alcance de los derechos fundamentales que ha realizado, con efectos obligatorios,
la Corte Constitucional.
13.8. Violación directa de la
Constitución, lo que se predica del acto administrativo que desconoce, de forma
específica, normas de la Carta Política.  Ello se evidencia cuando la
Constitución prevé reglas positivas particulares con efecto inmediato, que
determinan consecuencias jurídicas verificables y, a pesar de ello, la autoridad
desconoce esos mandatos o profiere actos que contradicen las reglas
mencionadas”[66].
5.2. Análisis del caso concreto: expediente T-3288731.
5.2.1. En el caso expuesto por
la señora Franco Lopesierra destaca el hecho de que las
circunstancias acreditadas por ella al momento de la solicitud de su pensión de
jubilación no fueron tenidas en cuenta por el Instituto de Seguros Sociales,
que se basó plenamente en las circunstancias certificadas por el Municipio de
Maicao, que en un momento reconoció a la accionante un tiempo laborado,
mientras que posteriormente, y aparentemente por la destrucción de sus
archivos,  acreditó ante el ISS Pensiones un tiempo menor de cotización. Se
evidencian entonces dos actuaciones administrativas independientes que
desconocen los derechos de la señora Franco Lopesierra y que terminan
por impedirle el acceso a la pensión de vejez a la que tiene derecho.
5.2.2. La certificación del
tiempo laborado por el Municipio de Maicao.
La
accionante aportó al proceso fotocopias autenticadas de dos certificaciones
expedidas por funcionarios diferentes del Municipio de Maicao, una del
Archivo del Municipio en donde se expone con claridad que “la Señora: AIDA
RAQUEL FRANCO LOPESIERRA, identificada con Cédula de ciudadanía número
26’957.407 expedida en Maicao, quien fue nombrada según Acta de Posesión Número
115 de fecha 13 de Octubre de 1965, para el Cargo de Aseadora del Palacio
Municipal y ocupó dicho cargo hasta el día 25 de Junio de 1980, cuando fue
desvinculada por Decreto 072 de la fecha”[67]
y otra de la Secretaria de la Caja de Previsión Social Municipal, en la que
consta que la señora Franco Lopesierra “[l]aboró en este municipio a partir
del 13 de octubre de 1965 hasta el 25 de junio de 1980 y durante su permanencia
estuvo afiliada a la Caja de Previsión Social”[68]. Estas certificaciones
datan del año 1996, fecha en la que la accionante acudió por primera vez al
Instituto de Seguros Sociales a solicitar la pensión
que fue negada mediante Resolución 01519 del 15 de abril de 1999[69] en la que
consta que “esta entidad [el Instituto de
Seguros Sociales] consultó el proyecto de liquidación de la pensión a
la entidad concurrente [el Municipio de Maicao] mediante
oficio GNAP No 12096 del 18 de diciembre de 1998 (fl.70) para que se
pronunciara sobre la cuota parte asignada, entidad que con oficio calendado el
12 de enero de 1999 (Fl.77) expresa que carecen de los archivos que les permita
verificar los aportes realizados a la Caja de Previsión Social municipal de
Maicao, por cuanto los mismos ‘fueron dados de baja por encontrarse en mal
estado’”[70].
Aún más, la accionante aportó declaración juramentada de los señores Héctor
Peña y Martín Ortega, en la que manifiestan que la señora Franco Lopesierra
laboró en el municipio de Maicao a partir del 13 de octubre de 1965 y el 25 de
junio de 1980[71].
En su contestación, la entidad
accionada destaca que “[c]abe resaltar que el Municipio
de Maicao, a través de funcionario responsable no puede certificar periodos
distintos a los que constan en sus archivos
[… y que…] el Municipio de Maicao ha certificado el tiempo de servicios que
aparece en sus archivos, pues no le es dado al funcionario competente agrupar o
quitar tiempos o periodos de labores de ningún funcionario o trabajador del
mismo”[72].
Frente
a la situación establecida en sede de revisión, se aprecia que la entidad se ha
limitado a certificar los tiempos que constan en sus archivos, situación que no
parecería contraria a los derechos fundamentales, de no ser porque está claro
que para el año 1999 dichos archivos ‘fueron dados de baja por encontrarse
en mal estado’ según informó el Municipio de Maicao al Instituto de Seguros Sociales, y que la accionante cuenta con
certificaciones -que anteceden a la fecha de la destrucción del archivo- de las
cuales se desprende con claridad que laboró como aseadora del Palacio
Municipal de Maicao – Guajira, entre el 13 de octubre de 1965[73] y el 25 de junio de 1980[74]. Además de
lo anterior, el Municipio de Maicao, al contestar la
tutela, en lugar de probar una supuesta discontinuidad en el tiempo de
servicio, por ejemplo a través de actas de posesión y actos administrativos de
desvinculación, se limita a afirmar que no consta más información en sus
archivos, ocultando que los mismos habían sido destruidos y desconociendo que
la accionante aportaba con su solicitud de tutela elementos probatorios, emanados
de sus propios funcionarios, que consiguen acreditar con suficiencia el hecho
de que habría laborado de manera continua en dicha entidad, y no de manera
discontinua en los periodos certificados erradamente por el municipio. Debe
destacarse que las deficiencias y dificultades administrativas no pueden
constituirse en barreras que impidan la realización de los derechos
fundamentales de los administrados, como pretende hacerse en el presente caso.
De lo
anterior se desprende que el Municipio de Maicao, al ser consultada como
entidad concurrente frente a la obligación pensional de la señora Franco
Lopesierra, y haber certificado un tiempo de servicio
diferente al efectivamente laborado por la trabajadora, incurrió en
defecto fáctico, especialmente porque no logró desvirtuar los elementos de
prueba aportados por ella, y que la propia entidad debía conocer pues provienen
de sus funcionarios, en los que se certifica claramente que la accionante
laboró entre el 13 de octubre de 1965 y el 25 de junio de 1980 de manera
continua; lo anterior implica la existencia de una afectación al derecho al
debido proceso de la accionante.
5.2.3. La negativa de la
pensión de vejez de la señora Franco Lopesierra por parte del Instituto de Seguros Sociales.
La negativa de la pensión de vejez de la señora Franco
Lopesierra, operada mediante Resolución 0001586 del 11 de febrero de 2010[75], se basa en
que ésta no consigue acreditar el tiempo de servicio necesario para acceder a
la prestación solicitada. Esta circunstancia, si bien es en parte  consecuencia
de la certificación contraria a la verdad emitida por el Municipio de Maicao en cuanto al tiempo de servicio
laborado por la accionante, y por ende producto de un acto contrario al derecho
al debido proceso por haber incurrido en defecto fáctico –lo que podría indicar
un error inducido (ver supra.) en la actuación del ISS Pensiones-,
también implica una actuación administrativa irrazonable por parte del Instituto
de Seguros Sociales, pues a partir de la Resolución
01519 del 15 de abril de 1999[76]
está claro que conocía de la realidad de la situación laboral de la accionante.
Lo anterior se desprende de las siguientes consideraciones vertidas en dicha
Resolución:
-
“Para acreditar las semanas necesarias para la pensión se presentan
certificados sobre tiempo de servicio al sector público no cotizado al ISS,
así: || ENTIDAD Municipio de Maicao (Caja Mpal) ||
PERIODO 13-10-65 al 25-06-80 || TOTAL DIAS 5.292”[77], y
-
“Que el tiempo de servicio cotizado a otras entidades de previsión
del sector público y el cotizado al ISS, permite cumplir las 1000 semanas como
mínimas exigidas para la pensión, reuniendo en esta forma los requisitos que
exige el artículo 33 de la Ley 100 de 1993”[78].
Esto implica que el Instituto de
Seguros Sociales ya era conocedor del cumplimiento de los requisitos para
acceder a la pensión desde el año 1999, circunstancia que se desconoció en la Resolución
0001586 del 11 de febrero de 2010[79],
en la que solamente se le reconoció un tiempo laborado al sector público, pero
no cotizado al ISS de 4811 días, equivalentes a 13 años, 4 meses y 11 días.
Estas consideraciones indican que si bien el Instituto de Seguros Sociales pudo haber sido inducido a error por
una certificación contraria a la realidad emanada del Municipio de Maicao,
también era conocedor del hecho de que la accionante, incluso para 1999,
cumplía con todos los requisitos para acceder a la pensión solicitada, incluido
el tiempo de cotización de más de 1000 semanas o 20 años, de modo que incurrió
también en un defecto fáctico, pues es clara la ausencia de vínculo entre los
hechos probados y la decisión adoptada, ya que es absolutamente contrario a la
lógica y a la normativa aplicable que cuando se encuentran acreditados lo
requisitos para acceder a una pensión, ésta se niegue.
5.2.4. Conclusión frente al
expediente T-3288731.
En el
presente caso está clara la vulneración del derecho al debido proceso
administrativo, tanto por parte del Municipio de Maicao como del instituto de
Seguros Sociales, por la ocurrencia de un defecto fáctico, en tanto profirieron
actos administrativos que desconocieron la realidad, acreditada con claridad
por la señora Franco Lopesierra.
Por las
anteriores consideraciones, se revocará la sentencia de instancia para en su
lugar tutelar el derecho al debido proceso administrativo y a la seguridad
social, dejar sin efectos la Resolución 0001586 del 11 de febrero de 2010,
expedida por el Instituto de Seguros Sociales,
y demás decisiones mediante las cuales se haya negado la solicitud de
reconocimiento de la pensión solicitada por la señora Franco Lopesierra, y se
ordenará al Instituto de Seguros Sociales que en el
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, expida a favor de señora Franco Lopesierra la resolución correspondiente al reconocimiento de la
pensión solicitada, de acuerdo a la normativa aplicable más favorable a la
accionante.
Igualmente, se declarará la existencia de una vulneración
al derecho al debido proceso administrativo por parte del Municipio de Maicao y
se le advertirá para que se abstenga de incurrir nuevamente en conductas que
afecten los derechos de los administrados por desconocer la realidad debido a
las deficiencias en los archivos municipales.
5.3. Análisis de caso
concreto: expediente T-3289109.
5.3.1. En el caso del señor Guillermo Castaño Panessose
aprecia que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución 2209 de junio
21 de 2011[80]
reconoció que el tiempo laborado por el accionante excede las 1000 semanas
requeridas para acceder a la pensión de jubilación –reconociendo que trabajó 1059
semanas-, pero que debido a que “revisado el formato CLEBP emanado del
Departamento de Caldas, aportado a folio 12, se observa que los periodos entre
el 19 de Noviembre de 1964 al 31 de enero de 1967 no fueron aportados a caja
o fondo como lo es requisito para dar aplicación a la mencionada norma,
razón por la cual estos tiempos no se pueden tener en cuenta para la aplicación
de esta norma, en virtud de lo anterior no le es aplicable este régimen, por lo
tanto el tiempo real aplicable serían 6625 días equivalentes a 18 años 04
meses y 25 días (946 semanas)”[81].
A pesar de
lo sostenido por el Instituto de Seguros Sociales, lo claro es que el
accionante si trabajó en el periodo comprendido entre el 19 de noviembre de
1964 y el 31 de enero de 1967, de acuerdo con certificación expedida por el Grupo
de Gestión Administrativa de la Gobernación de Caldas, en donde consta que el
accionante laboró al servicio del Departamento de Caldas en los siguientes
periodos:
Municipio
Cargo
Desde
Hasta
Pueblo
Rico
Celador de
Rentas
19-11-1964
22-02-1965
Apia
Celador de Rentas
23-02-1965
08-01-1967
La Dorada
Celador de Rentas
09-01-1967
24-07-1967
Samaná
Celador de Rentas
25-07-1967
19-02-1968
Samaná
Celador de Rentas
17-06-1968
19-02-1969
Chinchiná
Celador de Rentas
20-02-1969
31-07-1969
Palestina
Celador de Rentas
01-08-1969
14-09-1969
La Dorada
Celador de Rentas
15-09-1969
31-01-1970
Manizales
Auxiliar
Servicios Generales – Secretaría Servicios Administrativos
01-06-2000
31-08-2001
Y  que hasta
el 31 de enero de 1970 “se efectuaron descuentos de ley […] con
destino a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL”[82].
Se aprecia
que hay una disparidad en el criterio del Instituto de Seguros Sociales y del
Departamento de Caldas en torno a la realización de aportes a la Caja Nacional
de Previsión, pero no sobre el hecho de que el accionante laboró en el periodo
que el ISS Pensiones no quiere reconocer como válido para el cómputo del tiempo
de cotización.
Al respecto es conveniente anotar que si
la negativa en cuanto al reconocimiento del tiempo laborado obedece a la mora
en el pago patronal a favor de CAJANAL, entre los años 1964 y 1967, esta
circunstancia no puede ser imputada al trabajador ni implicar una barrera para
el acceso a su pensión de vejez, en tanto la jurisprudencia constitucional ha
reconocido abundantemente[83],
que la falta de pago de aportes a la seguridad social por parte del empleador
no constituye motivo suficiente para negar el reconocimiento y pago de la
pensión de vejez que se reclama. Es así como la Corte Constitucional ha
establecido reiteradamente, que “dado que la Ley 100 de 1993 otorga
distintos mecanismos para que esas entidades efectúen los cobros
correspondientes, incluso coactivamente, con el objeto de preservar la
integridad de los aportes se entiende que la negligencia en el uso de dichas
facultades, no puede servir de excusa para negar el reconocimiento y pago de
una pensión, puesto que tal actitud equivaldría a imputar al trabajador las
consecuencias del incumplimiento de las obligaciones legales del empleador y la
correlativa falta de acción de la entidad encargada del cobro de los aportes[84]”[85]. Sobre el
particular cabe mencionar lo dicho en la sentencia T-106 de 2006[86]:
“Es pues
necesario separar jurídicamente el vínculo entre el patrono y la EAP y la
relación entre la EAP y el trabajador. Por ende, en esta primera hipótesis, la
Corte concluye que exigir el traslado efectivo de las cotizaciones para que se
puedan reconocer las semanas o tiempos laborados por el trabajador constituye
un requisito innecesariamente gravoso para el empleado, pues la propia ley
confiere instrumentos para que la entidad administradora de pensiones pueda
exigir la transferencia de los dineros, mientras que el trabajador carece de
esos mecanismos”[87].
(Subrayas fuera del texto original).
De lo anterior se desprende que la decisión del Instituto de
Seguros Sociales de negar la prestación reclamada por el accionante, con el
argumento de que el Departamento de Caldas no habría realizados aportes a caja
alguna, desconoce el hecho de que la carga de exigir el pago de dicho aporte le
corresponde no al empleado sino precisamente al Instituto de Seguros Sociales;
y al imponerle tal carga, el ISS Pensiones incurre en un defecto sustantivo al
hacer una interpretación irrazonable de las reglas jurídicas aplicables al
caso, invirtiendo de manera injustificada la carga en torno a la corrección de la
mora patronal, con lo cual, de paso, desconoce la abundante jurisprudencia de
esta Corporación, que una y otra vez ha reiterado que la carga que se impuso en
este caso al señor Castaño Panesso no le corresponde, e implicaría una
vulneración al derecho al debido proceso administrativo y a la seguridad
social.
5.3.2. Conviene destacar una segunda hipótesis en cuanto al
no reconocimiento del periodo laborado por el señor Castaño Panesso entre los
años 1964 y 1967, que se basaría en el hecho de que el Departamento de Caldas
no hubiera estado obligado a cotizar a caja o fondo alguno, pues estaría
obligado directamente al eventual pago de la prestación de vejez.
Bajo esta segunda aproximación, tampoco habría una razón
jurídicamente válida para el Instituto de Seguros Sociales de negarse a
reconocer el tiempo laborado por el accionante en tanto se ha reconocido
jurisprudencialmente que sin importar que se hubiere cotizado a una caja o
fondo, o no, siempre habrá un eventual responsable de la prestación de vejez,
siendo lo fundamental al analizar el cumplimiento de los requisitos que el
trabajador hubiere trabajado efectivamente durante el tiempo requerido[88],
correspondiendo a la entidad encargada del pago de la prestación –en este caso
el Instituto de Seguros Sociales- procurar el pago de la parte de la pensión
que no le corresponda de acuerdo a la Ley, sin que ello pueda oponerse a la
realización de los derechos del entonces trabajador que busca ahora pensión.
Frente a lo anterior, valga recordar que el régimen de transición, que se
aplica para en el caso del accionante[89],
solamente contempla la pervivencia de las normas derogadas por la Ley 100 de
1993 en cuanto a los tiempos de cotización y a las edades para acceder a la
prestación, no así a otras circunstancias que deben regirse por las
disposiciones de la normativa actual[90].
De las anteriores consideraciones, sumadas al hecho de que
el Departamento de Caldas sostiene que se realizaron aportes a la Caja Nacional
de Previsión[91],
se encuentra que esta hipótesis tampoco serviría como sustento válido para no
reconocer las semanas efectivamente trabajadas por el señor Castaño Panesso.
5.3.3. Conclusión frente al
expediente T-3288731.
En el
presente caso está clara la vulneración del derecho al debido proceso
administrativo por parte del instituto de Seguros Sociales, ante la ocurrencia
de un defecto sustantivo, en tanto profirieron actos administrativos basados en
interpretaciones irrazonables de las normas aplicables al caso concreto y
desconocer la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional en cuanto se
le impuso la carga a quien solicitaba la pensión de vejez, el señor Castaño
Panesso, de afrontar una eventual mora patronal, cuando en realidad la misma
correspondía al Instituto de Seguros Sociales.
Por las
consideraciones antes expuestas, se revocará la sentencia de instancia para en
su lugar tutelar el derecho al debido proceso administrativo y a la seguridad
social, dejar sin efectos la Resolución 2209 de junio 21 de 2011, expedida por
el Instituto de Seguros Sociales, y demás
decisiones mediante las cuales se haya negado la solicitud de reconocimiento de
la pensión solicitada por el señor Castaño Panesso, y se ordenará al Instituto de Seguros Sociales que en el término de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, expida a favor
del señor Castaño Panesso la resolución
correspondiente al reconocimiento de la pensión solicitada, de acuerdo a la
normativa aplicable más favorable al accionante.
5.4. Expediente T-3302519.
5.4.1. El señor Carlos Alberto Sánchez Pilonieta expuso, entre otras, que el Instituto de Seguros Sociales
negó su pensión, ante el supuesto incumplimiento del requisito de haber
acreditado al menos 1000 semanas de cotización, puesto que sólo le habría
reconocido un total cotizado de 999, en parte porque según el Instituto de Seguros Sociales, el asegurado para el
mes de julio de 2003 y entre el mes de junio de 2007 y agosto de 2007, habría
cotizado “en forma interrumpida, para pensión pero no acreditó haber
efectuado pagos para salud, razón por la cual esas semanas no se tuvieron en
cuenta para estudiar la prestación reclamada”[92].
Esta sola consideración se opone a lo
sostenido por la jurisprudencia constitucional en cuanto a los eventuales
efectos de la falta de cotización al régimen de seguridad social en salud
frente a la acreditación de requisitos pensionales del trabajador, en la que se
ha establecido con claridad, que al ser la cotización concurrente y simultánea
al sistema de salud y de pensiones un requisito no contemplado en la normativa
aplicable[93],
su exigencia como requisito para tener en cuenta el tiempo cotizado al sistema
pensional implica la vulneración del derecho al debido proceso del solicitante.Es así como a pesar de que la base para cotizar al
sistema general de pensiones es la misma para cotizar al sistema de salud, esto
“no implica que al no cotizar en el sistema de salud se afecte las
cotizaciones efectuadas en el sistema general de seguridad social en pensiones”[94], de tal
forma que “[e]n concordancia con la jurisprudencia de esta Corporación,
constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso supeditar el
reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, al pago de aportes al Sistema
de Salud[95]”[96].
5.4.2. En cualquier caso, y si
en gracia de discusión se planteara la obligatoriedad de la cotización
simultánea como requisito para el cómputo del tiempo laborado en el sistema de
seguridad social en pensiones, el accionante aportó certificación de pago de
aportes de la EPS Sanitas del 6 de julio de 2009, en donde consta que dicha
empresa recibió aportes correspondientes al periodo comprendido entre los meses
de noviembre de 2002 y julio de 2003[97],
lo cual implica que, teniendo en cuenta que se le ha reconocido una cotización
de 999 semanas, el hecho de acreditar la cotización al sistema de salud para el
mes de julio de 2003 (4 semanas), implicaría el cumplimiento de los requisitos
necesarios para acceder a la pensión.
5.4.3. Conclusión frente al
expediente T-3302519.
Teniendo en cuenta lo anterior, queda evidenciada la
aplicación por parte del Instituto de Seguros
Sociales de una interpretación normativa que implica el desconocimiento
del derecho fundamental al debido proceso del señor Sánchez Pilonieta, en
cuanto no se tuvo en cuenta como cotizado un tiempo en el cual no se habrían
realizado simultáneamente cotizaciones al sistema de salud y al de pensiones.
Por las
consideraciones antes expuestas, se revocará la sentencia de segunda instancia
que confirmó el fallo del a quo, para en su lugar tutelar el derecho al
debido proceso administrativo y a la seguridad social, dejar sin efectos la Resolución
024986 de julio 22 de 2011, expedida por el Instituto de
Seguros Sociales, y demás decisiones mediante las cuales se haya negado
la solicitud de reconocimiento de la pensión solicitada por el señor Sánchez
Pilonieta, y se ordenará al Instituto de Seguros
Sociales que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, expida a favor del señor Castaño Panesso
la resolución correspondiente al reconocimiento de la
pensión solicitada, de acuerdo a la normativa aplicable más favorable al
accionante.
5. Razón de la decisión.
En el presente caso se encontró probada la vulneración al
derecho de petición de la señora Fabiola Solange Rueda Villalba ante la
comprobación de la existencia de una solicitud elevada por ella pidiendo la
revocatoria directa del acto por medio del cual se le reconoció la pensión
especial de vejez de madre trabajadora con hijo discapacitado, sin que
existiera evidencia de respuesta alguna por parte del Instituto de Seguros
Sociales, razón por la cual se confirmó la decisión de instancia que amparó su
derecho de petición.
En los casos expuestos por la señora Aída Raquel Franco
Lopesierra, y los señores Guillermo Castaño Panesso y Carlos Alberto Sánchez
Pilonieta se encontró probada la existencia de vías de hecho administrativas
por defectos fácticos y sustanciales, con lo cual se vulneraron los derechos al
debido proceso administrativo de los solicitantes, ante lo cual la Corte
dispuso la revocatoria de los fallos revisados, para en su lugar tutelar los
derechos al debido proceso y a la seguridad social, disponiendo lo pertinente
para el restablecimiento de los derechos de los accionantes.
III.
DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia del 29 de septiembre de 2011 del Juzgado
Cuarto de Familia de Bucaramanga correspondiente al expediente T-3287471, que
tuteló el derecho de petición a la señora Fabiola Solange Rueda Villalba, por
las consideraciones antes analizadas.
SEGUNDO.- REVOCAR
los fallos del 15 de Julio de 2011 del Juzgado Segundo Penal del Circuito para
Adolescencia con Funciones de Conocimiento de Cartagena, correspondiente al
expediente T-3288731 por acción de tutela promovida por la señora Aída Raquel
Franco Lopesierra; del 19 de Octubre de 2011 del Juzgado Primero Administrativo
del Circuito de Manizales correspondiente al expediente T-3289109 por acción de
tutela promovida por el señor Guillermo Castaño Panesso; y del 26 de Octubre de
2011 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal, que
confirmó la sentencia del 22 de Septiembre de 2011 del Juzgado Diecisiete Penal
del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, correspondiente al
expediente T-3.302.519 por acción de tutela promovida por Carlos Alberto
Sánchez Pilonieta, y en su lugar, CONCEDER a
los mencionados accionantes la tutela  de sus derechos al debido proceso
administrativo y a la seguridad social.
TERCERO.- DEJAR SIN
EFECTOS la Resolución 0001586 del 11 de febrero de 2010, expedida por el Instituto
de Seguros Sociales, y demás decisiones
mediante las cuales se haya negado la solicitud de reconocimiento de la pensión
solicitada por la señora Aída Raquel Franco Lopesierra; la Resolución 2209 de
junio 21 de 2011, expedida por el Instituto de
Seguros Sociales, y demás decisiones mediante las cuales se haya negado
la solicitud de reconocimiento de la pensión solicitada por el señor Guillermo Castaño
Panesso; y la Resolución 024986 de julio 22 de 2011, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, y demás decisiones mediante las
cuales se haya negado la solicitud de reconocimiento de la pensión solicitada
por el señor Carlos Alberto Sánchez Pilonieta.
CUARTO.- ORDENAR al
Instituto de Seguros Sociales que en el término de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia
expida a favor de señora Aida Raquel Franco Lopesierra, el señor Guillermo
Castaño Panesso y el señor  Carlos Alberto Sánchez
Pilonieta, las correspondientes resoluciones para el
reconocimiento de las pensiones solicitadas en cada caso, de acuerdo a la
normativa aplicable más favorable a cada uno de ellos, y atendiendo las
consideraciones de la presente sentencia.
QUINTO.- DECLARAR
que el Municipio de Maicao incurrió en una
vulneración al derecho al debido proceso administrativo de la señora Aida
Raquel Franco Lopesierra al no certificar adecuadamente el tiempo laborado por
ella en la entidad. Al respecto se ADVIERTE a la entidad para que se abstenga de incurrir nuevamente en conductas que afecten
los derechos de los administrados por desconocer la realidad debido a las
deficiencias en los archivos municipales.
SEXTO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
ADRIANA GUILLÉN
ARANGO       GABRIEL E. MENDOZA MARTELO
Magistrada
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Acción de tutela presentada el 16 de
septiembre de 2011 por la señora Rueda Villalba (folios 1 a 16 del cuaderno principal).
[2] Folios 5-7, Cuaderno Principal.
[3] Cfr. Folio 4, Cuaderno Principal.
[4] Cfr. Folios 11-14, Cuaderno Principal.
[5] Folio 9, Cuaderno Principal.
[6] Folio 10, Cuaderno Principal.
[7] Acción de tutela presentada el 16 de
septiembre de 2011 por la señora Narleth Solar Arredondo como agente oficioso de la señora Aída Raquel Franco
Lopesierra (folios 1 a 46 del cuaderno principal).
[8] Consta fotocopia auténtica del acta de
posesión de la señora Franco Lopesierra como aseadora del palacio municipal
suscrita el 13 de octubre de 1965. En ella consta que a la accionante se le
nombró mediante Decreto # 115 – Oficio No. 473 de 12 de octubre de 1965 (Folio 19, Cuaderno Principal).
[9] Consta fotocopia auténtica del Decreto No.
072 de junio 25 de 1980, por medio del cual se aceptó la renuncia de la señora
Franco Lopesierra (Folio 20, Cuaderno
Principal).
[10] Folio 24, Cuaderno Principal (fotocopia autenticada).
[11] Folio 25, Cuaderno Principal (fotocopia
autenticada).
[12] Folios 21-23, Cuaderno Principal.
[13] Ibíd.
[14] Folios 27-29, Cuaderno Principal.
[15] Folio 27, Cuaderno Principal.
[16] Ibíd.
[17] Folio 38, Cuaderno Principal.
[18] Folio 37, Cuaderno Principal.
[19] Acción de tutela presentada el 4 de octubre
de 2011 por el señor Castaño Panesso (folios 1 a 13 del cuaderno principal).
[20] Certificación No. 0279 del Grupo de Gestión
Administrativa de la Gobernación de Caldas. Folio 25, Cuaderno Principal.
[21] Folios 15-18, Cuaderno Principal.
[22] Folios 19-22, Cuaderno Principal.
[23] Folio 21, Cuaderno Principal.
[24] Folio 27-28, Cuaderno Principal.
[25] Folios 41-42, Cuaderno Principal.
[26] Acción de tutela presentada el 5 de
septiembre de 2011 por el señor Sánchez Pilonieta (folios 1 a 5 del cuaderno principal).
[27] Folios 18-19, Cuaderno Principal.
[28] Cfr. Folios 12-16, Cuaderno Principal.
[29] Folio 10, Cuaderno Principal.
[30] Folios 6-8, Cuaderno Principal.
[31] Folio 7, Cuaderno Principal.
[32] Mediante Auto del 19 de septiembre de 2011,
el Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga admitió la acción de tutela y
decidió vincular al trámite de la acción “al GERENTE DEL DEPARTAMENTO DE
PENSIONES DEL ISS, al CENTRO DE ATENCIÓN AL PENSIONADO –CAP- DEL ISS, al
GERENTE NACIONAL DE HISTORIA LABORAL DEL ISS y al VICEPRESIDENTE DE PENSIONES
DEL INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL A NIVEL NACIONAL”.
[33] Folios 67 – 80, Cuaderno Principal.
[34] Intervención recibida el 19 de octubre de 2011, misma
fecha en la que se profirió el fallo de tutela. (Folios 57-62, Cuaderno
Principal.
[35] Folios 81 a 85, Cuaderno Principal.
[36] Folio 92, Cuaderno Principal.
[37] Folios 43-54, Cuaderno Principal.
[38] Folios 4-9, Segundo Cuaderno.
[39] Folios 26-32, Cuaderno Principal.
[40] En Auto del 14 de diciembre de 2011 de la Sala de Selección de Tutela Número Doce de la Corte Constitucional, se dispuso la revisión de las providencias en cuestión y se procedió a su reparto.
[41] Folio 1, Cuaderno Principal.
[42] Folio 56, Cuaderno Principal.
[43] Cfr. D. 2591/91, artículo 5.
[44] Cfr. Constitución Política, Art. 85.
[45] Sentencia T-235 de 2010.
[46] Cfr. Sentencia T-589 de 2011. Al respecto dicha
providencia indicó: “Las consideraciones recién expuestas explican la
necesidad de que el juez tome en consideración las circunstancias personales de
los accionantes al evaluar la procedencia de la acción, con el fin de otorgar
un trato especial -de carácter favorable- a los sujetos de especial protección
constitucional o a quienes se encuentran en condiciones de debilidad o hacen
parte de grupos vulnerables, en aplicación de los incisos 2º y 3º del artículo
13 de la Carta, o de mandatos específicos de protección que cobijan a sujetos o
colectivos vulnerables. Contrario sensu, el artículo 13, inciso 1º de la Carta ordena que el juez realice un análisis estricto de subsidiariedad si el peticionario no
enfrenta situaciones excepcionales que le impidan acudir a la jurisdicción en
igualdad de condiciones a los demás ciudadanos”.
[47] Cfr. L.100/1993, Art. 33 (modificado por el Art. 9 de
la L.797 de 2003)
[48] Sentencia T-589 de 2011.
[49] “ARTICULO 20. PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el
informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por
ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime
necesaria otra averiguación previa”.
[50] Por ejemplo, recopilando testimonios el 4 de mayo de
2011  (folio 37, Cuaderno Principal), y obteniendo el Certificado de
Información Laboral del Municipio de Maicao del 23 de febrero de 2011 (folios
30-35, Cuaderno Principal).
[51] Sentencia T-802 de 2007.
[52] Ibíd.
[53] Se pueden consultar, entre otras, las sentencias
T-304 de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía y T-763/01, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[54] Sentencia T-135 de 2005.
[55] Sentencia T-304 de 1994, citada por la Sentencia T-135 de 2005.
[56] Folio 9, Cuaderno Principal.
[57] Folio 2, Cuaderno Principal.
[58] Ibíd.
[59] Folio 10, Cuaderno Principal.
[60] Folio 34, Cuaderno Principal.
[61] “El debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme
a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente
y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En
materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se
presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien
sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un
debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a
controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de
pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”.
[62] Sentencia C-214 de 1994.
[63] Cfr. Sentencias T-076 de 2011 y T-214 de 2004.
[64] Así, la Corte ha señalado reiteradamente que “[e]n
la Constitución de 1991, la motivación, que es expresión del principio de
publicidad, es constitucionalmente recogida en el artículo 209: ‘La función
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad’ (…). La Constitución de 1991 dispuso al Estado como social de derecho, es decir, que una de sus consecuencias
es el sometimiento al derecho, de ahí la importancia de la motivación del acto
administrativo puesto que de esta manera se le da una información al juez en el
instante que pase a ejercer el control jurídico sobre dicho acto, constatando
si se ajusta al orden jurídico y si corresponde a los fines señalados en el
mismo. Es la desviación de poder que hoy contempla el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo, como causal autónoma de nulidad de los actos
administrativos, y que antes se deducía del artículo 66 del anterior Código,
cuando se hablaba de abuso o desviación en las funciones propias del
funcionario público.” Cfr. Corte Constitucional, sentencia SU-250/98 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero)
[65] Existen dos líneas jurisprudenciales definidas sobre
esta materia. La primera, relativa a la necesidad de motivar los actos que declaran
la insubsistencia de funcionarios que desempeñan en provisionalidad cargos que
hacen parte de la carrera administrativa, precedente sintetizado, entre otras,
en la sentencia T-1112/08 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).  La segunda tiene que
ver con la obligación de motivar los actos que, en ejercicio de la facultad
discrecional, deciden el retiro de miembros de la fuerza pública.  Fallos
significativos sobre esta problemática fueron sintetizados en la sentencia
T-824/09 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
[66] Sentencia T-076 de 2011.
[67] Folio 24, Cuaderno Principal (fotocopia
autenticada).
[68] Folio 25, Cuaderno Principal (fotocopia
autenticada).
[69] Folios 21-23, Cuaderno Principal.
[70] Folio 22, Cuaderno Principal.
[71] Folio 37, Cuaderno Principal.
[72] Folios 68-69, Cuaderno Principal.
[73] Consta fotocopia auténtica del acta de
posesión de la señora Franco Lopesierra como aseadora del palacio municipal
suscrita el 13 de octubre de 1965. En ella consta que a la accionante se le
nombró mediante Decreto # 115 – Oficio No. 473 de 12 de octubre de 1965 (Folio 19, Cuaderno Principal).
[74] Consta fotocopia auténtica del Decreto No.
072 de junio 25 de 1980, por medio del cual se aceptó la renuncia de la señora
Franco Lopesierra (Folio 20, Cuaderno
Principal).
[75] Folios 27-29, Cuaderno Principal.
[76] Folios 21-23, Cuaderno Principal.
[77] Folio 21, Cuaderno Principal.
[78] Ibíd.
[79] Folios 27-29, Cuaderno Principal.
[80] Folios 19-22, Cuaderno Principal.
[81] Folio 21, Cuaderno Principal.
[82] Certificación No. 0279 del Grupo de Gestión
Administrativa de la Gobernación de Caldas. Folio 25, Cuaderno Principal.
[83] Entre otras, las sentencias T-106 de 2006, C-177/98,
SU-430/98, SU-1354/00,  T-1011/04 y T-631/02,
[84] Ver entre otras las sentencia T-106/06, T-363/98,
T-165/03.
[85] Sentencia T-923 de 2008.
[86]Que a su vez reiteró lo sostenido en las sentencias
T-363 de 1998, C-177 de 1998 y T-1106 de 2003.
[87] En este caso se concedió el amparo del
derecho a la salud en conexidad con la vida y se le ordenó al I.S.S. reconocer,
en caso de que se reunieran las condiciones legales, la pensión que le
permitiera al actor continuar con el tratamiento, pudiendo repetir contra la Empresa Binner S.A. las sumas correspondientes a los aportes adeudados.
[88] Cfr. Sentencia T-174 de 2008.
[89] Cfr. Resolución 2209 de junio 21 de 2011 (Folios
19-22, Cuaderno Principal.)
[90]Como lo sería la determinación de a quién debe
hacerse la cotización, pues tal circunstancia implicaría, por ejemplo, la
situación ilegal de mantener vigentes cotizaciones a fondos o cajas extintas,
diferentes a los fondos de pensiones y al Instituto de Seguros Sociales.
[91] Cfr. Certificación No. 0279 del Grupo de Gestión
Administrativa de la Gobernación de Caldas. (Folio 25, Cuaderno Principal).
[92] Folio 7, Cuaderno Principal.
[93]Valga recordar las consideraciones vertidas
al respecto en sentencia T-714 de 2011:
Al respecto, la Corte ha advertido que las normas con fundamento en las cuales el ISS niega el reconocimiento
de la pensión por la falta de aportes simultáneos al Sistema de Salud, no
prevén una exigencia en ese sentido[93].
En efecto, el artículo 3 del Decreto 510 de 2003 “Por medio del cual se reglamentan parcialmente los
artículos 3o, 5o, 7o, 8o, 9o, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003”, dispone:
“La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como
mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo
de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es
aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a
las cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo. || La
base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que
la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una
base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad
Social en Salud. || Parágrafo. Cuando una persona dependiente deba realizar
cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios,
para los efectos del parágrafo primero del artículo 5o de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los
formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de
sus recursos. ||Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la
liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los
aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base
de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad
Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le
serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la
indemnización sustitutiva o la devolución de saldos. (Negrilla fuera del texto
original).
7.3 Ahora bien, en
la sentencia T-200 de 2010, la Corte afirmó que la interpretación más favorable
de la norma transcrita comprende los siguientes elementos:
(1) El artículo 3 del Decreto 510 de 2003 no señala que las semanas
cotizadas por un trabajador independiente al Sistema de Pensiones no deban ser
tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, cuando dicho
trabajador no ha efectuado aportes al Sistema de Salud durante el mismo
período.  || (2) El parágrafo del
artículo en comento solo tiene aplicación cuando un trabajador dependiente deba realizar
cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios.|| (3) El inciso 2 del artículo referido busca que la base de cotización para el Sistema de
Pensiones sea la misma que la base de la cotización del Sistema de Salud. “Cuando no lo sea, la consecuencia prevista en la norma no es la pérdida
del derecho, sino que el excedente, solo este, no sea contabilizado para
determinar la pensión y le sea devuelto al cotizante.”
Así, queda claro que en
concordancia con la jurisprudencia constitucional, someter el reconocimiento del derecho a la
pensión de vejez a favor de quien ha cotizado al Sistema de Pensiones en
calidad de trabajador independiente, al pago de aportes al Sistema de Salud,
constituye una violación del derecho fundamental al debido proceso, comoquiera
que la exigencia de requisitos que no se encuentran ni en la Constitución ni en la ley, desconoce el principio de legalidad”.
[94] Sentencia T-248 de 2011.
[95] Entre otras, se puede consultar las sentencias T-248
de 2011, T-863 de 2010, T-732 de 2010, T-450 de 2010,  T-1249 de 2008 y T-072
de 2008.
[96] Sentencia T-714 de 2011. Es conveniente aclarar que
la sentencia que se cita hace referencia a la situación de los trabajadores
independientes, pero se encuentra que nada impide que dicha interpretación se
haga extensiva al caso de los trabajadores dependientes, en especial porque así
se considerara necesaria la cotización simultánea, tal circunstancia no sería
imputable al trabajador sino al empleador, y por ende, imponerle la carga a
este de solucionar la situación sería desproporcionado, más aún cuando tanto
las EPS como las AFP y el Instituto de Seguros Sociales cuentan con los
mecanismos para obtener los pagos  respectivos. (Ver supra,
Consideraciones, numeral 5.2.2.)
[97] Folio 10, Cuaderno Principal.