T-813-03
/ REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-813/03
DERECHO A LA SALUD-Protección especial por parte del Estado a
población vulnerable
Al
régimen subsidiado establecido por la Ley 100 de 1993, pertenecen las personas
integrantes de los estratos 1 y 2, es decir, la población más pobre y
vulnerable del país en las áreas rural y urbana, con especial énfasis: las
madres durante el embarazo, parto, post parto y lactancia, las madres
comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los
enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los
campesinos, las comunidades indígenas, los artistas y deportistas, los
trabajadores y profesionales independientes, los toreros y sus subalternos, los
periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles,
taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.
DERECHO A LA SALUD-Deber del Estado de asignar ARS
La asignación de una A.R.S., está sometida a
procedimientos administrativos que la Corte no puede ignorar ni pasar por alto,
pero sí esta obligada, desde su misión de garante de los derechos fundamentales
a poner de presente que la accionante, estando ya dentro del sistema Sisben y
como beneficiaria del Régimen Subsidiado, puede exigir  aún sin la asignación
de una A.R.S., y la prestación de los servicios de salud a las entidades
públicas que están en condiciones de subsidiar los servicios de salud que
necesite. En estos precisos casos, también es necesario hacer efectivo el
principio de prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228
de la Constitución y proteger el derecho a la salud y a la vida cuando se
aprecian amenazados.
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia:
expediente T-746740
Acción
de tutela instaurada por Jackeline Poveda Cordero contra la Secretaría de Salud
Departamental de Santander.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil
tres (2003).
La Sala Octava Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados ALVARO TAFUR GALVIS, CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo adoptado el
veintidós (22) de abril de dos mil tres (2003), por el Juzgado Quinto de
Familia de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora
Jackeline Poveda Cordero contra la Secretaría de Salud Departamental de
Santander.
I.       ANTECEDENTES.
1. Hechos.
El Señor Nelson Afanador Cárdenas, en
representación de su cónyuge Jackeline Poveda Cordero, expone que su compañera
es beneficiaria del Sisben nivel II desde el 9 de agosto de 2001. Indica que la
demandante no hace parte del régimen subsidiado de salud, ya que el Sisben no
le ha asignado una A.R.S., pese a las múltiples solicitudes realizadas.
Sostiene que debido al estado de embarazo de su esposa
se solicitó la prestación del servicio médico a través de consulta externa en
el Hospital Ramón González Valencia para que se realizara un control y
valoración sobre su estado de salud, lo que trajo como consecuencia que se
diagnosticara Diabetes Gestacional con alto riesgo obstétrico. Por esta razón,
su médico tratante ordenó un examen de perfil biofísico, el cual es necesario
para que no se agrave el delicado estado de salud en que se encuentra su
esposa.
Afirma el accionante que los costos del examen no los
pueden asumir, toda vez que no poseen recursos económicos para sufragarlos. Por
tal motivo, solicita se protejan los derechos fundamentales que le asisten a
su esposa,  asignándole una A.R.S. para recibir las prestaciones sociales, pues
de no ser así, se pondría en riesgo no sólo  la salud de la madre, sino también
la del menor próximo a nacer.
2. Pruebas.
¨     A folio 1, fotocopia de la cédula de
ciudadanía de Nelson Afanador Cárdenas.
¨     A folio 2, fotocopia de la cédula de
ciudadanía y del carne que acredita que Jackeline Poveda Cordero es
beneficiaria del Sisben nivel II.
¨     A folio 3, consulta externa donde se
diagnostica Diabetes Gestacional.
¨     A folio 4, orden del medico tratante Oscar
Yesid Calderón sobre el Perfil Biofísico que padece la accionante.
3. Respuesta emitida por el Secretario de Salud de
Floridablanca- Santander.
El Secretario de Salud en comunicado
dirigido al juzgado de conocimiento, manifestó que Nelson Afanador Cárdenas y
su esposa Yackeline Poveda Cordero, se encuentran vinculados al Sisben con
ficha número 29104 puntaje 42 desde el 29 de julio de 2000. Sin embargo
manifiesta que no tienen asignada una A.R.S., ya que conforme al Acuerdo 077 de
1997 del CNSSS, existe un orden de priorizados para asignar un cupo, el cual no
puede desconocerse porque se violaría el derecho de las personas que
presentaron su solicitud con anterioridad al accionante.
4. Respuesta emitida por la Secretaría de Salud
Departamental.
El Subdirector de Seguridad Social de
Santander, en respuesta emitida al Juzgado informó que no compete a dicha
entidad gestionar, ni tramitar vinculación de las personas en las A.R.S., toda
vez que ellos son administradores de los recursos del régimen subsidiado y la
afiliación es competencia exclusivamente de los entes territoriales -
municipios que sí tienen la competencia definida en la Ley, articulo 44 de la
Ley 715 de 2001.
5. Sentencia Objeto de Revisión.
El (22) de abril de dos mil tres (2003),
el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga, negó el amparo solicitado tras
señalar que el  Hospital Ramón González Valencia, prestó sus servicios a la accionante,
incluso asumiendo los costos de la operación de cesárea. Por lo tanto considera
que siendo superada la urgencia, sólo restaría por determinar, si es procedente
el amparo con respecto a la segunda petición de ordenar a la Secretaria de
Salud Municipal de Floridablanca la inclusión en una A.R.S. del núcleo familiar
de la accionante. Para resolver este punto, el Juzgado consideró, que el núcleo
familiar de la accionante no ha solicitado la inclusión al régimen subsidiado;
añadió que existe un orden que debe atenderse para proceder a la inclusión en
dicho régimen y ello implica el respeto de la solicitud que otros grupos
familiares hicieron con anterioridad, a los cuales no se les puede desconocer
su derecho a la igualdad. Por lo tanto, para la instancia es claro que no se ha
violado ningún derecho fundamental a la accionante.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
La Sala Octava de  Revisión es competente para decidir
sobre el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de
1991.
2. Legitimidad para actuar.
En el presente
caso quien instaura la acción de tutela es el esposo de  una persona que se
encuentra enferma y en imposibilidad de ejercer su propia defensa, motivo por
el cual la situación se ajusta a las prescripciones del artículo 10 del decreto
2591 de 1991, sobre la posibilidad de agenciar derechos ajenos.
3. Atención en salud de las personas
vinculadas al Sisben que aún no poseen A.R.S. Reiteración de jurisprudencia.
Se trata de establecer en este caso,  si
resulta viable la acción de tutela para ordenar la asignación de una A.R.S. y
la atención por parte del Estado a quienes ostentan la calidad de vinculados al
sistema de salud.
Al
régimen subsidiado establecido por la Ley 100 de 1993, pertenecen las personas
integrantes de los estratos 1 y 2, es decir, la población más pobre y
vulnerable del país en las áreas rural y urbana, con especial énfasis: las
madres durante el embarazo, parto, post parto y lactancia, las madres
comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los
enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los
campesinos, las comunidades indígenas, los artistas y deportistas, los
trabajadores y profesionales independientes, los toreros y sus subalternos, los
periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles,
taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.
Según la sentencia SU-819 de 1999[1] la
administración del régimen subsidiado corresponde a las direcciones locales,
distritales o departamentales de salud, las cuales suscribirán contratos de
administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a
los beneficiarios del subsidio. Estos contratos se financiarán con recursos del
Fondo de Solidaridad y Garantía y los recursos del subsector oficial de salud
que se destinen para el efecto. La SU-819 de 1999 hace la siguiente caracterización:
“b) El régimen subsidiado por su parte, es un conjunto de normas que
rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social
en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización
subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que
trata la ley 100 de 1993”.
En el
aspecto operativo, la sentencia T-214 de 2000 enseña:
“La Constitución Política asignó a las entidades
territoriales, en especial a los departamentos, municipios y distritos, la
ejecución de la política social (arts. 298, 311, 356 y 357 de la Constitución
Política); en lo que hace a la política de carácter asistencial, su ejecución
fue atribuida a los departamentos y municipios por la Ley 60 de 1993 por la cual
se "garantiza que el gasto social se asigna a los grupos de población más
pobres y vulnerables, - cuyo artículo 30 obliga a estas entidades a adoptar un
proceso de focalización Para esto, el Conpes Social, define cada tres años los
criterios para la determinación, identificación y selección de beneficiarios y
para la aplicación del gasto social por parte de las entidades territoriales.”
Para estar en
el SISBEN el usuario se somete a un trámite fijado por el artículo 213 de la
ley 100 de 1993 que dice:
“Beneficiarios del régimen. Será beneficiario del régimen
subsidiado toda la población pobre y vulnerable, en los términos del artículo
157 de la presente ley.
“El gobierno nacional, previa recomendación del Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud definirá los criterios generales que deben ser
aplicables por las entidades territoriales para definir los beneficiarios del
Sistema, según las normas del régimen subsidiado. En todo caso, el carácter del
subsidio, que podrá ser una proporción variable a la Unidad de pago por
capitación, se establecerá según la capacidad económica de las personas, medida
en función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia, y la
situación sanitaria y geográfica de su vivienda.
“Las personas que cumplan con los criterios establecidos por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud como posibles beneficiarios del régimen
de subsidios se inscribirán ante la Dirección de Salud correspondiente,
la cual calificará su condición de beneficiario del subsidio, de acuerdo con la
reglamentación que se expida para el efecto.”
La forma y las
condiciones en las que opera el régimen subsidiado, esta consignada en el
Acuerdo 77 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Allí se señala el
procedimiento “para identificar a los potenciales
beneficiarios de los subsidios y el mecanismo de selección de los
beneficiarios; el procedimiento de afiliación a las Administradoras del Régimen
Subsidiado; y la contratación y ejecución de los recursos” (artículo 1°).
Los mecanismos
de identificación de los potenciales beneficiarios obedecen a un sistema de
selección que se hace en los municipios, bajo la responsabilidad de las
alcaldías, previa solicitud del ciudadano. Se procede a una encuesta, se hace
la clasificación y el informe deberá ser remitido a las Direcciones Seccionales
de Salud. A su vez, las Direcciones Locales, las Personerías Municipales, las
Veedurías comunitarias, las Mesas de solidaridad y los Consejos territoriales
de seguridad social en salud verificarán no solamente que las personas
identificadas son efectivamente las más pobres y vulnerables del municipio,
sino que “Así mismo revisarán que se encuentren
incluidas las personas que tendrían derechos a los subsidios”(artículo 7°).
Posteriormente se hace una selección de beneficiarios para lo cual las
Alcaldías elaborarán la lista de potenciales afiliados al régimen subsidiado,
priorizándose de conformidad con el puntaje. Dice en uno de sus apartes el
artículo 9° del mencionado Acuerdo que “Igualmente es obligación de las
entidades territoriales identificar a los limitados físicos, síquicos y
sensoriales, mediante certificación expedida por la autoridad o institución que
determine el alcalde”. Viene finalmente el período de afiliación a una A.R.S.”
También existen los participantes vinculados,
respecto de quienes la Corte Constitucional en sentencia C-130 de 2002, M.P.
Dr. Jaime Araújo Rentería, se refirió así:
“ Respecto de los denominados participantes
vinculados que, dicho sea de paso son temporales y solamente se pueden
vincular al sistema subsidiado, los define el artículo 157 ib, así: “son
aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras
logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los
servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”.Las personas vinculadas
tienen acceso a los servicios de salud que prestan las instituciones públicas y
aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, entre las cuales se
encuentran las Instituciones Prestadoras de Salud IPS, mientras logran su
afiliación al régimen subsidiado, como ya se ha anotado.
“Esta clase de participantes al Sistema de
Seguridad Social en Salud son transitorios, pero, no por ello constituyen un
tercer régimen, como claramente se desprende del artículo 157 de la ley 100 de
1993 que se refiere ya no a los regímenes de Seguridad Social en Salud, sino a
los “sujetos protegidos” denominándolos “participantes en el Sistema de Seguridad
Social en Salud”, para señalar que, a partir de la vigencia de la citada ley,
todo colombiano participará del servicio público esencial de salud que permite
el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de tal manera, que unos lo
harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros
lo harán en forma temporal como participantes vinculados. Esto es, que
accederán a los servicios de salud sin que se encuentren afiliados o deban
afiliarse a alguno de los dos (2) regímenes establecidos”.
La anterior
jurisprudencia confrontada con el caso que se revisa, se analizará a
continuación.
4. Caso
Concreto.
La
accionante es beneficiaria del Sisben, en el nivel II de pobreza. Ha solicitado
la asignación de una administradora del régimen subsidiado A.R.S., para lograr
la atención integral en salud que requiere. Según los datos aportados en el
expediente, se logra establecer que a la señora Jackeline Poveda Cordero se le
atendió el parto en el Hospital Universitario Ramón González Valencia de la
ciudad de Bucaramanga. Sin embargo, pese a haber sido atendida de manera
transitoria, es claro que la tutelante no tiene asignada una A.R.S., lo que
conforme a lo dicho por esta Corporación,  no impide a la beneficiaria hacer
valer sus derechos fundamentales.
Con respecto
a lo anterior se ha dicho[2]
que una  persona que ya está vinculada, así se le diga que es potencialmente
beneficiaria, tiene derecho a que el Sisben le preste la atención requerida. “Una
persona que ya está vinculada, así se le diga que es potencialmente
beneficiaria, tiene derecho a que el Sisben  principie a tratarla, el
tratamiento iniciado  no puede quedar trunco porque esto también atentaría
contra la buena fe del beneficiario o potencial beneficiario. Esto hace parte
del principio de la confianza legítima
que permite conciliar, en ocasiones, el interés general y los derechos de las
personas[3]. Esa confianza legítima se fundamenta en los principios
de la buena fe (artículo 83 C.P.), seguridad jurídica (arts. 1º y 4 de la
C.P.), respeto al acto propio[4] y adquiere una
identidad propia en virtud de las especiales reglas que se imponen en la relación entre administración y
administrado.” (T-961 de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
Ahora bien,
la asignación de una A.R.S. según se anotó, esta sometida a procedimientos
administrativos que la Corte no puede ignorar ni pasar por alto, pero sí esta
obligada, desde su misión de garante de los derechos fundamentales a poner de
presente que la accionante, estando ya dentro del sistema Sisben y como
beneficiaria del Régimen Subsidiado, puede exigir  aún sin la asignación de una
A.R.S., y la prestación de los servicios de salud a las entidades públicas que
están en condiciones de subsidiar los servicios de salud que necesite.[5] En
estos precisos casos, también es necesario hacer efectivo el principio de
prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la
Constitución y proteger el derecho a la salud y a la vida cuando se aprecian
amenazados.
Ahora bien,
no se aprecia en el expediente que actualmente a la demandante se le estén
vulnerando sus derechos fundamentales, toda vez que según los datos de la
demanda, la señora Jackeline Poveda Cordero, esta siendo atendida en el
Hospital Universitario Ramón González Valencia de la ciudad de Bucaramanga, a
quien le puede exigir la continuidad en la prestación del servicio de salud con
cargo a los convenios para atención  de vinculados entre ese Hospital y el
Departamento. Lo que se destaca es que aún sin la asignación de una A.R.S., la
accionante ha sido atendida, lo que corrobora lo expuesto por la jurisprudencia
en mención, y la confirmación de la sentencia revisada.
No obstante lo anterior, la Corte requerirá a la
Secretaria de Salud Departamental de Santander[6] para que en lo posible,
realice las diligencias pertinentes  para la asignación de una A.R.S. a la
accionante, de acuerdo a los cupos disponibles para ello, y teniendo en cuenta
que se debe seguir prestando la atención que requiera como consecuencia del
nacimiento de su hijo.
III. DECISIÓN.
Con base en
las consideraciones expuestas, la Sala Octava de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.
CONFIRMAR la sentencia
proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga, que negó el amparo
solicitado por  la peticionaria.
Segundo.
PREVENIR a la Secretaria
de Salud Departamental de Santander para que inicie las diligencias necesarias
a efectos de asignar a la señora JACKELINE POVEDA CORDERO una A.R.S., de
acuerdo a los cupos disponibles para ello, y teniendo en cuenta que se trata
de  una madre que necesita atención posparto  y cuidados para su hijo recién
nacido,  por lo que el servicio no puede ser suspendido.
Tercero. Por Secretaría, líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario General (e)
[1] M.P. Alvaro Tafur Galvis
[2] Ver sentencia T-274 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[3] Sentencias
T-617 de 1995.
[4] Ver sentencia T-295 de 1999, M.P. Alejandro Martínez
Caballero.
[5] En el mismo sentido las sentencias T-1208 DE 2001 Y
t- 274 DE 2002 M. P. Rodrigo Escobar Gil.
[6] En igual sentido la sentencia  T- 274   de 2002 M. P.
Rodrigo Escobar Gil.