T-745-14
Sentencia T-745/14
(Bogotá,
D.C., octubre 8)
PRINCIPIO DE
SUBSDIDIARIEDAD EN MATERIA DE SALUD-Mecanismo
jurisdiccional que se ejerce ante la Superintendencia de Salud no ha sido
reglamentado y por tanto, no es idóneo y eficaz para la defensa de los derechos
de los usuarios
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental y
prevalente
El derecho a la salud para los niños ha
sido reconocido como un derecho fundamental autónomo por la jurisprudencia constitucional
y por la Constitución Política, la cual consagro en el artículo 44 que los
derechos de los menores prevalecen sobre los demás, por lo cual es deber de la
familia, la sociedad y el Estado asistirlos y protegerlos, para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el goce pleno de sus derechos. El alcance del
derecho a la salud de los niños ha sido interpretado por la Corte
Constitucional a la luz de los instrumentos internacionales ratificados por
Colombia, tales como el Protocolo Adicional de la Convención Interamericana
sobre Derechos Humanos en materia de DESC, el Pacto Internacional de DESC,
entre otros. Aquí, cabe desatacar la Convención sobre los Derechos del Niño,
que consagra como obligación de los Estados parte el respeto a los derechos de
los menores, sin distinción alguna de la raza, idioma, origen étnico o
impedimentos físicos (artículo 2); impone en todas las instituciones públicas y
privadas el deber de garantizar el bienestar y los derechos de los niños
(artículos 3 y 4); al mismo tiempo que prescribe que la niñez tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento
de las enfermedades y la rehabilitación de la salud
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD-Protección constitucional
La Corte ha señalado que se vulnera el
derecho fundamental a la salud, cuando la entidad prestadora de este servicio,
no autoriza los insumos, ni practica los procedimientos o cirugías, que hayan
sido ordenados por los médicos tratantes, para atender la patología que aqueja
al paciente, bajo razones administrativas o con base en el argumento de que
tales servicios no se encuentran en la lista de tratamientos autorizados por el
plan obligatorio de salud.
ACCESO A
TRATAMIENTOS MEDICOS PRESCRITOS-Eventos para
reconocimiento e inclusión del servicio de transporte y acompañante
Las
Entidades Promotoras de Salud, EPS, no se encuentran en la obligación de
autorizar un medicamento o tratamiento que no esté incluido dentro del POS,
siempre y cuando lo hagan en observancia de los parámetros fijados por la
Corte, pues este Tribunal en determinadas situaciones, ha evidenciado que las
EPS al aplicar las exclusiones y limitaciones previstas en los Planes
Obligatorios de Salud, lo hacen atendiendo a criterios diferentes, lo que en
algunas ocasiones ha implicado la vulneración de derechos fundamentales.
DERECHO A LA
SALUD-Vulneración al imponer barreras
administrativas y burocráticas/BARRERAS ADMINISTRATIVAS-Consecuencias
graves en la salud de los usuarios
Es razonable que para la prestación de
algún servicio médico el paciente tenga que cumplir con algunos trámites
administrativos, pero lo que resulta inadmisible es que dichos trámites sean
excesivamente demorados y que además le impongan una carga al usuario que no
está en condiciones y que no le corresponde asumir. La jurisprudencia de esta
Corte al analizar las diferentes vulneraciones al derecho a la salud, ha
evidenciado que los usuarios se tienen que enfrentar a múltiples trabas
administrativas y burocráticas para poder acceder a la prestación del servicio
de salud. Estas barreras atrasan la prestación del servicio, aumentan el
sufrimiento de las personas y muchas veces tiene consecuencias graves en la
salud de los usuarios, como las siguientes: a)
Prolongación
del sufrimiento, que consiste en la angustia
emocional que les produce a las personas tener que esperar demasiado tiempo
para ser atendidas y recibir tratamiento; b) Complicaciones médicas del estado de Salud, esto se debe a que la persona ha tenido que esperar mucho tiempo
para recibir la atención efectiva, lo cual se refleja en el estado de salud
debido a que la condición médica empeora; c)Daño permanente,
cuando ha pasado demasiado tiempo entre el
momento en que la persona acude al servicio de salud y hasta el momento en que
recibe la atención efectiva, empeorando el estado de salud y por lo tanto
generándole una consecuencia permanente o de largo plazo; d)
Discapacidad
permanente,
se da cuando el tiempo transcurrido es tal entre el momento que el paciente
solicita la atención y hasta cuando la recibe, que la persona se vuelve
discapacitada; e) Muerte,
esta es la peor de las consecuencias, y se
puede dar cuando la falta de atención pronta y efectiva se tarda tanto que
reduce las posibilidades de sobrevivir o cuando el paciente necesita de manera
urgente ser atendido y por alguna circunstancia el servicio es negado.
Referencia: Expediente T-4.389.039.
Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, del 3 de marzo de 2014, sin impugnación.
Accionante: Laura Esther Moreno Montealegre Díaz en representación de su hijo
Anderson Bent Montealegre.
Accionado: Nueva EPS.
Magistrados de la Sala Segunda de
Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis
Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I. ANTECEDENTES.
1. Demanda de tutela.
1.1. Elementos y pretensión[1].
1.1.1.  Derechos fundamentales
invocados. Salud y seguridad social.
1.1.2. Conducta que causa la
vulneración. La renuencia por parte de la Nueva EPS para autorizar la
remisión a cirugía de cabeza y cuello, más gastos de estadía, alimentación y
transporte aéreo e interno del menor y de su acompañante.
1.1.3. Pretensión. Ordenar a la Nueva EPS que autorice la remisión para realizarle al
menor Anderson Bent Montealegre la cirugía de cabeza y cuello. Adicionalmente,
solicitan la autorización de un acompañante, el cubrimiento de gastos de
estadía, alimentación y transporte.
1.2. Fundamentos de la pretensión.
1.2.1. El
menor Anderson Bent Montealegre, está afiliado a la Nueva EPS.
1.2.2. El
pediatra, en septiembre de 2013, le diagnosticó a Anderson “tumefacción masa
o prominencia localizada en el cuello”[2],
ordenando la remisión para realizar cirugía de cabeza y cuello.
1.2.3. El 7
de febrero de 2014, la madre del menor se acercó a la Defensoría del Pueblo y
se quejó de que hasta ese momento la Nueva EPS no ha autorizado la remisión
para la cirugía de cabeza y cuello de su hijo. Afirmó que ha acudido
constantemente a las instalaciones de la entidad accionada con el fin de lograr
dicha autorización, sin embargo, la EPS ha sido renuente.
1.2.4. Debido a
lo anterior, el defensor del pueblo promovió la presente acción de tutela y en
consecuencia le solicitó al juez de tutela que le ordene a la Nueva EPS autorizar
la remisión a cirugía de cabeza y cuello más gastos de estadía, alimentación y
transporte aéreo e interno, del menor Anderson Bent
Montealegre y de un acompañante.
2.
Respuesta de las entidades accionadas[3].
2.1. Nueva EPS[4].
2.1.1. El
señor Cesar Franco Tatis, actuando en calidad de apoderado judicial de la Nueva
EPS, manifestó que no se evidencia radicación para el procedimiento de consulta
Especializada por Cirugía de Cabeza y Cuello, debido a esto, le solicitan al
afiliado radicar los documentos con el fin de iniciar el proceso de autorización.
2.1.2. De
otra parte, aseveró que no era procedente la solicitud de transporte, hospedaje
y alimentación para el acompañante, pues estos gastos son responsabilidad del
núcleo familiar acorde con lo estipulado en la Resolución 5261 de 1994,
artículos 1, 2 y 3; en el Acuerdo 008 de 2009, capitulo 9, en la Resolución
5521 de 2013 y en las Sentencias T-760 de 2008 y T-200 de 2008.
A su vez,
aseguró que la Corte Constitucional ha dispuesto respecto de la procedencia de
gastos de traslado interno y viáticos el cumplimiento de los siguientes
requisitos: (i) carencia de recursos económicos por parte del paciente y de sus
familiares; (ii) que haya una afectación a la integridad física, a la vida o al
estado de salud del usuario si no se autoriza el procedimiento, tratamiento o
medicamento; cuando se trata del pago de dichos gastos para un acompañante,
adicionalmente se requiere que (iii) el paciente dependa totalmente de un
tercero para movilizarse y (iv) requiera de cuidado permanente para garantizar
su integridad física y la realización de sus labores cotidianas.
2.2. Solicitud de pruebas por parte del
Juzgado Primero Civil del Circuito de San Andrés.
Mediante oficio del 28 de febrero de 2014, el
juez después de analizar el material probatorio que obra en el expediente, solicitó
a la accionante a través de la Defensoría del Pueblo aportar la constancia de
radicación de la solicitud de remisión a la cirugía de cabeza y cuello. Esta
petición fue omitida por los accionantes.
3. Sentencias objeto de revisión.
3.1. Sentencia del Juzgado Primero Civil
del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, del 3 de marzo de
2014[5].
El juez constitucional afirmó que en el
folio 9 del expediente reposa la autorización del pediatra Faraón Ospina Meriño
para remisión de cirugía de cabeza y cuello al padecer “tumefacción masa o
prominencia localizada en el cuello”[6],
asegurando que en múltiples ocasiones se ha acercado a las oficinas de la Nueva
EPS para solicitar la remisión del menor, sin embargo, esto no ha sido posible.
Por su parte, la entidad accionada aseguró
que en la base de datos no se encuentra ninguna solicitud de autorización de la
remisión para realizarle la cirugía de cabeza y cuello, por lo que le sugieren
que se acerque con la orden médica a la IPS primaria, o universitaria para
radicar los documentos y de esta manera indicar el trámite del servicio
requerido. En consecuencia, el despacho le solicitó a la demandante que
adjuntara la constancia de radicación de la solicitud de remisión, sin embargo,
no esta no fue allegada.
Debido a que, la entidad accionada aseguró que
no tiene ninguna solicitud de autorización de remisión para la cirugía de
cabeza y cuello y, puesto que la tutelante tampoco aportó el documento que
permita constatar que en efecto se inició el trámite administrativo del
procedimiento ordenado por el médico tratante, por lo tanto, no se puede
asegurar que la Nueva EPS incumplió sus deberes constitucionales y legales,
pues incluso no había sido radicada dicha solicitud.
Por lo tanto, el despacho decidió no
tutelar los derechos invocados debido a que no se evidencia una vulneración de
los derechos fundamentales del menor por parte de la entidad accionada.
4.  PRUEBAS SOLICITADAS EN SEDE DE
REVISIÓN
Mediante auto del 4 de julio de 2013[7],
se ordenó para que por Secretaría General, la Nueva EPS, informara en el
término de dos (2) días hábiles siguientes al recibo de la notificación de ésta
providencia si ya le realizó al menor Anderson Bent Montealegre el
procedimiento de cirugía de cabeza y cuello ordenado por el doctor Faraón
Ospino Meriño el día 19 de septiembre de 2013. En el caso que la respuesta  a
la pregunta anterior sea negativa, deberá informar cual es el estado del
trámite de dicho procedimiento y el tiempo estimado en el que se realizará el
procedimiento.  Este mismo auto fue recibido por la Nueva EPS el día 16 de
septiembre de 2014[8]
4.1. Respuesta a la solicitud de pruebas:
Según
informe del 25 de agosto y del 24 de septiembre de 2014, de la Secretaria
General de esta Corporación, la entidad accionada no allegó la información
solicitada por el despacho.
II. CONSIDERACIONES.
Competencia.
La Corte
Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con
base en la Constitución Política -artículos 86 y 241.9- y lo desarrollado en el
Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-[9].
2.
Procedencia de la demanda de tutela.
2.1. Alegación
de afectación de un derecho fundamental. Los
derechos fundamentales que considera la accionante fueron transgredidos con la
actuación de la entidad accionada son vida, salud y seguridad social de
un menor de edad.
2.2.
Legitimación activa. La acción de tutela
fue interpuesta por el señor Kermit Matthew Jackson May como defensor del
pueblo a solicitud de la señora Laura Esther Montealegre Díaz en su condición
de madre y  representante del menor Anderson Bent Montealegre. Lo anterior
encuentra su fundamento constitucional en el artículo 86[10] de la Carta, el cual
establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han
sido vulnerados o se encuentran amenazados, podrá interponer acción de tutela
en nombre propio o a través de un representante que actué en su nombre, también
podrá ser ejercida por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales, a
su vez, el Decreto 2591 en el artículo 10 reitera lo anterior y establece que
los poderes se presumirán auténticos.
2.3. Legitimación pasiva. La
Nueva EPS S.A. es una entidad particular prestadora del servicio público de
salud a la que está afiliado el accionante en calidad de beneficiario y, como
tal, es demandable en procesos de tutela[11].
2.4.
Inmediatez. La acción de tutela fue interpuesta
el 20 de febrero de 2014[12],
y la remisión al cirujano de cabeza y cuello se realizó el 19 de septiembre de
2013. Es decir, que transcurrieron menos de seis meses
desde el momento en el que el médico realizó la remisión hasta cuando fue
presentada la acción de tutela, lo que para la Sala es un tiempo razonable.
2.5. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Carta Política establece que la acción de tutela
es el mecanismo idóneo para reclamar la protección de los derechos
fundamentales cuando estos se encuentren amenazados o violados por la omisión o
acción de las autoridades públicas o de los particulares. Sin embargo, ésta
sólo resulta procedente cuando no existen, o se han agotado todos los
mecanismos judiciales y administrativos que resultan efectivos para la
protección de los derechos fundamentales, a no ser que se demuestre la
ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como
mecanismo transitorio[13].
Esto tiene como finalidad impedir que este mecanismo, que es excepcional, se
convierta en principal.
Por su
parte, el legislador en el artículo 41[14] de la Ley 1122 de
2007, le confirió a la Superintendencia Nacional de Salud, potestades
jurisdiccionales para resolver, con las facultades propias de un juez, algunas
controversias entre las entidades promotoras de salud y sus usuarios.
Pese a lo anterior, esta Sala de revisión en la sentencia T-042 de
2013, evidenció que el mecanismo jurisdiccional que se ejerce ante la
Superintendencia de Salud no ha sido reglamentado y por lo tanto, no es idóneo
y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales de los usuarios del
sistema de salud, máxime si se trata de menores de edad. Así las cosas, la Sala
considera que la señora Laura Esther Montealegre Díaz en su condición
de madre y  representante del menor Anderson Bent Montealegre no cuentan con un mecanismo jurisdiccional diferente al de la
acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos, razón por la
cual resulta procedente la tutela.
3.
Problema jurídico constitucional.
Corresponde a esta Corte establecer si ¿la
Nueva EPS vulnera el derecho a la salud por parte de la EPS, al no autorizar la
remisión al especialista de cabeza y cuello la cual fue ordenada por el médico
tratante del menor?
Para resolver el problema jurídico
planteado, la Sala analizará lo siguiente: a) el derecho a la salud en la
jurisprudencia constitucional b) la prestación efectiva de los servicios de
salud, c) la imposición de barreras administrativas; c) y por último se
resolverá el caso concreto.
4.  El derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional.
4.1. La Constitución Política consagra el
derecho a la salud en el artículo 49 estableciendo que: “la atención de la
salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud”.
La noción de salud tiene una doble
connotación, como servicio público y como derecho, siendo ambos enfoques
dependientes el uno del otro. El servicio público de salud constituye la
estrategia estatal encaminada a la realización del derecho subjetivo. Por lo
cual, la salud como servicio público está a cargo del Estado y éste es quien
tiene la obligación de organizar, dirigir,
reglamentar y establecer las políticas públicas tendientes a que las personas
privadas y las entidades estatales de los diferentes órdenes, presten el
servicio para que el derecho sea progresivamente realizable.
4.2. De acuerdo con la Constitución Política
y la Ley 100 de 1993 la prestación del servicio de
salud debe realizarse conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. El carácter de universalidad, señala que el derecho a la salud es
accesible a todas las personas sin ningún tipo de distinción, el carácter de
eficacia implica que la prestación del servicio de salud debe hacerse de
acuerdo a un manejo adecuado de recursos.
En el mismo sentido, los artículos 2, 153
y 156 de la mencionada ley, consagran como principios
rectores y características del sistema, entre otros: la prestación del servicio
de calidad, de forma continua, integral y garantizando la libertad de
escogencia.
4.3. Así, la prestación de servicio a la
salud se debe prestar en condiciones de integralidad,
por lo cual se debe garantizar a los usuarios del sistema, una atención que
implica la prestación con calidad, oportunidad y eficacia en las fases previas,
durante y posteriores a la recuperación del estado de salud, por lo cual los
afiliados tendrán derecho a la atención preventiva, médico quirúrgica y los
medicamentos esenciales que ofrezca el Plan Obligatorio de Salud.
Así mismo, la jurisprudencia constitucional
ha determinado el alcance del principio de integralidad, en la sentencia T-574
de 2010,
“(…)  la
atención en salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado,
suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de
rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos
iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario
para el restablecimiento de la salud del/ de la paciente.
El principio de
integralidad es así uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional
para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional
a la salud. De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema
de Seguridad Social en Salud - SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a
sus pacientes, con independencia de que existan prescripciones médicas que
ordenen de manera concreta la prestación de un servicio específico. Por
eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios
médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento”.[15]
Por lo tanto, las personas vinculadas al
Sistema General de Salud independiente del régimen al que pertenezcan, tienen
el derecho a que las EPS les garantice un servicio de salud adecuado, es decir,
que satisfaga las necesidades de los usuarios en las diferentes fases, desde la
promoción y prevención de enfermedades, hasta el tratamiento y rehabilitación
de la enfermedad y con la posterior recuperación; por lo que debe incluir todo
el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico,
tratamientos de rehabilitación y todo aquello que el médico tratante considere
necesario para restablecer la salud del paciente o para aminorar sus dolencias
y pueda llevar una vida en condiciones de dignidad.[16]
4.4. Así mismo, el derecho a la salud para
los niños ha sido reconocido como un derecho fundamental autónomo por la
jurisprudencia constitucional y por la Constitución Política, la cual consagro
en el artículo 44 que los derechos de los menores prevalecen sobre los demás,
por lo cual es deber de la familia, la sociedad y el Estado asistirlos y
protegerlos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el goce pleno
de sus derechos.
El alcance del derecho a la salud de los
niños ha sido interpretado por la Corte Constitucional a la luz de los
instrumentos internacionales ratificados por Colombia, tales como el Protocolo
Adicional de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos en materia de
DESC, el Pacto Internacional de DESC[17],
entre otros. Aquí, cabe desatacar la Convención sobre los Derechos del Niño,
que consagra como obligación de los Estados parte el respeto a los derechos de
los menores, sin distinción alguna de la raza, idioma, origen étnico o
impedimentos físicos (artículo 2); impone en todas las instituciones públicas y
privadas el deber de garantizar el bienestar y los derechos de los niños
(artículos 3 y 4); al mismo tiempo que prescribe que la niñez tiene derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento
de las enfermedades y la rehabilitación de la salud (artículo 11).
Por su parte, en el Código de la Infancia y
la Adolescencia, artículo 27 se estableció que “todos los niños, niñas y
adolescentes, tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de
bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad.
Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la
prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse
de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”.
A la luz de los anteriores fundamentos
jurídicos, la Corte ha señalado que se vulnera el derecho fundamental a la
salud, cuando la entidad prestadora de este servicio, no autoriza los insumos,
ni practica los procedimientos o cirugías, que hayan sido ordenados por los
médicos tratantes, para atender la patología que aqueja al paciente, bajo
razones administrativas o con base en el argumento de que tales servicios no se
encuentran en la lista de tratamientos autorizados por el plan obligatorio de
salud.
5. El acceso a tratamientos y medicamentos. Reiteración de
jurisprudencia.
La
ley 100 de 1993 que regula el Sistema de Seguridad Social en Salud, estableció
el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados al régimen contributivo – POS-C
y al régimen subsidiado – POS-S-; que incluyen los medicamentos y
procedimientos por él amparados, es decir, que si el servicio requerido por el
usuario se encuentra incluido en el POS, el paciente tiene el derecho al mismo
y por lo tanto la EPS no puede negarse a su prestación.
Sobre
el particular, la Corte en la sentencia T-760 de 2008 manifestó que negar un
medicamento o procedimiento POS, implica la vulneración del derecho fundamental
a la salud.
Por
otro lado, están los medicamentos y procedimientos que no hacen parte del POS,
por lo que las EPS en principio pueden negarse a prestar el servicio sin
embargo la jurisprudencia ha indicado que se vulnera el derecho a la vida
cuando:
a)
La falta del servicio médico vulnera o amenaza
el derecho a la vida y a la integridad personal de quien requiere el servicio;
b)
no haya un servicio incluido dentro del POS que
cumpla con la misma función  y que tenga el mismo grado de efectividad que el
NO POS;
c)
el afiliado no cuente con los recursos
económicos suficientes para sufragarse el servicio;
d)
el servicio médico requerido haya sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
de salud.[18]
En el mismo sentido la Corte expresó en la
sentencia T-104 de 2010:
“la Corte Constitucional consideró, desde sus inicios, que si una
persona necesitaba un servicio excluido del plan obligatorio de salud, pero
carecía de la capacidad económica para asumir su costo, la entidad prestadora
de servicios en salud estaba obligada a autorizar el servicio médico requerido,
teniendo derecho al reintegro por parte del Estado del costo derivado del
servicio no cubierto por el Plan obligatorio. Para fundamentar dicha
posibilidad, esta Corporación consideró que la normativa reglamentaria del
sistema de seguridad social en salud no podía ser un obstáculo para el goce
efectivo de derechos de rango constitucional como la vida, la dignidad y la
salud. Así, en aras de salvaguardar el derecho fundamental a la salud de las
personas, la Corte consideró admisible la inaplicación de la reglamentación que
excluía los servicios requeridos del catálogo de beneficios, permitiendo en
consecuencia el acceso a los denominados “servicios no POS””
De lo anterior
se observa que las Entidades Promotoras de Salud, EPS, no se encuentran en la
obligación de autorizar un medicamento o tratamiento que no esté incluido
dentro del POS, siempre y cuando lo hagan en observancia de los parámetros
fijados por la Corte, pues este Tribunal en determinadas situaciones, ha
evidenciado que las EPS al aplicar las exclusiones y limitaciones previstas en
los Planes Obligatorios de Salud, lo hacen atendiendo a criterios diferentes,
lo que en algunas ocasiones ha implicado la vulneración de derechos
fundamentales.
6.  La imposición de barreras administrativas y la violación del
derecho a la salud.
En
desarrollo de la Constitución de 1991, el derecho a la salud regulado en el
capítulo que versa sobre los derechos económicos, sociales y culturales, fue
considerado jurisprudencialmente en sus inicios como un derecho tutelable por
conexidad con un derecho fundamental como la vida, la dignidad humana y la
integridad personal, posteriormente paso a ser tratado como un
derecho fundamental en los casos en que el tutelante era una persona de
especial protección y, es a partir de la T-760 de 2008, que se no queda ninguna
duda que la salud es un derecho fundamental de carácter autónomo[19]
La sentencia
T-246 de 2010 cita la regla jurisprudencial establecida en la sentencia T-760
de 2008, así:
“(…) que la
prestación del servicio de salud debe ser eficiente, oportuna y con calidad.
Primordialmente, este componente del derecho se desconoce cuando la negación
para la autorización de un servicio incluido o no en el POS es justificada por
parte de la EPS, debido a la falta de realización de trámites administrativos que,
desde una perspectiva constitucional, carecen de razonabilidad puesto que son
excesivos, demorados y engorrosos. Si bien puede exigirse llevar a cabo algunas
formalidades administrativas, estas no pueden llegar al punto de obstaculizar y
amenazar el goce de la vida y la integridad personal de quien requiere el
servicio”.
En este orden de ideas, es razonable que
para la prestación de algún servicio médico el paciente tenga que cumplir con
algunos trámites administrativos, pero lo que resulta inadmisible es que dichos
trámites sean excesivamente demorados y que además le impongan una carga al
usuario que no está en condiciones y que no le corresponde asumir, al respecto
la Corte ha dicho:
“La jurisprudencia constitucional ha
garantizado el derecho a acceder a los servicios de salud, libre de obstáculos
burocráticos y administrativos. Así, por ejemplo, cuando por razones de
carácter administrativo diferentes a las razonables de una administra­ción
diligente, una EPS demora un tratamiento médico al cual la persona tiene
derecho, viola el derecho a la salud de ésta.[20]
Los trámites burocráticos y administrativos que demoran irrazonablemente el acceso a un servicio de salud al
que tienen derecho, irrespetan el derecho a la salud de las personas.
Expresamente, la regulación ha señalado
que “(…) los trámites de verificación y autorización de servicios no podrán ser
trasladados al usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora
de servicios y de la entidad de aseguramiento correspondiente.”[21]
En especial, se ha considerado que se irrespeta el derecho a la salud de
los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber
realizado un trámite interno que corresponde a la propia entidad, como por
ejemplo, ‘la solicitud de la autorización de un servicio de salud no incluido
dentro del POS al Comité Técnico Científico’.[22]”[23]
La jurisprudencia[24] de esta
Corte al analizar las diferentes vulneraciones al derecho a la salud, ha
evidenciado que los usuarios se tienen que enfrentar a múltiples trabas
administrativas y burocráticas para poder acceder a la prestación del servicio
de salud.
Estas barreras atrasan la prestación del
servicio, aumentan el sufrimiento de las personas y muchas veces tiene
consecuencias graves en la salud de los usuarios, como las siguientes: a) Prolongación del sufrimiento, que consiste en la
angustia emocional que les produce a las personas tener que esperar demasiado
tiempo para ser atendidas y recibir tratamiento; b)
Complicaciones médicas del estado de Salud,
esto se debe a que la persona ha tenido que esperar mucho tiempo para recibir
la atención efectiva, lo cual se refleja en el estado de salud debido a que la
condición médica empeora; c)Daño permanente, cuando
ha pasado demasiado tiempo entre el momento en que la persona acude al servicio
de salud y hasta el momento en que recibe la atención efectiva, empeorando el
estado de salud y por lo tanto generándole una consecuencia permanente o de
largo plazo; d) Discapacidad permanente, se da
cuando el tiempo transcurrido es tal entre el momento que el paciente solicita
la atención y hasta cuando la recibe, que la persona se vuelve discapacitada; e) Muerte, esta es la peor de las consecuencias, y
se puede dar cuando la falta de atención pronta y efectiva se tarda tanto que
reduce las posibilidades de sobrevivir o cuando el paciente necesita de manera
urgente ser atendido y por alguna circunstancia el servicio es negado.[25]
Sin duda alguna la imposición de barreras
administrativas y burocráticas, que impiden la prestación, pronta, adecuada y
efectiva del servicio de salud tiene consecuencias perjudiciales en la salud de
las personas y en la medida en que las condiciones del paciente empeoren
necesitará una mejor atención o la prestación de servicios de mayor complejidad
lo que implicara una erogación económica mayor a la inicialmente requerida de
haberse prestado el servicio de manera oportuna y con calidad.
7. Caso Concreto.
7.1. El
menor Anderson Bent Montealegre, se encuentra afiliado a la Nueva EPS y fue
atendido por el pediatra el día 19 de septiembre de 2013, quien le diagnosticó “tumefacción
masa o prominencia localizada en el cuello”, ordenando la remisión al
cirujano de cabeza y cuello[26].
La madre del
menor se acercó a la Defensoría del Pueblo asegurando que para ese momento -7
de febrero de 2014, la Nueva EPS no había autorizado la remisión con el
cirujano de cabeza y cuello de su hijo, a pesar de que ha acudido
constantemente a las instalaciones de la entidad accionada con el fin de lograr
dicha autorización. Debido a lo anterior, el defensor del pueblo interpuso acción
de tutela y en consecuencia le solicitó al juez de tutela que le ordene a la
Nueva EPS autorizar la remisión a cirugía de cabeza y cuello más gastos
de estadía, alimentación y transporte aéreo e interno del menor Anderson Bent Montealegre y de un acompañante.
7.2. Por su
parte, la Nueva EPS aseveró que en la base de datos de esta entidad no se ha
solicitado el procedimiento de “consulta especializada por cirugía de cabeza
y cuello” motivo por el cual le piden a la accionante que inicie los
trámites administrativos con el fin de obtener la autorización[27]. A su vez,
afirmó que no es procedente la solicitud de transporte, hospedaje y
alimentación para el acompañante, pues estos gastos son responsabilidad del
núcleo familiar acorde con lo estipulado en la Resolución 5261 de 1994,
artículos 1, 2 y 3; en el Acuerdo 008 de 2009, capítulo 9, en la Resolución
5521 de 2013 y en las Sentencias T-760 de 2008 y T-200 de 2008.
7.3. De los hechos
relatados en la demanda de tutela y de la respuesta de la Nueva EPS, se
evidencia que no hay claridad sobre el estado de la solicitud de remisión al
cirujano de cabeza y cuello, puesto que la tutelante se queja de que se ha
acercado en diferentes oportunidades a las oficinas de la EPS sin lograr
obtener dicha remisión, mientras que la EPS aseguró que dicho trámite no se ha
iniciado debido a que no ha sido solicitado.
La Sala considera
que a partir de la interposición de la acción de tutela se pueden entender dos
situaciones, por un lado, que existe la voluntad por parte de la madre del
menor Anderson Bent Montealegre de iniciar los trámites para que sea atendido
por el especialista en cirugía de cabeza y cuello y, por el otro, que la Nueva
EPS está enterada de la condición médica del menor, situación que lleva a esta
Corporación a ordenarle a la entidad accionada que si aún no lo ha hecho,
inicie todos los trámites correspondientes para que el menor asista a la
consulta especializada para cirugía de cabeza y cuello en un término máximo de
48 horas contadas a partir de la notificación de la presente tutela.
7.4. Adicionalmente
y en aras de darle cumplimiento a los principios rectores del sistema de salud,
que consisten en prestar un servicio de calidad, de forma oportuna, continua,
integral y eficiente. Como ya se manifestó en la parte considerativa de esta
providencia, estos principios se deben reflejar durante las distintas etapas de
atención, es decir, desde la atención preventiva, durante el tratamiento y en su
posterior recuperación, lo anterior implica que el paciente tiene derecho a que
le sean suministrados todos los tratamientos, procedimientos y medicamentos que
estén incluidos en el POS o que sin estarlo cumplan con los requisitos
establecidos en la jurisprudencia constitucional que son:
a)      La
falta del servicio médico vulnera o amenaza el derecho a la vida y a la
integridad personal de quien requiere el servicio;
b)      no
haya un servicio incluido dentro del POS que cumpla con la misma función  y que
tenga el mismo grado de efectividad que el NO POS;
c)       el
afiliado no cuente con los recursos económicos suficientes para sufragarse el
servicio;
d)      el servicio médico requerido haya sido ordenado por un
médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
de salud.
7.5. Teniendo
en cuenta que estos deberes se acentúan cuando quien demanda la prestación del
servicio de salud es un menor de edad que es considerado sujeto de especial
protección constitucional tanto por la jurisprudencia de esta Corporación como
por la Carta. En el presente caso que se trata de un niño de tres años de edad
quien aparentemente puede ser diagnosticado con cáncer, en consecuencia la Sala
le ordenará a la entidad accionada que una vez el médico tratante le ordene al
menor Anderson Bent Montealegre un procedimiento, medicamento o tratamiento POS
o no POS y una vez se constate el cumplimiento de los requisitos mencionados anteriormente,
no podrá tardarse más de 15 días hábiles entre los diferentes trámites
administrativos y la prestación efectiva del servicio de salud, a no ser que el
médico tratante disponga de otra cosa.
Lo anterior
con el fin de evitar que a causa de la imposición de excesivos trámites
administrativos se incurra en la prolongación del sufrimiento del menor, surjan
complicaciones en el estado de salud a causa de dichos trámites, se genere un daño o discapacidad permanente y lo que sería peor la
muerte del paciente.
7.6. Ahora en cuanto a la solicitud de
autorización de un acompañante, el cubrimiento
de gastos de estadía, alimentación y transporte, la jurisprudencia
constitucional ha asegurado que la financiación de un
acompañante del paciente procede cuando, atendiendo el
concepto médico, el paciente requiere de un tercero para hacer posible su
desplazamiento o para garantizar su integridad física y la atención de sus
necesidades más apremiantes[28].
Al respecto señaló: “la autorización del pago del
transporte del acompañante resulta procedente cuando (i) el paciente es
totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiere
atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio
adecuado de sus labores cotidianas y (iii) ni él ni su núcleo familiar cuenten
con los recursos suficientes para financiar el traslado”. Esta regla ha sido reiterada por la Corte en varias ocasiones, entre
otras en las Sentencias T-350 de 2003, T-962 de 2005, T-459 de 2007 y T-206 de
2013.
De lo
anterior, se desprende que la Nueva EPS en caso que se requiera el traslado del
menor a una ciudad distinta a la que reside, deberá analizar los anteriores
requisitos y en caso que se cumpla, deberá autorizarlos.
En consecuencia, la Sala revocará la
sentencia proferida por el Juzgado Primero Civil
del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, del 3 de marzo de
2014, mediante la cual negó las pretensiones del menor y en su lugar, protegerá
el derecho a la salud del menor.
III. CONCLUSIONES
1. Síntesis del caso.
El defensor del pueblo y por solicitud de
la madre del menor Anderson Bent Montealegre  interpuso acción de tutela el 7 de
febrero de 2014 contra la Nueva
EPS, asegurando que para dicho
momento la entidad accionada
no ha autorizado la remisión al especialista de cirugía
de cabeza y cuello de su hijo, la cual le fue ordenada por el médico tratante el
día 19 de septiembre de 2013, al diagnosticarle que tenía “tumefacción masa
o prominencia localizada en el cuello”.
Por su parte, la Nueva EPS aseguró que en
la base de datos de esa entidad no se ha solicitado el procedimiento de “consulta
especializada por cirugía de cabeza y cuello” motivo por el cual le piden a
la accionante que inicie los trámites administrativos con el fin de obtener la
autorización.
2. Regla de la decisión.
El derecho a la salud y especialmente cuando
se trata de niños es considerado como un derecho fundamental y autónomo, el
cual debe ser prestado con calidad, oportunidad, eficiencia, continuidad y de
forma integral durante las diferentes etapas de atención al paciente. Así
mismo, las entidades prestadoras del servicio de salud no se pueden negar a
realizar un procedimiento o a suministrar un medicamento con la imposición de
excesivos trámites administrativos, cuando estos hayan sido ordenados por el
médico tratante y estén incluidos en el POS y en caso que este excluido del
mismo, deberá verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la
jurisprudencia con el fin de determinar si están obligadas o no a la prestación
de dicho servicio, so pena de incumplir sus deberes constitucionales y legales
vulnerando el derecho fundamental a la salud.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.-
REVOCAR la providencia del 3 de
marzo de 2014 proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina que negó el amparo de los derechos fundamentales
invocados, y en su lugar, CONCEDER la tutela del derecho fundamental a la
salud y a la seguridad social del niño Anderson Bent Montealegre.
SEGUNDO.- ORDENAR a la Nueva EPS si aún no la ha hecho, que en el término de cuarenta
y ocho horas (48) contadas a partir de la notificación de esta sentencia, autorice
la consulta especializada para cirugía de cabeza y cuello al menor Anderson
Bent Montealegre, evaluando acorde con las consideraciones de esta sentencia,
la necesidad del pago de transporte al menor y a un acompañante.
TERCERO.- ORDENAR a la Nueva EPS que cuando el médico tratante le ordene al menor
Anderson Bent Montealegre un procedimiento, medicamento o tratamiento POS o no
POS y una vez se constate el cumplimiento de los requisitos mencionados
anteriormente, no podrá tardarse más de quince (15) días hábiles entre los
diferentes trámites administrativos y la prestación efectiva del servicio de
salud, a no ser que el médico tratante disponga de otra cosa.
CUARTO.- LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Ausente
en comisión
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
ANDRÉS MUTIS VANEGAS
Secretario
General
[1] Acción
de tutela presentada el 20 de
febrero de 2014, por el Defensor del Pueblo el señor Kermit Matthew Jackson May
a solicitud de la señora Laura Esther Montealegre Días quien es la madres y
representante del menor Anderson Bent Montealegre contra la Nueva EPS.
(Folios 1 al 4 del cuaderno No. 1).
[2] Afirmación realizada en los hechos de la demanda. (Folio 1 del
cuaderno No. 1)
[3] Mediante oficio del 21 de febrero de 2014,
el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de San Andrés admitió la acción de
tutela y a su vez, vinculó a la Nueva EPS para que ejerza su derecho de defensa
y se pronuncien sobre los hechos de la tutela.
[4] Respuesta de la Nueva EPS. (Folio 17 a 19 del cuaderno No. 1).
[5] Sentencia de instancia. (Folios 32 al 40 del cuaderno No. 1.).
[6] Afirmación realizada en la sentencia. (Folios 39 del cuaderno No.
1.).
[7]Auto de pruebas.  (Folios 9 y 10 Cuaderno principal)
[8] Oficio No. OPTB-912/14 en el que se recibió el auto de pruebas por
parte de la Nueva EPS.  (Folios  14 Cuaderno principal)
[9] En Auto del veinticinco (25) de junio de
2014,  la Sala de Selección de tutela No. 6 de la Corte Constitucional, dispuso
la revisión del expediente T- 4.389.039 y procedió a su reparto.
[10]
Constitución Política, Artículo 86 “toda persona
tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública”
[11] Constitución Política, art. 86; Decreto 2591/91, art. 42
[12] Acción de tutela  presentada el 20 de febrero de 2014 (Folio 1
a 4 del cuaderno No. 1)
[13] Artículo 86, inciso 3° Constitución Política y en el Decreto 2591
artículo 6°-1° el cual establece la subsidiariedad como causal de improcedencia
de la tutela.
[14] Artículo 41.  (…)
“a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan
obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras
de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud
del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el
afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una
IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado
expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad,
imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad
Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios; c)
Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la libre
elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre estos y
las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la
movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.; e) Sobre
las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para
atender las condiciones particulares del individuo; f) Conflictos derivados de
las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de
Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago
de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”.
[15] Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes
fallos, dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los
siguientes: T-079 de 2000, T-133 de 2001, T-122 de 2001, T-136 de 2004, T-319
de 2003, T-1059 de 2006, T-830 de 2006, T-062 de 2006, T-760 de 2008, T-053 de
2009, T-574 de 2010  entre otras.
[16] Sentencia T-179 de 2000, T-988 de 2003, T- 568 de 2007, T-604 de 2008
T-136 de 2004, T-518 de 2006, T-657 de 2008, T-760 de 2008 entre otras.
[17] Que entró en vigor en Colombia en 1968.
[18] Estos criterios fueron establecidos en
estos términos por la sentencia T-1204 de 2000  y reiterados así, entre otras,
por las sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565
de 2007, T-788 de 2007, T-1079 de 2007 y T – 574 de 2010.
[19] T-760 de 2008 “Siguiendo esta línea jurisprudencial, entre otras
consideraciones, la Corte Constitucional en pleno ha subrayado que la salud es
un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos
igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un déficit de
protección constitucionalmente inadmisible”.
[20] Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2001, la accionante, quien
padecía una enfermedad catastrófica, no había podido acceder al servicio de
salud ordenado por su médico tratante. No se impartió orden alguna por ser un
hecho superado. Esta sentencia ha sido reiterada, entre otras, en las
sentencias T-614 de 2003, T-881 de 2003, T-1111 de 2003, T-258 de 2004, T-566
de 2004.
[21] Decreto 1703 de 2002, artículo 40.
[22] En este mismo se ha pronunciado la Corte
Constitucional en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia T-1016 de 2006.
[23] T-760 de 2008
[24] La sentencia T-760 de 2008 realiza un recuento en el que expone las
diferentes barreras que han tenido que afrontar los personas para poder acceder
al sistema de salud entre las cuales está el pago de cuotas moderadoras
y los pagos compartidos, la incertidumbre con relación a los contenidos
del plan obligatorio de servicios de salud, fallas en la regulación. La
Defensoría del Pueblo al realizar un estudio sobre el derecho a la salud
también evidencio múltiples factores que le dificultan a los usuarios acceder
al sistema de salud.
[25] Abadía Cesar Ernesto y Oviedo Diana G.  “ITINERARIOS
BUROCRATICOS EN COLOMBIA. UNA HERRAMIENTA TEÓRICA Y METODOLÓGICA PARA EVALUAR
LOS SISTEMAS DE SALUD BASADOS EN LA ATENCIÓN GERENCIADA”
[26] Nota ronda e interconsulta del 19 de septiembre de 2013. (Folio 8
del cuaderno No. 1)
[27] Respuesta de la Nueva EPS. (Folio 17 del cuaderno No. 1)
[28] SentenciaT-524 de 2012.