T-482-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-482/13
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE
RESUELVE INCIDENTE DE DESACATO-Procedencia
excepcional
Tratándose de solicitudes de
amparo en contra de las providencias proferidas en el curso de un incidente de
desacato, como aquella que resuelve el incidente, la Corte ha establecido que
procede la acción de tutela excepcionalmente, siempre que logre verificarse la
existencia de una vía de hecho. Lo anterior, por cuanto es claro que por medio
del incidente de desacato, las autoridades judiciales toman decisiones que
pueden llegar a vulnerar los derechos fundamentales de las partes. Entonces,
siendo procedente de forma excepcional la acción de tutela, debe tenerse presente
que durante el trámite de tal incidente no se deberán ventilar asuntos que
afecten la ratio decidendi, ni la decisión que con base en ésta se adoptó en el
fallo de tutela, y que sirve como fundamento para promover el incidente de
desacato. Así, el estudio de una acción de tutela interpuesta contra un
incidente de desacato deberá limitarse, en todo caso, a la conducta desplegada
por el juez durante el incidente mismo, sin consideración alguna del fallo que
le sirve de trasfondo. Lo contrario sería revivir un asunto debatido que hizo
tránsito a cosa juzgada.
LEGITIMACION POR ACTIVA DEL MENOR-Cualquier persona está legitimada para solicitar
amparo constitucional de sus derechos fundamentales
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS
CON DISCAPACIDAD-Protección por
tutela
NATURALEZA DEL INCIDENTE DE DESACATO-Jurisprudencia constitucional
SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE TUTELA E
INCIDENTE DE DESACATO-Son medios
idóneos y eficaces para exigir el cumplimiento de las sentencias de tutela
TRAMITE DE CUMPLIMIENTO FALLO DE TUTELA E INCIDENTE DE
DESACATO-Diferencias
El trámite que debe
adelantarse para obtener el cumplimiento de un fallo de tutela consiste en
poner en conocimiento de la situación al juez que conoció en primera instancia
del asunto, para que éste adelante todas las gestiones necesarias para el
efecto, poniendo fin a la vulneración o amenaza del derecho fundamental del
peticionario tutelado. De otro lado, se ha establecido que el incidente de
desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte
interesada, a fin de que el juez constitucional, a través de un incidente y en
ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a
quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas en
sentencias de tutela. Lo anterior, con el único fin de “lograr la eficacia de
las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los
derechos fundamentales reclamados por los tutelantes”, por lo cual se
diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas. Es decir, el
propósito del incidente será lograr que el obligado obedezca la orden allí
impuesta y no la imposición de una sanción en sí misma.
INCIDENTE DE DESACATO-Sanción
de multa o arresto se podrá evitar con el cumplimiento del fallo
JUEZ DE TUTELA EN EL INCIDENTE
DE DESACATO-Facultades están condicionadas por la parte resolutiva del
fallo de tutela y su función es verificar aspectos concretos
El juez que conoce el incidente de desacato, en
principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida en
la sentencia de tutela objeto del desacato o redefinir los alcances de la
protección concedida, salvo que dicha orden sea de imposible cumplimiento o que
se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental
amparado. Por esta razón, solo en ocasiones excepcionales y con la finalidad de
asegurar la protección efectiva del derecho, el juez que resuelve el incidente
de desacato o la consulta podrá proferir órdenes adicionales a las
originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden original, garantizando
siempre el principio de la cosa juzgada. En suma, la labor del juez
constitucional y su margen de acción en el trámite de un incidente de desacato
estará siempre delimitada por lo dispuesto en la parte resolutiva del fallo
correspondiente. Por esta razón, se encuentra obligado a verificar en el
incidente de desacato “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el
término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma”. Esto, con el
objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna
y completa. Así, de existir un incumplimiento “debe[rá] identificar las razones
por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para
proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva
de la persona obligada” hipótesis en la cual procederá la imposición del
arresto y la multa.
MEDICO
TRATANTE-Concepto del médico tratante
no adscrito a la EPS resulta vinculante
La Corte Constitucional ha sostenido reiteradamente
que si bien la regla general es que “el concepto médico relevante será el
emitido por quien está adscrito a la entidad que tiene el deber de garantizar
la prestación del servicio de salud”, se debe admitir la validez del dictamen
del médico no adscrito a la empresa promotora de salud cuando ésta lo conoce.
Es más, en los casos en que en el pasado la EPS ha valorado y aceptado los
conceptos del médico externo como médico tratante, la jurisprudencia de la
Corte ha dispuesto que la orden médica externa deberá ser tenida en cuenta por la
EPS. Por lo anterior, SaludCoop se encontraba obligada a tener en cuenta las
órdenes médicas emitidas, a pesar de no estar éste adscrito a la EPS. Esto le
impedía al demandado declarar el cabal cumplimiento del fallo de tutela del 13
de abril de 2004, pues aún se encontraban pendientes dos autorizaciones de
servicios médicos.
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE
RESUELVE INCIDENTE DE DESACATO-Procedencia
por existir defecto fáctico al juez omitir valoración probatoria en desacato de
fallo que ordenaba tratamiento integral a menor con parálisis cerebral
Luego de analizar la conducta
desplegada por el juez durante el incidente de desacato, la Sala encuentra que
existió un defecto fáctico en la providencia que puso fin al mismo, pues el
juez constitucional omitió la valoración del material probatorio y decidió de
plano no acceder a la declaratoria del desacato. De este modo, la Sala
encuentra que la inactividad del juez constitucional, no se compadece de la
grave patología que padece el menor y de su delicado estado de salud, situación
que además de vulnerar el derecho del menor a acceder a la administración de
justicia, desconoce su derecho a la salud y a la vida. El defecto fáctico
aludido se evidencia en que esta Sala logró demostrar que sí existe un
incumplimiento por parte de SaludCoop EPS, ya que para la fecha hay
prestaciones pendientes (braquets de autoligado y tratamiento de rehabilitación
integral) y cumplimientos tardíos (procedimiento de relleno de bomba de
baclofen) que han agravado la situación de salud del menor, provocando su
internamiento en la Unidad de Cuidados Intensivos durante 20 días. El caso
concreto de la sentencia de tutela del 13 de abril de 2004, cuya orden judicial
se evaluó en el desacato, contiene una orden que requiere especial atención por
tratarse de la garantía de un tratamiento integral para el menor.
DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA DIGNA Y AL ACCESO A LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Caso en
que se declaró improcedente incidente de desacato de sentencia que ordenaba
tratamiento integral a menor con parálisis cerebral y ésta no se cumplió en su
totalidad
Referencia: expediente
T-3.836.735
Acción
de tutela instaurada por Jenny Saavedra
Martínez contra el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Bogotá.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá D. C., veinticinco
(25) de julio de dos mil trece (2013)
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente.
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión
del fallo de tutela proferido por el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá el doce (12) de febrero de dos mil trece
(2013) en única instancia, con ocasión de la acción de tutela interpuesta por Jenny
Saavedra Martínez, en representación de su hijo Kevin Alejandro Pacheco
Saavedra, contra el Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de
Control de Garantías.
I.
ANTECEDENTES
El veintinueve (29) de enero de
dos mil trece (2013) la señora Jenny Saavedra Martínez interpuso acción de
tutela en contra del Juzgado Cuarenta y Dos Penal Municipal con Función de
Control de Garantías, con fundamento en los siguientes
Hechos
1. El menor Kevin Alejandro de 13
años de edad, afiliado en calidad de beneficiario a la EPS SALUDCOOP, padece “parálisis
cerebral, cuadriparesia espástica y ateosica con distonia generalizada y
osteoporosis”[1] presentando un
grado de discapacidad del 90%.
2. Debido a la negativa de la EPS
de prestar los servicios de salud de forma integral al menor, la madre incoó acción
de tutela en contra de la misma el 19 de marzo de 2004. Dicha solicitud de
amparo fue repartida al Juzgado 41 Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Bogotá, pero debido al traslado de dicho juzgado a la Unidad de
Reacción Inmediata de Puente Aranda, la tutela fue reasignada al Juzgado 42
Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá[2],
el cual dispuso mediante sentencia del trece (13) de abril de dos mil cuatro
(2004):
“Primero.- TUTELAR el derecho
fundamental a la salud integral, por ende el derecho a la vida, del niño KEVIN
ALEJANDRO PACHECO SAAVEDRA.
Segundo.- ORDENAR al
Representante Legal de SaludCoop EPS la autorización de los Servicios Médicos,
de Especialistas, de Laboratorio, de Cirugía, de Farmacia, de Hospitalización,
el suministro de aparatos ortopédicos necesarios por Kevin Alejandro y
diagnosticados por el Personal Médico que lo rehabilita, en el plazo de
cuarenta y ocho (48) horas, y demás terapias que requiera el infante, no
incluidas en el POS, para corregir las consecuencias de la patología
diagnosticada, de acuerdo al estudio precedente, orden que se emite mientras…
esté vinculado a SaludCoop EPS y durante el tiempo que requiera para la corrección
de la patología que deberá ser vigilada por el personal Médico y de
Especialistas que trata al niño.”[3]
3. El 21 de julio de 2010, al
menor le fue implantada una “Bomba Programable Synchromed de Baclofen”, la cual debía ser recargada con
medicamentos cada 3 o 6 meses.
4.- La madre del menor, quien
actúa como su representante, señala que debido a la demora de la entidad para
generar las autorizaciones de recarga de la bomba, se ha puesto en riesgo la
vida de su hijo en múltiples ocasiones. Así, por ejemplo, indica que el 12 de
diciembre de 2012 el menor presentó “síndrome de abstinencia severo por no
relleno de la bomba”[4] y una tormenta
distónica, razón por la cual tuvo que ser hospitalizado en la Unidad de
Cuidados Intensivos UCI de la Fundación Cardio Infantil durante 20 días.
5.- Posteriormente, le fueron
prescritas por su médico tratante, terapias físicas, de lenguaje y
ocupacionales. Además, dado que el menor padecía Osteoporosis, se le
recomendó por su médico particular un “Plan de Rehabilitación Integral en
Teletón” el día 9 de febrero de 2012.
6.- De otra parte, el 25 de abril
de 2012, la clínica COODONTOLOGOS le solicitó a la EPS la autorización de un
juego de “Brackets de autoligado” pues las anomalías que presenta
el menor en los arcos dentarios producidos por la parálisis cerebral, le
generan problemas para alimentarse y para realizarse la higiene oral. Sin
embargo, la EPS negó el procedimiento bajo el argumento de que es un insumo “cosmético,
estético, suntuario o con fines de embellecimiento”[5].
7.- El 29 de diciembre de 2012,
el médico particular del menor solicita autorización para “paquete rizotomia
dorsal guiada por electrofisiología”[6] con carácter
urgente. Así mismo, respecto del tratamiento de “Hidroterapia personalizada”
que el menor recibía en la Clínica Universitaria Teletón, la madre aduce que le
fue suspendido luego de que la EPS canceló el Convenio con dicha entidad.
8.- Debido a los múltiples
incumplimientos de la EPS, el 16 de enero de 2013 la madre del menor inició incidente
de desacato ante el Juzgado 42 Penal Municipal de Garantías de Bogotá,
señalando que “la EPS SaludCoop no ha cumplido con el fallo de tutela el
cual le amparó a mi menor hijo sus tratamientos integrales y debido a esto mi
hijo a [sic] estado a punto de perder la vida como sucedió hace 8 días
por culpa de la demora de la autorización del relleno de la bomba”[7].
Además, consideró que el procedimiento de relleno de la bomba no debe
realizarse por médicos que no conocen el historial clínico de su hijo, como lo
pretende la EPS demandada.
9.- El 29 de enero de 2013 dicha
autoridad judicial dispuso correr traslado del incidente de desacato a
SaludCoop EPS con el fin de que ejerciera su derecho de defensa, indicando “el
procedimiento a través del cual dio cumplimiento total al fallo de tutela”[8].
10.- La accionante aduce que
desde esa fecha el juzgado demandado “no ha realizado ningún tipo de
actuación, aduciendo que este desacato no le corresponde conocerlo a ellos y lo
único que ha realizado es un oficio identificado con el No. 009 de fecha
18-01-2013 en donde solicitan a la oficina de apoyo judicial consultar si el
proceso… del cual conoció el Juzgado 42 Penal Municipal de Bogotá, aparece
actualmente asignado a algún juzgado”.
11.- El 6 de febrero de 2013, el
Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías decide declarar
improcedente el incidente de desacato, aduciendo que no se evidencia una
conducta negligente por parte de SaludCoop EPS. Lo anterior por cuanto “ha
autorizado todos los servicios médicos que ha requerido el menor”.
Fundamentos jurídicos de la
solicitud de tutela
12.- Afirma la accionante que de
los anteriores hechos se desprende que han sido vulnerados los derechos a la
vida, la salud, la seguridad social, la igualdad, la dignidad humana, y al
acceso a la administración de justicia de su menor hijo. Solicita que se
requiera a SaludCoop EPS para que (i) ordene la autorización de los servicios
que necesita el menor, y para que (ii) no vuelva a torpedear la autorización de
los diferentes tratamientos. Así mismo, solicita que de no cumplir la accionada
(iii) se ordene el arresto y la imposición de una multa al representante legal
de SaludCoop EPS.
Respuesta del Juzgado 42 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá
13.- El Juzgado 42 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá demandado dio
contestación a la acción de tutela señalando que ya se resolvió de fondo lo
solicitado por la accionante a la EPS SaludCoop. Aduce que se han dado las
autorizaciones de los servicios requeridos por el menor y que algunas se
encuentran en trámite como lo informa la misma EPS, motivo por el cual “se
esta frente a un hecho superado, por lo tanto sería improcedente la tutela”[9].
Respuesta de SaludCoop EPS
14.- El 31 de enero de 2013, el
Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento notifica al
Representante Legal de la EPS SaludCoop su vinculación dentro del trámite del
presente amparo, enviando copia del escrito de tutela con el fin de que ejerza
el derecho de defensa y contradicción.
Sin embargo, la EPS en mención no
dio contestación al presente amparo. A pesar de lo anterior la Sala considera
pertinente referir lo dispuesto por el representante legal de SaludCoop EPS en
la contestación al incidente de desacato interpuesto ante el Juzgado 42 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá.
En dicha contestación la EPS
solicitó que se negara el incidente de desacato, toda vez que sí se había dado
cumplimiento al fallo de tutela por parte de la entidad. En este sentido,
indicó que “el Kit para recarga de bomba baclofeno, recarga de bomba
baclogeno y baclofeno sol INYx10MG (AMP) VITAL” fueron aprobados y
autorizados por la EPS para su entrega. Así mismo, se aprobó el “paquete
para cirugía rizotomía dorsal selectiva lumbosacra y toxina axial guiada por
electrofisiología”. También se autorizó el “control de neurocirugía
pediátrica” y se insistió en que los “braquets” se encuentran en
trámite. Respecto del “Plan de Rehabilitación Integral Institucionalizada en
Teletón” se informó que a la fecha no se ha radicado en la EPS la orden
médica en la que se prescribe dicho servicio. Por otra parte, en relación con
la solicitud de la madre del menor de ser exonerada de “cuotas moderadoras y
copagos”, aduce que esta solicitud no fue objeto de estudio por parte del
juez de tutela.
Decisiones judiciales objeto
de revisión
Única instancia
15.- El doce (12) de febrero de
dos mil trece (2013), el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá decidió declarar improcedente la presente acción de
tutela.
Estimó, en primer lugar, que el
Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá le dio
trámite y emitió la decisión que consideró correspondiente al incidente de
desacato presentado por la parte actora. Precisó al respecto que “de las
pruebas recaudadas se obtiene certeza que, la vulneración del derecho al acceso
a la administración de justicia cesó dentro del trámite de la presente acción,
conllevando esto a la carencia actual de objeto”.
De otra parte, el juzgado
previene a SaludCoop EPS para que en lo sucesivo se abstenga de realizar
cualquier acción que pueda llegar a constituir un incumplimiento respecto de
las órdenes consignadas dentro de la sentencia de tutela del 13 de abril de
2004 por parte del Juzgado 42 Penal Municipal.
Pruebas que obran en el
expediente
1.- Copia del incidente de
desacato (Fl. 17 al 31 del cuaderno principal).
2.- Copia de la sentencia de
tutela de única instancia proferida por el Juzgado 42 Penal Municipal de
Bogotá, el 13 de abril de 2004 (Fl. 32 al 36 del cuaderno principal).
3.- Copia del oficio No. 002 del
19 de enero de 2011 (Fl. 37 al 29 del cuaderno principal).
4.- Copia del oficio No. 006 del
26 de abril de 2011 (Fl. 40 y 41 del cuaderno principal).
Actuaciones surtidas en el
trámite de revisión
16.- Mediante auto del veintiocho
(28) de junio de dos mil trece (2013), el Magistrado Sustanciador ordenó la
práctica de ciertas pruebas a fin de conocer en detalle las actuaciones
adelantadas por el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías
de Bogotá en el trámite del incidente de desacato y la forma en que la EPS
SaludCoop ha dado cumplimiento al fallo de tutela de dicha autoridad judicial.
El nueve (9) de julio de dos mil
trece (2013) se recibió a través de la Secretaría General de esta Corporación,
informe escrito de la madre de la menor, Jenny Saavedra Martínez, en el cual
refirió la respuesta que ha dado la EPS a cada una de las solicitudes de
servicios de salud que requiere el menor.
El once (11) de julio de dos mil
trece (2013) el médico Neurocirujano Jairo Alberto Espinoza Martínez, quien no
se encuentra adscrito a la EPS SaludCoop, señaló que el menor tuvo un síndrome
de abstinencia severa por la no aplicación del medicamento (relleno de bomba) “porque
no estaba disponible el medicamento, por problemas de la EPS”. Señala que
el paciente refiere mejoría sostenida y que no se puede suspender el
medicamento baclofen pues “una vez cuando ésto pasó, el paciente terminó en la
UCI”.
Sin embargo, una vez vencido el
término otorgado, el Despacho no recibió respuesta alguna por parte del Juzgado
42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
Competencia
1.- Esta Corte es competente para
revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los
artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las
demás disposiciones pertinentes.
Presentación del caso y
planteamiento del problema jurídico
2.- En el asunto objeto de revisión,
la señora Jenny Saavedra Martínez, quien actúa en representación de su menor
hijo Kevin Alejandro Pacheco Saavedra, considera que el Juzgado 42 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá ha vulnerado sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la salud y a la vida, dentro del
incidente de desacato promovido ante dicha autoridad judicial, toda vez que
SaludCoop EPS no ha dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en el fallo de
tutela del 13 de abril de 2004.
En concreto, la actora sustenta su
solicitud de amparo en que el juzgado encargado de adelantar el incidente de
desacato “no ha realizado ningún tipo de actuación, aduciendo que este
desacato no le corresponde conocerlo a ellos”. Además, señala que algunos
de los procedimientos o servicios que le han sido ordenados a su hijo por el
médico tratante, a la fecha no han sido autorizados por la EPS, como los “braquets
de autoligado” y el “plan de rehabilitación integral institucionalizada
en teletón”. Aduce que algunos que le han sido autorizados, como el “relleno
de bomba de infusión de baclofen”, se le vienen prestando de forma tardía
poniendo en riesgo la vida y la salud del menor. De igual forma pone de
presente que le fue suspendido el “tratamiento de hidroterapia” debido a
que SaludCoop ya no tiene convenio con la IPS que lo venía prestando.
3.- Por su parte, la EPS
SaludCoop no dio contestación al presente amparo. Sin embargo, en la
contestación al incidente de desacato, la EPS solicitó que se negara el
incidente de desacato, toda vez que sí había dado cumplimiento al fallo de
tutela. En este sentido, indicó que “el Kit para recarga de bomba baclofeno”
fue autorizado por la EPS para su entrega. Así como el “paquete para cirugía
rizotomía dorsal selectiva lumbosacra y toxina axial guiada por
electrofisiología” y el “control de neurocirugía pediátrica”. Adujo
que los “braquets” se encuentran en trámite y sobre el “Plan de
Rehabilitación Integral Institucionalizada en Teletón” informó que a la
fecha no se ha radicado en la EPS la orden médica en la que se prescribe dicho
servicio. Así mismo, en relación con la solicitud de la madre del menor de ser
exonerada de “cuotas moderadoras y copagos”, aduce que esta solicitud no
fue objeto de estudio por parte del juez de tutela.
4.- Así mismo, el Juzgado 42 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, que resolvió el
incidente de desacato, afirma que sí se han dado las autorizaciones de los
servicios requeridos por el menor y que algunas ya se encuentran en trámite
como lo informa la misma EPS, motivo por el cual “se está frente a un hecho
superado”[10].
5.- El Juez 18 Penal del Circuito
con Función de Conocimiento de Bogotá, quien asumió en única instancia el
conocimiento de la presente acción de tutela contra la providencia que resolvió
el desacato, consideró improcedente el amparo solicitado pues “de las
pruebas recaudadas se obtiene certeza que, la vulneración del derecho al acceso
a la administración de justicia cesó dentro del trámite de la presente acción,
conllevando esto a la carencia actual de objeto”.
6.- En atención a lo expuesto,
esta Sala de Revisión deberá determinar si la decisión adoptada por el Juzgado
42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá dentro del
incidente de desacato planteado por la señora Jenny Saavedra Martínez en la
cual determina que la EPS SaludCoop no ha incurrido en incumplimiento de las
órdenes dadas por esta autoridad judicial en el fallo de tutela del 13 de abril
de 2004, vulnera los derechos fundamentales al acceso a la administración de
justicia, a la vida y a la salud del menor Kevin Alejandro Pacheco Saavedra, en
tanto que de las pruebas que obran en el expediente se evidencian
incumplimientos parciales.
7.- A fin de resolver el asunto, la
Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la procedibilidad
excepcional de la acción de tutela contra la providencia judicial que decide un
incidente de desacato, (ii) la legitimación para actuar a través de
representante, (iii) el interés superior del menor y la especial protección del
derecho fundamental a la salud de los niños y las niñas, (iv) el incidente de
desacato y la solicitud de cumplimiento como medios idóneos y eficaces para
exigir el cumplimiento de las sentencias de tutela, y finalmente se abordará el
(v) análisis del caso concreto.
Asuntos
preliminares
(i) La procedibilidad
excepcional de la acción de tutela contra la providencia judicial que decide un
incidente de desacato.
8.- En constante jurisprudencia
esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela es, en principio,
improcedente cuando está dirigida a atacar el contenido de decisiones
judiciales. Sin embargo, “en el evento en que la decisión proferida por el
funcionario judicial sea de entidad tal, que se manifieste abiertamente
contraria al ordenamiento jurídico y en flagrante violación de los derechos
fundamentales de las personas”[11] la misma
resultará procedente.
Tratándose de una acción de tutela
contra una sentencia de tutela, la improcedencia de aquella es asunto que no
admite discusión. Lo anterior se justifica como quiera que “El afectado e
inconforme con un fallo en esa jurisdicción, puede acudir ante la Corte
Constitucional para solicitar su revisión. (...) Así se evita la cadena de
litigios sin fin que se generaría de admitir la procedencia de acciones de
tutela contra sentencias de tutela, pues es previsible que los peticionarios
intentarían ejercerla sin límite en busca del resultado que consideraran más
adecuado a sus intereses lo que significaría dejar en la indefinición la
solicitud de protección de los derechos fundamentales.”[12]
9.- Ahora bien, tratándose de
solicitudes de amparo en contra de las providencias proferidas en el curso de
un incidente de desacato, como aquella que resuelve el incidente, la Corte ha
establecido que procede la acción de tutela excepcionalmente, siempre que logre
verificarse la existencia de una vía de hecho[13]. Lo anterior, por cuanto
es claro que por medio del incidente de desacato, las autoridades judiciales
toman decisiones que pueden llegar a vulnerar los derechos fundamentales de las
partes.
Entonces, siendo procedente de forma
excepcional la acción de tutela, debe tenerse presente que durante el trámite
de tal incidente no se deberán ventilar asuntos que afecten la ratio
decidendi, ni la decisión que con base en ésta se adoptó en el fallo de
tutela, y que sirve como fundamento para promover el incidente de desacato.
Así, el estudio de una acción de tutela interpuesta contra un incidente de
desacato deberá limitarse, en todo caso, a la conducta desplegada por el juez
durante el incidente mismo, sin consideración alguna del fallo que le sirve de
trasfondo. Lo contrario sería revivir un asunto debatido que hizo tránsito
a cosa juzgada.
La procedibilidad del amparo contra las providencias
proferidas en el curso del incidente de desacato es entonces de carácter
excepcional, y para que se configure es preciso (i) que se verifique el
cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad[14],
y (ii) que se acredite la existencia de una causal específica de procedibilidad[15].
La Corte ha considerado que para que la acción de
tutela contra la providencia que resuelve un incidente de desacato prospere,
también será necesario que se verifiquen los siguientes requisitos:
“(…) que las razones que el peticionario exponga
en su escrito de tutela [sean] coherentes con los argumentos
esgrimidos durante el incidente y que las pruebas que pretenda hacer valer
hayan sido solicitadas, conocidas o analizadas en la etapa incidental
porque de lo contrario la tutela no sería procedente en tanto que ésta no puede
ser utilizada como un remedio procesal ante la desidia o negligencia del
interesado.
(…) En la acción de tutela no es admisible alegar
cuestiones que debieron haber sido debatidas en el desacato o circunstancias
nuevas que no fueron manifestadas en su momento y menos solicitar la práctica
de pruebas no pedidas durante el trámite incidental. Esto en atención a que -se
reitera- la tutela no es un mecanismo alternativo de los procesos judiciales ni
puede ser utilizada para remediar falencias del actor durante el trámite del
proceso ordinario”[16].
10.- De este modo, en relación con la actuación del
demandante se ha precisado que (i) sus argumentos en el trámite del incidente
de desacato y en la acción de tutela contra éste deben ser coherentes y no
deben contradecirse; (ii) no le es dado presentar asuntos nuevos pues el
momento procesal para argumentarlos es en el mismo incidente de desacato; y
(iii) no puede pedir o presentar pruebas que no fueron originalmente
solicitadas y que el juez no estaba obligado a practicar oficiosamente.
11.- Por último, en relación con la actuación de la
autoridad judicial que decidió el desacato, la Corte ha establecido que el juez
que conoce de la tutela contra éste, deberá verificar (i) si el juez del
incidente se ajustó a la orden de amparo proferida cuyo incumplimiento define;
(ii) si respetó el debido proceso de las partes y (iii) si la sanción impuesta
– si fuere el caso – no resultó arbitraria[17].
En conclusión, el objeto específico de la tutela
contra la decisión que resuelve el incidente de desacato, se circunscribe a la
determinación de si el juez del incidente en cuestión, ha tomado una decisión
en respeto del derecho al debido proceso, el cual comprende el derecho de
acceso a la administración de justicia, al cumplimiento de las providencias
judiciales, a la debida valoración probatoria, a la contradicción y defensa,
entre otros. Este criterio será desarrollado más adelante.
12.- Definida así la procedencia de la tutela contra
las decisiones proferidas en desarrollo de un incidente de desacato, entra la
Sala a establecer si se cumplen otros presupuestos para la procedibilidad de la
acción, como la legitimación por activa de la actora para incoar la tutela en
representación de su hijo menor.
(ii) La legitimación para
actuar a través de representante.
13.- El artículo 86 define la
tutela como un mecanismo con el que cuenta toda persona para reclamar, “por
sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
14.- En desarrollo de
este mandato, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta la
acción de tutela, prevé en cuanto a la legitimidad e interés de quien interpone
el amparo que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y
lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos
fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante
(…)También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos
no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia
ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Subrayas fuera del texto
original).
La jurisprudencia constitucional
ha profundizado tales preceptos y ha especificado que la tutela puede ser
incoada, bien de forma directa o a través de otra persona. Por esta razón, las
hipótesis para la interposición de la tutela son: (a) el ejercicio directo,
cuando quien interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el
derecho fundamental; (b) por medio de representantes legales, como en el
caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las
personas jurídicas; (c) por medio de apoderado judicial, caso en el cual
el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de
acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder
general respectivo; y finalmente, (d) por medio de agente oficioso.
15.- Pues bien, como puede inferirse de lo anterior,
la informalidad que caracteriza a la acción de tutela no se opone a que su
ejercicio esté sometido a unos requisitos mínimos de procedibilidad, entre los
cuales está la legitimación por activa[18].
Sin embargo, para interponer acción de tutela en
nombre de un menor, la Corte Constitucional ha efectuado consideraciones
especiales señalando que cualquier persona
está legitimada “para interponer acción de tutela en nombre de un menor,
siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la inminencia de la
violación a los derechos fundamentales del niño”[19].
16.- En el presente caso, la Sala
advierte que se cumplen los requisitos enunciados por la jurisprudencia
constitucional para que la señora Jenny Saavedra Martínez actúe en defensa de
los derechos de su menor hijo, ya que de las pruebas que obran en el expediente
puede inferirse la grave situación de salud del menor. Además, la madre es la
titular de su representación, por eso podía acudir
ante el juez constitucional a demandar la satisfacción de los derechos
fundamentales del niño que pudieren encontrarse afectados.
El interés superior del menor
y la especial protección del derecho fundamental a la salud de los niños y las
niñas.
17.- En Colombia, por expreso
mandato constitucional, el derecho irrenunciable a la seguridad social “se
garantiza a todos los habitantes”[20] , por tal razón, nadie
puede ser excluido de este derecho “salvo que una sentencia judicial,
constitucional y razonablemente lo determine”[21]. Respecto de los
niños y las niñas, el artículo 44 constitucional consagró los derechos a la
seguridad social y a la salud de los menores como derechos fundamentales. De
este modo, la protección integral de sus derechos debe hacerse efectiva a
través del principio del interés superior de los niños, consagrado por el
constituyente en esa misma disposición, y según el cual “los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
18.- Debido a la condición de
vulnerabilidad de los menores y a su necesidad de especial cuidado, la
jurisprudencia constitucional ha reconocido que aquéllos tienen estatus de sujetos
de especial protección constitucional[22] por ser una
“población vulnerable [y] frágil, que se encuentra en proceso de
formación”[23]. Lo anterior ha
permitido la salvaguarda y promoción de sus derechos en situaciones concretas
donde el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir para promover los
mismos.
Sin embargo, el alcance de estos
derechos conforme al mandato del inciso 2 del artículo 93[24],
no se agota en la letra de la Constitución, sino que se extiende hasta aquello
que resulte de su interpretación conforme con los distintos tratados
internacionales. Verbi gratia, para la definición del derecho a la salud
de los menores deberá partirse del marco internacional, constitucional y legal
de disposiciones en las que se ordena darles un trato preferente en situaciones
que involucren la garantía de ese derecho.
Pues bien, este principio del
interés superior de los niños también se encuentra incorporado en la Convención
de los Derechos del Niño[25] (artículo 3.1),
al señalar ésta que en “todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.”
Por su parte, el Comité de
Derechos del Niño[26], órgano de
interpretación autorizado de la Convención en mención, señaló en su
Observación General No. 5 que “los órganos o instituciones legislativos,
administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior
del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño
se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que
adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una
medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no
se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente”.
Sin embargo, si bien la
Convención hace referencia al mismo en el Preámbulo y en los artículos 3.1,
9.1, 9.3, 18, 20, 21, 37 y 40, no define con precisión qué se debe entender por
interés superior del niño. En este sentido, ha sido rol de la doctrina
conceptuar y establecer los límites y alcances del mismo. Así, como una
aproximación al concepto, BAEZA CONCHA establece que el interés superior del
niño es “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la
protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que
buscan su mayor bienestar”.[27]
19.- Por otra parte, tratándose
de la garantía del derecho fundamental a la salud de los menores, los Estados
Partes de la Convención reconocieron “el derecho de los menores al
disfrute del más alto nivel posible de salud” (Artículo 24). De
este modo, se comprometieron a asegurar la plena aplicación de este derecho y a
adoptar medidas apropiadas para asegurar la prestación de la asistencia
sanitaria necesaria a todos los niños.
Sobre el particular, el Comité de
Derechos Humanos de las Naciones Unidas, órgano de interpretación del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reafirmó en su Observación
General No. 14 sobre “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud” que “la consideración primordial en todos los programas y políticas
con miras a garantizar el derecho a la salud del niño y el adolescente será el
interés superior del niño y el adolescente”.
20.- En definitiva, lo que se
propone con el principio del interés superior del niño es, justamente, que la
consideración del interés del niño debe primar al momento de resolver sobre
cuestiones que le afecten. Se trata de un principio que condiciona el actuar de
las personas y de las instituciones estatales y privadas al momento de la toma
de decisiones en las que puedan verse afectados los niños o las niñas,
ordenando valorar sus intereses como superiores[28].
En otras palabras, es el imperativo que obliga a todas las personas a
garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos humanos
de los menores.[29].
Bajo esta lógica es que la
jurisprudencia de esta Corporación, al interpretar el cuerpo normativo que
regula la garantía de los derechos de los niños, ha concluido que en todos los
casos relacionados con la protección de sus derechos, “el criterio
primordial a seguir por las autoridades competentes debe ser el de la
preservación y protección del interés prevaleciente y superior del menor.”[30]
El incidente de desacato y la
solicitud de cumplimiento como medios idóneos y eficaces para exigir el
cumplimiento de las sentencias de tutela.
21.- Esta Corporación ha
sostenido de manera reiterada[31] que el cumplimiento de
las decisiones judiciales es un elemento constitutivo del derecho al acceso a
la administración de justicia (Art. 229 C.N.), el cual no se agota en la posibilidad que tienen los ciudadanos de acudir y plantear un problema ante las
autoridades judiciales, sino que su materialización implica que el mismo sea
resuelto y que, si hay lugar a ello, se cumpla de manera efectiva lo ordenado
por las autoridades judiciales[32].
De tal suerte que el derecho de
acceso a la administración de justicia no sólo es entendido en términos de presupuesto
para el ejercicio de los demás derechos fundamentales, sino que abarca, a su
vez, tres grandes etapas: (i) el acceso efectivo al sistema judicial; (ii) el
transcurso de un proceso rodeado de todas las garantías judiciales y decidido
en un plazo razonable; y (iii) la ejecución material del fallo. En ese
orden de ideas, el derecho fundamental de acceso a la administración de
justicia se vulnera cuando una autoridad pública o un particular se sustrae al
cumplimiento de una decisión judicial.
22.- Bajo esta lógica, la
jurisprudencia de esta Corporación ha llegado a concluir que el cumplimiento de
los fallos judiciales tiene el carácter de derecho fundamental. También se han
hecho manifestaciones en el mismo sentido en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos, tribunal con jurisdicción reconocida en
nuestro Estado y, por tanto, referencia relevante en la determinación del
alcance del derecho fundamental al cumplimiento del fallo. Al respecto, dicha
Corte determinó el alcance de este derecho en el Caso Baena Ricardo v. Panamá,
en donde consagró:
“72. Una vez determinada la
responsabilidad internacional del Estado por la violación de la Convención
Americana, la Corte procede a ordenar las medidas destinadas a reparar dicha
violación. La jurisdicción comprende la facultad de administrar justicia; no
se limita a declarar el derecho, sino que también comprende la supervisión del
cumplimiento de lo juzgado. Es por ello necesario establecer y poner en
funcionamiento mecanismos o procedimientos para la supervisión del cumplimiento
de las decisiones judiciales, actividad que es inherente a la función
jurisdiccional… El cumplimiento de las reparaciones ordenadas por el
Tribunal en sus decisiones es la materialización de la justicia para el caso
concreto y, por ende, de la jurisdicción; en caso contrario se estaría
atentando contra la raison d’être de la operación del Tribunal” (Subrayas fuera
del texto original).
Así, en sentencia T-431 de 2012 la
Corte Constitucional concluyó que existen suficientes elementos que permiten
concluir el carácter fundamental del derecho al cumplimiento del fallo, de su
naturaleza de derecho subjetivo y de su participación en la concreción del
derecho fundamental al acceso a la administración de justicia.
Es por esto que este Tribunal ha
aceptado la procedencia de la acción de tutela para reclamar el cumplimiento de
decisiones judiciales ejecutoriadas, a condición de que no exista, en el caso
concreto, otro medio judicial idóneo y eficaz para ello, de conformidad
con el principio de subsidiariedad que rige el amparo.
Más recientemente, en sentencia
T- 131 de 2005 la Corte estimó que “no obstante su carácter residual y
subsidiario, la acción de tutela es procedente para hacer cumplir un fallo
judicial cuando la inobservancia del mismo ha conllevado a la clara afectación
de derechos fundamentales y los mecanismos judiciales alternativos no son lo
suficientemente eficaces, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.”
23.- Ahora bien, tratándose de
sentencias de tutela[33], la Corte también ha
señalado que las órdenes de estas decisiones dirigidas a la protección de los
derechos tienen que cumplirse sin excepción y que el incumplimiento de las
mismas conlleva una violación sistemática de la Constitución en tanto frustra
la consecución material de los fines esenciales del Estado, entre los cuales se
destaca (i) la realización efectiva de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Carta, (ii) el mantenimiento de la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo (Preámbulo, arts. 1° y 2°), (iii) el respeto de la
justicia como valor, y de los derechos al debido proceso y al acceso efectivo a
la administración de justicia, pilares fundamentales del modelo de Estado
Social de Derecho[34].
De este modo, el
incumplimiento de un fallo de tutela no sólo constituye una vulneración del
derecho de acceso a la administración de justicia, sino que también configura
una perpetuación de la vulneración de los derechos fundamentales cuya
reparación se pretende precisamente mediante las órdenes impartidas en sede
judicial, y de principios y valores asociados con el modelo de Estado definido
en la Constitución Política de 1991.
24.- Al tener en cuenta lo
anterior se podría pensar que, como el desconocimiento de una sentencia de
tutela origina violación de derechos fundamentales, la acción de tutela sería
procedente para exigir el cumplimiento de la misma, tal como sucede con otras
decisiones judiciales. Sin embargo, en estos casos el Legislador ha diseñado
dos procedimientos judiciales específicos, idóneos y efectivos para hacer cesar
la vulneración de los derechos fundamentales y exigir el efectivo acatamiento
de las órdenes proferidas por el juez de tutela: el trámite de cumplimiento y
el incidente de desacato.
La jurisprudencia de esta
Corporación ha señalado las diferencias entre estos dos mecanismos, insistiendo
en que se trata de dos figuras independientes[35].
25.- De un lado, ha señalado que el trámite
de cumplimiento tiene su fundamento en la obligación constitucional del
juez de amparo de hacer cumplir las sentencias de tutela y en el artículo 27
del Decreto 2591 de 1991, según el cual “proferido el fallo que concede la
tutela (…) el juez (…) mantendrá la competencia hasta que esté completamente
restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Es por ello
que este trámite se ha caracterizado como obligatorio y, en ese sentido, debe
ser iniciado de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el
Ministerio Público.
El trámite que debe adelantarse para
obtener el cumplimiento de un fallo de tutela consiste en poner en conocimiento
de la situación al juez que conoció en primera instancia del asunto, para que
éste adelante todas las gestiones necesarias para el efecto, poniendo fin a la
vulneración o amenaza del derecho fundamental del peticionario tutelado[36].
El objetivo del trámite de
cumplimiento es (i) analizar objetivamente si la orden de amparo se ha cumplido
–lo cual no implica determinación de la responsabilidad subjetiva del obligado–
y, en caso de que no sea así, (ii) adoptar “todas las medidas necesarias
para el cabal cumplimiento” (artículo 27 del Decreto 2591 de 1991). En este
sentido, “el trámite que debe adelantarse para obtener el cumplimiento de un
fallo de tutela consiste en poner en conocimiento de la situación al juez (…)
para que éste, de conformidad con los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de
1991, adelante todas las gestiones necesarias para el efecto y, por sobre todo,
ponga fin a la vulneración o amenaza del derecho fundamental del peticionario
tutelado”[37].
En la sentencia T-632 de 2006, esta
Corte indicó que “entre dichas medidas se encuentran, por ejemplo, la
facultad de decretar y practicar pruebas y de ajustar las órdenes dictadas para
lograr la efectiva protección del derecho tutelado. Ciertamente, dado que el
juez (…) mantiene las facultades y obligaciones constitucionales que le son
otorgadas en la etapa del juzgamiento, está facultado –incluso obligado– para
ejercer su actividad probatoria a fin de establecer si se ha dado cumplimiento
a la orden impartida y para asegurar la efectiva protección a los derechos
fundamentales de los peticionarios”[38]. Además, como se indicó
en la sentencia T-086 de 2006, tiene la facultad de ajustar y complementar las
órdenes emitidas, a fin de garantizar el goce efectivo del derecho involucrado.
26.- De otro lado, se ha
establecido que el incidente de desacato es un mecanismo de creación
legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez
constitucional, a través de un incidente y en ejercicio de sus potestades
disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad
subjetiva desatienda las órdenes proferidas en sentencias de tutela[39].
Lo anterior, con el único fin de “lograr la eficacia de las órdenes
impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos
fundamentales reclamados por los tutelantes”[40],
por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas.
Es decir, el propósito del incidente será lograr que el obligado obedezca la
orden allí impuesta y no la imposición de una sanción en sí misma[41].
Esta facultad de imponer sanciones que tiene el juez
constitucional, se encuentra perfectamente justificada en que “el
incumplimiento de las sentencias judiciales constituye una trasgresión del
derecho fundamental de acceso a la justicia” [42], el cual
incluye, el derecho a obtener el cumplimiento de las decisiones consagradas en
las sentencias de tutela.
El fundamento legal del desacato
está consagrado en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de
los cuales se establece:
"Artículo 52. Desacato. La
persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente
Decreto, incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses
y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, salvo que en este
Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin
perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La
sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será
consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días
siguientes si debe revocarse la sanción. ".
“Artículo 27. (…) El juez podrá
sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su
sentencia (…)”
En particular, sobre las
hipótesis en las cuales procede el desacato, la jurisprudencia de esta
Corporación ha establecido que hay lugar a solicitarlo “[i] cuando no ha
sido cumplida la orden dictada en un fallo de tutela, [ii] cuando el
cumplimiento ha sido insuficiente o incompleto, [iii] cuando no han
sido obedecidas otras decisiones tomadas por el juez en el curso del proceso,
[iv] cuando no se obedece la orden judicial dada al demandado de no volver a
incurrir en las conductas que dieron origen a la vulneración de los derechos
fundamentales, o [v] cuando el demandado no cumple dentro de los
términos señalados por la providencia judicial.”[43]
Así, una vez se logra verificar
en el trámite del incidente de desacato que existe una omisión en el
cumplimiento del fallo, la decisión del juez adquiere para quien incumple un
carácter eminentemente coercitivo. Por esta razón, la normatividad ha previsto,
respecto de dicha providencia, el grado jurisdiccional de la consulta ante
el superior jerárquico[44] del funcionario que
adoptó la sanción. Diferente al grado de consulta, la normatividad no contempló
ninguna otra posibilidad de procedencia de algún recurso (reposición o apelación)
contra la decisión del juez constitucional de imponer sanciones al estar
demostrada la existencia del desacato[45].
La Corte ha reconocido en
reiterados pronunciamientos que la imposición de una sanción en el curso del
incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del
cumplimiento de la orden de tutela[46]. En tal sentido, en caso
de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado,
reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera
evitar la imposición de una sanción, deberá proceder a acatar la sentencia. De
igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y
se haya decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se le imponga
la multa o el arresto cumpliendo el fallo.
27.- Una vez definida la
naturaleza jurídica del incidente de desacato, se pregunta la Sala ¿Cuál es
el ámbito de acción del juez constitucional en el trámite de un incidente de
desacato?
Sobre el particular se debe indicar que el juez que
conoce el incidente de desacato, en principio, no puede modificar el contenido
sustancial de la orden proferida en la sentencia de tutela objeto del desacato
o redefinir los alcances de la protección concedida[47],
salvo que dicha orden sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su
absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado. Por esta
razón, solo en ocasiones excepcionales y con la finalidad de asegurar la
protección efectiva del derecho, el juez que resuelve el incidente de desacato
o la consulta[48] podrá proferir órdenes
adicionales a las originalmente impartidas o introducir ajustes a la orden
original, garantizando siempre el principio de la cosa juzgada[49].
En suma, la labor del juez constitucional y su margen
de acción en el trámite de un incidente de desacato estará siempre delimitada
por lo dispuesto en la parte resolutiva del fallo correspondiente[50].
Por esta razón, se encuentra obligado a verificar en el incidente de desacato “(1)
a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para
ejecutarla; (3) y el alcance de la misma” [51]. Esto, con el
objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna
y completa. Así, de existir un incumplimiento “debe[rá]
identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las
medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no
responsabilidad subjetiva de la persona obligada”[52]
hipótesis en la cual procederá la imposición del arresto y la multa.
Análisis del caso concreto
28.- En el caso sub exámine,
la señora Jenny Saavedra Martínez manifiesta que la providencia del 6 de
febrero de 2013 proferida por el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá para resolver el incidente de desacato propuesto
en contra de la EPS SaludCoop, vulnera los derechos fundamentales de su hijo
Kevin Alejandro Pacheco Saavedra al declarar que se ha cumplido de forma
integral el fallo de tutela del 13 de abril de 2004. Lo anterior, en razón a
que considera que se han presentado incumplimientos parciales por parte de la
EPS, materializados en cumplimientos tardíos de ciertas prestaciones y en la
negativa de otros.
Por su parte, la EPS SaludCoop no
dio contestación al presente amparo. Sin embargo, en la contestación al
desacato, solicitó que se negara el mismo toda vez que sí había dado
cumplimiento al fallo de tutela, pues los servicios que no se han otorgado es
porque se encuentran en trámite de autorización.
Así mismo, el Juzgado 42 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, que resolvió el
incidente, se allana a lo afirmado por la EPS, concluyendo que “se está
frente a un hecho superado”[53].
Por último, el Juez 18 Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, quien asumió en única instancia
el conocimiento de la presente acción, consideró improcedente el amparo pues “de
las pruebas recaudadas se obtiene certeza que, la vulneración del derecho al acceso
a la administración de justicia cesó dentro del trámite de la presente acción”[54].
29.- Cabe recordar que la Sala verificó,
en el acápite de asuntos previos, la procedibilidad del presente amparo
aduciendo que la acción de tutela resultaba procedente en contra de
providencias judiciales dictadas en el trámite de un incidente de desacato. Así
mismo, señaló que la madre de la menor se encontraba plenamente legitimada para
interponer la acción de tutela en representación de su menor hijo.
Además, tiene una evidente
relevancia constitucional toda vez que se trata del riesgo inminente en que se
encuentra la vida y la salud de un menor con parálisis cerebral, como
consecuencia del posible incumplimiento de un fallo de tutela.
30.- Hechas las anteriores
aclaraciones sobre el objeto del asunto que se revisa y comprobada la
procedencia del presente amparo, corresponderá a la Sala determinar si la
decisión adoptada por el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Bogotá dentro del incidente de desacato planteado por la señora
Jenny Saavedra Martínez en la cual determina que la EPS SaludCoop no ha
incurrido en incumplimiento de las órdenes dadas por esta autoridad judicial en
el fallo de tutela del 13 de abril de 2004, vulnera los derechos fundamentales
al acceso a la administración de justicia, a la vida y a la salud del menor
Kevin Alejandro Pacheco Saavedra, en tanto que de las pruebas que obran en el
expediente se evidencian algunos incumplimientos parciales.
31.- Como se dijo anteriormente, si
bien es factible que durante el trámite del incidente de desacato pueda presentarse
una conducta por parte del funcionario judicial que configure una vía de hecho,
debe tenerse presente que durante el mismo no se deberán ventilar asuntos que
afecten la ratio decidendi, ni la decisión que se adoptó en el fallo de
tutela. Así, el estudio de una acción de tutela interpuesta contra un
incidente de desacato deberá limitarse, en todo caso, a la conducta desplegada
por el juez durante el incidente mismo, sin consideración alguna del fallo que
le sirve de trasfondo. Lo contrario sería revivir un asunto debatido que
hizo tránsito a cosa juzgada, una vez surtido su trámite de revisión ante esta
Corporación.
Advierte entonces la Sala que el
estudio en concreto del asunto en revisión deberá partir de la decisión tomada por
el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá en
el incidente de desacato quien, mediante auto del 6 de febrero de 2013, declaró
la improcedencia del mismo aduciendo que “no se evidencia conducta
negligente comprobada por parte de la EPS SaludCoop”, ordenando el
archivo de las diligencias. Lo anterior, por cuanto afirma haber verificado el
cumplimiento por parte de la EPS SaludCoop de todas las órdenes impartidas por
el mismo juzgado en la sentencia de tutela del 13 de abril de 2004.
32.- En este orden, luego del
análisis del acervo probatorio que obra en el expediente, esta Sala tiene como
probados los siguientes hechos:
i. El Juzgado 42 Penal Municipal
con Función de Control de Garantías de Bogotá, en fallo del 13 de abril de
2004, dispuso:
“TUTELAR el derecho fundamental
a la salud integral, por ende el derecho a la vida, del niño KEVIN ALEJANDRO
PACHECO SAAVEDRA… [y] ORDENAR al Representante Legal de SaludCoop EPS la
autorización de los Servicios Médicos, de Especialistas, de Laboratorio, de
Cirugía, de Farmacia, de Hospitalización, el suministro de aparatos ortopédicos
necesarios por Kevin Alejandro y diagnosticados por el Personal Médico que lo rehabilita,
en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas, y demás terapias que requiera el
infante, no incluidas en el POS, para corregir las consecuencias de la
patología diagnosticada, de acuerdo al estudio precedente, orden que se emite
mientras… esté vinculado a SaludCoop EPS y durante el tiempo que requiera para
la corrección de la patología que deberá ser vigilada por el personal Médico y
de Especialistas que trata al niño.”[55]
ii. El Kit de relleno de bomba de
infusión de baclofem le ha sido autorizado al menor en múltiples ocasiones
por SaludCoop EPS (autorizaciones No. 7629152, 7629064, 7629063). Sin embargo,
han retrasado su aprobación y su entrega, situación que recientemente puso en
riesgo de muerte al menor como consta en oficio enviado a este despacho por el
médico Jairo Alberto Espinoza Martínez y recibido el día 11 de julio de 2013[56].
iii. La cirugía Rizotomía Dorsal
Selectiva Lumbosacra y Toxina Axial guiada por electrofisiología le fue
practicada a Kevin Alejandro recientemente, según información suministrada por
la misma madre en comunicación telefónica el 24 de julio de 2013.
iv. El suministro de braquets de
autoligado, le fueron negados por la EPS SaludCoop el 25 de mayo de 2012
por tratarse de un “insumo estético, suntuario o con fines de
embellecimiento”[57], a pesar de que
las anomalías en los arcos dentarios que hacen necesaria la ortodoncia, (i) son
producto de la parálisis cerebral que padece el menor, y (ii) le impiden
deglutir los alimentos y realizase la higiene oral.
v. El Plan de Rehabilitación
Integral Institucionalizado en Teletón fue ordenado por su médico
tratante el 9 de febrero de 2012[58]. En comunicación
telefónica efectuada el 24 de julio del 2013 se pudo verificar que a la fecha
no se ha garantizado al menor este servicio, el cual requiere como consecuencia
de su patología.
El tratamiento de hidroterapia
personalizada le fue ordenado y autorizado por la EPS SaludCoop
(autorización No. 79262) y se venía prestando en la IPS Teletón, según lo
informa la actora. Sin embargo, el convenio con dicha EPS culminó,
suspendiéndose la prestación de dicho servicio.
33.- Pues bien, con base en ésto, la
Sala encuentra que la acción de tutela instaurada por la señora Jenny Saavedra
Martínez es procedente en tanto que, en la decisión que puso fin al incidente
de desacato objeto de la solicitud de amparo, se incurrió en una vía de hecho.
Lo anterior en razón a que el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control
de Garantías de Bogotá demandado, decidió el desacato sin valorar que al menor
Kevin Alejandro no le habían sido prestados la totalidad de los servicios y
procedimientos requeridos para tratar la parálisis cerebral que padece, como
consta en el expediente de tutela. Así, el juego de braquets de autoligado y el
Plan de Rehabilitación Integral que le fueron ordenados al menor a la fecha no
han sido autorizados por la EPS SaludCoop. Adicionalmente, el despacho verificó
directamente con la madre del menor, en comunicación telefónica[59],
que estos servicios están pendientes de autorización por la EPS.
34.- Sobre el particular, esta Sala pudo constatar que
el médico neurocirujano Jairo Alberto Espinoza Martínez al que consulta el
menor y el cual le ha prescrito los distintos tratamientos y servicios para
tratar su patología, no se encuentra adscrito a la EPS SaludCoop (Folio 11 del
cuaderno de la Corte) a pesar de que presta sus servicios en el Hospital San
José Infantil con el cual tiene convenio la EPS.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha sostenido
reiteradamente que si bien la regla general es que “el concepto médico
relevante será el emitido por quien está adscrito a la entidad que tiene el
deber de garantizar la prestación del servicio de salud”[60],
se debe admitir la validez del dictamen del médico no adscrito a la empresa
promotora de salud cuando ésta lo conoce. Es más, en los casos en que en el
pasado la EPS ha valorado y aceptado los conceptos del médico externo como
médico tratante, la jurisprudencia de la Corte ha dispuesto que la orden médica
externa deberá ser tenida en cuenta por la EPS[61].
Por lo anterior, SaludCoop se
encontraba obligada a tener en cuenta las órdenes médicas emitidas por el Dr.
Espinoza Martínez, a pesar de no estar éste adscrito a la EPS. Esto le impedía
al demandado declarar el cabal cumplimiento del fallo de tutela del 13 de abril
de 2004, pues aún se encontraban pendientes dos autorizaciones de servicios
médicos.
35.- Se puede advertir entonces que
la autoridad judicial demandada no desplegó actividad alguna durante el trámite
del incidente de desacato para verificar si hubo o no un incumplimiento por
parte de la EPS SaludCoop a lo ordenado en la sentencia de tutela. De este
modo, sin decretar ningún tipo de prueba, el juzgado demandado se allanó al
escrito de contestación de la EPS, donde evidentemente ésta insistía en el
absoluto cumplimiento de todas las órdenes del fallo objeto de desacato.
36.- En definitiva, luego de
analizar la conducta desplegada por el juez durante el incidente de desacato, la
Sala encuentra que existió un Defecto Fáctico en la providencia que puso fin al
mismo, pues el juez constitucional omitió la valoración del material probatorio
y decidió de plano no acceder a la declaratoria del desacato. De este modo, la
Sala encuentra que la inactividad del juez constitucional, no se compadece de
la grave patología que padece el menor Kevin Alejandro y de su delicado estado
de salud, situación que además de vulnerar el derecho del menor a acceder a la
administración de justicia, desconoce su derecho a la salud y a la vida.
37.- El Defecto Fáctico aludido se evidencia en
que esta Sala logró demostrar que sí existe un incumplimiento por parte de
SaludCoop EPS, ya que para la fecha hay prestaciones pendientes (braquets de
autoligado y tratamiento de rehabilitación integral) y cumplimientos tardíos
(procedimiento de relleno de bomba de baclofen) que han agravado la situación
de salud del menor, provocando su internamiento en la Unidad de Cuidados
Intensivos durante 20 días.
38.- El caso concreto de la sentencia de tutela
del 13 de abril de 2004, cuya orden judicial se evaluó en el desacato, contiene
una orden que requiere especial atención por tratarse de la garantía de un
tratamiento integral para el menor. Es una orden particular que por su aparente
amplitud, podría ser interpretada de forma ambigua. Sin embargo, en el presente
caso se encuentra debidamente delimitada según los lineamientos trazados por
esta Corporación en materia de tratamientos integrales[62],
ya que se encuentra circunscrita a la prestación de todo procedimiento,
servicio o medicamento necesario “para corregir las consecuencias de la
patología diagnosticada”[63], es decir, de la
parálisis cerebral, la cuadripesia espástica[64] y la osteoporosis.
También advierte la Sala que en estos casos, el
incidente de desacato se vuelve determinante para la efectiva garantía del
derecho a la salud. Lo anterior, por cuanto una orden de este tipo da lugar a
que en el futuro se proponga un nuevo trámite incidental con base en posibles
incumplimientos de la EPS respecto de nuevos servicios, procedimientos o
insumos médicos que el paciente requiera con base en su patología, lo que
resulta una situación excepcional, pues la orden de tratamiento integral para
garantizar el derecho a la salud, genera esta alternativa.
Por las razones expuestas, la Sala considera que
en el caso bajo examen el juez no podía asumir una actitud pasiva al momento de
vigilar el cumplimiento de la orden de la sentencia de tutela del 13 de abril
de 2004. Le correspondía analizar con profundidad particular el cumplimiento de
la orden de amparo, adoptando todas las medidas que fueran necesarias para
verificar la efectiva satisfacción de los derechos fundamentales del menor.
Lo anterior le corresponde al juez de tutela de
instancia pues fue él quien profirió la providencia cuyo cumplimiento se
analiza y, conforme a los artículos 36 del Decreto 2591 de 1991 y 54 del
Acuerdo 5 de 1992, es a él a quien le corresponde adoptar las decisiones
necesarias para garantizar el cumplimiento del fallo. Así, la Sala considera
que le corresponde al juzgado demandado, con base en el principio de
inmediación (art. 181 del Código de Procedimiento Civil), la labor de decretar
y practicar pruebas[65] a fin de demostrar si
existió o no un incumpliendo por parte de SaludCoop EPS.
Por ello se ordenará a dicho juez fallar
nuevamente el incidente porque, además, ésta resulta ser la fórmula más
efectiva para la garantía de cumplimiento de la atención integral en salud.
Esta Sala de Revisión encuentra que el auto del 6
de febrero de 2013 proferido por el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá en el trámite del incidente, desconoció que para
esa fecha se presentaban incumplimientos parciales del fallo del 13 de abril de
2004 por parte de la EPS SaludCoop, ordenando equivocadamente la improcedencia
del incidente “por la carencia actual de objeto”.
39.- Por ello se revocará la
sentencia de tutela del Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá por la cual se denegaron las pretensiones de la señora
Jenny Saavedra Martínez, representante de su menor hijo, dentro de la acción de
tutela interpuesta en contra del Juzgado 42 Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá.
40.- En consecuencia, se concederá
el amparo de los derechos fundamentales a la vida, la salud y el acceso a la
administración de justicia de Kevin Alejandro Pacheco Saavedra, para lo cual se
dejará sin efectos la providencia del 6 de febrero de
2013 mediante la cual el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de
Garantías decidió declarar improcedente el incidente de desacato dentro del  trámite
de desacato No. 2008-0015.
41.- De igual forma, como se
advirtió, se ordenará al Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Bogotá que profiera una nueva decisión atendiendo a los criterios
constitucionales expuestos en la presente providencia[66].
Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sala considera que existen obligaciones
emanadas de la sentencia del 13 de abril de 2004 que no han sido satisfechas,
pues los jueces que conocieron del desacato incurrieron en los errores
reseñados. Por tal motivo, se estima que las obligaciones referidas deben ser
cumplidas por parte de SaludCoop EPS.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá el doce (12) de febrero de dos mil trece (2013), por medio
de la cual se declaró la improcedencia de la presente acción. En su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la administración de justicia, a
la vida y a la salud del menor Kevin Alejandro Pacheco Saavedra.
Segundo.- DEJAR SIN EFECTOS la providencia del 6 de febrero
de 2013 mediante la cual el Juzgado 42 Penal Municipal con Función de Control
de Garantías decidió declarar improcedente el incidente de desacato dentro del
trámite de desacato No. 2008-0015, el cual había sido promovido por la señora Jenny
Saavedra Martínez, como representante de su menor hijo Kevin Alejandro Pacheco
Saavedra, en contra de la EPS SaludCoop.
Tercero.- ORDENAR al Juzgado 42 Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Bogotá que
profiera una nueva decisión dentro del trámite de desacato No. 2008-0015, atendiendo
a los criterios constitucionales expuestos en la presente providencia y a la
urgencia que merece la situación de salud del menor.
Cuarto.-
ORDENAR al Juzgado 42 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá
que adopte todas las medidas necesarias para el cabal
cumplimiento de la sentencia de tutela del 13 de abril del 2004, conforme a lo
dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.
Quinto.-
ORDENAR al Juzgado 42 Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá que notifique a las
partes interesadas la presente sentencia, dentro del término de cinco (5) días
contados a partir del recibo de la comunicación, de conformidad con el artículo
36 del Decreto 2591. Lo anterior con el fin de garantizar la efectividad de los
derechos fundamentales del menor en el menor tiempo posible.
Sexto.-LÍBRENSE
por Secretaría las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Ausente
en comisión
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Folio 1 del cuaderno principal.
[2] Folio 70 del cuaderno principal.
[3]Folio 36 del cuaderno principal.
[4] Folio 53 del cuaderno principal.
[5] Folio 67 del cuaderno principal.
[6] Folio 54 del cuaderno principal.
[7] Folio 19 del cuaderno principal.
[8] Folio 98 del cuaderno principal.
[9]Folio 86 del cuaderno principal.
[10]Folio 86 del cuaderno principal.
[11] Sentencia T-944 de 2005.
[12] Sentencia SU – 1219 de 2001.
[13] Sentencia T-944 de 2005.
[14] Las causales genéricas de procedibilidad son las
siguientes: “a.
Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia
constitucional....b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y
extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo
que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental
irremediable... c.
Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere
interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que
originó la vulneración... d. Cuando se trate de una irregularidad procesal,
debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la
sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte
actora... e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos
que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado
tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido
posible.... f. Que no se trate de sentencias de tutela...”
[15] Las causales específicas de procedibilidad son las
siguientes: “a. Defecto
orgánico, b. Defecto procedimental absoluto, c. Defecto fáctico, d. Defecto
material o sustantivo, f. Error inducido, g. Decisión sin motivación, h.
Desconocimiento del precedente, i. Violación directa de la Constitución” (sentencia C-590 de 2005
y T-1065 de 2006).
[16] Sentencia T-554/96. Ver también las sentencias
T-572/96, C-092/97, T-766/98, T-553/02 y T-086/03.
[17] Sentencia T-1113 de 2005.
[18] Sentencias T-658 de 2002 y T-768 de
2003, entre otras.
[19] Sentencia T-408 de 1995.
[20] Artículo 48 C.P.
[21] T-618/2000
[22] Ver sentencias T-307 de 2006, T-754 de 2005, T-907 de 2004, T-143 de
1999.
[23] Sentencia C-172 de 2004.
[24] El artículo 93.2 señala “Los derechos y
deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.”
[25] Adoptada en Colombia mediante Ley 12 de 1991.
[26] COMITÉ
DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. “OBSERVACIÓN GENERAL Nº 5 (2003) Medidas generales de
aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y
párrafo 6 del artículo 44)” Distr. GENERAL CRC/GC/2003/5 27 de noviembre
de 2003 ESPAÑOL. 34º período de sesiones 19 de septiembre a 3 de octubre de
2003.
[27] BAEZA CONCHA, Gloria: “El interés superior del niño: Derecho de
rango constitucional, su recepción en la legislación nacional y aplicación en
la jurisprudencia”, en Revista Chilena de Derecho, vol. 28, núm. 2, p. 356.
[28] Sentencia T-227 de 2006.
[29] Artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006)
[30] Sentencia T-907 de 2004.
[31] En este sentido ver la sentencia T-897 de 2008.
[32] Al respecto, el juez constitucional en sentencia
T-553 de 1995, otorgó el amparo, ordenando el cumplimiento de una decisión judicial,
en los siguientes términos: “La observancia de las providencias
ejecutoriadas, además de ser uno de los soportes del Estado Social de Derecho,
hace parte del derecho de acceder a la administración de justicia -artículo 229
Superior-. Este se concreta no sólo en la posibilidad de acudir al juez para
que decida la situación jurídica planteada, sino en la emisión de una orden y
su efectivo cumplimiento; valga decir, en la aplicación de la normatividad al
caso concreto. En tal virtud, cuando la autoridad demandada se rehúsa a
ejecutar lo dispuesto en la providencia judicial que le fue adversa, no sólo
vulnera los derechos que a través de esta última se han reconocido a quien
invocó protección, sino que desacata una decisión que hizo tránsito a cosa
juzgada. Si tales derechos son fundamentales, el desconocimiento de la
sentencia que los ampara viola el Ordenamiento Superior, también por esa
razón.”
[33] El proteger los fallos de tutela tiene su
respaldo en el literal c) del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos que obliga a los Estados Partes a “garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya
estimado procedente el recurso (de amparo o tutela)”.
[34] Sentencias T-469 de 2005 y T-897 de 2008.
[35] La Corte Constitucional, en sentencias T-053 de 2005, T-939 de 2005, T-1113 de 2005, T-632 de
2006, T-897 de 2008, T-171 de 2009, T-652 de 2010, T-606 de 2011, entre muchas
otras, ha establecido las diferencias
entre estas dos figuras, logrando las siguientes conclusiones:
-En primer
lugar, puede ocurrir que a través del trámite de
desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no
cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato (autos 108 de 2005, 184 de 2006, 285 de 2008
y 122 de 2006 y sentencia T-897 de 2008) pues, como se vio, está previsto otro trámite en el
cual el juez de tutela está facultado para adoptar “todas las medidas necesarias para el cabal
cumplimiento” de su fallo (artículo 27 del decreto 2591 de 1991).
-En segundo lugar,
estas diferencias evidencian que “todo desacato implica incumplimiento, pero no todo incumplimiento
conlleva a un desacato” (Sentencia
T-171 de 2009) ya que puede ocurrir que el juez de tutela constate, de
forma objetiva, la falta de acatamiento de la sentencia de tutela pero ello no
se deba a la negligencia del obligado -responsabilidad subjetiva-. En este
caso, no habría lugar a la imposición de las sanciones previstas para el
desacato sino a la adopción de
“todas las medidas necesarias
para el cabal cumplimiento”
del fallo de tutela mediante un trámite de cumplimiento.
-En tercer lugar, la existencia o
la iniciación del incidente de desacato no excusa al juez de tutela de su
obligación primordial de juez constitucional, cual es la de hacer cumplir
integralmente la orden judicial de protección de derechos fundamentales
mediante el trámite de cumplimiento (Sentencias T-939 de 2005, T-1113 de 2005,
T-632 de 2006 y Autos 285 de 2008 y 122 de 2006).
-En cuarto lugar, también se ha
aclarado que el trámite del cumplimiento del fallo no es un prerrequisito para
el desacato (Autos 108 de 2005,
184 de 2006, 285 de 2008 y 122 de 2006) y por ello “en
forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de
desacato (Sentencia T-939 de
2005. En el mismo sentido la sentencia T-897 de 2008, y los Autos 285 de 2008 y
122 de 2006).
[36] Sentencia T-632 de 2006.
[37] Sentencia T-632 de 2006.
[38] Ver al respecto el Auto A-166A de 2005 en el cual esta Corte ofició al
juzgado que conoció en primera instancia del asunto que terminó con la
sentencia T-677 de 2004, y oficio a la entidad demandada, para que informaran
sobre las actividades desplegadas para dar cumplimiento al fallo referido.
[39] Sentencia T-171 de 2009.
[40] Sentencias C-243 de 1996, C-092/97. Respecto
de la finalidad de la sanción que se impone por desacato a una orden del juez
de tutela cabe resaltar lo señalado por la Corte en sentencia T- 421 de 2003: “Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de
desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como
una de las forma de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el
accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas
del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo
favoreció”.
[41] Sentencias T-171 de 2009, T-652 de 2010, T-421 de 2003 y T-368 de
2005.
[42] Sentencia T-096-08 M.P. Humberto Sierra Porto
[43] Sentencia T-684 de 2004.
[44] Sentencia T – 421 de 2003 señaló que “La consulta es un grado de
jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes
comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que
lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión
adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o
con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que
se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación
de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de
multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela.
Al tener como finalidad el establecer la legalidad del auto consultado, su
estudio se debe limitar a esta providencia. Por tanto, en el caso de la
consulta del incidente no se extiende al estudio de la legalidad de la providencia
de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida.”
[45] La sentencia T–766 de
1998 de esta Corporación sostuvo que “La decisión de imponer la sanción por
desacato no es susceptible de apelación, ya que el mecanismo contemplado para
que el tema suba al conocimiento del superior jerárquico es la consulta, cuyos
alcances son diferentes. Si tramitada la consulta no hay objeción del superior,
la sanción queda en firme y contra las correspondientes providencias no procede
recurso alguno. Y, obviamente, no dar trámite a una apelación, que no cabe en
el procedimiento por no estar contemplada, no constituye vulneración al debido
proceso y menos vía de hecho.”
[46] Sentencia T-171 de 2009, T-652 de 2010 y T-421 de 2003
[47] Sentencias T-368 de 2005; T-1113 de 2005 y Auto 118 de 2005.
[48] Sentencias T-086/03 y SU-1158/03.
[49] Sentencia T-1113 de 2005.
[50] Sentencia T-631 de 2008.
[51] Sentencias T-553/02 y T-368/05.
[52] Sentencia T-1113 de 2005.
[53]Folio 86 del cuaderno principal.
[54]Folio 123
del cuaderno principal.
[55]Folio 36 del cuaderno principal.
[56] En dicho concepto que puede verse a folio 11 del cuaderno de la Corte, el médico tratante informa que el menor “tuvo un síndrome de abstinencia severa,
por la no aplicación del medicamento (relleno de bomba)… porque no estaba
disponible el medicamento por problemas administrativos de la EPS. No se puede suspender el medicamento baclofen. Una vez cuando esto pasó el paciente
terminó en la UCI”.
[57] Folio 6 del cuaderno principal.
[58] Folio 80 del cuaderno principal
[59] Folio 7 del cuaderno de la Corte.
[60] Sentencia T-036 de 2013.
[61] Ibíd.
[62] Sobre el particular, la sentencia T-531 de 2009 se precisó: “Dado lo anterior, es procedente el amparo
por medio de la acción de tutela del tratamiento integral, pues con ello se
garantiza la atención, en conjunto, de las prestaciones relacionadas con las
patologías de los pacientes previamente determinadas por su médico tratante. Sin
embargo, en aquellos casos en que no se evidencie de forma clara, mediante
criterio, concepto o requerimiento médico, la necesidad que tiene el paciente
de que le sean autorizadas las prestaciones que conforman la atención integral,
y las cuales pretende hacer valer mediante la interposición de la acción de
tutela; la protección de este derecho lleva a que el juez constitucional
determine la orden en el evento de conceder el amparo, cuando se dan los
siguientes presupuestos: “(i) la descripción clara de una determinada
patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii)
por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a
lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio
razonable”.
[63] Folio 36 del cuaderno principal.
[64]
Según el Glosario de Discapacidad Motriz del Centro de Rehabilitación Infantil
Teletón, uno de los tipos de parálisis cerebral es la espástica que se
presenta “cuando hay afectación de la corteza
motora o vías subcorticales intracerebrales, principalmente vía piramidal (es
la forma clínica más frecuente de parálisis cerebral). Su principal
característica es la hipertonía, que puede ser tanto espasticidad como rigidez.
Se reconoce mediante una resistencia continua o plástica a un estiramiento
pasivo en toda la extensión del movimiento”. Consultar en
línea:
http://www.educacionespecial.sep.gob.mx/pdf/doctos/5Glosarios/3Glosario_Motriz_Teleton.pdf
[65] La sentencia C-863 de 2012 recordó que el
sistema probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, se fundamenta
en el principio de la inmediación conforme al cual “el juez practicará
personalmente todas las pruebas”.
[66] Esta fórmula de protección empleada en la parte resolutiva de
esta sentencia, ha sido utilizada por esta Corporación para casos similares
donde se revisan las providencias proferidas por los jueces constitucionales al
resolver incidentes de desacato (Sentencia T-171 de 2009).