T-800-14
Sentencia
T-800/14
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Alcance/PROCESO DE CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Medidas que deben ser objeto de consulta/CONSULTA PREVIA
DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Materias en que dicha consulta tiene
carácter obligatorio
CONSULTA
PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Finalidad/CONSULTA
PREVIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Características del procedimiento
CONSULTA
PREVIA-Criterios
utilizados para identificar en qué casos procede por existir una afectación
directa de los grupos étnicos
CONSULTA
PREVIA-Derecho
fundamental del cual son titulares las comunidades indígenas, negras,
afrocolombianas, raizales, palenqueras y gitanas
DERECHOS
FUNDAMENTALES DE GRUPOS TRIBALES, AFROCOLOMBIANOS Y RAIZALES-Protección
constitucional
La Corte Constitucional ha reconocido
que las personas afrocolombianas y las comunidades a las que pertenecen son
titulares de derechos fundamentales y que gozan de un status especial de
protección que aspira tanto a compensarlas por las difíciles circunstancias
sociales, políticas y económicas que han enfrentado tras décadas de abandono
institucional, como a salvaguardar su diversidad étnica y cultural, en armonía
con el marco constitucional y los compromisos internacionales que el Estado
colombiano ha adquirido en esa materia. En consecuencia,  ha amparado los
derechos fundamentales de los afrocolombianos que han sido víctimas de actos de
discriminación asociados a su raza o que han sido excluidos arbitrariamente de
los beneficios instituidos por vía legal o administrativa para garantizar que disfruten
de los mismos derechos y libertades a los que tiene acceso el resto de la
población. Así mismo, ha protegido a las comunidades negras que han visto
amenazados o vulnerados los derechos que el Convenio 169 de la OIT y la Ley 70
de 1993 les han reconocido en su condición de sujeto colectivo portador de una
identidad cultural y étnica diferenciada.
COMUNIDAD
NEGRA-Reconocimiento
como grupo étnico/RAIZALES-Protección cultural
POBLACION
NATIVA RAIZAL DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRES PROVIDENCIA Y SANTA
CATALINA-Protección del Estado
PROCESO
DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Información
oportuna y completa sobre los proyectos que pueden afectar la comunidad
CONSULTA
PREVIA-Exigibilidad
frente a medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a
comunidades indígenas
DERECHO
A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD RAIZAL-Vulneración por
construcción de proyecto “Spa-Providencia” sin hacer el respectivo proceso de
consulta a los raizales que habitan en la isla
La realización de la consulta previa se
hace obligatoria  en este caso para evitar (i) cualquier amenaza frente a la
existencia de la comunidad raizal; (ii) el proyecto que se pretende pone en
riesgo la actividad hotelera, en la  modalidad de posadas nativas, que
constituye la base de su economía de la zona ; (iii) el proyecto amenaza un
daño ambiental futuro como consecuencia de la instalación permanente de
construcciones que sirven de alojamiento a turistas y  (iv) genera una
afectación grave a la integridad cultural de la comunidad raizal.
DERECHO
A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD RAIZAL-Orden de
suspender obras adelantadas del proyecto “Spa providencia” hasta que se efectúe
consulta previa con la comunidad raizal que habita en la isla
Expediente
T-4409341
Demandante:
Zully Amparo Archibold
Demandados:
Ministerio de  Comercio, Industria y Turismo, la  Corporación  Autónoma
Regional Coralina y el Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C. treinta y uno (31) de octubre  de dos
mil catorce (2014)
La
Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y
Glorya  Estella Ortiz Delgado,  en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la
revisión del  fallo de tutela proferido, en segunda instancia, por la  Sala de
Casación  Civil de la Corte Suprema de Justicia en el trámite de la acción de
amparo constitucional promovida por la señora Zully Amparo Archibold Archibold
contra Ministerio de  Comercio, Industria y Turismo, la  Corporación  Autónoma
Regional Coralina y el Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas.
I. ANTECEDENTES
1. La solicitud
La ciudadana Zully Amparo Archibold
Archibold, miembro de la comunidad raizal de Providencia, solicita la
protección del  derecho fundamental a la consulta previa y la integridad cultural
de los integrantes de la comunidad raizal que  habitan en la isla de
Providencia.
2.
Reseña fáctica y fundamentos de la demanda
De forma suscinta los hechos relatados
por la accionante son los siguientes:
1. Providencia
y Santa Catalina es un municipio insular ubicado en el Departamento del
Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, localizado dentro del
área de la Reserva de la Biosfera SeaFlower, declarada como tal por la Unesco
en noviembre del año 2000. En la isla de Providencia existe un grupo raizal que
ha habitado durante muchas décadas  esa zona y ha desarrollado todas sus
costumbres y cultura.
2. El 13 de septiembre de 1995 fue creado, mediante Resolución 1021, el
Parque Nacional Natural “Old Providence and McBeanLagoon”, ubicado al este de
la Isla de Providencia; dicha resolución fue posteriormente modificada en
cuanto a los linderos y zonas de amortiguamiento por la Resolución 013 del 9 de
enero de 1996.
3. El Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT) del Municipio de
Providencia y Santa Catalina estableció los usos permitidos dentro del área de
amortiguación del citado Parque, prohibiendo expresamente la construcción de
condominios o complejos habitacionales cualquiera que fuera  su uso, en
especial los destinados a la actividad hotelera. Se exceptuó de la prohibición
la actividad hotelera que se adelante en la modalidad de posadas nativas.
Adicionalmente, la zona de amortiguamiento está destinada al desarrollo de
viviendas familiares principalmente.
4. La Nación, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y el
Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, acordaron, a través del
Convenio Interadministrativo No. 145 de 2011, aunar esfuerzos para realizar los
diseños arquitectónicos y técnicos del proyecto de infraestructura turística
“Spa en Providencia”, que se realizaría en el Lote denominado “Providencia
South West”.
5. A través del radicado EXT 11/40556 del 9 de mayo de 2011, el
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo consultó al Ministerio del Interior
sobre el registro y la existencia de Comunidades Étnicas en el lote
“Providencia South West”, lugar donde se construiría el “SPA en Providencia”.
Lo anterior con el fin de determinar si en dicho territorio era menester
realizar consulta previa para la intervención y ejecución de proyectos de
infraestructura.
6. El Ministerio
del Interior respondió, mediante el oficio OFI11-20418-GCP-0201 del 19 de mayo
de 2011, que sí se registran comunidades raizales dentro del rango de
influencia del proyecto “Spa Providencia”. Adicionalmente sostuvo que  de
acuerdo con el  Departamento Administrativo Nacional de Estadística- DANE en
el  Censo General realizado en el año 2005 en el Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, el porcentaje de afrocolombianos es de 56,98%, de
los cuales el 69,09% corresponde a la población raizal, por lo que era
necesario solicitar por escrito la  consulta a la comunidad nativa.
7. El día 19 de
noviembre de 2013, la Corte Internacional de Justicia decidió de fondo el
asunto concerniente a la delimitación marítima entre Nicaragua y Colombia. El
fallo tuvo como consecuencias, que el Gobierno Nacional prestara mayor atención
al desarrollo económico y turístico del Departamento de San Andrés, Providencia
y Santa Catalina.
8. Como resultado
de lo anterior, en 2013 se expidió  el Decreto 295 del 27 de febrero de 2013
que hace énfasis en el proyecto “SPA en Providencia”, pues asigna recursos del
“Fondo de Promoción Turística para construir un SPA en la isla de Providencia”.
9. El  Decreto estableció igualmente, que debido al potencial turístico
del Departamento y a su riqueza cultural nativa, se implementaría un proyecto
de apoyo a las posadas nativas de Providencia y se construiría un “SPA en
Providencia” para que fuese manejado por población raizal. Por esta razón, se
le ha prestado una especial atención a la construcción de las instalaciones del
proyecto “SPA en Providencia”, que a la fecha de presentar  la tutela estaban
bastante avanzadas.
10.  A través de
la Veeduría Ciudadana Old Providence, la Comunidad Nativa Raizal interpuso el
30 de julio de 2013, derechos de petición a CORALINA, Procuraduría General y
Ministerio del Interior y de Justicia, con el propósito de recolectar
información acerca del proyecto “Spa en Providencia”. Lo anterior en vista de
que no se había adelantado hasta la fecha ninguna consulta previa a la
comunidad para el proyecto y éste ya se había iniciado.
11. El Ministerio
de Interior respondió a un Derecho de Petición el 29 de agosto de 2013, a
través del oficio 0F113-000026075-DCP2500, en el que informó que no se registra
en la Dirección de Consulta Previa del Ministerio de Interior información sobre
la construcción del proyecto “SPA en Providencia”.
12. En la primera semana de septiembre de 2013 se llevó a cabo en la
comunidad, una socialización del proyecto “Spa en Providencia” por parte del
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a la cual asistieron personas interesadas
en el proyecto, pero no precisamente los integrantes de la comunidad raizal. En
dicha reunión se puso en evidencia un concepto del Ministerio del Interior que
determina la no obligatoriedad de la Consulta Previa para el proyecto “Spa en
Providencia, y que la Corporación Regional Autónoma-CORALINA- no requirió
permiso para tala de árboles. Para la fecha de dicha reunión, la construcción
del “SPA en Providencia” ya había iniciado y tenía sus cimientos casi
terminados.
13. El 9 de septiembre
de 2013, la Corporación Regional Autónoma -CORALINA- dió respuesta,  a través
del Oficio COR/SPI 539, a la solicitud de la Defensoría del Puebo acerca de la
naturaleza del lote en el que se adelanta la construcción del proyecto “Spa en
Providencia”. En esta respuesta, CORALINA señala que el predio “South West Bay”
es una zona de protección ecológica en donde solo se pueden desarrollar
actividades que estén dirigidas a la conservación, investigación y educación
ambiental.
Considera la accionante que por la construcción
del proyecto que se pretende en la Isla de Providencia, es la comunidad raizal
la directamente afectada y por ende ha debido proceder la consulta previa por
las siguientes razones:
-El  proyecto “Spa en Providencia” se
construyó en tierras pertenecientes a la comunidad raizal, y se realizó sin la
debida protección y participación de dicha comunidad, lo cual impide el pleno
ejercicio de la identidad cultural de este grupo para la realización de sus
actividades económicas y de sus manifestaciones culturales dentro de su
territorio. A juicio de la accionante, la situación genera una afectación a la
comunidad, porque el spa no permite el desarrollo de sus actividades de
una manera normal y la construcción modifica el territorio, sin tener en cuenta
los efectos que puedan producirse.
-El Ministerio de Comercio Industria y Turismo y el Municipio de Providencia y
Santa Catalina están permitiendo la realización de  un proyecto que amenaza con
tener un alto impacto en el desarrollo de esta cultura y de la tierra en la que
habitan los raizales.  Dicho impacto recae directamente en el uso del
territorio raizal para proyectos de actividades diferentes a las
tradicionalmente realizadas por dicha  cultura. En este mismo sentido, las
actividades económicas a desarrollar, una vez entre en funcionamiento el “Spa
en Providencia”, difieren de las practicadas por los raizales, razón por la
cual los nativos  deben tener una participación activa en la construcción y
desarrollo del proyecto.
-Al construir el “Spa en Providencia” en un área de influencia y de presencia
de comunidades raizales, como lo ha  determinado el Ministerio de Interior y de
Justicia en uno de sus conceptos,  se está desconociendo la identidad cultural
de esta comunidad y generando un perjuicio irremediable, “ya que ese  tipo
de megaproyectos realizados en esa zona atentan contra la supervivencia de la
comunidad raizal, como ha ocurrido y es de público conocimiento, en la isla de
San Andrés”. En conclusión, sostiene la accionante,  es necesaria la
participación de la comunidad raizal  en aras de resguardar la integridad de
grupos que merecen una especial protección del Estado.
Recuerda la peticionaria que  el  derecho a la consulta previa se traduce en un
derecho de carácter fundamental. Por ello se refiere a la  sentencia SU-039 de
1997 en la que  la Corte  Constitucional sostuvo que los pueblos étnicos o
ancestrales tienen derecho a ser consultados y a una participación activa de
acuerdo a sus usos y costumbres cada vez que se pretenda tomar decisiones que
afecten directamente a dichas comunidades; ello  con el propósito de preservar
y amparar sus derechos a la diferencia y a la diversidad cultural. En este
sentido, enfatiza la demandante,  que la consulta previa no solamente se predica
de  las comunidades indígenas, sino de otras estructuras sociales denominadas pueblos
tribales, como  la comunidad de los raizales en la Isla de  Providencia.
En conclusión, la demandante solicita,
que “se declare la responsabilidad de las [accionadas] por la omisión
en sus funciones legales y constitucionales (...), se ordene la
suspensión inmediata de las obras adelantadas del proyecto (...), la
realización inmediata y efectiva del proceso de consulta previa con la
participación activa de la comunidad raizal bajo sus usos y costumbres (.. que
se incluya tal como señala el proyecto ‘SPA en providencia’ a los habitantes
nativos de la zona dentro del manejo y funcionamiento del futuro complejo
hotelero y turístico (...), que se haga, a responsabilidad del
Ministerio del Interior, una capacitación a los integrantes de la Comunidad
Nativa Raizal sobre la consulta»”
2. Pruebas allegadas al proceso
Son relevantes las siguientes pruebas
que la demandante hace llegar al proceso y que constan en los folios 11 a 31
del cuaderno principal:
-Respuesta del derecho de petición por
parte del Ministerio del Interior y de Justicia  del  19 de mayo de 2011. l
oficio OFI11-20418-GCP-0201.
-Respuesta del  Ministerio de Interior y
de Justicia del 29 de agosto de 2013 a través del Oficio
0F113-000026075-DCP2500.
-Respuesta de la Corporación Regional
Autónoma -CORALINA- a través del Oficio COR/SPI 539.
3. Intervención de las autoridades
accionadas
El
Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, adujó «que no se ha adelantado
hasta la fecha ninguna consulta previa del proyecto, de acuerdo al concepto
emitido el 11 de mayo de 2012, por (...) el Director de Consulta
Previa del Ministerio del Interior», además porque el proyecto “prestará
los servicios propios de un SPA, no se trata de un proyecto hotelero ya que no
cuenta con infraestructura para prestar servicio de alojamiento», lo que en
nada perjudica los establecimientos de hospedaje existentes en la isla.
El Ministerio del Interior -Dirección de
Consulta Previa, refirió que, “para la expedición del concepto (...) de
11 de mayo de 2012, esta Dirección se basó en el marco jurídico de que trata el
artículo 25 del C. C. A.; por ello es relevante indicar que como todo concepto,
el mismo no obliga jurídicamente», por lo que considera que, de ninguna
manera, ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante (fi. 88, cdno.
1).
La Alcaldía Municipal de Providencia y Santa Catalina Islas, indicó en relación
con la consulta previa que “la constitución ha previsto otras formas de
accionar como la acción popular o la acción de grupo, los cuales son procesos
sumarios» además que «el SPA, es una propiedad del Municipio no de uso
público, sino para el servicio público, elevado a la categoría de bien fiscal,
por tanto (...) la administración se hace como lo hacen
los particulares sobre su propiedad (...)[y] sólo requiere licencia de
construcción (...) sin que medie consulta previa .
La Corporación para el Desarrollo
Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina
Coralina, señaló que «ha velado por el cumplimiento de la normatividad
ambiental vigente de conformidad a las facultades conferidas por la Ley
99 de 1993” aunado a que, de acuerdo «al Decreto 1320 de 1998, es responsabilidad
del ejecutor de un proyecto, obra o actividad adelantar los trámites
pertinentes para realizar consulta previa»
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN
1.
Sentencia de primera instancia
En sentencia de 3 de abril de 2014,
proferida por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina desestimó la protección, con fundamento en
que el ente ministerial “agotó los mecanismos necesarios para llevar a cabo
la consulta previa, es decir que actuó de manera adecuada para procurar que la comunidad
conociera el contenido del proyecto, pero ante el concepto ofrecido por el
Ministerio de Justicia que no requería la consulta, procedieron a llevar
adelante el proyecto (...)  por consiguiente no se avizora ningún
quebrantamiento a los derechos fundamentales alegados”.
2.Sentencia
de segunda instancia
La Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia en sentencia de veintitrés (23) de mayo de dos mil catorce
(2014)  concluyó que el presente reclamo constitucional resulta improcedente por
no cumplir con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la protección
excepcional solo es viable cuando quien la implora ya se dirigió ante las
autoridades censuradas para poner de presente su reclamo, y no obtuvo respuesta
o la misma fue desfavorable y arbitraria. Como la accionante en este caso,  “no
obstante que elevó peticiones recabando información sobre el aludido proyecto,
omitió comunicar su situación a las entidades enjuiciadas y pedirle lo que aquí
implora, esto es, que por un lado, se ordene la suspensión inmediata del
proyecto denominado SPA Providencia, y por el otro, que se realice la consulta
previa que considera se debe surtir con la comunidad de raizales habitantes de
la citada isla, le está vedado hacer uso de esta acción excepcionalísima, la
cual no fue instituida para anticiparse a los pronunciamientos de los
accionados”.
Añadió la sentencia que  si lo que busca
la accionante es controvertir la legalidad de los actos administrativos a
través de los cuales se concedió la licencia de construcción del susodicho
proyecto, en atención de la destinación del suelo en el cual se edifica, el
mecanismo puede ser la acción contencioso administrativa e inclusive, si se
presenta un problema de afectación del patrimonio público, la herramienta jurídica
es la acción popular.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta Sala es competente para revisar las
providencias proferidas en el trámite de la acción  de tutela de la referencia,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación
del caso y planteamiento del problema jurídico
Debe la Corte estudiar  si las entidades
accionadas vulneraron
los derechos fundamentales de la accionante a la participación
en las decisiones que la afectan, en particular su derecho a la consulta
previa, por omitir  el proceso de consulta antes de empezar la construcción del
Spa Providencia, que, a juicio de la demanda, afecta el territorio y los
usos y costumbres del pueblo nativo raizal en la Isla de Providencia. Para
resolver el asunto planteado  debe la Corte estudiar (i) los contornos del
derecho fundamental a la consulta previa a la luz de la jurisprudencia
constitucional vigente; (ii) la protección constitucional de los grupos
raizales y afrocolombianos en la jurisprudencia de esta Corporación y  (iii)
finalmente resolver el caso concreto teniendo en cuenta el material probatorio
y los supuestos fácticos expuestos por la accionante.
3. Derecho fundamental a la consulta
previa
La protección del derecho fundamental a
la consulta previa ha sido abordada por la jurisprudencia constitucional
colombiana en varias ocasiones. Así, de manera general, se ha dicho que es deber
efectuar una consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes
antes de tomar medidas legislativas o administrativas que les afecten
directamente. A continuación se expondrán, los puntos centrales de la doctrina
constitucional acerca del tema.
Para esta Corporación, la obligación
estatal de consultar previamente a los grupos étnicos y afrodescendientes cada
vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas que los
afecten, es expresión concreta del derecho a la libre determinación de estos
pueblos, que, como grupo especialmente diferenciado, deben poder decidir sobre
las prioridades que influyen en sus procesos de desarrollo, de acuerdo con lo
señalado por el Convenio 169 de la OIT y las normas de la Constitución Política
que estructuran el bloque de constitucionalidad.
Desde esta perspectiva, la Corte ha
señalado que del texto constitucional se desprenden mandatos orientados a
preservar la identidad de las comunidades indígenas, tribales y
afrodescendientes, siendo determinante asegurar la supervivencia, garantizando
su autonomía en los ámbitos que les competen y asegurando que cualquier
actividad adelantada por el Estado que pueda afectarlas directamente les sea
consultada y no vaya en desmedro de su integridad social, cultural y económica.
Este derecho de participación de los
pueblos indígenas sobre cualquier decisión que pueda afectarles directamente,
además de contemplarse en nuestro ordenamiento superior, está previsto
expresamente en disposiciones del Convenio 169 de la OIT, que hace mención al
derecho que tienen los pueblos indígenas a ser consultados sobre las decisiones
que les afecten. Al respecto, la Corte ha entendido que existe una estrecha
relación con el principio de participación democrática, puesto que constituye
la forma en que se pueden comprender los procesos de toma de decisiones que
afectan a los pueblos indígenas[1].
En este sentido, ha
manifestado la Corte que “el Convenio 169 de la OIT fue adoptado con
base en una nueva aproximación a la situación de los pueblos indígenas y
tribales en todas las regiones del mundo, conforme a la cual era preciso
eliminar la orientación hacia la asimilación que se había venido manejando,
para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual las estructuras y
formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son permanentes y
perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en que el valor
intrínseco de sus culturas sea salvaguardado.”[2]
La  sentencia C-030 de 2008[3],
puntualizó que de las disposiciones del convenio podían inferirse dos niveles
de participación de los grupos indígenas y tribales. El primero, contenido en
el literal b) del artículo 6 del Convenio, conforme al cual el gobierno debe
establecer los medios necesarios a través de los cuales los pueblos interesados
puedan participar libremente, por lo menos en la misma forma que otros sectores
de la población sobre temas que afecten a todos por igual, por ejemplo, en la
adopción de decisiones de instituciones electivas y organismos administrativos.
El segundo es el deber de consulta contemplado en el literal a) del mismo
artículo, referido a las medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectar directamente a dichos pueblos.
Desde la normativa  del Convenio, en la
sentencia C-175 de 2009[4],
la Corte precisó que “… en lo que tiene que ver con la previsión de medidas
legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a los
pueblos indígenas y tribales, el
Convenio 169 de la OIT dispone la obligación a cargo de los gobiernos de
consultar a las comunidades interesadas, a través de sus autoridades
representativas”. En igual sentido agregó que, “es un
procedimiento distinto a los escenarios generales y concretos de participación
antes enunciados, reservado para
aquellas medidas que tengan incidencia particular y directa en los intereses de
las comunidades diferenciadas. Existe, en relación con esas medidas, un derecho
fundamental de los pueblos indígenas y afrodescendientes a la consulta previa y
un deber estatal correlativo de llevar a cabo los trámites idóneos y eficaces
para que las comunidades tradicionales participen en el diseño de las políticas
que, habida cuenta su contenido material, les conciernen.”
La determinación de cuáles son las
medidas que deben ser sometidas a consulta, la forma en que esta debe llevarse
y las finalidades de la misma, fueron sintetizadas por la Corte Constitucional
en la sentencia C-882 de 2011[5].
En dicho fallo, a partir de los criterios sentados por sentencias como la C-030
de 2008 y T-769 de 2009, se indicó, respecto del alcance de la consulta previa,
que esta resulta obligatoria cuando las medidas que se adopten sean
susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su
calidad de tales, por lo que en cada caso concreto resulta necesario distinguir
dos niveles de afectación: (i) el que se deriva de las políticas y programas
que de alguna forma les conciernen y (ii) el que se desprende de las medidas
legislativas o administrativas que puedan afectarlos directamente. De lo anterior,
se dedujo que existían varios escenarios ante los cuales existe el deber de
consulta.
(i)
“Decisiones
administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo: licencias
ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros”.
(ii) “Presupuestos
y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional”.
(iii) “Decisiones
sobre la prestación del servicio de educación que afectan directamente a las
comunidades”
(iv) “Medidas
legislativas”.
Por tratarse de decisiones administrativas
las que son atacadas por vía de tutela en el caso concreto, es necesario
ahondar en este tipo de medida, teniendo en cuenta lo señalado por la sentencia
en comento:
“Sobre
la naturaleza de este tipo de decisiones a consultar, la jurisprudencia ha
tenido una evolución importante. Parte importante de la jurisprudencia en la
materia se ha concentrado en medidas administrativas –especialmente
licencias ambientales y contratos de obra o concesión- ligadas a proyectos de
desarrollo que afectan directamente a las comunidades étnicas,
particularmente decisiones que permitan la explotación o el aprovechamiento de
recursos naturales ubicados en sus territorios. Por ejemplo, en la sentencia
SU-039 de 1997[6],
la Corte tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad
indígena Uwa, debido a que el Ministerio de Medio Ambiente había otorgado
licencia ambiental a Occidental de Colombia Inc. para realizar actividades de
explotación de hidrocarburos en áreas del resguardo de la comunidad, sin llevar
a cabo un proceso previo de consulta.”
Finalmente,
respecto de la finalidad del proceso de consulta y las características del
mismo, dicha sentencia anunció:
“Finalidad
de la consulta
La
Corte ha precisado que la consulta previa tiene la finalidad de (i)
dotar a las comunidades de conocimiento pleno sobre los proyectos y decisiones
que les conciernen directamente -como los proyectos destinados a explorar o
explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen,
así como los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos
en ejecución; (ii) ilustrar a las comunidades sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo
a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural,
económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo
humano con características singulares; (iii) brindar la oportunidad a
las comunidades para que libremente y sin interferencias extrañas, mediante la
convocatoria de sus integrantes o representantes, valoren conscientemente las
ventajas y desventajas del proyecto; sean oídas en relación con las inquietudes
y pretensiones que tengan en lo que concierne a la defensa de sus intereses y
puedan pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.[7]
Es
por ello que en reciente jurisprudencia se ha resaltado que con la consulta
previa se debe buscar el consentimiento libre e informado de las
comunidades étnicas frente a las medidas que puedan afectar directamente sus
intereses. Tal consentimiento es además indispensable cuando las medidas, entre
otros casos extremos, “(i) impliquen el traslado o desplazamiento de las
comunidades por la obra o el proyecto; (ii) estén relacionados con el
almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (iii)
representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad
étnica, que conlleve  poner en riesgo la existencia de la misma, entre otros”.[8]
En estos casos, dada la gravedad de sus posibles consecuencias, el deber de las
autoridades de llevar a cabo procesos de concertación con las comunidades
étnicas se refuerza, sin que ello signifique en modo alguno que se dote a las
comunidades de un poder de veto.
Características
del proceso de consulta
En
este punto, es preciso aclarar que el Convenio 169 no establece unas reglas de
procedimiento y en tanto las mismas no hayan sido fijadas en la ley, debe
atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra ese instrumento y
al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta se somete
al principio de buena fe, “lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a
los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y
por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del
ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y
conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios
para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de
propiciar espacios de participación, que sean oportunos en cuanto permitan una
intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del
tipo de medida a adoptar.”[9]
Teniendo
en cuenta la finalidad de la consulta previa, la Corte ha resaltado las
siguientes características que debe tener el proceso que se adelanta con las
comunidades étnicas:
En
primer lugar, en la sentencia SU-039 de 1997[10],
la Corte dejó claro que no puede tener el valor de consulta previa “(…) la
información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un
proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario
que se cumplan las directrices antes mencionadas, que se presenten fórmulas de
concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta manifieste, a
través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con
dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social
y económica” (negrilla fuera del texto original).
Por
eso, en el caso que dio lugar a dicho pronunciamiento, la Corte estimó que una
reunión de divulgación de un proyecto en la que no se brinda oportunidad a los
representantes de las comunidades de pronunciarse, no puede hacer las veces de
una consulta previa. En el mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia
C-175 de 2009[11],
al indicar que las audiencias públicas en el trámite legislativo no agotan el
requisito de consulta.
En
segundo lugar, como se indicó en la sentencia C-461
de 2008[12],
antes de llevar a cabo la consulta previa en estricto sentido, se deben
realizar conversaciones preliminares –una especie de preconsulta- con la
comunidad o comunidades concernidas, cuya finalidad es identificar las
instancias de gobierno local y los representantes de la comunidad, así como
socializar el proyecto, y concertar la metodología de la consulta. Al respecto
se indicó lo siguiente en la sentencia citada:
“La
manera en la que se habrá de realizar cada proceso de consulta previa,  habrá
de ser definida en forma preliminar con las autoridades de cada comunidad
indígena o afrodescendiente, a través de un proceso pre-consultivo
específicamente orientado a sentar las bases del procedimiento a seguir en ese
caso en particular, respetando a las autoridades de cada comunidad y las
especificidades culturales de la comunidad: ‘el proceso consultivo que las
autoridades realicen ante los pueblos indígenas para tomar una decisión que
afecte sus intereses, deberá estar precedido de una consulta acerca de cómo se
efectuará el proceso consultivo’.”
En
tercer lugar, la consulta debe realizarse
indefectiblemente antes de que se comience el proyecto de explotación (incluso
desde la formulación del proyecto y antes del inicio de las actividades de
prospección) o se tome la decisión normativa que concierne a las comunidades
directamente. La Corte precisó en la sentencia SU-039 de 1997[13]
que actuaciones posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el
vicio que se genera por la ausencia de consulta previa.[14]
En el mismo sentido se manifestó la Corte en la sentencia C-702 de 2010[15],
en la que afirmó que la omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite
legislativo es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de
inconstitucionalidad de cualquier medida legislativa.
En
cuarto lugar, la Corte ha precisado que el proceso
de consulta debe regirse por el mutuo respeto y la buena fe entre las
comunidades y las autoridades públicas. El que la consulta se rija por el
principio de buena fe significa que los procesos de consulta no deben ser
manipulados y que debe existir un ambiente de confianza y claridad en el
proceso, para lo cual es necesario que las comunidades sean dotadas de
información suficiente y oportuna.
En
quinto lugar, con miras a lograr que las comunidades
étnicas estén plenamente informadas de la propuesta y sus implicaciones, y
puedan tomar decisiones informadas, las autoridades que dirigen el proceso
consultivo deben velar por que las comunidades estén acompañadas por la
Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, cada una dentro
de sus órbitas de competencia, y siempre y cuando así lo soliciten los
respectivos grupos.[16]
En
sexto lugar, para la Corte, la consulta debe tener
efectos sobre la decisión a adoptar.[17] La
efectividad de la consulta se refiere entonces al deber de las autoridades de
dar valor a la palabra de las comunidades.
Así
las cosas, para que la consulta previa cumpla con su finalidad y sea un
mecanismo eficaz y útil de participación, es necesario que en su realización se
adopten procedimientos apropiados que permitan la creación de espacios de
negociación y de intervención de las instituciones representativas indígenas,
que contribuya al desarrollo y a la resolución efectiva de los diferentes
desafíos asociados con el respeto de los derechos a la subsistencia y la
integridad cultural de estos pueblos.”
4. Criterios  para identificar cuándo
hay “afectación directa”
A juicio de la Corte Constitucional [18] existen
ciertos criterios  para identificar la afectación directa sobre las comunidades
indígenas o afrodescendientes  respecto de medidas legislativas o
administrativas que les conciernan.
La sentencia C-038 de 2008,
precisó que por afectación directa debe entenderse toda medida que “altera el estatus de la persona o de la
comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el
contrario, le confiere beneficios”[19].
En tal sentido, sostuvo que la afectación directa se da sin importar que sea
positiva a negativa, pues es precisamente dicho aspecto el que deberá resolverse
al consultar a los pueblos indígenas afectados.
Ahora bien, entrando más a fondo, a
efectos de determinar cuál es el grado de afectación, se señala que la especificidad
que se requiere para que una medida deba ser sometida a consulta, “se puede
derivar o bien del hecho de que regula una de las materias del Convenio 169 de
la OIT, o bien de que aunque ha sido concebida de manera general, tiene una
repercusión directa sobre los pueblos indígenas”. Es decir, “puede ser
el resultado de una decisión expresa de expedir una regulación en el ámbito de
las materias previstas en el convenio, o puede provenir del contenido de la
medida como tal, que, aunque concebida con alcance general, repercuta de manera
directa sobre las comunidades indígenas y tribales.”
En concreto, la sentencia C-175 de
2009 elaboró unos criterios específicos para identificar cuándo existe una
vulneración directa, específica y particular sobre los grupos étnicos, derivada
de una medida legislativa o administrativa, reglas que formuló de la siguiente
manera:
“(i) ‘Para el caso
particular de las medidas legislativas, la consulta se predica sólo de aquellas
disposiciones legales que tengan la posibilidad de afectar directamente los
intereses de las comunidades. Por lo tanto, aquellas medidas legislativas de
carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los
ciudadanos, entre ellos los miembros de las comunidades tradicionales, no están
prima facie sujetas al deber de consulta, excepto cuando esa normatividad
general tenga previsiones expresas, comprendidas en el ámbito del Convenio 169
de la OIT, que sí interfieran esos intereses’.
(ii) ‘(…) el deber de
consulta previa respecto de medidas legislativas, resulta jurídicamente
exigible cuando las mismas afecten directamente a las comunidades indígenas y
afrodescendientes. Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada
con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la definición de la
identidad étnica de dichos grupos. Por ende, no existirá deber de consulta
cuando la medida legislativa no pueda predicarse de forma particular a los
pueblos indígenas y tribales y, a su vez, el asunto regulado no tenga relación
con aspectos que, razonable y objetivamente, conformen la identidad de la
comunidad diferenciada’.
(iii) ‘(…) para acreditar la
exigencia de la consulta previa, debe determinarse si la materia de la medida
legislativa tiene un vínculo necesario con la definición del ethos de las
comunidades indígenas y afrodescendientes. En otras palabras, el deber gubernamental
consiste en identificar si los proyectos de legislación que pondrá a
consideración del Congreso contienen aspectos que inciden directamente en la
definición de la identidad de las citadas comunidades indígenas y, por ende, su
previa discusión se inscribe dentro del mandato de protección de la diversidad
étnica y cultural de la Nación colombiana’.
(iv) ‘Como se señaló en la
sentencia C-030/08, uno de los parámetros para identificar las medidas
legislativas susceptibles de consulta es su relación con las materias reguladas
por el Convenio 169 de la OIT’.
(v) ‘la determinación de la
gravedad de la afectación de la medida legislativa o administrativa deberá
analizarse según el significado que para los pueblos indígenas y tribales
afectados tengan los bienes o prácticas sociales interferidas. En otras
palabras, el mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y
cultural, implica que el análisis del impacto de las medidas se realice a
partir de las características específicas de la comunidad y la comprensión que
éstas tienen del contenido material de dichas políticas’.
(vi) ‘aquellas políticas que
en razón de su contenido o implicaciones interfieran directamente con los
intereses de las comunidades diferenciadas’.”
Finalmente,  la sentencia C-063 de 2010[20]
explicó que hay una afectación directa “cuando una norma tiene como objeto
principal de regulación una o varias comunidades indígenas; o cuando la
regulación planteada tiene mayores efectos en las comunidades indígenas que
aquellos que tiene el resto de la población”, y en la cual se concluye que “no
queda lugar a duda que únicamente en ocasiones de afectación directa será
obligatoria la práctica de la consulta previa a la o las comunidades indígenas
que soportan las consecuencias de una medida legal o administrativa”.
5. La protección de los derechos
fundamentales de los grupos tribales, afrocolombianos  y raizales en la
jurisprudencia constitucional
La Corte Constitucional ha reconocido
que las personas afrocolombianas y las comunidades a las que pertenecen son
titulares de derechos fundamentales y que gozan de un status especial de
protección que aspira tanto a compensarlas por las difíciles circunstancias
sociales, políticas y económicas que han enfrentado tras décadas de abandono
institucional, como a salvaguardar su diversidad étnica y cultural, en armonía
con el marco constitucional y los compromisos internacionales que el Estado
colombiano ha adquirido en esa materia. En consecuencia,  ha amparado los
derechos fundamentales de los afrocolombianos que han sido víctimas de actos de
discriminación asociados a su raza o que han sido excluidos arbitrariamente de
los beneficios instituidos por vía legal o administrativa para garantizar que disfruten
de los mismos derechos y libertades a los que tiene acceso el resto de la
población. Así mismo, ha protegido a las comunidades negras que han visto
amenazados o vulnerados los derechos que el Convenio 169 de la OIT y la Ley 70
de 1993 les han reconocido en su condición de sujeto colectivo portador de una
identidad cultural y étnica diferenciada.[21]
En efecto, son varios los fallos que en sede de control de constitucionalidad y
de tutela se han referido a la noción de comunidad negra - tanto en el ámbito
de la Ley 70 de 1993 como en el de la expresión pueblo tribal que ideó la OIT-,
a los elementos que configuran la diversidad de estas colectividades y a los
distintos factores a partir de los cuales podría validarse o descartarse la
identidad afrocolombiana de cierto grupo o individuo al debate sobre la
titularidad de los derechos fundamentales de los afrocolombianos y a las
categorías conceptuales (raza, etnia, cultura, territorio) con las que se ha
vinculado su condición de sujetos de especial protección constitucional.
La primera sentencia fue T-422 de 1999 en
la que  se identificó a la población negra del país como destinataria de un trato
preferente, que asoció a dos fines concretos: al de compensarla por décadas
de abandono institucional, discriminación y aislamiento y al de defender su
supervivencia como grupo étnico cultural.
Al concepto de comunidades negras y a su
condición de grupo étnico volvió a referirse esta Corporación cinco años
después. La sentencia C-169 de 2001 que examinó la constitucionalidad
del proyecto de ley estatutaria que reglamentó el artículo 176 de la Carta
Política, retomó la discusión desde una nueva perspectiva: la del alcance del
término “tribal” contemplado en el Convenio 169 de la OIT. El fallo indicó que
el término comprende a aquellos grupos sociales que reúnen los requisitos
exigidos por el instrumento internacional: rasgos culturales y sociales
compartidos (elemento objetivo) y una conciencia de identidad grupal que haga
que sus integrantes se asuman miembros de una comunidad (elemento subjetivo).
Como las comunidades negras, tal y como fueron definidas por la Ley 70
de 1993, reúnen ambos elementos, decidió que era posible considerarlas un
pueblo tribal, en los términos del Convenio 169.
Fue la primera providencia que
circunscribió la etnicidad de las comunidades negras a la caracterización que
hizo de ellas la Ley 70. La comunidad negra, entendida como un “conjunto de
familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten
una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la
relación campo- poblado, que revelan y conservan conciencia de identidad (…)”
fue reconocida, así, como titular de derechos colectivos similares a los que la
Constitución y el bloque de constitucionalidad les habían reconocido a las
comunidades indígenas.
Indicó igualmente la sentencia, que  a
falta de una mención expresa, deben entenderse incluidas dentro de dichas
comunidades negras a las agrupaciones del archipielago de San Andres y
Providencia, las cuales “no solo comparten con las primeras un origen
histórico común en las raíces africanas que fueron transplantadas a América,
sino que han sido reconocidas por esta Corporación, en consonancia con el
artículo 310 de la Carta, como un grupo étnico titular de derechos especiales”.
Para lo de nuestro interés en
este caso, sea oportuno contextualizar al grupo tribal asentado en Providencia.
En efecto, la comunidad Raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina es
definida, como la etnia anglo africana tradicionalmente asentada en el
archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con lengua, cultura,
historia y ancestros propios, reconocida así por la jurisprudencia constitucional
que le ha otorgado el carácter singular de grupo étnico raizal y ha delineado su
especial protección por parte del Estado. En ese sentido, la sentencia C-530 de
1993, que resuelve una demanda de constitucionalidad contra el Decreto No. 2762
de 1991. "Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad
poblacional del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa
Catalina" sostuvo:
"La
cultura de las personas raizales de las Islas es diferente de la cultura del
resto de los colombianos, particularmente en materia de lengua, religión v
costumbres, que le
confieren al raizal una cierta identidad. Tal diversidad es reconocida y
protegida por el Estado y tiene la calidad de riqueza de la Nación. El
incremento de la emigración hacia las Islas, tanto por parte de colombianos no
residentes como de extranjeros, ha venido atentando contra la identidad
cultural de los raizales, en la medida en que por ejemplo en San Andrés ellos
no son ya la población mayoritaria, viéndose asi comprometida la conservación
del patrimonio cultural nativo, que es también patrimonio de toda la
Nación." (Resaltado fuera del texto).
En el mismo sentido las
sentencias C-086 de 1994 y C-454 de 1999,  establecen incluso la diferencia con
otros grupos étnicos, tales como las comunidades indígenas y la población
afrocolombiana continental, así:
“La población
"raizal" de San Andrés y Providencia es un grupo étnico perfectamente
definido, como lo evidencian su aspecto físico, sus costumbres, su
idioma y su pertenencia mayoritaria al Protestantismo. Negarle tal carácter
aduciendo que las islas fueron pobladas por gentes de diversos orígenes
raciales, es razón baladí, pues bien sabido es que no existen razas
puras." (Resaltado fuera del texto).
Además de lo anterior, mediante la
sentencia C-053 de 1999 la Corte reconoce como el territorio propio del pueblo
raizal a toda la jurisdicción del Departamento Archipiélago de San Andres,
Providencia y Santa Catalina, e impone la garantía de sus derechos colectivos,
señalando que:
“El territorio propio de la comunidad
nativa  del archipiélago lo constituyen las islas, cayos e islotes comprendidos
dentro de dicha entidad territorial. El eventual repliegue de la población
raizal en ciertas zonas de la islas no es más que el síntoma de la necesidad de
brindar una real protección a los derechos culturales de los raizales.”
Así entonces, desde la perspectiva del
Convenio 169 de la OIT es claro que la población nativa raizal del Departamento
Archipiélago de San Andrés  Providencia y Santa Catalina merece especial
protección del Estado en razón a las obligaciones internacionales de proteger a
las minorías étnicas y raizales.
IV. CASO CONCRETO
La accionante, miembro de la comunidad
raizal de Providencia, presentó acción de tutela invocando la protección de sus
derechos fundamentales a la consulta previa y a la participación de la
comunidad nativa raizal  en un proyecto turístico que se pretende realizar o
que ya está en construcción en la Isla de Providencia.
La Sala resume los hechos del presente
caso  de la siguiente manera:
Providencia y Santa Catalina es un
municipio insular ubicado en el Departamento del Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina, localizado dentro del área de la Reserva de la
Biosfera SeaFlower, declarada como tal por la Unesco en noviembre del año 2000.
En la isla de Providencia habita un grupo raizal desde hace  muchas décadas y
ha desarrollado  allí todas sus costumbres y cultura.
El 13 de septiembre de 1995 fue creado
el Parque Nacional Natural “OId Providence and McBeanLagoon”, ubicado al este
de la Isla de Providencia, mediante la Resolución 1021, la cual fue
posteriormente modificada en cuanto a los linderos y zona de amortiguamiento
por la Resolución 013 del 9 de enero de 1996.
El Esquema de Ordenamiento Territorial
(EOT) del Municipio de Providencia y Santa Catalina estableció los usos
permitidos dentro del área de amortiguación del Parque, prohibiendo
expresamente la construcción de condominios o complejos habitacionales
cualquiera sea su uso, en especial los destinados a la actividad hotelera. Se
exceptúa de la prohibición la actividad hotelera que se adelante en la
modalidad de posadas nativas. Adicionalmente, la zona de amortiguamiento tiene
una destinación a desarrollo de viviendas familiares, principalmente.
La Nación, el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo y el Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas acordaron,
a través del Convenio Interadministrativo No. 145 de 2011, aunar esfuerzos para
realizar los diseños arquitectónicos y técnicos del proyecto de infraestructura
turística “Spa en Providencia”, que se realizaría en el Lote denominado
“Providencia South West”.
A través del radicado EXT 11/40556 del
9 de mayo de 2011, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo consultó al
Ministerio del Interior y de Justicia sobre el registro y la existencia de comunidades
étnicas en el lote “Providencia South West”, lugar donde se construiría el “SPA
en Providencia”. Lo anterior con el fin de determinar si en dicho territorio era
menester realizar consulta previa para la intervención y ejecución de proyectos
de infraestructura.
El Ministerio de Interior y de Justicia
respondió través del oficio OFI11-20418-GCP-0201 del 19 de mayo de 2011 a dicha
consulta que sí se registran comunidades raizales dentro del rango de
influencia del proyecto “Spa Providencia”. Adicionalmente sostuvo que de
acuerdo con lo dispuesto por  el Departamento Administrativo Nacional de
Estadística- DANE, Censo General realizado en el año 2005 en el Archipiélago de
San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el porcentaje de afrocolombianos es
de 56,98%, de los cuales el 69,09% corresponde a la población raizal, por lo que
era necesario solicitar por escrito al Grupo de Consulta Previa, la consulta a
la comunidad nativa.
En 2013 se expidió el Decreto 295 del 27
de febrero de 2013 que hace énfasis en el proyecto “SPA en Providencia”, pues
asigna recursos del “Fondo de Promoción Turística para construir un SPA en la
isla de Providencia”. El Decreto estableció que debido al potencial turístico
del Departamento y a su riqueza cultural nativa, se implementaría un proyecto
de apoyo a las posadas nativas de Providencia y se construirá un “SPA en
Providencia” para que fuera manejado por  la población raizal. Por esta razón,
se le ha prestado una especial atención a la construcción de las instalaciones
del proyecto “SPA en Providencia”.
La primera semana de septiembre de 2013
se llevó a cabo una socialización a la comunidad  del proyecto “Spa en
Providencia”  por parte  del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a la cual
asistieron personas relacionadas con el proyecto, pero no los integrantes de la
comunidad Raizal. En dicha reunión se expuso otro  supuesto concepto del
Ministerio del Interior, en el que se inclina la entidad  por  la no
obligatoriedad de la consulta previa en  el proyecto “Spa en Providencia. Para
la fecha de dicha reunión, la construcción del “SPA en Providencia” estaba
considerablemente adelantado. Pese al avance de la obra, el  Ministerio del
Interior y de Justicia respondió a un derecho de petición el 29 de agosto de
2013 a través del Oficio 0F113-000026075-DCP2500,  que no se registra en la
Dirección de Consulta Previa del Ministerio de Interior y de Justicia
información sobre la construcción del proyecto “SPA en Providencia”.
La
Sala recuerda, a su vez, los puntos más relevantes de las consideraciones
precedentes sobre  la manera en que la jurisprudencia ha definido y amparado el
derecho a la consulta previa y a la  participción. Así, para efectos  de
resolver el caso concreto, es necesario tener en cuenta:
El papel que cumple la consulta previa en la garantía del
mandato constitucional de respeto de la diversidad étnica y cultural de la
Nación. La Corte ha reconocido que se trata de un derecho fundamental autónomo,
que se concreta asegurando la participación de los pueblos
originarios en las decisiones que puedan afectar su integridad cultural, social
y económica. Que la consulta opera en eventos distintos a los que consagra la
Constitución de manera taxativa, relacionados con la explotación de recursos
naturales en territorios étnicos.
La jurisprudencia ha previsto, en
aplicación del Convenio 169 de la OIT, que la misma opera frente a cualquier
medida legislativa y administrativa que afecte directamente a las minorías
étnicas.
Que el criterio de afectación directa
que determina la obligatoriedad de la consulta hace referencia a un posible
impacto sobre la autonomía, diversidad e idiosincrasia de la comunidad étnica o
tribal.  La Corte ha calificado como eventos de afectación directa las medidas
que resulten virtualmente nocivas o que generen una intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y
culturales de estos pueblos. Que el Convenio 169 de la OIT insta a los
gobiernos a “respetar la importancia especial que para las culturas y
valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las
tierras o territorios, o con ambos, y en particular con los aspectos colectivos
de esa relación”.[22]
A
la luz de estos prolegómenos considera la Corte lo siguiente:
-La tutela es presentada por un miembro del grupo
raizal. Se trata de una comunidad  que  ha habitado durante muchos siglos en la
isla de Providencia y que, como ya se ha indicado en este proyecto, se
constituye en  sujeto de especial protección constitucional. El material
probatorio allegado al expediente da cuenta que las entidades competentes
certifican la existencia y reconocimiento del grupo raizal en dicha isla. Así
mismo, los patrones históricos de discriminación no superados,
la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza la preservación de las
costumbres ancestrales de los pueblos tribales y raizales, su percepción sobre
el desarrollo y la economía, su particular forma de ver la vida y de
relacionarse con su entorno,  son razones suficientes  para prodigarles un  tratamiento
preferencial que la Carta reconoce a favor de los grupos marginados[23].
-Es
evidente que la consulta previa procedía en este caso, debido a la presencia
fácilmente verificable de comunidades raizales en la Isla de Providencia y
específicamente en la zona en la que se pretende desarrollar el proyecto. El
Ministerio de Industria Comercio y Turismo no realizó la consulta previa
necesaria para el desarrollo del proyecto “Spa-Providencia”, pues está probado
que se dio inicio a la intervención del  territorio habitado por la comunidad raizal
sin hacer el respectivo proceso de consulta. A esto se suman otras
consideraciones:
-No
se consultaron las medidas administrativas que podrían llegar a afectar a la
comunidad raizal como lo son: el Convenio lnteradministrativo No. 145 de 2011
sobre  el Programa San Andrés, Providencia y Santa Catalina que fue adoptado
por diferentes decretos para el caso concreto el decreto 295 del 27 de febrero
de 2013 que asigna fondos para la construcción del Spa y las licencias
ambientales otorgadas por Coralina.
-Resultó  ambiguo el direccionamiento que el Ministerio del Interior quiso
darle a este caso presentando en dos ocasiones conceptos contradictorios sobre
la necesidad de la consulta, lo que también constituyó una vulneración del
debido proceso y del principio de confianza legítima que llevó a  los raizales
a confiar en el criterio del Ministerio.  Claramente se aprecia en el
expediente que  el Ministerio de Interior y de Justicia respondió través del
oficio OFI11-20418-GCP-0201 del 19 de mayo de 2011 que en tanto  se registraban
comunidades raizales dentro del rango de influencia del proyecto “Spa
Providencia” era menester  avalar  la necesidad  de solicitar  por escrito al
Grupo de Consulta Previa, la consulta a la comunidad nativa.
Pese
a ello, en la primera semana de septiembre de 2013 en la supuesta reunión de
socialización se mostró un concepto del Ministerio del Interior que determinaba
la no obligatoriedad de la Consulta Previa para el proyecto “Spa en
Providencia.
-La
reunión de socialización con apariencia de “consulta” que se realizó la primera
semana de septiembre de 2013 no fue una consulta previa stricto sensu
en tanto  en ella no estaba la comunidad raizal y  para la fecha de esa reunión
ya la construcción del proyecto estaba avanzada. Se trató entonces de una
reunión que  no se ajustaba con el procedimiento establecido por la
jurisprudencia constitucional, según el cual la socialización del proyecto no
reemplaza la consulta previa, en tanto es  menester que entre las partes se
desarrolle un diálogo que permita la conciliación de los intereses
contrapuestos y se  escuche a la comunidad potencialmente afectada,  para que
ella, en ejercicio de su derecho, determine cómo debe ser utilizado su territorio
protegiendo su identidad étnica y cultural. [24]
Se
recuerda a este respecto,  que al estructurar las  reglas básicas para la
aplicación del proceso de consulta, la Corte se ha referido a que el mismo no
puede agotarse a través de una simple reunión informativa pues su propósito
axial, que es la efectiva participación, solo  se cumple garantizando:
a)
“Que
la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a
explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les
pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para
ponerlos en ejecución.
b)
Que
igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la
ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo
a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural,
económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo
humano con características singulares.
c)
Que
se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas
pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar
conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y
sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que
presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse
sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga
una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar
la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o
concertada”.
Así entonces, el objetivo de participación activa y
efectiva que persigue la Constitución solo se cumple cuando las comunidades
étnicas son informadas de manera oportuna y completa sobre los proyectos que
pueden afectarlas, sobre la manera en que su ejecución puede interferir en los
elementos constitutivos de su cohesión social, cultural, económica y política y
cuando cuentan con el espacio para valorar libremente el proyecto y para
pronunciarse sobre su viabilidad, todo lo cual dejó de hacerse en este caso, o
la precariedad con la que se hizo no alcanza a cumplir las exigencias
constitucionales.
-El lote “Providencia South West Bay”,
en el que se inició la construcción del proyecto de infraestructura Spa-Providencia,
afecta parte del territorio en el que los raizales han residido ancestralmente
y, por ende, incide en  su identidad cultural. Recuérdese que el desarrollo
económico de la comunidad raizal que habita en el Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina tiene como base el turismo, actividad  que  ha
sido desarrollada en el marco de su propia identidad cultural. De ello es
muestra el hecho de que  el desarrollo hotelero de Providencia ha tomado como
base a las posadas nativas, debido a las características propias de la Isla
como Parque Nacional Natural y parte de la Reserva de Biosfera de la UNESCO. La
interacción de quienes habitan en la isla con los recursos que ella suministra,
ha tratado  siempre de mantener la sostenibilidad ambiental logrando que el
frágil ecosistema que ella representa no se menoscabe o extinga por la
intervención del hombre.
- La relación de los raizales con la
isla y el territorio es, tanto económica como  de carácter cultural y
ambiental. La intervención de personas externas a la comunidad raizal con fines
económicos, como ocurre con la construcción del proyecto “Spa-Providencia”,
representa una amenaza a la integridad cultural de esta comunidad étnica, como
consecuencia de la incursión de nuevas formas de entender la economía y la
cultura que se ha desarrollado alrededor del turismo en esta zona del país. De
allí que el proceso de consulta se haga imperioso para que los raizales
comprendan la magnitud del proyecto bajo sus usos y costumbres. Se abunda en
razones cuando el Decreto 295 del 27 de febrero de 2013 que hace referencia al  proyecto
“SPA en Providencia”, asigna recursos del “Fondo de Promoción Turística para
construir un SPA en la isla de Providencia” y   precisa que debido al
potencial turístico del Departamento y a su riqueza cultural nativa, en el
funcionamiento y manejo  del  “SPA en Providencia” debe tener presencia la población
raizal.
-Si  tratándose de consulta previa, los estándares de determinación
de la gravedad de la afectación de la medida, obligan al juez constitucional a
verificar, bajo la óptica del mandato  de protección de  la diversidad étnica y
cultural, cuál  es el impacto de cada decisión administrativa  a partir de las
características específicas de la comunidad y la comprensión que ésta tiene del
contenido material de dichas políticas, habrá que afirmar, para este caso,  que
es evidente que se  expidieron licencias que permitieron la intervención del
territorio raizal  y el inicio de la construcción del Spa sin que existiera
consulta alguna a esa comunidad tribal. Aquellas medidas que dieron paso a la
construcción del Spa debían,  sin duda, ser consultadas a la comunidad raizal
con el fin de que estuviera enterada de la forma en la cual sería afectado el
territorio donde han desarrollado su cultura y que hace parte de su identidad,
junto con los posibles perjuicios que la intervención podía acarrear para la
integridad étnica, cultural y económica de la comunidad raizal de la Isla de
Providencia.
- Los mandatos constitucionales e internacionales
en materia de derechos humanos llevan a concluir que el Estado está en la
obligación de proteger los derechos de los raizales como grupo étnico y minoría
(sujetos de especial protección constitucional), principalmente aquellos
relacionados con la integridad cultural y étnica de la comunidad, y de
desarrollar los mecanismos necesarios para que la protección y ejercicio de
ésos derechos sea real y efectiva.  En el caso objeto de estudio,  debió
realizarse la consulta previa a las comunidades étnicas ubicadas en el
territorio y área de influencia del proyecto (raizales), máxime si se tiene en
cuenta que el proyecto podría llegar a tener un alto impacto social, cultural y
ambiental.
En suma, la realización de la consulta previa se hace obligatoria  en este caso
para evitar (i) cualquier amenaza frente a la existencia de la comunidad raizal;
(ii) el proyecto que se pretende pone en riesgo la actividad hotelera, en la  modalidad
de posadas nativas, que constituye la base de su economía de la zona ; (iii) el
proyecto amenaza un daño ambiental futuro como consecuencia de la instalación
permanente de construcciones que sirven de alojamiento a turistas y  (iv)
genera una afectación grave a la integridad cultural de la comunidad raizal.
Las sentencias
de instancia deben en consecuencia revocarse por las siguientes razones:
-La decisión de primera instancia negó
el amparo al derecho a la Consulta Previa y a la Integridad Cultural,  teniendo
en cuenta lo señalado por el Director de Consulta Previa del Ministerio del
Interior,  según el cual, “basado en el principio de Confianza Legítima, se
entiende que el proyecto Spa en Providencia está destinado al desarrollo de la
economía de la isla, y no genera un abrupto en la idiosincrasia de la cultura
raizal en la misma”.
-A juicio de esta Sala  el Tribunal hace  una errónea interpretación del
artículo 7 del Convenio 169 de la OIT según el cual los pueblos interesados
deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el
proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. Es errado afirmar que la consulta previa no es
necesaria para la ejecución de proyectos que puedan afectar también
positivamente el desarrollo económico de la comunidad étnica, ya que esta
herramienta no se establece solamente como un mecanismo de defensa, sino como
un mecanismo de participación. Consecuentemente, la posibilidad de que el
proyecto Spa en Providencia tenga repercusiones favorables en la comunidad
raizal no implica que este proyecto carezca de la necesidad de ser consultado
ante la comunidad étnica, como lo afirma el Tribunal, para que se concrete el
proyecto dentro de la concepción de desarrollo tradicional de su cultura.
-El fallo de primera instancia sostiene, además, que puede obviarse en este
caso el proceso de consulta previa porque lo que se explota es un recurso
turístico y no uno de recursos naturales. Específicamente sostuvo el Tribunal
que  el proyecto no necesitaba consulta previa porque no generaba un impacto
significativo en la comunidad.  Se trata de una postura contraria  a la sostenida
por la Corte Constitucional cuando ha dispuesto que las medidas administrativas
en las que se pruebe  afectación  a un grupo étnico deben ser consultadas
previamente a su adopción, con el fin de proteger los derechos a la integridad
étnica y cultural del grupo. Es por esta razón que en  este caso,  el
“Programa San Andrés, Providencia y Santa Catalina  Fase 1”, el cual
contempla la construcción del Spa y la propia construcción del proyecto,
debieron ser consultadas con anterioridad a su expedición e inicio
respectivamente.[25]
Se trató de una  interpretación
restrictiva del derecho a la consulta previa,  en tanto se está  ante  una
garantía prevista para  la participación de los grupos étnicos en todas las
decisiones que los afecten directamente, sin distinción alguna del tipo de
decisión, por lo que se entiende que no abarca únicamente las decisiones de
explotación de recursos naturales dentro de sus territorios. De esta forma, la
decisión administrativa de realizar el proyecto Spa en Providencia,
afecta directamente la identidad cultural de esta comunidad, ya que se está
realizando sobre el territorio en donde habita la comunidad raizal, razón
suficiente para realizar la consulta sin la necesidad de determinar si dicho
territorio va a ser utilizado en la explotación de recursos naturales o en otro
tipo de actividad económica.
En
efecto, al analizar si la consulta previa y el consentimiento de la comunidad
solo debía buscarse en los casos de planes de desarrollo o de inversión a gran
escala, la sentencia T-129 del 2011[26]
creó una regla sobre el particular, que ligó la afectación a cualquier
forma de intervención sobre el territorio colectivo de las minorías étnicas.
Señaló
ese fallo que “toda medida administrativa, de infraestructura, de proyecto u
obra que intervenga o tenga la potencialidad de afectar territorios indígenas o
étnicos deberá agotar no sólo el trámite de la consulta previa desde el inicio,
sino que se orientará bajo el principio de participación y reconocimiento en un
proceso de diálogo entre iguales que tendrá como fin el consentimiento, previo,
libre e informado de las comunidades étnicas implicadas”.
La misma línea se adoptó en  la
sentencia  T-693 del 2011[27]
cuando señaló que la consulta procede respecto de las decisiones
administrativas y legislativas del Estado que afecten o comprometan intereses
propios de dichas comunidades. E identificó algunas de las decisiones que,
bajo ese rasero, debían consultarse, como: 1) las decisiones administrativas
relacionadas con proyectos de desarrollo, lo cual incluye las licencias
ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros; 2) los
presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto
nacional; 3) las decisiones sobre la prestación del servicio de educación que
afectan directamente a las comunidades y 4) las medidas legislativas. Al
respecto valga mencionar que mediante sentencia de veinte de febrero de 2014 (radicación número:
47001-23-31-000-2013-00008-01(AC)) el Consejo de
Estado actuando como juez de tutela avaló la consulta previa para un proyecto
megaturístico en la Sierra Nevada de Santa Marta que no fue consultado con la
comunidad indígena, lo que corrobora la versatilidad de las medidas
administrativas que, siendo de cualquier materia, pueden afectar  a los pueblos
étnicos y tribales.
-El argumento de la segunda instancia dirigido
a que la tutela involucraba  derechos colectivos y del ambiente, los cuales
debían ser alegados mediante acciones populares o de grupo y no por vía de amparo,
junto con la posibilidad de cuestionar la legalidad de los actos administrativos
por la vía de la jurisdicción contencioso administrativa, es también desestimado
esta Sala. La tesis de la improcedencia de la tutela para proteger los derechos
colectivos y del ambiente en el caso de los grupos étnicos que reclaman
consulta previa, es contraria a la  jurisprudencia constitucional que, en
reiteradas ocasiones, ha sostenido que la consulta previa es un derecho
fundamental de las comunidades étnicas entendidas como un todo, es decir, no es
un derecho fundamental de cada uno de los miembros de la comunidad sino un
derecho de la comunidad como persona jurídica.
- La subsidiariedad de la tutela en la
perspectiva de los jueces de instancia también merece consideración. Al ser la consulta previa un
derecho fundamental de los grupos étnicos, la acción de tutela es la única vía
por  la que estos grupos tribales  pueden alegar la protección de su derecho
fundamental a la consulta previa y a la integridad étnica y cultural. En casos
similares, esta Corporación ha sostenido que  frente a la negativa de la tutela
por parte de los jueces de instancia prefiriendo la alternativa subsidiaria,
habría que responder, primero, que no hay en el ordenamiento constitucional otro
mecanismo distinto a la tutela para que los pueblos indígenas y tribales pidan
ante los jueces el amparo de su derecho a ser consultados,[28] y  segundo, que  la procedencia de
acciones judiciales ante las jurisdicciones ordinaria o administrativa tampoco
descarta la procedibilidad de la tutela.
Sobre el particular,
en la sentencia SU-383 de 2003, la Corte
reiteró que dada la especial significación que para la subsistencia de los
pueblos indígenas y tribales comporta su participación en las decisiones que
puedan afectarlos, el mecanismo de la consulta previa constituye un derecho
fundamental, “pues se erige en un
instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social económica
y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar por ende su
subsistencia como grupo social”.[29] En esa sentencia, la Corte expresó además, que
“no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para
que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección
inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a
subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al juez de tutela emitir
las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del
artículo 86 de la Carta”.
-En la citada
sentencia de unificación, SU 383 de 2003, se precisó así mismo, que están
legitimados para demandar el amparo constitucional tanto los integrantes de las
comunidades indígenas o tribales afectadas, como las organizaciones que los
agrupan. Argumento éste que también en este caso despeja cualquier duda en
torno a la legitimidad por activa de la demandante, miembro de la comunidad raizal
de las Islas de San Andrés y Providencia, según prueba que allegó al
expediente.[30]
- En punto a la existencia de otros
mecanismos de defensa judicial cuando se trata de medidas administrativas
relacionadas con la ausencia o precariedad del proceso de consulta previa, la
Corte ha insistido en  que cada  uno de los mecanismos judiciales cumple un rol
distinto al proteger bienes jurídicos diferentes. Así lo hizo en el 2010, al
tutelar el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas de la
Sierra Nevada de Santa Marta, en relación con la ejecución del proyecto para la
construcción y operación de la Fase 1 del Puerto Multipropósito de Brisa[31].
En esa ocasión, la Corte convino en que la acción de tutela procede para
garantizar el derecho de las comunidades indígenas a la consulta previa, sin
perjuicio de la controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción
contenciosa administrativa en relación con la validez de los actos
administrativos que conceden una licencia ambiental o certifican la ausencia de
comunidades indígenas en la zona de un proyecto. Lo propio ocurrió en  el caso
de la sentencia T-379 del 2011[32] que amparó el derecho
de la comunidad indígena Quillasinga a ser consultada sobre la identificación
de las vacantes que se reportarían a un concurso público de méritos de docentes
y directivos docentes; apelando a idénticos argumentos señaló la Corte  que  la
existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial no excluye la
interposición de la tutela para efectos de amparar el derecho a la consulta
previa[33]. Así pues, no  son de recibo razones
similares expuestas en el sub examine para cuestionar la procedibilidad
de la tutela en tópicos  relativos a la consulta previa, ni siquiera, se
insiste, sobre la base de que los peticionarios debían agotar otras vías de
defensa judicial[34].
-La
Sala rechaza igualmente las consideraciones de la providencia de segunda instancia,
cuando pretende condicionar la realización de la consulta a un previo derecho
de petición como carga adicional para la comunidad afectada. Es un criterio
totalmente ajeno a la esencia misma de la consulta, donde las obligaciones
cardinales adscritas al goce efectivo del derecho están radicadas en cabeza de
las entidades públicas correspondientes en todos los niveles
territoriales, no siendo de impulso  de las comunidades indígenas, raizales o
afrodescendientes. Son las autoridades a quienes compete garantizar que se
identifique a las comunidades que se verán afectadas por un posible  proyecto o
una medida legislativa; la línea jurisprudencial concretamente indica, que la protección
constitucional del derecho a la libre determinación de las comunidades étnicas
se hace efectiva mediante el deber estatal de adelantar procesos de
consulta antes de la adopción y la ejecución de decisiones que directamente
puedan afectarles.[35]
En consecuencia
de todo lo expuesto, en el caso concreto, procede especialmente la acción de
tutela porque (i)  no existe otro medio idóneo para proteger los derechos a la
consulta previa y la integridad étnica y cultural de la comunidad raizal y (ii)
además, es necesaria una pronta decisión pues el Spa ya está en construcción,
lo que hace indispensable  que se suspenda la obra  hasta que  se efectúe una
consulta previa con la comunidad raizal respecto a los posibles impactos que
provoque el desarrollo del proyecto y la forma en que van a llevarse a cabo las
obras.  Como lo ha determinado la Corte por esta misma Sala de Revisión,
-sentencia T-547 de 2010- realizar la consulta previa con posterioridad al
inicio del proyecto o a la adopción de la medida administrativa, no sanea el
vicio que generó no realizarla previamente, pero permite que la comunidad
afectada intervenga en el proceso restante a la finalización del proyecto, obra
o actividad y tenga conocimiento de qué es lo que se va a desarrollar en su
territorio para solicitar la mitigación o compensación de impactos culturales
que puedan generarse . Así, la consulta previa que se ordenará deberá orientar,
como se ha previsto en ocasiones análogas, los intereses de la comunidad y la armonización de las perspectivas de
las partes, sobre la base  de que  no hay, ni poder de veto, ni pueden
impulsarse proyectos que se desentiendan de la afectación que pueden producir
en la comunidad nativa raizal y en su particular cosmovisión.
Finalmente, huelga señalar que la Corte
accede de esta manera a la solicitud de la accionante cuando en su tutela y en
posterior escrito[36],
pidió a la Corte la suspensión provisional de la mentada obra. Sabido es que
las medidas provisionales en sede de revisión  buscan evitar que la amenaza
contra el derecho fundamental se convierta en violación o, habiéndose
constatado la existencia de una violación, ésta se torne más gravosa y las
mismas pueden ser adoptadas durante el trámite del proceso o en la sentencia,
toda vez que “únicamente durante el trámite o al momento de dictar la
sentencia, se puede apreciar la urgencia y necesidad de la medida” -artículo
7 del Decreto 2591 de 1991-. Los motivos alegados por la accionante para
acudir a la suspensión inmediata de la actuación como lo indicó a  esta
Corporación,  acreditaron en debida forma la vulneración de derechos de la
comunidad raizal, tal como se ha expuesto en esta sentencia.
Por todo lo anterior, la Corte revocará
las decisiones de instancia y concederá el amparo
solicitado, dispondrá la suspensión inmediata de las obras que se adelantan en
ejecución del proyecto  Spa Providencia  y la simultánea realización de un
proceso de consulta orientado a establecer los impactos que la ejecución del
proyecto puede generar sobre la comunidad raizal de Providencia  así como las
medidas necesarias para prevenirlos, mitigarlos o evitarlos, todo lo cual habrá
de cumplirse en un plazo no mayor a noventa días hábiles, a partir de la
notificación de esta providencia, plazo que la Corte ha considerado suficiente
en otros escenarios de consulta[37] y que en este caso se
explica, además, por la necesidad de definir la situación en un término breve
en atención a  las actividades de desarrollo del proyecto que se han venido
realizando sobre la base de las decisiones administrativas y judiciales
favorables al mismo.
V.      DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de
la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia  dictada el 23
de mayo de 2014 por la  Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en
cuanto negó el amparo de los derechos  fundamentales de la comunidad raizal de Providencia
a la consulta previa y al debido proceso; para, en su lugar, conceder la
protección solicitada.
Segundo.- ORDENAR la
suspensión inmediata de las obras adelantadas del proyecto “Spa providencia”
hasta
tanto la Sala
Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y
Santa Catalina
en su calidad de juez constitucional de primera instancia, disponga su
reanudación.
Tercero.-
ORDENAR a
la
Alcaldía del Municipio de Providencia y Santa Catalina y al Ministerio
de Comercio Industria y Turismo con la participación de la  Dirección de Etnias
del  Ministerio del Interior, adelantar un proceso de consulta con las
autoridades raizales de la Isla de Providencia y Santa Catalina mediante
un procedimiento apropiado, previamente consultado con dichas autoridades, en
orden a establecer la afectación que el proyecto Spa Providencia  puede causar
en la integridad cultural, social y económica de dichas comunidades.
Este
proceso deberá completarse en un período de sesenta (60) días hábiles contados
a partir de la notificación de esta providencia, prorrogable, por solicitud de
las partes, por una sola vez, por un período de treinta (30) días adicionales.
Dentro del término de la consulta el Municipio deberá proferir una resolución
en la que se consignen los resultados de la misma. De no ser posible una
decisión concertada, corresponderá al Municipio definir la cuestión
unilateralmente, sin desconocer las inquietudes y expectativas de las
autoridades raizales  consultadas, con el fin de mitigar, corregir o restaurar los efectos de las medidas que pudieren
tomarse sin su participación, sobre las riquezas culturales y naturales de la
Nación.
De la anterior
actuación se informará a la Sala Única del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para que en el término de diez (10) días evalúe el
proceso de consulta adelantado y disponga, según sea el caso, de acuerdo con
las conclusiones que le sean presentadas, el levantamiento de la suspensión
decretada en el numeral segundo de esta providencia, en las condiciones fijadas
por el Ministerio  o el carácter definitivo de la medida, si así se solicita
por el Ministerio como resultado de la consulta adelantada.
Cuarto.- PREVENIR
al Municipio de Providencia  para que, en el
futuro, se abstenga de permitir cualquier medida administrativa que intervenga
sobre los territorios habitados por comunidades raizales, sin agotar el
requisito de consulta previa en las condiciones precisadas en esta providencia.
Quinto.- EXHORTAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación
que brinden su apoyo y acompañamiento al proceso de consulta dispuesto en esta
providencia y que vigilen el pleno cumplimiento del presente fallo, con el fin
de garantizar  de manera efectiva los derechos aquí protegidos. Para el
anterior efecto, por las Secretaría General de esta Corporación ofíciese a las
entidades referenciadas.
Sexto.- EXHORTAR  al Ministerio del Interior para que en el término de treinta días
antes de llevar a cabo la consulta, realice una capacitación a los integrantes
de la comunidad nativa raizal de Providencia y Santa Catalina sobre el impacto
del proyecto “Spa Providencia” y la incidencia en sus usos y costumbres.
Séptimo.-   LÍBRESE, por la Secretaría General de esta Corporación, la comunicación de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado Ponente
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
GLORIA  ESTELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
ANDRES MUTIS VANEGAS
Secretario General  (e)
[1] Sentencia C-063 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[2] Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[3] Ibíd.
[4] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[5] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[6] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[7] Ver la sentencia SU-039 de 1997,
M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[8] Ver sentencia T-129 de 2011,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[9] Sentencia T-769 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[10] Ibídem.
[11] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[12] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[13] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[14] La Corte manifestó lo siguiente: “Para la
Corte resulta claro que en la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se
estructuró o configuró la consulta requerida para autorizar la mencionada
licencia ambiental. Dicha consulta debe ser previa a la expedición de ésta y,
por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a
suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significación.
Tampoco pueden considerarse o
asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las numerosas reuniones que
según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado
con diferentes miembros de la comunidad U'wa, pues aquélla indudablemente
compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan
suficiente poder de representación y de decisión, por los intereses superiores
envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y los del país relativos a
la necesidad de explotar o no los recursos naturales, según lo demande la
política ambiental relativa al desarrollo sostenible.”
[15] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[16] Ver sentencia C-461 de 2008,
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] Ver sentencia C-175
de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[18] En concreto, las sentencias C-030 de 2008, C-175 de 2009 y C-366 de
2011.
[19] Sentencia C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[20] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[21] Expediente T-3482903
[22] Artículo 13, Convenio 169 de la
OIT.
[23] Cfr. Sentencias T-282 y T-235 de 2011.
M.P. Luis Ernesto Vargas.
[24] T-547 de 2010
[25] T-688 de 2011
[26]
M.P. Jorge Iván Palacio. El fallo protegió
el derecho a la consulta previa de las comunidades de los resguardos afectados
por la construcción de una carretera en el municipio de Acandí, Chocó, y por
las actividades de prospección y de exploración legal e ilegal que se estaban
llevando a cabo en sus territorios.
[27] M.P. Jorge Ignacio
Pretelt.
[28] Sent. SU-383/03. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[29] T- 547 de 2010
[30] folios 70 a 72 del cuaderno de pruebas.
[31] Sent. T-547/10, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Sobre la
procedibilidad de la tutela, en controversias relativas a la omisión de la
consulta previa, señaló la Corte: “Resulta
posible que, al margen de la controversia que pueda plantearse frente los actos
administrativos por medio de los cuales se concedió la licencia ambiental o se
certificó sobre la no presencia de comunidades indígenas en el área del
proyecto, la Corte estudie de fondo la solicitud de amparo presentada, en orden
a establecer si en este caso resultaba imperativo un proceso de consulta previo
a la expedición de la licencia ambiental, y si la ausencia del mismo se traduce
en una afectación de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas a
su identidad e integridad social, cultural y económica”.
[32] M.P. Humberto Sierra Porto.
[33] Dijo la Corte en esa ocasión que “La existencia de la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho contra el decreto mediante el cual
fueron desvinculados los docentes no hace improcedente la acción de tutela
interpuesta por el Gobernador del Resguardo ya que, evidentemente, estas dos
acciones judiciales protegen derechos distintos de sujetos de derecho
diferentes, como lo expresa el peticionario. La acción de nulidad y
restablecimiento del derecho se impetraría por los docentes desvinculados con
el objetivo de atacar la legalidad del acto administrativo que los desvinculó y
obtener su reintegro mientras que la presente acción de tutela se interpone por
la comunidad indígena Quillasinga con el fin de proteger sus derechos
fundamentales”.
[34] Sobre el mismo tema, véanse las sentencias T-880/06, 769/09,
T-116/11, T-601/11 y T-693/11.
[35] T-693 de 2011.
[36] Escrito de 19 de agosto de 2014.
[37]    Ver, por ejemplo, las sentencias T-955 de 2003 y T-737 de 2005.