T-842-99
Sentencia
T-842/99
FAMILIA-Protección igualitaria a la formada por
matrimonio o unión libre/FAMILIA-Formas encuentran reconocimiento en
normas de seguridad social integral
Esta
Corporación, ha estimado que la Carta Política estableció un marco de
protección constitucional que reconoce y protege, tanto a la familia
matrimonial como a la extramatrimonial, siempre, claro está, que esta última se
constituya por la voluntad libre, responsable y seria de un hombre y una mujer,
de conformidad con los elementos de estabilidad y permanencia. Es decir, la
Carta Magna protege la familia matrimonial y extramatrimonial, en cuanto llenen
las características que establece el legislador para proteger este tipo de
instituciones sociales. Las diversas formas de familia protegidas
constitucionalmente, encuentran reconocimiento pleno en las normas sobre la
seguridad social integral, entendida ésta como el conjunto de instituciones,
procedimientos, sistemas legales, de que disponen las personas y la comunidad,
para garantizar los derechos irrenunciables a la misma, cuyo propósito es
obtener una  calidad de vida acorde con la dignidad humana y precaver el
cubrimiento de necesidades futuras, mediante la estructuración de un régimen de
salud o uno pensional que proteja al trabajador y a su núcleo familiar ante las
contingencias como la invalidez, la enfermedad, la vejez o aún la muerte.
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Tratamiento
igual a las formas de relaciones familiares
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Derecho
irrenunciable
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Beneficiarios
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Vida
marital
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Convivencia
efectiva al momento de la muerte
La
convivencia efectiva, al momento de la muerte del titular de la pensión,
constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto,
es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la
cónyuge como por la compañera permanente del titular de la prestación  social,
ante la entidad de seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del
pensionado, la sustituta obtenga la pensión y de esta forma el otro miembro de
la pareja cuente con los recursos económicos básicos e indispensables para
subvenir o satisfacer las necesidades básicas.
ACCION DE
TUTELA-Procedencia excepcional para reconocimiento
de derechos pensionales
Debe la
Corte recordar la doctrina según la cual, la acción de tutela procede
excepcionalmente para el reconocimiento de derechos pensionales, ya que el
reconocimiento y pago de prestaciones sociales de tipo económico, por la índole
de las pretensiones que se discuten, persigue, en principio la definición de
derechos de carácter legal, por lo que resulta ajeno a la competencia de los
jueces de tutela el hecho de decidir conflictos jurídicos que surjan alrededor
del reconocimiento, liquidación y orden de pago de una prestación social. Es
improcedente la acción de tutela para el reconocimiento de un derecho
pensional, salvo en los eventos de perjuicio irremediable o que, el otro medio
de defensa judicial sea inepto para resolver el asunto judicial, o que haga
viable el amparo tutelar de manera transitoria y urgente, para evitar la
vulneración de los derechos fundamentales, en juego, mientras se resuelve en
forma definitiva el respectivo caso por el sistema judicial ordinario.
PENSION DE
SOBREVIVIENTES-Vida
marital con el causante desde el momento en que cumplió requisitos/MEDIO DE
DEFENSA JUDICIAL-Discrepancia sobre convivencia efectiva con pensionado
desde el momento en que adquirió dicha calidad
ACCION DE TUTELA
TRANSITORIA-Reconocimiento
y pago de mesadas pensionales
Referencia: Expediente T-227887
Peticionaria: Amira
García Mendoza
Magistrado Ponente:
Dr. FABIO MORON DIAZ
Santafé de Bogotá, D.C., octubre
veintiseis (26) de mil novecientos noventa y nueve (1999)
La Sala Octava de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, integrada por los H. Magistrados Antonio Barrera
Carbonell, Vladimiro Naranjo Mesa y Fabio Morón Díaz, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos
dictados por el Juzgado Segundo Laboral de  Circuito de Barranquilla de fecha
12 de abril de 1999 y la Sala Cuarta de Decisión de la Sala Laboral del
Tribunal Superior de Barranquilla de 18 de mayo de 1999, dentro de la acción de
tutela incoada por AMIRA  GARCIA MENDOZA contra  el Instituto de los Seguros
Sociales -ISS-,  Seccional Barranquilla.
I.  HECHOS
En ejercicio de la acción de tutela a que
se refiere el artículo 86 de la Constitución Política y el decreto 2591 de
1991, la señora Amira García Mendoza, mediante apoderado judicial, demandó la
protección de sus derechos fundamentales a la vida, y la seguridad social, que
a su juicio, le son vulnerados por el Instituto de los Seguros Sociales,
Seccional Barranquilla.
Afirma la peticionaria, mediante apoderado
judicial, que solicitó al ISS el reconocimiento de una pensión de sustitución,
el día 27 de abril de 1998, en su calidad de compañera superstite del fallecido
Humberto Ricardo Ordosgoitia, quien era afiliado a dicha institución de
seguridad social y pensionado del Instituto según carnet No. 900804196170031077
y resolución No. 00220 del 13 de febrero de 1984, la cual reconoció la pensión
compartida de jubilación con la empresa  AVIANCA S.A..
Aduce,  que el ISS, mediante resolución No.
00046 notificada el día 18 de enero de 1999, le negó la sustitución pensional,
bajo el entendido de que ella no convivía con el pensionado, ya que éste, al
adquirir el estatus de pensionado  hacía vida marital con su cónyuge legítima,
señora Dilia Sofia Villareal Vanegas.
Expone el peticionario en su libelo, que su
cliente convivió, con el pensionado Humberto Ricardo Ordosgoitia, durante más
de 15 años, inclusive hasta el momento de su muerte, la cual se produjo en la
residencia que ambos compartían, y que como compañera permanente dependía
económicamente de él.
Finalmente explica, que el pensionado, al
momento de afiliarse en el ISS, inscribió como beneficiaria a su cónyuge
legítima, pero que la señora Dilia Sofía Villarreal Vega, a la sazón su esposa,
falleció  el día 10 de agosto de 1984, es decir  hace 14 años, por lo que no es
de recibo, que el ISS le niegue a su poderdante el derecho de sustitución de la
pensión de vejez a que tiene derecho, solicita por lo tanto, al juez de tutela
que "mediante una orden judicial conmine al ISS a reconocer y cancelar
la pensión de vejez en forma inmediata y como mecanismo transitorio, toda vez
que es una persona mayor de 77 años, enferma, que por su condición económica no
puede someterse a un largo proceso ordinario de carácter laboral".
II.   LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de
Barranquilla, mediante providencia de 12 de abril de 1999, resolvió conceder la
tutela como mecanismo transitorio de los derechos a la vida y a la seguridad
social de la señora Amira García Mendoza contra el ISS, Seccional Barranquilla,
y ordenó a la entidad demandada que en el término de 48 horas contadas a partir
de la notificación de la providencia,  reconociera a la accionante la
sustitución pensional y el pago con retroactividad, de las mesadas pensionales
desde la fecha de fallecimiento de su compañero (21 de febrero de 1998), en
calidad de compañera permanente del señor Humberto José Ricardo Ordosgoitia,
conforme a la ley 100 de 1993 art. 47 y se le incluyera en nómina en  virtud de
su avanzada edad, así como que se le concedieran todos los servicios médicos que
dicho reconocimiento implica.
En efecto, estimó el juez de tutela de
primera instancia, luego de citar abundante jurisprudencia en torno al derecho
a la vida y a la seguridad social, emanada de la Corte Constitucional,
especialmente la  providencia T-533 de 1992 y después de analizar los
requisitos para sustituir la pensión de jubilación en la ley 100 de 1993,  que:
“Como puede verse, al ser la accionante una señora de más
de 77 años de edad, reunir los requisitos exigidos por el literal a) del
artículo 47 de la ley 100 de 1993, para que se le reconociera la  sustitución
pensional en su calidad de compañera  superstite del finado Humberto José
Ricardo Ordosgoitia, el hecho que se le ordenara recurrir a la justicia
ordinaria a la reclamante, dadas las circunstancias de expectativas de vida,
que en este país  es de 75 años y la señora AMIRA GARCIA MENDOZA  en la
actualidad  posee 77 años, más lo demorado de los mismos procesos, atentaría
contra sus derechos fundamentales a la vida y a la seguridad social, es por  lo
que éste despacho los tutelará, como mecanismo transitorio, y el gerente del
ISS dentro del término de 48 horas, deberá dar la orden al subalterno que
estime conveniente que se le reconozca el derecho de sustitución a la señor
AMIRA GARCIA MENDOZA, en su calidad de compañera superstite del finado
pensionado HUMBERTO JOSE RICARDO ORDOSGOITIA y se le incluya  en  nómina, para
lo cual gozará de 10 días.”
III.  LA IMPUGNACION
Dentro del término legal que para el efecto
prevé el ordenamiento jurídico que regula la tutela, el ISS Seccional
Barranquilla, mediante apoderado judicial impugnó la decisión judicial
anterior, aduciendo que la orden  de reconocimiento y pago de la sustitución
pensional y el pago retroactivo de las mesadas pensionales desde la fecha de su
fallecimiento más el pago de la sanción moratoria, resulta ilegal ya que en el
caso concreto el ISS con su actuación legítima no violó los derechos
fundamentales a la vida, ni a la salud, ni mucho menos a la seguridad social de
la accionante ya que:
“Al respecto
debemos aclararle a su señoría que a la señora Amira García  Mendoza no se le
han violado sus derechos fundamentales constitucionales que usted aduce en el
fallo de fecha  abril 12/99 puesto que la accionante solicitó el día 21 de abril/98
reconocimiento de pensión de sobreviviente en calidad de compañera superstite
del  pensionado fallecido señor Humberto José Ricardo Ordosgoitia, la
prestación solicitada le fue definida mediante resolución No. 0046 del 28 de
enero/99, negándole el derecho a la prestación reclamada, al no poder demostrar
la peticionaria su calidad de compañera permanente en las condiciones
contempladas en el artículo 47  de la ley 100/93 en su literal  a. ‘En forma
vitalicia la cónyuge o la compañera permanente superstite.  En caso de que la
pensión de sobreviviente se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la
compañera o compañero  permanente superstite, deberá acreditar que estuvo
haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste
cumplió con los requisitos por tener derecho a una pensión de vejez o invalidez
y hasta su muerte’.
“En el caso que nos ocupa el pensionado
fallecido al momento de iniciar y definirle el  trámite de pensión por vejez
relacionó a la señora Dilia Sofía Villarreal Vanegas, como su esposa y para tal
fin aportó registro civil de matrimonio, por lo cual recibió hasta la fecha de
fallecimiento incremento por tal concepto. Por lo antes expuesto resulta
imposible legalmente el reconocimiento de un doble vínculo matrimonial, no
pudiendo en estas condiciones demostrar de conformidad a lo ordenado en la
norma   precitada la accionante su condición de compañera superstite del
pensionado fallecido, razón principal tenida en cuenta para la negación de la
prestación.
“Así mismo la ley
100/93 en sus artículos 46 al 49 establece taxativamente quienes son
beneficiarios de la pensión de sobreviviente y los requisitos que se deben
cumplir para tener derecho a su reconocimiento, el artículo  47 de la precitada
norma contempla son beneficiarios de la pensión de sobreviviente ‘a) En forma
vitalicia, el cónyuge o la compañera  o compañero permanente superstite.
“Por lo tanto tal
como lo manifestó el Jefe Dpto de Atención al Pensionado del Seguro Social,
Seccional Atlántico, en caso de que la pensión de sobreviviente se cause por
muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente
superstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante
por lo menos desde el momento   en que éste cumplió con los requisitos para
tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte y haya
convivido con el fallecido por un tiempo no menor de dos años continuos con
anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el
pensionado fallecido’.  De igual forma lo contempla el artículo 74 de la misma
ley  en el caso que nos ocupa el fallecido disfrutaba de una pensión por vejez
concedida mediante resolución No.  00220 del 13 de febrero/84 que a la fecha de
reconocimiento de la  prestación por vejez este relacionó como cónyuge a la
señora Dilia Sofía Villarreal Vanegas, recibiendo incremento a su pensión por
tal concepto hasta su fallecimiento, que legalmente resulta imposible acreditar
por parte de la señor Amira  García  Mendoza en su calidad de compañera
permanente en las condiciones exigidas en los artículos  47 y 74 de la ley
100/93, ya que legalmente resulta imposible tener vínculo matrimonial con dos
compañeras. Al no poder demostrar la peticionaria su calidad de compañera en
las condiciones exigidas por los artículos precitados resulta imposible el
reconocimiento de la prestación solicitada.”
IV.   LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
El Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Cuarta de Decisión Laboral,
mediante providencia de 18 de mayo de 1999, resolvió revocar la providencia
impugnada y declarar improcedente la acción y no tutelar los derechos
constitucionales a la vida y a la seguridad social de la señora Amira García
Mendoza,  con base en los siguientes razonamientos:
Adujo el
ad-quem, luego de analizar el alcance del derecho a la vida y a la seguridad
social en la Carta de 1991, que en el caso sub-judice el derecho reclamado por
la accionante (sustitución pensional) tiene, indudablemente, su origen en la
relación laboral que existió entre Aerovías Nacional de Colombia S.A. (AVIANCA)
y el señor Humberto Ricardo Ordosgoitia, lo cual se deduce del  documento que
es fotocopia del original que reposa a folio 18 del informativo, consistente en
la carta de terminación del contrato de trabajo por reunir los requisitos para
obtener la pensión de jubilación. La calidad de pensionado está plenamente
acreditada, mediante la fotocopia  del original de la resolución No. 00046 de
1998, como también lo está la decisión denegatoria de la solicitud de
reconocimiento de la prestación de sobreviviente de la señora Amira García
Mendoza, por las razones que constan en el expediente y en la citada
resolución, allegada, en fotocopia de su original a saber: porque de los
documentos no se deduce que existió la convivencia con el asegurado desde el
momento en que éste adquirió la calidad de pensionado, por haber presentado
documentación de la cónyuge cuando solicitó la  prestación, tal como lo exige
el artículo 47 literal a. de la ley 100 de 1993 (folios 11 y 12).  Dichos
argumentos son los que sostiene el accionante, en  esta oportunidad y de ellos
al igual que los esgrimidos en la tutela se deduce la existencia de un
conflicto jurídico que debe ser sometido al conocimiento de la jurisdicción
ordinaria en la especialidad laboral para que ésta decida si le asiste o no el
derecho que, en su momento, le negó el accionado, pues al juez de tutela no le
es dado  desplazar al juez competente para decidir el litigio, por lo tanto, el
decreto 2591 de 1991, artículo 6º, establece como causal de improcedencia de la
acción de tutela la existencia de  otros recursos o medios de defensa
judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, y, que, apreciados
los elementos probatorios y las circunstancias que rodean el caso concreto, no
se configura un perjuicio irremediable por lo que no se concederá la tutela.
V.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Primera:  La Competencia
La Corte
Constitucional es competente, a través de esta Sala, para revisar las
decisiones judiciales proferidas dentro del proceso de la  referencia, con
fundamento en lo dispuesto en los artículo 86 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto
2591 de 1991.
Segunda:
Lo que se debate
La accionante,
persigue, a través de la  acción de tutela, que se ordene al ISS, seccional
Barranquilla, "el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente,
en su condición de compañera superstite, del fallecido señor Humberto Ricardo
Ordosgoitia", pensionado por la entidad, con pensión compartida de
jubilación con la empresa Avianca y el "pago de las mesadas  atrasadas
desde la fecha de su fallecimiento", en virtud a que el ISS no aceptó
los hechos alegados y probados por la accionante como: la convivencia de la
peticionaria con el titular de la prestación, desde el momento de adquirir éste
el estatus de pensionado, así como la vida marital de la actora con el
fallecido pensionado durante quince años, hasta el momento de su muerte, la
cual ocurrió inclusive en el mismo lugar común de residencia (folio 22).  De
igual forma el ISS no tuvo en cuenta las circunstancias de la dependencia
económica de ella, así como el recibo de la pensión por parte del señor
Humberto Ricardo Ordosgoitia desde el 13 de febrero  de 1984, y su estado de
viudez, al fallecer su esposa, señora Dilia Sofía Villarreal Vega, el 10 de
agosto de 1984 y el fallecimiento del citado señor el 12 de febrero de 1998, al
igual que el reconocimiento de la accionante, por la Empresa AVIANCA que le
cancela la diferencia pensional –cincuenta mil ochocientos setenta y tres pesos
($50.873) (folio  13), así como la expedición, por el ISS, del carnet de
afiliada para ser atendida en salud en su calidad de derecho habiente, pero no
de sustituta y la no prestación de asistencia médica desde el 18 de enero de
1999, lo que agrava su estado de salud, más la edad avanzada; razones aducidas
para iniciar la acción de tutela que en esta oportunidad analiza la Sala de
Revisión.
Tercera.
La protección constitucional a la familia, la seguridad  social y el caso
concreto
En múltiple
jurisprudencia, esta Corporación, ha estimado que la Carta Política estableció
un marco de protección constitucional que reconoce y protege, tanto a la
familia matrimonial como a la extramatrimonial, siempre, claro está, que esta
última se constituya por la voluntad libre, responsable y seria de un hombre y
una mujer, de conformidad con los elementos de estabilidad y permanencia. Es
decir, la Carta Magna protege la familia matrimonial y extramatrimonial, en
cuanto llenen las características que establece el legislador para proteger
este tipo de instituciones sociales.
Para la Corte,
es claro, que las diversas formas de familia protegidas constitucionalmente,
encuentran reconocimiento pleno en las normas sobre la seguridad social
integral, entendida ésta como el conjunto de instituciones, procedimientos,
sistemas legales, de que disponen las personas y la comunidad, para garantizar
los derechos irrenunciables a la misma, cuyo propósito es obtener una  calidad
de vida acorde con la dignidad humana y precaver el cubrimiento de necesidades
futuras, mediante la estructuración de un régimen de salud o uno pensional que
proteja al trabajador y a su núcleo familiar ante las contingencias como la
invalidez, la enfermedad, la vejez o aún la muerte.
Para la Corte
resulta relevante reiterar en este caso concreto lo expuesto por esta
Corporación sobre la denominada pensión de sobrevivientes:
En efecto,
dijo la Corte en sentencia C-081 de 1999, la cual declaró exequible la
expresión normativa “la compañera o compañero superstite contenida en los
artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993, lo siguiente:
“Ahora bien, la situación reconocida por  la Carta en el artículo 42
sobre la familia extramatrimonial, es a su vez, reafirmada por la legislación,
por el derecho comparado y aún por la jurisprudencia colombiana, penal, civil,
laboral o contencioso administrativa, en cuanto aceptan y  reconocen las
diferentes formas de relaciones familiares extramatrimoniales y ordenan darle
un tratamiento igual al que se le otorga a la familia matrimonial.  Ese
tratamiento de igualdad, previsto por la Carta, es una preceptiva de aplicación
directa y no programática, por cuanto el constituyente no exige un desarrollo,
por parte del legislador, como sí lo obliga en otros aspectos normativos
contenidos en Constitución de 1991, para dar protección y reconocimiento a las
diversas estructuras familiares que asumen en el mundo contemporáneo las
diversas modalidades de orden filial o sanguíneo.
“En este orden de ideas, la unión marital de hecho, esto es la
comunidad familiar constituída por un hombre y una mujer, y forma una familia
que merece reconocimiento jurídico y social, siempre y cuando acredite los
elementos básicos de permanencia y estabilidad por lo que , es innegable, a
juicio de la Corte que faltando tan solo la formalización de su vínculo
conyugal, deban recibir un tratamiento jurídico equiparable o semejante por
muchos aspectos al que merece la unión conyugal.
"....
“Ahora bien, sobre la denominada pensión de sobrevivientes, que es el
tema que ocupa la atención de la Corte, esta Corporación debe advertir, que
sobre esta materia, objeto de reflexión constitucional, actúan circunstancias
fácticas y principios jurídicos superiores relativos a esta disciplina
jurídica, los cuales poseen sus propios ámbitos y principios teleológicos, que
en algunos aspectos difieren ostensiblemente del régimen legal de la familia,
dado que éste último se halla conectado e influenciado estrechamente con
derechos clásicos del derecho privado como los de propiedad y sucesiones,
mientras que los principios de la seguridad social se encuentran animados por
razones de servicio público, y de protección social, cuyas normas,
instituciones y procedimientos tienden a proteger la calidad de vida, mediante
el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la
sociedad diseñan legislativa y administrativamente, para proporcionar una
cobertura integral, en cuanto a las contingencias y riesgos, especialmente, las
que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del
territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la
integración de la comunidad; por lo tanto, como servicio público de carácter
obligatorio, éste se concreta o materializa frente a los ciudadanos como
derechos irrenunciables (art. 48 C.N.) y especialmente fundamentales, con
relación a los menores (art. 44 C.N. ), los cuales procuran solucionar y
satisfacer problemas vitales e inmediatos de subsistencia, que nacen como
consecuencia de las contingencias previamente establecidas por el legislador;
por lo tanto, estima esta Corte, que los principios generales de esta materia,
condicionan la interpretación del ordenamiento jurídico que regula las
instituciones sobre previsión social, como ocurre con la sucesión o los
beneficiarios de un pensionado.   Por lo tanto, el legislador establece, en el
régimen de la seguridad social integral, a propósito de la muerte de un
afiliado, órdenes sucesorales o requisitos de hecho que procuran proteger a
quienes dicha contingencia afecta directamente, es decir al núcleo familiar más
próximo del titular de la prestación pero, entendido éste, más con un criterio
material y socioeconómico que puramente legal, sin que, desde luego se abandone
absolutamente este último enfoque.
“Dadas estas
circunstancias, por razones de orden constitucional y de los principios propios
del derecho de la seguridad social, los cuales puede el legislador configurar
libremente, según el artículo 48 superior en aplicación, en cuanto a los
beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, éste en el artículo 47 literal
a) de la ley 100 de 1993, toma más en cuenta factores sociológicos, reales o
materiales, en el entendido  de lo que es una relación material de pareja, como
quiera que se trata de una prestación de previsión, con lo cual procura aliviar
la condición de precariedad económica en que queda la familia al desaparecer su
cabeza, vale decir, el titular de la pensión, independientemente,  de que
alguno de los miembros de la pareja goce de la condición de cónyuge o de
compañera o compañero permanente.” (M.P. Dr.
Fabio Morón Díaz).
Ahora bien en
este mismo sentido,  en la sentencia de julio 1º de 1993, proferida por el H.
Consejo de Estado, sección segunda, dijo a propósito del criterio de "la
convivencia" con el pensionado, como el factor decisorio para resolver los
conflictos que se suscitan entre los beneficiarios de la prestación social, lo
siguiente:
“Pues bien, la ley
da preferencia al cónyuge  sobreviviente en la sustitución de los derechos
pensionales de la persona fallecida sobre la eventual compañera o compañero
permanente de ésta, privilegio que solamente pierde cuando, conforme a lo
dispuesto por el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989,  exista separación legal
y definitiva de cuerpos o cuando en el momento del deceso del causante no
hiciere vida en común con él, salvo en caso de hallarse en imposibilidad de
hacerlo por haber abandonado  éste el hogar sin justa causa o haberle impedido
su acercamiento o compañía.
“En este orden de ideas, se tiene que a falta del cónyuge es
beneficiario de la sustitución pensional el compañero permanente según
corresponda; entendiéndose que falta el cónyuge , según lo dispone el artículo
6º del decreto citado, en los siguientes casos:  por muerte real o presunta,
por nulidad  del matrimonio civil o eclesiástico, y por divorcio; pero también
se entiende que falta el cónyuge para efectos de que la compañera o compañero
permanente puedan adquirir el derecho a la sustitución pensional cuando aquél,
con anterioridad al fallecimiento del causante, ha perdido ese derecho sin que
posteriormente lo haya recobrado por haberse restablecido la vida en común  de
los casados, puesto que el espíritu que orienta la normas que rigen la
sustitución pensional a cargo de los empleadores particulares es el de
proteger a la persona que en realidad prestó asistencia y compañía al
trabajador o a la persona pensionada hasta el momento de su fallecimiento,
claro está, que sin perjuicio del cónyuge que no lo pudo hacer por culpa del
causante.”  (Subraya el Despacho)
De otra
parte,  la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, en sentencia
de fecha junio 17 de 1998 (M.P. Dr. José Roberto Herrera Vergara), dijo en
relación con la pensión de sobrevivientes lo siguiente:
“Dentro del esquema normativo de la ley 100 de 1993, en el régimen de
prima media con prestación definida se consagran las eventualidades de la
pensión  de sobrevivientes ocasionada en muerte de origen común, tanto por
fallecimiento del pensionado como del afiliado.  Respecto de aquel, basta que
al momento del deceso tenga derecho a una pensión por vejez o invalidez, al
paso que para éste se necesita haber cotizado 26 semanas y estar aportando al
sistema al momento de su muerte o haberlas sufragado dentro del año
inmediatamente anterior en el caso de haber dejado de aportar.
“En ambos casos, son ‘beneficiarios’ los miembros del grupo familiar en
las condiciones previstas en el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de
1993,  esto es ‘en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero
permanente superstite¼’ y ‘¼en caso de que la
pensión de sobreviviente se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la
compañera o compañero permanente superstite deberá acreditar que  estuvo
haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste
cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o
invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos
(2) años contínuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o
más hijos  con el pensionado fallecido’¼
“Así las cosas, la norma en cuestión, en síntesis, enuncia básicamente
tres requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, ya con la calidad
de cónyuge o compañera (o) a saber:  a) la convivencia del pensionado con el
reclamante al momento de su muerte;  b)  que haya hecho vida marital desde el
momento en que el fallecido tuvo derecho a la pensión y c) que haya convivencia
por lo menos dos años contínuos con anterioridad al fallecimiento, salvo que se
haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.
“En desarrollo de la norma legal mencionada, se dictó el decreto
reglamentario 1889 de 1994, cuyo artículo 9, intitulado ‘cónyuge beneficiario
de la pensión de sobreviviente por muerte del pensionado’; es del siguiente
tenor: ‘el cónyuge del pensionado que fallezca  tendrá derecho a la pensión de
sobreviviente cuando cumpla los requisitos exigidos por los literales a) de los
artículos 47 y 74 de  la ley 100 de 1993.
Por otra
parte, esta  Sala de Revisión de la Corte, debe reiterar, nuevamente, los
criterios vertidos en las sentencias C-389 de 1996 y C-081 de 1999, a propósito
de las pautas de interpretación que permiten entender la constitucionalidad y
el alcance de los artículos  46 y 74 de la ley 100 de 1993.   En efecto,
sostuvo la Corte que:
“...la
legislación colombiana acoge un criterio material - esto es la convivencia efectiva
al momento de la muerte - como elemento central para determinar quien es el
beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con
esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado
pueda desplazar en el derecho a la  sustitución pensional a quien efectivamente
convivía con el fallecido.
Por todo lo
anterior, la Corte considera que es equivocada la interpretación que efectúa el
actor del literal parcialmente acusado, pues la norma establece que para que el
compañero o cónyuge superstite pueda acceder  a la pensión de sobreviviente es
necesario:
- que conviva con
el pensionado al momento de su muerte;
- que haya hecho
vida marital desde el momento en que el fallecido tuvo derecho a la pensión;
- y, finalmente, que haya convivido al menos dos años continuos, y
sólo este último requisito puede ser reemplazado por la condición alterna de
haber procreado uno o más hijos con el pensionado.”
(C-389/96 M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero).
En este orden
de ideas, de conformidad con las consideraciones anteriores de índole
jurisprudencial, es apropiado entonces afirmar que la convivencia efectiva, al
momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que
legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto, es el criterio rector
material o real que debe ser satisfecho, tanto por la cónyuge como por la
compañera permanente del titular de la prestación  social, ante la entidad de
seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del pensionado, la
sustituta obtenga la pensión y de esta forma el otro miembro de la pareja
cuente con los recursos económicos básicos e indispensables para subvenir o
satisfacer las necesidades básicas.
Ahora bien,
estima la Sala que desde la sentencia  C-081 de 1999, que declaró exequible  ,
el literal a) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, la Corte acogió el
criterio real o material, esto es la convivencia  al momento de la muerte del
pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario
sustituto de la pensión, pero, claro está, conforme con lo dispuesto en la
sentencia C-389 de 1996, requisito que puede remplazarse por la condición
alterna de haber procreado o adoptado uno o más hijos con el pensionado
fallecido para que se proceda a su pago.
Cuarto.  El
Caso Concreto.  La tutela como  mecanismo transitorio
Antes de
entrar a analizar el caso concreto, debe la Corte recordar nuevamente la
doctrina según la cual, la acción de tutela procede excepcionalmente para el
reconocimiento de derechos pensionales, ya que el reconocimiento y pago de
prestaciones sociales de tipo económico, por la  índole de las pretensiones que
se discuten, persigue, en principio la definición de derechos de carácter
legal, por lo que resulta ajeno a la competencia de los jueces de tutela el
hecho de decidir conflictos jurídicos que surjan alrededor del reconocimiento,
liquidación y orden de pago de una prestación social.
De manera
pues, que es improcedente la acción de tutela para el reconocimiento de un
derecho pensional, salvo en los eventos de perjuicio irremediable o que, el
otro medio de defensa judicial sea inepto para resolver el asunto judicial, o
que haga viable el amparo tutelar de manera transitoria y urgente, para evitar
la vulneración de los derechos fundamentales, en juego, mientras se resuelve en
forma definitiva el respectivo caso por el sistema judicial ordinario.
Descendiendo
al caso concreto, observa la Sala que del acervo probatorio, obrante en el
expediente se desprende que la calidad de pensionado del señor Humberto Ricardo
Ordosgoitia, está plenamente acreditado mediante fotocopias del original de la
resolución No.  00046 de 1998 (folio 11).  Igualmente, se establece, que la
pensión del referido señor tuvo su origen en la relación laboral que existió
entre AVIANCA y el señor Humberto Ricardo Ordosgoitia (folio 18).  Así mismo
figura en el  expediente que la peticionaria señora Amira García Mendoza
solicitó la denominada pensión de sobreviviente al  ISS,  el día 27 de abril de
1998 (folio 12), así como el certificado original de la Empresa AVIANCA sobre
la calidad de pensionado del señor Humberto Ricardo Ordosgoitia,  (folio 13) y
las fotocopias autenticas de los certificados de defunción, tanto del señor
Ricardo Ordosgoitia, como de su legítima cónyuge señora Dilia Sofía Villarreal
Vanegas (folios 14 y 15); igualmente, figuran unas declaraciones extrajuicio
que dan fe del tiempo de convivencia de la actora con el pensionado fallecido
por más de 15 años, hasta el día de su muerte (folio 16), así mismo, obra en
el  plenario, que la actora sufragó los gastos  funerarios del pensionado
fallecido el día  02-12 de 1998, por valor de $700.000 (folio 22), y
finalmente, aparece copia de la resolución No. 00046 de 1998 por medio de la
cual el ISS niega la prestación reclamada, en razón a que para la entidad de
previsión social, la señora Amira García Mendoza y el asegurado, nunca
convivieron ni siquiera  desde el momento en que el señor Ricardo  Ordosgoitia
adquirió el estatus de pensionado, ya que cuando el titular de la prestación,
solicitó su pensión presentó documentación de la cónyuge legítima, lo anterior
teniendo en cuenta que el artículo 47 literal a)  de la Ley 100 de 1993,
preceptúa que "en caso de que la pensión de sobreviviente se cause por
muerte del pensionado, el cónyuge o la  compañera permanente superstite, deberá
acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde
el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una
pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte", situación que no se
cumple en el presente caso".  (folio 12).
Ahora bien,
estima la Sala, que en el caso subjúdice, el derecho reclamado por la señora
Amira García Mendoza, esto es, la sustitución pensional, negada por el ISS, se
contrae a un conflicto jurídico sobre el alcance e interpretación del artículo
47 literal a) de la ley 100 de 1993, en cuanto al hecho material de si existió
o no convivencia efectiva con el pensionado, desde el momento en que éste
adquirió tal calidad, hasta su muerte, hecho que, según se explicó
anteriormente, debe ser sometido al conocimiento de la jurisdicción ordinaria
en la especialidad laboral correspondiente, para que ésta finalmente decida si
a la accionante le asiste o no el derecho que en su momento le negó el ISS
mediante acto administrativo No. 0046 de 18 de enero de 1999.  No obstante lo
anterior, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, cuando el juez de tutela
observe, que se configura la inminencia de un perjuicio irremediable de los
derechos constitucionales a la vida y a la seguridad social de la peticionaria,
debe proceder a tutelar en forma transitoria, ya que aún, existiendo un medio
judicial idóneo para protegerlos, la decisión del juez ordinario podría
resultar inútil o tardía.  Por lo tanto, el juez de tutela está autorizado,
para conceder el amparo con carácter transitorio o temporal, mientras el actor
inicia el proceso respectivo, y el juez ordinario resuelva de fondo.  En este
sentido, estima la Sala que la tutela opera con el objeto exclusivo de impedir
un daño irreparable a los derechos afectados, mientras el juez competente
profiere fallo definitivo acerca de la específica controversia jurídica,
agotando  todas las posibilidades probatorias y decidiendo con criterio
ponderado.  En consecuencia, existiendo un proceso apto para el reclamo o la
defensa de un determinado derecho prestacional, como ocurre en esta caso
concreto, la tutela que se otorga con el fin de evitar un perjuicio
irremediable, determina en principio que la petición debe gozar de la
prestación periódica pensional, conforme a la ley de seguridad social y a la
jurisprudencia. Estima la Sala que corresponde en este caso concreto
desarrollar una intervención extraordinaria, y apenas indispensable para evitar
la comisión de un perjuicio irremediable.  De allí que la Sala la otorgará de
manera transitoria.    De allí que la Sala le otorgará de manera transitoria,
la protección a la peticionaria en relación con la actuación del Seguro Social
y así lo ordenará en la parte resolutiva de esta providencia.
De otra parte
estimó la  Corte que la transitoriedad de  la sentencia de tutela es
obligatoria como un elemento necesario de protección para que cumpla su
propósito de amparo, mientras el  juez ordinario  dicta la providencia que en
derecho corresponda, sin que con ello se confunda, en este caso concreto, las
competencias de jueces y tribunales.  Por lo tanto, la Sala de Revisión,
concederá  la tutela de los derechos a la vida y a la seguridad, social de la
peticionaria como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y
ordenará al ISS que en el impostergable término de 48 horas contados a partir
de la notificación de esta providencia reconozca y  pague las mesadas pensionales
que en derecho corresponda, hasta que el juez laboral ordinario decida de fondo
sobre la acción laboral, que deberá iniciar la peticionaria dentro de los
cuatro meses siguientes a la notificación   de esta providencia,  sopena de que
cesen los efectos protectores aquí señalados, conforme al artículo 8º del
Decreto 2591 de 1991.
En
consecuencia, la Corte otorgará, en la parte resolutiva la tutela como
mecanismo transitorio, hasta que el juez laboral ordinario competente falle de
fondo el conflicto suscitado entre la señora Amira García Mendoza y el ISS,
Seccional Barranquilla.
En mérito de
la expuesto, la Sala de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero:  REVOCAR
la sentencia de 18 de mayo de 1999 proferida por la Sala Cuarta de Decisión
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que a su
vez revocó la providencia de 12 de abril de 1992, emanada del juzgado segundo
laboral del circuito de Barranquilla.
Segundo:
CONCEDER, como mecanismo transitorio, vigente, sólo durante el término
que  la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo la acción
ordinaria laboral, mencionada en la parte motiva, la tutela del derecho a la
vida y la seguridad social de la señor AMIRA GARCIA MENDOZA:
Tercero:
ORDENAR al Instituto de los Seguros Sociales ISS, Seccional
Barranquilla, para que dentro del término de 48 horas siguientes a la
notificación de esta providencia reconozca y cancele el derecho al disfrute de
la pensión de sobreviviente en su condición de compañera permanente del
fallecido señor Humberto Ricardo Ordosgoitia, pensionado de dicho instituto,
con pensión compartida con la empresa AVIANCA, según acto administrativo  No.
00220 de febrero 13 de 1984, incluyéndola en nómina y como beneficiaria de los
servicios de salud, sin perjuicio, de lo que disponga la autoridad que conozca
de la acción judicial ordinaria a que se refiere esta providencia, o de lo
ordenado por los incisos segundo o tercero del artículo 8 del decreto  2591 de
1991, es decir, que la tutelante debe ejercer la acción judicial respectiva en
un término máximo de cuatro (4) meses contados a partir de este fallo, so pena
de que cesen los efectos de la  misma.
Cuarto.
Comunicar la presente decisión al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de
Barranquilla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 del decreto
2591 de 19991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
ANTONIO BARRERA CARBONELL
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General