T-679-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-679/12
DEFENSOR DE
FAMILIA-Procedencia excepcional de tutela contra las actuaciones
administrativas adelantadas por funcionarios del ICBF
Tratándose de la amenaza o vulneración de derechos fundamentales
por las actuaciones administrativas adelantadas por los funcionarios del ICBF,
ha señalado la jurisprudencia constitucional, que si a través de sus acciones u
omisiones que en todo caso deben ajustarse a la Constitución y a la ley, se
transgrede las normas o se amenazan o vulneran derechos fundamentales,
procederá la tutela como mecanismo transitorio ante la existencia de un
perjuicio iusfundamental de carácter irremediable, “sin que ello signifique que
el juez constitucional haya suplantado a la Autoridad administrativa”,  no
obstante que tales actuaciones sean susceptibles de ser controvertidas
judicialmente ante los jueces contencioso administrativos o ante los jueces de
familia.
DERECHOS DE
PROTECCION ESPECIAL DEL MENOR DE EDAD-Alcance específico
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que en la medida en que los
derechos de los menores tienen el carácter de fundamentales y prevalentes, la
obligación de asistencia y protección necesariamente adquiere esa connotación,
por lo que resulta constitucionalmente inadmisible que se antepongan otros
cometidos para dilatar la eficacia del Estado y la sociedad en el objetivo de
asegurar el bienestar de los menores, toda vez que, por mandato de la Carta, el
deber hacia éstos prevalece sobre cualquier otra consideración social,
política, jurídica o económica.
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo
La
Corte ha fijado reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales que pueden
ser aplicadas para determinar en qué consiste el interés superior de cada niño,
dependiendo de sus circunstancias particulares.
DERECHO
FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Fundamental
y prevalente
La
Corte Constitucional, ha trazado una sólida línea jurisprudencial, según la
cual, las medidas que tengan como resultado separar a un menor de su familia
son procedentes sólo cuando quiera que las circunstancias del caso indiquen
claramente que ésta no es apta para cumplir con sus funciones básicas en
relación con el interés superior del menor y que la aptitud de un determinado
grupo familiar se determina atendiendo cuidadosamente a las circunstancias
particulares de cada caso.
CODIGO DE LA
INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Prevé reglas y etapas del proceso administrativo
de restablecimiento de derechos de los niños
El Código de la Infancia y la
Adolescencia regula expresamente los procedimientos administrativos atinentes a
la adopción de medidas de protección o de restablecimiento de derechos de los
niños, radicándolos en cabeza de los defensores de familia y comisarios de
familia del lugar donde se encuentre el menor.
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Caso en que las autoridades administrativas obraron de
manera apresurada al evaluar la idoneidad de los abuelos paternos
DERECHO
FUNDAMENTAL DE LOS NIÑOS A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADOS DE ELLA-Orden
a defensora de familia efectúe estudios y evaluaciones a los abuelos paternos
de la menor para establecer idoneidad para asumir custodia
Referencia: expediente T-3419262
Acción de tutela instaurada por Andrea y la menor Sonia contra
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C.,
veinticuatro (24) de agosto de dos mil doce (2012)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Adriana Guillén Arango (e),
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia del 3 de enero
de 2012, proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Pereira, que declaró improcedente la solicitud de amparo
instaurada mediante apoderado por Andrea a nombre propio y en
representación de su hija menor de edad Sonia contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
I. ANTECEDENTES
Advertencia preliminar
En reconocimiento del derecho a
la intimidad y demás derechos fundamentales de la niña y las familias
involucradas en el presente proceso, la Sala Primera de Revisión, decidió
cambiar en esta providencia los nombres reales de la niña y sus familiares más
cercanos, por nombres ficticios, al igual que los datos e informaciones que
permitan su identificación. Cuando se trate de un nombre ficticio, éste se
escribirá en cursiva y no se usarán apellidos.
1.
La acción de tutela
Mediante
apoderado judicial la señora Andrea a nombre propio y en representación
de su hija menor de edad Sonia interpuso acción de tutela como mecanismo
transitorio en contra de  la decisión del 7 de septiembre de 2011 proferida por
la Defensora de Familia  adscrita al Centro de Atención Integral a Víctimas de
Abuso Sexual -CAIVAS- del Centro Zonal Pereira, Risaralda, del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante Defensora de Familia Caivas, por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a tener una familia y no ser
separada de ella, al debido proceso, a la vida digna y al libre desarrollo de
la personalidad. La solicitud se fundamentada en los siguientes.
1.
Hechos
1.1.
El 29 de abril de 2011 la señora Andrea puso en conocimiento de la
Policía de Infancia y Adolescencia, la presunta comisión del delito de abuso
sexual por parte de su compañero sentimental, Alberto, sobre su hija
menor de seis años de edad. Según la demandante, tuvo conocimiento de dicha
circunstancia cuando al preguntarle a la niña la razón por la cual estaba
caminando extraño, ésta le indico que sentía un fuerte dolor en sus genitales
debido a que su padrastro la tocaba cuando la madre no se encontraba en la
vivienda o a altas horas de la noche cuando ésta se encontraba dormida. En su
declaración de la madre de la menor dijo que:
“un día observó a su hija caminando muy extraño, que ella le pregunt[ó]
que le pasaba pero que la niña no le dijo nada, luego más tarde la niña se le
arrim[ó] y ella la notó rara le volvió a preguntar que le sucedía y le
respondió que le dolía para hacer chichi, que al requerirle que le había pasado
la mir[ó] con miedo le insistió que le dijera la verdad y ella le dijo que el
papá le tocaba la vagina, además le contó que el papá le pegaba cuando ella se iba
a trabajar.”[1]
Precisa
que apenas tuvo conocimiento del abuso sexual y el maltrato infantil de que era
víctima su hija, procedió a denunciar la situación ante las autoridades.
1.2.
La niña fue sometida a una valoración en el Hospital San Joaquín el día 30 de
abril de 2011, fecha en la que la Directora del centro médico decidió entregar
a la menor a la Policía de Infancia y Adolescencia.
1.3.
La Policía de Infancia y Adolescencia informó del caso al ICBF, seccional
Risaralda,[2]
entidad que inició el proceso de restablecimiento de derechos de la menor Sonia[3] y la ubicó en
un hogar sustituto bajo medida de colocación familiar provisional.[4]
1.4.
Días después, una funcionaria del ICBF le informó telefónicamente a la madre de
la menor que la niña había sido vinculada al programa de restablecimiento de
derechos de la entidad y que entendía que había quedado notificada de la
decisión en debida forma.
1.5.
El ICBF realizó una valoración psicológica de la menor y en el informe
respectivo dejó constancia de la forma en que la trata el compañero sentimental
de la madre, en los siguientes términos:
“Con relación al padrastro lo identifica como el papá y al preguntarle por
su padre biológico o familia de este (abuela, tías o tíos etc.) (sic) menciona
que no los conoce y que su papá es Alberto, de este [ú]ltimo menciona
experiencias como que este la metía al tanque lleno de agua con los pies hacía
arriba y le decía que si le contaba a la mamá la mataba[.] También refiere que
el citado señor en una oportunidad le estaba pegando y la tir[ó] muy duro
contra la pared, agrega que ella vomitaba de forma frecuente porque no le
gustaba mucho comer y el padrastro la obligaba a comerse el vómito y en general
refiere ser víctima de maltrato físico.”[5]
1.6.
Durante el tiempo que se adelantó el proceso de restablecimiento de derechos de
la menor, la señora Andrea asistió a todas y cada una de las citas que
le programó el ICBF, y visitó a su hija cuando se lo permitieron, con la
intención y la esperanza que ello contribuyera al regreso de la niña a su
hogar.
1.7.
Cumplidas todas las etapas del proceso de restablecimiento de derechos, el ICBF
mediante la Defensora de Familia Caivas, declaró, el 7 de septiembre de 2011, la
condición de adoptabilidad de la niña Sonia y la consecuente pérdida de
la patria potestad por parte de sus padres.[6]
Esta decisión se fundamentó en el informe de valoración psicológica realizado a
la  menor que concluyó la imposibilidad de reintegrarla al grupo familiar, por
dos razones; (i) alto grado de vulnerabilidad producto de las prácticas
de violencia y maltrato rutinarias entre los miembros del hogar,[7] y (ii) la
declaración de la madre en la que reconoció ser consumidora habitual de
estupefacientes, versión corroborada por la abuela materna,[8] y los testimonios de los
vecinos que dan cuenta de la adicción a las drogas de la madre y de su carácter
conflictivo.
1.8.
La madre de la niña interpuso recurso de reposición contra la decisión,[9] el cual fue
resuelto por el ICBF mediante Resolución N° 094 del 13 de septiembre de 2001 en
la que se determinó no reponer lo decidido,[10]
en los siguientes términos:
“La defensoría de familia CAIVAS tuvo conocimiento de la situación de
(sic) presenta vulneración de derechos de la niña SONIA por informe de
la policía de infancia y adolescencia quienes debieron adelantar el
procedimiento cuando la progenitora de esta llam[ó] aduciendo que su hija le
acaba de contar que su compañero sentimental la sometía a violencia sexual.
(…)
La señora Andrea trabajaba los fines de semana y dejaba a su hija
al cuidado de su compañero afectivo a sabiendas de que este maltrataba a su
hija y que era consumidor de estupefacientes, hecho que aprovech[ó] para
someterla a violencia sexual y fue solo en este momento cuando decide acudir a
la policía, su hija “caminaba raro” no se atrevió a contarle a su mamá lo que
le estaba pasando pues temía a su reacción o la sometía a maltrato o se
desataba nuevamente la situación de violencia con su padrastro …”
(…)
Para el caso que nos ocupa los progenitores de  han incumplido
constitucional (sic) que les impone la obligación de garantizarle sus derechos.
El padre la abandonó, cuando se le indagó a la progenitora por este manifestó:
“Se llama Julio. No se donde vive, no se nada de [é]l, no le ayuda a la
niña ni nada” y la señora Andrea le vulner[ó] conscientemente sus
derechos fundamentales …”.
(…)
La profesional también registra como Andrea ha sido una madre
negligente por cuanto se le ha solicitado con más de un mes de anterioridad que
realice el retiro de la niña de la base del Fosyga, lo cual es necesario para
que se le asigne su carnet de salud, desde la defensoría se le entregó el
documento y las indicaciones para llevar a cabo tal diligencia sin que haya
logrado eco en la progenitora, al solicitarle de nuevo tal gestión refiere que
perdió el documento y su cédula recientemente, que no tiene forma de hacerlo
porque económicamente le es imposible, denotando así su desinterés, su falta de
movilización para asegurar el acceso de su hija a la salud y la minimización de
las indicaciones que se le dan en la defensoría …”
(…)
Desde que se inici[ó] el tr[á]mite administrativo en declaración se les
interrog[ó] a la progenitora y abuela de la niña sobre qu[é] persona o personas
podía asumir el cuidado de SONIA y estas no aportaron información
distinta a que ellas mismas, con pobre nivel de autocrítica y sin dar a conocer
alternativas reales.”[11]
1.9.
Las diligencias administrativas adelantadas por la Defensora de Familia Caivas,
que culminaron con la  declaración de situación de adoptabilidad de la niña Sonia
el 7 de septiembre de 2011, fueron remitidas para su homologación, el 21 de
octubre de 2011, al Juzgado Cuarto de Familia de Pereira. Este Juzgado mediante
providencia del 23 de noviembre de 2011 homologó la decisión adoptada por la
Defensora de Familia Caivas, por medio de la cual se declaró en situación de
adoptabilidad a la menor y fue vinculada al programa de adopciones.
1.10.
Finalmente, el apoderado judicial sostiene que a su representada no se le
permitió controvertir las pruebas testimoniales que la describían como una
persona agresiva, conflictiva e intolerante que sometía a su hija a maltrato
físico, verbal y psicológico; que las mismas fueron tomadas sin su presencia; que
la Defensora de Familia Caivas no tuvo en cuenta la solicitud de los abuelos
paternos de la niña que daba cuenta de su intención y capacidad para recibir su
custodia;[12]
que la madre de la menor siempre brindó a la niña un ambiente sano para su
crecimiento, procurando su acceso a la educación, a la salud y a la recreación;
que siempre fue una niña deseada desde la concepción; y que además fue culpada
injustamente del abuso sexual de que fue objeto la niña, sin tener en cuenta
que fue ella quien denunció la conducta apenas tuvo conocimiento de la misma. Insiste
en que Andrea brindaba a su hija todas las condiciones para asegurarle
un crecimiento integral y que la separación forzosa y la posterior declaratoria
de adoptabilidad de la menor han generado en la madre graves episodios
depresivos a consecuencia de la separación.
1.2. Solicitud de tutela
El apoderado judicial sostiene
que la decisión del ICBF, Seccional Risaralda, por medio de la cual se declaró
a la niña Sonia en situación de adoptabilidad, no tuvo en cuenta las
reglas propias del procedimiento administrativo: (i) la posibilidad de
controvertir los seis testimonios tomados a los vecinos en la visita practicada
a la vivienda de la señora Andrea, los cuales fueron considerados para
tomar la decisión que la separa definitivamente de su hija, y (ii) la
obligación de resolver dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de
presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación, lo
que trae como consecuencia la pérdida de competencia para proferir el fallo. Con
este proceder se desconoció el artículo 100 del Código de la Infancia y la
Adolescencia que ordena que a la hora de practicar testimonios dentro del
proceso de restablecimiento de derechos, se realice conforme a las reglas del
procedimiento civil, es decir con asistencia de la parte contraria y
concediendo la oportunidad de practicar el contrainterrogatorio, así como la
obligación de decidir en el término de cuatro meses. Además, (iii) afirma
que la Defensora de Familia Caivas no tuvo en cuenta la solicitud de los
abuelos paternos de la menor que daba cuenta de su intención y capacidad para
recibir su custodia.
Por todo lo anterior, solicita se
decrete la nulidad de la decisión del 7 de septiembre de 2011 y que se ordene
al ICBF devolver a la menor al hogar materno.
1.3. Respuesta del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
María Yolanda Pérez Idarraga
actuando en representación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
solicitó que se denegara la solicitud de amparo.[13] Para sustentar su
petición, reiteró las condiciones de violencia y consumo de sustancias
psicoactivas dentro del hogar de Sonia, que derivaban en un contexto
familiar y social vulnerable, y que exigían la urgente intervención estatal
tendiente a la  protección inmediata de los derechos de la menor.
Precisó que a lo largo del procedimiento
administrativo de restablecimiento de derechos y con fundamento en las
diferentes valoraciones e intervenciones realizadas por la Defensoría de
Familia y su equipo interdisciplinario de trabajo, se concluyó la imposibilidad
del reintegro familiar de la menor  toda vez que tanto la progenitora como la
abuela materna, no cuentan con las condiciones emocionales ni sociales que el
cumplimiento de los deberes parentales exige, de acuerdo con los informes
psicológicos y de trabajo social. La declaratoria de adoptabilidad fue
determinada entonces por los abusos sexuales y el maltrato a que fue sometida
la menor, y por la carencia de las condiciones sociofamiliares adecuadas para
su desarrollo.
En relación con el procedimiento
administrativo que dio lugar a la declaratoria de adoptabilidad de la niña,
indicó que éste se había llevado a cabo con respeto al debido proceso, tal y
como lo declaró el Juzgado Cuarto de Familia de Pereira que homologó la
decisión administrativa adoptada.[14]
Señaló además, que la señora Andrea reconoció dentro del proceso sus
fallas como madre y tuvo la oportunidad de controvertir todas las decisiones
que en desarrollo del mismo fueron adoptadas.
2. Decisión de instancia bajo
revisión
El Juzgado Primero de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, mediante fallo del 3 de enero de
2011 declaró improcedente la solicitud de amparo.
Para el Juzgado el escenario
natural de defensa de los derechos fundamentales es el proceso ordinario, de
manera que la legalidad de los actos proferidos por la Defensora de Familia Caivas
se debió discutir en el proceso de homologación que se llevó a cabo a instancia
del Juzgado Cuarto de Familia de Pereira, donde la actora debía demostrar la
ilegalidad del acto y solicitar la nulidad de la actuación administrativa y el
reintegro de la menor al seno familiar. Considera el despacho judicial, en
consecuencia, que la accionante pretende revivir actuaciones que ya fueron
concluidas ante las instancias  administrativas y judiciales, en las que ella
tuvo la oportunidad de ejercer su oposición, desconociendo que ha operado el
fenómeno de la cosa juzgada.
La decisión de instancia no fue
impugnada.
II. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. Competencia
Esta
Corte es competente para revisar el fallo mencionado, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones
pertinentes.
2. Problema
jurídico por resolver
El asunto bajo revisión plantea
el siguiente problema jurídico:
Establecer si en la actuación
administrativa de restablecimiento de derechos adelantada por la Defensora de
Familia Caivas se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la actora
y de su hija menor de edad, por exceder el término de cuatro meses establecido
para decidir, no permitirle controvertir las pruebas testimoniales que fueron recaudadas
en su contra, y no tener en cuenta la solicitud de custodia de los abuelos
paternos de la menor.
Para resolver el anterior
problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: (i) la
procedencia excepcional de la acción de tutela contra las actuaciones
administrativas adelantadas por el defensor de familia; (ii) la jurisprudencia constitucional sobre los menores de edad
como sujetos de especial protección; (iii) el contenido y alcance del
concepto interés superior del menor y los criterios jurídicos para
determinarlo; (iv) el derecho fundamental de los menores a tener
una familia y no ser separados de ella y los criterios para determinar la
idoneidad del grupo familiar; y (iv) la garantía del debido proceso
dentro de las actuaciones administrativas encaminadas al restablecimiento de derechos
de los menores.
3. Procedencia excepcional de la
acción de tutela contra las actuaciones administrativas adelantadas por el
Defensor de Familia
De conformidad con lo establecido
en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela como
mecanismo judicial que tiene como propósito la protección inmediata de los
derechos fundamentales de las personas cuando por acción o por omisión las
autoridades públicas o los particulares en determinadas circunstancias vulneren
o amenacen tales derechos, es de naturaleza subsidiaria y residual, puesto que
sólo procede en ausencia de otro mecanismo de defensa judicial o cuando
existiendo éste, no resulta idóneo para el amparo efectivo de los derechos
vulnerados o amenazados.[15]
La idoneidad del otro medio de
defensa alternativo supone,[16]
la evaluación y valoración de los elementos de cada caso concreto para
determinar la eficacia o no en la protección del derecho.[17] Así, si el mecanismo
alternativo propuesto es eficaz, la tutela resulta ser improcedente como
mecanismo de protección, a menos que se pruebe la existencia de un perjuicio
irremediable que autorice la protección constitucional transitoria. De lo
contrario, esto es, de ser el mecanismo alternativo ineficaz, la tutela resulta
procedente para conjurar la violación o amenaza del derecho fundamental
invocado.
Esta corporación, también ha
señalado que el juicio de procedibilidad de la acción de tutela se torna más
flexible cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional como
los niños, las personas que sufren algún tipo de discapacidad, las mujeres
embarazadas, las madres cabeza de familia, los ancianos y los desplazados, en
atención al estado de debilidad manifiesta en que se hallan y de la especial
protección que la Constitución  les brinda.[18]
Tratándose de la amenaza o vulneración de derechos
fundamentales por las actuaciones administrativas adelantadas por los
funcionarios del ICBF, ha señalado la jurisprudencia constitucional, que si a
través de sus acciones u omisiones que en todo caso deben ajustarse a la
Constitución y a la ley, se transgrede las normas o se amenazan o vulneran
derechos fundamentales, procederá la tutela como mecanismo transitorio ante la
existencia de un perjuicio iusfundamental de carácter irremediable, “sin
que ello signifique que el juez constitucional haya suplantado a la Autoridad
administrativa”,[19]
no obstante que tales actuaciones sean susceptibles de ser controvertidas
judicialmente ante los jueces contencioso administrativos o ante los jueces de
familia.
4. Los menores de edad son
sujetos de especial protección y sus derechos prevalecen sobre los derechos de
los demás
De
conformidad con el artículo 44 de la Constitución son derechos fundamentales de
los niños: la vida, la integridad física, la salud y seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y
la libre expresión de su opinión. Gozan también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
Esta
misma disposición sostiene, que los niños deben ser protegidos contra toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Finalmente,
el artículo en mención, le impone a la familia, a  la sociedad y al
Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral, al tiempo que establece como principio general
que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y
que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo
privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud.
La protección especial de los
niños y la prevalencia de sus derechos, representan verdaderos valores y
principios que no solo están llamados a irradiar la expedición, interpretación
y aplicación de todas las normas de justicia imputable a los menores, sino
también a orientar la promoción de políticas y la realización de acciones
concretas dirigidas al logro de su bienestar físico, moral, intelectual y
espiritual;[20]
entendiendo dicho bienestar como una de las causas finales de la sociedad y del
Estado, y como un objetivo del sistema jurídico.[21]
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que en la medida en que los
derechos de los menores tienen el carácter de fundamentales y prevalentes, la
obligación de asistencia y protección necesariamente adquiere esa connotación,
por lo que resulta constitucionalmente inadmisible que se antepongan otros
cometidos para dilatar la eficacia del Estado y la sociedad en el objetivo de
asegurar el bienestar de los menores, toda vez que, por mandato de la Carta, “el
deber hacia éstos prevalece sobre cualquier otra consideración social,
política, jurídica o económica.”[22]
Este
tratamiento preferencial del menor como interés jurídico relevante, que implica
adoptar “una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita
la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran”,[23] encuentra un claro respaldo y reconocimiento en el derecho
internacional contemporáneo a través del llamado principio del interés superior
del menor, consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924
sobre derechos del niño, y posteriormente reproducido en otros instrumentos
internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada
por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
Igualmente,
el Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 9 ha consagrado la prevalencia de los derechos de los menores, al disponer que (i) “en todo acto,
decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba
adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán
los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos
fundamentales con los de cualquier otra persona”; y (ii) “en caso de
conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o
disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del
niño, niña o adolescente”.
5. El
interés superior del menor: criterios jurídicos para determinarlo
La Corte ha señalado
insistentemente que en todas las actuaciones de los particulares y funcionarios
públicos en las que se encuentren involucrados menores de edad, deben estar
siempre orientadas por el principio del interés superior del menor.[24] El Código de
la Infancia y la Adolescencia ha definido en su artículo 8, el interés superior
de los niños, las niñas y los adolescentes como “el imperativo que obliga a todas
las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los
derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.
En este mismo sentido, la
Convención sobre los Derechos del Niño, dispone en su artículo 3-1 que “en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2,
establece que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas”.
Igualmente, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que “En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del menor”.[25]
Dentro de este contexto, para la
Corte Constitucional, “el interés superior del menor no constituye un ente
abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se
puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el
contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se
puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno,
debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado
que requiere su situación personal”.[26]
En tanto, las autoridades
administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés
superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de
discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones
jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores
implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés, también
tienen altos deberes constitucionales y legales respecto de la preservación del
bienestar integral de los menores que requieren su protección. Estos deberes
obligan a los jueces y funcionarios administrativos a aplicar un grado especial
de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones,
especialmente tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo
puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión
que no atienda a sus intereses y derechos.[27]
En
consecuencia, las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas de
Bienestar Familiar y las autoridades judiciales, incluyendo los jueces de
tutela, con el propósito de establecer las condiciones que mejor satisfacen el
interés superior de los niños en situaciones concretas, en el ejercicio de la
discrecionalidad que les es propia y de acuerdo a sus deberes constitucionales
y legales, deben atender tanto a (i) criterios jurídicos relevantes, es decir,
los parámetros y condiciones establecidos por el ordenamiento jurídico para promover
el bienestar infantil, como a (ii) una cuidadosa ponderación de las
circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado, entendidas como las
circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a
aspectos aislados”.[28]
En este
sentido, la Corte ha fijado reglas constitucionales, legales y
jurisprudenciales que pueden ser aplicadas para determinar en qué consiste el
interés superior de cada niño, dependiendo de sus circunstancias particulares:[29]
(i) Garantía
del desarrollo integral del menor. Se
debe, como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y
sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo,
intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad.
Corresponde a la familia, la sociedad y el Estado, brindar la protección y la
asistencia necesarias para materializar el derecho de los niños a desarrollarse
integralmente, teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones
propias de cada menor. El artículo 7 del Código de la Infancia y la
Adolescencia entiende por protección integral “el reconocimiento como
sujetos de derechos, la garantía  y cumplimiento de los mismos, la prevención
de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en
desarrollo del principio del interés superior.” El mandato
constitucional en cuestión, que debe materializarse teniendo en cuenta las
condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada niño, se encuentra
reflejado en los artículos 6-2 y 27-1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño[30]
y en el Principio 2 de la Declaración sobre los Derechos del Niño.
(ii) Garantía
de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del
menor. Los derechos de los menores deben
interpretarse de conformidad con las disposiciones de los tratados e
instrumentos de derecho internacional público que vinculan a Colombia. El
artículo 6 del Código de la Infancia y la Adolescencia  contiene un mandato
contundente en este sentido: “Las normas contenidas en la Constitución
Política y en los tratados y convenios  internacionales de Derechos Humanos
ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del
Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía  para su
interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más
favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.
(iii) Protección
del menor frente a riesgos prohibidos. Se
debe resguardar a los niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y
protegerlos frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico,
tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia
física o moral, la explotación económica o laboral, y en general, el irrespeto
por la dignidad humana en todas sus formas. No en vano el artículo 44 de la
Carta ordena que los menores “serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos.” Por su parte, el artículo 20 del
Código de la Infancia y la Adolescencia establece el conjunto de riesgos graves
para los menores que deben ser evitados, entre los que se destaca, “los
traslados ilícitos y su retención en el extranjero para cualquier fin.”[31] En todo caso, se debe precisar que la enunciación efectuada
en esta disposición no agota todas las distintas situaciones que pueden
constituir amenazas para el bienestar de cada niño en particular, las cuales
deberán determinarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto.
(iv)
Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre
la base de que prevalecen los derechos del menor. Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos
del niño y los de los padres, pero cuando quiera que dicho equilibrio se
altere, y se presente un conflicto que no pueda resolverse mediante la
armonización en el caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga
el interés superior del menor. En este contexto, los derechos e intereses de
los padres solo podrán ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga el interés
prevalente del menor. La forma en que se deben armonizar los derechos y
resolver los conflictos entre los intereses de los padres y los intereses del
menor, no se puede establecer en abstracto, sino en función de las
circunstancias de cada caso particular y sin que pueda, en ningún caso, poner
en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni
generar riesgos prohibidos para su desarrollo, so pena de que el Estado
intervenga para resguardar los intereses prevalecientes del menor en riesgo. “El
sentido mismo del verbo ‘prevalecer’[32]
implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más
intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor)
tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización”.
Por lo tanto, en situaciones que se haya de determinar cuál es la opción más
favorable para un menor en particular, se deben necesariamente tener en cuenta
los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial
los de sus padres, biológicos o de crianza; “sólo así se logra satisfacer
plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños, ya que éstos
son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia, por lo
cual su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el contexto real
de sus relaciones con padres, acudientes y demás familiares e interesados. Esta
es la regla que establece el artículo 3-2 de la Convención sobre Derechos del
Niño, según el cual ‘los Estados se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley’[33].”[34]
(v) Provisión
de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. El desarrollo integral y armónico del menor (art. 44 CP),
exige una familia en la que los padres o acudientes cumplan con los deberes
derivados de su posición, y le permitan desenvolverse adecuadamente en un
ambiente de cariño, comprensión y protección. Al respecto el art. 22 del Código
de la Infancia y la Adolescencia prevé que “los niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser
acogidos y a no ser expulsados de ella”.
(vi)
Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en
las relaciones paterno/materno - filiales. El solo hecho de que el niño
pueda estar en mejores condiciones económicas no justifica de por sí una
intervención del Estado en la relación con sus padres; deben existir motivos
adicionales poderosos, que hagan temer por su bienestar y desarrollo, y
justifiquen las medidas de protección que tengan como efecto separarle de su
familia biológica. “Lo contrario equivaldría a efectuar una discriminación
irrazonable entre niños ricos y niños pobres, en cuanto a la garantía de su
derecho a tener  una familia y a no ser separados de ella - un trato
frontalmente violatorio de los artículos 13 y 44 de la Carta.” Asimismo, lo
dispone el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia.[35]
Adicionalmente,
por remisión expresa del artículo 44 constitucional, el ordenamiento superior
colombiano incorpora los derechos de los niños reconocidos en los instrumentos
internacionales ratificados por el Estado. En igual sentido, el artículo 6 del
Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) establece que las
normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados internacionales
de Derechos Humanos ratificados por Colombia y, en especial, la Convención
sobre los Derechos del Niño, hacen parte integrante de dicho Código y
orientarán, además, su interpretación y aplicación, debiendo preferirse siempre
la norma más favorable al interés superior del menor.
De esta
manera, el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño -que
establece el derecho de los menores a no ser separados de sus padres contra la
voluntad de éstos-, tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico. Esta
disposición normativa señala que el Estado deberá velar por la garantía de este
derecho, el cual admite una excepción cuando, por revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en interés superior
del niño. Así, admite esta excepción en casos en que el menor sea objeto de
maltrato o descuido por parte de los padres o cuando éstos vivan separados y
deba adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
6. El derecho de los menores a
tener una familia y a no ser separados de ella. Criterios para determinar la
idoneidad del grupo familiar
De conformidad con el artículo 42
de la Constitución Política, la familia es el núcleo esencial de la sociedad, que
se constituye, “por vínculos naturales, jurídicos o por la voluntad
responsable de conformarla.” El concepto de familia ha sido desarrollado por
la jurisprudencia constitucional, otorgándole un alcance amplio en el sentido
de que no está referido exclusivamente a aquella surgida del vínculo matrimonial.
De la misma forma, ha determinado que el concepto de familia además de incluir
a los miembros que biológicamente la componen, incorpora a otras personas no relacionadas
entre sí por lazos de sangre.
La Constitución, reconoce
igualmente en su artículo 44, el derecho de los niños a tener una  familia y no
ser separado de ella, como un derecho de naturaleza fundamental que goza de
especial protección constitucional, puesto que se trata del medio natural de
crecimiento y bienestar de sus miembros, en particular de los niños que a la
vez son sujetos de especial protección. Esta concepción se encuentra reforzada
por la Declaración Internacional sobre los Derechos del Niño, en la que se
insiste en la importancia de la familia para propiciar el ambiente de amor y de
cuidado que el desarrollo infantil demanda.[36]
En este
orden de ideas, la Corte ha señalado que la familia es un espacio vital para el
crecimiento de los niños no sólo porque los lazos de afecto y solidaridad que
suelen constituir dicha institución favorecen el desarrollo integral de la
persona, sino porque la propia Constitución y la ley le imponen la obligación
imperiosa de asistir y proteger al menor a fin de garantizarle el total ejercicio
de sus derechos.[37]
En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha reconocido igualmente
que los padres y demás miembros de la familia, como abuelos, parientes o padres
de crianza, son titulares de obligaciones que propendan por el mantenimiento de
los lazos familiares y tienen el deber de velar por el bienestar de los menores.[38]
La preservación de la familia
hace parte de su esencia, sin que esto implique que se trate de una situación
inmodificable o absoluta, puesto que, si bien existe el deber de propender por
la unidad familiar, entendida como la integración real del menor en un medio
propicio para su desarrollo, en el que se fortalezcan los vínculos de afecto y
confianza, en algunos casos, es legítimo afectar la integridad de la familia
para proteger a los menores, y brindarles un medio efectivo para su desarrollo
en procura de la materialización del interés superior de estos sujetos,
pudiendo el Estado intervenir para proteger sus derechos, con fundamento en la
realidad de las circunstancias que rodee cada caso en particular. Es decir,
cualquier intervención del Estado en esta institución tiene límites, debe ser
justificada y proporcional y debe propenderse por el mantenimiento de la unidad
familiar, dado que se trata de un derecho fundamental. Así entonces, la
intervención se justifica siempre que se busquen mejores condiciones que las
actuales, pero no para desmejorar la situación actual del menor, cuando en la
que se encuentra es adecuada para los fines de protección perseguidos.[39]
La Corte
Constitucional, ha trazado una sólida línea jurisprudencial,[40] según la
cual, las medidas que tengan como resultado separar a un menor de su familia
son procedentes sólo cuando quiera que las circunstancias del caso indiquen
claramente que ésta no es apta para cumplir con sus funciones básicas en
relación con el interés superior del menor y que la aptitud de un determinado
grupo familiar se determina atendiendo cuidadosamente a las circunstancias
particulares de cada caso.
Para
tal efecto ha determinado ciertos criterios con los cuales pretende contribuir
a orientar la decisión en particular respecto de cada menor: (i) hechos
cuya simple verificación es motivo suficiente para decidir en contra de la
ubicación de un niño en determinada familia, dada su gravedad, tales como la
existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud del menor;
los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la familia; y toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos y demás condiciones a las
que se refiere el artículo 44 del ordenamiento superior; (ii) hechos o
situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un
cierto grupo familiar; y (iii) circunstancias cuya verificación no es
suficiente, en sí misma, para justificar una decisión de separar al menor de su
familia biológica.
En este
contexto, la Corte complementariamente ha determinado que la actuación del
Estado no puede estar únicamente dirigida a la imposición de medidas de
restablecimiento de derechos sino que debe incentivar y facilitar a los padres
el cumplimiento de los deberes constitucionales y legales para con sus hijos,
así como propender por el mantenimiento y preservación de la unidad familiar.[41]
Desde
esta perspectiva, las medidas estatales que impliquen la separación del niño de
su familia, deben ser entendidas como excepcionales y su aplicación exige el
sometimiento a los principios de graduación y racionalidad, atendiendo en todo
caso las circunstancias que señalen con claridad que la familia no cumple con
las exigencias básicas para asegurar el interés superior del menor.
7.
Proceso administrativo para el restablecimiento de derechos de los menores
El
Código de la Infancia y la Adolescencia regula expresamente los procedimientos
administrativos atinentes a la adopción de medidas de protección o de
restablecimiento de derechos de los niños,[42]
radicándolos en cabeza de los defensores de familia[43] y comisarios de familia
(art. 96) del lugar donde se encuentre el menor (art. 97).
En
relación con la adopción de medidas de protección y restablecimiento de
derechos de los menores (amonestación, ubicación en familia de origen o
extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción), esta
Corporación señaló, en sentencia T-572 de 2009,[44] que ésta debe estar
siempre precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a
determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro
que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente.
Precisó, al respecto, lo siguiente:
“[…] el decreto y la práctica de medidas de restablecimiento de
derechos, si bien se amparan en la Constitución, en especial, en el artículo 44
Superior, también es cierto que las autoridades administrativas competentes
para su realización deben tener en cuenta (i) la existencia de una lógica de
graduación entre cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o
vulneración del derecho y la medida de protección adoptada; (iii) la solidez
del material probatorio; (iv) la duración de la medida; y (v) las consecuencias
negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad
emocional y psicológica del niño, niña o adolescente.
En pocas palabras, las autoridades administrativas, al momento de
decretar y practicar medidas de restablecimiento de derechos, deben ejercer
tales competencias legales de conformidad con la Constitución, lo cual implica
proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes con base
en criterios de racionalidad y proporcionalidad; lo contrario, paradójicamente,
puede acarrear un desconocimiento de aquéllos.”
Ahora,
la actuación administrativa de restablecimiento de derechos puede iniciarse por
el representante legal del niño, o la persona que lo tenga bajo su cuidado o
custodia. También podrá iniciarla directamente el propio menor. La disposición
faculta, asimismo, a los defensores o comisarios de familia a abrir
investigación, siempre que sea de su competencia, o a informar a la autoridad
competente, cuando tenga conocimiento de la inobservancia, vulneración o
amenaza de los derechos que el ordenamiento reconoce a favor de los niños. Con
la providencia de apertura de la investigación se deberá ordenar la
identificación y citación de los representantes legales del niño o de quienes
estuvieran a su cargo, así como de los implicados en la violación o amenaza de
los derechos. De igual manera, podrá tomar las medidas provisionales de
urgencia que sean necesarias para la protección integral del menor, y practicar
las pruebas que considere conducentes para establecer los hechos perturbadores
de los derechos del niño (art. 99).
Según el
artículo 100, parágrafo 2, del Código citado, en el trámite (i) deberá
surtirse una audiencia de conciliación, siempre que el asunto sea conciliable; (ii)
si no se logra la conciliación o ésta no tenía que llevarse a cabo, el
funcionario deberá establecer, mediante resolución motivada, las obligaciones
de protección al menor, incluyendo la provisional de alimentos, visitas y
custodia; (iii) una vez resuelto el recurso de reposición o vencido el
término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de familia
para homologar el fallo;[45]
(iv) el funcionario podrá ordenar que el equipo técnico
interdisciplinario, o alguno de sus integrantes, rinda dictamen pericial; (v)
la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses
siguientes a la fecha de presentación de la solicitud o la apertura oficiosa de
la investigación, de suerte que el funcionario administrativo pierde
competencia después de vencido dicho término o aquel estipulado para resolver
el recurso de reposición (dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del
término para interponerlo).
A su
vez, el artículo 119 del Código atribuye al juez de familia, en única
instancia, la revisión de las decisiones administrativas proferidas por el
defensor de familia o el comisario de familia, así como el resolver sobre el
restablecimiento de derechos cuando el defensor o el comisario de familia hayan
perdido competencia.[46]
De
conformidad con el recuento realizado, las reglas procedimentales que rigen el
caso que nos ocupa, pueden sintetizarse de la siguiente manera:
(i) Los
jueces de familia tienen la competencia para conocer de los asuntos relativos a
la custodia y cuidado personal, visita y protección de los menores (art. 5-d,
Decreto 2272 de 1989) y estos deberán tramitarse mediante el proceso verbal
sumario (art. 435, num. 5, Código de Procedimiento Civil).
(ii) Los
procedimientos administrativos atinentes a la adopción de medidas de protección
o de restablecimiento de derechos de los niños (amonestación, retiro de la
actividad que amenace o vulnere sus derechos, ubicación en medio familiar,
ubicación en centros de emergencia, adopción) son de competencia de los
defensores de familia y comisarios de familia del lugar donde se encuentre el
menor (arts. 96 y 97, Código de la Infancia y la Adolescencia).
(iii) Con
la providencia de apertura de la investigación, iniciada de oficio o a petición
de un interesado se deberá ordenar identificar y citar a los representantes
legales del niño o de quienes estuvieran a su cargo, así como de los implicados
en la violación o amenaza de sus derechos (art. 99, Código de la Infancia y la
Adolescencia).
(iv) La
autoridad administrativa podrá tomar las medidas provisionales de urgencia que
sean necesarias para la protección integral del menor, y practicar las pruebas
que considere conducentes para establecer los hechos perturbadores de los
derechos del niño (art. 99, Código de la Infancia y la Adolescencia).
(v) La
actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses
siguientes a la fecha de presentación de la solicitud o la apertura oficiosa de
la investigación, de suerte que el funcionario administrativo pierde
competencia después de vencido dicho término o aquel estipulado para resolver
el recurso de reposición (10 días siguientes al vencimiento del término para
interponerlo, art. 100, parágrafo 2, Código de la Infancia y la Adolescencia).
(vi) Una
vez resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo,
el expediente deberá ser remitido al juez de familia para que este último
homologue la decisión adoptada (art. 100, Código de la Infancia y la Adoles
(vii) El
juez de familia, en única instancia, revisará las decisiones administrativas
proferidas por el defensor de familia o el comisario de familia, como autoridad
jurisdiccional con competencia para decidir en los asuntos en los que se vean
comprometidos los derechos de un menor. (art. 119, Código de la Infancia y la
Adolescencia).
8. Solución al caso concreto
La accionante solicita la nulidad
del acto administrativo denominado audiencia de práctica de pruebas y fallo
dentro del proceso de restablecimiento de derechos de la menor Sonia,
proferido el 7 de septiembre de 2011, y que en su lugar se ordene al ICBF
devolver la niña al hogar materno, por no haber tenido en cuenta las reglas
propias del procedimiento administrativo, en particular las previstas en el
artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia que ordena que a la
hora de practicar testimonios dentro del proceso de restablecimiento de
derechos, se realice conforme a las reglas del procedimiento civil, es decir
con asistencia de la parte contraria y concediendo la oportunidad de practicar
el contrainterrogatorio, así como la obligación de decidir en el término de
cuatro meses. Además, señala que la Defensora de Familia Caivas no tuvo en
cuenta la solicitud de los abuelos paternos de la menor en la que manifestaron
su intención y capacidad para recibir su custodia.
Antes de abordar los asuntos
enunciados, la Sala debe  advertir que la acción de tutela es procedente por
las siguientes razones: (i) la actora está legitimidad para actuar, pues
es titular de los derechos que invoca y la madre biológica de la menor, cuyos
derechos también se encuentran involucrados; (ii) la tutela fue
interpuesta dentro de un término razonable, puesto que la sentencia de
homologación fue expedida el 23 de septiembre de 2011 y la acción de tutela fue
interpuesta el 20 de diciembre de 2011, demás, la accionante, hizo uso de los
recursos a su alcance dentro del procedimiento administrativo de
restablecimiento de derechos; y (iii) la actora no contaba con de otros
medios de defensa judicial para evitar la consumación de un perjuicio
irremediable, la pérdida definitiva de la patria potestad sobre su hija y su
posible entrega en adopción, dado que la decisión del juez que homologa es de
única instancia.
8.1. No se excedió el término
de cuatro meses establecido para decidir
El primer cuestionamiento
dirigido contra la actuación administrativa adelantada por la Defensora de
Familia Caivas tiene que ver con que excedió el término de cuatro meses  para
decidir previsto en el parágrafo 2 del artículo 100 del Código de la Infancia y
la Adolescencia, cuyo texto dice:
“PARÁGRAFO 2o.
En todo caso, la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los
cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la
apertura oficiosa de la investigación, y el recurso de reposición que contra el
fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez días siguientes al
vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o
para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión
correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir
conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de
Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando
el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la
Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.
Excepcionalmente
y por solicitud razonada del defensor, el comisario de familia o, en su caso,
el inspector de policía, el director regional podrá ampliar el término para
fallar la actuación administrativa hasta por dos meses más, contados a partir
del vencimiento de los cuatro meses iniciales, sin que exista en ningún caso
nueva prórroga.”
Este artículo fija un término de
cuatro meses para resolver la actuación administrativa -proceso de
restablecimiento de derechos- contado a partir de uno de dos momentos posibles:
(i) de la presentación de la solicitud de restablecimiento de derechos o (ii)
de la apertura oficiosa de la investigación. En el presente caso, el proceso de
restablecimiento de derechos inició con el Auto de Apertura No. 52 del 9 de
mayo de 2011,[47]
con el que se inició la investigación, se citó a los representantes legales de
la menor y del ICBF, se decretaron pruebas y se ordenó como medida provisional
de restablecimiento de derechos a favor de la niña, su ubicación en hogar
sustituto. Este auto fue notificado personalmente a la señora Andrea,
madre de la menor, en esa misma fecha.[48]
Sí la investigación fue iniciada
el  9 de mayo de 2011 y la decisión de la Defensora de Familia Caivas es de
fecha 7 de septiembre de 2011, el término de los cuatro meses exigidos por el
Código de la Infancia y la Adolescencia fue respetado, puesto que el falló se
produjo dos días antes de su vencimiento.
8.2. No se vulneraron las
normas que regulan el decreto y práctica de pruebas
La segunda acusación, hace
referencia al desconocimiento por parte de la Defensora de Familia Caivas de
las reglas aplicables en materia probatoria. Al respecto, el artículo 100 del
Código de la Infancia y la Adolescencia prevé que en el proceso de
restablecimiento de derechos se deben respetar las reglas que el Código de
Procedimiento Civil establece en su artículo 228 para decretar y practicar
pruebas.[49]
La accionante aduce que no se le permitió estar presente en el momento en que
los vecinos rindieron testimonio en su contra, efectuar los contrainterrogatorios
a que hubiere lugar, ni controvertir esas declaraciones.
La Sala debe precisar que las
declaraciones a que hace referencia la accionante no tienen el alcance de
pruebas testimoniales como tal, hacen parte de una valoración social ordenada
por la Defensora de Familia Caivas a la trabajadora social que forma parte del
equipo técnico interdisciplinario con que cuenta el ICBF para apoyar a los
defensores de familia en el desempeño de sus funciones. Este tipo de conceptos
tiene la naturaleza de prueba pericial que sirve de fundamento para establecer
la situación de vulnerabilidad de un menor, junto con las demás valoraciones
que se efectúan en estos casos: psicológica y nutricional, de conformidad con
el artículo 79 del Código de la Infancia y la Adolescencia.[50]
La prueba pericial se rige por
los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y en
particular, por el artículo 237 en el que se establece la forma cómo deben
obrar los peritos en la respectiva diligencia. Esta norma los faculta para
recibir la información de terceros que consideren útil para el dictamen, la
cual deberán hacer constar  en el mismo, y atribuye competencia al juez, en
este caso el Defensor de Familia, para recibir los testimonios en caso que lo estime
necesario.[51]
Así las cosas, en el caso que se
analiza, las declaraciones de los vecinos hacen parte de la valoración social
que fue requerida por la Defensora de Familia a la trabajadora social del ICBF
Caivas mediante comunicación del 16 de agosto de 2011, con el fin de “conocer a
profundidad las circunstancias que la han rodeado en su medio familiar” y
establecer si se reúnen las condiciones que permitan garantizar el ejercicio
pleno de sus derechos.[52]
La visita fue realizada el 26 de agosto de 2011 y en el informe rendido por la
trabajadora social se presenta información sobre los siguientes aspectos: (i)
identificación  de la vivienda y de las personas que en ella habitan; (ii)
situación económica  de la familia; (iii) descripción de las condiciones
de vivienda; (iv) vecindario y concepto de los vecinos; (v)
antecedentes familiares; (vi) dinámica familiar; (vii)
participación comunitaria -capacidad de gestión-; y (viii) observaciones
y recomendaciones. Estuvieron presentes en la visita, la señora Andrea y
su madre Beatriz.[53]
Del anterior informe pericial se
dio traslado a las partes por tres días, el 29 de agosto de 2011, (es decir a
la señora Andrea, entre otras),[54]
término durante el cual podían solicitar su aclaración o complementación. El
término corrió en silencio quedando en firme el dictamen pericial, el 1 de
septiembre de 2011.[55]
Encuentra la Sala acreditado que
la actora no hizo uso del derecho a controvertir el dictamen pericial en el
momento procesal oportuno, sin que pueda atribuírsele a la Defensora de Familia
Caivas el desconocimiento de las reglas previstas en el artículo 100 del Código
de la Infancia y la Adolescencia.
8.3. No tener en cuenta la
solicitud de custodia de los abuelos
El último cuestionamiento
formulado contra la actuación administrativa adelantada por la Defensora de
Familia Caivas que culminó con la declaratoria de adoptabilidad de la niña Sonia
consiste en haber omitido la solicitud de los abuelos paternos de la menor
de asumir su custodia, presentada el 31 de agosto de 2011, en los siguientes
términos:
“A la
Personería Municipal corresponde, entre otros velar por la guarda y promoción
de los Derechos Humanos.
Por ello
habiendo conocido el Derecho de Petición verbal que formularan los ciudadanos BEATRIZ,
ADELAIDA y MANUEL el día de hoy treinta y uno (31) de agosto de
2011, por medio del cual manifiestan y sustentan su pretensión en lo siguiente:
Los antes
mencionados BEATRIZ y MANUEL, actúan en calidad de abuelos de la
menor SONIA, los cuales solicitan con todo respeto la custodia de la
niña, toda vez que a su abuela materna BEATRIZ, de acuerdo con informes
del Instituto de Bienestar Familiar no se la pueden entregar por cuanto ella
labora y no tendría el suficiente tiempo para cuidarla.
Los abuelos
paternos están en condiciones económicas y sicológicas para el cuidado de la
menor SONIA.
[…].”[56]
La idoneidad tanto de la abuela
materna como de los abuelos paternos fue evaluada por la Defensora de Familia,
como se desprende del fallo proferido el 7 de septiembre de 2011:
“Para
garantizar a la niña su derecho a crecer al lado de su familia, se solicita la
valoración psicosocial de la señora Beatriz. La profesional en
psicología realiza la valoración y presenta su dictamen. Se encuentra que la
señora Beatriz tiene un trabajo con un horario muy apretado que le
impide no solo conocer a profundidad la situación de vulneración en la que ha
vivido su nieta, sino también pensar en que puede asumir su custodia y cuidado
personal, así lo manifestó claramente. Sabe que su hija consume estupefacientes
desde que contaba con 12 años de edad, no buscó ayuda ni vinculó nunca a su
hija a un proceso de rehabilitación, la visitaba esporádicamente hasta que
Bienestar Familiar decide brindarle a la niña una medida de restablecimiento de
derechos, dice  que a partir de este momento vive con su hija hecho que fue
negado por su [hija] Andrea, nunca se pudo aclarar la situación real de
la abuela materna de la niña pues en su declaración dijo que vivía en San
Nicolás con su compañero, después dijo que vivía con su hija pues hacía cinco
meses que se había separado de su compañero, la trabajadora social se desplazó
a la dirección que suministró en San Nicolás y la suegra que no sabía realmente
de la vida de Beatriz pues en ocasiones iba a la casa y otras veces no,
se impidió de esta forma realizar una visita social a su hogar [y] nunca se
determinó cual era realmente éste.
Lo cierto es
que la señora Beatriz sí conocía la situación de maltrato de que era
víctima SONIA pues manifiesta que en repetidas ocasiones la vio
golpeada[,] en la frente suturada, con morados en los brazos y nunca hizo nada
efectivo para protegerla de esta situación, insiste en que su hija es muy
juiciosa, justificó siempre las conductas asociales de Andrea y
manifestó que consideraba que la niña debía volver con la progenitora pues ella
labora y no puede dejar de hacerlo ya que no solo atiende sus propias
necesidades sino que apoya económicamente a su hija, es de resaltar que la
profesional en trabajo social concluye diciendo que la abuela de la niña no se
encuentra en condiciones para asumir el cuidado de su nieta, ésta no es garante
de sus derechos pues como se dijo, insiste en que la niña debe ser entregada a Andrea
con el conocimiento que tiene y que siempre ha tenido sobre su desempeño
materno.
Desde que se inició
el trámite administrativo en declaración se les interrogó a la progenitora y
abuela de la niña sobre la persona o personas [que] podían asumir el cuidado de
SONIA y estas no aportaron información distinta a que ellas mismas, con
pobre nivel de autocrítica y sin dar a conocer alternativas reales. De igual
forma se solicitó en repetidas oportunidades tanto a Andrea como a la
señora Beatriz suministrar la dirección de la tía materna de la niña con
el fin de tratar de aproximarla al proceso, lo cual no se dio pues estas se
negaron a suministrarla; sin embargo este despacho reflexiona acerca del
interés que tiene la tía materna, nunca se presentó al proceso, no llamó ni
indagó por la suerte de su sobrina lo cual permite concluir que poco o nada le
interesa su suerte, además la señora Beatriz refirió que ésta tenía un
trabajo que le impedía estar con su pequeño hijo, que debía delegar su cuidado
en una señora. Absurdo sería pensar en que podría asumir el cuidado de la niña.
El día 31 de
agosto de 2011 se presentan en compañía de la señora Beatriz, los
señores Adelaida y Manuel con oficio contentivo de derecho de
petición en el cual solicitan la custodia de SONIA toda vez que la
abuela materna los buscó y les manifestó que la niña no se la podían entregar a
ella dado su trabajo y el que no contaba con tiempo para cuidarla. Dicen que
son los abuelos paternos, que están en condiciones económicas y psicológicas
para cuidar a la niña.
Al respecto no
se logra evidencia[r] un interés de los abuelos paternos de la niña distinto a
la presión ejercida por la señora Beatriz. Sonia cuenta con seis
años de edad, jamás estuvieron presentes en su vida, la niña no los conoce, ni
siquiera conoce a su padre, nunca se preocuparon por saber de ella, por
visitarla, por ganarse su amor, su respeto, por apoyarla, siempre supieron de
su existencia y de la irresponsabilidad de su hijo, conocían también de los
problema de consumo de estupefacientes de la progenitora. No tendría
presentación alguna pensar en entregar una niña de 6 años a unos abuelos
mayores de 55 y 61 años de edad a quien la niña no conoce, el ICBF reconoce y
respeta los derechos de los niños, pero no se trata de terminar un proceso de
cualquier forma, se trabajó, se buscaron alternativas para mantener a la niña
en su medio familiar y como se dijo prima su interés superior, buscarle a SONIA
una familia que sea garante de sus derechos, que la ame sin presiones ni
condiciones, que le ofrezca posibilidades de vida y amar no es reclamar una
custodia después de que nunca se ha hecho nada por el bienestar de un niño.
Esta defensoría de familia dio apertura a las diligencias de protección el 09
de mayo del año en curso y estas personas nunca se  hicieron parte del proceso,
es mas tanto la madre de la niña como su abuela siempre manifestaron que
desconocían la dirección del padre biológico de la niña que este la abandonó y
no se volvió a interesar por su suerte, ¿d[ó]nde se encontraban entonces los
abuelos paternos, a sabiendas de que manifiestan estar en condiciones
económicas y psicológicas para acogerla? No es viable entonces acceder a una
pretensión tardía de estos, ya que estos han sido periféricos, indiferentes y
no han generado ningún compromiso con su nieta, d[ó]nde estaban ellos y el
padre durante las vivencias de maltrato crónico y violencia que vivía la niña,
c[ó]mo pensar en que los vínculos afectivos se crean de la noche a la mañana o
que estos al ser presionados por la abuela materna, mas no por una motivación
intrínseca, de iniciativa propia van a ser figuras definitivas, consistentes y
reparan el daño producido en Sonia por años, mas con la evidente brecha
generacional que los distancia.”[57]
Observa, la Sala que la Defensora
de Familia Caivas fundamentó la falta de idoneidad de los abuelos paternos de
la menor en las siguientes razones: (i) ausencia y despreocupación por la niña
y sus condiciones de vida; (ii) avanzada edad, 55 y 61 años; (iii) ausencia de
contacto con la niña durante sus 6 años de vida, no se conocen; (iv) inexistencia
de vínculos afectivos entre la menor y sus abuelos; y (vi)  fueron presionados
u obligados por la abuela materna de la menor para solicitar su custodia.
Esta
Corporación ha sostenido que la adopción de medidas de restablecimiento de
derechos (amonestación, ubicación en familia de origen o extensa,[58] en hogar de
paso o sustituto llegando hasta la adopción), debe encontrarse precedida y
soportada por labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia
de una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los
derechos fundamentales del niño, niña o adolescente. Igualmente, la
declaratoria de falta de idoneidad de los padres y de la familia biológica de
los menores involucrados debe estar debidamente sustentada en las visitas y
valoraciones psicológicas y sociales que se emplean usualmente en estos casos.
Esta labor de
verificación, en el presente asunto, se cumplió exhaustivamente en relación con
la madre de la menor y su abuela materna, no así con sus abuelos paternos, los
cuales fueron rechazados con fundamento en valoraciones de la Defensora de
Familia que, por lo menos resultan insuficientes. Sin una entrevista a los
abuelos paternos, sin una explicación de las razones por las cuales nunca
tuvieron contacto con su nieta, sin la oportunidad de fundamentar el por qué
consideran que están en condiciones de otorgarle el cuidado y protección que la
niña merece y a la que ellos estaban obligados, incluso, sin una valoración
psicológica que permitiese determinar el verdadero compromiso de su solicitud
de custodia, no resulta razonable ni proporcionada la decisión de la Defensora
de Familia y por tanto desconoce el derecho a la unidad familiar y el interés
superior de la menor en el caso concreto.
La Sala encuentra que en el
proceso administrativo que se llevó a cabo en el presente caso no se estableció
fehacientemente que la menor carece en definitiva de personas que por ley deben
satisfacer sus necesidades básicas, esto es, que ha sido abandonada a su propia
suerte, como tampoco se verificó que los abuelos paternos no están en situación
de garantizar sus intereses prevalentes o que permanecer con la familia paterna
conlleva para la niña un riesgo insuperable. Tampoco se tuvo en cuenta que la
niña tiene un hermano menor cuyos lazos se rompería irremediablemente al
separarla definitivamente de su familia.
En el trámite que conduce a la
declaratoria de adoptabilidad de un menor, los defensores de familia están
obligados a observar estrictamente la Constitución y, en especial, el derecho
constitucional fundamental al debido proceso, de tal manera que sus decisiones
sean siempre el resultado de un procedimiento respetuoso de las formas propias
de cada juicio (art. 29, CP.) y de los derechos de defensa y contradicción, máxime
cuando sus decisiones afectan directamente a la familia y por ende a la
sociedad. Por ello, la Defensora de Familia tenía la obligación de verificar en
el caso concreto, si los abuelos paternos que han manifestado su disposición a
asumir el cuidado de la menor, están en condiciones de hacerlo, a través de los
mecanismos que el ordenamiento legal prevé para el efecto.
En el caso que se analiza, las
autoridades administrativas obraron de manera apresurada al no adoptar las
medidas para evaluar la idoneidad de los abuelos paternos, que si bien llegan
tarde a la vida de la menor, constituyen su familia más cercanos y tienen el
deber de prestarle todo su cuidado y amor, sobre todo cuando no se ha
demostrado que en realidad no están en condiciones de hacerlo o representan una
amenaza para los intereses superiores de la niña.
Por los motivos expresados en
precedencia, la Sala concederá el amparo invocado a favor de la menor y, en
consecuencia, dejará sin efectos la resolución mediante la cual se declaró la
situación de adoptabilidad de Sonia, emitida por la Defensora de Familia
adscrita al Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual -CAIVAS-,
del Centro Zonal Pereira, el 7 de septiembre de 2011, y de la sentencia que la
homologa proferida el 23 de noviembre de 2011 por el Juzgado Cuarto de Familia
de Pereira. Ordenará en consecuencia, al ICBF proceder a efectuar los estudios
y evaluaciones a los abuelos paternos de la menor dentro de las 48 siguientes a
la notificación de la presente providencia, con el fin de determinar si pueden
asumir la custodia de la niña. Mientras tal procedimiento se lleva a cabo en
forma integral, la menor permanecerá bajo el cuidado del ICBF.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
la providencia proferida por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas
de Seguridad de Pereira, mediante fallo del 3 de enero de 2011, por medio del
cual declaró improcedente el amparo de los derechos invocados por la actora.
Segundo.-
DEJAR SIN EFECTOS la decisión del 7 de septiembre de 2011 proferida por la
Defensora de Familia adscrita al Centro de Atención Integral a Víctimas de
Abuso Sexual -CAIVAS-, del Centro Zonal Pereira, así
como la providencia  proferida el 23 de noviembre de 2011 por medio de la cual
el Juzgado Cuarto de Familia de Pereira homologó la decisión anterior.
Tercero.- ORDENAR a  la Defensora de Familia
Caivas, Risaralda, del Instituto de Bienestar Familiar,  que dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente
providencia, proceda a efectuar los estudios y evaluaciones a los abuelos
paternos de la menor con el fin de establecer su idoneidad para asumir la
custodia de la niña Sonia.
Cuarto.- LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
ADRIANA MARIA GUILLÉN
ARANGO
Magistrada (E)
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio 2
del cuaderno principal. En adelante, cuando se haga relación a un folio del
expediente se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se
exprese lo contario.
[2] Folios 118 y 119. Solicitud de protección
elevada por la Policía de Infancia y Adolescencia Metropolitana de Pereira al
ICBF, que además dejó bajo protección de tal entidad a la menor Sonia.
[3] Auto de apertura de investigación dentro del
proceso de restablecimiento de Derechos N° 52, folio 120.
[4] Acta de colocación familiar en Hogar Sustituto
de la menor Sonia, folios 115 y 116.
[5] Folio 2.
[6] Audiencia de práctica de pruebas y fallo
dentro del proceso de restablecimiento de derechos adelantado a favor de la
menor Sonia, folios 27 a 44.
[7] Informe de valoración psicológica realizada a
la menor Sonia por parte de la Dirección técnica del ICBF, folios 153 a 157.
[8] Declaraciones juramentadas de Andrea y Beatriz
dentro de las diligencias administrativas de restablecimiento de derechos,
folios 146 a 151.
[9] Folios 254 a 257.
[10] Resolución N° 094 del 13 de septiembre de 2011
por medio de la cual el ICBF confirma la decisión que declaró la situación de
adoptabilidad de la niña Sonia, folios 240 y 241.
[11] Folio 6.
[12] Solicitud de custodia de la niña Sonia por
parte de sus abuelos paternos, folio 208.
[13] Folios 94 a 99.
[14] Folios 265 a 269.
[15] Lo que permite que la tutela entre a proteger
de manera directa los derechos presuntamente vulnerados.
[16] El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991
dispone que “La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en
cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el
solicitante”.
[17] Sentencias T-569 de 1992 (MP. Jaime Sanín
Greiffenstein. AV. Ciro Angarita Muñoz y Eduardo Cifuentes Muñoz); T-822 de
2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa); y  T-206 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar
Gil), entre otras.
[18] Véanse, entre otras, las sentencias T-719  de
2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-789 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa),  y T-1042 de 2010 (MP.  Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[19] Sentencia T-941 de 1999 (MP.  Carlos Gaviria
Díaz).
[20] Sentencia C-019 de 1993 (MP. Ciro Angarita
Barón) y C-796 de 2004 (MP. Rodrigo Escobar Gil), entre otras.
[21] Sentencia T-029 de 1994 (MP. Vladimiro Naranjo
Mesa).
[22] Ibídem.
[23] Sentencia C-1064 de 2000 (MP. Álvaro Tafur
Galvis).
[24] En sentencia T-408 de 1995 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz) se señalo al respecto lo siguiente: “El denominado
"interés superior" es un concepto de suma importancia que transformó
sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los
menores de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los
demás" y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida
jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante)
y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era
inexistente o muy reducida. // Con la consolidación de la investigación científica,
en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se
hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los
niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial
relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado.
Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista
- que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales
condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que sólo una
adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y
autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en
reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses
prevalentes.”
[25] Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de Agosto de 2002.
[26] T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[27] Ibídem.
[28] Ibídem.
[29] Sentencias T-510 de 2003 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa) y T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[30] Artículo 6: “(…) 2. Los Estados Partes
garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del
niño.”
Artículo 27: “1. Los Estados Partes reconocen el
derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico,
mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas responsables por el niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar,
dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que
sean necesarias para el desarrollo del niño (…).”
[31] Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006). “ARTÍCULO 20. DERECHOS DE
PROTECCIÓN. Los niños, las niñas y los adolescentes serán protegidos
contra: // 1. El abandono físico,
emocional y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las
personas, instituciones y autoridades que tienen responsabilidad de su cuidado
y atención. // 2. La explotación económica por parte de sus padres,
representantes legales, quienes viven con ellos, o cualquier otra persona.
Serán especialmente protegidos contra su utilización en la mendicidad. // 3. El
consumo de tabaco, sustancias psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la
utilización, el reclutamiento o la oferta de menores en actividades de
promoción, producción, recolección, tráfico, distribución y comercialización.
// 4. La violación, la inducción, el estímulo y el
constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y
cualquier otra conducta que atente contra  la libertad, integridad y formación
sexuales de la persona menor de edad. // 5. El secuestro, la venta,
la trata de personas y el tráfico y cualquier otra forma contemporánea de
esclavitud o de servidumbre. // 6. Las guerras y los conflictos armados internos. // 7. El
reclutamiento y la utilización de los niños por parte de los grupos armados
organizados al margen de la ley. //
8. La tortura y toda clase de
tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, la desaparición
forzada y la detención arbitraria. //
9. La situación de vida en la calle
de los niños y las niñas. // 10. Los traslados ilícitos y su retención en el
extranjero para cualquier fin. // 11. El desplazamiento forzado. // 12. El
trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo es
probable que pueda afectar la salud, la integridad y la seguridad o impedir el
derecho a la educación. // 13. Las peores formas de trabajo infantil, conforme al
Convenio 182 de la OIT. // 14. El contagio de enfermedades infecciosas prevenibles
durante la gestación o después de nacer, o la exposición durante la gestación a
alcohol o cualquier tipo de sustancia psicoactiva que pueda afectar su
desarrollo físico, mental o su expectativa de vida. // 15. Los
riesgos y efectos producidos por desastres naturales y demás situaciones de
emergencia. // 16. Cuando su patrimonio se encuentre amenazado por
quienes lo administren. // 17. Las minas antipersonales. // 18. La transmisión del
VIH-SIDA y las infecciones de transmisión sexual. // 19. Cualquier otro acto
que amenace o vulnere sus derechos.”
[32] De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “prevalecer” significa, en su primera acepción, “sobresalir
una persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja entre otras”.
[33]  En igual sentido, el artículo 5 de la Convención sobre Derechos del Niño dispone que “los estados partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,
dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente convención.”
[34]  Sentencia T-510 de 2003 (MP. Manuel José
Cepeda Espinosa).
[35] Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006). “ARTÍCULO
22. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho
a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados
de ella. // Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados
de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el
ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso
la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación.”
[36] Por
ejemplo, el Principio 6 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959) establece que la niñez requiere cariño y comprensión, y que cuando sea posible,
deberá crecer bajo el cuidado y responsabilidad de sus padres, en una atmósfera
de afecto y de seguridad material y moral; según este mismo principio, la
sociedad y las autoridades tienen el deber de proporcionar un especial cuidado
a los niños y niñas desprovistos de familia, y a los que carecen de medios
adecuados de sustento. A su vez, la “Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional”,
adoptada por la Asamblea General mediante la Resolución 41/85 del 3 de diciembre de 1986, establece que los Estados deberán conferir una
alta prioridad al bienestar familiar e infantil (art. 1), y que el bienestar de
los niños depende del bienestar de su familia (art. 2). En el mismo sentido, el
Preámbulo del Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional establece que
“para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un
medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión.”
[37] Ver entre otras las sentencias T-531 de 1992
(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José Gregorio Hernández Galindo);  T-178 de
1993 (MPs. Jorge Arango Mejía y Vladimiro Naranjo Mesa); T-217 de 1994 (MP.
Alejandro Martínez Caballero); T-290 de 1995 (MP. Carlos Gaviria Díaz. AV.
Carlos Gavira Díaz); T-587 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-715 de 1999
(MP. Alejandro Martínez Caballero); T-1214 de 2000 (MP.  Álvaro Tafur Galvis);
T-209 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra); T- 087 de 2004 (MP. Álvaro Tafur
Galvis); T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto); T-580A de 2011 (MP.
Mauricio González Cuervo).
[38] Sentencia T-887 de 2009 (MP. Mauricio González
Cuervo). Por ejemplo, en la sentencia T-292 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda
Espinosa), la Corte extendió a la familia de crianza la obligación de preservar
el derecho de los niños a no ser separados de su familia, en los siguientes
términos: “la preservación del derecho de los niños a no ser separados de su
familia, así como la salvaguarda constitucional del grupo familiar frente a
injerencias arbitrarias por parte del Estado, se traslada a la familia de
crianza cuandoquiera que el menor ha desarrollado con ésta vínculos de afecto y
dependencia cuya perturbación afectaría su interés superior.” Igualmente,
en la sentencia T-049 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) esta
Corporación preciso: “Desde luego, el concepto de familia no incluye tan
sólo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos,
sino que se amplía, incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de
la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquéllos integrantes, o
cuando, por diversos problemas -entre otros los relativos a la destrucción
interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los
económicos-, resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno
que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda con la misma o similar
intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo
dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo
físico, moral, intelectual y síquico.” También, en la sentencia T-572 de
2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), la Corte sostuvo que el concepto de familia no es único, ni se restringe a los vínculos de sangre, sino que abarca
también la familia de crianza.
[39] Ver sentencias T-049 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo) y T-572 de 2010 (MP. Juan Carlos Henao
Pérez).
[40] Ver
entre otras las sentencias T-510 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa);
T-466 de 2006 (MP.     Manuel José Cepeda Espinosa), T- 934 de 2007 (MP. Marco
Gerardo Monroy Cabra); T-887 de 2009 (MP.  Mauricio González Cuervo).
[41] Sentencia T-572 de 2009 (MP. Humberto Antonio
Sierra Porto).
[42] Las medidas de restablecimiento de derechos se
encuentran enumeradas en el artículo 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Incluye las siguientes: “1. Amonestación con asistencia
obligatoria a curso pedagógico. // 2. Retiro inmediato del niño, niña o
adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las
actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de
atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado. // 3.
Ubicación inmediata en medio familiar.
4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en
que no procede la ubicación en los hogares de paso. // 5. La adopción. // 6.
Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones
legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños,
las niñas y los adolescentes. // 7. Promover las acciones policivas,
administrativas o judiciales a que haya lugar. // PARÁGRAFO 1°. La autoridad competente deberá
asegurar que en todas las medidas provisionales o definitivas de
restablecimiento de derechos que se decreten, se garantice el acompañamiento a
la familia del niño, niña o adolescente que lo requiera. // PARÁGRAFO 2°. En el
caso de niños, niñas y adolescentes víctimas de desastres naturales u otras
situaciones de emergencia, las autoridades tomarán cualquiera de las medidas
establecidas en este artículo y las demás que indiquen las autoridades
encargadas de la atención de los desastres para la protección de sus derechos.”
[43] El artículo 79 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que las Defensorías de Familia “[s]on dependencias
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza
multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los
derechos de los niños, niñas y adolescentes”. Y especifica más adelante que
“[l]as Defensorías de Familia contarán con equipos técnicos
interdisciplinarios integrados, por lo menos, por un psicólogo, un trabajador
social y un nutricionista”. Y que “[l]os conceptos emitidos por
cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán el carácter de
dictamen pericial”.
El artículo 82, por su parte, estipula las funciones del defensor de
familia, dentro de las cuales, la Sala destaca las siguientes, por tener
pertinencia para el caso bajo estudio: “1. Adelantar de oficio, las
actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los
derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando
tenga información sobre su vulneración o amenaza. // 2. Adoptar las medidas de
restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o
amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes. […] // 8.
Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos
y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros
de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente.
// 9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y
cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o
paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación
provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los
cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del
matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la
disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte
del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del
matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia
atribuida por la ley a los notarios. […] // 11. Promover los procesos o
trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños,
las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan
derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la
representación judicial a que haya lugar. […] // 13. Fijar cuota
provisional de alimentos, siempre que no se logre conciliación. […] //
18. Asesorar y orientar al público en materia de derechos de la infancia, la
adolescencia y la familia.”
[44] MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Se trata del
caso de una acción de tutela suscitada por la adopción de la medida de
restablecimiento de derechos de un menor, consistente en su traslado a un hogar
sustituto. La Corte encontró que dicha medida resultaba desproporcionada y vulneraba
de los derechos a la unidad familiar y al debido proceso de la accionante,
madre del niño. No obstante, declaró la improcedencia de la acción por daño
consumado, como quiera que el ICBF había ordenado previamente el reintegro del
menor a su seno familiar.
[45] El aparte “Resuelto el recurso de
reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser
remitido al Juez de Familia para homologar el fallo” fue declarado
exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-740 de 2008 (MP.
Jaime Araújo Rentería). Esta Corporación indicó que, en virtud del principio
del interés superior del menor y la protección especial que le confieren la Constitución y los tratados internacionales ratificados por Colombia, resultaba
constitucionalmente válido el contenido normativo del artículo 100, inciso 4 de
la Ley 1098 de 2006 que ordena someter las decisiones administrativas
adoptadas por los defensores de familia y los comisarios de familia a la
homologación o confirmación de los jueces de familia por petición de una de las
partes o del Ministerio Público.
[46] El artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia expresa textualmente: “COMPETENCIA DEL JUEZ DE FAMILIA EN ÚNICA
INSTANCIA. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes,
corresponde al juez de familia, en única instancia: 1. La homologación de la
resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes. // 2.
La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de
Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley. // 3. De
la restitución internacional de niños, niñas y adolescentes. // 4. Resolver
sobre el restablecimiento de derechos cuando el defensor o el Comisario de
Familia haya perdido competencia. // PARÁGRAFO. Los asuntos regulados en este
código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de
tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los
dos meses siguientes al recibo de la demanda, del informe o del expediente,
según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala
conducta.”
[47] Folio
120.
[48] Folio
124.
[49] Código de la infancia y la Adolescencia. “ARTÍCULO 100. TRÁMITE. Cuando se trate de asuntos que puedan conciliarse,
el defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía
citará a las partes, por el medio más expedito, a audiencia de conciliación que
deberá efectuarse dentro de los diez días siguientes al conocimiento de los
hechos. Si las partes concilian se levantará acta y en ella se dejará
constancia de lo conciliado y de su aprobación. // Fracasado el intento de
conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin
haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de asuntos que no la admitan,
el funcionario citado procederá establecer mediante resolución motivada las
obligaciones de protección al menor, incluyendo la obligación provisional de
alimentos, visitas y custodia. // El funcionario correrá traslado de la
solicitud, por cinco días, a las demás personas interesadas o implicadas de la
solicitud, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer.
Vencido el traslado decretará las pruebas que estime necesarias, fijará audiencia
para practicarlas con sujeción a las reglas del procedimiento civil y en ella
fallará mediante resolución susceptible de reposición. Este recurso deberá
interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron en la misma, y
para quienes no asistieron a la audiencia se les notificará por estado y podrán
interponer el recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil. //
[…].”
[50] Código de
la Infancia y la Adolescencia. “ARTÍCULO 79. DEFENSORÍAS DE FAMILIA. Son
dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza
multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los
derechos de los niños, niñas y adolescentes. // Las Defensorías de Familia
contarán con equipos técnicos interdisciplinarios integrados, por lo menos, por
un psicólogo, un trabajador social y un nutricionista. // Los conceptos emitidos
por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán el carácter de
dictamen pericial.”
[51] Código de
Procedimiento Civil. “ARTÍCULO 237. PRACTICA DE LA PRUEBA. En la práctica de la peritación se procederá así: // 1. Cuando la peritación concurra
con inspección judicial, ambas se iniciarán simultáneamente. // 2. Los peritos
examinarán conjuntamente las personas o cosas objeto del dictamen y realizarán
personalmente los experimentos e investigaciones que consideren necesarios, sin
perjuicio de que puedan utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el
concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; en todo caso
expondrán su concepto sobre los puntos materia del dictamen. // 3. Cuando en el
curso de su investigación los peritos reciban información de terceros que
consideren útiles para el dictamen, lo harán constar en éste, y si el juez
estima necesario recibir los testimonios de aquéllos, lo dispondrá así en las
oportunidades señaladas en el artículo 180. // 4. El juez, las partes y los
apoderados podrán hacer a los peritos las observaciones que estimen
convenientes y presenciar los exámenes y experimentos, pero no intervenir en
ellos ni en las deliberaciones. // 5. Los peritos podrán por una sola vez,
pedir prórroga del término para rendir el dictamen. El que se rinda fuera del
término valdrá siempre que no se hubiere proferido el auto que reemplace al
perito. // Los peritos principales deliberarán entre sí y rendirán el dictamen
dentro del término señalado. El perito tercero emitirá su concepto, en la
oportunidad que el juez le fije sobre los puntos en que discrepen los
principales. // 6. El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se
explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo
que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones.”
[52] Folio
177.
[53] Folios 200 a 204.
[54] Folio
206.
[55] Folio
215.
[56] Suscrita por Luz Stella Ortíz Martínez,
abogada contratista de la personería Delegada -Derechos Humanos; los abuelos
paternos de la menor, Adelaida y Manuel; y la abuela materna, Beatriz.
Folio 208.
[57] Folios 41 a 43.
[58] Código de la Infancia y la Adolescencia. “ARTÍCULO 56. UBICACIÓN EN FAMILIA DE ORIGEN O FAMILIA
EXTENSA. Es la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres, o
parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código Civil,
cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus
derechos. // Si de la verificación del estado de sus derechos se desprende que
la familia carece de recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel
de vida adecuado, la autoridad competente informará a las entidades del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar, para que le brinden a la familia los recursos
adecuados mientras ella puede garantizarlos.”