C-220-19
Sentencia C-220/19
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA NORMA QUE REGULA EL SERVICIO DE
RECLUTAMIENTO-Inhibición por ineptitud sustantiva de la demanda
DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto de violación
CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes
CARGO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA
RELATIVA-Requisitos
Expediente:
D-12897
Demanda
de inconstitucionalidad contra el inciso primero (parcial) del
artículo 11 de la Ley 1861 de 2017 “[p]or la
cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la
movilización”.
Demandantes:
María Lucía Torres Villareal, Natalia Rodríguez Álvarez, María Alejandra Gálvez
Álzate y Sarah Juliana Pinilla Rubiano.
Magistrado
Sustanciador:
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Bogotá, D. C., veintidós (22) de mayo dos mil
diecinueve (2019)
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido
la presente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad prevista en el artículo 241 de la Constitución Política, María
Lucía Torres Villareal, Natalia Rodríguez Álvarez, María Alejandra Gálvez
Álzate y Sarah Juliana Pinilla Rubiano solicitaron a la Corte la exequibilidad
condicionada de la expresión “varón”, contenida en el artículo 11 de Ley 1861 de 2017, por no regular de
forma específica la situación militar de los hombres transgénero.
Mediante auto del 27 de septiembre de 2018, el
Magistrado Sustanciador dispuso admitir la demanda de inconstitucionalidad
contra la expresión “varón” del artículo 11 de la Ley 1861 de 2017 por
la presunta violación de los artículos 1°, 13 y 16 de la Constitución Política[1]. En dicha
providencia también decidió inadmitir la demanda por el cargo de omisión
legislativa relativa. En adición a ello, concedió a las ciudadanas María
Lucía Torres Villareal, Natalia Rodríguez Álvarez, María Alejandra Gálvez
Álzate y Sarah Juliana Pinilla Rubiano el término de tres (3) días, contados a
partir de la notificación de este auto, para que procedieran a corregir la
demanda, en los términos que se indicaban en dicha providencia[2].
De conformidad con la constancia de la Secretaria
General de la Corte[3],
las demandantes presentaron el escrito de corrección oportunamente, el 4 de
octubre de 2018[4].
El 18 de octubre de 2018, al considerar que las cargas argumentativas
presentadas satisfacían, en principio, las exigencias del Decreto 2067 de 1991
para estos asuntos, el Magistrado Sustanciador se dispuso a admitir la demanda
contra el inciso primero (parcial) del
artículo 11 de la Ley 1861 de 2017 por el cargo de omisión legislativa relativa[5].
A.
NORMA DEMANDADA
A continuación, se transcribe la norma demandada,
subrayando y resaltando en negrilla la expresión cuestionada:
“Ley 1861 de 2017
(agosto 4)
Diario Oficial No. 50.315 de 4 de agosto de 2017
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
“Por la cual se reglamenta el servicio de
reclutamiento, control de reservas y la movilización”.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
“ARTÍCULO 11. OBLIGACIÓN DE DEFINIR LA SITUACIÓN MILITAR. Todo varón colombiano está
obligado a definir su situación militar como reservista de primera o segunda
clase, a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad y hasta el día en
que cumpla 50 años de edad”.
B.
LA DEMANDA
Las demandantes solicitan declarar la exequibilidad
condicionada del inciso primero del artículo 11 de la Ley 1861 de 2017, bajo el
entendido de que el término “varón” también cobija los hombres
transgénero[6].
Conforme a ello, indica la demanda, resulta coherente que los hombres
transgénero cuenten con un procedimiento que les permita definir su situación
militar y obtener la respectiva libreta militar, como documento característico
de su masculinidad, en condiciones que respeten y garanticen su dignidad
humana, su libre desarrollo de la personalidad, la igualdad y sus demás
derechos fundamentales.
Los cargos admitidos se sintetizan de la siguiente
manera:
(1)
Cargo por violación de la dignidad humana
En opinión de las demandantes, la dignidad humana,
de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1º Superior, comprende la facultad que
tiene toda persona para elegir de forma libre y autónoma su proyecto de vida,
siempre que ello no interfiera con los derechos de los otros individuos. Para
diseñar un plan de vida de acuerdo a las preferencias y características de cada
persona, la definición libre de la identidad de género y la orientación sexual
adquieren relevancia especial, dado que son aspectos esenciales de la identidad
individual.
La identidad de género como componente de la
identidad personal no tiene que corresponder a la clasificación biológico –
corporal del sujeto, pues el sexo y el género son conceptos distintos: el
primero es una forma de identidad basada en las diferencias biológico –
hormonales, mientras que la identidad de género es el resultado de un proceso
de construcción social. La comunidad transgénero ha atravesado por un largo
proceso en que han buscado el reconocimiento por parte del Estado de su
identidad sexual, y los mecanismos y procedimientos necesarios para poderla
expresar de manera libre y de conformidad con su proyecto de vida y sus
elecciones[7].
Sin embargo, aun cuando los avances son amplios todavía hay campos donde se
siguen presentando vacíos que desconocen el auto reconocimiento que hacen los
individuos de su género y que, en consecuencia, vulneran su dignidad humana.
Ejemplo de esta situación es la libreta militar, la
cual es un documento que portan los hombres colombianos como prueba de la
definición de su situación militar al cumplir la mayoría de edad y que se
asocia con la masculinidad. Sin embargo, tal documento no se expide para los
hombres transgénero, lo que impide que puedan ser reconocidos de conformidad
con los aspectos esenciales de su personalidad y de su construcción
identitaria. Es por esta razón, que debe entenderse que el término “varón”
introducido en el artículo objeto de análisis, incluye a los hombres
transgénero, a efectos de que estos sujetos puedan materializar y exteriorizar
la identidad de género con la cual se reconocen, sin ningún tipo de barrera
administrativa.
Además, ante la imposibilidad de presentar este
documento cuando es requerido en distintos trámites, los hombres transgénero se
ven en la necesidad de revelar las razones por las que no lo poseen lo que, a
juicio de las demandantes, supone una interferencia en sus proyectos de vida:
“Es
bien sabido que en infinidad de escenarios de la cotidianidad de nuestros
países se les exige a los hombres la presentación de este documento, por citar
ejemplos, en las requisas preventivas que realiza la policía se exige la
presentación de la libreta militar o al momento de efectuar una contratación
laboral. El hecho de no poseer este documento obliga a la persona transgénero a
relatar que no lo poseen porque se es un hombre transgénero, lo cual va en
contra de su dignidad como persona y de sus derechos fundamentales a la
intimidad, a la identidad y al libre desarrollo de la personalidad (…)”[8].
Conforme con lo anterior, la demanda solicita que
(i) se interprete y condicione el contenido del artículo 11 de la Ley 1861 de
2017, a fin de que se entienda que el término “varón” incluye a hombres
transgénero; y (ii) señale el procedimiento que deben seguir los hombres
transgénero para regular sus situación militar, tanto en los casos que realizan
su tránsito antes de cumplir los dieciocho (18) años, como en aquellos en los
que lo realizan con posterioridad. Además, es necesario que el Ejército
Nacional adopte protocolos que deben seguir los hombres transgénero al momento
de regular y expedir su libreta militar, con miras a que se respete la dignidad
de estas personas durante ese procedimiento.
(2)
Cargo por violación del derecho al libre desarrollo de la
personalidad
Manifiestan las demandantes en su escrito que los
documentos de identificación son los medios a través de los cuales la persona
es reconocida como sujeto de derecho frente al Estado. La libreta militar tiene
la finalidad de servir como documento de identificación de su portador que
diferencia a hombres y mujeres dentro del Estado Colombiano, pues los primeros
deben contar con este documento, mientras que las segundas no. En consecuencia,
la libreta militar es un indicador de género dado que se entiende que su
portador pertenece al género masculino y, por ese motivo, constituye a la vez
un elemento de definición de la identidad de género masculina.
Es deber de los Estados brindar los mecanismos
necesarios para facilitar que los registros y documentos de identificación
respondan a las elecciones y a la identidad de género de las personas. Sin
embargo, en la actualidad no existe regulación que precise lo que deben hacer
los hombres transgénero para definir su situación militar y obtener su libreta
militar. De ahí que, ante la imposibilidad de portar una libreta militar se
vulnera el derecho al libre desarrollo de la personalidad de los hombres
transgénero, pues ese vacío normativo representa un obstáculo para el pleno
ejercicio de su libre autodeterminación. En tal dirección, “(…) negar a una
población determinada los mismos mecanismos que tienen personas en situaciones
similares obstruye la exteriorización que los hombres transgénero quieren
realizar de su identidad”[9].
El hecho de que los hombres transgénero no tengan
acceso a la libreta militar implica que deben verse obligados a revelar su
condición contra su voluntad, vulnerando así su derecho a la intimidad, pues la
identidad de género hace parte de la esfera personal del individuo. Los hombres
transgénero deben poder acceder a la obtención de tal documento, a fin de poder
construir su identidad como a bien lo tengan.
(3)
Cargo por violación del derecho a la igualdad
En opinión de las demandantes, respecto de los
hombres transgénero la garantía de la igualdad se traduce en la necesidad de
tener resuelta su situación militar, como cualquier otro ciudadano hombre[10]. No
obstante, tal regulación debe ser distinta en cuanto a las medidas que se
adopten durante el proceso de normalización del estatus militar, pues se trata
de un grupo de especial protección constitucional cuyos integrantes podrían
quedar expuestos a la divulgación forzada de su identidad[11].
De la demanda se desprende que la acusación por
violación del derecho a la igualdad tiene dos dimensiones.
La primera dimensión –violación del mandato de
trato igual- supone que, dado que la expresión “varón” no necesariamente
incluye a los hombres transgénero, se desconoce dicho mandato. Tal expresión
parte de una perspectiva puramente biológica. En efecto, no puede establecerse
un trato diverso entre sujetos que se reconocen como hombres. Así las cosas, el
apartado demandado genera una desigualdad negativa entre hombres “cisgénero”
-aquellos que tienen una vivencia que corresponde con el sexo asignado al
nacer- y hombres transgénero -aquellos que tienen una vivencia que no
corresponde con el sexo asignado al momento de nacer- generando una situación
que afecta los derechos de una población en condición de debilidad manifiesta.
Esto implicaría, en consecuencia, que los hombres transgénero carecerían de una
regulación en la materia.
Ello contrasta con las mujeres transgénero quienes,
con fundamento en diferentes pronunciamientos de la Corte Constitucional, ya
tienen su situación definida y en virtud de ello se encuentran exentas de
prestar el servicio militar obligatorio. En ambos casos se trata de personas
que tienen algo en común, esto es, una inconformidad con el género que les fue
asignado al nacer, pero frente a las que existe una diferencia de trato, en
particular la relativa a la barrera para el ejercicio de la identidad de género
de los hombres transgénero. Afirman que aun cuando la Corte Constitucional
protegió los derechos de las mujeres transgénero a través de la sentencia T-099
de 2015, tal decisión no cobijó a los hombres transgénero, por lo que persiste
un vacío acerca de la forma de regular su situación militar.
La segunda dimensión -violación del mandato de
adoptar un trato especial- destaca que en el evento de concluir que los hombres
transgénero se encuentran comprendidos por la expresión “varón”, es necesario
adoptar un trato diferencial-, con el fin de que los procedimientos dispuestos
no vulneren sus derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la
personalidad. En esta dirección, se requiere de “(…) la regulación de un
trato diferenciado, con el fin de que los procedimientos dispuestos para la
adquisición de la libreta militar para los hombres cisgénero, no vulneren los
derechos a la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad de los hombres
transgénero, quienes acorde a sus condiciones biológicas y psicológicas
requieren de un procedimiento distinto, que reestablezca mediante acciones
afirmativas su derecho a la igualdad”[12].
Los hombres transgénero requieren contar con su
libreta militar con el fin de presentarse como hombre en sociedad y poder gozar
de sus derechos. No obstante, el procedimiento para obtenerla debe tener en
consideración la situación de indefensión en la que ellos se encuentran
respecto de los “hombres cisgénero”.
(4)
Cargo por la configuración de una omisión legislativa relativa
Afirmaron las demandantes que la “omisión
legislativa relativa” se configura en tanto la expresión demandada excluye
a los hombres transgénero del procedimiento necesario para obtener la libreta
militar y, como resultado de ello, deja indefinida su situación militar. Así
las cosas, a juicio de los demandantes, se debe “neutralizar” el “efecto
contrario a la Constitución mediante la incorporación de un significado
ajustado a los mandatos constitucionales”.
La configuración de la “omisión legislativa
relativa” puede demostrarse a partir de los siguientes argumentos. En primer
lugar, (i) la disposición acusada es una norma que no incluyó a los hombres
transgénero, y, en consecuencia, suscita incertidumbre alrededor de los
procedimientos a seguir para regularizar la situación militar. En segundo
lugar, (ii) no existe razón suficiente, adecuada y objetiva que justifique la
regulación discriminatoria para diferentes grupos -los “hombres cisgénero”
tienen su situación reglamentada, las mujeres transgénero cuentan con
jurisprudencia que regula la materia y, por el contrario, los hombres
transgénero no disponen de una regla que regule la situación-. En adición a
ello, (iii) la norma demandada vulnera el principio de igualdad porque otorga
un trato desigual a situaciones similares -mujer y hombre transgénero-. Además,
según expone la demanda, se vulnera el derecho a la igualdad porque el
legislador no tuvo en cuenta la población transgénero al momento de redactar la
norma acusada. Finalmente, (iv) la disposición acusada encarna el
incumplimiento de un deber constitucional específico impuesto por el
constituyente al legislador, pues al tenor del artículo 216 Superior, el
Congreso tiene el deber de reglamentar la situación militar de “todos los
colombianos”.
La omisión legislativa identificada vulnera los
derechos a la dignidad, igualdad material y libre desarrollo de la personalidad
de tal población. Adicionalmente, la posibilidad de que este grupo poblacional
rectifique su sexo en el documento de identidad genera la necesidad de que haya
un pronunciamiento de fondo que solucione la situación respecto a la obtención
de la libreta militar.
En consecuencia, se precisa en el escrito de
corrección de la demanda que la solicitud elevada a la Corte se dirige a que se
declare la constitucionalidad condicionada de la palabra “varón”
entendiendo que incluye tanto a los “hombres cisgénero” como a los transgénero
a fin de evitar su discriminación y la violación de su derecho a la intimidad.
En tal sentido, se considera que es procedente que
la Corte exhorte al Ejercito Nacional para que adopte los protocolos necesarios
que deben seguir los hombres transgénero al momento de definir su situación
militar, incluyendo los procedimientos que deben seguir tanto en los casos en
que realizan su tránsito antes de cumplir los 18 años, como en aquellos que lo
realizan de manera posterior al cumplimiento de la mayoría de edad y
garantizando que los procedimientos basados en acciones afirmativas respeten y
garanticen la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, la
igualdad y los demás derechos fundamentales. Para el efecto, enuncian y
desarrollan un grupo de principios que deberían guiar la fijación de ese
procedimiento teniendo en cuenta los derechos constitucionales invocados.
C.
INTERVENCIONES[13]
1.
Intervenciones oficiales
a.
Ministerio de Defensa Nacional[14]
En la intervención se considera que la demanda no
demuestra con claridad los cargos desarrollados y que, por tanto, la Corte debe
inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo. Las demandantes sólo
indican que la norma es contraria a la Constitución por cuanto a los hombres
transgénero no se les permite la entrega de la libreta militar para
identificarse como hombre, argumento que carece de claridad porque “este no
es un documento de identificación establecido por la ley”[15].
En caso de que la Corte decida pronunciarse de
fondo, el interviniente solicita declarar exequible la norma demandada,
por los cargos propuestos. No se evidencia trasgresión constitucional a norma
alguna, aunado a que el planteamiento de la demanda desconoce los postulados
que contempla la misma ley para definir el servicio militar obligatorio y le
otorga una connotación a la libreta militar que no le corresponde.
Desde la Constitución de 1886, se le ha atribuido
el carácter de obligatorio al servicio militar en Colombia. Tal obligatoriedad
se mantuvo con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, pero en el
marco de una fuerza normativa de los derechos, el carácter vinculante de los
instrumentos internacionales de los derechos humanos y su valor para
interpretar las disposiciones internas, entre otras. En tal contexto, es
imprescindible revelar que lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1861 de
2017 y, en especial, el término “varón” se percibe como la designación
que acoge e identifica a los individuos que ostentan y son poseedores del
género masculino.
La Corte Constitucional ya se pronunció en la
sentencia T-099 de 2015 e indicó que es viable que los hombres transgénero
definan su situación militar, conforme a la legislación colombiana. En tal
sentido, se considera que la redacción de la disposición no vulnera los derechos
de los hombres transgénero, quienes deben definir su situación militar, sin
tener que discernir entre el hombre y el hombre transgénero, precisamente
porque –según se indica- esto sería inconstitucional.
La norma debe ser mantenida incólume, en virtud de
que fue la misma Constitución –en el artículo 216- que estableció que todos los
colombianos estarán obligados a tomar las armas cuando exista necesidad de ello
y será la Ley la que determinará las condiciones que, en todo tiempo, eximen
del servicio militar. En el anterior marco, se expidió la Ley 1861 de 2017[16] que,
incluso dispuso que las mujeres podrán prestar el servicio militar de forma
voluntaria o cuando la necesidad lo amerite (parágrafo 1° del artículo 4).
También contempla la ley como causales de exoneración del servicio militar
obligatorio, la circunstancia de haber variado el componente de sexo masculino
en el registro (literal k del artículo 12).
En tal sentido, se consideran como
descontextualizadas las afirmaciones de la demanda estudiada, pues nada impide
que un hombre transgénero preste el servicio militar obligatorio y, como se
indicó, al no ser la libreta militar un documento de identidad, la falta de
emisión de ella no viola el derecho a la igualdad, ni el libre desarrollo de la
personalidad.
Por último, se expone que en el caso estudiado
existe cosa juzgada constitucional, en virtud de la sentencia C-511 de 1994 que
declaró exequible el artículo 10° de la Ley 48 de 1993. La Corte Constitucional
debe atenerse a los resuelto en dicha oportunidad, la cual se pronunció frente
a la viabilidad de que los hombres transgénero definan su situación militar
conforme a la legislación colombiana. Se resalta el fundamento de la figura de
la cosa juzgada para concluir que protege la seguridad jurídica, la buena fe y
consistencia de las decisiones judiciales.
b.
Ministerio del Trabajo[17]
El interviniente solicita a la Corte que se declare
la exequibilidad condicionada de la disposición acusada, en el entendido
que todo “varón” comprende a todos los hombres, independientemente de su
orientación sexual o su identidad o expresión de género, considerando –en
cualquier caso- los efectos que dicha decisión tendrá respecto al cumplimiento
de la norma por parte de los destinatarios. Señala que las personas LGTBI
continúan siendo discriminadas en el trabajo y tienen dificultades para
vincularse a un empleo o suscribir un contrato de prestación de servicios.
Tampoco suelen estar representadas o vinculadas a la estructura del Gobierno,
ni a las asociaciones de trabajadores o empleadores. En consecuencia, rara vez
sus intereses particulares son objeto de diálogo social.
En tal sentido, los desarrollos legales –en virtud
del artículo 13 de la Constitución de 1991- son numerosos en favor de la
población con opción sexual e identidad diversa[18]. Con
sustento en ello, la Corte Constitucional ha indicado que hace parte del núcleo
esencial de los derechos a la personalidad y el libre desarrollo, la facultad
de autodeterminación sexual, la cual comprende la asunción y decisión sobre la
propia sexualidad, la cual no puede estar sometida a interferencias o la
dirección del Estado.
2.
Intervenciones de instituciones académicas, educativas y sociales
a.
Coalición de Organizaciones Transmasculinas[19]
La Coalición de Organizaciones Transmasculinas, por
conducto de sus representantes, manifiestan en su intervención que, frente a la
cuestionada norma, existe un vacío jurídico frente a la prestación del
servicio militar y la obtención de la libreta militar. Los hombres transgénero
no encuentran la forma de obtener su libreta militar. Después de considerar que
ello podría derivar en una afectación de derechos humanos, así como ante la
ausencia de un protocolo que garantice la dignidad en la obtención de tal
documento, indica que se debe considerar que los hombres transgénero deben
estar exonerados de la prestación del servicio militar obligatorio y que, de
igual manera, se debe instar al Estado para que permitan la prestación
voluntaria del servicio militar en los hombres transgénero[20].
Aunado a lo anterior, se concluyó que al no tener
libreta militar las personas han visto afectadas distintos derechos como el
trabajo, la educación, intimidad, seguridad, salud, participación y movilidad
en el espacio público. Con fundamento en entrevistas a profundidad, se advierte
por parte de la interviniente que no existe un protocolo para la obtención de
la libreta militar como se instó al Ministerio de Defensa en las sentencias
T-476 de 2014 y T-099 de 2015. La situación del servicio militar debe ser leído
en un marco social amplio en el que se tenga en consideración “(…) la
definición social sobre el cuerpo, el sexo y el género, en el que participen
tanto las instituciones del Estado, las empresas privadas y la sociedad civil”[21] pues, en
la actualidad, como tal está constituido “responde a un modelo binario que
excluye las experiencias matizadas que se encuentran por fuera de sus fronteras”[22]. El
desafío está en comprender la diferencia, la vulnerabilidad social que
experimentan los hombres transgénero y la necesidad de construir un protocolo
con enfoque diferencial.
Finalmente, señala el interviniente que los hombres
transgénero, menores de 18 años, se han enfrentado a procesos de incorporación
al Ejército Nacional en los que sufren de gran impacto emocional al tener que
exponer sus cuerpos. Asimismo, se indica que distintos miembros de la Fuerza
Pública al evidenciar la identidad de género transmasculina efectúan preguntas
invasivas que, además, terminan por afectar sus derechos a la intimidad, a la
seguridad e, incluso, son acusados del delito de falsedad en documento, dado
que algunos no han podido efectuar el cambio de sexo en los documentos
oficiales. En otros eventos, se efectúa una remisión a psicólogos que sin una
aproximación diferencial al tema concluyen si existe un “trastorno de
identidad de género”, lo cual convierte en patológico su identidad.
b.
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia-[23]
El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad –Dejusticia- solicita declarar la exequibilidad condicionada
del artículo 11 de la Ley 1861 de 2017 (parcial), bajo el entendido de que: (i)
dicho artículo 11 es aplicable a todos los hombres, tanto “cisgénero” como
“transgénero”[24];
y (ii) los hombres transgénero, en virtud de la igualdad material, están
exonerados del servicio militar obligatorio, por lo que definirán su situación
militar como reservistas de segunda clase[25].
La Corte Constitucional ha reconocido la identidad
de género como “la vivencia interna e individual del género tal como cada
persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo
asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo
(que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a
través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma
sea libremente escogida)[26]”.
Asimismo, ha determinado que la acción de tutela –en principio- es procedente
para proteger los derechos fundamentales de la población transgénero[27]. En esta
dirección, se citan como precedentes que materializan la protección que la
Corte ha otorgado en distintos casos relacionados las sentencias T-314 de 2011,
T-062 de 2011, T-918 de 2012, T-977 de 2012, T-562 de 2013, T-141 de 2015 y
T-363 de 2016.
La Ley 1861 de 2017 contiene obligaciones legales
que aplican tanto para hombres transgénero como para hombres “cisgénero”. Una
de ellas, es precisamente definir su situación militar y, con ello, portar la
libreta militar. Además, la ausencia de tal documento impide el acceso a
ciertos cargos públicos y privados. La prestación del servicio militar
obligatorio –en la actualidad- es la regla general y ello implica una serie de
problemas para los hombres transgénero, quienes se ven en la incapacidad de
cumplir con este deber, al ser una carga desproporcionada, en el contexto
presente del Ejército Nacional. Esto último fue reconocido en la sentencia
T-099 de 2015 y, en esta dirección, se tiene que la construcción del servicio
militar obligatorio se sustenta en una construcción guerrerista y agresiva de
la masculinidad, la cual expone a los hombres transgénero a posibles
vulneraciones, si no se efectúa un cambio para incorporar a todo tipo de
hombres.  En otra vía, se tiene que los hombres transgénero sin libreta militar
se exponen a distintos riesgos de vulneración de sus derechos fundamentales,
quienes en muchas ocasiones deben revelar su identidad de género, a partir de
lo que podría considerarse como una “visibilización forzada” –en
procedimientos como requerimientos, “batidas” y el examen necesario para llevar
a fin el servicio militar obligatorio[28].
Por lo demás, respecto al test de igualdad y la
necesidad de establecer medidas afirmativas en el artículo 11 de la Ley 1861 de
2017, se precisa que los hombres transgénero son sometidos a un posible daño
más amplio por no contar con la libreta militar. Estas circunstancias
demuestran la necesidad de exonerarlos de la prestación del servicio militar
obligatorio y, de otra parte, considerar que el hecho de no haber procedido a efectuar
tal exoneración –hasta el momento- ha obedecido a razones inconstitucionales.
c.
Colombia Diversa[29]
La organización interviniente solicita que se
declare la exequibilidad condicionada del artículo 11 de la Ley 1861 de
2017, bajo el entendido que éste se aplica a todos aquellos que se identifiquen
como hombres –independiente de que sean hombres transgénero-. No obstante, en
el caso de los primeros y con sustento en el derecho a la igualdad que exige
consideraciones especiales, deben entenderse como exonerados de prestar el
servicio militar obligatorio. En consecuencia, deberán tener la calidad de
reservistas de segunda clase. Finalmente, se requiere de esta Corporación
ciertas medidas adicionales, como ordenar al Ministerio de Defensa la
reglamentación de la definición y del servicio militar en hombres transgénero.
Con sustento en lo dispuesto en la Ley 1861 de
2017, se estructuran una serie de etapas requeridas para definir la situación
militar que deben aplicar a todos los hombres, pues la Corte Constitucional
estableció en la sentencia T-099 de 2015 que la identidad de género debe tener
la posibilidad de ser exteriorizadas plenamente, de ser reconocida y respetada.
En el presente caso, la consecuencia jurídica debe ser que la de recibir un
trato acorde con la identidad de género propia, que se traduce en la obligación
de definir su situación militar en aquellos casos en donde las personas se
identifiquen como hombres.
No obstante, las personas transgénero presentan
dificultades desde la etapa de inscripción (artículo 17 de la Ley 1861 de
2017), pues la Corte desde las sentencias T-498 de 2017 y T-675 de 2017
permitió el cambio del componente sexo bajo el mecanismo administrativo
previsto en el Decreto 1227 de 2015, pero esto sólo puede efectuarse desde los
17 años. En tal sentido, es posible que los hombres transgénero no puedan
acceder al trámite del componente de sexo en sus documentos legales antes de
culminar sus estudios, al no contar con la edad suficiente para iniciar este
proceso en Notaría y no contar con la alineación de voluntades entre ellos y
sus acudientes.
Una vez, se ha llegado a la etapa de evaluación
psicofísica (artículo 18 de la Ley 1861 de 2017), los hombres transgénero
suelen ser patologizados, pues es muy probable que en tal examen se considere
que su identidad de género sea catalogada como una incapacidad o una
enfermedad, que los hace no aptos para prestar el servicio militar. Además, son
sujetos de burlas y de malos tratos. En consecuencia, se requiere la creación
de protocolos que eviten que en la desnudez y examinación física se realicen en
público, con el fin de evitar la consumación de tratos crueles y denigrantes.
Después de realizado el sorteo, se procede a la
concentración e incorporación (artículo 23 de la Ley 1861 de 2017) que tiene
dispuesto el límite de edad de 24 años, pero que para los hombres transgénero
que realizan su construcción identitaria y tránsito de género después de
determinada edad, encuentran –a diferencia de los hombres “cisgénero”- que la
única forma de acceder a la definición su situación militar es en la
clasificación y, en consecuencia,  debe proceder a liquidación de su cuota de
compensación militar.
Por lo demás, frente a la prestación del servicio
militar (artículo 15 de la Ley 1861 de 2017), existen serios temores sobre la
capacidad del Ejército Nacional de garantizar la integridad física, emocional y
mental de los hombres transgénero que, voluntariamente, accedan al
reclutamiento. En particular, escenarios como los dormitorios, las duchas, los
baños –entre otros- son lugares respecto de los cuales los hombres transgénero
encuentran como espacios complejos. Por ende, se requiere la fijación de reglas
o procedimientos específicos en la materia y, a su vez, que se expida la
tarjeta de reservistas de segunda clase, que es la que se otorga a aquellos
ciudadanos que no prestan el servicio militar por estar incurso en una causal
de exoneración o inhabilidad (artículo 37 de la Ley 1861 de 2017).
Con sustento en el derecho a la igualdad y ante las
barreras denunciadas en contra de los hombres transgénero, se propone la
creación de protocolos especiales que desarrollen este tema. Para arribar a
esta conclusión, es necesario efectuar el test integrado de igualdad y juicio
de proporcionalidad, en el que se debe comparar la situación de los hombres
“cisgénero” en relación con los primeros. En consecuencia, se plantea que como
acciones afirmativas que debe adoptar la Corte Constitucional en la presente
sentencia, al menos, deben contemplarse las siguientes: (i) establecer que los
hombres transgénero están exonerados de prestar el servicio militar obligatorio
y (ii) la creación de un sistema normativo integral que, con sustento en la
expedición de un protocolo, garantice unos derechos mínimos estructurados por
la Corte, ante los vacíos indicados en la intervención, para lo cual sería útil
la integración de la unidad normativa y la realización de una audiencia pública
para discutir el tema.
d.
Universidad Externado de Colombia[30]
La interviniente apoya las pretensiones de la
demanda. Se debe declarar la exequibilidad condicionada de la norma
demandada, bajo el entendido de que la palabra “varón” también cobija a
los hombres transgénero, quienes deben contar con un procedimiento que les
permita definir su situación militar y obtener la libreta militar, en
condiciones que respeten sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la
igualdad y el libre desarrollo de la personalidad. La propuesta es que la Corte
tenga en consideración la dimensión simbólica del derecho y alejarse de una
concepción positivista y conductivista que concibe al derecho como instrumento
que actúa sobre una realidad exterior[31].
Por el contrario, la inclusión de los hombres trans en la norma pone en
cuestionamiento el sistema de dominación, al atacar las estructuras y
relaciones sociales que producen actitudes de hostilidad y de violencia en
contra de las personas con orientación sexual diversa, como así lo ha
reconocido Bastien-Charlebois.
e.
Universidad Sergio Arboleda[32]
La interviniente considera que se debe proferir un
fallo de fondo, dado que la demanda fue motivada de forma suficiente, y
solicita se declare la exequibilidad de la disposición demandada.
Asimismo, el Estado tiene la obligación de aminorar las cargas a las cuales se
encuentran sometidos los grupos objeto de especial protección o que estén en
una situación de debilidad manifiesta. En este caso, la ausencia de
interpretaciones constitucionales conlleva la vulneración de elementos
esenciales que hacen parte de la libre determinación de la identidad de género.
El respeto a la identidad de género diversa lleva consigo la dignidad humana y,
por ello, las personas transgénero deben ser tratadas acorde con el género que
les identifique, con independencia del sexo legal –que aparece en su documento-.
Señala que los hombres transgénero, quienes no
tienen acceso a la libreta militar, se ven condicionados a exponer aspectos
esenciales de su autonomía individual, irrumpiendo en aspectos propios de su
vida privada, respecto de los cuales no pueden existir interferencias.
Finalmente, sobre la configuración de una omisión legislativa relativa, resulta
pertinente que se realice una interpretación de la expresión demandada que
permita la configuración de un marco jurídico claro que proteja y garantice los
derechos de las personas transgénero en Colombia. Resulta urgente que el
ordenamiento jurídico colombiano establezca parámetros claros para que el
Estado reconozca como válida la identidad de género de todas las personas,
según su más profunda vivencia “identitaria”.
f.
Universidad de la Sábana[33]
La interviniente solicita la exequibilidad del
aparte demandado. Como sustento expone que el cargo por omisión legislativa
relativa resulta impertinente, pues lo alegado por las demandantes es que
no existe la creación de procedimientos especiales, ni acciones afirmativas
para el reclutamiento y la movilización de hombres transgénero. En tal sentido,
no se está cuestionando la disposición acusada. Por el contrario, la norma
dispone que todo hombre debe definir su situación militar y es en la misma
demanda que se plantea que incluir una distinción entre hombres “cisgénero” y
transgénero sería discriminatorio.
De otra parte, la palabra “varón” incluida
en el inciso demandado no vulnera la dignidad humana, ni el derecho al libre
desarrollo de la personalidad de los hombres transgénero. Esta palabra puede
ser identificada con la palabra hombre y bastaría con que la Corte realice una
interpretación correcta de la norma y acorde con la Carta, para concluir que,
así como las mujeres transgénero no están obligadas a prestar el servicio
militar obligatorio, los hombres transgénero sí lo están, sin necesidad de
efectuar ninguna distinción en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 11
de la Ley 1861 de 2017.
g.
Universidad del Norte[34]
La interviniente comparte la postura desarrollada
en la demanda y, en particular, la declaratoria de inconstitucionalidad
del artículo 11 de la Ley 1861 de 2017. En tal sentido, afirman que la demanda
cumple con todas las exigencias materiales para que la Corte se pronuncie de
fondo. En opinión de la interviniente, la identidad, en virtud de la cual las
personas pueden dirigir su vida de acuerdo a sus convicciones y sin
interferencias, comprende la identidad de género. En tal sentido, ella puede no
corresponder con el sexo biológico asignado al nacer. Sin embargo, lo anterior
podría no encajar con los patrones de la sociedad por la preconcepción de lo
que se entiende por femenino o por masculino, circunstancia que lleva a que en
múltiples ocasiones las personas transgénero sean violentadas y discriminadas.
La igualdad, en casos como el estudiado, debe
materializar el respeto por la construcción que la persona transgénero ha
venido elaborando a lo largo de su vida sobre su identidad de género. En
consecuencia, como lo ha reconocido la Corte en la jurisprudencia de tutela[35], los
hombres y las mujeres transgénero sufren de múltiples discriminaciones y
exclusiones, que deben llevar a que sean protegidos en el marco del servicio
militar obligatorio[36].
3.
Intervenciones ciudadanas
a.
Juan Mauricio González Negrete, Liliana Páez Jurado y Laura
Vanessa Vega Barrios[37]
Los intervinientes acompañan los cargos por inconstitucionalidad
expuestos en la demanda. Señalan que el término varón contenido en la norma
acusada debe incluir en su interpretación la integración del hombre transgénero
como un factor propio del desempeño de sus derechos y deberes al momento que
una persona se identifica con el sexo masculino. Asimismo, manifiestan que es
necesario el esclarecimiento del procedimiento a efectuar no solo de la libreta
militar, sino que, en igual medida de la prestación del servicio militar para
las personas transgénero.
b.
María Teresa Palacios Sanabria[38]
La interviniente solicita declarar la exequibilidad
condicionada del término demandado, de manera que se entienda que la
expresión “varón” incluye también a los hombres transgénero y, en tal
dirección, se otorguen ciertas órdenes que son necesarias para establecer una
regulación conforme a sus necesidades. La Corte Constitucional indicó que “(…) las personas trans tienen la potestad de
escoger libremente su plan de vida, tal y como lo pueden hacer el resto de
individuos en Colombia, el cual no corresponde única y exclusivamente al ámbito
interno y personal, sino que puede manifestarse públicamente al contar con
plena protección constitucional”[39]. En efecto, las manifestaciones frente al respeto a
la identidad de género van más allá de la autorización del cambio del sexo en
los documentos de identificación o la posibilidad de modificar su nombre, pues
es determinante también la necesidad de proyección y exteriorización de modos
particulares y acordes con el género escogido. La libreta militar es un
indicador del género masculino.
Se requiere una
regulación particular en el caso de los hombres transgénero pues de negarse tal
posibilidad se desconocería la especial protección en favor de la comunidad
LGTBI, pues tal regulación no puede darse en las mismas condiciones de los
hombres “cisgénero” y tampoco puede simplificar las diferencias existentes
dentro de esta población. En consecuencia, se propone la exoneración de los
hombres transgénero en la prestación del servicio militar obligatorio y que,
como así se dispone en el artículo 37 de la Ley 1861 de 2017, se expida una
tarjeta de reservista militar o policial de segunda clase.
c.
María Alejandra Salazar Tamayo y Loredana de Trizio Ayala[40]
Las ciudadanas solicitan la exequibilidad
condicionada de la disposición acusada, decisión respecto de la cual deberá
ser claro el respeto a la intimidad que requieren los hombres transgénero. Para
ello, se requieren mecanismos y protocolos de recolección para el manejo de la
información, de tal manera que se garantice el ejercicio libre y pleno de sus
derechos. En opinión de las intervinientes, como lo ha afirmado esta misma
Corporación, transgredir la condición sexual de una persona implica –a su vez-
violentar su dignidad humana[41]
y, por ello, la decisión de la Corte debe materializar derechos
constitucionales como la libertad, privacidad, igualdad, intimidad, el libre
desarrollo de la personalidad, así como la autodeterminación.
Ante el anterior panorama, se deben adoptar medidas
que garanticen la igualdad material para la prestación del servicio militar en
favor de los hombres transgénero. Así, en la intervención se propone que ellos
deben ser quienes libremente deben regularizar su situación militar, decidiendo
o no sobre la prestación del servicio militar, pues ello puede reafirmar su
masculinidad. Pero, además, se deben establecer procedimientos especiales para
la realización del examen físico, a efectos de respetar el derecho a la
intimidad de los hombres transgénero, así como la reserva y el respeto de la
condición sexual. Asimismo, fijar protocolos para la recolección y el manejo de
datos personales, en aras de eliminar posibles escenarios de discriminación
frente a los cuales podrían ser víctimas.
d.
David Cujar Bermúdez[42]
El ciudadano, como abogado de la Fundación ProBono
de Colombia, solicitó que se declare la exequibilidad condicionada del
inciso primero del artículo 11 de la Ley 1861 de 2017, bajo el entendido que el
término “varón” también cobija a los hombres transgénero. En tal marco, deben
definirse las condiciones generales en las cuales se establezcan requisitos
mínimos que permitan definir su situación militar, obtener la libreta militar
correspondiente o prestar voluntariamente el servicio militar, en caso de
cumplir con las exigencias médicas para tales.
Los hombres transgénero se encuentran desprovistos
de una regulación frente al servicio militar, ante la existencia de vacíos
legislativos, respecto de los cuales no existe claridad sobre si el servicio
militar obligatorio lo es para estas personas. Si la respuesta fuera
afirmativa, no hay claridad sobre el procedimiento a seguir y, de lo contrario,
esto es si no se les exigiera la prestación de tal, estarían sometidos a la
circunstancia de no poder obtener la libreta militar, con todas las
dificultades que se plantearon en la demanda.  Asimismo, sería pertinente que la
Corte Constitucional se pronunciara sobre si debe estipularse una tarifa
especial para adquirir la libreta militar en estos casos o si pueden entenderse
a estos hombres como remisos cuando su transición se hubiere efectuado después
de haber adquirido la mayoría de edad o si, por el contrario, se les debe
entregar la libreta militar estando exentos de la mencionada multa. En el
análisis del cargo frente a la omisión legislativa relativa, debe considerarse
que los hombres transgénero requieren de la adopción de medidas legislativas de
protección reforzada.
Con todo, si la Corte acepta las consideraciones de
las demandantes, es necesario establecer una serie de presupuestos objetivos al
momento de ingresar a las Fuerzas Militares, de tal manera que sean descartadas
posibles arbitrariedades en el proceso. Al respecto, se propone tener como
factores las siguientes consideraciones: (i) el cumplimiento de la mayoría de
edad, acreditado con el registro civil de nacimiento; (ii) la práctica de
exámenes de aptitud psicofísica, (iii) el diligenciamiento del formulario
correspondiente; (iv) el recaudo de la huella; y (v) de fotos recientes.
Finalmente, como restricciones, los funcionarios en ningún momento podrán
preguntar si son hombres o mujeres o si se ha practicado algún tipo de cirugía
quirúrgica; la información suministrada sólo podrá ser utilizada con tal fin,
al tratarse de aspectos de la vida íntima de la persona. Asimismo, para la
realización de los exámenes exigidos, es necesario contemplar un procedimiento
especial que contemple un enfoque diferencial.
e.
Marco Antonio Ruiz Nieves[43]
En la intervención ciudadana se señala que la
expresión “todo varón” del artículo demandado es contrario a la
Constitución, por cuanto este término se ha entendido como toda persona del “sexo
masculino”. Esta definición resulta insuficiente para entender cobijadas
las identidades diversas y ha llevado a que quienes aplican la ley cuando se
hace referencia al género y cuando al sexo. En efecto, la expresión cuestionada
debe ser reemplazada por “todo hombre”, dado que en un concepto más amplio que
cobija a hombres transgénero. Reconocer las nuevas masculinidades hace que la
regulación normativa no pueda entenderse sólo bajo el componente del sexo.
Además, es indispensable la capacitación de los agentes del Ejército en materia
de reclutamiento, toda vez que por desconocimiento se puede llegar a
interpretaciones literales de “todo varón”. En ello se olvida el auto
reconocimiento que efectúa cada persona transgénero, a partir de nociones amplias
del género en torno a la sociedad y al Derecho.
D.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
La Procuraduría General de la Nación considera que
la Corte Constitucional, en relación con la demanda de la referencia, se debe
declara inhibida. Como fundamento expone que los cargos por
desconocimiento de la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y
el principio de igualdad, tienen el mismo núcleo argumentativo: la ausencia de
un procedimiento especial para obtener la libreta militar por parte de los
hombres transgénero, razón por la cual el cargo por omisión legislativa
relativa subsume los cargos restantes.
Previo a estudiar lo acaecido, es necesario
precisar que existe la configuración de la cosa juzgada en sentido amplio.
Antes de esta acción pública de inconstitucionalidad, se profirió una sentencia
en relación con un contenido normativo idéntico al que ahora se cuestiona, esto
es, el artículo 14 de la Ley 48 de 1993; análisis que culminó en un estudio de
fondo que quedó recogido en la sentencia C-511 de 1994, en donde la Corte
declaró la exequibilidad de la norma. Luego de ello, en el 2007, se presentó
ante este Tribunal una demanda contra la misma norma y la Corte decidió estarse
a lo resuelto en la primera providencia.
Los cargos formulados, en una y otra acción, se
circunscribieron a la violación del derecho a la igualdad, por no imponerse el
servicio militar como obligación a cargo de hombres y mujeres. Entonces,
planteado el debate y efectuada la distinción entre hombre y mujer, la Corte
precisó que las últimas merecen un tratamiento diferencial en atención a su
condición anatómica, biológica, de sustento de la familia y la maternidad que
tradicionalmente asume, razón por la cual se justifica su ubicación en el
acápite del servicio militar voluntario. Se explica, con sustento en lo
anterior, que estas providencias no mencionan un enfoque diferencial, ni se
fija como criterios de debate los derechos de que es titular un grupo de
especial protección constitucional como es la comunidad transgénero, por lo
cual en el presente caso no opera la cosa juzgada material, al no configurarse
los elementos exigidos.
La jurisprudencia constitucional ha sostenido que
la protección del auto reconocimiento del individuo es aplicable en favor de
grupos históricamente marginados y violentados, por lo que en la actualidad
cuentan con una especial protección constitucional, tal como es el caso de las
personas transgénero. Se entiende por ellas, a quienes les fue asignado un sexo
biológico al nacer, pero que con posterioridad deciden hacer un tránsito hacía
el verdadero género que las identifica. Esto explica por qué se han efectuado
diferentes desarrollos normativos y jurisprudenciales especiales como el
Decreto 1227 de 2015 y la sentencia T-099 de 2015.
En la sentencia C-584 de 2015 la Corte
Constitucional se pronunció sobre una demanda que planteaba que el Legislador,
al expedir la Ley 48 de 1998, incurrió en una omisión legislativa relativa,
porque la expresión “varones” y “mujeres” de las normas, excluyen a las
personas transgénero. En esta oportunidad, la Corte Constitucional se inhibió
por las siguientes razones:
“(…) la Sala considera que el demandante no explica
porque el Legislador debe incluir el concepto trans en las normas relativas a las obligaciones generales
que tienen todos los hombres frente al sistema de reclutamiento y conscripción
obligatoria en Colombia. Esto, toda vez que las Salas de Revisión han dicho
también que así como la expresión “mujer” debe extenderse
a las personas transexuales, la expresión “varón” no incluye a
aquellas ciudadanas a las que le fue asignada el sexo masculino al nacer pero
que se autoreconocen plenamente como mujeres. Nuevamente, se observa como el
actor no cumplió con una carga argumentativa mínima y suficiente que le
permitiera a la Corte entrar a evaluar de fondo la constitucionalidad de las
normas demandadas”.
Si bien en este caso la inhibición fue consecuencia
del incumplimiento de las cargas mínimas argumentativas que estructuran el
concepto de violación, la Corte sostuvo que “(…)
el actor no reparó en la regla de este Tribunal que señala que el género no
necesariamente guarda alguna relación objetiva con la identidad biológica de
las personas, sino que responde a una forma de auto-reconocimiento de cada
individuo a partir de sus propias experiencias y expectativas. Esto, con el fin
de abandonar estereotipos arraigados en la sociedad y que tienen el potencial
de generar una discriminación sistemática”.
Así, es evidente que
la Corte se ha alejado de la interpretación estrictamente biológica de los
vocablos mujer y hombre, de manera que en los mismos se debe
incluir a toda persona cuyo documento de identidad revele como su sexo,
independiente de la identidad transgénero que de manera autónoma cada quien elija.
En consecuencia, al verificar el cumplimiento de los requisitos para la
estructuración de la omisión legislativa relativa, no se encuentra un argumento
válido, según el cual la presunta falencia sea resultado de un incumplimiento
de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. No se
indica la fuente constitucional de dicho deber, en virtud del cual aquél debe
enumerar todas las personas que están comprendidas dentro del término “varón”.
En consecuencia, se
consideró como inepta a la demanda pues no existe la aparente omisión
legislativa: “(…) lo que evidencia el Ministerio Público es que las
accionantes, en realidad alegan una omisión de carácter reglamentario, pues
proponen la ausencia de un protocolo aplicable a los hombres transgénero que no
puede confundirse con una omisión legislativa. En efecto, el artículo 189-11
constitucional faculta al Presidente de la República para expedir los decretos
reglamentarios como una actividad típicamente administrativa. Estos decretos no
pueden adicionar la ley que reglamentan, ni variar su sentido, ni exceder sus
términos; por el contrario, debe coincidir su sentido general con la
Constitución Política y la ley, para que así produzcan los efectos que le son
propios”.
No se genera duda
sobre el alcance normativo de la palabra “varón”, en relación con la obligación
de cumplir con la regularización de la situación militar, y que cubre tanto a
los hombres transgénero como a los hombres por sexo, por el hecho de pertenecer
al género masculino, de acuerdo a lo anotado en los documentos oficiales de
identificación.
II.
CONSIDERACIONES
A.
COMPETENCIA
1.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4o de la
Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir definitivamente sobre la demanda de inconstitucionalidad de la
referencia.
B.
CUESTIONES PREVIAS
2.
Las demandantes solicitan a este Tribunal que declare la exequibilidad
condicionada del inciso primero del artículo 11 de la Ley 1861 de 2017, bajo el
entendido de que el término “varón” incluye también a los hombres transgénero,
pues consideran que dicho artículo incurre en una omisión legislativa relativa
que desconoce los mandatos previstos en los artículos 1°, 13 y 16 de la
Constitución Política. Asimismo, solicitan que se exhorte al Ejercito Nacional
para que adopte los protocolos necesarios que deben seguir los hombres
transgénero al momento de definir su situación militar, incluyendo los
procedimientos que deben seguir tanto en los casos en que realizan su tránsito
antes de cumplir 18 años, como en aquellos que lo realizan de manera posterior
al cumplimiento de la mayoría de edad y garantizando que los procedimientos
basados en acciones afirmativas respeten y garanticen la dignidad humana, el
libre desarrollo de la personalidad y la igualdad.
3.
El Ministerio de Defensa Nacional y la Universidad de la Sábana solicitan
a la Corte que declare exequible la norma demandada, por los cargos propuestos.
Por el contrario, la Universidad del Norte solicita la declaratoria de
inconstitucionalidad de la disposición acusada. En ese sentido, la Coalición de
las Organizaciones Transmasculinas afirman que la norma acusada genera un vacío
jurídico frente a la prestación del servicio militar y la obtención de la
libreta militar para hombres transgénero.
4.
El Ministerio de Trabajo, Dejusticia, Colombia Diversa, Universidad
Externado de Colombia, Universidad Sergio Arboleda y las intervenciones
ciudadanas solicitan la exequibilidad condicionada de la disposición acusada,
bajo el entendido de que todo “varón” comprende a todos los hombres,
independientemente de su orientación sexual o su identidad o expresión de
género. Por su parte, la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de
Defensa Nacional (como primera pretensión) consideran que la Corte debe
declararse inhibida por falta de aptitud material de los cargos planteados.
5.      A partir de los argumentos previamente
expuestos, le corresponde a la Corte, en primer lugar, establecer si es
competente para analizar los cargos formulados en la presente demanda. En
consecuencia, estudiará de manera previa en esta sentencia (i) los requisitos
establecidos por la jurisprudencia constitucional para determinar la aptitud
sustancial de la demanda; y (ii) si en el presente caso, los cargos en los que
esta se soporta reúnen los requisitos señalados para que la Corte pueda entrar
a emitir pronunciamiento de fondo. El estudio de la aptitud material de los
cargos se realizará de manera conjunta en razón a que los argumentos sobre los
cuales se estructura la demanda parten de una misma premisa: el término “varón”
no define de manera expresa y clara si comprende o no a los hombres
transgénero, por lo que no es claro si deben prestar o no el servicio militar,
y cuál sería el procedimiento aplicable en dicho caso. Por lo cual, los cargos
por desconocimiento de la dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad
y el principio de igualdad, tienen la misma línea argumentativa que se puede
subsumir en el cargo de omisión legislativa relativa formulado por las
demandantes. Solo si se supera este análisis previo, procederá la Corte a
formular el problema jurídico.
Primera cuestión preliminar: Aptitud sustancial
de la demanda
6.
El Decreto 2067 de 1991, en su artículo 2°, establece los elementos que
debe contener la demanda en los procesos de control abstracto de
constitucionalidad. En particular, la norma precisa que las demandas de
inconstitucionalidad deben presentarse por escrito, en duplicado, y deben
cumplir con los siguientes requisitos: (i) señalar las normas cuya
inconstitucionalidad se demanda y transcribir literalmente su contenido o
aportar un ejemplar de su publicación oficial; (ii) señalar las normas
constitucionales que se consideran infringidas; (iii) presentar las razones por
las cuales dichos textos se estiman violados; (iv) si la demanda se basa en un
vicio en el proceso de formación de la norma demandada, se debe señalar el
trámite fijado en la Constitución para expedirlo y la forma en que éste fue
quebrantado; y (v) la razón por la cual la Corte es competente para conocer de
la demanda.
7.
En cuanto al tercero de los requisitos anotados, la Corte ha reiterado
que se conoce como “concepto de la violación”[44], el cual
implica una carga material y no meramente formal, que no se satisface con la presentación
de cualquier tipo de razones o motivos, sino que exige unos mínimos
argumentativos, que se aprecian a la luz del principio pro actione, de
tal suerte que dichas razones o motivos no sean vagos, abstractos, imprecisos o
globales, al punto de impedir que surja una verdadera controversia
constitucional.
8.
Conforme a lo dispuesto por la Corte en las Sentencias C-1052 de 2001 y
C-856 de 2005, los siguientes son los mínimos argumentativos que comprenden el
“concepto de la violación”: claridad, cuando existe un hilo
conductor de la argumentación que permite comprender el contenido de la demanda
y las justificaciones en las cuales se soporta; certeza, cuando la
demanda recae sobre una proposición jurídica real y existente y no en una que
el actor deduce de manera subjetiva, valga decir, cuando existe una verdadera
confrontación entre la norma legal y la norma constitucional; especificidad,
cuando se define o se muestra cómo la norma demandada vulnera la Carta
Política; pertinencia, cuando se emplean argumentos de naturaleza
estrictamente constitucional y no de estirpe legal, doctrinal o de mera
conveniencia; y suficiencia, cuando la demanda tiene alcance persuasivo,
esto es, cuando es capaz de despertar siquiera una duda mínima sobre la
exequibilidad de la norma demandada.
9.
Con el fin de evitar en lo posible un fallo inhibitorio, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que la apreciación de los
requerimientos precitados debe realizarlo la Corte a la luz del principio pro
actione, lo cual, por lo menos, le implica indagar en qué consiste la
pretensión del accionante[45].
10.
En línea con lo anterior, en la sentencia C-623 de 2008, reiterada,
entre otras, en las sentencias C-894 de 2009, C-055 y C-281 de 2013, este
Tribunal precisó la oportunidad procesal para definir la aptitud de la demanda
en los siguientes términos:
“(…) Aun cuando en principio, es en el auto admisorio
donde se define si la demanda cumple o no con los requisitos mínimos de
procedibilidad, ese primer análisis responde a una valoración apenas sumaria de
la acción, llevada a cabo únicamente por cuenta del Magistrado Ponente, razón
por la cual, la misma no compromete ni define la competencia del Pleno de la
Corte, que es en quien reside la función constitucional de decidir de fondo
sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra
las leyes y los decretos con fuerza de ley (C.P. art. 241-4-5)”.
11.
Por lo demás, es claro que la Corte, al realizar un análisis detallado
de los requisitos de procedibilidad de la demanda, puede emitir un fallo
inhibitorio. Es importante mencionar que, el análisis que realiza la Corte ya
contiene las intervenciones de las entidades oficiales, academia, ciudadanos y
el Ministerio Público, y dichas opiniones y conceptos son considerados por este
tribunal al momento de tomar una decisión, en la medida que, contienen
elementos de juicio relevantes[46].
Por ello, si alguno de los intervinientes en la demanda conceptúa sobre la
aptitud de la demanda, esta cuestión puede, y cuando hay solicitud sobre el particular,
debe ser analizada por la Sala, incluso con posterioridad al auto admisorio de
la demanda.
Examen de la aptitud sustancial de la
demanda en el caso concreto
12.
Partiendo del entendimiento de la demanda por parte de la Sala, en el
sentido que, todos los cargos se pueden subsumir en el cargo de omisión
legislativa relativa, a continuación, se presenta un breve resumen del cargo
formulado. Plantean las demandantes que la expresión “varón” contenida en el
artículo 11 de la Ley 1861 de 2017 incurre en una omisión legislativa relativa
que vulnera el artículo 1° de la Constitución Política, en relación con el
derecho a la dignidad humana; el artículo 13, referido al derecho a la
igualdad; y el artículo 16, sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
En síntesis, argumentan que el término “varón” demandado “al no reconocer de
forma clara y expresa que [los hombres transgénero] hacen [parte de
ese concepto] y al no incorporar un procedimiento específico para regular su
situación militar, acorde con sus circunstancias, ignora sus derechos y
libertades fundamentales.”. En ese sentido, sostienen que las dos posibles
interpretaciones que se derivan del término acusado son inconstitucionales.
Esto, dado que, por un lado, si se entiende por “varón” solamente a quien se le
haya asignado el sexo masculino al momento de su nacimiento, se desconocen los
derechos de los hombres transgénero y, por otro, aunque se interprete que dicha
palabra comprende a los dos grupos (hombres transgénero), en todo caso, “carece
de una interpretación respecto del momento y el procedimiento para realizar la
regulación, de acuerdo con las características propias de [los hombres
transgénero]”[47].
13.
En concepto de la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de
Defensa Nacional la demanda no plantea un cargo apto sustancialmente que
permita a la Corte emitir un pronunciamiento de fondo. En consecuencia, le
solicita que se declare inhibida respecto de los cargos formulados por los
demandantes. Expuesto lo anterior, la Corte procede
a verificar si en el asunto sometido a su consideración, las demandantes
cumplieron los requisitos que la jurisprudencia constitucional exige para
determinar la aptitud sustancial de un cargo por omisión legislativa relativa.
Sobre la omisión legislativa relativa - No se
cumplen las condiciones necesarias para entrar a estudiar el caso de fondo
14.
Para comenzar, constata la Corte que la
demanda se soporta sobre razones de inconstitucionalidad que son claras,
en tanto, siguen un curso de exposición comprensible y presentan un
razonamiento inteligible sobre la presunta inconformidad entre el término
“varón” contenido en el inciso primero del artículo 11 de la Ley 1861 de 2017 y
los derechos a la dignidad humana, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad
de los hombres transgénero, consagrados en los artículos 1º, 13 y 16 de la
Constitución Política, respectivamente.
15.
Con relación al requisito de certeza
en las razones sobre las cuales se construye el cargo por inconstitucionalidad,
la Corte ha reiterado que esto hace referencia a que “la demanda
recaiga sobre una proposición jurídica real y existente[48] “y
no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita”[49] e
incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto
de la demanda[50].”
Lo anterior, sobre la base de que, “el ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una
norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de
su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra]
encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido
suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad
de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”[51].
16.
En el caso concreto, la demanda delimita el cargo por
inconstitucionalidad a las posibles interpretaciones que se derivan del término
“varón”, señalando en síntesis que de la sola lectura de la ley no se
interpreta que este incluya a hombres transgénero (ver supra, B.4). Por
ello, solicita a la Corte establecer que el término “varón” no debe
entenderse desde un punto de vista biológico (sexo) sino desde una perspectiva
social y que, por lo tanto, comprende a ambos grupos. Así mismo, advierte que,
al fijar dicho condicionamiento sobre la interpretación del término acusado, es
necesario que se establezcan los procedimientos que los hombres transgénero
deben agotar para regular su situación militar.
17.
Adicionalmente, la Corte en su reiterada jurisprudencia ha advertido que
cuando se formula un cargo de omisión legislativa relativa, la argumentación
del demandante se torna más exigente, pues debe precisar (ver, entre otras,
sentencia C-494 de 2016): (i) existencia de una norma sobre la cual se predique
necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias
jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, debían estar contenidos en
el texto normativo cuestionado, o en general, que el precepto omita incluir un
ingrediente o condición que, de acuerdo con la Carta, resulta esencial para
armonizar la disposición jurídica censurada con los mandatos de la Carta; (iii)
la exclusión de los casos o ingredientes debe carecer de un principio de razón
suficiente; (iv) en los casos de exclusión, se debe generar una desigualdad
negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la
norma; y (v) la omisión es consecuencia de la inobservancia de un deber
específico impuesto directamente por el Constituyente al legislador.
18.
Conforme a lo anterior, si bien el demandante demostró la existencia de
la norma sobre la cual se predica, no acreditó los demás presupuestos
construidos por la jurisprudencia para el análisis de un cargo de omisión
legislativa. A juicio de la Corte, la premisa sobre la cual se estructura el
cargo por omisión legislativa relativa y, en efecto, la violación de los
preceptos 1º, 13 y 16 de la Carta, carece de certeza, por las siguientes
razones:
19.
Para comenzar, la demanda supone que es una interpretación obvia del
término “varón” la referencia exclusiva a los hombres nacidos por su condición
de sexo masculino y, por consiguiente, la no inclusión de los hombres
transgénero dentro de este concepto, lo cual genera un trato discriminatorio
que resulta abiertamente inconstitucional. Al respecto, advierte la Corte que
esta proposición jurídica sobre la cual se erige el cargo, no se infiere del
enunciado normativo acusado, sino que es producto de una construcción subjetiva
de las demandantes. Ello, por cuanto no tuvieron en consideración que, a partir
de los diversos pronunciamientos de la Corte en sede de control abstracto de
constitucionalidad[52]
y de revisión de fallos de tutela, no es posible afirmar que los términos “mujer”
y “varón” que emplea la Ley 1861 de 2017 para referirse a la definición
de la situación militar, excluyen de sus consecuencias jurídicas a las mujeres
transgénero y a los hombres transgénero, respectivamente.
20.
Así, se colige con base en los razonamientos expuestos por la Corte en
la sentencia C-584 de 2015, en la que se resolvió la acción pública de
inconstitucionalidad presentada contra los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de la Ley 48 de 1993[53], que se
ocupaban, antes de la expedición de la Ley 1861 de 2017[54], de fijar
las reglas aplicables a la definición de la situación militar de los ciudadanos
colombianos. En esa ocasión, el actor alegó que en la Ley 48 de 1993 había una
omisión legislativa, ya que “la expresión ‘varones’ y ‘mujeres’ de las
normas, excluyen a las personas transgénero” y, por lo mismo, la situación
de las personas trans, y en especial la de las mujeres, no estaba regulada en
la Ley. La Corte se abstuvo de dictar un fallo de fondo y, en consecuencia,
resolvió inhibirse respecto de los cargos planteados, al encontrar que la
demanda no cumplía con los requisitos de certeza y suficiencia, exigidos por la
jurisprudencia para determinar la aptitud material del cargo. Por las
particularidades del asunto que ahora ocupa la atención de la Sala Plena,
resulta pertinente destacar los fundamentos de la decisión, como se exponen a
continuación.
21.
En dicha sentencia, recordó la Corte el alcance que tienen los fallos de
tutela en los procesos de control abstracto de constitucionalidad, señalando
que si bien, por regla general, el control por vía de tutela verifica la
violación particular de derechos fundamentales y su efecto es exclusivamente en
el caso concreto, ello no impide que en algunas situaciones se fijen criterios
que trascienden el caso específico y, por consiguiente, deben ser tenidos en
cuenta por las autoridades y por los jueces al enfrentar casos idénticos[55]. De ahí
que, “la Sala Plena de la Corte no sólo debe ser congruente con la
interpretación de la ley que ha adelantado en sede de tutela, sino también
deberá tener presente la ratio decidendi de las sentencias de revisión”[56].
22.
En ese orden, la Corte de manera implícita estableció que al momento de
resolver una acción pública de inconstitucionalidad que aborde asuntos
relacionados con el servicio militar y la garantía de los derechos a la
identidad de género, se deben considerar los criterios fijados en las
sentencias de revisión de fallos de tutela, especialmente, los dispuestos en
las sentencias T-476 de 2014[57]
y T-099 de 2015[58].
Ello, comoquiera que, mediante tales providencias la Corte estableció las
siguientes reglas: (i) “las personas con identidad transgenerista no deben
ser sometidas a restricciones para el ejercicio de derechos derivados de su
identidad, es decir, por asumir su forma de ser como expresión legítima y
constitucional de su identidad y libre autodeterminación”[59]; (ii) “las
mujeres transgénero que se autoreconocen plenamente como tales, por ser
mujeres, no están sujetas a las obligaciones legales dirigidas a los varones
derivadas de la Ley 48 de 1993”[60];
y (iii) la expresión “mujer” contenida en la Ley de Reclutamiento y
Movilización (Ley 48 de 1993) incluye a las
mujeres transgénero que se autoreconocen como tal.
23.
Sobre la base de lo anterior, la Corte concluyó que la demanda no
cumplía con los requisitos de certeza y suficiencia, porque había desconocido
los avances jurisprudenciales sobre el alcance de las expresiones “varón” y
“mujer” a la luz de los derechos de las personas transgénero y en el contexto
del servicio militar. En ese sentido, manifestó:
“(…)
los cargos frente a la violación del artículo 13 y 16 de la Constitución
parten de misma premisa: que la expresión “varones” y “mujeres” de las
normas, excluyen a las personas transgénero. Sin embargo, como ya lo
explicó este Tribunal, las Salas de Revisión de manera extensiva, reiterada y
sistemática han reconocido que dichas expresiones no están relacionadas con el
sexo biológico de los ciudadanos que les fue asignado al nacer, sino con la
“construcción identitaria” y autónoma que cada uno hace de su propio género.
Por lo tanto, el actor no reparó en la regla de este Tribunal que señala que el
género no necesariamente guarda alguna relación objetiva con la identidad
biológica de las personas, sino que responde a una forma de auto-reconocimiento
de cada individuo a partir de sus propias experiencias y expectativas. Esto,
con el fin de abandonar estereotipos arraigados en la sociedad y que tienen el
potencial de generar una discriminación sistemática”[61]. (Negrilla
fuera del texto original).
24.
Los fundamentos expuestos en la providencia mencionada fueron reiterados
por la Corte en la sentencia C-006 de 2016, con el fin de resolver la demanda
de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 10, 14, 23, 24 y 25 de
la Ley 48 de 1993, por la presunta violación de los artículos 13, 16 y 25 de la
Constitución Política. Las demandantes alegaron en esta oportunidad que las
disposiciones acusadas incurrían en una omisión legislativa relativa, en tanto
había un “vacío en la legislación”, en lo que atañe a “la situación
de la persona transgénero frente a la prestación del servicio militar” y,
especialmente, en el caso de las mujeres transgénero. Al respecto, la Corte
resolvió inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo por ineptitud
sustantiva de la demanda, al considerar que no se había cumplido (i) con el
requisito de claridad, por no haberse precisado razonablemente cuál era el
sentido de las normas demandadas que se consideraban inconstitucionales, (ii)
ni tampoco con el presupuesto de certeza, comoquiera que las demandantes habían
“afirma[do] que las disposiciones
acusadas excluyen de sus consecuencias jurídicas a las mujeres trans, o más
ampliamente a las personas trans, aunque se advierte que no es esto lo que
establece la Ley.” En ese sentido, explicó la Corte que “la
jurisprudencia constitucional ha sostenido que en materia del servicio militar
las mujeres trans deben ser tratadas como lo que son; es decir, como mujeres.
Esta no es solo una consecuencia de sus derechos constitucionales, sino del
texto mismo de la Ley”.
25.
A partir de lo expuesto, reitera la Corte que los fallos de tutela
dictados en materia de protección del derecho a la identidad de género han sido
un referente para definir en sede de control abstracto de constitucionalidad,
el sentido en el que deben interpretarse los términos “varón” y “mujer”
contenidos en la anterior Ley de Reclutamiento y Movilización (Ley 48 de 1993),
y que se encuentran previstos en el mismo sentido en el texto de la Ley 1861 de
2017. En concreto, la Corte ha definido que, a partir de una interpretación
sistemática de la Constitución, tales expresiones no están relacionadas con el
sexo biológico de los ciudadanos que les fue asignado al nacer, sino con la
“construcción identitaria” y autónoma que cada uno hace de su propio género[62]. En este
sentido, lo que (i) ha invocado la jurisprudencia para afirmar que la mujer
transgénero, en tanto se autodetermina como mujer, se encuentra incluida dentro
de dicha expresión; y (ii) lo que, por analogía permite aseverar en esta
ocasión que el hombre transgénero, en la medida que se identifique con el
género masculino, debe entonces entenderse cobijado por el término “varón”[63].
26.
Por lo demás, observa la Sala que como se indicó en la sentencia C-584
de 2015 que es posible que un ciudadano trans no se
identifique sencillamente como un hombre o una mujer y encuentre que estas
categorías no resultan apropiadas o acordes para expresar su “personalidad
identitaria”. Sin embargo, en este último caso el actor no presentó en su
demanda ningún argumento para enfrentar este dilema por lo que el Tribunal debe
concluir que este cargo tampoco cumple con el requisito de suficiencia que toda
demanda de constitucionalidad debe observar. De aceptarse el argumento esbozado
por las demandantes, en el sentido, de desconocer que la disposición acusada se
refiere únicamente a aquellos definidos por sexo al momento de nacer,
conllevaría a realizar una distinción entre estos y los hombres transgénero que
resultaría a todas luces discriminatoria, y conllevaría a fortalecer
concepciones sociales y estereotipos, más
aún cuando la Corte ha sido enfática en señalar que para efectos de la
protección de la identidad de género, éstos conceptos no admiten distinción
alguna.
27.
Con fundamento en lo anterior, considera la Sala que la demanda objeto
de estudio no desarrolla argumentos ciertos y suficientes que permitan explicar
las razones por las cuales la norma demandada excluye de sus consecuencias
jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, debían estar contenidos en
el texto normativo cuestionado, o en general, que el precepto omita incluir un
ingrediente o condición que, de acuerdo con la Carta, resulta esencial para
armonizar la disposición jurídica censurada con los mandatos de la Carta. Lo
anterior, por cuanto es claro que la jurisprudencia ya ha fijado criterios
sobre la interpretación del término “varón”, que permiten afirmar la inclusión
de los hombres transgénero en dicho concepto, por lo cual, no es cierto
entonces que la norma acusada los excluye. Frente a la ausencia de tales
elementos de juicio, estima la Corte que es inepto sustancialmente el cargo
planteado por las demandantes.
28.
Por otro lado, la demanda también plantea que en el supuesto de que
dentro de la expresión “varón” también se entienden incluidos los hombres
transgénero, entonces la norma acusada resulta inconstitucional por cuanto “carece
de una interpretación respecto del momento y el procedimiento para realizar la
regulación”; esto es, que omite señalar cuáles son los procedimientos
mediante los cuales los hombres transgénero pueden definir su situación militar
acorde con su identidad de género.
29.
Recuerda esta Corte que en su jurisprudencia ha especificado que el
control de constitucionalidad procede sobre las acciones del legislador y
también frente a sus omisiones, y en estos casos, el elemento esencial del
análisis se centra en identificar en una norma superior de un imperativo
constitucional que imponga al legislador el deber específico de expedir un
preciso marco regulatorio y que el mismo sea incumplido o inobservado[64]. Sobre
este punto, coincide la Corte con la intervención presentada por el Ministerio
Público, en el sentido de que la medida afirmativa para los hombres transgénero
(procedimiento con enfoque diferencial para la definición de la situación
militar), cuya presencia extrañan las demandantes en la norma acusada, no es un
componente esencial de la misma, sino que se trata de una materia que, en
principio, les corresponde a las autoridades competentes desarrollar a través
del ejercicio de la potestad reglamentaria. De esta forma, no logran explicar
las demandantes la razón por la que consideran que el legislador ostenta un
deber específico impuesto por el constituyente para tratar la materia.
30.
De esta manera, fue señalado en la
sentencia T-099 de 2015, al ordenar “al Ministerio de Defensa
diseñar e implementar un protocolo de admisión de hombres transexuales –quienes
en principio estarían en la obligación de prestar el servicio militar- y de
mujeres transexuales que, de manera voluntaria, aspiren a entrar a las Fuerzas
Armadas. Este documento deberá garantizar el derecho de estos ciudadanos a no
ser discriminados en razón de su identidad de género u orientación sexual”.
Por lo cual, en la reiterada jurisprudencia de la Corte se ha evidenciado que
es necesario que los órganos facultados por la ley prioricen en sus agendas el
desarrollo de los procedimientos o protocolos que resulten compatibles con el
ámbito de protección del derecho a la identidad de género tanto de los hombres
transgénero, como de las mujeres transgénero.
31.
Por lo anterior, y en la medida que la demanda no aporta los elementos
que permitan notar a primera vista la omisión legislativa en la que incurre la
expresión acusada, considera la Corte que se impone dictar un fallo inhibitorio
por la ineptitud sustancial del cargo.
C.
SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
32.
La Corte concluyó que el cargo por omisión legislativa relativa contra
la expresión “varón” contenida en el artículo 11 de la Ley 1861 de 2017,
en el cual se subsumen los cargos por violación de los artículos 1º, 13 y 16 de
la Constitución Política, fue sustentado sobre razones carentes de certeza y
que resultaron insuficientes para verificar que la norma demandada omitiera
incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Carta, resultaré
esencial para armonizar la disposición jurídica censurada con los mandatos de
la Constitución. En consecuencia, la Corte se declarará inhibida de adoptar un
pronunciamiento de fondo, por ineptitud sustancial de la demanda, respecto de
los cargos formulados.
III.    DECISIÓN
La Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
DECLARARSE
INHIBIDA para pronunciarse por ineptitud sustancial de la
demanda, sobre la constitucionalidad de la expresión “varón” contenida en el
artículo 11 de la Ley 1861 de 2017.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Presidenta
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con aclaración de voto
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
ALEJANDRO LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
Con impedimento aceptado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA C-220/19
INHIBICION
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Procedencia
(Aclaración de voto)
Referencia: expediente
D-12897
Magistrado
Ponente:
Alejandro
Linares Cantillo
En atención a la decisión adoptada por la Sala Plena el día
22 de mayo de 2019, referida al Expediente No. D-12897, y con el debido respeto
por las decisiones de la Sala Plena, me permito presentar Aclaración de Voto.
1.
Si bien comparto que en este caso era procedente un fallo inhibitorio,
me aparto de las razones que llevaron a la Sala Plena a adoptar esa decisión
por dos motivos: el primero, porque la inhibición se debió fundamentar en la
ineptitud sustancial de la demanda por falta de certeza. El segundo, porque
la sentencia se fundamentó en una interpretación legal que no se desprendía de
la ley juzgada, sino de la interpretación jurisprudencial de aquella materia en
una ley derogada: la Ley 48 de 1993.
2.
En primer lugar, para que el cargo de inconstitucionalidad contra la
expresión “varón”, contenida en el artículo 11 de la Ley 1861 de 2017,
se hubiese considerado cierto, el demandante habría debido
integrar en su censura una valoración de lo dispuesto por el literal k) del
artículo 12. Según este, están exonerados “de prestar el servicio militar
obligatorio”, cuando alcancen la mayoría de edad, “Los varones
colombianos que después de su inscripción hayan dejado de tener el componente
de sexo masculino en su registro civil” (subrayas propias). Y, según el
primero (que contiene la expresión demandada), “Todo varón colombiano está
obligado a definir su situación militar” (subrayas propias).
3.
A partir de una interpretación sistemática de ambas disposiciones, el
demandante habría debido inferir que el Legislador no consideró como relevante
solo el componente biológico para juzgar la identidad sexual como criterio para
definir la situación militar –como lo hacía en vigencia de la Ley 48 de 1993–
sino que añadió a tal valoración el componente registral. Según esta nueva
regulación, el tránsito registral entre sexos, en específico el que ocurre de
varón a mujer –esto es, el que “Los varones colombianos que después de su
inscripción hayan dejado de tener el componente de sexo masculino en su
registro civil”–, no exonera de la obligación de “definir la situación
militar”. Las personas que se encuentran en el supuesto regulado en el literal
k) del artículo 12 de la Ley 1861 de 2017 no están exoneradas de “definir su
situación militar” (supuesto que regula el artículo 11), sino de “prestar
el servicio militar” (aspecto que regula el artículo 12), dado que  conservan
el primer deber, en los términos del parágrafo 1° del artículo 25 de esta ley, según
el cual han de acudir ante la respectiva autoridad
de reclutamiento “para continuar con el proceso de liquidación de la cuota
de compensación militar, si a elle hubiere lugar”.
4.
Como el demandante no consideró, en su integridad, esta nueva regulación,
la interpretación de la expresión “varón”, en la que fundamentó sus
cargos, fue meramente imaginativa y edificada en una indebida equiparación
entre la regulación contenida en Ley 48 de 1993 y la contenida en la Ley 1861
de 2017. En consecuencia, (i) el presunto cargo de desigualdad partió por
asimilar unos grupos legalmente inexistentes; (ii) los presuntos cargos por
violación a la dignidad humana y al libre desarrollo no se basaron en la opción
legislativa real y (iii) el cargo por omisión legislativa no podía
ofrecer elementos para establecer qué era lo auténticamente omitido por el Legislador.
5.
En segundo lugar, de manera equivocada, la Sala trasladó a la ley
vigente las consideraciones jurisprudenciales desarrolladas en el contexto de
la Ley 48 de 1993, sin reflexionar sobre las diferencias legales referidas en
los párrafos anteriores. Por tanto, desconoció que el Legislador acogió una
nueva postura legal que requería ser juzgada en concreto y con fundamento en un
cargo que lograra ofrecer una duda mínima de inconstitucionalidad. Esto resultaba
especialmente relevante dado que se juzgaba una ley que regulaba el deber de los
colombianos –con independencia de su género– de prestar el servicio militar, materia
en la cual el artículo 216 de la Constitución era especialmente deferente con
el Legislador.
6.
Finalmente, considero que la jurisprudencia de la Corte Constitucional
en materia de tutela fue empleada de forma inadecuada, pues no fue utilizada
para determinar el alcance del parámetro de control constitucional –en
abstracto–, sino para asumir el contenido de la ley juzgada, que no
correspondía a la nueva regulación. Ello era especialmente importante si se
considera que tales precedentes se referían a disposiciones no solo derogadas
(las contenidas en la Ley 48 de 1993), sino relevantemente diferentes en torno
al punto específico sometido a examen de constitucionalidad y regulado de una
manera bien distinta en la Ley 1861 de 2017. Por tanto, al realizar tal
equiparación automática, la Corte Constitucional obró como si el juicio se
dirigiera al contenido de sus precedentes y no al de ley sometida a escrutinio.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
[1] Folios 40 a
44 del cuaderno principal.
[2] Ibidem.
[3] Folio 52
del cuaderno principal.
[4] Folio 46 a
51 del cuaderno principal.
[5] Folio 60 a
61 del cuaderno principal.
[6] En la
demanda se precisa que “(…) el ser transgénero, se considera como el hecho
de que la identidad de género de una persona, no se corresponda con el género
asignado a uno mismo deliberadamente y que el ser
transexual es el hecho
de identificarse con el género opuesto al impuesto de manera biológica” (folio
5 del cuaderno principal). En tal sentido, “(…) cuando el sexo asignado
al nacer es masculino y la persona se identifica con el género femenino, dicha
persona sería una mujer transgénero, mientras que una persona a quien se le ha
asignado el género femenino al nacer pero que se identifica con el género
masculino, es un hombre transgénero” (folio 5 del cuaderno principal).
[7] En
particular, se ponen de presente los casos estudiados en las sentencias T-476
de 2014 y T-099 de 2015.
[8] Folio 12
del cuaderno principal.
[9] Folio 16
del cuaderno principal.
[10] En ese
sentido, señala que la Corte Constitucional ha afirmado que la igualdad tiene
una triple dimensión: valor, principio y derecho. Es en esta última dimensión
que se impone la necesidad de lograr su materialización a través de acciones
concretas con el fin de beneficiar a grupos marginados o discriminados de
manera sistemática.
[11] Al
respecto, manifiestan las demandantes “la falta de regulación de la situación
militar de los hombres transgénero, puede conllevar a situaciones de
vulnerabilidad de sus derechos durante el procedimientos desarrollados en el
trámite para obtener la libreta militar. En primer lugar, quienes son llamados
a prestar el servicio militar, deben someterse a exámenes médicos incluso en
recintos con otros hombres, esto puede ser humillantes para el hombre transgénero
toda vez puede quedar expuesto a una divulgación forzada de su identidad. En
segundo lugar, aquellos hombres transgénero que ya superaron la edad dispuesta
en la ley para regular su situación militar, y no cuentan con la libreta deben
divulgar su condición de transgénero siempre que se les sea solicitado este
documento, lo que manifiestamente vulnera su privacidad y su libre desarrollo a
la personalidad. Al no existir medidas afirmativas que eviten las situaciones
antes descritas, es latente una posible vulneración de los derechos de esta
comunidad”. Folio 22 del cuaderno principal.
[12] Folio 26
del cuaderno principal.
[13] El primero
de noviembre de dos mil dieciocho (2018), la Secretaría General de la Corte
Constitucional informó que el dieciocho (18) de octubre del mismo año se fijó
en lista por el término de diez (10) días. En consecuencia, como intervenciones
en el proceso y después de invitar a algunas instituciones, se recibieron las
que a continuación se detallan. Folio 64 del cuaderno principal.
[14]
Intervención presentada por Sandra Marcela Parada Aceros, como apoderada
especial del Ministerio de Defensa. Folios 136 a 143 y folios 227 a 244 del
cuaderno principal.
[15] En tal
sentido, se considera que el cuestionamiento tampoco responde a razones ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes: “Al extrapolar ese requisito al caso
concreto, observa la Secretaría General de la Policía Nacional, que en la
demanda la accionante hace elucubraciones sobre una presunta vulneración de
derechos fundamentales, soportado en la falta de un documento (libreta militar)
que identifique un transgénero como hombre, evento en el que se sale de
contexto legal, como quiera que no existe una ley que indique la posibilidad
que la citada libreta supla o reemplace a la cédula de ciudadanía. No dejan de
ser conjeturas por parte de los accionantes que no apuntan a situaciones
específicas que exige el juicio de constitucionalidad, que requiere estar
orientado a establecer la existencia de una oposición objetiva y verificable entre
el contenido de la ley y el texto superior invocado (…)”
[16] Por la
cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la
movilización.
[17]
Intervención presentada por Alfredo José Delgado Dávila, Jefe de la Oficina
Asesora Jurídica. Folios 173 a 184 y folios 215 a 226 del cuaderno principal.
[18] Entre los
instrumentos internacionales que se refieren al tema, se destacan varias
resoluciones de la OIT que prohíben la discriminación con sustento en la
orientación sexual, promueven la participación y el empoderamiento de los
trabajadores, así como también se hace alusión a pronunciamientos informales en
los que el Director de la OIT se ha referido a la homofobia y a la transfobia.
En esta dirección, también se debe considerar lo dispuesto en el artículo 2.1 y
2.2 del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, así como la
Declaración de San José. El Consejo de Derechos Humanos de la ONU, en junio de
2011, aprobó la Resolución 17/19 sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e
Identidad de Género y, de forma más reciente, los Principios de Yogyakarta se
refirieron al reconocimiento y la promoción de los derechos de la población
LGBTI.
[19] Conformada por la Red Distrital de Hombres Trans, Hombres en
Desorden, Fundación Grupo de Acción y Apoyo a las Personas Trans –GAAT-, la
Redada Miscelánea Cultural y Fundación Ayllu Familias Transmasculinas. Folio
87 a 99 del cuaderno principal.
[20] Durante el
mes de septiembre de 2018, la Coalición de Organizaciones Transmasculinas
inició un proyecto para reconocer la realidad de los hombres trans en relación
con el servicio militar obligatorio y el acceso a la libreta militar. Así, a
través de una encuesta, se recibieron 117 historias que respondían a esta
realidad y, en particular, se encontró lo siguiente:
-
El 59% de los participantes ha realizado la corrección del componente
del sexo en su documento de identidad, acogiéndose a lo dispuesto en el Decreto
1227 de 2015.
-
El 76,1% de los participantes no desean prestar el servicio militar,
tras aducir (i) los potenciales riesgos para la integridad física, mental y
sexual al interior de las fuerzas militares; (ii) la ausencia de garantías de
adaptación para la inclusión de hombres trans dentro de tales instituciones;
(iii) la priorización del estudio y/o trabajo, la necesidad de materializar la
objeción de conciencia ante sus posturas ideológicas, pacifistas y el rechazo a
escenarios bélicos; o (iv) porque son responsables de la jefatura de sus
hogares.
-
El 47% de los participantes ha tenido la necesidad de solicitar su
libreta militar. Entre las respuestas que sustentan tal causa están los
siguientes factores: (i) el constante requerimiento de la libreta militar en
espacios públicos, la cual es exigida por el Ejército; (ii) la necesidad de
presentarla para acceder a puestos de trabajo; (iii) dado que ella es exigida
para la obtención títulos de grado, estudios de posgrado, el acceso a becas y
como requisito previo para las tarjetas profesionales, requeridas para el
ejercicio de ciertas labores; (iv) por las citaciones que se les ha efectuado
con posterioridad a la corrección del elemento “sexo” en su documento de
identificación; y, finalmente, (v) con el fin de prevenir agresiones y abusos
de autoridad por parte del Ejército al momento de solicitarla.
-
El 24,8% ha realizado algún trámite para obtener la libreta militar, lo
cual se justificó en la necesidad de disminuir las dificultades para acceder a
un trabajo, requerirla para sentirse más seguros y sin miedo de movilizarse en
el espacio público sin contar con ella y al considerarse indispensable para
proteger su identidad como hombres trans. Por el contrario, el 75,2% de quienes
no han realizado este procedimiento manifiestan que no han procedido a
efectuarlo por desconocer cuál es la ruta para su obtención, los plazos y las
multas, así como dificultades del orden económico.
[21] Folio 88
del cuaderno principal.
[22] Ibidem.
[23] Folios 100
a 121 del cuaderno principal.
[24] Al hacer
referencia a la protección de los derechos de las personas con identidades de
género diversas en el marco legal nacional e internacional, se precisó que la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática al reconocer que la
identidad de género y la orientación sexual son aspectos cruciales en el
ejercicio de los derechos a la igualdad, la intimidad y la dignidad. Se ha
indicado que “(…) ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea
por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o
restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación
sexual”. Al respecto, es posible consultar el Caso Atala Riffo y niñas Vs.
Chile. Párrafo 85.
[25]
Adicional a lo anterior, se solicitó que este expediente sea acumulado a la
demanda D-12802, presentada por la señora Sonia Marleny Osorio Botero.
[26] Ver sentencia
T-099 de 2015.
[27] Ver sentencia
T-476 de 2014.
[28] Tal
intromisión en su derecho a la intimidad, en ocasiones es suplida por la vía de
desistir del proceso de contratación en donde sea exigido tal documento o
llevan, incluso, a que tengan que falsificar tales. Esta última circunstancia
puede contribuir a la criminalización de las personas transgeneristas, como así
se ha reconocido en distintos estudios. En particular, se cita uno denominado “Personas
Transgeneristas y libretas militares: posibles respuestas jurídicas desde el
reconocimiento y la distribución”. Gonzáles Gil, Matilda (2013).
[29] La
intervención fue presentada por Marcela Sánchez Buitrago, Directora Ejecutiva,
y Juan Felipe Rivera Osorio, Abogado de Litigio Constitucional de esta organización
no gubernamental. Folios 185 a 213 del cuaderno principal.
[30]
Intervención presentada por Lina Malagón Penen, adscrita al Departamento de
Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia. Folios 122 a
126 del cuaderno principal.
[31] El panorama
de la población LGTBI es preocupante e, incluso, el Centro Nacional de Memoria
Histórica ha indicado que en el caso particular de las personas transgénero se
produce un fenómeno denominado “circularidad de las violencias”, en el
que la violencia “heteronormativa” –que empieza en la familia- se
consolida en el contexto escolar, situación que conduce a que se dé el abandono
de los estudios y la reducción de las opciones laborales. Así, la persona queda
por tanto expuesta a contextos marginales, en los que puede ser vinculada por
los actores violentos e, incluso, terminar en la cárcel donde continúa el ciclo
de violencia.
[32]
Intervención presentada por el Grupo de Investigación
en Derechos Humanos y DIH “de las casas” de la Universidad, folios
127 a 135 del cuaderno principal.
[33]
Intervención presentada a través de los miembros de la
Clínica Jurídica de esta Universidad de la Sábana, Folios 246 a 249 del
cuaderno principal.
[34]
Intervención presentada por miembros del Grupo de Litigio de Interés Público de
la Universidad del Norte. Folios 262 a 283 del cuaderno principal.
[35] Al
respecto, es posible consultar las sentencias C-539 de 2011, T-771 de 2013,
T-804 de 2014, T-562 de 2015 y T-476 de 2014.
[36] Esta
perspectiva es acorde con la protección internacional que se ha abierto paso en
distintos Estados. En Europa, la Asamblea Parlamentaria del Consejo Europeo
adoptó en abril de 2015 una resolución sobre los derechos de las personas
transgénero. En la misma dirección, el Tribunal Europeo falló en contra de Turquía,
en el caso de una persona trans a quien se le exigía como requisito previo para
realizarse la cirugía de cambio de sexo, la esterilización. En este último caso
se consideró que exigir a una persona transgénero la infertilidad permanente
para poder someterse a la cirugía de asignación de sexo vulneraba los derechos
a la vida privada y a la familia del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. De otra parte, en
Dinamarca, el Parlamento aprobó una ley que permite a sus ciudadanos cambiar su
identidad de género, sin que sea necesario acudir a la esterilización forzada,
la cual entró en vigencia el 1 de septiembre de 2014. La Corte Administrativa
de Estocolmo revocó, en 2013, la decisión del Consejo Nacional de Salud y
Bienestar que rechazó el cambio legal de su género en los registros de
identificación, pues previamente se le exigía un diagnóstico de un médico. En
Argentina, la Ley 26.743 de 2012 permitió el cambio legal de identidad, es
decir el cambio en el registro civil, sin que sea necesario someterse a ningún
tipo de procedimiento quirúrgico o se solicite un diagnóstico médico.
[37] Folios 53
a 59 del cuaderno principal.
[38] Folios 115
a 121 del cuaderno principal.
[39] Sentencia
T-675 de 2017.
[40] Folios 144
a 151 del cuaderno principal.
[41] Ver, por
ejemplo, la sentencia T-476 de 2014.
[42] Folios 162
a 171 del cuaderno principal.
[43] Folios 258
a 293 del cuaderno principal.
[44] Ver,
sentencias C-206 de 2016, C-207 de 2016, entre otras.
[45] Al
respecto, en la sentencia C-372 de 2011, la Corte manifestó: “(…) con base
en la jurisprudencia constitucional se ha considerado que “la apreciación del
cumplimiento de tales requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio
pro actione de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento
vital dentro del contexto de una democracia participativa como la que anima la
Constitución del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la
Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación
tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda
habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda
y fallando de fondo”.
[46] Ver
sentencia C-1123 de 2008.
[47] Por lo
anterior, aducen que la norma acusada genera un vacío normativo que, primero,
vulnera el derecho a la dignidad humana de los hombres transgénero, debido a
que la incertidumbre en el procedimiento a seguir para la regulación y
obtención de la libreta militar es un obstáculo a la posibilidad de que
aquellos puedan realizar su propio proyecto de vida de acuerdo con su identidad
de género. Segundo, incumple con el mandato de igualdad, en la medida que se
trata de manera diferente a los hombres transgénero en dos situaciones: (i) las
mujeres transgénero sí cuentan con una regulación clara para definir su
situación militar y los hombres transgénero, pese a que se encuentran en el
mismo supuesto, no la tienen; y (ii) si se interpreta el término “varón” en el
sentido que incluye a los hombres transgénero, pero no se regula un
procedimiento especial para estas personas, se estaría dando un trato igual al
que reciben los hombres de sexo masculino al momento del nacimiento, pese a que
estos se encuentran en un supuesto diferente. Tercero, desconoce el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, comoquiera que al no estar previsto un
procedimiento que permita a los hombres transgénero definir su situación
militar y, en efecto, obtener la libreta militar, se impide a este grupo el
acceso a un documento que, al igual que el registro civil de nacimiento y la
cédula de ciudadanía (indicadores de género), define la identidad de género
masculina.
[48] Así, por ejemplo, en la sentencia C-362 de 2001, la Corte también se
inhibió de conocer la demanda contra Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 5º del Decreto 2700 de 1991, pues “del estudio más detallado de los argumentos esgrimidos por el
demandante, como corresponde a la presente etapa procesal, puede deducirse que
los cargos que se plantean aparentemente contra la norma atacada no lo son
realmente contra ella”.
[49] Sentencia C-504 de 1995. La Corte se declaró inhibida para conocer
de la demanda presentada contra el artículo 16, parcial, del Decreto 0624 de
1989 “por el cual se expide el Estatuto Tributario de los impuestos
administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”, pues la
acusación carece de objeto, ya que alude a una disposición no consagrada por el
legislador.
[50] Cfr. Corte Constitucional Sentencia C-1544 de 2000. La Corte se
inhibe en esta oportunidad proferir fallo de mérito respecto de los artículos
48 y 49 de la Ley 546 de 1999, por presentarse ineptitud sustancial de la
demanda, debido a que el actor presentó cargos que se puedan predicar de normas
jurídicas distintas a las demandadas. En el mismo sentido C-113 de 2000, C-1516
de 2000, y C-1552 de 2000.
[51] En este mismo sentido pueden consultarse, además de las ya citadas,
las sentencias C-509 de 1996, C-1048 de 2000, C-011 de 2001, entre otras.
[52] En la sentencia C-511 de 1994, no se aborda específicamente la
discusión sobre los derechos de las personas transgénero, sin embargo, realizó
una interpretación sobre el término “varón” en el siguiente sentido: "Aun
cuando el parágrafo del artículo 10 no ha sido objeto de la demanda, se
detiene  la Corte para fijar el alcance de la expresión "varón"
del inciso 1o. del precepto bajo examen y sus connotaciones con el fundamental
derecho a la igualdad (artículo 13 de la C.P.). Se dispone allí que la mujer
prestará el servicio militar  "voluntario",  lo que le abre
en condiciones ordinarias, a la libre participación en la actividad implícita
en ese servicio, lo que no quiere decir, que se le libere, en la lógica del
precepto, del cumplimiento "obligatorio" del mismo en determinadas condiciones,
cuando "las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno Nacional lo
determine, en tareas de apoyo logístico, administrativo, social, cultural o de
defensa de la ecología y el medio ambiente, y en general, de las actividades
que atribuyan a la modernización y al desarrollo del país "....no
importando la modalidad en que se preste el servicio, de acuerdo con el
artículo 13 de la ley.  Esta distinción esencial hombre mujer, tiene
relación adicional con  cierta tradición de  los oficios, que al
presente, tiene por mejor habilitados a los varones para el desempeño de las
labores de la guerra, y, consulta elementos culturales relacionados con la
educación, especialmente física, de la mujer en nuestro medio, no resultando
esta distinción violatoria de los deberes dispuestos de manera amplia en la
Carta para la "persona" y "el ciudadano" (art. 95), si no,
más bien un desarrollo legislativo que facilita su cumplimiento en las
determinadas áreas objeto de la ley.  Por las mismas razones no puede
resultar contraria la norma examinada a la igualdad de "derechos" y
"oportunidades" a que se refiere el orden superior (artículo 43) por
cuanto de los primeros no se ocupa directamente, y a las segundas las deja
incólumes (inciso final art. 40 ibidem)".
[53] Ley 48 de
1993, "Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y
Movilización".
[54] Ley 1861
de 2017, “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de
reservas y la movilización”.
[55] Se citan
casos ilustrativos, tales como (i) actualización de la primera mesada
pensional, sentencia SU-120 de 2003; (ii) requisito de fidelidad para la
pensión de invalidez, sentencia C-248 de 2009; (iii) en el caso de reglas de
protección a la identidad de género y a la orientación sexual frente al servicio
militar obligatorio, fueron citadas: T-504 de 1994, SU-337 de 1999, T-1025 de
2002, T-152 de 2007, T-062 de 2011, T-314 de 2011, T-918 de 2012, T-977 de
2012, T-476 de 2014, T-099 de 2015.
[56] Ver sentencia C-584 de 2015.
[57] En la
sentencia T-476 de 2014, por primera vez, la Corte abordó el tema de la libreta
militar y las mujeres transexuales, pero desde la obligación que tienen éstas
de presentar ese documento como requisito para suscribir un contrato con el
Estado. En la tutela, una mujer transgénero describe que había allegado su hoja
de vida a la Subdirección de Asuntos LGBT de la Secretaría de Integración
Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá con el fin de participar en un proceso de
contratación adelantado por dicha entidad. Sin embargo, la entidad le notificó
posteriormente que no podía avanzar con su contratación porque no había
aportado una copia de su libreta militar. La Sala de Revisión que examinó ese
caso, decidió inaplicar el artículo 36 de la Ley 48 de 1993, referido a la
obligación de presentar la libreta militar para celebrar contratos con alguna
entidad pública, bajo el entendido de que el Estado debe proteger los derechos
al pluralismo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad e
identidad
[58] En la
sentencia T-099 de 2015, la Sala de Revisión analizó de manera directa la
aplicabilidad de las normas de reclutamiento sobre las mujeres transgénero. En
este caso, el Tribunal conoció la solicitud elevada por Gina Hoyos Gallego, una
mujer transgénero a la que la Dirección de Reclutamiento del Ejército le impuso
una multa al considerar que se presentó de manera extemporánea a definir su
situación militar. Ante dicha circunstancia, la Sala de Revisión se preguntó si
la exención legal contemplada en el artículo 10 de la ley demandada incluía o
no a las mujeres con una identidad de género diversa. Así, la Corte llegó a la
conclusión que dicha norma no aplicaba a las mujeres transgénero, por lo que
las mismas no son destinatarias del servicio militar obligatorio.
[59] Ver
sentencia T-476 de 2014.
[60] Ver sentencia T-099 de 2015.
[61] Ver sentencia C-584 de 2015.
[62] Ver sentencia C-584 de 2015.
[63] A este
reconocimiento llegó expresamente la sentencia T-099 de 2015, al ordenar
expresamente en el resolutivo sexto “(…) Del mismo modo, deberá incluirse un
mecanismo para el reclutamiento de los hombres transexuales que puedan ser
sujetos de la Ley 48 de 1993”. Lo anterior, a pesar de tratarse como ya se
expuso de un caso de mujer transgénero.
[64] Ver sentencia C-134 de 2019.