T-253-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-253/07
DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE DERECHOS-Su
fundamentalidad no depende de la manera cómo estos se hacen efectivos en la
práctica
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede por exclusión de tratamientos y medicamentos de
alto costo
ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Obligaciones
frente a servicios no incluidos en POS
ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD-Condiciones
para llevar a cabo el transporte
de pacientes/ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD-Responsable de los gastos
de transporte de pacientes con cargo al subsidio de la oferta
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional
para ordenar traslado de pacientes
INAPLICACION DE NORMAS EN MATERIA DE SALUD-Condiciones establecidas en la
jurisprudencia en casos de copago, cuotas moderadoras, cuotas de recuperación o
pago de porcentaje
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Prueba sobre imposibilidad de asumir el costo de los copagos y
cuotas moderadoras
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-En ningún caso los copagos pueden convertirse en barreras de acceso
al servicio
DERECHO A LA SALUD Y A
LA VIDA-Práctica de exámenes médicos por la ARS, atención integral
y gastos de transporte que requiera la paciente
Referencia: expediente T-1486329
Acción de tutela interpuesta por Gloria Solórzano Rodríguez contra
Cafesalud ARS.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Bogotá, D. C., doce (12) de abril de dos mil siete (2007)
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en particular las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución y en el
Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal del Fresno,
dentro de la acción de tutela instaurada por Gloria Solórzano Rodríguez en
contra de Cafesalud ARS de Ibagué.
I.
ANTECEDENTES
Mediante escrito
presentado el día 21 de septiembre de 2006, la señora Gloria Solórzano
Rodríguez presentó solicitud de protección de sus derechos fundamentales a la
vida digna y salud presuntamente vulnerados por la entidad demandada.  Como
sustento a la solicitud de amparo, invoca los siguientes:
1.  Hechos
Manifiesta la
accionante, que se encuentra vinculada al régimen subsidiado nivel uno desde el
primero de noviembre de 2005, que como consecuencia del trastorno de sus
órganos genitales, su médico de nivel 2 especializado le ordenó la práctica de
varios procedimientos, entre ellos ecografía transvaginal y mamografía
bilateral con ecografía mamaria complementaria, los que le fueron negados
por la entidad accionada, por encontrarse por fuera del POSS.
Afirma, que la
privación de la práctica de los referidos procedimientos le está desmejorando
su calidad de vida, debido a las constantes hemorragias, las cuales son
prolongadas e incluso han llegado a durar hasta un mes, por lo que manifiesta
que ha presentado principios de anemia, y cada día se siente mas enferma y
decaída.
Expone que se ha
visto obligada a trasladarse entre diferentes ciudades del departamento, dentro
de las que se cuentan, el Fresno, Honda e Ibagué, donde la entidad demandada la
ha remitido a fin de practicarle algunos exámenes referentes a su padecimiento,
sin que en dichas localidades se le haya dado solución a sus peticiones.
Manifiesta que
no cuenta con los recursos económicos suficientes para cubrir los tratamientos
excluidos del POSS, así como los referentes al traslado a otra ciudad para la
práctica de los tratamientos prescritos por el médico tratante.
Como
consecuencia de lo anterior, acude a este medio, buscando la protección de sus
derechos fundamentales, por tanto solicita se ordene a Cafesalud ARS autorice
la practica de los procedimientos ordenados por el médico tratante, además de
cubrir el costo de los tratamientos, exámenes y  medicamentos, que requiera con
ocasión del diagnóstico anunciado, ya sea que se encuentren o no contemplados
dentro del POSS, durante el tiempo y la intensidad que requieran los mismos,
para la recuperación total de su salud.  Adicionalmente requiere se le
reconozcan los gastos de transporte, alojamiento y manutención desde el Fresno
a cualquier ciudad del país para cubrir las necesidades médicas, hospitalarias,
farmacológicas, ortopédicas, etc., ante la falta de recursos económicos, así
como la exoneración de las cuotas de recuperación y copagos que surjan como
consecuencia del señalado tratamiento.
2.  Respuesta
de la entidad accionada.
La entidad
demandada, a través del administrador regional de Cafesalud Medicina Prepagada
S.A. Programa del Régimen Subsidiado, solicitó negar la acción instaurada, por
ser totalmente improcedente, pues en su concepto no existe obligación legal de
la ARS de suministrar servicios que no se encuentran contemplados en la ley.
Expresó además,
que era el Estado a través de una entidad pública o privada el encargado de
prestar el servicio de salud requerido toda vez que el mismo no se encuentra
contemplado en el POSS.  Sin embargo manifestó que en caso de ser concedida la
acción de tutela, se dispusiera expresamente la inaplicación del artículo
segundo de la resolución 2949 de 2003 del Ministerio de Protección Social y ser
ordenara al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) pagar el 100% a Cafesalud
ARS los costos generados en los servicios prestados al accionante, sin tener
derecho a ellos, a fin de salvaguardar el equilibrio financiero no solo del
sistema sino de la entidad accionada.
3.  Pruebas
que obran dentro del expediente.
·
Fotocopia del cané de afiliación a Cafesalud ARS
y cédula de ciudadanía (folio 3).
·
Fotocopia de los Rips de servicios, a través de
los cuales el médico tratante Jorge Luís Chavarro, ordena la práctica de la
ecografía transvaginal y mamografía bilateral con ecografía mamaria
complementaria (folios 4 y 5).
·
Fotocopia del formato de negación de servicios
expedido por Cafesalud ARS (folio 6).
·
Acta de diligencia de interrogatorio de parte
adelantado por el Juzgado Primero Civil Municipal del Fresno a la señora Gloria
Solórzano Rodríguez (folios 26 y 27).
·
Constancia laboral expedida por el Hotel La
Cascada, del Fresno, donde corrobora que la accionante se encuentra vinculada a
dicho establecimiento como recepcionista, devengando doscientos cincuenta mil
pesos ($250.000.oo), atendiendo a que su trabajo es por turnos (folio 30).
II.  DECISION
JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN
1.
Sentencia de Primera Instancia.
El Juzgado
Primero Civil Municipal de Fresno, mediante sentencia de fecha 5 de octubre de
2006, tuteló los derechos fundamentales invocados por la accionante, en el
sentido de autorizar la práctica de los exámenes de ecografía transvaginal,
mamografía bilateral con ecografía mamaria complementaria, ante el
diagnostico de trastorno de los órganos genitales femeninos, autorizándole
además la atención práctica de todos los procedimientos médicos requeridos para
el mejoramiento de la salud de la actora, se encuentren o no contemplados
dentro del POSS, la cual debe prestarse de forma integral, permanente y
oportuna.
Además, señaló
que la ARS demandada tiene la facultad de repetir los sobre costos en un 100%,
en que incurra cumpliendo la orden señalada, en contra del Fondo de Solidaridad
y Garantía del Sistema de Seguridad Social.
Sin embargo,
decidió negar las pretensiones referentes al reconocimiento de los gastos de
transporte y alojamiento y exoneración de los denominados copagos, pues en su
concepto, a pesar de que la accionante ni su familia poseen recursos económicos
suficientes para costearse el tratamiento, si puede cumplir con su
responsabilidad frente al deber que le impone la resolución No. 5261 de 1994
del Ministerio de Salud, en relación a la obligación de cubrir de su propia
cuenta los gastos de transporte con el fin de recibir el señalado tratamiento.
La Sentencia no
fue impugnada.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.      Competencia
La Sala Novena
de Revisión de la Corte es competente para conocer el fallo objeto de revisión,
de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en
las demás disposiciones pertinentes.
2.
Presentación del caso y planteamiento del
problema Jurídico.
La demandante
solicitó a la entidad accionada la práctica de los exámenes ECOGRAFÍA
TRANSVAGINAL, MAMOGRAFÍA BILATERAL CON ECOGRAFÍA MAMARIA COMPLEMENTARIA,
ordenados por su médico tratante, debido al trastorno presentado en sus órganos
genitales.  Por su parte, la entidad accionada negó haber violado los derechos
fundamentales de Gloria Solórzano, debido a que el procedimiento requerido se
encuentra excluido del POSS, razón por la cual, a su juicio, no se encuentra en
la obligación legal de llevar a cabo los referidos exámenes.  Frente a tal
negativa, la peticionaria solicita se le amparen los derechos fundamentales a
la salud y vida en condiciones dignas, para que se le practique con urgencia lo
exámenes ordenados por su médico tratante a fin de determinar el procedimiento
a seguir de acuerdo a su padecimiento, por lo que solicita se le garantice la
atención especializada POSS y no POSS, junto con las demás necesidades médicas
que se presenten durante el tratamiento respectivo, así como los gastos de
manutención y trasporte, para el traslado a otras ciudades si el tratamiento
médico lo exige.
Ante esta
situación, la Sala debe estudiar si la negativa de Cafesalud ARS de ordenar un
procedimiento no contemplado en el POSS y de sufragar el costo del transporte
de la accionante, para su traslado a otras ciudades con el objeto de que se le
practique el procedimiento ordenado por el médico tratante, así como el cobro
de cuotas de recuperación y copagos constituyen causales legítimas para negar
el servicio de salud y si dichas actuaciones configura una vulneración de los
derechos invocados.
Ante tal situación, la Sala debe estudiar
si la conducta de la entidad demandada vulnera el derecho a la vida en
condiciones dignas y salud de la demandante.  Para este efecto, la Sala
abordará el estudio de los siguientes temas: (i) El derecho a la salud como
derecho fundamental y su protección por vía de la Acción de Tutela; (ii)
suministro de procedimiento no incluidos en el POSS cuando están en juego
derechos fundamentales; (iii) gastos de transporte manutención y alojamiento
frente a la prestación integral del servicio de salud; (iv) inaplicación de la
normatividad referente al pago de copagos, cuotas moderadoras, cuotas de
recuperación o al porcentaje equivalente a las semanas de cotización, cuando se
requiere la atención en el servicio de salud y no se cuenta con la capacidad
económica para cubrir éstas; (v) formas de demostrar la incapacidad económica;
y por último, se abordará la solución del caso concreto.
2.1  El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección
por vía de la acción de tutela.
En una etapa inicial y durante un amplio período, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional distinguió entre los derechos civiles y políticos,
en calidad de derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de
tutela, y los derechos sociales, económicos y culturales, de contenido
prestacional que requerían de una acción legislativa o administrativa para
lograr su cumplimiento, señalando que estos derechos para poder ser amparados
por vía de tutela debían demostrar conexidad con los derechos de primer orden.
Ahora, en sentencia reciente T-016 de 2007, con ponencia del
Magistrado Humberto Sierra Porto, la Corte señaló el carácter fundamental de
todos los derechos sin distinguir si se trata de derechos políticos, civiles,
sociales, económicos o culturales, así como que dicha fundamentalidad tampoco
debe depender de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la
práctica.  En este sentido consideró lo siguiente:
“De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que acoge la Sala
en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no depende –ni puede
depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la práctica.
Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa
con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente
a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución.  Estos
valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las
fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin
incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo
o de abstención).  Significan de modo simultáneo, admitir que en el Estado
social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas
oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativos- indispensables
que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar.
De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado
de libertad, en especial, a favor de aquella personas ubicadas en situación de
desventaja social, económica y educativa.  Por ello, también la necesidad de
compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de
partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter
positivo o de acción).
En este sentido, señaló la sentencia en comento, que la
fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es marcadamente prestacional,
caso del derecho a la salud, conlleva que ante la renuencia de las instancias
políticas y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a
realizar estos derechos en la práctica, los jueces puedan hacer efectivo su
ejercicio por vía de tutela cuando la  omisión de estas autoridades desconoce
la relación que existe entre la posibilidad de llevar una vida en condiciones
dignas y la falta de protección de los derechos fundamentales, principalmente
en personas que se encuentran en estado de indefensión.
2.2  La acción de tutela para la
obtención de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del POS, o
del POS-S y las formas de protección de los derechos fundamentales por parte de
las A.R.S. frente a servicios no incluidos en el POS-S.
La Corte
reiteradamente ha sostenido que las EPS o las ARS se encuentran obligadas a
proporcionar a los pacientes, en forma inmediata, el medicamento o tratamiento
requerido e indicado por el médico tratante, aún cuando el mismo no se
encuentre dentro del listado oficial, pudiendo la entidad, posteriormente,
repetir contra el Estado[1]. Para ello, la Corte,
dando cabal cumplimiento al artículo 4° de la Constitución Política, ha
inaplicado aquellas disposiciones que, o bien restringen la entrega de medicamentos,
o bien impiden la aplicación de ciertos tratamientos médico-quirúrgicos.
De manera
general, en los casos en que el juez de tutela pretende inaplicar la
legislación que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de
Salud, o del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, debe verificar si se
presentan las condiciones que han sido determinadas por la jurisprudencia
constitucional.[2] Dichas condiciones son
las siguientes:
·
que la falta del medicamento o tratamiento
excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida en condiciones dignas o a la integridad
personal del interesado, pues no se puede obligar a la EPS o a la ARS a asumir
el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no
peligran tales derechos;
·
que se trate de un medicamento o tratamiento que
no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el POS o en el POS-S o
que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger la vida del paciente;
·
que el paciente realmente no pueda sufragar el
costo del medicamento o tratamiento requerido, y
·
que el medicamento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la EPS o a la ARS a la cual se halle afiliado el demandante.
Así mismo, en reiteradas oportunidades[3]
esta Corporación ha considerado que las restricciones que imponen los planes
obligatorios de salud no son oponibles a aquella porción de la población más
pobre y vulnerable de la sociedad (por razones de estado de salud mental, edad
y nivel de desarrollo), por tratarse de sujetos que merecen una especial
protección de parte del Estado.
Bajo estos supuestos se ha determinado que cuando una persona
requiere un examen, un procedimiento, una intervención o un medicamento
excluido del P.O.S.-S., debe ser suministrado por el Estado:
1) A través de la Administradora del Régimen Subsidiado –A.R.S.-  a
la que se encuentra afiliado el paciente, con la posibilidad de que ésta exija
del Estado el reintegro de los gastos en que incurre, a través del Fondo de
Solidaridad y Garantías, Fosyga.
2) Por intermedio de la A.R.S. respectiva, en coordinación con la
entidad territorial correspondiente, con cargo a los recursos no cubiertos con
subsidios a la demanda, de conformidad con los artículos 4 del Acuerdo 72 de
1997 del CNSSS[4] y 31 del Decreto 806 de
1998[5]
Esta Corporación ha considerado que la primera alternativa de
protección supone que la ARS garantice directamente la prestación del servicio,
solución excepcional que se da cuando se trata de un sujeto de especial
protección constitucional; la segunda de las opciones, ha dicho la Corte,
implica un deber de acompañamiento e información de parte de la ARS, pues, en
principio, la prestación corresponde al Estado.[6] Sin embargo,
en cualquiera de las dos opciones, la ARS no queda exenta de responsabilidad
frente a la prestación de los servicios a sus afiliados.  Al respecto, la Corte
en sentencia T-1048 de 2003, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas
Hernández sostuvo lo siguiente:
“Lo que pretende la jurisprudencia de la Corte es que se pueda
garantizar la efectividad del servicio de salud, especialmente a todas aquellas
personas que no tienen capacidad de cotizar como son las del régimen subsidiado
y que por su misma condición de debilidad manifiesta, se encuentran en
desventaja con respecto a aquellos que pertenecen al régimen contributivo,
quienes sí tienen más posibilidad de costear con sus propios recursos los
procedimientos, aditamentos y medicamentos que se encuentran excluidos del P.O.S.
Se ha dicho que el juez de tutela no puede absolver a la A.R.S. de
toda responsabilidad respecto de la atención de los usuarios del Sistema de
Seguridad Social en Salud, arguyendo que el procedimiento requerido no se
encuentra incluido en el POS-S que rige la prestación del servicio, porque
aunque esto ocurra, el paciente sigue siendo su afiliado y por ende su
recuperación se encuentra bajo el cuidado y responsabilidad de la ARS.”
Adicionalmente  ha señalado la Corte Constitucional que mientras el
usuario permanezca afiliado al sistema de seguridad social en salud, la entidad
territorial o la administradora deben velar por su atención integral, en
respeto de los principios de eficiencia y continuidad en la prestación del
servicio, los cuales determinan que cuando se esté practicando un tratamiento o
procedimiento médico a un paciente, no puede suspenderse sin quebrantar
gravemente sus derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones
dignas[7].
Por último cabe resaltar que la Corte Constitucional ha dejado
establecido que la adopción de cualquiera de las dos opciones respecto a
la forma de garantizar la prestación de los servicios de salud corresponde al
juez de tutela, quien debe analizar los hechos y circunstancias de cada asunto
en particular, teniendo en cuenta el grado de vulneración del derecho
fundamental involucrado, la naturaleza de las obligaciones asumidas por las
A.R.S. y la finalidad del régimen de limitaciones y exclusiones del POS-S.[8]
2.3  Transporte de pacientes como
procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud.  Reiteración de
jurisprudencia
El parágrafo del artículo 2º de la
Resolución No. 5261 de 1994 del Ministerio de Salud, señala que “cuando en
el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún servicio
requerido, éste podrá ser remitido al municipio mas cercano que cuente con el
(sic). Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de
responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente
certificada o en los pacientes internados que requieran atención
complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una UPC
diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a cargo de
la EPS”.
Del análisis de la norma anterior se
establece que la obligatoriedad de las entidades promotoras de salud en el pago
del traslado de sus usuarios restringen la cobertura a los casos de urgencia
debidamente certificada, la movilización de los pacientes internados que requieran
atención complementaria y, en todo caso, en las zonas donde se paga una unidad
de pago por capitación diferencial mayor.
Sobre el tema, esta corporación ha
indicado las reglas jurisprudenciales aplicables para la asunción de los costos
del transporte de pacientes, criterios que tienen la misma justificación de los
utilizados para la inaplicación de las disposiciones del Plan Obligatorio de
Salud.  Se parte, inicialmente, de considerar que, de manera general, la
normatividad se aplica íntegramente y que el transporte debe ser asumido por el
afectado o, en razón del principio de solidaridad consagrado en el artículo
95-2 de la Carta, por su familia.
Sin embargo, la aplicación del deber de
solidaridad no es absoluta.  Existen situaciones en que la entidad prestadora
se niega a suministrar los medios para que el paciente acceda al tratamiento,
del cual depende la recuperación de su estado de salud y, a la vez, se
comprueba de forma objetiva que tanto el usuario como su familia carecen de los
recursos económicos suficientes para sufragar el costo del transporte.  En
estas circunstancias se abre la posibilidad  que sea el Estado quien financie
el traslado, bien por sí mismo o a través de las entidades que prestan el
servicio público de atención en salud, ya que, de no garantizarse el traslado
del paciente se vulnerarían sus derechos fundamentales al privarlo, en la
práctica, de los procedimientos requeridos, cuando de estos depende la
conservación de su integridad física y el mantenimiento de la vida en condiciones
dignas.
En virtud de lo anterior esa
responsabilidad es trasladada a las entidades promotoras únicamente en los
eventos concretos donde se acredite que (i) ni el paciente ni sus
familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el
valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo
la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.[9]
La jurisprudencia constitucional se ha
detenido en señalar los elementos que deberán observarse para establecer, bajo
qué circunstancias, el servicio de transporte y los gastos de manutención, en
principio a cargo del paciente o de sus familiares más cercanos, pueden ser
asumidos por las entidades administradoras del régimen de salud.
Se ha dicho que
los gastos de traslado del paciente deben ser cubiertos por los entes
responsables de la prestación del servicio con cargo al subsidio de la oferta[10],
siempre (i) que el procedimiento o tratamiento se considere
indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en
conexidad con la vida de la persona; (ii) que el paciente y sus
familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para atenderlos y (iii)
que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad
física o el estado de salud del afectado.
En consecuencia,
cuando deba prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del
paciente; el paciente ni su familia disponen de los recursos suficientes para
tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de
tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y,
posteriormente, repita el mayor valor al FOSYGA.
2.4  Inaplicación de las normas
relativas al pago de las cuotas de recuperación, cuando la persona requiere con
urgencia de la prestación de un servicio de salud y carece de los recursos
económicos suficientes para efectuar tal pago.
En virtud del
principio constitucional de la eficiencia se busca la mejor utilización social
y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles
para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en
forma adecuada, oportuna y suficiente. Con fundamento en este principio, el
legislador estableció las llamadas cuotas moderadoras y copagos con el fin de
racionalizar el uso de los servicios de salud, consagrados expresamente en el
artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y desarrollados principalmente en los
Decretos 2357 de 1995, 050 de 2003 y en el Acuerdo 260 de 2004 del Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud.
De conformidad
con el artículo 187 de la Ley 100 de 1993, los afiliados y beneficiarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud están sujetos a  pagos
compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes,
tales pagos se aplicarán con el exclusivo objeto de racionalizar el uso de los
servicios del sistema; en cambio, para los demás beneficiarios, los pagos
mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan
Obligatorio de Salud.
Sin embargo, en reiteradas oportunidades
esta Corporación ha señalado que cuando una persona requiere de un tratamiento
médico con urgencia, y no pueda acceder a éste, por no tener la capacidad
económica suficiente para pagar los copagos, las cuotas moderadoras, las cuotas
de recuperación o el porcentaje equivalente a las semanas de cotización
faltantes, se deberá inaplicar la normatividad y la entidad territorio, ARS, o
la EPS, según sea el caso, deberá prestarle oportunamente el servicio, con el
objetivo de proteger su derecho fundamental a la salud.
Adicionalmente,
el legislador y la reiterada jurisprudencia de la Corporación han establecido
que el cobro de las cuotas moderadoras y de copagos no puede constituirse en
una barrera de acceso a los servicios de salud de la población más pobre. En
este sentido, el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 si bien consagra que
“Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud
estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles...”
también aclara que "en ningún caso los pagos moderadores podrán
convertirse en barreras de acceso para los más pobres." Así mismo, la
Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 187 de la Ley
100 de 1993, en sentencia C-542 de 1998, condicionó su constitucionalidad en el
entendido que si el usuario del servicio -afiliado cotizante o sus
beneficiarios- al momento de requerirlo no dispone de los recursos económicos
para cancelarlas o controvierte la validez de su exigencia, “El Sistema y
sus funcionarios no le pueden negar la prestación íntegra y adecuada de los
servicios médicos, hospitalarios, quirúrgicos, asistenciales y de medicamentos
que requiera, sin perjuicio de los cobros posteriores con arreglo a las normas
vigentes.”
De otra parte,
la jurisprudencia de la Corte ha establecido los requisitos necesarios para que
proceda la protección constitucional referente al pago de copagos y cuotas de
recuperación, toda vez que ésta no procede de manera automática.  En ese orden
de ideas la sentencia T-745 de 2004, la Corte señaló
“(i) la falta del servicio médico o del
medicamento vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad física
de quien lo requiere; (ii) ese servicio médico o medicamento no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el P.O.S.; (iii) el interesado
no puede directamente costear el servicio médico o el medicamento, ni puede
acceder a éstos a través de otro plan de salud que lo beneficie, ni puede pagar
las sumas que por acceder a éstos le cobre, con autorización legal, la EPS. y
(iv) el servicio médico o el medicamento ha sido prescrito por un médico
adscrito a la EPS o ARS de quien se está solicitando el tratamiento.”
En consecuencia,
el pago de los copagos y cuotas de recuperación son exigencias reglamentarias
tendientes a una mejor racionalización de los recursos del Sistema de Seguridad
Social en Salud; no obstante debe omitirse su aplicación cuando con ellas se
desconozca el derecho fundamental a quienes requieran la atención del servicio
de salud de manera urgente y no cuentan con los recursos económicos suficientes
para cubrir las referidas cuotas.
No obstante lo
anterior, debe establecerse la incapacidad económica de quien afirma no tenerla
para asumir los copagos por la prestación de los servicios médicos, tal como se
verá enseguida.
2.5  Prueba
de la incapacidad económica para asumir el costo de los copagos o cuotas de
recuperación.
Con el fin de
establecer la incapacidad económica para asumir el costo de los servicios
médicos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, la
jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que se aplican los medios
probatorios regulados en el Estatuto Procesal Civil, siempre que sean compatibles
con la naturaleza del amparo constitucional. Metodología probatoria que opera
igualmente cuando se trate de demostrar la incapacidad económica para asumir el
copago o la cuota de recuperación respectiva por la prestación de los servicios
médicos a los afiliados al régimen de salud. Reglas que fueron sintetizadas de
la siguiente forma:
“(i) sin
perjuicio de las demás reglas, es aplicable la regla general en materia
probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el supuesto de hecho que
permite obtener la consecuencia jurídica que persigue; (ii) ante la afirmación
de ausencia de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida),
se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad
demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal para demostrar
la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar mediante
negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de afiliación al
sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances contables,
testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv) corresponde al
juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en materia
probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso, proteger los
derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección del manejo de
los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo prevalecer el
principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con recursos económicos
que le permitan sufragar el costo de las intervenciones, procedimientos o
medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación indefinida del
solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones
semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la
Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa,
si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la
realidad”.
En este orden de
ideas, la prueba de la incapacidad económica de los accionantes es un tema
recurrente en el trámite de las solicitudes de amparo constitucional referidas
a la violación del derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud,  por
la no prestación de los servicios médicos, el acceso a medicamentos, o porque
no se encuentra en el listado del POSS, o porque los tutelantes no cumplen con
los periodos mínimos de cotización y no tienen los medios económicos para
cubrir el valor proporcional de las semanas faltantes; o también porque no
tiene la capacidad para pagar las cuotas moderadoras, los copagos o las cuotas
de recuperación.
Sin embargo,
debido a que en muchos de los casos resulta muy complejo determinar la
capacidad económica para efectuar el pago de los servicios de salud, la
jurisprudencia de esta Corte ha enfatizado que el juez de tutela tiene un papel
muy importante, al punto de ser vital al momento de establecer probatoriamente
este aspecto, y con mayor razón, cuando debe propenderse por la racionalidad
económica del Sistema de Seguridad Social en Salud, de tal manera que, sea
viable, además de respetuoso del principio de solidaridad, evitando en todo
caso que, los recursos que están destinados a grupos de la población que se
encuentran en condiciones de vulnerabilidad, sean invertidos en quienes cuentan
con medios y posibilidad económica de financiar los gastos excluidos del POSS,
o cuotas moderadoras, los copagos o cuotas de recuperación por la prestación de
los servicios médicos.
La
jurisprudencia constitucional ha acogido el principio general establecido en
nuestra legislación civil referido a que incumbe al actor probar el supuesto de
hecho que permite la consecuencia jurídica de la norma aplicable al caso,
excepto los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas, las
cuales no requieren prueba.
En este sentido,
la Corte Constitucional ha entendido que el no contar con la capacidad
económica es una negación indefinida que no requiere ser probada y que invierte
la carga de la prueba en el demandado, que deberá probar en contrario.
Consecuentemente,
cuando una persona se encuentra en condiciones de pobreza, y requiera de un
tratamiento o procedimiento médico que le proteja su derecho a la vida en
condiciones de dignidad, no se podrá interponer obstáculos de carácter
económico, debido a su imposibilidad económica para la no realización de dichos
procedimientos.
En consecuencia, la reglamentación que exige el pago de  copagos
destinados a la racionalización de los recursos del Sistema de Seguridad Social
en Salud, no puede aplicarse cuando con ellos se desconozca el derecho
fundamental a la salud de aquellas personas que no cuentan con los recursos
económicos suficientes para cubrir las cuotas que le exige la entidad
territorial, la ARS o EPS a la que se encuentre adscrito la accionante.
3.  Caso Concreto
Como se señaló, en el presente caso el juez de instancia consideró
que estaban presentes los presupuestos establecidos por la jurisprudencia
constitucional para inaplicar las normas del Plan Obligatorio de Salud que
excluían del mismo la realización del examen denominado “ecografía
transvaginal examen de laboratorio- fsh- mamografía bilateral con ecografía
mamaria complementaria”,  ordenados por el médico tratante de la señora
Gloria Solórzano Rodríguez, además de autorizar la atención practica de todos
los procedimientos médicos requeridos para el mejoramiento de la salud de la
actora, estuvieran o no cubiertos dentro del POSS, debido al trastorno de
órganos genitales que la aquejan.  Sin embargo, en lo referente al
reconocimiento de los gastos de transporte, alojamiento y exoneración de las
cuotas de recuperación y copagos, decidió negar el amparo, al considerar que a
pesar que ni la familia de la accionate ni ella misma poseen recursos
suficientes para costearse el referido tratamiento, si puede cumplir con la
responsabilidad que le impone la Resolución No. 5261 de 1994 del Ministerio de
Salud.
Siendo así, el juicio que debe hacer esta Sala en la revisión de la
actuación, dando por aceptada la presencia de los presupuestos de
procedibilidad de la inaplicación de las normas del POSS por corresponder a lo
definido por la Corte, según el análisis efectuado por el fallador de
instancia, debe referirse a si la orden del juez única instancia, es suficiente
para restablecer los derechos fundamentales que se comprobó fueron vulnerados a
la señora Gloria Solórzano Rodríguez, o si esa orden debe ser complementada a
fin de garantizar a la accionante el pleno restablecimiento de sus derechos,
dentro de los parámetros establecidos por la Corporación sobre el alcance del
derecho a la salud al que se ha aludido en forma precedente.
En el caso que
nos ocupa, se tiene que fue evidenciada la vulneración a derechos fundamentales
de la accionada, al no prestarle en forma oportuna los servicios que requería
para que se establecieran de manera cierta sus padecimientos y el grado de
avance de los mismos y por ello, prosperó la acción de tutela.
En ese orden de ideas, se procede a analizar lo referente
a los gastos de transporte y alojamiento, que solicita la accionante sean
cubiertos por la ARS, toda vez que no cuenta con recursos económicos
suficientes para sufragar los mismos, si se ve obligada a trasladarse a otra
ciudad a efectos de llevar a cabo el tratamiento respectivo ordenado por el
médico tratante.  Respecto a este aspecto, la jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado que hay situaciones especiales en las que el Estado, a
través de las entidades que prestan la atención en salud, tienen la obligación
de suministrar los medios para que sus usuarios puedan desplazarse a otros
sitios o ciudades para acceder a los servicios médicos que no son ofrecidos en
su lugar de residencia. De lo contrario se amenazan los derechos a la salud y a
la seguridad social en ante la urgencia de su tratamiento y la imposibilidad
material de acceder al mismo.
Sobre las condiciones para llevar a cabo el transporte de
pacientes, la Corte en la sentencia T-467 de 2002[11],
estableció:
“Las situaciones en las cuales se determina si una empresa
prestadora de servicios de salud debe brindar el servicio de transporte a sus
pacientes tienen como base ciertos supuestos, como por ejemplo (i) el
incumplimiento de la regulación sobre transporte de pacientes, que obliga a una
EPS o a una ARS a prestar el servicio bajo ciertas circunstancias (ii) que el
paciente no pueda desplazarse por sus propios medios, ni su familia cuente con
los recursos suficientes para ayudarle a acudir a los servicios de la entidad
prestadora de servicios de salud a la cual está afiliado (iii) que tal
situación pone en riesgo su vida o su integridad (iv) y que pese a haber
desplegado todos los esfuerzos exigibles, no existen posibilidades reales y
razonables con los cuales poder ofrecer ese servicio”.
En desarrollo
del anterior lineamiento jurisprudencial, debe esta Sala determinar si la
accionante cuenta con recursos económicos suficientes para cubrir con su propio
peculio los gastos de trasporte y alojamiento en aquellas localidades donde
deba trasladarse con el fin de llevar a cabo el tratamiento médico prescrito.
Frente a este aspecto la actora en la diligencia de interrogatorio de parte
rendido ante el Juez de única instancia, manifestó “vivo con su hija
de ocho años de edad, tengo un hijo mayor que vive en la ciudad de Bogotá, el
que se encuentra desempleado, tengo una casa en “La Pradera”, que se encuentra
hipotecada, mi sustento y el de mi hija lo derivo de lo que devengo como
empleada del Hotel la Cascada del Fresno Tolima, donde trabajo solo medio
tiempo recibiendo $250.000.oo, mensuales. No tengo familiares que me puedan
ayudar, e inclusive no tengo ni siguiera familia que viva en Ibagué para que me
de hospedaje cuando voy al especialista.” (sic) Igualmente expuso “yo
vivía en el valle y hace dos años me dijeron que me iban a operar, cuando vine
a esta ciudad de Fresno, hice los trámites con Cafesalud y pedí cita por médico
general y él me hizo la remisión para que me viera el ginecólogo en Honda, allí
me vieron, me dieron cita y el ginecólogo me mandó algunos exámenes los cuales
no me cubrieron por no tener POSS, y entonces me mandaron para Ibagué al
Hospital Federico Lleras a que me prestaran estos servicios allí, para lo cual
me dieron todos los papeles de Cafesalud, yo fui a ese hospital y me dijeron
que no me podían atender por que no correspondía a Ibagué sino a Honda, yo
volví a Cafesalud Fresno y me dijeron que tenía que cambiar los papeles para
enviarme a Honda y allí siempre que llamo me dicen que me comunique con la
trabajadora social pero me dicen que están ocupados y que llame después.”
De acuerdo a lo expuesto en relación con lo señalado con
anterioridad en esta sentencia, y lo consagrado en el artículo 83 de la
Constitución Política, se debe presumir la buena fe de la actora, respecto a la
carencia de recursos económicos para cubrir los gastos que conlleva el
padecimiento que la aqueja.  En este orden de ideas, le correspondía a la
entidad accionada, de acuerdo con la jurisprudencia de ésta corporación, controvertir y probar lo contrario, so pena de que con la mera
afirmación de la actora se tenga por acreditada dicha incapacidad.  Sin embargo
Cafesalud no refuto lo expuesto, por tal motivo se deben tener por cierta la
manifestación hecha por la señora Solórzano Rodríguez.
Bajo la misma
premisa de ausencia de recursos económicos, se debe estudiar la posibilidad de
exonerar a la señora Solórzano Rodríguez del pago referente a las cuotas de
recuperación y copagos, teniendo en cuenta que éstas son exigencias
reglamentarias tendientes a una mejor racionalización de los recursos del
Sistema de Seguridad Social en Salud; no obstante, como se dejó expuesto en el
anterior acápite de esta sentencia, debe omitirse su aplicación cuando con
ellas se desconozca el derecho fundamental a quienes requieran la atención del
servicio de salud de manera urgente y no cuentan con los recursos económicos
suficientes para cubrir las referidas cuotas.  Máxime si se trata de una
persona que no tiene capacidad para cotizar al sistema de salud, como es el
caso de las adscritas al régimen subsidiado.
De lo expuesto,
se puede extraer que de no haber practicado los exámenes ordenados por el
galeno tratante, se está afectando el derecho a la salud y la vida en
condiciones dignas de la accionante, atendiendo a que a pesar de haber ordenada
su práctica por el juez de instancia, la falta de recurso económicos de la
tutelante, para el traslado a aquellas ciudades donde se debe practicar los
mismos, al igual que la exigencia de cuotas de recuperación y copagos, pueden
dejar sin efectos la protección de los derechos invocados, con lo que la orden
impartida por el juez no estaría cumpliendo los fines pertinentes de protección
de los derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas.
La decisión que
adoptará la Sala, entonces, obedece a que como ya se mencionó, para el caso
fueron evidenciados los presupuestos jurisprudenciales que permiten la
inaplicabilidad de las restricciones del POSS, entre los cuales se encuentra la
actual incapacidad económica de la beneficiada con el amparo deprecado y la de
su familia para asumir los costos que implican lograr la atención de su salud,
en razón a la enfermedad de que se da cuenta en esta actuación; en consecuencia
dicho análisis debió aplicarse en igual sentido al suministro de los gastos de
transporte y alojamiento en aquellas eventualidades en que sea necesaria la
practica de un procedimiento médico en un lugar diferente a aquel en el cual
reside, así como lo referente a las cuotas de recuperación y copagos, mas aún
si se tiene en cuenta que la situación de precariedad económica no fue
desvirtuada la por la accionada como era de su cargo.
Así las cosas, el juez de instancia debió pronunciarse respecto del
pago de los gastos de transporte, alojamiento y alimentación de la
peticionaria, así como la exoneración del cobro de cuotas recuperadoras y
copagos.  En este sentido, tampoco debió considerar que estos aspectos no
tienen el carácter de fundamental para ser amparados por este medio, ya que
como se explicó anteriormente para que el disfrute de los derechos a la salud,
y la vida en condiciones dignas sea real y efectivo, se necesita no sólo que se
autorice la práctica del procedimiento o tratamiento médico, sino que el mismo
sea accesible en una institución de idóneas calidades. De esta forma, cuando
esa aptitud técnica no se puede asegurar en un lugar próximo a la residencia
del usuario, la carencia de recursos económicos para costear el traslado no
puede convertirse en obstáculo para asegurar el ejercicio de los derechos
fundamentales.
Encuentra la Sala entonces que el juez de instancia debió ordenar a
Cafesalud ARS que asuma los gastos de desplazamiento que le genere a la
accionate trasladarse a otra ciudad diferente a su lugar de residencia, para
llevar a cabo los tratamientos que le sean prescritos en desarrollo de su
trastorno de órganos genitales, al igual que la respectiva exoneración del las
cuotas de recuperación y copagos, las cuales por ausencia de recursos
económicos de la actora pueden configurarse en una barrera para el acceso al
servicio de salud requerido.
Por las anteriores razones, procederá la Sala a
confirmar parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil
Municipal del Fresno (Tolima), mediante la cual concedió el amparo de los
derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la
señora Gloria Solórzano Rodríguez, en donde se ordenó a Cafesalud ARS,
autorizar la práctica de los exámenes “ecografía transvaginal y mamografía
bilateral con ecografía mamaria complementaria” debido al trastorno de los
órganos genitales femeninos que la aquejan, así como la atención práctica de
todos los procedimientos médicos requeridos para el mejoramiento de su salud,
sean POSS o no POSS, la cual debe ser de forma integral, es decir todo lo que
requiera en forma permanente y oportuna.
Aunado a lo anterior, la Sala ordenara a Cafesalud ARS, que sufrague
los gastos de traslado y manutención de la accionante en la medida que necesite
trasladare a un lugar diferente a la ciudad en que reside para llevar a cabo un
procedimiento médico relacionado con el trastorno reseñado.  Adicionalmente, se
resolverá inaplicar las normas legales y administrativas que regulan las cuotas
de recuperación y los copagos.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO:  CONFIRMAR PARCIALMENTE, por
las razones expuestas, la Sentencia proferida por el Juzgado Primero
Civil Municipal del Fresno, que concedió la acción de tutela presentada por la
señora Gloria Solórzano Rodríguez y amparó sus derechos fundamentales a la
salud y a la vida en condiciones dignas en el asunto de la referencia.
SEGUNDO:  Agregado a lo anterior, ORDENAR
a Cafesalud ARS que
proporcione los gastos de traslado y manutención de la señora Gloria Solórzano
Rodríguez, en la medida que necesite trasladarse a un lugar diferente a la
ciudad en la que reside para llevar a cabo cualquier procedimiento médico
relacionado con el trastorno de los órganos genitales que padece.
Adicionalmente Cafesalud ARS no podrá exigir el pago de cuotas de recuperación
ni copagos, por los tratamientos prestados a la accionate.
TERCERO: Por secretaría General líbrese la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Sobre este tema pueden
consultarse, entre otras, las sentencias. T-271/95, T-666/97
[2] ver, entre
otras, las Sentencias Su-111 de 1997, SU- 480 de 1997, T-236 de 1998, T-238 de
1998, T-560 de 1998 y T- 409 de 2000
[3] Ver entre otras las Sentencias T-134 de 2002, M.P.
Alvaro Tafur Galvis, T-544 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-738 de
2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[4]
El artículo 4 del Acuerdo 72 de 1997 establece lo siguiente: “La
complementación de los servicios del POSS, a cargo de los recursos del subsidio
a  la Oferta:  En la etapa de transición, mientras se unifican los
contenidos del POSS con los del POS del Régimen Contributivo aquellos
beneficiarios del Régimen Subsidiado que por sus condiciones de salud o
necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento requieran de servicios  no
incluidos en el POSS, tendrán prioridad para ser atendidos en forma obligatoria
en  las Instituciones Públicas o en las privadas con las cuales el Estado tenga
contrato de prestación de  servicios para el efecto,  con cargo a los recursos
del subsidio a la oferta”.
[5]
El artículo 31 del Decreto 806 de 1998 determina que: “Prestación de
servicios no cubiertos por el POS subsidiado.  Mientras se garantiza la
afiliación a toda la población pobre y vulnerable al régimen subsidiado, las
personas vinculadas al sistema general de seguridad social en salud, tendrán
acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato con el Estado para el efecto, de
conformidad con la capacidad de oferta de estas instituciones y de acuerdo con
las normas sobre cuotas de recuperación vigentes”.
[6]
Ver Sentencia T-059 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[7] Ver entre otras las sentencias T-059 de 1997 y SU-562
de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-572 de 2002, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[8]
Ver la Sentencia T-1048 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, reiterada en
Sentencia T-428 de 2005, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[9] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia T-900/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.  En esta
decisión se analizaron algunos casos donde los usuarios, al ser remitidos a
lugares distintos al de su residencia para la práctica de distintos
procedimientos médicos, pretendían que las respectivas EPS asumieran el valor
de su transporte, solicitud que fue desestimada por la Corte ante la falta de
concurrencia de los requisitos de incapacidad económica del paciente y su
familia y conexidad entre el tratamiento y la vida e integridad física del
mismo.  Esta regla jurisprudencial también fue utilizada en un caso similar
contenido en la Sentencia T-1079/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[10]
Resolución No. 3797 de 2004, “Por la cual se reglamentan los Comités
Técnicos Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo
de Solidaridad y Garantía Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS y de fallos de tutela”.
[11]
M.P., Eduardo Montealegre Lynett.