T-600-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-600/08
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Protección
especial y preferente
PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Deber
de las entidades encargadas del servicio público de seguridad social en salud
de prestar el tratamiento integral de manera proporcional a afiliados y
beneficiarios
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN
OBLIGATOPRIO DE SALUD-Casos
en que procede
DERECHO AL DIAGNOSTICO-Deber del médico de fundamentar su
negativa
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADO-Orden de entrega de
Ortesis tobillo pie bilateral
Referencia: expediente T-1’734.208
Accionante: Claudia Yaneth Giraldo Rivera
en representación de Johan Felipe Sastre Giraldo
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil ocho
(2008).
La Sala Sexta de la Corte Constitucional, integrada
por los Magistrados doctores, Humberto Antonio Sierra Porto, Nilson Pinilla
Pinilla y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la tutela número
T-1’734.208, acción promovida por la señora Claudia Yaneth Giraldo Rivera, en
representación de su hijo Johan Felipe Sastre Giraldo, contra la E.P.S. Seguro
Social. El fallo fue proferido por el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito
de Bogotá, el 12 de septiembre de 2007.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos:
La accionante, en representación de su
hijo Johan Felipe Sastre Giraldo, interpuso acción de
tutela contra la E.P.S. del Seguro Social, Seccional
Bogotá por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud en
conexidad con la vida, en razón a que la demandada no autoriza la entrega de
las Ortesis (férulas) por encontrarse fuera del POS.
Para fundamentar su solicitud de amparo, la señora
Giraldo puso de presente los siguientes hechos:
- Que, el menor Johan Felipe Sastre Giraldo de 12 años
de edad se encuentra afiliado a la E.P.S. del Seguro Social en calidad de
beneficiario desde el 7 de junio de 1995.
- Desde su nacimiento padece de Hipoxia que consiste
en la falta de oxígeno en el cerebro, lo que le produjo una enfermedad cerebral
motriz y una cuadriplejia mixta (atetosica-espástica), severo retraso
sensoperceptual, NF y D retraso desarrollo del lenguaje alalico y disartria
severa.
- El médico tratante determinó necesario practicarle
una cirugía con el fin de colocarle un “Ortesis tobillo pie bilateral”.
- El día 7 de junio de 2007, la accionante solicitó a
la E.P.S. del Seguro Social, autorización para la “Ortesis tobillo pie
bilateral”. Pero, la E.P.S. demandada negó la autorización el 21 de junio, porque
ese elemento no lo contempla el Plan Obligatorio de Salud.
- La entidad demandada le informó que la accionante
debía cubrir el valor de las férulas, cuyo el costo es de $254.000,oo
aproximadamente.
- Afirma la accionante que el costo de la Ortesis no
lo puede cubrir porque el único ingreso en su hogar es el sueldo que recibe su
esposo ($472.779,oo) con el que cubren los gastos del hogar (vestuario,
préstamo hipotecario, servicios públicos, transportes, alimentación, y
educación de sus dos hijos).
- Solicita se le protejan los derechos fundamentales a
la salud en conexidad con la vida y se ordene a la E.P.S. Seguro Social que autorice
la entrega de las férulas “Ortesis tobillo pie bilateral”, elemento con el que
se le evitaría que los pies de su hijo, se le deformen más.
2. Contestación de la Entidad demandada
El 3 de septiembre de 2007, la E.P.S. del Seguro
Social dio respuesta al Juzgado Segundo Cuarenta y Uno del Circuito de Bogotá, en
la que manifestó lo siguiente:
“1- Johan Felipe Sastre Giraldo, se
encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud.
2- Johan Felipe Sastre Giraldo solicita
Ortesis Tobillo Pie (.T.P.) Bilateral insumo excluido de la coberturas del Plan
Obligatorio de Salud, y que fuera formulado por médico no adscrito al ISS EPS
(Asociación Colombiana Pronito con Parálisis Cerebral).
3- El ISS EPS ha autorizado los servicios
médicos requeridos por el accionante, conforme al Plan Obligatorio de Salud.”
3. Pruebas
- Solicitud realizada el 7 de junio de 2007, por parte
de la accionante a la E.P.S. demandada, con el fin de que se le autorizará la “Ortesis
tobillo pie bilateral” en el Centro CIREC, lo anterior al considerar que es el
sitio especializado y le genera confianza.
- Respuesta de la E.P.S. Seguro Social de 21 de junio
de 2007, informándole a la señora  lo siguiente:
“Con relación a su derecho de petición
donde solicita Ortesis de Tobillo pie, para el menor Jhon (sic) Felipe
Sastre Giraldo identificado con tarjeta de identidad 95.071105688, le informó
que el Plan Obligatorio de Salud – Resolución 5261 de 1994, emanada del
Ministerio de Salud no establece estos insumos dentro del Plan Obligatorio de
Salud.
Adicionalmente el Decreto 806 de 1998
define los beneficios para los afiliados al Régimen Contributivo. Y señala que
los servicios no incluidos en el POS deberá financiarlos directamente el
usuario.
Por no encontrarse dentro del POS las
Ortesis solicitadas, la EPS del Seguro Social no los suministra a sus usuarios
por no permitirlo así la norma, en consecuencia su petición no se puede atender
favorablemente.”
- Diagnóstico de la enfermedad que padece el menor
Jhon Felipe Sastre Giraldo adelantada por la Asociación Colombiana Pro-Niño con
Parálisis Cerebral, “PROPACE”, fechada 14 de agosto de 2007, que dice:
“DX: ENFERMEDAD CEREBRAL MOTRIZ
CUADRIPLEJIA MIXTA.
SS: ORTESIS TOBILLO PIE (O.T.P.) BILATERAL
RECIBIDAS CON VELCRO EN CUELLO DE PIE Y
ANTEPIE.”
- Cotización en el Centro Integral de rehabilitación
de Colombia “CIREC”, fechada 16 de agosto de 2007, de dos (2) “Ortesis tobillo
pie bilateral” por un  valor de $254.000,oo pesos.
- Acta de reevaluación realizada al menor Johan Felipe
Sastre Giraldo en la Asociación Colombiana pro-niño con Parálisis Cerebral
“PROPACE” de febrero de 2007.
- Comprobante de nómina del señor Jorge Eliécer Sastre
Marin (padre del menor Johan Felipe Sastre) del 31 de julio de 2007, salario
devengado $472.779,oo pesos mensuales, quien se desempeña en el cargo de
Supervisor de vigilancia en la Compañía Colombiana de Cerámica S.A. Corona –
Madrid.
- Cédula de ciudadanía de la señora Claudia Yaneth
Giraldo Rivera, número 39.799.702 de Tunjuelito – Usme.
- Tarjeta de identidad del menor Johan Felipe Sastre
Giraldo, número de identificación 95071105688.
4.
Sentencia objeto de revisión
El Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de
Bogotá, el 12 de septiembre de 2007, negó el amparo solicitado. Afirmó que no
se cumplen los requisitos que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
planteado para que el derecho a la salud sea protegido mediante esta acción.
Lo anterior, debido a que la orden médica fue dada por
la Asociación “PROPACE”, la cual no tiene convenio con la E.P.S. del Seguro
Social, requisito que se hace necesario para proteger los derechos
fundamentales invocados por la accionante.
5. Pruebas solicitadas por esta Corporación
5.1. Mediante auto del 21 de febrero de 2008, esta
Sala ordenó que, por Secretaría General de la Corte Constitucional se oficiará a la E.P.S. del Seguro Social, Seccional
Bogotá, para ordenarle que en el término de tres (3) días hábiles contados a
partir de la notificación de la presente providencia, un médico especialista
adscrito a esa E.P.S. valorara y estableciera si es o no necesario el
suministro de los aparatos Ortesis al menor Johan Felipe Sastre Giraldo
Sin embargo, el 5 de marzo de 2008, la Secretaria
General de esta Corporación informó al despacho que trascurrido el tiempo referido
anteriormente por este Despacho para que se diera respuesta al Auto en mención,
no se recibió comunicación alguna.
El día 7 de marzo del presente año, el Seguro Social,
Seccional Bogotá, expresó a la Corte lo siguiente:
“…, me permito manifestarle que una vez
recibida su comunicación se dio el respectivo trámite, por ser competencia de
la seccional Cundinamarca se le traslado el oficio de la referencia para su
cumplimiento.”[1]
Por tal motivo, mediante autos de 8 y 17 de abril de
2008, la Sala requirió en cumplimiento del auto de pruebas al Seguro Social,
Seccional Cundinamarca, entidad que no dio respuesta alguna.
II. CONSIDERACIONES  Y FUNDAMENTOS
A. Competencia.
Esta Corte es competente para revisar el presente
fallo de tutela, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la
Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones
pertinentes.
B. Fundamentos jurídicos
1. Problema Jurídico
Corresponde a la Sala determinar si los
derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y a la seguridad
social del menor Jhoan Felipe Sastre Giraldo han sido vulnerados por la E.P.S. del
Seguro Social al no autorizar la entrega de las “Ortesis de Tobillo pie
bilateral” (férulas) por
encontrarse fuera del POS.
Para tal efecto se estudiarán los
siguientes temas: i) Derecho a
la salud del menor discapacitado, ii) Integralidad
del sistema de seguridad social en salud, iii) Postulados para que se autoricen implementos médicos que se
encuentran excluidos del POS y iv) Derecho al diagnóstico por parte de la E.P.S. demandada.
2.  El derecho a la salud del menor discapacitado
El Artículo 44 de la Constitución protege de manera
especial y preferente la salud y la seguridad social de los menores de edad,
así:
“Son derechos fundamentales de los
niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión.”
Pero incluso la Carta otorga protección reforzada a los menores de edad al encontrarse en
circunstancia de debilidad manifiesta en razón de su condición
física o mental. Al respecto
refiriéndose al derecho a la igualdad, dijo:
“En
este sentido, ordena al Estado adoptar medidas a favor de grupos discriminados
o marginados, en especial aquellos que por su condición física o mental se
encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, lo que ha sido llamado por
la jurisprudencia constitucional acciones afirmativas.[2]”
Lo anterior significa que el Estado, la sociedad y la
familia son los encargados de brindar la ayuda oportuna y la totalidad del
tratamiento previsto para mejorar la enfermedad que padece el menor
discapacitado, siendo ésta, la población que se encuentra en una situación de
inferioridad o desventaja ante el resto de la sociedad.
Es por ello que si el menor discapacitado es
beneficiario del sistema de seguridad social en salud, es obligación del
personal médico prestar un servicio eficiente, integral, óptimo en tratamiento y rehabilitación, basándose en el conocimiento tanto científico
como técnico proporcionando de esta manera, una mejor condición de vida al niño,
así la enfermedad no pueda derrotarse.[3]
En este sentido, en la Declaración de los Derechos de
los Impedidos, Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
resolución 3447 (XXX), de 9 de diciembre de 1975, aprobada en Colombia mediante
la Ley 361 de 1997, se establece en el numeral 5 y 6 lo siguiente:
“5. El
impedido tiene derecho a las medidas destinadas a permitirle lograr la mayor
autonomía posible.
“6. El
impedido tiene derecho a recibir atención médica, psicológica y funcional,
incluidos los aparatos de prótesis y ortopedia; a la readaptación médica y
social; a la educación; la formación y a la readaptación profesionales; las
ayudas, consejos, servicios de colocación y otros servicios que aseguren el
aprovechamiento máximo de sus facultades y aptitudes y aceleren el proceso de
su integración o reintegración social.”
“Así mismo, en
el Principio 5 de la Declaración de los Derechos del Niño, proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 1386 (XIV), de 20 de
noviembre de 1959, se establece que “el niño física o mentalmente impedido o
que sufra algún impedimento social debe recibir el tratamiento, la educación y
el cuidado especiales que requiere su caso particular. En los artículos 23 y 24
de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y posteriormente aprobada en
Colombia a través de la Ley 12 de 1991, se señala respecto a los menores con
discapacidad:
“         Artículo 23
1. Los Estados Partes reconocen que el niño
mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en
condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo
y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.
2. Los Estados Partes reconocen el derecho
del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con
sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las
condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que
se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus
padres o de otras personas que cuiden de él.
3. En atención a las necesidades especiales
del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párrafo 2 del
presente artículo será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la
situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño,
y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a
la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de
rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de
esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la
integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y
espiritual, en la máxima medida posible.
4. Los Estados Partes promoverán, con
espíritu de cooperación internacional, el intercambio de información adecuada
en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del tratamiento médico,
psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida la difusión de
información sobre los métodos de rehabilitación y los servicios de enseñanza y
formación profesional, así como el acceso a esa información a fin de que los
Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su
experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán especialmente en
cuenta las necesidades de los países en desarrollo.
Artículo 24
Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más
alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán
por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios.” [4]
En suma, es deber
del Estado ofrecer un tratamiento integral encaminado a lograr la integración
social del niño. Para lo cual, debe ofrecerse todos los instrumentos que se
encuentren al alcance con el fin de obtener su rehabilitación. [5]
3. Integralidad del sistema de seguridad social en salud.
En reiteradas ocasiones esta Corte ha manifestado que
la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que debe ser
prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que
establezca la ley. Así mismo, en la prestación del servicio de salud, debe
garantizarse a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la misma.
En este sentido, el legislador desarrolló el principio de integralidad consagrado en el literal d. del artículo 2 de la Ley 100 de 1993,
que se define como “la cobertura de todas las
contingencias que afectan la salud, la capacidad
económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este
efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para
atender sus contingencias amparadas por esta Ley”.
Así mismo, el sistema de seguridad social ha previsto una guía de atención
integral, definida por el artículo 4° numeral 4 del
Decreto 1938 de 1994 como: “el conjunto de
actividades y procedimientos mas indicados en el abordaje de la promoción y
fomento de la salud, la prevención, el
diagnóstico, el tratamiento y la rehabilitación de la enfermedad; en la que se
definen los pasos mínimos a seguir y el orden secuencial de éstos, el nivel de
complejidad y el personal de salud calificado que debe atenderlos, teniendo en
cuenta las condiciones de elegibilidad del
paciente de acuerdo a variables de género, edad, condiciones de salud,
expectativas laborales y de vida, como también de los resultados en términos de
calidad y cantidad de vida ganada; y con la mejor utilización de los recursos y tecnologías a un costo financiable por el sistema de
seguridad social y por los afiliados al mismo”.
La Ley 100 de 1993 asegura la calidad de vida de las personas brindándoles la cobertura integral, de ahí que éste sea
uno de los principios que rigen el sistema de seguridad social integral.
El numeral 3° del artículo 153 ibídem en lo relativo a la protección
integral, dispone:
“El
sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud
integral a la población en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad
con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.
Del mismo modo, el literal c- del artículo 156 de la Ley
100 de 1993 expresa que:
“Todos
los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan
integral de
protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud”.
De otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha
señalado que este principio implica que la atención y el tratamiento a que
tienen derecho las personas que se encuentran afiliadas al sistema de seguridad
social en salud, son integrales[6]. Así, el tratamiento
integral debe ser proporcionado a sus afiliados y beneficiarios por las
entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en
salud.
4.
Presupuestos para que proceda la tutela cuando los medicamentos, cirugías y
tratamientos se encuentran fuera del POS.
La Corte Constitucional ha ordenado la prestación de
servicios médicos, cirugías o suministro de medicamentos excluidos del POS bajo
el cumplimiento de los siguientes presupuestos[7]:
“i) la falta del
medicamento o procedimiento amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la
vida o la integridad personal del afiliado, lo cual se presenta no sólo cuando
existe inminente riesgo de muerte sino también cuando se afectan con dicha
omisión las condiciones de existencia digna;
ii)  el medicamento o
procedimiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del
POS o cuando el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que aquel;
iii) el paciente no tenga
capacidad de pago para sufragar el costo de los servicios médicos que requiera
y no pueda acceder a ellos a través de ningún otro sistema o plan de salud; y
iv) estos últimos hayan
sido prescritos por un médico adscrito a la entidad de seguridad social a la
cual esté afiliado el accionante.[8]”[9]
De lo anterior, se colige que la acción de tutela
procede para la protección de los derechos a la salud en conexidad con la vida
cuando los medicamentos, tratamientos y cirugías se encuentran fuera del POS,
siempre y cuando se cumpla con los presupuestos anteriormente mencionados[10].
5. Derecho al diagnóstico por parte de la E.P.S.
demandada.
Respecto a este tema, la Corte ha manifestado que en
los casos en que el médico o médicos que han atendido a la persona que solicita
el amparo mediante la acción de tutela no es el médico tratante ni adscrito a
la E.P.S. demandada, no es posible proferir tal orden. Sin embargo, ha
señalado que la E.P.S. accionada debe tener en cuenta, que ya un médico especializado
ha emitido un diagnóstico sobre el padecimiento de dicha persona, encontrándose
en el deber esta entidad de salud de realizar nuevamente una valoración al
paciente y con base en ese diagnóstico argumentar tanto técnica como
científicamente el por qué de su respuesta.
Al respecto la Sentencia T-500 de 2007[11],
sobre el derecho al diagnóstico dijo:
“En el escrito de tutela se solicita la
realización de una biopsia y el suministro de unos medicamentos ordenados por
un médico particular consultado por la accionante, para el tratamiento de las
lesiones en la piel. Con todo, como se dijo, los mismos no han sido ordenados
por un médico tratante adscrito a la EPS por lo que, dadas las circunstancias
del caso, no es posible proferir tal orden.
Sin embargo, teniendo en cuenta, primero,
que la accionante manifiesta que el brote crónico que padece en la frente le
genera una “una picazón desesperante” y que ya otro médico consideró que por
lo menos era necesaria la práctica de un examen diagnóstico (biopsia) y,
segundo, que la EPS consideró que dicha patología era de carácter estético sin
que hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración
y sin que la usuaria hubiera sido valorada por un especialista, se ordenará a
la EPS que evalúe la situación de la paciente adecuadamente, (i) asignando un
médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y (ii)
realizando los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a
considerar necesarios.”
En conclusión, el diagnóstico que realice el médico de
la entidad de salud demandada debe ser fundamentado con el fin de que
justifique su negativa, pero, si el diagnóstico es que el paciente requiere del
tratamiento, del medicamento o de la cirugía, la E.P.S. deberá atenderlo
integralmente de acuerdo con lo ordenado por el médico especialista tratante.
III. CASO CONCRETO
En este caso específico la Sala analizará
si la E.P.S. Seguro Social al no autorizar las “Ortesis tobillo pie bilateral” por
no estar incluidos en el POS y no ser ordenados por el médico tratante y
adscrito a esta entidad, le está vulnerando los derechos fundamentales a la
salud en conexidad con la vida e integridad física del menor Jhoan Felipe
Sastre Giraldo.
En efecto, de acuerdo a las pruebas anexadas al
proceso, se evidencia que el menor (12 años de edad) padece desde su nacimiento
de Hipoxia lo que le produce una enfermedad Cerebral Motriz, Cuadriplejía
mixta, severo retraso Sensoperceptual, retraso en el desarrollo del lenguaje
alalico y disartria severa.
En razón a su enfermedad, el médico que lo atiende en
el Instituto Propace le ordenó las “Ortesis tobillo pie bilateral”, las cuales
tienen la función de estabilizar, de hacer más cómodo
y eficiente el desarrollo de actividades físicas del menor.
Ahora bien,  como
se estableció en la parte considerativa de esta providencia, la solución del
problema jurídico planteado exige la verificación del cumplimiento de los
preceptos de procedibilidad de la acción de tutela de
la siguiente manera:
a) El menor Jhon Felipe Sastre padece
de una enfermedad denominada Hipoxia que entre otros efectos, produce la
pérdida de capacidad física y mental, siendo evidente la urgencia de que se le
suministren los elementos antes mencionados, ya que de esta manera se le brindaría
el derecho a tener una vida digna evitando así, que sus pies lleguen a deformarse.
Luego, está demostrado el primer requisito de procedibilidad.
b) La E.P.S. Seguro Social en ningún
momento manifestó que el elemento solicitado por la accionante pueda ser
reemplazado por otro que preste el mismo servicio es decir, que evite deformaciones
y dolor al menor;
c) En cuanto a la capacidad de pago
para cubrir el costo de las “Ortesis tobillo pie bilateral”, la accionante
manifestó en el escrito de tutela, lo siguiente: “Si nuestra condición
económica fuera mejor, le aseguro que no sometería a tanta humillación, ni
pondría en riesgo su vida, pero definitivamente el costo del elemento supera
nuestros ingresos, pues yo no trabajo y mi esposo gana $472.779, con sus
ingresos pagamos crédito hipotecario de la casa, servicios públicos y educación
de nuestros dos hijos, además de la subsistencia, alimentación y transporte.”
Agregó la señora Giraldo que el costo de las plantillas es de $254.000,oo pesos,
presupuesto con el que no cuenta, demostrando así su incapacidad económica.
d) Las “Ortesis tobillo pie bilateral”
fueron ordenadas por el médico especialista del Instituto Propace, presupuesto que
no cumple con lo señalado por esta Corporación para que proceda la acción de
tutela, es decir, que la orden médica debe ser emitida por el médico tratante y
adscrito a la E.P.S. accionada.
Sin embargo,
esta Corporación mediante Auto de 21 de febrero del presente año ordenó a la
E.P.S. demandada realizar al menor una valoración para establecer si es o no
necesario el suministro de los aparatos ya antes mencionados. A lo que la E.P.S.
respondió que no era el ente competente.
En definitiva no se recibió una respuesta de fondo por parte de la entidad
demandada, razón por la que se requirió en dos oportunidades a esta entidad de
salud. Sin embargo, no se recibió ninguna contestación.
Por lo
anterior, la Sala advierte que se parte de la buena fe y presunción de
veracidad de la afirmación realizada por la accionante en cuanto a que su hijo
requiere de las “Ortesis tobillo pie bilateral”, más aún cuando la E.P.S. no
desvirtuó el dicho de la señora Claudia Yaneth Giraldo Rivera.
En cuanto a
la presunción de veracidad el Decreto 2591 de 1991, en el artículo 20, dispuso
lo siguiente:
“Articulo
20. PRESUNCION DE VERACIDAD. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo
correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de
plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”
Como quiera
que en el caso objeto de estudio, la E.P.S. del Seguro Social no rindió el
informe solicitado por esta Corporación, se tendrán por ciertos los hechos
relatados por la señora Claudia Yaneth Giraldo Rivera en representación de su
hijo menor de edad Jhoan Felipe Sastre Giraldo.
Por lo anterior, la Sala ordenará a la
E.P.S. del Seguro Social, Seccional Bogotá que en el término de cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta Providencia, si no lo hubiere
hecho, proceda a autorizar la
entrega de las “Ortesis tobillo pie bilateral” al menor Jhoan Felipe Sastre
Giraldo y el tratamiento integral que por su enfermedad y estado de salud
requiera.
La E.P.S. del Seguro Social, Seccional
Bogotá tiene derecho a repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, para
recuperar el 50% [12] de los gastos en los que
incurra y que legalmente no le corresponda asumir, de acuerdo con la parte
motiva de esta providencia. El FOSYGA dispondrá de quince (15) días para
reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no
podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la solicitud para el pago por la E.P.S.
La Corte debe aplicar directamente la
preceptiva constitucional e inaplicar en el presente caso las normas que se encuentran contenidas en el artículo
10 del Decreto 806 de 1998 “exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de
Salud”, la Resolución 5261 de 1994 “Manual de Actividades, Intervenciones y
procedimientos”,  y el Acuerdo 228 de 2002 CNSSS.
IV.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia del Juzgado Cuarenta y Uno
Civil del Circuito de Bogotá el 12 de septiembre de 2007, y en su lugar, CONCEDER
el amparo a los derechos fundamentales del menor Jhon Felipe Sastre Giraldo.
SEGUNDO. ORDENAR a la Sala ordenará a la E.P.S. del Seguro Social,
Seccional Bogotá que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación de esta Providencia, si no lo hubiere hecho, autorice la entrega de las “Ortesis tobillo
pie bilateral” al menor Jhoan Felipe Sastre Giraldo y el tratamiento integral que
por su enfermedad y estado de salud requiera.
TERCERO. Reconocer que la E.P.S. Seguro Social, Seccional
Bogotá tiene derecho a repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, para
recuperar el 50% de los gastos en los que incurra y que legalmente no le
corresponda asumir, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. El
FOSYGA dispondrá de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la
fecha máxima en la cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses
una vez presentada la solicitud para el pago por la E.P.S.
CUARTO. LÍBRESE
por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
El Seguro Social anexó copia del traslado a la Seccional Cundinamarca, el 7 de
marzo de 2008.
[2] Sobre el tema de las acciones afirmativas a favor de niños con Síndrome
de Down, ver sentencia Sentencia T-826 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[3]
Ver entre otras la Sentencia T-179 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero. La
Corte estudió el caso de menores que venían siendo atendidos por una
Institución especializada en problemas neurológicos. Sin embargo, la EPS
suspendió el contrato y los niños quedaron sin la atención especial que
requería. Aquí la Corte ordenó que los médicos tratantes realizaron una
evaluación con el fin de reemplazar en forma idéntica el servicio que se les
venía prestando.
[4] Sentencia T-518 de 2006.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[5] T-282 de 2006.  M.P.
Alfredo Beltrán Sierra. Ver entre otras la  Sentencia T-920 de 2000. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[6]
Deben contener todo cuidado, suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes
para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el
médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la
salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida
en mejores condiciones.
[7]
Sentencia T-365A de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[8]  Véanse las sentencias T-289 de 2001, T-627 de 2002 y T-I78 de 2003.
[9]
Sentencia T-903 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[10] Ver la Sentencias SU-480 de 1997 y SU-819 de 1999.
[11]  M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[12]  Sentencia
C-463 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería.