T-943-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-943/07
LICENCIA DE MATERNIDAD-Caso en que la demandante no es madre
cabeza de familia
Como se observa en el expediente de tutela, la
tutelante contraría lo afirmado en su escrito al absolver las preguntas
realizadas por el Ad quem sobre ese punto en particular, funcionario que
obtiene como respuestas que la accionante de estado civil casada, convive con
su esposo, quien devenga un salario mínimo fijo, que su única hija, falleció el
día antes de la declaración y que no tiene a nadie más a su cargo pues su madre
no depende de ella y viven en la casa de sus suegros, apartes que fueron
transcritos en acápite anterior. Teniendo en cuenta la situación familiar y
económica de la accionante, al no verse afectado ningún derecho fundamental
tanto de la madre como del menor, se pierde la relevancia constitucional del no
pago oportuno de la licencia de maternidad, dejando este hecho como una
prerrogativa de orden meramente legal y su solución corresponde a la
jurisdicción ordinaria laboral. Esta Sala confirmará las sentencias de
instancia, por considerar que no ha habido afectación alguna del derecho al
mínimo vital alegado, pues como se expresó líneas arriba, no es mujer cabeza de
familia y cuenta con el apoyo de su pareja, sumado a los ingresos que ella
misma reúne de acuerdo a su actividad laboral como independiente, sin que esta
situación trascienda a la esfera constitucional.
Referencia: expediente T-1657347
Peticionario: Jennifer Ximena Romero Ortiz.
Demandado: Saludcoop E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil siete
(2007).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco
Gerardo Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los fallos de
tutela proferidos por los Juzgados Tercero Penal Municipal y Tercero Penal del
Circuito de Villavicencio, Meta, correspondiente al trámite de la acción de
amparo constitucional impetrada por Jennifer Ximena Romero Ortiz contra
Saludcoop E.P.S.
I.       ANTECEDENTES
1. Hechos.
La señora Jennifer Ximena Romero Ortíz,
actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra SALUDCOOP EPS, por
considerar que con la negativa
en el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, esta entidad ha
vulnerado su derecho y el de su menor recién nacido al mínimo vital. Sostiene
lo anterior, basada en la siguiente situación fáctica:
Manifiesta la tutelante que el 18 de
octubre de 2006, dio a luz a su menor hija JULIANA FERNANDA REY ROMERO.
Señala que en virtud de la incapacidad
otorgada por el respectivo profesional de la medicina por un término de 84
días, requirió a la EPS para que procedieran a cancelar la licencia de
maternidad a que tenía derecho, pero la entidad se negó a hacerlo argumentando
que presentaba un número de semanas cotizadas inferior al exigido para el pago
de dicha prestación.
2. Fundamentos de la acción.
La accionante afirma que con su actuación, SALUDCOOP
viola su derecho al mínimo vital y a la protección especial que goza la mujer
embarazada y su menor hijo, señalada en el artículo 43 de la Constitución, así
como los diferentes convenios internacionales y pronunciamientos
jurisprudenciales sobre la importancia de la licencia de maternidad, la cual se
constituye en fuente de manutención de la madre lactante y del menor recién
nacido.
Igualmente aduce que labora como
independiente y que en su calidad de madre cabeza de familia sus derechos
fundamentales han sido vulnerados.
3.
Pretensiones.
Con base en los hechos anteriormente
narrados, la accionante solicita al juez constitucional que proteja los
derechos que considera vulnerados por la entidad demandada y que, en
consecuencia, se ordene a la EPS el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad.
4.
Admisión  y  Oposición a la demanda de tutela.
La demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero
Penal Municipal de Villavicencio, despacho que admitió la tutela a través de
Auto de Diciembre 18 de 2006;  en la misma providencia, esta agencia judicial
ordenó oficiar a la accionada para que informara sobre los hechos que
originaron la demanda.
Mediante
escrito allegado al Despacho el 19 de Diciembre de la misma anualidad,
SALUDCOOP EPS contestó la demanda manifestando que la accionante se encuentra
afiliada como cotizante independiente desde el 1 de febrero de 2006;  que a la
fecha de dar a luz, solo contaba con 37 semanas cotizadas y su período de
gestación fue de 39 semanas, razón por la cual no cumple con los requisitos
establecidos por ley para hacerse merecedora del pago de la licencia de
maternidad.
Considera
que, con su conducta esta entidad no viola ningún derecho fundamental de la
señora Romero Ortiz, ya que lo que ha hecho es dar cumplimiento a los
procedimientos señalados en las normas que regulan la materia.
Igualmente,
considera que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa de sus
derechos, por tratarse de una prestación económica, razón por la cual solicita
que se desestimen las pretensiones de la accionante, por ser improcedente la
acción de tutela.  De otro lado, concluye que en caso de conceder la tutela de
los derechos de la afiliada, se inaplique el artículo 2 de la Resolución 2949
de 2003 del Ministerio de Protección Social y se ordene al FOSYGA que cancele
los costos de los servicios prestados.
II.
DECISION JUDICIAL QUE SE REVISA
1.
Sentencia de Primera Instancia.
Mediante Sentencia de enero 11 de
2007, el Juzgado 3 Penal Municipal de Villavicencio negó el amparo del derecho
invocado, por considerar que la accionante no cotizó al Sistema General de
Seguridad Social en Salud durante su período de gestación, tal como lo dispone
el artículo 3 del Decreto 047 de 2000.
Esta providencia fue objeto de
impugnación por la tutelante, siendo remitido el expediente al superior
jerárquico mediante proveído del 13 de marzo del cursante año.
2. Sentencia de Segunda Instancia.
Por reparto le correspondió decidir la
impugnación al Juzgado 3 Penal del Circuito de Villavicencio, agencia que
mediante Auto del 13 de abril de 2007 avocó el conocimiento y como consecuencia
de ello, citó a la accionante y al padre de la menor FERNANDO AUGUSTO REY
FLOREZ, para que declararan el día 17 de abril del presente año.
Llegada la fecha, compareció la tutelante
al despacho y manifestó lo siguiente:
“…de estado civil casada con FERNANDO
AUGUSTO REY FLOREZ, profesión u oficio trabajo independiente tengo una oficina
de COMCEL punto de venta donde se venden planes (…) Él se gana el mínimo y en
mi negocio es muy inestable a veces hay meses de 300, 200, 250 mil pesos al
mes, dependiendo los planes que yo venda. PREGUNTADO. Quien tiene a cargo a su
hija JULIANA FERNANDA REY. CONTESTO. La teníamos mi esposo y yo, ella falleció
ayer. PREGUNTADO. Teniendo presente lo que nos ha informado, díganos porque se
considera usted cabeza de familia, conforme lo advierte la demanda. CONTESTO.
Digo que madre cabeza de familia, por la situación en que estábamos, porque la
niña nació enfermita, pues yo soy independiente, lógicamente en el período de
la dieta, y en el periodo de dieta los ingresos eran muy pocos y los gastos
demasiados. PREGUNTADO. Que obligaciones tienen a la fecha. CONTESTO. JULIANA
nuestra bebé era la única hija y la otra obligación es mi mamá, quien vive con
mi hermano que estudia y ella tiene una tiendita y yo le colaboro a ella. Tengo
dos créditos uno que pago 145 mil pesos mensuales y en el otro pago 380 mil
pesos. El seguro social, que le pagaba seguro a mi niña.”
Mediante Sentencia fechada 18 de abril de
2007, el despacho confirmó la decisión del A quo por considerar que a la
accionante no se le estaba vulnerando su mínimo vital y mucho menos se encontraba
ante un perjuicio irremediable, debido a que no es madre cabeza de familia y
cuenta con el apoyo de su esposo.
3.  Material probatorio relevante en este
caso.
Dentro del expediente contentivo de la
presente acción de tutela, se encuentran como pruebas relevantes los siguientes
documentos:
·    Originales de los recibos de pago
correspondientes a los meses septiembre a noviembre de 2006.
·    Copia del registro civil de nacimiento de
la menor Juliana Fernanda Rey Romero.
·    Copia de la incapacidad de 84 días No.
3158996.
·   Copia del carné de afiliación a Saludcoop.
·   Liquidación de prestaciones económicas
emitido por Saludcoop.
III.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE
1. Competencia.
A través de esta Sala de Revisión, la Corte
Constitucional es competente para revisar las Sentencias proferidas dentro del
proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31
a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema Jurídico.
Atendiendo la situación fáctica que dio
lugar a la presente acción de tutela, le corresponde a esta Corte determinar si
la accionante cumple con los requisitos señalados por ley para acceder al
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad y si la negativa por parte
de SALUDCOOP en el reconocimiento de la misma, constituye una violación del
derecho fundamental invocado.
3. Naturaleza de la licencia de maternidad.
Protección constitucional.
La licencia
de maternidad hace parte de las prestaciones económicas que el Sistema General
de Seguridad Social en Salud otorga a los afiliados cotizantes al Régimen
Contributivo.  Se instituyó con el fin de de proveer un sustento y posibilitar
el ejercicio de los derechos fundamentales de la madre y el menor durante el
período posterior al parto.  De esa forma, la madre puede durante ochenta y
cuatro (84) días (doce semanas) reponerse físicamente y prestarle a su
hijo el cuidado que requiere.
Al respecto ha manifestado esta Corte en sentencia T-
568 de 1996, lo siguiente:
“La licencia de maternidad tiene por
objeto brindarle a la madre el descanso necesario para poder reponerse del
parto y prodigarle al recién nacido las atenciones que requiere. El descanso se
acompaña del pago del salario de la mujer gestante, a fin de que ella pueda dedicarse
a la atención de la criatura. Por lo tanto, el pago del dinero correspondiente
al auxilio de maternidad es de vital importancia tanto para el desarrollo del
niño como para la recuperación de la madre.”[1]
Por consiguiente, el reconocimiento y pago
de la licencia de maternidad garantiza la subsistencia tanto de la madre como
del niño, mientras su progenitora se reincorpora a su actividad laboral.
En ese
sentido, nuestra Carta Política en su artículo 43 establece una protección de
naturaleza especial para la mujer durante el período de gestación y después del
parto.  Dicha manifestación tuitiva del Estado es consecuencia de la
comprensión que el Constituyente de 1991 tuvo acerca de los principios, valores
y derechos que de la Constitución emanan y que irradian a la sociedad
colombiana. Así, la solidaridad, la igualdad, los derechos fundamentales de los
niños y la comprensión de la familia como núcleo esencial de la sociedad, entre
otros, sirven de sustrato a las figuras jurídicas de protección a la mujer.
De esta forma, en materia de la protección
reforzada a la mujer en estado de embarazo, se garantiza el reconocimiento,
previo el lleno de los requisitos legales, de la licencia de maternidad, que
consiste en una prestación equivalente a doce (12) semanas de salario (84 días)
liquidada con base en el salario que la persona devengaba al momento del parto,
la cual se reconoce con posterioridad al mismo en caso de que éste sea viable.
Ahora, esta prestación económica se
encuentra regulada en el artículo 236 del Código Laboral y ha sido objeto de
amplio desarrollo reglamentario que ha propendido por definir estrictamente las
situaciones en que se causa el derecho a la licencia de maternidad. Así, el
decreto 47 de 2000, en el numeral segundo del artículo 3º señala lo siguiente:
“2. Licencias de Maternidad. Para acceder a
las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la
trabajadora deberá en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso,
sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de
prestaciones económicas, conforme a las reglas de control a la evasión.
Lo previsto en este numeral se
entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente
licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de
la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del
régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con
cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
(…)”
Respecto de esta normatividad, la Corte ha
expresado lo siguiente:
“De esta forma, si bien es claro que las
madres gozan de especial protección, no es menos cierto que la garantía de la
licencia de maternidad surgió del seno de la legislación laboral y ha sido
ampliada para cubrir no sólo a trabajadores dependientes, sino a independientes
y, en general, a personas con capacidad de pago que se afilien como cotizantes
al sistema de seguridad social en salud, razón por la que el reconocimiento de
la prestación requiere del cumplimiento de requisitos específicos dentro de los
que se destaca la cotización completa e ininterrumpida de la madre al Sistema
de Salud durante todo el período de gestación”[2].
4. Procedencia de la acción de tutela para
el pago de la licencia de  maternidad. Reiteración de jurisprudencia.
Cuando se genera una controversia por el no
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por parte de la EPS o en su
defecto del empleador, la acción de tutela procede siempre que se hayan
cumplido los requisitos legales para su pago y se encuentren amenazados los
derechos fundamentales de la madre o del menor.  En caso contrario, la
jurisdicción encargada de dirimir el conflicto sería la ordinaria laboral.
Al respecto ha manifestado la Corte que
“No obstante, considerando que la falta de
pago oportuno de la licencia de maternidad puede aparejar la vulneración del
derecho fundamental de la madre y del menor a una vida en condiciones dignas,
cuando el valor que se percibe por este concepto durante el período de licencia
constituye su único sustento, esta Corporación a través de múltiples providencias[3], ha previsto la procedencia excepcional y
subsidiaria de la acción de tutela para ordenar su pago, teniendo en cuenta que
el otro mecanismo judicial con que cuenta la madre (acción ordinaria laboral)
no resultaría eficaz o idóneo para proteger de forma inmediata su mínimo vital
y el de su hijo”[4].
Así, la Corte ha entendido que en los eventos en que
la madre dependa de los ingresos derivados de su actividad laboral y no posea
otra fuente de ingreso, la imposibilidad de desempeñarse normalmente en su
trabajo y por consiguiente la falta de percepción de ingresos remuneratorios
tornan a la licencia de maternidad en una prestación social que adquiere
carácter fundamental por encontrarse íntimamente ligada con el desarrollo
integral de la madre y su menor recién nacido, en la medida en que representa
el único ingreso que permite solventar sus necesidades básicas de subsistencia[5].
En este orden de ideas, es relevante determinar los
criterios que ha fijado esta Corporación para la procedencia de la acción de
tutela y el reconocimiento de la licencia de maternidad:
a.     Cuando el derecho al pago de la licencia de
maternidad se halla en relación inescindible con derechos fundamentales de la
madre o del recién nacido, éste adquiere el carácter de derecho fundamental por
conexidad, y por tanto es susceptible de protección por vía de tutela[6].
b.     En caso de que la satisfacción del mínimo
vital de la madre y del recién nacido dependen del pago de la licencia de
maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema
exclusivamente legal, sometido a la justicia laboral, y se torna
constitucionalmente relevante. En estos supuestos excepcionales, el pago de la
licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela[7]. Esto
ocurriría en aquellos casos en los que la licencia de maternidad constituye
salario de la mujer gestante y éste es su único medio de subsistencia y el de
su hijo, por lo que la acción de tutela procedería para proteger el mínimo
vital.[8]
c. El responsable por el pago de la
licencia de maternidad es la Empresa Promotora de Salud (E.P.S), con cargo a
los recursos del sistema de seguridad social integral. Sin embargo, si el
empleador no realizó el pago de los aportes al sistema de seguridad social en
salud o si éstos fueron rechazados por extemporáneos, es él el obligado a
cancelar la prestación económica[9].
d. Si el empleador canceló los aportes en
forma extemporánea y los pagos  fueron aceptados en esas condiciones por la
E.P.S correspondiente, hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede
negar el pago de la licencia.[10]
e. Para que sea procedente el amparo
constitucional, es preciso que el incumplimiento de esa prestación económica
sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente
al nacimiento de su hijo. En efecto, a partir de la Sentencia T-999 de 2003[11], la Corte Constitucional admitió, con
fundamento en la especial protección que la Carta Política da a los menores en
su primer año de vida, que el ejercicio de la acción de tutela puede hacerse
dentro del año siguiente al nacimiento del menor, cambiando así la
jurisprudencia que venía sosteniendo que la oportunidad para interponer la
demanda era el término de duración del descanso remunerado (84 días).
Conforme a lo expresado anteriormente, en los casos en
que se solicite la protección del derecho fundamental al mínimo vital y demás
derechos constitucionales conexos que se consideren vulnerados por el no pago
de la licencia de maternidad, el Juez constitucional debe verificar que se
cumpla con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para que proceda y
pueda concretarse la realización de estos derechos fundamentales consignados en
la Constitución.
5. Caso Concreto.
La señora Jennifer Ximena Romero Ortiz,
actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de SALUDCOOP EPS
por estimar vulnerado su derecho fundamental al mínimo vital.  Dicha acción fue
conocida en primera instancia por el Juzgado 3 Penal Municipal de Villavicencio
y en segunda instancia por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Villavicencio,
despachos que mediante sentencias del 11 de enero y 18 de abril de 2007 negaron
el amparo solicitado, por considerar que la accionante no cumplió con el tiempo
mínimo requerido de cotización para acceder a la licencia.
Teniendo en cuenta lo analizado líneas arriba y lo consignado
por los juzgadores de instancia en sus respectivos fallos, es necesario
establecer si efectivamente le asiste razón a la entidad accionada al negar el
pago de la licencia de maternidad deprecada.  De otro lado, si la condición de
madre cabeza de familia, alegada por la accionante, reviste su situación de una
especialidad celosamente protegida por esta Corte.
No obstante los argumentos de la EPS accionada, en el
sentido de que la cotizante no cumple el término legal para acceder a esta
prestación económica, alude la accionante que por su condición de madre cabeza
de familia y trabajadora independiente, su derecho fundamental al mínimo vital
se vulnera con la decisión de la EPS, generándose una característica especial,
que haría procedente esta acción de tutela.
Como se observa en el expediente de tutela, la
tutelante contraría lo afirmado en su escrito al absolver las preguntas
realizadas por el Ad quem sobre ese punto en particular (folios 11 y 12 del
cuaderno de segunda instancia), funcionario que obtiene como respuestas que la
accionante de estado civil casada, convive con su esposo, quien devenga un
salario mínimo fijo, que su única hija, Juliana Fernanda, falleció el día antes
de la declaración y que no tiene a nadie más a su cargo pues su madre no
depende de ella y viven en la casa de sus suegros, apartes que fueron
transcritos en acápite anterior.
Así las cosas y teniendo en cuenta la situación
familiar y económica de la accionante, al no verse afectado ningún derecho
fundamental tanto de la madre como del menor, se pierde la relevancia
constitucional del no pago oportuno de la licencia de maternidad, dejando este
hecho como una prerrogativa de orden meramente legal y, como se dijo anteriormente,
su solución corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral.
Por consiguiente, esta Sala confirmará las sentencias
de instancia, por considerar que no ha habido afectación alguna del derecho al
mínimo vital alegado, pues como se expresó líneas arriba, no es mujer cabeza de
familia y cuenta con el apoyo de su pareja, sumado a los ingresos que ella
misma reúne de acuerdo a su actividad laboral como independiente, sin que esta
situación trascienda a la esfera constitucional.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución
RESUELVE:
Primero. CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado 3 Penal del
Circuito de Villavicencio, el día 18 de abril de 2007, que a su vez confirmó la
decisión proferida por el Juzgado 3 Penal Municipal de Villavicencio, por las
razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Segundo. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, insértese en la
gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Sentencia T-568/96 M.P.  Eduardo Cifuentes Muñoz
[2] Corte
Constitucional, Sentencia T-414 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[3] Sobre este tema
se pueden consultar entre otras las sentencias T-075 de 2001, M.P. Jose
Gregorio Hernández Galindo, T-157 de 2001, M.P. Fabio Morón Díaz, T-161 de 2001,
M.P. Fabio Morón Díaz, T-473 de 2001, Eduardo Montealegre Lynett, T-572 de 2001,
M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-736 de 2001, Clara Inés Vargas Hernández, T-1224
de 2001, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[4] Corte
Constitucional, Sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentaría.
[5] Respecto de esta
materia, ver entre otras: Corte Constitucional, Sentencias T-175 de 1999 M.P. ,
T-210 de 1999 M.P. , T-362 de 1999, T-496 de 1999, T-497 de 2002 y T-664 de
2002
[6] Ver sentencias
T-175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02.
[7] Ver
Sentencias T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99,
T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-736/01,
T-1002/01 y T-707/02.
[8] Sentencia T-270 de 1997, T-567 de 1997.
[9] Sentencias T-258/00 y
T-390/01
[10] Sentencias T-458/99,
T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472/00, T-1600/00, T-473/01,
T-513/01,T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02,  T-707/02 y T-996/02.
[11] M.P. Jaime
Araujo Rentería.