T-942-14
Sentencia T-942/14
DERECHO AL SUBSIDIO FAMILIAR-Procedencia por tutela
En principio, el reconocimiento y pago del subsidio familiar no es
susceptible de protección por vía de tutela, salvo que se demuestre que el no
pago de éste vulnera otros derechos fundamentales que permitan deducir su
conexidad con el derecho a la seguridad social. El derecho a recibir el
subsidio familiar, que ha sido reconocido como una derivación prestacional del
derecho a la seguridad social, puede ser reclamado por vía de tutela cuando el
afectado es un menor de edad, pues la Constitución lo eleva en estos casos a la
categoría de derecho fundamental. Igualmente, el derecho a recibir el pago del
subsidio familiar, adquiere el rango de fundamental, cuando sus beneficiarios
son ancianos que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, puesto
que es obvio que si no se recibe el subsidio familiar, destinado a esos
ancianos sin trabajo y sin recursos, ello significa una trasgresión que afecta
no solo la dignidad sino el mínimo vital.
SUBSIDIO FAMILIAR-Definición
SUBSIDIO FAMILIAR-Naturaleza
jurídica
SUBSIDIO FAMILIAR DE VIVIENDA-Marco constitucional y legal/SUBSIDIO FAMILIAR-Finalidad
De acuerdo con lo dispuesto por la
ley y la jurisprudencia, el subsidio familiar tiene como objetivo principal
contribuir a la protección de la familia como núcleo esencial de la sociedad.
Conforme con ello, es viable afirmar que el subsidio familiar es una forma de
ejecución del mandato consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política
según el cual, el “Estado y la sociedad garantizarán la protección
integral de la familia”. Busca beneficiar a los sectores más pobres de la
población, mediante el pago de un subsidio en dinero y el reconocimiento de un
subsidio en servicios, para los trabajadores que devenguen salarios bajos. Sin
embargo, el mismo solo se ha fijado para los hijos menores de 18 años, los
hermanos que no sobrepasen los 18 años huérfanos de padres y que dependan del
trabajador, o sin son mayores, siempre que acrediten que se encuentran
estudiando y; los padres del trabajador mayores de 60 años que no reciban
pensión, ni salario, ni renta.
PROTECCION DE LOS DIFERENTES TIPOS DE FAMILIA-Marco constitucional y desarrollo jurisprudencial
De acuerdo con el artículo 42 de la Constitución Política, la
familia es el núcleo fundamental de la sociedad y se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, mediante matrimonio o por la voluntad responsable de
conformarla. En relación con los hijos, cobra especial relevancia cuando se
trata de analizar familias conformadas por los hijos procreados por la pareja y
los habidos fuera del matrimonio o fuera de la unión marital de hecho, le
impone a la sociedad y al Estado el deber de proteger a la familia en
cualquiera de sus formas. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido
consistente en proteger la unidad e integridad del núcleo familiar que surge
por diferentes vínculos, bien sean naturales, jurídicos de hecho o de crianza.
FAMILIA-Primer estadio responsable de
garantizar la protección especial de los niños
La protección
especial de que son titulares los niños, niñas y adolescentes, es reconocida
directamente por la Constitución Política, por diversos tratados
internacionales de derechos humanos y, concretamente, por La Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. Las disposiciones constitucionales y de derecho
internacional, así como las normas del Código de la Infancia y la Adolescencia
citadas, subrayan la importante necesidad de que sea la familia, como núcleo
esencial de la sociedad, la principal responsable de brindar la protección
adecuada al menor, para que éste alcance su desarrollo integral y armónico.
Ello, por cuanto, la familia es la primera llamada a cumplir con la obligación
de custodia y cuidado de los niños, niñas y adolescentes.
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Excepción
En principio, la custodia de los niños, niñas y adolescentes,
está a cargo de sus padres, sin embargo, si por alguna razón, ellos están en
incapacidad de asumirla, ésta, según lo designe la autoridad competente, puede
estar a cargo de otra persona, especialmente de un miembro de su familia, quien
conforme lo dispone la Ley de Infancia, tiene bajo su responsabilidad su cuidado, pues es
quien convive con él diariamente y quien está a cargo de velar por su
crecimiento y desarrollo integral.
FAMILIA
DE HECHO-La crianza como un hecho a partir del
cual surge el parentesco
La
dinámica de las relaciones humanas en la actualidad hace imperioso reconocer
que existen distintos núcleos familiares, que no se componen solamente por los
vínculos naturales o jurídicos, sino también, por situaciones de hecho,
surgidas a partir de la convivencia y en virtud del afecto, la solidaridad, el
respeto, la ayuda mutua, la protección, la asistencia y demás relaciones
análogas, en las que pueden identificarse a los padres de crianza como aquellos
cuidadores que a lo largo de la vida del menor ejercieron la autoridad paterna.
Esas relaciones familiares de crianza, también son destinatarias de las medidas
de protección de la familia, previstas en la Constitución y en la ley.
DERECHO
A LA IGUALDAD ENTRE LOS HIJOS INTEGRANTES DEL NUCLEO FAMILIAR
Este
Tribunal siempre ha sostenido que los miembros de una familia, bien lo sean
gracias a vínculos jurídicos, naturales o de hecho, deben estar protegidos en
igualdad de condiciones por la Constitución y por la ley, pues establecer un
trato distinto entre los miembros de un mismo grupo familiar, es
discriminatorio y atenta contra la Carta Superior.
DERECHO AL SUBSIDIO
FAMILIAR DEL HIJO DE CRIANZA-Orden a Caja de
Compensación Familiar proceder a tener como beneficiario del subsidio familiar
del accionante a su nieto hasta que la misma cese, o hasta que tenga 18 años
DERECHO AL SUBSIDIO
FAMILIAR DEL HIJO DE CRIANZA-Orden a Caja de
Compensación Familiar pagar subsidio familiar a favor de nieto menor de edad
Referencia:
Expediente T- 4.476.237
Acción de tutela instaurada por
Edgar Daza Vega contra Comfenalco Santander
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Bogotá,
DC., tres (3) de Diciembre de dos mil catorce (2014)
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge
Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo
dictado en primera instancia, el cinco de mayo de 2014, por el Juzgado
Diecisiete Civil Municipal de Menor Cuantía, de Bucaramanga Santander, en el
asunto de la referencia.
I.  ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda
El
señor
Edgar Daza Vega, en nombre y representación de su nieto Abdiel Samuel
Santiago Daza Castiblanco, presentó acción de tutela contra Comfenalco
Santander, con base en los siguientes
1. Hechos
1.1.
El
señor
Edgar Daza Vega, desde el primero de octubre de 2010, se encuentra afiliado a
la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander.
1.2.
Sostiene
que el día 10 de febrero de 2014, mediante acta No. 0019 de la Comisaría de
Familia de Bucaramanga, a él y a su esposa Nancy Edith Castiblanco Rodríguez, les
fue entregada la custodia provisional de su nieto Abdiel Samuel Santiago Daza
Castiblanco, hijo de Natalia Daza Castiblanco.
1.3.
Por
lo anterior, le solicitó a Comfenalco Santander la afiliación del menor Abdiel
Samuel Santiago, en calidad de beneficiario suyo a dicha caja de compensación, sin
embargo, según relata, tal petición fue rechazada de manera “abrupta” el
día cuatro de marzo de 2014, con la respuesta de que “[n]o se afilian
nietos”.
1.4.
Expone
que Comfenalco Santander, al no permitir la afiliación de su nieto en calidad
de su beneficiario, trasgrede los derechos de protección especial a la niñez
contemplados en el artículo 44 de la Constitución; el derecho a la igualdad; el
derecho al mínimo vital en concordancia con los derechos a la dignidad humana, a
la solidaridad, a la vida y a la integridad personal; y los derechos contenidos
en el parágrafo 1º del artículo 3º de la Ley 789 de 2003; que están en cabeza
del menor Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco.
1.5.
El accionante, cita algunos
artículos de la Ley 21 de 1982 “Por
la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras
disposiciones”. Relata que si bien dicha norma no incluye
como beneficiarios del subsidio a los nietos, en todo caso, al señalar que los
beneficiarios de éste serán aquellas personas que estén a cargo del trabajador,
por cuanto el objetivo fundamental de tal figura es aliviar las cargas que
representa el sostenimiento de la familia; es razonable que a su nieto se le
permita acceder al citado beneficio, por cuanto el menor depende de él de
manera absoluta y necesita del referido auxilio económico para solventar los
gastos de su hogar.
2.
Pretensiones
Solicita que en el fallo que ponga fin a la solicitud
de amparo, se resuelva lo siguiente:
2.1.
Que se tutelen los derechos
fundamentales al mínimo vital en concordancia con los derechos a la dignidad
humana, a la solidaridad, a la vida, a la integridad personal, a la igualdad y
el derecho a la especial protección de la niñez, que le asisten al menor Abdiel
Samuel Santiago Daza Castiblanco.
2.2.
Que como consecuencia de lo
anterior, se ordene a Comfenalco Santander afiliar de manera inmediata al menor
Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco, en calidad de beneficiario suyo, para
que aquel pueda disfrutar de los beneficios del subsidio familiar, en la
susodicha caja de compensación.
2.3.
Que se requiera a la accionada
para que no vuelva a incurrir en los hechos que dieron origen a la presente
acción de amparo.
II. Actuaciones
judiciales sujetas a Revisión
2.1.   La acción de
tutela fue admitida por el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Bucaramanga,
mediante providencia del 21 de abril de 2014, en la que dispuso notificar a la
accionada y oír en declaración al accionante.
2.2.   En cumplimiento
de dichas órdenes, el día 23 de abril de 2014, bajo la gravedad del juramento, se
recibió la declaración del señor Edgar Daza Vega. En la misma, expuso lo
siguiente:
2.2.1.
Manifestó residir en Floridablanca Santander, tener 51 años de edad, ser
empleado de una empresa metalmecánica, estar a cargo de su nieto que fue fruto
del acceso carnal del que fue víctima su hija Natalia Edith Daza Castiblanco,
de 23 años de edad, quien no labora y gracias a un préstamo pagado por él,
cursa el tercer semestre de criminalística. Al preguntársele sobre la entidad
financiera que le otorgó dicho crédito y el monto del mismo, manifestó: “La
entidad es COOPFUTURO, el préstamo es de $1.200.000 no recuerdo muy bien, el
crédito está a seis meses inici[ó] en febrero y culmina en agosto, pero hay que
renovarlo para el siguiente semestre, ella figura como titular del crédito pero
yo soy el que cancela el crédito, la cuota son como 242.000 no estoy
completamente seguro del monto”[1].
2.2.2.
Relató que su núcleo familiar está compuesto por ocho personas, así: “son 5
hijos EDGAR SEBASTIAN DAZA CASTIBLANCO de 25 años de edad, él trabaja en la
empresa TORNOPARTES, NATALIA EDITH DAZA CASTIBLANCO, 23 años de edad y estudia,
DANIEL SANTIAGO DAZA CASTIBLANCO, de 21 años estudia en UDI diseño gráfico y
está en 4 semestre. LINA MELISA DAZA CASTIBLANCO 11 años estudia en el colegio
DIVINO SALVADOR y está en 5 grado de primaria. MANUEL ALEJANDRO DAZA
CASTIBLANCO, tiene 8 años y está en grado tercero y estudia en el DIVINO
SALVADOR. Mi esposa NANCY EDITH CASTIBLANCO RODRIGUEZ, de 46 años cumplidos,
ella es ama de casa pero ella es licenciada pero no labora, mi nieto ABDIEL
SAMUEL SANTIAGO DAZA CASTIBLANCO tiene 2 años y medio y está en la casa con la
abuela”[2].
2.2.3. Informó
que los gastos de su hogar ascienden a $1.700.000 mensuales y son asumidos por
él y por su hijo Edgar Sebastián, con $1.800.000 que mensualmente logran reunir
entre los dos. Declaró vivir en arriendo, no tener bienes muebles ni inmuebles,
salvo un lote en Sogamoso que recibió como herencia la señora Nancy Edith
Castiblanco Rodríguez, su esposa.
2.2.4.
Sobre las deudas contraídas por él y su núcleo familiar expuso: “En el
[B]anco [S]ocial tengo un préstamo la cuota son $62.000 y me quedan 2 años para
pagar, en el Banco P[ichincha] pago [$]85.000, en el [É]xito tengo una deuda de
$700.000 la tarjeta está a nombre de mi esposa, de arriendo pagamos $778.000
pesos mensuales, mensualmente alimentación y artículos de aseo se van $450.000,
mi esposa está pagando un préstamo en el [B]anco [C]aja Social la cuota está en
$102.000 mensuales, en la entidad COOPFUTURO pago $242.000, los gastos de mi
nieto, la cuota de la EPS SALUDCOOP son $60.000 y los gastos de aseo y
alimentación por hay (sic) unos $120.000”[3].
2.2.5.
Indicó que está afiliado a Comfenalco desde el primero de octubre de 2010,
afiliación que estuvo suspendida en diciembre de 2010 y fue reactivada el 27 de
enero de 2011, sin otra novedad. Expuso que en el año 2013 solicitó la
afiliación del menor ABDIEL SAMUEL SANTIAGO DAZA CASTIBLANCO ante Comfenalco,
para lo cual llenó el formulario y adjuntó una declaración extrajuicio en la
que manifestaba que aquel dependía económicamente de él. Sin embargo, la
petición le fue negada por no tener la custodia del menor y porque no se
afiliaban a los nietos. Reprocha el hecho de que para el año 2014, teniendo la
custodia de su nieto, la petición volviera a ser negada bajo el argumento ya conocido.
Por lo anterior, según declaró: acude al juez constitucional, a efectos de que
el menor pueda tener “los beneficios económicos como los que tiene[n] mis
hijos menores, esto se refiere al subsidio y el derecho al ingreso de los
diferentes centros recreacionales, y otros que tiene la CAJA DE COMPENSACION
FAMILIAR para los afiliados cotizantes y con este subsidio aliviaría los gastos
del hogar y en (sic) sostenimiento de mi nieto”[4]. Expone que, además,
el otorgamiento del subsidio que entrega la caja de compensación tutelada le
permitiría alivianar los gastos que están en cabeza suya, pues por cada hijo
menor de edad recibe $25.000 mensuales.
2.2.6.
Para finalizar, puso de presente lo siguiente: “[M]e veo obligado a
interponer la acción de tutela en contra de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR
COMFENALCO SANTANDER por cuanto considero que mi nieto tiene los mismos
derechos que mis hijos menores ya que tanto él como su mamá depende[n]
económicamente de mí aunque NATALIA es mayor de edad está recuperándose del
trauma sufrido por el abuso y acoplándose y encariñándose con ABDIEL SAMUEL y
por eso está recibiendo el apoyo de (sic) mío y de mi esposa para que mi hija
NATALIA pueda estudiar y así en el futuro pueda sostenerse y sostener a su
hijo, esto mismo motivó para que me dieran la custodia provisional de mi nieto
y le ruego al juzgado que me tengan en cuenta al juzgado (sic) y como digo es
una menor cuantía que alivia los gastos de mi nieto”[5].
2.3.    Respuesta
de la entidad demandada
Por
su parte, Comfenalco Santander, manifestó que no ha vulnerado los derechos
fundamentales del menor Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco. Expuso que,
con base en el artículo 27 de la Ley 21 de 1982 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio
Familiar y se dictan otras disposiciones", y el artículo 3º de la Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y
ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código
Sustantivo de Trabajo”, no puede
admitir como beneficiario del subsidio familiar al nieto del señor Edgar Daza
Vega, pues dichas leyes, que regulan la materia, no lo permiten.
Finalmente,
solicita que la tutela interpuesta sea declarada improcedente por cuanto no es
el medio judicial idóneo para obtener la afiliación a una caja de compensación
familiar y, porque el accionante no acreditó un perjuicio irremediable.
2.4.
Sentencia
de Primera Instancia
Mediante
providencia del cinco de mayo de 2014, el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de
menor Cuantía de Bucaramanga Santander, resolvió negar por improcedente la
acción de tutela instaurada por el señor Edgar Daza Vega, en representación del
menor Abdiel Samuel Santiago
Daza Castiblanco.
El a quo, a pesar de haber considerado que en
efecto el accionante tenía la custodia de su nieto, expuso que no es posible,
por ese solo hecho, considerar que la pasiva vulnera sus derechos
fundamentales, al no tenerlo como su beneficiario del subsidio familiar, ya que
con base en la normatividad vigente aquello no es posible.
Según el despacho:
“[…] [S]i no se ha considerado dentro de la
legislación, a los nietos como posibles beneficiarios del subsidio, mal puede
este despacho, entrar a desconocer el régimen aplicable al efecto, si no se
advierte con ello, la afectación del mínimo vital, pues la familia cuenta con
ingresos que le permiten atender sus necesidades básicas y además no se percibe
la causación de un perjuicio irremediable. Cabe advertir que el menor cuenta
con la atención en salud, pues se halla afiliado a la EPS, y sus abuelos y tío
colaboran con los gastos del menor. De otro lado, se debe tener en cuenta, que
en el presente caso no podemos hablar de vulneración del derecho a la igualdad,
por cuanto no es posible hablar de igualdad entre desiguales, pues, los hijos
menores del tutelante, reciben el subsidio, precisamente porque así está
establecido en las disposiciones que rigen la materia, no ocurriendo lo propio
frente a los nietos.
Corolario de lo anterior, deberá negarse el amparo
impetrado, como quiera que el actor no demostró, que la falta de pago del
subsidio familiar vulnere derechos fundamentales, puesto que el derecho a la
seguridad social que contiene el derecho al pago de la prestación económica, no
es por si solo fundamental. Por ende, deberá acudir a la jurisdicción ordinaria
para proteger sus derechos de rango legal”[6].
2.5.
Pruebas relevantes que
obran en el expediente
2.5.1. Copias de la cédula de ciudadanía del señor
Edgar Daza Vega y del registro civil de nacimiento del menor Abdiel Samuel
Santiago[7].
2.5.2. Copia del acta de conciliación no. 0019, del 10
de febrero de 2014, de la Comisaría de Familia de Bucaramanga, en la cual
consta que la señora Natalia Edith Daza Castiblanco, entrega la custodia
provisional de su menor hijo Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco, a sus
padres Nancy Edith Castiblanco Rodríguez y Edgar Daza Vega, “quienes deberán
responder por su cuidado personal, moral y cultural”[8].
2.5.3. Copias de los formularios de inscripción ante
Comfenalco, del primero de octubre de 2010, 27 de enero de 2011 y del cuatro de
marzo 2014[9].
III. Consideraciones
3.1. Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de
tutela de la referencia, que fue escogida para revisión por medio de Auto del
22 de agosto de 2014, de la Sala de Selección Número Ocho, con fundamento en lo
prescrito por el inciso 2º del artículo 86, y el numeral 9º del artículo 241,
ambos de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
3.2. Problema Jurídico
Le corresponde a
la Sala de Revisión establecer si los derechos fundamentales al mínimo vital en
concordancia con los derechos a la dignidad humana, a la solidaridad, a la vida,
a la integridad personal, a la igualdad y el derecho constitucional de
protección especial de la niñez, que le asisten al menor Abdiel Samuel Santiago
Daza Castiblanco, están siendo vulnerados por Comfenalco Santander, al negarle
la condición de beneficiario del subsidio familiar del que es titular su abuelo
materno.
Para efectos de
dar solución al problema jurídico planteado, la Sala deberá reiterar
la jurisprudencia constitucional relacionada con (i) la procedencia de
la acción de tutela para solicitar el pago del subsidio familiar, (ii)
la institución del subsidio familiar, (iii) el marco constitucional de la
protección a los
diferentes tipos de familia, (iv) la figura de la custodia
provisional, (v) la crianza como un hecho a partir del cual surge el
parentesco y, (vi) el derecho a la igualdad entre los hijos integrantes
del núcleo familiar. A partir de las consideraciones anteriores, procederá a
resolver el caso concreto.
3.3.
Procedencia de la acción de tutela para solicitar el pago del subsidio
familiar
3.3.1. Ha
señalado este Tribunal Constitucional que el subsidio familiar es una
prestación económica derivada del derecho a la seguridad social[10] y, está previsto
como un “mecanismo de redistribución del ingreso, en especial si se atiende
a que el subsidio en dinero se reconoce al trabajador en razón de su carga
familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en
forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario,
educación y alojamiento”[11].
Su pago, se encuentra a cargo de la caja de compensación que lo administra,
pues al empleador, sólo le corresponde efectuar el aporte respectivo.
3.3.2. Dado
que el mismo, como se dijo, deriva del derecho a la seguridad social, por regla
general, no es considerado un derecho fundamental[12]. Por esta
razón, en principio, el reconocimiento y pago del subsidio familiar no es
susceptible de protección por vía de tutela, salvo que se demuestre que el no
pago de éste vulnera otros derechos fundamentales que permitan deducir su
conexidad con el derecho a la seguridad social.
3.3.3. Sin
embargo, la jurisprudencia sentada por esta Corporación[13], con
fundamento en el mandato previsto en el artículo 44 de la Carta, ha señalado
que “el derecho a recibir el subsidio familiar, que ha sido reconocido como
una derivación prestacional del derecho a la seguridad social, puede ser
reclamado por vía de tutela cuando el afectado es un menor de edad, pues la
Constitución lo eleva en estos casos a la categoría de derecho fundamental”[14]. Igualmente,
el derecho a recibir el pago del subsidio familiar, adquiere el rango de
fundamental, cuando sus beneficiarios son ancianos que se encuentran en estado
de debilidad manifiesta, puesto que “es obvio que si no se recibe el
subsidio familiar, destinado a esos ancianos sin trabajo y sin recursos, ello
significa una trasgresión que afecta no solo la dignidad sino el mínimo vital”[15].
3.3.4. Por lo anterior, la reclamación que por vía de tutela se haga
para exigir el pago del subsidio familiar, entendido éste como una especie
dentro del género de la seguridad social[16],
en principio, no resultaría viable por este mecanismo excepcional, no obstante,
salvo en los casos en que el subsidio familiar es reclamado por menores de edad
o por personas de la tercera edad que se encuentren en estado de debilidad
manifiesta, adquiere la condición de derecho fundamental y por ende la acción
de tutela surge como la vía judicial apropiada para exigir su pago.
3.3.5. Así las
cosas, en el caso bajo estudio, tiene la Sala que el señor Edgar Daza Vega,
interpone la acción de tutela en nombre y representación de su nieto Abdiel
Samuel Santiago, de quien detenta la custodia provisional y a quien la Caja de
Compensación Comfenalco Santander se niega a tener como beneficiario suyo por
ser su nieto.
3.3.6. Entonces,
dado que la petición principal de la acción de amparo de la referencia es que
la accionada reconozca y pague el subsidio familiar en favor de un menor de
edad, la misma, como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación, se
perfila como procedente y la Sala debe entrar a hacer un estudio de fondo sobre
ésta, con el fin de establecer si, como lo afirma el actor, la decisión
adoptada por Comfenalco Santander viola los derechos del menor Abdiel Samuel
Santiago Daza Castiblanco.
3.4.
La institución del subsidio familiar
3.4.1. La
Ley 21 de 1982 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y
se dictan otras disposiciones”, define el subsidio familiar de la siguiente
manera:
“Art.
1°.- El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie
y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al
número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de
las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo
básico de la sociedad. (…)”
3.4.2.
Dicha ley, en su artículo 2º, señala que el “subsidio familiar no es
salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso”.
3.4.3.
Por su parte, el artículo 3º de la Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan
normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican
algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”, estableció de manera
taxativa quiénes pueden ser beneficiarios del subsidio familiar, así:
“1.
Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos
y los hijastros. Después de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en
establecimiento docente debidamente aprobado.
2.
Los hermanos que no sobrepasen la edad de 18 años, huérfanos de padres, que
convivan y dependan económicamente del trabajador y que cumplan con el
certificado de escolaridad del numeral 1.
3.
Los padres del trabajador beneficiario mayores de 60 años, siempre y cuando
ninguno de los dos reciba salario, renta o pensión alguna. No podrán cobrar
simultáneamente este subsidio más de uno de los hijos trabajadores y que
dependan económicamente del trabajador. (…)”.
3.4.4.
Sobre la regulación legal del subsidio familiar, este Tribunal Constitucional
ha señalado que:
“El
subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres
de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios
bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las
necesidades básicas del grupo familiar. Los medios para la consecución de este
objetivo son básicamente el reconocimiento de un subsidio en dinero a los
trabajadores cabeza de familia que devengan salarios bajos, subsidio que se
paga en atención al número de hijos; y también en el reconocimiento de un
subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y
recreación.
Los
principios que lo inspiraron y los objetivos que persigue, han llevado a la ley
y a la doctrina a definir el subsidio familiar como una prestación social
legal, de carácter laboral. Mirado desde el punto de vista del empleador, es
una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. Así
mismo, el subsidio familiar es considerado como una prestación propia del
régimen de seguridad social”[17].
3.4.5. De acuerdo
con lo dispuesto por la ley y la jurisprudencia, el subsidio familiar tiene como
objetivo principal contribuir a la protección de la familia como núcleo
esencial de la sociedad. Conforme con ello, es viable afirmar que el subsidio
familiar es una forma de ejecución del mandato consagrado en el artículo 42 de
la Constitución Política según el cual, el “Estado y la sociedad
garantizarán la protección integral de la familia”[18].
3.4.6. Dicha
figura, busca beneficiar a los sectores más pobres de la población, mediante el
pago de un subsidio en dinero y el reconocimiento de un subsidio en servicios,
para los trabajadores que devenguen salarios bajos. Sin embargo, el mismo solo se
ha fijado para los hijos menores de 18 años, los hermanos que no sobrepasen los
18 años huérfanos de padres y que dependan del trabajador, o sin son mayores[19], siempre que
acrediten que se encuentran estudiando y; los padres del trabajador mayores de
60 años que no reciban pensión, ni salario, ni renta.
3.5.
Marco constitucional de la protección a los diferentes tipos de familia
3.5.1. De acuerdo con el artículo 42[20]
de la Constitución Política, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad
y se constituye por vínculos naturales o jurídicos, mediante matrimonio o por
la voluntad responsable de conformarla.
3.5.2. El mismo artículo, señala que “[l]os hijos
habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o
con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes.”, proyectando, de
esta forma, el principio de igualdad en el núcleo familiar. Esta última
consideración en relación con los hijos, cobra especial relevancia cuando se
trata de analizar familias conformadas por los hijos procreados por la pareja y
los habidos fuera del matrimonio o fuera de la unión marital de hecho[21].
3.5.3. La consagración de la
anterior protección constitucional tuvo como fundamento el ordinal 3º del
artículo 16[22]
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que le impone a la
sociedad y al Estado el deber de proteger a la familia en cualquiera de sus
formas.
3.5.4. Por su parte, el artículo 10
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[23]
establece que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se
debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su
constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos
a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los
futuros cónyuges”.
3.5.5.
Con fundamento en la normativa citada, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha sido consistente en proteger la unidad e integridad del
núcleo familiar que surge por diferentes vínculos, bien sean naturales,
jurídicos de hecho o de crianza[24].
3.5.6. Así, desde sus primeras decisiones,
esta Corporación ha advertido que: “para proteger a la
institución familiar, la Carta Fundamental de 1991
ha elevado a canon constitucional su unidad como principio esencial. Esta
consagración trasciende luego en el derecho prevalente de los niños a tener una
familia y no ser separados de ella, ya que constituye el ambiente natural para
su desarrollo armónico y el pleno ejercicio de sus derechos”[25].
3.5.7. Sobre el alcance de la
protección del núcleo familiar y los deberes y obligaciones de quienes lo
conforman, este Tribunal ha expresado lo siguiente:
“La familia, como unidad fundamental de la
sociedad, merece los principales esfuerzos del Estado con el fin de garantizar
su protección integral y el respeto a su dignidad, honra e intimidad
intrínsecas. […] [L]a Constitución también ofrece la garantía de seguridad a
las familias conformadas a partir de la decisión voluntaria de un hombre y una
mujer de  convivir juntos. Pero los integrantes del núcleo familiar tienen
sus respectivas responsabilidades en relación con los demás participantes de la
vida en común: los padres para con sus hijos y éstos frente a aquéllos; todos
juntos deben propugnar, en la medida de sus capacidades, por alcanzar una
armonía que redunde en beneficio del crecimiento de la totalidad de ese núcleo,
además del respeto que se deben los unos a los otros, tanto por la dignidad que
cada uno merece en su calidad de persona, como por la que le corresponde como
miembro de una misma familia”[26].
3.5.8. Por su
parte, en la Sentencia T-887 de 2009, la Corte reiteró que:
“La jurisprudencia constitucional se ha referido en
varias ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en
que desconocer la protección de la familia significa de modo simultáneo
amenazar seriamente los derechos constitucionales fundamentales de la niñez”. En el mismo fallo, recordó lo siguiente: “enfatiza
la jurisprudencia constitucional que los padres o miembros de familia que
ocupen ese lugar –abuelos, parientes, padres de crianza– son titulares
de obligaciones muy importantes en relación con el mantenimiento de los lazos
familiares y deben velar, en especial, porque sus hijos e hijas gocen de un
ambiente apropiado para el ejercicio de sus derechos y puedan contar con los
cuidados y atenciones que su desarrollo integral exige”. (Negrita fuera de
texto).
3.5.9. Este Tribunal, en el desarrollo de
su línea jurisprudencial sobre el presente asunto, ha señalado que está
proscrito cualquier tipo de discriminación de los
miembros de la familia, en razón del vínculo que los una a ésta:
“La jurisprudencia ha
reconocido que, a la luz de la axiología constitucional, son igualmente dignas
de respeto y protección las familias originadas en el matrimonio y las
conformadas por fuera de éste, y que esta igualdad proscribe toda forma de
discriminación basada en
el origen familiar, ya sea ejercida contra los hijos o contra descendientes de
cualquier grado… Si el constituyente quiso
equiparar la familia que procede del matrimonio con la familia que surge de la
unión de hecho, y a los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio, forzoso
es concluir que proscribe cualquier tipo de discriminación procedente de la
clase de vínculo que da origen a la familia. Por lo tanto, establecer que
son “hijastros” los hijos que aporta uno de los cónyuges al matrimonio, pero
que no lo son los que aporta el compañero a una unión de hecho, se erige en un
trato discriminatorio que el orden jurídico no puede tolerar”[27]. (negrita fuera de texto).
3.5.10.
En el mismo sentido, ha señalado que: “[e]l
concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en
concordancia con el principio del pluralismo. De tal suerte que, en una
sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia
[…]”[28].
Precisamente, sobre la heterogeneidad de los modelos familiares, este
Tribunal ha expuesto:
“La doctrina ha puesto de relieve que “la idea de la
heterogeneidad de los modelos familiares permite pasar de una percepción
estática a una percepción dinámica y longitudinal de la familia, donde el
individuo, a lo largo de su vida, puede integrar distintas configuraciones con
funcionamientos propios. …El “carácter maleable de la familia” se corresponde
con un Estado multicultural y pluriétnico que justifica el derecho de las
personas a establecer una familia “de acuerdo a sus propias opciones de vida,
siempre y cuando respeten los derechos fundamentales”, pues, en razón de la
variedad, “la familia puede tomar diversas formas según los grupos
culturalmente diferenciados”, por lo que “no es constitucionalmente admisible
el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren
las personas para establecer una familia”[29].
3.5.11. En la misma sentencia, en relación con los hijos en
las distintas estructuras familiares, se dispuso:
“[…][E]n materia de filiación rige un principio
absoluto de igualdad, porque, en relación con los hijos, “no cabe aceptar
ningún tipo de distinción, diferenciación o discriminación, en razón de su
origen matrimonial o no matrimonial”, igualdad absoluta que no existe “en la
protección de las diferentes uniones convivenciales”[30].
En
este sentido la Corte ha explicado que “el derecho de los niños a tener una
familia se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia
que protege la Carta Política”[31],
habida cuenta de que “el primer espacio al cual el infante tiene derecho a
pertenecer es su núcleo familiar, en el cual ha de encontrar las condiciones
personales y afectivas más adecuadas para que su proceso de educación moral y
formación ciudadana sea llevado a cabo cabalmente”[32]”.
3.5.12. En los términos expuestos, siguiendo la hermenéutica
Constitucional, de las consideraciones precedentes puede concluirse que la
protección de la familia y de los miembros que hacen parte de ella, no se “restringe
a aquellas conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad
exclusivamente, sino también a las que surgen de facto o llamadas familias de
crianza, atendiendo a un concepto sustancial y no formal de familia, en donde
la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio y respeto mutuos
van consolidando núcleos familiares de hecho, que el derecho no puede
desconocer ni discriminar cuando se trata del reconocimiento de derechos y
prerrogativas”[33] de quienes las integran.
(Negrita fuera de texto).
3.6. La figura de la custodia
3.6.1. Tal y como
lo ha sostenido esta Corporación[34],
los niños, niñas y adolescentes, son sujetos de especial protección. Con ello
se busca “garantizarles
un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo
en condiciones óptimas y adecuadas, acorde con el papel relevante y
trascendental que están llamados a cumplir en la sociedad”[35].
3.6.2. El reconocimiento de un estándar
especial de protección en favor de los menores, encuentra plena justificación,
en palabras de la Corte, en “su falta de madurez física y mental, en la
consiguiente vulnerabilidad e indefensión en que se encuentran frente a todo
tipo de riesgos, en la necesidad que por consiguiente se deriva, de proveerlos
de las condiciones que se requieran para convertirlos en miembros libres, autónomos
y partícipes de la sociedad democrática y del orden en ella establecido”[36].
3.6.3.
La protección especial de que son titulares los niños, niñas y adolescentes, es
reconocida directamente por la Constitución Política, por diversos tratados
internacionales de derechos humanos y, concretamente, por La Ley 1098 de 2006 “Por la cual se
expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, en adelante CIA.
3.6.4.
A nivel constitucional, dicha protección especial encuentra fundamento directo
en el artículo 44 de la Carta, (i) al reconocer el alcance ius fundamental
de todos sus derechos; (ii) darle a aquellos carácter prevalente frente a los
derechos de los demás; (iii) e imponerle, no sólo a la familia, sino a la sociedad y
al Estado, la obligación de asistirlos y protegerlos, con la finalidad de
permitir el pleno ejercicio y la eficacia de las prerrogativas que les asisten[37], para
garantizar su desarrollo integral.
3.6.5. En el campo
del derecho internacional, la protección especial a la niñez es reconocida por
diversos tratados de derechos humanos que obligan a Colombia[38]. Es el
caso de la Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos del Niño, cuyo
principio segundo, dispone que la niñez “gozará de una protección especial y
dispondrá de oportunidades y servicios (…) para que pueda desarrollarse física,
mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como
en condiciones de libertad y dignidad” [39].
3.6.6. En similar
sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por el
Congreso de la República mediante la Ley 12 de 1991, destaca las obligaciones
que tienen los padres respecto de sus hijos y enfatiza que le corresponde al
Estado prestar apoyo a los padres para cumplir con su obligación de velar por
el bienestar de aquellos, cuando no estén en condiciones de asumir por sí
mismos dicha tarea. De la misma manera, enfatiza en que los Estados Partes
deben poner el máximo empeño en garantizar que ambos padres tengan obligaciones
comunes en lo relacionado con la crianza y el desarrollo del niño[40] y,
finalmente, reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para
su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social[41].
3.6.7.  Por su parte, el CIA, recoge a nivel interno los
parámetros axiológicos sobre la protección especial de los menores previstos en
la Constitución Política y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
En ese contexto, el artículo 1º dispone que la citada normativa tiene como finalidad “garantizar
a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo
para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de
felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la
dignidad humana, sin discriminación alguna”.  En la
misma dirección, el artículo 2º fija como objeto de ese Código “establecer normas sustantivas y procesales para la protección
integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de
sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de
Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su
restablecimiento. Dicha garantía y protección será obligación de la familia, la
sociedad y el Estado”.
3.6.8. Cabe
destacar que las disposiciones constitucionales y de derecho internacional, así
como las normas del Código de la Infancia y la Adolescencia citadas, subrayan la
importante necesidad de que sea la familia, como núcleo esencial de la
sociedad, la principal responsable de brindar la protección adecuada al menor,
para que éste alcance su desarrollo integral y armónico. Ello, por cuanto, la
familia es la primera llamada a cumplir con la obligación de custodia y cuidado
de los niños, niñas y adolescentes.
3.6.9. Desde esa óptica,
la intervención estatal en el núcleo familiar, está autorizada de manera
marginal y subsidiaria, por lo que únicamente aquella tiene lugar si se
presentan razones suficientes que así lo ameriten[42]. Es
decir, el Estado solamente debe intervenir en aquellos casos en que ni la
familia ni la sociedad estén en condiciones de brindar la protección adecuada y
que requieren los niños, niñas y adolescentes.
3.6.10. También ha
sostenido la Corte, que un niño o una niña sin familia, se ven privados de
crecer en un ambiente de cariño, afecto, solidaridad y alimentación
equilibrada. Por esto, sus padres o miembros de familia que ocupen ese lugar –abuelos,
parientes, padres de crianza-, son los encargados de que crezcan en un
escenario apropiado para el ejercicio de sus derechos y de que puedan contar
con los cuidados y la atención requerida.
3.6.11.
En concordancia con dicha finalidad y con el artículo 44 constitucional, así
como con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, el CIA, establece a favor de los niños el derecho a
tener una familia y a no ser separados de ella. Señala así, que los menores
tienen derecho a crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y no ser
expulsados de ésta. No obstante, en armonía con el artículo 44 de la Norma
Superior, dicho Código admite una excepción a dicha regla, al establecer que un
niño podrá ser separado de su familia cuando la misma no garantice las
condiciones para la realización y el goce efectivo de sus derechos, sin que la
condición económica pueda dar lugar a la separación (art. 22)[43].
3.6.12.
De igual manera, el CIA dispone que los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a que sus padres asuman su custodia, para el favorecimiento de su
desarrollo integral. Añade que la obligación de cuidado personal se extiende
también a quienes convivan con ellos en el ámbito familiar, social o
institucional, así como a sus representantes legales (art. 23)[44].
3.6.13. En los
términos del mismo Código, (i) la custodia y el cuidado personal del
niño deben ser asumidos, en forma permanente y solidaria y de manera directa y
oportuna por ambos padres (art. 23); (ii) en principio la decisión sobre
la custodia corresponde a los padres, que pueden conciliar sobre esta materia y
someter esta conciliación a la aprobación del Defensor de Familia (art. 82.9); (iii)
en caso de no haber acuerdo, la decisión provisional sobre la custodia y
cuidado personal le corresponde al Comisario de Familia (art. 86.5); (iv)
esta decisión debe remitirse al juez de familia para homologar el fallo (art.
100).
3.6.14. Con base en lo anterior, en
principio, la custodia de los niños, niñas y adolescentes, está a cargo de sus
padres, sin embargo, si por alguna razón, ellos están en incapacidad de
asumirla, ésta, según lo designe la autoridad competente, puede estar a cargo
de otra persona, especialmente de un miembro de su familia, quien conforme lo
dispone la Ley de Infancia, tiene bajo su responsabilidad su cuidado,
pues es quien convive con él diariamente y quien está a cargo de velar por su
crecimiento y desarrollo integral[45].
3.7. La crianza como un hecho a partir del
cual surge el parentesco
3.7.1.
Este Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de considerar que “[l]a
protección constitucional de la familia también se proyecta a las conformadas
por padres e hijos de crianza, esto es, las que surgen no por lazos de
consanguinidad o vínculos jurídicos, sino por relaciones de afecto, respeto,
solidaridad, comprensión y protección”[46].
(Negrita fuera de texto).
3.7.2.
En la Sentencia T-495 de 1997, la Corte al pronunciarse sobre una
acción de tutela, reconoció
el derecho de los padres de crianza, a recibir el pago de la indemnización por
la muerte de un soldado. Sobre la relación familiar existente entre los padres
de crianza y el soldado fallecido se dijo lo siguiente:
“Surgió así de esa relación, una
familia que para propios y extraños no era diferente a la surgida de la
adopción o, incluso, a la originada por vínculos de consanguinidad, en la que
la solidaridad afianzó los lazos de afecto, respeto y asistencia entre los tres
miembros, realidad material de la que dan fe los testimonios de las personas
que les conocieron.
De esta manera, si el trato, el afecto y
la asistencia mutua que se presentaron en el seno del círculo integrado por los
peticionarios y el soldado fallecido, eran similares a las que se predican de
cualquier familia formalmente constituida, la muerte de Juan Guillermo mientras
se hallaba en servicio activo debió generar para sus "padres de
crianza", las mismas consecuencias jurídicas que la muerte de otro soldado
para sus padres formalmente reconocidos; porque no hay duda de que el
comportamiento mutuo de padres e hijo ("de crianza") revelaba una
voluntad inequívoca de conformar una familia, y el artículo 228 de la Carta
Política establece que prevalecerá el derecho sustantivo” [47]. (Negrita
fuera de texto).
3.7.3. De igual forma, en las
Sentencias T-893 de 2000 y T-497 de 2005[48], en las que se
“examinó la permanencia de los menores de edad en hogares sustitutos que con
el tiempo se convirtieron en verdaderas familias para el niño, la
Corte consideró que desconocer las relaciones que
surgen entre padres e hijos de crianza por razón del vínculo de afecto,
respeto, solidaridad y protección, vulnera la unidad familiar y el desarrollo
integral y armónico de los menores de edad”[49]. (Negrita
fuera de texto).
3.7.4. Sobre este mismo tema, resulta importante
resaltar lo expresado por la Corte en la Sentencia T-292 de 2004, en relación
con la importancia de tener en cuenta el fuerte vínculo que se crea entre los
niños y la familia de crianza. Se dijo en esa oportunidad lo siguiente:
“El derecho de los niños a tener una familia
y no ser separados de ella tiene una especial importancia para los menores de
edad, puesto que por medio de su ejercicio se materializan numerosos derechos
constitucionales diferentes, que por lo tanto dependen de él para su efectividad:
es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el
amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en
forma apta….Cuando un niño ha desarrollado vínculos afectivos con sus
cuidadores de hecho, cuya ruptura o perturbación afectaría su interés superior,
es contrario a sus derechos fundamentales separarlo de su familia de crianza,
incluso si se hace con miras a restituirlo a su familia biológica”.
(Negrita fuera de texto).
3.7.5.
Por su parte, la Jurisdicción Contencioso Administrativa también ha reconocido
derechos a los distintos integrantes del núcleo familiar, a pesar de que entre
ellos no exista un vínculo de consanguinidad o jurídico, sino una relación
familiar de hecho o de crianza. Así, el Consejo de Estado, en sentencia del dos
de septiembre de 2009[50],
al reconocer el derecho a recibir indemnización por la muerte del hijo de
crianza, sostuvo:
“[L]a
Sala debe reiterar su línea jurisprudencial referida a que la familia no
sólo se constituye por vínculos jurídicos o de consanguinidad, sino que puede
tener un sustrato natural o social, a partir de la constatación de una serie de
relaciones de afecto, de convivencia, de amor, de apoyo y solidaridad, que son
configurativas de un núcleo en el que rigen los  principios de igualdad de
derechos y deberes para una pareja, y el respeto recíproco de los derechos y
libertades de todos los integrantes. En esa perspectiva, es posible
hacer referencia a las acepciones de “padres (papá o mamá) de crianza”, “hijos
de crianza”, e inclusive de “abuelos de crianza”, toda vez que en muchos
eventos las relaciones de solidaridad, afecto y apoyo son más fuertes con quien
no se tiene vínculo de consanguinidad, sin que esto suponga la inexistencia de
los lazos familiares, como quiera que la familia no se configura sólo a partir
de un nombre y un apellido, y menos de la constatación de un parámetro o código
genético, sino que el concepto se fundamenta, se itera, en ese conjunto de
relaciones e interacciones humanas que se desarrollan con el día a día, y que
se refieren a ese lugar metafísico que tiene como ingredientes principales el
amor, el afecto, la solidaridad y la protección de sus miembros entre sí, e
indudablemente también a factores sociológicos y culturales”. (Negrita
fuera de texto).
3.7.6.
Entonces, según lo ha dejado sentado ente Tribunal, la dinámica de las
relaciones humanas en la actualidad hace imperioso reconocer que existen distintos
núcleos familiares, que no se componen solamente por los vínculos naturales o
jurídicos, sino también, por situaciones de hecho, surgidas a partir de la
convivencia y en virtud del afecto, la solidaridad, el respeto, la ayuda mutua,
la protección, la asistencia y demás relaciones análogas, en las que pueden
identificarse a los padres de crianza como aquellos cuidadores que a lo largo
de la vida del menor ejercieron la autoridad paterna. Esas relaciones
familiares de crianza, también son destinatarias de las medidas de protección
de la familia, previstas en la Constitución y en la ley.
3.8. Derecho a la igualdad entre los hijos integrantes del núcleo
familiar
3.8.1.
La jurisprudencia de este Tribunal ha reconocido la igualdad formal y material
en la ley y ante la ley, según el artículo 42 de la Constitución, de los
integrantes de la familia, bien porque lo sean gracias a vínculos jurídicos,
naturales o de hecho. Ello es así, por cuanto, “aquellas medidas que atenten contra la estabilidad y unidad familiar o
que promueven la discriminación desde el seno familiar, tienen proyección en el
desarrollo futuro de las relaciones sociales de quienes crecieron carentes de
lazos afectivos estables y en un ambiente que no promueve el respeto, la
solidaridad y la tolerancia entre sus integrantes”[51].
3.8.2.
Sobre este particular, la Sentencia T-606 de 2013, señaló lo siguiente:
“Cuando
el artículo 44 de la Constitución señala que los menores de dieciocho años edad
“Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las
leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”,  declara que
ellos tienen, entre otros derechos, el de igualdad, contenido en el artículo 13
de la Carta Política, en cuyo texto se lee: “Todas las personas nacen libres e
iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y
gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación
por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,
religión, opinión política o filosófica” (resaltado fuera del texto), e impone
el deber de proteger a las personas que se encuentren en circunstancias de
debilidad manifiesta.
Este
deber ya se advertía en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948
que, en su artículo 25-2, establece que “todos los niños, nacidos del
matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protección social.”,
y en el Principio X de la Declaración de los Derechos del Niño[52],
según el cual: “El niño debe ser protegido contra las prácticas que puedan
fomentar la discriminación racial, religiosa o de cualquier otra índole”.
En
cumplimiento del deber de guardar la supremacía de la Constitución, esta
Corporación, ha puntualizado que “…toda norma
que establezca una discriminación basada en el origen familiar, es contraria a
la Constitución.”,[53]
ya se trate de una disposición de carácter legal, convencional o reglamentario.
Consideración a partir de la cual, en sentencia T-403 de 2011, se estimó
vulnerado el derecho a la igualdad de las hijas de la pareja de un miembro de
la Fuerza pública (o hijastras como allí se les denomina), a quien se le
negaban prerrogativas de acceso a la educación por carecer de filiación con el
compañero de su progenitora. Partiendo de los precedentes que en ésta decisión
se han citado, dijo la Corte:
“[L]a
interpretación de la norma constitucional contenida en el artículo 42 Superior,
lleva a concluir que la familia se protege en la medida en que se extienden
derechos a la seguridad social y al subsidio familiar a los hijastros en
igualdad de condiciones que a los hijos de la pareja, en consideración a que todos
los miembros de las distintas formas de constituir familia son iguales ante el
ordenamiento superior, en lo que respecta a estos derechos”
En
igual sentido, en uno de los apartes de la sentencia C-577 de 2011[54]
esta Corporación sostuvo: “tratándose de los hijos, no procede
aplicar el mismo régimen al que están sometidas las relaciones de pareja, ya
que en materia de filiación rige un principio absoluto de igualdad, porque, en
relación con los hijos, ‘no cabe aceptar ningún tipo de distinción, diferenciación
o discriminación, en razón de su origen matrimonial o no matrimonial.
Esta protección igualitaria ha sido desarrollada por
el legislador en la regulación de los derechos y deberes de hijos e hijastros
que hacen parte del mismo núcleo familiar[55]. Es así
como para efectos del subsidio familiar se consideran personas a cargo y dan
lugar al pago de subsidio, los hijos y los hijastros, cuando convivan y
dependan económicamente del trabajador hasta los 18 años, y siendo mayores
cuando se empiece o esté haciendo estudios postsecundarios, intermedios o
técnicos” [56].
3.8.3. Entonces, como se vio, este Tribunal siempre ha
sostenido que los miembros de una familia, bien lo sean gracias a vínculos
jurídicos, naturales o de hecho, deben estar protegidos en igualdad de
condiciones por la Constitución y por la ley, pues establecer un trato distinto
entre los miembros de un mismo grupo familiar, es discriminatorio y atenta
contra la Carta Superior.
IV. Caso Concreto
4.1. Como ha
quedado señalado, el señor Edgar Daza Vega, formula la presente acción de
tutela en nombre y representación de su nieto menor de edad, Abdiel Samuel
Santiago Daza Castiblanco, de quien detenta la custodia provisional.
4.2. El actor le
solicita al juez constitucional que le ordene a la Caja de Compensación
Familiar Comfenalco Santander, que acepte como beneficiario del subsidio
familiar al menor antes referido, ya que tal entidad ha negado en dos oportunidades
dicha petición[57],
con el argumento de que las leyes que regulan la materia no establecen que los
nietos puedan ser beneficiarios del subsidio familiar del afiliado a dicha
caja.
4.3. El
demandante, insiste en la necesidad de que su nieto pueda ser tenido como su
beneficiario, primero, porque considera que Abdiel Samuel Santiago debe tener
derecho a disfrutar de los beneficios y servicios ofrecidos por la Caja de
Compensación accionada, de los cuales gozan sus otros dos hijos menores de edad
que componen el núcleo familiar en el que crece actualmente el accionante. Segundo,
porque el subsidio de $25.000 pesos mensuales que recibiría por Abdiel Samuel
Santiago, le ayudarían bastante para solventar los gastos de aquel, que son
asumidos por él y por su esposa que es ama de casa.
4.3.1. En relación
con el primero de los argumentos, debe detenerse la Sala a analizar el régimen
del subsidio familiar y los beneficiarios del mismo, para establecer si, Abdiel
Samuel Santiago, con base en las normas que regulan la materia, analizadas a la
luz de la Constitución, puede ser también beneficiario del subsidio familiar
que recibe el señor Edgar Daza Vega para sus hijos menores de edad, por parte
de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander.
Así las cosas, la
Ley 21 de 1982, establece que el subsidio familiar es una prestación social
pagadera en dinero, especie o servicios, para los trabajadores de medianos y
menores ingresos, según el número de personas que dependen del él, con el
objetivo de aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la
familia como núcleo básico de la sociedad.
Por su parte, el
artículo 3º de la ley 789 de 2002, establece que los beneficiarios del subsidio
familiar son los hijos menores de 18 años, legítimos, naturales, adoptivos o
hijastros; los hermanos que no sobrepasen los 18 años, huérfanos de padres y
que dependan del trabajador, y, los padres del trabajador, mayores de 60 años,
siempre que no reciban ni salario, ni renta, ni pensión.
En efecto, como
queda claro de la lectura de las normas citadas, las leyes que regulan la
materia no establecen en forma expresa que los nietos del trabajador tienen la
calidad de beneficiarios del subsidio familiar.
Sin embargo, en el
caso bajo estudio, se advierte que el menor Samuel Abdiel Santiago Daza
Castiblanco, no solo es el nieto del señor Edgar Daza Vega. Como ya se ha
puesto de presente, Abdiel Samuel Santiago es hijo de Natalia Daza Castiblanco
y se desconoce el nombre de su padre, pues Natalia fue puesta en incapacidad de
resistir y abusada sexualmente y, como resultado de dicho actuar, quedó en
embarazo. Así, sus padres Edgar Daza y Nacy Edith Castiblanco, decidieron
acogerla a ella y a su hijo, en el seno de su hogar, para apoyarla y orientarla
en la crianza del menor, pues como bien lo dijo su padre “tanto él [Abdiel
Samuel Santiago] como su mamá [Natalia] depende[n] económicamente de mí aunque
NATALIA es mayor de edad está recuperándose del trauma sufrido por el abuso y
acoplándose y encariñándose con ABDIEL SAMUEL y por eso está recibiendo el
apoyo de (sic) mío y de mi esposa para que mi hija NATALIA pueda estudiar y así
en un futuro pueda sostenerse y sostener a su hijo, esto mismo motivó para que
me dieran la custodia provisional de mi nieto[…]”.
En consecuencia,
como se ve, el señor Edgar Daza, además de ser el abuelo de Abdiel Samuel
Santiago, tiene su custodia provisional desde el 10 de febrero del año 2014, la
cual ejerce junto con su esposa, la señora Nacy Edith Castiblanco, tal y como
figura en el acta de conciliación no. 0019 de la misma fecha, cuyo numeral
primero prevé: “La señora NATALIA EDITH DAZA CASTIBLANCO, entrega la custodia
provisional de su hijo ABDIEL SAMUEL SANTIAGO DAZA CASTIBLANCO, a sus abuelos
maternos los señores NANCY EDITH CASTIBLANCO RODRIGUEZ y EDGAR DAZA VEGA, para
lo cual deberán responder por su cuidado personal, moral y cultural […]”[58].
Así, se tiene que
el menor Abdiel Samuel Santiago tiene un núcleo familiar compuesto por su mamá
Natalia, sus abuelos, Edgar y Nancy Edith, quienes tienen a cargo su custodia,
y sus tíos, Edgar Sebastián, Daniel Santiago, Lina Melisa y Manuel Alejandro,
de 25, 21, 11 y ocho años.
Entonces, al tener
los señores Edgar Daza y Nancy Edith Castiblanco, la custodia provisional de su
nieto Abdiel Samuel Santiago, tienen el deber legal de garantizarle su pleno y
armónico desarrollo, para que aquel crezca en el seno de una familia y de la
comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Por ende, demostrado
que el menor vive constantemente con sus abuelos y tíos maternos, que son su
única familia, que sus gastos son asumidos por sus abuelos maternos quienes
detentan su custodia, y desempeñan afectiva y económicamente el papel de
padres, debería entenderse, en este caso concreto, que Abdiel Samuel Santiago
está en una situación idéntica a la de sus tíos menores de edad y que nada
justifica que reciba un trato disímil en el núcleo familiar al que pertenece.
Ello es así, por
cuanto, como se ve, los abuelos maternos le dispensan a Abdiel Samuel Santiago el
mismo trato que reciben los menores Lina Melisa y Manuel Alejandro, por lo que,
es apenas natural, que los abuelos pretendan que Abdiel Samuel tenga los mismos
derechos que tienen sus hijos menores de edad, en este caso “al subsidio y
el derecho al ingreso de los diferentes centros recreacionales, y otros que
tiene la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR para los afiliados cotizantes [...]”[59].
En efecto, no
habría ninguna razón para predicar un trato desigual entre Abdiel Samuel Santiago
y los menores Lina Melisa y Manuel Alejandro, pues son los tres integrantes de
una misma familia, a quienes sus abuelos maternos y padres respectivos, tratan
como hijos, por lo cual, este vínculo jurídico que de hecho ha surgido, debe
ser amparado a la luz de la Constitución. Ello es así por cuanto, en el caso
concreto, el señor Daza Castiblanco funge como el padre de crianza del menor
Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco y, en consecuencia, el menor debe gozar
de los mismos derechos y prerrogativas de las que gozan sus hijos menores de
edad.
4.3.2. De otro
lado, también como sustento de las pretensiones de la acción de tutela, el
accionante solicita se tenga como beneficiario del subsidio familiar a su nieto
Abdiel Samuel Santiago, de quien tiene la custodia, por cuanto los $25.000
pesos mensuales que recibiría por aquel, ayudarían bastante para solventar sus
gastos, que son asumidos por él y por su esposa que es ama de casa.
Para validar tal
argumento, el señor Edgar Daza Vega, declaró bajo la gravedad del juramento,
que su núcleo familiar está compuesto por ocho personas. Él de 51 años de edad
y su esposa, Nancy Edith Castiblanco Rodríguez, de 46 años, que es ama de casa.
Sus hijos mayores de edad, Edgar Sebastián, de 25 años, que es el único que
labora, Natalia Edith de 23 años, madre de Samuel, que solo estudia y, Daniel
Santiago, de 21 años, que también es estudiante. Igualmente, por sus hijos
menores de edad que son Lina Melisa de 11 años y Alejandro de ocho años, ambos
estudiantes y, por su nieto, Samuel Abdiel Santiago, como se dijo, hijo de
Natalia y de padre desconocido.
El señor Daza Vega
informó que los gastos de su hogar, en el que viven ocho personas, ascienden a
$1.700.000 mensuales, que son asumidos por él y por su hijo Edgar Sebastián,
con $1.800.000 que reúnen entre los dos. Con dicho monto, cubren el pago del
arriendo por $778.000, del mercado de $450.000, de préstamos en entidades
financieras aproximadamente por $491.000, y, los gastos de salud y alimentación
de Abdiel Samuel Santiago, que son aproximadamente de $180.000.
Así las cosas, además
de que Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco, tiene derecho a contar con las
mismas prerrogativas que tienen los menores que conforman el núcleo familiar en
el que él vive, a la familia Daza Castiblanco le sería, en principio, de mucha
ayuda en materia económica, el subsidio mensual que entrega la Caja de Compensación
familiar accionada, Comfenalco Santander, pues la suma de $25.000, podría alivianar
en algo los gastos que en el numeroso hogar son generados por el menor Abdiel
Samuel Santiago Daza Vega.
4.3.
Por las consideraciones precedentes, en el caso concreto, la Sala Considera que
los derechos derivados de la seguridad social se deben extender por igual a los
miembros de la misma familia, por lo tanto, Abdiel Samuel Santiago Daza
Castiblanco debe ser considerado por la Caja de Compensación Comfenalco
Santander, para efectos del subsidio, como hijo de crianza del señor Edgar Daza
y, correlativamente, debe tener los mismos derechos que les asisten a Lina
Melisa y a Manuel Alejandro, en este caso, a recibir el subsidio familiar y a
gozar de todos los beneficios de los que gozan los otros dos menores de edad
que componen el núcleo familiar del señor Edgar Daza Vega, siempre que la
custodia del menor siga a cargo de aquel, hasta los 18 años, o, siendo mayor,
si está haciendo estudios postsecundarios, intermedios o técnicos, y dependa
económicamente del trabajador, esto es, en los términos de las leyes vigentes
para el efecto.
Lo
anterior, por cuanto nada amerita que haya un trato disímil entre los menores
de edad que componen la familia Daza Castiblanco, pues sería discriminatorio de
los derechos de Abdiel Samuel Santiago y, además, porque su abuelo paterno, quien
detenta su custodia, necesita de los $25.000 pesos mensuales del subsidio que
es entregado por la Caja de Compensación Comfenalco Santander, para solventar
los gastos en los que incurre el menor accionante.
En ese orden, la Caja de Compensación Familiar
Comfenalco Santander, debe tener como beneficiario del subsidio familiar que
recibe el señor Edgar Daza Vega, a su nieto, Abdiel Samuel Daza Castiblanco,
quien gozará de los mismos derechos de los que gozan los hijos menores de edad
del afiliado, en los términos de las leyes que rigen la materia.
De igual forma, como el señor Edgar Daza
Vega detenta la custodia provisional de su nieto desde el diez de febrero de
2014, el pago del subsidio familiar correspondiente al menor Abdiel Samuel
Santiago, deberá realizarse por Comfenalco Santander desde el mes de marzo de
2014, fecha en la que además el señor Daza Vega radicó ante la accionada
solicitud de pago del mismo en favor de su nieto, la cual fue negada.
IV.    DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR la sentencia denegatoria
de tutela proferida por el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Bucaramanga, por las razones
que fueron expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
Segundo.- ORDENAR a Comfenalco
Santander, mediante su representante legal y/o quien haga sus veces, que en el
término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a tener
como beneficiario del subsidio familiar del señor Edgar Daza Vega, al menor
Abdiel Samuel Santiago Daza Castiblanco, quien es su nieto y de quien detenta
la custodia provisional, hasta que la misma cese, o hasta que tenga 18 años, o, siendo
mayor, adelante estudios postsecundarios, intermedios o técnicos, y dependa
económicamente del trabajador, esto es, en los términos de las leyes vigentes
para el efecto y que rigen la materia.
Tercero.- ORDENAR a Comfenalco
Santander pagar el subsidio familiar correspondiente al menor Abdiel Samuel
Daza Castiblanco, desde el mes de marzo de 2014, con base en las
consideraciones hechas en la presente providencia.
Cuarto.- Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
Con salvamento parcial de voto
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General (E)
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA T-942/14
SUBSIDIO FAMILIAR-Regulación (Salvamento
parcial de voto)
El
precedente de la Corporación ha sido enfático en determinar que la regulación
del subsidio familiar y las instituciones jurídicas que a él atañen
corresponden al Legislador, al cual la Constitución Política reconoce una
amplia competencia, la cual debe ejercer conforme a los principios y valores
que el texto fundamental establece (Art. 6 C.P.). Esa libertad de configuración
tiene sustento en los artículos 48, 53 y 150-23 de la Constitución al ser dicho
subsidio una especie del género de la seguridad social.
SUBSIDIO
FAMILIAR DE MENOR-Acreditación de escolaridad como
medida de justificación (Salvamento parcial de voto)
En relación con la
exigencia de acreditar la escolaridad del menor de 12 años, la Sala Plena de
esta Corte tuvo la oportunidad de advertir que resulta una medida no solo
admisible, sino que busca la realización de objetivos constitucionalmente
importantes, como impedir que los niños mayores de doce (12) años desarrollen
actividades de tipo laboral, en lugar de desarrollar las labores académicas
propias de quien está en proceso de formación. Esto justifica entonces que a
partir de esa edad deba cumplirse con el requisito de la acreditación de la
escolaridad.
Referencia:
Expediente T-4.476.237
Acción
de tutela Edgar Daza Vega contra Comfenalco Santander.
Magistrado
Ponente:
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Con el acostumbrado respeto por la postura mayoritaria de la
Sala de Revisión, a continuación expongo brevemente el motivo por el cual, si
bien comparto la orientación general del fallo, me aparto de la decisión
adoptada en el numeral segundo de la parte resolutiva, en cuanto ordenó
el pago del subsidio familiar hasta que el menor tenga 18 años o, “siendo
mayor, adelante estudios postsecundarios, intermedios o técnicos, y dependa
económicamente del trabajador, esto es, en los términos de las leyes vigentes
para el efecto y que rigen la materia”, sin que justifique el porqué de esa
decisión, no obstante que la ley[60]
limita el derecho al subsidio familiar hasta los 18 años de edad y después de
los doce años establece la obligación de acreditar la escolaridad en
establecimiento docente debidamente apropiado.
El precedente de la Corporación ha sido enfático en
determinar que la regulación del subsidio familiar y las instituciones
jurídicas que a él atañen corresponden al Legislador, al cual la Constitución
Política reconoce una amplia competencia, la cual debe ejercer conforme a los
principios y valores que el texto fundamental establece (Art. 6 C.P.). Esa
libertad de configuración tiene sustento en los artículos 48, 53 y 150-23 de la
Constitución al ser dicho subsidio una especie del género de la seguridad
social. [61]
En relación con lo
dispuesto en el artículo 3º de la Ley 789 de 2002, y la exigencia de acreditar
la escolaridad del menor de 12 años, la Sala Plena de esta Corte tuvo la
oportunidad de advertir que resulta una medida no solo admisible, sino que
busca la realización de objetivos constitucionalmente importantes, como impedir
que los niños mayores de doce (12) años desarrollen actividades de tipo
laboral, en lugar de desarrollar las labores académicas propias de quien está
en proceso de formación. Esto justifica entonces que a partir de esa edad deba
cumplirse con el requisito de la acreditación de la escolaridad.[62]
Así las cosas, considero que la orden proferida en sede de
tutela debió atender lo dispuesto en el inciso primero del parágrafo 1º del
artículo  3º  de la Ley 789 de 2002[63], en cuanto reconoce el subsidio
respecto de los hijos que no sobrepasen los 18 años.  Extender dicha
protección a personas mayores de edad con la observación de adelantar estudios,
debió al menos esgrimir argumentos que expliquen por qué debe ampliarse la
protección, más aun, cuando no existe precedente de la Corporación frente al
tema.
Fecha
ut supra,
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Folio 31, cuaderno 1.  En adelante,
siempre que se indique un folio, se entenderá que el mismo hace parte del
cuaderno no. 1, salvo que se señale otra cosa.
[2] Ibíd.
[3] Folio 32.
[4] Ibíd.
[5] Ibíd.
[6] Folio 52.
[7] Folios 1 y 2.
[8] Folio 3.
[9] Folios 4, 5 y 6.
[10] Sentencias C-508 de 1997,
T-980 de 1999, T-753 de 1999, T-1034 de 2000.
[11] Sentencia C-508 de 1997.
[12] Sentencias T-202 de 1997 y
T-586 de 1999.
[13] Sentencias T-753 de 1999,
SU-043 de 1995, T-001 de 1995, T-703 de 1996, T-202 de 1997, T-858 de 1999,
T-586 de 1999, T-1034 de 2000.
[14] Sentencia T-223 de 1998.
[15] Sentencia T-753 de 1999. En el
mismo sentido, puede consultarse la sentencia T-299 de 1997.
[16] Cfr. Corte Constitucional.
Sentencias C-149 de 1994 y C-1173 2001. Al respecto, en la primera de las
providencias mencionadas se señaló que: “La seguridad social ostenta a nivel
constitucional la doble naturaleza de servicio público mediante el que se
realizan los fines esenciales del Estado (CP arts. 2, 48, 365 y 366) y de
derecho constitucional garantizado a todos los habitantes (CP art. 48). Su
finalidad es asegurar a toda persona, independientemente de su situación
laboral, las condiciones necesarias para una existencia digna y la plena
realización personal”.
[17] Sentencia C-508 de 1997.
[18] Sentencia T-303 de 2009.
[19] Artículo 28 de la Ley 21 de 1982.
[20] Artículo
42: “La familia es
el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad
garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el
patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la
intimidad de la familia son inviolables.
Las relaciones familiares se
basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco
entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se
considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la
ley.
Los hijos habidos en el
matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia
científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la
progenitura responsable.
La pareja tiene derecho a
decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y
educarlos mientras sean menores o impedidos.
Las formas del matrimonio, la
edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su
separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.
Los matrimonios religiosos
tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.
Los efectos civiles de todo
matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.
También tendrán efectos
civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por
las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la
ley.
La ley determinará lo relativo
al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes”.
[21] Sentencia T-606 de 2013.
[22] Artículo
16: “1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen
derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a
casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros
esposos podrá contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.
[23] Adoptado por la
Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 16 de diciembre
de 1966, y en el derecho interno mediante la Ley 74 de 1968.
[24] Sentencia T-606 de 2013.
[25]  Sentencia
T-278 de 1994, y en el mismo sentido la Sentencia T-523 de 1992.
[26] Sentencia T-199 de 1996.
[27] Sentencia T- 586 de 1999. Criterio
Jurisprudencial que fue reiterado en posteriores pronunciamientos como las
sentencias T-1502 de2000 y T-1199 de 2001.
[28] Sentencia T-572 de 2009.
[29] Sentencia C-577 de 2011.
[30] Cfr. GRACIELA MEDINA, Los
homosexuales y el derecho a contraer matrimonio, Buenos Aires, Rubinzal -
Culzoni 2001… Pág. 261.
[31] Cfr. Sentencia T-292 de 2004.
[32] Cfr. Sentencia C-857 de 2008.
[33] Sentencia T-606 de 2013.
[34] Sentencias C-576 de 2008 y T-887 de
2009.
[35] Cfr. Corte
Constitucional. Sentencia C-507 de 2004.
Reiterada en la Sentencia C-543 de 2010.
[36] Sentencia C-055 de 2010. Ver, igualmente, las Sentencias T-397 de 2004, T-466 de 2006,
C-507 de 2005, C-684 de 2009.
[37] Sentencias T-429 de 1992 (protege
el derecho al acceso a la educación normal frente a la educación especial);
sentencias T-523 de 1992; T-217 de 1994; T-278 de 1994; T-339 de 1994 (protegen
el derecho de los niños a tener una familia y no ser separado de ella);
sentencia T-524 de 1992 (protege el derecho de los niños al libre desarrollo de
su personalidad); sentencias T-067 y T-068 de 1994 (protegen el derecho de los
niños a la igualdad de oportunidad en colegios bilingües; sentencias T-378 de
1994, T-068 de 1994, T-204 de 1994 (protegen el derecho de los niños a la vida
y a la salud; sentencia T-466 de 1992 (protege el derecho de los niños a la
recreación).
[38] Como lo recordó
la Sala Quinta de Revisión de esta Corte en la sentencia T-319 de 2011, “el
derecho de los menores a recibir protección es reconocido por varios tratados
internacionales ratificados por Colombia, que hacen parte del bloque de
constitucionalidad al tenor del artículo 93 de la Carta de 1991, como la
Convención sobre Derechos de los Niños, la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración sobre los
Principios Sociales y Jurídicos relativos a la Protección y el Bienestar de los
Niños, en los que se trata a los menores como sujetos activos, prestos a
recibir protección y a exigir cuidado, amor, educación y recreación, en fin
velar y actuar como actores de su propio desarrollo”.
[39] En la sentencia T-887 de 2009 se
manifestó: “Resulta clave mencionar la protección que se deriva para la
niñez tanto a partir de lo consignado en el Pacto de Naciones Unidas sobre
Derechos Civiles y Políticos, como el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos
Sociales, Económicos y Culturales. La Convención Interamericana de Derechos
Humanos, se pronuncia respecto de la necesidad de ampara derechos específicos
de la niñez. El artículo 19 de la Convención establece: “todo niño tiene
derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por
parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”Acá adquiere especial
importancia la Convención sobre los Derechos del niño, ello no sólo por el
número de países que han ratificado este documento internacional –dicha
Convención ha sido ratificada por 191 países-. El único país desarrollado que
no ha ratificado la Convención es Estados Unidos. Colombia aprobó la Convención
mediante la Ley 12 de 1991. Esta Convención es el primer documento
jurídicamente vinculante en donde confluye “toda la gama completa de derechos
humanos: derechos civiles y políticos así como derechos económicos, sociales y
culturales.” Se tiene entonces que los derechos consignados en ese Tratado
internacional no constituyen una opción y tampoco están sujetos a una
interpretación libre y arbitraria. No son derechos neutrales. “Estos derechos
representan valores muy claros y (…) exigen un compromiso: el de lograr que den
resultados; el de actuar y promover medidas que aseguren su realización; el de
proclamar cualquier tipo de preocupación, expresar críticas y fomentar cambios
cuando los derechos se niegan o no se aplican como debieran. Consultar en: www.unicef.org/spanish/crc.htm. Otros documentos importantes que
contienen derechos de los niños son el Convenio Internacional sobre aspectos
civiles del Secuestro de Niños, aprobado por la Ley 173 de 1994; el Convenio
138 de la OIT sobre la edad mínima para la admisión al empleo, aprobado por la
Ley 515 de 1999; la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional
de Menores, aprobada por la Ley 620 de 2000; el Convenio 182 de la Organización
Internacional del Trabajo aprobado por la Ley 704 de 2001; el Protocolo
Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de
niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía,
aprobado por la Ley 765 de 2002”.
[40] Art. 18 de la Convención sobre los
derechos del niño.
[41] Art. 27 ibídem.
[42] Sentencias T-752 de 1998 y  T-887
de 2009.
[43] El texto literal del artículo 22
del Código de la Infancia y la Adolescencia es el siguiente: “Artículo 22. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los
niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno
de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. // Los niños, las
niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no
garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos
conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de
la familia podrá dar lugar a la separación”.
[44] El artículo 23 del
Código de la Infancia y la Adolescencia preceptúa: “Artículo 23. CUSTODIA Y
CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen
derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y
oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado
personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos
familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”.
[45] Sentencia C-239 de 2014.
[46] Sentencia T-606 de 2013.
[47] Jurisprudencia reiterada en la
Sentencia T-592 de 1997, en donde no haber prueba que acreditara que la
relación entre la accionante y el occiso era de madre de crianza se negó el
amparo.
[48] En ésta ocasión, dijo la Corte: “De acuerdo con este criterio, cuando un menor ha sido separado de su
familia biológica y puesto al cuidado de una familia distinta durante un lapso
lo suficientemente largo como para que se hayan formado vínculos afectivos
entre el menor y esa familia de crianza, la separación del menor de esa
familia, lo afecta psicológica y emocionalmente y perturba la promoción del
interés superior del menor, razón por la cual, el ámbito de protección del
derecho del menor a tener una familia y no ser separado de ella se traslada,
preferiblemente, hacia su grupo familiar de crianza”.
[49] Sentencia T-606 de 2013.
[50] Consejo de Estado, Sección
Tercera, expediente: 17997, M.P. Enrique Gil Botero. Línea Jurisprudencial
reiterada en sentencia del 11 de julio de 2013, expediente:
19001-23-31-000-2001-00757-01, radicación interna: 31.252, en la cual reconoció
el derecho al pago de indemnización al padre de crianza.
[51] Sentencia T-606 de 2013.
[52] Proclamada por la Asamblea General
de la Organización de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1959.
[53] Sentencia C-105 de 1994, que
declaró inexequibles la palabra “legítimos” incluida en numerosas disposiciones
del Código Civil para referirse a la forma de parentesco por  ascendencia o
descendencia.
[54] Mediante la cual la Corte declaró
la exequibilidad del artículo 113
del Código Civil que define el matrimonio y exhorta al Congreso de la República
a legislar de manera sistemática y organizada sobre los derechos de las parejas
del mismo sexo.
[55]  Ley 1361 de 2009, o Ley de Protección Integral a la
Familia, establece en el artículo 3º, el principio de Equidad, el cual implica “Igualdad
de oportunidades para los miembros de la familia sin ningún tipo de
discriminación”.
[56] Ley 21 de 1982, artículos 27 y 28,
y Ley 789 de 2002, artículo 3º.
[57] Folios 4, 5 y 6.
[58] Folio 3.
[59] Ibíd.
[60]
789 de 2002.
[61]
C-337 de 2011.
[62]
C-653 de 2003
[63]  Los hijos que no sobrepasen la edad de 18 años, legítimos,
naturales, adoptivos y los hijastros. Después
de los 12 años se deberá acreditar la escolaridad en establecimiento docente
debidamente aprobado. (resaltado fuera del texto).