C-499-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-499/15
(Bogotá D.C., 5 de
agosto de 2015)
DISPOSICIONES
PARA PREVENIR Y COMBATIR LA CORRUPCION EN LA CONTRATACION PUBLICA-Imposición
de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento/DISPOSICIONES PARA
PREVENIR Y COMBATIR LA CORRUPCION EN LA CONTRATACION PUBLICA-Facultad
conferida a las entidades públicas, para cuantificar los perjuicios que se
derivan del incumplimiento del contratista
FACULTAD
CONFERIDA A LAS ENTIDADES PUBLICAS, PARA CUANTIFICAR LOS PERJUICIOS QUE SE
DERIVAN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA-No desconoce el
derecho de igualdad, ni el debido proceso, ni el principio de buena fe, así
como tampoco, la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades
DEMANDA
DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del principio pro actione
LIBERTAD
DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL-Jurisprudencia
constitucional
IGUALDAD-Triple
papel en el ordenamiento constitucional/IGUALDAD COMO VALOR, PRINCIPIO Y
DERECHO-Reiteración de Jurisprudencia
JUICIO
INTEGRADO DE IGUALDAD-Etapas
DERECHO
AL DEBIDO PROCESO-Contenido y alcance
JUICIO
DE CONSTITUCIONALIDAD-Cargo por supuesta mala
fe del legislador
PREVALENCIA
DEL DERECHO SUSTANCIAL SOBRE LAS FORMALIDADES-Contenido
y alcance
Demanda de inconstitucionalidad
contra una expresión del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011
Referencia: Expediente D-10626
Actor: Flavio Efrén Granados Mora
Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
I. ANTECEDENTES
1. Texto normativo
demandado.
El ciudadano Flavio Efrén
Granados Mora, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la
Constitución Política, demanda la declaratoria de inconstitucionalidad de la
expresión “cuantificando los perjuicios del mismo,” contenida en el
artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, cuyo texto, con lo demandado en subrayas,
es el siguiente:
LEY 1474 DE 2011
(julio 12)
Diario Oficial No. 48.128 de 12 de julio de 2011
Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los
mecanismos de prevención, investigación y sanción de los actos de corrupción y
la efectividad del control de la gestión pública.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
(…)
CAPÍTULO VII.
DISPOSICIONES PARA PREVENIR Y COMBATIR LA CORRUPCIÓN EN LA
CONTRATACIÓN PÚBLICA.
(…)
ARTÍCULO
86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las
entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del
mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer
efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente
procedimiento:
a)
Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.
En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan,
acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente
la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las
consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la
actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la
realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad
posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para
el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la
garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado
de la misma manera;
b)
En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará
las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles
normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían
derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se
concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien
lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de
lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir
las presentadas por la entidad;
c)
Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo
ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en
dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de
la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así
proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará
y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá
notificada en la misma audiencia;
d)
En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su
delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte,
ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que
estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente
sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación
administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora
para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento
en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de
situación de incumplimiento.
2. Pretensión y cargos.
2.1. Pretensión. Se solicita a este tribunal que declare la inexequibilidad de la expresión subrayada, por considerarse que vulnera el
preámbulo y los artículos 13, 29, 83 y 228 de la Constitución.
2.2. Cargos. La demanda presenta tres cargos, a saber:
2.2.1. El primer cargo
plantea la violación del preámbulo y del artículo 13 de la Constitución, por
cuanto la expresión acusada establece un trato contrario a la justicia y a la
igualdad, al prever la posibilidad de que la administración cuantifique los
perjuicios del incumplimiento del contrato, valga decir, al reconocerle a la
administración la condición de juez y de parte. Así, pues, sería suficiente que
la administración afirme que existen perjuicios para que ellos puedan exigirse
a los contratistas, pese a que dichos perjuicios pueden ser inciertos y carecer
de apoyo fáctico y jurídico. De esta manera, además de contar con la facultad
de declarar incumplimientos e imponer sanciones, la administración queda
también habilitada para cuantificar, por la vía administrativa, la existencia
de perjuicios. Por el contrario, si quien pretende la indemnización de
perjuicios es el contratista deberá acudir a la jurisdicción a efectos de que
sean allí declarados y cuantificados. Si bien las entidades del Estado tienen
determinados privilegios, atribuir la competencia para cuantificar los
perjuicios desborda el margen de configuración del legislador, pues se
introduce una diferencia de trata injustificada, al permitir a una parte del
contrato cuantificar los perjuicios y al exigir a la otra que acuda ante la
jurisdicción para tal propósito.
2.2.2. El segundo cargo
señala que la expresión demandada vulnera el artículo 29 de la Constitución, en
tanto se otorga una competencia a la administración pero no se reglamenta su
ejercicio ni se alude a la necesidad de hacer una ponderación de la prueba. No
es admisible que los perjuicios se presuman, cuando deben probarse, para proceder
a cuantificarlos por parte de la administración. La existencia de perjuicios y
su cuantificación son asuntos que corresponden a una decisión judicial y
obedecen a un ejercicio probatorio.
2.2.3. El tercer cargo
advierte que la expresión demandada desconoce la presunción de buena fe y el
principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades,
previstos en los artículos 83 y 228 de la Constitución, al asumir, sin que
exista prueba que lo soporte, que de la declaración de incumplimiento de un
contrato se sigue de manera necesaria la causación de perjuicios, aunque no
ocurra así en la realidad, para proceder a cuantificarlos. De esta forma “al
concederse a la administración pública la facultad de establecerse como ciertos
unos perjuicios a través de su propio o simple dicho, se impone la formalidad
sobre la realidad fáctica (…)”.
3.
Intervenciones.
3.1.
Intervención del Departamento Administrativo de la Función Pública: inhibición
y, en subsidio, exequibilidad. Precisa que en la
exposición de motivos del proyecto[1] que a la postre sería la ley que
contiene la expresión demandada, se destacó la necesidad de dotar a la
administración de un procedimiento expedito, con respeto del debido proceso,
para imponer multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento. Considera que
el concepto de la violación de la demanda no cumple con los mínimos
argumentativos de certeza y pertinencia, pues pretende equiparar situaciones
que no son equiparables. En este contexto, si se llega a decidir de fondo el
caso, trae a cuento las Sentencias C-618 de 2012 de la Corte Constitucional y
las del 4 de junio de 1998 (Rad. 13988) y del 13 de noviembre de 2008 (Rad.
68001-23-31-000-1996-02081-01(17009)), de la Sección Tercera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, para destacar el margen de
configuración del legislador en materia de contratación estatal y afirmar que
esta medida se enmarca dentro de dicho margen.
3.2.
Intervención de la Universidad Libre de Bogotá: inhibición y exequibilidad. Aclara que la administración goza de una serie de prerrogativas o
potestades excepcionales en materia contractual, que están justificadas por los
fines esenciales del Estado. Considera que la demanda no desarrolla de manera
adecuada el concepto de la violación del preámbulo, pues no muestra de qué
manera sería vulnerado por la expresión demandada. En cuanto a los cargos
restantes, advierte que la administración no puede equipararse al contratista,
justamente porque tiene unas prerrogativas; que la cuantificación del perjuicio
no resulta del capricho de la administración, sino de un procedimiento
administrativo especial; y que la cuantificación del perjuicio no es automática
ni obedece a una presunción, sino que resulta del referido procedimiento.
3.3.
Intervención del Instituto Colombiano de Derecho Procesal: inexequibilidad. Considera que es una exigencia del debido proceso la de que los
conflictos entre la administración y el contratista sean resueltos por la
jurisdicción. De manera excepción, por razón de garantizar la continua
ejecución del contrato estatal, que persigue finalidades de interés público, se
autoriza a la administración para ejercer funciones propias del juez del
contrato, como las de interpretarlo, declarar su caducidad o imponer multas. No
obstante, la administración no puede fijar los perjuicios causados por el
incumplimiento, diferentes a los previstos en la cláusula penal, ni siquiera en
el acto de liquidación del contrato. Si la administración pretende reclamar por
otro tipo de perjuicios debe acudir ante el juez del contrato y demostrar su
existencia y su cuantía. En este contexto, la expresión demandada le permite a
la administración de fijar por medio de un acto administrativo, que goza de
presunción de legalidad y tiene carácter de título ejecutivo, tanto la
existencia como la cuantificación de los perjuicios, lo cual “carece de
justificación porque [esta facultad] no persigue la ejecución del
contrato ni la construcción de la obra ni la prestación del servicio”, de
tal suerte que se vulnera el artículo 29 de la Constitución, al no permitir que
el conflicto sea conocido y juzgado por el juez del contrato, que es el
competente para ello.
3.4.
Intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho: inhibición y, en subsidio,
exequibilidad. Advierte que el concepto de violación
de la demanda carece de certeza, pues hace una interpretación irrazonable de la
norma demandada, al asumir que la expresión demandada permite cuantificar los
perjuicios al mero arbitrio de la administración, cuando lo cierto es que la
declaración del incumplimiento no es automática, sino que resulta de un
procedimiento administrativo en el cual pueden participar el contratista y el
interventor, que pueden incluso aportar y controvertir pruebas. Esta
declaración se hace por medio de un acto administrativo motivado, contra el
cual procede el recurso de reposición en la vía gubernativa y puede proceder la
acción contencioso administrativa. En este contexto, considera que en realidad
no se está frente a una facultad exorbitante de la administración, sino que la
expresión demandada reitera lo ya contenido en el artículo 17 de la Ley 1150 de
2007, en el sentido de declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula
penal del contrato. Es dentro de los límites de esta cláusula penal que se cuantifican
los perjuicios, pues debe haber una proporcionalidad entre los perjuicios
efectivamente sufridos y los previstos anticipadamente en la cláusula penal. A
partir de esta interpretación de la norma demandada, solicita que si hay una
decisión de fondo, ésta sea la de declararla exequible.
3.5.
Intervención de la Academia Colombiana de Jurisprudencia: exequibilidad. Destaca las prerrogativas de la administración en materia
contractual y su fundamento, para advertir que ellas, sean cláusulas
exorbitantes en estricto sentido (interpretación unilateral, modificación
unilateral, terminación unilateral, caducidad o reversión) o sean otro tipo de
prerrogativas, están justificadas constitucionalmente por el interés público
que está implícito en la contratación estatal. A partir del artículo 14 de la
Ley 80 de 1990 y 17 de la Ley 1150 de 2007, señala que la administración puede
pactar multas y cláusulas penales con el contratista y tiene la facultad para
hacerlas efectivas. En este contexto, considera que el artículo 86 de la Ley
1474 de 2007 complementa el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, al fijar un
procedimiento expedito que no es desconoce el debido proceso[2]
y en el cual se le reconoce a la administración una facultad que es necesaria
para preservar dicho interés público.
3.7.
Intervención del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario: inhibición y, en
subsidio, exequibilidad. Coinciden con otros
intervinientes en señalar que el concepto de la violación de la demanda carece
de certeza y de pertinencia, pues parte de una interpretación del artículo 86
de la Ley 1474 de 2011 que no corresponde a su contenido y sus argumentos son
de conveniencia. En el evento de que se estudiara de fondo el asunto, reitera
los argumentos sobre las potestades exorbitantes y, al analizar el referido
artículo, precisa que la cuantificación de los perjuicios es inherente a la
efectividad de la sanción que se sigue de haberse declarado el incumplimiento y
que, al hacerse en el marco de un procedimiento administrativo, no es contraria
a las normas que se señala en la demanda como vulneradas.
3.8.
Intervención de los ciudadanos Daniel Orduz, Natalia Neira; Felipe Nova y Juan
Velasco: inhibición y, en subsidio, exequibilidad. Afirman
que el concepto de la violación de la demanda carece de suficiencia, pues no
alcanza a generar siquiera una duda mínima sobre la exequibilidad de la
expresión demandada. En cuanto al fondo, advierten que no hay obligación de
tratar igual al contratista y a la administración, porque en el caso de la
segunda está de por medio el interés público; que la norma demandada sí
garantiza el debido proceso, al prever un procedimiento en el cual los
interesados pueden hacer parte y defender sus derechos; que en modo alguno se
presume la mala fe del contratista, pues su declaración de incumplimiento
resulta del procedimiento administrativo y debe fundarse en el derecho
sustancial y en los medios de prueba existentes.
3.9.
Intervención de la Universidad de la Sabana: exequibilidad. Aclara que la norma demandada se aplica a las entidades sometidas
al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo que
implica que no puede aplicarse a otro tipo de entidades. Así decantado el
ámbito de aplicación, considera que la diferencia de trato está justificada en
este caso, por los fines que persigue la administración. De otra parte, no es
posible asumir, como al parecer lo hace la demanda, la mala fe de la
administración, pues la cuantificación de perjuicios resulta de un
procedimiento administrativo y se funda en referentes fácticos y jurídicos
objetivos.
3.10.
Intervención de la Universidad de Caldas: inhibición y exequibilidad.  Dice que el concepto de la violación no cumple con los mínimos
argumentativos. La violación del preámbulo carece de claridad, pertinencia y
suficiencia, pues se incurre en repetidas contradicciones, se emplea argumentos
históricos y no se genera dudas sobre la exequibilidad de la expresión
demandada. La violación del artículo 13 carece de especificidad, porque no se
concreta la acusación en el sentido de mostrar una oposición objetiva y
verificable. La violación del artículo 83 y del artículo 228 carece de
claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, porque en realidad
no se refieren a estos artículos sino al debido proceso. El único cargo que se
tiene por apto y, por ende, se estudia de fondo es el del debido proceso. En
este estudio se reiteran los argumentos planteados por otros intervinientes y
se destaca que al contratista se le garantizan sus derechos tanto en el
procedimiento administrativo como en el eventual proceso judicial posterior.
3.11.
Intervención de la Universidad Externado de Colombia: exequibilidad. Señala que la existencia de un régimen jurídico diferenciado para
la administración tiene justificación constitucional, por lo que no se debe
tratar igual a la administración y al contratista; que las demás vulneraciones
que señala la demanda obedecen a una lectura incompleta de la norma demandada,
pues en ella se prevé un procedimiento para establecer la existencia de los
perjuicios y para cuantificarlos.
4.
Concepto del Procurador General de la Nación: inhibición.
4.1. El Ministerio Público, por medio del Concepto 5892, solicita a este tribunal que
se inhiba de pronunciarse de fondo sobre la disposición demandada, dada la
ineptitud sustancial de la demanda.
4.2. Para fundar su
solicitud, el concepto advierte que el concepto de la violación de la demanda
no satisface las cargas mínimas de argumentación que le son exigibles. Señala
que los ataques del actor corresponden a proposiciones normativas inexistentes,
como las de que “la disposición implica una presunción de perjuicios, una
presunción de mala fe, una facultad de enriquecimiento sin causa a favor de la
administración y la capacidad para tasar injustificadamente los perjuicios”, pues
el incumplimiento puede o no declararse y, solo sí se declara, se puede llegar
a cuantificar los perjuicios, lo que implica que en modo alguno se presume el
incumplimiento o los perjuicios y, en caso de haberlos, el resarcirlos no puede
calificarse como un enriquecimiento sin causa. Al requerirse de un
procedimiento administrativo, no se puede afirmar que se presuma la mala fe del
contratista o su incumplimiento, sino que es menester probar tanto lo uno como
lo otro, con plena garantía del debido proceso. En cuanto al argumento de que
los perjuicios en el ámbito del contrato sólo pueden ser tasados por el juez, “no
se sustenta un verdadero parámetro de constitucionalidad, pues la Constitución
no prohíbe a la administración expedir actos administrativos de carácter
particular en los cuales imponga obligaciones a los particulares”.
II. FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Este tribunal es competente
para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la
expresión “cuantificando los perjuicios del mismo,” contenida en el
artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, conforme a lo
dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política.
2. Cuestión previa: la
aptitud sustancial de la demanda.
2.1. Dado que la mayoría de
los intervinientes y el Ministerio Público consideran que el concepto de la
violación de la demanda no satisface los mínimos argumentativos de certeza,
especificidad, pertinencia y suficiencia, es menester estudiar, como cuestión
previa, la aptitud de la demanda.
2.2. Las anteriores
exigencias argumentativas son mínimas, pues el ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad es una de las maneras que tiene el ciudadano de hacer
efectivo su derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y
control del poder político, conforme a lo previsto en el artículo 40.7 de la
Constitución y su acceso a la administración de justicia, según lo dispuesto en
el artículo 229 ibídem. Así, pues, al momento de verificar dichos mínimos
argumentativos, el rigor de este tribunal no puede llegar a ser tal que haga
nugatorio este derecho fundamental. Por ello, el análisis de los requisitos de
la demandada debe hacerse conforme al principio pro actione, de
tal suerte que, incluso si existe una duda sobre la admisibilidad de la
demanda, ésta debe resolverse a favor de su admisibilidad, de tal manera que
este tribunal pueda pronunciarse de fondo sobre el asunto y no tenga que
inhibirse de hacerlo[3].
2.3. En el primer cargo
parte de la base de que la expresión demandada introduce una diferencia de
trato entre la entidad estatal y el contratista. Se argumenta que al tratarse
de dos partes en un contrato, ambas deberían tener los mismos derechos y
obligaciones. No obstante, la norma demandada le permite a la entidad estatal
seguir un procedimiento, en el cual obra como juez y como parte, que el actor
califica de privilegio, sin reconocer al contratista una facultad semejante.
Considera que esta diferencia de trato es injustificada, pues tanto la
administración como el contratista deberían acudir ante el juez del contrato
para probar en un proceso judicial la existencia de perjuicios derivados del
incumplimiento y obtener su cuantificación. Este cargo sigue un hilo conductor
que lo hace comprensible; recae sobre una proposición jurídica real y
existente, pues, en efecto, la expresión demanda brinda un trato diferente a
las partes del contrato estatal cuando se trata de cuantificar los perjuicios
causados por el incumplimiento del mismo; advierte que esta diferencia de trato
es contraria al preámbulo y al principio de igualdad, pues las partes del
contrato deberían ser tratadas igual y la diferencia de trato de la expresión
demandada es desmedida e inequitativa. En estas condiciones, al analizar el
cargo conforme al principio pro actione, se aprecia que al menos
prima facie surge una duda mínima sobre la exequibilidad de la expresión
demandada. La argumentación del actor sobre la necesidad de que la diferencia
de trato a las partes del contrato estatal debe estar justificada, se enmarca
dentro de la doctrina reiterada de este tribunal, pues la peculiar personalidad
del Estado o el interés público no son, ab initio, suficientes para
asumir que es viable una diferencia de trato a su favor, sin examinar si ésta
está o no justificada[4].
2.4. Los cargos restantes parten de la base de que la cuantificación de los perjuicios, según
la norma demandada, se sigue de manera necesaria de la declaración del incumplimiento
del contrato, de tal suerte que no podría declararse el incumplimiento sin
cuantificar los perjuicios. Esta previsión pasa por alto dos importantes
circunstancias: (i) que no todo incumplimiento del contrato genera perjuicios y
(ii) que no todos los perjuicios que se siguen del incumplimiento del contrato
son imputables al contratista, pues en algunos de ellos puede haber
circunstancias como las previstas en el régimen de exoneración de
responsabilidad. En estas circunstancias, al menos prima facie, la
expresión demandada parece facultar a la entidad estatal a cuantificar los
perjuicios, sea que los haya o no y sin que importe la existencia de posibles circunstancias
de exoneración de responsabilidad, lo cual, además de presumir la existencia de
hechos y responsabilidades inciertas, atribuidas a la mala fe del contratista,
por un mero celo formal, que puede no corresponder a la realidad, acaba en la
práctica presumiendo la responsabilidad patrimonial del contratista, sin que
exista una decisión judicial que sobre el asunto y declare, con fundamento en
el material probatorio, dicha responsabilidad. En estas condiciones, examinado
el segundo y el tercer cargo, se vislumbra que el entendimiento que del asunto
se forma el actor es razonable, pues si bien puede existir duda respecto a la contradicción
entre la expresión demandada y las normas constitucionales que señala como
vulneradas[5], esta duda, conforme al principio pro
actione, debe resolverse en favor de la admisibilidad de la demanda[6].
3.  Problema jurídico.
Corresponde determinar si la expresión: la
expresión: “cuantificando los perjuicios del mismo,”, contenida en el
artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al atribuir esta competencia a la entidad
estatal, en el contexto de un procedimiento administrativo en el ámbito de los
contratos estatales, ¿vulnera el principio de
igualdad de trato (art. 13 CP), el derecho a un debido proceso (art. 29 CP), el
principio de buena fe (art. 83 CP) y el principio de prevalencia del derecho
sustancial sobre las formalidades (art. 228 CP)?
Dada la estrecha relación que existe entre el segundo y el tercer
cargo de la demanda, su estudio se hará de manera conjunta.
4. Primer Cargo: vulneración del
preámbulo de la Constitución y del principio de igualdad de trato (art. 13 CP).
4.1. Alcance del cargo.
La demanda sub examine plantea que a pesar de
tener la misma condición: la de parte en un contrato estatal, la expresión
demandada prevé un trato distinto para la entidad estatal, a la que otorga
competencia para cuantificar, por sí misma, los perjuicios del incumplimiento
del contrato, mientras que su contraparte no puede hacerlo. A su juicio, esta
diferencia de trato, que califica de desmedida y de inequitativa, carece de
justificación constitucional.
4.2. El margen de configuración del legislador en materia de
contratación estatal. Reiteración de jurisprudencia.
4.2.1. En un Estado Social y Democrático de Derecho la
contratación estatal, en tanto modalidad de la gestión pública, está regida por
los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía,
imparcialidad y publicidad, previstos en el artículo 209 de la Constitución[7]. En la contratación estatal está
comprometido el interés general, ya que el contrato estatal es un instrumento
para cumplir las finalidades del Estado, hacer efectivos los deberes públicos y
prestar los servicios públicos, con la colaboración de los particulares[8]. La prevalencia del interés general,
que es uno de los fundamentos del Estado Social y Democrático de Derecho de
Colombia, conforme a lo previsto en el artículo 1 de la Constitución, implica
que la defensa de este interés es una finalidad primordial en materia de
contratación estatal y, además, un elemento relevante para su fundamento y
estructura[9]. Por ello, la entidad estatal debe
cumplir con los antedichos principios y garantizar que los contratistas también
los cumplan[10], tanto en planeación como en la
celebración y ejecución del contrato estatal.
4.2.2. En el contexto de la contratación estatal, este tribunal ha
fijado una serie de criterios para determinar el margen de configuración del
legislador[11]: (i) el legislador puede regular esta
materia en diversas normas, que conforman un estatuto general de la
contratación, de tal suerte que no está obligado a dictar un estatuto único de
contratación (art. 150.25 CP); (ii) dada la amplitud de su competencia, que le
permite “expedir el estatuto general de la contratación de la administración
pública y en especial de la administración general”[12],
el legislador tiene un amplio margen de configuración “para diseñar un
régimen legal cuya finalidad sea la de propender hacia el logro de los
objetivos constitucionales del Estado Social de Derecho”, dado que, como ya
se advirtió, el contrato estatal “no es un fin en sí mismo sino un medio
para la consecución de los altos objetivos del Estado”; (iii) dentro de
este margen de configuración se puede regular “los aspectos más
significativos de la contratación pública”, entre los que se encuentran,
por ejemplo, las cláusulas o potestades excepcionales, la clasificación de los
contratos, los deberes y derechos de las partes, la competencia y la capacidad
para contratar, los principios fundamentales, las nulidades, el control de la
gestión contractual, la responsabilidad contractual, la liquidación del
contrato, la solución de controversias, etc., “dentro de los límites de la
razonabilidad y proporcionalidad y con arreglo a parámetros constitucionales”[13].
4.3. La igualdad como valor, principio y derecho. Reiteración de
jurisprudencia.
4.3.1. La igualdad tiene un tripe rol en el ordenamiento
constitucional: el de valor, el de principio y el de derecho[14].
En tanto valor, la igualdad es una norma que establece fines, dirigidos a todas
las autoridades creadoras del derecho y en especial al Legislador; en tanto
principio, la igualdad es una norma que establece un deber ser específico y,
por tanto, se trata de una norma de mayor eficacia que debe ser aplicada de
manera directa e inmediata por el Legislador o por el juez[15];
en tanto derecho, la igualdad es un derecho subjetivo que “se concreta en
deberes de abstención como la prohibición de la discriminación y en
obligaciones de acción como la consagración de tratos favorables para los
grupos que se encuentran en debilidad manifiesta. La correcta aplicación del
derecho a la igualdad no sólo supone la igualdad de trato respecto de los
privilegios, oportunidades y cargas entre los iguales, sino también el
tratamiento desigual entre supuestos disímiles”[16].
4.3.2. La igualdad se reconoce y regula en varios textos
constitucionales, como en el preámbulo, en los artículos 13, 42, 53, 70, 75 y
209. Esta múltiple presencia, como lo ha puesto de presente este tribunal[17], indica que la igualdad “carece de
un contenido material específico, es decir, a diferencia de otros principios
constitucionales o derechos fundamentales, no protege ningún ámbito concreto de
la esfera de la actividad humana sino que puede ser alegado ante cualquier
trato diferenciado injustificado. De la ausencia de un contenido material
específico se desprende la característica más importante de la igualdad: su
carácter relacional”.
4.3.3. Dado su carácter relacional, en el contexto de la acción
pública de inconstitucionalidad la igualdad requiere de una comparación entre
dos regímenes jurídicos. Esta comparación no se extiende a todo el contenido
del régimen, sino que se centra en los aspectos que son relevantes para
analizar el trato diferente y su finalidad. El análisis de la igualdad da lugar
a un juicio tripartito, pues involucra el examen del precepto demandado, la
revisión del precepto respecto del cual se alega el trato diferenciado
injustificado y la consideración del propio principio de igualdad. La
complejidad de este juicio no puede reducirse a revisar la mera adecuación de
la norma demandada y el precepto constitucional que sirve de parámetro, sino
que requiere incluir también al otro régimen jurídico que hace las veces de
término de la comparación. Ante tal dificultad este tribunal suele emplear
herramientas metodológicas como el test de igualdad[18].
4.3.4. En tanto principio, la igualdad es una norma que establece
un deber ser específico, aunque su contenido puede aplicarse a múltiples
ámbitos del quehacer humano, y no sólo a uno o a algunos de ellos. Este deber
ser específico, en su acepción de igualdad de trato, que es la relevante para
el asunto sub examine, comporta dos mandatos: (i) el de dar un mismo
trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no haya razones
suficientes para darles un trato diferente; y (ii) el de dar un trato desigual
a supuestos de hecho diferentes.
4.3.5. A partir del grado de semejanza o de identidad, es posible
precisar los dos mandatos antedichos en cuatro mandatos más específicos aún, a
saber: (i) el de dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) el
de dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento
en común; (iii) el de dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho
que presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean  más
relevantes que las segundas; y (iv) el de dar un trato diferente a situaciones
de hecho que presentes similitudes y diferencias, cuando las segundas más
relevantes que las primeras.
4.4. Juicio integrado de igualdad: etapas de su análisis y
modalidades del test de igualdad según su grado de intensidad. Reiteración de
jurisprudencia.
4.4.1. El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de
análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium
comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son
susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii)
definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual
entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de
trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto
de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución[19].
4.4.2. El test de igualdad, que se aplica en el juicio integrado
de igualdad, en su metodología busca analizar tres objetos: (i) el fin buscado
por la medida, (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre el medio y el
fin. Según su grado de intensidad, este test puede tener tres grados: estricto,
intermedio y leve. Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado a un
caso sub judice, este tribunal ha fijado una regla y varios criterios[20], como se da cuenta enseguida.
4.4.2.1. La regla es la de que al ejercer el control de
constitucionalidad se debe aplicar un test leve o débil, que es el ordinario.
Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo
ser este último adecuado para lograr el primero, valga decir, a verificar si
dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es
idóneo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de
dos importantes consideraciones: el principio democrático, en el que se funda
el ejercicio de las competencias del legislador, y la “presunción de
constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas”. El test
leve o débil busca evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador,
es decir, decisiones que no tengan un mínimo de racionalidad. El test leve ha
sido aplicado por este tribunal en casos en los cuales se estudian materias
económicas, tributarias o de política internacional, o en los cuales está de
por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de
un órgano constitucional, o en los cuales se trata de analizar una normatividad
preconstitucional derogada que aún surte efectos en el presente, o en los
cuales, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecie prima
facie una amenaza para el derecho en cuestión.
4.4.2.2. Para aplicar un test estricto, que es la primera y más
significativa excepción a la regla, este tribunal ha considerado que es
menester que esté de por medio una clasificación sospechosa, como las previstas
de manera no taxativa a modo de prohibiciones de discriminación en el artículo
13 de la Constitución; o que la medida recaiga en personas que estén en
condiciones de debilidad manifiesta, o que pertenezcan a grupos marginados o discriminados
o a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares
y discretas; o que la diferenciación afecte de manera grave, prima facie, el
goce de un derecho constitucional fundamental; o que se constituya un
privilegio. El test estricto es el más exigente, pues busca establecer si el
fin es legítimo, importante e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y
necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este
test incluye un cuarto objeto de análisis: si los beneficios de adoptar la
medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y
valores constitucionales.
4.4.2.3. Entre los extremos
del test leve y del test estricto está el test intermedio, que se aplica por
este tribunal cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental o
cuando hay un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia.
Este test busca establecer que el fin sea legítimo e importante, sea porque
promueve intereses públicos valorados por la Constitución o por la magnitud del
problema que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y
efectivamente conducente para alcanzar dicho fin.
4.5. Caso concreto.
4.5.1. Si bien la demanda
plantea que entre la entidad estatal y el contratista existe un criterio de
comparación: la condición de parte dentro del contrato estatal, es necesario
profundizar en esta materia, a partir de referentes normativos, para establecer
si en realidad los dos extremos de la comparación son susceptibles de
compararse, valga decir, si existe o no un patrón de igualdad o tertium
comparationis.
4.5.1.1. Los contratos
estatales, si bien son contratos, no son iguales a los contratos que celebran
los particulares. Cuando una entidad estatal contrata está condicionada por el
cumplimiento de unos fines precisos, previstos en la Constitución y en la Ley.
En efecto, el artículo 2 de la Constitución señala los fines esenciales del
Estado y el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 exige a los servidores públicos
considerar estos fines al momento de celebrar y de ejecutar los contratos
estatales.
4.5.1.2. La finalidad de los
contratos estatales afecta de manera directa tanto los derechos como los
deberes de las entidades estatales[21] y de los contratistas[22],
que tienen una regulación diferente. Dado que la entidad estatal es la
principal responsable de cumplir con los fines esenciales del Estado y, por
tanto, la que dispone de recursos públicos, su tarea frente a la celebración y
a la ejecución de los contratos implica una responsabilidad especial, que va
mucho más allá de la mera responsabilidad contractual, y que puede comprometer
la responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal de los servidores públicos
involucrados. Los contratistas, si bien no son ajenos a los fines de los contratos
estatales, tienen otros intereses, como los que corresponden a su remuneración,
a que se restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato, etc.
4.5.1.3. La particular
finalidad del contrato estatal no sólo afecta los derechos y las obligaciones
de las partes, que son diferentes, sino que también incide en la normatividad
aplicable al mismo. Conforme a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de
1993, las normas aplicables al contrato estatal son las comerciales y civiles,
salvo en las materias reguladas de manera especial por la ley. Entre las
materias que tienen una regulación especial, que difieren con claridad de lo
que suele ocurrir en las normas comerciales y civiles, se encuentran las
denominadas potestades excepcionales de las entidades estatales, que son
aplicables y se entienden pactadas incluso si no se consignan de manera expresa
en el contrato[23]. Estas potestades excepcionales no se
reconocen a los contratistas.
4.5.1.4. Para efectos de
establecer el criterio de comparación en el presente juicio integrado de
igualdad es menester advertir que, en el plano legal, existen una serie de normas
que brindan un trato distinto a las entidades estatales y a los contratistas,
con fundamento en la especial finalidad que tiene el contrato estatal, que está
determinada tanto por la Constitución como por la ley. Esta diferencia de trato
es evidente en materia de las potestades excepcionales, como pasa a verse enseguida.
4.5.1.4.1. Sólo la entidad
estatal puede interpretar unilateralmente el contrato, por medio de un acto
administrativo debidamente motivado, cuando surgen discrepancias sobre su
sentido, si de ello se puede seguir la paralización o afectación grave del
servicio público a satisfacer y no se llega a un acuerdo entre las partes. Al
declarar la exequibilidad del artículo 15 de la Ley 80 de 1993, que regula esta
potestad excepcional, en la Sentencia C-1514 de 2000, se puso presente que:
El
legislador cuenta con una amplia facultad para dictar el régimen de los
contratos, tanto públicos[24] como privados[25].
En esta materia no está obligado a brindar idéntico tratamiento a cada materia
contractual. Antes bien, la Carta le impone el deber de tener presente ciertas
características de cada contrato, como ocurre en materia laboral (C.P. art. 53)
o en contratación pública (C.P. art. 2). Ello implica que la situación de las
partes frente al contrato no necesariamente se rigen por relaciones de
igualdad, sino que, habida consideración de circunstancias particulares -
sujetos del contrato, su objeto, etc.-, resulta necesario partir del reconocimiento
de que se está en presencia de una situación de desigualdad, que define
connotaciones especiales de cada contrato.
(…)
De ello se deriva que en materia de contratación pública no se
está en presencia de una situación ab initio de igualdad entre las
partes contratantes, sino que una de ellas encuentra limitada su voluntad
contractual, la cual se sujeta a severas prescripciones normativas, tanto en lo
que al objeto del contrato respecta (cumplir los fines estatales), como al proceso
de selección de contratistas, y demás aspectos relativos a precios, plazos,
etc.
4.5.1.4.2. Sólo la entidad
estatal puede modificar unilateralmente el contrato, por
medio de un acto administrativo debidamente motivado, si
es necesario para evitar la parálisis o la afectación grave del servicio
público que deba satisfacerse con él, si no se llega a un acuerdo entre las
partes. Al declarar exequible la expresión “y la entidad adoptará de manera
inmediata las medidas necesarias para garantizar la terminación del objeto
mismo”, contenida en el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 80 de
1993, que regula esta potestad excepcional, en la Sentencia C-949 de 2001, se
precisó que su ejercicio está reglado, en la medida en que requiere de unos
supuestos fácticos y de un acto administrativo motivado.
4.5.1.4.3. Sólo la
entidad estatal puede disponer la terminación anticipada del contrato, por
medio de un acto administrativo debidamente motivado, cuando las exigencias del
servicio público lo requieran, la situación de orden público lo imponga, o
cuando sobrevengan acontecimientos relevantes respecto del  contratista, como cesación
de pagos, su quiebra o embargos judiciales que afecten de manera grave el
cumplimiento del contrato, o su muerte si es persona natural o su disolución si
es persona jurídica[26].
4.5.1.4.4. Sólo la
entidad estatal puede declarar la caducidad del contrato, por medio de un acto
administrativo debidamente motivado, cuando el incumplimiento del contratista
afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que se
puede llegar a su paralización. En la aludida Sentencia C-949 de 2001, al
declarar la exequibilidad de las expresiones “bien sea” y “o de otro
contratista”, contenidas en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que regula
esta potestad excepcional, se señaló que:
Finalmente, téngase en cuenta que la declaratoria de caducidad así
como las restantes medios que pueden utilizar las entidades estatales para el
cumplimiento del objeto contractual, son una herramienta de uso excepcional
cuya finalidad es evitar la paralización o afectación grave del servicio con
prevalencia del interés público social, justificación que constitucionalmente
se considera razonable y proporcional.
4.5.1.5. Como se acaba de
ver, el ejercicio de las potestades excepcionales no es discrecional, sino que
requiere de un acto administrativo debidamente motivado. Estos actos
administrativos están sometidos a control judicial ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, en los términos previstos en el artículo 237 de la Constitución
y en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo. En la Sentencia C-1436 de 2000, este tribunal
declaró la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, “bajo
el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados
como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la
liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no
tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados
por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”. Para
arribar a esta conclusión, se afirma que si bien el Estado en materia
contractual se rige por los principios de la contratación entre particulares,
con preminencia de la autonomía de la voluntad y de la igualdad entre las
partes, “también se rige  por disposiciones extrañas a la contratación
particular, las cuales buscan la conservación y prevalencia del interés
general,  como la satisfacción de las necesidades de la comunidad, implícitas
en los contratos estatales”. Las potestades excepcionales, en tanto
manifestación del poder de la administración, “sólo pueden ser objeto de
examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares
investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia”. La
competencia de los árbitros en esta materia, se reduce a “discusiones de
carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo”.
4.5.1.6. Si bien existen razones para dar un trato diferente a la
entidad estatal, como acaba de darse cuenta, no se puede pasar por alto que
este tribunal, al analizar las potestades excepcionales en el contrato estatal,
a partir de la Sentencia C-539 de 1999, ha puesto de presente que “la
existencia de los privilegios públicos no se pued[e] justificar en argumentos
tales como la peculiar personalidad del Estado o el interés público, sino que era
indispensable realizar un juicio de proporcionalidad (C.P. art. 5) en virtud
del vínculo del Estado con la protección de los derechos constitucionales de
los colombianos”. Esta doctrina, reiterada en la Sentencia C-1514 de 2000, también prevé que en estos eventos se debe aplicar
un test de igualdad leve o débil, dado el amplio margen de configuración que en
esta materia tiene el legislador[27].
4.5.2. Luego de haber establecido que los supuestos de hecho son
susceptibles de compararse[28], dada la excepcionalidad de las
potestades exorbitantes y las particularidades que caracterizan el contrato
estatal, corresponde establecer, para proseguir con el juicio integrado de
igualdad, si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato
desigual entre iguales o igual entre desiguales. El análisis que se hizo de la
norma demandada[29] mostró que, a pesar de que la entidad
estatal y el contratista son iguales, en tanto partes del mismo contrato, sólo la
primera puede cuantificar por sí misma, luego de seguir un procedimiento
administrativo, los perjuicios que se hubieren causado como consecuencia del
incumplimiento del contrato por parte del contratista. El contratista puede
estimar dichos perjuicios, cuando sea la entidad estatal la que incumpla el
contrato y, por ello, los cause, pero no puede cuantificarlos por sí mismo, ni
tiene a su disposición un procedimiento para hacerlo. Por lo tanto, hay un
trato diferente en lo fáctico y en lo jurídico a dos supuestos que son iguales.
4.5.3. En este contexto debe comprenderse el cargo sub examine,
según el cual la potestad de la entidad estatal de cuantificar los
perjuicios causados por el incumplimiento del contratista es desmedida e
inequitativa, pues lo que en realidad se señala es que ésta resulta
desproporcionada. Para establecer si la diferencia de trato antedicha está
justificada, es menester emplear la herramienta metodológica del test de
igualdad que, como se precisó atrás, en este evento debe ser el leve o débil[30],
dado el amplio margen de configuración que tiene el legislador en esta materia[31],
y en vista de que no está de por medio una categoría sospechosa o semi
sospechosa de discriminación. Por medio de este test se debe establecer si el
fin y el medio no están constitucionalmente prohibidos y si el medio es
adecuado para obtener el fin[32].
4.5.3.1. El fin perseguido por la norma demandada debe examinarse
a partir de dos referentes, de los cuales se da cuenta en el informe de ponencia
para primer debate al proyecto de ley 142 de 2010, Senado, que a la postre se
convertirá en la Ley 1474 de 2011[33], como pasa a verse.
4.5.3.1.1. El primer referente es la justificación general del
proyecto de la norma que busca “fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de
la gestión pública”, que es la siguiente:
IV. Justificación
del proyecto
La corrupción es uno de los fenómenos
más lesivos para los Estados modernos, pues a través del mismo se vulneran los
pilares fundamentales de la democracia y se desvían millonarios recursos en
perjuicio de las personas menos favorecidas. Por esta razón, Colombia ha
ratificado tratados y convenios internacionales en desarrollo de los cuales se han
aprobado leyes y decretos tendientes a perseguir este flagelo.
Sin embargo, en el Barómetro Mundial de
la Corrupción del año 2009 de Transparencia Internacional, Colombia ocupó el
puesto 74 entre 184 países objeto de estudio, situación que demuestra
claramente que pese a que se han realizado esfuerzos importantes para la
reducción de este fenómeno, los mismos deben aumentarse y focalizarse,
orientándose en sectores específicos, para el diseño de una política pública
eficaz para la lucha contra la corrupción.
Es importante resaltar que las medidas
adoptadas en nuestro país para la lucha contra la corrupción han desarrollado
experiencias con resultados satisfactorios, pero también que aquel es un
fenómeno dinámico cuyas manifestaciones varían con el transcurso del tiempo,
haciéndose cada vez más sofisticadas y difíciles de descubrir.
Esta situación ha sido reconocida por
todos los sectores de nuestra sociedad y por ello el proyecto es fruto de un
diálogo propositivo y de la colaboración entre el Gobierno Nacional, la
Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación, la
Contraloría General de la República, Auditoría General de la República, la
academia, la sociedad civil y organizaciones no gubernamentales dedicadas a la
lucha contra la corrupción, lo cual ha permitido la elaboración de medidas
administrativas, disciplinarias, penales, fiscales y educativas que desarrollan
una política integral del Estado en contra de este fenómeno.
4.5.3.1.2. El segundo referente es la justificación específica del
Capítulo VII del proyecto, que será también el Capítulo VII de la Ley 1474 de
2011, relativo a las disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la
contratación pública, y en especial de la expresión demandada, que es la
siguiente:
7. Séptimo
capítulo: disposiciones para prevenir y combatir la corrupción en la
Contratación Pública
La Contratación Pública es el sector en
el cual se vienen presentando los casos más graves de corrupción pública; por
ello es necesario realizar reformas puntuales para aumentar la transparencia y
garantizar la sanción, la corrupción y el fraude en esta actividad estatal:
(…)
B. En segundo lugar, no existe en la
actualidad un procedimiento expedito para premiar o castigar al contratista
incumplido. El Estado debe poder contar con instrumentos efectivos para premiar
el cumplimiento del contrato, como para sancionar al contratista incumplido y
proteger el interés público de los efectos nocivos de los incumplimientos. A
pesar del progreso hecho a ese respecto por la Ley 1150 de 2007, es necesario
complementarla a propósito de dotar a la entidad estatal de un procedimiento
expedito para adoptar esas medidas, respetando en todo momento el debido
proceso. Para el efecto se establece un procedimiento administrativo oral, de
una audiencia, para que previa citación, el contratista ejerza su derecho a la
defensa, y la entidad adopte la decisión que corresponda en relación con la
imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento.
4.5.3.1.3. La expresión
demandada, que en el informe de ponencia está contenida en el artículo 89 y que
en la Ley 1474 de 2011 aparece en el artículo 86, como se acaba de ver, tiene
la finalidad general de luchar contra la corrupción y la finalidad especifica
de dotar al Estado de un instrumento idóneo para sancionar al contratista
incumplido y para proteger el interés público de los efectos nocivos del
incumplimiento. Ni la finalidad general ni la finalidad específica de la
expresión demandada están prohibidas por la constitución. Por tanto, ambas son
legítimas. Como lo reconoce el informe de ponencia para primer debate, uno de
los escenarios más delicados en materia de corrupción es el de los contratos
estatales y, como también lo destaca este informe, la protección del interés
general, que prevalece sobre el particular, debe ser efectiva.
4.5.3.2. El medio empleado
para obtener las anteriores finalidades: facultar a la entidad estatal para
cuantificar los perjuicios que se hubieren causado por el incumplimiento del
contratista, previa declaración del mismo, luego de haberse surtido un proceso
administrativo, de haberse practicado pruebas y de haberse citado y oído al
contratista y a su garante, tampoco está prohibido por la Constitución[34].
Por lo tanto, es un medio legítimo. Esta facultad está reglada y se ejerce
conforme a un procedimiento administrativo, del que debe darse cuenta en un
acto administrativo motivado, de tal suerte que la cuantificación de los
perjuicios no obedece a la mera discrecionalidad de la entidad estatal, ni es
fruto de su capricho. Además, frente a dicho acto administrativo el contratista
o su garante pueden presentar, en la vía gubernativa, el recurso de reposición,
y, además, pueden someter el acto administrativo al control de la jurisdicción
de lo contencioso administrativo.
4.5.3.3. Al ser legítimos
tanto los fines perseguidos como el medio empleado por la expresión demandada,
resta por establecer si el medio es adecuado para conseguir el dichos fines. La
cuantificación de los perjuicios por parte de la entidad estatal, que es una
facultad que se desprende de la declaración unilateral del incumplimiento del
contrato, es una herramienta adecuada para la protección efectiva del interés
general, en la medida en que permite a la entidad estatal actuar de manera
expedita, pero sometida a un procedimiento reglado y con el deber de dar cuenta
de su decisión, y, en esta medida, también es adecuada para luchar contra la corrupción,
en tanto representa una herramienta idónea para la intervención pronta y
cumplida de la entidad estatal frente a prácticas que tienen una alta
probabilidad de causarle perjuicios y que pueden deberse, en no pocos eventos,
a prácticas corruptas.
5. Segundo cargo: vulneración del derecho
a un debido proceso (art. 29 CP), del principio
de buena fe (art. 83 CP) y del principio de prevalencia del derecho sustancial
sobre las formalidades (art. 228 CP)
5.1. Alcance del cargo.
La demanda sub examine plantea que la expresión
demandada asume que del incumplimiento del contrato se siguen de manera
necesaria unos perjuicios y que éstos son imputables al contratista. Por lo
tanto, la expresión demandada parece dar por sentada la responsabilidad del
contratista, lo que contraviene la presunción de buena fe que cobija sus
gestiones ante la entidad estatal; pasa por alto lo que pueda revelar la
realidad del contrato, en la cual puede no haber perjuicios o, de haberlos,
puede ser que éstos no sean imputables al contratista; y desconoce el debido
proceso en materia de prueba, que es este caso es necesaria para determinar la
existencia y la cuantía de los perjuicios.
5.2. El derecho a un debido proceso.
5.2.1. El derecho
fundamental a un debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Constitución
Política, se aplica tanto en los procesos judiciales como en las actuaciones
administrativas. Este derecho comprende una serie de garantías, conforme a las
cuales las actuaciones ante los jueces o ante las autoridades administrativas,
en su trámite, deben respetar los derechos de las personas involucradas y
facilitar que se logre la aplicación correcta de la justicia.
5.2.2. Hacen parte de las
antedichas garantías: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva
los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades
administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante
autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el
fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con
capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o
actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las
personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley;
(iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios
legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho
hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación
de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario,
a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las
demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso
público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el
proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o
inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo
cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de
administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al
ejecutivo y al legislativo; y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad
del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los
hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios
anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas[35].
5.2.3. La rigurosidad de las
garantías varía conforme al tipo de actuación de que se trate. En efecto, este
tribunal ha precisado que en actuaciones que puedan comprometer la libertad
personal u otros derechos fundamentales las garantías del debido proceso deben
observarse con el mayor rigor, mientras que en otras actuaciones, como aquellas
que no comprometen de manera necesaria los derechos fundamentales, su
aplicación puede ser menos rigurosa[36].
5.2.4. Por su finalidad,
entre la actuación judicial y la actuación administrativa hay algunas
diferencias. En efecto, mientras que la actuación judicial busca resolver
conflictos jurídicos, o defender la supremacía de la Constitución o el
principio de legalidad, la actuación administrativa busca cumplir la función
administrativa, en beneficio del interés general[37].
Por ello, la actuación administrativa puede ser más ágil, rápida y flexible que
la actuación judicial, “habida cuenta de la
necesaria intervención de la Administración en diversas esferas de la vida
social que requieren de una eficaz y oportuna prestación de la función pública”[38].
5.3. El principio de buena
fe.
5.3.1. El artículo 83 de la
Constitución prevé un deber a cargo de los particulares y de las autoridades
públicas: ceñirse en sus actuaciones a los postulados de la buena fe, y una
presunción: en las gestiones que los particulares adelanten ante las
autoridades públicas se presume su buena fe. Este tribunal, al precisar el
sentido de este principio[39], ha puesto de presente su función
integradora en el ordenamiento y su función reguladora de las relaciones entre
los particulares y el Estado[40]. En este contexto, ha destacado que el
principio de la buena fe “exige a los particulares y a las autoridades
públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme
con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)””[41], de tal suerte que se refiere
a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”[42]. La presunción de buena fe es
una presunción de hecho, no de derecho. Por lo tanto, admite prueba en
contrario[43].
5.3.2. Si bien la regla es
la de que la buena fe se presume, en algunos casos excepcionales, este tribunal
ha reconocido que la ley puede presumir la mala fe e incluso el dolo, que sería
también una presunción de hecho, que admite prueba en contrario. Así ha ocurrido,
por ejemplo, en las Sentencias C-544 de 1994, C-540 de 1995 y C-512 de 2013. En
la primera sentencia declaró exequible el inciso final del artículo 768 del
Código Civil, conforme al cual el error en materia de derecho, constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. En la segunda
sentencia declaró exequible el artículo 769 del Código Civil, según el cual la
buena fe se presume, salvo en los casos en que la ley establece la presunción
contraria. En la tercera sentencia declaró exequible el artículo 118 de la Ley
1474 de 2011, que prevé los supuestos en los cuales se presume el dolo y la
culpa grave del gestor fiscal.
5.4. Prevalencia del derecho
sustancial sobre las formalidades.
5.4.1. El artículo 228 de la
Constitución prevé que en las actuaciones que se adelanten ante la
administración de justicia prevalecerá el derecho sustancial. Este tribunal ha
puesto de presente que el derecho formal o adjetivo, valga decir, el que rige
el procedimiento tiene una función instrumental, pese a que de él depende la
garantía del principio de igualdad ante la ley y en su aplicación y el freno a
la arbitrariedad[44], no es un fin en sí mismo.
5.4.2. Al tener una función
instrumental, el derecho formal o adjetivo es un medio al servicio del derecho
sustancial, de tal suerte que su fin es la realización de los derechos
reconocidos por el derecho sustancial. Entre uno y otro existe una evidente
relación de medio a fin[45]. De ahí que, la conducta de sacrificar
el derecho sustancial, por el mero culto a la forma por la forma, se enmarque
dentro de una de las causales específicas de procedibilidad de la acción de
tutela contra providencias judiciales[46], como es el caso del exceso ritual
manifiesto[47].
5.5. Caso concreto.
5.5.1. Para una adecuada
comprensión de este cargo, es menester estudiar el contenido del artículo 86 de
la Ley 1474 de 2011, del cual hace parte la expresión demandada, en especial en
cuanto atañe al procedimiento que allí se regula para que la entidad estatal
pueda cuantificar los perjuicios derivados el incumplimiento del contrato.
5.5.2. En el primer inciso
de este artículo se faculta a las entidades sometidas al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública[48],
valga decir, a las entidades estatales, según aparecen definidas en el numeral
1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993[49], para (i) declarar el incumplimiento
del contrato, (ii) cuantificar los perjuicios causados por el incumplimiento,
(iii) imponer las multas y las sanciones pactadas, y (iv) hacer efectiva la
cláusula penal. De las antedichas facultades, la demanda cuestiona la segunda,
a la que analiza de manera independiente a las restantes. Una interpretación no
sistemática de este inciso conduce a la conclusión en la que se funda el cargo,
valga decir, a que la expresión demandada da por sentada la existencia de
perjuicios y la responsabilidad del contratista frente a ellos[50].
5.5.3. Para poder comprender
el sentido del anterior inciso, es necesario hacer una interpretación
sistemática de todo el contenido del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. En
efecto, para cuantificar los perjuicios, en el contexto de la responsabilidad
contractual, como ocurre en este caso, es necesario considerar al menos dos
circunstancias previas: la existencia o no del incumplimiento del contrato y,
en caso de haber incumplimiento, si éste ha generado o no perjuicios. Por ello,
no es casual que lo primero sea determinar lo que concierne al incumplimiento,
que debe ser declarado por la entidad estatal por medio de resolución motivada,
conforme al procedimiento previsto en los literales a), b), c) y d) del
artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
5.5.4. El procedimiento
previsto en los literales aludidos inicia cuando la entidad estatal advierta, a
partir de unos hechos y de un informe de interventoría o de supervisión, la
existencia de un posible incumplimiento del contrato. Prosigue con la citación
al contratista, al que se dará noticia expresa y detallada de tales hechos e
informes, de las normas o cláusulas que habrían sido violadas y de las
consecuencias que podrían derivarse de ello, para debatir lo ocurrido, en una
audiencia, a la que también se convocará al garante. En la audiencia se volverá
a dar cuenta de lo manifestado en la citación y se dará la oportunidad al
contratista y al garante de presentar sus descargos, de aportar pruebas y de
controvertir las pruebas presentadas por la entidad. La audiencia se puede
suspender para practicar otras pruebas, sea de oficio o a petición de parte,
cuando se estime que ellas son conducentes y pertinentes o necesarias. El
procedimiento concluye con una resolución motivada en la cual se decide la
declaración o no del incumplimiento. Por último, si la entidad estatal tiene
noticia de la “cesación de la situación de incumplimiento”, puede “dar
por terminado el procedimiento”.
5.5.5. El antedicho
procedimiento, que debe seguirse de manera necesaria para que la entidad
estatal pueda ejercer las facultades previstas en el artículo 86 de la Ley 1474
de 2011[51], garantiza que el contratista y su
garante (i) serán informados en detalle y con los soportes correspondientes de
los hechos en los que se funda la consideración de que el contrato se ha
incumplido; (ii) tendrán la oportunidad de presentar sus descargos, dar
explicaciones, aportar y controvertir pruebas; (iii) conocerán en la misma
audiencia la resolución motivada de la entidad estatal y podrán presentar
contra ella el recurso de reposición, que se tramitará y resolverá en la
audiencia. Incluso, es posible suspender la audiencia, por razones de práctica
de pruebas o por “cualquier otra razón debidamente sustentada”. En estas
circunstancias, la valoración probatoria, que es el fundamento de la resolución
motivada por medio de la cual se cuantifica los perjuicios, no obedece a una
presunción de mala fe del contratista, ni contraría la prevalencia del derecho
sustancial, ni resulta de vulnerar el debido proceso en materia probatoria.
5.5.6. Como se advirtió
atrás, la presunción de buena fe en las gestiones del contratista ante la
entidad estatal, es una presunción de hecho y, por lo tanto, admite prueba en
contrario[52]. En el ejercicio probatorio que se
hace en la audiencia, que incluye las pruebas recaudadas y practicadas por la
entidad estatal y las solicitadas por el contratista y practicadas en ella, y
que permite la contradicción de la prueba, no se parte de una presunción de
mala fe del contratista, sino que con fundamento en medios de prueba aportados
de manera regular, conforme a lo previsto en el procedimiento administrativo,
se desvirtúa la presunción de buena fe que ampara a su gestión.
5.5.7. Al fundarse en lo que
revelan los medios de prueba, en modo alguno la resolución motivada de la
entidad estatal resulta de dar prevalencia a las formas sobre el derecho sustancial.
Lo que ocurre es lo contrario, pues las formas que rigen el procedimiento
brindan amplias oportunidades a las partes, para presentar y para controvertir
pruebas y, sobre esta base, que no es formal, sino que es empírica, la entidad
estatal da aplicación al derecho sustancial.
5.5.8. Por último, dado que
la resolución motivada en comento debe fundarse en hechos verificados por medio
de pruebas, no en suposiciones y prejuicios de la entidad estatal, lo que
significa que tanto la existencia de perjuicios derivados del incumplimiento
del contrato como la responsabilidad del contratista en ellos debe estar
probada, en el escenario de la audiencia, la actuación administrativa en la que
se soporta la cuantificación de perjuicios respetan el debido proceso.
III. CONCLUSIÓN
1.
La demanda. El ciudadano Flavio Efrén Granados Mora, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la
Constitución Política, demanda la declaratoria de inconstitucionalidad de la
expresión “cuantificando los perjuicios del mismo,” contenida en el
artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, por vulnerar (i) el preámbulo y el
principio de igualdad (CP, 13), por establecer una diferencia de trato
injustificada en beneficio de las entidades estatales, a las que se faculta
para cuantificar por sí mismas los perjuicios causados por el incumplimiento
del contratista; (ii) el derecho a un debido proceso (CP,
29), por presumir tanto la existencia de perjuicios derivados del
incumplimiento de un contrato, como por permitir su cuantificación sin un
adecuado ejercicio probatorio; y (iii) la presunción de buena fe (CP, 83) y el
principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades (CP,
228), por presumir los antedichos perjuicios y dar prelación al mero dicho de
la entidad estatal frente a la realidad acreditada por medio de pruebas.
2. Cuestión previa. La aptitud sustancial de la demanda. Luego de analizar el concepto de la
violación de los tres cargos formulados en la demanda, a la luz del principio pro actione, se pudo constatar que: (i) el
primer cargo sigue un hilo conductor que lo hace comprensible; recae sobre una
proposición jurídica real y existente, pues, en efecto, la expresión demanda
brinda un trato diferente a las partes del contrato estatal cuando se trata de
cuantificar los perjuicios causados por el incumplimiento del mismo; advierte
que esta diferencia de trato es contraria al preámbulo y al principio de
igualdad, pues las partes del contrato deberían ser tratadas igual y la
diferencia de trato de la expresión demandada es desmedida e inequitativa; en estas
condiciones, al menos prima facie, surge una duda mínima sobre la
exequibilidad de la expresión demandada; (ii) los cargos restantes, que se
plantean a partir de las circunstancias verosímiles de que no todo incumplimiento del contrato genera perjuicios y de que no
todos los perjuicios que se siguen del incumplimiento del contrato son
imputables al contratista, al menos prima facie, muestran que la
expresión demandada parece facultar a la entidad estatal a cuantificar los
perjuicios, sea que los haya o no y sin que importe la existencia de posibles
circunstancias de exoneración de responsabilidad, lo cual, además de presumir
la mala fe del contratista, por un mero celo formal, que puede no corresponder
a la realidad, acaba en la práctica presumiendo la responsabilidad patrimonial
del contratista, sin que exista una decisión judicial que conozca del asunto y
declare, con fundamento en el material probatorio, dicha responsabilidad; en
estas condiciones, se vislumbra que el entendimiento que del asunto se forma el
actor es razonable, que puede haber una contradicción entre la expresión
demandada y las normas constitucionales que señala como vulneradas, y que los
argumentos de su concepto de la violación son estrictamente constitucionales,
al punto de generar una duda mínima sobre la exequibilidad de la aludida
expresión.
3. Problema jurídico-constitucional. Corresponde
determinar si la expresión: la expresión: “cuantificando
los perjuicios del mismo,”, contenida en el artículo 86 de la Ley 1474 de
2011, al atribuir esta competencia a la entidad estatal, en el contexto de un
procedimiento administrativo en el ámbito de los contratos estatales, ¿vulnera el principio de igualdad de trato (art. 13 CP), el
derecho a un debido proceso (art. 29 CP), el principio de buena fe (art. 83 CP)
y el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades
(art. 228 CP)? Dada la estrecha relación que existe entre el segundo y el
tercer cargo de la demanda, su estudio se hizo de manera conjunta.
4. Primer cargo: vulneración del preámbulo
de la Constitución y del principio de igualdad de trato (art. 13 CP). En el análisis de este cargo se estudió el margen de configuración
del legislador en materia de contratación estatal, para destacar su amplitud,
los principios constitucionales involucrados y señalar los tres criterios que
ha fijado este tribunal para determinarlo; la igualdad como valor, principio y
derecho; el juicio integrado de igualdad, sus etapas de análisis y las
modalidades del test de igualdad. A partir de estos parámetros, se descendió al
caso concreto (i) para señalar las particularidades del contrato estatal, en
especial su finalidad y la existencia de potestades excepcionales, que implican
una diferencia de trato entre las entidades estatales y los contratistas; (ii)
para advertir que la diferencia de trato no puede justificarse simplemente en
la peculiar personalidad del Estado o en el interés público, sino que debe
revisarse por medio de un test de igualdad; (iii) para constatar que en este
caso, en lo fáctico y en lo jurídico, hay una diferencia en el trato dado a las
partes del contrato; (iv) para destacar que el test a aplicar debe ser leve,
dada la amplitud del margen de configuración del legislador en esta materia y
la inexistencia de categorías sospechosas o semi sospechosas de discriminación;
y (v) para, al aplicar el juicio integrado de igualdad y, dentro de él, el test
leve de igualdad, verificar que los fines perseguidos por la norma demandada:
luchar contra la corrupción y garantizar la protección efectiva del interés
general, son legítimos; que el medio empleado para ello: cuantificar los
perjuicios causados por el incumplimiento del contratista, luego de haberse
tramitado un proceso administrativo con su audiencia y con la práctica de
pruebas, es también legítimo; y que el antedicho medio
es adecuado para lograr tales fines.
5. Segundo cargo: vulneración
del derecho a un debido proceso (art. 29 CP), del principio de buena fe (art. 83 CP) y del principio de prevalencia
del derecho sustancial sobre las formalidades (art. 228 CP). En el análisis de este cargo se estudió el derecho a un debido
proceso, para destacar su aplicación en las actuaciones judiciales y
administrativas, con las particularidades de cada una de ellas conforme a su
finalidad; el principio de buena fe, para precisar su sentido y señalar que la
presunción de buena fe admite prueba en contrario y que en algunos casos
excepcionales es posible presumir la mala fe; y el principio de prevalencia del
derecho sustancial sobre las formalidades, para poner de presente la función
instrumental que tienen éstas respecto de aquél. A partir de estos parámetros,
se descendió al caso concreto (i) para advertir que la cuantificación de los
perjuicios derivados del incumplimiento del contrato estatal debe hacerse por
medio de una resolución motivada de la entidad estatal, luego haberse seguido
un procedimiento administrativo, al cual el contratista y su garante son
citados, pueden intervenir y tienen la posibilidad de presentar pruebas y
controvertir las que se presenten en su contra; (ii) para indicar que ni la
existencia de los perjuicios ni su cuantía se presumen, sino que resultan del
ejercicio probatorio, que brinda los elementos empíricos necesarios para
desvirtuar la presunción de buena fe; (iii) para constatar que, al fundarse en
pruebas, la cuantificación de los prejuicios obedece a la realidad de la
ejecución del contrato y, en modo alguno, comporta la prevalencia de las formas
sobre el derecho sustancial; y (iv) para destacar que el procedimiento
administrativo en su trámite y, en especial, en cuanto atañe a la práctica,
controversia y valoración de las pruebas, no desconoce el derecho a un debido
proceso.
6. Razón de decisión. Establecer, en el contexto de los contratos estatales, un trato
especial en favor de las entidades estatales, para permitirles, en caso de
declararse el incumplimiento del contrato por parte del contratista,
cuantificar los perjuicios que de él se deriven, en el marco de un
procedimiento administrativo reglado, que prevé su audiencia y participación, y
con fundamento en las pruebas en él practicadas, para luchar contra la
corrupción y para garantizar la protección efectiva del
interés general, tiene justificación constitucional y, en consecuencia, no
desconoce ni el preámbulo ni los artículos 13, 29, 83 y 228 de la Constitución.
IV. DECISIÓN
La
Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos examinados, la
expresión: “cuantificando los perjuicios del mismo,”, contenida en el artículo
86 de la Ley 1474 de 2011.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Presidente (E)
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO          LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ
Magistrado
Magistrado
Con salvamento de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA
MARTELO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RIOS
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (E)
MARTHA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. Gaceta del Congreso 607 del 7 de septiembre de 2010, proyecto
de ley 142, Senado.
[2] Para ilustrar su dicho, trae a cuento la Sentencia C-434 de 2013.
[3] Cfr. Sentencias C-480 de 2003, C-814 de 2009, C-012 y C-978 de
2010, C-533 de 2011, C-589 de 2012, C-511 de 2013 y C-081 de 2014.
[4] Infra II, 4.5.1.6.
[5] Infra II, 5.5.
[6] Supra II, 2.2.
[7] Cfr. Sentencias C-088 de 2000, C-372 de 2002 y C-618 de 2012.
[8] Cfr. Sentencia C-932 de 2007.
[9] Cfr. Sentencia C-618 de 2012.
[10] Cfr. Sentencia C-713 de 2009.
[11] Estos criterios se sistematizan en la Sentencia C-713 de 2009 y se
reiteran en la Sentencia C-618 de 2012.
[12] Inciso segundo del numeral 25 del artículo 150 de la Constitución.
[13] Cfr. Sentencia C-949 de 2001.
[14] Sobre la diferencia entre valor, principio y derecho, ver las
Sentencias T-406 de 1992, T-881 de 2002, C-818 de 2010 y C-250 de 2012.
[15] Cfr. Sentencias C-862 de 2008, C-818 de 2010, C-250 de 2012, C-015,
C-239, C-240, C-811 de 2014 y C-329 de 2015.
[16] Cfr. Sentencia C-862 de 2008.
[17] Cfr. Sentencias C-818 de 2010 y C-250 de 2012.
[18] Cfr. Sentencia C-093 de 2001.
[19] Cfr. Sentencias C-093 y C-673 de 2001 y C-862 de 2008.
[20] Cfr. Sentencia C-093 de 2001.
[21] Artículo 4 de la Ley 80 de 1993.
[22] Artículo 5 de la Ley 80 de 1993.
[23] Artículo 14 de la Ley 80 de 1990.
[24] Ver, entre otras, sentencias C-772 de 1998 y C-897 de 1999.
[25]  Ver, entre otras, sentencias C-232 de 1997 y C-269 de 1999.
[26] Artículo 17 de la Ley 80 de 1993.
[27] Supra II, 4.2.2.
[28] Supra II, 4.1.5.6.
[29] Supra II, 2.2.
[30] Supra II, 4.5.1.6.
[31] Supra II, 4.2.2.
[32] Supra II, 4.4.2.1.
[33] Gaceta del Congreso 784 del 19 de octubre de 2010.
[34] Infra II, 5.5.3., 5.5.4. y 5.5.5.
[35] Cfr. Sentencia C-341 de 2014.
[36] Cfr. Sentencias C-1189 de 2005, C-957 de 2011, C-610 de 2012, C-248
de 2013 y C-341 de 2014.
[37] Cfr. Sentencias C-640 de 2002 y C-610 de 2012.
[38] Sentencia C-640 de 2002.
[39] Cfr. Sentencias C-1256 y C-1287 de 2001; C-007, C-009, C-012,
C-040, C-127, C-176, C-179, C-182, C-184, C-199 y C-251 de2002; y C-1194 de
2008.
[40] Cfr. Sentencias C-071 de 2004 y C-1194 de 2008.
[41] Sentencia T-475 de 1992.
[42] Sentencia T-475 de 1992.
[43] Cfr. Sentencias C-071 de 2004 y C-1194 de 2008.
[44] Cfr. Sentencia C-029 de 1995.
[45] Cfr. Sentencia C-029 de 1995.
[46] Cfr. Sentencia C-590 de 2005.
[47] Cfr. Sentencias T-950 de 2011, T-363 de 2013 y SU-774 de 2014.
[48] Este estatuto está contenido en la Ley 80 de 1993 y en las leyes
posteriores que la modifican, entre las cuales están las Leyes 1150 de 2007,
1474 de 2011, 1508 de 2012, 1563 de 2012, 1682 de 2013, y el Decreto Ley 19 de
2012.
[49] ARTÍCULO
2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos
efectos de esta ley:
1o.
Se denominan entidades estatales:
a)
La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital
y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de
municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de
economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al
cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas
y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública
mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los
órdenes y niveles.
b)
El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de
la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la
República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la
Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil,
los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las
unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o
dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar
contratos.
[50] Supra II, 5.1.
[51] Supra II, 5.5.2.
[52] Supra II, 5.3.1.