C-599-00
Sentencia C-599/00
Sentencia C-599/00
CARRERA
ADMINISTRATIVA-Excepciones
EMPLEOS DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Determinación
EMPLEOS DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Presidente,
director o gerente de entidades descentralizadas
Los cargos de presidente, director, o
gerente de las entidades descentralizadas tanto del orden nacional como del
territorial, por ser cargos que por su propia naturaleza son directivos en cuanto
conllevan la formulación de políticas dentro del seno de la respectiva entidad,
pueden ser señalados por el legislador como cargos de libre nombramiento y
remoción. Estos empleos, constituyen justamente uno de los casos en los cuales
con claras razones puede la ley introducir excepciones al principio general
conforme con el cual los empleos en los órganos y entidades del Estado
son de carrera.
PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA-Nombramiento de
presidentes, directores o gerentes de establecimientos públicos
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-No
declaración por existencia de otro cargo
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Contenido
dispositivo inexistente
EMPLEOS DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION EN EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Gerente o presidente del nivel nacional
EMPLEOS DE LIBRE
NOMBRAMIENTO Y REMOCION POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Agentes
PRESIDENTE DE LA
REPUBLICA-Provisión de
empleos nacionales
Referencia:
expediente D-2656
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 5º (parcial) de la Ley 443 de 1998 y el
artículo 91 (parcial) de la Ley 489 de 1998
Actor: Elson Rafael
Rodrigo Rodríguez Beltrán
Magistrado Ponente:
Dr. VLADIMIRO
NARANJO MESA
Santafé de Bogotá,
D.C., mayo veinticuatro (24)  de dos mil (2000).
I. ANTECEDENTES
El ciudadano Elson
Rafael Rodrigo Rodríguez Beltrán, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución
Política, demandó la inexequibilidad del artículo 5º (parcial) de la Ley 443 de
1998 y del artículo 91 (parcial) de la Ley 489 de 1998.
Mediante auto del 8
de noviembre de 1999, el suscrito magistrado sustanciador admitió la demanda y
dio traslado al señor Procurador General de la Nación para lo de su
competencia.
Una vez cumplidos
los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el decreto
2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. TEXTO DE LA
NORMA ACUSADA
El tenor de las
disposiciones demandadas es el que se subraya:
“LEY 443 DE 1998
“por la cual se expiden normas sobre
carrera administrativa y se dictan otras
disposiciones.
“TITULO I
“CARRERA ADMINISTRATIVA
“CAPITULO I
“Definición, principios y campo de aplicación
“Artículo 5º.
De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades
regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:
1.     “Los  de elección popular,  los de período
fijo conforme a la Constitución  y  la  ley,  aquellos  cuyas  funciones
deban  ser ejercidas   en  las  comunidades  indígenas   conforme  con  su
legislación y los de trabajadores oficiales.
2.     “Los empleos de libre nombramiento y
remoción que correspondan a los siguientes criterios:
a)
“Los de dirección, conducción y
orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la
adopción de políticas o directrices, así:
“En la Administración Central del Nivel Nacional:
“Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro; Subdirector
de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la
Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente
Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa
Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de
Superintendencia; Director de Academia Diplomática; Director de Protocolo;
Director General Administrativo y/o Financiero, Técnico u Operativo; Director
de Gestión; Jefe de Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica,
Planeación, Prensa o de Comunicaciones; Negociador Internacional; Experto de
Comisión; Interventor de Petróleos; Juez de Instrucción Penal Militar, Auditor
de Guerra, Secretario de Tribunal Superior Militar y Capitán de Puerto.
“En la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil además los
siguientes: Agregado para Asuntos Aéreos; Administrador Aeropuerto; Gerente
Aeroportuario; Director Aeronáutico Regional; Director Aeronáutico de Area y
Jefe de Oficina Aeronáutica.
“En la
Administración Descentralizada del Nivel Nacional:
“Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente, Subdirector o
Subgerente; Secretario General; Director o Gerente Territorial, Regional,
Seccional o Local; Rector, Vicerrector y Decano de Institución de Educación
Superior distinta a los entes universitarios autónomos; Director de Unidad
Hospitalaria; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o
Comunicaciones; y Jefe de Control Interno.
“En la Administración Central y Organos de Control del Nivel Territorial:
“Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho; Veedor Distrital;
Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector
Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Area
Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de
Control Interno; Jefe de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de
Prensa o de Comunicaciones; Alcalde Local, Corregidor e Inspector de Tránsito y
Transporte o el que haga sus veces, y Personero Delegado de los municipios de
categoría especial y categorías uno, dos y tres.
“En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:
“Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o
Subgerente; Secretario General; Rector, Vicerrector y Decano de Institución de
Educación Superior distinta a los entes universitarios autónomos; Jefe de
Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y
Jefe de Control Interno.
a)
“Los empleos de
cualquier nivel jerárquico cuyo ejercicio implica confianza que tengan
asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que
estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y
cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos:
a)
“En la
Administración Central del Nivel Nacional:
“Ministro y Viceministro; Director y Subdirector de Departamento
Administrativo; Director y Subdirector de la Policía Nacional; Superintendente;
y Director de Unidad Administrativa Especial.
“En el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y sus
entidades adscritas, todos los empleos, por la necesaria confianza que requiere
el Presidente de la República en quienes los ejerzan, por cuanto se toman
decisiones relacionadas con su calidad de jefe de Gobierno, jefe de Estado y
Suprema Autoridad Administrativa.
“En las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, los empleos adscritos a las
oficinas de comando, de las unidades y reparticiones de inteligencia y de
comunicaciones, en razón de la necesaria confianza intuitu personae requeridas
en quienes lo ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos
al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad
nacional.
“En el Ministerio de Relaciones Exteriores los del Servicio Administrativo en
el exterior.
“En el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992.
“En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional:
“Presidente; Director o Gerente; Rector de Institución de Educación Superior
distinta a los entes universitarios autónomos.
“En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial:
“Gobernador; Alcalde Distrital, Municipal y Local; Contralor y Personero.
“En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:
“Presidente;
Director o Gerente; Rector de Institución de Educación Superior distinta a los
entes universitarios autónomos.
a)
“Los empleos
cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros
y/o valores del Estado.
“Parágrafo 1º. También se consideran de libre nombramiento y remoción aquellos
empleos que posteriormente sean creados y señalados en la nomenclatura con una
denominación distinta pero que pertenezcan al ámbito de dirección y conducción
institucional, manejo o de confianza.
“Parágrafo 2º. El empleo de Comisario de Familia es de carrera administrativa.
“Parágrafo 3º. Aquellos empleos que no pertenezcan a los organismos de
seguridad del Estado, cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la
protección y seguridad personales de los servidores públicos, también son de libre
nombramiento y remoción.”
“Ley
489 de 1998
“por la cual se dictan normas sobre la
organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden
las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
“CAPITULO
XIII
“Entidades descentralizadas
“Artículo 91. Designación del Gerente o Presidente de
las empresas industriales y comerciales del Estado. El Gerente o Presidente de
las empresas industriales y comerciales del Estado es agente del Presidente de
la República, de su libre nombramiento y remoción.”
III. LA DEMANDA
1. Normas
constitucionales que se consideran infringidas
Estima el actor que las disposiciones
acusadas son violatorias de los artículos 1°, 2°, 3º, 4º, 6º, 13, 25, 40, 53,
95, 125, 149, 189 numeral 13 y 210 de la Constitución Política de Colombia.
2.
Fundamentos de la demanda.
A juicio del demandante, las expresiones
acusadas del artículo 5° de la Ley 443 de 1998 contradicen el numeral 13 del
artículo 189 de la Constitución Política, pues “al establecer sin hacer ninguna
distinción que en la administración descentralizada nacional los cargos de
presidente, gerente o director de entidad descentralizada son de libre
nombramiento y remoción –del Presidente de la República –” olvidan que “el
sector descentralizado incluye diversas entidades como las empresas
industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta cualquiera
que sea el capital estatal, empresas sociales del Estado, empresas de servicios
públicos domiciliarios oficiales y las demás que se creen de acuerdo con el
numeral 7° del artículo 150 constitucional”, en donde dicho nombramiento no es
necesariamente facultad del presidente de la República. Con ello, afirma el
demandante, convierten en regla general la excepción contenida en la primera de
las citadas normas superiores, la cual, en su sentir, señala que solo
excepcionalmente corresponde al presidente hacer tales nombramientos.
Adicionalmente, el actor estima que la
disposición parcialmente demandada impide hacer efectiva la descentralización
por servicios predicada en los artículos 1°, 209 y 210 de la Constitución, así
como el derecho de los ciudadanos a “participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político en lo que tiene que ver con el acceso al desempeño
de funciones y cargos públicos como lo ordena el artículo 40 de la Carta.”  En
este sentido, para el actor “lo ajustado a la Carta debe ser que los
presidentes, gerentes o directores de entidades descentralizadas diferentes de
los establecimientos públicos sean designados por concurso público como lo
permite el artículo 125 de la norma fundamental.”
En cuanto a la parte demandada del artículo
91 de la Ley 489 de 1998, que establece que el gerente o presidente de las
empresas industriales o comerciales del Estado es agente del presidente de la
República de libre nombramiento y remoción, el demandante estima que los anteriores
cargos de inconstitucionalidad le son igualmente predicables.
De la misma manera, indica el demandante
que “las disposiciones impugnadas desconocen el régimen de ciertas empresas que
administran recursos parafiscales destinados a la seguridad social como el caso
del ISS donde la ley 100 establece una forma diferente de designar a su
Presidente como lo señala el artículo 275 y el de los hospitales públicos y
empresas sociales del Estado que designan su director conforme a los artículos
192 y 195 de la misma ley 100”.
Finalmente, a juicio del actor “las normas
demandadas desconocen la libertad de configuración del Congreso en relación con
la designación de los presidentes, gerentes o directores de entidades
descentralizadas distintas de los establecimientos públicos, porque el Congreso
está renunciando a una facultad que le otorga la Carta Política y la está
atribuyendo en forma permanente al Gobierno Nacional”.
IV. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACION
Según el concepto
fiscal, el cargo aducido por el demandante no es predicable de los apartes
acusados del artículo 5° de la Ley 443 de 1998, pues si bien en dicha norma se
afirma que los cargos de presidente, director o gerente de las entidades
descentralizadas son de libre nombramiento y remoción, no se dispone que su
provisión corresponda al presidente de la República, como equivocadamente lo
estima el demandante.
Aclarado lo
anterior, el señor procurador hace ver cómo el criterio acogido por el
legislador para determinar que tales cargos son de libre nombramiento y
remoción, coincide plenamente con lo que según la jurisprudencia de esta
Corporación resulta constitucionalmente aceptable como excepción al principio
general de carrera administrativa.
Posteriormente,
particularizando respecto de la administración descentralizada
territorialmente, afirma el Procurador, que es la misma Constitución, en sus
artículos 305-5 y 315-3, la que otorga a los gobernadores y a los alcaldes
respectivamente, la facultad de nombrar y retirar libremente a los gerentes y
directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y
comerciales de sus respectivos departamentos o municipios.
Respecto del
artículo 91 de la Ley 489 de 1998, el Procurador aduce que el mismo
razonamiento en torno de la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y
remoción, llevado a cabo respecto de la disposición anterior, es aplicable a
los de gerente o presidente de las empresas industriales y comerciales del
Estado. Además, apoyado en la jurisprudencia de esta Corporación, afirma que el
régimen constitucional particular de dichas entidades esclarece cualquier duda
sobre la naturaleza de tales cargos.  Primero, tomando pie en la Sentencia
C-209 de 1997[1],
afirma que las empresas industriales y comerciales del Estado forman parte de
la Administración nacional, y que por lo tanto su creación, o la autorización
para ello, corresponde al Congreso de la República. A lo anterior agrega, que
según la Sentencia C-579 de 1996[2],
los directores y gerentes de las empresas industriales y comerciales del Estado
son agentes del Presidente de la República, y por lo tanto de su libre
nombramiento y remoción.
Finalmente, sostiene
que es precisamente el numeral 13 del artículo 189 de la Constitución Política,
que el actor considera vulnerado, el que afirma que, en todo caso, el Gobierno
tiene la facultad de nombrar y retirar libremente a sus agentes.
V. Consideraciones de la Corte.
La
competencia
1. De conformidad
con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 241 de la Constitución Política,
la Corte Constitucional es competente para conocer las acusaciones formuladas
en contra de los artículos 5º (parcial) de la Ley 443 de 1998 y 91 (parcial) de
la Ley 489 de 1998.
Lo que se
debate.
2. Como se señaló en el acápite de
Antecedentes, el demandante estima que los apartes acusados del artículo 5° de
la Ley 443 de 1998, permiten al presidente de la República designar a quienes
hayan de ocupar los cargos de presidente, director o gerente de las entidades
descentralizadas del orden nacional, con lo cual desconocen que algunas de
estas entidades se gobiernan por regímenes particulares que sustraen al
presidente de la posibilidad de llevar a cabo dicha designación, como es el
caso de las sociedades de economía mixta, o de ciertas empresas que administran
recursos parafiscales destinados a la seguridad social. Adicionalmente,
sostiene que al catalogar dichos cargos, así como los correspondientes del nivel
territorial,  como de libre nombramiento y remoción, se impide hacer efectiva
la descentralización por servicios y el acceso al desempeño de funciones y
cargos públicos por parte de los ciudadanos, por lo cual los mismos deberían
ser de carrera administrativa. Estas últimas consideraciones las hace
extensivas a lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley 489 de 1998.
Las
excepciones al principio general de carrera administrativa
3. Mediante
Sentencia C-195 de 1994[3],
esta Corporación sentó jurisprudencia relativa a las excepciones que admite el
principio general de carrera administrativa que establece el artículo 125 de la
Constitución Política, según el cual los empleos en los órganos y entidades del
Estado son de carrera, “exceptuándose los de elección popular, los de libre
nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley”. En efecto, en relación con esta norma superior, dijo
entonces la Corte:
“(...)
"Encuentra la
Corte que a la luz de la Constitución se pueden establecer  unas excepciones al
principio general de la carrera administrativa, pero siempre conservando la
prioridad del sistema de carrera, connatural con los principios no sólo de eficacia
y eficiencia y estabilidad administrativas, sino con la justicia misma de la
función pública, que no es compatible con la improvisación e inestabilidad de
quienes laboran para el Estado, y por el contrario establece el principio del
merecimiento, como determinante del ingreso, permanencia, promoción y  retiro
del cargo.
"Por tanto,
como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y
remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero
además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del
sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto
de que la regla general se convierta en excepción.  En segundo lugar, debe
haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para
establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad
concedida al nominador  no obedezca a una potestad infundada.  Y, por último,
no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre
nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos
que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su
desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión
política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder
a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente
vigilancia y evaluación.
(...)
"En otras
palabras, de acuerdo con la clasificación del Decreto 1042 de 1978, que establece
los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo
y operativo, hay que señalar que los criterios que deben tenerse en cuenta
para determinar si un empleo es de libre nombramiento y remoción son los
niveles directivos y excepcionalmente los otros, siempre y cuando impliquen un
grado considerable de confianza. Los demás, es decir, la regla general, son de
carrera. En consecuencia, los empleos señalados en la norma acusada como de
libre nombramiento y remoción se juzguen válidos, en el entendido de que se
trate de empleos de dirección y confianza."
4. Conforme con la
anterior jurisprudencia, explicativa de los principios generales que rigen la
carrera administrativa y sus excepciones, resulta fácil deducir que los cargos
de presidente, director, o gerente de las entidades descentralizadas tanto del
orden nacional como del territorial, por ser cargos que por su propia
naturaleza son directivos en cuanto conllevan la formulación de políticas
dentro del seno de la respectiva entidad, pueden ser señalados por el
legislador como cargos de libre nombramiento y remoción. Estos empleos,
constituyen justamente uno de los casos en los cuales con claras razones puede
la ley introducir excepciones al principio general conforme con el cual los
empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Así, la Corte no
aprecia que el señalamiento de los mismos como cargos de libre nombramiento y
remoción contradiga la Constitución.
5. Adicionalmente,
la propia Carta indica que en el nivel nacional corresponde al presidente de la
República nombrar a los directores o gerentes de los establecimientos públicos
(artículo 189 n. 13.), a los gobernadores “nombrar y remover libremente a los
gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas
industriales y comerciales del Departamento” (artículo 305 n. 5) y a los
alcaldes hacer lo propio respecto de los gerentes o directores de los
establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter
local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.”
Así las cosas, la
exclusión de la carrera administrativa que el legislador hizo en los apartes
acusados de las normas bajo examen, respecto de los cargos de presidente,
director, o gerente de los establecimientos públicos del orden nacional y de
los gerentes o directores de los establecimientos públicos y empresas
comerciales e industriales del Estado departamentales o municipales, tiene
soporte en las propias normas de la Constitución. En este sentido, reiteran la voluntad
del constituyente. Y por lo que tiene que ver con esos mismos cargos en las
demás entidades descentralizadas, si bien la Constitución no los menciona
expresamente como de libre nombramiento y remoción, es claro que, por la
naturaleza de posiciones de conducción que entrañan, que requiere la plena
confianza del nominador en el nominado, conforme con el artículo 125 de la
Carta pueden ser señalados por el legislador como de libre nombramiento y
remoción.
Por las anteriores
razones la Corte no acoge los cargos según los cuales dichas posiciones
administrativas deban proveerse por concurso público.
6. Respecto de la
otra acusación formulada por el demandante, según la cual las normas impugnadas
contradicen el numeral 13 del artículo 189 de la Constitución Política, la
Corte coincide con el concepto emitido por el señor procurador, que hace ver
que los apartes acusados del artículo 5° de la Ley 443 de 1998,  se limitan a
señalar tales cargos como de libre nombramiento y remoción, pero no mencionan
expresamente que sea facultad del presidente llevar a cabo su provisión.
Así, por cuanto este
cargo de violación constitucional se estructura a partir de un contenido
normativo que no está presente en los textos acusados, la demanda presenta, en
este aspecto, un vicio de ineptitud sustancial que impide a la Corte
pronunciarse al respecto. Si fuera el único cargo aducido, la ineptitud
comentada conduciría a un fallo inhibitorio respecto de las partes acusadas del
artículo 5° de la Ley 443 de 1998, pero como sobre ellas recae otro reproche
adicional, la Corte emitirá un fallo de fondo.
Respecto de la
imposibilidad en que está el juez constitucional de proferir una sentencia de
fondo en relación con contenidos dispositivos inexistentes en los textos
legales acusados, esta Corporación en la Sentencia C-509 de 1996[4] indicó lo siguiente:
“...la
declaratoria de inexequibilidad total o parcial de una norma legal exige, como
requisito sine qua non, determinar si realmente existe una oposición objetiva y
verificable entre el contenido de la norma acusada y el texto de la
Constitución Política, ya que no resulta admisible que el juez constitucional
deba resolver sobre su inexequibilidad, partiendo de proposiciones inexistentes
no establecidas por el precepto legal demandado ni coincidentes con la
intención legislativa.”
Y en la Sentencia C-504 de 1995 [5], la Corte sentó los
siguientes criterios :
“Para que la
Corte Constitucional pueda establecer, con fuerza de verdad jurídica, la
inexequibilidad que ante ella se solicita, es indispensable que la demanda
recaiga sobre un texto real y no simplemente deducido por el actor o
implícito.”
“...
“Pero esa
técnica de control difiere de aquella encaminada a establecer proposiciones
inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender
deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se
desprenden. Esta es
la circunstancia del caso en estudio, en el cual los demandantes piden que no
se declare inexequible ninguna parte de la norma vigente sino una hipótesis
arbitrariamente inferida de ella.
“No resulta
posible resolver sobre cada uno de los casos particulares hipotéticamente
cobijados por un precepto legal, introduciendo comparaciones con otros casos
igualmente particulares no previstos en él.
“Para llegar a
la declaración de inexequibilidad total o parcial de una disposición de la ley
es menester definir si existe una oposición objetiva y verificable entre lo que
dispone el precepto acusado y lo que manda la Constitución.” (Negrillas fuera de texto).
7. En cuanto al
artículo 91 de la Ley 489 de 1998, que sí menciona expresamente que “(e)l
Gerente o Presidente de las empresas industriales y comerciales del Estado es
agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, norma
respecto de la cual el demandante afirma que le son predicables los mismos
cargos de desconocer el régimen particular de ciertas entidades de esta
naturaleza en donde tal designación no corresponde al primer mandatario, la
Corte observa que: a.) La designación de los gerentes o presidentes de las
empresas industriales y comerciales del Estado del nivel nacional por el
presidente de la República, encuentra su fundamento constitucional justamente
en el numeral 13 del artículo 189 de la Carta, que, paradójicamente, el
demandante estima vulnerado por la disposición. En efecto dicha norma es del
siguiente tenor, que conviene recordar:
ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República
como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
(...)
13. Nombrar a los
presidentes, directores o gerentes de los establecimientos públicos nacionales
y a las personas que deban desempeñar empleos nacionales cuya provisión no sea
por concurso o no corresponda a otros funcionarios o corporaciones, según la
Constitución o la ley.
En todo caso,
el Gobierno tiene la facultad de nombrar y remover libremente a sus agentes.” (negrillas fuera del texto original).
Conforme con la
disposición transcrita,  los cargos de  gerente o presidente de las empresas
industriales y comerciales del Estado del nivel nacional, por ser “empleos
nacionales” cuya provisión no se hace por concurso (ya se vio que se ajusta
a al Constitución el que sean señalados como de libre nombramiento y remoción),
por regla general son de provisión presidencial. La propia Carta señala que al
presidente corresponde, por regla general, hacer estas designaciones, salvo que
ellas correspondan a otras corporaciones o funcionarios.
b.) De otro lado,
los gerentes o presidentes de las empresas industriales y comerciales del
Estado son agentes del presidente de la República, y por lo tanto, conforme con
lo preceptuado por el segundo inciso del numeral 13 del artículo 189 de la
Constitución, el nombramiento o remoción respectivo es de facultad del
Gobierno, cuya cabeza es el presidente. En efecto, ya esta Corporación había
indicado la calidad de agentes del presidente, de la que se revisten los
aludidos funcionarios:
“...las empresas
industriales y comerciales del Estado, aunque se regulan por normas y
procedimientos de derecho privado y con una finalidad lucrativa o rentable,
están vinculadas a la administración nacional y dirigidas por juntas o consejos
directivos integrados por personas que aunque no son empleados públicos,
“ejercen funciones públicas” (artículo 1o. del Decreto - Ley 3130 de 1968), y por
directores, gerentes o personas que son agentes del Presidente de la República
de su libre nombramiento y remoción.”[6]
(negrillas fuera del original)
Conforme con lo
anterior, la disposición contenida en el artículo 91 de la ley 489 de 1998, al
señalar que los presidentes o gerentes de las empresas industriales del Estado,
agentes del presidente, son de su libre nombramiento y remoción, no contradice
la Carta, sino que más bien la desarrolla.
c.) Así, lo que el
numeral 13 del artículo 189 de la Constitución dice, es que, salvo que la
designación corresponda a otro funcionario o corporación, la provisión de los
empleos nacionales (como es el caso de los gerentes o presidentes de las
empresas comerciales e industriales) corresponde al presidente de la República.
Así la facultad presidencial sería subsidiaria. Pero, no obstante lo anterior,
en segundo inciso de esta disposición, aclara que en todo caso, los
agentes del presidente (entre ellos los aludidos gerentes o presidentes), son
de libre nombramiento y remoción del Gobierno.
Siendo que el jefe
del Gobierno es el presidente de la República, corresponde entonces que él
designe libremente a sus agentes. Entre ellos a los mencionados funcionarios.
Por lo tanto, la disposición del artículo 91 de la Ley 489 de 1998 no desconoce
la Carta al disponer que en todo caso los gerentes o presidentes referidos
serán de libre nombramiento y remoción presidencial.
Para la Corte, además,
existen otras razones de orden constitucional que determinan que está bien que
así sea, y son las relacionadas con los objetivos que persigue la acción
gubernamental mediante la creación de empresas comerciales e industriales del
Estado. Ellas responden, en un Estado social de Derecho, a la necesidad de
contar con los instrumentos adecuados para ejercer una intervención eficaz en
la economía, mediante la asunción inmediata de actividades económicas. Pero
esta actividad intervencionista llevada a cabo en forma directa por entidades
estatales, debe responder a una política social y económica uniforme, adoptada
de manera coordinada por el jefe del Ejecutivo, quien para esos efectos, debe
contar con la libertad de señalar a sus agentes en los cargos directivos de las
mencionadas entidades.
8. Respecto de la
acusación formulada en la demanda, según la cual las normas acusadas desconocen
la libertad de configuración del Congreso en relación con la designación de los
presidentes, gerentes o directores de entidades descentralizadas distintas de
los establecimientos públicos,  ya que con ellas el Congreso está renunciando a
una facultad que le otorga la Carta Política y la está atribuyendo en forma
permanente al Gobierno Nacional, la Corte debe recordar que las facultades del
Congreso en lo referente al régimen de las empresas industriales y comerciales
del Estado, no se extienden a las decisiones puramente administrativas, como
son las relacionadas con la provisión de los cargos en la entidad, las cuales
son competencia clara del Ejecutivo, según lo indica, precisamente el numeral
13 del artículo 189 de la Carta, tantas veces mencionado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena
de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor procurador general de la
Nación y cumplidos los trámites previstos en el decreto 2067 de 1991,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
R E S U E LV
E
Primero: Declarar EXEQUIBLES
las expresiones “ Presidente; Director o Gerente; contenidas en los incisos 7°
y 11° del literal a) del numeral 2° del artículo 5° de la Ley 443 de 1998.
Segundo: Declarar EXEQUIBLE
la expresión “de su libre nombramiento y remoción”, contenida en el artículo 91
de la Ley 489 de 1998.
Cópiese,
notifíquese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
[1] M.P. Hernando Herrera Vergara
[2] Idem
[3] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[4] M.P. dr. Vladimiro Naranjo Mesa
[5] M.P.  dr.  José Gregorio Hernández Galindo
[6] Sentencia C- 579 de 1996, M.P Hernando Herrera Vergara.