T-442-94
Sentencia No
Sentencia No.
T-442/94
PREVALENCIA DE
DERECHOS DEL NIÑO/TENENCIA Y CUIDADO PERSONAL DEL NIÑO/LIBERTAD DE OPINION
La opinión del
menor, en cuanto sea libre y espontánea y esté exenta de vicios en su
consentimiento, constituye un instrumento apropiado e invaluable en la adopción
de la respectiva decisión, más aún, si aquélla se adecúa al mantenimiento de
las condiciones favorables de que viene disfrutando. Resulta inconcebible que
se pueda coaccionar al menor, mediante la aplicación rígida e implacable de la
ley, a vivir en un medio familiar y social que de algún modo le es
inconveniente, porque no puede recibir el amor, la orientación, la asistencia,
el cuidado y la protección que  requiere para que pueda desarrollar libre y
plenamente su personalidad. Es más, la aspiración de todo ser humano, a la cual
no se sustrae el menor, es la de buscar permanentemente unas condiciones y
calidad de vida más favorables y dignas; por lo tanto, no puede condicionarse a
éste a una regresión o a su ubicación en un estado o situación más
desfavorable.
VIA DE HECHO POR
DESCONOCIMIENTO DE PRUEBAS
Es factible
fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece
irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente
providencia. La sentencia del Juzgado de Familia ignoró, sin motivo serio
alguno, la realidad probatoria objetiva que mostraba el proceso. Ese desvío
irregular, caprichoso y arbitrario en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional, se torna en una vía de hecho susceptible del control de
constitucionalidad a través de la acción de tutela.
DERECHO A LA
INTEGRIDAD FISICA DEL MENOR-Amenaza/MADRE
PSICOLOGICA
Se amenazan los
derechos a la integridad física y a la salud del menor pues según los conceptos
médicos y el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal, éste presenta
una perturbación psíquica cuyas consecuencias dependen de un prudente manejo y
tratamiento psicoterapéutico, pues de lo contrario terminaría en un posible
proceso psicótico, que desencadenaría en un caos total, sugiriéndose por este
motivo, un tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico por psiquiatra
especializado, y que el menor continúe al lado de su madre psicológica, lo cual
mejoraría sustancialmente su pronóstico.
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA/PERJUICIO IRREMEDIABLE A MENOR DE EDAD
Aun cuando los
interesados disponen de otro medio de defensa judicial, dado que están habilitados
para promover, en cualquier tiempo, posterior a dicha sentencia, un nuevo
proceso ante los jueces de familia, pues las sentencias que se dictan dentro de
tales procesos no hacen tránsito a cosa juzgada material, sino formal, la Sala
considera que en el caso en concreto, es procedente la acción de tutela como
mecanismo transitorio, esto es, mientras se decide por el Juez de Familia de la
custodia y cuidado del menor, en atención a que los derechos constitucionales
fundamentales del menor no pueden quedar desprotegidos mientras se adopta una
nueva resolución judicial, pues se causaría un perjuicio irremediable. Se puede
avizorar un perjuicio irremediable, ya que de acuerdo con los conceptos de los
médicos, los cuales fueron aportados al proceso de tutela, el menor presenta
una crisis de ansiedad que se ha agravado hasta el extremo de generar una
reacción depresiva severa, por lo que ha sido necesario iniciar un tratamiento
con medicamentos antidepresivos y darle incapacidad médica indefinida. La
situación del menor, según dichos conceptos puede llegar a una enfermedad más
severa y posiblemente de carácter irreversible, pues tratándose de un niño de
su edad, el daño psicológico es mayor por estar en etapa de maduración del
sistema nervioso central y porque el niño está en proceso de conformación de su
personalidad.
REF.
Expediente T- 39775.
PETICIONARIO:
xx
PROCEDENCIA:
Corte Suprema de
Justicia.
TEMA:
La acción de tutela y la custodia y
cuidado personal de los menores.
Derechos de los niños a la integridad
física, la salud y a la libre expresión de su opinión.
Vía de hecho por omisión del juez en
estimar el material probatorio.
MAGISTRADO
PONENTE:
ANTONIO BARRERA
CARBONELL.
Santafé de Bogotá,
D.C., octubre once (11) de mil novecientos noventa y cuatro (1994).
La Sala Segunda de
Revisión, integrada por los Magistrados ANTONIO BARRERA CARBONELL, EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ Y CARLOS GAVIRIA DIAZ, procede a revisar las sentencias
dictadas dentro del proceso a que dio origen la acción de tutela de la
referencia, las cuales fueron proferidas por la Sala de Familia del Tribunal
Superior de Bucaramanga y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.
I. ANTECEDENTES.
A. La pretensión
y los hechos que la sustentan.
El señor xx,
actuando en calidad de abuelo materno del menor yy, promovió acción de tutela,
como mecanismo transitorio, contra el Juzgado 4o. de Familia de Bucaramanga,
pues considera que la sentencia de enero 26 de 1993, proferida por dicho
despacho judicial, vulnera los derechos fundamentales que en favor del
mencionado menor consagra el artículo 44 de la Constitución Política, y que se
concretan en los derechos a la salud, a tener una familia y no ser separado de
ella, al cuidado y al amor, a la educación, a la cultura, a la recreación y a
la libre expresión de su opinión. Con tal fin, presenta como supuestos fácticos
de la acción los hechos que a continuación se resumen:
1.- Desde el momento
de su nacimiento, en agosto de 1984, el menor yy, ha permanecido en el hogar
conformado por sus abuelos maternos, rodeado de protección, afecto y de los
cuidados que le dispensaba la abuela paterna quien, una vez fallecida, fue
remplazada en la asistencia y cuidado del niño por sus tías zz y aa. De este
modo los parientes últimamente nombrados vinieron a suplir la displicencia de
sus padres, quienes, aun cuando vivieron bajo el mismo techo paterno no
asumieron con seriedad y responsabilidad los deberes que legalmente les
corresponden.
2.- El trato
dispensado por la tías hizo que el niño les tomara un cariño entrañable, al
punto de identificar a aa con la figura materna, situación por demás explicable
en razón de la decisión de los padres del menor de mudarse del hogar de los
abuelos en 1991.
3.- En razón de la
ocurrencia de graves y variados problemas de carácter personal en que se vieron
involucrados los padres del menor, que tuvieron una repercusión directa en su
estabilidad familiar y emocional, zz inició proceso de custodia ante el Juzgado
4o. de Familia de Bucaramanga contra los padres del menor.
4.- Dicho Juzgado,
mediante sentencia del 26 de enero de 1994, falló tanto el proceso mencionado
como el proceso acumulado a éste, al cual dio lugar la demanda de los padres
del menor contra zz y aa para que se declarara que por ley los padres tenían el
cuidado y la custodia del menor, en el sentido de denegar las pretensiones de
la demanda de custodia de zz y declarar que dicha custodia corresponde a los
padres del menor.
5.- Si bien es
cierto que la sentencia de custodia, al no hacer tránsito a cosa juzgada
material, es susceptible de ser modificada mediante otra acción posterior,
afirma el petente, "...mientras eso sucede y en razón a la urgencia de
remediar la delicada situación en que se encuentra el menor, considero que es
mi deber instaurar en su favor esta acción de tutela, como mecanismo
transitorio encaminado al logro del restablecimiento de sus derechos
fundamentales y a evitarle un daño grave."
B. Los fallos que
se revisan.
1. La Sala de Familia del Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 14 de abril de
1994, concedió la tutela impetrada, como mecanismo transitorio, ordenó
suspender el cumplimiento y efectos de la sentencia del 26 de enero de 1994
dictada por el Juzgado 4° de Familia de Bucaramanga dentro del proceso de
custodia, dispuso que dicho juzgado deberá "abstenerse de ordenar o llevar
a cabo la entrega del menor a quienes en el fallo se les concedió la
custodia", y advirtió al peticionario lo siguiente: "la tutela
concedida sólo tiene vigencia durante el término que la autoridad judicial
competente utilice para decidir de fondo el nuevo proceso de custodia del menor
yy que promuevan los interesados. Dicha acción deberá ejercerse en un término
máximo de 4 meses a partir de este fallo de tutela, so pena de que cesen sus
efectos".
El fundamento de la
decisión del Tribunal fue el siguiente:
"Retomando la
situación fáctica planteada en el escrito de tutela, encuentra la Sala después
del análisis y valoración de la prueba allegada al expediente, la demostración
clara de unos hechos que tuvieron ocurrencia antes de dictarse el fallo de
custodia por el Juzgado 4° de Familia de Bucaramanga, la mayoría de los cuales
han persistido después de proferida la referida sentencia, providencia judicial
que sin lugar a duda ha vulnerado los derechos constitucionales fundamentales del
menor yy, indicados en la solicitud que elevara el señor xx."
"En efecto es
incontrovertible que el citado Juzgado 4° de Familia, al momento de dictar la
sentencia de fecha enero 26/94, dentro de los procesos acumulados de custodia,
contaba con pruebas fehacientes que demostraban de manera contundente los
siguientes hechos: Que desde que nació el menor yy este siempre ha convivido
con sus tías zz y aa, personas que le han proporcionado de manera permanente e
ininterrumpida la atención y cuidados necesarios para su crianza,
sostenimiento, educación y formación integral. Que según la opinión del menor,
él se siente bien al lado de sus tías zz y aa, persona ésta a quien identifica
como su verdadera madre; por tanto, considera que su hogar es el de sus tías,
de donde no quiere salir; aún cuando si desea, que sus padres volvieran a donde
él habita, rechazando desde luego irse con ellos, opinión que reafirma dentro
de éste expediente de tutela."
"También
contaba el Juzgado con dictámenes científicos emitidos por un psiquiatra y
psicólogos, quienes conceptúan que es importante que el niño yy permaneciera en
el actual medio socio-familiar, junto a sus tías zz y aa, pues a ésta
identifica como su verdadera madre, no siendo conveniente la separación del
lado de ellas, ya que la desadaptación traería problemas de índole grave y
total de tipo adictivo en el futuro desarrollo psíquico, máxime que el menor
presenta rechazo hacia sus padres biológicos. Así mismo, sabía el Juzgado que a
pesar de haberse autorizado a los padres visitar a su hijo, éste seguía
realmente rechazándolos, pues aquellos no propiciaron ni se preocuparon con
esmero por buscar un acercamiento afectivo y amoroso con el niño."
"Es evidente
entonces que al haberse dispuesto por el Juzgado 4o. de Familia, asignar la
custodia y cuidado personal del menor a sus padres biológicos, permitiendo que
se desprendiera abruptamente del entorno familiar al cual se encuentra
arraigado el niño desde que nació, se vulneró con la sentencia cuestionada los
derechos fundamentales del menor, invocados en la solicitud de tutela."
2. La Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia revocó el fallo proferido por el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bucaramanga; y en su lugar denegó la tutela invocada, entre
otras razones, por las siguientes:
"...no puede
acusarse a la sentencia proferida por el Juzgado 4o. de Familia de Bucaramanga
de ser una vía de hecho, es decir una arbitrariedad de la Juez que, por carecer
de cualquier sustento jurídico, sólo encuentra justificación en su propio
capricho. El discernimiento que la funcionaria le dio al asunto se encuentra
cabalmente circunscrito a la órbita de su competencia, corresponde a una
apreciación probatoria que no puede verse como de absolutamente defectuosa y el
entendimiento de las normas jurídicas que la sustentan, no puede calificarse
como irracional. Por el contrario, está rigurosamente ceñido a ellas".
"En este orden
de ideas, deviene con claridad que la tutela no puede concederse de la manera
como lo entendió el Tribunal. En efecto, equivocó tal Corporación el enfoque
que corresponde a la situación actual que expone el petente, puesto que la
supuesta perturbación que aqueja al menor no deviene del mal trato o
represiones, que le hubiesen propinado sus padres, como tampoco se evidencia
que el comportamiento de estos sea en tal grado reprochable que deba concluirse
que no son las personas adecuadas para cuidarlo y prodigarle el afecto que
merece. Mucho menos puede pensarse que por razón de que sus tías hubiesen
velado por sus menesteres cotidianos en atención a que sus progenitores
trabajaban y sólo podían compartir con él las horas de la noche, puedan perder
estos el derecho a su custodia y el menor el cariño de sus padres".
"Al amparo del
afecto parental no pueden sus tías pretender sustituir de manera anormal la
relación filial a la cual tiene derecho el niño, quien llevado, quizás, por los
sentimientos que le han sido insuflados de temor, aprensión o recelo hacia sus
padres o a la situación económica en la cual se vería sumido, ha rehusado
compenetrarse con la familia ha la que realmente pertenece".
"Al respecto,
deben entender sus parientes que por grande que sea el afecto que las liga con
el infante y a este con ellas, no es ni normal ni benéfica la sustitución de
sus padres que le han infundido. Mucho menos puede serlo el que se le hubiese
convertido en el botín de las disputas familiares y que los perjuicios de una y
otra clase, odios y rencores sean la lección de amor parental que esté
recibiendo".
II. LA
COMPETENCIA.
De conformidad con
lo dispuesto por los Artículos 86, Inciso 3° y 241, Numeral 9° de la
Constitución Política, en concordancia con los Artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar las sentencias que
resolvieron acerca de la acción de tutela de la referencia.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE.
1. Los derechos
de los niños y su prevalencia. Su cuidado y custodia.
Como principio
fundamental se impone al Estado por la Constitución Política la protección de
la familia constituida por vínculos naturales o jurídicos como institución y
núcleo básico de la sociedad. En tal virtud, existe un conjunto normativo
integral, configurativo del sistema de la familia en la Carta Política, que se
ocupa de señalar los lineamientos generales relativos a su origen, composición,
a los principios que rigen las relaciones familiares, a la manera de conservar
la armonía y la unidad familiar, a los deberes y derechos de sus integrantes, a
su sustento material y jurídico y a su protección y desarrollo integral (arts.
5°, 42, 43, 44, 45 y 46).
En el artículo 44 se
señalan prolijamente, aunque en forma enunciativa, los derechos de los niños, con
miras a lograr que en su modo de existencia y desarrollo físico y psíquico en
el ambiente familiar y social se cumplan los principios y valores reconocidos
en la Constitución y en los tratados internacionales. Una desagregación del
contenido normativo de dicha disposición permite establecer diáfanamente la
concreción de sus derechos de la siguiente manera:
-Se reconocen, entre
otros, como derechos fundamentales de los niños: la vida. la integridad física,
la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor,
la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.
- Se protege a los
niños contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,
venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
-Tienen los niños
los demás derechos que la Constitución, las leyes y los tratados
internacionales ratificados por Colombia, reconocen a todas las personas.
- Es deber de la
familia, la sociedad y el Estado, asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. La
efectividad de esos derechos, justifica una especie de acción pública en cabeza
de cualquier persona, para "exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores".
Como complemento
necesario del designio protector del Constituyente y para hacer efectivos
materialmente los derechos de los niños, el inciso final de la norma en
referencia declara, a modo de mandato dirigido a los operadores jurídicos que
"los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás", con lo cual se manifiesta la entonación con que el Constituyente
quiso realzar la importancia de los derechos de los menores y la libertad para
expresar su opinión y, obviamente, como un derivado de está, el peso y la
valoración de la misma, en los eventos en que se presenten disputas entre
quienes pretenden su custodia y cuidado. Por consiguiente, pueden enunciarse
como reglas válidas, meramente indicativas, aplicables a los casos en que sea
necesario definir conflictos entre los derechos del menor y de los familiares
que discuten y controvierten jurídicamente su cuidado y custodia, las
siguientes:
a). Aun cuando la
ley señala los criterios que deben observarse para su discernimiento, sus
mandatos no pueden operar como algo automático y mecánico, pues atendiendo la
efectividad de los derechos constitucionales del menor (arts. 2° y 44), la
custodia y el cuidado del menor deben contar con una base suficiente de
legitimación o merecimiento; en tal virtud, es obvio que para otorgar la
custodia y el cuidado del menor, debe valorarse objetivamente la respectiva
situación para confiar aquéllas a quien esté en condiciones de proporcionar las
seguridades que son anejas al goce pleno y efectivo de sus derechos, y al logro
de su bienestar y desarrollo armónico e integral, y abstenerse de otorgar dicha
custodia y cuidado a personas que no estén en condiciones de ofrecer las
garantías adecuadas para tales fines.
b). En cada caso
particular se deben analizar las circunstancias y situaciones que comunican un
estado favorable en las condiciones en que se encuentre el menor en un momento
dado y valorar sí el otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar
eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado.
c). La opinión del
menor, en cuanto sea libre y espontánea y esté exenta de vicios en su
consentimiento, constituye un instrumento apropiado e invaluable en la adopción
de la respectiva decisión, más aún, si aquélla se adecúa al mantenimiento de
las condiciones favorables de que viene disfrutando.
Resulta inconcebible
que se pueda coaccionar al menor, mediante la aplicación rígida e implacable de
la ley, a vivir en un medio familiar y social que de algún modo le es
inconveniente, porque no puede recibir el amor, la orientación, la asistencia,
el cuidado y la protección que  requiere para que pueda desarrollar libre y
plenamente su personalidad. Es más, la aspiración de todo ser humano, a la cual
no se sustrae el menor, es la de buscar permanentemente unas condiciones y
calidad de vida más favorables y dignas; por lo tanto, no puede condicionarse a
éste a una regresión o a su ubicación en un estado o situación más
desfavorable.
d). Las aspiraciones
y pretensiones de quienes abogan por la custodia del menor, aún cuando
formalmente tengan un fundamento legal, deben ceder ante los criterios atrás
expuestos, y que han sido elaborados bajo la óptica de la realización y
efectividad material de los principios y valores constitucionales y de los
derechos fundamentales que se reconocen a los menores.
3. La acción de
tutela contra actuaciones u omisiones judiciales.
La procedencia de la
tutela contra la acción u omisión de los funcionarios judiciales es una
cuestión que ha quedado definida y consolidada en la jurisprudencia
constitucional, a través de numerosas sentencias de las Salas de Revisión de
Tutelas, (sentencias T-442/93, 175/94, 231/94, 327/94, entre otras), que han
seguido los derroteros trazados por la sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992[1], en el sentido de que
la tutela como mecanismo de protección de los derechos constitucionales
fundamentales amenazados o vulnerados por dicha acción u omisión, opera cuando
el juez omite o dilata injustificadamente la adopción de un acto procesal o la
actuación judicial constituye una vía de hecho o se expide una decisión
judicial que puede generar un perjuicio irremediable a las partes o a terceros.
Igualmente la referida jurisprudencia ha precisado los requisitos y condiciones
de procedibilidad de la tutela y sus efectos jurídicos en cada una de las
hipótesis que se han señalado.
Si bien la
jurisprudencia sobre la materia se ha elaborado básicamente con respecto a las
omisiones o actuaciones de los jueces que preceden o son posteriores a la
sentencia y ha sido cautelosa en cuanto a admitir la acción de tutela contra
sentencias, últimamente y bajo la orientación y la filosofía generales
extraídas del análisis sistemático y unitario de la sentencia C-543/93, ya
citada, se ha llegado a la conclusión de que es procedente la tutela cuando en
la misma sentencia se incurre en una vía de hecho.
En efecto, en la
sentencia T-175/94 de esta misma Sala[2],
que luego fue acogida en la sentencia T-327/94[3],
se dijo lo siguiente:
"Como regla
general, ha reconocido esta Corte, que la acción de tutela no procede contra
sentencias judiciales sobre las cuales recae el efecto de cosa juzgada. Este
efecto genera una situación de estabilidad jurídica, que permite, de un lado,
hacer cumplir lo que en la sentencia se decidió, pero igualmente, impide que se
discuta o se vuelva a cuestionar ese contenido entre las mismas partes. Por
eso, esta especie de intangibilidad de lo decidido, constituye el efecto
primordial de la sentencia con valor de cosa juzgada".
"No obstante,
para la Corte también es claro que esa certeza que impone la cosa juzgada no
constituye un valor absoluto frente a la vigencia y defensa de los derechos
fundamentales, de suerte que si está de por medio la protección de tales
valores, procede la tutela contra sentencias que sean el resultado de una
"vía de hecho", lo cual ocurre cuando el juez la adopta contrariando
ostensiblemente el contenido y voluntad de la ley o desconociendo ritualidades
cuya observancia consagran una garantía del derecho de defensa de las partes en
el proceso. La cosa juzgada como resultado de una vía de hecho, pierde su valor
de decisión intangible y poco vale como cosa juzgada."
"Cuando la
Carta dispone que los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al
imperio de la ley (art. 230), está consagrando, además del principio de
autonomía de los demás órganos del poder público, también el principio de
legalidad, en razón del cual, toda su conducta está dirigida y sometida por la
norma que le diseña y demarca su actividad jurisdiccional".
En punto a la figura
de la vía de hecho, se ha pronunciado la Corte a través de diferentes Salas de
Revisión de Tutelas, en los siguientes términos:
En sentencia
T-079/93, de la Sala Tercera de Revisión se expresó:
"Una actuación
de la autoridad pública se torna en una vía de hecho susceptible del control
constitucional de la acción de tutela, cuando la conducta del agente carece de
fundamento objetivo, obedece a su sola voluntad o capricho y tiene como
consecuencia la vulneración de los derechos de la persona. Carece de fundamento
objetivo la actuación manifiestamente contraria a la Constitución y a la Ley.
La legitimidad de las actuaciones estatales depende de su fundamentación
objetiva y razonable.(...) La decisión revestida de las formalidades de un acto
jurídico, encubre una actuación de hecho cuando ésta obedece más a la voluntad
o al capricho del agente estatal que a las competencias atribuidas por ley para
proferirla.(...) La vulneración de los derechos fundamentales por parte de
servidores públicos que actúan sin fundamento objetivo y razonable y obedecen a
motivaciones internas, desconoce la primacía de los derechos inalienables de la
persona (C.P. art. 5), la protección constitucional de los derechos
fundamentales (CP art. 86) y la prevalecía del derecho sustancial (CP art.
228). En caso de demostrarse su ocurrencia, el juez de tutela deberá examinar
la pertenencia del acto al mundo jurídico y proceder a la defensa de los
derechos fundamentales vulnerados en el curso de una vía de hecho por parte de
la autoridad pública"[4]
Esta misma Sala en
la sentencia T-442 de 1993 señaló:
"La conducta
del juez debe ser de tal gravedad e ilicitud que estructuralmente pueda
calificarse como una "vía de hecho", lo que ocurre cuando el
funcionario decide, o actúa con absoluta falta de competencia o de un modo
completamente arbitrario e irregular que comporta, según la jurisprudencia del
H. Consejo de Estado, una agresión grosera y brutal al ordenamiento jurídico,
hasta el punto de que, como lo anota Jean Rivero, "su actuación no aparece
más como el ejercicio irregular de una de sus atribuciones, si no como un puro
hecho material, desprovisto de toda justificación jurídica",2
con lo cual, la actividad del juez o funcionario respectivo, pierde legitimidad
y sus actos, según el mismo Rivero, se han "desnaturalizado".
En la sentencia
T-231/94[5]
de la Sala Tercera de Revisión se hace un compendio de toda la jurisprudencia
constitucional relativa al tema de la vía de hecho. De dicha sentencia merecen
citarse los siguientes apartes:
"La vía de
hecho predicable de una determinada acción u omisión de un juez, no obstante
poder ser impugnada como nulidad absoluta, es una suerte de vicio más radical
aún en cuanto que el titular del órgano se desliga por entero del imperio de la
ley. Si la jurisdicción y la consiguiente atribución de poder a los diferentes
jueces, se hace con miras a la aplicación del derecho a las situaciones
concretas y a través de los cauces que la ley determina, una modalidad de
ejercicio de esta potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de
los hechos que resulten probados o con abierta preterición de los trámites y
procedimientos establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus resultados
tomarse como vinculantes, habida cuenta de la "malversación" de la
competencia y de la manifiesta actuación ultra o extra vires de su
titular".
"Si este
comportamiento -abultadamente deformado respecto del postulado en la norma- se
traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento
para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el
ejercicio de la atribución por un órgano que no es su titular (defecto
orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos
determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera
del procedimiento establecido (defecto procedimental), esta sustancial carencia
de poder o de desviación del otorgado por la ley, como reveladores de una
manifiesta desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario
judicial, aparejará su descalificación como acto judicial".
(...)
"4.4  La acción
de tutela contra las vías de hecho judiciales - cuando ella sea procedente ante
la ausencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable -, en primer término, se endereza a garantizar
el respeto al debido proceso (CP art. 29) y el derecho de acceso a la justicia
(CP art 229). Gracias a estos  dos derechos medulares toda persona puede acudir
ante un juez con miras a obtener una resolución motivada ajustada a derecho y
dictada de conformidad con el procedimiento y las garantías constitucionales
previstos en la Constitución y en la ley. Se articula a través de las normas
citadas un derecho público subjetivo a la jurisdicción o tutela judicial, que
no consiste propiamente en satisfacer la pretensión que se contiene en la
demanda o en su contestación sino a que se abra un proceso y a que la sentencia
se dicte con estricta sujeción a la ley y a las garantías procedimentales. En
este orden de ideas, la vía de hecho judicial, en la forma y en el fondo,
equivale a la más patente violación del derecho a la jurisdicción. Por ello la
hipótesis más normal es la de que través de los diferentes recursos que
contemplan las leyes procedimentales, se pueda impugnar cualquier acción u
omisión judicial que configure una vía de hecho, en cuyo caso, aunque no se
descarte siempre la procedibilidad de la tutela, su campo de acción - dada su
naturaleza subsidiaria - será muy restringido".
"De acuerdo con
lo expuesto, la posibilidad de que la vía de hecho judicial, pueda vulnerar un
derecho fundamental - como lo es el derecho a la jurisdicción -, constituye una
razón suficiente para darle curso a la acción de tutela".
Importa precisar
ahora si de manera excepcional puede configurarse una actuación arbitraria e
irregular, carente de todo viso de legalidad, y constitutiva de una vía de
hecho cuando el juzgador ante pruebas claras y contundentes, que
manifiestamente muestran una realidad objetiva, profiere una providencia
contrariando la realidad probatoria del proceso.
Evidentemente, si
bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material
probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su
convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica
(arts. 187 C.P.C y 61 C.P.L), dicho poder jamás puede ser arbitrario; su
actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios
objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecua a este desideratum,
la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que
se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o
sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de
la misma emerge clara y objetivamente. Se aprecia más la arbitrariedad judicial
en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la
presencia de una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad
de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales,
porque de esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe
realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios,
derechos y valores constitucionales.
No obstante lo
anterior advierte la Sala, que sólo es factible fundar una acción de tutela,
cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la
valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El
error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea
ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia
directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una
instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que
ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia,
porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio
alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia
y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones.
4. Caso concreto.
Esta Sala prohíja el análisis hecho por la
Sala de Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, el cual llega a la
conclusión de que la sentencia del Juzgado 4° de Familia ignoró, sin motivo
serio alguno, la realidad probatoria objetiva que mostraba el proceso. Ese
desvío irregular, caprichoso y arbitrario en el ejercicio de la actividad
jurisdiccional, se torna en una vía de hecho susceptible del control de
constitucionalidad a través de la acción de tutela, pues la sentencia
desconoció pruebas que según su naturaleza contenido, contundencia y
objetividad, permiten inferir a la Sala que ella carece de un sustento serio,
objetivo y razonable, que no se adecua a la preceptiva constitucional a la cual
debe estar sujeta.
En efecto, del material probatorio
allegado al presente proceso, la Sala aprecia que con ocasión de la sentencia
cuyos efectos se pretende neutralizar mediante la presente acción de tutela, al
menor se le creó una situación de angustia, inestabilidad e indiferencia, que
viola sus derechos constitucionales fundamentales a la integridad física, salud
y libertad de expresar su opinión.
Se amenazan los derechos
a la integridad física y a la salud del menor yy, pues según los conceptos
médicos y el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal, éste presenta
una perturbación psíquica cuyas consecuencias dependen de un prudente manejo y
tratamiento psicoterapéutico, pues de lo contrario terminaría en un posible
proceso psicótico, que desencadenaría en un caos total, sugiriéndose por este
motivo, un tratamiento psicofarmacológico y psicoterapéutico por psiquiatra
especializado, y que el menor continúe al lado de su madre psicológica, lo cual
mejoraría sustancialmente su pronóstico.
Se infringe la libertad
de opinión del menor, pues así se deduce del juicio médico emitido por el
psiquiatra bb, al señalar que "se observó a un menor con ansiedad difusa a
la necesidad de expresión de sí mismo, donde los miembros de su familia de
origen no lo han hecho y sí quieren o desean el mantenimiento de la unidad del
grupo familiar cohesionado, no permitiendo la autonomía individual...".
Sobre este aspecto
se pronunció la Sala Sexta de Revisión en sentencia T-278/94, al señalar en un
caso similar: "Debe tenerse en cuenta el hecho de que de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 44 de la Carta Política, la voluntad y los
derechos de los niños prevalecen sobre los demás, razón por la que debe
hacerse efectivo el derecho de la menor a no ser separado del lado de la
familia VARGAS BEDOYA, quienes se constituyen para el en su única y verdadera
familia" (resalta la Sala).
El dictamen del
médico psiquiatra bb, señaló que en su concepto debe acogerse el deseo del niño
de permanecer con sus tías y que "el menor debe seguir con su familia
parental con visitas a sus padres cuando el menor lo desee, no forzar la
situación, ya que el efecto es contraproducente para la estructura familiar,
además de que debe haber asesoramiento a la madre y al padre sobre la manera de
manejar su ansiedad con respecto a los conflictos familiares; asi como para que
logren un acercamiento menos traumático con su hijo ante la negativa de
éste".
Igualmente, la
profesional de la psiquiatría, cc, expresó: "al examen se encuentra
ansiedad difusa frente al manejo afectivo de imagen de sus padres biológicos, a
quienes rechaza abiertamente evadiendo cualquier compromiso de vínculo
afectivo, para evitarse dolor emocional y confusión. Acepta la pérdida y
abandono afectivo de sus padres e integra vínculos estrechos con su familia
materna (abuela y tías) fortaleciendo el afecto materno en su tía". Por otra
parte, recomendó: "el niño dadas las características de personalidad e
inteligencia ha integrado normas y escala de valores sociales adecuados dentro
del medio social-familiar en que se ha desarrollado, asumiendo en forma
constructiva la inestabilidad y disfuncionalidad de la pareja de sus padres
biológicos, por lo tanto, considero importante que el niño permanezca en el
actual medio socio familiar en que se mueve, pues de lo contrario, la
desadaptación ocasionaría problema de índole grave y fatal de tipo adictivo en
el futuro desarrollo psíquico".
Se observa, que el
Juzgado 4° de Familia de Bucaramanga no tuvo en cuenta los autorizados
conceptos científicos antes relacionados que eran determinantes para decidir
sobre la custodia del menor, y que al ordenar colocar al menor en una situación
por él indeseada, se atenta contra su autonomía para manifestar su opinión e
igualmente se corre el riesgo de causarle secuelas psicológicas irreversibles.
Los referidos
conceptos médicos encuentran además respaldo en las diligencias y pruebas
practicadas y aportadas al proceso de tutela. En efecto, el menor, en la
versión libre que hizo con respecto a su situación manifestó, entre otras
cosas, lo siguiente: que sus padres son sus tías, que éste año fue a estudiar
unos días al Colegio San Pedro, pero no ha vuelto por miedo a que lo separen de
su mamá aa y su tía zz, pues al enterarse el día del fallo del Juzgado que lo
iban a separar de ellas y por lo tanto debía irse con dd y ee (sus padres), se
enfermó y sintió miedo, no volviendo a comer ni a dormir porque estaba
angustiado y preocupado, y que contrario al trato que le proporcionan aquéllas,
éstos no le dedican tiempo, no le dan cariño y lo tratan mal.
Incluso, del estudio
social realizado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, incorporado
al proceso de tutela, se puede determinar que obra al menos un atentado contra
la integridad del menor; en efecto, se concluye que " sería
contraproducente tratar de obligar al menor a que viva con sus progenitores
biológicos, quienes no se han preocupado realmente porque su hijo los vea como
padres, mientras que con las tías existe un profundo arraigo afectivo y la
separación de este medio desestabilizaría al menor y le traería graves
problemas emocionales que podrían llevarlo hasta el suicidio, por el marcado
rechazo que experimenta hacia los padres biológicos, o convertirlo en un futuro
en un adulto desadaptado, lleno de conflictos, que no estaría en capacidad de
conformar adecuadamente un grupo familiar".
Aun cuando los interesados disponen de
otro medio de defensa judicial, dado que están habilitados para promover, en
cualquier tiempo, posterior a dicha sentencia, un nuevo proceso ante los jueces
de familia, pues las sentencias que se dictan dentro de tales procesos no hacen
tránsito a cosa juzgada material, sino formal (arts. 333 y 649 del Código de
Procedimiento Civil), la Sala considera que en el caso en concreto, es
procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, esto es, mientras se
decide por el Juez de Familia de la custodia y cuidado del menor (art. 5° del
decreto 2272 de 1989), en atención a que los derechos constitucionales
fundamentales del menor no pueden quedar desprotegidos mientras se adopta una
nueva resolución judicial, pues se causaría un perjuicio irremediable.
Se puede avizorar un
perjuicio irremediable, ya que de acuerdo con los conceptos de los médicos, los
cuales fueron aportados al proceso de tutela, el menor presenta una crisis de
ansiedad que se ha agravado hasta el extremo de generar una reacción depresiva
severa, por lo que ha sido necesario iniciar un tratamiento con medicamentos
antidepresivos y darle incapacidad médica indefinida. La situación del menor,
según dichos conceptos puede llegar a una enfermedad más severa y posiblemente
de carácter irreversible, pues tratándose de un niño de su edad, el daño
psicológico es mayor por estar en etapa de maduración del sistema nervioso
central y porque el niño está en proceso de conformación de su personalidad.
En virtud de lo
expuesto, prospera la tutela impetrada. Por lo tanto, se revocará la sentencia
proferida por la H Corte Suprema de Justicia -Sala Civil-, y se confirmará la
sentencia del H Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que concedió
la tutela como mecanismo transitorio.
IV. DECISION.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 1° de junio de 1994,
proferida por la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia, por
medio de la cual se negó la tutela incoada por xx.
SEGUNDO:
CONFIRMAR la sentencia del
14 abril de 1994, proferida por la Sala de Familia del H. Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bucaramanga.
TERCERO: ORDENAR que en guarda del derecho a la intimidad
de la familia, que en toda publicación de la presente decisión, se omitan sus
nombres.
CUARTO: LIBRAR por Secretaría las comunicaciones de que
trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí
contemplados.
NOTIFIQUESE, COPIESE, COMUNIQUESE, CUMPLASE
E INSERTESE EN LA GACETA DE LA CORTE CONTITUCIONAL.
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado Ponente
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
MARTA V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] M.P. Jose Gregorio Hernandez
Galindo.
[2] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[3] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[4] M.P. Eduardo Cifuente Muñoz.
2 Jean Rivero, Derecho Administrativo,
Universidad de Venezuela, Caracas 1984, p 192.
[5] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.