C-088-00
Sentencia C-088/00
Sentencia C-088/00
ACCION POPULAR-Personas responsables solidariamente por
sobrecostos u otras irregularidades provenientes de contratación
CONTRATACION PUBLICA
EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Principios axiológicos y capacidad para contratar
ESTATUTO GENERAL
DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA Y LEY ORGANICA DE PRESUPUESTO-Capacidad para contratar
CONTRATO CON
ENTIDADES DEL ESTADO-Capacidad
RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL SOLIDARIA-Representante
legal de entidad contratante y contratista con quienes concurran al hecho hasta
recuperación total de lo pagado en exceso
RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL ESTADO-Alcance
RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL SOLIDARIA-Lesión
a la moral administrativa o al patrimonio público
PRINCIPIO DE LA
BUENA FE FRENTE AL INTERES GENERAL Y EL BIEN COMUN-Límites/PRINCIPIO DE LA BUENA FE FRENTE AL INTERES
GENERAL-Protección de derechos colectivos a la moralidad administrativa y a
la integridad del patrimonio público
Esta Corte ha
sido enfática en señalar que, el principio de la buena fe no  equivale a una
barrera infranqueable que pueda aducirse para impedir la eficaz protección del
interés público y de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a
la integridad del patrimonio público, pues, como también lo ha puesto de
presente, la protección del interés general y del bien común, que son también
postulados fundamentales en el Estado Social de Derecho,  imponen al mencionado
principio límites y condicionamientos que son constitucionalmente válidos.
PRINCIPIO DE LA
BUENA FE FRENTE A PREVALENCIA DEL INTERES GENERAL-Límites y condicionamientos
DELEGACION DE
FUNCIONES EN CONTRATACION PUBLICA-Responsabilidad del delegatario/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
SOLIDARIA EN CONTRATACION PUBLICA-Delegatario de representación legal y
contratista con quienes concurran al hecho/PATRIMONIO PUBLICO-Protección/CORRUPCION
ADMINISTRATIVA EN CONTRATACION PUBLICA-Responsabilidad patrimonial
Si el
representante legal de la entidad estatal contratante, en uso de esta facultad,
delegó en un directivo la competencia para celebrar contratos, será este
último, en cuanto delegatario, el responsable solidario con el contratista y
los restantes sujetos que hayan intervenido en la actuación contractual de la
que se deriva detrimento patrimonial para la Sociedad, y lesión a la moralidad
pública y al interés colectivo. Igualmente, armoniza con el principio de
solidaridad pues  protege la integridad del patrimonio público al consagrar un
instrumento que propende por la recuperación de los dineros del presupuesto
público que terminan en los bolsillos de los servidores públicos o de los
particulares, amén de irregularidades en el proceso de contratación que son resultados
de sus acciones y omisiones antijurídicas. Constituye cabal desarrollo de la
Carta Política, pues la prevalencia del interés general; la proclamación de un
orden justo y la vigencia de los principios axiológicos que en el Estado Social
de Derecho guían la contratación pública, como modalidad de gestión que
compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya intangibilidad las
autoridades están obligadas a preservar hacen, a todas luces, necesario que el
legislador adopte mecanismos idóneos para hacer efectiva la responsabilidad
patrimonial de los responsables de la contratación estatal, con miras a la
recuperación de la totalidad de las sumas que se desvían del patrimonio
público, a causa de la corrupción administrativa, en materia de contratación
pública.
RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL DEL SERVIDOR PUBLICO EN CONTRATACION PUBLICA
SOLIDARIDAD LEGAL-Establecimiento
DEBIDO PROCESO EN
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SOLIDARIA-Representante legal de entidad contratante y
contratista con quienes concurran al hecho
RECURSOS
PRESUPUESTALES DE LA NACION-Protección/MORALIDAD
ADMINISTRATIVA-Observancia
Referencia:
expediente D-2469
Acción pública de
inconstitucionalidad en contra de los artículos 40 (parcial) y 55 (parcial) de
la Ley 472 de 1998, "Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la
Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones
populares y de grupo y se dictan otras disposiciones".
Actoras: Ruby P. Rasmussen Paborn
Ines Adriana Sanchez Leal
Gloria Ines Muñoz
Parada
Olga E. Hoyos De
Ordoñez
Temas:
Responsabilidad
patrimonial de
carácter contractual
solidaridad de los
sujetos responsables.
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Santafé de Bogotá, D.C., febrero dos (2) de
dos mil (2000)
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.          ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, las ciudadanas RUBY PATRICIA RASMUSSEN PABORN, INES
ADRIANA SANCHEZ LEAL, GLORIA INES MUÑOZ PARADA y OLGA E. HOYOS DE ORDOÑEZ demandaron
los artículos 40 (parcial) y 55 (parcial) de la Ley 472 de 1998, "Por la
cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en
relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan
otras disposiciones".
Por auto de agosto 3 del cursante año, el
Magistrado Sustanciador admitió  la demanda contra el artículo 40 (parcial);
asimismo,  la  rechazó en relación con el artículo 55, por recaer sobre el
mismo el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
De igual modo, ordenó la fijación en lista
y el traslado del expediente al señor Procurador General de la Nación para
efectos de recibir el concepto fiscal de su competencia. Dispuso, además, que
se cursaran las comunicaciones de rigor al señor Secretario General de la
Presidencia de la República así como a los señores Ministros del Interior y de
Justicia y del Derecho para que si lo estimaban oportuno, conceptuaran sobre la
constitucionalidad de las normas acusadas.
Cumplidos, como se encuentran, los
requisitos que para esta índole de asuntos, contemplan la Constitución Política
y el Decreto 2067 de 1991,  procede la Corte a decidir.
II. EL TEXTO DE LA DISPOSICION ACUSADA
El aparte acusado es
el que se destaca en negrillas en la transcripción del artículo 40 al  cual
pertenece :
"LEY 472 DE 1998
(Agosto 5)
"Por la cual se desarrolla el artículo
88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las
acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones".
El Congreso de Colombia
DECRETA
"......
TITULO II
DE LAS ACCIONES POPULARES
CAPITULO XI
INCENTIVOS
"Artículo
40. Incentivo económico en acciones populares sobre moral administrativa.
En las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo
a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a
recibir el quince por ciento (15%) que recupera la entidad pública en razón a
la acción popular.
"Para
los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras
irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el
representante legal del respectivo organismo o entidad contratante y
contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho hasta la
recuperación total de lo pagado en exceso.
"Para hacer
viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derecho a
solicitar y obtener que se les expida copia auténtica de los documentos
referidos a la contratación en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales
documentos."
III. LA DEMANDA
Las
actoras consideran que el acusado inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472
de 1998 quebranta los artículos 13, 29 y 83 de la Constitución Política.
Expresan
que el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, en cuanto dispone
que el representante legal de la entidad contratante y el contratista responden
solidariamente con los funcionarios responsables de las irregularidades en la
contratación, viola el principio de la buena fe consagrado en el artículo 83 de
la Carta, pues, en su criterio, está tácitamente estableciendo una presunción
de mala fe en contra de los primeros, sin tener en cuenta que es posible que
estos no hayan intervenido en la celebración del contrato del que se deriva el
detrimento patrimonial de la entidad pública,  o no hayan tenido parte en su
ejecución, pese a lo cual, son obligados a responder con su patrimonio, hasta
la recuperación total de lo pagado en exceso.
Opinan que “... pareciera que el legislador buscó
establecer una forma de responsabilidad objetiva, de la que ha debido ocuparse
de manera expresa, consagrando las causas, circunstancias que la originan y los
procedimientos a seguir ante su ocurrencia, como lo exige el inciso final del
artículo 88 de la Carta, sobre el cual hasta el momento nada ha dicho el legislador.”
Las accionantes
manifiestan que, por otra parte, el inciso segundo del artículo 40 de la Ley
472 de 1998 es,  igualmente,  violatorio del artículo 29 de la Carta Política,
pues establece para el representante legal de la entidad pública y el contratista,
la obligación de responder con su patrimonio, en forma solidaria con quienes
dieron lugar a los sobrecostos o irregularidades en la contratación, hasta la
recuperación total de lo pagado en exceso por la entidad por él representada,
“... sin que medie juicio de responsabilidad en su contra dentro del cual pueda
establecerse su participación en estos eventos, con garantía de su derecho de
defensa.”
En resumen,
estiman que  “la norma acusada, al imponer esta sanción, por el solo hecho
de ostentar la calidad de representante legal de la entidad pública, desconoce
los principios de legalidad de las conductas sancionables y de las sanciones
mismas, la presunción de inocencia y  la observancia de las formas propias de
cada juicio, estableciendo como ya lo hemos afirmado una forma de
responsabilidad objetiva, inadmisible en un Estado Social de Derecho.”
IV.       INTERVENCION  DE AUTORIDADES
1. El Ministerio de Justicia, por conducto de
apoderada, intervino para defender la constitucionalidad de la disposición
acusada, la cual sustenta en  su conformidad con los siguientes preceptos de la
Carta Política:
- El artículo 6º C.P.,  en cuanto preceptúa
que los servidores públicos responden por infracción de la Constitución y de
la ley y, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
- El artículo 124 C.P.,  que prevé que la
ley determinará la responsabilidad de los empleados públicos y la forma de
hacerla efectiva.
- El artículo 210 C.P.,  que dispone que la
ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la
responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes.
- El artículo 90 C.P., conforme al cual, de
resultar el Estado condenado a la reparación patrimonial  de un daño, que ha
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
deberá repetir en su contra.
De otro lado, la
interviniente expresa que lo preceptuado por la disposición acusada, es
plenamente consonante con el  régimen de responsabilidad patrimonial que  se
consagra en el Estatuto Contractual en los artículos 26-2 y 50 a 59,  a cuyo
contenido hace referencia.
Manifiesta,
además, que el precepto acusado guarda directa relación con el artículo 54 del
Estatuto Contractual y encuentra su  fundamento en el artículo 88 concordante
con el 90 de la Carta, a más de propender por la efectividad de los principios
rectores de la función administrativa, consagrados en el artículo 209 de la
Constitución.
2.
Asimismo, intervino el
Ministerio del Interior, para defender la consonancia de la disposición
impugnada con los preceptos de la Carta Política.
Desestima los cargos que se endilgan al
inciso 2º del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, por desconocer presuntamente
los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, a partir de las siguientes
razones:
·
La Corte Constitucional
ha sostenido que el principio de la buena fe que proclama el artículo 83 de la
Carta Política, encuentra límites y condicionamientos, derivados de otro
postulado fundamental como es el de la prevalencia del interés común.
·
El legislador, en la
norma acusada,  ha dado desarrollo  al principio de responsabilidad a que se
refiere el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor, todas las personas
que intervienen en el proceso contractual deben responder por sus acciones y
omisiones antijurídicas.
·
La disposición
demandada, tampoco vulnera el artículo 29 de la Constitución Política, pues la
misma Ley 472 de 1998, al consagrar el trámite o procedimiento que se debe
seguir, al impetrar una acción popular, expresamente señala que en este imperan
el debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las
partes. (artículo 5)
·
No es cierto que la
norma imponga una sanción por el sólo hecho de tener la calidad de
representante legal de la entidad pública, toda vez que el juez determina la
responsabilidad del funcionario, dentro del proceso por el cual se tramita la
acción popular, por violación o vulneración de los derechos e intereses
colectivos.
De consiguiente,
tampoco se desconoce el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta
Política, pues las partes demandadas tienen la oportunidad de ser oídas dentro
del mismo, con lo que se garantiza el derecho a la defensa.
V.
EL MINISTERIO PUBLICO
El señor Procurador General de la Nación
rindió, en término, el concepto de su competencia. En el que solicita a la
Corte declarar CONSTITUCIONAL el aparte acusado.
En opinión del Jefe del  Ministerio
Público, la norma en cuestión no contradice las previsiones constitucionales y
legales en materia de  responsabilidad.
El Supremo Director del Ministerio Público,
estima en primer lugar que la regulación normativa cuya constitucionalidad se
cuestiona, debe ser armonizada con el Estatuto General de Contratación Pública.
En particular, considera pertinente tener
en cuenta que, si bienPúbliuco
conforme al inciso primero del artículo 11 del Estatuto Contractual,  la
competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y
para escoger contratistas será del jefe o representante legal de la entidad,
según el caso, el artículo 12 ib.,  los faculta para delegar total o
parcialmente dicha competencia en los servidores públicos que desempeñen cargos
del nivel directivo o ejecutivo o equivalentes.
Alude, asimismo,  al artículo 51 de la Ley
80, en cuanto dispone que el servidor público responderá disciplinaria, civil y
penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual, en los
términos de la Constitución y la ley.
En este orden de ideas, hace referencia,
igualmente, al  inciso segundo del artículo 211 de la Carta Política, en
el cual el Constituyente determinó que la delegación exime de responsabilidad
al delegante, la cual, según lo previsto en dicha norma, corresponderá
exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre
reformar o revocar el delegante, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.
Concluye, por lo expuesto, que es inexacta
la afirmación que hacen los demandantes pues no es cierto que la norma acusada
establezca la responsabilidad del representante legal en el caso de la
celebración irregular de contratos que perjudiquen patrimonialmente a las
entidades públicas,  en el evento en que no hayan tenido participación en la
formación de los mismos.
Reitera que la sola circunstancia de
ostentar la condición de representante legal, no implica per se
responsabilidad contractual, a menos que la delegación conlleve una actitud
dolosa que dé lugar a las irregularidades previstas en la norma acusada.
De otra parte, el Procurador anota que
tampoco es cierto que la norma acusada  desconozca las distintas formalidades y
derechos inherentes al principio del debido proceso.
Señala que de la sola lectura de los
capítulos precedentes al Título II de la Ley 472 de 1998, al cual pertenece el
capítulo en el cual se halla contemplada la norma acusada, así como la de las
normas generales que regulan la responsabilidad derivada del ejercicio de las
funciones públicas,  se concluye que el legislador previó todos los aspectos
procedimentales concernientes al derecho de defensa, los principios de
legalidad de las conductas sancionables y de las sanciones mismas, la
presunción de inocencia, así como la observancia de las formas propias de cada
proceso.
VI.       CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
La Competencia
Las disposición acusada pertenece a una Ley
de la República. Por tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 241-4 de la
Constitución Política, esta Corporación es competente para decidir
definitivamente sobre su constitucionalidad.
2.        Los principios axiológicos que
guían la contratación pública en el        Estado Social de Derecho y la
capacidad para contratar.
Conviene recordar que en la Sentencia C-449
de 1992[1],
esta Corporación enfatizó que la actividad contractual en el Estado Social de
Derecho,  es una modalidad de gestión pública que ha de guiarse por los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad
y publicidad que  los artículos 209 y 123 de la Constitución Política prevén,
como parámetros específicos de la función administrativa y que, en general,
constituyen núcleo axiológico  inherente a la filosofía del Estado Social de
Derecho.
En la ocasión en cita, la Corporación,
además, destacó que el Congreso de la República es el órgano competente para
expedir el Estatuto Contractual de la Administración Pública, de acuerdo al
artículo 150, concordante con el 352 de la Carta Política,  habida cuenta que
ésta compromete el interés colectivo representado en el patrimonio público.
Ciertamente,
entonces, la Corte sostuvo:
“...
La
ratio juris del estatuto contractual estriba en el hecho de que en un
régimen democrático es preciso asegurar la intervención de un órgano colegiado
de representación popular en un proceso que compromete la responsabilidad y
el patrimonio nacional.
...”
Resulta también
pertinente recordar que en sentencia C-178 de 1996, de la que fué ponente el H.
M. Antonio Barrera Carbonell, la Corporación  al referirse a la capacidad para
contratar,  a propósito de la regulación normativa que, sobre esta temática,
se consagra tanto en el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública como en la Ley Orgánica de Presupuesto,  dijo:
“...
La ley 80 de 1993
reguló tanto la capacidad de los sujetos públicos como la capacidad o
competencia de los sujetos privados que intervienen en las relaciones jurídicas
a que dan lugar los contratos estatales. En tal virtud, estableció que están
habilitadas para celebrar contratos con las entidades estatales las personas
consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes (art. 6o.). Por
consiguiente, no pueden acordar contratos con las entidades estatales las
personas incapaces, las cuales, según el régimen de la contratación estatal,
son quienes se catalogan como tales conforme a la ley civil o comercial u otros
estatutos, e igualmente las que están incursas en causales de inhabilidad o de
incompatibilidad.
Con respecto a la
capacidad o competencia de los sujetos públicos, la referida ley señaló cuales
eran las entidades estatales, con personería jurídica, y los organismos o
dependencias del Estado a los cuales se autoriza para celebrar contratos,
obviamente en este último caso con referencia al respectivo sujeto de imputación
jurídica (Nación, Departamento, Municipio, Distrito etc.), así como los órganos
que tienen la representación para los mismos fines (arts. 2 numeral 1o. y
11).
La competencia y
la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos es una
materia propia y de obligada regulación dentro de un estatuto de contratación
estatal, porque tales materias atañen a las calidades o atributos específicos
que deben tener dichos sujetos, con el fin de que puedan ser titulares y hacer
efectivos los derechos y obligaciones que emanan de la relación contractual.
..”
3.      La responsabilidad patrimonial
solidaria del representante legal de la entidad contratante y  contratista,
con  los sujetos por cuya acción u omisión antijurídica en la actuación
contractual, se causare detrimento patrimonial al Estado.
Ahora bien, en
relación con el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, tienes que su inciso
primero  reconoce un incentivo económico en favor del demandante en las
acciones populares  a que dé lugar la violación del derecho colectivo a la
moralidad administrativa,  equivalente al quince por ciento (15%) del total que
recupere la entidad pública en razón a la acción popular.
Por su parte, el
inciso segundo, que es el acusado,  señala que para los fines de este artículo
y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la
contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo
organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes
concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.
En esos términos, el
precepto cuestionado consagra un régimen especial de solidaridad en materia de
responsabilidad de tipo patrimonial.
No encuentra la
Corte fundamento en los reproches de inconstitucionalidad que se endilgan al
precepto.
En efecto:
De una parte, la
Corporación considera que la norma en cuestión, tiene pleno sustento en el
artículo 90 de la Carta, que consagra la cláusula general de responsabilidad
patrimonial del Estado, a propósito de la cual, en  Sentencia C-333 de 1996, de
la que fue ponente el H.M. Alejandro Martínez Caballero, esta Corte expresó:
“...
Hasta la
Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula
general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo,
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo
de Estado encontraron en diversas normas de la Constitución derogada -en
especial en el artículo 16- los fundamentos  constitucionales de esa
responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo
extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como
la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el
contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad
patrimonial del Estado, pues el artículo 90 señala con claridad que el Estado
"responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades
públicas."
Ahora bien, como
se ve, el actual mandato constitucional es no sólo imperativo -ya que ordena al
Estado responder- sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación
de las autoridades públicas. En efecto, la norma simplemente establece dos
requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño
antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad
pública.
...Para  esta Corporación,
el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de
responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la
responsabilidad extracontractual  sino también el sistema de responsabilidad
precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa
precontractual)  así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de
carácter contractual.
La Corte
Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la Sección
Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En efecto,
según esa Corporación, los criterios lentamente construidos por la
jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una
expresión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces
"la consagración de un principio constitucional constitutivo de la
cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de
naturaleza contractual como la extracontractual"[2]. Por ello ha dicho esa misma Corporación
que ese artículo 90 "es el tronco en el que encuentra fundamento la
totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la
responsabilidad contractual o de la extracontractual"[3].
...”
En sentir de esta
Corte, tampoco es cierto que al establecer la responsabilidad  patrimonial
solidaria del representante legal de la entidad contratante y del contratista,
con quienes concurran a los hechos que han causado lesión a la moralidad
administrativa o al patrimonio público, a causa de irregularidades en la
contratación pública,  la norma cuestionada haya consagrado una presunción de
mala fé en su contra.
A juicio de la
Corporación, la exigencia de responsabilidad patrimonial en las hipótesis previstas
en el segmento cuestionado, es el resultado nó del desconocimiento de la
presunción de buena fe, sino de la circunstancia de ésta haberse desvirtuado,
con la observancia plena de las garantías que informan el debido proceso.
Esta Corte ha sido
enfática en señalar que, el principio de la buena fe no  equivale a una barrera
infranqueable que pueda aducirse para impedir la eficaz protección del interés
público y de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la
integridad del patrimonio público, pues, como también lo ha puesto de presente,
la protección del interés general y del bien común, que son también postulados
fundamentales en el Estado Social de Derecho,  imponen al mencionado principio
límites y condicionamientos que son constitucionalmente válidos.
En efecto, desde su
Sentencia T-460 de 1992,  de la que fue ponente el H. M.  José Gregorio
Hernández Galindo, la Corte puso de presente que,  so pretexto de la vigencia
de este principio, no puede hacerse nugatorio el deber de sancionar  los actos
contrarios a la Constitución y a la Ley.
Dijo entonces la
Corporación:
“...
... el
mencionado principio también tiene sus límites y condicionamientos, derivados
de otro postulado fundamental como es el de la prevalencia del interés común.
En modo alguno puede pensarse que el principio de la buena fe se levante como
barrera infranqueable que impida a las autoridades el cumplimiento de su
función, pues, mientras la ley las faculte para hacerlo, pueden y deben exigir
los requisitos en ella indicados para determinados fines, sin que tal actitud
se oponga a la preceptiva constitucional.  En nuestro Estado de Derecho, las
leyes gozan de aptitud constitucional para imponer a la administración o a los jueces la
obligación de verificar lo manifestado por los particulares y para establecer
procedimientos con arreglo a los cuales pueda desvirtuarse en casos concretos
la presunción de la buena fe, de tal manera que si así ocurre, con sujeción a
sus preceptos, se haga responder al particular implicado, tanto desde el punto
de vista del proceso o actuación de que se trata, como en el campo penal, si
fuere del caso.
...”
Ciertamente, en
cuanto el segmento cuestionado armoniza con el  régimen de responsabilidad
consagrado en la Ley 80 de 1993,  es pertinente recordar  los principales
preceptos relativos al régimen de responsabilidad contractual, a saber:
“...
Artículo23.-
De Los Principios En Las Actuaciones Contractuales De Las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan
en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de
transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los
postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en
las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las
reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del
derecho y los particulares del derecho administrativo.
...
Artículo 26.-
Del Principio De Responsabilidad.
En virtud de este
principio:
1o. Los
servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la
contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a
proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que
puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
2o. Los
servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y
deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.
3o. Las entidades
y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o
concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de
condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones
que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia
hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a
interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.
4o. Las
actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre
administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan
una conducta ajustada a la ética y a la justicia.
5o. La
responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de
los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal
quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni
a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los
organismos de control y vigilancia de la misma.
6o. Los
contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen
condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito
de obtener la adjudicación del contrato.
7o. Los
contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades,
incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa.
8o. Los contratistas responderán y la entidad velará
por la buena calidad del objeto contratado.
...
Artículo 50.-
De La Responsabilidad De Las Entidades Estatales.  Las entidades responderán por las
actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean
imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán
indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la
misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el
contratista.
Articulo 51.-
De La Responsabilidad De Los Servidores Públicos. El servidor público
responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la
actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.
Articulo 52.-
De La Responsabilidad De Los Contratistas. Los contratistas responderán civil y
penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los
términos de la ley.
Los consorcios
y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus
integrantes, en los términos del artículo 70 de esta ley.
Articulo 53.-
De La Responsabilidad De Los Consultores Interventores Y Asesores. Los
consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente
tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les
fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de
la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan
ejercido o ejerzan las funciones de consultaría, interventora o asesoría.
...
Artículo 56.
De La Responsabilidad Penal De Los Particulares Que Intervienen En La
Contratación Estatal.
Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor
se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo
concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que
celebren con las entidades estatales, y por lo tanto, estarán sujetos a la
responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.
...”
Por otro aspecto,
para la Corte es claro que el segmento cuestionado debe también interpretarse
de manera sistemática,  en  consonancia con el artículo 211 de la Carta, que
desarrolla el artículo 12  del Estatuto Contractual, a cuyo tenor, el representante
legal de la entidad contratante puede delegar total o parcialmente la
competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de
licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel
directivo,  caso en el cual “la delegación exime de responsabilidad al
delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario” .
Así las cosas,
interpretado el precepto consagrado en armonía con las disposiciones que en
precedencia se citaron, debe entenderse que  si el representante legal de la
entidad estatal contratante, en uso de esta facultad, delegó en un directivo la
competencia para celebrar contratos, será este último, en cuanto delegatario,
el responsable solidario con el contratista y los restantes sujetos que hayan
intervenido en la actuación contractual de la que se deriva detrimento
patrimonial para la Sociedad, y lesión a la moralidad pública y al interés
colectivo.
Igualmente, armoniza
con el principio de solidaridad (art. 1º. C.P.) pues  protege la integridad del
patrimonio público al consagrar un instrumento  que propende por la
recuperación de los  dineros del presupuesto público que terminan en los
bolsillos de los servidores públicos o de los particulares,  amén de
irregularidades en el proceso de contratación que son resultados de sus
acciones y omisiones antijurídicas.
Constituye cabal
desarrollo de la Carta Política, pues la prevalencia del interés general (art.
1º.) ; la proclamación de un orden justo (art. 2º.) y la vigencia de los
principios axiológicos  que en el Estado Social de Derecho guían la
contratación pública, como modalidad de gestión que compromete el patrimonio y
los recursos públicos, cuya intangibilidad las autoridades están obligadas a
preservar (arts. 209) hacen, a todas luces, necesario que el legislador adopte
mecanismos idóneos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los
responsables de la contratación estatal,  con miras a la recuperación de la
totalidad de las sumas que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción
administrativa, en materia de contratación pública.
Es de todos conocido
que la corrupción administrativa es uno de los más devastadores flagelos que
carcomen el patrimonio público, y que ésta ha encontrado terreno fértil
principalmente en el campo de la contratación pública, en el cual ha alcanzado
en el último tiempo niveles insospechados, y que, por esa vía, cuantiosísimos
recursos públicos resultan desviados de la inversión pública social,  con grave
sacrificio para las metas de crecimiento económico y de mejoramiento de las
condiciones de vida de la mayoría de los colombianos.
Desde la óptica de
la responsabilidad, el precepto censurado, lejos de contrariar la Carta
Política,  constituye cabal concreción de sus artículos 6º. y 90,  los cuales
consagran la responsabilidad de los servidores públicos,  así como el deber
para el Estado de repetir en contra de los sujetos por cuya culpa grave o dolo,
se haya causado un daño antijurídico por el que haya tenido que responder.
Está también en consonancia
con lo preceptuado por el artículo 123 C.P. cuyos términos categóricos reitera
el artículo 209 ib., al disponer que “los servidores públicos están
al servicio del Estado y de la comunidad” y que “ ejercerán sus
funciones en la forma  prevista por la Constitución, la Ley y
el Reglamento;”  es igualmente compatible con el artículo 124 C.P., a
cuyo tenor “la ley determinará la responsabilidad de los servidores
públicos y la manera de hacerla efectiva” que concuerda con el artículo
6º C.P. que los hace responsables “por infringir la Constitución y  las
Leyes” y “por omisión y extralimitación en el ejercicio de
sus funciones”, por lo que el Estado deberá repetir en su contra de
acuerdo a lo preceptuado por el artículo 90 C.P. “de ser condenado”  a
la reparación de un daño antijurídico “que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo.”.
Concluye la Corte,
en cuanto al segmento acusado, que se trata en realidad de establecer una
solidaridad legal, de carácter sustancial, entre el representante legal del
respectivo organismo o entidad contratante y el contratista con quienes
concurran al hecho que quebranta la moralidad  administrativa y genera
perjuicios al patrimonio público por la ejecución de irregularidades o mayores
costos, injustificados e ilegales, solidaridad que puede  establecer el
legislador,  para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial,  conforme al
artículo 150 de  la C.P..
Con todo, para
deducir esa responsabilidad  patrimonial  del representante legal del
respectivo  organismo o entidad contratante y  el contratista con quienes
concurran al  hecho, llámense interventores, asesores, consultores o
ejecutores  del contrato, etc., deberán observarse las reglas  del debido
proceso, incluídos naturalmente, la citación a todos ellos y la  garantía  del
derecho de defensa.
No se trata, pues,
de que a través de las  acciones populares, se debatan y decidan controversias
de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden
y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo,
conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo.
Ha dado, pues, el
Legislador, vigencia al principio de protección de los recursos presupuestales
de la Nación;  ha cumplido con el deber de velar por la intangibilidad
de los recursos
públicos; ha propendido por la estricta observancia de la moralidad
administrativa y ha dado pleno cumplimiento al mandato contemplado en el
artículo 133 de la Carta Política pues, ciertamente, la justicia y el bien
común  requieren de herramientas que aseguren una mayor eficacia en la defensa
del interés colectivo representado en los recursos del patrimonio público. En
la hora presente, sin lugar a dudas, los más altos intereses nacionales, claman
por su vigorosa protección, dada su grave afectación por la corrupción que,
como es sabido, también ha encontrado terreno fértil en la contratación
pública.
Así habrá de
decidirse.
VII. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, oído el concepto del señor
Procurador General de la Nación, administrando justicia en nombre del pueblo y
por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declárase
EXEQUIBLE el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, en los
términos de esta sentencia.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, cúmplase, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Presidente
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
ALFREDO
BELTRAN SIERRA
Magistrado
EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
CARLOS GAVIRIA DIAZ
Magistrado
JOSE
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO
NARANJO MESA
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
MARTHA
V. SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
[2]
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 8 de mayo de 1995, Expediente 8118. Consejero Ponente Juan de
Dios Montes Hernández.
[3]Consejo
de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del
13 de julio de 1993, Expediente 8163. Consejero Ponente Juan de Dios Montes
Hernández