T-274-12
Sentencia T-274/12
NOTA DE RELATORIA: Mediante Auto 132 de fecha
16 de abril del 2015, el cual se anexa en la parte final, se declara la nulidad
de la presente providencia y se ordena la remisión del expediente al despacho
de la Magistrada Sustanciadora para que proyecte la nueva sentencia, la cual
deberá ser adoptada por la Sala Plena de la Corporación.
Sentencia T-274/12
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS
JUDICIALES-Procedencia por
cuanto Tribunal vulneró derechos al debido proceso y acceso a la administración
de justicia, por tener en cuenta prueba anticipada que se realizó 2 años
después de iniciado proceso de acción de grupo
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
DEFECTO FACTICO EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia
DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva
En cuanto a las dimensiones que puede revestir el
defecto fáctico, esta Corporación ha precisado que se pueden identificar dos:
La primera corresponde a una dimensión negativa que se presenta cuando el juez
niega el decreto o la práctica de una prueba o la valora de una manera
arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin una razón
valedera considera que no se encuentra probado el hecho o la circunstancia que
de la misma deriva clara y objetivamente. En esta dimensión se incluyen las
omisiones en la valoración de las pruebas determinantes para identificar la
veracidad de los hechos analizados por el juez. La segunda corresponde a una
dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y
determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido
admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al
hacerlo se desconoce la Constitución.
PRUEBA
ANTICIPADA CON FINES JUDICIALES-Finalidad
Desde el punto
de vista práctico las pruebas anticipadas con fines judiciales se explican por
la necesidad de asegurar una prueba que después, al adelantarse el proceso
correspondiente y por el transcurso del tiempo  y el cambio de los hechos
y situaciones, no podría practicarse, o su práctica no arrojaría los mismos
resultados, como ocurre por ejemplo cuando una persona que debe rendir
testimonio se encuentra gravemente enferma. Desde el punto de vista
constitucional dichas pruebas tienen su fundamento en la garantía de los derechos
fundamentales de acceso a la justicia, el debido proceso y el derecho de
defensa o contradicción, contemplados en los Arts. 229 y 29 de la
Constitución, en cuanto ellos implican, para as partes e intervinientes del
proceso, no solamente la facultad de acudir a la jurisprudencia y lograr que se
cumpla la plenitud de las formas propias del mismo, sino también la de aducir y
pedir la práctica de las pruebas necesarias con el fin de controvertir las de
la contraparte y alcanzar la prosperidad de sus pretensiones o defensas, de
conformidad con las normas sustanciales.
PRUEBA PERICIAL-Valor probatorio
La prueba pericial tendrá valor probatorio y, por consiguiente,
podrá ser apreciada por el juez solamente si corresponde a un acto procesal que
fue sometido al principio de contradicción y fue regular y legalmente
practicado en el proceso, conforme a las reglas previstas en la ley para el
efecto. Dicho de otro modo, si el dictamen pericial no ha sido decretado por un
juez, o no ha sido controvertido en el proceso, carece de mérito probatorio y
no puede ser valorado judicialmente porque no es una prueba legalmente
practicada.
INFORMES TECNICOS-No son medio de prueba
autónomo respecto de la prueba pericial
Referencia:
expediente T-2972159
Acción de tutela instaurada por la
Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. EPSA E.S.P., contra las
actuaciones y decisiones judiciales adoptadas por el Tribunal Administrativo
del Valle Cauca con ocasión en la
Acción de Grupo No. 2002-04564-01.
Magistrado
Ponente:
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil
doce (2012)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez -quien la
preside-, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión
del fallo emitido por la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado de nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010), con ocasión de la
acción de tutela promovida por la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. contra
el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de apoderada.
I.     ANTECEDENTES
1.    Hechos
La
Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., instauró acción de tutela en
contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero
Administrativo del Circuito de Buenaventura con fundamento en los siguientes
hechos:
1.1
La Central  Hidroeléctrica del Río Anchicayá fue construida entre 1950 y
1955 por la sociedad de capital estatal “Central Hidroeléctrica del Río
Anchicayá Ltda.”. Esta sociedad modificó con el tiempo su razón social por
la de CHIDRAL S.A. E.S.P. y, la
Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca C.V.C, se convirtió en
accionista de la misma.  Posteriormente, a partir de la expedición del Decreto
Ley 1275 de 1994, por el cual se reorganizó la
Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca C.V.C, se creó EPSA S.A.
E.S.P. y, se ordenó  a la Corporación transferir a la nueva empresa la
totalidad del componente  eléctrico, con todos sus activos y pasivos, entre
ellos las acciones que poseían la
Corporación en CHIDRAL S.A. E.S.P., la cual fue absorbida más adelante por
EPSA S.A. E.S.P.
1.2
Entre  el 24 de julio y el 26 de agosto de 2001, se realizaron
actividades técnicas de mantenimiento en la presa de la central Hidroeléctrica
del bajo Anchicayá para asegurar el correcto funcionamiento de la planta  y la
generación de energía destinada al servicio público de  toda la
Región. Con ocasión de las obras correspondientes, descendió el nivel del
embalse lo cual ocasionó la salida de considerables volúmenes de agua y
sedimentos que, a juicio de los demandantes en acción de grupo, terminaron
afectando a los habitantes de las comunidades aledañas al Río Anchicayá.
1.3
Es así como, en ejercicio de la
Acción de Grupo instaurada el 1º de  octubre de 2002, se demandó a la
Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. –en adelante EPSA-, a la
Corporación Autónoma Regional  del Valle del Cauca y al Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, con el fin de obtener el pago de
perjuicios derivados del vertimiento de sedimentos por parte de EPSA.
1.4
El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura, mediante
sentencia del 20 de mayo de 2009, accedió parcialmente a las pretensiones de la
demanda de Acción de Grupo al disponer:
“QUINTO:
Declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la
Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P, por los perjuicios  ocasionados al
grupo accionante, generados por el vertimiento de sedimentos en la cuenca del
río Anchicayá, durante los días comprendidos entre el 23 de julio y 24 de
agosto de 2001, en una proporción  del 80% de las indemnizaciones.
SEXTA: La
Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca  C.V.C. debe responder con
la indemnización de perjuicios ocasionados a los afectados en proporción de un
20% sobre  el valor total de las indemnizaciones.
SÉPTIMO: Condenar
a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. y a la
Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca C.V.C a pagar en la
proporción  señalada, por concepto de perjuicios  materiales a favor de los
accionantes, una indemnización  colectiva que asciende a CIENTO SESENTA Y NUEVE
MIL CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUARENTA Y
CUATRO PESOS ($169.054.678.044) PESOS M/CTE…
OCTAVO: El
representante legal  principal de la Empresa de Energía  del Pacífico S.A.
E.S.P presentará públicamente excusas a la comunidad afectada, por los hechos
acaecidos entre el 23 de julio y el 24 de agosto de 2001 en el Río Anchicayá,
relacionados con el vertimiento de sedimentos en la cuenca del citado río.
DÉCIMO:
Negar las demás pretensiones de la demanda. ”
1.5
En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca,
mediante providencia del 07 de septiembre de 2009, modificó el numeral SÉPTIMO
de la sentencia de 20 de mayo de 2009, así:
“SEPTIMO.-CONDENAR
a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P. y a la
Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca C.V.C., a pagar en la
proporción  señalada, por concepto de perjuicios materiales a favor de las
personas que integran el grupo afectado, una indemnización colectiva que
asciende a la suma de  CIENTO SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO
MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES PESOS M/CTE
($166.945.944.823) suma que se pagará en la forma y términos señalados en la
parte motiva de esta providencia.
El monto de
la indemnización colectiva será entregado al Fondo para la
Defensa de los derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez (10) días
siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Será administrado por el
Defensor del Pueblo, quien también estará a cargo de pagar las indemnizaciones
individuales de los grupos presentes  y ausentes del proceso. ‘Todas las
solicitudes presentadas  oportunamente se tramitarán y decidirán conjuntamente
mediante acto administrativo en el cual se reconocerá el pago de la
indemnización, previa comprobación de los requisitos exigidos en la sentencia
para demostrar que forma parte del grupo en cuyo favor se decretó la condena.”
2.    Fundamentos de la solicitud de tutela
Mediante la presente acción de
tutela se invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso
y acceso a la administración de justicia, los cuales se consideran conculcados por
indebida aplicación del régimen probatorio, pues a juicio de la
Empresa actora:
2.1 Se valoró el perjuicio de la
acción de grupo a partir de una prueba inconducente que fue aportada
contraviniendo la ley, pero que pese a ello se convirtió en el fundamento del
informe pericial que tasó el monto del daño, lo cual se explica de la siguiente
manera:
2.1.1 La vía de hecho en materia
probatoria se funda entonces, a juicio de la
Empresa actora, en que la demanda de acción de grupo fue radicada el 1º de
octubre de 2002 y, pese a ello, el demandante en sede de acción de grupo
solicitó al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura la práctica de
una prueba “anticipada” consistente en un informe practicado por la
Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca, el 24 de agosto de
2004, esto es, casi dos años después de iniciada la acción de grupo. Esta
prueba fue, en su entender,  incorporada de forma irregular en el expediente de
acción de grupo.
2.1.2 Señala la actora que el
requisito sine qua non para que una prueba pueda ser considerada como
anticipada es, precisamente, que ella se produzca con anterioridad a que se dé
inició al proceso judicial y no de manera simultánea a éste y en procesos
separados. Fue esa la razón que llevó al  Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Buenaventura a dar por terminado el trámite de esa prueba mediante auto de 28
de noviembre de 2003. Sin embargo, el demandante solicitó que se continuara con
su recaudo  con el argumento de que dicha prueba no iba a ser aportada al
proceso que se adelantaba en ejercicio de la acción de grupo sino a una
posterior acción popular, de forma que la prueba siguió surtiéndose con la
clara advertencia de que ella sólo podría usarse en futuros procesos.
2.1.3 Recuerda el actor, que en
los términos del inciso 3 del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil,
aplicable por remisión expresa de la Ley 472 de 1998, las pruebas anticipadas
que se pretendan hacer valer en un proceso  deben ser aportadas con la demanda
o con la contestación de la demanda  y su admisibilidad debe ser valorada por
el juez cuando decida las que pidan las partes en el proceso, prueba que para
ese momento no existía.
Es así como, pese a que en su
sentencia de 7 de septiembre de 2009, el Tribunal Contencioso Administrativo
del Valle del Cauca, indicó que la prueba anticipada no podía ser tenida en
cuenta ya que fue ilegalmente aportada al proceso y en contradicción con el artículo
174 del C. de P.C. -dictamen rendido por la
Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca de 1 de abril de 2003 y
24 de agosto de 2004 a cargo del Ingeniero Agrónomo Manuel Antonio Soto-, más
adelante la relacionó como informe a tener en cuenta, toda vez que a su parecer
se trató de una prueba solicitada por el demandante y decretada en el auto de
pruebas, en el cual se solicitó la documentación relacionada con la
contaminación del río Anchicayá que tuviera la
Secretaria de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca y la
UMATA –informe que no es otro que el producto de la prueba anticipada-, de
forma que éstos se convirtieron en el fundamento del Dictamen Pericial que sí
se practicó dentro de la acción de grupo, a partir de los cuales se calculó el
monto del perjuicio y, por esa vía se sustentó la decisión del Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca.
2.2   Adicionalmente, estimó el
actor que la prueba pericial ordenada dentro del proceso no fue idónea, en la
medida que los informes que sirvieron de base para el cálculo de los perjuicios
fueron el producto de una visita realizada por el Ingeniero Agrónomo de la
Secretaría de Agricultura y Pesca de la
Gobernación del Valle, durante dos días a fincas escogidas al azar por éste,
en la cual se realizaron una serie de preguntas subjetivas a sus habitantes, sin
que los informes estuviesen precedidos de sustento técnico o científico,
desconociendo que los mismos debieron practicarse por especialistas obligados a
realizar pruebas técnicas y proyecciones económicas como soporte de sus
conclusiones. En ese orden, no se allegaron  estudios hidráulicos, biológicos,
de comportamiento del río, de los sedimentos, conceptos de profesionales
médicos o estudios químicos del suelo, entre otros, lo cual significa que el
resultado multimillonario de la valoración del daño surgió de las observaciones
generales de éste funcionario y de su experiencia, así como de encuestas
realizadas a los beneficiarios de la acción de grupo, lo cual constituye un defecto
fáctico.
2.3 Igualmente, encuentra la
actora como defecto fáctico, el hecho de que la perito contadora no efectuó de
manera directa la valoración de los perjuicios  materiales, sino que como ella
misma lo afirma, estableció como perjuicios aquellos propuestos individualmente
por los demandados a partir de la prueba indebidamente recaudada.
En términos generales, sostiene la
Empresa actora, que tanto el daño como los perjuicios deben probarse mediante
medios adecuados que conduzcan a establecerlo. En consecuencia,  se omitió el
deber de analizar integralmente la prueba  y aplicar las reglas de la sana
crítica. Entre los medios de prueba desconocidos enumera: i. el Acta levantada
por la Fiscalía 37 de Buenaventura  los días 12 y 13  de febrero de 2003 -antes
de las visitas del ingeniero agrónomo Manuel Soto-  realizada a propósito del
proceso penal iniciado contra EPSA en el cual se da cuenta de que el nivel de
las aguas no alcanzó más de tres metros y no se apreciaron cambios en el
ecosistema del lugar; ii. La declaración realizada por el Director de la
Corporación Autónoma Regional  del Valle del Cauca C.V.C. , por la cual da
cuenta de que no se puede afirmar que el proceso de sedimentación se deba
únicamente a la descarga del embalse, como tampoco existe línea de base para
realizar una comparación que permita establecer los daños causados por las
descargas; iii. La declaración de Helbert Reyes Lozano del Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, según la cual se trató de una
afectación temporal del cauce con la probabilidad de recuperación a mediano y
largo plazo, señalando que en todo caso hubo recuperación del ecosistema y,
según sus informes, el Río Anchicayá logró recuperarse en el término de un año.
Por lo anterior, no es posible establecer perjuicios del orden de la condena
realizada a EPSA.
2.4 Se alega también la
vulneración al derecho al debido proceso por omisión del traslado para alegar
en el trámite de la apelación de la sentencia de primera instancia. Ello por
cuanto la Ley 472 de 1998, remite al Código de Procedimiento Civil, artículo
360, según el cual el derecho a la defensa no se agota con la sustentación sino
con el derecho de presentar alegatos. El Tribunal Contencioso del Valle del Cauca
consideró que podía abstenerse de correr traslado para alegar, con lo cual
vulneró el derecho de defensa.
2.5 Adicionalmente, considera la
parte actora que se vulneró el derecho al debido proceso por trato desigual en
el trámite de las solicitudes de anulación  y por omisión en el deber de
decidir. Así, el Tribunal decidió ignorar el recurso de nulidad interpuesto
para decidir en la sentencia o simplemente se abstuvo  de adoptar decisión.
Indica que, en cambio, el apoderado de una de las comunidades presuntamente
afectadas presentó incidente de nulidad, frente a lo cual el Tribunal rechazó
el incidente y concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo. Por su
parte, las nulidades presentadas por EPSA por: i. no haber corrido traslado
para alegar; ii. no haberse resuelto ni tramitado solicitud de nulidad
presentada por pruebas ilegalmente allegadas al proceso, iii. no haber corrido
traslado de las pruebas practicadas en segunda instancia y, iv. por ordenar el
pago de una indemnización que ya se pagó,  fueron negadas y no se concedió el
recurso de apelación.
2.6 Finalmente, señala que se vulnera
el debido proceso por ignorar el Tribunal que existía una condena pagada por la
misma causa, en la medida que la comunidad acudió a un trámite administrativo
de reparación ante el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
3.
Peticiones
En consecuencia, la parte actora solicitó
lo siguiente:
3.1     “…Como consecuencia del otorgamiento del amparo, y como
medida provisional ordenar la suspensión de los efectos de la sentencia
proferida  por el Tribunal  Administrativo del Valle del Cauca  y, por tanto,
el adelanto de cualquier actuación encaminada  a su ejecución, hasta tanto se
decida, bien por esta vía, bien por la vía de la
Revisión  eventual o bien por la
Revisión la (sic) extraordinaria, sobre la anulación o modificación de ésta.”
3.2     “En caso de declarar la prosperidad de la medida
provisional de suspensión, remitir copia del presente memorial y de las pruebas
que  se anexan, a la Sección 3ª del Consejo de Estado a quien corresponde
decidir sobre la revisión eventual, en la medida en que los documentos que se
ponen a disposición del Tribunal, si bien obran en el expediente, se han
ordenado para facilitar a los jueces el estudio y análisis, de las actuaciones
que ameritan la escogencia del caso para la citada revisión…”.
3.3     “En caso de encontrarlo procedente, anular la sentencia
proferida en desarrollo de la Acción de Grupo instaurada contra mi representada
y otros por (sic) Consejo Comunitario de la
Comunidad Negra del Rio Anchicayá y otros, (Proceso No. 2002-04584-01 del
Tribunal del Valle del Cauca).”
3.4     “En subsidio de la petición tercera proferir las ordenes (sic)
u ordenar las pruebas que resulten pertinentes para modificar la sentencia,
teniendo en cuenta que el Tribunal del Valle que tuvo la oportunidad de
corregir las falencias del fallo de primera instancia, optó por ignorarlas y
agravó su situación, al negarle el ejercicio de los derechos fundamentales
enunciados”.
3.5     “Dar traslado a la
Procuraduría General de la Nación con el fin de que acompañe toda esta
actuación, como la de la selección para revisión eventual y, de encontrarlo
útil  poner en conocimiento de (sic) Defensoría del Pueblo, la demanda mediante
la cual se instaura la presente acción.”
4.     Intervención de la parte demandada
4.1     Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de
Buenaventura – Valle del Cauca
Mediante oficio de 9 de  abril de
2010, el Juzgado Primero Administrativo  del Circuito Judicial de Buenaventura,
afirmó que al momento de la expedición del fallo de primera instancia, se pudo
determinar luego de la revisión de 36 cuadernos que conforman el expediente,
que la entidad accionante en tutela fue responsable del daño ambiental causado
a la comunidad ribereña del Río Anchicayá, decisión que se fundó en todo el
acervo probatorio aportado y practicado durante el curso del proceso. La
Empresa de Energía hizo uso de todas las herramientas procesales para mostrar
su inconformidad con varias de las actuaciones de instancia con lo cual se
garantizó su derecho al debido proceso, en especial contra el dictamen pericial
respecto del cual alegó error grave e interpuso además recurso de apelación,
respectivamente.
Indica además que todo el proceso
estuvo acompañado por el Ministerio Público, quien no recurrió la decisión de
primera instancia sino por el contrario, ponderó el trabajo realizado en esta
instancia y lo remitió a la ciudad de Bogotá para ser conocido por el
Procurador Delegado ante el Consejo de Estado. Por lo anterior, se reafirma en
su fallo y solicita declarar improcedente la tutela instaurada por la
Empresa de Energía del Pacífico.
4.2     Germán Ospina Muñoz en calidad de representante del Consejo
Comunitario Mayor de la Comunidad Negra del Rio Anchicayá
Considera el apoderado del
Consejo Comunitario que no resulta aceptable que la
Empresa de Energía del Pacífico alegue la existencia de un perjuicio
irremediable fundada en que no tendría cómo pagar el perjuicio, más aún cuando
fue responsable de causar graves daños a la comunidad.
Afirma además que ni EPSA ni la
CVC han cancelado a las comunidades, a través de la
Defensoría, la suma de dinero a la cual fueron condenadas. Tampoco el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca ha entregado la primera copia de la
sentencia por la cual se ordenó la indemnización en orden a iniciar la
correspondiente acción ejecutiva, con el argumento de que se encuentra
pendiente la revisión de la sentencia ante el Consejo de Estado. Posición que
no comparte en tanto la revisión no es una tercera instancia  sino un mecanismo
dirigido a unificar jurisprudencia. Por tanto, no existe perjuicio irremediable
en razón a que no habrá pago porque es jurídicamente imposible cobrar la suma
señalada como indemnización sin la copia de la sentencia, por lo cual no es
cierto que la actora en sede de tutela esté en riesgo de ver afectado su
patrimonio.
Considera además, que no existe
argumento dentro de la tutela para atacar actuaciones como las pruebas y demás
actuaciones válidamente realizadas dentro del proceso, las cuales se
practicaron  respetando el debido proceso, la sana crítica y los demás derechos
fundamentales.
Otro aspecto que estima relevante
el apoderado de la Comunidad es que la tutela es un mecanismo subsidiario,
solamente procede cuando no exista otro mecanismo  jurídico para controvertir
el acto y, en el presente caso, sí existe  otro mecanismo de defensa como es la
revisión eventual que cursa en el Consejo de Estado, el cual es ágil y
expedito, de forma que la sentencia que se demanda en tutela no ha agotado
todos los recursos judiciales.
Considera que los informes
remitidos por la Gobernación del Valle fueron debidamente decretados por el
mismo Consejo de Estado, mediante providencia del 9 de junio de 2005, por la
cual se accedió a ordenar a la
Secretaría de Agricultura y Pesca de la
Gobernación del Valle del Cauca y de la
UMATA de Buenaventura su remisión, a fin de determinar el perjuicio agrícola y
pesquero sufrido por los habitantes de la región. Una vez estos informes se
presentaron al proceso, no como prueba anticipada, la
EPSA utilizó los recursos jurídicos a su alcance. Es así como, frente al
dictamen pericial de la Contadora Rita I. Góngora y los citados informes que
formaron parte de él, se alegó error grave, pero por la irregularidad en el
aporte de la prueba y no por motivos de fondo dirigidos a dejar sin piso los
informes. Además, presentaron sus alegatos con fundamento en las mismas
presuntas irregularidades de forma. Finalmente, interpusieron incidente de
nulidad contra el fallo de segunda instancia nuevamente alegando el mismo
defecto de forma, de suerte que el Tribunal no aceptó dichos argumentos tantas
veces derrotado y procedió a despacharla en forma negativa y en la actualidad
cursa el recurso extraordinario de revisión ante el Consejo de Estado.
Por todo lo expuesto, solicita el
Juez negar la tutela interpuesta.
4.3    Tribunal Administrativo
del Valle del Cauca
Mediante el Oficio 471 de 16 de
febrero de 2010, se notificó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de
la demanda de tutela interpuesta por la
Empresa de Energía del Pacífico y, se le otorgó un plazo de dos (2) días para
intervenir, sin que hasta la fecha hubiese presentado escrito alguno. (Ver
Folio 67 Cuaderno de Tutela Consejo de Estado).
5.     Medidas adoptadas y pruebas allegadas
5.1 Mediante Auto de veintinueve
(29) de junio de 2011,  la  Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional ordenó la suspensión de términos del trámite de
revisión, así como la práctica de las siguientes pruebas: 1. Remisión del
expediente correspondiente a la
Acción de Grupo radicada con el número 76-001-23-31-000-2002-04584-01 de la
referencia. 2. Certificación de la
Sección Tercera del Consejo de Estado en la cual se estableciera si la acción
de grupo fue objeto de selección para revisión. Igualmente, se ordenó  vincular
a través de un medio escrito de comunicación de amplia difusión en el
Departamento del Valle a todos los grupos y personas interesadas en la presente
tutela, a fin de garantizar su derecho de defensa.
Por auto de 13 de julio de 2010,
el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca manifestó su
imposibilidad de remitir el expediente en razón a que éste se envió al Consejo
de Estado el 16 de diciembre de  2009, con el fin de surtir el trámite de
eventual revisión de que trata el artículo 11 de la
Ley 1285 de 2009.
De otro lado, según Auto de 12 de
julio de 2011, de la
Secretaría General del Consejo de Estado,  la sentencia de acción de grupo
para eventual revisión fue incluida para estudio en Salas de 9 de febrero  y 29
de junio de 2011, sin que a esa fecha se hubiese logrado evacuar el expediente,
por lo cual no existe definición en tal sentido.
La comunicación dirigida a todos
los interesados con el fin de hacer posible el ejercicio de su derecho de defensa
se publicó en el Diario El País de Cali, el día viernes 8 de julio de 2011. (Ver
folio 209 del cuaderno principal de la
Corte Constitucional)
5.2 Por Auto de 25 de enero de
2012, se ordenó como medida cautelar suspender la orden de pago contenida en la
Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca de 7 de
septiembre de 2009, proferida dentro de la
Acción de Grupo  2002-04584-01.
5.3    La parte demandante allegó
copia del proceso No. 2002-04584-01 en tres cuadernos así: i. Cuaderno 1 del
folio 1 al 454. ii Cuaderno 2 del Folio 455 al 1017. iii. Cuaderno 3 del Folio
1018  al 1400.
6.      Sentencias objeto de
revisión
Son objeto de revisión en sede de
tutela:
6.1    Sentencia de 20 de mayo de
2010, proferida por la Sección Cuarta de la
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la cual
se decidió RECHAZAR por improcedente  el amparo propuesto,  por las siguientes
razones: 1. No se cumplió con el requisito jurisprudencial que exige que la
sentencia se halle ejecutoriada, puesto que el juez de tutela no puede ocuparse
de un asunto que está siendo objeto de estudio  por parte del juez ordinario,
en razón a que éste no puede ser reemplazado por el juez constitucional. 2.
Aunque la tutela puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable, se impone que el perjuicio sea: i. inminente –que pueda
suceder prontamente-, ii. grave, iii, las medidas que se requieran sean
urgentes y iv, que la acción de tutela sea impostergable para garantizar el
orden social justo en toda su integridad. Teniendo en cuenta lo anterior
consideró que en el caso concreto no se demostró la existencia de un perjuicio
que cumpliera con tales características, máxime cuando se advirtió que dentro
del proceso de acción de grupo el actor hizo valer sus derechos, inclusive
objetando por error grave el dictamen pericial sobre los perjuicios ocasionados
al grupo accionante; presentando recurso de apelación al fallo de primera
instancia, cuatro (4) nulidades y una solicitud de aclaración propuestas contra
la sentencia de segunda instancia.
6.2    Sentencia de la
Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado de 9 de diciembre de 2010, por la cual se confirmó la decisión de negar
la tutela impetrada por la Empresa de Energía del Pacífico, al estimar que resultaba
improcedente la tutela para cuestionar decisiones de los jueces o de cualquier
otra autoridad  judicial.
II.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Remitido el
expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Dos, mediante auto
del 25 de febrero de dos mil once (2011), dispuso aceptar su revisión por la
Corte Constitucional.
Competencia
1. Esta Corte es competente para
conocer de los fallos materia de revisión de conformidad con lo establecido en
los artículos 86 y 241-9 de la
Constitución Política, en los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en las demás disposiciones pertinentes.
Problema jurídico
2. Corresponde a la
Sala Tercera de Revisión establecer si se estructura un  defecto fáctico capaz
de vulnerar los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., en el trámite del
proceso de Acción de Grupo instaurado por el Consejo Comunitario de la
Comunidad Negra del Río Anchicayá y otros, a partir de los fallos proferidos
por el Juzgado Administrativo del Circuito de Buenaventura el 20 de mayo de
2009 y por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca el 7 de
septiembre de 2009, al permitir que como fundamento esencial del dictamen
pericial por el cual se estableció el monto del daño objeto de la acción de
grupo, se incorporara un informe técnico practicado a título de prueba
anticipada en otra instancia judicial simultánea a la acción de grupo, el cual
a juicio del actor además de que fue indebidamente incorporada al proceso,
carecía de fundamento objetivo de valoración.
3. Para el efecto, la
Sala Tercera de Revisión estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Reiteración. (ii) Verificación de los requisitos
genéricos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto,  en
punto a verificar si estos presupuestos aplican al caso, especialmente el
requisito de subsidiaridad al tratarse de una acción de grupo que se encuentra
pendiente de selección para revisión ante el Consejo de Estado. (iii) Se
revisará en términos generales en qué consiste el defecto fáctico. Reiteración.
(iv) Se establecerá cuál es el alcance de la prueba anticipada, cómo y en qué
oportunidad se ejerce el derecho de contradicción y cuál es el procedimiento
para incorporar dicha prueba al proceso de destino. (v) De igual forma se
analizará el alcance y características del dictamen pericial y de los informes
técnicos. (vi) Finalmente se resolverá el caso concreto.
Consideraciones
Procedencia de la
Acción de Tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia
4. Conforme al precepto contenido
en el artículo 86 de la
Constitución Política, la
Corte Constitucional ha desarrollado una amplia doctrina acerca de la
procedencia de la acción de tutela contra las providencias expedidas por las
autoridades judiciales. En un comienzo, esta atribución encontró fundamento en
los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. No obstante, aunque dichas
disposiciones fueron declaradas inexequibles mediante la sentencia C-543 de
1992, por considerar que valores como la seguridad jurídica y la cosa juzgada
eran relevantes en nuestro sistema normativo en tanto justificaban la
intangibilidad de las decisiones judiciales, se previno que ciertos actos no
gozaban de tales cualidades y que, por tanto, frente a actuaciones de hecho,
la acción de tutela sí resultaba procedente para proteger los derechos
fundamentales.
5. Frente al
caso materia de tutela, la Corte ha sido positiva en afirmar que la acción de
tutela procede, a pesar de su carácter subsidiario, contra providencias
judiciales en las cuales se vislumbre vulneración a los derechos fundamentales.
En ese orden, la Corte ha registrado una importante evolución de su jurisprudencia
a partir de la citada sentencia C-543 de 1992, de manera que sentencias como la
T-079 de 1993[1]
y T-158 de 1993 precisaron un conjunto de defectos que podrían llegar a
justificar el amparo de derechos fundamentales de aquellos ciudadanos que
acuden a la Administración de Justicia para la solución de sus conflictos, como
la ausencia de fundamento objetivo de la decisión judicial o que el juez
profiriera la providencia arrogándose prerrogativas no previstas en la ley.
6. En esa dirección, la
Sentencia T-231 de 1994 trazó pautas orientadas a delimitar el enunciado “vía
de hecho” respecto de providencias judiciales, para lo cual señaló los
siguientes vicios que harían viable la acción de tutela contra aquellas: (1)
defecto sustantivo; (2) defecto fáctico; (3) defecto orgánico; ó (4) defecto
procedimental; doctrina constitucional que se ha precisado y reiterado en
varias providencias de unificación proferidas por la
Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las
sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002.
7. Esa misma
evolución jurisprudencial ha propiciado que la
Corte revalúe el concepto de vía de hecho declarado como el acto absolutamente
caprichoso y arbitrario[2]
que interesa al juez constitucional y, en su lugar, prefiera el enunciado de “causales
genéricas de procedibilidad de la acción”[3]
con el fin de "armonizar la necesidad de proteger los intereses
constitucionales que involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y
la seguridad jurídica, sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de
irradiación y cerrar las puertas a la necesidad de proteger los derechos
fundamentales que pueden verse afectados eventualmente con ocasión de la
actividad jurisdiccional del Estado (Sentencia T-462 de 2003)”[4].
8. Cuota
importante en la mencionada evolución jurisprudencial la aportó la
Sentencia C–590 de 2005, por la cual se fortalecieron los precedentes
jurisprudenciales proferidos hasta esa fecha, en tanto fueron reproducidos por
un fallo de constitucionalidad con efectos erga omnes, en el cual a
propósito de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal-, la
Corte estableció que una cosa es que el legislador no permita la utilización
de recursos contra las sentencias que resuelvan el recurso extraordinario de
casación en materia penal, en desarrollo de su libertad de configuración y,
otra muy distinta, que excluya la procedencia de la acción de tutela prevista
en el artículo 86 constitucional para la protección de los derechos
fundamentales contra toda acción u omisión de cualquier autoridad pública.
En esta sentencia, se advirtió
expresamente que la acción de tutela contra fallos judiciales
sólo procedía cuando se cumplían ciertos y rigurosos requisitos de
procedibilidad. Dentro de estos distinguió unos de carácter general, que
habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que
tocan la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta.
Entre los
requisitos generales, la sentencia acopió y definió los siguientes:
“a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional[5].
(…)’.
b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y
extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[6].
c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la
tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir
del hecho que originó la vulneración[7].
d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar
claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que
se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[8].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la
Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles
de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos
se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por
ello hay lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los
hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere
alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido
posible[9].
f. Que no se trate de sentencias de tutela[10].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales
no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.”
9. De la misma
forma, el fallo enlistó varias causales especiales de procedibilidad de la
acción de tutela contra providencias judiciales, entre ellas:
“25. Ahora, además de los requisitos generales mencionados,
para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es
necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de
procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido,
como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia
se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que
adelante se explican.
“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello.
“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez
actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
“c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión.
“d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se
decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[11] o
que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
“e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue
víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de
una decisión que afecta derechos fundamentales.
“f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
“g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta,
por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho
fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho
alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la
eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho
fundamental vulnerado[12].
“h. Violación directa de la Constitución.
“Estos
eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales
involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de
específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se
está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones
ilegítimas que afectan derechos fundamentales.” (Resaltado fuera de texto)
10. Precisado
el marco conceptual de la acción de tutela contra providencias judiciales, pasa
la Corte a examinar si en el presente caso se configuran los requisitos genéricos
que autorizan el estudio por vía de tutela de las providencias judiciales
proferidas por el Juzgado Administrativo de Buenaventura y el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en desarrollo de la acción de
grupo No. 2002-04584-01.
Verificación
de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales en el caso concreto
11. Pasa la Sala a examinar si en el presente caso se
configuran los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales.
Respecto de
estos requisitos, es claro que la acción de tutela instaurada: (i) no ataca un
fallo de tutela; (ii) se han identificado de manera concreta los hechos que a
juicio del actor quebrantan sus derechos, esto es, la incorporación  indebida
de una prueba al proceso de acción de grupo a partir de la cual se estableció
el monto de los perjuicios, así como la falta de idoneidad de la prueba
pericial ordenada para este fin, aspectos que considera defectos fácticos que
habilitan la acción de tutela; (iii) se cumple con la invocación del derecho
fundamental violado, que en este caso se concreta en el debido proceso y en el
acceso a la Administración de Justicia, asunto que tiene la relevancia
constitucional requerida para que resulte procedente la acción de tutela contra
providencias judiciales; iv) se cumple con el requisito de inmediatez en
consideración a que la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del
Valle del Cauca, que es objeto de la presente acción de tutela, se profirió 7
de septiembre de 2009 y la acción fue interpuesta el 8 de febrero de 2010, esto
es, dentro del término razonable estimado por la
Corte Constitucional en su jurisprudencia para su procedencia, de manera que la tensión que existe entre el derecho a cuestionar
las decisiones judiciales mediante la acción de tutela y el derecho a la
firmeza de las sentencias y a la seguridad jurídica sea resuelto dentro de un
plazo proporcionado[13].
12. Ahora
bien, frente al requisito de subsidiaridad, encuentra la
Sala que de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la
Constitución Política, la acción de tutela “Solo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En
el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991,
dispuso: “La acción de tutela no procederá (…)
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La
existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.”
En virtud de las
disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela
se funda en el principio de subsidiariedad. Es decir, por regla general, la
acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente
todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judicial previstos por el
legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.
En el presente asunto, los jueces
constitucionales de primera y segunda instancia rechazaron el amparo solicitado
por vía de tutela, en razón a que frente a la sentencia del Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca no se ha agotado la posibilidad de revisión
eventual de la acción de grupo por parte del Consejo del Estado. Sobre el punto
se verifica que el Consejo de Estado en providencia del veintiocho  (28) de
marzo de dos mil doce  (2012) seleccionó para revisión eventual la sentencia
del siete  (7) de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo
del Valle del Cauca.
Si se tiene en cuenta que,
precisamente, corresponde al juez constitucional valorar los medios de defensa
y evaluarlos “… en cuanto a su
eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.”, la Sala advierte que aunque en efecto existe
la posibilidad de revisión ante al Consejo de Estado, el retardo en su
materialización lo convierte en un mecanismo que a la fecha no ofrece la idoneidad
necesaria para resolver la posible vulneración de los derechos fundamentales al
debido proceso y el acceso a la administración de justicia y cuya indefinición
genera incertidumbre frente  a una orden de pago que tiene la potencialidad de
afectar el erario. Ello si se tiene en cuenta que han transcurrido dos (2) años
sin que se haya definido por parte del Consejo de Estado la selección para
revisión de la citada acción de grupo.
Este argumento se encuentra suficiente para revisar en
sede de tutela si el juez de la acción de grupo cumplió con el deber positivo
que asiste a todas las autoridades públicas y, especialmente, a las autoridades
judiciales, de preservar los derechos fundamentales como núcleo esencial de la
Constitución Política. Basta recordar que la realización del interés general
sólo puede ser efectiva a partir de la preservación de los derechos
fundamentales, razón de sobra para insistir en preservar el equilibrio y
proporción entre la protección del interés del grupo y la del derecho
fundamental.
13. Adicionalmente, se debe
recordar que es posición reiterada de esta Corporación, que aun en el evento en
el cual esté pendiente la posible revisión por parte del Consejo de Estado de
una acción popular o de grupo, tal situación no excluye la procedencia de la
acción de tutela por causa de la posible afectación de derechos fundamentales.
Así, en cuanto hace relación a la acción popular y a la acción de grupo, la sentencia
C-713 de 2008 por la cual se revisó la constitucionalidad del inciso primero
del artículo 11 del entonces proyecto de la
Ley 1285 de 2009, mediante la cual se reguló el trámite de revisión de estas
acciones, señaló:
“[…] 10.-
Finalmente, en cuanto al inciso primero del artículo 11 del proyecto, la
Corte debe condicionar la exequibilidad de la norma, en el entendido de que
en ningún caso se impide interponer la
acción de tutela contra la sentencia objeto de revisión, la decisión de no selección o la decisión que resuelva
definitivamente la revisión, cuando de manera excepcional se configuren
los requisitos exigidos por la jurisprudencia para tal fin.
En lo
concerniente a la procedencia de la tutela es preciso recordar que  ejercen
jurisdicción constitucional los jueces y corporaciones que deban resolver
acciones o recursos previstos para la aplicación de derechos constitucionales
(art. 43 LEAJ). Todos hacen parte de la denominada Jurisdicción
Constitucional en sede de tutela, ‘quienes a su vez ‘son jerárquicamente
inferiores a la Corte Constitucional’[14],
por cuanto dicho Tribunal actúa como órgano límite o de cierre de esa
jurisdicción, a través de la revisión de las decisiones judiciales que por la
vía del amparo se profieran.
En este aspecto tienen cabida los argumentos reseñados al analizar
los artículos 4º y 7º del proyecto, relativos a la procedencia excepcional de
la tutela contra providencias judiciales, fundamentos a los cuales la
Corte hace remisión expresa y directa […]”
(Resaltado  subrayado fuera de texto)
14. En esos términos, la
Corte ha sido reiterativa en el sentido de afirmar que cuando unos
determinados hechos puedan dar lugar a una acción de tutela o a otra acción
constitucional, la tutela será de todas formas procedente. Así, por ejemplo, en
el campo de los servicios públicos domiciliarios se ha afirmado que “la
acción de tutela dirigida a obtener obras de alcantarillado no es improcedente
por la existencia de otros medios de defensa judicial como las acciones
populares, cuando se demuestra que existe una violación o amenaza directa al
derecho fundamental de la persona que interpone la tutela y que esta situación
tenga una relación de causalidad directa con la omisión de la administración
que afecte el interés de la comunidad, dado que en estos casos se genera una
unidad de defensa, que obedece al principio de economía procesal y al de
prevalencia de la acción de tutela sobre las acciones populares”[15].
15. Como se observa, esta
posición jurisprudencial resulta acertada en la medida en que resuelve un
problema sistémico del contencioso constitucional, esto es, aquel que se
presenta cuando teóricamente caben acciones diversas para la protección de una
misma o de diferentes situaciones jurídicas. Sin querer llegar al extremo de
afirmar que la acción de tutela excluye en estas hipótesis la acción de grupo,
lo claro es que la jurisprudencia ha establecido que por unidad de defensa, por
economía procesal y por prevalencia de la acción de tutela, ésta prima sobre
aquella.
Esta Corte ya se ha pronunciado
sobre la materialización de tal facultad. Así, mediante Sentencia T-391 de
2007, se anuló parcialmente un fallo de acción popular proferido por el Consejo
de Estado, al verificar que respecto de él se estructuraban causales de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por cuanto el
medio elegido para la protección de los derechos colectivos
amparados dentro del proceso de acción popular,  promovido por la “Fundación Un
Sueño por Colombia” contra el programa “El Mañanero de La
Mega”, constituía una vía de hecho sustantiva por violación directa del
artículo 20 que garantiza la libertad de expresión. Al respecto, indicó la
Corte:
“4.3.4. Es pertinente recordar que, de conformidad con la
jurisprudencia de esta Corporación, las acciones populares cuentan con un
régimen específico para la protección de los derechos colectivos, y prevalecen
sobre la acción de tutela cuando se trata de proteger derechos de esta índole.
Sin embargo, también ha explicado esta Corte que la especificidad del régimen
de las acciones populares, así como la prevalencia de estas vías
procedimentales para la protección de los derechos colectivos, no obstan para
que sea procedente la acción de tutela en casos en los que se demuestre que ha
existido, en el contexto de la vulneración o amenaza de un derecho colectivo,
una afectación de derechos fundamentales específicos. En igual sentido, el
carácter especial del régimen de las acciones populares, y la preferencia de
estas acciones sobre otras vías procesales para efectos de lograr la protección
de derechos colectivos, no obstan para que sea procedente la acción de
tutela como medio de protección judicial de derechos fundamentales concretos y
específicos que resulten afectados, amenazados o lesionados con motivo de las
actuaciones judiciales adelantadas al dar curso y decidir una acción popular.
En tanto jueces de la República, los funcionarios jurisdiccionales que conocen
de las acciones populares también están sujetos a la primacía de los derechos
fundamentales (art. 5, C.P.), por lo cual sus decisiones, en la medida en que
constituyan vías de hecho con incidencia sobre derechos fundamentales, están
sometidas al control del juez de tutela, sin que se puedan invocar la primacía
o especificidad de las acciones populares para efectos de sustraerlas de dicho
control –ya que el objeto del control de tutela es preservar los derechos
fundamentales, no los derechos colectivos-. De igual forma, la existencia de un
régimen legal y procesal específico para las acciones populares, no obsta para
que en materia de interpretación de la
Constitución, y en particular de los derechos fundamentales, sea la
Corte Constitucional el órgano de cierre, por mandato expreso de la
Carta (art. 241, C.P.).” (Resaltado fuera de
texto)
Otro caso particular lo constituye
la sentencia SU-913 de 2009, por la cual se revisó la sentencia proferida en un
proceso de acción popular relativo al concurso de notarios en el país, aún
pendiente de revisión en el Consejo de Estado, al estar de por medio el derecho
al debido proceso de los concursantes que obtuvieron mayor puntaje y veían
conculcados sus derechos por el desconocimiento indebido de puntaje ordenado
por la ley.
16. En ese orden, al advertir que
en este caso concreto se plantea una posible vulneración a los derechos
fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y
que la posible revisión de la acción de grupo respecto de la cual se predican
estas violaciones no garantiza su protección por haber transcurrido dos (2)
años sin que se resuelva acerca de su selección, la
Sala Tercera de Revisión procederá a verificar las causales específicas de
procedibilidad de la acción de tutela respecto de la providencia de 7 de
septiembre de 2009 proferida por el Tribunal Contenciosos del Valle del Cauca.
Defecto fáctico. Reiteración
17. La labor del juez de tutela en relación con el
defecto fáctico se encuentra estrictamente limitada a aquellos eventos en que,
en su actividad probatoria, el funcionario judicial incurre en errores de tal
magnitud que, por su evidencia, tornan la decisión judicial en arbitraria e
irrazonable. Esto supone que la acción de tutela carece de alcance para
realizar un juicio de corrección sobre la valoración probatoria; en cambio, como
lo expone la doctrina jurisprudencial, en el defecto fáctico existe “…un
juicio de evidencia, en el cual el juez ordinario incurrió en un error
indiscutible en el decreto o apreciación de la prueba”. Este error debe
guardar una relación intrínseca con el sentido de la decisión judicial, de modo
que, de no concurrir ese error manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un
sentido distinto[16].
18. La jurisprudencia constitucional ha identificado dos formas por
medio de las cuales puede manifestarse el defecto fáctico: de manera negativa,
es decir, cuando el juez se niega a decretar una prueba o se abstiene de
valorar las pruebas allegadas al expediente o lo hace de modo arbitrario[17],
no razonable y caprichoso; de forma positiva, cuando el juez aprecia
pruebas que obran en el expediente, las cuales, no ha debido admitir ni valorar
por cuanto fueron recaudadas de manera indebida o porque no tiene la vocación
de servir de prueba, lo cual implica desconocer el texto constitucional
-artículo 29 superior-[18].
En otras
palabras, se presenta defecto fáctico por omisión cuando el juzgador se
abstiene de decretar pruebas. Lo anterior trae como consecuencia “impedir la
debida conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para
la solución del asunto jurídico debatido”[19].
Existe defecto fáctico por no valoración del acervo probatorio, cuando
el juzgador omite considerar pruebas que obran en el expediente bien sea porque
“no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de
fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que
de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico
debatido variaría sustancialmente[20].” De
otro lado, el defecto fáctico por valoración defectuosa del material
probatorio cuando “el funcionario judicial, en contra de la evidencia
probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y
resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir
pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la
decisión respectiva[21]”, dando paso en
el último caso a un defecto fáctico por no excluir o por valorar una prueba
obtenida de manera indebida.
19. En esos términos, la intervención del juez de
tutela en relación con el margen de apreciación dado por el juez de
conocimiento debe ser extremadamente reducido,  por respeto al principio de
autonomía judicial y al principio del juez natural, los cuales impiden al juez
de tutela realizar un examen exhaustivo del material probatorio y, porque las
simples diferencias de valoración en la apreciación de una prueba no
constituyen errores fácticos. El juez de conocimiento, frente a interpretaciones
diversas y razonables, debe determinar cuál es la que mejor se ajusta al caso
concreto. En su labor, el juez no solo es autónomo, sino que sus actuaciones se
presumen de buena fe. En consecuencia, el juez de tutela debe partir de la
corrección de la decisión judicial, así como de la valoración de las pruebas
realizadas por el juez natural.
20. Finalmente, para que la tutela resulte procedente
ante un error fáctico, el error en el juicio valorativo de la prueba debe
ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe
tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria
del juez que ordinariamente conoce de un asunto[22].
21. Descendiendo
al caso sometido a consideración de la Sala, se recuerda que bajo el
entendimiento del actor el peritaje ordenado dentro de la acción de
grupo No. 2002-04584-01, se fundó para la estimación del monto de los
perjuicios, en un informe indebidamente allegado al proceso al cual se le
otorgó la calidad de prueba anticipada. Así, aunque por un lado el Tribunal
Contencioso del Valle del Cauca expresamente señaló que no se tendría en cuenta
el dictamen practicado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Buenaventura con el fin de valorar los perjuicios sufridos por los habitantes
de la ribera del Río Anchicayá, que consistió en un informe ordenado a la
Secretaría de Agricultura y Pesca del Departamento del Valle del Cauca, por
otro, ordenó a la citada Gobernación en el Auto que decretó la práctica de
pruebas, allegar el citado informe, pese a que el artículo 183 del Código de
Procedimiento Civil señala que si se trata de prueba anticipada, se apreciará
como tal la que se presente con la demanda, al contestar las excepciones o la
contestación de la misma, de manera que el juez debe resolver sobre su admisión
cuando decida la solicitud de las que piden las partes, lo cual no ocurrió en
este caso.
22. Es así como,
antes de abordar el caso concreto, la Sala se referirá en términos generales a
lo que se entiende por prueba anticipada, así como definirá las características
de un dictamen pericial y de un informe técnico en punto a definir las
particularidades del caso sometido a su consideración.
La prueba anticipada
23. Los medios de prueba son autorizados por el legislador de manera
taxativa o enunciativa y tienen por finalidad crear en el juez certeza sobre la
verdad de los hechos que son materia del proceso, para que pueda aplicar el
derecho al caso sometido a su decisión. El Código de Procedimiento Civil admite
la libertad probatoria al prescribir que sirve como prueba cualquier medio que
sea útil para la formación del convencimiento del juez (art. 175), de manera
que las pruebas pueden practicarse en el curso del proceso o por fuera de él,
caso en el cual se está frente a la prueba anticipada  -que puede practicarse
con fines judiciales o extrajudiciales-, a la prueba trasladada y a la prueba
comisionada, entre otras.
24. Entre los principios que inspiran la estructuración y la
interpretación de las normas jurídicas procesales se encuentra el de
inmediación, en virtud del cual el juez debe tener de principio a fin una
relación directa y sin intermediarios con el proceso, tanto con los demás
sujetos del mismo, es decir, las partes y los intervinientes, como con su
contenido o materia. Como es lógico, el mismo es aplicable en el ámbito
probatorio, en el cual alcanza una importancia especial, que se traduce en la
exigencia de que el mismo juez decrete, practique y valore las pruebas
y, con base en ello, adopte la decisión del asunto.
El principio de
la inmediación contemplado en el Art. 181 del C.P.C., indica que “el
juez practicará personalmente todas las pruebas, pero si no lo pudiere
hacer por razón del territorio, comisionará a otro para que en la misma forma
las practique.
“Es prohibido
al juez comisionar para la práctica de pruebas que hayan de producirse en el
lugar de su sede, así como para la de inspecciones dentro de su jurisdicción
territorial”. (Subrayado y resaltado fuera de
texto)
25. Como puede
observarse, la regla general es que el juez ordene y practique las pruebas que
sean requeridas dentro del proceso, constituyéndose una excepción el hecho de
que por la asignación de la competencia territorial el juez de conocimiento del
proceso se encuentre en imposibilidad de practicar las pruebas, caso en el cual
debe acudir con tal fin a la institución de la comisión que regula el mismo
código. Otras excepciones al principio de inmediación se encuentran en: i. La
prueba trasladada prevista en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil,
según la cual las pruebas válidamente practicadas en otro proceso pueden
trasladarse a otro siempre que en el proceso de origen se hubiesen practicado a
petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella, así como en
ii. La prueba anticipada antes mencionada, que se practica con anterioridad al
proceso en el cual se pretende hacer valer, con el propósito de conservarla o
asegurarla en punto a evitar que pierda toda eficacia probatoria.
26. En la
sentencia C-830 de 2002, la
Corte Constitucional hizo referencia, en los siguientes términos, a las pruebas
anticipadas:
“Desde el punto de vista práctico las pruebas anticipadas con fines
judiciales se explican por la necesidad de asegurar una prueba que después, al
adelantarse el proceso correspondiente y por el transcurso del tiempo y el
cambio de los hechos y situaciones, no podría practicarse, o su práctica no
arrojaría los mismos resultados, como ocurre por ejemplo cuando una persona que
debe rendir testimonio se encuentra gravemente enferma. Desde el punto de vista
constitucional dichas pruebas tienen su fundamento en la garantía de los
derechos fundamentales de acceso a la justicia, el debido proceso y el derecho de
defensa o contradicción, contemplados en los Arts. 229 y 29 de la
Constitución, en cuanto ellos implican, para las partes e intervinientes del
proceso, no solamente la facultad de acudir a la jurisdicción y lograr que se
cumpla la plenitud de  las formas propias del mismo, sino también la de
aducir y pedir la práctica de las pruebas necesarias con el fin de controvertir
las de la contraparte y alcanzar la prosperidad de sus pretensiones o defensas,
de conformidad con las normas sustanciales”.
27. Ahora bien, en la sentencia C-798 de 2003, por la cual se
decidió la exequibilidad del inciso tercero del
artículo 28 de la Ley 794 de 2003 –que  modificó el artículo 300 del C. de P.
C., por el cual se señala que con carácter de prueba
anticipada, es posible pedir dictamen de peritos, con o sin inspección judicial
y, con o sin citación de la parte contraria-, se estableció que para la validez
y valoración de estas pruebas debe garantizarse a la contraparte el escenario
para controvertirlas bien al momento de su práctica bien dentro del proceso en
el cual se pretenda hacerlas valer.
De esta manera, la garantía de contradicción de la prueba se
mantiene  respecto de la práctica de las pruebas anticipadas, aún si se
obtuvieron sin la citación de la futura contraparte, dado que la determinación
de la validez y la eficacia de la prueba anticipada en últimas no corresponde
al juez que la practica sino al juez que conoce de la controversia en la cual
aquellas se pretendan hacer valer. Es decir que, en su momento procesal, la
contraparte debe tener la oportunidad para controvertir las pruebas anticipadas
dentro del trámite procesal en el cual se pretende su eficacia, lo cual no se
opone al derecho de defensa ni al debido proceso que consagra el artículo 29
Superior.
Lo anterior ha sido corroborado por la doctrina al señalar que “… concluye
la intervención judicial extraproceso con el agotamiento del trámite, pero sin
que haya decisión de fondo [frente a una posible objeción por error grave
del dictamen] pues ella queda reservada para el juez que, en un futuro,
puede conocer el proceso para el cual se adelantó la práctica de la prueba, y
en la sentencia que vaya a dictar dentro del mismo determinará a quién le
asiste la razón, pues, además que carece de objeto que el juez que conoció el
trámite extraprocesal declare o no probada la objeción porque esta decisión no
vincula para el futuro.”[23]
28. Acerca del
procedimiento para su práctica, el artículo 301, inciso 1º, del citado código
dispone en forma lógica que “las pruebas y la exhibición anticipadas de que
trata este capítulo, se sujetarán a las reglas establecidas para la práctica de
cada una de ellas en el curso del proceso”.
En el campo del
procedimiento civil, algunas de tales pruebas se pueden practicar sin la
citación y audiencia de la parte contraria; otras se pueden, o se deben,
practicar con ellas. Como consecuencia de lo dicho, el valor demostrativo es
distinto, pues en el primer caso constituyen prueba sumaria, es decir, no
controvertida, y en el segundo configuran plena prueba.
En los casos
particulares del dictamen pericial y la exhibición de documentos, libros de
comercio y otras cosas muebles, los artículos 300 y 297 del C.P.C. disponen,
respectivamente, que “podrá pedirse dictamen de peritos, con o sin
inspección judicial, siempre que se cite para ello a la persona contra quien se
pretende hacer valer esa prueba”, y “el que se proponga demandar o tema
que se le demande, podrá pedir de su presunta contraparte o de terceros la
exhibición de documentos, libros de comercio y cosas muebles, por el
procedimiento consagrado en el número 4 del capítulo VIII de este título”.
29.  Igualmente,
la prueba practicada en forma anticipada, debe incorporarse al
proceso al cual se pretende hacer valer, observando las reglas previstas en el
artículo 183 del mismo estatuto, esto es, acompañándolas  “… a los escritos
de demanda o excepciones o a sus respectivas contestaciones, o aquellos en que
se promuevan incidentes o se les dé respuesta”, de forma que el juez
resuelva sobre su admisión cuando decida la solicitud de las pruebas pedidas
por las partes en el proceso o incidente.
30. Adicionalmente,
en el campo probatorio rige otro importante principio denominado “unidad de la
prueba”, en virtud del cual se considera que todas las pruebas del proceso
forman una unidad y por consiguiente el juez debe apreciarlas en conjunto, esto
es, en forma integral. La razón de ser del mismo es que la evaluación
individual o separada de los medios de prueba no es suficiente para establecer
la verdad de los hechos y se requiere, además de  ella, efectuar la
confrontación de tales medios para establecer sus concordancias y divergencias
y lograr conclusiones fundadas y claras sobre  aquella verdad.
Este principio
está previsto en el Art. 187 del C.P.C.,  en virtud del cual “las
pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la
sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial
para la existencia o validez de ciertos actos.
“El juez
expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.
Aclarados estos conceptos
generales sobre la práctica de pruebas anticipadas pasa la
Sala a establecer las particularidades del dictamen pericial y de los informes
de carácter técnico.
El dictamen
pericial y los informes técnicos
31. Señaló la Sentencia T-417 de 2008 que, aunque la doctrina
discute sobre la naturaleza jurídica de la peritación porque una parte de ella
la considera un medio de prueba y otra parte sostiene que es un instrumento de
apoyo para complementar los conocimientos del juez, lo cierto es que nuestra
legislación siempre la ha reconocido como una prueba calificada. En efecto, el
artículo 233 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la “prueba
pericial” como un medio para verificar hechos que interesan al proceso y que
requieran conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Así, entonces, la
prueba pericial busca aportar al proceso elementos de juicio ajenos al saber
jurídico que se requieren para resolver la controversia jurídica sometida a
decisión del juez.
32. De acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, la prueba
pericial se caracteriza por: i) expresar conceptos cualificados de expertos en
materias científicas, técnicas o artísticas, pero bajo ningún punto sobre
aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º), pues es evidente que el juez no
requiere apoyo en la disciplina que le es propia; ii) quien lo emite no expresa
hechos, sino conceptos técnicos relevantes en el proceso. En efecto, a los
peritos no les consta la situación fáctica que origina la intervención
judicial, puesto que, a pesar de que pueden pedir información sobre los hechos
sometidos a controversia, su intervención tiene como objetivo emitir juicios
especializados que ilustran al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber.
Esto es precisamente lo que diferencia el dictamen pericial del testimonio
técnico, porque mientras en el segundo se han percibido los hechos, el primero
resulta ajeno a ellos (artículos 213 y siguientes); iii) es un concepto
especializado imparcial, puesto que el hecho de que los peritos están sometidos
a las mismas causales de impedimentos y recusaciones que los jueces muestra que
deben ser terceros ajenos a la contienda (artículo 235); iv) se practica por
encargo judicial previo, de ahí que claramente se deduce que no es una
manifestación de conocimientos espontánea ni su contenido puede corresponder a
la voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º); v)  ser motivado
en forma clara, oportuna, detallada y suficientemente (artículo 237) y, vi)
para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda atribuírsele
eficacia probatoria requiere haberse sometido a las condiciones y al
procedimiento establecido en la ley y, en especial, a la contradicción por la
contraparte (artículos 236 a 241)[24].
33. En cuanto a la oportunidad para solicitar y practicar la prueba
pericial, es importante recordar que el Estatuto Procesal Civil regula dos
situaciones, a saber:
33.1 La primera, cuando una de las partes solicita el decreto de la
prueba anticipada al proceso. El artículo 300, tal y como fue modificado por el
artículo 28 de la Ley 794 de 2003, dispone que cualquiera de las partes puede
pedir, ante el juez del lugar donde deba practicarse, el decreto de un dictamen
de peritos, “con o sin citación de la parte contraria”. Por su parte, el
artículo 301 del Código de Procedimiento Civil indica que las pruebas
anticipadas “se sujetarán a las reglas establecidas para la práctica de cada
una de ellas en el curso del proceso” y que las objeciones al dictamen
pericial “se tramitarán como incidente”. Por eso, la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia ha señalado que, en caso de que el dictamen
anticipado sea practicado sin citación de la parte contraria, de todas maneras
en el transcurso del proceso debe corrérsele traslado para que ejerza su
derecho a la contradicción, puesto que “para que sea eficaz en el proceso
judicial donde se pretenda hacer valer, deba producirse siempre con citación y
audiencia de la presunta contraparte”. No puede ser otro el sentido de la
norma legal si se analiza de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la
Carta que indica, sin excepción, que el requisito de validez de toda prueba es
la efectividad del debido proceso y con éste del derecho de defensa.
33.2 La segunda, dentro del proceso, que es la manera más usual de
practicar el dictamen pericial. Esta prueba puede originarse de oficio
(artículos 233, 179 y 361 del Código de Procedimiento Civil), por mutuo
acuerdo, o a petición de parte (artículo 236, numeral 1º del mismo código).
Así, la parte demandante puede solicitar el dictamen en la demanda (artículo
75, numeral 10), en el escrito de reforma de la demanda (artículo 89, numeral
2º) y en el memorial que contesta las excepciones (artículo 99, numeral 3º). A
su turno, la parte demandada puede solicitar la práctica de esta prueba en la
contestación de la demanda (artículo 92, numeral 4º) y en el escrito que
formula excepciones (artículo 98 del Código de Procedimiento Civil).
En todo caso, el dictamen pericial debe someterse al procedimiento
establecido en la ley para que la contraparte ejerza su derecho de defensa
mediante la contradicción del mismo, de suerte que puede ser materia de
objeción por error grave o de solicitud de aclaración, complementación o
adición (artículo 238 del Código de Procedimiento Civil).
34. Como es
sabido, el error grave se opone a la verdad y consiste en la falta de
adecuación o correspondencia entre la representación mental o concepto de un
objeto y la realidad de éste. Por ello, si en la práctica del dictamen
anticipado se formula objeción, el juez respectivo tendrá que determinar si
existe o no el error señalado y si acepta o no la objeción, o sea, deberá
establecer a través del incidente, si el dictamen tiene o no valor de
convicción según lo dispone el artículo 301 del Código de Procedimiento Civil. En
caso de tratarse de prueba anticipada, se aplica el trámite previsto en al
artículo 137 del Código de Procedimiento Civil, según el cual se corre traslado
a la parte por tres días  y se dispone un plazo para pruebas de diez días. Es
así como, tratándose de pericia practicada como prueba anticipada, concluye la
intervención extra proceso agotado el trámite del incidente sin que
necesariamente haya decisión de fondo frente al error grave, pues su definición
corresponderá al juez del proceso en el cual se haga valer la práctica de la
prueba, quien lo definirá en la sentencia.
Así, en el “…
el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para
demostrarlo. De aquel se dará traslado a las demás partes en la forma indicada
en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán éstas pedir
pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la
existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas
(...)”.
El debate
realizado dentro del incidente excluye, por razones de economía procesal, uno
nuevo en el proceso ulterior al cual se aporte el dictamen, y se refleja
necesariamente en el sentido de la decisión que pueda adoptar el juez
correspondiente frente a las pretensiones y excepciones de las partes.
En esta
situación, aunque es cierto que por parte del juez de conocimiento del proceso
no se cumple el principio de la inmediación en cuanto a la práctica del
dictamen pericial y en particular en cuanto al incidente en relación con la
objeción formulada, se trata de una excepción justificada por la necesidad
práctica de recibir pruebas por fuera de los procesos judiciales y por la
necesidad jurídica de garantizar con ellas los derechos fundamentales de acceso
a la administración de justicia, debido proceso y defensa, como ya se anotó.
Así, ha
sostenido la jurisprudencia que si se decreta y practica dicha prueba  sin
citación y audiencia de la parte contraria, caso en el cual obviamente no
existiría la posibilidad de formulación de objeciones, el dictamen constituiría
prueba sumaria, en vez de plena, privando a los interesados de la obtención de
una prueba segura y formalmente completa, sin lugar a incertidumbre y sin
posibilidad de discusión en el proceso posterior, en relación con sus
pretensiones o sus excepciones, ya que  en la práctica el dictamen recibido sin
contradicción es de poca utilidad en el proceso y exigiría la recepción de uno
nuevo en él, con lo cual la situación resultaría aproximada a la generada por
la  negación de la prueba.
35. Así las cosas, se concluye que la prueba pericial practicada de
manera anticipada tendrá pleno valor probatorio y, por consiguiente, podrá ser
apreciada por el juez solamente si fue: 1. Sometida al principio de
contradicción y  2.  Regular y legalmente incorporada al proceso en el cual se
pretende hacer valer, conforme con las reglas previstas en la ley para el
efecto. Dicho de otro modo, si el dictamen pericial fue indebidamente incorporado
al proceso y, además, no fue sometido a contradicción dentro de él, carece de
mérito probatorio y, por lo mismo, no puede ser valorado judicialmente porque
no corresponde a una prueba legalmente practicada. Cosa distinta ocurriría si
la prueba es debidamente incorporada, pues en tal evento: i. Si no fue materia
de contradicción se estaría ante una prueba sumaria y no ante plena prueba  ii.
Si no reúne los requisitos propios de una prueba pericial se estará entonces
frente a un informe técnico como se verá a continuación.
36. Con la dinámica del derecho, el legislador diseñó un nuevo
concepto de prueba judicial técnica, distinto a la prueba pericial, que tiene como
finalidad autorizar a las partes a aportar al proceso conceptos técnicos,
científicos o artísticos que han sido elaborados por fuera del proceso y por
encargo de una de las partes que ha escogido al profesional que emite su
opinión. En efecto, por primera vez, el artículo 21 del Decreto 2651 de 1991, autorizó
a las partes, de común acuerdo, a presentar informes técnicos:
“En todo proceso las partes de común acuerdo pueden, antes
de que se dicte sentencia de primera o única instancia o laudo arbitral,
realizar los siguientes actos probatorios:
1. Presentar informes científicos, técnicos o artísticos,
emitidos por cualquier persona natural o jurídica, sobre la totalidad de los
puntos objeto de dictamen pericial; en este caso, el juez ordenará agregarlo al
expediente y se prescindirá total o parcialmente del dictamen pericial en la
forma que soliciten las partes al presentarlo”.
Posteriormente, en el capítulo 4 de las pruebas, el artículo 10 de la
Ley 446 de 1998, señaló que:
“Para la solicitud, aportación y práctica de pruebas,
además de las disposiciones generales contenidas en el Código de Procedimiento
Civil y demás disposiciones, se dará aplicación a las siguientes reglas:
1.
Cualquiera de las partes, en las
oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios
emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir
contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo
correspondiente”
Esa norma fue reiterada, en idéntico sentido, en el artículo 18 de la
Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 183 del Código de Procedimiento
Civil, al disponer como oportunidad probatoria, entre otras, la siguiente:
“Cualquiera de las partes, en las
oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios
emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir
contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo
correspondiente”
37. Las experticias técnicas difieren de los dictámenes periciales
regulados en los artículos 233 a 242 del Código de Procedimiento Civil, así
como también difieren de los informes técnicos de entidades y dependencias
oficiales que reglamenta el artículo 243 del mismo estatuto procesal, que el
juez puede solicitar de oficio o a petición de parte y, que deben ponerse en
conocimiento de las partes por el término de tres días para que se complementen
o aclaren.
38. En cuanto a los conceptos técnicos su incorporación al proceso
se valora dentro de la sana crítica judicial, como las demás pruebas, y se
aprecian en conjunto, pues al igual que el dictamen pericial, el juez es
autónomo para valorar las pruebas técnicas y verificar la veracidad de sus
fundamentos y conclusiones, en tanto que es al juez, y no al perito o al
profesional especializado, a quien corresponde administrar justicia y resolver
la controversia que se somete a su decisión final. De esta forma, es evidente
que aunque el juez no se encuentra atado a la opinión técnica porque debe
someterla a su valoración y apreciación objetiva y razonada, la especialidad de
los conocimientos que se expresan en los documentos técnicos sí constituye un
importante instrumento de apoyo judicial para su convencimiento.
39. Precisamente por las razones expuestas, el legislador consideró
prudente y necesario imponer al juez el deber de decretar un dictamen pericial
en el curso del proceso de su competencia cuando, en ejercicio de sus derechos
de acceso a la justicia y de contradicción, las partes aportan conceptos
técnicos contradictorios. En efecto, es evidente que los artículos 10 de la
Ley 446 de 1998 y 183 del Código de Procedimiento Civil, en la forma en que
fueron modificados por el artículo 18 de la
Ley 794 de 2003, no señalan para el juez una atribución facultativa sino
obligatoria que consiste en decretar un peritaje cuando existe contradicción
entre los experticios emitidos por profesionales especializados, que hubieren
sido oportunamente aportados por las partes. Entonces, en situaciones de
contradicción de conceptos técnicos especializados la ley estableció una
consecuencia determinada a cargo del juez de conocimiento, la cual consiste en
el decreto oficioso de un dictamen pericial que se practicará en los términos
previstos en el Código de Procedimiento Civil.
40. De otra parte, se encuentran los informes técnicos y
peritaciones de entidades y dependencias oficiales, previstos en el artículo
243 del Código de Procedimiento Civil. Dicha norma autoriza a los jueces a
solicitar de oficio o a petición de parte, informes técnicos o científicos
sobre hechos de interés al proceso a entidades y dependencias oficiales que
dispongan de personal especializado. Estos informes deben ser motivados y
puestos a consideración de las partes por el término de tres (3) días para su
complementación o aclaración, o sea que no es posible objetarlos por error
grave. De igual manera puede el juez utilizar este mecanismo para la ejecución
de peritajes.
41. En consecuencia la ley es clara en: i. Definir qué es una
prueba anticipada y cuál es su finalidad, de forma que no será prueba anticipada
la que se practica de forma simultánea al proceso en el cual se pretende hacer
valer.  ii. Establecer el momento procesal en el cual debe ser
incorporada la prueba anticipada al proceso donde se pretenda hacer valer, de
manera que la prueba incorporada por fuera de dichos términos se tendrá por
prueba indebidamente recaudada. iii. Asegurar el derecho de
contradicción al dictamen pericial con el fin de otorgarle el carácter de plena
prueba, al punto que si este derecho no se garantiza, la misma sólo tendrá el
carácter de prueba sumaria y no de plena prueba. Por ello, la omisión del juez de
los asuntos previstos en los numerales i y ii ó el otorgar el carácter de plena
prueba a  aquella que no fue controvertida constituye un defecto fáctico que
puede ser corregido por vía de tutela cuando los mismos hubiesen sido
determinantes en la sentencia.
42. Con base en lo expuesto, la
Sala procederá a estudiar si en el caso concreto se presentó un defecto
fáctico que autorice al juez constitucional a dejar sin efecto la providencia
proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, sentencia
que a juicio de la accionante, vulneró sus derechos fundamentales.
Caso concreto
43. Una de las garantías propias del derecho al debido proceso
–Artículo  29 de la
Constitución Política-, es que las condenas que se impongan a una determinada
persona se liquiden según los parámetros legales, concretamente, que la prueba
pericial que sustenta la liquidación de perjuicios sea practicada según los
ritos legales y valorada teniendo en cuenta la firmeza, precisión y calidad de
sus fundamentos, la competencia del perito y la consonancia del informe con los
demás elementos probatorios y de juicio que obren en el proceso, con mayor
razón cuando la parte que está llamada a soportar el pago no participa
materialmente en el trámite correspondiente y, en consecuencia, no tiene oportunidad
de defensa.
44. En estos casos el daño o perjuicio, como elemento común de la
responsabilidad, debe estar plenamente probado y razonablemente liquidado,
siguiendo los parámetros legales, para que disminuya el quebranto o menoscabo
del derecho subjetivo de la víctima o del afectado, pero sin generar
enriquecimientos injustificados, ni empobrecimientos correlativos aventurados. El
caso que ahora ocupa la atención de la Sala, supone para eventos como el
presente comenzar por constatar el hecho dañino y su nexo causal con los daños
reclamados, cuya demostración en el trámite procesal de la acción de grupo
corresponde a los reclamantes de los perjuicios. En consecuencia, la pretensión
indemnizatoria debe negarse si no se demuestra plenamente el daño indemnizable
y su  nexo causal con el hecho que lo origina. De igual manera corresponde al
juez buscar la manera objetiva de cuantificar el perjuicio, porque ni el daño
ni su cuantificación pueden en principio ser presumidos. Esto es, con
independencia de que la cuantificación del perjuicio sea o no un elemento
necesario a todo tipo de daño, lo cierto es que en los eventos en los cuales se
trata de una pretensión económica de naturaleza pecuniaria –como ocurre en el
presente caso- la cuantificación del mismo debe estar soportada razonablemente
para que se cumpla lo más exactamente posible con la regla de indemnización  de
que trata el artículo 65 de la Ley 472 de 1998, veamos:
44.1 Demostrado que el grupo
sufrió un daño, el artículo 65 de la Ley 472 de 1998 dispone que la sentencia
debe contener el pago de una indemnización colectiva, que contenga la suma
ponderada de las indemnizaciones individuales de quienes formen parte en el
proceso como integrantes del grupo, según los porcentajes que se hubiesen
fijado en el curso del proceso. Ello indica que en la acción de grupo el daño
no se acredita  respecto de cada víctima individualmente considerada sino del
grupo, de forma que esta acción no garantiza una reparación integral de cada
individuo, sino una reparación estimada que da origen a una suma ponderada en
favor del grupo. De manera que si algún integrante del grupo espera una
indemnización integral por su perjuicio individualmente considerado, deberá entonces
acudir a otras acciones judiciales de carácter indemnizatorio.
44.2 No se trata pues de
establecer el perjuicio integral individual para luego sumarlo, sino de
establecer el valor ponderado de daños individuales estimados bajo un mismo
racero, por ejemplo, las pérdidas estimadas para las personas dedicadas a la
actividad pesquera teniendo en cuenta el número probado de personas dedicadas a
esta labor, el ingreso promedio normalmente obtenido de esta actividad en
condiciones normales, lo cual puede dar lugar, tal como lo apunta la doctrina[25] y la
jurisprudencia[26],
a la aplicación del principio de reparación en equidad mediante el cual se
protege al perjudicado como colectivo al punto que  “no se cobra todo, pero
todos cobran”[27],
pues es posible que en la mencionada ponderación unos reciban menos y otros más
de lo que ordinariamente deberían recibir a la hora de establecer el porcentaje
de indemnización. De esta manera, la
Constitución consideró que este tipo de daños deben ser reparados,
precisamente, para desarrollar el principio de equidad, lo cual implica que la
reparación de daños masivos de entidad moderada tengan un remedio pronto y
efectivo que permita su indemnización, y atendiendo esta característica se
realice un cálculo uniforme del daño sufrido por el grupo,  partiendo de un
número estimado de miembros de este.
44.3 Ejemplo de ello lo
constituye la Sentencia en Acción de Grupo  del 13 de mayo de 2004 de la
Sección Tercera del Consejo de Estado[28],
por la cual se declaró la responsabilidad patrimonial de ECOPETROL, a causa del derrame de crudo en la estación La
Guayacana del Municipio de Tumaco, ocurrido el 18 de febrero de 2000, como
consecuencia de la apertura de una válvula de seguridad de bombeo del oleoducto
Transandino, en favor de los habitantes de las riberas del río Rosario y sus
afluentes. Frente a la estimación del daño, la providencia señaló lo siguiente:
“2. Se
solicita, además, la reparación de los perjuicios materiales que fueron
valorados en $90.000.000.0000, que corresponden a $1.000.000 mensuales para
cada uno de los pescadores afectados con el daño, por el término de 15 años que
se calcula durarán los efectos de la contaminación y $7.000.000.000 por cada
hectárea contaminada.
Considera la
Sala que no existen pruebas que demuestren la afectación de los terrenos sobre
los cuales los demandantes ostentan su propiedad o posesión y, por lo tanto, no
se condenará por este aspecto.
En efecto,
de acuerdo con el diagnóstico preliminar de los daños ocasionados por el
derramamiento de crudo, realizado por CORPONARIÑO, la franja de ribera afectada
oscila entre 2.5 y 3 metros, que corresponde a la zona de ronda del río, de
conformidad con lo establecido en el artículo 83 del decreto 2811 de diciembre
8 de 1974, “por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales
Renovables y de Protección al Medio Ambiente”, el cual establece que “salvo los
derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e
imprescriptibles del Estado:...d) Una faja paralela a la línea de mareas
máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de
ancho”, sobre la cual sólo puede realizarse actividad forestal.
No obstante,
no se acreditó que los demandantes tuvieran cultivos de coco sobre la zona
afectada, Más aún, en el mismo diagnóstico, que no fue desvirtuado en el
proceso, se aseguró que “por la retención oportuna de la mancha de crudo y la
reducción de la contaminación en el río, es poco probable que [ésta] llegue a
tener algún efecto sobre este cultivo”.
Además,
aunque en dicho diagnóstico se señaló que la cría de animales domésticos y la
ganadería de subsistencia en las riberas y zonas aledañas al río Rosario sí
pudo sufrir impacto negativo, no se acreditó en el expediente que los
demandantes hubieran sufrido ese tipo de perjuicios, pues no demostraron ser
propietarios de tales bienes y mucho menos, la medida en la cual resultaron
afectados.
En cuanto a
la actividad pesquera, es indudable que el daño sí se produjo. Así consta en
los diagnósticos presentados por CORPONARIÑO y el Ministerio del Medio
Ambiente, que fueron relacionados en las pruebas, los cuales se fundamentaron
en las investigaciones previas sobre las características y los recursos
biológicos encontrados en el área, así como los realizados con el fin de
establecer el impacto de los derramamientos de crudo en ríos y, especialmente, en
las observaciones directas realizadas a la zona por ambas entidades.
Para
liquidar el perjuicio se tendrá en cuenta la valoración daños sufridos por los
habitantes de la región con el hecho, que realizó CORPONARIÑO en el mes de
marzo de 2000, la cual no fue tachada por la parte demandante y tampoco
acreditó un valor diferente.
Según dicha
valoración, las pérdidas estimadas para las personas dedicadas a la actividad
pesquera ascendió en ese mes a $18.802.100, cálculo que se realizó teniendo en
cuenta el número de habitantes de la zona afectada, el porcentaje de la
población dedicada a la actividad pesquera y el ingreso promedio obtenido por
éstos, así:
Zona
No. Habi-tantes
Pobla-ción
dedica-da a la pesca
Ingreso
promedio mensual para la zona
Baja
(Candelo y la Quinta)
309
6%
$5.005.800
Media
(comprende desde Isla Grande, hasta Corriente Grande)
2.509
1.5%
$10.161.450
Alta
(comprende desde Peña de los Santos hasta Pulgande)
562
1.5%
$2.276.100
Baja
del río Caunapí (comprende los sectores de influencia de las veredas de Nueva
Creación y Retoño)
335
1.5%
$1.358.750
$18.802.100
equivale hoy a $24.645.908, según el siguiente cálculo:
Ra = R  I.
final    (mayo de 2004)
I. inicial (marzo de 2000)
Ra =
$18.802.100 x 150.90
115.12
$24.645.908
El término
durante el cual se producirá la condena será de seis meses. Para calcularlos se
tiene en cuenta que:
a. Según el
informe presentado por CORPONARIÑO al director de licencias ambientales del
Medio Ambiente, el 19 de julio de 2000, de las muestras de agua del río tomadas
en tres puntos diferentes se concluyó que existía una rápida recuperación de la
misma, la cual ofrecería “condiciones para sustentar la vida en un período
aproximado de dos meses”.
b. No está
determinado el tiempo de recuperación de la biota acuática, indispensable para
la alimentación de los peces, pues esto depende de muchos factores, aunque,
según el estudio realizado por el Ministerio del Medio Ambiente, los organismos
planctónicos tiene una rápida recuperación y renovación y los peces, que se
alimentan de aquéllos, por su gran movilidad, se ven afectados sólo de manera
puntual y temporal.
c. En
relación con el daño sufrido por la pérdida o deterioro de las cosas
materiales, se considera que la víctima debe desarrollar una actividad tendente
a limitar en el tiempo dicho perjuicio. Cuando no se conoce con certeza su
duración, ese límite debe ser apreciado y determinado judicialmente en cada
caso concreto, ya que “la lógica del juez colombiano en este aspecto es la de
impedir que la víctima se quede impasible ante su daño. Se parte, pues, de un
principio sano en el sentido de que no se avala la tragedia eterna y, por el
contrario, se advierte a la víctima que su deber es reaccionar frente al hecho
dañino y sobreponerse….Llegar, en efecto, a la posibilidad de que las
consecuencias de la situación dañina se extiendan indefinidamente sería
patrocinar la lógica de la desesperanza, de la tragedia eterna y de un
aprovechamiento indebido”[29].
En
consecuencia, la indemnización equivale a $24.645.908 x 6 = $147.875.448
3. Esta
decisión se extiende a las víctimas que integran el grupo de damnificados con
el hecho, quienes fueron vinculados al mismo, a través de la comunicación
realizada a través de radio y prensa (fls. 329 333 C1) y no manifestaron en el
término procesal correspondiente su decisión de ser excluidos (art. 56 ley 472
de 1998), quienes para ser beneficiarios de la indemnización deberán acreditar
ante el  Tribunal Administrativo de Nariño, en el término establecido por el
artículo 55  y el numeral 4 del artículo 65 de la ley 472 de 1998, los
siguientes requisitos: i) que al tiempo de ocurrencia del hecho objeto de este
proceso estaban domiciliados en el municipio de Tumaco y ii) subsistían de la
actividad pesquera en el río Rosario o los afluentes que resultaron
contaminados.”.
Esta
ponderación tuvo en cuenta aspectos generales y comunes al grupo: (i) se
determinó el ingreso promedio de los pescadores de la región, (ii) se
estableció el período durante el cual la actividad pesquera se pudo ver
interrumpida, es decir claramente se fijó un término en que se causó el daño, (iii)
y se identificó la población dedicada a dicha actividad. Como se nota este fallo
guarda relación material con el caso en estudio, en la medida que se trató de
un derrame de crudo en un cuerpo hídrico con el cual se afectó la actividad
agropecuaria y pesquera de la zona, mediante el cual se pretende destacar cómo
se realizó una indemnización ponderada y no una indemnización integral,
individuo por individuo.
45. Efectuadas las anteriores precisiones
se enlistarán a continuación las circunstancias fácticas que fueron probadas
dentro del trámite de revisión de esta tutela:
45.1 La acción de grupo fue
radicada a través de apoderado por las diferentes comunidades el 1º de octubre
de 2002 y, admitida mediante Auto de 19 de diciembre del mismo año.
45.2 La solicitud de prueba
anticipada se radicó el 26 de junio de 2002 ante los jueces civiles del
circuito de Buenaventura, invocando para  el efecto el artículo 31 de la
Ley 472 de 1998, que autoriza la práctica de pruebas anticipadas en la acción
popular  –no en la acción de grupo-, con el fin de impedir que se desvirtúen o
pierdan o que su práctica se haga imposible y, para conservar las cosas y
circunstancias que posteriormente deben ser probadas en el proceso. (Folio 91
del cuaderno 1 de pruebas)
45.3 Como prueba anticipada se
solicitó la práctica de una serie de dictámenes, entre ellos, oficiar a la
Gobernación del Valle del Cauca para que designara un funcionario o
funcionarios de la Secretaría de Agricultura y Pesca  con el fin de “…establecer
un diagnóstico del estado general de los cultivos de la zona luego del
desastre, así como una valoración de los perjuicios materiales individuales
incluidos el lucro cesante y el daño emergente, sufridos en la parte agrícola
por cada uno de los habitantes que conforman el Consejo Mayor Comunitario, el
Consejo Comunitario de Bracito -Amazonas y las demás personas que aportaron su
lista de perdidas (sic) aquí aportadas”. Ello atendiendo a la experiencia
de sus funcionarios, dado que éstos habían elaborado un documento de valoración
de los cultivos  en la zona.  Para el efecto, el apoderado de las comunidades
aportó la lista de pérdidas individuales sufridas a nivel agrícola y pesquero
presentadas por los perjudicados, la cual solicitó cotejar con la realidad en
orden a determinar el valor de los perjuicios individuales (Folios 91
a 97 del cuaderno de pruebas No. 1).
45.4 Mediante Auto de 12 de julio
de 2002 el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura ordenó librar
oficio al Gobernador  del Valle del Cauca con el fin de que fuesen designados
dos expertos de la Secretaría de Agricultura y Pesca para determinar lo pedido
en la prueba anticipada (Folio 220 del cuaderno 1 de pruebas).
45.5 El día 3 de abril de 2003,
se remitió el primer informe técnico al Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Buenaventura, suscrito por el señor Manuel Antonio Soto, profesional
universitario de la Secretaria de Agricultura y Pesca de la
Gobernación del Valle del Cauca (Folio 224 del cuaderno No, 1 de pruebas).
45.6 Por Auto del 28 de noviembre
de 2003, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura, dispuso: “PRIMERO.
TENGASE por agotada  la tramitación de la presente prueba anticipada por
existir proceso iniciado al tenor  del art. 31 de la
Ley 472  de 1998”.  Las razones
para su decisión fueron las siguientes (Folios 264 y 265 del Cuaderno 1 de
pruebas):
“Se encuentran
dentro de las presentes diligencias varios escritos presentados por las partes
intervinientes incluyendo las involucradas últimamente dentro de la diligencias
que se adelanta para la incorporación  de la prueba anticipada solicitada por LA
COMUNIDAD DEL RIO ANCHICAYÁ  y con citación de EPSA E.S.P.
Antes de
proceder a la evacuación, si ello fuese necesario es pertinente hacer la
siguiente consideración jurídica procesal, la cual dará como respuesta si es
pertinente seguir evacuando la práctica de prueba anticipada en mención.
Estatuye el
art. 31 de la Ley 472 de 1998, que conforme a las disposiciones legales podrán
solicitarse y practicarse antes del proceso, las pruebas necesarias con el
objeto de impedir que se desvirtúen o pierdan o que su práctica se haga
imposible y para conservar las cosas en las circunstancias de hecho que
posteriormente deben ser probadas en el proceso.
Concatenando
la disposición relatada aunada a la normas del C. de P.C., específicamente el
capítulo IX del Título XIII del mismo, se tiene establecido la forma como se
pueden llevar a cabo las pruebas anticipadas y específicamente los artículos
300 y 301 ibídem, corroboran la forma de dicha práctica, la cual debe ser
tenida en cuenta con respecto  a la Ley 472  referida  por así expresarlo el
art. 31 traído a colación a los autos.
Ello trae
como consecuencia el de establecer sí la prueba que se está practicando va a
ser  o no utilizada en un proceso determinado.
Y para
conocer lo anterior, debe existir certeza de que dicho proceso todavía no se
encuentra en curso, porque si ya se estuviera ritualizando, la prueba dejaría
de ser anticipada por obvias razones.
Consecuencialmente,
habrán de examinarse las presentes diligencias para cotejar si el proceso en
mención, se ha instaurado o no.
A Folio 1081
aparece una manifestación expresa del apoderado judicial de La
Comunidad del Río Anchicayá donde se dice que tanto el Ministerio del Medio Ambiente
como la C.V.C., fueron notificados como presuntos responsables por el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en donde cursa la
Acción de Grupo a fin de que ésta y las demás pruebas tengan validez y
eficacia, además de que se le dé la publicidad y posibilidad de contradicción
que ellas requieren.
Ello de
por sí hace traslucir con diafanidad meridiana que el proceso  donde se va a
hacer valer la prueba anticipada, ya fue instaurado ante la autoridad
competente, lo que hace inferir que, no sea procedente seguir con la
incorporación de la prueba en la forma solicitada por la parte interesada.
Desde
esta perspectiva, no existe otro camino que el dejar clausurado esta prueba
anticipada en la forma y términos en que se encuentra agotada pues cualquier
otra actuación es improcedente al tenor del art. 31 ya mencionado.”
(Resaltado fuera de texto)
45.7 Por escrito de 3 de
diciembre de 2003, dirigido al Juzgada Tercero Civil del Circuito de
Buenaventura, el apoderado de las comunidades presentó recurso de reposición al
auto antes citado, señalando que si bien la razón para dar por agotada la
tramitación de las pruebas anticipadas fue que el Juzgado consideró el hecho de
que a esa fecha cursaba una Acción de Grupo ante el Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca y, que en dicho proceso se intentó hacer valer dichas pruebas, lo
cierto era que las mismas iban a ser utilizadas en un Acción Popular que aún no
se había instaurado, por lo cual solicitó continuar con la práctica de las
mismas. (Folios 265 a 266 del cuaderno 1 de pruebas)
45.8 Mediante Auto de enero 15 de
2004, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura resolvió revocar la
decisión de concluir la prueba  anticipada y, en su lugar, dispuso continuar con
su práctica. En esa línea, ordenó incorporar el peritaje con el fin de que se
valoraran los perjuicios económicos sufridos por los habitantes del Río
Anchicayá. Para el efecto, el Juzgado libró Oficio a la
Universidad del Tolima para que dicha institución  realizara el respectivo
dictamen, de manera que los gastos correspondientes fueran sufragados con cargo
al Fondo para la Defensa de los Intereses y Derechos Colectivos.
No obstante, en el mismo Auto expresamente
se indicó (Folio 267 del Cuaderno 1 de pruebas): “SEGUNDO. Se advierte
desde ya que la prueba decretada sólo se utilizará en el futuro proceso de
Acción Popular que se instaurará según las manifestaciones del Dr.
GERMAN M. OSPINA MUÑOZ.” (Subrayado y resaltado fuera de texto)
45.9 Por oficio de 4 de febrero
de 2004, el apoderado de las comunidades señaló que la
Universidad del Tolima tenía dificultades para realizar el peritaje, por lo
cual solicitó oficiar a la
Gobernación para que practicara la valoración de los daños. (Folios  269 y 270
del Cuaderno de pruebas).
Vale la pena señalar que la
Universidad del Tolima, según se desprende del expediente,  no manifestó
dificultad alguna para realizar el dictamen pericial. De hecho presentó a
consideración del Juez una propuesta técnica y económica, para realizar el
peritaje a través de su facultad de ingeniería forestal, para cuyo desarrollo
proponía hacer una valoración cualitativa y cuantitativa de los efectos producidos
por la presencia de sedimentos en el río, así como evaluar los daños causados
en la zona. Dicho informe sería presentado en un término de cuatro (4) meses y
tendría un valor de $52.000.000.
45.10 Finalmente ante la supuesta
negativa de la Universidad del Tolima, por auto de 9 de febrero de 2004, el
Juzgado Tercero Civil del Circuito modificó su Auto de 15 de enero de 2004, en
el sentido de ordenar a la
Gobernación  del Valle del Cauca adelantar el peritaje. (Folio 271 del
Cuaderno 1 de pruebas)
45.11 El  dictamen pericial sobre
afectación a distintos sistemas productivos fue presentado al Juzgado el día 24
de agosto de 2004, por el ingeniero agrónomo Manuel Antonio Soto, de la
Secretaria de Agricultura y Pesca del Departamento. En el oficio de remisión
del informe señaló el ingeniero que se realizaron encuestas a cada familia por
predio, preguntando el número de plantas de cada especie que poseían, su
productividad antes de julio de 2001 y su productividad actual. Para la actividad
pesquera registró la información tomada en diferentes reuniones con grupos de
pescadores, la cual se corroboró con revisión de redes y canoas al final de la
faena y para la valoración económica se trabajó con precios comerciales. (Folio
272 Cuaderno 1 de pruebas)
45.12 Mediante comunicación de 16
de septiembre de 2004, dirigida al Juez 3º del Circuito de Buenaventura, el
apoderado de EPSA manifestó que los informes surtidos no tenían la entidad de
prueba pericial en la medida en que  no se llenó ninguno de los requisitos
establecidos en el artículo 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, en su entender los peritos no fueron debidamente nombrados y
posesionados, la práctica del dictamen no se hizo con citación de los interesados,
no se adjuntaron las encuestas ni el nombre e identificación de los
encuestadores, pescadores y agricultores ni las fuentes para establecer el
estado de cosechas y pesca antes y después del mes de julio de 2001, ni los
cálculos en porcentajes globales de las disminuciones sufridas por los
agricultores en sus cosechas y pescadores en sus volúmenes, además de que ninguno
de los cuadros en que se consignaron los resultados de las encuestas tiene la
firma de quien efectuó tal diligencia y ni siquiera se presentaron los cálculos
económicos que llevaron a concluir la cifra de $65.050.638.560, como resultado
de los supuestos perjuicios.
45.13 Por Auto de 29 de octubre
de 2004, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca – quien en ese momento
conocía de la primera instancia por no haber entrado en funcionamiento los
jueces administrativos-, se pronunció respecto de las pruebas solicitadas por
la parte demandante en la demanda, así como después de ocurrida la audiencia de
conciliación. En dicho Auto se negaron las siguientes pruebas: 1. Oficiar
a la Secretaria de Agricultura y Pesca de la
Gobernación del Valle y a la UMATA de Buenaventura para establecer el
perjuicio agrario y pesquero sufrido por cada uno de los habitantes de la
región, como consecuencia de los vertimientos de sedimentos ocasionados por
EPSA en el río Anchicayá en julio de 2001, en razón  a que  tal prueba no se
adecuaba a las exigencias del artículo 243 del C. de P. C. 2. Oficiar al
Alcalde de Buenaventura y al Gobernador del Valle del Cauca para que informen,
de manera oficial, los perjuicios en la agricultura y pesca sufridos por los
demandantes. Adicionalmente, remitir todos los informes realizados con ocasión
del desastre del 23 de julio de 2001. Las razones para negar la prueba fueron
idénticas a la mencionada en el numeral 1 anterior. (Folios 434 y 435 del
cuaderno 1 de pruebas) 3. Oficiar al Juez Tercero del Circuito para que
allegara las pruebas anticipadas practicadas ante él, en razón a la
extemporaneidad de la solicitud.
45.14 El 17 de noviembre de 2004,
la parte actora de la acción de grupo presentó recurso de apelación que fue
resuelto por el Consejo de Estado, Sección Tercera, mediante Auto de nueve (9)
de junio de 2005, en el cual se ordenó lo siguiente: 1. Respecto de la
prueba relacionada en el numeral 1 del párrafo anterior consideró el Consejo de
Estado que no existía fundamento para negarla en tanto se identificó con
claridad el objeto del informe técnico y las entidades encargadas de rendirlo.
Así mismo se verificó que las entidades encargadas de rendirlo desarrollaban
actividades relacionadas con el objeto del concepto, lo cual evidenciaba que contaban
con personal especializado. 2. Frente a la segunda prueba citada,
consideró  el Consejo de Estado que debía negarse porque ninguna de esas
entidades cumplía con actividades relacionadas con la pesca  y la agricultura,  por
lo cual no podían tenerse como entidades que contaran con personal
especializado para llevar a cabo la prueba requerida en los términos del
artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. (Folios 424
a 453 del Cuaderno 1 de pruebas) 3. Frente a la posibilidad de oficiar
al Juez Tercero del Circuito de Buenaventura el Consejo de Estado negó
su práctica dado que esta prueba fue solicitada de forma extemporánea.  4.
Finalmente, se ordenó efectuar un dictamen pericial dentro de la acción de
grupo dirigido a establecer los perjuicios materiales y morales sufridos por
los demandantes.
45.15 Mediante Oficio No. 09789
de 25 de octubre de 2005, dirigido al Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Buenaventura, el Juzgado Administrativo del Circuito de Buenaventura – Valle
del Cauca, dando cumplimiento al Auto Interlocutorio de 29 de octubre de 2004,
ordenó al Juzgado enviar con destino al proceso de acción de grupo, las pruebas
anticipadas practicadas  o que se estuviesen practicando, dirigidas a valorar los
perjuicios económicos y morales sufridos por los accionantes.
Es así como mediante Oficio
No.1096 de 21 de noviembre de 2007, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Buenaventura remitió las diligencias practicadas en tres cuadernos con 217,
1059 y 1094 folios respectivamente. (Ver folios 414
a 415 del cuaderno 1 de pruebas).
Por su parte, la
Gobernación del Valle del Cauca mediante oficio de 13 de noviembre de 2007,
radicó directamente ante el Juzgado Administrativo del Circuito, copias de los
informes realizados el 1º de abril de 2003 y el 24 de agosto de 2004 por el
Ingeniero Agrónomo Manuel Antonio Soto. (Folio 839 del cuaderno 2 de pruebas).
45.16 De otra parte, por Auto de
22 de octubre de 2007, el Juzgado Administrativo del Circuito de Buenaventura
ordenó dentro del trámite de acción de grupo, con el fin de establecer los
perjuicios materiales y morales de los habitantes de la zona, la práctica del dictamen
pericial. Para el efecto, designó como perito contable a la señora RITA
ISABEL GONGORA ROSERO. (Folio 454 del cuaderno 1 de pruebas).
45.17 El informe pericial fue presentado
por la contadora RITA ISABEL GONGORA el día 16 de julio de 2008. Para
efectos de la evaluación económica de los perjuicios, la perito contadora señaló
expresamente en la página 54 del informe pericial, lo siguiente:
“6.      EVALUACIÓN
ECONÓMICA
Para esta
caso particular la evaluación económica solo se hará para los impactos que
afecten los ingresos económicos  de los habitantes del río que quedaron
comprometidos con los vertimientos de aguas producidas y lodos desde la represa
del Bajo Anchicayá. Los demás impactos ambientales por ser de competencia de la
autoridad ambiental se sugieren atender las Recomendaciones, definidas en el
numeral 8.
Es
conveniente aclarar que pasado 7 años no es fácil establecer y verificar con
certeza los daños ocasionados, por tanto, esta evaluación se hace ajustada a
los informes y estudios realizados en la cuenca baja, por el ingeniero Manuel
Antonio Soto, en la cuenca media, por la comunidad; y por los testimonios
obtenidos durante las tres visitas realizadas al río con este propósito.”
De esta manera la definición de
los daños económicos sobre agricultura (numeral 6.1.1.) y sobre la pesca
(numeral 6.1.2) no fueron producto de la experiencia directa de la perito, sino
de los cálculos realizados sobre los efectuados por la
Secretaria de Agricultura y Pesca de la
Gobernación del Valle. Dichos valores a título de lucro cesante  fueron
indexados por la perito contadora a julio de 2008, según tabla de IPC. (Folios 456
a 626 del cuaderno 2 de pruebas)
45.18 Por Auto de 9 de septiembre
de 2008, el Juzgado Primero Administrativo  del Circuito de Buenaventura corrió
traslado a las partes por el término de tres (3) días para objetar el dictamen
por error grave en términos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.
(Folio 668 del Cuaderno 2 de pruebas).
45.19 El 22 de septiembre de
2008, la Empresa del Pacífico S.A. E.S.P, presentó objeción grave al dictamen indicando
en resumen que: El fundamento de la indemnización tasada dentro del dictamen
pericial ordenado en la acción de grupo, fue el informe practicado por la
Gobernación del Valle del Cauca a través de la
Secretaría de Agricultura y Pesca, en respuesta a la orden dada por el Juzgado
Tercero Civil del Circuito de Buenaventura en calidad de prueba anticipada, la
cual se practicó con la advertencia por parte del juez de que la misma no podía
usarse en proceso simultáneo de acción de grupo sino en procesos futuros, ya
que la prueba no se estaba practicando de manera anticipada.
Señaló además el apoderado de la
empresa, que el resultado de este informe, es decir, un perjuicio de $65.050.638.560.00,
fue producto de las informaciones recogidas de los mismos demandantes como
consta en los documentos mencionados por el ingeniero Soto y, en su propio
testimonio.
45.20 En sentencia de 20 de mayo
de 2009, proferida por el Juzgado Administrativo del Circuito Judicial de
Buenaventura – Valle del Cauca, se resolvió en forma negativa la objeción al
dictamen pericial por error grave, en los siguientes términos:
“…no es
cierto que el dictamen verse sobre la apreciación individual de los afectados,
sino que fue el producto de un recorrido sobre el terreno y con análisis y
comparación de lo obtenido por la comunidad a nivel agrícola como pisícola, con
anterioridad a los hechos y con posterioridad a los mismos, por lo que sus
conceptos no son falsos ni erróneos, por el contrario se encuentran soportados
en pruebas obrantes en el expediente practicadas por diversas entidades, de los
testimonios rendidos por funcionarios de la misma entidad accionada e incluso
información aportada por la misma empresa y la aclaración y adición  del
dictamen, por lo que este cumple con los requisitos previstos en los numerales
2º y 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil. Situación diferente
es que la objetante no comparta las conclusiones  a las que se llega en dicho
dictamen, al parecer por encontrarlas desfavorables a su causa, lo que
claramente  impide encontrar fundada dicha objeción.
Además, los
informes de las entidades oficiales sirven como medios de prueba útiles para
ilustrar el conocimiento  de lo que realmente sucedió en esta comunidad
(conforme con los artículos 175 y 243 del Código de Procedimiento Civil)
….Por lo
expuesto, la objeción formulada por error grave no procede, en consecuencia se
valorará el dictamen  conforme con la reglas  que para el efecto señala el
Código de procedimiento Civil”.
En cuanto a la práctica de la
prueba anticipada señaló el Juez, que:
“….como los
hechos ocurrieron en su mayoría en territorio  de jurisdicción del Municipio de
Buenaventura y para la época de  los hechos (julio de 2001), ni habían entrado
a operar los Juzgados Administrativos, bien podía el demandante, presentar su
solicitud ante la Oficina de Apoyo Judicial  de la
Ciudad de Buenaventura, para su correspondiente reparto entre los jueces de
este Distrito judicial.
Además la
solicitud de prueba anticipada  se presentó el 26 de junio de 2002 (fl 26 rvso.
del cdno 15 de la prueba anticipada) y la demanda se instauró el 1º de octubre
de 2002 ante la oficina de apoyo judicial de Buenaventura…
Frente al
argumento  2 de que la prueba anticipada  fue llevada al proceso sin ajustarse
a la normatividad legal, porque se había solicitado  para utilizarla  en el
futuro proceso de acción popular  que se instauraría (según lo manifestado por
el doctor  German M. Ospina Muñoz), considera el Despacho  que es una simple
apreciación de la apoderada de EPSA S.A., por cuanto  las dos acciones (Popular
y de Grupo), se encuentran reguladas  por la ley 472 de 1998...".
45.21  Es así como, en la
sentencia de primera instancia de 20 de mayo de 2009 del Juzgado Primero
Administrativo del Circuito de Buenaventura, señaló frente a la determinación
del daño material que “ …se tendrá en cuenta el dictamen pericial rendido
dentro del proceso en los pertinente, teniendo en cuenta que la validez del
mismo en este punto no fue objetada  por las partes y la verificación que
hicieron los peritos de la zona afectada, fundado en los diferentes estudios
obrantes en el proceso..” , el cual arroja  un total de daños materiales de
$169.054.678.044.00.
45.22
Por su parte el Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en segunda instancia, mediante
sentencia del 7 de septiembre de 2009, señaló en sus consideraciones lo
siguiente (Folio 881 y 882 del cuaderno 2 de pruebas):
“ …lo
primero que se debe advertir es que no se puede tener en cuenta las pruebas
anticipadas practicadas ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Buenaventura; toda vez que estas (sic) su decreto fue negado tanto por el
Tribunal  Contencioso Administrativo del Valle del Cauca como por el H. Consejo
de Estado. Así, en auto del 29 de octubre de 2004 (folios 1842
a 1846 Cdno Ppal 6) el Tribunal Administrativo del Valle negó por extemporánea
la solicitud de librar oficio al Juzgado Tercero Civil del Circuito  de
Buenaventura, tal como consta en el numeral 10 del acápite “POR LA
PARTE DEMANDANTE”. Interpuesto el recurso de apelación el H. Consejo de Estado
mediante auto del 9 de junio de 2005 resolvió el mismo confirmando la negativa
de decretar esta prueba (folios 1956 a 1970 Cdno Principal 6), decisión ésta de
la cual se negó su aclaración mediante auto de 27 de julio de 2005 proferido
por esa alta Corporación, donde se expuso que la negativa de esa prueba se
sostenía porque no resultaba útil, pues en el proceso se han decretado varias
pruebas con el mismo objeto (ver folios 1977
a 1978 Cdno 6).
Es de anotar
que si bien la prueba se allegó al expediente, esto fue por error del
Secretario del Juzgado Administrativo del Circuito de Buenaventura, quien
actuando en contra de la decisión tomada tanto por el Tribunal como por el H.
Consejo de Estado de negar el decreto de la prueba anticipada, libró el oficio
No. 0979 de 25 de octubre  de 2007 solicitando la misma.
Se observa
entonces que la prueba anticipada no puede ser tenida en cuenta  como
fundamento del fallo ya que fue aportada ilegalmente al proceso, pues la misma
no fue decretada y de conformidad con el artículo 174 del C.P.C. “toda decisión
judicial  debe fundarse en pruebas regular  y oportunamente allegadas  al
proceso’, En el presente caso la prueba no fue allegada de manera regular, pues
faltó uno de los pasos para que la misma se pudiera tener en cuenta, como lo es
su decreto.”  (Página 28 de la Sentencia)
45.23 No obstante, más adelante
en la misma providencia, dentro de la relación de pruebas a tener en cuenta
para el estudio del caso concreto enlistó y analizó:
-   La declaración de Manuel Antonio Soto, en la cual manifiesta que a
partir de sus observaciones y dictamen realizado determinó una disminución
cercana a un 50% en la producción.
- “A folios 485 a 499 del cuaderno 14 se aporta por la
Secretaria de Agricultura y Pesca, copia de los Dictámenes Periciales rendidos
por el Ingeniero Agrónomo Manuel Antonio Soto –Profesional Universitario
Secretaria de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca de fechas 1º de abril de
2003 y 24 de agostos de 2004, en los cuales se da cuenta del mal estado de las
plantaciones de productos agrícolas y se establece como valoración económica
total de los recursos afectados la suma de $65.050.638.560. Es de anotar
respecto de esta prueba  que la misma se relaciona y tiene en cuenta toda vez
que fue decretada en el auto de pruebas, donde se solicitó dentro de los
oficios que la Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca y la
UMATA remitieran la documentación relacionada con la contaminación del río
Anchicayá.”
-   Dictamen pericial rendido por la
Contadora Pública designada por el juez de primera instancia cuya finalidad era
determinar los impactos ocasionados con el daño que ocasionó a la comunidad el
Río Anchicayá, de forma que en cumplimiento de tal gestión calculó los
perjuicios que por daño emergente o lucro cesante se generó a los habitantes,
teniendo en cuenta para el efecto las plantaciones con que se contaba en los
terrenos y las cuales se vieron afectadas en su productividad e igualmente los
recursos pesqueros. Sobre este último el Tribunal afirmó (Folio 902 y
siguientes del cuaderno 2 de pruebas):
“Respecto de
los planteamientos que se efectúan en el recurso de apelación, frente al
peritaje, se debe decir en primer lugar que el peritaje no está viciado de
error alguno pues el mismo se fundamentó en la visitas  que se hicieron al
lugar de los hechos tanto por el perito contador como por un administrador ambiental
y de recursos naturales, comunidad por comunidad e igualmente se fundamentó en
pruebas que fueron legalmente aportadas al proceso.
También se
debe tener en cuenta respecto de la inconformidad que plantea la
EPSA de que el peritaje tuvo como fundamento una prueba ilegalmente aportada
el proceso como son los Dictámenes periciales rendidos por el Ingeniero
Agrónomo Manuel Antonio Soto –profesional universitario- Secretaria  de
Agricultura y Pesca del Valle del Cauca de fechas 1º de abril de 2003 y 24 de
agosto de 2004, tal como se anotó con antelación, la misma fue decretada en el
auto de pruebas, donde se solicitó dentro de los oficios que la
Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca y la
UMATA remitieran la documentación relacionada con la contaminación del Río
Anchicayá)”
45.24 En
últimas, la citada sentencia con fundamento en la prueba anticipada, es decir, en
el informe de la Secretaría de Agricultura y Pesca de la
Gobernación del Valle determinó dentro del proceso que, la indemnización por
recurso pesquero correspondía a la suma de $132.954.016.623 y, por recurso agrícola
a la suma de $33.991928.200.00, para un total de $166.945.944.823.00,  por
concepto de perjuicios. Lo que agregó el peritaje ordenado dentro de la acción
de grupo fue la indexación de las sumas inicialmente calculadas por el
Ingeniero Agrónomo.
46. De la lectura de los
presupuestos de derecho reseñados (numerales 23
a 44), así como de los hechos probados (numeral 45), bien pronto puede
advertirse que los falladores de primera y segunda instancia incurrieron en “defecto
fáctico” no en cuanto a la demostración de la ocurrencia del daño  -aspecto
que resulta indiscutible-,  sino frente a la tasación de la magnitud de éste y
el monto de los perjuicios reclamados por el grupo dentro del trámite de la acción,
por las siguientes razones:
46.1 Queda claro que la prueba
anticipada practicada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura
a título de prueba anticipada corresponde  al informe rendido por la
Secretaria de Agricultura y Pesca de la
Gobernación del Valle del Cauca.
Es decir, el informe con que
contaba la Secretaria de Agricultura y Pesca de la
Gobernación del Valle sobre los perjuicios causados con ocasión de las
maniobras de mantenimiento de la represa del Río Anchicayá, no era un informe
aislado adelantado por la Secretaría dentro del giro de su gestión sino claramente
el producto de la orden impartida a la
Gobernación por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura dentro
del trámite de práctica de  “prueba anticipada”, razón por la cual, no
puede escindirse el informe de su origen –la orden del juzgado- so pretexto de
incorporarlo como una prueba autónoma dentro del proceso a título de informe
técnico.
46.2 Ahora bien, esta prueba en
realidad nunca reunió los requisitos propios del dictamen pericial y tampoco
los de plena prueba en razón a que:
-   No se produjo auto destinado a designar peritos, fijar fecha y
hora de posesión de los mismos, tomar  juramento de no encontrarse impedido,
fijar el término para rendir el dictamen.
-   No hubo lugar a la contradicción del dictamen en la medida que
este no se practicó con citación de las partes y aunque la empresa demandada
presentó sus objeciones ante esa instancia una vez rendido el informe, éstas no
fueron definidas por el juez que practicó la prueba anticipada, como tampoco
posteriormente por el juez de la acción de grupo, trámite en el cual se
pretendió hacer valer dicho informe. Ello por cuanto si bien el Tribunal se
pronunció sobre el error grave alegado por la
Empresa de Energía, este error se predicó de la prueba pericial ordenada dentro
del proceso de acción de grupo y practicado por Rita Isabel Góngora Rosero,
pero no respecto del informe efectuado por la
Secretaria de Agricultura y Pesca por orden del Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Buenaventura,  aspecto que por virtud del artículo 237 del C de P.
C., impedía su eficacia probatoria.
-  El informe practicado por el ingeniero agrónomo parte de la
información de pérdidas aportada exclusivamente por los demandantes en calidad
de afectados, a las cuales éste aplicó unas tablas de precios de los productos
que aquellos declararon perdidos por virtud de las descargas, con lo cual se
violó el principio según el cual el contenido de esta prueba no puede
corresponder a la voluntad de una de las partes  (artículo 236, numeral 2º del
C.P.C). No se encuentra prueba aportada por los afectados de los daños
alegados, pues es claro que estos están en el deber de demostrar el perjuicio
colectivo causado, de forma que el único medio de prueba en tal sentido que
obra en el expediente es la estimación realizada a partir de sus declaraciones.
-   El informe carece de motivación detallada, clara y suficiente. No
viene acompañado de las supuestas encuestas realizadas, de pruebas técnicas que
permitan establecer el estado de los suelos y las aguas antes y después de la
ocurrencia de los vertimientos de la represa del Río Anchicayá, no demuestra
con información estadística las producciones agrícolas de las zonas en los
diferentes años, es decir, no cuenta con una base sólida de carácter técnico o
científico que le otorgue el carácter de peritaje. Por lo cual puede decirse
que el estudio realizado por la mencionada Secretaría, corresponde más a un
informe técnico que proviene de la apreciación empírica del ingeniero agrónomo
que de una metodología seria aplicada al caso concreto.
46.3 Se rompió el principio de
inmediación en materia procesal previsto en el artículo 181 del Código de
procedimiento Civil en cuanto a la ordenación, práctica y recaudo de la prueba.
Resulta evidente que la denominada “prueba anticipada” ordenada por el
Juzgado Tercero Civil de Buenaventura se practicó de manera simultánea al
trámite de la acción de grupo instaurada por el Consejo Mayor Comunitario del
Río Anchicayá y otros, aspecto que de entrada desnaturalizó la necesidad de la
prueba en cuanto a su función de conservación de los hechos. Así, el juez de la
acción de grupo tenía tanto la facultad como el deber de desplegar todo su
poder oficioso en el proceso a su cargo para establecer aspectos medulares
propios de la acción de grupo como la ocurrencia del daño, el nexo causal entre
éste y los daños causados, la magnitud del daño, así como el monto de los perjuicios.
(Ver numeral 24 de esta providencia)
Tanto es así, que el mismo juez
que practicó la prueba anticipada dejó expresa constancia de la existencia de
una acción de grupo (ver numeral 45.5 y siguientes), al punto de señalar que
dado que el proceso en el cual se haría valer la prueba anticipada había sido
instaurado, no se estimaba procedente seguir con su práctica y, aún al admitir
que ella se siguiera practicando dejó  expresa advertencia en el auto de enero
15 de 2004, que “SEGUNDO. Se advierte desde ya que la prueba decretada sólo
se utilizará en el futuro proceso de Acción Popular que se instaurará según las
manifestaciones del Dr. GERMAN M. OSPINA MUÑOZ.” (Folio 267 del Cuaderno 1
de pruebas), aspecto que de entrada descartaba la posibilidad de trasladar
dicha prueba al trámite de acción de grupo (Ver numeral 45.6 de los hechos
probados).
46.4 No obstante la expresa previsión
del juez respecto de la inoperancia de la prueba anticipada frente al proceso
de acción grupo, ésta fue incorporada al proceso por dos vías: 1. Por solicitud
directa al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura en calidad de
prueba anticipada y 2. Por su decreto como prueba solicitada por la parte
demandante, a título de informe técnico en cabeza de la
Secretaria de Agricultura y Pesca de la
Gobernación del Valle, con lo cual se configuró el recaudo irregular de la
prueba, pues si esta era “anticipada” debió cumplirse con lo previsto en
artículo 183 del  Código de Procedimiento Civil, es decir, incorporarse al
proceso de acción de grupo con la respectiva demanda, contestación a la demanda
o presentación de excepciones o incidentes, lo cual no ocurrió en este caso.
Vale recordar como el mismo
Consejo de Estado negó expresamente el traslado de la prueba recaudada por el
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura al proceso de acción de
grupo, entre otras cosas, porque fue solicitado de manera extemporánea después
de la audiencia de conciliación de que trata la
Ley 472 de 1998.
46.5 Resulta evidente que la
parte demandante en acción popular condujo a error a los jueces de la acción
popular al mostrar el informe de la
Secretaria de Agricultura y Pesca, como independiente de la prueba practicada
por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura. De esta manera, se  enmascaró
la prueba anticipada, haciéndola pasar por un informe técnico en poder de una
entidad pública, modificando de esta forma el origen del mismo y confirmando la
forma irregular en que fue incorporada al proceso.
46.6 Lo anterior puede igualmente
corroborarse a partir de la posición asumida por el Tribunal Contencioso del
Valle del Cauca, que por un lado negó la posibilidad de incorporar la prueba
anticipada pero, más adelante en la misma providencia, le otorgó pleno valor
probatorio ya no como prueba anticipada sino como informe técnico en cabeza de
una entidad oficial, olvidando el origen del citado informe.
46.7 Ahora bien, si en gracia de
discusión y aras de la verdad material se aceptara la indebida incorporación de
esta prueba como informe técnico, en el proceso de acción de grupo, es
necesario evidenciar que al no haberse controvertido tal informe, este apenas
tendría el valor de una prueba indiciaria cuyo contenido y alcance resultaría
por sí sólo insuficiente para servir de base a la perito contadora para determinar
los efectivos perjuicios causados a los afectados, así como para calcular el
lucro cesante y el daño emergente por concepto de afectación pesquera y
agrícola, como ella misma lo señala en su informe pericial (Ver  numeral 45. 17
de esta providencia). Si a ello se agrega, que se trata de un informe que se
basa en información suministrada por las víctimas, su contenido se torna
precario para determinar los perjuicios y se convierte en un fundamento que
carece de la idoneidad necesaria para convertirse en pieza central del dictamen
practicado dentro de la acción de grupo, dada la omisión en la aplicación de
una metodología técnica y científica comprobable para establecer la magnitud
del daño y la cuantía de los perjuicios.
Pese a ello y a que la
Empresa de Energía reiteró sus argumentos frente el informe pericial
practicado dentro del trámite de acción de grupo, el juez de la causa se
mantuvo en su terca posición de omitir la verdad material acerca del origen de
la prueba y su ineptitud para probar los perjuicios. Es decir, que el juez de
la acción de grupo concedió valor de plena prueba a la misma a pesar de tratarse
de una prueba indebidamente recaudada, de tratarse de una prueba no
controvertida, de no reunir el requisito de plena prueba, de basarse en
elementos subjetivos carentes de suficiencia en la motivación para convertir
dicho informe en eje central del peritaje ordenado dentro de la acción de
grupo, con lo cual se configura sin mayor esfuerzo el defecto fáctico alegado
por la parte actora.
47. Todo lo anterior constituye un desvío mayúsculo que trasgrede el derecho al debido
proceso, el desconocer el deber de manejar la prueba con la mayor rigurosidad y
valorarla de acuerdo con la sana crítica. En este caso la pluricitada prueba
tomó tanta importancia en el caso concreto que resulta evidente que sin ella se
genera una completa orfandad en la motivación del fallo de acción de grupo, mas
aún si se tiene en cuenta que la finalidad de la acción es principalmente
indemnizatoria, aspecto que abre paso a la intervención del juez
constitucional.
Dicho de otra
manera, ante la censurable posición de la autoridad judicial aquí cuestionada,
se torna necesario dejar sin efectos la providencia judicial que decidió el asunto
en segundo grado, es decir, la sentencia proferida en segunda instancia por el
Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 07 de septiembre de 2009 y, con
ella la prueba pericial ordenada mediante Auto de 22 de octubre de 2007, así
como el informe practicado por la
Secretaría de Agricultura y Pesca de la
Gobernación del Valle del Cauca practicado los días  1º de abril de 2003 y  24
de agosto de 2004, los cuales no podrán ser materia de análisis en este proceso
-no sólo por haber sido indebidamente recaudados y aportados sino por la falta
de objetividad y rigurosidad de su contenido-. Es así como, el Tribunal, atendiendo
los términos establecidos en el artículo 62 de la
Ley 472 de 1998,  habrá de ordenar la práctica de pruebas idóneas y objetivas
destinadas a probar los daños causados al grupo actor, así como el monto de
los mismos, cuya práctica será por cuenta de la parte demandante o en su
defecto del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, ya
que se evidencia que no obra en el expediente plena prueba de ellos.
En las pruebas a
practicar, bien sea dictamen pericial o cualquier otro medio, se deberá: (i)
aplicar un método técnico y científico riguroso que permita establecer los verdaderos
daños causados y su monto, (ii) realizarse preferiblemente por una institución
universitaria que cuente con información histórica o documental, laboratorios,
soporte  logístico y profesionales idóneos; (iii) y con citación de las partes,
de forma que el Tribunal proceda a la apreciación de la prueba en los términos
establecidos en el artículo 79 de la Ley 472 de 1998.
Vale la pena anotar
que no desconoce la Sala de Revisión la complejidad de la práctica de dicha
prueba, sobre todo por el paso del tiempo, pero lo cierto es que esta situación
no es más que el resultado de una práctica de falta de lealtad procesal en un
proceso que como la acción de grupo debe buscar la verdad objetiva en cuanto a
la estimación del daño. En todo caso,  las pruebas a practicarse deberán
demostrar los daños causados y el término durante el cual permaneció
produciéndose el daño, pues existen pruebas adicionales en el expediente que
demuestran el plazo de recuperación tanto del cuerpo hídrico como de los
suelos, así como su cuantía, todo ello ponderado en favor del grupo.
48. Téngase en cuenta que, como
lo ha señalado la jurisprudencia en repetidos fallos, los jueces están en la
obligación de efectuar una rigurosa valoración de las pruebas sometidas a su
conocimiento y no permitir, como en el presente caso, que sea el perito quien a
través de un informe parcial decida la litis. Sobre este punto, la
Corte Suprema de Justicia dijo en un caso similar que es ilegal condenar a
pagar perjuicios luego de terminada una ejecución, con base en “un dictamen pericial que no fue objeto de ninguna ponderación, pues
los juzgadores de instancia lo acogieron sin más, bajo el argumento de que no
fue objetado, en contravía de lo dispuesto en el artículo 241 del C. de P. C.,
que ordena tener en cuenta “la firmeza, precisión y claridad de sus
fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios
que obren en el proceso”.
Es que el
hecho de que esa prueba resultara medular a la hora de sentenciar la contienda,
ameritaba que de ella se hiciera una valoración explícita y acorde con las
exigencias legales, de suerte tal que era imprescindible examinar con detalle
su contenido, verificar la idoneidad de los procedimientos y metodologías
utilizados(…).
Desde luego
que el silencio de las partes en relación con la prueba no constituía una
dispensa frente a la necesidad de hacer el mencionado análisis, el cual, valga
reiterarlo, representa un mandato legal que debe verse reflejado en la
motivación de la sentencia.
Por ende,
haber dado pleno alcance a la referida experticia, por el solo hecho de que no
fue objetada, constituye un desvío mayúsculo que trasgrede el derecho al debido
proceso, no sólo por desconocer el deber de valorar la prueba de acuerdo con la
sana crítica, sino por la orfandad que ello generó en la motivación del fallo,
todo lo cual abre paso a la intervención del juez constitucional. Dicho de otra
manera, ante el censurable proceder de la autoridad judicial aquí cuestionada,
se torna necesario dejar sin efectos la providencia judicial que decidió el
asunto en segundo grado, así sea que esta, desde el punto de vista formal, haya
adquirido firmeza, lo cual se generó precisamente por la inexistencia de otros
medios ordinarios de impugnación…”[30].
De allí que la
Sala afirme que la decisión es justa, solo si se basa en un soporte fáctico
que pueda considerarse verdadero. En este sentido, la verdad es un fin del
proceso, y la solución de conflictos solo se considera adecuada si se lleva a
cabo mediante decisiones justas, basadas en un fundamento fáctico confiable y
veraz.
Lo expuesto permite aseverar que
la correcta aplicación del derecho, bien sea mediante la atribución de
consecuencias jurídicas a determinadas situaciones de hecho, bien sea mediante
la ponderación de principios en un caso concreto, solo se logra si se parte de
una base fáctica adecuada. Por lo tanto, la verdad es un presupuesto de la
vigencia del derecho material o, dicho de otra forma, de la justicia de las
decisiones. Como lo ha reiterado esta Corte, el derecho procesal, en el marco
de un estado constitucional de derecho, debe buscar la solución de conflictos,
pero desde una base justa y no sólo eficiente, basada en el establecimiento de
la verdad.
RESUELVE
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión de términos decretada en
este proceso.
SEGUNDO.- REVOCAR la sentencia de tutela proferida por la
Sección Quinta  de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado  de 9 de diciembre  de 2010 y, en su lugar, CONCEDER la tutela
solicitada por la Empresa de Energía E.S.P. –EPSA-, por encontrar vulnerados
sus derechos a la defensa, al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia.
TERCERO.- En consecuencia,
REVOCAR en su integridad la providencia de 07 de septiembre de 2009
proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con ocasión
de la acción de grupo No. 2002-04564-01, instaurada por el Consejo Comunitario de
la Comunidad Negra del Río Anchicayá y otros.
CUARTO.- DEJAR SIN EFECTO la
prueba pericial ordenada mediante Auto de 22 de octubre de 2007 por el Juzgado
Primero Administrativo del Circuito de Buenaventura, practicada por la
contadora RITA ISABEL GONGORA ROSERO.
QUINTO.- DEJAR SIN EFECTO
y valor probatorio alguno los informes rendidos por la
Secretaría de Agricultura y Pesca de la
Gobernación del Valle del Cauca, ordenados como prueba anticipada por el
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura.
SEXTO.- ORDENAR al Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca que disponga, dentro del término perentorio
de QUINCE (15) días hábiles contados a partir de la recepción del
expediente que reposa en el Consejo de Estado, la práctica de las pruebas que
estime necesarias a cargo de una entidad de reconocida trayectoria técnica y
científica, con el fin de que se demuestre el daño ponderado ocasionado al
grupo demandante por las actividades de mantenimiento en la represa de la
Central Hidroeléctrica del bajo Anchicayá, entre el 24 de julio y el 26 de
agosto de 2001, tiempo que servirá como límite para dicha estimación, así como
el monto de los perjuicios ocasionados. La práctica de tales pruebas debe
realizarse con citación e intervención de las partes interesadas de manera que se
garantice el derecho de defensa y contradicción.
SÉPTIMO.- ORDENAR por la
Secretaría de esta Corporación notificar de manera personal en cuanto sea
posible y por un medio de comunicación escrito de amplia circulación en el
Departamento del Valle del Cauca, la parte resolutiva de la presente acción de
tutela, a las siguientes entidades y personas, con el fin de que se garantice
su derecho de defensa en el trámite probatorio de segunda instancia de la
acción de grupo:
·
Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo
Territorial.
·
Defensoría del Pueblo.
·
Corporación Autónoma Regional de Valle del Cauca
C.V.C.
·
Juzgado Primero Administrativo del Circuito de
Buenaventura.
·
Habitantes de las diferentes comunidades agrupadas
en el Concejo Mayor de la Comunidad Negra del Río Anchicayá, por intermedio de
su representante legal Benjamín Mosquera o quien haga sus veces.
·
Habitantes del Consejo Comunitario de Taparal y
Humane a través de su representante legal  Luis Antonio Valencia  o quien haga
sus veces.
·
Habitantes del Concejo Comunitario de Bracito y
Amazonas a través de su representante legal Luis Venito Valencia Gónzalez o
quien haga sus veces.
·
Habitantes del Corregimiento El Danubio a través
de su representante legal o quien haga sus veces.
·
Corporación Mar Pacífico representada legalmente
por el señor Otoniel Zamora o quien haga sus veces.
·
Asociación Civil Pescomertil representada
legalmente por la señora Cruz Elodia  Aragón o quien haga sus veces.
·
Asociación Civil de Plataneras las Tintoretas
representada legalmente por el señor Rafael Hurtado Colorado o quien haga sus
veces.
·
Concejo Comunitario de Sabaletas representado
por Buenaventura Caicedo Angulo y Stella Hinostroza Angulo y su apoderado
principal doctor German Ospina y sustituto Gilberto Gutiérrez Zuluaga.
·
Habitantes del Bajo Potedó y su apoderado Germán
Ospina
·
Las siguientes personas:
Luis Antonio Torres de la cuenca del río Anchicayá, Marcelina
Valenzuela Valencia, Elisa Román de Caicedo, Clarencia Valencia Gamboa,
Margarita Román de Largo, Wilfrido González, Luis Hernán Alegría Mosquera,
Aurora Valencia Candelo, Ana Cecilia Gamboa Albornoz, Mariluz Gamboa Albornoz,
Celina Bonilla, Luciano Díaz Rodríguez, Alí Caicedo Caicedo, Herminia Caicedo
de Ibarguen, Gabriel Moisés Valencia Gamboa, Irgelia Granados Lozano, María
Enelia Caicedo, Crisanto Rentería Gamboa, Eduardo Granados, Paulino Angulo
Córdoba, Miguel Santos Angulo Córdoba, Leonidas Caicedo Murillo, Luis Caicedo
Murillo, Álvaro Caicedo Gamboa, Aníbal Caicedo Bonilla, Alixtarco Cuero Gamboa,
Celia Albornoz Gamboa, Mary Presentación Valencia Ruíz, Juan Paulino Angulo
Ramos, Eusebio Caicedo Camacho, Etelvina Rentería, Paula Díaz de Mosquera,
Francisca Rentería de Mina, Juana de Dios Zamora de Granados, Celina Aragón de
Potes, Pedro Daniel Valencia, José Leonardo Gamboa, Rosario González Medina,
Anselmo Gamboa y José Ramos Caicedo Acosta.
·
Consejo Comunitario de Punta
Soldado.
·
Demás  personas que formen parte del grupo y no
hayan otorgado poder  en el proceso de acción de grupo que residieran en la
ribera del Río Anchicayá a la fecha de los hechos que acrediten que pertenecen
a un Concejo Comunitario y que fueron afectados por los hechos que motivaron la
acción de grupo.
OCTAVO.- ORDENAR al Tribunal Administrativo del
Valle del Cauca solicite la devolución del expediente de la acción de grupo
2002-04564-01 a la Sección Tercera del Consejo de Estado, para efectos de darle
cumplimiento a las órdenes contenidas en la presente providencia.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
Auto 132/15
Referencia: Solicitud de Nulidad de la Sentencia de Tutela
T-274 de 2012 formulada por el Consejo Comunitario Mayor de la Comunidad Negra
del Río Anchicayá
Magistrada Sustanciadora:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá D.C., dieciseis (16) de abril de dos mil quince (2015)
Procede la Sala Plena de la
Corte Constitucional a resolver la solicitud de nulidad presentada por el
Consejo Comunitario Mayor de la Comunidad Negra del Río Anchicayá, contra la
sentencia de tutela T-274 de 2012, proferida por la
Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional.
I. ANTECEDENTES.
Hechos que
motivaron la acción de tutela
1. Entre el 24 de julio y el 26 de agosto de
2001, se llevaron a cabo obras de mantenimiento en la presa de la central
Hidroeléctrica del bajo Anchicayá, cuya propietaria es la Empresa de Energía
del Pacífico S.A. E.S.P. —en adelante EPSA—.
2. El 26 de junio de 2002, el apoderado del
Consejo Comunitario Mayor de la Comunidad Negra del Río Anchicayá solicitó la
práctica de una prueba anticipada ante los jueces civiles del circuito de
Buenaventura. Solicitó oficiar a la Gobernación del Valle del Cauca para
efectuar un diagnóstico del estado de los cultivos en el área afectada por
vertimientos realizados por EPSA sobre el río Anchicayá, y calcular los
perjuicios materiales sufridos por los miembros del grupo. Lo hizo con
fundamento en el artículo 31 de la Ley 472 de 1998, que autoriza pruebas
anticipadas en las acciones populares, con el objetivo de asegurar la prueba y
prevenir que se pierda o que sea imposible practicarla. Adicionalmente,
solicitó que el funcionario de la Gobernación oficiado efectuara una
comparación entre los daños que observe en una visita a campo, y el inventario
de pérdidas individuales aportado por el grupo demandante.
3. En Auto del 12 de julio de 2002, el Juzgado
3º Civil del Circuito de Buenaventura ofició al Gobernador para que se
practicara la prueba anticipada solicitada.
4. El 1º de octubre de 2002, el apoderado de las
comunidades negras demandantes instauró, no una acción popular, sino una acción
de grupo en contra de EPSA, de la Corporación Autónoma Regional del Valle del
Cauca y del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Entre
sus pretensiones solicitó una indemnización por los perjuicios que, en
ejecución de dichas obras, causaron los vertimientos en el río Anchicayá. La
demanda fue admitida mediante Auto del 19 de diciembre del mismo año.
5. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de
Buenaventura, mediante sentencia del 20 de mayo de 2009, accedió parcialmente a
las pretensiones de la demanda de acción de grupo al disponer:
“QUINTO: Declarar administrativa y
patrimonialmente responsable a la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P,
por los perjuicios  ocasionados al grupo accionante, generados por el
vertimiento de sedimentos en la cuenca del río Anchicayá, durante los días
comprendidos entre el 23 de julio y 24 de agosto de 2001, en una proporción
del 80% de las indemnizaciones.
SEXTA: La Corporación Autónoma Regional del
Valle del Cauca  C.V.C. debe responder con la indemnización de perjuicios
ocasionados a los afectados en proporción de un 20% sobre  el valor total de
las indemnizaciones.
SÉPTIMO: Condenar a la Empresa de Energía del
Pacífico S.A. E.S.P. y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca
C.V.C a pagar en la proporción  señalada, por concepto de perjuicios
materiales a favor de los accionantes, una indemnización colectiva que asciende
a CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL CINCUENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y
OCHO MIL CUARENTA Y CUATRO PESOS ($169.054.678.044) PESOS M/CTE…
OCTAVO: El representante legal principal de la
Empresa de Energía  del Pacífico S.A. E.S.P presentará públicamente excusas a
la comunidad afectada, por los hechos acaecidos entre el 23 de julio y el 24 de
agosto de 2001 en el Río Anchicayá, relacionados con el vertimiento de sedimentos
en la cuenca del citado río.
DÉCIMO: Negar las demás pretensiones de la
demanda”.
6. En segunda instancia, el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca,  mediante providencia del 07 de septiembre
de 2009, modificó el numeral SÉPTIMO de la siguiente manera:
“SEPTIMO.-CONDENAR a la Empresa de Energía del
Pacífico S.A. E.S.P. y a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca
C.V.C., a pagar en la proporción  señalada, por concepto de perjuicios
materiales a favor de las personas que integran el grupo afectado, una
indemnización colectiva que asciende a la suma de  CIENTO SESENTA Y SEIS MIL
NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL
OCHOCIENTOS VEINTITRES PESOS M/CTE ($166.945.944.823) suma que se pagará en la
forma y términos señalados en la parte motiva de esta providencia.
El monto de la indemnización colectiva será
entregado al Fondo para la Defensa de los derechos e Intereses Colectivos,
dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
Será administrado por el Defensor del Pueblo, quien también estará a cargo de
pagar las indemnizaciones individuales de los grupos presentes  y ausentes del
proceso. ‘Todas las solicitudes presentadas  oportunamente se tramitarán y decidirán
conjuntamente mediante acto administrativo en el cual se reconocerá el pago de
la indemnización, previa comprobación de los requisitos exigidos en la
sentencia para demostrar que forma parte del grupo en cuyo favor se decretó la
condena.”
7. Contra las citadas actuaciones EPSA interpuso
acción de tutela para solicitar el amparo a sus derechos al debido proceso y de
acceso a la administración de justicia, alegando la indebida valoración del
material probatorio que dio lugar a la tasación del perjuicio. Según la
accionante, los jueces de instancia basaron su decisión en un informe practicado
por la Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca, el cual practicó
el ingeniero agrónomo Manuel Antonio Soto, que presentaba deficiencias legales
en su incorporación al proceso, en el sentido de que:
-Dicho informe fue incorporado como prueba
anticipada, no obstante que se realizó con posterioridad al inicio del trámite
de la acción de grupo, y, en consecuencia, no fue incluido en la demanda como
lo dispone el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil.
-A pesar de que en el proceso de acción de grupo
se determinó, en un principio, que tal dictamen no podía tenerse como prueba
anticipada, posteriormente, sin embargo, fue considerado a título de prueba
solicitada por la parte demandante, convirtiéndose, así, en fundamento de un
nuevo dictamen pericial.
-El informe no fue resultado de un estudio
técnico y objetivo, toda vez que se basó en una metodología de visitas a las
mismas personas que fungían como accionantes, sin ningún rigor de pruebas
técnicas que lo sustentaran.
-Y finalmente, no se concedieron las
oportunidades procesales para controvertirlo, ni se dio trámite a las
solicitudes de nulidad que presentó.
8. Con fundamento en las anteriores
apreciaciones, EPSA solicitó en la acción de tutela:
“(…). Como consecuencia del
otorgamiento del amparo, y como medida provisional ordenar la suspensión de los
efectos de la sentencia proferida  por el Tribunal  Administrativo del Valle
del Cauca  y, por tanto, el adelanto de cualquier actuación encaminada  a su
ejecución, hasta tanto se decida, bien por esta vía, bien por la vía de la
Revisión  eventual o bien por la Revisión la (sic) extraordinaria, sobre la
anulación o modificación de ésta.”
“En caso de declarar la
prosperidad de la medida provisional de suspensión, remitir copia del presente
memorial y de las pruebas que  se anexan, a la Sección 3ª del Consejo de Estado
a quien corresponde decidir sobre la revisión eventual, en la medida en que los
documentos que se ponen a disposición del Tribunal, si bien obran en el
expediente, se han ordenado para facilitar a los jueces el estudio y análisis,
de las actuaciones que ameritan la escogencia del caso para la citada revisión
(…)”.
“En caso de encontrarlo
procedente, anular la sentencia proferida en desarrollo de la acción de Grupo
instaurada contra mi representada y otros por (sic) Consejo Comunitario de la
Comunidad Negra del Rio Anchicayá y otros, (Proceso No. 2002-04584-01 del
Tribunal del Valle del Cauca)”.
“En subsidio de la petición
tercera proferir las ordenes (sic) u ordenar las pruebas que resulten
pertinentes para modificar la sentencia, teniendo en cuenta que el Tribunal del
Valle que tuvo la oportunidad de corregir las falencias del fallo de primera
instancia, optó por ignorarlas y agravó su situación, al negarle el ejercicio
de los derechos fundamentales enunciados”.
“Dar traslado a la
Procuraduría General de la Nación con el fin de que acompañe toda esta
actuación, como la de la selección para revisión eventual y, de encontrarlo
útil poner en conocimiento de (sic) Defensoría del Pueblo, la demanda mediante
la cual se instaura la presente acción”.
9. En sentencia del 20 de mayo de 2010, la
Sección Cuarta del Consejo de Estado, resolvió rechazar por improcedente la
acción de amparo toda vez que, (i) aún no había sido resuelta la petición de
revisión eventual que el Ministerio Público había formulado al Consejo de
Estado, y, en ese orden de ideas, (ii) tampoco se encontró que existiera un
perjuicio irremediable que justificara su procedencia como mecanismo
transitorio.
10. Por su parte, la Sección Quinta del Consejo
de Estado, en sentencia del 9 de diciembre de 2010, confirmó el fallo de
primera instancia por cuanto, de manera general, la acción de tutela no resulta
procedente para cuestionar decisiones judiciales, máxime cuando en el caso
objeto de estudio EPSA contó con todas las oportunidades procesales para
cuestionar el mencionado informe aportado al proceso.
11. Por Auto del 28 de mayo de 2012, la  Sección
Tercera del Consejo de Estado resolvió seleccionar para revisión el fallo
proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 7 de
septiembre de 2009 dentro del proceso de acción de grupo.
12. Finalmente, la Sección Tercera del Consejo
de Estado, mediante auto del 24 de octubre de 2012, resolvió archivar por
sustracción de materia el trámite de revisión del proceso anteriormente
mencionado, toda vez que la Corte Constitucional había revocado, mediante
Sentencia T-274 de 2012, una providencia dentro del proceso de acción de grupo
y, por consiguiente, el trámite debía retrotraerse a dicho momento.
Trámite ante la
Corte Constitucional
Por medio de la Sentencia T-274 de 2012, la
Sala Tercera de Revisión concedió el amparo solicitado por EPSA, con
fundamento en las siguientes consideraciones:
1. El problema jurídico a resolver giraba en torno a
definir si en el trámite del
proceso de acción de grupo se estructuraba un defecto fáctico, capaz de
vulnerar los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de
justicia de la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.P., por el hecho de
haber permitido “que como fundamento esencial del dictamen pericial por el
cual se estableció el monto del daño objeto de la acción de grupo, se
incorporara un informe técnico practicado a título de prueba anticipada en otra
instancia judicial simultánea a la acción de grupo, el cual a juicio del actor
además de que fue indebidamente incorporada al proceso, carecía de fundamento
objetivo de valoración”.
Para tal efecto, el estudio constitucional se ordenaba en
seis aspectos a resolver:
“ i) la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Reiteración. (ii) Verificación de los
requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela en el caso
concreto, en punto a verificar si estos presupuestos aplican al caso,
especialmente el requisito de subsidiaridad al tratarse de una acción de grupo
que se encuentra pendiente de selección para revisión ante el Consejo de
Estado. (iii) Se revisará en términos generales en qué consiste el defecto
fáctico. Reiteración. (iv) Se establecerá cuál es el alcance de la prueba
anticipada, cómo y en qué oportunidad se ejerce el derecho de contradicción y
cuál es el procedimiento para incorporar dicha prueba al proceso de destino.
(v) De igual forma se analizará el alcance y características del dictamen
pericial y de los informes técnicos. (vi) Finalmente se resolverá el caso
concreto”.
Sobre la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales, sostuvo que, no obstante su carácter subsidiario, la
acción en el presente caso procede según los criterios desarrollados por la
jurisprudencia de la Corte Constitucional. La Sentencia T-274 de 2012 hace un
recuento de la evolución jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de
tutela contra decisiones judiciales. Este recuento empieza con la Sentencia C-543
de 1992 y su desarrollo en otros fallos como el T-079 de 1993 y T-158 de 1993; y la posterior
denominación de las vías de hecho señaladas en la Sentencia T-231 de
1994. Así mismo, incluye en el recuento un conjunto de sentencias en las que se
han reiterado y precisado las reglas de procedencia de la acción de tutela
contra Sentencias, tales como las Sentencias T-462 de 2003, T-949 de 2003 y
C-590 de 2005, en la que se recopilaron dichas reglas de procedencia. Dentro de estos se distinguen unos de carácter
general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter
específico, que tocan la procedencia misma del amparo.
En el caso sub examine, se verificaron los
requisitos de procedibilidad de la siguiente manera:
“ (…) (i) no ataca un fallo de tutela; (ii) se han identificado
de manera concreta los hechos que a juicio del actor quebrantan sus derechos,
esto es, la incorporación  indebida de una prueba al proceso de acción de grupo
a partir de la cual se estableció el monto de los perjuicios, así como la falta
de idoneidad de la prueba pericial ordenada para este fin, aspectos que
considera defectos fácticos que habilitan la acción de tutela; (iii) se cumple
con la invocación del derecho fundamental violado, que en este caso se concreta
en el debido proceso y en el acceso a la Administración de Justicia, asunto que
tiene la relevancia constitucional requerida para que resulte procedente la
acción de tutela contra providencias judiciales; iv) se cumple con el requisito
de inmediatez en consideración a que la sentencia del Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca, que es objeto de la presente acción de
tutela, se profirió 7 de septiembre de 2009 y la acción fue interpuesta el 8 de
febrero de 2010, esto es, dentro del término razonable estimado por la Corte
Constitucional en su jurisprudencia para su procedencia, de manera que la tensión que existe entre el
derecho a cuestionar las decisiones judiciales mediante la acción de tutela y
el derecho a la firmeza de las sentencias y a la seguridad jurídica sea
resuelto dentro de un plazo proporcionado”.
El requisito de la subsidiariedad fue analizado en la
sentencia cuya nulidad se pretende, en los fundamentos jurídicos 12 a 16. La
Sala estimó que debe atenderse al hecho de que los jueces constitucionales de
primera y segunda instancia rechazaron el amparo en razón a que, frente a la
sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, cabía la
posibilidad de la selección para revisión eventual de la acción de grupo por
parte del Consejo del Estado. Sin embargo, sostuvo que el mecanismo de revisión
en el presente caso no es idóneo, y por lo tanto, no desplaza a la acción de
tutela.
Para sustentar su conclusión en relación con la falta de
idoneidad del mecanismo de revisión ante el Consejo de Estado, la Sentencia se
basó en dos argumentos principales. Por un lado, sostuvo que la demora de dos
años en la selección de la acción de grupo para revisión por parte del Consejo
de Estado hace que el recurso no sea idóneo. Aunque no dijo nada en relación
con la razón por la cual la demora le permitía concluir la falta de idoneidad
en el presente caso, este argumento, consideró que la sola demora en decidir la
revisión era suficiente para concluir que la tutela era procedente como
mecanismo definitivo de protección de los derechos fundamentales invocados.
El segundo argumento para declarar procedente al acción de
tutela en el presente caso es el condicionamiento que introdujo el numeral
décimo segundo de la Sentencia C-713 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández)
a la constitucionalidad del inciso primero y al parágrafo primero del artículo
11 de la Ley 1285 de 2009. Según dicho condicionamiento el recurso de revisión
no desplaza a la acción de tutela porque, según dijo la Corte: “aun en el
evento en el cual esté pendiente la posible revisión por parte del Consejo de
Estado de una acción popular o de grupo, tal situación no excluye la
procedencia de la acción de tutela”.
Después de establecer que la acción de tutela era
procedente, la Sentencia entró a analizar el tema de la actividad probatoria en
el trámite de la acción de grupo, para lo cual planteó una serie de
consideraciones generales sobre el defecto fáctico. Posteriormente, la Corte entró a analizar si en el proceso de acción de
grupo los jueces de instancia habían incurrido en un defecto fáctico. Para tal
efecto, la Corte tuvo en cuenta dos aspectos señalados por la apoderada de la
empresa demandante. En particular, que el informe elaborado por el ingeniero
agrónomo Manuel Soto había sido ilegalmente aportado al proceso, y que no era
idóneo.
Estos dos defectos resultaban pertinentes por dos razones
principales. En primer lugar, según la apoderada de la empresa demandante, el
dictamen pericial que estableció el monto de la indemnización se basó
exclusivamente en tal informe. Por lo tanto, una prueba no idónea determinó el
monto de la indemnización en el presente caso. En segunda medida, debido a que
al haberse aportado ilegalmente como prueba anticipada, la empresa no había
tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. En este
orden de ideas, era necesario hacer un análisis teórico tendiente a identificar
cuál era la naturaleza procesal de dicho informe, de tal modo que en calidad de
prueba anticipada, dictamen pericial o informe técnico, fuera posible
identificar los requisitos legales indispensables para ser incorporado al
proceso.
Con respecto a la prueba anticipada indicó que constituye
una excepción al principio de inmediación, que indica que es el juez de conocimiento quien ordena y practica
las pruebas requeridas dentro del proceso. De tal modo, la prueba anticipada es
un tipo de prueba que “se practica con anterioridad al proceso en el cual se
pretende hacer valer, con el propósito de conservarla o asegurarla en punto a
evitar que pierda toda eficacia probatoria”[31]. De manera
que la Sala consideró conveniente recordar que en atención a la jurisprudencia
de la Corte  “para la validez y valoración de estas pruebas debe
garantizarse a la contraparte el escenario para controvertirlas bien al momento
de su práctica bien dentro del proceso en el cual se pretenda hacerlas valer”[32]. Así las
cosas, “(…) la determinación de la validez y la eficacia de la prueba
anticipada en últimas no corresponde al juez que la practica sino al juez que
conoce de la controversia”.
Con todo ello, aclaró, la incorporación de las pruebas
anticipadas requiere, según el artículo 180 del Código de Procedimiento Civil,
que se “(…) acompañen los escritos de demanda, o excepciones o a sus
respectivas contestaciones o  aquellos en que se promuevan incidentes o se les
dé respuesta”.
Por su parte, sobre la prueba pericial señaló que tiene
como propósito aportar al proceso elementos de juicio ajenos al saber jurídico,
en donde se expresen conceptos cualificados de expertos en materias científicas,
técnicas o artísticas; conceptos que no constituyan opiniones personales sino
conceptos técnicos de carácter imparcial, resultantes de un encargo judicial
previo y que, además sean motivados y sometidos a contradicción de la
contraparte.
Estas circunstancias, entonces, deben observarse incluso si
el dictamen es practicado de manera anticipada, caso en el cual, según el
artículo 301 del Código de Procedimiento Civil, se tramitará como incidente, y
se correrá traslado a la parte contraria para que en el transcurso del proceso
pueda ejercer su derecho a la contradicción. En estos términos, para que la
prueba pericial practicada de manera anticipada tenga pleno valor debe ser: “1.
Sometida al principio de contradicción y  2.  Regular y legalmente incorporada
al proceso en el cual se pretende hacer valer, conforme con las reglas
previstas en la ley para el efecto”[33]. Dicho de otro modo, si el
dictamen pericial fue indebidamente incorporado al proceso y, además, no fue
sometido a contradicción dentro de él, carece de mérito probatorio y, por lo
mismo, no puede ser valorado judicialmente porque no corresponde a una prueba
legalmente practicada.
Los informes técnicos pueden definirse —dice la Sala— como
aquellos “conceptos técnicos, científicos o artísticos que han sido
elaborados por fuera del proceso y por encargo de una de las partes que ha
escogido al profesional que emite su opinión”, los cuales “deben ser
motivados y puestos a consideración de las partes por el término de tres (3)
días para su complementación o aclaración, o sea que no es posible objetarlos
por error grave”[34].
En definitiva, sobre el tema probatorio, la Sentencia
concluyó que la ley es clara en:
“i. Definir qué es una prueba anticipada y cuál es su
finalidad, de forma que no será prueba anticipada la que se practica de forma
simultánea al proceso en el cual se pretende hacer valer.  ii.
Establecer el momento procesal en el cual debe ser incorporada la prueba
anticipada al proceso donde se pretenda hacer valer, de manera que la prueba
incorporada por fuera de dichos términos se tendrá por prueba indebidamente
recaudada. iii. Asegurar el derecho de contradicción al dictamen
pericial con el fin de otorgarle el carácter de plena prueba, al punto que si
este derecho no se garantiza, la misma sólo tendrá el carácter de prueba
sumaria y no de plena prueba. Por ello, la omisión del juez de los asuntos
previstos en los numerales i y ii ó el otorgar el carácter de plena prueba a
aquella que no fue controvertida constituye un defecto fáctico que puede ser
corregido por vía de tutela cuando los mismos hubiesen sido determinantes en la
sentencia”.
Así las cosas, en el caso concreto, la Corte llamó la
atención en el sentido de que en un pleito indemnizatorio, como es el originado
en una acción de grupo, “el daño o perjuicio, como elemento común de la
responsabilidad, debe estar plenamente probado y razonablemente liquidado”, para cuya estimación se
tuvo en cuenta el informe realizado por un funcionario de la Secretaría de Agricultura y Pesca a
título de prueba anticipada. Sin embargo, y contrario a las consideraciones
vistas, fue realizado con posterioridad al inicio el proceso judicial de acción
de grupo.
En consecuencia, concluyó, los falladores de primera y
segunda instancia incurrieron en “defecto fáctico”, no en cuanto a la
demostración de la ocurrencia del daño —aspecto que resulta indiscutible—, sino
frente a la tasación de la magnitud de éste y el monto de los perjuicios que
tuvo como sustento principal el informe técnico cuestionado. En concreto dijo:
“46.1 Queda claro que la prueba anticipada
practicada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura a título
de prueba anticipada corresponde  al informe rendido por la Secretaria de
Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca.
Es decir, el informe con que contaba la
Secretaria de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle sobre los
perjuicios causados con ocasión de las maniobras de mantenimiento de la represa
del Río Anchicayá, no era un informe aislado adelantado por la Secretaría
dentro del giro de su gestión sino claramente el producto de la orden impartida
a la Gobernación por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Buenaventura
dentro del trámite de práctica de  “prueba anticipada”, razón por la cual, no
puede escindirse el informe de su origen –la orden del juzgado- so pretexto de
incorporarlo como una prueba autónoma dentro del proceso a título de informe
técnico”.
46.2 Ahora bien, esta prueba en realidad nunca
reunió los requisitos propios del dictamen pericial y tampoco los de plena
prueba en razón a que:
-   No se produjo auto
destinado a designar peritos, fijar fecha y hora de posesión de los mismos,
tomar  juramento de no encontrarse impedido, fijar el término para rendir el
dictamen.
-   No hubo lugar a la
contradicción del dictamen en la medida que este no se practicó con citación de
las partes y aunque la empresa demandada presentó sus objeciones ante esa
instancia una vez rendido el informe, éstas no fueron definidas por el juez que
practicó la prueba anticipada, como tampoco posteriormente por el juez de la
acción de grupo, trámite en el cual se pretendió hacer valer dicho informe.
Ello por cuanto si bien el Tribunal se pronunció sobre el error grave alegado
por la Empresa de Energía, este error se predicó de la prueba pericial ordenada
dentro del proceso de acción de grupo y practicado por Rita Isabel
Góngora Rosero, pero no respecto del informe efectuado por la Secretaria de
Agricultura y Pesca por orden del Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Buenaventura,  aspecto que por virtud del artículo 237 del C de P. C., impedía
su eficacia probatoria.
-  El informe practicado por
el ingeniero agrónomo parte de la información de pérdidas aportada
exclusivamente por los demandantes en calidad de afectados, a las cuales éste
aplicó unas tablas de precios de los productos que aquellos declararon perdidos
por virtud de las descargas, con lo cual se violó el principio según el cual el
contenido de esta prueba no puede corresponder a la voluntad de una de las
partes  (artículo 236, numeral 2º del C.P.C). No se encuentra prueba aportada
por los afectados de los daños alegados, pues es claro que estos están en el
deber de demostrar el perjuicio colectivo causado, de forma que el único medio
de prueba en tal sentido que obra en el expediente es la estimación realizada a
partir de sus declaraciones.
-   El informe carece de
motivación detallada, clara y suficiente. No viene acompañado de las supuestas
encuestas realizadas, de pruebas técnicas que permitan establecer el estado de
los suelos y las aguas antes y después de la ocurrencia de los vertimientos de
la represa del Río Anchicayá, no demuestra con información estadística las
producciones agrícolas de las zonas en los diferentes años, es decir, no cuenta
con una base sólida de carácter técnico o científico que le otorgue el carácter
de peritaje. Por lo cual puede decirse que el estudio realizado por la
mencionada Secretaría, corresponde más a un informe técnico que proviene de la
apreciación empírica del ingeniero agrónomo que de una metodología seria
aplicada al caso concreto.
46.3 Se rompió el principio de inmediación en
materia procesal previsto en el artículo 181 del Código de procedimiento Civil
en cuanto a la ordenación, práctica y recaudo de la prueba. Resulta evidente
que la denominada “prueba anticipada” ordenada por el Juzgado Tercero Civil de
Buenaventura se practicó de manera simultánea al trámite de la acción de grupo
instaurada por el Consejo Mayor Comunitario del Río Anchicayá y otros, aspecto
que de entrada desnaturalizó la necesidad de la prueba en cuanto a su función
de conservación de los hechos. Así, el juez de la acción de grupo tenía tanto
la facultad como el deber de desplegar todo su poder oficioso en el proceso a
su cargo para establecer aspectos medulares propios de la acción de grupo como
la ocurrencia del daño, el nexo causal entre éste y los daños causados, la
magnitud del daño, así como el monto de los perjuicios”.
Así pues, el mencionado informe fue incorporado al proceso
por dos vías: “1. Por solicitud directa al Juzgado Tercero Civil del
Circuito de Buenaventura en calidad de prueba anticipada y 2. Por su decreto
como prueba solicitada por la parte demandante, a título de informe técnico en
cabeza de la Secretaria de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle”.
Con lo cual se configuró un recaudo irregular de la prueba “pues si esta era
“anticipada” debió cumplirse con lo previsto en artículo 183 del  Código de
Procedimiento Civil, es decir, incorporarse al proceso de acción de grupo con
la respectiva demanda, contestación a la demanda o presentación de excepciones
o incidentes, lo cual no ocurrió en este caso”[35].
Además, advierte la Corte que no debe pasarse por alto la
actuación de la parte demandante en el proceso de acción de grupo, quien
condujo a error a los jueces, toda vez que “enmascaró la prueba anticipada,
haciéndola pasar por un informe técnico en poder de una entidad pública,
modificando de esta forma el origen del mismo y confirmando la forma irregular
en que fue incorporada al proceso”[36]. Sin embargo, no fundamenta esta
afirmación en la existencia de una prueba o indicio de la mala fe del apoderado
de las comunidades negras, de los jueces de instancia, o de los consejeros de
la Sección Tercera del Consejo de Estado que confirmaron la orden dictada por
el Tribunal Contencioso del Valle de practicar dicha prueba.
Ahora bien, en relación con la falta de idoneidad del informe
de la Secretaría de Agricultura y Pesca del Valle del Cauca, la Sentencia dice
lo siguiente: “(…) si en gracia de discusión y aras de la verdad material se
aceptara la indebida incorporación de esta prueba como informe técnico, en el
proceso de acción de grupo, es necesario evidenciar que al no haberse
controvertido tal informe, este (sic) apenas tendría el valor de una
prueba indiciaria cuyo contenido y alcance resultaría por sí sólo insuficiente
para servir de base a la perito contadora para determinar los efectivos
perjuicios causados a los afectados, así como para calcular el lucro cesante y
el daño emergente por concepto de afectación pesquera y agrícola, como ella
misma lo señala en su informe pericial (Ver  numeral 45. 17 de esta
providencia). Si a ello se agrega, que se trata de un informe que se basa en
información suministrada por las víctimas, su contenido se torna precario para
determinar los perjuicios y se convierte en un fundamento que carece de la
idoneidad necesaria para convertirse en pieza central del dictamen practicado
dentro de la acción de grupo, dada la omisión en la aplicación de una
metodología técnica y científica comprobable para establecer la magnitud del
daño y la cuantía de los perjuicios”[37].
Lo que en definitiva llevó a la Sala a concluir que “[e]n este caso la pluricitada prueba
tomó tanta importancia en el caso concreto que resulta evidente que sin ella se
genera una completa orfandad en la motivación del fallo de acción de grupo, mas
(sic) aún si se tiene en cuenta que la finalidad de la acción es principalmente
indemnizatoria, aspecto que abre paso a la intervención del juez constitucional”.
Todo lo anterior condujo a la Corte a considerar necesaria
una nueva práctica de pruebas, sea por dictamen pericial o cualquier otro
medio, pero teniendo en cuenta que se deberá: “(i) aplicar un método técnico y científico riguroso que
permita establecer los verdaderos daños causados y su monto, (ii) realizarse
preferiblemente por una institución universitaria que cuente con información
histórica o documental, laboratorios, soporte  logístico y profesionales
idóneos; (iii) y con citación de las partes, de forma que el Tribunal proceda a
la apreciación de la prueba en los términos establecidos en el artículo 79 de
la Ley 472 de 1998”. Y aunque
reconoció la complejidad práctica para la ejecución probatoria, sobre todo
debido al paso del tiempo, lo cierto es que en un proceso de esta naturaleza “las
pruebas a practicarse deberán demostrar los daños causados y el término durante
el cual permaneció produciéndose el daño (…)”
Con base en estas consideraciones, la
Corte Constitucional resolvió en la Sentencia T-274 de 2012 lo siguiente:
“PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada en este proceso.
SEGUNDO.- REVOCAR
la sentencia de tutela
proferida por la Sección Quinta  de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Consejo de Estado  de 9 de diciembre  de 2010 y, en su lugar, CONCEDER la
tutela solicitada por la Empresa de Energía E.S.P. –EPSA-, por encontrar
vulnerados sus derechos a la defensa, al debido proceso y al acceso a la
administración de justicia.
TERCERO.- En consecuencia, REVOCAR en su integridad la
providencia de 07 de septiembre de 2009 proferida por el Tribunal
Administrativo del Valle del Cauca con ocasión de la acción de grupo No.
2002-04564-01, instaurada por el Consejo Comunitario de la Comunidad Negra del
Río Anchicayá y otros.
CUARTO.- DEJAR SIN EFECTO la prueba pericial ordenada mediante Auto de 22
de octubre de 2007 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de
Buenaventura, practicada por la contadora RITA ISABEL GONGORA ROSERO.
QUINTO.- DEJAR SIN EFECTO y valor probatorio alguno los informes rendidos
por la Secretaría de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca,
ordenados como prueba anticipada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de
Buenaventura.
SEXTO.- ORDENAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca
que disponga, dentro del término perentorio de QUINCE (15) días hábiles
contados a partir de la recepción del expediente que reposa en el Consejo de
Estado, la práctica de las pruebas que estime necesarias a cargo de una entidad
de reconocida trayectoria técnica y científica, con el fin de que se demuestre
el daño ponderado ocasionado al grupo demandante por las actividades de
mantenimiento en la represa de la Central Hidroeléctrica del bajo Anchicayá,
entre el 24 de julio y el 26 de agosto de 2001, tiempo que servirá como límite
para dicha estimación, así como el monto de los perjuicios ocasionados. La
práctica de tales pruebas debe realizarse con citación e intervención de las
partes interesadas de manera que se garantice el derecho de defensa y
contradicción.
SÉPTIMO.- ORDENAR por la Secretaría de esta Corporación notificar de manera personal en
cuanto sea posible y por un medio de comunicación escrito de amplia circulación
en el Departamento del Valle del Cauca, la parte resolutiva de la presente
acción de tutela, a las siguientes entidades y personas, con el fin de que se
garantice su derecho de defensa en el trámite probatorio de segunda instancia
de la acción de grupo:
·Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo
Territorial.
·Defensoría del Pueblo.
·Corporación Autónoma Regional de Valle del Cauca
C.V.C.
·Juzgado Primero Administrativo del Circuito de
Buenaventura.
·Habitantes de las diferentes comunidades
agrupadas en el Concejo Mayor de la Comunidad Negra del Río Anchicayá, por
intermedio de su representante legal Benjamín Mosquera o quien haga sus veces.
·Habitantes del Consejo Comunitario de Taparal y
Humane a través de su representante legal  Luis Antonio Valencia  o quien haga
sus veces.
·Habitantes del Concejo Comunitario de Bracito y
Amazonas a través de su representante legal Luis Venito Valencia Gónzalez o
quien haga sus veces.
·Habitantes del Corregimiento El Danubio a través
de su representante legal o quien haga sus veces.
·Corporación Mar Pacífico representada legalmente
por el señor Otoniel Zamora o quien haga sus veces.
·Asociación Civil Pescomertil representada
legalmente por la señora Cruz Elodia  Aragón o quien haga sus veces.
·Asociación Civil de Plataneras las Tintoretas
representada legalmente por el señor Rafael Hurtado Colorado o quien haga sus
veces.
·Concejo Comunitario de Sabaletas representado
por Buenaventura Caicedo Angulo y Stella Hinostroza Angulo y su apoderado
principal doctor German Ospina y sustituto Gilberto Gutiérrez Zuluaga.
·Habitantes del Bajo Potedó y su apoderado Germán
Ospina
·Las siguientes personas:
Luis Antonio Torres de la cuenca del río
Anchicayá, Marcelina Valenzuela Valencia, Elisa Román de Caicedo, Clarencia
Valencia Gamboa,  Margarita Román de Largo, Wilfrido González, Luis Hernán
Alegría Mosquera, Aurora Valencia Candelo, Ana Cecilia Gamboa Albornoz, Mariluz
Gamboa Albornoz, Celina Bonilla, Luciano Díaz Rodríguez, Alí Caicedo Caicedo,
Herminia Caicedo de Ibarguen, Gabriel Moisés Valencia Gamboa, Irgelia Granados
Lozano, María Enelia Caicedo, Crisanto Rentería Gamboa, Eduardo Granados,
Paulino Angulo Córdoba, Miguel Santos Angulo Córdoba, Leonidas Caicedo Murillo,
Luis Caicedo Murillo, Álvaro Caicedo Gamboa, Aníbal Caicedo Bonilla, Alixtarco
Cuero Gamboa, Celia Albornoz Gamboa, Mary Presentación Valencia Ruíz, Juan
Paulino Angulo Ramos, Eusebio Caicedo Camacho, Etelvina Rentería, Paula Díaz de
Mosquera, Francisca Rentería de Mina, Juana de Dios Zamora de Granados, Celina
Aragón de Potes, Pedro Daniel Valencia, José Leonardo Gamboa, Rosario González
Medina, Anselmo Gamboa y José Ramos Caicedo Acosta.
·
Consejo Comunitario de
Punta Soldado.
·
Demás  personas que
formen parte del grupo y no hayan otorgado poder  en el proceso de acción de
grupo que residieran en la ribera del Río Anchicayá a la fecha de los hechos
que acrediten que pertenecen a un Concejo Comunitario y que fueron afectados
por los hechos que motivaron la acción de grupo.
OCTAVO.- ORDENAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca solicite la devolución
del expediente de la acción de grupo 2002-04564-01
a la Sección Tercera del Consejo de Estado, para efectos de darle cumplimiento
a las órdenes contenidas en la presente providencia”.
II.
SOLICITUD DE NULIDAD DE LA SENTENCIA T-274 de 2012
El 27 de septiembre de 2012, el ciudadano Germán
M. Ospina Muñoz, en calidad de apoderado del Consejo Mayor de la Comunidad
Negra del Río Anchicayá, interpuso incidente de nulidad contra la Sentencia
T-274 de 2012, proferida por la Sala Tercera de Revisión de esta Corporación el
11 de abril del mismo año. En su solicitud realizó unas primeras
consideraciones generales sobre la procedencia del incidente de nulidad frente
a las sentencias de la Corte Constitucional, haciendo especial énfasis en la
causal de nulidad por cambio de la jurisprudencia de la Sala Plena. Y enseguida
indicó que la presente solicitud de nulidad se basaba en (i) el desconocimiento
de la jurisprudencia constitucional y (ii) en una arbitraria omisión en el
análisis de asuntos de relevancia constitucional que tienen efectos trascendentales
para el sentido de la decisión.
Para desarrollar estos puntos el incidentante
consideró necesario traer a colación el mismo problema jurídico resuelto en la
Sentencia T-274 de 2012, concluyendo que “el asunto se reduce a la
incorporación de un informe técnico practicado a título de prueba anticipada en
otra instancia judicial simultánea a la acción de grupo”. Con lo cual pone
en cuestión, mediante el incidente de nulidad, que en la Sentencia objeto de
estudio se dejan de analizar “asuntos de relevancia constitucional como es
el debido proceso y lo más importante como son (sic) LOS DERECHOS HUMANOS
vulnerados de las víctimas de Anchicayá, como es la vida digna, los derechos de
una etnia minoritaria, los derechos de los niños, de ancianos, derechos aun (sic)
medio ambiente, etc…”.
Para tal efecto fundamentó su petición en los
siguientes argumentos:
1. Desconocimiento del principio de inmediatez,
por cuanto la tutela, al pretender cuestionar el informe técnico, debió ser
interpuesta una vez el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió el
auto de pruebas, o máximo cuando se profirió la sentencia de primera instancia,
y no hasta el fallo que resolvió definitivamente el litigio.
2. Inobservancia del principio de
subsidiariedad, teniendo en cuenta que la acción de grupo era susceptible de
ser revisada eventualmente por el Consejo de Estado, y que de hecho fue
seleccionada mediante Auto del 28 de marzo de 2012. Resulta, entonces,
improcedente el argumento que tuvo en cuenta la Sala de conocer de la acción de
tutela, en el sentido que el retardo del Consejo de Estado para resolver la
posible selección, no ofrece la idoneidad para definir sobre la posible
vulneración de los derechos fundamentales. Esto justificaría a la Corte para
conocer de cualquier proceso ya que la congestión judicial es una regla.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que el Auto
por el cual el Consejo de Estado decidió seleccionar la acción de grupo no se
refiere al informe técnico sobre el cual alega EPSA, queda sentado que el
Consejo de Estado no recibe sus alegaciones.
3. Que con el fallo de tutela cuestionado
contraría la jurisprudencia de la Sala Plena en lo referente a las sentencias
C-504 de 2000, la C-504 de 2000, la SU-118 de 2001 y la SU-159 de 2002. (El
incidentante no menciona los motivos de dicha contrariedad).
4. No existe un perjuicio irremediable que
justifique el conocimiento preferente de la acción de tutela, pues la supuesta
afectación al erario público con motivo de la indemnización está prevista
contablemente en los balances de EPSA.
5. La Sentencia T-274 de 2012, hizo un análisis
insuficiente del defecto fáctico por el cual se concedió el amparo, toda vez
que si bien consideró la ilegalidad de una prueba anticipada en cuanto que se
aportó extemporáneamente, no tuvo en cuenta: en primer lugar, que dicho informe
fue incorporado posteriormente como prueba dentro del proceso, que contenía
información verídica y objetiva realizada por un profesional acreditado; y, en
segundo lugar, el resto del material probatorio que sustentaba la
indemnización.
6. Se desconocen los principios de seguridad
jurídica, juez natural y autonomía judicial, en tanto que el fallo de la Corte
omite que EPSA ya ha contado con suficientes medios de defensa y aún se
encuentra pendiente el proceso de revisión a cargo del Consejo de Estado.
7. No se tuvo en cuenta que la prueba
cuestionada en el proceso de amparo era un informe técnico —y no un dictamen
pericial— que reunió todos los requisitos legales para ser aportado al proceso,
con las posibilidades de controversia para la contraparte, y con las
condiciones de objetividad en su realización.
8. La Sentencia T-274 de 2012 comporta un claro
desconocimiento de los derechos de las víctimas de Anchicayá.
9. La orden proferida en la Sentencia
cuestionada, en cuanto a la práctica de una nueva prueba, resulta de imposible
cumplimiento en atención a los años que han transcurrido desde la ocurrencia de
los hechos. En este sentido, la orden no solamente carece de fundamento, sino
que, además, desconoce la autonomía judicial al indicar al juez cómo y en
cuánto tiempo debe practicarla.
III. INTERVENCIONES
A esta Corporación se presentaron los siguientes
escritos relacionados con la nulidad invocada:
1. El día 30 de octubre de 2012, la doctora
Martha Clemencia Cediel, actuando en la calidad de apoderada de EPSA, presenta
escrito aduciendo los siguientes argumentos:
El incidentante no asume la carga argumentativa
para demostrar de qué manera la Sentencia T-274 de 2012 incurrió en una grave
violación del debido proceso.
El escrito de solicitud de nulidad se extiende
en consideraciones generales sobre el cambio en la jurisprudencia de la Sala
Plena como causal de nulidad, sin embargo, no pasa a explicar cómo se concreta
tal causal en la Sentencia T-274 de 2012, limitándose a una simple enunciación
de sentencias de la Corte Constitucional sin que se señalen los puntos de
discordancia. Dichas sentencias, además, no hacen referencia a casos que tengan
relación fáctica con el caso objeto de discusión. Así, las tres primeras
citadas no fueron proferidas por la Sala Plena y, en gracia de discusión, no se
refieren a casos similares al estudiado en esta oportunidad; por su parte, las
mencionadas C-504 de 2000 y SU 118 de 2001 no existen, y la C-590 de 2005
sistematiza la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, lo
que en el presente caso no se ha contrariado.
La Sentencia T-274 de 2012 aplicó correctamente
el precedente jurisprudencial de la Sala Plena al observar las causales de
procedibilidad de la acción de tutela frente a providencias judiciales
descritas en la sentencia C- 590 de 2005,  y en concreto la C-713 de 2008
referida a providencias que se profieren en acciones populares y de grupo. Y de
manera más precisa “analizó y reiteró la jurisprudencia existente sobre el
defecto fáctico, para encontrar que en los hechos de este caso sí se cometió un
defecto fáctico violatorio del debido proceso”.
No se encuentra que el incidentante haya cumplido
con la carga de señalar “de manera concreta ningún asunto omitido de la
sentencia que (i) sea constitucionalmente relevante y (ii) cuya omisión tenga
incidencia directa en la decisión”. Y en cambio, hace referencia a aspectos
de la Sentencia que simplemente no comparte. A saber los siguientes:
a)  La Sentencia T-274 de 2012 tiene en cuenta
el hecho de que se encontraba pendiente la revisión eventual del Consejo de
Estado, sólo que la Sala se ajustó a la jurisprudencia de la misma Corporación
que dispone que tal situación expectante no excluye la procedencia de  la
acción de tutela (Sentencia C-713 de 2008, T-315 de 2010).
b) La Sala no confundió la naturaleza de la
prueba cuestionada, de hecho hizo una distinción entre prueba anticipada,
prueba pericial e informe técnico, y definió que el informe en cuestión había
sido allegado al proceso como prueba anticipada, sólo que no reunía los
requisitos legales para incorporarse al proceso, y no podía escindirse de su
origen y ser tomado como un informe aislado. Y en todo caso, la valoración que
se haga del material probatorio en sede de tutela, no es una causal de nulidad,
y más bien es sólo una inconformidad del incidentante con el fallo.
c) La Sala sí tuvo en cuenta la complejidad de
la orden que había dado en la parte resolutiva, sobre todo por el paso del
tiempo, pero ante la falta de lealtad en el proceso era necesario la búsqueda
de la verdad objetiva.
d) En la Sentencia T-274 de 2012, no se
desconoce la contundencia de los fallos de instancia en este proceso de tutela
por parte del Consejo de Estado, sólo que la Sala se alinea con la
jurisprudencia constitucional que prevé la procedibilidad de la acción de
amparo contra providencias judiciales (C-590 de 2005).
2. Gustavo Adolfo Murgueitio obrando en nombre y
representación de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC)
presenta escrito oponiéndose a la solicitud de nulidad. Considera que en el
incidente presentado no se expone con claridad ninguna violación grave al
debido proceso. En su lugar, es una “crítica subjetiva” de los
argumentos jurídicos del fallo de tutela, en concreto con la valoración hecha
por la Sala en relación con el manejo probatorio dentro del proceso de acción
de grupo.
Por otro lado, se opone al cuestionamiento que
el incidentante hace sobre la competencia de la Corte para conocer de la acción
de tutela, en tanto que existía una decisión del Consejo de Estado sobre la
revisión del proceso de acción de grupo. Al respecto, señala que la Corte, en
sentencia de Sala Plena C-713 de 2008, advirtió que el proceso pendiente de
revisión no impide la interposición de la acción de tutela.
3. El 31 de enero de 2013, Blanca Patricia
Villegas, en calidad de Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de
la Defensoría del Pueblo, presentó escrito para apoyar el incidente de nulidad.
En él indica que contrariando la jurisprudencia de la Corte Constitucional que
reconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela, la Sentencia T-274 de
2012 desconoció el agotamiento del proceso de revisión que la acción de grupo
debía surtir en el Consejo de Estado, ya no porque fuera una situación
eventual, sino porque dicha Corporación había efectivamente seleccionado el
caso y no quedó sustentada la procedencia de la tutela en un perjuicio
irremediable comprobado.
4. A su turno, el día 15 de marzo de 2013,
Carlota Valverde Coscollola presentó escrito como representante en Colombia de
la organización internacional Abogados sin Fronteras Canadá, en el cual aduce
la procedibilidad del incidente de nulidad toda vez que la Sentencia T-274 de
2012 no tuvo en cuenta aspectos de relevancia constitucional con efectos
trascendentales para el sentido de la decisión. Concretamente: (i) las
comunidades afectadas son grupos étnicos con una protección especial de la
Constitución, violentando el pluralismo y la diversidad étnica y cultural de la
nación; (ii) las dificultades técnicas para volver a practicar una prueba en
los términos de la parte resolutiva de la providencia señalada, resulta en una
negación al acceso a la justicia de las comunidades afectadas; y (iii) se
desconoce la especial protección de las comunidades étnicas frente a graves
afectaciones en su territorio por los perjuicios ambientales.
5. El 26 de junio 2013, la doctora Martha
Clemencia Cediel, actuando en la calidad de apoderada de EPSA intervino
nuevamente para señalar la extemporaneidad de los escritos presentados con
posterioridad a los tres días hábiles establecidos en el incidente de nulidad.
Y se pronuncia, además, sobre aspectos de las intervenciones allegadas:
Respecto al escrito presentado por la Directora
Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo
controvierte la supuesta improcedencia de la acción de tutela por la revisión
del asunto por parte del Consejo de Estado, en el sentido de que el trámite de
selección eventual tardó más de 15 meses en realizarse, lo cual llevaba a
suponer una indefinición temporal exagerada para la situación jurídica que la
Corte resolvió en la Sentencia T-274 de 2012. Ello aunado al hecho de que el
Auto por el cual el Consejo de Estado seleccionó para revisión, restringió su
pronunciamiento a situaciones dentro del proceso ajenas a la controversia
principal sobre la legalidad de las pruebas. De tal manera que el trámite de
revisión no resultaba ser “el instrumento idóneo para la protección
inmediata de los derechos fundamentales de EPSA, sino que  se debía acudir,
como en efecto se hizo, a la acción de tutela”.
Todo esto, bajo el entendido que la Sentencia
T-274 de 2012 no contrarió la jurisprudencia constitucional a favor de la
procedibilidad de la acción de amparo aun cuando está pendiente la revisión
eventual de acciones populares o de grupo.
Adicionalmente, sobre dicho escrito señala que
no es viable cuestionar el perjuicio irremediable cuando el fallo objeto de
estudio de la Sentencia T-274 de 2012, generaba una afectación importante al
erario público, tanto porque EPSA tiene participación accionaria de varias
entidades públicas, como porque en el fallo ordenaba a la Corporación Autónoma
Regional del Valle del Cauca a pagar el 20% de la “multimillonaria condena”.
Por último, discrepa de las aseveraciones hechas
por la organización de Abogados sin Fronteras en el sentido de considerar que
no es cierto que la Sentencia T-274 de 2012 haya desconocido los derechos ni el
estado de vulnerabilidad de los grupos étnicos y culturales, cuando justamente
la providencia “restablece el ordenamiento constitucional vulnerado por los
jueces administrativos de instancia”. En este orden de ideas, en ningún
momento se ha obstaculizado el acceso a la administración de justicia a estas
agrupaciones, cuya especial protección no es óbice para mantener una prueba
inconstitucional, ni significa una vulneración de derechos fundamentales, al
contrario: propende por su protección y la búsqueda de la verdad material.
6. El Procurador General de la Nación presentó
un escrito el 26 de septiembre de 2013 en el que solicita a esta Corporación la
prelación para resolver el presente incidente de nulidad.
7. El incidentante presentó varios escritos con
posterioridad a la solicitud de nulidad, en los que reiteraba sus argumentos y
además manifestaba que EPSA contaba con partidas presupuestales para asumir el
pago indemnizatorio, con lo cual se desvirtuaba un perjuicio irremediable que
justificase la procedibilidad de la acción de tutela.
IV.
CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Corte Constitucional es competente para conocer de la
presente solicitud de nulidad, de conformidad con lo previsto en los artículos
142 y 309 del Código de Procedimiento Civil, 49 del Decreto 2067 de 1991 y 4°
del Decreto 306 de 1992.
Nulidad de las Sentencias proferidas por la
Corte Constitucional. Reiteración de jurisprudencia
2. El artículo 49 del Decreto 2067 de 1991
señala claramente que “contra las sentencias de la
Corte Constitucional no procede recurso alguno”. Sin embargo, la misma
disposición normativa prevé la posibilidad de alegar la nulidad contra las
sentencias de esta Corporación que contengan irregularidades “que impliquen
violación del debido proceso”.
3. Al respecto, la Corte se ha pronunciado sobre
la procedencia excepcional del incidente de nulidad contra las sentencias que
ponen fin a los procesos de tutela[38], teniendo en cuenta que este trámite
no constituye de manera alguna un recurso adicional que otorgue una nueva
oportunidad para generar un debate ya concluido en la sentencia[39]. Es, en
cambio, una evaluación muy concreta de la providencia, que se circunscribe al
análisis de unos requisitos de procedibilidad y reglas que la jurisprudencia
constitucional ha establecido con precisión.
En efecto, esta Corporación ha definido dos
tipos de requisitos de procedibilidad del incidente de nulidad. Unos formales y
otros sustanciales[40],
a saber:
4. Los requisitos formales de procedibilidad
pueden concretarse de la siguiente manera:
(i)
Oportunidad: que la
solicitud de nulidad se presente dentro del término de ejecutoria, es decir,
dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la sentencia
proferida por la Corte. De manera que transcurrido este término en silencio, se
entiende que todos los vicios que pudiesen derivar en la nulidad del fallo
quedan automáticamente saneados[41].
(ii)
Legitimación activa: el
incidente de nulidad debe ser promovido por quien fuese parte en el proceso de
tutela, o por un tercero que resultase afectado por las órdenes proferidas en
el fallo de la Corte en sede de revisión.
(iii)
Carga argumentativa: quien
alegue la existencia de la nulidad tiene la carga de argumentar “de forma
clara y expresa la causal de nulidad invocada, los preceptos constitucionales
transgredidos y su incidencia en la decisión adoptada”[42]. El
incidente de nulidad no es una oportunidad para cuestionar el sentido del fallo
con el cual no se está de acuerdo, o “para que la Sala Plena de la Corte
Constitucional reabra el debate probatorio realizado por la Sala de Revisión
que profirió el fallo respectivo.  (…), el cargo que sustente la solicitud
de nulidad no puede estar dirigido hacia ese fin”[43]. En
consecuencia, la argumentación de la nulidad debe estar destinada a enseñar con
precisión los errores en la providencia que causaron una vulneración al debido
proceso, y no una sustentación valorativa sobre la apreciación que la Sala hizo
del material probatorio o un desacuerdo con los argumentos de la Corte.
La carga argumentativa no
se agota, empero, con un señalamiento general o subjetivo sobre el derecho al
debido proceso; toda vez que esta Corporación ha sido clara al sostener que
debe justificarse de forma ostensible, probada,
significativa y trascendental que la corte, con su fallo incurre en violaciones
al debido proceso con la capacidad de repercutir sustancial y
directamente en la decisión o en sus efectos[44].
Al
respecto, la jurisprudencia de este tribunal ha definido las causales concretas
y taxativas por las que en una sentencia proferida por una sala de revisión de
este Tribunal se puede afectar el derecho al debido proceso y que, en
consecuencia, determinan la procedencia de un incidente de nulidad. Lo cual
quiere decir que, en últimas, la verificación del requisito formal de carga
argumentativa se satisface con la sustentación material de las causas que
motivan la violación al debido proceso, y que se pasan a señalar a
continuación.
5. Los requisitos sustanciales o materiales que
ha establecido la Corte[45]
como causales de violación al debido proceso son los siguientes:
(i)      Cambio de jurisprudencia: cuando una sentencia se aparta de la jurisprudencia en
vigor de las Salas de Revisión de Tutela, o de la jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte Constitucional[46],
con lo cual se contraviene directamente el artículo 34 del Decreto 2591
de 1991 que dispone: “[l]os cambios de jurisprudencia deberán ser decididos
por la Sala Plena de la Corte (…)”.
(ii)    Cuando una decisión de la Corte es tomada sin
observancia de las mayorías establecidas legalmente (Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992 y la Ley
270 de 1996).
(iii)  Incongruencia entre la parte motiva y la
resolutiva del fallo, que hace anfibológica o ininteligible la decisión
adoptada, o también cuando la sentencia se contradice abiertamente o cuando la
decisión adoptada carece totalmente de fundamentación.
(iv)  Cuando en la parte resolutiva de la sentencia se dan
órdenes a particulares que no fueron vinculados o informados del proceso y que
no tuvieron oportunidad de defenderse dentro del mismo.
(v)    Cuando la Sala de Revisión desconoce la cosa
juzgada constitucional
(vi)  Cuando de manera arbitraria se dejan de analizar asuntos
de relevancia constitucional que tengan efectos trascendentales en el sentido
de la decisión.
Verificación de los requisitos formales
6. Según consta en el expediente[47], el 25 de
septiembre de 2012 la Secretaría General del Consejo de Estado notificó la Sentencia
T-274 de 2012 al señor Germán M. Ospina Muñoz, en su calidad de apoderado del
Consejo Mayor de la Comunidad Negra del Río Anchicayá. A su vez, el 27 de
septiembre de la misma anualidad, el señor Ospina Muñoz presentó escrito
solicitando la nulidad de la mencionada providencia[48], esto es,
dentro del término de los 3 días siguientes a la notificación del fallo que
vencía el 28 del mismo mes y año. Luego, queda satisfecho el  requisito de
oportunidad.
7. Por otra parte, no puede dejarse de lado que,
con posterioridad al 28 de septiembre de 2012, el incidentante allegó a esta
Corporación otros escritos reiterando y ampliando su argumentación. Sin
embargo, la verificación que esta Corporación debe hacer sobre el cumplimiento
de los requisitos de procedibilidad, tanto de los formales como de los
materiales, versa sobre la solicitud de nulidad presentada en oportunidad, pues
ya lo ha señalado este Tribunal, que todos los cargos y razones que sustenten
la solicitud de nulidad “deben formularse
dentro del término para solicitarla y no con posterioridad al vencimiento del
mismo”[49]. De modo
que estos escritos extemporáneos tendrán el mismo trato y consideración que las
intervenciones que otros sujetos presentaron.
8. Igualmente se verifica el requisito de
legitimación activa en cuanto que el incidente de nulidad fue promovido por el
apoderado judicial[50]
del Consejo Mayor de la Comunidad Negra del Río Anchicayá, entidad afectada
directamente con el  fallo de tutela.
9. Como antes se anotó, el requisito de
argumentación determina, primero, la procedibilidad de la solicitud de nulidad,
en el sentido que en ella se debe hacer una indicación clara y expresa de los
presuntos errores existentes en la providencia que causan una vulneración al
debido proceso, y, segundo, circunscribe el pronunciamiento y resolución que
realiza la Corte a las supuestas violaciones al debido proceso que el incidentante
alegue de manera clara y expresa. En el presente caso, entonces, la Sala
pasará a señalar sobre cuáles motivos de nulidad invocados se satisface el
requisito de carga argumentativa y, por tanto,
procede un pronunciamiento de fondo (si constituyen una ostensible, probada, significativa y trascendental
violación al debido proceso que determinó un cambio en el sentido o los efectos
del fallo), y sobre cuales no resulta
así.
10. El incidentante argumentó que la Sentencia
T-274 de 2012 incurre en dos causales de nulidad:
El desconocimiento de la jurisprudencia
constitucional. Sobre esta
primera causal de nulidad el incidentante indica que se manifiesta de dos
maneras. En primer lugar, al desconocerse la jurisprudencia sobre la
procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que no se satisfacía el
requisito de inmediatez, en cuanto la accionante no había interpuesto la tutela
recién se decretó la prueba cuestionada.
Además, indica que tampoco se cumplía con el
requisito de subsidiariedad en la medida en que la accionante contaba con otro
medio de defensa judicial concretado en la revisión eventual de la acción de
grupo por parte del Consejo de Estado, y que, en la medida en que EPSA tenía
previsto en sus finanzas el posible pago de esta indemnización, no se
encontraba un perjuicio irremediable que justificara la intervención del juez
de amparo. Sobre este aspecto se asume la carga argumentativa y, en
consecuencia, se pasará a hacer un pronunciamiento de fondo.
La segunda causal de nulidad es la arbitraria
omisión en el análisis de asuntos de relevancia constitucional que tienen
efectos trascendentales para el sentido de la decisión.
Al respecto, el incidentante manifiesta dos
omisiones puntuales. De una parte, que la Sala de revisión no tuvo en cuenta que
la prueba que fue objeto del defecto fáctico en el fallo de tutela, después de
ser una prueba anticipada incorporada extemporáneamente al proceso, fue
aportada como informe técnico susceptible de ser valorado en el proceso. Y de
otra parte, tampoco había tenido en cuenta los derechos de los pobladores que
reclamaban la indemnización en la acción de grupo. Aspectos que serán resueltos
a continuación.
Al finalizar su escrito de solicitud, el
incidentante agrega que la orden dada en la Sentencia T-274 de 2012, en cuanto
a la práctica de una nueva prueba, resulta de imposible cumplimiento debido al
paso del tiempo y al plazo tan corto concedido al juez de conocimiento para
practicarla. Además, considera que no está fundamentada y que con ella se
afecta la autonomía judicial, toda vez que pretende decirle al juez de
conocimiento cómo debe practicar la prueba ordenada.
Satisfecho el requisito formal de argumentación
en los cargos señalados, la Sala pasa a pronunciarse sobre su fondo.[51]
Verificación de los requisitos sustanciales que
fueron sustentados
11. El incidente de nulidad sostiene que la
Sentencia T-274 de 2012 desconoció la jurisprudencia sobre los requisitos de
procedencia de la acción de tutela por cuanto contrarió los principios de
inmediatez y subsidiariedad, así como los requisitos para que se configure un
perjuicio irremediable. Para entrar a determinar si ello es así, es necesario
establecer de antemano cuál es el alcance del deber de respeto al precedente,
cuáles son las consecuencias de desconocerlo, y por supuesto, cuándo se
entiende que existe un precedente jurisprudencial. Posteriormente, la Corte
entrará a analizar si existe un precedente jurisprudencial o una línea
jurisprudencial en vigor en materia de la subsidiariedad de la acción de
tutela, cuál es el alcance del mismo, y finalmente establecerá si la Sentencia
T-274 de 2012 entra en contradicción con ello.
12. Sin embargo, cabe precisar que, en la medida
en que la parte motiva de la Sentencia T-274 de 2012 no se refiere en lo
absoluto a la configuración de un perjuicio irremediable, ni en su parte
resolutiva se concedió la protección como mecanismo transitorio, la Corte no se
referirá al asunto de si se vulneró o no la jurisprudencia sobre el particular.
Naturaleza y condiciones de los precedentes
judiciales y la construcción de la jurisprudencia en vigor.
13. Desde sus inicios la Corte ha resaltado que
el respeto por el precedente constituye un deber de todos los jueces. Este
deber está fundado en la consagración constitucional de la igualdad, en tanto
principio fundamental del Estado, y como derecho fundamental. En particular, la
Corte ha establecido que los jueces, como todas las demás autoridades del
Estado, están obligados a darle un trato igual a quienes se encuentren en
situaciones de hecho que sean iguales desde el punto de vista jurídico. Este
deber, entonces, impone un límite a la autonomía que el artículo 230 de la
Constitución les otorga a los jueces para interpretar y aplicar la Constitución
y la ley.
14. Sin embargo, el deber de respeto hacia el
precedente no sólo se relaciona con la igualdad. También está directamente
vinculado con los derechos de libertad. Al interpretar y aplicar la
Constitución y la ley de manera consistente los jueces les están dando certeza
a los ciudadanos en relación con cuál es el conjunto de conductas que son
protegidas por el ordenamiento jurídico como parte del ejercicio de sus
libertades individuales y colectivas, y qué otras conductas no lo son. Por el
contrario, los cambios inopinados en la interpretación y aplicación de la
Constitución y la ley producen una falta de certeza en relación con el alcance
de las libertades protegidas por el ordenamiento. Esta falta de certeza
prevendrá a muchos ciudadanos de ejercer sus libertades plenamente, con lo cual
se desvirtuaría el carácter expansivo de los derechos de libertad.
15. La vigencia del principio contemplado en el
artículo 6º de la Carta, según el cual “[l]os particulares sólo son
responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”
presupone una labor de interpretación y aplicación consistente del ordenamiento
por parte de los jueces que especifique el contenido de las normas jurídicas
del ordenamiento, y así, les permita a los ciudadanos conocer el alcance de sus
libertades básicas. Así lo estableció esta Corporación en la Sentencia C-836
de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), que fijó el alcance de la llamada
doctrina probable establecida en el artículo artículo 4º de la Ley 169 de 1896.
En aquel caso, la Corte sostuvo:
“La previsibilidad de
las decisiones judiciales da certeza sobre el contenido material de los
derechos y obligaciones de las personas, y la única forma en que se tiene dicha
certeza es cuando se sabe que, en principio, los jueces han interpretado y van
a seguir interpretando el ordenamiento de manera estable y consistente.  Esta
certeza hace posible a las personas actuar libremente, conforme a lo que la
práctica judicial les permite inferir que es un comportamiento protegido por la
ley.  La falta de seguridad jurídica de una comunidad conduce a la anarquía y
al desorden social, porque los ciudadanos no pueden conocer el contenido de sus
derechos y de sus obligaciones.  Si en virtud de su autonomía, cada juez tiene
la posibilidad de interpretar y aplicar el texto de la ley de manera distinta,
ello impide que las personas desarrollen libremente sus actividades, pues al
actuar se encontrarían bajo la contingencia de estar contradiciendo una de las
posibles interpretaciones de la ley.”
16. Posteriormente agregó que el respeto al
precedente proviene también de la confianza legítima en la actividad judicial.
Dijo al respecto al Sentencia:
“En su aspecto
subjetivo, la seguridad jurídica está relacionada con la buena fe, consagrada
en el artículo 83 de la Constitución, a partir del principio de la confianza
legítima.  Este principio constitucional garantiza a las personas que ni el
Estado, ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que,
analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas,
resulten contradictorias… El derecho de acceso a la administración de justicia
implica la garantía de la confianza legítima en la actividad del Estado como
administrador de justicia. Esta confianza no se garantiza con la sola
publicidad del texto de la ley, ni se agota en la simple adscripción nominal
del principio de legalidad.  Comprende además la protección a las expectativas
legítimas de las personas de que la interpretación y aplicación de la ley por
parte de los jueces va a ser razonable, consistente y uniforme.”
17. En conclusión, entonces, el respeto por el
precedente judicial proviene de la obligación que tienen los jueces de dar el
mismo trato a quienes se encuentren en situaciones jurídicamente iguales, y en
la confianza en la administración de justicia como garantía de las libertades
básicas de las personas.
Consecuencias de la desviación del precedente de
la Sala Plena y de la jurisprudencia en vigor de las sentencias de tutela
18. La obligación de respetar el precedente, sin
embargo, no significa que los jueces no puedan desviarse del mismo, bajo
determinadas circunstancias. Sin embargo, para ello están sujetos a
determinadas reglas que varían dependiendo del órgano judicial de que se trate.
Algunas de estas reglas tienen que ver con la carga argumentativa que se le impone
al juez para desviarse de la jurisprudencia. Otras reglas tienen que ver con el
órgano competente para cambiar la jurisprudencia de la Corporación respectiva.
Así, en principio, ni un juez ni un tribunal pueden desviarse del precedente
establecido por el órgano de cierre de la respectiva jurisdicción. Deben
respetar lo que se ha denominado el precedente vertical, es decir, aquel
precedente establecido por los órganos de cierre, y en general, por sus
superiores funcionales. Sin embargo, algunas de tales reglas operan también en
relación con el denominado precedente horizontal, que conforme la denominación
utilizada por la Corte se he llamado jurisprudencia en vigor. Lo
importante, entonces, es que el precedente tenga las siguientes
características:
“Es decir, la jurisprudencia en
vigor, puede constituirse a través de sentencias proferidas por la Sala Plena
de la Corte o por las diversas Salas de Revisión de Tutelas de esta misma
Corporación, sin que ello haga la diferencia. Por lo tanto, lo que se deberá evaluar
en adelante, es si existe una línea jurisprudencial sostenida, uniforme y
pacífica sobre un determinado tema, que fue desconocida por la sentencia
cuya nulidad se solicita.
“En vista de lo anterior, cabe aclarar que cuando
la solicitud de nulidad sea solicitada por desconocimiento de la jurisprudencia
en vigor proferida por las distintas Salas de Revisión, la línea debe ser
clara, uniforme, reiterada, constante y pacífica; es decir, no
contradicha por otra Sala de Revisión, pues cuando esto ocurre, ya no se está
en presencia del fenómeno de jurisprudencia en vigor.
“En conclusión, el desconocimiento de la
jurisprudencia en vigor, aun cuando ésta no está contenida en una sentencia
dictada por la Sala Plena, también es una causal de nulidad de las sentencias
proferidas por la Corte Constitucional.”
Es decir, ni siquiera un mismo órgano de la rama
judicial tiene plena autonomía para desviarse de su propio precedente. Tratándose
de la Corte Constitucional en particular, todo cambio de jurisprudencia debe
adoptarlo la Sala Plena. Así lo ordena el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991,
que dispone:
“Artículo 34. DECISION
EN SALA. La Corte Constitucional designará los tres Magistrados de su seno que
conformarán la Sala que habrá de revisar los fallos de tutela de conformidad
con el procedimiento vigente para los Tribunales del Distrito judicial. Los
cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte,
previo registro del proyecto de fallo correspondiente.” (resaltado fuera de
texto original)
19. Ahora bien, el hecho de que el órgano
competente para cambiar la jurisprudencia en materia de tutela sea la Sala
Plena no quiere decir que sólo ésta tenga la competencia para fijar la
jurisprudencia de la Corte Constitucional. Por el contrario, las Salas de
Revisión fueron creadas para este propósito, y sus sentencias tienen el mismo
valor jurisprudencial que las de Sala Plena. En esa medida, los precedentes constitucionales
los configuran tanto las sentencias de las salas de revisión como las de
unificación dictadas por la Sala Plena. Así lo reconoció esta Corporación desde
sus primeras decisiones en relación con el tema de nulidad de las sentencias de
las salas de revisión por cambio de jurisprudencia. Al respecto, en el Auto
A-013 de 1997 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), la Corte sostuvo:
“De gran interés
resulta la verificación de la competencia para los cambios jurisprudenciales,
ya que, habiéndose creado las salas de revisión de tutela, no toda la
jurisprudencia está contenida en fallos pronunciados por la Sala Plena de la
Corporación. Es ésta, por supuesto, la señalada para modificar las tendencias
doctrinarias que ella misma ha venido estableciendo y, por expreso mandato del
artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, también para adoptar las decisiones que
modifiquen la jurisprudencia sentada en las sentencias sobre amparo
constitucional.”
20. En esa medida, la nulidad por
desconocimiento del precedente judicial se configura independientemente de que
las sentencias que constituyen dicho precedente judicial sean de las salas de
revisión o de sala plena. Habiendo aclarado lo anterior, es necesario dilucidar qué
constituye jurisprudencia en vigor. Al respecto, el mismo Auto antes citado
dice lo siguiente:
“De otro lado, el concepto de
"cambio de jurisprudencia" únicamente tiene lugar bajo el supuesto
indispensable de que, en realidad, hay jurisprudencia en vigor, esto es,
en el entendido de que las decisiones anteriores han dejado tras de sí un
sustrato de interpretación judicial que permite inferir criterios mínimos de
alguna manera reiterados por la Corte en cuanto al alcance de las normas
constitucionales aplicables y en lo relativo a la solución de controversias
planteadas en los mismos términos.
“Ello significa que no todo
párrafo de una sentencia aprobada por la Corte Constitucional, aun citado fuera
de contexto, se convierte de manera automática en jurisprudencia.
“En efecto, resulta
indispensable la continuidad de unos criterios jurídicamente relevantes, con
arreglo a los cuales se haya venido resolviendo, bajo directrices que implican
la concreción de postulados, principios o normas que se reflejan de la misma
manera en casos similares, razón por la cual el cambio de jurisprudencia se
produce cuando, al modificarse la forma de interpretar el sistema jurídico, se
resuelve en un nuevo proceso, con características iguales a las de los
precedentes, de modo contrario o diverso.”
21. De lo anterior se tiene que
conforme lo ha establecido la Corte, no toda afirmación hecha por la Corte en
la parte motiva de sus sentencias, ni cualquier sentencia puede entenderse como
jurisprudencia vinculante para la propia Corte Constitucional. Como se dijo
anteriormente, el fundamento jurídico constitucional del valor normativo del
precedente se encuentra en la necesidad de proteger la igualdad de trato por
parte de las autoridades judiciales, en la confianza en la administración de
justicia, en la medida en que hace posible el ejercicio de las libertades
básicas de las personas y la garantía de seguridad jurídica y certeza en el
derecho que otorga la definición de un problema jurídico por parte de los
órganos de cierre.
22. Por lo tanto, para
establecer cuándo está la Corte frente a un precedente aplicable a una
situación determinada, el primer parámetro debe ser la comparación de las
situaciones de hecho en uno y otro caso. Por supuesto, ningún caso es
exactamente igual a otro. Por lo tanto, lo importante es que los hechos
jurídicamente relevantes sean lo suficientemente parecidos para ameritar
identidad de trato por parte de los jueces. De lo contrario, si existen
diferencias en las situaciones de hecho entre un caso y otro, y dichas
diferencias son jurídicamente pertinentes, y además ameritan una diferencia de
trato, la sentencia o conjunto de sentencias no constituirán un precedente
aplicable. Sin embargo, aún en tales casos le corresponde al juez justificar la
diferencia de trato entre un caso y otro sobre la base de la valoración
jurídica de las diferencias de hecho.
23. El segundo parámetro para
determinar cuándo se está frente a un precedente se refiere a la identificación
de los elementos de la parte motiva de una sentencia que constituyen un
precedente. Aquí el elemento fundamental es que el argumento respectivo sea
realmente un fundamento para la decisión adoptada. Es decir, aquellos
argumentos que los jueces utilizan para darle un contexto a sus decisiones,
pero que no guardan una relación directa con la decisión adoptada, bien sea
porque van más allá del ámbito de la decisión, o porque no se relacionan con el
tema objeto de la misma, no erigen por sí mismos jurisprudencia vinculante.
Para distinguir entre un tipo de argumentos y otro, la Corte ha adoptado la
distinción entre
un obiter dictum y una ratio decidendi. Los primeros son argumentos
que los jueces dicen de paso, pero que podrían no estar en la parte motiva de
la sentencia, y el fundamento de la decisión sería el mismo. Por el contrario,
las ratione decidendi las configuran todos aquellos argumentos que son
necesarios para justificar la decisión. Sólo éstos últimos constituyen
precedentes jurisprudenciales vinculantes. Los obiter dicta
pueden proveer criterios generales de orientación para la decisión, que pueden
llegar a ser de gran importancia, pero en estricto sentido no son
jurisprudencia.
24. Ahora bien, aun cuando una
sola sentencia puede constituir un precedente obligatorio en un momento dado, y
de hecho existen sentencias que se convierten en verdaderos hitos en torno a la
decisión de ciertos problemas jurídicos, lo cierto es que por cuestiones
prácticas es más fácil identificar un precedente cuando se puede constatar que
los jueces, en este caso la Corte, lo tiene como tal. Por este motivo, a la
hora de establecer cuándo una determinada sentencia contradice la
jurisprudencia constitucional y por lo tanto es susceptible de anulación,
resulta indispensable corroborar que la interpretación que se contradice ha
sido reiterada y uniforme.
25. Recogiendo los anteriores
criterios, el Auto A-053 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), define las reglas
básicas que deben cumplirse para que una Sentencia sea declarada nula por
desconocimiento del precedente, las cuales han sido acogidas en la
jurisprudencia posterior. Al respecto sostuvo:
“De todo lo anterior, es necesario concluir que para que la
Sala Plena anule una sentencia es indispensable que se reúnan los siguientes
presupuestos materiales:
“1.  Que la sentencia objeto de la solicitud de
nulidad en forma expresa acoja una interpretación normativa contraria a una
línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, definida de
manera reiterada y uniforme en varias sentencias y que esta no haya sido
modificada por la Sala Plena.
“2. Que entre unas decisiones y otras exista identidad de
presupuestos fácticos.
“3. Que la diferencia en la aplicación del ordenamiento
jurídico conlleve que la resolución adoptada en la sentencia atacada sea
diferente a la que se venía adoptando.  Es decir, que las diferencias en
la argumentación no sean accidentales e intrascendentes sino que, por el contrario,
se refieran a la ratio decidendi.”
Ahora bien, estas reglas fueron especificadas
recietnemente, en el sentido de aclarar en qué consiste la causal de nuliad por
desconocimiento de la jurisprudencia. Al respecto, en Auto A-397 de 2014 (M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado), la Sala Plena sostuvo:
“Ahora
bien, para determinar con claridad cuándo está configurada la causal por “desconocimiento de la jurisprudencia”,
es necesario precisar cuál es el alcance de esa expresión. Así, según lo ha
indicado esta Corte[52], este aparte normativo podría
ser comprendido de distintas maneras: i) como desconocimiento de una sentencia
cuya ratio decidendi coincide con el problema jurídico sobre el que
versa la sentencia cuya nulidad se solicita; ii) como una contradicción con
cualquier sentencia anterior, bien sea en su ratio decidendi o en
su obiter dicta[53];
iii) como la posibilidad de la Sala Plena de obrar como una segunda
instancia de lo decidido por la Sala de Revisión.
“Como
ya lo había indicado esta Corte,
‘de estas tres acepciones la única que se ajusta al sentido
real de la causal en estudio es la primera, pues el segundo significado vulnera
la autonomía y la independencia judiciales de las Salas de revisión de tutela…
y la tercera posibilidad, desborda la competencia de la Sala Plena de la Corte
Constitucional’[54].”
26. Del anterior análisis se puede concluir que
aun cuando los jueces pueden desviarse de sus propios precedentes, para hacerlo
deben seguir ciertas reglas que constituyen garantías de naturaleza orgánica
encaminadas a proteger la igualdad, las libertades básicas y la confianza
legítima en la administración de justicia. Una de tales garantías, por ejemplo,
es la establecida en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, que ordena que
cualquier cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena de la
Corte Constitucional. De lo contrario es posible que la sentencia esté viciada
de nulidad.
27. Por otra parte se puede concluir que para
que un argumento o regla fijada en la parte motiva de una sentencia constituya
un precedente vinculante, las situaciones de hecho deben ser similares en
cuanto a los hechos jurídicamente pertinentes, y constituir fundamentos
necesarios para adoptar la respectiva decisión. De tal modo, para anular una
sentencia tiene que haber una desviación de la línea jurisprudencial en vigor,
bien se trate de sentencias de las salas de revisión o de la Sala Plena, en las
que se traten situaciones similares en relación con los hechos jurídicamente
relevantes, que tengan una incidencia directa sobre la decisión.
Análisis del precedente en
materia de subsidiariedad de la acción de tutela
28. Con base en las anteriores
consideraciones, le corresponde a esta Corporación determinar si existía un
precedente de la Sala Plena o jurisprudencia en vigor de las Salas de Revisión,
aplicables en el presente caso para establecer, posteriormente, si la Sentencia
T-274 de 2012 lo desconoció. Para ello, la Corte empezará refiriéndose a si las
decisiones que utilizó dicha Sentencia para fundamentar la procedencia de la
acción de tutela en el caso constituyen precedentes vinculantes aplicables a
aquel. Posteriormente, hará un análisis de la jurisprudencia en torno al
principio de subsidiariedad en situaciones comparables a la que enfrentaba la
Corte en la Sentencia cuya nulidad se solicita para establecer cuáles son las
reglas aplicables en tales casos. Finalmente, la Corte evaluará si al declarar
la procedencia de la acción de tutela dicha Sentencia contrarió las reglas
jurisprudenciales aplicables al asunto objeto de estudio.
29. Sin embargo, cualquier
análisis de la jurisprudencia en torno al tema de la subsidiariedad de la
acción de tutela debe comenzar por establecer los alcances del artículo 86 de
la Carta. El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución dispone que la
acción de tutela:
“… solo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
De la lectura del artículo 86 superior se puede
concluir que como regla general la tutela procede cuando el afectado no
disponga de otro medio de defensa judicial. En este sentido es necesario
reiterar que la tutela procede únicamente cuando el afectado no pueda
interponer una acción, un recurso, un incidente, o como en este caso, de un
mecanismo de defensa judicial, cualquiera que sea su denominación y naturaleza.
Desde este punto de vista, no puede perderse de vista que, al margen de su
denominación legal, y de su carácter ordinario o extraordinario, el mecanismo
de revisión de las acciones de grupo y de las acciones populares, establecido
en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 estaría, al menos formalmente,
incluido dentro de la hipótesis fáctica de improcedencia de la acción de tutela
contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política.
30. A pesar de ello, la Sentencia T-274 de 2012 considera
que el recurso de revisión no desplaza a la acción de tutela porque, según la
interpretación que la Sentencia le da a la jurisprudencia de la Corte: “aun
en el evento en el cual esté pendiente la posible revisión por parte del
Consejo de Estado de una acción popular o de grupo, tal situación no excluye la
procedencia de la acción de tutela”. Para fundamentar tal interpretación de
la jurisprudencia, cita un aparte del fundamento jurídico 10 de la Sentencia
C-713 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). En dicha providencia la Corte
condicionó la exequibilidad del artículo 11 (parcial) del proyecto que se
convirtió en la Ley 1285 de 2009, en el cual se creó el mecanismo
extraordinario de revisión de providencias judiciales dictadas en acciones
populares y de grupo. En lo pertinente, el aparte citado de la parte motiva de
la Sentencia C-713 de 2008, dice:
“[…] 10.- Finalmente, en cuanto al inciso
primero del artículo 11 del proyecto, la Corte debe condicionar la
exequibilidad de la norma, en el entendido de que en ningún caso se
impide interponer la acción de tutela contra la sentencia objeto de revisión,
la decisión de no selección o la decisión que resuelva definitivamente la
revisión, cuando de manera excepcional se configuren los requisitos
exigidos por la jurisprudencia para tal fin.” (subrayado dentro del texto original citado en
la Sentencia T-274 de 2012)
31. En la Sentencia C-713 de 2008, la
Corte declaró la exequibilidad condicionada del mencionado artículo 11 de la
Ley 1285 de 2009 en el entendido de que la existencia del mecanismo de revisión
“en ningún caso” impide interponer la acción de tutela contra la
sentencia objeto de revisión. Sin embargo, a pesar de que la expresión
utilizada por la Corte parece no admitir excepciones, no por ello desvirtúa la
subsidiariedad establecida en el artículo 86 de la Carta. Aceptar la tesis
contraria significaría afirmar que la sentencia C-713 de 2008 convirtió la tutela
en un mecanismo principal de defensa judicial, alterando la regla de
subsidiariedad establecida en el artículo 86 de la Carta. Más aun, como se
puede observar de una lectura del párrafo citado, la misma Corte a renglón
seguido aclara que la procedencia de la acción de tutela es excepcional, y que
depende de que se configuren los requisitos exigidos por la jurisprudencia.
Para ello, la Corte deja en claro en su pronunciamiento que la procedencia de
la acción de tutela se sigue rigiendo por el principio de subsidiariedad, el
cual, conforme a la jurisprudencia inalterada de esta Corporación, debe
analizarse en cada caso en concreto.
32. En conclusión, conforme a la declaratoria de
exequibilidad condicionada de la Sentencia C-713 de 2008, la procedencia de la
acción de tutela se sigue rigiendo por el principio de subsidiariedad, el cual
debe analizarse en cada caso en concreto. Cuando quiera que los afectados
puedan recurrir a la tutela contra la sentencia objeto de revisión, la
procedencia de la tutela dependerá de que se configuren los requisitos
establecidos por la jurisprudencia en aquellos casos en que existe otro medio
de defensa judicial. En esta eventualidad la jurisprudencia ha identificado,
desde 1992, dos hipótesis fácticas posibles:
1.
Que formalmente exista otro
medio de defensa judicial, pero que no sea idóneo para proteger los derechos
fundamentales invocados, caso en el cual la tutela procede de manera
definitiva.
2.
Que exista otro medio de
defensa judicial idóneo, pero que la tutela se conceda como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
33. De lo anterior se infiere que el primer paso
para establecer la idoneidad del otro medio de defensa judicial debe evaluarse
en concreto en cada caso. Si existe otro medio de defensa judicial idóneo,
procede la acción de tutela, pero sólo como mecanismo transitorio, siempre y
cuando se cumpla una segunda condición: que su protección constitucional sea
necesaria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
34. Así mismo, la Sentencia T-274 de 2012 citó la Sentencia
T-022 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), como precedente para superar
el requisito de la subsidiariedad y justificar la procedencia de la acción de
tutela en el caso. En ésta última providencia la Corte declaró procedente la
acción de tutela a pesar de que existían otros medios de defensa judicial, y de
que se solicitaba la protección del derecho colectivo al medio ambiente. Sin
embargo, la Sentencia T-022 de 2008 no es un precedente aplicable al caso decidido
mediante la Sentencia T-274 de 2012, por varias razones. En primer lugar porque
en aquella la tutela no estaba dirigida en contra una providencia judicial, en
cuyo caso la Corte ha dicho, el análisis de la subsidiariedad debe ser más
estricto.[55]
En segundo lugar, porque en aquel caso los derechos colectivos estaban
directamente relacionados con los derechos fundamentales a la salud en
conexidad con la vida, amenazados por Aguas de Cartagena S.A. E.S.P.
Finalmente, porque la Corte encontró probado el perjuicio irremediable en el
caso concreto, ya que la empresa demandada había dejado de prestar servicios de
alcantarillado a varias residencias familiares.
35. Por otra parte en el Fundamento Jurídico 15 de la
Sentencia T-274 de 2012 se cita como precedente aplicable la Sentencia T-391
de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), en la que la Corte anuló
parcialmente un fallo del Consejo de Estado en una acción popular. Sin embargo,
este caso tampoco constituye un precedente aplicable, pues aun cuando se
trataba de una tutela contra una sentencia judicial, los hechos y los derechos
invocados eran completamente diferentes. En tal caso esta Corporación no debía
establecer si la acción de tutela era procedente por existir otro medio de
defensa judicial, ya que frente a la decisión atacada no procedía recurso
alguno. Por lo tanto, mal puede citarse como precedente en materia de
subsidiariedad frente a la posibilidad de que el demandante interpusiera el
recurso de revisión, ya que éste fue creado posteriormente, mediante la Ley
1285 de 2009. La Corte dijo en relación con la procedencia de la acción de
tutela en ese caso: “Teniendo en cuenta que contra estas decisiones no proceden recursos
adicionales al de reposición y apelación que fueron oportunamente interpuestos
por las partes afectadas, y que son estas decisiones las que se están
controvirtiendo como violatorias de derechos fundamentales, la Corte
Constitucional considera que es procedente la acción de tutela en este caso, al
no existir medios alternativos de defensa judicial para prevenir o remediar la
afectación de los derechos constitucionales fundamentales en juego, según lo
alegado por el tutelante.”
36. Por último, la Sentencia cita como
precedente la Sentencia SU-913 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez).
Sin embargo, en dicha Sentencia tampoco se planteó el tema de la procedencia de
la acción de tutela por estar pendiente el recurso extraordinario de revisión.
Por otra parte, en aquella sentencia la Corte no sólo tuteló el derecho al
debido proceso, sino los derechos “fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al acceso a
cargos públicos, a la buena fe y la confianza legítima de los participantes en
el concurso público y abierto para la provisión de cargos de notarios en
propiedad y acceso a la carrera notarial” en la medida en que dejar de proteger tales derechos
hubiera significado un perjuicio irremediable, pues las vacantes en los cargos
de notario hubieran tenido que ser llenada de todos modos, creando así
situaciones particulares y concretas en cabeza de las personas nombradas.
37. Habiendo visto que la jurisprudencia citada
por la Sentencia T-274 de 2012 para superar el requisito de subsidiariedad y
justificar la procedencia de la acción de tutela no puede considerarse
precedente vinculante, pasa la Corte a analizar su jurisprudencia en relación
con la subsidiariedad en situaciones de hecho similares.
38. En el caso que dio origen a la Sentencia
T-274 de 2012 el medio de defensa judicial que se presentaba como principal era
el mecanismo de revisión de una sentencia dictada en una acción de grupo. Como
se mencionó, este mecanismo de revisión fue objeto de una decisión por parte de
la Corte Constitucional, que condicionó su exequibilidad a que la acción de
tutela sería procedente siempre que la revisión no permitiera la protección
integral y efectiva de los derechos fundamentales, o a que se dieran las
condiciones de procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.
39. Este condicionamiento parte del supuesto
según el cual la selección para revisión de una sentencia en una acción popular
o de grupo no está garantizada para todos aquellos casos en los que se amenacen
o violen derechos fundamentales. Al fin y al cabo, tal objetivo no siempre
coincide con el fundamento para la revisión de las sentencias dictadas en
acciones de grupo y populares, que consiste básicamente en la necesidad de
unificar la jurisprudencia sobre derechos colectivos o sobre el derecho a la
reparación de daños reparables. En esa medida, aun cuando se estén violando derechos
fundamentales, el demandante no tiene garantizada la selección para revisión, a
menos, claro está, que logre demostrar que es necesario unificar la
jurisprudencia en relación con alguno de los temas abordados en el caso. Por
otra parte, aunque el afectado logre demostrar que es necesario unificar la
jurisprudencia en relación con alguno de los temas, el artículo 11 de la Ley
1285 de 2009 establece que el Consejo de Estado “podrá” seleccionar para
su revisión los casos en que considere que es pertinente unificar
jurisprudencia. Esto significa que el ejercicio de dicha facultad es
potestativo por parte del Consejo de Estado. La falta de certeza con relación a
la configuración de la causal de selección, y el carácter potestativo de la
misma hacen que el juez de tutela deba estar especialmente atento a la hora de
establecer la idoneidad del mecanismo de revisión en tales casos, para evitar
una eventual desprotección de los derechos fundamentales.
40. La jurisprudencia de esta Corporación ha
señalado sistemáticamente, y en sintonía con la jurisprudencia general sobre el
tema de la subsidiariedad, que la revisión de las sentencias, bien sea en
materia civil, contenciosa administrativa o penal, es un medio de defensa
judicial idóneo, siempre que en el caso concreto permita la protección integral
y efectiva de los derechos fundamentales.
41. En la Sentencia T-649 de 2011 (M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva), por ejemplo, la Corte denegó por improcedente la
tutela del derecho al debido proceso presentada por la Contraloría Distrital de
Bogotá contra la Sección Tercera del Consejo de Estado que exoneró a Carlos
Ariel Sánchez de responsabilidad patrimonial “por la actuación gravemente
culposa en que incurrió siendo contralor de Bogotá.” En aquella oportunidad
la Corte se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales establecidos en la Sentencia C-590 de
2005. Al referirse a la subsidiariedad, la Corte dijo:
“El recurso de
revisión y las causales que dan lugar a su solicitud, están diseñados entonces
como institución procesal dirigida a la protección de los derechos a acceder
a la justicia y al debido proceso. En cuanto al derecho a la tutela
judicial efectiva, el hecho de que su naturaleza sea la de proteger la justicia
material pese a que el trámite judicial haya finalizado, concede a los
ciudadanos un recurso efectivo” (resaltado fuera de texto original)
Aclarando más adelante cuáles deben ser los
elementos que el juez de tutela considera a la hora de determinar la idoneidad
del recurso de revisión en estos casos, en los siguientes términos:
“… la idoneidad del
recurso debe determinarse teniendo en cuenta el derecho fundamental que el
accionante considera vulnerado y las causales de revisión previstas en el
ordenamiento legal.”
42. Por lo tanto, de conformidad con la anterior
sentencia, el juez de tutela debe determinar la idoneidad del recurso a partir
de los siguientes dos parámetros:
1.     Los derechos fundamentales presuntamente
afectados, lo cual va encaminado a determinar la capacidad del medio de defensa
judicial para proteger integralmente los derechos fundamentales invocados, y
2.     Las causales de revisión, que apuntan a
determinar la procedencia del recurso en el caso concreto.
43. En ese mismo orden de ideas, la Corte en
dicha Sentencia hace un recuento de la jurisprudencia en materia del recurso o
acción de revisión, resaltando la distinción que la Corte ha establecido entre
la subsidiariedad de la tutela frente la acción o recurso de revisión en
materia penal, en que además del derecho al debido proceso está en juego la
libertad individual y otros derechos fundamentales, y en materia civil, en la
cual además del debido proceso están en juego intereses económicos. En materia
penal la tendencia de la Corte ha sido la de flexibilizar el principio de
subsidiariedad, mientras que en materia civil, la Corte ha aplicado más
estrictamente dicho principio. Esta distinción le permite a la Corte inferir la
regla según la cual cuando el derecho fundamental presuntamente afectado sea el
debido proceso, o el derecho de acceso a la administración de justicia, en
conexidad únicamente con derechos económicos, la tutela será improcedente. Dice
al respecto:
“Otras consideraciones, sin embargo, han sido
expuestas en relación con la capacidad del recurso de revisión dentro de la
jurisdicción civil, en el trámite de procesos reivindicatorios[56],
ejecutivos[57] o de pertenencia[58].
En estos eventos, la Corte ha sostenido que el único derecho fundamental que se
encuentra en juego es el debido proceso, pues el trámite judicial versa sobre
derechos que en principio no son exigibles mediante acción de tutela, tales
como el derecho a la propiedad.  Por lo tanto, su defensa puede adelantarse a
través de los cauces previstos por el ordenamiento, sin acudir para ello a la
excepcional vía de la acción de tutela.”
Y agrega más adelante:
“Partiendo de esta
premisa, el recurso de revisión constituye un mecanismo idóneo y eficaz de
defensa judicial dependiendo de la naturaleza de los derechos invocados por el
peticionario, y la cobertura brindada por las causales aplicables al proceso
específico. Así, el recurso será eficaz cuando a) la única violación alegada
sea el derecho al debido proceso y, eventualmente, la de otros derechos que no
tienen carácter fundamental, o b) cuando el derecho fundamental cuya
protección se solicita sea susceptible de ser protegido de manera integral
dentro del trámite del recurso, porque concurren en él (i) causales de revisión
evidentemente dirigidas a salvaguardar dicho derecho, y (ii) en caso de
prosperar el recurso, decisiones que restauran de forma suficiente y oportuna
el derecho.” (resaltado fuera de texto original)
44. Así mismo, en la Sentencia T-127 de 2014 (M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva) la Corte declaró la improcedencia de una acción de
tutela promovida contra una Sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en
un caso de pérdida de investidura por doble militancia. En dicha oportunidad el
fundamento explícito de la improcedencia –aun como mecanismo transitorio- fue
que el demandante no había hecho uso del recurso de revisión. Al respecto dijo:
“En el presente caso,
la Sala encuentra que tampoco se cumple con este requisito de subsidiariedad,
ya que el demandante no ha hecho uso de todos los mecanismos procesales que
tiene a su disposición, tal como el recurso extraordinario de revisión, y
por dicha razón solicitó que se le concediera el amparo tutelar solicitado como
un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras se
interpone y decide el recurso extraordinario de revisión.”
Ahora bien, este mismo patrón ha sido la norma
tanto en materia penal como en materia civil. En materia penal, ver la Sentencia T-027 de 2004
(M.P. Alvaro Tafúr Galvis) que declaró la procedencia
de la acción de tutela en un caso penal a pesar de existir la acción de
revisión, pero únicamente porque la revisión no proveía una protección integral y efectiva de los
derechos conclucados, ya que a lo
sumo le otorgaría al demandante la libertad provisional, pero no permitiría la
protección efectiva e integral de sus derechos. En la Sentencia T-196 de
2006 (M.P. Alvaro Tafúr Galvis) declaró improcedente la tutela por existir
la acción de revisión. En la Sentencia T-029 de 2000 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), la Corte declaró improcedente la acción de tutela en un
proceso ejecutivo de naturaleza civil, pues, como en el caso de la Sentencia T-274 de 2012, el derecho invocado era el debido proceso, el
cual era susceptible de protección efectiva e integral por medio de la
revisión. En la Sentencia T-049 de 1998 (M.P. Jorge Arango Mejía), la
Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela en un caso de naturaleza
penal, por cuanto el demandante contaba con la acción de revisión,
y su caso era susceptible de encuadrarse en la causal tercera de revisión de
la sentencia, por lo cual se podía
proveer una protección efectiva e integral a los derechos invocados. En la Sentencia T-474 de 2004 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz), la Corte declaró procedente al acción de tutela a pesar
de la existencia de la acción de revisión en un caso penal, pues contrario a a lo que ocurría en el caso
anterior, la acción de revisión no proveería una protección
integral, específicamente del derecho al buen nombre del demandante, quien
había sido objeto de una suplantación para cometer un delito. Por otra parte,
la Corte reconoció que la acción de tutela estaba dirigida a atacar una omisión del juez penal de corregir un
error en el nombre del condencado
en la sentencia penal, y no para que se revisara el
contenido mismo de la sentencia.
45. Ahora bien, con todo, podría alegarse que a
pesar de utilizar la misma denominación, el mecanismo de revisión de acciones
populares y de grupo no se puede equiparar con el recurso extraordinario de
revisión o la acción de revisión contempladas en materia
penal, civil y contenciosa administrativa. Sin duda se trata de medios de
defensa judicial procedentes frente a situaciones distintas. Sin embargo, por
un lado, tanto uno como la otra comparten características que los hacen
comparables. Los dos medio de
defensa judicial tienen un carácter
extraordinario, lo cual limita su procedencia a las causales establecidas en la
ley. Sin embargo, aun a pesar de las limitaciones en relación con las causales de procedencia de estos
medios de defensa judicial, en
determinadas circunstancias la acción, el recurso, y el mecanismo de revisión
permiten proteger los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la
administración de justicia, que fueron invocados por la empresa demandante en
el presente caso, tal y como se
observa del análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la
materia.
Por otra parte, la regla de evaluación de la
idoneidad frente al recurso de revisión sigue siendo la misma respecto del
mecanismo de revisión de las acciones populares y de grupo, y en relación con todos los demás medios de defensa judicial, pues la Corte no ha establecido excepciones al respecto:
la evaluación de la idoneidad del medio judicial debe hacerse en el caos
concreto. No existe una falta de
idoneidad a priori de un medio de defensa judicial, y se debe establecer
en cada caso concreto, como se
dijo, a la luz de las reglas de la
capacidad del medio para restablecer de manera efectiva e integral los derechos
invocados. Lo importante es entonces el análisis de la idoneidad en el caso
concreto del medio de defensa judicial que se presenta como principal. Por lo tanto, una vez establecida la regla
jurisprudencail en la materia, pasa la Corte a determinar si la Sentencia T-274
siguió dicha regla para establecer la idoneidad del mecanismo de revisión.
46. La Sentencia T-274 de 2012 sostuvo que el mecanismo de
revisión en el presente caso no es idóneo, y por lo tanto, no desplaza a la
acción de tutela debido a la demora de dos años en la selección de la acción de
grupo para revisión por parte del Consejo de Estado. Según el planteamiento,
esta demora permite concluir que el recurso no es idóneo. Al respecto, todo lo
que la Sentencia dice es lo siguiente:
“Si se tiene en cuenta que, precisamente,
corresponde al juez constitucional valorar los medios de defensa y evaluarlos
‘… en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra
el solicitante.’, la Sala advierte que aunque en efecto existe la
posibilidad de revisión ante el Consejo de Estado, el retardo en su
materialización lo convierte en un mecanismo que a la fecha no ofrece la
idoneidad necesaria para resolver la posible vulneración de los derechos
fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia y
cuya indefinición genera incertidumbre frene a una orden de pago que tiene la
potencialidad de afectar el erario. Ello si se tiene en cuenta que han
transcurrido dos (2) años sin que se haya definido por parte del Consejo de
Estado la selección para revisión de la citada acción de grupo.”
Y a renglón seguido continúa diciendo que la sola demora de
dos años es suficiente para concluir que la tutela es procedente, de lo cual se desprende que tal demora
constitucía una razón suficiente para concluir que la tutela era procedente y
entrar a revisar el fondo del asunto sometido a su consideración. La Corte dijo
textualmente:
“Este argumento se encuentra suficiente para revisar en sede de tutela si el juez de la
acción de grupo cumplió con el deber positivo que asiste a todas las
autoridades públicas y, especialmente, a las autoridades judiciales, de
preservar los derechos fundamentales como núcleo esencial de la Constitución
Política.”
47. Sin embargo, la Corte no entró a explicar por qué la
demora de dos años en seleccionar un asunto que ya se había escogido para
efectos de unificar jurisprudencia, implica que el recurso de revisión no sea
idóneo en el presente caso. En particular, no identifica qué aspectos de los
derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia quedarían
desprotegidos con la demora. Podría alegarse en gracia de discusión que al
estar en firme la sentencia de la acción de grupo, su carácter ejecutorio
significaba que la empresa podría tener que despojarse de una cuantía
significativa de recursos económicos que después no podría recuperar. Sin
embargo, este argumento no es de recibo al menos por tres razones distintas. En
primer lugar, porque el apoderado de las comunidades negras de Anchicayá no ha
recibido copia auténtica de la Sentencia, ya que el Tribunal Contencioso
Administrativo del Valle del Cauca se la ha negado en diversas oportunidades,
hasta tanto el Consejo de Estado no decida la revisión de la Sentencia de la
acción de grupo. Por lo tanto, hasta el momento en que se notificó la Sentencia
T-274 de 2012, la sentencia de la acción de grupo no se había podido ejecutar.
En segunda medida, porque según la sentencia de la acción de grupo la
indemnización debe ser entregada a la Defensoría del Pueblo, lo cual desvirtúa
una eventual dificultad para recuperar los recursos. Y finalmente, en tercera
medida, porque el deber de desembolsar los recursos de la indemnización se
relaciona con intereses de carácter económico, pero no afecta los derechos
fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia
invocados por la empresa.
48. En conclusión, se reitera entonces que, si bien la
Corte ha declarado procedente la acción de tutela a pesar de existir otros
medios de defensa judicial, incluyendo la acción y el recurso de revisión, lo
ha hecho cuando algún elemento de los derechos invocados se vería desprotegido
si se utiliza el otro medio de defensa judicial en lugar de la acción de
tutela. Es decir, se considera que el otro medio de defensa judicial no es
idóneo cuando no ofrece una protección integral que permita el pleno
restablecimiento de todos los derechos fundamentales invocados.
49. En esa medida, la demora de los procesos judiciales
puede hacer que un medio de defensa judicial sea ineficaz, pero sólo si esta
demora incide sobre el ejercicio de los derechos fundamentales. Ello ocurre por
ejemplo cuando la demora en el proceso implica que la persona permanezca
privada de su libertad, cuando se afecta su mínimo vital, o cuando la falta de
una acción judicial eficaz termina produciendo un impacto sobre el buen nombre
de una persona. Sin embargo, en la Sentencia T-274 de 2012 la Corte no
determinó de qué manera la demora de dos años por parte del Consejo de Estado
para seleccionar el proceso de la acción de grupo, que ya había sido finalmente
escogido, en el presente caso impactaría el debido proceso y el derecho de
acceso a la administración de justicia, que fueron los derechos invocados por
la empresa demandante. En esa medida, la Sentencia T-274 de 2012 contradice la
jurisprudencia sobre la subsidiariedad de la acción de tutela, y en particular,
la regla jurisprudencial según la cual la idoneidad del medio de defensa
judicial principal debe analizarse en el caso concreto.
50. Por otra parte, a pesar de reconocer explícitamente que
el Consejo de Estado había seleccionado para una revisión eventual la acción de
grupo en providencia del veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012), la
Sentencia no se refirió a los efectos que dicha selección podría tener sobre la
procedencia de la acción de tutela en el caso concreto. Si bien, como ya se
dijo, la selección para que se surta el mecanismo de revisión de acciones
populares y de grupo es necesario sobrepasar una serie de contingencias e
incertidumbres que llevan a que el juez de tutela deba estar especialmente
atento para evitar la desprotección de los derechos fundamentales, lo cierto es
que en este caso dicho proceso ya se había surtido, y el Consejo de Estado ya
había seleccionado la sentencia de la acción de grupo para su revisión. Es
decir, en el momento en que se dictó la Sentencia T-274 de 2012, existía un
medio de defensa judicial que estaba en curso. El trámite del mecanismo de
revisión no era una mera expectativa sino una realidad, y el Consejo de Estado
tiene plenas facultades para dejar sin vigor la decisión del Tribunal
Contencioso Administrativo del Valle del Cauca frente a la cual se interpuso la
acción de tutela. Desde este punto de vista la sentencia también desconoce la
regla según la cual la idoneidad del medio principal de defensa judicial debe
analizarse en el caso concreto. Por lo tanto, también por este motivo la Corte
procederá a su declarar su nulidad.
51. El desconocimiento de la regla jurisprudencial según la
cual la idoneidad del recurso judicial debe evaluarse en el caso concreto
constituye una razón suficiente para declarar la nulidad de la Sentencia T-274
de 2012. Sin embargo, no es el único vicio de nulidad predicable de la
Sentencia. Por el contrario, la Corte estima pertinente agregar que la
Sentencia también resulta violatoria del derecho fundamental al debido proceso.
En particular, la Corte considera que la Sentencia resulta violatoria de la
posibilidad real que tienen las comunidades negras del Río Anchicayá para
presentar pruebas en el proceso de la acción de grupo.
La facultad de presentar pruebas es una garantía básica del
derecho al debido proceso consagrada explícitamente en el artículo 29 de la
Constitución Política. Sin embargo, el ejercicio efectivo de dicha garantía
está supeditado a la posibilidad fáctica de practicar las pruebas necesarias
para corroborar fácticamente un determinado argumento. Por esa razón, la
posibilidad real de practicar pruebas para acreditar un daño y estimar el monto
de la indemnización correspondiente se va deteriorando con el tiempo. El
deterioro de las pruebas con el tiempo es especialmente patente en casos de
daño ambiental como éste. Por un lado, porque el impacto recae sobre elementos
de la naturaleza que gradualmente se transforman o recomponen por sí mismos.
Por el otro, porque  tratándose de un impacto sobre los medios de subsistencia
de una comunidad, es de esperarse que la comunidad por sí misma se vea en la
necesidad de restablecer las cosas a su estado anterior para poder acceder a
los medios de subsistencia lo antes posible. De tal manera, tratándose de daños
ambientales,  el paso del tiempo hace especialmente difícil tanto demostrar los
daños ocasionados como cuantificarlos económicamente.
Al dejar sin efecto la prueba pericial ordenada mediante
Auto de octubre 22 de 2007 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito
de Buenaventura, y practicada por la contadora Rita Isabel Góngora Rosero, la
Sentencia afectó la posibilidad real que tiene la comunidad negra del Río
Anchicayá para que se valoren los perjuicios personales y ciertos, sufridos por
ellos como consecuencia de los vertimientos llevados a cabo por la Empresa de
Energía del Pacífico EPSA y por la Corporación del Valle del Cauca. Más aun, al
dejar sin efecto ni valor probatorio alguno los informes rendidos por la
Secretaría de Agricultura y Pesca de la Gobernación del Valle del Cauca, y
ordenar una nueva práctica de pruebas once años después de ocurridos los
hechos, la Sentencia afectó la posibilidad real que tienen dichas comunidades
para demostrar el daño mismo que habían sufrido.
Con todo, podría decirse que la Sentencia censurada no
afecta el derecho al debido proceso de las comunidades negras del Río
Anchicayá, puesto que ordena la práctica de las pruebas en relación con el daño
y su valoración pecuniaria, y que adicionalmente establece unos estándares
mínimos que deben cumplir las pruebas que se practiquen. Con ello lo que la
Sala buscaba era garantizar el derecho al debido proceso de las partes en el
proceso mejorando la calidad de las pruebas que operan en el proceso, es decir,
acercándolas a los hechos. En últimas, el objetivo de la Sala era garantizar
que la valoración de los daños corresponda en la mayor medida posible a la
realidad. Sin embargo, dejar sin efecto las pruebas que operan en el proceso y
ordenar que se practiquen nuevamente once años después en nada contribuye a
este objetivo y por lo tanto mal puede considerarse una solución adecuada.
Ordenar la práctica de pruebas de un daño ambiental once años después de
ocurridos los hechos desmejora significativamente las posibilidades reales de
acceder a la verdad, y el ordenar que las efectúe una entidad con “reconocida
trayectoria científica” no cambia el hecho de que las pruebas se han
deteriorado o han desaparecido por el paso del tiempo. Por otra parte, tal
decisión resulta desproporcionada ya que desmejora la posibilidad real que
tiene la parte demandante de probar los hechos que alega, que en este caso son
tanto el daño sufrido como su valoración económica.
Por lo tanto, también desde este punto de vista la Corte
procederá a anular la Sentencia T-274 de 2012.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Corte Constitucional en su Sala Plena,
RESUELVE
PRIMERO.- DECLARAR LA NULIDAD de la Sentencia
T-274 de 2012, solicitada por el Consejo Comunitario Mayor de la Comunidad
Negra del Río Anchicayá.
SEGUNDO.- Por Secretaría General de la Corte Constitucional, REMITIR
el expediente al despacho de la Magistrada sustanciadora del presente asunto
para que proyecte la nueva sentencia, que deberá ser adoptada por la Sala Plena
de la Corte Constitucional.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase,
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Presidente
Con aclaración de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con salvamento de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con aclaración de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Magistrada (E)
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario General
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
AL
AUTO 132/15
Referencia:
Nulidad de la sentencia T-274 de 2015.
Magistrada
Ponente:
Gloria Stella
Ortiz Delgado
Con el
acostumbrado respeto, formulo aclaración de voto para precisar que  los
argumentos expuestos en la providencia, permiten demostrar que en el presente
caso el tiempo que se tardara el Consejo de Estado en decidir de fondo la
revisión eventual no afectaba el derecho al debido proceso ni los intereses
económicos de la empresa accionante en la tutela, además de evidenciar que no
estaba desvirtuada la idoneidad del medio de defensa judicial ordinario.
Asimismo descartaban que se configurara un prejuicio irremediable que tornara
procedente la tutela como mecanismo transitorio, ya que la primera copia
auténtica de las sentencias de primera y segunda instancia que prestan mérito
ejecutivo, para llevar a cabo la ejecución, le fue negada a los demandantes por
el Tribunal Contenciosos Administrativo del Valle del Cauca, dicha corporación
anotó en el auto de sustanciación Nº 722 de noviembre 27 de 2009 que por encontrarse:
“(…) pendiente de pronunciarse el Honorable Consejo de Estado sobre la
solicitud de revisión elevada por las partes, considera el Despacho que no se
puede acceder a lo requerido por los apoderados judiciales de la parte
accionada”.
En tales circunstancias,
era notorio que la sentencia T-274 de 2012, al declarar procedente el amparo,
no aplicó las reglas jurisprudenciales referidas a la procedencia excepcional
de la tutela en estos casos. Por tal razón, procedía declarar su nulidad, como
en efecto lo decidió la Sala Plena.
Fecha ut supra,
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
AL AUTO
132/15
Referencia:
Expediente T-2.972.159
Magistrado
Ponente:
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Aclaro el voto en la ponencia de la
doctora Gloria Stella Ortiz Delgado, acogida por la mayoría de la Sala Plena de
la Corte Constitucional porque, si bien estoy de acuerdo con la decisión de que
se declare la nulidad de la Sentencia T-274 de 2012, considero que la Corte no
analizó todos los defectos en los cuales recayó la sentencia anulada, por lo
cual veo indispensable hacer mención a ellos.
La decisión de nulidad basa su conclusión
en el hecho de que la Sentencia impugnada contradice la reiterada jurisprudencia
de la Corte respecto de la procedencia del recurso de tutela para el caso sub
lite, pues su admisibilidad se fundamentó en la demora de dos años en la
revisión ante el Consejo de Estado, cuando la Corte ha sido clara en que la
demora solo hace ineficaz un recurso cuando ella incide en el ejercicio de los
derechos fundamentales, lo cual de ninguna manera sucedió en el proceso. Ello
sin lugar a dudas es suficiente para declarar la nulidad, sin embargo quedan
por fuera del análisis otros elementos, a mi entender de gran envergadura
constitucional, por referirse a los derechos fundamentales vulnerados con la
decisión y a las comunidades afectadas.
En primer lugar es menester recordar que
el caso sobre el cual se ocupa la sentencia anulada se refiere a la
contaminación del rio Anchicayá como resultado de los vertimientos que se
realizaron por el mantenimiento de la presa de la central Hidroeléctrica del
bajo Anchicayá de propiedad de la Empresa de energía del Pacífico S.A. E.S.P.,
dichos vertimientos dieron como resultado la grave afectación de los cultivos
de la Comunidad Negra del Rio Anchicayá.
Se trata de un caso emblemático en que
están enjuego las comunidades negras de la cuenca del Pacífico colombiano,
comunidades que a lo largo de la jurisprudencia de esta Corporación, decisiones
como el Auto 005 de 2009 o la Sentencia C-253 de 2013 se han considerado como
comunidades históricamente discriminadas, titulares de derechos colectivos y en
virtud del artículo 13 Constitucional objeto de un enfoque diferencial que debe
tener en cuenta sus necesidades y sus características.
Los hechos que fueron objeto de la
indemnización que se quería impugnar con la sentencia de T-274 de 2012, no solamente
afectaron a un grupo étnico con una protección especial de la constitución,
sino que afectaron a una población vulnerable, históricamente discriminada y
marginada de los beneficios económicos del país. Con la sentencia T-274 de 2012
se borra de un solo golpe el decantado proceso jurisprudencial a través del
cual la Corte se había convertido en el motor de protección de las comunidades
étnicas, en violaciones diversas, como la afectación grave de su territorio por
los perjuicios ambientales.
La sentencia anulada no solo adolece
defectos por desconocer la jurisprudencia en cuanto a la procedencia de la
acción de tutela, sino que vulnera la naturaleza de la acción de tutela, que es
la de proteger a quienes se ven afectados en sus derechos fundamentales. En el
caso concreto, quienes en realidad fueron afectados, y a quienes el país y por
el ende la Corte deben proteger, es a los miembros de la comunidad negra de la
cuenca del pacífico. No es posible que después de todo lo que ha sostenido la
jurisprudencia constitucional, esta Corte termine sirviendo a intereses de
empresas que violan las normas ambientales, contaminan los ríos y con ello
pisotean derechos de los más vulnerables.
En conclusión, (i) las comunidades
afectadas, las comunidades étnicas de especial protección constitucional, (ii)
los derechos vulnerados, los daños a los territorios y a sus cultivos, los
derechos colectivos fundamentales protegidos por la Constitución, y (iii) la
aplicación del enfoque diferencial étnico, que debe tener en cuenta las
características de la comunidad, las necesidades que tienen y la afectación que
puede ocasionar la decisión; son aspectos de relevancia constitucional con
efectos transcendentes para el sentido de la decisión que por su importancia y
por el deber de la Corte con los derechos de las comunidades negras de la
Cuenca Pacífica, debieron analizarse en la decisión de nulidad, para dejar en
claro la postura de la Corte sobre este punto.
Fecha ut Supra,
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
AL AUTO No. A-132 de 2015
Referencia: Solicitud de Nulidad de la Sentencia T-274 de 2012
formulada por el Consejo Comunitario Mayor de la Comunidad negra del Río
Anchicayá.
Magistrada Sustanciadora:
Gloria Stella Ortiz Delgado
1. Con el acostumbrado respeto, me permito exponer las razones de mi
disentimiento con la decisión mayoritaria, en el asunto de la referencia.
2. Inicialmente, es preciso recordar que la decisión adoptada por la
mayoría de la Sala Plena se profirió para resolver la solicitud de nulidad
formulada por el Consejo Comunitario del río Anchicayá contra la Sentencia
T-274 de 2012, la cual fue proferida el 11 de abril por la Sala Tercera de
Revisión, y de la que, para entonces, el suscrito no hacía parte. En dicha
Sentencia, la Corte conoció de una acción de tutela promovida por la Empresa de Energía E.S.P. —EPSA—, contra las
providencias judiciales que resolvieron el proceso de acción de grupo destinado
a la reclamación de los perjuicios que, miembros del Consejo Comunitario del
río Anchicayá, alegaron haber sufrido, y en el cual EPSA fue condenada al pago
de una indemnización.
En la mencionada Sentencia T-274 de 2012, esta
Corporación consideró que la  prueba que fue determinante para calcular la
indemnización, había sido aportada al proceso de manera irregular, por lo que la
Sala decretó la nulidad de lo actuado y ordenó que dicha prueba se practicara
nuevamente.
En este contexto, el Consejo Comunitario del río
Anchicayá solicitó la nulidad del fallo de la Corte, alegando, entre otras
razones, que en la providencia se había desconocido la jurisprudencia de la
Corte Constitucional respecto a la subsidiariedad de la acción de amparo. Así,
la ponencia para resolver esta solicitud correspondió al suscrito, quien
consideró que debía negarse en la medida en que no se configuraba alguna de las
situaciones que, de manera excepcional, esta Corporación ha establecido como
causales para decretar la nulidad de sus fallos, pero esta postura no fue
aprobada por la mayoría de la Sala Plena, que decidió decretar la nulidad de la
Sentencia T-274 de 2012.
3. Para adoptar esta decisión, la posición mayoritaria se basó en dos
argumentos: primero, (i) en la afirmación de que la Sentencia de la
Corte había desconocido la jurisprudencia constitucional en relación con la
valoración del requisito de subsidiariedad de la acción de tutela cuando aún no
se ha agotado el recurso de revisión; y, segundo, desarrolló brevemente el
argumento según el cual (ii) la Sentencia T-274 de 2012 también
resultaba violatoria del derecho de la Comunidad Negra del río Anchicayá, a
presentar pruebas.
3.1. Respecto al primer argumento, la mayoría de la Sala Plena acogió la
posición del solicitante, en el sentido que se había desconocido el derecho al
debido proceso al configurarse una de las causales excepcionales que la misma
jurisprudencia de esta Corporación ha definido para tal efecto, en  este caso,
la relativa al cambio de jurisprudencia, que opera cuando una sentencia proferida
por una Sala de Revisión se aparta de la jurisprudencia en vigor, o de la
jurisprudencia sentada por la Sala Plena de la Corte[59], con lo cual
se contraviene directamente el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 que
dispone: “[l]os cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala
Plena de la Corte (…)”.
En este
contexto, se citan varios pronunciamientos en los que la Corte consideró que la
acción de tutela resultaba improcedente ante la posibilidad de agotarse el
recurso extraordinario de revisión. Para tal propósito, se refiere a
providencias en las que se ha sostenido que el amparo resulta improcedente en
procesos de carácter penal, civil y de pérdida de investidura, en los que cabía
agotar el recurso extraordinario de revisión.
3.1.1. Como ya fue afirmado, el suscrito se apartó de la anterior postura
por considerar, en contra de la mayoría, que no existe en la jurisprudencia
constitucional un precedente consolidado orientado a señalar que la acción de
tutela resulta improcedente cuando se encuentra pendiente el recurso
extraordinario de revisión, y menos, tratándose de los procesos de acciones
populares o de grupo en los que este recurso adopta unas características
particulares que lo diferencian del trámite en otro tipo de procesos, en
especial, por su carácter eventual, que determina que su procedibilidad no dependa
de unas causales taxativas, sino de la decisión discrecional del Consejo de
Estado[60].
Así las cosas,
lo que se encuentra, después de un atento estudio de la jurisprudencia, son
pronunciamientos en uno y otro sentido, a partir de los cuales no es posible
concluir la existencia de un precedente consolidado, y por ende vinculante, que
defina una regla de improcedencia. A tal punto que es posible identificar otros
fallos que no fueron tenidos en cuenta en la decisión mayoritaria, en los que
la Corte concluyó que la eventual revisión por parte del Consejo de Estado no
excluye la procedibilidad de la acción de tutela. Esto, de conformidad con lo
señalado en la Sentencia C-713 de 2008, la cual, al examinar la
constitucionalidad de la norma que establece el procedimiento de revisión
eventual (artículo 36A de la Ley 270 de 1996,  adicionado por el
artículo 11 de la
Ley 1285 de 2009), indicó que el mencionado recurso “es una competencia
adicional y que en ningún caso impide interponer la acción de tutela contra la
sentencia objeto de revisión, la decisión de no selección o la decisión que
resuelva definitivamente la revisión”.
En el mismo
sentido, esta Corporación, mediante Auto 111 de
2010, arguyó que el conocimiento del juez de tutela sobre un asunto pendiente de
revisión eventual no constituía un procedimiento irregular por intromisión en
las competencias constitucionales del Consejo de Estado. En tal oportunidad, se
recordó la jurisprudencia al respecto, en el sentido que: “(…) la eventual
revisión de fallos en acciones populares y de grupo, a cargo de Consejo de
Estado, no se equipara ni impide la revisión de acciones de tutela por parte de
la Corte Constitucional (…)”.
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional, incluso, ha admitido la procedencia de acciones de tutela
promovidas contra procesos que el Consejo de Estado ya ha seleccionado para
revisión. Así lo señaló en la Sentencia T-230 de 2011, en los siguientes
términos:
“`[l]a Corte Constitucional ha considerado que
la selección que realice el Consejo de Estado para revisar un fallo de acción
popular, de manera alguna, le impide al juez constitucional entrar a decidir
acerca de una acción de tutela que se instaure contra la misma providencia
judicial”[61].
En este fallo, la Corte consideró que la
selección que el Consejo de Estado hizo de una acción popular “no impide, de
manera alguna, que la Corte Constitucional se pronuncie en sede de amparo, bien
sea de manera definitiva o como mecanismo transitorio”.
3.1.2. La anterior, fue la línea jurisprudencial y los
argumentos que orientaron, en su momento, la Sentencia T-274 de 2012 para
considerar que la acción de tutela resultaba procedente, no obstante que estuviera
pendiente la eventual selección del proceso de acción de grupo. Al respecto, la
providencia se refirió en los siguientes términos:
“(…) se debe recordar que es posición reiterada de esta Corporación, que
aun en el evento en el cual esté pendiente la posible revisión por parte del
Consejo de Estado de una acción popular o de grupo, tal situación no excluye la
procedencia de la acción de tutela por causa de la posible afectación de
derechos fundamentales. Así, en cuanto hace relación a la acción popular y a la
acción de grupo, la sentencia C-713 de 2008 por la cual se revisó la
constitucionalidad del inciso primero del artículo 11 del entonces proyecto de
la Ley 1285 de 2009, mediante la cual se reguló el trámite de revisión de estas
acciones”[62].
Por lo tanto, no resulta de recibo la afirmación de que la Sentencia
T-274 de 2012 desconoció la jurisprudencia de la Corte en torno a la
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que se
encuentran, bien sea pendientes o ya seleccionadas, para revisión del Consejo
de Estado. De hecho, es a partir del anterior recuento legal y jurisprudencial
que, en la aludida Sentencia, se consideró que era necesaria la intervención
del juez de amparo de manera preferente, por cuanto el carácter expedito de la
tutela permitía una mayor garantía para enfrentar la presunta vulneración de
los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia, cuando ya han “transcurrido dos (2) años sin que se resuelva
acerca de su selección”[63].
En efecto, si bien la sentencia que definió la acción de grupo se
profirió el 7 de septiembre de 2009, durante todo el trámite de tutela que
concluyó con la Sentencia T-274 de 2012, desde los pronunciamientos de los
jueces de instancia hasta la selección por parte de la Corte Constitucional, se
desarrolló sin que el Consejo de Estado hubiese resuelto sobre la revisión
eventual. Y fue, solamente hasta el 28 de marzo de 2012, pocos días antes de
proferirse la Sentencia T-274 del mismo año (el 11 de abril), que el Consejo de
Estado resolvió seleccionar el proceso de acción grupo. En consecuencia,
también era una posible conclusión que, de acuerdo con la jurisprudencia recién
comentada, el juez de tutela, después de una valoración fáctica y la efectiva
protección de los derechos fundamentales, concluyera que la acción de amparo
resultaba procedente, no obstante la posibilidad de una eventual revisión, e
incluso la efectiva selección (que no se haría sino días antes de que esta
Corte profiriera la Sentencia).
Lo anterior,
además, teniendo en cuenta que la valoración sobre la procedibilidad de la
acción de tutela, responde a un examen fáctico que realiza el juez de amparo a
partir de los elementos del caso concreto. Y fue, en tales términos, que la
Sala de Revisión en la Sentencia T-274 de 2012, concluyó que el recurso de
revisión, como mecanismo de defensa ordinario, y de carácter eventual, no era
eficaz para proteger el derecho al debido proceso.
Ahora bien, no
obstante que todo lo anterior, como cualquier análisis jurídico, puede suscitar
distintas opiniones, no por ello considero que sea posible concluir que la
valoración hecha en la Sentencia T-274 de 2012 careció de razonabilidad, y
menos, que desconoció la jurisprudencia constitucional sobre la subsidiariedad
de la acción de tutela como causa para decretar su nulidad.
3.2. Por otra parte, en la providencia que no comparto también se sostiene
que la Sentencia T-274 de 2015 resultaba violatoria del derecho de las
Comunidades Negras del río Anchicayá a presentar pruebas, por cuanto el
prolongado paso del tiempo hace imposible que se practique nuevamente la prueba
sobre la cual basó la tasación de los perjuicios dentro del proceso de acción
de grupo, y cuya incorporación fue considerada violatoria del derecho al debido
proceso en la mencionada Sentencia. Sin embargo, es justamente la naturaleza
indemnizatoria del proceso de acción de grupo, la que exige que la tasación de
los perjuicios se haga conforme a una incorporación y valoración probatoria
ajustada a aquel derecho y a la igualdad de armas entre las partes.
Al respecto,
resulta pertinente aclarar que esta Corporación ha sido amplia y enfática en la
defensa de los derechos de las poblaciones minoritarias y de grupos étnicos[64];
no obstante, en la Sentencia T-274 de 2012 no se cuestionaron sus derechos ni
la protección especial derivada de la Constitución, y, en concreto, tampoco se
entró a examinar la posible afectación de los derechos reclamados en el proceso
que originó la acción de grupo. La providencia, en cambio, pasó a revisar las
actuaciones judiciales dentro del mismo, con la finalidad de amparar las
garantías procesales en igualdad de condiciones para las partes. De tal manera
que, en caso que dentro del proceso contencioso administrativo se llegara a la
conclusión de que había existido un perjuicio económico que debía repararse (o
lo que en cualquier sentido se hubiera definido), se hiciera con sujeción a las
garantías procesales de las partes.
En este sentido
se adoptó la decisión en la Sentencia T-274 de 2012, que procuraba proteger una
garantía basilar del debido proceso referida a la aportación del material
probatorio, máxime, cuando en el presente caso, de ello dependía la
tasación de un perjuicio dentro de un proceso de carácter eminentemente
indemnizatorio. Todo lo cual, no significaba, en modo alguno, cercenar o
limitar la posibilidad de probar el daño, sino ajustar esta posibilidad a los
requisitos de ley.
Así pues,
teniendo en cuenta los anteriores comentarios, me aparto de la decisión de la
mayoría en el asunto de la referencia, toda vez que no considero que hayan
razones suficientes que sustenten alguna de las casuales excepcionales que la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado para decretar la nulidad de sus
sentencias. Más aún, en el entendido que, en el caso en concreto, la Sentencia
T-274 de 2012 realizó un examen razonable, tanto de la procedibilidad de la
acción de amparo, como de la efectiva vulneración del derecho al debido proceso
a partir de la incorporación irregular de una prueba que resulta determinante
en la tasación de los perjuicios dentro del proceso de acción de grupo.
Fecha ut
supra,
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
[1] En la sentencia T-079 de 1993, la
Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional confirmó un fallo de tutela proferido por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el cual la
Sala de Casación Civil consideró que era evidente la vulneración del derecho
fundamental al debido proceso de la accionante. Manifestó la
Sala Tercera en aquella ocasión: “Una actuación de la autoridad pública se
torna en una vía de hecho susceptible del control constitucional de la acción
de tutela cuando la conducta del agente carece de fundamento objetivo, obedece
a su sola voluntad o capricho y tiene como consecuencia la vulneración de los
derechos fundamentales de la persona.
Carece
de fundamento objetivo la actuación manifiestamente contraria a la
Constitución y a la Ley. La legitimidad de las decisiones estatales depende de
su fundamentación objetiva y razonable. El principio de legalidad rige el
ejercicio de las funciones públicas (CP art. 121), es condición de existencia
de los empleos públicos (CP art. 122) y su desconocimiento genera la
responsabilidad de los servidores públicos (CP arts. 6, 90). Una decisión de la
autoridad no es constitucional solamente por el hecho de adoptarse en ejercicio
de las funciones del cargo. Ella debe respetar la igualdad de todos ante la ley
(CP art. 13), principio que le imprime a la actuación estatal su carácter
razonable. Se trata de un verdadero límite sustancial a la discrecionalidad de
los servidores públicos, quienes, en el desempeño de sus funciones, no pueden
interpretar y aplicar arbitrariamente las normas, so pena de abandonar
el ámbito del derecho y pasar a patrocinar simple y llanamente actuaciones de
hecho contrarias al Estado de Derecho que les da su legitimidad.
La
decisión revestida de las formalidades de un acto jurídico encubre una
actuación de hecho cuando ésta obedece más a la voluntad o al capricho del agente
estatal que a las competencias atribuidas por ley para proferirla.”
[2]
Sentencia T-008 de 1998.
[3] Ver al respecto las sentencias T-949 de 2003 y T-774 de 2004.
[4]
Sentencia T-949 de 2003
[5] Sentencia 173/93.
[6] Sentencia T-504/00.
[7]
Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05
[8] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[9]
Sentencia T-658-98
[10] Sentencias
T-088-99 y SU-1219-01.
[11] Sentencia T-522/01.
[12] Cfr. Sentencias T-1625/00, T-1031/01,
SU-1184/01 y T-462/03.
[13] Sentencia
T-504 de 2000.
[14] Auto de Sala Plena 010
de 2004.
[15]
Sentencia T-022 de 2008.
[16] Sentencia
T-288 de 2011.
[17] Sentencia T-239 de 1996.
[18] Sentencia T-538 de 1994.
[19] Sentencia SU – 132 de 2002.
[20] Sentencia  T-814 de 1999.
[21] Ibídem.
[22]
Sentencia SU-159 de 2001, reiterada en Sentencia T-061 de
2007.
[23]
LÓPEZ BLANCO, HERNAN FABIO. Procedimiento Civil.
Segunda Edición 2008. Edit Dupré. Página 290.
[24]
Sentencia T-417 de 2008.
[25] BERMUDEZ
MUÑOZ MARTÍN. La Acción de Grupo, Normativa y Aplicación en Colombia. Editorial
Universidad del Rosario 2007.
[26] CONSEJO
DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 26 de enero de 2006, radicación
250002326000200100213-01.
[27] Ibídem.
Se cita a Carlos de Miguel de Perales “La responsabilidad civil por daños al
medio ambiente”. 2º edición., Civitas, Madrid, 1997, p 317.
[28] Radicación
52001-23-31-000-2002-00226-01(AG) del Consejo de Estado.
[29] HENAO PÉREZ, JUAN
CARLOS. El Daño. Santafé de Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
1998. págs. 156-157.
[30] Sentencia
del 24 de febrero de 2010, MP. Dr. Edgardo Villamil Portilla.
[31] Fundamento 25 de las Consideraciones y
fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012.
[32] Fundamento 27 de las Consideraciones y
fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012.
[33] Fundamento 35 de las Consideraciones y
fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012
[34] Fundamento 40 de las Consideraciones y
fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012.
[35] Fundamento 46.4 de las Consideraciones y
fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012.
[36] Fundamento 46.5 de las Consideraciones y
fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012.
[37] Fundamento 46.7 de las Consideraciones y
fundamentos de la Sentencia T-274 de 2012.
[38] Véase,
entre otros, los siguientes autos: 105 de 2008, 007 de 2008, 006 de 2008, 279
de 2007, 244 de 2007, 082 de
2006, 139 de 2004,
162 de 2003, 107 de 2003, 232 de 2001, 053 de 2001, 082 de 2000, 050
de 2000, 046 de 2000, 016 de 2000, 074 de 1999, 013 de 1999, 026A de 1998, 012
de 1998, 011 de 1998, 003A de 1998, 053 de 1997, 052 de 1997, 013 de 1997, 056
de 1996, 021 de 1996 y 012 de 1996.
[39] Al respecto, los autos 009 de 2010 y 064 de
2004.
[40] Sobre los requisitos formales
y sustanciales para la declaratoria de la nulidad de las sentencias de la Corte
Constitucional se distingue en explícitamente en los autos 245 de 2012 y 01 de
2014. Y de forma general en  los autos A- 232 de 2001,  A-063 de 2004, A-025 de
2007, y A-031A de 2002, ente otros.
[41] Al respecto, en el Auto A-031A
de 2002, esta Corporación sostuvo: “[V]encido en silencio el término de
ejecutoria cualquier eventual nulidad queda automáticamente saneada,
no sólo por la carencia de legitimidad para pedirla, sino, además, por las
siguientes razones: (i) en primer lugar, atendiendo el principio de
seguridad jurídica y de necesidad de certeza del derecho (Corte
Constitucional, Auto 232 del 14 de junio de 2001 (…)); (ii) en segundo lugar, ante
la imposibilidad de presentar acción de tutela contra las providencias de
tutela (Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de 2001(…)). Y
finalmente, (iii) porque es razonable establecer un término de caducidad frente
a las nulidades de tutela, si incluso esa figura aplica en las acciones de
inconstitucionalidad por vicios de forma (Según el artículo 242-3 de la
Carta, las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año
contado a partir de la publicación del respectivo acto).” (Negrilla fuera
del texto original). Y ver también los autos: A-163A de 2003 y A-217 de
2006.
[42]
Auto 107 de 2013.
[43] Auto
025 de 2007.
[44] Entre otros, los autos: A-105 de 2008, A-244 de
2007, A-187de2007, A-330 de 2006, A299 de 2006, A-031A de 2012.
[45]
Estos requisitos han sido
desarrollados ampliamente por la Corte Constitucional, y se pueden mencionar
como ejemplo los Autos: A-022 de 1999,  A-062 de 2000, A-082 de 2000,  A-105A
de 2000, A-031A de 2002, A-162 de 2003,  y el A-025 de 2007.
[46] Por
ejemplo, sobre estas dos situaciones ver, de una parte, los autos: A-013 de
1997, A-052 de 1997, A-053 de 2001, A-031A de 2002, A-162 de 2003, A-330 de
2006, A-025 de 2007 y A-013 de 2013; y de la otra, los autos: A-105 de 2008, A-149 de 2008 y A-144 de 2012.
[47] Folio 72 del cuaderno principal
[48] Folio 105 del Cuaderno principal
[49] Auto 057 de
2004. En este caso la Corte distinguió y excluyó los escritos de ampliación y adición a la solicitud
inicial por haberse presentado después del término de los tres días de haberse
notificado la Sentencia reclamada.
[50]
Mediante poder, que se puede ver en el folio 283 del Cuaderno 3.
[51]
Hasta aquí el texto del presente Auto corresponde en lo fundamental al proyecto
original presentado por el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez ante la
Sala Plena.
[52]
Autos 009 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto y A-019 de 2011, M. P.
María Victoria Calle Correa.
[53] En la sentencia SU-047 de 1999, M. P. Carlos Gaviria
Díaz y Alejandro Martínez Caballero, La Corte señaló que aquella parte de las
sentencias que se denomina precedente o ratio decidendi es “la
formulación general… del principio, regla o razón general que constituyen la
base de la decisión judicial específica. [o] si se quiere, el fundamento
normativo directo de la parte resolutiva”, a diferencia del obiter
dictum que constituye “toda aquella reflexión adelantada por el juez al
motivar su fallo, pero que no es necesaria a la decisión; [esto es, las]
opiniones más o menos incidentales en la argumentación del funcionario”.
[54]
Auto A-019 de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.
[55]
Ver Sentencia T-113 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), en la cual la
Corte sostuvo “En general, por mandato del artículo 86 de la Constitución
Política, el análisis de procedencia de la acción de tutela exige del juez
constitucional la verificación de la inexistencia de otro medio de defensa
judicial. Ahora bien, la jurisprudencia ha precisado que tratándose de tutelas
contra providencias judiciales la verificación del requisito de subsidiaridad
implica un examen más riguroso.” Ver
también: Sentencias T-649 de 2011 )M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva), T-108 de 2003 (Alvaro Tafúr Galvis), y T-567 de 1998 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz).
[56] Sentencia T-013/05
[57] Sentencias T-843/06 y T-029/00.
[58] Sentencias T-908/05 y T-294/04.
[59] Por ejemplo, sobre estas dos situaciones ver, de una
parte, los autos: A-013 de 1997, A-052 de 1997, A-053 de 2001, A-031A de 2002,
A-162 de 2003, A-330 de 2006, A-025 de 2007 y A-013 de 2013; y de la otra, los
autos: A-105 de 2008, A-149 de 2008 y A-144 de 2012.
[60]
Este recurso está contemplado en el artículo 36 A de la Ley
270 de 1996, en  los siguientes términos:
“Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las
acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos
extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de
Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las
acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las
sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo
del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el
fin de unificar la jurisprudencia”.
[61] Sentencia T-230 de 2011.
[62]
Fundamento 13 de las Consideraciones y Fundamentos de la Sentencia T-274 de
2012.
[63]
Fundamento 16 de las Consideraciones y Fundamentos de la Sentencia T-274 de
2012.
[64] Un ejemplo de ello son las amplias
consideraciones en la Sentencia T-693 de 2011.