T-505-08
-Proyecto de Circulación Restringida-
Sentencia T-505/08
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reconocimiento y pago por tutela
LABOR DE REITERACION DE JUECES DE TUTELA/DEBER DE GARANTIZAR LA
EFECTIVIDAD DEL DERECHO A LA IGUALDAD DE TRATO JURIDICO
Cuando una persona acude en ejercicio del
derecho fundamental de acceso a la justicia (art. 229 C.P.) ante la
jurisdicción constitucional, el funcionario judicial que la ejerce, para ese
caso concreto, debe tener presente que la solución del problema jurídico que
surja del asunto sometido a su consideración no puede ser la que considere a su
leal saber y entender, sino que ha de estar condicionada a plena protección del
derecho a la igualdad de trato jurídico que consagran algunos de los
instrumentos internacionales ratificados por Colombia, que integran el bloque
de constitucionalidad y que armonizan con la cláusula del artículo 13 Superior.
Una aplicación de la justicia constitucional en un sentido contrario, además de
ser antitécnica lesionaría gravemente el derecho fundamental a la igualdad de
trato jurídico que, al carecer de justificación, generaría una clara
discriminación para quienes acudieron ante el juez de tutela con la expectativa
de obtener la misma protección que la jurisdicción constitucional otorgó a las
personas que, con anterioridad a que la Corte Constitucional fijara la regla
jurisprudencial aplicable, se encontraban en la misma situación, quebrantándose
de esa manera la confianza legítima (art.83 C.P.) y la seguridad jurídica que
irradian todo el sistema normativo. Si ya la Corte Constitucional previamente a
la interposición de la acción de tutela por las madres trabajadoras que
reclaman el pago de su licencia de maternidad había fijado el sentido y alcance
de la protección especial de que son titulares éstas después del parto, de la
procedencia excepcional de la acción de tutela en estos casos y del amparo del
derecho al mínimo vital de los recién nacidos y de sus progenitoras, la única
alternativa que tendría un juez de instancia para no aplicar la regla
jurisprudencial fijada por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional,
so pena de violar el derecho a la igualdad de trato jurídico, la confianza
legítima y la seguridad jurídica, es la de presentar razones claras, poderosas
y suficientes que le permitan cumplir una estricta carga de argumentación en
aras de justificar su decisión.
REVISION DE LOS FALLOS DE TUTELA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL-Cumple dos funciones
Conforme lo ha precisado esta
Corporación, la eventual revisión de los fallos de tutela por parte del máximo
y auténtico intérprete de la Constitución cumple dos funciones: i) una primaria
que reside en la consolidación y armonización de la jurisprudencia relativa a
la efectividad de los postulados y mandatos superiores en materia de derechos
fundamentales y ii) una secundaria tendiente a determinar, en cada caso si los
fallos objeto de revisión se ajustan o no a la Constitución. Los jueces de
instancia y demás operadores jurídicos, entonces, han de servirse de dichas
reglas jurisprudenciales para resolver problemas jurídicos ya definidos por la
Corte.
REITERACION DE JURISPRUDENCIA-Es la técnica de aplicación de la Constitución dada
la gran cantidad de reglas jurisprudenciales fijadas
La técnica de aplicación de la
Constitución dada la gran cantidad de reglas jurisprudenciales fijadas por esta
Corporación es la reiteración que de una parte, maximiza la función primaria de
revisión de los fallos que realiza la Corte Constitucional y por la otra,
asegura la efectividad de derechos a la igualdad de trato jurídico, la
confianza legítima y la seguridad jurídica que estructuran la fuerza vinculante
de la ratio decidendi de las sentencias de control de constitucionalidad
concreto.
REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reiteración
de reglas expuestas en T-136/08
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expedientes acumulados T-1804039,
T-1807922, T-1808516, T-1808914, T-1809616, T-1811518, T-1812962, T-1813495,
T-1813680 y T-1813806.
Acciones de tutela instauradas por Claudia
Cristina Lugo Cano, Omaria Toscano Morantes, Jenny Astrid Barahona Torres, Luz
Mireya Vera Valderrama, Nerly Magreg Cortés Murcia, Adriana Ortiz López,
Mayerlyn Estela Guzmán Mesa, Gladys Gómez García, Elizabeth Cuaspa Hoyos y
María Teresa Tordecilla Hernández contra las entidades promotoras de salud
Colmédica, Solsalud, Cafesalud, Coomeva, Famisanar, Seguro Social y Saludcoop,
respectivamente.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos
mil ocho (2008).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas
en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto
2591 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de
los fallos dictados dentro de los expedientes de la referencia por los juzgados
6 Civil Municipal de Pereira (T-1804039), 6 Civil Municipal de Bucaramanga (T-1807922),
15 Penal Municipal de Bogotá (T-1808516), 5 Penal Municipal de Bucaramanga
(T-1808914), 29 Civil Municipal de Bogotá (T-1809616), 4 Civil Municipal de
Pasto (T-1811518), 5 Penal Municipal y 4 Penal del Circuito de Barranquilla (T-1812962),
28 Civil del Circuito de Bogotá (T-1813495), 6 Penal Municipal de Pasto
(T-1813680), 3 Penal Municipal y 3 Penal del Circuito de Montería (T-1813806).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional mediante Auto del 14 de febrero de 2008, decidió acumular los
expedientes mencionados al considerar que guardaban unidad de materia, para que
los fallos proferidos en dichas actuaciones fueran revisados en una sola
sentencia.
I. ANTECEDENTES
Fundamentos comunes de las acciones de tutela y recuento del trámite
constitucional surtido en las instancias
En todos los expedientes, el supuesto fáctico
de los casos de forma general, corresponde a aquella situación en la que una
madre trabajadora afiliada como dependiente o independiente al Sistema General
de Seguridad Social en Salud solicita a la entidad promotora de salud a la que
ha venido cancelando los aportes, que le reconozca y pague la licencia de
maternidad porque considera tener derecho, en razón del parto de su hijo y
obtiene respuesta negativa fundada en que la trabajadora no cumple con los
requisitos que establecen los Decretos reglamentarios 806 de 1998[1]
y 047 de 2000[2]
Salvo en los expedientes de las señoras Nerly
Magreg Cortés Murcia (T-1809616), Adriana Ortiz López (T-1811518), Gladys Gómez
García (T-1813495) y Elizabeth Cuaspa Hoyos (T-1813680) en donde las entidades
accionadas alegaron que las afiliadas no habían realizado los pagos de forma
oportuna, en los demás casos no se accedió al pago de la prestación económica porque
los períodos de cotización no coincidían con los períodos de gestación de sus
hijos.
Señalaron las accionantes, en todos los
casos, que no cuentan con recursos económicos para procurar una digna subsistencia
a sus bebés recién nacidos en tanto sólo devengan un salario mínimo, siendo
algunas de ellas madres cabezas de familia y enfrentan una difícil situación
económica.
Las entidades promotoras de salud[3],
por su parte, dentro del trámite de tutela reiteraron las razones que tuvieron
para negar en su momento el reconocimiento y pago de las licencias de
maternidad solicitadas, invocando para el efecto, las disposiciones
reglamentarias que establecen los requisitos en que se estructura esa
prestación social. En la mayoría de los asuntos, las EPS tuteladas solicitaron
que en caso de prosperar la acción de tutela se declarara la posibilidad de
repetir contra el FOSYGA por el pago de las licencias de maternidad.
Finalmente, los jueces de instancia, a
excepción del 29 Civil Municipal de Bogotá D.C.[4],
negaron la protección constitucional solicitada por las madres trabajadoras
reconociendo que las tutelantes no cumplían con los requisitos contemplados en
los actos administrativos invocados por las entidades promotoras de salud para
acceder al pago de la licencia de maternidad.[5]
En el siguiente cuadro se identificarán
las particularidades de cada caso:
Expediente
Accionante
EPS accionada
Fecha de interposición de la tutela (i) y de
ocurrencia del parto (ii)
Tipo afiliación (i)
Fecha afiliación (ii)
Periodo cotizado para efectos de la licencia
Tiempo gestación
Razón de la negativa entidad
Fallo de primera instancia
Fallo de segunda instancia
1.T-1804039
Claudia Cristina Lugo Cano
Colmédica
i)Octubre 2/07
ii)Septiembre 13/07
i)Cotizante dependiente
ii)Junio 15/05
8 meses
9 meses
No cotizó 9 meses.
Juzgado 6 Civil Municipal Pereira
Octubre 11/07. Niega. Debe asumir pago el empleador.
________
2. T-1807922
Omaira Toscano Morantes
Solsalud
i)Octubre 5/07
ii)Junio 12/07
i)Cotizante independiente
ii)Octubre 31/06
9 meses y dos semanas
9 meses y 3 semanas
No cumple períodos mínimos de
cotización.
Juzgado 6 Civil Municipal
Bucaramanga. Octubre 19/07. Niega. Porque no cotizó durante todo el período
de gestación.
________
3. T-1808516
Jenny Astrid Barahona Torres
Cafesalud
i)Octubre 3/07
ii)Marzo 5/07
i)Cotizante independiente
ii)Septiembre 5/06
6 meses y dos semanas
8 meses y dos semanas
No cumple períodos mínimos de
cotización.
Juzgado 15 Penal Municipal
Bogotá. Octubre 25/07. Niega No cumple períodos mínimos de cotización.
________
4. T-1808914
Luz Mireya Vera Valderrama
Coomeva
i)Octubre 11/07
ii)Mayo 27/07
i)Cotizante independiente
ii)Septiembre 15/05
7 meses
9 meses y tres semanas
No cumple períodos mínimos de
cotización.
Juzgado 5 Penal Municipal con
Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga. Octubre 22/07. Niega porque
no hubo cotización ininterrumpida.
________
Expediente
Accionante
EPS accionada
Fecha de interposición de la tutela (i) y de
ocurrencia del parto (ii)
Tipo afiliación (i)
Fecha afiliación (ii)
Periodo cotizado para efectos de la licencia
Tiempo gestación
Razón de la negativa entidad
Fallo de primera instancia
Funda-mento del fallo de segunda instancia
5. T-1809616
Nerly Magreg Cortés Murcia
Coomeva
i)Octubre 23/07
ii)Marzo 8/07
i)Cotizante dependiente
iiAgosto 22/01
9 meses
10 meses
No se efectuaron en forma
oportuna los pagos por lo menos durante 4 meses de los 6 anteriores a la
fecha de causación.
Juzgado 29 Civil Municipal
Bogotá. Noviembre 8/07. Niega. La acción es improcedente por haberse
interpuesto por fuera del periodo de la licencia de maternidad, por lo cual
la accionante debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral.
________
6. T-1811518
Adriana Ortiz López
Coomeva
i)Abril 23/07
ii)Abril 23/06
i)Cotizante independiente
ii)Octubre ./05
8 meses
9 meses
No se efectuaron en forma
oportuna los pagos.
Juzgado 4 Civil Municipal de
Pasto. Mayo 3/07. Niega. No cumple períodos mínimos de cotización.
_______
7. T-1812962
Mayerlyn Estela Guzmán Mesa
Famisanar
i)Febrero 21/07
ii)Enero 22/07
i)Cotizante independiente.
ii)Septiembre 26/06
4 meses y 4 días
9 meses
No cumple períodos mínimos de
cotización
Juzgado 5 Penal Municipal de
Barranquilla. Marzo.6/07. Niega No cumple períodos mínimos de cotización.
Juzgado 4 Penal del Circuito de
Barranquilla. Mayo 23/07. Confirma porque la accionan-te no cumplió con
período mínimo de cotiza-ción.
8. T-1813495
Gladys Gómez García
Seguro Social
i)Noviembre 22/07
ii)Agosto 6/06
i)Cotizante independiente
ii)Enero 6/06
_____
_____
No se efectuaron en forma
oportuna los pagos.
Juzgado 28 Civil del Circuito de
Bogotá. Dic.10/07. Niega existe otro mecanismo de defensa.
________
9. T-1813680
Elízabeth Cuaspa Hoyos
Saludcoop
i)Agosto 24/07
ii)Septiembre 16/06.
i)Cotizante independiente.
ii)Agosto /05
5 meses
10 meses
Pagos extemporá-neos. Y no cotizó
durante todo el período de gestación
Juzgado 6 Penal Municipal de
Pasto. Sep.6/07. Niega porque la accionante sólo pagó 5 de las 9
mensualidades que debía cancelar.
________
10. T-1813806
Ma. Teresa Tordecilla Hernández
Saludcoop
i)Mayo. 11/07
ii)Enero 17/07.
i) Cotizante independiente
ii)Junio 2/06
8 meses y 1 semana
9 meses y tres semanas
No cumple períodos mínimos de
cotización.
Juzgado 3 Penal Municipal
Montería. Mayo 30/07. Niega porque la accionante no cotizó los periodos
mínimos.
Juzgado 3 Penal del Circuito de
Montería. Agosto 6/07. Confirma. La accionan-te tiene otro medio de defensa
como es acudir a la jurisdic-ción ordinaria laboral.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Problema Jurídico
La Sala debe determinar si la negativa de las entidades accionadas
de reconocer y pagar la licencia de maternidad solicitada por las trabajadoras
tutelantes cuyos períodos de cotización no corresponden al período de gestación
de sus hijos, o cuyos pagos fueron extemporáneos, vulnera el derecho al mínimo
de vital tanto de éstas como de los recién nacidos, impidiéndoles procurarse
una digna subsistencia en razón a la difícil situación económica que enfrentan.
2. Labor de reiteración de los jueces de tutela. Deber de garantizar
la efectividad del derecho a la igualdad de trato jurídico
El funcionario judicial que enfrenta en
sede constitucional un problema jurídico como el planteado en el presente
asunto, ha de identificar si se trata de un caso rutinario, dado que en éstos a
causa de la frecuencia con que son analizados por las diferentes Salas de
Revisión y la multiplicidad de patrones fácticos en los que han sido estudiados
por el supremo intérprete de la Constitución, existe una solución anticipada
que el juez de tutela no puede eludir.
En la adopción de la solución al problema
jurídico, enmarcada dentro de su autonomía para interpretar los derechos
fundamentales que, en cada caso, se puedan estar amenazando o violando, el juez
de tutela no puede olvidar que la primera fuente de Derecho en el sistema
normativo estructurado en nuestro Estado social de Derecho es la Constitución
Política, norma jurídica que entre otros cánones hermenéuticos prescribe que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia.”[6]
Así, cuando una persona acude en
ejercicio del derecho fundamental de acceso a la justicia (art. 229 C.P.) ante la
jurisdicción constitucional, el funcionario judicial que la ejerce, para ese
caso concreto, debe tener presente que la solución del problema jurídico que
surja del asunto sometido a su consideración no puede ser la que considere a su
leal saber y entender, sino que ha de estar condicionada a plena protección del
derecho a la igualdad de trato jurídico[7]
que consagran algunos de los instrumentos internacionales ratificados por
Colombia, que integran el bloque de constitucionalidad y que armonizan con la
cláusula del artículo 13 Superior.
Una aplicación de la justicia
constitucional en un sentido contrario, además de ser antitécnica lesionaría
gravemente el derecho fundamental a la igualdad de trato jurídico que, al
carecer de justificación, generaría una clara discriminación para quienes
acudieron ante el juez de tutela con la expectativa de obtener la misma
protección que la jurisdicción constitucional otorgó a las personas que, con
anterioridad a que la Corte Constitucional fijara la regla jurisprudencial
aplicable, se encontraban en la misma situación, quebrantándose de esa manera la
confianza legítima (art.83 C.P.) y la seguridad jurídica que irradian todo el
sistema normativo.
De esta manera, si ya la Corte
Constitucional previamente a la interposición de la acción de tutela por las
madres trabajadoras que reclaman el pago de su licencia de maternidad había
fijado el sentido y alcance de la protección especial de que son titulares éstas
después del parto, de la procedencia excepcional de la acción de tutela en
estos casos y del amparo del derecho al mínimo vital de los recién nacidos y de
sus progenitoras, la única alternativa que tendría un juez de instancia para no
aplicar la regla jurisprudencial fijada por el máximo órgano de la jurisdicción
constitucional, so pena de violar el derecho a la igualdad de trato jurídico,
la confianza legítima y la seguridad jurídica, es la de presentar razones claras,
poderosas y suficientes que le permitan cumplir una estricta carga de
argumentación en aras de justificar su decisión.
Ya la Corte en la Sentencia T-566 de 1998
precisó sobre este particular que “en el caso de las sentencias de tutela la
Corte actúa como tribunal de unificación de jurisprudencia, y que los jueces
que consideren pertinente apartarse de  la doctrina fijada en esas
providencias, en uso de su autonomía funcional, deben argumentar y justificar
debidamente su posición. De lo contrario, es decir si cada juez pudiera fallar
como lo deseara y sin tener que fundamentar su posición, se vulneraría
abiertamente los derechos de los ciudadanos a la igualdad y de acceso a la
justicia. El primero, porque la aplicación de la ley y la Constitución
dependería del capricho de cada juez - y se habla de capricho precisamente para
referirse a los casos en los que los jueces no justifican por qué se apartan de
la jurisprudencia de unificación -, de manera tal que casos idénticos o
similares podrían ser fallados en forma absolutamente diferente por
distintos jueces e incluso por el mismo juez. Y el segundo, en la medida
en que las decisiones de la Corte y su interpretación de la Constitución serían
ignoradas por los jueces, en contra del derecho de los asociados a que exista
una cierta seguridad jurídica acerca de la interpretación de las normas.” [8]
(Resaltado fuera de texto).
Si bien es cierto, que las sentencias que
se profieren en sede de tutela tienen efectos inter partes, también lo
es que conforme a la argumentación expuesta, dichos efectos no se oponen al
carácter vinculante de la ratio decidendi de las mismas.[9]
Desde 1992 a la fecha esta Corporación ha
construido, en desarrollo de su competencia de unificar el sentido y alcance de
los derechos constitucionales (art. 241-9 C.P.), reglas jurisprudenciales que
delimitan la discrecionalidad de quien aplicando directamente la Constitución,
a un caso concreto, tiene múltiples posibilidades de decisión dada la textura
abierta de las cláusulas superiores.
De allí que conforme lo ha precisado esta
Corporación,[10]
la eventual revisión de los fallos de tutela por parte del máximo y auténtico
intérprete de la Constitución cumple dos funciones: i) una primaria que
reside en la consolidación y armonización de la jurisprudencia relativa a la
efectividad de los postulados y mandatos superiores en materia de derechos
fundamentales y ii) una secundaria tendiente a determinar, en cada caso
si los fallos objeto de revisión se ajustan o no a la Constitución.
Los jueces de instancia y demás
operadores jurídicos, entonces, han de servirse de dichas reglas
jurisprudenciales para resolver problemas jurídicos ya definidos por la Corte
puesto que “en últimas, la Constitución Política es una sola y el contenido
de sus preceptos no puede variar indefinidamente según el criterio de cada uno
de los jueces llamados a definir los conflictos surgidos en relación con los
derechos fundamentales.”[11]
Por lo anterior, la técnica de aplicación
de la Constitución dada la gran cantidad de reglas jurisprudenciales fijadas por
esta Corporación es la reiteración[12] que de una parte, maximiza la función
primaria de revisión de los fallos que realiza la Corte Constitucional y por la
otra, asegura la efectividad de derechos a la igualdad de trato jurídico, la
confianza legítima y la seguridad jurídica que estructuran la fuerza vinculante
de la ratio decidendi de las sentencias de control de constitucionalidad
concreto.
3. Reconocimiento y pago de licencias de maternidad, de forma
excepcional, a través de la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia
En consideración a que recientemente esta
Corporación mediante la Sentencia T-136 de 2008[13]
resolvió un idéntico problema jurídico como el planteado en los expedientes
acumulados en este trámite de revisión, esta Sala reiterará las reglas jurisprudenciales
que allí fueron sistematizadas a cada caso concreto.
En efecto, en dicha providencia se estableció:
1. Que la licencia de maternidad no es
una prestación económica más a la que tiene derecho la mujer trabajadora por
mandato del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, sino que constituye
una de las manifestaciones más importantes de la protección especial que por
mandato de la propia Constitución Política y de los instrumentos internacionales
sobre derechos humanos,[14]
conforme a los cuales deben interpretarse las disposiciones de la Carta
Política por mandato del artículo 93 Superior, ha de prodigarse a la mujer durante
el embarazo y después del parto (art. 43 Superior).
2. Que el Estado debe propender hacia la
garantía de la efectividad de los derechos de las madres gestantes y de las
niñas y niños en sujeción al fuero de maternidad que se orienta a la plena
observancia de los principios esenciales de la fórmula política acogida en el
artículo 1 Superior. La maternidad debe ser así reconocida y protegida como
derecho humano.
3. Que la regla general indica que la
acción de tutela no procede para solicitar el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad; no obstante, se ha definido que excepcionalmente el
amparo procede para proteger derechos fundamentales como el mínimo vital. Así
conforme a la Sentencia T-139 de 1999[15]:
“4.4. No existe, en principio, un medio de defensa judicial al que puedan
acudir las actoras para el reconocimiento de sus derechos,  y que pueda
considerarse idóneo para el efecto. La acción ordinaria ante el juez laboral, e
incluso la demanda de nulidad ante el contencioso administrativo, no  pueden
considerarse como medios eficaces para la protección que se solicita a través
de  la acción de tutela de la referencia”.
4. Para que la acción de tutela proceda en el caso de
reclamar licencias de maternidad, la solicitud de protección debe presentarse
en el término del año siguiente, contado a partir del nacimiento de la niña o
el niño.
5. Que en
los casos en los cuales la madre gestante es una persona de un estrato socio
económico bajo y en tal sentido pertenezca a un sector vulnerable de la
población, debe aplicarse “el principio de presunción de veracidad y en
consecuencia proteger los derechos de la mujer, pues se hace innegable e
indiscutible que la madre por su escasa situación económica debe ser
privilegiada por el Estado.”[16]
Este supuesto no significa que la acción de tutela exclusivamente proceda
en los casos de mujeres que devenguen sólo un salario mínimo, pues si la trabajadora
manifiesta que pese a recibir un ingreso más alto, la falta del pago de la
licencia puede poner en peligro su subsistencia y la de su hijo, el juez
constitucional debe valorar el caso y así mismo, revisar si el amparo es indispensable
o no.
6. Que
el derecho al pago del salario es esencial para la subsistencia de las madres trabajadoras
después del parto, más aún cuando deben éstas responder por las necesidades
económicas del recién nacido, razón por la que la sola negación del pago de la
licencia de maternidad permite presumir la vulneración del derecho fundamental
al mínimo vital. En este sentido, “si la afiliada al sistema reclama el pago
de la licencia de maternidad y la EPS rechaza la solicitud, ésta tiene la carga
de la prueba y es la llamada a controvertir que no existe vulneración del
derecho al mínimo vital; si por el contrario, la entidad no controvierte la
afirmación de la usuaria, el juez de tutela debe presumir la vulneración del
derecho mínimo de subsistencia, y en consecuencia, proceder al amparo de los
derechos reclamados.”[17]
7. Que cuando la
peticionaria interpone la acción de tutela está solicitando la protección de un
derecho vulnerado y así mismo afirmando la afectación del mismo, razón por la
que no debe exigirse con la presentación del amparo que la tutelante manifieste
en forma expresa dicha violación al mínimo vital, pues la presentación de la
acción de tutela es una manifestación tácita de la amenaza del derecho
fundamental, que hace imperante la intervención del juez constitucional en el
asunto. En efecto, el juez de tutela tiene un deber oficioso que no puede
limitarse a la valoración aislada del acervo probatorio que se aporte, sino que
debe además analizar la situación particular de la accionante.
8. Que
las circunstancias propias de la afiliada deben atender a sus condiciones
económicas personales sin que sea posible afirmar que la protección al
mínimo vital dependa de las circunstancias de su cónyuge, compañero permanente
o núcleo familiar.
9. Que la negligencia de las entidades
promotoras de salud en el uso de los mecanismos de cobro coactivo y la falta de
requerimiento al afiliado que cotizó extemporáneamente al sistema, permite que
en los contratos bilaterales se equilibren las obligaciones y los derechos,
impidiendo que una de las partes se beneficie con su descuido. De allí que los
pagos extemporáneos recibidos, sin objeción, por la EPS configure un
allanamiento a la mora
10. Que en aquellos casos en los que el
período dejado de cotizar por parte de la madre gestante afiliada al sistema
sea inferior a dos meses, las entidades promotoras de salud tienen la
obligación de pagar el total de la licencia de maternidad. Y en los que
la madre en estado de embarazo no cotice al sistema por un período mayor al de
dos meses de su tiempo de gestación, igual tiene derecho al pago de la licencia
de maternidad, pero solamente en proporción al tiempo cotizado, con el
objeto de mantener el equilibrio financiero del sistema.
Teniendo en cuenta los anteriores
presupuestos, habrá de verificarse si los casos analizados son de aquellos, de
carácter excepcional, en los que procede la acción tutela para obtener el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.
4. Casos concretos
Del material probatorio que reposa en los
expedientes se advierte que en todos los casos, salvo en el de la señora Gladys
Gómez García (T-1813495) se cumplió la regla número 4 en tanto todas las
accionantes promovieron el reclamo de protección constitucional dentro del año
siguiente al nacimiento de sus respectivos bebés.
La trabajadora Gladys Gómez García
(T-1813495) promovió la acción de tutela sólo hasta noviembre de 2007 cuando la
protección especial de que era titular su bebé conforme al artículo 50 Superior
sólo lo amparaba hasta  por un año para efectos de la licencia de maternidad, esto
es, agosto de 2007, por lo mismo se confirmará el fallo proferido por el
Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá que denegó el amparo solicitado, pero
por lo expuesto en esta providencia.
En los casos
restantes, no sólo ninguna de las entidades promotoras de salud logró
desvirtuar la presunción de vulneración del derecho fundamental al mínimo vital
de los hijos menores de un año de las accionantes, la mayoría cabezas de
familia, sino que de las manifestaciones que se hicieran por las trabajadoras ante
los jueces de instancia, se evidencia que se encuentran en una grave situación
económica que pone en riesgo la digna subsistencia de la madre y de su bebé. Así,
quedan también cumplidas las reglas números 3 y 6.
En los expedientes de las señoras Nerly
Magreg Cortés Murcia (T-1809616), Adriana Ortiz López (T-1811518) y Elizabeth
Cuaspa Hoyos (T-1813680), las entidades accionadas alegaron que las afiliadas
no habían realizado los pagos de forma oportuna.
En efecto Coomeva EPS afirmó que la
trabajadora Nerly Magreg Cortés Murcia (T-1809616) a la fecha del parto tenía 3
pagos oportunos en los 6 meses anteriores.[18]
Así mismo en el caso de la señora Adriana Ortiz López (T-1811518) dicha EPS
informó que los pagos de los meses de enero, febrero y marzo no se habían
realizado de forma oportuna.[19]
En el caso de la afiliada Elizabeth Cuaspa Hoyos (T-1813680) Saludcoop EPS
reconoció que la trabajadora había hecho el pago de sus aportes desde agosto
hasta noviembre de 2005, en enero de 2006 y desde mayo hasta septiembre de 2007,
pero precisó que todos fueron extemporáneos.[20]
De lo anterior la Sala constata que en
los expedientes reseñados a pesar de que los pagos por concepto de cotización
fueron extemporáneos las entidades promotoras de salud los recibieron sin
ningún tipo de inconformidad y tampoco realizaron gestión alguna para iniciar
los trámites del cobro coactivo para lograr el pago de los periodos insolutos,
por lo que resulta aplicable la regla número 9 sobre allanamiento a la mora,
quedando en este sentido superada esta objeción para hacer procedente la
protección constitucional.
Sin embargo, detectado como está que la
señora Elizabeth Cuaspa Hoyos (T-1813680) a pesar de estar afiliada al Sistema
de Seguridad Social en Salud por un tiempo superior al del período de
gestación, sólo cotizó los últimos cinco meses. A continuación se determinará
si la orden de protección debe disponer el pago total o proporcional de la licencia
de maternidad.
Conforme a la regla número 10 en aquellos casos en
los que el período dejado de cotizar por parte de la madre afiliada al Sistema
General de Seguridad Social en Salud sea inferior a dos meses, las entidades
promotoras de salud tienen la obligación de pagar el total de la
licencia de maternidad, mientras que en los casos en que la madre en estado de
embarazo no cotice al sistema por un período mayor al de dos meses de su tiempo
de gestación, el pago se hará en proporción al tiempo cotizado.
Así encontramos que en el caso de las señoras Claudia Cristina Lugo Cano (T-1804039) y
Adriana Ortiz López (T-1811518) la diferencia entre el período de gestación y
el de cotización es de un mes; en el de la trabajadora Omaria Toscano Morantes
(T-1807922) es de una semana; en el de la afiliada Nerly Magreg Cortés Murcia
(T-1809616) es de un mes; para las señoras Jenny Astrid Barahona Torres (T-1808516)
y Luz Mireya Vera Valderrama (T-1808914) es de dos meses y tres semanas; en el
de María Teresa Tordecilla Hernández (T-1813806) es de un mes y dos semanas; y,
en el de Elizabeth Cuaspa Hoyos (T-1813680) es de cinco meses.
Aplicada la regla reseñada, se tiene
entonces, que en el presente asunto habrá que ordenar que a las señoras Claudia
Cristina Lugo Cano (T-1804039), Adriana Ortiz López (T-1811518), Omaira Toscano
Morantes (T-1807922) Jenny Astrid Barahona Torres (T-1808516), Luz Mireya Vera
Valderrama (T-1808914), Nerly Magreg Cortés Murcia (T-1809616) y María Teresa
Tordecilla Hernández (T-1813806) se les cancele el 100% de su licencia de maternidad,
mientras que a la afiliada Elizabeth Cuaspa Hoyos (T-1813680) tendrá que
pagársele en forma proporcional al tiempo cotizado y, por lo mismo, se revocarán
los fallos dictados dentro los expedientes reseñados.
Una situación especial se presenta con la señora Mayerlyn Estela Guzmán (T-1812962) quien
sólo cotizó 4 meses y 4 días de los 9 ordinarios de gestación, lo cual prima
facie permite inferir que no se cotizó ni siquiera por la mitad del tiempo
de la licencia de maternidad no encontrándose en el expediente una
justificación para esa omisión.
En este tipo de casos, la regla número 10
referente al pago proporcional de la prestación económica no es aplicable por
cuanto la diferencia entre el período de cotización y el de gestación es desproporcionada.
Al respecto en la Sentencia T-1038 de 2006[21]
precisó que:
“(…) el requisito consistente en el
tiempo total de cotización, en casos en los que esté de por medio la vulneración
de los derechos fundamentales de la mujer gestante, no puede valorarse de
conformidad con el texto de la norma. Debe por el contrario, ponderarse el
tiempo cotizado con el tiempo faltante, y si el último es razonablemente poco
respecto del primero, entonces el cumplimiento estricto del requisito no puede
tener más peso que los derechos fundamentales de la mujer y del menor recién
nacido. Por su puesto, esto excluye aquellas
situaciones en las cuales el tiempo cotizado y el tiempo restante no guarden la
relación expuesta.”(Resaltado fuera de texto)
Con fundamento en lo expuesto, se
confirmará el fallo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla
dictado dentro del expediente T-1812962
que no otorgó la protección constitucional solicitada por la señora Mayerlyn Estela Guzmán Mesa.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto
Civil Municipal de Pereira, dentro de la acción de tutela promovida por la
señora Claudia Cristina Lugo
Cano (T-1804039) y en su
lugar, CONCEDER la tutela de su derecho fundamental y el de su hijo
recién nacido al mínimo vital.
Segundo.- ORDENAR al
representante legal de COLMEDICA EPS, que en el término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer
y pagar la licencia de maternidad a la que tiene derecho la señora Claudia
Cristina Lugo Cano, si todavía no lo ha hecho.
Tercero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto
Civil Municipal de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela promovida por la
señora Omaria Toscano
Morantes (T-1807922) y en su
lugar, CONCEDER la tutela de su derecho fundamental y el de su hijo
recién nacido al mínimo vital.
Cuarto.- ORDENAR al
representante legal de SOLSALUD EPS, que en el término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer
y pagar la licencia de maternidad a la que tiene derecho la señora Omaira
Toscano Morantes, si todavía no lo ha hecho.
Quinto.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quince
Penal Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por la
señora Jenny Astrid Barahona
Torres (T-1808516) y en su
lugar, CONCEDER la tutela de su derecho fundamental y el de su hijo
recién nacido al mínimo vital.
Sexto.- ORDENAR al
representante legal de CAFESALUD EPS, que en el término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer
y pagar la licencia de maternidad a la que tiene derecho la señora Jenny Astrid
Barahona Torres, si todavía no lo ha hecho.
Séptimo.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga,
dentro de la acción de tutela promovida por la señora Luz Mireya Vera Valderrama (T-1808914) y en su lugar, CONCEDER la tutela de su derecho fundamental y el
de su hijo recién nacido al mínimo vital.
Octavo.- ORDENAR al
representante legal de COOMEVA EPS, que en el término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer
y pagar la licencia de maternidad a la que tiene derecho la señora Luz Mireya
Vera Valderrama, si todavía no lo ha hecho.
Noveno.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintinueve
Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por la
señora Nerly Magreg Cortés
Murcia (T-1809616) y en su
lugar, CONCEDER la tutela de su derecho fundamental y el de su hijo
recién nacido al mínimo vital.
Décimo.- ORDENAR al
representante legal de COOMEVA EPS, que en el término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer
y pagar la licencia de maternidad a la que tiene derecho la señora Nerly Magreg
Cortés Murcia, si todavía no lo ha hecho.
Décimo primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto
Civil Municipal de Pasto, dentro de la acción de tutela promovida por la señora
Adriana Ortiz López
(T-1811518) y en su lugar, CONCEDER la
tutela de su derecho fundamental y el de su hijo recién nacido al mínimo vital.
Décimo segundo.- ORDENAR al
representante legal de COOMEVA EPS, que en el término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer
y pagar la licencia de maternidad a la que tiene derecho la señora Adriana
Ortiz López, si todavía no lo ha hecho.
Décimo tercero.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado
Cuarto Penal del Circuito de Barranquilla, dentro de la acción de tutela
promovida por la señora Mayerlyn
Estela Guzmán Mesa (T-1812962),
pero por la razón expuesta en esta providencia.
Décimo cuarto.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho
Civil del Circuito de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por la
señora Gladys Gómez García (T-1813495), pero por la razón expuesta en esta
providencia.
Décimo quinto.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto
Penal Municipal de Pasto, dentro de la acción de tutela promovida por la señora
Elizabeth Cuaspa Hoyos (T-1813680)
y en su lugar, CONCEDER la
tutela de su derecho fundamental y el de su hijo recién nacido al mínimo vital.
Décimo sexto.- ORDENAR al representante legal de SALUDCOOP EPS,
que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación del presente fallo, proceda a reconocer y pagar la licencia de
maternidad a la que tiene derecho la señora Elizabeth Cuaspa Hoyos, de forma proporcional a las cotizaciones que realizó
al sistema durante su período de gestación, si todavía no lo ha hecho.
Décimo séptimo.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero
Penal del Circuito de Montería, dentro de la acción de tutela promovida por la
señora María Teresa
Tordecilla Hernández (T-1813806) y en su lugar, CONCEDER la tutela de su derecho fundamental y el de su hijo
recién nacido al mínimo vital.
Décimo octavo.- ORDENAR al
representante legal de SALUDCOOP EPS, que en el término de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a reconocer
y pagar la licencia de maternidad a la que tiene derecho la señora María Teresa Tordecilla Hernández, si todavía no lo ha hecho.
Décimo noveno.- INAPLICAR con
base en el artículo 4 de la Carta Política y para el caso concreto de las
señoras Claudia Cristina
Lugo Cano, Omaria Toscano Morantes, Jenny Astrid Barahona Torres, Luz Mireya
Vera Valderrama, Nerly
Magreg Cortés Murcia, Adriana
Ortiz López, Elizabeth Cuaspa Hoyos y María Teresa Tordecilla Hernández y de sus hijos menores de edad, el artículo
63 del Decreto 806 de 1998 y el artículo 3 numeral 2º del Decreto 047 de 2000.
Vigésimo.- Dar
cumplimiento a lo previsto en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
[1]
Esta normativa establece “Articulo
63. Licencias de Maternidad. El derecho al
reconocimiento de las prestaciones económicas por licencia de maternidad
requerirá que la afiliada haya cotizado como mínimo por un período igual al
período de gestación.” (Resaltado fuera de
texto)
[2] Establece el numeral 2 del artículo 3 de dicho acto
administrativo: “Licencias por maternidad. Para acceder a las
prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora
deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al
sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los
demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas,
conforme las reglas de control a la evasión.”(Resaltado fuera de texto)
[3]
En el expediente T-1813806 la EPS SALUDCOOP a pesar de haber sido notificada de
la iniciación del trámite constitucional, guardó silencio
[4]
En el caso del expediente T-1809616 el funcionario judicial negó el amparo
solicitado por considerar que en ese caso no se cumplió con el presupuesto de
procedencia para la interposición de la acción consistente en que la tutela
debía promoverse durante el término de la licencia de maternidad (12 semanas).
[5]
A diferencia de los demás casos en el expediente T-1809616 el Juzgado 29 Civil
Municipal de Bogotá D.C negó el amparo solicitado por considerar que la
tutelante no cumplió con el presupuesto de procedencia para la interposición de
la acción consistente en que debía promoverse durante el término de la licencia
de maternidad (12 semanas).
[6]
Artículo 93 de la Carta Política.
[7] El artículo 24 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos incorporada al sistema interno mediante la Ley
16 de 1972 establece en su artículo 24 “Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante
la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección
de la ley.” Así mismo, el
artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74/68)
dispone: “Todas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A
este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las
personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.”
[8] En algunos pronunciamientos de esta Corporación, se
ha afirmado como una de las razones de obligatoriedad de las sentencias de
tutela, el ser doctrina constitucional vinculante. Ver sentencias T-175 de
1997, (M.P. José Gregorio Hernández Galindo); T-321 de 1998 y T-466 de 1999,
ambas del M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-068 de 2000. (M.P. José Gregorio
Hernández) y T-715 de 2001 (M.P. Clara Inés Vargas). Al margen de esta
observación, lo cierto es que la jurisprudencia es vinculante aún para las
Salas de Revisión de la Corte Constitucional como se verá más adelante, con
fundamento en la garantía de los derechos al debido proceso y al derecho a la
igualdad.
[9]
Corte Constitucional. Sentencia T-583 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[10]
Corte Constitucional. Sentencia T-175 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[11]
Ibídem.
[12] Desde la Sentencia T-603 de 1999 (M.P. Carlos
Gaviria Díaz) se ha reconocido que “la labor de reiteración, es fundamental
para garantizar el derecho a la igualdad de personas que acuden a la acción  de
tutela, con la esperanza de obtener el mismo tratamiento que los jueces de
constitucionalidad han brindado en casos semejantes, y que la jurisprudencia de
la Corte se ha encargado de unificar”.
[13] M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[14]
Cfr. Artículo 10-2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (Ley 74 de 1968), literal b) del numeral 2º del artículo
11 de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer (Ley 51 de 1981), artículo 9-2 del Protocolo Facultativo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Protocolo de San
Salvador” (Ley 319 de 1996), literal b) del numeral 2 del artículo 11 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (Ley 51 de 1981). Convenios 3 de 1919 y 103 de 1952 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT).
[15]
M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra
[16]
Corte Constitucional. Sentencia T-136 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[17]
Ibídem.
[18]
A folio 22 del expediente el empleador certifica el pago de los aportes desde
agosto de 2006 a septiembre 2007.
[19]
A folios 32 a 37 obran los comprobantes de pago de los aportes de noviembre de
2005 a agosto de 2006.
[20]
Folio 15 del expediente.
[21]
M.P. Humberto Sierra Porto.