T-186-10
Sentencia T-186/10
Sentencia T-186/10
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Alcance
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ Y PRINCIPIO DE
PROGRESIVIDAD-Exigencias establecidas
en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 39 con las
modificaciones hechas por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003
PENSION DE INVALIDEZ-Aplicación del principio de progresividad
ACCION DE TUTELA-Reconocimiento de la pensión de invalidez de acuerdo a lo prescrito en
el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100
de 1993
Referencia:
expedientes T- 2.450.097 - T-2.457.197  T-2.456.430
Acción de Tutela instaurada por Oswaldo Castro Peña,
José Arnaldo López y Jaime Rojas Posada contra el Instituto de Seguro Social
Magistrado Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  dieciocho (18) de marzo de dos mil diez
(2010)
La Sala Séptima
de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por
los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Humberto
Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en
los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de los fallos proferidos por: (i) el Juzgado Veintiuno
Civil del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil, en el
trámite de la acción de tutela incoada por Oswaldo Castro Peña contra el
Instituto de Seguros Sociales (T-2450097); (ii) el Juzgado Treinta y Ocho Civil
del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
Sala Civil, en el trámite de la acción de tutela interpuesta por Jaime Rojas
Posada contra el Instituto de Seguros Sociales (T-2457197) y (iii) el Juzgado Tercero
Penal del Circuito de Manizales -Caldas-, en el trámite de la acción
interpuesta por José Arnaldo López  contra el Instituto de Seguros Sociales
(T-2456430).
De
manera preliminar debe anotarse que la Sala de Selección de Tutelas Número
Once, a través de Auto del 20 de noviembre de 2009, decidió acumular los
citados procesos por presentar unidad de materia, para que fueran fallados en
una sola sentencia.
1.
ANTECEDENTES
1.1.
EXPEDIENTE T- 2.450.097
1.1.1    Solicitud
El peticionario Oswaldo Castro Peña, interpuso
acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales -ISS-, al considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al
mínimo vital. En consecuencia, solicita ordenar a la entidad accionada expedir
una nueva resolución donde se reconozca su derecho a la pensión de invalidez,
desde el momento en que adquirió el derecho; así como el reconocimiento de los
intereses de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, al no haber sido
reconocida la pensión por error imputable al ISS.
1.1.2
Hechos y argumentos de
derecho
1.1.2.1
Manifiesta el accionante que es
una persona de 48 años de edad, con una enfermedad crónica en los riñones que
lo obliga a practicarse un tratamiento de diálisis tres (3) veces por semana,
calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 62% según dictamen de la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca,
estructurada en mayo 8 de 2001[1].
1.1.2.2
Dado su grado de incapacidad,
solicitó al Seguro Social el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez
el 8 de noviembre de 2003. Dicha solicitud fue negada mediante Resolución
No.008194 del 26 de abril de 2004, argumentando que no cuenta con el mínimo de
semanas cotizadas exigidas por las disposiciones legales durante el último año
anterior a la fecha de estructuración de la invalidez. A pesar de contar con
587.34 semanas cotizadas[2]. Respecto a la indemnización
sustitutiva, señaló que no era procedente por haber prescrito según lo reglado
en el artículo 36 de la ley 90 de 1946.
1.1.2.3
Agrega el demandante, que por
desconocimiento, no presentó ningún recurso contra la resolución, agotando de
esta forma la vía gubernativa.
1.1.2.4
Afirma estar desempleado, debido a
que por su enfermedad no ha podido conseguir empleo fijo, viéndose obligado a
vivir del “rebusque”, de la caridad de sus amigos y de la poca ayuda que le
puede prestar su padre de 73 años de lo que devenga como conductor de un taxi.
1.1.2.5
Indica finalmente, que vive solo
en condiciones infrahumanas y que a pesar de estar separado, es su ex esposa
quien lo tiene afiliado al Sistema de Seguridad Social como beneficiario,
gracias a lo cual puede recibir el tratamiento de diálisis.
1.1.3
Contestación de la entidad
accionada
Admitida la solicitud de tutela, el Juzgado Veintiuno
Civil del Circuito de Bogotá corrió traslado de la misma al Instituto de
Seguros Sociales.
El término de traslado venció en silencio.
1.1.4
Sentencia de primera
instancia
El Juzgado Veintiuno Civil del Circuito
de Bogotá, en fallo de 18 de agosto de 2009, negó el amparo solicitado.
Consideró el juez de instancia que las pretensiones
del demandante constituyen un asunto totalmente ajeno al ámbito de la
jurisdicción constitucional en sede de tutela, en virtud de la naturaleza
puramente legal de las mismas y la existencia de otros medios y procedimientos
administrativos y judiciales de defensa. Lo anterior tiene como excepción
situaciones que configuren un perjuicio irremediable, que haga indispensable la
adopción en forma urgente, inminente e impostergable de medidas transitorias de
protección del derecho, aspectos éstos últimos que no fueron plenamente
demostrados dentro del proceso.
Observa así mismo el juzgador, que el presupuesto de
la inmediatez en el presente caso no opera, en cuanto la resolución atacada y
que negó la solicitud de pensión del accionante tiene fecha del 26 de abril de
2004, siendo evidente que han trascurrido más de cinco años desde su
expedición, sin que durante dicho lapso de tiempo el petente hubiese demostrado
inconformidad alguna y tan solo ahora pretenda por este mecanismo se revise si
la negativa obedeció a una errada aplicación de las normas reguladoras de la
materia.
1.1.5
Impugnación
El accionante se opuso a la anterior
providencia, alegando que el a quo olvida que según las pruebas
aportadas, es una persona que padece una grave enfermedad crónica terminal en
los riñones, que lo obliga a practicarse tres diálisis a la semana. Por lo que,
iniciar un proceso ante la jurisdicción ordinaria y ante la poca expectativa de
vida que tiene, muy seguramente cuando el fallo sea promulgado ya no estaré
vivo para conocerlo.
Indica que la abundante jurisprudencia de la
Corte Constitucional ha hecho énfasis en que las personas que padecemos
enfermedades ruinosas somos sujetos de “especial protección” (sic) y que por
tanto los jueces al estudiar nuestros casos tendrán una mayor consideración y
un menor rigorismo; pues nuestra expectativa de vida es muy corta y por esta
razón debemos vivir lo poco que nos resta de ella, de manera decorosa y digna y
no vernos compelidos a vivir de la caridad ajena o aguantar tratos crueles y
degradantes.
1.1.6
Sentencia de segunda
instancia
El Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil, mediante sentencia
proferida el treinta (30) de septiembre de 2009, confirmó el fallo de primera
instancia.
En sustento de esta determinación consideró el a
quem, que acierta el juez de primera instancia al conceptuar que la
legalidad del acto que negó el reconocimiento de la pensión y la indemnización
sustitutiva al demandante, debió haberse dilucidado en su escenario natural, ya
que se trata de un acto administrativo contra el cual no solamente procedían
los recursos de la vía gubernativa, sino también la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Respecto del requisito de inmediatez, afirma, la inactividad del accionante
para interponer esta acción en un término prudencial debe llevar a que no se
conceda.
1.1.7
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron como
pruebas:
1.1.7.1
Fotocopia de la cédula de
ciudadanía de Oswaldo Castro Peña, en la que se observa como fecha de
nacimiento el día 30 de octubre de 1961[3] (actualmente cuenta con
48 años de edad).
1.1.7.2
Fotocopia de la resolución 008194
expedida por el Instituto de Seguro Social[4].
1.1.7.3
Fotocopia de constancia expedida
por la Unidad Renal de Occidente, donde dan cuenta de la condición de
Insuficiencia Renal Crónica Terminal, y del tratamiento semanal que de por vida
debe recibir el accionante[5].
1.1.7.4
Copia de constancia del registro
como beneficiario en salud, del señor Oswaldo Castro Peña, expedida por el
Coordinador de Afiliación y Registro[6].
1.1.7.5
Copia de la calificación de
invalidez del señor Oswaldo Castro Peña, emitida por el Secretario Principal de
la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, en que se lee: fecha
de estructuración de la invalidez Mayo 8 de 2001, porcentaje de pérdida de
capacidad laboral 62%[7].
1.1.7.6
Copia del reporte de semanas
cotizadas en pensiones al ISS por el señor Oswaldo Castro Peña: semanas
cotizadas (587,34)[8].
1.2.
EXPEDIENTE T- 2.457.197
1.2.1.  Solicitud
La acción de amparo la interpuso la abogada Giomar
Angélica Aguilar González como apoderada judicial del señor Jaime Rojas Posada,
contra el Instituto de Seguro Social, por considerar que la entidad demandada
vulneró los derechos fundamentales del accionante al negar la solicitud de
pensión de invalidez a que tiene derecho dado su estado de salud. Pretende por
este medio se ordene que el reconocimiento se realice desde la fecha en que se
realizo la petición de la pensión de invalidez, es decir, desde el 16 de marzo
de 2009.
1.2.2.
Hechos y argumentos de
derecho
1.2.2.1.
Refiere la apoderada en el escrito
de tutela que, en principio, el señor Jaime Rojas acudió ante la entidad
demandada solicitando el reconocimiento de la pensión de vejez, la cual después
de tres años de interminables recursos, le fue negada por no acreditar el
mínimo de mil semanas requeridas por ley.
1.2.2.2.
Ante esta situación, y con ocasión
del cáncer que padece y que le impide seguir cotizando más años para obtener su
pensión de vejez, optó por solicitar entonces pensión de invalidez, por lo que
allegó al Instituto de Seguro Social la documentación pertinente, el día 16 de
marzo del año 2009.
1.2.2.3.
Indicó que el señor Jaime Rojas
Posada padece un cáncer maligno en la piel, desarrollado específicamente en la
cara, el cual debe ser tratado y  manejado con extremo cuidado. Fue valorado y
calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez con una pérdida
del 51,80% de su capacidad laboral, con fecha de estructuración del 23 de
agosto de 1995.
1.2.2.4.
Mediante resolución 025416 del 2
de junio de 2009, el Seguro Social negó la petición argumentando que de
acuerdo a la fecha de estructuración de la invalidez la normatividad a aplicar
en el caso del afiliado JAIME ROJAS POSADA, es la Ley 100 de 1993 la cual
establece: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere
cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse  el
estado de invalidez. b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere
efectuado aportes durante por los menos veintiséis semanas del año
inmediatamente anterior al momento en que produzca (sic) el estado de
invalidez. El asegurado JAIME ROJAS POSADA, cotizó a este instituto en forma
ininterrumpida un total de 544 semanas al 31 de mayo de 1983, que al momento de
la fecha de estructuración de la invalidez esto es el 23 de agosto de 1995, No (sic)
se encontraba cotizando; ni en el año inmediatamente anterior a esta fecha
no hay semanas cotizadas al sistema General de Pensiones del ISS, motivo por el
cual no acredita los requisitos señalados en el artículo 39 de la Ley 100 de
1993, numeral a y b.
1.2.2.5.
Ante tal decisión, el accionante
instauró los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales a la
fecha de interposición de la tutela no habían sido desatados.
1.2.2.6.
La situación del demandante, como
persona de la tercera edad[9], quien debido a su estado
de salud no labora, ni percibe rentas o pensiones, con ingresos nulos,
evidencia el grado de vulnerabilidad en que se encuentra y merece la atención
oportuna y urgente del juez constitucional.
1.2.2.7.
Concluye la  apoderada que el ISS
desconoce en sus resoluciones el precedente constitucional y los tratados
internacionales ratificados por Colombia, lo que hace ineficaz seguir
insistiendo en vía gubernativa, pues lo que se solicita es la aplicación de los
principios orientadores de la seguridad social, el principio de progresividad y
la interpretación de los fines del Estado Social de Derecho.
1.2.3.
Contestación de la entidad
accionada
Mediante auto de fecha 4 de agosto de 2009, el Juzgado
Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá, ofició a la entidad demandada a
fin de obtener un pronunciamiento sobre los hechos que dieron origen a la
presente acción y para que ejerciera su derecho de defensa.
Cumplido el término posterior al recibo del oficio de
comunicación de tutela, la entidad accionada no realizó ningún pronunciamiento
ni allegó documento alguno.
1.2.4.
Sentencia de primera
instancia
El Juzgado Treinta y Ocho Civil del
Circuito de Bogotá, en fallo del 13 de agosto de 2009, concedió el amparo
respecto del derecho fundamental de petición.
Precisó el juez de instancia que la entidad accionada
debía dar respuesta  a los recursos interpuestos por el demandante (reposición
y en subsidio de apelación), por cuanto ellos corresponden al ámbito de su
competencia, previo estudio de los documentos aportados y su respectiva
confrontación con las leyes que les sean aplicables, saliéndose por tanto de la
órbita de conocimiento en la instancia constitucional.
Por tanto, y en relación con los demás derechos
alegados por el peticionario como vulnerados, concluyó, conforme a las
precisiones hechas anteriormente, que los mismos se encuentran integrados a la
decisión de amparo del derecho de petición, dado que la orden impuesta pretende
proteger sus derechos fundamentales.
1.2.5.
Impugnación
La apoderada del demandante objetó la decisión del
juzgador, consideró que el derecho a la pensión de invalidez es protegido
mediante la acción de tutela al advertir el perjuicio inminente en que se
encuentran los disminuidos físicos. La protección al derecho de petición no
garantiza el cese a las vulneraciones ni previene el perjuicio irremediable del
accionante, por lo que, en opinión de la profesional, las pruebas aportadas al
proceso  tienen la suficiente entidad como para que el juez hubiera concedido
integralmente el derecho invocado.
1.2.6.
Segunda instancia
El Tribunal Superior de Bogotá -Sala de Decisión
Civil-, en fallo proferido el 1° de octubre de 2009, confirma íntegramente la
sentencia de primera instancia.
Colige el juez de segunda instancia, una vez cotejado
el material probatorio allegado al expediente con la norma aplicable al caso en
estudio, que la negativa por parte del Instituto de Seguro Social del
reconocimiento de la pensión de invalidez del demandante, no puede entenderse
como caprichosa o arbitraria y mucho menos vulnerante de los derechos
fundamentales alegados, por el contrario, se encuentra ajustada a las
previsiones del literal b) del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, puesto que el
accionante, al momento de la invalidez, no se encontraba cotizando al sistema y
no contaba con el número mínimo de semanas exigidas para el efecto.  Razón por
la cual, consideró que no se dan los presupuestos establecidos por la
jurisprudencia constitucional para la procedencia del reconocimiento de la
pensión de invalidez por vía de tutela.
1.2.7.
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron como
pruebas:
1.2.7.1
Fotocopia de la resolución 025416
de fecha 2 de junio de 2009.[10]
1.2.7.2
Fotocopia de la historia clínica
del señor Jaime Rojas Posada en la que se registran algunos de los procedimientos
realizados con ocasión del cáncer  que padece.[11]
1.2.7.3
Fotocopia del dictamen de
calificación de la pérdida de capacidad laboral y determinación de la invalidez
expedida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez; en la cual se lee
una pérdida de capacidad laboral del 51,80%, estructurada el 23 de agosto de
1995.[12]
1.3.
EXPEDIENTE T- 2.456.430
1.3.1.  Solicitud
Mediante apoderada judicial, el señor José Arnaldo
López interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguro Social
Seccional Manizales, en busca de la protección de los derechos fundamentales a
la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso.  Pretende por este
medio, se ordene a la entidad demandada el restablecimiento de  los derechos
del accionante, expidiendo resolución de reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez en forma retroactiva a julio 17 de 2007, fecha de la estructuración
de la enfermedad.
1.3.2.
Hechos y argumentos de
derecho
1.3.2.1.
Señala la apoderada en su escrito,
que el señor José Arnaldo López nació el día 10 de julio del año 1937 en la
Dorada (Caldas), es decir que actualmente cuenta con 72 años de edad.
1.3.2.2.
Indica que desde el mes de julio
de 2007, el peticionario padece de enfermedad aterosclerótica (sic) del
corazón 1251 y secuelas de infarto cerebral, lo que ha disminuido su capacidad
laboral en un 90%.  En la actualidad tiene más de 180 días de incapacidad
laboral y no da señales de recuperación física ni  emocional.
1.3.2.3.
Debido a lo anterior, la
dependencia de Medicina Laboral del Instituto de Seguro Social Seccional
Caldas, determinó con 65.60%  la pérdida de la capacidad laboral del señor José
Arnaldo López, fecha de estructuración del 16 de julio de 2007.
1.3.2.4.
Por medio de resolución No. 9260
del 29 de diciembre de 2008, el ISS negó la solicitud de pensión de invalidez,
porque el demandante no cumplía con el requisito de la fidelidad al sistema,
tal y como lo exigía el artículo 39 de la ley 100 de 1993. Los recursos
procedentes ante el acto anotado ya fueron agotados en vía gubernativa.
1.3.2.5.
Concluye la apoderada manifestando
que dado que la Corte Constitucional, por vía de acción pública de
constitucionalidad, declaró inexequible el artículo 39 de la Ley 100 de 1993,
norma que sirvió de fundamento para negar la solicitud pensional de su
representado, es dable conceder su petición de amparo, dado que el mismo cumple
con el requisito de semanas cotizadas.
1.3.3.
Contestación de la entidad
accionada
A fin de determinar el presunto menoscabo de los
derechos fundamentales invocados por la apoderada del señor José Arnaldo López,
el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales (Caldas) admite la demanda y
por auto de fecha 9 de septiembre de 2009, requiere a la entidad accionada para
que haga manifestación expresa y con fundamentación legal de cada uno de los
hechos y pretensiones del escrito de tutela.
La entidad guardó silencio.
1.3.4.
Sentencia única de
instancia
El Juzgado Tercero Penal del Circuito de
Manizales (Caldas), en fallo del 18 de septiembre de 2009, negó por
improcedente la acción de tutela.
En el caso particular, el juez consideró no haberse
probado la inminencia de un perjuicio irremediable que permitiera el amparo a
favor del señor José Arnaldo López, e igualmente señaló que no es competente
para pronunciarse sobre la procedencia del pago de mesadas pensionales,
significando ello, que atender la solicitud no es procedente en sede de tutela,
toda vez, que en principio corresponde a las autoridades administrativas y a
los jueces laborales y administrativos, pues en este caso no se reúnen los
requisitos que la  jurisprudencia constitucional ha señalado para que sea
procedente la tutela.
Pruebas documentales
En el trámite de la acción de amparo se aportaron las
siguientes:
1.3.5.1
Copia de la resolución No.9260 del
29 de diciembre de 2008, expedida por el ISS Seccional Caldas[13].
1.3.5.2
Afirma la apoderada en el escrito
de tutela que, como el original de la certificación de la pérdida de la
capacidad laboral, las cotizaciones y demás requisitos están en poder del
Seguro Social, solicito al señor Juez, ordene en la eventualidad de aceptarse
esta acción, pedirle al Seguro Social copia de la misma para efectos
probatorios[14].
2.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
2.1
COMPETENCIA
La
Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela, de conformidad
con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591
de 1991.
2.2
CONSIDERACIONES JURIDICAS
2.2.1. El problema jurídico
Conforme a lo expuesto en las situaciones fácticas
planteadas y en las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en el
trámite de las solicitudes de amparo objeto de revisión, corresponde a la Sala
Séptima de Revisión establecer previamente la procedencia de la acción de
tutela ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, tal y como lo
consideraron algunos de los jueces de instancia.
Una vez se determine si la acción de tutela es
procedente, la Sala analizará si las entidades demandadas vulneraron los
derechos fundamentales de los accionantes, al haberles negado el reconocimiento
de la pensión de invalidez con el argumento de no reunir los requisitos de ley.
Para el efecto, la
Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: primero la procedencia
excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de pensión de
invalidez; segundo el tratamiento constitucional y legal del derecho a
la pensión de invalidez como parte de la seguridad social; y tercero se
decidirán los casos concretos.
2.2.2    Reiteración de
jurisprudencia. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el
reconocimiento de pensión de invalidez.
La jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática
en señalar que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para obtener
el reconocimiento de prestaciones derivadas del derecho a la seguridad social, por
cuanto el carácter excepcional y subsidiario previsto para dicho mecanismo en
el artículo 86 de la Constitución Política[15], así lo establece. Es la
jurisdicción ordinaria el medio idóneo para resolver las pretensiones de
carácter laboral y de seguridad social[16].
No obstante, la Corte Constitucional, como excepción a
la regla general de la improcedencia en estos casos, ha configurado dos escenarios,
según los cuales, podría proceder la acción de amparo.
En primer lugar, como mecanismo principal y
definitivo, si no existe otro medio de defensa judicial, o aún existiendo, éste
no resulta idóneo y/o eficaz en el caso concreto. Excepción prevista para
aquellos casos en que por las especiales condiciones de los peticionarios, debe
otorgárseles un trato diferencial más digno y proteccionista que el conferido a
los demás miembros de la comunidad; como el caso, por ejemplo, de las personas
en situación de desplazamiento forzado, personas en grave estado de salud,
madres cabeza de familia con hijos menores de edad, personas de la tercera
edad, personas con escasos  recursos económicos, entre otros.[17]
Al respecto la Corte ha manifestado:
Cuando la autoridad pública o el particular encargado
de prestar los servicios inherentes a la seguridad social la vulneran, al
privar arbitrariamente a una persona de la pensión de invalidez que le permite
su digna subsistencia, están sometidos a la jurisdicción constitucional en
cuanto amenazan de manera directa derechos constitucionales, por lo cual la
controversia acerca de la correspondiente protección judicial no debe darse en
el plano de la ley sino en el nivel superior de la normatividad fundamental. De
allí que tenga validez en tales casos la acción de tutela, si falta un
mecanismo ordinario con suficiente aptitud y eficacia para imponer de manera
inmediata el debido respeto a los preceptos constitucionales[18]
En segundo lugar,
como mecanismo transitorio, cuando exista un medio de defensa judicial
ordinario idóneo. En este punto, cabe mencionar lo señalado en la
jurisprudencia de la Corte, en cuanto a que:
En suma, el amparo constitucional será viable
excepcionalmente, cuando en el caso sujeto a examen concurran las siguientes
tres condiciones: (i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de
invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción
con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de
legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii)
que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un
derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para
evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.[19]
Igualmente,
para demostrar la configuración de un perjuicio irremediable,  la consolidada
jurisprudencia constitucional prevé que debe acreditarse en el caso concreto: (i)
la  inminencia, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder
prontamente; (ii) la  gravedad, esto es, que el daño o menoscabo
material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii)
la urgencia, porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable sean  apremiantes; y (iv) la impostergabilidad, de la
acción de tutela a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden
social justo en toda su integridad.[20]
La evaluación de los anteriores requisitos debe tener
en cuenta las particulares circunstancias del afectado, que se muestren
relevantes para la determinación de la existencia del perjuicio. Básicamente,
deberá analizarse si el afectado pertenece a alguna de las categorías sujetas a
la especial protección del Estado. Toda vez que para la Corte, la pertenencia a
estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en el grado de rigor respecto
de la evaluación del perjuicio, teniendo en cuenta que las condiciones de
debilidad manifiesta exigen un tratamiento preferente frente al acceso a los
mecanismos judiciales de protección de derechos, ello con el fin de garantizar
la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los
grupos mencionados. Desde esta perspectiva, tratándose de sujetos de
especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser
interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un
lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo,
es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía
privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la
persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto[21].
Para el caso
de las personas con discapacidad, es evidente que la evaluación del perjuicio
irremediable debe realizarse en razón de la capacidad material que tiene este
grupo poblacional para el acceso a los medios judiciales ordinarios,
competencia que se ve significativamente disminuida en razón de la debilidad y
la vulnerabilidad que imponen la limitación física o mental. Así, cuando los
derechos de este grupo de personas resultan afectados por la omisión atribuible
a la entidad demandada, la Corte ha tutelado el derecho al reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva, teniendo en cuenta que  se
trata de la prestación económica destinada a cubrir contingencias generadas por
enfermedad común o de otra índole, que inhabilitan al afiliado para el
ejercicio de la actividad laboral. [22]
2.2.3.
Tratamiento constitucional
y legal del derecho a la pensión de invalidez como parte de la seguridad social
Ciertamente, con la expedición de la ley 100 de 1993,
se inició en Colombia un nuevo esquema prestacional cuyo objetivo específico era
instaurar un amparo frente a las contingencias derivadas de la vejez, la
invalidez y la muerte[23], a través de dos
regímenes a los cuales se confió el ideal de ampliación progresiva a todos los
sectores de la población.[24]
Sobre la finalidad del Sistema General de Pensiones,
el pleno de la Corte ha manifestado: para la Corte es claro que el
sistema de seguridad social en pensiones no tiene por finalidad preservar el
equilibrio cuota-prestación, sino la debida atención de las contingencias a las
que están expuestas (sic) los afiliados y beneficiarios,
además porque el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no
es un régimen contractual como el de los seguros privados sino, todo lo
contrario, se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el
principio contributivo en el que los empleadores y el mismo Estado participan
junto a los trabajadores con los aportes que resultan determinantes de la
cuantía de la pensión. De ahí que los afiliados a la seguridad social no
ostenten un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones
futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el
hecho que las causa.[25]
La pensión de invalidez entonces, se configura como
una prestación destinada a proteger los riesgos y contingencias que provocan
estados incapacitantes al trabajador, producidos por una disminución
significativa en el rendimiento laboral, compensando así una situación de
infortunio derivada de la pérdida de la capacidad laboral, mediante el
otorgamiento de unas prestaciones económicas y de salud, como característica
fundamental en su condición de esenciales e irrenunciables (art.48 C.P.)[26],
que ante la adversidad se convierte en la única fuente de ingresos, y el  medio
idóneo para su subsistencia y la de su familia en condiciones dignas y justas.
De tal manera que quien adquiere por alguna
contingencia la condición de inválido, según lo prescrito en el artículo 38 de la
Ley 100 de 1993: se considera inválida la persona que por cualquier causa de
origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o
más de su capacidad laboral. Puede obtener el reconocimiento de la pensión
de invalidez, previo el lleno de los requisitos que la ley ha determinado para
ello, señalados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
Es de precisar las importantes modificaciones sufridas
por la norma en comento, la cual en principio exigía para el reconocimiento del
derecho a la pensión:
a.
Que el afiliado se
encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26)
semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al
sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas
del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de
invalidez.
La ley 797 del 29 de enero de 2003 en su artículo 11,
varió  los requisitos para acreditar el derecho pensional, así:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de
estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos
del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de
edad y la fecha de la primera calificación del estado
de invalidez.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado
50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante
de la misma
Disposición que fue declarada inexequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C-1056 de 2003, con base en la presunta
infracción de los artículos 157, 160 y 161 de la Constitución, por vicios de
procedimiento. A juicio de la Corte, el trámite legislativo dado a la norma
demandada vulneró el principio de consecutividad, en la medida en que sólo fue
incluido en la plenaria de la Cámara de Representantes, sin que su texto
hubiera sido aprobado por las comisiones conjuntas, convocadas en virtud del
mensaje de urgencia con el que contaba el proyecto de ley correspondiente.
Posteriormente, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003
introdujo nuevos cambios al artículo 39 de la Ley 100 de 1993. De conformidad
con esta reforma, tendrá derecho a la pensión el afiliado que se encuentre en
estado de invalidez y acredite:
Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con
el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.
Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado
cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente
anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para
con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la
primera calificación del estado de invalidez.
La Corte al analizar la constitucionalidad de esta
reforma, estableció en la sentencia C-428 de 2009, que en virtud de los principios de progresividad y no
regresividad[27] de la legislación en
materia de derechos prestacionales, las medidas[28]
que pretendan disminuir o mermar la protección dada a un derecho de esa
naturaleza, en principio, se presumirán contrarias a los artículos 48 y 53 de la
Constitución y a las previsiones aplicables contenidas en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.  En tal sentido,
consideró que la modificación enunciada, impuso requisitos más rigurosos para acceder al reconocimiento de la pensión de
invalidez, pues aumentó el número de semanas de cotización exigidas e incorporó
el deber de fidelidad al Sistema.
La Corte explicó que si bien se aumentó el número de
semanas de cotización de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo a ser tenido en
cuenta para que el afiliado (cotizante activo o no), acredite las semanas
mínimas requeridas y en tal medida se pasó para la configuración de la
invalidez, del año inmediatamente anterior a los tres años anteriores a la
estructuración de la invalidez. Así
mismo, la Corte destacó que la nueva legislación eliminó la diferencia establecida en el artículo 39 de
la Ley 100 de 1993 entre afiliados que se encontraban cotizando al sistema y
aquellos que no lo estuvieran al momento de estructuración de su estado de
invalidez, al establecer los mismos requisitos para todos los afiliados[29].
En concreto, respecto del requisito de fidelidad de
cotización al sistema de pensiones, la
Corte afirmó:
que dicha medida carece de una finalidad
constitucional “legítima y
plausible”, como quiera que no sólo disminuyó el nivel de protección del
derecho a la pensión de invalidez según la redacción original del artículo 39
de la Ley 100 de 1993, sino que también omitió el deber de prever un régimen de
transición que permitiera a los trabajadores amparados por el régimen anterior
continuar disfrutando de la posibilidad de acceder a dicha prestación social.
En consecuencia, al estimar que los propósitos de promover la cultura de
afiliación y evitar el fraude, pueden ser obtenidos por otros medios y que
dichos propósitos resultan desproporcionados frente a la afectación de los
derechos de las personas que ven disminuida de manera grave su capacidad
laboral por causa de enfermedad o accidente, la Corte declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad en
cuestión.[30]
De tal manera, la jurisprudencia constitucional ha
fijado los siguientes presupuestos generales de interpretación y aplicación de
las normas que regulan la pensión de invalidez:
(i)
en principio, corresponde la aplicación de las normas que rigen al momento en
que se estructuró el estado de invalidez, pues a partir de esta fecha se causa
el derecho al reconocimiento de la pensión; (ii)
sin embargo, a la luz de los hechos que fundamentan la acción, se deberá
determinar si las normas conforme a las cuales se sustentó la negativa frente a
la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez resultan, prima
facie, contrarias al principio de progresividad de los derechos prestacionales;
(iii) en este sentido, de manera general, las reformas introducidas al
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 mediante los artículos 11 de la Ley 797 de
2003 y 1° de la Ley 860 de 2003, resultan contrarias a los principios de
progresividad y no regresividad de los derechos, toda vez que imponen
requisitos más gravosos para el acceso a la prestación económica en comento, no
prevén un régimen de transición y afectan de manera desproporcionada los
derechos de quienes merecen especial protección por parte del Estado (personas
con discapacidad y de la tercera edad); y (iv) en virtud del principio
de favorabilidad en la aplicación e interpretación de la ley laboral, ante la concurrencia de varias interpretaciones sobre
la determinación de la norma aplicable al caso concreto, debe darse preferencia
a lo fijado en el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues la
aplicación de esa norma permite al trabajador acceder al reconocimiento y pago
de la pensión de invalidez con el cumplimiento de menores requisitos.[31]
Esto, sin perjuicio que hayan sido expedidas con
posterioridad normas sobre pensión de invalidez que, verificadas las
circunstancias del caso concreto, se muestren más favorables para el
trabajador. En este último evento, conforme al principio en comento, deberá
aplicarse el precepto que otorgue mejores condiciones al empleado.[32]
En conclusión:
la pensión de invalidez regulada en el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860
de 2003, debe ser otorgada si se satisfacen los siguientes requisitos: (i)
que el afiliado hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral;
y (ii) que en caso de enfermedad, demuestre haber cotizado 50 semanas dentro de los
últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración; o en caso de invalidez causada por un accidente, 50
semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a su
ocurrencia. En todo caso, la aplicación de las normas que regulan la materia
deberá ser cotejada a la luz de los supuestos fácticos que fundamentan el caso
concreto, a fin de determinar si resultan contrarias a los principios de
progresividad y no regresividad de los derechos. De presentarse esta situación,
de conformidad con el principio constitucional de favorabilidad en la
interpretación y aplicación de la ley laboral, deberá aplicarse el texto
original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, o la norma que proporcione más
beneficios al afiliado y asegure el reconocimiento del derecho a esa prestación
económica.
3.
CASO CONCRETO
Expediente:
T-2.450.097
El señor Oswaldo Castro Peña solicitó el amparo
de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y al mínimo
vital, presuntamente vulnerados por el Instituto de Seguros Sociales al no
haberle reconocido la pensión de invalidez a la que, según afirma, tiene
derecho. El argumento esgrimido por la entidad demandada para negar dicha
prestación fue el no cumplimiento de las semanas cotizadas en el año
inmediatamente anterior a la fecha de estructuración del estado de invalidez,
exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. La entidad igualmente negó
la indemnización sustitutiva al considerar que había operado su prescripción
por el trascurso de tiempo entre la fecha de adquisición del derecho y la
presentación de la solicitud, el cual fue de un (1) año.
La Sala entrará a analizar los argumentos del presente
caso, teniendo en cuenta el material probatorio allegado al expediente:
En primer lugar, se observa en el expediente que la
acción de tutela fue interpuesta en julio de 2009[33]
y la resolución en la que respondió en forma negativa el ISS, la solicitud de
la pensión de invalidez, tiene fecha del 26 de abril de 2004. Es decir, que el
peticionario dejó transcurrir cinco (5) años después del pronunciamiento de la
entidad demandada, sin que en el expediente se adviertan razones o causas que
justifiquen la demora en el ejercicio de la acción constitucional, por cuanto, la
demanda de tutela resultaría en principio improcedente por incumplimiento del
presupuesto de la inmediatez. Sin embargo, en el presente caso debemos tener en
cuenta que la situación física del peticionario hace su condición de debilidad
manifiesta permanente en el tiempo, tornando ineficaz tal presupuesto[34].
En segundo lugar, se aprecia que aunque en el acto
administrativo que negó la prestación económica se le hizo saber al accionante
los recursos que procedían contra la decisión, estos son, recurso de reposición
y apelación, el demandante dejó vencer el término para acudir a la justicia
contenciosa, omisión que no podrá ser subsanada a través de este medio, puesto
que la tutela no puede ser incoada para revivir términos vencidos ni para subsanar
omisiones del accionante, correspondiendo a la jurisdicción contenciosa o la
ordinaria laboral, la resolución de la controversia. No obstante, ello no
determina la improcedencia de la tutela en el caso concreto, pues la Sala
considera que, debido a las circunstancias de hecho que este presenta, es
necesaria la acción de tutela como mecanismo definitivo dada la excepción
prevista para aquellos casos en que por las especiales condiciones de los
peticionarios, debe otorgárseles un trato diferencial más digno y
proteccionista que el conferido a los demás miembros de la comunidad; como el
caso, por ejemplo, de las personas en situación de desplazamiento forzado, por
su grave estado de salud, madres cabeza de familia, etc. Condición en la
que se encuentra el demandante, teniendo en cuenta que es una persona que
padece una grave enfermedad crónica terminal en los riñones, que lo obliga a
practicarse tres diálisis a la semana, lo que torna incierta su expectativa de
vida.
De otra parte, se tiene que para el reconocimiento de
cualquier pensión, en este caso la de invalidez, podrá hacerse previa
comprobación por parte de la entidad responsable de otorgarla, el cumplimiento
pleno de los requisitos legalmente establecidos para ello, que según lo
expuesto en las consideraciones generales de esta sentencia debe satisfacer los
siguientes requerimientos: (i) que el
afiliado acredite que ha perdido el 50% o más de su capacidad
laboral; y (ii) que demuestre haber
cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a
la fecha de estructuración de la invalidez. Presupuestos que deben ser
cotejados a la luz de los supuestos fácticos del caso concreto a fin de
determinar si resultan contrarios al principio de progresividad de los derechos
prestacionales, y de esta manera, en caso de presentarse dicha situación,
aplicar la norma que proporcione más beneficios al afiliado de conformidad con
el principio constitucional de favorabilidad en la interpretación y aplicación
de la ley laboral a fin de asegurar el reconocimiento del derecho a esa
prestación económica.
Así las cosas, de acuerdo a las pruebas allegadas al
expediente, se encuentra acreditado que el señor Oswaldo Castro Peña fue
calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 62% según dictamen de la
Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca[35],
estructurada el 8 de mayo de 2001.
En este punto debe resaltarse la importancia de la fecha de estructuración de
invalidez, teniendo en cuenta que es el momento en el cual se consolida el
derecho a exigir el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, según la
norma que se encontrare vigente. De tal suerte, que el Instituto de Seguro
Social determinó que el señor Oswaldo Castro Peña a pesar de haber sido declarado inválido a partir del
8 de mayo de 2001, sin estar cotizando al sistema, acredita aportes durante 598
semanas, de las cuales 0 (sic) fueron
cotizadas en el último año anterior a la invalidez, cuando el Artículo 39 de la
Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas dentro del mismo lapso, razón por
la cual se concluye que no  hay derecho a la pensión.[36]
Sin embargo, según copia del reporte de semanas
cotizadas en pensiones al ISS expedido el 24 de marzo de 2009 por la misma
entidad[37], la Sala encuentra
probado que desde el 1° de enero de 1998 hasta el 29 de febrero de 2000, el
accionante cotizó 71,4 semanas al sistema de pensiones.
En este contexto, de conformidad con las
consideraciones generales de esta sentencia, en principio, en el presente caso
correspondía la aplicación de las normas
vigentes al momento en que se estructuró el estado de invalidez del accionante,
es decir, al 8 de mayo de 2001. No obstante, la modificación prevista por el
artículo 1° de la Ley 860 de 2003 según el cual, quien haya perdido el 50% o
más de su capacidad laboral tiene el derecho al reconocimiento de la pensión de
invalidez si ha cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de ese estado, resulta
más benéfica al afiliado de conformidad
con el principio constitucional de favorabilidad en la interpretación y
aplicación de la ley laboral.  Por cuanto la norma aplicada por el ISS y
mediante la cual negó el derecho a la pensión solicitada por el accionante deviene
contraria al principio de progresividad
de los derechos prestacionales, toda vez que impone requisitos más gravosos
para el acceso a la pensión de invalidez del accionante.
En este orden de ideas, la Sala concluye que para
efectos del presente fallo, Oswaldo Castro Peña satisface los requerimientos
para obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, debido a que reúne
los requisitos para ello, esto es: (i) se encuentra acreditado que el
señor Oswaldo Castro Peña fue calificado con una pérdida de la capacidad
laboral del 62% según dictamen de la Junta Regional de Calificación de
Invalidez de Bogotá y Cundinamarca[38], estructurada el 8 de
mayo de 2001. (ii) la Sala encuentra probado que desde el 1° de enero de
1998 hasta el 29 de febrero de 2000, el accionante cotizó 71,4 semanas al
sistema de pensiones. Es decir que ha
cotizado más de las 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente
anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez, exigidas por
el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que
modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
Además de lo anterior, se destaca las especiales
condiciones en que se encuentra el peticionario teniendo en cuenta la presunción
de veracidad que pesa sobre sus afirmaciones[39], en lo que atañe a que
se halla desempleado, obligado a vivir del “rebusque”, de la caridad de sus
amigos, de la ayuda que le brinda su padre en también sus escasas posibilidades,
y su situación  de discapacidad permanente[40]. De tal manera que esta
Sala de Revisión concederá el amparo respecto del reconocimiento de la pensión
de invalidez de acuerdo a lo prescrito en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003
que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
En atención a lo expuesto, se revocarán las decisiones
de instancia,  y en su lugar, se ampararán los derechos fundamentales al mínimo
vital, a la vida y a la seguridad social en pensiones y, en consecuencia, se ordenará
al Instituto de Seguro Social, el reconocimiento de la pensión de invalidez a
la que tiene derecho el accionante, atendiendo a lo expuesto en la parte
considerativa y resolutiva de esta providencia.
Expediente: T-2.457.197
El señor Jaime Rojas Posada, por intermedio de
apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguro
Social, al considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales al
haberle negado la petición de pensión de invalidez a la que dice tener derecho.
En consecuencia, solicita se ordene el reconocimiento de su derecho pensional desde
el día 16 de marzo de 2009, fecha en la que elevó la petición.
Se ha señalado que, por regla general, la acción de
tutela no constituye el mecanismo procedente para el reconocimiento de derechos
pensionales, por tratarse de derechos litigiosos de naturaleza legal cuya
competencia prevalente se encuentra a cargo de la justicia laboral o
contenciosa administrativa; no obstante, en casos excepcionales, ha admitido
que el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez sea
protegido por vía de tutela, bien porque no existan otros medios de defensa
judicial tan efectivos como este o porque se trate de proteger derechos
fundamentales con carácter urgente, ya que, de no hacerlo, se generaría un
perjuicio irremediable.
De acuerdo a lo anterior, en el presente caso se
encuentra probado que el señor Jaime Rojas Posada en la actualidad tiene 62
años de edad[41], adulto mayor sujeto de
especial protección, quien sufre de carcinoma in situ de la piel de otras
partes y de las no especificadas de la cara según el diagnóstico emitido
por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, donde además se valoró en
un 51.80% la pérdida de su capacidad laboral, estructurada el día 23 de agosto
de 1995[42]. Ante estas
circunstancias presentó solicitud de pensión por invalidez al Instituto de
Seguro Social el día 16 de marzo de 2009, reconocimiento que le fue negado
mediante Resolución 025416 de fecha 2 de junio de 2009.
Ante la decisión, la apoderada del demandante,
interpuso los recursos de reposición y de apelación, los cuales, a la fecha de
presentación de la demanda de tutela no habían sido resueltos, sin embargo,
estando en trámite el proceso de revisión ante esta Corporación se allegó la
Resolución No.00067 de 2010, por medio de la cual se resuelven, nuevamente en
forma negativa, agotando la vía gubernativa.
En dicha resolución se aduce como argumento para negar
la petición que únicamente se aplica la norma vigente a la fecha de
estructuración de ésta, razón por la cual, la norma aplicable al caso, teniendo
en cuenta la fecha de estructuración de la invalidez, producida el 23 de agosto
de 1995, es la Ley 100 de 1993.
En ella, también se establece que el
asegurado cotizó a este Instituto en forma interrumpida (sic) un total
de 870 semanas, de las cuales NINGUNA semana corresponde al último año
inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez, es decir
al 23 de agosto de 1995; así mismo, el asegurado no se encontraba cotizando al
momento de producirse el estado de invalidez; concluyendo de esta manera que el
asegurado NO cumple con los requisitos establecidos para acceder a la
prestación solicitada.
Esta Corte ha manifestado que frente a los cambios
normativos que puedan presentarse respecto a los requisitos para acceder a la
pensión de invalidez, la Ley 100 de 1993 no previó un régimen de transición, el
cual no resulta indispensable cuando la nueva normatividad implica cambios
favorables y progresivos en materia de seguridad social. Sin embargo, cuando se
establecen medidas regresivas como la imposición de requisitos más gravosos
para acceder a la pensión, el legislador debe en principio prever un régimen de
transición atendiendo la prohibición prima facie de retrocesos frente al
nivel de protección constitucional alcanzado, y más en tratándose de
regulaciones que afecten a sujetos de especial protección constitucional como
son los disminuidos físicos. Régimen de transición que debe predicarse del
régimen anterior, estableciendo periodos que permitan acoplarse a las
exigencias del nuevo régimen y salvaguarde así las expectativas legítimas de
quienes estaban próximos a cumplir los requisitos para pensionarse. Bajo tal
situación, como la Corte lo ha expuesto[43], lo procedente es
aplicar el régimen pensional anterior que resulta más favorable, inaplicando
para el caso la normatividad legal vigente para la fecha de estructuración de
la invalidez.
Para la Sala de Revisión el ISS ha debido considerar
las particulares circunstancias que rodean el presente caso atendiendo el
cambio de condiciones legales que generó la expedición de la ley 100 de 1993.
Concretamente ha debido verificar si el tránsito legislativo producido (del
Decreto 758 de 1990 a la Ley 100 de 1993) no habría resultado más gravoso o
regresivo en cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de invalidez,
máxime cuando la Ley 100 no previó un régimen de transición. Se procederá, entonces
a examinar los requisitos establecidos en uno y otro régimen pensional respecto
a la situación concreta del señor Jaime Rojas Posada.
Con la entrada en vigencia de la
Ley 100 de 1993, los requisitos legales que se establecieron y que llevaron a
la negativa de la pensión de invalidez, fueron:
ARTÍCULO 38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera
inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad
laboral.
ARTÍCULO 39. Tendrán
derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en
el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los
siguientes requisitos:
a. Que el afiliado se encuentre
cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas,
al momento de producirse el estado de invalidez.
b. Que habiendo dejado de cotizar al
sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas
del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de
invalidez.
Por su parte, el anterior régimen
pensional previsto: el Decreto 758 de 1990, Por el cual se aprueba el
Acuerdo número 049 de febrero 1° de 1990 emanado del Consejo Nacional de
Seguros Sociales Obligatorios, señalaba en sus artículos 5° y 6°, como
requisitos para acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, los
siguientes:
ARTÍCULO 5o. CLASES DE
INVALIDEZ.
1. Se tendrán como
inválidos para efectos del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte:
a) INVALIDO PERMANENTE
TOTAL. Es el afiliado o asegurado que por enfermedad no profesional o por
lesión distinta de accidente de trabajo, haya perdido el 50% o más de su
capacidad laborativa para desempeñar el oficio o profesión para el cual está
capacitado y que constituye su actividad habitual y permanente. La cuantía
básica de esta pensión será del 45 % del salario mensual de base;
(…)
ARTÍCULO 6o. REQUISITOS DE LA PENSION DE INVALIDEZ. Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen
común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:
a)
Ser inválido permanente
total o inválido permanente absoluto o gran inválido y,
b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez,
Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años
anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas,
en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez. (subrayado fuera de texto)
Así las cosas, la Sala encuentra probado que el régimen establecido en el Decreto 758 de 1990 se
encuentra acorde con los principios de favorabilidad laboral y progresividad de
los derechos sociales y por tanto es el que favorece al peticionario, pues
el demandante cumple con el
requisito exigido en la norma; en la Resolución No.025416 del 2 de junio de
2009, visible a folios 20 y 21[44], la entidad
accionada señala que el asegurado JAIME ROJAS POSADA cotizó a este
instituto en forma interrumpida (sic) un total de 544 semanas contadas
desde el 2 de junio de 1969 hasta el 31 de mayo de 1983. Es decir que
cuenta con más de las 300 semanas cotizadas en cualquier época, con
anterioridad al estado de invalidez[45]. De tal manera que
de no haber variado la normatividad, el señor Jaime Rojas Posada, hubiera
accedido sin reparo alguno a la pensión que ahora reclama, por reunir todas las
condiciones exigidas en el régimen anterior.
De suerte que la aplicación sin mayores
contemplaciones del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, frente a las
circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor, vulneró
sus derechos fundamentales, lo que hace indispensable la intervención del juez
de tutela para obtener que en el presente caso se aplique, para efectos del
reconocimiento de la pensión de invalidez, el requisito previsto en el literal
b) del artículo 6° del Decreto 758 de 1990.
Es claro, que no se puede
dejar de lado las especiales condiciones del demandante, adulto mayor con 62
años de edad, sujeto de especial protección constitucional, quien sufre  de carcinoma
in situ de la piel de otras partes y de las no especificadas de la cara que
según el diagnóstico emitido por la Junta Nacional de Calificación de
Invalidez, lo incapacita para laborar, situación que hace urgente la protección
de sus derechos fundamentales.
Con base en estos argumentos y por evidenciarse el
completo estado de indefensión y vulnerabilidad en que se encuentra el
peticionario, además de encontrar demostrados los requisitos exigidos para
conceder la pensión de invalidez reclamada, esta Sala revocará el fallo del
Tribunal Superior de Bogotá Sala de Decisión Civil, y en su lugar, reconocerá
el derecho fundamental a la pensión de invalidez del señor Jaime Rojas Posada,
quien acredita un 51.80% de pérdida de capacidad laboral y 544 semanas cotizadas
al 31 de mayo de 1983, anteriores a la
estructuración de invalidez.
Expediente: T-2.456.430
Mediante apoderada
judicial, el señor José Arnaldo López, interpuso acción de tutela contra
el ISS Seccional Manizales, en busca de la protección de los derechos
fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y al debido proceso.
Pretende por este medio, se ordene a la entidad demandada restablezca los
derechos del accionante, expidiendo resolución de reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez en forma retroactiva a julio 17 de 2007, fecha de la
estructuración de la invalidez.
Describe la apoderada en su escrito las condiciones
que presenta el señor José Arnaldo López, quien, manifiesta, nació el día 10 de
julio del año 1937 en la Dorada (Caldas), es decir que actualmente cuenta con
72 años de edad. Indica que desde el mes de julio de 2007, el peticionario
padece de enfermedad aterosclerótica (sic) del corazón 1251 y
secuelas de infarto cerebral, lo que ha disminuido su capacidad laboral en un
90%.  En la actualidad tiene más de 180 días de incapacidad laboral y no da
señales de recuperación física ni  emocional. El ISS Seccional
Caldas por medio del Departamento de Medicina Laboral determinó en un 65.60%
la pérdida de la capacidad laboral y la estructuró con fecha de 16 de julio de
2007.
Dadas las anteriores condiciones, el demandante
solicitó la pensión de invalidez ante el ISS, el cual la negó mediante
resolución No. 9260 del 29 de diciembre de 2008, por considerar que no se
cumplía con el requisito de fidelidad al sistema, tal y como lo exigía el
artículo 39 de la ley 100 de 1993. Afirma que los recursos procedentes ante el
acto anotado ya fueron agotados en vía gubernativa.
Como pruebas aportadas, únicamente se allegó la
resolución No.9260, pues en decir de la profesional como el original de la
certificación de la perdida de la capacidad laboral, las cotizaciones y demás
requisitos están en poder del Seguro Social, no fue posible adjuntarlos.
Con ocasión de lo anterior, la Sala tomará de aquel acto administrativo los
elementos de juicio que habrá de tener en cuenta para la resolución del
presente caso.
Así las cosas, se tiene por cierto que el solicitante
fue declarado inválido por enfermedad común a través de dictamen médico emitido
el 8 de agosto de 2008 por Medicina Laboral del Instituto de Seguro Social,
determinando como fecha de estructuración el 16 de julio de 2007, con el 65.60%
de pérdida de la capacidad laboral.
La entidad demandada fundamentó su negativa de
pensión, en lo regulado por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado
por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, según el cual se establece que
tendrá derecho a pensión de invalidez el afiliado al sistema que sea declarado
inválido y hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los 3 últimos años
inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez y
acredite un 20% de fidelidad al sistema, calculado entre el tiempo transcurrido
desde el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha de la primera
calificación del estado de invalidez.
Que revisado el reporte de semanas expedido por la
Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de
Seguro Social, se establece que el asegurado cotizó a este Instituto un total de
53 semanas válidas para pensión de invalidez, esto es con anterioridad a
la fecha de estructuración, de las cuales 53, fueron cotizadas en los
tres años anteriores, por lo cual se observa que cumple con el primer requisito
para acceder a la prestación solicitada.
Que una vez realizado el análisis de la fidelidad para
con el sistema, para el caso concreto del solicitante se encuentra que requiere
cumplir con una fidelidad mínima equivalente a 532 semanas, encontrándose que
las 53 semanas equivalen al 1.9% de fidelidad, evidenciándose que aunque
cumple con el número de semanas requeridas por la Ley dentro de los tres años
anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, no cumple con la
fidelidad al sistema.
La apoderada del señor José Arnaldo López solicitó se
inaplique el artículo mediante el cual se negó la prestación requerida por su
representado, y se aplique la sentencia de la Corte Constitucional C-428 de
2009[46], en la cual se declaró
inexequible el aparte que exigía el requisito de fidelidad al sistema. Petición
que no puede ser tenida en cuenta, toda vez que  la resolución proferida por el
ISS fue expedida el 29 de diciembre de 2008, cuando aún no se había declarado
la inexequibilidad alegada por la peticionaria.
Ahora bien, dado que el asunto objeto de revisión se
refiere a la negativa para conceder la pensión de invalidez del demandante,
bajo el único argumento, del no cumplimiento del requisito de fidelidad al
sistema general de pensiones, es preciso señalar que tal exigencia fijada en el
artículo 1 de la Ley 860 de 2003, por constituir una medida contraria al
principio de progresividad de los derechos sociales, ha sido inaplicada por
diferentes Salas de Revisión de esta Corte, quienes se han pronunciado sobre su
incompatibilidad con las normas constitucionales que consagran el deber del
Estado de propender la rehabilitación e integración social de las personas
afectadas con toda clase de limitaciones, mediante medidas tendientes a lograr
su igualdad real y efectiva.
En efecto, el
carácter claramente regresivo de la disposición, al establecer que el artículo
1° de la Ley 860 de 2003 impone requisitos más gravosos para el acceso a la
pensión por invalidez afectando a quienes por su situación de discapacidad son
sujetos de especial protección constitucional y sin considerar medidas adicionales
que contrarresten el impacto sobre los intereses jurídicos de los afiliados al
sistema en el momento del cambio legislativo, como sería un régimen de
transición, son los referentes tomados por los diferentes pronunciamientos
jurisprudenciales. Al respecto en sentencia T-043 de 2007, se consideró:
los derechos sociales deben ser desarrollados por el
legislador, el cual goza de un amplio margen de libertad para definir su
alcance y condiciones de acceso. Sin embargo, esta libertad de configuración
dista de ser plena, ya que encuentran límites precisos en tanto (i) no puede
desconocer derechos adquiridos y (ii) las medidas que adopte deben estar
plenamente justificadas conforme al principio de progresividad.
Lo anterior implica que cuando el legislador
decide adoptar una medida que implica un retroceso en relación a la protección
alcanzada por la legislación anterior, debe presumirse la inconstitucionalidad
de la medida regresiva, por cuanto el principio de progresividad ordena que
prima facie estén prohibidas este tipo de medidas. Pero, como lo ha reiterado la
Corte en su jurisprudencia, la constatación de la regresividad de la medida no
conduce automáticamente a su inconstitucionalidad. Si bien este tipo de medidas
pueden ser constitucionalmente problemáticas por desconocer el principio de
progresividad, esto sólo opera como una presunción, prima facie, de su
inconstitucionalidad. En consecuencia, para desvirtuar esta presunción es
necesario que la medida sea justificada y además adecuada y proporcionada para
alcanzar un propósito constitucional de particular importancia. A continuación
se presenta una síntesis de la evolución de esta doctrina constitucional.
En este caso, el peticionario se
encuentra en circunstancias de especial vulnerabilidad, pues no solo está
inválido, sino que vive en precarias condiciones económicas y sin la
posibilidad de laborar dada su avanzada edad. Adicionalmente, al aplicar el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original al momento de la
estructuración de la invalidez, el accionante hubiera tenido derecho al
reconocimiento de la pensión y, por lo tanto, respecto de él se presenta una
regresión en el ámbito de protección de sus derechos.
En consecuencia, en el presente caso se inaplicará el
artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Por lo tanto, esta Sala revocará el fallo del
Juzgado Tercero Penal del Circuito de Manizales (Caldas), y en su lugar,
concederá la tutela, interpuesta por el señor José Arnaldo López. Ordenará al
Instituto de Seguros Sociales, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de la presente providencia, expida una nueva
resolución en la que se reconozca la pensión de invalidez del accionante aplicando el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en
su versión original.
4.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO:
REVOCAR el fallo proferido por el
Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Bogotá, de fecha 3 de agosto de 2009,
que negó la tutela de los derechos fundamentales invocados por el señor Oswaldo
Castro Peña; e igualmente la sentencia emitida en el mismo caso por el Tribunal
Superior de Bogotá Sala Civil, de fecha 30 de septiembre de 2009, que confirmó
el fallo de primera instancia. En su lugar CONCEDER, por las razones y
en los términos de esta sentencia, el amparo de los derechos fundamentales a la
seguridad social y al mínimo vital del señor Oswaldo Castro Peña.
SEGUNDO:
DECLARAR SIN VALOR NI EFECTO ALGUNO la
Resolución 008194 del 26 de abril de 2004 del Instituto de Seguros Sociales.
TERCERO:
ORDENAR al Instituto de Seguro
Social, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia, proceda a iniciar el trámite pertinente para
reconocer y pagar la pensión de invalidez del señor Oswaldo Castro Peña, a que
tiene derecho, en un plazo que no podrá exceder de quince (15) días. De acuerdo
a lo estipulado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el
artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
CUARTO:
REVOCAR los fallos proferidos por el
Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá Sala Civil, dictados en primera y segunda instancia
respectivamente, en el trámite de la acción interpuesta por el señor Jaime
Rojas Posada. En su lugar, CONCEDERÁ la protección de los derechos
fundamentales del señor Jaime Rojas Posada.
QUINTO: DECLARAR SIN VALOR NI EFECTO ALGUNO las
Resoluciones 025416 del 2 de junio de 2009 y 00067 de 20 de enero de 2010 del
Instituto de Seguros Sociales.
SEXTO:
ORDENAR al Instituto de Seguros
Sociales que en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente providencia proceda a iniciar el trámite pertinente
para reconocer y pagar la pensión de invalidez respectiva, desde cuando el
peticionario solicitó su reconocimiento, en un plazo que no podrá exceder de
quince (15) días.
SÉPTIMO:
REVOCAR la sentencia del Juzgado
Tercero Penal del Circuito de Manizales (Caldas) de 18 de septiembre de 2009,
en el trámite de la acción de tutela interpuesta por el señor José Arnaldo
López. En su lugar, CONCEDER el amparo solicitado para proteger sus
derechos a la vida, al mínimo vital y a la seguridad social.
OCTAVO:
DECLARAR SIN VALOR NI EFECTO ALGUNO la
Resolución 9260 del 29 de diciembre de 2008 del Instituto de Seguros Seccional
Caldas.
NOVENO:
DECLARAR que el señor José Arnaldo
López tiene derecho a la pensión de invalidez y, en consecuencia, ORDENAR
al Instituto de Seguros Sociales Seccional Caldas, que en el lapso de cuarenta
y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
providencia proceda a iniciar el trámite pertinente para reconocer y pagar la
pensión de invalidez respectiva, desde cuando el peticionario solicitó su reconocimiento,
aplicando el artículo 39 de la Ley 100 de
1993 en su versión original, en un plazo que no podrá exceder de quince
(15) días.
DECIMO:
LÍBRESE por Secretaría General, las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Copia de la calificación de invalidez, emitida por el Secretario
Principal de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá. Cuaderno 1, folios 5 a 8.
[2] Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones al ISS.
Cuaderno 1, folio 9.
[3] Cuaderno 1, folio 1
[4] Cuaderno 1, folio 2
[5] Cuaderno 1, folio 3
[6] Cuaderno 1, folio 4
[7] Cuaderno 1, folios 5 a 8
[8] Cuaderno 1, folio 9
[9] Cuaderno 1, folio 12 figura como fecha de nacimiento el día 20 de
mayo de 1947 (en la actualidad cuenta con 63 años). Lo cual quiere decir que
debe ser tenido como adulto mayor, según la previsión del artículo 7° de la Ley
1276 de 2009: ARTÍCULO 7°: “(…)b) Adulto Mayor. Es aquella persona que
cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas
de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango,
siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste
físico, vital y psicológico así lo determinen;(…)
[10] Cuaderno 1, folios 20 y 21
[11] Cuaderno 1, folios 22 a 24
[12] Cuaderno 1, folios 16 a 19
[13] Cuaderno 1, folios 26 a 28
[14] Cuaderno 1, folio 7
[15] Artículo 86. Constitución Política. “(…) Esta acción solo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable (…)”.
[16] El artículo 2 de la Ley 712 de 2001[16] señalo “La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad
social conoce de: (…)  4. Las controversias referentes al sistema de
seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o
usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras,
cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos
jurídicos que se controviertan.
[17] Ver entre muchas, sentencia T- 100 de 9 de marzo de 1994, M.P.
Carlos Gaviria Díaz, T- 1338 de 11 de diciembre de 2001, M.P. Jaime Córdoba
Triviño, T-859 de 2 de septiembre de 2004, T-630 de 3 de agosto de 2006, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-043 de 1 de febrero de 2007, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[18] Sentencia T-246
del 3 de junio de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
[19] Sentencia T-043 del  1 de febrero de 2007, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.  En esta misma sentencia se señalo: En relación con el primer
requisito, la actuación de la administración a través de la cual reconoció o
reajustó la pensión de invalidez, jubilación o vejez debe presentarse como
manifiestamente ilegal o inconstitucional. Si bien el juez de tutela no es el
competente para realizar un análisis detallado sobre la legalidad de las
actuaciones de la administración, por ser ello de competencia de los jueces
especializados; ante la afectación de los derechos fundamentales del
peticionario  provocada por una actuación que se muestra desde un
principio como contraria a postulados de índole legal o inconstitucional, la
acción de tutela resulta procedente para amparar los derechos fundamentales
afectados.
Frente
al segundo requisito, para que la acción de tutela esté llamada a prosperar es
necesario acreditar que la falta de reconocimiento, pago o reajuste de la
prestación económica amenace o vulnere un derecho fundamental. Al respecto, es
necesario tener en cuenta que para el caso de pensión de invalidez, en donde la
persona ha sido incapacitada para laborar y además no cuenta con bienes de
fortuna o con otro ingreso, la falta de pago de la pensión compromete de manera
cierta su derecho al mínimo vital.
Finalmente,
para que pueda proceder la acción de tutela es necesario demostrar que no
existe otro mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales
amenazados o vulnerados o que, de existir, carece de idoneidad; caso en el cual
el amparo constitucional se muestra como una medida necesaria para evitar la consumación
de un perjuicio irremediable en contra del afectado.
[20] Doctrina reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional,
T-971 de 23 de septiembre de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-692 de 18 de
agosto de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T- 129 de 22 de febrero de 2007,
M.P. Humberto Sierra Porto, entre otras.
[21] Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes.
[22] Ver entre muchas, sentencia T- 100 de 9 de marzo de 1994, M.P.
Carlos Gaviria Díaz, T- 1338 de 11 de diciembre de 2001, M.P. Jaime Córdoba
Triviño, T-859 de 2 de septiembre de 2004, T-630 de 3 de agosto de 2006, M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-043 de 1 de febrero de 2007, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[22] Ver: sentencia T-871 de 4 de noviembre de 1999, M.P. Antonio
Barrera Carbonell, T-812 de 4 de julio de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell,
T-383 de 28 de mayo de 2009, M.P. María Victoria Calle.
[23] Artículo 10: OBJETO DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema
General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo
contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte,
mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en
la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a
los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.
[24] Ley 100, Parágrafo Artículo 2°, 3, 6, 10, 13-i, 25 y siguientes.
[25]  Sentencia C-086 de 13 de febrero de 2002, M.P.: Clara Inés
Vargas Hernández.
[26] Sentencia T-292 de 5 de julio de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz.
[27] Al respecto, en la citada sentencia la Corte explicó: “(…) la
jurisprudencia ha precisado que una medida se entiende regresiva en principio,
en los siguientes eventos: a) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de
protección del respectivo derecho; b) cuando aumentan sustancialmente los
requisitos exigidos para acceder al derecho de que se trata; c) cuando
disminuye o desvía de manera efectiva e importante los recursos públicos destinados
a la satisfacción del derecho, antes de que se haya verificado el cumplimiento
de la respectiva prestación.”
[28] En tal sentido, esta Corporación indicó que aunque el legislador
goza de amplias facultades de configuración en la materia, dichas medidas se
encuentran sometidas a un control estricto de constitucionalidad que implica
establecer si: (i) buscan satisfacer una finalidad constitucional
imperativa, (ii) resultan conducentes para lograr la finalidad perseguida; (iii)
evaluadas las distintas alternativas, parecen necesarias para alcanzar el fin
propuesto; (iv) no afectan el contenido mínimo no disponible del derecho social
comprometido y (v) el beneficio que alcanzan es claramente superior al costo
que aparejan.
[29] Sentencia C-428 de 2009, M.P. Mauricio González.
[30] Idem.
[31] Sentencia T-653 de 2009.
[32] Sentencia T-043 de 2007.
[33] Cuaderno 1 folios 10 a 13
[34] Ver entre muchas las sentencias T-726 del 8 de julio de 2005,
M.P. Manuel José Cepeda, T-1167 del  17 de noviembre de 2005, M.P. Humberto
Sierra Porto,  T-792 de 27 de septiembre de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy.
[35] Cuaderno 1, folios 5 a 8
[36] Fotocopia de la resolución 008194 expedida por el ISS, cuaderno
1, folio 2.
[37] Cuaderno 1, folio 9.
[38] Cuaderno 1, folios 5 a 8
[39] Decreto 2591 de 1991, artículo 20.
[40] Cuaderno 1, folio 3, certificado médico en el que se da cuenta
del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la cual asciende al 62% ,
estructurada el día 8 de mayo de 2001, según dictamen rendido por la Junta
Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá (folios 6 a 8).
[41]  Cuaderno 1, folio 12 figura como fecha de nacimiento el día 20
de mayo de 1947. Lo cual quiere decir que debe ser tenido como adulto mayor,
según la previsión del artículo 7° de la Ley 1276 de 2009: ARTÍCULO 7°:
“(…)b) Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de
edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una
persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y
mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así
lo determinen;(…)
[42] Cuaderno 1 folios 16 a 19.
[43] Sentencias T-1291 de 2005 y T-221 de 2006.
[44] Cuaderno 1.
[45] Es de señalar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema
de Justicia, bajo argumentos en parte coincidentes con las consideraciones aquí
señaladas, ha procedido en casos similares al presente al reconocimiento de la
pensión de invalidez aplicando sobre la Ley 100 de 1993, el régimen pensional
anterior contenido en el Decreto 758 de 1990. Así lo sostuvo en decisión
proferida el 5 de julio de 2005, expediente 24280, que ha sido reiterada a la
fecha (consúltense las decisiones proferidas el 19 de julio de 2005 (radicación
23178), 26 de julio de 2005 (radicación 23414), 21 de febrero de 2006
(radicación 24812), 14 de marzo de 2006 (radicación 26949), 30 de marzo de 2006
(radicación 27194), 18 de mayo de 2006 (radicación 27549), 24 de mayo de 2006
(radicación 25968), 4 de julio de 2006 (radicación 27556):
“Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa
especial  categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la
eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable
que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este
caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un
régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad
de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos
riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de
dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta
aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas
anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en
el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle
desafiliado.
Resultaría el sistema  ineficaz, sin sentido práctico y dinámico
además,  si se negara el  derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la
seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971-
que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad
de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido
el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la
lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una
modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas
cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su
grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios
del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad
hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los
aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.
Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para
pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años
anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en
cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y
haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26
semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el
mismo resultado.
Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado
dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la
actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas
exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo
para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni
los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y
la equidad permiten desconocer.
Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y
ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida
legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993),
laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede
dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones
antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un
objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen,
así que posteriormente, al cumplir la edad  para una eventual pensión por
vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede,  no debe
quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a
las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la
prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.”
[46] M.P. Mauricio González Cuervo, Sentencia
del 1° de julio de 2009.