T-159-09
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-159/09
DERECHO A LA
SALUD-Tratamiento periodontal que no se encuentra
incluido en el POS
En el
presente caso, la accionante requiere un servicio de salud (tratamiento
periodontal) de acuerdo con la orden de su médico tratante, el cual no se
encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud, POS. El servicio lo requiere
con necesidad, por cuanto carece de los recursos económicos para sufragar el
costo que le correspondería asumir, en razón a ser un tratamiento excluido del
POS. Por lo tanto, la EPS accionada irrespetó el derecho a la salud de la
accionante, al obstaculizarle el acceso al servicio de salud que requiere con
necesidad. En tal sentido, la Sala confirmará la decisión del juez de segunda
instancia de tutelar el derecho de la accionante y, consecuentemente, ordenará
que se garantizara su acceso al servicio de salud requerido en 48 horas,
reconociendo que la EPS puede recobrar el monto que de acuerdo a la
Constitución, la ley y la reglamentación, no le corresponda asumir.
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Tratamiento
periodontal y repetición contra el Fosyga por el 50% de los gastos
ENTIDAD
PROMOTORA DE SALUD Y REGLA DE RECOBRO PARCIAL FIJADA EN LEY 1122/07-No se puede pagar a la EPS más del 50%
del monto que ésta tenga derecho a repetir por no haberse tramitado
adecuadamente la solicitud de la demandante
Referencia: expediente T-2079877
Acción de tutela de Martha Cecilia Calvo Noreña contra la EPS
Servicio Occidental de Salud, SOS
Magistrada
Ponente (e):
Dra. CLARA ELENA
REALES GUTIÉRREZ
Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos
mil nueve (2009)
Teniendo en cuenta que el problema jurídico
que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de otros
pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional decide reiterar lo dis­pues­to por la jurisprudencia para
este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus atribu­ciones
constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.[1]
1. El 7 de julio de 2008, Martha Cecilia
Calvo Noreña interpuso acción de tutela contra la EPS Servicio Occidental de
Salud, SOS, por considerar que esta entidad violó sus derechos a la vida y a la
salud, al no haber autorizado la práctica del tratamiento de periodoncia que le
fue ordenado, únicamente con base en el argumento de que es un servicio de
salud que no está incluido dentro del plan obligatorio de servicios, POS.[2]
La accionante alegó que requiere el servicio de periodoncia, porque el funcio­namiento
de su boca y su capacidad de digerir alimentos adecuadamente depende de éste. Su
alimentación, sostuvo, se ha visto considerablemente afectada.[3]
Además, alegó que su subsistencia diaria depende de sus ingresos, los cuales no
son suficientes para asumir el costo del tratamiento en cuestión.[4]
En su intervención dentro del proceso ante el juez de primera instancia, la EPS
Servicio Occidental de Salud, SOS, corroboró que la razón por la cual se negó a
autorizar el servicio de salud solicitado es que se trata de un servicio de
salud no contemplado dentro del POS.[5]
2. El 15 de julio de 2008, el Juez Sexto
Civil Municipal de Pereira, Risaralda, negó la tutela por considerar que de lo
dicho en la demanda “(…) no se desprende que la señora Martha Cecilia Calvo
Noreña, necesite con urgencia el procedimiento requerido ni que el mismo esté
colocando en condiciones de riesgo o peligro la salud de la paciente.” La
accionante apeló la decisión; a su parecer, erróneamente el juez supuso que la
intervención era estética.[6] Alegó que de acuerdo con
la jurisprudencia constitucional, casos como el de ella, así no pusieran en
riesgo inminente la vida misma, sí contemplaban la protección de su integridad
personal y de su salud. Al respecto citó de forma destacada el caso de “la
Señora Carmen Linda Indignares Gordillo” (T-004 de 2008).[7]
La accionante también allegó al proceso las pruebas de su precaria situación
económica.[8]  Posteriormente, el 27 de
agosto de 2008, el Juez Segundo Civil del Circuito de Pereira, Risaralda, resolvió
en segunda instancia tutelar los derechos a la integridad personal y a la salud
de la accionante, por considerar que de acuerdo a la jurisprudencia
constitucional en la materia,[9] la accionante sí tenía
derecho a que se le garantizara el acceso al servicio de salud en cuestión.[10]
Por tanto, resolvió, entre otras cosas (i) revocar en todas sus partes la
sentencia impugnada, proferida por el Juzgado Sexto Civil Municipal de la
ciudad, el 15 de julio de 2008 y (ii) ordenó a la EPS Servicio Occidental de
Salud, SOS, que en 48 horas autorizara y realizara el tratamiento denominado curetaje
a campo abierto + alisado radicular, campo cerrado SOD,[11]
ordenados por la médico tratante. Adicionalmente,  (iii) el Juez autorizó a la
EPS Servicio Occidental de Salud, SOS, para que recobrara ante el Fosyga, “todos
los gastos generados por el tratamiento que no se encuentren dentro del POS”.
3. La
jurisprudencia constitucional ha señalado que “toda persona tiene derecho a
acceder a un servicio de salud que requiere  (i) cuando se encuentra
contemplado en el Plan Obligatorio de Salud, o  (ii) cuando requiere
el servicio con necesidad, es decir, cuando éste se encuentra
sometido a un pago que la persona no está en capacidad de asumir.”[12]
Concretamente, se consideró que “una entidad encargada de garantizar la
prestación de los servicios de salud a una persona, irrespeta su derecho
a acceder a éstos, si le exige como condición previa que cancele el pago
moderador al que haya lugar en virtud de la reglamentación. La entidad tiene el
derecho a que le sean pagadas las sumas de dinero a que haya lugar, pero no a
costa del goce efectivo del derecho a la salud de una persona.” Ahora bien,
aunque la jurisprudencia constitucional ha aceptado que en principio las
limitaciones en el acceso a servicios odontológicos dentro de los planes
obligatorios no constituyen una violación al derecho fundamental a la salud,[13]
incluso en casos de menores de edad,[14] en aquellos casos en los
que se ha considerado que la persona requiere el servicio, se han
tutelado los derechos de la persona y garantizado el acceso al servicio en
cuestión.[15]
4. En el
presente caso, la accionante requiere un servicio de salud (tratamiento
periodontal) de acuerdo con la orden de su médico tratante,[16]
el cual no se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud, POS. El servicio
lo requiere con necesidad, por cuanto carece de los recursos económicos
para sufragar el costo que le correspondería asumir, en razón a ser un
tratamiento excluido del POS.[17] Por lo tanto, la EPS
accionada irrespetó el derecho a la salud de la accionante, al
obstaculizarle el acceso al servicio de salud que requiere con necesidad. En
tal sentido, la Sala confirmará la decisión del juez de segunda instancia de tutelar
el derecho de la accionante y, consecuentemente, ordenará que se garantizara su
acceso al servicio de salud requerido en 48 horas, reconociendo que la EPS
puede recobrar el monto que de acuerdo a la Constitución, la ley y la
reglamentación, no le corresponda asumir.
No obstante,
tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en casos similares, se
advertirá al Fosyga que en virtud de la regla de recobro parcial fijada
por la Ley 1122 de 2007,[18] cuya constitucionalidad
fue estudiada en la sentencia C-463 de 2008,[19] no puede
pagar a la EPS más del 50% del monto que ésta tenga derecho a repetir, en la
medida en que no tramitó adecuadamente la solicitud de la accionante Martha
Cecilia Calvo Noreña. Así se decidió por ejemplo, en las sentencias T-1103 de
2008[20] y T-921 de 2008.[21]
En consecuencia, la Sala de Revisión confirmará parcialmente la decisión del
Juzgado de segunda instancia.
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- Confirmar parcialmente la sentencia
del 27 de agosto de 2008 del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Pereira,
Risaralda, que resolvió tutelar los derechos a la integridad personal y a la
salud de Martha Cecilia Calvo Noreña, advirtiendo que en virtud de la regla
de recobro parcial, la EPS tiene la posibilidad de repetir contra el
Estado, a través del FOSYGA, por los gastos sufragados en cumplimiento de esta
decisión, pero sólo por el cincuenta por ciento (50%), de conformidad con el
artículo 14 literal j de la Ley 1122 de 2007 y la sentencia C-463 de 2008. El FOSYGA dispondrá de
quince (15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual
lo hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la
solicitud para el pago por la EPS.
Segundo.- El Juzgado Sexto Civil Municipal de Pereira, Risaralda, notificará
esta sentencia dentro del término de cinco días después de haber recibido
la comunicación, de conformidad con el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero.-  Líbrese
por Secretaría General la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA
ELENA REALES GUTIERREZ
Magistrada
(E)
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Con base en lo dispuesto por el Decreto
2591 de 1991 (artículo 35), la Corte Constitucional ha señalado que las
decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser
brevemente justificadas”. Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas,
por ejemplo, en las sentencias T-549 de 1995, T-396 de 1999, T-054 de 2002,
T-392 de 2004, T-959 de 2004, T-689 de 2006, T-1032 de 2007, T-366 de 2008  y
T-108 de 2009.
[2] En la negación del servicio [expediente, primer
cuaderno, folio 5] se dice al respecto: “Justificación: (Motivo de la negativa
y fundamento legal) Resolución 5261 de 5 de agosto de 1994, artículo 18,
numeral K”. El artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de
Salud, contempla las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud;
establece como reglas generales la exclusión de  (i) todas aquellas
actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no
tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la
enfermedad;  (ii) aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o
suntuarios, y (iii) aquellos que expresamente se definan por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud. De manera expresa se excluyen varios
servicios de salud, entre ellos, en el literal (n) ‘Prótesis, ortodoncia
y tratamiento periodontal en la atención odontológica’ –erróneamente, el
literal n es llamado literal k en la norma- [ver:
http://www.pos.gov.co/Documents/Archivos/Res_5261_Procedimientos.pdf].
[3] Dijo en su acción de tutela la señora Calvo Noreña:
“Lo delicado de la situación, señor Juez, es que si no se me lleva acabo dicho
tratamiento se me puede presentar parálisis del maxilar inferior; en este
momento se me está aflojando la dentadura próxima a caérseme, he perdido peso
debido a que no puedo consumir sólido sino puro líquido, la mordida está
descuadrada, presento mal aliento y mucha saliva al hablar. Esta situación me
está afectando debido a que yo laboro en la Empresa de Carrocería y tengo
contacto con la comunidad, la cual debido a este problema se me está afectando
para poder laborar. [sic] (…)”.  Expediente, primer cuaderno, folio número 6.
[4] Dijo en su acción de tutela la señora Calvo Noreña:
“(…) Si me voy a iniciar el tratamiento particular este es muy costoso, y no lo
puedo cubrir ya que soy una mujer cabeza de hogar que con mi sueldo consistente
en $500.942 pesos de cubrir las necesidades de mis tres hijos y cubrir la cuota
para el banco, de la vivienda, me queda difícil cubrirlo particularmente.
Además en un futuro esto me puede llegar a afectar mi vida familiar, social y
de salud.” Expediente, primer cuaderno, folio número 7.
[5] La EPS constató que a la accionante se le diagnosticó
periodontitis crónica, “(…) fue valorada por odontología quien solicita
valoración por periodoncista y realización de procedimientos NO POS de
periodoncia.  ||  El procedimiento es negado por no encontrarse contemplado en
el plan obligatorio de salud.  ||  El servicio que ha sido solicitado por
médico tratante esta adscrito a nuestra red de servicios [sic].  ||  Este
tratamiento no puede ser sustituido por otro.  ||  El costo del tratamiento se
estima en un millón trescientos ochenta y dos mil pesos ($1’382.000).  ||
Sobre el Plan Obligatorio de Salud POS donde se encuentran contemplados todos
los beneficios de salud de los usuarios del régimen contributivo, debemos tener
en cuenta lo siguiente (…) cuando la persona necesite de servicios no incluidos
en el plan obligatorio de salud tiene dos alternativas. La primera pagar y, en
ausencia de dinero, acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que
tengan contrato con el Estado, pagando una parte del servicio (cuota de
recuperación). […].”Expediente, primer cuaderno, folio número 15.
[6] Dice al respecto la demanda: “Se partió de la base
por parte del fallador que el tratamiento que requiero es estético, situación
que no siempre se presenta, por cuanto el tratamiento de ortodoncia se realiza
básicamente por el aspectos [sic]: estética también lo es por el funcionalidad,
en el primero de los casos, porque los dientes visualmente tienen una
apariencia desordenada o montada y la segunda, es decir, la funcional, porque
se afectan las funciones de articulación (por lo que podrían dar dolor de
cabeza, pérdida del equilibrio, daños auditivos), de masticación (impide una
mordida normal), deglución (no puede pasar bien los alimentos), fonación y
radiculares (pérdida de dientes), y ese es precisamente mi caso, en la
actualidad tengo afectada las funciones de masticación, situación que se
encuentra consignada en mi historia clínica, lo cual me puede ocasionar como lo
expresé en la tutela, parálisis maxilar. […]”
[7] En la sentencia T-004 de 2008, la Corte
Constitucional ordenó a Compensar EPS que en cuarenta y ocho (48) horas, si no
lo había hecho aún, autorizara y asumiera el valor de la cirugía ortognática
que requería la señora Insignares Gordillo para el manejo de su dolencia
maxilar. Con respecto al tratamiento de rehabilitación oral posterior a la
cirugía, ordenó la sentencia, éste debía ser suministrado por la EPS de acuerdo
con lo que indicara el médico tratante designado por esa entidad. La
impugnación citó también la sentencia T-490 de 2006.
[8] La accionante presentó uno de sus recibos de pago de
servicios públicos y una declaración juramentada, en la que demuestra que su
situación económica implica que el costo del servicio de salud requerido,
constituye una barrera de acceso al servicio correspondiente, por cuanto es una
carga que no puede soportar. Expediente, segundo cuaderno, folios 3 y 4.
[9] La sentencia cita la sentencia T-004 de 2008.
[10] La sentencia dijo al respecto: “En el caso que ocupa
la atención del Despacho, se cumplen los requisitos planteados […], pues la
actora es madre cabeza de familia, no cuenta con recursos económicos suficientes
para sufragar los gastos que genera el tratamiento, mismo que le fuera ordenado
por la médico tratante adscrita a la entidad accionada, no puede ser sustituido
por otro y se está viendo afectada en su integridad personal, al no poder
ingerir alimentos sólidos.” Expediente, segundo cuaderno, folio 10.
[11] Orden médica, primer cuaderno, folio 4.
[12] Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008. Esta
decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-886 de 2008, T-906
de 2008, T-921 de 2008, T-934 de 2008, T-997 de 2008, T-1016 de 2008, T-1127 de
2008, y T-1181 de 2008.
[13] En la sentencia T-760 de 2008 al señalar los límites
que la jurisprudencia constitucional ha fijado al derecho fundamental a la
salud, indicó como uno de los ejemplos los servicios odontológicos. Al respecto
indicó: “Como el derecho fundamental a la salud es limitable y, por lo tanto,
el plan de beneficios no tiene que ser infinito sino que puede circunscribirse
a cubrir las necesidades y a las prioridades de salud determinadas por los
órganos competentes para asignar de manera eficiente los recursos escasos
disponibles, la Corte Constitucional en numerosas sentencias ha negado
servicios de salud solicitados por vía de tutela. […]  ||  3.5.2. A continuación se recuerdan algunos
de estos ejemplos en los cuales la Corte ha negado la acción de tutela
admitiendo que el servicio de salud prescrito por el médico no está en el POS y
la Constitución no ordena que sea autorizado porque su exclusión no desconoce
aspectos importantes de la salud o de la vida del interesado:  […]  (vii) Servicios de odontología: En sentencia T-343 de 2003, la Corte negó una cirugía
periapical (tratamiento bucal) por cuanto no amenazan la vida e integridad
personal del actor ni ha sido ordenada por el médico tratante. En sentencia
T-1276 de 2001, negó un tratamiento odontológico a un hombre que sufrió un
accidente y perdió 11 dientes del maxilar inferior. Esta Corporación adujo como
el actor  no aportó ninguna prueba que demostrara su incapacidad económica para
costear el suministro solicitado, se consideró que en el presente caso no se
cumplen con los presupuestos fijados por esta Corporación para hacer viable la
procedencia de la acción de tutela.”
[14] Corte Constitucional, sentencia T-985 de 2008, en
este caso se decidió que “(…) por ser el tratamiento de ortodoncia un servicio
de salud que no requiere con necesidad la menor, no desconoce la EPS su derecho
a la salud al no haber ordenado la práctica de dicho tratamiento.”
[15] Al
respecto ver, entre otras, las sentencias T-1276 de 2001, T-543 de 2003, T-849
de 2003, T-708 de 2003, T-843 de 2004, T-504 de 2006, T-004 de 2008,
T-332 de 2008.
[16] Expediente, primer cuaderno, folio 4.
[17] Los ingresos mensuales de la accionante no le
permiten soportar el gasto que le corresponde. Por respeto al derecho a la
intimidad de la accionante no se transcriben los montos específicos.
[18] Al respecto ver la sentencia T-760 de 2008, apartado
[4.4.4.4.] de las consideraciones.
[19] Corte Constitucional, sentencia C-463 de 2008.
[20] En la sentencia T-1103 de 2008 se ordenó a COOMEVA
EPS que en cuarenta y ocho (48) horas, autorizara el tratamiento de ortodoncia
ordenado por el médico tratante a Carlos Eduardo Torres Jaramillo, reconociendo
“que COOMEVA EPS tiene la posibilidad de repetir contra el Estado, a través del
FOSYGA, por los gastos sufragados en cumplimiento de esta decisión, pero sólo
por el cincuenta por ciento (50%), de conformidad con el artículo 14 literal j
de la ley 1122 de 2007 y la sentencia C-463 de 2008.”
[21] En la sentencia T-921 de 2008 se ordenó a la EPS-S
Susalud, Seccional Medellín, que le brindara a un menor, los servicios,
procedimientos, tratamientos y medicamentos que requiriera para la recuperación
integral de su salud y que se encuentren excluidos del POS; reconociendo a la
vez, que la EPS-S Susalud, Seccional Bogotá, “tiene derecho a repetir contra el
Estado, a través del FOSYGA, para recuperar el 50% de
los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir, de
acuerdo con la parte motiva de esta providencia. El FOSYGA dispondrá de quince
(15) días para reconocer lo debido o indicar la fecha máxima en la cual lo
hará, fecha que no podrá exceder de seis (6) meses una vez presentada la
solicitud para el pago por la E.P.S-S.”