T-869-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-869/12
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR-Caso en que EPS no autoriza atención médica domiciliaria y
entrega de elementos de aseo a menor que padece Síndrome de Down
DERECHO A LA
SALUD DE LOS NIÑOS COMO FUNDAMENTAL, AUTONOMO Y PREVALENTE-Reiteración de
jurisprudencia
La protección al derecho a la
salud, según la Corte Constitucional, cobra mayor relevancia, según la
condición de los sujetos que alegan el derecho, como sucede en el caso de
los niños, niñas y adolescentes, siendo de protección reforzada de manera
especial cuando éstos presentan algún tipo de discapacidad que les ocasiona una
disminución física o mental, razón por la que se les debe proteger de manera
prioritaria, con fundamento en los artículos 13 y 47 de la misma Constitución.
ACCESO A
SERVICIOS MEDICOS NO CONTEMPLADOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Presupuestos
jurisprudenciales
La Corte, en aras de
garantizar la protección de los derechos fundamentales de los cotizantes y
beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, ha previsto que cuando
la normatividad establecida en el denominado POS, atenta contra los derechos
constitucionales fundamentales de los usuarios del servicio, tal reglamentación
debe inaplicarse, previa verificación de los siguientes requisitos: i)
Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace o vulnere
los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del
afiliado, lo cual debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de
muerte sino también cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de
existencia digna. ii) Que se trate de un procedimiento, tratamiento o
medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que
existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluido y sea necesario
proteger el mínimo vital del paciente. iii) Que la orden del tratamiento,
procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la
Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado el accionante. iv)
Que el enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento,
tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de
salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud
ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados.
PRINCIPIO
DE INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Reiteración de
jurisprudencia
La atención en salud, según el
ordenamiento jurídico y la jurisprudencia colombiana, se debe dar de manera
integral, esto implica todo el cuidado médico, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de
diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados, así como todo
componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de
la salud del paciente. Así mismo, el servicio de salud se debe prestar con
independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera
concreta la prestación de un servicio específico, por eso el juez
constitucional debe ordenar que se garanticen todos los servicios médicos
necesarios para cumplir el tratamiento. De igual manera, se tiene que el
principio de integralidad se observa desde dos perspectivas, una relativa al
concepto mismo del derecho a la salud y otra encaminada a destacar la necesidad
de proteger efectivamente el mismo derecho, de manera tal que todas las
prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean
garantizadas.
FACULTAD DE
RECOBRO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ANTE EL FOSYGA-Solo bastará con que
en efecto se constante que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente
obligada a asumirlo de acuerdo al UPC
Reiteradamente la Corte ha
sostenido que si una EPS, a fin de salvaguardar los derechos fundamentales de
un ciudadano, suministra un servicio o un medicamentos no contemplado en el
Plan Obligatorio de Salud - POS, dicha entidad tiene la facultad de recobrar
ante el Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA. Para autorizar el recobro
ante el FOSYGA por parte de las EPS, se deben cumplir dos condiciones. La
primera de ellas es que el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento
que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que éste sea
esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud. El otro es que la
persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el costo del
tratamiento o medicamento que requiere.
FACULTAD DE
RECOBRO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ANTE EL FOSYGA-Derecho a repetir
contra el Estado a través del FOSYGA para recuperar todos los gastos en los que
incurrió y que legalmente no le correspondía asumir
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR-Orden a EPS suministrar atención médica domiciliaria, así
como los demás servicios que sean necesarios para garantizar la salud integral
de la menor
Referencia: expediente
T-3536654
Acción de tutela instaurada por Nalda del Río Cantillo, quien actúa
como agente oficiosa de Sara Isabel Cano del Río contra Salud Total S.A. EPS.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre
de dos mil doce (2012)
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GÓNZALEZ CUERVO, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591
de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos
dictados por el Juzgado Segundo  Penal Municipal para Adolescentes con
Funciones de Control de Garantías de Cartagena, el 8 de febrero de 2012, y el
Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de
Conocimiento de Cartagena, el 12 de abril de 2012, que resolvieron la acción de
tutela promovida por Nalda del Río Cantillo, actuando como agente oficiosa de
Sara Isabel Cano del Río contra Salud Total S.A. EPS.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acción de tutela
interpuesta:
El 19 de enero de 2012, la señora
Nalda del Río Cantillo, actuando como agente oficiosa de su hija Sara Isabel
Cano del Río, instauró acción de tutela contra Salud Total S.A. EPS, por
considerar que esta con sus omisiones vulneró los derechos constitucionales de
su hija a la salud, a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la
integridad física, atendiendo a los siguientes hechos:
1.1.
Su hija de 4 meses de nacida, padece Síndrome de Down y
nació con una malformación ano-rectal compleja[1];
se encuentra afiliada como su beneficiaria en la EPS Salud Total S.A.
1.2.
Debido a la mencionada malformación[2],
la menor ha sido intervenida quirúrgicamente en cuatro ocasiones[3], por lo que en la
actualidad tiene una colostomía[4],
razón por la que ha estado en la unidad de cuidados intensivos.
1.3.
Por las patologías de su hija, la niña debe tener cuidados especiales en
casa, para lo cual necesita implementos de aseo debido a la herida en su
abdomen por la colostomía, además requiere una dieta alimenticia especial[5] y acudir a las
citas de genética en la ciudad de Barranquilla.
1.4.
Cuenta que se dirigió incansablemente a la EPS accionada pidiendo le
fueran entregados los medicamentos e implementos de aseo requeridos para su
hija, y para que le fuera enviada a su casa, ayuda especializada para el
cuidado de la salud de la menor, lo cual fue negado aduciendo que para la
curación de la herida tenía que ir dos veces al día a la EPS[6], lo que considera
imposible por los costos económicos que ello implicaría y los riesgos a contraer
con el traslado, si se tiene en cuenta su delicado estado.
1.5.
Manifiesta que es madre cabeza de hogar, de escasos recursos, con otra hija
de trece años, que vive con su mamá, quien es invidente y requiere también de su
cuidado, y que tiene un trabajo que le exige dedicar la totalidad del tiempo, con
salario insuficiente para costear la dieta especial que requiere su hija por
intolerancia a la lactosa, la que genera un gasto semanal de 140.000 pesos.
1.6.
Solicita le amparen los derechos fundamentales de su hija, ordenando como
medida provisional, le sea asignada una persona especializada en el área de la
salud para que se encargue de los cuidados de su hija en casa, y le sean
entregados los implementos necesarios para el aseo de la menor: guantes, gasa,
antibacterial, tapabocas, bolsas de colonoscopia, pañales desechables y leche Emfamil
deslactosada según lo ordenado por el médico tratante.
2.
Respuestas de la entidad accionada:
2.1. El 25 de enero de 2012, la
Coordinadora Jurídica de la Sucursal de Cartagena de Salud Total S.A., solicitó
denegar por improcedente la acción de tutela interpuesta, porque la entidad
representada en ningún momento ha vulnerado o pretendido vulnerar los derechos
fundamentales alegados.
Aduce que conforme a la base de datos
de la EPS, no se encuentra negación de algún servicio médico ordenados por los
médicos tratantes a la accionante. Al contrario, que conforme a la historia
clínica de la menor, se le ha prestado el servicio médico requerido, se le han practicado
las cirugías y los tratamientos requeridos desde su nacimiento, y, que frente a
la solicitud de atención médica domiciliaria, no existe concepto del médico
tratante que la haya ordenado y, para los cuidados que se deben tener con la
menor, como las curaciones de colostomía, se instruyó a la madre para realizarlos.
Frente a los guantes, gasa,
antibacterial, tapabocas y bolsas de colostomía, dice que deben ser solicitados
a la EPS, para lo cual se requiere que el médico tratante diligencie la justificación
de dichos insumos por no estar contemplados dentro del POS, y someterlos a
consideración del Comité Técnico Científico.
Respecto a los pañales, que no
existe orden médica que señale su necesidad como parte del tratamiento médico
de la menor. Sostiene que dada la corta edad de la paciente, éstos son insumos
de aseo no vitales para la vida humana, ya que por su desarrollo normal los
niños no controlan esfínteres. Y que los pañales se encuentran excluidos
expresamente del Acuerdo 029 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud –
CRES, igual que ocurre con la leche deslactosada, la cual debe ser ordenado por
un nutricionista o médico especialista tras la valoración correspondiente y así
establecer un plan alimentario.
Finalmente, que debido a la
patología genética de la infante, y la especialidad que se requiere para su
estudio y manejo, no es ofertada por la IPS de la ciudad de residencia, y es
necesario remitirla a Barranquilla para garantizar el acceso a los servicios de
salud. Pese a ello, la Resolución 5261 de 1994, en el parágrafo del artículo 2º
señala que cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con
algún servicio requerido, éste podrá ser remitido al municipio más cercano, los
gastos generados por el desplazamiento serán de responsabilidad del paciente.
Por lo anterior, solicita denegar
por improcedente la acción de tutela interpuesta y como petición subsidiaria,
de ser concedido el amparo, se ordene al Fondo de Seguridad y Garantía – FOSYGA,
pagar a favor de Salud Total EPS, el 100% de las sumas que en exceso deba
asumir por la atención de Sara Cano del Río, por estar excluidas del POS o porque
requieran periodos mínimos de cotización.
II. DECISIONES OBJETO DE
REVISIÓN:
1. Primera Instancia:
El Juzgado 2° penal municipal
para adolescentes con funciones de control de garantías de Cartagena, el 8 de
febrero de 2012, no accedió al amparo tras resolver que la EPS accionada no
negó la entrega de los servicios requeridos.
2. Impugnación presentada por la
parte actora:
La parte accionante impugnó el
fallo de tutela adverso, resaltando la gravedad del estado de su hija, quien
tiene Síndrome de Down y una colostomía que requiere medicamentos y
atención médica domiciliaria sin retrasos, para lo cual no tiene los recursos
económicos necesarios.
3. Segunda instancia:
El 12 de abril de 2012, el
Juzgado 1° penal del circuito para adolescentes con funciones de conocimiento
de Cartagena, confirmó esa sentencia al considerar que no existe orden de los
médicos tratantes, que sugiera los servicios solicitados, lo cual es necesario,
toda vez que al juez constitucional no le es dable inmiscuirse en la órbita de
competencia de los profesionales de la salud.
III. TRÁMITE EN SEDE DE
REVISIÓN.
1. La gerente de la sucursal
Cartagena de Salud Total S.A. EPS, el 5 de septiembre de 2012, expuso que al
momento de ordenar la salida de la paciente de la UCI el 5 de diciembre de
2011, le explicaron cómo realizar las curaciones a su menor hija, razón por la
que no se negó la prestación del servicio. A pesar de ello, sostiene que se
programó visita a la menor para determinar si requería la atención domiciliaria
solicitada, para lo cual el personal del plan de atención domiciliaria
estableció que no existía pertinencia.
Del mismo modo, insistió en los
argumentos presentados en la contestación de la tutela.
IV. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia:
Esta Corte es competente para
revisar las decisiones judiciales descritas, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados mediante auto de la
Sala de Selección numero 7, notificado el 10 de agosto de 2012.
2. Problema Jurídico:
Corresponde a la Sala Novena de
Revisión determinar si Salud Total S.A. EPS, vulneró los derechos
constitucionales a la salud, a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad
social y a la integridad física de Sara Isabel Cano del Río, quien padece de Síndrome
de Down y de una malformación ano-rectal compleja, razón por la que
tiene una colostomía, al no autorizarle la atención médica domiciliaria, y al no
hacerle entrega de los elementos de aseo requeridos para la atención de la
menor como guantes, gasa, antibacterial, tapabocas, bolsas de colonoscopía,
pañales desechables y la leche deslactosada.
Para resolver la cuestión
planteada, estima la Sala necesario ocuparse de los siguientes temas: (i)
el derecho a la salud de los niños
como fundamental y prevalente.
Reiteración de Jurisprudencia; (ii) presupuestos jurisprudenciales frente al suministro de
los servicios médicos contemplados o no en el Plan Obligatorio de Salud; (iii)
el principio de integralidad en la prestación del servicio de salud; (iv) facultad de las EPS de recobro ante el FOSYGA y, luego analizará (iv) el caso concreto.
3. El derecho a la salud de los niños como
fundamental y prevalente:
3.1. De conformidad con el
artículo 44 de la Constitución Política, los derechos de los niños, entre ellos
el de la vida, la salud y la seguridad social son fundamentales[7], y prevalecen sobre los
derechos de los demás, según lo dispuesto por el mismo constituyente.
Frente a ello, y en lo que
concierne al derecho a la salud de los niños, la Corte mediante sentencia T-760
de 2008, estableció que:
“La
Constitución Política, para proteger a los menores, reconoce a sus derechos
categoría y valor especiales. Por una parte se considera que son fundamentales,
lo cual afecta tanto el contenido del derecho como los mecanismos aceptados
para reclamar su protección. Por otra parte se les otorga especial valor al
indicar que ´los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás´ (art. 44, CP). Concretamente, se reconoce su derecho fundamental a la salud.
Las medidas de protección especial que se debe a los menores deben tener por
finalidad garantizar a los niños (i) su desarrollo armónico e integral y (ii)
el ejercicio pleno de sus derechos. El desarrollo de un menor es integral
cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva,
deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico cuando no
se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la
formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de ellos”.
3.2. En la
misma sentencia, se estableció la regla de procedencia de la acción de tutela
en los casos en los que se alegue la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales de los niños, para cuya procedencia no se requiere que medie
afectación a otros derechos fundamentales. Al respecto se señaló:
“La
jurisprudencia constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a
la salud de los niños, en tanto ‘fundamental’, debe ser protegido en forma
inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea amenazado o
vulnerado. En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede
directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se ha
requerido, pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la
integridad”.
El artículo 8°
del Código de la Infancia y la Adolescencia desarrolla el precepto
constitucional sobre la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes sobre los demás, al definirlo como “el imperativo que obliga a
todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos
sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”,
entre esos derechos, se encuentra el de la salud, que debe ser garantizado de
manera integral, y según el artículo 27 del citado Código, se debe entender
como “un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la
ausencia de enfermedad”.
3.3. El derecho fundamental a la
salud, según la reiterada jurisprudencia constitucional es “la facultad
que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto
física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se
presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[8]. Lo anterior responde
a la necesidad de garantizar al individuo una vida en condiciones de dignidad, ya
que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de los demás
derechos fundamentales[9],
que requiere que su protección se dé tanto en la esfera biológica del ser
humano como en su esfera mental.
La protección al derecho a la
salud, según la Corte Constitucional, cobra mayor relevancia, según la
condición de los sujetos que alegan el derecho, como sucede en el caso de los niños, niñas y adolescentes,
siendo de protección reforzada de manera especial cuando éstos presentan algún
tipo de discapacidad que les ocasiona una disminución física o mental, razón
por la que se les debe proteger de manera prioritaria, con fundamento en los
artículos 13 y 47 de la misma Constitución[10]. Frente a ello, la
Corte señaló:
“La
protección constitucional a los menores se ve reforzada de manera especial
cuando éstos sufren de alguna clase de discapacidad, puesto que en tal evento
quedan amparados también por el mandato constitucional de proteger
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (C.P. Art. 13).
Al amparo de
la previsión del artículo 13 de la Carta, que impone al Estado el deber de
promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, las
autoridades deben emprender acciones afirmativas a favor de grupos
discriminados o marginados, categoría dentro de la cual cabe incluir a los
discapacitados, y de manera particular, cuando se encuentran en condiciones de
pobreza.
En esta
materia, la Corte ha puesto de presente que, por un lado, los discapacitados
gozan de la plenitud de los derechos que la Constitución reconoce a todas las
personas, entre los cuales se cuentan los derechos a la salud, a la educación y
a la igualdad, razón por la cual resulta contrario a la Carta todo tratamiento
discriminatorio por razón de la discapacidad”.[11]
3.4. Por otro
lado, los compromisos internacionales adquiridos por Colombia, frente a la
protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes son diversos, los
cuales tienen prevalencia sobre el ordenamiento jurídico interno conforme al
denominado bloque de constitucionalidad a partir del artículo 93 de la Carta
Política[12].
Entre esos compromisos, se tiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, aprobado mediante la Ley 74 de 1968, cuyo artículo 24 establece que
“Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o
nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere,
tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado (…)”.
En su orden, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por el Estado colombiano mediante la
Ley 16 de 1972, en su artículo 19 señala que “Todo niño tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su
familia, de la sociedad y del Estado”. En lo atinente al derecho a la
salud, la Convención sobre Derechos del Niño, asumida en la legislación
colombiana mediante la Ley 12 de 1991 en el artículo 24, señala que los Estados
partes “reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible
de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud (…)”.
Así mismo, Colombia asumió una
responsabilidad internacional frente a la protección de los derechos de los
discapacitados mediante la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, integrada al ordenamiento jurídico mediante la Ley 1346 de julio
31 de 2009, el cual señala, frente a los niños discapacitados en su artículo 7°,
que: “1. Los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para
asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de
condiciones con los demás niños y niñas. 2. En todas las actividades relacionadas
con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial será
la protección del interés superior del niño (…)”.
Frente al derecho a la salud de
los niños, niñas y adolescentes discapacitados, esta Corte, ha sido enfática en
sostener que:
“(…) se
erige como un derecho fundamental, y que tratándose de menores con discapacidad
el Estado tiene la obligación de brindar un tratamiento integral dirigido a
alcanzar la integración social del menor. En esta medida, no solamente debe
ofrecerse al infante todos los medios disponibles con el propósito de lograr su
rehabilitación, teniendo en consideración, además, que este proceso puede tener
ingredientes tanto médicos como educativos.
Bajo este
contexto, corresponde a las Entidades del Sistema General de Seguridad Social
en Salud -SGSSS- no solamente implementar programas para permitir que el niño
alcance su rehabilitación y logre una mayor integración en la sociedad sino
también brindar los servicios de salud de manera prioritaria y expedita
cumpliendo de esta manera con el mandato constitucional e internacional frente
a menores en situación de discapacidad.
Así, aún
cuando en primer término es deber de la familia de un niño diagnosticado con
invalidez o discapacidad apoyarlo en su situación, el sistema de salud deberá
concurrir con ésta con la finalidad de prestar el apoyo necesario y eficaz para
su asistencia y recuperación, haciendo efectivos los principios
constitucionales de especial protección a los niños”[13].
3.5. De acuerdo con lo anterior, (i) los derechos de
los niños son fundamentales y prevalecen sobre los demás por expresa determinación
del Constituyente; (ii) el medio de protección eficaz e idóneo es la
acción de tutela, la cual actúa de manera directa ante la amenaza o vulneración
de un derecho fundamental como el de la salud; (iii) el derecho a salud
se entiende como la posibilidad de mantener la normalidad orgánica funcional
física y mental, que debe ser restablecido cuando exista perturbación; (iv)
derecho que adquiere mayor relevancia si quien lo alega es un niño, una niña o un
adolescente, quien debe obtener protección reforzada de manera especial, cuando
éstos presenten algún tipo de discapacidad; (v) si se atienden las
anteriores consideraciones, se obtiene el cumplimiento de las obligaciones
asumidas por Colombia mediante los diversos instrumentos internacionales al
respecto.
4. Presupuestos jurisprudenciales frente al suministro de
los servicios médicos contemplados o no en el Plan Obligatorio de Salud.
4.1. Según lo establecido en el artículo 48 de la
Constitución Política, la seguridad social es un servicio público de carácter
obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado,
para ello, el legislador mediante la Ley 100 de 1993, desarrolló el contenido
constitucional estableciendo el Servicio Público de Seguridad Social, que puede
ser ofrecido por entidades públicas o privadas.
Dentro de lo que comprende en el Servicio Público de
Seguridad Social en Colombia, se encuentra la prestación del servicio esencial
de la salud. Para ello, se contempló un régimen de beneficios con el fin de garantizar
la prestación de tal servicio, entre los que se encuentra el denominado Plan
Obligatorio de Salud (POS) descrito en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993,
cuyo objeto es la “protección integral de las familias a la maternidad y
enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad
que se definan”. Dichos beneficios, contemplan una atención preferente y
diferencial para la infancia y adolescencia según el artículo 17 de la Ley 1438
de 2011, de la siguiente manera: “El Plan de Beneficios incluirá una parte
especial y diferenciada que garantice la efectiva prevención, detección
temprana y tratamiento adecuado de enfermedades de los niños, niñas y
adolescentes. Se deberá estructurar de acuerdo con los ciclos vitales de
nacimiento: prenatal a menores de seis (6) años, de seis (6) a menores de
catorce (14) años y de catorce (14) a menores de dieciocho (18) años”.
Por su parte, el Acuerdo 029 de 2011, “Por el cual se
sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente
el Plan Obligatorio de Salud”, contempla el conjunto de tecnologías en salud
a que tiene derecho un usuario del servicio, ya sea a través del régimen
contributivo o subsidiado, cuya prestación debe ser garantizada por las
Entidades Prestadoras de Salud (EPS). Allí mismo, en su artículo 49, se
expresan las tecnologías en salud que se encuentran excluidas del mencionado
POS.
4.2. Por otro lado, la Corte Constitucional ha reiterado que
el amparo por vía de tutela del derecho a la salud procede cuando se trata de:
(i) falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes
obligatorios, siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio
estrictamente médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones
excluidas de los planes obligatorios, en situaciones en que pese a la necesidad
de garantizarlas de manera urgente, las personas no acceden a ellas a causa de
la incapacidad económica para asumirlas. En estos eventos, el contenido del
derecho a la salud no puede ser identificado con las prestaciones de los planes
obligatorios[14].
Frente a la última hipótesis, la Corte, en
aras de garantizar la protección de los derechos fundamentales de los
cotizantes y beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, ha
previsto que cuando la normatividad establecida en el denominado POS, atenta
contra los derechos constitucionales fundamentales de los usuarios del
servicio, tal reglamentación debe inaplicarse, previa verificación de los siguientes
requisitos:
“i) Que la falta del medicamento, tratamiento o diagnóstico amenace
o vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del afiliado, lo cual
debe entenderse no sólo cuando existe inminente riesgo de muerte sino también
cuando la ausencia de ellos afecta las condiciones de existencia digna.
ii) Que se trate de
un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por
otro previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad
que el excluido y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente.
iii) Que la orden del
tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico
adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPS- a la que se encuentre afiliado
el accionante.
iv) Que el enfermo
acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o
medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para
conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos
por determinadas empresas a sus empleados.”[15]
A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la
salud se puede dar por dos razones: (i) cuando quien lo alegue sea un
sujeto que merece especial protección constitucional, o (ii) cuando se
trate de una situación en la que se presenten argumentos válidos y de
suficiente relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de
garantía del derecho a la salud implica una amenaza o vulneración  de otros
derechos fundamentales. De ser verificados los mencionados criterios, el
derecho a la salud deberá se amparado en sede de tutela.
4.3. Con todo lo anterior, tenemos que la seguridad
social en Colombia es un servicio público que abarca el servicio esencial a la
salud, desarrollado en la Ley 100 de 1993, que contempla un conjunto de beneficios,
entre ellos, el denominado Plan Obligatorio de Salud (POS), cuyo objetivo es la
protección integral de la salud de los usuarios y de manera preferencial a los
infantes o adolescentes. A su vez, el Acuerdo 029 de 2011, contempla las
tecnologías que se otorgan para la prestación del servicio de salud. Allí
mismo, se excluyen servicios médicos, que conforme a la jurisprudencia de esta
Corte, pueden ser objeto de amparo mediante acción de tutela cuando se
demuestre que la falta, tanto de los que se encuentran incluidos como los que
no, amenace o vulnere el derecho fundamental a la salud. Para ello se deben
tener en cuenta las reglas a señalar: (i) que la falta del medicamento,
tratamiento o diagnóstico, genere una amenaza o vulneración a los derechos
fundamentales a la vida o a la integridad personal del usuario; (ii) que
tales servicios, no puedan ser sustituidos por otros previstos en el POS, o que
existiendo, no tengan la misma efectividad del excluido; (iii) que la
orden de los servicios médicos provenga del galeno adscrito a la EPS del
afiliado y, (iv) que el paciente no pueda sufragar el costo del
procedimiento, tratamiento o medicamento. El derecho alegado será objeto de
protección de manera urgente cuando quien lo alegue sea un sujeto de especial
protección o cuando se trate de una situación en la que por la falta de
garantía del derecho a la salud conlleve a la vulneración de otros derechos
fundamentales.
5. El principio de integralidad en la prestación del servicio
de salud.
5.1. De acuerdo con el artículo 49 la
Constitución Política[16],
el servicio de salud debe ser prestado conforme a los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad. Así mismo, la Ley 100 de 1993, dispone que el
servicio a la salud debe ser prestado según los principios de igualdad, eficacia,
continuidad y calidad, entre otros, implicando con éste último que “Los
servicios de salud deberán atender las condiciones del paciente de acuerdo con
la evidencia científica, provistos de forma integral, segura y oportuna,
mediante una atención humanizada”. Frente a la atención integral en salud
del paciente, la Corte, en sentencia T-576 de 2008 (MP. Humberto Antonio Sierra
Porto), precisó su contenido de la siguiente manera:
“Sobre este extremo, la Corte ha enfatizado el papel que
desempeña el principio de integridad o de integralidad y ha destacado,
especialmente, la forma como este principio ha sido delineado por el Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo modo que por las
regulaciones en materia de salud y por la jurisprudencia constitucional
colombiana. En concordancia con ello, la Corte Constitucional ha manifestado en
múltiples ocasiones que la atención en salud debe ser integral y por ello,
comprende todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas,
prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los
tratamientos iniciados así como todo otro componente que los médicos valoren
como necesario para el restablecimiento de la salud del/ de la paciente[17].
17.- El principio de integralidad es así uno de los
criterios aplicados por la Corte Constitucional para decidir sobre asuntos
referidos a la protección del derecho constitucional a la salud. De conformidad
con él, las entidades que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud
- SGSSS - deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con
independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera
concreta la prestación de un servicio específico.  Por eso, los jueces de
tutela deben ordenar que se garantice todos los servicios médicos que sean
necesarios para concluir un tratamiento[18].
En dicha sentencia también se precisaron las
facetas del principio de atención integral en materia de salud así:
“A propósito de lo expresado, se distinguen dos perspectivas
desde las cuales la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de
integridad de la garantía del derecho a la salud. Una, relativa a la
integralidad del concepto mismo de salud, que llama la atención sobre las
distintas dimensiones que proyectan las necesidades de las personas en materia
de salud, valga decir, requerimientos de orden preventivo, educativo,
informativo, fisiológico, psicológico, emocional, social, para nombrar sólo
algunos aspectos.[19] La otra
perspectiva, se encamina a destacar la necesidad de proteger el derecho
constitucional a la salud de manera tal que todas las prestaciones requeridas
por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo
efectivo. Esto es, el compendio de prestaciones orientadas a asegurar que la
protección sea integral en relación con todo aquello que sea necesario para
conjurar la situación de enfermedad particular de un(a) paciente.”
5.2. En síntesis, la atención en salud, según
el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia colombiana, se debe dar de manera
integral, esto implica todo el cuidado médico, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de
diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados, así como todo
componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de
la salud del paciente. Así mismo, el servicio de salud se debe prestar con
independencia de que existan prescripciones médicas que ordenen de manera concreta
la prestación de un servicio específico, por eso el juez constitucional debe
ordenar que se garanticen todos los servicios médicos necesarios para cumplir
el tratamiento. De igual manera, se tiene que el principio de integralidad se
observa desde dos perspectivas, una relativa al concepto mismo del derecho a la
salud y otra encaminada a destacar la necesidad de proteger efectivamente el
mismo derecho, de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una
persona en determinada condición de salud, sean garantizadas.
6. Facultad de las EPS de recobro ante el
FOSYGA.
6.1. Reiteradamente la Corte ha sostenido que si
una EPS, a fin de salvaguardar los derechos fundamentales de un ciudadano,
suministra un servicio o un medicamentos no contemplado en el Plan Obligatorio
de Salud - POS, dicha entidad tiene la facultad de recobrar ante el Fondo de
Solidaridad y Garantías, FOSYGA. Así fue señalado en sentencia T-223 de 2006
(MP. Clara Inés Vargas Hernández) en la que se dijo que:
“(…) cuando por el acatamiento  de lo descrito en
el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales
como la vida,  la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere
de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se
debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y
garantías constitucionales. Así, cada situación concreta deberá ser evaluada,
pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la
necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de
prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como
fundamento de todo el sistema. En tales casos, ha determinado la Corporación,
que los costos del tratamiento serán asumidos por la entidad del sistema a que
corresponda la atención de la salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a
la acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos valores que
legalmente no estaba obligada a sufragar.”
Más adelante, la sentencia T-760 de 2008, ratificó
e indicó con relación a la facultad de recobro lo siguiente:
“4.3.4. En conclusión, toda persona tiene el derecho a
que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el
servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio
que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que sí carece de la capacidad económica para asumir el costo que
le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible
autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS
obtenga ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.”
6.2. Se tiene entonces que para autorizar el
recobro ante el FOSYGA por parte de las EPS, se deben cumplir dos condiciones. La
primera de ellas es que el accionante requiera determinado medicamento o
tratamiento que no se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que
éste sea esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud. El otro
es que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir personalmente el
costo del tratamiento o medicamento que requiere.
7. El caso en concreto:
7.1. En el asunto analizado, la señora
Nalda del Río Cantillo, actúa como agente oficiosa de la menor Sara Isabel Cano
del Río, quien padece Síndrome de Down y una malformación
ano-rectal compleja, razón por la que tiene una colostomía. Considera que la
entidad accionada ha vulnerado los derechos constitucionales de su hija a la
salud, a la vida, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la integridad
física, al no autorizarle atención médica domiciliaria, y al no hacerle entrega
de los elementos de aseo requeridos para la atención de la menor como guantes,
gasa, antibacterial, tapabocas, bolsas de colonoscopía, pañales desechables,
así como leche deslactosada.
7.2. Como
cuestión inicial, se tiene que en el asunto se enmarcan los derechos
fundamentales, entre otros a la salud, de Sara Isabel, que a la fecha de la
presentación de la acción de amparo (19 de enero de 2012) tenía cuatro meses de
nacida, quien padece de Síndrome de Down y de una malformación
ano-rectal por nacer con el ano imperforado que, según el Manual Mosby
de Exploración Física, se presenta cuando “El extremo del recto puede ser
ciego (…)”. Por lo anterior, se tiene que recalcar que los derechos
de Sara Isabel, entre ellos a la salud, son fundamentales conforme a lo
establecido en el artículo 44 de la Constitución Política y prevalecen sobre
los derechos de los demás. Es por esta razón, que el derecho a la salud de Sara
Isabel puede ser alegado mediante el mecanismo de amparo contemplado en el
artículo 86 de la misma Constitución, cuando resulten vulnerados o amenazados sus
derechos fundamentales. Nótese que el presente asunto reviste de mayor
relevancia constitucional según el artículo 13 y 47 de la Carta de 1991, por
tratarse de los derechos de un sujeto de especial protección, teniendo en
cuenta la edad de quien requiere la protección de sus derechos, que además debe
ser reforzada de manera especial y prioritaria, toda vez que Sara Isabel tiene
una enfermedad discapacitante, esto es Síndrome de Down.
Expuestas las
anteriores razones, se puede concluir que el mecanismo idóneo para resolver los
derechos fundamentales alegados por la agente oficiosa de Sara Isabel, es la
acción de tutela.
7.3. Por otro lado, tenemos que la Ley 100 de
1993, contempla un conjunto de beneficios, entre los que se encuentra el Plan
Obligatorio de Salud (POS), que busca la protección integral de la salud de los
usuarios del sistema de seguridad social en salud y de manera preferencial a
los infantes o adolescentes. Tal plan, se encuentra especificado en el Acuerdo
029 de 2011, elaborado por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), en cuyo
contenido se contemplan las tecnologías que se otorgan para la prestación del
servicio de salud y cuáles se excluyen. Con el fin de establecer si lo
requerido para Sara Isabel se encuentra incluido o no por el POS, la Sala tendrá
en cuenta que se solicita mediante acción de tutela: (i) atención
médica domiciliaria, (ii) elementos de aseo requeridos para la atención
de la menor como guantes, gasa, antibacterial, tapabocas, bolsas de
colonoscopía, (iii) pañales desechables, (iv) leche deslactosada;
para así resolver si procede el suministro de los mismos mediante tutela,
conforme a lo establecido en la parte considerativa.
(i) La atención médica domiciliaria se encuentra contemplada en
el artículo 25 del Acuerdo 029 de 2011, dentro del grupo de beneficios de
cobertura del Plan Obligatorio de Salud, la cual estará cubierta “en los
casos que se consideren pertinentes por el profesional tratante, bajo las
normas de calidad establecidas en la normatividad vigente”. (ii) Frente
a los elementos requeridos para la atención de Sara Isabel, estos son: guantes,
gasa, antibacterial, tapabocas, bolsas de colonoscopía, se debe tener en cuenta
que hacen parte de los componentes requeridos para los cuidados de la
colostomía. Frente a ello, el artículo 40 del Acuerdo 029 de 2011, contempla el
kit de ostomía, el cual está destinado para los pacientes con cirugía de
colostomía, no obstante que tal kit, está destinado para los pacientes con
cáncer de colon y recto. (iii) Por su parte, los
pañales desechables hacen parte de las exclusiones del Plan Obligatorio de
Salud, según el numeral 14 del artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011, así: “Exclusiones
en el Plan Obligatorio de Salud. Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio
de Salud las siguientes tecnologías en salud: (…) 14. Pañales para niños y
adultos”. (iv) Finalmente, la leche deslactosada, se
encuentra dentro del grupo de “Suplementos o complementos vitamínicos,
nutricionales o nutracéuticos”, que de conformidad al numeral 17 del mismo
artículo 49, se encuentra igualmente excluidos del POS, salvo excepciones
expresas en la norma.
Según lo expuesto, la Sala evidencia que los
requerimientos de la madre de Sara Isabel mediante la acción de tutela, están
relacionados con servicios médicos contemplados en el POS, éstos son: la
atención médica domiciliaria y el kit de ostomía, para lo cual se requieren los
guantes, la gasa, el antibacterial y los tapabocas. Así mismo se requieren otros
que están excluidos expresamente del plan de beneficios del POS, siendo éstos
los pañales desechables y la leche deslactosada, por ser éste último un
suplemento nutricional.
En ese orden de ideas, la Sala procederá a establecer si la negación de
tales insumos por parte de la EPS accionada, como así lo manifestó la
accionante mediante el escrito de tutela, siendo ratificado por el accionado en
la contestación de la acción, está conforme con el ordenamiento jurídico
colombiano y la jurisprudencia de la Corporación, en lo que refiere a los
derechos fundamentales, entre ellos el de la salud integral de un niño, una niña
o un adolescente en estado de discapacidad. Para ello, la Sala tendrá en cuenta
que los servicios médicos pueden ser objeto de amparo
mediante acción de tutela cuando se demuestre que la falta, tanto de los que se
encuentran incluidos como los que no, amenace o vulnere el derecho fundamental
a la salud, lo cual será objeto de protección de manera urgente cuando quien lo
alegue sea un sujeto de especial protección o cuando se trate de una situación
en la que por la falta de garantía del derecho a la salud, conlleve a la
vulneración de otros derechos fundamentales, conforme a lo expuesto en la
consideración 4.2. de esta providencia.
(i) De conformidad con la historia clínica de Sara Isabel Cano
del Río, ésta nació con una malformación ano-rectal, razón por la que se le
hizo una intervención quirúrgica denominada colostomía (Fl. 11 del cuaderno
principal), cuya implicación, según el nuevo manual MERCK de información médica
general es que “(…) el intestino grueso (colon) se corta. La parte
que permanece conectada al intestino grueso se lleva a la superficie de la piel
hasta un orificio formado previamente. A continuación, esta parte se sutura a
la piel. Las heces pasan a través del orificio hasta una bolsa desechable”. De
lo anterior, se infiere que Sara Isabel tiene una herida en su abdomen
para hacer deposición de heces, debido a la denominada colostomía como solución
médica a su malformación ano-rectal. Debido a ello, el médico tratante ordenó
que a la menor se le hicieran curaciones dos veces al día a la herida producida
por dicha intervención, cubrir la misma con apósitos limpios y tener los
cuidados concernientes de colostomía (Fl. 17 del cuaderno principal). Para
ello, el médico tratante dio instrucciones a la señora Nalda del Río, sobre el
cuidado y la realización de las curaciones que se deban hacer sobre su menor
hija (Fl. 16 cuaderno principal). Pese a la instrucción, se tiene que debido a
la gravedad del padecimiento de la menor y su escasa edad, la madre de la menor
ha tenido que acudir a la EPS accionada para que sean ellos quienes les hagan
las correspondientes curaciones, lo cual según comenta la accionante, implica
tener que trasladar dos veces al día a su hija desde su residencia hasta el
centro médico, cuyo trayecto en transporte urbano dura entre cincuenta minutos
y una hora, lo que genera un riesgo de afectación en la salud de la menor,
además que ello también implica gastos de transporte. Bajo la anterior
situación, es necesario tener presente la situación social, familiar y
económica en la que se encuentra la señora Nalda del Río Cantillo, quien, según
el escrito de tutela, es madre cabeza de hogar, está a cargo de dos hijas
menores de edad y de su mamá, quien tiene 73 años de edad, es invidente y
requiere cuidados. Señala además que el padre de Sara Isabel otorga un escaso
apoyo económico para su hija, toda vez que le colabora con $20.000 o $30.000, dos
o tres veces a la semana, de igual forma se tiene que la accionante tiene una
relación laboral que la ocupa de tiempo completo, mediante un contrato de
trabajo por obra o labor desde el 1° de noviembre de 2011, cuyo salario básico
es de $800.000[20],
pese a ello, en ocasiones ha tenido que acudir a la caridad de los vecinos.
Bajo las anteriores circunstancias, la Sala considera que: (i)
los costos tanto de tiempo como los económicos para asumir la atención médica
domiciliaria de Sara Isabel, no son soportables por su familia dadas sus condiciones
socioeconómicas; (ii) la atención médica domiciliaria es indispensable
para que a la menor le practiquen las correspondientes curaciones y los cuidados
de colostomía ordenados por el médico tratante, según la historia clínica de la
menor, lo que evitaría los riesgos que implican el estar expuesta diariamente
en dos ocasiones a los traslados del sitio de residencia al centro médico, si
se tiene en cuenta que la menor tiene una colostomía, es decir, una herida en su
abdomen para que pueda hacer las deposiciones fecales mediante una bolsa
desechable, y el delicado estado de salud de la menor, que ha motivado que
desde su nacimiento haya tenido que ser intervenida quirúrgicamente en cuatro
ocasiones, se tiene entonces que de no ser otorgada la atención domiciliaria, se
generaría una amenaza o vulneración de los derechos fundamentales a la vida o a
la integridad de Sara Isabel; (iii) la atención domiciliaria en salud no
tiene en el Acuerdo 029 de 2011, un sustituto o una alternativa al denominado
beneficio. Si bien a la señora Nalda del Río le dieron instrucción para hacer
la correspondiente atención a su menor hija, tal posibilidad no pudo emplearse debido
al cuadro clínico de la menor; (iv) si bien la atención en salud
domiciliaria no fue recomendada por el medico tratante adscrito a la EPS de la
afiliada se puede ordenar mediante el mecanismo de amparo con el objeto de
garantizar el cumplimiento del tratamiento integral de un sujeto de especial
protección constitucional que es reforzada, si se tiene en cuenta que quien
requiere el amparo de sus derechos es una menor que padece de Síndrome de
Down. En virtud de ello, la Sala amparará los derechos fundamentales de
Sara Isabel ordenando a la entidad accionada la prestación de la atención médica
domiciliaria.
(ii) A la
misma conclusión llega la Sala, frente a la solicitud de guantes, gasa,
antibacterial, tapabocas, bolsas de colonoscopía u ostomía, al ser elementos
necesarios para el cuidado de una colostomía. Si bien, el artículo 40 del
Acuerdo 029 de 2011, contempla el kit de ostomía, compuesto por bolsas
de ostomía, barreras, cemento y gancho[21],
dispuesto para los pacientes con colostomía, tal disposición señala como
destinatarios del mismo a los pacientes con cáncer de colon y recto. Pese a
ello, y en virtud de la historia clínica de Sara Isabel, es necesario inaplicar
dicho artículo debido a que la enfermedad con la que nació la menor, esto es,
malformación ano-rectal por ano imperforado, implicó que se generara la
intervención quirúrgica mencionada reiteradamente como colostomía, siendo éste
último el objeto de atención del kit de ostomía. Si bien los guantes, la
gasa, el antibacterial y los tapabocas, no están previstos en el kit ni
en el POS, se tiene que son instrumentos necesarios para cumplir con las
recomendaciones médicas del caso. Por lo anterior, la Sala acudirá a los
criterios establecidos por la Corporación para ordenar servicios o insumos que
se encuentran excluidos del POS, ya que para el caso concreto, frente al
mencionado kit, si bien se encuentra incluido en el POS, termina
siendo excluido al estar destinado a quienes padecen de una enfermedad distinta
a la de la menor, a pesar de que ésta tiene una colostomía. Lo mismo se hará con
los guantes, la gasa, el antibacterial y los tapabocas al ser necesarios y por no
estar incluidos en el POS.
Para ello, la
Sala considera que: (i) la falta del kit de ostomía, así como los
guantes, la gasa, el antibacterial y los tapabocas pueden llegar a vulnerar los
derechos fundamentales, entre ellos, el de la vida, la salud y la integridad
personal de la menor, toda vez que con estos se busca facilitar un proceso
orgánico del ser humano que es la evacuación de heces fecales, al no ser
posible de manera natural; (ii) se trata de unos insumos que no pueden ser
sustituidos por otros previstos en el POS, ya que no existen otros que cumplan
tal función y estén incluidos allí mismo. Frente al kit, se tiene que según
el informe técnico de la CRES “No existe dentro del POS un dispositvo que
permita cumplir las funciones que tiene el kit de ostomia”[22]; (iii) si bien no existe
prescripción médica proveniente del profesional en la salud adscrito a Salud
Total EPS que ordene la entrega del kit de ostomía, los guantes, la
gasa, el antibacterial y los tapabocas, de la historia clínica de la
menor, la Sala logra extraer que se requieren para el tratamiento de su padecimiento,
ya que el médico tratante si ordenó: “D. Curación de herida 2 veces al día
con fitoestimuline E. Cubrir herida con apósitos limpios F. Cuidados de
colostomía (…)” (Fl. 17 del cuaderno principal), lo cual puede ser posible
si se emplea el mencionado kit y los demás insumos, siendo por
tanto componentes que se requieren para el mejoramiento y restablecimiento de
la salud de la paciente, es decir hace parte del manejo integral del servicio
médico; (iv) finalmente, se tiene que si bien la accionante en la
actualidad tiene un contrato de trabajo que le permite devengar un salario
básico de $800.000, este es por obra o labor, además, la suma percibida se
torna insuficiente para asumir el costo de los suministros requeridos, si se
tiene en cuenta que es madre cabeza de hogar a cargo de dos niñas menores de
edad y de su mamá quien es invidente y que en algunos casos ha tenido que
acudir a la caridad de los vecinos. (v) Aunado a lo anterior, se debe
tener en cuenta la urgencia de amparo de los derechos fundamentales de un sujeto que merece especial protección constitucional
reforzada, por tratarse de una menor de edad en estado de discapacidad y que de
no ser garantizada con la prestación de los insumos requeridos, se generaría una
amenaza o vulneración al derecho fundamental de la salud integral y como consecuencia
se podrían ver afectados otros, entre ellos el de la vida y la integridad
física. Por lo anterior, la Sala protegerá los derechos alegados, ordenando la
entrega del kit de ostomía, los guantes, la gasa, el
antibacterial y los tapabocas.
(iii) Los pañales desechables, como ya se mencionó,
se encuentran excluidos del POS, según el numeral 14 del artículo 49 del
Acuerdo 029 de 2011, sin embargo, la Corte reiteradamente ha señalado “que
pueden ser exigibles, en determinadas circunstancias, a través de la acción de
tutela, en tanto aquellos son indispensables para preservar la dignidad y
calidad de vida de las personas”[23].
Sin embargo, la Sala no encuentra, en el presente asunto, elementos de juicio
que permitan inferir la necesidad de los pañales, como si sucede al existir una
prescripción médica que sugiera la necesidad de los mismos o cuando en el
expediente se encuentren indicios que permitan deducir que la enfermedad del
paciente genere la falta de control de esfínteres, aunando a que Sara Isabel
tiene una colostomía, por donde hace la deposición de heces. Si bien un recién
nacido no controla esfínteres, el suministro de los pañales es una obligación
que se contrae por los padres, por ser éstos los principales encargados del
bienestar de sus hijos. En el presente caso no se presentan ninguna de las
anteriores hipótesis, razón por la que la Sala negara tal requerimiento.
(iv) Finalmente, se tiene que la leche
deslactosada, se encuentra excluida del POS, al pertenecer al grupo de “Suplementos
o complementos vitamínicos, nutricionales o nutracéuticos”, así mismo, que
la recomendación médica sobre la paciente Sara Isabel es la que debe
alimentarse exclusivamente con leche materna hasta los seis meses de edad (f.17
del cuaderno principal), sin que diga más allá que ésta requiera de una dieta
especial. Por lo anterior, se debe reiterar que el juez constitucional no está
facultado para ordenar el suministro de medicamentos o procedimientos que no
hayan sido considerados por el profesional de la salud. Sin embargo, se debe advertir a Salud Total S.A. EPS, que en el momento en
el que el médico tratante considere la necesidad del suministro de la leche o de
otros servicios, debe suministrarlos en aras de garantizar la salud integral de
la menor.
7.4. En
conclusión, la Sala observa que en el presente asunto gira entorno a los
derechos fundamentales, entre ellos a la salud, de Sara Isabel, quien es sujeto
de especial protección constitucional debido a su edad, la cual es reforzada y
prioritaria por tratarse de una menor con Síndrome de Down, que nació
con una mal formación ano-rectal, razón por la que fue necesario que le hicieran
una intervención quirúrgica denominada colostomía, que según lo requerido mediante
acción de tutela por su mamá, necesita de servicios médicos, los cuales fueron
negados para lograr un estado de bienestar físico, que se encuentran incluidos
y excluidos del POS. Éstos requerimientos son: (i) la atención médica
domiciliaria, que si bien no fue ordenada por el médico tratante, la Sala logró
extraer de la historia clínica de la menor, que el otorgamiento de dicho
servicio impediría la exposición a riesgos para su salud, vida e integridad a quien
necesita acudir dos veces al día para que le practiquen curaciones en la herida
producida por su colostomía, por tanto se ordenará la prestación de atención
médica domiciliaria, con el objetivo de garantizar el derecho fundamental a la salud
de manera integral a un sujeto de especial protección constitucional, la cual
es reforzada por tener una discapacidad; (ii) del mismo modo se tiene
que el kit de ostomía, si bien está contemplado en el POS, solo es
suministrado a los pacientes que padecen de cáncer de colon y recto, pese a
ello, y en virtud de la historia clínica de Sara Isabel, es necesario inaplicar
tal disposición debido a que la enfermedad con la que nació la menor, esto es,
malformación ano-rectal, requirió de la práctica de una colostomía, objeto de
atención del kit de ostomía. El suministro de tal insumo, así como los
guantes, la gasa, el antibacterial y los tapabocas, permiten garantizar la
protección del derecho fundamental a la salud integral de la menor, cuya inasistencia
generaría una amenaza o vulneración a otros derechos
fundamentales, entre ellos el de la vida y la integridad física. (iii-iv)
Finalmente frente a los requerimientos de pañales y leche deslactosada, se
tiene que no fueron ordenados por el médico tratante y que no se encuentra
evidencia, ni en la historia clínica de Sara Isabel, ni en el expediente de
tutela, que permita inferir la necesidad de los mismos.
En consecuencia, esta Sala de Revisión
revocará los fallos de instancia y, en su lugar, amparará los derechos
fundamentales alegados por Nalda del Río Cantillo, como agente oficiosa de su
hija Sara Isabel Cano del Río, ordenando a Salud Total S.A EPS, a través de su
representante legal o quien haga sus veces que, si no lo han realizado, dentro
del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la
presente providencia, suministre la atención médica domiciliaria a Sara Isabel,
el kit de ostomía, los guantes, la gasa, el antibacterial y los
tapabocas, así como los demás servicios que sean necesarios para garantizar la
protección del derecho a la salud integral de la menor.
V. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el
Juzgado 2° penal municipal para adolescentes con funciones de control de garantías
de Cartagena, confirmada por el Juzgado 1° penal del circuito para adolescentes
con funciones de conocimiento de Cartagena, dentro de la acción de tutela
promovida por Nalda del Río Cantillo, quien actúa como agente oficiosa de Sara
Isabel Cano del Río contra Salud Total S.A. EPS. En su lugar, CONCEDER
el amparo de los derechos fundamentales a la salud de manera integral, a la
vida, a la dignidad humana, a la seguridad social y a la integridad de la niña Sara
Isabel Cano del Río, conforme a las razones expuestas en este proveído.
Segundo:
ORDENAR a Salud Total S.A. EPS, por conducto de sus representantes legales
o quienes hagan sus veces que, si no lo han realizado, dentro del término de
cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, suministre la atención médica domiciliaria a Sara Isabel, el kit
de ostomía, los guantes, la gasa, el antibacterial y los tapabocas, así
como los demás servicios que sean necesarios para garantizar la protección del derecho
fundamental a la salud integral de la menor.
Tercero. NEGAR la solicitud de la señora Nalda del Río Cantillo en el sentido de ordenar el suministro de
pañales y leche deslactosada. No obstante, adviértase a Salud Total S.A. EPS, que
en el momento en que el médico tratante considere la necesidad de los mismos o
de otros servicios, deben suministrarlos en aras de garantizar la salud
integral de la menor.
Cuarto: RECONOCER que Salud Total S.A. EPS tiene derecho a
repetir contra el Estado, a través del FOSYGA, para recuperar todos los gastos
en los que incurra y que legalmente no le corresponde asumir en ejecución del
numeral segundo de la parte resolutiva de esta providencia. El FOSYGA dispondrá
de quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la
cual lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses, una vez presentada
la solicitud para el pago por la EPS.
Quinto: Por Secretaría
General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrado
Ausente con
permiso
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] A folios 11 a 17 del cuaderno principal, se encuentra la Historia Clínica de Sara Isabel Cano del Río, expedida el Hospital Naval de Cartagena, cuyo
diagnóstico del 4 de diciembre de 2011, es que la menor es lactante eutrófica,
con Síndrome de Down, sepsis abdominal resuelto y pop de corrección de
evisceración + remodelación de colostomía.
[2] Sobre la malformación ano-rectal se tiene que “El normal proceso de
tabicación de la cloaca, que termina con la separación del compartimento
posterior rectal del anterior urinario y la interposición de las estructuras
genitales entre ambas cavidades, da lugar frecuentemente a malformaciones de la
región anorrectal que afectan tanto a niñas como a niños y que pueden adoptar
varias formas dentro de un espectro de gravedad diversa”. Sobre el tema, se
puede encontrar más información en El Tratado de Gastroenterología, Hepatología
y Nutrición Pediátrica de la SEGHNP, Editorial OCEANO. Barcelona - España.
La causa
específica de la malformación ano-rectal que padece Sara Isabel Cano del Río,
se debe a que tiene ano imperforado, según folio 11 del cuaderno principal, que
se presenta cuando “El extremo del recto puede ser ciego, estar entenosado o
presentar una conexión fistulosa con el perineo, las vías urinarias o en las
niñas, la vagina. El proceso suele diagnosticarse mediante exploración rectal y
confirmarse por la ausencia del paso de heces durante las primeras 48 horas de
vida”. Frente al tema se puede obtener información en el Manual Mosby
de exploración física, quinta edición, editorial ELSEVIER España S.A.,
Madrid-España.
[3] A folio 19 del cuaderno principal, reposa la historia clínica de Nalda
del Río Cantillo del 30 de agosto de 2011, expedida por la unidad de cuidados intensivos
– UCI del Caribe S.A., en la que se hace la remisión de su hija con 9 horas de
nacida por ano imperforado razón por la que se le realizó una colostomía.
[4] De acuerdo al Nuevo Manual MERCK de información médica general,
Editorial OCEANO, Barcelona – España, “En una colostomía, el intestino
grueso (colon) se corta. La parte que permanece conectada al intestino grueso
se lleva a la superficie de la piel hasta un orificio formado previamente. A
continuación, esta parte se sutura a la piel. Las heces pasan a través del
orificio hasta una bolsa desechable”.
[5] A folio 17 del cuaderno principal, perteneciente a la Historia Clínica de Sara Isabel Cano del Río, se encuentra que el pediatra Apolinar Ortega,
solicita: “(…) se tomen en cuenta para el bienestar de su bebe:
RECOMENDACIONES A. Bañarlo todos los días. B. Consultar a su pediatra para una
nueva revisión y a las 72 horas de salida de la ucin C. Alimentarlos con leche
materna exclusivamente hasta los 6 meses de edad, siempre que posible,
rotándolo por lo menos 15 minutos en cada seno. D. Curación de herida 2 veces
al día con fitoestimuline E. Cubrir herida con apósitos limpios F. Cuidados de
colostomía G. Darle amor y cariño, mantenerlo cerca para que reciba tu calor”.
[6] A folio 18 del cuaderno principal, se evidencia prescripción médica
del 5 de diciembre de 2011, expedida por Estrios Ltda., quien señala que la
paciente Sara Cano debe practicarse la curación de herida de colostomía 2 veces
al día en la EPS.
[7] El artículo 44 de la Constitución Política de 1991 señala: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, la  alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una
familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
La
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.
[8] Ver las sentencias T-597 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz),
providencia que ha sido reiterada en las sentencias T-137 de 2003 (MP Jaime
Córdoba Triviño), T-454 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño) y  T-566 de 2010 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva).
[9] En este mismo sentido, la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece que “La
salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. La efectividad del
derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos
complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la
aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos”.
[10] El artículo 13 de la Constitución Política de 1991 dispone: “(…) El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
Del mismo
modo, el artículo 47 “El Estado adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.
Por su parte
el artículo 47 establece: “El Estado adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.
[11] Ver sentencia T-608 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), posición
reiterada en sentencia T-974 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
[12] Artículo 93 de la Constitución Política de 1991: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y
que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden
interno.
Los
derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad
con los tratados  internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia”.
[13] Ver sentencia T-201 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto),
reiterada en sentencias T-862 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-824 de 2010
(MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[14] Ver sentencia T-576 de 2008 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), cuya
posición es reiterada mediante sentencia T-855 de 2010 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto).
[15] Ver sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), cuyo
posición ha sido reiterada significativamente entre otras sentencias como la T-1022 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-557 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra
Porto), T-829 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-148 de 2007 (MP
Humberto Antonio Sierra Porto), T-565 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández),
T-788 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1079 de 2007 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto), cuyos criterios fueron puntualizados en la sentencia T-760 de
2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), los cuales a su vez ha sido reiterados
entre otras sentencias como la T-355 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[16] El artículo 49 de la Constitución Política de 1991 dispone: “La atención  de  la salud y el saneamiento  ambiental son servicios públicos a cargo del Estado.  Se
garantiza  a  todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud.
Corresponde
al Estado  organizar,  dirigir y reglamentar la  prestación  de servicios de
salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de
eficiencia,  universalidad  y solidaridad. También,  establecer las políticas
para  la  prestación  de  servicios de salud  por entidades privadas,  y
ejercer su  vigilancia  y control. Así mismo, establecer las competencias de  la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo
en los términos y condiciones señalados en la ley (…)”.
[17] Ver sentencia T-518 de 2006 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
[18] Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos,
dentro de los cuales pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830
de 2006, T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de
2000.
[19] Sobre el particular se
puede consultar las sentencias T-926 de 1999, T-307 de 2007 y T-016 de 2007,
entre otras.
[20] A folio 73 del cuaderno principal, se encuentra una certificación
laboral expedida por MANPOWER Colombia Ltda. del 3 de abril de 2012, en la que
señala que la señora NALDA DEL RÍO CANTILLO, labora como asistente
administrativo para la empresa CARLON WAGONLIT desde el 1° de noviembre de
2011, mediante un contrato de trabajo por obra o labor, con un salario básico
de $800.000.
[21] Informe Técnico de la Comisión de Regulación en Salud (CRES) denominado “REPORTE DE EVALUACION DE POSIBLE INCLUSION AL POS DE KIT DE OSTOMIA
(BOLSA, BARRERA, CEMENTO Y GANCHO)”, cuya consulta se puede hacer en el
link: http://www.cres.gov.co/Portals/0/Actualizaci%C3%B3n%20Pos/2011/INFORME%20ETES%20KIT%20DE%20OSTOMIA.pdf
[22] Ibídem
[23] Ver Sentencia T-053 de 2011 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio), cuya
posición fue reiterada en sentencia T-974 de 2011 (MP. Mauricio González
Cuervo).