T-268-04
Sentencia T-121/02
Sentencia T-268/04
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE
EDAD-Atención médica
DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE
EDAD-No puede afectarse por mora patronal en pago de aportes
DERECHO A LA SALUD-Mora
patronal no exonera a la EPS de la prestación del servicio
EMPRESA PROMOTORA DE SALUD-Casos
en que debe prestarse atención médica a pesar de la mora patronal
Estos casos
se circunscriben a (i) el delicado estado de salud, la situación de emergencia
o el peligro de muerte del afiliado al sistema de seguridad social en salud;
(ii) los eventos específicos en que se acredite, de manera suficiente, que la
suspensión de las prestaciones afecta el principio de continuidad de servicio
público de salud y, con ello, la efectividad del principio de eficiencia propio
de la seguridad social; y (iii) el hecho que el beneficiario de la atención en
salud sea sujeto de especial protección constitucional y sus derechos
fundamentales tengan condición prevalente, como sucede con el derecho a la
salud de los niños.
Reiteración de jurisprudencia
Referencia: expediente T-816585
Acción de tutela interpuesta por José Eliécer
Venegas Sánchez contra el Seguro Social E.P.S.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D. C.,
diecinueve (19) de marzo de dos mil cuatro (2004).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991,
profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del
proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Treinta y Cinco Civil del
Circuito de Bogotá D.C. que resolvió la acción de tutela instaurada por José
Eliécer Venegas Sánchez contra el Seguro Social E.P.S. – Seccional Cundinamarca
y Distrito Capital.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y
acción de tutela impetrada
El señor José
Eliécer Venegas Sánchez, quien labora para la empresa de vigilancia privada
Seguridad Asesorías y Controles Limitada – Seguridad Ascontroles Ltda. y es
cotizante al Sistema de Seguridad Social en Salud a través del Seguro Social -
E.P.S., interpuso, en su propio nombre y en representación de su hija Andrea
Elizabeth Venegas Gualteros, acción de tutela contra dicha entidad prestadora
de salud, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la
seguridad social de la menor.
Como
fundamento fáctico de su solicitud de amparo, el actor manifestó que el 28 de
agosto de 2003 se acercó junto con su hija al Seguro Social, con el fin de
obtener atención médica, la cual fue negada debido a la mora del empleador en
el pago de aportes, situación que impedía al señor Venegas Sánchez y a su
núcleo familiar dependiente el acceso a los servicios del plan obligatorio de
salud.
Agregó el
accionante que la sociedad Ascontroles Ltda. efectuó los descuentos destinados
a la seguridad social[1],
sin que hubiera remitido las sumas correspondientes a la entidad demandada.  A
su juicio, si bien lo anterior constituía un incumplimiento de las obligaciones
a cargo del empleador, esta situación no podía afectar el servicio de salud a
favor de su hija, puesto que el Seguro Social tenía a su disposición las
acciones de cobro coactivo destinadas a recuperar dichos dineros.
2.
Respuesta de la entidad accionada
La institución
demandada, a través de su Dirección Jurídica y en escrito dirigido al juez de
primera instancia el 19 de septiembre de 2003, solicitó se declarara la
improcedencia de la acción de tutela impetrada por el señor Venegas Sánchez.
Para el Seguro Social, el amparo debía denegarse en razón a que el empleador
incurrió en un incumplimiento sistemático en el pago de los aportes, tanto así
que contra él cursaba trámite administrativo de cobro coactivo,[2] por lo que, en
aplicación del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, la cobertura de las distintas
prestaciones propias de la seguridad social quedaba a cargo de la empresa
Seguridad Ascontroles Ltda.
3.     Decisión judicial objeto de
revisión
El Juzgado
Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia del 25 de
septiembre de 2003, negó la acción de tutela promovida por el señor Venegas
Sánchez.  En criterio del juez de amparo, en el asunto de la referencia no
existía prueba alguna de una afectación cierta a la vida o la integridad física
de la menor hija del actor, que permitiera proteger por conexidad los derechos
a la salud y a la seguridad social.  En este sentido, al no advertirse la
inminencia de un perjuicio irremediable, el accionante debía satisfacer su
pretensión a través de los mecanismos ordinarios dispuestos en la jurisdicción
laboral.
Las partes en el
proceso no impugnaron la decisión de primera instancia.
4.     Pruebas decretadas por la Corte
Constitucional
Con el fin de
contar con mayores elementos de juicio para revisar el fallo del juez de
instancia, la Sala ordenó, en auto del 17 de febrero de 2004, oficiar al
accionante Venegas Sánchez parar que informara a la Corte (i) qué clase
de dolencia física padecía la niña Venegas Gualteros y (ii) enviara
copia del registro civil de nacimiento de la menor y de los documentos que
acreditaran su afiliación como beneficiaria del régimen contributivo de
seguridad social en salud del Seguro Social E.P.S.
A través de
oficio del 4 de marzo de 2004, el accionante envió los documentos
correspondientes[3],
en los cuales se acreditó que:   (i) La menor Andrea Venegas Gualteros,
de 14 años de edad, está afiliada al Seguro Social E.P.S. como beneficiaria de
su padre, señor José Eliécer Venegas Sánchez, según consta en el formulario de
afiliación radicado ante dicha entidad el 28 de noviembre de 2002.  (ii) El
día 25 de mayo de 2003 la menor fue atendida en la Hospital Profesor Jorge
Cavelier E.S.E. de Cajicá (Cund.) por la médica Ángela Hernández, quien le
diagnosticó otitis media y amigdalitis, remitiéndola a pediatría debido a la
“falta de médico especialista”.  (iii) El día 4 de septiembre de 2003
fue nuevamente atendida en el mismo Hospital, esta vez por el médico Diego
Nieto, quien ordenó valoración psiquiátrica prioritaria debido a que la menor
presentaba un cuadro clínico de tendencia al aislamiento, agitación psicomotora
y depresión.
II.
FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Problema
jurídico
Corresponde en
el presente asunto determinar si el Seguro Social E.P.S. vulneró los derechos
fundamentales a la salud y a la seguridad social de la menor Andrea Venegas
Gualteros, al negarle la atención médica por ella requerida como consecuencia
de la mora del empleador en el pago de los aportes al sistema de seguridad
social en salud.
Para resolver
este interrogante, la Sala reiterará el precedente constitucional sobre el
derecho fundamental a la salud de los niños y el suministro de las prestaciones
del sistema de seguridad social en aquellos eventos en que concurre la mora del
empleador en el pago de aportes.  Con base en las reglas jurisprudenciales que
de este análisis se deriven, la Corte resolverá el caso concreto.
Naturaleza
fundamental del derecho a la salud de los niños.  Eventos en que concurre la
obligación de las empresas promotoras de salud de continuar con la prestación
del servicio ante la mora del empleador. Reiteración de jurisprudencia
El modelo
constitucional del Estado Social y Democrático de Derecho contenido en la Carta
Política tiene entre sus características más relevantes la transformación del
principio de igualdad formal a material, cambio que plantea la necesidad de
analizar las particularidades fácticas de cada caso concreto, a fin de
determinar el contenido y alcance de los derechos constitucionales.  Esta
modificación, igualmente, sustenta la decisión del constituyente de establecer
obligaciones de protección estatal diferenciadas hacia aquellas personas que
están en condiciones de debilidad manifiesta en razón de sus circunstancias
económicas, físicas o mentales.
Uno de los
ejemplos más evidentes de esta elección hacia la defensa de la igualdad real y
efectiva, en especial a favor de los grupos tradicionalmente discriminados,
son las previsiones normativas que sobre los derechos de los niños contiene el
artículo 44 C.P.  En armonía con los efectos de protección reforzada que el
principio de igualdad confiere a la población más vulnerable del país, la Carta
adscribe la condición de fundamentalidad a derechos económicos, sociales y
culturales de los menores que, de manera general, sólo adquieren este carácter
para el caso de los titulares adultos cuando son requisito indispensable para
la eficacia de otros derechos fundamentales consagrados como tales en la
Constitución.
Bajo esta
perspectiva, es evidente que la Carta contiene una opción positiva dirigida a
salvaguardar, de forma preferente, los derechos de los menores. La
jurisprudencia constitucional ha analizado esta disposición en el sentido de
advertir la existencia de un principio pro infans en el Estatuto
Superior[4],
del cual deviene la obligación de aplicar las distintas disposiciones del
ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del
niño.  A su vez, el mismo principio es una herramienta hermenéutica valiosa
para la ponderación de derechos constitucionales, en el entendido que en
aquellos eventos en que se haga presente la tensión entre prerrogativas de
índole superior, deberá preferirse la solución que otorgue mayores garantías a
los derechos de los menores de edad.
En este sentido,
la aplicación de los postulados constitucionales y legales que regulan la
prestación de los servicios públicos relacionados con la materialización los
derechos fundamentales de los niños, estará supeditada a la plena observancia
del principio pro infans.  Una muestra de este mandato se encuentra en
la interpretación de las normas del sistema de seguridad social en salud.
El artículo 48
de la Carta establece que la seguridad social es un derecho irrenunciable de
todos los colombianos, de naturaleza obligatoria y que está sujeto al
cumplimiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en
los términos que establezca la ley.  Las normas legales que regulan el sistema,
para el caso de salud, disponen la existencia de dos regímenes –contributivo y
subsidiado – que son financiados por los aportes que hacen los empleadores, las
administradoras de pensiones, los trabajadores y los pensionados, en el primer
caso, y el mismo Estado, en el segundo.
Así, el sistema
está concebido sobre la base del equilibrio financiero entre los aportes
y los servicios prestados por las entidades promotoras de salud y las
administradoras del régimen subsidiado.  De este modo, ante el incumplimiento
en cualquiera de estos extremos, se afecta no sólo la operatividad del sistema
de seguridad social en salud, sino también la realización de los principios
contenidos en el artículo 48 C.P.
El evento más
recurrente de desequilibrio entre aportes y prestaciones de la seguridad social
es el incumplimiento en el pago de los primeros por parte de los empleadores.
En estos casos, la legislación sobre la materia establece que, verificada la
falta de pago, cesa la responsabilidad de las entidades promotoras de salud de
suministrar la atención médica correspondiente y ésta recae en el empleador
incumplido.[5]
La jurisprudencia constitucional ha reconocido la legitimidad de dicha conducta
por parte de las entidades de salud, en el entendido que no están obligadas a
soportar las omisiones en que incurre el responsable del pago del aporte.[6]
Sin embargo,
decisiones anteriores de esta Corporación han identificado excepciones
concretas al relevo de las entidades promotoras de salud en el suministro de
prestaciones médico asistenciales debido a la falta de pago de los aportes.
Estos casos se circunscriben a (i) el delicado estado de salud, la
situación de emergencia o el peligro de muerte del afiliado al sistema de
seguridad social en salud[7];
(ii) los eventos específicos en que se acredite, de manera suficiente,
que la suspensión de las prestaciones afecta el principio de continuidad de
servicio público de salud y, con ello, la efectividad del principio de
eficiencia propio de la seguridad social;[8]
y (iii) el hecho que el beneficiario de la atención en salud sea sujeto
de especial protección constitucional y sus derechos fundamentales tengan condición
prevalente, como sucede con el derecho a la salud de los niños.[9]
Esta última
excepción responde a la aplicación del principio de protección al interés
superior del niño dispuesto en el artículo 44 C.P. y al cual se hizo referencia
al inicio de la presente argumentación.   Es claro que frente a la mora del
empleador existe una norma de carácter reglamentario que dispone la obligación
patronal de asumir la atención en salud ante el incumplimiento en el pago del
aporte; no obstante, este precepto debe ser analizado en concordancia con las
disposiciones constitucionales que obligan a preservar, de manera preferente,
el derecho a la salud del niño.   Por lo tanto, el deber de las autoridades
públicas ante tales eventos consiste en garantizar, de la manera más idónea
posible, que el menor reciba la atención en salud de forma adecuada y suficiente,
a fin de conservar la efectividad del derecho fundamental en comento.
Los empleadores,
por lo general, carecen de los instrumentos apropiados para brindar las
prestaciones médico asistenciales al menor, razón por la cual se impone la
necesidad que sean las entidades promotoras, en aplicación del principio de
solidaridad (Art. 48 C.P.) las que procedan a conceder la atención en salud
correspondiente, so pena de imponer una carga desproporcionada en contra del
menor, consistente en la privación del servicio de seguridad social en salud
derivada de la omisión del empleador en el pago del aporte.  Esta
determinación, en contra de lo que pudiera pensarse, no desconoce el interés
general representado en la conservación del equilibrio financiero del sistema de
seguridad social en salud, pues, en cualquier caso, las entidades promotoras
están facultadas por la ley para cobrar coactivamente los aportes en mora[10] y repetir los gastos
derivados de la prestación del servicio en contra el empleador incumplido.
Caso concreto
De conformidad
con los presupuestos fácticos acreditados en el trámite de tutela, está
comprobado que la menor Andrea Elizabeth Venegas Gualteros es beneficiaria del
sistema de seguridad social en salud del Seguro Social E.P.S., en calidad de
hija del afiliado José Eliécer Venegas Sánchez, por lo que es titular del
mínimo de prestaciones contenidas en el plan obligatorio de salud del régimen
contributivo.
Igualmente,
según los dictámenes médicos enviados a la Corte por el actor, se observa cómo
el estado de salud físico y psicológico de la menor está en grave riesgo, amén
de las enfermedades que padece, por lo que requiere atención especializada
prioritaria, de acuerdo con el diagnóstico efectuado por los profesionales de
la salud que han tratado a la niña Andrea Venegas.  Hasta el momento, estos
procedimientos médicos aún no han sido realizados.
De este modo,
según las reglas jurisprudenciales antes reseñadas, la negativa del Seguro
Social E.P.S. a proveer la atención médico asistencial necesaria a la menor
afectada, constituye una vulneración de su derecho fundamental a la salud en
los términos del artículo 44 C.P.  Por tanto, el argumento utilizado por la
entidad accionada para negar el servicio de salud, consistente en la falta de
pago oportuno de los aportes por parte del empleador, carece de la relevancia
constitucional suficiente para enervar el ejercicio efectivo del derecho
fundamental antes citado.
Por último, es
importante resaltar que la posición del Seguro Social E.P.S., además de
desconocer el contenido del derecho a la salud de la menor Venegas Gualteros,
es contradictoria, puesto que si la razón principal para negar la atención
médica es el detrimento patrimonial en que incurriría la entidad promotora como
consecuencia de la falta de pago en los aportes por parte del empleador, esta
presunta justificación es desvirtuada por las actuaciones administrativas que
ha desplegado el Seguro Social para obtener el cobro coactivo de dichas sumas
de dinero y que están dirigidas, precisamente, a evitar el desequilibrio en las
finanzas de la entidad demandada.   A la luz del deber estatal de proteger los
derechos fundamentales de los grupos que están en condición de debilidad
manifiesta (Arts. 2º y 13  C.P.) no es de recibo el argumento consistente en
que inconvenientes eminentemente financieros, respecto a los cuales se han
tomado las medidas necesarias y conducentes para su solución, sean excusa
suficiente para negar la efectividad de las prerrogativas conferidas en la
Carta Política, en especial cuando sus titulares son sujetos de especial
protección constitucional, como sucede en el asunto bajo estudio.
Con base en lo
anterior, la Sala revocará la sentencia del Juez de instancia y, en su lugar,
conceder el amparo al citado derecho.
III. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero:
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá D. C. el 25 de septiembre de 2003
y, en su lugar, CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la
salud y a la seguridad social de la niña Andrea Elizabeth Venegas Gualteros,
representada por su padre, señor José Eliécer Venegas Sánchez.
Segundo:
ORDENAR al representante legal del Seguro Social
E.P.S. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de esta sentencia disponga lo necesario para la atención médica
integral a la menor Andrea Elizabeth Venegas Gualteros, con el objeto de
restablecer su estado de salud física y psíquica.
Tercero:
ADVERTIR que el Seguro Social E.P.S. está facultado
para repetir en contra de Seguridad Asesorías y Controles Limitada –
Ascontroles Ltda. por los gastos en que incurra por la atención en salud de la
menor Andrea Elizabeth Venegas Gualteros. Esto sin perjuicio de la continuación
de los trámites administrativos y judiciales tendientes a obtener el pago de
los aportes al sistema de seguridad social en salud por parte de la dicha
sociedad comercial.
Cuarto: Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
Presidente
de la Sala
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
IVÁN HUMBERTO
ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (E)
[1] Para corroborar
esta afirmación, el actor anexó copia de los comprobantes de pago de su
salario, correspondientes a los meses de enero, marzo, abril, mayo y agosto de
2003.  Igualmente, aportó copia de una relación expedida por el Seguro Social,
en la cual se demuestra cómo existen aportes en salud, de forma discontinua,
desde mayo de 2001 a abril de 2003.  Cfr. Folios 1 a 4 del expediente.
[2] El Seguro Social
anexó a su escrito copia del trámite administrativo de cobro.  Cfr. Folios
13 a 23 del expediente.
[3] Cfr. Folios
46 a 55 del expediente.
[4] Cfr. Sentencia
SU-225/98  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5] Sobre este
particular señala el artículo 57 del Decreto 806 de 1998: “Suspensión de la
afiliación. La afiliación será suspendida después de un mes de no pago de la
cotización que le corresponde al afiliado, al empleador o a la administradora
de pensiones, según sea el caso o cuando el afiliado cotizante que incluyó
dentro de su grupo a un miembro dependiente no cancele la unidad de pago por
capitación adicional en los términos establecidos en el presente decreto. || Cuando
la suspensión sea por causa del empleador o de la administradora de pensiones,
éste o ésta deberá garantizar la prestación de servicios de salud a los
trabajadores que así lo requieran, sin perjuicio de la obligación de pagar los
aportes atrasados y de las sanciones a que haya lugar por este hecho, de
conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 210 y el artículo
271 de la Ley 100 de 1993. || El empleador, la administradora de pensiones
o el afiliado deberá para efectos de levantar la suspensión, pagar por todos
los períodos atrasados a la entidad promotora de salud, la cual brindará
atención inmediata. || PAR.—La entidad promotora de salud compensará por cada
uno de los períodos cancelados.”
[6] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia T-1127/02  M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[7] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencia T-103/00  M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[8] Cfr. Corte
Constitucional, Sentencias T-417/01  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, SU-562/99
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[9] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias
T-1134/01  M.P. Eduardo Montealegre Lynett y T-1093/02.  En esta última
decisión, la Sala Cuarta de Revisión asumió el estudio del caso de una niña de
6 años a quien, a pesar de sufrir de graves problemas respiratorios e infección
de sus órganos genitales, se le había negado la atención en salud por parte de
la entidad promotora correspondiente, como consecuencia de la mora patronal en
el pago de aportes.  Con relación a la obligación de las EPS de prestar el
servicio en estos casos, aun cuando mediara el incumplimiento en el pago de
aportes, señaló la Sentencia: “4.  Finalmente, esta Corporación ha desarrollado
también una línea jurisprudencial que, como regla general, admite que el
incumplimiento del empleador en el pago de los aportes del sistema de seguridad
social en salud, lo hace responsable de su prestación y que, por lo tanto, el
juez de tutela legítimamente puede impartirle órdenes para que se haga cargo de
la salud de los trabajadores afectados por la omisión del pago de los aportes.
No obstante, cuando se trata de situaciones excepcionales en las que la
seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, ya sea
directamente o por conexidad, puede exigirse a las E.P.S. la prestación del
servicio.  ||  Esto es así, no sólo porque éstas cuentan con la estructura y
funcionalidad requerida para atender ese tipo de situaciones, sino porque así
lo impone el principio constitucional de solidaridad, el que, si bien
inicialmente vincula al Estado, también lo hace respecto de los particulares
que cuenten con la infraestructura requerida para sortear satisfactoriamente
una situación que involucra derechos fundamentales.  Desde luego, en este caso
se torna imperativa la necesidad de equilibrar las finanzas de las E.P.S. y de
allí porqué éstas puedan repetir contra el empleador o contra el Estado por los
gastos realizados.  Esta línea jurisprudencial se advierte en las sentencias
SU-562-99  (M. P. Alejandro Martínez Caballero), T-1019-99  (M. P. José
Gregorio Hernández Galindo)  y T-1134-01  (M. P. Eduardo Montealegre Lynett).
||  5.  Esta última
alternativa es muy valiosa en aquellos eventos en que el incumplimiento en el
pago de los aportes plantea la suspensión del servicio de seguridad social en
salud e involucra la vulneración o puesta en peligro de derechos
fundamentales.  ||  Tal es la situación que se presenta, por ejemplo, cuando se
trata de personas afectadas por enfermedades sumamente graves, susceptibles de
causar la muerte intempestiva del afiliado o beneficiario del sistema de
seguridad social.  Igual ocurre cuando se trata de personas de la tercera edad
que se hallan en un estado de necesidad de atención y de desprotección de tal
magnitud, que la sola suspensión del servicio involucra un grave peligro para
su vida.  También se presenta esa situación cuando se trata de personas que
padecen graves limitaciones físicas o mentales y que, en cumplimiento del
principio de igualdad, demandan un tratamiento privilegiado.  Otro tanto ocurre
con los niños que, por mandato constitucional, son titulares de los derechos
fundamentales indicados en el artículo 44 de la Carta y, entre ellos, del
derecho a la salud.  ||  En todos estos eventos, la necesidad de proteger
derechos fundamentales vulnerados o en peligro de vulneración, impone que la
prestación de la seguridad social en salud corra por cuenta de la E.P.S. a la
que se encuentra afiliado el trabajador.”
[10] Al respecto Cfr.
Ley 100 de 1993, artículo 24.  Decreto 1161/94, artículo 13 y Decreto
Reglamentario 2633 de 1994.