T-913-08
{PROYECTO DE CIRCULACIÓN RESTRINGIDA}
Sentencia
T-913/08
ACCION DE TUTELA-Carácter subsidiario y residual
ACCION DE TUTELA-Inmediatez y su incidencia en la valoración
del perjuicio irremediable
ACCION DE TUTELA-Improcedencia contra actos de carácter
general, impersonal y abstracto
ACCION DE TUTELA-Controversia sobre la convocatoria para
provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación
CONVOCATORIA PARA EL CONCURSO DE MERITOS
PARA PROVISION DE CARGOS EN LA FISCALIA-Tuvo amplia divulgación en diversos medios, así como
en Internet
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por falta de inmediatez y con
fundamento en el principio según nadie puede alegar su propia culpa
Referencia: expediente T-1.914.002
Acción de tutela de Pedro Marín Luján y otros en
contra de la Universidad Nacional de Colombia y la Comisión Nacional de Carrera
de la Fiscalía General de la Nación.
Magistrado
Ponente:
Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil
ocho (2008).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo
Escobar Gil y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del trámite de revisión del fallo proferido
sobre el asunto de la referencia por la Sala de Decisión Civil del Tribunal
Superior de Cundinamarca el catorce (14) de febrero de dos mil ocho (2008), en
primera instancia, y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
el tres (3) de abril de dos mil ocho (2008), en segunda instancia,
I. ANTECEDENTES
De los hechos y la demanda.
1.
Pedro Marín Luján y
otros, interpusieron acción de tutela en contra de la Universidad Nacional de
Colombia (la Universidad) y la Comisión Nacional de Administración de Carrera
de la Fiscalía General de la Nación (la Fiscalía), con el fin de obtener
protección constitucional a sus derechos fundamentales a la igualdad, al
trabajo y al desempeño de funciones y cargos públicos. A continuación se
sintetizan los fundamentos fácticos de la demanda:
1.1
Los peticionarios son 19
funcionarios de la Rama Judicial y/o de la Fiscalía General de la Nación que
residen y desempeñan sus cargos en la ciudad de Leticia.
1.2
La Comisión Nacional de Administración de
Carrera de la Fiscalía inició una convocatoria pública para optar por los
cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Penales y Promiscuos, Fiscales
Delegados ante Jueces del Circuito, Fiscales Delegados ante Jueces
Especializados; Fiscales Delegados ante Tribunal del Distrito, Asistente de
Fiscal en los grados I, II, III y IV,  y Asistente Judicial IV[1]. La convocatoria fue publicada el nueve (9) de septiembre
de dos mil siete (2007).
1.3
En las convocatorias
mencionadas, publicadas y publicitadas por medios escritos y virtuales[2]
se omitió tener a la ciudad de Leticia y, por ende, al Departamento del
Amazonas, como sede para la presentación de las pruebas escrita (general) y
específica.
1.4
Al no establecer en
Leticia una sede para las pruebas, tanto los funcionarios que presentan la
acción de tutela, como todos los residentes en el municipio con interés por
participar en el concurso de méritos de la Fiscalía, se ven sometidos a un “proceso
complejo de desplazamiento”, tomando en cuenta la distancia entre Leticia y
Bogotá.
1.5
Los peticionarios
consideran que la situación descrita constituye una omisión injustificada por
parte de la Fiscalía, y un acto discriminatorio si se toma en cuenta que en el
municipio de Leticia funcionan varios despachos judiciales y oficinas de la Fiscalía
General de la Nación, y que en la convocatoria se establecieron como sedes para
la presentación de las pruebas a la mayoría de las capitales del país.
1.6
La Fiscalía realizó
una divulgación de la convocatoria en muchos lugares del país, mientras que en
Leticia “no se llevó a cabo la socialización, parámetros e infraestructura”
del concurso, para una “verdadera vinculación a la carrera judicial de la
Fiscalía General de la Nación”.
1.7
Los peticionarios
enfrentan un grave perjuicio, pues: (i) el costo del desplazamiento y el
alojamiento constituye un obstáculo para concursar por el cargo que actualmente
ocupan, o por uno superior; y (ii) no todos los funcionarios de la Fiscalía y
los juzgados penales de Leticia pueden desplazarse a la vez para la
presentación de las pruebas pues se afectaría la continuidad en la prestación
del servicio de administración de justicia.
En consecuencia, algunos funcionarios se verían
imposibilitados para participar en el concurso, viendo amenazada su estabilidad
laboral.
1.8
En conclusión, la
forma en que se realiza el concurso constituye “una forma odiosa de
discriminación” puesto que “El departamento del Amazonas, no cuenta ni
ha contado con la mirada de  la Comisión de Carrera, en la medida en que se
tuvieron en cuenta a la mayoría de las ciudades capitales del país dejando textualmente
excluidos a los funcionarios y particulares que mayor sacrificio han tenido
para acceder a estos derechos, los potenciales concursantes de esta ciudad y
específicamente quienes (presentan la acción)” (Negrillas
del original).
2.
Los peticionarios
interpusieron acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación y la
Universidad Nacional de Colombia por los hechos expuestos, el día treinta (30)
de enero de dos mil ocho (2008).
La demanda fue admitida el primero (1º) de febrero de
2008 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca. El objeto material de la acción es ordenar a la Fiscalía que
permita a los peticionarios presentar las pruebas escrita y específica en la
ciudad de Leticia.
Intervención de la Universidad Nacional de Colombia.
La Institución solicitó declarar improcedente la
acción, en relación con la Universidad, por carecer de legitimidad para ser
demandada en el presente asunto:[3]
La Universidad está vinculada al Concurso Público en
calidad de contratista, en el marco de un proceso licitatorio adelantado entre la
Comunidad Económica Europea y el Ministerio del Interior y de la Justicia.
Tanto en el objeto, como en los términos de referencia
del contrato mencionado, se establece que la selección de funcionarios de la
Fiscalía se llevará a cabo en las 29 Direcciones Seccionales de Fiscalías
ubicadas en 28 ciudades. Así mismo, se prevé que los cargos ubicados en
ciudades diferentes serán abiertos a concurso en la ciudad sede de la Dirección
Seccional de Fiscalías a la cual pertenecen por jurisdicción territorial, de
acuerdo con el mapa judicial[4].
La Universidad presentó su propuesta ciñéndose a los
términos de referencia y el objeto contractual. Es decir, se obligó a adecuar
los espacios para presentación de las pruebas en las 28 ciudades, en las cuales
se encuentran las sedes de las 29 direcciones Seccionales de Fiscalías y, si
bien es cierto que la Institución tiene una sede en la ciudad de Leticia, ese
hecho no la habilita para cambiar o modificar el contrato que es ley para las
partes.
Concluye que, en su calidad de contratista, no define
ni puede modificar las condiciones del contrato, y señala que los actos de
disposición del concurso vinculan únicamente a la Fiscalía General de la Nación
por ser la autoridad responsable del concurso.
Intervención de la Fiscalía General de la Nación –
Comisión Nacional de Carrera.
El señor Guillermo Mendoza Diago, Vicefiscal General
de la Nación y representante de la Comisión Nacional de Administración de
Carrera de la Fiscalía General de la Nación, intervino en el trámite de la
primera instancia, solicitando denegar el amparo con base en los siguientes
argumentos:
1. En relación con la presunta vulneración al derecho
a la igualdad:
Los concursos de méritos se caracterizan por el
respeto al derecho de igualdad de todos los ciudadanos en el acceso a los
cargos públicos. Este principio impide establecer algún tipo de discriminación
a favor de los servidores que estén prestando sus servicios en la entidad que
adelanta el concurso, en detrimento de los particulares con interés para
participar.
En virtud de los principios de transparencia y
objetividad, los concursos se deben adelantar bajo condiciones que permitan
garantizar el adecuado control de los procesos de selección, lo que exige que
en cada ciudad en donde se adelante alguna fase del concurso, la entidad
responsable cuente con la infraestructura y los recursos necesarios para el
logro de sus objetivos. Por ello las ciudades seleccionadas fueron aquellas en
las que la Fiscalía cuenta con Direcciones Seccionales de Fiscalías.
Si bien los concursos de méritos deben buscar ampliar
al máximo la cobertura en relación con el territorio nacional, ello no implica
que sus fases deban cumplirse en todos los municipios del país, por tratarse de
una exigencia fácticamente imposible.
Para determinar si las reglas del concurso violan el
derecho a la igualdad debe aplicarse una “prueba de racionalidad” que
permita determinar si la exclusión de algunos municipios es razonable frente a
los propósitos perseguidos con el concurso, las condiciones técnicas y la
posibilidad de acceso de todos los ciudadanos.
En el caso concreto, la exclusión de algunas ciudades
como sedes no es irracional en relación con los propósitos perseguidos con los
concursos de méritos, pues (i) se abrió la posibilidad de que todos los
habitantes del territorio escojan la sede que prefieran para la presentación de
las pruebas; (ii) se asignaron 29 ciudades como sede; (iii) para los cargos
ubicados geográficamente en ciudades diferentes, se abrió el concurso en la
sede de la Dirección Seccional de Fiscalías a la que pertenecen por
jurisdicción territorial; (iv) el motivo de escogencia de las sedes fue la
existencia de Direcciones Seccionales de Fiscalías en las ciudades-sede, con el
propósito de contar con una infraestructura adecuada para el monitoreo de las
pruebas.
2. En relación con el derecho al trabajo: no existe
vulneración porque la presentación de las pruebas no constituye la expresión de
una relación laboral ni una condición para asegurar la estabilidad de los
servidores públicos vinculados a la entidad que adelante al concurso. El
proceso de selección no limita a los ciudadanos el acceso al empleo sino que
establece las condiciones para que dicho acceso sea igualitario y objetivo.
3. En relación con la supuesta afectación a la
continuidad en el servicio: la participación de los servidores vinculados a la
Fiscalía General de la Nación es un derecho de éstos. En consecuencia, la
Fiscalía está en la obligación de conceder los permisos a quienes deseen participar
en el concurso, previa solicitud administrativa.
Fallo de primera instancia.
La Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de
Cundinamarca, en fallo de primera instancia del catorce (14) de febrero de dos
mil ocho (2008), decidió conceder el amparo a los peticionarios, con base en
los siguientes argumentos:
1. Si bien no existe un trato discriminatorio por
parte de la Fiscalía, la evaluación de las condiciones objetivas de la ciudad
de Leticia y, concretamente, su ubicación geográfica y sus vías de comunicación
con el interior del país, permite concluir que los peticionarios se encuentran
en una situación de desigualdad frente a quienes pretendan concursar por
cualquier otro municipio dependiente de la Seccional de Fiscalías de
Cundinamarca.
2. Esta situación desigual no encuentra una
justificación o razón constitucional suficiente. De acuerdo con la Fiscalía, el
objetivo es preservar el mapa judicial y el contrato celebrado entre la
Universidad Nacional y la Fiscalía para la presentación de las pruebas. Se
trata de fines que, si bien tienen sustento legal, resultan desproporcionados
frente a los perjuicios que pueden ocasionar en los derechos fundamentales a la
igualdad y al trabajo de los peticionarios.
En consecuencia, la Sala Civil del Tribunal Superior
de Cundinamarca ordenó a la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía
General  de la Nación incluir a la ciudad de Leticia como sede para la
presentación de las pruebas, adelantando los trámites pertinentes a través de la
Universidad Nacional de Colombia.
Impugnación del fallo de primera instancia.
Mediante escrito de 20 de febrero de 2008 la Fiscalía
General de la Nación impugnó la decisión de primera instancia. En esta ocasión,
aparte de los argumentos expuestos en primera instancia, la Fiscalía mencionó
la falta de recursos, en virtud de la ejecución del contrato celebrado con la
Unión Europea, y se concentró en alegar la falta de procedibilidad de la
acción:
1. La acción de tutela es improcedente contra los
actos administrativos propios de los concursos de méritos cuando existan
mecanismos de protección judicial del derecho invocado. Para impugnar las
convocatorias se debió utilizar la acción de nulidad en contra de esos actos
administrativos de carácter general, pudiendo solicitar la suspensión
provisional de los mismos en caso de ser violatorios de normas superiores. No
se entiende, además, por qué se intentó el recurso de amparo tanto tiempo
después de la publicación de las convocatorias, que tuvo lugar el 19 de
septiembre de 2007[5].
2. No se probó la necesidad de evitar un perjuicio
irremediable, pues los funcionarios de la ciudad de Leticia pueden trasladarse
a cualquiera de las ciudades en las que se tiene prevista la presentación de
las pruebas. Cosa diferente es que los accionantes hayan dado por hecho que
fueron excluidos del concurso sin haber participado en el mismo.
3. En cuanto al fallo impugnado, considera la Fiscalía
que el análisis del derecho a la igualdad partió de un criterio de comparación
inadecuado, pues tomó las condiciones (que calificó como extremas) de la
población de Leticia, y la confrontó con la de los municipios de Cundinamarca
(que considera óptimas). Bajo un criterio como éste, todas las personas que
viven en municipios con dificultades de comunicación, o falta de servicio aéreo,
estarían excluidas del concurso.
El razonamiento del Tribunal conduce a un absurdo: o
(i) el Estado debe sufragar los gastos de todos los aspirantes que se presenten
a un concurso, o (ii) todos los concursos de méritos deben contemplar la realización
de las pruebas en todos los municipios del país.
Fallo de segunda instancia.
La Sala Civil de Casación de la Corte Suprema de
Justicia, en sentencia de tres (3) de abril de dos mil ocho (2008) decidió
revocar el fallo de primera instancia. La sentencia se basó en la improcedencia
de la acción de tutela frente a actos administrativos de carácter general e
impersonal, pues la convocatoria a concurso “indudablemente es un acto
administrativo susceptible de ser atacado a través de las acciones contenidas
en el Código Contencioso Administrativo”.
A pesar de que el juez de segunda instancia declaró la
improcedencia de la acción, adelantó las siguientes consideraciones de fondo: una
vulneración al derecho a la igualdad requiere el establecimiento de un trato
discriminatorio frente a unas mismas condiciones. La inscripción para
participar en el concurso es un acto voluntario, libre y espontáneo de los
aspirantes que, en principio, los supedita a someterse a las condiciones y
procedimientos señalados en la convocatoria, sin que les sea factible imponerle
a la Institución responsable que efectúe modificaciones que inciden en los
recursos fijados desde el inicio del proceso.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo
materia de revisión, de conformidad con lo determinado en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991 y, en cumplimiento del auto de doce (12) de mayo de dos mil ocho (2008),
expedido por la Sala de Selección Número cinco (5) de esta Corporación, que
seleccionó este asunto para revisión.
a. Problema jurídico planteado.
De acuerdo con los antecedentes reseñados, la Sala
Tercera de Revisión se enfrenta con dos problemas jurídicos, uno de tipo
procedimental, y otro de naturaleza sustantiva.
Así, la Sala deberá determinar, en primer lugar, si se
cumplen los requisitos de procedibilidad establecidos por la Corte
Constitucional para que la tutela proceda como mecanismo de protección frente a
actos administrativos relacionados con la regulación y ejecución de un concurso
de méritos. En caso de que la respuesta sea positiva, la Sala deberá establecer
si la convocatoria efectuada por la Fiscalía General de la Nación desconoció
los derechos a la igualdad de oportunidades para el acceso a cargos públicos, y
al trabajo de algunos funcionarios de la Rama Judicial y la Fiscalía ubicados en
Leticia, al no establecer una sede para la presentación de las pruebas en esa
ciudad.
Con el fin de solucionar el problema de
procedibilidad, la Sala reiterará la jurisprudencia constitucional en relación
con: (i) los requisitos generales de procedibilidad de la acción; (ii) el
alcance excepcional de la acción de tutela como medio de amparo frente a actos
propios de la regulación y ejecución de un concurso de méritos.
Requisitos generales de procedencia de la acción de
tutela. Reiteración de jurisprudencia.
a. Carácter subsidiario y residual de la acción de
tutela.
1. De acuerdo con el principio de subsidiariedad[6],
la acción de tutela es un mecanismo para la protección de los derechos
fundamentales, que procede ante la inexistencia de medios de defensa previstos
por el legislador, ante la falta de eficacia o idoneidad de los mismos,[7] o de forma excepcional, cuando a pesar de la existencia de recursos
judiciales adecuados, es necesario que el juez constitucional intervenga para evitar
la consumación de un perjuicio irremediable en los derechos fundamentales de
quien ejerce la acción[8].
2. El principio de subsidiariedad implica, además, que
la acción tiene un carácter residual[9]; es decir, que no puede
ser ejercida de forma concurrente con otras acciones, salvo cuando se solicite
el amparo transitorio, y que  el peticionario deberá agotar todos los medios de
defensa que el ordenamiento jurídico prevea para la defensa de sus derechos,
siempre que éstos sean adecuados para lo protección integral de los mismos.[10].
3. Por último, la Corte ha establecido que la acción
no procede cuando la carencia de recursos se debe a la inactividad o a la
negligencia del interesado. Así, desde la sentencia C-543 de 1992[11],
estableció la Corporación que la acción de tutela no es un recurso de último
momento que pueda utilizarse para subsanar los errores cometidos al interior de
un proceso judicial o para no acudir, por motivos de conveniencia, a las instancias
ordinarias de protección de los derechos fundamentales[12]
En ese sentido, la tutela no procede cuando las
acciones judiciales han caducado por la indiferencia del actor, o cuando el
motivo de la supuesta vulneración es atribuible al peticionario. En tales
casos, la Corte ha negado el amparo con base en el principio general del
derecho, según el cual nadie puede alegar su propia culpa para su beneficio[13].
“La procedencia de la acción de
tutela frente a las actuaciones de las autoridades públicas o de los
particulares, debe partir del supuesto de que el demandante no es responsable
por la comisión de los hechos que constituyen la violación o la amenaza de sus
derechos fundamentales. Si el actor, por imprudencia, negligencia o voluntad
propia ha permitido o facilitado que se (sic) ocurran determinados sucesos que
de una forma u otra atentan contra sus derechos constitucionales fundamentales,
no puede posteriormente aspirar a que el Estado, mediante la acción de tutela,
proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo
interesado”[14].
4. De conformidad con lo
expuesto, la Corte ha negado el amparo a personas que fueron excluidas de un
concurso de méritos por cometer errores al diligenciar el formulario de
inscripción[15],
por no anexar toda la información requerida, o por no utilizar las instancias
previstas por la reglamentación del concurso para discutir la inadmisión del
participante[16].
5. En relación con el amparo transitorio, como se ha
expresado, será procedente frente a la posibilidad inminente de que se produzca
un perjuicio irremediable de carácter iusfundamental, siempre que las acciones
ordinarias no hayan caducado al momento de interponer la acción de tutela[17].
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el perjuicio irremediable
se presenta cuando concurren los siguientes elementos:
“En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a
suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos
fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño.
En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un
detrimento  sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o
material), pero que sea susceptible de determinación  jurídica. En tercer
lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas
desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia
del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso.
Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que
respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la
consumación de un daño antijurídico irreparable”[18].
b. El principio de inmediatez[19],
y su incidencia en la valoración del  perjuicio irremediable.
6. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la
acción de tutela debe ser interpuesta en un término o plazo razonable y
oportuno, a partir de la vulneración o amenaza al derecho fundamental, puesto
que “Con tal exigencia se pretende evitar que este
mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia,
negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de
inseguridad jurídica”[20].
Para la corte, el principio de inmediatez se deduce
directamente del texto constitucional, pues de acuerdo con el artículo 86 de la
Carta, la naturaleza de la acción es la de un recurso destinado a la protección
inmediata de los derechos fundamentales[21]. El principio
mencionado, además, permite que el juez valore la actualidad e inminencia de la
amenaza y vulneración de derechos alegada, pues no sería comprensible que quien
alega un detrimento en sus derechos fundamentales, aplace sin justificación la
presentación de la acción de tutela.
7. Al igual que ocurre en lo referente a la
apreciación de la eficacia e idoneidad de los medios judiciales de defensa,
corresponde al juez de tutela verificar, de acuerdo con las circunstancias del
caso concreto, y con las eventuales explicaciones o justificaciones dadas por
los peticionarios, si el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de la amenaza o
vulneración de los derechos y la interposición de la acción puede considerarse
razonable[22].
De acuerdo con los argumentos expuestos, es posible
establecer, además, una relación entre el principio de inmediatez y la
ocurrencia de un perjuicio irremediable. En efecto, si éste se caracteriza por
una inminencia y una gravedad de tal entidad que crean la necesidad de adoptar
medidas urgentes e impostergables para la protección del derecho amenazado, entonces
es claro que el hecho de que el peticionario no busque la protección en un
plazo razonable, incidirá negativamente en la valoración que el juez haga sobre
la procedencia de la acción como mecanismo transitorio de amparo.
Improcedencia contra actos administrativos de carácter
general, y condiciones excepcionales de procedencia en relación con los
concursos de méritos. Reiteración
de jurisprudencia.
8. En relación con los actos administrativos de
carácter general y abstracto, la regla general es la improcedencia de la acción
no sólo en virtud del mandato expreso contenido en el artículo 6º del Decreto
2591 de 1991, sino debido a que los actos de este tipo no crean, modifican o
extinguen situaciones jurídicas particulares, de forma que su sola promulgación
no puede considerarse violatoria de un derecho fundamental[23].
Ello no significa, por supuesto, que las autoridades
administrativas al expedir regulaciones de carácter general no estén exentas de
incurrir en contradicciones o en regulaciones incompatibles con el orden
constitucional que requieren control por parte de las autoridades judiciales
competentes. Lo que sucede es que los sistemas jurídicos pueden prever
mecanismos diversos para el control de actos que establecen reglas generales  e
indeterminadas, de aquellos previstos para controlar actuaciones u omisiones
que afectan situaciones particulares y concretas.
En Colombia, el control de los actos generales y
abstractos se adelanta mediante las acciones de inconstitucionalidad, nulidad
simple y nulidad por inconstitucionalidad que tienen por finalidad la
protección del ordenamiento jurídico, en general.  El control de los actos
particulares, por su parte, además de las acciones de carácter legal, se ejerce
mediante la acción de tutela y la aplicación preferente de la Constitución
frente a normas que resulten incompatibles con las disposiciones
constitucionales a la luz de un caso concreto[24] (excepción de
inconstitucionalidad).
Sin embargo, a pesar de la regla general de
improcedencia de la acción de tutela para la controversia de actos
administrativos de carácter general, a partir de los presupuestos señalados, la
Corte ha establecido que la acción es procedente para solicitar la inaplicación
de una disposición contenida en un acto administrativo de carácter general y
abstracto, cuando ésta tenga como consecuencia el desconocimiento de los
derechos fundamentales.
Sobre la viabilidad de la acción de tutela para buscar
la inaplicación de disposiciones de carácter general, ha señalado esta
Corporación:
"… en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la
ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales",
por lo que, por vía de excepción, es perfectamente posible que el juez
competente analice la constitucionalidad de un acto administrativo de contenido
general cuando éste afecta derechos fundamentales. Dicho de otro modo, la
constitucionalidad de un acto administrativo de contenido general puede ser
evaluada mediante dos vías: por vía de acción, cuya regla general se realiza
mediante la acción de nulidad, que es el mecanismo de control de
constitucionalidad destinado para retirar del ordenamiento jurídico la
disposición y, por vía de excepción, mediante la excepción de
inconstitucionalidad que busca inaplicar el acto administrativo de carácter
general para el caso concreto”.
Los actos administrativos que regulan o ejecutan procesos
de concurso de tipo abierto (es decir, dirigidos a toda la población, o a un
sector indeterminado de ésta) son, precisamente, actos administrativos de
carácter general y abstracto. En consecuencia, la procedibilidad de la acción
de tutela se encuentra sujeta a las condiciones mencionadas. Pero además,
debido a la importancia de los concursos públicos, como mecanismo para la
efectividad de los derechos fundamentales de igualdad y acceso a los cargos
públicos, la Corte ha establecido los siguientes criterios específicos para la
procedencia de la acción:[25]
“.. en principio, la acción de tutela no procede para controvertir
actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de
méritos. Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró
que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer
lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un
mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus
derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que
los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional. En
segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales
del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo,
podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la
persona que interpone la acción. Estos casos son más complejos que los que
aparecen cobijados por la excepción anterior, pues en ellos existen cuestiones
legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez
contencioso administrativo pero que, dadas las circunstancias concretas y la
inminente consumación de un daño iusfundamental deben ser, al menos
transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.”[26]
Improcedencia de la acción en el caso concreto.
En este caso, los accionantes pretenden controvertir
la convocatoria para el concurso de méritos para la provisión de cargos en la
Fiscalía General de la Nación. Esta convocatoria fue publicada el nueve (9) de
septiembre de dos mil siete (2007), en tanto que la acción de tutela fue
interpuesta el treinta (30) de enero de dos mil ocho (2008), es decir, más de
cuatro meses después del llamado público. La inactividad de los interesados en
la búsqueda del amparo de sus derechos durante más de cuatro meses, lleva a que
la acción se torne  improcedente, de acuerdo con las siguientes
consideraciones:
1. Los peticionarios en su relato afirman que al
momento de interposición de la acción de tutela no tenían idea de la forma en
que la Fiscalía y la Universidad Nacional de Colombia pretendían garantizar la
participación de los residentes en Leticia. Esta afirmación, sin embargo, no
puede ser aceptada, en la medida en que también en el relato de los hechos, los
peticionarios indican que se trata de una convocatoria con amplia divulgación
en diversos medios.
Uno de los medios de divulgación utilizado por la
Fiscalía General de la Nación fue el "sitio" de Internet de la
entidad, al cual fácilmente tienen acceso los demandantes. Sin embargo, desde
el momento de la publicación de la convocatoria hasta el 30 de enero de 2008,
permanecieron por completo indiferentes frente a una situación que
posteriormente, indican, amenaza con ocasionar un perjuicio irremediable en sus
derechos fundamentales.
2.
En relación con la
subsidiariedad de la acción, la Sala constata que los peticionarios permitieron
la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual
era la más adecuada para la protección de los derechos que ellos consideraron
vulnerados con la expedición del acto de convocatoria al concurso[27].
En la medida en que la acción de tutela no es un mecanismo apto para corregir
la falta de cuidado en el manejo de los intereses de los asociados, la
posibilidad de otorgar un amparo transitorio se ve truncada, se repite, por
motivos atribuibles a los accionantes.
3.
Así mismo, el tiempo
transcurrido entre la convocatoria y la interposición de la acción de tutela
permite concluir que ésta no cumple con el principio de inmediatez, que como se
expresó, se desprende de la naturaleza constitucional de la tutela, pues su
objeto es la protección inmediata de los derechos fundamentales.
El desconocimiento del principio de inmediatez, frente
al cual los actores no ofrecen explicación ni justificación alguna, desvirtúa elementos
estructurales del perjuicio irremediable, como la inminencia del mismo, la
urgencia de las medidas de protección, y la impostergabilidad del amparo.
En efecto, al momento de interposición de la acción ya
se había cerrado la fase de inscripción en el concurso[28],
así que la demora injustificada de los peticionarios para acudir a la acción de
tutela, lleva forzosamente a concluir que en caso de presentarse un perjuicio
irremediable, éste debe imputarse a la actuación descuidada de los propios
afectados.
Conclusión: en virtud del carácter subsidiario y
residual de la acción de tutela; en consideración al principio de inmediatez; y
con fundamento en el principio según el cual nadie puede alegar su propia
culpa, esta Sala confirmará el fallo de segunda instancia, en el sentido de que
la acción objeto de estudio es improcedente.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. – Confirmar la decisión de la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia de tres
(3) de abril de dos mil ocho (2008), en el sentido de declarar la improcedencia
de la acción, con base en las consideraciones contenidas en la parte motiva del
presente fallo.
Segundo.- DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] Fiscalía
General de la Nación. Convocatorias 001 a 006 de 9 de septiembre de 2007.
[2] Demanda de
tutela, hecho 1: “...las cuales han tenido publicidad tanto escrita como
virtual”.
[3] La Universidad
señala que se basa en la respuesta dada a un derecho de petición presentado por
los señores Alberto Mauricio Santos Peña, Fernando Mauricio Gómez León y
William Javier Murcia Acevedo, funcionarios de la Fiscalía General de la Nación
en Leticia (Amazonas). Estas personas no son peticionarios dentro de la
presente acción, así que la Sala se limita a exponer los argumentos de la
Universidad.
[4] La Universidad cita sobre el objeto del contrato: “2.2 Objetivo
específico: El objetivo específico del presente contrato es realizar un proceso
de selección de  fiscales delegados ante jueces municipales y promiscuos,
fiscales delegados ante jueces del circuito, fiscales delegados ante jueces de
circuito especializado, fiscales delegados ante Tribunal del Distrito,
asistentes de fiscal en las veintinueve (29 direcciones Seccionales de
Fiscalías de todo el país, ubicadas en veintiocho (28) ciudades, basado en
el mérito mediante procedimientos y medios técnicos, objetivos e imparciales
que permitan la participación en igualdad de condiciones de los concursantes
que demuestren poseer los requisitos para desempeñar los cargos que pertenecen
al régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación”, y, en relación
con los términos de referencia: “4.1.2 Área geográfica que va a cubrir: El
proceso de selección para fiscales, asistentes de fiscal y asistentes
judiciales tendrá cobertura nacional. Las ciudades en las cuales se realizarán
las pruebas de selección serán aquellas en las cuales exista sede de Dirección
Seccional de Fiscalías: Armenia, Barranquilla, Bogotá, Bucaramanga, Buga,
Cali, Cartagena, Cúcuta, Cundinamartca, Florencia, Ibagué, Manizales, Medellín
(Antioquia y  Medellín), Mocoa, Montería, Neiva, Pasto, Pereira, Popayán,
Quibdó, Riohacha, San Gil, Santa Marta, Santa Rosa de Viterbo, Sincelejo,
Tunja, Valledupar y Villavicencio.
Los cargos que se encuentren ubicadas (sic) geográficamente
en ciudades diferentes a las anteriores, serán abiertos por concurso en la
ciudad sede de la Dirección Nacional de Fiscalías  la cual pertenecen por
jurisdicción territorial de acuerdo con el mapa judicial” (negrillas del
original).
[5] De acuerdo con
los formularios de inscripción anexos en el expediente, la publicación se llevó
a cabo el 9 de septiembre de 2007. (Fls. 1-12).
[6] Sobre
el principio de subsidiariedad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
sido constante y uniforme. Ver, entre otras, las sentencias C-543 de 1992 (M.P.
José Gregorio Hernández Galindo), SU-111 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz), T-514 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-580 de 2006 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa), T-972 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño).
[7] Sobre los
conceptos de idoneidad y efectividad, ver Sentencia SU–961 de 1999, T-719 de
2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-847 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), SU-822 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
[8] Sobre
el concepto de perjuicio irremediable, consultar, entre otras, T-225 de 1993
(M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-086 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández
Galindo), SU-541 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), y T-1316 de 2001
(M.P. Rodrigo Uprimny Yepes).
[9] Sobre
el carácter residual de la acción, y la obligación de agotar los recursos antes
de acudir a la tutela, sentencias T-193 de 2007 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández),
T-469 de 2000 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), SU-061 de 2001 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra), T-108 de 2003 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). El agotamiento de
los recursos judiciales ha sido especialmente desarrollado en la doctrina de la
vía de hecho contra providencias judiciales. Sin embargo, en la medida en que
es una consecuencia necesaria del principio de subsidiariedad, tiene también
plena aplicación en relación con la controversia de actos administrativos.
[10]
Ibídem.
[11]
M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sobre las consecuencias negativas del uso
inadecuado de la acción de tutela, sentencia T-514 de 2003 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett).
[12] En
este sentido, ver la sentencia T-514 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[13] Sentencias
C-083 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-196 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa), T-547 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentería), T-021 de 2007 (M.P. Jaime
Araújo Rentería) caso en el cual la Corte negó la protección a una persona que
aspiraba ingresar a la Universidad Nacional de Colombia, pero no pudo hacerlo
por errores en el diligenciamiento del formulario de inscripción, T-938 de 2001
(M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-013 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero).
[14] Cfr. Sentencia
T-547 de 2007 (M.P. Jaime Araújo Rentaría).
[15] Ibídem.
[16] Sentencias
T-599 de 2002 y T-600 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[17] Sentencia
T-514 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[18]
Sentencia T-1316 de 2001. Las características del perjuicio irremediable fueron
establecidas desde la sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, y
han sido reiteradas constantemente por la Corte Constitucional. Ver, entre
otras, las sentencias SU-086 de 1999 M.P. José Gregorio Hernández Galindo,
SU-544 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, SU-1070 de 2002 M.P. Jaime
Córdoba Triviño, T-599 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,
[19]
Sobre el principio de inmediatez, se pueden consultar, entre muchas otras, las
sentencias SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, T-123 de 2007 (M.P.
Álvaro Tafur Galvis) T-1084 de 2006 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-016 de 2006
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[20]
Sentencia T-446 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[21]
Ibídem.
[22]
T-812 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-890 de 2006 (M.P. Nilson
Pinilla Pinilla), T-1009 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández).)
[23] Al
respecto, ver sentencia T-049 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), y en
similar sentido, T-1015 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-067 de
1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[24]
Consideraciones similares, se encuentran en las sentencias T-1017 de 2006 (M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra), T-435 de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra), y
T-514 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).
[25]
SU-458 de 1993 M.P. Jorge Arango Mejía, T-315 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz, T-1198 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-599 y T-600 de 2000
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[26]
Tomado de la Sentencia T-1198 de 2001. Ver, en el mismo sentido, la T-315 de
1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz ), T-599 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa), y T-600 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa).
[27]
Podría pensarse que los peticionarios aún pueden buscar la nulidad simple ante
la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, en la medida en que
las primeras pruebas (generales del concurso) ya tuvieron lugar, la suspensión
provisional del acto sería actualmente imposible.
[28] De
acuerdo con el cronograma que se encuentra en los formularios de inscripción,
la fase de inscripciones se cerró el 5 de octubre de 2007. Es decir, más de
tres meses antes de la interposición de la acción. (Cuaderno de tutela, Fls.
1-12).