T-415-09
(Proyecto de circulación restringida)
Sentencia T-415/09
DERECHO A LA SALUD EN EL ESTADO
SOCIAL DE DERECHO Y ESTANDARES INTERNACIONALES PARA SU APLICACION
INAPLICACION DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO CUANDO PRESTACION DEL SERVICIO SE REQUIERE CON
NECESIDAD-Subreglas exigidas y reiteración de jurisprudencia
INAPLICACION DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Verificación del concepto
“requerir con necesidad”
DERECHO A LA SALUD Y TRATAMIENTO
INTEGRAL-Caso en que no se ordena por cuanto no existe una
enfermedad concreta, claramente determinada y probada
RESPONSABILIDAD EN EL CUBRIMIENTO
DE UN SERVICIO MEDICO EXCLUIDO DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD SUBSIDIADO
Al sistema en su conjunto le corresponde asumir el costo de los
servicios médicos que se requieran, bajo dos tipos de escenarios: i) que la
prestación del servicio de salud sea garantizada por la EPS-S a la que se
encuentra adscrita la paciente, con el derecho al recobro de los dineros a la
Dirección de Salud de la entidad territorial correspondiente[1]
y; ii) que la prestación del servicio de salud sea garantizada directamente por
las instituciones departamentales o municipales en coordinación con la EPS-S,
habida consideración que tal competencia de financiar la prestación del
servicios a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, lo
consagra el artículo 43.2.2 de la ley 715 de 2001.
Referencia: expediente T-2248791
Acción de tutela instaurada por Olga del Sagrario
Ortiz Hernández contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y Asmet
Salud EPS-S.
Magistrado Ponente:
Dr. LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá D.C.,
veinticinco (25) de junio de dos mil nueve (2009).
La Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO y GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en
el Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión del fallo
proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí, que resolvió la
acción de tutela promovida por Olga del Sagrario Ortiz Hernández contra la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia y Asmet Salud EPS-S.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y acción de tutela
interpuesta:
El 27 de enero de 2009, la señora Olga
del Sagrario Ortiz Hernández interpuso acción de tutela contra la Dirección
Seccional de Salud de Antioquia y Asmet Salud EPS-S, por considerar que con las
actuaciones de las entidades demandadas se vulneraron sus derechos de salud en
conexidad con la vida, de respeto a la dignidad humana y de igualdad. La acción
interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:
1.1. La accionante manifiesta que pertenece
al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, siendo
calificada en el nivel II del Sisbén.
1.2. La actora arguye que se encuentra
afiliada a Asmet Salud EPS-S, entidad donde el galeno tratante la remitió para
evaluación médica especializada por ginecobstetricia, con el fin de analizar
los resultados de una mamografía tomada a la paciente y confirmar el diagnóstico
presuntivo de “mastalgia”.
1.3. La peticionaria expone que la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia y Asmet Salud EPS-S no le autorizaron
la valoración por el médico especialista ginecobstetra “argumentando que
dicho servicio no se encuentra contemplado en el Plan Obligatorio de Salud
-POS-”[2], situación
que en sentir de aquella vulnera los derechos fundamentales invocados toda vez
que presenta masas en los senos que requieren de estudio urgente.
1.4. En virtud de lo anterior, la
accionante promovió acción de tutela con el propósito que se ordene a las
entidades demandadas que autoricen y realicen la evaluación y manejo del caso
por el médico ginecobstetra, además de solicitar que le brinden el tratamiento
integral permanente derivado de la patología “mastalgia” que la aqueja.
2. Respuesta de la Dirección Seccional
de Salud de Antioquia:
Mediante escrito dirigido el 2 de febrero
de 2009, la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, actuando por intermedio
del Secretario Seccional de Salud de ese departamento, solicitó al juez de
instancia denegar la tutela interpuesta y exonerar de toda responsabilidad a
tal Dirección por cuanto no es de su competencia la prestación de los servicios
solicitados por la accionante.
Para fundamentar su solicitud, el
Secretario Seccional de Salud de Antioquia adujo que es la EPS-S quien está
obligada a garantizar en los términos de la Ley y sus Decretos Reglamentarios,
con su propia red o contratada, la prestación de los servicio de salud y el
suministro de medicamentos incluidos o no en el Plan Obligatorio de Salud
Subsidiado (POS-S Y NO POS-S), a las personas aseguradas en dicho régimen.
Adujo que la Dirección Seccional de Salud
de Antioquia no es una EPS, ni IPS, ni ESE, sino que es un ente territorial que
facilita el acceso a la salud de aquellas personas que habitan el Departamento
de Antioquia y que no le fueron asignadas Entidades del Régimen Subsidiado
EPS-S. Indicó que se debe hacer conciencia en que los recursos estatales
destinados a los entes territoriales no se deben malversar o malgastar en
asignaciones diferentes como el pago de cuotas de recuperación, viáticos,
transporte y demás erogaciones que impliquen el desplazamiento de recursos toda
vez que se le está restando la oportunidad de atención y cobertura en salud a
otros usuarios que lo requieren.
En lo tocante a la atención integral que
reclama la accionante, expuso que en tratándose de los afiliados al Sistema de
Salud del Régimen Subsidiado, es responsabilidad de la EPS-S asumir con su
presupuesto un fallo universal sobre el tema por cuanto es un costo que ya se
les ha pagado; de no hacerlo así se estaría incurriendo en un doble pago con
detrimento del patrimonio del Estado, pues se beneficiaría a una entidad que
está incumpliendo las obligaciones a su cargo.
3.  Respuesta de Asmet Salud EPS-S.
Esta entidad accionada contestó el escrito
de tutela arguyendo que según el acuerdo 306 de 2005 expedido por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, en concordancia con la resolución No.
5261 de 1994, el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado incluye la
atención para los afiliados respecto de todos los eventos y problemas de salud,
siempre y cuando puedan ser atendidos por el médico general y/o personal
auxiliar y/o paramédico y/o de otros profesional de la salud no especializados.
Por ende, esgrimió que la valoración por especialista ginecobstetra que
requiere la señora Olga del Sagrario Ortiz Hernández no se encuentra incluida
dentro de ese primer nivel de complejidad, razón por la cual Asmet Salud EPS-S se
negó a prestar ese servicio de salud.
Adujo que la orden de apoyo para la
prestación del servicio especializado de ginecobstetricia, le corresponde
emitirla a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia porque el artículo  20
de la ley 1122 de 2007 establece que la prestación del servicio de salud a la
población pobre, en lo no cubierto por subsidios a la demanda, corresponde
hacerlo a las entidades territoriales por intermedio de las Empresas Sociales
del Estado con las que hayan contratado. Expuso que ese criterio también ha
sido reiterado por parte del Ministerio de Protección Social, en especial
mediante la resolución No. 5334 del 26 de diciembre de 2008.   Añadió que el
artículo 31 del Decreto 806 de 1998 instituye que los servicios adicionales no
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, deben
prestarlos las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan relación
contractual con el Estado.
Apoyada en lo anterior, solicitó que la
protección a los derechos de la accionante fuera concedida, pero ordenando a la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia que expida la autorización necesaria
para la prestación del servicio de salud especializado, en la forma dispuesta
por el médico tratante. Además, pidió declarar que Asmet Salud EPS-S no
menoscabó ni amenazó con vulnerar derecho fundamental alguno de la actora.      Subsidiariamente
solicitó que en caso establecer la obligación de prestar el servicio NO POS-S
en cabeza de Asmet Salud EPS-S, se declare que el Ministerio de la Protección
Social, con cargo al FOSYGA, debe reembolsar los gastos en los que incurra la
EPS-S con el fin de preservar su equilibrio económico-financiero.
4. Pruebas
relevantes allegadas en la instancia.
A folio 4 del
cuaderno 1, se observa que el 21 de enero de 2009 Asmet Salud EPS-S remitió
oficio dirigido al Secretario de Salud de Antioquia, en el cual informa que el
servicio de consulta especializada de ginecobstetricia solicitado por la señora
Olga Sagrario Ortiz Hernández se encuentra excluido del POS-S y que es
obligación de la entidad territorial cubrir tal servicio con los recursos del
subsidio a la oferta.
A folio 5 ibídem,
se atisba que el 9 de julio de 2008 el médico tratante adscrito al Hospital San
Rafael de Itagüí, remitió a la accionante a cita especializada con el
ginecobstetra ante un posible diagnóstico de “mastalgia”.
A folios 23 a 28
ejúsdem, la EPS Subsidiada aportó copia simple de la respuesta a un
derecho de petición, dada por la Directora de Atención a Personas de la
Gobernación de Antioquia, en la cual se indica que de acuerdo con la resolución
No. 5334 de 2008 emanada por el Ministerio de Protección Social, los
procedimientos, actividades e intervenciones NO POS-S se pagarán directamente
por el ente territorial.
5. Sentencia
que se revisa.
El Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Itagüí Antioquia, mediante providencia del 10 de
febrero de 2009, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la
ciudadana Olga del Sagrario Ortiz Hernández al considerar que ésta debe acudir
a la Superintendencia Nacional de Salud que es la competente para resolver el
conflicto de prestación del servicio que esgrimen las accionadas, ello a la luz
del artículo 41 de la ley 1122 de 2007. Además, indicó que no existe prueba en
el expediente de una omisión real que ponga en grave peligro la vida de la
actora o le cause un perjuicio irremediable “como quiera que no hay
constancia por parte del médico de la urgencia, ni de la prioridad”[3].
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE
1. Competencia:
De conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de
1991 y con la selección y el reparto efectuados el 14 de mayo de 2009, esta Sala
es competente para revisar la decisión judicial mencionada.
2. Problema Jurídico:
De acuerdo con los hechos expuestos, en esta
oportunidad la Sala determina el problema jurídico a resolver en el siguiente
interrogante, a saber: ¿Desconocen el derecho a la
salud las entidades encargadas de garantizar la prestación de los servicios
requeridos -a pesar de no estar incluidos en el plan obligatorio de salud del
régimen subsidiado-, cuando no autorizan a una persona una cita con el médico especialista
que requiere y la cual alega no poder costearse por sí misma?
Para tal efecto,
la Sala se ocupará del estudio de los siguientes temas, a saber: (i) El
derecho a la salud en el Estado social de derecho y los estándares internacionales
para su aplicación; (ii) Inaplicación del Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Subsidiado cuando la prestación del servicio se requiere con necesidad,
subreglas exigidas y reiteración de jurisprudencia. (iii) La
verificación de si la accionante requiere con necesidad de la autorización para
acudir a consulta médica especializada de ginecobstetricia, aparte que
denominaremos: caso concreto; (iv) El tratamiento integral que solicita
la accionante; y finalmente nos ocuparemos en (iv) Establecer el
responsable en el cubrimiento del servicio que requiere la actora.
3. El derecho
a la salud en el Estado social de derecho y los estándares internacionales para
su aplicación:
La Corte Constitucional ha entendido por derecho a la salud “la
facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica
funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y
funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento”.[4]
También ha precisado, que este derecho no solamente incluye el poder
de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica,
tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al
diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo
requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un
momento determinado, con miras a establecer, la terapéutica indicada y
controlar oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden
afectar, se ordenen y practiquen de manera oportuna y completa los exámenes y
pruebas que los médicos prescriban, además que se le brinde al paciente las
citas con médicos especialistas versados en la materia para que determinen el
tratamiento a seguir.[5]
En la sentencia
T-760 de 2008[6], esta Corporación
reconstruyó en forma sistemática las reglas jurisprudenciales que en los
diferentes escenarios constitucionales presenta el derecho a la salud,
avanzando, dentro del marco que brinda la Constitución, en la identificación de
los elementos que comportan el goce efectivo del derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud.
La ratio
decidendi invocada por la Corte al resolver cada uno de los casos
acumulados en la providencia citada, será en adelante, el canon normativo
conforme al cual los jueces de tutela (individuales o colegiados) habrán de
resolver los problemas jurídicos que en materia de derecho a la salud les sean
sometidos a su consideración.
No obstante, la
jurisprudencia de esta Corporación también ha señalado que la existencia de
exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (POS) y al Plan
Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S) es compatible con la Constitución, ya
que representa un mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del sistema
de salud, teniendo en cuenta que los recursos económicos para las prestaciones
sanitarias no son infinitos[7].
Empero, en
determinados casos concretos, la aplicación rígida y absoluta de las
exclusiones y limitaciones previstas en dicho plan puede vulnerar derechos
fundamentales como la salud, por lo que en cumplimiento del mandato impuesto
por el artículo 4° Superior debe ser inaplicada la reglamentación que excluye
el servicio, tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea
suministrado, y evitar de ese modo que normas de carácter legal o reglamentario
impidan el goce efectivo de los derechos fundamentales a la vida y a la
integridad de las personas y demás garantías consagradas en los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (Artículo 93 de
la Constitución Política).
Debe recordarse
que el Estado colombiano conforme a lo dispuesto en el párrafo 1° del artículo
12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “reconoce
el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud
física y mental”[8]. Sobre
esta disposición el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
mediante la Observación General No. 14[9] señaló que:
“8. El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar
sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades
figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión a la libertad
sexual y genésica, y el desarrollo a no padecer injerencias, como el derecho a
no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no
consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de
protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para
disfrutar del más alto nivel posible de salud.
9. El concepto del “más alto nivel posible de salud”, a que se hace
referencia en el párrafo 1 del artículo 12, tiene en cuenta tanto las
condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los
recursos con que cuenta el Estado. (…) Por lo tanto, el derecho a la salud debe
entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes,
servicios y condiciones necesarias para alcanzar el más alto nivel posible de
salud”.
En idéntico
sentido el Comité en la misma Observación general precisó que el derecho a la
salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos
“esenciales e interrelacionados”; a) Disponibilidad, b)
Accesibilidad, c) Aceptabilidad y, d) Calidad.
4. Inaplicación del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado
cuando la prestación del servicio se requiere con necesidad. Subreglas exigidas
y reiteración de jurisprudencia.
Los anteriores
criterios resultan de la mayor relevancia para la interpretación del derecho
fundamental a la salud en los casos concretos (artículo 93 Superior), en los
cuales bajo ciertas condiciones, deberá, de ser necesario, hacerse uso de la
excepción de inconstitucionalidad frente a las disposiciones legales o
reglamentarias sobre el Sistema de Seguridad Social en Salud y específicamente
del Plan Obligatorio de Salud (POS) o el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado
(POS-S) en aras de la garantía de la efectividad de los derechos
constitucionales (artículo 2 Superior), en situaciones en las cuales las
personas en razón a sus condiciones personales o económicas no pueden resolver
sus problemas de salud a través de médicos o planes privados.
Conforme a la
Sentencia T-760 de 2008 a la “situación, [de] requerir un servicio y no
contar con los recursos económicos para poder proveerse por sí mismos el
servicio, se le denominará en adelante, requerir con necesidad”[10].
El concepto de requerir se concreta en las siguientes subreglas,
a saber: i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos
a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; ii) el
servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan
obligatorio y, iii) el servicio médico ha sido ordenado por un médico
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a
quien está solicitándolo. Por su parte, (iv) la noción de “necesidad”
alude a que el interesado no puede costear directamente el servicio, ni está en
condiciones de pagar las sumas que la entidad encargada de garantizar la
prestación del mismo se encuentra autorizada a cobrar, y adicionalmente, no
puede acceder a lo ordenado por su médico tratante a través de otro plan
distinto que lo beneficie.
En este sentido,
la regla aplicable –en procura de atender el problema jurídico- en el
presente asunto y que se extraen de la citada sentencia es aquella conforme a
la cual una entidad de salud viola el derecho fundamental de salud si se niega
a autorizar un servicio que no esté incluido en el Plan Obligatorio de Salud
(POS) o Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S), cuando el servicio se
requiere con necesidad, lo cual impone al juez de tutela reestablecerlo,
debiéndose resolver el caso entonces no con las reglas reglamentarias sino con
las cláusulas constitucionales aplicables.
Con fundamento
en las anteriores premisas, la Sala verificará si la accionante requiere la
valoración del médico especialista ginecobstetra solicitado con necesidad.
5. Caso
concreto:
5.1.
Verificación del concepto “requerir con necesidad”:
En el presente
asunto, está demostrado que la actora requiere con necesidad el servicio de
cita médica con el especialista en ginecobstetricia, toda vez que a folio 5 del
expediente se observa claramente que se trata de una paciente “con cuadro de
mastalgia izquierda con seudonódulo en unión de cuadrantes externos periareolas”,
por lo cual requiere con necesidad que el médico especialista la valore y
le analice los resultados de los exámenes de mamografía que el galeno general
le ordenó, en procura de confirmar el presunto diagnóstico y de fijar el
procedimiento o tratamiento específico para estabilizar su salud. Nótese que
por ser la mastalgia[11] un
fuerte dolor mamario que revela al palpo ciertos nódulos en la región pectoral
femenina, evidente resulta que desmejora gravemente la calidad de vida de la
paciente al punto que le restringe su actividad diaria y afecta su más alto
nivel de salud. Por ende, la falta del servicio médico especializado amenaza el
derecho a la salud en conexidad con la vida y a la dignidad humana de la
accionante Olga del Sagrario Ortiz Hernández [subregla i].
Es pertinente
recordar que “la adecuada protección de los derechos fundamentales en el
Estado social y democrático de derecho, que es la tarea básica del juez
constitucional (art. 2 C.P.), torna inadmisible la postura según la cual debe
condenarse a un individuo a padecer dolor por falta de tratamiento médico
efectivo, pues ello conduciría a la negación de la dignidad humana. Si hay una
alternativa para superar el dolor, se debe acudir a ella. Y si es necesario, se
lo debe hacer con el concurso de la jurisdicción y a través del amparo
constitucional. Ello impide que de la vida digna se haya una proclama insulsa y
permite que se le dé un contenido material como derecho.[12]”
El siguiente
aspecto de estudio tiene que ver con la existencia de pruebas a partir de las
cuales se pueda inferir que la cita médica con el especialista ginecobstetra
prescrita pueda ser sustituida con alguna otra incluida en el POS-S [subregla
ii].
Al respecto,
debemos indicar que el acuerdo 306 de 2005 expedido por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, mediante el cual se estableció el Plan Obligatorio
de Salud del Régimen Subsidiado, plantea tres niveles de cobertura según el
grado de complejidad, encontrándose en el primero que cubre la atención para
los afiliados respecto de todos los eventos y problemas de salud que puedan ser
atendidos por el médico general, personal auxiliar, paramédico y de otros
profesionales de la salud no especializados. Si bien los niveles segundo y
tercero de complejidad cobijan la atención de especialistas, no puede perderse
de vista que sólo consagran la atención por médico ginecobstetra durante el
proceso de gestación, parto y puerperio, según lo indica el numeral 2.1. del
artículo 2° del acuerdo en mención. De modo pues que, en efecto la atención
especializada que requiere la paciente está excluida del POS-S.
En este caso no
existe afirmaciones de las entidades accionadas, ni otro material probatorio en
el expediente encaminado a demostrar que la cita con el especialista pueda ser
reemplazada con algún criterio o confirmación de diagnóstico que haga un médico
general, los cuales tienen un conocimiento amplio sobre la medicina pero escaso
frente al supuesto padecimiento concreto de la actora, razón por la cual la
Sala estima satisfecho este requisito.
Para analizar si
la remisión al especialista fue hecha por el médico tratante adscrito a la
EPS-S accionada [subregla iv], debemos recordar que por médico tratante
se ha entendido desde la sentencia T-378 de 2000[13]
al profesional vinculado laboralmente a la respectiva EPS o EPS-S, que examina,
como médico general o como médico especialista, al respectivo paciente; y
consecuencialmente es tal médico quien dirá si se práctica o no una operación,
si se suministra o no un medicamento, o si requiere un servicio de índole
especializado.   Basta observar las pruebas que militan a folios 4 y 5 del
expediente, así como la respuesta al escrito tutelar que entregó la EPS
Subsidiada a folio 14 ibídem, para concluir que el médico del Hospital
San Rafael de Itagüí tiene relación laboral con Asmet Salud EPS-S. Entonces,
denota la Sala satisfecho así otro de los requisitos jurisprudenciales
requeridos para conceder el amparo.
Respecto del
elemento de la “necesidad” [subregla iii], este alude a que el
interesado no puede costear directamente el servicio, ni está en condiciones de
pagar las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del mismo
se encuentra autorizada a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y
adicionalmente, no puede acceder a lo ordenado por su médico tratante a través
de otro plan distinto que lo beneficie.       Frente a ese tópico, que atañe a
la falta de recursos económicos, es aplicable la presunción fijada por esta
Corporación en el sentido que la pertenencia al régimen subsidiado permite
llegar a esa conclusión[14], sumado a que el no
tener capacidad económica no puede convertirse en un obstáculo para obtener el
servicio, pues toda persona tiene el derecho a “acceder al Sistema sin
ningún tipo de discriminación”.[15]
Bien se dijo que
“[L]as EPS y las entidades territoriales que obstaculizan el acceso a los
servicios de salud a una persona que carece de recursos económicos, irrespetan
su derecho constitucional a acceder a los servicios de salud sin discriminación
y, además, actúan en contra de la ley, puesto que la constitucionalidad de la
norma legal invocada fue condicionada, precisamente, a que el pago no se
constituya en una barrera a la accesibilidad al servicio de salud para los que
carecen de recursos económicos”[16]. Por
ello, cuando los servicios no PO-S están sometidos al pago de cuotas de
recuperación en el régimen subsidiado, y la persona no puede asumir el costo,
es obligación del ente territorial respectivo garantizar el acceso al servicio
requerido, asumiendo la totalidad del costo del mismo.
En el asunto sub-examine,
esta Sala advierte de acuerdo con lo indicado en el escrito de tutela, que la
señora Olga del Sagrario Ortiz Hernández es una mujer de escasos recursos económicos
que no está en capacidad de asumir el costo de la cita con el especialista
ginecobstetra que necesita, lo que incluye por supuesto, el valor de pagos
moderados o cuotas de recuperación que debe cancelar para el efecto.
Adicionalmente, en este sentido, resulta importante resaltar que la accionante
se encuentra clasificada en el nivel II del SISBÉN, razón por la cual, en
atención a la jurisprudencia constitucional y como se dijo en líneas
precedentes, es admisible presumir que carece de los medios económicos
suficientes para sufragar el valor de dicho servicio médico especializado y de
los referidos pagos.
Por lo
anterior, esta Sala aplicará en el presente caso el criterio jurisprudencial de
esta Corte según el cual, con el propósito de garantizar la efectividad del
derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna, corresponde la
inaplicación de las normas legales y reglamentarias que prevén la exigencia de
pagos compartidos y de cuotas moderadoras en los casos en que los afiliados,
beneficiarios o participantes vinculados del sistema de seguridad social en
salud, en razón de su situación económica, no puedan efectuar su costo para
acceder a la prestación de los servicios médicos que requieren.[17]
Así, en atención al criterio indicado, las entidades accionadas no podrán
exigir a la actora cuotas de recuperación o copagos por el servicio médico
especializado que le sea prestado conforme a la orden del galeno tratante.
En suma, los requisitos dispuestos por la jurisprudencia
constitucional se encuentran satisfechos, razón por la cual la Corte accederá a
la protección reclamada en procura de restablecer los derechos fundamentales de
la señora Olga del Sagrario Ortiz Hernández que requiere con necesidad
el servicio médico especializado.
5.2. El
tratamiento integral que solicita la accionante:
Respecto a la
orden de tratamiento integral se ha sostenido que en virtud del principio de
integralidad propio del Sistema de Seguridad Social, las órdenes del Juez
constitucional que procuran proteger el derecho a la salud deben proveer todas
las acciones necesarias para el reestablecimiento pleno de la salud del
afectado y la rehabilitación de todas las afecciones que padece, de conformidad
con lo que ordene el médico tratante [18]. Igualmente,
la orden de tratamiento integral se ha impartido sobre el supuesto de
enfermedades y afecciones debidamente determinadas, definidas específicamente
en cuanto a su naturaleza y el tratamiento necesario, según lo señalado por el
médico tratante.
En el presente asunto no se concederá tal pedimento en tanto hasta
el momento no existe una enfermedad concreta, claramente determinada y probada
sobre la cual deba ordenarse tratamiento integral, pues por ahora se intenta
establecer un diagnóstico de los padecimientos que sufre la accionante a través
de la valoración con el especialista que le fue ordenada. Lo anterior en tanto
una orden de brindar tratamiento integral sería abstracta –no se conocería la
enfermedad ni su manejo- y porque no puede concluirse la inclusión o no de los
medicamentos y tratamientos en el POS-S, ni la negación de las entidades
competentes para atenderlos.[19]
Sin embargo, una vez efectuado el diagnóstico y determinados por el
médico especialista tratante la enfermedad así como el tratamiento a seguir y
los medicamentos necesarios, ni la EPS-S Asmet Salud ni IPS alguna puede
condicionar los servicios médicos a una nueva orden del juez de tutela. En esta
misma providencia se ordenará que una vez efectuado el diagnóstico, la EPS-S
deberá asegurar la prestación integral de todos los servicios
médicos que prescriba el médico especialista tratante en procura de obtener la
mejoría de la accionante.
5.3. La responsabilidad en el cubrimiento de un servicio médico
excluido del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado:
En cuanto a la naturaleza del servicio requerido con necesidad y la
responsabilidad en su cubrimiento, la valoración por ginecobstetra no se
encuentra expresamente consagrada dentro de los servicios que cubre el Plan
Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.
Frente a la anterior situación, al sistema en su conjunto le
corresponde asumir el costo de los servicios médicos que se requieran, bajo dos
tipos de escenarios: i) que la prestación del servicio de salud sea
garantizada por la EPS-S a la que se encuentra adscrita la paciente, con el
derecho al recobro de los dineros a la Dirección de Salud de la entidad
territorial correspondiente[20] y; ii) que la
prestación del servicio de salud sea garantizada directamente por las instituciones
departamentales o municipales en coordinación con la EPS-S, habida
consideración que tal competencia de financiar la prestación del servicios a la
población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, lo consagra el
artículo 43.2.2 de la ley 715 de 2001.
En el presente asunto si bien Asmet Salud EPS-S presentó el caso a la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia según revela la prueba documental
obrante a folio 4 del cuaderno 1 y cumplió con su deber de informar a la
accionante que debía acudir a la entidad territorial para obtener la cobertura
NO POS-S, no lo es menos que para efectos prácticos y de garantía en la
prestación del servicio a la actora, es la EPS-S la que cuenta con una red
amplia de especialista y con varias IPS donde se puede prestar la atención
médica especializada a la señora Olga del Sagrario Ortiz Hernández, motivos que
llevan a esta Colegiatura a inclinarse en esta oportunidad por la primera
opción referida, es decir, que sea la EPS-S accionada la encargada de
suministrar la valoración especializada y se le faculte para repetir contra la
Dirección Seccional de Salud de Antioquia por los gastos en que incurra en
cumplimiento de las órdenes de protección que a renglón seguido se darán, pero
observando el literal j) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007 declarado
exequible por esta Corte mediante sentencia C-463 de 2008[21].
5.4. Conclusión de lo expuesto, al estar probado que la actora requiere
con necesidad la valoración del médico ginecobstetra para que analice sus
exámenes mamarios, dilucide sobre el presunto diagnóstico de mastalgia y
establezca el tratamiento a seguir, se revocará el fallo instancia y en su
lugar, se tutelará su derecho constitucional fundamental a la salud en
conexidad con la vida en condiciones dignas. En consecuencia, se ordenará a la
EPS-S accionada que en el término 48 horas siguientes a la notificación de este
fallo, someta a la accionante a la valoración médica con el profesional
especialista en ginecobstetricia para que éste confirme, si es del caso, el
diagnóstico y el tratamiento que aquella requiere con necesidad.
Así mismo, una vez efectuado el diagnóstico y determinados por el
médico especialista tratante la enfermedad así como el tratamiento a seguir y
los medicamentos necesarios, la EPS-S accionada deberá garantizar la prestación
integral de todos los servicios médicos que prescriba el ginecobstetra y que se
relacionen con la patología encontrada a la actora, en procura de reestablecer su
salud, sin que le pueda condicionar la atención al pago de suma de dinero
alguna dada la falta de capacidad económica de la accionante.
De todas las gestiones que realice la EPS-S dará cuenta en forma
inmediata al juez de tutela, quien verificará el cumplimiento efectivo de las
órdenes de protección. Finalmente, se autorizará a dicha entidad para que
repita contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia por los gastos en
que incurra en cumplimiento de la presente decisión.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR la decisión adoptada el día diez (10) de
febrero de dos mil nueve (2009) por el Juzgado Segundo Penal del  Circuito de
Itagüí dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Olga del
Sagrario Ortiz Hernández contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia y
Asmet Salud EPS Subsidiada, y en su lugar, CONCEDER el amparo de su
derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna.
Segundo.-
ORDENAR al representante legal de la EPS Subsidiada
Asmet Salud, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta Sentencia, conforme a lo ordenado por el galeno tratante, proceda
a prestar, si aún no lo ha hecho, el servicio médico de
especialista ginecobstetra a la señora Olga del Sagrario Ortiz Hernández
Tercero.- ORDENAR al representante legal de la EPS
Subsidiada Asmet Salud que, una vez efectuado el diagnóstico y determinados por
el médico especialista tratante la enfermedad así como el tratamiento a seguir
y los medicamentos necesarios que requiere Olga del Sagrario Ortiz Hernández, garantice
la prestación integral de todos los servicios médicos que prescriba el
ginecobstetra y que se relacionen con la patología encontrada a la actora, sin
que le pueda condicionar la atención al pago de suma de dinero por ningún
concepto.
Cuarto.- INAPLICAR por inconstitucional para el caso
concreto, las disposiciones reglamentarias que fundamentaron la negativa de la
EPS Subsidiada Asmet Salud a autorizar el servicio médico que motivo la
interposición de esta acción de tutela.
Quinto.-  ORDENAR al representante legal de la EPS
Subsidiada Asmet Salud que, de forma inmediata, una vez el especialista haya
valorado a la accionante, informe al Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Itagüí de todas las gestiones y servicios que ejecute dicha entidad en procura
de reestablecer la salud a la paciente.
Sexto.- AUTORIZAR a la EPS Subsidiada Asmet Salud a que
repita contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia por los gastos en
que incurra en cumplimiento de estas órdenes de protección, para lo cual se
observará el literal j) del artículo 14 de la ley 1122 de 2007.
Séptimo.- El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí
velará por el cumplimiento de lo dispuesto en esta providencia para lo cual
hará los requerimientos que corresponda, si vencido el plazo fijado a la EPS
Subsidiada Asmet Salud no le ha informado sobre el particular.
Octavo.- Secretaría General, de forma inmediata, remitirá el expediente al
Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí y sendas copias simples de esta
providencia tanto a la accionante como a las entidades accionadas, sin
perjuicio del cumplimiento que el juez de instancia dará al artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en
la gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ponente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
Ausente en Comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1]  Sobre el tema, ver sentencias T-1243 de 2008 M.P. Jaime Córdoba
Triviño, T-633 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo, y T-709 de 2008 M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[2]  Cfr. folio 1 del cuaderno 1.
[3] Cfr. Folio 32 del cuaderno 1.
[4]
Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5]
Corte Constitucional. Sentencias T-366 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández
Galindo y T-849 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[6]  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[7]  Sobre el tema se pueden estudiarse, entre otras, las sentencias
SU-480 de 1997 M.P. Alejandro Martínez Caballero y SU-819 de 1999 M.P. Álvaro
Tafur Galvis.
[8]  Cfr. Ley 74 de 1968.
[9]  Adoptada durante el 22° periodo de
sesiones, año 2000.
[10]  Consideración jurídica 4.4.3.2.1.
[11]  Según un equipo de medicina familiar de la Pontificia
Universidad Javeriana, en reunión del 30 de agosto de 2007 cuya acta fue
publicada en wordpress.com, se concluyó que la MASTALGIA es un fuerte dolor
mamario que al palpo cíclico revela nódulos. En algunos casos el dolor puede
llegar a ser tan intenso que inclusive puede afectar de manera importante la
calidad de vida de la paciente, logrando interferencias en las actividades
diarias usuales, incluyendo la vida sexual, física, laboral y social. Requiere
de pronto diagnóstico y tratamiento.
[12] Corte Constitucional. Sentencia T-237 de 2003. M.P.: Jaime
Córdoba Trivino.
[13] M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[14] Corte Constitucional, Sentencias T-841de 2004, M.P. Álvaro Tafur
Galvis y T-310 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto.
[15] Artículos 187 y 188 (‘Las Instituciones
Prestadoras de Servicios no podrán discriminar en su atención a los usuarios’)
de Ley 100 de 1993. En la sentencia T-811 de 2006 (MP Marco Gerardo Monroy
Cabra), la Corte consideró que de acuerdo con la Constitución y la Ley, el
deber de hacer viable económicamente al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, se ha de conseguir teniendo en que cuenta que “las personas que
tienen incapacidad económica puedan acceder al Sistema sin ningún tipo de
discriminación.” En este caso la Corte tuteló los derechos a la vida y a la
salud de una mujer, por lo que inaplicó una disposición reglamentaria y ordenó
a la entidad encargada [Compensar EPS] prestar los servicios que ésta requería,
los cuales se le habían negado porque no había cancelado un copago que se le
exigía y no tenía la capacidad económica de asumir.
[16] Corte Constitucional. Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008,
consideración 4.4.5.1.5. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las sentencias
T-301 de 2007, T-548 de 2005, T-720 de 2005, T-908 de 2004, T-829 de 2004,
T-743 de 2004 y T-714 de 2004.
[18] Sentencias T-179 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-518
de 2006 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-799 de 2006 M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto, T-503 de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-584 de 2007 M.P.
Nilson Pinilla Pinilla, T-657 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería.
[19] En la sentencia T-702 de 2007, M.P. Jaime
Araujo Rentería, se estudió el caso de un menor que requería una resonancia
magnética craneal y se determinó la imposibilidad de ordenar tratamiento
integral, atendiendo entre otras a la obligación de fundamentar la protección
de derechos fundamentales en hechos, pruebas y solicitudes concretas.
[20]  Sobre el tema, ver sentencias T-1243 de 2008 M.P. Jaime Córdoba
Triviño, T-633 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo, y T-709 de 2008 M.P.
Jaime Córdoba Triviño.
[21] Corte Constitucional. Sentencia de mayo
14 de 2008, M.P. Jaime Araujo Renteria.