T-524-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-524/11
(Julio 5)
ACCION DE
TUTELA TEMERARIA-Inexistencia por cuanto circunstancias son diferentes por
existir nuevos hechos
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia
La Corte Constitucional ha
reiterado en múltiples oportunidades que en virtud del principio de
subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los
derechos fundamentales deben ser, en principio, resueltos por las vías
ordinarias, tanto jurisdiccionales y administrativas, y sólo es posible la
procedencia de  la acción de tutela cuando las mencionadas vías no existan o no
resulten adecuadas para proteger los derechos del recurrente. La acción de
tutela sólo procede cuando no existen mecanismos judiciales alternos de
defensa. Igualmente, que este principio tiene dos excepciones, la primera, se
refiere a la necesidad de que la vía judicial ordinaria sea ineficaz para la
protección del derecho y, la segunda, cuando existe la proximidad de un daño
irremediable para el actor.
ACCION DE
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Finalidad
La ley prevé que la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho es adecuada para lograr: (i) la
declaratoria de nulidad de un acto administrativo cuando este ha sido expedido
con violación del ordenamiento jurídico y (ii) la reparación de daño causado
por dicho acto. La finalidad de esta acción es que una persona que ha sido
lesionada con un acto administrativo pueda solicitar en defensa de su interés
particular y concreto ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
ACCION DE
TUTELA-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial en proceso
de restitución de bien de uso público
Referencia:
Expediente T-2976377
Fallo objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Séptimo Civil del Circuito de
Cartagena del 25 de octubre de 2010 que confirmó el fallo de Juzgado Noveno
Civil Municipal de Cartagena del 18 de agosto de 2010
Accionante: Nubia
Salazar Urueña.
Accionado:
Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias, la Alcaldía Local Número
Dos -Virgen y Turística de Cartagena- y la Dirección General Marítima
Demanda del accionante –elementos-:
Derechos fundamentales invocados: trabajo y debido proceso.
Conducta que causa la presunta vulneración: la expedición de la Resolución No 70 del 29 de
abril de 2010 de la Alcaldía Local Dos de Cartagena que ordena la restitución
de un predio que se encuentra en bajamar.
Pretensión:
la accionante solicita que el juez de tutela ordene la adopción de la medida
transitoria de suspensión de un acto administrativo que ordena la restitución
de un predio ubicado en espacio público –bajamar-.
Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZALEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES
1. Fundamento de la pretensión
La
señora Nubia Salazar Urueña actuando en calidad de tenedora del predio el
Viviano de la ciudad de Cartagena de Indias y como representante legal de las Sociedades
Otalora Rango y CIA sociedad en comandita y de Manzano Estrada y CIA sociedad
en comandita, presentó la siguiente acción de tutela con base en los siguientes
hechos y argumentos[1]:
1.1
El 11 de mayo de 2009, la Alcaldía de la localidad 2 Virgen y Turística de
Cartagena profirió la Resolución No 066[2],
en la que se ordenó la restitución de varios predios entre los que se
cuenta el predio el Viviano del cual la accionante es tenedora. En este acto
administrativo se argumentó que, con base en un estudio técnico presentado por la
DIMAR (Dirección General Marítima) se pudo determinar que el bien del cual la
demandante es tenedora es parte del sector de “bajamar” y que, por tanto, es un
bien de uso público.
1.2
El 29 de abril de 2010, el mismo funcionario resolvió el recurso de reposición
presentado por la accionante, confirmando en todas sus partes el acto
administrativo anterior.
1.3 La accionante señaló que esta decisión vulnera sus
derechos fundamentales, y los de las empresas que representa, pues los despoja
de su forma de trabajo. Sostuvo que en el predio han desarrollado varias
actividades productivas como la cría de varios tipos de peces para lo cual han
construido varias piscinas y estanques, la crianza avícola y porcina. Esta
actividad productiva es la fuente de trabajo de 12 personas.
1.4 La restitución del presunto bien de uso público
les generaría un daño irremediable, toda vez que tendrían que suspender su
actividad económica y vender a muy bajos precios sus activos, lo cual vulnera
su derecho al trabajo y a la libre empresa. Adicionalmente, sostuvo que esta
situación la dejaría a ella y a los trabajadores de esta unidad productiva en
condición de desplazamiento pues tendrían que abandonar sus actividades
económicas habituales.
1.5
Afirmó que el procedimiento se ha realizado selectivamente, es decir, que sólo
ha afectado a algunos de los tenedores de la zona, pues informó que existen
otros predios vecinos que pese a estar en la misma situación no se han
adelantado las mismas medidas.
1.6
Sostuvo que el bien en disputa no se trata de un bien de uso público sino de
propiedad privada, pues las empresas que ella representa han sido poseedoras
del mismo, por más de 15 años, y éstas a su vez compraron la posesión a nativos
que ejercieron este derecho pacíficamente por lo menos desde 30 años antes.  Afirmó
que durante el proceso aportó pruebas técnicas y peritazgos realizados con
anterioridad a los elaborados por la DIMAR, que demuestran que el bien no se
encuentra en bajamar y que ya no estaban dentro del patrimonio del Estado.
Adicionalmente, sostiene que sentencias previas (1994) de la jurisdicción
contencioso administrativa había anulado actos administrativos que ordenaban
medidas similares en predios vecinos.
1.7
Por todo lo anterior, solicitó que los jueces constitucionales ordenaran “[s]uspender
la Orden de Restitución contenida en la Resolución No. 066 del 11 de mayo de
2.009 y su Acto Administrativo No 70 de Abril 29 de 2010, como medida
provisional o transitoria, puesto que nos encontramos ante la posibilidad de
sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada con nuestra cría de
animales, además de pasar 12 adultos cabezas de familia a integrar las listas
de desempleados y desplazados por el mismo Estado”[3].
2. Respuesta de la entidad accionada
2.1
La Alcaldía del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias respondió
la presente acción de tutela exponiendo los siguientes hechos y  argumentos[4]:
2.1.1
Sostuvo que debía declararse la temeridad en la presentación de la acción de
tutela pues la accionante un mes antes había intentado la misma vía
jurisdiccional.
2.1.2
Por otro lado, afirmó que la presente acción de tutela resultaba improcedente
por el principio de subsidiaridad pues la accionante puede discutir la licitud
de la decisión adoptada en la jurisdicción contencioso administrativa.
2.1.3
Adicionalmente, argumentó que la medida adoptada se enmarca dentro de sus
competencia y deberes para preservar el espacio público, conforme con Decretos
6401 de 1937 y 1377 de 1970 (código de policía) y que la misma se fundamenta en
un estudio técnico presentado por la DIMAR que es la autoridad reconocida por
la ley para determinar cuales son los terrenos cercano al mar que hacen parte
del espacio público.
2.2
Por su parte la Alcaldía Local número 2, Virgen y Turística del Distrito de
Cartagena, respondió la presente acción de tutela exponiendo los siguientes
hechos y  argumentos [5]:
2.2.1
Afirmó que la decisión se tomó con base en un concepto de la DIMAR, que por
medio de análisis topográfico y fotos satelitales, señalaba que el terreno en
cuestión se trata de una  zona de bajar y, por tanto, de una zona de espacio
público que debía ser restituida.
2.2.2
Así mismo, sostuvo que los conceptos de la DIMAR son los autorizados por, el
ordenamiento jurídico para determinar cuál es el espacio de bajamar y cuál
pertenece a zonas marinas tal como se desprende del Decreto 2324 de 1984.
2.2.3
También señaló que de acuerdo al ordenamiento jurídico nacional es imposible
ejercer posesión sobre un bien considerado de espacio público y, por tanto, las
empresas que la accionante representa no pueden ejercer tal derecho real sobre
terrenos que se encuentren en bajamar.
2.2.4
Por último, indicó que  la acción de tutela no resultaba procedente, por cuanto
la accionante contaba con otros medios de defensa como atacar los mencionados
actos administrativos ante la jurisdicción contenciosa de acuerdo con el artículo
67 de la ley 9ª de 1989.
2.3
La Dirección General Marítima (DIMAR) a través de la Capitanía de Puertos del
Distrito de Cartagena, respondió la presente acción de tutela exponiendo los
siguientes hechos y  argumentos [6]:
2.3.1
Reiteró la argumentación de las entidades anteriores en torno a la improcedencia
de la acción de tutela, por considerar que existen vías jurisdiccionales
alternas para solucionar el presente conflicto. Adicionó que “el pasado 15
de junio de 2010, la Procuraduría 130 Judicial II Adminsitrativa ante el
Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar a solicitud de la accionante, citó
audiencia de conciliación al Ministerio de Defensa-Dirección General Marítima-
Capitanía de Puerto de Cartagena, como requisito de procedibilidad para el
inició de las acciones que se pretenden interponer ante la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo”[7].
2.3.2
También rechazó la posibilidad de la adopción de una medida transitoria, pues
no se observa la posibilidad de un daño irremediable toda vez que los posible
perjuicios denunciados por la demandante son de contenido netamente económico.
2.3.3
Por otra parte, reitera que ya existe un pronunciamiento en sede de tutela
sobre los mismos hechos, en el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala
de Decisión número 2, en sentencia del 3 de marzo de 2010, declaró improcedente
la solicitud de la accionante al existir otro medio de defensa judicial y no
evidenciar la existencia de un daño irremediable.
2.3.4
Señaló que su dictamen tiene fundamento en estudios realizados por el Centro de
Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas del Caribe (CIOH) adscrito a la
misma dirección, el cual, conforme al Decreto Ley 2423 de 1984, en concordancia
con el artículo 6º del Decreto 5057 de 2009, tiene la obligación de rendir informe
técnico en casos como el mencionado.
2.3.5
Por último, la entidad demandada sostuvo que los informes técnicos anteriores
que afirmaban que el terreno en litigio no es bajamar, hacen referencia a
terrenos que correspondían a aguas marítimas  y que por el fenómeno conocido
como “acreción sedimentaria” estos hoy se han secado y, por tanto, no
corresponden a los mismos afectados con la medida adoptada en el acto administrativo
demandado. Así mismo, señaló que un informe del INCODER, antes INCORA, que señalaba
que algunos terrenos de la zona salieron del patrimonio del Estado, excluyen de
esta hipótesis expresamente a las playas y zonas de bajamar aledañas. Por
tanto, no es cierto que los predios mencionados hayan salido del patrimonio del
Estado. En consecuencia, no se ha vulnerado ninguno de los derechos
fundamentales de las empresas poseedoras del bien en cuestión.
3. Fallo objeto de la revisión: Sentencia
del Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cartagena, del 25 de octubre de 2010,
que confirmó el fallo de Juzgado Noveno Civil Municipal de Cartagena del 18 de
agosto de 2010.
3.1
En primera instancia el Juzgado Noveno Civil Municipal de Cartagena en
sentencia del 18 de agosto de 2010 decidió negar la tutela invocada por
considerar que la acción de restitución del espacio público es una acción legítima
de la administración, que si bien afecta a los particulares, es una expresión
de la prevalencia del interés general sobre el particular. Resaltó el deber del
Estado de proteger el espacio público y de recuperar las zonas que han sido
ilegítimamente tomadas por particulares. También señaló que para adoptar esta
medida es necesario adelantar un proceso administrativo que reconozca las
garantías de los afectados y que dicho procedimiento le fue respetado a la
accionante y a las empresas que representa.  Finalmente, afirmó que en este caso
no se observaba que pudiera ocurrir un daño irremediable pues las pretensiones
de la accionante tenían un sentido económico, los cuales no eran reclamables
por vía de tutela.
3.2 Impugnación.
Ante
este fallo la accionante impugnó la decisión reiterando su argumentando
anterior y adicionando que el informe de la DIMAR no resulta veraz por cuanto
su predio se encuentra a 850 metros de la playa, por lo que no es sensato
pensar que se trata de un terreno de bajamar. Así mismo, señaló que todo el
procedimiento se trata de un acto de persecución en su contra que tiene como propósito
arrebatarles el bien para entregárselo en concesión a una empresa privada.
Igualmente destacó que si bien varios predios se encuentran en su misma
situación sólo el que pertenece a las empresas que ella representa han sido
afectados con la medida. Por todo esto, manifestó que: “La tutela que estoy
presentando en busca de protección transitoria de suspensión de la resolución
No. 066 de la Alcaldía de Cartagena y su Acto administrativo No 70 de fecha 29
de abril de 2010, en aras de evitar el desalojo por vías de la fuerza como
mecanismo provisional mientras se adelanta la Demanda de Nulidad y
Restablecimiento del Derecho”[8]
3.3
El Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cartagena del 25 de octubre de 2010
resolvió la impugnación confirmando el fallo anterior. Para adoptar esta
decisión señaló que esta acción no cumplía con el principio de subsidiaridad,
por cuanto la accionante y sus representados cuentan con otros mecanismos
judiciales para buscar debatir la licitud de los actos administrativos
atacados. Adicionalmente, indicó que no se está vulnerando el mínimo vital de la
accionante y, por tanto, no se evidencia que exista la posibilidad real de una
afectación irremediable en sus derechos fundamentales. Sin más argumentación
confirmó la sentencia de primera instancia.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
La
Sala es competente para la revisión del presente caso, con fundamento en los
artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 25 de febrero de 2011 de la Sala de
Selección de Tutela Número Dos de la Corte Constitucional.
2. Problema de constitucionalidad
En el caso bajo estudio, la
actora acude a la acción de tutela para que se dejen sin efecto los actos
administrativos expedidos por autoridades locales del Distrito Cultural y Turístico
de Cartagena de Indias, mediante los cuales se ordenó la restitución del predio
el Viviano del que ella es tenedora, y que, a su juicio, resultan violatorios
de los derechos al trabajo y al debido trabajo.
Conforme con el propósito que
persigue la solicitud de amparo constitucional, lo primero que debe establecer la
Corte en esta causa, es si resulta procedente la acción de tutela para
controvertir los referidos actos, o si, por el contrario, para tales efectos la
actora cuenta con otros mecanismo de defensa judicial, eficaces e idóneos.
Para abordar este problema
jurídico la Sala (i) reiterará las reglas de procedencia de la acción de tutela
y (ii) los analizará frente al caso concreto.
3. Procedencia de la acción
de  tutela. Reiteración Jurisprudencial.
3.1. Temeridad
3.1.1. El articulo 38 del decreto 2591 de 1991[9] señala que:
“Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de
tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios
jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.
En desarrollo de esta
normatividad, la Corte ha reiterado en abundante jurisprudencia[10] que no se puede pasar
“por alto aquellas situaciones que contribuyan al abuso desmesurado y al
desbordamiento de la tutela para el ejercicio indebido de la misma por parte de
quienes con propósitos distintos a la eficaz protección de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas la utilizan para fines
lucrativos o para obtener pronunciamientos inadecuados, cuando existen otros
medios idóneos de defensa judiciales. En estos eventos se deberán aplicar las
sanciones previstas en la ley a quienes actúen contrariando los principios que
encarnan dicha institución, obrando con temeridad o mala fe. Solo así podrá
garantizarse la eficacia de la acción de tutela y su naturaleza excepcional y
extraordinaria”[11].
De tal suerte, que no resulta
procedente, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación,
tramitar una acción de tutela cuando se constata la existencia de un intento
previo y, en los dos o más procesos, coinciden las mismas partes, la misma
solicitud y las mismas razones[12].
Adicionalmente, para que el juez constitucional pueda declarar la existencia de
temeridad debe evidenciarse la mala fe en el actuar del peticionario, esto es,
que debe probarse una “actitud torticera, que ‘delata un propósito desleal
de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa’, que expresa un
abuso del derecho porque ‘deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se
instaura la acción’, o, finalmente que constituye "un asalto inescrupuloso
a la buena fe de los administradores de justicia"[13].  En
suma, si el juez constitucional encuentra que en el caso bajo estudio existe
temeridad deberá declarar improcedente la acción de tutela.
La señora Nubia Salazar Urueña
interpuso una acción de tutela contra la DIMAR, la Alcaldía Distrital de
Cartagena y la Alcaldía Local número 2, en la cual pretendía que se le
protegiera el derecho al debido proceso por cuanto no se le había notificado en
las 48 horas una decisión adoptada en medio del proceso de policía, por lo que
solicitó se declarara la nulidad de todo lo actuado en el proceso desde el 15
de enero de 2001. Mediante sentencia de tutela del 03 de marzo de 2010, la Sala
de decisión número dos del Tribunal Administrativo de Bolívar, resolvió dicha
demanda. No obstante, no se observa que exista temeridad: (i) porque con
posterioridad a la interposición de esta tutela ocurrió un hecho nuevo como la expedición
de la Resolución No. 70 del 29 de abril de 2010 y, (ii) porque las pretensiones
son radicalmente distintas, mientras en la primera se solicitaba la nulidad de
todo lo actuado, en la actual se persigue la suspensión provisional de la
resolución que contempla la medida mientras se busca la nulidad de los actos
administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.
Por todo lo anterior la Sala
determina que no existe temeridad en la interposición de la presente acción de
tutela y, por tanto, en lo que toca con este aspecto, es procedente su análisis
de fondo.
3.2.
Subsidiariedad de la tutela
3.2.1 La
Constitución Política de Colombia prescribe sobre la acción de tutela:
“articulo 86: (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Así las cosas, esta acción es de carácter excepcional y
subsidiaria. Esto es, únicamente procede cuando no se disponga de otro medio de
defensa judicial o, en el evento en el cual, a pesar de existir el medio de
defensa, este no resulte idóneo para la protección del derecho y se hace
necesaria la adopción de una medida transitoria que evite la ocurrencia de un
daño irremediable. En este sentido, la Corte Constitucional ha precisado en
abundante jurisprudencia que “cuando el juez de tutela deba decidir
en relación con la vulneración o amenaza de un derecho fundamental habrá de
verificar si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse
el conflicto.”[14]
Este precepto constitucional ha
sido desarrollado en el numeral 1º del articulo 6º del Decreto 2591 de
1991[15],
en el cual se reitera la improcedencia de la tutela en aquellos casos en que
existan otros medios de defensa judicial de los cuales pueda hacer uso el
accionante.[16]
En este sentido, la Corte Constitucional ha reiterado en múltiples
oportunidades que en virtud del principio de subsidiariedad de la
tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales
deben ser, en principio, resueltos por las vías ordinarias, tanto
jurisdiccionales y administrativas, y sólo es posible la procedencia de  la
acción de tutela cuando las mencionadas vías no existan o no resulten adecuadas
para proteger los derechos del recurrente.[17]
Esta restricción a la protección
por vía de tutela no resulta sin fundamento o simplemente caprichosa. En
realidad, tiene el objetivo de salvaguardar las competencias atribuidas por la
Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales. De esta forma,
se garantizan la independencia judicial y uno de los fundamentos del derecho al
debido proceso, como es la aplicación de los procedimientos establecido para
cada caso.
3.2.2 De manera específica, la jurisprudencia de la Corte ha hecho
referencia a la procedibilidad de la tutela contra los actos administrativos[18]. En este
sentido, como regla general se ha señalado que no es la acción de tutela la
adecuada para discutirlos. Son más apropiados los procedimientos de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa.[19]
En principio, es esta jurisdicción la llamada a estudiar y resolver los
conflictos que se originen con ocasión de la expedición de un acto
administrativo. Así pues, por regla general, la acción de tutela es
improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos
fundamentales que puedan ser vulnerados con ocasión de la expedición de un acto
administrativo, toda vez que existen otros mecanismos judiciales para buscar su
defensa.
No obstante,
esta Corporación ha indicado que este no resulta un principio absoluto y, por
tanto, ha creado excepciones claras y específicas, en las cuales procede la
tutela como mecanismo transitorio, a saber[20]:
(i) si las
vías ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho,
(ii) si se
hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para evitar el
acaecimiento de un perjuicio irremediable.
3.2.3 Así las
cosas, de acuerdo con la primera, es posible la protección por vía de tutela
cuando el mecanismo judicial alterno no resulta eficaz para la protección de
derechos. La Corte ha precisado esta regla manifestado que:
“La primera
posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para
proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para
evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve
el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las
acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera
integral, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa,
como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales”[21].
La segunda
excepción hace referencia a los casos en que el accionante logra demostrar la
ocurrencia de un perjuicio irremediable y, por tanto, procede esta acción como
mecanismo transitorio de protección[22].
Sobre este punto esta Corporación ha indicado “(…) (ii) que procede la
acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones
administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio
irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá
suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de
1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de
1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo”[23].
3.4 En suma, está
jurisprudencialmente establecido que la acción de tutela sólo procede cuando no
existen mecanismos judiciales alternos de defensa. Igualmente, que este
principio tiene dos excepciones, la primera, se refiere a la necesidad de que
la vía judicial ordinaria sea ineficaz para la protección del derecho y, la
segunda, cuando existe la proximidad de un daño irremediable para el actor[24].
4. Caso concreto
4.1 Para iniciar el análisis
concreto del asunto debe la Sala entrar a determinar si la accionante tiene
mecanismos judiciales adecuados diferentes a la acción de tutela para buscar
debatir los actos administrativos que en su sentir vulneran sus derechos.  Al
respecto hay que señalar que la acción de tutela no es el único medio de
defensa judicial que posee la accionante y las empresas que representa para la
protección de sus derechos. En efecto, la actora puede recurrir a la
jurisdicción de lo contencioso administrativa y, de manera concreta, a la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 Código Contencioso
Administrativo ‘CCA’). La ley determina que esta acción es la adecuada para
atacar los actos administrativos de contenido particular y concreto logrando la
reparación del ciudadano afectado. Podría argumentarse que en virtud del
artículo 82 de código contencioso administrativo, esa vía no es la adecuada por
cuanto la norma señala que “[l]a jurisdicción de lo contencioso
administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía
regulados especialmente por la ley”. No obstante, en el caso que nos ocupa
existe norma especial habilitante pues el artículo 67 de la ley 9 de 1989
prescribe que cuando los alcaldes adopten medidas de restitución del
espacio público estos actos pueden ser demandados “en primera instancia ante
los Tribunales Administrativos, y en segunda instancia ante el Consejo de
Estado”.
4.2 Esta
Corporación ha indicado que, derivado del art. 82 CCA, en ciertas ocasiones los
procesos policivos escapan a la jurisdicción contencioso administrativa y, por
tanto, es posible la procedencia de la tutela. Esta posición fue tempranamente
establecida en la sentencia T-149/98, en la cual se manifestó que:
“Esta
consagrado en la legislación (art. 82 C.C.A.), y así lo ha admitido la doctrina
y la jurisprudencia de que cuando se trata de procesos policivos para amparar
la posesión, la tenencia o una servidumbre, las autoridades de policía ejercen
función jurisdiccional y las providencias que dicten son actos
jurisdiccionales, excluidos del control de la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, y no actos  administrativos.” (Subrayado fuera de texto)
4.3 Sin embargo, la
Corte también ha señalado que cuando se trata específicamente de procesos
policivos que buscan recuperar el espacio público, los actos administrativos
proferidos en transcurso de ese proceso sí están sujetos al control por la
jurisdicción contencioso administrativa[25]:
“No se debe
olvidar que la finalidad del proceso policivo,  en la restitución del
espacio público,  es  la rápida y efectiva defensa de los bienes de
uso público, lo que explica su carácter breve, sumario y la remisión de las
partes al proceso contencioso administrativo como  escenario donde se
pueden plantear las irregularidades que pudieran presentarse en el curso y
decisión del proceso policivo” [26].
4.4 De manera
más específica, la jurisprudencia de la Corte señala, en punto al artículo 67
de la Ley 9 de 1989, que los actos administrativos proferidos por los alcaldes
dentro de los procesos policivos que apuntan a la restitución del espacio
público pueden ser atacados en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Al respecto expresamente ha indicado que:
Así, el control
de legalidad de estos actos administrativos es realizado por la jurisdicción de
lo contencioso administrativo a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código
Contencioso Administrativo[27].
Lo anterior se confirma con lo previsto en el artículo 67 de la Ley 9 de 1989[28], cuando establece que
los actos de los alcaldes referidos a las sanciones por ocupación de bienes de
uso público, pueden ser demandados ante dicha jurisdicción.
En
consecuencia, las decisiones tomadas en juicios policivos de restitución de
bienes de uso público, pueden ser demandadas ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho”[29].
De tal suerte, que si la
accionante desea atacar a las resoluciones de la alcaldía, o cualquiera de lo
actos administrativos que los fundamentan, cuenta con la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho o la de simple nulidad, por habilitación expresa
de la ley 9ª de 1989, y de  la jurisprudencia de esta Corte. Esta tesis no
resulta extraña para la accionante, por cuanto, por lo menos en tres
oportunidades[30],
dentro del expediente sostuvo que presentaba la acción de tutela como medida
transitoria mientras se tomaba una decisión definitiva en la jurisdicción
contencioso administrativa.
4.5 En este orden de ideas, siendo
el asunto bajo examen un caso en el cual un alcalde local por delegación del
alcalde mayor del Distrito de Cartagena de Indias, adelantó un proceso de
policía tendiente a recuperar el espacio público, la Sala puede establecer que
la accionante y las empresas que representa tienen otros medios judiciales para
buscar la protección de su derecho y, por tanto, en principio, no cumplen con el
requerimiento de subsidiariedad de la acción de tutela.
4.6 Seguido a esto, debe
determinarse si en este caso se configura alguna de las excepciones que la
jurisprudencia constitucional le ha planteado al principio de subsidiaridad,
para que sea procedente un amparo transitorio, esto es: (i) que los mecanismos
de defensa no sean eficaces para la protección del derecho y (ii) que la
inminencia de un daño irreparable que justifique la protección transitoria por
vía de tutela.
4.6.1 Así las cosas, primero hay
que analizar si existe por lo menos una vía judicial idónea para que la
accionante pueda buscar la protección de sus derechos. En este sentido, el
Código Contencioso Administrativo en el Art. 85 señala que:
“Toda persona
que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir
que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su
derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción
tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase,
o la devolución de lo que pago indebidamente”.
Como se observa, la ley prevé que
la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es adecuada para lograr:
(i) la declaratoria de nulidad de un acto administrativo cuando este ha sido
expedido con violación del ordenamiento jurídico y (ii) la reparación de daño
causado por dicho acto. La finalidad de esta acción es que una persona que ha
sido lesionada con un acto administrativo pueda solicitar en defensa de su
interés particular y concreto ante la jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, “además de la nulidad del mismo por ser contrario a las
normas superiores, que se le restablezca en su derecho conculcado, desconocido
o menoscabado por aquel”[31].
El procedimiento en el contencioso administrativo resultaría mucho más
adecuado que la tutela, por cuanto, los espacios probatorios y de debate son
mucho más amplios, para poder determinar cuál de los informes técnicos resulta
más digno de crédito o para entrar a debatir los linderos del predio o cual
realmente es el área de bajamar. En desarrollo de este procedimiento la accionante
podría solicitar la suspensión provisional de la medida de
acuerdo con lo previsto en el CCA artículo 152:
“Procedencia de
la Suspensión: El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán
suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:
1. Que la
medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito
separado, presentado antes de que sea admitida.
2. Si la acción
es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones
invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante
documentos públicos aducidos con la solicitud.
3. Si la acción
es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea
sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría
causar al actor”.
Adicionalmente, la accionante puede
buscar que se indemnicen los eventuales daños ilegítimos que le haya causado la
medida. Por lo cual, la actora puede buscar la reparación de los posibles daños
que sufran las empresas que representa con la implementación de los actos
administrativos aquí debatidos. Por lo tanto, esta acción es adecuada para
buscar la protección que persigue la accionante, siendo posible solicitar: (i)
la nulidad de los actos administrativos, (ii) la suspensión provisional de la
ejecución de los mismos y (iii) la reparación de los eventuales perjuicios que
le genere la medida.
Ahora, si de lo que se trata es
debatir sobre el derecho de dominio del bien, la accionante y sus representados
pueden acudir al proceso de pertenencia regulado por el Código de Procedimiento
Civil, en el cual existen los espacios probatorios y de debate para discutir la
validez y legitimidad de títulos de dominio y posesión. Por todo esto, la Sala
determina que la accionante cuenta con otras vías judiciales adecuadas para
discutir la licitud de los actos administrativos.
4.6.2 Sólo resta analizar si es
necesaria la intervención de juez constitucional con el propósito de evitar un
daño irremediable sobre los derechos de la actora. Si bien la aplicación de la
medida policiva le genera un daño a la accionante, éste no resulta ser
irremediable en cuanto su contenido es esencialmente económico. Efectivamente,
la accionante persigue con su solicitud evitar que se suspenda la actividad
económica que se desarrolla en el predio por las empresas que representa, lo
que implica que cualquier perjuicio que sufra puede ser resarcido por los
mecanismos legales existentes para el efecto. Esta idea se refuerza con el
hecho de que el predio estaba destinado a una actividad productiva y no para
vivienda. Igualmente, no existe evidencia en el expediente de que con la
adopción inmediata de la medida se le esté vulnerando el derecho al mínimo
vital a la accionante. Por lo cual, para la Sala es claro que no es necesaria
la adopción de una medida transitoria para evitar la ocurrencia de un daño
irremediable.
Por todo lo anteriormente
expuesto, la Sala Segunda de Revisión llega a la conclusión que la presente
acción de tutela es improcedente.
5. Razón de la decisión.
La Sala pudo verificar que la
accionante y las empresas que representa cuentan con otras vías judiciales para
buscar la protección de sus derechos, toda vez que la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho resulta adecuada para buscar la nulidad de los
actos administrativos, la suspensión de su ejecución y la reparación de los
eventuales daños. Así mismo, se pudo comprobar que no se cumplen ninguna de las
dos hipótesis que permiten la intervención de juez de tutela como medida
transitoria pues: (i) se pudo determinar que la acción antes mencionada ofrece  una
solución integral para la situación debatida y (ii) no se observa la
posibilidad de ningún daño irremediable pues el contenido del asunto es
primordialmente económico.
Por este motivo, sentencia del
Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cartagena del 25 de octubre de 2010 que
confirmó un el fallo de Juzgado Noveno Civil Municipal de Cartagena del 18 de
agosto de 2010 y, en su lugar, declarará improcedente la presente acción de
tutela
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión
de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE:
Primero.- DECLARAR
IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por Nubia Salazar Urueña
contra el Distrito Cultural y Turístico de Cartagena de Indias, la Alcaldía
Local Número Dos Virgen y Turística de Cartagena y la Dirección General
Marítima y, en consecuencia, CONFIRMAR por las razones aquí expuestas,
la sentencia del Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cartagena del 25 de
octubre de 2010 que a su vez confirmó el fallo de Juzgado Noveno Civil
Municipal de Cartagena del 18 de agosto de 2010.
Segundo.- Líbrese por
Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591
de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZALEZ
CUERVO
Magistrado
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO.
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Acción de tutela presentada el 06 de agosto de 2010. Folios 1-6 del cuaderno 1
del expediente.
[2]
“Por el cual se ordena la restitución de un bien de uso público”
[3]
Ver folio 26 del cuaderno 1 del expediente
[4]
Ver folio 282-87 del cuaderno 1 del expediente
[5]
Ver folios 310-313 del cuaderno 1 del expediente
[6]
Ver folios 358-357 del cuaderno 1 del expediente
[7]
Ver folio 359 del cuaderno 1 del expediente
[8]
Ver folio 459 del cuaderno principal del expediente
[9]
“por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86
de la Constitución Política”.
[10] Al respecto se puede consultar entre muchas otras: T-883/00, T-502/03, T-583/06,
T-939/06, T-981/06, T-242/08, T-1103/08, T-1204/08, T-1233/08, T-759/08,
T-560/09.
[11]
T-080/98.
[12] Ver sentencia T-433/06 “Desde
el punto de vista de los supuestos que el juez constitucional debe verificar
para declarar la configuración de la temeridad, han de tenerse en cuenta tres
requisitos determinantes. (i) Que exista identidad en los procesos, lo cual
significa que el proceso fallado con antelación y el proceso propuesto al juez
tienen una “triple identidad”, esto es, en ambos se identifican las mismas
partes, la misma solicitud y las mismas razones de dicha solicitud. (ii) Que el
caso no sea un caso excepcional explícitamente determinado por la ley y/o la
jurisprudencia, como uno que no configura temeridad. Esto es, casos frente a
los cuales se ha autorizado la procedencia del proceso propuesto a pesar del
fallo anterior con el cual guarda identidad. Y (iii) que de presentarse una
demanda de tutela que pretenda ser distinta a una anterior con la que guarda
identidad, a partir de una argumentación diferente, se demuestre por parte del
juez que el proceso propuesto y la tutela anterior se reducen a unas mismas
partes, una misma solicitud y unas mismas razones”. Igualmente se pueden
consultar, entre otras: T-919/03 y T-184/04
[13]
Ver T- 149/95 y T-433/06.
[14] Ver T-432/02.
[15] Decreto 2591 Art. 6o. Causales de improcedencia de la acción de
tutela. La acción de tutela no
procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo
que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el
solicitante.
[16] Con relación a la
procedencia de la acción de tutela, previo el agotamiento de los recursos de
defensa judicial extraordinarios, en la sentencia T-541 de 2006, la Corte sostuvo: “En un principio, la jurisprudencia de la Corte entendía que quedaban agotados los medios judiciales cuando el peticionario había interpuesto los recursos
ordinarios (reposición, apelación, nulidad). Sin embargo, con el fin de
reforzar el carácter subsidiario de la acción de tutela, así como el papel del
juez ordinario como defensor de los derechos fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la elaboración de una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-,
en el sentido de exigir, como requisito de procedencia de la acción, el
agotamiento de todos los mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o
extraordinarios (Esta regla general cuenta con muy pocas excepciones referidas
a la defensa de los derechos fundamentales de sujetos de especial protección
que se encontraban absoluta y radicalmente imposibilitados para interponer
oportunamente los recursos ordinarios de defensa y siempre que la afectación
del derecho resulte desproporcionada respecto de la defensa de la importante
garantía procesal que acá se comenta. Al respecto, pueden consultarse entre
otras, las sentencias T-329/96; T-573/97; T-654/98; T-289/03.).”
[17] SU-037/09, T-070/97, T-167/05,
T-642/07, T-807/07,  T-864/07, T-213/08, T-363/08, T-404/08, T-413/08,
T-421/08, T-609/08, T-773/08, T-809/08, T-297/09, T-530/09, T-598/09, T-624/09,
T-632/09, T-629/09, T-799/09, T-858/09, T-165/10
[18] “... Así, la confrontación del acto con el
ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con éste,
tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre
nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el
acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la
conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre la
misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la
presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las
acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto
y,  cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el
resarcimiento de los daños causados con su expedición.”[18]
[19]
Ver entre otras  T-600/02, T- 771/04 y T.199/08.
[20]
T-199/08 que reitera la T-467/06.
[21]  Véase, entre otras, las
sentencias SU-961 de 1999 y T-033 de 2002.
[22]
C-1436 de 2000
[23] T-982 de
2004, T-514 de 2003. Ver también las sentencias T-596 de 2001, T-754 de 2001,
T-873 de 2001, C-426 de 2002 y T-418 de 2003, entre otras.
[24] Al respecto puede consultarse la  T-514/03:“La Corte concluye (i) que por regla
general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la
protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con
ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen
otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii)
que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las
actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un
perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela
podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto
2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591
de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo.”
[25] En el mismo sentido se puede consultar el concepto del Consejo de
Estado 1089 de 1998 del 26 de marzo de 1998: “las decisiones que se profieran en ejercicio de poderes
de policía - aquellas medidas jurídicas tendientes a preservar el orden, la
tranquilidad, la seguridad, la salubridad y las condiciones económicas de
convivencia social -, necesariamente están sujetas a control jurisdiccional,
como todos los actos administrativos. La excepción la constituyen los actos de
mero trámite que no pongan término al procedimiento administrativo, así como
las providencias dictadas en juicios de policía de carácter penal o civil, los
que no son objeto de control jurisdiccional conforme al artículo 82, inciso
tercero, del Código Contencioso Administrativo, siempre que sean regulados
directa y exclusivamente por la ley y tengan carácter paralelo o semejante a
las sentencias, que esta Corporación ha denominado
"parajurisdiccional". Como consecuencia, los procesos de restitución
de bienes de uso público son administrativos y no civiles, pudiendo ser
demandados sus actos ante los órganos competentes de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo (consulta 425/92).
Igualmente, esta Sala sostuvo en otra
oportunidad (consulta 355/90), que la obligación atribuida a los alcaldes por
el artículo 132 del Código Nacional de Policía para disponer la restitución de
los bienes de uso público ("como vías públicas urbanas o rurales o zonas
para el paso de trenes") que han sido ocupados por particulares, es una
función eminentemente policiva que cumplen en su condición de jefes de la
administración municipal. Agregó que su finalidad consiste en devolver a la
sociedad el derecho al uso y goce común de dichos bienes, como que restituir
equivale a restablecer o poner una cosa en el estado que antes tenía y, por
tanto, el ejercicio de aquella función de policía restringe la actividad de los
individuos en procura del bienestar general.”
[26] T-545/01. En esta
sentencia la Corte estudió un caso en el que un conjunto residencial había
cercado un terreno de uso público por motivos de seguridad y la Alcaldía Municipal inició un proceso policivo de restitución de bien de uso público.
[27] “ARTICULO 85. ACCION
DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada
en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la
nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también
podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda
que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo
que pago indebidamente”.
[28] “ARTICULO 67. Los
actos de los Alcaldes y del Intendente a los cuales se refiere el artículo
anterior, así como aquellos mediante los cuales se ordene la suspensión de
obra, y la restitución de vías públicas de que trata el Código Nacional de
Policía, serán susceptibles de las acciones contencioso - administrativas
previstas en el respectivo código, en primera instancia ante los Tribunales
Administrativos, y en segunda instancia ante el Consejo de Estado. Estas
acciones no suspenderán los efectos de los actos administrativos demandados,
salvo el caso de la suspensión provisional”.
Y el numeral segundo del
artículo 66 de esta mima Ley establece lo siguiente:
ARTICULO 66. SANCIONES
URBANISTICAS. Las infracciones urbanísticas darán lugar a la aplicación de las
sanciones a los responsables que a continuación se determina, por parte de los
alcaldes municipales y distritales, el gobernador del departamento de San
Andrés y Providencia o el funcionario que reciba la delegación, quienes las
graduarán de acuerdo con la gravedad y magnitud de la infracción y la
reiteración o reincidencia en la falta, si tales conductas se presentaren:
2. Multas sucesivas que
oscilarán entre doce (12) y veinticinco (25) salarios diarios vigentes por
metro cuadrado de intervención u ocupación, sin que en ningún caso la multa
supere los cuatrocientos (400) salarios mínimos mensuales legales vigentes,
para quienes intervengan u ocupen, con cualquier tipo de amoblamiento,
instalaciones o construcciones, los parques públicos zonas verdes y demás
bienes de uso público, o los encierren sin la debida autorización de las
autoridades encargadas del control del espacio público, además de la demolición
de la construcción o cerramiento y la suspensión de servicios públicos
domiciliarios, de conformidad con lo señalado en la Ley 142 de 1994. Esta autorización podrá
concederse únicamente para los parques y zonas verdes por razones de seguridad,
siempre y cuando la trasparencia del cerramiento sea de un 90% como mínimo, de
suerte que se garantice a la ciudadanía el disfrute visual de los parques o
zonas verdes y que no se vulnere su destinación al uso de común”.
[29]
Ver sentencia T-210/10
[30]
Ver folios 25, 454 y 459 del cuaderno 1 del expediente.
[31]
T-199/97.