C-133-18
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-133/18
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD
CONTRA NORMA QUE REGULA  REFORMA TRIBUTARIA ESTRUCTURAL-Estarse a lo resuelto en Sentencia
C-117 de 2018
INHIBICION DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL-Se configuró el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional
CONFIGURACION DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos
CONTROL CONSTITUCIONAL DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Requisitos para su procedencia
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN DEMANDA POR OMISION
LEGISLATIVA-Ineptitud sustantiva por incumplimiento de carga argumentativa
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Procedencia
Referencia: Expediente D-12207
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 175 y 185 (parcial) de la Ley 1819 de 2016, “por medio de la cual se adopta una
reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha
contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”
Demandantes: Erika Natalia Moreno Salazar y otros
Magistrado sustanciador:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho
(2018).
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en
especial las previstas en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución
Política, cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto
2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción
pública consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, los
ciudadanos Erika Natalia Moreno Salazar, María Cristina Umbarila, Laura
Esperanza Rangel Fonseca, Rosalba Castiblanco Flores, Luz María Correal, Luz
América Díaz, Mario Alejandro Valencia y Fredy Antonio Machado López
presentaron demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 175 y 185
(parcial) de la Ley 1819 de 2016, -“(p)or medio de la cual se adopta una
reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha
contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones-,
los cuales modificaron los artículos 424 y 468-1 del Estatuto Tributario, considerando
que vulneran los artículos 1°, 13, 43, 338 y 363 de la Constitución Política y
el Bloque de Constitucionalidad (art.93 Superior; la Convención Sobre Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer “CEDAW”; la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer “Convención
de Belém do Pará”; y el Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y
Culturales).
Adicionalmente, acusaron la
inconstitucionalidad del artículo 175 por omisión legislativa relativa debido a
la no inclusión de los productos de higiene menstrual en el listado de los
bienes y servicios excluidos del IVA.
Mediante providencia de fecha 17
de julio de 2017, se admitió la demanda al constatar que reunía los
requisitos exigidos por el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991.
En la misma providencia, se
corrió traslado al Procurador General de la Nación, a fin  de que emitiera
su concepto de rigor en los términos de los artículos 242-2 y 278-5 de la
Constitución; se fijó en lista con el objeto de que cualquier ciudadano
impugnara o defendiera la norma y se comunicó la iniciación del proceso al
Presidente del Congreso, para los fines previstos en el artículo 244 de la
Carta, así como al Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Fiscalía General
de la Nación y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
Se invitó a participar en este
trámite a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), al Ministerio
de Salud y Protección Social, al Instituto Colombiano de Derecho Tributario
(ICDT), a la Defensoría del Pueblo, al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar (ICBF), Confederación Colombiana de Consumidores, a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia, a la Academia Colombiana de Abogacía, a la Comisión
Colombiana de Juristas, a DeJusticia, a la Corporación Sisma Mujer, a la
Organización Women's World Link y al Centro de Estudios de Género de la Universidad
Nacional de Colombia. Adicionalmente, se invitó a los Decanos de las Facultades
de Derecho de las Universidades de Antioquia, del Rosario, Andes, del Norte,
Distrital Francisco José de Caldas, Externado de Colombia, Libre, Militar,
Nacional de Colombia, Pontificia Javeriana, UIS, Sergio Arboleda, Autónoma de
Bucaramanga e ICESI, para que si lo consideraban conveniente, intervinieran
dentro del proceso con el propósito de rendir concepto sobre la constitucionalidad
de las normas sometidas a control, con sujeción a lo previsto en el artículo 13
del Decreto 2067 de 1991.
Cumplidos los trámites
constitucionales y legales que son propios de este tipo de procesos, la Corte
decidirá sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcriben los textos de las
disposiciones demandadas, artículos 175 y 185 (parcial) de la Ley 1819 de 2016,
conforme a su publicación en el Diario Oficial, No. 50.101 de 29 de diciembre
de 2016.
“ARTÍCULO 175.  Modifíquese el artículo
424 del Estatuto Tributario el cual quedará así:
Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes
bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o
importación no causa el impuesto sobre las ventas. Para tal efecto se utiliza
la nomenclatura arancelaria Andina vigente:
01.03            Animales vivos de la especie porcina.
01.04            Animales vivos de las especies ovina
o caprina.
01.05            Gallos, gallinas,
patos, gansos, pavos (gallipavos) y pintadas, de las especies domésticas,
vivos.
01.06            Los demás animales vivos.
03.01            Peces vivos,
excepto los peces ornamentales de las posiciones 03.01.11.00.00 y
03.01.19.00.00.
03.03.41.00.00 Albacoras o atunes blancos.
03.03.42.00.00 Atunes de aleta amarilla (rabiles).
03.03.45.00.00 Atunes comunes o de aleta azul, del
Atlántico y del Pacífico.
03.05            Pescado seco,
salado o en salmuera, pescado ahumado, incluso cocido antes o durante el
ahumado, harina, polvo y "pellets" de pescado, aptos para la
alimentación humana.
04.04.90.00.00 Productos constituidos por los
componentes naturales de la leche.
04.09            Miel natural.
05.11.10.00.00 Semen de Bovino.
06.01            Bulbos, cebollas,
tubérculos, raíces y bulbos tuberosos, turiones y rizomas, en reposo
vegetativo, en vegetación o en flor, plantas y raíces de achicoria, excepto las
raíces de la partida 12.12.
06.02.90.90.00 Las demás plantas vivas (incluidas sus
raíces), esquejes e injertos; micelios.
06.02.20.00.00 Plántulas para la siembra, incluso de
especies forestales maderables.
07.01            Papas (patatas) frescas o
refrigeradas.
07.02            Tomates frescos o refrigerados.
07.03            Cebollas, chalotes,
ajos, puerros y demás hortalizas aliáceas, frescos o refrigerados.
07.04            Coles, incluidos
los repollos, coliflores, coles rizadas, colinabos y productos comestibles
similares del género Brassica, frescos o refrigerados.
07.05            Lechugas (Lactuca
sativa) y achicorias, comprendidas la escarola y la endibia (Cichoriumspp.),
frescas o refrigeradas.
07.06            Zanahorias, nabos,
remolachas para ensalada, salsifies, apionabos, rábanos y raíces comestibles
similares, frescos o refrigerados.
07.07            Pepinos y pepinillos, frescos o
refrigerados.
07.08            Hortalizas de
vaina, aunque estén desvainadas, frescas o refrigeradas.
07.09            Las demás hortalizas, frescas o
refrigeradas.
07.12            Hortalizas secas,
incluidas las cortadas en trozos o en rodajas o las trituradas o pulverizadas,
pero sin otra preparación.
07.13            Hortalizas de vaina
secas desvainadas, aunque estén mondadas o partidas.
07.14            Raíces de yuca
(mandioca), arrurruz o salep, aguaturmas (patacas), camotes (batatas, boniatos)
y raíces y tubérculos similares ricos en fécula o inulina, frescos,
refrigerados, congelados o secos, incluso troceados o en "pellets",
médula de sagú.
08.01.12.00.00  Cocos con la cáscara interna
(endocarpio)
08.01.19.00.00  Los demás cocos frescos
08.03            Bananas, incluidos los plátanos
"plantains", frescos o secos.
08.04            Dátiles, higos,
piñas (ananás), aguacates (paltas), guayabas, mangos y mangostanes, frescos o
secos.
08.05            Agrios (cítricos) frescos o secos.
08.06            Uvas, frescas o secas, incluidas las
pasas.
08.07            Melones, sandías y papayas, frescos.
08.08            Manzanas, peras y membrillos,
frescos.
08.09            Damascos
(albaricoques, chabacanos), cerezas, duraznos (melocotones) (incluidos  los
griñones nectarines), ciruelas y endrinas, frescos.
08.10            Las demás frutas u otros frutos,
frescos.
09.01.11                 Café en grano sin tostar,
cáscara y cascarilla de café.
09.09.21.10.00   Semillas de cilantro para la siembra.
10.01.11.00.00  Trigo duro para la siembra.
10.01.91.00.00  Las demás semillas de trigo para la
siembra.
10.02.10.00.00  Centeno para la siembra.
10.03              Cebada.
10.04.10.00.00 Avena para la siembra.
10.05.10.00.00 Maíz para la siembra.
10.05.90           Maíz para consumo humano.
10.06             Arroz para consumo humano.
10.06.10.10.00 Arroz para la siembra.
10.06.10.90.00 Arroz con cáscara (Arroz Paddy).
10.07.10.00.00 Sorgo de grano para la siembra.
11.04.23.00.00 Maíz trillado para consumo humano.
12.01.10.00.00 Habas de soya para la siembra.
12.02.30.00.00 Maníes (cacahuetes, cacahuates) para la
siembra.
12.03            Copra para la siembra.
12.04.00.10.00 Semillas de lino para la siembra.
12.05             Semillas de nabo (nabina) o de colza
para siembra.
12.06.00.10.00 Semillas de girasol para la siembra.
12.07.10.10.00 Semillas de nueces y almendras de palma
para la siembra.
12.07.21.00.00 Semillas de algodón para la siembra.
12.07.30.10.00 Semillas de ricino para la siembra. I
12.07.40.10.00 Semillas de sésamo (ajonjolí) para la
siembra.
12.07.50.10.00 Semillas de mostaza para la siembra.
12.07.60.10.00 Semillas de cártamo para la siembra.
12.07.70.10.00 Semillas de melón para la siembra.
12.07.99.10.00 Las demás semillas y frutos oleaginosos
para la siembra.
12.09             Semillas, frutos y esporas, para
siembra.
12.12.93.00.00 Caña de azúcar.
17.01.13.00.00 Chancaca (panela,
raspadura) Obtenida de la extracción y evaporación en forma artesanal de los
jugos de caña de azúcar en trapiches paneleros.
18.01.00.11.00 Cacao en grano para la siembra.
18.01.00.19.00 Cacao en grano crudo.
19.01.10.91.00 Únicamente la Bienestarina.
19.01.90.20.00 Productos
alimenticios elaborados de manera artesanal a base de leche.
19.05            Pan horneado o
cocido y producido a base principalmente de harinas de cereales, con o sin
levadura, sal o dulce, sea integral o no, sin que para el efecto importe la
forma dada al pan, ni la proporción de las harinas de cereales utilizadas en su
preparación, ni el grado de cocción, incluida la arepa de maíz.
20.07              Productos
alimenticios elaborados de manera artesanal a base   de guayaba.
22.01            Agua, incluidas el
agua mineral natural o artificial y la gaseada, sin adición de azúcar u otro
edulcorante ni aromatizada, hielo y nieve.
25.01            Sal (incluidas la
de mesa y la desnaturalizada) y cloruro de sodio puro, incluso en disolución
acuosa o con adición de antiaglomerantes o de agentes que garanticen una buena
fluidez, agua de mar.
25.03            Azufre de cualquier
clase, excepto el sublimado, el precipitado y el coloidal.
25.10            Fosfatos de calcio
naturales, fosfatos aluminocálcicos naturales y cretas fosfatadas.
25.18.10.00.00 Dolomita sin calcinar
ni sintetizar, llamada "cruda". Cal dolomita inorgánica para uso
agrícola como fertilizante.
27.01            Hullas, briquetas,
ovoides y combustibles sólidos similares, obtenidos de la  hulla.
27.04.00.10.00 Coques y semicoques de hulla.
27.04.00.20.00 Coques y semicoques de lignito o turba.
27.11.11.00.00 Gas natural licuado.
27.11.12.00.00 Gas propano, incluido el autogás.
27.11.13.00.00 Butanos licuados.
27.11.21.00.00 Gas natural en estado gaseoso, incluido
el biogás.
27.11.29        Gas propano en
estado gaseoso y gas butano en estado gaseoso, incluido el autogás.
27.16            Energía eléctrica.
28.44.40        Material radiactivo para uso médico.
29.36            Provitaminas y
vitaminas, naturales o reproducidas por síntesis (incluidos los concentrados
naturales).y sus derivados utilizados principalmente como vitaminas, mezclados
o no entre sí o en disoluciones de cualquier clase.
29.41            Antibióticos.
30.01              Glándulas y
demás órganos para usos opoterápicos, desecados, incluso pulverizados, extracto
de glándulas o de otros órganos o de sus secreciones, para usos opoterápicos,
heparina y sus sales, las demás sustancias humanas o animales preparadas para
usos terapéuticos o profilácticos, no expresadas ni comprendidos en otra parte.
30.02             Sangre humana,
sangre animal preparada para usos terapéuticos, profilácticos o de diagnóstico,
antisueros (sueros con anticuerpos), demás fracciones de la sangre y productos
inmunológicos modificados, incluso obtenidos por proceso biotecnológico,
vacunas, toxinas, cultivos de microrganismos (excepto las levaduras) y
productos similares.
30.03            Medicamentos
(excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por
productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o
profilácticos, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor.
30.04            Medicamentos
(excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por
productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o
profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor.
30.05            Guatas, gasas,
vendas y artículos análogos (por ejemplo: apósitos, esparadrapos, sinapismos),
impregnados o recubiertos de sustancias farmacéuticas o acondicionados para la
venta al por menor con fines médicos, quirúrgicos, odontológicos o
veterinarios.
30.06            Preparaciones y
artículos farmacéuticos a que se refiere la nota 4 de este capítulo.
31.01            Abonos de origen
animal o vegetal, incluso mezclados entre sí o tratados químicamente, abonos
procedentes de la mezcla o del tratamiento químico de productos de origen
animal o vegetal.
31.02            Abonos minerales o químicos
nitrogenados.
31.03            Abonos minerales o químicos
fosfatados.
31.04            Abonos minerales o químicos potásicos.
31.05            Abonos minerales o
químicos, con dos o tres de los elementos   fertilizantes: nitrógeno, fósforo y
potasio, los demás abonos, productos de este capítulo en tabletas o formas
similares o en envases de un peso bruto inferior o igual a 10 kg.
38.08           Insecticidas,
raticidas y demás antirroedores, fungicidas, herbicidas,     inhibidores de
germinación y reguladores del crecimiento de las plantas, desinfectantes y
productos similares, presentados en formas o en envases para la venta al por menor,
o como preparaciones o artículos, tales como cintas, mechas y velas azufradas y
papeles matamoscas.
38.22.00.90.00 Reactivos de
diagnóstico sobre cualquier soporte y reactivos de diagnóstico preparados,
incluso sobre soporte.
40.01            Caucho natural.
40.11.70.00.00  Neumáticos de los
tipos utilizados en vehículos y máquinas agrícolas o forestales.
40.14.10.00.00   Preservativos.
48.01.00.00.00  Papel prensa en bobinas (rollos) o en
hojas.
48.02.61.90.00  Los demás papeles prensa en bobinas
(rollos)
53.05.00.90.00  Pita (Cabuya, fique).
53.11.00.00.00  Tejidos de las demás fibras textiles
vegetales.
56.08.11.00.00  Redes confeccionadas para la pesca.
59.11.90.90.00  Empaques de yute, cáñamo y fique.
63.05.10.10.00  Sacos (bolsas) y talegas, para envasar
de yute.
63.05.90.10.00  Sacos (bolsas) y talegas, para envasar
de pita (cabuya, fique).
63.05.90.90.00  Sacos (bolsas) y talegas, para envasar
de cáñamo.
69.04.10.00.00  Ladrillos de
construcción y bloques de calicanto, de arcilla, y con  base en   cemento,
bloques de arcilla silvocalcarea.
71.18.90.00.00  Monedas de curso legal.
84.07.21.00.00  Motores fuera de borda, hasta 115HP.
84.08.10.00.00  Motores Diésel hasta 150H P.
84.24.82.21.00  Sistemas de riego por goteo o
aspersión.
84.24.82.29.00  Los demás sistemas de riego.
84.24.90.10.00  Aspersores y goteros, para sistemas de
riego.
84.33.20.00.00  Guadañadoras,
incluidas las barras de corte para montar sobre un tractor.
84.33.30.00.00  Las demás máquinas y aparatos de
henificar.
84.33.40.00.00  Prensas para paja o forraje, incluidas
las prensas recogedoras.
84.33.51.00.00  Cosechadoras-trilladoras.
84.33.52.00.00  Las demás máquinas y aparatos de
trillar.
84.33.53.00.00  Máquinas de cosechar raíces o
tubérculos.
84.33.59           Las demás
máquinas y aparatos de cosechar, máquinas y aparatos de trillar.
84.33.60       Máquinas para
limpieza o clasificación de huevos, frutos o demás    productos agrícolas.
84.33.90        Partes de máquinas,
aparatos y artefactos de cosechar o trillar, incluidas las prensas para paja o
forraje, cortadoras de césped y guadañadoras, máquinas para limpieza o
clasificación de huevos, frutos o demás productos agrícolas, excepto las de la
partida 84.37.
84.36.10.00.00 Máquinas y aparatos
para preparar alimentos o piensos para    animales.
84.36.80      Las demás máquinas y aparatos
para uso agropecuario.
84.36.99.00.00  Partes de las demás máquinas y aparatos para uso agropecuario.
84.37.10      Máquinas
para limpieza, clasificación o cribado de semillas, granos u hortalizas de
vaina secas.
87.01            Tractores para uso agropecuario de
las partidas 87.01.91.00.00, 87.01.92.00.00, 87.01.93.00.00, 87.01.94.00.00,
87.01.95.00.00.
87.13                Sillones de
ruedas y demás vehículos para inválidos, incluso con motor u   otro mecanismo
de propulsión.
87.14.20.00.00  Partes y accesorios
de sillones de ruedas y demás vehículos para inválidos de la partida 87.13.
87.16.20.00.00  Remolques y
semirremolques, autocargadores o autodescargadores, para uso agrícola.
90.01.30.00.00    Lentes de contacto.
90.01.40.00.00    Lentes de vidrio para gafas.
90.01.50.00.00    Lentes de otras materias para gafas.
90.18.39.00.00  Catéteres y
catéteres peritoneales y equipos para la infusión de líquidos y  filtros para
diálisis renal de esta subpartida.
90.18.90.90.00    Equipos para la infusión de sangre.
90.21
Artículos y
aparatos de ortopedia, incluidas las fajas y vendajes médicoquirúrgicos y las
muletas tablillas, férulas u otros artículos y aparatos para fracturas,
artículos y aparatos de prótesis, audífonos y demás aparatos que lleve la
propia persona o se le implanten para compensar un defecto o incapacidad. Las
impresoras braille, máquinas inteligentes de lectura para ciegos, software
lector de pantalla para ciegos, estereotipadoras braille, líneas braille,
regletas braille, cajas aritméticas y de dibujo braille, elementos manuales o
mecánicos de escritura del sistema braille, así como los bastones para ciegos
aunque estén dotados de tecnología, contenidos en esta partida arancelaria.
96.09.10.00.00  Lápices de escribir y
colorear.
Adicionalmente:
1. Las materias primas químicas con destino a la
producción de plaguicidas e insecticidas de la partida 38.08 y de los
fertilizantes de las partidas 31.01 a 31.05 y con destino a la producción de
medicamentos de las posiciones 29.36, 29.41, 30.01, 30.03, 30.04 y 30.06.
2. Las materias primas destinadas a la producción de
vacunas para lo cual deberá acreditarse tal condición en la forma como lo
señale el reglamento.
3. Todos los productos de soporte nutricional
(incluidos los suplementos dietarios y los complementos nutricionales en
presentaciones líquidas, sólidas, granuladas, gaseosas, en polvo) del régimen
especial destinados a ser administrados por vía enteral, para pacientes con
patologías específicas o con condiciones especiales; y los alimentos para
propósitos médicos especiales para pacientes que requieren nutrición enteral
por sonda a corto o largo plazo. Clasificados por las subpartidas
21.06.90.79.00, 21.06.90.90.00 y 22.02.90.99.00.
4. Los dispositivos anticonceptivos para uso femenino.
5. Los computadores personales de escritorio o
portátiles, cuyo valor no exceda de cincuenta (50) UVT.
6. Los dispositivos móviles inteligentes (tabletas y
celulares) cuyo valor no exceda de veintidós (22) UVT.
7. Los equipos y elementos nacionales o importados que
se destinen a la construcción, instalación, montaje y operación de sistemas de
control y monitoreo, necesarios para el cumplimiento de las disposiciones,
regulaciones y estándares ambientales vigentes, para lo cual deberá acreditarse
tal condición ante el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
8. Los alimentos de consumo humano y animal que se
importen de los países colindantes a los departamentos de Vichada, Guajira,
Guainía y Vaupés, siempre y cuando se destinen exclusivamente al consumo local
en esos departamentos.
9. Los alimentos de consumo humano donados a favor de
los bancos de alimentos legalmente constituidos, de acuerdo con la
reglamentación que expida el Gobierno nacional.
10. Los vehículos, automotores, destinados al
transporte público de pasajeros, destinados solo a reposición. Tendrán derecho
a este beneficio los pequeños transportadores propietarios de menos de 3
vehículos y solo para efectos de la reposición de uno solo, y por una única
vez. Este beneficio tendrá una vigencia hasta el año 2019.
11. Los objetos con interés artístico, cultural e
histórico comprados por parte de los museos que integren la Red Nacional de
Museos y las entidades públicas que posean o administren estos bienes, estarán
exentos del cobro del IVA.
12. La venta de bienes inmuebles, con excepción de los
mencionados en el numeral 1 del artículo 468-1.
13. Los alimentos de consumo humano y animal,
vestuario, elementos de aseo y medicamentos para uso humano o veterinario,
materiales de construcción; bicicletas y sus partes; motocicletas y sus partes;
y motocarros y sus partes que se introduzcan y comercialicen a los
departamentos de Amazonas, Guainía y Vaupés, siempre y cuando se destinen
exclusivamente al consumo dentro del mismo departamento y las motocicletas y
motocarros sean registrados en el departamento. El Gobierno nacional
reglamentará la materia para garantizar que la exclusión del IVA se aplique en
las ventas al consumidor final.
14. El combustible para aviación que se suministre
para el servicio de transporte aéreo nacional de pasajeros y de carga con
origen y destino a los departamentos de Guainía, Amazonas, Vaupés, San Andrés
Islas y Providencia, Arauca y Vichada.
15. Los productos que se compren o introduzcan al
departamento del Amazonas en el marco del convenio Colombo-Peruano y el
convenio con la República Federativa del Brasil.
16. La compraventa de maquinaria y equipos destinados
al desarrollo de proyectos o actividades que se encuentren registrados en el
Registro Nacional de Reducción de Emisiones de Gases Efecto Invernadero
definido en el artículo 155 de la Ley 1753 de 2015, que generen y certifiquen
reducciones de Gases Efecto Invernadero – GEI, según reglamentación que expida
el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
La aplicación de este numeral se hará operativa en el
momento en que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible emita las
reglamentaciones correspondientes al Registro Nacional de Reducción de
Emisiones de Gases Efecto Invernadero. Esto, sin perjuicio del régimen de
transición que dicho registro determine para los casos que tengan lugar en el
período comprendido entre la entrada en vigor de la presente ley y la operación
del registro.
PARÁGRAFO. El petróleo crudo recibido por parte de la
Agencia Nacional de Hidrocarburos por concepto de pago de regalías para su
respectiva monetización.” (Se demanda
todo el artículo)
ARTÍCULO 185. Modifíquese el artículo 468-1 del Estatuto Tributario el cual quedará
así:
Artículo 468-1. Bienes gravados con la tarifa del cinco por ciento
(5%). Los   siguientes bienes están gravados con la tarifa del cinco por ciento
(5%):
(...)
96.19            Compresas y tampones higiénicos.
(...)”.
(aparte en negrillas y subrayado demando)
III. DEMANDA
A juicio de los accionantes, las normas acusadas
vulneran los artículos 1º, 13, 43, 338 y 363 de la Constitución Política y
desconocen el Bloque de Constitucionalidad (art.93 Superior; la Convención
Sobre Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer “CEDAW”; la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la
Mujer “Convención de Belém do Pará”; y el Pacto Internacional de Derecho
Económicos, Sociales y Culturales).
En adición, acusan la inconstitucionalidad del
artículo 175 CP por omisión legislativa relativa debido a la no inclusión de
los productos de higiene menstrual en el listado de los bienes y servicios
excluidos del IVA.
Argumentan las siguientes razones:
(i)Se desconoce el Preámbulo de la Constitución
Política al establecer el impuesto al consumo del 5% a los artículos de higiene
menstrual sin justificación e imponer una carga tributaria adicional a las mujeres
por su condición de género. A su vez, se vulnera el mínimo vital de esta
población pues deben soportar una carga desproporcionada y sacrificar otras
necesidades básicas para adquirir dicho producto.
(ii)El impuesto a los
productos de higiene menstrual resulta discriminatorio y violatorio del
artículo 13 Superior toda vez que grava un producto de uso esencial y no
sustituible, de obligatorio uso para las mujeres.
(iii)El impuesto desconoce
el artículo 43 Superior y discrimina a las niñas y mujeres colombianas por su
sexo y su condición económica, toda vez que al establecer el IVA a los
productos de higiene menstrual les impone una carga económica por una necesidad
biológica y solo por el hecho de ser mujeres.
(iv)Se violan los
principios de participación política (artículo 338 CP) y progresividad de la
ley (artículo 363 CP) en tanto que: (a) el gravamen del 5% de IVA a compresas y
tampones higiénicos careció de una debida representación o debate democrático; (b)
hay un retroceso en la protección de los derechos de las mujeres toda vez que
en la Ley 488 de 1998 los productos de higiene menstrual estaban exentos de
IVA. No obstante, a través de la Ley 788 de 2002 y la Ley 1819 de 2016, esta
situación cambió y ahora dichos productos se encuentran gravados con un
impuesto del 5%; (c) no hubo debate ni fundamentación durante el trámite legislativo
de la Ley 788 de 2002, así como tampoco se dio una argumentación consistente
que justificara la aplicación del 5% a estos productos en el debate de la Ley
1819 de 2016; y (d) el IVA a la menstruación no cumple con los criterios
establecidos por la Corte Constitucional en el entendido de valorar el grado de
afectación que produce el IVA en los sujetos pasivos del impuesto.
(v)Se desconoce el Bloque
Constitucionalidad (art. 93 Superior), por cuanto: (a) se violan los artículos
2º, 3º, 13 y 14 de la Convención Sobre Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer “CEDAW” al imponer un impuesto que tiene como fundamento el
hecho generador del propio sexo femenino. Situación que constituye una
discriminación y desigualdad económica directa de las mujeres; (b) se desconocen
los artículos 3º, 4º, 6º, y 7º de la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer “Convención de Belém do
Pará”, al imponer un impuesto sobre productos esenciales y no sustituibles para
las mujeres, lo cual, supone un acto estatal de violencia. A su vez se
desconocen las disposiciones del artículo 7 de la Convención, que ordenan a los
Estados Parte abstenerse de cualquier acción o práctica excluyente contra la
mujer. El IVA impuesto sobre estos productos constituye un retroceso en la
protección de los derechos a la igualdad y a la no discriminación de la mujer y
en esa medida a una vida libre de violencia; y (c) se vulneran los artículos 2º
numerales 1º,  2º, 3º, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derecho Económicos,
Sociales y Culturales, toda vez que se impone una carga tributaria hacia las
mujeres que contribuye a la desigualdad económica de las mismas.
(vi)El legislador incurrió en una omisión
legislativa relativa al no incluir los productos de higiene menstrual en el
listado de bienes y servicios excluidos del IVA (artículo 175 de la Ley 1819 de
2016).
IV. INTERVENCIONES
1.     Ministerio de Salud y Protección Social
Marcela Ramírez Sepúlveda, actuando en nombre y
representación de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, como
Directora Técnica de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección
Social, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7, numeral 9 del Decreto
–Ley 4107 de 2011- y, en ejercicio de la delegación de representación judicial conferida
mediante Resolución 3412 de 2012, expuso las razones de defensa de la norma
acusada. Solicitó declarar exequible el texto “96.19 Compresas y tampones
higiénicos” del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016. Así mismo, solicitó reconocer
la omisión legislativa relativa del artículo 175 de la ley en comento y “por
lo tanto, extienda la interpretación de los bienes y servicios allí incluidos a
los siguientes: 96.19 Compresas y tampones higiénicos”, por cuanto considera
que las pretensiones expuestas por los demandantes no están llamadas a
prosperar toda vez que las disposiciones normativas acusadas no quebrantan la
Constitución Política.
2.     Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Juan Carlos Puerto Acosta, actuando como apoderado del
Ministerio y Crédito Público, en calidad de delegado del Señor Ministro de
Hacienda y Crédito Público, representación judicial conferida mediante
Resolución 0659 del 9 de marzo de 2018, solicitó a la Corte Constitucional
declararse inhibida para pronunciarse respecto de los cargos de la demanda. De
forma subsidiaria y en caso de no declarar la ineptitud de la demanda, solicita
declarar la exequibilidad de los artículos 175 y 185 de la Ley 1819 de 2016.
Argumenta
que no existe en el ordenamiento jurídico una norma de rango constitucional que
obligue al legislador a hacer exención del gravamen del IVA a los bienes de
aseo personal, ni se puede predicar falta de justificación y objetividad de las
normas acusadas. Por tanto, el aparte demandado del artículo 185 de la Ley 1819
de 2016 es respetuoso de los principios de progresividad y de equidad del
sistema tributario establecidos en el artículo 363 de la Constitución.
Por
lo expuesto, solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del
aparte demandado del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016, toda vez que no
impone una regresividad al sistema tributario.
3.     Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-
Miryam Rojas Corredor, actuando como apoderada de la
U.AE. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, expuso las razones de
defensa de las normas acusadas.
Afirma que la normativa demandada cumple con los
principios constitucionales, responde a la libertad de configuración del
legislador y no viola el bloque de constitucionalidad por cuanto: (i) El
legislador tiene el deber constitucional de configurar los tributos de tal
suerte que garantice a los contribuyentes “la conservación de recursos
suficientes para tener una existencia humana verdaderamente digna”. En ese sentido,
la tarifa diferencial del 5% sobre tampones y toallas higiénicas es producto de
la libertad de configuración legislativa del legislador y a través de ella se
protege el mínimo vital de las mujeres; por ello, este gravamen no puede
considerarse como un tipo de violencia contra las mujeres “y menos aún a que
ello conlleve inferioridad o subordinación a la mujer”. (ii) El IVA, como
impuesto indirecto, se grava sin atender a la capacidad contributiva “o a la
distinción de género (hombre o mujer) sino que afecta a todos los ciudadanos
por igual”. Y (iii) si bien se reconoce que las mujeres han sido víctimas
de violencia en diferentes contextos, la fijación de tarifas en los impuestos
por parte del legislador a productos de primera necesidad “excluye cualquier
tipo de violación o de discriminación de este tipo, pues claramente la Ley 1819
es una reforma tributaria estructural ajena a una regulación que reconoce
derechos humanos”.
Finalmente, el legislador no incurrió en una omisión
legislativa relativa en el artículo 175 de la Ley 1819 de 2016 toda vez que éste,
en su libertad de configuración normativa, fijó una tarifa preferencial en IVA
del 5% a las compresas y tampones higiénicos “y no un grupo de destinatarios
de estos”.
4.     Defensoría del Pueblo
Paula
Robledo Silva, delegada para Asuntos Constitucionales y Legales de la
Defensoría la Defensoría del Pueblo, actuando dentro del marco de competencias
de la Defensoría del Pueblo, defiende la inconstitucionalidad de la normativa
demandada alegada por los demandantes, por cuanto es una medida
discriminatoria, violatoria del derecho fundamental al mínimo vital de las
mujeres y niñas. Considera que es una medida regresiva en relación con la
materialización de los derechos económicos, sociales y culturales de esta
población  “y (…) no se corresponde con las obligaciones
internacionales adquiridas por el Estado colombiano en la protección de los
derechos de la misma”.
Sustenta
esta postura con base en (i) el principio del Estado social de Derecho; (ii) la
exigibilidad de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC); (iii) el
derecho al mínimo vital; (iv) los principios de equidad, eficiencia y
progresividad en materia tributaria.
5.     Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT)
Mauricio A. Plazas Vega, quien aparece como firmante y Carolina Rozo Gutiérrez,
quien actúa como ponente del escrito, allegaron a esta Corporación el concepto
emitido por el Instituto Colombiano de Derecho Tributario (en adelante ICDT)
mediante el cual esa entidad, en primer lugar, respalda la constitucionalidad
del artículo 175 de la Ley 1819 de 2016; y, en segundo lugar, apoya la
pretensión de declarar inconstitucionales los apartes demandados del artículo
185 de la Ley 1819 de 2016, por violar el derecho fundamental al mínimo vital.
El ICDT emitió concepto reiterando los argumentos expuestos dentro de
la demanda de inconstitucionalidad del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016 en
el marco de proceso radicado en el expediente D-12128.
En conclusión, para el ICDT “el artículo 175 de la Ley 1819 de 2016
es CONSTITUCIONAL. Por su parte, los apartes demandados del artículo 185 de la
Ley 1819 de 2016, son INCONSTITUCIONALES, por violar el derecho fundamental al
mínimo vital”.
6.     Universidad Externado
Natalia Moreno y otros, en calidad de delegados de la
rectoría de la Universidad Externado de Colombia, a través del Centro de
Estudios de Fiscales (CEEF) del Departamento de Derecho Fiscal de la
Universidad Externado de Colombia de la misma universidad, emitieron concepto
en defensa de algunos de los argumentos presentados por los demandantes contra
los artículos 175 y 185 de la Ley 1819 de 2016.
Considera que la partida arancelaria 96.19 compresas
y tampones higiénicos, contenida en el artículo 185 de la Ley 1819, la cual
fijó la tarifa del 5% del IVA sobre estos productos, es violatoria del artículo
1° de la Constitución Política, imposición que desconoce los derechos
constitucionales de dignidad humana y mínimo vital de las mujeres pues no les
permite vivir como quieran, sin “humillaciones en caso de no poder adquirir
las compresas y tampones higiénicos”.
Aduce que el aparte normativo del artículo 185
demandado, desconoce el derecho a la igualdad (art.13 Superior) y la
prohibición constitucional de discriminar a las mujeres (art. 43 Superior),
toda vez que son las mujeres las llamadas a adquirir en el mercado compresas y
tampones.
Finalmente, concuerdan con los demandantes del
presente asunto en lo relacionado con el cargo por omisión legislativa
relativa, la cual se presenta al excluir expresamente la partida
arancelaria 96.19 compresas y tampones higiénicos del artículo 175 de la
Ley 1819 de 2016, cuando debió incluírsele. Así mismo, la demanda cumple con
los presupuestos exigidos por la Corte en relación con dicho cargo, por lo que
éste está llamado a prosperar.
7.     Universidad de Santander (UIS)
Javier
Alejandro Acevedo Guerrero y Clara Inés Tapias, obrando en calidad de
integrantes de Litigio Estratégico de la Universidad Industrial de Santander y
en uso de sus derechos ciudadanos consagrados en el artículo 95 numeral 7º de
la Constitución Política de Colombia, presentaron escrito, exponiendo que al hacer
un análisis de la aptitud de la demanda, encuentran que los cargos presentados
por los libelistas son procedentes, en tanto que cumplen con los criterios de
claridad, certeza, pertinencia, especificidad, y suficiencia.
Por
tanto, encuentran que la Corte es competente para conocer del asunto, en tanto
que el objeto de análisis reviste carácter constitucional.
8.     Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional
de la Universidad Libre de Bogotá.
Jorge
Kenneth Burbano Villamarin, actuando como ciudadano y Director del Observatorio
de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad Libre de Bogotá; Jorge
Ricardo Palomares García, profesor e investigador de la Facultad de Derecho de
la Universidad Libre; Maura Constanza Hernández Santiesteban y Kimberly Guzmán Gómez
abogadas egresadas de la Universidad Libre, actuando como ciudadan@s, presentaron
intervención con respecto a la demanda de la referencia y en defensa de la
supremacía e integridad de la Constitución Política de 1991.
Consideran
que la medida no supera el juicio integrado de igualdad y la aplicación de la
medida analizada “excede de manera desproporcional las restricciones
impuestas sobre otros principios y valores constitucionales”, toda vez que,
vulnera el derecho al mínimo vital afectando condiciones básicas e
indispensables para la subsistencia digna de las mujeres. Así mismo, dicha
medida contraviene la prohibición de regresividad en relación con el artículo
43 de la Ley 488 de 1998 donde se incluyeron a las compresas y toallas
higiénicas dentro de los bienes que no causarían impuesto a la venta.
Igualmente
afirma que “(L)a omisión del legislador de incluir un producto de primera
necesidad dentro de las exenciones dispuestas por la ley va en contravía de la
realización de la igualdad real y efectiva”. Por lo que concluyen que la
medida acusada excede desproporcionadamente límites constitucionales.
9.     Confederación Colombiana de Consumidores (CCC)
María Nelly Huertas Ramírez, en calidad de
representante legal de la Confederación, allega respuesta en relación con la
demanda objeto de estudio, en la cual afirma que dicha institución se abstiene
de formular concepto “toda vez que [consideran] que la entidad llamada a
responder es el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien por las
facultades legales de la entidad debe formular las consideraciones
correspondientes, a fin de que impugne o defiendan las disposiciones acusadas
de la norma”.
10. Comisión Colombiana De Juristas
Gustavo Gallón Giraldo, Juan Carlos Ospina Rendón, María
Cielo Linares y Jorge Abril Maldonado, director, coordinador de incidencia
nacional, abogada y abogado de la Comisión Colombiana de Juristas,
respectivamente, rindieron concepto dentro del examen de constitucionalidad de
la referencia, coadyuvando la inconstitucionalidad del aparte demandado,
contenido en el artículo 185 de la Ley 1819 de 2016.
Previamente, exponen las condiciones de desigualdad y
discriminación estructural que afectan a las mujeres en Colombia. En relación
con los principios fiscales que deben aplicarse en temas de género, como lo son
eficiencia, equidad y progresividad, resaltan que el gravamen del 5% para los
productos de higiene menstrual carece de razonabilidad y proporcionalidad
debido a que la tributación aplicable a productos exclusivos de higiene
femenina conlleva una desventaja material de las mujeres frente a los hombres, quienes
no requieren este tipo de productos y, por lo tanto, nunca podrán ser sujetos
pasivos de tal impuesto.
Finalmente consideran
que no se cumple el test de proporcionalidad en sentido estricto porque, si
bien, al analizar el fin perseguido por la reforma tributaria éste se ajusta a
la Constitución Política, no sucede lo mismo con el medio elegido por el
legislador para la consecución de dicho fin. Por tanto, aducen que el artículo
185 de la Ley 1819 de 2016 debe ser declarado inexequible parcialmente, en lo
referente a la inclusión de las “compresas y tampones higiénicos”.
11. Organización Women’s Link Worldwide
Carmen
Martínez López, Cristina Rosero Arteaga e Isabel Martins Barbosa, en calidad de
abogadas y practicante, respectivamente, de la organización internacional de
derechos humanos WOMEN’S LINK WORLWIDE presentaron escrito de intervención
dentro del proceso de la referencia en defensa de las pretensiones de la
demanda, mediante el cual solicitan a la Corte Constitucional se declare la
inexequibilidad de las disposiciones normativas acusadas, con fundamento en que
el impuesto es discriminatorio y afecta el derecho a la salud de las mujeres y
niñas. Señalan que las compresas y tampones higiénicos son productos de primera
necesidad e insustituibles, por lo que al gravarlos con el IVA se genera un
obstáculo de tipo económico para su adquisición, que afecta de manera directa a
las niñas y mujeres, de manera que se viola el principio de igualdad y el de
equidad tributaria.
12.
Consejo Consultivo
De Mujeres De Bogotá
Rosalba Castiblanco Plazas, María Luisa Obando y Luz Myriam Palacios Rico,
en representación del Consejo Consultivo de Mujeres de Bogotá y en ejercicio
del derecho ciudadano a intervenir en la Acción Pública de Inconstitucionalidad
de la referencia; presentaron escrito de intervención con el objeto de
coadyuvar las pretensiones de la demanda.
13.
Mesa Por la Vida y
La Salud y Las Mujeres y Fundación Oriéntame
Juliana Martínez Londoño, como firmante del escrito de intervención en
nombre de la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres y la Fundación
Oriéntame; apoyó los argumentos de la demanda.
14. Intervenciones ciudadanas
Las
intervenciones de Angela María Robledo, Alirio Uribe Muñoz y Jorge Enrique
Robledo, María E. Botero Sánchez, y un grupo de ciudadanos[1]
y ciudadanas[2], en ejercicio del derecho
a intervenir en la acción pública de inconstitucionalidad de la referencia,
presentaron conceptos mediante los cuales coadyuvaron los argumentos de la
demanda y respaldaron la solicitud formulada por las y los accionantes en el
sentido de declarar inconstitucional el IVA del 5% con que están gravados
toallas y tampones higiénicos y declarar la omisión legislativa relativa
respecto del artículo 175 objetado.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
En criterio del Procurador General de la Nación la
Corte Constitucional debe estarse a lo resuelto en la sentencia que decida la
demanda que cursa bajo el expediente D-12128 y, reitera lo solicitado por el
Ministerio Público en la Vista Fiscal dentro de dicho proceso, respecto de declarar
exequible el aparte demandado del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016 en
relación con los cargos de igualdad, equidad, progresividad y representación
popular en materia tributaria. En cuanto al artículo 175 de la ley referida, solicita
declarar su exequibilidad frente al cargo por omisión legislativa relativa.
Finalmente, pide a la Corte que exhorte al Congreso “con el fin de que en
próxima oportunidad se plantee la problemática a la que se refiere el presente
proceso, y que se estima de especial impacto social”. En esta ocasión
reitera los argumentos expuestos en el concepto rendido dentro del proceso con
radicado D-12128, en el cual fundamentó sus peticiones.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia de la Corte
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 5o. de
la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad que se
presenta en contra de los artículos 175 y
185 (parcial) de la Ley 1819 de 2016, “por medio de la cual se adopta una reforma tributaria
estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la
elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones”, pues las disposiciones acusadas hacen
parte de una Ley de la República.
2. Problemas jurídicos y esquema de resolución
2.1 Los problemas jurídicos que debe resolver la
Sala en esta oportunidad, son:
¿Si la partida
arancelaria “96.19 compresas y tampones higiénicos” contenida en el artículo 185 (parcial) de la Ley 1819 de
2016, vulnera los artículos 1°, 13, 43, 338 y 363 de la Constitución Política y
el Bloque de Constitucionalidad (art.93 superior) respecto de la Convención
Sobre Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer “CEDAW”; la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la
Mujer “Convención de Belém do Pará” ; y el Pacto Internacional de Derecho
Económicos, Sociales y Culturales?
Y ¿si respecto del artículo 175 de
la misma normativa se configura el fenómeno jurídico de omisión legislativa
relativa, debido a la no inclusión de los productos de higiene menstrual de compresas
y tampones higiénicos en el listado de los bienes y servicios excluidos del
IVA?
2.2 Antes
de entrar a pronunciarse de fondo sobre los problemas jurídicos planteados, la
Corte debe abordar preliminarmente la cuestión previa de si respecto de la
expresión demandada contenida en el artículo 185, se configura el fenómeno de
la cosa juzgada constitucional, en razón a que esta Corporación se pronunció en
reciente fallo acerca de la constitucionalidad de este mismo aparte contenido
en dicha norma mediante la Sentencia C-117 del catorce (14) de noviembre de
2018.
Igualmente, la Sala debe referirse a la aptitud sustantiva del cargo
por omisión legislativa relativa respecto del artículo 175 de la Ley 1819 del
2016.
Para estos efectos la Corte procederá (i) en primer lugar, a referirse
brevemente al fenómeno jurídico de la cosa juzgada constitucional. Reiteración
de jurisprudencia; (ii) para posteriormente, analizar si en este caso se
cumplen los requisitos para la configuración de cosa juzgada constitucional
respecto de la partida demandada del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016.
Enseguida la Corte deberá abordar el estudio de la aptitud sustantiva
del cargo por omisión legislativa relativa, para lo cual (iii) expondrá los
requisitos para la existencia de un cargo por omisión legislativa relativa; y
(iv) en consecuencia determinar si la demanda cumple con esta especial carga
argumentativa.
3.
Cosa Juzgada Constitucional. Reiteración de jurisprudencia
El artículo 241 Superior confía la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución a la Corte Constitucional, y el
artículo 243 Superior determina que “[L]os fallos que  la Corte dicte en
ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional”. De esta manera, la cosa juzgada constitucional es una institución
jurídica procesal que tiene su fundamento expreso en estos mandatos
constitucionales, mediante los cuales se otorga a las decisiones plasmadas en
una sentencia de constitucionalidad carácter de inmutables, vinculantes y
definitivas[3]. En coherencia con lo anterior, los artículos 48 de la
Ley 270 de 1996 y 21 del Decreto 2067 de 1991, reconocen expresamente dichos
efectos con el fin de brindar seguridad
jurídica y garantizar la efectiva aplicación del principio de igualdad, lo cual
brinda consistencia a las decisiones de esta Corporación.
La cosa juzgada constitucional tiene como efecto, de
un lado, la prohibición de que las autoridades puedan reproducir o aplicar el
contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de
fondo; y de otro lado, implica una restricción frente a la propia actividad de
la Corte, ya que si este  Tribunal se ha pronunciado sobre la
constitucionalidad de una disposición jurídica, pierde prima facie la
competencia para pronunciarse nuevamente sobre el mismo tópico, en armonía con
lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991.
De
este modo, la cosa juzgada tiene un
efecto importante –como una autolimitación dirigida a los jueces
constitucionales–, que impide que los falladores se pronuncien nuevamente sobre
lo ya decidido o resuelto en providencias constitucionales anteriores[4],
o que se inicie un nuevo debate constitucional respecto de normas que ya han
sido sometidas a decisiones constitucionales definitivas[5],
con el objeto de promover la estabilidad de las sentencias judiciales y la
seguridad jurídica[6].
Por
tanto, este Tribunal ha establecido que en relación con las sentencias de
constitucionalidad rige el principio general de la cosa juzgada
constitucional absoluta, el cual impide que el juez se pronuncie de nuevo
sobre lo que ya ha sido juzgado por esta Corporación en providencias
constitucionales anteriores. Este principio cobra mayor relevancia cuando se
trata de decisiones de inexequibilidad, por cuanto en estos casos las normas
analizadas y encontradas contrarias a la Carta Política son expulsadas del
ordenamiento jurídico. De esta manera, la figura de la cosa juzgada
constitucional se orienta a garantizar la estabilidad de las sentencias
judiciales, la certeza[7] respecto de sus
efectos, y la seguridad jurídica[8].
No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional
ha aceptado que en el caso de las declaraciones de inexequibilidad parcial o
declaratorias de exequibilidad, puede presentarse el fenómeno de la cosa
juzgada relativa, cuando el pronunciamiento se limita a uno o más cargos de
inconstitucionalidad determinados, y por consiguiente, permite la presentación
de nuevas demandas contra la misma disposición, por otros cargos fundados en
nuevos motivos o razones.
En
este marco, la Corte Constitucional puede fijar los efectos de sus propios
fallos[9],
cuenta con la atribución de delimitar el alcance de la cosa juzgada
constitucional en sus providencias, con el propósito de promover no solo el
acceso efectivo de los ciudadanos a la administración de justicia (art. 229
C.P.) y la interposición de las acciones públicas en defensa de la Constitución
(art. 40-6 C.P.), sino con el fin de asegurar la certeza jurídica[10]
y lograr decisiones concretas y definitivas sobre aspectos que ofrecen
dudas en materia constitucional[11].
En este orden de ideas, esta Corporación ha
diferenciado ampliamente entre las modalidades de cosa juzgada absoluta[12],
relativa[13], formal y material[14]
y, aparente.  Por consiguiente, le concierne al juez constitucional
efectuar un análisis minucioso respecto de la norma acusada con el fin de poder
establecer si sobre ella recae el fenómeno jurídico de la cosa juzgada
constitucional, y si tal efecto es absoluto o relativo.
En cuanto a
las excepciones al alcance de la cosa juzgada constitucional esta Corporación ha
concluido que dichas excepciones se presentan cuando se trata de cosa juzgada relativa implícita[15],
cosa juzgada aparente[16] y la doctrina de la Constitución viviente[17].
Para efectos de adelantar el análisis abstracto de
constitucionalidad y determinar la configuración de la cosa juzgada constitucional,
se debe tener en consideración (i) si se trata del mismo texto normativo
demandado; (ii) si se trata de los mismos cargos de inconstitucionalidad;
y (iii) si el contexto o marco constitucional, a partir del cual se adelanta
el análisis, no ha variado.
En
síntesis, las reglas que ha fijado esta Corte en relación con la configuración
de la cosa juzgada constitucional son que: (i) el principio general es que las
sentencias de la Corte hacen tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta;
(ii) las declaraciones de inexequibilidad siempre hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional absoluta, por cuanto en estos casos las normas acusadas,
analizadas y encontradas inexequibles por este Tribunal son expulsadas del
ordenamiento jurídico, y por tanto, respecto de ellas no puede volver a
entablarse ningún tipo de discusión o debate sobre su constitucionalidad; (iii)
que no obstante lo anterior, en casos de inexequibilidad parcial o de
exequibilidad, puede configurarse el fenómeno de la cosa juzgada constitucional
relativa, en cuanto el pronunciamiento de la Corte respecto de un precepto
normativo se haya restringido al análisis de ciertos cargos, dejando abierta la
posibilidad a nuevas demandas del mismo enunciado normativo pero por cargos
disímiles a los ya analizados; y (iv) que en este último escenario, el juez
constitucional debe determinar si se trata de la misma norma acusada, de los
mismos cargos enervados y del mismo referente normativo superior, para
establecer la existencia de cosa juzgada constitucional.
4. Configuración de cosa juzgada constitucional
respecto de la partida demandada contenida en el artículo 185 de la Ley 1819 de 2016
La
Corte mediante la reciente Sentencia C-117 del catorce (14) de noviembre de
2018, se pronunció sobre una demanda de inconstitucionalidad en contra de la
partida arancelaria “Declarar INEXEQUIBLE la partida 96.19 del
artículo 185 de la Ley 1819 de 2016, que grava las toallas higiénicas y
tampones con una tarifa de 5% de IVA. En consecuencia, INCLUIR ESTOS
PRODUCTOS en el listado de bienes EXENTOS del impuesto al valor agregado,
contemplado en el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016”.
La Sala advierte que se cumplen los requisitos para la
configuración de cosa juzgada constitucional respecto del artículo 185 acusado,
puesto que (i) en dicha demanda se objetó la misma norma de la partida
arancelaria “96.19 compresas y tampones higiénicos” contenida en esa disposición de la Ley 1819 de 2016; (ii) se
presentaron los mismos cargos de inconstitucionalidad por vulneración de la
Constitución Política, en razón de la
violación de la igualdad, equidad y progresividad en materia tributaria; (iii)
se declaró la inexequibilidad de la disposición demandada, cuyo efecto es la
expulsión de dicha disposición del ordenamiento jurídico,  y (iv) el contexto o marco constitucional, a partir del cual
se debe adelantar el análisis, no ha variado.
En
la Sentencia C-117 de 2018 en contra de la expresión demandada del artículo 185
de la Ley 1819 de 2016 los cargos enervados prosperaron, en razón a que esta
Corporación advirtió (i) la discriminación histórica de la mujer; (ii) que las
compresas y tampones higiénicos de uso femenino constituyen bienes de primera
necesidad insustituibles y exclusivamente utilizados por las mujeres y niñas,
razón por la cual el impuesto indirecto aplicado implica una vulneración de la
igualdad y equidad en materia tributaria; (iii) la mínima deliberación pública
sobre el impacto de esta medida respecto del sistema y el mínimo vital de las
mujeres y niñas, especialmente de aquellas de escasos recursos económicos o
vulnerables, en respeto de la igualdad real y efectiva; (iv) la inexistencia de
políticas públicas que compensen la afectación al mínimo vital de las mujeres y
niñas de escasos recursos; (v) el impacto de la medida para la vida digna, la higiene
menstrual, la salud, y los derechos fundamentales de las mujeres en todos los
ámbitos de su vida privada y pública; (vi) el que en las actuales
circunstancias de avance tecnológico no existen otros productos menos costosos
por los cuales se puedan sustituir estos bienes, de manera que resultan la
única opción para las mujeres y niñas; (vii) la afectación desproporcionada de
este impuesto indirecto sobre las mujeres, debido a las barreras históricas
para su desarrollo económico y capacidad adquisitiva, especialmente para
aquellas de escasos recursos; y adicionalmente (viii) que debía necesariamente realizarse
una integración normativa de la disposición demandada con el artículo 188 de la
misma Ley 1819 de 2006 que fija las exenciones del impuesto al valor agregado,
por tratarse de una norma intrínseca y deontológicamente vinculada al precepto
demandado, y con el fin de que la decisión de la Corte no fuera inocua o no
produjera un efecto contrario o indeseado al declarar la inconstitucionalidad
del artículo 185 acusado y, no se entendiera entonces que se le debía aplicar a
estos bienes la tarifa plena, de manera que debía incluirse las compresas y
tampones higiénicos en las exenciones al impuesto al valor agregado, contemplados
en el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016.
Con
base en lo anterior, la Sala Plena concluyó que la imposición del impuesto
indirecto del IVA a las toallas higiénicas y tampones no tiene justificación constitucional
razonable y por el contrario constituye una afectación desproporcionada a la
igualdad y equidad tributaria frente a las mujeres, de manera que la partida
demandada del artículo 185 efectivamente resulta inconstitucional.
En consecuencia, es evidente para la Sala que en el
presente caso se configura plenamente el fenómeno de cosa juzgada
constitucional, en relación con el aparte demandado del artículo 185 de la Ley 1819
de 2016, ya que mediante la Sentencia C-117 de 2018 esta Corporación decidió
declarar INEXEQUIBLE la partida “96.19 compresas y tampones higiénicos” del
artículo 185 de la Ley 1819 de 2016, que es la misma norma que ahora se demanda
nuevamente, por los mismos cargos, e igualmente se conserva el referente
normativo superior para adelantar el análisis constitucional. De esta manera, no
cabe otra opción para la Corte que declarar estarse a lo resuelto en dicho
pronunciamiento.
5. La omisión legislativa relativa
La jurisprudencia constitucional ha
identificado que la omisión legislativa relativa se configura en aquellos casos
en que el Legislador “al regular o construir una institución omite una
condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia
esencial para armonizar con ella (…) y puede ocurrir de varias maneras: (i)
cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la
Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros; (ii) cuando
adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional, pero
excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que
otorga a los demás; y (iii) cuando al regular una institución omite una
condición o un elemento esencial exigido por la Constitución”[18].
Igualmente, ha establecido los siguientes requisitos para establecer si
es procedente el control constitucional de una norma por omisión legislativa
relativa: “(a) la existencia de una norma respecto de la cual se pueda
predicar necesariamente el cargo por inconstitucionalidad; (b) la exclusión de
las consecuencias jurídicas de la norma de aquellos casos o situaciones
análogas a las reguladas por la norma, que por ser asimilables, debían de estar
contenidos en el texto normativo cuestionado, o la omisión en el precepto
demandado de un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución,
resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta;
(c) la inexistencia de un principio de razón suficiente que justifica la
exclusión de los casos, situaciones, condiciones o ingredientes que debían
estar regulados por el precepto en cuestión; (d) la generación de una
desigualdad negativa para los casos o situaciones excluidas de la regulación
legal acusada, frente a los casos y situaciones que se encuentran regulados por
la norma y amparados por las consecuencias de la misma, y en consecuencia la vulneración
del principio de igualdad, en razón a la falta de justificación y objetividad
del trato desigual; y (e) la existencia de un deber específico y concreto de
orden constitucional impuesto al legislador para regular una materia frente a
sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuración de un
incumplimiento, de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador”[19]. Adicionalmente
ha señalado que también se deben tener en cuenta (2) dos exigencias más: “vi)
si la supuesta omisión emerge a primera vista de la norma propuesta, o (vii) si
se está más bien, ante normas completas, coherentes y suficientes, que regulan
situaciones distintas”[20].
6. Ineptitud sustantiva de la demanda por
el cargo de omisión legislativa relativa.
El libelo presentado acusa la inconstitucionalidad del
artículo 175 de la Ley 1819 de 2016 por omisión legislativa relativa mencionando
solamente como argumento la no inclusión de los productos de higiene menstrual
en el listado de los bienes y servicios excluidos del IVA.
La Sala constata que respecto de este
cargo las demandantes no cumplieron con los requisitos para la configuración de
un verdadero cargo por omisión legislativa relativa, el cual tiene una carga
argumentativa especial, como se expuso en el acápite anterior, ya que (i) si
bien identificaron la existencia
de una norma respecto de la cual se puede predicar la omisión del legislador;
no hicieron mención alguna respecto de los demás requisitos para fundamentar el
cargo. De esta manera, (ii) no mostraron la exclusión de las consecuencias
jurídicas de la norma de aquellos casos o situaciones análogas a las reguladas
por la norma, que por ser asimilables, debían de estar contenidos en el texto
normativo cuestionado; (iii) no argumentaron la inexistencia de un principio de
razón suficiente que justifique la exclusión de los casos, situaciones,
condiciones o ingredientes que debían estar regulados por el precepto en
cuestión; (iv) no demostraron la vulneración del principio de igualdad, debido
a la generación de una desigualdad negativa para los casos o situaciones
excluidas de la regulación legal acusada, frente a los casos y situaciones que
se encuentran regulados por la norma y amparados por las consecuencias de la
misma, en razón a la falta de justificación y objetividad del trato desigual; (v) no constataron la existencia de un deber específico y concreto de
orden constitucional impuesto al legislador para regular una materia frente a
sujetos y situaciones determinadas, y por consiguiente la configuración de un
incumplimiento, de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador[21].
Por consiguiente, la Corte concluye que respecto del cargo por omisión legislativa relativa contra el
artículo 175 de la Ley 1819 de 2006, no existe aptitud sustantiva de la demanda,
en razón a que analizada la especial carga argumentativa que exige la
fundamentación de esta objeción constitucional, el libelo presentado no cumplió
con los requisitos que le permitieran a este Tribunal adelantar el juicio constitucional
por omisión legislativa relativa, razón por la cual la Sala encuentra necesario
declararse inhibida para pronunciarse de fondo por este cargo.
VII.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de
la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. ESTARSE
A LO RESUELTO en la Sentencia C-117 del 14 de noviembre de 2018, mediante
la cual se decidió “Declarar INEXEQUIBLE la partida 96.19 del
artículo 185 de la Ley 1819 de 2016, que grava las toallas higiénicas y
tampones con una tarifa de 5% de IVA. En consecuencia, INCLUIR ESTOS
PRODUCTOS en el listado de bienes EXENTOS del impuesto al valor agregado,
contemplado en el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016”.
SEGUNDO.
Declararse INHIBIDA para pronunciarse de fondo respecto del cargo por
omisión legislativa relativa en contra del artículo 175 de la Ley 1819 de 2016.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Presidente
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Si bien la presentación de los escritos se realizó de manera individual, cada
escrito contenía una copia del mismo comunicado, por lo que aquí se presenta de
manera unificada el contenido de la intervención de las y los ciudadanos: Ana
Carolina Bucheli Olmos, Angie Carolina Sánchez Narváez, Liliana Castañeda
Morales,  Laura Sofía Cubillos Camacho, Natal Alejandra Garzón,  Ruth
Amanda Cruz,  Miguel Ángel Barriga Talero, Lizeth Johanna Molina
Bohórquez, Evelin Jurany Riaño Sierra, Néstor José Otálora , Diego Mauricio
Pérez Bejarano, Margarita Rosa Ferro Rodríguez, Rocío Navarro
Prada  y Adriana Rocío Cadena Cancino.
[2] Natalia Moreno Salamanca,
Rosalba Castiblanco, Luz María Correal, Clara Viviana Plazas, Luz América Díaz y
Ana Julieta Barbosa.
[3]
Corte Constitucional, Sentencia C-028 de 2006.
[4]
Corte Constitucional, Sentencia C-073 de 2014.
[5]
Corte Constitucional, Sentencias C-337 de 2007 y C-287 de 2014.
[6]
Corte Constitucional, Sentencia C-478 de 1998.
[7]
Ver Sentencia C-153 de 2002.
[8] Consultar las Sentencias C-774 de
2001 y C-337 de 2007, entre otras.
[9]
Corte Constitucional, Sentencia C-113 de 1993.
[10]
Corte Constitucional, Sentencia C-153 de 2002.
[11]
Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992.
[12]
La Corte ha explicado que existe cosa juzgada
absoluta, “cuando el pronunciamiento de constitucionalidad de una
disposición, a través del control abstracto, no se encuentra limitado por la
propia sentencia, es decir, se entiende que la norma es exequible o inexequible
en su totalidad y frente a todo el texto Constitucional”.
[13]
Por su parte, la cosa juzgada relativa se presenta “cuando el juez
constitucional limita en forma expresa los efectos de la decisión, dejando
abierta la posibilidad para que en un futuro se formulen nuevos cargos de
inconstitucionalidad contra la norma que ha sido objeto de examen, distintos a
los que la Corte ya ha analizado”.
[14]
La cosa juzgada
formal opera cuando existe una decisión previa de este Tribunal, que ha
analizado la constitucionalidad de la misma disposición que se somete
nuevamente a estudio; mientras que la cosa juzgada material, por el
contrario, opera cuando a pesar de que existen dos disposiciones diferentes en
su sentido formal y una de ellas ya ha sido objeto de control de
constitucionalidad, ambas poseen el mismo contenido normativo (Sentencia
C-166 de 2014). Al respecto consultar también la Sentencia C-774 de 2001, M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[15]
Para esta Corporación la cosa juzgada relativa implícita sucede cuando la Corte
haya declarado la exequibilidad de una disposición legal solamente desde el
punto de vista formal, caso en el cual la cosa juzgada operará en relación con
este aspecto quedando abierta la posibilidad para presentar y considerar nuevas
demandas de inconstitucionalidad por su contenido material; o bien puede
acaecer que la Corte al declarar la exequibilidad de una norma haya limitado su
decisión a un aspecto constitucional en particular o a su confrontación con determinados
preceptos de la Carta Política, situación en la cual la cosa juzgada opera
solamente en relación con lo analizado y decidido en la respectiva sentencia.
Corte Constitucional, Sentencias C-153 de 2002, C-237A de 2004 y C-798 de 2003.
[16]
En relación con la cosa juzgada aparente, esta Corporación ha dicho que se
presenta “si pese al silencio que se observa en la parte resolutiva de la
sentencia, existen en su parte motiva referencias suficientes para concluir
que, en realidad, la Corte limitó su análisis únicamente a los cargos que le
fueron planteados en la demanda, o a la confrontación de la norma acusada con
el contenido de unos determinados preceptos constitucionales. Sentencias C-260 de 2011 y C-931 de 2008. En el mismo
sentido pueden verse las Sentencias C-397 de 1995, C-700 de 1999, C-1062 de
2000 y C-415 de 2002, entre otras.
[17]
Por su parte, la doctrina de la Constitución viviente consiste en “una
posibilidad, en todo caso excepcionalísima, de someter nuevamente a análisis de
constitucionalidad disposiciones sobre las cuales existe un pronunciamiento de
exequibilidad, en la que dicha opción concurre cuando en un momento dado, a la
luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso ideológicos y
culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la
Constitución, –que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y
valorativos, de esas realidades–, un pronunciamiento que la Corte haya hecho en
el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente
diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de
una determinada norma”. Sentencia C-774 de 2001 (citada en la sentencia C-029
de 2009).
[18]
Corte Constitucional, Sentencia C-351 de 2013 y
Sentencia C-005 de 2017.
[19]
Corte Constitucional, Sentencia C-259 de 2011. Sobre este tema pueden
consultarse entre numerosas sentencias, las siguientes: C-192 de 2006, C-045 de
2006, C-833 de 2006, C-061 de 2005, C-800 del 2005, C-809 de 2002, C-185 de
2002, entre otras.
[20]
Corte Constitucional, Sentencia C- 833 de 2013. Ver
además las Sentencias: C-371 de 2004, C-800 de 2005, C-100 de 2011, C-584 de 2015, Sentencia
C-005 de 2017.
[21]
Corte Constitucional, Sentencia C-005 de 2017.