T-190-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-190/07
DERECHO A LA SALUD-Fundamental por conexidad
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Atención integral y gratuita a cargo del Estado
PROTECCION CONSTITUCIONAL ESPECIAL DE PERSONAS
PORTADORAS DE VIH/SIDA-Reiteración de
jurisprudencia
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Presupuestos para asumir alto costo de tratamiento y
medicamentos a enfermos de sida
COMITE TECNICO CIENTIFICO DE ENTIDAD PROMOTORA DE
SALUD-Su concepto no es requisito
indispensable para la entrega de medicamentos excluidos del POS
DERECHO A LA SALUD DE ENFERMA DE SIDA EMBARAZADA-Suministro por EPS de medicamento prescrito por el
médico tratante
Referencia: expediente T-1484952
Acción de tutela instaurada por Catherine Sánchez
Molina contra la Caja de Compensación Familiar -COMFENALCO del Valle del Cauca-
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos
mil siete (2007).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo
Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y
legal, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Primero (1°) Penal Municipal
de Cali y el Juzgado Dieciocho (18) Penal del Circuito de Cali, dentro de la
acción de tutela instaurada por Catherine Sánchez Molina contra la Caja de
Compensación Familiar -COMFENALCO EPS, Valle del Cauca-.
I.  ANTECEDENTES
La Sala de
Selección Número Doce (12) de la Corte Constitucional, mediante auto del siete
(7) de diciembre de 2006, seleccionó la presente acción de tutela y la repartió
a esta Sala para su revisión.
La señora Catherine
Sánchez Molina instauró acción de tutela contra la Caja de Compensación
Familiar -COMFENALCO EPS, Valle del Cauca-, para que se amparen sus derechos
fundamentales a la vida, la seguridad social y la salud previstos en los
artículos 11, 48 y 49 de la Constitución Política respectivamente, y en
consecuencia solicita que se ordene a COMFENALCO EPS, i) que en el
término de cuarenta y ocho (48) horas le suministre el medicamento específico
denominado “Nelfinavir” –conocido en su presentación original como “Viracept”-
del laboratorio ROCHE, ii) que se haga entrega de los demás medicamentos
antiretrovirales y profilácticos en las cantidades ordenadas por el médico
tratante, iii) que se le preste una atención médica oportuna y eficiente
que incluya la práctica de exámenes médicos y exoneración del pago de copagos y
cuotas moderadoras en consideración a la gravedad de la enfermedad que padece y
a su estado de embarazo.
1.   La demanda de tutela
1.1. La accionante sustenta
su demanda en los siguientes hechos:
1.1.1.  Refiere que se encuentra afiliada a la Caja de Compensación Familiar –COMFENALCO EPS,
Valle del Cauca-, desde el cuatro (4) de abril de 2006.
1.1.2.  Es una persona que se le diagnosticó como portadora del
Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH), y actualmente se encuentra en estado
de embarazo.
1.1.3.  Debido a la gravedad de la enfermad que padece el médico
tratante le ordenó la práctica de un tratamiento retroviral, el cual es
fundamental no sólo para evitar el avance del virus en su organismo, sino
además con el fin de evitar que el bebé en formación se contagie con el virus
del SIDA.
1.1.4. Dentro del tratamiento retroviral, el médico tratante le
ordenó el suministro del medicamento específico conocido científicamente como
NELFINAVIR -en su composición original se denomina VIRACEPT-.
1.1.5. El citado medicamento fue suministrado inicialmente por
COMFENALCO EPS en su composición original conocida como VIRACEPT, fabricada por
el laboratorio de ROCHE, sin embargo, la citada EPS cambió el laboratorio que
suministraba el medicamento por cuestiones de recorte de presupuesto, por uno
fabricado en el laboratorio Biotoscana,
medicamento frente al cual ha presentado intolerancia desde el día en que tomó
la primera dosis, en la medida en que le genera problemas de tipo digestivo,
náuseas, mareos, entre otros malestares.
1.1.6.  Informó a la enfermera que coordina el programa de
tratamientos ritrovirales en COMFENALCO EPS sobre tal situación, esto es, que
no tolera el medicamento que le suministraron proveniente del laboratorio
Biotoscana , no obstante, en una consulta médica posterior le manifestaron que
debido a inconvenientes de tipo administrativo no era posible seguir haciendo
entrega del medicamento formulado y que produce el laboratorio ROCHE.
1.1.7.  La negativa en el suministro del medicamento NELFINAVIR en
su composición original, le ha generado graves perjuicios en su salud debido a
la gravedad de la enfermedad que padece, además de que puede generar problemas
colaterales de contagio en la salud de su hijo en gestación, a ello se suma que
“no existe una diferencia marcada en el costo del medicamento entregado como
un solo medicamento, pero sí existe un riesgo porque no se conoce la
compatibilidad entre el compuesto de dos laboratorios diferentes”.
1.1.8.  La patología que padece –SIDA-, tiene una replicación viral
que ocurre en el organismo de forma continua y progresiva, por lo cual el
medicamento que fue ordenado por el médico tratante como parte del tratamiento
retroviral, debe ser suministrado en la dosis formulada y sin ningún tipo de
interrupción.
1.2.  Diligencia de Ampliación de Tutela
rendida por la señora Catherine Sánchez Molina
La señora Catherine Sánchez Molina rindió
ante el Juzgado Primero (1°) Penal Municipal de Cali, diligencia de ampliación
de tutela, el catorce (14) de agosto de 2006.
Aduce que a la fecha la EPS COMFENALCO le
ha autorizado todo el tratamiento médico que fue ordenado por el galeno
tratante con el fin de controlar la enfermedad que padece dado su estado de
embarazo.
No obstante, el problema radica en que “el
médico tratante me ordenó el medicamento NELFINAVIR, el cual me lo estaban
suministrando del laboratorio ROCHE, pero hace un mes que fui a reclamar dicho
medicamento y me lo entregaron de otro laboratorio conocido con el nombre de
BIOTOSCANA, (sic) y al empezar a tomar estas pastas que me toca tomar en
cantidad de 10 diarias me empecé a sentir muy mal, ya que no tolero en primer
lugar el sabor de éstas pastas, y en segundo lugar me produce nauseas ya que
todo el día eructo el sabor a éstas pastas, por ese motivo consulté nuevamente
al médico quién me recomendó que ensayara tomándomelas con yogur, con agua, con
hielo, con jugos, con paletas, entonces atendía está recomendación del médico,
pero todo con resultados negativos, ya que no puedo tolerar este medicamento
porque de todas maneras las vomito.  (…)
En estos momentos mi salud se está
perjudicando mucho, debido a que no tolero este medicamento que es esencial en
mi vida para el problema de VIH que presento, y así para que mi bebé salga
sano, entonces yo lo que solicito en la presente acción de tutela es que por
parte de COMFENALCO se autorice que me entregue (sic) el NELFINAVIR, pero del
laboratorio ROCHE, ya que con las pastas de esta presentación no tengo ningún
problema.  (…)
Así mismo quiero manifestar que en una
reunión de médicos que hubo en Comfenalco para tratar mi caso me manifestaron
que como administrativamente no me podían seguir dando el NELFINAVIR de
laboratorio ROCHE, me lo iban a cambiar por otro medicamento que se llama
NEVIRAPINA, pero este medicamento es más fuerte que el primero, y lo que pasa
es que el NELFINAVIR yo lo tolero, no tuve efectos adversos, mis defensas
subieron y he tenido un buen resultado, ahora me cambian de medicamento y en mi
etapa de embarazo que ya tengo 7 meses, este puede traerme efectos adversos
como fiebre, náuseas, hepatitis y con la carga viral que yo presenté que fue
mayor de diez mil copias, esto es, 30900  copias, el tratamiento adecuado es
con la droga (sic) ZIDOVUDINA + LAMIVUDINA, asociado con NELFINAVIR, lo cual se
encuentra consignado en el manual de procedimiento del Ministerio de la
Protección Social.
Por lo anterior, quiero aclarar que el
cambio de mi medicamento no lo están haciendo (sic) pensando en mi salud y en la
salud de mi bebé sino el cambio lo están haciendo administrativamente, porque
el medicamento que me dieron últimamente es más económico que el del
laboratorio ROCHE (…)”.
2.   Argumentos de la Defensa
2.1  Caja de
Compensación Familiar -COMFENALCO EPS, Valle del Cauca-
La Caja
de Compensación Familiar -COMFENALCO EPS, Valle del Cauca-, actuando mediante
apoderado judicial, intervino en la presente acción
de tutela, con el fin de solicitar que sean denegadas las pretensiones
formuladas por la señora Catherine Sánchez Molina, a partir de las razones que
a continuación se sintetizan.
Afirma que la señora Catherine Sánchez
Molina se encuentra afiliada a COMFENALCO EPS del Valle del Cauca, desde el
cuatro (4) de abril de 2006, por lo que hasta el momento cuenta tan solo con
ochenta (80) semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Sostiene que se trata de una paciente de
26 años de edad, con embarazo de 20 semanas y con diagnóstico de VIH/SIDA, que
desde hace dos (2) meses viene siendo tratada con Zidovudina+Lamiduvina
(Conbivir) asociado al Nelfinavir (5 tabletas cada 12 horas).
De otra parte, explica que aunque la
señora Catherine Sánchez Molina no cuenta con las cien (100) semanas de
cotización requeridas por la Ley, la EPS tiene como política el cubrimiento de
su tratamiento en un porcentaje del cien por ciento (100%) y para ello se le
han otorgado las autorizaciones necesarias y se le han prestado los
procedimientos médicos requeridos de acuerdo con lo prescrito por el médico
tratante “es más ni siquiera se le dio remisión a red pública sino que
Comfenalco está asumiendo la totalidad de la atención”.
Finalmente advierte que las vacunas de
hepatitis A y B se le autorizaron previo concepto del riesgo clínico emitido
por el infectólogo tratante.
3.  Decisiones judiciales objeto de
revisión
3.1.  Decisión de Primera
Instancia
El Juzgado Primero (1°) Penal
Municipal de Cali, mediante fallo del diecisiete (17) de agosto del año dos mil
seis (2006), decidió conceder el amparo de los derechos fundamentales
invocados,[1] con fundamento en los
siguientes argumentos.
Señala el a-quo
que en el caso sub-exámine debe precisarse que “de conformidad a la
Reglamentación que rige el tópico del suministro de medicamentos a cargo de las
Entidades Promotoras de Salud (EPS), se tiene que en toda prescripción médica
debe utilizarse la denominación genérica del fármaco conforme lo reza el
artículo 4 del Acuerdo 228 de 2002, no obstante la norma en cita señala
igualmente que la provisión de los mismos debe corresponder al principio
activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su
forma de comercialización (genérico o de marca), siempre y cuando se conserven
los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente”.
Hace énfasis en que
la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha señalado que los cuatro (4)
criterios antes referidos, esto es, calidad, seguridad, eficacia y comodidad,
los debe determinar solamente el médico tratante -o dependiendo del caso el
Comité Técnico Científico de la EPS-, puesto que éste es quien de acuerdo a su
experticio y al conocimiento clínico del paciente puede establecer la eficacia
del medicamento para el control de la patología de que se trate, y la calidad,
seguridad y comodidad en su vida.
En ese sentido, aduce
que en el caso de la señora Catherine Sánchez, el médico tratante con el fin de
tratar su patología de SIDA, le ordenó el suministro del medicamento NELFINAVIR
en su presentación comercial, fármaco que se encuentra incluido dentro del POS,
luego, no puede “pretender la entidad accionada exonerarse del suministro
del mismo aduciendo que solo se encuentra obligada a suministrar el mismo en su
presentación genérica, puesto que como se ha dejado en claro la norma que
reglamenta dicho tópico faculta a la entidad proveerlo en cualquiera de las dos
presentaciones, prescripción legal que acompasada con la interpretación
constitucional dada por la Corte Constitucional en su variada jurisprudencia,
obliga a la entidad a proporcionar el fármaco conforme a lo determinado por el
médico tratante”.
De otra parte,
explica que “no puede perderse de vista que en el sub lite se encuentran en
juego derechos fundamentales de inmenso valor jurídico y axiológico, cuya
protección no puede ameritar una prolongación en el tiempo o esperar las
resultas de un proceso judicial en la jurisdicción para tal efecto, puesto que
en dicho lapso podría afectarse aún más la salud del paciente, incrementándose
los riesgos frente a los cuales hoy se encuentra expuesta, razón por la cual
debe dársele el tratamiento sugerido por sus médicos tratantes en forma
oportuna, continua con el fin de garantizar o por lo menos posibilitar el goce
real de sus derechos fundamentales dentro de un marco mínimo de normalidad
funcional, lo anterior teniendo en cuenta que la accionante en estos momentos se
encuentra con 7 meses de embarazo y que por lo tanto se le debe brindar todo el
tratamiento médico que requiere, máxime cuando dichos tratamientos y
medicamentos son ordenados directamente por su médico tratante”.
Concluye, entonces,
que si se tiene en cuenta que la señora Catherine Sánchez padece una enfermedad
de las denominadas catastróficas y que el hecho de no recibir toda la atención
que requiere coloca en grave riesgo su existencia y la de su bebé, vulnerándose
así sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, la acción de tutela está
llamada a prosperar, pues como quedó establecido le asiste el derecho ha
recibir por parte de su EPS el medicamento contenido en el Plan de Coberturas
del Régimen Contributivo, conforme a la prescripción médica otorgada por su
médico tratante, lo cual traduce que si éste último ha emitido la
correspondiente orden con la denominación comercial del medicamento, así debe
ser entregado por la EPS, a la paciente, salvo cuando el cambio lo realice la
entidad, por medio de su Comité Técnico Científico, fundamentándose en la
opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y la historia
clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el
tratamiento o el medicamento en el paciente.
3.2.
Impugnación
La Caja de
Compensación Familiar -COMFENALCO EPS, Valle del Cauca-, actuando mediante
apoderado judicial, impugnó el fallo proferido en primera instancia, a partir
de las consideraciones que se reseñan a continuación.
Afirma que en lo que “Comfenalco
Valle desde junio de 2000 ha conformado un equipo multidisciplinario para la
atención integral del paciente VIH +, con el cual se dio inicio a un programa
que ha sido líder en la región por marcar la pauta en término de calidad,
oportunidad, seguridad y pertinencia.  En el mes de marzo se recibió dentro de
los múltiples ofrecimientos comerciales que se hacen por parte de los
proveedores, una posibilidad de dispensación de medicamentos para VIH,
oncología y transplantes por parte de la empresa Biotoscana que incluía además
una oferta económica, unos ofrecimientos de valor agregado que hicieron que
Comfenalco Valle iniciara el estudio de esta nueva posibilidad de entrega de
medicamentos”.
En ese entendido,
advierte que Comfenalco Valle promovió apadrinar la creación de una asociación
de los pacientes que conviven con VIH, afiliados a esa EPS, dicha asociación
lleva por nombre “Senderos”, tiene personería jurídica y una junta directiva
que tiene permanente comunicación con el equipo tratante y directivas de la
EPS, a la fecha, 195 de los 210 usuarios han recibido su tratamiento y no se ha
presentado ninguna reacción adversa o afectación de la calidad de vida de los
pacientes.
De otra parte,
explica que en el caso de las madres gestantes portadoras de VIH el tratamiento
a seguir se conoce como terapia antiretroviral, el cual se debe ofrecer a toda
mujer a partir de la semana 12 de gestación, y dentro de los medicamentos
aprobados para usarse con la madre en gestación son la nevirapina, el
nelfinavir, zidovudina, lopinavir y ritonovair.
Aduce que en el caso
de la señora Catherine Sánchez “se detecta dificultad al deglutir
nelfinavir, es claro que se requiere un cambio de terapia antiretroviral para
mantener una carga viral indetectable y evitar la transmisión al recién nacido,
los esquemas terapéuticos que son recomendados son: Un esquema de no
nucleosidos y un esquema a base de inhibidores de proteasa como lo es el uso de
lopinavir, rotinavir”, adicionalmente, frente a la aseveración de que el
médico tratante hubiera ordenado medicamentos de una marca específica, es
conocido que las normas de formulación actuales lo impiden y que se deben
entregar los medicamentos formulados con nombre genérico, de forma tal que, no
se está cambiando ningún esquema previamente establecido por los médicos
tratantes.
Aduce que con
respecto al punto sobre la indicación de la nevirapina de acuerdo a carga
viral, las guías de la Unión Europea y Onusida se enfocan en el uso racional de
los recursos, sin embargo, este concepto es totalmente erróneo ya que no existe
ninguna base científica para afirmar hoy en día que una paciente gestante con
más de 10.000 copias no pueda recibir neviparina, de forma tal que “ese
documento tiene además graves errores (…) con la dosificación del nelfinavir
que sugiere 5 tabletas en la mañana y 4 en la noche o tres cada ocho horas.
Estas dosificaciones deben ser cinco cada 12 horas en el caso de las
embarazadas y por tal razón las recomendaciones dadas por el documento deben
ser interpretadas por un experto”.
Finalmente, afirma
que a la señora Catherine Sánchez se le ha prestado toda la atención en salud
que ha requerido desde que empezó su gestación, atención que por demás se
ajusta a las necesidades de un paciente que padece de una enfermedad catastrófica
como el SIDA, motivo por el cual, la acción de tutela no debe prosperar.
3.3.  Decisión de Segunda Instancia
El Juzgado Dieciocho
(18) Penal del Circuito de Cali, mediante fallo fechado el veintinueve (29) de
septiembre del año dos mil seis (2006), decidió revocar la decisión proferida
por el juez de primera instancia, exponiendo las consideraciones que enseguida
se resumen.
En criterio del ad-quem, en la controversia
sujeta a examen es claro que, la señora Catherine Sánchez Molina padece el
virus de Inmunodeficiencia Adquirida VIH, por lo que está siendo tratada por un
médico especialista, quien conocedor de la patología que padece y los riesgos
que de ella se derivan para la salud y la vida de la tutelante, le ordenó entre
otros los medicamentos Nelfinavir para su manejo.   No obstante, “en las
diferentes evoluciones se anota prescripción de Nelfinavir, sin que se
especifique en ellas que debe ser por un laboratorio farmacéutico en
particular, se estipula igualmente, la dificultad para deglutir el medicamento
y las recomendaciones, pero se repite para insistir, el médico tratante por
parte alguna asevera que para evitar los traumatismos que presenta la paciente,
debe autorizarse la entrega del Nelfinavir de Laboratorios Roche como lo
pretende la ofendida”.
Por otra parte, es claro que cuando se presente un
cambio de medicamento de marca, le corresponde al médico tratante justificar
las razones por las cuales procede el cambio de medicamento por uno genérico o
de laboratorio si fuere el caso, con el fin de que dicha decisión pueda ser
sometida al Comité Técnico Científico, y previa valoración se tome una decisión
definitiva, situación que no se presentó en el caso sub-exámine, por
tanto al no existir requerimiento en este sentido por parte del médico
tratante, que sería lo que llevaría a adoptar otra posición, la tutela se torna
improcedente.
Así las cosas, concluye que si bien la tutelante “se
ve enfrentada a una grave enfermedad, no es menos cierto, que no le es dable al
juez de tutela (sic) obligar a la entidad accionada, que haga entrega del
medicamento Nelfinavir de Laboratorios Roche, como lo pretende la accionante,
ya que ello solo es competencia del médico tratante”.
4.   Actividad Probatoria
4.1.  Documentos aportados por la parte
accionante con la demanda de tutela:
a. Copia del Reporte de Consulta Ambulatoria de la señora Catherine
Sánchez en la Fundación Clínica Valle del Lili.  (Folios 9 a 12 del
Expediente).
b. Copia de la Historia Clínica de la señora Catherine Sánchez
expedida por Comfenalco EPS  (Folios 13 a 17 del Expediente).
c. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Catherine Sánchez y
del carné de afiliación a Comfenalco EPS.  (Folio 18 del Expediente).
4.2.  Documentos aportados por la parte
accionante en diligencia de ampliación de tutela:
a. Fotocopia de las páginas 48 y 49 del Libro Proyecto Nacional de
Reducción de la Transmisión Madre-Hijo del VIH, Manual de Procedimientos,
medicamentos sugeridos para tratar la patología,   (Folio 39 del Expediente).
b. Copia del examen de cuantificación de carga viral para VIH en el
caso de la señora Catherine Sánchez, emitido por el Centro Internacional de
Entrenamiento e Investigaciones Médicas CIDEIM.  (Folio 40 del Expediente).
II.      CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.   Competencia
Esta Sala es
competente para revisar las providencias de tutela antes reseñadas, con base en
la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto
2591 de 1991 (arts. 33 al 36), así como en el auto de fecha siete (7) de
diciembre de 2006 proferido por la Sala de Selección Número Doce (12) de esta
Corporación.
2.   Materia sometida a revisión
La señora Catherine
Sánchez Molina quien a la fecha en que instauró acción de tutela contra la Caja
de Compensación Familiar -COMFENALCO EPS, Valle del Cauca-, contaba con siete
(7) meses de gestación, solicita el amparo de sus derechos fundamentales a la
vida, la seguridad social y la salud, los cuales considera vulnerados, toda vez
que, dicha entidad sin previa formula del médico tratante, cambio el suministro
del medicamento específico denominado “Nelfinavir” –conocido en su presentación
original como “Viracept”- del Laboratorio ROCHE, por otro denominado Nevirapina
producido por el Laboratorio Biotoscana, fármaco éste último frente al cual
presenta un alto grado de intolerancia, afectando en esa medida su salud y la
de su hijo, toda vez que, con la toma de dicho medicamento se pretende evitar
la evolución de la enfermedad del VIH y con ello el contagio del feto en
gestación.
Los
jueces de instancia resolvieron de manera diferente la acción instaurada.
El a-quo
concedió el amparo constitucional solicitado, pues de acuerdo con el material
probatorio obrante en el expediente, es claro que, la señora Catherine Sánchez
padece una enfermedad catastrófica, y por tanto el hecho de no recibir toda la
atención que requiere coloca en grave riesgo su existencia y la de su bebé,
vulnerándose así sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, en
consecuencia, considera que le asiste el derecho ha recibir por parte de la EPS
accionada el medicamento contenido en el Plan de Coberturas del Régimen
Contributivo, conforme a la prescripción médica otorgada por su médico
tratante, lo cual traduce que si éste último ha emitido la correspondiente
orden con la denominación comercial del medicamento, así debe ser entregado por
la EPS, a la paciente, esto es, Nelfinavir producido por el Laboratorio Roche y
no ningún otro.
Por su parte, el ad-quem revocó
dicha decisión por estimar que cuando se
presente un cambio de medicamento de marca, le corresponde al médico tratante
justificar las razones por las cuales procede el cambio de medicamento por uno
genérico o de laboratorio si fuere el caso, con el fin de que dicha decisión
pueda ser sometida al Comité Técnico Científico, y previa valoración se tome
una decisión definitiva, situación que no se presentó en el caso sub-exámine,
por tanto al no existir requerimiento en este sentido por parte del médico
tratante, que sería lo que llevaría a adoptar otra posición, a su juicio, la
tutela se torna improcedente.
Corresponde a la Sala, entonces, analizar si los
derechos fundamentales invocados por la señora Catherine Sánchez Molina,
resultan vulnerados por parte de COMFENALCO EPS, al cambiar el suministro del
medicamento Nelfinavir producido por el Laboratorio Roche, por otro fármaco
producido por el Laboratorio Biotoscana, sin que mediara concepto médico
favorable en ese sentido, en detrimento de la salud de la actora, al desconocer
su avanzado estado de embarazo y la gravedad de la patología que padece pues se
trata de una enfermedad de tipo catastrófico.
3. El derecho a la salud es fundamental y
en consecuencia su protección procede por vía de tutela
El derecho a la
salud, se encuentra previsto en la Carta Política en el Capítulo II del Título
II, bajo la denominación de “derechos económicos, sociales y culturales”.
Es así, como el artículo 49 dispone que la atención de la salud es un servicio
público a cargo del Estado y que se debe garantizar a todas las personas el acceso
a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Así mismo, establece
la norma referida que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, así como establecer las políticas para
la prestación de los servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su
vigilancia y control, y finalmente asigna a la ley la labor de señalar los
términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será
gratuita y obligatoria.
Por su parte, la jurisprudencia
constitucional, si bien en un principio señaló que el derecho a la salud tiene
un carácter prestacional o asistencial y que el mismo adquiere el rango
fundamental, dada su conexidad con otros derechos[2],
en la actualidad afirma su carácter de derecho constitucional fundamental
autónomo, dado que la “prestación
del servicio de salud está íntimamente conectada con la realización misma del
Estado social de derecho y de todos los propósitos que se derivan del artículo
2º de la Constitución[3]”.
Agrega
la Corte “que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva
realización depende, como suele suceder con otros muchos derechos
fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las
circunstancias del caso concreto”, pero que esto no comporta, “que deje
de ser por ello un derecho fundamental y que no pueda gozar de la debida
protección por vía de tutela, como sucede también con los demás derechos
fundamentales[4]”.
4. Procedencia del amparo
constitucional para proteger los derechos fundamentales a la vida y a la salud
de las personas portadoras del VIH dado que quien padece dicha enfermedad
catastrófica o ruinosa goza de especial protección constitucional
Esta
Corporación ha manifestado en diversa jurisprudencia[5]
que el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida -VIH-SIDA- “constituye una
enfermedad catastrófica que produce un acelerado deterioro en el estado de
salud de las personas que la padecen y, consecuentemente, el riesgo de muerte
de los pacientes se incrementa cuando estos no reciben el tratamiento adecuado
de forma oportuna. Por consiguiente, es deber del Estado brindar protección
integral a las personas afectadas”.[6]
En
ese sentido, ha hecho énfasis en que dada la gravedad de la enfermedad, sus
altos costos y las consecuencias negativas que genera sobre la salud de las
personas se hace necesario que el Estado brinde una protección especial a ese
grupo poblacional y que la atención en salud que se les ofrezca sea integral,
es decir, que no se limite tan solo a cubrir lo correspondiente a una etapa del
tratamiento requerido, esto es, un medicamento o a una terapia específica, sino
que el cubrimiento sea total, de forma que no se generen tratos
discriminatorios ni se limite o desconozca su dignidad humana.[7]
Así mismo, la Corte ha reconocido a los portadores del
Virus de Inmunodeficiencia Humana -VIH-, como sujetos de especial protección
constitucional en la medida en que dicha patología “los hace particularmente
vulnerables a todo tipo de segregación social, sexual, económica y laboral,
convirtiéndolos en una población propensa a ver vulnerada (sic) su dignidad y
sus derechos a la igualdad, intimidad, salud, seguridad social y trabajo”[8].
Sobre
el particular, la Corte en la sentencia T-1199 de 2004,[9]
se refirió a la enfermedad de VIH en los siguientes términos:
“Como ya se mencionó, la enfermedad del VIH/SIDA ha
sido calificada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud como
catastrófica y ruinosa, toda vez que quien la padece se encuentra ante un
padecimiento que conlleva el deterioro constante de su estado de salud,
comprometiendo su integridad física y ocasionando, indefectiblemente, su
muerte. Ésta situación, coloca al individuo en una situación de debilidad
manifiesta toda vez que disminuye su posibilidad de ejercer plenamente sus
derechos fundamentales, en especial el de la vida, el cual, solo puede ser
protegido de manera efectiva si se proporcionan los tratamientos y se
suministran los medicamentos destinados al control de tan grave enfermedad[10]”.
Con
fundamento en lo anterior, esta Corporación ha reconocido que los portadores
del virus del SIDA son sujetos de especial protección constitucional, razón por
la cual a este tipo de población, se le debe garantizar una atención médica
integral y la posibilidad de exigir el suministro de la totalidad del
procedimiento ordenado por el médico tratante, en la forma prescrita por éste,
más aún cuando el tratamiento incompleto de dicha enfermedad u opuesto a las
recomendaciones médicas, agrava su situación de indefensión y su estado de
salud.[11]
En esos términos, la jurisprudencia
constitucional, al analizar la normatividad vigente que regula el suministro de
medicamentos y tratamientos a los portadores del Síndrome de Inmunodeficiencia
Adquirida –SIDA-,[12] ha establecido ciertos
presupuestos bajo los cuales las EPS[13] están obligadas a
suministrar lo necesario para tratar la referida enfermedad, a saber:
i) que la
falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o
administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o
a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las EPS a
asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin
ellos no peligran tales derechos,
ii) que se
trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de
los previstos en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el
sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad, siempre y cuando ese nivel
de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
iii) que el
paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento
requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud,
esto es, a través del prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes
complementarios prepagados, entre otros.
iv) que el
medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud a la cual esté afiliado el
paciente.
Así las cosas, esta Corporación ha concluido que “al
ponderar el derecho a la salud o el de la vida misma de un paciente que padece
VIH y el interés económico propio de las Empresas Promotoras de Salud, la
acción de tutela es el mecanismo de defensa idóneo mediante el cual los jueces
constitucionales deben procurar conciliar los intereses enfrentados y lograr el
equilibrio entre la protección de uno y otro derecho, sin olvidar que predominan
en todo caso, los derechos de quien es sujeto de especial protección
constitucional, para el caso el portador del virus del SIDA”.[14]
5.
Caso Concreto
5.1    La
señora Catherine Sánchez Molina, reclama el restablecimiento de sus derechos
fundamentales a la vida, la seguridad social y la salud, porque la Caja de
Compensación Familiar -COMFENALCO EPS, Valle del Cauca-, sin previa formula del
médico tratante, cambio el suministro del medicamento específico, que venia
tomando para el tratamiento del virus de inmunodeficiencia adquirida -VIH-que
padece.
Manifiesta
que se encuentra en estado de embarazo, y que con ocasión al cambio de medicamentos realizado por la entidad
accionada, ha venido presentando una serie de inconvenientes como náuseas,
problemas digestivos, entre otros, dada su alta
intolerancia al nuevo fármaco, afectando en esa medida su salud y la de su
hijo, toda vez que, con la toma de dicho medicamento se pretende evitar la
evolución de la enfermedad del VIH y con ello el contagio del feto en
gestación.
En conclusión afirma que la actitud de la entidad
accionada le causa graves perjuicios, toda vez que “en mi etapa de embarazo
que ya tengo 7 meses, este puede traerme efectos adversos” y el cambio de
medicamento “no lo están haciendo pensando en mi salud y en la salud de mi
bebé sino el cambio lo están haciendo
administrativamente, porque el medicamento que me dieron últimamente es más
económico que el del laboratorio ROCHE (…)”.
5.2              La Caja de Compensación Familiar COMFENALCO EPS -Valle
Del Cauca, por su parte, solicita que sean denegadas la pretensiones formuladas
por la accionante, para el efecto sostiene que ésta entidad nunca ha dejado de
suministrarle una atención integral en salud.
Refiere
que ha practicado a la actora los exámenes ordenados, programado y autorizado
todas las citas para control médico y que, en general, le ha suministrado el
tratamiento médico prescrito, para atender la patología que padece.
El Juez de primera
instancia concede la protección, fundado en que el médico tratante, con el fin
de tratar su patología de SIDA le ordenó a la accionante el suministro del
medicamento NELFINAVIR en su presentación comercial, fármaco que se encuentra
incluido dentro del POS.
En consecuencia
considera que la entidad accionada no puede eludir su responsabilidad,
aduciendo que sólo se obliga a suministrar el medicamento que le fue prescrito
a la actora en presentación genérica, “ puesto que como se ha dejado en
claro la norma que reglamenta dicho tópico faculta a la entidad proveerlo en
cualquiera de las dos presentaciones, prescripción legal que acompasada con la
interpretación constitucional dada por la Corte Constitucional en su variada
jurisprudencia, obliga a la entidad a proporcionar el fármaco conforme a lo
determinado por el médico tratante”, toda vez que, el suministro de
medicamentos genérico debe corresponder a “criterios de calidad, seguridad,
eficacia y comodidad para el paciente”.
En consecuencia el a quo dispuso que la entidad accionada
suministraría a la accionante el medicamento contenido en el Plan de Coberturas
del Régimen Contributivo, conforme a la prescripción médica que así lo ordena,
habida cuenta que la señora Catherine Sánchez padece una enfermedad de las
denominadas catastróficas y el hecho de no recibir toda la atención que
requiera coloca en grave riesgo su existencia y la de su bebé, vulnerándose así
sus derechos fundamentales a la vida y a la salud.
El Juez Dieciocho Penal del Circuito revoca la orden
de amparo, porque, a su parecer, conocido por la actora el cambio en la marca
del medicamento prescrito por su médico tratante ha debido acudir ante el
Comité Técnico Científico de la EPS, con el fin de que éste decida sobre la
posibilidad de mantener la medicación.
4.3    La Corte Constitucional ha manifestado que el
concepto del Comité Técnico Científico no es un requisito indispensable para
que el paciente pueda exigir los procedimientos o el suministro de los
medicamentos ordenados por su médico tratante, toda vez que a dicho Comité le
han sido asignadas funciones de
tipo administrativo, que no se relacionan directamente con la prestación de
servicios médicos.
Señala
la jurisprudencia constitucional:
“El Comité Técnico Científico, pese a su
nombre, no es en estricto sentido un órgano de carácter técnico. No se trata,
por ejemplo, de un grupo de médicos que tienen como función someter a revisión
científica las autorizaciones de medicamentos o tratamientos excluidos del
P.O.S. La exigencia de que tan sólo uno de los miembros del Comité sea médico,
muestra que no se trata de un tribunal profesional interno de la E.P.S. en
el que se someten a consideración las decisiones de carácter médico, sino de un
órgano administrativo que debe asegurar que los actuaciones de la entidad y sus
procedimientos, se adecuen a las formas preestablecidas, así como también
garantizar el goce efectivo de un adecuado servicio de salud”.  (Se
subraya)[15]
Por las anteriores razones, la Corte ha entendido que
los Comités Técnicos Científicos no son una instancia más, a la que los
usuarios tienen que acudir, necesariamente, para obtener la asistencia que los
mismos requieren.
Señala la Corte:
“En esta medida, la función principal del
Comité Técnico Científico, debe ser la de garantizar la atención en salud, no
pudiendo concebirse como una instancia más, entre los usuarios y la EPS, “pues
en la mayoría de los casos, la cantidad de trámites que imponen las empresas
promotoras de salud, sin consideración a la gravedad o la necesidad de los
tratamientos médicos solicitados, hacen que el paciente se agrave o fallezca en
espera de un espera de un resultado“[16].
En este orden de ideas, sin perjuicio del
derecho de la EPS de acudir ante su Comité Científico, con el propósito de
obtener pronunciamientos sobre los tratamientos prescritos, lo cierto es que el
concepto del médico tratante es suficiente para que los pacientes accedan a los
medicamentos, pues es éste quien, además de poseer los conocimientos médicos
calificados, conoce su estado de salud y se encuentra en capacidad de
determinar el medicamento o el procedimiento que más conviene a la recuperación
de su salud[17].
Establecido
entonces que la señora
Catherine Sánchez goza de especial protección constitucional, en los términos
que ha señalado la Corte en su jurisprudencia,[18] dado que
además de portadora del VIH se encuentra en estado de embarazo y que la misma
pretende acceder al medicamento prescrito por su médico tratante, la sentencia
de segunda instancia habrá de revocarse, para, en su lugar, conceder la
protección.
Lo anterior si se considera que el Juez ad
quem revoca la providencia que concede el amparo, aduciendo que la señora
Sánchez Molina no ha acudido ante el Comité Técnico Científico de la accionada,
requisito éste que compete adelantar a la accionada, con fines administrativos,
si así lo considera.
De
modo que el representante legal de COMFENALCO EPS dispondrá lo necesario para
que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la
notificación de esta providencia, se suministre a la actora “Nelfinavir producido
por el Laboratorio Roche” y se continúe con el tratamiento, por el tiempo
que su médico así lo disponga.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de
Cali el 29 de septiembre de 2006, dentro de la acción de tutela instaurada por
Catherine Sánchez Molina contra la Caja de Compensación Familiar -COMFENALCO
EPS, Valle del Cauca- y, en su lugar, CONFIRMAR el fallo que concede a
la actora la protección de sus derechos fundamentales a la vida, la seguridad
social y la salud, proferido por el Juzgado Primero Penal Municipal de Cali el
21 de marzo de 2006.
Segundo.- ORDENAR al representante legal de COMFENALCO
EPS que disponga lo necesario para que la actora reciba el medicamento “Nelfinavir
producido por el Laboratorio Roche”, dentro de las cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta decisión y por el tiempo que su
médico tratante así lo disponga.
Tercero.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese en
la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El Juzgado Primero (1°) Penal Municipal de Cali mediante
providencia del tres (3) de agosto de 2006, admitió la demanda de tutela, y
decretó la medida provisional solicitada por la señora Catherine Sánchez
atendiendo la necesidad y urgencia del procedimiento médico requerido por la
paciente, de acuerdo a lo reseñado en la historia clínica, y en consecuencia
ordenó a COMFENALCO EPS “que debe autorizar de inmediato, al recibo de la
respectiva comunicación emitida por este Despacho, los medicamentos denominados
Nelfinavir Roche Tabletas, 250 Mg., 10 tabletas diarias y la aplicación de
Hepatitis A medida que abarca, además, todos los procedimientos quirúrgicos, de
laboratorio, medicamentos, exámenes, relacionados con este”.
[2] Al respecto
consultar entre otras, las sentencias T-543/04, T-697/04, T-801/04, T-883/04 y
T-946/04. Sobre el particular esta Corporación en sentencia T-1030 de 2001,
señaló lo siguiente: “”En reiterada jurisprudencia
esta Corporación ha precisado que, salvo en el caso de los niños, el derecho a
la salud no es fundamental sino una garantía de carácter prestacional, que bien
puede convertirse en un derecho fundamental, por conexidad, si la ausencia de
tratamiento pone en peligro un derecho fundamental de la persona, en especial
los derechos a la integridad física y a la vida en condiciones dignas. En tal
virtud, el derecho a la salud podrá ser amparado mediante la acción de tutela.”
[3] Sentencia T-307 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[4] Idem.
[5] Sobre el particular, se pueden consultar entre otras, las
sentencias T-586 de 2005 y T-1218 de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[6] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-262 de 2005, M.P.
Jaime Araujo Rentería. Igualmente, se pueden consultar las sentencias T-505 de
de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-271 de 1995, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[7] Cfr., sentencia T-586 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[8] Cfr., sentencia T-1218 de 2005 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[9] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[10] Corte Constitucional, sentencia T-1012 de 2002, M.P. Jaime Córdoba
Triviño.
[11] Corte Constitucional, sentencia T-697 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes.
[12]  Se analizó especialmente, el Decreto
1543 de 1997, “Por el cual se reglamenta el manejo de la infección del Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH), Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida
(SIDA)  otras Enfermedades de Transmisión Sexual (ETS)” en el cual se consagró,
en el artículo 9, el derecho a la atención medica integral de la salud a las
personas infectadas y las enfermas del VIH/SIDA. En la parte final de esta
disposición, se dice: “Esta [la atención integral de la salud] incluirá los
medicamentos requeridos para controlar la infección por el VIH y SIDA, que en
el momento se consideren eficaces, para mejorar la calidad de vida de la
persona infectada”.
[13] Sobre el particular, consultar entre otras, las sentencias SU-480 de 1997, M.P. T-1120 de 2000, M.P. , T-1018 de 2001
M.P. , T-935 de 2001, M.P. y T-1120 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[14] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-1218 de 2005 M.P. Alvaro
Tafur Galvis.
[15] Sentencia T-053 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra
[16] Ibidem
[17] “Esta posición ha sido fijada, entre otros, en los fallos T-271/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-480/97 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero) y SU-819/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis)”.
[18] Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-586 de 2005 M.P. Jaime
Córdoba Triviño