T-612-10
Sentencia T-612/10
Sentencia T-612/10
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Reiteración de jurisprudencia
INCAPACIDAD
LABORAL POR ENFERMEDAD GENERAL-Requisitos para el reconocimiento y pago a
trabajador independiente
La jurisprudencia de esta
Corporación ha reconocido que para acceder a las prestaciones económicas que
surgen como consecuencia de incapacidades laborales por enfermedad general es
necesario verificar el cumplimiento de una serie de requisitos. Sin embargo, es
posible afirmar que no ha habido total uniformidad sobre esta materia,
situación que fue evidenciada por primera vez a partir de la sentencia T-468 de
2007 en la que se realizó un análisis sistemático y general de las sentencias
que la Corte Constitucional ha proferido sobre este asunto. Por tal motivo, se
ha visto la necesidad de unificar las exigencias para acceder al reconocimiento
y pago de este tipo de incapacidades, las cuales encuentran fundamento en las
normas reglamentarias de la ley 100 de 1993. Debe precisarse que para la
solución del caso que hoy se presenta, esta Sala de Revisión hará referencia a
la situación concreta de los trabajadores independientes. Previo a la
verificación de los requisitos, se debe determinar al momento de establecer si
un integrante del Sistema de Seguridad en Salud, tiene derecho al pago de una
incapacidad general se debe establecer que éste tenga la calidad de afiliado a
la E.P.S que solicita la prestación económica, puesto que ella es un beneficio
que se le otorga a las personas que ostentan tal atributo. Lo anterior de
conformidad con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 806 de 1998
literal b. Se encuentra acreditado en el expediente que la accionante está
desvinculada de la EPS Humana Vivir desde el 30 de octubre del año 2008, fecha
previa a la expedición de las incapacidades que solicita sean reconocidas y
pagadas vía tutela, por ello al no tener la actora la calidad de afiliada a la
entidad demandada no se hace beneficiaria del reconocimiento y cancelación de
la prestación económica por incapacidad.
Referencia: expediente T-2.606.275
Acción de
tutela instaurada por Biviana Saavedra Zambrano contra HUMANA VIVIR E.P.S.
Magistrado
Ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil diez
(2010).
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva,
María Victoria Calle Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente
las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política
y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela de
primera instancia dictado por el Juzgado Noveno (9º) Civil Municipal de Ibagué,
y de segunda instancia proferido por el Juzgado Quinto (5º) Civil del Circuito
de Ibagué, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Biviana
Saavedra Zambrano contra la HUMANA VIVIR E.P.S.
I. ANTECEDENTES
Biviana Saavedra Zambrano
interpuso acción de tutela en contra de HUMANA VIVIR E.P.S por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social.
De acuerdo con la solicitud de
tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su
pretensión en los siguientes
Hechos
1.-La accionante, Biviana
Saavedra Zambrano, se afilió a la EPS Humana Vivir en calidad de cotizante
independiente el siete (7) de septiembre del año 2004.
2.-Indica la actora, que el 21 de
septiembre de 2009, solicitó ante Humana Vivir EPS-S la cancelación de las
incapacidades médicas que le fueron expedidas por padecer cáncer en el ovario, correspondientes
a los meses de diciembre de 2008, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2009.
3.- Manifiesta la accionante que,
estas incapacidades no fueron canceladas por parte de la EPS accionada, pese a
haberle solicitado para ello, el número de cuenta bancaria y las pruebas de que
padece una enfermedad oncológica.
4.- La entidad demandada negó el
pago de dichas incapacidades, pues al  momento de expedición de las mismas, la
señora Biviana Saavedra Zambrano se encontraba desafiliada de Humana Vivir EPS
5.- Considera la accionante que,
la actitud omisiva de la entidad accionada frente a la cancelación de las
incapacidades vulnera sus derechos fundamentales.
Solicitud de Tutela
6. Con fundamento en los hechos
narrados, la ciudadana Biviana Saavedra Zambrano, solicita se ordene a HUMANA
VIVIR E.P.S. el pago inmediato de las incapacidades correspondientes a los
meses de diciembre de 2008, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2009. Lo
anterior por cuanto su enfermedad no le permite laborar y esto afecta su mínimo
vital.
Respuesta de la entidad
demandada
7. La apoderada de HUMANA VIVIR
EPS, en escrito presentado el once de noviembre de 2009, indicó que la entidad
que representa carece de legitimación por pasiva en el presente proceso, ya que
la accionante se encuentra desvinculada de dicha E.P.S desde el 30 de octubre
de 2008.
Lo anterior permite inferir que
al momento de expedición de las incapacidades solicitadas por la señora Biviana
Saavedra Zambrano, ésta no se encontraba afiliada a Humana Vivir E.P.S.
Finalmente, señala la apoderada
de Humana Vivir E.P.S. que conforme a lo establecido en el artículo 16 del
Decreto 2266 de 1998, no es posible darle trámite a la solicitud de la actora,
pues el mencionado decreto dispone que en ningún caso se debe expedir
certificado de incapacidad o licencia en formato aprobado por el ISS a quienes
no tiene la condición de afiliados cotizantes activos de la E.P.S-ISS.
Por lo anterior, solicitó la
representante de HUMANA VIVIR EPS se declare la improcedencia de la acción de
tutela, y adicionalmente pide se integre el litisconsorcio necesario con el
empleador de la señora Biviana Saavedra Zambrano.
Decisiones judiciales objeto
de revisión
Sentencia de primera instancia
8.- El Juzgado Noveno Civil
Municipal de Ibagué, en fallo de 18 de noviembre de 2009, luego de citar la
normatividad constitucional referente al tema de tutela, negó el amparo
solicitado por la accionante, al considerar que se estaba ante una carencia de
objeto. A esta conclusión arribó el a quo luego de analizar los
documentos presentados al proceso, en los que consta que la señora Biviana
Saavedra Zambrano se retiró de la EPS Humana Vivir a partir del 30 de octubre
de 2008, fecha previa a la expedición de las incapacidades.
Adicional a lo anterior, indicó
el fallador de instancia no contar con el material probatorio suficiente que
permita inferir la veracidad de los hechos alegados por la accionante, ya que
con la demanda de tutela no se aportó el carné de afiliación a la entidad
demandada, ni las ordenes de licencia, la solicitud de pago y reconocimiento de
las mismas.
Impugnación
9. En escrito de impugnación
presentado el veinticuatro de noviembre de 2009, la accionante manifestó su
inconformidad con la decisión del a quo de negar el amparo solicitado,
ya que a su decir, el fallador cometió un error al dar credibilidad a lo indicado
por la entidad demandada y no estudiar correctamente las pruebas aportadas por
ella.
Lo anterior, por cuanto afirma
que ella no se desvinculó a la EPS accionada, sino, que fue Humana Vivir quien
pasó comunicación interna desvinculándola de la institución cuando se
percataron de su enfermedad.
Finalmente indica que, a pesar de
su desvinculación, la E.P.S. accionada continuó recibiendo los pagos.
Con el escrito de impugnación, la
accionante aportó al proceso copia de las incapacidades expedidas a la actora,
así como copia del carné y de la historia clínica.
Sentencia
de segunda instancia
10.- El Juzgado Quinto Civil del
Circuito de Ibagué, confirmó la decisión proferida por el a quo, al
considerar que la accionante no cumplía con los requisitos para el pago de la
prestación económica perseguida por la actora.
Lo anterior por cuanto se
encuentra acreditado en el expediente que la señora Biviana Saavedra Zambrano
está desvinculada de la E.P.S. Humana Vivir desde el mes de octubre de 2008.
Resaltó el a quem el hecho
de que los servicios médicos e incapacidades fuesen prestados y expedidos a
cargo de la Gobernación del Tolima y no de la E.P.S. accionada, situación que
permite confirmar el hecho de que se pretende hacer efectivo el cobro de una
prestación económica a Humana Vivir sin tener ésta la obligación de acceder a
ello, pues a la fecha de causación de tal prestación la accionante no estaba
afiliada a la E.P.S. demandada.
Pruebas relevantes en el
expediente.
En el
expediente constan las siguientes pruebas:
- Cedula de
ciudadanía de la accionante.
- Escrito presentado
por la actora a la E.P.S HUMANA VIVIR  en el que indica número de cuenta para
que le sea consignado el pago de las incapacidades.
- Copia de la
página del Fosyga en la cual aparece desafiliada la accionante.
- Copia de certificado
expedido por el área operativa de HUMANA VIVIR E.P.S, en el cual aparece
desafiliada la accionante.
- Copia de
pagos realizados por la accionante a la E.P.S HUMANA VIVIR, correspondiente a
los períodos de cotización de junio, julio, septiembre y octubre de 2008
- Historia
clínica de la accionante.
-
Incapacidades expedidas por el Instituto Nacional de Cancerología a cargo de la
E.P.S. Gobernación del Tolima.
Actuaciones
judiciales
- En
escrito presentado por la apoderada de Humana Vivir, a solicitud del Magistrado
sustanciador, la representante de dicha entidad indica que la accionante
realizó su última cotización para el período de octubre de 2008 y dicho pago se
efectuó el 1 de abril de 2009.
Así mismo
señaló que, la desvinculación se surtió por solicitud de la usuaria en la fecha
señalada y que nunca se realizó el pago de incapacidades a la actora por cuanto
legalmente no tenía derecho a ello.
- Documentos
allegados al proceso por parte de señora Biviana Saavedra Zambrano a solicitud
del magistrado sustanciador.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
Problema jurídico
2.- En atención a lo expuesto,
esta Sala de Revisión debe determinar si la EPS Humana Vivir vulnera los
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de la señora
Biviana Saavedra Zambrano, al no cancelar las prestaciones económicas surgidas
con ocasión de las incapacidades por enfermedad general que padece la actora,
bajo el argumento de que ésta no se encontraba afiliada a dicha entidad en el
momento de expedición de las mismas.
3.- A fin de resolver el asunto, la
Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la procedencia de la
acción de tutela para reclamar derechos prestacionales, (ii) el derecho
fundamental a la seguridad social. Reiteración de jurisprudencia, (iii) la
incapacidad laboral por enfermedad general, (iv) Requisitos para el
reconocimiento y pago  de incapacidades por enfermedad general y, (v) el caso
concreto.
i. La procedencia de la acción
de tutela para reclamar derechos prestacionales.
De conformidad con la
jurisprudencia reiterada de esta Corporación[1], la acción de tutela no
procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de prestaciones derivadas
del derecho a la seguridad social, como las incapacidades por enfermedad
general.
La razón para ello es el carácter
subsidiario que posee el mecanismo judicial previsto en el artículo 86 de la
Constitución[2], pues el legislador ha
establecido un escenario judicial concreto para los eventuales conflictos que
surjan a propósito de la exigencia de este derecho, cual es la jurisdicción
ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social.
Sin embargo, la jurisprudencia
constante de esta Corporación[3], con base en el artículo
86 de la Constitución, también ha indicado dos excepciones a la regla general
de la improcedencia.
En primer lugar, la acción de
tutela procederá como mecanismo principal en el evento en que el medio judicial
previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y eficaz en el
caso concreto. Con el fin de determinar esta situación, la Corte, en
oportunidades anteriores, ha valorado varios factores, entre los que se destaca
la edad del peticionario, las condiciones de salud, la afectación del mínimo
vital y otras circunstancias que no tienen que ver con las condiciones
personales del peticionario(a), como es la posibilidad de que para el momento
del fallo definitivo el conflicto sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder
a la pretensión económica haya perdido su razón de ser.
La idoneidad y eficacia del
mecanismo ordinario para reclamar el reconocimiento de una prestación económica
se comprueba a través del análisis por parte de la autoridad judicial de los
hechos del caso concreto.
En segundo lugar, procederá como
mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio judicial ordinario
idóneo y eficaz, cuando es necesaria para evitar un perjuicio irremediable.
La jurisprudencia constitucional,
con el fin de comprobar la presencia de un perjuicio irremediable en el caso
concreto, que en la mayoría de los casos consiste en la afectación del mínimo
vital del peticionario(a) y de su familia, ha utilizado criterios como (i) la
edad del actor(a) para ser considerado(a) sujeto de especial protección por ser
una persona de la tercera edad, (ii) el estado de salud del (la) solicitante y
su familia, y (iii) las condiciones económicas del peticionario(a)[4].
Adicionalmente, la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad
procesal administrativa mínima por parte del interesado(a)[5].
Es necesario aclarar que la
existencia del perjuicio irremediable se verifica mediante el análisis de los
hechos del caso concreto, pues éste puede provenir de situaciones diferentes a
las contempladas en los criterios antes reseñados, de donde se sigue que éstos
son una guía y no una camisa de fuerza para la autoridad judicial.
Si se alega como perjuicio
irremediable la afectación del mínimo vital, la Corte ha indicado que si bien
es posible presumir su afectación, en general quien alega una vulneración de
este derecho como consecuencia de la falta de reconocimiento de una prestación
económica generada del derecho a la seguridad social, debe acompañar su
afirmación de alguna prueba, al menos sumaria. Esta Corporación ha reconocido
que la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar,
aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones[6].
En relación con la existencia del
otro medio de defensa judicial ha señalado la jurisprudencia de la Corte que no
existe la obligación de iniciar el proceso ordinario antes de acudir a la acción
de tutela, basta que dicha posibilidad esté abierta al interponer la demanda.
Sin embargo, si el demandante ha dejado vencer la oportunidad para iniciar el
trámite del proceso ordinario, por prescripción o caducidad de la acción, la
tutela no procede como mecanismo transitorio[7].
Ante la presencia de alguno de
los dos supuestos explicados la acción de tutela es procedente y la
autoridad judicial debe estudiar entonces si se existe una violación o amenaza
al derecho fundamental a la seguridad social y al mínimo vital.
ii. El derecho
fundamental a la seguridad social. Reiteración de jurisprudencia.
La seguridad social se instituye
en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo
cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo
48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes
el derecho irrenunciable a la seguridad social.
La protección que le otorga el
ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y
fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los
instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la
seguridad social[8]. El artículo 16 de la
Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que:
“Artículo
XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente
de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios de subsistencia”.
De manera similar, el artículo 9
del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe:
“Artículo
9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad
que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar
una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones
de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”.
De la lectura de las normas
transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las
personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de
subsistencia que le permitan llevar a cabo una vida digna a causa de la vejez, el
desempleo o de una enfermedad o incapacidad laboral.
Como se puede apreciar, el
derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que,
en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del
servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe
discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para
asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este
punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio de
asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de
brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho
irrenunciable a la seguridad social[9].
De acuerdo a la clasificación
ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos
fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de
estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales
derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de
los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales
o de contenido económico, social y cultural-.
En el ordenamiento jurídico
colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la
jurisprudencia de la Corte Constitucional-, acogió la distinción teórica entre
derechos civiles y políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y
culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de
abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y
susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos
de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones
positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela
resultaba, en principio, improcedente.
Sin embargo, desde muy temprano,
el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales,
económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser
amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible
entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se
denominó “tesis de la conexidad” [10].
Otra corriente doctrinal ha
mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los
derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que
implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva[11].
El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos
derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena
realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles,
sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un
conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden
prestacional (deberes positivos del Estado).
Según esta óptica, la
implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales
siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal
que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la
educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su
carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso
sino contradictorio.
Es por ello que en
pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos
constitucionales son fundamentales[12] pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo,
admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas
gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y
educativos - indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que
tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa.
Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en
relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz
(obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
Ahora bien, una cosa es la
fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de
hacerlos efectivos a través de la acción de tutela.
Existen facetas prestacionales de
los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos,
sociales o culturales -, como el derecho a la pensión, cuya implementación
política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y
depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de
recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas
legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las
instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en
cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan.
Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben
respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, para lo cual deben tener en cuenta las interpretaciones que
los órganos autorizados han hecho sobre el alcance de los derechos que
reconocen estas normas[13].
La necesidad del desarrollo
político, reglamentario y técnico no determina que estos derechos pierdan su
carácter fundamental, pero sí tiene repercusiones en la posibilidad de
protegerlos mediante la acción de tutela pues la indeterminación de algunas
de sus facetas prestacionales dificulta establecer con exactitud, en un caso
concreto, quien es el sujeto obligado, quien es el titular y cual es el
contenido prestacional constitucionalmente determinado.
En este sentido, la Corte ha
señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo
y reglamentario, si se cumplen los requisitos previstos en estos
escenarios, las personas pueden acudir a la acción de tutela para lograr la
efectiva protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que este se
encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado[14],
previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional.
La anterior regla tiene una
excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las
instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas
orientadas a realizar estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces
pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando la omisión de
las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión
existente entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la
posibilidad de llevar una vida digna y de calidad, especialmente de sujetos de
especial protección o, en general, de personas colocadas en situación evidente
de indefensión[15].
De esta forma queda claro que el
derecho a la seguridad social – dentro del cual se inscribe el derecho al pago
de incapacidades por enfermedad general-, es un derecho fundamental y que,
cuando se presenten alguno de los eventos descritos, la acción de tutela
puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, además,
los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal.[16]
iii. La incapacidad
laboral por enfermedad general.
Las incapacidades laborales
originadas en enfermedad no profesional constituyen una prestación del Sistema
de Seguridad Social consagrada en la normatividad propia de este asunto; con
ella se pretenden amparar las contingencias surgidas con ocasión de perturbaciones
en la salud de los trabajadores dependientes o independientes, a fin de dar
cumplimiento a los objetivos de la seguridad social.
La incapacidad laboral es
entendida como el estado de inhabilidad física o mental de una persona que le
impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio[17],
y puede tener origen en accidente de trabajo, accidente común, enfermedad
profesional o enfermedad general.
Se entiende que la incapacidad
tiene origen en enfermedad general cuando la inhabilidad física o mental
sobreviene a una enfermedad o accidente no originado por causa o con ocasión de
la clase de trabajo que desempeña.
El pago de incapacidades por
enfermedad general hace parte del régimen de Seguridad Social y está a cargo de
las instituciones que hacen parte del sistema. Concretamente la Ley 100 de 1993
estableció es su artículo 206 lo siguiente:
“Incapacidades.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157[18],
el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad
general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el
cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán
subcontratar con compañías aseguradoras...".
El pago de las incapacidades
evita que se vean comprometidos los derechos fundamentales de quien padece una
disminución de sus habilidades físicas o mentales. En ese sentido esta
Corporación ha señaló:
“[e]l no
pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de
un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de
derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia
para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo
en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede
afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si
la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a
reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos.[19]
De allí que el reconocimiento de
la incapacidad por enfermedad general constituya un mecanismo idóneo para la
salvaguarda de los derechos fundamentales de los trabajadores dependientes e
independientes, en especial del derecho al mínimo vital a la salud.
En relación con el derecho
al mínimo vital, esta Corporación ha señalado  que el pago de las incapacidades
sustituye el salario del trabajador durante el tiempo que por razones médicas
está impedido para desempeñar sus labores, además se presume que el pago de
ellas se constituye en la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta
para garantizar su sustento y el de su familia.[20]
Frente al derecho a la
salud, el  pago de las incapacidades médicas constituye una garantía para el
trabajador, pues gracias a su pago, aquél puede recuperarse satisfactoriamente
sin tener que preocuparse por reincorporarse anticipadamente a sus actividades
habituales con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su
familia.
En la medida en que el pago
de este tipo de incapacidades procura la consecución de fines constitucionales,
se concluye que su creación en el Sistema de Seguridad Social procura la
salvaguarda de los mencionados derechos de los trabajadores que padecen una
inhabilidad para desarrollar sus actividades laborales.
iv. Requisitos para obtener el
reconocimiento y pago de las incapacidades por enfermedad general.
La jurisprudencia de esta
Corporación ha reconocido que para acceder a las prestaciones económicas que
surgen como consecuencia de incapacidades laborales por enfermedad general es
necesario verificar el cumplimiento de una serie de requisitos. Sin embargo, es
posible afirmar que no ha habido total uniformidad sobre esta materia,
situación que fue evidenciada por primera vez a partir de la sentencia T-468 de
2007 en la que se realizó un análisis sistemático y general de las sentencias
que la Corte Constitucional ha proferido sobre este asunto. Por tal motivo, se
ha visto la necesidad de unificar las exigencias para acceder al reconocimiento
y pago de este tipo de incapacidades, las cuales encuentran fundamento en las
normas reglamentarias de la ley 100 de 1993.
Debe precisarse que para la
solución del caso que hoy se presenta, esta Sala de Revisión hará referencia a
la situación concreta de los trabajadores independientes[21].
En sentencia T-772 de 2007, luego
de hacer un recuento sobre la normatividad aplicable en estos casos y los
diversos enfoques que se han desarrollado en la jurisprudencia constitucional
en relación a los requisitos para acceder al pago de las incapacidades por
enfermedad general, concluyó que para acceder a tal beneficio era necesario
acreditar lo siguiente:
“En
consonancia con los anteriores argumentos y la norma trascrita, es posible
colegir que el trabajador independiente tendrá derecho al pago de la
licencia por enfermedad general cuando:
1. Cumpla
con los periodos mínimos de cotización, es decir, haya cotizado al Sistema, de
forma ininterrumpida y completa, por lo menos cuatro (4) semanas antes a
la fecha de la solicitud.
2. Haya
cancelado de manera oportuna por lo menos cuatro (4) de los seis (6)
meses anteriores a la fecha de causación del derecho y además, no haya
incurrido en mora en el pago de los aportes durante el periodo en que éste
disfrutando de la licencia[22].
3. No tenga
ninguna deuda a favor de las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones
Prestadores de Servicios de Salud “por concepto de reembolsos que deba efectuar
a dichas entidades”.
4. Haber
ofrecido información veraz al momento de diligenciar los documentos de
afiliación y autoliquidación de aportes.
5.
Cumplimiento de los requisitos mínimos de movilidad en cuanto a la cotización a
la seguridad social. “[23].
Previo a la verificación de los
anteriores requisitos, se debe determinar al momento de establecer si un
integrante del Sistema de Seguridad en Salud, tiene derecho al pago de una
incapacidad general se debe establecer que éste tenga la calidad de afiliado a la
E.P.S que solicita la prestación económica, puesto que ella es un beneficio que
se le otorga a las personas que ostentan tal atributo. Lo anterior de
conformidad con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 806 de 1998
literal b que establece lo siguiente:
Decreto 806 de 1998
“28. BENEFICIOS DE LOS AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTIVO.
El Régimen Contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes
beneficios:
a) La
prestación de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud,
POS, de que trata el artículo 162 de la Ley 100 de 1993;
b) El
subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o
accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional; [24]
c) El
subsidio en dinero en caso de licencia de maternidad”.
Una vez señalados los anteriores
requisitos, procede la sala a establecer si en el caso concreto se cumple con
ellos, para así determinar si existió violación de los derechos fundamentales
de la actora.
Caso concreto
En el presente caso, la señora
Biviana Saavedra Zambrano, quien padece cáncer en el ovario, solicito el
reconocimiento y pago de las incapacidades expedidas con ocasión de la
patología que presenta a la EPS Humana Vivir, pues estuvo afiliada a dicha
institución desde el 7 de septiembre de 2004 hasta el 30 de octubre de 2008, en
calidad de cotizante independiente.
Las incapacidades fueron
expedidas por el Instituto Nacional de Cancerología y corresponden a los meses
de diciembre de 2008, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2009. Vale la pena
resaltar que, algunas de estas incapacidades fueron expedidas con cargo a la
EPS Gobernación del Tolima[25], y las restantes no
indican la EPS a cargo de la cual se expidieron.
Señaló la representante de Humana
Vivir EPS que, la accionante registra como último aporte el período de octubre
de 2008, mediante pago efectuado el día primero de abril de 2009, e indica que
la desvinculación de la actora se surtió por solicitud expresa de la misma[26],
razones éstas por las que se le negó a la señora Biviana Saavedra Zambrano el
pago de la prestación económica solicitada.
Una vez expuesto lo anterior,
corresponde a esta Sala determinar si la EPS Humana Vivir vulnera los derechos
fundamentales de la Señora Biviana Saavedra Zambrano a la seguridad social y al
mínimo vital al negarse a reconocer y cancelar las incapacidades expedidas con
ocasión de la enfermedad general que padece la solicitante.
Para resolver el problema
jurídico planteado, señala la Sala en primer lugar que, conforme a lo expresado
en las consideraciones de esta providencia, la acción de tutela no procede en
principio para el reconocimiento de prestaciones económicas derivadas del
derecho a la seguridad social, como el pago de incapacidades por enfermedad
general.
Así mismo, se indicó que,
excepcionalmente, con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio
irremediable procede el estudio de la acción impetrada, para lo cual el juez
constitucional deberá atender las circunstancias particulares del caso, como
serían la afectación del mínimo vital, las condiciones para ser sujeto de
especial protección, las condiciones económicas entre otras.
En el asunto objeto de estudio,
la ciudadana Biviana Saavedra Zambrano padece cáncer en el ovario, patología que
hace parte de las denominadas enfermedades catastrófica. Así mismo, indica la
accionante no contar con los recursos necesarios para su subsistencia, ya que
por su estado de salud no puede laborar.
Las circunstancias particulares
de la accionante, que como se indicó anteriormente deben ser valoradas por el
juez constitucional en cada caso en particular, permiten que la solicitud de
amparo presentada por la señora Biviana Saavedra Zambrano resulte procedente,
pues se manifiesta la afectación del mínimo vital y se prueba el padecimiento
una enfermedad catastrófica, lo que la hace acreedora de la especial protección
del Estado.
Una vez determinada la
procedencia de la acción de tutela, pasa la sala a determinar si la señora
Biviana Saavedra cumple con los requisitos para que le sean reconocidas las
incapacidades por enfermedad general.
En relación con el pago de
incapacidades por enfermedad general, la Ley 100 de 1993  en su artículo 206
prescribe lo siguiente:
“Incapacidades.
Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157[27],
el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad
general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el
cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán
subcontratar con compañías aseguradoras...".
Así mismo el Decreto 806 de 1998
señala que, el pago de incapacidades por enfermedad general hace parte de los
beneficios de los afiliados al régimen contributivo, al respecto prescribe:
“28. BENEFICIOS DE LOS AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTIVO.
El Régimen Contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes
beneficios:
….
b) El
subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o
accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional;
Las anteriores disposiciones
hacen referencia al pago de incapacidades a las personas que tienen la
condición de afiliados, de allí que lo primero que se deba verificar en
el presente caso sea la afiliación de la accionante a la entidad demandada, y
una vez establecida la calidad de tal de la señora Biviana Saavedra Zambrano se
estudiarán los requisitos para el pago de la prestación económica solicitada.
En primer lugar, se encuentra
acreditado en el expediente[28] que la accionante está
desvinculada de la EPS Humana Vivir desde el 30 de octubre del año 2008, fecha
previa a la expedición de las incapacidades que solicita sean reconocidas y
pagadas vía tutela, por ello al no tener la actora la calidad de afiliada a la
entidad demandada no se hace beneficiaria del reconocimiento y cancelación de
la prestación económica por incapacidad.
No puede ser otra la conclusión a
que arriba la Sala, ya que el retiro de la accionante de Humana Vivir EPS data
del 30 de octubre de 2008 y la solicitud de reconocimiento y pago de las
incapacidades en septiembre de 2009, implica que la actora no cumple con los
requisitos exigidos para hacerse beneficiaria del pago de las incapacidades. En
especial el referente al cumplimiento de los periodos mínimos de cotización de forma
ininterrumpida y completa por lo menos cuatro semanas antes de la fecha de la
solicitud.
Así mismo, es importante señalar
el hecho, resaltado por el a quem, relativo a la expedición de las
incapacidades a cargo de una entidad diferente a Humana Vivir EPS, como lo es la
EPS Gobernación del Tolima, según consta en el expediente.
Por lo anterior, en la parte
resolutiva de esta providencia se confirmará la decisión proferida por los
jueces de instancia, los cuales denegaron la solicitud de amparo solicitada por
la actora, al no cumplir con los requisitos para hacerse acreedora al
reconocimiento y pago de las incapacidades expedidas por enfermedad general.
III.
DECISION
En mérito de
lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
Confirmar la decisión proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de
Ibagué, proferida el 26 de enero de 2010 dentro de la acción de tutela
instaurada por Biviana Saavedra Zambrano contra Humana Vivir EPS.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sentencias T-174-08, T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-607-07,
T-691A-07, T-652-07, T-307-07, T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07,
T-935-06, T-229-06, T-159-10 entre otras.
[2] “Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
[3] Sentencias T-762-08, T-286-08, T-239-08, T-052-08, T-691A-07,
T-376-07, T-284-07, T-529-07, T-149-07, T-229-06, entre otras.
[4] Sentencia T-762-08, T-376-07, T-607-07, T-652-07, T-529-07, T-935-06 y
T-229-06, entre otras.
[5] Ibídem.
[6] En sentencia SU-995 de 1999
la Corte señaló que “(...) en
esta clase de procesos preferentes y sumarios, el régimen probatorio está
orientado por las facultades excepcionales que confiere el Decreto 2591 de 1991
al juez de amparo, especialmente en los artículos 18, 20, 21 y 22. Además, en
la aplicación de las reglas de la sana crítica, debe partir el fallador del
principio de la buena fe, constitucionalizado en el artículo 83 de la Carta de 1991.”  En el
mismo sentido, ver las sentencias T-174-08, T-286-08, T-284-07, T-307-07 y T-1088
de 2000, entre otras.
[7] Sentencias T-286-08, T-284-07, T-871 de 1999,
T-812 de 2000, entre otras.
[8] (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.  Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado,
la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”;
(ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales: “Artículo 9  Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro
social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la
desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier
otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales:  “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra
las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En
caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán
aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e”
de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del
empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres,
los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u
otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas.
[9] Sentencia C-623 de 2004
[10] Posición planteada desde la sentencia T-406 de 1992.
[11] Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como
derechos exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002.
[12] Ver las sentencias T-016-07 sobre el derecho a la salud, T-585-08
sobre el derecho a la vivienda y T-580-07 sobre el derecho a la seguridad
social.
[13]   Al respecto ver las Sentencias C-616 de 2001, C-130 de 2002, C-791
de 2002 y SU-623 de 2001
[14] Sentencia T-016-07.
[15] Ibídem.
[16] Ver sentencia T-090 de 2009.
[17] Resolución 2266 de 1998 artículo 1
[18] Debe precisarse que el
literal a) del artículo 157 Ibídem se refiere a los afiliados al sistema
mediante el régimen contributivo, es decir, a las personas vinculadas con
contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los
trabajadores independientes con capacidad de pago.
[19] Ver sentencia T-311 de 1996.
[20] Ver sentencia T-798 de 2005
[21] El artículo 16, numeral c), trae la definición de lo que es un
trabajador independiente: “Se clasifica como trabajador independiente a aquel
que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de
trabajo o a través de una relación legal reglamentaria.”
[22] En relación con el requisito de oportunidad
en los pagos la sentencia T-1059 de 2004 manifestó: “[e]l legislador mostró
su preocupación porque los recursos destinados a financiar el SGSSS no sólo
ingresaran efectivamente al mismo, sino que lo hicieran en forma oportuna; al
punto, que en el artículo 160 de la Ley 100 de 1993 se estableció para los
afiliados y beneficiarios el deber de “Facilitar el pago, y pagar cuando le[s]
corresponda, las cotizaciones (...)” y en el 161 que los empleadores debían
“Pagar cumplidamente los aportes” y “Girar oportunamente los aportes y las
cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo a la reglamentación
que expida el Gobierno”. Incluso, con relación a estos últimos integrantes del
SGSSS – empleadores –, la ley prescribió sanciones para el evento en que no
giraran oportunamente los aportes, consistentes en intereses moratorios,
multas y hasta el traslado de la responsabilidad por los riesgos y
eventualidades que cubre el sistema, naturalmente, incluido el de maternidad de
sus trabajadoras (parágrafo del artículo 161 y artículo 210).
Así mismo, con el objeto de evitar la evasión de los
recursos y velar por el cumplimiento de las obligaciones que en materia de
aportes establece la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional, mediante
Decreto 1406 de 1999, reguló lo referente al Registro Único de Aportantes y las
fechas en que los diferentes integrantes del sistema de seguridad social debían
realizar los aportes respectivos. De igual manera, el Decreto 1804 de
1999 en su artículo 21, estableció una serie de requisitos para que los
trabajadores independientes y empleadores tuviesen derecho a reclamar el pago o
reembolso de la incapacidad por enfermedad general o por maternidad, entre
ellos, haber cancelado en forma completa sus cotizaciones durante el año
anterior a la fecha de la solicitud y en forma oportuna por lo menos
durante 4 de los 6 meses anteriores a la fecha de causación del derecho y
además no tener deudas pendientes con las EPS por el pago de las cotizaciones.
Sin
embargo, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la aplicación de estas normas se ha modulado, en el sentido de que
la sola mora en el pago de las cotizaciones no genera automáticamente el
traslado de la responsabilidad al empleador por la licencia de maternidad o la
pérdida de este derecho para el trabajador independiente, cuando la respectiva
entidad promotora de salud se ha allanado a recibir el pago extemporáneo.”
[23] Sentencia T-772 de 2007.
[24] Negrilla fuera del texto original.
[25] Folio 36, 37, 38,39 cuaderno 1
[26] Cuaderno 3, folio 14 y 15
[27] Debe precisarse que el
literal a) del artículo 157 Ibídem se refiere a los afiliados al sistema
mediante el régimen contributivo, es decir, a las personas vinculadas con
contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los
trabajadores independientes con capacidad de pago.
[28] Folios 14 y 15, Cuaderno 1