T-728-06
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-728/06
LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza
LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para reconocimiento
y pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Término para
reclamarla
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago aunque se
haya cotizado extemporáneamente
Referencia: expediente T-1345470
Acción de tutela interpuesta por Claudia Rodríguez Sosa contra
FAMISANAR EPS.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, D.C.,
veinticinco (25) de agosto de dos mil seis (2006).
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jaime
Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo Monroy Cabra, en ejercicio
de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Fusagasugá y el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá,
que resolvieron la acción de tutela promovida por Claudia Rodríguez Sosa en
contra de FAMISANAR EPS.
I.
ANTECEDENTES
Hechos y acción
de tutela interpuesta.
La señora
Claudia Rodríguez Sosa interpuso acción de tutela contra FAMISANAR EPS por
considerar que esa entidad le vulneró sus derechos fundamentales y los de su
hijo a la seguridad social, al no cancelarle la licencia de maternidad. La
acción interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:
1. La señora
Claudia Rodríguez Sosa afirma que desde el 1º de septiembre de 2001 se
encuentra afiliada como cotizante dependiente a FAMISANAR EPS y que a partir de
esa fecha sus distintos empleadores han realizado los aportes en salud
correspondientes.
2. El 3 de
abril de 2005, la señora Rodríguez Sosa dio a luz a su hijo David Santiago.
3. La
accionante señala que el 4 de abril de 2005, FAMISANAR EPS le concedió la
licencia de maternidad por 84 días. No obstante, con posterioridad, FAMISANAR
EPS le comunicó que no cancelaría la licencia de maternidad mencionada por
falta de semanas cotizadas durante el periodo de la gestación.
4. La señora
Rodríguez Sosa argumenta que si bien cambió de empleador de CICODIS Cooperativa
de Trabajo Asociado (CTA) a GESTIONANDO Cooperativa de Trabajo Asociado (CTA)
durante el periodo que duró su embarazo, lo cierto es que los empleadores
pagaron los aportes en salud.
5. La
accionante admite que sus empleadores realizaron pagos extemporáneos al sistema
de seguridad social en salud, pero en su criterio, en dichos eventos resulta
evidente el allanamiento a la mora por parte de FAMISANAR EPS.
6. En virtud de
lo expuesto, la señora Claudia Rodríguez Sosa interpuso acción de tutela contra
FAMISANAR EPS por considerar que esa entidad le vulneró su derecho a la
seguridad social así como la protección constitucional especial de los menores,
al no cancelarle la licencia de maternidad por la falta de cotización completa
durante todo el periodo de gestación.
7. La
accionante aportó las siguientes pruebas: i) copia de la cédula de ciudadanía;
ii) copia del carné de afiliación a FAMISANAR EPS; iii) certificación expedida
por FAMISANAR EPS en la que consta que la accionante se encuentra afiliada a
esa entidad en calidad de cotizante desde el 1º de septiembre de 2001; iv)
copia del certificado de licencia de maternidad; v) copia de la historia
clínica realizada por el Hospital San Rafael de Fusagasugá correspondiente a la
atención recibida los días 3 y 4 de abril de 2005; vi) copia de los formularios
de autoliquidación de aportes en salud desde julio de 2004 hasta mayo de 2005;
vii) copia del registro civil de David Santiago; viii) copia de la comunicación
de 22 de agosto de 2005 de GESTIONANDO CTA a FAMISANAR EPS, en la que se
solicitó explicación sobre por qué aún no se había cancelado la licencia de
maternidad.
Respuesta de
la entidad accionada
8. FAMISANAR
EPS señaló que la señora Claudia Rodríguez Sosa se encuentra afiliada al
Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo, en
calidad de cotizante, desde el 1º de septiembre de 2001.
El
representante de la EPS enfatizó que en el caso de la señora Rodríguez Sosa no
existía amenaza a un derecho fundamental, toda vez que la acción de tutela
instaurada lo que pretende es el reconocimiento de un dinero con ocasión del
parto. Al respecto, aclaró que a la accionante se le han prestado todos los
servicios de salud que ha requerido en el marco del Plan Obligatorio de Salud.
Adicionalmente,
el apoderado de FAMISANAR EPS señaló que no autorizó la prestación económica
por licencia de maternidad a la señora Claudia Rodríguez Sosa por no haber
cotizado de forma ininterrumpida durante todo el periodo de gestación. En tal
sentido, agregó que de acuerdo con la normatividad aplicable[1],
la accionante no cumple con los requisitos legales preestablecidos para que
surja el derecho al reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. Esto,
teniendo en cuenta que no hubo pago en el mes de agosto de 2004, como queda
establecido en el siguiente cuadro:
PERIODO CANCELADO
FECHA
DE PAGO
DÍAS
COTIZADOS
Julio de 2004
04/11/04
30
Agosto de 2004
NO HUBO PAGO
0
Septiembre de 2004
04/11/04
15
Septiembre de 2004
28/09/04
15
Octubre de 2004
17/01/05
30
Noviembre de 2004
11/11/04
30
Diciembre de 2004
17/12/04
30
Enero de 2005
14/01/05
30
Febrero de 2005
10/02/05
30
Marzo de 2005
07/03/05
30
Abril de 2005
07/04/05
30
En virtud de
lo anterior, concluyó que a la ausencia de cotización durante uno de los meses
de gestación impiden que se genere el derecho a disfrutar de la licencia de
maternidad como quiera que durante el embarazo no se realizaron todos los
aportes de forma continúa, completa y oportuna. Sobre el particular, aclaró que
en caso de que la falta de pago sea atribuible al empleador es a este último a
quien le corresponde asumir la prestación.
Finalmente, el
representante de la EPS solicitó que de acceder a las pretensiones de la
accionante, se le permita a FAMISANAR EPS repetir contra el FOSYGA por los
gastos efectuados en cumplimiento del fallo.
Decisión de
primera instancia
9. El 29 de
noviembre de 2005, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Fusagasugá, negó el
amparo solicitado. El juez observó que la solicitud de la accionante no era
procedente a través de acción de tutela toda vez que: “(...) se infiere que
el fin único de la demandante dentro del sumario es recaudar el dinero que la
EPS le ha dejado de cancelar, lo cual no es dable solucionar mediante este
mecanismo especial y reservado para la protección de los derechos consagrados
como fundamentales dentro de nuestro sistema jurídico, ya que no solo se
estaría entrando a solucionar problemas para los cuales la ley no le atribuyó
competencia la tutela, sino que se estaría pasando por alto que para este tipo
de eventos existen otros medios de defensa, como la jurisdicción laboral, y que
son los que deben encargarse de darle trámite a este tipo de eventos”.
En conclusión,
para el juez de instancia, al no encontrarse demostrada una afectación al
mínimo vital de la accionante y su hijo, debe ser la jurisdicción ordinaria la
encargada de definir el reconocimiento de la licencia de maternidad.
Impugnación
10. La señora
Claudia Rodríguez Sosa apeló el fallo de primera instancia. De acuerdo con la
accionante el juez desconoció la sentencia T-999 de 2003, mediante la cual se
estableció que la licencia de maternidad es un derecho de carácter económico
que hace parte del mínimo vital de la madre y su hijo recién nacido.
Decisión de segunda instancia
11. El 26 de
enero de 2006, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá, confirmó la
decisión del juez de primera instancia. El juez consideró que si bien la acción
de tutela procedía como mecanismo excepcional para la reclamación de la
licencia de maternidad cuando se comprometía el derecho al mínimo vital de la
madre y su hijo recién nacido, en el caso estudiado no se aportó prueba que
permitiera acreditar la vulneración de ese derecho. Esto, en tanto que la
accionante debe encontrarse en circunstancias de debilidad manifiesta y el pago
de la licencia de maternidad debe constituirse en el único medio de
subsistencia en condiciones dignas.
Adicionalmente,
a juicio del juez de instancia, ante la existencia de un medio de defensa
judicial alternativo, como lo es la jurisdicción laboral, no puede entenderse
que exista un perjuicio irremediable teniendo en cuenta el tiempo que ha
trascurrido desde el momento del nacimiento del hijo de la accionante y la
interposición de la acción de tutela. Bajo tales circunstancias, concluye el
juez que lo que resulta procedente es promover la acción ordinaria ante la
jurisdicción laboral.
Pruebas practicadas por la Corte
Constitucional
12. Con el
propósito de contar con mayores elementos de juicio al momento de adoptar la
decisión correspondiente, esta Corporación ordenó oficiar a CICODIS Cooperativa
de Trabajo Asociado y a GESTIONANDO Cooperativa de Trabajo Asociado, para que
ilustraran a la Corte sobre los siguientes aspectos:
“1.1. Informe la fecha en la cual inició y terminó la relación de
la Cooperativa de Trabajo Asociado con la señora Claudia Rodríguez Sosa
identificada con la cédula de ciudadanía 39.624.797 de Fusagasuga.
1.2. Señale la fecha de pago de los aportes en salud de la señora
Claudia Rodríguez Sosa, identificada con la cédula de ciudadanía 39.624.797 de
Fusagasuga, dentro del periodo comprendido entre julio de 2004 y abril de 2005.
Al respecto, se solicita copia de las planillas correspondientes, donde conste
el periodo cotizado y los días laborados.”
13. Vencido el
término probatorio, CICODES Cooperativa de Trabajo Asociado no allegó la
información solicitada. Por su parte, la Cooperativa de Trabajo Asociado
GESTIONANDO, informó mediante comunicación radicada en esta Corporación, el 22
de agosto de 2006, lo siguiente:
“1. La señora CLAUDIA RODRÍGUEZ SOSA, identificada con la cédula
de ciudadanía número 39.624.797 de Fusagasugá, ingresó a la Cooperativa
GESTIONANDO C.T.A., a partir del primero (01) de Octubre de 2004, con contrato
de Trabajo Asociativo a término indefinido el cual está vigente a la fecha.
2. Respecto a las fechas de pago de los aportes en salud, me permito
informarle que dichos pagos se realizaron a partir del mes de Octubre de 2004,
como consta en la afiliación No. 0244795, fecha en la cual ingreso como
Asociada la Señora CLAUDIA RODRÍGUEZ SOSA, identificada con la cédula de
ciudadanía número 39.624.797 de Fusagasugá. Los pagos se realizaron de acuerdo
con las planillas anexas”.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Competencia
1. Esta Corte es competente de conformidad con los artículos 86 y
241 de la Constitución Nacional, y el Decreto 2591 de 1991, para revisar los
fallos de tutela seleccionados.
Problema jurídico
2. Corresponde
a esta Sala determinar si procede la acción de tutela para reclamar el pago de
una licencia de maternidad cuando se encuentra afectado el derecho al mínimo
vital de la madre y su hijo recién nacido a pesar de no haber cotizado durante
todo el periodo de la gestación. En caso que la Corte estime procedente la
acción debe establecer quién debe pagar la licencia y cuáles son las facultades
que en esta materia tiene el juez de tutela para garantizar la eficacia de los
derechos fundamentales vulnerados.
Reiteración
de jurisprudencia. Naturaleza de la licencia de maternidad. Requisitos para que
el Sistema General de Seguridad Social en Salud la reconozca. Procedencia
excepcional de la acción de tutela siempre que se afecte el mínimo vital de la
madre y su hijo recién nacido dentro del año siguiente al parto.
Excepcionalidad del reconocimiento al pago de la licencia de maternidad cuando
no se ha cotizado durante todo el periodo de gestación.
3. La Corte se
ha pronunciado en reiterada jurisprudencia sobre la obligación del pago de la
licencia de maternidad, de la siguiente forma:
“2. La Corte Constitucional ha reconocido que la consagración de
la licencia de maternidad en la legislación laboral es desarrollo de la
obligación del Estado de asistir y proteger a la mujer durante el embarazo y
después del parto (Art. 43 de la Constitución) y de garantizar los derechos
fundamentales del recién nacido (Arts. 44 y 50 de la Constitución)[2].
Sin embargo, atendiendo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución y
en las normas legales que regulan la acción de tutela, la jurisprudencia
constitucional ha establecido que “el pago de la licencia de maternidad, tal
como sucede con el resto de acreencias laborales, sólo es procedente mediante
la acción de tutela, cuando se hayan cumplido con los requisitos legales para
su exigibilidad y se esté vulnerando o amenazando el mínimo vital de la
accionante y del recién nacido con el no pago de esta acreencia”[3].
2.1 Los requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la
Ley 100 de 1993, para que la EPS a la que se encuentre afiliada una trabajadora
esté obligada a pagarle la licencia de maternidad son los siguientes: (i) que
la trabajadora haya cotizado al sistema de seguridad social en salud durante
todo el periodo de gestación[4] y (ii) que
su empleador haya pagado de manera oportuna y completa las cotizaciones al
sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses
anteriores a la fecha de causación del derecho[5]. En el
evento de no cumplir con el primer requisito señalado, será el empleador y no
la EPS, el encargado de pagarle la licencia de maternidad a la trabajadora[6].
2.1.1. Frente al último requisito mencionado, la Corte
Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia[7],
que aún cuando el empleador haya pagado de manera tardía la cotizaciones en
salud de una trabajadora, pero la EPS demandada no lo haya requerido para que
lo hiciera ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la EPS
demandada se allanó en la mora del empleador, y por tanto se encuentra obligada
a pagar la licencia de maternidad de la trabajadora.
(…)
3. Ahora bien, aún cuando la accionante cumple con los requisitos
legales para que SALUDCOOP EPS le pague la licencia de maternidad, para que sea
procedente su reclamación a través de la acción de tutela, es necesario
comprobar que en el caso de la señora Ely Johana Flórez Zapata se presenta una
vulneración de su mínimo vital y el de su hijo recién nacido, por el no pago de
la licencia.
3.1. La Corte Constitucional ha señalado que se presume la
afectación del mínimo vital de una madre gestante o lactante y de su hijo
recién nacido, por el no pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un
salario mínimo[8] o cuando
el salario es su única fuente de ingreso[9], y no ha
transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor[10].
Corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.”[11]
4. En suma, la
madre podrá reclamar a través de la acción de tutela el pago de la licencia de
maternidad arbitrariamente negada, dentro del año siguiente al parto, cuando:
(1) cumpla con los requisitos legales para acceder al derecho, y (2) se vulnere
su derecho al mínimo vital.
Al respecto,
es preciso aclarar que el pago de la prestación está sujeto al hecho que la
madre haya cotizado al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS)
durante todo el periodo de la gestación, así como al deber del empleador de
consignar los aportes oportunamente en al menos cuatro de los seis últimos
meses anteriores al parto. En el caso de que durante tal periodo se hayan
presentado pagos extemporáneos, será el empleador y no la EPS a quien le
corresponde el pago de la prestación.  Adicionalmente, la Corte ha establecido
que cuando la EPS se allana a la mora del empleador, le corresponde a esa
entidad y no al empleador el pago de la licencia de maternidad.
Así la
jurisprudencia ha establecido que es procedente la reclamación del pago de la
licencia de maternidad a través de la acción de tutela siempre que el no pago
de la prestación vulnere el derecho fundamental al mínimo vital de la madre y/o
el de su hijo recién nacido. La Corte ha señalado que se presume tal afectación
dentro del año siguiente al nacimiento cuando la madre devenga un salario
mínimo o cuando ese salario es su única fuente de ingreso. Sin embargo, la
Corte ha considerado que la EPS o el empleador pueden desvirtuar la presunción
de afectación del mínimo vital, demostrando, por ejemplo, que la actora tiene
ingresos muy superiores a aquellos que originan tal presunción o que tiene
otras fuentes de ingreso suficientes para satisfacer sus necesidades[12].
5. En el marco
de la vulneración del derecho al mínimo vital de la madre y su hijo(a) recién
nacido(a), como sujetos de especial protección constitucional, la Corte ha
reconocido de forma excepcional el pago de la licencia de maternidad cuando no
se ha cotizado durante todo el periodo de gestación. En efecto, en las
sentencias T-1010 de 2004, T-549 de 2005, T-790 de 2005, T-931de 2005 y T-1243
de 2005, pese a la falta de cotización durante un lapso del embarazo, la Corte
admitió el reconocimiento de la prestación[13].
6. Por último,
la Corte debe reiterar que la acción procede sólo si es interpuesta dentro del
año siguiente al nacimiento del o la menor, pues pasado este tiempo se entiende
que no existe conexidad entre el no pago de la licencia de maternidad y la
posible afectación del derecho al mínimo vital.
7. En virtud
de lo expuesto, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de los
requisitos mencionados para acceder a la licencia de maternidad, así como
determinar si es procedente la reclamación de la misma a través de la acción de
tutela.
Estudio del caso concreto
8. La
señora Claudia Rodríguez Sosa se encuentra afiliada desde el 1 de septiembre de
2001 a FAMISANAR EPS. La señora Rodríguez Sosa argumenta que si bien cambió de
empleador de CICODIS Cooperativa de Trabajo Asociado (CTA) a GESTIONANDO
Cooperativa de Trabajo Asociado (CTA) durante el periodo que duró su embarazo,
lo cierto es que los empleadores pagaron los aportes en salud.
9. El 3 de
abril de 2005, la señora Rodríguez Sosa dio a luz a su hijo David Santiago. La
accionante señala que el 4 de abril de 2005, FAMISANAR EPS le concedió la
licencia de maternidad por 84 días. No obstante, con posterioridad, FAMISANAR
EPS le comunicó que no cancelaría la licencia de maternidad mencionada por
falta de semanas cotizadas durante el periodo de la gestación.
La señora Claudia Rodríguez Sosa
interpuso acción de tutela contra FAMISANAR EPS por considerar que esa entidad
le vulneró su derecho a la seguridad social así como la protección
constitucional especial de los menores, al no cancelarle la licencia de
maternidad por la falta de cotización completa durante todo el periodo de
gestación.
10. Resulta claro que la señora Claudia
Rodríguez Sosa cambió de empleador durante el embarazo, lo que al parecer, pese
a la afirmación que en contrario realiza la accionante, ocasionó que no se
hubiera cotizado durante todo el periodo de la gestación. En tal sentido, la
Corte advierte que, de acuerdo con la información suministrada por FAMISANAR
EPS y GESTIONANDO CTA, durante el periodo comprendido entre octubre de 2004 y
la fecha del parto (abril 3 de 2005), se realizaron los aportes en salud
correspondientes.
Por consiguiente, la Corte evaluará las
cotizaciones realizadas en los meses de julio a septiembre de 2004, los cuales
se encuentran incluidos en el periodo de gestación. Así, conforme al reporte
allegado por FAMISANAR EPS, dichas cotizaciones se realizaron de la siguiente
forma:
PERIODO CANCELADO
FECHA
DE PAGO
DÍAS
COTIZADOS
Julio de 2004
04/11/04
30
Agosto de 2004
NO HUBO PAGO
0
Septiembre de 2004
04/11/04
15
Septiembre de 2004
28/09/04
15
De lo anterior, concluye FAMISANAR EPS
que no se cotizó durante todo el periodo de la gestación pues falta el aporte
correspondiente al mes de agosto de 2004. Sin embargo, la Corte encuentra que
al confrontar los datos anteriores con las copias de las planillas aportadas
por la accionante, las cotizaciones se realizaron así: en julio por 30 días, en
agosto por 15 días y en septiembre por 15 días.
En suma, hace falta un periodo de 30
días, bien sea porque no se cotizó en el mes de agosto de 2004, como lo afirma
la EPS o porque como lo certifican las planillas faltan 15 días en agosto y 15
días en septiembre. En tal sentido, en principio no procedería el pago de la
licencia de maternidad, como quiera que hace falta un lapso de cotización
dentro del periodo de gestación. No obstante, como lo ha reconocido la Corte, excepcionalmente
procede el pago de la licencia de maternidad cuando se amenace el derecho al
mínimo vital de la accionante y su hijo recién nacido.
11. En tal sentido, es preciso confirmar
la afectación del derecho al mínimo vital para que sea procedente a través de
la acción de tutela ordenar el pago de la licencia de maternidad. En efecto, la
Corte recuerda que se presume la afectación del mínimo vital de la madre y su
hijo o hija menor cuando devenga un salario mínimo y éste es su única fuente de
ingreso.
Como quedó demostrado en las planillas de
cotización a FAMISANAR EPS que fueron aportadas por la accionante, se puede
verificar que durante el último año la señora Claudia Rodríguez Sosa devengaba
un salario mínimo mensual. Así mismo, debe la Corte reseñar que según la
impugnación presentada por la accionante con el no pago de la licencia de
maternidad se está afectando su derecho al mínimo vital y el de su hijo.
En este contexto, el pago de la licencia
de maternidad adquiere carácter constitucional, y por la tanto, resulta
procedente el amparo invocado. Al respecto, es preciso recordar, que a pesar de
la ausencia de un aporte mensual durante el embarazo, la señora Rodríguez Sosa
ha cotizado desde el 2001 a la misma EPS y durante el periodo que falta
cotización se presentó la transición entre CICODES CTA  y GESTIONANDO CTA. De
tal forma que, como lo ha establecido la Corte, en casos como el estudiado,
resulta desproporcionado exigirle a la madre que por el cambio de empleador
pierda el derecho a la prestación.
En consecuencia, la Corte encuentra que
el no pago de la licencia de maternidad compromete el derecho al mínimo vital
de la señora Claudia Rodríguez Sosa y el de su hijo recién nacido. Por esta
razón, se revocarán los fallos de instancia.
12. Adicionalmente, la Corte aclara que la
entidad demandada aceptó los pagos extemporáneos y no requirió al empleador por
los pagos tardíos. En consecuencia, cuando la EPS acepta el pago tardío y no
reclama por su oportuno cumplimiento, se entiende que se ha allanado a la mora
del empleador y debe entonces asumir el pago de las prestaciones
correspondientes[14].
13. En cuanto al término para la
interposición de la acción de tutela, se observa que la accionante instauró la
misma el 18 de noviembre de 2005. Esto es, transcurridos aproximadamente 7
meses a partir del nacimiento de su hijo (3 de abril de 2005). Dado que la
acción de tutela puede ser instaurada dentro del año siguiente al nacimiento de
la menor, la madre estaba en tiempo de solicitar el pago de la licencia de
maternidad por este medio de defensa judicial para la protección de sus
derechos fundamentales.
14. En virtud de lo expuesto, la Corte
revocará los fallos proferidos por el Juzgado Segundo Civil Municipal de
Fusagasugá y el Juzgado Primero Civil del Circuito de Fusagasugá, y concederá
el amparo solicitado por la señora Claudia Rodríguez Sosa y su hijo recién
nacido para la protección de su derecho fundamental al mínimo vital. Para
garantizar el derecho se ordenará a FAMISANAR EPS, que en un término de 48
horas, pague efectivamente a la señora Claudia Rodríguez Sosa, el valor de la
licencia de maternidad a la que tiene derecho.
III. DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. -  REVOCAR las sentencias
proferidas por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Fusagasugá y el Juzgado
Primero Civil del Circuito de Fusagasugá, que resolvieron la acción de tutela
promovida por Claudia Rodríguez Sosa en contra de FAMISANAR EPS, y en
consecuencia, tutelar sus derechos fundamentales a la seguridad social y al
mínimo vital.
Segundo.-
ORDENAR a FAMISANAR EPS, que si aún no lo ha hecho,
en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de
este fallo, proceda a pagar a la accionante la licencia de maternidad que le
corresponde.
Tercero.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Ponente
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Decreto 806 de 1998, Art. 63 y 80; Decreto 047 de 2000, Art. 3º; y
Decreto 1804 de 1999, Art. 21.
[2] Sentencia T-996 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño). "El artículo
43 de la Carta estipula como obligación del Estado la asistencia y protección
de la mujer durante el embarazo y después del parto, disposición constitucional
que encuentra desarrollo en la legislación laboral, la cual establece que la
madre es acreedora de una licencia remunerada que le permita asistir al recién
nacido en sus primeros meses de vida y obtener para sí misma la recuperación
física necesaria para reintegrarse a sus actividades cotidianas. La licencia de
maternidad es, entonces, una prerrogativa de carácter prestacional que permite
el goce efectivo de otros derechos, estos sí fundamentales, como es el caso de
la salud en conexidad con la vida, la dignidad humana y los derechos de los
niños (…)”.
[3]
Sentencia T-788 de 2004 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa). Respecto a la
procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar el pago de la
licencia de maternidad, se pueden consultar, entre otros, los siguientes
fallos, en los que la Corte Constitucional encontró que existía una vulneración
del mínimo vital de la madre y del menor, por el no pago de la licencia: T-270
de 1997 (MP:  Alejandro Martínez Caballero), T-662 de 1997 (MP:  Alejandro
Martínez Caballero), T-210 de 1999 (MP: Carlos Gaviria Díaz), T-365 de 1999
(MP: Alejandro Martínez Caballero), T-558 de 1999 (MP: Fabio Morón Díaz), T-805
de 1999 (MP:  Carlos Gaviria Díaz), T-467 de 2000 (MP:  Álvaro Tafur Galvis),
T-706 de 2000 (MP: Alejandro Martínez Caballero), T-765 de 2000 (MP: Alejandro
Martínez Caballero), T-950 de 2000 (MP: Alejandro Martínez Caballero), T-978 de
2000 (MP: Alejandro Martínez Caballero), T-1081 de 2000 (MP: Alejandro Martínez
Caballero), T-1090 de 2000 (MP: Alejandro Martínez Caballero), T-157 de 2001
(MP:  Fabio Morón Díaz), T-158 de 2001 (MP: Fabio Morón Díaz), T-159 de 2001
(MP: Fabio Morón Díaz), T-160 de 2001 (MP: Fabio Morón Díaz), T-694 de 2001
(MP:  Jaime Araujo Rentería), T-736 de 2001 (MP:  Clara Inés Vargas Hernández),
T-1002 de 2001 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra), T-707 de 2002 (MP:  Rodrigo
Escobar Gil), T-880 de 2002 (MP:  Alfredo Beltrán Sierra) y T-885 de 2002 (MP:
Clara Inés Vargas Hernández). En algunos de los fallos antes citados, la madre
devengaba un salario mínimo o menos. En tales casos se presume la vulneración
del mínimo vital. En otros de los fallos citados, la Corte presume la vulneración
del mínimo vital cuando el salario es el único medio de subsistencia de la
madre.
La Corte Constitucional
ha negado el reconocimiento de la licencia de maternidad por vía de la acción
de tutela,  por no haber encontrado que se estuviere vulnerando el mínimo vital
de la accionante, por el no pago de la mencionada licencia. Al respecto, ver
entre otros fallos los siguientes:  T-568 de 1996 (MP: Eduardo Cifuentes
Muñoz), T-466 de 2000 (MP:  Álvaro Tafur Galvis), T-774 de 2000 (MP:  Alejandro
Martínez Caballero), T-776 de 2000 (MP:  Alejandro Martínez Caballero), T-884
de 2000 (MP:  Alejandro Martínez Caballero), T-914 de 2000 (MP:  Alejandro
Martínez Caballero), T-1090 de 2000 (MP: Alejandro Martínez Caballero), T-653
de 2002 (MP: Jaime Araujo Rentería), T-773 de 2002 (MP:  Eduardo Montealegre
Lynett), T-844 de 2002 (MP:  Jaime Córdoba Triviño), T-1013 de 2002 (MP:  Jaime
Córdoba Triviño) y T-1014 de 2002 (MP:  Jaime Córdoba Triviño).
[4] Decreto 47 de 2000, Art. 3, num. 2.
[5] Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1.
[6]
Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 2, inc. 2.
[7]
Respecto al allanamiento de la EPS a la mora del empleador o del cotizante (en
el caso de las trabajadoras independientes), ver entre otros, los siguientes
fallos: T-640 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-605 de 2004 (MP: Rodrigo
Uprimny Yepes), T-390 de 2004 (MP: Jaime Araujo Rentería), T-885 de 2002 (MP:
Clara Inés Vargas Hernández), T-880 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra) y
T-467 de 2000 (MP: Álvaro Tafur Galvis).
[8]
Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002 (MP: Rodrigo
Escobar Gil), T-158 de 2001 (MP: Fabio Morón Díaz), T-1081 de 2000 (MP:
Alejandro Martínez Caballero) y T-241 de 2000 (MP: José Gregorio Hernández
Galindo).
[9]
Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004 (MP: Rodrigo
Escobar Gil), T-1013 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-365 de 1999 (MP:
Fabio Morón Díaz) y T-210 de 1999 (MP: Carlos Gaviria Díaz).
[10] Sentencia T-999 de 2003 (MP: Jaime Araujo
Rentería) "No hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés
de la genitora, pero también y especialmente en interés del niño y sirve para
atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño
incluidas las de su seguridad social o protección.  Siendo la voluntad del
constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los
demás, y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el
plazo para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser
inferior al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y
no 84 como hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta
Corporación". En el mismo sentido, ver también entre otros, los siguientes
fallos: T-640 de 2004 (MP: Rodrigo Escobar Gil), T-605 de 2004 (MP: Rodrigo
Uprimny Yepes), T-1155 de 2003 (MP:  Alfredo Beltrán Sierra) y T-1014 de 2003
(MP: Eduardo Montealegre Lynett).
[11]
Sentencia T-091/05.
[12] T-1116/05 y T-496/06.
[13]
Como se mencionó en la sentencia T-1243 de 2005, en todos los casos el periodo
dejado de cotizar no superaba los 30 días y la causa de dicha interrupción era
el desempleo, por lo que la Corte concluyó que el no pago de la licencia de
maternidad era una carga desproporcionada que no debían soportar las madres y
sus hijos recién nacidos.
[14] Sentencias T-640/04; T-605/04, T-390/04, T-885/02, T-880/02 y
T-467/00.