T-290-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-290/05
DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ Y DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protección por tutela
El derecho a
la pensión de invalidez, como elemento constituyente del derecho a la seguridad
social, resulta por ende tutelable si se logra demostrar que su desconocimiento
pone en grave peligro los derechos a la vida, a la dignidad humana y a la
integridad del titular.
ACCION DE TUTELA FRENTE A MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un
perjuicio irremediable
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Concepto/PERJUICIO
IRREMEDIABLE-Elementos
ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Prueba de
perjuicio irremediable/PERJUICIO IRREMEDIABLE-Prueba no está sometida a
rigurosas formalidades
Además de que para la procedencia de la
tutela como mecanismo de defensa transitorio se requiere estar en presencia de
un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional exige
que dicho perjuicio se encuentre probado. En efecto, no puede el juez
constitucional conceder el amparo transitorio, que constitucionalmente se
condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable, si el mismo no está
acreditado en el expediente. Como dice la jurisprudencia pertinente, al juez de
tutela no le es dado imaginarse el escenario en el que se configura el
perjuicio irremediable. La práctica reiterada de la Corte, verificable en
múltiples sentencias, deja en claro que la prueba del perjuicio irremediable es
requisito fundamental para conceder el amparo. No obstante, aunque la prueba
del perjuicio irremediable es requisito de la procedencia de la tutela, la
Corte ha sostenido que la misma no está sometida a rigurosas formalidades.
Atendiendo a la naturaleza informal y pública de la acción de tutela, así como
a la jerarquía de los derechos cuya protección se solicita, la prueba del
perjuicio irremediable puede ser inferida de las piezas procesales. Así pues,
al afectado no le basta con afirmar que su derecho fundamental se enfrenta a un
perjuicio irremediable, pero es indispensable que, atendiendo a sus condiciones
personales, explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones
que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan
al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión ese
elemento.
PERJUICIO IRREMEDIABLE-Casos en que
puede presumirse
Como la prueba del perjuicio
irremediable no es rigurosa ni se encuentra sometida a ritualidades
específicas, la Corte Constitucional ha sostenido que, frente a casos
especiales, el perjuicio irremediable puede presumirse. La Corte reitera en
este punto que lo que se exige es que “en la
demanda al menos se señalen los hechos concretos que permitan al juez
constitucional deducir la ocurrencia de dicho perjuicio”. Por ello, por
ejemplo, en el caso de los sujetos de
especial protección constitucional, a favor de los cuales la jurisprudencia
constitucional ha dispuesto un tratamiento singular, la existencia del
perjuicio irremediable se somete a reglas probatorias más amplias, derivadas de
la sola condición del afectado, lo cual implica una apertura del ángulo de
presunción. En otros casos, la Corte Constitucional ha sostenido que la falta
de pago de los salarios y de las mesadas pensionales, cuando el afectado
asegura que depende de ellos para subsistir, permite presumir el perjuicio
irremediable en materia de mínimo vital. De acuerdo con la argumentación de la
Corte, si quien recibe una suma de dinero mensual depende de ella para
subsistir, exigirle que pruebe la existencia de un perjuicio irremediable
implica someterlo a una prueba excesiva. Así, la Corte ha dicho que es legítimo
presumir la inminencia del perjuicio irremediable del individuo que pierde
súbitamente su única fuente de subsistencia.
PENSION DE INVALIDEZ Y PERJUICIO IRREMEDIABLE-Presunción por la Extinción de ésta por Resolución de Grupo Interno
de Trabajo para gestión del pasivo social de Puertos de Colombia
La Sala encuentra que no existe prueba en contrario que acredite que
la subsistencia del tutelante no depende de su mesada pensional. De
acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el aserto del demandante debe ser
considerado como cierto pues no fue objeto de contradicción en el proceso.
Adicionalmente, la Sala percibe que aunque el demandante no ha llegado a la
tercera edad, con los años que cuenta resulta poco probable que su capacidad
laboral sea recibida de manera inmediata en el mercado laboral, todavía más cuanto
que el reenganche a la empresa en la que trabajaba se convierte en una
hipótesis imposible debido a la desaparición de la misma y, finalmente,
teniendo en cuenta un hecho probado, y es que el tutelante enfrenta una
incapacidad del 50%, gracias al marcapasos que le fue incorporado.
Adicionalmente, la Corte percibe que el monto de la mesada pensional del
demandante es ilustrativo de su condición económica, lo cual indica que la
pérdida de la pensión en realidad puede estar enfrentándolo al perjuicio que alega.
En estos términos, el perjuicio irremediable denunciado por el demandante se
encuentra probado, pues el mismo es verificable, es inminente, es urgente y
exige medidas inmediatas que prevengan la prolongación del daño que podría
originarse en la extinción de su pensión de invalidez.
PENSION DE INVALIDEZ-Extinción por
recalificación de la pérdida de capacidad laboral/PENSION DE INVALIDEZ-Revisiones
médicas y valoraciones para declararla extinguida no viola por si misma
derechos fundamentales
Esta Sala no encuentra que la conducta del Ministerio de la
Protección Social, consistente en haber sometido al peticionario a una nueva
valoración médica y haber declarado extinguida la pensión de invalidez, haya
vulnerado por sí misma los derechos fundamentales del peticionario. Sin
embargo, existe un problema jurídico en el fondo de la discusión y es el que
tiene que ver con el porcentaje de incapacidad aplicable para determinar la
titularidad de la pensión de invalidez. El demandante ha quedado desprovisto de
su pensión de invalidez porque, según la norma convencional, que es más
rigurosa, aquél no cumple con el requisito para hacerse acreedor a ella, así lo
haga bajo los parámetros de la norma legal, que el Ministerio se niega a
aplicar, pese a ser más beneficiosa. De la simple descripción del problema
jurídico esta Sala encuentra evidente que el Ministerio de la Protección Social
ha negado la prestación social en desconocimiento de los principios que
inspiran la materia. La preceptiva citada despliega la máxima de protección de
los derechos adquiridos en materia laboral, admitiendo que los mismos están
amparados contra los efectos negativos del tránsito de legislación. La
consagración de la doctrina de los derechos adquiridos busca la salvaguarda de
garantías que han ingresado definitivamente al patrimonio de su titular y que
no pueden serle desconocidas por leyes que con posterioridad sean expedidas.
Referencia: expediente T-1014290
Peticionario: José Arcadio Pastrana Escobar.
Procedencia: Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C.,
treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005)
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,
conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra –quien la preside-,
Humberto Antonio Sierra Porto y Álvaro Tafur Gálvis, ha proferido la presente
S E N T E N C I A
en la revisión
del fallo adoptado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el
proceso de tutela adelantado por José Arcadio Pastrana Escobar, en contra del
Ministerio de Protección Social –Grupo Interno de Trabajo para la gestión del
Pasivo Social de Puertos de Colombia-.
El expediente de
la referencia fue seleccionado el 26 de noviembre de 2004 por Auto de la Sala
de Selección Número Once de la Corte Constitucional.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos de
la demanda
El demandante
asegura que mediante Resolución No 009886 del 7 de enero de 1988, el Gerente
del Terminal Marítimo de Buenaventura, Empresa Puertos de Colombia, le
reconoció una pensión de invalidez por haberse verificado una pérdida superior
al 66% de su capacidad laboral, a raíz de un accidente de trabajo.
Indica que en
2003, debido a complicaciones en su estado de salud, le fue instalado un
marcapasos con el cual sobrevive, pero que le impide realizar cualquier
actividad que implique esfuerzo o movimiento.
Agrega que en
febrero de 2002, la Coordinación General del Grupo Interno de Trabajo para la
Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia lo sometió a una valoración
médica con el fin de determinar su estado de invalidez. La Junta de
Calificación de Invalidez, en dictamen médico N° 4284 del 27 de abril de 2004,
determinó que su grado de incapacidad era equivalente al 50%, la cual, si bien
es inferior a la exigida por la Convención Colectiva de Trabajo de Puertos de
Colombia, es suficiente para tener derecho a la pensión de invalidez por
incapacidad profesional no provocada.
Añade que
mediante Resolución N° 000479 del 25 de mayo de 2004, el Grupo Interno de
Trabajo para la Gestión del Pasivo Pensional de Puertos de Colombia declaró
extinguida la pensión de invalidez, con una motivación que no se ajusta a
derecho y vulnera sus derechos a la vida, la salud, la dignidad humana, el
debido proceso y el mínimo vital, pues no sólo se lo deja sin sustento
económico, a él y a su familia, sino que se le priva de asistencia médica, que
en su caso es indispensable debido a la afección cardiaca que padece.
El demandante
asegura que es cabeza de familia y que la perdida de su pensión de invalidez lo
ha llevado al borde de una crisis emocional y económica, pues se enfrenta a una
situación médica mucho más delicada y a una desesperación progresiva,
sabiéndose privado de lo mínimo para sobrevivir.
2. Petición
El demandante
pide la protección de sus derechos a la vida, a la dignidad humana, al debido
proceso, al derecho de defensa, a la igualdad, a la remuneración mínima vital y
a la salud. Solicita, en consecuencia, que se ordene a la autoridad accionada
suspender los efectos del acto administrativo que declaró la extinción de su
pensión de invalidez, y se le siga pagando la mesada pensional que devengaba,
más lo dejado de percibir, mientras la jurisdicción ordinaria resuelve su
situación pensional, demanda que interpondrá después de la decisión de tutela.
Igualmente, solicita el reintegro a la nómina del consorcio FOPEP y la
afiliación a la E.P.S. para que se sigan prestando los servicios médicos que
requiere.
3. Contestación de la demanda
Mediante
memorial del 16 de septiembre de 2004, remitido vía fax al despacho judicial,
el Coordinador de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo Social
de Puertos de Colombia, Ricardo Saavedra Sandoval, respondió a la acción de la
referencia, en los siguientes términos.
Dice el
coordinador que el reconocimiento de una pensión de invalidez depende del
mantenimiento del nivel mínimo de invalidez, por lo que, si aquella disminuye,
es decir, si la persona evoluciona hacia niveles menores de invalidez, lo
correcto es declarar la extinción de la pensión. Dicha extinción opera por acto
administrativo de ejecución, lo que significa que es de inmediato cumplimiento,
ya que opera por ministerio de la ley.
En este sentido,
alega que no se vulneraron los derechos fundamentales del demandante, pues la
autoridad pública se limitó a cumplir con los efectos de la ley a través de un
acto de ejecución que extingue la pensión.
4. Sentencia
de primera instancia
Por Sentencia del 23 de septiembre de
2004, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga
decidió conceder el amparo solicitado. Según el Tribunal, los actos de simple
trámite o ejecución no tiene la virtud de afectar derechos subjetivos, pero en
el caso del tutelante, el acto administrativo por el cual se le extinguió la
pensión de invalidez afectó directamente sus derechos. En este sentido, la
Administración no podía proceder a revocar unilateralmente el reconocimiento de
la pensión pues, previamente, era su deber verificar el cumplimiento de los
requisitos para adquirir el derecho, así como la legalidad de los documentos
que le sirvieron de soporte.
Adicionalmente, asegura que aunque la
pensión de invalidez se adquirió de conformidad con las normas de la Convención
Colectiva de Trabajo de Puertos de Colombia, la Ley 100 de 1993 dispone que el
grado de incapacidad mínimo para adquirir la pensión de invalidez es de 50%,
por lo que el auto  de simple trámite por el cual se le revoca la pensión al
demandante implica un desconocimiento del principio que reza que la norma
convencional no puede desmejorar los mínimos derechos de la ley a favor de los
pensionados. Cosa distinta hubiera sido si se le hubiera reconocido al
demandante una invalidez inferior al 50%.
Advierte que la finalidad de la pensión de
invalidez es proteger al trabajador que sufre la disminución de su capacidad
laboral, ya que desconocer dicha situación es violar derechos fundamentales
mínimos del trabajador, y por tanto, la facultad revocatoria de la
administración se ve condicionada al consentimiento expreso del titular del
derecho, pues tal decisión compromete derechos adquiridos.
El Tribunal considera que en el caso del
demandante existe un perjuicio irremediable, por lo que la tutela procede como
mecanismo transitorio. Ello, porque la solución de la jurisdicción ordinaria no
alcanzaría a llegar en vida del demandante, dado que el mismo es un “anciano de
57 años”, que ha perdido el 50% de su capacidad laboral, para el cual su mesada
pensional hace parte de su mínimo vital, aunado a su estado de salud, que día a
día es más deplorable, pues vive con un marcapasos permanente. Así, la vía
ordinaria no es efectiva ni idónea para preservar la salud del tutelante, lo
que justifica conceder la protección mediante la orden de suspensión del acto
administrativo que dispuso la cancelación de la pensión de invalidez.
5. Impugnación
Mediante memorial del 28 de septiembre de
2004, el Coordinador de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo, Gestión Pasivo
Social de Puertos de Colombia, Ricardo Saavedra Sandoval, presentó recurso de
apelación contra la decisión de instancia.
A juicio del servidor público, el artículo
44 de la Ley 100 de 1993 permite revisar el estado de invalidez del pensionado,
cada tres años, cuando lo solicite la entidad de previsión social o seguridad
social, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos el dictamen que
sirvió de base para la liquidación de la pensión, procediendo a su extinción,
disminución o aumento. Con fundamento en dicha preceptiva, el coordinador del
Grupo de Gestión del pasivo de Puertos de Colombia asegura que la pensión de
invalidez del demandante no fue revocada, sino que el derecho se extinguió por
virtud del porcentaje de incapacidad dictaminado por la Junta de Calificación
de Invalidez, que dio lugar a la aplicación del artículo 44 de la Ley 100 de
1993; que no había lugar a dar aplicación al artículo 73 del C.C.A., que ordena
notificar al particular el acto administrativo que lo afecta, pues en este caso
no se trata de una revocación de la pensión sino de la aplicación directa de
los efectos del artículo 44 de la Ley 100, y que si bien es cierto que la
pensión de incapacidad se adquiere, bajo la Ley 100, con un porcentaje del 50%,
en el caso particular, la pensión del demandante se acogió a lo previsto en la
Convención Colectiva de Puertos de Colombia, que fija el mínimo en el 66% de la
pérdida de capacidad laboral, y que es anterior a la expedición de la Ley
100/93.
Para justificar su comportamiento, el
Coordinador del Grupo de Gestión del Fondo asegura que la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia es clara al señalar que el acto por el cual se
extingue la pensión de invaldiez de una persona a la que se le ha re-calificado
una invalidez inferior a la requerida no es propiamente un acto administrativo,
pues, de serlo, su juzgamiento correspondería a la jurisdicción contencioso
administrativa y no a la laboral, sino que es un acto que extingue una
obligación por una causal establecida legalmente, como quiera que es la propia
ley la que dispone la decisión. De acuerdo con lo anterior, dice la Corte, para
extinguir la pensión de invalidez de quien ha sido recalificado no se requiere
agotar el procedimiento del artículo 73 del C.C.A. que exige la autorización
del afectado. En estos casos, el derecho de defensa se garantiza mediante la
posibilidad de impugnar la calificación de la invalidez ante la Junta de
Calificación Nacional, y mediante la demanda laboral que puede presentarse ante
la jurisdicción especializada, que regulará cuál norma relativa al porcentaje
de invalidez debe aplicarse al caso concreto.
6. Sentencia de segunda instancia
Por Sentencia del 20 de octubre de 2004,
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia revocó la decisión
de primera instancia porque, a su juicio, el actor contaba con otras vías
judiciales de defensa para obtener la protección de su derecho fundamental. En
efecto, para la Sala, el demandante puede acudir a la vía judicial para
reclamar el reconocimiento del derecho afectado, dado que no se comprobó la
existencia de un perjuicio irremediable.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en
desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°
de la Constitución Política, y los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991,
es competente para revisar la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala
Laboral, por la cual se resolvió en única instancia la tutela de la referencia.
2. Definición del Problema jurídico
El demandante de esta oportunidad pretende que se suspenda la
Resolución 000479 del 25 de mayo de 2004 por la cual el Ministerio de la
Protección Social –Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social
de Puertos de Colombia- declaró extinguida la pensión de invalidez que le fue
reconocida por Puertos de Colombia. Tal como expresamente lo indica en el texto
de la demanda, la pretensión se dirige a que se le conceda la tutela mientras
la jurisdicción ordinaria decide su situación pensional, jurisdicción ante la
cual presentará demanda tan pronto se produzca el fallo del juez
constitucional. Interpretado por esta Sala que la tutela se interpone como
mecanismo transitorio, pasa la misma a estudiar la procedencia de la acción
constitucional cuando la acción se invoca de este modo.
No obstante, antes de ello, la Sala precisará el contenido del
derecho fundamental cuya protección se invoca.
3. Protección tutelar del derecho a la seguridad social
La seguridad social ha sido definida como el conjunto de
disposiciones jurídicas, instituciones y recursos destinados a proteger a los
individuos contra los riesgos que reducen o suprimen su capacidad laboral y
productiva, disminuyendo la posibilidad de generar ingresos para su digna
subsistencia. En este contexto, conviene resaltar que el derecho a la seguridad
social –consagrado en el artículo 48 de la Carta- adquiere carácter de derecho
fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su
desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de
la vida, la dignidad o la integridad del individuo.
El derecho a la pensión de invalidez, como elemento constituyente
del derecho a la seguridad social, resulta por ende tutelable si se logra
demostrar que su desconocimiento pone en grave peligro los derechos a la vida,
a la dignidad humana y a la integridad del titular. A este respecto valga citar
la siguiente providencia de la Corte:
Tratándose de la pensión de invalidez adicionalmente tiene vigencia
el principio de la solidaridad. Por eso su reconocimiento y pago tiene un
carácter de derecho subjetivo y humano. Y entrará a ser fundamental en una
situación concreta al darse algunas condiciones que la jurisprudencia ya ha
establecido. En sentencia T-440/94. M.P. Fabio Morón Díaz, se precisó cuándo la
pensión de invalidez es DERECHO FUNDAMENTAL DERIVADO:
"Como lo ha expresado en diversas oportunidades esta
Corporación, el derecho a la seguridad social no  está expresamente consagrado
en la Constitución como un derecho fundamental.  Sin embargo, este derecho
establecido en forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, adquiere el
carácter  de fundamental cuando, según  las circunstancias del caso, su reconocimiento
tiene la potencialidad de  poner en peligro otros derechos y principios
fundamentales como la vida, la dignidad humana, la integridad  psíquica, moral
o el derecho a la igualdad entre las personas.
Desde otro punto de vista, se dice que el derecho a disfrutar de la
pensión, en ocasiones, comparte la naturaleza de fundamental, dada su
derivación directa e inmediata del derecho al trabajo,  considerado también
como principio esencial del Estado social de derecho, y siempre que su
titularidad recaiga en  personas que gozan de su pensión por diversas  razones.
En repetidas ocasiones, esta Corporación también se ha pronunciado
sobre el derecho a la seguridad social,  en especial los derechos a la pensión
de vejez, de jubilación y la invalidez que giran  en rededor de los
pensionados, quienes merecen una especial consideración como parte de la
sociedad y el Estado, buscando la plena efectividad de todos sus derechos, en
forma que éstos no se conviertan simplemente en la enunciación  de premisas que
no van a tener un fin práctico. (T-356 de 1995 Alejandro Martínez Caballero)
Y en otra se dijo
el derecho a la pensión de invalidez, una de las formas de expresión
del que se tiene a la seguridad social y cuyo objetivo radica en
"compensar la situación de infortunio derivada de la pérdida de capacidad
laboral mediante el otorgamiento de una prestación económica y de salud"
(Cfr. Corte Constitucional. Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-144 del 30 de
marzo de 1995. M.P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell), no corresponde a un acto
de liberalidad ni al generoso aporte de una entidad pública en favor de un
particular sino que constituye un derecho inalienable de éste, con categoría de
fundamental cuando su violación repercute en peligro para la vida o la integridad
de su titular. (T-246 de 1996 José Gregorio Hernández Galindo)
Establecido que el derecho cuya protección invoca el demandante hace
parte del derecho a la seguridad social, pasa la Sala a establecer si la tutela
es procedente como mecanismo transitorio de defensa.
4. Tutela como mecanismo transitorio, existencia de un perjuicio
irremediable
El artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela
es un mecanismo de protección de los derechos fundamentales que procede sólo
cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que
la misma se utilice como mecanismo transitorio para evitar la concreción de un
perjuicio irremediable.
Atendiendo a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha dicho
que, cuando la tutela se interpone como mecanismo de protección transitoria, se
exige, como requisito sine qua non, la verificación de la existencia de
una amenaza o de una agresión -actual e inminente- que pongan en peligro el
derecho fundamental a tal punto que el mismo se vea sometido a un perjuicio
irremediable. Por ello la Corte ha dicho que “…siempre que la acción de
tutela sea utilizada como mecanismo transitorio, su procedencia está
condicionada a la existencia de un perjuicio irremediable: ese fue precisamente
el requisito impuesto por el Constituyente y no puede ni la Corte, ni ningún
otro juez, pasarlo inadvertido”[1].
En la misma línea, la jurisprudencia constitucional ha definido lo
que debe entenderse por perjuicio irremediable al señalar que un perjuicio
adquiere tales características si es grave, si se yergue inminente sobre el
derecho fundamental protegido  y si requiere de medidas urgentes, inmediatas e
impostergables para ser conjurado. En la Sentencia T-225 de 1993, la Corte
Constitucional definió los elementos teóricos fundamentales del perjuicio
irremediable al indicar:
El género próximo es el perjuicio; por tal, de acuerdo con el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ha de entenderse el "efecto
de perjudicar o perjudicarse", y perjudicar significa -según el mismo
Diccionario- "ocasionar daño o menoscabo material o moral".  Por
tanto, hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral
injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima.
La diferencia específica la encontramos en la voz
"irremediable".  La primera noción que nos da el Diccionario es
"que no se puede remediar", y la lógica de ello es porque el bien
jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta tal punto, que ya
no puede ser recuperado en su integridad.  Por ello se justifica la
indemnización, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo bien
lesionado en su identidad o equivalencia justa.  La indemnización compensa,
pero no es la satisfacción plena de la deuda en justicia.
Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en
cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su
estructura, como la inminencia,  que exige medidas inmediatas, la urgencia que
tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad
de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como
mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales.  La concurrencia de los elementos mencionados
pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la
acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para
garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se
encuentran amenazados.  Con respecto al término "amenaza" es
conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino
de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable
pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.
Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la
comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo
siguiente:
A).El perjuicio ha de ser inminente:
"que amenaza o está por suceder prontamente".  Con lo anterior se
diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay
evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las
medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura
hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede
catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente
consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas,
que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga
el proceso iniciado.  Hay inminencias que son incontenibles: cuando es
imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras que, con el adecuado
empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.
En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del
efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se
desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo
la inminencia.
B). Las medidas que se requieren para conjurar el
perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir,
en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación:  si la primera hace
relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a
su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere
a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a
las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión
y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.
C).                   No basta cualquier perjuicio,
se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del
daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.  La
gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a
determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza  a uno de
ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades
públicas.  Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de
aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona,
objetivamente.  Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser
determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a
todas luces inconveniente.
D).La urgencia y la gravedad determinan que la
acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para
restablecer el orden social justo en toda su integridad.  Si hay
postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por
inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando
ya haya desenlace con efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión
y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de
las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos
y garantías básicos para el equilibrio social.
De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio
irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las
circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de  manera
que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en
forma directa o como mecanismo transitorio. (Sentencia T-225 de 1993 M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa)
Ahora bien, además de que para la
procedencia de la tutela como mecanismo de defensa transitorio se requiere
estar en presencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional exige que dicho perjuicio se encuentre probado. En efecto, no
puede el juez constitucional conceder el amparo transitorio, que
constitucionalmente se condiciona a la existencia de un perjuicio irremediable,
si el mismo no está acreditado en el expediente. Como dice la jurisprudencia
pertinente, al juez de tutela no le es dado imaginarse el escenario en el que
se configura el perjuicio irremediable[2]. La práctica reiterada de la Corte,
verificable en múltiples sentencias, deja en claro que la prueba del perjuicio
irremediable es requisito fundamental para conceder el amparo.
No obstante, aunque la prueba del
perjuicio irremediable es requisito de la procedencia de la tutela, la Corte ha
sostenido que la misma no está sometida a rigurosas formalidades. Atendiendo a
la naturaleza informal y pública de la acción de tutela, así como a la
jerarquía de los derechos cuya protección se solicita, la prueba del perjuicio
irremediable puede ser inferida de las piezas procesales. Así pues, al afectado
no le basta con afirmar que su derecho fundamental se enfrenta a un perjuicio
irremediable, pero es indispensable que, atendiendo a sus condiciones
personales, explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones
que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan
al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión ese
elemento. Sobre dichos puntos, la Corte ha sostenido:
“…para demostrar el perjuicio irremediable, al
menos se deben señalar los hechos concretos que permitan deducir que ocurre
dicho perjuicio el juez no se los puede imaginar, por supuesto que no se
necesitan términos sacramentales pero al menos alguna indicación que le permita
al juzgador tener la confianza de que en verdad se halla el peticionario en una
situación que lo afecta a él y a su familia. (Sentencia T-1068 de 2000 M.P.
Alejandro Martínez Caballero)
En el mismo orden de ideas, como la
prueba del perjuicio irremediable no es rigurosa ni se encuentra sometida a
ritualidades específicas, la Corte Constitucional ha sostenido que, frente a
casos especiales, el perjuicio irremediable puede presumirse. La Corte reitera
en este punto que lo que se exige es que “en
la demanda al menos se señalen los hechos concretos que permitan al juez
constitucional deducir la ocurrencia de dicho perjuicio[3]”. [4]
Por ello, por ejemplo, en el caso de los sujetos
de especial protección constitucional, a favor de los cuales la jurisprudencia
constitucional ha dispuesto un tratamiento singular, la existencia del
perjuicio irremediable se somete a reglas probatorias más amplias, derivadas de
la sola condición del afectado[5], lo cual implica una apertura del ángulo de
presunción.
En otros casos, la Corte Constitucional
ha sostenido que la falta de pago de los salarios y de las mesadas pensionales,
cuando el afectado asegura que depende de ellos para subsistir, permite
presumir el perjuicio irremediable en materia de mínimo vital. De acuerdo con
la argumentación de la Corte, si quien recibe una suma de dinero mensual
depende de ella para subsistir, exigirle que pruebe la existencia de un
perjuicio irremediable implica someterlo a una prueba excesiva[6].
Así, la Corte ha dicho que es legítimo presumir la inminencia del perjuicio
irremediable del individuo que pierde súbitamente su única fuente de
subsistencia. “Por ello, una mesada de escaso
valor se considera prueba de que se le afecta el mínimo vital al pensionado si
no se le paga la mesada”, dijo la Corte, a lo cual
agregó:
Es de sentido común que si un trabajador demuestra que lo es, afirma
(sin prueba que lo contradiga) que no se le ha pagado el salario y que de él
depende tanto el trabajador como su familia, (con mayor razón si hay prueba que
lo corrobore), pues se concluye que se le ha ocasionado un perjuicio
irremediable por el no pago oportuno y en esta circunstancia prospera la
tutela.
Por supuesto que no incluir en nómina a un pensionado es
prácticamente no facilitar el pago de la mesada y afecta el derecho tanto al
mínimo vital como a la seguridad social. (Sentencia T-1155/00, M.P. Alejandro
Martinez Caballero)
En el caso particular, el demandante ha probado que contaba 57 años
a la fecha de la tutela, que era estibador[7]
de Puertos de Colombia y que en 1988 le fue reconocida pensión de invalidez por
valor aproximado a los cien mil pesos. Aduce que la pensión de invalidez era el
sustento de su familia y que como consecuencia de la decisión del Ministerio de
la Protección Social se quedó sin protección en salud, situación que agrava su
condición física, deteriorada ya por la instalación de un marcapasos que
controla sus problemas cardiacos.
En primer lugar, la Sala encuentra que no existe prueba en contrario
que acredite que la subsistencia del tutelante no depende de su mesada
pensional. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el aserto del
demandante debe ser considerado como cierto pues no fue objeto de contradicción
en el proceso. Adicionalmente, la Sala percibe que aunque el demandante no ha
llegado a la tercera edad, con los años que cuenta resulta poco probable que su
capacidad laboral sea recibida de manera inmediata en el mercado laboral,
todavía más cuanto que el reenganche a la empresa en la que trabajaba se
convierte en una hipótesis imposible debido a la desaparición de la misma[8] y, finalmente, teniendo
en cuenta un hecho probado, y es que el tutelante enfrenta una incapacidad del
50%, gracias al marcapasos que le fue incorporado.
Adicionalmente, la Corte percibe que el monto de la mesada pensional
del demandante es ilustrativo de su condición económica, lo cual indica que la
pérdida de la pensión en realidad puede estar enfrentándolo al perjuicio que alega.
En estos términos, el perjuicio irremediable denunciado por el demandante se
encuentra probado, pues el mismo es verificable, es inminente, es urgente y
exige medidas inmediatas que prevengan la prolongación del daño que podría
originarse en la extinción de su pensión de invalidez. Así las cosas, pasa la
Sala a verificar la vulneración de los derechos fundamentales invocados.
5. Extinción de la pensión de invalidez por recalificación de la
pérdida de la capacidad laboral
El demandante sostiene que el Ministerio de la Protección Social
vulneró sus derechos fundamentales al declarar extinguida, mediante Resolución
000479 del 25 de mayo de 2004, la pensión de invalidez que le había sido
reconocida en 1988.
Frente a esta acusación, lo primero que esta Sala debe decir es que
el procedimiento de extinción de la pensión de invalidez por haberse disminuido
la incapacidad laboral de su titular es perfectamente legítimo a la luz de la
Ley 100 de 1993, de la legislación que la desarrolla y de la jurisprudencia,
tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional.
En efecto. El artículo 44 de la Ley 100 de 1993 dispone lo
siguiente:
"Art. 44.-Revisión de las pensiones de invalidez. El
estado de invalidez podrá revisarse:
a) Por solicitud de la entidad de previsión o seguridad social
correspondiente cada tres (3) años, con el fin de ratificar, modificar o dejar
sin efectos el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión
que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o
aumento de la misma, si a ello hubiere lugar.
Este nuevo dictamen se sujeta a las reglas  de los artículos
anteriores.
El pensionado tendrá un plazo de tres (3) meses contados a partir de
la fecha de dicha solicitud, para someterse a la respectiva revisión del estado
de invalidez. Salvo casos de fuerza mayor, si el pensionado no se presenta o
impide dicha revisión dentro de dicho plazo, se suspenderá el pago de la
pensión. Transcurridos doce (12) meses contados desde la misma fecha sin que el
pensionado se presente o permita el examen, la respectiva pensión prescribirá.
Para readquirir el derecho en forma posterior, el afiliado que
alegue permenacer inválido deberá someterse a un nuevo dictamen. Los gastos de
este nuevo dictamen serán pagados por el afiliado, y
b) Por solicitud del pensionado en cualquier tiempo y a su
costa."
Por su parte, el Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S. indica:
"Art. 11.- Obligatoriedad de las revisiones y prescripciones
médicas. El asegurado que solicite pensión de invalidez y quien esté en
goce de la misma, deberán someterse a las revisiones, reconocimientos y
examenes médicos periódicos que ordene el instituto, con el fin de que los
médicos laborales de esta institución, procedan a calificar la invalidez,
disminuir su cuantía, aumentarla o declarar extinguida la pensión, cuando
de dicho control médico resultare, que la incapacidad se ha modificado
favorablemente, agravado o desaparecido.
El pensionado por invalidez igualmente estará obligado a someterse a
los tratamientos curativos y de rehabilitación que le sean prescritos por los
médicos del instituto.
El no acatamiento a lo dispuesto en este artículo, producirá según
el caso, la suspensión del trámite de la pensión o de su pago. Uno y otro se reanudarán,
si subsiste la invalidez, en la fecha en que el beneficiario se someta a las
prescricpiones médicas correspondientes."
Además, el artículo 67 del Decreto 1848 de 1969 estableció:
"Toda persona que perciba pensión de invalidez está obligada a
semeterse a los examenes médicos periódicos que ordene la entidad pagadera de
la pensión con el fin de que ésta proceda a disminuir su cuantía, aumentarla...
o declararla extinguida si de dicho control médico resultare que la
incapacidad se ha modificado favorablemente..."
El compendio normativo señalado indica que cuando la incapacidad del
pensionado por invalidez disminuye por debajo de los límites establecidos en la
ley -según el examen médico que puede practicársele trienalmente-, es legítimo
declarar la extinción de la pensión de invalidez.
Esta consideración ha sido avalada por la Corte Constitucional,
tribunal para el cual, la naturaleza de la pensión de invalidez implica la
precariedad de la prestación -dada su dependencia de los niveles de incapacidad
que le dieron sustento- por lo que aquella constituye “una situación
consolidada al pasado y es una situación condicionada al futuro”[9].
Así, por ejemplo, en la Sentencia T-313 de 1995, la Sala Séptima de Revisión de
Tutelas señaló que el procedimiento de evaluación médica del pensionado es
completamente válido para verificar la subsistencia del grado de incapacidad
del mismo y que perder la pensión como resultado de dicho examen no implica la
vulneración de los derechos fundamentales, toda vez que lo que verifica el
dictamen médico es, precisamente, la recuperación de la capacidad productiva
del individuo. En este sentido, la mencionada Sala expresó:
"El temor de que la evaluación médica señale una incapacidad
que hiciere perder la pensión de invalidez, es hipótesis que no vulnera el
derecho a la pensión de invalidez, entendida como derecho fundamental derivado,
ya que el derecho a la vida no se afectaría en razón de que la persona no
constataría deterioro de su salud, sino todo lo contrario: recuperación;
además, el dictamen apenas es elemento de juicio. Tampoco se vulneraría el
derecho al trabajo puesto que la evaluación médica lo que diría es que la
persona ha recobrado total o parcialmente su capacidad de laborar y tal
afirmación no significa un salto al vacío, en el sentido de que el incapacitado
se quedaría sin pensión y sin trabajo, puesto que, como ya se dijo, NO
DESAPARECE EL DESTINATARIO DE LA OBLIGACION DEL REENGACHE."[10] (Sentencia T-313 de
1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero)(Mayúsculas del original)
Hasta aquí, descendiendo con ello al caso concreto, esta Sala no
encuentra que la conducta del Ministerio de la Protección Social, consistente
en haber sometido al peticionario a una nueva valoración médica y haber declarado
extinguida la pensión de invalidez, haya vulnerado por sí misma los derechos
fundamentales del peticionario.
Sin embargo, existe un problema jurídico en el fondo de la discusión
y es el que tiene que ver con el porcentaje de incapacidad aplicable para
determinar la titularidad de la pensión de invalidez. El problema se explica
del siguiente modo.
La convención Colectiva de Trabajo de Colpuertos, aplicable a los
trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura durante los años de 1987 y
1988, vigente al momento en que se causó el derecho a la pensión de invalidez
que le fue reconocida al demandante, establece como requisito para adquirir la
pensión de invalidez la pérdida de la capacidad laboral en más del 66%. Por su
parte, la Ley 100 de 1993, en su artículo 38, prescribe que la pensión de
invalidez se adquiere con el 50% o más de la pérdida de capacidad laboral. Al
demandante le fue recalificada la invalidez; el dictamen de la Junta Nacional
de Calificación de Invalidez indica que la pérdida de su capacidad laboral es
del 50% (folio 9, cuaderno principal), justamente el límite mínimo exigido por
la Ley 100 como requisito para adquirir la pensión, pero porcentaje inferior al
del límite indicado por la Convención Colectiva de trabajo.
Ante esta situación, el Ministerio de la Protección Social dice que
debe aplicarse la norma de la  Convención Colectiva, por ser anterior a la Ley
100 y por ser la disposición bajo cuya vigencia se adquirió el derecho, de lo
cual se tendría que el actor no puede recibir la pensión por haberse reducido
su incapacidad a un porcentaje inferior al 66%. El fundamento de su
interpretación es el artículo 11 de la ley 100 de 1993, que advierte que el
sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio
nacional, pero conservará “los derechos, garantías, prerrogativas, servicios
y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas
anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los
requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por
jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores
público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros
Sociales y del sector privado en general”, a lo cual agrega que “Para
efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los
derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o
convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de
denuncia que les asiste a las partes y de que el tribunal de arbitramento
dirima las diferencias entre las partes”.
Por su parte, el demandante sostiene que la norma aplicable es la de
la Ley 100, de lo cual se tiene que sí le cabe derecho a recibir la pensión de
invalidez, pues la pérdida de su capacidad laboral es del 50%.
En últimas, a la base de la discusión jurídica se encuentra el
conflicto de determinar si al demandante le es aplicable la norma de la
Convención Colectiva de Trabajo o la Ley 100 de 1993.
6. Principio de condición más beneficiosa para el trabajador y
principio de favorabilidad
La Sala observa que el presente debate gira en torno a la aplicación
de una norma convencional frente a la aplicación de una norma legal. También
observa que, respecto de la materia particularmente discutida, la norma
convencional impone un requisito más gravoso que la norma legal, pues de
conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo, para adquirir la pensión de
invalidez se requiere tener una incapacidad mayor al 66%, porcentaje superior
al que se necesita para adquirir la pensión bajo el régimen de la Ley 100, que
es del 50%. Como el régimen legal establece una incapacidad menor para adquirir
el derecho a la pensión de invalidez, el régimen de la Convención es más
exigente.
En tercer lugar, la Sala entiende que el demandante se pensionó de
conformidad con la norma convencional y que la misma es anterior a la entrada
en vigencia de la norma legal. Es por ello por lo que el Ministerio de la
Protección Social insiste en que la norma aplicable es la de la convención –más
rigurosa- y no la de la Ley 100, posterior y más benévola.
Del recuento anterior se concluye que el demandante ha quedado
desprovisto de su pensión de invalidez porque, según la norma convencional, que
es más rigurosa, aquél no cumple con el requisito para hacerse acreedor a ella,
así lo haga bajo los parámetros de la norma legal, que el Ministerio se niega a
aplicar, pese a ser más beneficiosa.
De la simple descripción del problema jurídico esta Sala encuentra
evidente que el Ministerio de la Protección Social ha negado la prestación
social en desconocimiento de los principios que inspiran la materia. Obsérvese
lo siguiente.
En primer lugar, el Ministerio sostiene que debido a la aplicación
del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, la entidad pública está obligada a
respetar los derechos adquiridos, “de manera que las situaciones
consolidadas conforme al marco normativo que regía con anterioridad a la
expedición de la nueva legislación se mantienen incólumes”. Con esta
interpretación el Ministerio pretende indicar que como la pensión de invalidez
se otorgó bajo la vigencia de la Convención Colectiva de Ecopetrol, la
situación jurídica del demandante es inmodificable. Sin embargo, de la lectura
detenida del artículo en cuestión, complementada por la jurisprudencia
constitucional en la materia, se deduce que la finalidad de la norma es
protectora, ya que la disposición busca evitar que la normativa posterior
afecte, produzca un detrimento o desfavorezca a quien ya es titular de una
prestación económica.
El artículo 11 de la Ley 100 de 1993 prescribe:
ARTICULO 11. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones,
con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente Ley, se aplicará
a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente
todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos
y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la
fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una
pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez,
sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en
todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en
general.
Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán
su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas
anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin
perjuicio del derecho de denuncia que les asiste a las partes y de que el
tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.
La preceptiva citada despliega la máxima de protección de los
derechos adquiridos en materia laboral, admitiendo que los mismos están
amparados contra los efectos negativos del tránsito de legislación. La
consagración de la doctrina de los derechos adquiridos busca la salvaguarda de
garantías que han ingresado definitivamente al patrimonio de su titular y que no
pueden serle desconocidas por leyes que con posterioridad sean expedidas. Así
lo reconoció la Corte Suprema de Justicia en una de sus principales sentencias
sobre la materia al decir que “Por derecho adquirido ha entendido la
doctrina y la jurisprudencia aquél derecho que ha entrado al patrimonio de una
persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede
ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. (…) Lo
anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el
beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, en favor del
titular del derecho, por una acción o por una excepción. (…) Ajusta mejor con
la técnica denominar 'situación jurídica concreta o subjetiva', al derecho
adquirido o constituído de que trata la Constitución en sus artículos 30 y 202;
y 'situación jurídica abstracta u objetiva', a la mera expectativa de derecho.
Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado
ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento
en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la
segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su
papel jurídico en favor o en contra de una persona"[11].
Adicionalmente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-529 de
1994, al verificar la exequibilidad del artículo 289 de la Ley 100 de 1993, que
disponía la derogatoria de previsiones legales anteriores a la que crea el
sistema de seguridad social integral. La Corporación sostuvo:
“Es claro que la modificación o derogación de una norma surte
efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que
las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de
aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto
constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado
en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual
únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a
partir de su vigencia." (Sentencia C-529/94  M.P. José Gregorio Hernández
Galindo)
Ahora bien, establecido con claridad que la finalidad del artículo
11 de la Ley 100 es la de proteger las prerrogativas económicas adquiridas por
los beneficiarios del sistema de seguridad social y que, por ese solo hecho, la
situación del demandante puede modificarse en beneficio suyo, pues la norma
precedente es la que resulta más desventajosa para sus intereses, resulta
preciso agregar que el artículo 288 de la misma Ley 100 de 1993 consagra el
principio de la condición más beneficiosa al trabajador en caso de regulación
simultánea de la misma institución jurídica. Así, el artículo en cuestión
indica que “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado
público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le
sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el
cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que
se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley” con lo cual se
quiere indicar que cuando el trabajador se enfrenta a una situación fáctica
regulada de manera distinta por varias normativas aplicables, aquél puede
escoger la que más convenga a sus intereses.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado que, “de
conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla
regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención
colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar
las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al
trabajador”[12].
Como soporte de la jurisprudencia de la Corte se levanta la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual es perfectamente
legítimo que un trabajador se acoja a la nueva legislación cuando comprueba que
le resulta más benéfica.
“Además, precisa la Corte, que el artículo 288 en reflexión, asumido
en su contenido literal, le otorgó a todos los trabajadores, debiéndose
entender incorporados a ese universo inclusive los cobijados por el régimen de
transición, la posibilidad de que el nuevo ordenamiento legal les sea aplicable
en toda su extensión, cuando de la comparación de una norma suya, con otra del
régimen anterior, referidas ambas a la misma materia, resulte que el contenido
de la primera le es más beneficiosa. (…)
“De otra parte, hace notar la Corte que el régimen de transición del
artículo 36 de la ley 100 de 1993 se instituyó para salvaguardar los derechos
de los beneficiarios del sistema de seguridad social que hubiesen podido
adquirir o hayan adquirido bajo el imperio del anterior régimen legal, frente a
las desventajas que traiga aparejadas la nueva legislación, pero tal
entendimiento no puede derivar en excluirlos de la posibilidad de hacerse a las
ventajas que el nuevo régimen contenga. Es en este contexto que adquiere
verdadera trascendencia el artículo 288 ibídem, del que el actor pretende
obtener su derecho a reajuste pensional, pues esta norma le posibilita el acogimiento
total al nuevo esquema de seguridad social, partiendo precisamente del supuesto
lógico de que el trabajador estaba sometido al anterior y podía seguir acogido
al mismo, pero que aquel, posterior, además contiene una norma que le es más
favorable.
“Por fuera de lo anterior, el ejercicio interpretativo que en torno
a las normas comentadas efectuó el Tribunal es consonante con el principio de
unidad que caracteriza al nuevo sistema de seguridad social integral, y que
refiere al artículo 2 de la ley 100 de 1993. Tal la conclusión porque tanto su
artículo 36 como el 288, disponen la articulación, entre otros factores de
regímenes y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, lo
cual ha acontecido en el sub examine, toda vez que el juzgador de segunda
instancia ha relacionado la reglamentación pensional del acuerdo 049 de 1990,
aprobado por el artículo 1º del decreto 758 de 1990, y el de la ley 100 de
1993, con el objetivo de garantizar al accionante una mejor pensión que lo
proteja de la contingencia de la vejez (art. 1º ley 100 de 1993).
(…)
“Por tanto, es claro, entonces, que la petición efectuada por un
trabajador en el sentido de invocar para su beneficio la favorabilidad del
artículo 288 de la ley 100 de 1993, so pretexto de que una norma de este
sistema le es mas ventajosa en lugar de una del régimen anterior, referida
sobre la misma materia, debe estar precedida de un juicioso examen suyo que le
permita determinar, si aparte de la norma más beneficiosa, la obligatoria
aplicación integral de la nueva ley, que debe hacerse, continúa favoreciéndole
respecto a su situación en el régimen de seguridad social preexistente a la ley
100 de 1993, que venía amparándolo”. (Corte Suprema de Justicia, Sentencia
10077 del 3 de diciembre de 1997)
A su vez, el principio de la “condición más beneficiosa” se
complementa con el de favorabilidad, consagrado expresamente en los artículos
53 de la Carta Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo[13], para ampliar el
espectro de protección de los derechos del trabajador. De acuerdo con el último
en mención, frente a la interpretación disonante de una o varias normas que
regulan de manera diferente el mismo supuesto de hecho, el operador jurídico
está obligado a acoger la más favorable a los intereses del trabajador. Así, a
juicio de la Corte, “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe
conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de
idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias
interpretaciones…”[14]
De las citas precedentes se tiene entonces que, en aplicación de los
principios de condición más beneficiosa y favorabilidad, y sin que para el caso
se concrete una violación a los derecho adquiridos, en relación con la
discusión acerca de si es procedente aplicar la norma de la convención colectiva
o el artículo de la Ley 100 que establecen los porcentajes de pérdida de
capacidad laboral para adquirir el derecho a la pensión, la autoridad
administrativa debió considerar la norma más benéfica para el solicitante al
resolver su petición, lo que significa que, en consecuencia, debió abstenerse
de extinguir la pensión del demandante. Así se lo imponían la Constitución, la
Ley y la jurisprudencia, pese a que la convención colectiva no fuese una norma
de rango legal.
A este respecto es dable precisar que, independientemente del
carácter normativo de las convenciones colectivas y al margen de que las mismas
sean fuente formal de derecho, fijen obligaciones a lo contratantes y produzcan
efectos obligatorios a  las partes[15],
aquellas se desarrollan en el marco de la juridicidad del Estado, lo que
significa que deben estar sujetas a la normativa superior. En otras palabras,
la regulación contenida en las convenciones colectivas es obligatoria para las
partes, pero debe ajustarse a los parámetros establecidos por las normas de
superior jerarquía. La relevancia de esta consideración radica en que, de
acuerdo con la jurisprudencia -tanto de la Corte Suprema de Justicia[16] como del Consejo de
Estado[17]
y la Corte Constitucional[18]-
las garantías mínimas en materia de seguridad social están consignadas en la
Ley, por lo que no es admisible que una norma de inferior categoría disponga de
regulaciones más gravosas para los beneficiarios.
Por ello, al verificarse que la norma de la convención colectiva que
regula el porcentaje para adquirir la pensión de invalidez es más gravosa que
la norma de la Ley 100 que hace lo propio, no podía legítimamente la
Administración aplicar la disposición de menor jerarquía en detrimento del
interés del pensionado.
Finalmente, la Sala debe advertir que, contrario a lo indicado por
el Ministerio de Protección Social, el caso bajo estudio no constituye una
aplicación retroactiva de la disposición de la Ley 100 en punto a la regulación
de la pensión de invalidez: aunque es cierto que la prestación económica se
configuró en cabeza de su titular cuando no había entrado a regir la ley
general de seguridad social, no lo es menos que su verificación ocurre
constantemente, permanentemente, pues –como se dijo- la permanencia de la
pensión está condicionada a que su titular conserve los niveles mínimos de
incapacidad laboral.
En otras palabras, aunque la invalidez del demandante se originó
cuando la Ley 100 de 1993 no había nacido a la vida jurídica, aquella se ha
prolongado incluso hasta después de su expedición, por lo que la concesión de
la pensión de invalidez causada después de esa fecha debe regirse por las
normas de la ley entrante. Esto, entre otras cosas, en aplicación del principio
mismo de la favorabilidad, que consagra la Constitución Política en su artículo
53.
Las razones previamente explicadas llevan a la Sala al
convencimiento de que la decisión del Ministerio de La Protección Social -Grupo
Interno de Trabajo para la gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia-
vulneró los derechos fundamentales del demandante, en particular, el derecho a
acceder a la pensión de invalidez y de garantizarse, por esa vida, sus derechos
fundamentales a la vida y el mínimo vital, al declarar extinguida su prestación
social e inobservar los principios constitucionales que fueron expuestos en
esta providencia.
7. Decisión
Esta Sala de Revisión es consciente de que el actor presentó la
demanda de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable, mientras iniciaba el proceso ordinario laboral destinado a
obtener el reconocimiento de su pensión. No obstante, la Sala considera que
obligar al peticionario a iniciar un proceso judicial, destinado a verificar la
titularidad de su pensión, resulta contrario a la protección inmediata de sus
derechos fundamentales, más aún teniendo en cuenta sus condiciones personales
de invalidez y las consideraciones vertidas en esta providencia.
En tal medida, esta tutela se concederá, no como mecanismo
transitorio de protección de los derechos fundamentales, sino como mecanismo
definitivo. En consecuencia, la Sala dejará sin efectos la resolución por la
cual la autoridad demandada extinguió la pensión de invalidez del demandante y,
en su lugar, ordenará la expedición de un nuevo acto administrativo en el que
se tengan en cuenta los criterios jurídicos expuestos en esta providencia,
relativos al respeto de los principios constitucionales citados.
DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Sala Sexta de Revisión  de la Corte Constitucional, en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
R
E S U E L V E
Primero.- REVOCAR la sentencia del 20 de
octubre de 2004, dictada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, por la cual se denegó el amparo de tutela solicitado por José Arcadio
Pastrana Escobar en contra del Ministerio de Protección Social –Grupo Interno
de Trabajo para la gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia-.
Segundo.- En su lugar, CONCEDER
el amparo solicitado.
Tercero.- Como consecuencia de lo
anterior, DEJAR SIN EFECTO la Resolución N° 000479 del 25 de mayo de
2004 por la cual el Ministerio de Protección Social –Grupo Interno de Trabajo
para la gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia- declaró extinguida la
pensión de invalidez del peticionario,
Cuarto.- ORDENAR al Ministerio de
Protección Social –Grupo Interno de Trabajo para la gestión del Pasivo Social
de Puertos de Colombia- que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas,
contadas a partir de la notificación de esta providencia, expida un nuevo acto
administrativo en el que se apliquen los criterios jurídicos contenidos en esta
providencia. El Ministerio de Protección Social –Grupo Interno de Trabajo para
la gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia- ADELANTARÁ las
gestiones necesarias para reanudar el pago de la pensión al peticionario.
Quinto.- Por Secretaria General, LÍBRESE
la comunicación prevista por el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO TAFUR
GÁLVIS
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] T-1316 de 2001 Rodrigo Uprimny Yepes
[2] Sentencia T-1155/00, M.P. Alejandro
Martinez Caballero
[3]  Sobre la comprobación del perjuicio irremediable como condición
para la procedencia de la acción de tutela, pueden revisarse las sentencias
T-425-00, M.P. Álvaro Tafur Gálvis; T-620-00, M.P. Alejandro Martínez
Caballero; T-1205-01, M.P. Clara Inés Várgas Hernández ; T-1496-00, M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez y T-882-02, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[4] SU-1070 de 2003 Jaime Córdoba Triviño
[5] Lo anterior explica entonces por qué,
tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio
irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble
perspectiva.  De un lado, es preciso tomar en consideración las características
globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de
esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las
particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso
concreto. Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando
se trata de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de
estos aspectos. (Sentencia T-1316 de 2001 M.p. Rodrigo Uprimny Yepes)
[6] Cfr.
T-1155 de 2000
[7] Persona que carga, descarga y distribuye convenientemente cargas
en un buque.
[8] A ello se suma que, en aplicación del
artículo 3º del Decreto 035 de 1992, por el cual se expiden normas sobre el
régimen laboral de la Empresa Puertos
de Colombia, en
liquidación, declarado exequible por la Corte Constitucional, “Artículo 3º El
reconocimiento de la pensión de jubilación, invalidez o vejez establecida en
las leyes vigentes y en las normas que se expidan en ejercicio de las
facultades extraordinarias de la Ley 1ª de 1991, a que tengan derecho los
servidores públicos, significará la terminación de su respectivo contrato de
trabajo y vinculación legal y reglamentaria”, lo cual implica que el demandante
fue desvinculado definitivamente de la empresa.
[9] Sentencia T-313 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero
[10]En cuanto al procedimiento para la evaluación, el Decreto 1346 de
1994, reglamenta la integración, la financiación y el funcionamiento de las
Juntas de Calificación de Invalidez. Este Decreto principió a regir el 27 de
junio de 1994, pero, en el artículo de transición 43 del mismo Decreto, se
estableció que para los procedimiento de evaluaciones efectuados antes del 31
de agosto de 1994 continuarían aplicándose los procedimientos anteriores al
Decreto 1346/94.
[11] Sala de Casación Civil, Sentencia del 12
de diciembre de 1974
[12] Sentencia C-168 de 1995 M.P. Carlos Gaviria Díaz
[13] "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas
vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se
adopte debe aplicarse en su integridad"
[14] Sentencia C-168 de 1995
[15] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero
ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE, Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de
agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999).
[16] “Aun cuando a través del convenio se
protege el bien jurídico de la autonomía colectiva expresada libremente y procura
la mejora del mínimo legal, su poder normativo no es absoluto pues está
limitado a los destinatarios legales, a su objeto y al orden público. Y si en
principio prevalece el avenimiento colectivo sobre la voluntad individual, no
se descarta que en ocasiones puedan trabajadores y empleador pactar
individualmente condiciones que superen lo establecido en el convenio o que
acomoden condiciones generales a supuestos concretos, siempre que con ello no
se incurra en discriminaciones inaceptables que desconozcan los derechos
fundamentales o las garantías esenciales reconocidas por la constitución o la
ley a otros trabajadores o sus derechos mínimos. Naturalmente que a
través de la simple sumatoria de conciertos individuales no es dable desquiciar
o modificar el imperio general de la convención colectiva de trabajo”. (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 21 de junio 2001.
M.P., José Roberto Herrera Vergara. Referencia: Radicación No. 15987) (Subrayas
fuera del original)
[17] Como quiera que la ley en materia social
consagra un mínimo de derechos y de garantías para efectos de la contratación
individual de trabajo,  mediante la negociación colectiva - autocomposición del
conflicto - es  posible superar tal mínimum y por consiguiente mejorar las condiciones
económicas de los  trabajadores (arts. 150,
ord. 19, lit. f) de la C. P. y  12  C.S.T.) (CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE Santafé de Bogotá, D.C., cinco
(5) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999). Radicación número:
1199 Actor: MINISTRO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Referencia: Empresa Puertos de Colombia, liquidada.
Beneficios pactados en convención colectiva para sus pensionados)
[18] También es sabido que mientras los empleados públicos se vinculan
a la administración a través de una relación legal y reglamentaria, los
trabajadores oficiales lo hacen mediante contrato de trabajo que se rige por
normas especiales. Consecuencia de dicha diferenciación es que, bajo la
legislación actual, los trabajadores oficiales están autorizados para negociar
convenciones colectivas de trabajo, destinadas a mejorar los privilegios
mínimos consignados en la ley, mientras que los empleados públicos no poseen
tal privilegio, no obstante estar autorizados para conformar sindicatos
(Sentencia T-314 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) (Subrayas fuera del
original)