T-649-09
Sentencia T-649/09
Sentencia
T-649/09
ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Casos
en que procede
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Protección
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Presunción del despido por motivo del estado de embarazo
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Es aplicable a todas las trabajadoras sin importar la relación
laboral que se tenga o la modalidad del contrato
EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES-Régimen
legal
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
VINCULADA A EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES-Protección,
orden de reintegro e indemnización
Referencia: expediente
T-2.277.821.
Acción de Tutela presentada por Nillered Morales Vallejo contra la
empresa de servicios temporales Gestión Dinámica S.A., con citación oficiosa
del restaurante Punto Sabroso.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá, D. C., diecisiete
(17) de septiembre de dos mil nueve (2009).
La Sala Octava
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Juan
Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el trámite de
revisión de las decisiones dictadas por el Juzgado 12 Civil del Circuito y
Treinta y Cuatro 34 Civil Municipal, ambos de Cali, el 20 de abril y 26 de
febrero de 2009, respectivamente, en la acción de tutela incoada por Nillered
Morales Vallejo contra la empresa de servicios temporales Gestión Dinámica S.
A.
I. ANTECEDENTES.
1. Relato de los hechos y pretensión.
La ciudadana Nillered Morales Vallejo presentó acción de tutela
contra la empresa de servicios temporales Gestión Dinámica S.A., por considerar
vulnerados los derechos fundamentales a la vida digna, salud y trabajo, con
ocasión del despido efectuado sin justa causa cuando transcurría el segundo mes
de gestación, por lo que solicita el reintegro al cargo que venía desempeñando “ya
que sin trabajo no tendría como pagar seguro y mucho menos tratamiento adecuado
a mi embarazo.[1]”
2. Respuesta
de Gestión Dinámica S. A.
En escrito
radicado ante el juez de primera instancia el 19 de febrero de 2009, el Jefe
del Departamento Jurídico indicó que la accionante se vinculó a esa empresa
bajó subordinación el 22 de agosto de 2008 para el cargo de oficios varios, en
calidad de empleada de misión de conformidad con lo previsto en la Ley 50 de
1990, desempeñando las actividades laborales en el establecimiento de comercio
denominado Punto Sabroso, con una jornada de trabajo de 48 horas a la semana.
Aseveró que por
tratarse de una empresa de empleos temporales, la actora al momento de su
vinculación suscribió un contrato de trabajo cuyo término de duración estaba
determinado por la labor contratada, que a su turno dependía de la temporalidad
de los servicios prestados a un tercero contratante, recalcando que desde el
inicio de la relación contractual fue vinculada al Sistema General de Seguridad
Social tal como lo prevé la Ley 100 de 1993.
Manifestó que la
labor para la que fue contratada la peticionaria finalizó el 10 de febrero de
2009, razón por la cual fue cancelado unilateralmente el contrato individual de
trabajo, amparada en la cláusula quinta del precitado documento, recalcando que
por un error de digitación en la comunicación inicial se indicó que la
terminación de sus labores se efectuaría el 15 de enero de 2009, “pero en
realidad la RECLAMANTE laboró efectivamente hasta el 10 de febrero del 2009,
tal como se fechó en la carta inicial”[2], añadiendo que
todas las acreencias laborales fueron pagadas en su totalidad, encontrándose a
paz y salvo por todo concepto.
Respecto del
asunto puesto a consideración del juez de tutela, sostuvo que hasta el momento
de la contestación de la acción de tutela no fue enterada de ninguna manera del
estado de gravidez de la actora, requisito necesario tal como lo dispone el
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo para que el empleador realice el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y demás beneficios que se
deriven de su especial condición. Al respecto sostuvo:
“De lo anterior se infiere, que
necesariamente para dar trámite a la relación presentada la TRABAJADORA hoy
RECLAMANTE, debió haber informado en su momento su estado biológico de
gravidez, con anterioridad a la decisión tomada por parte del empleador de
finalizar el contrato de trabajo en comento o en su defecto al mismo momento de
recibir la comunicación de la cancelación de actividades laborales, pero de
manera palmaria en el caso que nos ocupa se observa que no se presentaron
observaciones de ninguna naturaleza de parte de la ACCIONANTE, ni durante la
vigencia de su relación contractual, ni en el momento de recibir la carta de
despido, lo que impidió que el empleador en virtud a ese silencio observado por
la ACCIONANTE, tomara una determinación diferente en razón a su presunto estado
biológico de GRAVIDEZ de dos meses que pregona en su escrito.”[3]
Así las cosas,
apoyada en jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de esta
Corporación, enfatizó en la obligación que tiene la empleadora grávida de
informar al empleador sobre su estado de embarazo “de cualquier forma, para
que este, de manera inmediata efectúe los cambios necesarios y tome las
determinaciones correspondientes conforme a derecho, con la finalidad de
otorgarle a la empleada embarazada, la estabilidad laboral reforzada que
predica nuestra Carta magna y las demás disposiciones legales vigentes.”[4]
Las
consideraciones expuestas, llevaron a la entidad demandada a solicitar la
exoneración de todos los cargos planteados y en consecuencia la declaratoria de
improcedencia de la acción de tutela “por carecer de sustentación jurídica”[5].
3. Diligencia
de ampliación de la acción de tutela.
El 25 de febrero
de 2009, la señora Nillered Morales Vallejo sostuvo ante la Jueza 34 Civil
Municipal de Cali que el 28 de enero de la misma anualidad, informó
telefónicamente sobre su estado de embarazo al jefe de personal del restaurante
Punto Sabroso, pues solamente hasta ese día le entregaron el resultado de la
prueba realizada, procediendo el día siguiente a hacer entrega al mismo
funcionario de una copia del mismo junto con una incapacidad de tres días que
daba cuenta de que se encontraba “enferma de un sangrado o amenaza de
aborto”[6], incapacidad que no pudo
tomar por cuanto no tenía quien la reemplazara, circunstancia que deterioró su
estado de salud y que conllevó a que fuera incapacitada en dos oportunidades
más.
Finalmente,
aseveró que empezó a trabajar en el citado establecimiento el 12 de agosto de
2008 y que el contrato de trabajo lo suscribió el 22 del mismo mes, recalcando
que los permisos, citas médicas y demás, siempre los solicitó al jefe de
personal de esa organización, por lo que “nunca me dirigí a la empresa GESTIÓN
DINÁMICA”.[7]
4. Decisiones
judiciales objeto de revisión.
4.1.
Sentencia de primera instancia.
En sentencia del
26 de febrero de 2009, el Juzgado 34 Civil Municipal de Cali concedió el amparo
constitucional solicitado y ordenó a la empresa demandada dentro de las 48
horas siguientes a la notificación de la sentencia, reintegrar a la
peticionaria al cargo que venía ocupando en Punto Sabroso, disponiendo
adicionalmente su afiliación al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud,
así como el pago de todos los gastos en los que incurrió derivados de la
maternidad que le correspondían a la E.P.S., en caso de no haberse interrumpido
la relación laboral.
A juicio de la
citada autoridad judicial, el alcance dado por la Corte Constitucional en
sentencia T-095 de 2008 a las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo que
hacen referencia a la protección a la maternidad, resulta aplicable a la
situación fáctica planteada por la accionante, razón por la cual luego de
encontrar afectado el mínimo vital dispuso la tutela de los derechos
fundamentales, toda vez que “[l]a manifestación de no renovación del
contrato tuvo lugar durante el embarazo, así que el fuero de maternidad se
encontraba vigente, tal como lo indica el examen practicado por (sic) Laboratorio
Clínico el día 28 de enero de 2009.”[8]
4.2.
Impugnación.
Mediante escrito
presentado dentro de la oportunidad procesal prevista en el artículo 31 del
Decreto 2591 de 1991, el Jefe del Departamento Jurídico de la sociedad
comercial demandada solicitó la revocatoria de la sentencia dictada, bajo la
consideración de que (i) la terminación del contrato de trabajo no obedeció a
una actitud caprichosa, ni amañada y menos aún derivada del estado de gravidez
de la accionante como lo afirmó el a quo, sino que tuvo lugar por la
finalización de la labor para la cual fue contratada; (ii) la actora no puso de
presente su estado de embarazo, ni allegó las incapacidades que daban cuenta de
una posible amenaza de aborto, lo cual de haber sido informado oportunamente a
la empresa no hubiera implicado ningún tipo de dificultad para garantizar la
continuidad de la relación laboral; (iii) para que proceda la aplicación del
derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo
prevista en el Ordenamiento Superior, es necesario que por cualquier medio el
empleador se entere de tal circunstancia, lo cual no fue realizado por la
accionante; (iv) el derecho de defensa y contradicción fue vulnerado al haberse
omitido trasladar los documentos allegados por la demandante en la diligencia
de ampliación de la acción de tutela, cuales fueron, la prueba de embarazo y
las incapacidades médicas.
4.3.
Sentencia de segunda instancia.
El 20 de abril
de 2009, el Juzgado 12 Civil del Circuito de Cali revocó la sentencia impugnada
por considerar que la razón que motivó la terminación del contrato de trabajo
suscrito entre la accionante y la empresa Gestión Dinámica S. A., fue la
finalización de la labor contratada “lo que deja sin lógica la continuidad”[9],
no siendo el estado de embarazo el motivo del despido.
Así mismo,
indicó que no se avizora vulneración a derechos fundamentales en tanto no
aparece prueba en el expediente que permita corroborar que la actora puso en
conocimiento de la entidad accionada su estado de gravidez, ni tampoco la
existencia de una calamidad doméstica ocasionada por la desvinculación, por lo
que no encontró afectación al mínimo vital, ni la existencia de un perjuicio
irremediable.
Por último,
sostuvo que tampoco está probado que la labor desarrollada por la peticionaria
hubiera continuado en el tiempo, “pues de ser así, hubiera sido evidente la
terminación de la relación laboral en razón a su condición de mujer embarazada
y no por agotamiento o terminación de la labor contratada”.[10]
5. Pruebas
que reposan en el expediente.
- Cédula de
ciudadanía de la accionante (folio 3 del cuaderno N° 1).
- Comunicación
del 10 de febrero de 2009, firmada por el Gerente General de la empresa Gestión
Dinámica S.A., en la que puso de presente a la accionante (folio 4 ibídem):
“Por medio de la presente nos permitimos
informarle que la empresa ha decidido cancelar unilateralmente el contrato de
trabajo a Enero 15 de 2009 Por (sic) la terminación de la labor para la cual fue contratado (sic)
en misión en la empresa: MULTICENTRO 9
Lo anterior teniendo en cuenta lo
estipulado en el contrato suscrito por usted, de acuerdo con la cláusula 5.
Favor presentarse en nuestras oficinas para cancelar los salarios y demás
prestaciones sociales de conformidad a la ley, previa presentación de su paz y
salvo.”
- Contrato
individual de trabajo de duración por labor contratada (folios 17 y 18 ibíd.).
- Comunicación
del 11 de febrero de 2009, suscrita por el Gerente General de la empresa
demandada, en la que informó a la peticionaria lo siguiente (folio 20 ibíd.):
“Por un error involuntario de digitación se
colocó en la carta que su contrato finalizaba el día 15 de enero pero su
contrato finaliza realmente el día 10 de febrero de 2009 contratada en misión
en la empresa PUNTO SABROSO.”
- Liquidación
del contrato de trabajo por labor determinada suscrito por la accionante (folio
21 ibíd.).
- Prueba de
embarazo (folio 25 ibíd.).
- Incapacidades
médicas N° 284790, 284759 y 277897 (folios 26 a 28 ibíd.).
6. Trámite en
sede de revisión.
El Magistrado
Sustanciador, considerando que en el trámite de instancia no se conformó en
debida forma el contradictorio, dispuso mediante auto del 4 de agosto de 2009
poner en conocimiento del restaurante Punto Sabroso, como tercero con interés
legítimo, el contenido de la solicitud de tutela formulada por Nillered Morales
Vallejo, para que se pronunciara acerca de las pretensiones planteadas.
En escrito
allegado a esta Corporación el 20 del mismo mes, por intermedio de su
representante legal se allanó a la argumentación presentada por la empresa
demandada, reiterando que la actora ingresó bajo subordinación y dependencia a
la citada compañía de empleos temporales como empleada en misión desde el 22 de
agosto de 2008 hasta el 10 de febrero de 2009, desempeñándose en oficios varios
en el “Establecimiento de Comercio denominado PUNTO SABROSO”[11],
vinculación realizada mediante contrato de trabajo por labor contratada “debido
al incremento en la producción por la época de fin de año”[12],
enfatizando en que la demandada desconocía el estado de salud de la demandante
y más aún que se encontraba en estado de gravidez.
Agregó, que el
actuar de Gestión Dinámica S. A. se ajusta a los cánones constitucionales y
legales, en tanto la comunicación del estado de embarazo fue realizada por la
actora extemporáneamente, por lo que la justificación para terminar el vínculo
laboral obedeció a la finalización de las labores para las que fue contratada y
no a su estado de embarazo.
Igualmente,
señaló que como empresa usuaria hizo uso de la prestación del servicio de la
demandante, teniendo en cuenta el incremento de la producción para fin de año y
comienzos del siguiente, “por lo cual se vinculó personal de la empresa
temporal y que habiendo cesado las causas de dicho incremento se tomó la
decisión de informarle a la empresa Accionada acerca de no continuar en la
prestación del servicio para dicha persona, por lo cual GESTION DINAMICA toma
la decisión de terminar el contrato suscrito con la señora MORALES VALLEJO ya
que las causas que dieron origen al contrato ya no subsistían.”[13]
Por último,
indicó que la labor realizada por la demandante era la de oficios varios “consistentes
en la prestación del servicio en los diferentes puntos del Establecimiento,
indicando que su labor principal era, la atención al cliente en cuanto a venta
de los productos y también el registro de las mismas en las cajas
registradoras.”[14]
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Sala de la
Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas
dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto
en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.
El 11 de febrero
de 2009, la señora Nillered Morales Vallejo presentó acción de tutela contra la
empresa de servicios temporales Gestión Dinámica S.A., con el fin de que sean
restablecidos los derechos fundamentales a la vida digna, trabajo y seguridad
social supuestamente vulnerados con la terminación unilateral de la relación
laboral a partir del 10 del mismo mes, por lo que solicita el reintegro al
cargo que venía desempeñando “para poder sostener mi embarazo de 2 meses y
mi hijo de 5 años ya que me despidieron sin ninguna explicación.”[15]
Para la empresa
demandada, la finalización de la labor para la cual fue contratada la
accionante, que estaba subordinada a la duración de la tarea encomendada, tal
como lo prevé la cláusula quinta del contrato de trabajo y el artículo 45 del
Código Sustantivo del Trabajo, y la circunstancia de que no hubiera informado
sobre su estado de gravidez estando vigente la relación laboral o inclusive al
momento de recibir la comunicación de terminación del contrato, de conformidad
con la normatividad, la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte
Suprema de Justicia, son razones suficientes para que el juez de tutela declare
la improcedencia de la acción propuesta.
Por su parte,
los jueces de instancia divergieron en sus decisiones. El a quo luego de
constatar el cumplimiento de los supuestos fácticos previstos por la
jurisprudencia constitucional accedió a la protección solicitada, mientras que el
ad quem revocó la sentencia bajo la consideración de que la terminación
de la labor para la cual fue contratada la accionante es una causal objetiva,
por lo que el despido no obedece al estado de embarazo, a lo que debe sumarse
la falta de probanza en la afectación del mínimo vital y la inexistencia de un
perjuicio irremediable.
Con fundamento
en la situación fáctica expuesta y las decisiones proferidas por los jueces de
tutela, le corresponde a esta Sala determinar si la decisión de la empresa
demandada de dar por terminado el contrato de trabajo por labor determinada de
la señora Nillered Morales Vallejo a pesar de encontrarse en estado de embarazo,
vulnera sus derechos fundamentales a la vida digna, seguridad social, trabajo y
estabilidad laboral reforzada.
Para resolver el
problema jurídico propuesto, la Sala hará referencia a la procedencia de la
acción de tutela frente a particulares, al derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de
embarazo y durante el período de lactancia y el alcance de la sentencia T-095
de 2008, algunas consideraciones sobre las empresas de
servicios temporales y finalmente estudiará el caso concreto.
3.
Procedencia de la acción de tutela frente a particulares. Reiteración de
jurisprudencia.
De conformidad
con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de
tutela es un mecanismo preferente, cautelar, residual y sumario de protección
de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados por la acción o
la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos
establecidos en la ley[16] (i) encargados de la
prestación de un servicio público; (ii) cuando su conducta afecte grave y
directamente el interés colectivo o (iii) respecto de quienes el solicitante se
encuentre en estado de subordinación o indefensión.[17]
En relación con
la procedencia de la acción de amparo contra particulares, esta Sala en
sentencia T-632 de 2007 señaló que el Constituyente de 1991 al definir una
cuestión procesal, cual es la legitimidad pasiva del mecanismo constitucional
de protección de los derechos fundamentales, resolvió un asunto de naturaleza
sustancial referido a la eficacia de los derechos fundamentales en las
relaciones privadas, concluyendo en esa oportunidad que “sería errado
sostener que como el artículo 86 constitucional señala que la acción de tutela
procede contra los particulares que prestan un servicio público, aquellos que
con su conducta afecten de manera grave y directa el interés colectivo o en los
supuestos de subordinación o de indefensión, la eficacia de los derechos
fundamentales entre particulares queda limitada a esos eventos. Por el
contrario, debido precisamente al lugar que ocupan los derechos fundamentales
en el ordenamiento constitucional colombiano y a su efecto de irradiación se
puede sostener que el influjo de éstos cobija todas las relaciones jurídicas
particulares, las cuales se deben ajustar al ‘orden objetivo de valores’ establecido
por la Carta política de 1991. Cosa distinta es que la acción de tutela, como
mecanismo idóneo de protección de los derechos fundamentales en las relaciones
entre particulares sólo proceda prima facie en los supuestos contemplados por
el artículo 86 constitucional.”
En tal contexto,
uno es el ámbito sustancial de los derechos fundamentales entre los
particulares el cual está referido estrictamente a su eficacia la cual no puede
estar limitada únicamente a los supuestos establecidos en el inciso 5° del
artículo 86 Superior, pues sería tanto como plantear una tesis restrictiva y
lesiva de derechos fundamentales en las diferentes relaciones que surgen entre
particulares, y otro el ámbito procesal, que tiene que ver con la protección
que por vía de tutela puede lograrse de las eventuales vulneraciones que surjan
entre los particulares, para lo cual deberán aplicarse las reglas adjetivas
dispuestas en la citada norma constitucional.
Ahora bien, como
desarrollo del artículo 86 Superior el legislador extraordinario dispuso los
casos en los que procede la acción de tutela contra particulares, en los
siguientes términos (Decreto 2591 de 1991, Art. 42):
“Procedencia. La acción de tutela
procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:
1. Cuando aquél contra quien se hubiere
hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de
educación.
2. Cuando aquél contra quien se hubiere
hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de
salud.
3. Cuando aquél contra quien se hubiere
hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos
domiciliarios.
4. Cuando la solicitud fuere dirigida
contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere
el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el
solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal
organización.
5. Cuando aquél contra quien se hubiere
hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.
6. Cuando la entidad privada sea aquella
contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del habeas data, de
conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.
7. Cuando se solicite rectificación de
informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la
trascripción de la información o la copia de la publicación y de la
rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la
eficacia de la misma.
8. Cuando el particular actúe o deba actuar
en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen
que a las autoridades públicas.
9. Cuando la solicitud sea para tutelar
quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del
particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del
menor que solicite la tutela.”
Respecto de la permisión constitucional y legal que hace viable
interponer acciones de tutela contra particulares cuando se demuestre que el
afectado se encuentra en estado de indefensión y que resulta ser de una alta
importancia para determinar la procedencia de la acción de tutela objeto de
estudio, la jurisprudencia constitucional ha considerado que alude a la persona
que “ha sido puesta en una situación que la hace incapaz de repeler física o
jurídicamente las agresiones de las cuales viene siendo objeto por parte de un
particular, las cuales ponen en peligro sus derechos fundamentales. En otras
palabras, no tiene posibilidades jurídicas ni fácticas para reaccionar
defendiendo sus intereses. En cada caso, el juez debe realizar un análisis
relacional con la finalidad de determinar el estado de indefensión en la que se
encuentra la persona.”[18]
Entonces, en armonía con la
jurisprudencia constitucional debe entenderse que el vocablo “indefensión” tiene
una dimensión indeterminada en tanto los supuestos son más amplios que los de
la subordinación, pues no implican la existencia de un vínculo de carácter
jurídico entre la persona que alega la vulneración de sus derechos
fundamentales y el particular demandado, lo cual significa que se trata de un
ámbito autónomo de procedibilidad de la acción de tutela contra particulares
que está presente por ejemplo (i) cuando la persona está en ausencia de medios
de defensa judiciales eficaces e idóneos que permitan conjurar la vulneración iusfundamental
por parte de un particular; (ii) personas que se hallan en situación de
marginación social y económica[19]; (iii) personas de la
tercera edad[20]; (iv) discapacitados[21]
y (v) menores de edad[22].
Asimismo, esta Corporación
ha estimado que ante la existencia de una posición de preeminencia social y
económica que resquebraja el plano de igualdad en las relaciones entre
particulares, o también cuando se trata de poderes sociales y económicos los
cuales disponen de instrumentos que pueden afectar la autonomía privada del
individuo, es procedente igualmente la acción de tutela. Tal es el caso de los
medios de comunicación[23], clubes de fútbol[24],
empresas que gozan de una posición dominante en el mercado[25]
o las organizaciones privadas de carácter asociativo, como asociaciones
profesionales[26], cooperativas[27]
o sindicatos[28].
4. El derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de
embarazo y durante el período de lactancia y alcance de la sentencia T-095 de
2008.
Uno de los
principios constitucionales que debe orientar las relaciones laborales es la
estabilidad en el empleo (Art. 53 C. P.), entendido como una garantía
institucional que debe gobernar en nuestro Estado Social de Derecho y que tiene
por finalidad garantizar la primacía de los derechos inalienables de la
persona, mandato que adquiere una importancia mayor cuando se trata de mujeres
en estado de embarazo y después del parto, en tanto no brindar una protección
oportuna y eficaz es constitutivo de un acto discriminatorio que resulta insostenible
a la luz de la igualdad real (Arts. 13 y 43 C. P.).
Esta especial
protección y asistencia por parte del Estado, ha sido entendida por el
intérprete constitucional como una estabilidad laboral reforzada que le permite
a la trabajadora “permanecer en el empleo y (...) obtener los
correspondientes beneficios salariales y prestacionales, inclusive, en contra
de la propia voluntad de su empleador, en caso de no existir una causa que
justifique el despido, que de ninguna manera puede ser consecuencia de su
estado de embarazo o de lactancia”[29], garantía que
igualmente se hace presente en instrumentos internacionales que tienen fuerza
vinculante en el ordenamiento jurídico colombiano y que constituyen criterios
auxiliares de interpretación de los derechos constitucionales. Al respecto,
esta Corte ha indicado[30]:
“Por no citar sino algunos ejemplos, la
Corte destaca que la Declaración Universal de derechos Humanos, en el artículo
25, señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y
asistencia especiales”. Por su parte, el artículo 10.2 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos y Sociales, aprobado por Colombia por la Ley 74 de 1968,
establece que “se debe conceder especial protección a las madres durante un
período de tiempo razonable antes y después del parto.” Igualmente, el artículo
11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, expedida en Nueva York, el 18 de diciembre de 1979, por la
Asamblea General de la ONU, y aprobada por la ley 51 de 1981, establece que es
obligación de los Estados adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo” a fin de asegurarle,
en condiciones de igualdad con los hombres, “el derecho al trabajo como derecho
inalienable de todo ser humano”. Por su parte, el Convenio 111 de la OIT
prohíbe la discriminación en materia de empleo y ocupación, entre otros motivos
por el de sexo. Pero es más; desde principios de siglo, la OIT promulgó
regulaciones específicas para amparar a la mujer embarazada. Así, el Convenio
No 3, que entró en vigor el 13 de junio de 1921 y fue aprobado por Colombia por
la Ley 129 de 1931”.
Descendiendo al
marco legal, el Código Sustantivo del Trabajo establece en el título VIII,
capítulo V, previsiones normativas referentes a (i) descanso remunerado para la
época del parto, en caso de aborto y durante la lactancia (Arts. 236 a 238);
(ii) prohibición de despedir trabajadoras por motivo de embarazo o lactancia
(Art. 239) y (iii) permiso para despedir a una trabajadora durante el período
de embarazo o los tres meses posteriores al parto (Art. 240), las cuales
concretan los contenidos generales previstos en la Constitución Política, en
tanto “sin la protección especial que confiere el Estado a la mujer
embarazada, muchas mujeres no podrán optar libremente por la maternidad, dadas
las circunstancias adversas que tal decisión podría tener sobre la situación
social, económica y laboral que deben afrontar muchas de ellas.”[31]
Al respecto,
esta Corte sobre el ámbito de protección legal de la mujer en estado de
embarazo, ha considerado que “la legislación laboral ha proscrito la
posibilidad de despedir a cualquier mujer trabajadora por razón o por causa del
embarazo y ha elevado a la categoría de presunción de despido por motivo de
embarazo o de lactancia aquel que tiene lugar durante el período del
embarazo o dentro de los tres meses posteriores al momento del parto cuando no
media autorización del inspector de trabajo o del alcalde ni se tienen en
cuenta los procedimientos legalmente establecidos. Ha dispuesto, además,
que la mujer que ha sido despedida en estas circunstancias debe ser indemnizada
y el empleador es obligado a conservar el puesto de la trabajadora durante el
término que ésta disfruta de sus descansos remunerados o de licencia por motivo
de embarazo o parto. Ha preceptuado por consiguiente que en los casos en que
eventualmente podría proceder el despido con base en alguno de los motivos que
exigen dar por terminado el contrato de trabajo enumerados en los artículo 62 y
63 del Código Sustantivo del Trabajo, debe escucharse a la trabajadora y
practicarse todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes. Si quien
conoce de la solicitud de permiso es la Alcaldía municipal, la providencia que
se emite tiene únicamente carácter provisional y ha de ser revisada por la
Inspección de Trabajo.”[32]
Ahora bien, de
conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Fundamental, la
acción de tutela procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de
defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable, razón por la que en principio la pretensión de
obtener el reintegro laboral por esta vía expedita se torna improcedente por
tratarse de una discusión de naturaleza eminentemente legal.
Empero, un
escenario procesal distinto surge cuando la protección recae sobre un derecho
como la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo o
durante el período de lactancia que para esta Corporación tiene el estatus de
fundamental[33], pues el mecanismo
constitucional arriba indicado se constituye en idóneo y eficaz para causar su
protección, máxime cuando está involucrado el mínimo vital o se trata de una
situación que para la mujer es insostenible y amerita la adopción de medidas
urgentes del juez constitucional.
En este
contexto, la jurisprudencia constitucional para evitar el vaciamiento de las
competencias de la autoridad judicial correspondiente, llámese jurisdicción
ordinaria o de lo contencioso administrativo, según sea el caso, ha dispuesto
para la procedencia de la acción de amparo constitucional el cumplimiento
concurrente de unos supuestos fácticos con el fin de proteger el fuero de
maternidad y en consecuencia proteger a la mujer en estado de embarazo,
ordenando el reconocimiento de las prestaciones económicas y en salud que
derivan de su condición. Tales requerimientos ha considerado este Tribunal son
los siguientes[34]:
“Que el despido se ocasione durante el
período amparado por el “fuero de maternidad”, esto es, que se produzca en la
época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto; // Que a la
fecha del despido el empleador conociera o debiera conocer la existencia del
estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en
las condiciones que establece la ley; // Que el despido sea una consecuencia
del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una
causal objetiva y relevante que lo justifique; // Que no medie autorización
expresa del inspector del trabajo, si se trata de trabajadora oficial o
privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de
empleada pública; y que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del
niño que está por nacer.”
Esta Corporación
en sentencia T-095 de 2008, respecto del segundo requisito mencionado indicó
que su aplicación en armonía con los valores, principios y el derecho
internacional de los derechos humanos no debe efectuarse de manera rígida o
restrictiva, pues la protección prodigada por el ordenamiento jurídico a la
mujer en estado de embarazo o en el período posparto, únicamente sería viable
cuando se ha constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión
del embarazo.
Estimó el
Tribunal Constitucional que las disposiciones del Código Sustantivo del
Trabajo, no establecen que el estado de gravidez debe ser conocido por el
empleador antes de la terminación del contrato de trabajo, sino que la
protección para la mujer opera siempre y cuando la terminación del vínculo
laboral se haya efectuado dentro del período del embarazo o de lactancia, es
decir que se trata de una protección objetiva en tanto se trata de “en un
asunto probatorio de difícil superación determinar si el embarazo fue o no
conocido por el empleador antes de la terminación del contrato, lo que se
presta para abusos y termina por colocar a las mujeres en una situación grave
de indefensión.” Sobre el particular indicó:
“El sentido de la legislación es
precisamente desarrollar los preceptos constitucionales que configuran el fuero
de maternidad, el cual abarca, a su turno, un conjunto de prestaciones
económicas y no económicas tendientes a brindar protección a la mujer gestante
y luego a la madre y al (a la) recién nacido (a). Por el contrario, una
interpretación rígida que marque el énfasis para otorgar la protección en que
el empleador sabía del estado de gravidez de la trabajadora y no en que quedó
embarazada durante la vigencia del contrato, trae como consecuencia que en los
contratos a término fijo o por obra los empleadores tiendan a deshacerse muy
fácilmente de las obligaciones en cabeza suya alegando que nunca supieron del
estado de embarazo de la trabajadora o que tal circunstancia les fue comunicada
cuando ya le habían dado aviso de la no prórroga del contrato.”
En ese orden de
ideas, juzgó necesario interpretar la legislación laboral vigente a la luz de
los mandatos constitucionales, con el fin de asegurar la protección a las
mujeres en estado de embarazo y durante el período de lactancia, resultando
irrelevante distinguir si se trata de contratos a término indefinido, fijo o
por obra. Al respecto sostuvo esta Corporación:
“[e]n el caso de los contratos a término
indefinido la protección se confiere durante todo el tiempo y el empleador debe
no solo reconocer las prestaciones a que tiene derecho la madre y el (la)
recién nacido (a) antes y luego del parto, sino que en caso de haber despedido
a la trabajadora encontrándose esta en estado de gravidez se presume que el
despido fue por causa o en razón del embarazo y el empleador está obligado a
reintegrar a la mujer al puesto que ocupaba. Dicho de otro modo: un despido de
la trabajadora embarazada – es decir – dentro del período de embarazo o dentro
de los tres meses posteriores al parto – se presume que fue por causa o en
razón del embarazo a menos que quepa aplicar las causales de despido con justa
causa, asunto en el cual, se debe cumplir con las exigencias previstas en la
legislación. Esta presunción opera también en relación con los contratos a
término fijo que por prorrogarse de modo consecutivo se equiparan a contratos a
término indefinido.”
En el caso de los contratos a término fijo y
por obra, la protección debe otorgarse a las mujeres gestantes que hayan
quedado embarazadas durante la vigencia del contrato, con independencia de si
el empleador ha previsto o no una prórroga del mismo. La madre gestante debe
comprobar que quedó embarazada antes del vencimiento del contrato a
término fijo o por obra pero no resulta indispensable que lo haga con
antelación al preaviso. Esto último resulta de la mayor importancia porque
muchos empleadores niegan la protección con el argumento de que desconocían el
estado de la trabajadora al momento de comunicarles el preaviso.” (Subrayas por fuera del texto original).
Ahora bien, una
es la protección objetiva que deviene del Texto Superior y otra cuestión
diferente es el ámbito de protección iusfundamental. En efecto, es
necesario que el juez de tutela verifique las particularidades de cada tipo de
contratación para determinar la prestación económica a la que tiene derecho la
mujer gestante, pues si bien la protección constitucional es de naturaleza
objetiva, es decir, la exonera del deber de notificar a su empleador sobre su
estado de gravidez por tratarse de un asunto de difícil superación probatoria y
es suficiente que el embarazo hubiera empezado durante la vigencia del contrato
para que opere la presunción de despido por motivo de embarazo o lactancia,
como quedó dicho en la sentencia T-095 de 2008, lo único cierto es que el juez
de tutela en cada caso concreto determinará las medidas necesarias para
restablecer los derechos afectados.
Tiene sentido lo
dicho, en la medida en que una práctica que puede resultar perniciosa y
contraria a los preceptos constitucionales es la utilización fraudulenta por
parte de los empleadores de una modalidad específica de contratación para
despojarse de los compromisos económicos que surgen cuando la mujer se
encuentra en período de gravidez, razón por la cual debe garantizarse el
reintegro con el pago de la indemnización equivalente a los salarios de 60 días
(Art. 239 C.S.T.), en este evento, o el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad (art. 236 C.S.T.), cuando a pesar de que la relación laboral hubiera
finalizado, logra constatarse que la modalidad contractual era la adecuada para
alcanzar el objetivo perseguido, como puede ser el caso de los contratos de
obra o por labor contratada.
El primer supuesto planteado fue el que condujo a esta Corporación a
acceder a la totalidad de las prestaciones económicas en la citada sentencia,
pues la accionada (Hoteles Avenida del Dorado S. A) vinculó a la demandante
para desempeñarse como auxiliar de lavandería -oficios varios- mediante
contrato de trabajo a término fijo por 184 días, que fue prorrogado en tres
ocasiones, concluyendo en esa oportunidad el intérprete constitucional que no
era posible dar por terminada la relación laboral en tanto la materia de trabajo subsistía y la trabajadora había cumplido con
las obligaciones pactadas, razones más que suficientes para garantizar su
renovación.
Con todo, es suficiente que la terminación de la relación
contractual se produzca durante el período de gestación o de lactancia para que
opere la estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado de embarazo, como
garantía de naturaleza objetiva en los términos ya indicados, cuando no medie
autorización administrativa del inspector del trabajo. Sin embargo, es
necesario que el juez constitucional en cada caso concreto verifique las
circunstancias de hecho para determinar si la modalidad de contrato a la que
acudió el empleador busca eludir el pago de las prestaciones económicas que se
derivan del fuero de maternidad, o si por el contrario, el vínculo obedece
realmente a la finalidad para la cual fue suscrito y no persigue el
desconocimiento de los derechos que de él se deriven. Identificado el primer
ámbito, no le queda más remedio al juez de tutela que acceder a todas las
prestaciones que prevé el Código Sustantivo del Trabajo (Art. 239), mientras
que en el segundo, como garantía de la protección prodigada por el Ordenamiento
Superior, debe reconocerse la licencia de maternidad conforme a los parámetros
establecidos en la misma normativa (Art. 239).
5. Algunas
consideraciones sobre las empresas de servicios temporales.
Esta forma de
contratación denominada genéricamente “tercerización laboral”, surgió[35]
en nuestro país a mediados de los años setenta con fundamento en la libertad de
empresa, como una forma de vinculación laboral “por medio de la cual un
empresario suministra en forma independiente a trabajadores a una empresa
usuaria, para que, sin perder la condición de verdadero empleador de dichos
trabajadores, presten servicios subordinados al usuario.”[36]
A nivel de
regulación normativa, pueden identificarse tres períodos que han sido
denominados (i) etapa de abstención normativa; (ii) regulación permisiva y
(iii) regulación y control formal, lo que muestra la necesidad permanente de
que el Estado intervenga con el fin de garantizar la efectividad de los
derechos laborales. Al respecto la doctrina especializada ha considerado:
“Primera etapa: abstención normativa
(1963-1983)
Según lo registran los pocos análisis que
se han hecho sobre el tema en el país, en 1963 hizo su entrada en Colombia la
primera empresa de servicio temporal: la multinacional “Manpower”, que operó
hasta 1971, cuando se desarticuló y se fraccionó en varias EST con capital
nacional. // La característica básica de este primer período está en que el
funcionamiento de las EST careció de regulación normativa específica. Pese a
que esa carencia podía favorecer su funcionamiento, en cuanto les permitía
fijar sus propias reglas de juego, el asunto resultaba más complicado, por
cuanto las EST eran vistas como un “apéndice” de las agencias de colocación de
empleo, que en su tiempo estaban reguladas por un decreto del gobierno (Decreto
2676/71), y cuya actividad estaba controlada por Convenios de la OIT. El propio
gremio de las empresas temporales -ACOSET- inició un plan de propuesta
legislativa tendiente a demostrar una regulación autónoma paras las EST.
Segunda etapa: regulación permisiva
(1983-1991)
Dentro de las iniciativas para regular la
actividad de las EST, el Gobierno presentó al Congreso proyectos de ley sobre
el tema, hasta que en la administración del Presidente Belisario Betancur el
Gobierno llegó a la conclusión de que la regulación de las EST podía efectuarse
por decreto. En la elaboración del proyecto tuvo notable injerencia el propio
gremio de la actividad, es decir, ACOSET. // Se expidió entonces el Decreto
1433 de 1983, que reconoce a las EST como empleadores de sus trabajadores y no
como intermediarios. El decreto establecía los requisitos de constitución de
las EST, y asignaba al Ministerio de Trabajo la vigilancia y control de su
actividad. El mayor defecto de esta reglamentación consiste en que no se
establece término alguno a la “temporalidad” del servicio suministrado por la
EST. // La regulación del Decreto 1433/83 dejó satisfechas a las EST, que
podían ofrecer a sus usuarios la condición de “verdaderos patronos” de los
trabajadores temporales contratados, pero que podían mantener indefinidamente a
estos trabajadores, eludiendo así responsabilidades extralegales. // Desde el
punto de vista jurídico, la legalidad de esta regulación fue cuestionada:
algunos analistas consideraron que no era posible considerar, por vía de
decreto reglamentario, que las EST fueran verdaderos patronos, cuando frente al
marco legal general (CST, art. 34 y 35) constituían una modalidad de “simple
intermediario”. // Al amparo de este marco normativo permisivo y favorable a
sus intereses, las EST continuaron su crecimiento en el mercado laboral
colombiano.
Tercera etapa: regulación y control formal
(desde 1991)
Con los debates de la reforma laboral que
culminó en la Ley 50 de 1990 se introdujeron en la legislación laboral
colombiana importantes mecanismos de flexibilidad laboral. Entre ellos, se
facilitó que los empleadores contrataran directamente trabajadores por períodos
de corta duración (contratos de trabajo a término fijo inferior a un año),
situación que la legislación anterior dificultaba, lo que a su vez estimulaba
la contratación a través de las EST. En ese contexto, la reforma se propuso
crear un nuevo marco normativo para las mismas.”[37]
En el contexto
actual, la Ley 50 de 1990 reglamentada por el Decreto 4369 de 2006[38],
dispone que la empresa de servicios temporales es aquella que contrata la
prestación de servicios con terceros beneficiarios (usuarios) para colaborar
temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor
desarrollada por personas naturales contratadas directamente por la empresa de
servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de
empleador (Arts. 71 y 72).
Agrega la misma
normativa que los trabajadores vinculados a estas empresas pueden ser de
planta, quienes desarrollan su actividad en las dependencias propias de las
empresas de servicios temporales y de misión que son aquellos enviados por la
empresa a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio
contratado por estos, a los que se aplicarán en lo pertinente las disposiciones
del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral, teniendo
derecho a la compensación monetaria por vacaciones y primas de servicios
proporcional al tiempo laborado, cualquier que éste sea (Arts. 73 a 76).
Adicionalmente,
pueden resaltarse los siguientes aspectos que igualmente son objeto de
regulación: (i) los casos en los que los usuarios de las empresas de servicios
temporales pueden contratar con éstas (Art. 77); (ii) la responsabilidad de la
salud ocupacional de los trabajadores en misión está a cargo de la empresa de
servicios temporales (Art. 78); (iii) estos trabajadores tendrán derecho a un
salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que
desempeñan la misma actividad, aplicando escalas de antigüedad vigentes en la
empresa, así como podrán gozar de los beneficios que el usuario tenga
establecidos para sus trabajadores en materia de transporte, alimentación y
recreación (Art. 79); (iv) imposibilidad de que la empresa de servicios
temporales preste sus servicios a usuarios con las que tenga vinculación
económica en los términos previstos en el capítulo XI del libro segundo del
Código de Comercio (Art. 80); (v) parámetros que deben reunir los contratos
celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios (Art. 81);
(vi) atribución conferida al Ministerio de la Protección Social para aprobar
las solicitudes de funcionamiento de las empresas con los requisitos
establecidos en la misma ley (Arts. 82 a 85); (vii) otorgamiento y renovación
de las licencias de funcionamiento a cargo de las alcaldías municipales, previa
presentación de la resolución de aprobación expedida por el citado Ministerio,
debidamente ejecutoriada (Arts. 86 y 87); (viii) imposibilidad de que las
empresas de servicios temporales presten sus servicios a usuarios cuyos
trabajadores se encuentren en huelga (Art. 89); (ix) la función de control y
vigilancia de estas empresas le corresponde al Ministerio de la Protección
Social (Art. 91).
Esta Corporación
con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad presentada contra la expresión “por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por
seis (6) meses más”, contenida en el numeral 3° del
artículo 77 de la Ley 50 de 1990 consideró que ese límite temporal para que los
usuarios de las empresas de servicios temporales contraten con éstas, se aviene
a los preceptos constitucionales pues su finalidad es proteger a los
trabajadores para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar
trabajadores temporales, dejando de lado los permanentes. En esa oportunidad
este Tribunal sostuvo[39]:
“El fijar en el caso de este numeral un término
mínimo de seis meses, prorrogable ‘hasta por seis (6) meses más’, es,
precisamente, la protección del trabajador permanente. Si la empresa quiere
incrementar su producción permanentemente, no podrá seguir este camino (…)
(…)
Si se compara esta norma con el artículo 25
de la Constitución, se ve que se ajusta al principio de que el trabajo ‘goza,
en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.’
(…)
El fijar límites a la forma de contratar de
las empresas de servicios temporales, consulta su razón de ser. Y esos límites
que se establecen para la protección de los trabajadores, interpretan el inciso
final del artículo 13, según el cual ‘El Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta’. Pues, dígase lo que se quiera, en la
compleja relación empresa de servicios temporales, usuario y trabajador, la
parte más débil es este último.
(…) Precisamente, la norma acusada, al
trazar límites a la contratación de los servicios temporales, defiende la
estabilidad en el trabajo [e] impide que lo que es excepcional, la contratación
de servicios temporales, se convierta en lo ordinario, en la regla general.”
También ha
sostenido esta Corte que la garantía de la estabilidad laboral en el empleo
cobija todas las modalidades de contratos incluidos los que suscriben las
empresas de servicios temporales, los cuales tienen en principio una vigencia
condicionada al cumplimiento del tiempo pactado o a la finalización de una
labor determinada, “de tal suerte que, la relación laboral pervive, mientras
el usuario requiera de los servicios del trabajador o se haya finalizado la
obra para la cual fue contratado.”[40]
Sin embargo,
este parámetro no debe entenderse de manera absoluta toda vez que entratándose
de mujeres en estado de gestación, las prerrogativas o beneficios propios del
fuero de maternidad las cobija, por lo que se hace necesario para el empleador
el agotamiento de las condiciones establecidas en la legislación laboral para
dar por terminado el vínculo contractual, pues de lo contrario, además de
vulnerar el debido proceso, daría lugar a la aplicación de la presunción de
despido por discriminación en razón del embarazo, surgiendo inclusive la
posibilidad de obtener el reintegro ya sea a través de este mecanismo
constitucional, siempre y cuando esté demostrada la afectación del mínimo
vital, o en su defecto ante el juez natural.
Esta especial
protección constitucional debe prevalecer atendiendo las particularidades del
caso concreto como se indicó en el apartado anterior, por lo que se hace
necesario analizar los supuestos de hecho que dieron lugar al despido con el
fin de verificar si la labor finalizó para determinar el tipo de protección que
debe darse, parámetro que sin duda armoniza con el deber del Estado de proteger
especialmente el derecho al trabajo y con los principios mínimos fundamentales
que buscan resguardar a la mujer en estado de embarazo y evitar que se cometan
injusticias durante este período de especial fragilidad. Sobre el particular ha
indicado el intérprete constitucional:
“De todo lo expuesto se impone una
conclusión: la mujer en el periodo de gestación o de lactancia goza de una
estabilidad laboral cualificada o reforzada, en consecuencia, debe garantizarse
su derecho efectivo a trabajar, independientemente de la clase de contrato,
esto es, de si es a término indefinido, o a término fijo, o por el tiempo que
dure la realización de la obra o por la naturaleza de la labor contratada
(contratos generalmente suscritos con empresas de servicios temporales). El
despido de una mujer que se halla en esta condición, debe obedecer a una causal
objetiva o causa justa debidamente comprobada, además de la autorización de la
autoridad administrativa competente. El desconocimiento de los requisitos
aludidos, hace que el despido sea ineficaz y procede el reintegro. Las
controversias así generadas, en principio, deben plantearse ante la
jurisdicción ordinaria laboral, o de lo contencioso administrativo, según la
clase de vinculación, pero si tal actuar compromete el mínimo vital de la mujer
o se incurrió en una grosera trasgresión de las normas constitucionales, el
conflicto puede plantearse ante el juez de tutela, buscando el amparo de los
derechos fundamentales vulnerados.”[41] (Negrilla por fuera del texto original).
Efectuadas las
correspondientes precisiones normativas y jurisprudenciales, pasa la Sala a
realizar el estudio del caso concreto para determinar si el amparo
constitucional solicitado debe ser o no concedido.
7. El asunto
objeto de estudio.
7.1. La
situación fáctica y las pruebas que reposan en el expediente de tutela permiten
concluir en grado de certeza que (i) la señora Nillered Morales Vallejo estuvo
vinculada a la empresa de servicios temporales Gestión Dinámica S. A. desde el 22
de agosto de 2008 hasta el 10 de febrero de 2009, mediante contrato
de trabajo de duración por labor determinada, prestando sus servicios como
trabajadora en misión en el establecimiento de comercio Punto Sabroso y
recibiendo como remuneración mensual la suma de $ 461.500¨ (folios 17 a 20 del
cuaderno N° 1); (ii) la actora se enteró de su estado de gravidez el 28 de
enero de 2009, contando para ese momento con aproximadamente 2 meses de
gestación (folio 24 del cuaderno N° 1); (iii) en razón de la amenaza de aborto
que fue diagnosticada por su médico tratante fue incapacitada en el período
comprendido entre el 31 de enero y 7 de febrero de 2009 (folios 26 a 28
ibíd.); (iv) fue enterada de la finalización de la labor para la cual fue
contratada el 10 de febrero (folios 19 y 20 ibíd.).
7.2. Una
secuencia lógica en el estudio del asunto que ocupa la atención de esta
Corporación, hace necesario constatar inicialmente el cumplimiento del
requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de
tutela y que la supuesta afrenta a derechos fundamentales proveniente de un
particular pueda ser ventilada en este escenario procesal, para posteriormente,
efectuar la verificación de los supuestos fácticos dispuestos por la
jurisprudencia constitucional con el fin de establecer si la actora es titular
de los beneficios derivados del fuero de maternidad.
7.3. En ese
orden de ideas y como se indicó en las consideraciones de esta providencia, la
acción de tutela es un mecanismo procesal de naturaleza residual que busca la
protección inmediata de los derechos fundamentales, en el evento de que el
titular de la vulneración no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo
que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Sin embargo, es posible que el juez constitucional acceda a la
salvaguarda solicitada de manera definitiva cuando las circunstancias
particulares del asunto objeto de estudio lo lleven al convencimiento de que el
mecanismo de defensa que en principio provee el ordenamiento jurídico no es
idóneo, ni eficaz, caso en el cual surge un ámbito autónomo de procedencia del
mecanismo tuitivo por encontrarse el afectado en estado de indefensión.
En este
contexto, la Sala encuentra dos razones para estimar que la solicitud de tutela
propuesta por la accionante es procedente desde el punto de vista formal por
encontrarse en gran medida afectado el derecho fundamental al mínimo vital. La
primera, el hecho de que no cuente con una fuente de ingreso para el
cubrimiento de sus necesidades que sin duda aumentan por el estado de embarazo
y que apenas en lo básico podían ser suplidas con el salario mínimo que
percibía. Por otra parte, la amenaza de aborto diagnosticada por el médico
tratante, circunstancias que ponen en evidencia la necesidad urgente de que el
Estado intervenga para proteger efectivamente los derechos fundamentales
vulnerados.
Lo anterior,
permite desvirtuar la efectividad de la acción ordinaria laboral en tanto se
trata de un mecanismo judicial en el que si bien impera la oralidad, resulta
excesivo en términos de tiempo para lograr el restablecimiento de los derechos
fundamentales que estima vulnerados la actora con ocasión de la terminación
repentina de su contrato de trabajo cuando se encontraba en estado de
gestación, siendo evidente el estado de indefensión en el que se encuentra, por
lo que el mecanismo constitucional establecido en el artículo 86 de la
Constitución se impone por resultar más eficaz.
7.4. Ahora bien,
conforme a la prueba de embarazo practicada por la actora el 28 de enero de
2009 que arrojó como resultado “positivo”, allegada al expediente de tutela
en la diligencia de ampliación de la acción tutelar realizada por el Juzgado de
primera instancia y las comunicaciones que dan cuenta de la finalización del
vínculo laboral a partir del 10 de febrero del mismo año, es inobjetable
que la señora Nillered Morales Vallejo es titular de los beneficios
establecidos en la normatividad propios del fuero de maternidad, los cuales
deben ser garantizados por la empresa demandada, a menos que la labor para la
cual fue contratada hubiera realmente terminado y no existiera posibilidad
alguna de reubicarla en otra empresa usuaria, caso en el cual deberá
garantizarse únicamente el pago de la licencia de maternidad como quedó dicho
en las consideraciones de esta providencia.
Aunque la
demandada fue enfática en señalar que la actora no informó sobre su estado de
gravidez ni siquiera al momento de ser informada de la terminación del contrato
de trabajo, la Sala a partir de la reorientación jurisprudencial realizada en
sentencia T-095 de 2008[42], reitera que por
tratarse de un asunto de difícil superación probatoria debe efectuarse una
verificación del mismo menos rígida, pues “una interpretación demasiado restrictiva
de esta exigencia deriva en que el amparo que la Constitución y el derecho
internacional de los derechos humanos ordenan conferir a la mujer trabajadora
en estado de gravidez con frecuencia únicamente se otorga cuando se ha
constatado que la mujer ha sido despedida por causa o con ocasión del
embarazo.”[43]
Fue así como
este Tribunal concluyó que ninguno de los preceptos del Código Sustantivo del
Trabajo “exige que el estado de gravidez haya sido conocido por el empleador
antes de la terminación del contrato sino que el despido se haya efectuado
dentro del período del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al
parto”[44], alcance que además de
armonizar con el catálogo de valores y principios constitucionales, confiere
una protección objetiva a la mujer gestante eximiéndola de situaciones
complejas desde el punto de vista probatorio que terminan por dejarla
desprotegida de las garantías que dimanan del fuero de maternidad. Sobre el
particular sostuvo:
“Dado que la circunstancia delineada en el
párrafo inmediatamente anterior se ha prestado para sinnúmero de abusos y en
vista de que la ciencia médica ha avanzado hasta el punto en que mediante una
ecografía puede determinarse de modo bastante seguro el momento del embarazo, resulta
más garantista a la luz de la constitución entender la protección a la mujer en
estado de gravidez como aquella que debe brindarse cuando quiera que la mujer
ha quedado embarazada durante la vigencia del contrato de trabajo
independientemente de la modalidad que caracterice la relación laboral.
Así, sin importar cuál sea el tipo de contrato pactado - indefinido, a término
fijo o por obra - el empleador estará obligado a reconocerle a la mujer
gestante las prestaciones vinculadas con el fuero de maternidad que abarca la
protección constitucional de la mujer trabajadora durante el embarazo, en el
parto y luego de los tres meses de haber dado luz.” (Subrayas y negrillas por fuera del texto original).
En ese orden de
ideas y con pleno convencimiento de que el embarazo inició cuando aún se
encontraba vigente la relación laboral, la única alternativa jurídica loable
con la que contaba la empresa demandada era el agotamiento del trámite
administrativo previsto en el Código Sustantivo del Trabajo (Art. 240). Dicho
de otra manera, la sola circunstancia de que hubiera terminado la labor para la
cual fue contratada la accionante, así hipotéticamente la demandada no
conociera sobre el estado de gravidez, no es desde el punto de vista
constitucional una razón suficiente para justificar el cese de la relación
laboral por parte del empleador.
En efecto,
teniendo en cuenta que la actora realizaba oficios varios “consistentes en
la prestación del servicio en los diferentes puntos del Establecimiento, (…) su
labor principal era la atención al cliente en cuanto a venta de los productos y
también el registro de las mismas en las cajas registradoras”[45],
no vacila la Sala en considerar que la labor que desempeñaba permitía
reubicarla fácilmente en cualquiera de las empresas usuarias, como garantía del
principio constitucional de estabilidad laboral reforzada de la mujer en estado
de embarazo.
Nótese que en
condiciones normales, esta causal hubiera sido suficiente para cesar el vínculo
contractual por estar prevista en la legislación laboral (C.S.T. Art. 61,
literal d), pero al tratarse de una mujer en estado de embarazo se torna
trivial e insostenible a la luz de los mandatos constitucionales, por lo que
era deber de la accionada darle continuidad a la relación laboral suscrita con
la actora.
En consecuencia,
la Sala estima que el despido de la accionante efectuado por la empresa de
servicios temporales Gestión Dinámica S. A. en el que no medió autorización de
la autoridad administrativa, estuvo motivado por su estado de embarazo, razón
suficiente para disponer el pago de la indemnización equivalente a los salarios
de 60 días prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo,
aspecto que el a quo no incluyó en su decisión.
7.5. Verificado
que la accionante fue despedida durante el período en el que estaba amparada
por el fuero de maternidad, que el embarazo inició estando vigente el contrato
de trabajo de duración por labor determinada, que la empresa demandada omitió
el trámite administrativo para lograr la autorización que exige el Código
Sustantivo del Trabajo, que existió relación de causalidad entre la situación
grávida de la peticionaria y el cese del vínculo laboral y que la afectación
del mínimo vital está demostrada, no vacila este Tribunal en concluir que la
terminación unilateral del contrato de trabajo de la actora carece de eficacia
jurídica lo que conlleva necesariamente al restablecimiento de los derechos
fundamentales quebrantados.
7.6. Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia dictada por
el Juzgado 12 Civil del Circuito de Cali, el 20 de abril de 2009, y en su
lugar, confirmará la proferida por el Juzgado 34 Civil Municipal de Cali, el 26
de febrero de la misma anualidad que dispuso tutelar los derechos fundamentales
de Nillered Morales Vallejo vulnerados por la empresa de servicios temporales
Gestión Dinámica S.A., pero precisando la orden en el sentido de que el
reintegro deberá realizarse en el restaurante Punto Sabroso y que en caso de
que realmente no exista ninguna posibilidad de que continúe prestado la labor
para la cual fue contratada en ese establecimiento de comercio, deberá ser
reubicada en cualquiera otra empresa usuaria.
Adicionalmente,
ordenará que la indemnización equivalente a los
salarios de 60 días prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del
Trabajo, deberá pagarse a la actora dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación de esta providencia. No sobra precisar que las demás prestaciones
consustanciales a la maternidad, deberán hacerse efectivas en los términos que
la ley y la jurisprudencia de esta Corporación han dispuesto, tan pronto como
se presente el alumbramiento.
Por último, es necesario advertir a la accionante que la protección
concedida no es obstáculo, para que, si lo considera conveniente acuda ante la
jurisdicción ordinaria para buscar el reconocimiento de los salarios y demás
prestaciones económicas que dejó de percibir mientras cesó la relación laboral.
III. DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.-
REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado 12
Civil del Circuito de Cali, el 20 de abril de 2009, y en su lugar, CONFIRMAR
la proferida por el Juzgado 34 Civil Municipal de Cali, el 26 de febrero de
la misma anualidad que dispuso tutelar los derechos fundamentales de Nillered
Morales Vallejo vulnerados por la empresa de servicios temporales Gestión
Dinámica S.A., pero precisando la orden en el sentido de que el reintegro
deberá realizarse en el restaurante Punto Sabroso y que en caso de que
realmente no exista ninguna posibilidad de que continúe prestado la labor para
la cual fue contratada en ese establecimiento de comercio, deberá ser reubicada
en cualquiera otra empresa usuaria.
Segundo.- ADICIONAR la sentencia dictada
por el Juzgado 34 Civil Municipal de Cali, en el sentido de que la indemnización equivalente a los salarios
de 60 días prevista en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo,
deberá pagarse a la actora dentro de las 48 horas siguientes a la notificación
de esta providencia.
Tercero.- ADVERTIR a la accionante que
la protección concedida no es obstáculo, para que, si lo considera conveniente
acuda ante la jurisdicción ordinaria para buscar el reconocimiento de los
salarios y demás prestaciones económicas que dejó de percibir mientras cesó la relación
laboral.
Cuarto.- Por Secretaría LÍBRESE la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Folio 2 del cuaderno N° 1.
[2]
Folio 11 ibídem.
[3]
Folio 13 ibíd.
[4]
Folio 15 ibíd.
[5]
Ibídem.
[6]
Folio 24 ibíd.
[7]
Ibídem.
[8]
Folio 39 ibíd.
[9]
Folio 8 ibíd.
[10]
Folio 9 ibíd.
[11]
Folio 15 del cuaderno de revisión.
[12]
Folio 16 ibídem.
[13]
Ibíd.
[14]
Ibíd.
[15]
Folio 1 del cuaderno N° 1.
[16]
La fuente directa que el constituyente de 1991 tuvo para establecer la
procedencia de la acción de tutela contra particulares, está recogida en la
doctrina alemana denomina “Drittwirkung der Grundrechte” (literalmente, efecto
frente a terceros de los derechos fundamentales), que suele denotar la
incidencia de los derechos fundamentales en el derecho privado y en las
relaciones jurídicas privadas, cuya fuente es de carácter jurisprudencial desde
1958, a raíz del pronunciamiento del Tribunal Constitucional Alemán en la
sentencia dictada en el caso “Lüth”. GARCIA TORRES, Jesús y JIMENEZ BLANCO,
Antonio. Derechos Fundamentales y relaciones entre particulares. Cuadernos
Civitas. Editorial Civitas S. A., Madrid 1986, Pág. 11. Cita realizada en la
sentencia T-099 de 1993.
[17] La
Corte como justificación a la posibilidad de impetrar acción de tutela contra
particulares, sostuvo: “3.1.
En su génesis, los derechos fundamentales aparecen vinculados a la defensa de
los individuos y grupos minoritarios frente al ejercicio abusivo de los poderes
públicos. Tradición que se sustenta en el reconocimiento de que la relación
entre el Estado y el individuo descansa en una asimetría de poderes que es
preciso compensar otorgando a la parte más débil, el individuo, unos derechos
que sirvan como instrumentos de protección frente a los eventuales excesos en
los que pueda incurrir el más poderoso. // 3.2.  No obstante, esta incesante
búsqueda de límites al poder en que consiste el constitucionalismo ha llevado a
reconocer que también al interior de la sociedad existen relaciones de desigual
poder que es preciso someter al control del derecho; que las amenazas para la
libertad y demás derechos del individuo no proceden sólo de los poderes
públicos sino también de los privados, ya sea de aquellos micropoderes que se
ejercen al interior de los espacios domésticos o de esos otros, más visibles,
macropoderes sociales y económicos de muy diverso tipo, como son los que
detentan los medios de comunicación, los grupos económicos, los empresarios, los
partidos políticos, las asociaciones, etc.  Por tal razón, los derechos
fundamentales y las garantías diseñadas para su protección no se conciben sólo
como una herramienta para controlar la arbitrariedad de los poderes públicos,
sino también como instrumentos para compensar las situaciones de desigual poder
que se presentan en las relaciones entre particulares” (T-198 de 2007).
[18] T-1040
de 2006. En sentencia T-277 de 1999, la Corte estableció como parámetro
general, que el juez constitucional es quien debe darle contenido al vocablo “indefensión”,
para determinar la procedencia de la acción de tutela en cada caso concreto.
Sobre el particular señaló: “3.4. El
estado de indefensión,  para efectos de la procedencia de la acción de tutela,
debe ser analizado por el juez constitucional atendiendo las circunstancias
propias del caso sometido a estudio. No existe definición ni circunstancia
única que permita delimitar el contenido de este concepto, pues, como lo ha
reconocido la jurisprudencia, éste puede consistir, entre otros en: i) la
falta, ausencia o ineficacia de medios de defensa de carácter legal, material o
físico, que le permitan al particular que instaura la acción, contrarrestar los
ataques o agravios que, contra sus derechos constitucionales fundamentales,
sean inferidos por el particular contra el cual se impetra la acción
-sentencias T-573 de 1992; 190 de 1994 y 498 de 1994, entre otras-. ii) la
imposibilidad del particular de  satisfacer una necesidad básica o vital, por
la forma irracional, irrazonable y desproporcionada como otro particular activa
o pasivamente ejerce una posición o un derecho del que es titular -sentencias
T-605 de 1992; T-036; T-379 de 1995; T-375 de 1996 y T-801 de 1998, entre
otras- iii) la existencia de un vínculo afectivo, moral, social o contractual,
que facilite la ejecución de acciones u omisiones que resulten lesivas de
derechos fundamentales de una de las partes  v.gr. la relación entre padres e
hijos, entre cónyuges, entre coopropietarios, entre socios, etc. - sentencias
174 de 1994; T-529 de 1992; T-; T-233 de 1994, T-351 de 1997. iv) El uso de
medios o recursos que buscan, a través de la presión social que puede causar su
utilización, el que un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro.
v.gr. la publicación de la condición de deudor de una persona por parte de su
acreedor en un diario de amplia circulación -sentencia 411 de 1995- la
utilización de personas con determinadas características -chepitos-, para
efectuar el cobro de acreencias -sentencia 412 de 1992-; etc.”.
[19]
T-605 de 1992.
[20] T-1087 de 2007, T-046 de 2005, T-302 de 2005, T-561 de 2003, T-1330 de
2001, T-125 de 1994, T-036 de 1995, T-351 de 1997, T-1008 de 1999.
[21] T-1118 de 2002, T-174 de 1994 y T-288 de 1995.
[22]
Según lo previsto en el numeral 9° del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, “se
presume la indefensión del menor que solicite la tutela.” Al
respecto, pueden consultarse las sentencias T-356 de 2002, T-900 de 2006 y
T-433 de 2008.
[23] T-066 de 1998.
[24]
T-498 de 1994, T-368 de 1998, T-796 de 1999.
[25] T-584 de 2006, T-152 de 2006, T-579 de 1995 y T-375 de 1997, T-602 de
1998.
[26]
T-697 de 1996.
[27]
T-394 de 1999.
[28] T-329 de 2005 y T-331 de 2005.
[29]
T-1202 de 2005.
[30]
C-470 de 1997.
[31]
T-095 de 2008
[32] Ibídem.
[33]
Respecto de la fundamentalidad de este derecho, la Corte en
sentencia T-373 de 1998, sostuvo: “En suma, una interpretación
del artículo 13 de la Carta, a la luz de los artículos 43 y 53 del mismo texto,
permite afirmar que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional
fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de
gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser
despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral reforzada
o a lo que se ha denominado el “fuero de maternidad.”
[34] Cfr. T-373
de 1998, T-426 de 1998, T-362 de 1999, T-879 de 1999, T-375 de 2000, T-778 de
2000, T-832 de 2000,T-352 de 2001, T-404 de 2001, T-206 de 2002, T-961 de 2002,
T-862 de 2003, T-1138 de 2003, T-1177 de 2003, T-848 de 2004, T-900 de 2004,
T-173 de 2005, T-176 de 2005, T-185 de 2005, T-291 de 2005, T-006 de 2006,
T-021 de 2006, T-546 de 2006, T-589 de 2005, T-807 de 2006, T-1003 de 2006,
T-1040 de 2006, T-354 de 2007, T-546 de 2007, T-095 de 2008, T-687 de 2008,
T-371 de 2009.
[35]
Esta modalidad de vinculación laboral surgió en los Estados
Unidos a partir de la segunda post-guerra y tuvo como finalidad primordial
satisfacer una necesidad de la vida empresarial moderna: la de resolver, en
forma rápida y eficiente, las necesidades ocasionales de personal, mediante el
envío de trabajadores que dependían de la empresa temporal y no ocasionaban
responsabilidades laborales a la empresa que utilizaba el servicio (Las
empresas de servicios temporales en Colombia. Revista Latinoamérica de Derecho
Social. Núm. 5, julio-diciembre de 2007, p. 231).
[36]
Op. Cit.
[37]
La contratación de trabajadores a través de empresas de
servicios temporales. Revista precedente 2002, pp. 211 y 212.
[38]
Ante la fuerza de los hechos y los reclamos presentados por trabajadores y
organizaciones sobre los posibles abusos en la utilización de esta figura
jurídica, se dictó el Decreto reglamentario 4369 del 4 de diciembre de 2006 que
enfatiza sobre la naturaleza, requisitos y límites, funciones y demás
características fundamentales para evitar las relaciones laborales disfrazadas,
simuladas o aparentes entre usuarias y prestadoras de servicios temporales (Las empresas de servicios temporales en Colombia. Revista Latinoamérica
de Derecho Social. Núm. 5, julio-diciembre de 2007, p. 232).
[39]
C-330 de 1995.
[40]
T-1040 de 2006.
[41]
T-404 de 2005.
[42] Este
criterio fue reiterado en las sentencias T-687 de 2008, T-1069 de 2008 y T-371
de 2009.
[43] T-095
de 2008.
[44]
Ibídem.
[45]
Folio 16 del cuaderno de revisión.