C-302-10
Sentencia C-302/10
Sentencia C-302/10
INCONSTITUCIONALIDAD
POR CONSECUENCIA EN DECLARACION DE EMERGENCIA-Configuración
La Corte de manera general ha señalado que se configura una
“inconstitucionalidad consecuencial” cuando en los casos de decretos con fuerza
de ley, derivados ya sea de la declaratoria del estado de emergencia o del
ejercicio de facultades extraordinarias, ha recaído un pronunciamiento de
inconstitucionalidad sobre el decreto que declara el estado de emergencia o
sobre la norma legal de autorizaciones extraordinarias
Referencia: expediente RE-157
Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 126 de enero
21  de 2010 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de inspección,
vigilancia y control de lucha contra la corrupción en el Sistema  General de
Seguridad Social en Salud, se adoptan medidas disciplinarias, penales y se
dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ.
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de 2010.
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, en
especial las previstas en el artículo 241 numeral 7 de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos
establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
en el proceso de
revisión constitucional del Decreto Legislativo 126 de enero 21 de 2010“ Por
el cual se dictan disposiciones en materia de inspección, vigilancia y control
de lucha contra la corrupción en el Sistema  General de Seguridad Social en
Salud, se adoptan medidas disciplinarias, penales y se dictan otras
disposiciones”
I. ANTECEDENTES.
El veintidós (22) de enero de 2010 el Ministro del Interior y de
Justicia remitió a la Corte Constitucional el Decreto 126 de 2010 para su
revisión constitucional.
II.  TEXTO DEL DECRETO REVISADO.
A continuación
se transcribe el texto del decreto legislativo sometido a revisión:
“DECRETO 126 DE 2010
( enero 21 )
Diario Oficial No. 47.599 de 21 de enero de 2010
MINISTERIO DE LA
PROTECCIÓN SOCIAL
Por el cual se dictan disposiciones en materia de
Inspección, Vigilancia y Control, de lucha contra la corrupción en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, se adoptan medidas disciplinarias,
penales y se dictan otras disposiciones.
EL PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de sus facultades constitucionales y
legales, en especial las contenidas en el artículo 215 de la
Constitución Política y en la Ley 137 de 1994 y en desarrollo del Decreto
4975 de 2009;
CONSIDERANDO:
Que con fundamento en el artículo 215 de la
Constitución Política, mediante el Decreto 4975 de 2009 se declaró el estado
de Emergencia Social en todo el país, con el propósito de conjurar la grave
crisis que afecta la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en
Salud la cual amenaza de manera inminente, entre otros aspectos, la continuidad
en la prestación del servicio público esencial de salud, así como el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud;
Que, según la información recientemente aportada por la
Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo
–Afidro, se ha logrado evidenciar, por una parte, que para algunos medicamentos
el valor del recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía– FOSYGA excede
notablemente el precio de venta del laboratorio y, por otra parte, que en
algunos casos, el número de medicamentos recobrados es superior al número de
unidades oficialmente reportadas como vendidas por los laboratorios,
circunstancias que atentan contra la sostenibilidad del Sistema General de
Seguridad Social en Salud – SGSSS poniendo en inminente peligro el goce
efectivo del derecho a la salud de la población;
Que, de acuerdo con los informes de los organismos de
control, se observa, de manera grave, que en algunos casos los recursos del
SGSSS y del sector salud se han destinado a fines diferentes a los mismos;
Que los hechos que sustentan la declaratoria de la
emergencia social han desbordado, tanto la capacidad, como los mecanismos
preventivos, sancionatorios y de naturaleza jurisdiccional de los que dispone
el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control –SIVC– del sector salud, razón
por la cual se requiere adoptar medidas extraordinarias y urgentes de carácter
preventivo, de recuperación de recursos y punitivas, con el fin de
responsabilizar a quienes incurran en conductas fraudulentas, inseguras o
ilegales; así como también, fortalecer la atención al usuario, el control al
precio y adquisición de medicamentos y las actividades de inspección,
vigilancia y control en la asignación, flujo, administración y gestión de los
recursos del SGSSS;
Que si bien la Ley 1122 de 2007 contiene una serie de
avances en la organización del SGSSS entre otros, en lo que se refiere a la
inspección, vigilancia y control, las medidas que se han desarrollado en virtud
de la misma, han resultado insuficientes ante el crecimiento inusitado de las
graves situaciones que originaron esta crisis;
Que en desarrollo de la emergencia social es necesario
adoptar disposiciones que propendan por el goce efectivo del derecho a la
salud, el equitativo y adecuado manejo y flujo de los recursos del SGSSS; para
lo cual es necesario adoptar medidas tendientes a fortalecer los mecanismos de
protección efectiva del derecho a la salud de las personas, así como robustecer
las actividades de inspección, vigilancia y control del mismo,
Que, se requiere armonizar el Sistema de Inspección,
Vigilancia y Control – SIVC vigente para que la Superintendencia Nacional de Salud pueda constituirse como el eje integrador del mismo, con
el fin de garantizar la prestación efectiva del servicio de salud y la
preservación de los recursos del SGSSS;
Que, se requiere dotar a la Superintendencia Nacional de Salud de funciones jurisdiccionales y administrativas y de
facultades que le permitan adoptar acciones preventivas, inmediatas y
correctivas para la protección efectiva del usuario, la prestación del servicio
de salud, el goce del derecho fundamental a la salud, la continuidad en la
prestación del servicio de salud y el goce del derecho fundamental a la salud,
así como las que afectan o amenazan la viabilidad del SGSSS.
Que es necesario prevenir y corregir conductas
desarrolladas por servidores públicos, particulares que administran recursos
públicos y profesionales de la salud, que no corresponden con los principios y
normas que orientan la prestación del servicio público de salud, tales como la
destinación diferente de los recursos reservados para la salud, la pérdida o no
ejecución de tales recursos en la prestación de los servicios de salud poniendo
en riesgo la vida de las personas, el condicionamiento a la práctica o
prescripción médica, la recepción de dádivas para prescribir determinados
medicamentos o procedimientos, la negativa a prestar atención inicial de
urgencias, entre otras;
Que tales prácticas ponen en grave riesgo la
viabilidad y efectividad de la prestación del servicio público de salud y la
vida y la salud de los habitantes del territorio nacional, afectando el bien
jurídicamente protegido, por la ley penal, de la salud pública;
Que las prácticas que se pretenden conjurar no han
sido objeto de tipificación en la legislación penal colombiana y por ello es
necesario adoptar tipos penales tendientes a sancionar y prevenir las conductas
que afectan la prestación del servicio de salud y a proteger el bien
jurídicamente tutelado de la salud pública;
Que se requiere orientar los ingresos provenientes de
las multas por infracciones que afecten directamente el SGSSS a mejorar las
labores de inspección, vigilancia y control, así como las de lucha contra la
corrupción;
Que igualmente es necesario dictar disposiciones
relacionadas con el régimen de control de los precios de los medicamentos y
dispositivos médicos, para propender porque los costos que enfrenta el sector
sean consistentes con la viabilidad del SGSSS y se eviten abusos frente al
mismo;
Que, teniendo en cuenta lo anterior, las medidas
extraordinarias a adoptar resultan necesarias para la protección del goce
efectivo del derecho a la salud, a través de los mecanismos legales descritos,
en la medida en que le permite a las entidades competentes frenar los abusos
detectados y ejercer un papel de control eficaz al contar con los instrumentos
jurídicos sólidos e idóneos para ello.
DECRETA:
CAPÍTULO I.
SISTEMA DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL.
ARTÍCULO 1o. SISTEMA DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y
CONTROL. Los procedimientos, órdenes e instrucciones de la Superintendencia Nacional de Salud en materia de inspección, vigilancia y control serán de
obligatoria aplicación por parte de las Secretarías o Direcciones Territoriales
de Salud o cualquiera que sea su denominación en los departamentos, municipios
y Distritos en relación con las competencias de inspección, vigilancia y
control asignadas a éstas, dónde actúen en forma concurrente con la Superintendencia Nacional de Salud.
Sin perjuicio de las atribuciones de las Entidades
Territoriales, los vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud, por orden expresa de esta, podrán ser sujetos de acciones
de inspección y vigilancia por parte de las Secretarías o Direcciones
Territoriales de Salud o cualquiera que fuera su denominación de los
departamentos, municipios y Distritos en los casos en los cuales tenga
competencia dentro de su respectiva jurisdicción.
Las Secretarías o Direcciones Territoriales de Salud o
cualquiera que fuera su denominación de los Departamentos, Municipios y
Distritos presentarán en los plazos que la Superintendenc ia le otorgue, los informes sobre el desarrollo de las órdenes impartidas.
Igualmente rendirán cuentas de las actividades de inspección, vigilancia y
control que en desarrollo de sus facultades realicen a sus vigilados.
El incumplimiento de estas actividades por parte de
las Secretarías o Direcciones Territoriales de Salud o cualquiera que sea su
denominación de los departamentos, municipios y Distritos, dará lugar a las
multas establecidas en el presente decreto y en caso de reincidencia dará lugar
a la intervención técnica y administrativa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.
ARTÍCULO 2o. SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DEL RIESGO PARA
LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud establecerá, en uso de sus facultades
de instrucción, los parámetros que deben tener en cuenta sus vigilados en la
implementación de un sistema de administración del riesgo para la
identificación, prevención y reporte de eventos sospechosos de corrupción y
fraude en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
ARTÍCULO 3o. ADMINISTRADOR DEL SISTEMA DE INFORMACIÓN
PARA EL REPORTE DE EVENTOS SOSPECHOSOS DE CORRUPCIÓN Y FRAUDE. La
administración del sistema de información para el reporte de eventos
sospechosos de corrupción y fraude estará a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, y tendrá por objetivo detectar e informar prácticas
asociadas con la corrupción y con el fraude en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
Los vigilados de la Superintendencia Nacional de Salud reportarán los eventos sospechosos de corrupción y fraude
al Administrador del Sistema de Información. El administrador centralizará,
sistematizará y analizará la información proveniente de dicho reporte y en
cumplimiento de su objetivo, comunicará a las autoridades competentes y al
Tribunal Nacional de Ética Médica la información pertinente.
ARTÍCULO 4o. INTERVENCIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA. La Superintendencia Nacional de Salud, sin perjuicio de las facultades vigentes, podrá mediante
acto administrativo debidamente motivado, ejercer la intervención forzosa
administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan
funciones de explotación, administración u operación de monopolios rentísticos
cedidos al sector salud, Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, las
Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para
intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud
cualquiera sea la denominación que le otorgue el ente territorial en los
términos de la ley y los reglamentos, cuando sin justificación no paguen sus
obligaciones o no transfieran los recursos dentro de los plazos establecidos en
la normatividad vigentes. Igual medida se aplicará cuando las citadas entidades
inviertan o utilicen los recursos de la salud en forma no prevista en la ley.
Esta facultad también se ejercerá cuando la Superintendencia Nacional de Salud detecte que sus vigilados no garantizan la red de
prestadores de servicios de salud por niveles de complejidad, no cumplen con el
suministro de actividades, intervenciones y procedimientos contenidos en el POS
o haya renuencia en el envío de la información solicitada por la Superintendencia Nacional de Salud, por el Ministerio de la
Protección Social o por la cuenta de Alto Costo.
Cuando las entidades territoriales se encuentren
adelantando procesos de salvamento ante la
Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda establecidos en el
Decreto 028 de 2008 o en las normas que lo
adicionen, modifiquen o sustituyan, únicamente procederá la intervención
técnica y administrativa de la
Superintendencia Nacional de Salud cuando exista la solicitud escrita de la
Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Las facultades previstas en el presente artículo
podrán ser de aplicación inmediata, sin perjuicio de continuar el proceso
administrativo ante el Superintendente Nacional de Salud.
ARTÍCULO 5o. ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS.
Modifíquese el parágrafo del artículo 20 de la
Ley 1122 de 2007 y adiciónese el Parágrafo 1o en los siguientes términos:
“Parágrafo
1o. La atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por
todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas
las personas independientemente de su capacidad de pago. Su prestación no
requiere contrato, orden previa ni exigencia de pago previo o la suscripción de
cualquier titulo valor que garantice el pago.
Las EPS en relación con sus afiliados o las entidades
territoriales responsables de la atención a la población pobre no cubierta por
los subsidios a la demanda, no podrán negar el pago de servicios a las IPS
públicas o privadas, cuando estén causados por este servicio, aún sin que medie
contrato.
Si la desatención es causa directa de la muerte del
paciente y es responsabilidad de la Entidad, la Superintendencia Nacional de Salud podrá ejercer la intervención forzosa administrativa para
administrar la entidad causante de la desatención.
Las medidas señaladas anteriormente se adoptarán
mediante acto administrativo motivado y dará lugar al inicio del proceso
administrativo ante el Superintendente Nacional de Salud.”
ARTÍCULO 6o. CESACIÓN PROVISIONAL. El Superintendente
Nacional de Salud podrá ordenar a la entidad competente, la cesación
provisional de las acciones que pongan en riesgo la vida de los pacientes o los
recursos del sistema general de seguridad social en salud.
En caso de peligro grave e inminente de la salud de
las personas o de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
podrán adoptarse las medidas cautelares a que se refiere el inciso anterior sin
oír a la parte contraria y podrán ser dictadas dentro de las veinticuatro (24)
horas siguientes de haberse conocido el hecho por parte de la Superintendencia Nacional de Salud.
Las medidas señaladas anteriormente se adoptarán
mediante acto administrativo motivado y dará lugar al inicio del proceso
administrativo ante el Superintendente Nacional de Salud.
ARTÍCULO 7o. ATENCIÓN AL USUARIO. Las entidades
administradoras de planes de beneficio en cumplimiento del servicio público de
Seguridad Social en Salud deberán tramitar y resolver las quejas, reclamos y
peticiones de sus afiliados en un plazo no superior a quince (15) días
calendario a través de las oficinas de atención al usuario que se organicen
para tal efecto.
En dicho término, se podrán practicar y ordenar las
pruebas solicitadas por el afiliado o las que se requieran para decidir en un
plazo de cinco (5) días calendario, durante el cual no se podrá suspender el
plazo establecido para resolver.
En el caso que la respuesta a la queja, reclamo o petición
sea negativa, el usuario podrá solicitar el pronunciamiento de la Superintendencia Nacional de Salud, la cual deberá resolver en un plazo máximo de treinta
(30) días calendario, término durante el cual se podrán practicar y ordenar las
pruebas que se requieran, y, como resultado, se podrá ordenar la suspensión de
práctica, así como imponer las sanciones a que haya lugar, según el caso.
Lo anterior sin perjuicio de la posibilidad del
usuario de recurrir directamente a la Superintendencia Nacional de Salud.
Las actuaciones a las que se refiere el presente
artículo podrán realizarse directamente por parte del usuario.
ARTÍCULO 8o. MEDIDAS CAUTELARES EN LA
FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.
Adicionar un nuevo parágrafo al artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007 así:
“Parágrafo 3o. La Superintendencia Nacional de Salud podrá ordenar dentro del proceso judicial las medidas
provisionales para la protección del usuario del sistema de Seguridad Social en
Salud y podrá suspender la aplicación del acto concreto que lo amenace o
vulnere, mientras se surte el mismo en los términos establecidos en la ley.
En desarrollo de esta competencia podrá ordenar a la
entidad competente que se realicen en forma inmediata los procedimientos,
actividades e intervenciones de salud cuando su negativa por parte de las
entidades administradoras de planes de beneficios, pongan en riesgo o amenacen
la vida del usuario. De igual manera, podrá definir en forma provisional la
Entidad a la cual se entiende que continúa afiliado o atendido el demandante
mientras se resuelve el conflicto que se suscite en materia de multiafiliación
y movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El funcionario en ejercicio de las funciones
jurisdiccionales consultará antes de emitir su fallo definitivo o la medida
cautelar, la doctrina médica, las guías, los protocolos o las recomendaciones
del organismo técnico científico, según sea el caso.
CAPÍTULO II.
PRECIOS DE LOS MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS.
ARTÍCULO 9o. COMISIÓN NACIONAL DE PRECIOS DE
MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS- CNPMD-. La
Comisión Nacional de precios de Medicamentos –CNPMD– creada por la
Ley 100 de 1993, se denominará en adelante
Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos –CNPMD– y
será el órgano de formulación de la política de precios de medicamentos y de
dispositivos médicos.
PARÁGRAFO 1o. Sin perjuicio del deber de reporte de
información, los actores de las cadenas de comercialización de medicamentos y
de dispositivos médicos, deberán suministrar la información particular sobre
precios, márgenes y canales de comercialización que requiera la
Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos –CNPMD– o
el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para el desarrollo de sus
funciones de seguimiento y control. La información reportada, relativa a
secretos empresariales u otra respecto de la cual exista norma legal de reserva
o confidencialidad tendrá carácter reservado frente a terceros y solamente
podrá ser conocida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como
entidad de control de precios y por las demás autoridades de control y
vigilancia, para el ejercicio de sus funciones. La revelación en todo o en parte
de la información que tenga carácter reservado constituirá falta disciplinaria
gravísima para el funcionario responsable, sin perjuicio de las demás sanciones
establecidas en la ley.
PARÁGRAFO 2o. Además de la política especial de
precios común a todos los medicamentos y dispositivos médicos, la
Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos –CNPMD–
podrá establecer políticas particulares o individuales aplicables a una cadena
en particular o a uno o varios de sus eslabones, así como para aquellos
medicamentos o dispositivos médicos que, de acuerdo con los criterios
establecidos en la política general, deban ingresar en un régimen particular de
control de precios.
ARTÍCULO 10. CLASIFICACIONES RELEVANTES. Para el
ejercicio de la política de control de precios, la
Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos –CNPMD–
establecerá mediante circular y modificará cuando sea pertinente, las
clasificaciones anatómicas, terapéuticas, químicas relevantes –CR– para la
política de precios de medicamentos, con base en la información que le sea
suministrada por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y
Alimentos –INVIMA, quien podrá tomar como referente la
Clasificación Internacional ATC (Sistema de Clasificación Anatómica
Terapéutica Química).
Los productos incluidos dentro de la misma
Clasificación Relevante –CR– deberán ser sustitutos entre sí teniendo en cuenta
criterios anatómicos, farmacológicos, terapéuticos y químicos. Se presume que
un medicamento no tiene sustitutos o competidores en el mercado cuando su composición
química se encuentre amparada por una patente, cuando la información no
divulgada de dichos productos se encuentre protegida en los términos del
Decreto 2085 de 2002 o, en todo caso, cuando sea el único que contenga
determinados principios activos.
PARÁGRAFO. La
Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos –CNPMD–
podrá fijar los precios y los márgenes máximos de comercialización de los
medicamentos en términos de presentación o forma farmacéutica o en precio por
unidad de medida, de conformidad con las medidas comúnmente utilizadas para el
tipo de medicamento de que se trate.
ARTÍCULO 11. RÉGIMEN DE CONTROL DE PRECIOS DE
MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS MÉDICOS. El régimen de control de precios de
medicamentos continúa siendo un régimen especial de control de precios. Por
medio del presente decreto se extiende dicha facultad a los precios de los
dispositivos médicos. En tal virtud, la
Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos –CNPMD–
podrá ampliar, modificar o complementar la política de precios de medicamentos
y dispositivos médicos, en cualquier tiempo.
ARTÍCULO 12. MÁRGENES DE COMERCIALIZACIÓN. En
ejercicio de sus funciones, la
Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos –CNPMD–
podrá fijar los márgenes máximos de comercialización admitidos para la
comercialización de medicamentos o de dispositivos médicos, los cuales serán de
obligatorio cumplimiento tanto para las entidades y agentes del Sistema General
de Seguridad Social en Salud –SGSSS- como para los demás actores de la cadena.
Para tal efecto, la Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos
Médicos –CNPMD– podrá fijar un margen general aplicable a todos los
medicamentos y dispositivos médicos, así como márgenes especiales para
determinados medicamentos o dispositivos médicos o grupos de ellos, en función
de las particularidades de su comercialización. De igual forma, podrá fijar
márgenes máximos entre un eslabón y otro, si lo considera necesario para el
ejercicio del control que le ha sido asignado.
PARÁGRAFO 1o. En todo caso, de detectar, de oficio o
por información de terceros, posibles abusos en los márgenes de
comercialización o en algunos de ellos, la
Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos –CNPMD–,
pedirá al actor o actores de la cadena en cuestión que demuestren, mediante
estudios de costos, la racionalidad de tal exceso. De no demostrarse tal
racionalidad, la CNPMD establecerá el margen o los márgenes máximos aplicables
en la cadena o en el eslabón de que se trate, de conformidad con la información
comprobable que le haya sido aportada, y el actor o actores correspondientes
deberán reducir sus márgenes a los que hayan sido señalados por la
CNPMD.
PARÁGRAFO 2o. El incumplimiento de las disposiciones
sobre márgenes de comercialización de medicamentos y dispositivos médicos,
acarreará las sanciones previstas en este decreto.
ARTÍCULO 13. DEBER DE REPORTAR PRECIOS. Sin excepción,
todas las entidades y agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud
–SGSSS– que compren o vendan medicamentos y dispositivos médicos, así como
aquellos actores de las cadenas de comercialización de bienes y servicios de la
salud deberán, a solicitud de la
Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos –CNPMD–,
reportar la información al Sistema de Información de precios de Medicamentos
–SISMED–, así como la información comercial de compra y venta de medicamentos y
dispositivos médicos que señale la citada Comisión.
PARÁGRAFO. La
Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos –CNPMD–,
en los casos en los que se detecten abusos que obliguen a los usuarios a
adquirir innecesariamente mayores cantidades del producto, podrá determinar que
los productores o importadores ajusten las presentaciones y formas
farmacéuticas a las dosis requeridas para un tratamiento completo o partes
iguales del mismo. La Sala Especializada de Medicamentos de la
Comisión Revisora del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y
Alimentos–INVIMA–, definirá las presentaciones comerciales en cuanto a formas
farmacéuticas y número de unidades que correspondan a los tratamientos
completos de medicamentos de acuerdo con la prescripción del médico tratante.
ARTÍCULO 14. SISTEMA DE INFORMACIÓN DE MEDICAMENTOS
–SISMED–. De la información recopilada a través del Sistema SISMED, se
procesará y dará a conocer al público, como mínimo, aquella correspondiente a:
precios mínimos y máximos reportados, el promedio de los precios reportados, la
mediana de los precios reportados y el total de las unidades vendidas por cada
medicamento o insumo médico, en cada eslabón de la cadena de comercialización.
ARTÍCULO 15. PRECIOS DE ADQUISICIÓN DE LOS
MEDICAMENTOS Y DE LOS DISPOSITIVOS MÉDICOS POR PARTE DE LAS ENTIDADES Y AGENTES
DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD –SGSSS–. Las entidades y
agentes del Sistema General de Seguridad Social en Salud que tengan la obligación
de adquirir medicamentos o dispositivos médicos, no podrán adquirirlos por
encima de los precios señalados por la
Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos –CNPMD– para
aquellos productos que se encuentren incluidos en los regímenes de libertad
regulada o de control directo. El agente que viole estas disposiciones será
sancionado de acuerdo con las disposiciones contenidas en el presente decreto.
Las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios
y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, en la contratación de
medicamentos y dispositivos médicos no podrán establecer cláusulas restrictivas
que impliquen sobrecostos en el precio de los mismos. La Superintendencia de Industria y Comercio hará la inspección, vigilancia y control sobre el
particular, para lo cual recibirá el apoyo mediante convenio que suscribirá con
el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud.
ARTÍCULO 16. FINANCIAMIENTO DE LA
VIGILANCIA, EL SEGUIMIENTO Y EL CONTROL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y
DISPOSITIVOS MÉDICOS. Con el objeto de apoyar las actividades de definición de
la política de precios de medicamentos y dispositivos médicos, y su
seguimiento, control y vigilancia, el Ministerio de la
Protección Social suscribirá convenios con el Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo para apoyar las labores de la
Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos –CNPMD– y
con la Superintendencia de Industria y Comercio.
Los convenios se financiarán con recursos de las
subcuentas de Compensación y Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía en
Salud.
CAPITULO III.
PROCEDIMIENTO Y MULTAS.
ARTÍCULO 17. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO ABREVIADO. La Superintendencia Nacional de Salud aplicará las multas a que se refiere el presente decreto realizando
un proceso administrativo sancionatorio abreviado consistente en la solicitud
de explicaciones en un plazo de cinco (5) días hábiles, de la práctica de las
pruebas a que hubiere lugar en un plazo máximo de 30 días calendario y
sancionará u ordenará el archivo de las actuaciones sancionatoria o de archivo
en un plazo máximo de 30 días.
ARTÍCULO 18. CONDUCTAS SANCIONABLES. La Superintendencia Nacional de Salud impondrá multas en las cuantías señaladas en el presente
decreto a las personas naturales y jurídicas que se encuentren dentro del
ámbito de su vigilancia, así como a Título personal a los representantes
legales de las entidades públicas y privadas, directores o secretarios de salud
o quién haga sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios
responsables de la administración y manejo de los recursos del sector salud en
las entidades territoriales, funcionarios y empleados del sector público y
privado de las entidades vigiladas por dicha Superintendencia, cuando violen
las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de los
monopolios rentísticos de suerte y azar y licores, cervezas, vinos, aperitivos
y similares, en especial por incurrir en las siguientes conductas:
1. Violar la Ley 1098 de 2006.
2. Aplicar preexistencias a los afiliados por parte de
la Entidad Promotora de Salud del régimen contributivo y subsidiado.
3. No realizar la atención inicial de urgencias.
4. Violar las normas contenidas en los artículos 161, 168, 178, 182, 183, 188 204, 210, 225 y 227 de la
Ley 100 de 1993.
5. Poner en riesgo la vida de los sujetos de especial
protección Constitucional como son maternas, menores de un año y los pacientes
de la tercera edad.
6. No realizar las actividades en salud derivadas de
accidentes de trabajo, enfermedad profesional, accidentes de tránsito y eventos
catastróficos,
7. Impedir o atentar en cualquier forma contra el
derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e
instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral, por parte del empleador
y en general por cualquier persona natural o jurídica.
8. Incumplir las instrucciones y órdenes impartidas
por la Superintendencia, así como por la violación de la normatividad vigente
sobre la prestación del servicio público de salud y el Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
9. Evadir, eludir o no realizar oportunamente el pago
de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud por parte de los
empleadores, contratistas, entidades que realizan afiliaciones colectivas o
trabajadores independientes.
10. Incumplir con las normas de afiliación por parte
de los empleadores, contratistas, entidades que realizan afiliaciones
colectivas o trabajadores independientes.
11. Incumplir las normas que regulan el monopolio
rentístico de licores, cervezas, sifones, refajos, vinos, aperitivos y
similares y del monopolio rentístico de loterías, apuestas permanentes y demás
modalidades de los juegos de suerte y azar.
12. Incumplir la
Ley 972 de 2005.
13. No reportar la información solicitada por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Ministerio de la
Protección Social, según las denuncias por este efectuadas.
14. Violar cualquiera de las disposiciones de atención
al usuario por parte de las entidades administradores de planes de beneficios,
por las instituciones prestadoras de servicios y por las entidades
territoriales cuando presten servicios de salud.
15. Obstruir las investigaciones y el incumplimiento
de las obligaciones que deben informar los vigilados.
PARÁGRAFO. De conformidad con lo previsto en el
artículo 68 de la
Ley 715 de 2001, el pago de las multas que se impongan a Título personal debe
hacerse con recursos de su propio peculio, y en consecuencia no se puede
imputar al presupuesto de la entidad de la cual dependen.
ARTÍCULO 19. CONDUCTAS SANCIONABLES POR VIOLACIONES AL
RÉGIMEN ESPECIAL O GENERAL APLICABLE AL CONTROL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y
DISPOSITIVOS MÉDICOS. La
Superintendencia de Industria y Comercio impondrá multas en las cuantías
señaladas en el presente decreto a cualquiera de las entidades y agentes del
SGSSS o de los actores de la cadena de comercialización y producción de
medicamentos y dispositivos médicos, sean personas naturales o jurídicas,
cuando infrinjan el régimen especial o el general aplicables al control de
precios, incluidas la omisión, renuencia o en cualquier forma de evasión o de
elusión en el suministro de la información que deba ser reportada
periódicamente conforme a la política fijada por la
Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos–CNPMD–, o
que sea solicitada de manera específica, para efectos del ejercicio de la
política de precios por parte de la
Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos –CNPMD– o
del seguimiento y control de la misma por parte del Ministerio de Comercio,
Industria y Turismo o si la misma resulta incompleta, inexacta o inconsistente.
ARTÍCULO 20. VALOR DE LAS MULTAS. Las multas a
imponer por las conductas sancionables previstas en el presente decreto a las
personas naturales y jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de
vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, así como a Título personal
a los representantes legales de las entidades públicas y privadas, directores o
secretarios de salud o quienes hagan sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros
y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos
del sector salud en las entidades territoriales, funcionarios y empleados del
sector público y privado serán:
1. En desarrollo del artículo 68 de la
Ley 715 de 2001 las multas a los representantes legales de las entidades
públicas y privadas, directores o secretarios de salud o quienes hagan sus
veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la
administración y manejo de los recursos sector salud en las entidades
territoriales, funcionarios y empleados del sector público y privado entre diez
(10) y dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, cuyo monto
se liquidará teniendo en cuenta el valor del salario mínimo vigente a la fecha
de expedición de la
Resolución Sancionatoria.
2. Multas a las personas naturales y jurídicas que se
encuentren dentro del ámbito de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud hasta por una suma equivalente a cinco mil (5.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuyo monto se liquidará teniendo
en cuenta el valor del salario mínimo vigente a la fecha de expedición de la
Resolución Sancionatoria.
Cuando se encuentre que alguna Entidad Promotora de
Salud aplique preexistencias a algún afiliado la Superintendencia Nacional de Salud podrá aplicar multas por el mayor valor que resulte de
aplicar lo dispuesto en el presente artículo o hasta por dos veces el valor
estimado del tratamiento de la enfermedad excluida. Cada vez que se reincida,
se duplicará el valor de la multa.
Las multas podrán ser por el mayor valor que resulte
de aplicar lo dispuesto en el presente artículo o hasta por el 150% de la
utilidad derivada de la conducta por parte del infractor cuando con ella se
puso en riesgo la vida del paciente.
ARTÍCULO 21. MULTAS POR INFRACCIONES AL RÉGIMEN
ESPECIAL O GENERAL APLICABLE AL CONTROL DE PRECIOS DE MEDICAMENTOS Y
DISPOSITIVOS MÉDICOS. La
Superintendencia de Industria y Comercio realizará la vigilancia e impondrá
multas hasta de cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000
smlmv) a cualquiera de las entidades, agentes y actores de las cadenas de
comercialización y producción de medicamentos y dispositivos médicos, sean
personas naturales o jurídicas, cuando infrinjan el régimen especial o en
general aplicable al control de precios de medicamentos o dispositivos médicos
establecido en el presente decreto. Las multas podrán imponerse diariamente, de
persistir la conducta infractora y hasta tanto esta sea suspendida.
Las multas podrán corresponder al mayor valor que
resulte de aplicar lo dispuesto en el inciso precedente o hasta por el 150% de
la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.
Cuando se infrinja el régimen o general aplicable al
control de precios de medicamentos y dispositivos médicos, acudiendo a
maniobras tendientes a ocultar a través de descuentos o promociones o en
cualquier otra forma el precio real de venta, se incrementará la multa de una
tercera parte a la mitad.
ARTÍCULO 22. GRADUACIÓN DE LAS MULTAS. Para efectos de
graduar las multas, se tendrán en cuenta los siguientes criterios:
1. El impacto que la conducta tenga sobre el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, en función de la naturaleza del
medicamento o dispositivo médico de que se trate.
2. El beneficio obtenido por el infractor con la
conducta en caso que este pueda ser estimado.
3. La colaboración con la investigación por parte de
los procesados.
4. El patrimonio del infractor.
5. La persistencia en la conducta infractora.
6. La existencia de antecedentes en relación con
infracciones al régimen de Seguridad Social en Salud, al régimen de control de
precios de medicamentos o dispositivos médicos; o de los arbitrios rentísticos,
monopolios de licores, suerte y azar, cervezas, sifones, vinos aperitivos y
similares o con el incumplimiento de compromisos adquiridos o de órdenes
impartidas por el Gobierno Nacional, por las autoridades de inspección,
vigilancia y control o por la
Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos –CNPMD– o
por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en ejercicio de sus
funciones de seguimiento y control de la política fijada por la
Comisión Nacional de precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos –CNPMD–.
ARTÍCULO 23. DESTINO DE LAS MULTAS. Las multas que
imponga la Superintendencia Nacional de Salud en el ejercicio de sus funciones
serán giradas al Fondo Anticorrupción del Sector Salud a que se refiere el
presente decreto. Las multas que imponga la Superintendencia de Industria y Comercio le pertenecen a dicha entidad.
CAPITULO IV.
DISPOSICIONES EN MATERIA DISCIPLINARIA.
ARTÍCULO 24. PROCEDIMIENTO. Adiciónase el artículo 175A al Capítulo I del Título XI del
Libro IV de la Ley 734 de 2002, el cual quedará así:
Artículo 175A. También se adelantarán por el
procedimiento verbal previsto en el artículo anterior los procesos
disciplinarios por conductas relacionadas con el Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
ARTÍCULO 25. FALTAS GRAVÍSIMAS EN EL SECTOR SALUD.
Adiciónanse los parágrafos 6o y 7o al artículo 48 del
Título único del Libro II de la Ley 734 de 2002, los cuales quedarán:
PARÁGRAFO 6o. También incurrirán en falta gravísima
las personas sujetas a esta ley que desvíen u obstaculicen el uso de los
recursos destinados para el Sistema General de Seguridad Social en Salud o el
pago de los bienes o servicios financiados con estos.
PARÁGRAFO 7o. También incurrirán en falta gravísima
los servidores públicos investidos de facultades de policía judicial que se
nieguen a declarar en un proceso en el cual se investigue o juzgue un evento de
corrupción o fraude en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
ARTÍCULO 26. RESPONSABILIDAD DE LOS INTEGRANTES DEL
COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO Y DE LOS COMITÉS TÉCNICOS DE PRESTACIONES
EXCEPCIONALES EN SALUD. Para todos los efectos, los integrantes del Comité
Técnico Científico y de los comités técnicos de prestaciones excepcionales en
salud, se consideran como particulares que prestan un servicio público de
Seguridad Social en Salud en todo lo concerniente a la autorización de
servicios o medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud del
régimen contributivo o las prestaciones excepcionales en salud. Por lo tanto,
estarán sujetos a la responsabilidad que señala la ley para los servidores
públicos.
CAPITULO V.
POR EL CUAL SE MODIFICA Y ADICIONA EL CÓDIGO PENAL Y
SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES.
ARTÍCULO 27. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS PARTICULARES
QUE ADMINISTRAN RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -SGSSS.
Para efectos penales, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 20 del Código Penal, también se
considerarán como particulares que ejercen funciones públicas, aquellas
personas que administren recursos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, en todo lo relacionado con dichos recursos.
ARTÍCULO 28. OMISIÓN EN LA
ATENCIÓN INICIAL DE URGENCIAS. Adiciónase el artículo 131-A al Capítulo VII del Título I del
Libro II de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
Artículo 131-A. Omisión en la
Atención Inicial de Urgencias. El que teniendo la capacidad
institucional y administrativa para prestar el servicio de atención inicial de
urgencias y sin justa causa niegue la atención inicial de urgencias a otra
persona que se encuentre en grave peligro, incurrirá en pena de prisión de
treinta y seis (36) a setenta y dos (72) meses.
La pena se agravará de una tercera parte a la mitad si
el paciente que requiere la atención es menor de doce (12) o mayor de sesenta y
cinco (65) años.
Si como consecuencia de la negativa a prestar la
atención de urgencias deviene la muerte del paciente, la pena será de prisión
de setenta (70) a ciento veinte (120) meses, siempre que la conducta no
constituya delito sancionado con pena mayor.
ARTÍCULO 29. ESTAFA. Adiciónase el numeral 5 del
artículo 247 de la
Ley 599 de 2000:
“5. La conducta tenga por objeto defraudar al Sistema
General de Seguridad Social en Salud”
ARTÍCULO 30. ESPECULACIÓN. Adiciónase el artículo 298-A al Capítulo I del Título X del
Libro II de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
Artículo 298-A. Circunstancia de Agravación Punitiva.
El que ponga en venta medicamento o dispositivo médico a precios superiores
a los fijados por autoridad competente, incurrirá en pena de cuarenta y ocho
(48) a noventa y seis (96) meses de prisión y multa de veinte (20) a doscientos
(200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ARTÍCULO 31. AGIOTAJE CON MEDICAMENTOS Y DISPOSITIVOS
MÉDICOS. Adiciónase el artículo 301-A al Capítulo I del Título X del
Libro II de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
Artículo 301 A. Circunstancia de Agravación Punitiva. Cuando
la conducta punible señalada en el artículo anterior se cometa sobre
medicamentos o dispositivos médicos, la pena será de cuarenta y ocho (48) a
noventa y seis (96) meses de prisión y multa de veinte (20) a doscientos (200)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.
ARTÍCULO 32. CONTRABANDO DE MEDICAMENTOS. Adiciónase
el artículo 319-2 al Capítulo IV del Título X del
Libro II de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
Artículo 319-2. Contrabando de Medicamento,
Dispositivo, Suministro o Insumo Médico. La pena será de prisión de
cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96) meses y multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes si el delito
descrito en el artículo anterior se cometiere sobre medicamento, dispositivo,
suministro o insumo médico.
ARTÍCULO 33. VENTA FRAUDULENTA DE MEDICAMENTOS.
Adiciónanse los artículos 374-A al Capítulo I del Título XIII del
Libro II de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
Artículo 374-A. Venta fraudulenta de medicamentos. El
que con el objeto de obtener un provecho para sí o para un tercero, venda un
medicamento que le haya sido entregado para su atención por el Sistema General
de Seguridad Social en Salud, incurrirá en prisión de veinticuatro (24) a
cuarenta y ocho (48) mes y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios
mínimos legales mensuales vigentes.
ARTÍCULO 34. PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE
FRENTE A RECURSOS DE LA
SALUD. Adiciónase los artículos 399-A y 400-A al Capítulo I del Título XV del
Libro II de la Ley 599 de 2000, el cual quedará así:
Artículo 399-A. Circunstancia de Agravación Punitiva. La
pena será de prisión de cincuenta (50) a ciento veinte (120) meses,
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, cuando se dé una aplicación oficial diferente a recursos
destinados a la salud.
Artículo 400-A. Circunstancia de Agravación Punitiva. Las
penas previstas en el artículo 400 de la Ley 599 de 2000 serán de cincuenta (50) a
ciento veinte (120) meses cuando se cometan frente a bienes del sector de la
salud.
ARTÍCULO 35. FONDO ANTICORRUPCIÓN DEL SECTOR SALUD.
Créase el Fondo Anticorrupción del Sector Salud como un fondo especial de la Superintendencia Nacional de Salud.
El Fondo Anticorrupción del Sector Salud estará
financiado con las multas que imponga la Superintendencia Nacional de Salud, los aportes que se le asignen en el Presupuesto General
de la Nación, las donaciones, los recursos provenientes de cooperación
internacional, las inversiones que se efectúen y los demás ingresos que de acuerdo
con la ley esté habilitado para recibir.
Dentro de los 15 días siguientes a la expedición del
presente decreto el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud–Fosyga– y la
Dirección de Crédito Público y del Tesoro del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público transferirán al Fondo Anticorrupción del Sector Salud las multas
impuestas por la Superintendencia Nacional de Salud recaudadas en los años 2008
y 2009.
El objeto del Fondo será financiar los gastos
necesarios para el fortalecimiento de la facultad de inspección, vigilancia y
control y para la puesta en marcha, operación y administración del sistema de
información para el reporte de eventos sospechosos de corrupción y fraude a que
se refiere el presente decreto.
La Superintendencia Nacional de Salud podrá, con cargo a los recursos del Fondo
Anticorrupción del Sector Salud, realizar convenios con la
Contraloría General de la República, la
Procuraduría General de la Nación, la
Fiscalía General de la Nación tendientes a fortalecer la lucha contra la
corrupción y el Tribunal de Etica Médica.
A través de este Fondo se harán las devoluciones de
multas de acuerdo con las decisiones judiciales.
ARTÍCULO 36. MODIFICACIÓN DE MULTAS. Modifíquese en lo
relativo a las multas las Leyes 9o de 1979, 15 del 1989, 10 de 1990, 100 de 1993, 643 de 2001, 715 de 2001, 828 de 2003, 972 de 2005, 1098 de 2006, 1122 de 2007 y las demás que las
modifiquen o adicionen.
ARTÍCULO 37. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente
decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones
que le sean contrarias.
Publíquese y cúmplase.
Dado en Bogotá, D. C., a 21 de enero de 2010.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ.
El Ministro del Interior y de Justicia,
FABIO VALENCIA COSSIO.
El Ministro de Relaciones Exteriores,
JAIME BERMÚDEZ MERIZALDE.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
OSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR.
El Ministro de Defensa Nacional,
GABRIEL SILVA LUJÁN.
El Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural,
ANDRÉS DARÍO FERNÁNDEZ ACOSTA.
El Ministro de la
Protección Social,
DIEGO PALACIO BETANCOURT.
El Ministro de Minas y Energía,
HERNÁN MARTÍNEZ TORRES.
El Viceministro de Comercio Exterior, Encargado de las
funciones del Despacho del Ministro de Comercio, Exterior,
GABRIEL DUQUE MILDENBERG.
La Ministra de
Educación Nacional,
CECILIA MARÍA VÉLEZ WHITE.
El Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial,
CARLOS COSTA POSADA.
La Ministra de
Tecnologías de la Información y las Comunicaciones,
MARÍA DEL ROSARIO GUERRA DE LA
ESPRIELLA.
El Ministro de Transporte,
ANDRÉS URIEL GALLEGO HENAO.
La Viceministra
de Cultura Encargada de las Funciones del Despacho de la
Ministra de Cultura,
MARÍA CLAUDIA LÓPEZ SORZANO.”
III.    INTERVENCIONES.
Dentro del
proceso de revisión constitucional se registraron las siguientes
intervenciones:
A.
Intervenciones que solicitan la declaratoria de exequibilidad del Decreto 126
del 21 de enero  de 2010.
a) La Superintendencia Nacional de Salud. Para la Superintendencia el sistema de inspección, vigilancia y control establecido en la
Ley 1122 de 2007, no resulta suficiente para evitar la corrupción del Sistema
General de Seguridad Social en Salud. Los hechos que sustentan la declaratoria
de emergencia social superaron la capacidad y los mecanismos preventivos
sancionatorios y de naturaleza juridiccional de que actualmente dispone el
Sistema de IVC (inspección, vigilancia y control) del sector salud, lo cual
justifica adoptar medidas extraordinarias y urgentes de carácter preventivo, de
recuperación de recursos y punitivos con el objeto de responsabilizar a quienes
incurran en conductas fraudulentas e ilegales; así como para  fortalecer la
atención a los usuarios. En ese orden, la Superintendencia de Salud, solicita declarar exequible el decreto 126 de 2010.
b) El
ciudadano Miguel Andrés Araque Marín, solicita
se declare exequible el decreto 126 de 2010, siempre que se condicione a que
los márgenes de comercialización de medicamentos y dispositivos médicos se
establezcan de manera obligatoria y, no sólo a partir de los precios de
comercialización de los productos, sino de los precios reales, teniendo en
cuenta que en el mercado de los medicamentos y dispositivos los descuentos que
operan son del 30 al 60 %.
c) La
Asociación Colombiana de Empresas de Medicina Integral –ACEMI-, solicita la declaratoria de exequibilidad de los artículos 1, 2,
3, 5, 7 y 9 al 16 del Decreto 126 de 2010. De otra parte, la inexequibilidad de
los artículos 4, 18, 20, 21 y 27 al 34.
En relación con
los artículos 1, 2 y 3 del decreto 126 de 2010 señala ACEMI que cumplen con los
criterios de conexidad directa y específica entre la materia a que se refieren
los decretos legislativos y la situación que determinó  la declaratoria del
estado de excepción. Los hechos que motivaron el decreto 4975 de 2010 desbordan
la capacidad y los mecanismos preventivos sacionatorios, de vigilancia y
control del sector de salud, necesarios para el goce eficaz del derecho a la
salud. De acuerdo con información aportada por la
Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo –AFIDRO-,
para algunos medicamentos el valor de recobro del FOSYGA excede notablemente el
precio de venta del laboratorio. De esta manera, las funciones de inspección y
vigilancia permitirán que los recursos del Sistema no se desvíen para fines
diferentes.
En relación con
la solicitud de inexequibilidad del artículo 4º del Decreto, señalan que la
medida de intervención forzosa por parte de la Superintendencia de Salud para  administrar o liquidar entidades vigiladas que cumplan
funciones de explotación, administración u operación de monopolios rentísticos
cedidos al sector salud, EPS, IPS, para conjurar la crisis por el inadecuado
manejo de los recursos del sistema General de Seguridad Social en Salud resulta
inadecuada y sobrepasa la finalidad de la emergencia, en la tanto la norma no
precisa las causales que dan lugar a la intervención forzosa, las cuales quedan
al arbitrio e interpretación de los interesados, es decir, no se establecen
parámetros mínimos para una aplicación objetiva de la medida con lo cual se
vulnera el artículo 29 de la
Constitución Política.
En cuanto al
artículo 6º se manifiesta que este artículo habilita a la Superintendencia para ordenar  la cesación provisional de las acciones que pongan en riesgo
la vida de los pacientes o los recursos del Sistema, sin antes oír a la parte
contraria. Al respecto, sostiene la
Asociación que no existe en relación con la declaratoria de emergencia ningún
argumento que justifique  y soporte una medida que implique restricción al
derecho de defensa, por tanto solicita su inexequibilidad.
De otra parte,
considera ACEMI, que los artículos 5 y 7 del Decreto 126 de 2010 son
constitucionales al consagrar la obligación de las instituciones públicas y
privadas que presten servicios de salud, de prestar la atención inicial de
urgencias a todas las personas independientemente de su capacidad de pago, así
como la obligación de resolver quejas y peticiones perentorio y no superior a
15 días hábiles. De la misma forma estima la
Asociación que  los artículos 9 al 16 cumplen con el test de
constitucionalidad y que se hace necesario establecer un control a los precios
de los medicamentos y dispositivos médicos, los márgenes de comercialización y
el deber de reportar  precios por parte de las entidades  y agentes del Sistema
de Seguridad Social en salud. Este tipo de control de márgenes, bajo un
criterio de costo – efectividad resultan útiles si se manejan de manera
general por parte de todos los que participan de la cadena, evitando conductas
abusivas y corrupción, asegurando el efectivo  y adecuado uso de los recursos.
A propósito de
los artículos 18, 20 y 21 del capítulo de procedimientos y multas, considera la
Asociación que no cumplen con el criterio de finalidad, que tiene que ver con
mejorar la aplicación de los recursos del Sistema, pues la imposición de multas
excesivas no consulta criterios de dosimetría y dosificación de la sanción, y
resultan inocuas para conjurar la presente crisis. Al respecto, anotan que sin
necesidad de estas medidas, las multas se han incrementado al punto que, la Superintendencia pasó de imponer multas en el 2008 por valor de 7.793 millones de pesos a
43.353 millones de pesos. Adicionalmente, las conductas sancionables resultan
indeterminadas y abstractas, lo cual vulnera el principio de legalidad. De otra
parte, las conductas a sancionar no tienen entidad tal que puedan dar lugar a
una calamidad pública.
En lo que dice
relación a la constitucionalidad de los artículos  27 al 34  se señala que la
creación de tipos penales o su modificación exige una revisión especial. Según
la sentencia C-224 de 2009 se contempla la posibilidad  de dar ordenes de
carácter penal a efectos de que el estado de emergencia pueda responder de
manera oportuna e idónea a la amenaza o perturbación grave del orden económico
y social. En este caso, el legislador extraordinario cuando hace uso de la
facultad punitiva en un estado de emergencia social, está sujeto a unos
precisos límites: i) Juicio de restricción material; ii) juicio de finalidad,
iii) juicio de necesidad; iv) Juicio de estricta racionalidad y
proporcionalidad.
En el caso
concreto, mientras el bien juridicamente tutelado en virtud de la emergencia es
el orden social, los delitos tipificados  protegen bienes jurídicos diferentes
de acuerdo con su ubicación en el Código Penal ( Ley 599 de 2000):
TIPO PENAL
BIEN JURIDICO
TUTELADO
Omisión en la
atención inicial de urgencias
La vida e
integridad personal
Estafa
Buena fe
Especulación
Orden
económico social
Agiotaje con medicamentos y dispositivos
médicos
Orden
económico y social
Contrabando de medicamentos
Orden
económico y social
Venta
fraudulenta de medicamentos
Salud Pública
Peculado por
aplicación oficial diferente frente a recursos de salud
Administración
pública
Los tipos
penales son descritos de manera abstracta y no satisfacen el juicio de
necesidad. El derecho penal es la última ratio y, en el caso concreto,
existen otros tipos penales que resultan idóneos para la finalidad de conjurar
la crisis:
TIPO PENAL
consagrado en el decreto 126 de 2010
TIPO PENAL
EXISTENTE EN EL CÓDIGO PENAL. (LEY 599 DE 2000)
Omisión en la
atención inicial de urgencias
Omisión de
socorro (art. 131) y Omisión impropia (art.25)
Estafa
Estafa (art.
246)
Especulación
Especulación
(art.298)
Agiotaje con medicamentos y dispositivos
médicos
Agiotaje
(art.301)
Contrabando de medicamentos
Contrabando
(art.319)
Venta
fraudulenta de medicamentos
Fabricación y
comercialización de sustancias nocivas para la salud. (art. 374)
Peculado por
aplicación oficial diferente frente a recursos de salud
Peculado por
aplicación oficial diferente (art. 399) y peculado culposo (art. 400)
B.
Intervenciones que solicitan la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 126
de 2010.
a) La ciudadana Karen Delgado
Corredor, solicitó a esta Corporación declarar la inexequibilidad de la
norma objeto de control, al considerar que las disposiciones establecidas en el
Decreto 126 de 2010, relativas a la modificación de disposiciones del Código
Penal, van en contra de la Reserva de Ley establecida por la
Constitución. Siendo esto así, establece que el Presidente de la
Republica, no puede por vía de facultades extraordinarias invadir la órbita
propia de la reserva de ley.
Considera igualmente, que la
creación de tipos penales y sanciones ético disciplinarias a los médicos y odontólogos, establecidas por el
Decreto 126 de 2010, violan el Principio de finalidad consagrado en la
Ley 137 de 1994, ya que no se dirigen a conjurar las causas de la
perturbación, ni van encaminadas a impedir la extensión de sus efectos. La
expedición de las normas en las que se tipifican conductas como delitos o se
modifican tipos penales, no tienen una estrecha y necesaria relación con los
fundamentos esgrimidos en el Decreto mediante el cual se declaró el Estado de
Emergencia Social.
b) Los representantes de los
pensionados agrupados en el Comité de Acción Unitaria de los Pensionados y Ex
Trabajadores de las Comunicaciones CAUPEC, solicitan se exoneren a los
pensionados de la cofinanciación de las prestaciones excepcionales de salud,
establecidas en los Decretos relativos a la declaratoria de la
Emergencia Social. Así mismo, solicitan que el POS no solo se mantenga con los
servicios y medicamentos existentes, sino que los mejoren en calidad y
efectividad.
Argumentan los intervinientes que
el Estado de Emergencia Social, lo declaró el gobierno como consecuencia de la
situación económica del Sistema General de Seguridad en Salud, porque le faltó
planeación en la configuración del presupuesto y el Plan de Desarrollo
Nacional, así como en los mecanismos de control y vigilancia.
Así mismo plantean que, las
soluciones económicas establecidas en los Decretos de Emergencia Social afectan
los principios sociales y democráticos; temas como la obligatoriedad de
financiar la salud con las cesantías o con los créditos especiales van en
contra de los derechos fundamentales como la salud.
c) El ciudadano Heliodoro
Guerrero, aduce que es pensionado desde 1983, recibe una mesada pensional
de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. De esta mesada tiene que
pagar los servicios públicos y demás gastos para satisfacer sus necesidades básicas.
De tal forma que a duras penas alcanza a vivir dignamente. Siendo esto así
arguye el ciudadano, las medidas adoptadas por los decretos de emergencia
social imponen obligaciones injustas para los pensionados, medidas que incluso
llegarían a vulnerar el mínimo vital de quienes se encuentran en su misma
situación. Por lo tanto considera que se debe declarar inexequible el decreto
126 de 2010.
d) La ciudadana Nidia
Gutiérrez manifiesta su inconformidad con el Decreto 126 de 2010 aduciendo
que es un decreto que atenta contra el patrimonio de las personas al establecer
que el paciente debe destinar sus cesantías para cubrir los tratamientos que
pasan de ciertos costos y que se requieran. Atenta contra los derechos
fundamentales a la vida y a la salud. Por lo tanto solicita se declare
inconstitucional.
e) La ciudadana Rocío Giraldo
Pinilla solicita declarar la inconstitucionalidad de los Decretos expedidos
con ocasión de la declaratoria de Emergencia Social, al considerar que son
arbitrarios con las cesantías de los usuarios. Considera que son Decretos que
atentan contra el derecho fundamental a la vida, ya que la persona que no tenga
dinero no podrá recibir los servicios de salud que requiera.
Así mismo, aduce la interviniente
que si antes era difícil que a un paciente le ordenaran un examen o un
tratamiento, como será ahora que los médicos no tienen la autonomía profesional
para recetar los medicamentos y tratamientos que requieren los pacientes, ya
que pueden ser objeto de multas por incumplir las normas establecidas en estos
Decretos. Por los anteriores argumentos solicita se declare la
inconstitucionalidad de este y todos los decreto proferidos con ocasión de la
emergencia social.
f) El ciudadano Andrés De
Zubiria Samper manifiesta su inconformidad con el Decreto Legislativo 126
de 2010, especialmente considera que los artículos 1, 6, 8 y 10 del citado
decreto vulneran los artículos 1, 116, y 287 de la
Constitución. Argumenta que el citado decreto vulnera los principios
constitucionales de la descentralización y autonomía de los entes territoriales.
En efecto, aduce el interviniente que el artículo 10  del Decreto 126 de 2010
establece el carácter obligatorio de los procedimientos, órdenes e
instrucciones impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud, a las Secretarias o Direcciones Territoriales de Salud,
en los Departamentos Municipios y Distritos. Norma esta que contraria la
capacidad de autogobierno y autoadministración de las entidades
descentralizadas territorialmente, facultades que se consagran en los artículos
1 y 287 de la
Constitución.
Así mismo, considera el
interviniente, que la facultad que se le otorga a la Superintendencia Nacional de Salud en el artículo 6 del citado Decreto, de  ordenar a la
entidad competente, la cesación provisional de las acciones que pongan en
riesgo la vida de los pacientes o los recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, va en contra de la descentralización administrativa y de la
autonomía de las entidades territoriales.
Por otro lado, establece el
interviniente que el artículo 8 del precitado Decreto al establecer que “la Superintendencia Nacional de Salud podrá ordenar dentro del proceso judicial las
medidas provisionales para la protección del usuario del Sistema General de
Seguridad Social en Salud…” vulnera el artículo 116 Constitucional que
establece de manera excepcional funciones  judiciales en cabeza de las
autoridades administrativas, ya que le está otorgando de manera permanente
funciones judiciales a la
Superintendencia Nacional de Salud.
g) El Centro de
Investigaciones Para el Desarrollo de la facultad de Ciencias Económicas de la
Universidad Nacional de Colombia, considera que los decretos expedidos con
ocasión de la declaratoria de Emergencia Social son inconstitucionales, ya que
los argumentos que sustentan la declaratoria de Emergencia Social son
equivocados y las consecuencias de la aplicación de las medidas contempladas en
estos decretos resultan nefastas para la garantía y protección de la salud de
la población. Es así como se advierte que, el incremento en el gasto por parte
del Estado en la prestación de los servicios de salud, no es un hecho que haya
aparecido de forma intempestiva o sobreviniente, como debería serlo para
declarar la emergencia social, sino que por el contrario, se trata de problemas
estructurales del sistema, tanto de organización como de funcionamiento,
anunciados desde hace ya largo tiempo.
Así mismo, establece que la falta
de recursos en el sector salud, se debe a políticas públicas que han sido
adoptadas desde hace ya varios años. Como por ejemplo, la decisión de disminuir
los recursos a los entes territoriales, generada por las dos reformas
consecutivas al sistema de transferencias, la primera en 2001 y la segunda en
2007. Por estas reformas se disminuyó en casi un 5% la proporción de los
ingresos corrientes de la Nación dirigidos al gasto público en salud entre 1999
y 2007. Es así como, por este tipo de decisiones regresivas, se ha llegado a
una grave situación en los ingresos en el sector salud, sobre todo frente a las
entidades descentralizadas, situación esta que, ahora el Gobierno pretende
solucionar generando mayores impuestos de carácter regresivo.
h) La
Facultad Nacional de Salud Pública de la
Universidad de Antioquia, presenta un estudio relativo a la emergencia
social y el Sistema General de Seguridad Social en Salud declarado mediante el
Decreto 4975 del 23 de diciembre  de 2009 con el fin de solicitar su
inexequibilidad, así como la de todos los decretos legislativos proferidos con
ocasión de aquella. Para el efecto sostienen que los problemas del Sistema de
Seguridad Social en Salud son estructurales.
El primer aspecto se sustenta en
que el modelo implementado por Colombia previsto como un espacio de
transacciones económicas susceptible de ser administrado desde los principios
de libre empresa: una población libre de escoger una amplia gama de servicios
estatales y privados, un conjunto de instituciones administradoras de recursos
y riesgos y un Estado regulador. La Ley 100 puso fin al subsidio a la oferta
(transferencia directa de recursos a los hospitales públicos) e instaló un
sistema de subsidio a la demanda a través de administradoras del aseguramiento
que compiten en el mercado. Esto supone una racionalidad económica centrada en
la rentabilidad del mercado de aseguramiento separando el régimen contributivo
del subsidiado. Se pretendió contar para el año 2001 con una cobertura
universal de aseguramiento de la población inscrita en el régimen contributivo
del 70% y el 30% en el régimen subsidiado. No obstante, esta perspectiva no
tuvo en cuenta los movimientos macroeconómicos en política económica y laboral,
es decir, al recargar el esfuerzo en la capacidad contributiva se dejó expuesto
el sistema a los ciclos  de empleo-desempleo de la población trabajadora. El
trabajo infantil en Colombia asciende al 58%, en tanto que el subempleo y el
empleo temporal se mantienen en niveles no inferiores al 30% de la población
trabajadora. El desempleo ha mostrado un aumento sostenido que llegó en
diciembre de 2009  al 12,3% de la fuerza laboral urbana.
Esta falencia debió llevar a
tomar medidas dirigidas a garantizar la estabilidad macroeconómica del Sistema,
en cambio, se tomaron medidas pro cíclicas como desconocer las obligaciones con
el “paripassu” y recorte de transferencias por vía de reforma constitucional.
En 1999 las medidas restrictivas de carácter monetario el ritmo de ampliación
de la cobertura del aseguramiento sufrió un fuerte estancamiento especialmente
respecto del régimen contributivo que pasó del 30,2 % en el año 1999 al 30,5%
en el año 2004. A ello se sumó la estrategia según la cual por un porcentaje de
la UPC subsidiada se ofreció a la población pobre un paquete aún más reducido
que el POS subsidiado pleno, con lo cual se profundizó la práctica
discriminatoria de planes de beneficio, dando la falsa idea de protección total
y de universalidad, sin contar con que una amplia franja de la población se
hallaba colada en el régimen subsidiado.
De otro lado se abrió paso el
interés por ampliar y maximizar la rentabilidad de las EPS lo que estimulo la
práctica de integración vertical. Sin tener en cuenta la capacidad instalada
del país, estas instituciones organizaron su propia red de servicios de salud
convirtiéndose a la vez en administradoras del aseguramiento y prestadoras de
servicios. Tales condiciones distorsionaron el costo real del servicio recibido
por el usuario y aumentaron la ineficiencia del sistema, lo cual fortaleció la
posición de las aseguradoras sobre el resto de los actores, hecho que
adicionalmente limitó la libre elección del usuario respecto de los
prestadores.
Debe preguntarse el país si es
cierto el supuesto de escasez de los recursos, hace años se cuestiona dónde
están los dineros de salud  y por qué son escasos, pero no se ha dado respuesta
a ese interrogante. De otro lado, es cierto  que el precio de los medicamentos,
tecnologías y procedimientos son un asunto complejo que debe ser regulado con
políticas serias dirigidas a proteger la producción de genéricos, controlar las
patentes de segundo uso, evaluar la introducción de nuevas tecnologías, estos
problemas devienen de mercados no regulados no de una ley natural.
Después de 16 años de reforma el
sistema de información en salud mantiene grandes falencias. Las agencias del
sistema recogen una gran cantidad de información que nadie procesa y no existe
un mecanismo dirigido a utilizar  las bases de datos de los RIPS que se
recopilan más en cumplimiento de un requisito de facturación que en un
instrumento de toma de decisiones. Las Agencias retienen información critica
dándole un manejo confidencial, lo cual es reflejo del des interés del Gobierno
en documentar evidencia que demuestre la eficiencia  y resultado de gestión del
Sistema.
De otro lado, el principio de
eficiencia se ha centrado en la contención de costos, que demuestra la
inutilidad de la intermediación y justifica la subcontratación, lo cual genera
una cadena de “costos agregados” que no necesariamente se acompaña de un valor
agregado. De otra parte, se ha establecido un hegemonía en el mercado, de
manera que en el 2000 de detectó que en el 66% de los municipios el mercado de
aseguramiento del régimen contributivo registraba una tendencia monopólica y en
el 29% de los municipios dicho mercado se comportaba bajo tendencias
oligopólicas; sólo el 5% de los municipios observó un comportamiento
competitivo de EPS del régimen contributivo, en términos empíricos en el 56% de
los municipios del país se localiza para el régimen contributivo una EPS
dominante, es decir, que controlo más del 50% del mercado municipal, en tanto
en el régimen subsidiado dicho porcentaje asciende al 74% de los municipios.
En tales condiciones es
moralmente inaceptable y constitucionalmente controvertible soportar la
declaratoria de una emergencia social en aspectos previsibles a través de una
emergencia que profundiza la regresividad y viola el principio de
progresividad, en tanto no se explicita el contenido del POS y se nivela por lo
bajo, sin contar con que se retrocede en la descentralización de la gestión en
salud  y de recursos.
i) El
ciudadano José Gregorio Hernández solicita
declarar inexequibles los artículos 4, 6, 17, 18 numerales  11 y 13, 20, 22 y
36 del Decreto Legislativo 126 de  21 de enero de 2010.
Expone el
ciudadano José Gregorio Hernández la hipótesis de la inconstitucionalidad por
consecuencia, en el evento en que la
Corte Constitucional declare inexequible  el Decreto 4975 de 2009, por el
cual se declaró el estado de emergencia social, caso en el cual, el decreto que
ocupa esta providencia, así como todos los proferidos con ocasión de aquel
deben ser declarados inexequibles. Al respecto, anota que el carácter
sobreviviente de los hechos que configuran la crisis económica, social y
ecológica, o la grave calamidad pública, resulta esencial para entender que el
Presidente de la República, mediante la sola declaración del Estado de
Emergencia, queda automáticamente dotado de facultades extraordinarias.
Ahora bien, en
caso de que el decreto 4975 de 2009 sea declarado exequible, encuentra el
interviniente que los artículos materia del Decreto 126 de 2010, no guardan
relación directa con las causas de perturbación alegado en el decreto de
declaratoria de emergencia, ya que se orientan a la estructura funcional de un
organismo del Estado, cuya operación no tiene incidencia frente a ninguno de
los motivos invocados por el Gobierno para asumir funciones legislativas. Con
dichos artículos se persiguen finalidades relativas al curso habitual y
permanente de la función de vigilancia de manera que: el   procedimiento
sancionatorio abreviado; la inclusión, en calidad de conductas sancionables, de
hechos tan generales como el posible incumplimiento de normas que regulan el
monopolio rentístico, o el no suministro de la información solicitada por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Ministerio de la
Protección Social; el señalamiento de multas frente a infracciones de la más
variada naturaleza; la graduación de las multas y su destinación, son medidas
perfectamente explicables dentro del sistema jurídico que regula la actuación
de la Superintendencia, pero carecen de sustento en el estado de emergencia,
con el cual no guardan relación directa, y menos exclusiva y específica, como
lo exige la Constitución.
Las medidas
contempladas no repercuten de manera  directa en la solución de los problemas
invocados, es decir, no tienen alcance para “conjurar las causas de la
perturbación e impedir la extensión de sus efectos”, en razón a la generalidad
de la regulación contenida en el Decreto 126 de 2010, con lo cual se invade la
órbita del Congreso.
En últimas, es
tal la generalidad de las disposiciones objeto de impugnación que se advierte
en el conjunto del Decreto 126 de 2010 una clara pretensión  de sustituir al
Congreso en toda la extensión de la tarea que constitucionalmente le
corresponde.
j. La
Empresa Prestadora de Salud Servicio Occidental de Salud considera  que los artículos 4, 5, 6 y 8 del Decreto Ley 126 de
2010 deben ser declarados inexequibles, en la medida que vulneran los derechos
al honor, buen nombre y honra, debido proceso, la presunción de inocencia, la
observancia de la plenitud de las normas propias de cada juicio, el derecho a
la defensa y el principio del non bis in idem.
Considera la
empresa que el decreto otorga a la superintendencia la facultad  para
intervenir forzosamente para administrar o liquidar las entidades vigiladas que
cumplan funciones de explotación, administración u operación de monopolios
rentísticos cedidos al sector salud, entidades administradoras de planes de
beneficios e instituciones prestadoras de salud de cualquier naturaleza.
A juicio de la
empresa la facultad para realizar una intervención forzosa administrativa o
adoptar medidas cautelares sin adelantar de manera previa el proceso
administrativo o un proceso por responsabilidad médica, vulnera el debido
proceso y la presunción de inocencia.  Ello desconoce además que existe una
procedimiento y jurisdicción que tiene a su cargo el conocimiento de las
acciones por responsabilidad médica. La cesación provisional de acciones y la
adopción de medidas cautelares son oír  a la parte contraria contraría el
derecho constitucional al derecho de defensa.
La
superintendencia ejercería una doble función, por una parte la administrativa
y de investigación y por otra la de juzgamiento, con lo cual se adjudica una
competencia  que viola la doble instancia y genera incertidumbre respecto del
juez  natural de estas causas.
k. El
ciudadano Eduardo Montealegre Lynett, interviene a
propósito del Decreto 126 de 2010, con el fin de solicitar la declaratoria de
inconstitucionalidad del artículo 1º de la citada disposición,  atendiendo para
el efecto los criterios de finalidad, conexidad y proporcionalidad, señalados
por la jurisprudencia en relación con la declaratoria de emergencia social:
a.) Delegación
de competencias de la
Superintendencia Nacional de Salud a las Secretarías y Direcciones
Territoriales de Salud. Vicios en la delegación.
En la sentencia
C-1150 de 2003, la Corte se refirió a las funciones de inspección, vigilancia y
control que la Carta atribuye al Presidente (CP art. 189 ords. 21, 22 y 24). Ha
dicho que pueden ser delegadas en otros entes estatales, definidos por la ley,
como las Superintendencias, pues es imposible que todas esas atribuciones sean
directamente ejercidas por el Presidente. Al tiempo la
Corte  ha determinado las implicaciones  de la desconcentración  y la
delegación, de manera que las funciones del Presidente  son ejercidas bajo una
de las siguientes  tres condiciones: (a) como Jefe de Estado; (b) como Jefe de
Gobierno y (c) como Suprema Autoridad Administrativa. Esta clasificación tiene
consecuencias directas respecto de las posibilidades de delegación y
desconcentración, de manera que el Presidente ejerce las funciones de
inspección, vigilancia y control en su condición de Suprema Autoridad
Administrativa, de manera que el Congreso puede crear instituciones a través de
las cuales el Presidente puede ejercer dichas funciones, bien por vía de desconcentración,
bien por vía de delegación.
Precisamente, la
Ley 489 de 1998 indica las competencias del Presidente de la
República que pueden ser objeto de delegación, entre las que se mencionan las
de control y vigilancia. De otra parte, la sentencia  C-372 de 2002 indica con
claridad cuáles son lo elementos  de la delegación administrativa: 1. la
finalidad de la delegación es diseñar para le cumplimiento  de funciones
propias  de su empleo en aras del cumplimiento de la función administrativa, de
allí que las restricciones impuestas a la delegación  traten de evitar la
concentración de poder  en una autoridad y preservar la separación de
funciones. 2. El objeto de la delegación.  La delegación recae sobre la
competencia  o autoridad que ostenta el delegante para ejercer las funciones a
su cargo. 3. La autorización para delegar. Las autoridades públicas podrán
delegar el ejercicio de asuntos expresamente autorizados. Para la delegación
presidencial, por ejemplo, el artículo 211 de la
Carta establece que la ley señalará las funciones que el Presidente de la
República podrá delegar en los funcionarios que señala el artículo. Esta norma
dice también que las autoridades administrativas podrán ser delegantes, en las
condiciones que fije la ley.
Para efectos de
la delegación se requiere: 1. De una ley que señale las funciones que se pueden
delegar, siempre y cuando la naturaleza de la misma lo permita. 2. que las
funciones delegadas estén asignadas al delegante. 3. un acto de delegación que
la concrete. 4. que recaiga en los funcionarios  y entes que menciona el
artículo 211 de la Carta. La función delegada, al tenor de la misma norma,
puede ser reasumida por el delegante. En cualquier momento. De esta manera las
funciones que el Presidente ostenta como jefe de Estado, no se pueden delegar,
mientras que las funciones que cumple como Jefe de la Administración, en principio, si se pueden delegar.
Expone el
interviniente que la Superintendencia recibió sus competencias según delegación
efectuada por el Presidente de la
República, razón por la cual, la
Superintendencia se encuentra impedida para delegar las competencias que le
fueron delegadas, menos aún respecto de entidades territoriales. Explica el
ciudadano que si bien pueden existir competencias concurrentes no es posible
que las entidades territoriales actúen bajo imposición, esto es a partir de
órdenes impartidas por la Superintendencia, como tampoco puede aceptarse el
envío de informes a esta por las entidades territoriales en la medida que se
constituye en una clara intromisión en asuntos territoriales. Con esta medida
se exceden los propósitos de la emergencia y los postulados constitucionales,
se aparta de las exigencias propias de la delegación  y se afecta el debido
proceso administrativo.
b. Violación del
principio de autonomía territorial. La ley 489 de 1998, al retomar lo
establecido por la
Constitución Política, exige la celebración de convenios con las entidades
territoriales a fin de dar claridad y proteger la autonomía territorial. La
Carta es exigente en la defensa de tal autonomía y por ello para el reparto
definitivo de competencias entre la nación  y las entidades territoriales, ha
diseñado mecanismos rigurosos, a través de trámites legislativos exigentes,
como los propios de leyes orgánicas.
Dicha autonomía,
se ve protegida en el evento de una delegación, si el traslado de competencias,
previamente autorizado por el legislador resulta ser aceptado por la entidad
territorial mediante la suscripción de un acuerdo. Eso explica que toda
delegación de funciones  entre entidades nacionales y territoriales, opere en
virtud de un convenio en el que se definan los derechos de la delegante y de la
delegataria y los recursos que fueren necesarios para la función delegada,
dentro del marco de las disposiciones presupuestales y de planificación, todo
ello siempre que no se trate de un reparto definitivo de competencias, sino tan
sólo temporal, ya que el reparto definitivo sólo puede darse a través de ley
orgánica en los términos del artículo 151 Superior.
Según  el
artículo 189-22 de la Constitución, corresponde al Presidente de la
República ejercer la inspección y vigilancia en la prestación de los servicios
públicos, entre ellos la seguridad social en materia de salud, lo cual cumple a
través de la Superintendencia de Salud, con absoluto ceñimiento a la ley. Para
hacer efectivos tales propósitos se asigna a la Superintendencia, entre otras, la potestad sancionatoria con observancia de las reglas
propias del debido proceso. Sin embargo, el artículo 1 del Decreto 126 de 2010
otorga a las entidades territoriales la competencia para actuar como órganos de
inspección y vigilancia y les otorga la facultad de crear normas sobre
procedimientos y acciones a seguir. Aunque la entidades territoriales  tiene a
su cargo la prestación efectiva del servicio de salud, no son responsables del
diseño y regulación del Sistema, imponiendo a las entidades territoriales
competencias que constitucionalmente no les corresponden.
c. Exceso en el
ejercicio de las facultades del ejecutivo en estados de emergencia por adoptar
una medida desproporcionada. Lo previsto en el decreto acusado va más allá de
las facultades otorgadas al ejecutivo como legislador excepcional de emergencia
al establecer una medida desproporcionada al deferir la creación de
procedimientos a entes meramente ejecutorios como las Secretarías y Direcciones
Territoriales de Salud, afectando para el efecto la autonomía de las entidades
territoriales, mas aun cuando tales medidas no tiene por finalidad directa
conjurar la crisis y sin afectan el principio de legalidad.
l. Los
intervinientes Gabriel Jiménez Soto, Claudia Patricia Ramírez, Catalina Rosero,
Angela León Merchan, Mario Camilo León Martínez, Nancy Logreira Gómez, Gabriel
Simón Arévalo Pulido, solicitan la declaratoria de
inconstitucionalidad  de los artículo 4, 5 (parcial), 6, 7, 8, 15, 18, 21
(parcial), 24, 26, 27, 28, 29 (parcial), 30 y 34 del decreto 126 de 2010, sin
perjuicio de manifestar que todo el decreto resulta inconstitucional porque  versa
sobre materias estructurales y no sobre hechos sobrevivientes y carece de
conexidad con las causas invocadas para declarar el estado de emergencia
social.
Todos los
artículos del decreto regulan aspectos atinentes a temas estructurales del
sistema de inspección, vigilancia y control (artículos 1
a 8), del régimen penal o disciplinario (artículos 18, 22, 23 y 24
a 36), del funcionamiento permanente de órganos del Estado (artículos 1, 2, 7
y 8), de las competencias ordinarias de estos órganos así como de los
procedimientos para la imposición de sanciones (artículos 17, 20, 21,). Su
materia versa sobre problemas endémicos, no sobre hechos acaecidos de manera
súbita e inusitada.
Lo anterior no
significa que no haya corrupción, abusos o irregularidades en el sistema de
salud, y que tales problemas deban permanecer sin respuesta por parte del
Estado. Al contrario, es precisamente porque estos problemas son de vieja data
y consustanciales, no sólo al sistema de salud, sino a diversos entes públicos
y privados, que la Constitución prohíbe que se aproveche la declaratoria de un
estado de emergencia para que sea el Ejecutivo y no el Congreso, la rama del
poder público que legisle sobre estos temas estructurales.
En la pruebas
aportadas por el gobierno, se trata de suplir esta ausencia de conexidad
haciendo un salto argumentativo. En las intervenciones que hicieron el
secretario jurídico de la presidencia de la república y el Ministerio de la
Protección Social dentro del presente proceso, para probar el cumplimiento del
requisito de la conexidad, en primer lugar, se trascriben todos los
considerandos del decreto legislativo 126 de 2010 y a continuación,
inmediatamente después, se concluye: “Por lo tanto, con este Decreto
Legislativo se pretende generar liquidez en las diferentes entidades del
Sistema, tales como Entidades Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras
de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado, mediante la destinación de
los excedentes de los recursos del situado fiscal y del sistema general de
participaciones al sector salud, con el fin de permitir la continuidad en la
prestación del servicio a la población pobre no asegurada y el cubrimiento de
aquellos servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.”
Sin embargo,
en la intervención del gobierno no se dice por qué la palabra liquidez no
figura en los considerandos transcritos, si ese es el objetivo del decreto.
Tampoco se explica qué tiene que ver un decreto sobre inspección, vigilancia y
control, procedimientos y sanciones, con los recursos excedentes del situado fiscal
y el sistema general de participaciones.
Al revisar las
medidas específicas adoptadas, es claro que la relación de las medidas con el
problema de iliquidez no existe y que se trata de una conexidad construida
artificialmente abusando del lenguaje genérico de las medidas y de las causas.
Se trata de un nexo teórico según el cual adoptar medidas para controlar el
abuso en la gestión de los recursos contribuye a mejorar la liquidez del
sistema de salud. Sin embargo, esta relación no es específica, en primer lugar,
porque la crisis no se debe al abuso en la gestión de los recursos y, en
segundo lugar, porque las medidas buscan corregir aspectos del sistema de
inspección, vigilancia y control, así como establecer sanciones penales y
disciplinarias que relativas a otro tipo de problemas endémicos y cotidianos
que son de vieja data y que no tienen relación con las causas concretas de la
emergencia.
Tampoco hay
una relación directa entre las medidas y las causas de la emergencia, puesto
que la capacidad eventual de las medidas de resolver los problemas de iliquidez
que precipitaron la crisis está sujeta a numerosas conjeturas sucesivas. Las
medidas adoptadas en el decreto apuntan a problemas del sistema que son
estructurales y que se relacionan con las funciones ordinarias de inspección,
vigilancia y control, así como de aplicación del Código Penal y del Código
Disciplinario. Afinar los mecanismos de control y sanción puede contribuir a
mejor el funcionamiento del sistema y a controlar los abusos, pero no tiene
incidencia directa en la solución inmediata de un problema de iliquidez en las
entidades territoriales y en algunos agentes del sistema de salud. Y su
incidencia posterior o mediata en el mejoramiento del déficit fiscal es tan
solo eventual y depende de una serie de factores cuya realización es gradual y
de largo plazo, como por ejemplo que la Superintendencia impida que los recursos del FOSYGA sigan siendo invertidos en TES, algo que
no ha siquiera intentado en la pasada década y para lo cual las nuevas medidas
no proveen ningún instrumento adicional. Y en cuanto a los recursos del sistema
que se están perdiendo por corrupción, solo al cabo de una serie de
investigaciones y procedimientos habrá sanción para los responsables, sin que
ello redunde necesariamente en el ingreso de los recursos distraídos al flujo
de recursos para la salud, en especial para financiar los servicios No POS.
Como lo reconoce el propio gobierno, el problema de iliquidez en el presente
caso proviene de decisiones atinentes a las fuentes de financiación y a la
distribución de los recursos existentes entre servicios POS y servicios no POS,
así como de la determinación de la responsabilidad de financiar unos y otros
tanto en el régimen subsidiado como en el contributivo. En este sentido, si
bien las medidas en el Decreto 126 buscan contribuir a mejorar el sistema de
control, no atacan directamente las causas de la emergencia: las fallas en la
imposición de controles y sanciones no fueron el problema que dio lugar a la
crisis de iliquidez de algunas entidades y agentes del sistema y, en todo caso,
como se verá más adelante, en las leyes ordinarias se cuenta con herramientas
suficientemente fuertes para enfrentar las abusos, que el propio gobierno ha elogiado
y que dice haber aplicado adecuadamente.
Como se ve,
primero se afirma (1) que hay déficit de recursos e incremento de cartera; (2)
luego se reconoce que ya se adoptaron medidas para obtener recursos. Pero como
este decreto no busca obtener recursos, se aduce (3) que a pesar de que el
problema es de déficit, en la “búsqueda de soluciones” se debe enfrentar la
defraudación patrimonial a través de gestiones en el sistema de inspección,
vigilancia y control, sin decir por qué ello atiende de manera inmediata un
problema de iliquidez, ni por qué las nuevas sanciones y procedimientos tienen
una relación directa y específica con el incremento de la cartera y el déficit
de recursos. No obstante, de lo anterior se concluye – sin que se explique ni
se entienda cómo - (4) que existe una conexidad directa y específica. Afirmar
que entre dos extremos hay una relación directa y específica no transforma una
conexidad remota, indirecta y genérica en el tipo de conexidad exigido por la
Constitución. Al contrario, los saltos y vacíos en esta construcción
argumentativa muestran claramente que estas medidas enfrentan problemas
diferentes a los de la crisis de iliquidez.
En conclusión,
las medidas del Decreto 126 de 2010 no tienen relación de conexidad directa y
específica con las causas que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia:
mientas éstas se centran en la iliquidez de algunas entidades, las medidas
apuntan a reformar y pulir aspectos del sistema de IVC. Si bien ello puede ser
conveniente,  no son las medidas de la emergencia el camino para afinar las
normas vigentes y hacerle ajustes a los procedimientos.
Afirman
también en su intervención que el Decreto 126 de 2010 viola de manera flagrante
el requisito de necesidad.
Uno de los
límites jurídicos que debe respetar el Ejecutivo durante cualquier estado de
excepción es el requisito de necesidad: las medidas que el Ejecutivo adopte en
ejercicio de un estado de excepción deben ser indispensables para hacerle
frente a las causas que motivaron la declaración del correspondiente estado y
para conjurar la extensión de sus efectos. La
Ley Estatutaria define este principio en los siguientes términos, en el
artículo 11: “Los decretos legislativos deberán expresar claramente las
razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para
alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción
correspondiente.” En el artículo 9, la misma ley resalta el límite que
dicho principio comporta: “Las facultades a que se refiere esta ley no
pueden ser utilizadas siempre que se haya declarado el estado de excepción
sino, únicamente, cuando se cumplan los principios de finalidad, necesidad,
proporcionalidad, motivación de incompatibilidad, y se den las condiciones y
requisitos a los cuales se refiere la presente ley.” (subrayado fuera de
texto)
El Decreto 126
de 2010 desconoce de manera evidente el requisito de necesidad. Por ejemplo, el
considerando número 11 alude a la adopción de “tipos penales tendientes a
sancionar y prevenir las conductas que afectan la prestación del servicio de
salud y a proteger el bien jurídicamente tutelado de la salud pública,” e
indica que estas conductas, que pretenden conjurar algunas “prácticas”, “no
han sido objeto de tipificación en la legislación penal colombiana y por ello
es necesario adoptar(las)”. Afirmar que una conducta no ha sido tipificada
y que por eso ahora se tipifica es una explicación manifiestamente insuficiente.
La motivación, a la luz del requisito de necesidad, exige más que una
tautología. Exige por lo menos referir a la conducencia del medio escogido para
conjurar las causas de la emergencia, es decir, justificar que se requiere
adoptar nuevos tipos penales con un contenido específico y mostrar cómo ello
conduce a la solución de la emergencia.
En segundo
lugar, desde el punto de vista del elemento fáctico del requisito de necesidad,
las medidas adoptadas en el Decreto 126 no son necesarias puesto que no son indispensables
para hacerle frente a los hechos alegados en el decreto declarativo como causas
de la emergencia. Las razones que explican la crisis en el decreto declarativo
pueden resumirse en un incremento abrupto de la demanda de servicios No POS y
en un deterioro financiero del sistema con énfasis especial en los fiscos
departamentales. De entrada, es claro que las medidas que se adoptan en el
Decreto 126 no encuentran ninguna relación con el núcleo de la crisis.
En este punto,
es indispensable subrayar que dichas desviaciones, como ha sido de conocimiento
público, se refieren al uso indebido de recursos de la salud de lo cual ha sido
protagonista el propio gobierno. Al respecto, se ha divulgado en numerosos
medios de comunicación que existe un porcentaje importante de los recursos del
sistema de salud invertidos en TES[1]. Tal y como lo muestran
las cifras publicadas por el propio Fosyga[2],
más del 90% de los recursos con los que cuenta esa entidad para financiar,
entre otros, los servicios de salud No POS, que corresponden a 5.921.099
millones, o sea, cerca de seis billones de pesos, se encuentra invertidos en
diferentes opciones, especialmente en TES.
Esta faceta de
la desviación de recursos no es atacada en ningún sentido por el Decreto 126 de
2010, por lo que allí tampoco puede encontrarse la motivación de la necesidad
de las medidas. De otra parte, dentro del proceso de constitucionalidad del
decreto declarativo se señalaron otro tipo de desviaciones de recursos que
podrían ser las que eventualmente se podrían asumir como la explicación del
Decreto 126 de 2010. Señaló el gobierno dentro del proceso RE-152 en relación
con este considerando que: “De acuerdo con lo reportado por la Superintendencia Nacional de Salud se anexa un número de 208 casos donde se infiere que los
recursos del sector salud se han destinado a fines diferentes a los mismos,
aplicándose en forma diferente a lo exigido por las normas del SGSSS”.
Ningún otro informe o situación relativa a la desviación de recursos es
reportada por el gobierno. Sobre los casos reseñados se observa que abarcan el
período comprendido entre 1995 y 2009. Si bien muchos de estos corresponden al
año 2009, no son la mayoría y frente a todos la Superintendencia reporta haber adoptado acciones encaminadas a neutralizar el acto irregular
como apertura de investigación.
Esto muestra
que la supuesta desviación de recursos tampoco explica la necesidad de
modificaciones estructurales al Sistema de inspección, vigilancia y control ni
agravaciones de las sanciones y penas en casos relacionados con la gestión de
los recursos del sistema de salud. La motivación del Decreto declarativo
muestra más bien que existen medios ordinarios para abordar estos problemas y
que no se requieren modificaciones al sistema actual que parece funcionar
adecuadamente.
En tercer
lugar, en cuanto a la necesidad jurídica, es claro que los mecanismos
ordinarios de regulación resultan suficientes para abordar los problemas
identificados en materia de inspección, vigilancia y control.
La Ley 1122 de 2007, expedida hace
pocos años cuando la situación actual era bien conocida, introdujo varias
reformas al sistema de inspección vigilancia y control diseñado inicialmente en
la Ley 100 de 1993. A través del artículo 36 creó el “Sistema de
Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en
Salud” como “un conjunto de normas, agentes, y procesos articulados
entre sí, el cual estará en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con sus competencias constitucionales y
legales”. Asimismo estableció unas prioridades sobre las cuales debía
recaer el ejercicio de las facultades de la Superintendencia: financiamiento, aseguramiento, atención al usuario y participación social,
acciones y medidas especiales (intervenciones forzosas administrativas), entre
otros.
Estas
facultades no son en absoluto facultades de “papel” sino que son ejercidas
efectivamente. Incluso la propia Superintendencia en el informe de gestión
presentado en Agosto de 2009 sobre su gestión institucional (Informe de
Ejecución a 31 de agosto - Plan Anual de Gestión 2009) estima cumplidos al 100%
sus metas del período en los temas que suscitan la declaratoria de la
emergencia. Entre otros indica este informe:
Finalmente, en
Colombia existe ya un sistema disciplinario adoptado mediante la
Ley 734 de 2002, que específica los procedimientos, las conductas sancionables
y las sanciones. Este sistema ofrece ya elementos suficientes para sancionar
las conductas de quienes se aparten de las reglas generales del SGSSS sin que
resulte necesario especificarlas de manera concreta para el sector salud. A
título de ejemplo el artículo 42, que se encuentra entre los que se pretenden
modificar, ya contiene faltas gravísimas que permiten sancionar comportamientos
que desconozcan las normas sobre administración de recursos de la salud como “Autorizar
u ordenar la utilización indebida, o utilizar indebidamente rentas que tienen
destinación específica en la
Constitución o en la ley”; “Autorizar o pagar gastos por fuera de los
establecidos en el artículo 346 de la
Constitución Política”.
Que este
sistema funciona de manera efectiva fue argumentado por el propio gobierno en
las pruebas presentadas dentro del presente proceso. En los escritos del
secretario jurídico de la  presidencia y del Ministerio de Protección Social se
señala: “En el año 2009 aumentó de manera alarmante el número de casos de
corrupción en el sector salud”, lo cual prueban mostrando que aumentaron “las
sanciones disciplinarias, pliegos de cargos y procesos en curso” (pg 18, de
dichos escritos). Esta afirmación también indica que el sistema disciplinario
actual tiene una capacidad plena de abordar esos problemas, de procesarlos y de
ofrecer resultados. De otra parte, parecería no ser un problema de dimensiones
inabarcables puesto que el universo total de los casos del 2009, que
“aumentaron”, es de 9.
Lo mismo puede
predicarse en materia penal, en la que existen procedimientos (Ley 906 de 2004)
y delitos (Ley 599 de 2000) que permiten investigar, juzgar y condenar a
quienes incurren en conductas contrarias a las reglas básicas de gestión de los
recursos de la salud. De hecho lo que hace el decreto legislativo es agravar
penas para delitos existentes como la estafa (artículo 274 de la
Ley 599 de 2000), la especulación (artículo 298 de la
Ley 599 de 2000), el agiotaje (artículo 300 de la
Ley 599 de 2000), el contrabando (artículo 319 de la
Ley 599 de 2000) o el peculado (artículo 399 de la
Ley 599 de 2000).
En el tema penal, también el
propio gobierno muestra que el sistema vigente funciona. Al respecto señala en
su intervención (pg. 24 de ese escrito) que: “en la
Fiscalía General de la Nación se tramitan en la actualidad múltiples procesos
penales relacionados con la desviación y aprobación de recursos de la salud”
y dentro de ellos documenta 20 casos, todos ellos con resultados efectivos y
oportunos de la justicia.
En conclusión,
en lo que respecta al requisito de necesidad, el decreto 126 de 2010 no cumple
(1) el elemento argumentativo porque las motivaciones expresadas en los
considerandos son amplias y vagas y no explican la conducencia o necesidad del
diseño escogido y, en últimas, no explican las medidas del decreto legislativo
orientadas a transformar aspectos ordinarios e institucionales del sistema de
inspección, vigilancia y control; (2) no cumple el elemento fáctico porque las
medidas adoptadas en este decreto legislativo, que se refieren a aspectos
estructurales del sistema de IVC y a sanciones disciplinarias y penales, no son
necesarias para enfrentar el aumento de la demanda de servicios No POS y el
deterioro de los fiscos departamentales. Las medidas adoptadas en el Decreto
126 apuntan a otro tipo de problemas como la falta de personal, o la variación
en el número de vigilados. Finalmente, (3) tampoco se cumplen las exigencias
del elemento jurídico del requisito de necesidad porque las facultades
ordinarias de la Superintendencia permiten abordar los mismos problemas que son
regulados por el Decreto 126 de 2010. También existen normas para sancionar
penal o disciplinariamente a quien desvíe los recursos del sistema de salud en
contra de las de las obligaciones estipuladas en la ley.
m.
Interviene el señor Rabel Alberto Molano Piracoca en su condición de Presidente
encargado  de la Central Unitaria de Trabajadores  CUT y el señor Luís Miguel
Morantes Alfonso, quienes manifiestan que el
Observatorio del Medicamento en Colombia presentó en septiembre  de 2009 un
informe que revela que las ventas de siete productos representaron el 22 por
ciento de los recobros del Fosyga , para un total superior a 1.1. billones de
pesos. “Una selección de tres laboratorios (Roche, Abbot y Novartis)”
reportaron ventas por 247.916 millones de pesos con sólo siete medicamentos
considerados éxitos mercadotécnicos. Consideran que el acceso a medicamentos de
calidad es un lujo para la mayoría de colombianos lo que demuestra la inmensa
inequidad del sistema. Concluyen que el Decreto 126 deja por fuera  del
análisis la corrupción y las sanciones para luchar contra esta.
n. Presenta
intervención la Academia Nacional de Medicina,
cuyos representantes manifiestan que en efecto  una causa del grave déficit  de
los recursos destinados a la salud tiene que ver con el aumento indebido en el
valor de recobro del precio de los medicamentos al FOSYGA, así como un número
superior  de unidades oficialmente reportadas como vendidas por los
laboratorios, pero esta era una situación conocida por el Ministerio de
Protección Social y el Ministerio de Salud quien tenía las herramientas
necesarias para conjurar la crisis. La
Academia recomendó un sistema de información que no se ha concebido en más de
16 años de vigencia de la Ley 100.
ñ. La
Defensoría del Pueblo, respecto de las
disposiciones relativas al sistema de inspección vigilancia y control del
decreto 126 de 2010, señala que el artículo 1º desconoce el principio de
proporcionalidad que rige la adopción de medidas en estados de excepción ya que
existen otras medidas menos lesivas contra el principio de autonomía
territorial, por lo cual no las encuentra ajustadas a la
Constitución Política. Respecto de los artículos 2 y 3 del decreto 126 de
2010 los encuentra ajustados a la Constitución en cuanto se limitan a crear un
Sistema de Información.
Frente al
artículo 4o del decreto 126 de 2010 relativo a la intervención forzosa
administrativa, considera que satisface los juicios de proporcionalidad,
conexidad y finalidad, sin embargo respecto de la causal de intervención “cuando
sin justificación [los actores del sistema] no paguen obligaciones”,
sostiene que se desconoce el principio de tipicidad que rige el derecho
administrativo sancionador, de manera que resulta manifiestamente indeterminada
y que queda en el ámbito subjetivo desconociendo el texto superior. Es así como
respecto de este artículo, señala que solo puede tener ocurrencia únicamente
cuando resulten insuficientes las medidas ordinarias de control administrativo.
Tampoco
encuentra reparo frente a los artículos 5, 6 y 7 del decreto 126 de 2010. Ahora
bien, frente al contenido del artículo 8  por el cual se otorgan facultades
jurisdiccionales a la Superintendencia para decretar medidas provisionales,
sostiene que se desconoce el derecho al debido proceso así como el hecho de que
este tipo de medidas sólo las puede tomar el Congreso mediante Ley Estatutaria.
Los artículos
9 al 16 del decreto se limitan e evitar el excesivo valor de recobro de
medicamentos y dispositivos médicos los cuales se encuentran ajustados al
artículo 333 y 334 de la
Constitución Política que autoriza la intervención  del Estado en la
economía, de manera que deben declararse exequibles. En cuanto a los artículos 17
a 22 la Defensoría no encuentra reparo alguno, pero considera que debe declararse
inexequible el artículo 23  dado que la creación de un Fondo Anticorrupción del
Sector Salud no guarda conexidad alguna con los hechos que motivaron la crisis
social.
En cuanto a
los artículos 24 a 26 referentes al régimen disciplinario no encuentra la
Defensoría que se ajusten a los criterios de finalidad y necesidad porque la
normatividad actual permite sancionar a los particulares que prestan servicios
públicos, esto es, a los operadores del sistema de salud conforme a los
artículos 25 y 53 de la Ley 734 de 2002 y las faltas gravísimas se infieren del
artículo 48 de la Ley 734 de 2002, de manera que tales disposiciones no son
indispensables para superar la crisis social. De igual manera, indica que deben
declararse inexequibles los artículos 27
a 34 en la medida que en el  Decreto 4975 de 2010 no se señalaron deficiencias
en materia del régimen penal, ni las razones por las cuáles deben aumentarse
las penas  en razón de la crisis financiera.
o. La
Federación Colombiana de Municipios plantea a
través de intervención que se esta ante un problema crónico y estructural, de
manera que no es posible precisar cuáles medidas propuestas en el Decreto
tienen vocación y alcance de excepción para retornar la situación a condiciones
de normalidad ya que le déficit y la acumulación de cuentas en el FOSYGA, así
como la reforma tributaría en el monopolio restístico de juegos de suerte y
azar ha sido parte de las agendas gubernamentales y legislativas de 2007, 2008
y 2009.
IV.    PRUEBAS.
Mediante Auto de
2 de febrero de 2010 el Magistrado sustanciador avocó el conocimiento del
proceso de la referencia, decretó la práctica de pruebas y ordenó oficiar al
Secretario General de la Presidencia de la
República, al Ministerio de Protección Social, al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, al Ministerio del Interior y de Justicia para presentar los
argumentos fácticos y normativos que justificaran cada uno de los artículos
contenidos en el Decreto 126 de 2010.
Mediante
auto de nueve (9) de febrero de 2010, la
Secretaria General de la
Corte Constitucional informó que en relación con las pruebas solicitadas se
allegaron las siguientes:
·
Oficio OFI 10-00010259 /AUV 13200
de cuatro (4) de febrero de 2010 de la
Secretaria Jurídico de la Presidencia de la
República en 1 Folio.
·
Oficio DEF 10-7 DOJ-0340 de ocho
(8) de febrero de 2010 del Ministerio del Interior y de Justicia.
·
Oficio del 08 de febrero de 2010
de la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República.
·
Oficio del 08 de febrero de 2010
del Ministerio de la
Protección Social.
De
la citada documentación se advirtió que el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público no atendió el requerimiento formulado por la
Corte y que el Ministerio del Interior y de Justicia se limitó a realizar una
trascripción de las consideraciones del Decreto y de los artículos del mismo,
sin que para nada hubiese aportado insumos dirigidos a establecer la constitucionalidad
de las medidas en estudio desde el punto de vista de la finalidad, necesidad y
proporcionalidad.
Es así como,
mediante el auto de 23 de febrero del año en curso se solicitó nuevamente al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así como al Ministerio del Interior y
de Justicia  presentar los argumento fácticos, técnicos y jurídicos dirigidos a
justificas las medidas contenidas en el decreto 126 de 2010. Vencido el término
otorgado mediante auto del 1º  de marzo de 2010, la
Secretaria de la Corporación remitió:
·
Oficio DEF10-14-DOJ-0340 de fecha 16 de febrero
de 2010, del Ministerio del Interior y de Justicia.
·
Oficio de 26 de febrero de 2009 suscrito por el
doctor OSCAR IVAN ZULUAGA ESCOBAR, en su calidad de Ministro de Hacienda y
Crédito Público.
Las entidades
emplazadas enviaron los siguientes informes:
1.
Presidencia de la
República.
El Secretario General de la
Presidencia de la República presentó escrito, el día 8 de febrero de 2010,
mediante el cual solicitó la declaratoria de EXEQUIBILIDAD del decreto
126 de 2010, con fundamento en la siguiente justificación:
1.1
Declaratoria de Estado de Emergencia.
El Decreto
Legislativo Número 4975 de 23 de diciembre de 2009, por el cual se declara el
Estado de Emergencia Social, en unas de sus partes considerativas, señala:
"Que, el Sistema debe suministrar,
por fuera del aseguramiento obligatorio, medicamentos y servicios no incluidos
en los Planes de beneficios, lo cual actualmente es financiado a través del mecanismo de
recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud, en el Régimen Contributivo
ante el Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, y en el Régimen
Subsidiado ante las Entidades Territoriales, sin que el Estado cuente con los
mecanismos para identificar adecuadamente situaciones de abuso en la
demanda de estos servicios;
Que, en efecto, tanto en el, Régimen Contributivo como en el Régimen
Subsidiado se ha observado que algunos reguladores v agentes del Sistema
de Seguridad Social en Salud incentivan la demanda o la oferta de
servicios de salud por fuera de los incluidos en los planes de
beneficios, sin consideración a criterios de efectividad,
sostenibilidad, costo- eficiencia, racionalidad en el uso de los
servicios v recursos,como tampoco a la propia capacidad socio­económica de los
pacientes, con el consecuente aumento acelerado en la demanda de servicios y
medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud y el incremento
ostensible de los costos del sistema;
Que además, recientemente, de acuerdo
con la información aportada por Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de
Investigación y Desarrollo - Afidro,
se ha logrado evidenciar por una parte, que para algunos medicamentos el
valor del recobro al FOSYGA excede notablemente el precio de venta del
laboratorio v, por otra parte, que en algunos casos, el número de
medicamentos recobrados es superior al número de unidades oficialmente
reportadas como vendidas por los laboratorios;
Que, en el mismo sentido y de acuerdo
con los informes de los organismos de control, se observa, de manera grave, que en algunos
casos los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud v del
sector salud se han destinado a fines diferentes a los mismos;
Que los hechos descritos en el presente decreto desbordan la capacidad v los
mecanismos preventivos, sancionatorios
v de naturaleza jurisdiccional de los que dispone el Sistema de Inspección,
Vigilancia v Control del sector salud necesarios para la protección eficaz del
goce efectivo del derecho a la
salud en todo el territorio nacional, tal como lo ha señalado la
Procuraduría General de la Nación en el informe "EI Derecho a la
Salud";
Que de mantenerse las actuales
condiciones, se identifica una
elevada probabilidad de que se materialicen algunos de los siguientes riesgos:
cierre de hospitales públicos, quiebra de Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud y Entidades Promotoras de Salud, inviabilidad financiera de
entidades territoriales, cesación de pagos al talento humano en salud v demás
proveedores, así como la consecuente parálisis de la prestación de los
servicios de salud, con lo cual se afectaría de manera grave el goce efectivo
del derecho a la salud para todos los habitantes del territorio nacional;
Que siendo la salud una condición
indispensable para la realización del derecho a la vida humana, la parálisis
total o parcial en la prestación
de los servicios de salud podría llevar a una situación de calamidad v catástrofe
social con profundas implicaciones para el bienestar de todos los colombianos;
Que para conjurar la situación antes
descrita así como la extensión de sus efectos se hace urgente adoptar medidas legales,
extraordinarias e integrales, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
para contrarrestar las causas que generan esta situación de crisis, así como de
los factores que lo agudizan;
Que si bien la
Lev 1122 de 2007 contiene una
serie de avances la organización
del Sistema General de Seguridad Social en Salud tanto en la racionalidad de la
definición de los planes de beneficios, la financiación, el flujo de recursos, la
Prestación de los servicios, la protección de los afiliados y la inspección,
vigilancia y control, las medidas que se han desarrollado en virtud de la misma, han resultado insuficientes;
Que las medidas de carácter
administrativo adoptadas por el Gobierno Nacional y otras autoridades en ejercicio de sus facultades ordinarias, se han
revelado insuficientes para conjurar la crisis que atraviesa el sector salud,
lo cual amenaza con perturbar inminentemente el orden social;
Que para conjurar la situación descrita
es indispensable adoptar medidas
inmediatas tendientes a regular lo concerniente a la forma de acceso,
condiciones, límites, fuentes de financiación v mecanismos para la prestación
de servicios de salud v provisión de medicamentos no incluidos en los Planes
Obligatorios de Salud de los regímenes Contributivo y Subsidiado del Sistema
General en Seguridad Social en Salud;
Que se necesita crear instrumentos para lograr que el
Sistema tenga mayor equidad y oportunidad en la distribución, a la nación y
flujo de los recursos tanto en el Régimen Contributivo como en el Subsidiado,
así como más transparencia y eficiencia en la gestión de los mismos, de tal
manera que se eviten o corrijan las fallas, demoras v desviaciones
injustificadas en el uso de los recursos, además de crear unas reglas de
orientación de destinación de los mismos v asegurar que su objetivo sea
preservado hasta su utilización final;
Que es necesario adoptar medidas excepcionales para
reasignar, redistribuir v racionalizar los recursos v las fuentes de
financiación del Sistema o del sector salud, fortalecer los mecanismos de
control a la evasión v elusión de las obligaciones parafiscales v demás rentas
que financian el sector y crear nuevas fuentes, con el fin de evitar su
inminente desfinanciación v garantizar la continuidad en la prestación - de los
servicios de salud;
Que se necesita implementar medidas que permitan revisar v
racionalizar la actuación de los diversos reguladores v agentes del Sistema,
entre otros, de los médicos tratantes, los usuarios con y sin capacidad de
pago, los empleadores, las Entidades Promotoras de Salud, las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud, los diversos proveedores de bienes v
servicios asociados a dicha prestación, en materia de ordenación, acceso,
suministro y reconocimiento de servicios y medicamentos incluidos o no en los
Planes Obligatorios de Salud, así como establecer medidas preventivas, de
recuperación de recursos y punitivas para responsabilizar a quienes incurran en
conductas fraudulentas, inseguras o ilegales;
Que es necesario adoptar las medidas tendientes a fortalecer los
mecanismos de protección efectiva del derecho a la salud de las
personas, así como robustecer las actividades de Inspección Vigilancia y
Control en la asignación, flujo, administración v gestión de los
recursos del Sistema"
En síntesis,
y de acuerdo con las consideraciones señaladas en el decreto que declaró la
emergencia, se evidencia que los mecanismos actuales de inspección, vigilancia
y control en el sector salud han resultado insuficientes para conjurar la
crisis cuya consideración primordial es el interés superior de la efectiva y
continua prestación del servicio de salud.
1.2  El
Decreto Legislativo No. 126 de 2010.
Advierte la
Presidencia de la República que el Decreto Legislativo cumple con los
requisitos de forma, esto es, la firma del Presidente de la
República y todos los ministros, y fue expedido dentro del término de treinta
(30) días establecido en el Decreto Legislativo Número 4975 de 2009.
1.2.1 El
representante de la Presidencia de la
República destaca de la parte considerativa:
"Que, según la información
recientemente aportada por la
Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación v Desarrollo - Afidro, se ha logrado evidenciar, por una parte, que
para algunos medicamentos el valor del recobro al Fondo de Solidaridad v
Garantía - FOSYGA excede notablemente el precio de venta del laboratorio v, por
otra parte, que en algunos casos, el número de medicamentos recobrados es superior
al número de unidades oficialmente reportadas como vendidas por los
laboratorios, circunstancias que atentan contra la sostenibilidad del Sistema
General de Seguridad Social en Salud - SGSSS poniendo en inminente peligro el
goce efectivo del derecho a la salud de la población;
Que los hechos que sustentan la declaratoria
de la emergencia social han desbordado, tanto la capacidad, como los mecanismos
preventivos, sancionatorios v de naturaleza jurisdiccional de los que dispone
el Sistema de Inspección, Vigilancia v Control -SIVC­ del sector salud, razón
por la cual se requiere adoptar medidas
extraordinarias y urgentes de carácter preventivo de recuperación de recursos y
punitivas, con el fin de responsabilizar a quienes incurran en conductas
fraudulentas, inseguras o ilegales; así como también, fortalecer la atención al
usuario, el control al precio y adquisición de medicamentos y las actividades
de inspección, vigilancia y control en la asignación, flujo, administración y
gestión de los recursos del SGSSS;
Que si bien la Lev 1122 de 2007 contiene una serie de
avances en la organización del SGSSS entre otros, en lo que se refiere a la inspección,
vigilancia y control, las medidas que se han desarrollado en virtud de la
misma, han resultado insuficientes ante el crecimiento inusitado de las graves
situaciones que originaron esta crisis;
Que, se requiere dotar a la Superintendencia Nacional de Salud de funciones jurisdiccionales y administrativas y de
facultades que le permitan adoptar acciones preventivas, inmediatas y
correctivas para la protección efectiva del usuario, la prestación del servicio
de salud, el goce del derecho fundamental a la salud, la continuidad en la
prestación del servicio de salud v el goce del derecho fundamental a la salud,
así como las que afectan o amenazan la viabilidad del SGSSS;
Que es necesario prevenir y corregir conductas
desarrolladas por servidores públicos, particulares que administran recursos
públicos y profesionales de la salud, que no corresponden con los principios y
normas que orientan la prestación del servicio público de salud, tales como la destinación diferente de los recursos
reservados para la salud, la pérdida o
no ejecución de tales recursos en la prestación de los servicios de salud
poniendo en riesgo la vida de las personas, el condicionamiento a la práctica o
prescripción médica, la recepción de dádivas para prescribir determinados
medicamentos o procedimientos, la negativa a prestar atención inicial de
urgencias, entre otras;
Que las prácticas que se pretenden conjurar no han sido objeto de
tipificación en la legislación penal colombiana y por ello es necesario adoptar
tipos penales tendientes a sancionar y prevenir las conductas que afectan la
prestación del servicio de salud y
a proteger el bien jurídicamente
tutelado de la salud pública.
Que igualmente es necesario dictar disposiciones relacionadas con el
régimen de control de los precios de los medicamentos v dispositivos médicos,
para propender por que los costos que enfrenta el sector sean consistentes con
la viabilidad del SGSSS v se eviten abusos frente al mismo"
Por lo tanto,
con este Decreto Legislativo se pretende generar liquidez en las diferentes
entidades del Sistema, tales como Entidades Promotoras de Salud e Instituciones
Prestadoras de Salud de los regímenes contributivo y subsidiado, mediante la
destinación de los excedentes de los recursos del Situado Fiscal y del Sistema
General de Participaciones al sector salud, con el fin de permitir la
continuidad en la prestación del servicio de salud a la población pobre no
asegurada y el cubrimiento de aquellos servicios no incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud.
1.2.2  En
relación con la parte dispositiva precisa la
Presidencia:
·     El obligatorio
cumplimiento del sistema de inspección vigilancia y control, por parte de las
Secretarías o Direcciones Territoriales de Salud de los Departamentos,
Municipios y Distritos.
·     El
establecimiento, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, de los parámetros que deben tener en cuenta sus
vigilados, en la implementación del sistema de inspección, vigilancia y control
respecto al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
·     La
creación del Sistema de información para el reporte de eventos sospechosos de
corrupción y fraude en el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
administrada por la
Superintendencia Nacional de Salud.
·     La
facultad de la Superintendencia Nacional de Salud, para ejercer la intervención
forzosa administrativa de entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación,
administración u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud,
Entidades Administradoras de Planes de Beneficios e Instituciones Prestadoras
de Salud, con el fin de administrarlas o liquidarlas; y, pava ejercer la
intervención técnica y administrativa en direcciones territoriales de salud,
ante el incumplimiento en el pago de sus obligaciones y por la no transferencia
de los recursos dentro de los plazos establecidos en la normatividad vigentes.
·     La
obligación de las entidades públicas y privadas que presten sus servicios de
salud, en suministrar atención inicial de urgencias, sin que medie para el
efecto criterio o condicionamiento de carácter económico.
·     La
facultad del Superintendente Nacional de Salud de ordenar la cesación provisional
de las acciones que pongan en riesgo la vida de los pacientes o los recursos
del sistema general de seguridad social en salud.
·     El
trámite a seguir para resolver las quejas, reclamos y peticiones de los
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
·     La
protección al usuario del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por
parte de la Superintendencia Nacional de Salud, dentro del proceso judicial de
que trata el articulo 41 de la Ley 1122 de 2007.
·     Las
prerrogativas al respecto de la formulación de la política de precios de
medicamentos y dispositivos médicos, a cargo de la
Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos - Cnpmd -.
·     La
facultad de establecer clasificaciones anatómicas para efecto de la política de
control de precios, por parte de la
Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos - Cnpmd
-.La calificación especial del régimen de precios de medicamentos y
dispositivos médicos.
·     EI
obligatorio cumplimiento de los márgenes de comercialización fijados por la
Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos - Cnpmd -.
·     La
facultad de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos
- Cnpmd -/ de solicitarle a las entidades del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, que compren o vendan medicamentos y dispositivos médicos, y a
aquellos actores de las cadenas de comercialización de bienes y servicios de la
salud, reportar información al Sistema de Información de Precios de
Medicamentos -­Sismed-, e información comercial de compra y venta de
medicamentos y dispositivos médicos.
·     El
acceso al sistema de Información de Precios de Medicamentos para los usuarios.
·     Los
parámetros de los precios en la adquisición de medicamentos y dispositivos
médicos por parte de las entidades y agentes del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, y la vigilancia por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio al respecto.
·     EI
financiamiento de la
Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos - Cnpmd -/
mediante convenios interministeriales, financiados a su vez, con recursos de
las subcuentas de Compensación y Solidaridad del Fondo de Solidaridad y
Garantía en Salud.
·     EI
procedimiento sancionatorio abreviado.
·     La
tipificación de las conductas sancionables.
·     La
tipificación de las conductas sancionables por violación al régimen de precios
de medicamentos y dispositivos médicos.
·     El
valor de las multas.
·     EL
valor de las multas por violación al régimen de precios de medicamentos y
dispositivos médicos.
·     Los
criterios de graduación a seguir en la imposición de las multas.
·     EI
Fondo Anticorrupción del Sector Salud, como destino de las multas impuestas por
la Superintendencia Nacional de Salud, y la Superintendencia de Industria y Comercio, como destino de las multas impuestas por ella
misma.
·     La
aplicación del procedimiento verbal establecido en el articulo 174 de la
Ley 734 de 2002, a las faltas disciplinarias relacionadas con el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
·     El
establecimiento como faltas gravísimas, la desviación u obstaculización de los
recursos destinados para el Sistema General de Seguridad Social en Salud o el
pago de los bienes o servicios financiados con éstos; y, la negativa de los
servidores públicos investidos con facultades de policía judicial, a declarar
en un proceso en el cual se investigue o juzgue un evento de corrupción o
fraude en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
·     La
calidad de servidor público de los integrantes del Comité Técnico Científico y
de los Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales.
·     La
responsabilidad de los integrantes del Comité Técnico Científico y de los
Comités Técnicos de Prestaciones Excepcionales.
·     La
responsabilidad penal de los particulares que administran recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
·     La
tipificación de la defraudación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, como estafa en el Código Penal.
·     La
tipificación de la venta de un medicamento o dispositivo médico, a un precio
superior al fijado por la autoridad competente, como una circunstancia de
agravación punitiva del punible de Especulación en el Código Penal.
·     EI
agiotaje con medicamentos y dispositivos médicos.
·     EI
contrabando de medicamentos, dispositivos, suministros o insumos médicos.
·     La
tipificación de la venta del medicamento entregado para sí por el Sistema
General de Seguridad Social en Salud, para obtener provecho propio o para un
tercero, como Venta Fraudulenta de Medicamentos en el Código Penal.
·     La
circunstancia de agravación punitiva en el Peculado por Aplicación Oficial
Diferente frente a Recursos de la Salud.
·     La
creación del Fondo Anticorrupción del Sector Salud a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.
·     La
modificación de las multas contempladas en leyes anteriores.
·     Vigencia
y Derogatorias.
1.2.3
Justificación de las medidas adoptadas en cuanto al Sistema de Inspección,
vigilancia y Control –IVC-.­
La
Ley 100 de 1993 dispone que el Sistema General de Seguridad Social en Salud
(en adelante "SGSSS") está conformado por organismos de Dirección,
Vigilancia y Control; organismos de Financiación y Administración; las
Entidades Prestadoras de Servicios de Salud públicas, mixtas o privadas y los
afiliados, beneficiarios y Comités de Participación Comunitaria -COPACOS-. El
artículo 3 de la Ley 1122 de 2007, precisa los alcances del subsistema de
inspección, vigilancia y control del SGSSS. En virtud de la designación como
coordinador del sistema IVC, la
Superintendencia realizó una reforma organizacional para asumir lo establecido
por la Ley 1122 de 2007 al expedir el Decreto 1018 de 2007. Para efectos del
nuevo subsistema IVC, la ley precisó los conceptos de inspección, vigilancia y
control así:
"La inspección es el conjunto de actividades y acciones
encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de
manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los
servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera,
técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a
vigilancia de -la
Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia.
La vigilancia consiste en la atribución
de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar,
asistir y propender por que las entidades encargadas del financiamiento,
aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario,
participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de
Seguridad Social en Salud para el desarrollo de éste.
El control consiste en la atribución de
la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes.
a la superación de la situación
crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica,
científica administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las
actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o
por omisión."
La Superintendencia Nacional de Salud en ejercicio de sus competencias expidió la
Circular 054 de 2009, con la finalidad de compilar y recordar a los
gobernadores, alcaldes municipales y distritales y, específicamente, a
las Secretarias de Salud departamentales, municipales y distritales las
principales competencias en materia de inspección, vigilancia y control
que tienen asignadas en el ordenamiento legal vigente en relación con el
Sistema General de Seguridad Social en Salud:
"1° Que el artículo 36 de la
Ley 1122 del año 2007 creó el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del
Sistema General de Seguridad Social en Salud como un conjunto de normas,
agentes, y procesos articulados entre sí, el cual está en cabeza de la
Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con sus competencias
constitucionales y legales, sin perjuicio de las facultades asignadas al
Instituto Nacional de Salud y al Invima.
2° Que el literal a) del artículo 39 de
la Ley 1122 del 2007 estableció como objetivo de la
Superintendencia Nacional de Salud fijar las políticas de inspección,
vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
3° Que el artículo 44.1.3 de la ley 715
del año 2001 estableció como competencia de los municipios el gestionar y
supervisar el acceso a la prestación de los servicios de salud para la población
de su jurisdicción.
4° Que el literal a) del artículo 12.
de la Ley 10 de 1990 estableció como deber de las autoridades municipales,
Bogotá D.C., el Distrito Cultural y Turístico de Cartagena y las áreas
metropolitanas coordinar y supervisar la prestación del servicio de salud en el
correspondiente territorio local;
5° Que el literal f) del artículo 12 de
la Ley 10 de 1990 establece como deber de las autoridades municipales, Bogotá
D.C., el Distrito Cultural y Turístico de Cartagena y las áreas metropolitanas
supervisar y controlar el recaudo de los recursos locales que tienen distinción
específica para salud;
6° Que el literal g) del artículo 12 de
la Ley 10 de 1990 establece como deber de las autoridades municipales, Bogotá
D.C., el Distrito Cultural y Turístico de Cartagena y las áreas metropolitanas,
cumplir y hacer cumplir en su jurisdicción, las políticas y normas trazadas por
el Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con la adecuación hecha por la
respectiva Dirección Seccional del Sistema de Salud.
7° Que el numeral 4° del artículo 176
de la Ley 100 de 1993 establece como función de las direcciones seccionales,
distritales y municipales de salud ejecutar la inspección y vigilancia de la aplicación
de las normas técnicas, científicas, administrativas y financieras que expida el
Ministerio de la Protección Social, sin perjuicio de las funciones de inspección
y vigilancia atribuidas a las demás autoridades competentes.
8° Que el artículo 44.2.3 de la
Ley 715 del 2001 establece como función de los municipios celebrar contratos
para el aseguramiento en el Régimen Subsidiado de la población pobre y
vulnerable y realizar el seguimiento y control directamente o por medio de interventorias.
9° Que el artículo 44.3 y sus respectivos numerales de
la Ley 715 del 2001 asignan funciones de Inspección, Vigilancia y/o control en
el área de Salud Pública a los entes territoriales municipales.
10° Que el artículo 43 de la Ley 715 de 2001, estableció que sin perjuicio
de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los
departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema
General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción,
atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia.
11° Que el artículo 43.1.2. estableció como función de los departamentos
adoptar, difundir, implantar, ejecutar y evaluar, en el ámbito departamental
las normas, políticas, estrategias, planes, programas y proyectos del sector
salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que formule y expida la
Nación o en armonía con éstas.
12° Que el articulo 43.1.4 de la Ley 715 de 2001 y el articulo 11 Literal
g de la Ley 10 de 1990, establecieron que es función de los departamentos
supervisar y controlar el recaudo y la aplicación de los recursos propios, los
cedidos por la Nación y los del Sistema General de Participaciones con
destinación específica para salud, y administrar los recursos del Fondo
Departamental de Salud.
13° Que el artículo 43.1.5. de la Ley 715 de 2001, estableció como función
de los departamentos vigilar y controlar el cumplimiento de las políticas y
normas técnicas, científicas y administrativas que expida el Ministerio de la
Protección Social, así como las actividades que desarrollan los municipios de
su
jurisdicción, para garantizar el logro
de las metas del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, sin perjuicio de las funciones de inspección y vigilancia atribuidas a las demás autoridades competentes.
14° Que el artículo 43.1.6. de la Ley 715 de 2001 estableció como función
de los departamentos adoptar, implementar, administrar y coordinar la operación
en su territorio del sistema integral de información en salud, así como generar
y reportar la información requerida por el Sistema.
15° Que el artículo 43.2.3 de la Ley 715 de 2001, estableció que es función
de los departamentos adoptar, difundir, implantar, ejecutar y evaluar la
Política de Prestación dé Servicios de Salud, formulada por la
Nación.
16° Que el artículo 43.2.6 de la Ley 715 de 2001, estableció que los
departamentos deben efectuar en su jurisdicción el registro de los prestadores
públicos y privados de servicios de salud, recibir la declaración de requisitos
esenciales para la prestación de los servicios y adelantar la vigilancia y el
control correspondiente.
17° Que el artículo 43.4.1 estableció como función de los departamentos
ejercer en su jurisdicción la vigilancia y el control del aseguramiento en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y en los regímenes de excepción
definidos en la Ley 100 de 1993.
18° Que el artículo 43.2.8 de la Ley 715 de 2001, estableció como función
de los departamentos vigilar el cumplimiento de las normas técnicas dictadas
por la Nación para la construcción de obras civiles, dotaciones básicas y
mantenimiento integral de las instituciones prestadoras de servicios de salud y
de los centros de bienestar de anciano.   '
19° Que el artículo 43.2.5 de la Ley 715 del 2001 estableció como función
de los departamentos monitorear y evaluar la ejecución de los planes y acciones
en salud pública de los municipios de su jurisdicción.
20° Que el articulo 43.3.8 de la Ley 715 del 2001 estableció como función
de los departamentos ejecutar las acciones de inspección, vigilancia y control
de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana, y de
control de vectores y zoonosis de competencia del sector salud, en coordinación
con las autoridades ambientales, en los corregimientos departamentales y en los
municipios de categorías 4a., 5a. y 6a. de su jurisdicción.
21° Que el artículo 43.3.9 estableció como función de los departamentos
coordinar, supervisar y controlar las acciones de salud pública que realicen en
su jurisdicción las Entidades Promotoras de Salud, las demás entidades que
administran el régimen subsidiado, las entidades transformadas y adaptadas y
aquellas que hacen parte de los regímenes especiales, así como las
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud e instituciones relacionadas.
22° Que el artículo 3° del decreto 3518
de 2006 definió como Autoridades Sanitarias a las entidades jurídicas de
carácter público con atribuciones para ejercer funciones de rectoría,
regulación, inspección, vigilancia y control de los sectores público y privado
en salud y adoptar medidas de prevención y seguimiento que garanticen la
protección de la salud pública.
23° Que el artículo 3° del decreto 3518
de 2006 definió la Vigilancia en Salud Pública como una función esencial
asociada a la responsabilidad estatal y ciudadana de protección de la salud,
consistente en el proceso sistemático y constante de recolección, análisis,
interpretación y divulgación de datos específicos relacionados con la salud,
para su utilización en la planificación, ejecución y evaluación de la práctica
en salud pública.
24° Que el artículo 3° del decreto 3518
de 2006 definió la Vigilancia y Control Sanitario como una función esencial
asociada a la responsabilidad estatal y ciudadana de protección de la salud,
consistente en el proceso sistemático y constante de inspección, vigilancia y
control del cumplimiento de normas y procesos para asegurar una adecuada
situación sanitaria y de seguridad de todas las actividades que tienen relación
con la salud humana. “
Considerando
lo expuesto, una de las problemáticas que presenta el subsistema de IVC es la
dispersión de competencias y la falta de claridad en las funciones de las
entidades responsables que requiere ser armonizada y articulada para que la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con las competencias constitucionales y legales
se constituya como eje integrador del mismo y como garante de la prestación
efectiva del servicio de salud y la preservación de los recursos del SGSSS a
través de procedimientos, órdenes e instrucciones en materia de competencias en
el subsistema de IVC. Para conjurar esta situación se otorgaron las siguientes
facultades y competencias a la Superintendencia Nacional de Salud:
1.2.3.1        Cesación
provisional.
Se faculta al
Superintendente Nacional de Salud para ordenar la cesación provisional de las
conductas o acciones que pongan en riesgo la vida de los pacientes o los
recursos del SGSSS como medida que sustentada en un acto administrativo
motivado que da inicio al proceso administrativo ante el despacho del
Superintendente.
1.2.3.2        Intervención
forzosa administrativa.
Conforme las
normas vigentes, la
Superintendencia Nacional de Salud en los casos de incumplimiento de margen de
solvencia y patrimonio mínimo tiene la facultad de ejercer la intervención
forzosa administrativa para administrar. o liquidar las entidades vigiladas que
cumplan funciones de explotación, administración u operación de monopolios
rentísticos cedidos al sector salud, Entidades Administradoras de Planes de
Beneficios, las Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así
como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales
de salud cualquiera sea la denominación que le otorgue el ente territorial
respectivo. No obstante frente a las circunstancias que pasamos a enunciar la Superintendencia sólo puede ejercer la facultad sancionatoria y no una actividad preventiva.
Dichas conductas son:
i.     Incumplimiento en el pago de las obligaciones o no
transferencia de los recursos dentro de los plazos establecidos en la
normatividad vigente. .
ii.    Utilización de los recursos del sistema de salud en forma no
prevista en la ley.
iii.   Las entidades vigiladas no garantizan la red de
prestadores de servicios de salud por niveles de complejidad.
iv.   Incumplimiento en cuanto al suministro de
actividades, intervenciones y
procedimientos contenidos en el Plan Obligatorio de Salud.
v.    Renuencia en el envío de la información solicitada
por la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio de la
Protección Social o por la cuenta de Alto Costo.
vi.   Desatención en los casos urgencias que causan la muerte del
paciente y resulta comprobada la responsabilidad de la entidad prestadora.
1.2.3.2  Atención
al usuario.
Teniendo en
cuenta que las quejas son la manifestación de la insatisfacción de los usuarios
frente a las barreras que el sistema impone para acceder a él o al goce
efectivo del derecho, con estándares de calidad adecuados, la falta de
procedimientos de atención y trámite de quejas en las entidades administradoras
de planes de beneficio afecta el goce del derecho a la salud de los usuarios
del sistema, en la medida en que funciona en muchos casos a través de canales
informales de solución de las peticiones, el Gobierno para solucionar esta problemática
reguló en el artículo 7 del Decreto 126 de 2010 un procedimiento ante las EAPB
para que en un plazo máximo de 15 días calendario por intermedio de la oficina
de atención al ciudadano, esta medida se adopta como garantía de acceso a la
prestación del servicio de salud.
No obstante,
el usuario quejoso también podrá acudir directamente a la Superintendencia Nacional de Salud.
La atención
de quejas por parte de las EAPB soluciona situaciones individuales y le permite
a las mismas detectar las falencias y diseñar correctivos que efectivamente
permitan que el sistema garantice el derecho y preste el servicio adecuado
según los estándares definidos al efecto.
1.2.3.3    Medidas cautelares en la función jurisdiccional
de la Superintendencia Nacional de Salud.
Como se ha
mencionado, la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con las normas
vigentes antes de la declaratoria de la emergencia social no estaba facultada
para ordenar la realización de procedimientos, actividades e intervenciones de
salud en los casos de negativas por parte de las EAPB que pusieran en riesgo o
amenazaran la vida del usuario, pues en el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007 se señalaron taxativamente la competencia para casos de
recobros, multiafiliación, movilidad y contenidos POS.
Así las
cosas, una de las medidas adoptadas consiste en otorgar dicha facultad
jurisdiccional a la
Superintendencia Nacional de Salud como una medida provisional para la
protección del usuario del Sistema de Seguridad Social en Salud y suspender la
aplicación del acto que vulnere o amenace vulnerar, mientras se surte el
proceso judicial.
1.2.4
Justificación de los medicamentos y dispositivos médicos.
1.2.4.1
Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos
Médicos.
El mercado de
medicamentos y dispositivos médicos, por su naturaleza esencial tiende a
presentar distorsiones que requieren de intervención especial del Estado. La
política de precios vigente antes de la declaratoria de emergencia, fijaba el
régimen especial de precios aplicable a este mercado sin que evitara los abusos
en los precios de los medicamentos por insuficiencia de herramientas disuasivas
y coercitivas para hacer efectiva su aplicación y, por falta de claridad de sus
disposiciones han dado lugar a que se generen discusiones jurídicas dilatorias
sobre su interpretación.
Uno de los
retos más importantes para este Gobierno es velar por la protección del Sistema
de Seguridad Social en Salud y la protección de la salud pública de la
población. Al respecto, la medida consiste en garantizar a la sociedad el
acceso a los medicamentos y dispositivos médicos de mejor calidad a precios
razonables. El propósito del Gobierno a través de las medidas adoptadas es
reducir las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los medicamentos
en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud y optimizar los
recursos a través de la utilización racional de los medicamentos y dispositivos
médicos.
Al ser bienes
esenciales para la vida y la salud de la población, los medicamentos tienen dos
cualidades intrínsecas que son ajenas al control de los consumidores, por un
lado deben poseer estándares de calidad que deben ser garantizados por el
fabricante bajo la estricta vigilancia de una entidad especializada de carácter
gubernamental, como lo es el INVIMA; por otro, la fijación de precios, sobre la
cual los consumidores no tienen injerencia alguna.
Los
anteriores motivos justifican la existencia de un organismo como la
Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos,
responsable de establecer las políticas para regular los precios y prevenir los
abusos que podrían ocasionarse debido a las especiales características de estos
mercados. Esta misma situación se presenta con los dispositivos médicos, pues
éstos son utilizados en prevención, tratamiento, diagnóstico, rehabilitación y
alivio de enfermedades, entre los que se pueden mencionar jeringas, guantes,
tensiómetros y equipos biomédicos.
El carácter
esencial de los medicamentos y dispositivos médicos, tiene injerencia en la
demanda inelástica al precio y porque muchos de ellos, además de ser esenciales
para preservar la vida y, la salud, son únicos en el mercado. El recobro de los
dispositivos médicos ante el FOSYGA en el año 2008 fue de aproximadamente $140
mil millones y en el año 2009 cercano a $225 mil millones, cifras que por su
importancia llevaron al Gobierno a incluir dentro de las facultades de la
CNPMD intervenir y fijar los precios cuando a ello hubiere lugar.
Anteriormente
el régimen especial de control de precios abarcaba medicamentos solamente,
ahora incluye dispositivos médicos debido a que estos comparten las
características fundamentales de los medicamentos antes descritas.
La
CNPM conforme el decreto legislativo puede fijar precios máximos de venta en
cualquier nivel de la cadena de comercialización e incluso puede fijar márgenes
de comercialización para todas las cadenas, para una sola de ellas e incluso
para un solo eslabón de una cadena. Igualmente puede establecer precios por
unidad de medida (según la presentación y fórmula farmacéutica) y, en casos de
abusos, incluso ordenar que para un medicamento se adopte determinada
presentación o forma farmacéutica, de acuerdo con las indicaciones del INVIMA.
El objetivo
del Gobierno con esta medida es que los diferentes actores involucrados en la
fijación de precios de medicamentos y dispositivos médicos reporten la
información para prevenir abusos y detectar las variaciones excesivas en los
precios de los medicamentos y dispositivos médicos y hacer seguimiento,
vigilancia y si es del caso controlar o en últimas sancionar los abusos que se
puedan presentar.
1.2.4.2 Deber de reportar precios.
Otro objetivo
del reporte es extraer información procesada y consolidada y dar a conocer al
público en general los precios del mercado, de manera que puedan tener
información de medicamentos y dispositivos médicos.
La previsión
del parágrafo del artículo 13 del decreto, facilita el control y seguimiento de
las políticas de precios de medicamentos y dispositivos médicos, dado que se ha
detectado que por una parte, en algunos casos a los consumidores se les obliga
a adquirir innecesariamente mayores cantidades de producto porque solamente
existe esa presentación, no obstante que la dosis o el tratamiento respectivo
requiere menores dosis. De esta manera también se cobra al consumidor o al
SGSSS precios que sobrepasan los razonables.
Al tener la
Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos la
responsabilidad de evitar abusos relacionados con los precios de los
medicamentos, ésta podrá en adelante, en caso de encontrar irregularidades en
las presentaciones tomar medidas al respecto. El INVIMA es el encargado de
definir las presentaciones comerciales y formas farmacéuticas que correspondan
a los tratamientos, pues esta entidad cuenta con la información acerca de la
dosificación, información de las prescripciones según los tratamientos y es la
competente para autorizar la comercialización de las presentaciones de todos
los medicamentos.
En cuanto a
la información que puede ser puesta a disposición del público, la
Constitución Política de Colombia en su artículo 74 establece que las personas
tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo en aquellos casos
expresamente establecidos por la Ley. De esta manera podemos observar como la
regla general contempla la publicidad de 105 documentos en poder de las
entidades públicas o generados por ellas, y como excepción encontramos aquellos
casos en donde dicha información es reservada, los cuales en la medida en que
son excepciones tienen connotación taxativa y deben estar expresamente
consagradas en la ley.
Se garantiza
la reserva de los documentos privados, salvo para conocimiento del Ministerio
de Comercio, Industria y Turismo, como entidad de control de precios y las
demás autoridades de control y vigilancia para el ejercicio de sus funciones.
Las empresas y los comerciantes gozan de una reserva corporativa, de la cual
hace parte la reserva documentaria, que garantiza que las informaciones y los
documentos privados de la empresa estén por fuera del acceso público; sin
embargo, la reserva legal no es absoluta, pues de conformidad con la ley
mercantil, dicha información está destinada a trascender al público en
distintas oportunidades relacionadas con el interés público y social, como es
el caso de las entidades del sector financiero y asegurador que deben publicar
sus estados financieros.
Al momento de
tomar la decisión frente al tipo de información susceptible de publicarse, la
Comisión Nacional de Precios de Medicamentos analiza el carácter de cada una
en especial y si la misma está cobijada por las normas de confidencialidad. En
el caso de los medicamentos existe un inconveniente que no se presenta en otros
sectores, por la gran segmentación de productos y marcas que existen y por las
asimetrías de información que tiene el paciente. En otros sectores, las medidas
de concentración de la producción al interior de cada producto homogéneo, se
pueden medir indistintamente en valores de ventas o en unidades vendidas, por
la sustitución perfecta que existe entre los mismos productos de diferentes
empresas, dada la dinámica de los mercados para generar un precio único para el
producto, independientemente de quien lo produce. En el sector de medicamentos,
productos iguales desde el punto de vista terapéutico, no se manifiestan como
sustitutos perfectos en el mercado, porque los consumidores no los consideran
así, como lo evidencia empíricamente la existencia de diferencias sustanciales
de precios entre productos de marca y productos genéricos con el mismo
principio activo, aún en el caso que sean alternativas de tratamiento con la
misma eficacia terapéutica y la misma biodisponibilidad. Este mismo fenómeno
económico puede darse entre productos de moléculas diferentes que tienen
eficacias terapéuticas similares, desde el punto de vista clínico.
Es por eso,
que la Comisión al momento de considerar que un medicamento debe entrar a un
régimen especial de precios, debe tener en cuenta entre otros criterios, el
anatómico, farmacológico, terapéutico y en especial el criterio químico, este
último correspondiente al principio activo del medicamento.
En este
sentido, vale la pena resaltar lo que señaló la Superintendencia de Industria y Comercio en su Concepto 03012384 del 29 de Mayo de 2003:
",.. la libertad económica, como concepto ligado a la libre
competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada, como todos
los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es
absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los
demás y por la prevalencia del interés general. "
La
Ley 81 de 1988 establece un régimen general de control de precios, aplicable a
las entidades que la misma ley señala y en las condiciones allí previstas. No
obstante, el régimen de control de precios de medicamentos y dispositivos
médicos es un régimen especial de control de precios. Éstas como
consumidoras de este mercado de manera general no tienen elección cuando se
trata de comprar un medicamento o someterse a un tratamiento debido a que la
oferta es limitada en algunos casos y en otros debe someterse a la prescripción
del médico tratante. De modo que no se trata solamente de que el precio
influencie a los consumidores en la compra de un determinado medicamento al
compararlo con otro sino que, en la mayoría de los casos no tiene otra elección
distinta a adquirir el medicamento prescrito.
Por esta
razón, para evitar abusos en la fijación de los precios la
Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos -CNPMD-
debe fijar una política especial de precios para los medicamentos y los
dispositivos médicos y tener la facultad de ampliarla, modificarla o
complementaria en cualquier tiempo, de conformidad con la evolución del mercado.
Como se mencionó, los dispositivos médicos comparten las características
fundamentales de los medicamentos y es por eso que a través del Decreto 126 de
2010, se amplían las facultades de la
Comisión para incluirlos en el régimen especial de precios.
Una política
adecuada de control de precios de medicamentos y dispositivos médicos
contribuye a la realización del deber del Estado de velar por la protección de
la salud de la población al permitir el acceso a los medicamentos y
dispositivos médicos necesarios para los diferentes tratamientos médicos a un
precio razonable. Una manera de prevenir que en la cadena de comercialización,
se incrementen los precios por encima de lo que puede ser considerado como
razonable es mediante el seguimiento y control, y si es necesario la fijación
de los márgenes máximos de comercialización para los medicamentos y
dispositivos médicos puesto que en muchos casos la asimetría de los precios se
debe a las grandes diferencias en los márgenes de comercialización.
Las entidades
administradoras de planes de beneficios -EAPB-, es decir, las Entidades
Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, Empresas Solidarias
de Salud, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Entidades
Promotoras de Salud Indígenas, las Cajas de Compensación Familiar en sus
actividades de salud, las Entidades que administren planes adicionales de
salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud,
las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las
universidades en sus actividades de salud; administran recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud que la jurisprudencia constitucional ha
considerado como recursos públicos de naturaleza parafiscal que deben estar
afectos a la prestación de los servicios de salud dentro de los mayores
parámetros de racionalidad y economía.
Por esta
razón el decreto estableció que los medicamentos y los dispositivos médicos no pueden
ser adquiridos por encima de los precios señalados por la
CNPMD para aquellos productos que se encuentren incluidos en los regímenes de
libertad regulada o de control directo. En iguales condiciones se encuentran
las Instituciones Prestadoras de Servicios -IPS- cuando reciben recursos
parafiscales para la prestación de servicios. La vigilancia de las EAPB y de
las IPS le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud pero la competencia de vigilar el cumplimiento de las
normas de control de precios la realiza la Superintendencia de Industria y Comercio, de tal forma que se estableció la colaboración
armónica entre Superintendencias a través de convenios.
La
Comisión Nacional de Precios de Medicamentos creada por la
Ley 100 de 1993 está conformada por el Ministro dé' Comercio, Industria y
Turismo, el Ministro de la
Protección Social y un Delegado del Presidente de la
República. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo ejerce la
Secretaría Técnica de la
Comisión. Esta Secretaría está a cargo de la
Dirección de Regulación de dicho Ministerio, la cual actualmente cuenta
solamente con dos profesionales de apoyo en el seguimiento de la política y
recursos por $67.200.000.00. Con estos recursos actualmente se realizan
actividades de difusión y visitas aleatorias a los diferentes actores de la cadena
con el fin de verificar él cumplimiento de la política de precios de
medicamentos. No obstante es evidente que tales recursos son muy limitados para
realizar un seguimiento adecuado y eficaz.
Con la
finalidad de ejercer el debido control y seguimiento de la política de precios
de medicamentos, la cual además por virtud del decreto en comento, incluye
ahora los dispositivos médicos, se hace necesaria la obtención de mayores
recursos con el objeto de incrementar las capacidades técnicas de la
CNPMD, para lo cual se ha previsto que el Ministerio de la
Protección Social destine recursos suficientes, dado su carácter de Director
del Sistema de Seguridad Social.
1.2.5 Justificación
procedimientos y multas.
Las leyes 9
de 1979, 15 de 1989, 10 de 1990, 100 de 1993, 643 de 2001, 715 de 2001, 828 de
2003, 972 de 2005, 1098 de 2006 y 1122 de 2007 definen el sistema de multas que
puede imponer la Superintendencia Nacional de Salud a través de diferentes
procedimientos que impiden una reacción pronta ante la violación de las normas
por parte de los actores del SGSSS. Estas multas van desde la amonestación
escrita hasta 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y se imponen a
través de diferentes procedimientos que no garantizan la rápida respuesta que
necesita el sistema de salud.
Por su parte
el Decreto 2876 de 1984 le confiere a la
Superintendencia de Industria y Comercio en los artículos 11 y 12, la
competencia para sancionar las conductas que atentan contra el régimen general
de precios. Las normas del Decreto referido la facultan para sancionar y
vigilar a las entidades y agentes del SGSSS y a los actores de las cadenas de
producción y comercialización de medicamentos y dispositivos médicos,
específicamente por las infracciones al régimen especial de control de precios
y dispositivos médicos, pero el escaso poder disuasorio de las sanciones y las
multas que de acuerdo con el artículo 17 del Decreto 2876 de 1984 son hasta
trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, hacían inocua su
vigilancia.
Con el objeto
de que las multas se constituyan en un elemento verdaderamente disuasivo para
quienes tienen la intención de incurrir en una violación de las normas legales,
es necesario que su cuantía resulte adecuada para este fin.
Por estas
razones para garantizar un sistema de inspección, vigilancia y control con
facultades expeditas y a su vez disuada a los actores a la comisión de
actividades que atenten contra las normas del SGSSS y del control de precios de
medicamentos y dispositivos médicos se propuso el fortalecimiento de las multas
y la simplificación de los procedimientos sancionatorios.
1.2.6
Justificación disposiciones en materia disciplinaria.
El Decreto
4975 de 2009, a través del cual se declaró el Estado de Emergencia Social, señala
la importancia de tomar medidas para fortalecer los mecanismos de control
frente a la evasión y la elusión en el sector de la salud, así como también,
dispone la necesidad de evitar y corregir las desviaciones en el uso de
recursos y de fomentar la transparencia en sistemas.
Estos
objetivos solamente pueden alcanzarse con la adopción de medidas que permitan
luchar contra la corrupción y el fraude en el sistema de salud en Colombia, en
el cual se desvían recursos, se abusa del precio de los medicamentos, se
presentan recobros fraudulentos y se niega la atención inicial de urgencias de
los pacientes, tal como se explicará a continuación,
En el año
2009 aumentó de manera alarmante el número de casos de corrupción en el sector
de la salud, situación que se evidencia en las sanciones disciplinarias,
pliegos de cargos y procesos en curso llevados a cabo por la
Procuraduría General de la Nación sobre este tema:
a) En marzo de 2009, la entonces alcaldesa
municipal de Barbosa (Santander) fue destituida e inhabilitada por 10 años por
irregularidades en un contrato de prestación de servicios suscrito con una IPS.
b) En junio de 2009, el entonces Director del Instituto
Departamental de Salud de Caquetá fue destituido e inhabilitado por 13 años por
aprovechamiento de recursos de la salud en provecho de terceros.
c) En julio de 2009, la entonces Gerente de la
Unidad Administrativa de Salud de Arauca fue destituida' e inhabilitada por 12
años por la falsificación de certificados,
d) En junio de 2009, la entonces gerente de la
Empresa Social del Estado (ESE) San Rafael fue destituida e inhabilitada por
10 años, por irregularidades en su vinculación.
e) En septiembre de 2009, los entonces Gerentes de
la Lotería del Libertador del Magdalena fueron sancionados con dos meses de
suspensión por irregularidades en la administración de los recursos derivados
de las rentas del monopolio del juego de lotería.
f) En abril de 2009, el entonces alcalde encargado
del municipio de San Juan del Cesar (Guajira) fue suspendido por un mes por
haber "contratado con la clínica privada Someda Ltda, la prestación de
los servicios de salud a los beneficiarios del régimen subsidiado en
acciones de promoción y prevención en el citado municipio, a sabiendas
de que el hospital San Rafael Nivel II venía prestando dichos servicios y
además había presentado propuesta para contratar este servicio nuevamente, por
vencimiento del contrato.
g) En mayo de 2009, la
Procuraduría General de la Nación requirió al entonces Gobernador de Bolívar,
Joaco Hernando Berrío Villareal, así como a las autoridades departamentales de
salud, para que rindan un informe detallado de las acciones que adelantan para
superar la crítica situación que atraviesa la salud pública en esta región del
país.
h) Igualmente, las irregularidades en el sector
llevaron a que el Procurador General de la
Nación instara a "tener en cuenta la inversión tendiente a disminuir o
mantener los niveles de cobertura en educación básica, salud de la población
pobre, acueducto y saneamiento básico, así como la disminución de la mortalidad
infantil.
Las anteriores circunstancias motivaron que en noviembre de 2009, el
Procurador General de la Nación ordenara "iniciar indagación preliminar
y adelantar las etapas procesales disciplinarias necesarias para determinar
posibles responsables por el deficiente flujo de recursos en el sector salud y
determinar si con conductas atribuibles a funcionarios públicos o a
particulares que administran recursos públicos, se atentó contra la
normatividad vigente" ante las reiteradas quejas por la demora en el
flujo de recursos en el sector salud y la deficiente respuesta por parte de los
actores del sector a la etapa preventiva.
i) Adicionalmente, debe destacarse que en
diciembre de 2009, la
Secretaría Distrital de Salud fue condenada por el Tribunal de Arbitramento de
la ARS UNICAJAS - COMFACUNDI contra el Fondo Financiero Distrital de Salud -
Secretaría Distrital de Salud por concepto de los descuentos retroactivos
efectuados de manera irregular.
En el año
2008, por la época en la cual se profirió la sentencia T-760 de la
Corte Constitucional que motivó la declaración de la emergencia también se
evidenciaron graves casos de corrupción:
a) En diciembre de 2008, la entonces alcaldesa del
municipio de Apartadó fue destituida e inhabilitada por irregularidades en el
manejo de los recursos provenientes del Plan de Atención Básica en Salud.
b) En agosto de 2008, el entonces alcalde y
Secretario de Salud Municipal del municipio de Sabanagrande (Atlántico) fueron
sancionados con suspensión de tres meses por irregularidades relacionadas con
la administración de recursos del régimen subsidiado en salud.
c) En junio de 2008, dos gerentes de la lotería de
Bolívar fueron destituidos e inhabilitados por 11 años por no girar al sector
salud los recursos correspondientes.
d) En febrero de 2008, se formuló pliego de cargos
contra el entonces gobernador del departamento del Chocó por supuestas
irregularidades en el manejo y destinación de los recursos del régimen
subsidiado de seguridad social en salud.
e) En enero de 2008, la
Procuraduría Regional del Atlántico formuló cargos contra los entonces
representantes legales de tres Administradoras del Régimen Subsidiado ARS por
mantener deudas con los hospitales departamentales que prestan el servicio de
salud.
f) En marzo de 2008, el entonces alcalde de
Barbacoas (Nariño) fue sancionado con destitución e inhabilidad para ejercer
cargos públicos por un término de 20 años por no transferir los recursos del
régimen subsidiado en salud y darles destinación indebida.
1.2.6.1  Procedimiento sancionatorio abreviado.
Los
anteriores casos evidencian la necesidad de que los procesos disciplinarios
relacionados con faltas que afecten los recursos del Sistema General de
Seguridad Social en Salud se tramiten a través de un procedimiento abreviado y
no a través de un procedimiento ordinario de acuerdo a la ley 734 de 2002 e
igualmente que los mismos sean sancionados con falta gravísima a aquellas
personas que desvíen u obstaculicen el uso de los recursos destinados para el
Sistema General de Seguridad Social en Salud o el pago de los bienes o
servicios financiados con éstos y a aquellas personas que cumpliendo funciones
de policía judicial no declaren en los procesos en los que se investiguen
eventos de corrupción o fraude en el Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
1.2.7
Justificación a la modificación y
adición al Código Penal y expedición de otras disposiciones.
La agravación
de las conductas punibles está fundada en que las mismas no solamente afectan a
los bienes jurídicos objeto directo de la acción, sino también a la salud
pública:
a) En los delitos de peculado por aplicación
oficial diferente y peculado culposo que afectan recursos de la salud se afecta
inicialmente la administración pública pero también se pone en grave peligro la
salud de las personas, especialmente en países como Colombia, donde los fondos
de la salud son limitados.
b) En los delitos de especulación, contrabando y
agiotaje respecto de medicamentos, se afecta inicialmente el orden económico
social pero también evidentemente la salud.
c) En el mismo sentido, en la omisión de socorro
se pone en peligro la vida pero también la salud de las personas.
Sumado a los
casos disciplinarios reseñados anteriormente sobre corrupción y fraude en el
sistema de seguridad social en salud, en la
Fiscalía General de la Nación se tramitan en la actualidad múltiples procesos
penales relacionados con la desviación y la apropiación de recursos de la
salud, dentro de los cuales podemos señalar los siguientes:
a.       Proceso 1638 por el delito de peculado
por aplicación oficial diferente contra el ex alcalde de Santa Marta, en el
cual se investiga la destinación de recursos del PAB Plan de Atención Básica
para rubros como: identificación Biométrica de ciudadanos, remodelación de la
oficina en donde funciona el PAB, gastos de refrigerios, celaduría y digitación
por $26.7 millones.
b. Proceso 24 por los delitos de peculado,
falsedad, contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, iniciado por
la apropiación de recursos del régimen subsidiado por funcionarios de la
ARS "Covisalud" de la ciudad de Bucaramanga en el cual los
implicados ya fueron condenados por el Juzgado 10 Penal del Circuito de
Cundinamarca.
c. Proceso 54 por los delitos de peculado y
falsedad, iniciado por la apropiación de recursos del régimen subsidiado por
funcionarios de la ARS "Saluddar" de la ciudad de San Gil, quienes
fueron condenados por el Juzgado 1 o del Circuito de San Gil (Santander).
d. Proceso 68 por el delito de peculado, iniciado
por la apropiación de recursos del régimen subsidiado por funcionarios de la
ARS "Coisbu" de la ciudad de Bucaramanga, quienes fueron condenados
por el Juzgado 10 Penal del Cto. Bucaramanga.
e. Proceso 92 por el delito de peculado, iniciado
por la apropiación de recursos del régimen subsidiado por funcionarios de la
Secretaria Departamental de Salud de Santander, en el cual ya se profirió
sentencia condenatoria
f. Proceso 576 por el delito de peculado, iniciado
por la apropiación de recursos del régimen subsidiado por funcionarios de la
ARS "Salud Colombia" de la ciudad de Bucaramanga.
g. Proceso 1678 por el delito de peculado,
iniciado por la apropiación de recursos del Plan de Atención básica del
municipio de Sahagún (Córdoba), el cual se encuentra en etapa de juicio en el
Juzgado Penal del Cto. de Sahagún Córdoba.
h. Proceso 1785 por el delito de contrato sin
cumplimiento de los requisitos legales, iniciado por el fraccionamiento de
contratos al Secretario de sal d Departamental de Córdoba por dos contratos de
vacunas de perros y gatos, el cual se encuentra en etapa del juicio en el
Juzgado 20. Penal del Cto. de Montería Córdoba.
i.  Proceso 2078 por los delitos de falsedad y
estafa, en el cual se investiga que la
EPS SALUD MEDICA presuntamente contrató con una serie de sociedades de Derecho
Privado para obtener beneficios en detrimento de los intereses de COOMEVA EPS,
toda vez que al colapsar aquella, esta asumió las obligaciones contraídas por
aquella.
j. Proceso 2228 por el delito de estafa, en el
cual se investigan presuntas irregularidades presentadas por la contratación
efectuada al interior de COOMEVA E.P.S., Cooperativa Médica del Valle y de
profesionales, cuyo objeto social es la "filiación y registro de la
población al sistema general de seguridad social en salud.
k. Proceso 2229 por el delito de falsedad, en el
cual se investiga ala conducta de COOMEVA EPS que contrató con la empresa
Medicamentos de Occidente Ltda, la prestación de unos servicios, contrato que a
la luz del objeto social no podía cumplir debido a la falta de capacidad y a
que hubo lucro excesivo en los manejos de VIH-SIDA con suministro de
medicamentos al igual que en lo referente a reemplazos de articulaciones, como
haber realizado facturaciones dobles, facturación a personas fallecidas o
facturación a afiliados que fueron atendidos por otra entidad.
1. Proceso 2240 por el delito de peculado por
apropiación, en el cual se investigan irregularidades en el manejo de recursos
para la salud, en el municipio de Puerto López (Meta), vigencia 2004-2005.
m.Proceso 1696 por el delito de peculado por
apropiación en el cual se investiga la desviación de los recursos para la salud
de la Lotería del Chocó y que se adeudan a Dasalud Chocó en el año 2004.
n. Proceso 981, en el cual se investiga el manejo
irregular de recursos de la salud de la
ARS Coesperanza Sogamoso en el cual ya se presentó sentencia condenatoria.
o. Proceso 984, en el cual se investiga el manejo
irregular de dineros régimen subsidiado ECOSMAR Tunja
p. Proceso 1007, en el cual se investiga el manejo
irregular de dineros EPS Risaralda, proceso en el cual ya existe sentencia
condenatoria
q. Proceso 1857, iniciado por los delitos de
peculado por apropiación, prevaricato y falsedad, en el cual se investiga la
apropiación de recursos provenientes de transferencias hechas a través del
Sistema General de participaciones y cuya destinación única y específica por
leyera para Salud­régimen subsidiado. - vigencia años 2002 -2003.
r. Proceso 1940, iniciado por el delito de
peculado por apropiación, peculado por aplicación oficial diferente en el cual
se investigan las transferencias irregulares de recursos al Departamento de
Salud de Quibdo - ­Chocó, provenientes del impuesto al consumo licores
nacionales envasados por la fabrica licores del valle para la fabrica Licores
Choco,- vigencias fiscal 2003 ­2004
s. Proceso 1953, iniciado en el cual se investigan
presuntas irregularidades en la
Contratación de suministro Medicamentos de DASALUD Chocó período 2004-2007, y
contratación de Personal.- Contratación del Hospital Bahía y contratos
celebrados por los Municipios de Solano, Pizarro y Tadó.
Sin embargo,
el caso más grave de corrupción en el sector salud se encuentra en proceso de
investigación y se presentó en el Instituto de Seguros Sociales. De una parte,
existen serios indicios sobre el direccionamiento de la licitación para
organizar y sistematizar información del archivo del ISS en el cual está
involucrado el propio ex gerente de la entidad.
Por otro lado,
los riesgos de corrupción del sistema de seguridad social en salud fueron
señalados en el documento publicado en el 2009 y denominado "Dilemas en
las decisiones en la atención en salud" elaborado por La
Procuraduría General de la Nación, la
Universidad de Antioquia, la
Facultad Nacional de Salud Pública, la
Universidad Industrial de Santander y COLCIENCIAS. Este documento señala los
riesgos que implica el sistema para el clientelismo.
1.2.7.1
Las principales formas de defraudación al sistema de seguridad social en salud
han sido expresadas por la
Procuraduría General de la Nación de manera categórica, aunque
desafortunadamente hasta el momento no han tenido una solución, que es la que
se pretende con el decreto:
a)  Solicitud de requisitos no contemplados en la
ley.
b) Inconsistencias en los sistemas de afiliación y
la falta de actualización inmediata con relación a pagos.
c)   Exigencia de fuertes cantidades de dinero
para prestar atención, especialmente de urgencias.
d)  Discriminación en la atención a los afiliados.
1.2.7.2
Las decisiones de los comités técnico científicos tienen una vital importancia
en el sistema de seguridad social en salud, pues en estos se decide qué
procedimientos se realizan cuando no están incluidos en el POS. Sin embargo,
estos comités están conformados por particulares cuya responsabilidad no estaba
claramente definida en la ley, lo cual puede fomentar la irresponsabilidad en
el manejo de los recursos del sistema de salud.
1.2.7.3
Se consagra de manera expresa la calidad de particulares que prestan funciones
públicas para efectos penales a aquellas personas que administren recursos de
la salud, circunstancia que tiene fundamento en el artículo 20 del Código Penal
y que ha sido muy controvertida y por ello se quiere cerrar definitivamente el
debate sobre esta situación.
A través de
esta norma se pretende aplicar los delitos contra la administración pública
relacionados con el manejo de recursos públicos, como el peculado por
apropiación, el peculado por aplicación oficial diferente y el peculado culposo
a aquellas personas que administren recursos de la salud.
El efecto más
importante de esta medida es la posibilidad de imputar responsabilidad culposa
y por desviación de recursos a rubros no autorizados a quienes administren
recursos de la salud, situación que anteriormente no era posible, pues el
delito que se estaba aplicando es el abuso de confianza calificado, el cual
castiga solamente modalidades de apropiación y no de desviación de recursos, y
además esta conducta punible solamente está contemplada en la modalidad dolosa
y no culposa.
El decreto de
emergencia socio económica hace mención, como una de las principales causas de
la misma, la desviación de recursos del sistema, situación que sucede
frecuentemente en las instituciones que hacen parte del sistema de salud y por
ello es necesario aplicar frente a las mismas el delito de peculado por
apropiación oficial diferente.
Otro factor
que ha motivado la crisis es el manejo irresponsable y descuidado de los
recursos del sector de la salud, conducta que como se señaló no podía
sancionarse penalmente a pesar de su gravedad, pues la conducta punible que se
estaba aplicando para estos particulares era el abuso de confianza calificado,
que solamente tiene modalidad dolosa.
1.2.7.4
Al consagrar una modalidad agravada de omisión de socorro tipificada como
conducta punible en el código penal en aquellos eventos en los cuales se niegue
la atención inicial de urgencias, se busca un efecto preventivo general, por
medio del cual las personas que prestan el servicio de salud sean conscientes
de la importancia de la atención inicial de urgencias.
Esta conducta
está basada en el llamado "paseo de la muerte", en el cual una
persona es remitida de una institución del sistema de seguridad social a otra
hasta que finalmente perece. Muchos son los casos denunciados del paseo de la
muerte en diversas ciudades del país que incluso han originado investigaciones
por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, como se acreditó en el
documento técnico del decreto legislativo.
1.2.7.5
Se consagra una nueva causal de agravación de la estafa que se presenta en
aquellos eventos en los cuales la conducta tenga por objeto afectar el sistema
de seguridad social en salud.
La
tipificación de esta conducta busca canalizar a través de la estafa todas
aquellas conductas en las cuales se defraude al sistema general de salud, tales
como la sobrefacturación en los recobros, la duplicación de bases de datos, la
afiliación de personas muertas y la sustitución de usuarios, entre otros.
Uno de los
eventos que implica una mayor desviación de recursos en el sistema de seguridad
social en salud, son los recobros al FOSYGA en relación con recursos de la
salud, situación en la cual se realizan todo tipo de fraudes que deben ser
castigados por el ordenamiento jurídico penal dentro del marco de un delito
cuya aplicación ha demostrado ser eficaz para la persecución del fraude, tal
como sucede con el delito de estafa.
En este
sentido, no se optó por la tipificación de una conducta punible nueva en
relación con el recobro al FOSYGA, pues se hubiera generado confusión respecto
de las defraudaciones que ya se vienen generando al sistema de seguridad social
en salud. Se prefirió entonces la utilización de una conducta punible ya
existente pero agravada, como la estafa, que reúne los dos requisitos
fundamentales que se presentan en los fraudes al sistema general de salud: el
engaño y el perjuicio patrimonial.
Las
irregularidades en los recobros realizados al FOSYGA que van desde la
presentación de información falsa hasta la realización de recobros con
enmendaduras también se relacionan en el documento técnico y la gravedad de las
mismas hizo que la Superintendencia Nacional de Salud las comunicara al Fiscal
General de la Nación.
1. 2.7.6
Se agrava la pena aplicable al delito de especulación en los eventos en los
cuales la misma se lleve a cabo sobre medicamentos.
Se busca
adoptar una medida coherente con la regulación contemplada en el mismo decreto
en relación la regulación de los precios, en el cual se señala un régimen de
control escalonado de precios que se va haciendo más estricto a medida que se
detectan más problemas en el precio de los medicamentos. El delito aplicable a
la venta de productos de primera necesidad por encima de los precios
autorizadas es el delito de especulación, sin embargo, existía controversia
sobre aquellos objetos que pudieran comprenderse dentro de la expresión de
primera necesidad, situación que es especialmente grave en el tema de los
medicamentos.
Por lo
anterior, la medida busca señalar explícitamente que la venta de medicamentos a
precios superiores a los autorizados es una forma de especulación, además de
que se agrava la pena para que tenga medida de aseguramiento. El reconocimiento
del carácter fundamental del derecho a la salud no solamente puede implicar la
protección del mismo en su prestación asistencial, sino también frente a la
defensa de los usuarios de los abusos en los precios de los medicamentos.
En el propio
sector farmacéutico se han realizado estudios y encuestas que demuestran que en
Colombia los precios de los medicamentos originales y genéricos son mucho
mayores que los que se ofrecen en otros países25 y que las políticas de precios
deben modificarse sustancialmente. Por lo anterior, es fundamental que junto al
régimen de control de precios contemplado en el decreto, también existan
sanciones fuertes frente a su incumplimiento, pues se presenta frente a un
elemento esencial del sistema de seguridad social en salud como son los
medicamentos.
1.2.7.7
Se señala que la realización de maniobras fraudulentas en relación con el
precio de los medicamentos es una modalidad agravada de agiotaje. Se busca
evitar que en el nuevo esquema de control de precios de los medicamentos,
basado en la información suministrada por los proveedores, se realicen
maniobras dirigidas a alterar el precio.
Al crearse un
esquema de control en el precio de los medicamentos basado en la información suministrada
por el mercado y los proveedores, es necesario dotar al mismo de mecanismos
para sancionar los eventos en los cuales se manipule la información atribuida
por aquellos.
1.2.7.8
Se busca agravar la pena imponible al delito de contrabando en aquellos eventos
en los cuales éste se realice sobre medicamento, dispositivo, suministro o
insumo médico a fin de reducir la grave problemática del contrabando de
medicamentos y productos médicos mediante el agravamiento de la pena de una
conducta que en la actualidad ni siquiera tiene medida de aseguramiento y por
tanto además es excarcelable.
En la
actualidad el delito de contrabando es una conducta punible a la cual se le
aplica una pena menor que implica que no merezca medida de aseguramiento
adecuada. El contrabando respecto de medicamentos o productos médicos merece
una doble agravación, pues la misma no solamente afecta el orden económico
social, sino también la salud pública y por ello la pena imponible debe ser
grave.
1.2.7.9
Se sancionan las mafias que se han formado alrededor de los medicamentos de
alto costo, los cuales son revendidos de manera indiscriminada, causándose así
un grave daño al sistema de seguridad social. Con esta medida se busca terminar
con las mafias creadas alrededor de la reventa de medicamentos entregados a los
usuarios.
En la
actualidad existen verdaderas mafias en torno a muchos medicamentos entregados
en el marco del sistema de seguridad social en salud, circunstancia que pone en
riesgo la salud de los pacientes y además genera pérdidas millonarias al
sistema, pues genera un mercado negro en el cual se realizan todo tipo de
defraudaciones.
1.2.7.10
Se busca agravar las penas aplicables a los delitos de peculado por aplicación
oficial diferente y peculado culposo cuando se realicen frente a recursos de la
salud a fin de prevenir y sancionar adecuadamente los eventos de desviación y
el descuido en el manejo de los recursos relacionados con la salud. Los delitos
en los cuales se afectan recursos de la salud, no solamente lesionan el
patrimonio público, sino que además ponen en peligro la salud de los pacientes.
1.2.7.11
Se crea el Fondo anticorrupción en salud para la lucha contra la corrupción y
el fraude al sistema general de seguridad social en salud con el objeto de
financiar un sistema para la unificación de los datos recolectados sobre
fraudes al mismo. Se busca financiar un sistema unificado contra la corrupción
y el fraude en el sistema de salud, así como también la coordinación entre las
entidades públicas, que participan en la lucha contra este fenómeno.
La
información relacionada con eventos de corrupción y fraude en el sistema de
seguridad social en salud es completamente dispersa, circunstancia que
dificulta la labor de la
Contraloría General de la República, la
Procuraduría General de la Nación y de la
Fiscalía General de la Nación y de la propia judicatura para la imposición de
sanciones sobre este tipo de conductas.
Por otro
lado, las entidades de control y la
Fiscalía General de la Nación requieren recursos para fortalecer la
investigación y la participación en los procesos relacionados con la corrupción
y el fraude en el sistema de salud, pues de lo contrario todas las demás
medidas serán completamente estériles y solamente contribuirán a la congestión
del sistema acusatorio.
1.2.8
Relación directa y específica con el estado de emergencia.
Es preciso
señalar que, tanto los departamentos, distritos, municipios y entidades
promotoras de salud e instituciones prestadoras de servicios han informado al
Gobierno Nacional sobre las grandes dificultades por las que atraviesan, el
déficit de recursos, el incremento de la cartera que deben enfrentar. Lo
anterior obligó al Gobierno Nacional a tomar medidas inmediatas para lograr
obtener los recursos necesarios para impedir la cesación en la prestación de
los servicios de salud.
Como resulta
apenas razonable, en la búsqueda de soluciones, la primera gestión que debe
adelantarse es la inspección vigilancia y control en el Sistema General de
Seguridad Social en Salud, para evitar la defraudación patrimonial del mismo,
como consecuencia de practicas fraudulentas, inseguras e ilegales.
Así las
cosas, es claro que existe una relación directa y específica entre el decreto
dictado y la situación que determinó la emergencia social. Sobre el particular
se pronunció la Honorable Corte Constitucional en Sentencia C- 005 de mayo 11
de 1992, Magistrado Ponente: Jaime Sanín Greiffenstein:
"Como se dejó expresado, es requisito para la
validez de los Decretos Legislativos proferidos en desarrollo del estado de
emergencia social, que las medidas en ellos adoptadas tengan como finalidad
exclusiva la de "conjurar la crisis" e "impedir la
extensión de sus efectos", que es lo que ordinariamente ha sido
denominado por la .Jurisprudencia v la
Doctrina como "conexidad", definida ésta como la "relación
directa v específica" entre las normas dictadas v la situación que
determinó la implantación del estado de emergencia".
Ahora bien, la
Honorable Corte Constitucional, en sentencia C-802 de octubre 2 de 2002, en
cuanto a los criterios adoptados por la
Corte Suprema de Justicia, cuando era de su competencia la revisión de los
decretos legislativos dictados durante el estado de excepción, precisó:
"Por su parte, los decretos
legislativos dictados durante el estado de excepción se sometían a un control material en el
que se tenían en cuenta elementos como la conexidad entre las
medidas tomadas por el ejecutivo y los motivos de la declaratoria y la sujeción
de estas disposiciones a los límites de las facultades otorgadas para
conjurar la perturbación del orden público.
Frente a la naturaleza del control jurisdiccional sobre
los decretos legislativos dictados con base en la declaratoria del estado de
excepción, indicó la Corte Suprema: "La norma reguladora del estado de
sitio (art. 121) exige que las medidas adoptadas por el Gobierno tengan
relación de causalidad entre los motivos que se invocaron para su
declaratoria y la conservación o restablecimiento de la normalidad. Por
otra parte, podría considerarse que la calificación de la conducencia al
restablecimiento del orden fuera de la omnímoda decisión del gobierno por la
responsabilidad posterior de sus actos; empero, la
Constitución señala como requisito de validez de los decretos expedidos que se
sujeten a los precisos límites indicados en la
Carta; el sometimiento a esos límites, no puede, por consiguiente, ser
discrecional de quien adopta la medida, sino que debe someterse al control
jurisdiccional que el mismo estatuto encomienda a la
Corte Suprema; la obligación de conservar o restablecer el orden
público con medidas adecuadas v la de impedir el ejercicio abusivo en la
adopción de tales medidas, deslinda las funciones asignadas a las ramas
ejecutiva v jurisdiccional del poder público; la responsabilidad posterior del
Gobierno por el exceso o el uso indebido de las facultades es atribución
que corresponde al Congreso". Sentencia del 7 de diciembre de 1978.
M.P. Luis Sarmiento Buitrago. 1a tesis similar se encuentra
en Sentencia del 2 de febrero de 1978 "M.P. Luis Carlos Sáchica.”
Ahora en
cuanto a la conexidad tanto interna como externa del Decreto Legislativo
dictado durante el Estado de Excepción, la
Corte Constitucional en Sentencia C-146 de marzo 12 de 2009, Magistrado
Ponente: Luís Ernesto Vargas Silva, precisó:
"De este modo, se ha señalado por la jurisprudencia que el primer
límite corresponde a la conexidad de las finalidades del decreto
legislativo que modifica el presupuesto general de la nación, tanto con las
consideraciones que expuso el Gobierno para justificar dicha modificación
(conexidad interna), como con las razones que dieron lugar a la
declaratoria del estado de excepción (conexidad externa). A este respecto, al
sintetizar las reglas aplicadas por el citado precedente, la
Corte ha señalado que en "relación con la facultad del ejecutivo de
modificar o adicionar el presupuesto de rentas y gastos de la nación
durante los estados de excepción, hay que indicar que de la
Carta Política se desprenden condicionamientos que imposibilitan que el
ejercicio de esa facultad se configure en un poder omnímodo. El primero
de ellos es la necesaria conexidad entre el objetivo de la modificación
presupuestal y las causas que motivaron la declaratoria del estado de
excepción. A juicio de la Corte, esta relación de conexidad es doble, ya
que comprende, de un lado, la existente entre las causas que generaron la
declaratoria y su finalidad, y de otro, la existente entre las causas de
expedición del decreto legislativo que modifica el presupuesto y las materias
que regula.”
Entonces, el
Decreto Legislativo No. 126 de 21 de enero de 2010 cumple con los requisitos
señalados por la jurisprudencia constitucional, así:
En cuanto
existe una conexidad interna, en las consideraciones del Decreto Legislativo
bajo examen, el Gobierno tuvo en cuenta la necesidad de implementar un
mecanismo de inspección, vigilancia y control, que permita la recuperación de
los recursos y la sanción de los culpables.
En cuanto
existe una conexidad externa, pues las causas de la
Declaratoria de Estado de Emergencia Social comprende el alto porcentaje de
defraudación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
1.2.9.
Insuficiencia de la legislación ordinaria.
El sistema de
inspección, vigilancia y control, establecido en la
Ley 1122 de 2007, no resulta suficiente para evitar la corrupción en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Ello por
cuanto, los hechos que sustentan la declaratoria de la emergencia social han
superado la capacidad y los mecanismos preventivos sancionatorios y de
naturaleza jurisdiccional de los que dispone el sistema de salud, lo cual
justifica adoptar medidas extraordinarias y urgentes de carácter preventivo, de
recuperación de recursos y punitivos con el objeto de responsabilizar a quienes
incurran en conductas fraudulentas o ilegales; así como fortalecer la atención
del usuario y las facultades de inspección, vigilancia y control en la
asignación, flujo, administración y gestión de los recursos del SGSSS.
Lo anterior,
debe analizarse considerando que la Ley 100 de 1993 regula la composición del
SGSSS así: organismos de Dirección, Vigilancia y Control; organismos de
Financiación y Administración; las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud
públicas, mixtas o privadas y los afiliados, beneficiarios y Comités de
Participación Comunitaria.
De otra
parte, la Ley 1122 de 2007, si bien definió con mayor precisión los alcances
del subsistema de inspección, vigilancia y control del SGSSS, especialmente en
lo relacionado con la financiación, administración, aseguramiento y prestación
de servicios, las medidas que se han desarrollado en virtud de la misma han
resultado insuficientes ante el crecimiento de las particulares situaciones que
generaron la crisis del sector, otra razón que hace imperativo que en el desarrollo
de esta emergencia se establezcan disposiciones que propendan por el goce
efectivo del derecho a la salud y los recursos del sistema.
1. 2.10  Forma
de conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
Resultaba
imprescindible adoptar medidas que evitaran la corrupción y la comisión de
conductas fraudulentas, inseguras o ilegales. Sobre el particular, al Corte
Constitucional en Sentencia C- 179 de abril 13 de 1994, Magistrado Ponente:
Carlos Gaviria Díaz, indicó:
"La debida relación de conexidad que deben guardar las medidas
que se dicten durante los estados de excepción con las causas que
originaron la declaración del mismo, es un requisito constitucional de
ineludible cumplimiento. Por tanto, las normas que se expidan deben estar
dirigidas, en forma expresa v directa, a combatir los acontecimientos
Perturbadores de la Paz, el sosiego v la tranquilidad ciudadana, eventos
que dieron origen a la legalidad extraordinaria, y con el fin exclusivo de
restablecer el orden perturbado”.
Por su parte la
Corporación en Sentencia C-328 de mayo 12 de 1999, Magistrado Ponente: Martha
Victoria Sáchica de Moncaleano, precisó:
"En relación con la constitucionalidad de los preceptos, que
establecen una serie de instrumentos financieros de los cuales puede disponer
el Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero, estima la
Corte que encuadran perfectamente en el ordenamiento superior, en la
medida en que no sólo guardan la conexidad directa v específica con las
motivaciones que dieron lugar a la declaratoria de emergencia, exigida Por la
Carta Política Para las medidas que adopte el Gobierno, sino que además se constituyen
en mecanismos adecuados e idóneos Para Superar v conjurar la crisis causada Por
la calamidad Pública, así como Para lograr la rehabilitación v reconstrucción
de la zona”
Las medidas
adoptadas en el Decreto Legislativo 126 de 2010 son concordantes con el poder
de corrección del Estado para garantizar el cumplimiento de las directrices
fijadas en la Constitución, la ley, los actos proferidos por autoridades
administrativas de nivel superior, con fundamento en lo dispuesto en los
artículos 121 y 123 de la
Constitución.
Así mismo,
existe relación de conexidad externa directa entre las causas que adujo el
Gobierno Nacional para la declaratoria del estado de emergencia social mediante
el Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009 y las medidas contenidas en la
parte declarativa del Decreto 126 del 21 de enero de 2010. De igual manera, se
prueba la relación de conexidad interna en el decreto objeto de revisión, toda
vez que la parte considerativa del mismo se complementa con las medidas
adoptadas, como pasamos a exponer.
Por lo
expuesto, consideramos que el Decreto Legislativo N° 126 de 2010 adopta medidas
extraordinarias y transitorias, que contribuyen decididamente a conjurar la
crisis e impedir la extensión de sus efectos.
1. 2.11        Conclusiones.
Por todo lo
expuesto, solicita la Presidencia declarar EXEQUIBLE el Decreto
Legislativo No. 126 de 21 de enero de 2010 "Por el cual se dictan
disposiciones en materia de Inspección, Vigilancia y Control, de lucha contra
la corrupción en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adoptan
medidas disciplinarias, penales y se dictan otras disposiciones”, pues se
expidió para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos a que se
refiere el Decreto Legislativo Número 4975 de 2009, por el cual se declaró el
Estado de Emergencia Social en todo el país, y se dictó conforme a las
facultades del Artículo 215 de la
Constitución, a la Ley 137 de 1994, Estatutaria de Estados de Excepción, y a
la 'jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, fundamentos que
justifican plenamente la medida.
2.
Ministerio de Protección Social.
El Ministro
de Protección Social, DIEGO PALACIO BETANCOURT, presentó escrito el día 8 de
febrero de 2010, dentro de la oportunidad legal, mediante el cual se replica en
toda su extensión el documento precedente presentado por la
Presidencia de la República, el cual fue trascrito en su integridad, para
finalmente solicitar la exequibilidad del decreto Legislativo.
3.
Ministerio del Interior y de Justicia.
Mediante
escrito presentado a la Corte Constitucional el 8 de febrero de 2010, el
Ministerio del Interior y de Justicia radicó escrito en el cual se replicó en
toda su extensión el documento presentado por la
Presidencia de la República –ya trascrito en su integridad-, para finalmente
solicitar la exequibilidad del decreto Legislativo.
Posteriormente,
y según nuevo requerimiento efectuado mediante auto de 23 de febrero de 2010, se
presentó nuevo escrito mediante el cual, reiteró que el decreto 126 de 2010
contiene 8 artículos que, en resumen, adicionan o modifican diversos tipos
penales relacionados con conductas delictivas que afectan el derecho a la
salud, por la vía de generar la fuga de recursos necesarios para la atención de
la misma. Al respecto puntualizó el representante del Ministerio:
3.1 Elementos fácticos en los
cuales se fundamentan las disposiciones de tipo penal contenidas en el Decreto
126 de 2010.
Manifiesta el
apoderado que como lo expresara el Ministerio de la
Protección Social en su escrito de intervención en este mismo expediente, las
medidas penales contenidas en el decreto 126 de 2010 se sustentan en los
siguientes hechos:
-    En la
Fiscalía General de la Nación se tramitan en la actualidad múltiples procesos
penales relacionados con la desviación y la apropiación de recursos de la
salud, dentro de los cuales relaciona los ya previstos en la trascripción
realizada del documento aportado por la
Presidencia de la república.
-
El caso más grave de corrupción en el sector salud se presentó
en el Instituto de Seguros Sociales y se encuentra en proceso de investigación.
Existen serios indicios sobre el direccionamiento de la licitación para
organizar y sistematizar información del archivo del ISS en el cual está
involucrado el propio ex gerente de la entidad.
-      Muchos
son los casos denunciados del paseo de la muerte en diversas ciudades
del país que incluso han originado investigaciones por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, como se acreditó en el documento técnico del decreto
legislativo. Según INSTRUCTIVO No. 0018 del Despacho del Procurador delegado
para asuntos laborales, a los pacientes se les exigen fuertes cantidades de
dinero en efectivo, como requisito para la atención médico asistencial, sobre
todo en casos de urgencias, so pena de no prestar el servicio, con lo cual
pone en peligro de muerte al afiliado o al miembro de su grupo
familiar.
-
Los comités técnico científicos, que deciden los
procedimientos a realizar cuando no están incluidos en el POS, están
conformados por particulares, cuya responsabilidad no estaba claramente
definida en la ley, lo cual puede fomentar la irresponsabilidad en el
manejo de los recursos del sistema de salud.
-
Otro factor que ha motivado la crisis es el manejo
irresponsable y descuidado de los recursos del sector de la salud, conducta
que como se señaló no podía sancionarse penalmente a pesar de su gravedad, pues
la conducta punible que se estaba aplicando para estos particulares era el
abuso de confianza calificado, que solamente tiene modalidad dolosa.
-
Uno de los eventos que implica una mayor desviación de
recursos en el sistema de seguridad social en salud, son los recobros al
FOSYGA en relación con recursos de la salud, situación en la cual se realizan
todo tipo de fraudes que deben ser castigados por el ordenamiento jurídico
penal dentro del marco de un delito cuya aplicación ha demostrado ser eficaz
para la persecución del fraude, tal como sucede con el delito de estafa. Las
irregularidades en los recobros realizados al FOSYGA, que van desde la
presentación de información falsa hasta la realización de recobros con
enmendaduras, también se relacionan en el documento técnico y la gravedad de
las mismas hizo que la
Superintendencia Nacional de Salud las comunicara al Fiscal General de la
Nación. Por ello se consagra una nueva causal de agravación de la estafa que
se presenta en aquellos eventos en los cuales la conducta tenga por objeto
afectar el sistema de seguridad social en salud.
-
En el propio sector farmacéutico se han realizado estudios y
encuestas que demuestran que en Colombia los precios de los medicamentos
originales y genéricos son mucho mayores que los que se ofrecen en otros países
y que las políticas de precios deben modificarse sustancialmente.  El delito
aplicable a la venta de productos de primera necesidad por encima de los
precios autorizados es el delito de especulación, sin embargo, existía
controversia sobre aquellos objetos que pudieran comprenderse dentro de la
expresión “de primera necesidad”, situación que es especialmente grave en el
tema de los medicamentos.
-
Al crearse un esquema de control en el precio de los
medicamentos basado en la información suministrada por el mercado y los
proveedores, es necesario dotar al mismo de mecanismos para sancionar los
eventos en los cuales se manipule la información atribuida por aquellos.
Por ello se señala que la realización de maniobras fraudulentas en relación con
el precio de los medicamentos es una modalidad agravada de agiotaje.
-
En la actualidad el delito de contrabando es una
conducta punible a la cual se le aplica una pena menor que implica que no
merezca medida de aseguramiento adecuada.
-
En la actualidad existen verdaderas mafias en torno a
muchos medicamentos entregados en el marco del sistema de seguridad social en
salud, circunstancia que pone en riesgo la salud de los pacientes y además
genera pérdidas millonarias al sistema, pues genera un mercado negro en el cual
se realizan todo tipo de defraudaciones. Por ello se sanciona la reventa de
medicamentos, lo cual viene causando un grave daño al sistema de seguridad
social.
-
Los delitos en los cuales se afectan recursos de la salud, no solamente
lesionan el patrimonio público, sino que además ponen en peligro la salud de
los pacientes. Por ello se busca agravar las penas aplicables a los delitos de peculado
por aplicación oficial diferente y peculado culposo cuando se
realicen frente a recursos de la salud a fin de prevenir y sancionar
adecuadamente los eventos de desviación y el descuido en el manejo de los
recursos relacionados con la salud.
3.2  Conexidad entre las causas que motivaron la declaratoria del
estado de emergencia social y las medidas que en su desarrollo adoptó el
gobierno en el Decreto 126 de 2010.
Para cada una
de las 8 disposiciones penales contempladas en el decreto 126 de 2010 es
pertinente tener en cuenta que como se evidencia de lo expresado en la parte
motiva del decreto 4975 de 2009, el sistema de seguridad social en salud se
encuentra en un estado inminente de colapso financiero que se manifiesta en el
agotamiento de los recursos del Fosyga, la iliquidez de las EPS e IPS y la
inviabilidad financiera de las entidades territoriales, lo cual puede llevar a
la parálisis total o parcial de la prestación de servicios de salud, que a su
vez implicaría una situación de calamidad y catástrofe social con profundas
implicaciones para el bienestar de todos los colombianos, tal como se expresara
en los considerandos Nos. 27 y 28 del mencionado decreto, que dicen:
“… el orden
social del país se encuentra gravemente amenazado, toda vez que se ha
deteriorado de manera rápida e inusitada la sostenibilidad financiera del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por lo tanto, está en riesgo la
continuidad en la prestación del servicio público esencial de salud, el goce
efectivo del derecho fundamental a la salud y la universalización del
aseguramiento, con mayores repercusiones sobre la población pobre y
vulnerable.(Considerando 27)
“… siendo la
salud una condición indispensable para la realización del derecho a la vida
humana, la parálisis total o parcial en la prestación de los servicios de salud
podría llevar a una situación de calamidad y catástrofe social con profundas
implicaciones para el bienestar de todos los colombianos.” (Considerando 28)
Dentro de las
múltiples causas que están generando esta situación de inminente colapso del
sistema de salud, se encuentra la fuga de recursos financieros de dicho
sistema, en virtud de conductas delictivas de diferentes actores y agentes del
mismo, por lo que fue necesario adoptar las medidas de tipo penal contenidas en
el decreto 126 de 2010, en concordancia con lo expresado en los considerandos
Nos. 5, 11, 22, 23, 26, 29, 36, y 41  del decreto que declaró la emergencia
social,  los cuales dan cuenta de las causas que determinaron la adopción de
tales medidas, así:
·
El Estado no cuenta con mecanismos para identificar adecuadamente
situaciones de abuso en la demanda de los servicios y medicamentos no incluidos
en el POS del régimen contributivo y del régimen subsidiado. (Considerando No.
5)
·
Recientemente, de acuerdo con la información aportada por AFIDRO,
Asociación de Laboratorios Farmacéuticos de Investigación y Desarrollo, se
ha logrado evidenciar que, para algunos medicamentos, el valor del recobro al
FOSYGA excede notablemente el precio de venta del laboratorio y, por otra
parte, en algunos casos el número de medicamentos recobrados es superior al
número de unidades oficialmente reportadas como vendidas por los laboratorios.
(Considerando No. 11)
·
De
acuerdo con los informes de los organismos de control, se observa, de manera
grave, que en algunos casos los recursos del Sistema General de Seguridad
Social en Salud y del sector salud se han destinado a fines diferentes a los
mismos. (Considerando No. 22)
·
Estos
hechos desbordan la capacidad y los mecanismos preventivos, sancionatorios y de
naturaleza jurisdiccional de los que dispone el Sistema de Inspección,
Vigilancia y Control del sector salud, necesarios para la protección eficaz del
goce efectivo del derecho a la salud en todo el territorio nacional, tal como
lo ha señalado la
Procuraduría General de la Nación en el informe "El Derecho a la
Salud". (Considerando No. 23)
·
De
mantenerse las actuales condiciones de inminente colapso financiero del sistema
de seguridad social en salud, se identifica una elevada probabilidad de que se
materialicen algunos de los siguientes riesgos: cierre de hospitales públicos,
quiebra de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Entidades
Promotoras de Salud, inviabilidad financiera de entidades territoriales,
cesación de pagos al talento humano en salud y demás proveedores, así como la
consecuente parálisis de la prestación de los servicios de salud, con lo cual
se afectaría de manera grave el goce efectivo del derecho a la salud para todos
los habitantes del territorio nacional. (Considerando No. 26)
·
Para
conjurar esta situación y la extensión de sus efectos, se hace urgente adoptar
medidas legales, extraordinarias e integrales, para contrarrestar las causas
que generan esta situación de crisis, así como de los factores que lo agudizan.
(Considerando No. 29)
·
Se
necesita crear instrumentos que eviten o corrijan desviaciones injustificadas
en el uso de los recursos y asegurar que su objetivo sea preservado hasta su
utilización final. (Considerando No. 36)
·
Se
necesita implementar medidas que permitan revisar y racionalizar la actuación
de los diversos reguladores y agentes del Sistema, entre otros, de los médicos
tratantes, los usuarios,, los empleadores, las Entidades Promotoras de Salud,
las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los diversos proveedores
de bienes y servicios asociados a dicha prestación, en materia de ordenación,
acceso, suministro y reconocimiento de servicios y medicamentos incluidos o no
en los planes Obligatorios de Salud, así como establecer medidas preventivas,
de recuperación de recursos y punitivas para responsabilizar a quienes incurran
en conductas fraudulentas, inseguras o ilegales. (Considerando No. 41)
Coherentemente
con estas consideraciones expuestas en el decreto declaratorio de la emergencia
social, el propio decreto 126 de 2010, en el cual se adoptan las medidas
penales objeto de esta intervención, reitera algunas de ellas y expone otras en
estrecha relación con dichas medidas, así:
·
En el considerando No. 2 del decreto 126 de 2010 se reitera lo
dicho en la consideración No. 11 del decreto 4975 de 2009, respecto de la
defraudación al sistema de salud mediante la sobrefacturación en el recobro de
valores por servicios y medicamentos al Fosyga, lo cual atenta contra la sostenibilidad del Sistema General de Seguridad Social en
Salud  y pone en inminente peligro el goce efectivo del derecho a la salud de
la población;
·
En los considerandos Nos. 4 y 9 del decreto 126
de 2010 se reitera y se complementa lo dicho en el considerando No. 41 del
decreto 4975 de 2009, en cuanto a la necesidad de adoptar medidas
extraordinarias y urgentes de carácter preventivo, de recuperación de recursos
y punitivas, con el fin de responsabilizar a quienes incurran en conductas
fraudulentas, inseguras o ilegales,  tales como la destinación diferente de los
recursos reservados para la salud, la pérdida o no ejecución de tales recursos
en la  prestación de los servicios de salud poniendo en riesgo la vida de las
personas, el condicionamiento a la práctica o prescripción medica, la recepción
de dadivas para prescribir determinados medicamentos o procedimientos, la
negativa a prestar atención inicial de urgencias, entre otras;
·
En el considerando No. 3 del decreto 126 se
reitera lo expresado en el considerando No. 22 del decreto 4975, en cuanto que,
de acuerdo con los informes de los organismos de control, se observa, de manera
grave, que en algunos casos los recursos del SGSSS y del sector salud se han
destinado a fines diferentes a los mismos;
·
En el considerando No. 13 del decreto 126 de
2010 se enuncia la necesidad de dictar disposiciones relacionadas con el
régimen de control de los precios de los medicamentos y dispositivos médicos,
para propender porque los costos que enfrenta el sector sean consistentes con
la viabilidad del SGSSS y se eviten abusos frente al mismo.
·
En los considerandos 10 y 11 del mismo decreto
se deja expreso que las practicas que se pretenden conjurar no han sido objeto
de tipificación en la legislación penal colombiana y por ello es necesario
adoptar tipos penales tendientes a sancionar y prevenir las conductas que
afectan la prestación del servicio de salud y a proteger el bien jurídicamente
tutelado de la salud pública, en la medida en que tales prácticas ponen en
grave riesgo la viabilidad y efectividad de la prestación del servicio público
de salud y la vida y la salud de los habitantes del territorio nacional,
afectando el bien de la salud pública, jurídicamente protegido por la ley
penal.
Queda, así,
acreditada la relación de conexidad entre el decreto legislativo 126 de 2010,
de desarrollo de la emergencia social, y las causas que determinaron la
declaratoria de la misma, como también al interior del mismo entre su parte
motiva y resolutiva, al contrastar cada una de las medidas adoptadas en materia
penal, descritas en nuestro escrito inicial y las consideraciones que se
tuvieron para expedirlas, expresadas en los considerandos detallados de ambos
decretos.
3.3  Elementos técnico-jurídicos que justifican
las medidas de tipo penal adoptadas en el Decreto 126 de 2010. Necesidad,
finalidad y proporcionalidad de las medidas.
El panorama
fáctico descrito en apartes anteriores, que fundamentan las consideraciones en
virtud de las cuales se declaró el estado de emergencia social y se adoptaron
las medidas legislativas penales en el decreto 126 de 2010, demuestra que las
mismas se encuentran directa y específicamente orientadas a conjurar las causas
de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos, con lo cual, hacen
parte de las medidas encaminadas a contrarrestar la continuidad y grave
perturbación del orden social, en la medida en que se trata de medidas que
desestimulan conductas que han venido deteriorando los recursos del sistema de
salud y por tanto evitan las fugas de recursos de la salud para, en últimas, asegurar
el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, ligado estrechamente al
derecho a la vida y a la vida digna, ejes fundamentales del Estado Social de
Derecho, todo lo cual justifica la necesidad de adoptar las modificaciones
efectuadas al Código Penal contenidas en el decreto legislativo 126 de 2010,
tal como se expresara en el considerando No. 14 del decreto 126 de 2010, en
cuanto a que:
“…  las medidas extraordinarias a adoptar resultan
necesarias para la protección del goce efectivo del derecho a la salud, a
través de los mecanismos legales descritos, en la medida en que le permite a
las entidades competentes frenar los abusos detectados y ejercer un papel de
control eficaz al contar con los instrumentos jurídicos sólidos e idóneos para
ello”.
Precisamente,
por la gravedad de los efectos de las conductas delictivas que se tipifican o
se agravan en las disposiciones penales aquí examinadas, a saber, la afectación
de la salud y la vida de las personas, bienes especialmente protegidos en el
ordenamiento jurídico colombiano, resulta ajustado al principio de
proporcionalidad contemplar medidas que permitan penalizar de manera más
drástica tales conductas, mediante su adición a las circunstancias de
agravación de las penas contempladas inicialmente en el Código Penal para las
mismas y mediante la tipificación de conductas que no existían en dicho código,
de tal manera que, dada la trascendencia social del bien jurídico protegido por
los nuevos tipos penales adoptados en el referido decreto legislativo (la vida
misma y la vida digna), se justifica imprimirle carácter penal a dichas
conductas.
Señala que en
el escrito inicial de intervención se justificó cada uno de los 8 artículos de
carácter penal contemplados en el decreto legislativo 126 de 2010, desde el
punto de vista de su finalidad, la cual, dentro de criterios de
proporcionalidad y razonabilidad, justifican la necesidad de las mismas, así:
El artículo
27, que modifica el artículo 20 del Código Penal, ampliando el concepto de “servidores
públicos” para efectos penales para incluir en la categoría de “Particulares
que ejercen funciones públicas” a las personas que
administren recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en todo lo relacionado con dichos recursos,  tiene como fin
generar responsabilidad penal a estas personas, dada la naturaleza de los
servicios de salud y su trascendencia en la realización de los fundamentos del
Estado Social de Derecho, entre ellos la vida y la dignidad humana, de tal
manera que toda persona que administre recursos del sistema de seguridad social
en salud puede ser procesada penalmente por los manejos ilícitos que le de a
tales recursos de salud, independientemente de si se trata de un particular o
de una persona vinculada laboral o contractualmente con el Estado.
Complementariamente,
se justifica esta medida desde el punto de su finalidad porque, como lo
expresara el Ministerio de la
Protección Social en su escrito de intervención dentro de este mismo
expediente:
“Con la modificación al artículo 20 del Código Penal
se aclara la posibilidad de imputar responsabilidad culposa y por desviación de
recursos a rubros no autorizados a quienes administren recursos de la salud,
situación que anteriormente no era posible, pues el delito que se estaba
aplicando es el abuso de confianza calificado, el cual castiga solamente
modalidades de apropiación y no de desviación de recursos, y además esta
conducta punible solamente está contemplada en la modalidad dolosa y no
culposa. La desviación de recursos del sistema  sucede frecuentemente en las
instituciones que hacen parte del sistema de salud y por ello es necesario
aplicar frente a las mismas el delito de peculado por apropiación oficial
diferente.”
El
artículo 28 del decreto adiciona el Código Penal con artículo 131
A, en el cual se tipifica el nuevo delito de “Omisión
en la Atención Inicial de Urgencias”,  con la finalidad
contrarrestar una realidad evidente para todos y que vulnera directamente el
derecho fundamental de la salud, como es el llamado “paseo de la muerte”, que
consiste, como es de conocimiento público, en la negación del servicio inicial
de atención de urgencias por algunas entidades promotoras y/o prestadoras del
servicio de salud, tanto públicas como privadas, que por evadir un servicio que
no les reporte ingresos inmediatos y que sí le implique altos costos,  niegan a
la población más vulnerable el servicio de urgencias, obligando al paciente y a
su familia a realizar un interminable e inclemente recorrido en clínicas,
hospitales y centros de salud, que en varias ocasiones implica la muerte del
paciente por su estado crítico de salud y que fue lo que originó su solicitud
del servicio de urgencias, negándosele  sin mayor justificación.
Situación
que ha contribuido a deteriorar en alto grado la eficacia del sistema de
seguridad social en salud, lo cual contribuye, junto con las causas de carácter
financiero, a su deterioro continuo y finalmente a su colapso.
Además, el
principio constitucional de solidaridad impone a los colombianos un deber
especial en relación con sus conciudadanos, respondiendo ante situaciones que
pongan en peligro la vida o la salud de las personas, mediante acciones
humanitarias.
Es a partir del
artículo 95 de la
Constitución Política, que toda persona puede esperar de los demás una
conducta acorde con las necesidades y condiciones particulares en las que se
encuentra.
En este caso nos
encontramos en presencia de una persona que debido a su especial situación de
inferioridad, debido a la presencia de una enfermedad o situación que aqueja su
salud, que se espera una actuación por parte de los demás para socorrerla; más
aún cuando éstas otras personas tienen una obligación mayor debido a la
condición que ostentan, como lo es el caso de aquellos que institucional y
administrativamente prestan el servicio de atención inicial de urgencias.
Por ello, es que
se crea un nuevo artículo en el Código Penal que se encarga de sancionar a
estas personas que poseen una obligación especial en razón a la actividad que
desarrollan y que sin justa causa se abstienen de prestar los servicios de
atención en su debida oportunidad.
En su
escrito de intervención el Ministerio de la
Protección Social expresó: “Al consagrar una modalidad agravada de
omisión de socorro tipificada como conducta punible en el código penal en
aquellos eventos en los cuales se niegue la atención inicial de urgencias, se
busca un efecto preventivo general, por medio del cual las personas que prestan
el servicio de salud sean conscientes de la importancia de la atención inicial
de urgencias.
En el
artículo 29 del decreto se adiciona el numeral 5º al artículo 247
del Código Penal, a efectos de tipificar de manera expresa como
una de las conductas susceptibles de sanciones más gravosas dentro del delito
de Estafa,  la conducta que tenga por objeto defraudar al Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
“Como lo expresara el Ministerio de la
Protección Social en su escrito de intervención dentro de este expediente, la
tipificación de esta conducta busca canalizar, a través de la estafa, todas
aquellas conductas en las cuales se defraude al sistema general de salud, tales
como la sobrefacturación en los recobros, la duplicación de bases de datos, la
afiliación de personas muertas y la sustitución de usuarios, entre otros. En
este sentido, no se optó por la tipificación de una conducta punible nueva en
relación con el recobro al FOSYGA, pues se hubiera generado confusión respecto
de las defraudaciones que ya se vienen generando al sistema de seguridad social
en salud. Se prefirió entonces la utilización de una conducta punible ya
existente pero agravada, como la estafa, que reúne los dos requisitos
fundamentales que se presentan en los fraudes al sistema general de salud: el
engaño y el perjuicio patrimonial”.
El artículo
30, que tipifica como circunstancia de agravación punitiva
del delito de Especulación, consistente en la venta a precios superiores
a los fijados por autoridad competente, el hecho de que la conducta  recaiga en
medicamento o dispositivo médico, tiene como finalidad desestimular
conductas que atenten contra la debida prestación de los servicios de salud,
vulnerando la vida y dignidad humana de los pacientes que, por la respectiva
especulación, se ven privados, dada su precaria condición económica, de los
medicamento o dispositivos médicos necesarios para su recuperación o mitigación
de afecciones orgánicas, con lo cual a su vez se vulnera el derecho a la vida
digna o inclusive a la vida en sí misma.
Igualmente, como lo expresara el
Ministerio de la Protección Social en el escrito mencionado, “es fundamental
que junto al régimen de control de precios contemplado en el decreto, también
existan sanciones fuertes frente a su incumplimiento, pues se presenta frente a
un elemento esencial del sistema de seguridad social en salud como son los
medicamentos. Por ello se agrava la pena aplicable al delito de especulación en
los eventos en los cuales la misma se lleve a cabo sobre medicamentos. Se busca
adoptar una medida coherente con la regulación contemplada en el mismo decreto
en relación la regulación de los precios, en el cual se señala un régimen de
control escalonado de precios que se va haciendo más estricto a medida que se
detectan más problemas en el precio de los medicamentos. (…) la medida busca
señalar explícitamente que la venta de medicamentos a precios superiores a los
autorizados es una forma de especulación, además de que se agrava la pena para
que tenga medida de aseguramiento. El reconocimiento del carácter fundamental
del derecho a la salud no solamente puede implicar la protección del mismo en
su prestación asistencial, sino también frente a la defensa de los usuarios de
los abusos en los precios de los medicamentos.
El artículo
31, que  adiciona el Código Penal con el artículo 301
A, en el cual se tipifica como circunstancia de agravación punitiva
del delito de Agiotaje, consistente en la maniobra fraudulenta
con el fin de procurar alteración en el precio de los artículos o productos, el hecho de que la conducta  recaiga en medicamento o dispositivo
médico, tiene como finalidad desestimular conductas que atenten contra
la debida prestación de los servicios de salud, vulnerando la vida y la
dignidad humana, por la alteración del precio de los medicamentos o
dispositivos médicos, al privar a las personas de menores recursos de los elementos
necesarios para su recuperación o mitigación de afecciones orgánicas.
Complementariamente, como lo
expresara el Ministerio de la
Protección Social en su escrito de intervención: “Al crearse un esquema de
control en el precio de los medicamentos basado en la información suministrada
por el mercado y los proveedores, es necesario dotar al mismo de mecanismos
para sancionar los eventos en los cuales se manipule la información atribuida
por aquellos. Por ello se señala que la realización de maniobras fraudulentas
en relación con el precio de los medicamentos es una modalidad agravada de agiotaje.
Se busca evitar que en el nuevo esquema de control de precios de los
medicamentos, basado en la información suministrada por los proveedores, se
realicen maniobras dirigidas a alterar el precio.
El artículo
32, que adiciona el Código Penal con el artículo 319-2, en el
cual se tipifica como circunstancia de agravación punitiva del
delito de Contrabando el hecho de que la conducta  recaiga en
medicamento, dispositivo, suministro o insumo médico, tiene como finalidad
proteger el bien fundamental de la vida en sí misma y la vida digna, en la
medida en que desestimula una conducta que puede afectar de manera grave estos
bienes esenciales de las personas, al introducir al mercado sin control alguno
elementos médicos que pueden no adecuarse a las especificaciones científicas o
técnicas necesarias para la salud de las personas.
Complementariamente,
como lo expresara el Ministerio de la
Protección Social en su escrito de intervención: En la actualidad el
delito de contrabando es una conducta punible a la cual se le aplica una pena
menor que implica que no merezca medida de aseguramiento adecuada. El
contrabando respecto de medicamentos o productos médicos merece una doble
agravación, pues la misma no solamente afecta el orden económico social, sino
también la salud pública y por ello la pena imponible debe ser grave. Se busca
agravar la pena imponible al delito de contrabando en aquellos eventos en los
cuales éste se realice sobre medicamento, dispositivo, suministro o insumo
médico a fin de reducir la grave problemática del contrabando de medicamentos y
productos médicos mediante el agravamiento de la pena de una conducta que en la
actualidad ni siquiera tiene medida de aseguramiento y por tanto además es
excarcelable.
El artículo
33, que adiciona el Código penal con el artículo 374
A, en el cual se tipifica el delito de venta fraudulenta
de medicamentos por parte del paciente a quien le hayan sido
entregados para su atención por el sistema de seguridad social en salud, pretende
desestimular una conducta muy frecuente en algunos pacientes a quienes se les
formula gran cantidad y variedad de medicamentos de alto costo, quienes reducen
la aplicación de la dosis formulada por el médico y venden el resto, o, en
algunos casos, aprovechando la desarticulación informática del sistema de
salud, obtiene varias veces el mismo medicamento por la vía de agendar
múltiples citas con diferentes profesionales de la salud, a efectos de vender
el excedente de la fórmula que necesita, con lo cual se defraudan los recursos
de la salud, contribuyendo al colapso financiero del sistema  de seguridad
social en salud.
En este caso estamos en presencia de un sujeto activo cualificado,
pues se requiere que sea una persona a la que se le hayan entregado los
medicamentos para su atención. Así mismo se requiere un elemento subjetivo como
lo es el objeto de obtener un provecho para sí o para un tercero.
Vemos cómo en
este caso, también se presenta un aprovechamiento de la situación especial en
la que se encuentra el sujeto pasivo de la conducta. Adicionalmente,
como lo expresara el Ministerio de la
Protección Social en el escrito tantas veces mencionado: En la
actualidad existen verdaderas mafias en torno a muchos medicamentos entregados
en el marco del sistema de seguridad social en salud, circunstancia que pone en
riesgo la salud de los pacientes y además genera pérdidas millonarias al
sistema, pues genera un mercado negro en el cual se realizan todo tipo de
defraudaciones. Por ello se sanciona la reventa de medicamentos, lo cual viene
causando un grave daño al sistema de seguridad social.”
El artículo
34, que tipifica como circunstancias de agravación punitiva
del delito de peculado por aplicación oficial diferente, el hecho de que
la conducta recaiga en recursos destinados a la salud,  y del delito de
Peculado Culposo, el hecho de que se cometa frente a bienes del sector salud,
pretende desestimular conductas negligentes que ocasionen la insuficiencia de
recursos, implementos y bienes para la salud, por su pérdida, deterioro o
extravío, con lo cual se afecta el bien fundamental de la vida y la vida digna.
Como lo expresara el Ministerio
de la Protección Social en su escrito de intervención: “Los delitos en los
cuales se afectan recursos de la salud, no solamente lesionan el patrimonio
público, sino que además ponen en peligro la salud de los pacientes. Por ello
se busca agravar las penas aplicables a los delitos de peculado por
aplicación oficial diferente y peculado culposo cuando se realicen
frente a recursos de la salud a fin de prevenir y sancionar adecuadamente los
eventos de desviación y el descuido en el manejo de los recursos relacionados
con la salud.”
Todas estas
medidas penales responden proporcionadamente al bien jurídico tutelado como lo
es la vida y la vida digna de las personas, a través del aseguramiento de la
atención idónea e integral de la salud, por lo cual guardan simetría con la
gravedad de los hechos que se buscan conjurar.
La
mayor restricción a la libertad de las personas naturales o jurídicas
involucradas en las conductas punibles descritas buscan impedir que dichos
sujetos continúen delinquiendo. Se persigue restringir la libertad sobre el
delincuente que afecta el bien jurídico de la vida mediante la afectación de
los recursos de la salud, en el grado estrictamente necesario para buscar el
regreso a la normalidad institucional, de modo que dichas medidas se corresponden
con la dimensión de los problemas presentados y presentes, producto de la grave
perturbación del orden social.
3.4    No
discriminación.
Como se
evidencia en el contenido y alcance mismo de las medidas de tipo penal
adoptadas en el decreto cuya constitucionalidad se examina, las mismas no
entrañan discriminación alguna, fundada en razones de raza, lengua, religión,
origen nacional o familiar, opinión política o filosófica.
3.5    Motivación
de incompatibilidad.
Como ninguna
de las medidas penales adoptadas en el decreto 126 de 2010 suspende la
legislación anterior, en el presente caso no hay lugar a justificar
incompatibilidad alguna de las normas que se suspenderían frente al estado de
excepción.
Tampoco en
este caso se suspende derecho o libertad fundamental alguna ni se interrumpe el
normal funcionamiento de la Ramas del Poder Público ni de los Órganos del
Estado ni se suprimen ni modifican los organismos ni las funciones básicas de acusación
y juzgamiento.
3.6  Análisis integral de constitucionalidad de
las medidas adoptadas en el decreto legislativo 126 de 2010.
Con la expedición del Decreto 126 de
2010, el Estado colombiano avanzó en la conservación y consolidación del
horizonte filosófico demarcado por el Constituyente de 1991, al fijar los
pilares que cimentan la estructura propia del Estado social de derecho.
En esta concepción, los principios
fundantes del marco constitucional representados en el respeto a la dignidad
humana, en el trabajo, en la solidaridad de las personas que integran la
República y especialmente en la prevalencia del interés general, encuentran en
la herramienta legal una posibilidad de concreción legítima y razonable de los
fines esenciales del Estado.
A partir de la expedición de la norma en
comento, estos fines han dejado de ser postulados inertes distantes de la
dinámica social y del entorno fáctico, para trascender a un ámbito de
aplicación material y no sólo meramente formal de la
Carta Política.
Bajo la égida de la
Constitución, el Estado debe, en los términos del artículo 2º superior, servir
a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes, facilitar la participación de los asociados
en las decisiones que los afecten, tanto como en su destino económico,
político, administrativo y cultural, defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo.
Para efectivizar tales principios, para
propender por su ejercicio práctico no sólo dogmático, debe dotarse a las
autoridades de la República de instrumentos adecuados a la realidad
contemporánea, debe adecuarse su operatividad a la evolución de las diversas
manifestaciones delictivas. En síntesis, deben incorporarse mecanismos que de
manera armónica con el entorno constitucional y legal y sobre la base del
devenir histórico, permitan dar cabal cumplimiento a los derechos y garantías
de los ciudadanos.
Siguiendo a LOEWENSTEIN, una
Constitución escrita no funciona por sí misma una vez que haya sido adoptada
por el pueblo, sino que una Constitución es lo que los detentadores y
destinatarios del poder hacen de ella en la práctica. Cabría añadir a esta
perspectiva, la concurrencia de circunstancias históricas y sistemáticas
manifiestas con capacidad de moldear y perfilar el entorno constitucional.
Agrega el autor en cita que para que una
Constitución sea real y efectiva tendrá que ser observada lealmente por todos
los interesados y hallarse plenamente integrada en la sociedad estatal. De lo
contrario, si la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas, se
tratará de una Constitución jurídicamente válida pero carente de realidad
existencial.
En similar vía se pronuncia el doctor
LUIS CARLOS SACHICA al señalar acertadamente que un análisis limitado y
escueto, fundado en el texto constitucional, carece de sentido y deja vacíos en
el esquema de las bases de un orden jurídico total. ‘Derecho’ y ‘Estado’ no son
una creación mágica, ni estructura de formas legales vanas, ni una ordenación
estática; uno y otro son la resultante de presupuestos y factores reales que
determinan y condicionan su aparición y desenvolvimiento en un proceso
continuo, sus modos, su actuación y tendencias, según hechos sociales
insoslayables, ‘espacio-tiempo histórico’, valores éticos, sociales y políticos
que impregnan la vida toda de una comunidad civil.
En un primer estadio, la estructura de
las conductas que se sancionan penalmente corresponden al ejercicio del poder
punitivo del Estado y a la consecuente autonomía propia de la libertad de
configuración legislativa.
En materia penal esta posibilidad surge
cuando el legislador considera que determinado bien jurídico esta siendo
lesionado por una conducta que por su naturaleza amerita una descripción susceptible
de responsabilidad en la órbita del derecho penal, por lo cual establece sus
elementos e impone una punición que responda a parámetros de proporcionalidad y
legalidad, entre otros. Este razonamiento opera igualmente cuando la eventual
sanción prevista en otras esferas del derecho no resulta suficiente para el
legislador debido a la mayor lesividad de las consecuencias del hecho, al mayor
reproche de la sociedad y a la entidad misma del bien jurídico afectado, por
sólo citar algunas de las motivaciones que pueden concurrir al momento de
iniciar el proceso de criminalización.
Este proceso parte, siguiendo la
doctrina criminológica, de la actividad del legislador al definir el delito en
lo que se conoce como poder de definición, esto es, el proceso mediante el cual
el gobernante convierte en delictivas ciertas conductas que estima lesivas.
Ahora bien, tal atribución esta sujeta a
los límites que impone la propia Carta, de tal suerte que el ejercicio del ius
puniendi supone una adecuación de la potestad del legislador con los
principios, valores y derechos consagrados en la
Constitución, de tal manera que se garanticen efectivamente los derechos
fundamentales dentro de un marco de respeto de la dignidad humana y la
libertad.
En este contexto, en reciente
pronunciamiento de ese Tribunal de Constitucionalidad, armonizando las
instituciones en comento esbozó:
“la
Carta Fundamental se convierte en el fundamento para el ejercicio del ius
puniendi, por cuanto le impone al derecho penal la obligación de acatar y a
hacer efectivos los valores, principios y derechos previstos en la
Constitución, verbi gracia, a través del señalamiento de instituciones
jurídicas que promuevan por el acceso a la verdad y a la justicia; y mediante
la expedición de medidas legislativas destinadas a garantizar el cabal
ejercicio de los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y a la
libertad personal. Por otra parte, la Carta fundamental se convierte en límite
del poder punitivo, al impedir que la política criminal del Estado pueda
desconocer no sólo la dignidad de las personas, sino también cualquier otro
derecho que emane de la naturaleza intrínseca del ser humano (C.P. arts. 5°,
28, 29, 93 y 94).
6. Pero lo
anterior no implica que la
Constitución haya definido todos los elementos que componen el ejercicio del
ius puniendi del Estado, puesto que el Legislador, obviamente dentro de los
marcos fijados por la propia Carta, tiene ante sí un espacio relativamente
autónomo para establecer a través del procedimiento democrático de adopción de
las leyes, tanto la tipificación de las conductas prohibidas y de sus
correspondientes sanciones, como el procedimiento para adelantar su
investigación y juzgamiento.
Lo anterior
implica que el legislador dentro ciertos límites puede desarrollar diferentes
modelos de política criminal, que corresponden a orientaciones políticas,
filosóficas, culturales o sociales distintas sobre la materia. Lo cual, lejos
de ser inconstitucional, es perfectamente compatible con el carácter
democrático de la Constitución y, a su vez, con el reconocimiento del
pluralismo político que implica la alternancia de mayorías políticas. [...]
De suerte que,
si bien el legislador se encuentra sometido a una relación de subordinación
frente a la Constitución, bien puede, en función de su libertad para
desarrollar el contenido abierto e indeterminado de los mandatos superiores,
tomar diversas opciones dentro del marco de regulación que emana precisamente
del contenido normativo de dichas disposiciones del Texto Superior. Lo
anterior, es decir, el ejercicio de esa libertad alrededor del pluralismo y de
la participación como emanaciones del principio democrático (C.P. arts. 1° y
150-1), es lo que la doctrina constitucional ha denominado la potestad de
formación democrática de la voluntad legislativa o la potestad de configuración
política del legislador.
(…)
Por
consiguiente, en ejercicio de la potestad de configuración normativa, el
legislador puede -entre otras- criminalizar o despenalizar conductas, atenuar,
agravar, minimizar o maximizar sanciones, regular las etapas propias del
procedimiento penal, reconocer o negar beneficios procesales, establecer o no
la procedencia de recursos, designar las formas de vinculación, regular las
condiciones de acceso al trámite judicial de los distintos sujetos procesales,
etc. Sin embargo, como se dijo anteriormente, el alcance de dicha regulación no
puede comprometer la integridad de los valores, principios y derechos
establecidos por la Constitución.”
Ahora bien, el análisis acerca del
alcance y filosofía de las disposiciones previstas en el decreto 126 de 2010
suponen el desarrollo dogmático del delito omisivo en razón a la especial
posición de garante que se asume en determinados eventos.
Ello tiene una génesis constitucional en
tanto la Carta Política permite a cualquier particular obrar de conformidad con
el deber de solidaridad y proceder en aras de asegurar uno de los fines del
Estado, cual es la vigencia de un orden justo. Se anota que esta figura no ésta
limitada al titular del bien jurídico afectado por la comisión de un delito,
sino a toda persona que por su especial posición se encuentra en condiciones de
evitar la realización de un resultado antijurídico.
Ello responde a los deberes de la
persona y del ciudadano que el Constituyente dispuso en el entorno jurídico
superior y que de manera puntual se compilan en el artículo 95. Dentro de los
mismos se resaltan:
·     Obrar conforme
al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante
situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.
·     Respetar y
apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener
la independencia y la integridad nacionales.
·     Propender al
logro y mantenimiento de la paz.
·     Colaborar para
el buen funcionamiento de la administración de la justicia.
Delimitando el alcance del
citado principio ha señalado esa Magistratura:
“Pero, el deber
de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares,
de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera
excepcional, sin mediación legislativa, cuando su desconocimiento comporta la
violación de un derecho fundamental.
En tratándose de derechos fundamentales
como la vida y la salud y sus correlativo bien jurídico, a saber, la integridad
personal, el deber de solidaridad adquiere relevancia en tanto la evitación de
un daño resulta significativa para la protección del conglomerado, para
garantizar una efectiva acción de la justicia y, de contera, disminuir los
índices de impunidad que afectan el desarrollo económico y social de un Estado.
Contrario sensu, el legislador ha elevado a la categoría de conducta
punible la inobservancia del citado deber, disponiendo al efecto una pena de
prisión cuando se omita prestar el servicio de salud, teniendo el deber
jurídico de obrar.
Bajo esta perspectiva, las medidas previstas
en los artículos 27 y 28 del Decreto sub examine constituyen el
desarrollo de la figura de la comisión por omisión dispuesta en el artículo 25
del Código Penal en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 25.
ACCION Y OMISION. La conducta punible puede ser realizada por acción o por
omisión.
Quien tuviere el
deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y
no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la
pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el
agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido,
o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada
fuente de riesgo, conforme a la
Constitución o a la ley.
Son
constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:
1. Cuando se
asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de
riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2. Cuando exista
una estrecha comunidad de vida entre personas.
3. Cuando se
emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se
haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para
el bien jurídico correspondiente.
PARAGRAFO. Los
numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas
punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la
libertad individual, y la libertad y formación sexuales.”
Esta figura desarrollada debidamente por
vía de la dogmática penal es complementada en el mismo cuerpo normativo al
precisar el alcance del concurso de delitos, así:
ARTÍCULO 31. CONCURSO DE CONDUCTAS
PUNIBLES. El que con una sola acción u omisión o con varias
acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias
veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más
grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere
superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas
conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
Sobre el particular, la
Corte Suprema de Justicia ha expresado:
“Posición de
garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene
el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado
típico que es evitable.
Cuando quien
tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que
podía ser impedido, abandona la posición de garante.
En sentido
restringido, viola la posición de garante quien estando obligado
específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo
y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el
concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de
comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión.
En sentido
amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el
deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña
dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por
acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante
quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda
las expectativas (…)
El artículo 13
del Código Penal alemán, bastante consultado en Colombia durante los últimos
tiempos, dispone:
“Comisión por
omisión. Quien omita evitar un resultado que pertenezca al tipo de una ley
penal, solo incurre en un hecho punible conforme a esta ley, cuando debe
responder jurídicamente para que el resultado no se produzca, y cuando la
omisión es equivalente a la realización del tipo legal mediante una acción”.
El número 2 del
artículo 40 del Código Penal de Italia, país de larga y profunda influencia en
el pensamiento penal colombiano, dice:
“No impedir un
resultado, que se tiene la obligación jurídica de evitar, equivale a ocasionarlo”.
El artículo 11
del Código Penal de España, país que también ha sido bien recibido por nuestros
estudiosos y legisladores del tema penal, expresa:
“Los delitos o
faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán
cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un
especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la
ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista
una específica obligación legal o contractual de actuar, y
b) Cuando el
omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido
mediante una acción u omisión precedente”.
El numeral 2°
del artículo 10 del Código Penal de Portugal, explica:
“La realización
de un evento mediante omisión es punible solo cuando sobre el omitente recae la
obligación personal de evitar tal resultado”.
La muestra
atendida permite inferir que por lo menos en muchísimas legislaciones —si no en
todas— se ha plasmado una disposición que en materia de delitos de comisión por
omisión pune a quien teniendo el deber jurídico de impedir un resultado
evitable se abstiene hacerlo. Y nótese en esa muestra que ninguna de las
normatividades restringe la comisión por omisión a ciertos y expresamente
determinados bienes jurídicos.
En la materia,
entonces, coinciden la primera parte del artículo 25 del Código Penal Colombino
y las regulaciones similares de otros países, en cuanto las conductas conocidas
como de omisión impropia que emanan del incumplimiento de las obligaciones
impuestas al hombre por la
Constitución y/o por la ley no se circunscriben exclusivamente a unos pocos
delitos.
Como se ve, la
letra de la ley, la estructuración de la normatividad pertinente, la historia
reciente del articulado, y el derecho comparado, permiten afirmar lo dicho al
comienzo de este sector de esta sentencia: el artículo 25 del Código Penal está
conformado por dos grandes partes: la primera, que comprime la posición de
garante al deber impuesto por la
Constitución y la ley o, más exactamente, por el derecho, en relación con todo
bien jurídico, y la segunda, que extiende la posición de garante a los
fenómenos conocidos como el ámbito de dominio, la comunidad estrecha la
actividad plural arriesgada y la injerencia, casos estos solamente admisibles
“frente a los bienes jurídicos vida e integridad persona, libertad individual y
libertad y formación sexuales”.
Y si el derecho
impone a una persona una obligación, y ésta se sustrae a la misma con intención
y querer o por omisión del deber de cuidado en el caso concreto, con lo cual
produce una ofensa al ordenamiento jurídico, viola la posición de garante pues
infringe sus deberes”. sentencia 25.536 de 2006
En este orden de ideas, delimitando el
ejercicio de los derechos individuales en el concepto mismo de Estado Social de
Derecho, ha reiterado la
Corte Constitucional:
“es evidente
que en un Estado de Derecho y más aún, en un Estado Social de Derecho, no puede
haber derechos absolutos; el absolutismo, así se predique de un derecho, es
la negación de la juricidad, y, si se trata de un derecho subjetivo, tratarlo
como absoluto es convertirlo en un antiderecho, pues ese sólo concepto implica
la posibilidad antijurídica del atropello de los derechos de los otros y a los
de la misma sociedad.”  negrilla fuera del texto-.
“la
jurisprudencia, en desarrollo de claros mandatos constitucionales, ha
establecido que los derechos fundamentales que consagra la
Carta no son de carácter absoluto.”  (negrilla fuera
del texto).
3.6.1
Circunstancias específicas de agravación para la estafa, especulación, agiotaje
y contrabando.
La adopción de medidas tendientes a
imponer una pena mayor a la prevista para los tipos penales base constituye un
instrumento razonable y proporcional de política criminal.
En el marco de la libertad de
configuración legislativa, el legislador extraordinario ha considerado, como
medida de prevención general y especial, disponer de las herramientas legales
en procura, de una parte, de extender la órbita de protección del bien jurídico
de la integridad personal, entendiendo que su afectación puede darse en un
contexto pluriofensivo, y de otra parte, como medida disuasiva tendiente a
evitar que la crítica situación fáctica que motivo la declaratoria de
emergencia sea aprovechada ilícitamente en abierta vulneración del derecho a la
salud de los colombianos.
El régimen punitivo sustancial abunda en
referencias de mayor punibilidad específica, dependiendo de la naturaleza del
delito, cuando la comisión de una conducta bajo ciertas circunstancias, bien
por las consecuencias del acto o por las acciones concomitantes a su comisión,
ameritan un mayor reproche de la sociedad.
Para este caso, es claro que la creación
de circunstancias específicas de agravación punitiva se encuentran plenamente
sustentadas en la entidad jurídica del derecho que protegen: el derecho a la
salud.
Pocos derechos, aún fundamentales,
guardan plena conexidad teleológica con el derecho a la vida como el derecho a
la salud. De allí que las medidas que, desde la órbita del derecho penal
sustantivo se aborden, resulten desde todo punto de vista adecuadas a la esfera
de protección que emana de la
Carta Política.
3.6.2 Medidas contra el peculado
–art. 34-
Guarda coherencia la medida con el
artículo 83 de la
Constitución Nacional, que dispone:
“Las actuaciones
de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los
postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquéllos adelanten ante éstas”
Del citado enunciado constitucional
emanan los pilares del desarrollo de la sociedad, fluyen las bases del Estado,
su estructura y sus fines esenciales. Constituye el soporte de la confianza que
debe regir toda relación propia de un Estado con sus asociados, y de estos
entre sí, resultando de particular importancia en el marco de una estructura
social y de derecho.
La buena fe ha sido enmarcada por la
doctrina como un parámetro de acuerdo con el cual cada quien debe celebrar sus
negocios, cumplir sus obligaciones y en general, ejercer sus derechos mediante
una conducta de fidelidad, o sea por medio de la lealtad y sinceridad que
imperan en una sola comunidad de hombres dotados de criterio honesto y
razonable.
Dentro de las múltiples acepciones y
expresiones del concepto, se ha señalado que la buena fe es un principio
general del derecho que puede ser entendido de dos diferentes maneras:
subjetiva o psicológica y objetiva o ética. Para la concepción psicológica, la
buena fe se traduce en un estado de ánimo consistente en ignorar, con base en
cualquier error o ignorancia, la ilicitud de una conducta o de una posición
jurídica. La concepción ética exige además que en la formación de ese estado de
ánimo, se haya desplegado la diligencia socialmente exigible, con lo cual tiene
buena fe quien sufre un error o ignorancia excusable. En la doctrina moderna se
manifiesta cierta tendencia a que prevalezca la buena fe entendida en la forma
objetiva, lo cierto es que tanto una como otra están presentes en el ejercicio
de cualquier derecho subjetivo, con independencia de la naturaleza de este.
El alcance sistemático de este principio
fue esbozado con suficiencia por esa Corporación, en los siguientes términos:
“La expectativa que
ampara el principio de la buena fe, en consecuencia, está indisolublemente
ligada a la legítima pretensión de que las autoridades públicas orienten su
quehacer de modo tal que las prestaciones que constituyen la esencia de los
diferentes servicios, en lo posible, se realicen como conviene a la razón de
ser de las autoridades, que no es otra que la de proteger efectivamente a todas
las personas en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares (CP art. 2).
[…]
En el artículo
83 de la CP se contiene, pues, una verdadera y autónoma regla de conducta, que
trasciende la simple interpretación de la ley y el puro dato sicológico. A
dicho patrón objetivo de conducta - principio de orden público -, deben
sujetarse los particulares y las autoridades públicas, sin excepción, so pena
de ver comprometida su responsabilidad patrimonial (CP art. 90). El Estado
social de derecho, fundado en la solidaridad de las personas y en la
prevalencia del interés general (CP art. 1), no es concebible por fuera de una
conducta social y pública inspirada en una moral activa y solidaria a la cual
se subordina la eficacia jurídica cuando ella es flagrantemente desconocida. La
norma de la Constitución deliberadamente atrae hacia sí un sinnúmero de
acciones públicas y privadas. En realidad, su designio es el de valorizar el
elemento ético de la conducta de los sujetos de derecho y de los agentes del
Estado.”  (Negrilla fuera del texto).
Es inobjetable que el principio en
comento conjuga la dualidad deber – derecho, en tanto reitera un imperativo
ético que, frente a la situación particular de los servidores públicos, no se
agota con la simple observancia de los parámetros de normalidad que rigen las
relaciones sociales.
El ejercicio de la función pública
supone, además de un inquebrantable compromiso y vocación de servicio a la
comunidad, un postulado ético de mayor observancia para el servidor, en tanto
representante del Estado y de su obligación para con la sociedad. DE allí que
resulte menester, razonable y proporcional la mayor sanción de las conductas
que en sede del derecho a la salud, son vulneradas por funcionario público.
La presunción constitucional deriva,
pues, de la legitimidad de las instituciones para llevar a cabo los fines que
por mandato del Constituyente le corresponden. La confianza legítima, sin
embargo, no se genera espontáneamente, es, como ha advertido esa Alta
Magistratura, el resultado de la satisfacción de las expectativas del
conglomerado por parte del  Estado a través de sus agentes, con estricto apego
al ordenamiento jurídico.
Sin duda, el orden jurídico cuenta con
las herramientas adecuadas para hacer frente a la vulneración o a la puesta en
peligro de bienes jurídicos individuales, resultando insuficiente en tratándose
de actos que afectan colectivamente la estructura medular del núcleo social.
Más allá sin embargo, del ámbito
dogmático punitivo del concepto se impone igualmente la obligación de aludir a
la teoría de la necesidad de protección como factor primigenio inherente a la
génesis misma del Estado.
Acudiendo al análisis del
constitucionalista VLADIMIRO NARANJO se aprecia que casi todos los doctrinantes
coinciden en señalar como una de las primeras necesidades del hombre, desde que
comenzó a vivir en sociedad, la de obtener seguridad para su vida y la de los
suyos, así como para su honra y bienes. Afirma el tratadista que casi por
instinto natural el hombre ha buscado casi siempre protección para
desarrollarse a sí mismo.
En la medida en que la amenaza del medio
hostil dejaba de ser intermitente para convertirse en algo constante, las
técnicas defensivas progresaron; desde el momento en que la amenaza contra su
seguridad personal o la de su familia o clan no provenía del propio grupo en
que vivía, sino de grupos extraños, de otras familias o clanes, la confianza en
los propios sistemas de defensa se debilitó y se hizo mas patente la necesidad
de confiar la seguridad. El Estado surge así, cuando el grupo social
institucionalizó su propia protección, apareciendo la protección colectiva como
la función original del Estado.
Encuadrando el alcance de los derechos y
libertades en el contexto del Estado Social de Derecho, el Constituyente de
1991 concibió su ejercicio sometido al cumplimiento coetáneo de ciertos
deberes. El primero de ellos y quizás más significativo frente al tema objeto
del presente se halla contenido en el artículo 95 de la
Carta y es el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.
Este deber, sumado al principio de
solidaridad social, dan cuenta del fundamento mismo de la forma de Estado
adoptada. Limitar el abuso en el ejercicio de derechos fundamentales es
garantía de protección del marco constitucional propio de un Estado social de
derecho. En otras palabras, es legítimo el uso del derecho, no su abuso
4.      Ministerio de Hacienda
y Crédito  Público.
El señor
Ministro OSCAR IVÁN ZULUAGA ESCOBAR, después de la orden reiterada
mediante  providencia del 23 de febrero de 2010, presenta escrito en el
que se replica en su integridad el documento presentado por la
Presidencia de la República antes trascrito.
Adiciona, que
el contenido material del Decreto, indica que su expedición es necesaria en la
medida en que el objetivo principal del mismo es fortalecer el Sistema de
Inspección Vigilancia y Control, así como establecer medidas penales y
disciplinarias, de tal manera que se proteja al Sistema General de Seguridad
Social en Salud de actuales y posibles fraudes, abusos y desfalcos,
contribuyendo así a la garantía de la prestación y continuidad del servicio de
salud, tal y como se estableció en los considerandos del Decreto 4975 de 2009 y
126 de 2010 en estudio.
De manera
precisa se refiere a los siguientes aspectos propios del juicio de
constitucionalidad:
4.1    Principio
de necesidad.
Este
principio se encuentra contemplado en el artículo 11 de la
Ley Estatutaria 137 de 1994, según el cual: "Los decretos legislativos
deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas
adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria
del estado de excepción correspondiente. Sobre su alcance, la
Corte Constitucional en sentencia C - 179 de 1994 estableció:
"Lo que la norma pretende es que
el Gobierno justifique la necesidad de cada una de las medidas que dicte
durante los estados de excepción, para contrarrestar o poner fin a la situación de crisis que lo
originó, razones que también servirán para analizar la proporcionalidad,
finalidad y eficacia de las mismas. La necesidad de las medidas de
excepción, se puede deducir de dos maneras: ya sea demostrando que las
normas que regulan situaciones similares en tiempo de normalidad son
insuficientes para conjurar la situación anómala; o que las medidas
adoptadas para lograr el restablecimiento del orden perturbado están
exclusivamente destinadas a ese fin. Este requisito es de
trascendental importancia, pues de allí se deriva la posibilidad de impedir que
se cometan abusos o extralimitaciones en la adopción de las medidas que,
en todo caso, deben ser las estrictamente indispensables para retornar a la
normalidad. 11 (Negrilla fuera de texto)
En este punto
debe hacerse referencia a lo expuesto en el acápite número 3 del presente
escrito, en cuanto a la justificación de las medidas adoptadas. Ahora bien, es
preciso indicar que el sistema de inspección, vigilancia y control, establecido
en la Ley 1122 de 2007, no resulta suficiente para evitar la corrupción en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ello por cuanto, los hechos que
sustentan la declaratoria de la emergencia social han superado la capacidad y
los mecanismos preventivos sancionatorios y de naturaleza jurisdiccional de los
que dispone el sistema de IVC del sector salud, lo cual justifica adoptar
medidas extraordinarias y urgentes de carácter preventivo, de recuperación de
recursos y punitivos con el objeto de responsabilizar a quienes incurran en
conductas fraudulentas o ilegales; así como fortalecer la atención del usuario
y las facultades de inspección, vigilancia y control en la asignación, flujo,
administración y gestión de los recursos del SGSSS.
Lo anterior,
debe analizarse considerando que la Ley 100 de 1993 regula la composición del
SGSSS así: organismos de Dirección, Vigilancia y Control; organismos de
Financiación y Administración; las Entidades Prestadoras de Servicios de Salud
públicas, mixtas o privadas y los afiliados, beneficiarios y Comités de
Participación Comunitaria -CaPACaS-.
De otra
parte, la Ley 1122 de 2007, si bien definió con mayor precisión los alcances
del subsistema de inspección, vigilancia y control del SGSSS, especialmente en
lo relacionado con la financiación, administración, aseguramiento y prestación
de servicios, las medidas que se han desarrollado en virtud de la misma han
resultado insuficientes ante el crecimiento de las particulares situaciones que
generaron la crisis del sector, otra razón que hace imperativo que en el
desarrollo de esta emergencia se establezcan disposiciones que pro pendan por
el goce efectivo del derecho a la salud y los recursos del sistema.
Finalmente,
es pertinente transcribir la parte considerativa del Decreto 126 de 2010, toda
vez que allí se consignan las causas que originaron su expedición, demostrando
así no sólo su conexidad con lo expuesto en el Decreto 4975 de 2009, sino
poniendo de presente la insuficiencia de los medios ordinarios:
4.2    Motivación
de Incompatibilidad.
La ley 137 de
1994 lo define en los siguientes términos:
"Los decretos legislativos que
suspendan leyes deberán expresar las razones por las cuales son incompatibles
con el correspondiente Estado de Excepción. "
Toda vez que
el Decreto 126 de 2010 no suspende ninguna ley, no resulta aplicable a este
caso la disposición citada.
4.3    Principio
de Proporcionalidad.
La definición
legal de este principio se encuentra consagrada en el artículo 13 de la ley 137
de 1994, así:
"Las medidas expedidas durante los
Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los'
hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado
estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad. "
Sobre el
particular, la H. Corte Constitucional en fallo C -179 de 1994 expresó:
"Que las medidas que se adopten durante los estados de excepción deben
ser proporcionales a la gravedad de los hechos, es una exigencia
que el Constituyente ha establecido en el numeral 20. del artículo 214 de
la Carta. La proporcionalidad hace relación a la justa medida que debe
existir entre los distintos instrumentos que se dicten para
contrarrestar el orden perturbado y las situaciones o circunstancias
de crisis que se pretende conjurar. Lo que equivale a decir que
la proporcionalidad "es la razonabílídad que debe mediar entre la medida
de excepción y la gravedad de los hechos". Esa proporcionalidad
debe ser evaluada por el juez de constitucionalidad, es decir, la
Corte Constitucional, al ejercer el control oficioso de los decretos
legislativos expedidos en cualesquiera de tales periodos, con el fin de
determinar su estricta medida."
También en
este punto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público considera que el Decreto
126 de 2010 se ajusta a los lineamientos constitucionales y legales, pues dada
la ampliamente conocida gravedad de la situación que dio origen a la emergencia
social la adopción de medidas como las establecidas en el Decreto 126 de 2010
resulta perfectamente razonable, es más, necesaria para conjurar la crisis y
entrar la evitar la extensión de sus efectos a través de la consecución de
nuevos recursos, tal y como se ha explicado.
4.4    Principio
de No Discriminación.
El artículo
14 de la ley 137 de 1994 lo contempla en los siguientes términos:
"Las medidas adoptadas con ocasión
de los Estados de Excepción, no pueden entrañar discriminación alguna, fundada
en razones de raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica.
Lo anterior no obsta para que se adopten medidas en favor de miembros de grupos
rebeldes para facilitar y garantizar su incorporación a la vida
civil.
La Procuraduría General de la
Nación, en desarrollo de su función constitucional, velará por el respeto al
principio de no discriminación consagrado en este artículo, en relación con las
medidas concretas adoptadas durante los Estados de Excepción. Para ello tomará
medidas, desde la correctiva, hasta la destitución, según la gravedad de la
falta y mediante procedimiento
especial, sin perjuicio del derecho de defensa.
En este caso,
de la simple lectura del Decreto 126 de 2010 se concluye que el mismo se ajusta
a la previsión en cita, toda vez que no establece ningún trato discriminatorio
en ningún sentido.
4.5    Prohibiciones
El artículo
15 de la ley 137 de 1994 prescribe lo siguiente:
“Artículo 15. PROHIBICIONES. Además de las prohibiciones
señaladas en esta ley, en los Estados de Excepción de acuerdo con la
Constitución, no se podrá:
a) Suspender los derechos humanos ni
las libertades fundamentales;
b) Interrumpir el normal funcionamiento
de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado;
c) Suprimir ni modificar los organismos
ni las funciones básicas de acusación y juzgamiento.”
Sobre dichas
prohibiciones la H. Corte Constitucional estableció:
"Si bien es cierto que durante los
estados de excepción, el legislador extraordinario está facultado para
restringir o limitar determinados
derechos o libertades fundamentales, no lo es menos que el constituyente le ha
negado, en todo caso, la posibilidad de suspenderlos; pues las garantías
constitucionales en los periodos excepcionales no se extinguen, a pesar de que
algunas de ellas sean objeto de restricciones o limitaciones. Tampoco se le
permite al Gobierno interrumpir el funcionamiento normal de cualquiera de las
ramas del poder público, o modificar o suprimir los entes y las funciones de
acusación y juzgamiento, tal como lo prescriben los artículos 214 en sus
numerales 20, 30 y 252 de la Carta; así las cosas, no se puede reformar o modificar
el régimen constitucional, pues él sigue imperando.
En el caso
que nos atañe, es claro que no se vulnera ninguna de las disposiciones
transcritas, toda vez que: a) No se suspenden derechos o libertades; b) No se
interrumpe el funcionamiento de las ramas del poder; c) No se suprimen
organismos ni funciones básicas de investigación o juzgamiento.
Habiendo
expuesto los argumentos fácticos, técnicos y jurídicos del caso, muy
respetuosamente, solicita el Ministerio declarar EXEQUIBLE el Decreto
Legislativo N° 126 de 21 de enero de 2010 "Por el cual se dictan
disposiciones en materia de Inspección, Vigilancia y Control, de lucha
contra la corrupción en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se
adoptan /J1edidas disciplinarias, penales y se dictan otras
disposiciones", pues se expidió para conjurar la crisis e impedir la
extensión de sus efectos a que se refiere el Decreto Legislativo Número 4975 de
2009, por el cual se declaró el Estado de Emergencia Social en todo el país, y
se dictó conforme a las facultades y requisitos del artículo 215 de la
Constitución Política, y la Ley 137 de 1994, Estatutaria de Estados de
Excepción, y a la jurisprudencia de la
Honorable Corte Constitucional, fundamentos que justifican plenamente la medida.
V. CONCEPTO
DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
El señor Procurador General de la
Nación presenta escrito de intervención el 25 de marzo de 2010, dentro de la
oportunidad legal en los siguientes términos:
Aclaración previa.
Inexequibilidad
del Decreto 126 de 2010 como consecuencia de la inconstitucionalidad de la
declaratoria del estado de Emergencia Social adoptada mediante el Decreto 4975
del 23 de diciembre de 2009.
El Estado de
Emergencia Social que motiva el control constitucional del decreto de la
referencia fue declarado mediante el Decreto 4975 del 23 de diciembre de 2009,
el cual fue expedido por el Gobierno Nacional con el fin de conjurar la grave
crisis que afecta la viabilidad del Sistema General de Seguridad Social en
Salud (SGSSS).
El Ministerio
Público, mediante el Concepto del 2 de marzo de 2010, solicitó a la
Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE el referido decreto que adoptó
la emergencia social por considerar que no reunía las exigencias
constitucionales para tal efecto.
Como
consecuencia de lo anterior, todos los decretos extraordinarios que se expidan
con base en esa declaratoria devienen en inconstitucionales, por lo cual el
Procurador General de la Nación solicita a la
Corte Constitucional declarar inexequible el Decreto 126 del 21 de enero de
2010. No obstante, si la
Corte Constitucional no acoge los planteamientos del mencionado concepto, procede
a analizar el Decreto 126 de 2010.
2. Antecedentes.
El 23 de
diciembre de 2009, el Presidente de la
República, con la firma de todos sus ministros, declaró el estado de
emergencia social consagrado en el artículo 215 de la
Constitución Política, por medio del Decreto No. 4975. Para conjurar la situación
de anormalidad profirió varios decretos entre los cuales se encuentra el
Decreto No. 126 de 21 de enero de 2010.
3. Examen
de forma.
La
Procuraduría General del Nación encuentra que el Decreto 126 de 2010 cumple
con las exigencias formales que exige  la
Constitución Política para los de su clase. En efecto:
i) Fue
sustentado en el artículo 215 de la
Constitución Política y en el Decreto declarativo correspondiente, este es, el
4975 de 2009, incluyendo en sus consideraciones las razones de tipo fáctico
que  motivan,  cual es contenido material de aquéllas es un aspecto que amerita
un estudio separado que se realizará, más adelante, en el examen de fondo.
ii) Fue
firmado por el Presidente y todos sus Ministros en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales. Al respecto, basta recordar que la
expedición de decretos legislativos, en este caso de emergencia social, es una
facultad atribuida expresamente al jefe del ejecutivo por el inciso segundo del
artículo 215 de la Carta Política, reiterada en el artículo 47 de la
Ley Estatutaria 137 de 1994 'por la cual se regulan los Estados de
Excepción".
iii) Se dictó
el día 21 de enero de 2010 dentro del período de vigencia del estado de
emergencia social que se pretende conjurar, que iba del 23 de diciembre de
2009, hasta las doce (12. PM) horas del 22 de enero del año 2010.
Así las
cosas, en lo que tiene que ver con el aspecto hasta ahora analizado, el Decreto
en revisión respeta las prescripciones del Estatuto Superior.
4. Examen
de fondo.
A
continuación, el Ministerio Público aborda el examen del cumplimiento de los
requisitos sustantivos que rigen la validez del Decreto Legislativo 126 de
2010, para lo cual analiza: i) la relación de conexidad entre sus disposiciones
y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia social que se
pretende conjurar con aquéllas; y ii) la compatibilidad entre su contenido
normativo y los valores, principios y derechos fundamentales, en atención a la
Supremacía y fuerza normativa que reviste la
Constitución, las normas de derechos humanos que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, la Ley estatutaria de los Estados de excepción y el Decreto
4975 de 2009.
4.1
Conexidad externa e interna del Decreto 126 de 2010.
Para analizar
la conexidad externa e interna del Decreto objeto de estudio, en concepto del
Ministerio Público resulta pertinente recordar que el marco normativo de los
estados de excepción incluye las normas constitucionales, y especialmente las
consagradas en los artículos 212 a 215 de la
Carta Política, las normas contenidas en los tratados públicos de derecho
internacional incorporados al bloque de constitucional, dentro de los cuales
aquí se destaca especialmente la
Convención Interamericana de Derechos Humanos, la ley estatutaria de los
estados de excepción (Ley 137 de 1994), el decreto legislativo 4975 del 23 de
diciembre de 2009, por virtud del cual de declaró el estado de emergencia en
cuya vigencia se promulgó el decreto 126 de 2010, y cada uno de los demás
decretos dictados con base en Decreto 4975 de 2009.
4.1.1. En
virtud de la anterior anotación, para analizar la conexidad del Decreto 126 de
2010 el Ministerio Público cita, en primer lugar, el artículo 215 de la
Carta Política, en donde se regula el estado de excepción de emergencia social
en los siguientes términos:
«Artículo 215. Cuando
sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen
perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y eco
lógico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el
Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia
por periodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán
exceder de noventa días en el año calendario.
"Mediante tal declaración, que
deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los
ministros, dictar decretos con fuerza de lell. destinados
exclusivamente a coniurar la crisis II a impedir la extensión de sus
efectos. Estos decretos deberán referirse a materias Gue tenGan relación
directa 1) especifica con el Estado de EmerGencia. II podrán. en
forma transitoria. establecer nuevos tributos o modificar los
existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir
al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso,
durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
El Gobierno, en el decreto que declare
el Estado de Emergencia, señalará
el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades
extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso,
si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al
vencimiento de dicho término.
El Congreso examinará hasta por un
lapso de treinta días, prorrogable
por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el
Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las
medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y
oportunidad de las mismas.
El Congreso, durante el año siguiente a
la declaratoria de la emergencia,
podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere
este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa
del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus
miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo.
El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho
propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo.
El Presidente de la
República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de
Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias
previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido
en el ejercicio de las facultades que la
Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia.
El Gobierno no podrá desmejorar los
derechos sociales de los
trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo. Parágrafo.
El Gobierno enviará a la
Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos
legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere
este artículo, para que aquélla decida "sobre su constitucionalidad. Si
el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la
Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su
conocimiento" (Subrayado fuera del texto).
En virtud del
precepto constitucional arriba citado, los decretos con fuerza de ley
proferidos por el Gobierno con motivo de la declaratoria del estado de
emergencia económica, social o ecológica, están materialmente fundados cuando
se reúnen los presupuestos allí señalados:
a) Estar
destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus
efectos.
b) Referirse
a materias que tengan relación directa y específica con el Estado de
Emergencia.
Por lo tanto,
el Ministerio Público considera que no es posible concluir si el Decreto objeto
de estudio guarda o no conexidad con el precepto constitucional arriba citado,
sin antes entrar a analizar en detalle su conexidad con el Decreto 4975 de
2009, lo que se hará más adelante.
4.1.2 La
segunda fuente normativa que considerar el Ministerio Público para evaluar la
conexidad de un decreto legislativo promulgado en un estado de excepción, es el
Derecho Internacional de Derechos Humanos y el Derecho Internacional
Humanitario. De estos instrumentos del sistema jurídico internacional,
incorporados al bloque de constitucionalidad por virtud del artículo 93 y 214.2
de la Constitución de 1991, el Ministerio Público resalta  la
Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, en donde específicamente se
contemplan algunas garantías, derechos, principios y normas que resultan
especialmente relevantes para determinar los limites del poder Ejecutivo en
vigencia de los llamados estados de excepción, tal y como son: algunas
garantías judiciales indispensables como el derecho a la doble instancia
(Artículo 8, literal h); los principios de legalidad y retroactividad, de
acuerdo con los cuales "nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable {y} tampoco se puede imponer pena más grave que la
aplicable en el momento de la comisión del delito" (Artículo 9°); Y la
norma de acuerdo con la cual el poder que tiene el Ejecutivo para suspender las
garantías contempladas en dicha Convención en caso de guerra, peligro público u
otra emergencia, se "encuentra limitado por la medida y el tiempo que
exige la situación excepcional.
Lo anterior,
por cuanto, si bien es cierto que la declaratoria de estados de excepción
también es ajustada al derecho internacional, 10 cierto es que en desarrollo
del mismo se ha establecido que las medidas adoptadas en los estados de
excepción deben ceñirse a determinados principios, dentro de los que se destaca
principalmente el que éstas sean medidas necesarias en una sociedad democrática
(Desafíos de los derechos humanos en el marco de los Estado de Excepción,
Amerigo Incalcaterra, Director(e) de la
Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, 2002, 09, 25), pues la misma Corte Interamericana de Derechos
Humanos, por ejemplo, ha establecido que la verdadera naturaleza y el único y
auténtico fin de los estados de excepción es la defensa de la democracia, de
las instituciones del Estado de Derecho y el respeto de los derechos humanos
(Opinión Consultiva OC-8/ 87. El Hábeas Corpus bajo Suspensión de Garantías,
del 30 de enero de 1987, párrafo 20), ya que su razón de ser es la necesidad de
restablecer la normalidad y garantizar el goce de los derechos humanos más fundamentales,
y no la imposición de un régimen represivo (tal y como lo señaló la
Oficina de en Colombia del Alto Comisionado de la
ONU para los Derechos Humanos en sus observaciones al estado de excepción
declarado por el Gobierno colombiano con el Decreto 2002 del 9 de Septiembre de
2002).
En este mismo
sentido, en el derecho internacional se han establecido una serie de principios
que deben respetarse en los estados de excepción, como son: a) el principio de
proporcionalidad, de acuerdo con el cual la medida excepcional debe ser al
mismo tiempo proporcional y necesaria a fin de contrarrestar el peligro
público, y b) el principio de necesidad (reconocido en el artículo 4.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el artículo 27.1 de la
Convención Americana de Derechos Humanos y en el artículo 15 del Convención
Europea de Derechos Humanos), de acuerdo con el cual las medidas de excepción
se justifican sólo cuando sea "estrictamente necesario" recurrir a
ellas en un determinado período de tiempo (pues de lo contrario la excepción se
convertiría en regla, lo que sería claramente contrario al Estado de Derecho),
dado que no existen otras medidas ordinarias de menor gravedad que puedan ser
adoptadas para hacer frente ante una necesidad social imperiosa.
Estos
principios, que también se encuentran implícitamente contenidos en la
Carta Política y han sido debidamente desarrollados por la ley y la
jurisprudencia constitucional, también serán considerados por el Ministerio
Público al momento de analizar detenidamente la constitucionalidad del Decreto
126 de 2010.
4.1.3. Como
tercera fuente normativa para evaluar la conexidad externa de un decreto
promulgado en el marco de un estado de excepción, considera el Ministerio
Público que debe acudirse a la ley estatutaria 137 de 1994, por la cual se
reglamentan los Estados de Excepción en Colombia. Aunque resulta tautológico
afirmar que todas las normas allí contenidas son relevantes para el estudio del
Decreto sub examine, el Ministerio Público destaca sobre todo las
contenidas en los artículos 3°, 4°, 5°, 10°, 11°, 12°, 13°, 14°, 15°, 47° Y 49°.
Lo anterior, pues en dichas normas se establece la prevalencia de los tratados
internacionales en los estados de excepción y se especifican algunos derechos
que deben permanecer intangibles o que no pueden suspenderse en vigencia del
mismo (como es el caso de los principios de legalidad, favorabilidad e
irretroactividad de la ley penal y los derechos del debido proceso), así como
se establecen los principios en los que deben encuadrarse las facultades
extraordinarias conferidas al Ejecutivo en los estados de excepción (finalidad,
necesidad, proporcionalidad, motivación de incompatibilidad), las finalidades
que justifican dichas facultades (conjurar las causas de la perturbación e
impedir la extensión de sus efectos) y las prohibiciones que deben respetarse
al hacer uso de las mismas.
Todos y cada
uno de estos principios, fines y restricciones, sirven como instrumentos y
criterios para el presente concepto, por lo que también serán considerados en
el siguiente acápite.
4.1.4. En
cuarto y último lugar, para evaluar la conexidad del Decreto 126 de 2010, «por
el cual se dictan disposiciones en materia de inspección,
vigilancia y control, de lucha contra la corrupción en el sistema
general de seguridad social en Salud, se adoptan medidas
disciplinarias, penales y se dictan otras disposiciones", se
debe consultar el contenido del Decreto 4975 de 2009. Por virtud de este
decreto, el Gobierno declaró el Estado de Emergencia con el fin de
hacerse con las facultades necesarias para garantizar el goce efectivo del derecho
fundamental a la salud y ocuparse del riesgo que, en su parecer, corre todo el
Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), principalmente por virtud
de la desfinanciación del sistema como consecuencia del suministro de servicios
no incluidos en los planes obligatorios de salud de los regímenes
contributivo y subsidiado, así como por las fallas en la intervención estatal
del sistema general de seguridad social en salud, las cuales tienen
consecuencias negativas que se manifiestan en el aumento de los costos del
mismo o en su iliquidez, circunstancia que además agrava el problema
principal (Ministerio Público. Concepto 4921 de 2010).
Al hacer esta
comparación, el Ministerio Público observa que algunas de los motivos que
dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia efectivamente guardan
conexidad con los fines que se persiguen con las normas incorporadas por medio
del Decreto 126 de 2010, tal y como son: la evidencia de recobras de
medicamentos al FOSYGA que son excesivos tanto en su número, en cuanto a la
cantidad de medicamentos efectivamente vendidos, como en su precio con respecto
al valor de venta en los laboratorios (considerando 11); las serias
dificultades de las entidades territoriales que afectan a las Entidades
Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud, y en general, al acceso a los servicios de salud en todo el
territorio nacional (considerando 15); la destinación de recursos del SGSSS
para fines diferentes a los que corresponden de la que han dado cuenta los
informes de los organismos de control; la insuficiencia de los mecanismos
preventivos, sancionatorios y jurisdiccionales de los que dispone el Sistema de
Inspección, Vigilancia y Control del sector salud que son necesarios para la
protección eficaz del goce efectivo del derecho a la salud, para superar los
hechos que motivaron la declaratoria del estado de Emergencia Social (23); la
posibilidad de que se materialicen riesgos como el cierre de hospitales
públicos, la quiebra de Prestadoras del Servicio de Salud y EPS, la
inviabilidad de determinadas entidades territoriales, entre otros, lo cual
afectaría gravemente el goce efectivo del derecho a la salud (25); la necesidad
de adoptar medidas legales extraordinarias e integrales para contrarrestar las
causas que generan la crisis del SGSSS y de los factores que lo agudizan (29);
la insuficiencia de las medidas que se han desarrollado en virtud de la
Ley 122 de 2007 para superar la crisis, especialmente en lo que tiene que ver
con el flujo de recursos, así como con la inspección, vigilancia y control del
SGSSS, entre otros (30); lo insuficientes que han resultado también las medidas
administrativas adoptadas por el Gobierno Nacional y otras autoridades (31); la
necesidad que existe de crear nuevos instrumentos para lograr que el SGSSS
tenga mayor equidad y oportunidad en la distribución, en la asignación y flujo
de los recursos del Sistema y en su transparencia y eficacia; la necesidad de
medidas excepcionales para fortalecer 'los mecanismos de control a la evasión y
la elusión de las obligaciones parafiscales y demás rentas que financian el
sector (37); y, por último, la necesidad de robustecer las actividades de
Inspección, Vigilancia y Control en la asignación, flujo, administración y
gestión de los recursos del Sistema .
En efecto, en
concepto del Ministerio Público, éstas y otras motivaciones o fundamentos del
Decreto 4975 de 2009 se reiteran en la parte motiva del Decreto 2010 y guardan
conexidad con algunos de sus propósitos, como son: adoptar medidas
extraordinarias y urgentes de carácter preventivo, adoptar medidas para la
recuperación de recursos y de carácter punitivo con el fin de responsabilizar a
quienes incurran en conductas fraudulentas, inseguras o ilegales; fortalecer la
vigilancia y control en la asignación, flujo, administración y gestión de los
recursos del SGSSS; robustecer las actividades de inspección, vigilancia y
control del mismo; armonizar el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control
vigente para que la
Superintendencia Nacional de Salud pueda constituirse como el eje integrador
del mismo; dotar a la
Superintendencia Nacional de Salud de funciones jurisdiccionales y
administrativas, así como de facultades que le permitan adoptar acciones
preventivas, inmediatas y correctivas para la protección efectiva del usuario,
la prestación del servicio de salud, el goce del derecho fundamental a la
salud; prevenir y corregir conductas desarrolladas por servidores públicos y
por particulares que administran recursos públicos y profesionales de la salud
que no corresponden con los principios y normas que orientan la prestación del
servicio público de salud.
Lo anterior,
pues todos estos mecanismos están encaminados, como fin último, a “permitir
a las entidades competentes frenar los abusos detectados  y ejercer un
papel de control eficaz al contar con los instrumentos jurídicos sólidos e idóneos
para ello"; propósito que se pretende alcanzar con el Decreto
126 de 2010 y que, al menos en principio, guarda conexidad temática, sistémica
y teleológica directa con el decreto declarativo que le sirve de fundamento
5. El
alcance constitucional del Decreto 126 de 2010 y su compatibilidad.
A pesar de lo
expuesto, la Vista Fiscal, exceptuando las normas contenidas en el capítulo II
(artículos 9° a 16), considera que el Decreto 126 de 2010 no respeta los
criterios de finalidad, necesidad y proporcionalidad a los que, según las
normas y la jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los
tratados públicos de derecho internacional incorporados al bloque de
constitucional y lo que establece la Ley 137 de 1994, deben ceñirse las medidas
legislativas de carácter extraordinario.
Lo anterior,
toda vez que las medidas contempladas en el Decreto 126 de 2010 no se enmarcan
en los propósitos específicos de: i) conjurar las causas de la crisis que
derivó en la declaratoria de la emergencia social a través del Decreto 4975 de
2009; e ii) impedir la extensión de sus efectos, en particular, garantizar la
sostenibilidad financiera del sistema con el fin de procurar la eficacia de los
servicios de salud.
Por el
contrario, en concepto del Jefe del Ministerio Público el Decreto 126 de 2010
no sólo resulta inexequible por virtud de la inexequibilidad del Decreto 4975
que se solicitó declarar a la
Corte Constitucional, sino también por la falta de conexidad de la mayoría de
las medidas adoptadas en el Decreto sub examine con el Estado de
Emergencia al que pretenden hacer frente.
En efecto, al
igual que sucede con el Decreto que le sirve de fundamento, las normas
adoptadas por virtud del Decreto 126 de 2010, se originan en hechos que no
cumplen con la condición de ser sobrevinientes, es decir, repentinos e
imprevistos, sino que en realidad responden a fallas estructurales del SGSSS
como son las omisiones, corrupción e ineficiencia de los entes de inspección,
control y vigilancia del sistema-; así como tampoco se originan en hechos que
puedan calificarse como graves e inminentes, pues han sido advertidos desde
hace mucho tiempo por diferentes organismos privados y entidades públicas
(entre las que se destacan los diferentes organismos de control), como es el
caso de la falta de intervención estatal en el SGSSS y sus graves consecuencias
para la debida garantía del derecho fundamental a la salud.
Como si esto
no fuera suficiente, resalta que las medidas adoptadas con el Decreto 126 de 2010
(con excepción de las contenidas en el Capítulo II), sin perjuicio de la
inexequibi1idad o exequibilidad del Decreto 4975 de 2009, no cumplen con los
principios de finalidad, necesidad y proporcionalidad con que deben cumplir los
decretos promulgados en este tipo de medidas excepcionales, tal y como se
explicará a continuación:
En primer
lugar, en concepto del Ministerio Público el sistema de Inspección, Vigilancia
y Control del que trata el Capítulo I del Decreto sub examine, incluye
una serie de disposiciones con las que se pretende fortalecer y centralizar las
funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud, que ya estaban contenidas en otras disposiciones legales
y que, por tanto, no necesitaban imp1ementarse por vía de decreto legislativo
excepcional. Tal es el caso de la Ley 1122 de 2007, por medio del cual
precisamente se creó el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, y en donde expresamente se había dispuesto
que la Superintendencia Nacional de Salud estaría en cabeza de la misma (
articulo 36) y se le habían atribuido las facultades de inspeccionar, vigilar y
controlar a las Direcciones Territoriales (artículo 40, literal b), así como el
poder o la competencia preferente de inspección, control y vigilancia (artículo
40, literal e), y la función de vigilar el cumplimiento de la determinación,
identificación y selección de los beneficiarios y aplicación del gasto por
parte de las Entidades Territoriales, entre otros.
Lo anterior,
demuestra la innecesidad de lo dispuesto en los primeros ocho artículos del
Decreto 126 de 2010, pues allí no se hace otra cosa que reiterar normas
preexistentes, además de sugerir algunos mecanismos y atribuir alguna  pocas
nuevas competencias a la Superintendencia de Salud, en desconocimiento de la
existencia de mecanismos y medidas más proporcionales y menos lesivas de la
autonomía territorial que las contempladas en el artículo 1°; más respetuosas
del principio de tipicidad que rige el derecho administrativo sancionador
(Sentencia C-818 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil) que las dispuestas en el
artículo 4°; menos gravosas para el presupuesto de las EPS y profesionales de
la salud que las dispuestas en el artículo 5°; y más ajustadas al debido
proceso y la división de poderes que las medidas provisionales de las que trata
el artículo 8°.
Por su parte,
las medidas referidas a procedimientos y multas del Decreto objeto de estudio,
aún cuando pueden relacionarse con la motivación del Decreto 4975 de 2009 en la
medida en que suponen medidas sancionatorias que pretenden controlar el gasto y
aumentar los ingresos del SGSSS, además de repetir o tan sólo especificar
funciones que ya habían sido atribuidas a la Superintendencia de Salud, por medio de algunos de sus artículos incorporan procedimientos
que no cumplen con la garantía jurisdiccional de la segunda instancia (artículo
17); establecen procedimientos que no cumplen con los principios de legalidad y
tipicidad en la medida en que no se describen con suficiente claridad y
precisión (artículo 19); atribuyen competencias sancionatorias demasiado
discrecionales a la Superintendencia de Salud -en la medida en que le permiten
un margen para la imposición de multas extremadamente amplio que va de 10
a 2000 mil SMLMV, e incluso permiten sanciones que claramente desbordan la
naturaleza de las multas, al pretender consagrar un medio indemnizatorio
expedito a través del cual se puedan imponer multas hasta por el 150% de la
conducta del denominado "infractor" (artículo 20); incluyen la
imposición de multas que son competencia y benefician únicamente a la Superintendencia de Industria y Comercio (Artículo 21), por lo tanto, no guardan ninguna
conexidad con los hechos que motivaron la declaratoria del Estado de
Emergencia; y atribuyen funciones y competencia a la Superintendencia que por virtud de su naturaleza y complejidad, y en aras de garantizar el
respeto de los derechos y garantías fundamentales, claramente sólo pueden ser
debidamente desarrolladas por funcionarios judiciales, pues no son propias de
un procedimiento administrativo (artículo 22), y cuya conexidad con los
motivación del Decreto 4975 es incierta.
A su vez, las
disposiciones disciplinarias y penales contenidas en los capítulos IV y V del
Decreto 126 de 2010, también deben ser declaradas inexequibles en razón de su
falta de conexidad con los hechos que motivaron la declaratoria del Estado de
Emergencia, pues sin perjuicio de si son o no medidas razonables, legítimas y
convenientes en sí mismas, en todo caso no parecen de ninguna manera conjurar
la causa de la crisis que llevó a la declaratoria de la emergencia social, ni a
garantizar la sostenibilidad financiera del sistema con el fin de procurar la
eficacia de los servicios de salud.
Esto, por
cuanto dichas medidas no sólo no parecen facilitar el recaudo, la fluidez y la
disposición de recursos del SGSSS, sino que como medidas sancionatorias que se
establecen a través de las facultades legislativas extraordinarias que se
confieren al Ejecutivo con motivo de la declaración de un estado de excepción,
éstas deben ceñirse muy estrictamente a las condiciones y exigencias que
implica el Estado de Emergencia en que se causan, además de respetar cumplidamente
todos y cada uno de los principios y restricciones que tiene el derecho penal,
como es el caso de los principios de necesidad, proporcionalidad y
razonabilidad (artículo 3° del Código Penal-CP), la función de la pena
(artículo 4° CP) y el principio de legalidad (artículo 6° CP), entre otros.
En efecto, el
Ministerio Público observa que, por un lado, en los Capítulos IV y V del
Decreto 126 de 2010 se establecen nuevas faltas disciplinarias (Artículo 25),
se amplia el espectro de la jurisdicción disciplinaria a las conductas de los
particulares y servidores públicos relacionadas con el SGSSS (Artículos 24 y
26), Y se consagran nuevos tipos penales especiales (Artículo 28, 29, 32, 33),
Y por otro, que allí también se adicionan causales de agravación punitiva a
tipos penales que ya existen (como es el caso de la estafa, la especulación, el
agiotaje y el peculado por apropiación diferente). Sin embargo, estas medidas
de ninguna manera resultan necesarias y proporcionales para conjurar la crisis
que los motiva e impedir que los motivos que la agravan, toda vez que las
primeras sólo pueden regir para conductas posteriores a la entrada' en vigencia
del Decreto 126 de 2010, mientras las segundas, además de lo anterior, tan sólo
podrían aplicarse una vez detectadas, investigadas y debidamente sancionadas
las conductas típicas que pretenden agravar -lo además confirma que
efectivamente ya existen medidas ordinarias que hacen frente a las conductas
que se pretende sancionar por considerarse que son causa o motivo de agravación
de la crisis que desató la
Emergencia Social.
Sobre este
particular, vale la pena anotar además, que como ampliamente lo ha reconocido
la doctrina especializada:
"según el principio de
intervención mínima, el l)erecho penal sólo debe intervenir ante los ataques más graves que sufran los bienes
jurídicos
más importantes, por lo cual esta rama
del Derecho ha de reducir su intervención a aquello estrictamente necesario en términos
de utilidad social general (...) El
postulado de mínima intervención a su vez se manifiesta en el carácter
subsidiario y el fragmentario del Derecho penal.
En virtud de su carácter subsidiario, el
Derecho Penal ha de ser la ultima
ratio, el último recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, por lo cual esta forma de control social debe entrar en acción únicamente
cuando fallan o aparecen claramente como insuficientes los recursos
sancionatorios de otras ramas del derecho (...) según el principio de fragmentariedad, el Derecho penal no ha de
proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de los
mismos, sino sólo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes
(...)".
En virtud de
10 anterior, las medidas penales adoptadas por medio del Decreto 126 de 2010
deben declararse inexequibles, toda vez que es imposible admitir que éstas,
cuyo fundamento es la declaratoria del estado de Emergencia Social que se hizo
por medio del Decreto 4975 de 2009, cumplen con los principios de intervención
mínima y fragmentariedad arriba descritos.
Lo mismo se
puede decir respecto otros principios que rigen especialmente el ius
puniendi, como es el caso del principio de legalidad, pues este ((tiene
como fundamentos: el principio Democrático participativo, basado en la división
poderes, el sentido material-racional de las normas (es decir: si los
ciudadanos deben abstenerse de realizar algo prohibido deben conocerlo antes) y
el reconocimiento de la libertad del ciudadano (……) supone una
organización política basada en la división de poderes en la que la leyes
competencia exclusiva de los representantes del pueblo".
Así, en
concepto del Ministerio Público es imposible afirmar que se respetan estos
principios cuando, en virtud de un estado de excepción de emergencia social y
haciendo uso de facultades legislativas extraordinarias, el Ejecutivo establece
tipos penales nuevos y agravaciones punitivas, a pesar de que éstos, ni si
quiera bajo estas condiciones excepcionalísimas, pueden tener efectos retroactivos,
y sólo podrán ser útiles en un tiempo posterior a la crisis que se pretende
conjurar, lo que no justifica por qué adoptarlos por vía excepcional en lugar
de hacerla por vía ordinaria.
En el mismo
sentido, para el Procurador General de la
Nación las medidas adoptadas por virtud de las normas contenidas en los
capítulos I, III, IV Y V no superan el “test” de constitucionalidad
estricto que debe hacerse a las medidas adoptadas con motivo de la declaratoria
de un Estado de Excepción. Este “test”, supone un proceso escalafonado de
evaluación que consta de tres pasos, cuales son: a) que el fin de la materia sea
legítimo, importante e imperioso, b) que el medio escogido sea adecuado,
conducente y necesario, y c) que la medida supere un juicio de proporcionalidad
en sentido estricto, de acuerdo con el cual los beneficios de la adopción de la
medida deben ser mayores a las desventajas que operan sobre otros principios o
valores constitucionales, que al aplicarse al Decreto 126 de 2010, permiten
concluir:
a) El fin que
se pretende alcanzar con dichas medidas, si bien es legítimo, en todo caso no
resulta importante e imperioso, toda vez que allí se incluyen medidas que ya se
encuentran contenidas y desarrollas en otras normas ordinarias, así como
medidas de carácter penal y disciplinario que, además de que sólo en ocasiones
guardan relación directa con los motivos que suscitaron la declaratoria de la
emergencia, tampoco pueden hacer frente a los hechos que motivaron la crisis, y
no gozan de la eficiencia, eficacia e inmediatez suficiente como para evitar
que ésta se agrave en el futuro próximo.
b) Los medios
escogidos en estos capítulos, esto es, las medidas sancionatorias de naturaleza
administrativa, penal y disciplinaria, tan sólo en ocasiones resultan
adecuadas, en general son inconducentes -pues no pueden aplicarse para hechos
ya sucedidos, deben casi exclusivamente de la función preventiva del derecho
sancionatorio y no garantizan la fluidez y mejor disposición de los recursos
del SGSSS- y, en todo caso, no son necesarios. De hecho, son pocas las
innovaciones legislativas que allí se proponen, pues existen suficientes
mecanismos y medidas contemplados en el derecho ordinario para hacer frente a
una crisis que, como ya lo dicho el Ministerio Público en el pasado, se ha
desarrollado de forma progresiva y ha sido suficientemente advertida. Tal es el
caso de las normas penales y disciplinarias persistentes y cuyas sanciones
ahora simplemente se pretende hacer agravar.
c) Por
último, las medidas adoptadas en los capítulos citados de ninguna manera
superan un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, pues no sólo es
difícil encontrar una relación de proporción directa entre la declaratoria de
una Emergencia Social fundamentada en razones económicas y una serie de medidas
de carácter sancionatorio y punitivo, sino que todavía mayores dificultades
ofrece el sostener que no existe alternativa más idónea para garantizar la
protección del derecho a la salud y superar la crisis de financiación del SGSSS
que el Imponer nuevas sanciones administrativas, penales y disciplinarias, o
agravar las ya existentes, cuando precisamente hay una grave omisión de sus
funciones por parte los organismos de control vigilancia e inspección, cuando
lo que en realidad se necesitan son medidas administrativas eficaces que
garanticen el cumplimiento de la normatividad ya existentes, y cuando la
implementación de medidas sancionatorias de carácter penal y disciplinario en
desarrollo de un Estado de excepción claramente afecta y pone en grave riesgo
los principios democrático y de división de poderes, entre otros.
Nada
garantiza, por lo demás, que con la consagración de las faltas disciplinarias y
de los tipos penales nuevos o la agravación de los existentes se garantice la
financiación del SGSSS y la garantía del derecho fundamental a la salud en todo
el territorio nacional, pues no se ha demostrado que la inexistencia de los
mismos o el hecho de que sean sancionados con menor severidad sean los hechos
generadores de la crisis que se pretende conjurar. Por el contrario, en
concepto del Ministerio Público, de aplicarse los mecanismos administrativos y
los distintos tipos de sanciones ya existentes, probablemente esta crisis no se
hubiese dado o su gravedad sería mucho menor a lo que aduce el Gobierno
Nacional.
Por otro
lado, en caso de que se declarara exequible el Decreto 4975 de 2009, y por
tanto, de que esta Corporación juzgase como ajustada a la
Constitución la declaratoria de la
Emergencia Económica, para el Procurador General de la
Nación del Decreto 126 de 2010 tan sólo parecen ajustarse a los hechos
aducidos como fundamentos fácticos de la declaración del estado de excepción
las disposiciones normativas que se encuentran contenidas en el Capítulo II del
Decreto 216 de 2010 (artículos 9° al 16°), las cuales sí cumplen con los
principios de finalidad, proporcionalidad y necesidad que deben caracterizar a
las medidas adoptadas en virtud de un estado de excepción (Sentencia C-179 de 1994,
M.P. Carlos Gaviria Díaz).
Esto último,
pues a diferencia de las normas contenidas en los demás capítulos del Decreto
216 de 2010, las contenidas en los artículos del Capítulo 11, al referirse al
control de los precios de los medicamentos y los dispositivos médicos, sí se
dirigen en forma expresa y directa a combatir los eventos que dieron origen a
la legalidad extraordinaria, como es el caso del excesivo valor de recobro de
medicamentos y dispositivos al FOSYGA, y tienen por objetivo exclusivo el
restablecer el orden perturbado, pues pretenden ponerle fin a estos excesos y
otros semejantes.
Además, en
concepto de este Ministerio, las medidas administrativas que allí se
implementan sí son necesarias y proporcionales a los abusos que se han sido
identificado como causa de la crisis, que se ajustan a la
Carta Política, pues hacen parte de las medidas de intervención económica del
Estado allí previstas, y a falta de medidas alternativas mejores, resultan
también idóneas, conducentes y necesarias para garantizar el debido respeto del
derecho fundamental a la salud.
Por lo
expuesto, el Procurador General de la
Nación solicita declarar INEXEQUIBLE el Decreto 126 de 2009 como
consecuencia de la declaratoria de Inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009. En
subsidio, declarar INEXEQUIBLES los Capítulos I, 111, IV y V del Decreto
Legislativo No. 126 del 23 de diciembre 2009.
VI.    CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
De conformidad
con lo señalado por los artículos 214.6 y 241.7 de la
Constitución Política esta Corporación es competente para conocer del proceso
de la referencia.
2. El asunto objeto de revisión.
Correspondería a
esta Corporación pronunciarse sobre la constitucionalidad del Decreto 126 de
2010. No obstante, ante la declaratoria de inexequibilidad  del Decreto 4975 de
2009 mediante la sentencia C-252 de 2010, con fundamento en el cual se expidió
la norma en examen procede la Corte a realizar su estudio a partir de esta
circunstancia.
3.    Inconstitucionalidad por consecuencia del
Decreto Legislativo 126 de 21 de enero de 2010.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-252 del
dieciséis (16) de abril  de 2010, declaró integralmente inexequible el Decreto
4975 de 2009, por el cual el Presidente de la
República declaró un “Estado de Emergencia Social”, por un período de
treinta (30) días. Dicha declaratoria tiene efectos inmediatos y hacia el
futuro, con excepción de aquellas normas que establecen fuentes tributarias de
financiación orientadas exclusivamente al goce efectivo del derecho a la salud,
en cuyo caso el efecto de inexequibilidad fue expresamente diferido.
Así las cosas, el Decreto legislativo 126 de enero 21 de 2010
resulta inexequible por consecuencia sin diferimiento alguno, en la medida que
este Decreto no guarda relación con aquellas materias para las cuales el efecto
de la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009 fue expresamente diferido. En
efecto, el decreto que declaró el estado de emergencia social es el instrumento
a través del cual el Presidente de la
República se reviste de facultades de excepción, incluidas las de legislar a
través de decretos con fuerza de ley, de manera que una vez excluido del
ordenamiento, mediante sentencia de inexequibilidad la norma de auto
habilitación, los decretos legislativos dictados a su amparo corren igual
suerte.  Ha sostenido la Corte en relación con la inexequibilidad por
consecuencia, también llamada “inconstitucionalidad consecuencial”:
“La
Corte de manera general ha señalado que se configura una “inconstitucionalidad
consecuencial” cuando en los casos de decretos con fuerza de ley, derivados ya
sea de la declaratoria del estado de emergencia o del ejercicio de facultades
extraordinarias, ha recaído un pronunciamiento de inconstitucionalidad sobre el
decreto que declara el estado de emergencia o sobre la norma legal de
autorizaciones extraordinarias.[…]” [3]
En el fondo
ocurre que, declarada la inexequibilidad del decreto básico, el Presidente de la
República queda despojado de toda atribución legislativa derivada del estado
de excepción y, por ende, ha perdido la competencia para dictar normas con
fuerza de ley.
De
conformidad con lo expuesto, y siguiendo la jurisprudencia establecida por esta
Corporación, se impone entonces, la declaratoria de inexequibilidad del
Decreto 126 de 2010, como consecuencia del aludido fallo.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la
Constitución, se estará a lo resuelto en la
Sentencia C-252 de 2010.
RESUELVE:
Declarar
INEXEQUIBLE el Decreto 126 de enero 21 de 2010 “Por el cual se dictan
disposiciones en materia de inspección, vigilancia y control de lucha contra la
corrupción en el Sistema  General de Seguridad Social en Salud, se adoptan
medidas disciplinarias, penales y se dictan otras disposiciones”.
Notifíquese, comuníquese
al Presidente de la República y al Presidente del Congreso, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
Ausente en
comisión
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrado
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Aclaración de voto
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA C-302 DE
2010
CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE EMERGENCIA
SOCIAL-Efectos de la Inexequibilidad (Aclaración de voto)
Referencia:
expediente RE-157
Revisión de
constitucionalidad del Decreto Legislativo número 126 de veintiuno (21) de
enero de dos mil diez (2010) “Por medio del cual se dictan disposiciones en
materia de inspección, vigilancia y control de lucha contra la corrupción en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adoptan medidas
disciplinarias, penales y se dictan otras disposiciones”.
Magistrado
Ponente:
Dr. JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ.
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, el suscrito
magistrado se ve precisado a aclarar su voto en los siguientes términos.
En primer lugar, es necesario reiterar brevemente los
argumentos del salvamento parcial de voto expresado en la sentencia C-252 de
2010 en relación con la decisión de diferir los efectos de la
inconstitucionalidad del decreto 4975 de 2009, declaratorio de la emergencia
social, respecto de las normas que establecen fuentes tributarias de
financiación. Como señalé en aquella oportunidad, el uso del efecto diferido en
una decisión de inconstitucionalidad de un decreto declaratorio de un estado de
excepción avala una práctica sumamente nociva para el funcionamiento
democrático de nuestras instituciones, práctica de conformidad con la cual el
poder ejecutivo decreta un estado de excepción que incumple con los
presupuestos fáctico y de suficiencia, razón por la cual asume que será
declarado inconstitucional,  pero, amparado en la gravedad de la situación,
espera que los efectos de esta inexequibilidad se difieran, consiguiendo así
suplantar, al menos por un tiempo, al órgano legislativo en la expedición de
normas jurídicas con fuerza de ley con un compromiso importante del principio
de separación de poderes. Adicionalmente, el diferimiento de los efectos de una
inconstitucionalidad es una escisión inaceptable del juicio de validez de la
norma jurídica y de los efectos del mismo. Ello priva de toda eficacia a la
decisión de inexequibilidad, pues aunque formalmente se retira del ordenamiento
jurídico la disposición, por ser contraria al artículo 215 de la
Carta Política, ésta sigue produciendo efectos. En otras palabras, se permite
que una norma inconstitucional siga produciendo efectos jurídicos, con lo cual
no habría diferencia alguna entre declararla exequible o inexequible, situación
que se agrava si se está en el marco de un estado de excepción.
En
segundo lugar, específicamente en relación con el proceso de la referencia,
aclaro mi voto frente a una de las consideraciones contenida en el fallo. En la
sentencia se indica que “en atención a que el Decreto Legislativo 126 de 21
de enero de 2010, no guarda relación alguna con aquellas materias para las
cuales el efecto de la inexequibilidad del Decreto 4975 de 2009 fue diferido,
resulta inexequible por consecuencia”. Con esta afirmación, se hace un
juicio de fondo sobre una norma que simplemente ha debido declararse
inconstitucional por consecuencia y sobre la que, por tanto, no procedía un
análisis ni material ni formal. Esta contradicción es consecuencia directa de
los efectos paradójicos que genera, a mi juicio, la utilización del efecto
diferido en la decisión de inconstitucionalidad de un decreto declaratorio de
estado de excepción.
Fecha ut supra.
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-302/10
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO
DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Inexequibilidad
diferida (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO
DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Efectos diferidos
(Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETOS DE ESTADOS DE
EXCEPCION-Alcance (Aclaración de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO LEGISLATIVO DE DESARROLLO
DE ESTADO DE EMERGENCIA SOCIAL EN MATERIA DE SALUD-Sentencia
diferida ultra activa desconoce los fundamentos constitucionales de la ratio
decidendi (Aclaración de voto)
Referencia: expediente
RE-157
Asunto: Revisión
de constitucionalidad del Decreto Legislativo 126 de enero 21  de 2010 “Por
el cual se dictan disposiciones en materia de inspección, vigilancia y control
de lucha contra la corrupción en el Sistema  General de Seguridad Social en
Salud, se adoptan medidas disciplinarias, penales y se dictan otras
disposiciones”.
Magistrado
ponente:
JUAN
CARLOS HENAO PÉREZ
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional procedo a
hacer explícitas las consideraciones que me llevaron a aclarar el voto en la
sentencia C-302 de 2010.
En
su oportunidad hice salvamento parcial de voto a la sentencia C-252 de 2010, en
la que se examinó el decreto declaratorio del estado de emergencia social en
salud, que fue declarado inexequible por unanimidad (numeral primero), no
obstante, la mayoría de la Sala Plena dispuso diferir los efectos de la
decisión respecto de los decreto de desarrollo que establecieran fuentes
tributarias de financiación (numeral segundo). En ese sentido he discrepado de lo decidido por la Corte en
las sentencias C-254, C-255, C-289, C-290, C-291, C-292 proferidas en el año
2010  en las que esta Corporación, se pronunció sobre temas coincidentes; de ahí que ahora
proceda a aclarar el voto aunque comparta la inexequibilidad por consecuencia
del presente Decreto 126 de 2010.
Por
consiguiente, me reafirmó en las consideraciones que me llevaron a salvar
parcialmente el voto sobre el decreto matriz toda vez que recoge acertadamente
los argumentos que nos permiten hoy aclarar el voto:
“1.
Nuestra discrepancia radica esencialmente con el numeral segundo de la parte
resolutiva de la sentencia que dispuso: “Los efectos de la presente
sentencia respecto de las normas que establecen fuentes tributarias de
financiación se determinarán de acuerdo con el considerando 7.3.”.
Dicha determinación se fundamentó, para la mayoría de la Sala
Plena, en que al reconocerse la presencia de una situación que reviste de
“gravedad” en materia de sostenibilidad financiera del sistema de salud, se
justifica que algunos decretos de desarrollo puedan mantener una vigencia
temporal, concretamente los que establecen fuentes tributarias de financiación,
para no hacer más gravosa la situación y poder garantizar de forma provisoria
mayores recursos. También se indicó que frente al vacío legislativo que
acontece por la declaración de inconstitucionalidad sobreviniente se generarían
mayores consecuencias para la prestación adecuada y oportuna del servicio, y el
goce efectivo del derecho, lo cual, encuentran, hace indispensable conceder un
plazo adicional, así como prever el destino de tales recursos y control de los
mismos.
2. Quienes nos apartamos de los anteriores razonamientos
consideramos que la Corte termina contradiciendo su propia sentencia en cuanto
al objeto de protección y garantía constitucional como lo fue el respeto por
los principios democrático, participativo y de separación de poderes, que
fundamentan el Estado de derecho (arts. 1º y 113 superiores).
3.  Debemos empezar por señalar que este Tribunal ha
recurrido a la modalidad decisional de “inexequibilidad diferida” bajo unas
precisas condiciones y circunstancias, que pueden sintetizarse así: i) el
carácter excepcional de su empleo, ii) ha de constituir la única alternativa
para la defensa integral del orden constitucional, iii) no está sujeta a
valoraciones de conveniencia o políticas, iv) tiene que estar motivada y
suficientemente justificada, y v) debe constatarse que la inexequibilidad
inmediata ocasiona un vacío legal tan traumático que la situación
constitucionalmente sería más grave que el mantenimiento en el ordenamiento
jurídico de la normatividad acusada, por lo cual el Tribunal establece una
plazo prudencial para que el Legislador corrija la inconstitucionalidad.[4]
Los casos en que esta Corporación ha apelado de manera estricta a
esta modalidad decisoria lo han sido, en términos generales, para periodos de
normalidad institucional, esto es, de no alteración del orden público.[5] Ello sin
desconocer su referencia en los estados de excepción pero circunscrito a si la
inconstitucionalidad sobreviniente del decreto de desarrollo tiene efectos
hacia el futuro (a partir de la sentencia) o pueden retrotraerse a la
expedición del decreto, o incluso a partir de la sentencia que declaró
inexequible el decreto declaratorio.[6]
4. En lo concerniente al alcance del control de constitucionalidad
sobre los estados de excepción, la Corte ha manifestado que debe ser
especialmente rigurosa -en principio un juicio estricto de constitucionalidad-
atendiendo la invasión de la órbita del legislador ordinario y la restricción
que pueda conllevar de las libertades ciudadanas. Ha afirmado que como a la
declaratoria del estado de excepción le es consustancial un rediseño
transitorio del funcionamiento del Estado, el Constituyente fue particularmente
metódico en estipular controles jurídicos y políticos para contrarrestar los
eventuales excesos del Ejecutivo, mantener el sistema democrático, salvaguardar
el principio de separación y equilibrio de los poderes públicos, y garantizar
el disfrute pleno de los derechos y libertades ciudadanas.[7]
Además, el artículo 215 de la Constitución preceptúa que los
decretos de desarrollo que se expidan podrán “en forma transitoria” establecer
nuevos tributos o modificar los existentes, precisando que en estos últimos
casos las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal,
salvo que el Congreso durante el año siguiente les otorgue carácter permanente.
Debe observarse que la “temporalidad” que se establece sólo respecto de las
“medidas tributarias” (la regla general es la vigencia indefinida) busca en
palabras de la Corte salvaguardar el principio democrático (no suplantación
definitiva de la voluntad popular y la democracia representativa), esto es,
evitar el abuso del poder dada la máxima de que “no hay tributo sin
representación” (principio de legalidad).[8]
5.  En el presente asunto, la Corte acogió por unanimidad la
declaración de inexequibilidad del Decreto Legislativo 4975 de 2009 que declaró
el estado de emergencia social en salud, tal como consta en el numeral primero
de la parte resolutiva, que tuvo como fundamento esencial:
- La inexistencia de hechos sobrevinientes y
extraordinarios por la presencia de una problemática estructural,
generada de tiempo atrás y recurrente que concierne al diseño, organización y
sostenibilidad del sistema de salud en Colombia, además de que no pudo
evidenciarse una agravación rápida e inusitada de un fenómeno ya existente.
Específicamente, sobre la sostenibilidad financiera se expuso con base en
sentencias del Consejo de Estado y de este Tribunal Constitucional la
importancia de liberar recursos de la subcuenta de solidaridad del Fosyga y de
la regresividad que algunas medidas legislativas presupuestales hubieran
representado para la población subsidiada de no declararse su inexequibilidad.
Las situaciones de abuso, evasión, elusión, ineficiencia administrativa y
corrupción expuestas en el decreto declaratorio del estado de emergencia social
en salud y las pruebas acopiadas llevaron a la Corte a señalar el deber de
atacar las causas que propician el desequilibrio financiero antes que sus
consecuencias, con políticas estables y profundas cuidadosamente diseñadas y
razonadas, pues, de lo contrario sería realizar grandes esfuerzos fiscales para
tratar de llenar un saco roto.
- Para esta Corporación si bien la valoración que hizo el
Ejecutivo sobre la “gravedad” de la perturbación del orden social no resulta
arbitraria, ni producto de un error manifiesto por las dimensiones que ha
alcanzado con el transcurrir del tiempo la problemática estructural en salud en
lo que concierne a la sostenibilidad financiera, ello no se muestra con la
misma claridad respecto de la “inminencia” que debe demostrarse por no haberse
acreditado suficientemente la existencia de un serio peligro o la
materialización en cualquier momento de un colapso del sistema, ni que se esté
ante una situación insalvable o incontenible.
- También pudo comprobarse la existencia de un marco de
competencias y de poderes ordinarios suficientes con vista a prevenir y
corregir la problemática estructural que se presenta en el sistema de salud,
los cuales consideró la Corte que pudo haberse empleado desde el primer momento
por el Ejecutivo y puede hoy en día hacerlo. Concretamente refirió a la
imperiosa necesidad de acudir al proceso de discusión pública, esto es, al foro
democrático por excelencia que es el Congreso de la República, en virtud de los
principios de separación de poderes, democrático, participativo y pluralista, a
efectos de tratar lo correspondiente al diseño, la organización y la sostenibilidad
financiera del sistema. Recalcó esta Corte que incluso a corto plazo el
Gobierno cuenta con un marco de atribuciones ordinarias (trámite de leyes) que
puede ejercer con mensaje de urgencia, además de las que dispone directamente
en ejercicio de la potestad reglamentaria, para atender con la mayor prontitud
y profundidad posible la situación deficitaria presupuestal. Adicionalmente,
dispuso que tal problemática estructural fuera abordada en el Plan Nacional de
Desarrollo, como también permitió residualmente el recobro por los entes
territoriales ante el Fosyga de los servicios y medicamentos no POS-S que se
requieren con necesidad, al igual que requirió a los órganos de control para
que evitaran la dilapidación de los recursos de la salud.
En esa medida, para la Corte al no cumplirse ninguna de las
exigencias previstas en el artículo 215 de la Constitución para la declaratoria
del estado de emergencia social en salud, esto es, los presupuestos fáctico,
valorativo y de suficiencia de los medios ordinarios (observancia concurrente
para superar el juicio de constitucionalidad), la Corte procedió de forma
unánime a declarar la inexequibilidad del Decreto Legislativo 4975 de 2009.
6.   Es claro para la Corte, entonces, que frente a la
inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de emergencia social en
salud los decretos de desarrollo devienen en inconstitucionales. Así lo ha
sostenido este Tribunal al indicar que cuando se declara la
inconstitucionalidad de un decreto legislativo (estados de excepción) que
constituye el origen, la causa o el fundamento jurídico para la expedición de
otros decretos, deben igualmente desaparecer del ordenamiento jurídico los que
se expidieron en su desarrollo por ausencia de base jurídica, siempre que exista
una relación de causa a efecto entre la norma causal y la derivada.[9] Ha
dicho este Tribunal:
“declarada la inexequibilidad del decreto básico, el Presidente de
la República queda despojado de toda atribución legislativa derivada del estado
de excepción y, por ende, ha perdido la competencia para
dictar normas con fuerza de ley.”[10] Negrillas
al margen del texto transcrito en comento.
7.  La modalidad decisional de efectos diferidos acogida por
la mayoría de la Sala Plena se muestra lejana a la observancia de los
postulados constitucionales toda vez que una lectura holística permite apreciar
que bajo la expedición de un decreto declaratorio de “estado de excepción”
-anormalidad institucional, emergencia social en salud-, que implica un juicio
estricto de constitucionalidad -invasión de las atribuciones del legislador
ordinario- y es declarado inexequible por haber desconocido el principio
democrático, además del participativo y de división de poderes que son
expresiones del Estado de derecho, la Corte haya recurrido a una modalidad de
sentencia sobre los decretos de desarrollo que resulta de uso “excepcional” por
los tribunales constitucionales -efectos diferidos de carácter “ultra activos-,
que comporta mantener vigente un decreto emitido por el Ejecutivo sin que se
hubieren presentado las circunstancias para su expedición, en periodos de no
alteración del orden público, respecto de una materia tributaria cuya vigencia
por disposición del Constituyente es efímera -regla general es la contraria,
vigencia indefinida-, que busca salvaguardar igualmente el principio
democrático -no hay tributo sin representación, principio de legalidad-.
8.  El anterior esquema expositivo nos permite concluir a
quienes salvamos el voto sobre el numeral segundo de la sentencia C-252 de
2010, en el desconocimiento de una línea jurisprudencial pacífica y consistente
que termina por flexibilizar hasta desaparecer el juicio estricto de
constitucionalidad, sin que se hubiere expuesto mayores fundamentos jurídicos,
además de también verificarse la existencia de una contradicción argumentativa
que termina por descartar el objeto de garantía constitucional que motivó la
sentencia de inconstitucionalidad.
8.1. Respecto de una de las formas de estado de excepción
(declaratoria del estado de emergencia social en salud) encontrada inexequible,
la mayoría de la Corte procedió a emplear una modalidad de sentencia sobre
algunos decretos de desarrollo que resulta de uso extraordinario, según lo ha
reconocido la jurisprudencia constitucional, que la ha limitado implícitamente
en su aplicación para tiempos de normalidad institucional (efectos diferidos
ultra activos) y que concierne a una materia de regulación transitoria
(carácter temporal de las normas tributarias) y no permanente (regla general),
sin que se hubieren expuesto mayores razonamientos constitucionales para llegar
a tal determinación.
8.2.  La aplicación de la modalidad de sentencia diferida
ultra activa termina por desconocer en un grado significativo los fundamentos
constitucionales -ratio decidendi- que llevaron de manera unánime a la
Corte a declarar la inexequibilidad del decreto declaratorio del estado de
emergencia social en salud, centrada en el respeto por el principio democrático
como espacio de razón pública.
8.3. Al permitirse que continúen vigentes algunos decretos de
desarrollo se termina generando un contra argumento a la sentencia de
inconstitucionalidad. Como se ha explicado y aunque resulte insistente, no
fueron encontradas validas a la luz de la Constitución los hechos que adujo el Gobierno
para la declaratoria del estado de emergencia por cuanto pudo determinarse que:
i) se está ante una problemática estructural que concierne al
diseño, organización y sostenibilidad financiera del SGSSS[11] (atribución
legislativa) sin que pueda observarse la adopción de medidas legislativas
profundas para su atención oportuna, ii) se presentan situaciones de abuso,
ineficiencia administrativa y corrupción que desequilibran aún más la
sostenibilidad financiera del sistema, por lo que debe controlarse el destino
de los recursos públicos, iii) no logró demostrarse una inminencia en la
perturbación del orden social o de una situación insalvable o incontenible, y
iv) se dispone de un marco de competencias ordinarias a corto, mediano y largo
plazo, suficientes para prevenir y corregir la problemática en salud con
oportunidad y eficiencia (diseño de las políticas públicas en salud), lo cual
por la materia que incumbe debe agotar indefectiblemente el camino de la democracia,
el proceso de discusión pública, el trámite participativo y pluralista ante el
Congreso, todo en la búsqueda del respeto por los derechos de los usuarios del
servicio de salud.
Entonces, cómo es posible sostener bajo una modalidad decisoria
ultra activa, que luego de la comprobación constitucional de la inacción del
Estado para establecer unas políticas profundas, serías y estables en salud
reconocida además por los actores de la salud, del desgreño administrativo y
corrupción campeante sobre los recursos de la salud expuesta por el Gobierno y
aceptada igualmente por los agentes de la salud, y de haberse encontrado
finalmente por la Corte inconstitucional el decreto declaratorio del estado de
emergencia social en salud por sustituir uno de los pilares del Estado de
derecho como lo es el principio democrático, deba premiarse por el mismo
garante de la Constitución tal situación manteniendo temporalmente algunas
medidas extraordinarias tributarias que al rompe puede apreciarse que deben
obedecer con mayor ahínco a la expresión de la voluntad popular y la democracia
representativa bajo un proceso de discusión pública ante el Congreso (art. 215
superior).
8.4.  Si el motivo de la inconstitucionalidad fue la
inobservancia del principio democrático del cual emerge un proceso de discusión
pública que busca garantizar la participación, el pluralismo y la publicidad,
en correspondencia con los principios de soberanía popular y de separación de
poderes, no es posible entender que la mayoría de la Sala Plena haya optado por
habilitar constitucionalmente una modalidad de decisión que termina por
desvirtuar el mismo objeto de protección constitucional acogido por unanimidad
de la Corte. Ha de reiterarse que la procedencia de las sentencias de
inexequibilidad diferida o de constitucionalidad temporal se ha limitado en
tiempos de normalidad del Estado a que constituya “la única alternativa
que posibilite la defensa integral del orden constitucional. No se trata
entonces de una decisión sujeta a valoraciones políticas o de conveniencia,
sino [e]l resultado de un estudio de los efectos del fallo de inexequibilidad
sobre las normas constitucionales.”[12]
8.5.  Si bien la Corte reconoció la “gravedad” de la
situación financiera que atraviesa el sistema de salud, ello lo fue bajo el
contexto de la inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios, de la
no acreditación de una inminencia (requisito concurrente con la gravedad para
configurar el presupuesto valorativo) y de la existencia de un conjunto de
atribuciones ordinarias para conjurar la problemática integral en salud
(trámite de ley ordinaria con mensaje de urgencia).
8.6.  Al disponer la mayoría de la Sala Plena sobre los
decretos de desarrollo que establezcan fuentes tributarias de financiación i)
un plazo determinado de vigencia, ii) cuál será el destino de los recursos y
iii) la adecuada vigilancia por los órganos de control, termina la Corte
efectuando un juicio de constitucionalidad material sobre lo que resulta
inconstitucional por consecuencia pero diferido en el tiempo, a más de que
entra a modificar el contenido normativo del decreto en una especie de
“exequibilidad condicionada”. El planteamiento expositivo empleado por la
mayoría de la Sala Plena permite colegir que los decretos de desarrollo que en
virtud de la modulación de la sentencia mantendrían su vigencia transitoria,
tampoco hubieran superado el más flexible control de constitucionalidad.
8.7. Incluso partiendo del supuesto de la procedencia de los
efectos diferidos ultra activos en los estados de excepción, no se cumplirían
los presupuestos que se han instituido para su procedencia en periodo de
normalidad institucional (deberían resultar aún más rigurosos para los periodos
de alteración del orden público), toda vez que el Gobierno siempre ha dispuesto
constitucional y legalmente de diversas atribuciones ordinarias como la
iniciativa legislativa con mensaje de urgencia, además del ejercicio de la
potestad reglamentaria, para atender con oportunidad, profundidad y eficiencia
la situación financiera que aqueja al sistema de salud. Así tampoco se cumple
el requisito que hubiera habilitado una inconstitucionalidad diferida bajo el
supuesto indicado, esto es, que constituya la “única alternativa” que
posibilite la defensa integral de la Constitución, que vendría por demás a
restar todo sustento jurídico al presunto vacío legislativo que supuestamente
había generado una situación de mayor inconstitucionalidad, cuando la realidad
es que la consecución del diseño de la política pública en salud implica
abordarla, a más de la inmediatez, bajo un proceso de discusión pública que
atienda y resuelva con pertinencia y de manera sustancial la problemática
estructural que aqueja el sistema de salud.
8.8.  Entonces, puede sostenerse que la Corte buscó rescatar
el principio democrático, no obstante con la modulación de la sentencia terminó
otorgando vigencia temporal a algunos decretos extraordinarios de desarrollo
que justamente resultaban inconstitucionales por consecuencia al suplantar el
camino de la democracia, para finalmente la Corte enjuiciar materialmente
dichos decretos estableciéndoles unos cambios normativos que terminan por
desvirtuar aún más el proceso de discusión pública que debe agotarse ante el
Congreso.
La pretensión de la mayoría de la Sala Plena consistente en
desligar los efectos de una sentencia respecto de laratio decidendi que
motiva la misma, termina por desconocer la necesaria congruencia que precede a
toda decisión constitucional, como su observancia y apreciación integral.
8.9.  Preocupa altamente a quienes en esta oportunidad
salvamos parcialmente el voto que el centro del debate haya quedado reducido a
los efectos de una sentencia cuando la Constitución impone edificar una
determinación a partir de su eficacia misma, teniendo siempre como norte
inalterable la supremacía e integridad de la Carta Política
(art. 241 superior).[13]
8.10.  De ahí que el modo de ejercer la defensa integral de
la Constitución Política estaba dado en declarar la inexequibilidad
consecuencial de todos los decretos de desarrollo, sin tener que acudir a
modulación alguna sobre los mismos.”
Así
dejo expresados los argumentos que me llevan a aclarar el voto en esta
oportunidad.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Sobre los TES a cargo del ISS: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-3984420;
[2] http://www.fosyga.gov.co/Estad%C3%ADsticas/Portafolio/tabid/313/Default.aspx
[3] Sentencias
C-448 de 1995, se reitera en la sentencia C-127 de 1997.
[4]
Corte Constitucional. Sentencias C-852 de 2005, C-551
de 2003 y C-221 de 1997. Para la Corte Constitucional se explica así la
aparente paradoja de que constate la inconstitucionalidad material de una norma
pero decida mantener su vigencia porque en estos casos resulta todavía más
inconstitucional la expulsión de la normatividad impugnada del ordenamiento
jurídico por los graves efectos que ella acarrea sobre otros valores y
principios constitucionales (C-221 de 1997).
[5]
Corte Constitucional. Sentencias C-720 de 2007, C-737
de 2001, C-141 de 2001, C-700 de 1999 y C-221 de 1997.
[6] Corte
Constitucional. Sentencias C-619 de 2003, C-186 de 1997 y C-171 de 1993.
[7]Corte
Constitucional. Sentencia C-619 de 2003.
[8]
Corte Constitucional. Sentencia C-224 de 2009. Cft. sentencia
C-776 de 2003.
[9]
Corte Constitucional. Sentencia C-530 de 2000. Cft. Sentencia C-284 de 2009.
[10]
Corte Constitucional. Sentencia C-488 de 1995
[11]
Sistema General de Seguridad Social.
[12]
Corte Constitucional. Sentencia C221 de 1997. Cft. Sentencia
C-737 de 2001.
[13]
Cft. Corte Constitucional. Sentencia C-619
de 2003.