C-183-10
Sentencia C-183/10
Sentencia
C-183/10
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Configuración
SENTENCIA
CONDICIONADA O INTERPRETATIVA-Aplicación/CONCURSO DE MERITOS Y
ELABORACION DE TERNAS PARA ELECCION DE GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Exigencias
Habida cuenta de que la
configuración semántica de la expresión demandada puede ser interpretada de una
manera distinta a la adoptada en sus decretos reglamentarios y acorde a la
Constitución, la Corte declara la exequibilidad de la expresión bajo el entendido
de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del artículo 28 de la
Ley 1122 de 2001 deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido
las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del
estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más
alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operará como un listado de
elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo
la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto,
al tercero.
Referencia:
expediente D- 7866
Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 28 (parcial)
de la Ley 1122 de 2007.
Magistrado
Ponente:
Dr. JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Bogotá D. C., diecisiete (17) de marzo
de dos mil diez (2010).
La Sala
Plena de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Mauricio
González Cuervo -quien la preside-, María Victoria Calle Correa, Juan Carlos
Henao Pérez, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio,
Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la
presente sentencia con fundamento en los siguientes,
1.    ANTECEDENTES
En ejercicio
de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Fabio Cortés Cruz
demandó la constitucionalidad del artículo 28 (parcial) de la Ley 1122 de 2007.
1.1
NORMAS
DEMANDADAS
A continuación se transcriben las expresiones
acusadas del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, se subraya lo demandado:
“ARTÍCULO
28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO.
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos
institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá
realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del
Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva,
según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna,
previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá
que nombrar el respectivo Gerente.
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos
por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador,
siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el
Reglamento, o previo concurso de méritos.
En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo
proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al
vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos
de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República
o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará
gerente.
PARÁGRAFO
TRANSITORIO. Los Gerentes de las ESE de los niveles
Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de
diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta
el 31 de marzo de 2008.
Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de
méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el
6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este
período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán
sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el
Ministerio de la Protección Social.
Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o
Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por
concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el
período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para
la culminación del período de cuatro años determinado en esta ley, serán
nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo
de 2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o
municipales iniciarán períodos iguales el 1o de abril de 2012 y todos los
gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010.”
1.2
DEMANDA
El ciudadano Fabio
Cortés Cruz solicita la declaración de inexequibilidad de la expresión “la
Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual,
el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente” del
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. A su juicio, la expresión demandada vulnera
el artículo 125 de la Constitución Política, por las siguientes razones:
1.2.1
El demandante explica que el artículo 28 de la Ley 1122 de
2007 prevé la realización de un concurso público para la provisión de los
cargos de gerentes de las empresas sociales del estado. Agrega que aunque estos
cargos son de libre nombramiento y remoción, al disponer la realización de un
concurso público, el legislador se obligó a respetar los principios señalados
en el artículo 125 de la Constitución.
1.2.2
El artículo 125 superior, en criterio del actor, dispone
que en los concursos públicos el factor que debe guiar la selección es el
mérito. Esto significa que en este tipo de procesos, tiene derecho a acceder al
cargo quien demuestre los mayores méritos, es decir, quien obtenga el puntaje
más alto.
1.2.3
Por último, asegura que la expresión demandada introduce un
elemento extraño a los principios que rigen los concursos públicos: La
conformación de una terna y la elección por el nominador de uno de sus
integrantes para ocupar el cargo. En sentir del actor, la conformación de una
terna es ajena al principio de prevalencia del mérito y, en consecuencia, es
contraria a la Constitución.
1.3
INTERVENCIÓN
DE LA UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
La Universidad Sergio Arboleda, por intermedio del profesor Luis Javier
Moreno Ortiz, intervino en debido momento dentro del proceso de
constitucionalidad y solicitó la declaración de inexequibilidad del aparte demandado.
En su criterio, la disposición demandada desconoce el artículo 125 superior,
pues pese a enunciar que los directores de las empresas sociales del estado
serán elegidos mediante concurso de méritos, no respeta las reglas del concurso
y permite que un aspirante que no ha ganado el concurso, sea designado en el
cargo.
Agrega que en la sentencia T-329 de 2009, la Corte resolvió inaplicar
la disposición demandada por considerarla contraria al derecho a la igualdad y
al debido proceso administrativo de quienes obtienen los puntajes más altos en
los concursos organizados por las empresas sociales del estado y no son
nombrados gerentes. El interviniente considera que la ratio decidendi de
la sentencia, en virtud del carácter vinculante del precedente constitucional,
es obligatorio y condiciona el sentido de la decisión que en esta oportunidad
debe adoptar la Corte.
1.4
CONCEPTO DEL MINISTERIO
PÚBLICO
El Procurador General de la Nación, doctor Alejandro
Ordóñez Maldonado, intervino dentro de la oportunidad procesal prevista. Para
el Ministerio Público la expresión demandada debe ser declarada inexequible por
las siguientes razones:
El Procurador recordó que el Constituyente de 1991
otorgó al legislador la facultad de establecer los requisitos de acceso a los
cargos públicos, salvo en los casos en los que la misma Constitución los prevé.
El texto constitucional –continuó- también otorgó amplias facultades al
legislador para fijar la estructura del sistema de salud. Esta facultad
comprende el diseño de las instituciones por medio de las cuales se prestará el
servicio, así como la determinación de los requisitos y condiciones para el
ejercicio de los cargos de dirección de las entidades que conforman el sistema,
como las empresas sociales del estado. Los cargos de gerentes de las empresas
sociales del estado no son cargos de carrera administrativa, conforme al
artículo 125 superior y, por tanto, no es mandato constitucional su provisión
mediante un concurso público. Sin embargo, el legislador, en ejercicio de su
libertad de configuración en materia del sistema de salud, decidió someterlos a
un esquema de concurso.
Cuando el legislador decide someter a concurso un
cargo que no es de carrera –indicó el Ministerio Público, debe sujetarse a los
principios que rigen el concurso y disponer el nombramiento de quien demuestra
tener mayores méritos. El sistema previsto por la Ley 1122 de 2007 no ordena el
nombramiento de quien demuestra tener mayores méritos, es decir, de quien
obtiene el mejor puntaje en el concurso. En consecuencia, la fórmula contenida
en esta ley vulnera el artículo 125 de la Constitución, así como los artículos
13 y 29 de la Carta, ya que impide la realización de un proceso de selección
objetivo y transparente. Por estas razones, a juicio del Procurador, la
expresión demandada debe ser declarada inexequible.
2
CONSIDERACIONES
2.1
COMPETENCIA
Conforme al artículo 241 ordinal 5º de la
Constitución, la Corte es competente para conocer de la constitucionalidad de
la expresión “la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de
selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el
respectivo Gerente” del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, ya que se trata de una demanda de inconstitucionalidad en
contra de una expresión normativa contenida en una ley.
2.2
EN
EL PRESENTE CASO SE HA CONFIGURADO EL FENÓMENO DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL
La cosa juzgada constitucional es una institución jurídico procesal
mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia de
constitucionalidad, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. La
cosa juzgada impide que el juez constitucional vuelva a decidir sobre lo
resuelto, y prohíbe al legislador reproducir el contenido material de una norma
declarada inexequible mientras subsistan en la Carta las disposiciones que
sirvieron de fundamento para tal declaración (artículo 243 superior).
La jurisprudencia de la Corte ha establecido una serie de categorías
conceptuales que delimitan el alcance de la cosa juzgada constitucional con el
fin de garantizar tanto su objetivo de seguridad jurídica, como las garantías
propias del proceso de constitucionalidad y el derecho de los demandantes a
obtener decisiones de fondo sobre sus pretensiones de inconstitucionalidad. Por
ejemplo, la Corte ha diferenciado la cosa juzgada formal y la material.
La primera tiene lugar cuando existe una decisión previa del juez
constitucional en relación con la misma norma que es objeto de una nueva
demanda, o cuando una nueva norma con un texto exactamente igual a uno
anteriormente examinado por la Corte es nuevamente demandado por los mismos
cargos. En estas hipótesis la Corte no puede pronunciarse de nuevo sobre la
constitucionalidad de la norma.[1]
La cosa juzgada material, de otro lado, se presenta cuando la
disposición demandada reproduce el mismo sentido normativo de otra norma que ya
fue examinada por la Corte[2].
Esta identidad normativa debe apreciarse desde el punto de vista de la redacción
de las disposiciones demandadas, como desde el punto de vista del contexto
dentro del cual ellas se ubican, de tal forma que si la redacción es diversa,
pero el contenido normativo es el mismo a la luz del contexto, se entiende que
existe identidad.[3]
En la sentencia C181 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
expediente D-7845, la Sala Plena de la Corte Constitucional se ocupó de una
demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la expresión “la
Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual,
el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente” del
artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. La Sala declaró la exequibilidad
condicionada de la expresión, bajo el entendido de que (i) la terna a la que se
refiere el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2001 deberá ser
conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores
calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deberá
designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y
(iii) el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que
cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación,
el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero. Los
principales argumentos de la Corporación fueron los siguientes:
“La Sala considera que el sistema de provisión antes descrito desconoce
el principio del mérito como criterio rector del acceso a la función pública y
los derechos fundamentales de quienes participan en el concurso, por las
razones que a continuación se explican:
Como fue precisado por esta Corporación en la sentencia T-329 de 2009[4],
independientemente de que se trate de un cargo de libre nombramiento y
remoción, el legislador decidió someter la designación de los gerentes de las
empresas sociales del estado a un concurso de méritos y, por tanto, los
parámetros del concurso deben respetar el mérito y los derechos fundamentales
de los aspirantes.
En efecto, cuando el legislador o la administración –como en este
caso-, en ejercicio de su libertad de configuración, deciden sujetar a los
principios del concurso la provisión de cargos de libre nombramiento y
remoción, tienen la obligación constitucional de velar por la realización
del principio fundamental que rige estos procedimientos, este es, el respeto
del mérito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor
puntaje en las respectivas evaluaciones. En otras palabras, si el
legislador o la administración deciden someter a concurso la provisión de un
cargo de libre nombramiento y remoción, la Constitución les impone el deber de
sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la
jurisprudencia de esta Corporación. En particular, es obligación del legislador
o de la administración garantizar el derecho fundamental de quien demuestra
mayores méritos a acceder al cargo por el cual concursa.
En este caso, la conformación de la lista de aspirantes depende directa
y objetivamente del puntaje obtenido por los concursantes, por lo cual sólo el
mérito del participante determina su inclusión en la misma. No obstante, cuando
la junta directiva de la respectiva empresa integra la posterior terna y el
nominador elige al nuevo gerente, no están sujetos a ningún criterio de
excelencia y pueden, sin respetar el principio del mérito, prescindir del
individuo que obtuvo el mejor puntaje, pues la terna puede estar conformada por
cualquiera de los candidatos que superaron el concurso, no necesariamente los
tres mejores. Este sistema desconoce manifiestamente las reglas generales que
rigen los concursos de méritos, y que son una manifestación del principio
constitucional del mérito como criterio rector del acceso a la función pública.
Además de que para la conformación de la terna no existe un criterio de
excelencia establecido, la figura misma de la terna como opera en la actualidad
desconoce el derecho fundamental del concursante mejor calificado a ser
nombrado en el respectivo cargo. Como se indicó en apartes previos, esta
Corporación de manera reiterada ha señalado, con fundamento en los artículos
13, 29 y 125 superiores, que a quien demuestra mayores méritos y obtiene la
mejor calificación en un concurso le asiste un derecho fundamental a acceder al
cargo por el cual concursó.
En el mismo sentido, en concordancia con la jurisprudencia
constitucional, la Sala estima que la decisión de no nombrar a la persona que
obtiene el primer lugar en el concurso de méritos conlleva la vulneración de
sus derechos a la igualdad  y al debido proceso, pues al tiempo que supone un
trato discriminatorio que no se funda en razones objetivas de calificación,
significa la aplicación de las reglas del concurso sobre bases desconocidas
para el concursante, quien prevalido de la confianza legítima de ser nombrado
bajo la condición de obtener el primer puntaje, puede ser despojado del derecho
por motivos ajenos a las reglas de la contienda.
De acuerdo con lo anterior, a juicio de la Corporación, la expresión
“la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la
cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente”,
contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, desconoce el principio
constitucional del mérito como criterio rector del acceso a la función pública,
los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de quienes
obtienen el primer lugar en los respectivos concurso, así como el principio de
la buena fe.
Sin embargo, habida cuenta de que la configuración semántica de la
expresión demandada puede ser interpretada de una manera distinta a la adoptada
en sus decretos reglamentarios y acorde a la Constitución, la Corte proferirá
una sentencia interpretativa y declarará la exequibilidad de la expresión bajo
el entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del
artículo 28 de la Ley 1122 de 2001 deberá ser conformada por los concursantes
que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada
empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya
alcanzado el más alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operará como un
listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato
que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en
su defecto, al tercero.”
La expresión del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 declarada exequible
de manera condicionada en la sentencia C- 181 de 2010, es la misma expresión
acusada en esta ocasión por el demandante. En consecuencia, concluye la Sala
que ha operado el fenómeno de cosa juzgada constitucional y, por tanto,
ordenará estarse a lo resuelto en la sentencia C- 181 de 2010.
3
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE
ESTARSE A LO RESUELTO en
la sentencia C-181 de 2010, mediante la cual la Corte Constitucional declaró
exequible en forma condicionada la expresión “la Junta Directiva
conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador,
según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente” del artículo
28 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que la terna a la que se refiere
deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores
calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de
cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien
haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como
un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al
candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al
segundo y, en su defecto, al tercero.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Presidente
Impedimento
aceptado
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO
PRETELT CHALJUB
Magistrado
NILSON PINILLA
PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Ver sentencia C-030 del 28 de enero de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[2] Ver sentencias C-030 del 28 de enero de 2003,
M.P. Álvaro Tafur Galvis; y C-211 del 21 de marzo de 2007, M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[3] Ver entre otras las sentencias C-427 de 1996.
M.P. Alejandro Martínez Caballero, en la que la Corte señaló que el fenómeno de
la cosa juzgada material se da cuando se trata, no de una norma cuyo texto
normativo es exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino cuando los
contenidos normativos son iguales.
[4] Ver sentencia yT-329 del 14 de mayo de 2009, M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub. En esta sentencia la Corte tuteló los derechos
fundamentales a la igualdad y al debido proceso de dos demandantes, quienes
pese a obtener los puntajes más altos en el concurso celebrado para proveer los
cargos de gerentes de dos empresas sociales del estado, no fueron nombrados en
los respectivos cargos. La Corte consideró que la expresión “la Junta Directiva
conformará una terna, previo proceso de selección de la cual” del artículo 28 de
la Ley 1122 de 2007 es manifiestamente inconstitucional y decidió inaplicarla
con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad.