T-432-08
Al respecto, esta Corporación en diversos fallos, ha analizado la
discrecionalidad consagrada en las causales de retiro de los miembros de las
Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la cual, en la mayoría de los casos
se encuentra limitada por un co
Sentencia T-432/08
ACCION DE TUTELA-Procedencia como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable
RETIRO DEL SERVICIO DE LA POLICIA NACIONAL-Discrecionalidad
RETIRO DISCRECIONAL DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LA
POLICIA-Por recomendación del Comité de evaluación
RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y
SUBOFICIALES DE LA POLICIA NACIONAL Y FUERZAS MILITARES-Recomendación debe
estar precedida por examen de fondo, completo y preciso de razones que se
invocan para el retiro
RETIRO DEL SERVICIO DE EMPLEADOS DE CARRERA
ADMINISTRATIVA DE MINDEFENSA, FUERZAS MILITARES Y POLICIA NACIONAL-Por informe reservado
ACCION DE TUTELA CONTRA LA POLICIA NACIONAL-Deber de poner en
conocimiento del actor el informe emitido por la Junta de Evaluación y
Clasificación respecto al retiro del servicio
Referencia: expediente T-1750368
Acción de tutela instaurada por Fabián
Eduardo Rosales de la Cruz contra el Ministerio de Defensa Nacional y la
Dirección General de la Policía Nacional.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil ocho (2008).
La Sala Segunda de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados, Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Que pone fin al proceso de revisión de los fallos
proferidos por el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria, el 30 de julio de 2007 y por el Consejo Superior
de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el 19 de Septiembre de
2007.
I. ANTECEDENTES
1. El señor Fabián Eduardo Rosales de la
Cruz, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía
Nacional, para que se protegieran sus derechos al debido proceso, a la defensa,
al trabajo, a la estabilidad laboral, a la salud, y al mínimo vital, los cuales
considera vulnerados con el proceder de la entidad tutelada, al proferir la
resolución No. 00928 del marzo de 2007, mediante la cual se le retira del
servicio sin motivación alguna.
Señala que ingresó a la Escuela Nacional de
Carabineros de la Policía Nacional, como Agente Alumno el 1 de julio de 1987
hasta el día 31 de marzo de 2007, fecha en la cual fue retirado del servicio,
dice, de manera ilegal mediante la resolución No. 00928 del 29 de marzo de 2007.[1]
Manifiesta que durante su actividad laboral recibió múltiples estímulos por su
comportamiento, reconocimientos, menciones de honor y buenas calificaciones,[2]
destacándose como un excelente profesional.
Agrega que le resulta inexplicable que la Policía
Nacional retire del servicio a un profesional idóneo con la experiencia
y preparación académica que la misma institución se encargó de proveer y que
con excelente respuesta del alumno, supo reconocer sus dotes de Policía
Investigador.  Por ello no resulta RAZONABLE que a un servidor público, al cual
se le otorga los mayores reconocimientos por su excelente condición, la cual
siempre le permitió lograr los mas sorprendentes resultados (HAGO ENFASÍS EN LA
VOLUMINOSA CANTIDAD DE RESULTADOS  EN SU HOJA DE VIDA), se le retire del
servicio sin ninguna justificación que el servicio mismo permita.[3]
Considera que el acto administrativo por el cual fue retirado carece de
razones  que indiquen los motivos legales que originaron su desvinculación.
Después de hacer un recuento sobre las calificaciones
obtenidas por el tutelante durante su carrera policial, alude que el uso de la
facultad discrecional por parte del ente demandado, se utilizó de manera ilegal
y contraria a la constitución, en virtud de haberse omitido el concepto previo
de la Junta de Evaluación y Clasificación, el cual según su criterio, debe
hacer parte del acto administrativo y contener los fundamentos de hecho y de
derecho que justifiquen la necesidad de retirarlo del servicio.
Concluye el accionante manifestando que tiene
quebrantos de salud[4]
PROPIOS DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL QUE ESCOGIÓ, los cuales se han
agravado como consecuencia de su incertidumbre laboral y económica.  Que al ser
retirado del servicio no contará más con la asistencia médica  para preservar
su salud.  Expone que su familia depende exclusivamente de sus ingresos, razón
por la cual se le ha causado un perjuicio a su núcleo familiar con la
desvinculación.
Con base en los anteriores hechos, solicita que se
amparen sus derechos fundamentales y se ordene la suspensión provisional de la
Resolución No. 00928 del 29 de marzo de 2007[5]
y su consecuente reintegro al cargo mientras la jurisdicción administrativa se
pronuncia dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que
está próximo a presentar.[6]
En su escrito de contestación, la entidad accionada
manifiesta que el retiro del señor Rosales de la Cruz se produjo por voluntad
del gobierno, de acuerdo con los parámetros legales establecidos en el Decreto
Ley 1791 de 2000, artículo 55, previa recomendación de la Junta de Evaluación y
Clasificación para Suboficiales, de forma discrecional y por razones del
servicio, por lo que no han vulnerado ningún derecho fundamental.  Destaca el
carácter discrecional de la decisión y que por tal razón dichas actuaciones
no requieren motivación alguna o justificación; por lo tanto se obró
legalmente.
Alega que tratándose del retiro por facultad
discrecional del señor FABIAN EDUARDO ROSALES DE LA CRUZ, no es posible
utilizar la acción de tutela para hacer respetar derechos que tienen rango
legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o
cualquier otra norma de rango inferior.  Que el accionante dispone de otro
medio de defensa que resulta idóneo  para obtener el restablecimiento de su
derecho.
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Primera Instancia
El Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico,
Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante providencia de fecha 30 de julio de
2007, luego de oír al tutelante en audiencia en la cual se ratificaron y se
ampliaron los hechos de la acción de tutela interpuesta[7], tuteló los
derechos invocados por considerar que en el acta por medio de la cual la Junta
Evaluadora recomendó el retiro del servicio del accionante, no tuvo en cuenta
la exigencia constitucional de motivar el acto. Como consecuencia de ello,
ordenó al director General de la Policía, reintegrar al señor Rosales de la
Cruz, mientras la jurisdicción respectiva se pronunciaba sobre las pretensiones
que se invocaran en la demanda instaurada.
Al respecto manifestó: “(…) Acto que
conforme a lo ordenado por la Corte Constitucional resulta arbitrario, pues
carece de cualquier sustento, y no está precedida, ni sustentada en un examen
de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de los
miembros de esa institución, en las pruebas que se allegan, y en todos los
elementos de objetivos y razonables que permita sugerir el retiro del servicio
del Intendente ROSALES DE LA CRUZ; lo que se constituye en una clara violación
al derecho al debido proceso y a la defensa del accionante”.
Considera el a quo, que “En el presente caso, al
señor FABIAN EDUARDO ROSALES DE LA CRUZ, no solamente se le conculcaron los
derechos al debido proceso, a la defensa, sino que resultaron afectados los
derechos al trabajo, salud, seguridad social y mínimo vital, porque está
demostrado que su esposa y 5 de sus hijos dependen económicamente de él, pues
solamente una de ellas, madre soltera, trabaja en una empresa de vigilancia,
con lo que vela por su pequeño hijo, y su única labor era la de ser miembro de
la Policía Nacional, con cuyo salario además estaba pagando un crédito de
vivienda. ”
2. Segunda Instancia
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, en sentencia del 19 de septiembre de 2007 revocó la
decisión del a quo y declaró improcedente la tutela, dejando sin efectos los
actos administrativos expedidos para dar cumplimiento al fallo de primera
instancia.
Consideró el juez constitucional que el accionante
pese a haber acudido a la tutela como mecanismo transitorio, no interpuso la
acción contenciosa correspondiente ante la justicia ordinaria para dilucidar
allí su problemática.  Al respecto expuso “En definitiva, el actor
desatendió u omitió ejercer la acción contemplada en el artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo, por manera que si quien ha tenido la oportunidad de
utilizar los medios de defensa judicial previstos de antemano por el
ordenamiento jurídico, no hace uso oportuno de ellos, se abandona a su suerte,
omisión que no puede ser suplida por vía de tutela.
Así las cosas, adviértase que la presente acción de
tutela es claramente improcedente, razón por la cual se revocará la sentencia
de primera instancia y, en su lugar, se declarara la improcedencia  de la
misma, ante la incuria del actor.”
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para revisar la
decisión judicial reseñada, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala Segunda de Revisión analizar el
siguiente problema jurídico.
¿Vulnera los derechos al debido proceso, a la defensa,
a la salud y al mínimo vital del accionante Fabián Eduardo Rosales de la Cruz,
la decisión adoptada por la Policía Nacional de retirarlo por razones del
servicio, mediante un acto administrativo en el cual no se expresan las razones
por las cuales se produce la desvinculación, con base la facultad discrecional
que tiene la citada Institución?
Para dar solución al problema jurídico
planteado, esta Corporación analizará en primer lugar la procedencia de la
acción de tutela como mecanismo transitorio; posteriormente, reiterará la
jurisprudencia relacionada con la discrecionalidad de los actos de retiro de
las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, para luego abordar el caso
concreto.
3. Procedencia excepcional de la tutela
como mecanismo transitorio. Reiteración de jurisprudencia.
De conformidad con el artículo 86 de la Carta
Política, la acción de tutela es un mecanismo de protección de carácter
residual y subsidiario que puede ser utilizado ante la vulneración o amenaza de
derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para la
protección de los derechos invocados, o cuando existiendo otros medios
de defensa judiciales, se requiera acudir al amparo constitucional como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.[8]
La naturaleza subsidiaria y
excepcional de la acción de tutela, permite reconocer y valorar la efectividad
de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como dispositivos
legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales
mecanismos, los ciudadanos han de a acudir a ellos, cuando son conducentes para
conferir una eficaz protección constitucional.[9]
Es por ello que, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales
debe haber  agotado los medios de defensa disponibles para el efecto.[10]
Sin embargo, la sola
existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no implica
automáticamente la improcedencia de la acción de tutela,[11] porque el
medio judicial debe ser idóneo y eficaz para la defensa de los derechos
fundamentales.[12]
Ahora, en los casos en que la tutela se
interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un
medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria
para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la
jurisprudencia, por lo siguiente: i) por ser inminente, es decir, que se trate
de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es,
que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea
de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea
impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden
social justo en toda su integridad.[13]
Así las cosas, frente a la protección invocada,
especialmente, del derecho al mínimo vital, debe tenerse en cuenta, además de
la jurisprudencia citada, las circunstancias particulares que rodean al
accionante, las cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera:
El señor Fabián Rosales, se desempeñó como agente de
la Policía, actividad para la cual se preparó a lo largo de sus años como
miembro activo, limitando su
posibilidad laboral a esta Institución.  Su núcleo familiar está conformado por
su esposa, 4 hijos menores de edad y que se encuentran cursando estudios a
nivel universitario y de enseñanza media,[14]
dos hijas, que aunque mayores de edad, dependen exclusivamente de él. Presenta
problemas de salud, de acuerdo con la historia clínica anexada al expediente,[15]
sin que estos aspectos hayan sido desvirtuados por la entidad accionada.
Estas particularidades, le permiten a esta Sala
establecer que aunque el actor
cuenta con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela resulta
procendente como mecanismo transitorio ante las circunstancias especificas
mencionadas que podrían comprometer su derecho fundamental al mínimo vital.
4. De la discrecionalidad en los actos de retiro del
servicio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.  Reiteración de
jurisprudencia.
Como en todas las instituciones del Estado,
la permanencia en el cargo debe estar sujeta a los principios de eficiencia y
de moralidad, especialmente en la Policía Nacional, encargada de respetar y
proteger los derechos y libertades, la seguridad ciudadana y la convivencia
pacífica. Por esta razón resulta acertado que en una entidad de esta naturaleza
sus directivas tengan las más amplias facultades para remover a sus miembros,
cualquiera que sea su rango o condición, cuando estos falten a los principios
morales y éticos que deben regir su accionar.  No obstante, la discrecionalidad
para la remoción de subalternos por parte de la respectiva autoridad, no
significa arbitrariedad sino que ella es un instrumento necesario, para el
correcto funcionamiento de tales instituciones.
Al respecto, esta Corporación en diversos fallos,[16] ha subrayado las
diferencias entre los procesos disciplinarios y la desvinculación discrecional
y ha analizado la exequibilidad de la facultad discrecional de retiro por
voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional o por
razones del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía
Nacional.  Ha señalado que la misma no puede ser confundida con la
arbitrariedad en la toma de la decisión de retiro, ya que, en la mayoría de los
casos tal disposición se encuentra supeditada a un concepto o pronunciamiento
de un órgano colegiado, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa o la Junta
de Evaluación y Clasificación respectiva, según la institución y el grado del
funcionario, recomendación que, a su vez, debe estar precedida y sustentada en
un examen completo y cuidadoso de las razones que se invocan para el retiro de
los miembros de dichas instituciones, en los informes que se alleguen y en
todos los elementos objetivos que permitan proponer el retiro o no del servicio
del funcionario.
En la sentencia C-525 de 1995, esta Corporación declaró
exequible la causal de retiro por voluntad del gobierno y la Dirección General
de la Policía prevista por los artículos 12 del Decreto 573 de 1995 y 11 del
Decreto 574 de 1995, respecto de la cual indicó lo siguiente:
“En este caso la discrecionalidad del
gobierno y de la Dirección General de la Policía está justificada en las
razones del servicio, y requiere en el caso del artículo 12 del Decreto 573 de
1995, del aval previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, y en el
del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, del aval previo del Comité de
Evaluación de Oficiales Subalternos.
Estos comités tienen a su cargo el examen
exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación -el primero- de
oficiales o suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se
examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se
verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del
"Grupo anticorrupción" que opera en la Policía Nacional; hecho este
examen, el respectivo comité procede a recomendar que el implicado sea o no
retirado de la institución. De todo ello se levanta un acta, y en caso de
decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un
procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación
hecha por un Comité establecido legalmente para el efecto (Arts. 50 y 52 del
Decreto 041 de 1994), y motivada en las razones del servicio.
Se trata entonces de una discrecionalidad
basada en la razonabilidad, sobre lo cual  ya esta Corporación ha sentado
jurisprudencia; en efecto, sobre la razonabilidad ha explicado que ella
"hace relación a un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la
prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir,
cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por
su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio
de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es simplemente producto
de la esencia racional del ser humano.
(...)
Encontramos, pues, en la discrecionalidad,
dos elementos; uno, la adecuación de la decisión a los fines de la norma que
autoriza la facultad discrecional, y otro, la proporcionalidad con los hechos
que sirvieron de causa (...) De todo lo anterior se desprende que la
discrecionalidad no implica arbitrariedad al estar basada en los principios de racionalidad
y razonabilidad. Se advierte, sin embargo, que esta discrecionalidad no puede
entenderse como regla general, sino que es excepcional, para situaciones como
la que ahora ocupa la atención de la Corte; cuando, en eventos diferentes, se
trata de la aplicación de sanciones por parte de la autoridad, debe respetarse
el debido proceso, y el inculpado debe ser oído en descargos.
3.      Las razones del servicio
En el caso de la Policía Nacional, las
razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución
Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias
par el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los
habitantes de Colombia convivan en paz. El Comité Evaluador debe verificar si,
dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están
cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas,
físicas y morales para prestar el servicio y en actitud para afrontar todas las
situaciones que en razón de su actividad de salvaguarda del orden se presenten.
Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de
confiabilidad y de eficiencia que implican que los altos mandos de la
institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el
personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de
proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la
institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la
institución debe primar éste, y por ende debe la institución estar habilitada
para remover  a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin
propuesto.
Son pues las razones del servicio las que
permiten corregir los medios para asegurar el fin, sin que ello implique
arbitrariedad; la discrecionalidad de los altos mandos en lo que se refiere a
la desvinculación de oficiales, suboficiales o agentes debe basarse entonces en
las razones del servicio que tiene que preservar y aplicar. Como se ha
señalado, la decisión que tome el Gobierno o la Dirección General de la
Policía, debe ser una decisión razonada con base en el informe previo del
respectivo Comité con lo cual se evita la arbitrariedad. Las razones del
servicio imponen un deber, el cual se cumple con la decisión oportuna que se
adopte en defensa de la tarea que la Constitución y las leyes le confían a la
institución, la cual se desvirtúa cuando no se cuenta con un personal que, por
sus condiciones morales no se amolde a la naturaleza de su función.
En el caso concreto de la Policía Nacional,
en el cual los valores de la disciplina, la moralidad y la eficiencia adquieren
características relevantes, considerando la naturaleza de la misión a ella
encomendada, el instrumento de la discrecionalidad en cabeza de sus
directivas, en lo que toca al mantenimiento o remoción del personal subalterno
-tanto de oficiales y suboficiales como de agentes-, cobra especial
importancia. Más si se tiene en cuenta la imposibilidad de que toda su
actividad como cuerpo esté totalmente reglada, ya que el acto humano tiene un
espacio indeterminado de proyección ante las contingencias impredecibles, que
la norma jurídica no alcanza a tipificar por imposibilidad material y, sobre
todo, que una institución de esta naturaleza exige que, en aras de su correcto
funcionamiento, se permitan procedimientos ágiles que se adecúen a los casos
concretos y específicos.”
Igualmente, en sentencia C-179 de 2006, al analizar el
artículo 4 de la Ley 857 de 2003 y el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000
que contemplan el retiro por razones del servicio en forma discrecional tanto
de los miembros de la Policía como de las Fuerzas Militares, previa
recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la
Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y
Clasificación respectiva, para los Suboficiales; o, del Comité de Evaluación,
cuando se trata de Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares, esta
Corte precisó que esta facultad discrecional no puede ser confundida con la
arbitrariedad en la toma de la decisión de retiro.  Aclaró en este sentido que:
“Nótese que es la ley la que enmarca los
elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de
miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad;
ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y,
iii) la obtención de una finalidad específica. No se trata pues de una
discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente
en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser
ejercida la potestad discrecional.” (Subrayas fuera del texto original).
En ese sentido, como la decisión de retiro de un
miembro de la Policía Nacional debe estar precedida del concepto de la Junta de
Evaluación y Clasificación, en el caso indicado por la ley, la Corte ha
entendido que esta recomendación, se insiste, debe estar sustentada en
elementos de juicio objetivos y razonables que permitan justificar el retiro
del funcionario de la Institución.  Al respecto ha dicho esta Corte que:
“En ese orden de ideas, la recomendación
que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la
Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional,
cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación
respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un
examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro
de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin
todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no
del servicio de un funcionario.[17]”
Esta interpretación es igualmente aplicable a las
causales de retiro contempladas en los artículos 55[18] y 62[19] del Decreto ley 1791
de 2000, decreto invocado por la accionada en su contestación y que hace
relación específicamente a los miembros de la Policía Nacional. Las normas anteriormente
citadas, hasta la fecha no han sido objeto de demandas de constitucionalidad,
frente a las causales en ellas contempladas.
Puede ocurrir que el retiro discrecional del servicio
tenga sustento en informes de carácter reservado.  En estos casos, para
establecer si el retiro discrecional con base en información reservada vulnera
o no el debido proceso, debe tenerse en cuenta si el afectado puede conocer los
motivos y tener así la oportunidad de controvertirlos ante la misma Junta.[20] El informe es reservado frente a terceros, pero no
ante el eventual afectado. Sobre este punto ha manifestado la Corte lo
siguiente:
“5.1. La jurisprudencia de la Corte ha
convalidado la existencia de información de carácter reservado en contextos
diferentes: (i) dentro de procesos administrativos, disciplinarios o penales,
donde la información reservada es invocada en contra del interesado,[21] (ii)
como elemento de juicio para determinar la procedencia de la declaratoria o
prórroga de un estado de excepción,[22]
o (iii) para determinar la responsabilidad de las autoridades en la provisión
de protección especial a personas amenazadas.[23]
Para el caso de las normas bajo estudio,
resulta pertinente examinar la forma como la información reservada es empleada
en procesos administrativos. En este contexto, la Corte ha (i) declarado
exequibles disposiciones legales que autorizan retirar discrecionalmente del
servicio a ciertos funcionarios con base en información reservada,[24] pero
también (ii) ha condicionado la exequibilidad del empleo de estos informes a
que se garantice el debido proceso y el derecho de defensa del funcionario
afectado, y ha declarado su inexequibilidad cuando ello no ha sido así.[25] ”[26]
Así las cosas, teniendo en cuenta el precedente
jurisprudencial, esta Sala dará aplicación del mismo al caso sujeto a
consideración y determinará, si con la decisión de retirar por razones del
servicio al señor Fabián Eduardo Rosales de la Cruz de la Policía Nacional, se
vulneró el debido proceso administrativo del accionante.
5. Caso concreto
Como se expuso en el acápite de hechos, el señor
Fabián Eduardo Rosales de la Cruz instauró acción de tutela contra el
Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección General de la Policía Nacional
por considerar que estas entidades  violaron, entre otros, su derecho
fundamental al debido proceso en sede administrativa, al expedir la resolución
No. 00928 del 29 de marzo de 2007, mediante la cual lo desvinculan de la
Institución sin motivación alguna.
No sobra advertir sobre la facultad amplia que posee
la Institución, representada por la Dirección General de la Policía Nacional,
para prescindir de los servicios de alguno de sus miembros justificada en las
razones del servicio,[27]
en aras de garantizar el cumplimiento de sus funciones así como la integridad y
el fortalecimiento de la misma.
En este caso, se presenta una situación que parece,
prima facie, sorprendente. Se observa – y la Institución no desvirtúa que haya
sido así - que el actor a lo largo de su carrera como policía, obtuvo numerosos
reconocimientos y buenas calificaciones, así como diversos ascensos hasta
llegar al grado de Intendente.[28] Igualmente advierte esta Sala que no
obtuvo sanciones de carácter disciplinario. Todos estos aspectos permiten
inferir su buen desempeño dentro de la Institución.
Del mismo modo, no se advierte en el escrito de
contestación que la entidad accionada haya especificado las razones que dieron
lugar al retiro del actor de la Policía Nacional ni que haya puesto en
conocimiento del accionante el informe emitido por la Junta para que de esa
forma pudiera controvertir el acto ante la jurisdicción competente. En ese
sentido, si bien el acto no debe ser motivado en el sentido de relatar los
motivos y hechos que justifican la desvinculación -lo cual le quitaría carácter
reservado ante terceros al informe reservado- la norma[29] es clara al establecer
que la decisión debe estar precedida de un concepto objetivo por parte de la
Junta, la cual debe hacer un examen de la hoja de vida del afectado así como de
los informes de inteligencia respectivos y de ello levantar un acta.  En caso
de optar por el retiro se debe aludir en el acto de desvinculación al informe
respectivo, el cual no puede ser reservado para el afectado, en aras de
garantizarle el debido proceso y permitirle conocer dicho informe para
defenderse controvirtiéndolo.  Ello no significa que la Institución no pueda
proteger a informantes o a otras fuentes de información, así como preservar
procesos de control al interior de la propia Institución.
Atendiendo lo anterior, la decisión tomada por la
Dirección General de la Policía, debió basarse en el informe previo de la
respectiva junta, aludir a la existencia de dicho informe y permitir que el
afectado lo conociera y controvirtiera. Al no hacerlo, desconoció el debido
proceso administrativo, derecho que será amparado.
Así las cosas, esta Sala concederá de manera
transitoria la tutela de los derechos fundamentales invocados por el señor
Fabián Eduardo Rosales de la Cruz, mientras la jurisdicción administrativa[30] decide lo relacionado
sobre la legalidad de la resolución demandada por él de manera oportuna, puesto
que no dejó vencer el término de caducidad.
No obstante lo anterior, es necesario señalar que si
bien la tutela es concedida habida cuenta de las especificidades del caso,
dicho resultado en ningún momento puede ser interpretado como un desconocimiento
o una disminución de las facultades discrecionales para desvincular miembros de
la Policía Nacional.
Por las razones expuestas, esta Sala revocará la
sentencia dictada el 19 de septiembre de 2007, por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y en su defecto, ordenará a
la Dirección General de la Policía Nacional, poner en conocimiento del actor el
informe emitido por la Junta de Evaluación y Clasificación respecto del tutelante,
para recomendar el retiro del servicio entre otros, del señor Fabián Eduardo
Rosales de la Cruz.
IV. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la
sentencia dictada el  19 de septiembre de 2007, por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. MODIFICAR la sentencia
proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico -Sala
Disciplinaria- el 30 de julio de 2007 y en su defecto, ORDENAR a la Dirección
General de la Policía Nacional, poner en conocimiento del actor el informe
emitido por la Junta de Evaluación y Clasificación respecto del afectado, para
recomendar el retiro del servicio entre otros, del señor Fabián Eduardo Rosales
de la Cruz, para que éste pueda ejercer su derecho de defensa frente a tal
decisión.
Segundo.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cópiese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado Ponente
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Manifiesta que estuvo prestando el servicio policial durante 19
años y 19 días y que le hacían falta sólo 346 días para hacerse acreedor a la
pensión.
[2] En los hechos “SEGUNDO al VIGECIMOPRIMERO” hace un extenso recuento
de su trayectoria en la Policía Nacional y de las anotaciones positivas y
diferentes reconocimientos y ascensos que obtuvo.
[3] Ver folio 6 del cuaderno 1.
[4] Ver folios 169 al 173 del cuaderno 1, copias de la historia
clínica.
[5] Esta resolución expresa que “EL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA
NACIONAL DE COLOMBIA en uso de las facultades legales, que le confiere el
artículo 5 numeral 3º de la Resolución Ministerial 0162 del 27 de febrero de
2002, RESUELVE: ARTÍCULO 1º. Retirar del servicio activo de la Policía
Nacional, por voluntad de la Dirección General, de conformidad con lo
establecido en los artículos 55 numeral 6º  y 62 del Decreto Ley 1761 de 2000,
al siguiente personal, adscrito a las unidades que en cada caso se indica, así:
IT FABIAN EDUARDO ROSALES DE LA CRUZ 72155466 DEMAM (…) // ARTICULO 2º. La
presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.”
[6] Ver folio Ver folios 16 y 17 del Cuaderno 5, copia del auto
admisorio de la demanda de Nulidad y Restablecimiento instaurada por el aquí
accionante ante el Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja.
[7] Ver folios 255 al 258 del cuaderno 1.
[8] Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo
transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, resultan relevantes las
sentencias C-1225 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU-1070 de 2003,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; SU–544 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett;
T–1670 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz, y la T–225 de 1993 en la cual se
sentaron la primeras directrices sobre la materia, que han sido desarrolladas
por la jurisprudencia posterior. También puede consultarse la sentencia T-698
de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes y la  sentencia T-827 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[9]
Corte Constitucional.  Sentencia T-803 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[10] Corte Constitucional. Ver Sentencias T-441 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett; T-742 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas y T-606 de 2004 M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes,  entre otras.
[11] Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[12] Corte Constitucional. Sentencias T-626 de 2000; T-585 de 2002;
T-315 de 2000;  T-972 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño  y T-822 de 2002.
M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras.
[13] Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte
Constitucional, T-225 de 1993, MP: Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP:
Eduardo Montealegre Lynett, entre otras.
[14] Ver folios 160 al 167 del cuaderno 1, copias de certificados y
constancias educativas.
[15] Ver folios 169 al 173 del cuaderno 1, historia clínica en la cual
se observa que presenta síntomas de reflujo gastroesofágico, náuseas y dolor
toráxico.
[16] Ver las sentencias C-525 de 1995 MP Vladimiro Naranjo Mesa, C-368
de 1999 MP Eduardo Cifuentes Muñoz, C-942 de 2003 MP Alfredo Beltrán sierra,
C-1173 de 2005 MP Manuel José Cepeda y C-179 de 2006 MP Alfredo Beltrán Sierra.
[17] Sentencia C-179 de 2006.
[18] Artículo 55: CAUSALES DE RETIRO. El
retiro se produce por las siguientes causales: (…) 6. Por voluntad del Ministro
de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por
delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes.
[19] Artículo 62: RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN
GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma
discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del
Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo y agentes podrán disponer
el retiro del personal con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación
de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva.
[20] Sobre este tema, en sentencia C-1173 de 2005 la Corte manifestó: “Ahora
bien, sobre la forma como se debe garantizar el debido proceso y el derecho de
defensa del funcionario de carrera afectado cuando se invoca en su contra
información reservada, la Corte, atendiendo las particularidades de los
diferentes regímenes de carrera estudiados, ha señalado que: (i) se debe
permitir al afectado conocer y controvertir el informe reservado;[20]
(ii) se debe respetar a cabalidad el procedimiento fijado por las normas
aplicables;[20]
iii) la evaluación a la que se somete el funcionario debe ser objetiva a fin de
evitar que meras consideraciones subjetivas generen el retiro del servidor
público ;[20]
iv) se debe informar al funcionario las razones de la exclusión, - que deben
ser por demás expresas-, en la medida en que el carácter de información
reservada sólo puede alegarse frente a terceros.[20]
Lo anterior, como se verá posteriormente, no obsta para que, de ser necesario
mantener la reserva de la información para asegurar los fines de la
investigación o para prevenir la comisión de delitos, ésta sea preservada aún
frente al afectado, mientras las circunstancias indiquen la necesidad de
mantener la reserva; pero superadas tales circunstancias, o concluida la etapa
procesal que obliga a la reserva, se deberá garantizar al afectado que lo
solicite el acceso a dicha información para que pueda controvertirla.”
[21] Sobre la existencia de informes reservados como causal de retiro de
dentro de los regímenes de carrera y disciplinario de servidores públicos que
desarrollan labores directamente relacionadas con la seguridad del Estado ver
las sentencias C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara, SV: Eduardo
Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, y C-368
de 1999, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, SPV: Eduardo Cifuentes Muñoz. En material
penal, la restricción al acceso a información reservada se examinó, entre
otras, en las sentencias T-444 de 1992, MP: Ciro Angarita Barón.
[22]  Ver las sentencias C-004 de 1992 y C-031 de 1993MP: Eduardo
Cifuentes Muñoz, en donde el informe de inteligencia de carácter reservado se
utiliza como prueba para sustentar la declaratoria de un estado de excepción; y
C-266 de 1993, MP: Hernando Herrera Vergara, donde el informe de inteligencia
de carácter reservado sirve para sustentar la necesidad de prorrogar la
vigencia de un estado de excepción.
[23] Ver entre otras las sentencias T-590 de 1998, MP: Alejandro
Martínez Caballero, T-1619 de 2000, MP: Fabio Morón Díaz, T-1656, MP: Alfredo
Beltrán Sierra, T-1206 de 2001, MP: Rodrigo Escobar Sierra, T-683 de 2005, MP:
Humberto Antonio Sierra Porto.
[24] Ver las sentencias C-108 de 1995 y C-525 de 1995, MP: Vladimiro
Naranjo Mesa; C-048 de 1997, MP: Hernando Herrera Vergara; SV: José Gregorio
Hernández Galindo, Eduardo Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz, C-112 de
1999, MP: Carlos Gaviria Díaz, AV: José Gregorio Hernández Galindo, Eduardo
Cifuentes Muñoz y Carlos Gaviria Díaz, C-368 de 1999, MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz, SV parcial de Eduardo Cifuentes Muñoz y C-942 de 2003, MP: Alfredo
Beltrán Sierra.
[25] Ver las sentencias C-108 de 1995, MP: Vladimiro
Naranjo Mesa (condicionó la exequibilidad del artículo 65 del Decreto 407 de
1994 a que se garantizara el debido proceso al funcionario afectado); C-368 de
1999, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, SV parcial de Eduardo Cifuentes Muñoz
(condicionó la exequibilidad del literal j) del artículo 37 de la Ley 443 de
1998, a que la flexibilización de la carrera fuera aplicable “a funcionarios
no uniformados de carrera del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas
Militares y de la Policía Nacional - distintos a los empleados en sus entidades
descentralizadas -, cuyas labores puedan afectar de manera directa la seguridad
ciudadana o la seguridad del Estado.”); C-725 de 2000, MP: José Gregorio
Hernández Galindo (declaró inexequibles los numerales 1º y 2º del artículo 26
de la Ley 443 de 1998); C-872 de 2003 MP: Clara Inés Vargas Hernández (declaró
la expresión “las sesiones decisorias de la junta clasificadora tienen
carácter reservado” del artículo 42 del decreto 1799 de 2000 e inexequibles
las expresiones “y las decisiones tomadas” y “así como los
documentos  en que  ellas consten” del mismo artículo) y C-942 de 2003, MP:
Alfredo Beltrán Sierra (Condicionó la exequibilidad del parágrafo del artículo
22 de la Ley 443 de 1998, “en
la medida en que se le informen al interesado las razones y los motivos de la
exclusión de la lista de elegibles. El carácter reservado se impone para
terceros, pero no para el propio elegible.”).
[26] Sentencia C-1173 de 2005 MP. Manuel José Cepeda.
[27]  Razones que no son otras diferentes de las que señala el artículo
218 de la Constitución Nacional, como el mantenimiento de las condiciones
necesarias  par el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar
que los habitantes de Colombia convivan en paz.
[28] Ver folios 37 al 158 del cuaderno 1, copias de la hoja de vida e
historia laboral del accionante.
[29] Artículo 62 del Decreto 1791 de 2000: RETIRO POR VOLUNTAD DEL
GOBIERNO, O DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del
servicio y en forma discrecional, la Dirección General de la Policía Nacional
por delegación del Ministro de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo y
agentes podrán disponer el retiro del personal con cualquier tiempo de
servicio, previa recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación
respectiva.
[30] Se observa a folios 16 y 17 del Cuaderno 5 de tutela, copia del
auto admisorio de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho,
instaurada por el señor Fabián Eduardo Rosales de la Cruz, proferido por el
Juzgado Único Administrativo de Barrancabermeja.