SU273-19
Sentencia
SU273/19
ACCION DE TUTELA CONTRA
ICBF-Caso en que madres comunitarias
o sustitutas solicitan reconocimiento de una relación de trabajo y el pago de
salarios, prestaciones sociales y aportes parafiscales en pensiones
PROGRAMA HOGARES
COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Desarrollo normativo
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA
HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Régimen jurídico
RELACION ENTRE EL ICBF Y
LAS MADRES COMUNITARIAS-Jurisprudencia constitucional
PROGRAMA DE SUBSIDIO AL
APORTE PARA PENSION-Naturaleza y modificación normativa
ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR
ACREENCIAS LABORALES DE MADRES COMUNITARIAS Y SUSTITUTAS-Se niega el amparo al no
existir un vínculo laboral entre el ICBF y las madres comunitarias o sustitutas
DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL DE MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Imposibilidad de exceptuar
el porcentaje de subsidio a la cotización
Expedientes:
T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, AC.
Acciones de tutela
interpuestas por Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia
Calpa De Chingue y otras (T-5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y
otras (T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
–ICBF- y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, la Administradora
Colombiana de Pensiones –Colpensiones- y Summar Temporales S.A.S. y los
vinculados Ministerio del Trabajo y Consorcio Colombia Mayor 2013.
Magistrado
Ponente:
CARLOS
BERNAL PULIDO
Bogotá, D.C., diecinueve
(19) de junio de dos mil diecinueve (2019).
La
Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto 2591 de
1991, y de conformidad con lo dispuesto en los Autos 186 de 2017 y 217 de 2018,
que declararon la nulidad de la Sentencia T-480 de 2016, profiere la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los
fallos proferidos en única instancia el 25 de noviembre de 2015 por el Juzgado
Noveno Penal del Circuito de Medellín, el 23 de noviembre de 2015 por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y el 12 de enero
de 2016 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, dentro de las acciones
de tutela promovidas, mediante apoderado judicial, por Inés Tomasa Valencia
Quejada (T-5.457.363); María Rogelia Calpa De Chingue, y otras 56 accionantes (T-5.513.941);
y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras 48 accionantes (T-5.516.632),
respectivamente, contra el ICBF, el DPS, Colpensiones y Summar Temporales
S.A.S. y los vinculados Ministerio del Trabajo y Consorcio Colombia Mayor 2013.
I.
ANTECEDENTES
Hechos probados comunes a los expedientes
1.  El 5 y 9 de noviembre de 2015 y el 9 de diciembre del
mismo año, Inés Tomasa Valencia Quejada (T-5.457.363), María Rogelia Calpa De
Chingue y las demás ciudadanas relacionadas en la demanda (T-5.513.941) y Ana
de Jesús Arciniegas Herrera y las otras demandantes (T-5.516.632),
respectivamente, formularon, por separado y mediante apoderado judicial,
acciones de tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en
adelante ICBF) y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (en
adelante DPS), por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la
igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al
trabajo.
2.  Afirman que la supuesta vulneración surge del
incumplimiento del ICBF en el pago de los aportes al sistema de seguridad
social en pensión, derivados de la labor de madre comunitaria que desempeñaron
desde la fecha de su vinculación al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar
del ICBF hasta la fecha en que estuvieron vinculadas a dicho programa o el 12
de febrero de 2014[1].
3.  Aducen que su vínculo con el ICBF constituye contrato
realidad, al acreditar los elementos establecidos en el artículo 23 del Código
Sustantivo del Trabajo[2],
a saber:
Prestación personal del servicio
Continua subordinación o dependencia
Retribución económica del servicio
Indican que
las labores de una madre comunitaria son, entre otras:
cuidar y alimentar a los niños asignados al hogar comunitario, organizar y
realizar actividades pedagógicas. Explican que su jornada laboral comienza a
las 5:00 a.m. con el alistamiento de la casa. De 8:00 a.m. a 4:00 p.m cuidan
a los menores, o hasta que el último padre de familia recoge a su hijo.
Manifiestan que dichas funciones se realizaron de
manera permanente, personalizada y subordinada al ICBF, puesto que sus labores
eran asignadas y supervisadas por dicha entidad, conforme a los estándares
establecidos por la misma, los cuales, de ser incumplidos, conducen a la clausura
del respectivo hogar comunitario.
Afirman que desde la fecha de su vinculación al
Programa Hogares Comunitarios del ICBF, por la prestación de sus servicios
prestados recibieron el pago mensual de una suma de dinero denominada “beca”,
la cual, por su continuidad y características se constituye en salario. Pero
sólo a partir del 1 de febrero de 2014 se igualó al monto de un salario mínimo
mensual legal vigente.
4.  En sede de nulidad de constató que la edad promedio de
las 106 accionantes es de 71.24 años, siendo la más joven de 36 años y la mayor
de 82 años y, en su mayoría sufren de varias enfermedades[3].
Pretensiones
5.  Con base en la
anterior situación fáctica, solicitan que: (i) se amparen sus derechos
fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al
mínimo vital y al trabajo; (ii) se ordene al ICBF a pagar, con destino a
Colpensiones, los aportes pensionales no realizados a su favor, junto con los
intereses moratorios causados desde la fecha de su vinculación al Programa
Hogares Comunitarios de Bienestar del ICBF hasta el 12 de febrero de 2014, o
hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas a dicho
programa; o en su defecto, a reconocer pensión sanción, en razón a los “derechos
inalienables de las personas de la tercera edad”; (iii) se ordene a la
accionada abstenerse de inaplicar normas de carácter pensional y (iv) en
consecuencia, reconocer y pagar las acreencias laborales correspondientes.
Respuesta de las
entidades accionadas
6.
Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar. Mediante
sendos escritos del 13, 17 de noviembre y 15 de diciembre de 2015[4], el
ICBF solicitó que se desvinculara a dicha entidad y se declarara la
improcedencia de los casos acumulados, por considerar que su representada no
vulneró ningún derecho fundamental de las demandantes. Señaló que es
improcedente el reconocimiento de salarios, cesantías, intereses a las
cesantías, primas de servicios, vacaciones, subsidio, dotación, subsidio de
transporte, aportes al sistema general de seguridad social en pensión y salud,
sanciones moratorias, indemnizaciones y demás acreencias laborales, al “no
existir ni haber existido vínculo laboral” entre las madres comunitarias y
el ICBF.
7.  En sustento de lo anterior, expuso que: (i) existen
normas legales y reglamentarias que excluyen de manera expresa algún vínculo
laboral entre el ICBF y las madres comunitarias; (ii) el Decreto 289 de
2014 desde el 12 de febrero de 2014, estableció la vinculación laboral de las
madres comunitarias con las Entidades Administradoras del Servicio (en adelante
EAS), siendo estas, quienes tienen la condición de único empleador; (iii) no
existe subordinación entre el ICBF y las madres comunitarias, elemento esencial
del contrato de trabajo regido por el C.S.T. y de la S.S., por cuanto no hay
jerarquía organizacional e institucional; las funciones que desarrollan las accionantes
se fundan en la distribución de competencias prevista en el artículo 44 de la
Constitución; el ICBF no está facultado para adoptar medidas disciplinarias
frente a las madres comunitarias; los requerimientos de idoneidad a las madres
comunitarias no implican subordinación o dependencia; de acuerdo con el
artículo 42 de la Constitución existe una corresponsabilidad en la protección
integral de la familia; y (iv) tampoco se presentan los elementos
necesarios para la configuración de una relación laboral administrativa, ante la
inexistencia del cargo de madre comunitaria en la planta de personal del ICBF.
8.
Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social. Por medio de escritos del 17 y 18 de noviembre de 2015[5], la
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DPS pidió la desvinculación de esa
entidad, toda vez que, en virtud de la Ley 1448 de 2011, no está facultada para
dar respuesta a las solicitudes formuladas por las accionantes sino que ello
corresponde exclusivamente al ICBF.
9.
Summar Temporales S.A.S. Mediante respuesta del 18 de noviembre de 2015, esta EAS pidió que se
le excluya de responsabilidad, toda vez que no existió una relación laboral
entre esa sociedad y las accionantes[6].
10.  Mediante Auto 217 de 2018, la Corte ordenó vincular en sede de nulidad al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio
del Trabajo. Por lo que dichas entidades intervinieron en los procesos de la
referencia.
11.
Consorcio Colombia Mayor 2013. En respuesta del 22 de junio de 2018, el vinculado[7] adujo
que: (i) la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el
reconocimiento de prestaciones económicas derivadas de una presunta relación
laboral, (ii) no se evidencia la existencia de un perjuicio
irremediable, (iii) los casos seleccionados no cumplen con los
requisitos de subsidiariedad e inmediatez, (iv) las providencias
anuladas planteaban una inadecuada destinación de los recursos del fondo de
solidaridad pensional para cubrir la totalidad de aportes a pensión (Ley 100 de
1993, art.25) y, (v) desconocen el funcionamiento del programa al
subsidio al aporte a la pensión, así como los requisitos de permanencia y
causales de exclusión de dicho programa, como incurrir en mora en el pago del
aporte[8],
llegar a los 65 años sin posibilidad de causar una pensión o adquirir capacidad
de pago (Decreto 1833 de 2016 hoy Decreto 387 de 2018), entre otras[9].
12.
Ministerio de Trabajo. Por medio de escrito del 22 de junio de
2018, esta cartera solicitó: (i) declarar improcedentes las demandas de
tutela de la referencia para reclamar la declaración de un contrato realidad y
el consecuente pago de aportes parafiscales, (ii) aclarar que no
desconoció derecho fundamental alguno, toda vez que en el caso de las demandantes
se aplicaron las normas vigentes, (iii) no desconocer el objeto y
finalidad del fondo de seguridad pensional, por lo que no es posible que con
cargo a dicha cuenta se sufrague la totalidad de los aportes a pensión de las
accionantes, (iv) negar la modificación del subsidio al aporte a la
pensión, pues este consagra una obligación condicionada al esfuerzo mínimo del
beneficiario, esto es, se subsidia el 80% de la cotización siempre y cuando el afiliado
pague el 20% restante[10].
Decisiones objeto
de revisión
13.  Teniendo en cuenta que se trata de 106 accionantes,
cuyos procesos fueron acumulados por unidad temática y de pretensiones, se
presentan las decisiones de tutela falladas en instancias, del siguiente modo:
13.1.      Expediente T-5.457.363. Accionante: Inés Tomasa Valencia Quejada. Mediante
sentencia del 25 de noviembre de 2015, el Juzgado 9 Penal del Circuito de
Medellín, declaró improcedente el amparo. Dicha providencia no se impugnó[11].
13.2.       Expediente T-5.513.941. 57 accionantes:
María Rogelia Calpa De Chingue, María Sara Paz De Lazo, Dolores Bertha Morales
Regalado, Marina Cecilia Enríquez González, Luz María Andrade de Andrade, Sofía
Gómez De Ortiz, Aura Rosalba Mena Daza, María Orfelina Taquez De La Cruz,
Mariana Castro Arellano, Luz Esperanza Urbina De Guancha, Clara Elisa Castillo,
Zoila Salazar Lucano, Ana Dolores Realpe De Castro, Rosa Érica Meléndez De
Urresti, María Susana Realpe, Olga Inés Manosalva Belalcazar, Socorro Rosero De
Hormaza, Isabel María Salazar, Teresa Carmela Enríquez Rodríguez, Laura Elina
Estrada Molina, Leticia Betancourt, María Edith Cuero De Rodríguez, Ruth
Esperanza Riáscos Eraso, Teresa Isabel Velásquez Leiton, Irma Esperanza Erazo
Tulcanas, María Beatriz Narváez De Ruíz, María Dolores Parra De Rivera,
Margarita Arteaga Guanga, María Del Socorro Betancourt De Estrada, Elvia Del
Valle Rosero, Aura Marina Hernández Pantoja, Érica Nohra Cabezas Hurtado, Tulia
Aurora Valencia Hurtado, Cecilia Del Carmen De La Portilla Ortega, Celia
Socorro Pantoja Figueroa, María Trinidad Meza López, Maura Barahona, Rosa
Matilde Criollo Torres, María Graciela Caez Cuaicuan, Aura Sabina Checa De
Melo, Rosa Amelia Espinosa De Mejía, Blanca Estrada De López, Yolanda Fabiola
Mora, Isaura Lasso De Muñoz, María Laura Rosales De Armero, María Nidia Córdoba
Díaz, Dolores Bastidas Trujillo, Fany Leonor Mora De Castro, Nelly Velásquez
López, María Hortensia Gustinez Rosero, Zoila Rosa Meneses De Galeano, Meibol
Klinger, Blanca Elvira Calvache Cancimansi, Marlene Del Socorro Tutistar, Ruth
Del Rosario Jurado Chamorro, Marleny Orozco Núñez y María Stella Córdoba
Meneses. Mediante sentencia del 23 de noviembre de 2015, el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral, declaró improcedente el amparo
por subsidiariedad. Este fallo no se impugnó[12].
13.3.       Expediente T-5.516.632. 48 accionantes:
Ana de Jesús Arciniegas Herrera, Luz Marina García De Izquierdo, Bertha Omaira
Gutiérrez Millán, Ana Isabel Hernández Molina, María Bertilda Nañez Conde,
María Inés Nañez De Ramírez, Aurea Luisa Núñez Arboleda, María Paulina Ocampo
De Ortiz, Rosa Elvia Ojeda Molano, Cástula Orobio Biojo, Elvia María Padilla
Quejada, Fabiola Ascensión Ramírez Vargas, Berta Tulia Velasco, Ana Delia
Zapata Castillo, Paula Oliva Medina Rentería, Zoila Martínez Escobar, Teófila
Hurtado Álvarez, Catalina Hernández, Nolberta García Mejía, Isabel Domínguez
Moreno, Patricia Díaz De Murillo, Elvia María Cuero Ibarguen, Corina Cuero
Arboleda, Antonia Carabalí García, Urfa Nelly Borja, Aida María Arroyo Caicedo,
Concepción Angulo Mosquera, Florencia Angulo Advincula, Adalgisa Betancourt De
Aguirre, Mariana Mesa, Aura Nelly Micolta De Valencia, Eustaquia Mina, Martina
Mondragón, María Cruz Mondragón Panameño, María Gertrudis Montaño Viafara,
Patricia Morales, Leonila Alberta Murillo, Paula Eutemia Ordoñez Cabezas,
Omaira Paredes De Camacho, Carmen Pretel García, Rosaura Riascos Caicedo,
Epifanía Riascos De Hernández, Benilda Rentería Cuero, Carmen Rentería De
Escobar, Hermenegilda Riascos Riascos, Alicia Riascos Sinisterra, Florencia
Ruíz Cuero y Ana Margelica Vásquez De Gallego. Mediante sentencia del 12 de
enero de 2016, el Juzgado 2 Civil del Circuito de Cali, declaró improcedente el
amparo. Esta providencia no se impugnó[13].
Trámite ante la Corte Constitucional
14.
Proceso de selección. Mediante Auto del 14 de abril de 2016,
la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de la Corte Constitucional
seleccionó el expediente T-5.457.363 para su revisión[14].
Posteriormente, la Sala de Selección de Tutelas Número Cinco de esta
Corporación, a través del Auto de 13 de mayo de 2016, seleccionó los
expedientes T-5.513.941 y T-5.516.632 para su revisión[15] y, al
tiempo, los acumuló al expediente T-5.457.363, a fin de que fueren fallados en
una sola sentencia por presentar unidad de materia[16].
15.
Alcance de la Sentencia T-480 de 2016. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional amparó los
derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad
humana, al mínimo vital y al trabajo de las accionantes, al considerar reunidos
los tres elementos para declarar un contrato realidad. Dicha Sala de Revisión “constató
que entre el ICBF y las 106 madres comunitarias sí existió contrato de trabajo
realidad desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con
posterioridad se hayan vinculado al Programa Hogares Comunitarios de Bienestar,
hasta el 31 de enero de 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan
estado vinculadas al referido programa. Lo anterior, como resultado de la
observancia y adecuada aplicación del principio constitucional de primacía de
la realidad sobre las formalidades, como garantía en la protección efectiva de
los derechos laborales que solicitaron las accionantes”[17].
16.
Contenido de la primera nulidad. Mediante Auto 186 de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional
declaró la nulidad parcial de la providencia mencionada al considerar que la
sentencia de la Sala Octava de Revisión desconoció el precedente de la Sentencia SU-224 de 1998 y la jurisprudencia en vigor[18]. En sustento de ello, la Corte constató que:
(i) la Sentencia SU-224 de 1998 constituía un precedente vinculante,
toda vez, que en sede de unificación, la Sala Plena determinó que no existía amenaza
o vulneración del derecho fundamental al trabajo, ya que “el
vínculo existente entre las madres comunitarias y la asociación de padres de
familia de los hogares comunitarios de Bienestar, es de naturaleza contractual,
de origen civil” y no se encontraban reunidos los requisitos esenciales del
contrato de trabajo (prestación personal del servicio, subordinación y
salario), con lo cual, se descarta la existencia de “una
vinculación contractual de carácter laboral”, y (ii) de conformidad
con la jurisprudencia en vigor, se reiteró “la inexistencia de contrato de
trabajo entre las madres comunitarias y el ICBF o las asociaciones o entidades
que participan en el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar y, que el
vínculo es de naturaleza contractual de origen civil”.
17.
Conforme a lo
anterior, en un auto de naturaleza mixta, la Corte declaró “la NULIDAD
PARCIAL de la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016” y profirió un
conjunto de órdenes de reemplazo a cargo del Fondo de Solidaridad Pensional, entre otras entidades, que en su momento
no fueron vinculadas.
18.  Marco
de la segunda nulidad. Mediante Auto 217 de
2018, el pleno anuló las ordenes de reemplazo contenidas en el Auto 186 de
2017, al constatar que si bien “no es necesario vincular al proceso de
tutela, ni al de revisión de los fallos pronunciados en sede de amparo
constitucional, a las autoridades de orden nacional, regional y/o local que
dentro de su deber legal y constitucional tienen la obligación de cumplir lo
que se disponga en el marco de dichos trámites, lo cierto es que en el caso en
comentario sí debió vincularse al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio
del Trabajo, dado que lo ordenado al Fondo de Solidaridad Pensional en el Auto
186 de 2017 desbordó el deber legal que le ha sido impuesto al referido Fondo,
en relación con el valor a asumir como subsidio de los aportes al régimen
general de pensiones de las 106 madres comunitarias, al haberse determinado que
el mismo equivaldría al 100% del total de la cotización para pensión y no al
80% como lo establecen las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008”.
19. En consecuencia, dispuso que una vez
integrado el contradictorio con dichas entidades, la Sala Plena proferirá la
decisión que corresponda en el marco del debido proceso, de acuerdo con la
parte motiva de dicho auto, en lo referente al subsidio pensional previsto en
las leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008.
II.
CONSIDERACIONES
Competencia
20.  La Corte Constitucional es competente para revisar los
fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento
en lo dispuesto por el inciso 3 del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36
del Decreto 2591 de 1991. Igualmente, mediante el Auto 217 de 2018, la Sala
Plena asumió el conocimiento del expediente de la referencia, razón por la cual
es competente para proferir la presente providencia de reemplazo.
Del análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela
21.  La tutela fue concebida como un mecanismo de
protección inmediato, oportuno y adecuado para los derechos fundamentales,
frente a situaciones de amenaza o vulneración, ya fuera por la acción u omisión
de las autoridades públicas, o de los particulares en casos excepcionales. De lo
dispuesto por el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, esta
Corte considera que son requisitos para el estudio de fondo de la acción de
tutela la acreditación de los siguientes presupuestos:
22.
Relevancia constitucional. En
el presente caso se cumple con este requisito, habida cuenta de que la
discusión se circunscribe a si conforme al artículo 53 de la Constitución y
demás derechos invocados como vulnerados por las accionantes, se configuran los
elementos para que el juez constitucional declare la existencia de un contrato
realidad entre las accionantes y el ICBF, y en consecuencia, el pago de las
respectivas cotizaciones a pensión[19].
23. Legitimación en la causa. En el presente caso se satisfacen los requisitos
de legitimación en la causa, tal y como se evidencia a continuación:
(i) Por activa: acorde con la Constitución y la ley[20], toda persona puede
presentar acción de tutela “por sí misma o por quien actúe a su nombre”[21]. En el
presente caso, las 106 accionantes, quienes se consideran las titulares de los
derechos fundamentales presuntamente vulnerados, confirieron poder especial a
los abogados Marión de Jesús Álvarez Rodríguez, Dairo Rosero Ortega y Juan
Pablo Mantilla Chaparro, con el fin de interponer las demandas objeto de
estudio en la presente sentencia[22].
(ii) Por pasiva: el artículo 86 de la Constitución Política dispone que
toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar la protección de sus
derechos fundamentales “cuando resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. En el caso sub lite,
el ICBF es la entidad estatal a la
que la parte actora le atribuye la violación directa de sus garantías
fundamentales, al haber desconocido la existencia de una presunta relación
laboral derivada de un contrato realidad y el correspondiente pago de aportes
al sistema pensional, y solo en un caso (T-5.516.632), se endilgó esa misma
relación con la asociación de padres constituida como Summar Temporales
S.A.S. E
indirectamente relacionaron en las demandas de tutela al DPS, Colpensiones,
Ministerio del Trabajo y Consorcio Colombia Mayor 2013, como las entidades
públicas encargadas de regular, tramitar y administrar el Programa de Subsidio
al Aporte en Pensión – PSAP.
24.
Inmediatez. Para evaluar el cumplimiento de este
requisito de procedencia, el juez constitucional debe constatar que entre la
fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y
su cuestionamiento en sede de tutela medie un tiempo “razonable”[23]. Frente
a los casos acumulados, la Sala considera que se ejerció
la defensa de modo razonable y proporcionado, si se tiene en cuenta que la
eventual vulneración de los derechos fundamentales es actual y continua, al derivar
en la falta de reconocimiento y pago de los aportes pensionales de un conjunto
de accionantes que se encuentran cercanas a la edad pensional o la han superado[24].
25.
Subsidiariedad. La Constitución Política caracteriza a la tutela como un mecanismo
subsidiario frente a los demás medios de defensa judiciales ordinarios, los
cuales constituyen, entonces, instrumentos preferentes a los que deben acudir
las personas que buscan la protección de sus derechos fundamentales[25]. En
relación con el caso sub lite, la Sala advierte que se supera este
requisito, en la medida que si bien las accionantes cuentan con la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho para el reclamo de las prestaciones
sociales derivadas de un eventual contrato realidad[26],
dicho medio de control no es eficaz ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable,
consistente en la afectación de los derechos pensionales de personas que en su
mayoría, han superado la edad para acceder a una pensión de vejez[27].
Problemas jurídicos del caso
26.
Por superar las
exigencias de procedibilidad y de conformidad con la situación fáctica
presentada en las demandas de tutela, le corresponde resolver a la Corte los siguientes
problemas jurídicos: si se configura un contrato realidad, con las consecuentes
obligaciones prestacionales que de allí se derivan, entre las 106 accionantes y
el ICBF por las actividades desempeñadas en el Programa de Hogares Comunitarios
desde su respectiva vinculación y el 12 de febrero de 2014[28].
27.
De acuerdo con el
resolutivo tercero del auto de nulidad 217 de 2018, una vez vinculados el
Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio de Trabajo, determinar si es
razonable que el monto del subsidio al aporte a la pensión consagrado en las leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008 no sea equivalente al 80% sino al 100% del
total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio de la
labor de madre comunitaria.
28.
Para dar solución a los
anteriores problemas jurídicos, la Corte abordará los siguientes temas: (i)
desarrollo normativo del programa de hogares comunitarios de bienestar, (ii)
proceso de formalización laboral de las madres comunitarias y sustitutas, (iii)
el régimen jurídico del Sistema de Seguridad Social Integral de las madres
comunitarias y sustitutas, y (iv) el marco legal del subsidio al aporte
a la pensión. Una vez precisados estos aspectos, (v) se resolverá el
caso concreto.
(i). Desarrollo normativo de los programas
de hogares comunitarios de bienestar. Reiteración jurisprudencial
29.
Los lineamientos
técnicos del ICBF dan cuenta de la teleología detrás de lo que es hoy, el programa
de hogares comunitarios de bienestar, pues desde el año 1970 se concibió como
un conjunto de acciones solidarias encaminadas al cuidado, prevención,
asistencia y protección de los menores más vulnerables a través del apoyo de los
padres y de la comunidad. Así, formalmente se crearon los centros comunitarios
para la infancia (1972)[29],
los centros de atención al preescolar (1974)[30],
los hogares infantiles (1979)[31]
y los hogares comunitarios de bienestar (1986)[32],
cuya reglamentación, se fundamentó en el trabajo solidario de la comunidad
encaminado a garantizar a los niños la atención de sus necesidades básicas,
especialmente en los aspectos de nutrición, protección y desarrollo individual.
Dicho programa se financiaba “mediante las becas que asigne el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y los recursos locales”[33].
30.
Acorde con el Acuerdo
21 de 1996[34],
el ICBF restructuró el programa de hogares comunitarios de bienestar (en
adelante HCB) y entre otras disposiciones, fijó: (i) el régimen de
contratación y sus partes, (ii) el esquema de financiación y (iii)
los estándares de cumplimiento, caracterizados a continuación.
30.1.
Régimen de
contratación y partes. La
ejecución del programa se adelantaría bajo el esquema del contrato de aporte
entre la entidad y las asociaciones conformadas por los padres de familia de
los niños beneficiados[35],
las cuales escogían a la madre o padre comunitario[36]. De
ello, se identifican por lo menos dos relaciones jurídicas, una entre el ICBF y
la asociación de padres, y otra, entre dicha asociación y la madre comunitaria.
30.1.1.
Frente a la primera, el
Consejo de Estado al pronunciarse sobre el contrato de aporte, consideró lo
siguiente:
[E]el contrato de aporte es “una clase de
convención atípica encaminada a que el ICBF -en virtud de su función de
propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia,
proteja al menor de edad y le garantice sus derechos- suscriba con personas
naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales el
manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en
general para el desarrollo de su objetivo (...) El objeto de todo contrato de
aporte es la provisión o entrega de bienes del ICBF a otra institución que se
encarga de prestar el servicio público de bienestar familiar, a diferencia del
contrato de prestación de servicios. (...) [E]l ingreso al sistema nacional de
bienestar familiar no depende del acto de creación de la persona jurídica que
presta el servicio de forma indirecta, sino de la prestación que esta realiza a
partir de sus obligaciones contractuales. No se desprende de una formalidad,
sino de la puesta en marcha de actividades que, bajo la dirección, vigilancia y
control del ICBF, satisfagan la necesidad tantas veces mencionada de protección
de la población infantil y de las familias en situación de vulnerabilidad[37].
30.1.2.
En cuanto a la segunda,
en la Sentencia SU-224 de 1998, la Corte se pronunció sobre la relación
jurídica entre una madre comunitaria y la asociación de padres y el ICBF, estos
últimos acusados de vulnerar el derecho al trabajo de la accionante por
suspender el HCB a su cargo. En esta oportunidad, la Sala concluyó que no es
posible derivar la afectación de dicho derecho fundamental cuando el vínculo
que los une es de naturaleza civil, con fundamento en lo siguiente:
Como es sabido, para que
exista una vinculación contractual de carácter laboral se requiere la
prestación personal del servicio por parte del trabajador, la subordinación y
el salario, este último como retribución del servicio; y si se trata de un
empleado vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, el
respectivo nombramiento de la autoridad oficial nominadora, con la prestación
personal del servicio con posterioridad a la posesión, unido a la subordinación
y el respectivo salario, cuyos presupuestos no aparecen configurados en el
asunto sub-examine. (…)
Por consiguiente, con
respecto al posible desconocimiento del derecho al trabajo, invocado por la
peticionaria, por la terminación de la relación vigente y la suspensión de la
actividad del hogar comunitario a su cargo, es pertinente concluir que, si de
la relación existente entre la demandante y la accionada no se desprende una
vinculación de carácter laboral, no es posible deducir la amenaza o violación de
dicho derecho, razón por la cual no prospera la tutela para los efectos de la
protección del mismo.
30.2.
Financiación. El programa se costearía, entre otras, con
la transferencia de recursos mediante la denominada beca, la cual, se define en
los siguientes términos:
Por beca se entiende los recursos, que se asignen a
las familias para atender a los niños y por lo tanto se destinarán a. madre
comunitaria, reposición de dotación, aseo y combustible, raciones, material
didáctico duradero y de consumo para hacer actividades con los niños y apoyo
para servicios públicos. Para la ejecución de estos recursos las asociaciones
de padres o las Organizaciones Comunitarias deberán observar estrictamente los
lineamientos del ICBF.
PARÁGRAFO. Será competencia de la Junta Directiva,
de acuerdo con la disponibilidad presupuestal del ICBF fijar en cada vigencia
fiscal los costos de cada componente de la beca[38].
30.3.      Estándares de cumplimiento. La Dirección General del ICBF fijó  los
lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para garantizar el
cumplimiento del programa de HCB[39].
Es así, como mediante el Acuerdo 050 de 1996 adoptó los estándares a seguir y
sus respectivas causales de suspensión o cierre[40]. Al
respecto, en la Sentencia T-130 de 2015, la Corte consideró que el cierre de un
hogar comunitario por el incumplimiento de las directrices no configura una
relación laboral[41],
debido a lo siguiente:
En cuanto al cierre de un Hogar Comunitario
de Bienestar, el Acuerdo 050 de 1996 dispone que es definitivo y se debe decretar
de manera inmediata, cuando se den las causales previstas en el artículo
segundo del citado Acuerdo  o como resultado de un proceso de supervisión, en
los eventos enunciados en el artículo tercero del mismo acuerdo, mediante
resolución motivada que debe ser notificada al representante legal de la
Asociación de Padres de Familia, a la madre comunitaria y a la Junta de Padres
a la que pertenezca el Hogar. Contra esta decisión procede el recurso de
reposición ante el funcionario que profirió el acto y el de apelación ante el
Director Regional o Seccional.
31.
De todo lo expuesto, se concluye respecto del
programa de HCB[42]
que: (i) tiene por objeto el trabajo solidario de la comunidad
encaminado a garantizar a los niños la atención de sus necesidades básicas,
especialmente en los aspectos de nutrición, protección y desarrollo individual,
(ii) se ejecuta mediante un contrato de aporte de naturaleza estatal
entre el ICBF y la asociación de padres, y de carácter civil entre dicha
asociación y la madre comunitaria, (iii) la beca tiene por fin financiar
o reembolsar la compra de alimentos, útiles escolares, elementos de aseo destinados
a los menores, mas no como remuneración, y (iv) el cumplimiento de los
lineamientos o estándares de funcionamiento no constituyen una relación de
subordinación.
(ii) Formalización laboral de las madres comunitarias y sustitutas
32.
Por medio del artículo
36 de la Ley 1607 de 2012[43],
el legislador ordenó la formalización laboral entre las madres comunitarias y
las asociaciones de padres en dos etapas a saber: la primera, en el 2013
mediante la entrega del equivalente a una beca, permitiendo su contratación
bajo distintos tipos de modalidades, sin que ello implique que adquieran la
calidad de servidoras públicas y, la segunda, a partir del 2014 restringió su
vinculación al contrato laboral.
33.
La anterior disposición
fue objeto de control abstracto en dos ocasiones. En la primera oportunidad, en
la Sentencia C-465 de 2014, la Corte declaró exequible el artículo 36 de la Ley
1607 de 2012 por el cargo de unidad de materia al considerar que dicha norma
autorizaba el gasto para cubrir el sostenimiento de las madres comunitarias y
sustitutas del ICBF, mediante la denominada beca, la cual debía cubrirse con la
respectiva partida presupuestal de los recursos provenientes del CREE. En
especial, consideró lo siguiente:
[E]l legislador consideró necesario establecer los
sujetos destinatarios del CREE, en este caso el ICBF, así como la manera en la
cual debía ejecutar y gestionar los recursos que le correspondan de la referida
contribución. Además de ello, estableció que debía formalizarse el trabajo de
las madres comunitarias y para ello debía empezarse por reconocerles un salario
mínimo mensual legal vigente, política que genera un conjunto de prestaciones a
favor de aquel grupo de trabajadoras, a partir de la vigencia 2014.
Por
tanto, como el artículo 36 diseña una política pública, a partir de los
recursos generados por una contribución, en este caso el CREE, las Comisiones
Terceras eran competentes para conocer del mismo, pues dentro de sus funciones
cabe la de analizar el impacto de la medida tributaria, su destinación y su
ejecución, que en este caso se traduce en la generación y formalización de
empleo de las madres comunitarias.
En una
segunda ocasión, en la Sentencia C-185 de 2019, la Corte reiteró la constitucionalidad
de dicha norma al ponderar que la prohibición de ser funcionarias públicas no
desconoce los derechos a la dignidad, mínimo vital y móvil y derecho al
trabajo, con fundamento en lo siguiente:
Luego de examinar el contenido de la norma
acusada, este Tribunal señaló que su expedición se sustenta en el principio
básico de autonomía legislativa, el cual le permite al Congreso de República
decidir autónomamente sobre las distintas modalidades, sistemas o formas a
través de las cuales se canaliza el derecho al trabajo, con la carga de
respetar, como ocurre en este caso, las garantías mínimas y los derechos
ciertos e indiscutibles de los trabajadores. En efecto, el propio artículo 36 de
la Ley 1607 de 2012, al prohibir de forma expresa su vinculación como
funcionarias públicas, indirectamente dispuso su formalización laboral a través
de un contrato de carácter privado, como se concretó con la expedición del
Decreto 289 de 2014, estableciendo a favor de las madres comunitarias todos los
beneficios, derechos y garantías previstos en el Código Sustantivo del Trabajo.
Aunado a lo anterior, esta Corporación
precisó que el principio de primacía de la realidad sobre las formas no aplica
de manera general y abstracta frente a las distintas categorías jurídicas de
naturaleza contractual o legal previstas en el ordenamiento jurídico, pues su
operancia depende de cada caso concreto, en donde se debe acreditar por el
interesado que se presentan los tres elementos que identifican, precisamente, a
una relación laboral.
34.
El Decreto 289 de 2014 ordenó
que a partir de su entrada en vigencia -12 de febrero de 2014- las entidades
administradoras del programa de HCB deben contratar laboralmente a las madres comunitarias[44]. Con
lo cual se consolidó un cambio en el esquema operativo de dicho programa, tal y
como lo reconoció esta Corte en la Sentencia SU-079 de 2018, al concluir que:
[L]a relación jurídica entre las madres comunitarias,
el ICBF y las entidades administradoras u operadoras del Programa Hogares
Comunitarios, con anterioridad a la Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014,
como atrás se indicó, el artículo 4º del Decreto 1340 de 1995 estableció que la
vinculación de las madres comunitarias en dicho programa “no implica
relación laboral con las asociaciones que para tal efecto se organicen, ni
con las entidades públicas que participen en el mismo”. Asimismo, el artículo
16 del Decreto 1137 de 1999, señaló que la participación de la comunidad en el
desarrollo de los programas adelantados por el ICBF “en ningún caso
implicarán una relación laboral con los organismos o entidades responsables por
la ejecución de los programas”, pues dicha participación se trata de un
trabajo solidario y una contribución voluntaria brindada por ésta (negritas
originales).
35.
En suma, la Corte en
sede control abstracto y concreto consideró que: (i) previo al proceso
de formalización laboral entre las madres comunitarias y las asociaciones de
padres, existió un vínculo de naturaleza civil, predicable a su vez, en su
relación con el ICBF al tratarse de una contribución voluntaria y solidaria con
los menores de su comunidad[45],
(ii) en desarrollo de una política pública, a partir de la vigencia
fiscal del 2013 se ordenó el pago de un salario mínimo a través del mecanismo
de la beca, pero desde el 12 de febrero de 2014 se decretó la vinculación
exclusiva mediante contrato laboral, excluyendo con ello, cualquier posibilidad
de ser consideradas servidoras públicas so pena el principio de realidad sobre
las formas[46].
(iii). Régimen jurídico del Sistema de
Seguridad Social de las madres comunitarias y sustitutas
36.  Vistos los aspectos operativos y contractuales que
comporta el programa de HCB, resulta necesario analizar su incidencia en el
derecho a la seguridad social de las accionantes, destacando que la
consagración de dicho derecho como fundamental se dio con la Constitución de
1991 y que a partir de la Ley 100 de 1993, se creó el sistema de seguridad
social integral para todos los habitantes del territorio nacional, pues bajo el
sistema anterior, la afiliación obligatoria a una caja o administradora
pensional se encontraba sujeta a una relación laboral[47] y de
modo voluntario a ciertos independientes dentro de los cuales no se contemplaron
a las madres comunitarias[48].
37.  La Ley 100 de 1993 se fijó como objetivos “el
amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte”
y “propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de
población no cubiertos con un sistema de pensiones”[49].
Ello mediante un esquema de afiliación obligatoria y otro subsidiado. Así, el
artículo 13 original incluía como beneficiarios del subsidio a los “campesinos,
indígenas, trabajadores independientes, artistas, deportistas y madres
comunitarias”. En la actualidad, tras la modificación introducida por el
artículo 2 de la Ley 797 de 2003. El fondo de solidaridad pensional “estará
destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio a los grupos de población
que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso a
los sistemas de seguridad social, tales como trabajadores independientes o
desempleados, artistas, deportistas, madres comunitarias y discapacitados”[50].
38.  En hilo con lo anterior, el artículo 221 de
la Ley 100 de 1993 dispuso que “los recursos de solidaridad se destinarán a
cofinanciar los subsidios para los colombianos más pobres y vulnerables, los
cuales se transferirán, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto
adopte el Gobierno Nacional”. Al respecto, la Corte en la Sentencia T-1058
de 2006, reseñó la evolución de la ampliación de la cobertura de las madres
comunitarias, del siguiente modo:
[L]as
madres comunitarias eran afiliadas al sistema de seguridad social en salud, a
través del régimen subsidiado, el cual se financiaba con los recursos del IVA
social (literal g. art. 221 Ley 100 de 1993). Posteriormente, el artículo 1º de
la Ley 509 de 1999 señaló que las madres comunitarias del programa hogares
comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, debían ser
acreedoras a título personal a las mismas prestaciones asistenciales y
económicas de que gozan los afiliados del régimen contributivo previsto por la
Ley 100 de 1993. En esa misma normatividad se estableció, que la vinculación al
régimen contributivo será financiada por un aporte mensual, el cual
corresponderá a las madres comunitarias, en un 8% de la bonificación, y al
Fondo de Solidaridad y Garantía, de acuerdo con lo señalado en los artículos 3º
y 4º de la Ley 509 de 1999. El monto de la cotización será recaudada por las
organizaciones que administran el programa hogares de bienestar, quienes
también se obligan a transferir los recursos a la EPS.
39.  En la Sentencia SU-079 de 2018, la Corte al
resolver un caso idéntico al ahora estudiado, constató que las madres
Comunitarias en calidad de titulares del derecho a la seguridad social, eran responsables
de su vinculación y permanencia en el Sistema de Seguridad Social Integral, de
conformidad con la Ley 100 de 1993 y demás normas que la complementan o
modifican. En especial, consideró que:
En conclusión, con anterioridad a la Ley
1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, las madres comunitarias no tuvieron
vínculo o relación laboral con los organismos o entidades responsables por la
ejecución del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, lo cual supone que
estos últimos no estaban obligados legalmente al pago de aportes parafiscales
en favor de las primeras. Recuérdese que las tareas efectuadas por las madres
comunitarias se realizaron dentro del marco de un trabajo solidario y una
contribución voluntaria, de conformidad con la normatividad legal y la
jurisprudencia constitucional. Respecto a esto último, recuérdese que esta
Corporación en sus distintos fallos de revisión ha considerado que el vínculo
entre las madres comunitarias y el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar,
era de carácter contractual civil, siendo por este aspecto anulada parcialmente
la única sentencia (T-480 de 2016) que estimó la existencia de un contrato
realidad de trabajo.
40.
En razón de lo antes expuesto, el derecho a la
seguridad social de las madres comunitarias y sustitutas[51] ha
ido mutando a la par que el Estado ha ampliado la cobertura en la afiliación,
pues: (i) previo al cambio de Constitución y a la entrada en vigencia de
la Ley 100 de 1993 no estaban obligadas a cotizar, (ii) a partir de la
Ley 100 de 1993, fueron vinculadas al sistema de seguridad social en salud, a
través del régimen subsidiado, por lo que tenían derecho a la atención en
salud, pero no al reconocimiento de las prestaciones económicas, (iii) con
la Ley 509 de 1999[52],
son vinculadas al sistema en el régimen contributivo mediante un subsidio a la
cotización, adquiriendo así, las mismas prestaciones asistenciales y económicas
de que gozan los afiliados al régimen contributivo, (iv) a través de la
Ley 1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014 deben cotizar como trabajadoras
sujetas al régimen del Código Sustantivo del Trabajo.
(iv) Programa de subsidio al aporte a
la pensión – PSAP
41. El Decreto 1858 de 1995[53] creó
el programa de subsidio al aporte a la pensión (en adelante, PSAP) como una
subvención de naturaleza temporal y parcial en beneficio de “los
trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que
carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales
como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos,
la mujer microempresaria, las madres comunitarias, las personas en situación de
discapacidad física, psíquica y sensorial, los miembros de las cooperativas de
trabajo asociado y otras formas asociativas de producción”[54],
bajo la condición de realizar un esfuerzo en el pago del aporte que está a
su cargo[55],
y a cargo del Fondo de Solidaridad Pensional[56].
Esta política pública, ha sido modificada a lo largo de su vigencia, respecto
de los beneficiarios, porcentajes y semanas a subsidiar y causales de exclusión,
entre otros aspectos[57].
Incluso, en la actualidad, por orden del artículo 212 de la Ley 1753 de 2015 está
previsto su cierre gradual[58].
42. En orden de lo anterior, se ilustrará en el
siguiente cuadro las principales características de dicha subvención al aporte
a la pensión respecto del grupo de madres comunitarias y sustitutas. Ello, desde
la creación del programa -Decreto 1858 de 1998-, pasando por las modificaciones
introducidas -leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008-  hasta el proceso de
formalización laboral con las asociaciones de padres – Ley 1607 de 2012 y Decreto
289 del 12 de febrero de 2014-, así:
Modificación normativa del PSAP para las madres comunitarias y
sustitutas
Edad
Semanas previas a la afiliación
Requisitos específicos
Porcentaje del subsidio
Causales de exclusión
Decreto 1858 de 1995[59]
> 18 o >55 si es afiliado al ISS y >58 en
fondo privado
650
Certificado de madre comunitaria o sustituta
80%
Cuando: pueda optar por el régimen contributivo; cese la obligación
de cotizar; cumpla el período máximo de subsidio; deje de cancelar 2 / 4[60]
/ 6[61]
meses continuos; se demuestre la falsedad en los datos suministrados; adquiera
capacidad de pago, muerte, entre otros[62].
Decreto 3771 de 2007[63]
en relación con las leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008
>35 y <55 si es afiliado al ISS o < 58 si
es privado
250
Ser reportadas por el ICBF como beneficiaria del subsidio[64]
80%[65]
Cuando: adquiera capacidad de pago; cese la obligación de cotizar;
cumpla el período máximo de subsidio; deje de cancelar 6  meses continuos; se
demuestre la falsedad en los datos suministrados; se desafilie del SGSSS,
muerte, entre otros[66].
> 55 años si es afiliado al ISS o > 58 si es privado
500
Ley 1607 de 2012[67]
>18 y <65
N.A.
Certificado de madre comunitaria o sustituta
N.A.
N.A. Al adquirir capacidad de pago como consecuencia del proceso de
formalización.
Decreto 387 de 2018
N.A.
N.A.
Exmadres comunitarias[68]
20% para BEPS
N.A. se busca una migración de los aportes a BEPS.
N.A.
N.A.
Cierre de la afiliación, salvo para madres sustitutas que no estén
afiliadas al SGP[69]
43.
Así, el PSAP: (i) es una política pública
que se ajusta a la disponibilidad presupuestal y la caracterización de los
grupos más vulnerables, (ii) constituye una subvención temporal,
es decir sujeta a unos rangos de edad y duración de la política y parcial,
esto es, implica un esfuerzo propio para sufragar la parte de la cotización que
le corresponde al beneficiario, (iii) las madres comunitarias y
sustitutas no son las únicas beneficiarias, ya que cobija a otros grupos como
personas en situación de discapacidad, ancianos en condición de indigencia,
trabajadores rurales, mujeres micro empresarias, entre otros y, (iv) por
varios periodos, la legislación previó un plazo razonable para que aquellas
beneficiarias que habiendo incurrido en alguna de las causales de retiro o
exclusión, pudieran saldar la mora y reincorporarse al programa[70].
(v) Análisis del primer problema
jurídico del caso: inexistencia de un contrato realidad entre las accionantes y
el ICBF
44.  La resolución de este problema
jurídico supone la subsunción
de las reglas jurisprudenciales respecto de los elementos para que se configure
un contrato realidad entre las 106 accionantes en calidad de madres
comunitarias con el ICBF, durante el periodo en que fueron vinculadas y hasta
el 12 de febrero de 2014 o el momento en el que fueron desvinculadas. En su
criterio consideran que satisfacen los presupuestos de prestación personal,
subordinación y remuneración[71].
No obstante, frente a cada uno de estos elementos -prestación personal,
subordinación y remuneración-, la jurisprudencia constitucional tanto en
control abstracto como concreto, consideró lo siguiente:
44.1.
El programa de HCB: (i)
tiene por objeto el trabajo solidario de la comunidad encaminado a garantizar a
los niños la atención de sus necesidades básicas, especialmente en los aspectos
de nutrición, protección y desarrollo individual, (ii) se ejecuta
mediante un contrato de aporte de naturaleza estatal entre el ICBF y la
asociación de padres, y de carácter civil entre dicha asociación y la madre
comunitaria, (iii) la beca tiene por fin financiar o reembolsar la
compra de alimentos, útiles escolares, elementos de aseo, entre otros, todos
destinados a los menores, mas no como remuneración, y (iv) el
cumplimiento de los lineamientos o estándares de funcionamiento no constituyen
una relación de subordinación[72].
44.2.
Previo al proceso de
formalización laboral entre las madres comunitarias y las asociaciones de
padres –Ley 1607 de 2012-, (i) existía un vínculo de naturaleza civil,
predicable a su vez, en su relación con el ICBF al tratarse de una contribución
voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad, (ii) en
desarrollo de una política pública, a partir de la vigencia fiscal del 2013 se
ordenó el pago de un salario mínimo a través del mecanismo de la beca, pero
desde el 12 de febrero de 2014 se decretó la vinculación exclusiva mediante
contrato laboral, excluyendo con ello, cualquier posibilidad de ser
consideradas servidoras públicas so pena el principio de realidad sobre las
formas[73].
45.
En consecuencia, y en reiteración de la
Sentencia SU-079 de 2018, no es posible derivar la existencia de una relación
laboral entre las accionantes y el ICBF, toda vez que, si bien se puede afirmar
que las labores fueron desarrolladas por cada una de ellas, no existió una
relación de continua subordinación y dependencia, al tratarse de una contribución
voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad y la beca no constituye
una remuneración, al estar destinada a la alimentación de los niños y
niñas a su cuidado, compra de útiles y elementos de aseo, entre otros.
Análisis del
segundo problema jurídico del caso: imposibilidad de exceptuar el porcentaje de
subsidio a la cotización
46.  A causa del Auto 217 de 2018, una vez vinculados el
Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio de Trabajo, la Sala debe determinar
si es razonable que el monto del subsidio al aporte a la pensión consagrado en
las leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008 no sea equivalente al 80% sino al 100% del
total de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio de la
labor de madre comunitaria.
47.
Para beneficiarse del
subsidio al aporte a la pensión, es un presupuesto básico la afiliación al
sistema general de pensiones. Por lo que frente al derecho a la seguridad
social de las madres comunitarias y sustitutas[74],
la Corte reitera que la legislación varió a la par que el Estado fue amplió la
cobertura en la afiliación, pues: (i) antes del cambio de Constitución y
a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no estaban obligadas a cotizar, (ii)
a partir de la Ley 100 de 1993, fueron vinculadas al sistema de seguridad
social en salud, a través del régimen subsidiado, por lo que tenían derecho a
la atención en salud, pero no al reconocimiento de las prestaciones económicas,
(iii) con la Ley 509 de 1999[75],
son vinculadas al sistema en el régimen contributivo mediante un subsidio a la cotización,
adquiriendo así, las mismas prestaciones asistenciales y económicas de que
gozan los afiliados al régimen contributivo, (iv) a través de la Ley
1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014 deben cotizar como trabajadoras sujetas
al régimen del Código Sustantivo del Trabajo[76].
48.
En cuanto al programa de subsidio al aporte a la
pensión – PSAP, el Pleno reitera que resulta irrazonable y discriminatorio
ampliar en una sentencia de tutela el porcentaje de dicha subvención de un 80%
al 100%, y además de modo retroactivo, por cuanto: (i) se trata de una
política pública que se ajusta periódicamente a la disponibilidad presupuestal
y que busca distribuir los recursos de la subcuenta de solidaridad entre todos
los grupos identificados como población más vulnerable, (ii) constituye
una subvención temporal, es decir, sujeta a los rangos de edad y
duración de la política y parcial, esto es, implica el esfuerzo propio
para sufragar la parte de la cotización que le corresponde a cada beneficiario,
(iii) las madres comunitarias y sustitutas no son las únicas
beneficiarias, ya que cobija a otros grupos como personas en situación de
discapacidad, ancianos en condición de indigencia, trabajadores rurales,
mujeres micro empresarias, entre otros, por lo que eximirlas del pago del 20%
del aporte de la cotización a su cargo, resulta irrazonable y discriminatorio frente
a los demás beneficiarios del PSAP quienes sufragan el porcentaje que les
corresponde, (iv) por varios periodos, la legislación previó un plazo
razonable para que aquellas beneficiarias que habiendo incurrido en alguna de
las causales de retiro o exclusión, pudieran saldar la mora y reincorporarse al
programa, (v) no existe un mandato constitucional expreso que permita el
pago de dichos aportes de modo retroactivo o subsidiado en un 100%, por el
contrario, el Acto Legislativo 1 de 2005 ordena que “para la liquidación de
las pensiones solo se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales cada
persona hubiere efectuado las cotizaciones” (negrillas propias).
Síntesis de la decisión
49.  Mediante Sentencia T-480 de 2016, la Sala Octava de
Revisión amparó los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad
social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo. No obstante, dicha
providencia fue objeto de una primera nulidad por medio del Auto 186 de 2017 y
posteriormente, por medio del Auto 217 de 2018, se anuló por segunda vez, en lo
que atañe al contenido de las órdenes de reemplazo. Razón por la cual, la Sala
Plena avocó conocimiento para dictar la presente providencia de reemplazo.
50. Luego de considerar que la acción de tutela
satisfizo las exigencias de procedibilidad, al resolver el primer problema
jurídico, la Corte reiteró la ratio decidendi de la Sentencia SU-079 de
2018, al considerar que no es posible derivar la existencia de un contrato
realidad entre las accionantes y el ICBF, desde el momento en que se vincularon
al programa de HCB y el 12 de febrero de 2014, toda vez que, si bien se puede
afirmar que las labores fueron desarrolladas por cada una de ellas, no existió
una relación de continua subordinación y dependencia, al tratarse de una
contribución voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad y la beca
no constituye una remuneración, al estar destinada a la alimentación de
los niños y niñas a su cuidado, compra de útiles y elementos de aseo, entre
otros fines -Supra numeral 45-.
51. Frente al segundo problema jurídico, la
Sala Plena consideró que no solo es irrazonable incrementar el porcentaje del
subsidio al aporte a pensión previsto para las accionantes del 80% al 100%, y
además de modo retroactivo, sino que ello resultaría discriminatorio frente a
los demás grupos caracterizados en el PSAP, quienes asumen con su esfuerzo
propio el porcentaje de cotización que les corresponde. Además, se constató que
no existe un mandato constitucional expreso que permita el pago de dichos
aportes de modo retroactivo o subsidiado en un 100%, por el contrario, el Acto
Legislativo 1 de 2005 ordena que “para la liquidación de las pensiones solo
se tendrá en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere
efectuado las cotizaciones” (negrillas propias) -Supra numeral 48-.
52.  La Sala Plena revocará las decisiones de
tutela adoptadas en los expedientes acumulados T-5.457.363, T-5.513.941 y
T-5.516.632, que declararon improcedentes las acciones de tutela, y en su
lugar, negará el amparo de los derechos fundamentales solicitados.
III.       DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Levantar la suspensión de términos
decretada en el presente proceso.
Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida en única
instancia por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, de fecha
veinticinco (25) de noviembre de dos mil quince (2015), que declaró
improcedente la acción de tutela (expediente T-5.457.363) promovida por Inés
Tomasa Valencia Quejada. En su lugar, NEGAR el amparo por las razones expuestas
en esta providencia.
Tercero.- REVOCAR la sentencia proferida en única
instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala de
Decisión Laboral, de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil quince
(2015), en cuanto declaró improcedente la acción de tutela (expediente T-5.513.941)
promovida por María Rogelia Calpa de Chingue y las demás accionantes
relacionadas en este proceso. En su lugar, NEGAR el amparo por las razones
expuestas en esta providencia.
Cuarto.- REVOCAR la sentencia proferida en única
instancia por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali, de fecha doce (12)
de enero de dos mil dieciséis (2016), que declaró improcedente la acción de
tutela (expediente T-5.516.632) promovida por Ana de Jesús Arciniegas Herrera y
las demás accionantes relacionadas en este expediente. En su lugar, NEGAR el
amparo por las razones expuestas en esta providencia.
Quinto.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado
por las accionantes en los expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632,
en relación con el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS,
o quien hiciere sus veces, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de
este fallo.
Sexto.- DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado
por las accionantes en el expediente T-5.513.941, en relación con la sociedad
Summar Temporales S.A.S., o quien hiciere sus veces, de conformidad con lo
expuesto en esta providencia.
Séptimo.- EXPEDIR, por Secretaría General, las
comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase,
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO
RIVERA
Magistrada
Con salvamento
de voto
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
-En comisión-
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ
LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
-En
comisión-
CRISTINA PARDO
SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO
REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS
RÍOS
Magistrado
Con salvamento
de voto
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA FAJARDO RIVERA
A LA SENTENCIA SU273/19
(M.P. CARLOS BERNAL PULIDO)
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA
HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Se ignoró su grave estado de vulnerabilidad y la importancia
constitucional de su labor (Salvamento de voto)
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA
HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Discriminación en razón del género (Salvamento de voto)
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA
HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Retroceso y desconocimiento de su estado actual de protección
jurídica (Salvamento de voto)
MADRES COMUNITARIAS DEL PROGRAMA
HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR-Alcance
impreciso de la jurisprudencia anterior (Salvamento de voto)
Una respuesta insolidaria a la solidaridad
Con el respeto acostumbrado por las sentencias de la Corte
Constitucional, me aparto de la decisión adoptada de forma mayoritaria por la
Sala Plena, en la Sentencia SU-273 de 2019, que resolvió revocar las sentencias
proferidas por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, la Sala de
Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, y el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali.
1. La Sala ignoró el grave estado de vulnerabilidad en que
se encuentran las madres comunitarias, y la importancia constitucional de su
labor
1.1. Mi desacuerdo con la Sala responde a múltiples razones. A mi
juicio, la perspectiva desde la cual se abordaron los casos fue inadecuada.
Lamentablemente, no se dio la importancia suficiente al contexto en el cual
surgió el reclamo de las madres comunitarias, mujeres que históricamente, en
Colombia, han enfrentado las consecuencias de una respuesta institucional que
no ha sido suficiente para superar el grave estado de vulnerabilidad social y
jurídica en que se encuentran.[77]
1.2. Pese a que, en su mayoría, las madres comunitarias que
promovieron la tutela estudiada por la Sala son mujeres de la tercera edad, con
un complejo estado de salud, en una situación económica precaria, y cuyos
derechos en materia de trabajo y seguridad social han sido negados, esta
Corporación optó por la decisión más inflexible y adversa para ellas. En ese
sentido, la Sala Plena se apartó de su rol de guardiana de los contenidos de la
Carta, en especial los de los más vulnerables, reduciendo su labor a la verificación
formal de unos presupuestos jurídicos que, en esta ocasión, han sido usados
como obstáculos para el ejercicio de las garantías constitucionales, y no como
mecanismos de acceso a las mismas. Disiento de esta aproximación del Tribunal
Constitucional, pues estimo que su papel corresponde a la defensa de un
constitucionalismo autentico, enmarcado en las necesidades –en términos de
mínimos de dignidad– que demandan quienes hacen parte del contexto democrático
colombiano, de modo que es deber de esta Corporación agotar legítimamente todas
sus competencias, con el firme propósito de procurar la realización efectiva de
los dictados de la Constitución.
1.3. No defiendo, pues, un constitucionalismo retórico, que
observa en los principios superiores única y exclusivamente normas
programáticas. En mi función de juez, pretendo procurar fórmulas de solución
material que impidan cegar la mirada ante realidades inconstitucionales, como
lo es el déficit de protección en que se hallan los derechos de las madres comunitarias.
Las accionantes son mujeres que, sin recibir ninguna remuneración ni
formalización laboral, han dedicado toda su vida a la noble labor de cuidar
niñas y niños, la mayoría de las veces en contextos de marginalidad económica,
mientras los padres y madres acuden a sus respectivas actividades destinadas a
lograr la subsistencia de sus hogares.
1.4. Es innegable que estas mujeres, en su función de madres
comunitarias, han sido baluartes de la convivencia (principio constitucional
transversal de nuestro ordenamiento, reconocido desde el Preámbulo de la
Carta). Han entregado la fuerza de su vitalidad a preservar el bienestar
durante la infancia de muchos de los menores del país, a través de su cuidado y
formación básica. La educación para la convivencia es, sin duda, una misión
necesaria para el mantenimiento de la verdadera democracia, y esta se logra,
sobre todo, en el ámbito de los hogares y de las familias. Sin embargo, en
lugares en los que esto se ha dificultado, han aparecido personas que, como las
demandantes, contribuyen enormemente a tal misión, convirtiéndose, como su
nombre lo indica, en verdaderas madres de la comunidad.
1.5. Por ello, la importancia del trabajo de estas personas,
invisibilizado en muchas ocasiones, no puede admitir el desamparo estatal. Todo
lo contrario. Observar que la función de las madres comunitarias ha sido
imprescindible para fortalecer la sociedad obliga a que la misma sea
institucionalmente atendida y protegida de forma inmediata. Esto es aún más
significativo cuando se tiene en cuenta que, en el centro del asunto, está la
educación y la preservación de los intereses de los menores de edad, como parte
estructural de los caminos que conducirán a la superación de los ciclos de
pobreza, así como de las violencias que, históricamente, han convivido en
Colombia.
1.6. De esta forma, aun cuando encuentro importante esclarecer la
naturaleza de la relación jurídica entre las accionantes y el ICBF, de lo cual
ya se ha ocupado esta Corte en otras ocasiones, la tarea esencial de la Sala,
en este momento, radicaba en encontrar un remedio constitucionalmente adecuado
para enfrentar la desprotección constitucional en el que las madres
comunitarias se encuentran, elemento que echo de menos en la Sentencia SU-273
de 2019. Reitero, entonces, mi desacuerdo con la respuesta negativa dada a las
madres comunitarias, especialmente porque otras propuestas, más razonables y
justas, fueron puestas en consideración y descartadas, sin mayor reflexión, por
parte de la mayoría. En este punto, resalto alternativas sugeridas durante el
debate agotado al interior de la Sala Plena, tales como declarar ineficaz la
exclusión del Programa de Subsidio al Aporte en Pensión de 67 de las 106
actoras, que reúnen las exigencias legales para acceder a una pensión mínima de
vejez.
2. Discriminación en razón del género en el caso de las
madres comunitarias
2.1. Otra de las razones por las cuales me aparto de lo decidido
es porque me resulta evidente que, en el fondo de este caso, subyace un grave
problema de discriminación en razón del género, cuestión que la Sala ignoró por
completo. Era deber de esta Corporación visibilizar dicha situación, así como
adoptar las medidas que fueran necesarias para que ésta cesara, no sólo porque
es un aspecto esencial en el caso concreto, sino porque hubiese contribuido a
evitar que, en un futuro, se apliquen normas que, basadas en estereotipos,
impongan cargas que no les corresponden a las mujeres, o les nieguen derechos
de los que son titulares.
2.2. La doctrina ha descrito cómo los estereotipos de género
penetran diferentes esferas de la vida nacional, tales como la educación, el
empleo o la salud, y contribuyen al fortalecimiento de creencias que justifican
la subordinación de la mujer en la sociedad. Ejemplo de ello es que, históricamente,
se le ha asignado un rol servil a la mujer, entendiendo que le es inherente el
papel de cuidadora primaria en la sociedad. Esta creencia se ha naturalizado e
internalizado fuertemente en la mayoría de sociedades y resulta lesivo para
ellas, pues favorece la creación de escenarios de impunidad, respecto a la
violación de derechos  de las mujeres. Existe pues, un deber, por parte de los
actores estatales, de tomar medidas que contribuyan a eliminar las conductas
que perpetúan esta clase de concepciones.[78]
2.3. Por su parte, la normativa internacional también ha abordado
la materia, haciendo un llamado a los Estados a intervenir en las problemáticas
relacionadas con la discriminación hacia la mujer. De esta manera, la
Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer establece la obligación de los Estados parte, de “[m]odificar los
patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar
la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de
cualquier otra índole, que estén basados en la idea de la inferioridad o
superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de
hombres y mujeres”.[79]
2.4. De acuerdo con lo anterior, el Estado tiene la obligación de
identificar los estereotipos que son perjudiciales y establecer las medidas que
sean necesarias para detener su reproducción, así como reparar los perjuicios
que causen.
2.5. En el caso concreto, considero que, a pesar de que a través
de los años ha habido una evolución normativa tendiente a proteger los derechos
de las madres comunitarias, las normas que en un principio regularon la labor
realizada por las accionantes responden a, por lo menos, dos estereotipos de
género, cuyas consecuencias negativas aún se siguen dando.  El primero sugiere
que el rol de cuidado es una característica inherente a la mujer, no representa
un trabajo para ella y, en consecuencia, no debe ser remunerado. El segundo
hace referencia a que las mujeres deben comportarse siempre de forma solidaria,
y estar dispuestas a ayudar a los demás miembros de la sociedad de forma
desinteresada, sin considerar que se trata de un verdadero trabajo.
2.6. Por tanto, el contexto jurídico en el que se circunscribe la
situación de las demandantes ha hecho que, por años, las madres comunitarias
deban soportar cargas que no les corresponden, como lo es trabajar sin recibir
una remuneración digna ni prestaciones sociales, lo que a su vez les ha
impedido asegurar sus contingencias pensionales. Todo esto, bajo el argumento
de que se trata de una expresión de solidaridad, propia de una madre,
comportamiento que se ha exigido históricamente a las mujeres, y que resulta
natural a los ojos de la mayoría.  Reitero, entonces,  que la Corte debió, en
ejercicio de su compromiso constitucional por evitar las formas de
diferenciación arbitraria, visibilizar este escenario de discriminación contra
las mujeres, mantenido en el tiempo, y tomar las medidas necesarias para
eliminarlo, así como buscar alternativas para lograr la reparación de los
perjuicios causados.
3. La sentencia representa un retroceso y desconoce el
estado actual de protección jurídica a las madres comunitarias
3.1. Por otra parte, considero que la Sala no atendió a la
evolución histórica que se ha dado sobre la protección jurídica de las madres
comunitarias. La Sentencia SU-273 de 2019[80]
surgió en un contexto normativo en el que se ha logrado el reconocimiento de la
titularidad del derecho a la seguridad social de las madres comunitarias, tanto
a nivel constitucional como legislativo e internacional. Por consiguiente,
adoptar decisiones como las de la presente providencia, la cual negó la
posibilidad de que las madres accedan a una prestación de naturaleza pensional,
es entorpecer el desarrollo del mencionado derecho, y desconocer la prohibición
de regresividad en materia de protección de derechos fundamentales.  En este
punto, es importante resaltar que en el año 2016, en ejercicio de la función de
control de efectividad de las normas internacionales del trabajo, la Comisión
de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT emitió un
Comentario en el que se refirió a la situación de las madres comunitarias, y
pidió al Gobierno de Colombia informar sobre los avances realizados en esta
materia, así como tomar las medidas para garantizar la reducción de la brecha
salarial entre hombres y mujeres.[81]
3.2. También la Sala ignoró que el caso de las madres comunitarias
es de especialísima trascendencia constitucional, pues si bien, como expliqué
anteriormente, ha habido una evolución legal favorable en la materia, es
evidente que estas personas, sobre todo aquellas que comparten la situación de
vulnerabilidad de las accionantes, aún se encuentran en un escenario de
abandono por parte del Estado, pese a que, paradójicamente, ellas han realizado
un trabajo de cuidado, solidaridad y protección, en cumplimiento de una labor
estatal. Dicho de otro modo, las mujeres más solidarias con la niñez han
recibido, durante años, respuestas insolidarias por parte de las autoridades;
esta vez, infortunadamente, por parte de este Tribunal Constitucional. La Corte
no atendió al llamado que le hizo este grupo de mujeres, cuya vejez corre el
riesgo de encontrarse inmersa en la marginalidad, producto del desamparo económico.
4. El alcance impreciso que la Sala dio a la jurisprudencia
anterior
4.1. Asimismo, encuentro desacertado el alcance que la mayoría de
la Sala le otorgó a la Sentencia SU-079 de 2018[82].
En mi concepto, esta providencia no podía considerarse un precedente para el
caso concreto, toda vez que, en esta nueva ocasión, la Corte estaba llamada a
pronunciarse sobre aspectos diferentes a los allí abordados. En aquella
oportunidad, este Tribunal se ocupó de resolver el problema jurídico referente
a la naturaleza del vínculo jurídico existente entre las madres comunitarias y
el ICBF.  La Sentencia mencionada constituyó un “primer paso” en la
consolidación del ámbito de protección de estas mujeres, por lo que esta vez la
Corte debía avanzar en el estándar de sujeción constitucional, lo que se
traducía en, por un lado, plantear una solución para el problema relativo a la
seguridad social de las madres comunitarias, y por otro lado, tomar las medidas
necesarias para superar la vulneración del derecho al debido proceso de  las
mujeres que fueron excluidas, sin haber sido escuchadas, del subsidio al que se
refiere el Decreto 1852 de 1995.
4.2. Respecto a esta última cuestión, considero que la Corte
ignoró que, aun cuando el Decreto mencionado reguló el acceso a un subsidio de
carácter permanente, este estaba condicionado a que las tutelantes sufragaran
un 20 % del aporte mensual exigido. Sin embargo, para muchas de ellas fue
sencillamente imposible satisfacer este aporte, porque la Entidad
correspondiente no cumplía oportunamente con la entrega de las llamadas “becas”,
de las cuales dependía el sostenimiento de las madres, y que en muchas
ocasiones correspondía a una suma de dinero muy inferior a un salario mínimo
legal mensual vigente. Así las cosas, con la providencia de la cual hoy me
aparto, la Sala hizo recaer sobre las madres comunitarias las consecuencias
negativas de una política pública que, sencillamente, no funcionó.
5. Conclusiones
5.1. En suma, considero que la Sala Plena planteó un análisis
aislado del contexto social que rodea la solicitud de las madres, incurrió en
una omisión de su deber como autoridad encargada de salvaguardar las garantías
fundamentales de los sujetos más vulnerables, ignoró la existencia de una
conducta discriminatoria hacia las mujeres por parte del Estado, desconoció la
prohibición de regresión en materia de protección de derechos fundamentales,
desestimó la trascendencia constitucional  del caso, y dio un alcance impreciso
a la jurisprudencia que esta Corte emitió en oportunidades anteriores.
5.2. Por último,  quiero expresar que comparto la opinión que el
magistrado Alberto Rojas Ríos manifestó en su salvamento de voto, en lo
referente a la procedencia del amparo y las alternativas planteadas durante el
debate. De esta manera, coincido en que el presente caso cumple con los
presupuestos de relevancia constitucional, legitimación en la causa por activa
y pasiva, inmediatez, y hago énfasis en el requisito de subsidiariedad, pues,
si bien existen otros mecanismos para proteger los derechos de las madres
comunitarias, estos resultan ineficaces. Dadas sus condiciones de salud, la
avanzada edad de la mayoría, y su vulnerabilidad social y económica, exigirles
adelantar un trámite común resulta desproporcionado para ellas.
5.3. Estas observaciones fueron puestas en consideración de la
Sala. Sin embargo, otra apreciación tuvo la mayoría. Con todo, resalto la
necesidad de tener en cuenta que la decisión adoptada en la Sentencia SU-273 de
2019 se circunscribe únicamente en el contexto jurídico que allí se ha
planteado. Por ello, esta providencia no obsta para que, por vía de otros
mecanismos institucionales, como lo es el escenario del Congreso de la
República, sea necesario y urgente adoptar las medidas que permitan superar el
déficit del derecho a la seguridad social de las madres comunitarias, que están
en situaciones similares a las que han promovido las acciones de tutela de la
referencia.
En los anteriores términos, dejo planteadas las razones de mi
salvamento de voto frente a la Sentencia SU-273 de 2019.
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] A partir del 12 febrero de 2014 la vinculación laboral de las
madres comunitarias fue formalizada por disposición del artículo 36 de la Ley
1607 de 2012 y el Decreto 289 de 2014, cuyo artículo 2 establece: “Las
Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo
suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios
de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el
Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las
normas que regulan el Sistema de Protección Social”.
[2] C.S.T. y de la S.S., articulo 23. “ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para
que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos
esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada
por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del
trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el
cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo
el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la
dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados
o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia
obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.
2. Una
vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que
existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé
ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
[3] Autos 186 de 2018 y 217 de
[4] Expedientes T-5.457.363 por medio de la Directora (E) de la
Regional Antioquia (fls. 49-52, Cdno. 1), T-5.513.941 a través de la Directora
(E) de la Regional Nariño (fls. 706-712, Cdno. 1) y T-5.516.632 representado
por la Coordinadora de la Oficina Jurídica de la Regional Valle del Cauca (fls.
552-558, Cdno. 1).
[5] Expedientes T-5.457.363 (fls. 32-40,
Cdno. 1), T-5.513.941 (fls. 820-825, Cdno. 1) y T-5.516.632 (no contestó).
[6] Fls.830-832, Cdno. 1.
[7] Resolutivo segundo del Auto 217 de 2018.
[8] En vigencia del artículo 9 del Decreto 2414 de 1998 la mora era de
4 meses, posteriormente el artículo 2.2.14.1.24 del Decreto 1833 de 2016 la
amplió a 6 meses.
[9] Fls. 261-272, Cdno de nulidad.
[10] Fls. 273-284, Cdno de nulidad.
[11] Fls. 53-59, Cdno. 1.
[12] Fls. 846-851, Cdno. 1.
[13] Fls. 559-569, Cdno. 1.
[14] Conformada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y
Gloria Stella Ortiz Delgado.
[15] Integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Alberto
Rojas Ríos.
[16] Los cuadernos que integran el expediente de tutela fueron allegados
al despacho del magistrado ponente, por conducto de la Secretaría General de la
Corte Constitucional, con el contenido de que da cuenta la constancia
secretarial que obra en el folio 874 del cuaderno del incidente de nulidad
tramitado ante esta Corte (en adelante Cdno de nulidad).
[17] Ver el numeral 166 de la anulada Sentencia
T-480 de 2016.
[18] Contenida en la línea jurisprudencial T-269 de 1995, T-668 de 2000,
T-990 de 2000, T-1081 de 2000, T-1117 de 2000, T-1173 de 2000, T-1605 de 2000,
T-1674 de 2000, T-158 de 2001, T-159 de 2001 y T-1029 de 2001.
[19] Sentencia T-422 de 2018. Este requisito tiene por objeto: “(i)
Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones
diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se
utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio
de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten
los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela
se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las
decisiones de los jueces”.
[20] Constitución Política, artículo 86, y Decreto Ley 2591 de 1991,
artículos 1 y 10.
[21] Sentencia SU-377 de 2014. “No es necesario, que el titular de
los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a
su nombre.  El tercero debe sin embargo tener una de las siguientes calidades:
(i) representante del titular de los derechos, (ii) agente oficioso, o (iii)
Defensor del Pueblo o personero municipal.  En específico: (i) representante
puede ser, por una parte, el representante legal (cuando el titular de los
derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o persona jurídica), y
por otra el apoderado judicial (en los demás casos). Para ser apoderado
judicial, la persona debe ser abogado titulado y a la acción debe anexar poder
especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”.
[22] Fls. 14, 634 a 690 y 35 a 83 de los cuadernos iniciales de los
expedientes T-5.457.363, T-5.513.941 y T-5.516.632, respectivamente.
[23] Cfr., entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992,
SU-961 de 1999, T-575 de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010, T-060 de 2016 y
SU-391 de 2016. Sentencia SU-378 de 2014. “La jurisprudencia de esta
Corporación ha sido consistente en señalar que el presupuesto de la inmediatez
constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que ésta
debe ejercerse dentro de un término oportuno, justo y razonable, circunstancia
que deberá ser calificada por el juez constitucional de acuerdo con los
elementos que concurren en cada caso. En este sentido ha reiterado la Corte que
debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o
puesta en riesgo de los derechos fundamentales del accionante y la presentación
de la demanda, en la medida que la naturaleza misma de este medio de defensa
judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las
garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto a la
seguridad jurídica y a los derechos de los terceros afectados”.
[24] Sentencia T-468 de 2006. “La Corte Constitucional ha sostenido
que en los únicos dos casos en que no es exigible de manera estricta el
principio de inmediatez en la interposición de la tutela, es cuando: (i) se
demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el
hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación
de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por
sus derechos, continúa y es actual. Y [cuando] (ii) la especial situación
de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales,
convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un
juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de
edad, incapacidad física, entre otros”.
[25] Constitución Política, artículo 86 y Decreto 2591 de 1991,
artículos 6 y 8. Según estas disposiciones, la acción satisface esta exigencia
en caso de que no existan medios judiciales de defensa disponibles o, de
existir, si resulta necesaria para evitar la materialización de un riesgo de
perjuicio irremediable, que se caracteriza por ser (i) cierto, en cuanto a la producción de una afectación, (ii)
altamente probable en su concreción, (iii) inminente y, por tanto,
requiera una pronta intervención del juez constitucional, con el fin de evitar
la proximidad de consumación de un daño que el medio de defensa existente no es
eficaz para impedir, y que, (iv) en consecuencia, exija la impostergable
actuación del juez de tutela.
[26] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación
CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, precisó las reglas jurisprudenciales para el
reconocimiento del contrato realidad, de las cuales se destacan las siguientes:
“i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el
Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en
aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades,
deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación
de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno
prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición
periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales
a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los
principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad (…). iv)
Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de
seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de
imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la
caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1,
letra e, del CPACA) (…). vii) El juez
contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de
manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en
pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el
demandante y la agencia estatal accionada”.
[27] Supra numeral 4 de la presente sentencia.
[28] Fecha de entrada en vigencia del Decreto 289 de 2014.
[29] ICBF - Dirección de primera infancia, lineamiento técnico,
administrativo y operativo, modalidad hogares comunitarios de bienestar en
todas sus formas, (2014) disponible en el siguiente enlace: https://www.icbf.gov.co/sites/default/files/anexo_6._lineamiento_hogares_comunitarios.pdf
[30] La Ley 27 de 1974 crea los centros de atención integral al
preescolar, para los niños menores de 7 años.
[31] Resolución 1822 de 1979, a través de la cual estableció que los
padres de familia y vecinos debían asumir la administración de los Hogares
Infantiles reconociéndoles un papel educativo.
[32] El Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) aprobó
el Proyecto Hogares Comunitarios de Bienestar (HCB) en 1986, como una
estrategia de desarrollo humano con una nueva filosofía de atención para cubrir
la población infantil más pobre de zonas urbanas y núcleos rurales.
Posteriormente, para una mayor efectividad de esta política se expidió la Ley
89 de 1988.
[33] Decreto Reglamentario 2019 de 1989 y Decreto 1340 de 1995.
[34] “Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y
administrativos para la organización y funcionamiento del Programa Hogares
Comunitarios de Bienestar”.
[35] Acuerdo 21 de 1996, artículo 2. “El funcionamiento y desarrollo
del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar será ejecutado por las familias
de los niños beneficiarios del Programa, que se constituirán en Asociaciones de
Padres u otra forma de organización Comunitaria y quienes una vez tramitada su
personería jurídica ante el IBCF, celebrarán contratos de aporte para
administrar los recursos asignados por el Gobierno Nacional y los aportes
provenientes de la comunidad. Los Hogares Comunitarios de Bienestar deberán
funcionar prioritariamente en los sectores más deprimidos económica y
socialmente y definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el área urbana
y en sectores rurales concentrados”.
[36] Acuerdo 21 de 1996, artículo 5, litera c) “Los Hogares
Comunitarios de Bienestar funcionarán bajo el cuidado de una madre comunitaria
si es Hogar Comunitario Familiar o varias madres comunitarias si es Hogar
Comunitario Múltiple o Empresarial, escogidas por la Asociación de Padres de
Familia o la organización comunitaria quienes deben tener el siguiente perfil.
hombre o mujer con actitud y aptitud para el trabajo con los niños; mayor de
edad y menor de 55 años, de reconocido comportamiento social y moral, con
mínimo cuatro años de educación básica primaria, posea vivienda adecuada o
tenga disposición para atender a los niños en espacio comunitario, acepte su
vinculación al programa como un trabajo solidario y voluntario, esté dispuesto a
capacitarse para dar una mejor atención a los beneficiarios, tenga buena salud
y cuente con el tiempo necesario para dedicarse a la atención de los niños”.
[37] Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección B, sentencia del 30
de junio de 2016, radicado 2082765.
[38] Acuerdo 21 de 1996, artículo 4.
[39] Ídem, artículo 5.
[40] Acuerdo 050 de 1996, artículo 2. “Son causales de cierre
inmediato de un Hogar Comunitario de Bienestar las siguientes: a) Retiro de la
Madre Comunitaria; b) Muerte de la Madre Comunitaria; c) Ubicación del Hogar en
sitios declarados de alto riesgo por autoridad competente o que amenace ruina o
destrucción por incendio, avalancha u otra catástrofe natural; d) Comprobación
por parte de la Policía, de expendio de sustancias psicoactivas en el Hogar o
consumo de éstas por alguna de las personas que habita en el lugar donde
funciona el Hogar Comunitario de Bienestar; e) Venta y/o uso indebido de los
elementos y recursos del proyecto por parte de alguno de los miembros de la
Asociación de Padres de Familia o de la Madre Comunitaria; f) Contratación o
encargo a terceros para la atención de los niños en el Hogar; g) Enfermedad
permanente e incapacitante de la madre Comunitaria, certificada por médico, que
impida la atención a los niños, o de enfermedad infecto-contagiosa o mental de
la misma, o de otra persona que habite o permanezca en el lugar donde funciona
el hogar; h) Condena judicial con pena privativa de la libertad, a la madre
Comunitaria u otra persona que habite o permanezca en el lugar donde funciona
el Hogar Comunitario. Así mismo cuando contra la Madre Comunitaria se dicte
medida de aseguramiento; i) Almacenamiento o existencia de sustancias químicas
tóxicas o explosivas, sin las debidas previsiones, en el lugar donde funciona
el Hogar; j) Accidente grave o muerte de un niño en el Hogar; k) Conductas
sexuales abusivas contra un niño en el Hogar, por parte de la Madre Comunitaria
u otra persona que permanezca o habite en el lugar donde funciona el Hogar, sin
perjuicio de las acciones legales pertinentes; l) Maltrato físico o psicológico
a los niños del Hogar por parte de la Madre Comunitaria o una persona que
habita en el mismo lugar donde funciona el Hogar” entre otros. Ver,
artículo 3 respecto del cierre definitivo como parte de un proceso de supervisión.
[41] Sentencia T-130 de 2015. “Constata la Sala que en el presente
caso al igual que en los casos estudiados por esta Corporación, no se
encontraban probados los elementos que constituyen un contrato de trabajo, pues
si bien es cierto, que la señora Blanca Prado prestaba diariamente su servicio
como madre comunitaria y tenía derecho al Sistema de Seguridad Social Integral
en salud y pensión, como un trabajador dependiente, no se encuentra acreditada
la subordinación y la remuneración por el servicio prestado”.
[42] Actualmente, el programa de hogares comunitarios de bienestar se
desarrolla a través de distintas formas de atención: (i) HCB Familiares, (ii)
HCB Agrupados, (iii) HCB Múltiples, (iv) HCB Empresarial, (v) Jardines Sociales
y (vi) Hogares Comunitarios de Bienestar – Familia, Mujer e Infancia –FAMI.
[43] Ley 1607 de 2012, artículo 36. “Durante el transcurso del año
2013, se otorgará a las Madres Comunitarias y Sustitutas una beca equivalente a
un salario mínimo legal mensual vigente. De manera progresiva durante los años
2013, se diseñarán y adoptarán diferentes modalidades de vinculación, en
procura de garantizar a todas las madres comunitarias el salario mínimo legal
mensual vigente, sin que lo anterior implique otorgarles la calidad de funcionarias
públicas. La segunda etapa para el reconocimiento del salario mínimo para las
madres comunitarias se hará a partir de la vigencia 2014. Durante ese año,
todas las Madres Comunitarias estarán formalizadas laboralmente y devengarán un
salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al
Programa”.
[44] Decreto 289 de 2014 “Por el cual se reglamenta parcialmente el
artículo 36 la Ley 1607 de 2012 y se dictan otras disposiciones”, artículo
2. “Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante contrato
de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares
Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías
consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual
y las normas que regulan el Sistema de Protección Social”.
[45] Sentencia T-269 de 1995. “Sin duda, alrededor de la relación
surgida entre ambas partes -una entidad sin ánimo de lucro, de beneficio
social, vinculada al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y un particular
que nunca ostentó la calidad de empleado-, se puede decir que fue de orden
civil; bilateral, en la medida en que los contratantes se obligaron
recíprocamente: la madre, a la satisfacción del interés de su contraparte, o
sea la adecuada prestación de una serie de servicios a los niños usuarios y a
sus padres, y la asociación, al apoyo debido y al pago de la beca suministrada
por el I.C.B.F.; consensual, puesto que no requirió de ninguna solemnidad;
onerosa, porque daba derecho a la madre comunitaria para percibir parcialmente
parte de la beca mencionada”. Reiterada en las sentencias T-668, T-990,
T-1081, T-1117, T-1173, T-1605 y T-1674 de 2000, T-158, T-159 y T-1029 de 2001,
SU-224 de 1998 y SU-079 de 2018.
[46] Adicionalmente, en la Sentencia C-110 de 2018, al resolverse las
objeciones al proyecto de ley que ordenaba su vinculación directa con el ICBF,
la Corte la encontró fundada al concluir “que la habilitación general para
que una entidad del orden nacional establezca vínculos laborales y permanentes
con las madres comunitarias y FAMI constituye una modificación sustancial de la
estructura de la administración nacional por varias razones. En primer lugar
(i) tendría un impacto significativo en la gestión, organización y
administración del ICBF; (ii) atribuye al ICBF, de hecho, una nueva función
bajo su responsabilidad directa que no tiene capacidad de atender; (iii) se
trata de una reforma del régimen jurídico vigente en materia de vinculación de
las madres comunitarias y sustitutas en los programas promovidos por el ICBF.
Igualmente, en segundo lugar, (iv) constituye un régimen contractual que,
además de ser permanente, implicaría un impacto trascendental en la
configuración y desarrollo de los diferentes programas a cargo de esa entidad.
La vinculación laboral de las madres comunitarias y las madres FAMI (v)
incidiría significativamente en la estructura de la administración nacional
teniendo en cuenta que, según información aportada por el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, las primeras se acercan a un número de 44.563 al
paso que las segundas corresponden a 9.632. Constituye entonces, de
implementarse, (vi) una transformación que se refleja en la parte estática de
la administración nacional a través de la modificación del régimen laboral del
ICBF mediante la inserción de nuevo personal”.
[47] Ley 90 de 1946, artículo 2. “Serán asegurados por el régimen del
seguro social obligatorio, todos los individuos, nacionales y extranjeros, que
presten sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o
presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y
los del servicio doméstico”.
[48] Ley 90 de 1946, artículo  5. “Estarán también sujetos al régimen
de seguro social obligatorios los trabajadores independientes (pequeños
industriales, agricultores y comerciantes, maestros de taller, artesanos,
voceadores de periódicos, lustrabotas, loteros, vendedores ambulantes, etc.),
cuyos ingresos normales no excedan de mil ochocientos pesos ($ 1.800) por año.
Sin embargo, mientras el Instituto asume el seguro de estos trabajadores con el
carácter de obligatorio, podrá admitirlos como asegurados facultativos”.
[49] Ley 100 de 1993, artículo 10.
[50] Ley 100 de 1993, artículo 13, literal i).
[51] Ley 1769 de 2015, el artículo 110 y Resolución 483 de 2016,
artículo 4.
[52] Con la Ley 1187 de 2008 se adicionan algunas disposiciones.
[53] “Por el cual se reglamenta el subsidio de aportes al Sistema
General de Pensiones”. Derogado mediante el artículo 39 del Decreto 3771 de
2007.
[54] Ley 100 de 1993, artículo 26.
[55] Decreto 1858 de 1995, artículo 6. “Pago de aportes. Los aportes
por cotización estarán a cargo del afiliado cuando éste sea independiente (…)”.
[56] Ley 100 de 1993, artículo 25. “Créase el Fondo de Solidaridad
Pensional, como una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica,
adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serán
administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública,
y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario,
o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social
solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la
presente ley”. Y el Decreto 1858 de 1995, artículo 11. “Transferencias
del subsidio por parte del Fondo de Solidaridad Pensional. La entidad
administradora del Fondo de Solidaridad Pensional, transferirá los recursos
correspondientes al subsidio a las entidades administradoras de pensiones donde
se encuentren afiliados los beneficiarios, dentro de los primeros diez (10)
días del mes correspondiente a aquel que es objeto de la cotización (…)”.
[57] Ver, decretos 569 de 2004, 3771 de 2007, 4944 de 2009, 1833
de 2016 y 387 de 2018, entre otros.
[58] Sentencia C-081 de 2018. “Tal como se estudió
previamente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 387 de 26 de febrero de
2018, con base en el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015, que estableció que
esa autoridad reglamentaría “(…) la forma como el Programa Subsidio Aporte a la
Pensión se cerrará gradualmente (…)”. Dicho cuerpo normativo, en su artículo
2.2.14.5.8 consagró que: “A partir de la entrada en vigencia del presente
Capítulo, se cierran las afiliaciones al Subsidio al Aporte para Pensión que
adelanta el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional. (…)
En efecto, tal y como se expuso previamente, la prohibición de cambio de
régimen se imponía como una barrera para las personas que requieren el auxilio,
están afiliados en el RAIS y les falten diez (10) años o menos para tener derecho
a la pensión de vejez, ya agotó plenamente su contenido al haberse cerrado las
afiliaciones al programa de asistencia estatal”.
[59] Derogado. Durante su vigencia fue adicionado por el Decreto 1156 de
1996 y modificado por los decretos 2414 de 1998, 2681 de 2003 y 569 de 2004.
[60] El Decreto 2414 de 1998, artículo 1° amplió este periodo a 4 meses
y en su artículo 2, confirió un plazo hasta el 31 de mayo de 1999 para que las
personas que se encontraban en mora, se pusieran al día.
[61] El Decreto 2681 de 2003, artículo 11 amplió este periodo a 6 meses
y en su artículo 10, confirió un plazo de 3 meses desde su entrada en vigencia
para que las personas que se encontraban en mora, se pusieran al día. El
Decreto 569 de 2004 amplió dicho periodo al 30 de abril de 2004.
[62] Decreto 1858 de 1995, artículo 9.
[63] Ha sido varias veces modificado por los decretos 2963 y 3550 de
2008, 4943 y 4944 de 2009, 589 y 4048 de 2010, 211, 1542 y 1788 de 2013, 455 de
2014 y compilado en el DUR 1833 de 2016.
[64] Ley 1187 de 2008, artículo 2. “El Gobierno Nacional garantizará
la priorización al acceso de las Madres Comunitarias al subsidio de la
Subcuenta de Subsistencia de que trata la Ley 797 de 2003, cuando no cumplan
con los requisitos para acceder al Fondo de Solidaridad Pensional - Subcuenta
de Solidaridad, o cuando habiendo cumplido la edad en los términos de la ley no
alcancen a completar el requisito de semanas de cotización exigido.
PARÁGRAFO
1o. Las Madres Comunitarias para ser beneficiarias de los subsidios
de la subcuenta de Solidaridad, deben acreditar la calidad de Madres
Comunitarias que ostenta, por parte del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, o quien haga sus veces.
PARÁGRAFO
2o. Las madres sustitutas, los agentes educativos FAMI (Familia,
Mujer e Infancia), tendrán acceso al Fondo de Solidaridad Pensional, previo
cumplimiento de los requisitos exigidos por la presente ley”.
[65] Ley 509 de 1999, artículo 6. “El monto del subsidio será
equivalente al ochenta por ciento (80%) del total de la cotización para pensión
y su duración se extenderá por el término en que la Madre Comunitaria ejerza
esta actividad”.
[66] Decreto 3771 de 2007, artículos 24 y 37.
[67] Reglamentada mediante el Decreto 289 de 2014 y modificada por las
leyes 1739 de 2014, 1753 de 2015, 1819 de 2016 y 1943 de 2018. Adicionalmente
es de destacar que el Consorcio Colombia Mayor nació como una alianza entre la
Fiduprevisora S.A., Fiducoldex S.A. y Fiducentral S.A., y tiene por objeto
administrar los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, en virtud del contrato
de fiducia pública No.216 de 2013, suscrito con el Ministerio del Trabajo. En
tal calidad, tiene a cargo las subcuentas de solidaridad y subsistencia, con
las que financia el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión y el Programa de
Solidaridad con el Adulto Mayor, Colombia Mayor.
[68] Decreto 387 de 2018, artículo 2.2.14.5.10. “Ex Madres
comunitarias. Para las personas que dejaron de ser madres comunitarias a partir
de la entrada en vigencia de la Ley 1450 de 2011, que cumplan con lo
establecido en los artículos 2.2.14.5.3. y 2.2.14.5.4. del presente capítulo y
destinen los recursos del Servicio Social Complementario de Beneficios
Económicos Periódicos al pago de una suma de dinero mensual o beneficio
económico periódico hasta su muerte, se les reconocerá adicionalmente el
beneficio de que trata el artículo 2.2.14.3.2 del Decreto 1833 de 2016 en las
mismas condiciones definidas en el título 13 del citado decreto. Igualmente,
aplica para las ex madres sustitutas objeto del beneficio regulado en el artículo
2.2.14.4.3. del Decreto 1833 de 2016”.
[69] Decreto 387 de 2018, artículo 2.2.14.5.8. “Afiliaciones al
Subsidio al Aporte para Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional. A partir de
la entrada en vigencia del presente Capítulo, se cierran las afiliaciones al
Subsidio al Aporte para Pensión que adelanta el administrador fiduciario del
Fondo de Solidaridad Pensional Sin embargo, se podrá vincular excepcionalmente
la siguiente población: (…) 4. Madres sustitutas, siempre que no sean
afiliadas obligatorias al Sistema General de Pensiones”.
[70] Adicionalmente, se destaca que en la Sentencia C-100 de 2019, la
Corte concluyó que el PSAP no ha sido el único beneficio previsto para este
grupo poblacional, sino que se han establecido las siguientes subvenciones: “En
suma, el régimen jurídico vigente prevé un grupo de instrumentos de amparo
durante la vejez de quienes contribuyen al desarrollo de los programas de
protección de la niñez del ICBF. Tal regulación ha comprendido (i) apoyos
económicos para la realización de los aportes al sistema de seguridad social;
(ii) el reconocimiento de subsidios especiales a madres comunitarias y madres
sustitutas; (iii) el gradual proceso de formalización laboral; y (iv) la
posibilidad de acceder al programa de los BEPS. Para la Corte es relevante
resaltar el hecho de que el subsidio previsto en las disposiciones objetadas
-que sería cubierto por la cuenta de subsistencia- no tiene como propósito
apoyar el esfuerzo en la realización de cotizaciones al sistema de seguridad
social sino, en una dirección diferente, otorgar un subsidio permanente a la
vejez”.
[71] Supra numeral 3 de la presente sentencia.
[72] Supra numeral 31 de la presente sentencia.
[73] Supra numeral 35 de la presente sentencia.
[74] Ley 1769 de 2015, el artículo 110 y Resolución 483 de 2016,
artículo 4.
[75] Con la Ley 1187 de 2008 se adicionan algunas disposiciones.
[76] Supra numeral 40 de la presente sentencia.
[77]  Según el  informe “¿Cuáles son los
patrones? Asesinatos de líderes sociales en el post acuerdo”, realizado por
la Comisión Colombiana de Juristas, La Universidad Nacional y otras
organizaciones,  “el segundo perfil de liderazgo más afectado, medido en
número de asesinatos, es el cívico comunal, con el 20,23% de los homicidios (52
casos). Bajo esta categoría se agrupan una multiplicidad de actividades de
líderes sociales…Entre ellos se encuentran docentes, madres comunitarias,
exfuncionarios públicos que actualmente no ostentan ningún cargo oficial,
directivos en cooperativas, entre otros”.
http://iepri.unal.edu.co/fileadmin/user_upload/iepri_content/boletin/patrones6.pdf
[78] Rebecca J. Cook & Simone Cusack.
Estereotipos de género, perspectivas legales transnacionales, Universidad de
Pensylvania, 2009.
[79] Convención Sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, 1981
[80] M.P. Carlos Bernal Pulido.
[81] Solicitud directa (CEACR) - Adopción:
2016, Publicación: 106ª reunión CIT (2017) Convenio sobre igualdad de
remuneración.
[82] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.