T-886-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-886/08
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Fundamental autónomo
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Implica la posibilidad de reclamar la
atención que requieran así esté excluida del POS
Consecuencia directa de la calificación de derecho
fundamental autónomo que se le ha reconocido al derecho a la salud de los niños
es que los menores pueden reclamar
aquella atención que requieran para reestablecer su salud física,
independientemente de que la prestación correspondiente se encuentre o no
incluida en el Plan Obligatorio de Salud que les corresponda.
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Reglas cuando se
presentan casos de multiafiliación simultánea en los regímenes contributivo y
subsidiado
LEY 1122 DE 2007-Concedió facultades a la
Superintendencia de Salud para conocer y fallar los conflictos en materia de
multiafiliación dentro del sistema de salud
ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del
mecanismo judicial previsto en la ley 1122 de 2007 en materia de
multiafiliación dentro del sistema de salud
Las necesidades de atención en salud no son iguales en
todas las personas y situaciones. En ciertas oportunidades, los tratamientos,
medicamentos o procedimientos revisten mayor urgencia que en otros, por el
diferente grado de compromiso en que pueda estar la vida o la dignidad de quien
lo requiere. Por tal razón, la vía de la acción judicial ante la
Superintendencia Nacional de Salud puede revelarse como eficaz en algunos casos
de menor urgencia, en los cuales los servicios no deban suministrarse de
inmediato. En otros, como en el presente, debe privilegiarse el mecanismo de
defensa judicial que responda con mayor eficacia dada la urgencia de la
situación, es decir la necesidad de responder prontamente con el suministro del
servicio requerido.
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Suministro de procedimiento médico a la
menor de dos años que sufre de un problema cardiaco
DERECHO A LA SALUD-La solución de casos de multiafiliación no
pueden afectar la interrupción o suspensión del servicio de salud/SERVICIO
DE SALUD-Diferencia entre relación jurídico-formal y relación
jurídico-material
La aplicación de esta fórmula legal de solución de
casos de multiafiliación no puede redundar en la interrupción o suspensión de
la prestación del servicio de salud, cuando el mismo es requerido por un
usuario, que manera tal que la ausencia del mismo comprometa su vida o su salud
en condiciones dignas. En otras palabras, si dicha interrupción o suspensión
compromete estos derechos fundamentales, los problemas administrativos
originados por la situación de multiafiliación no deben interferir la
continuidad del tratamiento. Por ello mismo, la jurisprudencia ha distinguido
entre la relación jurídico - formal (es decir el vínculo jurídico entre el
usuario y institución) y la relación jurídico – material (es decir la
prestación del servicio médico por una institución a un usuario); y a partir de
esta distinción ha concluido que “una institución encargada de prestar el
servicio de salud, puede terminar la relación jurídico–formal con el paciente
de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar
por terminada inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la
persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud.”
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Multiafiliación de la menor con una EPS y
una ARS
DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Obligación de la ARS de suministrar el
procedimiento médico que requiere la menor para su afección cardiaca
Referencia: expediente T-1929082
Acción de Tutela instaurada por Mónica Marcela Ruiz
Murillo contra Coosalud ARS.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C.,  doce (12) de septiembre de dos mil ocho
(2008).
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra
-quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el
día siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008) por el Juzgado Primero
Promiscuo Municipal de Támesis, Antioquia, dentro del proceso de tutela incoado por  Mónica Marcela
Ruiz Murillo contra Coosalud ARS.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Seis de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su
revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de
1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente.
1. Solicitud
La señora Mónica Marcela Ruiz Murillo,
actuando en representación de su menor hija María Camila Arteaga Ruiz, solicita
al juez de tutela que proteja los derechos fundamentales a la salud y a la vida
en condiciones dignas de esta última, presuntamente vulnerados por la ARS
Coosalud. Fundamenta su demanda en los siguientes hechos y argumentos de
derecho:
a. Su hija, de dos años de edad, se
encuentra en el nivel dos de la base de datos del Sisbén.
b. La niña padece de un “soplo sistólico”, que le fue
descubierto a los cuarenta (40) días de nacida.
c. La menor requiere la práctica de un procedimiento
quirúrgico denominado “cierre percutáneo de ductos”, a través de un cateterismo
cardiaco.
d. El anterior procedimiento no está incluido dentro
del POS, por lo cual su práctica no fue autorizada por la ARS demandada ni por
la dirección Seccional de Salud de Antioquia.
e. La no práctica del procedimiento mencionado genera
un riesgo para la vida de la niña.
f. Carece de recursos económicos para realizar dicho
procedimiento por cuenta suya.
Por lo anterior, estima que la negativa de la ARS
demandada vulnera el derecho fundamental de su hija a la vida, consagrado en el
artículo 11 de la Constitución Política, así como el derecho a la salud a que
se refieren los artículos 47 y 48 de la misma Carta; y solicita que se ordene a
la ARS Coosalud practicar el procedimiento requerido por la niña.
2. Traslado y contestación de la demanda.
Recibida la anterior demanda, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Támesis,
Antioquia, la admitió y ordenó notificar y correr traslado de la misma a la ARS
demandada.
Dentro del término del traslado, la ARS Coosalud
contestó la demanda, indicando que la menor María Camila Arteaga Ruiz aparecía
como afiliada a esa entidad, pero que, para esa fecha, por grupo familiar era
beneficiaria de régimen contributivo en la EPS Cafesalud, pues su padre estaba
afiliado a esta última entidad y tenía inscritos como beneficiarios a su esposa
e hija menor.
De esta manera, estima que el procedimiento que ha
debido llevar a cabo la madre de la menor era poner en conocimiento de la
anterior situación a la Dirección Local de Salud del Municipio de Támesis y/o
Directora del Sisbén, a fin de que se realizara el retiro definitivo, dado que
en los casos de afiliación múltiple prevalece la inscripción en el Régimen
Contributivo.
Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el
artículo 29 del Acuerdo 244 de 2003, en concordancia con lo dispuesto por la
Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 1122 de 2007, la ARS Coosalud solicita
al juez de tutela que indique a la madre de la menor que debe ajustarse al
procedimiento establecido en la ley, y que establezca que es la EPS Cafesalud
la responsable de tratar la patología de alto costo que presenta la menor.
3. Pruebas obrantes dentro
del expediente
Obran en el expediente como únicas pruebas las
siguientes:
a. Formato de negación de servicios de salud en el
cual la ESS Coosalud del Municipio de Támesis, Antioquia, niega el servicio
denominado “Cateterismo cardiaco con dispositivo tipo coil tornado”, en razón
de ser un “procedimiento no incluido en el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado”.
b. Solicitud de autorización para “cierre endovascular
de ducto arterioso por vía percutánea a través de cateterismo cardíaco con
dispositivo tipo coil tornado”, expedida el 20 de octubre de 2006 por el doctor
Manuel Ricardo Téllez, cardiopediatra, en papelería del Instituto
Cardiovascular de Estudios Especiales Las Vegas S.A.
c. Informe clínico emitido el 25 de octubre de 2006
por el Departamento de Imaginología del Hospital Universitario San Vicente de
Paul de Medellín, en el que se concluye lo siguiente: “Cardiomegalia que se
relaciona con el antecedente conocido de ductus arterioso persistente.”
d. Documentos clínicos varios en los que se reiteran
los diagnósticos anteriores.
e. Registro civil de nacimiento de la menor María
Camila Artega Ruiz.
f. Formato de negación de servicios expedido por la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia, en el que se señala como motivo “Afiliación al
Régimen Contributivo EPS/ Por Ley 715/2001-Sentencia T-163/2003-Art. 2 Ley
100/93.”
g. Acta de la diligencia de declaración de parte de la
señora Mónica Marcela Ruiz Murillo, surtida ante el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Támesis, Antioquia, dentro de la cual la deponente afirma lo
siguiente:
-Preguntada sobre sus generales de ley, respondió
entre otras cosas que vivía en unión libre con el señor Elkin Alonso Arteaga y
que era ama de casa.
-Interrogada acerca de su afiliación al Sistema de
Salud, dijo que desde hace varios años había estado afiliada a la ARS Coosalud
junto con su esposo y su hija María Camila. Sin embargo, aclaró que su esposo
había empezado a trabajar en construcción el 29 de mayo de 2007,  y que la ingeniera
que lo había contratado lo había afiliado junto con su grupo familiar a la EPS
Cafesalud. Agregó que ese trabajo le había durado a su esposo hasta el día 25
de enero de 2008[1], y que para el momento de
esa declaración se encontraba desempleado.
-Preguntada acerca de los ingresos con los cuales
atendía sus necesidades, respondió que como ama de casa no recibía ninguna
renta, y que vivían de lo que ganaba su esposo realizando “oficios varios”; que
en ocasiones trabajaba “en ingeniería” y en otras oportunidades “como cotero”,
o “en lo que le resulte”. Agregó que eran personas muy pobres y que cubrían sus
necesidades con lo que conseguían a diario.
h. Copia de la carta de fecha 4 de febrero de 2008,
enviada al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Támesis por la EPS Cafesalud,
en la cual esta entidad informa que el señor Elkin Arteaga Murillo, la señora
Mónica Marcela Ruiz Murillo y la menor María Camila Arteaga Ruiz se encuentran
afiliados a esa EPS en el régimen contributivo.
II. ACTUACIÓN JUDICIAL
1. Sentencia proferida el  día siete (7) de febrero de dos mil ocho
(2008) por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Támesis, Antioquia.
Mediante Sentencia proferida el día siete (7) de
febrero de dos mil ocho (2008,  el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de
Támesis, Antioquia, decidió negar la acción de tutela.
En sustento de esta determinación expuso que por
hallarse la demandante en situación de multiafiliación, era necesario que
realizara las gestiones pertinentes para que la EPS Cafesalud la retirara del
régimen contributivo, si lo que pretendía era continuar en la ARS Coosalud; o
en caso contrario, dirigirse a la EPS Cafesalud para que le fuera prestado el
servicio.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, es competente para revisar los
fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, se procede
a la revisión en virtud de la selección practicada por la Sala correspondiente
y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la
Corporación.
2. El problema jurídico que debe resolver la Sala.
Según se desprende de los hechos relatados en el
acápite de Antecedentes de la presente Sentencia, la demandante es la madre de
una menor, e interpone la acción para la protección de los derechos de su hija
de dos años de edad,  que padece de una afección cardiaca que exige la práctica
de un procedimiento denominado “cierre percutáneo de ductos”, a través de
“cateterismo cardíaco”.  Dicho tratamiento fue negado por la empresa demandada,
Coosalud ARS, y también por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, que
inicialmente argumentaron que dicho procedimiento no estaba incluido en el POS
y luego dijeron que la niña y su familia estaban afiliadas a Cafesalud EPS,
bajo el régimen contributivo, presentándose un caso de multiafiliación que
impedía que fuera atendida por la ARS demandada.
El juez que en única instancia conoció el proceso,
acogió los argumentos de la entidad demandada y negó la protección solicitada
bajo el argumento de que la multiafiliación impedía conceder la tutela, y que
la madre de la menor debía agotar los trámites legales para definir a qué
entidad se encontraba afiliada.
Así las cosas, el problema jurídico que
corresponde a la Sala resolver es el concerniente a si, ante una situación de
multiafiliación, puede una entidad prestadora de servicios de salud, llámese
ARS o EPS, negar la práctica de un procedimiento médico no incluido en el POS y
necesario para preservar la vida en condiciones dignas y la salud de una
menor.  Para los anteriores efectos, antes de resolver el caso concreto, la
Sala estudiará los siguientes asuntos: (i) el carácter autónomo del derecho
fundamental a la salud de los niños y sus consecuencias cuando requieran
tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del POS; y (ii) la
posibilidad de proteger el derecho constitucional fundamental a la salud a
través de la  acción de tutela,  en casos de multiafiliación.
3.  El carácter autónomo del derecho
fundamental a la salud de los niños y sus consecuencias cuando requieran
tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del POS. Reiteración de
jurisprudencia.
3.1 La salud de los niños es un derecho
fundamental autónomo: Dentro
de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, también
llamados presupuestos procesales de la acción, se encuentra aquel que exige que
la acción se haya interpuesto para la defensa de derechos de rango fundamental.
En el presente caso, la acción se interpone para la
defensa de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una menor de tan sólo dos años edad; al respecto, la Sala encuentra
que efectivamente se trata de derechos que, por estar radicados en cabeza de
una niña, son per se de rango fundamental. Así, este presupuesto
procesal de procedencia de la acción de tutela se cumple en el presente caso.
Ciertamente, la Corte ha dicho que el derecho a la salud de las
personas en situación de especial protección, como los niños, se torna
fundamental por sí mismo. Véase:
“… la jurisprudencia constitucional ha establecido que el derecho a
la salud adquiere carácter fundamental cuando se está frente a personas de especial
protección como los menores, los adultos y los
discapacitados, como quiera que, dentro del marco del Estado Social de Derecho,
es permisible un trato que comporte discriminación positiva a favor de las
personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y, por
consiguiente, encuentran limitada su posibilidad de participar, en igualdad de
condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les resultan
aplicables[2].
“En este sentido, esta Corporación ha dicho lo siguiente:
“En tercer lugar, la Corte ha considerado el derecho a la salud como
derecho fundamental frente a sujetos de especial protección. En el caso de
la infancia[3], las
personas con discapacidad[4] y los
adultos mayores[5], la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la
salud tienen el carácter de derecho fundamental autónomo”[6].”[7]
(Negrillas fuera del original)
3.2 El derecho fundamental a la salud en
cabeza de los niños implica la posibilidad de reclamar  la atención que
requieran, así no se encuentre incluida en el POS que los cobija.  Ahora bien, consecuencia directa de la
calificación de derecho fundamental autónomo que se le ha reconocido al derecho
a la salud de los niños es que los menores pueden reclamar aquella atención que requieran para
reestablecer su salud física, independientemente de que la prestación
correspondiente se encuentre o no incluida en el Plan Obligatorio de Salud que
les corresponda. Ciertamente, sobre este asunto esta Corporación ha mantenido
una jurisprudencia que una vez más se reitera, según la cual:
“… el compromiso del Estado con la prestación de los servicios
médico asistenciales, que demandan las personas que carecen de recursos para
atenderlos y que por su estado de salud mental, edad
y nivel de desarrollo tienen derecho a que el Estado y la sociedad les
brinden un trato preferente, no está sujeto a las restricciones que imponen
los Planes Obligatorios, como tampoco está sujeta a dichas
restricciones la atención en salud que se conecta con la existencia misma de la
persona y con su derecho a vivir con dignidad.
“En consecuencia, cuando un usuario del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, que cumple alguna de las anteriores características, o varias
de ellas, demanda una actividad, un procedimiento, una intervención, o un
medicamento excluido del Plan que rige su vinculación[8]
lo que acontece es que debe ser atendido pero cambia la modalidad de la prestación,
porque la empresa a la que se encuentra afiliado no se exonera de la
prestación, sino que puede exigir del Estado el reintegro de los gastos en que
incurre, o demandar que el usuario sea atendido
en otra institución.[9]”[10]
(Negrillas y subrayas fuera del original)
En el mismo sentido, en la recientemente
expedida Sentencia T-760 de 2008[11] la Corte reiteró una vez
más que el derecho a la salud de los niños es autónomamente fundamental, lo que
los legitima para solicitar aquellos servicios médicos que requieran, así los
mismos no estén incluidos dentro del POS. Obsérvese:
“4.5. Acceso a los servicios de salud que requieren los sujetos de
especial protección constitucional, como los niños y las niñas
“4.5.1. La Corte Constitucional ha reconocido y tutelado
principalmente el derecho a la salud, de los sujetos de especial protección
constitucional. En primer lugar ha protegido a los niños y las niñas, cuyo
derecho a la salud es expresamente reconocido como fundamental por la Carta
Política (art. 44, CP).
“…
“4.5.2.1. La jurisprudencia constitucional ha expresado en forma
reiterada que el derecho a la salud de los niños, en tanto ‘fundamental’,[12]
debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos
en que sea amenazado o vulnerado.[13]
En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede
directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha
requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la
integridad.[14]
La jurisprudencia ha señalado que los servicios de salud que un niño o
una niña requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de
servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud (del régimen contributivo
y del subsidiado).
“4.5.2.2. La protección a los niños es mayor, pues, por
ejemplo, se garantiza su acceso a servicios de salud que requiera para asegurar
desarrollo armónico e integral. La jurisprudencia constitucional ha tutelado,
por ejemplo, la práctica de cirugías plásticas de malformaciones, aun cuando no
afecten la integridad funcional de órgano alguno.[15] Se ha
protegido a menores de escasos recursos la posibilidad de acceder a
medicamentos para atender afecciones corrientes, pero de gran impacto en un
niño o una niña, como la conjuntivitis.[16]
La fundamentalidad del derecho a la salud de los niños ha llevado a la Corte
Constitucional a protegerlos incluso para evitar que contraigan enfermedades.
Tal es el caso del acceso a vacunas para prevenir el contagio de enfermedades
cuando puedan afectar significativamente su salud y exista el riesgo de
contagio.[17]
Igualmente, se les ha garantizado aspectos básicos del derecho a la salud, como
el derecho a que se actualice la orden del médico tratante cuando su desarrollo
físico puede conllevar modificaciones al tratamiento,[18] o el derecho
al diagnóstico.[19]
Se les protege también de los abusos en los que puedan incurrir las EPS
o las IPS, como por ejemplo, impedirle salir de un establecimiento de salud a
un menor, hasta tanto alguien no haya firmado un título valor equivalente al
costo del servicio, especialmente, si el menor se encuentra en situación de
indefensión y vulnerabilidad.[20]
También se ha tutelado el derecho fundamental a la salud de un menor a
que no se le cobren pagos moderadores cuando estos se constituyen en barreras
al acceso de un servicio de salud, tanto si éste se requiere por ser necesario
o por ser complementario y útil.[21]
La jurisprudencia ha protegido especialmente, entre los menores, a los bebés
recién nacidos, considerando, por ejemplo, que una EPS viola los derechos de un
menor al condicionar la atención médica a periodos mínimos de tiempo, en
especial si se trata de servicios de salud que están incluidos dentro del Plan
Obligatorio de Salud.[22]
También reciben una especial protección de la jurisprudencia constitucional si
concurren dos condiciones de vulnerabilidad, como ocurre, por ejemplo con los
menores con discapacidad. Por ejemplo, ha señalado que una niña con
discapacidad mental, tiene derecho a acceder a una cirugía de ligadura de
trompas, autorizada por sus padres, siempre y cuando la decisión sea producto
de un debido proceso orientado a respetar, en la mayor medida posible, la
voluntad autónoma de la menor.[23]”
(Negrillas y subrayas fuera del original)
4. La posibilidad de proteger el derecho
constitucional fundamental a la salud a través de la  acción de tutela,  en
casos de multiafiliación.
4.1 La necesidad social de evitar los casos de
multiafiliación simultánea en los regímenes contributivo y subsidiado del
Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin desatender el derecho a la
salud de las personas incursas en esta situación.
4.1.1 Como es sabido, la Ley 100 de 1993 diseñó el
régimen subsidiado como un conjunto de normas que rigen la vinculación de los
individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando el
cubrimiento de los costos se realiza a través de recursos fiscales o de
solidaridad; su propósito es financiar la atención en salud a las personas
pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de
cotizar. En este sentido, el numeral j) del artículo 156 de dicha Ley reza así:
“j) Con el objeto de asegurar el ingreso de
toda la población al sistema en condiciones equitativas, existirá un régimen
subsidiado para los más pobres y vulnerables que se financiará con aportes
fiscales de la Nación, de los departamentos, los distritos y los municipios, el
Fondo de Solidaridad y Garantía y recursos de los afiliados en la medida de su
capacidad”.
Dado pues que el criterio determinante
para la afiliación al régimen subsidiado es la falta o escasez de recursos
económicos que le permitan a la persona cotizar, no podrán entonces “ser
beneficiarias de los subsidios en salud del régimen subsidiado las personas que
tengan vínculo laboral vigente, o quienes perciban ingresos o renta suficientes
para afiliarse al Régimen Contributivo, quienes estén pensionados, o quienes
como beneficiarios de otra persona estén afiliados al Sistema General de
Seguridad Social en Salud o a cualquiera de los regímenes de excepción
establecidos en la normatividad vigente”[24]. Por
la misma razón, el Decreto 806 de 1998[25] establece en su
artículo 48 que “ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el
régimen contributivo y subsidiado…”.
No
obstante las anteriores prohibiciones, con frecuencia se presentan situaciones
de doble o múltiple afiliación simultánea, bien sea a varias EPS del régimen
subsidiado (antes ARS), a varias EPS del régimen contributivo, o afiliaciones
simultáneas al régimen contributivo y al régimen subsidiado, como sucede en el
caso del presente proceso. Las normas que regulan esta última situación prevén
mecanismos para evitar la continuidad de tal circunstancia de multiafiliación.
En efecto, el Acuerdo 244 de 2003, proferido por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, en su artículo 28 determina que en estos casos se procederá
así:
“En los
casos en que se detecte afiliación múltiple en el régimen subsidiado bien sea
por que una persona se encuentre reportada como afiliada dos o más veces en una
misma ARS, o se encuentre simultáneamente afiliada a dos o más ARS, o se encuentre
simultáneamente afiliada a los regímenes contributivo y subsidiado, o a los
regímenes de excepción, las Entidades Territoriales y las administradoras del
Régimen Subsidiado deberán observar los procedimientos establecidos en el
presente acuerdo, aplicando en lo pertinente el Decreto 806 de 1998
“…
“Parágrafo 1°. Las ARS incluirán en el formato del
reporte de novedades que se encuentra en las Resoluciones 890 y 1375 de 2002
del Ministerio de Salud, la información relacionada con el número de afiliados
que como consecuencia de la múltiple afiliación han dejado de pertenecer a la
entidad Administradora, con el fin de ajustar los pagos por UPC-S”.  (Subrayas fuera del original).
Por su
parte el numeral 3° del artículo 50 del Decreto 806 de 1998 determina lo
siguiente:
“Para
efectos de cancelar la afiliación múltiple, las Entidades Promotoras de Salud y
las adaptadas aplicarán las siguientes reglas:… 3. Cuando una persona se
encuentre simultáneamente inscrita en el régimen contributivo y en el régimen
subsidiado, se cancelará la inscripción en el régimen subsidiado”
(Negrillas y subrayas
fuera del original).
Ahora bien, sobre las razones de
solidaridad social que justifican que las normas jurídicas tiendan a evitar los
casos de múltiple afiliación simultánea al régimen contributivo y al
subsidiado, y que establezcan que en tal circunstancia “se cancelará la
inscripción en el régimen subsidiado”, esta Corporación ha vertido los
siguientes conceptos:
“Se privilegia por razones de solidaridad la
afiliación en el régimen contributivo, toda vez que si la persona está afiliada
a dicho régimen es porque posee la capacidad económica para sufragar el costo,
requisito que excluye de plano su afiliación al régimen subsidiado que, como ya
se mencionó, solamente va dirigido a las personas pobres y vulnerables, en
otros términos “dado que la afiliación a uno u otro régimen depende de la
capacidad de pago, puede afirmarse que se trata, por tanto, de un sistema
excluyente en la medida en que se tiene capacidad de pago y se pertenece al
régimen contributivo o se carece de los recursos y tiene derecho a afiliarse al
sistema subsidiado”[26].
“Y es que una afiliación simultánea al régimen
contributivo y subsidiado transgrede el deber constitucional de “respetar
los derechos ajenos y no abusar de los propios”, ya que la afiliación de
una persona con capacidad económica al régimen subsidiado impide el acceso a
éste servicio de quien se encuentre en situación de pobreza y vulnerabilidad,
sujeto especial a quien va dirigido la implementación del señalado régimen,
vulnerando asimismo el deber de “obrar conforme al principio de solidaridad
social”.
“Así “esta doble afiliación constituye una amenaza
a la estabilidad del régimen, pues con ella se desvían recursos hacia sectores
que no están legitimados para recibir subsidios restringiéndose el acceso a los
servicios de salud a personas que efectivamente sí carecen de recursos
económicos impidiéndose de esta manera la ampliación de la cobertura del
sistema”[27] y es
que “no se puede ser beneficiario de ambos regímenes indistintamente, porque
en términos generales, se rompería la naturaleza y la razón de ser de éstos[28];
de esta forma, el perjuicio al sistema se constituye cuando el afiliado al
régimen subsidiado se encuentra efectivamente afiliado al régimen
contributivo, pues es así como realmente se desmedran los recursos públicos.
“…
“La prohibición de la afiliación simultánea en el régimen subsidiado
y contributivo responde a la naturaleza de la afiliación al Sistema de
Seguridad Social estructurado de forma excluyente, a los deberes ciudadanos de
respetar los derechos ajenos, no abusar de los propios y obrar conforme al
principio de solidaridad; además que es una herramienta para cumplir con el
principio de universalidad y equidad que rige el desarrollo del Sistema General
de Seguridad Social.”[29]
Así pues, existen razones de rango constitucional, que
tienen que ver con la proyección práctica del principio de solidaridad, que
justifican que las normas jurídicas que gobiernan el Sistema de Seguridad
Social en Salud dispongan mecanismos para evitar la multiafiliación simultánea
a los regímenes contributivo y subsidiado.
4.1.2. No obstante lo
anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha hecho ver que la necesidad
de aplicar las normas establecidas para evitar los mencionados casos de
afiliación múltiple al Sistema de Seguridad Social en Salud  no puede implicar
la suspensión en la prestación de los servicios que requiera un usuario, cuando
de dicha inaplicación se derive la vulneración del derecho fundamental a la
vida o a la salud. Por eso ha afirmado que aun en estos casos de
multiafiliación debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera tal
que los “conflictos administrativos” que por esta razón se susciten con otras
entidades no constituyan justa causa para impedir la continuidad y finalización
óptima de los procedimientos ya iniciados. En este sentido, en la Sentencia la
Corte dijo lo siguiente:
“… no es admisible constitucionalmente abstenerse de prestar el
servicio o interrumpir el tratamiento de salud que se requiera bien sea por
razones presupuestales o administrativas, so pena de desconocer el principio de
confianza legítima y de incurrir en la vulneración del derechos
constitucionales fundamentales.”[30]
Ahora bien, como regla general establecida
especialmente en el numeral 3° del artículo 50 del Decreto 806 de 1998, antes
trascrito, se tiene que cuando una persona se encuentre simultáneamente
inscrita en el régimen contributivo y en el régimen subsidiado, se debe
cancelar la inscripción en el régimen subsidiado.  Esta solución, como se dijo,
responde al principio de solidaridad, pues debe presumirse que cuando alguien pertenece
al régimen contributivo es porque tiene capacidad de pago, lo que lo excluye
como posible beneficiario del régimen subsidiado. No obstante, en ciertos casos
particulares esta regla general puede implicar la posible interrupción en la
prestación de un servicio vitalmente requerido, por lo cual el operador
jurídico debe valorar la amenaza de afectación de derechos fundamentales y, sin
perjuicio de la cancelación de la doble afiliación detectada, y prefiriendo la
vinculación al régimen contributivo, debe mantener la continuidad en la
atención de la salud del usuario, así ello deba llevarse a cabo a través de las
instituciones del régimen subsidiado.
Ciertamente, esta Corporación ha explicado que la
continuidad del servicio es una garantía que forma parte del derecho a la
salud, por lo cual la interrupción de un servicio cuya falta ponga en grave
riesgo la vida o la salud de una persona, constituye en sí mismo una violación
a este derecho fundamental. En este sentido la Corte ha dicho:
“La garantía de continuidad en la prestación del servicio de salud
se entiende incluida en el derecho constitucional fundamental a la salud. De
dicha forma  ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional a partir
de los principios de eficacia, eficiencia, universalidad, integralidad y
confianza legítima. En efecto, la Corte ha reseñado que aquélla tiene por
objeto asegurar una ininterrumpida, constante y permanente prestación de los
servicios de salud con el fin de ofrecer a las personas la posibilidad de vivir
una vida digna y de calidad, libre, en la medida de lo factible, de los
padecimientos o sufrimientos que sobrevienen con las enfermedades.
“…
“Entonces, los criterios adoptados por esta Corporación para
garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud son:
“… (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial,
deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las
entidades que tiene a su cargo la prestación de
este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las
obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos,
(iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten
con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa
para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima
de los procedimientos ya iniciados.”[31]”[32] (Negrillas y
subrayas fuera del original)
En similar sentido, en la recientemente
expedida Sentencia T-760 de 2008[33], la Corte se refirió así
a la distinción entre la relación jurídico formal (que consiste en el vínculo
jurídico entre la institución y el usuario) y la relación jurídico material
(que se materializa en la prestación del servicio), para concluir que la
primera puede terminar por razones legales que lo determinen, sin que ello
necesariamente signifique que inmediatamente debe terminar también al relación
jurídico material, pues ello puede conllevar el desconocimiento del principio de
continuidad del servicio. Véase:
“4.4.6.4. El
principio de continuidad; el acceso a un servicio de salud debe ser
continuo, y no puede ser interrumpido súbitamente.
“Desde el inicio de su jurisprudencia la Corte Constitucional ha
defendido el derecho que a toda persona se le garantice la continuidad del
servicio de salud, una vez éste haya sido iniciado.[34] Se garantiza
pues, que el servicio de salud no sea interrumpido, súbitamente, antes de la
recuperación o estabilización del paciente.[35]
Para la jurisprudencia “(…) puede hacerse la distinción entre la relación
jurídica- material, esto es la prestación del servicio que se materializa en
una obligación de medio o de resultado según el caso, y la relación
jurídica-formal, que se establece entre la institución y los usuarios.”[36]
Una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la
relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas
correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada
inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le
está garantizando el acceso a un servicio de salud.”
4.2 Los conflictos jurídicos que se susciten en torno
de casos de multiafiliación deben ser resueltos mediante el mecanismo señalado
en la Ley 1122 de 2007, salvo que el mismo se presente como ineficaz en el caso
concreto.
4.2.1 La Corte detecta que, para la solución de los
conflictos jurídicos que puedan suscitarse entre los usuarios y las entidades
del Sistema de Seguridad Social en Salud, o entre estas últimas, con motivo de
situaciones de multiafiliación, el artículo 41 de la recientemente expedida Ley
1122 de 2007 concedió facultades judiciales a la Superintendencia de Salud, en
los siguientes términos:
“ARTÍCULO 41. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. Con el fin de garantizar la efectiva
prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución
Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en
derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en
los siguientes asuntos:
“…
“c) Conflictos que se susciten en materia
de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud;
“PARÁGRAFO 1o. La Superintendencia Nacional
de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No
podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales
vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de
carácter penal.
“PARÁGRAFO 2o. El procedimiento que
utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de
que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.”(Negrillas y subrayas fuera del original.)
4.2.2. La anterior disposición legal ha sido objeto de
dos pronunciamientos de esta Corporación, dictados en sede de
constitucionalidad. Mediante el primero de ellos, contenido en la Sentencia
C-117 de 2008[37], se declaró exequible el
texto íntegro del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, por el cargo entonces analizado,
referente al desconocimiento del principio de independencia e imparcialidad
judicial, en el entendido de que ningún funcionario de la Superintendencia
Nacional de Salud podría ejercer funciones jurisdiccionales respecto de casos
en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones
administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y control.
En el segundo de los pronunciamientos, recogido en la
Sentencia C-119 de 2008[38], la Corte examinó un
cargo de inconstitucionalidad distinto, referente a la presunta vulneración del
debido proceso, por la supuesta competencia exclusiva del juez de tutela para
decidir en casos concretos sobre la cobertura del plan obligatorio de
salud. La Corte nuevamente declaró la exequibilidad de todo el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007 en relación con este cargo, con fundamento, entre otras, en
las siguientes consideraciones que, aunque referentes a los casos en que el
conflicto se refiere a la cobertura del POS, resultan aplicables a las
controversias motivadas por situaciones de multiafiliación:
“… según se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la
Constitución Política[39], la acción de tutela
tiene un carácter subsidiario o residual, que implica que sólo resulta
procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo cuando
habiéndolos, se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. Así las cosas, cuando en ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en
derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, asuntos
referentes a la “(c)obertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario”[40], en
modo alguno estará desplazando al juez de tutela, pues la competencia de
este último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia
será principal y prevalente. Sin que lo anterior implique que la acción
de tutela no esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en
caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la
práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la
Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental
cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no
desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente.
Ciertamente, la Corte ha explicado que “la procedencia de la acción de
tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial
idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no
basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos
procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las
circunstancias concretas.” [41]
A juicio de la Sala el anterior pronunciamiento tiene
importancia para la resolución del presente proceso, toda vez en la Sentencia
trascrita se explica (i) que existe una autoridad administrativa –la Superintendencia Nacional de Salud-  legalmente
facultada para resolver conflictos judiciales ocasionados con motivo de la prestación
del servicio de salud, dentro de los cuales la ley incluye las controversias
que tienen como causa circunstancias de multiafiliación y de cobertura del POS;
(ii) que dichas competencias judiciales no vulneran la Constitución porque la
Superintendencia “en modo alguno estará desplazando al juez de
tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria”; (iii)
que lo anterior no implica “que  la acción de tutela no esté llamada a
proceder “como mecanismo transitorio”, en caso de inminencia de consumación de
un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto,
las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para
amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca”. (Negrillas
fuera del original)[42]
Así pues, dado que en el presente proceso está involucrada
una situación de multiafiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, y la
necesidad de una menor de obtener una prestación excluida del POS-S, todo lo
anterior tiene importancia a la hora de definir si en el caso concreto la
presente acción de tutela resulta procedente, o si debió haberse acudido a la
Superintendencia Nacional de Salud, asunto que será examinado más adelante
dentro de esta misma Sentencia.
5. El caso concreto.
5.1. Las particularidades del caso: Según se desprende del material probatorio
que obra en el expediente, está acreditado que la menor en cuya defensa se
interpone la presente acción de tutela, de tan solo dos años de edad[43],
padece de una afección cardiaca calificada como “soplo sistólico” o “conducto
arterioso permeable”[44] que exige que le sea
practicado de manera urgente un procedimiento denominado “cierre endovascular
de ducto arterioso por vía percutánea a través de cateterismo cardíaco con
dispositivo tipo coil tornado[45]”. Dicha afección
cardiaca le ha originado “cardiomegalia que se relaciona con el antecedente
conocido de ductus arterioso persistente”, por lo cual requiere de la práctica
del procedimiento mencionado, a fin de preservar su vida y salud.
Se encuentra acreditado igualmente que la práctica de
procedimiento requerido por la niña no fue autorizada por Coosalud ESS ni por la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia[46] por dos
razones: (i) por tratarse de un procedimiento excluido el POS-S y (ii) por
tratarse de un “paciente multiafiliado”, dado que “la usuaria y ambos padres
figuran en Cafesalud contributivo”.
Así mismo, obra en el expediente la declaración de
parte de la madre de la niña[47], no desvirtuada dentro
del proceso, según la cual la afiliación del grupo familiar al régimen contributivo
de Seguridad Social a través de la EPS Cafesalud tuvo un carácter meramente
transitorio, pues se dio mientras estuvo vigente una relación laboral temporal
del padre de familia; no obstante, finalizada dicha relación, lo que ocurrió el
25 de enero de 2008, la mencionada afiliación al régimen contributivo perdió vocación
de continuidad, de conformidad con las normas pertinentes[48].
De igual manera, en dicha declaración de parte, que
tiene el carácter de prueba sumaria, la madre de la niña afirma que el grupo
familiar carece de recursos económicos para asumir los costos de los
procedimientos y tratamientos que ella requiere, puesto que  viven de lo que
gana su esposo realizando “oficios varios”; que en ocasiones trabajaba “en
ingeniería” y en otras oportunidades “como cotero” o “en lo que le resulte”.
Agregó que eran personas muy pobres y que cubrían sus necesidades con lo que
conseguían a diario.
Visto lo anterior, la Sala estima que en la presente
acción se reclama una prestación directamente asociada a la eficacia de dos
derechos fundamentales en cabeza de una menor de edad, a saber el derecho a la
vida y el derecho a la salud; además, por tratarse de una niña y como tal
sujeto de especial protección, la garantía de estos derechos constitucionales
implica que el procedimiento que requiere debe ser otorgado, independientemente
de que esté o no incluido dentro del POS que la cobija, como ha sido reconocido
por la jurisprudencia de esta Corporación arriba comentada. [49]
Así pues, no cabe duda de que la menor en cuya defensa
se interpone la presente acción tiene un derecho fundamental de aplicación
inmediata a que el procedimiento médico que requiere le sea suministrado.
Establecido lo anterior, debe la Sala estudiar dos
asuntos para resolver el caso concreto: uno es el relativo a si el reclamo de
dicho procedimiento médico podía ser hecho directamente a través de la acción
de tutela, a pesar de que para el efecto existe otro medio de defensa judicial
que consiste en acudir a la Superintendencia Nacional de Salud, a fin de que
esta entidad defina el conflicto suscitado por la circunstancia de
multiafiliación que se presenta en esta oportunidad; y si del anterior estudio
se llegara a concluir que la acción de tutela sí es mecanismo idóneo para este
propósito, entonces la Sala tendría que establecer, a la luz de las normas
pertinentes y de las particularidades del caso, si la entidad demandada es
responsable de suministrar el tratamiento que requiere la niña. Pasa la Sala a
ocuparse de ello.
5.2  La procedencia de la acción de tutela en este
caso, dada la menor eficacia del mecanismo alterno de defensa judicial previsto
en el Ley 1122 de 2007.
Según fue explicado en líneas anteriores,
el artículo 41 de la reciente Ley 1122 de 2007 concedió facultades judiciales a
la Superintendencia de Salud para conocer y fallar en derecho los conflictos
que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Al examinar la constitucionalidad de dicha norma, la
Corte afirmó que ella no impedía acudir a la acción de tutela, cuando ella fuera
utilizada “como mecanismo transitorio, en caso de inminencia de
consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica y en un caso
concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces
para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca, pues entonces
las acciones ante esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará
siendo procedente.”[50]
Ahora bien, de conformidad con lo previsto
en el Parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el
procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite
de los asuntos de que trata ese artículo “será el previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998.”
El artículo 148 de la Ley 446 de
1998 prescribe lo siguiente:
“Artículo 148. Procedimiento. El procedimiento que utilizarán las
Superintendencias en el trámite de los asuntos de que trata esta parte será el
previsto en la Parte Primera, Libro I, Título I del Código Contencioso
Administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del derecho de
petición en interés particular y las disposiciones contenidas en el capítulo
VIII. Las Superintendencias deberán proferir la decisión definitiva dentro
de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que reciban la
solicitud.” (Negrillas
fuera del original)
A juicio de la Sala, el término concedido por la ley a
la Superintendencia Nacional de Salud para resolver los conflictos motivados
por una situación de multiafiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud
(30 días hábiles), frente al término legal que se concede al juez de tutela
para proteger el derecho a la salud cuando la efectividad del mismo se ve
comprometida por esta misma situación de plural afiliación (diez días
siguientes a la presentación de la solicitud[51]), revela que,
en las circunstancias particulares de este caso en concreto, la acción de
tutela está llamada a proceder desplazando el mecanismo alterno de defensa
judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. A lo anterior se adiciona
el carácter preferente y sumario de la acción de amparo, que la dota de la
eficacia necesaria para lograr, en la presente oportunidad, la protección
inmediata del derecho a la salud de la niña en cuya defensa se interpuso la
presente acción.
Ciertamente, las necesidades de atención en salud no
son iguales en todas las personas y situaciones. En ciertas oportunidades, los
tratamientos, medicamentos o procedimientos revisten mayor urgencia que en
otros, por el diferente grado de compromiso en que pueda estar la vida o la
dignidad de quien lo requiere. Por tal razón, la vía de la acción judicial ante
la Superintendencia Nacional de Salud puede revelarse como eficaz en algunos
casos de menor urgencia, en los cuales los servicios no deban suministrarse de
inmediato. En otros, como en el presente, debe privilegiarse el mecanismo de
defensa judicial que responda con mayor eficacia dada la urgencia de la
situación, es decir la necesidad de responder prontamente con el suministro del
servicio requerido.
Obra en el expediente material probatorio que
demuestra que la anomalía cardiaca que afecta a la niña que aquí se busca
proteger le ocasiona cardiomegalia y otros síntomas que afectan su desarrollo
normal, armónico e integral, por lo que los médicos adscritos a las
instituciones que la han atendido por cuenta de Coosalud ARS le han ordenado la
práctica urgente del “cierre endovascular de ducto arterioso por vía percutánea
a través de cateterismo cardíaco con dispositivo tipo coil tornado”[52].
La Sala estima que ante esta situación concreta, por la mayor brevedad de los
plazos para fallar, y por el carácter preferente de la acción, que impone al
juez ocuparse prevalentemente de su decisión antes que cualquier otro asunto, el
mecanismo de la tutela resulta ser un medio de defensa judicial de mucho mayor
de grado de eficacia, que por lo tanto debe desplazar la vía judicial ante la
Superintendencia Nacional de Salud.  Contribuye a la anterior conclusión el
hecho de la edad de la niña, de tan solo dos años de edad, que exige a las
autoridades actuar de manera particularmente diligente, dada su situación de
sujeto de especial protección constitucional.
Establecido que la presente acción de tutela resulta
procedente, y que la menor es titular de un derecho fundamental de aplicación
inmediata a que el procedimiento médico que requiere le sea suministrado, pasa la
Corte a establecer si la entidad demandada es o era responsable de satisfacer
esa prestación, o si podía excusarse alegando la afiliación múltiple que fue
reportada solamente hasta el momentote contestar la presente demanda de tutela.
5.3. Responsabilidad de Coosalud ARS respecto de la
práctica del procedimiento requerido por la niña en cuya defensa se interpone
la presente acción.
Según se estudió ad supra, las normas jurídicas
vigentes que establecen la manera de resolver los conflictos originados por
situaciones de multiafiliación de un usuario al Sistema de Seguridad Social en
Salud disponen que en tales casos debe darse prelación a la afiliación al
régimen contributivo. Como también se examinó arriba, esta solución desarrolla
el principio de solidaridad, pues impide que personas con capacidad de pago
figuren como beneficiarias del régimen subsidiado, desplazando a otras con
menores recursos económicos.
No obstante, en las líneas anteriores de la presente sentencia
también se hizo ver que la aplicación de esta fórmula legal de solución de
casos de multiafiliación no puede redundar en la interrupción o suspensión de
la prestación del servicio de salud, cuando el mismo es requerido por un
usuario, que manera tal que la ausencia del mismo comprometa su vida o su salud
en condiciones dignas. En otras palabras, si dicha interrupción o suspensión
compromete estos derechos fundamentales, los problemas administrativos
originados por la situación de multiafiliación no deben interferir la continuidad
del tratamiento. Por ello mismo, la jurisprudencia ha distinguido entre la
relación jurídico - formal (es decir el vínculo jurídico entre el usuario y
institución) y la relación jurídico – material (es decir la prestación del
servicio médico por una institución a un usuario); y a partir de esta
distinción ha concluido que “una institución encargada de prestar el
servicio de salud, puede terminar la relación jurídico–formal con el paciente
de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar
por terminada inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la
persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud.”
En el caso presente, la menor que requiere tratamiento
urgente para el soplo cardiaco que padece venía siendo atendida por la ARS
demandada, pues ella y su núcleo familiar pertenecían al régimen subsidiado.
Ahora bien, durante el transcurso de esta relación jurídico - formal y jurídico
- material con dicha ARS, su padre se vinculó mediante una relación laboral
temporal con una empleadora que lo afilió al régimen contributivo a través de la
EPS Cafesalud. No obstante, para el momento en que el juez produjo la Sentencia
que ahora se revisa, esa vinculación laboral ya había terminado, por lo cual la
afiliación al régimen contributivo (relación jurídico-formal con esta EPS)
estaba también llamada a terminar, de conformidad con el régimen legal
aplicable.
Así las cosas, al momento de adoptar la Sentencia que
ahora se revisa, el juez ha debido considerar las implicaciones de esta
situación frente al principio de continuidad del servicio. Así mismo, ha debido
tener en cuenta que una cosa es la relación jurídico - formal y otra la
relación jurídico - material, y esta distinción tenía que haberlo llevado a
conceder la protección del derecho a la salud de la menor hija de la
demandante, ordenando a la ARS demandada continuar suministrándole atención
integral, incluido el procedimiento concretamente solicitado a través de la
acción de tutela, denominado “cierre endovascular de ducto arterioso por vía
percutánea a través de cateterismo cardíaco con dispositivo tipo coil tornado”.
No a otra conclusión podía haber llegado si, además, hubiera tenido en cuenta que
por tratarse de la salud de una niña de dos años de edad afectada de una
patología grave, estaba frente a un sujeto de especial protección
constitucional.
Así las cosas, en la parte resolutiva de la presente
decisión  se ordenará a la ARS Coosalud que, sin aun no lo ha hecho, en el término
de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente
decisión,  inicie todas las gestiones necesarias para programar y llevar a cabo
en forma oportuna el procedimiento médico que requiere la menor. Así mismo, se
ordenará continuar prestándole tratamiento integral mientras lo requiera.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la Sentencia proferida el día siete (7) de febrero de
dos mil ocho (2008) por  el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Támesis,
Antioquia, que decidió negar la presente acción de tutela.
Segundo. CONCEDER  la tutela para la protección del derecho a la salud
de la menor  Mónica Marcela Ruiz Murillo. Para estos efectos, ORDENAR  a
la
ARS Coosalud que, sin aun no lo ha hecho, en el
término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la
presente decisión,  inicie todas las gestiones necesarias para programar y
llevar a cabo en forma oportuna el procedimiento médico denominado “cierre
endovascular de ducto arterioso por vía percutánea a través de cateterismo
cardíaco con dispositivo tipo coil tornado”  que requiere la menor, y continuar
prestándole tratamiento integral mientras lo requiera.
Tercero: Por Secretaría General líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] La
presente acción de tutela fue interpuesta el día 24 de enero de 2008.
[2]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[3]
Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).  La Corte consideró
que el núcleo esencial del derecho a la salud de los niños, que autoriza su
protección por vía de tutela, exige (i) la existencia de un atentado grave
contra la salud de los menores, (ii) que la situación que se reprocha no pueda
evitarse o conjurarse por la persona afectada y, (iii) que la ausencia  de
prestación del servicio ponga en alto riesgo la vida, las capacidades físicas o
psíquicas del niño o su proceso de aprendizaje o socialización.
[4]
Sentencia T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).  En este fallo, la Corporación
consideró que una prestación de salud se torna fundamental, entre otros, en los
siguientes eventos:  (a)  cuando debido a las condiciones físicas, mentales,
económicas o sociales en las que (a una persona) le corresponde vivir
disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar la enfermedad,
siempre y cuando;  (b) el Estado o la sociedad tengan la capacidad para
enfrentarla sin sacrificar otro bien jurídico de igual o mayor valor
constitucional y;  (c) la prestación solicitada sea necesaria i) para
sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un grado aceptable
de autonomía, ii)  para mejorar de manera significativa las condiciones de vida
a las que lo ha sometido su enfermedad y iii) para evitar una lesión
irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para ejercer sus
derechos fundamentales.
[5]
Sentencia T-1081 de 2001, reiterada en las sentencias T-004 de 2002 y T-111 de
2003.
[6]
Corte Constitucional, Sentencia T-666 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes.
[7] Sentencia T-592 de 2007,
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[8]
El artículo 201 de la Ley 100 de 1993, dispone que en sistema general de salud
coexisten dos regímenes el contributivo y el subsidiado, el artículo 29 del
Decreto reglamentario 806 de 1998 establece que la población pobre y vulnerable
del País será afiliada al régimen subsidiado del sistema general de seguridad
social en salud, el artículo 30 de la misma disposición garantiza a los
afiliados al régimen subsidiado el alcance progresivo de los servicios
incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo, y el
artículo 31 del decreto en mención prevé que cuando el afiliado al régimen
subsidiado requiera un servicio no incluido en el POSS y no tenga capacidad de
pago para asumir sus costos puede acudir a una entidad pública o privada que
tenga contrato con el Estado para demandar la prestación del servicio.
[9]
Acuerdo 072/97 C.N.S.S. artículo 4°. “LA COMPLEMENTACIÓN DE LOS
SERVICIOS DEL POSS, A CARGO DE LOS RECURSOS DEL SUBSIDIO DE OFERTA. En la etapa
de transición, mientras se unifican los contenidos del POSS con los del POS del
Régimen Contributivo aquellos beneficiarios del Régimen Subsidiado que por sus
condiciones de salud o necesidades de ayuda de diagnóstico y tratamiento
requieran de servicios no incluidos en el P.O.S.S., tendrán prioridad para ser
atendidos en forma obligatoria en las Instituciones Públicas o en las privadas
con las cuales el Estado tenga contrato de prestación de servicio para el
efecto, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta.”.
[10] Sentencia T-134 de 2002,
M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[11] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[12] Según la
Constitución (art. 44), “son derechos fundamentales de los niños: la vida,
la integridad física, la salud y la seguridad social, (…)”. Al respecto
pueden consultarse entre otras muchas las sentencias T-514 de 1998, T-415 de
1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de
1999. La Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989,
ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la
infancia supone cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez
física y mental del niño.
[13] Ver, entre
muchas otras, las sentencias T-075 de 1996 (MP Carlos Gaviria
Díaz, SU-225 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-046 de 1999 (MP Hernando
Herrera Vergara), T-117 de 1999 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-093 de 2000 (MP
Álvaro Tafur Galvis), T-153 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y
T-819 de 2003 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).
[14] Sentencia T-860
de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett). En la sentencia T-223 de 2004 (MP
Eduardo Montealegre Lynett) y T-538 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la
Corte reiteró que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a
los contenidos del POS y del POSS.
[15] Por ejemplo, en la sentencia T-016 de 2007
(MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó
la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el
propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela
en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor
no se veía afectada. Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o
superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el
médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de
cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia
normal y restablecer de manera integral su salud.”
[16] Corte
Constitucional, sentencia T-889A de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería); en este
caso se ordenó a una ARS (Asmet salud) suministrar a un menor, en el nivel 1
del SISBEN un medicamento (Patanol Gotas) para atender una afección a su salud
(conjuntivitis).
[17] En la sentencia
T-977 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) se reconoció el derecho de dos
niñas sanas a que se les suministrara la vacuna contra la Hepatitis A, luego de
constatar que “(…) como lo
reconoce el Ministerio de la Protección Social, se trata de una enfermedad que
presenta un carácter endémico en Colombia con una incidencia de 50 personas por cada
100.000 habitantes; que afecta a las poblaciones más pobres que se encuentran
en municipios carentes de agua potable; algunos expertos estiman que más del
50% de la población infantil en nuestro país pueden ser seropositivos,
tratándose de una enfermedad que puede llevar a la muerte a niños que padezcan
enfermedades hepáticas.”
[18] Por ejemplo, en la sentencia T-127 de 2007 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa) la Corte resolvió tutelar los derechos al debido proceso,
a la integridad personal y a la salud de un menor al que se le había suspendido
el servicio que se le venía prestando, por lo que ordenó a la entidad (Coomeva
EPS) que si aún no lo había hecho, tomara las medidas necesarias para
garantizarle a Julián Orlando García Delgado que se le continúe prestando
efectivamente los servicios de rehabilitación integral (física, ocupacional y
de lenguaje) de forma permanente. La Corte advirtió específicamente que los
servicios que se le prestarán “(…)
deberán ser adecuados a su grado
actual de desarrollo, para lo cual el menor deberá ser valorado por su médico
tratante y los especialistas que sean del caso. Todo cambio relativo a la
institución deberá ser justificado de manera especial a la luz del interés
superior y prevalente del menor y obedecer a lo ordenado por el médico tratante.”
[19] Por ejemplo, en
la sentencia T-888 de 2006 (MP Jaime Araujo Rentería) ordenó a una EPS (Salud
Total) que garantizara la práctica de unos exámenes ordenados por el médico
tratante (Test de Clonidina
Basal 30, 60, 90 minutos y un examen de IGFBP-3), por cuanto se les había
diagnosticado ‘talla baja’.), a
los dos pequeños hijos de la accionante (de 2 y 4 años). También se tutela el
derecho al examen diagnóstico a una menor en la sentencia T-148 de 2007 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto).
[20] En la sentencia
T-037 de 2007 (MP Nilson Pinilla Pinilla) la Corte decidió tutelar el derecho a
la salud de un menor (9 años) al que se le había impedido salir de la clínica,
luego de una cirugía en la que se la había extraído un tumor canceroso en el
riñón, hasta que su hermano, un menor de edad también, no hubiese firmado una
letra de cambio para pagar el servicio de salud que se le había prestado. Los
menores de edad, que carecían de patrimonio, habían sido desplazados por la
violencia, luego de que sus padres habían sido asesinados.
[21] En la sentencia T-225 de 2007 (MP Clara Inés Vargas
Hernández), la Corte Constitucional decidió tutelar el derecho a la salud de un
niño que padecía muerte parcial cerebral (ENCEFALOPATIA HIPOXICAIS-QUEMICA) y
requería un riguroso tratamiento terapéutico (terapia física, ocupacional y de
lenguaje), exámenes especializados y medicamentos por tiempo indefinido, porque
la EPS (Salud Total) le había sido negado el acceso a tales servicios en razón
a que debía realizarse un pago moderador, a pesar de que sus padres carecían de
la capacidad económica para asumirlos. Ordenó a la EPS “(…) prestar los
servicios integrales al menor sin poner como condición el pago de los copagos,
los que deberá asumir SALUDTOTAL en un 100% de acuerdo a los procedimientos,
medicamentos, terapias y demás prescripciones de los médicos tratantes, así
como la autorización de la RESONANCIA MAGNETICA CON CONTRASTE, si aún no se ha
llevado a cabo.”
[22] En la sentencia
T-1004 de 2006 (MP Clara Inés Vargas Hernández), se resolvió ordenar a una EPS
(Susalud) que practicara un examen diagnóstico (TAC DE CRÁNEO CONTRASTADO
PREVIA CREATI­TINA NORMAL) ordenado por su médico tratante, incluido dentro del
POS; el servicio había sido negado bajo el argumento de que el bebé debería
estar afiliado a la entidad por lo menos durante un mes para que fuera posible
atenderlo y diagnosticarlo adecuadamente. La decisión se tomó con base en el
concepto de un médico no adscrito a la EPS demandada, pues ésta había
condicionado las citas y la valoración por parte de los especialistas al mismo
lapso de tiempo.
[23] En la sentencia T-1019 de 2006 (MP Jaime Córdoba
Triviño), se confirmó la decisión del juez de instancia de ordenar a una EPS
que garantizará la realización de una cirugía de ligadura de trompas a una
menor con discapacidad mental, siempre y cuando la decisión de practicarla
fuera producto de un debido proceso que protegiera, en la mayor media posible,
la libre voluntad de la niña. La Corte Constitucional resolvió adicionar la decisión judicial que confirmó, señalando las
etapas que debían agotarse antes de tomar una decisión definitiva frente al
procedimiento médico reclamado por la madre de la menor, a saber: “a. En la
medida en que del expediente no se aprecia cual es el nivel de limitación
mental que tiene la menor para otorgar su consentimiento, es necesario que
previo a la que los padres de la menor, den su consentimiento sustituto, si
este llegare a ser necesario, es imperioso que la menor sea sometida una
valoración médica especializada que permita establecer su capacidad
cognoscitiva y su nivel de desarrollo mental que indique si dicha condición de
retraso mental le va a permitir a futuro, tener o no la suficiente autonomía en
su voluntad para asumir una decisión de tal trascendencia. || b. Así, dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
providencia, y si aún este trámite no se hubiere cumplido, un cuerpo médico
multidisciplinario el cual deberá estar integrado por lo menos, por un
neurólogo, y un ginecólogo de la E.P.S. de SALUD TOTAL, quienes acompañados por
un sicólogo y un médico de Medicina Legal, determinarán el grado de retraso
mental de la menor. || c. Establecido el nivel de discapacidad de la menor, y
si éste fuere de tal dimensión que permita asegurar que nunca la paciente podrá
ser consciente ni tener la suficiente autonomía personal para decidir por si
misma, el cuerpo médico de la E.P.S. de Salud Total, deberá, dentro de los tres
(3) días siguientes a dicha valoración médica, informar a los padres de la
menor, de manera, clara, objetiva, científica y respetuosa, el procedimiento
quirúrgico o médico a seguir, los efectos inmediatos de éste, las consecuencias
físicas a corto y largo plazo, así como los efectos sicológicos que este pueda
llegar a causar, para que éstos, de manera razonada y válida otorguen su
consentimiento sustituto. || d. Luego de que los padres de la menor hayan dado
su consentimiento y soliciten en consecuencia la realización del procedimiento
quirúrgico ya anotado, deberán iniciar el trámite judicial, que autorice el
procedimiento de ligadura de trompas o Pomeroy. || e. Con posterioridad al
agotamiento de las anteriores etapas, y de que la decisión judicial, si así lo
considera pertinente, haya autorizado la ligadura de trompas a la menor u otro
procedimiento médico con la misma finalidad, la E.P.S. adelantará el
procedimiento quirúrgico, en los términos que los protocolos médicos lo exigen,
a efectos de garantizar una recuperación satisfactoria de la paciente, que
asegure el menor riesgo para su integridad física, su salud y su propia vida.
|| Con todo, esta etapa quirúrgica deberá agotarse en un lapso no mayor a un
(1) mes, contado a partir del momento en que le sea notificada la decisión
judicial que así lo autorice.”
[24]
Parágrafo del artículo 3° del Acuerdo 244 de 2003 del CNSSS.
[25]
Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de
Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio
público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés
general, en todo el territorio nacional.
[26]
T-799-02
[27]
Sentencia de tutela T-799-02 reiterada en sentencia de tutela
T-311-05.
[28]
T-119-99
[29]
Sentencia T-561 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[30]
Sentencia T-097 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.
[31] Sentencia T-1198 de 2003.
[32]
Sentencia T-097 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto.
[33]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[34] Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz); en este caso, la Corte tuteló el derecho de un menor
a que el Hospital acusado lo siguiera atendiendo, pues consideró que “[la] interrupción inconveniente, abrupta o
inopinada de las relaciones jurídico-materiales de prestación no se concilia
con el estado social de derecho y con el trato que éste dispensa al ser humano”.
[35] Corte Constitucional, sentencia T-059 de 2007 (MP
Álvaro Tafur Galvis), en este caso se tuteló el derecho de un joven de 23 años
a que no se interrumpiera el tratamiento que recibía por un problema de
adicción que lo llevó a perder su cupo como estudiante, a pesar de que se le
atendía en condición de beneficiario de su padre, por ser estudiante.
[36] Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1993 (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz).
[37]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[38]
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[39]
Según lo prescribe este inciso, “esta acción sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se
utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”
[40]
Cf. Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, aquí acusado, literal
a).
[41]
Sentencia T-067 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sobre
la procedencia excepcional de la acción de tutela ante la ineficacia del
mecanismo de defensa judicial alterno, pueden consultarse, entre otras, las
sentencias T-414 de 1992 y  SU-961 de 1999.
[42]
En la reciente Sentencia T-760 de 2008 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa), la Corte reconoció que el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007
consagraba un mecanismo alterno de defensa judicial del derecho a la salud, al
conceder facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud
para esos efectos. No obstante, recordó la jurisprudencia sentada en sede de
constitucionalidad en relación con esta disposición. Dijo en ese sentido lo
siguiente: “La jurisprudencia constitucional señaló tempranamente que la
acción de tutela es el medio judicial idóneo para defender el derecho a la
salud.[42]
Recientemente, el legislador concedió facultades jurisdiccionales a la
Superintendencia Nacional de Salud para resolver algunos de los conflictos
suscitados con ocasión de la prestación de los servicios de salud (Ley 1122,
art. 41). Esta decisión legislativa ha sido revisada hasta el momento en dos
ocasiones por la Corte Constitucional. En la primera ocasión se resolvió
declarar constitucional la norma por lo cargos estudiados en la demanda, “en el
entendido de que ningún funcionario de la Superin­tendencia Nacional de Salud
podrá ejercer funciones jurisdic­cionales respecto de casos en los cuales se
hubiera pronunciado con anterioridad, en razón de sus funciones administrativas
ordinarias de inspección, vigilancia y control.”[42] En la segunda
ocasión, también se declaró constitucional la norma por los cargos analizados
en la sentencia,[42]
pues se consideró que adjudicar funciones judiciales a la Superintendencia
Nacional de Salud no implica, en modo alguno, que la acción de tutela deje de
ser un medio judicial idóneo para reclamar la protección del derecho a la
salud.[42] La Corte
también advirtió que los funcionarios de la Superintendencia, en el ejercicio
de sus funciones judiciales, están obligados a usar la excepción de
inconstitucionalidad, al igual que cualquier otro juez de la República, por lo
que no pueden dejar de aplicar la Constitución o de garantizar el goce efectivo
de un derecho constitucional fundamental a una persona, so pretexto de aplicar
de manera preferente normas regulatorias contrarias a la Constitución, de rango
inferior, bien sean legislativas o administra­tivas (decretos, resoluciones,
acuerdos, etc.).[42]”
[43]
Ver registro civil de nacimiento obrante al folio 11 del
expediente.
[44]
Ver folios 9 y 26 del expediente
[45]
Ver folio 4 del expediente.
[46]
Ver folios 3 y 41 del expediente.
[47]
Ver folio 49 del expediente
[48]
Sobre las circunstancias que determinan la desafiliación al
sistema de Seguridad Social en el régimen contributivo, el artículo 59 del
Decreto 806 1998, dice lo siguiente:
Artículo 58. Desafiliación. La afiliación a una
Entidad Promotora de Salud quedará cancelada en los siguientes casos:
…
b) Cuando el trabajador dependiente pierde tal calidad
e informa oportunamente a la EPS a través del reporte de novedades que no tiene
capacidad de pago para continuar afiliado al Régimen Contributivo como
independiente.
…”
[49]
Ver Sentencia T-134 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Gálvis.
[50]
Sentencia C-119 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[51]
Decreto 2591 de 1991, Artículo 29.
[52]
Ver folio 4 del expediente.