C-230-95
Sentencia No
Sentencia No.
C-230/95
SERVIDOR PUBLICO-Concepto para efectos de contratación
El alcance legal de la noción
"servidor público", contenida en el aparte normativo acusado, no
corresponde a una noción atributiva de una situación laboral dentro del régimen
propio de la función pública, con respecto a quienes intervienen en la
contratación, pues la intención del legislador fue la de vincular a las reglas
propias de la  contratación pública y al sistema de responsabilidad
consecuente, a las personas sujetas a una relación laboral subordinada, como
empleado público o trabajador oficial, y a quienes en calidad de representantes
o de funcionarios de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, pertenecen a
entidades en las cuales el Estado tiene participación económica mayoritaria, y
desarrollan actividades que contribuyen a la realización de un cometido
estatal.
ASOCIACION DE
PARTICIPACION MIXTA/FUNDACION DE PARTICIPACION MIXTA
Por no ser de creación legal las
asociaciones y fundaciones de participación mixta se las considera bajo la
denominación genérica de entidades descentralizadas indirectas o de segundo
grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico aplicable a las
corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las prescripciones del código
civil y demás normas complementarias. El encuadramiento de las corporaciones y
fundaciones en la condición de entidades estatales y la calificación de sus
directivos como servidores públicos, para los efectos indicados, no modifica ni
la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral particular de estos últimos
con las referidas entidades, porque unas y otros siguen sometidos al régimen de
derecho privado que les es aplicable, pues, como ya se dijo la referida
clasificación se consagró exclusivamente para fines del manejo, control y
responsabilidad de la inversión de los recursos públicos mediante la
contratación. Cuando los particulares manejan bienes o recursos públicos, es
posible someterlos a un régimen jurídico especial, como es el concerniente a la
contratación administrativa, para los efectos de la responsabilidad que pueda
corresponderles por el indebido uso o disposición de dichos bienes con ocasión
de las operaciones contractuales que realicen, en los aspectos disciplinario,
penal y patrimonial.
ENTIDAD
DESCENTRALIZADA INDIRECTA
Las referidas corporaciones y fundaciones
de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades
descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la
descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una
vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de
actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el
punto de que aquél al asociarse a ellas  les entrega a título de aporte o
participación bienes o recursos públicos.
REFERENCIA:
Expediente D-627
NORMA ACUSADA:
Artículo 2o.,
ordinal 2o., literal a) de la ley 80 de 1993.
ACTOR:
Alvaro Palau
Aldana.
MAGISTRADO
PONENTE:
ANTONIO BARRERA
CARBONELL.
Santafé de Bogotá,
D. C. mayo veinticinco (25) de mil novecientos noventa y cinco (1995).
I. ANTECEDENTES.
En ejercicio de
acción pública de inconstitucionalidad consagrado en el inciso 1o. del art. 242
de la Constitución Política el ciudadano ALVARO PALAU ALDANA acudió ante esta
Corporación con el fin de solicitar la declaración de inexequibilidad de un
aparte del literal a) del ordinal 2o. del artículo 2 de la ley 80 de 1993.
Es de anotar, que la
pretensión inicial de la demanda comprendía no sólo la declaración de
inexequibilidad de la norma mencionada, sino la del literal a) del ordinal 1o.
del art. 2o., de la ley 80 de 1993; pero como la demanda fue rechazada en
relación con esta última disposición según auto del 15 de julio de 1994,
confirmado por la Sala Plena mediante providencia del 4 de agosto del mismo
año, la Corte únicamente se pronunciará en relación con la exequibilidad o
inexequibilidad del segmento normativo correspondiente al literal a) del
ordinal 2o. del art. 2 de la referida ley.
II. TEXTO DE LA
NORMA DEMANDADA.
LEY 80 DE 1993
por la cual se
expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
I. DE LAS
DISPOSICIONES GENERALES.
ARTICULO 2. DE LA
DEFINICION DE LAS ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los efectos
de esta ley:
1o.  (...)
2o. Se denominan
servidores públicos.
a) Las personas
naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades
de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de
participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará
exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los
niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes delegue la
celebración de contratos en representación de aquéllas.
La acusación se
contrae a la parte de la norma que se resalta en negrilla.
III.  LA DEMANDA.
Considera el actor
infringidos por la norma acusada los artículos 122, 123 y 4o. de la
Constitución Política.
La acusación, según
el criterio del actor, obedece al hecho de que la disposición atacada
contraviene el ordenamiento constitucional  en dos sentidos:
En primer término,
porque "la Constitución no le otorgó poderes al legislador para ampliar el
concepto de servidor público por vía de la ley y que por este medio convirtiera
a las fundaciones privadas, así tengan estas el carácter de mixtas a entidades
estatales" .
Y de otra parte,
porque "la tradición jurídica en nuestro ordenamiento, sobre el régimen de
las fundaciones y la calidad de sus miembros directivos, nos muestra que el
Código Civil en su artículo 650, definió a las fundaciones como entidades de
derecho privado. Posteriormente el artículo 6o. del decreto ley 130 de 1976,
trajo una nueva categoría de las corporaciones y fundaciones de participación
mixta y en ningún momento determinó que estas personas jurídicas de interés
social, sin ánimo de lucro, se sometieran a la calidad de entidades estatales,
ni sus funcionarios a las de servidores públicos, sino, por el contrario, los
sometió a lo previsto para el régimen privado dispuesto en el Código
Civil".
Consecuente con lo
anterior el demandante sostiene que "a simple vista se observa que el
artículo 2 de la ley 80 de 1993, va más allá de lo determinado por la Carta
Constitucional y por lo tanto, ésta norma viola el principio de supremacía y de
integridad de la Constitución por ser una ley de inferior categoría, porque la
Carta determinó o estableció taxativamente los parámetros del concepto o de la
calidad del servidor público".
IV.  INTERVENCION
DEL MINISTERIO DE GOBIERNO.
El ciudadano Horacio
Serpa Uribe, Ministro de Gobierno, defendió la constitucionalidad de las normas
acusadas, al considerar que la participación patrimonial en asociaciones y
fundaciones le otorga al Estado el deber de controlar el uso de tales recursos
públicos, cuando sean invertidos mediante el sistema de la contratación. La
justificación del criterio precedente se precisa en estos términos:
"Existiendo la
facultad para expedir un Estatuto General de la Contratación Administrativa en
donde se regula, entre otros aspectos, la materia referente a las entidades que
están en capacidad de contratar para desarrollar las actividades estatales, y
partiendo de la base de que uno de los pilares de ese ordenamiento es el de
asegurar el cumplimiento y prevalencia del interés público en las situaciones
que él reglamenta, no sería lógico sostener que en la definición de la noción
de entidades estatales, no se hubiere podido incorporar a todas las personas
jurídicas en las que el Estado tenga participación mayoritaria".
(........)
"En
consecuencia, el legislador decidió incorporarlas con el fin de sujetarlas al
cumplimiento de unos procedimientos determinados, al acatamiento de unos
principios y objetivos donde prime el interés común, y al sometimiento a unos
controles especiales para la fiscalización de la ejecución de los recursos
provenientes del erario público" (fls. 88 y 89).
El interviniente
igualmente se refiere a la clasificación de servidor público que las normas
acusadas hacen de algunos empleados de las asociaciones y fundaciones, y sobre
el punto señala:
"Según el
artículo 123 de la ley fundamental, "son servidores públicos los miembros
de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". De ese
postulado se deduce que cuando se hace referencia a las entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios, se está necesariamente
incluyendo en la última categorización a dos clases de entidades: las
descentralizadas directas o de primer grado creadas directamente por el Estado
y las descentralizadas indirectas o de segundo grado, creadas por las entidades
descentralizadas directas o por las entidades territoriales, ambas con la
participación de particulares".
Y luego el
interviniente concluye la idea de la siguiente manera:
"Retomando lo
establecido en el artículo 123 constitucional, cuando aquel hace referencia a
las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, está
comprendiendo, sin lugar a dudas, a las entidades descentralizadas indirectas
por ser ellas una de las formas en que las descentralizadas por servicios se
configuran y de las cuales forman parte las asociaciones y fundaciones de
participación mixta. Igualmente, cuando la misma norma determina que los
miembros de los organismos allí señalados, gozarán de la calidad de servidores
públicos, inmediatamente se les está reconociendo esa categoría a los
funcionarios de las entidades descentralizadas de segundo orden, en virtud de
su vinculación a una entidad de esa clase, calidad que se restringe en la ley
80 de 1993 a un cierto nivel de gestión y responsabilidad por los fundamentos
que más adelante se señalan".
(....)
"Se deduce de
todo lo anterior entonces, que la definición de servidores públicos del ordinal
2o., numeral (sic) a) del artículo 2o de la ley 80 de 1993, es plenamente
coherente y armónica con el artículo 123 superior, en razón de la vinculación
de personas como funcionarios o empleados a una de las entidades que la
Constitución autoriza denominar como estatal -corporaciones o fundaciones
mixtas- y que por esa situación la misma Carta los cataloga como servidores
públicos".
V. CONCEPTO DE LA
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION.
El señor Procurador
de la Nación, Orlando Vásquez Velásquez, se declaró impedido para intervenir en
el presente proceso y solicitó a la Corte eximirlo de conceptuar en el negocio,
en razón de que se desempeñaba como Senador de la República cuando se llevó a
cabo en el Congreso la tramitación del proyecto que luego vino a convertirse en
la ley 80 de 1993. Esta situación, según los términos de los artículos 25 y 26
del Decreto 2067 de 1991, efectivamente se consagra como un motivo de
impedimento y recusación, por lo que la Corte, aceptó separarlo de la actuación
procesal admitiendo el impedimento formulado.
En vista de esta
circunstancia, el concepto de rigor de la Procuraduría fue emitido por el señor
Viceprocurador en escrito del 30 de enero de 1995, en el cual solicitó declarar
exequible la disposición de la ley 80 demandada. En apoyo de su solicitud
presentó los siguientes argumentos.
- Es claro, dentro
del contenido normativo del art. 123 de la Constitución, que la extensión de la
calidad de servidores públicos hecha por el precepto acusado con respecto a los
representantes legales y directivos de las fundaciones y asociaciones de
participación mixta obedece a una ficción, únicamente para los efectos que se
derivan de las relaciones contractuales en los términos del Estatuto de
Contratación.
Y luego agrega el
Viceprocurador:
"Así las cosas,
lo que hizo la ley en lo impugnado fue, para los precisos términos de su
contenido y finalidad, considerar como servidores públicos sólo a los
representantes legales y funcionarios de los niveles directivo, asesor o sus
equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en
representación de las asociaciones y fundaciones de participación mixta. No
podía pensarse en que dichas personas comprometieran a la entidades y a los
dineros públicos sin atribuirse la calidad y responsabilidad de los servidores
públicos. Se insiste en que se trata de una consideración especial hecha por la
ley sólo para sus precisas finalidades y que en nada viola la Constitución
Nacional".
VI.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1.  Competencia.
Esta Corporación es
competente para conocer de la presente demanda en virtud de la competencia que
le asigna el artículo 241-4 de la Constitución Política.
2. La noción de
servidor público.
Las ramas del poder
público traducen una manifestación del poder y de la actividad estatal, en
desarrollo del principio de la separación de los poderes y de la necesaria
especialización en el cumplimiento de las funciones públicas, las cuales se
concretan en el cumplimiento de las funciones legislativa, ejecutiva y
judicial, a través de los diferentes órganos que las integran; pero igualmente
dicho poder y actividad se sectorizan en otros órganos autónomos e
independientes que han sido instituídos para el cumplimiento de las demás
funciones del Estado. (art. 113 C.P.)
El conjunto de
competencias atribuídas a dichos órganos constituyen la variedad de funciones
públicas que deben ser desarrolladas por las personas naturales vinculadas
mediante una relación de servicio, es decir, los servidores públicos, los
cuales, como lo expresa el inciso 2 del art. 123, están al servicio de la
comunidad y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución,
la ley y el reglamento.
Esta Corte en la
sentencia C-299 del 30 de junio de 1994 dijo lo siguiente:
"Bajo la
vigencia de la Constitución del 86 la clasificación de los servidores públicos
era de origen legal. Igualmente, dicha clasificación corresponde actualmente al
legislador, con sujeción a los parámetros señalados en diferentes textos
constitucionales".
"La noción
de servidor público que la Constitución emplea en diferentes normas (arts. 6,
122, 123, 124, 126, 127 y 129), sugiere la idea de la asignación y cumplimiento
de funciones estatales por una persona natural, a través de un vínculo jurídico
que implica o no subordinación laboral".
"Según los
términos del artículo 123, "son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus
entidades descentralizadas territorialmente y por servicios".
"El artículo
125 a su turno establece en lo pertinente: "Los empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los
de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que
determine la ley"
"Así pues,
dentro del género "servidor público", se comprenden según la
Constitución diferentes especies como son: los miembros de las corporaciones
públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales".
"En cuanto
al origen o fuente de la clasificación de los servidores públicos se puede
concluir que lo es, en principio la Constitución, pero no existe obstáculo
alguno para que el legislador establezca, con arreglo a las atribuciones que le
confiere el art. 150-23, nuevas denominaciones para caracterizar grupos o
clases diferentes".
"Con el
anterior criterio se manejó por el legislador en el pasado, bajo la vigencia de
la Constitución del 86, la materia atinente a la clasificación de los empleados
oficiales, al distinguir entre empleados públicos y trabajadores oficiales
(art. 5o. decreto 3135 de 1968) y al crear en el Instituto de los Seguros
Sociales la categoría de trabajadores de la seguridad social".
3. La materia.
3.1. La noción de
servidor público en la ley de contratación estatal.
El nuevo Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, contiene el conjunto de
reglas y principios que deben observar las diferentes entidades estatales en la
celebración y ejecución de los contratos que se requieren para el cumplimiento
de los diferentes fines de utilidad pública e interés social.
El Estatuto elimina
la distinción entre contratos privados y contratos administrativos y la
dualidad de jurisdicciones para conocer de las controversias contractuales e
introduce la figura del contrato estatal, la cual le da una fisonomía clara y
precisa al contrato de la administración, a su régimen jurídico y rescata para
el Estado el principio de la autonomía de la voluntad, dentro de ciertos
límites, pilar básico de la libertad contractual propia de las relaciones entre
particulares.
Como elementos
esenciales de la contratación el Estatuto regula: los principios fundamentales
que rigen la contratación, (transparencia, economía, responsabilidad, etc.), la
capacidad y calidad de los sujetos públicos y privados que intervienen en la
contratación; las condiciones requeridas para la selección de los contratistas,
la expresión del consentimiento de los contratantes, el objeto de la
contratación, las formalidades y la forma exigidas para la celebración del
contrato, el control en la ejecución del contrato, la terminación del contrato,
las responsabilidades que para las partes se derivan del contrato y las
soluciones extraprocesales y procesales ideadas para la solución de las controversias
contractuales.
Según lo anterior,
un aspecto sustancial de un estatuto de contratación lo constituye la
determinación de los sujetos públicos y privados que intervienen en la relación
contractual; es asi como en el art. 2 de la ley 80 se hace, "para los
solos efectos de esta ley" una definición de las entidades estatales que
pueden intervenir como sujetos, habilitados jurídicamente, en los procesos de
contratación. Entre dichas entidades se incluyen "las sociedades de economía
mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento
(50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas
jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria".
Como un aspecto
consecuencial y para efectos de la responsabilidad que puede exigirse a los
servidores públicos que intervienen en las operaciones contractuales la norma
en cuestión define, igualmente para los efectos de dicha ley, qué personas
naturales tienen la condición de servidores públicos. Por consiguiente, se
descarta la posibilidad de que el Estatuto, por la sola circunstancia de hacer
la anotada definición, se pueda asimilar a un estatuto de la función
pública.
Resultaría un
despropósito, por lo tanto, que alguien pretendiera utilizar la norma, no
obstante su advertencia y las implicaciones que de su aplicación se derivan,
para resolver situaciones de orden laboral administrativo, cuando resulta
evidente que la ley 80 única y exclusivamente persigue establecer unas reglas y
principios a los cuales deben someterse las "entidades estatales" en
el ejercicio de la actividad contractual; reglas y principios que obedecen a la
necesidad de lograr un manejo ágil, eficaz y pulcro de la contratación,
mediante el establecimiento, entre otros mecanismos,  de expeditos instrumentos
de control y la consagración de un régimen especial de responsabilidad
aplicable a quienes manejan por este medio recursos del Estado.
El manejo e
inversión de recursos estatales que se realiza a través de los instrumentos de
la contratación administrativa, asi como la necesidad de exigir las
consiguientes responsabilidades derivadas de las conductas irregulares o
delictuosas de quienes tienen a su cargo el desarrollo de las operaciones
contractuales de la administración, justifica plenamente la aplicación del
estatuto no sólo a las denominadas entidades estatales en sentido estricto, que
hacen parte del Estado, sino aquellos organismos sometidos a un régimen de
derecho privado en los cuales aquél tenga una participación mayoritaria.
Los principios de
moralidad y eficacia que rigen la función administrativa también son aplicables
en los casos en que el Estado, para alcanzar las diferentes finalidades de
interés público o social, participa mayoritariamente mediante las diferentes
formas de asociación (sociedades, fundaciones o asociaciones de participación
mixta) en la conformación de un patrimonio. De ahí, que deban idearse por el
legislador los mecanismos que aseguren el buen manejo y la conservación de
dicho patrimonio. A ello apuntan las distintas normas de la contratación que
regulan la capacidad y calidad de los sujetos contratantes, las diferentes
etapas de las operaciones contractuales, que controlan y aseguran el
cumplimiento de las obligaciones contractuales y que estructuran los diferentes
tipos de responsabilidad.
Conforme a las
consideraciones precedentes, es preciso concluir, que el alcance legal de la
noción "servidor público", contenida en el aparte normativo acusado,
no corresponde a una noción atributiva de una situación laboral dentro del
régimen propio de la función pública, con respecto a quienes intervienen en la
contratación, pues la intención del legislador fue la de vincular a las reglas
propias de la  contratación pública y al sistema de responsabilidad
consecuente, a las personas sujetas a una relación laboral subordinada, como
empleado público o trabajador oficial, y a quienes en calidad de representantes
o de funcionarios de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, pertenecen a
entidades en las cuales el Estado tiene participación económica mayoritaria, y
desarrollan actividades que contribuyen a la realización de un cometido
estatal.
3.2.  Las
asociaciones y fundaciones de participación mixta y la contratación
administrativa.
El art. 6 del
decreto 130 de 1976, declarado inexequible por la Corte mediante sentencia
C-372 del 25 de agosto de 1994[1]
definía a las corporaciones y fundaciones de participación mixta de la
siguiente manera:
"Sin perjuicio
de lo que las normas especiales tengan establecido para algunas de ellas, las
personas jurídicas que se crean para fines de interés público o social, sin
ánimo de lucro, con recursos o participación de entidades públicas y de
particulares, se someterán a las normas previstas para las Corporaciones o
Fundaciones, según el caso, en el Código Civil, y demás disposiciones
pertinentes".
Dichas entidades no
han desaparecido del mundo jurídico como podría pensarse a raíz de la
declaración de inexequibilidad mencionada, pues subsisten las creadas con
anterioridad a dicha sentencia, con fundamento en la referida norma, las
reguladas por leyes especiales y las que se han creado o puedan crearse con
fundamento en las normas del decreto 393 de 1991 "por el cual se dictan normas
sobre asociación para actividades científicas y tecnológicas, proyecto de
investigación y creación de tecnologías", cuyos artículos 1, 3 y 5,
acusados parcialmente de inconstitucionales ante esta Corte, fueron declarados
exequibles mediante sentencia No. C-506 del 10 de noviembre de 1994[2].
Por no ser de
creación legal las asociaciones y fundaciones de participación mixta se las
considera bajo la denominación genérica de entidades descentralizadas
indirectas o de segundo grado, y están sometidas al mismo régimen jurídico
aplicable a las corporaciones y fundaciones privadas, esto es, a las
prescripciones del código civil y demás normas complementarias.
La ley 80 de 1993
sometió a las corporaciones y fundaciones, en las cuales el Estado tenga una
participación mayoritaria (art. 2o., ord. 1o, lit. a.), a las reglas principios
de la contratación de la administración pública y para ello las reconoció en el
literal a) del ordinal 1 del art. 2 de dicha ley como entidades estatales.
Consecuencialmente se determinó en el fragmento normativo acusado que sus
representantes y los funcionarios de determinados niveles en quienes se delegue
la celebración de contratos tienen el carácter de servidores públicos. Es
claro, que supuesto lo primero tenía que establecerse lo segundo, porque de
otra manera no se lograría alcanzar el propósito práctico de vincular al
régimen de responsabilidades a quienes obraran en nombre de tales fundaciones y
corporaciones, lo cual se adecua a lo establecido en los arts. 6 y 123 de la
C.P.
El encuadramiento de
las corporaciones y fundaciones en la condición de entidades estatales y la
calificación de sus directivos como servidores públicos, para los efectos
indicados, no modifica ni la naturaleza de aquéllas ni la situación laboral
particular de estos últimos con las referidas entidades, porque unas y otros
siguen sometidos al régimen de derecho privado que les es aplicable, pues, como
ya se dijo la referida clasificación se consagró exclusivamente para fines del
manejo, control y responsabilidad de la inversión de los recursos públicos
mediante la contratación.
No hay nada de
extraño en la asimilación de dichas personas a servidores públicos, porque la
asignación de funciones públicas a los particulares y su sometimiento a las
normas especiales en lo relativo al desarrollo de tales funciones es hoy, por
designio constitucional y técnica de administración -denominada
descentralización por colaboración, que implica el ejercicio privado de una
función administrativa- una posibilidad jurídica corriente, como igualmente lo
es la sujeción de quienes manejan recursos del Estado a un régimen derecho
especial, todo lo cual tiene su fundamento en las siguientes normas
constitucionales:
Artículo 123 inciso
final:
"La ley
determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente
desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".
Aparte final del
primer inciso del artículo 210:
"Los
particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que
señale la ley".
Artículo 267:
"El control
fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la
República, la cual vigilará la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación".
Igualmente podría
anotarse, que el constituyente en modo alguno ha sido indiferente al hecho
recurrente del manejo o administración de recursos públicos por particulares,
para efectos de asegurar su conservación y adecuada inversión y disposición. Es
asi como ha establecido una incompatibilidad, en el sentido de que los
servidores públicos "no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona,
o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con
personas privadas que manejen o administren recursos públicos ...." y la
prohibición de "recibir mas de una asignación que provenga del tesoro
público o de empresas o instituciones en que tenga parte mayoritaria el
Estado..." (arts. 127 y 128 C.P.).
Adicionalmente
podría afirmarse, que si "los servidores públicos están al servicio del
Estado y la comunidad", la idea de servidor público se predica,
objetivamente sin consideración al vínculo de servicio directo con el Estado
(empleado público, trabajador oficial, miembro de corporación pública) con
respecto a quienes de alguna manera están a dicho servicio, como sería el caso
-situación prevista en la norma acusada- de quienes se encuentran vinculados en
órganos de representación a las entidades que manejan bienes o recursos del
Estado.
En síntesis, cuando
los particulares manejan bienes o recursos públicos, es posible someterlos a un
régimen jurídico especial, como es el concerniente a la contratación
administrativa, para los efectos de la responsabilidad que pueda
corresponderles por el indebido uso o disposición de dichos bienes con ocasión
de las operaciones contractuales que realicen, en los aspectos disciplinario,
penal y patrimonial.
3.3. Análisis de
los cargos de la demanda.
La acusación contra
el literal a) del numeral 2o. del artículo 2 de la ley 80/93 obedece al hecho
de que la norma les reconoce, a los representantes y directivos de las
asociaciones y fundaciones de participación mixta en quienes se deleguen la
celebración de contratos, la condición jurídica de servidores públicos, porque
-en sentir del actor- no encajan dentro de las clasificaciones de la norma
constitucional que sólo cataloga como tales a "los miembros de las corporaciones
públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios", según lo señala la
Constitución (C.P. 123).
Es cierto, que una
lectura aislada y exegética del inciso 1 del art. 123 permite llegar sin mayor
esfuerzo a la conclusión a la cual arriba el actor. No obstante, hay que
considerar que tanto el inciso final de dicha norma, como el aparte último del
inciso 1o. del art. 210 admiten que los particulares puedan desempeñar
funciones públicas y administrativas, bajo un régimen jurídico especial. En tal
virtud, parte de dicho régimen obviamente lo puede constituir la inclusión de
las corporaciones y fundaciones de participación mixta como entidades estatales
y de sus funcionarios directivos o de quienes celebren contratos por delegación
como servidores públicos, con la connotación que quedó precisada
anteriormente.
Las referidas
corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en
nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir,
constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto,
son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el
cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de
éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas  les entrega a título de
aporte o participación bienes o recursos públicos.
Es más, dichas
entidades por manejar bienes y recursos públicos, cumplir funciones públicas y
constituir formas de la descentralización por servicios, pueden considerarse
partes agregadas o vinculadas a la estructura principal de la administración
nacional que corresponde al legislador determinar, según el art. 150-7 de la
Constitución. Esto permite considerar, que si el legislador está facultado por
el art. 150-23 de la Constitución para "expedir las leyes que regirán el
ejercicio de las funciones públicas", igualmente tiene competencia para
determinar las personas que como servidores públicos pueden cumplir dichas funciones.
En tal virtud se
concluye, que estando vinculadas dichas fundaciones o corporaciones de alguna
manera al cumplimiento directo o indirecto de funciones públicas y teniendo a
su cargo el manejo de recursos o dineros públicos, podía el legislador a
efectos de controlar su inversión, mediante el sistema de la contratación,
asimilar a servidores públicos a sus representantes o delegados para la
contratación, con el fin de hacerles aplicable el estatuto de contratación.
En otras palabras,
si bien, en principio, la noción de servidor público del art. 123 se apoya en
una concepción material, orgánica y funcional, porque es del hecho de la
vinculación al servicio del Estado y del cumplimiento de las funciones que
corresponden a un órgano como se deduce la condición de servidor público, al
punto que la norma parte del supuesto que sólo los empleados y trabajadores del
Estado y los miembros de las corporaciones públicas pueden tener el indicado
carácter, esa no es una regla exhaustiva, como quedó expresado en la sentencia
C-299 ya citada, porque es posible que el legislador pueda emplear dicha noción
para cobijar, con determinados propósitos, a quienes desempeñan funciones
públicas, a través de la administración o manejo de bienes o recursos
públicos.
Por lo expuesto, y
en atención a que el aparte normativo acusado no viola las disposiciones
invocadas en la demanda ni ningún otro precepto constitucional se declarará su
exequibilidad.
VII.  DECISION.
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE
el aparte demandado del literal a) ordinal segundo del artículo 2 de la ley 80
1993.
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JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Presidente
JORGE ARANGO MEJIA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado Ponente
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
HERNANDO HERRERA VERGARA
Magistrado
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON  DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]  M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[2] M.P. Fabio Morón Diaz.