T-868-11
Doctor:
Sentencia T-868/11
SUSTITUCION
PENSIONAL-Naturaleza,
objeto y finalidad
La jurisprudencia constitucional ha definido la
sustitución pensional como un derecho que permite a una o varias personas
gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra,
"lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la
legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho".
El objeto de la sustitución pensional es evitar entonces que los allegados al
trabajador pensionado o afiliado queden desamparados por el sólo hecho de su
desaparición. Así entonces, la  finalidad esencial de la sustitución pensional,
es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal
suerte, que las personas que dependían económicamente del causante puedan
seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la
situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado
que ha fallecido.
DERECHO A LA
SUSTITUCION PENSIONAL-Elementos característicos como derecho fundamental e
imprescriptibilidad
Esta Corporación
ha sostenido que la pensión de sobrevivientes puede llegar a constituirse en
derecho fundamental en caso de que de ella dependa la garantía del mínimo vital
del accionante. Efectivamente, pueden llegar a conjugarse factores como la
avanzada edad del peticionario con su incapacidad financiera para solventar
unas condiciones de vida dignas de no recibir la mesada pensional. La
jurisprudencia constitucional ha precisado de igual manera, que el derecho a la
pensión de sustitución  es imprescriptible, con base en el artículo 48 de la
Constitución Política que establece la imprescriptibilidad del derecho a la
seguridad social, y el artículo 53 Superior que atribuye al Estado la garantía
del derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de estas prestaciones.
PROGRESIVIDAD EN
EL SISTEMA DE PENSIONES Y NO REGRESIVIDAD DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES
REQUISITO DE
FIDELIDAD PARA PENSION DE SOBREVIVIENTES DE AFILIADO-Constituye una
medida regresiva que desconoce el fin último de la prestación
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Beneficiarios
PRESUNCION DE
BUENA FE Y VERACIDAD DE PARTICULARES ANTE AUTORIDADES PUBLICAS EN PENSIONES-Declaración de
dependencia económica de hijo fallecido para solicitar pensión de
sobrevivientes
PENSION DE
SOBREVIVIENTES DE HIJO FALLECIDO-Orden a Citi Colfondos realice revisión
detallada de las cotizaciones realizadas por el causante para aclarar la
ambigüedad y contradicción en el reporte para solicitar sustitución pensional
Referencia: expediente
T-2788406
Acción de tutela
promovida por Rafael Cardona Londoño contra Citi Colfondos S.A.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá D.C.,
dieciocho (18) de noviembre de dos mil once (2011)
La Sala Novena
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María
Victoria Calle, Mauricio González Cuervo y Luís Ernesto Vargas Silva, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro de los
procesos de revisión dictados en el  asunto  de la referencia  por los Juzgados
Trece Civil Municipal y Octavo Civil del Circuito de la ciudad de Cali.
I. ANTECEDENTES
1.
Hechos
Actuando a través de apoderado,  el
señor Rafael Antonio Cardona Londoño presenta acción de tutela por la presunta
violación de sus derechos al mínimo vital, seguridad social, igualdad y
protección de las personas de la tercera edad. Señala  que es una persona de 66
años de edad, de escasos recursos económicos, desprotegida a nivel prestacional
y a raíz de su precaria situación financiera, vive en un comodato con su
esposa  Carmenza Macana Largo en una escuela pública de Cali donde igualmente
conviven con su hijo Miguel Andrés Cardona.
Indica  que haciendo grandes esfuerzos,
dentro de los cuales contó con la ayuda de otras personas, logró costearle una
carrera intermedia a su hijo mayor Rafael Cardona Macana, quien una vez
graduado empezó a trabajar y procedió a solventarles a sus padres y a su
hermano menor todos los gastos de alimentación.
El  día 7 del mes de diciembre del año
2008 cuando el joven Rafael Antonio Cardona  Macana se encontraba observando el
alumbrado decembrino de la ciudad de Cali, fue asaltado por unos delincuentes que
intentaban robarle la  motocicleta en la que se desplazaba, propinándole  varios
disparos en  la cabeza que le ocasionaron la muerte al día siguiente en uno de
los centros asistenciales de la ciudad.
Una vez que la empresa Cotel S.A. entidad
para la cual laboraba el fallecido, inició los  emplazamientos legales para que
se presentaran las personas con derecho a reclamar las respectivas prestaciones
sociales, los padres allegaron toda la documentación pertinente  y procedieron a
elevar la petición  ante la compañía Citi Colfondos Pensiones y Cesantías.
En respuesta a la reclamación señalada,
la empresa indicó, mediante oficio de 13 de julio de 2009,  que el señor Rafael
Antonio  Cardona no tenía el número de semanas cotizadas para el otorgamiento
de la pensión solicitada,  pues solo contaba con 48 de las 50 que ordenaba la
ley; por lo tanto, no podía otorgarse la pensión de sobrevivientes a sus
padres, estipulándose un plazo perentorio de 30 días para que se allegara la
acreditación de las restantes  dos semanas.
Con esta respuesta,  afirma el
accionante, se solicitó a todos los fondos de pensiones de la localidad  que verificaran
si  el señor Rafael Antonio Cardona Macana, había cotizado para pensión en
alguna oportunidad en los respectivos fondos, búsqueda que fue infructuosa
porque la respuesta fue siempre negativa.
Sin embargo, fue el mismo Citi Colfondos
quien respondió expresamente en  un documento firmado por un analista de
afiliaciones y traslados de esa empresa, que el señor "Rafael Antonio
Cardona había cotizado en dicho fondo un total  de 77.71 semanas”.
El 27 de julio de 2009, Citi Colfondos,
envió al domicilio del accionante, un extracto del fondo de pensiones
obligatorias, en el cual certifican que el señor Rafael Antonio Cardona Macana
cuenta con 69 semanas cotizadas al sistema general de pensiones.
Las informaciones dadas por Citi
Colfondos en estas dos comunicaciones,  fueron  desvirtuadas con posterioridad  aduciendo
un error de dicha empresa en el registro de semanas, puesto que  se habían
aportado cotizaciones dobles realizadas en un solo periodo, en los  meses de
agosto y septiembre de 2008, “no siendo posible valorar dichas cotizaciones
por cuanto el número máximo de días que se puede cotizar al sistema general de
pensiones es de 30 días y no de 60”.
Presentada una nueva petición de
rectificación de la respuesta inicial, la empresa accionada nuevamente responde
indicando, que  el señor Rafael Antonio  Cardona no alcanzó a cotizar el 20%
del tiempo transcurrido entre la fecha que cumplió los 20 años de edad y el
momento de su fallecimiento, amén de que sólo cotizó 48 semanas de las 50 que
exige el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la
ley 797 de 2003, indicando que lo que procedente era la devolución de los
saldos existentes en la cuenta de ahorro individual del afiliado fallecido.
Señala que tiene la certeza de que su
hijo sí cotizó el tiempo necesario para tener derecho a una pensión y que la
entidad debería considerar que las normas que amparan su decisión fueron
declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, especialmente el requisito
de fidelidad al sistema.
Advierte  que se encuentra en estado de
debilidad manifiesta, pues cuenta con 66 años de edad y no ejerce ninguna clase
de empleo, su estado de salud es precario, carece de pensión y medios de
subsistencia. Estima igualmente que los hechos materia de esta acción no pueden
ser el soporte de un proceso ordinario laboral por su avanzada edad y la
difícil situación económica de su grupo familiar, lo mismo que su estado de
salud, situación que  lo avoca a sufrir un perjuicio irremediable.
Con base en lo expuesto, solicita que se
ordene a Citi Colfondos Pensiones y Cesantías que se   analice  nuevamente su solicitud
prestacional  y se inaplique  la Ley 797 de 2003 en su artículo 12 el cual
modificó el texto del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
2. Pruebas en el expediente
Se allegaron como pruebas las
siguientes:
Copia de la comunicación recibida por
Citi Colfondos con fecha 1 de abril de 2009.
Fotocopia de la solicitud de pensión de
sobrevivientes, presentada ante Colfondos por el accionante y su esposa
Carmenza Macana.
Copia de la Cédula de Ciudadanía  del
señor Rafael Antonio Cardona Londoño.
Copia del registro de defunción del
señor Rafael Antonio Cardona Macana.
Fotocopia de la declaración extra
procesal aportada ante Citi Colfondos donde consta la dependencia económica que
tenían  los padres de su hijo Rafael Antonio Cardona Macana.
-Original de la historia laboral de
Rafael Antonio Cardona Macana de fecha 27 de  julio de 2009, enviada por Citi
Colfondos.
Cuatro derechos de petición presentados
por el accionante a varios fondos de pensiones, indagando por las semanas
cotizadas por su hijo.
Carta con sello de recibido que el
accionante envió a Citi Colfondos el 11 de agosto de 2009.
Copia de la petición de fecha  22 de
octubre de 2009, que presentó el accionante ante Citi Colfondos, solicitando
que reconsideraran su posición en relación con la negativa de la pensión
reclamada.
Original de la carta que recibió el
accionante de Citi Colfondos de fecha 9 de noviembre de 2009, donde le niegan
la pensión  y reiteran que solo proceden los saldos existentes en la cuenta de
ahorro individual.
3. Pruebas en sede de revisión
El Magistrado
Sustanciador, luego de constatar  en el expediente que el afiliado no solo
tenía una relación contractual con Citi Colfondos sino también con la
aseguradora Seguros Bolívar, porque hacía  parte de un contrato de Seguro de Invalidez
y de Sobrevivencia tomado por Citi Colfondos  y Seguros Bolívar, teniendo ésta
a su cargo el pago de la suma adicional requerida para financiar la pensión y
pese a ello  no había sido vinculada al proceso, ordenó que por Secretaría
General de Corte Constitucional, la presente tutela  se pusiera  en
conocimiento de la Aseguradora Seguros Bolívar para que expusiera sus puntos de
vista en relación con los hechos sometidos al conocimiento de los jueces
constitucionales de instancia y con ocasión de los cuales se profirieron las
sentencias sometidas a revisión.  Según la jurisprudencia de esta Corporación, cuando
el demandante no integra la parte pasiva en debida forma, es decir, con todas
aquellas entidades cuyo concurso es necesario para establecer la presunta
violación de los derechos alegados o afectados con una posible decisión, es
deber del juez de tutela proceder a su vinculación oficiosa a fin de
garantizarles su derecho a la defensa.
Dentro del
término concedido, se recibió  informe por parte de la entidad vinculada, quien
coincidió en que el accionante no reúne los requisitos legales para tener
derecho al reconocimiento de la pensión y añadió que tampoco se demostró el
supuesto de la dependencia económica respecto del causante.
4. Intervención de la entidad accionada
Expresa el ente accionado en su escrito
de contestación  a la demanda de tutela,  que el señor Cardona Macana suscribió
formulario de afiliación con Citi Colfondos el 5 de septiembre de 2003 y que
éste falleció el 8 de diciembre de 2008, encontrándose como beneficiarios los
señores Rafael Antonio Cardona y Carmenza Londoño Macana, en calidad de padres.
Indica que mediante comunicado
BP-R-I-L-8082-07-09 del 13 de julio del 2009, objetó la solicitud de pensión
de  sobrevivientes por cuanto no se acreditó que el afiliado cotizante hubiera
cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de
1993, modificado por el art. 12 de Ley 797 de 2003.
Señala igualmente que el afiliado
fallecido tampoco cumple con el requisito de cobertura correspondiente a 50
semanas de cotización anteriores a la fecha del fallecimiento, afectándose de
esa manera las  exigencias de cobertura y de fidelidad.
En el mismo orden solicita, que si se
llegare a conceder el amparo solicitado, se ordene la vinculación de la Aseguradora
Seguros Bolívar, pues  el afiliado fallecido era parte del contrato de seguros
de invalidez y de sobrevivencia contratado con Citi Colfondos, entidad que
tiene a su cargo el pago adicional requerido para financiar la pensión de sus
beneficiarios.
5. Sentencias de instancia
Las sentencias de instancia dictadas
por  los Juzgados  Trece  Civil Municipal de Cali y Octavo Civil del Circuito
de la misma ciudad, negaron el amparo deprecado tras considerar que : (i)  no
se reunieron los requisitos de densidad ni de fidelidad para obtener la pensión
conforme lo contempla el artículo 13 de la Ley 797 del 2003; (ii) la entidad
accionada simplemente está actuando en desarrollo de imperativos legales que
los “conminan a actuar de esa manera”; (iii)no se vulneran los derechos
del accionante, tan solo se está “aplicando la ley”.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
La Sala es competente para revisar los
fallos de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,
numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.
2.     Problema
jurídico
En el caso de autos, el debate se centra
en determinar si es procedente a través de tutela ordenar el reconocimiento y
pago de la pensión de sobrevivientes del accionante, que aduce  vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital,  en tanto la entidad
accionada  niega tal  prestación  en aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, según el cual,
para que los beneficiarios accedan a
ella, el   afiliado fallecido debe acreditar 50 semanas cotizadas dentro de los
últimos tres años anteriores al día de la muerte y una fidelidad al sistema del
20% contada desde los 20 años de edad hasta el día del fallecimiento.
Para resolver la
controversia la Sala reiterará la jurisprudencia respecto de los siguientes temas: i) la procedencia excepcional de la acción de
tutela para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, ii) el principio de
no regresividad en el derecho a la seguridad social, iii) alcances y finalidad
de  la pensión de sobrevivientes; iv) la doctrina planteada  en la  sentencia
C-556/09 y el estudio de constitucionalidad
de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
3. Procedencia
de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales
La
acción de tutela se creó como un mecanismo  para garantizar la protección
efectiva de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política
de Colombia y, como tal, el Decreto 2591 de 1991 la reglamentó y señaló las
reglas básicas para su aplicación. Es así como el artículo 6º de dicha
normativa delimitó la procedencía de la tutela para situaciones en las cuales
no existan recursos o mecanismos judiciales ordinarios, salvo que deba
interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable,
lo cual no obsta para analizar, en cada caso, si el procedimiento
correspondiente resulta eficaz de
acuerdo con las  circunstancias  fácticas y jurídicas.
En la
Sentencia SU 622 de 2001, esta Corte se refirió al tema en los siguientes
términos:
“La Corte ha señalado que dos de
las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico
colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez:  la primera por cuanto tan
sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de
instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante
los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para
su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (artículo 86,
inciso 3°, de la Constitución); la segunda, puesto que la acción de tutela ha
sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso
administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de
violación o amenaza.[1]”
La
Corte Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que, en principio,
la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento del derecho
a la pensión de vejez, invalidez, sobrevivientes o a la reliquidación de la
misma, en la medida en que no es un derecho fundamental, no tiene aplicación
inmediata y  requiere el lleno de presupuestos definidos previamente en la ley.
Sin embargo,
este mismo Tribunal  ha considerado de manera excepcional la procedencia de la
acción de tutela para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez,
invalidez, o de sobrevivientes siempre y cuando su desconocimiento  comprometa
el núcleo esencial de un derecho fundamental.
De acuerdo con
lo expuesto, el reconocimiento de una pensión  puede adquirir la connotación  ius
fundamental cuando  por conexidad ponga en peligro otros derechos de
naturaleza fundamental, entre ellos la vida, el mínimo vital y la dignidad
humana.
Al respecto en  la
Sentencia T -1013 de 2007[2]
se expresó:
“Así las cosas,
es razonable deducir que someter a un litigio laboral, con las demoras y
complejidades propias de los procesos ordinarios, a una persona cuya edad
dificulta el acceso a la vida laboral y que sus ingresos son precarios para el
sostenimiento personal y el de su familia, resulta desproporcionadamente
gravoso porque le ocasiona perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su
vida personal y familiar y se le disminuye su calidad de vida. Por esta razón, la
Corte ha concedido en múltiples oportunidades la tutela del derecho al
reconocimiento y pago de la pensión de vejez, en forma definitiva, o
transitoria, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo
vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas.”
Así, al
evidenciarse la eventual vulneración de algún  derecho fundamental por el no
reconocimiento de una  pensión de invalidez, vejez o sobrevivencia será
necesario en todo caso, acreditar el cumplimiento de los requisitos legales
para acceder a la prestación y que la entidad encargada de reconocerla se
abstenga de hacerlo sin ninguna justificación legal. En ese contexto la Corte
Constitucional en la Sentencia T-836 de 2006 señaló:
“El excepcional
reconocimiento del derecho pensional por vía de tutela se encuentra sometido,
adicionalmente, a una última condición de tipo probatorio, consistente en que
en el expediente esté acreditada la procedencia del derecho, a pesar de lo cual
la entidad encargada de responder no ha hecho el mencionado reconocimiento o
simplemente no ha ofrecido respuesta alguna a la solicitud. Ahora bien, en aquellos
casos en los cuales no se encuentre plenamente acreditado el cumplimiento de
los requisitos y los derechos fundamentales del solicitante se encuentren
amenazados por un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá reconocer de
manera transitoria el derecho pensional cuando exista un considerable grado
de certeza sobre la procedencia de la solicitud.
“El mencionado
requisito probatorio pretende garantizar dos objetivos: en primer lugar, busca
asegurar la eficacia de los derechos fundamentales del sujeto que a pesar de
encontrarse en una grave situación originada en el no reconocimiento de su
derecho pensional, cuya procedencia está acreditada, no ha visto atendida su
solicitud de acuerdo a la normatividad aplicable y a las condiciones fácticas
en las que apoya su petición. Y, en segundo lugar, este requisito traza un
claro límite a la actuación del juez de tutela, quien sólo puede acudir a esta
actuación excepcional en los precisos casos en los cuales esté demostrada la
procedencia del reconocimiento”. (Subrayas fuera de texto).
La Corte
desarrolló así una clara línea jurisprudencial donde subrayó que cuando la
acción de tutela cumpla con  ciertos presupuestos mínimos de procedibilidad,
podrá estudiarse el fondo  la solicitud relativa a una prestación social. La
sentencia T-043 de 2007 reiteró igualmente  las siguientes reglas de
procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de una pensión de
invalidez,   vejez  y supervivencia:
“No obstante lo
anterior, el amparo constitucional será viable excepcionalmente, cuando en el
caso sujeto a examen concurran las siguientes tres condiciones:
(i)
que
la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se
origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores
puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las
actuaciones de la administración pública;
(ii)
que
esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un derecho
fundamental;
(iii)
que
la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un
perjuicio iusfundamental irremediable.
En relación con
el primer requisito, la actuación de la administración a través de la cual
reconoció o reajustó la pensión de invalidez, jubilación o vejez debe
presentarse como manifiestamente ilegal o inconstitucional. Si bien el juez de
tutela no es el competente para realizar un análisis detallado sobre la
legalidad de las actuaciones de la administración, por ser ello de competencia
de los jueces especializados; ante la afectación de los derechos fundamentales
del peticionario  provocada por una actuación que se muestra desde un principio
como contraria a postulados de índole legal o inconstitucional, la acción de
tutela resulta procedente para amparar los derechos fundamentales afectados.
Frente al segundo requisito, para que la acción de
tutela esté llamada a prosperar es necesario acreditar que la falta de
reconocimiento, pago o reajuste de la prestación económica amenace o vulnere un
derecho fundamental. Al respecto, es necesario tener en cuenta que para el caso
de pensión de invalidez, en donde la persona ha sido incapacitada para laborar
y además no cuenta con bienes de fortuna o con otro ingreso, la falta de pago de
la pensión compromete de manera cierta su derecho al mínimo vital.
Finalmente, para
que pueda proceder la acción de tutela es necesario demostrar que no existe
otro mecanismo de defensa judicial de los derechos fundamentales amenazados o
vulnerados o que, de existir, carece de idoneidad; caso en el cual el amparo
constitucional se muestra como una medida necesaria para evitar la consumación
de un perjuicio irremediable en contra del afectado.
5.2. En lo
relativo a los requisitos para la acreditación de la inminencia de perjuicio
irremediable, también existe una doctrina constitucional consolidada, la cual
prevé que para que resulte comprobado este requisito debe acreditarse en el
caso concreto que (i) se esté ante un perjuicio inminente o próximo o
suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y
la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que
conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica,
altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas
urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la
inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias
particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables,
lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia,
que eviten la consumación del daño irreparable.
De la misma
manera, el precedente constitucional en comento prevé que la evaluación de los
requisitos anteriores en el caso concreto no corresponde a un simple escrutinio
fáctico, sino que debe tener en cuenta las circunstancias particulares del
interesado, que se muestren relevantes para la determinación de la existencia
del perjuicio.  Especialmente, deberá analizarse si el afectado pertenece a
alguna de las categorías sujetas a la especial protección del Estado.  Para la
Corte, la pertenencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa
en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las
condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en
términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin
de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a
favor de los grupos mencionados. Desde esta perspectiva, “tratándose de sujetos
de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser
interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva.  De un
lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo,
es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía
privilegiada. Pero además, es necesario atender las particularidades de la
persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto”.[3] (Subrayas fuera
de texto).
5.3. Para el caso de las
personas con discapacidad, es evidente que la intensidad en la evaluación del
perjuicio irremediable debe morigerarse en razón de la capacidad material que
tiene este grupo poblacional para acceder a los instrumentos judiciales
ordinarios, competencia que se ve significativamente disminuida en razón de la
debilidad y la vulnerabilidad que imponen la limitación física o mental.”
Desde estos
planteamientos, la Sala abordará en  el caso concreto con el fin  de verificar
si se  cumplen los anteriores enunciados.
4. Naturaleza, objeto y finalidad de la sustitución
pensional
La jurisprudencia constitucional ha definido la sustitución
pensional como un derecho que permite a una o varias personas  gozar de los
beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, "lo
cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la
legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho".[4]
El objeto de la sustitución pensional es evitar entonces
que los allegados al trabajador pensionado o afiliado queden desamparados por
el sólo hecho de su desaparición.[5]
Desde esta perspectiva, ha dicho la Corte,“la sustitución pensional responde
a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de
seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido,
que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una
evidente desprotección y posiblemente a la  miseria.”[6] Por ello, la ley prevé
que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más
cercanas y que más dependían del causante y compartían con él su vida, reciban
una pensión para satisfacer sus necesidades.[7]
Así entonces, la  finalidad esencial de la sustitución
pensional, es la protección de la familia como núcleo fundamental de la
sociedad, de tal suerte, que las personas que dependían económicamente del causante
puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia,[8] sin que vean alterada la
situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado
que ha fallecido.[9]
5.
Los elementos característicos  del derecho a la sustitución pensional
5.1. Ha sido considerado un derecho fundamental. Esta
Corporación ha sostenido que la pensión de sobrevivientes puede llegar a
constituirse en derecho fundamental en caso de que de ella dependa la garantía
del mínimo vital del accionante. Efectivamente, pueden llegar a conjugarse
factores como la avanzada edad del peticionario con su incapacidad financiera
para solventar unas condiciones de vida dignas de no recibir la mesada
pensional. Desde esta perspectiva, "la sustitución pensional responde a
la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de
seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido,
que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una
evidente desprotección y posiblemente a la  miseria.”[10]
Así entonces, ha
concluido la doctrina constitucional  que “ la finalidad de la pensión de
sobrevivientes,  es suplir la ausencia repentina del apoyo económico del
pensionado o del afiliado a los allegados dependientes y, por ende, evitar que
su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de
subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Una
decisión administrativa, que desconozca esa realidad, e implique por
consiguiente la reducción de las personas a un estado de miseria, abandono,
indigencia o desprotección, es contraria al ordenamiento jurídico por
desconocer la protección especial que la Constitución le otorgó al mínimo vital
y a la dignidad humana como derechos inalienables de la persona, y a los
principios constitucionales de solidaridad y protección de quienes se
encuentran en situación de debilidad manifiesta, como soportes
esenciales del Estado Social de Derecho.[11]”(negrillas
y subrayas fuera de texto).
5.2. El derecho
al reconocimiento y pago de la sustitución pensional es imprescriptible
La
jurisprudencia constitucional ha precisado de igual manera, que el derecho a la
pensión de sustitución  es imprescriptible, con base en el artículo 48 de la
Constitución Política que establece la imprescriptibilidad del derecho a la
seguridad social, y el artículo 53 Superior que atribuye al Estado la garantía
del derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de estas prestaciones. La
Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, en las sentencias
C-230 de 1998,[12]
C-198 de 1999[13]
y C-624 de 2006,[14]
y en sede de control concreto, en las sentencias SU-430 de 1998[15] y T-274 de 2007,[16] ha mantenido
una posición uniforme en cuanto a considerar el derecho a la pensión como un
derecho imprescriptible. Así lo ha reconocido desde la Sentencia C-198 de 1999
en la que expresó:
“El Legislador
puede entonces consagrar la prescripción extintiva de derechos patrimoniales
que surgen del ejercicio de un derecho constitucional, incluso si éste es
fundamental, siempre y cuando el término sea proporcionado y no afecte el
contenido esencial mismo del derecho constitucional. Aplicando estos criterios,
esta Corte concluyó que la ley no podía consagrar la prescripción del derecho a
la pensión como tal, aunque sí podía establecer un término temporal para la
reclamación de las distintas mesadas”.
El carácter imprescriptible del derecho
a la pensión se deriva directamente de principios y valores constitucionales
que garantizan la solidaridad que debe regir la sociedad, y además, se
constituye en un instrumento para garantizar la especial protección que el
Estado debe a las personas de la tercera edad, con el propósito de asegurar el
mantenimiento de unas condiciones de vida digna. Además ha precisado la Corte
que, la imprescriptibilidad de la pensión se predica del derecho considerado en
sí mismo, pero no de las prestaciones periódicas o  mesadas que él implica y
que no han sido cobradas, las cuales se encuentran sometidas a la regla general
de prescripción de las acreencias laborales de tres (3) años, prevista en el
Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.
6. La seguridad social y la prohibición
de retrocesos constitucionales. La progresividad en el sistema de pensiones y
la no regresividad de la pensión de sustitución pensional
En las
sentencias C-251 de 1997, SU-225 de 1998, C-671 de 2002, C-038 de 2004 , T-1291
de 2005 y T-221 de 2006, entre otras, la Corte Constitucional ha desarrollado
el concepto de progresividad del Sistema de Seguridad Social, para lo cual
además, se ha fundamentado en doctrina internacional y de donde principalmente
ha concluido que i) existe un contenido esencial de los derechos sociales y
económicos que se materializa en los derechos mínimos de subsistencia para
todos; ii) para hacer efectivos estos derechos podrá acudirse a “medidas de
otro carácter” como las decisiones judiciales, iii) la existencia de unos
contenidos mínimos de los derechos sociales que el Estado debe garantizar a
todas las personas; y finalmente la Corte[17]
se ha referido iv) a la prohibición prima facie de retrocesos
constitucionales frente al nivel de protección alcanzado en seguridad
social consistente en que una vez alcanzado un determinado nivel de
protección constitucional el amplio margen de configuración por el legislador
sobre los derechos sociales se reduce al menos en un aspecto: “todo
retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente
problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”.
Atendiendo la
conexión íntima que guarda dicho principio de progresividad con el derecho a la
igualdad, esta Corporación ha manifestado también que “cualquier disminución
o exclusión respecto de sujetos de especial protección, es inadmisible”[18]. Prohibición
de retrocesos que no por sí misma resulta ser absoluta ya que puede en un
momento determinado resultar justificable al existir “imperiosas razones que
hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo del un derecho social”.
En las decisiones anteriormente mencionadas se señala que el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, cuyo criterio es relevante
a la hora de determinar el alcance de los derechos sociales, ha manifestado:
“las medidas
regresivas, que disminuyen una protección ya alcanzada a un derecho social, se
presumen contrarias al Pacto. En esos eventos, ha señalado el Comité, el
Estado tiene que demostrar que esas medidas son compatibles con el Pacto. Así,
en la Observación General No. 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC, el
Comité señaló que ´todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en
este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse
plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto
y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se
disponga´[19].
Y esa instancia internacional ha reiterado ese criterio en las observaciones
generales sobre el alcance de distintos derechos. Por ejemplo, la Observación
14 de 2000, sobre el derecho a la salud, señala que frente a todos los derechos
sociales “existe una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas
regresivas”, y por ello “si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente
regresivas, corresponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el
examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles y que esas medidas
están debidamente justificadas por referencia a la totalidad de los derechos enunciados
en el Pacto en relación con la plena utilización de los recursos máximos
disponibles del Estado Parte.[20]”[21] (Subrayas al
margen del texto transcrito).
La  sentencia
T–595 del 1º de agosto de 2002[22],
en forma detallada expuso los elementos que configuran el principio de
progresividad de la siguiente forma:
“En primer
lugar, la progresividad se predica del goce efectivo del derecho y por lo
tanto, no justifica excluir grupos de la sociedad de la titularidad del mismo.
En la medida en que ciertos grupos sociales, por sus condiciones físicas,
culturales o socioeconómicas, sólo pueden gozar plenamente de una prestación
amparada por un derecho si el Estado adopta políticas que comprometen recursos
públicos y exigen medidas de orden administrativo, el carácter progresivo de
estas prestaciones impide que el Estado sea completamente indiferente a las
necesidades de tales grupos puesto que ello equivaldría a perpetuar su situación
de marginamiento, lo cual es incompatible con los principios fundamentales en
que se funda una democracia participativa. En segundo lugar, la progresividad
de ciertas prestaciones protegidas por un derecho requiere que el Estado
incorpore en sus políticas, programas y planes, recursos y medidas encaminadas
a avanzar de manera gradual en el logro de las metas que el propio Estado se
haya fijado con el fin de lograr que todos los habitantes puedan gozar
efectivamente de sus derechos. En tercer lugar, el Estado puede a través de sus
órganos competentes definir la magnitud de los compromisos que adquiere con sus
ciudadanos con miras a lograr dicho objetivo y, también, puede determinar el
ritmo con el cual avanzará en el cumplimiento de tales compromisos. Sin embargo,
estas decisiones públicamente adoptadas deben ser serias, por lo cual han de
estar sustentadas en un proceso decisorio racional que estructure una política
pública susceptible de ser implementada, de tal manera que los compromisos
democráticamente adquiridos no sean meras promesas carentes de toda vocación de
ser realizadas. Así, cuando tales compromisos han sido plasmados en leyes y
representan medidas indispensables para asegurar el goce efectivo de derechos
fundamentales, los interesados podrán exigir por vía judicial el cumplimiento
de las prestaciones correspondientes”.
La no regresividad de los derechos se
refiere entonces a las garantías que debe brindar el Estado para materializar
los derechos en cabeza de todas las personas y procurar así un mayor alcance de
los beneficios. Este principio, conforme al artículo 48 constitucional,
igualmente busca impedir medidas regresivas que disminuyan los reconocimientos
ya logrados por los asociados.  En razón a lo anterior, ésta Corporación ha
establecido que:
“El principio de
progresividad, inherente a los derechos de segunda generación  y
predicable del derecho a la seguridad social por expreso mandato del artículo
48 constitucional, ha sido desarrollado in extenso por la jurisprudencia de
esta Corporación; así, la misma ha sostenido que "existen
unos contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de ese derecho que el
Estado debe garantizar a todas las personas. Esto es, la progresividad hace
referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores en relación
con cada uno de esos derechos sociales prestacionales, pero ese mandato de
progresividad no excusa el incumplimiento del deber del Estado de asegurar, tan
pronto como sea posible, coberturas universales de los contenidos mínimos de
esos derechos, tal y como esta Corte ya lo había reconocido con anterioridad[23]"[24].”(negrillas
fuera de texto).
En punto al tema
de la  progresividad en la seguridad social, ésta Corporación en la sentencia T
– 221 de 2006[25]
manifestó  igualmente que :
“(…) implica,
de una parte, el deber del Estado de avanzar en la materialización del derecho
en cabeza de todas las personas, procurando el alcance de mayores beneficios
por parte de la población y, de otra, la prohibición general, en principio, de
establecer medidas regresivas, es decir, medidas que desconozcan
reconocimientos que se hayan logrado a favor de los asociados.”
Quiere
significar, que  cuando una norma en seguridad social  se aprecie  regresiva,
se presume su inconstitucionalidad. Tal aserto tiene sustento  en la necesidad
de impedir al legislador establecer medidas de esta naturaleza en materia de
seguridad social. Por lo tanto, las disposiciones regresivas adoptadas por el
legislador pueden ser inaplicadas, pues si bien  éste tiene la facultad para
crear y modificar las normas que rigen la seguridad social, lo debe hacer bajo
los parámetros constitucionales especialmente  si lo que se busca es mantener
la progresividad de los derechos sociales.
En relación más
cercana a la pensión de sobrevivientes, en la sentencia T–1036 de 2008 se
expresa la vital importancia para los beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes y además, se  hace referencia al requisito de fidelidad
establecido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, concluyendo la necesidad
de su inaplicabilidad cuando se constituye  precisamente  una medida regresiva.
Dijo el mencionado fallo:
“En el caso
objeto de estudio, la razón por la cual la entidad demandada niega el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, solicitada por la señora Gloria
Amparo Duque en calidad de cónyuge supérstite y en representación de sus
menores hijas, consiste en que el afiliado no cumplió con el requisito de
la fidelidad contemplado en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó
el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma que estaba en vigor cuando el
cónyuge de la accionante falleció, el 17 de junio de 2006.
Así, la versión
original del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 establecía como condición para
el reconocimiento del derecho pensional que al momento de ocurrir el deceso, el
afiliado se encontrara cotizando al régimen y dicha cotización se hubiere
efectuado durante un lapso mínimo de veintiséis (26) semanas. La disposición
agregaba que en aquellos eventos en los cuales la persona hubiera dejado de
cotizar al sistema, el requisito exigido era el de haber realizado aportes
durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año anterior al momento
de la muerte.
Ahora bien, este
artículo fue objeto de modificación por medio del artículo 12 de la Ley 797 de
2003. Esta disposición distingue dos tipos de muerte: una causada por
enfermedad y otra, por accidente. No obstante, los requisitos que deben
cumplirse son semejantes en ambos casos. En ese sentido, según el nuevo
texto, el reconocimiento del derecho pensional se encuentra condicionado a que
el afiliado, no pensionado, haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los
tres (3) años anteriores al fallecimiento. Adicionalmente, se creó un nuevo
requisito: el afiliado, mayor de 20 años, debe acreditar que cotizó el 20% del
tiempo transcurrido desde el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y
la fecha del fallecimiento.  Esta condición se conoce como “fidelidad de
cotización”, figura que exige al afiliado el cumplimiento de determinados
períodos de permanencia y cotización al sistema.
Así las cosas,
como resultado de esta modificación, los requisitos para acceder a la
pensión de sobrevivientes se han hecho más estrictos debido a la creación de
una nueva exigencia –fidelidad de cotización al sistema- y al incremento del
requisito previo de las semanas de cotización –50 en vez de 26-.
Aunque esta
disposición es de carácter general, el juez constitucional debe atender el
hecho incontrovertible según el cual, su aplicación puede llegar a tener
un impacto desproporcionado sobre algunas madres cabeza de familia y sus hijos
e hijas. Es dicho impacto desproporcionado en cada caso que se torna
relevante en sede de tutela, donde la Corte no efectúa un control abstracto de
las normas sino que define si los derechos fundamentales de sujetos específicos
han sido desconocidos.”(Negrillas y subrayas fuera de texto).
En consecuencia,
en  virtud de los dispuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que
modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, los requisitos se tornaron más
exigentes respecto de la anterior normatividad, razón por la cual contrarían el
principio de progresividad establecido en la Constitución al resultar
desproporcionados para quienes son beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes.
7.
La
sentencia C-556/09 y el estudio de constitucionalidad de los literales a) y b)
del artículo 12 de la Ley 797 de 2003
Para la época en
que se  presentó la  presente tutela, mayo siete de 2010,  el artículo 12 de la
Ley 797 de 2003 ya había sido declarado inconstitucional.  Por ello, es
menester recordar el estudio realizado por la Corte Constitucional en cuanto al
requisito de fidelidad al sistema  exigido a los cotizantes fallecidos
para que sus beneficiarios tengan acceso a la pensión de sobrevivientes, es este
uno de los  motivos determinantes  para la negativa de la solicitud de pensión
del accionante,  y por ende, lo que dio lugar a la  tutela revisada:
“Como puede
observarse, mediante los literales acusados del artículo 12 de la Ley 797 de
2003 fueron aumentados los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993, para
obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues en el anterior artículo
sólo se exigía que el afiliado fallecido, si se encontraba aportando al
régimen, hubiera cotizado un mínimo de 26 semanas al momento de producirse el
deceso; y si había dejado de cotizar, hubiese efectuado aportes como mínimo por
26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo el
fallecimiento.
Actualmente, el
artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó la norma original, exige que el
afiliado fallecido hubiera cotizado cincuenta semanas dentro de los tres
últimos años (los inmediatamente anteriores al fallecimiento) y que se
acrediten los requisitos contemplados en los literales a) y b) de dicho
artículo 12 acusado, donde se requiere, para que los beneficiarios tengan
derecho, que los afiliados demuestren una fidelidad de cotización para con el
sistema de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que
cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.
Es decir, la
exigencia de fidelidad de cotización, que no estaba prevista en la Ley 100 de
1993, es una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que la
modificación establece un requisito más riguroso para acceder a la pensión de
sobrevivientes, desconociendo la naturaleza de esta prestación, la cual no debe
estar cimentada en la acumulación de un capital, sino que por el contrario,
encuentra su fundamento en el cubrimiento que del riesgo de fallecimiento del
afiliado se está haciendo a sus beneficiarios.
Ciertamente, en
materia de configuración legislativa en torno a la seguridad social, la carta
le reconoce al legislador un amplio margen de configuración, al sostener en el
artículo 48 que la seguridad social deberá prestarse con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, “en los términos que
establezca la Ley”, otorgando así una competencia específica al legislador y
reconociéndole un amplio margen de libertad de configuración para regular la
materia. No obstante, es obvio que la libertad de configuración legislativa en
ese campo no es absoluta, sino que, por el contrario, encuentra límites
sustanciales que delimitan su actuación en aras de proteger los principios
básicos del Estado Social de Derecho, de suerte que se le impone un superior
grado de responsabilidad social y política.
Por tanto, la
previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de
porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio
progresivo que favorezca a la colectividad. Específicamente en este caso, lo
que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de
mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de
necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una
pervivencia digna.
En este caso, se
aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de
fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del
25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señala, desconociendo
que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por
ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe
contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del
tiempo cotizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años,
pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40
sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo,
ascendería a 10 años de cotizaciones.
Así mismo,
tratándose de muerte accidental, si una persona al fallecer tiene 40 años, el
requisito del 20% correspondería a 4 años de fidelidad al sistema; si contara
con 60 años, el requerimiento sería de 8 años de cotizaciones. Es decir, las
nuevas condiciones implican una regresividad que no tiene justificación
razonable; por el contrario, constituyen un obstáculo creciente, que aleja la
posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes.
Siendo ello así, cabe recordar que uno de los
principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla
general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona,
razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida
regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el
fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar
a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por
la contingencia de la muerte del afiliado que quien dependían.
Por consiguiente,
la Corte Constitucional declarará la inexequibilidad de los literales a) y b)
del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.” [26]  (Negrillas
fuera de texto).
En consecuencia,
del estudio  de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la
Corte encontró que: (i) el requisito de fidelidad constituía una medida
regresiva en materia de seguridad social para la protección de los derechos
fundamentales, en este caso al mínimo vital y  (ii)  reiteró lo relacionado a
la prohibición que tiene el legislador de adoptar, dentro de sus facultades,
normas que resulten regresivas a los fines del Estado en cuanto a los
beneficios alcanzados por los asociados, ello porque  al disminuir tales logros
colectivos,  se violaría de manera directa la Constitución Política.
3.     Caso concreto
Varias
precisiones generales deben hacerse antes de abordar el caso concreto:
De
conformidad  con la jurisprudencia comentada, en todo tiempo (i) deviene
inadmisible exigir el presupuesto de“fidelidad” para el reconocimiento
de pensiones de sobrevivientes; (ii)  las administradoras de fondos de
pensiones  no pueden seguir excusándose en que el hecho generador del derecho
pensional  solicitado sea anterior a los fallos de constitucionalidad, pues el
carácter vinculante de la ratio decidendi de las decisiones de tutela se
los impide. Se recuerda que la fuerza vinculante de las sentencias dictadas por
las  Salas de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, cuya ratio
decidendi constituye precedente constitucional debe observarse al atender
casos equivalentes; (iii) alegar que no se puede dar aplicación a la sentencia
C-556 de 2009, en los eventos en que el hecho generador del derecho pensional
ocurrió antes de  agosto 20 de 2009  no es jurídicamente válido, debido a que el
requisito siempre fue considerado inconstitucional y por ello fue
inaplicado, pues contrariaba ostensiblemente el principio de progresividad que
rige todo el Sistema General de Seguridad Social, al consagrar reformas que
disminuían derechos ganados[27], sin justificación para
ello.
Se discute en este caso el
derecho a una pensión de sobrevivientes, y debe recordarse        que las personas
que ostentan la calidad de beneficiarios de  la misma  de  conformidad  con el  artículo
47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003:  son
: i) el (la) cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, (ii) Los hijos
menores de 18 años, (iii) Los hijos mayores de 18 años y hasta los 25,
incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y que dependan
económicamente del causante al momento de su muerte, (iv) los hijos inválidos
de cualquier edad si dependían económicamente del causante, esto es, que no
tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez,
(v) a falta de cónyuge o compañero permanente e hijos, los padres del causante,
(vi) a falta de cónyuge, compañero permanente, hijos con derecho, padres del
causante, serán beneficiarios los hermanos inválidos si dependían
económicamente del causante.
Confrontada esa doctrina al caso
concreto, estima la Corte lo siguiente:
-La negativa para conceder la pensión de
sobreviviente en el sub lite,  aparece estructurada bajo dos argumentos
(i) el  no cumplimiento del requisito de fidelidad al sistema general de
pensiones y (ii) no haber acreditado las 50 semanas de cotización  al sistema
general de pensiones en los tres años anteriores a su fallecimiento.
-En punto al primer criterio utilizado,
advierte la Sala que, como fue explicado anteriormente, la disposición
contentiva del requisito de fidelidad al sistema fue expulsada del ordenamiento
jurídico, de manera que no se tiene la posibilidad de aplicarla y, en
consecuencia, su cumplimiento no puede ser exigido a los beneficiarios que
soliciten pensión de sobreviviente
-Resta entonces  por evaluar el  requisito
atinente a la afiliación de la persona fallecida y el número de semanas
cotizadas en los últimos tres años. Para el efecto, la  Sala repasa y constata
los siguientes datos allegados al expediente:
-Está probado que el señor Rafael
Cardona Macana suscribió formulario de afiliación con Citi Colfondos el día 5
de septiembre de 2003
-Se constató que cotizó en los años 2003
y 2004,  21.16 (Veintiuna punto diez y seis) semanas con la empresa Aldana
Agudelo.
-Según información otorgada al
accionante por el analista de Afiliaciones y Traslados de Citi Colfondos al
responder un  derecho de petición, el señor Rafael Antonio Cardona había
cotizado  con
la empresa COTEL S.A. un total de : “56.55 semanas. Para un total de
77.71 semanas cotizadas”, discriminadas así:
1.)
2008/01:
4.14 semanas
2.)
2008/02:                   4.29 semanas
3.)
2008/03 :                  4.29 semanas
4.)
2008/04:                   4.29 semanas
5.)
2008/05:
4.29 semanas
6.)
2008/06:
4.29 semanas
7.)
2008/07:
4.29 semanas
8.)
2008/08:
4.29 semanas
9.)
2008/08:
4.29 semanas
10.)
2008/09:
4.29 semanas
11.)
2008/09:
4.29 semanas
12.)
2008/10:
4.29 semanas
13.)
2008/11:
4.29 semanas
14.)
2008/12:
Una semana
-Existe también  un extracto emitido por
Citi  Colfondos donde se lee que el señor Rafael Eduardo Cardona Macana tenía
69 semanas cotizadas.
-En contraste con lo anterior, constan
en el expediente, varias  respuestas de Citi Colfondos  al padre del fallecido,
indicando que el señor Rafael Antonio Cardona no cumple el requisito de las 50
semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento, así como
tampoco el presupuesto de fidelidad al sistema. Indican igualmente que
aparecían cotizaciones dobles que no pueden ser tenidas en cuenta porque “
los aportes acreditados en la cuenta de ahorro individual del afiliado
fallecido fueron realizados por un solo empleador de manera que no puede
reputarse pago doble durante un mes”.
-La Aseguradora Seguros Bolívar,
vinculada en sede de revisión,  estima igualmente que no existe el derecho en
cabeza del señor Rafael Antonio Cardona y por ende no puede otorgarse la
pensión a sus padres.
La acción tutela
debe concederse en los casos en los cuales se reclama el reconocimiento de una
pensión de sobreviviente, en donde se ha constatado el cumplimiento de los
presupuestos legales  en relación con los beneficiarios de la prestación y se
trata de personas que cumplen igualmente con la exigencia excepcional de estar
en condiciones de debilidad manifiesta, sujetos de especial protección,
personas de la tercera edad y en general  en  las ocasiones en las que el juez
pueda comprobar que los medios ordinarios no resultan  eficaces para garantizar
de forma adecuada  el derecho a la pensión  y  que una desprotección en este
sentido implicaría una afectación de las condiciones de vida que tenía la
familia del difunto en grado tal que se podría afectar su derecho al mínimo
vital impidiendo que llevara su existencia en condiciones mínimas de dignidad;
en todos estos casos,  la acción de tutela se erige como el mecanismo adecuado
para precaver la protección iusfundamental  requerida.
Por esa razón,  estima  esta Sala que la acción de tutela es el medio más expedito para conceder
el amparo impetrado en este caso  por el señor Rafael Cardona Londoño,
como quiera que (i) es un adulto mayor (66 años de edad) en estado de especial
vulnerabilidad, viviendo casi en la indigencia; (ii) no se desvirtuó la
afectación de su mínimo vital y; (iii) ha sido negado el reconocimiento de la
pensión de sobreviviente a pesar de que dice  cumplir con los requisitos
legales exigidos para ello. Incluso, para responder la inquietud de uno de los
intervinientes en la tutela, está probada también  la dependencia económica del
accionante en relación con su hijo fallecido, pues tal como se indicó en los
hechos de esta demanda, luego de la muerte de su hijo,  el accionante vive en
una escuela del Municipio de Cali, donde no cancelan arriendo ni servicios
públicos, pero se trata de una solución de vivienda que puede terminar en
cualquier momento, dado que la Secretaría de Educación Municipal va rotando los
comodatos entre personas necesitadas y que carezcan de vivienda.
En relación con la dependencia económica
como condición que debe probarse para efecto del reconocimiento de la  pensión
de sustitución,  la Sala recuerda que al tenor de la jurisprudencia de esta
Corporación,  debe entenderse como la falta de condiciones materiales que
permitan a los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes, procurarse por
sí mismos los recursos necesarios para tener una subsistencia digna, entendida
ésta, en términos reales y no derivada de apreciaciones meramente formales. La
dependencia económica supone entonces una necesidad, que supedita al beneficiario
de la pensión de sobrevivientes al auxilio que recibía por parte del causante,
de manera que el mismo se convierte en imprescindible para asegurar su
subsistencia.[28]
Acreditó el accionante, que se encuentra
en estado de especial precariedad económica, que su salud tampoco es la mejor,
lo que se infiere de los diagnósticos médicos aportados al expediente y que
vive en hogares de paso en situación cercana a la indigencia, debido a que
antes era mantenido por su hijo fallecido. En consecuencia, se  procederá como
en casos recientes de supuestos similares- T- 136 de 2011 M. P. María Victoria Calle, a aplicar el principio constitucional de presunción de buena fe en  las
actuaciones de los particulares ante las autoridades públicas y privadas[29], teniendo en
cuenta que ni la  accionada ni ningún otro interviniente desvirtuaron la
ocurrencia de los hechos que muestran las necesidades del accionante ante la
ausencia de los recursos de su hijo fallecido;  por ende, la Sala  dará por
ciertos las afirmaciones del accionante  que apuntan a determinar sus precarias
circunstancias aducidas  en la exposición de los hechos de la demanda.
Pese a todo lo anterior,  destaca la
Corte,  que  el reconocimiento excepcional de prestaciones de carácter
pensional por vía de tutela, exige condiciones de tipo probatorio consistentes
en acreditar el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para dicho
propósito, de tal suerte que el juez constitucional sólo puede conceder el
amparo invocado cuando exista un alto grado de certeza respecto de la
procedencia de la solicitud. En este caso, si bien desde la óptica del juez
constitucional se probaron muchas de las circunstancias necesarias para el
reconocimiento excepcional de la prestación por vía de tutela,  la ambigüedad y
contradicción advertidas en las respuestas de Citi Colfondos en relación con
las semanas cotizadas por el señor Cardona Macana genera una serie de dudas que
no permiten a la Corte ordenar directamente el reconocimiento de la pensión,
porque se aprecia muy  frágil uno de los extremos que daría  certeza a  su
procedencia.
Por un lado es claro, que la prestación reclamada
no podía negarse  por parte de la entidad accionada basándose en las
inconsistencias de los reportes de períodos y las semanas cotizadas que  Citi
Colfondos registró, contabilizó y  dio a conocer  erradamente y  que generaron
en los familiares del señor Cardona la esperanza de la pensión. Tal  negligencia
es contraria  a los valores constitucionales y a la confianza legítima depositada
en la entidad. Simultáneamente, no puede por parte de la Corte darse la orden
de que se reconozca la pensión si no es clara la comprobación de  uno de los
requisitos legales para ello.
La solución
constitucional a esta aporía la resuelve la Sala haciendo uso del principio pro
homine, que en nuestro orden constitucional obliga a preferir la
interpretación más garantista para el afectado, de manera tal que en este caso
debe Citi Colfondos en un término perentorio de 48 horas siguientes a la
notificación de esta sentencia realizar una revisión detallada de las
cotizaciones efectuadas por el señor Rafael Antonio Cardona Macana, de manera
que se precisen tanto las eventuales cotizaciones dobles como el número de
semanas cotizadas realmente. De hallarse acreditadas las 50 semanas legales
necesarias, se reconozca y pague la pensión al accionante sin  que  para  ello
tenga  en  cuenta el  requisito del  literal  b)  del artículo 12 de la ley 797
-declarado inconstitucional por la sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009.
IV.    DECISIÓN
Primero.- LEVANTAR la suspensión de
términos ordenada en el presente asunto.
Segundo.- REVOCAR  la sentencia
proferida por el Juzgado Octavo  Civil del Circuito de Cali  y en consecuencia,
CONCEDER la tutela de los derechos al mínimo vital y seguridad social
del señor Rafael Cardona Londoño.
Tercero.- ORDENAR
que
en el término de cuarenta y ocho horas  contadas a partir de la notificación de
la presente sentencia,  CITI COLFONDOS S.A. realice una revisión detallada de
las cotizaciones efectuadas por el señor Rafael Antonio Cardona Macana, de
manera que se precisen tanto las eventuales cotizaciones dobles como el número
de semanas cotizadas realmente. De hallarse acreditadas las 50 semanas legales
necesarias, se reconozca y pague la pensión al accionante, contando con el
cubrimiento proporcional de  la Aseguradora Bolívar, sin  que  para  ello  se tenga
en  cuenta el  requisito del  literal  b)  del artículo 12 de la ley 797
-declarado inconstitucional por la sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009.
Cuarto.- CITI
COLFONDOS
S.A. deberá enviar al juez de primera instancia, copia de la Resolución
respecto de la decisión adoptada, en relación con el reconocimiento de la
pensión al accionante  o su negativa.
Quinto.- Por Secretaría
General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del decreto
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Magistrado
Ponente
MARIA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1]  Corte Constitucional. Sala Tercera de
Revisión. Sentencia Nº T-1. Abril 3 de mil novecientos noventa y dos (1992), M.
P. José Gregorio Hernández Galindo. Reiterada en la Sentencia C- 543 de 1992 del mismo Magistrado y en la s Sentencias SU-622-01 y  T-937 de 2007, M. P. Jaime Araujo Rentería.
[2] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[3] Ibídem
[4] Sentencia
T-553 de 1994. MP. José Gregorio Hernández Galindo.
[5] Sentencia T-190 de 1993. MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[6] Sentencia C-002 de 1999. MP. Alejandro
Martínez Caballero.
[7] Sentencia C-080 de 1999. MP. Alejandro
Martínez Caballero.
[8]  Al respecto esta Corporación había señalado
que el propósito perseguido por la Ley al establecer la pensión de
sobrevivientes, es la de ofrecer un marco de protección a los familiares del
afiliado o del pensionado que fallece, frente a las contingencias económicas
derivadas de su muerte. Ver Sentencias C-1176 de 2001 (MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra) y C-1094 de 2003 (MP. Jaime
Córdoba Triviño).
[9]  Sentencia C-002 de 1999. MP. Alejandro
Martínez Caballero.
[10] Sentencia T-049 de 2002. MP. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[11] Ver
Sentencia C-111 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[12] MP. Hernando Herrera Vergara.
[13] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[14] Ver sentencias C-230 de 1998 (MP. Hernando
Herrera Vergara), C-198 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y C-624 de
2006 (MP. Rodrigo Escobar Gil).
[15] MP. Vladimiro Naranjo Mesa.
[16] Sentencia T-274 de 2007. MP. Nilson Pinilla Pinilla.
[17]
Sentencias C-671 de 2002 y C-038 de 2004.
[18]
Sentencia T-1291 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[19] Ver Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales. Observación General No 3 de 1990, Párrafo 9.
[20] Ver Observación General
14 de 2000, Párrafo 32. En el mismo sentido, ver la observación general Nº 13
de 1999 sobre derecho a la educación (párr. 45)
[21] Sentencia C-038 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[22] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[23] Ver, entre otras, las sentencias C-251 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero y SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[24] Corte Constitucional, Sentencia C-38 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[25] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[26] Sentencia C- 556 del 20 de agosto de 2009 M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.
[27]
Cfr. T-950 de noviembre 25 y T-989 de diciembre 2, ambas de 2010 y M. P. Nilson
Pinilla Pinilla; T-609 de septiembre 2 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; entre otras.
[28] T- 662 de 2010.
[29] Constitución
Política de Colombia, artículo 83: “Las actuaciones de los particulares y de
las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe la
cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.