T-440-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-440/06
VIA DE HECHO-No se presenta al aplicar
el artículo 36 de Ley 100/93 para el cálculo de la indexación de primera mesada
pensional/VIA DE HECHO-No se presenta al no aplicar el artículo 11 del
Decreto 1748/95
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia para controvertir interpretación objetiva y razonable
de una norma legal
PRECEDENTE HORIZONTAL-Sentencia de la
Corte Suprema se acogió a éste
INDEXACION DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL-Fórmula de cálculo
DEBIDO PROCESO COMO CAUSAL DE PROCEDENCIA DE TUTELA-El demandante debe identificar de manera razonable los hechos de la
vulneración
Referencia: expediente T-1300766
Peticionario: Arnoldo Pancha Bohórquez
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., primero (1º) de junio de dos mil seis (2006)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio
Sierra Porto y Álvaro Tafur Gálvis, ha proferido la siguiente,
S E N T E N C I A
en la revisión
del fallo de tutela correspondiente al proceso T-1’300.766, adelantado por
Arnoldo Pancha Bohórquez en contra del Tribunal Superior de Bogotá, -Sala
Laboral- y la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, así como
contra el Banco Cafetero, como entidad encargada de cumplir la Sentencia.
I.
ANTECEDENTES
El expediente de
la referencia fue seleccionado el 24 de marzo de 2006 por auto de la Sala de
Selección Número Tres de la Corte Constitucional.
El demandante
actúa mediante apoderado judicial. Reconoce, en primer lugar, que la tutela fue
presentada ante la Corte Suprema de Justicia, pero que por la decisión del
tribunal de rechazarla, acudió al Consejo Seccional de la Judicatura.
1. Hechos de
la demanda
El apoderado
judicial del tutelante resume así los hechos de la demanda:
1) El tutelante se pensionó como empleado oficial del Banco
Cafetero, según Resolución N° 028 de 2000, a partir del 26 de noviembre de
1999, con una mesada pensional de $236.460
2) Inconforme con la liquidación de su pensión, el tutelante
presentó demanda ordinaria contra el Banco Cafetero, con el fin de obtener el
reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, correspondiente
a su juicio al 75% del último salario promedio devengado durante el último año
de servicios, que fue 1988.
3) En primera instancia, el Juzgado 13 Laboral del Circuito de
Bogotá condenó a Bancafé a pagar al tutelante pensión de jubilación en mesada
equivalente a $1’124.973, junto con las mesadas adicionales y reajustes
anuales. El juez laboral aplicó, para el cálculo, el índice de 865.78%
correspondiente a la indexación promedio certificada por el DANE.
4) En segunda Instancia, el Tribunal Superior de Bogotá –Sala
Laboral- modificó la decisión del a-quo, reduciendo a $542.520 el monto de la
primera mesada pensional. El Tribunal aplicó, para el cálculo, el índice de
780.78% y no el de 865.78%, utilizado por el juez de primera instancia.
5) Para el apoderado judicial del demandante, el Tribunal obró de
facto al modificar la fórmula aplicada por el juzgado de primera instancia
-sustituyéndola por una que no tiene respaldo jurídico ni matemático-, sólo
porque la misma fue utilizada por la Corte Suprema de Justicia en el expediente
N° 13.336 del 2 de junio de 2002, ratificada en el expediente N° 13.153 del 13
de noviembre del mismo año, la cual se aparta de las certificaciones expedidas
por el DANE.
6) Inconformes con la decisión de segunda instancia, tanto el
demandante como el Bancafé formularon respectivos recursos de casación. La
Corte Suprema de Justicia, en providencia del 25 de octubre de 2004, decidió NO
casar la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por
considerar que para esta clase de actualizaciones no era procedente aplicar la
fórmula plasmada en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, sino, por el
contrario, la que en casos similares venía aplicando la Corte Suprema.
7) Para el demandante, la decisión del Tribunal y de la Corte de no
aplicar el índice del DANE, que tiene fundamento en el artículo 11 del Decreto
1748 de 1995, constituye una clara vía de hecho. La fórmula que aplicó la Corte
–dice la demanda- se aparta de los porcentajes certificados por el DANE y de
los factores indicados por dicha entidad para calcular la indexación. Según el
tutelante, los factores señalados por el DANE en certificación que figura en el
expediente “son pruebas reales que obran en el expediente, que deben ser
tenidas en cuenta para calcular la indexación por los altos tribunales, al
indexar el salario promedio devengad por el trabajador y que corresponde al
quantum con que debe pagársele al pensionado la primera mesada pensional”.
A juicio de la demanda, la decisión de aplicar la fórmula matemática
diseñada por la Corte Suprema constituye una violación de las garantías derivadas
del debido proceso, pues con ello se desconocen las pruebas aportadas al
expediente, generándose además un perjuicio irremediable para el demandante.
8) El demandante indica, con fórmulas matemáticas, cómo el índice
del DANE corresponde a la fórmula diseñada por el artículo 11 del Decreto 1748
de 1995, y es distinto al resultado obtenido por la Corte Suprema de Justicia.
Del resultado de las operaciones matemáticas citadas se entiende, dice el
demandante, que el valor de la primera mesada pensional es de, aproximadamente,
$1’392.000, y no $542.520, como lo calcularon las sentencias que se cuestionan.
9) El apoderado judicial del tutelante sostiene que el error se hace
evidente si se aplica la fórmula correcta año por año, pero también se verifica
a partir de la certificación del Banco de la República contentiva de los
índices de inflación de 1988 a 1999. Según dicha certificación, un peso de 1988
equivale a 9.6 pesos de 1999. Así las cosas, si el sueldo del demandante a 1988
era de $192.111, dicho guarismo corresponde a $1’855.792.26 pesos de 1999, de
los cuales el 75%, que corresponde al valor de la primera mesada pensional, es
$1’391.844.19, y no los $542.520 reconocidos por los tribunales de   segunda
instancia y casación.
10) Según la demanda, la fórmula aplicada por la Corte Suprema de
Justicia adolece de los siguientes errores matemáticos: i) no es comprobable
mediante otro sistema matemático, ii) los porcentajes no son iguales a los
certificados por el DANE, iii) es distinta a la que utiliza para liquidar la
primera mesada pensional de otros trabajadores, como en el caso del expediente
N° 17.569, adelantado también contra Bancafé, iv) no tiene en cuenta
certificaciones de entidades estatales en las que se pone de manifiesto el
error en que se incurre al utilizar dicho cálculo de indexación.
2. Peticiones de la demanda
El apoderado judicial del demandante solicita al juez de tutela
ordenar la protección de sus derechos a la igualdad, debido proceso y acceso a
la administración pública (sic) con prevalencia del derecho sustancial sobre el
formal.
Ciertamente, a juicio del actor, la decisión de la justicia
ordinaria vulnera su derecho a la igualdad porque ofrece una solución distinta
para un caso que merece igual tratamiento que los que han sido liquidados con
fundamento en la fórmula del Decreto 1748 de 1995.
En consecuencia, solicita que se ordene modificar la providencia de
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de
que se reconozca al demandante la indexación de la primera mesada pensional de
conformidad con las certificaciones del DANE que dan cuenta de la
desvalorización acumulada de un 865.78%, desvalorización que no fue tenida en cuenta
por los jueces ordinarios, y según la fórmula establecida en el artículo 11 del
Decreto 1748 de 1995.
3. Contestación de la demanda
-Corte Suprema de Justicia
Mediante memorial del 21 de noviembre de 2005, la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia contestó la demanda de la referencia.
En primer lugar, la Corte señala que el Consejo Seccional de la
Judicatura es incompetente para conocer de la acción de tutela impetrada, dado
que la Constitución Política no admite la acción de tutela contra providencias
judiciales. La norma que la consagraba, incluida en el Decreto 2591 de 1991,
fue declarada inexequible por la Corte Constitucional –Sentencia C-543 de
1992-.
En segundo término, sostiene que la Corte Suprema de Justicia es el
máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria –art. 234 C.P.-, por lo que tiene
asignada la función de ser el tribunal límite en materia de casación.
Adicionalmente, el Decreto 1382 de 2000, que fue declarado ajustado
a la legalidad por el Consejo de Estado, asigna a la Corte Suprema de Justicia
el conocimiento de las demandas que se presenten contra sus propios actos, no
al Consejo de la Judicatura. La Corte Constitucional, afirma el tribunal, no
confiere competencias judiciales, pues dicha facultad está reservada al legislador.
Para la Corte Suprema, por último, permitir a los ciudadanos
presentar acciones de tutela antes jueces que carecen de competencia, es “inducir
en error al usuario del servicio, ocasionando absurdas congestiones en los
órganos judiciales y prohijando el desconocimiento ciudadano de la normatividad
vigente”.
-Banco Cafetero   –en liquidación-
Mediante
memorial del 22 de noviembre de 2005, el gerente liquidador del Banco Cafetero
en liquidación, Pablo Muñoz Gómez, intervino en el proceso para solicitar al
juez de tutela abstenerse de conceder el amparo solicitado.
Según la entidad
bancaria, la indexación de la primera mesada pensional no tiene soporte legal
distinto al del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, soporte que, sin embargo, no
puede aplicarse al caso concreto, pues el principio de inescindibilidad de la
norma ordena aplicar la integridad de la norma para cada caso. A su juicio, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia admite que no existe en Colombia
una regla general que obligue al deudor a soportar la carga económica de la
pérdida de poder adquisitivo de la moneda, por lo que no puede afirmarse que
exista la obligación general de indexar la primera mesada pensional. En este
sentido, dice, la jurisprudencia admite que si el empleador está obligado a
pagar al empleado una pensión equivalente al 75% del ultimo salario devengado,
dicho salario no puede ser modificado por el juez cuando la pensión empieza a
disfrutarse después de la fecha de terminación del contrato, máxime cuando
ninguna norma lo obliga a hacerlo cuando dicho disfrute es simultáneo.
Incluso
admitiendo que la indexación de la primera mesada pensional obliga al deudor,
dice el Banco, habría que concluir que la fórmula para calcularla no es la
consagrada en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995. En este sentido, el
Tribunal no incurre en el yerro que le endilga la parte actora, sino que sigue
una postura que la Corte considera más ajustada a este tipo de casuística y que
respeta los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (Sentencia del 25
de octubre de 2004, CSJ). En este sentido, de aceptarse que, finalmente, es
obligatorio indexar la primera mesada pensional, el interviniente solicita que se
tenga en cuenta el precedente jurisprudencial en la materia, reiterado en
varios de los fallos de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte
Constitucional, algunos de los cuales cita.
Adicionalmente,
el interviniente señala que la tutela que se presenta en el caso concreto es
improcedente, por estar dirigida contra una decisión judicial respecto de la
cual no se verifica una vía de hecho y porque esta acción no está diseñada para
revivir etapas judiciales agotadas. Dado el carácter subsidiario de esta acción
y que el proceso ordinario ya se agotó, la misma resulta improcedente.
En relación con la indexación, el Banco sostiene que, en efecto, la
mesada pensional del demandante recibió ese beneficio. No obstante, advierte
que aplicar fórmulas igualitarias a situaciones jurídicas distintas, como es el
caso de las pensiones reconocidas por fondos de pensiones y las reconocidas
directamente por la entidad, no es procedente. Sobre el particular, arguye que
la Ley 33 de 1985 –conforme con la cual se pensionó el tutelante- no contempló
la indexación de la primera mesada pensional, por lo que reconocerla a estas
alturas afectaría gravemente los cálculos presupuestales de las empresas, que
nunca se consideraron obligadas a hacer las apropiaciones sobre esa base. A lo
anterior se agrega que el demandante se pensionó cinco años antes de lo
previsto, por lo que no se le puede aplicar el artículo 36 de la Ley 100, que
prevé otra edad de pensión. Hacerlo sería tanto como aplicar las dos normas en
lo que cada una favorece al actor, desconociendo el principio de aplicación
integral del régimen legal. En últimas, la mesada del peticionario fue indexada
en el marco del respeto por el principio de igualdad.
-Coadyuvancia de Fopep
Dentro de la oportunidad legal prevista, intervino el Gerente
General del Fondo de Pensiones del Sector Nacional –FOPEP- con el fin de
solicitar al juez de tutela la declaración de improcedencia de la acción
respecto de dicho fondo, por no existir prueba de su responsabilidad en la
supuesta violación de derechos fundamentales.
4. Decisión judicial de primera instancia
Mediante Sentencia del 23 de noviembre de 2005, el Consejo Seccional
de la Judicatura de Cundinamarca –Sala Jurisdiccional Disciplinaria- decidió
negar la petición de amparo elevada por Arnoldo Pancha Bohórquez.
A juicio del Tribunal, los jueces que en segunda instancia y
casación decidieron conceder la indexación de la primera mesada pensional del
tutelante aplicaron una fórmula distinta a la utilizada por el juez de primera
instancia. No obstante, la decisión de aplicar la fórmula finalmente utilizada
no constituye vía de hecho susceptible de ser impugnad por vía de tutela, pues
con argumentos sustentados y razones fundadas, los jueces demandados decidieron
que para el caso concreto no era procedente dar aplicación a la fórmula de
indexación contenida en el artículo 11 del Decreto 1748. La providencia en cita
transcribe al respecto las consideraciones expuestas por la Corte Suprema de
Justicia para inaplicar la fórmula del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995,
las cuales, dice, la relevan de explicar a fondo la razón de la tesis.
Adicionalmente, para el Consejo Seccional de la Judicatura, el
trámite del proceso laboral adelantado por el hoy tutelante no se ha visto
entorpecido, por lo que no valen las acusaciones que denuncian una posible
vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia. En cuanto al
derecho a la igualdad, que supuestamente se violó frente a otra decisión
adoptada por la Corte Suprema de Justicia,  el tribunal de instancia sostiene
que no puede predicarse la misma situación de hecho y derecho, pues en el caso
citado por el tutelante nunca se planteó la aplicación de la fórmula de
indexación contenida en el Decreto 1748 de 1995.
5. Impugnación
Mediante memorial del 2 de diciembre de 2005, el apoderado judicial
del demandante presentó recurso de apelación en contra de la decisión de
instancia.
A su juicio, la Corte Suprema de Justicia no respetó el precedente
jurisprudencial consignado en la Sentencia SU-120 de 2004. Sostiene que el
Tribunal de segunda instancia y la Corte Suprema actuaron “de facto” al
introducir una fórmula distinta a la contenida en el artículo 11 del Decreto
1748 de 1995, para liquidar la indexación de la primera mesada pensional; y que
al juez no le está permitido aplicar fórmulas creadas a su antojo, para
solucionar problemas jurídicos puestos a su composición, apartándose de la
legislación vigente.
Agrega que la Corte Suprema de Justicia viene aplicando la fórmula a
discreción, generando desigualdad entre los pensionados que solicitan la
indexación de su primera mesada, como dice que ocurrió con dos casos
específicos que cita.
El impugnante expone de nuevo lo que fue objeto de explicación en la
demanda, que pretende demostrar matemáticamente la equivocación de la Corte
Suprema de Justicia al aplicar la fórmula que censura.
6. Decisión judicial de segunda instancia
En providencia
del 25 de enero de 2006, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de le Judicatura decidió confirmar la decisión de primera instancia
adoptada por el Consejo Seccional.
Tras reafirmar
la tesis de que, ante el rechazo de las demandas de tutela contra providencias
judiciales por parte de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo  de la
Judicatura es competente para asumir su conocimiento, la providencia en
cuestión estima que la acción de esta referencia resulta improcedente porque en
la decisión de la Corte Suprema de Justicia no se vislumbra vía de hecho.
Efectivamente,
para el Consejo Superior, la discusión suscitada por la demanda, al juez de
tutela no le corresponde adentrarse en asuntos de interpretación de la ley,
cuando dichas interpretaciones resultan razonables. En el caso concreto, la
divergencia reside en la aplicación de una fórmula distinta a la consignada en
el Decreto 1748 de 1995, por lo que tal discusión no puede ser objeto de
control constitucional. La disparidad de criterios sobre la verdadera fórmula
que debe aplicarse no permite al juez de tutela intervenir en la discusión. A
juicio de la decisión, “lo presentado en el sub lite es una serie de
argumentos confrontados, o lo que es lo mismo, diversas maneras de interpretar
determinada situación, de donde mal haría esta Sala en presentar una solución
al conflicto interpretativo que nos ocupa, desbordando su actividad como
operador constitucional involucrándose indebidamente en un tema que le compete
exclusivamente a la instancia laboral, toda ves que el debate se presenta en
ámbito de la legalidad de la actuación de la accionada, más no de la
constitucionalidad de la misma”.
En suma, para el Consejo Superior, la tutela resulta improcedente
porque la sana hermenéutica de los tribunales no puede ser intervenida por el
juez de tutela y porque lo que se discute en el caso particular descansa sobre
una diferencia de criterios sobre el alcance de una norma jurídica.
El magistrado Fernando Coral Villota aclaró su voto para afirmar que
la controversia sobre la aplicación del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995
fue dirimida por los jueces de instancia en las providencias respectivas, por
lo que el asunto se limitaba a un problema de interpretación, respecto del
cual, además, no existe criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional.
El magistrado Temístocles Ortega Narváez aclaró el voto para
reafirmar su convicción de que el Decreto 1382 de 2000 es inconstitucional y
que, por tanto, la competencia en procesos de tutela sigue siendo a prevención.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°
de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991,
es competente para revisar las providencias del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca y del Consejo Superior de la Judicatura, mediante
las cuales se resolvió en primera y segunda instancia la tutela de la
referencia.
2. Problema jurídico
La discusión que
suscita esta demanda se enmarca en el debate relativo a la procedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales. Así las cosas, para empezar,
la Sala hará una breve referencia a la jurisprudencia pertinente.
El caso concreto
se refiere a la existencia de una posible vía de hecho en la decisión de la
jurisdicción ordinaria, en la resolución de una solicitud de indexación de la
primera mesada pensional. Con precisión, se discute si la jurisdicción
ordinaria incurrió en vía de hecho al utilizar, para el cálculo de la
indexación, una fórmula que –dice el tutelante- no coincide con la prescrita en
la ley. Así expuesto, corresponde a la Sala determinar si la utilización de la
fórmula de cálculo de indexación de la primera mesada pensional utilizada por
el Tribunal y la Corte Suprema de Justicia constituye decisión susceptible de
ser controvertida mediante acción de tutela.
Los criterios
que la Sala exponga en relación con la procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales servirán, entonces, para juzgar la legitimidad
de los fallos de la jurisdicción ordinaria.
3. Procedencia de la Acción de Tutela
contra providencias judiciales
En términos generales, la jurisprudencia constitucional ha sido
clara al señalar que la tutela, como mecanismo subsidiario de protección de
derechos fundamentales, no procede contra providencias judiciales. El
fundamento de la tesis descansa en la reconocida autonomía e independencia
judiciales; en el respeto por la cosa juzgada; en la aceptación de que el
sistema de administración de justicia, considerado en su conjunto, es un medio
idóneo de protección de los derechos fundamentales, y en el respeto por la
distribución de competencias entre las diferentes jurisdicciones del aparato
judicial, todos estos principios pilares fundamentales de la organización
jurisdiccional de la República.
El principio general de la improcedencia de la tutela contra
providencias judiciales ha sido reconocido desde la más temprana jurisprudencia
de la Corte Constitucional. Al declarar la inexequibilidad del artículo 11 del
Decreto 2591 de 1991, que permitía la presentación de tutelas contra
providencias judiciales, la Corte advirtió:
Es
claro que la acción de tutela no es viable si se la pretende usar como medio
enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si
respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la
ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho
tránsito a cosa juzgada material.  En el primer evento por existir otra
vía propicia a la defensa del derecho en cuestión, como cuando se pide revisar,
en virtud de hechos nuevos o de cambio de circunstancias, la liquidación de
obligaciones alimentarias periódicas o el régimen de visitas de los esposos
separados a sus hijos comunes.  En la segunda hipótesis, por la esencia misma
del concepto de cosa juzgada y por el hecho de haber culminado plenamente, en
cuanto a todos los aspectos del asunto controvertido, el trámite del proceso
como medio idóneo para ventilarlo ante la justicia. (Sentencia C-543 de 1992
M.P. José Gregorio Hernández Galindo)
No obstante, frente a la evidencia de que las autoridades judiciales
también ejercen autoridad pública, y que, por disposición expresa de la
Constitución “la tutela procede por la acción  o la omisión de cualquier autoridad
pública”, la Corte Constitucional admitió también en sus inicios la
posibilidad excepcional de presentar acciones de tutela en contra de ciertas
decisiones judiciales. Sobre el particular, la Corte aseguró:
Ahora
bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no
cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la
función  de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los
particulares y también para el Estado.  En esa condición no están excluidos
de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen
derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra
sus providencias.  Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la
tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la
adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o  que observe con
diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos
constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables
al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos
fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio
irremediable, para lo cual sí  está constitucionalmente autorizada la tutela
pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es
puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez
ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del
Decreto 2591 de 1991).   En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado
alguno contra  la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de
hacer realidad los fines que persigue la justicia.
Así entonces, aunque la premisa general es la improcedencia de la
acción de tutela contra providencias judiciales, existe la posibilidad
reconocida y excepcional de formularla. La pregunta subsiguiente es, por tanto,
en qué casos resulta procedente hacerlo. La jurisprudencia posterior ofrece la
respuesta.
El primer acercamiento proviene del propio fallo C-543 de 1992, en
el que la Corte asegura, de manera genérica, que la tutela procede contra “actos
u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales”. Desarrollos
posteriores de la figura introdujeron en el lenguaje pertinente la expresión “vía
de hecho” -concepto adoptado del derecho administrativo- como ilustrativo
de las decisiones que, siendo sólo en apariencia jurídicas, encarnan una
decisión arbitraria del juez, fruto de su abierto y caprichoso desconocimiento
de la legalidad.
Con la introducción del concepto de vía de hecho en la
literatura jurídica de la acción de tutela, la Corte propició un esquema de
interpretación inclusivo de varios principios constitucionales: por un lado, al
conservar la premisa general de la improcedencia de la tutela contra
providencias judiciales, la Corporación preservó los principios de cosa
juzgada, independencia y autonomía judiciales, distribución de competencias
jurisdiccionales y subsidiariedad de la acción de tutela. No obstante, al
admitir que por la existencia de una vía de hecho el ciudadano puede
recurrir a la acción de tutela para obtener la defensa de sus derechos
fundamentales, la Corte proveyó el mecanismo necesario para preservar la
protección de tales garantías incluso frente a decisiones de autoridades judiciales
–con lo cual se le dio pleno sentido al artículo 86 constitucional- y ofreció
efectividad total al principio de justicia material, que por virtud de la tesis
contraria había sufrido sensible relativización de cara a los actos de la
jurisdicción.
Así, gracias a la hermenéutica de la Corte, todos los principios
involucrados en la resolución del debate adquirieron plena vigencia, se
integraron en una lógica inclusiva que, sin sacrificar la vigencia de ningún
axioma constitucional,  optó por armonizarlos en su justo balance. No por otra
razón dijo la Corte al respecto:
“De tal manera, y siendo fiel al principio constitucional según el
cual la Carta Política constituye un sistema que debe aplicarse de manera
integrada, la posición de la jurisprudencia acoge tanto el principio de la cosa
juzgada como el de la ejecución de la justicia material, ubicándose
prudentemente entre el respeto por la norma general, que materializa el
principio de la seguridad jurídica, y la disposición excepcional, que sustituye
el imperio de la arbitrariedad por el de la justicia. Por eso la tesis de Corte
es completa en el sentido en que no deja ningún principio constitucional por
fuera del raciocinio.” (Sentencia T-836 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra)
Ahora bien, al sistematizar el concepto, la jurisprudencia posterior
definió los criterios necesarios para identificar la existencia de una vía de
hecho. Para la Corte, la vía de hecho se configura cuando la arbitrariedad
judicial implica la producción de un defecto orgánico, sustantivo, fáctico o
procedimental en la decisión. En este contexto, la Corte consideró que  “…se
presenta un defecto orgánico cuando la autoridad que tiene a su cargo la
dirección del proceso y profiere la decisión de fondo, no es en realidad su juez
natural. Así mismo, el defecto sustantivo se configura en los casos en
que la decisión judicial es dictada con fundamento en una norma claramente
inaplicable al caso concreto, ya sea porque perdió vigencia, porque su
utilización puede generar una inconstitucionalidad sobreviniente o, porque su
contenido no guarda relación de conexidad material con los presupuestos de
hecho a los cuales se ha aplicado. Por su parte, el defecto fáctico
tiene lugar cuando las pruebas que han sido aportadas al proceso resultan
inadecuadas para tomar la decisión, ya sea por ineptitud jurídica o por simple
insuficiencia material. Finalmente, el defecto procedimental se origina
en una manifiesta desviación de las formas propias del juicio que conduce a una
amenaza o vulneración de los derechos y garantías de alguna de las partes o de
los demás sujetos procesales con interés legítimo (...)”[1].
Desarrollos
recientes, fruto del afinamiento de los argumentos, han propiciado un cambio en
la terminología que se inclina por abandonar el concepto de vía de hecho para
adoptar uno de mayor precisión descriptiva, inclusivo de causales precisas que
no dependen necesariamente del capricho del juez o de su proceder arbitrario.
En efecto, en
los últimos años, la jurisprudencia ha evolucionado hacia la consolidación de
causales genéricas de procedencia de tutela contra providencias judiciales para
referirse a aquellas causales que, identificadas por la Corporación, involucran
una vulneración concreta de derechos fundamentales. Al decir de la Corte, “[e]n
esta tarea se ha reemplazado el uso conceptual de la expresión “vía de hecho”
por la de “causales genéricas de procedibilidad”. Lo anterior ha sido inducido
por la urgencia de una comprensión diferente del procedimiento de tutela con
tal de que permita ‘armonizar la necesidad de proteger los intereses
constitucionales que involucran la autonomía de la actividad jurisdiccional y
la seguridad jurídica, sin que estos valores puedan desbordar su ámbito de
irradiación y cerrar las puertas a la necesidad de proteger los derechos
fundamentales que pueden verse afectados eventualmente con ocasión de la
actividad jurisdiccional del Estado’.”[2]
Debe advertirse
que, para la Corte, el cambio de terminología no implica un abandono del
principio de excepcionalidad de la procedencia de la tutela contra providencias
judiciales, sino, mejor, un intento por sistematizar dicha excepcionalidad.
Para la Corte, no se trata de una
modificación sustantiva del régimen de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias judiciales, implica, en cambio, una revisión sistemática de
la práctica jurisprudencial de la Corte que consulta la doble necesidad de
sistematización y racionalización de la actividad jurisprudencial, y de
coherencia y fidelidad con los mandatos constitucionales.
De esta manera, son las causales de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, definidas
a lo largo de la jurisprudencia,  ahora sistematizadas y que continúan siendo
por regla general excepcionales, las que permiten de manera simultánea,
proteger y hacer compatibles los valores de eficacia de los derechos
fundamentales y de autonomía judicial, como principios fundantes e
insustituibles del Estado constitucional. (Sentencia T-949 de 2003 M.P. Eduardo
Montealegre Lynett)
De acuerdo con
este acercamiento al tópico de la procedencia de la tutela contra providencias
judiciales, la Corte ha venido señalando un catálogo de hipótesis en las que
dicha procedencia puede verificarse. Así, en el propio fallo que acaba de
citarse, la Corte sostuvo:
Por lo anterior, todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de
tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con
ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales
por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente,
cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las
causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de
alguno de los seis eventos  suficientemente reconocidos por la jurisprudencia:
(i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii)
error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del
precedente y (vi) violación directa de la Constitución. (Sentencia T-949 de
2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett)
El
reconocimiento de dichas causales condujo a que la Sala Tercera de Revisión de
tutelas de la Corte, en Sentencia T-774 de 2004[3], sostuviera
que resulta procedente la tutela contra providencias judiciales en los
siguientes eventos:
“(i) defecto sustantivo –que incluye el desconocimiento de
sentencias con efectos erga omnes-, orgánico y procedimental, que corresponden
a los eventos en los cuales la violación de la Constitución y la afectación de
derechos fundamentales, es consecuencia del desconocimiento de normas de rango
legal, (ii) defecto fáctico[4],
en virtud del cual se presentan graves problemas relacionados con el soporte
fáctico de los procesos ya sea por omisión en la práctica o el decreto de
pruebas, la indebida valoración de las mismas por juicio contraevidente o
porque la prueba es nula de pleno derecho; (iii) error inducido, el cual se
refiere a las situaciones en las cuales la violación de los derechos fundamentales
por parte del funcionario judicial es consecuencia de su inducción en error por
una circunstancia estructural del aparato de administración de justicia, lo que
corresponde a lo que la jurisprudencia ha denominado vía de hecho por
consecuencia[5];
(iv)decisión inmotiva, que representa las situaciones en las cuales la
providencia judicial presenta graves e injustificados problemas en su decisión
consistentes en la insuficiente sustentación o justificación del fallo[6];
(v) desconocimiento del precedente[7];
y (vi) violación directa de la Constitución, en los eventos en que  la decisión
se apoya en la interpretación de una disposición en contra de la Constitución
desconociendo el contenido de los derechos fundamentales de alguna de las
partes[8],
o en los casos en que el juez se abstiene de aplicar la excepción de
inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre
que se presente solicitud expresa de su declaración por alguna de las partes en
el proceso[9].”[10]
(Sentencia T-774 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)
Recientemente,
la Corte Constitucional reseñó el aludido cambio terminológico y concretó las
causales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales en un fallo
de constitucionalidad. En la Sentencia C-590 de 2005, la Corte abordó el
estudio de las causales generales y específicas de procedencia de la acción de
tutela contra providencias judiciales, para indicar con ello que dicha acción
es garantía última de preservación de los derechos fundamentales y que, por
tanto, resulta inconstitucional cualquier norma que pretenda enervar dicha
prioridad. Por su importancia, la Sala transcribe el aparte pertinente de la
Sentencia C-590 de 2005:
24.
Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
decisiones judiciales son los siguientes:
a.
Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar
cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena
de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[11].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b.
Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de
defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de
evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[12].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración[13].  De lo contrario, esto
es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de
proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y
seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una
absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales
legítimos de resolución de conflictos.
d.
Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma
tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que
afecta los derechos fundamentales de la parte actora[14].  No
obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad
comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los
casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa
humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la
incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del
juicio.
e.
Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que
generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal
vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[15].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a
rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas
por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f.
Que no se trate de sentencias de tutela[16].  Esto por
cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden
prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son
sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en
virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de
la sala respectiva, se tornan definitivas.
25.
Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una
acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la
existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben
quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte,
para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente,
al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.
a.
Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió
la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.
b.
Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
c.
Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que
permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
d.
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales[17] o que
presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
f.
Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales.
g.
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
h.
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando
la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el
juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[18].
i.
Violación directa de la Constitución.
Estos
eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales
involucran la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de
específicos supuestos de procedebilidad en eventos en los que si bien no se
está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones
ilegítimas que afectan derechos fundamentales. (Sentencia C-590 de 2005 M.P.
Jaime Córdoba Triviño)
Establecidas así
las causales genéricas y específicas de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales, pasa la Sala a estudiar el caso concreto y a
determinar, en consecuencia, si la tutela de la referencia procede contra los
fallos del Tribunal Superior de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia, que
resolvieron en segunda instancia y casación la demanda laboral del actor.
4. Análisis del caso concreto
La tutela de la
referencia persigue la anulación de los fallos del Tribunal Superior de Bogotá
y de la Corte Suprema de Justicia en virtud de los cuales dichas colegiaturas
calcularon la indexación de la primera mesada pensional del demandante.
En primer lugar,
esta Sala debe reconocer que la acción de tutela sub judice cumple con
los requisitos genéricos de procedencia exigidos por la jurisprudencia
constitucional, así: i) el asunto sometido a estudio involucra la posible
vulneración de un derecho fundamental, que se incorpora en el mínimo vital de
que es titular el actor y que podría verse afectado por la decisión de la
justicia ordinaria de reducir en más de la mitad el monto de la primera mesada
pensional; ii) el actor agotó todos los mecanismos judiciales de defensa
requeridos para obtener el reconocimiento de sus derecho pensional, por lo que
debe considerarse que no le queda opción distinta a la de la acción de tutela;
iii) el demandante ejerció oportunamente la acción de tutela en contra de la
sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 25 de octubre de 2004. El hecho
de que la demanda de tutela hubiera sido presentada ante el Consejo Seccional
de la Judicatura el 9 de noviembre de 2005 no se debe, con todo, a la desidia
del actor, sino al hecho de que la primera acción de tutela que presentó ante
la Corte Suprema de Justicia fue rechazada por el tribunal mediante Auto del 2
de marzo de 2005, con el argumento de que no procede la tutela contra
providencias judiciales, iv) finalmente, la irregularidad puesta de presente
por el actor constituye la pieza fundamental de la supuesta vulneración de su
derecho fundamental, pues es a partir de la equivocada aplicación de una
fórmula matemática que se reduce el monto de la primera mesada pensional y, por
tanto, los recursos con que el demandante cuenta para proveerse su
subsistencia. Se entiende así plenamente identificado el acto presuntamente
violatorio del derecho.
Ahora bien,
demostrado que la presente demanda cumple con los requisitos genéricos de
procedencia, pasa la Sala a cotejar la existencia de los requisitos
específicos.
Los requisitos
específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias
judiciales hacen referencia, ya en concreto, a la fuente directa de la vulneración
del derecho fundamental. Se constata una causal específica de procedencia
cuando se demuestra la existencia del defecto judicial que la Corte considera
procedente corregir por vía de tutela.
En el caso concreto, el demandante ubica el defecto judicial en la
incorrecta aplicación de la ley por parte del Tribunal Superior Judicial de
Bogotá y la Corte Suprema de Justicia, producto de la inutilización de la
fórmula de cálculo para la indexación de la primera mesada pensional contenida
en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995.
Por ello, para la Sala, el tipo de defecto que el actor denuncia en
la decisión de la jurisdicción ordinaria puede corresponder, según la
clasificación de la jurisprudencia, a uno de los tres tipos que a continuación
se indican:
1)
Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en
normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión.
2)
Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
3)
Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando
la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el
juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Así las cosas, corresponde a la Sala determinar la posible
existencia de uno de estos tres defectos en las decisiones judiciales
demandadas.
a) Defecto material o
sustantivo
En primer lugar, podría considerarse que el defecto en que
incurrieron los tribunales de la jurisdicción ordinaria es sustancial, en la
medida en que el cálculo de la indexación de la primera mesada pensional se
hizo sobre la base de una fórmula que no está consignada en ninguna disposición
normativa, al tiempo que desconocieron la fórmula expresamente indicada por el
Decreto 1748 de 1995.
Sobre este particular sea pertinente hacer el siguiente análisis:
El actor fue pensionado como consecuencia del cumplimiento de los
requisitos previstos en la Ley 33 de 1985, de conformidad con las prerrogativas
derivadas del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de
1993.
Presentada la demanda ordinaria laboral, que pretendía la indexación
de la primera mesada pensional, el proceso fue resuelto en segunda instancia
por el Tribunal Superior de Bogotá que, a efectos de resolver la apelación de
la empresa, reiteró la jurisprudencia que sobre la indexación de dicha mesada
expuso y acogió la Corte Suprema de Justicia.
Así, en el fallo que sirvió de base al pronunciamiento del Tribunal,
se explica que en el caso de las personas que adquirieron el derecho a
pensionarse bajo la vigencia de la ley 100 de 1993, tenían garantizado por ley
la indexación de la primera mesada pensional, pues así lo dispone literalmente
el inciso tercero del artículo 36 de ese régimen. Ahora bien, respecto de las
personas que se pensionaron bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero adquirieron
el derecho a pensionarse de acuerdo con los requisitos exigidos por la Ley 33
de 1985, la liquidación de la indexación de la primera mesada pensional debe
hacerse según la fórmula de la Ley 100 de 1993, pues la Ley 33 de 1985
únicamente opera para efectos de determinar el cumplimiento de los requisitos
de la pensión. Habida cuenta de que este es el procedimiento establecido por la
jurisprudencia laboral en la materia, el Tribunal Superior de Bogotá determinó
que la fórmula establecida para indexar la primera mesada pensional del
tutelante era la que imponía el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de
1993, según la cual, la indexación debe hacerse anualmente, y no, como lo
sugiere el demandante, de manera unificada para el periodo comprendido entre el
retiro de la entidad y la fecha en que se adquiere el derecho.
Atendida en casación la sentencia de segunda instancia, la Corte
Suprema de Justicia estudió el mismo cargo que ahora sustenta la tutela. En su
providencia, la Corte reconoció, como primera medida, que la jurisprudencia
pertinente admite la indexación de la mesada pensional de las personas que se
pensionan bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, así lo hagan en cumplimiento
de los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985, en virtud de que así lo
autoriza el artículo 36 de la Ley 100 que regula el régimen de transición.
No obstante, como el derecho se adquiere bajo la vigencia de la Ley
100 de 1993, resulta imperioso acogerse a su artículo 36 para adelantar el
cálculo de la indexación de la primera mesada. Dice así la jurisprudencia
pertinente, citada por la Corte Suprema de Justicia, reseñada en su momento por
el Tribunal Superior de Bogotá.
“Así
las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el
imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la actualización del ingreso
base de liquidación de la pensión reclamada, lo que esta de acuerdo con la
jurisprudencia reiterada de esta Corte como se anotó en la sentencia de  agosto
8 de 2003 radicación 20044  y que a la letra indica:
“No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la
concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla
el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo
tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de
septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997,
resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de
liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran
reguladas por dicha norma.
En efecto, el citado artículo 36 dispone:
“Artículo 36.- Régimen de Transición...
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o
el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las
personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco
( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad
si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión
de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas
referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para
adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les
hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere
superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios
al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)”.
“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala
expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente:
“..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente
anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100
de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que
se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor
jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia
en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque
de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21
de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para
ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la
orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta
clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que
autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de
jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los  aludidos artículos de la ley 100 ya
consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso
base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado
anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el
juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad
social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en
aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera
Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la
temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse
bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de
1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad
no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por
ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara
normativa(...).’ . Y al respecto expresa:
“‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se
causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones
conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el
de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de
transición.
“‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem  - salvo para quienes
quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley  y los
regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales,
mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se
determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos
con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición
para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con
prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales
de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley
100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen
ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los
salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los
diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente
con base en la variación del índice de precios al consumidor, según
certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso
base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida
laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por
este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso
base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años
para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les
hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere
superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al
consumidor, según certificación que expida el DANE.
“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del
último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera
mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en
la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones
legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100,
a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo
de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado
en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de
la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política,
toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida
Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que
estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la
misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del
nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de
esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de
liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya
nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’
(Radicación No. 13066)
“Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se
trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se
precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00
de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal  prestación social está
regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito,
y más concretamente por sus incisos segundo y tercero.
“Lo anterior implica, entonces, que  la ley 33 de 1985 que regulaba
la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad,
tiempo de servicios y  al monto del 75%, no así en lo que hace a la base
salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces
citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.”
“La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias
del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31
de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de
2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).”
Siguiendo
las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio,
posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es  necesario señalar
que no erró el sentenciador cuando indexó la mesada inicial de jubilación y por
ende, el cargo no prospera.” (Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
Acta N° 04, Radicación No.  21515. Sentencia del 2 de febrero de 2004)
(Resaltados del original).
En el contexto
procesal de la misma discusión, la Corte Suprema de Justicia respondió al
demandante el cargo que hoy esgrime como sustento de la tutela, relativo a la
fórmula utilizada por el juzgador de segunda instancia para adelantar el
cálculo de la indexación de la primera mesada pensional. De manera expresa, la
Corte Suprema advirtió al casacionista que, tal como lo reconocieron fallos
previos de esa Corporación, la aplicación del artículo 11 del Decreto 1748 de
1995 resulta inapropiada para adelantar el cálculo de la indexación de la
primera mesada pensional de personas que se han pensionado de conformidad con
la ley 100 de 1993, pues el Decreto 1748 de 1995 está destinado a regular la
forma de emisión, cálculo redención y demás condiciones de los bonos
pensionales, asunto cuyo tratamiento resulta inapropiado para operaciones
relativas a la base salarial de una pensión.
Así pues, además de advertir al señor Pancha Bohórquez que la
liquidación de la indexación de la primera mesada pensional debía hacerse
-según criterio de la jurisprudencia- de conformidad con el artículo 36 de la
Ley 100 de 1993, la Corte Suprema de Justicia le aclaró que tal decisión no
implicaba vulneración de la fórmula prevista en el Decreto 1748 de 1995, pues
ésta era inaplicable al caso en estudio, argumento que además explicó
profusamente mediante la cita del siguiente aparte jurisprudencial:
“Como primera medida, no es de recibo la
critica de orden técnico que realizó el opositor a la demanda de casación, por
razón de que el Tribunal al desatar la apelación interpuesta por la parte
actora, no fundó su decisión de modo exclusivo en la jurisprudencia, ya que
sobre el punto aquí controvertido edificó su propia argumentación consistente
en no acoger los parámetros sugeridos por el demandante para que se aplicara la
fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, aduciendo que lo
que allí se regula es lo atinente a la “emisión, cálculo, redención y demás
condiciones de los bonos pensionales...”, es así que ni siquiera el ad-quem
cita el pronunciamiento jurisprudencial que evoca el censor para concluir la
inaplicabilidad de esa disposición al caso en estudio.
“Pues bien, el recurrente cuestiona, en
suma, la fórmula matemática acogida por el Tribunal y que utilizó el a-quo,
para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993 (año en
que se produjo su retiro), ya que considera que con la misma, tal revaluación
se efectuó como si desde dicho año hasta el 2.001 (año en que cumplió la edad
para acceder a la jubilación) el extrabajdor hubiera tenido invariablemente el
salario mensual de $591.531.38 que percibió en la última anualidad
efectivamente trabajada, dejando esa base salarial fija sin ninguna corrección
durante más de 8 años, lo cual no corresponde a la previsión y finalidad del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la variación del índice de precios al
consumidor entre esas dos fechas que sufrió un incremento de 279.76%, esto es,
para un equivalente de $2.246.399,57 y una pensión inicial del 75% en cuantía
de $1.654.868,19, siendo efectivamente la fórmula a aplicar la del artículo 11
de Decreto 1748 de 1995, cuyos resultados deben ser los mismos cuando se trata
de actualizar el valor de un bono pensional y un concepto distinto como puede
ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios.
“Así, el impugnante, no comparte las pautas
con las que se obtuvo la primera mesada pensional para llegar a la cantidad que
ad quem confirmó por valor de $917.894,53, al considerar que la actualización
año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso
de la suma que resultó de la actualización del período anterior y así
sucesivamente, más no tomando como referencia inicial para todos los años, la
base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado.
“El cometido del artículo 36 de la Ley 100
de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar
la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer
esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la
aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente,
entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el
evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio
o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que
se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.
“De acuerdo con el inciso tercero de la
disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por
fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y
aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el
censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el
demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se
trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino
un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de
la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio
devengado en el último año de prestación de servicios.
“Y si se le diera la razón al recurrente,
lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado,
lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos
se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es
tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del
índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma
reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la
acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante
en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió
en su memorial de apelación  obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener
un mayor valor de la mesada.
“En
consecuencia, aplicando la fórmula empleada por la Sala de esta Corte, que
respeta los parámetros y el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la
cual se aviene más al caso particular, la base salarial para tasar la mesada
inicial se contrae a la cantidad de $591.531,38,oo, cifra que ha de actualizarse
año a año, desde el momento en que se desvinculó el actor de la entidad
bancaria (1° de enero de 1993) y hasta cuando cumplió los 55 años de edad (7 de
septiembre de 2001), tomando como referente para ello los índices de variación
de precios al consumidor para cada uno de esos años que aparecen certificados
por el DANE a folios 89 a 91 y multiplicado por el número de días que
transcurrieron entre el día siguiente a la fecha de retiro del accionante y
aquella en que cumplió el requisito de la edad para que surja el derecho al
reconocimiento de la pensión, que fue 3.127 días. (Sala de Casación Laboral,
M.P. Eduardo López Villegas, Luis Javier Osorio López  Radicación No. 21907,
Acta No. 53. 27 de julio de 2004) (Subrayas fuera del original)
En suma, la Corte Suprema de Justicia advirtió al hoy tutelante que,
por ser inaplicable la disposición del artículo 11 del Decreto 178 de 1995,
procedía, en atención a sus condiciones particulares, ordenar el cálculo de la
indexación de la primera mesada pensional según lo previsto en el artículo 36
de la Ley 100 de 1993, que literal y expresamente ordena computar la indexación
del promedio devengado anualmente, no integralmente, ni a partir del salario
percibido cada año, como éste lo solicitaba. La Corte puso de manifiesto así
que seguir la fórmula de cálculo sugerida por el casacionista implicaría
indexar el último salario devengado, que ya se encontraba actualizado, y no el
promedio de los salarios, como lo ordena la ley.
Hecho el anterior recuento, para esta Sala resulta claro que las
providencias judiciales que resolvieron en segunda instancia y casación la
demanda laboral presentada por el tutelante no incurren en defecto sustantivo
por inaplicación de una norma inexistente, como parece indicarlo el tutelante.
Ciertamente, al adelantar el cómputo de la indexación de la primera
mesada pensional, tanto el Tribunal Superior de Bogotá como la Corte Suprema de
Justicia aplicaron los criterios previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de
1993, que expresamente ordenan liquidar la actualización monetaria, año por
año, con fundamento en el promedio de los salarios devengados.
Art. 36 Ley 100 de 1993.
(…) El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las
personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10)
años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo
que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste
fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice
de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Por ello, aunque
los tribunales decidieron acogerse a un método de cálculo distinto al previsto
en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, el que finalmente determinó el
monto de la indexación está acorde con el texto de la disposición legal en
cita. En tal virtud, no son de recibo las afirmaciones de la parte demandante
que sugieren que las autoridades judiciales actuaron de facto al haber
calculado la indexación por fuera de las previsiones legales. De los apartes
citados se tiene que tanto el Tribunal como la Corte se sujetaron a los
parámetros establecidos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que la
jurisprudencia especializada ha decidido aplicar a casos como el del
impugnante.
b) Defecto por falta de motivación de la decisión
Ahora bien,
además de que -para la Sala- los criterios de cálculo acogidos por los
tribunales de instancia y casación tuvieron en cuenta las directrices legales,
es claro que la decisión de inaplicar la fórmula prevista en el Decreto 1748 de
1995 no partió del capricho y la arbitrariedad de los juzgadores, sino de una
fundamentada argumentación acerca del error que implicaría recurrir al
artículo11 del Decreto 1748 de 1995 para liquidar la indexación de la primera
mesada pensional.
Ciertamente, tal
como se lee en las sentencias impugnadas, tanto el Tribunal Superior de Bogotá
como la Corte Suprema de Justicia sometieron a consideración el cargo del
demandante y decidieron que resultaba equivocado acudir a la metodología de
cálculo del decreto: el Tribunal advirtió sobre la irregularidad en que
incurrió el juez de primera instancia al aplicar la indexación una sola vez, y
no anualmente, como se lo exige el artículo 36 de la Ley 100 (efectivamente,
tal como consta a folio 25 del expediente, el cálculo hecho por el juez de
primera instancia no incluye una actualización anual del salario devengado). La
Corte, por su parte, señaló que la fórmula utilizada por el Tribunal de
apelación era la utilizada por esa Corporación en casos similares, fórmula que
a la sazón aplica los criterios resaltados por la jurisprudencia laboral y que
fueron reseñados previamente.
En este sentido,
es claro que el carácter motivado de la decisión excluye la adopción de una
decisión arbitraria y caprichosa y, por tanto, descarta la existencia de la
causal indicada de procedencia de la acción de tutela. En estos términos, la
Sala entiende que toda la discusión jurídica descansa sobre un problema de
interpretación de la ley, que por presentarse dentro de los marcos de
razonabilidad y motivación, no es susceptible de ser corregido por vía de
tutela.
En este punto,
la Sala reitera la jurisprudencia constitucional pertinente según la cual, la
acción de tutela resulta improcedente para controvertir providencias judiciales
cuando el sustrato del problema jurídico es la interpretación objetiva y
razonable de una disposición legal. Sobre dicho particular, la Corte
Constitucional ha sido enfática al afirmar que la preservación de los
principios de autonomía e independencia judiciales, y de respeto por las
jurisdicciones naturales, impone reconocer que, frente a una interpretación
razonable de una disposición jurídica, el juez de tutela debe abstenerse de
adoptar medidas anulatorias. De otro modo, el carácter excepcional de la acción
de tutela, al cual se le hizo expreso énfasis en las consideraciones iniciales
de esta providencia, perdería cabal sentido. En este punto, la Corte ha
señalado:
“[N]o es posible cuestionar, por vía de
tutela, una sentencia, únicamente porque el actor o el juez constitucional
consideran que la valoración probatoria o la interpretación de las
disposiciones legales por el juez ordinario fueron discutibles. Es necesario
que las interpretaciones y valoraciones probatorias del juez ordinario sean
equivocadas en forma evidente y burda para que pueda  proceder el amparo
constitucional. Cualquier tesis distinta implicaría no sólo desconocer la
autonomía funcional que tienen los jueces para interpretar el derecho y valorar
las pruebas (CP art. 230) sino que además desconocería la separación funcional
entre la justicia constitucional y la jurisdicción ordinaria.
Así,
desde el punto de vista interpretativo, es obviamente ‘contrario al
principio de autonomía judicial, - uno de los pilares y presupuestos del Estado
de Derecho - que el juez de tutela tenga la facultad de dejar sin efecto las
decisiones válidamente producidas por otros jueces, con el argumento de una
disparidad de criterios en la lectura de una norma’.[19]”
(Sentencia T-588 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño)
Y en oportunidad
pasada, la Corte reafirmó:
“La vía de hecho -excepcional, como se ha
dicho- no puede configurarse sino a partir de una ruptura flagrante, ostensible
y grave de la normatividad constitucional o legal que rige en la materia a la
que se refiere el fallo. Por tanto, mientras se apliquen las disposiciones
pertinentes, independientemente de si otros jueces comparten o no la
interpretación acogida por el fallador, no existe la vía de hecho, sino una vía
de Derecho distinta, en sí misma respetable si no carece de razonabilidad.
Esta, así como el contenido y alcances de la sentencia proferida con ese apoyo,
deben ser escrutados por la misma jurisdicción y por los procedimientos
ordinarios, a través de los recursos que la ley establece y no, por regla
general, a través de la acción de tutela’ (Subrayas no originales)” (Sentencia
T-001/99, MP José Gregorio Hernández Galindo).
Así pues, para
concluir, esta Sala considera que la discrepancia surgida respecto de la forma
en que debió hacerse el cálculo de la indexación de la primera mesada pensional
del demandante no es razón suficiente para alegar la existencia de un vicio
sustantivo que constituya causal de procedencia de la acción de tutela.
Tampoco lo es la
supuesta inobservancia, por parte del tribunal, de los índices certificados por
el DANE, pues a ese respecto el reproche está íntimamente ligado con la
decisión de aplicar la fórmula que se deriva de la Ley 100 de 1993. Así pues,
la Corte no entiende que el demandante cuestione autónomamente la inaplicación
de los dichos índices, sino que lo hace desde la base de que no han sido
aplicados según la fórmula que él sugiere debió aplicarse.
Ahora bien,
atendiendo a las consideraciones de la justicia laboral en torno a la solución
del conflicto jurídico del peticionario, esta Sala entiende que las autoridades
encargadas de resolver el conflicto tampoco incurrieron en el vicio de adoptar
las providencias judiciales sin la debida motivación, cual es la segunda de las
causales de procedencia de la acción de tutela que ahora se analizan.
De los textos
transcritos resalta que la decisión del Tribunal y de la Corte fue debidamente
sustentada; que la decisión de adoptar la técnica de cálculo contenida en el
artículo 36 de la Ley 100 está basada en la necesidad de integrar el mecanismo
de la indexación al cálculo de poder adquisitivo del promedio de salario
devengado, año por año, y que, en tales circunstancias, una fórmula como la
señalada por el Decreto 1748 de 1995 no resultaba apropiada para hacer la
liquidación, especialmente cuando se tiene en cuenta que el decreto desarrolla
el tema del cálculo de actualización para los bonos pensionales y no para la
base salarial. En estas circunstancias, la Sala estima que tampoco por este
aspecto la decisión de la jurisdicción ordinaria incurre en causal de
procedencia de la acción de tutela.
c) Defecto por desconocimiento del precedente
Finalmente, para
la Sala, tampoco las decisiones judiciales impugnadas incurren en el defecto de
ignorar el precedente jurisprudencial en la materia, por lo menos en la forma
en que lo expresa el actor.
En primer lugar,
ha quedado claro que la decisión de adoptar el esquema de cálculo de la
indexación de la primera mesada pensional fue tomado, tanto por el Tribunal
Superior como por la Corte Suprema de Justicia, de providencias anteriores de
la Corte Suprema, en las que expresamente se estableció que en casos similares
al del demandante, el cálculo de la indexación debía respetar los parámetros
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque era bajo la égida de dicha
normatividad que el derecho a pensionarse fue adquirido. En este sentido, es
evidente que la decisión de la Corte se acogió al precedente jurisprudencial
horizontal en la materia. Variados pronunciamientos de la Corte Suprema de
Justicia, que se citan, así lo demuestran:
En
efecto, bajo los supuestos no controvertidos referentes a que el tiempo de
servicio lo tenía satisfecho el actor al retirarse de la entidad en mayo 4 de
1988 y que la edad, 55 años, la cumplió cuando ya regía la mencionada Ley 100
(en diciembre 2 de 1995), se observa que es conforme a ese ordenamiento que
se debió estudiar y definir el reajuste del valor inicial de la pensión
reconocida al demandante. Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR
HENRÍQUEZ Radicación No. 16221 Acta N° 41 Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de
agosto de dos mil uno (2001) (Subrayas fuera del original)
En otra de sus
providencias, la Corte Suprema aseveró:
Ahora
bien, teniendo en cuenta los supuestos fácticos y jurídicos demostrados  y
aducidos en el proceso, y que no son objeto de discusión en el recurso, esto
es, que a la demandante le asiste el derecho a acceder a la pensión de
jubilación bajo el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley
100 de 1993, y que los 50 años de edad exigidos en la ley 33 de 1985 los
cumplió en vigencia de la primera ley citada: el 4 de diciembre de 1997,
resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de
liquidación de las pensiones, que como la de la demandante, se encuentran reguladas
por dicha norma.
Así
se afirma porque, como lo ha venido sosteniendo la Sala desde la sentencia del
6 de julio de 2000, radicación 13336, a partir de la fecha en que empezó a
regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con
respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional,
que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa
mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro
de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes trascrito, al
igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la
analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede
aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene
acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia
laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el
reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
En efecto, de conformidad con las preceptivas legales citadas, se
ordena expresamente la indexación cuando dispone que el ingreso base para
liquidar las pensiones será “actualizado anualmente con base en la variación de
Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
El
anterior es, entonces, el criterio de la Salan frente al tema que se trata, el
que, se repite, fue expuesto en  la sentencia que ya rememorado, como también
en las del 26 de septiembre de 2000, radicación 13153, marzo 20 de 2002,
radicación 17053 y febrero 21 de 2003, radicación 19371, entre otras.
(Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación N°. 19442 Acta N°. 56,
6 de agosto 2003) (Subrayas fuera del original)
En otro de los
fallos, dijo:
La
única actualización de la base de liquidación pensional, la introdujo la Ley
100 de 1993, que para estos efectos rige desde el primero de abril de 1994, sin
que pueda aplicarse en forma retroactiva. Dicha Ley define con claridad y
precisión la forma de liquidación, para la cual es indispensable tener en
cuenta, no el salario del último año de servicios, sino el “Ingreso Base de
Liquidación”, conformado por el “promedio de salarios o rentas sobre los
cuales ha cotizado el afiliado durante diez (10) años anteriores al
reconocimiento de la pensión . . . actualizados anualmente con base en la
variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida
el DANE”. (Magistrado Ponente José Roberto Herrera Vergara, Referencia:
Expediente No.18915, Acta No.42,  27 de septiembre de 2002.) (Subrayas fuera
del original)
Pese a lo
anterior, que comprueba la existencia de un criterio jurídico de la
jurisprudencia de casación en la materia, el demandante informa que la decisión
judicial que lo perjudica se dictó en contra de lo establecido expresamente por
la Corte Suprema de Justicia en el expediente de radicación N° 17569, sentencia
del 11 de julio de 2002 de la Sala de Casación Laboral de la citada
Corporación.
Sin embargo,
hecha la verificación del contenido de dicha providencia, esta Sala constata
que los hechos y condiciones en que se resolvió el caso del expediente N° 17569
no son comparables con los que hacen parte de la tutela sub judice, por
lo que no podía esperarse que, al resolver el recurso de casación, la Corte
Suprema haya debido acogerse a ellos.
En el proceso
aludido por el impugnante, la discusión jurídica giraba en torno a la negativa
de indexación de la primera mesada pensional de un trabajador de Bancafé.
Además de que el debate jurídico se refería a un punto que en el caso sub
judice se encuentra superado, pues es evidente que la primera mesada
pensional del tutelante sí se concedió, la citada providencia no se adentró en
la discusión de la fórmula por aplicar a la indexación. Y no lo hizo porque las
circunstancias propias del reconocimiento eran distintas a las del tutelante de
esta oportunidad.
En el fallo que
hoy es objeto de impugnación, la Corte fue enfática al asegurar que aunque el
pensionado adquirió los derechos a pensionarse según las previsiones de la Ley
33 de 1985, la prestación le había sido reconocida de conformidad con las
exigencias de la Ley 100 de 1993, hecho que obligaba a calcular la indexación
según la última normativa citada. En la providencia de la cual dice el
demandante se aparta la Corte, la Corporación reconoció, de manera expresa, que
el pensionado había adquirido el derecho antes de la vigencia de la Ley 100 de
1993, razón por la cual procedió a utilizar otra fórmula de cálculo. Así lo
establece literalmente el fallo:
Por
tal razón atendiendo lo registrado en el certificado expedido por el DANE
(folios 85 a 88 C.1) y las fechas anteriormente anotadas, se procederá a
liquidarla, aplicando la fórmula que frente a asuntos similares para estos
efectos ha venido adoptando la Sala, precisando que los hechos de que da cuenta
este proceso no estuvieron regulados por normas de la Ley 100 de 1993 y, por
ende no se les aplica la fórmula utilizada para actualizar la base salarial de
la pensión en vigencia de la indicada normatividad. (Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral, Radicación No.17569, Acta No.27, Magistrado Ponente:
Luis Gonzalo Toro Correa,  11 de julio de 2002).
En las
condiciones precitadas, la Sala no puede derivar una obligación de sujeción de
la Corte a su propio precedente (precedente horizontal), por lo que, en este
aspecto, tampoco considera que la decisión del Tribunal de casación sea
susceptible de ser revocada por vía de tutela.
Sucede lo mismo
con el precedente consignado en la Sentencia SU-120 de 2003[20]
de la Corte Constitucional, en la que la Corte consignó la necesidad de
unificar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de
indexación de la primera mesada pensional, pues en dicha providencia se
discutía si la citada mesada debía indexarse, al tiempo que lo que en el caso
concreto se discute no es el reconocimiento de ese privilegio –ya conferido en
el proceso- sino la fórmula de calculo.
No corresponde a
esta Sala, por demás, hacer un análisis general de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia a fin de verificar si existen inconsistencias entre
lo previamente decidido y la solución a la que se llegó en el caso bajo
estudio, pues es requisito jurisprudencialmente impuesto por la Corte el que el
demandante identifique con plena claridad cuál es el hecho constitutivo de
violación de sus derechos fundamentales, lo cual implica que es de su resorte
advertir la fuente exacta de la divergencia decisional.
Efectivamente,
tal como lo estableció la Corte en la citada Sentencia C-590 de 2005, para
alegar la violación del debido proceso como causal de procedencia d la tutela
se requiere que el actor identifique de manera razonable los hechos de la
vulneración. En el caso concreto, el demandante no precisó, además de la
sentencia que acaba de citarse, cuáles otros fallos de la Corte Suprema de
Justicia adoptan, en las mismas condiciones, suyas, una decisión contraria a la
que ahora impugna. En esa medida, no se cumple con el requisito previsto por la
jurisprudencia y, por tanto, el cargo de la demanda no puede ser de recibo.
A manera de
conclusión, esta Sala estima que las providencias impugnadas en esta
providencia no son susceptibles de ser impugnadas por vía de tutela, pues no se
cumplen las causales de procedencia indicadas por la jurisprudencia
correspondiente.
En primer lugar,
no incurren en los defectos sustantivos denunciados por el demandante, pues la
fórmula de cálculo de la indexación empleada por la jurisdicción tiene base legal.
En segundo término, la adopción de la metodología de cálculo adoptada por los
jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no
puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria. Adicionalmente, la decisión
de la Corte no contraviene el precedente horizontal, o sentencia alguna de la
Corte Constitucional, además de que no se encuentra debidamente probado que
sobre el particular la Corte Suprema haya cambiado inmotivada y abruptamente de
parecer. En suma, no considera esta sala que las decisiones atacadas hayan
incurrido en alguno de los defectos específicos que permiten la procedencia de
la acción de tutela y que genéricamente se consideran como constitutivos de vía
de hecho.
III. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión  de la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
R
E S U E L V E
Primero.- CONFIRMAR la sentencia del 25 de enero de 2006 de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de le Judicatura, por la cual se confirmó en
segunda instancia la sentencia del 23 de noviembre de 2005 del Consejo
Seccional de la Judicatura de Bogotá, que denegó la protección solicitada por
el tutelante.
Segundo.- Por
Secretaria General, LÍBRESE la comunicación prevista por el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
ÁLVARO TAFUR
GALVIS
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Sentencia T-082 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[2] Cfr., Sentencia T-462 de 2003
[3]  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[4] Consultar la Sentencias T-231 de 1994  y T-08 de 1998, entre otras.
[5] Consultar, entre otras, la Sentencia SU-014 de 2001, M.P. Martha
Sáchica Méndez.
[6] Consultar la Sentencia T-114 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[7] Consultar las Sentencias SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999, entre otras.
[8] Consultar al respecto las Sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000 y
T-1031 de 2001.
[9] Consultar  la Sentencia T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[10] Cfr. Sentencia T-056 de 2004, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[11]  Sentencia 173/93
[12] Sentencia T-504/00.
[13] Ver entre otras la reciente Sentencia
T-315/05
[14] Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
[15] Sentencia
T-658-98
[16] Sentencias
T-088-99 y SU-1219-01
[17]
Sentencia T-522/01
[18] Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y  T-1031/01.
[19] Sentencia No. T-1009 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz,
Consideración 2.2. En el mismo sentido, ver, entre otras, las sentencias
SU-429/98, T-100/98 y T-350/98.
[20] Sentencia SU-120 de 2003 M.P. Álvaro
Tafur Galvis