T-020-18
Sentencia T-020/18
LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA OFICIOSA
EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos
RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Procedencia excepcional de la acción de tutela
Esta
Corte ha sostenido, en principio, que a la jurisdicción ordinaria le
corresponde resolver las controversias laborales, y que la procedibilidad de la
acción de tutela resulta justificada cuando la falta de pago de acreencias de
esa índole genera amenaza o vulneración de derechos fundamentales como al
mínimo vital y a la vida digna cuando constituye la única fuente de ingresos
del afectado y su núcleo familiar.
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Criterios para determinar su configuración
INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN-Empleadores asumirán los dos primeros días, y EPS
cubrirán los que se causen desde entonces y hasta el día 180, según Decreto
2943/13
PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIAS-Está a cargo de la Administradora de Fondos de
Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador
El subsidio de incapacidad por enfermedad de origen común que
sobrepasen los 180 días iniciales, deben ser cancelados por la respectiva
Administradora de Fondo de Pensiones, excepto si la EPS incumple con la
obligación de emisión del concepto de rehabilitación en los términos atrás
indicados. En esos casos la EPS asumirá dicho pago hasta tanto sea emitido el
mencionado concepto.
LEGITIMACION DE UN TERCERO PARA RECLAMAR EL PAGO DE
LAS INCAPACIDADES A NOMBRE DE UNA PERSONA CON LIMITACIONES PARA MANIFESTAR SU
VOLUNTAD
INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN-Orden a Eps pagar a agente oficiosa las incapacidades que le fueron prescritas a agenciado,
con ocasión de accidente de tránsito
INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUN-Orden a Fondo de
Pensiones cancelar el rubro correspondiente a 5 días de subsidio, que
transcurrieron desde que tuvo noticia de la emisión del concepto desfavorable
de rehabilitación hasta que procedió con la calificación de la invalidez
Referencia.: Expediente
T-6.381.886
Acción de tutela interpuesta por la señora Sixta
Tulia Sierra Caicedo como agente oficiosa de su hijo Yurdy Javier Zapata Sierra,
contra la Nueva EPS
Magistrado Sustanciador:
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS.
Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero
de dos mil dieciocho (2018).
La Sala Octava de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos,  Carlos Bernal Pulido
y José Fernando Reyes Cuartas, en ejercicio de sus competencias constitucionales
y legales, profiere la presente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos de
tutela emitidos por los Juzgados Sexto Administrativo Oral del Circuito
Judicial de Bucaramanga[1]
y el Tribunal Administrativo de Santander[2], en la acción de tutela que instauró
Sixta Tulia Sierra Caicedo como agente oficiosa de su hijo Yurdy Javier Zapata
Sierra, contra la Nueva EPS.
I. ANTECEDENTES
La señora Sixta
Tulia Sierra Caicedo, agenciando los derechos de su hijo Yurdy Javier Zapata
Sierra, interpuso acción de tutela contra la Nueva EPS, por considerar
vulnerado el derecho al mínimo vital de éste, con la decisión adoptada por esa
entidad en sentido de negar el pago de las incapacidades generadas como
consecuencia de un accidente de tránsito sufrido por aquel en el año 2016. Para fundamentar la demanda relató los
siguientes
1.  Hechos
1.1. Indicó la accionante que su hijo tuvo un accidente de tránsito el
día 26 de junio de 2016 y sufrió un “trauma craneoencefálico severo”.
Fue diagnosticado por los médicos tratantes como “paciente totalmente
dependiente” con “discapacidad severa”, bajo la aclaración de que “no
está en capacidad mental para tomar decisiones o tener responsabilidad alguna…”.
1.2. Afirmó que el 23 de enero de 2017 se dirigió a la Nueva EPS a
solicitar la cancelación de las incapacidades previamente autorizadas por la
entidad, pero que le fue negada tal petición porque no tenía una autorización
de su hijo, mayor de edad, para el efecto.
1.3. Por razón de lo anterior y al considerar que la Nueva EPS
trasgrede el derecho al mínimo vital de su hijo, solicitó ordenar a esa entidad
reconocerla como agente oficiosa de su descendiente, y pagarle las mencionadas
incapacidades[3].
2.  Trámite procesal y contestación de la
entidad accionada
2.1. Mediante auto del 2 de febrero de 2016, el
Juzgado Sexto Administrativo Oral de Bucaramanga admitió la acción de tutela y
vinculó al trámite al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir por considerar
que podría tener responsabilidad en los hechos que generaron la presentación de
este mecanismo constitucional[4].
2.2. La Representante Legal de Porvenir S.A. indicó que carece de
legitimidad por pasiva en la actuación y explicó que el ente que se niega a
cancelar la suma por las incapacidades prescritas al afectado es la Nueva EPS.
Resaltó que esa Entidad Prestadora de Salud emitió un concepto
desfavorable de rehabilitación al señor Zapata Sierra y que a Seguros de Vida
Alfa le corresponde emitir el concepto sobre la calificación de invalidez del
accionante, según la solicitud radicada por Porvenir en ese sentido.
Adicionalmente especificó que la tutela es improcedente porque no se
demuestra la potencial ocurrencia de un perjuicio irremediable, ni se evidencia
realmente la afectación de derechos fundamentales, además de no cumplirse el
criterio de subsidiariedad que caracteriza este mecanismo.
Finalmente advirtió a la accionante que si la situación de su hijo se
prolongaba en el tiempo, debía adelantar las acciones pertinentes para obtener
su guarda y representación.
3. Fallos
objeto de revisión constitucional
3.1.
Primera
instancia
Mediante
sentencia proferida el 15 de febrero de 2017[5], el Juzgado Sexto
Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, Santander, protegió
los derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad
social del accionante, y ordenó a la Nueva EPS realizar los trámites para autorizar
y pagar a la madre del afectado, las incapacidades inferiores a los 180 días,
que le fueron prescritas a éste. Específicamente las autorizadas entre el 26 de
julio de 2016 y el 17 de enero de 2017.
El juez
evocó jurisprudencia constitucional para ilustrar sobre las entidades que deben
sufragar las incapacidades médicas por enfermedad común según el tiempo
transcurrido, para concluir: (i) que al agenciado se le prescribieron 7
incapacidades correspondientes a 176 días y (ii) que la madre del señor
Zapata tiene la responsabilidad de tomar las decisiones por su hijo porque éste
no está en capacidad de hacerlo ni, por ende, tiene habilidad de emitir una
autorización para que alguien lo supla en ese sentido.
Añadió
que según lo ha establecido esta Corporación, es posible que se admita la
materialización de esta clase de pagos a terceros cuando exista imposibilidad
de emitir expresa autorización y cuando esa falta de desembolso atente contra
garantías fundamentales del agenciado o su núcleo familiar. Consideró probadas tales
situaciones en este caso.
3.2.
Impugnación
La Gerente General Nororiente de
la Nueva EPS impugnó la decisión adoptada y adujo que les fue vulnerado el debido
proceso porque no fueron notificados de la decisión mediante la cual se admitió
la acción de tutela. Además expuso la existencia de un mecanismo ordinario ante
la jurisdicción laboral y otro ante la Superintendencia Nacional de Salud,
consagrado en la Ley 1122 de 2007, para solucionar esta clase de controversias
y describió que se trata de una cuestión económica que no es pasible de ser
resuelta vía tutela. Así, solicitó revocar la decisión y negar por improcedente
el amparo solicitado.
3.3.
Segunda
instancia
El Tribunal
Administrativo de Santander en el fallo del 27 de marzo de 2017 consideró que:
(i) del trámite no se desprende que la única fuente de ingresos de la familia
del agenciado sea el salario de éste, (ii) desde la ocurrencia del hecho que se
considera trasgresor de derechos fundamentales hasta la interposición de la
acción constitucional transcurrieron nueve meses sin que haya justificación
para ello, (iii) no se evidenció la eventual ocurrencia de un perjuicio
irremediable y (iv) que existen otros medios de defensa de los derechos
invocados, es decir, aquellos a adelantar ante la Superintendencia de Salud.
Por lo
anterior, revocó la decisión de primer grado y declaró improcedente la acción
constitucional instaurada.
4.
Pruebas
4.1. Las que anexa la accionante
- Copia
de la historia clínica nro. 1098749367 de fecha 5 de enero de 2017 de “LOS
COMUNEROS HOSPITAL UNIVERSITARIO DE BUCARAMANGA S.A. CONTROL DE CONSULTA
EXTERNA”[6].
·
Se diagnosticó con “SECUELAS DE TRAUMATISMO INTRACRANEAL”.
·
Se especificó que “NO HAY RESPUESTA VERBAL”.
·
Se anotó, entre otras cuestiones, que es totalmente dependiente y
que no está en capacidad para tomar decisiones o tener responsabilidades.
·
Se aseguró que “NO HA SIDO VALORADO POR MEDICINA LABORAL HA
TENIDO MAS DE 180 DÍAS DE INCAPACIDAD.”
- Copia
de la sentencia del 18 de enero de 2017, mediante la cual el Juzgado Quinto
Civil del Circuito de Bucaramanga concedió el amparo invocado por la accionante,
y ordenó a la accionada reconocerle la atención integral en salud que precisaba
entonces Yurdy Javier Zapara, para el diagnóstico que presentaba[7].
- Copia
del registro civil de nacimiento de Yurdy Javier Zapata Sierra, en el que
consta que su madre es la señora Sixta Tulia Sierra Caicedo[8].
- Certificados
de incapacidad de la Nueva EPS de fechas:
·
26 de julio de 2016, por 30 días[9].
·
25 de agosto de 2016, por 30 días[10].
·
24 de septiembre de 2016, por 14 días[11].
·
18 de octubre de 2016, por  29 días[12].
·
24 de octubre de 2016, por 13 días[13].
·
16 de noviembre de 2016, por 30 días[14].
·
5 de diciembre de 2016, por 30 días[15].
- Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la accionante Sixta Tulia
Sierra Caicedo. (Folio 18)
-Fotocopia de la cédula de ciudadanía de Yurdy Javier Zapata Sierra.
(Folio 19)
4.2. Las que aporta PORVENIR:
-Formato
de Concepto de Rehabilitación y diagnóstico. Especifica que el concepto de
mejoría es desfavorable[16].
-Formato
de documentos básicos para el proceso de valoración de pérdida de capacidad
laboral, radicados en Porvenir el 31 de enero de 2017[17].
II.
ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN
2.1.
El expediente de la referencia fue seleccionado para su revisión por Sala de
Selección de Tutelas número Diez de esta Corporación mediante el Auto del 13 de
octubre de 2017[18].
2.2. Mediante Auto calendado el 10
de noviembre de 2017[19],
el magistrado sustanciador consideró necesario practicar algunas pruebas para
dilucidar aspectos relacionados con el caso objeto de estudio. Siendo así, ordenó:
“Primero: Vincular a la presente acción de tutela a
la Compañía de Seguros de Vida Alfa S.A. Se
les concede un término de tres (3) días para que ejerzan su derecho de defensa.
Para el efecto, se les remitirá copia de la solicitud de amparo y de las
decisiones de las instancias. Segundo: Se ordena la práctica de las siguientes pruebas: (a) Solicitar a la
Nueva EPS y a PORVENIR S.A., que informen sobre el estado actual de afiliación
del señor Yurdy Javier Zapata Sierra, a esas entidades. Así mismo, deberán
puntualizar, con fechas y períodos, las incapacidades que se han prescrito al
afectado, informando cuáles de ellas han sido canceladas, y especificando para
el caso de las que no se han pagado las razones de ello.  La argumentación
deberá incluir un pronunciamiento sobre la hipótesis expuesta por el
accionante, respecto de que la reticencia a proceder con ese desembolso se
origina en que no ostenta una autorización otorgada por su hijo. Para ello se
le conceden dos (2) días. (b) Requerir a la NUEVA EPS para que informe el
estado de salud actual de Yurdy Javier Zapata Sierra. Para ello se le conceden
dos (2) días. (c) Instar a PORVENIR S.A. y a Seguros de Vida Alfa S.A. a que
informen el estado del trámite para la calificación de la invalidez del señor
Zapata Sierra. Para ello se le conceden dos (2) días. (d) Solicitar a la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, antes FOSYGA, que informe la situación del señor Zapata Sierra respecto
del Sistema General de Seguridad Social. (e) Escuchar a la señora Sixta Tulia Sierra Caicedo, identificada con C.C 49.662.206[20]; conforme con el interrogatorio que a continuación se inserta, y
con el objetivo de que amplíe la información suministrada en el escrito inicial
de esta acción. Para ello se comisiona al Juzgado
Sexto Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga por el término de
cinco (5) días. Informe como está compuesto su núcleo familiar y detalle los
medios de subsistencia con que cuenta en la actualidad. Refiera dónde laboraba
el señor Zapata Sierra para la época de ocurrencia del siniestro. Puntualice
las fechas en que se han. negado la cancelación de las incapacidades de su
hijo; los períodos pendientes de pagar, y las razones que se le han esgrimido
para esa negativa. Explique los motivos por los cuales no promovió antes la
presente acción constitucional. -  Las demás cuestiones que quiera añadir la
declarante motu proprio, o en respuesta de interrogantes que a bien tenga
extender el despacho comisionado”.
2.2.1. La Representante Legal de
Seguros de Vida Alfa S.A. informó que el 6 de febrero de 2017 el Grupo
Interdisciplinario de Calificación de Invalidez de esa entidad calificó la
Pérdida de Capacidad Laboral del agenciado en 97.40% (sic)[21], siendo enfermedad de
origen común que tuvo como fecha de estructuración el 26 de junio de 2016. De
ello informó al accionante.
Anexó:
(i) formulario de calificación de la pérdida de la capacidad laboral y
ocupacional del Decreto 1507 de 2014, diligenciado por la entidad Seguros de
Vida Alfa S.A. que especifica que el señor Zapata tiene una pérdida de
capacidad laboral de un 94,70%[22] y (ii) documento mediante el cual se
le informa al interesado de la calificación de invalidez que emitió Seguros de
Vida Alfa, y se le insta a que inicie ante la AFP Porvenir los trámites para el
reconocimiento de la pensión de invalidez, en caso de cumplir los requisitos
legales para ello[23].
2.2.2.
La Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica  de la Entidad Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ADRES, que funge
como operadora de la Base de Datos Única de Afiliados, BDUA, informó que el agenciado
está afiliado al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, y su estado es activo[24].
2.2.3.
El 30 de noviembre de 2017 la Secretaria del Juzgado Sexto del Circuito
Administrativo de Bucaramanga devolvió diligenciado el exhorto comisorio y
adjuntó reproducción audiovisual de la declaración jurada que tomó a la señora
Sixta Tulia Sierra Caicedo el 27 de noviembre de 2017[25], en la cual esta
expresó que:
(i)
tiene 3 hijos: Yurdy Javier de 23 años, Yailín de 10 y Yeiner de 19 años de
edad, quienes integran, además el núcleo familiar; (ii) en la actualidad
se ocupa del cuidado de su hijo Yurdy Javier y para el efecto cuenta con el acompañamiento
de una enfermera asignada por la EPS. Añadió que su esposo se desempeña ocasionalmente
en labores de celador y que en la fecha no tiene empleo. También ilustró que su
hijo Yeiner ejercía labores de práctica de la universidad y no trabajaba.
Sostuvo que (iii) el ingreso para cubrir los gastos mínimos de su hogar
lo aporta familiares y amigos cercanos; e informó (iv) que insistió en
el pago de las incapacidades porque su hijo estaba internado en Valledupar, lugar
diferente al de su domicilio y precisaba de recursos para poder acompañarlo.
Adicionalmente
enfatizó en que (v) la EPS se ha negado a pagar, entre otros, servicios
relacionados con la prestación del servicio de salud y pese a las diferentes
solicitudes verbales, las incapacidades emitidas por esa misma entidad porque
no tiene un poder otorgado por su hijo para el efecto; (vi) cuando su
hijo estaba laborando aportaba para los gastos de su familia, (vii) en
Porvenir se le informó que debía iniciar un proceso de interdicción, por ello
fue a la Defensoría del Pueblo y le dieron cita para el efecto en el mes de
febrero de 2018[26]; (viii) no inició con
anterioridad una acción de tutela porque era la encargada de acompañar y cuidar
a su hijo mientras estaba internado en centros hospitalarios; (ix) es
precaria la situación económica que atraviesa su familia pese a que ha
recuperado levemente su conciencia[27], porque además deben trasladar a
Yurdy Javier para la prestación de servicios médicos que se le ordenan; y que (x)
con anterioridad promovió una acción de tutela, en orden de la protección del
derecho a la salud de su hijo.
2.3. Posteriormente, el 15 de diciembre de
2017 el Magistrado Sustanciador resolvió:
“… Requerir a la señora Sixta Tulia Sierra Caycedo
para que, en el término improrrogable de dos (02) días, informe: (a)  Si en la
actualidad se ocupa del cuidado, custodia y manutención del señor Yurdy Javier
Zapata Sierra. En caso positivo comunicará si, además de su afirmación, cuenta
con pruebas de ello[28],
y las aportará con la respuesta a este requerimiento. (b)Si ha iniciado algún
proceso de interdicción por discapacidad u otro similar, en favor de Yurdy
Javier Zapata Sierra, con el fin de administrar sus bienes o atender los
asuntos y cuidados que su hijo necesita.”
2.3.1. La señora Sixta Tulia Sierra allegó
una declaración jurada que rindió el señor Luis Rafael Cruz Ballesteros ante la
Notaría Única del Circuito de San Alberto el 18 de diciembre de 2017[29], con el objetivo de
relatar que Yurdy Javier Zapata sufrió un accidente de tránsito en el que
presentó “trauma craneoencefálico severo” y confirmar que en la
actualidad aquel depende totalmente de su madre Sixta Tulia Sierra.
Además afirmó se iniciaron gestiones en torno
a un proceso de interdicción y que se le asignó una cita para el mes de abril
de 2018 “… en la sede INSOR de Bucaramanga y medio de medicina legal”.
2.3.2. Sixta Tulia Sierra remitió un
escrito de fecha 18 de diciembre de 2017[30],
en el que ratificó igualmente que está a cargo del cuidado y custodia de Yurdy
Javier, y que la cita para valoración de su hijo en el Instituto de Medicina
Legal para efectos del respectivo proceso de interdicción, se programó para el
mes de abril de 2018.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Esta Sala de revisión es
competente para revisar los fallos materia de revisión, de conformidad con lo
previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y el Decreto
Estatutario 2591 de 1991.
2.  Problema jurídico
Con
base en los hechos descritos, corresponde a esta Sala de Revisión establecer si la Nueva EPS, Porvenir S.A. y Seguros de Vida Alfa S.A
vulneraron el derecho fundamental al mínimo vital de Yurdy Javier Zapata
Sierra, quien se encuentra en situación de discapacidad, al negar efectivizar a
la madre del mismo el pago de las incapacidades por enfermedad de origen común que
le fueron avaladas por esa entidad, so pretexto de no contar con una
autorización expresa del paciente en ese sentido.
Para constatar si el pago correspondiente
a las incapacidades prescritas por la Nueva EPS pueden ser canceladas a la
madre del agenciado, la Sala de Revisión abordará los siguientes ejes temáticos:
i) la legitimación por activa y agencia oficiosa, (ii) el supuesto de
inmediatez, (iii) la procedencia excepcional de la acción de tutela en asuntos
relacionados con acreencias laborales y de seguridad social, (iv) el perjuicio
irremediable, (v) la responsabilidad en el pago de incapacidades, calificación
de invalidez y reconocimiento de pensión cuando se trata de enfermedad de
origen común; (vi) legitimación de un tercero para reclamar el pago de las
incapacidades a nombre de una persona con limitaciones para manifestar su
voluntad; y (vii) el caso concreto.
3. La legitimación por activa en la acción
de tutela. Reiteración de jurisprudencia
El artículo 10º del Decreto
Estatutario 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela puede ser promovida:
(i) directamente por la persona afectada, (ii) por un apoderado del afectado o
su representante legal, en los casos de menores de edad, incapaces absolutos,
personas jurídicas e interdictos[31]
(iii) por quien agencia derechos ajenos cuando el interesado no tiene las
condiciones precisas para ejercer su propia defensa. Igualmente puede dar
inicio a la misma (iv) el Defensor del Pueblo o los personeros municipales.
Esta Corte ha advertido que la
legitimación en la causa es supuesto esencial de procedencia de la acción de
tutela y al juez le atañe determinar quién es el titular de los derechos
fundamentales cuya protección se invoca. Si se trata de un tercero debe hacerse
referencia a la calidad en la que se actúa, según las hipótesis reseñadas.
En la sentencia T-430 de 2017 sobre
la materia en decisión afirmó:
“7.1.1. Respecto de la figura del
representante, la jurisprudencia ha diferenciado al representante legal cuando
se trata de menores, incapaces absolutos, personas jurídicas o interdictos, del
representante judicial que es un abogado debidamente inscrito que actúa en
virtud de un poder especial o, en su defecto un poder general, que le ha
concedido el titular de los derechos para interponer la acción de tutela
específicamente”.
Ahora, sobre la figura de la agencia oficiosa en
ese pronunciamiento se consideró que en honor a los principios de eficacia de
los derechos fundamentales, la prevalencia del derecho sustancial y
solidaridad, es admisible que una persona diferente al interesado promueva
acción de tutela para defender los derechos fundamentales ajenos cuando el
afectado esté ante una situación de imposibilidad para el ejercicio por sí
mismo. Así se expresaron las hipótesis que hacen admisible esa actuación
oficiosa, para indicar que es preciso contar con:
“(i) la manifestación[32]
del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia
real, que se desprenda del escrito de tutela, ya por figurar expresamente o
porque del contenido se pueda inferir[33],
consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones
físicas[34]
o mentales[35]
para promover su propia defensa”[36].
Recientemente la sentencia SU-055 de 2015, consideró que para que se
configure la agencia oficiosa en materia de tutela, se requiere la concurrencia
de los siguientes elementos: “(i) que el titular de los derechos no esté en
condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa
circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede
verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en
circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional.
La agencia oficiosa en tutela  se ha admitido entonces en casos en los cuales
los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad;
personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal;
individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o
sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y
culturales”.[37]
(esta sala resalta).
Ya en la sentencia T-120 de 2017 se había
especificado que son requisitos de la agencia oficiosa:
“que el agente manifieste actuar en esa calidad y, por otro lado,
que el titular de los derechos presuntamente conculcados no esté en condiciones
físicas o mentales para promover su propia defensa. Dicha manifestación, en
todo caso, puede ser explícita o inferida de la demanda de tutela, lo que
quiere decir que la exigencia se cumple bien sea porque el agente afirme
desempeñarse en cuanto tal o porque los hechos puestos de presente o las
pruebas revelen que es a través de ese mecanismo que se quiso dirigir la
acción. Y, de otra parte, la imposibilidad del titular de los derechos
supuestamente lesionados puede ser físico, mental o derivado de circunstancias
socioeconómicas, tales como el aislamiento geográfico, la situación de especial
marginación o las circunstancias de indefensión en que se encuentre el
representado, de ahí que la verificación de que el agenciado no le era
razonablemente posible reclamar la protección de sus derechos dependa siempre
de la apreciación de los elementos del caso”[38].
Así, puede leerse que se ha considerado factible
que personas diferentes al afectado actúen ante el juez constitucional en
defensa de los derechos ajenos que, por diversas razones, no pueden ser ejercidos
por el titular. En estos casos es preciso que quien impulsa la acción advierta
de su calidad y detalle las razones por las que tiene legitimidad para fungir
como agente oficioso de quien no tiene condiciones para hacerlo por sí mismo,
como en el caso de los “individuos en condiciones relevantes
de discapacidad física, psíquica o sensorial”[39].
Particularmente la Corte ha validado la agencia oficiosa tratándose
de progenitores. Por ejemplo en la sentencia T-963 de 2012 se consideró:
“… la acción de tutela puede ser promovida, entre otros, por los
padres de personas con discapacidad mental, en este último evento es preciso
tener en cuenta que se pretende salvaguardar los derechos fundamentales de
quienes no pueden acceder a la administración de justicia por sus propios
medios. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha exigido el
cumplimiento de dos requisitos que se enuncian a continuación para la
configuración de la agencia oficiosa: “i) la necesidad de que el
agente oficioso manifieste explícitamente que está actuando como tal, y (ii)
que el titular de los derechos invocados no se encuentre en condiciones para
instaurar la acción de tutela a nombre propio”[40].
En la Sentencia T-063 de 2012 la Corporación
estudió el caso de un padre que pretendía representar los derechos
fundamentales de su hija mayor de edad (quien padecía “retardo mental
moderado”) en la acción de tutela iniciada con el obejtivo de buscar
protección constitucional en el sentido de que se ordenara que se le practicara
una cirugía de “ligadura de trompas”. En lo que se relaciona con la
figura estudiada se había ya establecido la Corte, tras verificar que no
existía decisión judicial que declarara la interdicción de la agenciada, que:
“…la figura procesal en la que se debe resguardar la
actuación del demandante, debe ser la de la agencia oficiosa, que en principio
estaría superada en tanto el retardo mental que padece Úrsula, según da cuenta
el informe de psiquiatría forense de medicina legal, no deja duda alguna de que
su nivel de cognición no le permitiría por cuenta propia solicitar la
protección constitucional de sus derechos fundamentales”.
Recientemente, en la sentencia T-010 de 2016
estudió inicialmente la procedencia de la acción de tutela verificando que un
padre tenía legitimidad por activa en el trámite de tutela, para actuar
agenciando los derechos de su hija mayor de edad que padecía una enfermedad
mental.
Al respecto se consideró: “(…)
de la historia clínica aportada por el actor es posible constatar que la
enfermedad mental que presenta el señor Diego Antonio Zapata Arango “esquizofrenia-antecedente
de consumo de sustancias psicoactivas” afecta
su autonomía y autodeterminación para acudir a la jurisdicción constitucional y
reclamar el amparo de sus derechos constitucionales. Ello, ya que según lo
narrado por el médico tratante, el paciente presenta “alteraciones
severas en el comportamiento. Con actitud alucinatoria, hiperbulico, no
responde al interrogatorio”. Por lo tanto,
para la Corte esta situación habilita al señor Luis Antonio Zapata del Rio para
interponer la acción de tutela en nombre de su hijo (…)”.
En
conclusión, se ha admitido la actuación oficiosa en acción de tutela de padres
cuyos hijos mayores de edad no tienen la capacidad física o mental de acudir a este
mecanismo para a ejercer la defensa de sus derechos fundamentales.
La
figura resulta aplicable si no existe pronunciamiento judicial que emita una
declaración de interdicción de la persona, en el que se le haya nombrado un
curador que ejerza la representación judicial.
4.
El supuesto de inmediatez. Reiteración de jurisprudencia
El
artículo 86 de la Constitución regla que la acción de tutela puede promoverse
en todo momento; sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha
considerado la necesidad de que exista “una correlación temporal
entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos
fundamentales[41].
Este medio expedito tiene como
objetivo conjurar de manera urgente situaciones que impidan la vigencia de
derechos fundamentales, por lo que el tiempo transcurrido entre el hecho
generador de la acción  de tutela y la activación de este mecanismo debe ser
razonable. En ese lineamiento, la sentencia T-022 de
2017 estableció:
“La eficacia de la acción de tutela
frente a la protección de los derechos fundamentales se encuentra relacionada
directamente con la aplicación del principio de la inmediatez, presupuesto sine
qua non de procedencia de dicha acción, dado que su objetivo primordial se
encuentra orientado hacia la protección actual, inmediata y efectiva de
derechos fundamentales. Bajo ese contexto, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que, siendo el elemento de la inmediatez consustancial al amparo
que la acción de tutela brinda a los derechos de las personas, ello
necesariamente conlleva que su ejercicio deba ser oportuno y razonable”.
A partir de los mencionados criterios que
aplican al postulado de inmediatez que rige la acción de tutela, es válido
reiterar que el estudio que determine su cumplimiento debe incluir, además del
tiempo transcurrido entre el hecho que generó la afectación de derechos
fundamentales y la interposición de la acción de tutela, el análisis de las
circunstancias que rodearon el paso de ese lapso. Por lo tanto deberá
establecerse si los efectos de la acción u omisión que desconoció o amenazó las
prerrogativas básicas del accionante, se mantienen.
Lo primero porque aun cuando sea extenso
el período entre la acción u omisión que genera la eventual conculcación de
derechos y la activación de la acción  de tutela, en caso de que se encuentre
fundamentada la aparente inactividad, puede resultar procedente excepcionalmente
este mecanismo. En la sentencia T-047 de 2014 se manifestó:
“Corresponde al juez evaluar dentro de qué tiempo es
razonable ejercer la acción de tutela en cada caso concreto, esta Corporación
ha señalado que corresponde igualmente aquél valorar las circunstancias por las
cuales el solicitante pudiera haberse demorado para interponer la acción, de
acuerdo con los hechos de que se trate. Así, de manera excepcional, la tutela
ha procedido en algunos casos en los que ella se ha interpuesto tardíamente,
cuando el servidor judicial encuentra justificada la demora”.
Al amparo de ese lineamiento y en
congruencia con el tema, en la sentencia T-151 de 2017, la Corte analizó el
caso de un trabajador que se tardó en acudir al medio de tutela para proteger
los derechos fundamentales que le fueron desconocidos cuando se dio la
terminación del contrato, y encontró que esa tardanza fue justificada, y que
además no podía calificarse como negligente porque efectivamente el accionante
adelantó otras gestiones ante el empleador, tendiente a que se restablecieran
sus derechos. Analizó:
“Al respecto, debe indicarse que la Sala no comparte tal
posición, pues a pesar de que el actor
sí dejó transcurrir cerca de un (1) año para interponer el amparo, ya que su contrato se dio por terminado el
treinta (30) de abril de dos mil diez (2010), (…)http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-111-12.htm
- _ftn39 éste no adoptó una posición negligente para la defensa de sus
derechos fundamentales durante ese lapso. En efecto, inmediatamente lo
retiraron de su cargo presentó el recurso de reposición,(…)y
elevó diversas solicitudes (verbales y escritas) ante la organización solidaria
para que replanteara lo decidido.(…)http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-111-12.htm
- _ftn41 En últimas, dichos trámites culminaron el (24) de
marzo de dos mil once (2011) con una comunicación en la cual se le informaba al
accionante que definitivamente debía ser expulsado de la organización.(…)http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-111-12.htm
- _ftn42 Así, el momento de referencia que debe tenerse en cuenta para
examinar la inmediatez es la fecha de tal respuesta, pues fue allí que quedó en
firme la desvinculación; por lo tanto, en vista de que la acción de tutela fue
presentada el veinticinco (25) de abril de dos mil once (2011), la Sala
comprenderá que el requisito de inmediatez está acreditado, por lo que se
estudiará de fondo el asunto[(…)”.
En suma, puede corroborarse que el nudo
transcurrir del tiempo no es criterio determinador de la procedencia o
improcedencia de la acción de tutela por el criterio de inmediatez, pues si se confirma
que no existió la aparente negligencia o que persisten los efectos de la acción
u omisión que generó el desconocimiento de derechos fundamentales, es posible
admitir la utilización del mecanismo de tutela. Por ello, el juez
constitucional debe proceder con un estudio de las circunstancias particulares
al momento de analizar si se cumple o no este supuesto.
5. Procedencia excepcional de la acción de
tutela en asuntos relacionados con el pago de incapacidades. Reiteración de
jurisprudencia[42]
5.1. El supuesto de
subsidiariedad que integra la acción de tutela se observa en el artículo 86 de
la Constitución, y condiciona la procedencia excepcional a que el interesado no
disponga de otro medio judicial para defender los derechos invocados[43]. Establece
como excepción el que se pretenda su uso para evitar la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.
Adicionalmente el Decreto
Estatutario 2591 de 1991 (art. 6 nº 1[44])
instituye que los medios de defensa judiciales deben valorarse en cuanto a su
idoneidad y eficacia, si se pretende establecer la aplicabilidad o no del
citado postulado, en el asunto concreto.
5.2. Particularmente debe
anotarse que la Corte se ha pronunciado sobre el procedimiento jurisdiccional
creado por la Ley 1122 de 2007, destinado a ser adelantado ante la
Superintendencia Nacional de Salud, y que fundamentó la decisión de segunda
instancia en el caso puntual.
En efecto, en la sentencia
T-529 de 2017, se explicó que tal normatividad creó un procedimiento judicial
especial para solucionar las controversias suscitadas entre las entidades que
integran el Sistema General de Seguridad Social en Salud y los usuarios, y
estableció que el mismo sería adelantado por la Superintendencia Nacional de
Salud, quien para el caso tendría atribuciones propias de un juez con
competencia para resolverlo de manera definitiva.
En esa ocasión se
rememoró que el literal g) del artículo 41 de la mencionada Ley 1122,
consideraba como asunto a regular por el trámite descrito el relacionado con el
reconocimiento y pago de prestaciones económicas por parte de la EPS o el
empleador, y se destacó que ese procedimiento tenía como características: (i)
ser adelantado por un mecanismo preferente y sumario (se resolvería en los 10
días siguientes a la presentación de la solicitud, y puede impugnarse dentro de
los 3 días siguientes a la notificación de la decisión), (ii) iniciaría a
petición de parte, (iii) es informal y (iv) se rige por los principios de publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad, debido proceso y
eficacia de los derechos en discusión. Aquel proveído concluyó que:
“Lo anterior, permitiría que, a priori,
fuera posible concluir que se trata de un procedimiento que no solo cuenta con
la idoneidad para otorgar la protección que se requiere cuando surgen
controversias en relación con el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
sino también eficaz, porque establece un trámite preferente y expedito a través
del que se puede obtener la protección requerida.
4.2. No obstante,
esta Corte ha evidenciado que, desde un estudio más detallado de este especial
procedimiento, resulta necesario considerar que aún existen múltiples falencias
en su diseño que no solo restan eficacia a la protección que pretende otorgar,
sino que adicionalmente lo convierten en un procedimiento que, dependiendo de
la situación particular del accionante, no otorga ningún tipo de alivio a la
situación de desprotección ius-fundamental en la que se
encuentran quienes acuden a este trámite.
Al respecto,
esta Corporación ha evidenciado que existen 2 falencias graves en la estructura
de este especial procedimiento[45],
estas son: (i) la inexistencia de un término dentro del
cual deba resolverse el recurso de apelación que respecto de la decisión
adoptada se pueda interponer[46]
y (ii) la imposibilidad de obtener el
cumplimiento de lo ordenado.”
De esta manera,
aunque en principio podría calificarse idóneo este mecanismo jurisdiccional
para resolver asuntos como el planteado en esta oportunidad, la corte ha identificado
dos razones por las cuales no logra erigirse como tal. Así, el que no se establezca
un término preciso para resolver el recurso de impugnación crea un vacío que
desencadenaría finalmente en el desconocimiento de derechos fundamentales del
afectado, quien se vería sometido a un trámite que posiblemente se extienda sin
límite en el tiempo.
También
resultaría ineficaz en los eventos en que se obtenga una decisión definitiva para
el asunto planteado pero de forma tardía, por razón de esa falta de regulación
del tiempo en que debe decidirse obligatoriamente la segunda instancia.
Adicionalmente,
se puntualizó que la citada Ley no prevé un medio para obtener de forma
efectiva el cumplimiento de la decisión, y ello torna igualmente inidóneo el
medio, si se busca una protección efectiva de derechos fundamentales. Este
vacío no logró subsanarse con lo reglado en el artículo 25 de la Ley 1797 de
2016[47], en cuanto
estableció que el incumplimiento de la decisión acarrearía idénticas
consecuencias que el desacato trae a una persona en una acción de tutela,
porque en sentir de esta corporación omitió reglar:
“(…) (i) el
procedimiento a través del cual se declarará el desacato, (ii) de qué manera
se efectuará el grado jurisdiccional de consulta, y (iii) ante quien se
surtirá dicha actuación. Ello resulta especialmente gravoso si se considera que
el mismo artículo 52, en concordancia que lo expuesto por esta Corporación en
Sentencia C-243 de 1996[48],
establece que la sanción allí contenida solo es ejecutable una vez se ha
surtido el grado jurisdiccional de consulta de la decisión, motivo por el cual
cualquier orden de desacato que se adopte puede quedar en el vacío jurídico
hasta que no se efectúe dicho procedimiento, el cual, como se expuso, no se
sabe ante quien se surtirá, ni de qué manera”.
Con fundamento en
lo explicado y a manera de colofón, en el citado precedente constitucional se manifestó:
“…en los eventos en que se ven desconocidos derechos de raigambre
fundamental de una persona y en los que se requiere de una respuesta inmediata
por parte del solicitante (en cuanto su situación particular no admite demora
alguna), el procedimiento jurisdiccional establecido en la Ley 1122 de 2007
carece de idoneidad y eficacia, por lo que la acción de tutela se convierte en
el único medio de defensa con el que cuentan los ciudadanos para obtener la
salvaguarda de sus garantías fundamentales…”[49]
No resulta
entonces idóneo ni eficaz el medio jurisdiccional que se adelanta ante la Superintendencia
Nacional de Salud para conjurar la afectación de derechos fundamentales cuando
la pretensión amerite una respuesta inmediata, en tanto, itérese, el legislador
omitió consagrar un término para el trámite del recurso de impugnación que se
promueva contra la decisión de primer grado y, además, no regló efectivamente
un mecanismo mediante el cual se pudiera exigir el cumplimiento de la misma.
Bajo idénticos
parámetros esta Corte en la sentencia T-403 de 2017 había considerado que:
“…En efecto, a pesar de la labor adelantada por la Superintendencia
Nacional de Salud para cualificar su gestión jurisdiccional, estudios empíricos
recientes muestran que la Superintendencia
Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir
con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos[50].
Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para “garantizar la
efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General
de Seguridad Social en Salud”[51],
no resulta ser eficaz.
(…)
De otra parte el legislador en la normativa que regula la materia,
omitió indicar el tiempo con el que cuentan las Salas Laborales de los
Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales del país para desatar las
impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la
Superintendencia Nacional de Salud. Este vacío normativo fue advertido por la
Corte Constitucional en la sentencia T-603 de 2015, decisión en la que se
exhortó al Congreso de la República para que regule este aspecto del mecanismo
en aras de contar con un diseño integral que permita predicar, sin ambages, su
idoneidad como vía preferente y sumaria para la solución de las controversias
surgidas en el marco de la prestación de los servicios de salud”.
En esta ocasión la
Corporación accedió al amparo invocado de manera transitoria, sin embargo, por
las razones que se expondrán a continuación que atienden a las
particularidades de este asunto en orden a su relevancia constitucional, en
esta ocasión se protegerán los derechos fundamentales de forma definitiva.
5.3. Adicional a lo anterior,
esta Corte ha sostenido, en principio, que a la jurisdicción ordinaria le
corresponde resolver las controversias laborales, y que la procedibilidad de la
acción de tutela resulta justificada cuando la falta de pago de acreencias de
esa índole genera amenaza o vulneración de derechos fundamentales como al
mínimo vital y a la vida digna cuando constituye la única fuente de ingresos
del afectado y su núcleo familiar. Así, en la citada T-909 de 2010 se expuso:
“… la Corte
ha reiterado que el no pago oportuno y completo de las incapacidades laborales
puede ser objeto de tutela, siempre que afecte el mínimo vital del actor.
“El pago de
incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el
trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente
certificada, según las disposiciones legales.
“Entonces, no
solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en
garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse
satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse
por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto
de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”[52].
La actuación subsidiaria al
mecanismo ordinario se fundamenta en dos situaciones a saber, la afectación
inminente de derechos fundamentales, y lo efectivo del medio frente al
agotamiento de las vías ordinarias azas ineficaces. Rememoró que en los eventos
en que la acción u omisión invade prerrogativas de esa estirpe (fundamental),
la acción de tutela procede no solo como mecanismo transitorio, sino definitivo[53].
La probanza de esa trasgresión
del derecho al mínimo vital exige únicamente la afirmación que el accionante presente
en ese sentido, cuando no es desvirtuada en el trámite[54]. Para
sustentar lo enunciado resulta oportuno evocar lo dicho en anterior
pronunciamiento[55]
respecto de que:
“3.4. Frente al caso específico de las tutelas impetradas
para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto
adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se
ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no
cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades
básicas y las de su familia.
Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no
representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además,
puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la
salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable
acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita
posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando
se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir
dignamente.[56]
3.5. Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas
instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad
laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el
juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del
promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades
compromete sus derechos fundamentales o los de las personas a su cargo; si
la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o si,
en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia
de los medios judiciales contemplados para el efecto”. (Esta Sala subraya).
Efectivamente y pese a la
existencia de un mecanismo ordinario laboral en cuyo escenario puedan
plantearse pretensiones relacionadas con pago de incapacidades laborales, la
afectación de derechos fundamentales como a la salud y al mínimo vital del
interesado, o la eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable, pueden
generar que de forma provisional o definitiva, la acción de tutela se erija
procedente para conjurar la conculcación o a amenaza de las mencionadas
prerrogativas.
Sobre la procedencia del
mecanismo de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales, en la
sentencia T-643 de 2014 se argumentó que:
“Si
bien por regla general las reclamaciones de acreencias laborales deben ser
ventiladas ante la jurisdicción ordinaria, ha sostenido esta Corporación que la
acción de tutela, de manera excepcional, resultará procedente para reconocer el
pago de incapacidades médicas. Esto, en el entendiendo que al no contar el
trabajador con otra fuente de ingresos para garantizar su sostenimiento y el de
las personas que dependan de él, la negativa de una E.P.S de cancelar las
mencionadas incapacidades puede redundar en una vulneración a los derechos al
mínimo vital, seguridad social y vida digna, caso en el cual es imperativa la
intervención del juez constitucional”.
Recientemente
en la Sentencia T-200 de 2017 se consideró: “En consecuencia, el pago
de incapacidades tiene una estrecha relación con la garantía del derecho al
mínimo vital, a la salud y a la vida digna, en los periodos en los cuales la
persona no se encuentra en condiciones adecuadas para realizar labores que le
permitan obtener un salario. Con estas reglas, la Corte reconoce implícitamente
que sin dicha prestación, es difícilmente presumible que se estén garantizando
los derechos mencionados”.
Ha sido criterio pacífico de
esta Corporación la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de
incapacidades laborales, cuando, tal como se expuso, se vean comprometidas las
garantías fundamentales del afectado.
6. El perjuicio irremediable.
Reiteración de jurisprudencia
Recientemente[57] esta Corte
puntualizó acerca de las dos hipótesis que conducen a que pese al
incumplimiento del supuesto de subsidiariedad enlistado, la acción de tutela
sea procedente en el caso concreto. Se configuran:   (i) cuando se utiliza como
medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable y (ii) cuando se
concluye que las vías ordinarias son ineficaces para la protección del derecho.
De la
configuración del perjuicio irremediable, se adujo que precisa verificarse: “(i)
una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-; (ii)
la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la
gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv)
el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los
derechos en riesgo[58].” Adicionalmente, se aclaró
que: “…cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren
especial protección constitucional, como (…) personas en condición de
discapacidad, (…) entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de
tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero
no menos rigurosos[59]…”.
De lo anterior resalta esta
Sala que existen dos excepciones a la aplicación del principio de subsidiariedad
en materia de tutela, son: (i) la utilización del medio constitucional de forma
transitoria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, y (ii) la
aplicación de forma definitiva cuando los medios ordinarios existentes no
resulten idóneos para conjurar la acción vulneradora. Estos criterios se ven
matizados cuando la persona implicada precisa especial protección
constitucional, y cuando la afectación a los derechos fundamentales impone que
incluso en la primera hipótesis mencionada puede decidirse un amparo
definitivo.
7. Procedimiento y obligados al
pago de incapacidades laborales, calificación de invalidez y reconocimiento de
pensión cuando se trata de enfermedad de origen común. Reiteración de
jurisprudencia
El
artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, establece lo siguiente:
“En caso de incapacidad
comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no
profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un
auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras
(2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del
salario por el tiempo restante”.
Por
su parte, artículo 206 de la Ley 100 de 1993 dispone que:
“INCAPACIDADES. Para los afiliados de que
trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las
incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las
disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las
Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras.
Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo
serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con
cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el
respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el
efecto”
Ahora bien, el
parágrafo 1º del Artículo 40 del Decreto 1049 de 1999 dispone: “Serán de
cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas
correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada
por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En
ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de
Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en
el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”.
Esta Corte en sentencia T-333
de 2013, resumió las mentadas disposiciones para clarificar las entidades a
quienes les corresponde cancelar el subsidio de incapacidad por enfermedad
general hasta los 180 días, tal como se peticiona en esta acción de tutela,
así:
“4.2. El primer referente normativo sobre el reconocimiento y pago
de las incapacidades laborales ocasionadas por enfermedad no profesional se
encuentra en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra el
derecho del trabajador a obtener de su empleador un auxilio monetario hasta por
180 días, en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores.[60]
Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha tarea quedó
en manos de las entidades encargadas de asegurar las contingencias en materia
de seguridad social. El artículo 206 dispuso que el régimen contributivo
asumiría el reconocimiento de “las incapacidades generadas en enfermedad
general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”, y autorizó a
las EPS para subcontratar el cubrimiento de esos riesgos con compañías
aseguradoras.
En esa dirección, y en concordancia con lo previsto en el Decreto
1049 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se ha entendido que el
empleador es responsable del pago de las incapacidades laborales de origen
común iguales o menores a tres días[61]
y que las EPS cubren las que se causen desde entonces y hasta el día 180, a menos que el empleador no haya afiliado a su trabajador al SGSSI o haya incurrido en mora en
las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella, en cuyo caso las
incapacidades correrán por su cuenta.[62]”.
Por
consiguiente, en las hipótesis reseñadas, de incapacidad por enfermedad
general, el encargado de cubrirla por el primer período, menor a 3 días es el
empleador. A partir de allí y hasta los 180 días, la responsable de cancelar
ese monto es la respectiva Entidad Prestadora de Salud.
El
procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que
sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez, esta
Corporación en la sentencia T-401 de 2017 recapituló las reglas para el
reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común, desde el
día 1 hasta el día 540, así:
“(i)  Los primeros dos días de incapacidad el empleador
deberá asumir el pago del auxilio correspondiente[63].
(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de
incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo
de las EPS.
(iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de
incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP,
sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora
de salud es favorable o desfavorable.
(iv) No obstante, existe una excepción a la regla
anterior. Como se indicó anteriormente,  el concepto de rehabilitación debe ser
emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad
y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días
iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán
responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con
cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.
De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de
incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus
obligaciones, como se explicó previamente”.
En efecto, de conformidad con el citado
proveído[64], el subsidio de incapacidad por
enfermedad de origen común que sobrepasen los 180 días iniciales, deben ser
cancelados por la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones, excepto si
la EPS incumple con la obligación de emisión del concepto de rehabilitación en
los términos atrás indicados. En esos casos la EPS asumirá dicho pago hasta
tanto sea emitido el mencionado concepto.
La Administradora de Fondo de Pensiones,
por regla general, pagará el mencionado subsidio, después del día 180 “hasta el momento en que la
persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta
que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%”[65].
8. Legitimación de un tercero para
reclamar el pago de las incapacidades a nombre de una persona con limitaciones
para manifestar su voluntad
Para garantizar la efectividad
del derecho fundamental al mínimo vital se debe efectuar el pago de las
incapacidades en favor de la persona a quien le fueron reconocidas. No
obstante, existen casos en los que el titular de dicha prestación no se
encuentra en la capacidad para reclamarla directamente, en razón a una
condición de discapacidad que le impide manifestar su voluntad.
Sobre el particular, es preciso
evocar una anterior decisión que emitió esta Corporación en un asunto en el que
se estudiaba la posibilidad de que una tercera persona, por la situación que se
encontraba el titular de los derechos sobre unas mesadas pensionales
consignadas en su cuenta, pudiera disponer de esos rubros. En esa providencia
se consideró[66]:
“(i) No existe un procedimiento constitucional o legal para
conceder a familiares o terceros el manejo permanente de los montos que son
consignados en una cuenta bancaria a título de pensión cuando el beneficiario
se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales.
(…)
(ii) La segunda subregla establece que en principio la acción
de tutela no es procedente para otorgar el manejo de los montos que son
consignados en una cuenta bancaria cuando el accionante ha quedado incapacitado
permanentemente. Esto debido a la existencia de mecanismos ordinarios de
defensa judicial, tales como el proceso de interdicción judicial regulado por
la ley 1306 de 2009[67] o el proceso de privación de
administración de bienes establecido en el artículo 545 del código civil[68].
(iii)
Sin embargo, esta corporación excepcionalmente ha permitido la
procedencia de la acción de tutela para ordenar el retiro de las mesadas
pensionales de un agenciado por parte de su núcleo familiar, cuando
se evidencian las siguientes situaciones: (i) se presenta la imposibilidad
física y/o mental de otorgar expresamente su autorización y (ii) se denota que
la ausencia temporal de la pensión atenta contra las garantías fundamentales
del accionante o de su familia.”   (Negrita
ajena al texto original).
Y a manera de colofón, la mencionada sentencia
anotó “…se enfatiza que en ciertas
circunstancias los mecanismos judiciales de defensa existentes en el
ordenamiento jurídico para declarar a una persona interdicta, debido a su
complejidad y duración en el tiempo, carecen de idoneidad y eficacia para
amparar las garantías que nacen del derecho a gozar y disfrutar de la pensión
de vejez. Por esta razón la tutela puede, transitoriamente, desplazar las
acciones judiciales existentes, para así garantizar que mientras se desarrollan
dichos procedimientos no se vean afectados los derechos del agenciado y los de
su núcleo familiar…”
Bajo ese lineamiento
constitucional la Corte considera que tal interpretación es aplicable en los
casos en los que se reclama el pago de incapacidades, pues se trata del mismo
supuesto excepcional, esto es, una situación en la que se presenta la
imposibilidad física y/o mental de otorgar expresamente su autorización y la
ausencia del pago puede afectar el derecho fundamental al mínimo vital.
9. CASO CONCRETO
9.1. De las pruebas
obrantes en el dossier puede deducirse que:
(i) Yurdy Javier Zapata Sierra
nació el 30 de enero de 1994,  actualmente tiene 24 años de edad[69].
(ii) El señor Zapata Sierra
sufrió un accidente de tránsito en el año 2016, con ocasión del mismo desde el
26 de julio siguiente la Nueva EPS ha autorizado diferentes incapacidades
porque su estado de salud le impide valerse por sus propios medios y tomar
decisiones por sí mismo.
Las incapacidades que reclama
la accionante son:
·
26 de julio de 2016, por 30 días[70].
·
25 de agosto de 2016, por 30 días[71].
·
24 de septiembre de 2016, por 14 días[72].
·
18 de octubre de 2016, por  29 días[73].
·
24 de octubre de 2016, por 13 días[74].
·
16 de noviembre de 2016, por 30 días[75].
·
5 de diciembre de 2016, por 30 días[76].
(iii) El 20 de diciembre de 2016 se emitió concepto desfavorable de
recuperación al señor Yurdy Javier Zapata Sierra[77].
(iv) El 6 de febrero de 2017 Seguros de Vida Alfa S.A. calificó la
pérdida de capacidad laboral del agenciado en un 94,70%[78].
(v) Sixta Tulia Sierra Caicedo
es la madre del afectado[79]
y hace parte del núcleo familiar que en la actualidad está a cargo de su
cuidado y custodia[80].
(vi) La señora Sierra Caicedo
ha gestionado el pago de las incapacidades mencionadas ante la Nueva EPS, sin
embargo, las mismas no le han sido canceladas porque no ostenta poder otorgado
por su hijo con esa finalidad[81].
(vii) La señora Sixta Tulia Sierra
Caicedo promovió acción de tutela el primero (01) de febrero de 2017, con el
objetivo de que le fueran pagados esos valores por subsidio de incapacidad. El
mecanismo fue tramitado y en su impulso fue reconocida como agente oficiosa del
señor Zapata Sierra[82].
9.2. En primer lugar, acorde
con los precedentes constitucionales, la Corte avala la actuación de la señora
Sixta Tulia Sierra en agencia de los derechos de su hijo, mayor de edad,
Yurdy Javier Zapata Caicedo, considerando que se demostró que no tiene la
capacidad física y mental para hacerlo[83].
En esa medida, considerando que
el Decreto Estatutario 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional admiten
que terceras personas actúen en favor de derechos del afectado que no otorga un
poder para el efecto, porque no está en capacidad de defender sus propios
derechos, y que se comprobó en este caso que el Señor Zapata padece una
condición clínica que le impide moverse, expresarse y tomar decisiones, es
viable que Sixta Tulia Sierra Caicedo funja como accionante en la tramitación
de este mecanismo de amparo, máxime cuando el tercero en este caso es la
progenitora.
9.3. El supuesto de
inmediatez que condiciona la procedencia general de la acción de tutela no
se transgredió en el escenario fáctico estudiado, como lo consideró el juez de
segunda instancia, pues la última incapacidad emitida en favor del agenciado y
de que da cuenta el expediente data del 5 de diciembre de 2016[84] y el presente
mecanismo se impulsó el 01 de febrero de 2017, es decir, transcurrió un tiempo aproximado
de 2 meses que objetivamente es razonable.
Aun cuando se reflexionara que
desde la emisión de la primera incapacidad, 26 de julio de 2016[85],
transcurrieron  aproximadamente 7 meses, se concluiría que la tardanza en la
gestión es justificada, como se verá.
Como se desprende del acervo
probatorio, la situación familiar que atravesaba la accionante con los cuidados
y ayuda que precisaba su hijo mientras era atendido en el centro asistencial de
una ciudad diferente a la de su domicilio, torna aceptable la aparente
inactividad. Y esa supuesta pasividad no lo fue tal, porque en la declaración
que rindió ante el juez de tutela de primera instancia[86], la actora
confirmó que en diferentes oportunidades gestionó el pago de las mencionadas
incapacidades[87],
sin obtener respuesta o acción favorable. Adicionalmente, se evidenció que los
efectos de la omisión presuntamente violadora de derechos fundamentales
persiste en el tiempo, afectando el mínimo vital del agenciado y del núcleo
familiar.
9.4. El cumplimiento imperioso
del supuesto de subsidiariedad encuentra excepción en el caso concreto,
puesto que si las controversias laborales son llamadas a ser resueltas en la
jurisdicción ordinaria y además existe un mecanismo (naturaleza jurisdiccional)
que puede adelantarse ante la Superintendencia de Salud, estos no resultan eficaces
para conjurar la potencial amenaza a los derechos fundamentales del agenciado,
y es evidente la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable que
comprometa de manera grave el derecho al mínimo vital.
Se verificó[88] que los
ingresos que generaba Yurdy Javier Zapata en el momento en que acaeció el
siniestro eran vitales para su sostenimiento y que la falta del mismo y la
negativa de la EPS accionada en pagar las incapacidades mencionadas, afectó la
dinámica familiar, principalmente en el aspecto económico, al punto que para
suplir las necesidades básicas, debieron acudir a la ayuda de terceros.
En esa medida resulta
procedente la acción de amparo para propender por el pago de tales rubros, y teniendo
en cuenta que el afectado es un sujeto de especial protección constitucional,
por la situación de discapacidad en la que se encuentra, y que por ello se
flexibilizan las exigencias mencionadas, la protección se dispondrá de forma
definitiva; porque recuérdese que en la actualidad las incapacidades siguen sin
ser canceladas, pese a que ha transcurrido más de un año desde que se emitió la
primera.
Esa potencial afectación del
derecho al mínimo vital de Yurdy Javier Zapata Sierra, hace necesario adoptar
medidas urgentes para remediar esta situación, que podría repercutir incluso en
el derecho a la salud y a la vida por el escenario de dependencia total que presenta
en la actualidad. La intervención en ese entorno económico precario no admite
ser postergado porque afecta directamente las condiciones mínimas que se
requieren para vivir en condiciones de dignidad.
9.5. Ahora bien, los pagos
resultan ser de especial relevancia para el señor Zapata Sierra tal como lo
reafirmó la accionante en la citada declaración rendida ante el juez que
decidió la tutela en primera instancia y lo complementó el señor Luis Rafael
Cruz Ballesteros en la declaración rendida ante notario[89] cuando
afirmó que el agenciado depende económicamente de la progenitora, quien ejerce
labores de vendedora informal.
Así las cosas, considerando que
el afectado está impedido para trabajar y que esa situación se deriva de una
enfermedad no profesional; a la EPS, en principio, le atañe cubrir el costo de
esas incapacidades originadas en enfermedad común por los 180 días transcurridos
después del segundo día de incapacidad.
En este caso, como se verificó,
la Entidad Prestadora de Salud dio un concepto negativo de recuperación el 20
de diciembre de 2016[90],
y como se ve en el cartulario, el 6 de febrero de 2016 se calificó la pérdida
de capacidad laboral del agenciado en un 94,70%[91]. Seguros
de Vida Alfa le informó a la interesada además, que podía presentar a la AFP
Porvenir este resultado, para efectos de trámite del reconocimiento de la
pensión de invalidez si a ello hubiere lugar[92], aunque advirtió, sin sustento
visible en el expediente, que la petición fue objetada por Porvenir S.A, por
incumplimiento del requisito de tiempo cotizado al Sistema de Pensiones.
9.6. Frente al panorama puntualizado será preciso cavar que el agenciado
sufrió un accidente de tránsito el 26 de junio de 2016, y se registra en el
expediente que le han sido prescritas las siguientes incapacidades: (i) 26 de julio de 2016, por 30 días; (ii) 25 de agosto de 2016, por 30
días; (iii) 24 de septiembre de 2016, por 14 días; (iv) 18 de octubre de 2016,
por  29 días; (v) 24 de octubre de 2016, por 13 días; (vi) 16 de noviembre de
2016, por 30 días; (v) 5 de diciembre de 2016, por 30 días.
Consta que se le emitieron
incapacidades por 176 días, aclarando que pese a que en el expediente no obra
prueba de que le haya sido reconocido un subsidio por este concepto antes del
26 de julio de 2016, como se evidenció el siniestro tuvo lugar exactamente 30
días antes, y desde entonces no podía laborar, porque su estado de salud
crítico se lo impidió.
Considerando que los primeros dos
días atañían cancelarlos al empleador, se observa que a cargo de la EPS,
conforme las pruebas del cuaderno, le correspondería en principio cancelar el rubro
correspondiente a 174 días, mas, como se evidencia que las incapacidades
excedieron ese tiempo de 180 días pluricitado, se ordenará a esa entidad la
cancelación del tiempo restante.
Como se mencionó, el 20 de diciembre
de 2016 la Nueva EPS emitió un concepto negativo de recuperación, y sea preciso
señalar que en la última incapacidad expedida a favor del agenciado se detalló
que cubría el lapso comprendido entre el 19 de diciembre de 2016 y el 17 de
enero de 2017. Consta en el expediente que el citado concepto fue informado a
Porvenir el 31 de enero de 2017[93].
La Nueva EPS incumplió su deber, a
tono con las normas citadas, de emitir el concepto de rehabilitación antes del
día 120 de incapacidad, y, en consecuencia, el de remitirlo a Porvenir antes
del día 150 de la misma. Ya se habían sobrepasado los 180 días de incapacidad
cuando se remitió esta información al Fondo de Pensiones.
Así, para determinar la
responsabilidad en el pago del subsidio de incapacidad a que tiene derecho el agenciado,
se considera (i) que el accidente de tránsito ocurrió el 26 de junio de 2016,
(ii) que desde ese momento debieron prescribírsele diferentes incapacidades por
su precario estado de salud y (iii) que el 31 de enero de 2017 la Nueva EPS
remitió a Porvenir el concepto negativo de rehabilitación.
Lo anterior tiene como fundamento
el marco normativo y jurisprudencial recogido en la parte dogmática de esta
decisión, que permite concluir que quien debe cancelar el monto por las
incapacidades emitidas a favor del agenciadodesde que ocurrió el siniestro hasta
la remisión del concepto de rehabilitación al fondo de pensiones es la Nueva
EPS, esto es, desde el 26 de junio de 2016 hasta el 31 de enero de 2017. Así,
en total fueron 220 días calendario, a los que debe restársele 2 días que le
correspondieron al empleador. En suma, la EPS deberá cancelar 218 días de
subsidio por incapacidad laboral.
Además de lo anterior Porvenir,
deberá cancelar el rubro correspondiente a 5 días de subsidio, que
transcurrieron desde que tuvo noticia de la emisión del concepto desfavorable
de rehabilitación hasta que procedió con la calificación de la invalidez, es
decir, el 6 de febrero de 2017.
9.7. Resulta preciso traer a
colación que: (i) por las condiciones médicas mencionadas Yurdy Javier Zapata
no está en capacidad de reclamar el pago del nombrado subsidio por incapacidad,
(ii) con ocasión de las mismas circunstancias el afectado no tiene facultad de
otorgar poder a un tercero para que proceda al cobro, (iii) la señora Sixta
Tulia Sierra Caicedo es su madre y se ha encargado de las gestiones precisas para
el resguardo de su estado de salud[94],
hace parte del núcleo familiar y ha sido reconocida como su agente oficiosa en
dos acciones de tutela a favor del señor Zapata Sierra[95] y (iv) aunque
de manera incipiente se iniciaron los trámites para que el hijo sea declarado
interdicto con designación de curador[96].
Ante este panorama surge un interrogante
¿está legitimada la accionante para reclamar el valor de las mencionadas
incapacidades, en nombre de su hijo?
De conformidad con lo expuesto
en el acápite 8 de las consideraciones de esta providencia, la Sala considera
que en asuntos como el que ahora se analiza, también se impone acceder a que un
tercero, en este caso la progenitora y cuidadora, reclame y administre el
dinero de su hijo aunque no haya sido declarado interdicto en el proceso
ordinario pues se ha demostrado que en definitiva el agenciado no tiene la capacidad
para tomar decisiones, y, adicionalmente, además de las declaraciones
extrajuicio que no fueron controvertidas al interior de este asunto, la
progenitora está adelantando trámites para ser nombrada como curadora.
Así mismo, conociendo que a diferencia
de una mesada pensional los rubros no se generan de forma perpetua, que los
montos que se reclaman al menos en contexto de lo mencionado no se emitirán de
nuevo y la situación de especial protección constitucional que precisa el agenciado,
como se anunció con base en la jurisprudencia de esta Corporación, el amparo
tiene vocación de ser concedido de manera definitiva.
Así, se revocará la decisión de
segunda instancia para acceder al amparo invocado por la señora Sixta Tulia
Sierra Caicedo, y, en ese sentido, se ordenará a la Nueva EPS que en el término
de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta
providencia, pague a la señora Sierra Caicedo las sumas correspondientes a las
incapacidades prescritas en los 218 días según le corresponde a la entidad, a
tono con las transcritas disposiciones legales y jurisprudenciales. Igualmente
se ordenará a Porvenir que en igual término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta providencia, pague a la señora
Sierra Caicedo las sumas correspondientes a las incapacidades prescritas en los
5 días siguientes a los mencionados 218 que son responsabilidad de la Entidad
Prestadora de Salud.
9.8. Adicionalmente la Sala instará
a la agente oficiosa a que inicie los trámites precisos para que la entidad o
autoridad competente determine si se cumplen los requisitos de reconocimiento
de pensión de invalidez a su hijo; y para el efecto se solicitará a la defensoría
del pueblo que preste la correspondiente asesoría y acompañamiento[97].
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia
de tutela proferida el 27 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Santander,
la cual revocó a su vez el fallo del 15 de febrero de 2017 proferido por el
Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, en
tanto este concedió y aquel denegó la acción de tutela que promovió la
accionante, como agente oficiosa de su hijo, contra la Nueva EPS. En su lugar, CONCEDER la protección de sus
derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna.
Segundo.- ORDENAR a
la Nueva EPS que, en el término de 48 horas contado a partir de la
notificación de esta providencia, pague a la señora Sixta Tulia Sierra Caicedo
las incapacidades que le fueron prescritas a Yurdy Javier Zapata Sierra, con
ocasión del accidente de tránsito sufrido en el año 2016, en el lapso de 218
días que según las normas vigentes le corresponde cancelar.
Tercero.- ORDENAR a Porvenir S.A. que, en el término de 48 horas, contados a
partir de la notificación de esta providencia, pague a la señora Sixta Tulia
Sierra Caicedo las incapacidades que le fueron prescritas a Yurdy Javier Zapata
Sierra, con ocasión del accidente de tránsito sufrido en el año 2016, en el
lapso de 5 días,[98] que le corresponde
cancelar.
Cuarto.- INSTAR a la
señora Sixta Tulia Sierra Caicedo para que inicie los trámites ante las
autoridades correspondientes para el examen y decisión de la solicitud de reconocimiento
y pago de la pensión de invalidez. Por tanto, se solicitará a la Defensoría del
Pueblo que preste asistencia jurídica necesaria para la consecución plena de la
seguridad social.
Quinto.- LÍBRESE por
Secretaría General de esta Corte la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto Estatutario 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado Ponente
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS
BERNAL PULIDO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] 15 de febrero de 2017.
[2] 27 de marzo de 2017.
[3] Expediente 2017 00037 01,
cuaderno de las instancias, folio 1.
[4] Folio 26, cuaderno del juzgado de
primera instancia.
[5] Folios 45 a 49, cuaderno del
Juzgado.
[6] Folio 5 del cuaderno de instancias.
[7] Folio 11 del cuaderno de
instancias.
[8] Folio 13 del cuaderno de
instancias.
[9] Folio 14 del cuaderno de
instancias.
[10] Folio 15 del cuaderno de
instancias.
[11] Folio 15 del cuaderno de
instancias.
[12] Folio 16 del cuaderno de
instancias.
[13] Folio 16 del cuaderno de
instancias.
[14] Folio 17 del cuaderno de
instancias.
[15] Folio 17 del cuaderno de
instancias.
[16] Folio 39 del cuaderno de las
instancias.
[17] Folio 40 del cuaderno de las
instancias.
[18] Conformada por la Magistrada
Diana Fajardo Rivera y el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo.
[19] Folios 17-19 del cuaderno de la
Corte.
[20] Localizable en la Calle 143 No.
32-49 Torre 3 apto 102, Barrio La Castellana, de Bucaramanga, celular
3166827479.
[21] En los anexos relacionados a
continuación, consta que la calificación de la PCL fue de 94,70%.
[22] Folio 27 del cuaderno de la Corte
Constitucional.
[23] Folio 30 del cuaderno de la Corte
Constitucional.
[24] Folio 34B del cuaderno de la
Corte Constitucional.
[25] El CD obra en el expediente de la
Corte Constitucional.
[26] En la citada diligencia la
accionante relató que con apoyo de la Defensoría del Pueblo adelantaría un
proceso de interdicción y que, para el efecto, se le asignó una cita en el mes
de febrero de 2018, sin embargo, no precisó el lugar ni el objetivo con que se
programó la misma.
[27] La accionante expuso diversas
consideraciones sobre esa evolución, sin embargo, finalmente concluyó que no
consideraba aún que su hijo pudiera expresar esa voluntad de otorgarle un poder
para que lo represente, porque no habla y tampoco puede firmar.
[28] Por ejemplo declaraciones
juradas de terceros.
[29] Folio 44 del cuaderno de la Corte
Constitucional.
[30] Folio 45 del cuaderno de la Corte
Constitucional.
[31] Cfr. Sentencias T-120 y T-430 de
2017.
[32] Sobre el requisito de manifestar
que se actúa bajo tal condición y que el agenciado se encuentra en
imposibilidad de promover su defensa, la Corte ha realizado interpretaciones
dirigidas a restarle rigidez según las circunstancias del caso.
[33] Ver sentencia T-
452/01.
[34] Ver sentencia
T-342/94.
[35] Ver sentencia
T-414/99.
[36] Ver sentencias
T-109/11 y T-388/12.
[37] Sentencia T-430 de 2017.
[38] Sentencias T-926 de 2011 y T-096
de 2016.
[39] Ídem.
[40] Sentencia T-294 de 2004. En el
mismo sentido, pueden consultarse las sentencias SU-707 de 1996, T-659 de 1998, T-414 de 1999, T-574 de 1999, T-239 de 2003, T-1020 de 2003, T-078 de 2004, T-681 de 2004, T-794 de 2004, T-095 de 2005, T-365 de 2006, T-849 de 2006, T-299 de 2007, T-703 de 2007, T-1029 de 2007, T-050 de 2008, T-573 de 2008, T-591 de 2009, T-799 de 2009
y T-961
de 2009.
[41] Sentencias T-138 de 2017, SU-241 de 2015,
entre otras.
[42] La base argumentativa de este acápite
se ha reiterado en sentencias como la T-471 de 2017, T-046 de 2016, T-016 de
2015, T-157 de 2014, T-544 de 2013, T-909 de 2010, entre otras.
[43] ARTICULO 86.”…Esta acción solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…”
[44] ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La
acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de
defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será
apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias
en que se encuentra el solicitante (…)
[45] Se llama la
atención en que si bien esta Corporación en las sentencias C-117 y C-l19 de
2008 estudió la constitucionalidad de este procedimiento y determinó que se
encontraba de acuerdo con el ordenamiento jurídico superior, la Corte jamás se
pronunció respecto de su idoneidad y eficacia.
Se destaca que en Sentencia C-l17 de
2008, la Corte evaluó el posible desconocimiento al principio de (i)
imparcialidad
e independencia en la administración de justicia, como producto de que con
ocasión a las facultades otorgadas el ente que ejerce la vigilancia y control
de las E.P.S. es el mismo que ahora entra a juzgarlas respecto de las
controversias allí contempladas, y (ii)
doble
instancia, pues no se dispuso expresamente la manera en que se impugnará lo
decidido.
Por su parte, en sentencia C-l19 de 2008
se estudió si la norma en comentario otorgó a la Superintendencia Nacional de
Salud competencias que constitucionalmente habían sido exclusivamente otorgadas
a los jueces de tutela.
[46] Ver, entre
otras, las sentencias T-728 de 2014 y T-121 de 2015.
[47] “Por la cual se
dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[48] En la que se
declaró la inexequibilidad del fragmento que establecía el efecto devolutivo de
la consulta, en cuanto estimó indispensable surtir el grado jurisdiccional de
consulta para que la sanción impuesta pudiera surtir efectos, ello, dada la gravedad
la sanción allí dispuesta.
[49] Sentencia T-529 de 2017.
[50] En la investigación “Facultad
jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para Servicios POS, no
POS y exclusiones del POS”, realizada en el año 2016 por Natalia Arce Archbold,
en donde se estudiaron 150 procesos adelantados por la Superintendencia
Nacional de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional, se encontró: “De
los 150 fallos de los que se obtuvo la información completa, se tiene que desde
la fecha en que se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de
trámite hasta el momento en que profirió fallo: 1. El promedio fue de 271 días.
2. El menor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 35 días.
3. El mayor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881
días.” p. 7. Información autorizada por la investigadora para divulgación.
[51] Fin establecido en el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007.
[52] Ver, sentencia T-311 de 1996.
[53] Cfr, sentencias T-909 de 2010 y
T-533 de 2007.
[54] Ibídem.
[55] Cfr, sentencias T-333 de 2013.
[56] Al respecto, indica la sentencia T- 311 de
1996 (M.P. José Gregorio Hernández) que“el no
pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de
un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de
derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia
para una persona y su familia. No sólo se atenta contra el derecho al trabajo
en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede
afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si
la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar
sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”. La sentencia C-065 de 2005 se pronunció en el mismo
sentido, al explicar que el derecho al trabajo en condiciones dignas implica,
además de la posibilidad de trabajar, la de “no verse forzado a laborar
cuando las condiciones físicas no le permitan al trabajador seguir
desempeñándose en su labor”. Advirtió el fallo, entonces, que permitirle al
trabajador hacer un receso en sus labores por razones de salud, sin asegurarle
una remuneración equivalente a la que obtendría de estar en pleno uso de sus
facultades físicas equivale a forzarlo a trabajar en condiciones contrarias a
la dignidad humana. Sobre el mismo asunto pueden revisarse, también, las
sentencias T-404 de 2010 (M.P. María Victoria Calle) y T-154 de 2011 (Luis
Ernesto Vargas).
[57] Sentencia T 106 de 2017.
[58] Sentencias: T-225 de 1993 M.P. y T-789 de 2003 M.P., entre otras.
[59] Sentencias
T-456 de 2004 , y T-789 del 11 de septiembre de 2003.
[60] Código Sustantivo del Trabajo,
artículo 227. (…)
[61] Parágrafo 1º, Artículo 40 del Decreto 1049 de 1999: “Serán
de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas
correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada
por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En
ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de
Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en
el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”.
[62] La sentencia T-786 de 2009 (…)
enumera los eventos en que la responsabilidad de las EPS en el reconocimiento
de las incapacidades laborales causadas durante los primero 180 días se
traslada a los empleadores. El fallo indica que esto puede ocurrir cuando, por
ejemplo, el trabajador no reúne el
número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el Decreto 47 de 2000; cuando el
empleador incurrió en mora en el pago de las cotizaciones sin que la EPS se
hubiera allanado a ella y cuando el empleador no informa sobre la incapacidad
concreta del trabajador.
[63] Es indispensable aclarar que el
empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las
prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no
haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las
entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al
momento de ocurrir el siniestro. Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[64] En la que se ratifica, entre
otras, la sentencia T-920 de 2009.
[65] Ibídem.
[66] Sentencia T-062 de 2014. Ver
además las sentencias T-654 de 2014,  T-416 de 2008 y T-449 de 2007, entre
otras.
[67] Por la
cual se dictan normas para la Protección de Personas con Discapacidad Mental y
se establece el Régimen de la Representación Legal de Incapaces Emancipados.
[68] La citada disposición establece: “El adulto que se
halle en estado habitual de demencia, será privado de la administración
de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos. La curaduría del demente puede
ser testamentaria, legitima o dativa”.
[69] Registro civil de nacimiento a folio 13 del cuaderno
de instancia.
[70] Folio 14 del cuaderno de
instancias.
[71] Folio 15 del cuaderno de
instancias.
[72] Folio 15 del cuaderno de
instancias.
[73] Folio 16 del cuaderno de
instancias.
[74] Folio 16 del cuaderno de
instancias.
[75] Folio 17 del cuaderno de
instancias.
[76] Folio 17 del cuaderno de
instancias.
[77] Folio 39 del cuaderno de
instancia.
[78] Folio 27 del cuaderno de la Corte
Constitucional.
[79] Folio 13 del cuaderno de las
instancias.
[80] En este sentido obra en el
dossier: (i)
declaración jurada que rindió Sixta Tulia Sierra ante el Juzgado Sexto
Administrativo del Circuito de Bucaramanga. El registro audiovisual de la
diligencia consta en el expediente., (ii) declaración jurada de fecha 18 de
diciembre de 2017, rendida por Luis Rafael Cruz Ballesteros en el sentido de
confirmar que actualmente el señor Yurdy Javier Zapata depende en todos los
aspectos de la señora Sixta Tulia Sierra (folio 44) y (iii) escrito mediante el
cual la accionante confirma que Yurdy Javier Zapata está bajo su cuidado y
custodia. Estas pruebas no fueron controvertidas en el trámite de tutela.
[81]
Declaración
jurada que rindió Sixta Tulia Sierra ante el Juzgado Sexto Administrativo del
Circuito de Bucaramanga. El registro audiovisual de la diligencia consta en el
expediente.
[82] Folio 26 del cuaderno de la
instancia.
[83] Historia clínica, folio 5 del
cuaderno de la instancia.
[84] Folio 17 del cuaderno de la
instancia.
[85] Folio 14 del cuaderno de las
instancias.
[86] Y que consta en el registro
audiovisual que obra en el expediente.
[87] De fechas 26 de julio, 24
de septiembre,18 de octubre, 24 de octubre, 16 de noviembre, y 5 de diciembre,
de 2016.
[88] Con la declaración juramentada
rendida por la accionante, y por un tercero ante la Notaría (folio 44 del
cuaderno de la Corte.
[89] Folio 44 del cuaderno de la Corte
Constitucional.
[90] Folio 39 del cuaderno de
instancia.
[91] Folio 27 del cuaderno de la Corte
Constitucional.
[92] Folios 26 y 30 del cuaderno de la
Corte Constitucional.
[93] Folio 40 del cuaderno de las
instancias.
[94] Tal como lo afirmó en la
declaración que rindió ante el Juzgado de primera instancia y como fue
confirmado por el señor Luis Rafael Cruz Ballesteros en la declaración que
rindió en la Notaría Única del Círculo de San Alberto.
[95] La primera de ellas, como consta
en el expediente (folio 7 del cuaderno de las instancias), se inició en defensa
del derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de su hijo. Entonces
se pretendía que le fuera brindada toda la atención médica que requería Yurdy
Javier Zapata.
[96] Como lo determina la Ley 1306 de
2009 “por la cual se dictan normas para la
Protección de Personas con Discapacidad Mental y se establece el Régimen de la
Representación Legal de Incapaces Emancipados”.
[97] Si bien la Defensoría del Pueblo
no fue vinculada en el trámite de la tutela, se dispondrá el acompañamiento y
asesoría en virtud de las funciones constitucionales le fueron asignadas, de
conformidad con lo establecido en el numeral 1, artículo 282 de la Carta, cuyo
tenor dispone lo siguiente: “El Defensor del Pueblo velará por la promoción,
el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos, para lo cual ejercerá
las siguientes funciones: 1. Orientar e instruir a los habitantes del
territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y
defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de
carácter privado. (…)”.
[98] Transcurridos como se vio, del 1º
al 5 de febrero de 2017.