T-512-16
Sentencia T-512/16
HABEAS
DATA PENAL-Caso
en que se solicita que Rector de Colegio sea
retirado de su cargo, en razón al riesgo que implica para los estudiantes sus
antecedentes penales por delitos sexuales con menores
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de los
derechos de los niños
Cuando se trata de
agenciar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, la
Corte indicó en su precedente que los requisitos para acreditar la agencia
oficiosa no tienen la misma aplicación, en tanto que se asume que: a) en
principio, las personas menores de edad no tienen la capacidad para ejercer ni
representar a otros en la defensa de sus derechos fundamentales, y b) no resulta
pertinente exigirle a quien busca la defensa y protección de los derechos
fundamentales de los niños explicitar la condición de agente oficioso, en tanto
que la familia, la sociedad y el Estado tienen a su cargo, la guarda y
protección de los derechos fundamentales de las personas menores de edad.
DERECHOS
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Regla de subsidiariedad es menos
rigurosa y se debe atender de manera primordial el interés superior de los
menores de edad
Cuando el
asunto bajo estudio involucra los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes, el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional estipula
que el examen del requisito de la subsidiariedad no se somete a la misma
rigurosidad, sino que por el contrario, deberá armonizarse con el interés
superior del menor y el carácter prevalente de sus derechos fundamentales.
PRINCIPIO
DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional
DERECHOS
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Ámbitos de protección
PRINCIPIO DEL
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
DERECHOS DE LOS
NIÑOS-Carácter
prevalente
PROHIBICION
DE LA PORNOGRAFIA INFANTIL-Elemento normativo protegido por el artículo 20 de la
Constitución Política
PRINCIPIO
DE RESOCIALIZACION-Importancia
La resocialización
debe ser el principal objetivo de la reclusión, así como la disuasión, que
permitan garantizar la no repetición.
RELACIONES
DE ESPECIAL SUJECION ENTRE LOS INTERNOS Y EL ESTADO-Respeto por la dignidad humana
de personas privadas de la libertad
ANTECEDENTES
PENALES-Naturaleza
BASES DE
DATOS SOBRE ANTECEDENTES PENALES Y HABEAS DATA-Entidades encargadas de manejarlas
vulneran el derecho al habeas data de los demandantes al permitir que terceros
no autorizados conozcan la existencia de antecedentes penales
ANTECEDENTES
JUDICIALES Y HABEAS DATA-La construcción jurisprudencial del habeas data penal
La jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha desarrollado el contenido, alcance y límites del
derecho al “habeas data penal”. Aquí convergen las reglas sobre la
administración de datos personales, de carácter semi-privado y sensible, contenida
en un documento público, con las importantes funciones de rango constitucional
que tiene los antecedentes penales. La Corte dispuso el marco constitucional de
protección, ante la falta de una regulación estatutaria específica sobre la
materia.
ANTECEDENTES PENALES E INHABILIDADES
PARA ACCEDER A CARGOS, DESEMPEÑAR FUNCIONES O EJERCER CIERTAS ACTIVIDADES-Marco constitucional
INHABILIDADES APLICABLES A LOS
DOCENTES-El aspirante a la carrera docente, al
tener la calidad de funcionario público, debe someterse al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades que define tanto la Constitución y la ley/INHABILIDADES
APLICABLES A LOS DOCENTES-Falta de regulación en materia de inhabilidades
La Corte resalta que
a los docentes le son aplicables las inhabilidades, de carácter general, que
definió la ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único (en adelante C.D.U.),
las cuales tienen por finalidad garantizar el interés general, la probidad que
debe primar en cualquier servidor público y garantizar el respeto y garantía de
la moralidad administrativa.
INHABILIDAD PARA DESEMPEÑAR LABORES
HABITUALES Y PERMANENTES CON NIÑOS-Derecho comparado
ANTECEDENTES PENALES-Supresión
Existen fines
constitucionales legítimos que impiden que el antecedente penal pueda
eliminarse, como si el mismo nunca hubiera existido. Si bien la supresión como
el no almacenamiento ni circulación de datos personales es posible en materia
de obligaciones de carácter crediticio, lo mismo no se predica para asuntos
penales, ya que no son equiparables.
HABEAS DATA PENAL-Ámbito de protección
DERECHOS
DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Orden a Secretaría de Educación proceder a la revocatoria
del acto particular y concreto del nombramiento como docente rector por
encontrarse incurso en una inhabilidad
INHABILIDADES APLICABLES A LOS DOCENTES-Exhortar al
Ministerio de Educación para que promueva la presentación y trámite de un
proyecto de ley que se ocupe de llenar el vacío normativo que existe en el
Estatuto Docente en relación al régimen de inhabilidades aplicables a los
docentes
Referencia: Expediente T-5.474.128
Acción de
tutela instaurada por Ángel Eduardo Marín Quintero contra la Secretaría de
Educación del Tolima.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C.,  dieciséis
(16) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)
La Sala Novena de Revisión
de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle
Correa y los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Luis Ernesto Vargas
Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión
del fallo adoptado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda, Tolima
en única instancia, el quince (15) de diciembre de dos mil quince (2015), en el
trámite de la acción de tutela instaurada por Ángel Eduardo Marín Quintero
contra la Secretaría de Educación del Tolima.
I. ANTECEDENTES
1.     Hechos y acción de tutela
interpuesta
El 1° de diciembre de
2015, el ciudadano Ángel Eduardo Marín Quintero instauró acción de tutela
contra la Secretaría de Educación del Tolima. El accionante consideró que se
están vulnerando los derechos fundamentales a la integridad personal, al
interés superior y a la prevalencia que tienen los derechos de los niños y
niñas estudiantes de la Institución Educativa “Antonio Herrán Zaldúa” (en
adelante Institución Educativa o colegio) de la ciudad de Honda, Tolima. La
acción de tutela interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:
1.1 El día 13 de julio de 2015, la
Secretaría de Educación Departamental del Tolima posesionó en el cargo de
Rector del Colegio, al señor Luis Alfonso Cano Bolaño.
1.2 Adujo el accionante, que en la
columna de opinión de la periodista Salud Hernández-Mora, con fecha del 22 de
noviembre de 2015, “se daba a conocer que el señor CANO BOLAÑO había sido
condenado en el año 2000 por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de
14 años, en concurso homogéneo agravado con pornografía infantil”. El
accionante señaló que al momento de verificar la información encontró que el
señor Cano Bolaño fue efectivamente condenado a sesenta (60) meses de prisión y
multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el Juez
Primero Penal del Circuito de Barranquilla (Proceso N°. 2000-0282).  También
constató que la Corte Suprema de Justicia negó la casación de la sentencia
condenatoria el día 29 de junio de 2005 (Proceso N°. 18401).
1.3 Indicó el accionante que el pasado 23
de noviembre de 2015 un grupo de docentes de la Institución Educativa  le
solicitaron al rector apartarse del cargo, ya que una persona con ese tipo de
antecedentes no debería tener a su cargo el cuidado de menores de edad. El
rector no accedió a la solicitud, aduciendo la afectación de sus derechos
fundamentales al trabajo, al olvido y a la honra entre otros.
1.4 Posteriormente relató que un
ciudadano de forma anónima le solicitó a la Secretaría Departamental de
Educación del Tolima que, frente a los antecedentes penales del Rector, se
procediera a tomar las medidas adecuadas para proteger la integridad de los
niños y niñas del Colegio. Sin embargo, la entidad manifestó que al momento de
posesionarse en el cargo, el señor Cano Bolaño no presentaba ningún
antecedente, por lo tanto negó la solicitud.
1.5 Por considerar que la permanencia del
señor Luis Alfonso Cano Bolaño como Rector del Colegio desconoce los derechos
fundamentales de los estudiantes y en particular los artículos 7, 8, 9, 11 y 18
del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), el docente de dicha
institución y accionante de esta tutela, busca obtener la protección de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes en aras de la prevención, la
prevalencia de sus derechos y su interés superior. En su criterio, los derechos
de los niños deberán predominar sobre los derechos del Rector del Colegio, y en
consecuencia, solicita que  el señor Cano Bolaño sea retirado de su cargo.
1.6 La acción de tutela fue repartida al
Juzgado Primero Civil Municipal de Honda, el dos (2) de diciembre de 2015. De
un primer análisis, el juez encontró que la acción está dirigida contra una
autoridad del orden departamental, sin ser competente según el decreto 1382 de
2000 artículo 1 numeral 1, por lo que ordenó su envío a reparto.
1.7 El Juzgado Segundo Civil del Circuito
de Honda, Tolima asumió el conocimiento de la acción de tutela el 3 de
diciembre de 2015. De oficio ordenó vincular al proceso a Luis Alfonso Cano Bolaño,
Rector de la Institución Educativa y a la Comisión Nacional del Servicio Civil
por encargo del Ministerio de Educación Nacional.
2. Contestación
a la acción de tutela
2.1 El 9 de diciembre de
2015 el rector del Colegio, Luis Alfonso Cano Bolaño, contestó la acción de
tutela solicitando negar las pretensiones del accionante y permitirle seguir
con su cargo actual. En su criterio, la acción de tutela interpuesta busca
establecer el peligro que representa estar a cargo de la rectoría del Colegio, por
sus antecedentes penales de hace 15 años. Sin embargo, en su respuesta anuncia
aportar pruebas contundentes de su idoneidad y excelente desempeño como Rector
de la Institución Educativa “Antonio Herrán Zaldúa”, que desvirtúan la supuesta
peligrosidad que le pretenden imputar.
2.2  El señor Cano relató
que hace quince (15) años se desempeñaba como ingeniero electricista y
especialista en Gerencia de Proyectos. En dicha época, trabajaba para una
importante empresa en la ciudad de Barranquilla, y a su vez, era catedrático de
la Universidad del Norte.
2.3 En relación con los
hechos de la acción de tutela, admitió que fue condenado por los delitos allí
señalados, producto de: “unas situaciones de juventud y de irresponsabilidad
de mi parte”. No obstante, pagó en forma debida el castigo penal impuesto,
con una conducta intachable. Incluso, relató que le fue autorizado el “trabajo
extramuros” mientras cumplía su condena. Una vez puesto en libertad
condicional, señaló que trabajó en Barranquilla para una Fundación que apoyaba
a personas de escasos recursos, primero de forma gratuita y luego como
instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA). También manifestó que
estudió Derecho en la Universidad del Atlántico, en donde “obtuve mi título
de abogado, con tesis meritoria y con grado honorifico, el 30 de octubre de
2014”.
2.4 Indicó en su escrito
de contestación que laboró para el SENA como instructor de electricidad por más
de 11 años en las ciudades de Barranquilla, La Dorada, Puerto Boyacá, Victoria,
Honda y Cartagena. En sus labores tenía a su cargo la instrucción de
niños, niñas, adolescentes y adultos sin que tuviera queja disciplinaria
alguna, “por haber tenido conductas inapropiadas, ni indecorosas con ningún
aprendiz”.
2.5 Una vez se conoció la
columna de opinión, el Secretario Departamental de Educación y Cultura le
solicitó al Director del Núcleo de Desarrollo Educativo del Colegio, José
Octalivar Rodríguez, que convocara a una serie de reuniones con la comunidad
educativa para evaluar la situación. Cada una de las reuniones se desarrolló
por aparte, con los docentes, los estudiantes, padres de familia, acudientes y
el Consejo Directivo, éste último como máximo organismo de representación y
decisión al interior del Colegio.
2.6 En dichas reuniones
refirió que el ahora accionante, el docente Ángel Eduardo Marín Quintero, “había
hecho una búsqueda en Google con mi nombre y allí aparecieron el proceso penal
y unos titulares de prensa de la época, todo esto en flagrante violación de mi
derecho al  olvido”. A su vez narró que fue acusado por éste docente de
invitar a las estudiantes “a tomar gaseosa y a ir a la piscina”. De la
misma forma, Martha Inés Quintero, quién también se desempeña como docente en
el Colegio y es madre del aquí accionante, indicó que el Rector tenía una novia
entre las estudiantes. Ante estas acusaciones, el señor Cano solicitó una
investigación al Director del Núcleo, que luego de las indagaciones
pertinentes, encontró que las denuncias eran infundadas.
2.7 En las demás reuniones
convocadas, tras un análisis detallado de la situación se concluyó que su
gestión como Rector hasta el momento había sido destacable, suscitando mejoras al
interior del Colegio. Por lo tanto, se redactó un comunicado de prensa firmado por
todos los estamentos involucrados que aprobaba su gestión como Rector y además
se indicó que no representaba un peligro para los estudiantes.
2.8 Por otra parte, reseñó
que el pasado 30 de noviembre de 2015 fue evaluado por encontrarse en periodo
de prueba para directivos docentes, como lo dispuso el protocolo del Ministerio
de Educación Nacional. Destacó que obtuvo excelentes calificaciones en los
diversos ámbitos evaluados, y en especial, en el componente de gestión comunitaria,
“que comprende toda la interacción con la comunidad educativa y con el
entorno de la Institución”  fue calificado con nueve (9) puntos. El
resultado final de la evaluación fue de noventa (90) puntos sobre cien (100),
que lo ubicó en el rango de calificación sobresaliente.
2.9 Finalmente solicitó al
juez constitucional que se respeten sus derechos fundamentales al debido
proceso, a la igualdad, y al olvido. Concluyó señalando: “(…) la comunidad,
los padres de familia, acudientes, docentes, personal administrativo, líderes
comunitarios y los mismos estudiantes (…) son contundentes en manifestar que,
debido a mis antecedentes, en ningún momento soy o pongo en peligro a los
estudiantes de la Institución Educativa”.
2.10 De forma extemporánea,
el Secretario de Educación y Cultura del Tolima, Melquisedec Acosta Jiménez,
contestó la acción de tutela solicitando que sea negada. El fundamento de su
petición se sustentó en la falta de acción u omisión del ente territorial que
vulnere o amenace los derechos fundamentales invocados en la tutela. En su
escrito, el Secretario indicó que la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó
a participar de forma pública y abierta en el concurso de méritos, convocatoria
N°. 255 modificada por el acuerdo N°. 380 de 2013 para proveer 41 vacantes de
directivos docentes y rectores. En la Resolución N°. 1363 del 9 de abril de
2015 que definió la lista de elegibles, se encontraba el señor Cano.
Posteriormente, y mediante audiencia de escogencia de plaza, el señor Cano le
fue asignado el cargo: “N°. 24 de directivo docente Rector, en la
Institución Educativa Técnica Industrial, Antonio Herrán Zaldúa, del municipio
de Honda según acta de escogencia de fecha 5 de junio de 2015”.
Sobre la condena que le
fue impuesta al señor Cano, la Secretaría precisó lo siguiente: “que
mediante fallo del día 14 de julio de 2010, el Juzgado Tercero de Ejecución de
Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla Atlántico, extinguió la pena de
prisión de 8 años y la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones
públicas por el mismo término al sentenciado Luis Alfonso Cano Bolaño”.
En último lugar, la Secretaría
indicó que el señor Cano participó en el concurso de méritos, logrando estar en
la lista de elegibles, y al momento de la posesión en el cargo: “se verificó
los antecedentes disciplinarios, fiscales y judiciales sin encontrar ningún
requerimiento por parte de los mismos”.
2.11 La constancia
secretarial, del 11 de diciembre de 2015,  indicó que la entidad vinculada al
proceso de oficio, la Comisión Nacional del Servicio Civil, guardó silencio
sobre la acción de tutela interpuesta. Lo anterior, a pesar de ser notificada
en debida forma, según constancia emitida por la empresa de Servicios Postales
Nacionales S.A., el 7 de Diciembre de 2015.
3. Del trámite de la
acción de tutela
3.1 Mediante sentencia
del 15 de diciembre de 2015 el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda negó
la acción de tutela. En sus consideraciones, el juez de instancia luego de
analizar de forma detallada el expediente, y esbozar algunas consideraciones
sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela, indicó:
“Así las cosas y
analizando los argumentos presentados por el accionante, tenemos que solo con
el hecho de ser rector el señor LUIS ALFONSO CANO BOLAÑO de la Institución
Educativa ANTONIO HERNÁN ZALDÚA, no pone en riesgo o vulnera siquiera el
interés superior de los niños de la comunidad formativa, ya que según
valoración de las pruebas arrimadas (documentales y testimoniales),
éste ha desempeñado cabalmente sus funciones, tanto así que docentes,
estudiantes, y padres de familia apoyan la gestión realizada, máxime que no
tiene actualmente ninguna deuda con la sociedad o la justicia; y cumpliendo
todos los requisitos legales como estamentales para el ejercicio de sus
funciones”.
3.2 Finalmente, el juez
constitucional señaló que la acción de tutela pretende, “dejar sin efecto el
nombramiento como rector a LUIS ALFONSO CANO BOLAÑO”. Para ello, el
accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, en este caso, la acción
de nulidad y restablecimiento del derecho. El medio de defensa judicial ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, en criterio del juez de primera
instancia, resulta idóneo y eficaz para encauzar su pretensión. Adicionalmente,
el juez no encontró una situación fáctica que permitiera evidenciar un
perjuicio irremediable, que habilitara la procedencia de la tutela de forma
transitoria.
4. Pruebas que obran en el expediente
4.1 Copia de la certificación de la
Universidad del Norte del 2 de febrero de 2002 en donde consta que Luis Alfonso
Cano Bolaño estuvo vinculado como profesor catedrático en los años de 1999 –
2000 (Folio 39 del cuaderno principal).
4.2 Copia de la actuación del Juzgado
Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla, Atlántico
del 14 de julio de 2010, mediante la cual declaró la extinción de la pena del
señor Luis Alfonso Cano Bolaño (Folios 59 a 61 del cuaderno principal).
4.3 Copias de las certificaciones del
Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, de las labores desempeñadas por el
señor Luis Alfonso Cano Bolaño entre los años 2004 a 2013 como contratista por
horas para impartir formación profesional (Folios 31 a 38 del cuaderno
principal).
4.4 Copia del Acuerdo N°. 380 de la
Comisión Nacional de Servicio Civil, del 22 de abril de 2013, para convocar los
empleos disponibles de las instituciones educativas ubicadas en el departamento
del Tolima, Convocatoria 211 de 2012 (Folios 62 a 71 del cuaderno principal).
4.5 Copia del acta de reunión ordinaria
de docentes, del 23 de noviembre de 2015. Objetivo: Tratar la situación
presentada en la Institución y por los medios de comunicación, sobre el señor
Rector Luis Alfonso Cano Bolaño (Folios 26 a 30 del cuaderno principal).
4.6 Copia del acta de reunión
extraordinaria de Padres de Familia, del 24 de noviembre de 2015. Objetivo:
tratar la situación presentada en la Institución y por los medios de
comunicación, sobre el Señor Rector Luis Alfonso Cano Bolaño (Folios 16 a 18
del cuaderno principal).
4.7 Copia del registro de asistencia a la
reunión de Padres de Familia del 24 de noviembre de 2015 (Folios 19 a 25 del
cuaderno principal).
4.8 Copia de la convocatoria de Gestión
Administrativa para la reunión extraordinaria del Consejo Directivo vigencia
2015, del 24 de noviembre de 2015 (Folio 46 del cuaderno principal).
4.9 Copia del acta de reunión del Consejo
Directivo N°. 013 de 2015 cuyo objetivo fue la situación presentada en la I.E.
por los medios de comunicación sobre el señor Rector Luis Alfonso Cano Bolaño,
(Folios 47 a 51 del cuaderno principal).
4.10 Copia del comunicado a los medios de
comunicación y opinión pública del 25 de noviembre de 2015 del Director del
Núcleo Educativo, José Octalivar Rodríguez Páez y firmado por todos los
miembros del Consejo Directivo de la Institución Educativa, para comunicar el
análisis de los escenarios jurídico y social, así como las recomendaciones en
relación a la problemática presentada por los medios de comunicación referida
al señor Luis Alfonso Cano Bolaño, Rector de la I.E. Antonio Herrán Zaldúa de
Honda, Tolima (Folio 53 del cuaderno principal).
4.11 Copia del comunicado a la opinión
pública del cuerpo directivo, docente y administrativo de la institución
educativa Luis Carlos Galán Sarmiento de Honda, Tolima en donde se manifiesta apoyar
al rector del Colegio, Luis Alfonso Cano Bolaño, denunciando la persecución y
acoso laboral de la que está siendo víctima (Folio 54 y 55 del cuaderno
principal).
4.12 Copia del resultado total de la
evaluación a Luis Alfonso Cano Bolaño del 30 de noviembre de 2015
correspondiente al Periodo de Prueba en el año escolar 2015 del Ministerio de
Educación (Folios 56 a 58 del cuaderno principal).
4.13 Copia de la carta dirigida al
Especialista, José Octalivar Rodríguez Páez, Director del Núcleo de Desarrollo
Educativo el 7 de diciembre de 2015 en donde Luis Alfonso Cano Bolaño solicitó
iniciar una investigación sobre las acusaciones que se hicieron en su contra en
la reunión de profesores (Folio 43 del cuaderno principal).
4.14 Copia de la Carta del Director del
Núcleo de Desarrollo Educativo, José Octalivar Rodríguez Páez en donde se
informó al señor Cano Bolaño que: “las dos denuncias carecen de todo
sustento fáctico y por tanto no pueden catalogarse como una falta disciplinaria
y mucho menos una conducta penal”, razón por la cual fueron desestimadas
para abrir una investigación disciplinaria (Folios 44 y 45 del cuaderno
principal).
4.15 Copia de la consulta en línea de
Antecedentes y Requerimientos Judiciales de la Policía Nacional. El 9 de
diciembre de 2015, el ciudadano Cano Bolaño Luis Alfonso actualmente no es
requerido por autoridad judicial alguna (Folio 40 del cuaderno principal).
4.16 Copia del certificado de la
Contraloría General de la República en donde consta que, el señor Cano Bolaño
no está reportado como responsable fiscal, consultado el 9 de diciembre de 2015
(Folio 41 del cuaderno principal).
4.17 Copia del certificado ordinario de antecedentes
emitido por la Procuraduría General de la Nación (N°. 77859563) en donde consta
que, el señor Luis Alfonso Cano Bolaño no registra sanciones ni inhabilidades
vigentes, consulta con fecha del 9 de diciembre de 2015 (Folio 42 del cuaderno
principal).
4.18 Carta del señor rector del Colegio,
Luis Alfonso Cano Bolaño dirigida al juez de conocimiento de la acción de
tutela en donde aporta registro fílmico con 24 declaraciones de padres de
familia, docentes y estudiantes de la Institución. En el video adjunto, se
encuentran varias entrevistas en donde el Señor Cano le pregunta a las personas
consultadas sobre su buen desempeño en su cargo de Rector, los avances
positivos hacia la institución y que no representa un peligro para los estudiantes
(Folios 84 y 95 del cuaderno principal. Medio magnético con las entrevistas
reseñadas).
II. FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
1.
Competencia
Esta Sala de Revisión de
la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la
acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso 2
y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del Auto del 29 de abril de
2016, proferido por la Sala de Selección Número Cuatro de esta Corporación, que
eligió el presente asunto para revisión.
2.     Trámite surtido ante la
Corte Constitucional
Mediante dos
(2) autos de pruebas, uno con fecha del dieciséis (16) de junio y el otro
emitido el primero (1) de julio del 2016, el Magistrado Ponente con el objetivo de tener mayores elementos
de juicio y conocer los antecedentes penales del señor Luis Alfonso Cano Bolaño;
el proceso de selección por el cual obtuvo el nombramiento de Docente Rector de
la Institución Educativa “Antonio Herrán Zaldúa” de la ciudad de Honda, Tolima;
y finalmente para actualizar los elementos fácticos en el expediente de la
referencia, se solicitaron informes de las entidades correspondientes. A
continuación se reseñan los informes recibidos.
2.1 Juzgado Tercero
de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla
Se solicitó el expediente mediante el cual el
Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla condenó a Luis Alfonso Cano
Bolaño, proceso  bajo el número radicado 08001-31-04-001-2000-00281-00, el cual
consta de 14 cuadernos anexos.
En el expediente reposan las siguientes
decisiones judiciales. Mediante sentencia del día seis (6) de octubre del año
2000, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla condenó al señor
Luis Alfonso Cano Bolaño “a la pena principal de sesenta (60) meses de
prisión y multa de cien (100) salarios mínimos legales mensuales, por haber
sido hallado responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor en
concurso homogéneo agravado (…) en concurso heterogéneo con el delito de
pornografía con menores en concurso homogéneo (…)” (Folio 23 del Cuaderno
de Copias N°. 1 Expediente 080013104001-2000-282-00). Adicionalmente, el
juzgado también impuso la pena accesoria de “interdicción de derechos y
funciones públicas por un término igual al de la pena principal” (Folio 24
del Cuaderno de Copias N°. 1 Expediente 080013104001-2000-282-00).
Posteriormente, el 26 de enero del año
2001, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Penal de
Decisión resolvió no decretar la nulidad de la sentencia de primera instancia y
en su lugar modificar la pena principal “la cual se fija en ocho (8) años de
prisión con multa por valor de ciento treinta y dos salarios mínimos legales
mensuales y los perjuicios civiles se fijan en el valor equivalente en moneda
nacional a dos mil gramos oro para cada una de las víctimas identificadas” (Folios
15 y 16 del Cuaderno N°. 9 Expediente 080013104001-2000-282-00).
La Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal el día 29 de junio del año 2005 estudió el recurso de casación
interpuesto por el defensor del señor Luis Alfonso Cano Bolaño, y resolvió no
casar la sentencia impugnada (Folio 156 Cuaderno Casación, Expediente
080013104001-2000-282-00). La notificación a la partes se realizó por medio de
edicto que fue fijado el 14 de julio de 2005, el cual permaneció hasta el 18 de
julio del mismo año, cuando se desfijó. (Folio 167 Cuaderno Casación,
Expediente 080013104001-2000-282-00).
Finalmente, el Juzgado Tercero de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla el 14 de julio de 2010 declaró:
“extinguida la pena de prisión de 8 años y la pena accesoria de interdicción
de derechos y funciones públicas (…) no se decreta la extinción de la
obligación del pago de los perjuicios que tiene el condenado a las víctimas
identificadas en la sentencia a quienes les queda a salvo para dicho pago la
Jurisdicción Civil Ordinaria”.
2.2Comisión
Nacional del Servicio Civil (CNSC)[1]
Víctor Hugo Gallego Cruz, asesor jurídico
delegado para la defensa judicial de la CNSC indicó que el proceso de selección
del señor Luis Alfonso Cano Bolaño se llevó a cabo en concurso abierto de
méritos, de conformidad con el Acuerdo N°. 0255 de 2 de octubre de 2012. Por
medio del mencionado Acuerdo, se convocó para proveer los empleos vacantes de “directivos
docentes y docentes de preescolar, básica, media, y orientadores población
mayoritaria”.
Para el caso concreto del señor Luis Alfonso
Cano Bolaño precisó la forma en que se dio su inscripción, sus resultados desagregados
por prueba, peso en porcentaje y ponderado, en donde obtuvo un consolidado de
78.53 puntos. Este resultado le concedió por mérito, hacer parte de la lista de
elegibles, Resolución 1363 del 09 de abril de 2015.
El día 03 de junio de 2015 se citó a los
aspirantes que conformaron la lista de elegibles. En audiencia pública
presencial, Luis Alfonso Cano Bolaño eligió la Institución Educativa Antonio
Herrán Zaldúa. Sobre las inhabilidades para el ejercicio como funcionario
público, la Comisión del Servicio Civil precisó que dicha verificación está a
cargo de las entidades territoriales, en este caso, la Secretaría de Educación
y Cultura del Tolima.
2.3Secretaría
Departamental de Educación y Cultura del Tolima[2]
El magistrado sustanciador
le solicitó rendir informe a la Secretaría de Educación y Cultural del Tolima
en dos (2) oportunidades. En la primera ocasión le solicitó información en
detalle sobre el proceso de selección y posesión del señor Luis Alfonso Cano
Bolaño, en especial, el estudio de las inhabilidades para desempeñarse como funcionario
público, según lo dispuesto por el artículo 38 inciso primero del Código
Disciplinario Único.
En su primer informe,
Alexander Barrero Gómez, Secretario de Educación y Cultura del Departamento del
Tolima reiteró los argumentos presentados en la contestación de tutela sobre la
no vulneración de los derechos fundamentales y además indicó lo siguiente:
“En el caso concreto, la
Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante acuerdo N°. 255 modificado por
el acuerdo N°. 380 de 2013, convocó a concurso de méritos para proveer las
vacantes de docentes y directivos docentes, para las instituciones educativas
oficiales de la entidad Territorial certificada en educación del Departamento
del Tolima.
El señor Luis Alfonso Cano
Bolaño, participó de la convocatoria N°. 255 modificada por el acuerdo N°.
380 de 2013, para suplir 41 vacantes de directivos docente y rectores, quedando
el mismo, en la lista de elegibles mediante resolución N°. 1363 del día 9 de
abril de 2015.
Que el señor LUIS ALFONSO
CANO BOLAÑO, identificado con la cédula de ciudadanía 71.709.822, concursó para
el cargo de Directivo de Rector, en la convocatoria 2011 de 2012, que una vez
efectuado el proceso de selección por parte de la Comisión Nacional del
Servicio Civil, esta expidió la resolución 1363 del 09 de abril de 2015 en la cual
el señor Luis Alfonso Cano Bolaño, (…) ocupó el puesto número 6 con el puntaje
de 58,73, una vez recibida la resolución y confirmada por la Comisión Nacional
del Servicio Civil la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del
Tolima, convocó a audiencia pública el día 05 de junio de 2015 a las 2:00 p.m.
para escogencia de plaza de los cargos de rectores en el cual el participante
escogió la Institución Educativa Antonio Herrán Zaldúa, del Municipio de Honda
Tolima.
Dando cumplimiento a la
normatividad vigente la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del
Tolima procedió a realizar el nombramiento en periodo de prueba al señor en
mención para el cargo de rector con decreto 1006 del 23 de junio de 2015 quien
tomó posesión del cargo el 13 de julio de 2015 con el cumplimiento de los
requisitos, entre ellos los antecedentes disciplinarios, de Procuraduría,
Contraloría y certificado Judicial de la Policía en los cuales no se encontró
ninguna inhabilidad para desempeñar el cargo como se verifica en las copias
adjuntas. Una vez superado el periodo de prueba y de acuerdo con la ley fue
nombrado en propiedad mediante decreto 1018 del 12 de mayo de 2016.
Cabe aclarar que el
proceso de selección, compuesto por pruebas escritas, verificación de antecedentes
y entrevistas las realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil”.
Posteriormente, y por
información periodística sobre el caso en cuestión, se solicitó un nuevo
informe para conocer la situación actual del señor Luis Alfonso Cano Bolaño. En
esta oportunidad, Jairo Alberto Cardona Bonilla, como Secretario designado
informó que: “el día 8 de julio del año 2015, se llevó a cabo una
convocatoria masiva para nombrar en periodo de prueba y posesionar a más de 700
docentes y Directivos docentes”, lo cual se hizo a través de la
convocatoria pública 211 de 2012.
Sobre el señor Luis
Alfonso Cano Bolaño el Secretario informó que el 8 de julio de 2015 se le
comunicó personalmente la Resolución N°. 1006, con fecha del 23 de junio de
2015 donde fue nombrado en periodo de prueba para desempeñarse en el cargo de
Rector de la Institución Educativa, Técnica Industrial Antonio Herrán Zaldúa.
Según el Secretario, la posesión del cargo de Luis Alfonso Cano Bolaño fue “el
mismo día 8 de julio de 2015, para ejercer el respectivo cargo”. Posteriormente,
fue nombrado en propiedad mediante Decreto 1018 del 12 de mayo de 2016.
Por otra parte, relató que
en la Institución Educativa se generó un paro de estudiantes y padres de
familia, “encontrándose en las instalaciones puertas encadenadas, así, como
un fogón de leña impidiendo el acceso a las instalaciones de la Institución”,
debido a la inconformidad del nombramiento en propiedad de señor Rector, Luis
Alfonso Cano Bolaño, acciones que continuarían: “hasta tanto, no se diera
una solución definitiva al cambio del señor Rector”. Ante esta situación,
la Secretaría de Educación delegó una comisión conformada por funcionarios del
área de inspección y vigilancia, el día 17 de mayo de 2016. La comisión
participó en las reuniones adelantadas en el Colegio y finalmente recomendó que
el señor Rector prestara sus servicios en la Secretaría de Educación y Cultura
del Tolima, en el área de inspección y vigilancia, mientras se toma una decisión
administrativa definitiva, que le siga garantizando sus derechos laborales y
como funcionario público.
Ante esta situación, y
acogiendo las recomendaciones de la comisión que atendió el paro en la
Institución Educativa, la Secretaría de Educación procedió a expedir la
resolución N°. 2820 del 31 de mayo de 2016, por medio de la cual le asignó
funciones sin comisión al señor Luis Alfonso Cano Bolaño, para que realice
actividades afines en el área de Inspección y Vigilancia de la Secretaría. La
anterior decisión se adoptó apoyándose en el concepto con número de radicación
2-2009-062777-06496 del 21 de abril de 2009 de la Comisión Nacional del
Servicio Civil, el cual estipuló: “La entidad con observancia de los
principios que rigen la función administrativa podrá asignar al empleado
funciones diferentes a las establecidas en el manual de requisitos y funciones,
siempre y cuando, sean afines a la naturaleza del empleo que desempeña cuando
lo considere que sea necesario para cumplir los planes de desarrollo y las
finalidades a su cargo”.
3.
Síntesis
fáctica y problemas jurídicos
Síntesis fáctica
3.1 En el presente caso se
estudia la revisión de la acción de tutela interpuesta por Ángel Eduardo Marín
Quintero, profesor de la Institución Educativa “Antonio Herrán Zaldúa” de la
ciudad de Honda contra la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima. El accionante
acudió al mecanismo constitucional para proteger los derechos fundamentales a
la integridad personal, el interés superior y a la prevalencia que tienen los
derechos de los niños y niñas estudiantes del Colegio al estar expuestos a una
situación de riesgo frente al Rector de la Institución. El profesor accionante encontró
a través del motor de búsqueda “Google” y una columna de opinión, que el actual
Rector fue: “condenado el 6 de octubre del año 2000 por los plurales delitos
de acceso carnal abusivo con menores de catorce (14) años en concurso con
varios de pornografía con personas de similar edad cronológica”. En su criterio,
los antecedentes penales del Rector Luis Alfonso Cano Bolaño configuran para
los estudiantes de la Institución Educativa un riesgo sobre sus derechos
fundamentales y en consecuencia, solicitó al juez que el señor Luis Alfonso
Cano Bolaño sea retirado del cargo de Rector de la Institución Educativa “Antonio
Herrán Zaldúa” de la ciudad de Honda, Tolima.
3.2 El juez constitucional
de única instancia que avocó conocimiento, ordenó de oficio vincular al rector
del Colegio, Luis Alfonso Cano Bolaño y a la Comisión Nacional del Servicio
Civil por encargo del Ministerio de Educación Nacional.
3.3 El Rector del Colegio
contestó la acción de tutela solicitando la protección de sus derechos
fundamentales al olvido, a la igualdad y a la cosa juzgada, así como el
principio de legalidad que rige los procesos meritocráticos. A pesar de sus
antecedentes penales, en su sentir no representa un peligro para los
estudiantes de la Institución Educativa. Así mismo, alcanzó una valoración favorable
a su gestión de todos los estamentos escolares. En este mismo sentido, sus
resultados en el periodo de prueba ratifican lo anterior, al obtener la
calificación de sobresaliente. Por lo tanto, solicitó al juez negar el amparo.
La Comisión Nacional del Servicio Civil no contestó la acción de tutela, pese a
su notificación.
3.4 El Juzgado Segundo
Civil del Circuito de Honda, Tolima indicó que la acción de tutela era
improcedente. Según el juez de instancia, existe otro mecanismo de defensa
judicial, en este caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para
obtener la nulidad administrativa del nombramiento como Rector del señor Cano
Bolaño.
3.5 De los informes
solicitados por el Magistrado Sustanciador se constató que dentro del proceso
penal adelantado contra el señor Luis Alfonso Cano Bolaño se desprende que, a
diferencia de su versión de los hechos, sus actuaciones por las que fue
condenado no fueron producto de un simple descuido o ligereza, como lo indicó
en las distintas reuniones a las que fue citado para explicar dicha situación.
Al respecto, en la reunión
extraordinaria de padres de familia del 24 de noviembre de 2015, en el acta
quedó consignado que el señor Rector, “realizó una amplia exposición sobre
sus antecedentes judiciales reconociendo haber cometido hace quince años una
falta en estado de alicoramiento y con unos amigos quienes convocaron a mujeres
trabajadoras sexuales, sacando videos y fotos de las mismas y de lo ocurrido” [3] (Folio 16 cuaderno
principal).
A su vez, en el acta de
Consejo Directivo, amplió algunos detalles, pero manteniendo su versión. Allí
manifestó: “Simplificadamente les explico lo que sucedió hace 15 años,
siendo ingeniero eléctrico de una empresa excelente y profesor de una
universidad y con planes de viajar al exterior a Canadá, para el siguiente año.
Sucedió que entre un grupo de amigos tuvimos una fiesta con muchachas con las
cuales se fotografió y se filmó lo acontecido con ellas, me hicieron un proceso
judicial por trata de blancas, prostitución y abuso a menores porque una de
ellas era menor de 14 años” (Folio 48 cuaderno principal).
Finalmente, en la contestación
a los hechos de la acción de tutela, el señor Cano indicó: “Es un hecho
cierto que hace 15 años fui condenado por los delitos acceso carnal abusivo y
pornografía con menores, en unas situaciones de juventud y de irresponsabilidad
de mi parte”. (Folio 74 cuaderno principal).
No obstante, del
expediente penal se desprende que los hechos por los cuales fue condenado el
señor Cano Bolaño no fueron esporádicos, sino que por el contrario,
correspondían a prácticas que adelantó a lo largo de un año y medio[4]. Adicionalmente, no se
trató de mujeres, sino menores de 14 años, siendo varias las víctimas, a pesar
que la Fiscalía no logró vincularlas a todas en el proceso penal. Finalmente,
también se comprobó que la conducta de realizar fotos y videos se enmarcó en el
tipo penal de pornografía infantil.
En este mismo sentido se
manifestaron los estudiantes de la Institución Educativa en el Consejo
Estudiantil que se llevó a cabo el 17 de mayo de 2016 con los funcionarios de
la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima. En el acta quedaron
consignadas las intervenciones de los estudiantes, quienes manifestaron: “El
señor Rector recibió el apoyo de los papás y de los estudiantes con las firmas
porque él explicó fue que había estado con unas prostitutas y no como lo
informó el programa Séptimo Día que fue por violación a menores de edad y hacer
videos pornográficos que vendía a otro país”. Otro estudiante también
coincide en afirmar: “La versión que nos dio el Rector fue que en un día de
pago, salió con unos amigos, se emborracharon y estuvieron con unas niñas
prepagos y menores y que fue una de ellas que lo acusó y por eso lo metieron a
la cárcel”.
3.6 Del informe rendido
por la Comisión Nacional del Servicio Civil se concluye que el proceso de
selección y calificación de la hoja de vida, referente a estudios y experiencia
tanto profesional como docente fueron acreditados por el señor Luis Alfonso
Cano Bolaño. En consecuencia, dichos resultados le dieron el mérito de
conformar la lista de elegibles para el cargo de Directivo Docente. A su vez,
precisó el asesor jurídico de la Comisión, que la evaluación de las
inhabilidades como funcionario público es competencia del ente territorial, en
este caso la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima. Según la Comisión es
deber de la entidad competente del ente territorial verificar que, “al
momento del nombramiento del periodo de prueba, exigir entre otros requisitos,
que el aspirante no tenga antecedentes disciplinarios y fiscales y verificar si
se encuentra incursos en situaciones que le impida tomar la posesión, como bien
lo contempla el artículo 15 del referido Acuerdo 0255 de 2012”.
3.7 La Secretaría de
Educación y Cultura del Tolima informó sobre las actuaciones que adelantó en el
proceso de la Convocatoria
Docente 211 de 2012. Tras la publicación de la lista de elegibles, Resolución
1363 del 9 de abril de 2015, se procedió a convocar audiencia pública para el
día 5 de junio de 2015 para escogencia de plaza de los cargos de rectores. El
señor Luis Alfonso Cano Bolaño escogió la Institución Educativa “Antonio Herrán
Zaldúa”, del municipio de Honda, Tolima. Posteriormente, el 23 de junio de 2015
la Secretaría de Educación y Cultura nombró al señor Cano en periodo de prueba,
Decreto 1006. Finalmente, el señor Cano Bolaño tomó posesión del cargo. Sin
embargo, sobre este último punto referente a la posesión existe una disparidad
en las fechas que informa la Secretaría de cuando se produjo. Según
certificación del Director Administrativo y Financiero de la entidad, la
posesión se llevó a cabo el 13 de julio de 2015, al encontrar acreditados los
requisitos de antecedentes disciplinarios de Procuraduría, Contraloría y
Certificado Judicial de la Policía, sin localizar ninguna inhabilidad para
desempeñar el cargo. Esta fecha de posesión, el 13 de julio de 2015, coincide
con las afirmaciones del accionante, el profesor Ángel Eduardo Marín Quintero. Pero
en el segundo informe que se entregó al Magistrado Sustanciador se manifestó
que la posesión fue el día 8 de julio de 2015. Al respecto se indicó que en la
mencionada fecha se llevó a cabo una jornada masiva para nombrar en periodo de
prueba y posesionar a más de 700 docentes y directivos docentes. En el mismo
día se le comunicó al señor Cano Bolaño la Resolución 1006 del 23 de junio de
2015 que lo nombró en periodo de prueba. Y en esa misma jornada se llevó a cabo
el acto de posesión. A pesar que en el auto de pruebas el Magistrado
Sustanciador solicitó copia del acta con la cual se protocolizó la posesión
para verificar la fecha exacta, la Secretaría no adjuntó la misma, sino el acta
que corresponde a la posesión del señor Cano cuando se surtió el nombramiento
en propiedad, lo cual se dio el día 25 de mayo de 2016.
3.8 Finalmente, la Secretaría actualizó la
información del expediente explicando que remitió una comisión de Inspección y
Vigilancia a la Institución Educativa Antonio Herrán Zaldúa con el fin de
atender la toma pacífica de las instalaciones del Colegio por un grupo de
estudiantes, en señal de protesta ante el nombramiento en propiedad como Rector
al señor Luis Alfonso Cano Bolaño, mediante Decreto 1018 del 12 de mayo de
2016. Después de extensas reuniones con diferentes estamentos estudiantiles, se
destacan las siguientes conclusiones. En primer lugar, que a partir de los
acuerdos logrados se da por terminada la toma, que se extendió por una semana
escolar y se dispuso la normalización de las clases a partir del lunes 23 de
mayo de 2016. La principal medida acordada fue la reubicación del Rector, Luis
Alfonso Cano Bolaño, en el área de inspección y vigilancia de la Secretaría de
Educación de forma inmediata. Ante las dificultades que se presentaron con el
señor Cano, se produjo el retiro masivo de estudiantes de la Institución
Educativa, por lo que el nuevo Rector tendrá a su cargo recuperar los 129 estudiantes
que se retiraron, por razones diversas, entre ellas la situación que se
presentó con el Rector Cano.
Por otra parte, de las reuniones quedó en
evidencia que la presentación de la situación de la Institución Educativa en el
informativo “Séptimo Día” en la emisión del 24 de abril de 2016 generó un
amplio malestar en la comunidad educativa, forjando divisiones y polarizaciones
entre quienes apoyaban la gestión del Rector y los que solicitaron su
reubicación. En este orden de ideas, se comprometió a los docentes para que
propendieran por el “restablecimiento del  clima escolar” con el fin de “recuperar
la estabilidad emocional de los estudiantes”.
Problemas jurídicos:
3.9 A partir de la
anterior síntesis fáctica, corresponde a la Sala de Revisión estudiar en primer
lugar los problemas jurídicos de carácter procedimental, que hacen referencia a:
i) la legitimación por activa, en tanto que deberá establecerse si se está ante
un ejercicio legítimo de agencia oficiosa a favor de los derechos de los niños;
y ii) la subsidiariedad, pese a que existe otro mecanismo de defensa judicial, se
deberá indicar si la tutela procede como mecanismo transitorio en aras de evitar
la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
3.10 De superarse el análisis
de procedibilidad de la acción de tutela, la Corte encuentra que deberá
ocuparse del problema de fondo que plantea el caso. La Sala de Revisión estima necesario
considerar en detalle la ponderación de los derechos fundamentales
contrapuestos en este caso: por una parte, la protección constitucional que
tienen las personas condenadas por la justicia penal a ser resocializadas y
reconstruir su vida en la sociedad, como expresión de la dignidad humana y los
principios humanista y solidario que orientan el sistema penal. En este orden
de ideas, la sociedad y en especial el ordenamiento jurídico deben brindarles
las garantías necesarias para que aquellas personas que infringieron la ley
penal, puedan ser efectivamente reincorporadas al tejido social, y reconstruir
su vida para aportar al conjunto de la sociedad en los diferentes ámbitos del
desarrollo personal, en especial el laboral, de forma libre y sin
estigmatizaciones o acciones discriminatorias dirigidas a malograr la
resocialización del infractor. En este sentido, las personas que ya saldaron
sus deudas con la sociedad, gozan de una protección sobre su información
personal, relacionada con el dato negativo de sus antecedentes penales, por
cumplimiento de la sanción penal y la extinción de la pena, en virtud del
derecho fundamental al “habeas data penal”.
Por otra parte, se
encuentran los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, que
desde los instrumentos internacionales ratificados por Colombia y su especial
prevalencia, consagrada en el artículo 44 de la Constitución, los niños son
considerados como: “sujetos de especial protección constitucional”, que
demandan una posición activa y orientadora por parte del Estado, la sociedad y
la familia para brindarles las garantías y beneficios que los protejan en su
proceso de formación y desarrollo. Adicionalmente, para el caso de estudio, se
está ante una situación en donde los niños gozan de un marco de protección que tiene
un carácter reforzado, por tratarse de asuntos relacionados con delitos
sexuales.
3.11 Así planteada la
tensión entre los derechos fundamentales contrapuestos para el caso concreto,
pasa la Corte a identificar los siguientes problemas jurídicos puntuales que de
allí se derivan:
i)
¿Se vulnera el derecho
fundamental al habeas data penal, a la resocialización y el derecho al
olvido, de una persona condenada a la  que le fue declarada extinta su pena, al
revelarse sus antecedentes penales por delitos sexuales con menores de edad en el
proceso de selección objetiva para el cargo de Directivo Docente de una
Institución Educativa?
ii)
¿El marco
constitucional de protección reforzada sobre los niños, niñas y adolescentes,
en especial cuando se trata de delitos sexuales, impide que una persona
condenada por tales delitos, que ha cumplido la pena y demostrado buena
conducta, desempeñe de manera habitual y permanente actividades educativas con
menores de edad?
3.12 Para resolver los
problemas jurídicos planteados, la Corte se pronunciará sobre: 1) la agencia
oficiosa en el caso de los derechos de los niños; 2) el principio de
subsidiariedad en sede de tutela, y su procedencia como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable; 3) el marco constitucional y legal
reforzado sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes; 4) el
principio de la resocialización; 5) el habeas data penal; 6) los antecedentes
judiciales y su relación con las inhabilidades para el ejercicio de cargos
públicos; y finalmente 7) legislación comparada sobre inhabilidades para
desempeñar labores habituales y permanentes con menores de edad. A partir de
estas consideraciones se pasará a resolver el caso concreto.
4.     Legitimación por activa:
la agencia oficiosa en el caso de los derechos de niños, niñas y adolescentes.
Reiteración de jurisprudencia
4.1 Una de las
características más sobresalientes de los aspectos procesales de la acción de
tutela es su informalidad[5].
En efecto, su trámite debe darse con plena  prevalencia al derecho substancial,
principio que determina su desarrollo procedimental como lo dispone el artículo
3 del Decreto 2591 de 1991. No obstante, tanto la Constitución de 1991[6], así como la
reglamentación de la tutela[7]
y la interpretación que ha desarrollado la Corte Constitucional[8] informan que debe
acreditarse, de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto, la
legitimación por activa para presentar la solicitud de amparo, o para hacerse
parte y actuar dentro del mismo.
4.2 El artículo 86 de la
Constitución establece que la acción de tutela podrá ser interpuesta por
cualquier persona, o por quién actúe a su nombre, para la protección de sus
derechos fundamentales. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 desarrolló con
más detalle este punto, y estableció la posibilidad de la representación, ya
sea a través de otra persona o de un abogado, y en este último caso, deberá
otorgarse poder especial. La última parte del artículo 10 del Decreto 2591 de
1991, permite la agencia oficiosa de derechos ajenos, cuando el titular de los
mismos demuestre que no puede promover su propia defensa y se manifieste
expresamente en la solicitud de tutela.
4.3 Si bien la Corte
Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que se deben acreditar las
condiciones que habilitan la forma procesal de la agencia oficiosa en el
trámite de la acción de tutela[9],
para el caso de los niños, niñas y adolescentes, el precedente consolidado ha
indicado que los mencionados requisitos no tienen aplicación[10].
Al respecto, la Corte dispuso:
“si se trata de agenciar derechos de menores de edad, no se aplica el
rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber de
manifestar en la solicitud de tutela que el afectado en su derecho fundamental
no está en condiciones de promover su propia defensa, aparte de que ello es
obvio tratándose de los niños. En consecuencia, tratándose de la protección de
los derechos fundamentales de los niños, la Constitución impone objetivamente
la necesidad de su defensa, sin que interese realmente una especial
calificación del sujeto que la promueve”[11].
La ausencia de rigores
procesales, para el agenciamiento de los derechos fundamentales de los niños a
través de la acción de tutela, se desprende de la cláusula objetiva de
protección reforzada que dispone el artículo 44 de la Constitución y la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de proteger al niño y
están legitimados para representarlo, en la búsqueda de la prevalencia de su
interés superior y la garantía y protección de sus derechos.
La Corte Constitucional ha
considerado que son los padres los primeros en ser llamados a la protección de
los derechos de sus hijos, pero la tutela de los mismos no es exclusiva de
ellos. También la sociedad y el Estado están llamados a velar por su
protección, a pesar de la patria potestad que puedan ejercer sus progenitores,
en tanto sujetos a los que la Constitución ordena prodigarles un trato especial.
En este orden de ideas, las reglas procesales deberán flexibilizarse ante la
obligatoria prevalencia que debe tener el derecho sustancial de los niños,
sobre las formas procesales, siempre que con ello se busque la mejor protección
de su interés superior y la garantía de sus derechos fundamentales.
4.4 En suma, el precedente
de la Corte Constitucional que aquí se reitera dispone que quien acude a la
acción de tutela deberá legitimar su actuación e indicar expresamente: a) si solicita
la defensa de sus propios derechos fundamentales, b) si actúa como
representante de las persona a la que le han vulnerado o amenazado sus
derechos, c) o por el contrario, si busca la protección de derechos ajenos. En
este último caso, se trata de una agencia oficiosa, situación en la cual deberá
indicarse expresamente en la acción de tutela que se actúa bajo dicha calidad,
y adicionalmente, dejar en claro que la persona objeto de vulneración o amenaza
de sus derechos fundamentales no tiene la capacidad de ejercer su propia
defensa. No obstante lo anterior, cuando se trata de agenciar los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, la Corte indicó en su
precedente que los requisitos para acreditar la agencia oficiosa no tienen la
misma aplicación, en tanto que se asume que: a) en principio, las personas
menores de edad no tienen la capacidad para ejercer ni representar a otros en
la defensa de sus derechos fundamentales, y b) no resulta pertinente exigirle a
quien busca la defensa y protección de los derechos fundamentales de los niños
explicitar la condición de agente oficioso, en tanto que la familia, la
sociedad y el Estado tienen a su cargo, la guarda y protección de los derechos fundamentales
de las personas menores de edad.
5.     La subsidiariedad de la
acción de tutela en el caso de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Reiteración de jurisprudencia
5.1 El artículo 86 de la
Constitución Política dispuso que la acción de tutela tiene un carácter
subsidiario en relación con los demás medios de defensa judicial. Esto
significa que de existir otro mecanismo de carácter jurisdiccional, deberá
preferirse éste sobre el ejercicio de la acción de tutela. No obstante, y
cuando la acción de tutela se interponga como mecanismo transitorio, en aras de
evitar un perjuicio irremediable, la norma autoriza que el mecanismo judicial
ordinario sea desplazado por la acción de tutela.
5.2 La jurisprudencia de
la Corte Constitucional precisó que para estas situaciones deberá analizarse en
concreto la idoneidad y eficacia del otro mecanismo de defensa judicial, en
relación a su capacidad para activar la subsidiariedad de la acción de tutela.
Para ello, la jurisprudencia señala que deberá verificarse que el otro
mecanismo de defensa sea: i) de carácter jurisdiccional y ii) comprenda el
mismo alcance de protección al que se pueda llegar por la vía de la acción de
tutela. Sobre el particular la Corte Constitucional indicó que debe encontrarse
una potencial coincidencia entre la protección que brinda la jurisdicción
ordinaria y la acción de tutela, pues si bien cada una puede tener finalidades
distintas, su eficacia debe tener la capacidad de brindar una protección de los
derechos fundamentales que se alegan vulnerados o amenazados.
En este sentido, la Corte
estimó que el mecanismo ordinario de defensa judicial resulta ineficaz, bajo
los siguientes tres (3) supuestos de hecho:
“(i) cuando se acredita
que a través de estos le es imposible al actor obtener un amparo integral a sus
derechos fundamentales y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento
por parte del juez constitucional que resuelva en forma definitiva la litis
planteada; (ii) cuando se evidencia que la protección a través de los
procedimientos ordinarios no resulta lo suficientemente expedita como para
impedir la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, caso en el
cual el juez de la acción de amparo se encuentra compelido a efectuar una orden
que permita la protección provisional de los derechos del actor, mientras sus
pretensiones se resuelven ante el juez natural; y (iii) cuando la persona que
solicita el amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección
constitucional y, por tanto, su situación requiere de una especial
consideración”[12].
De acuerdo con lo antes
expuesto, el estudio sobre la existencia de otro mecanismo de defensa judicial
por parte del juez constitucional debe darse en relación a las circunstancias
fácticas y jurídicas del caso concreto, en tanto le permitirán determinar cuál
es la pretensión del accionante la cual deberá estar dirigida hacia la
protección de los derechos fundamentales, y determinar si el otro mecanismo de defensa
judicial, va a brindar el mismo marco de protección que puede alcanzar la
acción de tutela.
5.3 Ahora bien, cuando el asunto bajo estudio
involucra los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, el
precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional estipula que el examen
del requisito de la subsidiariedad no se somete a la misma rigurosidad, sino
que por el contrario, deberá armonizarse con el interés superior del menor y el
carácter prevalente de sus derechos fundamentales. Sobre este aspecto, la Corte
Constitucional en sentencia de unificación de jurisprudencia, SU-695 de 2015,
sintetizó el precedente consolidado de la Corte en materia de subsidiariedad
frente a los derechos de los niños, en los siguientes términos:
“11. Además, la jurisprudencia de la
Corte ha señalado de manera clara, sostenida y consistente[13]
que, cuando se trata de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la
regla de subsidiariedad es menos rigurosa y se debe atender de manera
primordial el interés superior de los menores de edad. En este sentido, en la sentencia SU-961 de 1999[14], la Sala Plena de esta Corporación, al analizar si la
tutela prospera cuando existieran otros mecanismos judiciales para impugnar una
decisión determinada, señaló que el juez constitucional está en la obligación
de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y
completa a la persona que acude a la tutela, en cada caso concreto. Si no es así, los mecanismos ordinarios carecen de
tales características, y el juez puede otorgar el amparo de dos maneras
distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad
es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un
remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el
acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la
acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a
través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes
no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, caso en el
cuál es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo
eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales. Así, la existencia de las otras vías judiciales
pertinentes debe ser analizada en cada caso concreto en cuanto a su eficacia e
idoneidad. Por ello, acogiendo lo dicho por la sentencia
T-034 de 2013[15], si el medio no permite resolver el conflicto en su dimensión
constitucional o no ofrece una solución integral para el derecho comprometido, es procedente conceder la tutela como mecanismo de
amparo definitivo de los derechos fundamentales invocados[16]”.
5.4 En resumen, si bien la acción de tutela
tiene un carácter subsidiario y ante la existencia de otro mecanismo de defensa
judicial resulta improcedente, a menos que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. No obstante, cuando la
acción de tutela busca la protección de los derechos fundamentales de los
niños, niñas y adolescentes dichas reglas procesales no se aplican con la misma
severidad. En efecto, el precedente jurisprudencial que aquí se reitera indica
las reglas procesales no tiene el mismo rigor en su aplicación, sino que por el
contrario, el juez constitucional tiene la facultad de consultar al interés
superior del menor y la prevalencia de sus derechos sobre los demás, para que
las normas procesales permitan garantizar la primacía de los derechos de los
niños.
6.     Marco constitucional y legal de los
derechos prevalentes de los niños y el principio hermenéutico de interés
superior del menor.
6.1 La Corte Constitucional ha desarrollado un amplio
precedente jurisprudencial sobre los derechos de los niños, a partir del marco
del derecho internacional de los derechos humanos[17]. Esta jurisprudencia
sistematiza el conjunto de pautas de interpretación y aplicación del bloque de
constitucionalidad sobre los derechos fundamentales de los niños, niñas y
adolescentes. A continuación, se recogen las principales reglas
jurisprudenciales fijadas por la Corte, que permitan ofrecer los elementos de
juicio para la ponderación en el caso concreto.
6.2 El marco de protección del derecho
internacional sobre los derechos de los niños está conformado por distintos
tratados e instrumentos que tienen el carácter de obligatorios para el Estado
colombiano. La Corte Constitucional ha destacado los siguientes:
La Convención sobre los Derechos del
Niño, que dispone en su artículo 3-1 que “en todas las medidas concernientes
a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”; y en el artículo 3-2, establece que “los Estados
partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin,
tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. Y su
artículo 3-2 dispone: “los Estados partes se
comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,
tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán
todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
El Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos dispone en su artículo 24-1 que “todo niño tiene
derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las
medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su
familia como de la sociedad y del Estado”.
El artículo 19 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, “todo niño tiene derecho a las medidas de protección
que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado”, y el artículo 10-3 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales ordena: “se deben adoptar medidas
especiales de protección y asistencia a favor de todos los niños y
adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra
condición”.
El Principio 2 de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño dispone que gozarán de especial
protección, y serán provistos de las oportunidades y recursos necesarios para
desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal
y sana, y en condiciones de libertad y dignidad. La Declaración, establece que
las autoridades tomarán en cuenta, al momento de adoptar las medidas
pertinentes, el interés superior del menor como su principal criterio de
orientación.
La Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, en su artículo 25-2, establece que: “la maternidad y la
infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos
los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual
protección social”.
6.3 La Constitución Política de 1991 estableció un marco de protección
constitucional reforzada a favor de los niños, niñas y adolescentes, como
se desprende del Estado Social y Democrático de Derecho y el respeto a la
dignidad humana de las niñas y niños como lo establece el artículo 1 de la
Constitución.
Sobre este punto la sentencia C-318 de 2003 puntualizó: “i) el respeto de la dignidad humana
que, conforme a lo previsto en el Art. 1º de la Constitución, constituye uno de
los fundamentos del Estado Social de Derecho colombiano; ii) su indefensión o
vulnerabilidad, por causa del proceso de desarrollo de sus facultades y
atributos personales, en su necesaria relación con el entorno, tanto natural
como social, y, iii) el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la
comunidad, mediante la garantía de la vida, la integridad personal, la salud,
la educación y el bienestar de los mismos”.
De una interpretación sistemática de las disposiciones
constitucionales dirigidas a la protección de los derechos de los niños, niñas
y adolescentes, la Corte Constitucional ha destacado, al menos, seis (6)
ámbitos de protección, que sintetizó así:
“(1)
que sus derechos son fundamentales, lo que supone una protección reforzada
constitucional y el acceso a la garantía inmediata de la acción de tutela para
la protección de sus derechos; (2) que sus derechos son prevalentes, lo que
supone hermenéuticamente, que “en el caso en que un derecho de un menor se
enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos”[18]
prevalezcan los derechos de los menores. A su vez, (3) la norma superior eleva
a un nivel constitucional la protección de los niños frente a diferentes formas
de agresión, como  pueden ser el abandono, la violencia física o moral, el
secuestro, la venta, el abuso sexual, la explotación laboral y económica y los
trabajos riesgosos[19]. Ello supone un compromiso
constitucional en la persecución y eliminación de dichas conductas en  contra
de los niños. (4) El ámbito normativo constitucional de protección se amplía
con las normas internacionales que por disposición de la propia Carta ingresan
al régimen de derechos de los niños. Por lo tanto, tal como lo indica el
artículo 44 de la Constitución, los niños gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
de los cuales Colombia es Estado parte[20]. (5)
Igualmente los infantes y adolescentes[21] en
nuestro país, dada su debilidad e indefensión con ocasión de su corta edad,
vulnerabilidad y dependencia, han sido considerados sujetos de especial
protección constitucional (art. 44 C.P.); lo que se traduce en  el deber
imperativo del Estado de garantizar su bienestar. Finalmente, (6), debe
entenderse que los derechos constitucionales consagrados en el artículo 44 C.P.
en favor de los niños, se refieren plenamente a toda persona menor de dieciocho
años”[22].
6.4 El Estado colombiano, a través de la ley 1098 de 2009, el
Código de la Infancia y la Adolescencia recogió los parámetros axiológicos así
como los principios que deben orientar el accionar del Estado en relación con
los niños, a partir de normas procesales y sustanciales para la protección
integral de sus derechos. De esta legislación se destacan los siguientes
artículos para el caso que nos ocupa: El artículo 1 que establece la finalidad
del código, garantizar el pleno y armonioso desarrollo de los niños, niñas y
adolescentes, que crezcan en el seno de la familia y la comunidad, en un
ambiente de felicidad, amor y comprensión, así como la prevalencia del
reconocimiento de la igualdad y la dignidad humana, sin ningún tipo de
discriminación. El artículo 7 establece la protección integral de la cual son
titulares los niños, niñas y adolescentes. Por lo tanto, el Estado, la sociedad
y la familia tienen la obligación de prevenir la amenaza o vulneración de sus
derechos, y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del
principio del interés superior.
En el capítulo II del Código de la Infancia y la Adolescencia,
se consignan los derechos y deberes. De allí se destaca que el artículo 20
establece que los niños, niñas y los adolescentes serán protegidos contra la
violación, la inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la
explotación sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra
la libertad, integridad y formación sexuales de la persona menor de edad.
Los artículos 8 y 9 establecen la definición del interés
superior de los niños, las niñas y los adolescentes y la prevalencia de sus
derechos. Se entiende por interés superior, el imperativo que obliga a todas
las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus
Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. En caso
de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o
disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del
niño. Sobre la prevalencia, la norma dicta que todo acto, decisión o medida administrativa,
judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los
niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en
especial si existe un conflicto entre sus derechos fundamentales con los de
cualquier otra persona.
6.5 El principio constitucional del interés superior de
menor, consagrado tanto en el numeral 1º del artículo 3 de la Convención de
los Derechos del niño y el artículo 44 de la Constitución Política, fija a
favor de los niños una garantía constitucional para asegurar el desarrollo
integral y la personalidad del menor. Las autoridades estatales están en la
obligación de orientar sus decisiones en el sentido de materializar dicho
principio, y procurar para que su accionar evidencie la supremacía que tienen los
derechos de los niños al momento de su interpretación y ponderación, por lo que
la Corte le ha asignado una importante función hermenéutica a dicho principio[23]. Ahora bien, el interés superior del menor, de acuerdo con el amplio
precedente jurisprudencial, tiene diferentes alcances y formas de prevalecer,
de acuerdo a la valoración que hace el juez constitucional en cada caso
concreto. A continuación se reseñan algunas decisiones en donde la Corte
Constitucional ha hecho prevalecer el interés superior del menor.
6.6 En la sentencia T-514 de 1998 la Corte Constitucional
tuvo la oportunidad de revisar la acción de tutela interpuesta por un padre
agenciando el derecho fundamental a la salud de su hijo ante una EPS que le
negaba un aparato ortopédico que estaba por fuera del POS. En dicha sentencia
la Corte explicó que el concepto del interés superior del menor consiste en el
reconocimiento de una “caracterización jurídica específica” para el
niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que
impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato
acorde: “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y
arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los
puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta
evolución de su personalidad”.
6.7 La sentencia T-979 de 2001 trató de un caso ante la
Registraduría Nacional del Estado Civil en donde la accionante solicitaba la
inscripción de su hijo menor de edad con el apellido de su padre biológico. Sin
embargo, la entidad no accedía a su pretensión, dado que la accionante no había
realizado el trámite de separación de su anterior esposo, operando la
presunción de legitimidad que consagra el artículo 213 del Código Civil. No
obstante, la falta de registro creaba un riesgo especial para su hijo al no
poder acceder principalmente, a los servicios de salud. La Corte explicó que: “(…)
el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño…
propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en
consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones
especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de
garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”.
6.8 En relación con la aplicación concreta del interés
superior del niño y su carácter prevaleciente, la Corte indicó en la sentencia
T-510 de 2003 que la determinación se debe efectuar en atención a las
circunstancias específicas de cada caso concreto. En dicho ocasión se trataba
de la revocatoria del consentimiento para entregar en adopción a un menor por
parte de su progenitora ante el ICBF, ya que según la normatividad vigente,
después de un mes de dado en adopción un niño, el consentimiento de los padres
se torna irrevocable. En dicha oportunidad indicó la Corte: “el interés
superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con
la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de
aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de
naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida
consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada
menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la
sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”.
6.9 En la sentencia T-397 de 2004 la Corte Constitucional
estudió el caso de una ciudadana que interpuso una acción de tutela contra el
ICBF. Tanto ella como su esposo son totalmente invidentes, sobreviven como
vendedores informales, y antes las difíciles condiciones económicas y sociales
de los padres, la menor de edad se encuentra bajo la tutela de la ICBF. En
dicha oportunidad, esta Corporación concretó la regla jurisprudencial según la
cual: “las decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos en
los que esté de por medio un niño, niña o adolescente –incluyendo a las
autoridades administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades
judiciales, en especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de
la discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes
constitucionales y legales, por la materialización plena del interés superior
de cada niño en particular, en atención a (i) los criterios jurídicos
relevantes, y (ii) una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que
rodean al menor involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida
atención a las valoraciones profesionales que se hayan realizado en relación
con dicho menor, y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y
técnicos que estén a su disposición para garantizar que la decisión adoptada
sea la que mejor satisface el interés prevaleciente en cuestión”.
6.10 Sobre los casos estudiados por la Corte en relación con
delitos sexuales se destacan las consideraciones de la sentencia T-843 de 2011,
caso que se ocupó sobre la falta de investigación en un caso de violencia
sexual. Al respecto, la Corte indicó el marco especial que dispone tanto la
Convención sobre los Derechos del Niño[24]
y la misma Constitución[25],
desde la cláusula general del artículo 44 para rechazar cualquier forma de
violencia, y en especial, la de tipo sexual que se dirige contra menores de
edad. Al respecto la Corte hizo referencia a los fundamentos del rechazo de la
violencia sexual: “El
reconocimiento de este derecho se fundamenta además en la importancia que un
entorno de crianza respetuoso y exento de violencia tiene para la realización
de la personalidad de los niños y para el fomento de ciudadanos sociales y
responsables que participen activamente en la comunidad local y en la sociedad
en general[26]”.
Sobre la libertad sexual, la Corte
Constitucional resaltó en la sentencia C-285 de 1997, el tránsito del bien
jurídico tutelado, de la honestidad a la libertad sexual. Adicionalmente,
consideró en detalle el bien jurídico constitucional de protección, el
ejercicio de libertad sobre la sexualidad de cada individuo, separándose de las
consideraciones morales y religiosas. Finalmente, indicó que al vulnerase este
derecho se priva a la persona de su dignidad humana, al cosificarla y tratarla
como un mero objeto para la satisfacción de deseos egoístas. Por lo tanto, se
priva a la persona del ejercicio de su libertad, autodeterminación e integridad,
que son bienes jurídicos protegidos desde las normas que castigan dichas
conductas, y las normas de rango constitucional. En sus propias palabras la
Corte indicó:
“En relación con el bien jurídico protegido
en los ‘delitos sexuales’ la legislación ha tenido significativas variaciones:
inicialmente, la protección se refirió a la honestidad, lo cual llevó a
considerar que quienes tenían una conducta social que no se ajustaba a los
cánones socialmente mayoritarios, no eran objeto de dicha protección. En última
instancia lo que se perseguía con las prohibiciones era imponer una determinada
moral sexual; más recientemente, se viene considerado que el bien jurídico
protegido es la libertad sexual, criterio que parte del reconocimiento del
carácter pluralista de la sociedad, en virtud del cual no resulta legítimo imponer
una concepción específica de la moral, siendo deber del Estado sancionar las
conductas que imposibiliten el libre ejercicio de la sexualidad, entendida ésta
de manera positiva, como el ejercicio de las potencialidades sexuales, y, en
sentido negativo, como la prohibición para involucrar en un trato sexual a
otro, sin su consentimiento. (…)
A la luz de la Constitución de 1991, el
interés jurídicamente protegido con las normas no puede ser la honestidad ni la
moral, pues cada quien tiene derecho a conducir su vida sexual según sus
propias decisiones.
(…)
La violación, cualquiera sean los sujetos
que intervienen en el hecho, supone privar a la víctima de una de las
dimensiones más significativas de su personalidad, que involucran su amor
propio y el sentido de sí mismo, y que lo degradan al ser considerado por el
otro como un mero objeto físico. La sanción de las conductas de violación parte
del reconocimiento del derecho a disponer del propio cuerpo, y constituyen un
mecanismo tendente a garantizar la efectividad del mismo”.
En la sentencia C-674 de 2005 la Corte
Constitucional analizó la mayor gravedad que implica el maltrato sexual cuando hay
participación de menores de edad. Cuando la agresión se da entre adultos existe
una diferencia considerable, ante la capacidad que tiene la persona mayor de manifestar
su rechazo o aceptación, mientras que cuando se trata de niños no existe la misma
posibilidad,  dado que la norma dispone que el menor de edad no puede ofrecer
su consentimiento. Al respecto la Corte señaló:
“Resulta en esta materia relevante destacar
que el maltrato sexual tiene distinta connotación según se trate de conductas
entre adultos, o eventos en los que haya participación de menores, en la medida
en que, entre adultos, la afectación del bien jurídico se produce,
fundamentalmente, por la ausencia de consentimiento, al paso que, tratándose de
menores, el ordenamiento se orienta a la proscripción general de toda conducta
de índole sexual por incapacidad de consentir. De allí se desprende una
diferencia en la configuración de los tipos penales y en la extensión de los
mismos, de modo que, para las conductas que tienen lugar entre adultos se
tiende a describir de manera más precisa las conductas que, en ausencia de
consentimiento, son objeto de reproche penal, mientras que tratándose de
menores, el enunciado tiende a ser más comprensivo”.
6.11 Finalmente, sobre la pornografía
infantil resulta pertinente indicar que dicha práctica se encuentra totalmente
proscrita tanto a nivel internacional como por el ordenamiento jurídico
colombiano. La Convención sobre los derechos del niño, artículo 34, incorporado
al ordenamiento jurídico colombiano por la ley 12 de 1991, dispone:
“Los Estados Partes se comprometen a
proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con
este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de
carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:
a) La incitación o la coacción para que un
niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal;
b) La explotación del niño en la
prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;
c) La explotación del niño en espectáculos
o materiales pornográficos”.
El Protocolo facultativo de la Convención
sobre los Derechos de los Niños relativo a la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía, aprobado por la ley 765
de 2002 y declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-318
de 2003, también hacen parte del marco de protección jurídico que ofrece el
Estado a los niños para evitar que sean objeto de todo tipo de maltrato y
vejaciones de carácter sexual, y con esta norma en concreto, su protección para
no ser objeto de pornografía infantil. Sobre dicho Protocolo la Corte indicó:
“(…) la necesidad apremiante
de que el Estado colombiano adopte instrumentos jurídicos eficaces para cumplir
la enorme responsabilidad que entrañan la asistencia y la protección de la
población infantil del país, entre los cuales ocupan lugar preponderante los
acuerdos de cooperación internacional que complementen y desarrollen la
Convención sobre los Derechos del Niño  suscrita por el mismo”.
Del mencionado Protocolo Facultativo se
destaca que el artículo 1 disponga que los Estados Partes prohibirán la venta
de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, las cuales son
definidas en el artículo 2. Los artículos 3 y 4 disponen de parámetros para
incorporar dentro de la política criminal y el derecho penal las conductas
descritas, y hacer efectiva la jurisdicción respecto de dichos delitos. También
se disponen medidas para la investigación, la extradición de los agresores y la
atención especial que debe brindarse a las víctimas.
Por último, en el marco de instrumentos
internacionales sobre la pornografía infantil, sobresale el Convenio Nº. 182 de
la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre las peores formas de
trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, ratificado por
medio de la ley 704 de 2001. En el artículo 3 se precisa que entre las peores
formas de trabajo infantil abarca la utilización, el reclutamiento o la oferta
de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones
pornográficas. En el marco del derecho comparado, la sentencia T-391 de 2007[27] señala que
su condena y rechazo también ha sido contundente.
6.12 En suma, el marco internacional,
constitucional y legal coinciden en consagrar el deber especial de protección a
cargo de la familia, la sociedad y el Estado sobre los niños, niñas y
adolescentes. A partir de una revisión sobre los principales instrumentos
internacionales que disponen el ámbito de protección internacional, ratificados
por el estado colombiano, se desprende un amplio catálogo de derechos
fundamentales, así como los principios de interés superior y prevalencia de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes. El Código de Infancia y
Adolescencia (Ley
1098 de 2009) actualizó el ordenamiento jurídico colombiano al marco
internacional reseñado, y a su vez dispuso un ámbito de protección reforzado
sobre los niños, en especial, brindando herramientas eficaces y contundentes
contra la violencia sexual. Por otra parte, el desarrollo jurisprudencial de la
Corte Constitucional sobre el principio hermenéutico del interés superior y la
prevalencia de los derechos de los niños brindan importantes herramientas de
análisis para el caso en estudio. En efecto, el máximo juez constitucional ha
indicado que cuando se involucran los derechos fundamentales de los niños debe
considerarse en detalle las circunstancias particulares, únicas e irrepetibles
de cada caso concreto, que demanda un cuidadoso y detallado juicio de
ponderación de los derechos en conflicto, logrando que de forma concreta y
precisa se garantice la prevalencia de los derechos de los niños y su interés
superior, en especial cuando se trata de violencia sexual, en donde éstos
principios adquieren una mayor preponderancia.
7.     La resocialización como principio
constitucional. Marco jurisprudencial
7.1 Dentro del marco constitucional, el
sistema penitenciario está orientado no sólo a la garantía y protección de los
derechos fundamentales de la población carcelaria, sino que tiene como fin
último, la resocialización y reintegración de las personas que fueron privadas
de la libertad, como expresión del Estado Social de Derecho, y los principios
humanista y de solidaridad. A través de la reclusión y la penitenciaría, se
pretende la resocialización de la persona privada de la libertad para que, tras
cumplir con su condena pueda reintegrarse al tejido social y adopte las reglas
sociales y jurídicas que le permitan mantener la convivencia social. En
consecuencia, la resocialización debe ser el principal objetivo de la
reclusión, así como la disuasión, que permitan garantizar la no repetición.
Precisamente en relación con las funciones de la pena, en Colombia, el sistema
penal contempla que esta son: “prevención general, retribución justa,
prevención especial, reinserción social y protección al condenado”.
Expresando particularmente que: “La prevención especial y la reinserción
social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión”[28].
7.2 No obstante, la Corte Constitucional ha
precisado que la privación de la libertad en instituciones penitenciarias no
siempre ha sido considerado como una forma de “castigo”, ni de
“resocialización”, sino que estas consideraciones responden a una concepción
moderna del derecho penal, orientada por los valores humanistas y de dignidad
humana que merecen las personas recluidas en las instituciones penitenciarias.
Al respecto la sentencia T-388 del 2013 que declaró la vigencia del estado de
cosas de inconstitucionalidad en materia penitenciaria, recalcó sobre la
dimensión histórica de la cual se debe partir para analizar la resocialización
en nuestro sistema penitenciario. Al respecto precisó la Corte Constitucional:
“7.11.1.2. La privación de la libertad,
durante mucho tiempo, no fue considerada un castigo suficiente para un grave
delito. La prisión, por lo general, fue usada como un lugar de paso, mientras
se recibía el castigo final, muchos de ellos sobre el cuerpo.[29]
La cárcel no era una pena adecuada durante la edad media ni como retribución
(retributio), esto es como equivalencia de la falta cometida,[30]
ni tampoco como expiación (expiatio), como liberación de las consecuencias
nefastas desatadas por el crimen.[31]  Se requerirán las nuevas
concepciones religiosas y sociales de la Europa protestante para que las
visiones del castigo difundido por instituciones católicas como la inquisición,
den lugar a la institución de la cárcel.[32] No
obstante, será dentro del propio mundo del derecho canónico y eclesiástico
católico que las tradiciones protestantes encontrarán algunos de los elementos
que hacen parte de las políticas criminales contemporáneas como la ‘penitencia’
en ‘celdas’ y ‘en silencio’,[33] características que, dentro de un
nuevo contexto, se sumarán a otros aspectos como el trabajo, usualmente
forzado. Un establecimiento para la penitencia de este tipo traía,
adicionalmente, beneficios prácticos de carácter administrativo.[34]”
7.3 La Corte Constitucional ha resaltado en
varias decisiones precedentes, la “relación de especial sujeción” la
cual tiene lugar entre el Estado y las personas privadas de la libertad por
orden de las autoridades judiciales competentes. Al respecto, la Corte ha
precisado que se trata de un: “vínculo
jurídico-administrativo que determina el alcance de los derechos y deberes que
de manera recíproca surgen entre ellos, conforme al cual, mientras el interno
se somete a determinadas condiciones de reclusión que incluyen la limitación y
restricción de ciertos derechos, el Estado, representado por las autoridades
penitenciarias, asume la obligación de protegerlo, cuidarlo y proveerle lo
necesario para mantener unas condiciones de vida digna durante el tiempo que
permanezca privado de la libertad.”[35]
En el marco
de esta “relación de especial sujeción”, el Estado “se constituye en
garante de todos aquellos derechos que no quedan restringidos por el acto mismo
de la privación de libertad; y el recluso, por su parte, queda sujeto a
determinadas obligaciones legales y reglamentarias que debe observar”[36].
Son elementos característicos de esta relación, los identificados por la Corte
Constitucional y que sintetizó así:
“-         (i) La
subordinación del recluso al Estado que se concreta en el sometimiento a un
régimen jurídico especial;
-         (ii) El
ejercicio de la potestad disciplinaria y administrativa por parte del Estado y
la limitación de los derechos fundamentales del recluso de acuerdo con la
Constitución y la ley;
-         (iii) La
obligación del Estado de garantizar el goce efectivo de los derechos de los
internos, de acuerdo con sus limitaciones y restricciones, buscando cumplir el
objetivo principal de la pena que es la resocialización;
-         (iv) La
obligación del Estado de garantizar ciertos derechos que surgen forzosamente de
la relación de subordinación, relacionados con las condiciones materiales de
existencia de los reclusos, como la alimentación, habitación, servicios
públicos y salud; y
-         (v) la
obligación del Estado de asegurar el principio de eficacia de los derechos
fundamentales de los reclusos, a través de conductas positivas”[37].
7.4 Ante al deber reforzado en cabeza del
Estado frente a la población carcelaria, sus acciones y políticas públicas
deben dirigirse hacia la reinserción en la vida en sociedad al momento de su
salida de la institución penitenciaria, y de esta forma, se refleje el
fundamento humanista del ordenamiento penal, así como la dignidad humana
inherente a todo ser humano, independiente de sus condiciones sociales,
físicas, personales o su situación particular de cara a la ley. Por lo tanto,
las actuaciones de las autoridades penitenciarias deben estar orientadas para
alcanzar el mayor grado posible de resocialización de los reclusos. En este
orden de ideas, también el sistema penal contempla la resocialización como
parte de las funciones de la pena: “La prevención especial y la reinserción social operan en el
momento de la ejecución de la pena de prisión”[38].
En este mismo sentido se pronunció el
informe final de la Comisión Asesora de Política Criminal de junio de 2012, el
cual indicó: “el momento de ejecución de las penas privativas de la libertad
debe estar orientado por un criterio de maximización de la resocialización de
la persona condenada, o al menos de evitar que ésta tenga un impacto
desocializador. (…) El régimen penitenciario debe entonces ser compatible con
la plena dignidad humana de las personas privadas de la libertad y debe
garantizar las condiciones materiales que hagan posible su resocialización”.[39]
7.5 Los análisis sobre la resocialización
de la Corte Constitucional se han circunscrito a las acciones estatales dentro
de las instituciones penitenciarias. Dentro del conjunto de medidas tendientes
a responder a los fines constitucionales de la resocialización se incluyen: el
trabajo, la educación, el deporte, las actividades lúdicas y las visitas[40]. También
la Corte ha resaltado el importante papel que cumple la familia en dicho
proceso[41].
Al respecto la Corte manifestó:
“(i) la oportunidad y disposición
permanente de medios que garanticen la realización de diversas actividades de
orden laboral, educativo, deportivo y lúdico; (ii) las condiciones cualificadas
de reclusión, en aspectos básicos como el goce permanente de servicios públicos
esenciales, buenas condiciones de alojamiento, alimentación balanceada, servicios
sanitarios mínimos, etc. y (iii) el acompañamiento permanente durante el
periodo en que se prolonga la privación de la libertad, con el auxilio de un
equipo interdisciplinario de profesionales en ciencias sociales y de la salud,
de la red de apoyo y de la familia del recluso”[42].
7.6 El problema jurídico a resolver se
ubica por fuera de los límites de las instituciones penitenciarias, y se localiza
en el alcance que tiene el principio de la resocialización en el escenario de la
libertad, y la reincorporación a la sociedad en sus distintos ámbitos del
desarrollo personal. Por lo tanto, resulta fundamental tomar en consideración las
funciones constitucionales que tiene los antecedentes judiciales para las
personas que ya cumplieron con su condena y se enfrentan a la reincorporación a
la vida en sociedad. La Corte estableció una serie de pautas interpretativas
con el fin de garantizar que el dato negativo de la condena penal no sea
utilizado con el fin de estigmatizar o discriminar, sino que por el contrario,
se evite este tipo de acciones que están en contravía del marco constitucional.
Para la Corte los antecedentes penales cumplen una función esencial en el
proceso de resocialización, tanto así que desarrolló una importante
jurisprudencia sobre el tratamiento que debe darse al dato negativo en la era
de la información, hacia la construcción de un habeas data penal, el
cual se pasa a reseñar a continuación.
8.     Los antecedentes judiciales: la
construcción jurisprudencial del habeas data penal
8.1 Esta Corporación en diferentes fallos
precedentes efectuó un análisis sobre la confluencia de la información que
reposa en decisiones judiciales, en particular, los fallos en materia penal,
considerados como públicos y su tratamiento en bases de datos[43]. En su
análisis, la Corte precisó que los antecedentes judiciales son en principio,
información de carácter pública:
“(…) [L]os antecedentes penales tienen el
carácter de información pública. La información en que consisten está
consignada (soportada, escrita, contenida) en providencias judiciales en firme,
expedidas por autoridades judiciales competentes, y caracterizadas por su
carácter público, entendido este, como la condición de accesibilidad de su
contenido, por cualquier persona, sin que medie requisito especial alguno. A
partir de dichas providencias (soporte), entiende la Corte, está
constitucionalmente permitido conocer información personal relacionada, entre
otras, con el tipo y las razones de la responsabilidad penal, las
circunstancias sustanciales y procesales de dicha responsabilidad y el monto de
la pena”[44].
8.2 Sin embargo, a pesar del carácter
público de los antecedentes judiciales, la Corte Constitucional estableció en
su precedente, que cuando la información personal reposa en bases de datos, su acceso
puede estar limitado, atendiendo a las reglas que rigen el tratamiento del
derecho fundamental al habeas data. Al respecto, la Corte puntualizó que los
antecedentes judiciales son considerados como información sensible, entendidos
como: “aquellos que afectan la intimidad del titular o cuyo uso indebido
puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen
racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o
filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos
humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen
los derechos y garantías de partidos políticos de oposición[,] así como los
datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos”. Por su
propia naturaleza, estos datos se vinculan con la salvaguarda de la intimidad
de su titular o con la proscripción de actos discriminatorios”[45].
8.3 Además de ser un dato de carácter
sensible, tienen una connotación negativa, como lo indicó la Corte: “Para la
Sala los antecedentes penales quizá sean, en el marco de un estado de derecho,
el dato negativo por excelencia: el que asocia el nombre de una persona con la
ruptura del pacto social, con la defraudación de las expectativas normativas,
con la violación de los bienes jurídicos fundamentales”[46].
8.4 En el análisis de los antecedentes
judiciales, la Corte Constitucional ha precisado el alcance de su naturaleza, pues
como se dijo anteriormente, se trata de información pública contenida en una
decisión de una autoridad judicial, pero, comprende ciertos datos de carácter
personal, semi-privado y sensibles, que deben someterse a un tratamiento
especial. La información sobre los antecedentes judiciales, y en
especial, los penales se incorporan a bases de datos que imponen una serie de
obligaciones para quien tiene el poder informático sobre su administración, con
el fin de salvaguardar los derechos fundamentales que pueden verse
comprometidos por un manejo inadecuado de la información. Sobre este punto, la
Corte Constitucional conceptualizó en los siguientes términos la base de datos
sobre antecedentes penales:
“una base de
datos personales sobre antecedentes penales es un conjunto organizado de
información personal, en concreto de antecedentes penales, que con ayuda de
programas de carácter informático y de una plataforma, permite el acceso fácil
e inmediato a una extensión ilimitada de información personal, dependiendo de
la cantidad de información personal en ellos contenida y los avances
tecnológicos que soportan su operación. Dicha base de datos personales es
administrada por un sujeto responsable, y puede ser operada por un sinnúmero de
personas en la medida en que se faciliten condiciones de accesibilidad con
fines de alimentación, modificación o consulta”[47].
8.5 Los antecedentes judiciales permiten
asociar o vincular a una persona con acontecimientos que la persona no quiere
que sean públicos, en tanto que tiene la capacidad de ser perjudiciales para su
desempeño en la vida en comunidad, y en algunos casos, socialmente reprochables.
Revelar esta información sin las suficientes cautelas, pueden conllevar al
debilitamiento de su imagen, e imponerle barreras constitucionalmente
inadmisibles que impidan su resocialización. Por lo anterior, el máximo
Tribunal Constitucional colombiano ha protegido de forma cuidadosa el
tratamiento que debe darse a dicha información, aún más ante los actuales
cambios tecnológicos en donde el acceso, circulación y difusión de la información
a través de la red informática mundial, las distintas redes sociales y los
nuevos mecanismos de comunicación tienen alcances más profundos y potentes. En
virtud de los mandatos constitucionales de protección del derecho al trabajo, a
las funciones de la resocialización de la condena penal, así como la obligación
del Estado para adoptar medidas dirigidas a impedir acciones de discriminación
y exclusión social, el marco de protección constitucional establece que, por
los efectos negativos inherentes a dicha información, resulta inadmisible su
divulgación y circulación irrestricta y sin límites.
8.6 En este contexto, la Corte ha indicado
que la administración de las bases de datos sobre antecedentes penales, a la
que tienen acceso el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional, la
Procuraduría General de la República, la Registraduría Nacional, La Fiscalía
General de la Nación y la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia
debe someterse a los principios de finalidad, necesidad, utilidad y circulación
restringida. Sobre cada uno de estos principios la Corte Constitucional indicó:
“Conforme a la
jurisprudencia de esta Corte, bien compilada en la sentencia C-1011 de 2008,
los principios de finalidad, necesidad y utilidad  prescriben una serie
ineludible de deberes en relación con las actividades de acopio, procesamiento
y divulgación de la información personal.
Según el principio de
finalidad tales actividades “deben obedecer a un fin constitucionalmente
legítimo (…) definido de forma clara, suficiente y previa. [Por lo cual, está
prohibida, por un lado]  la recopilación de información personal sin que se
establezca el objetivo de su incorporación a la base de datos (…) y [por el
otro] la recolección, procesamiento y divulgación de información personal para
un propósito diferente al inicialmente previsto...”
Según el principio de
necesidad, la administración de “la información personal concernida debe ser
aquella estrictamente necesaria para el cumplimiento de los fines de la base de
datos”.
Según el principio de
utilidad, la administración de información personal debe “cumplir una función
determinada, acorde con el ejercicio legítimo de la administración de los
[datos personales.  Por lo cual] queda proscrita la divulgación de datos que,
al carecer de función, no obedezca a una utilidad clara y suficientemente
determinable”.
Igualmente importante para la resolución
del presente caso es el principio de circulación restringida que, según la
misma sentencia C-1011 de 2008, ordena que toda actividad de administración de
información personal esté sometida  “a los límites específicos determinados por
el objeto de la base de datos (…) y por el principio de finalidad. [Por lo
cual, está] prohibida la divulgación indiscriminada de datos personales” [48].
8.7 La información sobre los antecedentes
penales que reposan en bases de datos debe someterse a un riguroso tratamiento
que respete los principios de finalidad, necesidad, utilidad y circulación
restringida. Este conjunto de principios definen la senda por la cual se debe
conducir la administración de dicha información y permiten fijar límites y
competencias precisas para quienes acceden y administran las bases de datos
sobre antecedentes penales. Como lo indicó la Corte, este conjunto de
principios permite a la vez garantizar los derechos y libertades de los sujetos
titulares de la información: “En términos normativos, son la concreción
legal y jurisprudencial del mandato del inciso 2º, del artículo 15, de la Constitución
que establece que “[e]n la recolección, tratamiento y circulación de datos se
respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución”[49].
De las consideraciones precedentes se
concluye que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha desarrollado el
contenido, alcance y límites del derecho al “habeas data penal”. Aquí convergen
las reglas sobre la administración de datos personales, de carácter
semi-privado y sensible, contenida en un documento público, con las importantes
funciones de rango constitucional que tiene los antecedentes penales. A través
del precedente jurisprudencial aquí reseñado, la Corte dispuso el marco
constitucional de protección, ante la falta de una regulación estatutaria
específica sobre la materia.
8.8 Una de las funciones de los
antecedentes penales es servir como prueba para acceder al ejercicio de la
función pública y la contratación con el Estado. En este sentido, existe una
relación importante entre el dato del antecedente penal y las inhabilidades que
define la Constitución y la ley. A continuación se analiza dicha relación, entre
los antecedentes penales y el derecho disciplinario.
9.     Antecedentes penales e inhabilidades para acceder
a cargos, desempeñar funciones o ejercer ciertas actividades. Marco
constitucional.
9.1 Los antecedentes judiciales se
incorporan a la Constitución en el artículo 248, haciendo referencia a su
validez, y en estrecha relación con las inhabilidades para el ejercicio de
cargos públicos. La norma es del siguiente tenor:
“ART. 248. – Únicamente las condenas
proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de
antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”.
Asimismo, los antecedentes judiciales están
presentes en el texto constitucional, en relación con las inhabilidades de los
altos funcionarios públicos. Como lo ha indicado la Corte Constitucional, la
información sobre antecedentes penales cumple una importante función de prueba
sobre la existencia o no de inhabilidades para el acceso a la función pública,
en sentido amplio. Al respecto, la Corte puntualizó:
“Esta función de los antecedentes penales
es de la mayor importancia para la protección de la moralidad administrativa,
el correcto ejercicio de la función pública, y la protección en general de los
bienes y de los negocios públicos. Por ejemplo, de acuerdo con los artículos
179 numeral 1º, y 197 de la Constitución, no puede ser congresista ni
presidente de la República quien  haya sido condenado “en cualquier época, por
sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos
políticos o culposos”.  Igualmente, de conformidad con el artículo  122, inciso
5 (modificado mediante artículo 1º del AL 1 de 2004, y artículo 4º del AL de
2009) de la Constitución, no podrán ser inscritos como candidatos, ni elegidos,
ni designados como servidores públicos, ni contratar con el Estado, “quienes
hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que
afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos
relacionados con la pertenencia, promoción o financiación  de grupos armados
ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el
exterior.”[50]
9.2 Sobre la relación que existe entre los
antecedentes penales y las inhabilidades para acceder a cargos, desempeñar
funciones o ejercer ciertas actividades, resulta preciso remitirse al
precedente jurisprudencial que delimitó en detalle esta relación, y el tipo de
inhabilidades presentes en la Constitución. La Corte ha definido en varias
oportunidades el concepto de inhabilidad. Al respecto, indicó: “Una
inhabilidad no es otra cosa que el impedimento para acceder o ejercer
determinada profesión, empleo u oficio, debido a condiciones fácticas o
jurídicas que acompañan a una persona”[51]. Asimismo, la Corte ha considerado
que constituye una inhabilidad: “hechos o circunstancias antecedentes,
predicables de quien aspira a un empleo que, si se configuran en su caso en los
términos de la respectiva norma, lo excluyen previamente y le impiden ser
elegido o  nombrado”[52]
. También se ha referido a ellas como “la falta de aptitud o la carencia de
una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser
parte en una relación contractual”[53].
9.3 El artículo 122 de la Constitución, que
contiene la cláusula general de inhabilidad para el ejercicio de la función
pública, ha tenido diversas modificaciones desde su expedición en 1991. Entre
las modificaciones se encuentra el Acto Legislativo N°. 1 del año 2004,
aprobado a través del referendo constitucional por el pueblo. El Acto
Legislativo N°. 1 del año 2009, el cual introdujo la última modificación en
donde se ampliaron los supuestos de hecho para la aplicación de la inhabilidad.
La Corte Constitucional sintetizó la norma
vigente del inciso 5 del artículo 122 sobre el contenido de la inhabilidad y
los supuestos de hechos bajo los cuales opera, en los siguientes términos:
“4.3.4.1. Establece inhabilidades para
personas naturales (i) ser inscrito o elegido a cargo de elección popular, (ii)
ser designado servidor público, (iii) celebrar contratos con el Estado
-directamente o por persona interpuesta-. (…)
4.3.4.2. Sienta como supuestos fácticos de
las inhabilitaciones, los siguientes: (i) haber sido condenado cualquier
persona natural por delito que afecte el patrimonio del Estado; (ii) haber dado
lugar el servidor público, por conducta dolosa o gravemente culposa, a condena
judicial de reparación patrimonial contra el Estado -salvo asunción patrimonial
del valor del daño-; (iii) y haber sido condenado cualquier persona natural por
delitos de pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales,
delitos de lesa humanidad o narcotráfico”[54].
9.4 Una característica especial de las
inhabilidades de rango constitucional es su atemporalidad. Al respecto, en decisiones
precedentes de la Corte Constitucional sobre el límite temporal de las
inhabilidades, ha encontrado ajustado a la constitución su carácter intemporal,
sin que el paso del tiempo permita que se entienda subsanadas[55]. En este
mismo sentido, la Corte Constitucional ha reconocido que el Legislador, dentro del
amplio marco de libertad de configuración legislativa, tiene la capacidad para
ampliar el rango de las inhabilidades perpetuas, según las consideraciones
sobre los bienes y principios constitucionales que se buscan amparar, así como
la proporcionalidad que debe guardar la norma, sin que llegue a lesionar otros
principios o derechos constitucionales contrapuestos[56].
9.5 Respecto a la tipología de las inhabilidades,
la Corte Constitucional ha indicado que deben distinguirse entre dos tipos, cada
una con un sentido distinto, de acuerdo con el bien jurídico protegido y la
finalidad de la medida. La sentencia C-780 de 2001 precisó que puede
distinguirse entre las inhabilidades que tienen un carácter sancionatorio, de
aquellas que buscan la protección de otros bienes y principios
constitucionales, pero que en sí mismas, no constituye una sanción[57]. En dicha
sentencia, la Corte Constitucional estudió las inhabilidades que la ley 510 de
1999 previó respecto de los revisores fiscales. Por considerar que dicho
razonamiento resulta fundamental para el análisis del caso en estudio, se
procede a citar el apartado que explica la diferenciación entre las
inhabilidades de conformidad con su finalidad. Sobre este punto, la sentencia
citada indicó:
“8. El régimen jurídico establece dos tipos
de inhabilidades en consideración al bien jurídico protegido o a la finalidad
de la limitación.
9. En uno de los grupos están las
inhabilidades relacionadas directamente con la potestad sancionadora del
Estado, la cual se desenvuelve en los ámbitos penal, disciplinario,
contravencional, correccional y de punición por indignidad política. Según lo
ha señalado esta Corporación, a través de la potestad sancionadora el Estado
cumple diferentes finalidades de interés general. “Así, por medio del derecho
penal, que no es más que una de las especies del derecho sancionador, el Estado
protege bienes jurídicos fundamentales para la convivencia ciudadana y la
garantía de los derechos de la persona. Pero igualmente el Estado ejerce una
potestad disciplinaria sobre sus propios servidores con el fin de asegurar la
moralidad y eficiencia de la función pública. También puede el Estado imponer
sanciones en ejercicio del poder de policía o de la intervención y control de
las profesiones, con el fin de prevenir riesgos sociales”.
El proceso de tipificación de los delitos y
de las faltas administrativas consiste en la determinación de conductas que,
por afectar de manera significativa la convivencia social o el cumplimiento de
las funciones y servicios a cargo del Estado, respectivamente, se sancionan con
una pena.
(…)
10. El segundo grupo contiene las
inhabilidades relacionadas con la protección de principios, derechos y valores
constitucionales, sin establecer vínculos con la comisión de faltas ni con la
imposición de sanciones. Su finalidad es la protección de preceptos como la
lealtad empresarial, la moralidad, la imparcialidad, la eficacia, la
transparencia, el interés general o el sigilo profesional, entre otros
fundamentos. Es este sentido, las prohibiciones e inhabilidades corresponden a
modalidades diferentes de protección del interés general y no se identifican ni
asimilan a las sanciones que se imponen por la comisión de delitos o de faltas
administrativas.
Desde este punto de vista la inhabilidad no
constituye una pena ni una sanción; de lo contrario, carecerían de legitimidad
límites consagrados en la propia Constitución Política.
(…)
11. Por consiguiente, resultan
diferenciables las sanciones administrativas de las prohibiciones e
inhabilidades, en tanto no toda inhabilidad tiene carácter sancionatorio, al
existir prohibiciones e inhabilidades que tutelan de diferente manera bienes, principios
o valores constitucionales, sin que representen en sí mismas la concreción de
una sanción ni de una pena”.
9.6 Sobre las inhabilidades aplicables a los
docentes, resulta oportuno hacer referencia al Decreto-Ley 1278 de 2002 que
establece el Estatuto de Profesionalización Docente. A través de este
instrumento jurídico, se regulan las relaciones del Estado con los educadores a
su servicio, garantizando que la docencia sea ejercida por educadores idóneos,
partiendo del reconocimiento de su formación, experiencia, desempeño y competencias
como los atributos esenciales que orientan todo lo referente al ingreso,
permanencia, ascenso y retiro del servidor docente y buscando con ello una
educación con calidad y un desarrollo y crecimiento profesional de los
docentes, objetivos contenidos en el artículo 1 de dicho Estatuto.
9.7 El aspirante a la carrera docente, al
tener la calidad de funcionario público, debe someterse al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades que define tanto la Constitución y la ley,
ya que las inhabilidades consagradas en el Estatuto Docente fueron declaradas
inconstitucionales por esta Corte, en la sentencia C-734 de 2003[58]. En este
orden de ideas, la falta de regulación en materia de inhabilidades para los
docentes, no significa que el ordenamiento jurídico permita que cualquier
aspirante pueda acceder a la carrera docente. Al respecto, la Corte resalta que
a los docentes le son aplicables las inhabilidades, de carácter general, que definió
la ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único (en adelante C.D.U.), las cuales
tienen por finalidad garantizar el interés general, la probidad que debe primar
en cualquier servidor público y garantizar el respeto y garantía de la
moralidad administrativa.
A diferencia de otros ordenamientos
jurídicos, el marco legal de Colombia no dispone de inhabilidades específicas
para el ejercicio como docente o directivo docente. Como se señaló atrás, el régimen
de inhabilidades del Estatuto Docente fue declarado inexequible, por ser
contrario a la Constitución. En consecuencia, el actual ordenamiento jurídico
colombiano presenta un vacío normativo en relación a las inhabilidades que de
forma específica y concreta deben imponerse a quien aspire a ingresar a la
carrera docente, pero siendo aplicables, por ahora, el régimen de inhabilidades
para servidores públicos en general, contenido en el C.D.U.
9.8 No obstante, resulta pertinente que una
norma específica de rango legal disponga los requisitos en términos de idoneidad
ética y pedagógica que le sean exigibles a los docentes y directivos docentes y
la ausencia de dichas características se traduzcan en inhabilidades. De tal
forma se garantizará que el proceso de selección pueda considerar las calidades
éticas y humanas del aspirante, y de esta forma, establecer si la persona
cuenta con la idoneidad suficiente de acuerdo con las necesidades especiales
del servicio de educación, a través del cual se garantiza a los niños sus
derechos fundamentales.
9.9 En este sentido, no puede perderse de
vista la relación que existe entre la definición de las inhabilidades
aplicables a los docentes, y el marco de protección que debe brindar el Estado
a los niños, niñas y adolescentes en virtud de la prevalencia de sus derechos
fundamentales y el interés superior del menor. Resulta oportuno definir en
términos de idoneidad ética, humana y pedagógica las condiciones, calidades y
cualidades que debe reunir el aspirante a la carrera docente. Siguiendo la
tipología de las inhabilidades antes descrita, se trataría de aquellas
orientadas a la garantía y protección de los derechos fundamentales de los
niños y la materialización de los objetivos que definió el estatuto docente, y
no se tratarían de inhabilidades de carácter sancionatorio. A través del
régimen disciplinario de inhabilidades, el Estado puede disponer de un perfil
de idoneidad exigible a quién aspire a ingresar a la carrera docente, para que
de esta forma pueda acreditar las condiciones éticas y pedagógicas que demandan
la orientación e instrucción de los niños, niñas y adolescentes.
9.10 Además de este vacío normativo en
relación con las inhabilidades que deberían hacer parte del Estatuto Docente, el
presente caso pone de presente que tampoco se ha desarrollado una discusión pública
sobre la creación de una inhabilidad, en términos de idoneidad, para el caso de
infractores de la ley penal por delitos sexuales con menores. A diferencia de
otros países en donde ya existen marcos legislativos específicos para esta
situación, advierte la Corte que resulta oportuno abrir una discusión pública
sobre estos aspectos en Colombia. Al respecto se puntualiza que la Corte
Constitucional no puede establecer una inhabilidad de esta índole, como quiera
que se trata de una competencia exclusiva del Legislador, por tratarse de un
asunto de carácter disciplinario. No obstante, de un análisis detallado del
marco de protección constitucional reforzado que dispone el bloque de
constitucionalidad en relación con los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
se puede derivar una inhabilidad por falta de idoneidad a quién infringió la
ley penal por violencia sexual contra menores de edad. Como se ha reiterado por
esta Corporación[59],
resulta ilustrativo para este debate, considerar las diferentes legislaciones
que han impuesto restricciones a los infractores penales por delitos sexuales,
para que puedan ejercer labores que demandan altos estándares de idoneidad,
como el caso de los educadores escolares.
10. Legislación comparada sobre inhabilidad para desempeñar
labores habituales y permanentes con niños.
10.1 Con el fin de obtener mayores elementos de juicio para
el caso que estudia la Sala, resulta pertinente examinar el tratamiento que en
otros países tienen las personas que han sido condenadas por delitos sexuales y
aspiren a un trabajo que implique una relación permanente y habitual con
menores de edad. Sin llegar a ser exhaustivos, ni avanzar en un estudio de
derecho comparado, resulta ilustrativo para la Corte Constitucional indicar que
existen diversas medidas que buscan garantizar una protección reforzada para los
niños, niñas y adolescentes, con diferentes grados de impacto en los derechos
en colisión: la resocialización y la integración en la vida en sociedad del
infractor de la ley penal, frente al interés superior del menor y la
prevalencia de sus derechos fundamentales sobre los demás.
A continuación, se presenta un esquema que expone de forma
sintética las distintas soluciones que desde los marcos legislativos de cada
Estado se han propuesto sobre la problemática que se estudia.
PAÍS
MEDIDAS
FUENTE
Chile
Art. 1- Inhabilidad
perpetua para condenados por delitos sexuales con menores para cargos,
empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales, que
involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad.
Art. 2. Se crea un
registro de las inhabilidades para ser consultado por personas naturales o
jurídicas con el fin de contratar a una persona que involucre una relación
permanente y habitual con menores de edad, o cualquier fin similar. La
consulta de esta información es obligatoria para el empleador. El Servicio de
Registro Civil se limitará a certificar si se está inhabilitado, y omitirá
proporcionar otro dato o antecedente que conste en el registro. Si se da un
uso distinto a la información, se hará acreedor a las multas que contempla la
ley.
Ley 20594 de 2012
Provincia
de Córdoba Argentina[60]
“Crea el Programa
Provincial de Identificación, seguimiento y Control de Delincuentes Sexuales
y de Prevención de Delitos contra la Integridad Sexual en el ámbito del
Ministerio de Justicia.
Registro Provincial de
Personas Condenadas por Delitos Contra la Integridad Sexual donde se inscribe
a todas las personas condenadas por tales delitos registrando sus datos, su
código de identificación genética, el historial de delitos y la documentación
referida al tratamiento médico o psicológico que hubiere recibido, copia de
la sentencia y demás antecedentes.
No se trata de un
registro público y su contenido -estrictamente confidencial y reservado- sólo
podrá ser suministrado mediante una orden expresa emanada de una autoridad
judicial que lo autorice.
La inscripción en el
registro importará la prohibición absoluta y automática para desempeñarse en
servicios públicos y/o semipúblicos en los que estuviesen involucrados
menores de edad”.
“Ley N° 9680 (B.O.
08/10/2009) y Decreto N° 639/10 (B.O.
18/05/10)”
Estados Unidos y Puerto
Rico
En 1994 se promulga
el “Jacob Wetterling Crimes Against Children and Sexually Violent Offender
Act” que obliga a los estados a implementar un programa de registro de
ofensores sexuales.
En 1996 se enmienda
la Ley Pública Wetterling con las llamadas “leyes de Megan”, obligando a los
estados a notificar a la comunidad y a crear un sitio web que contenga la
información de los ofensores, sin embargo, no especificó la forma y el método
para ello.
En el año 2004, se
promulgó una Ley Pública conocida como “Sex offenders registration act” cuyo
propósito fue obligar a ciertos ofensores sexuales a mantener informada a la
policía respecto a sus movimientos y otros detalles personales por un periodo
de tiempo, con el fin de minimizar la reincidencia, facilitar investigaciones
futuras sobre posibles ofensas que puedan cometer, prevenir que los ofensores
sexuales registrados trabajen en empleos involucrados con niños, entre otras
cosas. La
prohibición está establecida en la Parte 5 del acto y consagra una extensa
lista de trabajos y lugares que están prohibidos para aquellos que se
encuentren en el registro.
Posteriormente,
se aprobó la Ley Pública 109-248, el 27 de julio de 2006, conocida como “Adam
Walsh Child Protection and Safety Act of 2006”.  Esta Ley Pública
109-248 también se conoce como ‘Sex Offender Registration and Notification
Act” (SORNA). Esta legislación está dirigida a proteger a los menores de edad
de la explotación sexual y los delitos violentos en su contra, a prevenir el
abuso de menores y la pornografía infantil, a promover la seguridad en el uso
de la Internet, y para honrar la memoria de menores víctimas de este tipo de
delito.
En Puerto Rico, la Ley
266-2004, según enmendada, conocida como “Ley del Registro de Personas
Convictas por Delitos Sexuales y Abuso contra Menores”, fue aprobada con el
propósito de crear un sistema de registro de personas convictas por delitos
sexuales y de abuso contra menores.  Con la aprobación de esta Ley se adoptó
como política pública del Estado proteger a la comunidad contra actos
constitutivos de abuso sexual y abuso contra menores.  Mediante el citado
Registro, se mantienen informadas a todas las personas o entidades que
solicitan datos sobre el paradero de individuos que han sido convictos de
delitos sexuales o abuso contra menores.  El mismo no tiene un propósito
punitivo, sino que constituye un medio para garantizar la seguridad,
protección y bienestar general de los menores y víctimas de delitos sexuales.
“Artículo 6.-
Notificación a las Agencias del Orden Público y a la Comunidad
La información que posee
el Sistema sobre una persona registrada, según dispone esta Ley, será
suministrada a las agencias del orden público y a las agencias de
dependencias gubernamentales estatales o federales, en el desempeño de sus
funciones, incluyendo al Departamento de la Vivienda y al Departamento de la
Familia de Puerto Rico. También se le proveerá a toda persona, compañía u
organización que así lo solicite por escrito y a las personas o instituciones
privadas para las cuales esta información es de interés por la naturaleza de
las actividades que llevan a cabo, ante la amenaza y el peligro que pueden
representar para ellas las personas que cometen algunos de los delitos enumerados
en esta Ley.  Esto comprende, sin que se entienda como una limitación, a la
víctima y sus familiares, las escuelas, las instituciones, y establecimientos
de cuidado de niños, las instalaciones recreativas, las instituciones para
niños y mujeres maltratados, a cada jurisdicción donde el ofensor sexual
tenga su residencia, trabaje o estudie, y donde un cambio de residencia,
trabajo o escuela ocurra; y a las agencias responsables de llevar a cabo las
verificaciones de antecedentes necesarias para obtener un empleo, según la
Sección 3 del National Child Protection Act of 1993 (42 U.S.C. 5119a).
Ley Núm. 243 del año 2011
España
«5. Será requisito para
el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen
contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme
por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, que incluye la
agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual,
prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, así como por trata
de seres humanos. A tal efecto, quien pretenda el acceso a tales profesiones,
oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la
aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes
sexuales.»
Artículo 1. Objeto y
ámbito 1. Este real decreto tiene por objeto crear y regular la organización
y funcionamiento del Registro Central de Delincuentes Sexuales previsto en la
Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia, así como el régimen de inscripción, consulta,
certificación y cancelación de los datos contenidos en aquél.
Artículo 3. Naturaleza y
finalidad. 1. El Registro Central de Delincuentes Sexuales constituye un
sistema de información, de carácter no público y gratuito, relativo a la
identidad, perfil genético, penas y medidas de seguridad impuestas a aquellas
personas condenadas en sentencia firme por cualquier delito contra la
libertad e indemnidad sexuales o por trata de seres humanos con fines de
explotación sexual, incluyendo la pornografía, regulados en el Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, con independencia de la edad
de la víctima. Esta información se referirá a las condenas dictadas tanto en
España como en otros países, en particular los Estados miembros de la Unión
Europea y del Consejo de Europa. 2. La finalidad del Registro es contribuir a
la protección de los menores contra la explotación y el abuso sexual, con
independencia de quién sea el autor del delito, mediante el establecimiento
de un mecanismo de prevención que permita conocer si quienes pretenden el
acceso y ejercicio de profesiones, oficios y actividades que impliquen el
contacto habitual con menores, carecen o no de condenas penales por los
delitos a los que se refiere el apartado anterior. Asimismo, el Registro
tiene como fin facilitar la investigación y persecución de los delitos a que
se refiere el presente real decreto con objeto de proteger a las víctimas menores
de edad de la delincuencia sexual, introduciendo medidas eficaces que
contribuyan a la identificación de sus autores y de cooperación con las
autoridades judiciales y policiales de otros países, en particular con los
Estados miembros de la Unión Europea y del Consejo de Europa.
Ley 26/2015, de 28 de
julio (Ref. BOE-A-2015-8470).
Real Decreto 1110/2015,
de 11 de diciembre, por el que se regula el Registro Central de Delincuentes
Sexuales.
BOE 312/2015, de 30 de
diciembre de 2015 Ref Boletín: 15/14264
Inglaterra
El registro de violadores en Inglaterra es conocido
como ViSOR (Violent and Sex Offender Register) y obliga, bajo el marco
del “Sexual offences act 2003”, a todos aquellos que hayan tenido
condenas por delitos sexuales por más de 12 meses, a registrarse en una base
de datos a la que solo tiene acceso la Policía y otras entidades estatales
relacionadas.
Las prohibiciones para los violadores de trabajar
con niños están contenidas en la sección 142 del “Education act 2002” también
conocido como “Lista 99”.
Safeguarding Vulnerable
Groups Act 2006
10.2 Del breve ejercicio de legislación comparada expuesto,
se evidencia que existen distintas formas de avanzar el marco de protección de
los derechos de los niños. También encuentra la Corte que existen múltiples
formas de ponderar los principios en colisión, que para el caso colombiano
tienen rango constitucional como son el “habeas data penal”, la
resocialización, y los derechos fundamentales a la dignidad humana, e incluso,
la afectación que pueda generarse a la honra y buen nombre, derecho que también
se verían restablecidos ante el cumplimiento de la condena penal; y por otra
parte, el marco de protección constitucional reforzada sobre los derechos de
los niños.
Las soluciones legislativas antes reseñadas reflejan la
cultura jurídica en la que está inmerso cada ordenamiento jurídico, así como su
concepción sobre el castigo, la función de las penas, las posibilidades que
tiene el infractor de alcanzar la resocialización, y por otra parte, el marco
de protección hacia los menores de edad. El común denominador de la legislación
comparada es disponer una inhabilidad en el desempeño como educador a la
persona condenada por agresiones sexuales. Incluso, en algunos casos la
exclusión se amplía a otros ámbitos diferentes al escolar, como por ejemplo, la
restricción de acceso a parques públicos en donde se presume se encuentra
mayoritariamente los menores de edad. En algunos casos la inhabilidad tiene un
límite temporal, pero en la mayoría de los casos, se extiende a perpetuidad.
Otro aspecto a destacar del anterior cuadro comparativo es el
acceso a la información sobre los antecedentes penales, la cual tiene distintos
grados y que está en relación directa sobre las consideraciones de la idoneidad
para la instrucción de menores de edad. En algunas situaciones se restringe por
orden judicial y previa manifestación de un interés legítimo, en otros casos,
existe un libre acceso con una plena identificación del agresor que incluye
información personal como lugar de residencia, foto, señales para su
identificación como tatuajes, entre otros.
Lo anterior, a manera simplemente ilustrativa y con la
intención de brindar algunos elementos a la discusión pública sobre el
tratamiento penal, disciplinario y, especialmente, en términos de idoneidad en
situaciones límite, como aparece en el presente caso, en aras de garantizar el
marco constitucional reforzado al que tienen derechos los niños, niñas y
adolescentes, pero a su vez, siendo respetuoso del principio de resocialización
en materia penal y disciplinaria.
III. CASO CONCRETO
Estudio de la
procedibilidad de la acción de tutela
1. En el estudio de los
requisitos para la procedencia de la acción de tutela, la Sala de Revisión
consideró pertinente analizar dos elementos relevantes a saber: la legitimación
por activa, para determinar si se trata de un caso de agencia oficiosa. En segundo
lugar, considerando la argumentación del juez de única instancia que negó el
amparo ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, la Corte analizará
si se acredita el requisito de subsidiariedad, para determinar si es procedente
o no la acción de tutela.
El profesor que interpuso
la acción de tutela actuó como agente oficioso de los estudiantes del colegio
2. En
relación a la legitimidad por activa, para el caso concreto el ciudadano Ángel
Eduardo Marín Quintero interpuso la acción de tutela al estimar que se están
vulnerando los derechos fundamentales de los estudiantes de la Institución
Educativa. El accionante manifestó expresamente en el escrito de tutela que
hace parte del Colegio “en calidad de Docente”. De su escrito y las pruebas
que obra en el expediente no se deriva ninguna otra condición por la cual acude
al mecanismo de defensa constitucional. En ningún momento el accionante
manifestó estar actuando como agente oficioso de los niños, niñas y
adolescentes que forman parte de la comunidad educativa, o de los padres de
familia. No obstante, del mismo escrito se desprende con claridad que su
objetivo es la protección de los derechos fundamentales de los estudiantes.
En efecto, en
el apartado de los fundamentos por los cuales considera que se ponen en riesgo los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes del colegio, el
docente explica que acudió al mecanismo constitucional para garantizar los
derechos a la protección integral (artículo 7), al interés superior de los
niños, las niñas y los adolescentes (artículo 8), la prevalencia de los
derechos (artículo 9), la exigibilidad de los derechos (artículo 11) y el
derecho a la integridad personal (artículo 18) del Código de Infancia y
Adolescencia (Ley 1098 de 2006). Asimismo, debe tomarse en consideración que
según el precedente jurisprudencial que en esta ocasión se reitera (consideración
4.3), la Corte presume que los niños, niñas y adolescentes estudiantes del
colegio no están en capacidad de asumir su propia defensa, razón por la cual
tampoco era necesario manifestarlo expresamente en la acción de tutela.
3. En consecuencia, y
reiterando el precedente jurisprudencial que ha consolidado la Corte
Constitucional sobre la figura procesal de la agencia oficiosa a favor de los
niños, si bien el accionante no manifestó expresamente estar actuando como tal,
de su escrito se deriva de forma diáfana que su interés es la protección de los
derechos de los niños para prevenir la amenaza o vulneración de sus derechos
fundamentales, garantizar el interés superior del menor y su carácter
prevalente. De igual forma, como ya se indicó, la Corte presume que los
estudiantes del colegio, por ser menores de edad, no están en capacidad de
asumir directamente la defensa de sus derechos fundamentales. Por lo anterior, para
la Corte en el caso concreto se encuentra acreditado el requisito de
legitimidad por activa, toda vez que el docente accionante interviene como
agente oficioso de derechos ajenos, en este caso, de los estudiantes del
Colegio.
La acción de tutela es
procedente como mecanismo transitorio en la presente causa
4. Sobre el segundo
aspecto procedimental, el otro mecanismo de defensa judicial, el juez de única instancia consideró que la
jurisdicción ordinaria era  idónea y eficaz, y por lo tanto, debía tramitarse
por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho. El juez de instancia
llega a esta conclusión, como quiera que la pretensión de la acción de tutela
es que el señor Rector del Colegio sea retirado de su cargo, en razón al riesgo
que implica para los estudiantes sus antecedentes penales. Como se explicó
anteriormente, el precedente de la Corte Constitucional en materia de
procedibilidad de la acción de tutela, ante la existencia de otro mecanismo de
defensa judicial deberá examinar si se está ante la presencia de un perjuicio
irremediable que haga procedente la acción de tutela de forma transitoria, y a
su vez, establecer si el mecanismo ordinario de defensa es idóneo y eficaz, en
tanto brinda un marco de protección equiparable a la acción de tutela para
tener la capacidad de desplazar al mecanismo constitucional.
5. Para este caso, el mecanismo
contencioso-administrativo permitiría examinar a fondo el proceso de selección
a través del cual el señor Luis Alfonso Cano Bolaño obtuvo el nombramiento de
Rector en la Institución Educativa, de forma tal que se investigue en detalle el
curso de la convocatoria 211 de 2012, su inclusión en lista de elegibles por
medio de la resolución 1363 del 9 de abril de 2015 de la Comisión Nacional del
Servicio Civil, así como la audiencia pública de elección del 5 de junio de
2015, y finalmente la aceptación posesión del cargo en periodo de prueba, y
posteriormente su nombramiento en propiedad.
6. Sin embargo, cuando se examina en
detalle la acción de tutela, se encuentra que no está dirigida a cuestionar el
procedimiento que las diferentes estancias administrativas adelantaron para el
nombramiento del señor Cano en el cargo de Rector del Colegio, ya que de serlo
así, le asistiría la razón al juez de única instancia, y la acción de tutela
resultaría improcedente, ya que el juez natural para examinar la legalidad de
los actos administrativos y el procedimiento desplegado es la jurisdicción de
lo contencioso administrativo.
7. La vía ordinaria de lo contencioso administrativo
en el presente caso no tiene la capacidad para analizar el marco constitucional
reforzado que tienen los menores de edad, en tanto que lo contencioso
administrativo se enmarca dentro de los límites legales y administrativos,
mientras que la tutela hace referencia al marco constitucional y la especial
protección que brinda el bloque de constitucionalidad sobre los derechos de los
niños. En este sentido, para la Corte Constitucional la vía ordinaria carece de
la idoneidad y eficacia para la protección de los derechos fundamentales en
cuestión.
8. Por otra parte, debe considerarse que en
criterio del accionante, son los antecedentes penales del señor Luis Alfonso
Cano Bolaño, que al haber sido condenado por los delitos de acceso carnal
abusivo y pornografía infantil, ponen en riesgo a los estudiantes del Colegio y
sus derechos fundamentales. En efecto, para la Sala de Revisión, en principio,
en la Institución Educativa se creó una situación de aparente riesgo que de
forma inminente y permanente se ceñía sobre los estudiantes, ante la situación
inédita de una persona que tiene antecedentes por delitos sexuales con niños, a
quién se encarga las funciones de máxima autoridad ética, administrativa y
pedagógica al interior del colegio, al ostentar el cargo de Rector.
9. De conformidad con estas
consideraciones, para la Sala de Revisión resulta errado considerar que el
accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, ya que la vía
ordinaria no tiene la capacidad para plantear la eventual vulneración o amenaza
de los derechos fundamentales de los niños, y por lo tanto, este mecanismo no
puede desplazar a la acción de tutela. A su vez, el juez de instancia no
consideró la situación particular y concreta que en el presente asunto se
generó al momento en que el señor Luis Alfonso Cano Bolaño fue nombrado como
rector del colegio, como autoridad sobre los estudiantes, creando un riesgo,
así fuera mínimo, de producirse un perjuicio irremediable sobre los derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, que dado el carácter
prevalente y en aras de garantizar su interés superior, le permitían al juez
constitucional estudiar la acción de tutela de fondo para evitar la ocurrencia
de un perjuicio irremediable.
10. En consecuencia, considera la Sala de
Revisión que la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio ante
la constatación de un posible riesgo con la capacidad de conducir hacia un
perjuicio irremediable. Resalta la Sala que el presente caso involucra de forma
directa los derechos fundamentales de los niños, y el marco constitucional
reforzado de protección permite, con el fin de garantizar la prevalencia de sus
derechos y su interés superior, la procedencia de la tutela de manera
transitoria.
Primer problema jurídico: no hubo
vulneración al habeas data penal
11. Una vez despejados los aspectos
procedimentales, pasa la Sala de Revisión a estudiar los problemas jurídicos de
fondo. Respecto al primer problema jurídico, si se vulnera el derecho
fundamental al habeas data penal al revelarse los antecedentes penales
del señor Luis Alfonso Cano Bolaño, a pesar que desde el año 2010 se declaró la
extinción de su pena, y en consecuencia, debería primar la circulación
restringida de sus antecedentes penales y la resocialización. Incluso, en su
defensa, el señor Luis Alfonso Cano alegó su “derecho al olvido”, y en su
sentir, dicha información nunca debió hacerse pública. 0
La no supresión del dato negativo para el caso
del habeas data penal
12. La Corte Constitucional ha sido enfática
en señalar que en materia de derecho penal no se puede predicar un pretendido “derecho
al olvido” como se ha reconocido en los casos de información crediticia. Esta es
una diferencia fundamental entre el derecho al “habeas data” y el “habeas
data penal”. Sobre este punto en particular, la jurisprudencia unificada de
la Corte Constitucional realizó las siguientes consideraciones explicando que
no hay tal derecho a suprimir de forma total y definitiva el dato negativo
referente al antecedente penal, sino a su circulación restringida. En palabras
de la Corte:
“Como se indicó a partir de la
consideración 18 de este fallo, la facultad de suprimir es una de las conductas
reconocidas por la Corte como pretensiones subjetivas de creación
jurisprudencial suficientemente reconocida en la jurisprudencia constitucional.
Sin embargo, en este caso la facultad de suprimir no es absoluta, ni incluye la
pretensión de desaparición total de la información sobre antecedentes de la
base de datos respectiva. La facultad de supresión debe entenderse en juego
dinámico con el resto de los principios de administración de información
personal, y sobre todo, en relación con el principio de finalidad. Es
claro que la conservación de los antecedentes penales cumple finalidades
constitucionales y legales legítimas a las que ésta Corte ha hecho constante
referencia (moralidad de la función pública, aplicación de la ley penal,
actividades de inteligencia, ejecución de la ley). Por tanto, considera
la Corte que no hace parte del derecho de habeas data en su modalidad suprimir,
la facultad de exigir al administrador de la base de datos sobre antecedentes
penales, la exclusión total y definitiva de tales antecedentes.   En este
caso, no hay, en los términos de la sentencia T-414 de 1992, un derecho al
olvido como tal.  No lo puede haber, al menos, mientras subsistan las
finalidades constitucionales del tratamiento de este tipo específico de
información personal” [61].
(Énfasis propio).
13. Del anterior razonamiento de la Corte
Constitucional se desprende que existen fines constitucionales legítimos que
impiden que el antecedente penal pueda eliminarse, como si el mismo nunca
hubiera existido. Si bien la supresión como el no almacenamiento ni circulación
de datos personales es posible en materia de obligaciones de carácter
crediticio, lo mismo no se predica para asuntos penales, ya que no son
equiparables. La supresión total de información sobre asuntos crediticios tiene
como finalidad la recuperación del historial comercial y financiero que le
permita al sujeto su posterior acceso, en tanto que el bien jurídico a proteger
es el cumplimiento de obligaciones dinerarias, las cuales en principio, no
involucra de forma evidente derechos fundamentales.
14. Sin embargo, el mismo análisis no es
posible frente a las condenas judiciales, y en este caso en particular, las de
carácter penal. Aquí los derechos fundamentales de las víctimas, en un
ejercicio de ponderación tienen una protección constitucional reforzada, comoquiera
que estas son titulares de los derechos a la verdad, a la justicia y a la
reparación, valores a los que se les ha adscrito un peso constitucional importante.
Ello sin perjuicio de las otras funciones que cumple el antecedente penal como
lo indicó la cita antes transcrita. Por lo anterior, no le asiste razón al
señor Luis Alfonso Cano Bolaño cuando invoca en su defensa un pretendido
“derecho al olvido”, que como se argumentó, no existe en materia penal. Pero lo
anterior no implica necesariamente que exista un acceso libre e irrestricto a
los antecedentes penales del señor Cano, sino que como lo ha indicado la Corte
Constitucional, dicho dato negativo se impone el principio de circulación
restringida, el cual debió operar en el caso concreto.
El ámbito de protección del habeas data
penal en el presente asunto
14. La pretensión del accionado, Luis
Alfonso Cano Bolaño, de mantener oculta la información sobre sus antecedentes
penales, como ya se explicó carece de justificación constitucional. Sin
embargo, esto no desvirtúa el marco de protección que ofrece el habeas data
penal del cual es titular el señor Cano Bolaño, y por lo tanto, la
información negativa sobre sus antecedentes penales debió someterse al
principio de circulación restringida. La Sala de Revisión no puede ser
indiferente a las cautelas que demanda el manejo del dato negativo del señor
Luis Alfonso Cano Bolaño, y por lo tanto, merecía un tratamiento respetuoso de su
derecho al habeas data penal, el cual no recibió.
Al respecto, la Corte advierte que la forma
y el momento en que se reveló el dato negativo del señor Cano, no se ajustó a
los estándares constitucionales aquí reseñados. Los antecedentes penales del señor
Cano Bolaño debieron conocerse antes de su nombramiento en el periodo de
prueba, y por las autoridades administrativas correspondientes, en este caso,
la Secretaría de Educación del Tolima, con el fin de garantizar el principio de
circulación restringida. No obstante, esto no ocurrió en su caso, sino que por
el contrario, la información se conoció con posterioridad a su nombramiento
como Directivo Docente, cuando ya se
había tomado posesión del cargo y llevaba cuatro (4) meses en el ejercicio del
mismo. Tampoco se conoció por las autoridades competentes, sino que su difusión
se dio a través de los medios de comunicación.
Sin que el presente juicio pretenda desconocer
el derecho fundamental a la libertad de expresión que gozan los medios de
comunicación, su ejercicio está sometido a los límites que fija la Constitución
y en este caso, la Sala de Revisión rechaza que el dato negativo sobre el señor
Cano se utilizó para generar estigmatización y discriminación por los delitos
cometidos. La difusión de esta información minimizó e incluso omitió referencia
alguna al pago de sus deudas penales, la extinción de su condena, así como la
resocialización y la no reincidencia, asociados a su comportamiento pos-delictual.
Para la Sala no es ajeno que el señor Cano Bolaño está amparado por el derecho
fundamental del habeas data penal, y por lo tanto, la información sobre sus
antecedentes judiciales tiene protección constitucional, en aras de evitar que
se le estigmatice y discrimine por su infracción a la ley penal, ante el
cumplimiento de su condena y su extinción, ya que de otra forma, se
desvirtuaría el principio de resocialización antes desarrollado (consideración
7).
El habeas data penal y su no
vulneración cuando se pretenden desempeñar labores de forma habitual y
permanente con menores de edad
16. Sin embargo, como se mencionó de forma
precedente, la protección constitucional del habeas data penal, no
implica la supresión del dato negativo, sino su circulación restringida, por lo
tanto, el juez constitucional debe considerar que en el presente caso las
autoridades administrativas debieron conocer el dato negativo sin desconocer
los derechos fundamentales del señor Cano. En efecto, en el presente asunto el
juez constitucional está ante la decisión libre y espontánea del señor Luis
Alfonso Cano Bolaño de participar en el concurso de méritos para Docentes y
Directivos Docentes convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el
acuerdo 0255 del 2 de octubre de 2012. Ante esta decisión del señor Cano, el
dato negativo es de la mayor relevancia, y bajo este contexto, el conocimiento
de sus antecedentes judiciales resultaba adecuado de conformidad con los
principios de finalidad, necesidad, utilidad y circulación restringida, que
orientan la administración del dato negativo penal, debidamente acreditados
como se pasa a indicar, y por lo tanto, no se puede predicar una vulneración
del derecho fundamental al habeas data penal.
17. Como se estipuló en la consideración
8.7, para poder revelarse el dato negativo del antecedente penal debe
verificarse la presencia de una finalidad constitucional legítima, que sea
definida de forma clara, suficiente y
previa. Para el caso del señor Cano Bolaño, el acuerdo 0255 del 2012 “Por el
cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes
de Directivos Docentes y Docentes de preescolar, básica, media y orientadores,
en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a población
mayoritaria, ubicados en la entidad territorial certificada en educación
Departamento del Tolima – Convocatoria No. 211 de 2012”, definió de manera
previa el conocimiento de sus antecedentes penales. En el mencionado acuerdo,
la Comisión Nacional del Servicio Civil en el artículo 15 fijó los requisitos
para hacer parte de la lista de elegibles y tomar posesión del cargo, indicando
la ausencia de inhabilidades para ser servidor público. Este fin es
constitucionalmente legítimo, en tanto que dicha medida busca la protección de
principios constitucionales como la moralidad administrativa, el interés
general, el interés superior del menor de edad y la prevalencia de sus derechos
fundamentales. Dado que los antecedentes penales constituyen el medio de prueba
para determinar si se está en curso de una inhabilidad, encuentra la Corte que
el principio de finalidad se encuentra acreditado.
En cuanto al principio de necesidad, la
Corte indicó que la información debe ser la estrictamente necesaria para el
cumplimiento de la finalidad antes descrita, esto es, verificar o no la existencia
de una inhabilidad, como lo estipuló la convocatoria antes mencionada. En este
caso, la información se circunscribía únicamente a conocer, i) los delitos
penales por los cuales fue condenado y si fueron a título de dolo; ii) las
sanciones que le fueron impuestas; y iii) la duración de las penas. Sobre el
principio de utilidad, la información sobre los antecedentes penales era útil
para verificar la existencia o no de la inhabilidad. En este caso se restringía
a examinar si existían
o no, las circunstancias que
define la norma que le impidieran tomar posesión del cargo.
18. En conclusión encuentra la Sala de
Revisión que no es contrario al habeas data penal ni a los fines de la
resocialización penal, el acceso restringido a los antecedentes penales del
señor Luis Alfonso Cano Bolaño. Por el contrario, se trata de información
relevante que debió ser conocida oportunamente por las autoridades
administrativas encargadas del proceso de selección de directivos docentes.
Esta circulación del dato resultaba no solamente acorde con los principios de
finalidad, necesidad, y utilidad que ostentan la administración del dato
negativo penal, si no indispensable para verificar la existencia de
inhabilidades, y por esa vía, la idoneidad del aspirante del cargo, como se
pasa a estudiar a continuación.
La extinción de la sanción penal del señor
Luis Alfonso Cano Bolaño y las inhabilidades para desempeñar cargos públicos
19. De acuerdo con las pruebas obrantes en
el expediente, el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad
de Barranquilla, el 14 de julio de 2010 declaró la extinción de la pena
principal impuesta
al señor Cano Bolaño, la cual
consistía en prisión de 8 años, y la pena accesoria de interdicción de derechos
y funciones públicas por el mismo término. Desde el momento en que quedó ejecutoriada la decisión, el 26 de julio de 2010
cuando se notificó, el señor Cano Bolaño recuperó el ejercicio pleno de su ciudadanía, sus derechos civiles y políticos, y de
acuerdo con las funciones constitucionales de la resocialización, el señor Cano
Bolaño podía reconstruir su vida en libertad y desempeñarse en el ámbito laboral sin ser
objeto de       discriminaciones originadas en  su condena.
En su contestación a la acción de tutela, la
Secretaría de
Educación y Cultura del Tolima estimó que la extinción de la pena era
suficiente para establecer que el señor Luis Alfonso Cano Bolaño no se
encontraba inhabilitado para el cargo de Directivo Docente. No obstante, para
la Sala de Revisión, según las consideraciones esbozadas en el apartado 9.6,
debe distinguirse entre la inhabilidad sancionatoria, producto del proceso
penal, de la inhabilidad por idoneidad para el acceso a cargos públicos. En el
primer caso, la condena penal sobre Luis Alfonso Cano Bolaño contempló la pena
accesoria de interdicción de derechos para el ejercicio de cargos públicos, la
cual tuvo una duración de ocho (8) años y finalizó cuando quedó ejecutoriada la
decisión del juez que extinguió la pena. No obstante, el Código Disciplinario
Único, contempla una inhabilidad adicional para acceder a cargos públicos, que
no puede ser considerada como una sanción punitiva o disciplinaria del Estado,
sino que por el contrario, se busca garantizar la idoneidad de la persona que
pretende acceder al cargo público. Por lo tanto, la verificación que debía
hacer la Secretaría de Educación del Tolima no se podía limitar a la extinción
de la sanción penal, sino que a su vez, debió estudiar las inhabilidades que
dispone el Código Disciplinario Único para los funcionarios públicos.
20. En efecto, de acuerdo con las reglas del concurso
docente Convocatoria No. 211 de 2012, definidas en el Acuerdo 0255 del 2 de
octubre de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el artículo 15
inciso segundo definió los requisitos que debe acreditar el aspirante.
Expresamente indicó:
“ARTÍCULO 15º.- REQUISITOS
Ante una eventual inclusión en la lista de
elegibles y nombramiento en periodo de prueba, el aspirante deberá acreditar
los requisitos generales de posesión del cargo, entre otros: no tener
antecedentes disciplinarios y fiscales que le impidan tomar posesión, y
en el caso de los hombres, tener definida la situación militar en las
condiciones de edad previstas en las normas vigentes”.
21. El Código Disciplinario Único en su
capítulo cuarto dispone del conjunto de inhabilidades, impedimentos,
incompatibilidades, y conflicto de intereses para desempeñar cargos públicos. El
artículo 38 dispone otras inhabilidades. Entre ellas, el numeral primero define
la siguiente:
“Artículo 38. Otras inhabilidades. También
constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la
ejecutoria del fallo, las siguientes:
1. Además de la descrita en el inciso final
del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena
privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los
diez años anteriores, salvo que se trate de delito político”.
La inhabilidad consiste en que quien aspire
a desempeñar cargos públicos, no podrá hacerlo si dentro de los diez (10) años
anteriores, fue condenado a pena privativa de la libertad mayor a cuatro (4)
por delitos dolosos. Según las conclusiones extractadas del proceso penal, la
Sala de Revisión, luego de un análisis exhaustivo del material probatorio que
reposa en el expediente, logró constatar que el señor Luis Alfonso Cano estaba
inhabilitado para posesionarse en el cargo de Directivo Docente.
22. En el proceso penal en el que fue
condenado el señor Luis Alfonso Cano Bolaño se desprenden las siguientes
conclusiones que evidencian la inhabilidad en que estaba incurso. En primer
lugar, la pena principal impuesta fue privativa de la libertad. En segundo lugar,
su condena fue inicialmente por 5 años y luego fue aumentada a 8 años. En
tercer lugar, los delitos por los cuales fue condenado, “acceso carnal abusivo con
menores de catorce (14) años en concurso con varios de pornografía con personas
de similar edad cronológica”, fueron imputados con dolo.
23. Tomando en consideración que la
inhabilidad contenida en el C.D.U. tiene una duración de diez (10) años, la
Sala de Revisión constató que al momento de la posesión del cargo, aún estaba
vigente la inhabilidad. La Sala de Revisión encontró que la condena penal del
señor Luis Alfonso Cano Bolaño quedó en firme cuando la Corte Suprema de
Justicia desestimó el recurso de casación, ante el tránsito a cosa juzgada de
dicha decisión. La decisión de la Corte Suprema de Justicia quedó ejecutoriada a
través del Edicto 156 en el que consta que en la causa 18.401 el Alto Tribunal
dictó sentencia el día 29 de junio de 2005. El edicto se fijó desde el 14 de
julio de 2005, el cual permaneció hasta el 18 de julio del mismo año, cuando se
desfijó.
24. Sobre el anterior análisis temporal, la
Sala de Revisión acoge plenamente el precedente jurisprudencial de esta Corte
sobre la ejecutoria de las decisiones judiciales, el cual establece que los
efectos de las decisiones judiciales surte efectos desde su notificación, y no
desde el momento mismo en que se adoptó la decisión. El anterior precedente se
encuentra contenido en la sentencia C-641 de 2002. En dicha sentencia la Corte
Constitucional estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
187 de la ley 600 del año 2000, Código de Procedimiento Penal. La norma
disponía lo siguiente:
“ARTICULO 187. EJECUTORIA DE LAS
PROVIDENCIAS. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de
notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes.
La que decide los recursos de apelación o
de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la
casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y
la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas
por el funcionario correspondiente (…)”.
De acuerdo con el tenor literal de la
norma, la providencia judicial que decide el recurso de casación, cuando no se
sustituye la decisión objeto del recuso, queda ejecutoriada el día en que fue
suscrita por el funcionario correspondiente. No obstante, la Corte
Constitucional consideró que esta interpretación no se ajustaba a la
constitución por desconocer el debido proceso, dado que la norma permitía
ejecutoriar decisiones antes de ser notificadas. Por lo tanto, la Corte
Constitucional, no declaró la inconstitucionalidad de la norma sino que su
lugar condicionó su interpretación, indicando que la ejecutoria de las
decisiones judiciales “que decide los recursos de apelación o de queja
contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación”, sólo
surte efectos jurídicos desde el momento de su notificación. En otras palabras,
la ejecutoria de las decisiones judiciales como la del presente asunto, que
desestimó el recurso de casación, sólo surtió efectos jurídicos una vez se procedió
con el trámite de la notificación, y no antes, cuando fue adoptada la decisión.
En consecuencia, y siguiendo el precedente jurisprudencial reseñado, la ejecutoria
de la sanción penal impuesta al señor Luis Alfonso Cano Bolaño se dio el día 18
de julio de 2005 cuando se desfijó el edicto que notificó la sentencia de la
Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, la inhabilidad del artículo 38 del
C.D.U. para el señor Luis Alfonso Cano Bolaño se extiende por un lapso de diez
años desde el momento de la ejecutoria de su condena. De tal forma que si la
condena quedó ejecutoriada el 18 de julio de 2005, su inhabilidad se extendió
hasta el 18 de julio del año 2015, cuando se cumplen los 10 años que dispone el
C.D.U. Por lo tanto, al momento en que debía acreditarse la ausencia de
inhabilidad, no había transcurrido el tiempo que dispone la norma para la
cesación de sus efectos.
De lo anterior se concluye que al momento
del nombramiento en periodo de prueba, el aspirante no acreditó los requisitos
necesarios, al presentar antecedentes disciplinarios, que lo inhabilitaban para
ser nombrado en periodo de prueba en el cargo de Directivo Docente. A pesar que
existe disparidad en la fecha de la posesión que informó la Secretaría de
Educación del Tolima, en las dos (2) fechas reportadas se encontraba vigente la
inhabilidad indicada. Al respecto, la Secretaría de Educación y Cultura del
Tolima en una primera respuesta argumentó que el señor Cano “tomó posesión del cargo el
13 de julio de 2015”, fecha en la que coincide con lo señalado por el
accionante, como consta en su escrito de tutela (Hecho 1.1). Sin embargo,
cuando el Magistrado Sustanciador le preguntó a la Secretaría de Educación del
Tolima expresamente por la fecha de posesión del señor Luis Alfonso Cano
Bolaño, su respuesta fue: “el día 8 de julio del año 2015, se llevó a cabo
una convocatoria masiva para nombrar en periodo de prueba y posesionar a más de
700 docentes y Directivos docentes (…) Referente al señor Luis Alfonso Cano
Bolaños, el mismo día 8 de julio de 2015, se le comunicó personalmente la
Resolución No. 1006 del día 23 de junio de 2015, por medio del cual, se efectúo
nombramiento en periodo de prueba, para desempeñarse el cargo como Rector de la
Institución Educativa Técnica Industrial Antonio Herrán Zaldúa, quien
tomara posesión el mismo 8 de julio de 2015, para ejercer el respectivo
cargo” (énfasis fuera de texto).
Pese a que la Secretaría
de Educación y Cultura informó al Magistrado Sustanciador dos fechas distintas
de la posesión del señor Cano, el 8 y 13 de julio de 2015, lo cierto es que en
ambas fechas el aspirante, Luis Alfonso Cano Bolaño se encontraba inhabilitado,
dado que la inhabilidad del artículo 38 del C.D.U. se extendió hasta el 18 de
julio de 2015.
25. De lo hasta aquí
expuesto la Sala de Revisión concluye: i) la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima tenía
a su cargo la verificación de los antecedentes penales y disciplinarios de los
aspirantes incluidos en la lista de elegibles para ser nombrados en periodo de
prueba, como lo establece el artículo 15 del Acuerdo 0255 de 2012 antes citado;
ii) el Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de
Barranquilla extinguió la pena accesoria de interdicción de derechos para el
ejercicio de cargos y funciones públicas por la cual fue condenado el señor
Luis Alfonso Cano Bolaño. No obstante, este hecho no lo habilitaba
inmediatamente para poder ocupar el cargo de Directivo Docente de la
Institución Educativa. Al respecto, se debe distinguir la inhabilidad producto
de la sanción penal por las conductas cometidas por el señor Luis Alfonso Cano
Bolaño, de la inhabilidad que objetivamente dispone el C.D.U. para garantizar
la idoneidad para ocupar cargos públicos. Por lo tanto, la Secretaría de
Educación y Cultura del Tolima no podía limitarse a verificar la extinción de
la sanción penal que inhabilitó al señor Cano Bolaño por espacio de ocho (8)
años, sino que a su vez, debió estudiar las inhabilidades adicionales,
consignadas en el artículo 38 del C.D.U., para ejercer cargos públicos; iii) la
Secretaría de Educación y Cultura del Tolima adjuntó la consulta del
Certificado de Antecedentes, Certificado Ordinario No. 73439806 del 4 de julio
de 2015 emitido por la Procuraduría General de la Nación, la cual certificó que
el señor Luis Alfonso Cano Bolaño no registra sanciones ni inhabilidades vigentes.
No obstante, la verificación de los antecedentes penales debió darse a través
del certificado especial[62]
y no el ordinario[63],
ya que este último no registra las inhabilidades que demanda el cargo de
Directivo Docente, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 38 del C.D.U[64].
En consecuencia, ante la
constatación de que el señor Luis Alfonso Cano Bolaño se encontraba incurso en la
inhabilidad de que trata el artículo 38 numeral 1º del C.D.U. al momento del
nombramiento en periodo de prueba como Directivo Docente, se le ordenará a la
Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima que proceda a la
revocatoria del acto particular y concreto, en los términos que establece el
artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (C.P.A.C.A.), para lo cual deberá obtener el consentimiento
previo, expreso y por escrito del señor Luis Alfonso Cano Bolaño. Si el titular
del derecho, el señor Cano Bolaño se negara a dar su consentimiento, la
Secretaría de Educación y Cultura del Tolima deberá proceder inmediatamente a
demandar el acto administrativo ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, ejerciendo la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
artículo 138 del C.P.A.C.A.
Segundo problema jurídico: exhorto al
Legislador para consagrar una  inhabilidad para personas condenadas por
violencia sexual para desempeñar labores que impliquen una relación continua y
permanente con menores de edad
26. Finalmente, y en
estrecha relación con el segundo problema jurídico aquí planteado, la Sala de
Revisión se pregunta si en este caso concreto, puede considerarse que el simple
paso del tiempo, ante el periodo de escasos días en que seguía vigente la
inhabilidad, habría permitido dotar al señor Luis Alfonso Cano Bolaño de la idoneidad
requerida para desempeñar labores docentes y pedagógicas en la Institución
Educativa. Para despejar esta duda, es preciso referir a las funciones a cargo del Directivo Docente, como
lo estipuló el acuerdo 0255 del 2012 del Consejo Nacional del Servicio Civil. Al
respecto, el artículo 10 definió las funciones del cargo en los siguientes
términos:
“ARTÍCULO 10º.
–FUNCIONES DE LOS DIRECTIVOS DOCENTES. Los directivos docentes son las
personas que desempeñan las actividades de dirección, planeación, coordinación,
administración, orientación y programación en las instituciones educativas y
son responsables del funcionamiento de la organización escolar.
El Rector y el Director
Rural tienen
la responsabilidad de dirigir técnica, pedagógica y administrativamente la
labor de un establecimiento educativo. Es una función de carácter profesional
que, sobre la base de una formación y experiencia específica, se ocupa de lo
atinente a la planeación, dirección, orientación, programación, administración
y supervisión de la educación dentro de una institución, de sus relaciones con
el entorno y los padres de familia, y que conlleva responsabilidad directa
sobre el personal docente, directivo docente a su cargo, administrativo y
respecto de los alumnos. Además cumple las funciones señaladas en el artículo
10 de la Ley 715 de 2001 y en las demás disposiciones legales sobre la materia.
El Coordinador
auxilia y colabora con el Rector en las labores propias de su cargo y en las
funciones de disciplina de los alumnos o en las funciones académicas o
curriculares no lectivas”.
27. A partir del marco de
protección constitucional sobre los derechos de los niños que hacen parte del
bloque de constitucionalidad, el Estado, la sociedad y la familia deben procurar
las mejores condiciones para el desarrollo de los niños, aún más dentro del
ámbito escolar, en donde se llevan a cabo los procesos de educación no sólo
desde una perspectiva académica, sino también formativa de ciudadano en
principios éticos y respeto por los derechos fundamentales. Un cargo como el de
Directivo Docente tiene importantes responsabilidades y funciones, en tanto
máxima autoridad al interior de la Institución Educativa, que tiene un
relacionamiento directo con todos los estamentos escolares, entre ellos a los
docentes, acudientes y principalmente, los estudiantes. Estos últimos tiene en
la figura del Rector a la máxima autoridad dentro del Colegio, de quién se
espera los más altos estándares éticos ante la responsabilidad que asume en el
ejercicio de su cargo. En consecuencia, se espera que el proceso de selección
del personal docente y directivo en las Instituciones Escolares, ya sean
públicas o privadas, respondan a los estándares más altos de idoneidad, no sólo
en sus capacidades profesionales y directamente relacionados con los asuntos
académicos, sino también éticos, y especialmente humanos para lo cual los
empleadores o las entidades nominadoras deberán contar con las suficientes
herramientas jurídicas que les permita realizar un proceso de selección en
donde las consideraciones sobre la idoneidad del cargo puedan ser evaluadas a
profundidad.
28. No obstante, la Sala
de Revisión a partir del estudio del caso concreto logró constatar que existe
un vacío legal en materia disciplinaria, en tanto no existe actualmente una
norma legal que disponga un régimen de inhabilidades aplicable a los docentes. Por
lo tanto, y como en ocasiones anteriores ha ordenado la Corte Constitucional[65], invocando el
principio de colaboración armónica entre los distintos órganos
constitucionales, consagrado en el artículo 113 de la Constitución, y ante la
necesidad de un marco de protección vigoroso de los derechos fundamentales de
los niños, niñas y adolescentes, que refleje su interés superior y la
prevalencia de sus derechos fundamentales, es  imperioso adoptar un régimen de
inhabilidades para aspirantes a la carrera docente que tengan antecedentes
penales por violencia sexual e intrafamiliar. En este orden de ideas, la Corte
Constitucional exhortará al Ministerio de Educación, a la Defensoría del
Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación, y al Congreso de la República
para que, dentro del marco de sus competencias, preparen y den curso a un
proyecto de ley en donde se desarrolle el marco de protección de los derechos
de los niños y estudien la posibilidad de imponer una inhabilidad para acceder
a la carrera docente, si el aspirante tiene antecedentes penales por violencia
sexual.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto,
la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos ordenada en
el proceso de la referencia.
Segundo.- REVOCAR la sentencia del 15 de diciembre de
2015, proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Honda, dentro del
expediente T-5.474.128, y en su lugar, CONCEDER la tutela de los
derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, en los términos de
esta providencia.
Tercero.- ORDENAR a la Secretaría de Educación y
Cultura del Tolima que dentro de los cinco (5) días siguientes a la
notificación de esta sentencia, proceda a la revocatoria del acto particular y concreto, en
los términos que establece el artículo 97 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A., para lo cual
deberá obtener el consentimiento previo, expreso y por escrito del señor Luis
Alfonso Cano Bolaño. Si el titular del derecho, el señor Cano Bolaño se negara
a dar su consentimiento, la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima deberá
proceder inmediatamente a demandar el acto administrativo ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo, ejerciendo la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, artículo 138 del C.P.A.C.A.
Cuarto.-EXHORTAR al Ministerio de Educación Nacional
para que en cumplimiento de sus deberes constitucionales, promueva la
presentación y trámite de un proyecto de ley que se ocupe de llenar el vacío
normativo que existe en el Estatuto Docente en relación al régimen de
inhabilidades aplicables a los docentes, y en especial, se examine la falta de
idoneidad para ingresar a la carrera docente el aspirante que haya sido
condenado por delitos sexuales.
Quinto.- ADVERTIR al
Procurador General de la Nación sobre las dificultades encontradas con la
administración de los antecedentes penales y el registro de inhabilidades
especiales, de conformidad con la consideración 25, para que se adopten los
correctivos que considere pertinentes.
Sexto.- EXHORTAR al Procurador General de la Nación
para que en cumplimiento de sus deberes constitucionales, consagrados en los
artículos 277 numeral 2º, y 278 numeral 3º de la Constitución, promueva la
presentación y trámite de un proyecto de ley que se ocupe de llenar el vacío
normativo que existe en el Estatuto Docente en relación al régimen de
inhabilidades aplicables a los docentes, y en especial, se examine la falta de
idoneidad para ingresar a la carrera docente el aspirante que haya sido
condenado por delitos sexuales.
Sexto.-
EXHORTAR al Defensor
del Pueblo para que en cumplimiento de sus deberes constitucionales consagrados
en el artículo 282 numeral 6º de la Constitución, promueva la presentación y
trámite de un proyecto de ley que se ocupe de llenar el vacío normativo que
existe en el Estatuto Docente en relación al régimen de inhabilidades
aplicables a los docentes, y en especial, se examine la falta de idoneidad para
ingresar a la carrera docente el aspirante que haya sido condenado por delitos
sexuales.
Séptimo.-
EXHORTAR al Congreso
de la República para que en la medida de sus posibilidades tramite y apruebe un
proyecto de ley que se ocupe de llenar el vacío normativo que existe en el
Estatuto Docente en relación al régimen de inhabilidades aplicables a los
docentes, y en especial, se examine la falta de idoneidad para ingresar a la
carrera docente el aspirante que haya sido condenado por delitos sexuales.
Octavo.-
Por conducto de la Secretaría de la Corte Constitucional, REMITIR al Juzgado Tercero de
Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla el expediente
08001-31-04-001-2000-000282-00 número CUE: 3285.
Noveno.-
Por Secretaría LIBRAR
las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] La Comisión
Nacional del Servicio Civil anexó en medio físico los siguientes documentos:
Resolución 0003 del 5 de enero de 2015 “Por la cual se delega la representación
judicial y extrajudicial de la CNSC, en un funcionario del nivel asesor”.
Acuerdo No. 255 del 12 de octubre de 2012. Resultados de las pruebas de Luis
Alfonso Cano Bolaño. Resolución No. 1363 del 09 de abril de 2015 “Por la cual
se conforma la Lista de Elegibles para proveer CUARENTA Y UN (41) vacantes de
Directivo Docente RECTOR de las instituciones educativas oficiales, población
mayoritaria, de la Entidad Territorial certificada en educación DEPARTAMENTO
DEL TOLIMA con NIT 800.113.672-7, en el marco de la Convocatoria No. 211 de
2012”. Citación a audiencia pública presencial. Acta General de Audiencia
Pública para proveer cargos de docentes de aula en las instituciones educativas
de la entidad territorial Tolima – Resoluciones 1363 y 1376 del 09 de abril de
2015.
[2] En sus dos
informes, la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, solicita que se
adjunten como pruebas al expediente los siguientes: Decreto No. 2006 del día 23
de junio de 2015, mediante el cual fue nombrado en periodo de prueba al señor
Luis Alfonso Cano Bolaño. Certificación expedida por la profesional de la
Oficina de Planta y Personal de la Secretaría de Educación del Tolima. Anexo en
3 folios, antecedentes Disciplinarios, Fiscales, y judiciales del señor Luis
Alfonso Cano Bolaños, consultados todos el 4 de julio de 2015. Resolución 1363
del 09 de abril de 2015 CNSC, por la cual se conforma la Lista de Elegibles.
Anexo copia de la resolución 0207 del 23 de Febrero de 2010 CNSC por la cual se
reglamenta las audiencias públicas para selección de plaza en Institución
Educativa. Decreto de Encargo 1427 del 28 de junio de 2016. Las aportadas por
el accionante en su tutela. Copia de la comunicación y copia de la posesión del
mismo día 8 de julio de 2015, del señor Rector Luis Alfonso Cano Bolaño en la
Institución Educativa Antonio Herrán Zaldúa, del Municipio de Honda Tolima.
Certificación del día 14 de julio de 2016, mediante el cual, el coordinador de
dicha área informa las actividades realizadas por el señor Rector desde el día
1 de junio de 2016 en dicha área. Copia del acta de la reunión celebrada el día
17 de mayo de 2016, celebrada en las instalaciones de la Comisaría de Honda
Tolima. Copia de la Resolución No. 2820 del día 31 de mayo de 2016, por medio
de la cual, se le asignó unas funciones sin comisión a un Rector dentro de la
planta Global de cargos de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima.
Copia del decreto, mediante el cual fue nombrado en propiedad el señor rector
Luis Alfonso Cano Bolaño.
[3] Esta misma
declaración aparece de forma reiterada en las demás actas de las reuniones
realizadas, como se puede constatar a folio 27 del cuaderno principal, en el
acta de reunión ordinaria de docentes del 23 de noviembre de 2015.
[4] En la
sentencia de primera instancia, el juez constató: “(…) el propio procesado
afirma que hacía año y medio venía teniendo relaciones sexuales con menores
(…)” Folio 20 Cuaderno de Copias N°. 1. Expediente 080013104001-2000-282-00
[5] Sobre el
principio de informalidad en sede de tutela la Corte Constitucional ha señalado
lo siguiente: “De acuerdo con el principio de informalidad, la acción de
tutela no se encuentra sujeta a fórmulas sacramentales ni a requisitos
especiales, que puedan desnaturalizar el sentido material de protección que la
propia Constitución quiere brindar a los derechos fundamentales de las personas
por conducto de los jueces. Con la implementación de la acción de tutela quiso
el constituyente del 91 satisfacer las necesidades de justicia material
mediante el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas
procesales, motivo éste que explica por qué en el caso del amparo
constitucional prevalece la informalidad. En aplicación de este principio, la presentación
de la acción sólo requiere  de una narración de los hechos que la originan, el
señalamiento del derecho que se considera amenazado o violado, sin que sea
necesario citar de manera expresa la norma constitucional infringida, y la
identificación de ser posible de la persona autora de la amenaza o agravio.
Adicionalmente, la presentación de la acción no requiere de apoderado
judicial,  y en caso de urgencia, o cuando el solicitante no sepa escribir, o
sea menor de edad, podrá ser ejercida de manera verbal” Sentencia C-483 de
2008.
[6] Artículo 86
de la Constitución Política que fija los requerimientos mínimos en términos de
titularidad, procedencia e improcedencia, contra quién se dirige, las órdenes,
entre otros aspectos.
[7] Decreto 2591
de 1991. Artículo 14 – Contenido de la solicitud. Informalidad. En la solicitud
de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión
que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre de la
autoridad pública, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del
agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir
la solicitud. También contendrá el nombre y el lugar de residencia del
solicitante.
No será indispensable citar la norma
constitucional infringida, siempre que se determine claramente el derecho
violado o amenazado. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o
autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se
manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario
actuar por medio de apoderado.
En caso de urgencia o cuando el
solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida
verbalmente. El juez deberá atender inmediatamente al solicitante, pero, sin
poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá exigir su posterior
presentación personal para recoger una declaración que facilite proceder con el
trámite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta
correspondiente sin formalismo alguno.
[8] En la sentencia T-899 de 2001 esta Corporación afirmó que: “La
exigencia de la legitimidad activa en la acción de tutela, no corresponde a un
simple capricho del legislador, sino que obedece al verdadero significado que
la Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en
el sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide
si pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es
sólo la persona capaz para hacerlo”. En este mismo sentido, las sentencias
T-978 de 2006, T-912 de 2006, T-542 de 2006, T-451 de 2006, T-451 de 2006,
T-356 de 2006 y T-809 de 2003.
[9] Al respecto
la Corte Constitucional señaló: “4. La Corte Constitucional ha manifestado
que la acción de tutela es una herramienta procesal preferente, informal,
sumaria y expedita que pretende la protección de los derechos fundamentales de
una persona que se ven vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una
autoridad pública o particular. No obstante, estas características no relevan
al demandante de cumplir ciertos requisitos mínimos de procedibilidad, entre
ellos demostrar la legitimación en la causa en el asunto respectivo”
Sentencia T-619 de 2014. De igual forma, consultar las sentencias T-724 de 2004
y T-623 de 2005 entre muchas otras.
[10] El amplio
precedente sobre la no aplicación de los requisitos de la agencia oficiosa
cuando se busca la protección de los derechos de los niños está consignado en
las sentencias: T-569 de 2005, T-197 de 2006, T-540 de 2006, T-551 de 2006,
T-439 de 2007, T-647 de 2008 la cual recoge la amplia casuística en materia de
agencia oficiosa a favor de los derechos de los niños, T-816 de 2007, T-120 de
2009, T-084 de 2011, T-197 de 2011, T-306 de 2011, T-844 de 2011, T-094 de
2013, T-546 de 2013, T-562 de 2013, T-598 de 2013, T-636 de 2013, T-767 de
2013, T-955 de 2013, T-397 de 2014, T-551 de 2014, T-619 de 2014.
[11] Sentencia
T-647 de 2008.
[12] Sentencia
T-851 de 2014.
[13] Ver, entre otras,
las sentencias T-572 de 2009; T-090 de 2010; T- 671 de 2010; T-502 de 2011;
T-844 de 2011: y T-214 de 2014.
[14] Corte
Constitucional. Sentencia SU-961 de 1999. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo
Mesa.
[15]  M.P. Luis
Guillermo Guerrero
[16] Corte
Constitucional. Sentencia SU-961 de 1999. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo
Mesa.
[17] Al respecto,
ver sentencias C-1003 de 2007, C-240 de 2009, C-055 de 2010, T-669 de 2012.
[18]
Sentencia C-092 de 2002. M.P. Jaime Araújo
Rentería
[19]
Sentencia C-092 de 2002. M.P. Jaime Araújo
Rentería
[20] Sentencia C-157 de 2007. M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[21] Para el caso de los
adolescentes, el artículo 45 superior reconoce su derecho a la protección y a
una formación integral. Ahora bien, la distinción entre niño y adolescente
consagrada en la Carta, no excluye a los adolescentes de la protección especial
otorgada a la niñez, sino que pretende hacerlos más participativos respecto de
las decisiones que le conciernen, como lo manifestó en sentencia C-092 de 2002.
[22] Ver también sentencias
T-415 y T-727de 1998 M.P. Alejandro Martínez  Caballero.
[23] Sobre el
principio del interés superior del menor dijo la Corte: “cumple una
importante función hermenéutica en la medida en que permite interpretar
sistemáticamente las disposiciones de orden internacional, constitucional o
legal que reconocen el carácter integral de los derechos del niño”
Sentencia C- 273 de 2003.
[24]
Especialmente, el marco de protección consagrado en los artículos 34, 35 y 36,
los cuales disponen que: Artículo 34.
Los Estados Partes se comprometen a
proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con
este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de
carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir:
a) La incitación o la coacción para
que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal;
b) La explotación del niño en la
prostitución u otras prácticas sexuales ilegales;
c) La explotación del niño en
espectáculos o materiales pornográficos.
Artículo 35
Los Estados Partes tomarán todas las
medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para
impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en
cualquier forma.
Artículo 36
Los Estados Partes protegerán al niño
contra todas las demás formas de explotación que sean perjudiciales para
cualquier aspecto de su bienestar.
[25] Artículo 44.
[26] Ver Comité de
los Derechos del Niño, Observación General No. 13 “Derecho del niño a no ser
objeto de ninguna forma de violencia”, Doc. CRC/C/GC/13 del 18 de abril de
2011. Parr. 14. Agrega el Comité: “(…) la aplicación del artículo 19 es una
estrategia fundamental para reducir y prevenir todas las formas de violencia en
las sociedades, "promover el progreso social y elevar el nivel de
vida", y fomentar "la libertad, la justicia y la paz en el mundo"
para una "familia humana" en la que los niños tengan un lugar y un
valor igual al de los adultos (preámbulo de la Convención)”. En esta
observación también se explican las razones por las cuales la violencia pone en
grave peligro la supervivencia de los niños y su desarrollo físico, mental,
espiritual, moral y social.
[27] Se rescata
el pie de página incluido en la sentencia T-388 de 2013 donde explica algunas
decisiones de la justicia estadounidense y su condena a la pornografía
infantil, al respecto señaló: “la pornografía infantil también ha sido objeto
de una condena unánime y creciente. En los Estados Unidos, por ejemplo, en el
caso de New York v. Ferber, 458 US 747, la Corte Suprema rechazó por unanimidad
un cargo de primera enmienda contra una ley de Nueva York contra la pornografía
infantil, que prohibía la distribución de materiales que mostraran niños
involucrados en conductas sexuales. Ferber había sido condenado bajo tal ley,
por vender, en su librería especializada en temas sexuales, dos películas de
contenido sexual con niños jóvenes involucrados. La Corte Suprema declaró que
su condena había sido constitucional, y declaró constitucional la ley;
clasificó la pornografía infantil como una categoría de materiales
completamente excluida de la protección de la primera enmienda, y explicó que
los estados tienen mayor libertad para prohibir materiales que incluyen
pornografía infantil, que la que tienen para regular la obscenidad. Afirmó que,
independientemente de que los materiales sean o no obscenos, la categoría de
pornografía infantil como un todo está excluida de la protección, por el
interés estatal imperativo en proteger a los niños de la explotación y el abuso
sexual, y asegurar su bienestar. Es irrelevante, para estos efectos, que el
material tenga cualquier tipo de valor. Posteriormente, en Osborne v. Ohio (495
US 103, 1990), la Corte Suprema afirmó que la doctrina según la cual el derecho
a la intimidad ampara la posesión de pornografía por adultos para su consumo en
privado (caso Stanley v. Georgia) no es aplicable a la pornografía infantil,
cuya mera posesión se puede criminalizar; los mismos intereses que justifican
la eliminación de toda la cadena de distribución hacen posible criminalizar su
posesión”.
[28] Código
Penal. Ley 599 de 2000. Artículos 4 y 5.
[29] Ver al respecto: Foucault, Michele (1975) Vigilar y castigar. Nacimiento de
la prisión [Surveiller et punir. Naissance de la prison]. Siglo XXI. México,
2009. Melossi, Dario & Pavarini, Massimo (1977) Cárcel y Fábrica.
Los orígenes del sistema penitenciario [Carcere e fabbrica. Alle origini del
sistema penitenziario]. Siglo XXI. México, 2010.
[30] Melossi y Pavarini dicen al respecto: “[…]
en presencia de un sistema socioeconómico –como el feudal– donde no existía aún
[…] la idea de ‘trabajo humano medido por el tiempo’ (léase: trabajo
asalariado), la pena-retribución, como intercambio medido por valor, no estaba
en condiciones de encontrar en la privación del tiempo un equivalente del
delito. Al contrario, el equivalente del daño producido por el delito se
encontraba en la privación de los bienes socialmente considerados como valores:
la vida, la integridad física, el dinero, la pérdida de estatus.” Melossi, Dario & Pavarini, Massimo (1977) Cárcel y
Fábrica. (p. 20). En este aspecto los autores siguen la teoría general del
derecho de Evgueni B. Pasukanis.
[31] Melossi y Pavarini dicen al respecto: “En
este sentido, el juicio sobre el crimen y el criminal no se hacía tanto para
defender los intereses concretos amenazados por el acto ilícito cometido sino
para evitar posibles […] efectos negativos que pudieran estimular el crimen
cometido. Por eso era necesario castigar al transgresor, porque sólo así se
podía evitar una calamidad futura que podía poner en peligro la organización
social. Es debido a ese temor del peligro futuro que el castigo debía ser
espectacular y cruel, y provocar así en los espectadores una inhibición total
de imitarlo. Si además la justicia divina era el modelo con el que se medían las
sanciones, si el sufrimiento se consideraba socialmente como medio eficaz de
expiación y de catarsis espiritual como enseña la religión, no existía ningún
límite para la ejecución de la pena; de hecho, ésta se expresaba en la
imposición de sufrimientos tales que pudieran de algún modo anticipar el horror
de la pena eterna. La cárcel, en este perspectiva, no resulta medio idóneo para
tal objeto.” Melossi, Dario & Pavarini, Massimo (1977) Cárcel y
Fábrica. (p. 20).
[32] Aunque estas instituciones surgen
especialmente en el ámbito protestante, serán recibidas también en el mundo
católico. Dice Darío Melossi al respecto: “[…] entre el siglo XVII y el siglo
XVIII, una gran sensibilidad invade el mundo católico respecto de los problemas
del concreto objeto de la pena. En un escrito de finales del siglo XVII,
publicado en forma póstuma en 1724, el benedictino francés Dom Jean Mabillon,
reconsiderando la experiencia punitiva de tipo carcelario que había sido propia
del derecho penal canónico, formula una serie de consideraciones que anticipan
algunas de las afirmaciones típicas del iluminismo sobre el problema de la pena
al crimen cometido y a la fuerza física y espiritual del reo, y el problema de
la reintegración de éste en la comunidad, encuentran en Mabillon uno de sus
primeros defensores.”  Cárcel y trabajo en Europa y en Italia en el período
de la formación del modo de producción capitalista en Melossi, Dario & Pavarini, Massimo (1977) Cárcel y
Fábrica. (p. 54). De los delitos y las penas, la famosa obra de
Cesare Beccaria sería publicado en 1764, años después de la obra de Mabillon.
[33] Dicen Melossi y Pavarini al respecto:
“Existe, además, una hipótesis –en cierto sentido alternativa del sistema
punitivo penal feudal– en la que está claramente presente la experiencia
penitenciaria: el derecho canónico penal.  ||  […] El régimen canónico
penitenciario conoció varias formas. Además de diferenciarse porque la pena se
debía cumplir en la reclusión de un monasterio, en una celda o en la cárcel
episcopal, tuvo distintas maneras de ejecutarse: a la privación de la libertad
se añadieron sufrimientos de orden físico, aislamiento en calabozo (cella,
carcer, ergastulum) y sobre todo la obligación del silencio.
Estos atributos […] tienen su origen en la organización de la vida conventual,
muy en especial en sus formas de más acendrado misticismo. El influjo que la
organización religiosa de tipo conventual tuvo sobre la realidad carcelaria,
fue de tipo particular; la proyección sobre el ámbito público-institucional del
original rito sacramental de la penitencia encontró su real inspiración en la
alternativa religioso-monacal de tipo oriental, contemplativa y ascética. Pero
hay que tener presente, como un elemento necesario para el análisis, que el
régimen penitenciario canónico ignoró completamente el trabajo carcelario como
forma posible de ejecución de la pena.”  Cárcel y trabajo en Europa y en
Italia en el período de la formación del modo de producción capitalista en Melossi, Dario & Pavarini, Massimo (1977) Cárcel y
Fábrica. (p. 54).
[34] Massimo Pavarini, refiriéndose a los
orígenes del Sistema estadounidense, dijo: “La estructura de esta forma de
purgar la pena se fundaba en el aislamiento celular de los internados,
en la obligación al silencio, en la meditación y en la oración.
Por medio de este sistema se reducían drásticamente los gastos de vigilancia, y
este rígido estado de segregación individual negaba a priori la posibilidad de
introducir una organización de tipo industrial en las prisiones.  ||  Este
proyecto […] no era completamente original: ya ‘la Maison de Force’ belga y el
modelo del ‘Panopticon’ de Bentham –que se aplicó parcialmente en Inglaterra–
preanunciaban claramente la introducción de la cárcel de tipo celular. […] esta
estructura edilicia satisface las exigencias de cualquier institución en la que
se necesite tener personas bajo vigilancia’ y por lo tanto no sólo cárceles
sino también casas de trabajo, fábricas, hospitales, lazaretos y escuelas.” La
intervención penitenciaria: la experiencia de los Estados Unidos de América en
la primera mitad del Siglo XIX en
Melossi, Dario & Pavarini,
Massimo (1977) Cárcel y Fábrica. (p. 166).
[35] Sentencia
C-026 de 2016.
[36] Sentencia
T-111 de 2015.
[37] Sentencia
C-026 de 2016.
[38] Código Penal.
Ley 599 de 2000. Artículos 4 y 5.
[39] Comisión Asesora de Política
Criminal. Informe final: Diagnóstico y Propuesta de Lineamientos de Política
Criminal para el Estado Colombiano. Junio de 2012. Párr. 27. Pág. 22.
[40] Sentencias
T- 815 de 2013, T- 474 de 2012, T- 566 de 2007, T- 274 de 2008, T- 515 de 2008
y T-388 de 2013.
[41] Sentencias
T- 566 de 2007, T- 274 de 2008, T-515 de 2008.
[42] Sentencia
T-1190 de 2003.
[43] Ver entre
otras las sentencias C-087 de 2000, T-632 de 2010, T-648 de 2012, T-995de 2012,
T-020 de 2014. El precedente sobre la materia se unificó en la sentencia SU-458
de 2012, del cual se toman la mayoría de citas que conforman este apartado.
[44] Sentencia
SU-458 de 2012.
[45] Sentencia
T-020 de 2014.
[46] Sentencia
SU-458 de 2012.
[47] Sentencia
SU-458 de 2012.
[48] Sentencia
SU-458 de 2012.
[49] Sentencia
SU-458 de 2012.
[50] Sentencia
SU-458 de 2012.
[51] Sentencia
C-788 de 2009.
[52] Sentencias
C-483 de 1998 y C-1212 de 2011.
[53] Sentencia
C-489 de 1996.
[54] Sentencia
C-630 de 2012.
[55] La sentencia
C-209 de 2000 puntualizó sobre este aspecto lo siguiente: “Tampoco podría
calificarse de inconstitucional el carácter intemporal que la norma le reconoce
a la prohibición allí prevista, pues, tal como lo ha venido afirmando esta
Corporación y ahora se reitera, las causales de inelegibilidad “sin límite de
tiempo”, estructuradas a partir de la existencia previa de antecedentes
penales, esto es, de sentencias condenatorias por delitos no políticos ni
culposos, no conllevan un desconocimiento del Estatuto Superior
-particularmente del principio de imprescriptibilidad de las penas- toda vez
que el fundamento de su consagración no reposa en la salvaguarda de derechos
individuales, sino en la manifiesta necesidad de garantizar y hacer prevalecer
el interés general. Es así como la propia Constitución Política le reconoce
efectos intemporales a esta causal de inhabilidad –la referida a la existencia
de sentencia judicial condenatoria -, cuando directamente la regula para los
congresistas (art. 179-1), el Presidente de la República (art. 197) y el
Contralor General (art.267).
“En realidad, las normas que
prohíben el ejercicio de cargos públicos a quienes han sido condenados a pena
privativa de la libertad sin límite de tiempo –lo ha dicho la Corte -, antes
que juzgarse a partir de la sanción impuesta al ciudadano, deben
evaluarse desde la perspectiva de la exigencia que se impone al ejercicio del
cargo, pues de este modo no sólo se logra conservar incólume la
idoneidad del servidor público en lo que toca con el desarrollo y ejecución de
sus funciones, sino también permite transmitirle a la comunidad un cierto
grado de confianza en lo relativo al manejo de los asuntos de interés general,
pues hace suponer que éstos se encuentran a cargo de personas aptas cuyo
comportamiento no ha sido objeto de reproche jurídico alguno.”
[56] Al respecto
la sentencia C-1212 de 2001 indicó: “En primer lugar, debe la Corte aclarar
al actor que si bien la Constitución consagra determinadas inhabilidades a
perpetuidad, como aquella que se origina en una condena por la comisión de un
delito contra el erario público (art. 122), o las que se aplican para
determinados cargos, como es el caso de los congresistas (art. 179-1), el
Presidente de la República (art. 197), los magistrados de la Corte
Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Consejo Nacional
Electoral (arts. 232 y 264), el Fiscal General de la Nación (art. 249) o el
Contralor General de la República (art. 267), no significa que el legislador
carezca de facultades para establecer otras inhabilidades de carácter
intemporal. La consagración de inhabilidades con una vigencia indefinida no
viola la Constitución, siempre y cuando la medida adoptada se adecue a los
criterios de razonabilidad y proporcionalidad y con ellas no se restrinjan
ilegítimamente los derechos fundamentales de quienes aspiran a acceder a la
función pública. Como se vio anteriormente, la disposición parcialmente acusada
es respetuosa de estos límites impuestos al legislador”.
[57] Sobre este
aspecto, la Corte Constitucional ha indicado que al no constituir la
inhabilidad una sanción, sino que por el contrario se dirige hacia la idoneidad
de la persona para desempeñar un determinado cargo, se considera que no existe
una vulneración del principio constitucional del non bis in ídem, aun
cuando las sanciones penales y disciplinarias se desprendan de idénticas
situaciones de hecho, modo y lugar. Para la Corte Constitucional, a
pesar de la identidad entre las circunstancias que dan origen a la sanción,
tanto penal como disciplinaria, la misma no se hace extensible a la finalidad,
dado que en cada proceso es distinta, los bienes jurídicamente tutelados
también son diferentes, así como tampoco se protege el mismo interés jurídico.
Sobre este punto,  la Sentencia C-1122 de 2008 puntualizó: “Sobre el
particular cabe señalar que ya de manera reiterada la jurisprudencia
constitucional ha señalado que es distinta la naturaleza de la sanción penal y
la disciplinaria y que, por consiguiente, es posible que concurran sin violar
el non bis in idem. Así, ha dicho la Corte, “[l]a posibilidad de que un
servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean
procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica
violación al principio non bis in ídem, pues, como lo ha explicado la Corte, se
trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y
que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que
se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta.”  Agregó la Corte que
“… mientras en el proceso penal el legislador prevé distintos bienes jurídicos
objeto de protección, en el disciplinario el único bien jurídico protegido está
representado por la buena marcha de la administración, su eficiencia, su buen
nombre, la moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la
administración pública; además, mientras en el proceso penal la pena tiene una
función de prevención general y especial, de retribución justa, de reinserción
social y de protección al condenado, en el proceso disciplinario la sanción
tiene una función preventiva y correctiva.”  De este modo, en atención a la
protección del bien jurídico y la consideración sobre las conductas merecedoras
de mayor reproche penal, pueden configurarse los tipos especiales de servidor
público, sin perjuicio de las medidas que resulten aplicables, en razón de la
misma conducta, desde la perspectiva disciplinaria”. Adicionalmente, sobre
este mismo punto las sentencias C-728 de 2000, C-554 de 2001, C-181 de 2002,
C-391 de 2002, C-728 de 2006, y C-721 de 2015 entre otras.
[58] En esta
decisión la Corte Constitucional resolvió la acción pública de
inconstitucionalidad interpuesta por un ciudadano contra el Decreto-Ley 1278 de
2002 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”. El
artículo 44 de dicho decreto contenía las inhabilidades para el ejercicio
docente. Sin embargo, la Corte Constitucional constató que las facultades
conferidas al presidente para expedir el Estatuto Docente no hicieron
referencia expresa a los asuntos disciplinarios. A pesar de guardar una
estrecha relación el régimen docente con el régimen de inhabilidades, éste
último “nada tienen que ver con el acceso al servicio público,
la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad del ascenso”. Ante la imposibilidad de asimilar el régimen de carrera docente al
régimen disciplinario, y al carecer el presidente de la Repúblicas de las
facultades necesarias para establecer un marco de carácter sancionatorio
aplicable a los docentes, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de
la norma demandada.
[59] Sentencias,
C-386 de 1996, C-211 de 2000, C-564 de 2000, C-739 de 2000, C-1161 de 2000,
T-181 de 2002, C-506 de 2002; C-948 de 2002, C-1076 de 2002, C-125 de 2003,
C-252 de 200, C-383 de 2003, T-1093 de 2004, entre muchas otras.
[60] Wursten,
Federico: Acerca de los registros de condenados por delitos sexuales. Obtenido
de: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2013/08/doctrina36885.pdf
[61] Sentencia
SU-458 de 2012.
[62] Según la
Procuraduría General de la Nación, el certificado especial de antecedentes
penales: “refleja todas las anotaciones que figuren en la base de datos, y
se expide para acreditar requisitos de cuya elección, designación o
nombramiento y posesión exige ausencia total o parcial de antecedentes”.
[63] Según la
Procuraduría General de la Nación, el certificado ordinario de antecedentes
penales: “refleja las anotaciones de las sanciones impuestas en los últimos
cinco (5) años, al cabo de los cuales, el sistema inactiva automáticamente el
registro salvo que la sanción supere dicho término, caso en el cual el
antecedente se reflejará hasta que dicho término expire”.
[64] No obstante,
la Sala de Revisión advierte que existen problemas con el sistema de consulta
de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación. En primer lugar, las
categorías de consulta de antecedentes especiales es limitada a un grupo
específico de funcionarios públicos, sin que sea posible consultar otras
categorías que también son funcionarios públicos, pero no se encuadran en la
tipología de selección, quedando excluidos del sistema de información. Por otra
parte, no se consignan todos los antecedentes, dado que no se registran las
inhabilidades permanentes que establece el artículo 179 numeral 1 de la
Constitución. Según la información reportada en el certificado especial, el
señor Luis Alfonso Cano Bolaño no presenta inhabilidades especiales aplicadas
al cargo, cuando en realidad si las presenta, al haber sido condenado a 8 años
de prisión por los delitos ya reseñados. Ante la constatación de estas
dificultades, la Corte Constitucional exhortará a la Procuraduría General de la
Nación para que tome los correctivos que considere pertinentes.
[65] La Corte
Constitucional en ocasiones anteriores ha exhortado al Legislador y al Gobierno
para que adopte las medidas que considere pertinentes, ante la constatación de
un vacío legislativo o un déficit de regulación. Al respecto ver las sentencias
SU-458 de 2012, T-129 de 2011, C-577 de 2011 y C-728 de 2009 entre otras.