T-475-17
Sentencia
T-475/17
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Caso en que boca-toma que abastecía acueducto
regional que proveía servicio de agua potable a accionantes, sufrió daños como
consecuencia de ola invernal y no han sido reparados
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Protección constitucional
ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR PROTECCION DEL DERECHO AL AGUA-Procedencia excepcional
La Corte en varias ocasiones ha
reiterado la procedencia de la acción de tutela para la salvaguarda del derecho
al agua, entendiendo que cuando se destina al consumo humano se realza su
propio carácter de derecho fundamental y su protección puede ser garantizada a
través del mecanismo constitucional.  Esta posición ha sido sentada en diversas
providencias, teniendo en cuenta que el agua es un presupuesto de desarrollo de
la vida misma, de la salud y de la dignidad humana de las personas, entendida
como la posibilidad de gozar de condiciones materiales de existencia que le permitan al
individuo desarrollar un papel activo en la sociedad. La
jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho fundamental al agua
se encuentra ligado al principio de dignidad humana, pues éste constituye un
elemento para tener unas condiciones materiales de existencia adecuadas (vivir
bien). Ha dicho también este Tribunal que el suministro permanente e
ininterrumpido de agua es el medio para hacer efectiva esa garantía
constitucional. En concordancia con lo anterior la Corporación ha establecido
que procede la acción de tutela para conjurar la afectación del derecho al agua
potable, en diversos campos de aplicación de gran importancia.
ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE
INMEDIATEZ-Excepciones para
aceptar que se presente en un extenso espacio de tiempo entre vulneración y
presentación
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ-Inaplicación cuando se solicita protección del derecho al agua
potable
Para esta Sala es claro que las
tutelas que solicitan que la administración municipal o departamental ejecuten
una serie de acciones destinadas a satisfacer el derecho al agua de los
habitantes, no pueden ser rechazadas bajo el argumento de la falta de
inmediatez en el ejercicio de la acción, ya que mientras subsista la afectación
del derecho en el tiempo o esta se agrave la tutela es procedente como
mecanismo expedito.
AGUA-Elemento
indispensable para la existencia del individuo
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Obligaciones del
Estado para garantizar disponibilidad, accesibilidad y calidad del servicio de
agua
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Contenido
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA-Jurisprudencia
constitucional
RECURSOS HIDRICOS-Obligación del Estado protegerlos
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Instrumentos internacionales que reconocen su importancia
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA TUTELA DEL GOCE EFECTIVO
DEL DERECHO AL AGUA
DIMENSION PRESTACIONAL DEL DERECHO AL AGUA-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO AL AGUA-Faceta positiva y negativa
DERECHO AL AGUA-Realización de políticas públicas para asegurar el goce efectivo
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Orden de garantizar el
suministro diario por lo menos de 50 litros de agua potable por persona
DERECHO FUNDAMENTAL AL AGUA POTABLE-Orden de diseñar e implementar política publica encaminada a superar situación de vulneración por falta de
suministro de agua potable a personas que dependían del acueducto regional
Referencia:
Expediente T-
6.062.203
Acción de tutela interpuesta por Wilson Pérez Amaya
y otros contra la Gobernación de Cundinamarca, las Empresas Públicas de
Cundinamarca, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, el Acueducto
Regional de La Mesa, Quipile y Anapoima, las alcaldías municipales de La Mesa,
Quipile y Anapoima, el Ministerio de Vivienda y Desarrollo Sostenible y el
Ministerio de Hacienda.
Magistrado
Sustanciador (e.):
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Bogotá,
D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diecisiete (2017).
La Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Cristina
Pardo Schlesinger, Alberto Rojas Ríos e Iván Humberto Escrucería
Mayolo (e.), quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal, por medio de la cual se negó la protección de los
derechos fundamentales al agua potable, la
garantía al interés superior de las niños y la atención prioritaria a las personas
adultas.
I.
ANTECEDENTES.
Los
señores Wilson
Pérez Amaya, Marco Tulio Portes, Emperatriz Rodríguez, Nidia Gómez, Raúl
Rodríguez Portes, María del Carmen Penagos, Misael Parra Huertas, Blanca María
Salcedo, Nohora Stella Torres Tanta, Guillermo Ávila Téllez, Angie Paola Ávila
Torres, Macedonio Huertas Quincho y Liliana Romero Grande,[1] por
intermedio de apoderado judicial, promueven acción de tutela contra la
Gobernación de Cundinamarca, las Empresas Públicas de Cundinamarca – en
adelante EPC-, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – en adelante
CARC-, el Acueducto Regional de La Mesa, Quipile y Anapoima –en adelante el
Acueducto Regional- y los Municipios de La Mesa, Quipile y Anapoima, al
estimar vulnerados los derechos al agua potable, la
garantía al interés superior de las niños y la atención prioritaria a personas
adultas mayores, sustentado
en los siguientes
1.     Hechos.
1.1. Los
accionantes informaron que son habitantes de las
veredas El Espino y Ojo de Agua pertenecientes al municipio de La
Mesa, afectados con la ola invernal del 2010, la cual produjo la caída
de la infraestructura de la boca-toma que abastecía el Acueducto Regional de La
Mesa, Quipile y Anapoima que les proveía el servicio de agua potable. Informan
que este daño no ha sido reparado debido a la conducta negligente de las
entidades accionadas, generando así una afectación a las familias campesinas
que habitan en las veredas[2].
1.2.
Exponen como consecuencia que han tenido que recurrir a la recolección y
almacenamiento de aguas lluvia para suplir sus necesidades básicas y, en época
de verano, deben solicitar a la Alcaldía de La Mesa el suministro a través de
carrotanques[3].
1.3. Señalaron
que por intermedio de la Asociación de Usuarios del Acueducto Regional La Mesa,
Quipile y Anapoima, se han dirigido ante diferentes órganos del Estado para que
se adopten las medidas tendientes a solucionar el problema de suministro de
agua sin que a la fecha se evidencie algún avance[4].
1.4. Precisan
que desde hace años se han adelantado algunos estudios previos para la
rehabilitación del acueducto y en época electoral se han conseguido que algunas
administraciones se comprometan a adelantar las gestiones necesarias para conseguir
la concesión de aguas y el refinanciamiento de las obras. Sin embargo, más allá
de las promesas el acueducto regional continúa sin ser reparado[5].
1.5. Agregaron
que pertenecen a una población vulnerable, atendiendo las condiciones
económicas y sociales a que se ven enfrentadas. Aseguraron
que son campesinos de escasos recursos y sus ingresos dependen exclusivamente
de lo que produce la tierra.
1.6.
Por lo anterior,
solicitaron al juez
de tutela que ampare los derechos fundamentales invocados y: (i) se
ordene a las entidades
accionadas
que procedan
a conformar un “comité permanente para la garantía de
agua potable del Acueducto Regional de La Mesa, Quipile y Anapoima”, (ii) se realice un
plan de acción que garantice la solución del servicio público en el trascurso
de un año y (iii) como medida cautelar y hasta tanto se desarrolle el
proyecto, se ordene a las entidades accionadas el diseño e implementación de un
plan de contingencia que asegure el acceso efectivo al líquido mencionado
mediante el envío de carro tanques.
2.
Actuaciones del juez de primera instancia.
Mediante auto de fecha 28 de noviembre
de 2016 el Tribunal Superior de Cundinamarca decidió: (i) admitir la
acción de tutela, (ii) notificar de la misma a la Gobernación de Cundinamarca,
las Empresas Públicas de Cundinamarca, la Corporación Autónoma Regional de
Cundinamarca, el Acueducto Regional de La Mesa, Quipile y Anapoima, y a las
Alcaldías Municipales de La Mesa, Quipile y Anapoima, y (iii) vincular a
la Secretaria de Planeación de Cundinamarca y a la Defensoría del Pueblo para
que se pronunciaran sobre los hechos referidos en el escrito de tutela.
Igualmente el A quo, decretó las
siguientes pruebas:
(i)
solicitó las
declaraciones de los señores Wilson Pérez Amaya, Marco Tulio Portes, Emperatriz
Rodríguez, Nidia Gómez, Raúl Rodríguez Portes, María del Carmen Penagos, Misael
Parra Huertas, Blanca María Salcedo, Nohora Stella Torres Tanta, Guillermo
Ávila Téllez, Angie Paola Ávila Torres, Macedonio Huertas Quincho y Liliana
Romero Grande, con el propósito de conocer las condiciones en las cuales se presta
el servicio de acueducto en las veredas El Espino y Ojo de Agua, para lo cual comisionó al Juzgado
Penal del Circuito de La Mesa para hacer recepción de los testimonios,
(ii) ordenó a las
Alcaldías Municipales de La Mesa, Quipile y Anapoima que realizaran una
caracterización de los asentamientos donde están ubicados los demandantes,
(iii) dispuso que las
Empresas Públicas de Cundinamarca informaran bajo qué estándares se estaba garantizando
el suministro de agua potable en los asentamientos de los demandantes, y,
(iv) solicitó al
Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico del Ministerio de Vivienda y a la
Comisión de Regulación de Agua Potable que certificaran cuál es el consumo
mínimo de agua por habitante en el país según los factores climáticos.
2.
Respuesta
de las entidades accionadas.
3.1. La
Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico hizo énfasis en
que no existe normatividad precisa sobre la garantía del mínimo vital de agua
en el país, pese a que la jurisprudencia recoge normas de carácter distrital
que fijan ciertos parámetros a fin de resolver casos puntuales.
3.2. El
representante judicial de las Empresas Públicas de Cundinamarca sostuvo
que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados, ya que sólo ostenta
la condición de gestor del denominado Plan Departamental de Aguas –(PDA), sin
que pueda actuar de manera autónoma respecto del proyecto del acueducto
regional, toda vez que su competencia se restringe al esquema operativo del mismo.
En relación con el asunto sub examine solicitó la improcedencia por no
cumplir los requisitos de inmediatez y subsidiariedad al advertirse que es un
problema que data de hace varios años y los habitantes de la zona cuentan con
otros medios de defensa.
3.3. La Empresa
Regional de Aguas Tequendama S.A. E.S.P, solicitó la desvinculación
del trámite de la tutela, toda vez que no hace parte del convenio Acueducto
Regional La Mesa, Quipile y Anapoima. Por otra parte, informó que no es el
prestador de ningún servicio en las veredas donde habitan los demandantes, sino
que suministra: (i) el servicio de acueducto y alcantarillado en el
casco urbano del Municipio de Anapoima y algunas veredas periféricas; (ii)
el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo en el casco urbano y algunas
veredas periféricas en el Municipio de La Mesa y en las inspecciones rurales de
San Javier y,  (iii)  el servicio de aseo en San Javier.
3.4 La
Alcaldía Municipal de Quipile – Cundinamarca afirmó que no es responsable
de la vulneración de derechos fundamentales de los demandantes porque si bien
tiene conocimiento del proyecto del Acueducto Regional, participó en la
realización de una reunión en octubre que se llevó a cabo con los demás entes
territoriales involucrados, por lo cual se comprometió a estudiar la viabilidad
del proyecto y diseñar un plan de ejecución.
3.5. La
Gobernación de Cundinamarca a través de la Secretaría de Planeación
solicitó la desvinculación del trámite de tutela, por cuanto los hechos y pretensiones
aducidos por los accionantes son ajenos a sus competencias. Adicionalmente,
adujo que corresponde a los municipios la prestación del servicio público
reclamado según lo establecido por los artículos 311 de la Constitución, 2º de
la Ley 1551 de 2012 y 1º de la Ley 388 de 1997.
3.6. La
Corporación Autónoma de Cundinamarca, pidió que se le desvincule del
trámite de tutela debido a que de conformidad con las normas que regulan la
materia corresponde a los municipios velar por la correcta prestación de los servicios
públicos domiciliarios y, por tanto, las acciones y omisiones que se exponen no
pueden ser endilgables a su accionar.
3.7. La
Alcaldía Municipal de La Mesa expuso que la tutela debía
denegarse por la falta de inmediatez, ya que se trata de hecho
ocurridos hace varios años y, además, la pretensión es el suministro de agua
potable lo cual no requiere necesariamente la conformación del “Comité Permanente
para la garantía del agua potable del Acueducto Regional La Mesa, Quipile y Anapoima”.
Adujo que la entidad está procurando satisfacer la necesidad de agua por lo
que suscribió el 19 de mayo de 2016 con las Empresas Públicas de Cundinamarca
un documento en el cual se dispone el presupuesto necesario para la
optimización del acueducto de San Joaquín, la construcción de una planta de
tratamiento de aguas, entre otros.
3.8. La
Personería Municipal de La Mesa coadyuvó las pretensiones expresadas
en la demanda de tutela, anotando la necesidad de contar con un plan específico
para garantizar el acceso efectivo, oportuno, diario e interrumpido del agua
por los usuarios del acueducto regional afectado por la ola invernal del año
2010.
3.9. La
Defensoría del Pueblo solicitó la desvinculación del trámite de
tutela argumentando que de conformidad con las funciones constitucionales y
legales asignadas, no tiene la facultad de realizar planes, programas y
proyectos para la implementación de los servicios públicos, funciones que le
competen al Ejecutivo por intermedio de las entidades territoriales a nivel municipal
y departamental.
3.10. La
Alcaldía Municipal de Anapoima informó que dentro del Plan de Desarrollo se
encuentra incluido el acueducto regional y en julio de 2016 se reunió con las Empresas
Públicas de Cundinamarca con el propósito de suscribir un acta de concertación
del Plan de Acción, para ejecutar las reparaciones necesarias en orden a la
rehabilitación del acueducto estimado en un valor de $5.362.282.322. En razón a
ello, se ha contactado al Ministerio de Vivienda con el fin de conseguir los
recursos indispensables.
3.11.
Los presidentes de las Juntas de Acción Comunal de las veredas El
Espino, La Vega y Hungría[6]
solicitaron mancomunadamente que se acceda a lo pretendido mediante la
acción de tutela, lo cual tiene como único propósito reivindicar el derecho
fundamental al agua.
3.12. La
Asociación de Usuarios del Acueducto Regional Quipile, La Mesa y Anapoima señaló
que se han adelantado trámites ante los tres municipios accionados en aras de
encontrar una solución pronta para las apremiantes necesidades de la comunidad,
que se ha visto afectada por “la voluntad mezquina” de los gobernantes,
puesto que desde el 20 de septiembre de 2016 fueron convocados los tres
alcaldes para tomar una decisión respecto de la consultoría presentada el día 2
del mismo mes por la Gobernación de Cundinamarca.
3.13. El
Juzgado Penal del Circuito de la Mesa informó que en cumplimiento del despacho
comisorio ordenado mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2016 por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, citó a los accionantes
para ser escuchados con el fin de establecer las condiciones de su lugar de
vivienda y lo relacionado con el suministro al agua. No obstante, sólo fue
posible obtener las declaraciones de los señores Marco Tulio Potes, María del
Cármen Penagos y Nohora Stella Torres Tanta, quienes manifestaron de manera
unánime que residen en las veredas Ojo de Agua y El Espino del municipio de La
Mesa, que hace más de cinco años se dañó el acueducto regional y no ha sido
reparado. De esta forma, para suplir las necesidades apremiantes recogen el
agua lluvia en tanques y cuando se presenta sequía deben obtener el líquido de
las fuentes hídricas cercanas o en ocasiones la Alcaldía envía carro tanques.
4.
Pruebas relevantes aportadas al proceso
4.1. Certificado
de existencia y representación de la Asociación de Usuarios del
Acueducto Regional de La Mesa- Quipile- Anapoima (folios 45 al 47, cuaderno 1)
4.2. Derecho de
petición del 30 de junio de 2010 formulado por los habitantes de las veredas
Baltimores y Ojo de Agua ante la Alcaldía de La Mesa solicitando información
respecto del estado del “Proyecto Maestro”(folios 67 al 69, cuaderno
1).
4.3. Solicitud
del 20 de enero de 2012 suscrito por los presidentes de las Juntas de Acción
Comunal de las Veredas Baltimore, Hungría y Ojo de Agua radicado en la
Gobernación de Cundinamarca, solicitando adoptar medidas para contar con el
servicio de agua apta para el consumo humano (folios 70 al 71, cuaderno
1).
4.4. Carta del
Presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Baltimores del 13 de
febrero de 2012 dirigida al Alcalde de La Mesa señalando la necesidad agua para
el consumo humano (folio 72 cuaderno 1).
4.5. Resolución
Núm. 1285 del 18 de mayo de 2012 expedida por la Corporación Autónoma de
Cundinamarca, mediante la cual se otorgó una concesión de aguas superficiales
al Municipio Quipile de Cundinamarca, derivada de la quebrada San Rafael, con
destino a satisfacer las necesidades de uso doméstico (folios 55 al 62, cuaderno
1)
.
4.6. Comunicación
del Ministerio de Vivienda al Alcalde de La Mesa del 4 de febrero de 2014,
informando el aval técnico del Proyecto “Plan Maestro del Acueducto Regional La
Mesa, Quipile, Anapoima” (folios 48 al 52, cuaderno 1).
4.7. Contestación
del Alcalde de La Mesa al requerimiento del 8 de junio de 2015 de la CARC,
allegando documentación relacionada con la concesión de aguas superficiales
para el Acueducto Regional Quipile, La Mesa, Anapoima (folios 63 al 66, cuaderno
1).
4.8. Carta de
Empresas Públicas de Cundinamarca a los Alcaldes de Quipile, La Mesa y
Anapoima, del 23 de junio de 2015, que informa que el 8 de junio de 2015 el
Comité PDA-PAP de Cundinamarca priorizó los recursos para continuar con el plan
de reparación del Acueducto Regional y con el ánimo de dar curso al mismo
solicitó la documentación requerida (folios 53 al 54, cuaderno 1).
4.9 Cartas
dirigidas al Gobernador de Cundinamarca el 3 de febrero, la Alcaldesa de La
Mesa del 22 de febrero de 2016 y al Alcalde de Anapoima del 18 de marzo de
2016, en la cual la Junta Directiva de usuarios del Acueducto Regional solicitó
adelantar el Plan Maestro del Acueducto Regional (folios 78 al 79, cuaderno
1).
4.10. Solicitud
dirigida al Gobernador de Cundinamarca el 16 de noviembre de 2013 para adelantar
el proyecto de captación y reconstrucción desde la quebrada San Rafael hasta el
tanque de Almacenamiento Guachara del Acueducto Regional (folios 73 al 75,
cuaderno 1).
4.11. Oficio del
17 de junio de 2016, mediante el cual la Secretaria para el Desarrollo Integral
de la Alcaldía de Anapoima responde la petición formulada por la señora Dora
Rosa Martínez Sánchez, informando que el municipio no ha firmado ningún
convenio para el funcionamiento de Acueducto Regional pese a encontrarse en
proceso el proyecto “Plan Maestro” radicado por el Municipio de La Mesa (folio 82,
cuaderno 1).
5. Decisiones
judiciales objeto de revisión
5.1.
Primera instancia
La Sala Penal del
Tribunal Superior de Cundinamarca mediante sentencia del 13 de diciembre de 2016
concedió el amparo de los derechos fundamentales al agua potable, a la salud, a
la vida digna y a la dignidad humana de los demandantes. En primer lugar, consideró
que la acción era procedente debido a que la Corte en diferentes oportunidades
ha precisado que el derecho fundamental al agua puede ser protegido de manera
directa mediante la tutela.
A renglón
seguido encontró demostrada la afectación de las referidas garantías
constitucionales, toda vez que de las pruebas obrantes en el expediente pudo
identificar que los demandantes se ven forzados a suplir sus necesidades a
partir del agua proveniente de la lluvia. Así mismo, estimó que la Alcaldía de
La Mesa no demostró haber adoptado medidas pertinentes y suficientes para
asegurar el suministro mínimo del líquido a la población afectada.
En consecuencia,
ordenó a la Alcaldía Municipal de La Mesa (i) ejecutar la totalidad de
las obras para el funcionamiento del acueducto regional que dote
definitivamente de agua de manera ininterrumpida y salubre a los accionantes;
(ii) implementar medidas de contingencia que le permitan garantizar
efectivamente la cantidad esencial mínima del líquido diario, suficiente y apto
para el consumo humano a los demandantes; (iii) que en el término de un
año, contado a partir de la notificación del fallo la Alcaldía Municipal de La
Mesa debía suministrar el servicio de agua a través del acueducto regional; (iv)
y hasta tanto se dé cumplimiento rendir informes mensuales comunicando de forma
detallada y específica el diseño del plan de acción para dar cumplimiento a lo
ordenado.
5.2. Solicitud
de adición del fallo
Mediante escrito
de fecha 19 de diciembre de 2016 el apoderado de los accionantes solicitó la
adición del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cundinamarca. En su entender las órdenes proferidas en
dicha providencia aunque están ajustadas a derecho, no solo debían estar en
cabeza de la alcaldesa de La Mesa, sino deben incluir a las demás alcaldías
accionadas, a la gobernación, a la CAR y las Empresas Públicas de Cundinamarca.
5.3. Auto del 1
de febrero de 2017
La Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca mediante Auto del 1
de febrero de 2017 indicó que la solicitud de adición del fallo presentada por
el apoderado de los demandantes formalmente era improcedente debido a que su
petición, en estricto sentido, no es una aclaración sino una impugnación, pues
la solicitud elevada no está dirigida a subsanar un error causado en la misión
de algún extremo de la litis sino en el contenido de la decisión.
5.4. Impugnación.
La Alcaldía
Municipal de La Mesa impugnó la decisión proferida por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca afirmando que “la
decisión tomada por la Sala de Tutela contrae irrestrictamente la situación
fáctica planteada por el actor, desconociendo abruptamente lo planteado (por la
entidad), circunstancias éstas que de haber sido aceptadas, permitirían en todo
caso desvincular (la) en este asunto”.
5.5. Solicitud
de nulidad
El apoderado de
los accionantes mediante escrito del 7 de febrero de 2017 solicitó la nulidad del
auto que dispuso el envío del expediente a la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, aduciendo que no se dio trámite a la solicitud de
aclaración. Indicó que dicha petición fue radicada en esa misma fecha y a pesar
de ello se remitió el expediente a segunda instancia el 2 de febrero de 2017
sin que hubiera pronunciamiento alguno al respecto.
5.6. Segunda
instancia
La Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 23 de febrero de
2017 revocó la sentencia del a-quo y, en su lugar, negó el amparo
deprecado. Consideró que existía otro mecanismo de defensa judicial para
atender las pretensiones de los accionantes, por cuanto es la acción popular
prevista en la Ley 472 de 1998 el medio idóneo para solicitar la reparación del
acueducto.
Refirió además que
la acción de tutela no es el trámite adecuado para el debate probatorio que
requiere el caso por la intervención de múltiples entidades territoriales y la
implicación de recursos estatales. Advirtió que los hechos referidos en la
acción de tutela ocurrieron hace más de seis años, tiempo en el cual no se
observa ninguna acción jurídica para conjurar la situación, por lo que la
acción también adolecía de falta de inmediatez.
Finalmente, en
relación con la nulidad propuesta por la parte demandante la Sala de Casación
Penal indicó que, contrario a lo señalado por los accionantes, la negativa de
la solicitud fue notificada al apoderado de los demandantes a través del correo
electrónico.
6. Actuaciones
en sede de revisión constitucional
6.1.
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas mediante auto del 5 de junio de 2017,
dispuso:
6.1.1.
Vincular al trámite de tutela a las autoridades encargadas de prestar apoyo
técnico y financiero a los municipios en la gestión y construcción de
soluciones permanentes para la dotación de agua potable, por lo cual dispuso
notificar al
Ministerio
de Vivienda, Ciudad y Territorio (Viceministerio
de Agua y Saneamiento Básico), al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al
Departamento Nacional de Planeación, para que ejercieran sus derechos en el
trámite de la referencia.
6.1.2. Así
mismo, ordenó al Ministerio
de Vivienda
(Viceministerio
de Agua y Saneamiento Básico), que allegara un informe detallado de las acciones
y compromisos que ha asumido con las entidades accionadas destinadas a lograr
la financiación del acueducto averiado.
Dentro del término
establecido fueron allegadas las siguientes respuestas:
6.1.3. El Ministerio
de Vivienda, Ciudad y Territorio precisó que la competencia de esa entidad de plantear
una alternativa de atención a la problemática se encuentra supeditada a la acción
de los entes territoriales demandados y, en esa medida, hasta que las administraciones
municipales no adelanten las gestiones necesarias para lograr la formulación de
un proyecto es imposible viabilizar los recursos correspondientes.
Precisó que “para
el caso específico del acueducto de las veredas de El Espino y Ojo de agua no
se encuentra reportada la radicación ante el mecanismo de viabilización de
ningún proyecto por parte del municipio de la Mesa”. Así mismo, destacó que
gran parte los proyectos presentados relacionados con la construcción y
reparación del acueducto en mención han sido devueltos ya que no cumplieron con
los requisitos mínimos exigidos para lograr concepto favorable. En este sentido,
se allegó la siguiente información:
Radicado
del municipio
Respuesta
del ministerio
Mediante
radicado No. 4120-E1-47821 de fecha 18 de noviembre de 2010 – Se radica
proyecto a este ministerio.
Mediante
comunicado No. 5100-E2-147821 de fecha 13 de diciembre de 2010, se devuelve
el proyecto al municipio por cuanto no cumplía con la normatividad vigente
para la fecha (Resolución 813 de 2008)
A
través del radicado 4120-E1-164431 del 15 de diciembre de 2010
Mediante
oficio No. 5100-E2-21919 del 22 de febrero de 2011 el proyecto es retirado
por el municipio.
Con
radicado No. 4120-E1-53135 del 02 de mayo 2011 con oficio 4120-E1-71847 de
fecha 10 de junio de 2011 ingresa el proyecto al ministerio para revisión de
documentación adicional.
Con
oficio 5100-E2-71847 del 15 de junio de 2011 se devuelve el proyecto al
municipio por cuanto no cumplía con los requisitos de la Resolución 813 de
2008.
Con
radicado No 4120-E1-91299 del 25 de julio del 2011 ingresa nuevamente el
proyecto a este ministerio.
Mediante
acta del 25 de agosto de 2011 se devuelven documentos del proyecto y se
solicitan ajustes al mismo.
Oficio
4120-E1-121777 de fecha 26 de septiembre de 2011 ingresan ajustes solicitados
al proyecto.
Mediante
correo electrónico del 16 de noviembre del 2011 se solicitan ajustes al proyecto.
Con oficio 5100-E2-121777 del 6 de diciembre de 2011 se devuelve el proyecto
al municipio de Quipile.
Con
oficio 4120-E1108741 del 31 de octubre de 2013 ingresa el proyecto para
evaluación.
Con
oficio 2014EE0006072 del 4 de febrero de 2014 se informa al municipio de la
Mesa el concepto de proyecto técnicamente aceptable.
6.1.4. Por su
parte el Ministerio de Hacienda solicitó su desvinculación del trámite de
tutela. Expuso que correspondía a cada entidad territorial gestionar los
recursos necesarios para lograr las soluciones de saneamiento básico que
afectaban a sus habitantes.
En igual medida,
precisó que para la vigencia fiscal 2017 se incluyeron apropiaciones por valor
de $362.866 millones en el presupuesto de inversión del Ministerio de Vivienda,
Ciudad y Territorio destinadas a apoyar los diferentes programas de agua
potable y saneamiento básico en el territorio nacional.
6.1.5.
Finalmente, el Departamento Nacional de Planeación solicitó declarar
improcedente la acción de tutela por desconocer el requisito de inmediatez. Así
mismo, expuso que carecía de legitimación en la causa ya que correspondía a los
municipios demandados gestionar ante las autoridades nacionales los recursos
necesarios para la reconstrucción del acueducto averiado.
II.
CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia
La Sala es competente
para revisar el fallo de tutela de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto
Estatutario 2591 de 1991.
2.
Planteamiento del caso y problema jurídico
2.1.
Teniendo en cuenta los antecedentes citados le corresponde a la Sala de
Revisión examinar si a los accionantes habitantes de las veredas El Espino y
Ojo de Agua, se les vulneran los derechos fundamentales a la salud, a la
vida digna, al agua potable, la garantía al
interés superior de los niños y la atención prioritaria a las personas adultas
por la presunta omisión de la Gobernación de Cundinamarca, las Empresas Públicas
de Cundinamarca, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, el Acueducto
Regional de La Mesa, Quipile y Anapoima, y las Alcaldías Municipales de La
Mesa, Quipile y Anapoima, en adoptar las medidas oportunas y efectivas tendientes
a garantizar el suministro permanente de agua potable debido a la avería del Acueducto
Regional de La Mesa, Quipile y Anapoima.
3.
Procedencia de la acción de tutela para la
protección del derecho fundamental al agua. Reiteración de jurisprudencia.
3.1. La acción de
tutela está instituida desde el ordenamiento superior para garantizar la
protección de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o
vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de
particulares en determinados casos. No obstante, esta acción debe ejercerse
bajo ciertos criterios de procedibilidad, entre ellos, el acatamiento de la
subsidiariedad salvo la inminencia de un perjuicio irremediable[7]. Ello
significa que el amparo solamente puede intentarse cuando no existen otros
mecanismos de defensa judiciales, que sean idóneos y eficaces, salvo en eventos
que se esté en presencia de un perjuicio irremediable (inciso 3°, art. 86
Const.). Así se pronunció esta Corporación en la sentencia T-406 de 2005:
“El
fundamento constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste
en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación,
se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos
fundamentales. En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo
complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común
garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia
con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2
superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que
desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las
mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones
de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos
dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.”
De
esa manera, al existir otro medio de defensa idóneo y efectivo la acción de
tutela resulta improcedente. Empero, el agotamiento de los recursos y
mecanismos ordinarios de defensa judiciales debe ser examinado en cada caso
concreto, ya que la sola existencia de un medio principal no implica per se la
improcedencia del amparo[8],
estando sujeta esa circunstancia a la comprobación por parte del juez. Así
en la sentencia T-983 de 2007 este Tribunal indicó:
“En
desarrollo del principio de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que en los casos en que el accionante tenga a su alcance otros medios
o recursos de defensa judicial, la acción de tutela procederá excepcionalmente
en los siguientes eventos:(i) Los medios ordinarios de defensa judicial no son
lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente
conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de
no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría
un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) El accionante es
un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad,
personas discapacitadas (sic), mujeres cabeza de familia, población
desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de
particular consideración por parte del juez de tutela.”
En las
sentencias SU-1116
de 2001, T-219 de 2004, T-135 de 2008 y la T-661 de 2012, al estudiar
diversos casos en los cuales los respectivos jueces de instancia habían
declarado improcedente la tutela aduciendo que la pretensión habría podido ser
resuelta mediante una acción popular, este Tribunal precisó que “si
bien la acción popular es el medio idóneo y eficaz para solicitar la protección
de los derechos colectivos, cuando de los hechos se deriva un perjuicio
irremediable, es pertinente que el juez de tutela adelante un estudio de fondo
sobre el caso y adopte una decisión tendiente a garantizar la protección de los
derechos fundamentales afectados”.
Así
las cosas, los jueces constitucionales deben analizar si en un caso que
involucre ambas clases de derechos (individuales y colectivos), la acción
popular es idónea y eficaz para proteger los derechos fundamentales que puedan
verse afectados[9]. En
este sentido, es posible que para la protección de los derechos fundamentales
sea necesaria, por ejemplo, una orden judicial individual en relación con el
accionante. En esa circunstancia, la acción popular puede resultar adecuada
para enfrentar la vulneración de los derechos colectivos vulnerados, pero no ser
suficiente para amparar el derecho fundamental que ha sido afectado en
conexidad con esos derechos colectivos, supuesto en que, la tutela es
procedente de manera directa por cuanto la acción popular no resulta idónea
para proteger el derecho fundamental[10].
En igual
sentido, la
jurisprudencia ha desarrollado pautas con el propósito de identificar la
procedencia de la acción de tutela a pesar de que la acción popular resulte
también, en principio, adecuada para solicitar la protección invocada. Tales
pautas fueron sintetizadas en la sentencia T-218 de 2017 de la siguiente forma:
(i) Aunque la acción de tutela plantee
cuestiones relacionadas con derechos e intereses colectivos, debe en todo caso
versar sobre la vulneración de derechos fundamentales, (ii)
la afectación de los derechos fundamentales invocados en la tutela debe
ser “consecuencia inmediata y directa” de la vulneración de un derecho
colectivo, (iii) como es natural, la acción de tutela debe estar dirigida a
probar la vulneración de un derecho fundamental en contra de una o más
personas, pues no basta con afirmar que determinado derecho colectivo se
encuentra en riesgo para deducir a partir de ahí la vulneración automática de
derechos fundamentales de individuos específicos, y
(iv) cuando el juez considere que la acción de tutela es procedente,
la orden que dicte debe estar encaminada a la protección de los derechos
fundamentales específicos, en vez de amparar de manera directa el derecho
colectivo en sí mismo considerado, aunque es posible que con su decisión
resulte igualmente protegido un derecho de esa naturaleza.
3.2. Así
mismo, la Corte en varias ocasiones ha reiterado la procedencia de la acción de
tutela para la salvaguarda del derecho al agua, entendiendo que cuando se
destina al consumo humano se realza su propio carácter de derecho fundamental y
su protección puede ser garantizada a través del mecanismo constitucional.
Esta posición ha sido sentada en diversas providencias, teniendo en cuenta que
el agua es un presupuesto de desarrollo de la vida misma, de la salud y de la
dignidad humana de las personas, entendida como la posibilidad de gozar de
condiciones materiales de existencia que le permitan al individuo desarrollar un
papel activo en la sociedad[11].
En la
sentencia T-022 de 2008 esta Corporación al estudiar un caso en el cual se
discutía la necesidad de contar con una red de alcantarillado y en que los
jueces de instancia habían precisado que era procedente la acción popular, este
Tribunal señaló:
“La
jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa en el sentido de afirmar que
cuando unos determinados hechos puedan dar lugar a una acción de tutela o a una
acción popular, la tutela será de todas formas procedente. Así, por ejemplo, en
el campo de los servicios públicos domiciliarios se ha afirmado que la acción
de tutela dirigida a obtener obras de alcantarillado no es improcedente por la
existencia de otros medios de defensa judicial como las acciones populares,
cuando se demuestra que existe una violación o amenaza directa al derecho
fundamental de la persona que interpone la tutela y que esta situación tenga
una relación de causalidad directa con la omisión de la administración que
afecte el interés de la comunidad, dado que en estos casos se genera una unidad
de defensa, que obedece al principio de economía procesal y al de prevalencia
de la acción de tutela sobre las acciones populares”[12].
En
igual línea de pensamiento, la sentencia T-028 de 2014 examinó un asunto en el
cual se estaba discutiendo la vulneración del derecho fundamental al agua por
la deficiente prestación del servicio de acueducto por parte de la empresa
Aguas de la Península S.A en el municipio de Maicao, donde se expuso:
“En
principio para obtener una solución adecuada a la problemática que enfrenta la
peticionaria en relación con la defensa de la salubridad pública que
evidentemente está de por medio ha sido previsto el mecanismo de la acción
popular consagrado en el artículo 88 de la Carta. Sin embargo, aplicando la
jurisprudencia constitucional sobre la materia, puede concluirse que el objeto
central de discusión se origina en la falta de suministro de agua potable en
las condiciones de regularidad y continuidad necesarias para el consumo humano
a causa de la actuación negligente y descuidada de la empresa accionada,
circunstancia que ha implicado una real amenaza para los derechos fundamentales
a la vida, la salud y la dignidad humana de la accionante, de su hijo menor de
edad y demás usuarios del servicio público de acueducto. Así las cosas, al
entrar el asunto materia de estudio, en la esfera de protección de los derechos
fundamentales de las personas, este aspecto adquiere relevancia constitucional
y por ende los mecanismos alternos de protección no ofrecen una solución pronta
y oportuna, por lo que la normativa admite que la acción de tutela proceda
excepcionalmente para que el reclamo de la persona accionante sea resuelto y de
esta manera se tomen las medidas que garanticen la protección de las garantías
constitucionales amenazadas”.
De la
misma manera, la Corte en la sentencia T-103 de 2016 en un asunto en el cual se
discutía la procedencia de la acción de tutela para garantizar la adecuación de
una bocatoma de agua de la cual se beneficiaban varias veredas del municipio de
Urrao (Antioquia) precisó:
“Por
regla general, la acción popular es el mecanismo judicial idóneo y eficaz para
proteger los derechos colectivos que resulten violados o amenazados como
consecuencia de la indebida actuación de la administración. Sin embargo,
excepcionalmente, cuando en un contexto de afectación de derechos colectivos
existe riesgo de que se configure un perjuicio grave y de urgente atención
sobre un derecho fundamental, la acción de tutela se puede tornar idónea para
otorgar el remedio inmediato y provisional respecto del derecho individual,
hasta tanto el juez de la acción popular adopte las medidas necesarias para
superar el escenario de violación del derecho colectivo y, en efecto,
garantizar la protección del derecho iusfundamental.
En
este caso, la Corte considera que el juez constitucional tiene el deber de
actuar inmediatamente, por cuanto cerca de 2400 habitantes de las veredas
afectadas están consumiendo agua contaminada que pone en riesgo su salud,
integridad e incluso la vida. Y por eso, la inactividad judicial o la remisión
del problema a un escenario procesal menos expedito, llevaría en este caso a
una conclusión incompatible con la Carta, pues hasta tanto no se adelante y
culmine el proceso popular, quienes viven en las veredas mencionadas no
tendrían derecho a gozar de agua apta para el consumo humano, o a que se comience
a actuar con el objetivo de satisfacer los derechos comprometidos. Y sobre
estas medidas, que son de carácter urgente, es que recae el análisis de
protección efectiva que la Sala estima puede dar lugar a las órdenes que se
impartan en aras de proteger el derecho fundamental al agua”.
Recientemente
en la sentencia T-218 de 2017 la Corte conoció de un asunto  en el cual los habitantes, en su mayoría menores de edad,
de un corregimiento solicitaban que se protegiera los derechos fundamentales a
la vida, a la dignidad humana, a la salud y al saneamiento ambiental, los
cuales se veían afectados debido al cambio climático y al aumento de la
población del corregimiento, lo cual llevaba a que no contaran con fuentes de
suministro líquido que les permitieran garantizar el acceso al agua. En dicha
oportunidad se sostuvo:
“La
improcedencia de la acción de tutela en situaciones que involucran derechos o
intereses colectivos no es una regla absoluta. Las autoridades judiciales no
pueden entonces limitarse a desestimar una acción de tutela con el único
argumento de que en ella se plantean asuntos relacionados con derechos e
intereses colectivos. Pero tampoco pueden, desconociendo el carácter
subsidiario de esta acción, afirmar su procedencia generalizada en casos que
tengan que ver con derechos e intereses colectivos. Para evitar ambos extremos
(que van en contravía de lo dispuesto en los artículos 86 y 88 de la
Constitución), las autoridades judiciales deben tener en cuenta distintas
pautas para determinar si, a pesar de que un caso específico plantee hechos que
tienen relación con derechos e interés colectivos, puede en todo caso ser
procedente la tutela”.
Como se
observa, esta posición jurisprudencial resulta acertada en la medida que
resuelve un problema sistémico del contencioso constitucional, esto es, aquel
que se presenta cuando teóricamente caben acciones diversas para la protección
de una misma situación jurídica, sin querer llegar al extremo de afirmar que la
acción de tutela excluye en estas hipótesis la acción popular, lo cierto es que
por unidad de defensa, por economía procesal, bajo el principio de
interpretación conforme a la Constitución y por prevalencia de la acción de
tutela, el mecanismo impetrado dada su brevedad y sumariedad se robustece sobre
aquella.[13]
4. Inmediatez
cuando se está en presencia de afectaciones causadas por la deficiente o
inexistente prestación del servicio de acueducto.
4.1.
Teniendo en cuenta que la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sustentó la
negativa al amparo solicitado por los accionantes aduciendo el incumplimiento
del requisito de inmediatez, es necesario para la Sala pronunciarse sobre este
punto.
El inciso primero del artículo 86 de la Constitución Política lo
consagra así: “Toda persona tendrá
acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales…” (Negrilla fuera de texto).
El principio de
inmediatez es un requisito de procedibilidad de la acción de tutela y se
refiere a la necesidad de que la misma se interponga dentro de un término
oportuno, justo y razonable, correspondiéndole al Juez Constitucional
determinar su cumplimiento para el caso concreto. Esto es así porque lo
expedito de su resolución se relaciona con la necesidad de protección inmediata
del derecho fundamental invocado, bien sea previniendo un daño inminente o
haciendo cesar un perjuicio que se está causando al momento de interponer la
acción[14].
Sobre el particular, en la sentencia T-172 de 2013 este Tribunal expuso lo
siguiente:
“Ante
todo, la Corte ha precisado que el concepto de inmediatez está atado a la
eficacia del mecanismo reforzado de protección de los derechos fundamentales.
De acuerdo a la jurisprudencia, la tutela procede cuando se utiliza con el fin
de prevenir un daño inminente o de hacer cesar un perjuicio que se está
causando al momento de interponer la acción. Ello implica que es deber del
accionante evitar que pase un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado
desde que se presentó la actuación u omisión que causa la amenaza o vulneración
de las garantías constitucionales. El incumplimiento de la obligación ha
llevado a que se concluya la improcedencia de la acción, impidiendo la
protección de los derechos invocados”.
Sin embargo,
cuando se presentan situaciones en las que ha transcurrido un tiempo
considerable desde la acción que generó la vulneración del derecho fundamental
y la interposición de la misma, la Corte ha valorado los siguientes cuatro
factores para determinar si dicha demora es justificable:“(i) si existe un
motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad
justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados
con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la
acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si
el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación
violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy
alejado de la fecha de interposición”[15]
En relación con estos criterios la Corte ha precisado
también los
casos en que el criterio de inmediatez no es exigible de manera estricta. Así
lo hizo en la sentencia T-345 de 2009:
“La
Corte Constitucional ha sostenido que en los únicos dos casos en que no es
exigible de manera estricta el principio de inmediatez en la interposición de
la tutela, es cuando (i) se demuestre que la vulneración es permanente en el
tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo
respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor
derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y cuando (ii) la
especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos
fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga
de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción,
abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”.
En igual
medida, este Tribunal en la sentencia T-172 de 2013 precisó que la naturaleza de
algunos derechos fundamentales conlleva a que su goce efectivo implique el
acaecimiento de varios actos sucesivos y/o complementarios por lo que el
requisito de inmediatez debe ser analizado de forma particularmente flexible, a
tal punto que solo hasta el momento en el cual se supere la vulneración de la afectación
o se consume un daño es procedente la tutela. En este sentido, afirmó que en
estos tales supuestos: “el límite incontestable para interponer la solicitud
de protección no es el transcurso de un periodo de tiempo determinado, sino el
acaecimiento del fenómeno de la carencia actual de objeto”
4.2. Ahora bien, en lo que respecta a la imposibilidad de
negar una tutela que solicita el derecho al agua en una de sus facetas
prestacionales aduciendo el incumplimiento del requisito de inmediatez, este Tribunal
en la sentencia T-028 de 2014 expuso lo siguiente:
“Sobre el cumplimiento del requisito de
inmediatez como elemento
aducido por el juez de primera instancia para establecer la improcedencia del
amparo, la Sala advierte que, en el presente caso, la vulneración de los
derechos fundamentales de la actora es continua. Para la Corte esto significa
que no es procedente alegar inmediatez cuando el desconocimiento de un derecho
constitucional se ha prolongado en el tiempo y no se ha dado el cumplimiento de
tal derecho. Así, en el caso bajo estudio es claro que la vulneración de los
derechos fundamentales de la afectada no acaeció de manera instantánea sino que
se ha venido prolongando en el tiempo desde el momento en que la empresa Aguas
de la Península asumió la prestación del servicio público de acueducto y
alcantarillado en el municipio de Maicao y ha procedido a su prestación de
manera deficiente de conformidad con las pruebas que obran en el expediente”.
En la sentencia
T-103 de 2016 la Corte al analizar si se cumplía con el requisito de inmediatez
en un asunto en el cual se alegaba la necesidad de ejecutar obras en un
acueducto para garantizar la potabilidad del recurso hídrico anotó:
“La solicitud de
amparo se fundamenta en un supuesto desconocimiento del derecho fundamental al
agua potable, por cuanto las entidades demandadas en coordinación con la junta
administradora del acueducto veredal, se habrían abstenido de adoptar las
medidas apropiadas a fin de que el líquido vital suministrado resulte apto para
el consumo humano. Esta Corporación encuentra que la presunta vulneración de
los derechos fundamentales se ha dado de manera continuada en el tiempo, al
existir un peligro de ocurrencia de un daño inminente, grave y actual, el cual
hasta el momento de interposición de la acción de tutela no había cesado”.
Así mismo, en la
sentencia T-218 de 2017 en un caso en el cual se pretendia que se adelantaran
acciones inmediatas destinadas a garantizarle a una vereda el suministro adecuado de agua potable, este Tribunal
respecto al requisito de inmediatez expuso:
“La
jurisprudencia constitucional ha establecido distintos criterios para orientar
al juez de tutela al evaluar, en cada caso, si se ha cumplido el requisito de
inmediatez. Uno de estos criterios es el momento en el que se
presentó la vulneración y si esta se ha prolongado en el tiempo. En los casos
de vulneraciones que se prolongan en el tiempo, el juez de tutela no debe
contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició
hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el
tiempo por el que esta se prolongó. En el
presente caso, la acción de tutela cuestiona la falta de suministro adecuado de
agua potable, lo cual se considera que desconoce distintos derechos
fundamentales de los niños del corregimiento de San Anterito, pues dicho
recurso no es suficiente para sus necesidades diarias. La acción no menciona
una fecha exacta a partir de la cual dicho problema se haya ocasionado, pero sí
resalta que actualmente se ha agravado, debido al cambio climático y al aumento
de la población del corregimiento, frente a lo cual las autoridades demandadas
no habrían tomado las medidas necesarias. Por esto, la Corte aprecia que el
hecho que se identifica como vulnerador persiste en la actualidad, razón por la
cual en el presente caso se cumple con el requisito de inmediatez”.
En conclusión,
para esta Sala es claro que las tutelas que solicitan que la administración
municipal o departamental ejecuten una serie de acciones destinadas a
satisfacer el derecho al agua de los habitantes, no pueden ser rechazadas bajo
el argumento de la falta de inmediatez en el ejercicio de la acción, ya que
mientras subsista la afectación del derecho en el tiempo o esta se agrave la
tutela es procedente como mecanismo expedito.
5. El agua como elemento indispensable para la existencia
del individuo.
5.1. En
distintas providencias esta Corporación ha tenido la oportunidad de precisar la
importancia del recurso hídrico no solo desde el punto de vista jurídico sino
como elemento indispensable para la vida en el planeta. En este sentido, la
sentencia T-500 del 2012 expuso lo siguiente: “Agua según la primera
acepción en el Diccionario de la Lengua Española, es una sustancia cuyas
moléculas están formadas por la combinación de un átomo de oxígeno y dos de
hidrógeno, líquida, inodora, insípida e incolora. Es el componente más
abundante de la superficie terrestre y, más o menos puro, forma la lluvia, las
fuentes, los ríos y los mares; es parte constituyente de todos los organismos
vivos y aparece en compuestos naturales. El acceso a dicho recurso vital es
indispensable para la existencia misma de los seres vivos”
De
igual modo, en la sentencia T-418 de 2010 este Tribunal reconoció que ningún
sentido tendría pretender asegurar la vida, bien sea humana o de cualquier otra
especie, sin asegurar el acceso a este preciado recurso, pues la existencia del
mismo indudablemente constituye prerrequisito para toda fuente de vida. En este
sentido, expuso:
“Es
de
resaltar el lenguaje categórico empleado por la Corte: “el agua constituye
fuente de vida.” Es una realidad. El carácter fundamental del derecho al agua
es la decisión de querer reconocer un estado de cosas, no de crearlo. Al haber
adoptado Colombia como modelo constitucional un estado social y democrático de
derecho, fundado en la defensa de la dignidad de toda persona y en el respeto,
la protección y la garantía de sus derechos fundamentales, en especial, su
derecho a una vida digna, Colombia adoptaba a la vez, tutelar el derecho
fundamental al agua a todas las personas. Ningún sentido tendría pretender
asegurar la vida, bien sea humana o de cualquier otra especie, sin asegurar el
derecho al agua, en sus dimensiones básicas, como fundamental”.
Esta
misma posición ha sido reconocida por la Comité de Derechos Económicos Sociales
y Culturales  de las Naciones Unidas en la Observación General N° 15 (2002) al
señalar que: “El agua es un recurso natural limitado y un bien público
fundamental para la vida y la salud. El derecho humano al agua es indispensable
para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros derechos humanos”.
Recientemente en la sentencia T-622 de 2016 este
Tribunal reconoció la importancia del agua como elemento indispensable para la
vida y precisó como este recurso fue el impulsor de todo modelo de convivencia civilizado.
Téngase lo expuesto en dicha oportunidad:
“Tal
es la importancia del agua en el planeta Tierra que sin su presencia no sería
posible la vida como la conocemos. De hecho, todos los pueblos, culturas y
tradiciones desde la más remota antigüedad en sus diferentes concepciones
culturales, místicas o religiosas se asentaron a la orilla de grandes fuentes
de agua, principalmente ríos, y encontraron en ellos un mito fundacional o de
creación: sumerios, egipcios, hebreos, indios, chinos e incluso vikings por
igual. Basta con comenzar por las civilizaciones asentadas en Mesopotamia, a
orillas de los ríos Tigris y Éufrates. La mayoría de cosmogonías fundacionales
de nuestras tribus aborígenes explican el origen del universo a través de una
íntima relación entre las lagunas y los ríos, la vegetación y los animales con
un ser místico que procrea a la humanidad”.
Sin
embargo, a pesar de la creencia popularizada de que en Colombia la escasez de
agua no es un problema de política pública debido a la abundante riqueza
hídrica de nuestro país, hoy en día se tiene plena certeza de que su producción
y utilización se encuentra deficientemente distribuida en la geografía
nacional, lo cual implica que más de la mitad de los habitantes tengan problemas
de desabastecimiento en varias épocas del año. Dando alcance a lo referido la Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) en un informe de 2014 precisó
lo siguiente:
“Colombia
posee abundantes recursos de agua dulce, equivalentes a 49.000 m3 per cápita,
valor muy superior al promedio de la OCDE y de los países de América Latina y
el Caribe, de 900 m3 y 7.200 m3 per cápita, respectivamente. El país posee
abundantes recursos de agua dulce, pero con pronunciadas variaciones en la
distribución espacial y temporal. Más del 60% de la población urbana vive en la
cuenca Magdalena-Cauca, que solo tiene el 13% de la disponibilidad nacional de
agua. En consecuencia, si bien la intensidad de uso de los recursos hídricos es
baja a nivel nacional, más de un tercio de la población urbana vive en zonas
de escasez de agua moderada o grave. En cambio, la región de la Amazonia
alberga al 5% de la población urbana y posee alrededor del 40% de los recursos
hídricos del país[16]”
Esta
problemática ha sido igualmente reconocida por la Corte en sentencia T-500 del
2012, decisión en la cual se reconoció que “el agua es un derecho
indispensable para el desarrollo económico y cultural, que coloca a Colombia
entre los países con mayor riqueza en recursos hídricos en el mundo. Sin
embargo, cuando se considera en detalle que la población y las actividades socioeconómicas
se ubican en regiones con baja oferta hídrica, que existen necesidades hídricas
insatisfechas de los ecosistemas y que cada vez es mayor el número de impactos
de origen antrópico sobre el agua, se concluye que la disponibilidad del
recurso es cada vez menor”.
El hecho
de que Colombia tenga una distribución tan desigual de sus recursos hídricos
lleva a que determinados fenómenos meteorológicos impacten de manera más
acentuada a la población que habita sobre las riveras de los principales
afluentes hídricos del país (vía inundación en épocas de invierno), así como a
las poblaciones que se encuentran alejadas geográficamente de los ríos,
quebradas y lagos (vía desabastecimiento en épocas de sequía), como la CEPAL en
diversas ocasiones lo ha precisado:
“Colombia
es extremadamente vulnerable al cambio climático. Durante la última década, el
país sobrepasó los niveles históricos de inundaciones y, al mismo tiempo,
algunas regiones experimentaron las mayores sequías en 30 años. Se prevé que su
región Caribe y partes de la región Andina cambiarán de un clima semihúmedo a
uno semiárido en el curso de este siglo, y el impacto sobre los glaciares y los
páramos altoandinos repercutirá en el abastecimiento de agua. Los fenómenos
meteorológicos extremos han aumentado en frecuencia e intensidad durante la
última década. Colombia afrontará un aumento de las variaciones climáticas en
el futuro, que provocarán alteraciones adicionales a las que ya se manifiestan
en zonas costeras, áreas de glaciares, ecosistemas sensibles al clima y
sistemas hidrológicos. Se prevé que el clima del Caribe colombiano cambiará de
semihúmedo (las condiciones actuales) a semiárido y por último a árido para
fines del siglo XXI. En los Andes colombianos, se prevé que las condiciones en
partes de los departamentos de Cundinamarca, Boyacá, Tolima, Huila y la zona
oriental del departamento de Valle del Cauca cambiarán de semihúmedas a
semiáridas[17]”.
Así
mismo, la doctrina especializada ha precisado cómo la existencia de este
recurso es prerrequisito para otro tipo de derechos, porque ante la
inexistencia de agua en un determinado territorio otro tipo de garantías
constitucionales resultan afectadas. Se ha expuesto sobre la materia lo
siguiente:
“La
seguridad ecológica de un territorio proviene de la capacidad de los ecosistemas
de ofrecer recursos, pero también servicios ligados a esos recursos. Lo que
quedó demostrado cuando el desastre invernal 2010-2011 en Colombia, y ahora con
los desastres menos extendidos pero muy fuertes por la sequía, es que nuestros
ecosistemas han perdido su capacidad de convivir con los cambios. Entonces, el
agua es una riqueza, pero si desaparecen los controles que los mismos
ecosistemas hacen para regular el agua excesiva en temporadas invernales y para
guardarla y después liberarla gradualmente en temporadas secas, necesariamente
esa riqueza se va a volver una amenaza. Intervenciones anteriores ya
mencionaron cómo el derecho a la educación, por ejemplo, está íntimamente
ligado con esto: si no hay agua hay que cerrar la escuela; pero también si se
inunda, o si el suelo pierde la capacidad de sostener la casa en un aguacero
fuerte o en un sismo, tampoco hay derecho a la vivienda y así podrían darse
otra serie de ejemplos[18]”.
En
esta misma línea de pensamiento este Tribunal en la sentencia T-418 de 2010
expuso que “el derecho al agua adquiere un valor inusitado en un
estado social de derecho, en el contexto actual, por cuanto demanda de las
instituciones y autoridades encargadas de asegurar el goce efectivo de este
derecho, una acción clara, decidida y eficiente, para afrontar los retos que se
imponen. Todas las sociedades del planeta tierra, enfrentan grandes retos para
respetar, proteger y garantizar este derecho humano básico”.
Ante esta realidad,
el derecho a empezado a preocuparse por garantizar que la oferta institucional
empiece a abordar las necesidades públicas que actualmente afectan a millones
de colombianos derivadas de la existencia de ciclos ambientales cada vez más
extremos. Entre estas conquistas podemos encontrar: (i) el
reconocimiento del derecho fundamental al agua como garantía constitucional
autónoma, (ii) el deber de garantizar el uso racional del
recurso hídrico, y (iii) la obligación estatal de propender por la
calidad del agua a la que acceden los habitantes. En esta medida, en la sentencia
C-220 de 2011 esta Corte precisó lo siguiente:
“Teniendo
en cuenta que los problemas de abastecimiento de agua en muchas oportunidades
no son consecuencia de problemas de escasez sino de deficiente administración
de los recursos hídricos, el Estado adquiere un papel de garante
de la buena administración del recurso y de la garantía del derecho al agua.
Por estas razones los artículos 2, 63, 79, 80, 121, 123-2 y 209 obligan a las
autoridades a adoptar medidas dirigidas a asegurar la preservación y
sustitución del recurso hídrico y la buena calidad del agua disponible. Sin
embargo, la protección y conservación de los recursos hídricos no es una tarea
sencilla. Esta responsabilidad exige (i) el mantenimiento de las condiciones
naturales que permiten el proceso de renovación del recurso, (ii) su uso
racional, y (iii) el mantenimiento de la calidad del agua disponible, sólo por
mencionar algunas actividades”.
En
conclusión, es claro que más allá de los debates teóricos, filosóficos y
jurídicos respecto al alcance del derecho fundamental al agua o a su titularidad
como sujeto de derechos[19],
existe una realidad irrefutable, sin agua no hay vida y, en esa medida, es un
deber imperioso del Estado garantizar el acceso a la población a este recurso
indispensable para su supervivencia.
6. Desarrollo
internacional respecto al derecho al agua
La
interpretación del contenido y alcance de los componentes del derecho al agua
debe hacerse a la luz de los lineamientos establecidos por el Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales de las Naciones Unidas a través de la
Observación General No. 15 del 2002 el cual propende porque todas las personas
gocen de un mínimo de agua apta para el consumo, con el cual puedan satisfacer
sus necesidades básicas domiciliarias, y además se prevengan problemas de salud
y, en general, sanitarios.
En la referida Observación se entiende el agua como “el
derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y
asequible para el uso personal y doméstico.” El fundamento jurídico de este
derecho, además de reposar en varios textos de tratados internacionales sobre
derechos humanos, supone que a cada ciudadano se le proteja, respete y
garantice las siguientes tres facetas de este derecho: (i) el derecho a
disponer, y a (ii) acceder a cantidades suficientes de agua, y además,
que el mismo sea (iii) de calidad “para los usos personales y domésticos.”[20]
En torno a dichas condiciones, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de las Naciones Unidas ha indicado lo siguiente:
“a)
La disponibilidad. El
abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para los
usos personales y domésticos. Esos usos comprenden normalmente
el consumo, el saneamiento, la colada, la preparación de alimentos y la higiene
personal y doméstica. La cantidad de agua disponible para cada persona debería
corresponder a las directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS).
También es posible que algunos individuos y grupos necesiten recursos de agua
adicionales en razón de la salud, el clima y las condiciones de trabajo.
b)
La calidad. El agua necesaria para cada uso personal
o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos
o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la
salud de las personas. Además, el agua debería tener un color, un olor y un
sabor aceptables para cada uso personal o doméstico.
c)
La accesibilidad. El agua y las
instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles para todos, sin
discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte”.
La
accesibilidad presenta diversas dimensiones superpuestas que fueron
adecuadamente identificadas en la Observación General No. 15 del 2002, asi:
“Accesibilidad
física. El agua y las instalaciones y
servicios de agua deben estar al alcance físico de todos los sectores de la
población. Debe poderse acceder a un suministro de agua suficiente, salubre
y aceptable en cada hogar, institución educativa o lugar de trabajo o en sus
cercanías inmediatas. Todos los servicios e instalaciones de agua deben ser
de calidad suficiente y culturalmente adecuados, y deben tener en cuenta las
necesidades relativas al género, el ciclo vital y la intimidad. La seguridad
física no debe verse amenazada durante el acceso a los servicios e
instalaciones de agua.
Accesibilidad
económica. El agua y los servicios e
instalaciones de agua deben estar al alcance de todos. Los costos y cargos
directos e indirectos asociados con el abastecimiento de agua deben ser
asequibles y no deben comprometer ni poner en peligro el ejercicio de otros derechos
reconocidos en el Pacto.
No
discriminación. El agua y los servicios e
instalaciones de agua deben ser accesibles a todos de hecho y de derecho,
incluso a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin
discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos”.
En igual
línea de pensamiento, en el ámbito internacional hay numerosos instrumentos (en
los sistemas universal e interamericano de protección de los DD.HH.) que
establecen como obligación del Estado la protección y conservación del agua.
Por ejemplo, desde el sistema universal, a través de la Resolución  AG/ 10967
de la Asamblea General de la ONU se instó a los Estados para que
proporcionaran los recursos financieros necesarios, mejoraran las capacidades y
la transferencia de tecnología, especialmente en los países en desarrollo, e
intensificaran los esfuerzos para garantizar el acceso a agua limpia y pura,
potable, accesible y asequible y saneamiento para todos.
De igual
forma, la Observación General Núm. 15 emitida por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas -ECOSOC-, órgano encargado
de la interpretación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales -PIDESC-, es uno de los más grandes avances en el reconocimiento
del derecho al agua como derecho humano[21]. En ésta el
Comité sostuvo que el acceso al agua salubre -potable- es sin duda una de las
garantías esenciales para asegurar el nivel de vida adecuado, en cuanto
condición indispensable para evitar la muerte por deshidratación, para reducir
el riesgo de enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las
necesidades de consumo, cocina, higiene personal e higiene doméstica.
Adicionalmente,
señaló que el derecho al agua es un requisito sine qua non para el
ejercicio de otros derechos, en tanto “el agua es necesaria para producir
alimentos (derecho a la alimentación); para asegurar la higiene ambiental
(derecho a la salud); para procurarse la vida (derecho al trabajo) y para
disfrutar de determinadas prácticas culturales (derecho a participar en la vida
cultural)”.
El derecho
al agua también ha sido reconocido en otros instrumentos como declaraciones,
resoluciones o planes de acción, que son adoptados en Conferencias
Internacionales de las Naciones Unidas o que son elaborados por organismos que
hacen parte de esta organización internacional como el Programa de Naciones
Unidas para el Desarrollo -PNUD- o por los Relatores Especiales. De este corpus
iuris internacional hacen parte, entre otros:
(i) la Declaración
de Mar del Plata (1977), que fue el primer llamamiento a los
Estados para que realizaran evaluaciones nacionales de sus recursos hídricos y
desarrollaran planes y políticas nacionales dirigidas a satisfacer las
necesidades de agua potable de toda la población. También reconoció que todas las
personas y pueblos tienen derecho a disponer de agua potable de calidad y en
cantidad suficiente para satisfacer sus necesidades básicas;
(ii)
la Declaración de Dublín (1992), en la que se reiteró que el derecho al
agua es un derecho fundamental y advirtió sobre la amenaza que suponen la
escasez y el uso abusivo del “agua dulce” para el desarrollo sostenible, para
la protección del medio ambiente y de los ecosistemas, para el desarrollo
industrial, la seguridad alimentaria, la salud y el bienestar humano;
(iii) la
Declaración de Río de Janeiro (1992) que se elaboró paralelamente al Plan
de Acción Agenda 21, en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y Desarrollo, constituyen uno de los principales instrumentos
internacionales que regulan el derecho al agua. En este se resaltó la
importancia del agua para la vida y la necesidad de su preservación, el
capítulo 18 consagra como objetivo general velar porque se mantenga un
suministro suficiente de agua de buena calidad para toda la población del
planeta, conservar al mismo tiempo las funciones hidrológicas, biológicas y
químicas de los ecosistemas, adaptando las actividades humanas a los límites de
la capacidad de la naturaleza y combatiendo los vectores de las enfermedades
relacionadas con el agua;
(iv) el
Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Naciones Unidas sobre
Población y Desarrollo (1994), también hace una clara referencia al derecho
al agua en el principio número 2, el cual sostiene que: “los seres humanos
[…] tienen el derecho a un adecuado estándar de vida para sí y sus familias,
incluyendo alimentación, vestido, vivienda, agua y saneamiento adecuados”;
y,
(v) la
Nueva Agenda para el Desarrollo Sostenible (2015), en la cual se reconoció
que el acceso universal al agua y saneamiento es uno de los 17 Objetivos
Globales. El objetivo referente al acceso al agua -el número 6- dispone que los
Estados deben unificar esfuerzos y adoptar las medidas necesarias para
garantizar el acceso universal al agua potable segura y asequible, proporcionar
instalaciones sanitarias y fomentar prácticas de higiene en todos los niveles
para todas y todos para el año 2030.
De otra
parte, si bien en el sistema interamericano, compuesto normativamente por la
Convención Americana -en adelante, CADH- y el Protocolo de “San Salvador”,
entre otros instrumentos, no se hace mención expresa al derecho al agua, es
posible señalar que haciendo una interpretación sistemática de estos
instrumentos, este se encuentra implícito en el artículo 4º de la CADH, por
cuanto la falta de acceso al agua impide la consecución de una existencia digna
o en condiciones de bienestar y en el artículo 11 del Protocolo de “San
Salvador”, se establece que: “Toda persona tiene derecho a vivir en un medio
ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos”, puesto que la
prestación de agua potable es uno de los principales servicios públicos
esenciales. En consecuencia, los sistemas regionales de protección de derechos
humanos, vía interpretación, han desarrollado en su jurisprudencia un conjunto
de estándares relacionados con este derecho[22].
En lo
que respecta a la protección del recurso hídrico, la sentencia C-094 de 2015
reseñó la Conferencia de Dublín en 1992, que recomendó a los Estados adoptar
medidas para cumplir el principio según el cual “el agua dulce es un recurso
finito y vulnerable, esencial para sostener la vida, el desarrollo y el medio
ambiente”. Esta decisión agregó que los Estados han reconocido la
relevancia de proteger los recursos naturales de la tierra, incluida el agua,
mediante la planificación sistemática orientada a satisfacer las necesidades
esenciales, y a promover una distribución eficiente y equitativa de los
recursos hídricos, la garantía de los ecosistemas y el ciclo hidrológico.
Destaca la necesidad de identificar y corregir las principales causas de
desperdicio en la utilización del agua, y formular y mantener una política en
relación con el uso, la ordenación y su conservación.
Así las
cosas, en el ámbito internacional existen una serie de mandatos de optimización
que propenden garantizar que los Estados adopten, en el marco de sus
competencias, los mayores esfuerzos normativos, logísticos y presupuestales
destinados a garantizar que los ciudadanos tengan acceso al agua. Estas
obligaciones se traducen a su vez en un deber institucional de gestionar y
ejecutar las obras necesarias para garantizar que los habitantes de un
determinado país puedan acceder al recurso hídrico en condiciones de
disponibilidad, calidad y accesibilidad.
7. Jurisprudencia
constitucional sobre la tutela del goce efectivo del derecho al agua
Según
ha precisado la jurisprudencia constitucional “el derecho al
agua no se encuentra explícitamente consagrado en algún artículo de la
Constitución Política. No obstante, ha sido reconocido y protegido por la Corte
Constitucional desde sus primeros años, al punto de que en la actualidad la
jurisprudencia constitucional le ha reconocido carácter de derecho fundamental
autónomo”[23].
Este
reconocimiento ha sido desarrollo de diversas decisiones en las cuales este
Tribunal ha delimitado los deberes y derechos que surgen entorno a este
importante recurso.
La
jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho fundamental al agua
se encuentra ligado al principio de dignidad humana, pues éste constituye un
elemento para tener unas condiciones materiales de existencia adecuadas (vivir
bien). Ha dicho también este Tribunal que el suministro permanente e
ininterrumpido de agua es el medio para hacer efectiva esa garantía
constitucional. En concordancia con lo anterior la Corporación ha establecido
que procede la acción de tutela para conjurar la afectación del derecho al agua
potable, en diversos campos de aplicación de gran importancia[24],
entre estos, encontramos:
(i) Suspensión
del servicio de acueducto debido a la imposibilidad de pago de los usuarios
Sobre el
particular la jurisprudencia ha sido constante en proteger los derechos de las
personas que se ven privadas del agua potable en sus viviendas debido a no
poder asumir el costo derivado de la prestación del servicio. Así las cosas, la
sentencia T-614 de 2010 conoció del caso de una madre cabeza de hogar que tenía
7 hijos, 5 de ellos menores de edad y se desempeñaba ocasionalmente en el
servicio doméstico, que en ocasiones no disponía del dinero para pagar el
servicio de agua. Una vez la accionante completó 16 meses sin pagar la factura,
la empresa encargada le suspendió el suministro. En esa oportunidad este
Tribunal afirmó: “El principio de continuidad se predica del suministro de
agua, cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional; en ese
contexto, una excepción a la suspensión por falta de pago (siendo ésta una
medida legitima que pueden de adoptar la entidad responsable cuando el usuario
no asume el deber de pago), es que el corte del servicio ponga en riesgo
derechos fundamentales, por ejemplo, de los niños y las niñas, las personas de
la tercera edad, los enfermos, etc”
Lo anterior en
ningún momento quiere decir que la Corte fomente la cultura del no pago del
servicio de acueducto, razón por la cual dicha decisión expresamente reconoció
que:
“el cobro que realizan las empresas de servicios públicos, así
como la suspensión de éstos en caso de incumplimiento en el pago, tienen
respaldo en el ordenamiento jurídico y constituyen actuaciones legítimas a la
luz del artículo 365 de la Constitución. Sin embargo, en virtud de la
prevalencia de los derechos fundamentales, dichas empresas deben abstenerse de
suspender un servicio público esencial en caso de incumplimiento en el pago,
cuando (i) las personas afectadas por esa medida sean sujetos de especial
protección constitucional; (ii) se trate de establecimientos
constitucionalmente protegidos en atención al servicio que prestan y las
condiciones de vulnerabilidad e indefensión de sus usuarios; (iii) esté
debidamente acreditado que se trata de usuarios que carecen de recursos
económicos suficientes para sufragar el costo del servicio y (iv) se constate
que el accionante no realizó conexiones fraudulentas a las redes de suministro.
En todo caso, bajo estos supuestos fácticos, el juez de tutela ordenará
adelantar todas las gestiones que sean conducentes para suscribir acuerdos de
pago a fin cumplir con la obligación contraída con la empresa de servicios
públicos, pues en concordancia con el principio de solidaridad, la reconexión
del servicio en sede de tutela debe estar sujeta a la celebración de dichos
acuerdos”.
Esta
subregla ha sido reiterada en las sentencias T-717 de 2010, T-273 de 2012, T-980 de
2012,
T-424 de 2013, T-103 de 2016, entre otras.
(ii) Falta
de redes de acueducto o escasez del líquido.
En
la sentencia T-410 de 2003 se revisó un caso en el que la Empresa de Servicios
Públicos de Versalles (Valle del Cauca), no trataba el agua que destinaba para
el consumo de la población al no realizar labores de mantenimiento y limpieza
en los tanques de almacenamiento, por lo que el agua que se distribuía no era
potable. En dicha oportunidad se precisó que, “el comprobado suministro de
agua contaminada y no apta para el consumo humano por parte de las autoridades
accionadas, constituye un factor de riesgo y de vulneración de los derechos
fundamentales a la vida, la dignidad humana, la salud y el ambiente sano.” En
este sentido, la Corte le ordenó al Alcalde del municipio de Versalles que, en
un término no superior a seis (6) meses garantizara el suministro efectivo del
servicio público de acueducto, con los niveles de calidad, inmediatez y
regularidad exigidos por la Constitución y la ley.
Este Tribunal en
la sentencia T-381 de 2009 abordó la falta de provisión de agua potable debido
a la inexistencia de red de acueducto o del líquido, al decidir el caso de un
grupo de ciudadanos que vieron desaparecer un conjunto de manantiales de los
que se surtían de agua potable las parcelas de su propiedad, debido a la
construcción de un túnel vial en detrimento de su derecho fundamental al agua
potable. La Corte concedió la tutela y ordenó que se conformase un Comité Técnico
para determinar en un plazo de seis (6) meses cuál era la solución idónea para
garantizar el suministro definitivo de agua y se ejecutase la decisión
acordada. Específicamente resolvió:
“ORDENAR:
(i) Al Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial, que con
fundamento en lo reglado en el artículo 33 del Decreto 1220 de 2005, designe un
comité técnico que continúe realizando visitas de seguimiento al lugar de
construcción del Túnel del Sumapaz, en la Autopista Bogotá - Girardot,  y que
en un plazo de seis meses contados a partir de la comunicación de esta
providencia, determine cuál es la solución permanente para garantizar el
suministro definitivo de agua potable a los demandantes residentes en los
predios denominados Finca de San Antonio, hoy Guayabamba, y Rocas de Sumapaz –
Parcelación Serranías del Sumapaz-, que consta de veintiún (21) parcelas
ubicadas en la Vereda Mosquera del Municipio de Melgar, Departamento del Tolima.
(ii) A la Sociedad Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A., ordenar que
ejecute la solución adoptada, en los tiempos y con las especificaciones que el
Ministerio dictamine. Mientras tanto, dicha sociedad debe asegurar el
suministro de agua potable a las personas demandantes residentes en los predios
mencionados, mediante el servicio a través de carro tanques, si ello fuere
necesario a juicio del Ministerio”.
Así mismo, en la sentencia T-225 de 2015 esta Corporación
sostuvo que en la medida en que haya falencias en el suministro del servicio
público de agua para toda la población, el Estado debe apoyar las iniciativas
comunitarias para la creación de los acueductos rurales o veredales, que deben
estar provistos de un sistema de captación y plantas de tratamiento con las
condiciones que establezca la autoridad ambiental correspondiente, para
asegurar la potabilidad del líquido vital. Afirmó que el apoyo de la
administración no puede ser un asesoramiento técnico, sino que debe traducirse
en acciones concretas para que el acueducto funcione adecuadamente, la gestión
administrativa no obstaculice la repartición eficiente y permanente del agua,
la población pueda participar directamente o a través de sus representantes de
las decisiones que los puedan afectar, y se elimine cualquier situación de
riesgo en relación con la calidad del agua que pueda generarse ante la
incapacidad del acueducto de atender sus propias problemáticas.
De otro lado, en el mismo fallo se precisó que los acueductos
rurales o veredales crean lazos sociales entre los habitantes, pues han nacido
de la voluntad conjunta y es esa misma voluntad la que lleva a la comunidad a
mantener el funcionamiento permanente del acueducto y a denunciar las falencias
que obstaculizan el consumo continúo. Además, esta Corporación reconoció que de
la operación del acueducto se derivaba el sustento económico de la comunidad,
razón por la cual la población debe hacer parte integral de las discusiones
sobre conservación ambiental, protección de los recursos y la supervivencia
comunitaria en torno a la satisfacción del derecho al agua.
Así las
cosas, una de las maneras en las cuales se manifiesta la construcción de
soluciones ambientales y sociales comunitariamente sostenibles es garantizando
la participación de los grupos potencialmente afectados. En especial, si se
tiene en cuenta que a lo largo de la historia las autoridades no han propiciado
la participación de las personas y comunidades en las decisiones que de alguna
manera los afectan[25].
Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia C-076 de
2006 en los siguientes términos:
“Históricamente
ha primado una visión despótica del Estado que excluye a los particulares de
participar en las decisiones que afectan su vida diaria. La instauración que
una democracia participativa debe poner fin a esta situación. No obstante, no
basta para asegurar la participación ciudadana, la mera consagración positiva
de derechos constitucionales sino que, además, es necesario un desarrollo
legislativo que involucre un sistema eficaz de recursos ágiles y sumarios y de
mecanismos de participación efectiva.
La
democracia participativa como principio, finalidad y forma de gobierno (CP
Preámbulo, arts. 1 y 2) exige la intervención de los ciudadanos en todas las
actividades confiadas a los gobernantes para garantizar la satisfacción de las
necesidades crecientes de la población. Sin la participación activa de los
ciudadanos en el gobierno de los propios asuntos, el Estado se expone a una
pérdida irrecuperable de legitimidad como consecuencia de su inactividad frente
a las cambiantes y particulares necesidades de los diferentes sectores de la
sociedad”[26].
En
igual medida, este Tribunal en sentencia T-348 de 2012 afirmó:
“Es
así, como según cada caso y conforme a la decisión que se esté adoptando, deben
analizarse cuáles son las comunidades que se verán afectadas, y por ende, a
quienes debe garantizársele los espacios de participación y de concertación
oportunos para la ejecución de determinada decisión. En ese orden de ideas,
cada vez que se vayan a ejecutar obras o políticas que impliquen la
intervención de recursos naturales, los agentes responsables deben determinar
qué espacios de participación garantizar según los sujetos que vayan a verse
afectados; si se trata de comunidades indígenas o afrodescendientes, o si se
trata de una comunidad, que a pesar de que no entra en dichas categorías, su
subsistencia depende del recurso natural que se pretende intervenir, y en esa
medida, también será obligatoria la realización de espacios de participación,
información y concertación, que implican el consentimiento libre e informado”[27].
Según la
jurisprudencia de este Tribunal, se entiende que la participación comunitaria
resulta significativa cuando: “(i) los residentes comunitarios
potencialmente afectados tienen una oportunidad apropiada para participar en
las decisiones sobre una actividad propuesta que afectará su ambiente y/o
salud; (ii) la contribución del público y las preocupaciones de todos los
participantes son efectivamente tenidas en cuenta y susceptibles de influir la
toma de decisiones y (iii) los responsables de decidir promueven y facilitan la
participación de aquellas personas y/o grupos potencialmente afectados”.[28]
En desarrollo de lo anterior, el artículo 6º de la Carta
Democrática Interamericana reconoce el deber de garantizar la participación de
la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo; y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 23 destaca varios
derechos políticos entre los cuales se encuentra el derecho de todo ciudadano a
participar en los asuntos públicos.
La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha reconocido que:
“La participación pública en la toma de decisiones permite, a quienes tienen en
juego sus intereses, expresar su opinión en los procesos que los afectan. La
participación del público está vinculada al artículo 23 de la Convención
Americana, donde se establece que todos los ciudadanos deben gozar del derecho
de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio
de representantes libremente elegidos[29]”.
El deber
de adoptar soluciones definitivas de acceso al agua mediante la construcción de
redes de acueducto o similares, que además cuenten con un alto grado de
participación democrática, ha sido una medida utilizada por esta Corporación en
las sentencias
T-143
de 2010,
T-091 de 2010, T-418 de 2010 y T-616 de 2010.
(iii) Afectación
de fuentes hídricas debido a factores de contaminación
La
Corte no ha sido ajena a la protección del medio ambiente por situaciones de
contaminación del agua. En la sentencia T-406 de 1992 se resolvió una acción de
tutela que presentó un ciudadano para garantizar sus derechos a la salubridad
pública, al ambiente sano y a la salud, amenazados por las Empresas Públicas de
Cartagena debido a que puso en funcionamiento un alcantarillado que no estaba
terminado, lo que generó el desbordamiento de aguas negras y malos olores en la
zona donde residía el accionante. Esta Corporación protegió los derechos del
accionante y ordenó la terminación del alcantarillado en un plazo máximo de
tres (3) meses, así como el establecimiento de medidas provisionales
encaminadas a hacer cesar las molestias y perjuicios a los
habitantes del sector.
En
igual medida, en la sentencia T-103 de 2016 abordó un asunto en el cual este
Tribunal conoció
de la vulneración de derechos que sufría una comunidad la cual tenía como única
fuente de abastecimiento del recurso hídrico un afluente contaminado:
“Concretamente,
del precedente en torno al tema de la contaminación del agua que imposibilita
el consumo por parte de la población, se pueden extraer como conclusiones
comunes a los pronunciamientos, que: (i) la contaminación
del agua para consumo humano pone en riesgo los derechos a la vida digna, a la
vivienda, y a la salud; (ii) es deber del Estado garantizar el saneamiento
ambiental a todas las personas que habitan el territorio nacional; (iii)
utilizar como zona de tratamiento de desechos zonas aledañas a fuentes hídricas
que se destinan para el consumo, lesiona el derecho fundamental al agua
potable; (iv) en casos de contaminación ambiental, los ciudadanos deben contar
con participación real y efectiva en la toma de decisiones que los afecten; (v)
si el Estado o un particular inicia la construcción de una obra civil para
prestar un servicio público, deben asumir la
responsabilidad de su culminación eficiente e idónea para los fines propuestos;
(vi) la solución de problemas de contaminación del agua para consumo humano
precisa que se emitan órdenes complejas por parte del juez constitucional; y
(vii) hasta tanto se dé solución definitiva al problema de contaminación o
escasez del recurso hídrico, se deben establecer mecanismos temporales para el
abastecimiento de agua con destino a las personas afectadas”.
Recientemente
en la sentencia T-622 de 2016 este Tribunal identificó la correlación que
existe entre las afectaciones causadas a las cuencas hídricas de un
departamento y el desplazamiento de una comunidad. Advirtió en esta ocasión lo
siguiente:
“Cuando
las condiciones de deterioro ambiental del territorio como lo es la
contaminación de las fuentes hídricas no permiten a los miembros de una
comunidad étnica contar con bienes individuales básicos como la salud y la
integridad personal, estos se ven forzados a desplazarse a otras partes del
país donde dichos derechos sí estén garantizados, o al menos no amenazados de
forma directa. Por otra parte, en estos casos el desplazamiento no sólo afecta
las vidas de los individuos que parten de su tierra, también destruye el tejido
social que mantiene unidas a las comunidades, aquel que permite mantener las
tradiciones culturales y los diferentes modos de vida que son, en últimas, los
que mantienen la vigencia del carácter pluralista del Estado colombiano,
principio fundamental consagrado en el artículo 1º de la Carta”.
En
similar sentido se pueden revisar las sentencias T-092 de 1993, T-231 de 1993, T-471 de 1993,
T-171 de 1994, T-410
de 2003
y T-028 de 2014
(iv)
Retraso o inexistencia de vehículos cisterna que llevan agua a las comunidades
En
la sentencia T-143 de 2010[30]
este Tribunal señaló que en caso de ocurrir hechos imprevisibles e
irresistibles que afecten la infraestructura comunitaria que se emplea para
llevar agua a una población, el Estado tiene el deber legal de resolver el problema
de desabastecimiento de agua potable mediante la utilización de medidas
temporales por medio de camiones cisterna, obligación que subsiste hasta que se
garantice el restablecimiento ordinario del líquido. En este sentido,
dispuso lo siguiente:
“Ordenar al Alcalde del Municipio de Puerto López y al
Gobernador del Meta que, solidariamente, en el término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, les
empiecen a brindar a los miembros de los Pueblos Indígenas Achagua y Piapoco,
cantidades de agua potable suficientes para satisfacer las necesidades de
consumo que, razonablemente se estime, pueden requerir a diario. El suministro
de esas cantidades deberá responder a los siguientes criterios: (i) debe prestarse
hasta que ambos Pueblos cuenten con una solución definitiva para sus problemas
de desabastecimiento; (ii) las cantidades no podrán ser inferiores a las que
suministró el Municipio de Puerto López durante los cuarenta y cinco (45) días
posteriores al acuerdo; (iii) a cambio de la prestación del servicio, podrá
exigírseles a los Pueblos Indígenas una contraprestación dineraria o de otra
clase, si y sólo si con ella no les viola su derecho a la autonomía; (iv) y, si
ninguna contraprestación posible es útil y lucrativa o compensatoria para el
Municipio, la prestación transitoria, de cantidades mínimas de agua, deberá
serles ofrecida gratuitamente”.
Del
mismo modo, en la sentencia T-131 de 2013 en un asunto en el cual la Corte
conoció de la vulneración del derecho al agua de un anciano habitante del
municipio de Alcalá al cual no le era llevado de manera oportuna el recurso
hídrico, dispuso lo siguiente:
“ORDENAR a la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Alcalá, Valle del
Cauca ACUAVALLE S.A E.S.P que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, programe y
lleve a cabo el suministro provisional de agua potable a la vivienda del
peticionario a través de carro tanques, pilas provisionales de agua u otro
medio que se estime idóneo y eficaz, en una cantidad que garantice el consumo
diario, hasta tanto la Alcaldía Municipal de Alcalá, Valle del Cauca, encuentre
la manera de inscribir al tutelante en un programa de reubicación o mejoramiento
de vivienda. La cantidad de agua a proveer debe obedecer al volumen mínimo
razonable establecido como parámetro por la Organización Mundial de la Salud
(OMS), el cual debe oscilar entre cincuenta (50) y cien (100) litros de agua
por persona por día para asegurar la satisfacción de todas las necesidades de
salud. Los costos derivados del suministro serán asumidos por la empresa y no
se podrá realizar cobro alguno por dicho concepto al accionante”.
En
conclusión el derecho al agua es una garantía constitucional cuyas facetas
pueden ser amparadas vía acción de tutela en eventos en los cuales su no
prestación pongan en peligro la vida y la salud de las personas.
8.
Dimensión prestacional del derecho al agua
8.1.
El hecho de que actualmente la jurisprudencia Constitucional haya reconocido el
carácter fundamental del derecho al agua no quiere decir que la acción de
tutela pueda ser utilizada para lograr que de manera inmediata se cumpla la
construcción de acueducto destinado a proveer este recurso a los habitantes que
lo requieran. Sobre el particular la jurisprudencia constitucional ha precisado
lo siguiente:
“Así, en
ocasiones, la garantía cabal y plena de un derecho fundamental sólo puede ser
alcanzada en un futuro y no inmediatamente, debido entre otros factores a la
enorme inversión de recursos económicos y técnicos que demanda, y a la
aceptación razonable de que no se requiere con urgencia. Pero, incluso en esas
ocasiones, aun cuando no se pueda obtener una garantía cabal y plena de
inmediato del derecho en toda su extensión, hay una serie de obligaciones que
sí deben ser cumplidas sin tardanza, pues la Constitución y los tratados
internacionales que reconocen derechos humanos, no le confieren al Estado la
prerrogativa de no adelantar ninguna actuación positiva de cara a garantizar el
goce efectivo del derecho fundamental en cabeza de su titular”[31].
Así
las cosas, como lo precisó este Tribunal en sentencia T-143 de 2010, los jueces
deben analizar al momento de proferir una orden ante cual faceta prestacional
se encuentran, es decir, si se puede garantizar la protección de los derechos
de manera inmediata o por el contrario debe analizarse si jurídica y fácticamente
la labor del operador judicial se circunscribirá a ordenar la intervención
programática de las autoridades de cara a la protección de las garantías
vulneradas. En este sentido, la referida decisión precisó: “los
criterios para determinar si el cumplimiento cabal de la obligación puede
exigirse inmediata o progresivamente, tienen que ver con las posibilidades
jurídicas y fácticas reales de materialización, así como de la urgencia de la
respuesta del Estado ante una necesidad insatisfecha”.
Lo
anterior  ha llevado a que en distintas oportunidades este Tribunal al
momento de conceder la protección de un derecho adopte en algunos eventos una
decisión que implica la realización de un mandato prestacional de manera
inmediata, mientras que en otros haya optado por una solución escalonada
tendiente a la concreción paulatina de una garantía constitucional. Al respecto, la jurisprudencia ha reconocido esta
especial situación en sentencia T-418 de 2010, en los siguientes términos:
“Como todo derecho fundamental,
el agua supone facetas positivas como negativas. Supone el derecho a que se
adopten las medidas necesarias para construir una infraestructura adecuada de
acueductos y alcantarillado que no pongan en riesgo la dignidad y la vida de
las personas, pero a la vez, que no se tomen medidas que impliquen, por
ejemplo, la contaminación de aguas destinadas al consumo y vida de las
personas”[32].
Como ejemplo de protección a una faceta positiva del
derecho, puede citarse la sentencia T-974 de 2009 en la cual la Corte amparó
los derechos a la vida y la salud de una comunidad del municipio de Cartago que
se veía afectada ante las constantes inundaciones producidas por el desborde de
un río. Los accionantes alegaban que la no construcción de un colector
interceptor de alcantarillado que evita la salida directa de las descargas al
Río y la falta de mantenimiento de unos diques de protección en el mismo, eran
la causa de las inundaciones que ponían en peligro los mencionados derechos
constitucionales[33].
Ante esta situación la Corte resolvió que se debía:
“Conformar
un grupo de trabajo, que mensualmente se reunirá para discutir, analizar y
proponer a la respectiva autoridad competente las medidas y acciones a tomar
para mitigar el riesgo de que trata esta providencia. De manera particular, ese
grupo de trabajo será el foro de discusión que permita agilizar las decisiones
y medidas interinstitucionales para concretar la realización de la obra a que
se refiere el numeral 2 del artículo 135 del Plan de Ordenamiento Territorial
de Cartago, Valle del Cauca. En este grupo de trabajo se estudiarán las
alternativas jurídicas y financieras para que la Corporación Autónoma Regional
del Valle del Cauca (C.V.C.), concurra a la financiación de la obra. También se
estudiarán otras alternativas de financiación. Del grupo harán parte el Alcalde
Municipal de Cartago, el Director General de la Corporación Autónoma Regional
del Valle del Cauca, el Gerente General de las Empresas Municipales de Cartago,
un delegado de la Gobernación del Valle, y un representante del grupo de
ciudadanos promotores de la presente acción de tutela. El Juez Primero Civil
Municipal de Cartago, Valle del Cauca, velará por el cumplimiento de esta
orden”.
En
concordancia con lo anterior, esta Corporación tuvo la oportunidad de analizar
en la sentencia C-220 de 2011 los deberes prestacionales que se derivan
del reconocimiento del derecho al agua como garantía constitucional
fundamental. En este sentido, expuso lo siguiente:
“Como
derecho fundamental, el derecho al agua tiene tanto un alcance
subjetivo como objetivo. Como derecho
subjetivo, la tutela del derecho al agua puede ser reclamada
ante las instancias judiciales en escenarios de vulneración tanto por parte del
Estado como por parte de particulares, especialmente cuando se trata de agua
para consumo humano. El reconocimiento de su naturaleza subjetiva ha dado
lugar, por ejemplo, al desarrollo de una línea jurisprudencial amplia de
protección por medio de la acción de tutela.  La titularidad del derecho al
agua como derecho subjetivo está en cabeza tanto de los individuos como de la
comunidad; por ello la jurisprudencia ha precisado que este derecho comparte la
naturaleza de derecho individual y colectivo. El derecho al agua es un derecho
colectivo, por ejemplo, respecto de la obligación de protección y conservación
de las fuentes hídricas para las generaciones futuras. Estas obligaciones
serán, en consecuencia, reclamables por medio de acciones judiciales como las
acciones populares”.
En lo
que respecta a la dimensión objetiva del derecho al agua la
providencia en comento precisó que esta se satisfacía de manera programática
cuando las autoridades estatales diseñaban, implementaban y ejecutaban una
serie de políticas públicas destinadas a garantizar en el inmediato futuro que
los habitantes de un territorio puedan acceder a este preciado líquido. Sobre
el particular expuso:
“La
dimensión objetiva de los derechos fundamentales hace
referencia a su poder vinculante frente a todos los poderes públicos. En
efecto, los derechos fundamentales constituyen un sistema de valores
positivizado por la Constitución que guía las decisiones de todas las autoridades,
incluido el Legislador.  Dada esta doble dimensión de los derechos, la Corte ha
reconocido que su realización depende tanto de la actividad judicial, como de
la existencia de leyes, normas administrativas y, en general, de políticas
públicas que desarrollen sus contenidos y prevean mecanismos de seguimiento y
vigilancia de la realización de los derechos”.
Así las cosas, como sucede en el
caso de los derechos fundamentales en general, garantizar la faceta positiva
del derecho al agua puede implicar acciones complejas, como la construcción de
obras necesarias para el suministro del líquido, con las implicaciones
presupuestales que esto conlleva. Teniendo en cuenta la complejidad de las
medidas necesarias para garantizar esta faceta, es razonable que el Estado las
desarrolle de manera progresiva. Cuando se está en presencia de la
faceta prestacional del derecho al agua, el juez de tutela cuenta con una
amplia gama de soluciones constitucionales que le permiten amparar a las personas
de las situaciones que vulneran sus derechos, esto ha sido conocido por la
jurisprudencia constitucional como la justiciabilidad de los DESC.
Respecto a la
justiciabilidad de los derechos económicos sociales y culturales este Tribunal
en sentencia C-209 de 2016[34]
precisó que en determinados eventos la rama judicial debe tomar las medidas que
sean necesarias para hacer efectivos los derechos económicos sociales y
culturales de las personas, pues de esa forma se hacen efectivos los derechos reconocidos
por los pactos de derechos humanos, en este sentido expuso:
“La
justiciabilidad de los derechos sociales. Desde sus inicios ha expresado esta
Corporación que la intervención judicial en el caso de un derecho económico,
social y cultural es necesaria cuando resulte indispensable para hacer respetar
un principio constitucional o un derecho fundamental[35].
En la mayoría de estos casos el juez se enfrenta a un problema de justicia
distributiva por lo que se debe consultar no solo la gravedad de la violación
del derecho fundamental a la luz de la Constitución, sino también las
posibilidades económicas de solución que tenga en cuenta las condiciones de
recursos y los propósitos de igualdad y justicia social, cuyo resultado final
cualesquiera que sean los beneficiarios o afectados por la repartición, no
desmejore la situación de aquellos que poseen menos recursos[36].
De igual modo,
la doctrina internacional ha aceptado que dentro de las “medidas de otro
carácter” aptas para el desarrollo y la realización de los derechos sociales
caben las decisiones y controles judiciales[37]. Dijo la
Corte que “deben incluirse las sentencias de los jueces, y muy particularmente
las decisiones de esta Corporación, pues la rama judicial es uno de los órganos
del Estado colombiano, y éste se ha comprometido a tomar las medidas que sean
necesarias para hacer efectivos los derechos de las personas. Por
consiguiente,  las sentencias de los jueces -como medidas de otro carácter
diferentes a las leyes- deben buscar hacer efectivos los derechos reconocidos
por los pactos de derechos humanos. Es pues legítimo que los jueces, y en
particular la Corte Constitucional, integren a la normatividad, al momento de
tomar sus decisiones, los derechos reconocidos en la Constitución y en los
pactos[38]”.
Ahora
bien, para el caso de la materialización del derecho al agua en ciertos casos,
puede ser que para garantizar esta faceta sea necesario para una empresa de
servicios públicos domiciliarios, conectar las redes públicas de acueducto a un
determinado domicilio;[39]
en otros, para las entidades encargadas de prestar el servicio público de
acueducto, se puede deducir la obligación de que saneen las aguas suministradas
a los domicilios con los cuales tengan contratos;[40]
también puede ocurrir, en algunas circunstancias, que la administración pública
tenga el deber de garantizar las condiciones con miras a lograr que los
particulares, por su propia cuenta, se autoabastezcan de agua potable en los
casos en los cuales el Estado no puede proveérselas, o no puede hacerlo
eficientemente;[41]
así mismo la administración podría estar obligada, en algunas hipótesis, a
adelantar el diseño de una política pública, encaminada a garantizar el derecho
al consumo de agua potable de una comunidad, y la participación democrática de
esta en las decisiones que la conformen[42].
7.2. Esta
última opción, es decir, “adelantar el diseño de una política pública” ha
sido el remedio constitucional por excelencia empleado por las autoridades
gubernamentales para garantizar de manera progresiva el derecho al agua cuando
es necesario construir o reparar un acueducto veredal o municipal que no presta
adecuadamente sus servicios. Ello ha sido así debido a que la
Corte atendiendo la doctrina internacional más autorizada sobre la materia[43]
señaló que dicho carácter progresivo “no implica que los Estados pueden
demorar la toma de medidas necesarias para hacerlos efectivos. Por el
contrario, el deber de adoptar todas las medidas posibles es inmediato, ya que
tienen la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la
completa realización de los derechos contenidos en el Pacto”[44].
Entonces, la progresividad de ciertas prestaciones
protegidas por un derecho exige del Estado que incorpore en sus políticas
planes y recursos encaminados a avanzar en el logro de las metas que se haya
fijado para que sus habilitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos[45].
Del principio de progresividad de los derechos sociales, que consiste en la
obligación del Estado de seguir hacia adelante en la consecución del goce pleno
de tales garantías[46],
se deriva la prohibición prima facie de retrocesos constitucionales
frente al nivel de protección alcanzado, por lo que las medidas deliberadamente
regresivas en esta materia requerirán la consideración más cuidadosa y deberán
justificarse plenamente[47].
El Estado se encuentra obligado a incrementar
progresivamente la satisfacción de los derechos sociales y tiene prohibido en
principio retroceder en los avances obtenidos[48]. Lo anterior
implica que “las autoridades están obligadas –por los medios que estimen
conducentes- a corregir las visibles desigualdades sociales, a facilitar la
inclusión y participación de sectores débiles, marginados y vulnerables de la
población en la vida económica y social de la Nación, y a estimular un
mejoramiento progresivo de las condiciones materiales de existencia de los
sectores más deprimidos de la sociedad”[49]. Esta
prohibición prima facie de regresividad se ha aplicado en el control de
constitucionalidad de diversas leyes[50]
concernientes a vivienda[51],
educación[52],
seguridad social[53],
entre otras.
Así
las cosas, en la sentencia T-312 de 2012 la Corte analizó una situación en la
que los habitantes de varios municipios de Cundinamarca acudieron al amparo
constitucional tras considerar que las entidades accionadas, dentro de las
cuales se encontraba la administración municipal y departamental, habían
vulnerado los derechos fundamentales a la vida digna y al agua potable al
omitir adoptar las medidas tendientes encaminadas a garantizar el suministro
mínimo diario debido a (i) la inexistencia de redes locales de acueducto y (ii)
a deficiencias recurrentes en la prestación del servicio. Ante esta
circunstancia, los habitantes de la zona tuvieron que recurrir a la recolección
y almacenamiento de aguas lluvia para suplir sus necesidades básicas, situación
que se agravaba en época de verano ante la ausencia prolongada del líquido. En
esa oportunidad, la Corte señalo que:
“La obligación de garantizar el acceso a
una cantidad esencial mínima de agua suficiente para el uso personal y
doméstico no es una cuestión que esté sujeta al debate público y la ejecución
presupuestal, pues constituye un verdadero y autónomo derecho fundamental de
las personas sin el cual la vida, la salud y la dignidad de éstas se ven
completamente comprometidas. En consecuencia, las entidades deben adoptar todas
las medidas necesarias y que estén a su alcance para salvaguardar el componente
mínimo del derecho al agua y, en cuanto al completo disfrute del mismo deben,
por mandato constitucional avanzar constantemente mediante el diseño de
políticas públicas eficientes en la materia, y usar todos los recursos posibles
para mejorar el servicio de acueducto hasta el punto en que se logre cumplir de
manera eficiente con todos los componentes del derecho.”
Ante
esta situación la providencia en comento resolvió en sus numerales sexto y
séptimo que era indispensable que las autoridades accionadas iniciaran y
ejecutaran el diseño
de una política pública que estuviese encaminada a superar la vulneración
del derecho fundamental al agua potable. Téngase lo expuesto en dicha
oportunidad:
“Sexto.-ORDENAR a la alcaldía del municipio de
Apulo, que inicie el diseño de una política pública que esté encaminada a superar
la situación de vulneración del derecho fundamental al agua potable a las
veredas La Ceiba y La Horqueta, lo cual debe efectuarse en un término de seis
(6) meses contados a partir de la notificación de ésta sentencia. En dicha
política pública se deberán adoptar las medidas que sean necesarias para
garantizar la disponibilidad de éste derecho a las comunidades, tales como la
construcción de acueductos veredales, la conexión a otros acueductos ya
existentes, o el mejoramiento de los sistemas de almacenamiento con los que
cuentan los actores, entre otros. Así mismo deberá realizar las apropiaciones
presupuestales a que haya lugar y, una vez diseñado el plan deberá iniciar,
inmediatamente el proceso de ejecución de conformidad con el cronograma
incluido en él. En todo caso la implementación del mismo tendrá que comenzar a
más tardar un año después de la notificación de ésta sentencia.
Séptimo.- ORDENAR a la alcaldía del municipio de
Tocaima, que
inicie el diseño de una política pública que esté encaminada a superar la
situación de garantía total del derecho fundamental al agua potable a la vereda
San Carlos, lo cual debe efectuarse en un término de seis (6) meses contados a
partir de la notificación de ésta sentencia. En dicha política pública se
deberán adoptar las medidas que sean necesarias para garantizar la
disponibilidad de éste derecho a las comunidades, tales como la construcción de
acueductos veredales, la conexión a otros acueductos ya existentes, o el
mejoramiento de los sistemas de almacenamiento con los que cuentan los actores,
entre otros. Así mismo deberá realizar las apropiaciones presupuestales a que
haya lugar y, una vez diseñado el plan deberá iniciar, inmediatamente el
proceso de ejecución de conformidad con el cronograma incluido en él. En todo
caso la implementación del mismo tendrá que comenzar a más tardar un año
después de la notificación de ésta sentencia”.
En similar
sentido, en la sentencia T-028 de 2014 este Tribunal precisó que los jueces de
tutela ante la vulneración del derecho al agua deben adoptar medidas para
garantizar el componente prestacional de esta garantía constitucional. Para
ello es plausible que se empleen acciones de política pública que garanticen en
un futuro cercano el acceso a este preciado recurso, en este sentido resolvió:
“ordenar
a la Alcaldía Municipal de Maicao que inicie el diseño de una política pública
en materia de recursos hídricos encaminada a superar de manera definitiva la
situación de desabastecimiento de agua potable en el municipio de Maicao para
lo cual cuenta con un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la
notificación de ésta sentencia. El Plan no podrá desconocer los lineamientos
generales de las políticas que en materia de agua se hayan trazado, pero tales
lineamientos han de ser ajustados, para respetar el derecho al agua necesaria
para asegurar un mínimo vital en dignidad a la comunidad en cuestión. (…) Una
vez diseñado el plan deberá iniciarse el proceso de ejecución de conformidad
con el cronograma incluido en él, y en todo caso la implementación del mismo
tendrá que realizarse a más tardar un año (1) después de la notificación de
ésta sentencia”
Respecto
al deber de implementar acciones de política pública con el objeto de
materializar el derecho al agua cuando la inadecuada gestión del recurso
hídrico priva a una comunidad del acceso al mismo, la Corte en sentencia T-103
del año 2016 precisó que ante la inexistencia de un sistema de acueducto
veredal que garantizara cantidades mininas de agua potable, era indispensable
que las autoridades implementaran una solución definitiva a los problemas
de abastecimiento. Sobre el particular expuso lo siguiente:
“Segundo.-
ORDENAR, como medida de protección de mediano y largo plazo,
a la Alcaldía Municipal de Urrao, a las Empresas Públicas de Urrao E.S.P. y a
la Junta Administradora del acueducto veredal, que coordinen esfuerzos con el
fin de que en el término máximo de tres (3) meses contados a partir de la
notificación de este fallo, elaboren un plan de solución definitiva a los
problemas de abastecimiento de agua potable a la población. Dicho plan debe
tener (i) plazos definidos, (ii) espacios y oportunidades para la participación
de la comunidad, y (iii) mecanismos de control internos y externos. Vencido el
plazo de los tres (3) meses, debe enviarse copia de dicho plan a la Corte
Constitucional”.
En
conclusión, es claro que cuando el juez constitucional observa que la
administración ha incumplido su deber de garantizar la existencia de un plan o
programa destinado a lograr en un plazo razonable la materialización de la
faceta prestacional del derecho al agua y tal inactividad afecta de manera
desproporcionada los derechos de una comunidad, puede ordenar que las
autoridades accionadas establezcan una hoja de ruta que permita la ejecución de
las obras necesarias para acceder a este preciado líquido.
9. Caso
concreto.
9.1.
Los peticionarios son habitantes de las veredas El
Espino y Ojo de Agua pertenecientes al municipio de La Mesa, quienes
interpusieron acción de tutela porque desde el año 2010 no cuentan con el
servicio público de acueducto debido a la caída de la infraestructura de
la boca-toma que abastecía el Acueducto Regional de La Mesa, Quipile y Anapoima.
Exponen
que como consecuencia, han tenido que recurrir a la recolección y
almacenamiento de agua lluvia para suplir sus necesidades básicas y, en época
de verano, deben solicitar a la Alcaldía el suministro del agua a través de
carrotanques.
Específicamente, aseguran que han accedido al recurso hídrico mediante: (i)
agua de lluvia cuando el fenómeno del niño lo permite; (ii) agua de
otras quebradas las cuales están a 2 horas de trayecto a lomo de burro y (iii)
de aquella que la Alcaldía de La Mesa envía en carro-tanques por petición de
las Juntas de Acción Comunal.
Respecto a la periodicidad con la cual llegan los camiones
cisterna refieren que la cantidad de agua que les envían es muy limitada y,
además, la provisión no llega a todas las personas desprovistas del recurso en
las zonas rurales por la dificultad de acceso. En vista de lo
anterior, se han dirigido en múltiples ocasiones a las alcaldías de los tres
municipios demandados, con el fin de obtener una solución a la ausencia de
agua. Al respecto, en el escrito de tutela reseñaron que:
(i) el 30 de junio de 2010
los residentes de las veredas Baltimores y Ojo de Agua presentaron ante la
Alcaldía de La Mesa un derecho de petición a fin de que se informará las
gestiones adoptadas para dar solución a la problemática,
(ii) el 20 de enero de 2012
los presidentes de las Juntas de Acción Comunal de las veredas Baltimores,
Hungría y Ojo de Agua presentaron ante la Gobernación una petición para que se
adoptaran las medidas necesarias para restablecer el servicio de agua en la
zona que quedó desabastecido por motivo del daño del Acueducto Regional,
(iii) el 13 de febrero de
2013, el Presidente de la Junta de Acción Comunal de la Vereda Baltimores
solicitó al Alcalde de La Mesa una petición en el mismo sentido,
(iv) la Junta
Directiva de Usuarios del Acueducto Regional requirió que en la reunión del 25
de febrero de 2016 aportaran la documentación faltante para cumplir con los
requisitos del Plan Maestro del Acueducto Regional al Gobernador de Cundinamarca
el 3 de febrero, como a la Alcaldesa de la Mesa del 22 de febrero de 2016 y al
Alcalde de Anapoima del 18 de marzo de 2016,
(v) el 8 de junio
de 2015 EPC advirtió a los Alcaldes de Quipile, La Mesa y Anapoima que el 23 de
junio de 2015 el Comité PDA-PAP de Cundinamarca priorizó los recursos para
continuar con el plan de reparación del Acueducto Regional y, con el ánimo de
dar curso al mismo, solicitó nuevamente la documentación faltante,
(vi) el 8 de junio de
2015 el Alcalde de La Mesa remitió a la CARC la documentación relacionada con
la concesión de aguas superficiales para el Acueducto Regional Quipile,
Anapoima y La Mesa.
(vii) el 17 de junio de 2016 el Municipio de Anapoima informó que
no ha suscrito ningún convenio para el funcionamiento del Acueducto Regional.
Finalmente,
relataron que una gran parte de la población que se encuentra afectada por la
problemática descrita son menores de edad y ancianos, quienes tienen
necesidades especiales.
Por
su parte, los municipios demandados argumentaron al momento de contestar la
tutela que se están realizando estudios para establecer cuáles medidas deben
adoptarse en torno a la situación que denuncian los demandantes y, que no
tienen la capacidad suficiente para garantizar el servicio de agua a las
comunidades, razón por la cual han gestionado ante las autoridades nacionales
el giro de los recursos necesarios para reparar el acueducto afectado.
El
Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (Viceministerio
de Agua y Saneamiento Básico) manifestó que ha cumplido diligentemente
con sus funciones, e incluso han ofertado apoyos presupuestales a diversos
municipios que han acudido a sus convocatorias y además cumplieron con los
requisitos establecidos para viabilizar la cofinanciación de proyectos. Expone,
sin embargo, que dicha situación no ha ocurrido con los municipios demandados
ya que estos o bien no han solicitado apoyo a la entidad o no han presentado la
documentación necesaria y pertinente para acceder a los beneficios.
9.2.
Visto lo anterior, la Sala realizará el análisis de procedencia de la acción,
teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales que se plantearon sobre
el asunto.
9.2.1.
En primer lugar, sobre el requisito de inmediatez que algunos demandados
mencionaron como elemento definitorio para establecer la improcedencia del
amparo, la Sala recuerda que existen algunas situaciones específicas en las que
la Corte ha establecido que pese a que ha transcurrido un extenso lapso entre
la vulneración de los derechos y la interposición de la acción de tutela, la
misma es procedente. Una de estas excepciones se configura cuando se constata
que la vulneración de los derechos fundamentales del actor en tutela es
continua o permanente lo cual significa “que no es procedente alegar
inmediatez cuando el desconocimiento de un derecho constitucional se ha
prolongado en el tiempo y no se ha dado el cumplimiento de tal derecho”[54].
Así
pues, en el caso bajo estudio la vulneración de los derechos fundamentales de
los afectados no acaece de manera instantánea sino que se ha prolongado en el
tiempo desde el año 2010, momento en el cual se afectó la bocatoma que
garantizaba la prestación del servicio hasta la fecha de interposición de la
tutela, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente. Por otra
parte, cabe mencionar que durante dicho tiempo la comunidad no se mantuvo
inactiva frente a la problemática a la que se vio expuesta, sino que buscó la
ayuda de diferentes autoridades municipales, departamentales e incluso nacionales,
con el propósito de que se adoptaran soluciones adecuadas respecto de la
deficiencia del suministro de agua. De ahí que se han presentado reclamos,
quejas, derechos de petición por temores de la ciudadanía.
Por
lo tanto, tratándose de una vulneración de derechos fundamentales que se ha
prolongado en el tiempo, la acción de tutela que se revisa satisface el requisito
de inmediatez, por lo que resulta pertinente continuar con el análisis de
constitucionalidad frente a los derechos fundamentales de los habitantes de las
veredas El Espino y Ojo de Agua.
9.2.2. En
segundo lugar, es deber de esta Sala señalar que las consideraciones que
realizó el juez de segunda instancia relacionadas con la improcedencia de la
acción de tutela impetrada no pueden ser de recibo en el presente caso. Por una
parte, en las situaciones que se presentaron para el estudio de la Corte, el
derecho al agua adquiere el carácter de fundamental, pues el recurso que
solicitan los actores está destinado al consumo humano en las viviendas en las
que ellos habitan y lo que pretenden es que se garantice la posibilidad de
obtener una cantidad suficiente del líquido para el consumo, la higiene
personal y doméstica, y la preparación de alimentos. En consecuencia, la
ausencia del agua para estos usos pone en grave peligro el disfrute de la vida,
la salud y la dignidad de los accionantes y, por lo tanto, su protección es
urgente y la vía más idónea para hacerlo es la acción de tutela como mecanismo
expedito.
Así
mismo, debe recordarse que el Juzgado Penal del Circuito de la Mesa informó que
en cumplimiento del despacho comisorio citó a los accionantes para ser
escuchados con el fin de establecer las condiciones de su lugar de vivienda y
lo relacionado con el suministro al agua. No obstante, solo fue posible obtener
las declaraciones de los señores Marco Tulio Portes, María del Carmen
Penagos Bernal y Nohora Stella Torres Tauta, que permiten evidenciar el impacto
individual y subjetivo a sus garantías constitucionales. Al respecto vale la
pena traer a colación lo expresado en dicha oportunidad:
Testimonio
Marco Tulio Portes. Tiene 64 años de edad,
de ocupación agricultor, jornalero y reside junto con su esposa Emperatriz
Rodríguez (también accionante) y su nieto Oscar David de 10 años de edad en la
vereda “Ojo de Agua” del Municipio de La Mesa, asevero que reside allí desde
que nació y que es propietario de dicho predio por ser una herencia de sus
padres.
Afirmó que “hace como más de cinco años que había un
acueducto y se dañó, ese acueducto salía de la Quebrada Quilipeña, eso era agua
salada y era manejada con planta pero como la planta se dañó eso quedó ahí y
desde entonces no hemos vuelto a tener acueducto ni volvieron a echar agua,
entonces para tener agua toca cargarla desde la quebrada más cercana y eso
queda en la San Rafael y en bestia se gasta uno dos horas en ida y vuelta, y a
veces de vez en cuando mandan agua de la Alcaldía en un carro tanque pero es
para repartirla para todas las familias y toca de a poquita y tasarla”[55].
Al preguntársele de qué forma ha suplido el suministro de
agua luego del daño en el acueducto relató que “cuando hay sequia toca ir a
cargar de donde se pueda en bestias y en garrafones y ahorita que llueve
recogemos el agua en dos tanques uno de quinientos y otro de dos mil y se
almacena y se tasa por si vuelve la sequía, pero eso como se usa para todo,
para lavar, para comer, para el aseo, pues como esté lloviendo hay suficiente,
lo grave es cuando hay sequía y las cultivos mueren porque no hay como regarlos
y los animales también porque sin agua” [56].
Ahora, cuando se le indagó sobre la pretensión
de la presente actuación señaló que se fundaba en “que otra vez funcione el
acueducto porque lo necesitamos porque en verano se brega mucho y los cultivos
se pierden y uno no tiene ni agua, ni de dónde sacar para comer, porque no se
cosecha. Ya sea de la quebrada San Rafael o la Quilipeña pero que pongan  porque ya uno con esta edad le queda
más difícil ponerse a cargar y si no tiene agua pues no tiene ni cosechas, ni
trabajo, ni alimento, ni cómo sobrevivir porque cómo, sin agua"[57].
Testimonio
María del Carmen Penagos Bernal. Informó que
tiene 59 años de edad, de ocupación trabajo del hogar y reside junto con su
esposo Raúl Rodríguez Portes (también accionante) y sus nietos Juan Sebastián y
Jonathan Rodríguez (a favor de quienes igualmente se interpuso la tutela) de 17
y 14 años de edad, respectivamente, en la vereda “Ojo de Agua” del municipio de
La Mesa. Manifestó que vive en ese sector desde que nació y que su esposo es
propietario de dicho predio.
Sobre los presentes hechos, en especial con lo
relacionado a si en la actualidad se suministra agua en su predio manifestó
que:
“Había un acueducto hace como once años y
funcionaba, pero ya dejó de funcionar, era el acueducto regional y llegaba el
agua a la casa, pero se suspendió eso porque se rompieron las motobombas y la
tubería en la parte de arriba también se dañó pero de resto estaba buena y de
ahí para acá no volvieron a echar más agua. Desde ese entonces toca recoger el
agua lluvia y almacenarla de ahí suministramos el agua para todo, para animales,
para comer, para lavar, por ese lado no hay quebrada de donde subirla y cuando
hay verano toca pagar a un señor que lleve un tancado (sic) de agua para llenar
los tanques cuando llevan dos tancados (sic) toca pager por cada uno cincuenta
mil pesos y si es mucha la sequía hasta cien mil pesos, los tanques que tenemos
son de dos mil litros cada uno y entonces nos toca tasarla porque sale más
costoso, porque cuando estaba el acueducto uno llenaba los tanques y
dependiendo lo que gastara hasta cuarenta mil pesos. En este verano que estaba
tan terrible la pedimos a la Alcaldía que nos mandaran agua y nos daban por
cada familia mil litros ya so lo llevaban por ahí cada quince días y la tocaba
rebuscarse el agua, cargarla en bestias, tocaba desde el sector La Virgen que
le regalan el agua, pero queda come a una hora de la casa y llevar el agua,
cargamos cuatro garrafones en bestias” [58].
Al preguntársele de qué forma se ha suplido el suministro de
agua contestó que:  ‘Pues
ahorita que llueve estamos almacenando el agua de la lluvia, para cuando no
llueve a sufrir porque esa sequía que pasó acabó con los cultivos y con pocos
nacimientos de agua que habían por ahí y tocaba sufrir para conseguían,
transportándola en bestia donde se consiguiera por ejemplo de La Virgen y desde
ahí a la casa gasta como una hora y si toca a la quebrada San Rafael queda
mucho más retirado, eso se la paga a un muchacho para que nos la traiga de la
quebrada La Quilipeña por 3 veces los dueños de los lugares cercanos que
cultivan caña como la ponen riego a la caña de la quebrada, le ponen problema
al muchacho para qua saque al agua” [59].
Señaló igualmente que en la actualidad “no ha
vuelto a suministrar agua de ningún acueducto, pero como ahora estamos en época
de lluvias pues estamos con el agüita qua almacenamos de la lluvia en los
tanques y de ahí la utilizamos para todo". Cuando se indagó sobre la pretensión
de la presente acción afirmó que la comunidad requiere del servicio de agua
tanto para los cultivos, como para los animales y los habitantes.
Testimonio
Nohora Stella Torres Tauta. Indicó que tiene 61 años de edad y se ocupa en los trabajos domésticos,
reside junto con su esposo Guillermo Ávila Téllez en la vereda “El Espino"
del Municipio de La Mesa. Aseguró que vive allí desde que nació.
En lo relacionado con el suministro actual de
agua manifestó que “hace más de diez años que no llega el  agua a la verada
porque el acueducto veredal se acabó, ahorita estamos con la quo lluvia nada
más, nos suministramos de la que llueve y cuando no llueva pues toca pedirlo a
la Alcaldía y nos llevan carro tanques nos dan un tanque de quinientos litros
por familia nada más, por ahí cada tres días o cada semana lo que pida la
presidenta de la Junta de la Vereda (…) y de resto pues de una quebrada qua
baja para no tiene nombre, con esa se lava la ropa y se baña uno y so hace aseo
y esa la tenemos arborizada para proteger el agua, ahorita hay agua porque está
lloviendo pero cuando no hay toca llamar a la Alcaldía para el carrotanque” [60].
Al preguntarle de qué forma se ha suplido el
suministro de agua, respondió que: "Hace
como seis años qua no tenemos el suministro de agua, solamente par carro tanque
a lomo de burro que se va hasta San Joaquín donde tenemos qua recoger en potes
de agua y llevarlas para la casa para el suministro de coda familia, eso lo
hacemos en el acueducto de San Joaquín y allí no nos cobran nada por eso. Pues
para hacer eso toca en burro y si no tiene, pues pagar carro para llevar el
agua"[61].
Señaló
igualmente que en la actualidad cuentan con agua recolectada de las lluvias y
que mediante la acción de tutela pretenden que el Acueducto Regional vuelva a
operar con el recurso de la Quebrada San Rafael, para continuar con sus labores
con la tierra.
En este
orden de ideas, para la Sala de Revisión es claro que conforme a la
jurisprudencia constitucional el objeto central de discusión se origina en la
falta de suministro de agua potable en las condiciones de regularidad y
continuidad necesarias para el consumo a causa de la actuación negligente de las
entidades accionadas, circunstancia que ha implicado una real amenaza para los
derechos fundamentales a la vida, la salud y la dignidad humana de los
accionantes y demás usuarios del servicio público de acueducto. Así las cosas,
al entrar el asunto materia de estudio, en la esfera de protección de los
derechos fundamentales de las personas, este aspecto adquiere relevancia
constitucional y, por ende, los mecanismos alternos de protección no ofrecen
una solución pronta y oportuna, por lo que la normativa admite que la acción de
tutela proceda excepcionalmente para que el reclamo sea resuelto y, de esta
manera, se tomen las medidas que garanticen la protección de las garantías
constitucionales amenazadas
Conforme
a lo expuesto, la carencia de agua para consumo humano alegada en este caso es
una situación que pone en riesgo la vida, la salud y la dignidad de las
personas afectadas y, frente a ella, la acción de tutela es el mecanismo más
idóneo y eficaz para su protección. En razón a ello, contrario a la decisión
adoptada por el juez de segunda instancia, considera esta Corporación que la
acción que se revisa habilita el examen de fondo. Así, verificado el requisito
de procedibilidad, corresponde a la Sala entrar a estudiar de fondo la
vulneración de los derechos invocados.
9.2.3.
De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente se encontró que a las
viviendas de los actores actualmente no llega el servicio de acueducto, razón
por la cual se han visto obligados a construir sistemas de recolección de aguas
lluvia para suplir sus necesidades básicas; también, se comprobó que el líquido
que se recoge es obtenido de la quebrada San
Rafael o La Quilipeña la cual se encuentra ubicada a varios
kilómetros de las veredas El Espino y Ojo de Agua, este es normalmente almacenado
en recipientes de plástico o cemento los cuales claramente son un riesgo de
salubridad el cual fácilmente puede atraer a insectos o generar problemas de
salud. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que las pruebas recaudadas
permiten constatar la presencia de personas que por su estado de vulnerabilidad
merecen una especial protección constitucional, tales como menores de edad y
adultos mayores.
Lo
anterior demuestra la afectación a derechos fundamentales de los accionantes
pertenecientes a las comunidades y la presencia en las mismas de sujetos de
especial protección constitucional es un factor determinante que no observó el
juez de segunda instancia al momento de analizar la procedencia de la acción de
tutela, puesto que es necesario garantizar el derecho fundamental al agua de
éstas personas que, como se sabe en razón a sus particulares condiciones y por
expreso mandato constitucional[62],
deben recibir una garantía amplia y reforzada de sus derechos.
Se
comprobó en el transcurso del proceso que la situación descrita por los actores
es completamente cierta, pues todas las entidades accionadas reconocieron que
desde hace años la infraestructura veredal no se encuentra funcionando lo cual
lleva a que en épocas de sequía se presente una total inexistencia de agua en
el domicilio de los accionantes. Como consecuencia directa de esta situación,
la Sala concluye que se encuentra afectada la faceta de disponibilidad del recurso
hídrico, pues las actividades para las que se reclama el líquido son realizadas
diariamente por todas las personas en unas condiciones anómalas, situación que
pone en riesgo los derechos fundamentales de los accionantes.
El
artículo 67 de la Resolución No. 1096 de 17 de noviembre de 2000 “por la
cual se adopta el Reglamento Técnico para el sector de Agua Potable y
Saneamiento Básico – RAS.[63]”,
indica que la cantidad mínima de agua que debe estar en capacidad de proveer un
acueducto es de 100 a 150 litros por persona al día, dependiendo del nivel de
complejidad del sistema. Esto significa que cada persona debe disponer del
número de horas de suministro que le correspondan dentro de una distribución
equitativa de los litros que provea el acueducto. Así mismo, revela que el
acueducto debe estar en la capacidad de efectuar diariamente el suministro.
Como se
expuso, el derecho al agua es la garantía de contar con un servicio público de
acueducto que suministre agua para consumo humano en condiciones de
disponibilidad, calidad, accesibilidad y no discriminación. Entonces, si la
entidad encargada de prestar el servicio hubiera garantizado el acceso a la
cantidad mínima esencial de agua, hubiera cumplido con sus compromisos básicos
en cuanto a la disponibilidad. En este caso, la Sala encuentra que ésta es una
obligación que ha sido abandonada completamente por parte de las entidades
accionadas y vinculadas al trámite de la tutela, los cuales deben velar por el
efectivo goce del derecho fundamental al agua de sus habitantes.
De otro
lado, los actores han adoptado sistemas de recolección de agua lluvia en
recipientes de plástico, que en todo caso, no tienen unas condiciones mínimas
de salubridad, ya que evidentemente no permiten satisfacer el componente de
accesibilidad bajo los estándares mínimos necesarios para su almacenamiento.
Esto en razón a la ausencia total de agua a la que se han visto sometidos,
porque los encargados de la prestación del servicio de agua, principalmente el
municipio de La Mesa no han tomado ninguna medida para mitigar tal situación.
La
disposición de tanques en las veredas o la provisión de agua en carrotanques,
por mencionar algunos medios, garantizarían una cantidad mínima de agua
disponible, como lo sostuvo la Corte en las sentencias T-381 de 2009 y T-312 de
2012. No obstante, como en este caso no existen mecanismos que logren el
disfrute del mínimo de agua indispensable para los usos diarios, la Sala
encuentra desatendido el deber mínimo en materia de disponibilidad y, con ello,
vulnerado el derecho al agua.
Así las
cosas, las autoridades accionadas vulneraron el derecho al agua de los
habitantes de las veredas El Espino y Ojo de Agua,
teniendo en cuenta que no han dado solución alguna a los diferentes
requerimientos que se les han planteado por parte de la comunidad. Actualmente
el suministro de agua a los actores es nulo de manera que no cuentan con una
cantidad mínima de agua con la cual realizar sus actividades diarias y tampoco
se han puesto en práctica formas de distribución alternativas que garanticen el
contenido mínimo del derecho. Esta carencia impide que los accionantes cuenten
con las condiciones mínimas de existencia digna que les permitan llevar a cabo
sus planes de vida dentro del Estado Social de Derecho.
El
Alcalde de la Mesa adujo igualmente que la entidad está procurando
satisfacer la necesidad de agua de varios habitantes por lo que suscribió el 19
de mayo de 2016 con Empresas Públicas de Cundinamarca un documento en el cual
se dispone presupuesto para la optimización de varios acueductos. Por su parte
la Alcaldía Municipal de Anapoima informó que dentro del Plan de Desarrollo se
encuentra incluido el Acueducto regional y que en julio de 2016 se reunió dicho
ente con las Empresas Públicas de Cundinamarca, con el propósito de suscribir
un acta de concertación del plan de acción, con la finalidad de ejecutar las
reparaciones necesarias para la rehabilitación del acueducto estimado en un
valor de $5.362.282.322. En razón a ello, se ha contactado al Ministerio de
Vivienda con el fin de conseguir los recursos necesarios. Por último la
alcaldía de Quipile ha precisado que en octubre realizó una reunión con
diversos entes municipales en la cual se comprometió a estudiar la viabilidad
de la reconstrucción del acueducto.
En este
orden de ideas, tal y como lo manifestaron los municipios
accionados a la fecha existen dos razones por las cuales no se ha podido
construir la infraestructura necesaria hasta las veredas correspondientes,
estas son: (i) su lejanía respecto del casco urbano y, (ii) la inversión de
recursos que se necesitaría supera la capacidad de los municipios, por lo cual
han solicitado cofinanciación a las autoridades nacionales para reparar el
acueducto veredal.
9.2.4. Ahora
bien, puede pensarse que el goce pleno de la disponibilidad del agua de los
accionantes constituye una meta de cumplimiento progresivo y en este sentido se
encontrarían frente a un contexto de recursos limitados, en donde la prestación
del servicio se ve supeditado a decisiones públicas.
De
acuerdo con las consideraciones sobre el derecho al agua realizada, esto es
parcialmente cierto. Por un lado, para la Sala el abastecimiento de agua
continuo, suficiente e ininterrumpido para los usos personales y domésticos de
cada persona constituye un aspecto del derecho que puede requerir de
inversiones públicas de gran magnitud, dependientes del debate público y de la
ejecución presupuestal. Pero es sumamente importante recordar que la garantía
plena del derecho al agua no puede considerarse una simple aspiración, sino que
por el contrario es deber de los entes prestadores adoptar planes específicos
que apunten a garantizar unos contenidos mínimos de agua, los cuales deben
contar con “indicadores de impacto y ejecución, que permitan verificar el
nivel de avance en el goce del derecho al agua y que lleven efectivamente hacia
su plena realización.”[64]
Para
materializar esta obligación, la jurisprudencia constitucional ha precisado que
la administración debe adoptar medidas a corto, mediano y largo plazo que
permitan garantizar la faceta prestacional del derecho al agua. Entre las
acciones que pueden adoptarse con carácter urgente se encuentra el envió de
tanquetas con agua que garanticen bajo los componentes de disponibilidad,
calidad y accesibilidad el disfrute de los derechos de los habitantes de una población.
Así mismo la FAO[65]
ha precisado que como soluciones temporales o a mediano plazo de almacenamiento
hídrico para las comunidades campesinas de Latinoamérica pueden emplearse
sistemas tales como: (i) sistemas de macrocaptación de
escorrentía en tanques excavados “tipo trinchera”, (ii) sistemas de
captación de agua de caminos tipo estanque de grava, con almacenamiento en
cisterna, (iii) sistemas de captación de lluvia ancladas al techo de equipamientos
colectivos para almacenamiento de agua para usos domésticos, (iv)
construcción de presas sencillas de piedras y láminas plásticas, (v)
construcción de estanques de transición y derivación, (vi) construcción
de pozos y aljibes comunitarios y (vi) construcción de estanques de
mampostería comunitarios[66]
Así las
cosas, la obligación de garantizar el acceso a una cantidad esencial mínima de
agua suficiente para el uso personal y doméstico no es una cuestión que esté
sujeta al debate público y la ejecución presupuestal, pues constituye un
verdadero y autónomo derecho fundamental de las personas sin el cual la vida,
la salud y la dignidad de éstas se ven completamente comprometidas. En
consecuencia, las entidades deben adoptar inmediatamente todas las medidas
necesarias y que estén a su alcance para salvaguardar el componente mínimo del
derecho al agua y, en cuanto al completo disfrute del mismo deben, por mandato
constitucional avanzar constantemente mediante el diseño de políticas públicas
eficientes en la materia, y usar todos los recursos posibles para mejorar el
servicio de acueducto hasta el punto en que se logre cumplir de manera
eficiente con todos los componentes del derecho.
Adicionalmente,
es importante realizar algunas consideraciones sobre la responsabilidad de las autoridades
accionadas en el presente caso. Recordemos que en respuesta al auto de pruebas
de fecha 5
de junio de 2017 se
pudo determinar que a pesar de que la alcaldía de La Mesa ha precisado que ha
adelantado las gestiones correspondientes ante el Ministerio de Vivienda, dicha
información no es del todo exacta ya que como certificó dicha cartera “para el caso
específico del acueducto de las veredas de El Espino y Ojo de agua no se
encuentra reportada la radicación ante el mecanismo de viabilización de ningún
proyecto por parte del municipio de la Mesa”
En
este orden de ideas, la Sala decide que las entidades accionadas vulneraron el
derecho al agua para consumo humano de los demandantes, en tanto no
garantizaron con oportunidad y eficacia la disponibilidad mínima del agua
conforme a sus competencias constitucionales, legales y contractuales.
Específicamente, la Sala encontró:
(i)
Que los municipios de La Mesa, Quipile y Anapoima no cuentan con
un programa articulado al Plan Maestro de Aguas, sostenible en el tiempo y que
cuente con medidas de financiación que permita avanzar en la garantía del
derecho fundamental al agua para las comunidades demandantes. Entonces, la Sala
evidencia la falta de un documento de política pública, que aunque
progresivamente lleve a la satisfacción del derecho, de manera que actualmente
no es posible asegurar que los accionantes cuenten con una expectativa a futuro
de que su situación será superada. La simple afirmación de incorporar las
necesidades de los accionantes en el Plan Departamental de Aguas o de estar en
proceso de financiamiento el referido acueducto no exime a los demandados de
contar con verdaderas estrategias de diseño e implementación de la prestación
del servicio de acueducto que impacten en el plano material el goce efectivo
del derecho al agua.
(ii)
Que los municipios de La Mesa, Quipile y Anapoima incumplieron
sus deberes constitucionales al no adoptar medidas efectivas tendientes a
garantizar la reparación del Acueducto Regional una vez se presentó
la avería del mismo, dejando así a los habitantes que se beneficiaban
de dicha infraestructura sin una cantidad mínima de agua para satisfacer sus
necesidades básicas tales como el asearse, la alimentación y disposición de los
residuos, los accionados además no contemplaron otro sistema de provisión
diaria tales como carro tanques u optimización de los sistemas de
almacenamiento existentes con el fin de mitigar el impacto que generó la
interrupción en la prestación del servicio.
(iii)
Que en virtud de la situación descrita en los dos numerales anteriores, las
personas que habitan en las veredas El Espino y Ojo de Agua, han
visto seriamente comprometidos sus derechos fundamentales al agua, a la salud y
a la vida en condiciones dignas, comunidades en las cuales se encuentra probada
la presencia de menores y adultos mayores, que merecen una especial protección
constitucional.
8.2.5.
En atención a lo expuesto, esta Sala revocará el fallo proferido por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 23 de febrero de
2017,
en el asunto de la referencia y, en su lugar confirmará parcialmente la
sentencia emitida por la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 13 de diciembre
de 2016,
en tanto protegió los derechos de los actores al agua potable, a la salud, a la
vida digna y a la dignidad humana, no obstante, en aras de procurar a los
accionantes una efectiva garantía a sus derechos fundamentales, la Sala
considera necesario modificar las órdenes que adoptó el juez de primera
instancia.
Así las
cosas, se adoptarán medidas en tres niveles a saber. Primero, se ordenará una
protección inmediata del derecho fundamental al agua de las comunidades
demandantes, mediante el abastecimiento del líquido por parte del municipio de La
Mesa y demás municipios accionados. ya que en virtud de la obligación a cargo
de los municipios de garantizar la prestación de servicios públicos, es claro
que estos deben hacerse cargo, por lo menos temporalmente de la situación que afecta
a los accionantes; segundo, teniendo en cuenta que la responsabilidad por la
garantía de éste derecho corresponde directamente a los entes territoriales y
de llegar el caso en observancia de los principios de coordinación,
concurrencia y subsidiariedad a la Gobernación de Cundinamarca, se les ordenará
a dichas entidades que alleguen al juez de primera instancia dentro de los veinte
(20) días siguientes a la notificación de este fallo un cronograma sobre la
forma en la que asumirán la prestación del mínimo vital del agua a las
comunidades demandantes. Este empezará a ejecutarse de manera inmediata y
deberá estar en consonancia con el Plan Maestro de Aguas.
Para
ello deberá programar que por lo menos una vez al día se tenga acceso a este
preciado líquido. La cantidad de agua a proveer será de 50 litros de agua
diarios por persona[67];
para el efecto, podrá hacer uso de cualquier sistema tecnológico que garantice
el abastecimiento de agua diariamente a las comunidades, como por ejemplo, la
implementación del servicio de carro tanques o adecuar los sistemas
individuales de almacenamiento con los que cuentan los actores.
Así
mismo, ordenará a la Gobernación de Cundinamarca, a las Empresas Públicas de
Cundinamarca, a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, al Acueducto
Regional de La Mesa, Quipile y Anapoima, a los Municipios de La Mesa, Quipile y
Anapoima,
al Ministerio de Vivienda (Viceministerio de Agua y Saneamiento
Básico), al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional
de Planeación
que
conformen un “comité
permanente para la garantía de agua potable del Acueducto Regional de La Mesa,
Quipile y Anapoima”. El
objetivo de dicho comité será el diseño e implementación de una
política pública para lograr progresivamente la completa satisfacción del
derecho fundamental al agua de los habitantes de las veredas El Espino y Ojo de Agua. En la integración y conformación de
este comité, las
entidades accionadas deberán incorporar y vincular en la gestión y
construcción de las soluciones a corto, mediano y largo plazo, a otras
entidades nacionales, departamentales y territoriales que se consideren
necesarias, al igual que a distintos representantes de las veredas que se han
visto afectados por la avería del acueducto regional. La ciudadanía podrá de
forma activa realizar veeduría sobre el cumplimiento de las órdenes proferidas.
En dicha
política pública se deberán adoptar las medidas que sean necesarias para
garantizar la disponibilidad de éste derecho a las comunidades accionantes,
tales como la construcción de acueductos veredales, la conexión a otros
acueductos ya existentes, o el mejoramiento de los sistemas de almacenamiento
con los que cuentan los actores, entre otros. Así mismo, se deberá realizar las
apropiaciones presupuestales a que haya lugar y, una vez diseñado el plan deberá iniciar
inmediatamente el proceso de ejecución de conformidad con el cronograma
incluido en él. En todo caso la implementación del mismo tendrá que comenzar a
más tardar un año después de la notificación de ésta sentencia.
Sobre
estas órdenes, la Sala es consciente que los demandantes en sede de tutela no
son las únicas personas que se han visto afectadas por el incumplimiento de las
obligaciones en cabeza de los municipios demandados, razón por la cual las
mismas tendrán efectos inter comunis. Acerca de este tema, la Corte en
sentencia SU-1023 de 2001 estableció:
“Existen
circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a
ser un mecanismo judicial subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de
derechos fundamentales solamente de los accionantes. Este supuesto se presenta
cuando la protección de derechos fundamentales de los peticionarios atente
contra derechos fundamentales de los no tutelantes. Como la tutela no puede
contrariar su naturaleza y razón de ser y transformarse en mecanismo de
vulneración de derechos fundamentales, dispone también de la fuerza vinculante
suficiente para proteger derechos igualmente fundamentales de quienes no han
acudido directamente a este medio judicial, siempre que frente al accionado se
encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de ella y
cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera
directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no
tutelantes. (…)
En
otras palabras, hay eventos excepcionales en los cuales los límites de la
vulneración deben fijarse en consideración tanto del derecho fundamental del
tutelante como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela,
siempre y cuando se evidencie la necesidad de evitar que la protección de
derechos fundamentales del accionante se realice paradójicamente en detrimento
de derechos igualmente fundamentales de terceros que se encuentran en
condiciones comunes a las de aquel frente a la autoridad o particular
accionado”.
En igual
medida en sentencia C-461 de 2013 este Tribunal ha precisado que “a efectos
de proteger de mejor manera los derechos cuya vulneración se hubiere
establecido, al igual que el principio de igualdad, la Corte puede decidir que
las órdenes impartidas, así como el efecto protector de la sentencia, cobijen
también a esas otras personas que estuvieren en las mismas circunstancias, pero
que no fueren parte del mismo proceso de tutea, a
través de figuras como los efectos inter pares o inter comunis,
semejantes, aunque ciertamente no idénticas. En ambas hipótesis se produce un
efecto directo como consecuencia de la decisión adoptada, que alcanza a
personas que incluso pudieren no haber sido aún identificadas, pero que
encontrándose en la misma situación fáctica y jurídica, podrían reclamar
también el beneficio resultante de la respectiva decisión de tutela”.
Dicha
providencia igualmente precisó que: “la
Corte Constitucional no ha definido de manera específica estos dos conceptos.
Sin embargo, se ha entendido que la diferencia entre ellos residiría en el
hecho de que en los efectos inter pares existen en el caso concreto elementos
suficientes para establecer con claridad qué personas quedarían cobijadas por
el efecto de la sentencia, mientras que cuando los efectos son inter comunis el
número y nombre de los beneficiarios sería en cierta forma indeterminado, pues
alcanza a abarcar a todas las personas que estén en posibilidad de demostrar
que su situación fáctica coincide con aquella analizada en la sentencia que
expresamente prevé estos efectos”.
Así mismo, esta Corporación en
sentencia T-239 de 2013 precisó “que para dictar fallos con efectos inter
comunis deben observarse los siguientes requisitos: “(i) que la protección
de los derechos fundamentales de los peticionarios atente o amenace con atentar
contra los derechos fundamentales de los no tutelantes; (ii) que quienes no
acudieron a la acción de tutela y los accionantes se encuentren en condiciones
objetivas similares; y (iii) que con la adopción de este tipo de  fallo se
cumplan fines constitucionales relevantes tales como el goce efectivo de los
derechos de la comunidad y el acceso a la tutela judicial efectiva”.
En
consecuencia, teniendo en cuenta que, varios de los habitantes de las
comunidades que se beneficiaban de la operación del Acueducto
Regional de La Mesa, Quipile y Anapoima, se encuentran actualmente
comprometidos sus derechos fundamentales al agua, a la salud, a la vida y a la
dignidad y, en aras de garantizar el derecho a la igualdad de los mismos, la
Sala considera que deben estar incluidos dentro de las medidas que aquí se imparten.
Por
último, remitirá copia del presente fallo a la Procuraduría General de la
Nación y a la Superintendencia de Servicios Públicos para que ellos ejerzan sus
funciones de control y vigilancia respecto de la situación del servicio de
acueducto de las veredas El Espino y Ojo de Agua
y,
de manera específica, del cumplimiento de las órdenes otorgadas en esta
sentencia.
IV.    DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
LEVANTAR
la suspensión de términos decretada en el asunto de la referencia.
Segundo.-
REVOCAR la
sentencia de segunda instancia emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia, el 23 de febrero de 2017, la cual resolvió denegar
el amparo solicitado en el asunto de la referencia y en su lugar, CONFIRMAR parcialmente
el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito  Judicial de Cundinamarca, el cual concedió la protección a los
derechos fundamentales a la salud, a la vida digna,  al agua potable, la garantía al interés superior de los
menores y la atención prioritaria de los accionantes.
Tercero.-
ORDENAR a
la Gobernación de Cundinamarca, a las Empresas Públicas de Cundinamarca, a la
Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, al Acueducto Regional de La
Mesa, Quipile y Anapoima, a los Municipios de La Mesa, Quipile y Anapoima, al Ministerio
de Vivienda
(Viceministerio
de Agua y Saneamiento Básico), al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al
Departamento Nacional de Planeación que, dentro de los veinte
(20) días siguientes a la notificación de este fallo, presenten al juez que
conoció de la tutela en primera instancia un cronograma  sobre la forma en la
que asumirán de manera urgente e inmediata la prestación del mínimo
vital al agua potable tanto a los accionantes como a las personas que al
momento de dictarse esta decisión se encuentren afectados por la falta de
suministro de agua potable y que dependían del acueducto Regional de La Mesa,
Quipile y Anapoima.
En la
construcción de dicho cronograma se deberá garantizar que la cantidad de agua a
proveer no pueda ser menor a 50 litros de agua diarios por persona. El
cumplimiento de esta orden se mantendrá hasta tanto se materialicen las medidas
que se imparten en el numeral siguiente de ésta sentencia.
Para el
efecto (medidas urgentes), se podrá hacer uso de cualquier sistema que
garantice el abastecimiento efectivo de agua diariamente a las comunidades, como,
el uso de carro tanques para la distribución del líquido, el uso de posos de
almacenamiento subterráneos o superficiales, adecuar los sistemas individuales
de almacenamiento con los que cuentan los actores o cualquiera de los otros
métodos analizados descritos en esta providencia, sin perjuicio de las acciones
de repetición a las que hubiere lugar.
Dicho
cronograma deberá delimitar los factores que se tendrán en cuenta para extender
la protección intercomunis otorgada, y deberá contener como mínimo: (i)
el número de personas que se encuentran viviendo en dichas veredas y (ii)
cuales de estas se encuentran sin el acceso al mínimo vital de agua.
Cuarto.-
ORDENAR
a la Gobernación de Cundinamarca, a las Empresas Públicas de Cundinamarca, a la
Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, al Acueducto Regional de La
Mesa, Quipile y Anapoima, a los Municipios de La Mesa, Quipile y Anapoima, al Ministerio
de Vivienda
(Viceministerio
de Agua y Saneamiento Básico), al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al
Departamento Nacional de Planeación que,  en el término de 15 días contados a
partir de la notificación de esta providencia, conformen un “Comité permanente
para la garantía de agua potable del Acueducto Regional de La Mesa, Quipile y
Anapoima” cuyo
objetivo será el diseño e implementación de una política
pública para lograr oportunamente la completa satisfacción del derecho
fundamental al agua las personas que al momento de dictarse esta decisión se
encuentren afectados por la falta de suministro de agua potable y que dependían
del acueducto Regional de La Mesa, Quipile y Anapoima
Será remitida a la Corte Constitucional y al juez de primera
instancia copia del acta de instalación del referido comité al igual que el
nombre y cargo de sus integrantes.
En la integración y conformación de este Comité, las
entidades accionadas deberán incorporar y vincular en la gestión y
construcción de las soluciones a corto, mediano y largo plazo, a otras
entidades nacionales, departamentales y territoriales que se consideren
necesarias, al igual que a distintos representantes de las veredas que se han
visto afectados por la avería del acueducto regional. La ciudadanía podrá de
forma activa realizar veeduría sobre el cumplimiento de las órdenes proferidas.
En dicha
política pública se deberá garantizar el acceso y la disponibilidad de este
derecho a las comunidades accionantes y aquellas que se beneficiaban del
acueducto regional, para ello deberá contener como mínimo: (i) la definición
del problema[68],
(ii) la población a beneficiar[69],
(iii) la construcción de alternativas[70],
(iv) la selección de la mejor opción[71],
(v) el cronograma de ejecución y (vi) las acciones de verificación. Así mismo,
deberá realizar las apropiaciones y ejecuciones presupuestales a que hubiere a lugar
y, una
vez diseñado el plan, deberá iniciar inmediatamente el proceso de ejecución de
conformidad con el cronograma incluido en él. En todo caso la implementación
del mismo tendrá que comenzar a más tardar un año después de la notificación de
esta sentencia.
Quinto.-
Advertir a La
Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y a la
Superintendencia de Servicios Públicos que en cumplimiento de las funciones que
Constitucionalmente y legalmente les han sido conferidas realicen el
acompañamiento respecto al cumplimiento efectivo de esta decisión, presentando
al juez de primera instancia reportes mensuales de los avances y obstáculos.
Sexto.- Por Secretaría
General de la Corte Constitucional, LÍBRENSE las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese, notifíquese, publíquese,
insértese y cúmplase.
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado
(e.)
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER,
Magistrada
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e.)
[1]
Los accionantes en el escrito de tutela precisan que a su vez están agenciando
las garantías
constitucionales de los menores Sebastián Pérez, Óscar David Muñoz, Camilo
Muñoz, Julián Gómez, Sebastián Rodríguez, Jhonatan Rodríguez, Sharit Cifuentes,
Sebastián Pinto Galindo, Esteban Pinto Pinto, Matías Ávila, Andry Julieth
Salcedo y Maryon Romero Grande. Así mismo, ponen de presente que también están
agenciando los derechos de los adultos mayores Blanca María Salcedo, José
Felipe Pinto y Macedonio Huertas Mancipe, los cuales son parientes de los
accionantes y además habitan en las veredas
“El Espino” y “El Ojo de Agua”.
[2] Precisan que el Acueducto Regional de La Mesa, Quipile y Anapoima
utilizaba el recurso líquido de la Quebrada la Quilipeña del “Guacharaco” para
abastecer 450 puntos de agua los cuales eran utilizados por varias familias
campesinas que habitaban la zona rural de dichos municipios.
[3] Aseguran que han accedido de manera escasa al agua
desde la inutilización del acueducto recurriendo a la recolecta de: (i)
agua de lluvia cuando el fenómeno del niño lo permite; (ii) agua de
otras quebradas las cuales están a 2 horas de trayecto en burro y (iii)
de aquella que la Alcaldía de La Mesa envía en carro-tanques por petición de
las Juntas de Acción Comunal. Respecto de esta última refieren que la cantidad
es muy limitada (pues no tiene en cuenta la necesidad para el consumo de tareas
domésticas) y, además, la provisión no llega a todas las personas desprovistas
del recurso en las zonas rurales por la dificultad de acceso.
[4] Al respecto, el escrito de tutela reseña que: (i) el
30 de junio de 2010 los residentes de las veredas Baltimores y Ojo de Agua
presentaron ante la Alcaldía de La Mesa un derecho de petición a fin de que se
informará las gestiones adoptadas para dar solución a la problemática, (ii) el
20 de enero de 2012 los presidentes de las Juntas de Acción Comunal de las
veredas Baltimores, Hungría y Ojo de Agua presentaron ante la Gobernación una
petición para que se adoptaran las medidas necesarias para restablecer el
servicio de agua en la zona que quedó desabastecido por motivo del daño del
Acueducto Regional, (iii) el 13 de febrero de 2013, el Presidente de la Junta de
Acción Comunal de la Vereda Baltimores solicitó al Alcalde de La Mesa una
petición en el mismo sentido, (iv) la Junta
Directiva de Usuarios del Acueducto Regional requirió que en la reunión del 25
de febrero de 2016 aportaran la documentación faltante para cumplir con los
requisitos del Plan Maestro del Acueducto Regional tal y como se le solicitó al
Gobernador de Cundinamarca el 3 de febrero, y a la Alcaldesa de la Mesa el 22
de febrero de 2016, (iv) el 8 de junio de 2015 EPC advirtió a los Alcaldes de
Quipile, La Mesa y Anapoima, que el 23 de junio de 2015 el Comité PDA-PAP de
Cundinamarca priorizó los recursos para continuar con el plan de reparación del
Acueducto Regional y, con el ánimo de dar curso al mismo, solicitó nuevamente
la documentación faltante, (v) el 8 de junio de
2015 el Alcalde de la Mesa remitió a la CARC la documentación relacionada con
la concesión de aguas Superficiales para el Acueducto Regional Quipile, la
Mesa, Anapoima y (vi) el 17 de junio de 2016, el
Municipio de Anapoima informó que no ha suscrito ningún convenio para el
funcionamiento del Acueducto Regional.
[5] Al respecto, el escrito de tutela reseña que: (i)
la Alcaldía de Quipile adelantó los estudios técnicos y topográficos para
brindar el servicio de agua a los tres municipios a través del Acueducto
Regional, denominado “El Plan Maestro”, (ii) mediante Resolución Núm. 1285 del 18 de
mayo de 2012 la
CARC concedió el uso de
aguas superficiales de la Quebrada San Rafael al Municipio
Quipile con destino a satisfacer las necesidades de uso doméstico, (iii)
el febrero 4 de 2014, mediante Resolución 2014EE0006072, el Ministerio de
Vivienda avaló de viabilidad técnica del proyecto presentado por la Alcaldía de
La Mesa sin disponer recursos de la Nación para ello, (iv)  en junio de 2015 la
consultoría entregó el Proyecto a EPC quienes después de su revisión y análisis
mediante comunicación EPC20151881 de julio 08 de 2015 solicitó documentación
faltante a los Alcaldes de Quipile, La Mesa, Anapoima, para adelantar el
proyecto “El Plan Maestro”,  y (v) el 26 de septiembre de 2015 se llevó a cabo
una reunión de la asociación de usuarios del Acueducto Regional en la cual
asistieron los Alcaldes de La Mesa y Anapoima, en la cual se planteó un
problema de financiación para la recuperación de la quebrada la Quilipeña.
[6] Fls. 204-208, cuaderno 2.
[7] Sentencia T-583 de 2013.
[8] Sentencias T-719 de 2010
y  T-972 de 2005.
[9] Sentencia T-306 de
2015.
[10] Sentencia SU-1116 de 2001.
[11] Sentencia T-028 de 2014.
[12] Sentencia T-022 de 2008.
[13] Sentencia SU-913 de 2009.
[14] Sentencia T-885 de 2011.
[15] Sentencias T-157
de 2009, T-243 de 2008 y SU-961 de 1999.
[16] Al respecto ver
evaluaciones del desempeño ambiental de la OCDE en Colombia del año 2014
http://www.oecd.org/env/country-reviews/Evaluacion_y_recomendaciones_Colombia.pdf
[17] Econometría Consultores,
Evaluación institucional y de resultados de la política de consolidación del
Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP). Informe Final, Bogotá, 2012
[18] CHAUX
Gustavo; Aguaceros y goteras. Derechos de las personas y comunidades
afectadas o susceptibles de ser afectadas por desastres;
Memorias del encuentro constitucional por la tierra. Corte Constitucional de
Colombia. 2015.
[19] Sobre el particular la
Corte en sentencia T-622 de 2016 precisó en el numeral cuarto de la parte resolutiva que se
debía  “RECONOCER al
río Atrato, su cuenca y afluentes como una entidad sujeto de derechos a
la protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo del
Estado y las comunidades étnicas”.
[20] Observación
General Nº 15 (2002), del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de las Naciones Unidas. Parágrafo número 12.
[21] En dicha
resolución se estipula que “el derecho humano al agua es el derecho
de todos de disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y
asequible para uso personal y doméstico”. Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales. Observación General No 15. el derecho al agua (artículos
11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
E/C.12/2002/11. 20 de enero de 2003.
[22] Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2015. Capítulo 4A: “El
Acceso al agua en las Américas. Una aproximación al derecho humano al agua en
el Sistema Interamericano”.
[23] Sentencia T-131 de 2016.
[24] Sentencia T-103 de 2016.
[25] Sentencia T-606 de 2015.
[26] Sentencia C-076 de 2006.
[27] Cfr. Sentencia T-348 de 2012.
[28] Sentencia T-
294 de 2014.
[29] Comisión Interamericana
de Derechos Humanos -  La Situación
de los Derechos Humanos de los habitantes del interior del Ecuador afectados por las
actividades de Desarrollo.
[30] En dicha
oportunidad esta Corporación concedió la tutela instaurada por dos Pueblos indígenas
a quienes la entidad territorial se abstuvo de suministrarles agua potable
diaria, en cantidades mínimas, mientras se superaba definitivamente una
emergencia por la cual atravesaban debido al quebrantamiento,  no imputable a
ellos, de las fuentes hídricas de las cuales se alimentaban.
[31] Sentencia T-143 de 2010.
[32] Ver sentencia T-418
de 2010.
[33] La
Corte Constitucional decidió conceder la acción de tutela, considerando que
(i) desde hacía más de 3 décadas –desde mediados de los años 70 del siglo
pasado– la Administración conocía el problema y había decidido tratarlo;  (ii)
que las normas, tanto constitucionales y legales como reglamentarias,
territoriales y convencionales imponían el deber de tomar medidas; y (iii) que
los derechos de los accionantes estaban en riesgo.
[34] En
dicha providencia la Corte conoció de la acción pública de inconstitucionalidad
presentada contra
el numeral 3, parcial, del artículo 71 de la Ley 1607 de 2012, “por la cual
se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones”.
[35] Sentencia T-406 de 1992.
[36] Ibídem.
[37] Sentencia C-251 de 1997.
[38] Sentencia C-109 de 1995.
[39] Como lo ordenó la Corte
en la Sentencia T-1104 de 2005. En esa oportunidad, la Corporación estableció
que “la
negativa de la EEPPM  en el sentido de no conectar la vivienda del actor
al servicio público de acueducto implica[ba] una violación del derecho
[fundamental al consumo de agua potable]”.
[40] Tal como lo dijo la
Corporación en la Sentencia T-410 de 2003 al amparar los derechos fundamentales
de las personas pertenecientes a una comunidad, que consumían aguas no aptas
para el consumo humano, suministradas por el acueducto público.
[41] Cfr., T-570 de 1992 En
esa oportunidad, la Corte Constitucional estudiaba una acción de tutela
interpuesta por los miembros de una comunidad, contra la Alcaldía del municipio
al que pertenecían, porque les prohibió instalar sus mangueras bajo tierra, aun
cuando esa  era la única forma que tenían de acceder al agua en condiciones
eficientes, pues debido a la obsolescencia del acueducto municipal habían
tenido que construir uno privado. La Corte señaló que, en aquellos casos “en
que el Estado no pueda asumir directamente la prestación de uno de esos
servicios públicos, v.gr. el de agua potable o acueducto, deberá entonces
brindarle a esa comunidad afectada por la carencia total o parcial del servicio
los medios adecuados y crear las condiciones para que ellos directamente y por
sus propios medios puedan lograr obtener la satisfacción mínima de sus
necesidades vitales”.
[42] Sentencia T-760 de 2008.
[43] Relator y Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, y los Principios de
Limburgo (1986)
[44] Sentencia C-251 de 1997.
[45] Ibídem.
[46] Sentencia C-288 de 2012.
[47] Sentencia C-507 de 2008.
[48] Sentencia C-038 de 2004.
[49] Sentencia T-025 de 2004.
[50] Sentencia C-492 de 2015.
[51] En la sentencia C-444 de
2009, la Corte opinó que una norma resultaba inconstitucional, porque era
injustificadamente regresiva, en relación con el nivel de protección del
derecho a la vivienda digna alcanzado previamente. Para decidir dijo, sobre el
particular, que el precepto cuestionado contenía “una medida regresiva en
materia de protección del derecho a la vivienda digna de interés social”.
[52] Sentencia C-507 de 2008.
[53] Sentencia  C-671 de
2002.
[54] Sentencia T-1059 de 2007.
[55] Fl. 109, cuaderno 2.
[56] Fl. 110, cuaderno 2.
[57] Fl. 111, cuaderno 2.
[58] Fl. 114, cuaderno 2.
[59] Fl. 115, cuaderno 2.
[60] Fl. 118, cuaderno 2.
[61] Fl. 119, cuaderno 2.
[62] Artículo 44 sobre los derechos de
los niños y, artículo 46 sobre los de las personas de la tercera edad.
[63] Expedida por el Ministerio de
Desarrollo Económico.
[64] Sentencia T-616 de 2010.
[65] FAO.
Captación y almacenamiento de agua de lluvia Opciones en América Latina y el
Caribe, 2013. Ver en http://www.fao.org/docrep/019/i3247s/i3247s.pdf
[66] FAO.
Captación y almacenamiento de agua de lluvia Opciones en América Latina y el
Caribe, 2013. Ver en http://www.fao.org/docrep/019/i3247s/i3247s.pdf
[67] Esta Corte en sentencias T-641 de
2015, T-242 de 2013 y T-740 de 2011 adoptó el estándar de 50 litros de agua por
persona propuesto por la organización mundial de la salud en su informe sobre “La
cantidad de agua domiciliaria, el nivel de servicio y la salud”
[68] Es decir, establecer
cuál es el nivel de afectación sufrido por el acueducto a efectos de poder
establecer el grado de complejidad del problema, la cantidad de inversión
económica que podría requerir y el volumen de personas afectadas actualmente.
[69] Refiere a la necesidad
de establecer un censo por familia o predios que dependan actualmente de la
solución que se pretenda implementar.
[70] Esto implica que las
medidas que se lleguen a tomar (técnicas, administrativas y presupuestales)
deben obedecer a criterios que maximicen el efecto pretendido, en este caso el
mayor cubrimiento del servicio, continuidad y calidad del recurso suministrado
y la eficiencia en los recursos invertidos.
[71] Para ello se deberá
tener en cuenta los lineamientos contemplados en la Resolución No 0330 del 8 de
junio de 2017 expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.