T-744-10
Sentencia T-744/10
Sentencia T-744/10
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE VIH-Caso en que se niega relleno facial con
ácido hialuranico a paciente porque no se evidencia pérdida de funcionalidad
DERECHO A LA SALUD-Derecho constitucional y servicio público
esencial
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION
DEL SERVICIO DE SALUD-Imposibilidad
de interrumpir de manera intempestiva servicio médico cuando no se ha logrado
el restablecimiento pleno de la salud del paciente
DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE
INTEGRIDAD-Exigencia de
satisfacer todas las dimensiones que integran el concepto de salud y la
obligación de asegurar todas las prestaciones relacionadas con la patología que
aqueja a un mismo paciente
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE VIH-Tratamiento integral
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE VIH-Orden a la entidad accionada de realizar
procedimiento de relleno facial con ácido hialurónico, cada vez que el
organismo del paciente absorba el ácido que le es inyectado
Referencia: expediente T-2280252
Acción de tutela instaurada por Jesús
Alirio Girón Grass contra la Unión Temporal Medicol Salud (antes Fersalud).
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de
dos mil diez (2010).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Luís Ernesto
Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo emitido por Juzgado
Segundo Penal Municipal dentro del proceso de tutela iniciado por Jesús Alirio
Grass contra la Unión Temporal Medicol Salud (antes Fersalud).
I. ANTECEDENTES
Hechos.
Jesús Alirio Grass, a través de apoderada judicial,
reclama la protección de los derechos a la salud y a la vida digna, que afirma
vulnerados con base en los hechos que a continuación se exponen:
1.
El actor está afiliado
al régimen de seguridad social en salud del Magisterio -Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio-, que suscribió contrato para la prestación de
servicios médicos con la Unión Temporal MEDICOLSALUD, por intermedio de la
Fiduciaria la FIDUPREVISORA S.A., administradora de dicho Fondo.
2.
De acuerdo con
sendos diagnósticos médicos expedidos en agosto y noviembre de 2008 por
especialistas en cirugía plástica e infectología adscritos al Hospital de San
José, el paciente presenta “hiperlipidemia por anti-retrovirales, fracaso
terapéutico por B 208 multirresistente, lipoatrofia y lipodistrofia, diabetes
mellitas tipo 2 y cardiopatía + hipertensión pulmonar”.[1]
De manera expresa, de acuerdo con el dictamen médico efectuado el día 25 de
noviembre de 2008 por médico internista especialista en infectología del
Hospital de San José de Bogotá, el examen médico arrojó los siguientes
resultados: “paciente estable clínicamente, afebril, vigil [sic], orientado,
eupneico, no signos meníngeos, no foco motor (…) cara: lipoatrofia mejillas
(lipoinyectado), además giba de búfalo.”[2] De
otra parte, en el expediente obran varias órdenes médicas formuladas el día 26
de agosto de 2008 por la doctora Carolina Granados, especialista en cirugía
plástica y reconstructiva, que diagnosticó infección por B208 y lipoatrofia
tipo IV para cuyo tratamiento se ordenó relleno facial con ácido hialurónico
así como el suministro de doce (12) ampolletas de ácido hialurónico x 2.5 ml.
Además, se informa en el formulario para la solicitud de un servicio de cirugía
ambulatorio, que el paciente “ha recibido en 2 oportunidades manejo por
lipoinyección en 2007” (Subrayas por fuera del texto original)[3]
3.
El paciente solicitó a
FERSALUD, el día 13 de noviembre de 2008, la autorización “de forma
inmediata de la cirugía plástica que necesit[o] para corregir los efectos
secundarios que se [le] han presentado con ocasión al tratamiento de [su]
enfermedad, dicha enfermedad [le] ha ocasionado una lipoatrofia IV, cuyos
efectos se pueden mejorar con la intervención solicitada”.[4]
4.
En diciembre de
2008, la Dirección Médica del Consorcio FERSALUD respondió de forma
desfavorable a las peticiones elevadas por el paciente respaldándose, en primer
lugar, en su naturaleza privada y su constitución bajo la forma de unión
temporal, razón por la cual las condiciones para la prestación de los servicios
reclamados por la accionante “dependen de lo que se haya pactado en el
contrato celebrado entre el Fondo de Prestaciones Sociales del magisterio y
FERSALUD UT., a través de la Fiduciaria ‘La Previsora’ S.A.”. Igualmente,
se dijo que el Comité Técnico determinó, en relación con el caso del paciente,
que “no se evidencia pérdida de funcionalidad por la patología diagnosticada
lipoatrofia facial, lo cual trunca la posibilidad de conceder un
tratamiento no incluido en el POS. Finalmente, se replicó que en otras
ocasiones el procedimiento en cuestión ha sido practicado al paciente pero sus
resultados son transitorios, toda vez que su piel, pasado un periodo de tiempo,
absorbe la totalidad del relleno. En últimas, se negó la solicitud efectuada
por el petente bajo el argumento de que el tratamiento reclamado no buscaba
recuperar el funcionamiento de un órgano o la superación definitiva de los
efectos provocados por la patología sufrida por éste. Así pues, no se encontró
argumento para autorizar su procedimiento pese a estar excluido del plan del
magisterio.[5]
Solicitud.
La apoderada del actor reclama a su nombre la garantía
de los derechos a la salud y a la vida digna para que, en consecuencia, se
autorice a favor suyo la práctica de una cirugía plástica con ácido hialurico
que permita atenuar las consecuencias de la lipoatrofia facial tipo
IV que presenta. Se aspira a que su realización favorezca al mejoramiento
del contorno facial del paciente. En palabras suyas, dicha intervención “se
hace necesaria para mitigar los efectos secundarios que le han ocasionado sus
padecimiento de salud”.[6]
Respuesta de la Unión Temporal Medicol Salud –
Fersalud.
El apoderado especial de la Unión Temporal Medicol
Salud (antes Fersalud) contestó, en relación con la pretensión del actor, que
su denegación no lo pone en riesgo inminente de muerte o de alteración médica;
que de acuerdo con prescripción de la especialista en cirugía plástica que lo
valoró, el procedimiento pedido puede generarle problemas como “infecciones,
pequeñas deformidades, cicatrices, asimetrías hasta problemas mayores como (…)
cardiopulmonares (…) que pueden incluir pérdida del órgano o incluso la muerte;
que ésta no tendría el resultado esperado pues “en nada mejora o beneficia
la patología que padece el accionante (…), pues no hay medicamento ni
tratamiento en el mundo que de tal garantía”; y por último, que los
efectos de ese tratamiento pueden degenerar en deformidades estéticas
que, al final, le harían inocuo. Todo lo anterior lleva a afirmar la
improcedencia de la acción de tutela para el caso  sub iudice.[7]
Decisión Judicial objeto de revisión.
El Juzgado Segundo Penal Municipal, mediante sentencia
proferida el día 01 de abril de 2009, resolvió no acceder al amparo del derecho
en vista de que, por una parte, no se encontró probado que la entidad
prestadora del servicio se hubiera opuesto a la autorización de los
medicamentos requeridos por el paciente; y de otra parte, tampoco se acreditó
que el procedimiento en cuestión fuera indispensable para la superación de la
enfermedad de base padecida por el actor; igualmente, se predicó que la
concesión de dicho servicio no tiene estrecha vinculación con la vida del
actor, lo que hace improcedente la tutela; para concluir, se arguyó que no
estuvo probado el agotamiento del recurso ante la administración, en
particular, la solicitud reemplazo de los medicamentos prescritos para el
tratamiento de su enfermedad principal, B208, por otros que no le causaran las
secuelas que producen las alegadas variaciones en su contorno facial.
Actuaciones surtidas en sede de tutela.
Con el propósito de conocer de manera más próxima la
magnitud de la enfermedad que aqueja al petente y la proyección que alcanza
sobre su estado de salud física, emocional y social, el Magistrado Sustanciador
libró el día 4 de noviembre de 2009 un auto de pruebas por medio del cual se
resolvió:
“Primero. Ordenar que por Secretaría General de esta
Corporación se oficie al ciudadano Jesús Alirio Gross para que remita a este
Despacho fotografías que den cuenta de lo afirmado por éste en relación con la
lipoatrofia facial que padece.
Segundo.
Ordenar que por Secretaría General de esta
Corporación se oficie a la especialista en cirugía plástica, estética y
reconstructiva, Carolina Granados, o en su defecto, el especialista tratante
del paciente para que, en el término de cinco (5) días hábiles contados a
partir de la notificación del presente auto, realice al ciudadano Jesús Alirio
Grass una valoración clínica como resultado de la cual se responda al
cuestionario que a continuación se relaciona y que debe ser remitido a este
Despacho:
1.
¿Cuál es el diagnóstico completo que
presenta actualmente el paciente? Explique brevemente en qué consiste cada una
de las enfermedades que éste padece y los efectos de las mismas.
2.
¿Cuáles son las causas que generan la
lipoatrofia facial que aqueja al paciente?
3.
¿Existe un procedimiento o un servicio
médico alternativo a la cirugía con ácido hialurónico, ampolletas x 2.5 ml.
para la superación de la lipoatrofia facial que afecta al paciente y que resulte
igual o más eficiente que ésta?
4.
¿La falta de dicho procedimiento puede
afectar la salud psíquica, emocional y social del paciente?”
El día 24 de noviembre de 2009 se
hicieron llegar al Despacho del Magistrado Sustanciador tres (3) fotografías
remitidas a esta Corporación por el ciudadano Jesús Alirio Grass en respuesta
al Oficio OPTB-374/2009 que, a su vez, se libró en cumplimiento del precitado
Auto. Durante el término probatorio, no se recibió en el Despacho respuesta
alguna al requerimiento hecho a la especialista en cirugía Carolina Granados.
Por tal razón, y en vista de la trascendencia de los referidos informes para la
determinación del estado de salud del paciente -entendido éste como un concepto
amplio que engloba los aspectos relativos a “un estado completo de bienestar
físico, mental y social’ dentro del nivel posible de salud para una persona”[8]-
además de la necesidad de vincular a todos los sujetos o terceros con eventual
interés en el proceso [9], se dictó Auto fechado el
24 de marzo de 2010, mediante el cual se decretaron una serie de órdenes que
serán trascritas in extenso:
“Primero. Ordenar que por Secretaría General de esta
Corporación se REITERE la ORDEN dirigida a la médica especialista
en cirugía plástica, estética y reconstructiva, Carolina Granados, o en
su defecto, a algún otro especialista adscrito a la Sociedad de Cirugía de
Bogotá-Hospital de San José (Bogotá D.C., Calle 10 # 18-75) para que en el
término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación del
presente auto, realice al ciudadano Jesús Alirio Grass (quien recibe
notificaciones en la ciudad de Tunja, Boyacá en la Carrera 20 N° 8-53) una
valoración clínica como resultado de la cual se responda al cuestionario que a
continuación se relaciona y que debe ser remitido a este Despacho:
1.
¿Cuál es el diagnóstico completo que
presenta actualmente el paciente? Explique brevemente en qué consiste cada una
de las enfermedades que éste padece y los efectos de las mismas.
2.
¿Cuáles son las causas que generan la
lipoatrofia facial que aqueja al paciente?
3.
¿Existe un procedimiento o un servicio
médico alternativo a la cirugía con ácido hialurónico, ampolletas x 2.5 ml.
para la superación de la lipoatrofia facial que afecta al paciente y que
resulte igual o más eficiente que ésta?
4.
¿La falta de dicho procedimiento puede
afectar la salud psíquica, emocional y social del paciente?
Segundo. Ordenar que por Secretaría General de esta
Corporación se oficie al Instituto
de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Oriente (Calle 49 # 13-33,
Bogotá D.C.), para que para que en el término de cinco (5) días hábiles
contados a partir de la notificación del presente auto, se realice al ciudadano
Jesús Alirio Grass sendas valoraciones médica y psiquiátrica con base en las
cuales, en el primer caso, se responda al cuestionario previamente relacionado,
y en relación con la valoración psiquiátrica, se informe si la lipoatrofia
facial que sufre el paciente y las secuelas de la misma le generan una
afectación a su salud psíquica, mental y emocional y social.
Tercero. Solicitar, a través de la Secretaría
General de esta Corporación, a la Facultad de Medicina de la Universidad
Nacional que en un término de cinco (5) días hábiles  ilustre a la Corte
Constitucional sobre los siguientes asuntos:
1.
¿Cuáles son las causas que pueden generar
una lipoatrofia facial?
2.
¿Existe un procedimiento o un servicio
médico alternativo a la cirugía con ácido hialurónico, ampolletas x 2.5 ml que
resulte igual o más efectivo para la superación de esta enfermedad?
3.
¿La falta de dicho procedimiento puede
afectar la salud psíquica, emocional y social de un paciente que padece
lipoatrofia facial?
Cuarto. Disponer que la Secretaría de la Corte Constitucional
ponga en conocimiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio y de la Fiduciaria la FIDUPREVISORA S.A. el contenido de la
solicitud de tutela interpuesta por Jesús Alirio Grass contra la Unión Temporal
Medicol Salud (antes Fersalud), para que, dentro de los cinco (5) días
siguientes a la notificación del presente Auto, expongan los criterios que a
bien tengan en relación con los hechos sometidos al conocimiento de los jueces
constitucionales de instancia y sobre las pretensiones del accionante.”
De manera subsiguiente, la Secretaría
General de esta Corporación expidió los oficios OPTB-056 a 060/2010, por medio
de los cuales se comunicaron las órdenes dadas en la precitada providencia a la
doctora Carolina Granados, al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses
Regional Oriente, a la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de
Colombia, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la
Fiduciaria FIDUPREVISORA S.A.
En atención al Oficio OPTB-056/2010, el
jefe del servicio de cirugía plástica del Hospital de San José envío respuesta
al cuestionario dispuesto en el Auto de la referencia con base en la historia
clínica del paciente, mas no en su valoración efectiva pues, según consta en
dicho escrito, “el señor Jesús Alirio Grass fue citado al consultorio de
cirugía plástica del Hospital de San José el día 15 de marzo del presente año a
las 9:30 a.m., no asistiendo a dicha junta. Se volvió a citar para el día de
hoy, sin asistir, por lo que los miembros de la junta decidimos contestar el
cuestionario enviado, con base en la historia clínica el mencionado paciente en
nuestra institución.”[10]
En sí, a la primera pregunta, es decir,
la relativa al diagnóstico completo del paciente, se expresó que éste “presenta
actualmente atrofia de la grasa facial de la cara, secuela o consecuencia de la
toma de medicamentos retrovirales para el tratamiento de su enfermedad de base,
que es el SIDA, síndrome de inmunodeficiencia adquirida, causado por el virus
del VIH. Estos medicamentos retrovirales que tienen como finalidad disminuir la
concentración de dicho virus en los pacientes, causan atrofia de la grasa
facial por alteración en el metabolismo del tejido graso, debido a la reacción
adversa que tienen sobre las enzimas que intervienen en la síntesis de la grasa
a nivel de todo el organismo.”[11]
En cuanto al interrogante: ¿cuáles
son las causas que generan la lipoatrofia facial que aqueja al paciente?,
se recalcó que “dicha atrofia grasa o lipoatrofia que se presenta en los
pacientes que toman medicamentos retrovirales para el tratamiento del SIDA, se
presenta no solamente en la cara sino en todo el organismo y se debe a la
alteración en el metabolismo de la grasa por reacción adversa cruzada con la
misma (…)”[12]
En tercer lugar, en relación con los
procedimientos alternos a la cirugía con ácido hialurónico con ampolletas por
2.5 ml. se indicó que “el otro tratamiento alternativo es el manejo de dicho
volumen con lipoinyección o inyección de tejido graso tomado del abdomen por
lipoaspiración, el cual no se puede realizar en este paciente debido a la
lipoatrofia generalizada que presenta por la toma de medicamentos retrovirales
para el tratamiento del SIDA, por lo que la única alternativa que nos queda es
el manejo con la inyección de ácido hialurónico en las áreas afectadas en la
cara. Este no es un tratamiento definitivo a su problema, debido a que el ácido
hialurónico se metaboliza y tiene por lo tanto una vida media en el organismo
entre 6 y 18 meses, dependiendo de la densidad del medicamento que se utilice
para el tratamiento, siendo necesario repetir el mismo cada 6 o cada 18 meses, de
acuerdo con la respuesta metabólica del paciente frente al ácido hialurónico.”[13]
Finalmente, en cuanto a la pregunta
sobre la incidencia que podría tener la falta de dicho procedimiento sobre las
dimensiones psíquica, emocional y social del paciente, se expuso que “sí
la puede afectar, ya que la población en general ha aprendido a reconocer este
signo en los pacientes, como signo de que dicho paciente tiene SIDA,
produciéndose discriminación de las personas que presentan este sintomatología,
con la consecuente depresión y problemas de socialización que la misma trae;
por eso se ha instaurado la mejoría en la volumetría facial con el ácido
hialurónico, con el fin de esconder este signo físico y favorecer al paciente
en su relación con los demás.”[14] (Negrillas
por fuera del texto original)
De otra parte, en respuesta al Oficio OPTB-058/2010,
el doctor Giovanni Montealegre, docente de la Unidad de Cirugía Plástica del
Departamento de Cirugía de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional,
respondió textualmente:
“¿Cuáles son las causas que pueden generar
una lipoatrofia facial?
RTA: Esta se puede producir por varias
causas: primero, como una secuela de un accidente facial en el cual se adelgaza
la piel y el tejido celular subcutáneo, por una retracción cicatrizal. En
segundo lugar, como resultado de algunas alteraciones del tejido conectivo como
enfermedad de Perry Romberg, en la cual se produce una atrofia hemifacial
progresiva, como resultado de un proceso autoinmune localizado. En tercer
lugar, por el uso de fármacos retrovirales, como los utilizados en el
tratamiento de el síndrome de inmunodeficiencia adquirida (HIV), los cuales
como efecto colateral ocasionan la atrofia grasa de la cara o lipoatrofia
facial”
¿Existe un procedimiento o un servicio
médico alternativo a la cirugía con ácido hialurónico, ampolletas x 2.5 ml que
resulte igual o más efectivo para la superación de esta enfermedad?
RTA: se ha ensayado la lipoinyección
(inyección de grasa) del mismo individuo, tomada de otra zona del cuerpo, pero
esta grasa esta [sic] expuesta a la acción farmacológica de los retrovirales
que el individuo consume, por lo tanto, también se atrofia. Es necesario
aclarar que la inyección de ácido hialurónico es un procedimieno con menos
riesgos para el paciente, pero que este ácido hialurónico inyectado se
reabsorbe del organismo en un tiempo que varia [sic] entre cuatro y ocho meses.
¿La falta de dicho procedimiento puede
afectar la salud psíquica, emocional y social de un paciente que padece
lipoatrofia facial?
RTA: si bien es cierto que las alteraciones
en la forma y simetría de la cara, como resultado de la lipoatrofia facial,
ocasionan alteraciones en la salud psíquica, mental y emocional del paciente,
la magnitud de las mismas y el impacto sobre el paciente varían con cada
individuo y solo pueden ser determinadas mediante una valoración psicológica o
psiquiátrica.”[15]
Por último, el día 01 de junio de esta anualidad se
recibió en el Despacho del Magistrado Sustanciador historia clínica del
paciente que contiene, entre otras, una valoración psicológica efectuada el día
27 de mayo de 2010 por la profesional Judith Rivera Guevara que señal, en
relación con el actor, lo siguiente:
“EXAMEN MENTAL
Alerta, hipervigilante, orientado global,
afecto triste, no alteración sensoperceptiva, no ideas delirantes, no ideación
suicida. Vestido de acuerdo a la edad, limpio.
(…)
DIAGNOSTICO GLOBAL
Paciente en buen estado general, con
autoestima baja, ansiedad generalizada y problemas sociales debido a su
lipoatrofia.”[16]
Respuesta de la Fiduciaria La Previsora S.A.
Frente al Oficio OPTB-060/2010, remitido por la
Secretaría General de esta Corporación a la Fiduciaria La Previsora S.A. en
acatamiento de la orden dada mediante Auto de 24 de marzo de 2010, se recibió
comunicación mediante la cual dicha entidad propugnaba por la improcedencia de
la tutela. Las razones esenciales fueron la supuesta intangibilidad de los
derechos fundamentales invocados y la falta de legitimación pasiva en la medida
en que ésta, la Fiduciaria demandada, está encargada de la administración de
los Fondos de la Nación, no de la promoción del servicio de salud.
Se puntualizó que, de conformidad con la Ley 91 de
1989, esta fiduciaria sería creada como una entidad encargada de la
administración de los recursos propios del Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio, cuenta especial de la Nación “con independencia patrimonial,
contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados
por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado
tengo más del 90% del capital.”[17] Para
el efecto la Nación, representada en el Ministerio de Educación Nacional, y la
Fiduciaria La Previsora suscribieron contrato de fiducia mercantil contenido en
escritura pública Nº. 0083 del 21 de junio de 1990 registrado en la Notaría 44
de Bogotá D.C. y vigente a la fecha.
También se reconoció que el Fondo demandado está
encargado de la prestación de los servicios médico asistenciales en beneficio
de los docentes –activos o pensionados- nacionales o nacionalizados vinculados
a la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989 y con posterioridad a la misma.[18]
Dicha prestación se haría conforme al régimen dispuesto en la mencionada Ley y
en el contrato de fiducia mercantil, que sustentan la prestación del servicio
como régimen exceptuado del sistema de seguridad social integral de la Ley 100
de 1993.[19]
Las razones para solicitar la improcedencia de la
tutela frente al caso concreto fueron condensadas de la siguiente forma: i) la
Fiduprevisora NO OSTENTA calidad de EPS ni de IPS, por tanto, no está encargada
de la prestación del servicio de salud; ii) su obligación, en contraste, es
asumir el costo de las obligaciones contractuales suscritas para ese propósito;
iii) los tratamientos considerados estéticos, cosméticos o suntuarios y los
no encaminados a la restitución de la funcionalidad perdida por enfermedad están
expresamente excluidos de las coberturas cuyo aseguramiento fue pactado entre
contratante y contratista, en particular, el contrato de prestación de
servicios médico asistenciales Nº 1122-02-2009, del que son partes la
Fiduciaria y COSMITET LTDA; iv) los costos de los procedimientos o
servicios que rebasen las contingencias cubiertas en el plan de beneficios
serán cubiertos por el paciente. En este caso, la cirugía plástica que reclama
el accionante, a juicio de la Fiduciaria, no conduce a la superación de su
patología de base, puesto que “los efectos secundarios continuarán siendo la
causa de la lipoatrofia. Entiéndase así que este tratamiento (la cirugía
solicitada) no aumenta ni la sobrevida del paciente ni es un tratamiento
definitivo para su patología de base.”[20]
Elementos probatorios relevantes que obran en el
expediente.
Obran como medios probatorios relevantes en el
expediente los relacionados a continuación:
·
Copia del informe
médico suscrito por Henry Mendoza Martínez, médico internista del Hospital de
San José, en el cual consta que el actor padece: “1) B208, 2) HIPERLIPIDEMIA
POR ANTI-RETROVIRALES, 3) FRACASO TERAPEUTICO POR B208 MULTIRRESISTENTE, 4)
LIPOATROFIA Y LIPODISTROFIA, 5) DIABETES MELLITUS TIPO 2, 6) CARDIOPATÍA +
HIPERTENSIÓN PULMONAR.”[21]
·
Copia de solicitud para
autorización de una intervención para el relleno facial prescrita por la
doctora Carolina Granados a nombre del paciente Jesús Grass.
·
Copia de formulario
para la solicitud y justificación de servicios médicos no POS suscrita por la
especialista en cirugía, doctora Carolina Granados, el 26 de Agosto de 2008 en
la que se diagnostica “infección por b08 y lipoatrofia facial”. En el
espacio relativo al resumen de la historia clínica se informa que se trata de
un “paciente en ‘tto –tratamiento-’ para infección por B208 con
antirretrovirales, presenta como secuela lipoatrofia facial que causa
deformidad”. En el recuadro en el que se cuestiona sobre la existencia de
una alternativa médica incluida en la Ley 100 para el tratamiento del paciente
se responde no hay. En cuanto al servicio médico solicitado se prescribe
ácido hialuronico amp.
X 2.5 m cantidad 12; como efectos adversos y riesgos derivados del
medicamento se presenta hematoma-infección; y por último, se afirma que
el efecto terapéutico esperado es la mejoría en el volumen facial después de un
(1) mes de utilización.[22]
·
Respuesta a la
solicitud de autorización del procedimiento efectuada por el paciente en la que
se le informa sobre su negativa. [23]
·
Valoración psicológica
efectuada por la profesional Judith Rivera Guevara el día 27 de mayo de 2010.[24]
II. CONSIDERACIONES
Competencia.
1. Esta Corporación es competente para revisar la
presente acción de tutela, de conformidad con los artículo 86 inciso 2° y 241
numeral 9° de la Constitución Política, los artículo 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.
Planteamiento y formulación del problema jurídico.
El actor está afiliado a la Unión Temporal
MEDICOLSALUD, entidad que contrató con la Fiduciaria la FIDUPREVISORA S.A. la
prestación de servicios médicos para los afiliados del Fondo de Prestaciones
Sociales del Magisterio. De acuerdo con diagnóstico formulado por especialistas
en cirugía plástica e infectología, éste presenta “hiperlipidemia por
anti-retrovirales, fracaso terapéutico por B 208 multirresistente, lipoatrofia
y lipodistrofia, diabetes mellitas tipo 2 y cardiopatía + hipertensión
pulmonar”.[25] (negrillas por fuera del
texto original)
La referida lipoatrofia afecta notoriamente la
apariencia de su rostro, razón por la cual le fue prescrito un procedimiento de
“relleno facial con ácido hialuranico” que la entidad demandada ha
autorizado y practicado a su favor en un par de ocasiones previas, no obstante
lo cual, desde agosto de 2008, ante una nueva orden médica en este sentido, el
actor ha solicitado de manera infructuosa la autorización de dicha
intervención.[26]
La negativa de la entidad demandada se funda en su
naturaleza privada, sujeta a las condiciones fijadas en el contrato celebrado con
el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por intermedio de la
Fiduciaria la FIDUPREVISORA S.A. También se arguye la ausencia, en el caso
concreto, de los criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación
para la concesión de servicios médicos excluidos del listado del Plan
Obligatorio de Salud. De manera específica, se replicó que “no se evidencia
pérdida de funcionalidad por la patología diagnosticada lipoartrofia facial”. Se
alega igualmente que el tratamiento reclamado por el paciente resulta
ineficiente para la superación de la lipoatrofia facial tipo IV, pues
con anterioridad se comprobó que su piel termina por absorber el relleno que le
es introducido.[27] Como último argumento se
aduce que de acuerdo con prescripción de la especialista plástica que valoró al
actor, el procedimiento requerido tiene la potencialidad de traerle
dificultades como “infecciones, pequeñas deformidades, cicatrices,
asimetrías hasta problemas mayores como (…) cardiopulmonares (…) que pueden
incluir pérdida del órgano o incluso la muerte [o] (...) deformidades
estéticas.[28]
El Juez de instancia denegó el amparo tras estimar que
no existe tal vulneración, pues no se encontró prueba de la negación de los
medicamentos requeridos para el tratamiento de la afección de base que presenta
el petente, fin para el cual la cirugía reclamada no tiene efecto alguno. Su
práctica no tiene incidencia en la vida del paciente y, además, el actor no
demostró haber solicitado la prescripción de medicamentos alternos para el
tratamiento de su enfermedad principal, los cuales no trajeron los resultados
que estos provocan en su rostro.
El problema jurídico consiste, pues, en dilucidar si
la Unión Temporal MEDICOLSALUD amenaza o pone en riesgo la salud del actor,
concebida como concepto integral, al negarle la práctica del procedimiento “relleno
facial con ácido hialuranico” prescrito por especialista tratante con el
fin de brindarle una mejor apariencia a su rostro que muestra las secuelas de
una lipoatrofia facial tipo IV a consecuencia de los medicamentos que
consume para el tratamiento del virus del VIH. Con miras a la resolución de ese
cuestionamiento, la Sala tocará los siguientes tópicos: i)la salud como derecho
fundamental y servicio público, punto en el cual se hará referencia a los
subtemas a) el principio de continuidad y b) el principio de integralidad para,
finalmente, abordarse ii) el caso concreto.
La salud como derecho fundamental y servicio público.
La salud fue consagrada por el Constituyente de 1991
en el artículo 49 de la Carta Política como un concepto que goza de una doble
connotación: como derecho fundamental y como servicio público. Esta norma
atribuye al Estado la carga de asegurar la atención en salud, como servicio
público, al tiempo que reconoce en todo individuo la potestad de exigir el
acceso satisfactorio a todas las dimensiones que le integran, lo que se traduce
en su proclamación como derecho.
Este mandato tiene una relación estrecha
con los fines del Estado Social de Derecho que en nuestro contexto aparecen
consignados en el artículo 2° de la Constitución Política vigente. En sí, la
norma sugiere que “son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad,
promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,
derechos y deberes consagrados en la Constitución (…) las autoridades de la
República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades,
y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares.”[29]
En relación con el deber estatal de asegurar la salud
de los habitantes, el artículo 49 admite que la atención en salud y el
saneamiento ambiental son componentes de la salud como servicio público, cuyo
disfrute debe ser garantizado por el Estado a la totalidad de los habitantes en
los ámbitos de promoción, protección y recuperación de la salud.   En
este orden de ideas, son tareas del Estado: organizar, dirigir y reglamentar
la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También,
establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las
competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y
determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la
ley.[30]
Como ingrediente del servicio público esencial de
seguridad social,[31] la salud en el país, al
tenor de la Ley 100 de 1993, debe regirse en igual medida por los principios
que caracterizan el sistema, a saber: eficiencia, universalidad, solidaridad,
integralidad, unidad y participación.[32]
En tanto derecho fundamental, calidad que no deriva de
forma expresa de la categorización trazada en el texto de la Carta, su
designación ha resultado de la evolución jurisprudencial que, a la par de la
doctrina y los instrumentos internacionales en la materia, ha conducido a la
superación de la clasificación que en antaño se hacía respecto de los derechos
–en derechos civiles y políticos de un lado y económicos, sociales y culturales
de otro- y a la correspondiente variación de la perspectiva que se tiene sobre
los medios para su exigibilidad.
Previamente, la etiqueta de fundamental era asignada
al derecho a la salud dependiendo de su vínculo con otro derecho distinguido
como fundamental de acuerdo con la clasificación expuesta en la Constitución –tesis
de la conexidad- o de la calidad de los sujetos que participaran en el
debate expuesto a consideración de la Corte – el derecho a la salud era
adjetivado como fundamental cuando se trataba de sujetos de especial protección
constitucional, como las niñas y los niños, las personas con discapacidad o las
que pertenecen a la tercera edad-.
Recientemente se ha entendido que los derechos
fundamentales están dotados de ese carácter por su identidad con valores y
principios propios de la forma de Estado que nos identifica, el Estado Social
de Derecho, mas no por su positivización o la designación expresa del
legislador de manera tal que “la fundamentalidad de los derechos no depende
– ni puede depender – de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la
práctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución”.[33] Bajo esta mirada renovada, los derechos
edificados en el marco de este modelo son fundamentales y susceptibles de
tutela, declaración que debe ser entendida con recurso al artículo 86 de la
Constitución Política que prevé a esta acción como un mecanismo preferente y
sumario.
A nivel internacional, son varios los
instrumentos que se refieren a este derecho desde esta nueva perspectiva que le
define como un derecho humano –y que, por ende, adquiere categoría
fundamental al trasladarse al ámbito del derecho interno.-
Por ejemplo, la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer adoptada por
la Asamblea General de la Naciones Unidas el día 18 de diciembre de 1979, sobre
la base de que los Estados Parte en los tratados internacionales en materia de
derechos humanos deben asegurar el goce igualitario de los derechos sociales,
económicos y culturales, les obliga a adoptar “todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la
igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular
para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres”, propósito
para el cual se menciona, entre otros fines, el “acceso al material
informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la
familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la
familia”[34], así como el derecho
a la protección de la salud, a la seguridad e incluso la salvaguardia de la
función de reproducción en el contexto laboral.[35]
De otro lado, el artículo 12 de la precitada
Convención reza:
“1. Los Estados Partes
adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra
la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones
de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica,
inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el
párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios
apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al
parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le
asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.”[36]
Por su parte, la Convención sobre los
Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
mediante Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados
Parte a proporcionar a los niños y niñas “el disfrute del más alto nivel
posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud”[37] mandato que
vuelve sobre la definición planteada en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, suscrito el 16 de diciembre de 1966, en el
que se exhorta a los países contratantes a reconocer a sus habitantes el goce
de condiciones de salud física y mental en igual medida –el más alto nivel
posible-, objetivo para el cual se promueve la implementación de planes
como:
“a) La reducción de la mortinatalidad y de
la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de
la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las
enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha
contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren
a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.”[38]
Es éste –el Pacto Internacional de
Derechos Sociales, Económicos y Culturales- el instrumento internacional más
destacado en la materia por su exhaustiva definición del derecho a la salud,
razón por la cual se hace ineludible la referencia a la Observación General 14
adoptada por el Comité DESC en el año 2000 para efectos de facilitar la labor
de este organismo en la vigilancia del cumplimiento del Pacto. Esta Observación
rechaza la visión de la salud como un concepto limitado a la idea de sanidad.
Reconoce, por el contrario, que la salud debe ser asumida “como un derecho
al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones
necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.”[39]
Esta medida plantea una ponderación entre las exigencias para el
establecimiento de plenas posibilidades para el disfrute de todas las
dimensiones que integran el derecho a la salud y los recursos con los que
cuenta el Estado para su garantía, circunstancia que es apropiadamente atendida
por el Comité al exigir de los estados el cumplimiento de las obligaciones
propuestas en la mayor medida de sus potencialidades. En este sentido también
se plantea que “un Estado no puede garantizar la buena salud ni puede
brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser
humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y
la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un
papel importante en lo que respecta a la salud de la persona.”[40]
Se pregona además la progresividad del
concepto[41] al definirle como “un
derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada
sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso
al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro
adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada,
condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e
información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud
sexual y reproductiva”[42]. Asimismo,
dentro de las obligaciones atribuidas a los contratantes se dispone el deber de
asegurar la aplicación progresiva de este derecho, en la medida de las
posibilidades económicas, con miras a la concreción de lo ordenado en el
artículo 12 del Pacto, es decir, el goce del nivel más alto de salud física y
mental por parte de todos los habitantes. La comprensión en cuanto a la
existencia de ciertos obstáculos financieros no obsta, sin embargo, para la
infracción de algunas obligaciones que demandan un cumplimiento inmediato y que
en la Observación son enunciadas así: i) la garantía de que ese derecho será
ejercido sin discriminación alguna (párrafo 2 del artículo 2) y ii) la
obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena
realización del artículo 12. [43]
De la misma forma, el Comité especifica los
elementos esenciales para la formulación de las medidas conducentes al
aseguramiento del derecho a la salud, que son:
a) Disponibilidad:
exigencia que implica que los Estados parte aseguren la existencia de un número
suficiente de establecimientos, bienes, servicios públicos y programas de salud
para el cubrimiento de los factores determinantes básicos de este
derecho.
b) Accesibilidad: este
elemento hace referencia a las posibilidades de acceso generalizado de la
población a los elementos previamente anunciados, lo cual presupone: i) la
no discriminación, ii) la accesibilidad física y geográfica, iii) la
accesibilidad económica o asequibilidad y iv) el acceso a la información.
c) Aceptabilidad: se
conceptúa como la obligación, de parte de las instituciones que integran el
sistema, de cumplir con criterios de ética médica y de respeto a la identidad
cultural y de género de las personas, las minorías, los pueblos y las
comunidades que se pretenda atender.
d) Calidad: este
requisito exige de los establecimientos, bienes y servicios  su estructuración
adecuada en cuanto a criterios culturales, científicos y médicos. Esto se ve
reflejado en la presencia de personal médico capacitado, medicamentos y
equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia
potable y condiciones sanitarias adecuadas.[44]
La jurisprudencia de esta Corporación ha delineado el
asunto de la accesibilidad en el sentido de especificar que el cumplimiento de
este criterio se supedita a la aparición de algún factor que haga estimar la necesidad
y/o el requerimiento del servicio médico para la prevención, conservación
o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del
derecho a la salud. Al respecto, en sentencia T-760 de 2008 se precisó que “toda
persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso
efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para
conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su
integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a
toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles
depende su mínimo vital y su dignidad como persona.”[45]
Así las cosas, el derecho a la salud es tutelable, prima
facie¸ en lo que respecta a su núcleo esencial que está comprendido por la
enunciación fijada en el Comité de Regulación de la Salud –CRES- en los
listados que constituyen el POS y POS-S, los cuales contienen una formulación
de las actividades, procedimientos,
intervenciones y medicamentos que permiten su autorización en todo momento
frente a cualquier tipo de contingencia médica. Sin embargo, este Alto Tribunal
ha aceptado que en ciertas ocasiones el derecho a la salud admite un mayor
ámbito de protección, espectro que excede el asentado en los listados del POS y
POS-S. En términos generales, en un primer momento, toda
persona tiene derecho al acceso a un servicio de salud que i) se encuentre
contemplado en el POS –o el plan de beneficios respectivo, en lo que respecta a
regímenes exceptuados como el del Magisterio-; ii) es ordenado por médico
tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio[46];
iii) es indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente y iv)
fue solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio
de salud, es decir, se agotó el recurso a la administración.[47]
Empero, tratándose de prestaciones excluidas del
correspondiente plan de beneficios, las reglas sentadas por la jurisprudencia
constitucional para la tutelabilidad del derecho son: i) la falta del servicio
médico vulnera el derecho a la salud; ii) éste no puede ser sustituido por uno
previsto en el POS, POS-S o el respectivo plan obligatorio de salud; iii) la
cancelación del servicio no puede ser asumida personalmente por el sujeto
interesado; iv) éste fue ordenado por médico tratante adscrito a la empresa demandada
regla que, como fue anteriormente señalado, admite ciertas excepciones. En
líneas siguientes se sostuvo en la precitada providencia que “una entidad de
salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido
en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (…) con
necesidad.”[48]
La verificación de primero y el segundo criterio
depende de la valoración hecha por el profesional de la salud que conozca del
caso, por tanto, la determinación del juez está supeditada a la manifestación
que al respecto haga el profesional que le trate. En contraposición, el asunto
de la incapacidad económica está condicionado a la sana crítica que de las
pruebas haga el juez, factor que debe nutrirse de las reglas en la materia, las
cuales parten de un principio general de inexistencia de una tarifa legal al
respecto y la ubicación de la carga de la prueba en cabeza de la EPS o EPS-S
correspondiente. Las subreglas sentadas en la jurisprudencia de esta
Corporación en cuanto a la valoración probatoria de la incapacidad económica
han sido concretadas de la siguiente forma:
“ (i) Sin perjuicio de las demás reglas, es
aplicable la regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al
actor probar el supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica
que persigue; (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por
parte del actor (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba
correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario;
(iii) no existe tarifa legal para demostrar la ausencia de recursos económicos,
la misma se puede intentar mediante negaciones indefinidas, certificados de
ingresos, formularios de afiliación al sistema, extractos bancarios,
declaración de renta, balances contables, testimonios, indicios o cualquier
otro medio de prueba; (iv) corresponde al juez de tutela ejercer activamente
sus poderes inquisitivos en materia probatoria, con el fin de establecer la
verdad real en cada caso, proteger los derechos fundamentales de las personas y
garantizar la corrección del manejo de los recursos del sistema de seguridad
social en salud, haciendo prevalecer el principio de solidaridad cuando el
peticionario cuenta con recursos económicos que le permitan sufragar el costo
de las intervenciones, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en
el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de
recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en
los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad.” [49]
Para determinar si un servicio médico es requerido o
no por un paciente, esto es, si es vital para la salud del mismo, el concepto
del médico tratante resulta el criterio principal, dado que éste es quien
conoce a plenitud el estado de salud de la persona y está suficientemente
instruido desde el punto de vista técnico y científico. La exigencia en este
sentido es que el médico haya prescrito el servicio, mas no que lo haya
sugerido[50].
La valoración del médico tratante es de tal relevancia que en eventos en los
cuales se ha presentado una discrepancia entre el concepto del médico tratante
y el del Comité Técnico Científico se ha dado preferencia al primero,
justamente por su pericia y su mayor conocimiento de la evolución médica del
paciente. De manera textual se ha dicho:
“[A]hora bien, la orden de prestación del
servicio de salud expedida por el médico tratante, adscrito a la EPS, prevalece
respecto de la que niega la entrega, de modo que no basta que el Comité Técnico
Científico aduzca que el medicamento tiene sustitutos,[51]
pues en todo caso es necesario que el médico tratante sea el que determine
dentro de las posibilidades de servicio, la que más convenga a la salud del
paciente y en tal sentido, la EPS inexcusablemente suministrará la droga que
señale la orden de servicio dada por aquél.
Lo anterior, en cuanto el médico tratante
es la persona calificada y con conocimiento tanto médico científico como
específico del caso, para emitir la orden de servicio, más aún cuando brinda la
atención a nombre de la EPS. De manera que al juez de tutela le corresponde
acudir en primer lugar a dicho concepto, como quiera que es fuente de carácter
técnico primordial e idóneo, para lograr establecer qué tipo de tratamiento
médico requiere el tutelante en aras a restablecer o mejorar su estado de
salud.”[52]
Inicialmente fue admitida únicamente la valoración
hecha por el medico tratante adscrito a la entidad demandada, sin embargo, con
base en un ingrediente reconocido recientemente como constitutivo del derecho a
la salud, el derecho al diagnóstico, se ha flexibilizado el cumplimientos de
este requisito cuando. Su aplicación se exige en eventos en los cuales, por
causa de conflictos administrativos, el usuario se ve obligado a acudir a un
médico particular, lo que ha viabilizado la consideración del diagnostico
efectuado por profesional externo a la empresa promotora de salud en cuestión. [53]
El criterio de la necesidad del servicio adquiere
mayor fortaleza cuando se trata de sujetos que, por la calidad de la enfermedad
padecida, el grupo poblacional al que pertenecen o el tipo de servicio solicitado,
se encuentran en estado de indefensión y requieren, en esa medida, una especial
protección por parte del juez constitucional. Es el caso de las personas que
padecen enfermedades ruinosas o catastróficas cuya atención no da espera. En
sí, en relación con las personas que padecen VIH se ha exigido un cumplimiento
más estricto del mandato de integralidad en la prestación del servicio,
precisamente porque la autorización de los servicios en estos eventos se hace
imperiosa, y no da lugar a dilaciones que puedan agravar la ya decaída salud de
los pacientes.[54]
El derecho a la salud, se insiste, goza de
fundamentalidad autónoma, lo que no implica, sin embargo, su amparabilidad absoluta en lo atinente a
la posibilidad de disfrutar a plenitud la totalidad de los servicios que, en
algún momento, sean ordenados por el médico tratante. Como se dijo, la
autorización de los servicios médicos está limitada, originalmente, a las
coberturas dispuestas en el plan obligatorio de beneficios correspondiente. Sin
embargo, es posible que algunos servicios excluidos del plan de beneficios
obligatorios sean concedidos so pretexto de su requerimiento y necesidad para
el logro de la salud del paciente. Es el caso de los tratamientos considerados
cosméticos, estéticos o suntuarios, los cuales son usualmente descartados de
forma inmediata debido a su exclusión de estos planes. Con todo, se podrá
acceder al servicio siempre que se logre acreditar el lleno de los requisitos
previstos para la autorización de un procedimiento excluido del POS,
especialmente, la vulneración del derecho a la salud que, se reitera, debe
concebirse como bienestar físico, psíquico y social.
A modo de ejemplo, mediante sentencia T-307 de 2006 se
autorizó en beneficio de un niño de siete años la práctica del procedimiento
quirúrgico otoplastia bilateral con el fin de reestablecer la salud
integral del mismo, menguada por el hecho de que presentaba un defecto en sus
orejas que impactaba en su bienestar psíquico y mental. Como sustento de la
orden proferida, se hizo referencia profunda al sentido que el Comité DESC ha
dado al derecho a la salud, del cual se pregona una concepción amplia,
comprensiva de factores físicos, mentales y sociales.
Ese mismo año, aunque sin apelar a nueva perspectiva
del derecho a la salud, se reconoció el grado de afectación que podría generar
la negación de un tratamiento estético a la existencia digna de un ser humano,
por su impacto en la integridad personal y la propia imagen. Para el caso
concreto se trataba de una ciudadana de 34 años de edad que padecía acné
modulo quístico, para cuyo tratamiento se había prescrito el suministro de los medicamentos Ronccutatal X 250 Mgs.,
Suntel Emulsión, Bálsamo Labial y Acuanova Hidratante, excluidos del POS.
Verificado el cumplimiento de los requisitos para la autorización de servicios
por fuera de este listado, se procedió a ordenar su entrega.
Con posterioridad, en sentencia T-1176 de 2008 se
ordenó la práctica de una mastectomia bilateral a favor de una paciente
que, con motivo de una reconstrucción mamaria con prótesis practicada
como respuesta a un cáncer bilateral de seno, había perdido la apariencia y
funcionalidad normal de esta zona. En aquella ocasión  se sostuvo:
“(…) La salud no equivale únicamente a disponer de un
estado de bienestar físico o funcional. Debe a un mismo tiempo garantizarse el
bienestar psíquico, emocional y social pues todos estos factores contribuyen a
procurar a las personas una vida en condiciones de dignidad y calidad. Tanto el
Estado como los particulares que intervienen en la prestación del servicio
público de salud desconocen el derecho constitucional a la salud cuando adoptan
una medida que no solo afecta el bienestar físico o funcional de las personas
sino que se proyecta de modo negativo en su bienestar psíquico, social y
emocional.
(…) Luego de las consideraciones que anteceden,
concluye la Sala que el procedimiento ordenado a la ciudadana María Consuelo
Vargas Ramírez por su médico tratante no es suntuario. No se trata de una
cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente
recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar
problemas originados por la intervención a la que se sometió para curar el
cáncer que padeció. Una cirugía, en suma, vinculada con posibilidad de que la
actora recupere su apariencia normal, restablezca de manera integral su salud y
pueda llevar una vida en condiciones de calidad y de dignidad.”[55]
De otro parte, a través de sentencia T-454 de 2008, se
estudió el caso de una paciente de 31 años de edad que padecía una aplasia
cutis malar derecha (sic), afección que se manifiesta como una depresión o
atenuación de la dermis de la cara. La accionante solicitó y logró el amparo de
su derecho a la salud en sus dimensiones emocional y psíquica. Con ese
propósito y a falta de prescripción de profesional vinculado a la empresa
demandada, se dispuso “una evaluación médica por especialista adscrito a la
EPS Coomeva S.A., dejando establecido que Coomeva deberá autorizar el
tratamiento que éste prescriba para la enfermedad aplasia cutis de la
peticionaria (…)” Se concluyó en aquel momento que la enfermedad sufrida
por la accionante “sí vulnera[ba] sus condiciones de vida dignas, por cuanto
las lesiones en la cara son especialmente delicadas para la salud emocional y
psicológica de quien las padece, debido a que se imponen a la apariencia de la
persona, e inciden en su forma de relacionarse con otros seres humanos (…)”
[56]
En contraste, la autorización de procedimientos
estéticos ha sido negada en cuando no se vislumbra una afectación cierta de
este derecho, por ejemplo, en caso en los que se ha solicitado una cirugía de
quiste sobre ceja porque realmente no tocaba la salud del paciente (T-757 de
1998); así como una cirugía reconstructiva mamaria para el mejoramiento de la
apariencia de los senos (T-749 de 2001); e incluso una pseudofoloculitis,
enfermedad que consiste en que los vellos de la barba se incrustan en la piel
(T-490 de 2006), por las mismas razones.
Así las cosas, la respuesta favorable a la solicitud
de un servicio excluido del plan obligatorio de salud negado por su naturaleza
estética, cosmética o suntuaria, está subordinada al impacto que éste genere
sobre la salud del paciente, como se ha dicho, bajo su entendido como concepto
que hace referencia a un estado global de bienestar físico, mental y social.
Para finiquitar, es oportuno recalcar que la salud
como servicio demanda el seguimiento de ciertos principios que guían su
proporción, lo que asegura, a su vez, su satisfacción plena como derecho. En
efecto, todo servicio en general, de acuerdo con el artículo 365 de la
Constitución Política, debe ser prestado de manera eficiente y con cobertura
generalizada –a todos los habitantes del territorio nacional-. En
particular, de la salud como servicio público la Constitución reclama su
prestación con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad (artículos 48 y 49), mientras que la ley 100 de 1993 amplía esta
gama de mandatos y clama, además, el seguimiento de los principios de
integralidad, unidad y participación.
El principio de continuidad.
La jurisprudencia de esta Corporación ha erigido a la
continuidad como principio que, igualmente, debe orientar la prestación del
servicio de salud. De manera uniforme éste ha sido concebido como una
manifestación de los principios de eficiencia en la promoción de un servicio y
buena fe en las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas.
Consiste, esencialmente, en que las entidades prestadoras del servicio de salud
están obligadas a no suspender su promoción, una vez iniciado, hasta tanto no
se logre la estabilización o recuperación plena del paciente, a menos que se
acredite que otra entidad se ha encargado de su prestación cierta. En este
sentido, la prestación del servicio debe perpetuarse, bajo el anterior
condicionamiento, en condiciones progresivas.
De acuerdo con el literal a) del artículo 2° de la Ley
100, la eficiencia es “la mejor utilización social y económica de los
recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los
beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma
adecuada, oportuna y suficiente.” Este mandato apoya al de continuidad en
la medida en que la prestación adecuada y suficiente de un servicio debe
conducir a la superación de la afectación que motiva a su suministro. Así pues,
si la prestación de un servicio médico es interrumpida de manera abrupta sin
importar el riesgo que ello genere a la salud del paciente, se ocasiona una
afrenta al principio de eficiencia en su prestación.
Igualmente, es posible encontrarle asidero al
principio de continuidad en los de buena fe y confianza legítima. El principio
de confianza legítima propugna por la edificación de un ambiente de
tranquilidad en las relaciones que construyen los asociados frente a las
autoridades públicas o los particulares,  de forma tal que puedan esperar, de
buena fe, que sus actuaciones no sean variadas de manera escabrosa a menos de
que prime un fin constitucionalmente legítimo.
En concepto de J.P. Muller, citado por Silvia Calmes, la confianza legítima
implica que ciertas expectativas generadas por un sujeto de derecho frente a
otro en razón a un comportamiento específico produzcan resultados uniformes en
un ambiente de confianza que sólo puede ser quebrantada para dar paso al
interés público.[57]
En el marco de la relaciones entre la administración y
los administrados, la doctrina ha definido la confianza legítima como un valor
ético que integra la buena fe y que comprende “la necesidad de una conducta
leal, honesta, aquella conducta que, según la estimación de la gente, puede
esperarse de una persona.” (…) “La aplicación del principio de la buena fe
permitirá al administrado recobrar la confianza en que la administración no va
a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para la realización de los
fines públicos que en cada caso concreto persiga. Y en que  no le va a ser
exigido en su lugar, en el momento ni en la forma más inadecuada, en atención a
sus circunstancias personales y sociales, y a las propias necesidades públicas.
Confianza legítima de que no se le va a imponer una prestación cuando sólo,
superando dificultades extraordinarias podrá ser cumplida.” [58]
Así las cosas, la confianza legítima ha de entenderse
como la expectativa cierta de que una situación jurídica o material, abordada
de cierta forma en el pasado, no sea tratada de modo extremadamente desigual en
otro periodo, salvo que exista una causa constitucionalmente aceptable que
legitime su variación. En este sentido, esta Corporación ha sostenido que “el
administrado no es titular de un derecho adquirido sino que simplemente tiene
una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación
jurídica no serán modificadas intempestivamente, y en consecuencia su situación
jurídica puede ser modificada por la Administración.”[59]
Como elemento incorporado al de buena fe, la confianza legítima puede proyectarse
en el hecho de que se espere la perpetuación de específicas condiciones
regulativas de una situación[60], o la posibilidad de que
no se apliquen exigencias más gravosas de las ya requeridas para la realización
de un fin, salvo que existan razones constitucionalmente válidas para ello.[61]
Bajo este entendido, la continuidad en la promoción
del servicio de salud implica que iniciado un procedimiento éste no sea
interrumpido ni prestado parcialmente hasta tanto desaparezca la amenaza que
activó la asistencia primaria. La jurisprudencia ha hecho una distinción a este
respecto que reconoce la existencia de dos relaciones en el contexto, una
jurídico-material, dada por la necesidad de que la prestación del servicio se materialice
en una obligación de medio o de resultado según el caso, y otra relación
jurídica-formal, que obliga al mantenimiento del vinculo entre la institución y
el usuario, en ambos casos, con el objetivo de que la salud del paciente se
mantenga incólume.[62]
La regla es, entonces, la imposibilidad de interrumpir
de manera intempestiva la ya iniciada promoción de un servicio médico[63]si
no lo exigen así las condiciones de salud del paciente y no se ha logrado su
reestablecimiento pleno.[64]
Las subreglas pueden ser sintetizadas de la siguiente forma:
“(i) Las prestaciones en salud, como servicio público
esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad.
(ii) Las entidades que tiene a su cargo la prestación
de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las
obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos.
(iii) Los conflictos contractuales o administrativos
que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen
justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y
finalización óptima de los procedimientos ya iniciados.”[65]
Finalmente, cabe precisar que éste, como cualquier
otro principio, carece de entidad absoluta y requiere su aplicación ponderada
frente a otros mandatos que igualmente tengan incidencia en el caso concreto.
Principio de integralidad.
Otro de los principios que debe orientar la prestación
de este servicio es la integralidad que se relaciona, de un lado, con el
concepto mismo de salud en el sentido de exigir la satisfacción de todas las
dimensiones que le integran, en particular, el cubrimiento de necesidades preventivas,
educativas, fisiológicas, psicológicas, sociales, entre otras.[66]
Y de otra parte, desde la dimensión que se ve reflejada en la obligación de
asegurar todas las prestaciones relacionadas con la patología que aqueja a un
mismo paciente. Esto es, que la protección sea integral en relación con todo
aquello que se necesite para conjurar la situación particular de un paciente.[67]
Por su parte, la Ley 100 de 1993 reconoce a este
principio un lugar en la enunciación de los que deben guiar el sistema y le
define como “la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud,
la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la
población.” Igualmente, es consagrado en el numeral 3° del[68]
artículo 153 al disponer: “el sistema general de seguridad social en salud
brindará atención en salud integral a la población en sus fases de educación,
información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación, en cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad
con lo previsto en el artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”.  De
manera armónica, el literal c) del artículo 156 dispone que “todos los
afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan
integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica
y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.”
En términos prácticos, esto implica que se avale la
autorización de las prestaciones que, de forma conjunta, sean ordenadas por un
profesional de la salud en relación una misma condición médica. [69]
Así las cosas, “cumplidos los presupuestos de la protección del derecho
fundamental a la salud por medio de la acción de tutela, ante la existencia de
un criterio determinador de la condición de salud de una persona, consistente
en que se requiere un conjunto de prestaciones en materia de salud en relación
con dicha condición, siempre que sea el médico tratante quien lo determine, es
deber del juez o jueza de tutela reconocer la atención integral en salud.”[70]
En un primer momento, serán autorizadas todas las
prestaciones cobijadas dentro del respectivo plan obligatorio de beneficios;
sin embargo, dentro de los criterios exceptivos perfilados por la
jurisprudencia de esta Corporación se encuentra el hecho de que se trate de:
(i)sujetos de especial protección constitucional[71] (menores,
adultos mayores, población víctima del desplazamiento forzada, grupos
étnicamente minoritarios, entre otros) y (ii)personas que presenten
enfermedades catastróficas[72] (sida, cáncer, entre
otras). Frente a estos casos, que constituyen hipótesis enunciativas[73],
resulta clara la viabilidad de la atención integral en salud con independencia
de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas del plan
obligatorio respectivo.
Para finiquitar, es oportuno anotar que el
sentido del tratamiento integral en casos de enfermedades crónica consiste en
un intento por proporcionar al enfermo “el mayor bienestar posible mientras
se produce la muerte, y a paliar las afecciones inevitables de los estados
morbosos crónicos, que muchas veces son también degenerativos”[74],
pretensión que armoniza con las recomendaciones elevadas por la OMS en relación
con los patrones para el tratamiento del SIDA y el VIH, que en términos
globales, propende por el suministro de un tratamiento holístico o comprensivo
a los pacientes que padecen la precitada enfermedad o virus.[75]
El cuidado de una persona que sufre una enfermedad de este tipo debe enfocarse
a la mejoría de su calidad de vida, e incluso, a la de su familia.  De manera
precisa, la idea de un cuidado comprensivo hace referencia justamente a la
proporción de un tratamiento apropiado a todas las necesidades que en general
se originen en una contingencia, lo que demanda variedad de información,
recursos y servicios conducentes a la atención de todos los requerimientos que
le rodeen. Estas exigencias claramente exceden las que resuelvan problemáticas
meramente físicas. De manera específica, de acuerdo con dicha organización, un cuidado
comprensivo –comprehensive care- para la atención del VIH y el SIDA incluye
estos servicios básicos: diagnóstico; tratamiento; remisión al especialista;
cuidado de enfermería; orientación psicológica; y apoyo para la atención de las
necesidades psicológicas, espirituales, sociales y jurídicas. [76]
Caso concreto.
El actor, afiliado a la Unión Temporal MEDICOLSALUD, presenta
un diagnóstico de “hiperlipidemia por anti-retrovirales, fracaso terapéutico
por B 208 multirresistente, lipoatrofia y lipodistrofia, diabetes mellitas tipo
2 y cardiopatía + hipertensión pulmonar”.[77]
Por causa de esa lipoatrofia, las facciones de
su rostro han adquirido un talante  inusual debido a la alteración en el
metabolismo del tejido graso que trae consigo el consumo de los
antiretrovirales prescritos para el tratamiento de su enfermedad de base: el
VIH. En virtud de ello, en previas ocasiones le fue ordenado un procedimiento
de “relleno facial con ácido hialuranico”; no obstante, desde agosto de
2008, ante una nueva orden médica en este sentido, la entidad demandada decidió
negar su autorización.[78]
La negativa de la entidad demandada se funda en su
naturaleza privada, sujeta a las condiciones fijadas en el contrato celebrado
con el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por intermedio de la
Fiduciaria la FIDUPREVISORA S.A., para la promoción del servicio de salud a los
docentes activos y pensionados afiliados a dicho Fondo[79].
También se arguye el incumplimiento de un presupuesto para la autorización de
un servicio excluido del plan de beneficios del Fondo de Prestaciones Sociales
del Magisterio, cual es que “no se evidencia pérdida de funcionalidad por la
patología diagnosticada lipoartrofia facial”. Se alega igualmente que el
tratamiento reclamado por el paciente resulta ineficiente para la superación de
la lipoatrofia facial tipo IV, pues con anterioridad se comprobó que su
piel termina por absorber el relleno que le es introducido.[80]
Como último argumento se aduce que, de acuerdo con prescripción de la
especialista plástica que valoró al actor, el procedimiento requerido tiene la
potencialidad de traerle dificultades como “infecciones, pequeñas
deformidades, cicatrices, asimetrías hasta problemas mayores como (…) cardiopulmonares
(…) que pueden incluir pérdida del órgano o incluso la muerte [o] (...) deformidades
estéticas.[81]
De acuerdo con el dicho del paciente, que concuerda con el informe
rendido por el jefe de cirugía plástica del Hospital de San José y la
valoración psicológica que obra en su historia clínica, la lipoatrofia le ha
generado un malestar emocional y social en vista de que la apariencia de su
rostro resulta desagradable y además la forma que ha adoptado es entendida
justamente como un resultado propio del padecimiento de su enfermedad de base,
el VIH.[82] De hecho, en
palabras de la psicóloga tratante, el actor presenta un diagnóstico global de “autoestima
baja, ansiedad generalizada y problemas sociales debido a su lipoatrofia.”[83] En paralelo sentido, el jefe
de cirugía plástica del Hospital de San José respondió de manera afirmativa a
la pregunta sobre la incidencia de dicho procedimiento sobre las dimensiones
psíquica, emocional y social del paciente. Textualmente expuso: “sí la puede
afectar, ya que la población en general ha aprendido a reconocer este signo en
los pacientes, como signo de que dicho paciente tiene SIDA, produciéndose
discriminación de las personas que presentan este sintomatología, con la
consecuente depresión y problemas de socialización que la misma trae; por eso
se ha instaurado la mejoría en la volumetría facial con el ácido hialurónico,
con el fin de esconder este signo físico y favorecer al paciente en su relación
con los demás.” [84]
Su pretensión se orienta a lograr la autorización del
procedimiento relleno facial con ácido hialurónico y el suministro de
doce (12) ampolletas de ácido hialurónico x 2.5 ml, prescrito por la doctora Carolina
Granados, especialista en cirugía plástica y reconstructiva adscrita al
Hospital de San José. Este mismo procedimiento ya había sido practicado al paciente
en un par de ocasiones previas en relación con la misma patología, “infección
por B208 y lipoatrofia tipo IV.
Dicha solicitud fue remitida al Comité Técnico
Científico, que respondió de manera desfavorable bajo el argumento de que “no
se evidencia pérdida de funcionalidad por la patología diagnosticada
lipoatrofia facial, lo que aunado a la comprobación de la transitoriedad en
los efectos de la cirugía reclamada, sustentó la determinación de descartar su
práctica. Igualmente, se sostuvo que el procedimiento en cuestión tiene la
potencialidad de ocasionarle al actor problemas tales como “infecciones,
pequeñas deformidades, cicatrices, asimetrías hasta problemas mayores como (…)
cardiopulmonares (…) que pueden incluir pérdida del órgano o incluso la muerte.”[85]
Bajo este panorama, el problema jurídico consiste en
dilucidar si la Unión Temporal MEDICOLSALUD amenaza o pone en riesgo la salud
del actor, concebida como concepto integral, al negarle la práctica del
procedimiento “relleno facial con ácido hialuranico”, prescrito por
especialista tratante con el objetivo de brindarle una mejor apariencia a su
rostro que muestra las secuelas de una lipoatrofia facial tipo IV, resultante
del consumo de retrovirales para el tratamiento del virus VIH.
Como fue expuesto en las consideraciones, la salud
debe ser entendida como un derecho en titularidad de todos los habitantes al
tiempo que como un servicio público esencial y obligatorio. Como derecho debe
ser asociado con la idea de disfrute de todo un conjunto de bienes, servicios,
prestaciones y condiciones dispuestos para lograr el más alto nivel posible de
bienestar físico, psicológico, emocional y social.[86]
Precisamente estas son las dimensiones que nutren este concepto, lo que hace
posible predicar la violación del derecho fundamental a la salud frente al
desconocimiento de cualquiera de esas facetas.
Para la concreción de este supuesto se requiere, como
se ha dicho, que la violación se origine en la denegación de un servicio médico
necesario para la salud del paciente, aspecto al que debe sumarse la
verificación de otros requisitos cuando se trata de prestaciones excluidas del
plan obligatorio de beneficios.[87] La determinación de la
necesidad de una prestación es un asunto que compete de manera primaria al
médico tratante quien, en el caso concreto, ordenó la práctica de la cirugía
solicitada.
Con el propósito de contraponer esa valoración, la
entidad demandada acude al concepto librado por el Comité Técnico Científico
que pregona la falta de funcionalidad de esa cirugía para el tratamiento de la
enfermedad de base que sufre el paciente y, por el contrario, la virtualidad de
la operación en cuestión en provocarle problemáticas como infecciones y
cicatrices. A esto se opone, además de la orden dada por la especialista
tratante, que constituye una reiteración de las prescritas y practicadas de
manera segura y satisfactoria con anterioridad al paciente, los informes
allegados por el jefe del servicio de cirugía plástica del Hospital de San José
y el doctor Giovanni Montealegre, docente de la Unidad de Cirugía Plástica del
Departamento de Cirugía de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional,
quienes presentan la cirugía en cuestión como la más idónea alternativa para la
superación de la mencionada lipoatrofia. Es más, en palabras del docente, “la
inyección de ácido hialurónico es un procedimieno con menos riesgos para el
paciente, pero que este ácido hialurónico inyectado se reabsorbe del organismo
en un tiempo que varia [sic] entre cuatro y ocho meses.”[88]
Finalmente, frente a este argumento se debe recalcar
que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta alta Corporación, el concepto del
médico tratante prevalece sobre el emitido por el Comité Técnico Científico en
vista de que éste tiene la pericia y mayor aproximación a las condiciones de
salud del paciente, lo cual confiere más fuerza a su concepto.[89]
De otro lado, tenemos que la lipoatrofia padecida por el
paciente está haciendo mella en su estado de salud emocional, psíquico y social.
Para convalidar esa apreciación, nos remitiremos a los informes allegados al
expediente de tutela, tales como la valoración psicológica que obra en la
historia clínica del paciente, de cuyo texto se extrae: “paciente en buen
estado general, con autoestima baja, ansiedad generalizada y problemas
sociales debido a su lipoatrofia (Negrillas por fuera del texto
original).”[90] A ello se
aúna la explicación que consta en el oficio OPTB-056/2010, remitido por el jefe
del servicio de cirugía plástica del Hospital de San, que alega que el
padecimiento de la lipoatrofia tiene la potencialidad de traer efectos
negativos sobre las dimensiones psíquica, emocional y social del paciente, pues
“la población en general ha aprendido a reconocer este signo en los pacientes,
como signo de que dicho paciente tiene SIDA, produciéndose discriminación de
las personas que presentan este sintomatología, con la consecuente depresión y
problemas de socialización que la misma trae; por eso se ha
instaurado la mejoría en la volumetría facial con el ácido hialurónico, con el
fin de esconder este signo físico y favorecer al paciente en su relación con
los demás (Negrillas por fuera del texto original).”[91]
En efecto, sobrellevar una enfermedad de esta
naturaleza, cuyos síntomas resultan tangibles para la población que le asocia
con el padecimiento del VIH o el SIDA, es una carga que puede tocar seriamente
la estabilidad social y psíquica de un paciente. Sufrir la apariencia inusual
que resulta de esta atrofia en el metabolismo de la grasa del rostro es, en sí
misma, un factor perturbador de la salud emocional, psíquica y social, lo que
se maximiza en tratándose de personas que padecen una enfermedad de esta
entidad y que soportan, por tal motivo, la frecuente discriminación social. Sumado
el diagnóstico positivo de VIH o de SIDA, que ya una causa de exclusión social,
a la perturbación morfológica de la cara, es una circunstancia que merece la
atención especial del Estado a fin de que, en armonía con el mandato del
artículo 13 de la Constitución, se favorezca la inclusión de quienes se
encuentran en esta penosa situación.
Igualmente, cabe apuntar que la salud en su dimensión
como servicio público exige el seguimiento de ciertos principios primarios. Al
respecto el Comité DESC, al especificar los elementos esenciales para la
formulación de las medidas dirigidas al aseguramiento de este derecho, introduce
la aceptabilidad como criterio esencial y se refiere al término como la
obligación, por parte de las instituciones que integran el sistema, de cumplir
con parámetros de ética médica.
De hecho, como fue expuesto en líneas anteriores, la
confianza legítima puede ser entendida como un valor ético que emana del
principio de buena fe y que exige el respeto de las expectativas que un sujeto de
derecho genera a otro por el curso que, de manera expresa o tácita, le ha dado
a una situación de hecho o de derecho.
Proyectada en este contexto y en el caso objeto de
estudio, la observancia del principio de confianza legítima demandaría, por
parte de la entidad prestadora del servicio de salud, el mantenimiento uniforme
de las condiciones de promoción del servicio y también del suministro de las
prestaciones que de manera particular se han autorizado. Es decir, que en este
evento, la continuidad se debe predicar tanto de la relación jurídico-formal,
en cuanto a la prestación misma del servicio, como de la relación
jurídico-material, en el sentido de no variar de manera brusca las condiciones
y la calidad de un tratamiento que por implicar una prestación continuada,
requiere su constante provisión. Como resulta de las pruebas y el recuento
fáctico, el tratamiento para la lipoatroafia que aqueja al actor
requiere la constante reproducción de la operación de relleno facial con
ácido hialurónico que se reclama.
Ahora, si la entidad demandada había autorizado a
favor del actor la práctica de ese mismo procedimiento en un par de ocasiones
previas, no es aceptable que ahora, so pretexto de razones extrañas y
contradichas, se objete la falta de idoneidad y necesidad del mismo. Sobre el
actor se creó una expectativa con la autorización repetida de este
procedimiento que ahora no debería ser truncada sin que sean alegadas y
acreditadas razones de mayor fortaleza constitucional y sustento médico. En sí,
la falta de conexidad entre la materialización de la cirugía solicitada y la
salud del paciente, así como el supuesto riesgo que la misma representa a su
estabilidad física, son argumentos que, además de haber sido vencidos por los
informes allegados al expediente, carecen de sustento constitucional pues, como
se ha afirmado sólidamente, la efectividad de una cirugía estética puede tener
impacto favorable en la salud de un paciente.
Se vislumbra, en esta medida, un desconocimiento
cierto del principio de confianza legítima en vista de que la entidad demandada
decidió, de forma injustificada –o no suficientemente justificada desde el
punto de vista médico y constitucional-, suspender súbitamente la prestación de
un tratamiento que desde hacía rato se estaba proveyendo para sopesar los
efectos de la lipoatrofia que resulta del consumo de antiretrovirales.
Negar ahora su práctica es un comportamiento totalmente opuesto a este mandato.
Para culminar, sea hace esencial recalcar que quien
presenta una enfermedad de las catalogadas catastróficas requiere, al tenor de
la jurisprudencia de esta Corte, el reconocimiento ineludible de un tratamiento
integral, esto es, la proporción de todos los servicios ordenados por el médico
tratante para, no sólo paliar los efectos de la enfermedad padecida, sino
asegurar un estado pleno de bienestar físico, mental y social, elementos
constitutivos del estado de salud. Aterrizado al caso sub examine, el
principio de integralidad forza a la entidad encargada a autorizar y diligenciar
todas las labores necesarias para sobrellevar los efectos propios de esta
enfermedad crónica y reconocer, a su vez, la totalidad de elementos y condiciones
médicas que favorezcan a la consolidación de este estado de bienestar hasta
tanto fenezca el paciente. Naturalmente, esto incluye la práctica de los
procedimientos requeridos para tratar las enfermedades que se derivan de la
patología de base, como es del caso, pues que la lipoatrofia surge de
los esfuerzos dirigidos a atender el virus del  VIH.
Superado el debate sobre la necesidad del
procedimiento en cuestión para el aseguramiento de la salud integral del actor
-lo cual comprende los asuntos relativos a su conexidad con este derecho, la
prescripción por médico tratante[92] y la imposibilidad de
sustituir el servicio reclamado por uno incluido en el plan obligatorio de
salud-, se dejarán de lado consideraciones sobre la imposibilidad del actor
para auto proveerse el servicio, en vista de que ya éste había sido autorizado
por la empresa accionada, circunstancia que constituye un hecho indicador que conduce
al indicio de su incapacidad económica. Si se tiene en cuenta, además, que la
entidad accionada no demostró o siquiera alegó la capacidad del actor para
obtener directamente el servicio, se concluye que este punto no es objeto de
debate.
Así las cosas, se ordenará a la entidad accionada, Unión
Temporal Medicol Salud, que autorice a favor el actor, Jesús Alirio Grass, el
procedimiento relleno facial con ácido hialurónico y el suministro de doce
(12) ampolletas de ácido hialurónico x 2.5 ml. para el tratamiento de la
lipoatrofia tipo IV provocada en el rostro del accionante por el consumo de
los antiretrovirales prescritos para manejar el virus del VIH. La práctica de
este procedimiento deberá ser asegurada cada tanto el organismo del paciente
absorba el ácido que le es inyectado, en consonancia con el principio de
continuidad en la prestación de un servicio de salud de naturaleza continuada.
Así mismo, se obligará a la entidad demandada a autorizar en beneficio del
accionante todos los servicios que su médico tratante ordene para el
tratamiento del VIH y de las secuelas que este genere, lo cual comprende las
prestaciones directamente relacionadas con el manejo de su enfermedad de base y
las secundarias, originadas en este padecimiento.
III. DECISIÓN
La Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. LEVANTAR la suspensión del término decretado dentro del trámite
de revisión de la acción de tutela
Segundo. REVOCAR la sentencia proferida el día 01 de abril de 2009 por
el Juzgado Segundo Penal Municipal en el trámite de la tutela iniciado por
Jesús Alirio Grass contra la Unión Temporal Medicol Salud (antes Fersalud).
Tercero. CONCEDER a favor del actor, Jesús Alirio Grass, el amparo del
derecho a la salud y, en consecuencia, ordenar la autorización y práctica del
procedimiento relleno facial con ácido hialurónico y el suministro de doce
(12) ampolletas de ácido hialurónico x 2.5 ml. para el tratamiento de la
lipoatrofia tipo IV provocada en el rostro del accionante por el consumo de
los antiretrovirales prescritos para manejar el virus del VIH.
Cuarto. ADVERTIR a la entidad accionada que la práctica de este procedimiento deberá ser
asegurada cada tanto el organismo del paciente absorba el ácido que le es
inyectado y en atención a una orden médica en este sentido. Así mismo, se
obligará a la entidad demandada a autorizar en beneficio del accionante todos
los servicios que su médico tratante ordene para el tratamiento del VIH y de
las secuelas que este genere, lo cual comprende las prestaciones directamente
relacionadas con el manejo de su enfermedad de base y las secundarias,
originadas en este padecimiento.
Quinto. LIBRENSE por la Secretaría General de esta Corporación las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNERTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1]
Folios 2 a 10, cuaderno 2.
[2]
Folios 3 y 4, cuaderno 2.
[3]
Folios 5 a 10, cuaderno 2.
[4]
Folio 2, cuaderno 2.
[5]
Folios 11 y 12, cuaderno 2.
[6]
Folio 14, cuaderno 2.
[7]
Folios 34 a 39, cuaderno 2.
[8]
Sentencia T-760 de 2008.
[9] Cf. Auto 099A de 2006, Auto 170 de 2005, Auto 073A de 2005.
[10]
Folio 47, cuaderno 1.
[11]
Folio 47, cuaderno 1.
[12]
Ibidem.
[13]
Folio 48, cuaderno 1.
[14]
Ibidem.
[15]
Folios 51 a 52, cuaderno 1.
[16]
Folio 60, cuaderno 1.
[17]
Folio 35, cuaderno 1
[18]
Artículo 2º de la Ley 91 de 1989.
[19] El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se refiere a
las excepciones al régimen integral de seguridad social estatuido en la
misma y, en particular, se refiere al sistema de los afiliados al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio de la siguiente manera: “Así mismo,
se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán
compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será
responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores
que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el
efecto se expida.”
[20]
Folio 38, cuaderno 1.
[21]
Folios 4 y 5, cuaderno 2.
[22]
Folio 7 y 8, cuaderno 2.
[23]
Folios 11 y 12, cuaderno 2.
[24]
Folio 60, cuaderno 1.
[25]
Folios 2 a 10, cuaderno 2.
[26]
Folio 2, cuaderno 2.
[27]
Folios 11 y 12, cuaderno 2.
[28]
Folios 34 a 39, cuaderno 2.
[29] Artículo 2° de la
Constitución Política.
[30] Artículo 49 de la
Constitución Política.
[31]
De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 100 de 1993, “el Sistema de
Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y
privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales
establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los
servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley.” (Negrillas
por fuera del texto original)
[32]
Artículo 2º de la Ley 100 de 1993.
[33] Esta propuesta teórica fue inicialmente elevada em sentencia T-573
de 2005 que fue posteriormente desarrollada por sentencia T-016 de 2007.
[34]
Artículo 10, literal h) de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer.
[35]
Artículo 11, literal f) de la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer.
[36] Artículo 12 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer.
[37]
Artículo 24, numeral 1° de la Convención sobre los Derechos
del Niño
[38]
Artículo 12 del Pacto de Derechos Sociales, Económicos y
Culturales.
[39]
Punto 9 de la Observación.
[40]
Ibidem.
[41]
En el punto 31 de la Observación se precisa que “la
realización progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado
período no debe interpretarse en el sentido de que priva de todo contenido
significativo las obligaciones de los Estados Partes. Antes al contrario, la
realización progresiva significa que los Estados Partes tienen la obligación
concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la
plena realización del artículo 12”
[42] Ibidem.
[43]
Punto 30 de la Observación.
[44]
Punto 12 de la Observación.
[45]
Fundamento Jurídico 4.4.1. de la Sentencia
[46] Ver, entre otras, la sentencia T-760 de 2008. En esta providencia se señaló que para
poder negar un servicio bajo el argumento de que no se trata de uno prescrito
por médico adscrito a la entidad respectiva, debe corroborarse que:“(i) existe un concepto de un médico que no
está adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación, (ii) que es
un profesional reconocido que hace parte del Sistema de Salud y (iii) la
entidad no ha desvirtuado dicho concepto, con base en razones científicas que
consideren el caso específico del paciente. Así pues, “en estos casos, corresponde a la entidad
someter a evaluación médica interna al paciente en cuestión, y si no desvirtúa
el concepto del médico externo, entonces atender y cumplir lo que éste
prescribió.”
[47]
Ello concuerda con lo dicho en el artículo 162 de la Ley 100
de 1993
[48]
Fundamento Jurídico N° 4.4.3.2.2. de la sentencia. Para la
concreción de estas reglas se volvió lo dicho en sentencias como la T-1204
de 2000 reiterada posteriormente en fallos como las sentencias T-1022 de 2005,
T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de
2007.
[49] En la sentencia T-683 de 2003 fueron sintetizadas las
subreglas aplicables a la determinación de la incapacidad económica, las cuales
han sido reiteradas con posterioridad.
[50] Ver
al respecto, entre otras, las sentencias T-271 de 1995, SU-480 de 1997 y SU-819
de 1999, T-414 de 2001, T-786
de 2001 y T-344 de 2002.
[51] Cfr. Sentencia SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Se pueden consultar entre
otras, las sentencias T-480 y T-666 de 1997 y T-179 de 2000.
[52]
Sentencia T-926 de 2004 reiterada en sentencias T-1311 de 2005
y T-464A de 2006.
[53]
Ver, entre otras, las sentencias T-956 y T-1092 de 2004,
T-304, T-835 y T-1149 de 2005, T-1041/06.
[54] Sentencia T-271 de 1995.
[55] Sentencia
T-1176 de 2008.
[56] Sentencia
T-454 de 2008.
[57] Müller, J.P. Vertrauesnsschutz im Völkerrecht, Berlin, 1971,
texto citado por Calmes, Silvia en Du principe de protection de la confiance
légitime en droits allemand, communautaire et français. París, 2002. Ed. Dalloz,  página 567.
[58] González Pérez, Jesús.
El Principio General de la buena fe en el Derecho Administrativo. Editorial
Civitas, pág 43.
[59]
Sentencia C-4352 de 2010, expediente D-7946.
[60] Sentencia C- 478 de 1998.
[61]
Ver al respecto, entre otras, las sentencia C-800 de 2003, T-064 de 2006 y
T-438 de 2007.
[62] Posición adoptada en sentencia T-597 de 1993 y
reiterada recientemente en sentencia T-760 de 2008.
[63] Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz); en este caso, la Corte tuteló el derecho de un menor a
que el Hospital acusado lo siguiera atendiendo, pues consideró que “[la] interrupción inconveniente, abrupta o
inopinada de las relaciones jurídico-materiales de prestación no se concilia
con el estado social de derecho y con el trato que éste dispensa al ser humano”.
[64] Corte Constitucional, sentencia T-059 de 2007 (MP
Álvaro Tafur Galvis), en este caso se tuteló el derecho de un joven de 23 años
a que no se interrumpiera el tratamiento que recibía por un problema de
adicción que lo llevó a perder su cupo como estudiante, a pesar de que se le
atendía en condición de beneficiario de su padre, por ser estudiante.
[65] Sentencia T-1198 de 2003.
[66] Ver al respecto, entre
otras, las sentencias T-926 de 1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007 y la T-1177
de 2008.
[67]
Sentencia T-1177 de 2008.
[68] Ley 100 de 1993, artículo
156 literal c)
[69]
Al respecto, entre otras, las sentencias T-581 de 2007 y T-398
de 2008
[70]
Sentencia T-1177 de 2008.
[71] Ver Sentencia T-459 de 2007.
[72]
Ver Sentencias T-581 y T-584 de 2007 así como la  T-1234 de 2004.
[73] Esta enunciación no debe ser entendida de forma
excluyente pues, de existir criterios razonables, se debe ordenar la
autorización de todas las prestaciones ordenadas por el médico tratante en
relación con la enfermedad que aqueja a un paciente. Sobre este supuesto se ha
ordenado la atención integral en esta sede, por ejemplo, en casos como los
resueltos mediante sentencias T-160 y T-459 de 2007 en los que se trataba
personas en condiciones de extrema pobreza y precariedad, sin que se tratara de
sujetos pertenecientes a los grupos categorizados como de especial protección
constitucional o que padecieran una enfermedad catastrófica.
[74] Sentencia T-926 de 1999.
[75] UNAIDS. Handbook on access to HIV/AIDS-related
treatment: A collection of information, tools and resources for NGOs, CBOs and
PLWHA groups. English original version
(May 2003). En www.oms.org.
Página visitada el día 30 de junio de 2010.
[76]
De manera textual se preceptúa al respecto:
“Comprehensive
care, an important
part of care and support, is about responding to the needs of a person living
with HIV/AIDS in a holistic (or ‘whole’) way. It involves a variety of
information, resources and services to address a range of needs – not just
medical needs.
(…)
Comprehensive
care includes the following important basics:
•
diagnosis
•
treatment
•
referral and follow-up
•
nursing care
•
counselling
•
support to meet psychological, spiritual, economic, social and legal needs.”
[77]
Ibidem, folios 2 a 10, cuaderno 2.
[78]
Ibidem, folio 2, cuaderno 2.
[79]
[80]
Folios 11 y 12, cuaderno 2.
[81]
Folios 34 a 39, cuaderno 2.
[82] Ibidem, folio 14, cuaderno 2.
[83]
Ibidem, folio 60, cuaderno 1.
[84] Ibidem,
folio 48, cuaderno 1.
[85] Ibidem.
[86] Punto
9° de la Observación General 14.
[87]
Como fue expuesto en los antecedentes, el régimen del Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio es uno de los exceptuados del sistema
edificado por la Ley 100 de 1993 –artículo 297 de esta Ley-. Se regirá por la
Ley 91 de 1989, de conformidad la cual los recursos del
Fondo serían manejados por La Fiduciaria La Previsora, encargada de contratar
la prestación de los servicio de salud. Para el efecto, el contratante y
contratista – la fiduciaria y COSMITET LTDA, respectivamente -
suscribieron  el contrato de prestación de servicios médico asistenciales Nº
1122-02-2009 en el cual, de manera expresa, aparecen excluidos los
tratamientos considerados estéticos, cosméticos o suntuarios y los no
encaminados a la restitución de la funcionalidad perdida por enfermedad.
De otro lado, cabe reiterar
que los requisitos para el reconocimiento de una prestación
excluida de cualquier plan de beneficios obligatorios son: i) la falta del
servicio médico vulnera el derecho a la salud; ii) éste no puede ser sustituido
por uno previsto en el POS, POS-S o el respectivo plan obligatorio de salud;
iii) la cancelación del servicio no puede ser asumida personalmente por el
sujeto interesado; iv) éste fue ordenado por médico tratante adscrito a la
empresa demandada regla que, como fue anteriormente señalado, admite ciertas
excepciones.
[88] Folios 51 a 52, cuaderno
1.
[89] Op. Cit., sentencias T-926 de 2004, T-1311 de 2005 y T-464A de 2006.
[90] Op. Cit., folio 60,
cuaderno 1.
[91] Op.
Cit., folio 48, cuaderno 1.
[92] Punto
que, como se dijo, constituye una regla general susceptible de excepción.