T-011-18
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-011/18
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Asociación en representación
de comunidades indígenas
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad
pública
ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA
PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar que los pueblos
indígenas sean consultados
Comoquiera
que el objeto de la presente controversia gira en torno a la consulta previa de
los pueblos indígenas, el amparo se torna procedente. En el pasado, esta
Corporación ha reiterado que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para
resguardar este bien ius fundamental. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-766 de 2015,
la Corte indicó que “no
existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que
los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección
inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a
subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al juez de tutela emitir
las órdenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del
artículo 86 de la Carta”.
CONSULTA PREVIA-Reiteración de jurisprudencia
CONSULTA PREVIA-Función
En la Sentencia T-766 de 2015, se indicó que la
consulta cumple la
función de (i) proteger y respetar la autodeterminación de los pueblos; (ii)
asegurar que su punto de vista sea escuchado por las autoridades; y (iii)
propiciar la defensa de sus demás derechos, en especial, pero no
exclusivamente, los territoriales. Se trata, por lo demás, de un mecanismo básico para preservar (iv)
la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas
y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social, tal como se
destacó en las Sentencias SU-383 de 2003 y SU-039 de 1997. A este
respecto, por ejemplo, en la Sentencia C-395 de 2012, se señaló que este
bien ius fundamental está “destinado a asegurar los derechos de
los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores
culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia
como grupos humanos”.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Fundamentos normativos
CONSULTA PREVIA-Derecho fundamental exigible cuando medida legislativa o
administrativa afecta directamente un grupo étnicamente minoritario
En la
sentencia T-766 de 2015, reiterando jurisprudencia, se indicó que: “la afectación directa a las
comunidades indígenas y afrodescendientes por parte de una medida legislativa o
administrativa puede verificarse en tres escenarios: (i) cuando
la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa disposición
constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la
participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de
recursos naturales; (ii) cuando a
pesar de que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida
está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las
comunidades diferenciadas; y (iii) cuando,
aunque se está ante una medida de carácter general, regula sistemáticamente
materias que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que
puede generarse o bien una posible afectación, un déficit de protección de los
derechos de las comunidades o una omisión legislativa relativa que las
discrimine”.
CONSULTA PREVIA-Características
Entre
otras, (i) debe ser adelantada por personas que representen realmente a la
comunidad; (ii) debe estar antecedida de un proceso preconsultivo, en el cual
es posible delimitar la forma como llevará acabo; (iii) debe ser realizada con
antelación a la medida que pueda afectar directamente a la comunidad; (vi) debe
tener la capacidad de generar efectos en la decisión y (v) debe partir de un
enfoque diferencial, en el que se valoren los rasgos culturales que identifican
a cada pueblo. Por último, si bien en algunos casos excepcionales se requiere
el consentimiento informado de las comunidades, la atribución para decidir
finalmente sobre el desarrollo una política estatal reside exclusivamente en
las autoridades públicas, sin que por ello se entiendan autorizadas para
incurrir en actos arbitrarios respecto de las resoluciones que adopten.
ACCION
DE TUTELA EN MATERIA DE CONSULTA PREVIA-Improcedencia por cuanto no se acreditó afectación
directa de comunidad indígena
Referencia:
Expediente T-4.134.729
Acción
de Tutela instaurada por la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu Shipia Wayúu contra el Ministerio del Interior, con vinculación
oficiosa de Ecopetrol S.A.
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá DC., treinta
(30) de enero de dos mil dieciocho (2018)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada en este caso por los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo
y Luis Guillermo Guerrero Pérez[1],
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitu-cionales y legales,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la
sentencia de tutela proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
I. ANTECEDENTES
1.1. Hechos
relevantes
El Consejo Mayor de
Alaulayuu del Resguardo de la media y alta Guajira, a través de su Asociación
de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu Shipia Wayúu, demandó a la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, por considerar vulnerados
sus derechos fundamentales de petición y consulta previa. A continuación, se
resumen los hechos relevantes de la causa:
1.1.1. La empresa Ecopetrol
S.A. (en adelante Ecopetrol) celebró un contrato de exploración y producción de
hidrocarburos con la Agencia Nacional de Hidrocarburos (en adelante ANH) en
noviembre de 2007. Por virtud de este negocio, se otorgó al contratista el
derecho de explorar un área contratada y de explotar los hidrocarburos que se
descubran dentro de la misma.
El área contratada
incluye una extensión total de aproximadamente 211.648 hectáreas, 3.283 metros
cuadrados, ubicada dentro de las jurisdicciones de Uribia y Manaure en el
Departamento de La Guajira y en aguas territoriales del Mar Caribe. Las
actividades y operaciones permitidas por el contrato son las de exploración,
evaluación, desarrollo y producción, las cuales se hallan delimitadas en el
contrato respecto de su alcance[2].
1.1.2. Al momento
en que se instauró la acción, Ecopetrol adelantaba el proyecto de exploración
marina “Área de Perforación Exploratoria Marina RC9”[3], denominado por la
empresa APEM RC9[4],
el cual se localiza en la zona intermedia y profunda de la plataforma
continental del Departamento de La Guajira, con profundidades que van desde los
20m hasta los 1100m, con una extensión aproximada de 59.138 hectáreas.
1.1.3. Respecto del
área de influencia del proyecto APEM RC9, desde el año 2010, el Ministerio del
Interior realizó varias visitas de verificación, pues en sus archivos no figuraban
grupos étnicos. Sin embargo, paulatinamente se fue detectando la presencia de
comunidades de la etnia Wayúu. Precisamente, en certificación 24 del 1º
de febrero de 2013, se reconoció que en el área de perforación exploratoria se hallaba
la presencia de los pueblos Marquito, Castillo, El Chorro, Alautatu, Uyaraipa
e Hichiquepo, todas pertenecientes al Resguardo de la Alta y Media Guajira[5].
1.1.4. Luego se
expidió la Resolución No. 24 del 23 de mayo de 2013, en la que a partir de una
solicitud realizada por Ecopetrol el día 23 de enero del año en cita, se
incluyó dentro del listado de comunidades Wayúu con presencia en el área
del proyecto a las siguientes etnias: Alemasain, Juluwajuna, Totopana,
Islamana y Jeyusira, pertenecientes igualmente al resguardo indígena de la Alta y Media Guajira[6].
1.1.5. A la par de
este proceso, las comunidades indígenas de Ichien, El Sendero, Utalimana,
Rosita, Waruntamana, Guainap y Jashumna, miembros del mismo resguardo previamente
mencionado, conformaron la Asociación de Autoridades Tradicionales indígenas Wayúu
Shipia Wayúu, la cual fue inscrita mediante Resolución No. 151 del 13 de
noviembre de 2012 en el Registro de Asociaciones de Autoridades Tradicionales
y/o Cabildos Indígenas[7],
por parte del Director de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del citado Ministerio
del Interior.
1.1.6. La
Asociación Wayúu Shipia Wayúu, que actua como demandante,
sostiene que deriva su sustento de la pesca artesanal en el Mar Caribe del
territorio colombiano, por lo que los pueblos que la integran también debe ser
incluidos dentro del listado de comunidades afectadas, respecto de las cuales
debe agotarse el proceso de consulta previa para llevar a cabo el proyecto en
el área de perforación exploratoria APEM RC9.
1.1.7. Finalmente,
la Asociación advierte que radicó el 9 de julio de 2013 un derecho de petición,
en el que solicitó información del proceso de consulta previa adelantado por el
Ministerio del Interior, pues –según afirma– no tiene certeza sobre el alcance
del proyecto, ni sobre el impacto que genera en la fauna y flora marina de los
sectores que envuelven sus zonas de pesca. De acuerdo con lo expuesto en la
demanda, al momento del ejercicio de la acción, el Ministerio no había dado
respuesta alguna.
1.2. Solicitud
de amparo constitucional
Con fundamento en
los hechos relatados, la Asociación demandante solicitó al juez constitucional
que amparara sus derechos fundamentales de petición y consulta previa. En
cuanto al primero, señala que su vulneración se presenta al no recibir una
respuesta oportuna por parte de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio
del Interior, frente a la solicitud formulada 9 de julio de 2013 y reseñada en
el acápite de hechos.
Adicional a lo
expuesto, en lo que respecta al derecho a la consulta previa, la Asociación
expuso que tal procedimiento sólo se ha efectuado con pocas comunidades que no
tienen claro el impacto ambiental en el territorio, aspecto que, igualmente,
entra en tensión con su cosmovisión, pues el impacto del proyecto no puede ser
examinado de manera parcial, sin incluir a todas las comunidades que dependen
del territorio afectado, el cual es uno solo. En su opinión, la consulta
debería realizarse con todas las comunidades asentadas en el área geográfica de
los municipios de Manaure y Riohacha.
Según se expone en
la demanda, el proyecto de exploración incide negativa-mente en su seguridad
alimentaria, pues genera impactos en la fauna y flora marina, con lo que se
amenaza su supervivencia como pueblo ancestral, que depende –principalmente– de
la pesca artesanal, como sustento  alimentario de muchas comunidades. A lo
anterior agrega que: “El pueblo Wayúu ha vivido amargas experiencias con los
famosos proyectos de desarrollo, como lo ha sido El Cerrejón, que ha dejado
pobreza, contaminación y que en nada ha beneficiado a la población indígena
(…). Se ha perdido la base fundamental de la supervivencia, las fuentes de la
economía tradicional y se ha fomentado el asistencialismo, con el argumento de
las regalías que dejan los proyectos d de desarrollo”[8].
En consecuencia, la
Asociación pide que se realice el proceso de consulta previa incluyendo también
a las comunidades que la integran, siguiendo para el efecto los postulados
reconocidos por la jurisprudencia constitucional, esto es, de manera pública,
amplia, transparente y de buena fe, en aras de reducir los impactos ambientales
y sociales del proyecto de área de perforación explo-ratoria marina RC9.
1.3.
Contestación de las partes demandadas
La acción
constitucional fue admitida el 6 de septiembre de 2013 por parte de la Subsección
A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[9],
quien vinculó oficiosamente a la empresa Ecopetrol S.A.
1.3.1.
Contestación de Ecopetrol S.A.
Ecopetrol intervino
dentro del término concedido por la autoridad judicial de primera instancia
para solicitar que la acción de tutela fuese declarada improcedente o, en
subsidio, sea denegada. Para sustentar su primera solicitud, la empresa afirma
que ha sido diligente en el proceso de identificar a las potenciales
comunidades afectadas, sin que se encontrara dentro de las mismas a las que se
hallan ubicadas en el resguardo de la Media y Alta Guajira, representadas por
la Asociación Wayúu Shipia Wayúu. Como efecto de lo anterior, los
pueblos interesados podían realizar un acercamiento directo al Ministerio del
Interior o a la propia Ecopetrol, para demostrar las circuns-tancias por las
cuales se consideran afectados y, por ende, son titulares del derecho a la
consulta. En la medida en que no se adelantó ninguna gestión sobre el
particular, la acción de tutela debe mantener su carácter subsidiario y, en tal
sentido, improcedente respecto del caso concreto.
En lo que atañe a
la pretensión subsidiaria, la empresa demandada indicó que el proyecto –que
incluye la perforación de hasta cinco pozos exploratorios localizados dentro
del APEM RC9[10]–
no tendrá intervenciones en áreas continentales o territorios donde se
encuentran asentadas las comunidades indígenas, pues las operaciones que sean
necesarias se adelantarán desde puertos ubicados en Barranquilla, Santa Marta o
Cartagena y serán aprobadas por la Dirección General Marítima (DIMAR) y coordinadas con la Capitanía del Puerto de Riohacha.
A pesar de lo
anterior, se han expedido cinco actos administrativos por parte del Ministerio
del Interior, a través de la Dirección de Consulta Previa, en los que se han
certificado la presencia de comunidades de la etnia Wayúu en el área de
influencia marítima del proyecto, previa realización de cuatro visitas, toda
vez que algunas de ellas realizan pesca artesanal en el área a licenciar. Por
tal razón, se inició a mediados del 13 de julio de 2011 el proceso de consulta
previa, “cuyo objeto es garantizar la participación de las comuni-dades en
la elaboración del estudio de impacto ambiental con el fin de identificar los
posibles impactos del proyecto y las medidas para su manejo”[11].
Paulatinamente, el
número de comunidades involucradas en el proceso ha ido aumentado, a partir de
la certificación que sobre su presencia ha realizado el Ministerio del
Interior. De esta manera, para diciembre de 2010 se puso de presente la
existencia de 53 comunidades; para julio de 2011 se involucró a un total de 81;
para agosto de 2011 el número subió a 103; para febrero de 2013 llegó a 109 y,
finalmente, para mayo de 2013, se concretó un total de 119 comunidades Wayúu.
Según se afirma en
el escrito de oposición a la demanda, el trámite adelantado hasta el momento se
limita al desarrollo de la fase de preacuerdos, que incluye a las 119
comunidades ya mencionadas, más a un pueblo del corregimiento El Pájaro. Tan
solo una vez se formalice todo el proceso de consulta, el mismo deberá
protocolizarse ante la Agencia Nacional de Licencias Ambientales.
Del conjunto de las
certificaciones realizadas, no se evidencia la presencia de las comunidades
representadas por la Asociación en el área de influencia marítima del proyecto,
ni ellas le manifestaron a la empresa su intención de participar en el proceso
de consulta previa. De ocurrir lo anterior, se generaría la obligación de
informar al Ministerio del Interior sobre esta nueva situación.  Cabe resaltar
que de los pueblos certificados, 33 realizan pesca artesanal de altura –que se
lleva a cabo a más de 12 millas de la costa–; mientras que el resto lleva a
cabo pesca artesanal de bajura, que se efectúa a una distancia no menor de una
milla náutica ni mayor de 12 millas de la costa.
Para Ecopetrol es
claro que el trámite realizado cumple con las exigencias que sobre la materia
ha impuesto la jurisprudencia constitucional, pues no se limitó a fijar un área
de influencia ex ante, sino a analizar de manera puntual, y con visitas
de terreno, cuáles son las comunidades indígenas con posibles impactos
socioambientales y, por lo mismo, respecto de las cuales cabe exigir la
obligación de agotar el proceso de consulta. De esta manera, se concluye que
existen elementos técnicos que sustentan su proceder, involucrando a las 119 comunidades
a las que debe garantizarse su derecho de participación, como pueblos que
efectivamente forman parte del área de influencia del APEM RC9.
1.3.2.
Contestación del Ministerio del Interior
El Ministerio del
Interior solicita que sea negada la acción de tutela, en primer lugar, porque el
derecho de petición fue resuelto mediante comunicación del 30 de julio de 2013
y, en segundo lugar, porque no se ha vulnerado el derecho a la consulta previa,
por cuanto las comunidades que fueron certificadas son aquellas que
efectivamente son susceptibles de verse afectadas con la ejecu-ción del
proyecto exploratorio RC9, sin que exista evidencia de que los pueblos
representados por la Asociación tengan algún impacto directo, más aún cuando se
han realizado más de tres visitas de verificación de área y las propias
comunidades han impulsado parte del proceso que se encuentra en la etapa
preconsultiva. Finalmente se resalta que siguiendo lo establecido en el artículo
76 de la Ley 99 de 1993, para el otorgamiento de la licencia ambiental se
requiere la realización de la consulta previa, procedimiento que se debe protocolizar
ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales[12].
II. SENTENCIA
OBJETO DE REVISIÓN
En sentencia del 16
de septiembre de 2013, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca otorgó el amparo tan sólo respecto del derecho
de petición. Para el efecto, es preciso señalar que la respuesta a la demanda
de tutela por parte del Ministerio del Interior se aportó al proceso con
posterioridad a la decisión de instancia, por lo que al presumir la veracidad
de lo alegado, se ordenó al Director de Consulta Previa dar una respuesta a la
solicitud formulada el 9 de julio de 2013.
En lo atinente a la
consulta previa, tras señalar que la acción de tutela era procedente, argumentó
que la competencia para certificar la existencia de comunidades étnicas recae
el Ministerio del Interior, según lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1320
de 1998[13],
por lo que al haberse agotado tal trámite a instancia de Ecopetrol, incluso con
varias visitas a la zona, no cabe duda de que ninguna de las comunidades
representadas por la Asociación accionante se encuentra en el área de
influencia del proyecto en mención, razón suficiente para negar el amparo
solicitado respecto del citado derecho a la consulta[14].
III. PRUEBAS
RELEVANTES APORTADAS AL PROCESO
a.
Copia del contrato de exploración y producción de
hidrocarburos No. 37 de 2007. Ronda Caribe Bloque RC9. (Cuaderno 1, folios 94 a
120).
b.
Gráfico del Bloque RC9 y del proyecto de
perforación marina APEM RC9, en el que se muestran las distancias a la costa
que va de 16.4 km a 35.7 km, así como las áreas de cada uno de ellos. En la
figura se presenta la ubicación del Bloque RC9, objeto del mencionado contrato
(polígono rojo) y el área objeto de licenciamiento ambiental propio del
proyecto APEM RC9 (polígono negro). (Cuaderno 1, folio 48)[15].
c.
Cronología de actividades socioambientales del
proyecto de perforación exploratoria marina RC9 presentado por Ecopetrol. En
dicho documen-to se describe que, en un principio, tras revisar el Sistema de
Informa-ción geográfica del INCODER, se consideró que el proyecto no se cruzaba
con territorios legalmente titulados a resguardos indígenas. Sin embargo, tras llevar
a cabo una visita de verificación, para el 9 de diciembre de 2010 se constató
que se registraba la presencia de 53 comunidades étnicas en el área de
influencia del proyecto[16].
Tal número de pueblos aumentó luego de que se practicaran una segunda y
tercera  visita de verificación en los meses de julio y agosto de 2011[17]. Desde junio de 2011
hasta finales de 2013, se observa que Ecopetrol realizó con el apoyo del
Ministerio del Interior varios reuniones de preconsulta con ciertas
comunidades, así como de acercamiento y, posteriormente, de consulta previa. Este
trámite se efectuó en distintos momentos y con disímiles comunidades. Adicional
a lo expuesto, se afirma que el 28 de noviembre de 2012 se radicó ante la ANLA la solicitud de licencia ambiental, mediante la entrega del correspondiente Estudio de
Impacto Ambiental (en adelante EIA); procedimiento que, para agosto de 2013,
todavía no había terminado. (Cuaderno 1, folios 90 a 93).
d.
Estudio de Impacto Ambiental realizado por
Ecopetrol y contenido en seis DVD. El primer disco acopia elementos
cartográficos y descripti-vos del proyecto, como la ubicación, áreas de
influencia directa e indirecta, comunidades y la zonificación socioeconómica.
Igualmente figura la zonificación ambiental, en la que se describe las zonas de
sensibilidad bajo cuatro criterios: muy alta, alta, moderada y baja. Todas
coinciden con el área del proyecto. En el segundo disco se incluyen anexos
contentivos de aspectos relacionados con la consulta previa, como las actas de
preconsulta con varias autoridades tradicio-nales, de reuniones de apertura y
de encuentros donde se trataron impactos y concertaciones de medidas de manejo.
En el tercer disco se  halla material audiovisual de las comunidades, la zona,
fauna, flora y las actividades que allí se realizan, entre ellas, la pesca
artesanal. En el cuarto, quinto y sexto disco también se observa material
fotográfico de reuniones celebradas. (Cuaderno 1, folio 133).
e.
Oficio del 1º de julio de 2011 de la coordinadora
del Grupo de Consulta Previa del Ministerio del Interior y de Justicia a
Ecopetrol, en el que indica, tras una visita al área del proyecto, se registran
las siguientes comunidades pertenecientes al Resguardo de la Alta y Media Guajira del pueblo Wayúu: “Oloskot, Calabacito, Atunarai, Churupa,
Tapuaja, Alapalen, Casure, Katnillamara, Pasha, Herirapo, Hujulecat 1,
Quinewamana, Santana, Neima, Urraichirrapa, Warralakatshi, Otculecat,
Montaquer, Poncherramana, Bolombolo, Jetsa, Alesapoule, Huejulecat 2, Girrain,
Walikle, Nanashitau, Tapua [y] Pactachon”. (Cuaderno 1, folio 122).
f.
Memorando elaborado el 29 de agosto de 2012 por el
Ministerio del Interior, en el cual se señala que la empresa Ecopetrol reportó
27 comunidades Wayúu, las cuales solicitan ser incluidas en el proceso
de consulta previa del proyecto. Se indica que se procedió a verificar cuáles
se hallaban en el área de influencia directa y se encontraron un total de 11,
pero sólo cuatro de ellas se encontraban reconocidas por la Dirección de Asuntos indígenas del Ministerio del Interior, en la jurisdicción del municipio
Manaure. Por lo anterior, se solicita la realización de un estudio etnológico
para establecer si deben o no ser incluidas en el proceso de consulta previa.
(Cuaderno 1, folio 201).
g.
Resolución No. 0151 del 13 de noviembre 2012
expedida por el Director de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio
del Interior, en la que se inscribe la constitución de la Asociación Wayúu
Shipia Wayúu (Asociación demandante), integrada por las siguientes
comunidades: Ichien, El Sendero, Utalimana, Rosita, Waruntamana, Guainap y
Jashumana, en el registro de Asociaciones de Autoridades Tradicionales y/o
Cabildos Indígenas. Se afirma que todos los pueblos que la conforman pertenecen
al Resguardo de la Alta y Media Guajira. (Cuaderno 1, folios 15 a 17).
h.
Certificación No. 24 del 1º de febrero de 2013
expedida por el Ministerio del Interior. En este documento se indica que, tras
una visita de verificación realizada en 2010 por el Grupo de Consulta Previa
del Ministerio Interior en el municipio de Manaure, se constató que en el área
del proyecto “Área de perforación exploratoria marina RC9”, se
encuentran las siguientes comunidades indígenas Wayúu: “Cangrejito, La Raya, Errapu, Kousepo, Sarrarapa, Nau Nau, Yotojoroin, Simalunachon, Kululatamana, Alitachon,
Punta La Vela, Manzana, Ravera, Walitsirra, Mixto Patillal, Popoya Loma, Popoya
Playa, Jawapia, Kuskat, Garciamana, Sirruwashi, Mapasirra, Sabanalarga,
Pondore, Hurrachikat, Uriakat, Uriakat 2, Waii, Walermana, Warepo, Koushimana,
Americas, Riohachamana, Parruluwain, Ampuita, Anuatakat, Chuchupa, Loma Verde,
Pajaro Centro, Perrakisimana, San Tropel, Wayakasirra, Kuliruri, Kolonotsirra,
Juyatira, Juluwaipa, Atchetkat, Panchomana, Tawaya, Musichi, Jamchekat, y
Maracari”, pertenecientes al Resguardo Indígena de la Alta y Media Guajira. Finalmente, en el numeral sexto, se plantea que, de evidenciarse la
presencia de más comunidades, tendrán que informar este hecho y solicitar que
se inicie la consulta previa respectiva. (Cuaderno 1, folios 23 a 27).
i.
Resolución No. 24 del 23 de mayo de 2013 proferida
por el Director de Consulta Previa, que adiciona la certificación No 24 del 1º
de febrero de 2013. En ella se resuelve incluir, como pueblos con interés
directo, a las comunidades de “Alemasain, Juluwajuna, Totopana, Islamana y
Jeysurira”, todas pertenecientes al Resguardo de la Alta y Media Guajira. Adicionalmente, se señala que no se identifican otros consejos comunitarios
ni otros grupos étnicos en el área de influencia del proyecto. Sin embargo,
también se enfatiza que: “En caso que él solicitante o un tercero constate
la presencia de grupos étnicos en el área solicitada o identifique posibles actividades
o impactos asociados que los afecte, será necesario realizar una visita de
verificación, la cual según los resultados de la misma puede modificar el
concepto final contenido en el presente documento”[18]. (Cuaderno 1,
folios 18 a 22).
j.
Petición presentada el 8 de julio de 2013 ante el
Ministerio del Interior, en la cual la Asociación demandante solicitó la
siguiente información: “Primero.- (…) [Se] nos indique que etapas de
la consulta previa respecto al proyecto ‘AREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA
MARINA - APEM RC9’, [se han] adelantado por Ecopetrol S.A., en jurisdicción de
los municipios de Manaure y Riohacha en La Guajira y jurisdicción del mar
territorial caribe colombiano”. “Segundo.- (…) Se nos entregue un
listado completo, la debida georeferenciación y un mapa de ubicación de cada
una de las comunidades indígenas Wayúu del Resguardo de la Media y Alta Guajira
de los municipios de Rioha-cha y Manaure con las que viene adelantando la
consulta previa. Tanto de las que se verificaron y las que certificaron por
medio de resolución [del] Ministerio del Interior”. (Cuaderno 1, folio 10).
k.
Respuesta del Ministerio del Interior a la petición
formulada por la Asociación demandante del 30 de julio de 2013. En este
documento se indica que se surtieron las etapas de preconsulta, instalación,
taller de impactos, medidas de manejo y preacuerdos con varias comunidades
dentro del área de influencia del proyecto. A continuación se mencionan un
total de 120 pueblos certificados, incluyendo las coordinadas en donde se
encuentra su ubicación geográfica. Por último, se adjunta un mapa que
representa la localización especial de cada una de las citadas comunidades
dentro del área del polígono del proyecto APEM RC9. (Cuaderno 1, folios 267 a 271).
IV. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
4.1.
Competencia
Esta Sala es
competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 28 de noviembre de
2013, proferido por la Sala de Selección número Once.
4.2.
Actuaciones adelantadas en sede de revisión y estado de la cuestión
4.2.1. El 19 de
marzo de 2014, la Sala Tercera de Revisión decidió vincular al proceso a la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), con el fin de que informara
sobre el estado del proceso de otorgamiento de la licencia ambiental
correspondiente al proyecto de área de perforación exploratoria APEM RC9, el
tipo de licencia de que se trata y su alcance.
En respuesta del 31
de marzo del año en cita, la ANLA expuso que el proyecto APEM RC9 se encuentra
en la etapa de evaluación del estudio de impacto ambiental presentado por
Ecopetrol, para establecer si se otorga o no la licen-cia ambiental. Por lo
demás, el concepto técnico que soporta dicha decisión está en elaboración y a
la espera de los resultados del proceso de protocoliza-ción derivado del
trámite de la consulta previa, cuya responsabilidad es de la dirección
especializada en tal asunto del Ministerio del Interior.
Expuso que el tipo
de licencia solicitada es exploratoria, por lo que “(…) no involucra la
explotación o producción de hidrocarburos”[19].
En cuanto a la evaluación del proyecto, destacó los siguientes puntos:
a.
El inicio del trámite se dio a través del Auto
3754 de diciembre 5 de 2012.
b.
El 16 de septiembre de 2013 se realizó una
visita de evaluación ambien-tal, siendo verificados aspectos “biofísicos y
socioeconómicos”[20]
del proyecto APEM RC9, con la participación de autoridades departamen-tales y
nacionales, al igual que con comunidades indígenas Wayúu.
c.
El 6 de diciembre de 2013 se puso en
conocimiento del Ministerio del Interior información sobre otras cinco comunidades
indígenas Wayúu que podían verse afectadas con las actividades del
proyecto, con el fin de ser incluidas en el proceso de consulta[21]. Tal Ministerio pidió
que se ahondara en la explicación sobre el impacto que se podía generar, a
través de comunicación del 24 de febrero de 2014. Al respecto, en oficio del 27
de marzo del año en cita, se manifestó que: “Durante la visita de evaluación
ambiental efectuada por esta autoridad del 16 al 26 de septiembre de 2013, se
realizaron conversatorios con las comuni-dades indígenas que participaron en el
proceso de consulta previa y en la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental
del proyecto. En desarrollo de estas actividades participaron las autoridades
indígenas de las comunidades Kajuchon, Perrakat, Piyulachon, La Florida, Flor
de Olivo y Chiparremanda, quienes manifestaron verbalmente que podrían verse
impactadas por el proyecto referido, pues en el área definida como de
influencia directa del mismo reportan que desarrollan actividades de pesca para
su sustento”[22].
d.
Finalmente, se manifestó que al no existir un
acto administrativo que autorice la perforación exploratoria, no procede
todavía la realización de acciones de seguimiento.
4.2.2. En el mismo
Auto del 19 de marzo de 2014 se solicitó al Ministerio del Interior, Dirección
de Consulta Previa, informar si las comunidades Ichien, El Sendero,
Utalimana, Rosita, Waruntamana, Guainap y Jashumna, pertene-cientes a la
Asociación Wayúu Shipia Wayúu, fueron vinculadas al proceso de consulta
previa adelantado en el área de perforación exploratoria marina RC9.
En respuesta del 1º
de abril de 2014, el Director de Consulta Previa expuso que, desde el año 2010,
se solicitó la certificación sobre la presencia de comunidades indígenas y/o
negras en el área del proyecto de exploración marina RC9. En términos
generales, reiteró las visitas realizadas a la zona de influencia y explicó que
las certificaciones expedidas variaron, por cuanto la información que se
remitía por parte de la empresa, atinente a las coordenadas del polígono, era
distinta[23].
Por ello, en octubre de 2012, fue necesario aclarar las coordenadas y revisar
nuevamente (i) las bases de datos de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías; (ii) el consolidado de títulos colectivos 2011 del INCODER; y (iii) la
información cartográfica del 2010 del IGAC[24].
Tras revisar dicha información, se constató la necesidad efectuar la
verificación en terreno, procedimiento que también debe realizarse, siempre que
se detecten otros grupos étnicos que, eventualmente, puedan resultar afectados.
A continuación indicó que las comunidades “Ichien, el Sendero, Utalimana,
Rosita, Waruntamana, Guainap, y Jashumana, pertenecientes al Resguardo de la Alta
y Media Guajira, NO han sido vinculadas al proceso de consulta (…) por
no haberse certificado su presencia dentro del área de dicho proyecto. Lo
anterior en virtud de que conforme a los conceptos técnicos emitidos en los
actos administrativos números OFI11-33286 – GCP-0201 y la certificación número
24 de febrero 1º de 2013, dichas comunidades ahora tutelantes no fueron
encontradas o registrada su presencia en el área de influencia del proyecto
(…)”[25].
Por último, se insistió en que la certificación es una actuación que se deriva
de la solicitud de la empresa interesada, como se deriva de lo dispuesto en el
artículo sexto de la certificación 24 de 2013[26].
Para ello, toda compañía debe tener en cuenta que la afectación directa es
entendida como la “intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales
y culturales abrazadas por las comunidades como propias”[27].
4.2.3. En la citada
providencia del 19 de marzo de 2014, la Sala Tercera de revisión también
solicitó a Ecopetrol informar sobre el tipo de actividades que se desarrollarán
en el proyecto de área de perforación exploratoria marina RC9, las fases que lo
componen y el cronograma de actividades.
En respuesta del 31
de marzo del año en cita, Ecopetrol S.A. señaló que las actividades se limitan
a la exploración y evaluación de posibles yacimientos de hidrocarburos en el
área contratada, con la perforación de un pozo explora-torio A3, denominado
Molusco 1. Para el efecto, se requiere el trámite y la obtención de una
licencia ambiental por parte de la ANLA, en cuya etapa previa se exige la
certificación de la presencia de comunidades en el área de influencia del
proyecto. De ello se han expedido cinco actos administrativos, con un total de
119 comunidades certificadas. Luego de que se obtenga la licencia, se dará
inicio a una etapa operativa, que implicará “[la] compra de cabezales y
tubería; [la] contratación de los servicios de perforación, de taladro, de
logística y base de operaciones de perforación, embarcaciones de poyo,
helicópteros, entre otros; y [la] etapa de perforación que consta de la
movilización de la plataforma de perforación, perforación del pozo,
realiza-ción de pruebas cortas de producción y desmantelamiento y abandono del
pozo”[28].
4.2.4. En escrito
del 3 de febrero de 2017, Ecopetrol puso en conocimiento de la Corte los
avances que existen en el asunto objeto de controversia. Inicial-mente, reitera
que el mismo no desarrollará actividades en el Resguardo de la Alta y Media
Guajira, ni el territorio continental. Por tal razón, la medición de los
impactos se estableció con base en el análisis de las comunidades que despliegan
actividades de pesca tradicional en el área del proyecto, sin que ella se
identificara a los pueblos que integran a la Asociación accionante.
A continuación, Ecopetrol
explicó que adelantó el proceso de consulta previa con las 119 comunidades identificadas
y también obtuvo la licencia ambiental mediante Resolución del 15 de agosto de
2014, la cual fue aclarada mediante Resolución 830 del 16 de julio de 2015. En
ningún momento, en el tiempo destinado al trámite de estos procesos, la Asociación
accionante indicó su ubicación, ni precisó las dinámicas de pesca que
supuestamente desarrolla. En este punto, se insiste en que la no certificación
se justificó en que los pueblos miembros de dicha Asociación no fueron
identificados “(…) en los múltiples diagnósticos de pesca realizados en el
área y [en los] diferentes estudios que pretenden determinar las comunidades
que de acuerdo [con] sus costumbres, usos y artes de pesca desarrollan sus
actividades en el área definida como área de influencia del proyecto”[29].
Dentro del proceso
para obtener la licencia ambiental, se cumplió a cabalidad con los estudios de
viabilidad socioambiental del proyecto, trámite en el que se expidió cinco
actos administrativos por parte del Ministerio del Interior, a través de la
Dirección de Consulta Previa, certificando –como ya se dijo– un total de 119
pueblos en el área de influencia, después de haber realizado cuatro visitas de
verificación en la zona, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 3 del
Decreto 1320 de 1998[30].
Para ilustración de este Tribunal, se puso de presente que el pozo exploratorio
(Molusco 1) estará ubicado a una distancia cuyo punto más cercano con la línea
continental se hallará a 28 kilómetros. El siguiente gráfico revela tal
situación[31]:
La identificación
de las comunidades dentro del área de influencia se basó, según se aprobó en el
Estudio de Impacto Ambiental, en la práctica de la pesca tradicional. En dicho
documento, se expuso expresamente que:
“Desde
una perspectiva socioeconómica y cultural, el AID se definió como las
comunidades de la etnia Wayúu ubicadas entre la desembocadura del rio
ranchería (Riito) y el sector de Musichi (Sur de Manaure) que tienen como
actividad principal para su sustento la pesca artesanal y que fueron
certificadas por el Ministerio del Interior, a partir de las coordenadas del
polígono del APEM RC9 referido en el espacio donde se plantea realizar las
actividades de perforación exploratoria (…).  Este Ministerio se pronunció
certificando 119 comunidades, pertenecientes al resguardo de la Alta y Media
Guajira. Adicionalmente se incluyó al corregimiento El Pájaro, debido a que en
este habitan pescadores y algunos de ellos realizan su actividad en el APEM.
Es
importante aclarar que de acuerdo al Decreto 2256 de 1991 en esta área se
realizan tres tipos de pesca: a) costera, a un distancia no mayor de una milla
náutica de la costa; b) de bajura, a una distancia no menor de una milla ni
mayor de doce millas náuticas de la costa y c) de altura, cuando se lleva a
cabo a más de doce millas de la costa, siendo esta última la que podría verse
más impactada por las actividades del proyecto. De acuerdo [con] la información
levantada en la línea base, de las 119 comunidades certificadas por el
Ministerio 33 desarrollan pesca artesanal de altura y[,] por ende, se
afectarían de manera puntual y 86 realizan pesca de bajura”[32].
Partiendo de esta
información se pudo constatar lo siguiente:
a. De las 119 comunidades consultadas solamente 33 tienen la capacidad de
realizar pesca de altura, es decir, con embarcaciones dentro del área
licenciada APEM RC9 y conocimiento de pescadores.
b. Las 86 comunidades restantes desarrollan pesca de bajura, “lo que
implica que por las artes de pesca que utilizan y las embarcaciones que poseen,
solo pueden llegar a corta distancia de la costa e incluso desarrollan sus
actividades dentro de lagunas continentales que no tienen salida al mar caribe.
Muchos de ellos practican el buceo a pulmón, lo cual es una práctica
tradicional entre los Wayúu. Por estas comunidades no llegan al área de
ejecución del proyecto Molusco.”[33]
De lo anterior se
presenta la siguiente gráfica donde se aprecia el diagnóstico sobre el tipo de
pesca que realiza cada comunidad, en la que se observa aquellas que realizan
procesos de pesca de altura.
c. Las condiciones y capacidades de pesca de cada comunidad son
reconocidas entre sí, “teniendo en cuenta que es una actividad tradicional
cuyo conoci-miento se adquiere por parte de los miembros de la comunidad de
generación en generación, sumado al hecho de que en el área se reconocen puntos
específicos de desembarco y de comercialización de la producción de cada
comunidad, en donde fácilmente se identifican las comunidades locales y
aquellas que eventualmente proceden de otro lugar”[34]. Esta gráfica
exterioriza los puntos de desembarco a lo largo del margen costero, como
criterio igual-mente utilizado para determinar a las comunidades afectadas[35].
d. Las visitas, solicitudes y el EIA demuestran que la recolección de
información se realizó de forma rigurosa y, en opinión de Ecopetrol, tuvo en
cuenta a todas las comunidades pescadoras, “incluso aquellas que en su
momento manifestaron que no habían sido tenidas en cuenta para el proceso de
consulta previa”[36].
En este punto, la empresa destaca que este último proceso inició con la
primera certificación en diciembre de 2010 y concluyó con la protocolización
del 31 de marzo de 2014. Durante todo ese tiempo, “no se recibió ninguna
solicitud de inclusión en el proceso por parte de otras comunidades diferentes
[a las involucradas en dicho trámite], ni expresa-mente por parte de las
comunidades tutelantes”[37].
“Así mismo, el proceso desarrollado tuvo amplia difusión entre las
autoridades tradicionales, autoridades civiles nacionales, locales y
comunidades, por lo que es posible para esta empresa reiterar lo señalado al
juez de tutela en primera instancia, al afirmar que las comunidades
pertenecientes a la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu
Shipia Wayúu, posteriormente tutelantes, no manifestaron en ningún momento del
desarrollo del proceso su interés en la participación del mismo, pese a que (…)
fue conocido ampliamente entre las comunidades pesqueras de [los] municipio[s]
de Manaure y Riohacha, quienes ejercen por sus lazos interclaniles control
social, advirtiendo si existen condiciones que ameriten que otros grupos o
comunidades participen del proceso.”[38]
El siguiente gráfico exterioriza la localización de las comuni-dades
participantes del proceso dentro del territorio continental[39]:
e. A lo largo de estos procesos fue necesario realizar un Estudio
Geofísico de Riesgos Geológico, con el propósito de “(i) identificar la
profundidad y relie-ve del fondo marino; (ii) identificar la existencia de
sedimentos superficiales inestables; (iii) determinar arrecifes coralinos no
identificados; (iv) localizar objetos sobre el lecho marino (tendidos de
cableado, líneas de flujo, etc.) Esta actividad se realizó en un área de 3x3,
con la embarcación MV Poseidón”[40].
Durante su ejecución, igualmente destinada a comprobar que la operación no generara
riesgos para las personas, se presentaron cuatro reclamaciones por afectación
de las artes de pesca en la zona del proyecto, provenientes de las comunidades Saralapaz,
Mayapo y La Raya, quienes fueron parte del proceso de consulta previa y
cuyas quejas fueron oportunamente atendidas mediante la aplicación de un
procedimiento de investigación y de compensación. Igual proceder tuvo lugar con
un Estudio de Geotecnia realizado en octubre de 2015, con el propósito de
determinar la resistencia del suelo marino respecto de la plataforma de
perforación, para lo cual se utilizó la embarcación “MV Geoexplorer”. De su
operación se derivaron dos reclamaciones de la comuni-dad Mayapo, las
cuales fueron resueltas y gestionadas. Por consiguiente, en criterio de la
empresa demandada, es claro que ni siquiera como consecuencia de estas
actividades, las comunidades que integran la Asociación accionante se hicieron
presentes, ni tampoco gestionaron algún tipo de reclamación. Por el contrario,
su práctica “fortaleció el relacionamiento con las comunidades consultadas y
el conocimiento de sus dinámicas económicas, lo cual nutre el proceso de
maduración y planeación con miras a la perforación del pozo Molusco 1”[41].
Más allá de lo
expuesto, Ecopetrol destaca la importancia del proyecto, la cual se centra en
la búsqueda de gas natural, cuyas reservas probadas para el país alcanzan en
promedio los 9,8 años, con la particularidad de que su demanda ha venido
creciendo en los sectores residencial, vehicular e industrial. En concreto, se
afirma que la oferta entraría en déficit contra la demanda a partir del año
2020. Bajo este contexto, se afirma que el pozo Molusco 1 aspira a brindar la
oportunidad de encontrar nuevos hallazgos de gas, solucionando los problemas
futuros de abastecimiento. Para concluir destaca que la perforación del pozo es
parte del cumplimiento directo del contrato de exploración y producción de
hidrocarburos que se suscribió con la ANH, en cuya etapa previa de ejecución se
ha utilizado una suma cercana a $ 16.900.000 millones de dólares. Dentro de ese
monto se incluye el proceso de consulta previa que implicó una inversión para
Ecopetrol “(…) de dos millones de dólares (USD 2.000.000) y representa una
expectativa de compensación para las comuni-dades consultadas, que se
concretará con la ejecución del proyecto explora-torio equivalente a mil
ochocientos millones de pesos ($ 1.800.000.000)”[42].
Finalmente, a pesar
de considerar que la tutela no está llamada a proceder, la empresa demandada
solicita que, en subsidio y en caso de resultar viable el reclamo que se
realiza por la Asociación accionante, se adopte una medida intermedia que no
conduzca a la suspensión del pozo exploratorio Molusco 1, por las razones de
interés general que se han expuesto y los recursos que se han comprometido.
4.3. Delimitación del caso, problema
jurídico y esquema de resolución
4.3.1. Dentro del
Bloque RC, ubicado en el mar caribe colombiano, se viene adelantando un
proyecto exploratorio de hidrocarburos denominado APEM RC9, como derivación de
un contrato de exploración y producción de hidrocarburos del año 2007, suscrito
entre la ANH y Ecopetrol.
Desde el 2010, la
citada empresa ha solicitado certificaciones a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior dirigidas a constatar la presencia
de comunidades étnicas en la zona de influencia del proyecto. En un principio,
se consideró que no existían comunidades afectadas. Sin embargo, tras consta-tar
que las bases de datos no brindaban información plena, de realizar visitas de
campo y de verificar las coordenadas del bloque, se evidenció la presencia de
varios grupos de la etnia Wayúu.
En un proceso
extenso de casi tres años, se concluyó con la certificación y verificación de
119 comunidades con afectación directa, básicamente por la demostración del
impacto que en ellas se generaba respecto de la actividad de pesca artesanal,
tanto en la modalidad de pesca de altura, como en la tipología que se denomina
pesca de bajura. En la medida en que se fue desarrollando este proceso de
identificación, se fue, asimismo, adelantado el trámite de consulta previa, cuyo
inicio se remonta al 8 de junio de 2011[43],
concluyendo a mediados del año 2014, con el otorgamiento de la licencia
ambiental[44],
la cual fue aclarada mediante Resolución 830 del 16 de julio de 2015.
Más allá del
carácter amplio y participativo del citado proceso, por medio de la presente
acción de tutela, se cuestiona que los pueblos que integran la Asociación
denominada Wayúu Shipia Wayúu no hayan sido llamados al
procedimiento de consulta previa, a pesar de tener presencia en el Resguardo de
la Alta y Media Guajira, conforme se deriva del acto de inscripción en el
registro de Asociaciones de Autoridades Tradicionales y/o Cabildos Indígenas
del Ministerio del Interior, tal como consta en la Resolución 151 de 2012[45]. Como integrantes de
dicha organización aparecen las comunidades Ichien, El Sendero, Utalimana,
Rosita, Waruntamana, Guainap y Jashumana[46].
4.3.2. Con
fundamento en lo expuesto, en la acción de tutela se invoca la protección de
los derechos de petición y de consulta previa. El primero, en cuanto
supuestamente no se otorgó respuesta a una solicitud radicada el 9 de julio de
2013 ante el Ministerio del Interior, en la que se pide información sobre las
etapas del proceso de consulta previa, y se requiere la entrega de una lista
completa de las comunidades que venían adelantado dicho trámite, junto con un
mapa de ubicación y la debida georeferenciación[47].
Sobre el
particular, ante la falta de contestación en término de la demanda de tutela por
parte del Ministerio del Interior, el juez de instancia decidió decretar su
amparo, con sujeción a la presunción de veracidad prevista en el artículo 20
del Decreto 2591 de 1991[48],
ordenando que se conceda una respuesta en el término máximo de 48 horas
siguientes a la notificación del fallo, de fecha 16 de septiembre de 2013[49].
Con posterioridad
al momento en que se adoptó la decisión previamente reseñada, consta en el
expediente que el Ministerio del Interior radicó su escrito de oposición a la
solicitud de amparo, y en él adjuntó copia de la respuesta que se dio a la
petición del 9 de julio de 2013. Al revisar su conteni-do, se advierte que, además
de ser de fondo, satisface las exigencias mínimas de claridad, efectividad, suficiencia y congruencia que emanan de la garantía consagrada
en el artículo 23 del Texto Superior[50].
En efecto, allí se aprecia que (i) las etapas del proceso
de consulta previa serán las de preconsulta, instala-ción, taller de impactos,
medidas de manejo y acuerdos. Luego de lo cual (ii) se transcribe el listado
completo de las comunidades certificadas, incluyendo (iii) las coordenadas de
su ubicación (este, norte, longitud y latitud) y (iv) un mapa geoespacial que
permite su visualización.
Tal respuesta se
encuentra en un oficio con fecha de expedición del día 30 de julio de 2013,
esto es, dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la peti-ción, tal como
lo dispone el artículo 14 del CPACA[51].
No obstante, su puesta en conocimiento a la Asociación accionante tan solo se realizó
hasta el 10 de septiembre del año en cita, según se deriva de la firma de
recibido que aparece en la copia que fue incorporada al expediente de tutela[52]. Sobre el particular,
como se advertido en otras oportunidades, una de las garantías que surgen del
derecho de petición, es que la solución que se brinde debe ser informada al
interesado con prontitud, pues, de lo contrario, su
omisión se equipara a una falta de respuesta. Así lo ha destacado la Corte, al
sostener que “si lo decidido no se da a conocer al interesado, el efecto en uno
y otro caso es el mismo desde el punto de vista de la insatisfacción del
derecho.”[53]
Por lo
anterior, aunque es claro que le asistía razón a la Asociación Wayúu Shipia Wayúu cuando
reclamó la protección de su derecho de petición, lo cierto es que para el
momento en que se adoptó la decisión de instancia, ya no cabía proferir un
fallo de fondo sobre la materia,
pues se trataba de un asunto en el cual existía una carencia de objeto,
toda vez que, como se expuso, la Asociación demandante ya había sido informada sobre
lo requerido en su solicitud. En la práctica, se estaba en presencia de un hecho superado, sí se tiene en cuenta que durante el curso de la acción de tutela
se obtuvo la satisfacción de lo pretendido.
A juicio de
esta Sala de Revisión, tal circunstancia excluye la adopción de una nueva
determinación en este punto, pues además de que ello
resultaría inocuo, sería contrario al fin de protección previsto para el amparo
constitucional. Por consiguiente, en la parte resolutiva de esta sentencia, se
revocará la decisión adoptada respecto del derecho de petición por parte de la
Subsección A, de la Sección Primera, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca y, en su lugar, se declarará la carencia actual de objeto,
por las razones ya expuestas. Ello conduce a que, el asunto sobre el cual se
pronunciará la Corte, se circunscriba al segundo derecho invocado, esto es, la
consulta previa.
4.3.3. En cuanto al
citado derecho y retomando los aspectos generales del caso previamente
planteados, cabe señalar que la Asociación Wayúu Shipia Wayúu
expone que las comunidades que la integran también deber ser objeto del
pro-ceso de consulta previa, toda vez que habitan en la zona de la Media y Alta
Guajira, teniendo como base de su economía la pesca tradicional. De ahí que, “el
mar hace parte de nuestro territorio ancestral”[54], el cual debe
ser visto como un espacio común a todos, sin que quepa la fragmentación del
pueblo Wayúu.
Al momento de
ejercer su derecho de defensa, Ecopetrol indicó que solicitó las certificaciones
respectivas a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la
cual expidió cinco actos administrativos identificando un total de 119
comunidades en el área de influencia, la mayoría fueron incluidas con ocasión
de las labores de georeferenciación y visitas realizadas, sin perjuicio de que
otras llegaron al proceso previa notificación de la compañía o porque se
hicieron presentes y acreditaron su condición en las jornadas de preconsulta
que se practicaron a instancias del Ministerio. Afirma que se trató de un proceso
extenso de aproximadamente cuatro años, en el que se realizó una ardua labor de
caracterización de los pueblos afectados, incluyendo la práctica de cuatro
visitas de verificación en la zona. Como el proyecto no tiene impacto en las áreas
continentales, la afectación directa se determinó por las repercusiones
causadas en el área marítima, siendo el criterio de identificación el desarrollo
de procesos de pesca artesanal, de altura y de bajura, en la zona de
intervención del pozo Molusco 1. En ningún momento, en la ejecución de este
trámite, se acreditó por la Asociación accionante las dinámicas de pesca que
supuestamente desarrollan, los lugares de desembarco o su ubicación exacta, con
miras a determinar si tenían algún tipo de impacto. Por lo demás, ninguno de
los 119 pueblos involucrados, ni las autoridades competentes, constataron o
advirtieron sobre su presencia, en especial, cuando con ocasión del Estudio de
Impacto Ambiental, se logró una individualización plena de las comunidades de
la zona, el diagnóstico del arquetipo de pesca que practican y las zonas de desembarco
que usan a lo largo del margen costero. Finalmente, se pone de presente que, a
diferencia de otras comunidades, los miembros de la Asociación no han realizado
ninguna reclamación como consecuencia de los estudios que se han llevado a
cabo, ni de las actividades materiales que han tenido impacto, lo que constata
aún más su falta de afectación directa frente a las obras que se han impulsado,
las cuales son transcendentales para efectos de dar respuesta al déficit de
reservas de gas natural que se presenta en el país.
Por su parte, la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior afirma que las
comunidades que fueron certificadas son aquellas que efectivamente son
susceptibles de verse afectadas con la ejecución del proyecto exploratorio RC9,
sin que exista evidencia o prueba alguna de que los pueblos represen-tados por
la Asociación tengan algún impacto directo, sobre todo cuando el proceso ha
sido desarrollado sobre la base de visitas de verificación en zona y con un
componente participativo ampliamente valorado por los interesados.
Por último, la ANLA
destaca que en el proceso de licenciamiento ambiental se han llevado a cabo las
visitas de evaluación, teniendo en cuenta los aspectos biofísicos y
socioeconómicos del proyecto, en el que se contó con la participa-ción de
autoridades departamentales y nacionales, al igual que con comuni-dades
indígenas Wayúu. Precisamente, en desarrollo de una visita del 16 al 26
de septiembre de 2013, se propuso la caracterización de otras comunidades que
manifestaron verse afectadas y cuyo examen se remitió, por razones de
competencia, al Ministerio del Interior[55].
4.3.4. De los
hechos relatados y probados en la causa, corresponde a esta Sala de Revisión establecer
si se vulneró o no el derecho a la consulta previa de las comunidades que
integran la Asociación Wayúu Shipia Wayúu, al no ser incorporadas en el
proceso adelantado con ocasión del proyecto de explora-ción marina APEM RC9
ejecutado por Ecopetrol. Para resolver el anterior problema jurídico, inicialmente
la Sala examinará los requisitos de proce-dencia de la acción de tutela y, en
el caso de que ellos se cumplan, se referirá al derecho a la consulta previa en
el marco de las actuaciones administrativas. Con sujeción a lo expuesto, se
solucionará el asunto objeto de revisión.
4.4. De la
procedencia de la acción de tutela
4.4.1. De
acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, toda persona puede instaurar
acción de tutela con el fin de proteger sus derechos fundamentales, cuando
quiera que ellos se vean amenazados o vulnerados por las actuaciones u
omisiones de cualquier autoridad pública o, en determinados casos, de
particulares. Igualmente, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que
la tutela podrá ser instaurada a través de representantes legales o mediante
apoderados judiciales, que resulta posible agenciar derechos ajenos y que puede
ser promovida por el Defensor del Pueblo o los personeros munici-pales[56].
En el asunto sub-judice,
la legitimación por activa se invoca por parte de una asociación que representa
a varias comunidades indígenas. Sobre el particular, esta Corporación ha
indicado que dichos pueblos son, en sí mismos, sujetos de derecho[57] y, por ello,
la protección de sus bienes ius fundamentales puede ser invocada por las
organizaciones existentes que detentan su representación,  por ejemplo, cuando
quiera que se estén afectando bienes constitucionales ligados a su
supervivencia.
Un antecedente en el que se
vislumbra lo anterior, es la Sentencia T-766 de 2015[58], en la que, tras
reiterar la jurisprudencia de esta Corporación, se señaló que: “(…)
cuando está de por medio la supervivencia de las comunidades indígenas o
tribales como pueblos reconocibles, sin perjuicio de la controversia que deba
adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en torno a la
validez de los actos administrativos que, por ejemplo, conceden una licencia
ambiental, (…) cabe la acción de tutela como mecanismo de protección adecuado
para la garantía del derecho a la consulta previa a tales comunidades sobre
asuntos que las afectan directamente”. Dicho esto, indicó que “(…) tanto los
dirigentes como los miembros individuales de estas comunidades se encuentran
legitimados para presentar la acción de tutela con el fin de perseguir la
protección de los derechos de la comunidad, así como también las organizaciones
creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas y la
Defensoría del Pueblo”[59].
De esta manera, en el expediente
consta que quien instauró la acción de tutela, es el señor Javier Rojas Uriana,
quien aparece como presidente y representante de la Asociación Wayúu Shipia
Wayúu, dentro de la Resolución No. 151 del 13 de noviembre de 2012, a
través de la cual la Dirección de Asuntos Indíge-nas, Rom y Minorías del
Ministerio del Interior formalizó la inscripción de la citada organización, en
el registro de Asociaciones Tradicionales y/o Cabildos Indígenas[60].
Como consecuencia de este acto de registro, la referida Asocia-ción quedó
habilitada para realizar todo de tipo acciones que permitan el “desarrollo integral de las comunidades
indígenas”[61]
que la integran, inclu-yendo la adopción de medidas
para fomentar y garantizar sus derechos.
Por consiguiente,
es claro que la Asociación Wayúu Shipia Wayúu, al tener como
propósito incidir en las cuestiones relativas a las comunidades indígenas que
la componen, ejerce un rol de representación, que satisface el requisito de
legitimación por activa, pues lo que es objeto de debate es la garantía del
derecho a la consulta previa, respecto de los pueblos afiliados dentro de una
misma estructura organizativa.
4.4.2. En relación la legitimación
por pasiva, el artículo 86 del Texto Superior establece que la acción de
tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los
particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley[62]. En este contexto, según lo señalado de manera reiterada
la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de
legitimación es necesario acreditar dos requisitos, por una parte, que se trate
de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y por la otra,
que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se
pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión[63].
En el asunto
bajo examen, no cabe duda de que todos los demandados son autoridades públicas
frente a las cuales cabe el ejercicio de la acción de tutela. Así ocurre con
(i) el Ministerio del Interior y (ii) con Ecopetrol S.A.
Ambos corresponden a organismos que integran de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998[64].
En particular, respecto de Ecopetrol, cabe destacar que su incorporación se
realiza por virtud de su condición de sociedad de econo-mía mixta, de
carácter comercial, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden
nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con
lo establecido en la Ley 1118 de 2006[65].
Por lo demás,
frente a ambas entidades es posible imputar la presunta vulnera-ción del
derecho invocado, comoquiera que el artículo 3 del Decreto 1320 de 1998 le
asigna la labor de certificación de comunidades afectadas al Ministe-rio del
Interior[66];
al mismo tiempo que le impone al interesado (en este caso, a Ecopetrol) la
labor de informar de aquellos casos en los que, pese a la falta de
individualización, se percata la presencia de pueblos que se vean afectados
dentro del área de influencia del proyecto[67].
En conclusión, al tenor de lo
dispuesto en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[68], ambas entidades demandadas se encuentran
legitimadas por pasiva en el presente asunto, dada su calidad de autoridades
públicas y en la medida en que se les atribuye la vulneración del derecho a la
consulta previa, objeto de discusión en esta causa.
4.4.3. La
procedibilidad de la acción de tutela también exige que su interposi-ción se
haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que
se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental[69]. Este
requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte como el principio
de inmediatez[70].
En relación
con el caso objeto de estudio, la Asociación Wayúu
Shipia Wayúu instauró la acción de tutela el 4 de septiembre de 2013,
frente a hechos que si bien se remontan a noviembre de 2010[71], cuando se hizo la
primera verifica-ción de comunidades en el área de influencia del proyecto, no
dejaron de tener un carácter permanente en el tiempo, en tanto que el proceso
de identificación de pueblos con afectación directa dio lugar a varias visitas
y a cinco certifica-ciones distintas, la última de ellas del 23 mayo de 2013,
esto es, menos de cuatro meses antes de la interposición de la acción, término
que se ajusta al componente de razonabilidad temporal que explica la procedencia
del amparo.
4.4.4. Finalmente, en lo que
atañe a la satisfacción del principio de subsidia-ridad, comoquiera que
el objeto de la presente controversia, como fue sustentado en líneas precedentes,
gira en torno a la consulta previa de los pueblos indígenas, el amparo se torna
procedente. En el pasado, esta Corpora-ción ha reiterado que la acción de
tutela es el mecanismo idóneo para resguar-dar este bien ius fundamental.
Así, por ejemplo, en la Sentencia T-766 de 2015[72], la Corte indicó que “no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de
tutela para que los pueblos indígenas y tribales recla-men ante los jueces la
protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su
derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al juez de
tutela emitir las órdenes tendientes a asegurar su supervi-vencia, en los
términos del artículo 86 de la Carta”.
4.5. De la
consulta previa en el ámbito de las actuaciones administrativas. Reiteración de
jurisprudencia
4.5.1.
Parámetros generales de la consulta previa
4.5.1.1. De
conformidad con el artículo 1º de la Constitución, Colombia es un Estado Social
de Derecho organizado en forma de República unitaria, que tiene en el pluralismo
una de sus características. De ella se derivan un conjunto de mandatos
establecidos dentro de los principios fundamentales de la Carta, como lo son el
reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación
colombiana[73],
que también es contemplada como una riqueza que debe ser protegida por el
Estado, al igual que por todas las personas[74].
De hecho, en el pasado, específicamente en la Sentencia C-891 de 2002[75],
dentro de un juicio de constitucionalidad en el que se discutía la vulneración
de la consulta previa en la expedición del Código de Minas, esta Corporación
indicó que nuestro ordenamiento jurídico excluye la validez de una postura
cognoscitiva que plantee la existencia de una única sociedad del conocimiento.
Así las cosas, se consideró que del pluralismo se deriva el principio de
diversidad étnica y cultural, siendo la realización de la consulta previa una
manifestación de éste último.
4.5.1.2. Ahora
bien, para la Corte, la consulta también tiene relación con otros principios y
derechos, entre ellos, la autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas[76],
que se liga directamente con el derecho de participación. Precisamente, en la
Sentencia T-693 de 2011[77],
se expuso lo siguiente:
“(…)
el respeto por la autonomía de las comunidades indígenas exige reconocer el
derecho de tales grupos, a participar en las decisiones que los afectan.
Ese reconocimiento supone que en las relaciones entre estos pueblos y el
Estado, la consulta previa a las comunidades indígenas juega un rol
necesario en los términos previamente enunciados, para asegurar que las
aspiraciones culturales, espirituales y políticas de los pueblos indígenas sean
consideradas en el ejercicio de las demás atribuciones y competencias de la
Administración. Por lo tanto, estos pueblos tienen el derecho a ser consultados
previamente con relación a las decisiones que los afecten, en los términos que
determine la Constitución y la ley”.
4.5.1.3. De este
modo, en la Sentencia T-766 de 2015[78],
se indicó que la consulta cumple la función de (i) proteger y respetar
la autodeterminación de los pueblos; (ii) asegurar que su punto de vista sea
escuchado por las autorida-des; y (iii) propiciar la defensa de sus demás
derechos, en especial, pero no exclusivamente, los territoriales. Se trata, por lo demás, de un mecanismo básico para preservar (iv) la
integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas y
para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social, tal como se destacó
en las Sentencias SU-383 de 2003[79]
y SU-039 de 1997[80].
A este respecto, por ejemplo, en la Sentencia C-395 de 2012[81], se señaló
que este bien ius fundamental está “destinado a asegurar los derechos de
los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores
culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su sub-sistencia
como grupos humanos”.
4.5.2.  Parámetros
normativos de la consulta previa
4.5.2.1. Múltiples
normas dentro de la Carta le dan sustento a la consulta previa. De conformidad
con la Sentencia C-030 de 2008[82],
“es expresión y desarrollo del artículo primero de la Constitución, que
define a Colombia como una democracia participativa; del artículo 2, que
establece como finalidad del Estado la de facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan; del artículo 7 Superior, que reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural, del artículo 40.2, que garantiza el
derecho de todo ciudadano a la participación democrática y del artículo 70 que
considera la cultura fundamento de la nacionalidad. Adicionalmente,
tratándose de explotación de recursos naturales, el parágrafo del artículo 330
de la Carta establece que: “La explotación de los recursos naturales en los
territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y
económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten
respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los
representantes de las respectivas comunidades”.
Igualmente, tal y como fue
indicado en la Sentencia C-389 de 2016[83],
la consulta previa se halla ligada a los mandatos constitucionales atinentes al
derecho de las comunidades de participar en las decisiones que puedan afectar
el ambiente sano, tal y como lo dispone el artículo 79 de la Constitución[84] y a lo
establecido en el artículo 1º de la Ley 99 de 1993, que se refiere a la
participación como un principio orientador de la política ambiental[85].
4.5.2.2. La
consulta previa también encuentra fundamento normativo, en normas
internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como lo es el
Convenio 169 de la OIT. En efecto, de conformidad con el literal a) del
artículo 6 de dicho instrumento, “[al] aplicar las disposiciones del (…)
Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos intere-sados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente (…)”.
Lo anterior, sin perjuicio de los
otros mecanismos de participación que, como pueblos indígenas, tienen y que se relaciona con los principio de diversidad étnica y
autodeterminación. Así, de conformidad con el literal b) del mismo
artículo, “Al aplicar las disposiciones  del (…)  Convenio, los gobiernos
deberán: (…) b) establecer los medios a través de los
cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la
misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos
y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan (…)”.
4.5.2.3. En este
sentido, en la Sentencia C-030 de 2008[86],
esta Corporación concluyó que: “cuando se adopten medidas en aplicación del
convenio, cabe distinguir dos niveles de afectación de los pueblos indígenas y
tribales: el que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera
les conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de
participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o
legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el
cual se ha previsto un deber de consulta”.
4.5.2.4.
Finalmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido
enfática en señalar que, de conformidad con las normas nacionales e
internacionales mencionadas, la consulta previa es, en sí misma, un derecho
fundamental colectivo que se encuentra íntimamente ligado a la sobrevivencia de
estos pueblos[87].
De hecho, en la Sentencia T-769 de 2009[88]
se indicó que “es consecuencia directa del derecho
que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su
proceso de desarrollo y preservación de la cultura y (…)
cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho
fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en
razón a la importancia del mismo, a su significación para la defensa de
la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de
participación”.
4.5.3.
Características de la consulta previa
4.5.3.1. La
jurisprudencia de la Corte ha ahondado en las características de la consulta
previa, teniendo en cuenta que como principio general de proce-dencia somete su
exigibilidad a la afectación directa de una comunidad, como lo exige el
Convenio 169 de la OIT. Esta última ha sido comprendida por esta Corporación
como una incidencia en el ethos de la etnia[89] o, en otras palabras,
como una alteración a su estatus.
Sobre el particular, en la
sentencia T-766 de 2015[90],
reiterando jurisprudencia, se indicó que: “la afectación directa
a las comunidades indígenas y afrodes-cendientes por parte de una medida
legislativa o administrativa puede verifi-carse en tres escenarios: (i) cuando
la medida tiene por objeto regular un tópico que, por expresa disposición
constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la
participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de
recursos naturales; (ii) cuando a pesar de que no se trate de
esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con elementos
que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas; y (iii)
cuando, aunque se está ante una medida de carácter general, regula
sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades
tradicionales, por lo que puede generarse o bien una posible afectación, un
déficit de protección de los derechos de las comuni-dades o una omisión
legislativa relativa que las discrimine”.
4.5.3.2. A partir
de esta identificación del elemento esencial que se requiere para activar su
exigibilidad, este Tribunal ha considerado que la consulta no puede ser
entendida como un mero trámite administrativo, pues se erige como un verdadero
diálogo en procura de alcanzar, en lo posible, un acuerdo en torno a la
actividad que se vaya a adelantar. Sobre el particular, en la Senten-cia SU-039
de 1997[91]
se indicó que, en virtud de los bienes que resguarda, “[ella] no se reduce meramente a una intervención en la actuación adminis-trativa
dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados”
con una decisión, sino que tiene una significación mayor por los altos
intereses que busca tutelar, como lo son “los atinentes a la definición del
destino y la seguridad de la subsistencia de las comunidades” indígenas y
pueblos tribales.
Esto implica
comprender la consulta como un verdadero diálogo que busca el entendimiento
entre las partes, donde no puede haber arbitrariedad de ninguna de ellas, lo
que excluye que se le entienda como una mera comunicación o evento informativo.
Por ello, en la precitada providencia, esta Corporación apuntó que “la
institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar
afectadas con motivo, [por ejemplo], de la explotación de los recursos
naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento,
signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades
públicas”.
4.5.3.3. Además de este parámetro general, de manera particular, la consulta
también muestra determinados rasgos. Por ello, entre otras, (i) debe ser
adelantada por personas que representen realmente a la comunidad; (ii) debe
estar antecedida de un proceso preconsultivo, en el cual es posible delimitar
la forma como llevará acabo; (iii) debe ser realizada con antelación a la
medida que pueda afectar directamente a la comunidad; (vi) debe tener la
capacidad de generar efectos en la decisión y (v) debe partir de un enfoque
diferencial, en el que se valoren los rasgos culturales que identifican a cada
pueblo. Por último, si bien en algunos casos excepcionales se requiere el
consentimiento informado de las comunidades[92],
la atribución para decidir finalmente sobre el desarrollo una política estatal
reside exclusivamente en las autoridades públicas, sin que por ello se
entiendan autorizadas para incurrir en actos arbitrarios respecto de las
resoluciones que adopten[93].
4.5.3.4. Algunos de
estos puntos fueron condensados en la Sentencia T-693 de 2011[94], por lo que
la Sala los citará en extenso:
“En primer
lugar, en la sentencia SU-039 de 1997,[95] la Corte dejó claro que no
puede tener el valor de consulta previa “(…) la información o notificación que
se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o
explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las
directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o
acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a través de sus
representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y
la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.”
(Resaltado fuera del texto original).
Por eso, en el
caso que dio lugar a dicho pronunciamiento, la Corte estimó que una reunión de
divulgación de un proyecto en la que no se brinda oportunidad a los
representantes de las comunidades de pronunciarse, no puede hacer las veces de
una consulta previa. En el mismo sentido se pronunció la Corte en la Sentencia
C-175 de 2009[96],
al indicar que las audiencias públicas en el trámite legislativo no agotan el
requisito de consulta.
“En segundo
lugar, como se indicó en la sentencia C-461 de 2008[97], antes de llevar a cabo
la consulta previa en estricto sentido, se deben realizar conversaciones
preliminares –una especie de preconsulta– con la
comunidad o comunidades concernidas, cuya finalidad es identificar las
instancias de gobierno local y los representantes de la comunidad, así como
socializar el proyecto, y concertar la metodología de la consulta. Al respecto
se indicó lo siguiente en la sentencia citada: ‘La manera en la que se habrá de
realizar cada proceso de consulta previa, habrá de ser definida en forma
preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a
través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las
bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las
autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad,
el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas
para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una
consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo’.
En tercer
lugar, la consulta debe realizarse indefectiblemente antes de que se
comience el proyecto de explotación (incluso desde la formulación del proyecto
y antes del inicio de las actividades de prospección) o se tome la decisión
normativa que concierne a las comunidades directamente. La Corte precisó en
la Sentencia SU-039 de 1997[98]
que actuaciones posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el
vicio que se genera por la ausencia de consulta previa[99].
En el mismo sentido se manifestó la Corte en la sentencia C-702 de 2010[100],
en la que afirmó que la omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite
legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de
inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa.
En cuarto lugar, la Corte ha precisado que el
proceso de consulta debe regirse por el mutuo respeto y la
buena fe entre las comunidades y las autoridades públicas. El que la
consulta se rija por el principio de buena fe significa que los procesos de
consulta no deben ser manipulados y que debe existir un ambiente de confianza y
claridad en el proceso, para lo cual es necesario que las comunidades sean
dotadas de información suficiente y oportuna.
En quinto
lugar, con miras a lograr que las comunidades étnicas estén plena-mente
informadas de la propuesta y sus implicaciones, y puedan tomar decisiones
informadas, las autoridades que dirigen el proceso consultivo deben velar por
que las comunidades estén acompañadas por la Defensoría del Pueblo y la
Procuraduría General de la Nación, cada una dentro de sus órbitas de
competencia, y siempre y cuando así lo soliciten los respectivos grupos.[101]
En sexto
lugar, para la Corte, la consulta debe tener efectos sobre la decisión a
adoptar[102].
La efectividad de la consulta se refiere entonces al deber de las autoridades
de dar valor a la palabra de las comunidades.
Así las cosas,
para que la consulta previa cumpla con su finalidad y sea un mecanismo eficaz y
útil de participación, es necesario que en su realización se adopten
procedimientos apropiados que permitan la creación de espacios de negociación y
de intervención de las instituciones representativas indígenas, que contribuya
al desarrollo y a la resolución efectiva de los diferentes
desafíos asociados con el respeto de los derechos a la subsistencia y la
integridad cultural de estos pueblos.”
4.5.3.5. Sobre este
último punto, que se liga con la proscripción de la arbitrariedad, así el
Estado sea el que tenga la última palabra, la Sala resalta que no
resulta legítimo imponer de manera abstracta la idea de interés general sobre
el particular, pues la conservación y sobrevivencia de dichas comuni-dades hace
parte integral de él, cuya relevancia ha sido destacada incluso a nivel
internacional. De hecho, es claro que la guarda de tal diversidad implica,
necesariamente, la defensa de una riqueza. En este sentido, en la Sentencia          T-129
de 2011[103],
se expuso que: “No se puede anteponer en abstracto el ‘interés general’ y la
visión mayoritaria que se tenga del ‘desarrollo’ o el ‘progreso’ que traen las
obras de infraestructura cuando dichas intervenciones se desarrollan en
territorios indígenas o étnicos”, pues se trata, ni más ni menos, del
patrimonio cultural de la Nación”. Por ello, en la Sentencia T-547 de
2010[104],
se enfatizó que “cuando no sea posible el acuerdo o la concerta-ción, la
decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de
autoritarismo; en consecuencia, debe ser objetiva, razonable y proporcionada a
la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la
identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena”.
4.5.3.6. Finalmente,
esta Sala reitera que la consulta obedece a criterios de flexibilidad,
siguiendo un enfoque diferencial relativo a las características propias de cada
comunidad. Esto fue señalado en la sentencia T-129 de 2011[105] en los
siguientes términos: “Es obligatorio que no se fije un término
único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consenti-miento,
sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial
conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial
en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante
previo a la ejecución del mismo”.
V. Del caso
concreto
5.1. En el presente
asunto, las comunidades Ichien, El Sendero, Utalimana, Rosita, Waruntamana,
Guainap y Jashumana, que conforman la Asociación de Autoridades Tradicionales
Indígenas Wayúu Shipia Wayúu –inscrita en el Registro de la Dirección de
Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior[106]–, alegan la transgresión
de su derecho fundamental a la consulta previa, al no haber sido incluidas en
el proceso que con tal fin se surtió dentro del proyecto de exploración marina APEM
RC9 adelantado por Ecopetrol, a pesar de que su sustento –según afirman– se
encuentra vinculado con la pesca artesanal y el territorio es uno solo.
Según se indicó con
anterioridad, Ecopetrol señaló que se identificaron un total de 119 comunidades
indígenas en el área de influencia, tanto por las labores de georeferenciación
y visitas realizadas, como por el hecho de haber sido detectadas por la
compañía o porque se hicieron presentes y acreditaron su condición en las
jornadas de preconsulta que se practicaron a instancias del Ministerio del
Interior. Se trató de un proceso extenso de aproximadamente cuatro años, en el
que se expidió un total de cinco actos administrativos de certificación y se
efectuaron cuatro visitas de verificación en la zona.
La afectación
directa se determinó por las repercusiones causadas en el área marítima, siendo
el criterio de identificación el desarrollo de procesos de pesca artesanal, de
altura y de bajura, en la zona de intervención del pozo Molusco 1. En ningún
momento, se acreditó por la Asociación accionante las dinámicas de pesca que
supuestamente desarrollan, los lugares de desembarco o su ubicación exacta, con
miras a determinar si tenían algún tipo de impacto.
Por su parte, la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior afirmó que los pueblos
certificados son aquellos que efectivamente son susceptibles de verse afectados
con la ejecución del proyecto exploratorio RC9, sin que exista evidencia o
prueba alguna de que los pueblos representados por la Asociación tengan algún tipo
de impacto directo, sobre todo cuando el proceso se desarrolló sobre la base de
visitas de verificación en zona y con un componente participativo ampliamente
valorado por los interesados.
Para el juez de
instancia, la labor de certificación de comunidades le asiste al Ministerio del
Interior, según lo previsto en el artículo 3 del Decreto 1320 de 1998. En este
caso, tal trámite se adelantó a instancias de Ecopetrol, para lo cual se
realizaron varias visitas y reuniones en la zona. Para la citada autori-dad, “no
hay evidencia en el sentido de que alguna comunidad representada por la
Asociación actora se encuentre en el área del proyecto en mención, motivo por
el cual se negará el amparo del derecho a la consulta previa (…)”[107].
5.2. Con fundamento
en las consideraciones expuestas sobre la obligatoriedad de adelantar el
proceso de consulta previa, esta Corporación debe señalar que existen tres
elementos básicos que rodean el proceso de identificación de los casos en que
este derecho es exigible. El primero de ellos, que parte de un precepto
general, consiste en requerir su exigibilidad siempre que
se presente una afectación directa de una comunidad indígena, como lo
exige el Convenio 169 de la OIT[108].
Esto es, que la medida tenga una incidencia en el ethos de la etnia[109] o,
en otras palabras, en una alteración de su estatus.
El segundo elemento tiene que ver
con la identificación del impacto directo, en relación con el cual, en
tratándose de medidas administrativas, la Corte ha reiterado que se puede
presentar en tres escenarios: (i) cuando la medida tiene
por objeto regular un tópico que, por expresa disposición constitucional, debe
ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las
comunidades étnicas, como sucede con la explotación de recursos naturales[110]; (ii) cuando a
pesar de que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida
está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de los
grupos diferenciados; y (iii) cuando, aunque se está ante una medida de
carácter general, la misma regula sistemáticamente materias que hacen parte de
la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse o
bien una posible afectación, un déficit de protección de sus derechos o una
omisión legislativa que las discrimine[111].
Por último, el
tercer elemento corresponde al compromiso que tiene el Estado de realizar la
labor de identificación de los pueblos afectados, como parte de las obligaciones
de garantía que se derivan del Convenio 169 de la OIT. Este proceso, tal como
ha insistido la Corte, debe realizarse de buena fe y acorde con las
circunstancias del caso. Para ello, como se ha mencionado en esta sentencia, se
impone el deber de certificación previsto en el artículo 3 del Decreto 1320 de
1998, a cargo del Ministerio del Interior.
Una vez producida
dicha certificación, en principio, se cierra la oportunidad para incluir al
proceso de consulta previa a comunidades distintas de las allí previstas. Sin
embargo, como pueden existir errores u omisiones en la expedi-ción de ese acto,
surgen dos alternativas adicionales que permiten la adición de pueblos que
puedan tener igualmente un impacto directo. La primera con-siste en la
obligación que tiene el interesado en el proyecto de informar al
Ministerio del Interior sobre la aparición de nuevas comunidades que resulten
afectadas, y que sean individualizadas como consecuencia de las labores de
preparación o ejecución de la obra o actividad certificada[112]. Y, la segunda, le
impone a la propia comunidad, el deber de allegar “los elementos de juicio que
demuestren la forma en que [el proyecto] podría atentar contra lugares
relevantes de su cosmovisión; sus mitos, sus ritos, su modo de producción y
vías de subsistencia o el desarrollo de sus festividades”[113]. Bajo esta última
consideración, se negó el amparo solicitado en la Sentencia T-416 de 2017[114], en un caso
relacionado con un proyecto de concesión vial, al sostener que:
“(…)
en aplicación de la Sentencia de Unificación SU-217 de 2017, se reitera que al
no aportarse elementos de juicio que demuestren la forma en que el proyecto de
infraestructura vial Pacífico Tres podría afectarlos y atentar contra lugares
relevantes de su cosmovisión, mitos, ritos, modos de producción, subsistencia o
el desarrollo de sus festividades, se negará el derecho a la consulta previa de
las comunidades agenciadas, toda vez que este derecho fundamental no procede de
modo genérico sino ante la comprobación de una afectación negativa directa
frente a los sujetos beneficiarios del Convenio 169 de la OIT.”
Por lo anterior, se
afirmó que: “las certificaciones de no presencia de comuni-dades expedida por
la Dirección de Consulta Previa pierden relevancia cuando adicionalmente no se
aportan elementos de juicio sobre la afectación negativa de lugares relevantes
para su cosmovisión”[115].
5.3. En el asunto sub-judice,
la Corte observa que el proceso de identificación de comunidades se realizó de
forma rigurosa, tanto en el tiempo como en la forma. Precisamente, consta que
dicha labor se llevó a cabo por cerca de tres años, en el que se realizaron
cuatro visitas de verificación[116]
y se expidieron cinco actos administrativos de certificación. Al respecto, el
siguiente cuadro ilustra el trámite realizado[117]:
FECHA
CERTIFICACIÓN
O VERIFICACIÓN
COMUNIDADES
CERTIFICADAS
Noviembre
16 al 22 de 2010
Primera
visita de verificación de Ministerio del Interior
Diciembre
9 de 2010
Certificación
No. OFI10-46650-GCP-020
El Ministerio del Interior certifica la presencia de 53
comunidades Wayúu en el área de influencia del APEM RC9
Junio
20 al 23 de 2011
Segunda
visita de verificación del Ministerio del Interior. Esta nueva visita se
realiza en atención a las comunidades que se presentaron a las reuniones de
consulta previa e indicaron que no habían sido tenidas en cuenta en la primera
certificación
Julio
1 de 2011
Certificación
No. OFI11-46650-GCP-0201
El
Ministerio del Interior certifica la presencia de 28 comunidades Wayúu,
adicionales, en el área de influencia del APEM RC9. A la fecha, el proceso de
consulta debía adelantarse con 81 comunidades
Julio
30 a agosto 3 de 2011
Tercera
visita de verificación del Ministerio del Interior. Esta nueva visita se
realiza en atención a las comunidades que se presentaron a las reuniones de
consulta previa e indicaron que no habían sido tenidas en cuenta en la
primera certificación
Agosto
4 de 2011
Certificación
No. OFI11-33286-GPC-0201
El
Ministerio del Interior certifica la presencia de 22 comunidades Wayúu,
adicionales a las inicialmente certificadas, en el área de influencia del
APEM RC9. A la fecha, el proceso de consulta debía adelantarse con 103
comunidades
Diciembre
18 al 20 de 2011
Cuarta
visita de verificación del Ministerio del Interior
Agosto
15 de 2012
En
oficio EXTMI12-0027126 del 15 de agosto de 2012 se envió al Ministerio del
Interior una solicitud de concepto sobre la inclusión de 27 comunidades que
argumentaban ser pescadoras
Febrero
1 de 2013
Certificación
No. 24 del 1 de febrero de 2013
El
Ministerio del Interior certifica la presencia de seis comunidades Wayúu,
adicionales a las anteriormente certificadas, en el área de influencia del
APEM RC9. A la fecha, el proceso de consulta debía adelantarse con 109
comunidades
Enero
23 de 2013
Con
el radicado EXTMI13-0001642, Ecopetrol solicitó al Ministerio del Interior
certificar a 10 comunidades que venían participando de la consulta previa,
sin estar incluidas en ninguna de las anteriores resoluciones o
certificaciones
Mayo
23 de 2013
Resolución
No. 24 del 23 de mayo de 2013
El
Ministerio del Interior adiciona la certificación No. 24, certificando la
presencia de cinco comunidades Wayúu adicionales, en el área de
influencia del APEM RC9.
El
proceso de consulta se adelantó con 114 comunidades certificadas en total y
cinco adicionales que si bien no fueron certificadas, su convocatoria se
realizó por el Ministerio del Interior, como consta en las actas que se
elaboraron. Para un total de 119 comunidades
En ningún momento,
se aprecia que las comunidades que integran la Asocia-ción fueron identificadas
por el Ministerio del Interior, ni tampoco se acredita que Ecopetrol haya
constatado su presencia, como consecuencia de las activi-dades de preparación y
ejecución del proyecto. En este punto, como se deriva de las pruebas recaudadas[118], cabe destacar que se
trató de un proceso partici-pativo, con visitas de zona, reuniones y con una
amplia vinculación de autori-dades regionales e indígenas. Por lo demás, se
utilizaron diversos estudios y fuentes de caracterización, con el fin de
determinar las distancias con respecto al área marítima del proyecto, el tipo
de pesca artesanal que se realiza en la zona, el mapa de las comunidades que
ejecutan cada una de ellas, y los puntos de desembarco que utilizan a lo largo
del margen costero. De donde se infiere que, la recolección de la información
lejos de ser accidental, se sometió a un proceso minucioso de convalidación y
contraste, el cual fue avalado por la ANLA, al aprobar el Estudio de Impacto
Ambiental realizado por Ecopetrol.
Este proceso
también se acompañó de diagnósticos de pesca y de estudios geofísicos y de
geotecnia, que incluso dieron lugar a reclamaciones por parte de varias
comunidades[119],
sin que –como ya se dijo– en el desarrollo de dichas actuaciones, se constatara
la presencia en el área de influencia del proyecto de los pueblos ahora
tutelantes.
Quizás uno de los
puntos que más llama la atención, es que ninguna de las comunidades
participantes, que ascienden a 119, hubiesen advertido el interés directo de
los miembros que integran la Asociación accionante, si se tiene en cuenta que el
procedimiento de consulta previa se realizó básicamente por grupos étnicos,
agrupados en clanes, por ubicación geográfica o por relaciones sociales. Por
esta vía llegaron varios de los pueblos que se vincularon al proceso, al
momento de realizar las reuniones de preconsulta y de consulta, sin que exista
una prueba que controvierta el resultado de las visitas y de las
certificaciones expedidas, a partir de la cual se pueda inferir que, en algún
momento del trámite surtido, se alegó o se invocó por parte de los propios
demandantes o de un tercero (en especial, de otro pueblo), su condición de
afectados directos con el proyecto. La siguiente tabla ilustra las comunidades
consultadas y los grupos en que se reunieron para efectos de adelantar el
proceso[120]:
GRUPO
COMUNIDADES
GRUPO
COMUNIDADES
Maracari
Jalespoulia
Uriakat
1
Kasurepo
Katnillamara
Alapelen
Jetsa
Atunalain
Oouletkla
Tapuaja
Pasha
Calabacito
Bolombolo
Tapua
Girrain
Uriakat 1
Jujuleka 1
Uriakat 2
Urraichirrapa
Américas
Warrarakatshi
Waii
Walitcle
Paruluwain
Erirapo
Koushimana
Naunashitao
Riohachamana
Santana
Balermana
Montaguer
Warepo
Neima
Oloska
Maracari
Hurraichikat
Hurraichikat
Erchamana
Churupa
Caletama
Garciamana
Garciamana
Musichi
Sabana Larga
Kinewamana
Pondore
Jujuleka 2
Mapasirra
Juluwajuna
Sirruwashi
Ponchorremana
Jawapia
Isalamana
Pichiraure
Jeyusira
Jujulechon
Garciamana
Tabarajosemana
Kulalinchi-Musichi
Ciruelakat
Leachon
Tolinchika
La
Tuna
La Tuna
Karaisira
Panchomana
Panchomana
Rutkain
Wayakasirra
Wayakasirra
Castillo
Castillo
Pájaro Socorrial
Huyaraipa
Juyantira
El Chorro
Ampuita
Buenavista
Pancho
Juluwaipa
Buenavista
Kolonotsirra
Pactalia
Kulirirri
Chibolo
Cojemana
Malouyein
Juruwawain
Buenos Aires
Sucurapo
Pirrawatamana
Cararapana/Karrarapana
Totopana
Alemasain
Antomasana
Murralein
El Molino
SanTropel
Aluatatu
Marquito
Loma
Verde
Loma Verde
Aluatatu
Perraquishimana
Hichiquepo
Anuatakat
Manzana
Manzana
Chuchupa
Chuchupa
Nau-Nau
Pactachon
Pactachon
Alitacion
Punta
La Vela
Punta La Vela
Yotojoroin
Popoya
Loma
Popoya Loma
Kululatamana
Ravera
o Walipsirra
Walipsirra
Saralapaz
Ravera
Kousepo
Mayapo
Mayapo
La
Raya
Cangrejito
Popoya
Playa
Popoya Playa
La Raya
Mixto
Popoya
Mixto Popoya
Errapu La Raya
Kushkat
Karoyemana
Kushkat
Como consecuencia
de lo expuesto, la Corte considera que no cabe ningún reproche en relación con las
certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior, ni frente a la labor
que en el proceso de consulta previa se surtió por parte de Ecopetrol. Lo
anterior se justifica, en primer lugar, en el carácter riguroso y detallado del
trámite que fue adelantado para identificar a los pueblos que se podían ver
afectados en la práctica de la pesca artesanal, con ocasión del proyecto de
perforación marina APEM RC9. En según lugar, en que jamás –en el desarrollo de
dicho proceso– se identificó a las comunidades que integran a la Asociación
accionante, ya sea por el Ministerio del Interior o por Ecopetrol, como pueblos
con afectación directa. Y, en tercer lugar, en que como consecuencia de las
actuaciones adelantadas, nunca se realizó una recla-mación por parte de los
demandantes, ni tampoco se alegó –por esos pueblos o por otros– su falta de
incorporación al proceso, sobre todo si se tiene en cuenta las relaciones
claniles, sociales y de interacción que existen entre los miem-bros que
integran la comunidad Wayúu.
Por consiguiente, a
juicio de esta Sala de Revisión, en el proceso de identifica-ción de los
pueblos con afectación directa, no se advierte que la Dirección de Consulta
Previa del Ministerio del Interior haya actuado de manera negligente, ni que se
hubiese apartado del principio de buena fe. De igual manera, no cabe reproche alguno
respecto de las actuaciones adelantadas por Ecopetrol, pues no se acredita que,
en el ejercicio de sus operaciones y en los trámites previos y posteriores al
proceso de consulta y de obtención de la licencia ambiental, hubiese advertido
la presencia de las comunidades accionantes, como pueblos con impacto directo ocasionado
por el proyecto de perforación marina APEM RC9, a fin de activar el deber de
informar sobre su existencia al citado Ministerio, para que éste procediera con
el trámite de verificación y certifica-ción previsto en el ordenamiento
jurídico.
5.4. De esta
manera, y siguiendo las consideraciones expuestas con anterio-ridad, la carga
sobre la demostración de la afectación directa pasa a la comuni-dad, para lo
cual le asiste el deber de allegar, como se expuso en la Sentencia SU-217 de
2017[121]
y se reiteró en el fallo T-416 de 2017[122],
“los elementos de juicio que demuestren la forma en que [el proyecto] podría
atentar contra lugares relevantes de su cosmovisión; sus mitos, sus ritos, su
modo de producción y vías de subsistencia o el desarrollo de sus festividades”[123].
En el asunto bajo
examen, como pasa a demostrarse, no se acredita ningún soporte que confirme la
supuesta afectación directa que se alega. En efecto, en la demanda los
accionantes refieren a que se trata de un conjunto de pueblos que pertenecen al
Resguardo de la Alta y Media Guajira, con jurisdicción en el municipio de Manaure.
Sin embargo, como se acreditó a lo largo del proceso, el área de impacto del
proyecto no implica la ejecución de actividades en ese resguardo, ni en ningún
área del territorio continental. Incluso, la zona que fue objeto de
licenciamiento es un polígono con distancias entre 17,2 km y 35,7 km desde los
puntos costeros.
Por tal
circunstancia, la afectación directa se determinó a partir de la práctica de la
pesca artesanal por parte de las comunidades Wayúu, tanto la modalidad
de altura como de bajura. Para ello, se hizo un diagnóstico de las comunidades
y del arte de pesca empleada, lo cual se acompañó con la identificación de los
sitios de desembarco pesquero ubicados a lo largo del margen costero y a los
cuales acuden entre Riohacha (El Rito) y Manaure.
Aun cuando se alega
en la demanda que las comunidades ejercen la pesca artesanal y que de ella
derivan su subsistencia. En ningún momento indicaron su punto de ubicación,
tampoco explicaron las áreas en las que realizan dicha práctica, la forma cómo
la ejecutan o los hábitos que utilizan para el desem-barco. No existe, más allá
de su afirmación, soporte probatorio alguno del cual se pueda inferir que los
miembros de la Asociación accionante efectivamente debieron ser objeto del
proceso de consulta previa, toda vez que, se insiste en ello, no se suministra
elemento alguno del cual se pueda inferir una omisión o error en el proceso de
certificación y verificación de comunidades.
En este orden de
ideas, esta Sala de Revisión reitera, como se manifestó en la Sentencia T-416
de 2017[124],
que el amparo del derecho fundamental a la con-sulta previa “no procede de modo
genérico[,] sino ante la comprobación de una afectación negativa directa frente
a los sujetos [supuestamente] bene-ficiarios del Convenio 169 de la OIT”, carga
que no se acreditó en el asunto bajo examen.
5.5. Por último, y sin perjuicio del
incumplimiento del deber de aportar los elementos de juicio en los términos
anteriormente expuestos, es claro que, en este caso, tampoco se está en
presencia de un tópico que, por expresa disposi-ción constitucional, deba
someterse de forma obligatoria a consulta, como se establece en el parágrafo
del artículo 330 de la Constitución[125].
En efecto, a partir del contrato
celebrado entre Ecopetrol y la Agencia Nacio-nal de Hidrocarburos, se advierte
que el proyecto Molusco 1 tiene como fin adelantar exclusivamente actividades
de exploración y no de explotación de recursos naturales, con miras
a identificar si existen o no dentro de un área que integra la plataforma
continental, reservas de gas natural que cubran el déficit de la oferta que se
proyecta a partir del año 2020. De esta manera, no resulta obligatorio prever
un espacio de participación como lo es el que exige en la citada norma
constitucional, si no se acredita una afectación directa, circuns-tancia que,
visto el caso concreto, no ocurrió.
Por las razones expuestas, en lo
que atañe al citado derecho fundamental, se confirmará la decisión del juez de
instancia, por virtud de la cual se negó el amparo solicitado.
VI. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2013, por la Subsección A, de la Sección Primera, del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, en lo relativo a la decisión de negar el amparo solicitado frente
al derecho a la consulta previa, por las razones expuestas en esta providencia.
Segundo.- Respecto del derecho de petición, REVOCAR dicha sentencia y, en
su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto.
Tercero.- Por
Secretaría General, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cuarto.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada para decidir en el
expediente de la referencia.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
Con impedimento aceptado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Aun
cuando el magistrado Alejandro Linares Cantillo también hace parte de esta Sala
de Revisión, se presentó de su parte una manifestación de impedimento, la cual
fue resuelta el día 26 de enero de 2018, aceptando la causal invocada, referente
a que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de algunas de las
partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado
consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. Por tal
razón, en Auto de la fecha en cita, se dispuso que: “ACEPTAR el impedimento
manifestado por el magistrado Alejandro Linares Cantillo dentro del proceso de
tutela T-4.134.729 y, en consecuencia, queda SEPARADO del conocimiento de dicho
asunto”.
[2] En
cuanto a la exploración se define como “todos aquellos
estudios, trabajos y obras que el contratista ejecuta para determinar la
existencia y ubicación de hidrocarburos en el subsuelo, que incluyen pero no
están limitados a métodos geofísicos, geoquímicos, geológicos, cartográficos, y
en general, las actividades de prospección superficial, la perforación de pozos
exploratorios y otras operaciones directamente relacionadas con la búsqueda de
hidrocarburos en el subsuelo”. Por su parte, la evaluación se
describe como “las operaciones (…) con el propósito de evaluar un
descubrimiento, delimitar la geometría del yacimiento o yacimientos dentro de
área de evaluación y determinar, entre otros, la viabilidad de extraer tales
hidrocarburos en cantidad y calidad económicamente explotables y el impacto que
sobre el medio ambiente y entorno social pueda causar su explotación comercial.
Tales operaciones incluyen la perforación de pozos de explotación, la
adquisición de programas sísmicos de detalle, la ejecución de pruebas de
producción y, en general, otras operaciones orientadas a determinar si el
descubrimiento es un campo comercial y para delimitarlo”. La actividad de desarrollo
comprende “la perforación, completamiento y equipamiento de pozos de
desarrollo; el diseño, construcción, instalación y mantenimiento de equipos,
tuberías, líneas de transferencia, tanques de almacenamiento, métodos
artificiales de producción, sistemas de recuperación primaria y mejoradas,
sistemas de trasiego, tratamiento, almacenamiento, entre otros, dentro un área
de explotación en el área contratada”. Finalmente, la producción
incluye “todas las operaciones y actividades (…) en relación con los
procesos de extracción, recolección, tratamiento, almacenamiento y trasiego de
los hidrocarburos hasta el punto de entrega, el abandono y las demás
operaciones relativas a la obtención de hidrocarburos”. Cuaderno 1, folios
48 y subsiguientes.
[3] RC9
significa Ronda Caribe Bloque 9, según consta en la certificación expedida por
el Ministerio de Justicia para Ecopetrol y que menciona las comunidades
afectadas por el proyecto de exploración. Cuaderno 1, folio 30.
[4] Cuaderno
1, folio 48.
[5]
Expresamente se señala lo siguiente: “PRIMERO.- (…) se identifica la
presencia de las siguientes comunidades Wayúu: MARQUITO, CASTILLO, EL CHORRO,
ALUATATU, UYARAIPA, e HICHIQUEPO, localizadas en jurisdicción de los municipios
de Riohacha y Manaure, departamento de La Guajira, pertenecientes al RESGUARDO
INDIGENA DE LA ALTA Y MEDIA GUAJIRA, legalmente constituido mediante Resolución
No. 0015 del 28 de febrero de 1984 expedida por el INCORA, en el área de
influencia del proyecto ‘ÁREA DE PERFORACIÓN EXPLORATORIA MARINA - APEM RC9’,
localizado en jurisdicción de los municipios de Riohacha y Manaure,
departamento de La Guajira, y jurisdicción del mar territorial caribe
colombiano (…) SEXTO.- Si posteriormente a la expedición de este acto
administrativo y en todo caso durante la ejecución de las actividades del
proyecto, obra o actividad que trata esta certificación, se establece o
verifica que existe la presencia de otros grupos étnicos, dentro del área de
influencia directa del proyecto, el interesado tendrá la obligación de informar
por escrito a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y
solicitar que éste inicie la consulta previa en concordancia con lo preceptuado
en la normatividad vigente”. Cuaderno 1, folios 80 a 82.
[6] Cuaderno
1, folio 83. En este acto administrativo también se aclaró que: “ARTÍCULO
TERCERO.- Si el ejecutor del proyecto, obra o actividad llegare a
identificar afectaciones directas a una o más comunidades étnicas, antes,
durante o después de la ejecución del proyecto, obra o actividad, deberá
informar de inmediato a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior y solicitar que ésta inicie el proceso de consulta”.
[7] Cuaderno
1, folio 15.
[8] Cuaderno
1, folio 4.
[9]
Cuaderno 1, folio 42.
[10]
Las siglas significan Área de Perforación Exploratoria Marina.
[11]
Cuaderno 1, folio 49.
[12] La
norma en cita dispone que: “Artículo 76. De las comunidades indígenas y
negras. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el
artículo 330 de la Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se
tomarán, previa consulta a los representantes de tales comunidades.”
[13] “Por
el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras
para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio”.
[14]
El artículo 3 del Decreto 1320 de 1998 establece que: “Artículo 3.
Identificación de comunidades indígenas y negras. Cuando el proyecto, obra
o actividad se pretenda realizar en zonas no tituladas y habitadas en forma
regular y permanente por comunidades indígenas o negras susceptibles de ser
afectadas con el proyecto, le corresponde al Ministerio del Interior certificar
la presencia de dichas comunidades, el pueblo al que pertenecen, su
representación y ubicación geográfica. El instituto Colombiano para la Reforma
Agraria – INCORA, certificará sobre la existencia de territorio legalmente
constituido. //  Las anteriores entidades, expedirán dicha certificación dentro
de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud que
para el efecto haga el interesado en el proyecto obra o actividad, la cual
contendrá: a) Identificación del interesado: a) Fecha de la solicitud; b) Breve
descripción del proyecto, obra o actividad; c) Identificación del área de
influencia directa del proyecto, obra o actividad, acompañada de un mapa que
precise su localización con coordenadas geográficas o con sistemas Gauss. // Parágrafo
1o. De no expedirse las certificaciones por parte de las entidades previstas
en este artículo, en el término señalado, podrán iniciarse los estudios
respectivos. No obstante, si durante la realización del estudio el interesado verifica
la presencia de tales comunidades indígenas o negras dentro del área de influencia
directa de su proyecto, obra o actividad, deberá integrarlas a los estudios
correspondientes, en la forma y para los efectos previstos en este decreto e
informará al Ministerio del Interior para garantizar la participación de tales comunidades
en la elaboración de los respectivos estudios. (…)”.
[15] Gráfica
suministrada por Ecopetrol S.A. Cuaderno 1, folio 48.
[16]
Se mencionan las siguientes comunidades: “Cangrejito, La Raya, Errapu,
Kousepo, Sarrarapa, Nau Nau, Yotojoroin, Simalunachon, Jululatamana, Alitachon,
Punta de La Vela, Manzana, Ravera, Walitsirra, Mixto Patillal, Popoya Loma,
Popoya Playa, Jawaipa, Kuskat, Mayapo, Garciamana, Sirruwashi, Mapasirra,
Sabanalarga, Pondore, Hurraichikat, Uriakat, Uriakat 2, Wai, Walermana, Warepo,
Koushimana, Américas, Riohachamana, Parroluwain, Ampuita, Anuatakat, Chuchupa,
Loma Verde, Pájaro Centro, Perrakisimana, San Tropel, Wayakasirra, Kuliruri,
Kolonotsirra, Juyantira, Juluwaipa, Atchekat, Panchomana, Tawaya, Musishi,
Jamchket y Maracarí”. Cuaderno 1, folio 90.
[17]
Para el 27 de julio de 2011 se incluyeron los siguientes pueblos: “Oloskot,
Calabacito, Atunarai, Churupa, Tapuaja, Alapalen, Casure, Katnillamara, Pasha,
Herirapo, Hujulekat 1, Quinewamana, Santana, Neima, Urraichirrapa,
Warralakatshi, Otculekat, Montaquer, Poncherramana, Bolombolo, Jetsa,
Alesapoule, Hujulekat 2, Girrain, Walikle, Nanashitau, Tapua y Pactachon”. Cuaderno
1, folio 91. El 12 de agosto de 2011 se adicionaron estas comunidades: “Cogemana,
Juruwawain, Karrarapana, Sucurapo, Murralein, Pactalia, Pirruwatamana, Buenos
Aires, Buena Vista, Antomasamana, El Molino, Chibolo, Pancho, Rutkain,
Karoyemana, Jujulechon, Tabarajosemana, Ciruelakar, Tolinchica, Karaisira,
Jalesapouilia, Caletamana, Erchamana y Panchomana”. Cuaderno 1, folio 91.
[18] Cuaderno
1, folio 20.
[19] Cuaderno
2, folio 16.
[20] Cuaderno
2, folio 16.
[21] Tales
pueblos son: “Kajuchon, Perrakat, Piyulachon, La Florida, Flor de Olivo y
Chiparemana”. Cuade-rno 1, folio 17.
[22]
Cuaderno 2, folio 17.
[23] Cuaderno
2, folio 45.
[24] Cuaderno
2, folio 46.
[25] Cuaderno
2, folios 47 y 48.
[26]
Como ya se dijo, la norma en cita dispone que: “Si posteriormente a la
expedición de este acto administrativo y en todo caso durante la ejecución de
las actividades del proyecto, obra o actividad que trata esta certificación, se
establece o verifica que existe la presencia de otros grupos étnicos dentro del
área de influencia directa del proyecto, el interesado tendrá la obligación de
informar por escrito a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior y solicitar que éste inicie la consulta previa en concordancia con lo
preceptuado en la normatividad vigente”.
[27]
Cuaderno 2, folio 49. Tal concepto corresponde a una remisión a la Sentencia
T-745 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[28]
Cuaderno 2, folio 38.
[29]
Cuaderno 2, folio 137.
[30]
Su cita se realizó en la nota a pie No. 13.
[31]
Gráfica elaborada por Ecopetrol. Cuaderno 2, folio 136.
[32]
Cuaderno 2, folios 141 y 142.
[33]
Cuaderno 2, folio 143.
[34]
Cuaderno 2, folio 144.
[35]
Gráfica elaborada por Ecopetrol. Cuaderno 2, folio 144.
[36]
Cuaderno 2, folio 145.
[37]
Cuaderno 2, folio 145.
[38]
Cuaderno 2, folios 145 y 146.
[39]
Gráfica realizada por Ecopetrol. Cuaderno 2, folio 141.
[40]
Cuaderno 2, folio 149.
[41]
Cuaderno 2, folio 150.
[42]
Cuaderno 2, folio 154.
[43]
De acuerdo con la cronología de actividades socioambientales del proyecto de
perforación exploratoria mariana RC9, para esa fecha se realizó con la
presencia del Ministerio del Interior reuniones de preconsulta con las
comunidades de Ravera, Popoya Playa, Wualipsirra, Jawapiakat, Maracarí,
Chuchupa, Wayakasirra, El Pájaro, San Tropel, Loma Verde, Juyantira, Anuatakat,
Ampuita, Juluwaipa, Kolonotsirra, Kulirirri, Panchomana [y] Tawaya”.
Cuaderno 1, folio 90.
[44]
Resolución del 15 de agosto de 2014.
[45]
Cuaderno 2, folios 15 a 17.
[46] Ibídem.
[47]
Cuaderno 1, folio 10.
[48]
La norma en cita dispone que: “Artículo 20. Presunción de veracidad.
Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por
ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime
necesarias otra averiguación previa”.
[49]
Cuaderno 1, folio 135.
[50]
Al respecto, en la Sentencia SU-587 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez, la Corte expuso que: “En lo que
atañe al contenido de la respuesta al derecho de petición, este Tribunal ha
sido enfático en señalar que el mismo debe ser (i) claro, lo que
significa que los argumentos deben resultar comprensibles para el
peticionario;  e igualmente debe ser de (ii) fondo, lo cual implica que
la autoridad a la cual se dirige la solicitud, según su competencia, ‘está
obligada a pronunciarse de manera completa y detallada sobre todos los asuntos
indicados en la petición, excluyendo referencias evasivas o que no guardan
relación con el tema planteado’. // Por lo demás, la Corte también ha indicado
que la respuesta tiene que ser ‘[iii] suficiente, como quiera que
[debe] res[olver] materialmente la petición y satisfa[cer] los requerimientos
del solicitante, sin que por ello excluya la posibilidad de que la respuesta
sea negativa a las pretensiones del peticionario’; (iv) efectiva, si
soluciona el caso que se plantea y (v) congruente si existe coherencia
entre lo respondido y lo pedido, lo que supone que la solución o respuesta
verse sobre lo preguntado y no sobre un tema semejante o relativo al asunto
principal de la petición, sin que se [descarte] la posibilidad de suministrar
información adicional que se encuentre relacionada con la petición propuesta”. Énfasis por fuera del texto original.
[51]
Para el momento de la respuesta, la norma vigente del CPACA disponía que: “Salvo
norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá
resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. (…)”.
[52]
Cuaderno 1, folio 271. Se aprecia, además, que la respuesta se dirigió a quien
fungía como representante legal (el señor Javier Rojas Uriana) y a la dirección
de notificación ubicada en la ciudad de Bogotá.
[53]
Sentencia T-839 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[54]
Cuaderno 1, folio 2.
[55]
Se hace referencia a las comunidades Kajuchon, Perrakat, Piyulachon, La
Florida, Flor de Olivo y Chiparremanda, las cuales no se observa que
hubiesen sido finalmente incluidas en el listado de los 119 pueblos con
afectación directa.
[56]
De conformidad con el inciso primero del artículo en cita, “[l]a acción de
tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona
vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma
o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”.
[57]
Al respecto, pueden consultarse, entre muchas otras, las sentencias T-766 de
2015, T-659 de 2013 y T-979 de 2006.
[58]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En esta providencia, se discutía la
afectación del derecho a la consulta previa de varios consejos comunitarios, en
virtud del ejercicio de la competencia de la autoridad minera para determinar
áreas especiales de interés nacional para la exploración y explotación de
minerales, sin que contara con la participación de dichos grupos étnicos. Uno
de los aspectos que se mencionó, supuso que al momento de realizar la
determinación de las zonas, se desconoció el potencial biológico y los usos
actuales de los bienes ambientales, lo que conllevaba una amenaza a sus formas
de vida.
[59] Énfasis
por fuera del texto original.
[60]
Cuaderno 1, folios 15 y subsiguientes.
[61]
Decreto 1088 de 1993, art. 3.
[62]
El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra las hipótesis de procedencia
de la acción de tutela contra particulares.
[63]
Sobre el particular, en la Sentencia T-1001 de 2006, M.P. Jaime Araujo
Rentería, se expuso que: “la legitimación en la causa como requisito de
procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración
de los derechos del demandante y la acción u omisión de la autoridad o el
particular demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente (…)”.
[64] El artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dispone que: “Integración
de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La
Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los
siguientes organismos y entidades: (…) d. Los ministerios y
departamentos administrativos (…) [y] f) Las sociedades públicas y las
sociedades de economía mixta”. Énfasis por fuera del texto original.
[65] “Por
la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras
disposiciones.”
[66]
En la parte pertinente, según se transcribió con anterioridad, la norma en cita
dispone que: “Artículo 3º. Identificación de comunidades indígenas y
negras. Cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda realizar en zonas
no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por comunidades
indígenas o negras susceptibles de ser afectadas con el proyecto, le
corresponde al Ministerio del Interior certificar la presencia de dichas
comunidades, el pueblo al que pertenecen, su representación y ubicación
geográfica. (…)”.
[67]
Esta obligación se encuentra en el parágrafo 1 del citado artículo 3 del
Decreto 1320 de 1998 y fue reiterada en cada uno de los actos administrativos
de certificación que se expidieron en el asunto bajo examen. Así, por ejemplo,
en el acto del 1º de febrero de 2013 se consagra que: “SEXTO. Si
posteriormente a la expedición de este acto administrativo y en todo caso
durante la ejecución de las actividades del proyecto, obra o actividad que
trata esta certificación, se establece o verifica que existe la presencia de
otros grupos étnicos, dentro del área de influencia directa del proyecto, el
interesado tendrá la obligación de informar por escrito a la Dirección de
Consulta Previa del Ministerio del Interior y Solicitar que éste inicie la
Consulta Previa en concordancia con lo preceptuado en la normatividad vigente”.
Cuaderno 1, folio 27.
[68]
La norma en mención dispone que: “Artículo 5. Procedencia de la acción de
tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las
autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de
los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. (…)”.
[69]
Precisamente, el artículo 86 dispone que: “Toda persona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,
la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales (…)”. Énfasis por fuera del texto original.
[70]
Véanse, entre otras, las Sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000, T-1169 de
2001, T-105 de 2002,          T-575 de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005,
T-993 de 2005 y T-1140 de 2005.
[71]
Cuaderno 1, folio 90.
[72]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[73]
Artículo 7º C.P.
[74]
Artículo 8º C.P.
[75]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[76]
Este principio será desarrollado en los acápites subsiguientes de esta
providencia.
[77]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[78]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[79] M.P.
Álvaro Tafur Galvis.
[80]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[81]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[82] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[83]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[84]
El inciso 1º de la norma en cita establece que: “Toda persona tienen derecho
a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la
comunidad en las decisiones que puedan afectarlo”.
[85]
El numeral 12 del artículo mencionado dispone que “El manejo ambiental del
país, conforme a la Constitución Nacional, será descentralizado, democrático y
participativo”.
[86]
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[87]
Al respecto, entre otras, pueden consultarse las Sentencias C-395 de 2012 y
T-110 de 2016.
[88]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[89]
Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-063 de 2010,
C-175 de 2009 y C-030 de 2008.
[90]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[91]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[92]
Sobre la materia, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas señala: “Artículo 10. Los pueblos indígenas no serán
desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a
ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos
indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y
equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso.” “Artículo 29.
(…) 2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para asegurar que no se almacenen
ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos
indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado.”
[93]
En la Guía para la Aplicación del Convenio 169 se afirma que: “ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene
derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país. Durante las discusiones encaminadas a la adopción del Convenio,
algunos representantes indígenas afirmaban que esto permitiría a los gobiernos
hacer lo que quisieran. La Conferencia no entendió de esta manera el contenido
de este artículo del Convenio. // El artículo 7 exige a los gobiernos realizar
verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y tribales tengan el derecho
de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de
decisiones. Lo anterior significa que los gobiernos tienen la obligación de
crear las condiciones que permitan a estos pueblos contribuir activa y
eficazmente en el proceso de desarrollo. En algunos casos, esto puede
traducirse en acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el
conocimiento y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las
opciones de desarrollo existentes”. Subrayado y sombreado por fuera del texto original. Adicional a lo expuesto, la Corte de manera reiterada ha señalado que,
cuando no sea posible llegar a un acuerdo o concertación con las comunidades
indígenas, o éstas por algún motivo se nieguen a participar en los procesos de
consulta previa, las autoridades preservan la competencia para tomar una
determinación final sobre la imposición de una medida. Al respecto, en la
Sentencia C-175 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, se expuso que:
“cuando luego de agotado un procedimiento previamente definido, con pretensión
de incidencia en la medida a adoptar y llevado a cabo bajo los postulados de la
buena fe, las comunidades tradicionales no prestan su consentimiento, no por
ello el Estado se ve inhabilitado para proferir la medida legislativa.”
Esta misma doctrina se reiteró en la Sentencia C-068 de 2013, M.P. Luis
Guillermo Guerrero Pérez, al sostener que: “la Corte considera que las
entidades gubernamentales encargadas de la organización de los distintos
escenarios de discusión del proyecto de ley de regalías (Ley 1530 de 2012),
cumplieron con su obligación constitucional de someter a consideración de las
comunidades indígenas dicho proyecto de ley, acorde con el principio de la
buena fe y de manera libre e informada, con el propósito de que éstas pudieran
intervenir activamente en la redacción final de su articulado, al tiempo que se
observa la renuencia a participar y la decisión autónoma por parte de los
pueblos indígenas de apartarse del proceso de consulta, con fundamento en varias
razones que –más allá de la especial protección que demandan del Estado–
exteriorizan su derecho a decidir sobre sus prioridades y estrategias de
desarrollo. // Por consiguiente, en criterio de la Corte, está acreditado que
el Gobierno Nacional facilitó y procuró los espacios para lograr la consulta
previa del proyecto de ley de regalías, conforme a los principios fundamentales
de participación y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación.
Con todo, como ya se dijo, el derecho a la consulta previa no es un derecho
absoluto, por lo que de ninguna manera puede entenderse que la existencia de un
consenso sobre el proyecto sea un requisito
sine qua non para radicar una iniciativa, pues, como ocurre en el asunto bajo examen, en aquellos
casos en que se frustra la realización del acuerdo, las autoridades competentes
preservan sus potestades legislativas, entre ellas la potestad de radicar un
proyecto de ley, en respuesta al carácter prevalente del interés general,
cuando de por medio se encuentra la ejecución de un mandato específico previsto
en la Constitución, el logro de objetivos superiores o la salvaguarda del
principio democrático.”
[94]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[95]
Ibídem.
[96]
M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[97]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[98]
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[99]
La Corte manifestó lo siguiente: “Para la Corte resulta claro que en la
reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se estructuró o configuró la consulta
requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha consulta debe
ser previa a la expedición de ésta y, por consiguiente, actuaciones posteriores
a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de
valor y significación. // Tampoco pueden considerarse o asimilarse a la
consulta exigida en estos casos, las numerosas reuniones que según el apoderado
de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado con diferentes
miembros de la comunidad U'wa, pues aquélla indudablemente compete hacerla exclusivamente
a las autoridades del Estado, que tengan suficiente poder de representación y
de decisión, por los intereses superiores envueltos en aquélla, los de la
comunidad indígena y los del país relativos a la necesidad de explotar o no los
recursos naturales, según lo demande la política ambiental relativa al
desarrollo sostenible.”
[100]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[101] Sentencia
C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[102] Sentencia
C-175 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[103]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,
[104]
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[105]
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[106] Cuaderno
1, folio 15 a 17.
[107]
Cuaderno 1, folio 144.
[108]
Como ya se ha dicho, el literal a) del artículo 6, numeral 1, del citado
instrumento internacional dispone que: “Al aplicar las disposiciones del
presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representa-tivas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directa-mente”. Énfasis
por fuera del texto original.
[109]
Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-063 de 2010,
C-175 de 2009 y C-030 de 2008.
[110]
CP art. 330, parágrafo.
[111]
Sentencia T-766 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[112]
Como se ha mencionado, esta obligación se encuentra en el parágrafo 1 del
artículo 3 del Decreto 1320 de 1998.
[113]
Sentencia SU-217 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa.
[114]
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[115] Ibídem.
[116]
Sobre el particular, el numeral 4 del artículo 16 del Decreto 2893 de 2011
dispone que: “Son funciones de la Dirección de Consulta Previa, las
siguientes: (…) 4. Realizar las visitas de verificación en las áreas donde
se pretenda desarrollar proyectos, a fin de determinar la presencia de grupos
étnicos, cuando así se requiera.”
[117] Elaborado
con base en la información otorgada por las partes, siguiendo un esquema
original propuesto por Ecopetrol en escrito del 3 de febrero de 2017. Cuaderno
2. Folios 139 y 140.
[118]
Véase, al respecto, los acápites III y 4.2 de esta providencia.
[119]
Las reclamaciones, según se pone de presente por Ecopetrol, se realizaron por
las comunidades Saralapaz, Mayapo y La Raya.
[120] Cuadro
suministrado por Ecopetrol. Cuaderno 2, folios 147 y 148.
[121]
M.P. María Victoria Calle Correa.
[122] M.P.
Alejandro Linares Cantillo.
[123]
Sentencia SU-217 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa.
[124]
M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[125] La
norma en cita dispone que: “Artículo 330. (…) Parágrafo.- La explotación
de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de
la integridad cultural, social y económica de las comuni-dades indígenas. En
las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno
propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades”. Énfasis por fuera del texto original.