T-950-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-950/05
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prevalencia/LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de los
derechos de los niños/LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Abuela en
representación de nieto/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliados
a régimen contributivo o subsidiado y participantes vinculados
CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Instrucción a las EPS y ARS para garantizar la atención integral de
recién nacidos/ENTIDAD PRESTADORA DE SALUD-Atención médica a recién
nacidos hijos de afiliadas/DERECHO A LA SALUD-Atención a niño menor de
un año por EPS
Referencia: expediente T-1123881
Acción de tutela interpuesta por Nubia del Rocío Arroyave Mejía y
Diana Carolina Henao Arroyave, en representación del menor Tomás Henao
Arroyave, contra Coomeva E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de
dos mil cinco (2005).
La Sala
Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión de los fallos dictados, al resolver
sobre la acción de tutela de la
referencia, por los juzgados 21 Civil Municipal de Medellín y 7 Civil del
Circuito de la misma ciudad.
I.
ANTECEDENTES
1. Los hechos
Nubia del Rocío Arroyave Mejía se encuentra afiliada a Coomeva
E.P.S. como cotizante y tiene a su hija Diana Carolina Henao Arroyave, de 17
años de edad[1],
como beneficiaria del Sistema.
El 20 de diciembre de 2004 Diana Carolina Henao Arroyave dio a luz a
Tomás Henao Arroyave.
Coomeva E.P.S. se niega a afiliar al recién nacido al sistema y se
ha negado a prestarle el servicio de salud por no tener afiliación alguna.
Según el escrito de tutela, el menor requiere la práctica de un ecocardiograma
y de un ecoencefalograma.
Tanto Diana Carolina como su hijo Tomás dependen económicamente de
Nubia del Rocío Arroyave, quien trabaja en servicios generales y recibe como
contraprestación un salario mínimo.
2. La acción de tutela interpuesta
Nubia del Rocío Arroyave Mejía, actuando como representante legal de
su hija Diana Carolina Henao Arroyave, interpuso acción de tutela, en nombre de
su nieto Tomás Henao Arroyave, con el fin de que le fueran protegidos los
derechos de los niños, a la seguridad social y a la salud.
Solicita que se ordene a Coomeva E.P.S. afiliar a su nieto como
beneficiario en su núcleo familiar y que le practique los exámenes de
ecocardiograma y ecoencefalograma, así como que le suministre la atención
integral en salud que requiera.
Atendiendo la observación hecha por el juez de primera instancia, la
menor Diana Carolina informó por escrito que, junto con su madre, actuaba como
accionante dentro de la presente tutela[2].
3. Respuesta de la entidad prestadora de Salud
La apoderada de Coomeva E.P.S. manifiesta que Nubia del Rocío
Arroyave Mejía se encuentra afiliada a esa entidad como cotizante y que tiene
como beneficiaria a su hija Diana Carolina.
Afirma que no le ha sido negada la afiliación del hijo menor de la
beneficiaria, sino que por tratarse de un beneficiario que no es directo sino
adicional, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 806 de 1998,
es necesario que ello se haga en la forma legalmente establecida.
4. Pruebas
Obran en el expediente las siguientes:
4.1. Fotocopia del registro civil de nacimiento de Diana Carolina
Henao Arroyave, donde consta que nació el 15 de julio de 1988 y es hija de
Nubia del Rocío Arroyave Mejía y Gonzalo de Jesús Henao Palacio[3].
4.2. Fotocopia del registro civil de nacimiento de Tomás Henao
Arroyave, donde consta que nació el 20 de diciembre de 2004 y es hijo de Diana
Carolina Henao Arroyave[4].
4.3. Fotocopia de los carnés de Nubia del Rocío Arroyave Mejía y de
Diana Carolina Henao Arroyave que las acredita como afiliadas a Coomeva E.P.S.[5]
4.4. En diligencia de declaración Nubia del Rocío Arroyave Mejía
manifestó que cuando en la E.P.S. demandada atendieron el parto de su hija y
cuando su nieto nació le ordenaron los exámenes mencionados en su tutela. Con
esos recibos -expresó- se dirigió con su hija a pedir la autorización
respectiva en Coomeva E.P.S. pero allí les dijeron que el niño no tenía
atención por ser la madre beneficiaria. Agrega que a los ocho días de haber
nacido el bebé le dio un paro cardiaco o respiratorio -no recuerda con
exactitud-, motivo por el cual lo llevaron a Coomeva E.P.S. pero no lo
atendieron por falta de afiliación.
Adujo que su hija no trabaja, que el papá del niño no lo reconoció y
es ella quien los mantiene. Agregó que los exámenes son costosos, ella no posee
recursos para sufragarlos y que hizo las averiguaciones para poder afiliar al
menor a la entidad demandada, pero eso tiene un valor aproximado de $90.000,
dinero que no puede pagar porque tan sólo gana el salario mínimo.
Finalmente, indicó que intentó afiliar al niño a través del SISBEN
en el régimen subsidiado pero en la Unidad intermedia de Santa Cruz le
comunicaron que no era posible porque ella vive en estrato 3[6].
II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN
Primera instancia
Mediante Sentencia proferida el 17 de febrero de 2005 el Juzgado 21
Civil Municipal de Medellín denegó el amparo propuesto.
Adujo que la accionada no ha vulnerado derecho alguno toda vez que
el nieto de Nubia del Rocío Arroyave Mejía no se encuentra dentro del grupo
familiar al cual, según la ley, se extiende la cobertura del servicio de salud.
No obstante, el niño sí tendría la posibilidad de ser incluido como miembro
dependiente de la afiliada, siempre que, conforme a lo dispuesto en el Decreto
806 de 1998, ésta pague un aporte adicional equivalente al valor de la Unidad
de Pago por Capitación correspondiente. Trámite que no ha sido adelantado por
las peticionarias.
Agregó que la actuación de la E.P.S. demandada es legítima en cuanto
no puede desconocer las disposiciones legales y eximir a la señora Arroyave
Mejía de cancelar dicho importe.
Segunda instancia
Impugnado el fallo correspondió conocer al Juzgado 7 Civil del
Circuito de Medellín, despacho que, mediante sentencia del 14 de abril de 2005,
lo confirmó con similares argumentos. Sin embargo, respecto a los exámenes
médicos solicitados en el escrito de tutela, añadió que debido a que las
interesadas no aportaron copia de su fórmula no es posible tampoco ordenar su
práctica.
III. ACTUACIÓN ADELANTADA EN SEDE DE REVISIÓN
Con el fin de
obtener mayores elementos de juicio para adoptar la decisión, mediante Auto del
2 de agosto del año en curso el Magistrado Ponente ordenó oficiar (1) a las
accionantes con el fin de que remitieran las fórmulas médicas mediante las
cuales le fueron ordenados los exámenes de ecocardioagrama y ecoencefalograma
al menor Tomás Henao Arroyave, informaran si para la fecha ya le fueron
realizados los referidos exámenes al menor, si actualmente el niño tiene alguna
cobertura médica y si para la fecha se le están prestando los servicios
médicos, a cargo de qué entidad; (2) a Coomeva E.P.S. a fin de establecer el
valor que debe cancelarse para afiliar al menor afectado y si actualmente se le
ha prestado el servicio de salud, y (3) al Ministerio de la Protección Social y
al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud con el fin de que comunicaran
en qué consiste la atención integral que se brinda a los hijos de los
beneficiarios del régimen contributivo y si se han adoptado medidas para
reglamentar la prestación de dicha atención.
En respuesta se recibió lo siguiente:
1. Las peticionarias aportaron las órdenes médicas a través de las
cuales se le formulan los exámenes al menor. Afirmaron que el ecocardiograma ya
se le realizó a través de una obra social de la Fundación Clínica de las
Américas, pero aún no se le practicado el ecoencefalograma.
Aseguraron que actualmente se le prestan al niño los servicios de
urgencia, crecimiento y desarrollo, consulta externa y vacunación en el Centro
de Salud del Sector y que fue encuestado “por el SISBEN en el nivel de SISBEN
1”.
2. Coomeva E.P.S. informó que el valor que debe cancelar la
cotizante para afiliar a su nieto como beneficiario adicional es de $84.107 y
que “verificado en el sistema de Coomeva E.P.S. no se encontró afiliación
del menor Tomás Henao Arroyave al Sistema  de Seguridad Social en Salud por
medio de Coomeva E.P.S.”.
3. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo del
Ministerio de la Protección Social manifestó que, conforme a la normatividad
vigente, en el régimen contributivo los hijos de las madres beneficiarias
menores de edad (nietos del afiliado cotizante) no hacen parte del grupo
familiar del cotizante, razón por la cual y para obtener la prestación del
servicio de salud es necesario afiliarlos a través de la figura del cotizante
independiente.
Considera que en ese caso no opera la afiliación automática del
recién nacido a la E.P.S. donde se encuentre afiliada su madre en calidad de
beneficiaria, pero el menor puede ser afiliado o al régimen contributivo por el
abuelo o abuela como cotizante independiente y pagando un aporte adicional
equivalente al valor de la unidad de pago por capitación correspondiente según
la edad y el género de la persona adicional, o puede afiliarse al régimen
subsidiado si carece de capacidad de pago.
En el evento de no afiliarse en alguno de los regímenes señalados,
puede ser atendido como población pobre y vulnerable en servicios no cubiertos
con subsidios a la demanda y con cargo a los recursos del subsidio a la oferta
por el departamento, distrito o municipio en el que resida, según las
competencias de la Ley 715 de 2000.
4. El Director General de Gestión de la Demanda, Grupo Plan de
Beneficios del Ministerio de la Protección Social, por delegación de la
Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, aseguró
que no existe una reglamentación específica o particular en el régimen
contributivo, diferente a lo señalado en el artículo 62 del Decreto 806 de
1998, para la prestación integral en salud de los hijos de las beneficiarias
(no cotizantes), y que para garantizar la atención de estos niños “el
Ministerio de Salud reglamentó en los Decretos mencionados [806 de 1998 y 1703
de 2002] la posibilidad de incluirlos como afiliados adicionales al grupo
familiar del cotizante. Cuando no hay capacidad de pago para cubrir la UPC
adicional, tanto la madre cabeza de familia como sus hijos tienen prioridad
para asignación de cupos en el Régimen Subsidiado si son clasificados en
niveles 1 y 2 del Sisben para subsidios plenos y Sisben 3 para subsidios
parciales”.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
1. Problema jurídico
El problema jurídico que se plantea en esta oportunidad consiste en
determinar si el hijo de una beneficiaria menor de edad, perteneciente al
régimen contributivo, tiene derecho a la atención en salud por parte de la
entidad promotora de salud a la cual se encuentra afiliada, y si, por
consiguiente, la E.P.S. demandada le vulneró a Tomás Henao Arroyave sus
derechos a la salud y a la seguridad social por negarse a prestarle los
servicios de salud, bajo el argumento de que no se encuentra afiliado al
régimen contributivo.
Para ello la Sala se referirá al carácter fundamental de los
derechos de los niños, concretamente a la salud y a la seguridad social; al
interés superior del menor y a la protección especial que garantiza la Carta
Política a los menores de un año. No obstante, previamente hará una breve
alusión a la legitimidad para interponer la acción de tutela en favor de los
derechos de los niños.
2. Legitimación de la abuela para interponer la acción de tutela en
nombre de su nieto
La acción de tutela fue interpuesta inicialmente por la abuela de
Tomás Henao Arroyave pero el juez de primera instancia la inadmitió por
considerar que quien estaba legitimada para incoarla era la madre del niño.
Ante tal requerimiento, la madre Diana Carolina Henao Arroyave, menor de edad,
manifestó por escrito que ella también accionaba en favor de su hijo.
Al respecto es importante recordar que cuando se trata de los
derechos fundamentales de los niños, la Corte ha considerado que cualquier
persona, ya sea natural o jurídica, puede acudir ante el juez de tutela para
solicitar su protección[7].
En tal sentido basta con destacar en el escrito la ausencia de los
representantes legales del menor, la circunstancia especial en que se encuentra
el niño, o la inminencia del daño causado.
Los derechos fundamentales de los niños -ha dicho la Corte-
prevalecen sobre los derechos de los demás, y ellos pueden verse afectados no
sólo por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, sino
por la actividad, la indolencia o la omisión de sus propios padres o tutores.
Así las cosas, en el presente caso no era necesario que la madre del
niño cuyos derechos se consideraban afectados interpusiera directamente la
acción, aún más teniendo en cuenta que se trata de una menor de edad.
3. Los niños, sujetos de
especial protección en la Carta de 1991. Sus derechos a la salud y a la
seguridad social son fundamentales
3.1. Los niños gozan de una protección especial en la Carta
Política. En el artículo 44 C.P. se destaca el carácter especial y prevalente
de sus derechos y se precisa su naturaleza fundamental. Dentro de los derechos
allí consignados sobresalen la vida, la integridad física, la salud, la
seguridad social, la alimentación equilibrada, el tener una familia y no ser
separados de ella, la educación, la cultura, la recreación y la libre expresión
de su opinión. También se contempla que ellos gozarán de los demás derechos
consagrados en la Constitución, las leyes y en los tratados internacionales.
Pero no sólo se reconoce a los niños la índole fundamental de sus
derechos y su prevalencia sobre los derechos de los demás[8], sino también
la protección de la cual deben ser objeto. Por ello el Constituyente estableció
el compromiso que tiene la familia, la sociedad y el Estado de asistir y
protegerlos a fin de garantizarles su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos[9].
En efecto, los menores se hacen merecedores a una protección
especial debido a “i) el respeto de la dignidad humana que, conforme a lo
previsto en el Art. 1º de la Constitución, constituye uno de los fundamentos
del Estado Social de Derecho colombiano; ii) su indefensión o vulnerabilidad,
por causa del proceso de desarrollo de sus facultades y atributos personales, en
su necesaria relación con el entorno, tanto natural como social, y, iii) el
imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la
garantía de la vida, la integridad personal, la salud, la educación y el
bienestar de los mismos”[10].
3.2. La Corte ha manifestado que la protección a cargo del Estado
debe ser real, de carácter vinculante absoluto y que ella no proviene solo de
la normatividad interna, sino de numerosos instrumentos internacionales que
consagran la protección al menor[11].
En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[12] se consagra que “todo
niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a
las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte
de su familia como de la sociedad y del Estado”. Igual amparo contempla la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica[13] y la Convención sobre
los Derechos del Niño en la cual se precisa que los “Estados partes
reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y
a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la
salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea
privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados
partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular,
adoptarán las medidas apropiadas para: (...) b) Asegurar la prestación de la
asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los
niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud”[14].
3.3. En relación con los derechos de los niños la doctrina de la
Corte ha sido amplia y reiterada, y ha desarrollado el concepto del interés
superior del menor que consiste en reconocer al niño una caracterización
jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes y en darle un trato
equivalente a esa prevalencia que lo proteja de manera especial, que lo guarde
de abusos y arbitrariedades y que garantice "el desarrollo normal y
sano" del menor desde los puntos de vista físico, sicológico, intelectual
y moral y la correcta evolución de su personalidad[15].
Al respecto ha sostenido:
“Se trata de un concepto relacional [El interés superior del menor],
que parte de la hipótesis de la existencia de intereses en conflicto, cuyo
ejercicio de ponderación debe ser guiado por la prevalencia de los derechos de
los niños. De esta manera, el interés superior del menor se erige como un
principio de naturaleza constitucional que guía la interpretación y definición
de otros derechos.
Es así como, según el artículo 20 del Decreto 2737 de 1989 - Código
del Menor - las entidades públicas y privadas que desarrollan programas o
tienen responsabilidades relacionadas con asuntos de menores - entre las que
están incluidas las Empresas Promotoras de Salud E.P.S., las empresas de
medicina prepagada y las instituciones médicas, bien sean públicas o privadas
-, deben tener siempre presente, por encima de cualquier otra consideración, el
interés superior del menor”[16].
En virtud del interés superior del menor y la protección especial
que el Estado debe prodigar a sus derechos fundamentales, ante la afectación de
los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños la tutela se torna
en un medio eficaz para lograr su protección efectiva e inmediata.
4. En el Sistema contributivo los nietos de las cotizantes no se
encuentran dentro de la cobertura familiar. La garantía constitucional de
atención médica a los menores de un año. El deber de las entidades promotoras
de salud de asistir e instruir a sus afiliados sobre los servicios médicos cuya
prestación no les corresponda. El caso concreto
4.1. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social
Integral, que está conformado por los regímenes de pensiones, salud, riesgos
profesionales y los servicios sociales complementarios. El Sistema General de
Seguridad en Salud pretende regular el servicio público de salud y crear
condiciones de acceso en toda la población y en todos los niveles de atención
bajo principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad,
unidad, participación, equidad, obligatoriedad, protección integral y libre escogencia,
autonomía de instituciones, descentralización administrativa, participación
social, concertación y calidad[17].
Ahora bien, al Sistema se puede acceder como afiliado del régimen
contributivo, como afiliado del régimen subsidiado o como vinculado. Pertenecen
al régimen contributivo las personas vinculadas a través de contrato de
trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los
trabajadores independientes con capacidad de pago. Este régimen vincula tanto a
la persona afiliada (cotizante) como a su núcleo familiar, a través del pago de
un aporte individual o familiar, que es financiado por el afiliado directamente
o en concurrencia con su empleador.
Dentro de los
afiliados del régimen subsidiado se encuentra la población más pobre y
vulnerable del país, es decir, las personas sin capacidad de pago, quienes
pueden acceder al Sistema con cargo a los aportes provenientes de recursos
fiscales y de solidaridad.
Finalmente, los
participantes vinculados son aquellas personas que por falta de capacidad de
pago y mientras logran ser beneficiarias del régimen subsidiado, tienen derecho
a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y
privadas contratadas por el Estado[18].
4.2. Al régimen contributivo corresponde el Plan Obligatorio de
Salud (P.O.S.) que permite la protección integral de los afiliados cotizantes y
de sus beneficiarios familiares.
Dentro de los beneficiarios del Plan Obligatorio de Salud, conforme
al artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 806 de
1998, figuran el (o la) cónyuge o el compañero o compañera permanente del
afiliado cuya unión supere los 2 años; los hijos menores de 18 años que hagan
parte de su núcleo familiar y que dependan económicamente del afiliado; los
hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos
de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente
del afiliado, y a falta de los nombrados la cobertura se podrá extender a los
padres del afiliado no pensionado que dependan económicamente de éste.
Como se puede advertir, dentro de la cobertura familiar no se
encuentran los nietos del cotizante, aunque eventualmente tienen la posibilidad
de ingresar al grupo como miembros dependientes, previo el aporte adicional
equivalente al valor de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) correspondiente
según la edad y el género de la persona adicional inscrita en el grupo familiar[19].
4.3. Así las cosas, es necesario resolver si el menor Tomás Henao
Arroyave, que en su condición de nieto de la afiliada no está incluido como
beneficiario de la atención en salud, puede recibir los servicios de salud de
la E.P.S. a la cual se encuentra cotizando su abuela. Para ello es importante
tener en cuenta las circunstancias particulares que rodean el caso objeto de
revisión.
Según lo que obra en el expediente la hija de la afiliada es menor
de edad, depende económicamente de su madre -no trabaja- y es beneficiaria de
aquélla en el régimen contributivo. Además, la menor de edad dio a luz un niño,
Tomás Henao Arroyave, el 20 de diciembre de 2004, cuyo parto fue atendido en la
E.P.S. accionada y en donde se le ordenaron al recién nacido los exámenes de
ecocardiograma y ecoencefalograma. El niño tiene en la actualidad
aproximadamente ocho meses de nacido.
4.3.1. Sobre la protección que el Constituyente otorgó a los niños
es importante destacar que ella es aún más fuerte cuando, como en este caso, se
trata de menores de un año. El artículo 50 de la Carta Política compromete a
las autoridades para la prestación del servicio de salud a los menores de un
año. En ese sentido contempla que todo niño menor de un año que no esté
cubierto de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención
gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.
En desarrollo de tal previsión constitucional la Ley 100 de 1993,
dentro del P.O.S., incluyó para los menores de un año la educación, la
información y fomento de la salud, el fomento de la lactancia materna, la
vigilancia del crecimiento y desarrollo, la prevención de la enfermedad,
incluyendo inmunizaciones, la atención ambulatoria, hospitalaria y de
urgencias, incluidos los medicamentos esenciales, y la rehabilitación cuando
hubiere lugar. Además, en el régimen subsidiado dispuso que las madres de los
niños menores de un año tienen derecho a recibir un subsidio alimentario con
cargo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar[20].
En el Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud
se dispuso que los hijos recién nacidos quedarán automáticamente afiliados a
las A.R.S. de sus padres y prevé, además, la atención integral al menor de un
año.
Una consecuencia directa de esa protección constitucional a los
niños menores de un año es justamente que la prestación del servicio de salud
no puede atarse o depender de la afiliación o no directa del niño a una entidad
prestadora del servicio de salud, pues justamente por su situación de
indefensión y vulnerabilidad tienen derecho a una atención gratuita. Tal
protección es aún más fuerte cuando la madre es adolescente -quien por mandato
de la Constitución tiene derecho a la protección y a la formación integral-, no
posee recursos económicos y no cuenta con el apoyo del padre del neonatal.
Sobre la protección de los menores de un año de madres adolescentes
beneficiarias del sistema contributivo la Corte sostuvo:
“El derecho de los niños a la satisfacción de sus necesidades
básicas, y, por ende, a acceder a la atención en salud que demanda su
desarrollo físico y mental, presenta rasgos de particular importancia, cuando,
además de la debilidad manifiesta del recién nacido y de su madre adolescente,
ésta debe asumir su maternidad sin el apoyo del padre, amén de que el recién
nacido carece de salud física o mental.
Nótese, que la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer[21]
recuerda el derecho de ésta a la igualdad, y al respeto por su dignidad, destaca
las situaciones de pobreza que le impiden a las mujeres satisfacer sus
necesidades básicas, resalta el aporte de la mujer al bienestar de familia y la
importancia social de la maternidad, y a la vez declara el convencimiento de la
comunidad internacional “de que el establecimiento del nuevo orden económico
internacional basado en la equidad y en la justicia contribuirá
significativamente a la promoción de la igualdad entre el hombre y la mujer”
–Preámbulo -.
(…)
El artículo 50 de la Carta Política, en cuanto preceptúa que todo
niño menor de un año, que no esté cubierto por algún tipo de protección o de
seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en todas las
instituciones de salud que reciban aportes del Estado, enfatiza los derechos de
los pequeños y compromete a las autoridades prestatarias en su protección, dada
la inmadurez física y mental del recién nacido y su especial vulnerabilidad.
Consecuente con lo expuesto, el artículo 166 de la Ley 100 de 1993
incluye dentro del plan obligatorio de salud para los menores de un año la
educación, la información, el fomento de la salud y de la lactancia materna, la
vigilancia de su crecimiento y desarrollo, la prevención de las enfermedades -
incluyendo inmunizaciones -, la atención ambulatoria, hospitalaria y de
urgencia - incluidos los medicamentos esenciales -, además de la
rehabilitación, cuando hubiere lugar.
Atención integral en salud que las gestantes pueden exigir, sin que
para el efecto cuente el número de semanas cotizadas - artículo 63 del Decreto
806 de 1998-, y que en el régimen subsidiado comporta, además, el derecho a un
subsidio alimentario para la madre, consistente en alimentos y nutrientes, a
fin de que durante la gestación y el año siguiente las madres cuentan con una
dieta adecuada.
En este sentido, no puede decirse que la atención integral en salud
del recién nacido pende de que éste pertenezca al grupo familiar del cotizante,
como tampoco es dable afirmar que dicha atención se supedita al pago de un
aporte adicional, por parte de aquel; porque el Sistema de Seguridad Social
ampara la salud integral de todos los niños, durante el primer año de vida,
desde su concepción, y no únicamente la de aquellos que pertenecen a un
determinado grupo familiar o cuentan con el apoyo de alguno.
Lo expuesto sin perjuicio, claro está, de que el régimen de
afiliación cuente para determinar si la EPS asume los costos, con cargo a la
unidad de pago por capitación –dada la pertenencia del recién nacido al grupo
del cotizante, en los términos del artículo 34 del Decreto 806 de 1998-, o si
la prestadora tiene derecho a revertir contra el Fondo de Solidaridad y
Garantías en Salud.
Para concluir, la Sala precisa, que las entidades prestadoras,
promotoras y administradoras de salud, en cuanto reciben aportes del Sistema de
Seguridad Social son las primeramente obligadas a brindar asistencia médica a
los recién nacidos, hijos de sus afiliadas –durante el primer año de vida -,
salvo que a tiempo del alumbramiento la atención del pequeño haya sido asignada
a otra institución del Sistema y se encuentre por ende garantizada.
Sin que para el efecto se requiera que la gestante conforme un grupo
familiar diferente, porque tal como lo tiene definido la jurisprudencia
constitucional, las adolescentes y las incapaces, sin perjuicio de la gestación
y la maternidad, continúan haciendo parte de su grupo familiar, en los términos
del artículo 34 del Decreto 806 de 1998.
(…)
Podrían argüir, las instituciones de salud que reciben recursos del
Sistema de Seguridad Social, que el artículo 50 constitucional asigna a la ley
la reglamentación de la atención de los recién nacidos, y que la afiliación de
los hijos de beneficiarias del régimen contributivo, no ha sido regulada
específicamente.
Dentro de este contexto, se requiere instar al Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud para que reglamente el asunto, a fin de que el
procedimiento para la afiliación al Sistema de los hijos menores de las
beneficiarias del régimen contributivo, quede definido, de manera que las promotoras,
prestadoras y administradoras, obligadas a inducir a los padres y asistir al
recién nacido tengan mayor claridad sobre el punto.
Sin que por lo anterior las instituciones de salud puedan eludir su
responsabilidad de asistir a “todo niño menor de una año que no esté
cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social”, como lo
dispone el artículo 50 de la Carta, porque la atención del recién nacido y sus
alcances es un asunto que el ordenamiento regula, y los operadores del Sistema
de Seguridad Social en Salud no pueden apoyarse en la ausencia de una normativa
detallada y casuística, para eludir sus obligaciones constitucionales, de
conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Carta” [22].
4.3.2. Así las cosas, en el presente caso, por tratarse de un menor
de un año, habrá de reiterarse la jurisprudencia sentada en la Sentencia
transcrita y, por consiguiente, Tomás Henao Arroyave deberá ser atendido en su
salud para garantizar así la protección especial que predica la Carta Política
en su favor. Atención que le corresponde a la E.P.S. demandada.
Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que encontrándose el proceso en
sede de revisión las accionantes informaron que al niño ya se realizó el examen
de ecocardiograma a través de una obra social de la Fundación Clínica de
Las Américas, pero no así el encefalograma también formulado el 20 de diciembre
de 2004. Además, comunicaron que luego de haber interpuesto la tutela tanto la
madre menor de edad como su niño fueron encuestados por el SISBEN el 27 de
abril de 2005 y clasificados en el nivel 1, pero que al bebé sólo le están
prestando los servicios médicos de urgencias, crecimiento y desarrollo,
consulta externa y vacunación en el Centro de Salud del sector.
De lo anterior surge que al menor ya se le practicó uno de los
exámenes, aunque no por cuenta de la E.P.S. demandada, pero que, sin embargo,
todavía se encuentra pendiente la realización del otro -encefalograma-.
Respecto a este último se tiene que también le fue ordenado el día de su
nacimiento, es decir, el 20 de diciembre de 2004 cuando en Coomeva E.P.S. se
atendió el parto. Así las cosas, le corresponde a la accionada practicarlo por
cuanto no es admisible constitucionalmente que, luego de haber advertido la
necesidad de practicarle unos exámenes tendentes a determinar su estado de
salud, lo abandone médicamente sin que previamente haya informado a su madre
sobre los trámites que debía adelantar a efectos de afiliarlo al sistema de
salud.
Además, si bien el nieto -como ya se afirmó- no se encuentra dentro
del grupo familiar del cotizante, lo cierto es que se trata de un niño que por
ser menor de un año goza, por mandato de la Carta Política, de una protección
especial, y sus derechos deben ser protegidos de manera efectiva. Dado que las
cotizaciones que recaudan las entidades promotoras de salud pertenecen al
Sistema General de Seguridad Social en Salud y que por cada afiliado el Sistema
les reconoce un valor per cápita, denominado Unidad de Pago por Capitación, es
claro que reciben aportes del Sistema por lo cual Coomeva E.P.S. está en la
obligación de brindar la aludida atención al recién nacido de la menor Diana
Carolina.
Es más, no hay prueba dentro del expediente que durante la etapa de
gestación Coomeva E.P.S. haya instruido a la madre o a su abuela respecto a la
necesidad de inscribir al niño en el Sistema con el fin de obtener la
prestación de servicios médicos, pues sólo hasta cuando ocurrió el nacimiento y
se le ordenaron los exámenes, la entidad comunicó que no tenía derecho a
recibir atención.
Tal como la Corte lo ha sostenido las E.P.S. y las A.R.S. están en
el deber de adelantar estrategias con miras a inducir la inscripción del
pequeño por nacer, a fin de garantizarle una atención oportuna, en especial
cuando las condiciones de sus progenitoras permiten suponer que no
tendrán una asistencia adecuada y con mayor razón cuando, como en este caso, la
madre es adolescente.
4.3.3. Finalmente, debido a que se demostró que a la madre
adolescente y a su hijo ya les fue realizada la encuesta SISBEN y que fueron
clasificados en el nivel 1, lo cual los ubica dentro de los beneficiarios
vinculados del Sistema y les otorga la posibilidad de acceder al Régimen
Subsidiado de Salud, no se dará orden alguna respecto a los servicios médicos
adicionales que pueda requerir Tomás, por cuanto como población vinculada tiene
garantizada su atención en salud.
Así las cosas, se revocarán los fallos que denegaron el amparo y en
su lugar se concederá la tutela. En consecuencia, se ordenará a Coomeva E.P.S.
que, en aras de dar cumplimiento a la atención médica que pregona la Carta
Política durante el primer año de vida, en el término de 48 horas siguientes a
la notificación de este fallo le practique a Tomas el examen de
ecoencefalograma prescrito.
También se le prevendrá para que induzca, instruya y acompañe a las
madres gestantes que se encuentran afiliadas como beneficiarias del sistema
contributivo para que adelanten las diligencias pertinentes destinadas a
obtener la asignación de la entidad prestadora de salud o administradora que
asumirá la atención del hijo que está por nacer, so pena de asumir la atención
del recién nacido[23].
V. DECISIÓN
Con base en las expuestas consideraciones, la Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR las sentencias
proferidas por los juzgados 21 Civil Municipal y 7 Civil del Circuito, ambos de
Medellín, que negaron la tutela incoada por Nubia del Rocío Arroyave Mejía y
Diana Carolina Henao Arroyave, en representación del menor Tomás Henao
Arroyave, para en su lugar CONCEDER el amparo de los derechos a la salud
y a la seguridad social del menor Henao Arroyave.
En consecuencia, ORDENAR a Coomeva E.P.S. que, en el término
de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, le
practique a Tomas Henao Arroyave el examen de ecoencefalograma prescrito.
Segundo.- PREVENIR a Coomeva
E.P.S. para que induzca, instruya y acompañe a las madres gestantes que se
encuentran afiliadas como beneficiarias del sistema contributivo a fin de que
adelanten las diligencias pertinentes destinadas a obtener la asignación de la
entidad prestadora de salud o administradora que asumirá la atención del hijo
que está por nacer, so pena de asumir la atención del recién nacido.
Tercero.- Por Secretaría, LÍBRESE
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
Presidente de la Sala
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EN COMISION
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE
CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor MARCO
GERARDO MONROY CABRA, no firma la presente sentencia, por encontrarse en
comisión oficial en el exterior.
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
SECRETARIA
GENERAL
[1]
Consta en el expediente que nació el 15 de julio de 1988.
[2]
Folio 9 del cuaderno principal.
[3]
Folio 5 del cuaderno principal.
[4]
Folio 6 del cuaderno principal.
[5]
Folio 4 del cuaderno principal.
[6]
Folio 20 a 22 del cuaderno principal.
[7]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-143 de 5 de marzo de 1999 (M.P.
Carlos Gaviria Díaz), T-408 del 12 de septiembre de 1995 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), T-407 del 23 de mayo de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández) y T-727 del 30 de julio de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), entre
muchas otras.
[8]
Sobre los derechos de los niños y su carácter fundamental, pueden consultarse,
entre otras, las sentencias T-514 del 21 de septiembre de 1998 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo) y T-556 del 6 de octubre de 1998 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo).
[9]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-172 del 2 de marzo de 2004.
[10] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-318 del 24 de abril
de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
[11] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-715 del 27 de
septiembre de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). También se pueden
consultar las sentencias T-283 del 16 de junio de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz), sobre la consideración del niño como sujeto privilegiado, T-408 de
1995, ya citada y T-935 del 31 de octubre de 2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería),
relativas al interés superior del niño.
[12] Artículo 24.
[13] Artículo 19.
[14] Artículo 24.
[15] Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-408 de 1995 y T-541
de 1998, ya citadas.
[16] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-731 del 5 de agosto
de 2004 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[17] Artículos 152 y 153 de la Ley 100 de 1993.
[18] Artículo 157 de la Ley 100 de 1993.
[19] Artículo 40 del Decreto 806 de 1998.
[20] Artículo 166 de la Ley 100 de 1993.
[21] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de
diciembre de 1969, resolución 34/180, aprobada por la Ley 51 de 1981.
[22] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-953 del 17 de octubre
de 2003 (M.P. Alvaro Tafur Galvis). En dicha oportunidad la Corte conoció de
una tutela interpuesta por una menor, beneficiaria de su padrastro, por cuanto
Cruz Blanca E.P.S. y el Hospital San José se negaban a prestarle los servicios
médicos a su hijo bajo el argumento de que los hijos de los beneficiarios no
integran el grupo familiar del cotizante. Aunque en dicha oportunidad la Corte
no dio orden alguna dado que el padre del recién nacido lo afilió
posteriormente al Sistema, sí concedió el amparo y previno a las demandadas
para que instruyeran y acompañaran a las gestantes, afiliadas en calidad de
beneficiarias, a fin de que adelantaran las diligencias pertinentes, en
concurso con el ICBF, con miras a que antes del nacimiento del hijo que esperan
la entidad prestadora o administradora que asumirá su atención integral en
salud se defina debidamente. Así mismo, instó al Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud para que reglamentar la prestación de la atención integral en
salud de los recién nacidos hijos de los beneficiarios del régimen y disponga
lo necesario para la afiliación definitiva de los menores al Sistema.
[23] Igual prevención hizo la Corte en la Sentencia T-953 de 2003, ya
citada.