T-623-05
mente acudo al despacho de su digno cargo para interponer
Sentencia T-623/05
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por falta de legitimación por
activa/FALTA DE LEGITIMACION POR ACTIVA-Madre en representación de hijas
mayores de edad
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Necesidad de probar imposibilidad de
accionar
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD POR ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD-Casos
en que no se puede suspender el tratamiento o el medicamento
DERECHO A LA SALUD-Beneficiarios del sistema no deben
soportar inconvenientes presupuestales o trámites burocráticos
Referencia: expediente T-1063632
Acción de
tutela instaurada por Elizabeth Peñalosa Martínez contra Cafesalud EPS
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D. C., dieciséis (16) de junio de
dos mil cinco (2005).
La Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión del fallo adoptado por el Juzgado Veintiséis Civil Municipal de Bogotá
dentro de la acción de tutela instaurada por Elizabeth Peñalosa Martínez contra
Cafesalud EPS.
I.    ANTECEDENTES
La señora Elizabeth Peñalosa Martínez, actuando
a nombre propio y en representación de sus hijas Mónica Patricia y María Andrea
Medina Peñalosa, interpone acción de tutela en contra de CAFE.SALUD EPS, para
que se protejan sus derechos fundamentales de petición, seguridad social,
debido proceso, buen nombre, los cuales encuentra vulnerados con la decisión de
la entidad accionada de excluirlas del servicio, aduciendo doble afiliación al
Sistema de Seguridad Social.
1.  Hechos
1. Sostiene la actora que el 30 de octubre de 2002, la
Directora Operativa de Cafesalud, le comunica que se le suspenden los servicios
médicos en razón de la simultaneidad de afiliación de su hija Mónica Patricia
Medina Peñalosa de acuerdo con el reporte recibido del Ministerio de Salud, por
lo que le solicitan tramitar a la mayor brevedad posible la desafiliación de
Cafesalud  E.P.S.
2. Con el fin de aclarar lo sucedido, la actora
informa a la entidad demandada, que desde noviembre de 1999, tanto su empleador
(Banco de la República), como ella, efectuaron los procedimientos de rigor ante
el Seguro Social, para actualizar la novedad de traslado de su hija a Cafesalud
E.P.S. y que la discrepancia con el reporte del Ministerio de Salud se debía
posiblemente a inconsistencias internas del sistema. De tal comunicación, envió
copia a la Superintendencia Nacional de Salud.
3. En oficio del 11 de abril de 2.003,  la
entidad accionada le responde que no es solamente Mónica Patricia la que
presenta doble afiliación sino también su otra hija María Andrea Medina
Peñalosa. Le aclara igualmente que la desvinculación no obedece al retiro
efectuado por ella en el año 1999, sino a que sus dos hijas pertenecen al
Seguro Social como cotizantes por la pensión de sobrevivientes que recibieron a
la muerte de su padre.
Así mismo le comunican que ella se
encuentra activa en el sistema y que de acuerdo a una negociación realizada
entre Cafesalud EPS y el Seguro Social se había decidido que sus hijas
siguieran cotizando en éste último. Se le advierte además, que si sus hijas
quieren trasladarse del Seguro Social a otra EPS, deben afiliarse como
pensionadas cotizantes.
4. En respuesta a lo anterior, la actora
presenta el día 3 de junio de 2.003 un escrito dirigido a la Directora
Operativa de Cafesalud EPS, donde le plantea las siguientes consideraciones:
“1. NO ES CIERTA LA SIMULTANEIDAD DE
AFILIACIÓN  A QUE USTEDES HACEN REFERENCIA EN SUS COMUNICACIONES. En ningún
momento, desde que pertenecemos a CAFESALUD (Enero de 2.000), hemos
diligenciado o firmado  solicitudes, formularios  de afiliación a otra
entidad. Así mismo, se deja constancia expresa de que no poseemos carnés de
otra EPS y que jamás hemos utilizado los servicios médicos ni de CAFESALUD ni
del ISS, aspectos tales, que pueden y deben ser verificados. Por tanto,
de manera respetuosa y atenta le solicitamos a Cafesalud que nos compruebe con
documentos y/o soportes, cuándo cómo y en qué momento registramos nuestras
firmas o autorizaciones ante el ISS o ante MI EMPLEADOR, a través del cual
se efectúan los  aportes al sistema.”
“2. Soy madre viuda, cabeza de familia y
en la actualidad mis dos hijas y la suscrita recibimos de manera compartida,
una Pensión de Sobrevivientes del ISS, equivalente a UN SALARIO MINIMO
por el fallecimiento de mi esposo y padre de mis dos hijas. Dicha pensión se
encuentra distribuida así: La suma de $ 73.041 (Setenta y Tres mil cuarenta y
un pesos moneda corriente), para cada una de las hijas y $146.000 (Ciento
cuarenta y seis mil pesos moneda Cte.) para la cónyuge.”
“Si bien es cierto, que el ISS nos
descuenta el 12% para el sistema de salud, nunca se nos informó que recibir una
pensión mínima compartida  implicaba obligatoriedad de afiliación a esa
entidad por tal razón  nunca la tramitamos.”
“3. Afirma CAFESALUD en su misiva de Abril 11/2003 que: “De acuerdo con la
negociación del día 29 de agosto/2.002, con Acta No. 0712002; se estableció
entre ambas EPS que sus beneficiarias deben seguir cotizando en el ISS; razón
por la cual en nuestro sistema figuran como retiradas”. Sobre el particular,
debo comentarles que esta negociación a que se hace referencia, fue efectuada
por las dos EPS sin nuestro conocimiento u/o aprobación, vulnerando
nuestros derechos a la libre escogencia de la Empresa Promotora de Salud a la
cual deseamos afiliarnos.”
“En este orden de ideas, cabe recordarles
lo expuesto en el Numeral 4º del Art. 153 de la Ley 100/93, referente al
derecho de libertad para escogencia de EPS. Así mismo, el PARAGRAFO 2º  del
Art. 183 de la Ley 100/93, respecto a que están prohibidos todos los
acuerdos o convenios, así como las prácticas  o decisiones concertadas, que
directa o indirectamente tengan por objeto impedir, restringir o falsear el
juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.”
“4. Teniendo en cuenta que mis dos hijas
beneficiarias devengan sólo $73.041 cada una  por pensión de sobrevivientes, es
de comprender la imposibilidad de subsistir con esa suma. Por tanto, confirmo
plenamente que las dos DEPENDEN ECONOMICAMENTE de la suscrita, convivimos en la
misma vivienda, estoy a cargo de su educación y manutención y no poseen ningún
vínculo laboral con alguna entidad. Si la Justicia Colombiana considera que un
ingreso mensual de $ 70.000 hace a una persona independiente económicamente
para cotizar de manera individual, se estaría contradiciendo el  PRINCIPIO
DE EQUIDAD. Sobre el ofrecimiento de mecanismos que eviten la selección adversa,
pues no es lo mismo un POS CONTRIBUTIVO que un POS SUBSIDIADO.”
“5. Personalmente pienso que a través de
mi cotización mensual de $370.000 es justo que las tres seamos atendidas en la
misma EPS bajo el REGIMEN CONTRIBUTIVO, SIN DISCRIMINACIÓN POR CAPACIDAD DE
PAGO O RIESGO. Esto, teniendo en cuenta que el artículo 18 de la Ley 100/
93 establece, que en ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al
monto del salario mínimo legal, aspecto tal, que las obliga a ser cotizantes,
por cuanto pueden ser BENEFICIARIAS  de una afiliación con capacidad de
pago, ahorrándole posiblemente al estado el subsidio correspondiente.”
“6. Señala el Art. 272 de la Ley 100/93 que
el sistema integral de Seguridad Social, no tendrá en ningún caso aplicación
cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los
trabajadores. En tal sentido, los principios mínimos fundamentales consagrados
en el Artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y
eficacia.”
De acuerdo a los anteriores planteamientos
y teniendo en cuenta lo dispuesto en el ART. 183 de la Ley 100/93, respecto a
que: “Las entidades Promotoras de Salud, no podrán, en forma unilateral,
terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la
afiliación a quien  desee ingresar al régimen siempre y cuando garantice el
pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo en los casos
excepcionales por abuso o mala fe del usuario (..) atentamente solicito a
usted aclararme sobre la legalidad de la suspensión de los servicios de salud a
mi grupo familiar sin estar afiliadas a otra EPS, así como también sobre la
legalidad de la negociación adelantada por ustedes con el ISS sin nuestro
conocimiento y/o aprobación. De otra parte, solicito a usted informarme: ¿POR QUÉ
HAN CONTINUADO LOS DESCUENTOS POR NÓMINA A FAVOR DE CAFESALUD por valor de
$369.580 mensuales, SI EN LA COMUNICACION DE OCTUBRE 30/2.002 SE NOS INFORMÓ
SOBRE LA SUSPENSION DE SERVICIO A LA TOTALIDAD DEL GRUPO FAMILIAR ?;QUÉ PASÓ
CON ESOS APORTES?; PUEDO SOLICITAR SU DEVOLUCIÓN?”
“Teniendo en cuenta que mi comunicación de
Marzo 3/2.003 dirigida a CAFESALUD sobre la suspensión de servidos médicos, se
efectuó basada en afirmaciones de esa entidad sobre simultaneidad de
afiliaciones inexistentes, atentamente solicito a usted también, informarme
sobre nuestra situación de afiliación actual (..).”
5. La tutelante señala que de dicha comunicación envió
copias a diferentes dependencias de Cafesalud EPS,  así como al Jefe de
División de Atención al Usuario de la Superintendencia Nacional de Salud.
6. En Junio 19 de 2003, el Director General de
Inspección y Vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud,         solicitó
al Presidente de Cafesalud que dé respuesta a la tutelante sobre su caso y le
concede un  plazo  de ocho (8) días hábiles para remitir los documentos
soportes de la mencionada respuesta, actuación que según manifiesta nunca se
llevó a efecto.
7. Sostiene que al no recibir respuesta por parte de
Cafesalud EPS, ni de la Superintendencia Nacional de Salud, presentó un derecho
de petición el día 1º de Agosto de 2.003 dirigido al Presidente de Cafesalud,
donde le solicita dé pronta  respuesta a su petición, pues la suspensión de los
servicios médicos efectuada por esa entidad, les ha causaba perjuicios, ya que:
“En estos momentos no contamos con afiliación a una EPS y durante el
transcurso de los últimos cuatro meses, mi hija mayor ha requerido hospitalización
de urgencia en tres oportunidades producto de un cálculo renal, colocación de
catéter para controlar el dolor y una infección y tratamiento de la misma.”
En la
misma fecha, remitió al Director General de Inspección y Vigilancia de la
Superintendencia Nacional de Salud una comunicación en la cual le expresa, su
inquietud sobre la desatención de Cafesalud EPS y le solicita instruirla sobre
los procedimientos a seguir a fin de aclarar su situación.
8.
Afirma que a la fecha, no ha recibido respuesta por parte de Cafesalud EPS ni
de la Superintendencia Nacional de Salud a las peticiones presentadas el 3 de
junio y el 1º Agosto de 2003.
9. De igual manera informa que debió acudir
a la benevolencia del Banco de la República entidad de la que es pensionada y
utilizar los servicios médicos para atender las emergencias de su hija, pero
que de todas formas debió pagar el 20% del total de la cuenta de las tres
entidades hospitalarias donde estuvo internada, pues el auxilio de banco no es
total para los hijos afiliados.
10. Aduce que actualmente les urge definir su
situación frente al Sistema de Seguridad Social en Salud no sólo por los gastos
médicos que ha tenido que asumir en perjuicio económico de la familia, sino por
los requerimientos de una certificación de afiliación requerida por la
Universidad Javeriana en donde sus hijas estudian para poder aceptar sus
matrículas, la cual, no se ha podido llevar a cabo porque Cafesalud EPS al
suspenderle los servicios médicos, las dejó por fuera del Sistema y desprotegidas
de este derecho.
11. Por lo expresado, la actora solicita,
se ordene a Cafésalud E.P.S. el reintegro al sistema de afiliaciones del grupo
familiar compuesto por ella en calidad de cotizante y de sus dos hijas como
beneficiarias, teniendo en cuenta que dependen económicamente de ella, viven en
su casa, son estudiantes de tiempo completo y no poseen vínculo laboral con
entidad alguna.
12. Sobre la pensión de sobrevivientes de
sus hijas, señala que “actualmente cada una percibe sólo $78.000 mensuales”,
suma muy inferior a lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 100 de 1993
que establece, que en ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al
monto de un salario mínimo legal mensual vigente. De esto, se infiere que no
están habilitadas para acceder a la condición de cotizantes, pues su bajo
ingreso bien podría exonerarlas de esta contribución.
13. Aclara que en ningún momento su grupo
familiar ha diligenciado o firmado solicitudes o formularios de afiliación con
otras entidades. No poseen carnés de otra EPS y jamás han utilizado los
servicios de Cafesalud ni del Seguro Social.
14. De igual manera solicita que Cafesalud
EPS y la Superintendencia Nacional de Salud, den respuesta a las peticiones
impetradas el 3 de junio y el 1º Agosto de 2003. Así como también, se ordene a
Cafesalud la anulación de la negociación realizada con el ISS el día 29 de
agosto de 2.002 - Acta No. 0712002, por cuanto ésta fue realizada sin el
conocimiento y aprobación de sus hijas, vulnerando sus derechos a la libre
escogencia de la Empresa Promotora de Salud a la cual desean afiliarse.
2. Pruebas
- Copias de las comunicaciones enviadas por
Cafesalud EPS de fechas 30 de octubre de 2002 y 14 de abril de 2003 en las
cuales, se exponen los motivos para la suspensión de los servicios médicos a la
señora Elizabeth Peñalosa Martínez y a sus dos hijas.
- Copias de las respuestas dadas por la
actora a Cafesalud EPS de Marzo 3 y Junio 3 de 2003.
- Copia de la comunicación de junio 19 de
2003, dirigida por el Director General de Inspección y Vigilancia de la
Superintendencia Nacional de Salud.
- Copia del derecho de petición presentado
por la actora al Presidente de Cafesalud EPS de fecha 1º de agosto de 2.003,
para que se dé respuesta a la solicitud elevada el 3 de junio de 2003.
-Copia del memorial dirigido al Director de
Inspección y Vigilancia de la Superintendencia Nacional  de Salud, de fecha 1º
de agosto de 2.003.
-Copia de los Certificados de Estudios de
sus hijas Mónica Patricia y María Andrea Medina Peñalosa expedidos por la
Universidad Javeriana de agosto 26 de 2.004, donde consta que las mismas
estudian en las facultades de Administración de Empresas y Medicina.
3. Intervención de la entidad accionada
La Auditora Médica de Cafesalud E.P.S., dio
respuesta a la acción de tutela de la referencia, en los siguientes términos:
- Aduce que la señora Elizabeth Peñalosa
Martínez, quien es pensionada del Banco de la República, se encuentra afiliada
al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo a
través de Cafesalud EPS, desde el 1º de enero de 2000. Su ingreso base de
Cotización es de $3.280.000, se encuentra al día en pagos y cuenta con 115
semanas de cotización al sistema.
- Los descuentos que la actora aduce por valor de $393.600, corresponden al
pago que la señora Peñalosa Martínez realiza como cotizante de Cafesalud EPS
por la pensión que recibe por el Banco de la República, y no a la pensión de
sobreviviente que le cancela el Seguro Social.
- Las usuarias Mónica Patricia y María
Andrea Medina Peñalosa, aparecen como cotizantes activas del Seguro Social
(Acta P2592004 del 31 de octubre de 2004).
- Asevera que no entiende por qué las
señora Elizabeth Peñalosa argumenta que no ha sido atendida por el ISS, ni por
Cafesalud EPS, que no poseé carnés, ni de una EPS, ni de la otra por cuanto al
revisar la base de datos del FOSYGA se encuentra que tanto ella como sus hijas
son afiliadas activas en el Seguro Social.
-Por tanto, no es a Cafesalud EPS a quien
ella debe dirigirse para hacer valer los derechos de sus hijas, sino al Seguro
Social.
- Señala que para la procedencia de la
acción de tutela es requisito la inexistencia de otros medios de defensa
judicial. Para el caso, la actora pudo haber optado entre acudir a la jurisdicción
laboral para resolver el conflicto planteado o a la Superintendencia Nacional
de Salud, de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 1222 de 1994 y 1259 de
1994.
-
Sostiene que no aparece
claro, cuál es el derecho fundamental vulnerado o amenazado, puesto que la
señora Peñalosa Martínez, fue afiliada a Cafesalud E.P.S. en calidad de
cotizante dependiente desde el 1º de enero de 2000, sin embargo debido a que
también se encontraba afiliada al Seguro Social, la afiliación en Cafesalud
E.P.S. presentó inconvenientes de acuerdo a lo establecido por Ley, pues una
persona no puede encontrarse en más de una EPS, generando de forma inmediata la
suspensión de su afiliación por encontrarse multiafiliado ante el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
- Asevera que tal conducta no es legal
dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues se estaría
pagando dos o más veces la UPC (Unidad de Pago por Capitación) a las Entidades
Promotoras de Salud por la atención de éste o cualquier usuario que presente un
problema similar, lo cual atentaría contra el equilibrio financiero del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, que busca garantizar tanto la atención de
las EPS  publicas como privadas del país.
- En conclusión, estima que Cafesalud no es
la EPS llamada a prestar los servicios de salud del POS a la accionante así
como tampoco a su grupo familiar por no encontrase afiliados a esta entidad.
-Por lo anterior, solicita que el juzgado
de instancia se declare inhibido para fallar la acción de tutela y se ordene a
la EPS del Seguro Social que preste la atención requerida por la señora
Elizabeth Peñalosa Martínez y sus hijas, por encontrarse afiliadas a esa EPS,
tal como se ha demostrado en los argumentos expuestos y las pruebas aportadas.
4.    Decisión judicial que se revisa.
El Juzgado Veintiséis Civil Municipal de
Bogotá en decisión adoptada el 20 de enero del año 2005, negó el amparo
impetrado, pues señala, que la tutela fue concebida como mecanismo de defensa y
protección inmediata de los derechos fundamentales, únicamente cuando el
afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo, se
interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La acción de tutela no puede constituirse
como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y
competencias ordinarias o especiales, ni desconocer los procedimientos,
acciones y recursos dispuestos en la ley, para resolver los asuntos litigiosos
que surjan en la vida jurídica de las personas y del mismo Estado.
Precisa que los Decretos 1222 y 1259 de
1994 establecen un mecanismo ágil para efectos de solucionar los conflictos que
se presenten entre los cotizantes y las entidades promotoras del servicio de
salud y es a dichos procedimientos a los que debe recurrirse y no a la acción
de tutela.
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.       Competencia.
La Corte Constitucional, a través de esta
Sala, es competente para revisar la anterior providencia proferida dentro del
proceso de tutela de la referencia, en desarrollo de las facultades conferidas
en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1.991.
2. Problema
jurídico.
Corresponde a la
Sala determinar, si con la decisión adoptada por la entidad accionada de
excluir del servicio de salud a las hijas de la actora y no admitirlas como sus
beneficiarias, aduciendo que existe doble afiliación, pues éstas aparecen como
cotizantes del Seguro Social se han vulnerado los derechos fundamentales que se
invocan en la demanda.
Para resolver el asunto sometido a
consideración, la Sala estima procedente referirse previamente a la
jurisprudencia adoptada por esta Corte en decisiones judiciales anteriores en
donde ha señalado que entre los requisitos mínimos exigidos para la que proceda
de la tutela, se encuentra la de acreditar en el respectivo proceso la legitimación
por activa, de igual manera se referirá al deber de
orientar e informar que tienen las entidades prestadoras del servicio de salud
frente a los usuarios, bien se trate de Entidades Promotoras de Salud -EPS- o
Administradoras del Régimen Subsidiado -ARS-.
3. Improcedencia de la acción de tutela por
falta de legitimación por activa
Esta
Corporación ha señalado que no obstante la informalidad que se predica de la
acción de tutela, la misma debe cumplir con unos requisitos mínimos de
procedibilidad, dentro de ellos se encuentra el de legitimación por activa o
titularidad para promoverla.[1]
En
tal sentido, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, como regla general,
solamente el titular de un derecho se encuentra habilitado para solicitar el
amparo constitucional del mismo, bien sea que lo haga en forma directa o por
intermedio de su representante o apoderado, sin embargo, como excepción a esta
regla general, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 permite que un agente
oficioso solicite el amparo de los derechos fundamentales de un tercero, en el
evento en que su titular no pueda promover su propia defensa.[2]
Cabe destacar que en la Sentencia T-659 de 2004,[3] la Corte se refirió de
manera particular a la legitimación que le asistía a los padres para impetrar
la acción de tutela en nombre de un hijo mayor de edad, sólo en
el evento de que dentro del expediente, se acredite la imposibilidad física o
mental del mismo para solicitar el amparo. En efecto en el mencionado fallo se
dijo al respecto:
“Para el juez de segunda instancia surgió, entonces,
el interrogante sobre la legitimación que le asistía a la madre para impetrar
la acción de tutela en nombre de su hijo mayor de edad, a pesar de que no
hubiese expresado en la demanda que actuaba en calidad de agente oficioso, y
que del expediente no se desprendiera la imposibilidad física o mental del
titular para solicitar el amparo.
Esta Sala de Revisión encuentra, en relación con la constatación de
los elementos normativos necesarios para la configuración de la agencia
oficiosa, que efectivamente la accionante Luz Marina Corredor Azza no instauró
la presente acción de tutela con miras a obtener el amparo judicial de sus
derechos fundamentales, sino los de su hijo mayor de edad, a quien su médico
tratante le ordenó el tratamiento intrahospitalario que la E.P.S. Sanitas S.A.
se niega a autorizar. A folio 4 del expediente obra la fotocopia de la cédula
de ciudadanía de Julián Alfonso Méndez Corredor, quien para el momento de la
presentación de la acción de tutela contaba con 21 años de edad.
Si bien se trata de la madre del titular de los derechos
presuntamente vulnerados, los padres pierden la patria potestad sobre sus hijos
cuando éstos cumplen la mayoría de edad. En estos eventos, se señaló en la
sentencia T-294 de 2000, los padres sólo podrán promover una acción de
tutela en defensa de los derechos de sus hijos bajo los términos de la figura
de la agencia oficiosa desarrollados por la Constitución, la ley y la
jurisprudencia constitucional, es decir, cuando los hijos se encuentren en
absoluta imposibilidad de interponer directamente el amparo fundamental, y en
razón de ello autoricen a sus progenitores a instaurar una acción de tutela en
su nombre.  (negrilla y subrayado
adicionado)
De
igual manera en la Sentencia T-294 de 2000[4],
se dijo:
“3.5. En esta materia, el juez ha de ser
absolutamente estricto, pues ampliar la posibilidad de representación de los
padres a los hijos mayores de edad, puede convertirse en la negación de su
personalidad, de su libre albedrío, etc. Por medio de este amplificador de
legitimidad, por llamarlo de alguna manera,  basado en el lazo familiar o en el
amor filial, podría llegar el padre a obtener por parte del juez de tutela
órdenes contrarias a los derechos del  hijo, y, específicamente su voluntad,
desconociendo, principalmente,  su autonomía. Por tanto, el  exigir que el
interesado sea quien directamente reclame por sus derechos  no  puede
considerarse como un mero formalismo, pues lo que está en juego, en estos
casos,  es la libertad de cada  sujeto para autodeterminarse  y disponer de sus
derechos.
3.6. Es claro,  entonces, que los únicos eventos en que el padre de
un mayor de edad puede ejercer la defensa directa de los derechos fundamentales
de éste, es cuando el hijo,  mayor de edad, se encuentre en imposibilidad
ejercer directamente su defensa, hecho que tendrá que ponerse en conocimiento
del juez al momento de instaurarse la acción de tutela, o en el trámite de la
misma. Se acepta que el padre puede actuar como agente oficioso de su hijo
mayor de edad, más no como su representante.”
Se
observa entonces que la autorización legal para que terceros (padres) promuevan
acciones de tutela en nombre de otros (hijos)),
exige la existencia de circunstancias objetivas que demuestren el impedimento
de su titular para solicitar el amparo de sus derechos, así como la
manifestación del accionante en la demanda de estar actuando en calidad de
agente oficioso. Además como garante del principio de eficacia de los derechos
fundamentales, el juez de tutela debe precisar la situación fáctica y las
afirmaciones expresadas en la acción de  tutela para efectos de determinar si
se configuran los elementos que dan lugar a la figura de la agencia oficiosa.[5]
4. Deber de orientar y
acompañar a cargo de la entidad promotora de salud en relación con las
diligencias de traslado y consecuente afiliación de sus usuarios a una nueva
EPS para asegurar la continuidad en la prestación del servicio público de salud
La Corte Constitucional, en
reiterada jurisprudencia,[6]
ha fijado un amplio alcance al principio de continuidad del servicio público de
salud, garantizando así que las personas continúen recibiendo los tratamientos
o medicamentos que sean necesarios para proteger principalmente sus derechos a
la vida, la salud y la integridad física, y en ese entendido la protección
efectiva de tales derechos significa que el juez de tutela debe impedir que por
controversias de índole contractual, económico o administrativo, se permita a
una entidad encargada de prestar los servicios de salud que incumpla con la
responsabilidad social que tiene para con la comunidad en general, y con sus
afiliados y beneficiarios en particular.
En ese sentido, esta
Corporación en la sentencia T- 170 de 2002 señaló los criterios para determinar
si son constitucionales los motivos en los que la EPS funda su decisión de
interrumpir el servicio de salud, y en esos términos, precisó que una EPS no
puede suspender un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la
vida, la salud y la integridad física de un paciente con base, entre otras, en
las siguientes razones: i) porque la persona encargada de hacer los
aportes dejó de pagarlos, ii) porque el paciente ya no esté inscrito en
la EPS que venía adelantando el tratamiento, en razón a que fue desvinculado de
su lugar de trabajo, iii) porque la persona perdió la calidad que lo
hacia beneficiario, iv) porque la EPS considere que la persona nunca
reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado,
v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador
no ha hecho aún aportes a la nueva entidad, o vi) porque se trate de un
medicamento que no se había suministrado antes, pero que hace parte de un
tratamiento que se está adelantando.
Se puede concluir entonces que,
la jurisprudencia constitucional ha sostenido que solo razones de orden
estrictamente médico justifican que se retrase la prestación del servicio de
salud, quedando por tanto, sin sustento las excusas relativas a la falta de
presupuesto, trámites burocráticos entre las EPS o de infraestructura
insuficiente para llevar a cabo procedimientos que los usuarios demandan con
urgencia, pues es claro que están de por medio los derechos fundamentales del
afiliado.[7]
De otra parte es importante
advertir que esta Corte, ha establecido el deber de orientación e información
sobre el acceso al Servicio de Seguridad Social en Salud que tienen las
entidades prestadoras del servicio de salud, bien sea que se trate de Entidades
Promotoras de Salud –EPS- o Administradoras del Régimen Subsidiado –ARS-,
frente a los usuarios.[8]
Es así como, con fundamento en
los principios que rigen el Sistema de Seguridad Social en Salud, la Corte ha
establecido una serie de obligaciones de información y coordinación a cargo de
las EPS para que los derechos fundamentales de las personas que deben acudir a
dichas instituciones se hagan efectivos, y en ese entendido la jurisprudencia
ha sido clara y reiterativa en el sentido que las EPS no pueden limitarse a
rechazar lo pedido por el afiliado cuando se trate de un tratamiento o
medicamento excluido del POS, pues con ello quebrantaría los principios
elementales de igualdad sustancial y de tratamiento especial a las personas en
situación de debilidad manifiesta[9]
previstos en el artículo 13 superior.[10]
5.
Caso concreto.
En el presente caso, la señora Elizabeth
Peñalosa Martínez, actuando en nombre propio nombre y en representación de sus
hijas Mónica Patricia y María Andrea Medina Peñalosa, interpone acción de
tutela en contra de CAFESALUD EPS, para que se protejan sus derechos
fundamentales de petición, seguridad social, debido proceso, buen nombre, los
cuales encuentra vulnerados con la decisión de la entidad accionada de no
permitir incluir a sus hijas como beneficiarias suyas, aduciendo una doble
afiliación.
El juzgado que conoció en única instancia del asunto,
negó el amparo impetrado al advertir que en los Decretos 1222 y 1259 de 1994,
se estableció un mecanismo ágil para efectos de solucionar los conflictos que
se presenten entre los cotizantes y las Entidades Promotoras del Servicio de
Salud y es a esos procedimientos a los que debe recurrirse y no a la acción de
tutela.
Cabe señalar que de acuerdo con lo indicado
por la entidad accionada las hijas de la actora, aparecen registradas como
cotizantes activas del Seguro Social.
Así mismo en el expediente obran certificaciones
expedidas por la entidad accionada, donde consta que la señora Elizabeth
Peñalosa Martínez, se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social
en Salud en el Régimen Contributivo a través de Cafesalud EPS desde el 1º de
enero de 2000 y se encuentra al día en sus pagos y cuenta con 115 semanas de
cotización al sistema.
En
relación con la petición de la actora, para que se excluya a sus hijas como
cotizantes del Seguro Social (por la pensión de sobreviviente que reciben de su
padre) y se les incluya como beneficiarias de ella (en su calidad de madre),
quien es pensionada cotizante del Banco de la República, la Sala de Revisión
encuentra, que para el caso no se cumplen los requisitos exigidos para que la
señora  Peñalosa Martínez actúe como agente oficiosa de sus hijas, pues éstas
son personas mayores de edad,[11]
e igualmente no se demostró que éstas estuvieran en condiciones físicas o
mentales que les impidieran promover por sí mismas la defensa de los derechos
fundamentales que se invocan como vulnerados, así como tampoco se aportó
documento alguno que demuestre la intención inequívoca de que Mónica Patricia y
María Andrea Medina Peñalosa efectivamente desean ser atendidas como
beneficiarias de Cafesalud EPS.
De igual manera se reitera lo manifestado
anteriormente en el sentido de que la acción de tutela fue establecida como
medio subsidiario de defensa judicial para reclamar de manera preferente,
sumaria e informal, la protección inmediata de los derechos fundamentales,
cuando en el ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, o cuando
aún existiendo, éste no sea idóneo para proveer un remedio integral o no sea lo
suficientemente expedito para evitar el acontecimiento de un perjuicio
irremediable.
Para el caso se observa, que como lo
expresó el juez de única instancia que conoció del asunto, tanto la actora como
sus hijas tienen la posibilidad de acudir bien sea a la jurisdicción ordinaria
laboral o a la Superintendencia Nacional de Salud, para resolver el conflicto
planteado de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 1222 de 1994 y 1259 de
1994.
En
ese orden de ideas, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis
Civil Municipal de Bogotá.
No obstante lo señalado la Corte prevendrá
a Cafesalud EPS, para que como es su deber oriente,
instruya y acompañe a la actora en lo relativo al proceso y trámite de
selección de las Empresas Promotoras de Salud, así como también resuelva de
manera oportuna e inmediata las peticiones que ante ella se presenten.
III DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- CONFIRMAR por las razones expuestas en la parte motiva de
esta providencia, la sentencia proferida por el Juzgado Veintiséis Civil
Municipal de Bogotá del 20 de enero del año 2005, mediante la cual se negó la
tutela instaurada por Elizabeth Peñalosa Martínez contra Cafesalud EPS.
Segundo.- PREVENIR, a Cafesalud EPS, para que como es su
deber oriente, instruya y acompañe a la actora
en lo relativo al proceso y trámite de selección de las Empresas Promotoras de
Salud, así como también resuelva de manera oportuna e inmediata las peticiones
que ante ella se presenten.
Tercero. Por Secretaría General, líbrese la comunicación prevista en el
artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
EN COMISION
MARTHA VICTORIA SACHICA
MENDEZ
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor
JAIME ARAUJO RENTERIA, no firma la presente sentencia por encontrarse en comisión
de servicios en el exterior debidamente autorizada por la Sala Plena de esta
Corporación.
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
SECRETARIA GENERAL
[1] Ver
Sentencia T-724 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[2]
En sentencia T-899 2001, M.P. Alejandro Martínez
Caballero se dijo:
“....La exigencia de la legitimidad activa en la
acción de tutela, no corresponde a un simple capricho del legislador, sino que
obedece al verdadero significado que la Constitución de 1991 le ha dado al
reconocimiento de la dignidad humana, en el sentido de que, no obstante las
buenas intenciones de terceros, quien decide si pone en marcha los mecanismos
para la defensa de sus propios intereses, es sólo la persona capaz para
hacerlo.”
[3] M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[4] M.P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[5] Ver
entre otras las Sentencias T- 236 A de 2005 yT-789 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar
Gil, T-231 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[6] Sobre el particular, se pueden consultar
entre otras, las Sentencias T-270 de 2005 M.P Alvaro Tafur Galvis,  T-614/03
M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-881 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[7] Corte Constitucional, sentencia T-170 de
2002 M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa.
[8] Corte Constitucional, sentencias  T-270 de 2005, T-956
de 2004, T- 953 de 2003, T-134 de 2002 M.P Alvaro Tafur Galvis.
[9] Sobre el particular, pueden consultarse
entre otras las sentencias T-752/98; T-261/99, T-549/99; T-911/99, T-517/00,
T-910/00 y T-143/02.
[10] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-956
de 2004.
[11] La
cedula de ciudadanía de  Mónica Patricia Medina Peñalosa es la No. 52.886.111
de Bogotá  y la de María Andrea  Medina Peñalosa es la No. 52.963.879.