SU075-18
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia SU075/18
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que
actúa en defensa de sus propios intereses
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia
excepcional
ACCION DE
TUTELA CONTRA PARTICULARES-Procedencia en razón de la subordinación que se halla implícita en toda
relación de naturaleza laboral
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas generales
PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO
FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EN ESTADO DE GESTACION-Reiteración de jurisprudencia
Particularmente,
en las acciones de tutela encaminadas a obtener la protección del derecho
fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de
gestación, la jurisprudencia ha valorado, alternativamente, dos aspectos para
establecer el cumplimiento de la exigencia de inmediatez: (i) el lapso entre el
despido y la interposición de la acción de tutela debe ser razonable y (ii) el
momento en que se presenta el amparo debe ser oportuno en relación con el
embarazo y los meses posteriores al parto.
ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD-Flexibilidad
en caso de sujetos de especial protección constitucional
Cuando el amparo es promovido por personas que
requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes,
mujeres en estado de gestación o de lactancia, personas cabeza de familia, en
situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre
otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través
de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos.
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER EL DERECHO A LA ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA O GESTANTE-Procedencia excepcional
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Precedente judicial vigente
PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER TRABAJADORA
EMBARAZADA O EN LACTANCIA-Fuerza
vinculante con instrumentos internacionales
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Alcance
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Marco normativo y
jurisprudencial
FUERO DE MATERNIDAD-Alcance
El fuero de maternidad desarrolla el derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes y se compone
de varias medidas de protección que, aunque diferenciadas, son complementarias
y corresponden al propósito de garantizar que no se excluya a las mujeres del
mercado laboral en razón del proceso de gestación.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Presunción
legal según la cual, el despido obedece a un trato discriminatorio por motivos
o con ocasión del embarazo
PRESUNCION DE DESPIDO POR
EMBARAZO-Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia
DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER
EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Reglas
jurisprudenciales fijadas en sentencia SU.070/13
Debido a la existencia de una
considerable dispersión de posturas jurisprudenciales en relación con el
alcance de la
protección del embarazo y la maternidad derivada de la estabilidad laboral
reforzada, esta
Corporación profirió la Sentencia SU-070 de 2013, a través de la cual
unificó los criterios que sostuvieron las distintas Salas de Revisión de la
Corte y sistematizó las pautas normativas aplicables al asunto. En este
sentido, la Sala Plena estableció dos reglas principales en
relación con esta materia: (i) La protección reforzada a la maternidad y la
lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna otra exigencia adicional, lo siguiente: (a) La
existencia de una relación laboral o de prestación y; (b) Que la
mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes
al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. (ii) No obstante, el alcance de
la protección se debe determinar a partir de dos factores: (a) El
conocimiento del embarazo por parte del empleador; y (b) La alternativa laboral
mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada.
CONOCIMIENTO DEL EMBARAZO POR PARTE
DEL EMPLEADOR-Componente para determinar el alcance de la protección laboral a
la maternidad
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Alternativa laboral en la cual se desempeñaba la
trabajadora como elemento para establecer el grado de protección laboral a la
maternidad
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reglas en función de la modalidad del vínculo
laboral fijadas en la sentencia SU.070/13
REGLAS SOBRE EL ALCANCE DE LA PROTECCION REFORZADA A LA MATERNIDAD
Y A LA LACTANCIA EN EL AMBITO DEL TRABAJO-Alcance distinto según la
modalidad del contrato y según el empleador haya conocido o no del embarazo al
momento del despido
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A
TERMINO INDEFINIDO-Hipótesis fácticas
de la alternativa laboral de mujer embarazada
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A
TERMINO FIJO-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de
mujer embarazada
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE OBRA
O LABOR-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de
mujer embarazada
MUJER EMBARAZADA EN COOPERATIVA DE
TRABAJO ASOCIADO
MUJER EMBARAZADA EN EMPRESA DE
SERVICIOS TEMPORALES
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE
PRESTACION DE SERVICIOS
MUJER EMBARAZADA EN PROVISIONALIDAD
QUE OCUPA CARGO DE CARRERA-Reglas de aplicación
MUJER EMBARAZADA EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Reglas de
aplicación
MUJER EMBARAZADA EN CARRERA ADMINISTRATIVA DE ENTIDAD EN
LIQUIDACION-Supuestos y reglas de aplicación
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reglas de
interpretación y alcance de la sentencia SU.070/13
La Sentencia SU-070 de 2013 estableció
algunas pautas para precisar el alcance de la unificación normativa: (i) En primer lugar,
determinó que las reglas
de procedencia de la acción de tutela en materia de protección
constitucional reforzada de mujeres embarazadas en el ámbito laboral “son las generales que han
sido definidas en reiterada jurisprudencia”. Añadió que el amparo debe
interponerse en un plazo razonable y que la exigencia de vulneración o amenaza
al mínimo vital de la madre o del recién nacido es necesaria únicamente cuando
se discute la protección reforzada de la maternidad en sede de tutela. (ii) En segundo lugar,
manifestó que el juez de tutela debe valorar, en cada caso concreto, los
supuestos que rodean el despido de la trabajadora, para determinar si subsisten
las causas que dieron origen a la relación laboral. Por tanto, estimó que debe
darse un trato
diferenciado “si se trata de cargos de temporada o de empresas pequeñas, respecto de
cargos permanentes dentro de grandes compañías o cuando la vacante dejada por
la trabajadora despedida, fue suplida con otro trabajador”. (iii) En tercer lugar,
indicó que las reglas derivadas de la protección constitucional reforzada a la
mujer embarazada y lactante que han sido definidas en esas consideraciones, se
extienden por el término del periodo de gestación y la licencia de maternidad,
es decir, aproximadamente los cuatro meses posteriores al parto. (iv) Finalmente, en
aquellos eventos en los cuales corresponde ordenar al empleador el pago de las
cotizaciones a la seguridad social que se requieran para que la mujer
embarazada pueda acceder a la licencia de maternidad, y ya tuvo lugar el nacimiento
del hijo, el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia como medida
sustitutiva.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Jurisprudencia constitucional en la que se ha
aplicado la regla prevista en la sentencia SU.070/13 para los casos en los
cuales el empleador no conoce acerca del estado de embarazo de la trabajadora
LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza y
finalidad
LICENCIA DE MATERNIDAD-Marco
normativo
LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago
CAMBIO DE PRECEDENTE
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE TUTELA-Reglas
Una de las facultades de la Sala Plena de la Corte Constitucional
es el cambio de jurisprudencia vinculante en materia de tutela. Así, los fallos
dictados por esta Sala, al unificar el alcance e interpretación de un derecho
fundamental en un caso específico, son vinculantes y de obligatorio
cumplimiento para futuros casos que presenten el mismo problema jurídico. En
tal sentido, la observancia del precedente protege el derecho a la igualdad
ante la ley y las autoridades judiciales y el principio de seguridad jurídica. De este
modo, el fundamento para un cambio de jurisprudencia se restringe a los eventos
en los cuales: (i) se haya reformado el parámetro normativo constitucional cuya
interpretación dio lugar al precedente; (ii) existan transformaciones en la
situación social, política o económica que vuelvan inadecuada la interpretación
que la jurisprudencia había hecho sobre determinado asunto; o (iii) cuando cierta
jurisprudencia resulta contraria a los valores, objetivos, principios y
derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. Sin embargo, en
estas circunstancias, se deben presentar razones fundadas en relación con la
decisión que se pretende cambiar y que primen sobre el principio
de seguridad jurídica e igualdad que sustentan el principio esencial del
respeto del precedente.
PRECEDENTE CONSTITUCIONAL-Importancia
PRECEDENTE JUDICIAL-Jueces pueden apartarse si exponen razones que justifiquen su
decisión
PRECEDENTE
HORIZONTAL Y VERTICAL-Diferencias
PRECEDENTE JUDICIAL HORIZONTAL Y VERTICAL-Alcance y carácter vinculante
OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE-Carga argumentativa que debe asumir el juez de tutela para
apartarse del precedente constitucional
SUBSIDIO ALIMENTARIO PARA MUJERES GESTANTES Y
LACTANTES-Medidas legales y de política pública que lo
desarrollan
Existen diversas medidas legales y de política pública que
desarrollan la obligación de garantizar el mínimo vital de las mujeres
gestantes y lactantes, en cumplimiento del artículo 43 Superior. Por una parte,
el subsidio alimentario previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993 constituye
una protección a la cual pueden acudir las mujeres en estado de gravidez o en
periodo de lactancia que se hallen en situación de desempleo, incluso si no se
encuentran afiliadas al Régimen Subsidiado. Por otra, los mecanismos de
protección dispuestos en la Ley 1636 de 2013 y sus decretos reglamentarios
establecen una serie de prestaciones económicas que garantizan la dignidad
humana y el mínimo vital de las mujeres embarazadas que cumplan con los
requisitos para acceder a ellos. Tales beneficios son: (i) el pago de las
cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social; (ii) el reconocimiento de
la cuota monetaria del subsidio familiar; y (iii) la entrega de los bonos de
alimentación.
SUBSIDIO ALIMENTARIO PARA MUJERES GESTANTES Y
LACTANTES-Jurisprudencia constitucional
DERECHO A LA SALUD DE LA MUJER DURANTE EL EMBARAZO O EL PERIODO DE
LACTANCIA Y DE SUS HIJOS MENORES DE EDAD-Protección prevalente y continua
En cumplimiento de los principios de universalidad,
integralidad, eficiencia y prevalencia de derechos, la cobertura del Sistema de
Seguridad Social en Salud debe abarcar a toda la población.
De este modo, el Legislador ha previsto la existencia de dos regímenes de
afiliación, con el propósito de garantizar el acceso a los servicios de todos
los residentes en Colombia. Por tanto, pese a la eliminación de la categoría de
participantes vinculados, resulta claro que las personas que aún no se
encuentran afiliadas al Régimen Contributivo o al Subsidiado tienen derecho a
recibir la prestación de los servicios básicos de salud, con cargo a las
entidades territoriales. Adicionalmente, se debe resaltar que en cualquiera de
las modalidades de afiliación o vinculación se prevé una especial protección
para las mujeres durante la gestación, después del parto y en el periodo de
lactancia. Así las cosas, a partir de la especial protección constitucional
prevista para las mujeres embarazadas y los niños menores de dos años, existen
diferentes mecanismos de garantía de su derecho a la salud mediante los cuales
se asegura su acceso a las prestaciones, servicios y tecnologías en salud. De
este modo, con independencia de que la mujer gestante esté vinculada
laboralmente, puede recibir atención en salud en el Régimen Contributivo como
beneficiaria o afiliada adicional. Igualmente, mediante el mecanismo de
protección al cesante se garantiza el pago de las cotizaciones al Sistema de
Seguridad Social en Salud para aquellas mujeres embarazadas que se encuentren
en situación de desempleo. Además, en caso de no contar con recursos económicos, puede
afiliarse al Régimen Subsidiado, con el fin de recibir atención médica oportuna
en las distintas etapas de la gestación, postparto y lactancia, además de otros
beneficios. Finalmente,
la Sala concluye que, en todo caso, las mujeres en estado de embarazo o en
período de lactancia y sus hijos deben ser atendidos por el Sistema de
Seguridad Social en Salud, aún si no se encuentran afiliados al Régimen
Contributivo o al Subsidiado.
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Reglamentación
por Ley 100/93
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen
contributivo y subsidiado
PROHIBICION DE EXCLUIR COMPLETAMENTE DEL SISTEMA DE SALUD A UNA
MUJER EMBARAZADA-Jurisprudencia
constitucional
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Sentido y alcance de la modificación
jurisprudencial
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
Y EN PERIODO DE LACTANCIA-El empleador no debe sufragar ni las cotizaciones
requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad, ni la totalidad
de dicha prestación económica cuando desvincula a una trabajadora embarazada
sin conocer de su estado de gestación
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO, A TERMINO FIJO Y POR OBRA O
LABOR DETERMINADA-Precedente vigente
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO, A TERMINO FIJO Y POR OBRA O
LABOR DETERMINADA-Fundamentación del cambio jurisprudencial
El precedente vigente hasta este momento ha desdibujado el
fundamento de las acciones afirmativas previstas para las mujeres en el espacio
laboral, ya que parte de supuestos en los cuales no existe discriminación
fundada en el ejercicio de su rol reproductivo. De esta manera, se desplaza una
protección que, de conformidad con el artículo 43 de la Constitución se
encuentra a cargo del Estado, para imponer dicha carga económica al empleador
y, por consiguiente, generar una mayor discriminación para las mujeres en el
ámbito del trabajo, dado que se incrementan los eventuales costos que se
derivan de la contratación de mujeres. En todo caso, resulta
pertinente aclarar que cuando el empleador conoce del estado de embarazo de la
mujer gestante, tiene prohibido desvincular a dicha trabajadora sin la
respectiva autorización del Inspector del Trabajo, aún cuando medie una justa
causa.
DERECHO DE LAS MUJERES AL TRABAJO EN CONDICIONES DE IGUALDAD Y EL
FUERO DE MATERNIDAD
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA PARA LAS MUJERES EN RAZON DE LA
MATERNIDAD
PARTICIPACION DE LA MUJER EN EL CAMPO LABORAL-Beneficios para las
mujeres embarazadas para disminuir la brecha de desigualdad en razón al género
La
legislación colombiana ha incorporado una serie de beneficios para las
trabajadoras gestantes con fundamento en las protecciones constitucionales que
lo ordenan, con el objetivo de disminuir la brecha de desigualdad en razón al
género, evitar el trato discriminatorio contra las trabajadoras a causa del
embarazo y proteger la autonomía reproductiva de las mujeres. Entre estos
beneficios, se encuentran: (i) la prohibición de despedir a la mujer en
embarazo sin el permiso del Inspector del Trabajo o fuero de maternidad; (ii)
la licencia de maternidad de 18 semanas, la cual es pagada a través del sistema
de seguridad social; (iii) el reintegro al puesto de trabajo; y (iv) un periodo
de lactancia, equivalente a dos descansos de 30 minutos por un término de seis
meses.
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO, A TERMINO FIJO Y POR OBRA O
LABOR DETERMINADA-Reglas fijadas a partir del cambio
jurisprudencial
PROTECCION DE LAS MUJERES GESTANTES CUANDO SE
ENCUENTREN DESAMPARADAS O DESEMPLEADAS-Corresponde al Estado, al tenor del artículo 43
Superior
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO
INDEFINIDO-Hipótesis
fácticas de la alternativa laboral de mujer embarazada a partir del cambio
jurisprudencial
(i) Cuando el empleador conoce del estado de
gestación de la trabajadora, se mantiene la regla prevista en la Sentencia
SU-070 de 2013. Por consiguiente, se debe
aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente
en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de
las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo
239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación.
(ii) Cuando
existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación
de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo
consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST. No obstante, en todo caso
se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no
hay lugar a responsabilidad objetiva. (iii) Cuando el empleador no
conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que
se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de
la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague
las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de
gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la
licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto
correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá realizar las
cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a
la licencia de maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada
del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes
y afiliarse al Régimen Subsidiado en salud. Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa
causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO DE OBRA O LABOR-Hipótesis fácticas de la alternativa
laboral de mujer embarazada a partir del cambio jurisprudencial
(i) Cuando el
empleador conoce del
estado de gestación de la trabajadora, pueden presentarse dos situaciones: a. Que la
desvinculación ocurra antes del vencimiento de la terminación de la obra o
labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector
del trabajo: En este caso se debe aplicar la
protección derivada del fuero de maternidad y lactancia consistente en la ineficacia
del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones
dejadas de percibir. Se
trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y
obedece al supuesto de protección contra la discriminación. b. Que la desvinculación
tenga lugar al vencimiento del contrato y se alegue como una justa causa la
terminación de la obra o labor contratada: En
este caso el empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el
inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que
dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector
del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá
extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y las 18 semanas
posteriores. No obstante, si dicho funcionario establece que no subsisten las
causas que originaron el vínculo, se podrá dar por terminado el contrato y
deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de
maternidad. Si el empleador no acude ante el inspector del trabajo, el juez de
tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de
gestación y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas
del contrato laboral no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de
tutela. Adicionalmente, para evitar que se desconozca la regla de acudir al
inspector de trabajo, si no se cumple este requisito el empleador puede ser
sancionado con el pago de los 60 días de salario previsto en el artículo 239
del C.S.T. (ii) Cuando
existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación
de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo
consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST. No obstante, en todo caso
se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no
hay lugar a responsabilidad objetiva. (ii) Cuando el empleador no
conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que
se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de
la estabilidad laboral reforzada. Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague
las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de
gestación, ni que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la
licencia de maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto
correspondiente a su liquidación, la trabajadora podrá realizar las
cotizaciones respectivas, de manera independiente, hasta obtener su derecho a
la licencia de maternidad. Así mismo, podrá contar con la protección derivada
del subsidio alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes
y afiliarse al Régimen Subsidiado en salud. Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa
causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Hipótesis fácticas de la alternativa
laboral de mujer embarazada a partir del cambio jurisprudencial
(i)
Cuando el empleador conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de
gestación de la trabajadora pueden tener lugar dos supuestos: a. Que la desvinculación tenga lugar
antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa
causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección
derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del
despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones
dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida
legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección
contra la discriminación. b. Que
la desvinculación ocurra una vez vencido el contrato, alegando como una justa
causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del
vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine
si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. (ii) Cuando existe duda acerca
de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la
presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del
artículo 239 del CST. No obstante, en todo caso se debe garantizar
adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad
objetiva. (iii) Cuando el empleador no conoce el estado de
gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa
causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral
reforzada. Por
consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las cotizaciones al
Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni que reintegre a
la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de maternidad. Sin
perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su liquidación, la
trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de manera
independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así mismo,
podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que otorga el ICBF
a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen Subsidiado en salud.
Así, para la eventual
discusión sobre la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez
ordinario laboral.
DERECHO A LA SALUD Y AL
MINIMO VITAL DE LAS MUJERES GESTANTES Y LACTANTES-Precedente
acogido mantiene el nivel de protección alcanzado para sus hijos menores de dos
años
CAMBIO DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA DE
ESTABILIDAD LABORAL DE MUJER EMBARAZADA CUANDO NO SE DEMUESTRA QUE EL EMPLEADOR
TUVO CONOCIMIENTO DEL ESTADO DE EMBARAZO AL MOMENTO DEL DESPIDO-Empleador no debe
asumir el pago de cotizaciones a la seguridad social ni el pago de la licencia
de maternidad cuando desvincula a la trabajadora sin conocer su estado de
embarazo
Referencia: Expedientes acumulados:
1. T-6.240.380: Acción de tutela interpuesta por
Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S.
2. T-6.318.375: Acción de tutela interpuesta por
Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de  Gas y Energía S.A.S.
E.S.P.
3. T-6.645.503:
Acción de tutela interpuesta por Ángela Sorany Salazar
Urrea contra Almacenes Éxito S.A.
Procedencia: (1) Juzgado Veinte Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C., (2) Juzgado Treinta
Laboral del Circuito de Bogotá D.C., (3) Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Cartago (Valle del Cauca).
Asunto: Estabilidad laboral reforzada de mujeres
embarazadas cuando se demuestra que el empleador no tuvo conocimiento del
estado de gravidez al momento de la desvinculación. Inexistencia de la obligación
del empleador de sufragar las cotizaciones requeridas para el reconocimiento de
la licencia de maternidad.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho
(2018).
La Sala Plena
de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares
Cantillo, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis
Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz
Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto
Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión de los fallos dictados por los
respectivos jueces de instancia, dentro de los asuntos de la referencia.
El 25 de agosto de 2017, de acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional escogió los expedientes T-6.240.380
y T-6.318.375 para su revisión, ordenó acumularlos entre sí y los repartió a la
Magistrada Sustanciadora[1].
Posteriormente, en sesión celebrada el 1 de noviembre de 2017, la
Sala Plena de la Corte Constitucional decidió asumir el conocimiento del
referido proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 61, inciso
primero, del Acuerdo 02 de 2015[2].
Así mismo, en virtud de lo establecido en los artículos 59 y 61 del Reglamento
Interno de este Tribunal, se declaró la suspensión de términos del proceso de
la referencia.
De igual modo, el 23 de marzo de 2018, la Sala de Selección Número
Tres de esta Corporación resolvió seleccionar para revisión el expediente T-6.645.503
y ordenó acumularlo al expediente T-6.240.380, por presentar unidad de materia[3].
De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
Plena procede a dictar la sentencia correspondiente, con fundamento en los
siguientes
I. ANTECEDENTES
1. Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S.
(Expediente T-6.240.380)
El 17 de febrero de 2017, la señora Sandra Milena Rojas Gutiérrez interpuso
acción de tutela en contra de T&S TEMSERVICE S.A.S., por estimar que la
entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a
la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a la igualdad y al
libre desarrollo de la personalidad, así como los derechos del niño por nacer,
con su decisión de desvincularla del empleo, pese a encontrarse en estado de
embarazo. En este sentido, solicitó su reintegro a la empresa demandada y el
pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su
despido.
A. Hechos y pretensiones
1.  La accionante manifiesta que el día 9 de diciembre de 2016
suscribió un contrato de trabajo por obra o labor determinada con la empresa
accionada cuya terminación, según afirma, estaba programada para finales de
agosto de 2017.  En el marco de dicha relación laboral, en calidad de
trabajadora en misión, debía desempeñar el cargo de residente de obra en la
empresa usuaria Automotores San Jorge, con un ingreso equivalente a $2.500.000[4].
2. La tutelante
indica que, en la mañana del 18 de enero de 2017, fue informada verbalmente por
sus superiores en la empresa usuaria acerca de la decisión de culminar su
contrato de trabajo, a lo cual no formuló objeción alguna, pues desconocía su
estado de gravidez. No obstante, sostiene que, en ese momento, advirtió a sus
supervisores que sospechaba que se encontraba en estado de gestación pero que
no podía confirmar esta circunstancia hasta que fuera valorada por un
profesional de la salud. Pese a lo anterior, relata que fue citada para
presentarse en la empresa el 19 de enero de 2017, con el fin de que hiciera la “entrega
formal” de su cargo al nuevo residente[5].
3. Afirma que
durante la tarde del 18 de enero de 2017 asistió a una cita médica de control,
en la cual confirmó su estado de embarazo[6].
Añade que, al día siguiente, comunicó verbalmente a su jefe inmediato en la
empresa usuaria acerca de su condición de gestante. Sin embargo, expresa que
aquel le informó que debía dirigirse ante T&S
TEMSERVICE S.A.S. para resolver su situación laboral[7].
4. La actora relata
que el 19 de enero de 2017 recibió una carta de terminación del vínculo con
fecha del día anterior y que se negó a firmar dicha notificación debido a su
desacuerdo con el despido[8],
toda vez que había comunicado acerca de su estado de gravidez con anterioridad
a ese momento. En su
narración, la tutelante manifiesta lo siguiente: “le comuniqué al sr. Luis
morales que sabía que estaba allí para recibir mi notificación por terminación
de contrato y antes que me diera la carta (que aún no había redactado) le informe
sobre mi estado y le entregue la certificación que me dieron en la eps (…)
cuando me volvió a llamar el sr Luis a su oficina para informarme que pese al
conocimiento de mi estado de embarazo que les había transmitido a la empresa
cliente ellos ya había decidido terminar mi contrato desde el día anterior es
decir el 18 de enero mismo día de notificación verbal; ante esta situación le
informe al sr. Luis que no firmaría la carta que me estaba entregando hasta
ahora y con fecha del día anterior porque no me encontraba de acuerdo, le
manifesté que no me parecía que pese a que les informe (sic)de mi estado me
despidieran (…)”[9].
5. Aduce que el
representante del empleador le manifestó que, pese al conocimiento de su estado
de embarazo, la empresa usuaria ya había decidido terminar su contrato desde el
día anterior (es decir, desde el 18 de enero de 2017).
6. Mediante una
carta remitida a la sociedad demandada el 24 de enero de 2017, la tutelante
indicó que informaba nuevamente a la empresa de servicios temporales sobre su
estado de embarazo[10].
En dicho documento, se reitera la narración de los hechos que expuso la
demandante en su escrito de tutela.
7. Añade la
actora que actualmente es una mujer cabeza de familia, pues su ingreso es el
único sustento de su hija de seis años de edad, quien no recibe ningún tipo de
apoyo económico de su padre.
B. Actuación procesal
Mediante auto del 20 de febrero de 2017, el Juzgado Veintinueve
Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá avocó el conocimiento de
la acción de tutela y ordenó vincular a la EPS Salud Total y a Automotores San
Jorge[11].
Respuesta de T&S TEMSERVICE S.A.S.
La empresa accionada se opuso a las pretensiones de la accionante.
Al respecto, señaló que las partes suscribieron un contrato de trabajo por el
tiempo de duración de la obra o labor convenida, la cual en este caso consistía
en un requerimiento de personal temporal que la Sociedad Automotores San Jorge
realizó a T&S TEMSERVICE S.A.S. No obstante, manifestó que tal
requerimiento finalizó el día 18 de enero de 2017, lo cual derivó en la
terminación del contrato de trabajo de la actora por el acaecimiento de una
causal legal objetiva.
Aunado a ello, adujo que la sociedad demandada no tuvo
conocimiento del estado de embarazo de la tutelante. Estimo que, “tal como
lo confiesa la accionante, para el momento en el que se le informó sobre la
finalización del contrato de trabajo, ella misma no conocía de su estado de
embarazo”[12]. Por tanto, señaló que la
finalización del contrato de trabajo de la actora no tuvo ninguna relación con
su situación de gravidez.
Así mismo, expuso que la demandante únicamente notificó a su
empleador de su embarazo mediante el escrito del 24 de enero de 2017, lo cual
corrobora que la desvinculación de la accionante carece de relación alguna con
su condición de gestante. Añadió que la actora no aportó ninguna prueba que
demostrara que la empresa accionada conocía del estado de gravidez de aquella
con anterioridad a la finalización del vínculo laboral.
Por otra parte, señaló que la acción de tutela es improcedente
para resolver la controversia formulada por la accionante, pues puede acudir a
la jurisdicción laboral ordinaria para discutir la legalidad de la terminación
de la relación de trabajo que existía entre las partes. En este orden de ideas,
resaltó que la actora no evidenció la configuración de un perjuicio
irremediable que tornara procedente el amparo como mecanismo transitorio de
protección.
Respuesta de Automotores San Jorge S.A.
La sociedad comercial, en su calidad de empresa usuaria, indicó
que la tutelante se desempeñó como trabajadora en misión remitida por la
empresa T&S TEMSERVICE S.A.S. para suplir las necesidades propias de una
actividad accidental u ocasional, la cual se llevó a cabo entre el 9 de
diciembre de 2016 y el 18 de enero de 2017[13].
En este sentido, resaltó que entre Automotores San Jorge S.A. y la
accionante no existió vinculación laboral alguna, pues solo existe una relación
mercantil con la empresa de servicios temporales que proporciona los
trabajadores en misión que se requieren para labores ajenas de su actividad
comercial.
Finalmente, señaló que la tutelante nunca manifestó encontrarse en
estado de gravidez y que, “como ella misma lo afirma en el hecho segundo no
manifestó objeción alguna” [14] a la finalización del contrato.
Respuesta de Salud Total E.P.S.
La entidad solicitó su desvinculación de la acción de tutela de la
referencia, por estimar que no vulneró ningún derecho fundamental de la
accionante. Al respecto, manifestó que ha cumplido con las obligaciones
derivadas del contrato de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud en
el régimen contributivo.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 2 de marzo de 2017, el Juzgado Veintinueve
Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá declaró improcedente “la
pretensión para el reintegro, pago de salarios y prestaciones sociales” de
la accionante, por considerar que existen otros mecanismos judiciales para
resolver la controversia formulada por la actora[15].
En este sentido, manifestó que la trabajadora debe acudir a la
jurisdicción ordinaria laboral pues el juez constitucional “no puede (…)
entrar a conocer de fondo sobre la solicitud elevada por el accionante ni
pronunciarse sobre el incumplimiento contractual entre los contratantes”[16].
Por otro lado, el fallador consideró demostrado que la empresa demandada
no tenía conocimiento de los hechos que motivaron la interposición de la acción
de tutela. En este sentido, sostuvo que la tutelante
afirmó en su solicitud de amparo que no se opuso inicialmente a la terminación
de su contrato de trabajo. Por tanto, el conocimiento del estado de gravidez de
la actora no fue el motivo de la finalización del vínculo laboral.
Impugnación
Inconforme con el fallo anterior, la accionante impugnó tal
decisión[17].
Alegó que el a quo no tuvo en cuenta los lineamientos constitucionales
sobre la materia y reiteró los hechos relatados en el escrito de tutela.
Sin embargo, agregó una nueva circunstancia a la narración fáctica
presentada en la solicitud de tutela, toda vez que afirmó que, al momento de
iniciarse el vínculo laboral, se le practicaron exámenes de ingreso (prueba de
embarazo y serología)[18].
Agregó que los resultados de dicho examen fueron remitidos directamente a la
empresa, por lo cual la tutelante no tuvo conocimiento de los mismos.
Por lo anterior, concluyó que su estado de embarazo había podido
evidenciarse por la empresa demandada en los exámenes de ingreso, por lo cual
solicitó que se tuvieran en cuenta los resultados de la ecografía realizada el
21 de enero de 2017 los cuales, en su criterio, permiten deducir que la
accionada pudo tener tal conocimiento[19].
Sentencia de segunda instancia
El 24 de abril de 2017, el Juzgado Veinte Penal del Circuito con
Función de Conocimiento de Bogotá D.C. revocó la decisión de primera instancia
y, en su lugar, concedió la protección de los derechos fundamentales de la
actora[20].
El juzgador estimó que, de conformidad con la Sentencia SU-070 de
2013, en el asunto de la referencia se cumplía con los presupuestos señalados
por la jurisprudencia constitucional para garantizar la estabilidad laboral de
la trabajadora en embarazo. En este sentido, explicó que la protección no
depende de la razón por la cual se finalizó el contrato de trabajo que
vinculaba a las partes y precisó que la accionante se encontraba en estado de
gravidez para el momento de su desvinculación[21].
No obstante, el ad quem sostuvo que no se logró establecer
que la entidad demandada tenía conocimiento del embarazo de la tutelante a la
fecha del despido ni acerca de la subsistencia de la obra o labor contratada.
En este orden de ideas, estimó que la competencia para determinar
la procedencia del reconocimiento y pago de salarios y prestaciones dejados de
percibir correspondía a la jurisdicción laboral ordinaria, por lo que decidió “abstenerse
de emitir un pronunciamiento” en la parte resolutiva respecto a dichas
pretensiones[22].
Por consiguiente, ordenó que se afiliara a la actora al Sistema General de
Seguridad Social y que se garantizaran los aportes al mismo hasta el momento en
que aquella culminara su licencia de maternidad.
2. Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas
y Energía S.A.S. E.S.P. (Expediente T-6.318.375)
El 24 de abril de 2017, Sandra Liliana Tinoco Ramos presentó
acción de tutela en contra de la sociedad Chilco Distribuidora de Gas y Energía
S.A.S. E.S.P., por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos
fundamentales de petición, al trabajo, a la vida, a la familia y que desconoció
la protección especial a la maternidad y a los menores de edad, al finalizar su
contrato de trabajo por despido sin justa causa, pese a que se encontraba en
estado de embarazo al momento de la desvinculación.
A. Hechos y pretensiones
1. Sandra Liliana Tinoco Ramos relata que el 10 de octubre de 2016
suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la sociedad demandada
para desempeñar el cargo de ejecutiva comercial de envasado[23].
2. Refiere la tutelante que el 15 de marzo de 2017 el empleador le
notificó la terminación unilateral del contrato por despido sin justa causa,
con efectos inmediatos[24].
Indica que en la carta de terminación se le solicitó que se realizara el
respectivo examen de egreso y señala que dicho documento no expuso las razones
que motivaron su retiro del cargo.
3. Afirma que, el 29 de marzo de 2017, dos semanas después de la
fecha en que culminó la relación laboral, se practicó una prueba de embarazo en
un laboratorio clínico, la cual arrojó un resultado positivo[25].
Por tanto, refiere que ese mismo día acudió al servicio de salud para que se
estableciera con certeza su estado de gravidez mediante una ecografía[26].
4. Sostiene que el 31 de marzo de 2017 acudió nuevamente al
servicio médico y que se le practicó una nueva ecografía, en la cual se
confirmó que su tiempo de gestación era de 3,6 semanas[27].
De acuerdo con lo anterior, la tutelante estima que para la fecha en que Chilco
Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P. decidió desvincularla
unilateralmente, ya se encontraba en estado de gravidez.
5. El 10 de abril de 2017, la actora presentó una petición en la
cual informó a la accionada acerca de su embarazo y solicitó su reintegro laboral,
dado que aún no se habían cancelado los emolumentos derivados de la terminación
del vínculo laboral[28].
Sin embargo, el 18 de abril de 2017 la sociedad demandada contestó a la
solicitud de la peticionaria y manifestó que no resultaba viable acceder a sus
pretensiones[29].
6. En su escrito de tutela, la accionante aseveró que el amparo
era procedente para la protección de los derechos fundamentales invocados dado
que, para conjurar el perjuicio irremediable que el despido podía ocasionarle,
se requería la intervención del juez constitucional.
B. Actuación procesal
El Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas
Laborales de Bogotá D.C. admitió la acción de tutela el 25 de abril de 2017 y
solicitó a la empresa demandada pronunciarse en relación con los hechos
propuestos por la actora[30].
Respuesta de Chilco Distribuidora de Gas y Energía
S.A.S. E.S.P.
El 4 de mayo de 2017, la empresa accionada manifestó
que la tutelante no se practicó los exámenes de egreso dentro del término de
cinco días previsto en el artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, pues
nunca allegó constancia de los mismos[31].
Advirtió que la sociedad demandada no tenía
conocimiento del estado de embarazo de la actora al momento de la
desvinculación y que la propia accionante no sabía de su estado de gravidez
para dicha fecha. En efecto, sostuvo que a partir de lo expuesto por la tutelante,
transcurrieron 16 días entre la terminación de la relación laboral y el día en
que la accionante se enteró de su condición de gestante. Por lo anterior,
estima que el despido no podía fundarse en circunstancias que tanto la empresa
demandada como la solicitante desconocían.
Finalmente, puso de presente que la accionante
dispone de la posibilidad de afiliarse al Régimen Subsidiado del Sistema de
Seguridad Social en Salud.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
Mediante Sentencia del 10 de mayo de 2017, el Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C.
negó el amparo solicitado por considerar que la peticionaria disponía de otros
mecanismos judiciales para la protección de los derechos invocados, por lo cual
concluyó que la acción de tutela es improcedente[32].
Específicamente, el fallador estimó que la actora podía acudir a
la jurisdicción laboral ordinaria. Además, adujo que a partir de las pruebas
allegadas al expediente no se evidenciaba la existencia de un perjuicio
irremediable.
Impugnación
El 19 de mayo
de 2017, la solicitante impugnó la Sentencia de primera instancia. Señaló que
la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la acción de tutela es procedente
para garantizar la protección de los derechos fundamentales de las mujeres que
son desvinculadas de su trabajo pese a su estado de embarazo[33].
Adicionalmente,
expresó su inconformidad respecto del análisis del a quo sobre la
inexistencia de un perjuicio irremediable, pues estimó que el mismo sí se
configuraba, debido al desgaste que implica acudir a la jurisdicción ordinaria.
Sentencia de segunda instancia
Mediante sentencia
del 12 de julio de 2017, el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá
confirmó el fallo de primera instancia[34].
En su decisión, el juzgador consideró que la accionante efectivamente se
encontraba en estado de gravidez en el momento en el cual fue desvinculada.
No obstante,
aclaró que no se configuraba la presunción de despido por causa del embarazo
dado que no existía prueba alguna de que el empleador estuviera enterado de la
condición de gestante de la actora o debiera conocerla por tratarse de un hecho
notorio.
3. Ángela Sorany Salazar Urrea contra Almacenes Éxito S.A. (Expediente
T-6.645.503)
El 22 de septiembre de 2017, Ángela Sorany Salazar Urrea presentó
acción de tutela en contra de la sociedad Almacenes Éxito S.A., por considerar
que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales al trabajo y a la salud “en
conexión con la vida”, al finalizar su contrato de trabajo por despido con
justa causa y con posterioridad a un proceso disciplinario, pese a que en dicho
momento se encontraba en estado de embarazo.
A. Hechos y pretensiones
1. Ángela Sorany Salazar Urrea indica que el 2 de octubre
de 2015 suscribió un contrato de trabajo a término indefinido[35]
con la sociedad accionada para desempeñarse como cajera del almacén Super Inter
Castilla en la ciudad de Pereira, labor por la cual recibía una asignación
correspondiente a $748.800.
2. Relata la tutelante que el 19 de julio de 2017 fue despedida de
la empresa demandada “como resultado de un supuesto proceso disciplinario,
en donde dada la poca claridad de la supuestas (sic) infracción cometida por
mí, me sentí cohibida y (…) termine aceptando una conducta de la cual no fui
responsable y como si fuera poco, por un valor que no vale la pena, mucho menos
cuando en mi condición de cajera maneje para la compañía mucho dinero, (…) sin
queja alguna”[36].
3. La actora refiere que el 10 de agosto de 2017 se practicó una
ecografía, la cual determinó la existencia de un embarazo de seis semanas de
edad gestacional[37].
4. Sostiene que el 15 de agosto de 2017 presentó una petición en
la cual informó su estado de embarazo y solicitó vincularse nuevamente a la
empresa. En este sentido, manifestó que prefería no extenderse en “complicados
temas jurídicos laborales”, sino que puso de presente su condición de
gestante “y por lo tanto más bien apelo a su solidaridad y buen corazón y a
mi probada lealtad a la empresa” respecto de la cual reiteró su voluntad de
trabajo y “cariño” [38].
5. Refiere que, al momento de su retiro, la accionada no la
remitió para practicarse el correspondiente examen médico de egreso. Al
respecto, señala que si la empresa demandada hubiera cumplido con tal
requisito, habría advertido su estado de gravidez y que, por tanto, requería la
autorización del Ministerio del Trabajo para su despido.
6. En su escrito de tutela, la accionante manifiesta su calidad de
madre cabeza de hogar y afirma que su situación económica es difícil, que se
encuentra atrasada en el “pago de su vivienda”[39]
y que no cuenta con atención médica.
B. Actuación procesal
El Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartago (Valle
del Cauca) admitió la acción de tutela el 25 de septiembre de 2017 y vinculó a
la E.P.S. Servicio Occidental de Salud (S.O.S.), a la A.R.L. Sura y a la Administradora
Colombiana de Pensiones —COLPENSIONES—[40].
Respuesta de Servicio Occidental de Salud E.P.S.
La entidad informó que la actora se encuentra
afiliada al Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social en Salud[41]. No obstante, indicó que la EPS carece de legitimación por pasiva
en la medida en que las pretensiones expuestas por la tutelante carecen de
relación con las funciones y actuaciones de la institución vinculada.
Respuesta de A.R.L. Sura
La empresa solicitó su desvinculación del proceso de
tutela de la referencia toda vez que no ha vulnerado ningún derecho fundamental
de la actora.
Respuesta de COLPENSIONES AFP
La entidad señaló que carece de competencia
administrativa y funcional para satisfacer las pretensiones de la accionante,
puesto que las mismas se refieren a una actuación que correspondería a
Almacenes Éxito.
Respuesta de Almacenes Éxito S.A.
Mediante escrito del 3 de octubre de 2017, la
sociedad demandada se opuso a las pretensiones de la accionante y solicitó que
se declarara la improcedencia del amparo.
En relación
con la desvinculación laboral de la tutelante, destacó que su retiro tuvo lugar
como consecuencia de una justa causa, toda vez que se llevó a cabo un proceso
disciplinario, en el marco del cual la actora rindió descargos sin manifestar
los hechos que presentó en la acción de tutela en relación con dicho
procedimiento[42]. En efecto, la actora admitió que
redimió un bono de descuento (beneficio exclusivo para los clientes) y, con
ello, alteró una factura de venta con el fin de obtener el dinero
correspondiente a dicho descuento, pues al destinatario se le cobró el valor
completo, pese a encontrarse registrada la deducción del valor en la factura[43].
Así mismo, expresó que la práctica del examen médico
de egreso se encuentra a cargo de las instituciones del Sistema de Seguridad
Social, respecto de las cuales la empresa accionada realizó los aportes
respectivos. Aunado a ello, indicó que la Corte Suprema de Justicia ha
considerado innecesaria la práctica del examen de egreso para los empleados que
estuvieren amparados por el sistema de seguridad social[44]. En cuanto a la petición de reintegro elevada por la actora ante
la sociedad demandada el 15 de agosto de 2017, la accionada manifestó que se
trataba de una solicitud “extemporánea”[45].
Por otra parte, Almacenes Éxito S.A. resaltó que al
momento de la terminación del contrato de trabajo, ni la empresa demandada ni la
propia accionante  conocían del estado de embarazo de la actora. Por tanto,
dado que no existió un nexo de causalidad entre la finalización de la relación
laboral y la condición de gravidez de la tutelante, consideró que no había lugar
al reintegro pretendido.
De igual modo, explicó que la acción de tutela tiene
como presupuesto que la persona contra la cual se dirige tenga la obligación
legal de proteger los derechos fundamentales amenazados. Sin embargo, estima
que lo pretendido por la actora es imponer al empleador una obligación que no
está prevista en la legislación vigente.
Así mismo, manifestó que la accionante recibió la
totalidad de los salarios y prestaciones respectivas. No obstante, adujo que “al
momento de la finalización del vínculo laboral cesan para el empleador sus
obligaciones de remunerar y continuar efectuando aportes a la seguridad social
(…)”[46]. En tal sentido, sugirió que la
actora podía tener acceso al Régimen Subsidiado para recibir atención en salud,
en caso de ser necesario.
Por último, añadió que la acción de tutela no procede
dado que la actora puede acudir a la jurisdicción laboral ordinaria para
discutir las pretensiones formuladas en el proceso de la referencia.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
Mediante sentencia del 4 de octubre de 2017, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartago (Valle del Cauca)
concedió el amparo solicitado y, como consecuencia de ello, ordenó a Almacenes
Éxito S.A. reintegrar a la actora y sufragar las “prestaciones sociales”
dejadas de percibir, de forma retroactiva[47].
En primer lugar, aseveró que la solicitud de amparo procede en el
caso concreto debido a que tanto la madre como el hijo recién nacido se
encuentran en condición de indefensión.
En segundo lugar, el fallador refirió que, de conformidad con lo
establecido en el artículo 3° de la Resolución No. 2346 de 2007, expedida por
el Ministerio de Protección Social, resulta obligatorio para el empleador
realizar la evaluación médica post-ocupacional o de egreso.
De este modo, consideró que la empresa demandada omitió su deber
legal de llevar a cabo el examen ocupacional y que, de haber cumplido con dicha
obligación, hubiera advertido el estado de gestación de la tutelante. Además,
sostuvo que la actora informó al empleador de su condición de gestante mediante
un escrito remitido el 15 de agosto de 2017, sin que la entidad accionada “se
hubiese manifestado de conformidad”[48].
Por otra parte, a partir de los medios probatorios allegados,
concluyó que la accionante se encontraba en estado de gravidez para el momento
en el cual fue desvinculada de Almacenes Éxito S.A. En tal sentido, estimó que
la entidad accionada debió acudir al inspector del trabajo para llevar a cabo
el despido de la tutelante.
Aunado a lo anterior, acreditó la falta de conocimiento del
empleador y citó la jurisprudencia constitucional según la cual dicha
circunstancia “dará lugar a una protección más débil, basada en el principio
de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el
embarazo y la lactancia”[49]. No obstante, ordenó el reintegro de la accionante a un cargo
igual o superior al que ocupaba durante el período de gestación y los tres
meses posteriores al parto. También, dispuso el pago de las “prestaciones
sociales” dejadas de percibir por la actora desde su despido.
Finalmente, desvinculó a la E.P.S.
Servicio Occidental de Salud (S.O.S.), a la A.R.L. Sura y a la Administradora
Colombiana de Pensiones —COLPENSIONES—.
Impugnación
El 9 de octubre
de 2017, Almacenes Éxito S.A. impugnó la sentencia de primera instancia. Sostuvo
que la acción de tutela tiene un carácter excepcional, residual y subsidiario,
por lo cual no puede ser utilizado como un mecanismo ordinario o alternativo de
aquellos dispuestos por las normas jurídicas[50].
De igual modo,
alegó que no resulta viable “crear a favor de la tutelante un derecho que no
le pertenece o ampliar el que le concede la legislación vigente”[51].
Al respecto, precisó que el juez constitucional debe tener en cuenta que no hay
“empresarios mágicos que puedan garantizar en forma absoluta todos los
derechos con abstracción de su realidad económica”[52].
En este
sentido, la sociedad accionada expresó que la garantía de los derechos
fundamentales a la seguridad social y al trabajo de las mujeres gestantes se
encuentra a cargo del Estado y no del antiguo empleador, máxime cuando no
existe un vínculo laboral entre las partes.
Adicionalmente,
la recurrente manifestó que la terminación del contrato laboral que existió con
la accionante obedeció a una justa causa debidamente comprobada y que no tuvo
móviles discriminatorios, toda vez que ni la actora ni la empresa demandada
conocían del estado de gravidez de la primera.
Por tanto,
dado que la tutelante comunicó su condición de gestante 27 días después de la
terminación de la relación laboral, estima que el reintegro resulta una medida
desproporcionada.
Sentencia de segunda instancia
Mediante sentencia
del 16 de noviembre de 2017, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago
(Valle del Cauca) revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó la
protección de los derechos invocados en la acción de tutela[53].
Indicó el
juzgador que, de conformidad con los pronunciamientos de la Corte
Constitucional, para que opere el reintegro laboral se requiere que el despido
se haya fundado en la condición de vulnerabilidad del trabajador y explicó que
dicha motivación se presume cuando no existe justa causa para la terminación
del contrato de trabajo.
Estimó que, en
el presente asunto, la terminación de la relación laboral estuvo precedida de
un proceso disciplinario y que el estado de embarazo de la actora fue conocido
mucho después de la finalización de dicho vínculo, por lo que no existe
conexidad entre la condición de la trabajadora y su despido.
En relación
con la omisión del empleador de realizar el examen médico de egreso, el
fallador señaló que el propósito de dicha evaluación es “valorar y registrar
las condiciones de salud en las que el trabajador se retira de las tareas o
funciones asignadas”[54]
y, en este orden de ideas, diagnosticar alguna enfermedad profesional o
secuelas de eventos profesionales que no se hubieran identificado durante la
relación laboral.
De este modo,
resaltó que el examen de egreso “tampoco hubiera determinado el estado de
gravidez de la accionante dado que no se puede exigir prueba que lo determine”[55]
en virtud de la Resolución 3716 de 1994, según la cual no puede requerirse la
práctica de pruebas de embarazo en los exámenes pre-ocupacionales o de ingreso.
Por último, manifestó que no era procedente el reintegro dado que
dicha medida únicamente resultaba viable cuando el motivo del retiro fuera el
estado de embarazo y no una causal objetiva y relevante que lo justifique,
además del conocimiento del empleador del estado de gestación de la trabajadora
desvinculada.
4. Actuaciones en sede de revisión
4.1. Pruebas solicitadas para cada uno de los expedientes
acumulados:
A. Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra T&S TEMSERVICE S.A.S.
(Expediente T-6.240.380)
1. Mediante auto del 17 de
octubre de 2017, la Magistrada Sustanciadora solicitó varias pruebas con el
fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el asunto de la
referencia. En particular,
ofició a la accionante para que informara acerca de su situación laboral,
económica y familiar[56].
Así mismo, se solicitó a ambas partes que aportaran todos los
elementos probatorios o evidencias de las cuales dispusieran para comprobar o desvirtuar
los hechos afirmados en el escrito de impugnación, particularmente en relación
con la prueba de embarazo que presuntamente se le practicó al momento de
iniciar su relación laboral con la empresa demandada.
Igualmente, se ordenó a la sociedad vinculada Automotores San
Jorge y a T&S TEMSERVICE S.A.S. que allegaran los medios de convicción que
demostraran la finalización de la obra o labor por cuya duración fue contratada
la accionante; es decir, las pruebas que evidenciaran el momento en el cual el
requerimiento de personal temporal formulado por la empresa usuaria culminó
efectivamente.
Respuesta de la accionante Sandra Milena Rojas Gutiérrez
En la respuesta allegada el 23 de octubre de 2017, la tutelante
manifestó que su proceso de gestación culminó satisfactoriamente con el
nacimiento de su hijo. No obstante, afirmó que tuvo problemas de “pre
eclampsia” durante su embarazo[57]
los cuales, a su juicio, se originan en el estrés derivado de su despido de la
empresa demandada.
Sostuvo que su núcleo familiar se encuentra conformado por su
padre (quien trabaja como guardia de seguridad), su madre (quien es pensionada)
y sus hijos menores de edad, los cuales se encuentran a su cargo.
Por otra parte, en relación con los medios de subsistencia con los
cuales ha contado desde el momento de su desvinculación, informó que sus padres
han asumido el sostenimiento alimentario de la actora, de su hija de siete años
y de su hijo recién nacido. Adicionalmente, señaló que cada uno de los padres
de sus hijos aporta una cuota alimentaria correspondiente a $200.000[58].
Agregó que con el dinero correspondiente al pago de la licencia de maternidad
pudo sufragar varios gastos, entre los cuales se encontraban los cánones de
arrendamiento pendientes.
En cuanto a la culminación de la obra o labor por la que fue
contratada, la tutelante indicó que la misma no había concluido y aportó varias
fotografías que, de acuerdo con sus afirmaciones, pertenecen a la construcción
en la cual prestó los servicios la tutelante y fueron tomadas el 21 de octubre
de 2017[59].
Finalmente, insistió en que la IPS Empresalud Ocupacional había
realizado una “prueba de embarazo” dentro de los exámenes de ingreso y
que dicha entidad se negaba a entregarla[60].
Por tanto, aseveró que era posible que la accionada conociera de su estado de
gravidez debido a tal circunstancia.
Respuesta
de T&S TEMSERVICE S.A.S.
La empresa
accionada reiteró que la desvinculación de la accionante se originó en la
terminación definitiva del requerimiento de personal temporal formulado por la
sociedad Automotores San Jorge a la empresa de servicios temporales. Por tanto,
la finalización del contrato de trabajo tuvo lugar en los términos de lo
dispuesto en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.
Aunado a
ello, la demandada resaltó que nunca tuvo conocimiento del estado de gravidez
de la actora, toda vez que: (i) la fecha de la prueba de embarazo es posterior
a la finalización del contrato de trabajo; (ii) la accionante recibió la carta
de terminación del vínculo laboral y la liquidación “sin realizar
manifestación alguna sobre el estado de embarazo”[61];
y (iii) no es posible predicar que el embarazo de la actora era un hecho
notorio, pues para tal efecto se requiere que la mujer tenga más de cinco meses
de gestación. Sin embargo, ello no ocurría en el caso de la tutelante.
2. Mediante auto del 3 de noviembre de 2017, se
requirió a Automotores San Jorge para que proporcionara la información
solicitada por la Magistrada Sustanciadora.
Respuesta de Automotores
San Jorge S.A.
A través de apoderado
judicial, la empresa nuevamente sostuvo que el requerimiento de personal
temporal que realizó a la empresa T&S TEMSERVICE S.A.S., el cual tenía como
finalidad “atender un requerimiento en su producción”, finalizó el 18 de
enero de 2017[62]. En este
sentido, afirmó que para dicha fecha “otras relaciones de trabajo también
finalizaron, toda vez que el incremento en la producción fue atendido y no se
trata de una circunstancia en razón a la persona Sandra Milena Rojas Gutiérrez”[63].
Para sustentar tales
aseveraciones, la empresa allegó un documento suscrito por el representante
legal de Automotores San Jorge S.A. en el cual se señala que la accionante “fue
asignada en el proyecto de AMPLIACIÓN DE TALLER para la primera Etapa ciclo I
de excavación y Ciclo II de Reforzamiento Estructural Cimentación, en la fase
de alistamiento, la cual se terminó en el mes de enero de 2017” [64].
Así mismo, presentó un
listado de los trabajadores en misión de T&S TEMSERVICE S.A.S. a quienes se
les terminó el contrato laboral durante el mes de enero de 2017[65].
En dicho documento, se relacionan los nombres y documentos de identidad de 15
trabajadores y se indica su fecha de desvinculación. No obstante, no se indicó
cuál era la labor de dichos empleados en misión en la empresa usuaria.
También, aportó como
prueba una carta firmada por la Jefa Administrativa de Automotores San Jorge
S.A. en la cual se solicita “la terminación de la Obra Labor a partir del 18
de enero de 2017 para la Sra. Sandra Milena Rojas Gutiérrez (…) quien culminó
el Ciclo I y Ciclo II de la primera Etapa de obra”[66].
3. El 17 de noviembre de 2017, la accionante allegó a esta Corporación una
copia de los resultados del examen ocupacional practicado al momento de su
ingreso a la empresa demandada[67]. No
obstante, dado que se advirtió que no figuraba la prueba de embarazo a la cual
hizo alusión la tutelante, mediante auto de 1° de marzo de 2018 la
Magistrada Sustanciadora ofició a la I.P.S. Empresalud Ocupacional para que
aportara “la totalidad de los exámenes médicos de ingreso practicados
a la accionante”[68].
Respuesta de la IPS
Empresalud Ocupacional.
El 9 de marzo de 2018,
la entidad remitió el certificado médico y el examen de serología realizado a
la accionante el 7 de diciembre de 2017[69].
4. El 15 de enero de 2018 la actora presentó un escrito en el
cual manifestó que estaba en una situación económica y social precaria, que se
encontraba desempleada y en mora en el pago de varias obligaciones[70].
Así mismo, aportó varios documentos que, en su criterio,
soportan las circunstancias narradas en el referido memorial[71].
5. Finalmente, el 12 de febrero de 2018, la tutelante se
pronunció respecto de las respuestas otorgadas por T&S TEMSERVICE S.A.S. y
Automotores San Jorge S.A. en sede de revisión[72].
Al respecto, reiteró varias de las afirmaciones que fueron realizadas en su
escrito de tutela y expuso las razones por las cuales estima
que no es cierto que el motivo de la finalización de su contrato laboral haya
sido la terminación de la obra o labor contratada.
Aunado a ello, allegó algunos medios probatorios que, a su juicio,
demuestran la anterior circunstancia. En este sentido, aportó un documento en
el cual figura el presupuesto de la obra civil en la cual desarrolló sus
funciones la tutelante. De conformidad con este escrito, para el 10 de enero de
2017 se había ejecutado apenas el 5% del proyecto “Ampliación Automotores
San Jorge II Etapa”[73].
Así mismo, allegó varias fotografías que, para la actora, demuestran
la continuación de la obra[74]. Igualmente, presentó dos recibos que dan cuenta de la remisión de
un material[75] y aportó un mensaje de correo electrónico en el cual hizo entrega
formal de su puesto de trabajo para que estuviera a disposición de un nuevo
ingeniero, lo cual indica, en su criterio, que la obra para la cual fue
contratada continuó con posterioridad a su desvinculación[76].
B. Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas
y Energía S.A.S. E.S.P. (Expediente T-6.318.375)
1. Mediante auto del 17 de
octubre de 2017, la Magistrada Sustanciadora solicitó varias pruebas con el
fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el asunto de la
referencia. En particular, ofició a la accionante para que informara acerca de
su situación laboral, económica y familiar[77].
Además, advirtió que varios de los documentos allegados por la
actora como anexos al escrito de tutela eran completamente ilegibles. Por
consiguiente, pidió a la accionante que allegara nuevamente tales elementos
probatorios (especialmente las copias de los exámenes médicos aportados),
previa verificación de su legibilidad.
Respuesta de la accionante Sandra Liliana Tinoco Ramos
Mediante
escrito radicado el pasado 24 de octubre de 2017 en la Secretaría General de
esta Corporación, la accionante absolvió las preguntas formuladas por la Corte
Constitucional. Sobre el particular, informó que en la actualidad no trabaja[78]
ni percibe ingresos de ningún tipo y que depende económicamente de su madre,
quien le proporciona lo necesario para su subsistencia. También, explicó que el
padre de su futuro hijo no vive con ella ni ha aportado en forma alguna para su
sustento.
Igualmente,
indicó que vive junto con su madre, sus tíos y varios sobrinos en la casa de su
abuela. Añadió que sus egresos corresponden a gastos de alimentación,
transporte y demás necesidades básicas que ha debido asumir.
Por último,
declaró que para el momento de remitir la respuesta su estado de salud era
normal, que llevaba bien su embarazo y que tenía aproximadamente 33 semanas de
gestación, por lo cual los médicos previeron que su hijo nacería a finales del
mes de noviembre o inicios de diciembre de 2017.
Con el
propósito de demostrar los hechos narrados, la actora allegó copia de varios
soportes clínicos (copias de resultados de exámenes médicos), tres
declaraciones juramentadas ante la Notaría Sesenta y Ocho del Círculo de Bogotá[79] y dos facturas de servicios públicos domiciliarios[80] en las que se demuestra que ese inmueble corresponde a la
dirección de notificaciones informada por la tutelante.
2. Igualmente, a
través de escrito radicado el 18 de octubre de 2017, la señora Sandra Liliana
Tinoco Ramos presentó una solicitud de medida provisional, la cual fue negada
por la Sala Plena de la Corte Constitucional a través del Auto 601 de 2017.
Solicitud de medida provisional
En el curso del trámite de revisión[81], la
accionante presentó un escrito en el cual solicitó que se decretara una “medida
provisional preventiva” con el propósito de evitar un perjuicio
irremediable en la salud y la vida de su hijo por nacer.
En
su solicitud, la actora manifestó que contaba con ocho meses de embarazo y que sentía
“cierto temor” de que el nacimiento de su hijo sucediera en circunstancias
poco favorables, debido a su falta de ingresos económicos. Además, expresó que
no tenía certeza acerca de su eventual situación de afiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud para el momento del nacimiento de su hijo.
Así mismo, afirmó que había cotizado con sus propios recursos para obtener
atención médica. Por tanto, la solicitante pidió que, como mínimo, se ordenara
su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud.
La
peticionaria adjuntó a la solicitud de medida cautelar varios documentos
relacionados con su estado de gestación, tales como exámenes médicos,
autorizaciones de servicios médicos y una copia de la historia clínica
perinatal.
Auto
601 de 2017
El 8
de noviembre de 2017, la Sala Plena de la Corte Constitucional negó la medida
provisional solicitada por la accionante. En esa ocasión, la Corporación estimó
que la afectación sobre los derechos fundamentales a la salud y al mínimo vital
expuesta por la actora era eventual e hipotética, dado que, entre los medios
probatorios aportados no figuraba evidencia alguna que permitiera inferir la
existencia de un riesgo o peligro inminente para la salud de la tutelante o de
su hijo por nacer, o para su proceso de gestación.
En
tal sentido, la Sala estimó que, aún en la eventualidad en que la accionante
careciera de los medios económicos para permanecer en el Régimen Contributivo,
ello no implicaba su exclusión del Sistema de Seguridad Social en Salud toda
vez que, en dicho caso, debía ser atendida en el Régimen Subsidiado, dentro del
cual tenía particular importancia dada su condición de gestante.
Así
mismo, recalcó que la accionante era beneficiaria de la especial asistencia y
protección del Estado, consagrada en el artículo 43 de la Constitución, debido
a su condición de gravidez. Por ende, recordó que el artículo 166 de la Ley 100
de 1993 dispuso un subsidio alimentario para las mujeres gestantes afiliadas al
Régimen Subsidiado, el cual se encuentra a cargo del ICBF.
C. Ángela Sorany Salazar Urrea contra Almacenes Éxito S.A. (Expediente
T-6.645.503)
1. A través de auto del 23
de mayo de 2018, la Magistrada Sustanciadora solicitó varias pruebas con el
fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el asunto de la
referencia. En particular, ofició a la accionante para que informara acerca de
su situación laboral, económica y familiar[82].
De
igual modo, la Corte solicitó a Almacenes Éxito S.A. que allegara la totalidad
de los soportes correspondientes al proceso disciplinario que se llevó a cabo
en contra de la señora Ángela Sorany Salazar Urrea y que culminó en su
desvinculación.
Respuesta
de Almacenes Éxito S.A.
La
sociedad anónima accionada aportó los siguientes documentos: (i) copia de la
carta de citación a descargos a Ángela Sorany Salazar Urrea por las faltas
disciplinarias consistente en el cobro de un bono de descuento exclusivo para
clientes y la alteración de una factura, del 17 de julio de 2017[83];
(ii) copia del acta de diligencia de descargos presentados por la accionante el
18 de julio de 2017[84];
y (iii) copia simple de la carta de terminación del contrato de trabajo, con
fecha del 19 de julio de 2017[85].
En
los referidos escritos, se expone que el proceso disciplinario que culminó con
el despido de la actora se fundamentó en los hechos ocurridos el 22 de junio de
2017. De conformidad con lo señalado por el Departamento de Recursos Humanos,
se indica que la tutelante pidió a un domiciliario que redimieran un bono de
descuento que le habían regalado y que posteriormente le entregara a ella el
dinero correspondiente al valor deducido.
No
obstante, cuando el cliente evidenció en la factura el descuento referido,
manifestó su inconformidad pues el domiciliario le había cobrado el valor
normal, argumentó que dicho comprobante de pago no correspondía a la realidad y
devolvió la factura para que el administrador del almacén solucionara la
novedad.
Por
último, la empresa accionada sostiene que la trabajadora reconoció la falta
disciplinaria en dos ocasiones: (i) al ser confrontada por su jefe inmediato; y
(ii) al momento de la diligencia de descargos.
Respuesta de la accionante Ángela Sorany Salazar Urrea
La actora
manifiesta que su situación económica no ha mejorado desde la revocatoria del
fallo de tutela que protegió sus derechos fundamentales, pues la liquidación
pagada por su anterior empleador fueron solo “unos pocos pesos”[86],
que fueron gastados en la manutención propia y de sus hijos. Al respecto,
afirma que su familia y algunos amigos han contribuido a su sustento económico.
No obstante, sostiene que su situación es precaria, pues sus necesidades
básicas “ascienden a unos $800.000”[87]
y no se encuentra laborando porque su tiempo libre lo dedica al cuidado de sus
hijos, especialmente al niño recién nacido.
Además,
alega que debido a su insolvencia económica no ha podido pagar oportunamente
los distintos servicios públicos, lo que ocasionó la suspensión de la
prestación del servicio de gas domiciliario[88].
De igual modo, la actora afirma que de forma ocasional convive con el padre de
su última hija, “quien trabaja informalmente”[89] y contribuye
al sustento de la niña de dos meses de edad.
Sumado
a lo anterior, la accionante asegura que del banco recibe llamadas a diario, en
las cuales “es amenazada”[90]
con el remate de su vivienda, por el retraso en el pago de las cuotas del
crédito hipotecario que suscribió con una entidad financiera[91]. En este
punto, aclara que a su nombre tiene un casa, donde convive con sus hijos y su
familia está compuesta por su hermano y su progenitora, quienes son “personas
de muy poca capacidad económica y… lo que pueden ayudarme es muy poco”[92].
Finalmente, asevera que en la actualidad, su estado de salud es
bueno, y que el proceso de gestación culminó adecuadamente, pero su hija de dos
meses de edad, ha presentado distintas complicaciones de salud, “hasta el
punto que estuvo hospitalizada de urgencia en la ciudad de Armenia”[93].
4.2. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional, en forma
general, para todos los expedientes acumulados.
1. Mediante Auto
601 de 2017, la Sala Plena vinculó al Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar (ICBF) y lo ofició para que informara a la Corte
Constitucional acerca de: (i) los requisitos y condiciones para acceder al
subsidio alimentario previsto en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993; (ii)
las prestaciones y beneficios a los cuales tienen derecho los destinatarios del
subsidio; (iii) el número de beneficiarios que han recibido la subvención en el
último año; y (iv) el tiempo estimado de atención desde el momento en que una
mujer gestante o en período de lactancia solicita el referido subsidio hasta su
entrega efectiva. Igualmente, se solicitó a la entidad que informara acerca de
los medios de difusión que ha utilizado para que los potenciales beneficiarios
del subsidio puedan acceder al mismo.
Respuesta
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
A
través de oficio S-2017-630962-0101 del 17 de noviembre de 2017, el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar respondió a la solicitud probatoria de la
Corte.
La
entidad precisó que, dentro de los programas del ICBF dirigidos a la primera
infancia están los Hogares Comunitarios de Bienestar los cuales, en su
modalidad familiar, promueven el desarrollo integral de los niños y niñas “desde
su concepción hasta los (2) dos años”[94]
a través de procesos pedagógicos, de acompañamiento y de articulación con la
política de Estado para el desarrollo integral de la primera infancia “De
cero a siempre”. Añadió que, en el marco de esta modalidad, se implementan
acciones para promover “el acceso y consumo diario de alimentos en cantidad,
calidad e inocuidad por parte de las niñas, niños y mujeres gestantes”[95].
Así mismo,
puntualizó que la modalidad familiar contempla dos servicios de atención a las
mujeres gestantes, lactantes y niños menores de dos años, los cuales
corresponden a: (i) Desarrollo Infantil en Medio Familiar (DIMF) y (ii)  Hogar
Comunitario de Bienestar Familia, Mujer e Infancia (HCB-FAMI).
Igualmente,
el ICBF destacó que, a través de la Dirección de Primera Infancia, implementa
acciones que promueven el acceso y consumo diario de alimentos en cantidades
adecuadas para las niñas, los niños y las mujeres gestantes.
Informó
que estos servicios contemplan la entrega de un paquete alimentario mensual
para su preparación y consumo en casa y de refrigerios semanales cuyo contenido
se fundamenta en las orientaciones técnicas de la Dirección de Nutrición del
ICBF.
En
relación con los requisitos y condiciones para acceder al subsidio alimentario
previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, el ICBF indicó que el
mecanismo que utiliza la entidad para garantizar que el gasto social se asigne
a la población más pobre y vulnerable son los criterios de focalización. En
este sentido, la entidad aseveró que existe una priorización respecto de la
población que cumple con algunos criterios de vulnerabilidad determinados por
la entidad[96].
Además,
en caso de que haya una mayor demanda, se establecen como criterios
prevalentes: (i) la condición de víctima del conflicto armado interno; (ii) la
calidad de niña o niño remitido por el Centro de Recuperación Nutricional o que
egresa del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD); (iii)
la condición de discapacidad de los niños, niñas, madres, padres o cuidadores;
y (iv) los niños cuyos padres se encuentren en centros de reclusión y mujeres
gestantes y madres lactantes privadas de la libertad.
En
cuanto a las prestaciones y beneficios a los cuales tienen derecho los
destinatarios del subsidio, el ICBF explicó que los beneficiarios de la
modalidad familiar cuentan con un servicio de educación inicial no convencional
en el cual se propende por fortalecer los vínculos afectivos de los menores de edad
con sus familias y cuidadores. Esta actividad se desarrolla a través de
Encuentros Educativos Grupales (que se llevan a cabo semanalmente) y Encuentros
Educativos del Hogar (que tienen lugar mensualmente).
Así,
la modalidad familiar del programa de Hogares Comunitarios de Bienestar tiene
los siguientes componentes de atención: (i) salud y nutrición; (ii) familia,
comunidad y redes; (iii) proceso pedagógico y educativo; (iv) talento humano;
(v) ambientes educativos y protectores; y (vi) administrativo y de gestión.
Particularmente,
en relación con el componente nutricional, el ICBF manifestó que este contempla
el suministro de un paquete alimentario mensual y un refrigerio mensual, que
tiene en cuenta la recomendación diaria de calorías y nutrientes de la
población colombiana. De igual modo, expresó que este aspecto del programa
incluye “la entrega de Bienestarina más y el alimento para la mujer gestante
y lactante, complementos de Alto Valor Nutricional producidos por el ICBF”[97].
En
lo atinente al número de beneficiarios que han recibido la subvención en el
último año, el ICBF sostuvo que en 2016 se atendieron 777.612 usuarios y que
hasta el 31 de octubre de 2017 se habían atendido 646.512 personas en la
modalidad familiar.
Adicionalmente,
acerca del tiempo de respuesta de la institución, el ICBF resaltó que, una vez
verificado el cumplimiento de los criterios de focalización, se ubica
inmediatamente al beneficiario en la oferta programática de la entidad. Agregó
que, a partir de la vinculación, los niños, niñas, mujeres gestantes y
lactantes reciben atención directa durante 11 meses al año.
Respecto
de la difusión que ha realizado la institución de este tipo de programas,
indicó que esta se realiza a través de la página web de la entidad. Con todo,
precisó que a través de los medios de comunicación se “ha divulgado la
estrategia, ahora Ley de “Cero a Siempre” de la cual hacen parte los servicios
de la Modalidad Familiar”[98].
Finalmente, destacó que existen estrategias de inscripción y vinculación de la
población a los servicios a través de la búsqueda activa de beneficiarios, que
se realiza a través de las Entidades Administradoras del Servicio mediante las
bases de focalización remitidas por el nivel nacional del ICBF a las regionales
y centros zonales.
2. A través de
auto del 1º de marzo de 2018, la Magistrada Sustanciadora decretó
pruebas adicionales. En tal sentido, ofició al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) para que informara
a la Corte Constitucional acerca de: (i) las fuentes de
las que proviene la financiación de los servicios de la Modalidad Familiar del
ICBF; (ii) el monto de los recursos destinados a la atención de mujeres
gestantes, lactantes y de niños menores de dos años en el marco del subsidio
alimentario previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993; y (iii) el
alcance de este subsidio, según los departamentos y regiones del país, así como
la cobertura del subsidio en términos del porcentaje de población beneficiada
sobre el total nacional.
En
esta misma providencia se vinculó al proceso al Departamento
Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), dado que dicha institución
encabeza el Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación y es la
entidad a la cual se encuentra adscrito el ICBF. Igualmente, se ofició a la
entidad vinculada para que informara cuáles entidades, además del ICBF,
tienen a su cargo el cumplimiento de las funciones previstas para el Estado en
cumplimiento del artículo 43 de la Constitución y explicara
detalladamente en qué consisten tales competencias.
Respuesta
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
La
entidad manifestó que los recursos que son utilizados para financiar las
diferentes modalidades de atención a la primera infancia, incluida la Modalidad
Familiar, “provienen del impuesto CREE (administrado por el Ministerio de
Hacienda), los cuales se denominan “Recursos Nación” y de los recursos
provenientes del pago de parafiscales, administrados directamente por el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, los cuales son denominados
“Recursos Propios”[99].
Igualmente,
en relación con el monto de los recursos destinados a la atención de mujeres
gestantes, lactantes y niños menores de dos años, así como en cuanto al alcance
regional de dicho subsidio en términos del porcentaje de la población
beneficiada, la entidad remitió a la Corte Constitucional en una tabla. A
partir de los datos allí consignados, se presentan los siguientes cuadros:
Cuadro No. 1
Total de Inversión en la Modalidad Familiar (año 2016)
Departamento
Usuarios
Inversión total
Amazonas
3.168
$           5.707.534.133
Antioquia
21.586
$         16.456.072.432
Arauca
8.601
$         17.196.312.531
Atlántico
36.808
$         33.977.196.259
Bogotá
D.C.
28.479
$         59.764.502.064
Bolívar
46.041
$         72.243.138.171
Boyacá
19.236
$         24.312.853.481
Caldas
18.591
$         36.942.744.719
Caquetá
8.295
$         17.755.829.421
Casanare
5.889
$         12.714.920.729
Cauca
46.536
$         76.509.576.937
Cesar
34.269
$         54.939.912.974
Chocó
30.568
$         56.281.323.834
Córdoba
57.788
$         73.231.245.623
Cundinamarca
25.620
$         44.727.132.139
Guainía
455
$              919.415.673
Guaviare
3.200
$           6.472.544.359
Huila
22.611
$         38.302.727.848
La
Guajira
59.134
$         94.422.404.975
Magdalena
48.912
$         74.742.478.794
Meta
17.132
$         27.451.193.169
Nariño
49.323
$         60.739.922.086
Norte
De Santander
32.636
$         40.771.060.856
Putumayo
9.783
$         19.952.827.677
Quindío
7.335
$           7.783.239.215
Risaralda
11.820
$         24.442.578.660
San
Andrés
650
$           1.190.774.767
Santander
33.267
$         51.425.273.439
Sucre
25.163
$         32.787.543.173
Tolima
24.995
$         49.438.662.329
Valle
Del Cauca
37.414
$         51.063.787.022
Vaupés
942
$           1.683.687.311
Vichada
1.365
$           2.178.384.747
TOTAL
GENERAL
777.612
$    1.188.528.801.547
Cuadro No. 2
Porcentaje de inversión destinado a mujeres gestantes y lactantes
en la Modalidad Familiar (año 2016)
Departamento
Usuarios
Inversión en pesos
% de total región
% de total nacional
Amazonas
235
$ 423.380.846
7,42%
0,34%
Antioquia
1.706
$ 3.073.564.782
18,68%
2,44%
Arauca
562
$ 1.012.510.790
5,89%
0,80%
Atlántico
3.746
$ 6.748.870.853
19,86%
5,36%
Bogotá
D.C.
2.991
$ 5.388.647.283
9,02%
4,28%
Bolívar
4.220
$ 7.602.839.028
10,52%
6,03%
Boyacá
1.250
$ 2.252.025.778
9,26%
1,79%
Caldas
2.442
$ 4.399.557.561
11,91%
3,49%
Caquetá
722
$ 1.300.770.090
7,33%
1,03%
Casanare
345
$ 621.559.115
4,89%
0,49%
Cauca
3.691
$ 6.649.781.719
8,69%
5,28%
Cesar
3.604
$ 6.493.040.725
11,82%
5,15%
Chocó
3.854
$ 6.943.445.880
12,34%
5,51%
Córdoba
4.537
$ 8.173.952.766
11,16%
6,49%
Cundinamarca
1.636
$ 2.947.451.339
6,59%
2,34%
Guainía
9
$ 16.214.586
1,76%
0,01%
Guaviare
306
$ 551.295.911
8,52%
0,44%
Huila
2.040
$ 3.675.306.070
9,60%
2,92%
La
Guajira
4.984
$ 8.979.277.184
9,51%
7,13%
Magdalena
4.656
$ 8.388.345.620
11,22%
6,66%
Meta
1.172
$ 2.111.499.370
7,69%
1,68%
Nariño
5.780
$ 10.413.367.200
17,14%
8,27%
Norte
de Santander
2.391
$ 4.307.674.909
10,57%
3,42%
Putumayo
833
$ 1.500.749.979
7,52%
1,19%
Quindío
669
$ 1.205.284.197
15,49%
0,96%
Risaralda
1.286
$ 2.316.884.121
9,48%
1,84%
San
Andrés
64
$ 115.303.720
9,68%
0,09%
Santander
2.304
$ 4.150.933.915
8,07%
3,29%
Sucre
2.356
$ 4.244.618.187
12,95%
3,37%
Tolima
1.838
$ 3.311.378.705
6,70%
2,63%
Valle
Del Cauca
3.509
$ 6.321.886.765
12,38%
5,02%
Vaupés
114
$ 205.384.751
12,20%
0,16%
Vichada
75
$ 135.121.547
6,20%
0,11%
TOTAL
GENERAL
69.927
$ 125.981.925.290
10,60%
100,00%
Cuadro No. 3
Porcentaje de inversión destinado a menores de dos años en la
Modalidad Familiar (año 2016)
Departamento
Usuarios
Inversión en pesos
% de total región
% de total nacional
Amazonas
300
$ 540.486.187
9,47%
0,51%
Antioquia
1.349
$ 2.430.386.220
14,77%
2,31%
Arauca
911
$ 1.641.276.387
9,54%
1,56%
Atlántico
1.460
$ 2.630.366.109
7,74%
2,50%
Bogotá
D.C.
3.523
$ 6.347.109.454
10,62%
6,03%
Bolívar
2.523
$ 4.545.488.831
6,29%
4,32%
Boyacá
1.401
$ 2.524.070.493
10,38%
2,40%
Caldas
2.280
$ 4.107.695.020
11,12%
3,90%
Caquetá
1.022
$ 1.841.256.276
10,37%
1,75%
Casanare
599
$ 1.079.170.753
8,49%
1,03%
Cauca
3.551
$ 6.397.554.832
8,36%
6,08%
Cesar
3.077
$ 5.543.586.656
10,09%
5,27%
Chocó
3.041
$ 5.478.728.314
9,73%
5,21%
Córdoba
1.903
$ 3.428.484.045
4,68%
3,26%
Cundinamarca
2.037
$ 3.669.901.209
8,21%
3,49%
Guainía
42
$ 75.668.066
8,23%
0,07%
Guaviare
233
$ 419.777.605
6,49%
0,40%
Huila
2.357
$ 4.246.419.808
11,09%
4,04%
La
Guajira
2.694
$ 4.853.565.958
5,14%
4,61%
Magdalena
2.905
$ 5.233.707.909
7,00%
4,97%
Meta
1.393
$ 2.509.657.528
9,14%
2,38%
Nariño
2.860
$ 5.152.634.981
8,48%
4,90%
Norte
de Santander
4.162
$ 7.498.345.032
18,39%
7,13%
Putumayo
741
$ 1.335.000.881
6,69%
1,27%
Quindío
715
$ 1.288.158.745
16,55%
1,22%
Risaralda
1.250
$ 2.252.025.778
9,21%
2,14%
San
Andrés
48
$ 86.477.790
7,26%
0,08%
Santander
2.519
$ 4.538.282.349
8,83%
4,31%
Sucre
1.724
$ 3.105.993.954
9,47%
2,95%
Tolima
2.481
$ 4.469.820.765
9,04%
4,25%
Valle
Del Cauca
3.148
$ 5.671.501.721
11,11%
5,39%
Vaupés
39
$ 70.263.204
4,17%
0,07%
Vichada
124
$ 223.400.957
10,26%
0,21%
TOTAL
GENERAL
58.412
$ 105.236.263.818
8,85%
100,00%
Respuesta
del Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social (DPS)
El
Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS) solicitó su
desvinculación de la acción de tutela de la referencia. Sobre el particular,
dicha entidad indicó que no es superior jerárquico del ICBF sino que ejerce
sobre la referida institución un control de tutela. Además, resaltó que el ICBF
es una entidad descentralizada, con autonomía administrativa y patrimonio
propio[100].
3. A
través de auto de 12 de abril de 2018, la Magistrada Sustanciadora
consideró que el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS)
tiene competencia para absolver las preguntas formuladas por la Magistrada
Sustanciadora en el auto del 1° de marzo de 2018, pues se estaba consultando en
condición de experto, en lugar de vinculado y/o demandado en las tutelas de la
referencia. Por tanto, requirió a dicha entidad para que, en el término
perentorio de dos días hábiles, cumpliera con la orden dada en la providencia
previamente referida.
Solicitud
de prórroga del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS)
El 20
de abril de 2018, la Secretaría General de la Corte Constitucional recibió un
oficio remitido por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social
(DPS). En dicho documento, la institución manifestó que “como quiera que no
ha sido posible dentro del término otorgado reunir todos los elementos
normativos que nos permitan elaborar el informe requerido, se solicita que el
Despacho conceda un término adicional para llevar a cabo la tarea encomendada”[101].
4.
Mediante auto de 24 de abril de 2018 se concedió la prórroga solicitada
por el DPS, dado que la información requerida reviste de gran importancia para
el asunto de la referencia y la misma exige cierta complejidad en su
consolidación. Por consiguiente, se otorgó un plazo adicional de cinco días a
la entidad oficiada.
Respuesta
del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS)
La
institución informó que las entidades del Sector de la Inclusión Social y la
Reconciliación que tienen a su cargo el cumplimiento de funciones relacionadas “con
la protección de los derechos de la mujer”[102] son: (i) el Ministerio de Educación Nacional[103];
(ii) el Ministerio de Vivienda[104];
(iii) la Alta Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer[105];
(iv) la Unidad para la Atención y Reparación Integral de las Víctimas (UARIV)[106];
(v) el Observatorio de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de
la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos[107]; y (vi) el
Ministerio de Defensa Nacional.
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala Plena de la Corte
Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas en los
procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86
y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 61 del Acuerdo 02 de
2015 (Reglamento Interno de esta Corporación).
Asunto objeto de revisión y problema jurídico
2. Sandra Milena Rojas Gutiérrez, Sandra
Liliana Tinoco Ramos y Ángela Sorany Salazar Urrea solicitan que se garanticen,
entre otros, sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y no
discriminación, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, en la
medida en que, según afirman, fueron desvinculadas en estado de gravidez. Por
su parte, los respectivos empleadores, quienes en todos los casos son empresas
privadas, adujeron en el trámite del amparo constitucional que no tenían
conocimiento de que sus trabajadoras tenían la condición de gestantes al
momento del despido.
3. De acuerdo con lo anterior, corresponde a
la Sala Plena determinar si:
¿Las
empresas privadas accionadas desconocieron los derechos fundamentales de las
mujeres gestantes al terminar unilateralmente sus contratos de trabajo, aun
cuando los empleadores afirman no haber conocido el estado de embarazo de las
trabajadoras?
Para resolver el problema jurídico enunciado, la Corte establecerá
la procedencia de la acción de tutela para solicitar la protección del fuero de
maternidad en los casos analizados. Así, de superarse (i) el análisis de
procedibilidad del amparo, se abordarán los siguientes asuntos: (ii) el
precedente judicial vigente en materia de estabilidad laboral reforzada de
mujeres embarazadas; (iii) la naturaleza y finalidades de la licencia de
maternidad como prestación económica; (iv) las reglas establecidas para el
cambio de jurisprudencia de la Corte Constitucional; (v) las medidas legales y de
política pública que desarrollan el subsidio alimentario previsto en el
artículo 43 de la Constitución para las mujeres gestantes y lactantes; (vi) la
protección prevalente y continua en salud a la mujer durante el embarazo y el
periodo de lactancia y a sus hijos menores de edad; y (vii) el sentido y
alcance de la modificación jurisprudencial adoptada en la presente decisión: el
empleador no debe sufragar las cotizaciones
requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad cuando
desvincula a una trabajadora embarazada sin conocer de su estado de gestación. Finalmente, con fundamento en lo anterior se pasará a (viii) la solución
de los casos concretos.
1.     Procedencia de la acción de
tutela[108].
Legitimación en la causa por activa y por pasiva.
1. Conforme
al artículo 86 de la Carta Política, toda persona podrá presentar acción de
tutela ante los jueces para procurar la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados
por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.
En el caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que las
accionantes Sandra Milena Rojas Gutiérrez, Sandra Liliana Tinoco Ramos y Ángela
Sorany Salazar Urrea tienen legitimación por activa para formular la
acción de tutela de la referencia, toda vez que son personas naturales que
reclaman la protección de sus derechos constitucionales fundamentales, presuntamente
vulnerados por los particulares accionados[109].
2. Por
su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace
referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para
ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del
derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso[110].
Esta
Corporación ha considerado que el amparo constitucional puede formularse de
manera excepcional contra un particular, debido a que en sus relaciones
jurídicas y sociales pueden presentarse asimetrías que generan el ejercicio de
poder de unas personas sobre otras[111].
De esta
manera, la Corte ha interpretado los artículos 86 Superior y 42 del Decreto Ley
2591 de 1991 y ha precisado las siguientes subreglas jurisprudenciales, según
las cuales la acción de tutela procede excepcionalmente contra particulares
cuando: (i) están encargados de la prestación de un servicio público[112];
(ii) su actuación afecta gravemente el interés colectivo[113]; o (iii) la persona que
solicita el amparo constitucional se encuentra en un estado de subordinación o
(iv) de indefensión frente a aquellos[114].
3. Al
respecto, este Tribunal ha expresado que los conceptos de subordinación y de
indefensión son relacionales[115] y constituyen la fuente de la
responsabilidad del particular contra quien se dirige la acción de tutela[116]. Por ende, en cada caso concreto es
necesario verificar “si la asimetría en la relación entre agentes privados
se deriva de interacciones jurídicas, legales o contractuales (subordinación)”[117], o si por el contrario, ésta es
consecuencia de una situación fáctica en la que determinada persona se
encuentra en ausencia total o insuficiencia de medios jurídicos de defensa para
resistir o repeler la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos
fundamentales frente a otro particular (indefensión)[118].
4. En cada uno de los asuntos objeto de revisión, se advierte que las
empresas privadas accionadas fungieron como empleadores de las tutelantes. En
efecto, a partir de las manifestaciones de las partes y de los documentos
aportados a cada uno de los expedientes, no cabe duda de la existencia de un
contrato de trabajo entre quienes fungen como accionantes y accionados en todos
los procesos acumulados, de ahí que se encuentre acreditada la relación de
subordinación que originó el debate constitucional objeto de estudio y, en
consecuencia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 Superior y 42 del
Decreto 2591 de 1991, procede la acción de tutela contra las empresas privadas
demandadas en el presente caso. Por consiguiente, se encuentra demostrada la legitimación por pasiva de los
particulares demandados.
Inmediatez
5. El principio de inmediatez previsto en el
referido artículo 86 Superior, es un límite temporal para la procedencia de la
acción de tutela. De acuerdo con este mandato, la interposición del amparo debe
hacerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo[119], toda vez que su razón
de ser es la protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales[120].
En este orden de ideas, la
Corte Constitucional ha establecido que para verificar el cumplimiento del
requisito de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre
la supuesta violación o amenaza y la presentación de la acción de tutela es
razonable[121].
Particularmente, en las
acciones de tutela encaminadas a obtener la protección del derecho fundamental
a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de gestación, la
jurisprudencia ha valorado, alternativamente, dos aspectos para establecer el
cumplimiento de la exigencia de inmediatez: (i) el lapso entre el despido y la
interposición de la acción de tutela debe ser razonable y (ii) el momento en
que se presenta el amparo debe ser oportuno en relación con el embarazo y los
meses posteriores al parto.
6. Así las cosas, corresponde verificar si cada una de las acciones
de tutela objeto de revisión en la presente oportunidad cumplió con el
requisito de inmediatez.
·
En el expediente T-6.240.380, la accionante Sandra Milena Rojas
Gutiérrez fue desvinculada de su empleo el 18 de enero de 2017 y presentó la
solicitud de amparo el 17 de febrero siguiente. En tal sentido, transcurrió
aproximadamente un mes entre ambos acontecimientos, por lo cual existió un
plazo razonable entre ambos acontecimientos. Además, la tutelante se encontraba
en estado de gestación cuando promovió la acción de tutela. Por lo anterior, se
estima que la acción de tutela satisface la exigencia de inmediatez en el
presente asunto.
·
En el expediente T-6.318.375¸ la accionante Sandra Liliana Tinoco
Ramos fue despedida el 15 de marzo de 2017 e interpuso la solicitud de amparo
el 24 de abril siguiente, de modo que transcurrió aproximadamente un mes entre
ambos hechos. Así mismo, la actora se encontraba en estado de embarazo al
momento de presentar la acción de tutela. Por consiguiente, en el asunto de la
referencia se cumplió con el requisito de inmediatez.
·
En el expediente T-6.645.503, la demandante Ángela Sorany Salazar
Urrea fue desvinculada laboralmente el 19 de julio de 2017 y presentó la acción
de tutela el 22 de septiembre del mismo año. Por ende, existió un lapso de dos
meses entre el despido y la interposición de la tutela. Adicionalmente, la actora
estaba embarazada al momento de promover el proceso de tutela. En consecuencia,
en el caso de la actora también se satisfizo el requisito de inmediatez.
Subsidiariedad
7. El
principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución,
implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las
personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que
el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o
lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este
mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de
protección.
No obstante, como ha sido reiterado por la
jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la
acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos
eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha
determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad[122]:
(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las
controversias no es idóneo ni eficaz conforme a las especiales
circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo;
y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no
impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la
acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
Adicionalmente, cuando el amparo es promovido por
personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y
adolescentes, mujeres en estado de gestación o de lactancia, personas cabeza de
familia, en situación de discapacidad, de la tercera edad o población
desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos
estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos
rigurosos[123].
8. Las anteriores reglas
implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre
se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso
concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de
forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser
sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede
suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de
idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.
Ahora
bien, dentro del ordenamiento jurídico colombiano,
existe una diversidad de mecanismos de defensa para salvaguardar los derechos
laborales, competencia asignada a las jurisdicciones ordinaria laboral o
contencioso administrativa, según el caso. Como consecuencia de ello, la Corte
Constitucional ha manifestado que la acción de tutela, en principio, no resulta
procedente para resolver controversias que surjan de la relación
trabajador-empleador, como en el caso del reintegro laboral y/o el pago de
prestaciones económicas[124].
Sin
embargo, de manera excepcional, este Tribunal ha entendido que este mecanismo
constitucional es procedente cuando se trata de personas que se encuentran
en “circunstancias
de debilidad manifiesta por causa de su condición económica, física o mental y
que formulan pretensiones dirigidas a lograr la tutela del derecho
constitucional a la estabilidad laboral reforzada”[125].
9. Así
las cosas, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que aunque en
principio la acción de tutela (dada su naturaleza subsidiaria), no es el
mecanismo adecuado para solicitar el reintegro laboral y el pago de las
acreencias derivadas de un contrato de trabajo, en los casos en que el
accionante sea titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada por
encontrarse en una situación de debilidad manifiesta, la acción de tutela
pierde su carácter subsidiario y se convierte en el mecanismo de protección
preferente[126].
En este orden
de ideas, la procedencia del amparo constitucional se justifica en la necesidad
de un mecanismo célere y expedito que permita dirimir esta clase de conflictos,
en los cuales se vea inmerso un sujeto de especial protección constitucional,
como es el caso de la madre gestante[127].
La procedencia de la tutela en estos asuntos como
mecanismo preferente, se ha justificado dado que, si bien en la jurisdicción
ordinaria existe un mecanismo para resolver las pretensiones de reintegro, este
no tiene un carácter sumario para restablecer los derechos de sujetos de especial
protección constitucional que, amparados por la estabilidad laboral reforzada,
requieren una medida urgente de protección y un remedio integral[128].
10. En síntesis, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y el
carácter legal de las relaciones laborales implican, en principio, la
improcedencia del amparo, pues los trabajadores tienen a su disposición
acciones judiciales específicas para solicitar el restablecimiento de sus
derechos cuando consideran que han sido despedidos. No obstante, la Corte Constitucional
ha reconocido que en circunstancias especiales, como las que concurren en el
caso del fuero de maternidad, las acciones ordinarias pueden resultar inidóneas
e ineficaces para brindar un remedio integral, motivo por el cual la protección
constitucional procede de manera definitiva[129].
A
continuación, la Sala analizará el cumplimiento del requisito de subsidiariedad
en cada uno de los expedientes acumulados:
·
En el caso de la accionante Sandra Milena
Rojas Gutiérrez (Expediente T-6.240.380), la Sala encuentra que debido a
la situación de debilidad manifiesta en que se encuentra la actora, la acción
de tutela es el mecanismo judicial procedente para la protección de los
derechos fundamentales que considera vulnerados, pues exigirle que inicie un
proceso ordinario laboral para obtener el reintegro laboral y el pago de los
salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su despido y durante
el período que ampara a la mujer embarazada y lactante resulta una carga
desproporcionada, con la cual se desconocería su condición de sujeto de
especial protección constitucional.
En efecto, a partir del material probatorio recaudado en el
proceso, se puede evidenciar que el despido de la actora: (i) puso en situación
de amenaza el mínimo vital de la actora y de sus hijos, pues tal y como lo
manifestó la accionante, en su respuesta al requerimiento probatorio efectuado
por esta Corporación, los medios de subsistencia con los cuales ha contado
desde el momento de su desvinculación laboral ha sido el apoyo financiero dado
por sus padres y las cuotas alimentarias de $200.000 que cada uno de los padres
de sus hijos menores de edad aportan mensualmente; y (ii) actualmente se
encuentra desempleada y en mora en el pago de varias obligaciones.
De esta forma, en razón de las circunstancias de la actora y su
condición de gestante al momento de interposición del amparo, los mecanismos
ordinarios carecen de la idoneidad necesaria para la defensa integral e
inmediata de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, por lo que
procede la acción de tutela.
·
En el caso de la accionante Sandra Liliana
Tinoco Ramos (Expediente T-6.318.375), la Sala encuentra que la acción
de tutela es procedente en el presente caso, toda vez que, la accionante afirmó en escrito radicado el
pasado 24 de octubre de 2017 que actualmente no tiene
trabajo, según indica debido a su estado de gravidez, ni percibe ingresos de
ningún tipo, por lo que depende económicamente de su progenitora, quien le
brinda lo necesario para su subsistencia, y en general, para sufragar sus
gastos de alimentación, transporte y demás necesidades básicas. En cuanto al
padre de su futuro hijo, explicó que no vive con él, ni ha recibido ayuda
económica alguna. Añadió que vive en la casa de su abuela junto con su madre,
sus tíos y varios sobrinos.
De este modo, la acción de
tutela procede debido a la condición de debilidad manifiesta de la actora, la
cual se evidencia en su situación económica y en su estado de gestación al
momento de interponer el amparo.
·
En el caso de la
accionante Ángela Sorany Salazar Urrea (Expediente
T-6.645.503), el amparo solicitado cumple con el requisito de
subsidiariedad, por cuanto: (i) se trata de un sujeto de especial protección
constitucional a partir de su calidad de madre gestante al momento de presentar
la tutela, y que concurre además la protección requerida para su hijo recién
nacido; (ii) la accionante afirmó ante esta Corporación que no tiene trabajo, que
es madre cabeza de hogar y que su situación económica actual es difícil, por lo
que se encuentra atrasada en los pagos de su crédito hipotecario de vivienda y
no cuenta con atención médica, siendo su única fuente de ingresos las ayudas
económicas que su familia y amigos le han brindado; (iii) la actora manifestó
que no ha podido pagar oportunamente los distintos servicios públicos
domiciliarios;  (iv) la tutelante convive de forma ocasional con el padre de su
última hija, quien trabaja informalmente y colabora con la manutención de la
menor de edad; y (vi) su hija de dos meses de edad, ha tenido diversas
complicaciones de salud que la han llevado a ser hospitalizada.
Es así como, la Sala concluye que la acción de
tutela resulta procedente como mecanismo definitivo en este caso, por las
circunstancias fácticas descritas, toda vez que los medios ordinarios de
defensa judicial no son idóneos ni eficaces para la protección de los derechos
de la accionante.
2.
El precedente judicial vigente en materia
de estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas[130].
2.1.  Fundamento constitucional de la protección de las mujeres
embarazadas
11. Desde sus primeros años, la Corte
Constitucional ha reconocido que la protección laboral reforzada de las mujeres
durante la gestación y la lactancia es un mandato superior que se deriva
principalmente de cuatro fundamentos constitucionales[131]:
(i) El
derecho de las mujeres a recibir una especial protección durante la maternidad[132], el cual se encuentra previsto en el artículo 43 de la
Constitución. Dicha norma señala expresamente que las mujeres tienen derecho a
gozar de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo y
que deben recibir un subsidio alimentario, en caso de desempleo o desamparo[133].
Así, la jurisprudencia constitucional ha destacado que este enunciado
implica a su vez dos obligaciones a cargo del Estado: la especial protección de
la mujer embarazada y lactante −sin distinción−, y un deber
prestacional que consiste en otorgar un subsidio cuando esté desempleada o
desamparada. En este sentido, se trata de una protección
general para todas las mujeres gestantes[134].
(ii) La protección de la mujer embarazada o lactante de la
discriminación en el ámbito laboral, la cual ha sido destacada por esta
Corporación en reiteradas oportunidades[135].
El fin de la salvaguarda en este caso es impedir la discriminación que, a raíz
del embarazo, pueda sufrir la mujer, específicamente la terminación o la no
renovación del contrato por causa o con ocasión de esa condición o de la
lactancia[136].
De este modo, el fuero de maternidad, encuentra también su sustento en la
cláusula general de igualdad de la Constitución[137] que
proscribe la discriminación por razones de sexo, así como en el ya mencionado
artículo 43 Superior, que dispone la igualdad de derechos y oportunidades entre
hombres y mujeres.
Adicionalmente, la prohibición de discriminación en el ámbito
laboral de las mujeres en estado de embarazo ha sido ampliamente desarrollada
por numerosos instrumentos internacionales, entre los cuales se destacan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDESC)
(artículo 26), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) (artículos
20 y 24), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales
(PIDESC) (artículos 2° y 6°), la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –Convención de Belém do
Pará– (artículos 4° y 6°) y la Convención para la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) (artículo 11). Así mismo, los
Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
son un referente especialmente relevante en materia de igualdad y no
discriminación de las mujeres en el empleo[138].
(iii) La
protección del derecho fundamental al mínimo vital y a la vida se erige
también en un sustento normativo de la estabilidad laboral reforzada de la
mujer en estado de embarazo, como lo ha reiterado este Tribunal[139].
Este derecho, como bien jurídico de máxima relevancia constitucional, implica
no solo la protección de la mujer durante la etapa gestacional, sino también se
extiende a la protección al ejercicio pleno de la maternidad.
De este modo,
la protección de la mujer durante el embarazo también responde al valor que la
Constitución le confiere a la vida en gestación, para lo cual contempla una
protección específica y diferenciable de aquella que se otorga al derecho a la
vida[140].
Con todo, no puede perderse de vista que, como fue establecido en la Sentencia
C-355 de 2006, “a pesar de su relevancia constitucional la vida no tiene
el carácter de un valor o de un derecho de carácter absoluto y debe ser
ponderada con los otros valores, principios y derechos constitucionales”[141].
Así mismo, la Sentencia
SU-070 de 2013 señaló que “la protección
especial de la mujer en estado de gravidez
deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como un valor
fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y los
artículos 11 y 44 de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en
reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima
relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en
forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es”[142].
Además, la prohibición de despido por causa o con ocasión del
embarazo se encamina a garantizar a la mujer embarazada o lactante un ingreso
que permita el goce del derecho al mínimo vital y a la salud, de forma
independiente[143].
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que la
protección reforzada de la mujer embarazada estaría incompleta si no abarcara
también la protección de la maternidad, es decir,  a la mujer que ya ha
culminado el período de gestación y ha dado a luz. En esa medida, dicho mandato
guarda estrecha relación con los contenidos normativos constitucionales que
hacen referencia a la protección de los niños y de la familia[144].
(iv) Por último, la relevancia de la familia en el orden
constitucional es una justificación adicional de la especial protección de
la mujer gestante y lactante[145].
12. En consecuencia, los fundamentos
constitucionales a los cuales se ha aludido cimientan la especial protección
que deben recibir las mujeres durante la gestación y la lactancia la cual, en
el ámbito laboral, se materializa en el fuero de maternidad, entre otras
garantías. No obstante, es preciso resaltar que los cuatro principios que
sustentan la garantía del fuero de maternidad se encuentran relacionados de
forma inescindible y se han estructurado históricamente a partir de la
salvaguarda del derecho a la igualdad de las mujeres en el trabajo[146].
En efecto, la
garantía de la estabilidad laboral reforzada para las mujeres en estado de
embarazo o en el periodo de lactancia constituye una acción afirmativa en favor
de aquellas que responde a la desventaja que afrontan, pues deben soportar los
mayores costos de la reproducción y de la maternidad, los cuales
tradicionalmente son asumidos únicamente por las mujeres.
Además, estas
deben ausentarse temporalmente de su cargo para ejercer la maternidad,
especialmente las primeras labores de cuidado de los niños recién nacidos.
Ello, a su turno, representa un desincentivo para el empleador, pues la
contratación de mujeres que ejerzan ambos roles simultáneamente (el de
trabajadora y el reproductivo) se ha percibido por algunos como un detrimento
del objetivo productivo y eficiente de una empresa. Por tanto, el ejercicio del
rol reproductivo implica una desventaja para las mujeres en el mercado laboral.
13. Así, con el
propósito de equilibrar las condiciones laborales entre hombres y mujeres y
evitar la discriminación de aquellas, se profirió la Ley 53 de
1938[147],
que fue la primera norma en Colombia en establecer la protección laboral de la
mujer en estado de embarazo, al prohibir su despido por dicho motivo[148].
Su objetivo era contrarrestar la desventaja en la que se encontraban las
mujeres que eran despedidas por su estado de gravidez, el cual era visto en ese
entonces como una incapacidad para llevar a cabo sus labores y como un costo
para los empleadores, ya que las trabajadoras debían ausentarse del empleo para
atender el parto. Lo anterior, generaba una inestabilidad laboral que ponía a
la mujer en  situación de indefensión en razón de los costos de la reproducción[149].
Posteriormente, los Decretos 1632 de 1938 y 2350 de 1938
establecieron, respectivamente: (i) la obligación de solicitar el permiso de un
inspector de trabajo para despedir a una mujer embarazada; y, (ii) en caso de
no obtener dicha autorización, la presunción de que el despido se había dado
por causa del embarazo. Consecutivamente, el Decreto 2663 de 1950 codificó
estas disposiciones en un solo cuerpo normativo y esencialmente fueron
reproducidas en el Código Sustantivo del Trabajo (en adelante, CST)[150].
14. A
continuación, el artículo 8° de la Ley 73 de 1966 determinó la nulidad del
despido que el empleador efectúe durante la licencia de maternidad sin el
cumplimiento de los requisitos legales. Por su parte, la Ley 50 de 1990, que
también modificó el artículo 239 del CST, aumentó el periodo de licencia de
maternidad a 12 semanas, extendió las protecciones para la madre y el padre
adoptantes que no tuvieran esposa o compañera permanente y amplió el número de
semanas de indemnización de despido por embarazo[151].
Luego, la Ley 1468 de 2011 reformó las normas del CST en relación
con el despido de la mujer embarazada, al añadir el derecho a disfrutar del
pago de las 14 semanas de descanso remunerado si la mujer no ha disfrutado su
licencia de maternidad, con ciertas extensiones en casos de hijos prematuros o
partos múltiples[152]
y, además, se introdujeron modificaciones en la sanción, de acuerdo con el tipo
de contrato.
Recientemente, la Ley 1822 de 2017 extendió la licencia de maternidad
a 18 semanas y puntualizó que el despido de la mujer gestante o lactante debe
contar con autorización del Ministerio del Trabajo. Igualmente, precisó algunas
nociones en relación con el derecho a disfrutar del pago de la licencia de
maternidad, pero mantuvo en esencia la regulación prevista anteriormente[153].
15. Por
último, es pertinente resaltar que esta Corporación, en sede de control
abstracto de constitucionalidad, ha proferido dos decisiones particularmente
relevantes sobre esta materia.
Por una parte, mediante la Sentencia C-470 de 1997[154],
la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 239 del CST en el
entendido de que carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el
embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente
autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe
verificar si existe justa causa probada para el despido[155]. Por
otra, a través de la Sentencia C-005 de 2017[156] se
condicionó la constitucionalidad de los numerales 1º del artículo 239 y 1º del
artículo 240 del CST. En este caso, se extendió la prohibición de despido y la
exigencia de permiso para llevarlo a cabo al trabajador que tenga la condición
de cónyuge, compañero permanente o pareja de la mujer en período de embarazo o
lactancia, que sea beneficiaria de aquel[157].
16. Como
se evidencia a partir del anterior recuento normativo, la estabilidad laboral
reforzada para las trabajadoras en estado de gestación es una respuesta a la
discriminación histórica que han afrontado las mujeres en el ámbito laboral,
quienes fueron y aún son despedidas por causa del embarazo. Así, en razón de la
situación de desventaja histórica a la que ha sido sometida la mujer
trabajadora −el despido en razón del embarazo−[158], el fuero de maternidad se encamina a potenciar su estabilidad en
el trabajo y su posibilidad de permanecer en la fuerza laboral cuando ejerce su
rol reproductivo.
2.2. El contenido de la
protección del fuero de maternidad y las reglas generales aplicables a dicha
garantía.
17.  De
conformidad con lo expuesto en el acápite precedente, desde 1938 se han
previsto medidas encaminadas a la promoción de la igualdad de las mujeres
trabajadoras, las cuales han derivado en un fuero de maternidad (concepto
que, por supuesto, incluye al fuero de lactancia) cuyo grado de protección se
ha incrementado progresivamente, en cumplimiento de los mandatos de la
Constitución Política. Así, el fuero de maternidad es una regulación legal que
materializa el mandato de igualdad y la especial protección a la mujer
embarazada de los cuales se deriva el derecho fundamental a la estabilidad
laboral reforzada.
En la actualidad, el fuero de maternidad se encuentra previsto
primordialmente en los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del
Trabajo, los cuales contienen distintas medidas de protección:
(i) El numeral 1° del artículo 239 del CST impone una prohibición
general de despido a las mujeres por motivo de embarazo o lactancia y
precisa que dicha desvinculación únicamente puede realizarse con “la
autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa”;
(ii) En consonancia con la norma anterior, el artículo 240 del CST
dispone que, para que sea legal el despido de una trabajadora durante el
período de embarazo “o los tres meses posteriores al parto”, el
empleador necesita la autorización del inspector del trabajo o del
alcalde municipal, en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. Así
mismo, este permiso de desvinculación sólo puede concederse en virtud de una de
las justas causas enumeradas en los artículos 62 y 63 del CST[159].
(iii) El numeral 2° del artículo 239 del CST establece una presunción,
de conformidad con la cual se entiende que el despido efectuado dentro del
período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto tuvo
como motivo o causa el embarazo o la lactancia.
(iv) El numeral 3° del artículo 239 del CST prevé una indemnización
por despido sin autorización del Ministerio del Trabajo (o del alcalde
municipal según el caso), la cual es independiente de los salarios y
prestaciones a los cuales tiene derecho la trabajadora de acuerdo con el
contrato de trabajo[160].
(v) El numeral 4° del artículo 239 del CST indica que si la mujer
trabajadora no ha disfrutado del descanso remunerado que corresponde a su
licencia de maternidad, “tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó
de licencia”. En otras palabras, cuando por alguna “razón excepcional”
exista alguna interrupción total o parcial del período de descanso remunerado
al cual tiene derecho, se debe efectuar el pago correspondiente a la
licencia de maternidad durante dicho término[161].
(vi) Finalmente, el artículo 241 del CST impone la obligación para
el empleador de mantener vinculada a la trabajadora que disfruta de los
descansos remunerados contemplados en dicho capítulo (licencia de maternidad,
lactancia y descanso remunerado en caso de aborto). Además, sanciona con la
ineficacia “el despido que el empleador comunique a la trabajadora en
tales períodos”, es decir, en los descansos remunerados anteriormente
mencionados.
18. De
este modo, la regulación legal del fuero de maternidad contempla varias medidas
orientadas a garantizar el derecho fundamental a la estabilidad laboral
reforzada de las mujeres. No obstante, la Sala estima necesario llevar a cabo
dos precisiones sobre esta materia.
19. En
primer lugar, que el fuero de maternidad no constituye una “patente de
corso” para mantenerse en el empleo, en la medida en que, cuando exista una
justa causa de terminación del contrato, la trabajadora puede ser desvinculada
siempre y cuando medie autorización del inspector del Trabajo o del alcalde
municipal. Así las cosas, no se trata de una prohibición absoluta de
terminación del contrato sino que, debido a las particulares condiciones de la
mujer gestante o lactante, se impone una formalidad adicional, consistente en
el requisito de acudir al Ministerio del Trabajo.
20. En
segundo lugar, es importante señalar que el fuero de maternidad se extiende
desde el momento en que la trabajadora se encuentra en estado de gestación hasta
que culmina el período de lactancia previsto en el artículo 238 del Código
Sustantivo del Trabajo. Así lo ha precisado la Sala de Casación Laboral de la
Corte Suprema de Justicia que ha distinguido entre la presunción de
desvinculación en razón del embarazo (prevista en el numeral 1° del artículo
239 del CST) y la extensión de la garantía de ineficacia del despido (contenida
en el artículo 241 del CST)[162].
En tal sentido, la presunción de que la terminación del contrato se
debió al estado de gravidez únicamente es aplicable en el período de gestación
y dentro de los cuatro meses posteriores al parto. No obstante, ello no quiere
decir que el empleador pueda desvincular injustamente a una trabajadora al
inicio del quinto mes posterior al parto, cuando ha culminado el término de su
licencia de maternidad. Por el contrario, lo que ocurre es que desaparece la
presunción de que el despido fue motivado en el embarazo.
21. De
este modo, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia explicó que “en
el segundo trimestre posterior al parto, y por efecto del uso de los períodos
de descanso por lactancia, permanece vigente la protección a la trabajadora
lactante, pero la distribución de la carga de la prueba para acreditar el
móvil del despido se rige por la fórmula ecuménica del artículo 177 del CPC
(…), hoy prevista por el artículo 167 del CGP”[163]. En esta medida, se aplica la regla general según la cual incumbe al demandante
probar aquello que alega.
Por tanto, aunque la presunción según la cual la terminación del
contrato se debió a la condición de gestante culmina transcurrido el cuarto mes
posterior al parto, la protección a la trabajadora lactante se mantiene. Así,
durante las semanas siguientes a dicho período, mientras la trabajadora goce de
su licencia de maternidad (que asciende a 18 semanas en total) y en el término
de la lactancia, se conserva la garantía de estabilidad laboral reforzada en
los términos del artículo 241 del CST, pese a que no es aplicable la
presunción de despido por causa del embarazo.
22. En
consecuencia, el fuero de maternidad desarrolla el derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes y se compone
de varias medidas de protección que, aunque diferenciadas, son complementarias
y corresponden al propósito de garantizar que no se excluya a las mujeres del
mercado laboral en razón del proceso de gestación.
2.3.  La Sentencia SU-070 de 2013. El precedente vinculante en
materia de protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas.
23. Debido
a la existencia de una considerable dispersión de posturas jurisprudenciales en
relación con el alcance de la protección del embarazo y la maternidad
derivada de la estabilidad laboral reforzada, esta Corporación
profirió la Sentencia SU-070 de 2013[164], a través de la cual unificó los criterios que sostuvieron las
distintas Salas de Revisión de la Corte y sistematizó las pautas normativas
aplicables al asunto. En este sentido, la Sala Plena estableció dos
reglas principales en relación con esta materia:
(i) La
protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna
otra exigencia adicional, lo siguiente[165]:
(a) La existencia de una
relación laboral o de prestación y;
(b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de
los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de
prestación.
(ii) No obstante, el alcance de la
protección se debe determinar a partir de dos
factores:
(a) El
conocimiento del embarazo por parte del empleador; y
(b) La
alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer
embarazada[166].
24. En otras palabras, se configura el
derecho a la estabilidad laboral reforzada siempre que se demuestre el estado
de embarazo de la trabajadora desvinculada durante la vigencia del contrato
laboral, pero el grado de protección judicial derivada del fuero de maternidad
y lactancia dependerá de si el empleador conocía del estado de gestación de la
trabajadora y de la modalidad del contrato laboral en el cual se hallaba
vinculada, pues se trata de proteger el derecho a la igualdad de la mujer
gestante y garantizar la no discriminación por esa causa.
25. De este modo, pueden existir distintos
tipos de medidas entre las cuales se encuentran: (i) el reintegro de la
trabajadora; (ii) el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir;
(iii) las indemnizaciones previstas en el CST; (iv) la obligación de reconocer
las cotizaciones durante el período de gestación y hasta que la empleada tenga
derecho a la licencia de maternidad, entre otras.
26. Sobre el particular, cabe resaltar que la
Corte Constitucional ha establecido que la protección a la estabilidad laboral
reforzada de las mujeres se concreta, en principio, mediante el reintegro o la
renovación del contrato de trabajo (según el caso). No obstante, también ha
señalado que la salvaguarda de la alternativa laboral de las mujeres gestantes
y lactantes también se protege “desde la óptica de la garantía de los
medios económicos necesarios para afrontar tanto el embarazo como la
manutención del(a) recién nacido(a)”[167].
Por
consiguiente, “cuando es improcedente el reintegro o la renovación,
resulta viable la modalidad de protección consistente en reconocer las
cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la
relación laboral o el contrato y hasta el momento en que la mujer acceda a la
prestación económica de la licencia de maternidad”[168].
A
continuación, la Sala abordará respectivamente cada uno de los aspectos que
determinan el alcance de la protección a las mujeres en estado de gestación o
de lactancia.
2.3.1. El conocimiento del estado de embarazo por parte del
empleador como componente para determinar el alcance de la protección laboral a
la maternidad.
27. El precedente constitucional vigente
indica que no es necesaria la comunicación escrita del embarazo al empleador
para que la trabajadora tenga derecho a la protección constitucional derivada
del derecho a la estabilidad laboral reforzada en razón de la
gestación. Al respecto, lo primero que se debe precisar, es que el conocimiento del
embarazo de la trabajadora por parte del empleador, no es requisito para
establecer si existe fuero de maternidad, sino para determinar
el grado de protección que debe brindarse[169].
Sobre el
particular, esta Corporación ha sostenido que si el empleador tuvo noticia del
embarazo con anterioridad a la desvinculación, ello origina una “protección
integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y,
por ende, en un factor de discriminación en razón del sexo”[170].
En contraste, la ausencia de conocimiento da lugar a una “protección más
débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de
estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio
para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de
los derechos del recién nacido” [171].
28. Adicionalmente,
la jurisprudencia de la Corte ha destacado que el conocimiento
del empleador del embarazo de la trabajadora, no reviste de mayores
formalidades, ya que puede darse por medio de la notificación directa y escrita,
por la configuración de un hecho notorio o por la noticia verbal de un tercero[172].
Así, este Tribunal ha determinado que existen circunstancias en las
cuales se entiende que el empleador conocía del estado de gravidez de una
trabajadora. Por ejemplo, ha estimado que el embarazo configura un hecho
notorio cuando: (i) son evidentes los cambios físicos de la mujer que le
permiten al empleador inferir su estado (a partir del quinto mes de gestación);
(ii) se solicitan permisos o incapacidades
laborales con ocasión del embarazo; (iii) el embarazo es de conocimiento
público entre los compañeros de trabajo; entre otros[173].
29. Igualmente, esta
Corporación ha concluido que el empleador tenía conocimiento del embarazo “cuando
las circunstancias que rodearon el despido y las conductas asumidas por el
empleador permiten deducirlo”[174].
Por tanto, no resulta necesaria la notificación escrita o expresa
acerca de la condición de gestante de la trabajadora, sino que basta que el
empleador conozca de dicho estado por cualquier medio[175].
En tal sentido, ha planteado que las formas para inferir el
conocimiento del estado de embarazo tienen carácter indicativo y no taxativo
y que los jueces de tutela deben analizar las circunstancias propias de cada
caso concreto para determinar si el empleador tuvo noticia de la condición de
gestante de la trabajadora[176].
La Sala Plena resalta que deben tenerse en cuenta las circunstancias
propias del entorno laboral y la dificultad que implica para la mujer gestante la
demostración del conocimiento del empleador. Por consiguiente, los jueces deben
valorar las posibles evidencias de que el empleador tuvo noticia del estado de
gravidez de la trabajadora en el marco del principio de libertad probatoria.
De este modo, es indispensable señalar que no existe una tarifa legal para
demostrar que el empleador conocía del estado de embarazo de la trabajadora y
se deben evaluar, a partir de la sana crítica, todas las pruebas que se aporten
al proceso, entre las cuales pueden enunciarse las testimoniales, documentales,
indicios e inferencias, entre otros.
30. En conclusión, el
derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas no
depende del momento en el cual el empleador tuvo conocimiento del estado de
gravidez, pues el fuero de maternidad se desprende de la especial protección
constitucional que recae sobre las trabajadoras. Sin embargo, dicha
notificación es relevante para establecer el alcance de las medidas que los
jueces constitucionales pueden otorgar en estos casos.
2.3.2. La alternativa laboral en la cual se desempeña la
trabajadora como elemento para establecer el grado de protección laboral a la
maternidad.
31. La jurisprudencia
constitucional ha indicado que la estabilidad laboral reforzada de las mujeres
gestantes y lactantes, aplica independientemente de la modalidad del vínculo
laboral que exista entre las partes. Es decir, es irrelevante si se trata de un
contrato de trabajo a término fijo, indefinido, por obra o labor determinada o
a través de una cooperativa de trabajo asociado, pues el objetivo de la figura
es proteger los derechos de la madre gestante, sin importar la alternativa
laboral en la cual se desempeñe[177].
De esta
manera, la garantía del fuero de maternidad y lactancia cobija todas las
modalidades y alternativas de trabajo dependiente, por cuanto el principio de
estabilidad en el empleo se predica de todos los trabajadores, sin importar la
naturaleza del vínculo contractual. En este sentido, “el fundamento que
sostiene la posibilidad de adoptar medidas de protección en toda
alternativa de trabajo de las mujeres embarazadas, es la asimilación de estas
alternativas a una relación laboral sin condiciones específicas de
terminación; categoría esta que se ha concretado en las normas legales como
punto de partida para la aplicación de la protección contenida en el denominado
fuero de maternidad”[178].
32. Ahora bien, como
se expuso anteriormente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la
modalidad del contrato es uno de los factores que determina el alcance de la protección a la cual tienen
derecho las trabajadoras que son desvinculadas en estado de embarazo. Por
tanto, en el siguiente acápite la Sala procederá a presentar cada uno de los
escenarios establecidos en la Sentencia SU-070 de 2013[179].
2.3.3. Reglas en
función de la modalidad del vínculo laboral.
2.3.3.1. Contrato de trabajo a término
indefinido.
33. De
conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, pueden presentarse los siguientes supuestos:
(i)
Cuando el empleador conoce, en
desarrollo de esta alternativa laboral, el estado de gestación de la
trabajadora se debe aplicar la protección derivada del fuero de
maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el
consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de
percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el
artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la
discriminación.
(ii)
Cuando el empleador no conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral,
el estado de gestación de la trabajadora pueden presentarse dos escenarios:
a.
Que el empleador haya aducido justa causa,
caso en el cual sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones
durante el periodo de gestación y la eventual discusión sobre la configuración
de la justa causa se debe ventilar ante el juez ordinario laboral. De
conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, el fundamento de esta
protección “es el principio de solidaridad y la consecuente protección
objetiva constitucional de las mujeres embarazadas”[180].
b.    Que el empleador NO haya aducido justa causa, evento en el
cual la protección consistiría mínimo en el reconocimiento de las cotizaciones
durante el periodo de gestación y el reintegro sólo sería procedente si se
demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede
hacer en sede de tutela.
En esta
hipótesis, debe ordenarse el pago de los salarios y
prestaciones dejados de percibir, los cuales serán compensados con las
indemnizaciones recibidas por concepto de despido sin justa causa.
2.3.3.2.
Contrato de trabajo a término fijo
34. De
acuerdo con la Sentencia SU-070 de 2013, pueden configurarse los siguientes escenarios:
(i)
Si el empleador conoce, en desarrollo de esta alternativa
laboral, el estado de gestación de la trabajadora pueden tener lugar dos
supuestos:
a.
Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del
contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo:
En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de maternidad y
lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro,
junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir. Se trata de
la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al
supuesto de protección contra la discriminación.
b.    Que
la desvinculación ocurra una vez vencido el contrato, alegando como una justa
causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe
acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo
para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la
relación laboral[181].
(ii)
Cuando el empleador no conoce, en desarrollo de esta alternativa
laboral, el estado de gestación de la trabajadora, pueden presentarse tres
escenarios:
a.
Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del
contrato, sin que se alegue justa causa: En este caso sólo se debe ordenar
el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación. La
renovación del contrato sólo será procedente si se demuestra que las causas del
contrato laboral a término fijo no desaparecen, valoración que puede efectuarse
en sede de tutela. Adicionalmente, el juez de tutela puede disponer el pago de
las indemnizaciones por despido sin justa causa.
b.    Que
la desvinculación ocurra antes del vencimiento del contrato pero que se alegue
justa causa distinta al cumplimiento del plazo pactado: En este caso sólo
se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de
gestación; y la discusión sobre la configuración de la justa causa se debe
ventilar ante el juez ordinario laboral.
c.
Que la desvinculación se produzca una vez vencido el contrato y
que dicha circunstancia se invoque como una justa causa: En este caso la
protección consistiría, como mínimo, en el reconocimiento de las cotizaciones
durante el periodo de gestación y la renovación del contrato sólo sería
procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo
no desaparecieron, valoración que puede efectuarse en sede de tutela. Tampoco
procede en este supuesto el pago de los salarios dejados de percibir, porque se
entiende que el contrato inicialmente pactado ya había terminado.
2.3.3.3.
Contrato de trabajo por obra o labor contratada.
35. Según
lo establecido por la Sentencia SU-070 de 2013, pueden presentarse las siguientes hipótesis:
(i)
Cuando el empleador conoce en desarrollo de esta alternativa
laboral el estado de gestación de la trabajadora, pueden presentarse dos
situaciones:
a.     Que
la desvinculación ocurra antes del vencimiento de la terminación de la obra o
labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector
del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de
maternidad y lactancia consistente en la ineficacia del despido y el
consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.
Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y
obedece al supuesto de protección contra la discriminación.
b.     Que
la desvinculación tenga lugar al vencimiento del contrato y se alegue como una
justa causa la terminación de la obra o labor contratada: En este caso el
empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector del
trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen
a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y
este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo
menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. No
obstante, si dicho funcionario establece que no subsisten las causas que
originaron el vínculo, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse
las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.
Si el
empleador no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe
ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y
la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato
laboral no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de tutela.
Adicionalmente, para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir
al inspector de trabajo, si no se cumple este requisito el empleador puede ser
sancionado con el pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C.S.T.
(ii)
Cuando el empleador no conoce, en desarrollo de esta alternativa
laboral, el estado de gestación de la empleada, pueden ocurrir tres
situaciones:
a.     Que
la desvinculación se produzca antes de la culminación de la obra, sin alegar
justa causa: En este caso sólo se debe ordenar el reconocimiento de las
cotizaciones durante el periodo de gestación y la renovación del contrato sólo
procederá si se demuestra que las causas del contrato de obra no desaparecen,
valoración que puede efectuarse en sede de tutela.
b.     Que
la desvinculación ocurra antes de la culminación de la obra sin que el empleador
alegue una justa causa distinta a la terminación de la obra: En este caso
sólo se debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo
de gestación y la discusión sobre la configuración de la justa causa se debe
ventilar ante el juez ordinario laboral.
c.
Que la desvinculación ocurra una vez culminada la obra y se
alegue dicha circunstancia como una justa causa: En este caso la protección
consistirá, como mínimo, en el reconocimiento de las cotizaciones durante el
periodo de gestación y la renovación del contrato sólo sería procedente si se
demuestra que las causas del contrato de obra no desaparecen, valoración que
puede efectuarse en sede de tutela.
2.3.4. Casos previstos especialmente
2.3.4.1.
Cooperativas de trabajo asociado.
36. En relación con estas organizaciones
solidarias (las cuales agrupan varias personas para emprender una actividad sin
ánimo de lucro a través del aporte de la capacidad laboral de sus integrantes)
la Sentencia SU-070 de 2013 estableció que, cuando la trabajadora
ha estado asociada a una cooperativa a través de la cual desempeñaba sus
labores, el juez constitucional debe verificar si en su caso se configuran
los supuestos de una verdadera relación laboral.
En tal
sentido, se determinó que, en caso de comprobarse la existencia de un contrato
realidad, se deberán aplicar las reglas previstas para los contratos a
término indefinido, a término fijo o por obra o labor contratada, de
acuerdo con la naturaleza de la actividad realizada por la trabajadora y la
modalidad de la relación laboral que se configure. De este modo, en los casos
en que se utilice la cooperativa para disfrazar una relación laboral, tanto
esta última como la empresa donde se encuentre realizando sus labores la mujer
embarazada serán responsables solidariamente.
Así mismo, se
entenderá que existió conocimiento del estado de embarazo cuando tenga noticia
del mismo alguno de los siguientes sujetos: (i) la cooperativa de trabajo
asociado; o (ii) el tercero contratista. En este orden de ideas, el reintegro
podrá ordenarse, según el caso, ante cualquiera de ellos en el evento en que la
cooperativa se encuentre imposibilitada para garantizarlo.
2.3.4.2.
Empresas de servicios temporales.
37. Respecto de dichas entidades, resulta
claro que existe una relación laboral entre la empresa de servicios temporales
y sus trabajadores en misión. En tal sentido, la Sentencia SU-070 de
2013 afirma que deben aplicarse las reglas señaladas para los contratos
a término fijo o por obra o labor determinada, en función de la modalidad
contractual empleada por la empresa de servicios temporales.
Así mismo, es
pertinente anotar que el conocimiento del estado de embarazo se configura
cuando tiene noticia del mismo alguno de los siguientes sujetos: (i) la empresa
de servicios temporales; o (ii) la empresa usuaria. De este modo, el reintegro
puede ordenarse a cualquiera de ellos, en caso de que la empresa de servicios
temporales se encuentre imposibilitada para garantizarlo.
2.3.4.3.
Contrato de prestación de servicios que encubre una
relación             laboral (contrato realidad).
38. En relación con el contrato de prestación
de servicios, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013 el juez
debe analizar las circunstancias que rodean el caso para determinar si bajo
dicha figura contractual se encubre la existencia de una auténtica relación
laboral. Para tal efecto, el juez constitucional se encuentra facultado para
verificar la estructuración material de los elementos fundamentales de la relación
de trabajo.
Por
consiguiente, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya
estado vinculada mediante un contrato de prestación de servicios y logre
demostrar la existencia de un contrato realidad, se deberán aplicar las
reglas propuestas para los contratos a término fijo, toda vez que, “dentro
las características del contrato de prestación de servicios, según lo ha
entendido esta Corporación, se encuentran que se trata de un contrato temporal,
cuya duración es por un tiempo limitado, que es además el indispensable para
ejecutar el objeto contractual convenido”[182].
2.3.4.4.
Vinculación en provisionalidad en cargos de carrera
administrativa.
39. Cuando se trata de una trabajadora que
ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es
suprimido, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, se
aplican las siguientes reglas:
(i)
Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse entre
quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior,
teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se
desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó.
Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó
el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección
consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de
maternidad.
(ii)
Si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le
debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo
hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el
pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a
gozar de la licencia.
2.3.4.5.
Cargos de libre nombramiento y remoción
40. En estos casos, la Sentencia SU-070 de
2013 presenta dos supuestos:
(i)
Si el empleador tuvo conocimiento antes de la declaratoria de
insubsistencia habría lugar al reintegro y al pago de los salarios y
prestaciones dejados de percibir.
(ii)
Si el empleador no tuvo conocimiento, se aplicará la protección
consistente en el pago de cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la
licencia de maternidad.
2.3.4.6.
Cargos de carrera administrativa que son suprimidos debido a la
liquidación de una entidad pública o por las necesidades del servicio
41. Cuando se trata del cargo de una
trabajadora de carrera administrativa que es suprimido por cuenta de la
liquidación de una entidad pública o por necesidades del servicio, la Sentencia
SU-070 de 2013 establece las siguientes hipótesis:
(i)
En el caso de la liquidación de una entidad pública, si se crea con
posterioridad una entidad destinada a desarrollar los mismos fines que la
entidad liquidada, o se establece una planta de personal transitoria, producto
de la liquidación, habría lugar al reintegro en un cargo igual o equivalente y
al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.
(ii)
Si no se crea una entidad con mismos fines o una planta de personal
transitoria, o si el cargo se suprimió por necesidades del servicio, se deberá
ordenar el pago de los salarios y prestaciones hasta que se configure el
derecho a la licencia de maternidad.
2.3.5. Reglas de interpretación y alcance de la Sentencia SU-070
de 2013
42. Finalmente, la Sentencia SU-070
de 2013 estableció algunas pautas para precisar el alcance de la
unificación normativa:
(i)
En primer lugar, determinó que las reglas de procedencia de la
acción de tutela en materia de protección constitucional reforzada de mujeres
embarazadas en el ámbito laboral “son las generales que han sido definidas
en reiterada jurisprudencia”[183].
Añadió que el amparo debe interponerse en un plazo razonable y que la exigencia
de vulneración o amenaza al mínimo vital de la madre o del recién nacido es
necesaria únicamente cuando se discute la protección reforzada de la
maternidad en sede de tutela.
(ii)
En segundo lugar, manifestó que el juez de tutela debe valorar, en cada
caso concreto, los supuestos que rodean el despido de la trabajadora, para
determinar si subsisten las causas que dieron origen a la relación laboral. Por
tanto, estimó que debe darse un trato diferenciado “si se trata de
cargos de temporada o de empresas pequeñas, respecto de cargos permanentes
dentro de grandes compañías o cuando la vacante dejada por la trabajadora
despedida, fue suplida con otro trabajador”[184].
(iii)
En tercer lugar, indicó que las reglas derivadas de la protección
constitucional reforzada a la mujer embarazada y lactante que han sido
definidas en esas consideraciones, se extienden por el término del periodo de
gestación y la licencia de maternidad, es decir, aproximadamente los cuatro
meses posteriores al parto[185].
(iv)
Finalmente, en aquellos eventos en los cuales corresponde ordenar al
empleador el pago de las cotizaciones a la seguridad social que se requieran
para que la mujer embarazada pueda acceder a la licencia de maternidad, y ya
tuvo lugar el nacimiento del hijo, el empleador deberá cancelar la totalidad de
la licencia como medida sustitutiva[186].
2.4.  Decisiones de las Salas de Revisión de la Corte
Constitucional que han aplicado la regla jurisprudencial prevista en la
Sentencia SU-070 de 2013 para los casos en los cuales el empleador no conoce
acerca del estado de embarazo de la trabajadora.
43. En varias oportunidades, las distintas
Salas de Revisión de esta Corporación han acogido la regla jurisprudencial
según la cual el empleador debe sufragar el pago de las cotizaciones a la
seguridad social requeridas por la trabajadora desvinculada hasta que aquella
obtenga el derecho a la licencia de maternidad.
44. En la Sentencia
T-715 de 2013[187], la
Sala Novena de Revisión estudió siete acciones de tutela,
entre las cuales se encontraban dos casos de trabajadoras despedidas en estado
de embarazo. Sus antiguos empleadores afirmaban no tener conocimiento del estado de gravidez de las
tutelantes y adujeron que los despidos obedecieron a una justa causa legal en
ambos casos pues el término de duración de los contratos había concluido y las
actoras habían admitido que ellas mismas no tenían conocimiento de su condición
de gestantes al momento del despido.
Por ende, la Corte
Constitucional ordenó a los antiguos empleadores de las accionantes efectuar el
pago de las cotizaciones correspondientes hasta el momento en que las actoras
tuvieran derecho a acceder al pago de la licencia de maternidad establecida en
el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.
45. En la Sentencia T-796 de 2013[188],
la Sala Cuarta de Revisión se pronunció sobre dos acciones de tutela
acumuladas, interpuestas por dos mujeres en estado de embarazo. En ambos casos,
sus antiguos empleadores negaban que hubieran conocido del estado de gravidez
de las accionantes y argumentaron que los despidos obedecieron a una justa
causa legal, fundamentada, en uno de los procesos por el abandono del cargo por
cuatro días consecutivos y en el otro, por irregularidades en los inventarios
por valor de $2.000.000.
En tal sentido, la Corte amparó los
derechos fundamentales de las accionantes y ordenó a los empleadores
desembolsar el pago de la licencia de maternidad establecida en el artículo 236
del Código Sustantivo del Trabajo como medida sustitutiva a la ausencia de pago
de las cotizaciones requeridas para alcanzar el derecho a la licencia de
maternidad, toda vez que ya había culminado el periodo gestacional.
46. Posteriormente, la Sala Segunda de Revisión en la Sentencia T-148
de 2014[189]
revisó seis acciones de tutela presentadas por mujeres embarazadas por el
presunto desconocimiento de su derecho a la estabilidad laboral reforzada. No
obstante, en tres de los casos estudiados, esta Corporación consideró que no
estaba plenamente demostrado que los empleadores tuvieran conocimiento de del
estado de embarazo de las trabajadoras desvinculadas. Sin embargo, ordenó el pago de las
cotizaciones en salud hasta que las demandantes adquirieran el derecho a la
prestación económica de licencia de maternidad y, en uno de los casos, ordenó
su reintegro.
47. Así mismo, en la Sentencia T-312 de 2014[190],
la Sala Sexta de
Revisión de esta Corporación, consideró que fue válida la terminación unilateral del contrato de
trabajo de la actora. No obstante, argumentó que la tutelante tenía derecho a  la
protección especial constitucional consistente en el cubrimiento de la licencia
de maternidad, con todo lo que le es inherente.
48. Finalmente, en la Sentencia T-092 de
2016[191], la Sala Tercera de Revisión estudió
tres casos de mujeres embarazadas que reclamaban su derecho fundamental a la
estabilidad laboral reforzada. Sin embargo, en uno de los casos se evidenció
que la propia actora había afirmado que ella misma no conocía de su condición
de gestante al momento del despido, por lo cual se concluyó que la empresa
accionada tampoco conocía de su estado de gravidez. Por consiguiente, la Sala
ordenó al empleador sufragar la licencia de maternidad como medida sustitutiva
al pago de las cotizaciones dejadas de realizar.
2.5. Conclusiones
49. La protección especial de las mujeres
gestantes y lactantes en materia laboral se fundamenta en los siguientes
mandatos constitucionales: (i) el derecho de las mujeres a recibir una especial
protección durante la maternidad; (ii) la protección de la mujer embarazada o
lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo; (iii) la protección del
derecho fundamental al mínimo vital y a la vida; y (iv) la relevancia de la
familia en el orden constitucional.
No obstante,
es indispensable resaltar que dicha salvaguarda se ha estructurado
históricamente a partir de la protección del derecho a la igualdad de las
mujeres en el ámbito del trabajo. Por tal motivo, el fuero de maternidad se
erige en una medida destinada a garantizar que las mujeres no sean
discriminadas en el ámbito laboral con fundamento en su rol reproductivo.
Luego, es claro que el sustento principal de esta protección  se relaciona con
estos dos aspectos, a saber: la condición de mujer y su acceso y permanencia en
el trabajo, más allá de la protección a la vida y la relevancia de la familia
en el orden constitucional.
50. En razón de lo anterior, el Legislador ha
previsto varios mecanismos de protección de la mujer embarazada y promoción de
la igualdad de las trabajadoras. De este modo, los artículos 239, 240 y 241 del
Código Sustantivo del Trabajo —en conjunto con las decisiones de
constitucionalidad que los han interpretado— constituyen la regulación legal
principal del fuero de maternidad.
51. La Sentencia SU-070 de 2013
unificó la jurisprudencia en relación con la protección del embarazo y la
maternidad derivada de la estabilidad laboral reforzada. En dicha providencia,
la Corte Constitucional estableció dos reglas principales:
(i) La
protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre, sin ninguna
otra exigencia adicional[192]:
(a) La existencia
de una relación laboral o de prestación y;
(b) Que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de
los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de
prestación.
(ii) No obstante el alcance de la
protección, se debe determinar a partir de dos
factores:
(a) El conocimiento del embarazo por parte del empleador y;
(b) La
alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer
embarazada[193].
52. A partir de estas dos pautas normativas,
la referida Sentencia de unificación presentó las hipótesis que pueden
configurarse, en función de la modalidad de la relación laboral pactada y del
conocimiento que tenga el empleador de la condición de gestante de la
trabajadora. Dichos supuestos pueden resumirse de la siguiente forma:
Cuadro
No. 1 – Situaciones en las cuales las consecuencias jurídicas dependen del
conocimiento del empleador
Modalidad
Conocimiento
del empleador sobre el estado de embarazo
Falta
de conocimiento del empleador sobre el estado de embarazo
Contrato a término
indefinido
1. Protección integral. Se debe ordenar el reintegro y el
pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos del artículo 239
del C.S.T.
1. Si el empleador adujo justa causa, tiene lugar una protección
débil[194].
Se debe ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de
gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el
empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.
2. Si el empleador no adujo justa causa, tiene lugar, como
mínimo, una protección intermedia. Se debe ordenar el pago de las
cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya
culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de
la licencia de maternidad.
El
reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato
laboral no desaparecen. Si no resulta posible el reintegro, debe
ordenarse el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir.
Contrato a término fijo
1. Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del
plazo pactado y el empleador no acudió al inspector del trabajo, tiene lugar
una protección integral. Se debe ordenar el reintegro y el pago de las
erogaciones dejadas de percibir en los términos del artículo 239 del C.S.T.
1. Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del contrato
y no se adujo justa causa, tiene lugar una protección intermedia.
Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo
de gestación. No obstante, el reintegro sólo procederá cuando se demuestre
que las causas del contrato laboral no desaparecen. Si no resulta posible el
reintegro, puede ordenar el pago de indemnizaciones por despido sin
justa causa.
2. Si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato
y se alega como justa causa dicha circunstancia, debe acudirse al inspector
del trabajo. En este caso, tiene lugar una protección intermedia[195].
2. Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del contrato
y se alega una justa causa distinta al cumplimiento del plazo pactado,
tiene lugar una protección débil. Se debe ordenar el pago de las
cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya
culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de
la licencia de maternidad.
3. Si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato y se
alega como justa causa dicha circunstancia, tiene lugar una protección
intermedia. Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones
durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como
medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia
de maternidad.
El
reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato
laboral no desaparecen. Tampoco se reconoce el pago de salarios dejados de
percibir, porque se entiende que el contrato pactado ya había terminado.
Contrato por obra o labor
1. Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la
obra o labor contratada y el empleador no acudió al inspector del
trabajo, tiene lugar una protección integral. Se debe ordenar el
reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos
del artículo 239 del C.S.T.
1. Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la obra
y no se adujo justa causa, tiene lugar una protección intermedia.
Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo
de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva
el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.
El
reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato
laboral no desaparecen.
2. Si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato
y se alega como justa causa dicha circunstancia, debe acudirse al inspector
del trabajo. En este caso, tiene lugar una protección intermedia[196].
2.  Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la
obra y se alega una justa causa distinta a la culminación de la labor
pactada, tiene lugar una protección débil[197]. Se debe
ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No
obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador
deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.
3. Si la desvinculación ocurre una vez culminada la obra y se
alega dicha circunstancia como justa causa tiene lugar una protección
intermedia. Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones
durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como
medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia
de maternidad.
El
reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato
laboral no desaparecen.
Cargos de libre
nombramiento y remoción
1. Protección integral. Se debe ordenar el reintegro y el
pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos del artículo 239
del C.S.T.
1. Protección débil. Se debe ordenar el pago de las
cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad.
Cuadro
No. 2 - Situaciones especiales que no dependen del conocimiento del empleador
Cooperativas de trabajo
asociado
Se deberán
aplicar las reglas previstas para los contratos a término indefinido, a
término fijo o por obra o labor contratada, según el caso.
Empresas de servicios
temporales
Se deberán
aplicar las reglas previstas para los contratos a término fijo o por obra o
labor contratada, según el caso.
Contrato de prestación de
servicios (cuando encubre relación laboral)
Se deberán
aplicar las reglas previstas para los contratos a término fijo.
3.
Naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad. Reiteración
de jurisprudencia[198]
53. Como fue expuesto anteriormente, el artículo
43 de la Constitución Política dispone que durante el embarazo y después del
parto la mujer gozará de especial asistencia y protección del Estado. Esta
protección especial a la maternidad se materializa en una serie de medidas de
orden legal y reglamentario dentro de las que se destacan los descansos
remunerados en épocas del parto[199].
54. La jurisprudencia constitucional ha
establecido que el descanso remunerado que se otorga a la mujer en la época
posterior al parto realiza, entre otros, los principios constitucionales de
igualdad y solidaridad, el amparo a la familia como institución básica de la
sociedad, y los derechos de la madre y del recién nacido a la vida digna y al
mínimo vital[200].
La
licencia de maternidad es, entonces, una medida de protección a favor de la
madre del niño recién nacido y de la institución familiar, que se hace
efectiva, de un lado, a través del reconocimiento de un período destinado a la
recuperación física de la madre y al cuidado del bebé y, de otro, mediante el
pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que
percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de
sus necesidades vitales y las del recién nacido[201].
55. En esa medida, esta prestación cobija no
sólo a personas vinculadas mediante contrato de trabajo sino a todas aquellas
madres trabajadoras (dependientes e independientes) que, con motivo del
nacimiento, interrumpen sus actividades productivas y cesan en la percepción de
los recursos con los que habitualmente atendían sus necesidades vitales,
siempre que cumplan con los requisitos establecidos legalmente para su
reconocimiento.
56. Estos requisitos, según el artículo 1º de
la Ley 1822 de 2017[202]
son los siguientes:
“Artículo
1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:
"Artículo
236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y
cuidado del recién nacido.
1.
Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de
dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que
devengue al momento de iniciar su licencia.
2.
Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a
destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la
trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.
3.
Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe
presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El
estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del
parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia,
teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del
parto”.
Por
su parte, el parágrafo 2º de dicho artículo señala que el
esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia
remunerada de paternidad.
57. Además, el artículo 2.1.13.1 del Decreto
780 del 6 de mayo del 2016[203]
dispone, en relación con el reconocimiento de la licencia de maternidad, lo
siguiente:
“Artículo 2.1.13.1. Licencia
de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la
licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se
requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses
que correspondan al período de gestación.
En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada,
el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de
las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad
siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las
cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de
gestación.
En el caso del trabajador independiente las variaciones en el
Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto
del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas
en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de
liquidación de la licencia de maternidad o paternidad.
El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de
esta prestación económica ante la EPS o EOC.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
A su vez, el artículo 2.1.13.2 señala que cuando la trabajadora independiente cuyo ingreso base de cotización
sea de un salario mínimo mensual legal vigente y hubiere cotizado un período
inferior al de gestación tendrá derecho al reconocimiento de la licencia de
maternidad conforme a las siguientes reglas: Primera. Cuando ha dejado
de cotizar hasta por dos períodos procederá el pago completo de la licencia. Segunda.
Cuando ha dejado de cotizar por más de dos períodos procederá el pago
proporcional de la licencia en un monto equivalente al número de días cotizados
que correspondan al período real de gestación.
58. Asimismo, a través de la
Circular Externa 000024 del 19 de julio de 2017, el Ministerio de
Salud y Protección Social reiteró los requisitos señalados en la Ley 1822 de
2017 y el Decreto 780 de 2016 para el reconocimiento de las licencias de
maternidad y paternidad[204].
59. El
artículo 24 del Decreto 4023 de 2011 asigna a las EPS el pago de la
licencia de maternidad que será realizado por la EPS directamente “a través
de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a
cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación
económica por parte de la EPS o EOC”. Para la autorización y pago de la
licencia de maternidad, las EPS deben verificar la cotización al Régimen
Contributivo del SGSSS, efectuada por la aportante beneficiaria de la misma.
Una vez las EPS reconocen y pagan esta prestación económica, el
Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) retribuye el valor
correspondiente  a través de los recursos administrados por la Administradora
de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) del
FOSYGA en el régimen contributivo.
A partir de la Ley 1753 de 2015 se creó la Entidad Administradora de
los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- SGSSS (ADRES)
encargada de Administrar los recursos que hacen parte del FOSYGA.
60. Al
respecto, el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 dispone que el cumplimiento de
la obligación de reconocer y pagar la licencia de maternidad será financiado
por el fondo de solidaridad y garantía y su subcuenta de compensación interna
del régimen contributivo[205],
a través de transferencias distintas a las que se realizan por concepto de UPC.
El Decreto 4023 de 2011 regula en detalle el modo en que las EPS cobran a las
EPS la licencia de maternidad y establece que “las licencias de maternidad
y/o paternidad que las EPS y las EOC cobran al FOSYGA, así como las
correcciones a licencias aprobadas o glosadas se presentaran al FOSYGA el
último día hábil de la tercera semana del mes. El FOSYGA efectuara la
validación para su reconocimiento dentro de las veinticuatro (24) horas
siguientes a la fecha de presentación”[206].
La fuente de recursos de esta subcuenta es el monto resultante de la
diferencia entre los ingresos por cotización de sus afiliados y el valor
reconocido a cada EPS de las unidades de pago por capitación, UPC[207].
61. La anterior regulación
permite concluir que cuando se trata de trabajadoras dependientes, para
obtener el reconocimiento de la licencia de maternidad, aquéllas deben
presentar ante el empleador un certificado médico, en el cual
debe constar: a) el estado de embarazo de la trabajadora; b) la indicación del
día probable del parto, y c) la indicación del día desde el cual debe empezar
la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas
antes del parto.
Por otra parte,
cuando se trata de trabajadoras independientes, estas deben efectuar el cobro de esta prestación económica directamente ante la
EPS y el soporte válido para su otorgamiento es el Registro Civil de
Nacimiento. Lo anterior se infiere al aplicar analógicamente lo preceptuado en
el parágrafo segundo del artículo 1º de la Ley 1822 de 2017 para la licencia de paternidad, pues ambas prestaciones económicas
guardan una estrecha relación respecto de su objetivo y naturaleza[208].
62. La obligación de reconocimiento y pago de
la licencia de maternidad recae en las EPS para lo cual deben constatar que el
afiliado haya efectuado los correspondientes aportes y, a su vez, esta
prestación económica se respalda financieramente con los recursos de la
subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del FOSYGA
administrados por la ADRES.
4. Las reglas establecidas para el
cambio de precedente de la Corte Constitucional en materia de tutela.
63. El artículo 241 Superior consagra los límites a la competencia de la Corte Constitucional y
establece a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución, “sobre la base de la seguridad jurídica, la justicia material,
el respeto por el principio democrático y la igualdad de trato jurídico”[209]. Ahora bien, una de sus
funciones se refiere a la unificación de la jurisprudencia en materia de derechos
fundamentales, al fungir como revisora de las decisiones de tutela y en el
ejercicio de sus competencias de control abstracto[210].
64. En este sentido, de conformidad con los artículos 34
del Decreto 2591 de 1991[211]
y 5° del Acuerdo 02 de 2015, le corresponde a la Sala Plena de este Tribunal unificar
la jurisprudencia y decidir acerca de los cambios de precedente en materia de
tutela[212]. Tal
competencia tiene como objetivo la integralidad en la
interpretación del texto constitucional, la igualdad de trato jurídico, la
seguridad jurídica y la coherencia interna del sistema jurídico. Por lo tanto, aunque
los fallos de constitucionalidad por sus efectos erga omnes son
vinculantes, obligatorios y fuente de derecho[213], las Sentencias
de tutela, aun cuando tienen efectos inter partes, deben observarse en
virtud del derecho a la igualdad de los administrados y del principio de
seguridad jurídica[214].
65. En cuanto al valor de las decisiones de tutela de la
Corte Constitucional, este Tribunal ha sostenido que si bien de conformidad con
el artículo 230 de la Carta la jurisprudencia es un “criterio auxiliar” de
la actividad judicial (dado que una decisión judicial aislada no resulta, por
sí misma, fuente directa de derecho para otros casos), el precedente
judicial es obligatorio y los jueces deben acatarlo ya que cuando se
ignoran o contrarían las pautas doctrinales determinadas por esta Corporación
se viola la Constitución por aplicarla de forma contraria a como el juez de
constitucionalidad ha establecido su alcance y sentido[215].
No obstante, se admite que en virtud de la autonomía judicial, los
jueces puedan apartarse del precedente, si cumplen los requisitos y la carga
argumentativa para ello. Así, los pronunciamientos de las Sentencias de
unificación se convierten en precedente judicial de obligatorio cumplimiento[216]
y son la técnica judicial para mantener la coherencia de los sistemas jurídicos[217].
66. Sobre el particular, la Sentencia
C-816 de 2011[218] estableció que la fuerza normativa de las decisiones dictadas por la Corte
Constitucional, como órgano de cierre, proviene principalmente: (i) de la
obligación de los jueces de la República, en su condición de autoridades
públicas, de aplicar el principio constitucional de la igualdad frente a la ley
y trato indiscriminado a todos los particulares; (ii) de la potestad otorgada
constitucionalmente a las altas corporaciones, como órganos de cierre en sus
respectivas jurisdicciones y la labor de unificación jurisprudencial en su
ámbito correspondiente de actuación; (iii) del principio de buena fe, entendido
como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; y (iv) de
la necesidad de seguridad jurídica de los ciudadanos respecto de la protección
de sus derechos, esto es, la predictibilidad razonable de las decisiones
judiciales en la resolución de conflictos[219].
67. Al respecto, esta Corporación
ha resaltado desde sus primeros pronunciamientos la importancia de la función
unificadora para garantizar la unidad en el ordenamiento jurídico y preservar
el derecho a la igualdad. Así, la Sentencia C-104 de 1993[220] señaló que la inexistencia de
mecanismos para consolidar las posiciones de las Altas Cortes y de las
distintas salas de una misma corporación genera caos, inestabilidad e
inseguridad jurídica. Por ello, tal tarea es indispensable en un sistema
jurídico jerárquico[221] con lo
cual, esas decisiones al ostentar el carácter de obligatorias realizan la regla
de la universalidad[222].
68. Ahora bien, la Sentencia
T-830 de 2012[223]
expuso con mayor detalle las razones que fundamentan la obligatoriedad del
precedente y precisó tres motivos por los cuales el precedente tiene tal
característica. Así, indicó como primer fundamento para sustentar dicha
vinculatoriedad el artículo 230 de la Constitución, ya que al sujetar la
actuación judicial al imperio de la ley, ese concepto incluye las Sentencias
que interpretan la Constitución[224]. En
segundo lugar, señaló que el precedente tiene como objeto garantizar la
confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los
principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima que
rigen el ordenamiento constitucional[225].
Finalmente, indicó que el precedente corresponde a la solución más razonable al
problema jurídico planteado, por ello deben existir mejores razones al momento
de apartarse del mismo[226].
Por otro lado, específicamente respecto a la
jurisprudencia de la Corte Constitucional como precedente, se tiene que la
falta de reconocimiento del alcance de los fallos constitucionales vinculantes se traduce en una
contradicción ilógica entre la ley y la Constitución que perturba la eficiencia
y eficacia institucional[227]. Igualmente, es importante
resaltar que al tratarse de Sentencias de unificación, basta con que exista un precedente, dado
que estas “unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental
para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos
y (…) determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política”[228].
69. Dentro del escenario expuesto, la Corte ha establecido dos
clases de precedente judicial, con fundamento en la autoridad que profiere la
providencia previa, siendo el primero de ellos el precedente horizontal[229], compuesto por aquellas Sentencias
dictadas por el mismo operador judicial o autoridades de la misma jerarquía. La
segunda categoría de precedente es el denominado vertical[230], que se relaciona con los
fallos proferidos por las instancias superiores encargadas de unificar
jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción.
En
cuanto al precedente vertical, la Sentencia SU-053 de
2015[231]
estableció que en la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de
jurisprudencia son ineludibles e indispensables, toda vez que el derecho es
dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no
tienen contenidos semánticos de única interpretación. Por ende, el derecho es
altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o lagunas que pueden
generar diversas interpretaciones o significados, derivados de la propia
ambigüedad del lenguaje[232].
70. Respecto del precedente horizontal de la misma Corte
Constitucional, la Sentencia SU-047 de 1999[233] estableció que, en
virtud de sus competencias y bajo determinadas circunstancias, la Sala Plena
puede apartarse de sus decisiones ya que le corresponde sólo a ella cambiar el
sentido de la línea jurisprudencial aplicable al caso bajo estudio. Así las
cosas, este Tribunal es la única instancia que puede modificar el precedente
vinculante que en sus fallos haya adoptado[234]. En tal sentido, la
jurisprudencia ha determinado que, para que un cambio de jurisprudencia sea
legítimo, se deben aportar las razones que lo justifiquen, lo cual no puede
sustentarse exclusivamente en que la nueva interpretación es mejor que la
anterior, sino que se deben aportar razones de peso para tal cambio, tanto
sustancialmente como en relación con la igualdad y la seguridad jurídica, lo
cual es fundamental para proteger el principio esencial del respeto al
precedente[235].
71. La Sentencia C-516 de 2015[236], que a su vez reitera lo establecido en la Sentencia
C-898 de 2011[237], resumió
las reglas vigentes sobre la vinculatoriedad del precedente que producen las
altas cortes, y más específicamente, la Corte Constitucional. Posteriormente,
afirmó que la modificación del propio precedente afecta de tal forma la igualdad
y la seguridad jurídica que es necesaria la comprobación de circunstancias de
carácter extremo y excepcional para fundamentar el cambio. Así, las condiciones
que pueden sustentar tal determinación son:
(i)
La reforma del parámetro
normativo constitucional cuya interpretación dio lugar al precedente[238].
(ii) Las
transformaciones en la situación social, política o económica que vuelvan
inadecuada la interpretación que la jurisprudencia había hecho sobre algún
asunto[239].
Un
ejemplo de lo anterior se encuentra en el cambio de precedente en relación con
los derechos de las parejas del mismo sexo fijado en la Sentencia C-075 de 2007[240] en la cual se dijo que en
esas circunstancias era  “necesario replantear la jurisprudencia fundamentando
cuidadosamente el cambio en principios y reglas reformuladas”[241].
(iii)
Cuando cierta jurisprudencia resulta contraria a los valores, objetivos,
principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. Sin
embargo, en estas circunstancias, “para justificar un cambio jurisprudencial
de esta naturaleza es imperativo que se argumenten razones fundadas en relación
con la decisión que se pretende cambiar y que primen sobre el principio
de  seguridad jurídica e igualdad que sustentan el principio esencial
del respeto del precedente”[242].
72. Esta Corporación aplicó el último de los criterios expuestos en la
Sentencia SU-214 de 2016[243]
en la cual estudió distintas acciones de tutela interpuestas por parejas del
mismo sexo que, en virtud de la protección constitucional dada a la familia en
el artículo 42 Superior, buscaban que se reconocieran los efectos de las
uniones civiles, debidamente celebradas. En esa oportunidad, se declaró la validez
jurídica de uniones a partir del año 2013, con base en que el cambio de
precedente es justificado cuando existan interpretaciones jurisprudenciales que
pueden ir en detrimento de derechos fundamentales y principios superiores.
De esta forma, la justificación para el cambio de precedente, se dio por la
necesidad de aplicar efectivamente las prerrogativas que se derivan del derecho
a la igualdad para las parejas del mismo sexo[244].
73. Por otra parte, la
jurisprudencia constitucional también ha explicado que cuando un juez de
inferior jerarquía pretende apartarse de un precedente establecido por una alta
Corte, (i) debe hacer explícitas las razones por las cuales se abstiene de
seguir el precedente aplicable al caso concreto; y (ii) “debe demostrar que
la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla y amplía de mejor manera
el contenido de los derechos, principios y valores constitucionales objeto de
protección”[245].
74. En
vista de todo lo anterior, debe aclararse entonces que, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, en atención a los derechos al debido proceso, a
la igualdad de trato ante la ley y las autoridades judiciales, así como los principios
de buena fe y seguridad jurídica no es admisible desconocer el precedente
judicial: (i) por considerar que el mismo no es fuente de derecho; (ii) por la
simple voluntad de negar la fuerza vinculante en un caso concreto; o (iii) por
omisión deliberada”[246]. Tampoco son admisibles
razones de conveniencia institucional, dado que “no solo es un ánimo de
perfectibilidad del precedente el que puede sustentar su modificación, sino la
existencia de una regla de derecho jurisprudencial que llegue a resultados
inadmisibles e insoportables, en términos de garantía de los derechos,
principios y valores que informan a la Constitución.”[247].
75. En
suma, una de las facultades de la Sala Plena de la Corte Constitucional es el
cambio de jurisprudencia vinculante en materia de tutela. Así, los fallos
dictados por esta Sala, al unificar el alcance e interpretación de un derecho
fundamental en un caso específico, son vinculantes y de obligatorio
cumplimiento para futuros casos que presenten el mismo problema jurídico. En
tal sentido, la observancia del precedente protege el derecho a la igualdad
ante la ley y las autoridades judiciales y el principio de seguridad jurídica.
De
este modo, el fundamento para un cambio de jurisprudencia se restringe a los
eventos en los cuales: (i) se haya reformado el parámetro normativo
constitucional cuya interpretación dio lugar al precedente; (ii) existan
transformaciones en la situación social, política o económica que vuelvan
inadecuada la interpretación que la jurisprudencia había hecho sobre
determinado asunto; o (iii) cuando cierta jurisprudencia resulta contraria a los valores,
objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento
jurídico. Sin embargo, en estas circunstancias, se deben presentar razones
fundadas en relación con la decisión que se pretende cambiar y que primen sobre
el principio de seguridad jurídica e igualdad que sustentan el principio
esencial del respeto del precedente.
5. Las medidas legales y de política
pública que desarrollan el subsidio alimentario previsto por el artículo 43
Superior para las mujeres gestantes y lactantes.
76. El
artículo 43 de la Constitución Política establece que la mujer, “(…)
[d]urante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y
protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces
estuviere desempleada o desamparada.”
77. Así, en
desarrollo de este mandato constitucional, el Legislador expidió el artículo
166 de la Ley 100 de 1993. Dicha norma jurídica, a su turno, en lo atinente
al asunto objeto de revisión, se compone de dos elementos:
(i) Atención materno-infantil en salud. El citado artículo,
como se dijo, dispone que el Plan Obligatorio de Salud para las mujeres en
estado de embarazo cubrirá los servicios de salud en el control prenatal, la
atención del parto, el control del postparto y la atención de las afecciones
relacionadas directamente con la lactancia. Así mismo, establece que el Plan
Obligatorio de Salud para los menores de un año cubrirá la educación,
información y fomento de la salud, el fomento de la lactancia materna, la
vigilancia del crecimiento y desarrollo, la prevención de la enfermedad, las
inmunizaciones, la atención ambulatoria, hospitalaria y de urgencias, incluidos
los medicamentos esenciales; y la rehabilitación cuando hubiere lugar.
(ii)
Subsidio alimentario. De conformidad con la referida disposición, las
mujeres en estado de embarazo y las madres de los niños menores de un año del
régimen subsidiado recibirán un subsidio alimentario “en la forma como
lo determinen los planes y programas del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar y con cargo a éste”[248].
Adicionalmente,
se define dicha prestación en los siguientes términos: “[p]ara los efectos
de la presente Ley, entiéndase por subsidio alimentario la subvención en
especie, consistente en alimentos o nutrientes que se entregan a la mujer
gestante y a la madre del menor de un año y que permiten una dieta adecuada”[249].
78. Igualmente, en
la Sentencia C-598 de 1998[250],
la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad en contra
del artículo 166 de la Ley 100 de 1993. En aquella oportunidad, los demandantes
indicaban que la citada norma desconocía el artículo 43 de la Constitución
Política, toda vez que, a su juicio, la citada disposición restringía el acceso
al subsidio alimentario allí previsto a las mujeres gestantes que estuvieran
afiliadas al Régimen Subsidiado.
No
obstante, aducían que de acuerdo con el tenor literal de la norma Superior, la
subvención alimentaria debía beneficiar tanto a las mujeres desempleadas como a
las desamparadas, ya que el enunciado normativo estaba planteado en forma
disyuntiva[251].
Por ende, la demanda estimaba que la ley no podría imponer como requisito que
las mujeres embarazadas pertenecieran al Régimen Subsidiado en salud.
79. Pese a lo
anterior, esta Corporación consideró que no le asistía razón a los actores, en
la medida en que la condición de desempleo no bastaba, por sí sola, para
acceder al subsidio alimentario previsto en el artículo 43 de la Carta. De este
modo, a partir de una interpretación sistemática del contenido normativo
acusado fundamentada en el mandato de igualdad y en la vigencia de un orden
justo, la Corte entendió que, además de la situación de desempleo, la mujer
gestante debe acreditar su condición de debilidad manifiesta (es decir, que no
cuenta con apoyo económico familiar o de otra índole para su sustento y el del
hijo por nacer) para acceder al subsidio alimentario previsto por la Constitución[252].
Al respecto, explicó este Tribunal:
“[E]l reconocimiento del subsidio referido en los términos en que lo
estiman los demandantes, en un Estado en donde los recursos públicos son
escasos, no conduciría a la finalidad constitucional de realizar un orden
social justo, sin que la Corte estime que sea necesario entrar en más
explicaciones sobre el punto. Así las cosas, se impone el que además de
no tener una vinculación laboral que la haga acceder a las prestaciones
especiales en caso de maternidad previstas por la leyes del trabajo, la mujer
esté en circunstancias que impliquen la imposibilidad de obtener por si misma o
del padre del niño que espera o que ha nacido, o de su familia, o de un
tercero, el apoyo que requiere durante el embarazo y el postparto”[253].
80. No
obstante, en la Sentencia C-598 de 1998 la Corte Constitucional también
precisó que la interpretación correcta del artículo 166 de la Ley 100 de 1993 impide
restringir el subsidio alimentario a aquellas mujeres gestantes que se
encuentren afiliadas al régimen subsidiado. De este modo, la subvención
debe extenderse a las mujeres desempleadas que se encuentren igualmente en
condiciones de debilidad manifiesta[254].
Así mismo, aclaró que el acceso al subsidio alimentario consagrado
en el artículo 43 Superior para las mujeres gestantes y lactantes puede
revestir el carácter de derecho fundamental y, en caso de ser negado, puede
reclamarse a través de la acción de tutela.
81. Ahora
bien, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) ha determinado que
el subsidio alimentario previsto en el artículo 43 Superior se materialice a
través de la Modalidad Familiar de los Hogares Comunitarios de Bienestar. En
este sentido, en sede de revisión la entidad informó a la Corte que estos
servicios contemplan la entrega de un paquete alimentario mensual para su
preparación y consumo en casa y de refrigerios semanales cuyo contenido se
fundamenta en las orientaciones técnicas de la Dirección de Nutrición del ICBF.
Sobre este particular, es menester destacar que este subsidio
alimentario tiene un alcance nacional, pues cuenta con cobertura en todos los
departamentos del país. Así mismo, el ICBF informó a esta Corporación que en el
año 2016 se beneficiaron 777.612 usuarios, dentro de los cuales se encuentran
69.927 mujeres gestantes y lactantes. De este modo, el total de inversión
destinado a aquellas fue de  $125.981.925.290.
82. Por
otra parte, es pertinente resaltar que la Ley 1636 de 2013 creó el mecanismo
de protección al cesante, el cual tiene como finalidad garantizar que las
personas que pierdan su empleo conserven el acceso a los servicios de salud y al
sistema pensional, así como el subsidio familiar y la posibilidad de recibir servicios
de intermediación y capacitación laboral.
Mediante esta normativa, las personas desempleadas pueden acceder
al pago de aportes al Sistema de Salud y Pensiones calculados sobre la base
de un salario mínimo[255].
Igualmente, de conformidad con el artículo 77 de la Ley 1753 de 2015,
el artículo 45 del Decreto 2852 de 2013 y el artículo 1° del Decreto
582 de 2016, las prestaciones económicas que se reconocen a la población
cesante que cumpla con los requisitos dispuestos en las normas pertinentes son,
además del pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social: (i)
el reconocimiento de la cuota monetaria del subsidio familiar; y (ii) la
entrega de los bonos de alimentación.
En este sentido, de conformidad con el artículo 53 del Decreto 2852
de 2013, los cesantes que durante su última vinculación como dependientes recibían
la cuota monetaria del subsidio familiar, tienen derecho a continuar
percibiendo dicho ingreso en las mismas condiciones y por igual número de
personas a cargo, a partir del mes en que se paguen las cotizaciones a los
sistemas de pensiones y salud.
Adicionalmente, los bonos de alimentación son una “prestación
económica destinada a cubrir gastos alimenticios de acuerdo con las prioridades
de consumo de cada beneficiario durante un período de cesantía determinado (…)”[256],
los cuales equivalen 1.5 salarios mínimos, divididos en seis mensualidades
iguales.
83. Finalmente,
conviene destacar que mediante la Ley 1804 de 2016 se estableció la
Política de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia “De
Cero a Siempre”, en la cual se sientan las bases técnicas y de gestión para
garantizar el desarrollo integral, la protección y la garantía de los derechos
de las mujeres gestantes y de los niños y niñas de cero a seis años de edad.
84. En consecuencia, existen diversas medidas legales y de política
pública que desarrollan la obligación de garantizar el mínimo vital de las
mujeres gestantes y lactantes, en cumplimiento del artículo 43 Superior. Por
una parte, el subsidio alimentario previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de
1993 constituye una protección a la cual pueden acudir las mujeres en estado de
gravidez o en periodo de lactancia que se hallen en situación de desempleo,
incluso si no se encuentran afiliadas al Régimen Subsidiado. Por otra, los
mecanismos de protección dispuestos en la Ley 1636 de 2013 y sus decretos
reglamentarios establecen una serie de prestaciones económicas que garantizan
la dignidad humana y el mínimo vital de las mujeres embarazadas que cumplan con
los requisitos para acceder a ellos. Tales beneficios son: (i) el pago de las
cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social; (ii) el reconocimiento de
la cuota monetaria del subsidio familiar; y (iii) la entrega de los bonos de
alimentación.
6. La protección prevalente y continua en salud a la mujer durante el
embarazo o el periodo de lactancia y a sus hijos menores de edad[257]
85. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está diseñado para
garantizar  la protección del derecho a la salud sin perjuicio de que la mujer
en estado de embarazo o en período de lactancia se encuentre desempleada. En
efecto, la ley estableció como principio del sistema de salud la prevalencia
de derechos de las mujeres en estado de embarazo y en edad reproductiva y
de los niños, las niñas y adolescentes, para garantizar su vida, su salud, su
integridad física y moral y su desarrollo armónico e integral[258].
86. De este modo, el Legislador, en desarrollo del deber constitucional
de diseñar un sistema de seguridad social integral, basado en los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, expidió la Ley 100 de 1993. Dicho
sistema se estructuró con el propósito de procurar el bienestar y el
mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos, mediante la protección de
las principales contingencias que los afectan a partir de cuatro componentes
básicos: (i) el sistema general de pensiones; (ii) el sistema general de salud;
(iii) el sistema general de riesgos laborales; y (iv) y los servicios sociales
complementarios[259].
En lo ateniente al Sistema General de Seguridad
Social en Salud y en consideración del principio de universalidad en la
cobertura del servicio, el artículo 157 de la mencionada ley estructuró dos tipos
de regímenes, el Contributivo y el Subsidiado, cuya distinción se fundamenta en
la capacidad económica del afiliado.
87. Al Régimen Contributivo pertenece la población con
capacidad económica para cotizar en el sistema y sus beneficiarios, ya sea por
encontrarse vinculados a un contrato de trabajo, ser acreedores de una pensión
o por ser trabajadores independientes[260]. Este
régimen es administrado a través de las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.).
El Decreto 2353 de 2015, estableció que pueden pertenecer al régimen
contributivo en calidad de beneficiarios “los miembros del núcleo
familiar del cotizante de conformidad con lo previsto en el presente
decreto, siempre y cuando no cumplan con alguna de las condiciones señaladas en
el numeral 34.1 del presente artículo”[261].
Así
mismo, el Decreto 2353 de 2015 consagró en su artículo 38 la figura del afiliado
adicional, por la cual el cotizante puede afiliar como beneficiarias a
aquellas personas que tenga a su cargo, dependan económicamente de éste y se
encuentren hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad,
además de que no cumplan con los requisitos para ser cotizantes o beneficiarios
en el régimen contributivo, “de manera que podrán incluirse en el núcleo
familiar pagando la UPC correspondiente a su grupo de edad, el per cápita para
promoción y prevención, y un valor destinado a la subcuenta de solidaridad
equivalente al 10% de la sumatoria del valor de los dos conceptos”[262].
88. Ahora bien, en
virtud del deber del Estado de garantizar la cobertura progresiva del
sistema de salud a toda la población, esta Corporación ha señalado que los
hermanos de los cotizantes también pueden ser afiliados al servicio de salud en
calidad de beneficiarios sin exigirles ningún aporte adicional[263].
Así
las cosas, todas las personas tienen la posibilidad de acceder al Sistema de
Seguridad Social en Salud, tanto en calidad de cotizantes como en condición de
beneficiaros en el Régimen Contributivo. En este sentido, es importante
destacar que las mujeres embarazadas o en período de lactancia que se
encuentren desempleadas pueden ser beneficiarias dentro del Régimen
Contributivo en tanto miembros del núcleo familiar del cotizante o en
calidad de afiliados adicionales.
89. En cuanto al Régimen
Subsidiado, es pertinente anotar que al mismo pertenece la población sin
capacidad contributiva o que no cuenta los recursos suficientes para cubrir la
totalidad de su cotización, en aplicación del principio de solidaridad. Igualmente,
se debe señalar que el Régimen Subsidiado es administrado por las EPS-S y, en
desarrollo del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, tiene la obligación de
otorgar una especial protección a “las madres durante el embarazo, parto y
posparto y período de lactancia, (…) las mujeres cabeza de familia, los niños
menores de un año (…)”[264], entre
otros.
90. Por otra parte, en
virtud del principio de universalidad, la norma citada estableció en su momento
una tercera categoría perteneciente también al Sistema de Seguridad Social en
salud, denominada “participantes vinculado”, condición temporal
destinada a cubrir a la población pobre y vulnerable y a sus grupos familiares
que “por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser
beneficiados del régimen subsidiado, tendrán derecho a los servicios de
atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas
que tengan contrato con el Estado”[265].
Posteriormente, el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 determinó
que el Gobierno Nacional desarrollaría todos los mecanismos para garantizar la
afiliación de todos los residentes al Sistema General de Seguridad Social en
Salud. Así mismo, la norma establece que cuando una persona que requiera
atención en salud, no se encuentre afiliada al sistema, ni tenga capacidad de
pago, deberá ser atendida obligatoriamente por la entidad territorial y ésta
última deberá iniciar el proceso para que la persona se pueda afiliar al
sistema en el régimen contributivo o subsidiado.
91. La Corte
Constitucional se ha pronunciado en varias oportunidades acerca de la
introducción del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 en el ordenamiento jurídico.
Así, tanto las Salas de Revisión[266] como la Sala Plena
de esta Corporación, en la Sentencia SU-677 de 2017[267], se han referido a
esta disposición y han establecido que presenta dos consecuencias jurídicas: (i)
la desaparición de la calidad de participante vinculado consagrada en el
artículo 157 de la Ley 100 de 1993; (ii) la obligación de las entidades
territoriales de garantizar la prestación de los servicios básicos de salud
a la población no afiliada y de iniciar los trámites necesarios para su
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de conformidad
con los requisitos exigidos por la ley.
92. Ahora bien, en
relación con la protección especial de la cual son titulares las mujeres
gestantes y en periodo de lactancia dentro del Sistema de Seguridad Social en
Salud, el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, establece que las mujeres
en estado de embarazo, en virtud del Plan Obligatorio de Salud y en cualquiera
de los regímenes de afiliación, tendrán acceso a los servicios de salud entre
los cuales se enuncian: (i) controles prenatales; (ii) atención del parto;
(iii) control de postparto; y (iv) atención de afecciones relacionadas
directamente con la lactancia.
Así mismo, el
Plan Obligatorio de Salud para los menores de un año debe cubrir, de acuerdo
con la disposición normativa referida: (i) la educación; (ii) información y
fomento de la salud; (iii) el fomento de la lactancia materna; (iv) la
vigilancia del crecimiento y desarrollo, la prevención de la enfermedad,
incluyendo inmunizaciones, la atención ambulatoria, hospitalaria y de
urgencias, además de los medicamentos esenciales; y (v) la rehabilitación
cuando hubiere lugar.
93. Adicionalmente, el precedente
constitucional ha establecido la prohibición de excluir completamente del
sistema de salud a una mujer en estado de embarazo. Por ejemplo, en la Sentencia
SU-111 de 1997 se reiteró la regla en mención toda vez que no se protegen
únicamente sus derechos a la salud y a la maternidad, sino también el valor de
la vida:
"Adicionalmente,
esta misma jurisprudencia ha definido también que el alcance de la seguridad
social como derecho fundamental, surge igualmente cuando quien pretende hacerlo
valer es una persona que requiere de una especial protección por parte del
Estado, como es el caso de los niños, las personas de la tercera edad y
las mujeres cabeza de familia, entre otras.
(...)Y no cabe la
renuncia o la exclusión de estos derechos, menos aun cuando se trata de una
mujer embarazada porque la protección ya no es solamente por el derecho a la
salud sino por el derecho a la maternidad, y no solo es para la mujer sino
también para el nasciturus. Se considera que esta protección se basa en los
artículos 5, 42, 43, 44 y 53 de la C. P. y también en el artículo 13 ibídem
porque “la protección a la mujer embarazada tiene otro fundamento
constitucional, a saber la búsqueda de una igualdad real y efectiva entre los
sexos”. Luego, no es constitucional que se expulse del sistema de seguridad
social en salud a una mujer embarazada, que por mandato constitucional
(artículo 43) goza de especial asistencia y protección del Estado."[268] (Negrilla fuera del
texto original)
94. En igual sentido,
la Sentencia T-177 de 1999[269]
reiteró que, de acuerdo con el artículo 213 de la Ley 100 de 1993, son
beneficiarias del Régimen Subsidiado en salud, las mujeres gestantes en estado
de pobreza[270]. Por
consiguiente, la jurisprudencia constitucional también se ha referido a la
atención prioritaria que debe brindarse a las mujeres embarazadas que se
encuentran calificadas en los niveles 1 y 2 del SISBEN, por lo cual las
entidades territoriales tienen la obligación de identificarlas[271].
De la misma forma, esta
Corporación ha manifestado que así como se protege a la mujer en estado de
embarazo también existe una especial protección para los recién nacidos en
virtud del artículo 44 de la C.P. y sus derechos son prevalentes, especialmente
los derechos a la salud, a la vida y a la integridad, entre otros.
95. Recientemente, en relación con la protección del derecho a la salud a migrantes
venezolanos, la Sentencia SU-677 de 2017[272] se pronunció sobre el caso de una ciudadana
venezolana y migrante en situación de irregularidad que se encontraba
embarazada, a quien las autoridades de salud le negaron la práctica de los
controles prenatales y la asistencia de su parto.
En esta oportunidad, se realizó una interpretación del concepto de
“urgencia médica” a partir del alcance que este Tribunal le ha dado al
derecho a la vida digna. Así, luego de determinar que la preservación de la vida implica,
no solo librar al ser humano del hecho mismo de morir, sino protegerlo de toda
circunstancia que haga su vida insoportable e indeseable o le impida desplegar
las facultades de las que ha sido dotado para desarrollarse en sociedad de
forma digna, la Corte protegió el acceso de la ciudadana venezolana a los
servicios relacionados con el embarazo[273].
96. En consonancia con el precedente constitucional, existen normas
reglamentarias que expresamente prohíben que se niegue la atención de las
mujeres embarazadas y sus hijos menores de edad, en los casos de mora en el
pago de las cotizaciones. Sobre el particular, el artículo 2.1.9.5. del Decreto
780 de 2016 dispone:
“Artículo 2.1.9.5.
Garantía de la prestación de los servicios a las mujeres gestantes y
beneficiarios menores de edad por efectos de la mora. Cuando exista mora y
se trate de un cotizante independiente o dependiente o de un beneficiario, los
servicios del plan de beneficios seguirán garantizándose través de la EPS a las
madres gestantes por el periodo de gestación y a los menores de edad por el
plazo previsto en el numeral 6 del artículo 2.1.9.6 del presente decreto.”
97. Por otra parte, como fue
expuesto en acápites anteriores de la presente decisión, la Ley 1636 de 2013
contempla un seguro de salud por desempleo. En tal sentido, el artículo 12 de
la aludida normativa dispone que las personas desempleadas pueden acceder al
pago de aportes al Sistema de Salud y Pensiones calculados sobre la base de un
salario mínimo, durante un tiempo determinado. De igual manera, el artículo 53
del Decreto 2852 de 2013 establece las reglas para que se financien tales cotizaciones
y se efectúe su pago por intermedio de las Cajas de Compensación Familiar a
través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes.
98. En
conclusión, en cumplimiento de los principios de universalidad, integralidad,
eficiencia y prevalencia de derechos, la cobertura del Sistema de Seguridad
Social en Salud debe abarcar a toda la población. De este modo, el
Legislador ha previsto la existencia de dos regímenes de afiliación, con el
propósito de garantizar el acceso a los servicios de todos los residentes en
Colombia. Por tanto, pese a la eliminación de la categoría de participantes
vinculados, resulta claro que las personas que aún no se encuentran afiliadas
al Régimen Contributivo o al Subsidiado tienen derecho a recibir la prestación
de los servicios básicos de salud, con cargo a las entidades territoriales. Adicionalmente,
se debe resaltar que en cualquiera de las modalidades de afiliación o
vinculación se prevé una especial protección para las mujeres durante la
gestación, después del parto y en el periodo de lactancia.
99. Así las cosas, a partir de la
especial protección constitucional prevista para las mujeres embarazadas y los
niños menores de dos años, existen diferentes mecanismos de garantía de su
derecho a la salud mediante los cuales se asegura su acceso a las prestaciones,
servicios y tecnologías en salud. De este modo, con independencia de que la
mujer gestante esté vinculada laboralmente, puede recibir atención en salud en
el Régimen Contributivo como beneficiaria o afiliada adicional. Igualmente,
mediante el mecanismo de protección al cesante se garantiza el pago de las
cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud para aquellas mujeres
embarazadas que se encuentren en situación de desempleo.
Además, en caso de no contar con recursos económicos, puede
afiliarse al Régimen Subsidiado, con el fin de recibir atención médica oportuna
en las distintas etapas de la gestación, postparto y lactancia, además de otros
beneficios.
Finalmente, la Sala concluye que, en todo caso, las mujeres
en estado de embarazo o en período de lactancia y sus hijos deben ser atendidos
por el Sistema de Seguridad Social en Salud, aún si no se encuentran afiliados
al Régimen Contributivo o al Subsidiado.
7. El sentido y alcance de la
modificación jurisprudencial adoptada en la presente decisión: el empleador no
debe sufragar ni las cotizaciones requeridas
para el reconocimiento de la licencia de maternidad, ni la totalidad de dicha
prestación económica cuando desvincula a una trabajadora embarazada sin
conocer de su estado de gestación.
100. A modo de aclaración preliminar, la Sala Plena precisa que el
ámbito de la presente decisión comprende únicamente los contratos de trabajo
y relaciones laborales subordinadas dado que los expedientes objeto de
revisión en el presente proceso se refieren únicamente a dichas modalidades de
vinculación. Por consiguiente, el pronunciamiento de la Corte Constitucional en
esta oportunidad se restringirá a tales tipos de relación contractual.
101. Ahora bien, en
cuanto al asunto objeto de estudio por la Sala Plena, es pertinente resaltar
que en el presente proceso se analizan las acciones de tutela presentadas por
tres mujeres embarazadas, quienes solicitan que se garanticen, entre otros, sus
derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, al trabajo y a la
estabilidad laboral reforzada, en la medida en que, según afirman, fueron
desvinculadas en estado de gravidez. Por su parte, los respectivos empleadores,
quienes en todos los casos son empresas privadas, adujeron en el trámite del
amparo constitucional que no tenían conocimiento de que sus trabajadoras tenían
la condición de gestantes al momento del despido.
102. En el presente
caso, corresponde a la Sala establecer si las empresas privadas accionadas
desconocieron los derechos fundamentales de las mujeres gestantes a la igualdad
y no discriminación, al trabajo, al debido proceso, al mínimo vital, a la
seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada cuando sus empleadores
afirman no conocer el estado de gestación de las trabajadoras, terminaron
unilateralmente sus contratos de trabajo.
7.1.
Precedente vigente en materia de
estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas en los contratos de
trabajo a término indefinido, a término fijo y por obra o labor determinada.
103. En este sentido, el precedente actual en relación con la protección
de la estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas en estos tipos de
contratos puede resumirse de la siguiente manera:
Modalidad
Conocimiento
del empleador sobre el estado de embarazo
Falta
de conocimiento del empleador sobre el estado de embarazo
Contrato a término
indefinido
1. Protección integral. Se debe ordenar el reintegro y el
pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos del artículo 239
del C.S.T.
1. Si el empleador adujo justa causa, tiene lugar una protección
débil[274].
Se debe ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de
gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el
empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.
2. Si el empleador no adujo justa causa, tiene lugar, como
mínimo, una protección intermedia. Se debe ordenar el pago de las
cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya
culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de
la licencia de maternidad.
El
reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato
laboral no desaparecen. Si no resulta posible el reintegro, debe
ordenarse el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir.
Contrato por obra o labor
1. Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la
obra o labor contratada y el empleador no acudió al inspector del
trabajo, tiene lugar una protección integral. Se debe ordenar el
reintegro y el pago de las erogaciones dejadas de percibir en los términos
del artículo 239 del C.S.T.
1. Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la obra
y no se adujo justa causa, tiene lugar una protección intermedia.
Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo de
gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el
empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.
El
reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato
laboral no desaparecen.
2. Si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato
y se alega como justa causa dicha circunstancia, debe acudirse al inspector
del trabajo. En este caso, tiene lugar una protección intermedia[275].
2.  Si la desvinculación ocurre antes de la terminación de la
obra y se alega una justa causa distinta a la culminación de la labor
pactada, tiene lugar una protección débil[276]. Se debe
ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante,
si el embarazo ya culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá
cancelar la totalidad de la licencia de maternidad.
3. Si la desvinculación ocurre una vez culminada la obra y se
alega dicha circunstancia como justa causa tiene lugar una protección
intermedia. Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones
durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como
medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia
de maternidad.
El reintegro
sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato laboral no
desaparecen.
Contrato
a término fijo
1. Si la
desvinculación ocurre antes del vencimiento del plazo pactado y el
empleador no acudió al inspector del trabajo, tiene lugar una protección
integral. Se debe ordenar el reintegro y el pago de las erogaciones
dejadas de percibir en los términos del artículo 239 del C.S.T.
1. Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del contrato
y no se adujo justa causa, tiene lugar una protección intermedia.
Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones durante el periodo
de gestación. No obstante, el reintegro sólo procederá cuando se demuestre
que las causas del contrato laboral no desaparecen. Si no resulta posible el
reintegro, puede ordenar el pago de indemnizaciones por despido sin
justa causa.
2. Si la
desvinculación ocurre una vez vencido el contrato y se alega como
justa causa dicha circunstancia, debe acudirse al inspector del trabajo. En
este caso, tiene lugar una protección intermedia[277].
2. Si la desvinculación ocurre antes del vencimiento del contrato
y se alega una justa causa distinta al cumplimiento del plazo pactado,
tiene lugar una protección débil. Se debe ordenar el pago de las
cotizaciones durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya
culminó, como medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de
la licencia de maternidad.
3. Si la desvinculación ocurre una vez vencido el contrato y se
alega como justa causa dicha circunstancia, tiene lugar una protección
intermedia. Se debe ordenar, como mínimo, el pago de las cotizaciones
durante el periodo de gestación. No obstante, si el embarazo ya culminó, como
medida sustitutiva el empleador deberá cancelar la totalidad de la licencia
de maternidad.
El
reintegro sólo procederá cuando se demuestre que las causas del contrato
laboral no desaparecen. Tampoco se reconoce el pago de salarios dejados de
percibir, porque se entiende que el contrato pactado ya había terminado.
7.2.
Fundamentación del cambio de
jurisprudencia: la regla hasta ahora vigente ha desdibujado el fuero de
maternidad como una acción afirmativa, lo cual genera mayor discriminación para
las mujeres en el ámbito laboral en contravía de los mandatos de los artículos
13, 25 y 43 de la Constitución.
104. Como se advirtió, existen tres eventos en los cuales es legítimo
cambiar el precedente vigente. En esta oportunidad, la Sala considera que
procede la modificación jurisprudencial por la tercera de estas causales, es
decir, la regla mencionada resulta contraria a los valores, objetivos,
principios y derechos en los que se erige el ordenamiento jurídico.
105. Para la Sala Plena, la regla jurisprudencial vigente en materia de
estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas en los contratos de
trabajo a término indefinido y por obra o labor determinada, según la cual el
empleador, aun cuando efectivamente demuestra que no conocía del
estado de embarazo de la trabajadora y que su despido no obedeció a tal
razón, debe asumir el pago de los aportes a la seguridad social requeridos
para cubrir su licencia de maternidad, o incluso se ordenaron reintegros y/o
pagos de licencias de maternidad contraría el fundamento de las acciones
afirmativas para las mujeres y su protección en el ámbito laboral.
Así pues, el
sustento del cambio de jurisprudencia se basa justamente en que el
entendimiento de los artículos 13, 25 y 43 de la Constitución Política —que
soportan el fuero de maternidad— implica que las protecciones que se desprenden
para la mujer en el ámbito del trabajo deben conducir efectivamente a protegerla
de la discriminación originada en el embarazo, en lugar de extender dichos
beneficios a otro tipo de situaciones.
106. En efecto, la regla jurisprudencial objeto de modificación impone
una obligación desproporcionada para el empleador cuando no existe
discriminación de su parte, pues cuando es claro que el motivo del despido no
tuvo que ver con el estado de embarazo de la trabajadora, es decir, no se fundó
en un trato ilegítimo derivado del ejercicio de la función reproductiva de las
mujeres, no es posible imponer cargas económicas por haber actuado dentro del
margen de apreciación del trabajo que tiene el empleador.
No
debe perderse de vista que, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013,
el fundamento de la regla jurisprudencial previamente enunciada, se desprende del
principio de solidaridad. En tal sentido, la protección derivada del fuero de
maternidad muta para convertirse en una acción afirmativa exclusivamente destinada
a la familia. De este modo, se desplaza hacia el empleador la carga económica asignada
al Estado por el artículo 43 de la Constitución, en virtud de la cual debe
asumir la faceta prestacional de los derechos contemplados para la mujer
embarazada.
Por
tanto, como se demostrará en el siguiente acápite, la regla jurisprudencial
vigente fomenta una mayor discriminación para las mujeres, pues al desnaturalizar
una protección dirigida a los eventos en los cuales efectivamente se despide a
las mujeres en razón del embarazo, se genera que la presencia de aquellas en la
fuerza laboral sea demasiado costosa y que los empleadores no quieran asumir su
contratación.
107. El artículo 43 de la Constitución establece la igualdad de derechos
y oportunidades entre hombres y mujeres. Así mismo, señala que la mujer durante
el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección y
cuando esté desempleada o desamparada recibirá un subsidio alimentario.
En
tal medida, el deber de realizar la igualdad sustantiva para las mujeres que se
desprende de este artículo tiene dos acercamientos. Primero, un mandato claro
de igualdad entre hombres y mujeres que cobija todas las esferas de la vida y
los espacios de la sociedad. Segundo, instaura un deber para el Estado de
proteger especialmente a la mujer en estado de embarazo, después del parto
y en los eventos de desempleo o desamparo se debe dar un subsidio
alimentario.
108. Por tanto, si bien la protección durante la maternidad derivada del
mandato de igualdad es exigible a todos los ámbitos de la sociedad, el deber de
garantía asistencial consistente en el pago de un subsidio alimentario está a
cargo del Estado. No obstante, la regla jurisprudencial objeto de modificación ha
desplazado tal obligación para ponerla a cargo del empleador. Lo anterior,
tiene pleno fundamento en los casos en los cuales se presenta una
discriminación en el ámbito laboral en contra de la mujer gestante. Sin
embargo, en las situaciones en las cuales no existe tal supuesto, se impone una
carga económica desproporcionada para el empleador que, además, desencadena
efectos discriminatorios que contrarían la misma norma constitucional de la
cual se ha derivado la regla en mención.
109. En consecuencia, el precedente vigente hasta este momento ha
desdibujado el fundamento de las acciones afirmativas previstas para las
mujeres en el espacio laboral, ya que parte de supuestos en los cuales no
existe discriminación fundada en el ejercicio de su rol reproductivo. De esta
manera, se desplaza una protección que, de conformidad con el artículo 43 de la
Constitución se encuentra a cargo del Estado, para imponer dicha carga económica
al empleador y, por consiguiente, generar una mayor discriminación para las
mujeres en el ámbito del trabajo, dado que se incrementan los eventuales costos
que se derivan de la contratación de mujeres.
En todo caso, resulta pertinente aclarar que cuando el empleador
conoce del estado de embarazo de la mujer gestante, tiene prohibido desvincular
a dicha trabajadora sin la respectiva autorización del Inspector del Trabajo,
aún cuando medie una justa causa.
7.2.1. El derecho de las mujeres al trabajo en condiciones de igualdad y el
fuero de maternidad[278]
110. La igualdad como derecho, valor y principio transversal a la
Constitución de 1991 impone, a partir de su artículo 13, tres obligaciones: la
primera, establecida en el inciso segundo, se refiere a la promoción de la
igualdad material, mediante la adopción de medidas en favor de grupos
marginados o discriminados. La segunda, en virtud del inciso tercero, impone la
especial protección a las personas que se encuentren en una situación de
debilidad manifiesta “por su condición económica, física o mental”. La
tercera, que también se desprende del inciso tercero, es la de sanción a los
abusos o maltratos en contra de personas en situación de debilidad
manifiesta. Las dos primeras obligaciones tienen el objetivo de balancear una
situación de desventaja, garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales
y avanzar en la construcción de una sociedad más igualitaria.
111. Como lo ha dicho esta Corporación en múltiples oportunidades[279],
las acciones afirmativas se desprenden de los dos primeros mandatos mencionados
y se refieren al deber de intervención del Estado mediante el impulso de
medidas que favorecen a ciertas personas o grupos, con el objetivo de morigerar
los efectos de las prácticas sociales, históricas, culturales y económicas que
han ubicado a estas personas en una posición desfavorable de manera
estructural. En este sentido, es válido que dichas medidas sólo cobijen a un
grupo de personas, ya que buscan superar los obstáculos que les han impedido
gozar de una igualdad material, a través del otorgamiento de beneficios que
conduzcan a dicho propósito.
112. Las mujeres, como grupo que ha sido tradicionalmente marginado y
discriminado por su género en diferentes aspectos de la vida, son titulares de
este tipo de políticas que buscan la igualdad sustantiva, como un deber
positivo del Estado. Así pues, lo que
doctrinalmente se ha denominado “acciones afirmativas” a favor de las mujeres tiene origen en las medidas de
intervención directa adoptadas en Europa en los entre los años 1960 y 1970.
Éstas
son medidas que disponen un trato diferente para las mujeres con el objetivo de
beneficiarlas en diferentes escenarios como en el acceso o la permanencia en el
empleo o en la concreción de la igualdad en la retribución por el trabajo[280]. Por ejemplo, el
Consejo de las Comunidades Europeas, mediante su Directiva 79/7 de 1978,
relativa al principio de igualdad, estableció que “los Estados miembros
podrán adoptar disposiciones específicas en favor de la mujer con el fin de
superar las desigualdades de hecho”[281]. En
desarrollo de esta normativa, el mismo órgano ha establecido diferentes
directivas y resoluciones con el propósito de dar dirección e incentivar a los
miembros de la comunidad a adoptar políticas para la promoción de la igualdad
de oportunidades para las mujeres en el trabajo[282].
113. A su turno, diferentes decisiones de Tribunales
Constitucionales Europeos[283]
y la Corte Suprema de Estados Unidos[284],
han avalado medidas, específicamente de orden laboral, que favorecen a las
mujeres en el acceso o permanencia en el trabajo, con fundamento en las
condiciones estructurales o circunstanciales que las sitúan en situación de
desventaja.
114. Más allá, este tipo de disposiciones han sido acogidas por el
derecho internacional de los derechos humanos. Así, la Convención para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación en contra de la Mujer en su
artículo 11 establece el deber de los Estados de adoptar todas las medidas para
eliminar la discriminación de la mujer en el trabajo[285].
Igualmente, el Convenio de la OIT No. 3 de 1919 estableció la prohibición del
despido de la mujer durante el periodo de licencia de maternidad, que también
se reconoció en ese instrumento[286].
Igualmente, los Convenios 100, 102, 111 y 156 del mismo órgano han ahondado y
ratificado el derecho a la igualdad de condiciones en el empleo para las
mujeres, particularmente en relación con la maternidad y el embarazo.
115. En cuanto a la constitucionalidad de este tipo de medidas, esta
Corporación ha dicho que las mismas se ajustan a nuestra Carta Superior si: “(i) tienen vocación transitoria porque con ella
no se pretende perpetuar desigualdades[287];
(ii) son medidas para corregir tratos discriminatorios, por lo que consagran
tratos desiguales pero con justificación constitucional que intenta terminar
con situaciones históricas, culturales o sociales de trato discriminatorio[288]; (iii) son medidas de grupo
que deben ser expresamente autorizadas por la ley[289] o
por actos administrativos[290], dependiendo de la situación
concreta; (iv) se presentan en situaciones de escasez de bienes o servicios[291];
v) son diseñadas para favorecer un grupo determinado de personas[292],
por lo que no resultan válidas medidas in generi o abiertas con gran margen de
discrecionalidad del aplicador jurídico, en tanto que, en aras de proteger un
grupo de personas, permitiría establecer tratos arbitrarios o caprichosos[293]”[294].
116. En conclusión, las
acciones afirmativas para las mujeres en el ámbito laboral no son sólo medidas
de intervención válidas en términos constitucionales, sino también concretan el
deber estatal y en especial el deber específico del Legislador de diseñar
medidas normativas para alcanzar la igualdad sustantiva. La estabilidad laboral
reforzada para las mujeres en razón a la maternidad es una de ellas.
7.2.2. La estabilidad laboral reforzada para las mujeres en razón de la
maternidad
117. Como se expuso anteriormente, el fundamento de la protección del
fuero de maternidad tiene cuatro sustentos: (i) el mandato del artículo 43
acerca de la especial protección de la mujer embarazada y en periodo de
lactancia y en el caso de estar desamparada la obligación de otorgar un
subsidio alimentario; (ii) la protección de la mujer embarazada de la discriminación
en el trabajo, específicamente de su despido por la maternidad; (iii) la
protección de la mujer como gestora de vida y los derechos de los niños; y (iv)
la protección a la familia. Aunque los cuatro fundamentos hacen parte del
desarrollo constitucional del fuero de maternidad, ninguno puede ser escindido
del segundo de los elementos, que es el objetivo central de esta protección.
Así, si desaparecen los motivos de discriminación que fundamentan la protección
de la mujer en el ámbito laboral por el embarazo, la acción afirmativa cambia
la naturaleza de la protección y aun cuando puede, por ejemplo, sustentarse
para el caso de las licencias de maternidad o paternidad en razón a la
protección a la familia deja de proteger a la mujer en el ámbito laboral para
garantizar otros valores diferentes.
118. De este modo, a partir del recuento normativo realizado en esta Sentencia
en los fundamentos jurídicos 13 y 14, se demuestra que el principal sustento de
la estabilidad laboral reforzada para las mujeres se encuentra en atender a una
situación de desventaja histórica a la que ha sido sometida la mujer
trabajadora: el despido en razón del embarazo y así, independientemente de los
efectos de la medida en relación con el acceso al trabajo para las mujeres por
el costo de la mano de obra femenina, potenciar la estabilidad laboral de la
mujer y su posibilidad de permanecer en la fuerza laboral cuando ejerce su rol
reproductivo. Entonces, la medida de estabilidad
reforzada para la mujer embarazada es una respuesta histórica a la
discriminación de las mujeres en el ámbito laboral que eran y siguen siendo
despedidas por razón del embarazo. Su objetivo principal es: (i) proteger los
ingresos de la mujer al hogar; y (ii) su posibilidad de ejercer dos roles
simultáneos, la maternidad y el trabajo, sin que el primero impacte el segundo
y su desempeño en el mismo.
119. La jurisprudencia constitucional, al interpretar armónicamente el
artículo 13 de la Constitución, en lo relativo a la obligación del Estado de
adoptar medidas positivas para enfrentar la discriminación de la mujer, con los
artículos 43, en cuanto a la especial protección y asistencia de la mujer durante
el embarazo y después del parto mediante el otorgamiento de un “subsidio
alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”, y 53, en
relación con la “estabilidad en el empleo” y la “protección especial
a la mujer y a la maternidad” ha desarrollado esta garantía como una que
también se deriva de una situación de debilidad manifiesta por el embarazo[295].
Adicionalmente,
ha establecido que ésta encuentra su fundamento en la protección a la familia y
de los derechos de los niños, con base en lo cual ha dicho que: (i) “a la
mujer embarazada se le debe brindar una especial protección estatal como “gestadora
de vida que es”; (ii) “la protección a la mujer trabajadora
gestante tiene como fundamento a la presunción de que la vida que se está
gestando es  protegida, cuando la madre goza efectivamente de sus derechos
fundamentales, especialmente de su derecho al trabajo, del cual se deriva el
sustento económico que le va proveer lo necesario para cuidar de su hijo por
nacer”; y (iii) “los mandatos contenidos en los artículos 5 y 42
de la Carta Política también han sido considerados como fundamentos
constitucionales del derecho aludido, gracias a la relevancia que tiene la
institución de la familia, y por ende, la mujer gestante, como base de la
sociedad”[296].
Por lo tanto, la
estabilidad laboral de la mujer embarazada comparte dos fundamentos, uno
inicial, de protección a la permanencia de la mujer en el trabajo frente a la
discriminación del despido por dicha condición; y otro posterior, relacionado
con el disfrute de la licencia de maternidad, que busca proteger a los niños
recién nacidos y a la institución familiar desde la protección a la mujer
trabajadora. En el contexto de esta medida, al segundo de los fundamentos no se
le puede dar una lectura escindida del primero, que en esencia es una acción
afirmativa para asegurar la permanencia en el trabajo de las mujeres que
ejercen su rol reproductivo, lo cual se traduce en una protección respecto del
despido y en un beneficio que otorga autonomía económica.
120. Así pues, la desventaja de la que surge la protección se encuentra
en que la mujer, al soportar los mayores costos de la reproducción y tener que
ausentarse durante un tiempo para ejercer la maternidad desencadena, a su vez,
costos para el empleador que debe asumir sus ausencias en el trabajo y, en un
principio, tenía que arrogarse el pago de una doble erogación: el salario
durante la licencia de maternidad y el salario de la persona que debía
remplazar a la primera. De lo anterior surge que, dado que los costos de la
maternidad son tradicionalmente asumidos sólo por las mujeres, el ejercicio de
ese rol las pone en desventaja en el mercado laboral.
En consecuencia,
el despido por esta razón es una violación del derecho al trabajo, ya que la
condición de mujer y los costos de la reproducción hacen que se interrumpa, de forma
definitiva, el ejercicio de la labor por el despido. Entonces, la desigualdad
está relacionada con que la contratación de mujeres que ejerzan dos roles
simultáneamente, uno reproductivo y otro como trabajadora, se ha percibido como
un detrimento del objetivo productivo y eficiente de una empresa. En estos
términos, el ejercicio de la maternidad se ha visto como una desventaja en el
ámbito laboral, de ahí que la medida de la estabilidad laboral reforzada busca
superarla mediante el otorgamiento de un privilegio.
121. De otra parte, el fuero de maternidad y la licencia de maternidad
aun cuando están ligados, son diferenciables, pues la segunda tiene
objetivos específicamente relacionados con las protecciones de los artículos
5°, 43 y 44 de la Carta Superior. Por lo tanto, los beneficios del disfrute de
la licencia de maternidad, destinada para que las mujeres puedan cuidar del
recién nacido, tienen una incidencia directa en la protección de la familia y
los derechos de los niños, pero éstos no deben confundirse con la ventaja
laboral de permanencia para la mujer en el trabajo durante ese periodo. Es
decir, una cosa es disfrutar de la licencia, que tiene el propósito de cuidar
la familia y a los recién nacidos y otra cosa es la prevención de que el
ejercicio del rol reproductivo desencadene para la mujer la imposibilidad de
continuar en el empleo. La finalidad de la estabilidad laboral también está
relacionada con la protección del derecho al trabajo, de la independencia
económica y, en algunos casos, de la concreción del proyecto de vida.
122. Por lo tanto, cuando se escinde el fundamento principal del fuero de
maternidad, el cual representa una protección de la mujer respecto de la
discriminación en el ámbito del trabajo, para cobijar otros supuestos, es
decir, cuando se otorga, como en este caso, una protección exclusivamente
basada en el deber de solidaridad, la acción afirmativa pierde sustento y se
desdibuja la garantía de no discriminación de las trabajadoras.
Adicionalmente, tal determinación hace que el costo de la labor
femenina sea mayor respecto a la del hombre (y no propiamente porque se
remunere mejor) y genera que el mercado laboral prefiera el trabajo de los
hombres por encima del de las mujeres en edad reproductiva. Lo anterior, perpetúa
la discriminación hacia las mujeres trabajadoras, al imponer más barreras a su
acceso al espacio laboral, como se pasa a explicar.
7.2.3. La mujer y su acceso a la fuerza laboral
123. Los siguientes datos evidencian las desigualdades que enfrentan las
mujeres en el acceso al empleo con fundamento en su género y particularmente
cuando se encuentran en edad reproductiva.
124. El Banco Mundial ha
recopilado algunas cifras sobre la brecha de desigualdad a nivel general que
hay en materia de desempleo entre hombres y mujeres, de los cuales se colige
que, “la participación de las mujeres en la fuerza de trabajo
se ha estancado en los últimos 20 años, al disminuir del 57 % al 55 % a nivel
mundial”[297]. De igual forma, “un total de 128 países
cuenta con al menos una diferenciación legal basada en el género, es decir que
las mujeres y los hombres no pueden participar de la misma manera en el mundo
laboral. En 54 países, las mujeres enfrentan cinco diferencias legales o más”[298].
A continuación,
se presentan datos del año 2011 que muestran las diferencias entre hombres y
mujeres en el mercado laboral en países desarrollados y en desarrollo.
Fuente[299]
Fuente[300]
A partir de las
gráficas presentadas anteriormente, se concluye que el 49% de las mujeres en
los países en desarrollo se encuentran fuera del mercado laboral. En el caso de
los hombres, la cifra llega apenas a un 21%.
125. En Colombia, en forma adicional a la brecha de acceso al empleo, se
suma la diferencia del valor entre la fuerza de trabajo femenina y masculina.
Para el año 2009, según estudios realizados en las trece principales ciudades
del país, los hombres ganaban en promedio 14% más que las mujeres trabajadoras.
No obstante, las mujeres trabajaban en promedio menos horas que los hombres y,
por ello, la brecha salarial por hora era[301]
apenas del 9%[302].
De acuerdo con
el Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario, para el trimestre
octubre-diciembre 2017 el desempleo femenino era del 11% en contraste con el
6,6% masculino, sin olvidar que persiste una brecha salarial del 25%[303].
Según el DANE,
de noviembre de 2017 a enero de 2018, la tasa de desempleo para hombres fue
7,3% mientras que para las mujeres fue 12,5% (ver cuadro), y la población
económicamente activa estuvo compuesta en un 57,1% por hombres y un 42,9% por
mujeres[304].
Esto, a pesar de que las mujeres tienen mayor promedio en años de educación y
de que una mayor proporción de ellas cuentan con estudios superiores[305].
126. Las anteriores cifras, al igual que diversos estudios que “se han
ocupado de las variables que influyen en la mayor probabilidad del desempleo de
las mujeres y en estimar la incidencia y la duración esperadas del desempleo
para hombres y mujeres”[306],
evidencian que actualmente existen grandes diferencias entre las tasas de
desempleo femenino con respecto al masculino[307].
Así mismo, indican que las mujeres y los hombres no funcionan de igual manera
en el mundo laboral, ya que se ha podido establecer, por ejemplo, que
específicamente “las mujeres madres sufren mayores tasas de desempleo a
causa de los sobrecostos que incurren las empresas por la maternidad y la
restringida oferta de cuidado para la primera infancia”[308].
127. La información expuesta anteriormente configura en un parámetro de
gran importancia, ya que trae como consecuencia, entre otras cosas, que una
mujer asalariada en edad reproductiva tiene probabilidades más altas de
quedarse desempleada que un hombre trabajador de su misma edad, incluso sin
tener hijos o pareja o sin importar el hecho de que viva sola[309].  Un
ejemplo de ello, está en las cifras que mostraba el DANE para el año 2015
respecto de la ciudad de Bogotá[310]:
Los datos de la gráfica anterior muestran que, aunque las mujeres
superan a los hombres tanto en población total, como en personas en edad de
trabajar, participan en menor medida del mercado laboral que los hombres: un
65,5 % frente a un 78,3%[311].
128. De igual forma, en el siguiente cuadro[312], es posible
ver, por ejemplo, que en el periodo comprendido entre 2009 y 2013, “la
mayoría de la población desempleada pertenece al grupo de mujeres de alta
fertilidad (72%), mientras que en la empleada la mayoría de los trabajadores
informales o que recurren al autoempleo pertenecen al grupo de baja fertilidad
(56% y 65%, respectivamente)”[313].
[314]
129. Como se advirtió, una de las causas de esta brecha responde a que
los costos para el sector laboral de emplear a mujeres en edad reproductiva son
mayores que para los hombres, luego se vuelve una preferencia no emplear
mujeres en esa categoría para no tener que asumir el pago de los beneficios
establecidos para las mujeres en embarazo o exponerse a pagos adicionales
con el mismo fundamento. En este sentido, un estudio de la ANDI sugiere que
es necesario revisar los impactos negativos de la estabilidad reforzada en
poblaciones protegidas pues se han tornado en barreras de accesibilidad al
empleo, ya que los empleadores prefieren no contratar personas susceptibles del
mismo[315].
Como se ha dicho
ampliamente, la legislación colombiana ha incorporado una serie de beneficios
para las trabajadoras gestantes con fundamento en las protecciones
constitucionales que lo ordenan, con el objetivo de disminuir la brecha de desigualdad
en razón al género, evitar el trato discriminatorio contra las trabajadoras a
causa del embarazo y proteger la autonomía reproductiva de las mujeres[316].
Entre estos beneficios, se encuentran: (i) la prohibición de despedir a la
mujer en embarazo sin el permiso del Inspector del Trabajo o fuero de
maternidad; (ii) la licencia de maternidad de 18 semanas, la cual es
pagada a través del sistema de seguridad social[317]; (iii) el
reintegro al puesto de trabajo[318];
y (iv) un periodo de lactancia, equivalente a dos descansos de 30 minutos por
un término de seis meses.
130. Como lo han sostenido autores internacionales, políticas como “las
licencias de maternidad, las exigencias que se imponen a las empresas para el
bienestar de las madres y los subsidios de cuidado infantil a las familias de
bajos ingresos, (…) afectan la participación laboral y el patrón de empleo
femenino después de la maternidad”[319].
Para analizar este hecho, un estudio de 2016 analizó
los efectos de la entrada en vigencia de la Ley 1468 de 2011 (la cual aumentó
el número de semanas de la licencia de maternidad) y concluyó que la
probabilidad de inactividad aumentó “para mujeres en el grupo de alta
fertilidad en comparación con las del grupo de baja fertilidad una vez entró en
vigencia la ley que extiende la licencia de maternidad”[320] (columna
1):
[321]
De conformidad
con lo anterior, las políticas tendientes a proteger la discriminación por el
hecho de la maternidad, la autonomía femenina y la desigualdad de género, al
suponer costos adicionales para los empleadores respecto a los de la
contratación masculina, han desencadenado un efecto negativo respecto del
acceso al empleo para las mujeres.
Tal
consecuencia, se debe, en primera medida, a que la legislación actual se enfoca
en las madres, por ejemplo, al otorgar permisos como la licencia de maternidad
en forma desigual entre éstos, lo cual genera que la tensión entre maternidad y
trabajo se distribuya inequitativamente entre hombres y mujeres y que se
limiten las oportunidades y autonomía económica de estas últimas[322].
En segunda medida, no se socializan efectivamente los costos que representa la
maternidad para las empresas[323].
Sobre este punto, diferentes investigaciones han encontrado que:
“…el sobrecosto anual por proveer licencia pagada de maternidad es
6,7% del salario anual de la trabajadora, porcentaje que se deriva directamente
del pago de la seguridad social de la trabajadora en licencia de maternidad y
la contratación de un trabajador que la reemplace durante ese período. A dicho
sobrecosto debe sumarse otro grupo de costos conexos que son tradicionalmente
asumidos por los empleadores y que (…) están relacionados con los ajustes
necesarios que genera para la empresa la ausencia de la trabajadora en
licencia, entre ellos la convocatoria de un trabajador de reemplazo, la
selección del reemplazo adecuado, quizá incluso la pérdida de productividad
durante el período de entrenamiento y ajuste, o durante todo el período de
licencia si el trabajador de reemplazo no es tan productivo como lo era la
trabajadora en licencia”[324].
131. En efecto, debe tenerse en cuenta que “mientras que los costos
salariales del empleado en licencia son cubiertos por el sistema de seguridad
social, los costos mensuales de seguridad social del trabajador de reemplazo
son asumidos por el empleador, lo cual genera un “pago doble” del empleador al
sistema de seguro (…)”[325].
Así pues, en palabras de las académicas Natalia Ramírez Bustamante, Ana María
Tribín Uribe y Carmiña Ofelia Vargas Riaño:
“...existen al menos tres factores que podrían generar
sobrecostos a quien emplea mujeres: en primer lugar, costos
“organizacionales” relacionados con la búsqueda y el entrenamiento del
trabajador de reemplazo y la posible pérdida de productividad de la empresa
durante el período de ajuste; en segundo lugar estarían los costos psíquicos
que impone el prejuicio de los empleadores con respecto a la maternidad, a
causa de los cuales estos suelen considerar que las mujeres, a diferencia de
los hombres, enfrentan un conflicto entre los compromisos con el trabajo y las
responsabilidades familiares, lo que las haría potencialmente menos productivas;
en tercer lugar, un costo relacionado con la disminución de la capacidad de
despido que generan las normas de protección a la maternidad”[326]. (Negrilla fuera del texto)
132. Por otro lado, tal como
lo afirma el informe Gender at Work del Banco Mundial[327], cuando se cruzan los parámetros que tienen las empresas sobre lo
que entienden como un “trabajador ideal” y las normas de género, se crea
una desventaja para las mujeres que, a su vez, privilegia a los hombres, en la
medida en que se suele favorecer a las personas que pueden trabajar de tiempo
completo e incluso ir más allá del tiempo establecido. Dichas predilecciones no
son proporcionales a las presiones sociales y culturales que enfrentan las
mujeres respecto a las labores domésticas[328].
Ahora bien, de acuerdo con el mismo informe, incluso las políticas que
incrementan la flexibilidad en los lugares de trabajo o promueven los trabajos
de medio tiempo no permiten superar las barreras de movilidad profesional para
las mujeres, a menos que los hombres realicen más trabajo doméstico para
compensar las demandas de tiempo que deben soportar las mujeres en ejercicio de
su rol reproductivo y de cuidado del hogar[329].
133. En este contexto, la OIT ha sostenido que uno de los problemas que
se presenta es el del rechazo a candidatas en edad reproductiva. Dice:
“…asegurar que los empleadores no rechacen candidatas en edad
reproductiva, quienes ya están asumiendo la carga más pesada de las
responsabilidades familiares y cuyas ausencias durante la licencia de
maternidad o incluso por períodos más largos generan problemas organizacionales
para los empleadores, quienes en algunos casos incluso asumen la carga
financiera de pagar salarios durante dichas ausencias (OIT, 1997)”[330].
134. La Corte debe subrayar que los anteriores datos no implican, bajo
ninguna circunstancia, que la solución a la problemática expuesta sea
desalentar la creación y utilización de políticas tendientes a disminuir la
discriminación hacia la mujer en el espacio laboral, pues además de que ello
contrariaría tajantemente el ordenamiento constitucional, están
demostrados los “beneficios de (las) políticas públicas y empresariales de
gestión adecuada de la maternidad, inclusive en pequeñas y medianas
empresas (OIT, 2014a; OIT, 2014b; OIT 2016)”[331]. Sin
embargo, en este contexto, las cifras contribuyen a mostrar la importancia de
que las protecciones y acciones afirmativas que se adopten tengan
efectivamente respaldo en los mandatos de no discriminación para las mujeres en
dicho espacio.
En efecto, esta Corporación aclara que los datos anteriormente
presentados no implican una correlación directa entre las cifras de
desempleo femenino y la existencia de medidas de protección dirigidas a las
mujeres. No obstante, permiten concluir que: (i) cuando se imponen medidas que
generan una afectación desproporcionada para los empleadores y que no garantizan
el acceso de las mujeres al mercado laboral —dado que se fundamentan únicamente
en el principio de solidaridad, en lugar de basarse en la prevención y
erradicación de la discriminación—, la consecuencia es que se desincentiva
la contratación de mujeres; y (ii) la situación de desempleo femenino
implica una desigualdad en el acceso al empleo por razón del sexo, la cual debe
equilibrarse con medidas que permitan una participación equitativa en el
mercado laboral.
135. Por ende, los anteriores datos demuestran que el hecho de desnaturalizar
las acciones afirmativas para las mujeres en el ámbito laboral, al establecer
medidas que no tienen fundamento en la discriminación contra las mujeres en el
empleo, sino en el principio de solidaridad para la familia, contraviene los
artículos 13, 25 y 43 de la Constitución. En efecto, al generar un sobrecosto
para la contratación femenina en edad reproductiva respecto a la masculina, se
contribuye a fomentar espacios de mayor discriminación para las mujeres, aspecto
que implica imponer barreras en su acceso a la fuerza laboral.
136. En atención a las consideraciones precedentes, la Sala considera que
el adecuado entendimiento de los artículos 13, 25 y 43 de la Constitución en
relación con las acciones afirmativas para las mujeres en el ámbito laboral y,
específicamente, el fuero de maternidad, es que las consecuencias de la
estabilidad laboral reforzada para las mujeres gestantes no pueden otorgarse
cuando no se fundamenten en una protección para las trabajadoras respecto de la
discriminación laboral.
Ahora bien, como se expuso, la obligación de asumir el pago de las
cotizaciones en seguridad social impone una carga económica desproporcionada
para el empleador, toda vez que la desvinculación de la trabajadora no responde
a su estado de gravidez, sino al ejercicio de su libertad contractual. Como se
explicó ampliamente, el impacto que tiene arrogar al empleador la protección de
las mujeres desempleadas o desamparadas durante el embarazo y después del
parto, que en principio está radicada en el Estado, desencadena un costo
adicional respecto de la contratación masculina, que éstos no tienen por qué
asumir.
En este sentido, no existe una desprotección para las mujeres
gestantes, en la medida en que la obligación de garantizar sus derechos al
mínimo vital y a la salud recaerá sobre el Estado, en los términos del artículo
43 Superior. No obstante, es menester aclarar que cuando el empleador conoce
del estado de gravidez de la trabajadora, tiene prohibido desvincular a dicha
trabajadora sin la respectiva autorización del Inspector del Trabajo, aún
cuando medie una justa causa.
137. Incluso, este impacto desproporcionado puede ser mucho mayor si se
considera que los empleadores pueden ser pequeñas empresas o personas
naturales, para las cuales representa un costo elevado el pago de cotizaciones
a la seguridad social de un trabajador que, además, no presta sus servicios
para el contratante.
Adicionalmente, no puede perderse de vista que el empleador puede
ser obligado a pagar la totalidad de la licencia de maternidad como medida
sustitutiva al reconocimiento de las cotizaciones, si el embarazo ya ha
concluido cuando el juez constitucional o laboral dicta la respectiva Sentencia.
En este orden de ideas, aunque el empleador no haya despedido a la trabajadora
en razón del embarazo —toda vez que ni siquiera conocía dicha situación— puede
eventualmente estar obligado a reconocer la totalidad de la licencia de
maternidad si se determina que la empleada se encontraba en estado de gestación
al finalizar el vínculo.
138. Por consiguiente, se insiste en que el artículo 43 Superior dispone
que es el Estado quien está obligado a proteger a la mujer embarazada y después
del parto cuando se encuentre desempleada o desamparada. Por tanto, el
desplazamiento de este deber hacia los empleadores cuando no existe un
fundamento de discriminación en su actuación en el marco de las relaciones
laborales resulta excesivo.
Así, en el ejercicio de la libertad de empresa y contractual existen
muchos tipos de empleadores y algunos son pequeños o medianos. Por tanto, tal
realidad hace que la regla hasta ahora vigente haya podido, por ejemplo, tener como
consecuencia la inviabilidad de ese tipo de empresas. Por ello, la contratación
femenina se percibe por algunos como un riesgo y la regla ampliamente
mencionada genera un incentivo negativo que refuerza dicha percepción, lo cual
desencadena una exclusión a priori de las mujeres en la fuerza laboral.
Más allá, el hecho de que el fundamento de la asunción de esta
prestación económica se encuentre en el deber de solidaridad desborda el
principio de razonabilidad, toda vez que se basa exclusivamente en la
protección de otros derechos constitucionales y no en una acción afirmativa de salvaguarda
para las mujeres del despido por motivos discriminatorios. Si bien, como se ha
advertido ampliamente la protección del mínimo vital de la mujer gestante es
completamente legítima e imperiosa constitucionalmente como un deber para el
Estado, de ello no se concluye que sea el empleador quien deba asumirla aun
cuando ya ha concluido la relación laboral y no se presentó ninguna conducta
discriminatoria o indebida por parte suya.
139. En este sentido, es importante resaltar que el fundamento del cambio
de jurisprudencia que se adopta en la presente decisión responde a que la regla
que se modifica se justifica en el deber de solidaridad y en la protección de
la familia, aspectos que desnaturalizan el sentido de la salvaguarda prevista
en el marco del fuero de maternidad, cuyo fundamento principal es, como se ha
repetido, el derecho a la igualdad de las mujeres trabajadores.
Así las cosas, el acercamiento jurisprudencial vigente va en
contravía del derecho a la igualdad sustantiva como fundamento de las acciones
afirmativas para las mujeres y deviene en una carga económica desproporcionada
para los empleadores. Por ello, trasladar a estos el deber de solidaridad para
proteger a las madres y a los menores de edad mediante la imposición de los
costos de las contribuciones a la seguridad social para efectos del pago de la
licencia de maternidad cuando el despido de la trabajadora no se basó en un
motivo discriminatorio (o incluso el pago de la totalidad de la prestación
económica referida) resulta contrario a la protección de las mujeres en el
ámbito laboral como salvaguarda de la posibilidad de ejercicio de su rol
reproductivo y, de manera colateral, genera una mayor discriminación.
Al
margen de lo anterior, como fue expuesto anteriormente, se debe aclarar que
este cambio de jurisprudencia no supone una desprotección para las mujeres
gestantes, en la medida en que permanecen bajo la cobertura del Sistema de
Seguridad Social en Salud. Además, las garantías que se derivan del artículo 43
Superior, entre las cuales figura la especial protección a la mujer embarazada
en situación de desempleo mediante el subsidio alimentario, deben ser asumidas
por el Estado.
140. Finalmente, la
Sala Plena reitera que deben tenerse en cuenta las circunstancias propias del
entorno laboral y la dificultad que implica para la mujer gestante la
demostración del conocimiento del empleador. Por consiguiente, los jueces deben
valorar las posibles evidencias de que el empleador tuvo noticia del estado de
gravidez de la trabajadora en el marco del principio de libertad probatoria.
De este modo, es indispensable señalar que no existe una tarifa legal para
demostrar que el empleador conocía del estado de embarazo de la trabajadora y
se deben evaluar, a partir de la sana crítica, todas las pruebas que se aporten
al proceso, entre las cuales pueden enunciarse las testimoniales, documentales,
indicios e inferencias, entre otros.
7.3.
La regla jurisprudencial adoptada en esta
decisión: el empleador no debe asumir el pago de cotizaciones a la seguridad
social ni el pago de la licencia de maternidad cuando desvincula a la
trabajadora sin conocer su estado de embarazo. Corresponde al Estado asumir la
protección de las mujeres gestantes cuando se encuentren desamparadas o
desempleadas, al tenor del artículo 43 Superior.
141. A partir de
la modificación jurisprudencial que la Sala Plena acogerá
en la presente providencia, las reglas previamente citadas serán ajustadas del
siguiente modo:
7.3.1. Contrato
de trabajo a término indefinido.
(i) Cuando el empleador conoce del
estado de gestación de la trabajadora, se mantiene la regla prevista en la Sentencia
SU-070 de 2013. Por consiguiente, se debe aplicar la protección
derivada del fuero de maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del
despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones
dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el
artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la
discriminación.
(ii) Cuando existe duda acerca de si
el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la
presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del
artículo 239 del CST[332].
No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de
defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva.
(iii) Cuando el empleador no conoce el
estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido
una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad
laboral reforzada.
Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las
cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni
que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de
maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su
liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de
manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así
mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que
otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen
Subsidiado en salud.
Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa
causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.
7.3.2. Contrato
de trabajo por obra o labor contratada.
(i)
Cuando el empleador conoce del estado de gestación de la trabajadora,
pueden presentarse dos situaciones:
a.
Que la desvinculación ocurra antes del vencimiento de la
terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una
justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la
protección derivada del fuero de maternidad y lactancia consistente en la
ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las
erogaciones dejadas de percibir. Se trata de la protección establecida
legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección
contra la discriminación.
b.    Que
la desvinculación tenga lugar al vencimiento del contrato y se alegue como una
justa causa la terminación de la obra o labor contratada: En este caso el
empleador debe acudir antes de la terminación de la obra ante el inspector del
trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen
a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y
este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo
menos durante el periodo del embarazo y las 18 semanas posteriores. No
obstante, si dicho funcionario establece que no subsisten las causas que
originaron el vínculo, se podrá dar por terminado el contrato y deberán pagarse
las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad.
Si el
empleador no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe
ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y
la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato
laboral no desaparecen, valoración que puede efectuarse en sede de tutela.
Adicionalmente, para evitar que se desconozca la regla de acudir al inspector
de trabajo, si no se cumple este requisito el empleador puede ser sancionado
con el pago de los 60 días de salario previsto en el artículo 239 del C.S.T.
(ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el
estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón
del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST[333].
No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de
defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva.
(ii) Cuando el empleador no conoce el
estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido
una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad
laboral reforzada.
Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las
cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni
que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de
maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su
liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de
manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así
mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que
otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen
Subsidiado en salud.
Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa
causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.
7.3.3. Contrato de trabajo a término fijo
(i) Cuando el
empleador conoce, en desarrollo de esta alternativa laboral, el estado
de gestación de la trabajadora pueden tener lugar dos supuestos:
a.
Que la desvinculación tenga lugar antes del vencimiento del
contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del
trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero de
maternidad y lactancia, consistente en la ineficacia del despido y el
consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de
percibir. Se trata de la protección establecida legalmente en el
artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la
discriminación.
b.    Que
la desvinculación ocurra una vez vencido el contrato, alegando como una justa
causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe
acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo
para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la
relación laboral[334].
(ii) Cuando existe duda acerca de si el empleador conoce el
estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón
del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST[335].
No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de
defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva.
(iii) Cuando el empleador no conoce
el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya
aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la
estabilidad laboral reforzada.
Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las
cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni
que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de
maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su
liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de
manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad. Así
mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario que
otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen
Subsidiado en salud.
Así, para la eventual discusión sobre la configuración de la justa
causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.
7.4.
El precedente acogido en esta providencia
mantiene el nivel de protección alcanzado para los derechos fundamentales a la
salud y al mínimo vital de las mujeres gestantes y lactantes, así como para sus
hijos menores de dos años de edad.
142. Finalmente, la Sala Plena constata que el ordenamiento jurídico
colombiano dispone de una robusta protección para las mujeres gestantes y
lactantes que se encuentren en situaciones de desempleo o debilidad manifiesta,
razón por la cual la presente decisión no implica un desconocimiento de los derechos
fundamentales de las mujeres embarazadas y de sus hijos menores de edad.
En efecto, como se advirtió de forma extensa en la presente
providencia, al modificar la interpretación jurisprudencial expuesta, los
derechos fundamentales al mínimo vital y a la salud de las mujeres gestantes
que fueron desvinculadas sin que el empleador conociera su estado de
embarazo no sufrirán ningún perjuicio.
143. Por una parte, si la mujer
embarazada se encuentra desempleada puede recibir atención en salud (i) en el
Régimen Contributivo como beneficiaria o afiliada adicional; (ii) mediante el
mecanismo de protección al cesante, el cual asumirá el pago de los aportes al
Sistema de Seguridad Social en Salud; (iii) a través del Régimen Subsidiado, en
condición de afiliada; y (iv) en todo caso, las mujeres en estado de
embarazo o en período de lactancia y sus hijos deben ser atendidos por el
Sistema de Seguridad Social en Salud con cargo a las entidades territoriales,
aún si no están afiliados a ningún régimen de salud.
144. Por otro lado, como se
advirtió previamente el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) dispone
en sus programas de atención de un subsidio alimentario destinado a las mujeres
desempleadas y en condición de debilidad manifiesta. En el marco de esta
subvención, las mujeres gestantes y sus hijos menores de dos años reciben un paquete
alimentario mensual, que tiene en cuenta la recomendación diaria de calorías y
nutrientes de la población colombiana[336].
De igual modo, la Sala Plena de la Corte Constitucional constató que
el subsidio alimentario destinado a las mujeres gestantes o lactantes y a los
niños menores de dos años: (i) cuenta con cobertura y alcance nacional; (ii)
benefició a 777.612 personas en el año 2016, de las cuales 69.927 fueron
mujeres gestantes o lactantes y 58.412 eran niños y niñas menores de dos años;
e (iii) implicó una inversión total de $231.218 millones de pesos[337].
En consecuencia, se evidencia que el subsidio alimentario
previsto para las mujeres embarazadas y sus hijos menores de dos años, cuya
administración se encuentra en cabeza del ICBF, constituye una medida de
política pública que desarrolla la ley y la Constitución Política y, además, ofrece
una protección adecuada e idónea para las mujeres gestantes o lactantes en
situaciones de desempleo o desamparo.
Así mismo, los mecanismos de protección dispuestos en la Ley 1636 de
2013 y sus decretos reglamentarios ofrecen una garantía para el mínimo vital de
las mujeres gestantes desempleadas y establecen una serie de prestaciones
económicas que garantizan la dignidad humana y el mínimo vital de las mujeres
embarazadas que cumplan con los requisitos para acceder a ellos. Tales
beneficios son: (i) el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad
Social; (ii) el reconocimiento de la cuota monetaria del subsidio familiar; y
(iii) la entrega de los bonos de alimentación.
145. Aunado a lo anterior, en el marco de lo
expuesto en este fallo, las mujeres embarazadas pueden sufragar las
cotizaciones al sistema de seguridad social como trabajadoras independientes,
de manera que conserven la posibilidad de acceder al pago de la prestación
económica de licencia de maternidad. En este sentido, podrían disponer incluso
de los recursos provenientes de su liquidación para tal efecto.
En
consecuencia, se colige de lo anterior que la licencia de maternidad no es la
única prestación económica que garantiza los derechos fundamentales al mínimo
vital de las mujeres gestantes y lactantes y de los niños menores de seis
meses. En tal sentido, la presente decisión implica que existen otros
mecanismos para proteger tales garantías constitucionales.
146. En suma, es claro que el ordenamiento jurídico contempla una
serie de mecanismos de protección para garantizar, tanto el derecho a la
subsistencia digna de las mujeres gestantes como la prestación continua del
servicio de salud para aquellas.
No obstante, a partir de las pruebas
recaudadas en sede de revisión, la Sala Plena observa que los mecanismos que ha
utilizado el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para la difusión del
subsidio alimentario previsto en el artículo 43 Superior se realiza a través de
la página web de la entidad. En este sentido, reconoció que la divulgación a
través de los medios de comunicación ha sido general para la estrategia “De
Cero a Siempre”, sin que se haya dado promoción específica a la subvención
en comento[338].
Por consiguiente, se ordenará al
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (el cual se encuentra vinculado al
presente proceso)[339]
que fortalezca la difusión y promoción del subsidio alimentario previsto para
las mujeres gestantes y lactantes en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, con
el fin de consolidar progresivamente su alcance y cobertura. Para tal efecto,
deberá disponer de las medidas necesarias, adecuadas e idóneas para que las
mujeres en situación de desempleo y/o debilidad manifiesta conozcan la
existencia de esta subvención y puedan acceder a la misma.
8. Solución de los casos concretos
8.1.
Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra
T&S TEMSERVICE S.A.S. (Expediente T-6.240.380)
147. Sandra Milena
Rojas Gutiérrez se vinculó laboralmente el 9 de diciembre de 2016 con la
empresa de servicios temporales T&S TEMSERVICE S.A.S. mediante contrato por
obra o labor determinada para desempeñarse como ingeniera residente de obra.
Durante la vigencia de la relación contractual prestó los servicios en la
empresa usuaria Automotores San Jorge.
La actora
argumentó que el empleador conocía de su estado de gestación, toda vez que
informó dicha circunstancia a su jefe inmediato en la empresa usuaria.  No
obstante, indica que el día 19 de enero de 2017 se le notificó de la terminación
del vínculo laboral mediante una carta con fecha del día anterior. Así mismo,
la accionante aporta una copia de la historia clínica correspondiente al 18 de
enero de 2017, en la cual se evidencia que asistió a una cita médica en dicha
fecha y se comprobó su estado de gestación en tal momento[340].
Adicionalmente, la tutelante
allegó varios documentos que, en su criterio, demuestran que la obra o labor
para la cual fue contratada continuó con posterioridad a su despido. Entre los
medios probatorios aportados figuran (i) varias fotografías que, de acuerdo con
las afirmaciones de la tutelante, pertenecen a la construcción en la cual
prestó los servicios la trabajadora; (ii) un escrito en el cual figura un
presupuesto de la obra civil en la cual se desarrollaron las funciones
establecidas durante la relación laboral; y (iii) un mensaje de correo
electrónico en el cual hizo entrega formal de su puesto de trabajo para que
estuviera a disposición de un nuevo ingeniero residente.
148. Por su parte,
la empresa de servicios temporales accionada manifestó que el despido de la
actora no tuvo ninguna relación con su situación de gravidez, pues el
requerimiento de personal temporal que fue formulado por la empresa usuaria
Automotores San Jorge S.A. finalizó el día 18 de enero de 2017.
Para demostrar
dicha circunstancia, tanto la sociedad usuaria como la empresa de servicios
temporales allegaron varios documentos, entre los que figura una una
carta firmada por la Jefa Administrativa de Automotores San Jorge S.A. en la
cual se solicita “la terminación de la Obra Labor a partir del 18 de enero
de 2017 para la Sra. Sandra Milena Rojas Gutiérrez (…) quien culminó el Ciclo I
y Ciclo II de la primera Etapa de obra”[341].
Además, aportaron un listado de los trabajadores en misión de T&S
TEMSERVICE S.A.S. a quienes se les terminó el contrato laboral durante el mes
de enero de 2017[342].
En dicho documento, se relacionan los nombres y documentos de identidad de 15
trabajadores y se indica su fecha de desvinculación. No obstante, no se indica cuál
era la labor de dichos empleados en misión en la empresa usuaria.
149. Para la solución del
presente caso, la Sala considera pertinente resaltar que la
jurisprudencia constitucional ha fijado algunos parámetros para evaluar si el
empleador tuvo conocimiento del estado de gestación de la trabajadora
desvinculada. Por una parte, en los casos en los cuales la accionante afirma
que informó verbalmente acerca de su embarazo, esta Corporación ha analizado en
conjunto los distintos medios de prueba que obran en el expediente y la
conducta de la parte demandada, con el propósito de establecer si el empleador
tuvo conocimiento de la condición de gestante de la trabajadora desvinculada[343].
Por
tanto, ha concluido que el empleador tenía conocimiento del embarazo,
cuando las circunstancias que rodearon el despido y las conductas asumidas por
éste permiten inferir tal hecho[344].
150. En el asunto de la
referencia, la Corte Constitucional estima que la empresa accionada conocía acerca del estado de gravidez de la
accionante, por las razones que se exponen a continuación:
151. En primer lugar, la empresa accionada no
demostró que la causa de terminación del vínculo laboral de la actora fuera
efectivamente la finalización de la obra o labor para la cual había sido
contratada. En efecto, pese a que aportó una lista de varios trabajadores a
quienes supuestamente les fueron culminados sus contratos laborales en el mismo
mes, no informó cuál era la función que cada uno de ellos desempeñaba, aspecto
que permitiría dilucidar si se trataba de la misma obra que, según la entidad
demandada, terminó el 18 de enero de 2017.
Aunado
a ello, la demandada no explicó en qué consistía específicamente la obra o
labor para la cual fue contratada la accionante ni demostró las razones precisas
que pudieran conducir a la Corte a establecer que había concluido precisamente
el día que la tutelante conoció acerca de su estado de embarazo. En este
sentido, la terminación de la obra o labor contratada no puede determinarse
por el simple arbitrio del contratante, sino que debe obedecer a parámetros
objetivos que permitan a las partes de la relación de trabajo establecer
con claridad el momento de conclusión del vínculo contractual.
152. En contraste, la accionante presentó varios medios de prueba acerca de la continuidad de la
obra o labor que en ningún momento fueron desvirtuados por la empresa de
servicios temporales ni por la empresa usuaria, entre los cuales figuran:
(i) fotografías que, según se afirma, pertenecen a la construcción en la
cual prestó los servicios la tutelante y fueron tomadas el 21 de octubre de
2017[345]. Pese a haberse puesto en conocimiento de las partes este medio
probatorio, las empresas accionadas omitieron pronunciarse al respecto.
(ii) un documento en el cual aparece un presupuesto de la obra civil en
la que desarrolló sus funciones la tutelante. De conformidad con este escrito,
para el 10 de enero de 2017 se había ejecutado apenas el 5% del proyecto “Ampliación
Automotores San Jorge II Etapa”[346]. Así, aunque el valor total de la obra correspondía a 158.252.361,
el monto total ejecutado para dicha fecha era de $8.031.123[347]. Pese a haberse
puesto en conocimiento de las partes este medio probatorio, las empresas
accionadas omitieron pronunciarse al respecto.
(iii) un mensaje de correo
electrónico en el cual hizo entrega formal de su puesto de trabajo para que
estuviera a disposición de un nuevo ingeniero[348].
Este documento permite a la Sala inferir que, si otro profesional iba a asumir
las labores de la accionante, ello indica que la obra o labor contratada
persistía. Sobre este medio probatorio no se pronunciaron las empresas
accionadas.
153. En segundo lugar, la accionante sostiene
que la carta de terminación del contrato de trabajo fue entregada el 19 de
enero de 2017 y que informó acerca de su estado de gestación el día anterior,
esto es, el 18 de enero. No obstante, dicho documento data
precisamente del 18 de enero y fue firmado por dos testigos, debido a que la
actora se negó a suscribirla.
En
relación con estas afirmaciones, cabe indicar que la parte demandada no las
desvirtuó y se limitó a señalar que la accionante elevó una petición en la cual
solicitó su reintegro el 24 de enero de 2017. No obstante, en ningún momento se
desmintió lo señalado por la actora.
154. Finalmente, la Sala advierte que la
breve duración del contrato de la accionante también constituye un indicio del
despido discriminatorio, en la medida en que aquella estuvo vinculada
únicamente entre el 9 de diciembre de 2016 y el 18 de enero de 2017, tiempo que
puede estimarse muy corto en la medida en que la accionante se desempeñaba como
ingeniera residente de obra. Sobre el particular, las entidades accionadas
nunca explicaron en qué consistían las funciones de la tutelante y las razones
por las cuales esas tareas dejaron de ser necesarias en un tiempo inferior a
dos meses.
155. En consecuencia, para la Sala obran
varios indicios que permiten inferir que la desvinculación no estuvo motivada
en la razón que esgrime la entidad demandada, habida cuenta de la continuación
de la obra civil de “Ampliación Automotores San Jorge II Etapa”, que fue
demostrada por la accionante mediante distintas fotografías y documentos[349].
Dicho aspecto, además, no fue desvirtuado por la parte demandada.
156. Así las cosas, la Corte estima que las
empresas demandadas tuvieron conocimiento de la condición de gestante de la
trabajadora y, pese a ello, decidieron despedirla bajo el pretexto de que la
obra o labor contratada ya había culminado, aspecto que también resultó desvirtuado
en el presente trámite constitucional. Por tanto, esta Corporación concluye que
se trató de una desvinculación fundada en motivos discriminatorios.
157. Ahora bien, en
cuanto a la aplicación del fuero de maternidad para trabajadoras vinculadas con
empresas de servicios temporales bajo la modalidad de contratos por obra o
labor, la Corte Constitucional ha precisado que las medidas destinadas al
restablecimiento de los derechos de la trabajadora embarazada que fue
desvinculada por su condición de gestante son exigibles tanto a la empresa de
servicios temporales como a la empresa usuaria[350].
En razón de lo anterior, este Tribunal ha
establecido que (i) se entenderá que hubo conocimiento del estado de embarazo
por parte del empleador cuando al menos tuviera información por cualquier medio
acerca de éste la empresa de servicios temporales o la empresa usuaria[351]; (ii) el reintegro
procederá ante la empresa usuaria o ante la empresa de servicios temporales; y
(iii) el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir se encuentra a
cargo, tanto de la empresa de servicios temporales como de la empresa usuaria.
En
relación con esta última regla, es pertinente señalar que en las Sentencias
T-862 de 2003[352], T-889
de 2005[353], T-649
de 2009[354], T-876
de 2010[355], T-184
de 2012[356], SU-070
de 2013[357] y SU-071
de 2013[358] la Corte
Constitucional ha considerado que tanto la empresa de servicios temporales como
la empresa usuaria son responsables de las acreencias laborales originadas en
el despido de una mujer embarazada que desconoce el artículo 239 del Código
Sustantivo del Trabajo. Particularmente, en las Sentencias T-184 de 2012[359],
SU-070 de 2013[360] y SU-071
de 2013[361]  se
especificó que se trata de una responsabilidad solidaria entre ambas empresas.
158. Por su parte, la Sala de Casación
Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que las empresas de
servicios temporales y las empresas usuarias responden solidariamente por las
acreencias laborales derivadas de las actuaciones irregulares de las EST. Al
respecto, dicha autoridad judicial ha señalado que el fundamento legal de la
aludida responsabilidad solidaria lo constituye el artículo 35 del Código
Sustantivo del Trabajo, numeral segundo[362].
159. En razón de lo expuesto anteriormente,
la Sala Plena confirmará parcialmente la Sentencia de segunda instancia
dictada en el presente asunto y modificará el numeral segundo de dicha
providencia, en el sentido de ordenar a la empresa de servicios
temporales T&S TEMSERVICE S.A.S y a la empresa usuaria Automotores San
Jorge S.A., de manera solidaria, sufragar los siguientes conceptos: (i) la
totalidad de los salarios y prestaciones sociales derivadas del contrato de
trabajo dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta el momento en el
cual culminó su período de lactancia, con deducción de los valores pagados al
momento de la liquidación; y (ii) la indemnización por despido sin autorización
de la oficina del trabajo prevista en el numeral tercero del artículo 239 del
CST.
En
este punto, cabe aclarar que la accionante recibió satisfactoriamente el pago
de su licencia de maternidad, por lo cual no cabe ordenar el pago previsto en
el numeral 4º del artículo 239 del CST[363].
8.2.
Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas y
Energía S.A.S. E.S.P. (Expediente T-6.318.375)
160. Sandra Liliana Tinoco Ramos se vinculó mediante contrato de trabajo
a término indefinido con la sociedad accionada a partir del 10 de octubre de
2016. La accionante indicó que el 15 de marzo de 2017 fue notificada de la
terminación unilateral del contrato por despido sin justa causa.
No obstante, afirmó que el 29 de marzo de 2017, dos semanas después
de la fecha en que culminó la relación laboral, se practicó una prueba de embarazo
en un laboratorio clínico, la cual arrojó un resultado positivo. La demandante
concluye que, para el momento en que fue despedida, ya se encontraba en estado
de gravidez. Añadió que el 10 de abril de 2017, la actora presentó una petición
en la cual informó a la accionada acerca de su embarazo y solicitó su reintegro
laboral.
161. A partir de la regla jurisprudencial establecida en la presente
decisión, en los contratos de trabajo a término indefinido, cuando el empleador
no conoce acerca del estado de gestación de la trabajadora, con
independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la
protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.
Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las
cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni
que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de
maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su
liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de
manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad.
Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio alimentario
que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse al Régimen
Subsidiado en salud. Por otro lado, para la eventual discusión sobre la
configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario laboral.
162. En razón de lo anterior, en la medida en que la propia accionante ha
reconocido que para el momento en que fue desvinculada laboralmente de la
empresa accionada ella misma no conocía de su estado de embarazo, es
claro que el despido no tuvo un fundamento discriminatorio, por lo cual la
conducta del empleador fue legítima en el asunto objeto de estudio.
Además, la Sala advierte que entre el momento de la terminación del
contrato laboral por despido sin justa causa (15 de marzo de 2017) y el momento
en el cual la accionante informó de su estado de gravidez (10 de abril de 2017)
transcurrió casi un mes. Por ende, la Sala Plena confirmará la decisión
de segunda instancia en cuanto negó la protección de los derechos fundamentales
de la actora, por los motivos expuestos en la presente providencia.
8.3.
Ángela Sorany Salazar Urrea contra
Almacenes Éxito S.A. (Expediente T-6.645.503)
163. Ángela Sorany Salazar Urrea suscribió un contrato laboral a término
indefinido con Almacenes Éxito S.A. desde el 2 de octubre de 2015, para
desempeñarse como cajera del almacén Súper Inter Castilla, en la ciudad de
Pereira. Tanto la accionante como la entidad accionada coincidieron en que la
relación laboral finalizó el 19 de julio de 2017, como resultado de un proceso
disciplinario.
No obstante, la tutelante sostuvo que el 10 de agosto de 2017 se
practicó una ecografía, la cual determinó la existencia de un embarazo de seis
semanas de edad gestacional. Por ende, el 15 de agosto de 2017 presentó una
petición a la sociedad mercantil demandada, en la cual informó su estado de
gravidez y solicitó su reintegro a su antiguo cargo.
164. A partir de la regla jurisprudencial establecida en la presente
decisión, en los contratos de trabajo a término indefinido, cuando el empleador
no conoce acerca del estado de gestación de la trabajadora, con
independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la
protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.
Por consiguiente, no se podrá ordenar al empleador que sufrague las
cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación, ni
que reintegre a la trabajadora desvinculada ni que pague la licencia de
maternidad. Sin perjuicio de lo anterior, con el monto correspondiente a su
liquidación, la trabajadora podrá realizar las cotizaciones respectivas, de
manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad.
Así mismo, podrá contar con la protección derivada del subsidio
alimentario que otorga el ICBF a las mujeres gestantes y lactantes y afiliarse
al Régimen Subsidiado en salud. Por otro lado, para la eventual discusión sobre
la configuración de la justa causa, se debe acudir ante el juez ordinario
laboral.
165. En razón de lo anterior, en la medida en que la propia accionante ha
reconocido que para el momento en que fue desvinculada laboralmente de la
empresa accionada ella misma no conocía de su estado de embarazo, y su
desvinculación se fundamentó en un proceso disciplinario, es evidente que el
despido no tuvo un fundamento discriminatorio, por lo cual la conducta del
empleador fue legítima en el asunto objeto de estudio.
Además, la Sala advierte que entre el momento de la terminación del
contrato laboral por despido con justa causa (19 de julio de 2017) y el momento
en el cual la accionante informó de su estado de gravidez (15 de agosto de
2017) transcurrió casi un mes.
Por último, en caso de que la actora considere que existió alguna
irregularidad en el proceso disciplinario que culminó con su desvinculación
laboral, puede acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral para debatir en
dicha sede judicial la legalidad de su despido. Por todo lo anterior, la Sala
Plena confirmará la sentencia de segunda instancia en cuanto negó el
amparo impetrado, por los motivos expuestos en la presente providencia.
9. Conclusiones
166. Correspondió a la Sala Plena de la Corte Constitucional estudiar
tres acciones de tutela presentadas por mujeres embarazadas, quienes
consideraban que la terminación unilateral de sus contratos laborales vulneraba
sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la
salud y a la igualdad. En todos los casos, los empleadores son empresas
privadas que argumentaron que desconocían la condición de gestantes de sus
trabajadoras al momento de su desvinculación.
La Corte Constitucional mantuvo el precedente establecido en la
Sentencia SU-070 de 2013 en relación con la estabilidad laboral reforzada de
mujeres embarazadas. No obstante, modificó su jurisprudencia respecto de los
deberes del empleador cuando desvincula a una trabajadora, por cualquier causa,
sin conocer su estado de embarazo. La regla jurisprudencial anterior imponía a
los empleadores la obligación de pagar las cotizaciones al Sistema General de
Seguridad Social en Salud hasta el momento del parto y, en algunos casos, la
licencia de maternidad.
Sin embargo, la Sala Plena consideró que dicha regla era contraria
a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se funda el
ordenamiento jurídico, porque establecía una carga desproporcionada para el
empleador pese a que su actuación no había sido motivada en criterios
discriminatorios. Por ende, concluyó que se desincentivaba la contratación
de mujeres en edad reproductiva, lo cual implicaba una mayor discriminación
para aquellas en el ámbito laboral.
Así las cosas, la Sala Plena reiteró la jurisprudencia establecida
en la Sentencia SU-070 de 2013. No obstante, estimó necesario modificar el
precedente únicamente en los supuestos en los que el empleador no tiene
conocimiento del embarazo de la trabajadora al momento de su despido, en
los contratos y relaciones laborales subordinadas. De este modo, cuando se
demuestra en el proceso de tutela que el empleador no tiene conocimiento sobre
el estado de gravidez, con independencia de que se haya aducido justa causa, no
debe sufragar las cotizaciones requeridas para que la empleada tenga derecho a
acceder a la licencia de maternidad. Tampoco debe pagar dicha prestación
económica como medida sustitutiva ni está obligado a reintegrar a la
trabajadora desvinculada laboralmente.
Adicionalmente, la Corte constató que existen otras medidas vigentes
en el ordenamiento jurídico que protegen los derechos a la salud y al mínimo
vital de las mujeres gestantes y lactantes y de los hijos a su cargo. En cuanto
al primer derecho, señaló que tanto las mujeres embarazadas como los niños
menores de un año pueden ser beneficiarios de otro familiar afiliado al Régimen
Contributivo y, en todo caso, por disposición del artículo 157 de la Ley 100 de
1993, deben ser atendidos por el Régimen Subsidiado cuando no cuentan con
recursos económicos para acceder al Sistema como cotizantes independientes. En
relación con la segunda garantía, estimó que existen diversas alternativas de
protección, en particular el subsidio alimentario que se encuentra a cargo del
ICBF de conformidad con la Ley 100 de 1993, así como los mecanismos de subsidio
al desempleo dispuestos en la Ley 1636 de 2013. De este modo, se desarrolla el
artículo 43 Superior, el cual dispone que la mujer “[d]urante el embarazo y
después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y
recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada”.
Sin perjuicio de lo anterior, la Sala Plena enfatiza en que existe
libertad probatoria para demostrar que el empleador tenía conocimiento
acerca del estado de embarazo de la trabajadora. De este modo, es indispensable
destacar que no existe una tarifa legal para demostrar que el empleador tenía
noticia de la condición de gestante de la trabajadora y se deben evaluar, a
partir de la sana crítica, todas las pruebas que se aporten al proceso, entre
las cuales pueden enunciarse las testimoniales, documentales, indicios e
inferencias, entre otros. Por tanto, en ningún caso debe exigirse que la
trabajadora embarazada haya dado aviso expreso o escrito al empleador para que
se acredite su conocimiento sobre la condición de gestante.
En consecuencia, en dos de las acciones de tutela analizadas por
esta Corporación, se verificó que los empleadores no tenían conocimiento del
estado de gestación de las trabajadoras. Así, en el caso de Ángela Sorany
Salazar Urrea contra Almacenes Éxito S.A. (expediente T-6.645.503), se encontró
que la accionante fue desvinculada en virtud de un proceso disciplinario y que
la empresa supo de su estado de gravidez varias semanas después del despido.
Igualmente, en otro caso el caso de Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco
Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P. (expediente  T-6.318.375), tanto
la propia actora como la demandada manifestaron que, al momento de la
desvinculación laboral, el empleador no tenía información sobre su embarazo.
Finalmente, en el caso de Sandra Milena Rojas Gutiérrez contra
T&S TEMSERVICE S.A.S. (T-6.240.380), la Sala consideró que existía
conocimiento del empleador y, por ende, aplicó las reglas previstas en la Sentencia
SU-070 de 2013. En consecuencia, dispuso que la empresa de servicios
temporales demandada y la empresa usuaria debían asumir solidariamente el pago
de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, desde el momento del
despido hasta cuando culminó el período de lactancia de la trabajadora, así
como la indemnización prevista en el artículo 239 del CST.
Por consiguiente, cuando se demuestra en el proceso de tutela que
el empleador no conoce acerca del estado de gestación de la trabajadora en el
momento del despido, con independencia de que se haya aducido una justa causa,
no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
Primero. CONFIRMAR PARCIALMENTE, por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de segunda instancia dictada el 24 de abril de
2017 por el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de Conocimiento de
Bogotá D.C., en cuanto concedió el amparo de los derechos fundamentales
invocados por Sandra Milena Rojas Gutiérrez (Expediente T-6.240.380).
Segundo. ORDENAR a la empresa de servicios temporales T&S TEMSERVICE S.A.S y a
la empresa usuaria Automotores San Jorge S.A., de manera solidaria, que en el término de ocho (8) días,
contados a partir de la notificación de la presente decisión, paguen a
la accionante: (i) la totalidad de los salarios y prestaciones sociales
derivadas del contrato de trabajo dejados de percibir desde la fecha del
despido y hasta el momento en el cual culminó su período de lactancia, con la deducción
que corresponda a los dineros que efectivamente se cancelaron a la
accionante en la liquidación respectiva; y (ii) la indemnización por despido
sin autorización de la oficina del trabajo prevista en el numeral tercero del
artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.
Tercero. DEJAR SIN EFECTOS el numeral tercero de la sentencia de segunda instancia dictada el
24 de abril de 2017 por el Juzgado Veinte Penal del Circuito con Función de
Conocimiento de Bogotá D.C. (en el Expediente T-6.240.380), en el cual se
abstuvo de pronunciarse acerca del pago de las acreencias laborales dejadas
de percibir por la accionante Sandra Milena Rojas Gutiérrez.
Cuarto. CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de segunda instancia dictada el 12 de julio de
2017 por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá que, a su vez, confirmó
la decisión de primera instancia, proferida el 10 de mayo de
2017 por el Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas
Laborales de Bogotá D.C., dentro de la acción de tutela presentada por
Sandra Liliana Tinoco Ramos contra Chilco Distribuidora de Gas y Energía S.A.S.
E.S.P. (Expediente T-6.318.375).
Quinto. CONFIRMAR, pero por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia de segunda instancia dictada el 16 de noviembre
de 2017 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartago que, a su vez, revocó
la decisión de primera instancia, proferida el 4 de octubre de
2017 por el Juzgado Tercero Civil Municipal de
Cartago, dentro de la acción de tutela presentada por Ángela Sorany
Salazar Urrea contra Almacenes Éxito S.A. (Expediente T-6.645.503).
Sexto. ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que fortalezca la
difusión y promoción del subsidio alimentario previsto para las mujeres
gestantes y lactantes en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, con el fin de
consolidar progresivamente su alcance y cobertura. Para tal efecto, deberá
disponer de las medidas necesarias, adecuadas e idóneas para que las mujeres en
situación de desempleo y/o debilidad manifiesta conozcan la existencia de esta
subvención y puedan acceder a la misma.
Séptimo. Por Secretaría General de esta
Corporación, LÍBRESE la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en el sitio web de la Corte
Constitucional y cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Presidente
Con aclaración de voto
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
DIANA
FAJARDO RIVERA
Magistrada
Con salvamento
parcial de voto
LUIS
GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
JOSÉ
FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
Con salvamento
parcial de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria Genera
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA SU-075 DE 2018
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Desacuerdo con la valoración probatoria efectuada con el supuesto
conocimiento del embarazo por parte el empleador en uno de los expedientes
acumulados (Salvamento parcial de voto)
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
Y EN PERIODO DE LACTANCIA-La regla jurisprudencial que debía aplicarse es la que corresponde
al empleador que termina la relación laboral por terminación de la obra o labor
contratada sin tener conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora (Salvamento parcial
de voto)
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
Y EN PERIODO DE LACTANCIA-De haberse conocido por parte del empleador el estado de embarazo,
en el marco de un contrato de trabajo por obra o labor contratada, la regla
fijada en la sentencia SU.070/13 indica que debe verificarse la subsistencia o
no de la obra (Salvamento parcial de voto)
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Si
se hubiera probado que la obra o labor contratada subsistía, la aplicación de
la regla jurisprudencial implicaba declarar la renovación del contrato por el
tiempo del embarazo y la licencia de maternidad, con el respectivo pago de
salarios (Salvamento parcial de voto)
CORTE CONSTITUCIONAL-No tiene competencia para imponer una
obligación solidaria sin que exista fuente de derecho que la sustente (Salvamento parcial
de voto)
Referencia: Expedientes No.
T-6.240.380, T-6.318.375, T-6.645.503
Magistrado
Ponente:
Gloria Stella
Ortiz Delgado
En atención a la decisión adoptada por la
Sala Plena en los Expedientes T-6.240.380, T-6.318.375, T-6.645.503 me permito
presentar Salvamento de Voto Parcial. Si bien estoy de acuerdo con la solución
dada a los casos de los Expedientes T-6.318.375 y T-6.645.503, en relación con
los cuales acompañé la decisión, me aparto de la posición mayoritaria en la
fundamentación y decisión correspondientes al Expediente T-6.240.380, por las
razones que paso a explicar:
(i)      No estoy de
acuerdo con la valoración probatoria efectuada en el caso concreto en relación
con el supuesto conocimiento del embarazo por parte del empleador. El
expediente da cuenta de que la fecha de terminación del contrato de trabajo
entre la empresa de servicios temporales T&S TEMSERVICE S.A.S. y la
accionante fue el 18 de enero de 2017, tal como lo señala la sentencia en el
fundamento jurídico 132. De igual forma, se observa en el expediente una
comunicación escrita del 24 de enero de 2017, dirigida por la accionante a la
E.S.T., en la cual informa su estado de embarazo, esto es, cuando el contrato
de trabajo ya había terminado. Por el contrario, no existe ninguna prueba en el
expediente para controvertir estos hechos. De esta manera, carece de sustento
probatorio la asunción de que el empleador conocía del embarazo antes del
despido.
(ii)    Como consecuencia
de ello, la regla jurisprudencial que debía aplicarse al caso concreto es la
que corresponde al empleador que termina la relación laboral por terminación de
la obra o labor contratada sin tener conocimiento del estado de embarazo de la
trabajadora. Entonces, no debieron imponerse al empleador las consecuencias de
un presunto acto discriminatorio que fue desvirtuado con la prueba documental
aportada en el proceso.
(iii) Ahora bien, en
gracia de discusión, de haberse conocido por parte del empleador el estado de
embarazo, en el marco de un contrato de trabajo por obra o labor contratada, la
regla fijada en la Sentencia SU-070 de 2013 indica que debe verificarse la
subsistencia o no de la obra. En el caso concreto, la "obra o labor
contratada" está definida en el contrato de trabajo y está atada al
requerimiento de personal en misión realizado por la empresa usuaria
Automotores San Jorge S.A. Es claro que, en la medida en que la empresa usuaria
comunicó la cesación del requerimiento del servicio en misión de la
trabajadora, terminó la obra para la cual fue contratada por la E.S.T. En esa
medida, la Sala Plena confundió la "obra civil" que estaba
adelantando la usuaria con la "obra o labor contratada" que corresponde
al contrato de trabajo de la accionante. En este sentido, la obra efectivamente
había terminado, y por tanto, no debió ordenarse pago de salarios o
prestaciones sociales, como lo dispuso la sentencia.
(iv)  De otra parte, si
se hubiera probado que la obra o labor contratada subsistía, la aplicación de
la regla jurisprudencial implicaba declarar la renovación del contrato por el
tiempo del embarazo y la licencia de maternidad, con el respectivo pago de
salarios. Sin embargo, en la decisión adoptada por la mayoría se ordena el pago
de salarios y prestaciones sociales sin fundamento jurídico alguno. En efecto,
si no se declara la ineficacia del despido y en consecuencia se ordena la
renovación del contrato o reintegro, no se entiende cuál es el sustento jurídico
para ordenar pago de "salarios" y "prestaciones sociales".
Es claro que el derecho a percibir salarios y prestaciones sociales deriva de
la existencia de un contrato de trabajo. Si la terminación del contrato de
trabajo fue eficaz, y por tanto no se ordenó el reintegro, ¿cuál es el sustento
para pagar salarios y prestaciones sociales? La conclusión sería que se hace a
título de indemnización o sanción, pero en dado caso, es cuestionable la
competencia de la Corte Constitucional para crear e imponer sanciones e
indemnizaciones pecuniarias en razón de una controversia laboral, más aún
cuando en la misma providencia se impuso también la sanción del Artículo 239
del C.S.T.
(v)    Por otra parte,
discrepo de la condena en solidaridad que la Corte impone a la empresa usuaria
Automotores San Jorge S.A. La teoría de las obligaciones y nuestro Código
Civil, en su artículo 1568, señala que las obligaciones solidarias nacen de la
ley, el contrato y el testamento, por lo cual la Corte Constitucional no tiene
competencia para imponer una obligación solidaria sin que exista fuente de
derecho que la sustente. En efecto, la legislación laboral vigente no establece
obligaciones solidarias entre las empresas de servicios temporales y las
empresas usuarias sobre salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones o
sanciones. Tampoco existe evidencia de que en el contrato comercial entre la
E.S.T. y la usuaria se hubiera previsto una obligación solidaria semejante.
Atentamente,
CARLOS BERNAL
PULIDO
Magistrado
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
ALBERTO
ROJAS RÍOS
A
LA SENTENCIA SU075/18
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Instrumentos internacionales de protección (Salvamento parcial
de voto)
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Jurisprudencia constitucional (Salvamento parcial
de voto)
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA
Y EN PERIODO DE LACTANCIA-No es posible admitir el retroceso de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, cambiando el precedente de la SU.070
y SU.071 de 2013, menos aludiendo a argumentos estrictamente económicos (Salvamento parcial
de voto)
Referencia: Expediente T-6.240.380 AC
Asunto: Estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas cuando
se demuestra que el empleador no tuvo conocimiento del estado de gravidez al
momento de la desvinculación.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA
ORTÍZ DELGADO
Van a
continuación, en breve, las razones por las cuales me separé parcialmente de la
decisión mayoritaria, desde cuando empezó el debate en torno al cambio de
precedente, pues aunque manifesté mi apoyo a la ponencia y acompañé el amparo
dispuesto en relación con uno de los expedientes acumulados, esto es el
T-6.240.380, en tanto se ordenó el pago de salarios y prestaciones, no comparto
los restantes elementos que modificaron sensiblemente el proyecto.
1. La
Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), la Convención de las Naciones
Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer (1979), la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño
(1989), la Declaración de Beijing y Plataforma de Acción (1995), la Declaración
de la Conferencia Internacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades
y de trato para las trabajadoras (1975), la Convención Interamericana para
prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer –Convención de
Belem Do Para- (1994), la Declaración de la UNESCO sobre la contribución de las
mujeres a una cultura de paz (1995), la Declaración de la Organización
Internacional del Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en
el trabajo y su seguimiento (1998), así como los convenios y recomendaciones
internacionales del trabajo destinados a garantizar la igualdad de
oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras, al unísono
han categorizado a la protección a la maternidad como un derecho humano
laboral.
Esto ha
implicado impedir materialmente un trato desigual en el empleo a las mujeres
por causa de su función reproductiva, preservar la salud de la madre y del
hijo, proporcionarle seguridad económica en el empleo y permitir que coexistan
sus roles productivos y reproductivos. Tales cometidos se han mantenido
incólumes desde hace décadas y se han fortalecido a través de políticas
públicas de los Estados, incluso se incorporaron como objetivos del milenio,
con énfasis en la promoción de la igualdad de género y el empoderamiento de la
mujer, la reducción de la mortalidad infantil y la erradicación de la pobreza[364],
elementos que deben ser ponderados al momento de resolver las controversias que
puedan suscitarse por razón de su aplicación.
En
retrospectiva, puede comprobarse, la transformación que las políticas sobre
maternidad han tenido, baste indicar que cuando se emitió el Convenio 003 de
1919, tan solo 2 países las acogían y a la fecha, el 56% de los países han
implementado la licencia de maternidad a través de los sistemas de seguro
social, el 25% lo asume exclusivamente el empleador, el 17% tiene un sistema de
responsabilidad mixta, y el porcentaje restante dispone que sea el empleador el
que cancele la totalidad de las prestaciones cuando las mujeres no se
encuentran cubiertas por el seguro social[365], esto
derruye la tesis según la cual las prestaciones de maternidad restringen per
se el acceso al trabajo y por el contrario dan cuenta de que ha sido motor
de cambio y de transformación de las relaciones sociales en el trabajo.
Pero no solo por
la comprobada hipótesis, realizada con la comparación de la legislación y
práctica en 185 países, que da cuenta de que no es posible derivar de la
concesión de derechos sociales una restricción a su implementación sino además,
por el posterior análisis que se hiciera, entre otros, en el documento “The
impact of the economic crisis on family policies in the European Union”[366],
se ha demostrado que ni con la crisis económica que tuvo lugar en el año 2008
se ha conseguido que los países debiliten la política social de protección a la
maternidad, y que por el contrario al fortalecerla se ha buscado un efecto
contra cíclico al atajar “el deterioro de las condiciones de vida de
estas mujeres y de sus familias, al tiempo que se prestaba apoyo al trabajo de
cuidado no remunerado”[367]. En
efecto se indica que en este último periodo China incrementó la licencia de
maternidad; El Salvador aumentó el valor de la licencia y buscó también que se
extendiera a los padres, igual que Australia y, en ese sentido “se
introdujeron medidas positivas relativas a licencia de paternidad y licencia
parental, destinadas a incrementar los índices de utilización por parte de los
hombres”; esto ha propiciado que las responsabilidades familiares no solo
se endilguen a la mujer, sino también al hombre, y ha conducido a que las
crisis económicas deban ser utilizadas no para el deterioro de los derechos,
sino para ampliarlos a través de políticas de conciliación de la vida laboral y
familiar.
Este análisis
también se extiende a Colombia, pues desde que entrara en vigor el 20 de junio
de 1933 el referido Convenio 003 de 1919, y hasta la fecha, se han robustecido
los sistemas de protección social, y se ha ampliado la protección al fuero
materno, siendo para ello fundamental la postura que la Corte Constitucional ha
mantenido y que ha ampliado progresivamente en relación con la participación de
la mujer en el denominado mercado de trabajo, así como sus mecanismos de
defensa ante la discriminación en su ingreso y permanencia.
Si se asumiera
este debate de derechos sociales, en términos estrictamente económicos –aunque
no estime que ese deba ser el norte de un análisis constitucional- esto último
debilitaría la tesis según la cual la licencia de maternidad desincentiva la
incorporación de la mujer en el empleo formal, pues no solo se ha comprobado
que aquella garantía se ha extendido, más aun desde la implementación de
políticas de flexiseguridad, sino que además se utiliza como resorte de
protección ante la crisis económica, y que al ser compartida con los hombres se
ha buscado equilibrar cualquier eventual afectación que recaiga exclusivamente
sobre las mujeres[368].
Incluso, un
análisis detenido sobre las actuales estadísticas en torno a la participación
de las mujeres, en lo que se ha denominado mercado de trabajo, no trae, como
parece entenderse, una tesis concluyente, en orden a demostrar que las
prestaciones por maternidad son las que originan tal situación, al punto que en
el aparte del proyecto presentado, se alude a que “incluso sin tener hijos o
pareja o sin importar el hecho de que viva sola” la mujer tiene serias
restricciones para trabajar a cambio de salario, por factores estructurales, en
los que se ha asentado el actual sistema de producción, que le ha asignado
otras labores, no transables en el mercado, como las de cuidado[369],
lo que implica que, por lo menos, ese argumento no pudiera ser utilizado para
la restricción de un derecho humano laboral, como lo es la protección de la
maternidad para aquellas que si acceden, menos si se añade a esa disertación
que al ser la mujer la que reproduce la vida y por ese camino la fuerza
laboral, no es posible que se debiliten sus garantías, ni que se exima a los
empleadores de una carga que tiene una dimensión ética, política y jurídica,
pues ellos no pueden ser refractarios al contenido del Estado social.
2. Antes de la
Sentencia Unificadora SU-070 de 2013 la Corte Constitucional había establecido
los parámetros para que fuera efectiva la protección a la maternidad, y había
dispuesto el reintegro de la trabajadora, cuando se hubiera terminado la
relación laboral, pese a su estado de gravidez[370].
Específicamente en las determinaciones T-873 de 2006, T-095 de 2008, T-687 de
2008, T-1069 de 2008, T-181 de 2009, T-371 de 2009, T-649 de 2009, T-004 de
2010, T-069 de 2010, T-667 de 2010, T-699 de 2010, T-990 de 2010, T-021 de
2011, T-024 de 2011, T-054 de 2011, T-105 de 2011, T-894 de 2011, T-082 de 2012
y T-126 de 2012, esta Corporación dispuso que debía asignarle al empleador
responsabilidades en el fuero materno aun cuando no tuviese conocimiento al
momento de terminar la relación y en la referida Sentencia de Unificación se
apeló a la necesidad de distinguir tres niveles de protección, entre ellos el
débil, por razón del cual, en estos eventos no era plausible el reintegro, pero
en cambio sí el pago de las cotizaciones a la seguridad social, para asegurar a
la mujer la protección con cargo al sistema general.
Esa postura se
nutrió del principio de solidaridad social, que está como valor en la
Constitución Política, y como vértice en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y
también por la función social que tiene la propiedad privada, a lo que añado
que la libertad de empresa no puede oponerse al derecho del trabajo en
condiciones dignas y justas, como presupuesto del Estado social, pues si bien
es permitido en nuestro ordenamiento jurídico el enriquecimiento con el trabajo
de otros, esto implica un deber correlativo de respeto por los derechos
fundamentales de las y los trabajadores que, en este específico aspecto, son
los de la protección a la maternidad, en todas las dimensiones que contiene, de
manera que, sumado a lo advertido al inicio de mi disenso, al no encontrar
mayores elementos de persuasión para el cambio de criterio, estimo que
correspondía a la Sala mantener su tesis, por lo menos hasta que el Estado
implementara una política de protección a la maternidad, que le habilitara a
las mujeres gestantes o lactantes las prestaciones pecuniarias que les
permitieran sortear las dificultades propias de carecer de recursos y, a la
par, responder por el hijo recién nacido o a punto de nacer.
A mi juicio,
como he insistido desde el inicio, las medidas de protección a las mujeres,
para conseguir igualdad de oportunidades y trato en el trabajo no pueden
declinarse, sobre supuestos no comprobados, menos teniendo a cambio una
prolífica estructura jurídica y política que ha permitido ensanchar los
derechos de las mujeres[371] y que han resultado
exitosas, sin que ello suponga desconocer que todavía hay mucho por hacer.
Por demás, ni las
prestaciones por desempleo, ni las de la política “de cero a siempre” previstas
en la Ley 1804 de 2016, son suficientes para equilibrar a la mujer que queda
sin sustento económico, pues aquellas no protegen la misma contingencia y
además no garantizan el ingreso básico, en un momento determinante para la
mujer y su familia, de allí que, desde mi óptica, ello corresponda a
componentes de asistencia social, pero no tienen la dimensión integral del
derecho social de protección a la maternidad.
3. En lo que
atañe a cada uno de los expedientes resueltos, estimo necesario indicar, que en
lo relacionado con Sandra Milena Rojas Gutierrez contra T&S TEMSERVICE
S.A.S., correspondía disponer el reintegro al cargo que ocupaba o a uno de
igual o similar categoría, como lo dispone el artículo 239 del CST, porque en
el trámite, según se explicó en el proyecto, estaba acreditado lo injusto del
despido, en la medida en que la terminación del contrato de obra o labor
implica que este subsista hasta que aquella culmine, impidiendo determinaciones
intempestivas[372] como la que allí se
concretó, de manera que como ese informe verbal coincidió con la comunicación
de la trabajadora de su estado de gravidez, surgía desde la doble dimensión, la
obligación jurídica de mantener el vínculo, tal como en un primer momento lo
contempló el proyecto, esto es manteniéndola en el empleo sin solución de
continuidad.
4. Y aunque en
un principio estuve por acoger la tesis de que constituía inobservancia
objetiva de valores y principios de nuestro ordenamiento jurídico imputarle al
patrono efectos de lo que no conocía (el hecho de la gravidez), e imponérsele
una carga, en principio, desproporcionada, una reflexión ponderada sobre los
valores que constituyen quinta esencia del interés público, como la solidaridad
en torno a la protección de la niñez, la mujer y la familia, me llevan a
concluir, sin embargo, que lo que correspondía en los restantes expedientes
acumulados, era disponer el pago de las cotizaciones al sistema general de
seguridad social, de las cuales solo era posible exonerar a los accionados en
el evento en que la empresa hubiese tenido la autorización del despido ante el
Ministerio de Trabajo, al comprobarse que se incurrió en las justas causas que
dispone el ordenamiento laboral, pero como ello no aconteció debe radicársele a
los accionados la asunción exclusiva de las referidas cotizaciones, que no
implican la continuidad del contrato y de las acreencias que allí emanan.
5. En ninguno de
los casos, sin embargo, creo posible admitir el retroceso de la jurisprudencia
de esta Corte Constitucional, cambiando el precedente de la SU-079 y SU-071 de
2013, menos aludiendo a argumentos estrictamente económicos, que conducen a la
precariedad laboral y que lesionan el contenido de derechos fundamentales que
estamos convocados a hacer respetar y proteger.
Fecha ut
supra
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA
DIANA
FAJARDO RIVERA
A
LA SENTENCIA SU075/18
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Con el cambio de precedente se retrocede en
equidad de género en el trabajo y en la protección a la maternidad y a la vida
del que está por nacer (Salvamento parcial de voto)
Se dejó absolutamente desamparadas a las trabajadoras
que quedan embarazadas y no lo saben y a aquellas que, pese a saberlo, optan
legítimamente por no divulgarlo. Aunque se encuentren en estado de embarazo,
para la mayoría de la Sala Plena, es como si no lo estuvieran, pues ninguna
protección constitucional les asistirá. Además, de forma por completo
injustificada, la Sentencia ignoró el valor central que el Constituyente
confirió a la maternidad y a la vida del que está por nacer, así como el
derecho a la igualdad de los niños. Aún más grave, todo lo anterior, a partir
de razonamientos con errores lógicos y del empleo de herramientas técnicas sin
el debido rigor
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-No se demuestra que la asignación al
empleador de cargas económicas por el despido de la trabajadora, cuando no
conocía su estado, desestimule la contratación de mujeres (Salvamento parcial
de voto)
ESTABILIDAD
LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Ninguna mujer merece vivir su maternidad con la convicción de que es
un obstáculo para su desarrollo personal y profesional (Salvamento parcial de
voto)
Lo importante no es lo que
dicen los jueces que hacen, lo importante es aquello que realmente hacen en sus
sentencias.
1. Con el acostumbrado
respeto por las decisiones de la mayoría, me permito exponer las razones por
las cuales, si bien comparto la determinación de amparar los derechos
fundamentales en uno de los casos, me aparto de la decisión de negar la
protección en los otros dos asuntos analizados y, en especial, del cambio de
precedente que se llevó a cabo. En mi opinión, la Sentencia implica un
retroceso sustancial de la jurisprudencia de la Corte en materia de garantías a
las mujeres trabajadoras. De forma injustificada e insensible hacia su papel
constitucional, la posición mayoritaria acabó con una de las protecciones más
importantes de quienes han luchado para acceder a un mercado laboral todavía
profundamente discriminatorio y que, aun así, toman la valiente decisión de ser
madres.
Específicamente disiento del
Fallo porque (i) suprime una garantía esencial para la equidad de
género, introduce otras formas de discriminación de las mujeres en el trabajo y
desconoce el valor que el Constituyente de 1991 reconoció a la maternidad y a
la vida del que está por nacer, expresado en la protección a la mujer
embarazada. Discrepo de la Sentencia, así mismo, porque (ii) para
justificar lo anterior parte de una premisa esencial que no logra demostrar y
de una argumentación muy problemática. Por último, me aparto de la mayoría
porque (iii) en las consideraciones recurre a argumentos técnicos, a
partir de estudios estadísticos y econométricos, pero lo hace
sin el debido rigor y, en consecuencia, llega a conclusiones que no se
desprenden de las evidencias utilizadas.
(i) La Sentencia retrocede en
equidad de género en el trabajo y en la protección a la maternidad y a la vida
del que está por nacer
2. La idea de la mayoría de la Sala
Plena, de que eliminar una protección a la mujer embarazada genera mayores
oportunidades de empleo femenino, parece describir la paradoja de la mamá
Pelícano, personaje del “Manual de Zoología Fantástica”, de Jorge Luis Borges.
La mamá ‘Pelícano’ –similar en el nombre al de la fauna real- besaba y
acariciaba amorosamente a sus críos, con el noble objetivo de darles cariño y
procurar su bienestar, pero su cortante pico y sus afiladas garras les
producían a las criaturas heridas fatales y finalmente la muerte[373]. Con
la diferencia de que en este caso el desenlace fatal es conscientemente
representado, a partir de la supuesta finalidad de fomentar la igualdad en el
acceso al empleo femenino, la mayoría de la Sala eliminó una garantía de suma
relevancia constitucional para la permanencia de las mujeres y la equidad de
género en el trabajo.
3. Para comenzar, la Sentencia emplea dos
razonamientos conceptualmente insostenibles. De acuerdo con el primer
razonamiento, el fuero de maternidad es esencialmente una acción afirmativa destinada
a garantizar que las mujeres no sean discriminadas en el trabajo a causa de su
rol reproductivo. En consecuencia, cuando el empleador despide a la trabajadora
embarazada, sin conocer su estado, no la discrimina y, por lo tanto, carece de
sentido asignarle una responsabilidad mínima de protección. Esta tesis me
resulta imposible de acoger.
3.1.
La estabilidad laboral reforzada es una garantía jurídica a
favor de la mujer embarazada. La mujer embarazada lo está incluso si no ha
comunicado su estado al empleador y a pesar de que ella misma no sea consciente
de su condición. El embarazo es un estado biológico objetivo, que no depende de
su exteriorización, del hecho de hacerlo público y ni siquiera de la conciencia
de experimentarlo por parte de la propia mujer. Correlativamente, la
prohibición de discriminación y la obligación de protección no pueden depender
del conocimiento del empleador. La Constitución prohíbe discriminar a la
trabajadora embarazada, no a la trabajadora embarazada que es consciente de su
estado y lo ha hecho saber al empleador. Provee una protección objetiva. De ahí
que desde siempre la Corte hubiera considerado que el fuero de maternidad solo
requería que la mujer hubiera quedado en estado de embarazo en vigencia de la
relación laboral[374].
La prohibición de discriminación no solamente está dirigida a
prevenir específicos actos del empleador, motivados en el estado de embarazado
de la trabajadora. Tiene más propiamente el sentido, como logro histórico, de
que la maternidad sea compatible con el trabajo y sus garantías y la mujer no
tenga que resultar excluida de la fuerza laboral. Supone que la trabajadora
pueda ser madre y a la vez mantener sus derechos laborales. Por eso, si a pesar
de adquirir la condición mientras se hallaba trabajando, la mujer embarazada
puede ser despojada de la protección especial a que tiene derecho, como resulta
avalado en la Sentencia, se le discrimina en un momento crucial para la salud y
el bienestar de ella misma y del niño que está por nacer.
3.1.1. Ahora, al someter la protección
mínima de la estabilidad laboral reforzada al hecho de que el empleador tenga
conocimiento del estado de embarazo, la Sentencia acentúa la situación de
discriminación y menoscaba otros derechos de las mujeres en el ámbito laboral.
De un lado, se ignora el hecho conocido de que el estado de embarazo no siempre
es diagnosticable médicamente en el mismo momento en que comienza. Pese a que
esto sea así, es innegable que la Constitución protege a la mujer embarazada
desde el principio, no únicamente desde el instante en que, a través de una
prueba científica, su  gravidez pueda ser determinada. El Fallo ignora
situaciones elementales como la indicada y, como consecuencia, desampara la
trabajadora gestante, cuando se halle ante la imposibilidad de conocer y
demostrar su propia condición.
3.1.2. De otro lado, la Sentencia lleva
a cabo una intromisión severa en los derechos a la intimidad, a la autonomía y
a la dignidad de la mujer. La trabajadora, por diversas circunstancias, puede
no querer comunicar al empleador o hacer público su estado de embarazo. De
hecho, en muchos casos puede preferir no hacerlo precisamente para prevenir
actos discriminatorios de diferente índole, dentro y fuera de su entorno
laboral, o simplemente con el fin de resguardar por un tiempo su propia
intimidad. En estas condiciones, la posibilidad de optar por no divulgar su
estado debe ser celosamente garantizada, pues ello hace parte de su
autodeterminación y de su dignidad. Sin embargo, el criterio adoptado por la
mayoría la obliga a revelar tempranamente su condición, pues de lo contrario
quedará completamente desamparada en caso de despido.
3.2. La Sentencia suprime una
faceta de la estabilidad laboral reforzada, a partir de un segundo razonamiento
insostenible. Afirma que si bien es cierto esta garantía se ha fundado en la
salvaguarda al mínimo vital, a la vida del que está por nacer, en la relevancia
de la familia en la Constitución y en la prohibición de discriminación, estos
cuatro fundamentos están “relacionados de forma inescindible y se han
estructurado históricamente a partir de la salvaguarda del derecho a la
igualdad de las mujeres en el trabajo”. Por esta razón, no tendría sustento
la carga económica al empleador que termina la relación laboral sin conocer la
situación de la trabajadora. La justificación de este punto de vista es que
históricamente el fuero de maternidad tuvo el sentido de prevenir y erradicar
la discriminación que se producía (y se produce) para las mujeres en el
trabajo, cuando asumen el rol reproductivo.
Nada
que controvertir sobre el origen histórico del fuero de maternidad, pues además
el Fallo muestra la evolución de la legislación sobre la materia. Sin embargo,
además de que el propio principio de no discriminación por razón de género,
como se indicó, no impedía asignar al empleador una carga económica de
salvaguarda a favor de la mujer, el hecho de que el surgimiento de la
protección jurídica a la madre trabajadora haya tenido el referido fundamento
no constituye una razón para que no pueda existir una protección normativa
sustentada en otro(s) fundamento(s) constitucional(es). En este punto la
argumentación incurre en el conocido error lógico de sostener que de lo que “es”
se sigue lo que “debe ser”.
Así
mismo, la tesis es débil en la medida en que si, como fundamentos de la
estabilidad laboral reforzada, las protecciones al mínimo vital, a la vida del
que está por nacer y a la familia se encuentran inescindiblemente
ligadas a la prohibición de no discriminación en el trabajo, esto
semánticamente solo puede significar que tales tres fundamentos son
inseparables o tienen, por ejemplo, relaciones de interdependencia con el
principio de igualdad en el trabajo. El sentido de esa inescindibilidad no
puede implicar que aquellos se reduzcan, desaparezcan o sean conceptualmente
indistinguibles del principio de no discriminación. Sin embargo, es exactamente
esto lo que resulta de la Sentencia, pues la mayoría termina por concluir que,
“más allá de la protección a la vida y la relevancia de la familia en el
orden constitucional”, el fuero de maternidad es una acción afirmativa destinada
a garantizar que las mujeres no sean discriminadas en el trabajo a causa de su
rol reproductivo.  De este modo, mediante un argumento problemático, el Fallo
abandonó una fundamentación sólida y que, a partir de una interpretación
sistemática de varios preceptos constitucionales, la Corte había reconocido a
la trabajadora embarazada.
4. Es
fundamental subrayar que con el cambio de precedente efectuado,
precisamente, la mayoría también dejó de lado, en el plano de las garantías a
la mujer trabajadora, el valor que el Constituyente confirió a la maternidad y
a la vida del que está por nacer. En el informe de ponencia para Primer Debate
en Plenaria, sobre los derechos de la mujer, en la Asamblea Nacional
Constituyente, se indicó:
“La mujer como gestadora de vida, cumple una función vital
para el género humano. Esta condición, que por siglos la colocó en una
situación de inferioridad –aun cuando por esta acción pone en peligro su vida,
ya que los problemas del embarazo, parto y posparto son en alto grado causa de
mortalidad- debe servir para enaltecerla. Es indispensable, entonces, proteger
a la mujer desde la infancia y prodigarle los cuidados que requiere para que
pueda realizarse como individuo… De este modo, debe brindársele todo tipo de
atenciones, no solo en el campo de la salud, sino también en el aspecto
educativo y nutricional, porque está comprobado que de su salud física y
mental, de su educación y de su estabilidad económica y emocional depende el
acto sublime de dar y preservar la vida y, en últimas, la calidad de la especie
humana… De otra parte, es un error privar a la mujer embarazada «del derecho a
trabajar», pues con una ocupación ella asegura sus medios de subsistencia, lo
del ser que está por nacer y los de todas las personas que se encuentra a su
cargo (…)[375]”
De
acuerdo con lo anterior, el Constituyente entendió el sentido y el papel de la
maternidad para el ser humano, la sociedad y la organización política.
Comprendió que es parte y garantía misma de la subsistencia de la persona y las
agrupaciones humanas. Así, reconoció el valor de la mujer que, obviamente sin
estar ligado solo a la reproducción, alcanza en esta faceta un carácter
particularmente especial, por la relación única e insustituible de la condición
femenina con la posibilidad de la vida humana. Captó también el Constituyente
la paradoja, según la cual, pese al lugar esencial que ocupa y a los costos que
asume con la maternidad, la mujer estuvo por siglos condenada a la exclusión, a
la discriminación y al sometimiento. Sobre esta base, aceptó la obligación
estatal de reconocer su situación histórica y reivindicar su dignidad.
El
Constituye subrayó la obligación de protección de la mujer en general y de la
trabajadora gestante en particular. Sostuvo la necesidad de garantizarle las
condiciones para su desarrollo y de asegurarle todas las atenciones necesarias
en el plano de la salud, de la educación y la nutrición, de proveerle
estabilidad económica y no privarla, en medio del embarazo, de los medios de
subsistencia mínimos derivados del empleo. De esta manera, desde la Asamblea
Nacional Constituyente, se concibió que la maternidad implicaba un conjunto de
obligaciones estatales de salvaguarda y protección para la mujer, en razón de
su carácter fundamental para la sociedad y el Estado.
Pese a
lo anterior, la mayoría de la Sala ignoró los mandatos constitucionales en que
se plasmaron los contenidos explicados y condenó a un relevante grupo de
mujeres, una vez más, al desamparo.
5. Observo
también que la Sentencia acarrea una consecuencia lamentable
para los derechos de los niños. Dado que las mujeres que conocieron e hicieron
saber oportunamente de su embarazo al empleador gozarán de seguridad en el
empleo, mientras que aquellas que no eran conscientes de su estado o no lo
informaron antes del despido no contarán con ninguna protección jurídica, los
descendientes de estas últimas se encontrarán en un estado de desigualdad en
relación con los hijos de las primeras. Estos gozarán de los beneficios que
provee para su madre el empleo, a nivel de condiciones de subsistencia, de un
servicio de salud adecuado y de un sustento económico frente a las
contingencias. Por el contrario, a partir de un elemento completamente
accidental, los niños de las mujeres que no tuvieron derecho a ninguna
prestación derivada de la estabilidad reforzada, se les someterá a
circunstancias de vulnerabilidad y a los riesgos propios de la falta de empleo
y de una prestación mínima para la madre, que garantice un embarazo y lactancia
tranquilos.
La Constitución protege los derechos
fundamentales de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la
seguridad social, a la alimentación equilibrada, a tener una familia y a no ser
separados de ella, al cuidado y amor, a la educación y la cultura, a la
recreación y la libre expresión de su opinión. Así mismo, consagra que la
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al
niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de
sus derechos. Además, prevé que los derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás. Sin embargo, de nada vale el
amparo especial que la Constitución obliga a proporcionar al niño, por parte de
la sociedad, el Estado y la familia, si al mismo tiempo, ni siquiera en virtud
del principio de solidaridad, la mayoría de la Sala reconoció que la
Constitución obligaba a unas salvaguardas mínimas de la mujer embarazada, que
asegurara la protección de los recién nacidos en condiciones de igualdad.
6. Ahora bien, con el objetivo de minimizar sus impactos, la decisión expone una
serie de medidas dirigidas a demostrar que las trabajadoras afectadas con el
Fallo y sus hijos no quedan desprotegidos[376].
Discrepo de este planteamiento, pues tales medidas no tienen ningún parecido ni
una eficacia mínimamente similar a la de una garantía jurídica como la que se
eliminó. En particular, pierden de vista el sentido fundamental de las
protecciones legales a la maternidad de la trabajadora.
El
Fallo indica que la mujer embarazada que ha quedado desempleada puede recibir
atención en salud (i) en el Régimen Contributivo como beneficiaria o afiliada
adicional; (ii) mediante el mecanismo de protección al cesante, el cual asumirá
el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud; (iii) a través
del Régimen Subsidiado, en condición de afiliada; y afirma que (iv) en todo
caso, las mujeres en estado de embarazo o en período de lactancia y sus hijos
deben ser atendidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud con cargo a las
entidades territoriales, aún si no están afiliados a ningún régimen de salud.
Así
mismo, advierte que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-
dispone en sus programas de atención de un subsidio alimentario destinado a las
mujeres desempleadas y en condición de debilidad manifiesta. Además, la mayoría
de la Sala sostiene que, con el producto de su liquidación, las mujeres
embarazadas pueden sufragar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social
como trabajadoras independientes, de manera que conserven la posibilidad de
acceder al pago de la prestación económica de licencia de maternidad. En mi
criterio, ninguno de los anteriores mecanismos tiene la misma eficacia para la
protección a la mujer embarazada que la regla que la mayoría de la Sala Plena
eliminó.
Comparto lo señalado en la
Sentencia C-005 de 2017[377],
donde ya se habían analizado parcialmente algunos de tales argumentos. Afirmar
que la mujer puede ser beneficiaria en el Sistema de Salud, de su cónyuge o
compañero(a), de otro familiar o ser atendida en el régimen subsidiado,
diseñado para población de bajos recursos, no vinculada, ignora que el sentido,
la protección y el valor que el Constituyente confirió a la maternidad, va
mucho más allá de que la mujer sea atendida en el Sistema de Salud. La llegada
de un nuevo ser para quien asume su gestación en solitario o para la familia es
un episodio muy relevante en la vida de quienes lo esperan, que involucra
innegables componentes emocionales[378]
y en el cual es fundamental la tranquilidad de contar con atención
oportuna y continua en salud, pero también con la garantía de una licencia que
permita la adecuada recuperación de la madre y la posibilidad de que el recién
nacido disfrute del cuidado, el amor, la protección y la crianza de sus padres
en sus primeros meses de vida (Art. 44 de la C.P.).
De otra parte, mecanismos como la
protección al cesante, que buscan incrementar y promover el empleo tienen
importancia social, pero no están pensados para la oportuna y eficaz protección
de la pluralidad de bienes constitucionales específicos que se salvaguardan
mediante la estabilidad laboral reforzada, en la modalidad establecida en la
regla eliminada[379].
Esta garantizaba, como mínimo, la seguridad social en condiciones adecuadas y
oportunas y los importantes beneficios de una licencia de maternidad. Ello no
es sustituible con un apoyo institucional en la búsqueda de empleo, en la
capacitación para el acceso al empleo o con una estrategia de mitigación de los
efectos del desempleo, sometidos a un trámite y cuyo reconocimiento está
sometido a requisitos y procedimientos especiales (Arts. 12 y s.s. de la Ley
1636 de 2013 y Arts. 46 y s.s. del Decreto 2852 de 2013)[380].
Además, debe tenerse en cuenta
que en el marco del mecanismo de protección al cesante, el pago de las
prestaciones económicas depende en todo caso de la disponibilidad de recursos
del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante,
atendiendo el principio de sostenibilidad establecido en el artículo 4º de
la Ley 1636 de 2013 (parágrafo 1º del artículo 53 del Decreto 2852 de 2013).
Por
último, no se puede desconocer que el programa de subsidio alimentario del ICBF
constituye la proyección de una política pública plausible. Sin embargo, como
se ha dicho, la gestación y el nacimiento de un bebé no demandan solamente
prestaciones sociales aisladas sino una protección robusta e integral, como la
que se deriva de la garantía jurídica de la licencia de maternidad. Además,
considerar que la empleada embarazada no queda desprotegida con el cambio de
precedente porque con el producto de su liquidación puede sufragar las
cotizaciones como trabajadora independiente, de manera que conserva la
posibilidad de acceder al pago de la prestación económica de licencia de
maternidad, es desconocer el funcionamiento de las relaciones subordinadas en
la práctica, además de un agravio simbólico a la mujer, luego de habérsele
suprimido un derecho que la Constitución le reconocía.
De un
lado, el valor de la liquidación de la trabajadora despedida depende del tiempo
laborado y es incierto que el monto sea suficiente a fin de cubrir las
cotizaciones requeridas para acceder a la licencia de maternidad. De otro lado,
es sabido que en la realidad muchas veces las trabajadoras se ven obligadas a
reclamar el pago de sus acreencias por la vía judicial, con todos los costos
económicos y el tiempo que ello genera, de manera que la empleada desvinculada
bien puede incluso culminar su embarazo sin haber obtenido lo que le corresponde.
No es por ello tampoco una forma de amparo eficaz y oportuno.
7. La
regla que asignaba al empleador, si no conocía la gravidez de la trabajadora al
despedirla, como mínimo el deber de sufragar las cotizaciones a seguridad
social, con el fin de que esta pudiera gozar de la licencia de maternidad, y
otras prestaciones según el tipo de contrato laboral y la invocación, o no, de
justa causa para el despido, tenía pleno respaldo constitucional, como he
argumentado en precedencia. Pese a esto, en las deliberaciones que condujeron a
la adopción de la Sentencia admití que tampoco era inmodificable y que, en
virtud de que el Estado directamente tiene también una obligación
constitucional de protección (Art. 43 de la C.P.), podrían evaluarse las
condiciones en que, por ejemplo, se dieran avisos de oportunidad para que,
tanto el Legislador como el Gobierno, pudiesen reaccionar eficazmente al cambio
de precedente.
Lo
anterior, con el propósito de que no se acabara intempestivamente con la regla
en mención y se dejara desamparado a un importante grupo de mujeres. Sin
embargo, la mayoría optó por terminar una garantía constitucional valiosa, sin
una justificación suficiente y con una argumentación muy riesgosa para los
propios derechos de quienes aparentemente dice proteger. Uno de los problemas
más graves de la Sentencia de la que me aparto, en efecto, es que produjo los
impactos a los que me he referido, con base en un punto de partida no
demostrado y mediante el uso de elementos técnicos sin el debido rigor. En las
siguientes dos secciones desarrollo estas observaciones.
(ii) La premisa básica que
el Fallo no demuestra
8. La Sentencia intenta demostrar que la subregla, según la
cual, el empleador que despide a la trabajadora embarazada, aun sin conocer su
estado, debe asumir una elemental responsabilidad, ha ocasionado discriminación
en el acceso al empleo de las propias mujeres. Esto justificaría la supresión
de dicha protección, con el objetivo de generar mayores oportunidades de empleo
femenino. El Fallo, sin embargo, no consigue demostrar que esa subregla tenga
los efectos prácticos que le atribuye.
8.1. La decisión
inicialmente reconoce que la jurisprudencia de la Corte ha fundamentado la
estabilidad laboral reforzada de la trabajadora embarazada en: (i) su
derecho a recibir una especial protección durante la maternidad, (ii) la
protección contra la discriminación en el ámbito laboral, (iii) el
amparo del derecho fundamental al mínimo vital y a la vida
del que está por nacer, y (iv) la relevancia
de la familia en el orden constitucional. Sin embargo, como se indicó,
la mayoría afirma que estos cuatro fundamentos están “relacionados de forma
inescindible y se han estructurado históricamente a partir de la salvaguarda
del derecho a la igualdad de las mujeres en el trabajo”. Por esta razón,
sostiene que “más allá de la protección a la vida y la relevancia de la
familia en el orden constitucional”, el fuero de maternidad es una acción
afirmativa destinada a garantizar que las mujeres no sean discriminadas en el
trabajo a causa de su rol reproductivo.
A partir de lo anterior, el Fallo advierte que la regla hasta ahora
vigente, según la cual, el empleador que despide a la trabajadora embarazada,
aun sin conocer su estado, debe asumir una responsabilidad mínima, supone una carga económica fundada en el principio de
solidaridad, no una acción afirmativa destinada a la eliminación de la
discriminación. Esto, en su criterio, “genera que la
presencia de aquellas (las mujeres) en la fuerza laboral sea demasiado
costosa y que los empleadores no quieran asumir su contratación”. Como
consecuencia, la mayoría defiende la tesis de que la referida regla “fomenta
una mayor discriminación para las mujeres” en el acceso al empleo y por ende
debe ser abandonada.
En otros términos, la regla diseñada para proteger a las mujeres es
contraproducente porque ocasiona demasiados costos a los empleadores y, por
ende, desempleo a quienes pretende beneficiar. Enseguida, la Sentencia emprende la tarea de demostrar empíricamente, mediante
estadísticas, que la dicha protección a la maternidad tiene en efecto tales
resultados inconstitucionales en la práctica.
8.2.
De acuerdo con las estadísticas que cita la Sentencia (i) existe a
nivel mundial una brecha entre hombres y mujeres, con desventaja de estas
últimas, en materia de acceso al mercado laboral; (ii) en Colombia,
entre 2017 y 2018, la tasa de desempleo para hombres fue 7,3% mientras que para
las mujeres fue 12,5%; (iii) en Bogotá, entre 2007 y 2015, las mujeres
participaron del mercado laboral solo en un 65% frente al 78,3% de
participación de los hombres; (iv) a nivel nacional, entre 2009 y 2013,
la mayoría de la población desempleada perteneció al grupo de mujeres de alta
fertilidad (72%), mientras que en la empleada la mayoría de los trabajadores
informales o que recurren al autoempleo pertenecen al grupo de baja fertilidad
(56% y 65%, respectivamente).
La
Sentencia también enfatiza en literatura que afirma que los costos para el
sector laboral de emplear a mujeres en edad reproductiva son mayores que para
los hombres, de modo que se vuelve una preferencia no emplear mujeres en esa
categoría para no tener que asumir el pago de los beneficios establecidos para
las mujeres en embarazo. En particular, la licencia de maternidad y otras
protecciones legales para la trabajadora en estado de embarazo harían que la
tensión entre maternidad y trabajo se distribuya inequitativamente entre
hombres y mujeres y que se limiten las oportunidades y autonomía económica de
estas últimas. Así mismo, habría diversos tipos de costos asociados a la
maternidad para las empresas que vinculan mujeres, todo lo cual desestimularía
su contratación y generaría barreras para su acceso al empleo.
9. La lectura de las estadísticas y el
uso de la información técnica que lleva a cabo la providencia presentan varias
imprecisiones, como se indicará más adelante (ver sección iii). Sin
embargo, si en gracia de discusión se aceptaran, ellas tampoco aportarían nada
para la demostración de que la regla jurisprudencial que se abandonó genera
discriminación para las mujeres en el acceso al empleo. Esto ocurre
elementalmente porque no contienen información alguna sobre esa conclusión, de
manera que ningún aspecto de ella pueden probar. En otros términos, de los
estudios técnicos relacionados en el Fallo no se sigue la conclusión que se
pretende evidenciar.
En efecto, si se admite que, conforme a los estudios, la existencia
de una desigualdad importante en el acceso a puestos de trabajo entre hombres y
mujeres con desventaja para las primeras y, además, que la población de mujeres
que se encuentra en edad fértil sufre las mayores tasas de desocupación, solo
esto resulta acreditado. No resulta probado que en esa conclusión tenga alguna
incidencia el hecho de que el empleador haya (o no) conocido el estado de
gestación de la trabajadora embarazada.
Las
evidencias muestran que la licencia de maternidad y la protección contra el
despido a la mujer embarazada, en razón de los sobrecostos, implican un
desincentivo para la contratación de las mujeres en edad reproductiva. Sin
embargo, nada dicen sobre si la asignación al empleador de cargas económicas
por el despido de la trabajadora embarazada, en aquellos eventos en los cuales
no ha conocido su gravidez, desestimula la contratación de mujeres. De este
modo, si se acepta la interpretación de los datos que hace la Sentencia, al
momento de la contratación los empleadores evalúan los “riesgos económicos”
asociados a la probabilidad de embarazo de la mujer en edad reproductiva, no la
posibilidad de enterarse, o no, de la gravidez de la empleada antes del
despido, como lo afirma el fallo.
De
esta manera, no corresponde a la realidad la afirmación de la Sentencia, según
la cual, “los datos anteriormente presentados… permiten concluir que
cuando se imponen medidas que generan una afectación desproporcionada para
los empleadores y que no garantizan el acceso de las mujeres al mercado laboral
—dado que se fundamentan únicamente en el principio de solidaridad, en lugar de
basarse en la prevención y erradicación de la discriminación—, la consecuencia
es que se desincentiva la contratación de mujeres…” Como efecto de lo
anterior, en realidad no existe la evidencia que requería el Fallo para
justificar el cambio de precedente, pues no se observa de qué forma la regla
modificada tiene efectos contrarios al derecho a la igualdad.
10. Ahora bien, más allá de que los estudios utilizados no contienen
información sobre lo que se pretendía probar, en la decisión se defiende la
idea más general de que las mujeres tienen mayores obstáculos que los hombres
para acceder a un puesto de trabajo, a causa de las protecciones legales a la
maternidad. Me parece ciertamente una evidencia que el desempleo femenino en
Colombia es sustancialmente mayor que el masculino y, por lo tanto, que hay
allí un problema de género que debe ser analizado[381]. Mucho más
discutible resulta que la causa esencial de ello sea el conjunto de garantías
jurídicas a la trabajadora embarazada.
El Fallo cita
algunas afirmaciones de artículos publicados por el Banco de la República y el
BID en el texto “Desempleo femenino en Colombia”[382]. Dejando a
salvo el hecho de que exclusivamente un texto no puede constituir el sustento
para un cambio de precedente constitucional, las referencias de la Sentencia
son tomadas de forma aislada y se omiten los resultados principales que arrojan
tales investigaciones. Para comenzar, como orientación metodológica, el libro
referenciado parte (y muestra) que en el desempleo que afecta a las mujeres y
en su brecha respecto del de los hombres influyen variables de carácter local,
dadas las diferencias de las mujeres de unas regiones a otras, así como las
características culturales y económicas de las distintas ciudades. De esta
forma, los mercados laborales de las ciudades en el país serían muy
heterogéneos. Esto podría conducir, a mi juicio, a dificultades para obtener
conclusiones demasiado globales sobre las causas del desempleo femenino.
A continuación,
los estudios muestran los siguientes hallazgos. A partir de las encuestas nacionales de hogares del DANE, período 2008-2013, uno de los trabajos analiza cuál es la población de mujeres más
afectadas laboralmente[383].
Los autores destacan que las mujeres que no han tenido la oportunidad de
acceder a la educación superior representan el grupo
con mayores problemas en el mercado de trabajo. Dentro de la población de 18 a
55 años, constituyen la mayor tasa de inactividad respecto de mujeres con
educación superior, hombres con educación superior y hombres sin educación
superior. En relación con la población económicamente activa, representan el
menor empleo asalariado, el mayor empleo no asalariado y la tasa de desempleo
más alta. A su vez, las “mujeres cónyuges”, sobre todo cuando tienen
hijos menores, experimentan una probabilidad mayor de permanecer en la
inactividad y en el desempleo y una menor de conseguir trabajos asalariados[384].
Una vez
identificado lo anterior, otras investigaciones de la publicación se ocupan de
las causas del desempleo femenino. Un trabajo, referenciado también en la
Sentencia, muestra que la extensión de la licencia de maternidad realizada en
la Ley 1468 de 2011 ha hecho que las mujeres en el grupo de alta fertilidad participen
ahora menos del mercado laboral y se ocupen más en el sector informal[385].
Sus autoras, sin embargo, constatan que la reforma no ha traído consecuencias
relevantes en términos estrictos de desempleo[386]. Otro de
los capítulos estudia datos de 16 ciudades y áreas metropolitanas principales
para el año 2013 y concluye que los factores más relevantes en el desempleo
femenino son las características individuales de las mujeres, las condiciones
de sus familias y las características de los municipios y distritos[387].
De este modo,
se muestra que si una mujer ha decidido participar en el mercado laboral, la
probabilidad de que se encuentre desempleada es mayor si es casada y si tiene a
su cargo hijos menores de 2 años. El manejo del hogar y el cuidado de los
hijos, se resalta, restringen las alternativas laborales de las mujeres, lo que
se refleja no solo en la decisión de participación laboral sino también en la
probabilidad de desempleo[388].
Adicionalmente, se encuentra que el tamaño de los mercados locales tiene un
efecto importante tanto sobre la probabilidad de desempleo como sobre la
duración de la búsqueda de empleo, de forma que entre más grande sea la
economía de la ciudad menos tiempo tardan las mujeres en encontrar un puesto de
trabajo[389].
Uno de los
estudios agrupa las 21 ciudades principales del país en cuatro grandes
regiones, con similitud entre las localidades reunidas en cada conjunto, con el
fin de explicar la forma en que influyen las diferencias regionales en la
brecha de desempleo entre mujeres y hombres[390].
Como resultado, se evidencia que las condiciones familiares inciden de forma
semejante en las cuatro macrorregiones. En este sentido, los autores revelan
que las mujeres jefas de hogar, las casadas y aquellas con niños hasta de 10
años de edad tienen mayor probabilidad de desempleo que los hombres en
idénticas condiciones[391].
Desde otra
perspectiva, un artículo encontró que en los vecindarios de Medellín la
disponibilidad de fuentes de trabajo cercanas a los hogares está íntimamente
ligada a la posibilidad de menor desempleo de las mujeres, en especial de las
de escasos recursos[392].
En este se muestra que para las madres casadas y las que no tienen hijos, de
los vecindarios de ingresos más bajos, que deciden trabajar, tener más fuentes
de empleo reduce bastante la probabilidad de desempleo. En el mismo sentido, se
deja evidenciado que la mayor proporción de fuentes de trabajo induce a mujeres
con hijos a trabajar más horas[393].
Por último, uno de los capítulos[394]
identificó que la existencia de centros de cuidado infantil, que atienden
sin costo, 8 horas diarias, 5 días a la semana a menores de cinco años de edad,
en vecindarios de bajos ingresos, aumenta la probabilidad de que las mujeres
con niños estén dispuestas a trabajar[395].
En este orden de
ideas, el desempleo femenino en Colombia es un fenómeno complejo, dependiente
de varios factores, que demanda un análisis también más amplio. Ninguno de los
trabajos publicados en el libro encontró que las protecciones legales a la
trabajadora embarazada sean la causa principal del fenómeno. Esto no quiere
decir, por supuesto, que no constituyan un factor relevante y que no pueda
resultar representativo en otras investigaciones, quizá más concentradas en
tales aspectos. En todo caso, elementos como el estado civil de la mujer, su
situación familiar, el hecho de tener hijos, particularmente de primeras
edades, la no cercanía a su domicilio de puestos de trabajo o la ausencia de
facilidades para que sus niños sean cuidados a bajos costos mientras laboran,
se plantean como los factores más recurrentes para explicar el desempleo
femenino.
11.
Con independencia de lo anterior, lo que está claro es que no existe la
evidencia con la que afirmaba contar el Fallo, pues no se observa
específicamente que la asignación al empleador de cargas económicas por el
despido de la trabajadora embarazada, cuando no conocía su estado, desestimule
la contratación de mujeres y fomente su desempleo. Por lo tanto, la Sentencia
de forma injustificada suprime una de las protecciones hasta ahora existentes a
la maternidad, sin que pueda asegurarse que ello genere más empleo para las
mujeres. En este sentido, el empleador es el verdadero beneficiado con la
decisión, pues sus costos se disminuyen, sin que exista certeza de que esto
cree como correlato mayores oportunidades y mayor igualdad de género en el
acceso al empleo de las mujeres.
(iii)
El uso inadecuado de los argumentos de carácter técnico
12.
Considero que la fundamentación del cambio de un precedente con base en
estadísticas debe ser sumamente cuidadosa, pues la responsabilidad de la
decisión depende en gran manera del uso adecuado de tales herramientas técnicas
y de la correcta lectura de la evidencia empírica. En tal sentido, advierto con
preocupación una serie de imprecisiones en la interpretación de los datos sobre
el mercado laboral. Esto se debe principalmente a que se mezclan conceptos
económicos con el fin de apoyar algunas conclusiones, lo cual distorsiona la
verdadera  información disponible. A continuación se indican algunos conceptos
técnicos que permitirán luego identificar las referidas inconsistencias.
Población en Edad de Trabajar  (PET)
Es el total de personas que se
encuentra en edad productiva o edad de trabajar, según el DANE, personas
mayores de 12 años en zonas urbanas y de 10 años en zonas rurales.
Esta población se divide en
población económicamente activa y económicamente inactiva.
Población Económicamente
Activa (PEA)
También se le llama fuerza laboral y está conformada por
las personas en edad de trabajar que trabajan o están buscando empleo.
Población empleada u ocupada
Personas que trabajan o ejercen una actividad
productiva.
Población desempleada o desocupada (DS)
Personas que están buscando trabajo.
Tasa de Participación en el Mercado Laboral
Es la relación porcentual entre
la población económicamente activa y la población en edad de trabajar:
En otras palabras, presenta la
proporción de personas en edad de trabajar, que efectivamente trabaja o está
buscando empleo.
Tasa de desempleo
Es la relación porcentual entre el número de personas que
están buscando trabajo y el número de personas que integran la fuerza
laboral:
En otras palabras, presenta la proporción de personas de
la población económicamente activa que busca empleo y no lo ha encontrado.
Fuente:
DANE[396].
Elaboración propia.
De manera general, la Sentencia
hace con frecuencia un uso indistinto de los conceptos de “participación en
el mercado laboral” y “empleo”. Sin embargo, como se indica
en el cuadro anterior, la tasa de participación se refiere a la
proporción de la población que está en edad de trabajar y hace parte del
mercado laboral, es decir, de personas que tienen empleo o que no lo tienen
pero que buscan un puesto de trabajo. De otro lado, la tasa de desempleo
es la relación porcentual entre el número de personas que buscan un trabajo y
el total de la población que participa en el mercado laboral. De esta forma,
existe una diferencia sustancial entre una persona que no participa en el
mercado laboral y una persona desempleada, pues la primera no tiene un puesto
de trabajo y tampoco busca tenerlo, en contraste con la segunda, quien pretende
hallar un empleo pero no ha logrado encontrarlo.
Por lo tanto, si bien los
indicadores de participación laboral y empleo hacen parte de los
parámetros que facilitan la comprensión del mercado laboral, se refieren a
fenómenos diferentes que son determinados por distintas variables.  Piénsese,
hipotéticamente, en el caso de una mujer que decide no hacer parte del mercado
de trabajo, pero que las razones para esa determinación son de diversa índole
(sociales, culturales, económicas). Tal podría ser el caso de una persona que
decide no ubicarse en un puesto de trabajo con el fin de cuidar de algún
miembro del hogar o porque no requiere de ingresos, pues tiene la posibilidad
de no emplearse por un tiempo.
Diferentes son las razones que
afectan el desempleo, dado que este es un fenómeno económico en donde
existe una sobreoferta de mano de obra o fuerza laboral que no está siendo
demandada por los empleadores. El desempleo se encuentra influenciado
directamente por factores como los costos asociados a la contratación laboral y
a las preferencias de los empleadores, entre otros, conforme a los respectivos
sectores productivos. De este modo, por ejemplo, una persona con poca
experiencia y bajo nivel de escolaridad puede tener dificultades para acceder a
un puesto de trabajo, porque las preferencias de los empleadores no le favorecen.
En los anteriores términos, si
los datos estadísticos señalan que hay bajos porcentajes de participación de
las mujeres, por ejemplo, en el mercado laboral de un sector productivo
específico, lo que puede concluirse de esto es que hay una baja proporción de
mujeres que están dispuesta a trabajar y buscan empleo en ese campo concreto,
no que hay mujeres desempleadas en el sector. Por las razones que sean, este
grupo no se halla desempleado, sino que no quiere, no puede buscar o no desea
obtener un puesto de trabajo allí. En cambio, si la evidencia registra un
porcentaje de desempleo en tal sector económico, sí podría concluirse
que hay mujeres que, no obstante estar dispuestas a trabajar y buscan
efectivamente emplearse en dicho campo, no logran engancharse porque el
mercado, por ejemplo, es discriminatorio.
En este orden de ideas, la
Sentencia incurre en imprecisiones como las siguientes:
·
Al utilizarse datos del Informe de
2014, Gender at Work, del Banco Mundial, se señala que a) “la participación
de las mujeres en la fuerza de trabajo se ha estancado en los últimos 20
años, al disminuir del 57% al 55% a nivel mundial”, b) “un total de 128
países cuenta con al menos una diferenciación legal basada en el género, es
decir que las mujeres y los hombres no pueden participar de la misma
manera en el mundo laboral. En 54 países las mujeres enfrentan cinco
diferencias legales o más”, y c), “el 49% de las mujeres en los países
en desarrollo se encuentran fuera del mercado laboral. En el caso de los
hombres, la cifra llega apenas a un 21%” (negrillas fuera de texto)[397].
Las
anteriores, según la Sentencia, serían “cifras sobre la brecha de
desigualdad a nivel general que hay en materia de desempleo entre hombre
y mujeres” (negrillas fuera de texto). No obstante, esta conclusión es
problemática, pues es claro que se están usando tasas y porcentajes  de participación
en el mercado laboral, como un indicador de las brechas de desigualdad en
materia de desempleo a nivel mundial. En este sentido, al mezclarse las
nociones de participación y empleo, las conclusiones no están apoyadas en los
datos estadísticos que supuestamente las sustentan[398].
·
La Sentencia afirma que las
mujeres asalariadas en edad reproductiva tienen una probabilidad mayor de
quedarse desempleadas y para ejemplificarlo expone una gráfica del DANE,
que muestra la “tasa global de participación” en Bogotá según
sexo, para el periodo 2007-2015[399].
De esta forma, una vez más se confunden las nociones de participación y empleo.
Más preocupante aún, es la interpretación que sigue a la mencionada gráfica: “[l]os
datos de la gráfica anterior muestran que, aunque las mujeres superan a los
hombres tanto en población total, como en personas en edad de trabajar,
participan en menor medida del mercado laboral que los hombres: un 65,5% frente
a un 78,3%”. Esto no corresponde a lo mostrado en la gráfica, pues ella
tiene únicamente información relativa a la participación laboral discriminada
por sexo. Nada señala sobre la población total o la población en edad de
trabajar, así como tampoco tiene relación alguna con el punto que buscaba
inicialmente ejemplificar, es decir, la mayor probabilidad que tiene la mujer
en edad reproductiva de quedar desempleada.
·
El Fallo relaciona un
cuadro del DANE que presenta una distribución de variables del mercado laboral,
discriminada en dos grupos de tratamiento según la edad, un primer grupo de 18
a 30 años y un segundo grupo de 40 a 55 años, para el periodo 2009-2013[400].
Con base en esta información, se afirma que “la mayoría de la población
desempleada pertenece al grupo de mujeres de alta fertilidad (72%), mientras
que en la empleada la mayoría de los trabajadores informales o que recurren al
autoempleo pertenecen al grupo de baja fertilidad (56% y 65%, respectivamente)”.
Con todo, la anterior afirmación no es completamente coherente con el cuadro,
el cual no especifica si el grupo poblacional es de mujeres, hombres o de
carácter mixto. Por el contrario, parecería, en ausencia de más información,
que se entiende que el grupo de tratamiento involucra tanto hombres como
mujeres. Por lo tanto, no se encuentra en su totalidad confirmada la premisa de
que la mayoría de la población desempleada pertenece al grupo de mujeres
de alta fertilidad a partir de la información estadística suministrada.
·
Por último, la Sala
expone un estudio econométrico que analiza los efectos marginales de la entrada
en vigencia de la Ley 1468 de 2011, la cual aumentó el número de semanas de la
licencia de maternidad[401].
A renglón seguido, concluye: “de conformidad con lo anterior, las
políticas tendientes a proteger la discriminación por el hecho de la
maternidad, autonomía femenina y la desigualdad de género, al suponer costos
adicionales para los empleadores respecto a la contratación masculina, han
desencadenado un efecto negativo respecto del acceso al empleo para la mujeres”.
Esta conclusión realmente no responde al estudio citado.
El cuadro con los resultados de los efectos marginales de la
mencionada Ley en los indicadores del estado laboral, únicamente es
estadísticamente relevante para las variables: inactividad económica,
informalidad y autoempleo. Por el contrario, la variable de desempleo no arroja
resultados estadísticamente relevantes que permitan afirmar que el incremento
en la licencia de maternidad consagrada en la Ley influya en el desempleo
femenino. Esto se observa en la medida en que los efectos marginales de la
variable de desempleo no llevan marcados asteriscos de significancia en el
resultado del estudio econométrico. De hecho, las autoras del artículo de donde
es extraído el estudio[402]
afirman, en contraste con lo que indica la Sentencia, precisamente que “los
resultados para desempleo, en la columna 2, no son significativos, por tanto no
encontramos evidencia de que el desempleo de mujeres en edades de alta
fertilidad se vea afectado por la ley”.
13. De esta manera, se observan dificultades importantes en la lectura
de la información de la cual se vale la providencia para apoyar la conclusión
que buscaba demostrar, i.e. que la asignación al empleador de cargas económicas
por el despido de la trabajadora en estado de gravidez, basada en un fundamento
distinto a la prevención de la discriminación, desestimula la contratación de
mujeres y fomenta su desempleo. Por lo general, el argumento induce la
información en términos de conclusiones sobre desempleo femenino, cuando no
siempre la estadística proporciona información en ese sentido, sino respecto de
tasas de participación de mujeres o sobre desempleo en general. Así mismo, se
muestran representativos los resultados sobre desempleo, pese a que en verdad
no tienen la significación que se afirma.
14. En este orden de ideas, considero que la posición de la mayoría de
la Sala, con la supuesta finalidad de proteger, destruyó conscientemente una de
las protecciones jurídicas más importantes que tenían las mujeres en el difícil
camino hacia la igualdad de género en el acceso y permanencia en el empleo.
Dejó absolutamente desamparadas a las trabajadoras que quedan embarazadas y no
lo saben y a aquellas que, pese a saberlo, optan legítimamente por no
divulgarlo. Aunque se encuentren en estado de embarazo, para la mayoría de la
Sala Plena, es como si no lo estuvieran, pues ninguna protección constitucional
les asistirá. Además, de forma por completo injustificada, la Sentencia ignoró
el valor central que el Constituyente confirió a la maternidad y a la vida del
que está por nacer, así como el derecho a la igualdad de los niños. Aún más
grave, todo lo anterior, a partir de razonamientos con errores lógicos y del
empleo de herramientas técnicas sin el debido rigor.
15. Considero, finalmente, que ninguna mujer merece vivir su maternidad
con la convicción de que es un obstáculo para su desarrollo personal y
profesional. Nos corresponde, contribuir a que se produzca un cambio profundo
en la conciencia colectiva a partir del cual dejemos de invisibilizar las
diferentes y sorprendentes facetas de la mujer, de manera que, finalmente,
garanticemos su dignidad.
En los
anteriores términos dejo suscrito mi voto particular a la Sentencia SU-075 de
2018.
Fecha ut
supra,
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
[1] Los expedientes T-6.240.380 y
T-6.318.375 fueron seleccionados y repartidos a la Magistrada Sustanciadora por
la Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional, conformada por las
Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo Rivera el día 25 de
agosto de 2017. Valga anotar que, en el caso del expediente T-6.240.380, el
expediente fue remitido a la respectiva Sala de Selección en virtud de la
insistencia presentada por el Procurador General de la Nación.
[2] Reglamento Interno de la Corte Constitucional
(Acuerdo 02 de 2015). “Artículo 61. Revisión por la Sala Plena.
Cuando a juicio de la Sala Plena, por solicitud de cualquier magistrado, un
proceso de tutela dé lugar a un fallo de unificación de jurisprudencia o la
transcendencia del tema amerite su estudio por todos los magistrados, se
dispondrá que la sentencia correspondiente sea proferida por la Sala Plena”.
[3] El día 23 de marzo de 2018, la Sala
de Selección Número Tres, conformada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz
Delgado y el Magistrado Alejandro Linares Cantillo, escogió el expediente
T-6.645.503 y lo acumuló al expediente T-6.240.380.
[4] El contrato de trabajo suscrito entre
las partes obra a folio 71 del Cuaderno de Primera Instancia del expediente de
la referencia (en adelante, Cuaderno No. 1).
[5] Así lo asegura la actora en su
escrito de tutela (Folio 2, Cuaderno No. 1).
[6] Folios 24 y 25, Cuaderno No. 1. De
conformidad con la copia de la historia clínica aportada, la accionante “refirió
que se practicó una prueba en orina, la cual salió positiva”.
[7] Así lo manifiesta la tutelante en su
escrito de tutela (Folio 2, Cuaderno No. 1).
[8] Dicha carta de terminación obra a folio 36 del Cuaderno No. 1. En
ella figura la siguiente anotación: “Ante la negativa por parte del
trabajador por (sic) firmar la notificación de la terminación del contrato de
obra labor, se procede a realizar la respectiva notificación ante 2 testigos de
la compañía”.
[9] Folio 2, Cuaderno No. 1.
[10] Folio 35, Cuaderno No. 1.
[11] El auto admisorio obra a folios 40 a 41 del Cuaderno No. 1.
[12] Folio 45, Cuaderno No. 1.
[13] Folios 78 a 80, Cuaderno No. 1.
[14] Folio 78, Cuaderno No. 1.
[15] La sentencia de primera instancia obra a
folios 96-100, Cuaderno No. 1.
[16] Folio 100, Cuaderno No. 1.
[17] El escrito de impugnación obra a folios
106-142 del Cuaderno No. 1.
[18] Folio 117, Cuaderno No. 1.
[19] De conformidad con la historia clínica aportada se evidencia que,
para el 28 de enero de 2017, la tutelante tenía un embarazo de siete semanas
(Folio 129, Cuaderno No. 1).
[20] La sentencia de segunda instancia obra a folios 7 a 22 del Cuaderno
de Segunda Instancia (en adelante, Cuaderno No. 2).
[21] Sobre este particular, el fallador de
segunda instancia valoró los resultados de la ecografía que se le practicó a la
actora el 21 de enero de 2017. Con base en dicho medio probatorio, concluyó que
la accionante se hallaba en la semana 7 de gestación cuando fue tomado dicho
examen, por lo que se encontraba en embarazo al momento en el que la accionada
decidió culminar el vínculo laboral (Folios 18 y 19, Cuaderno No. 2).
[22] Sobre este particular, el fallador de
segunda instancia valoró los resultados de la ecografía que se le practicó a la
actora el 21 de enero de 2017. Con base en dicho medio probatorio, concluyó que
la accionante se hallaba en la semana 7 de gestación cuando fue tomado dicho
examen, por lo que se encontraba en embarazo al momento en el que la accionada
decidió culminar el vínculo laboral (Folios 18 y 19, Cuaderno No. 2).
[23] Este hecho se demostró mediante certificación laboral expedida por
la entidad accionada, la cual obra a folio 12 del Cuaderno de Primera y Segunda
Instancia del expediente de la referencia (en adelante, Cuaderno No. 1).
[24] La carta de terminación figura a folio 13 del Cuaderno No. 1.
[25] La copia del resultado de la prueba de embarazo obra a folio 14 del
Cuaderno No. 1. El documento original se encuentra en el folio 40 del Cuaderno
de Revisión de la Corte Constitucional (en adelante, Cuaderno No. 2).
[26] El resultado de la ecografía practicada el 29 de marzo de 2017 se
encuentran visibles a folio 41 del Cuaderno No. 2.
[27] El resultado de la ecografía practicada el 31 de marzo de 2017 obra
a folio 43 del Cuaderno No. 2.
[28] La petición presentada por la accionante figura en los folios 46 y
47 del Cuaderno No. 2.
[29] La respuesta a la petición, otorgada por Chilco
Distribuidora de Gas y Energía S.A.S. E.S.P., figura en
los folios 48 y 49 del Cuaderno No. 2.
[30] El auto admisorio obra a folio 25 del
Cuaderno No. 1.
[31] La respuesta de la sociedad demandada
figura en los folios 29 a 49 del Cuaderno No. 1.
[32] La Sentencia de primera instancia
obra a folios 50 a 56 del Cuaderno No. 1.
[33] El escrito de impugnación figura a
folios 60 a 66 del Cuaderno No. 1.
[34] La Sentencia de segunda instancia
obra a folios 75 a 78 del Cuaderno No. 1.
[35] Aunque no obra copia del contrato de trabajo en el expediente,
ambas partes admitieron la existencia de la relación de trabajo. Así mismo, a
folio 6 del Cuaderno No. 1 figura una certificación laboral expedida por la
sociedad demandada la cual da cuenta de esta circunstancia. No obstante, cabe
indicar que la accionante afirma que comenzó a trabajar mediante contrato a
término indefinido el 2 de octubre de 2015 (folio 2 del Cuaderno de Primera
Instancia —en adelante, Cuaderno No. 1—), mientras que la entidad demandada
sostiene que la tutelante inició su relación de trabajo mediante contrato
laboral a término fijo en la fecha señalada, el cual fue modificado en su
modalidad y se convirtió en un vínculo a término indefinido el 1 de mayo de
2016 (folio 45 del Cuaderno No. 1).
[36] Folio 2, Cuaderno No. 1.
[37] La copia de la petición obra a folios 11 y 12 del Cuaderno No. 1.
Igualmente, la copia de la constancia de remisión mediante servicio de
correspondencia se encuentra en el folio 13 del Cuaderno No. 1.
[38] Folio 2, Cuaderno No. 1.
[39] En el escrito de tutela, la
accionante manifestó únicamente que se encontraba atrasada en el pago de su
vivienda. No obstante, a partir de las pruebas recaudadas en sede de revisión,
se estableció que la actora hacía referencia a un crédito hipotecario que
celebró con una entidad financiera para la adquisición de su vivienda.
[40] El auto admisorio obra a folios 14 a
16 del Cuaderno No. 1.
[41] Para demostrar esta circunstancia,
aportó una captura de pantalla de la Base de Datos Única de Afiliación
correspondiente al 27 de septiembre de 2017 (folio 25, Cuaderno No. 1).
[42] De acuerdo con la copia del acta de
descargos (folio 50, Cuaderno No. 1) la tutelante, al parecer, admitió los
hechos endilgados por su empleador sin manifestar ningún reclamo u observación.
[43] Folio 50, Cuaderno No. 1.
[44] Con el fin de sustentar dicha
afirmación, la parte demandada citó la “Sentencia 12108 de julio 22” de
1999 (folio 45, Cuaderno No. 1).
[45] Folio 46, Cuaderno No. 1.
[46] Folio 46, Cuaderno No. 1.
[47] La Sentencia de primera instancia
obra a folios 51 a 56 del Cuaderno No. 1.
[48] Folio 53, Cuaderno No. 1.
[49] Folio 55, Cuaderno No. 1.
[50] El escrito de impugnación figura a
folios 114 a 120 del Cuaderno No. 1.
[51] Folio 115 del Cuaderno No. 1.
[52] Folio 115 del Cuaderno No. 1.
[53] La Sentencia de segunda instancia
obra a folios 10 a 13 del Cuaderno de Segunda Instancia (En adelante, Cuaderno
No. 2.)
[54] Folio 12, Cuaderno No. 2. Al
respecto, el juez de segunda instancia cita la Resolución 2347 de 2007.
[55] Folio 12, Cuaderno No. 2.
[56] La Magistrada Sustanciadora ofició a
la actora para que informara: “a) ¿Cuáles han sido los medios de
subsistencia con los que ha contado desde el momento en el cual terminó el
contrato de trabajo que sostenía con la empresa demandada hasta la fecha
actual? // b) ¿En la actualidad trabaja? En caso afirmativo, señale quién es su
empleador o indique si es trabajadora independiente. // c) ¿Cuáles son sus
ingresos y cuáles son los gastos personales, alimentación, transporte, pago de
servicios públicos, pago de créditos y deudas a su nombre y demás necesidades
que debe atender en la actualidad? // d) ¿Con quién vive? ¿Cuál es la edad y la
ocupación de las personas que conforman su núcleo familiar? // e) ¿Tiene
bienes, muebles o inmuebles, a su nombre? f) ¿Cómo está compuesta su familia?
En particular, explique en qué medida contribuyen su esposo (a), compañero o
compañera permanente y cada uno de sus padres y/o hermanos para cubrir sus
necesidades. // g) ¿Tiene personas a su cargo? En caso afirmativo, señale sus
edades y ocupaciones. h) ¿Cuál es su estado de salud actualmente? //  i) ¿Cómo
culminó su proceso de gestación? ¿Cuál es el estado de salud de su hijo o
hija?”.
[57] Dicho diagnóstico figura en la copia
de la historia clínica y en la incapacidad médica prescrita. (Folios 52 y 53,
Cuaderno No 1 de Revisión de la Corte Constitucional - en adelante Cuaderno No.
3- ).
[58] Así lo indicó la tutelante en su
escrito presentado ante esta Corporación (Folio 42, Cuaderno No. 3).
[59] Folio 59, Cuaderno No. 3.
[60] Folios 44 y 45, Cuaderno No. 3.
[61] Folio 63, Cuaderno No. 3.
[62] Folio 103, Cuaderno No. 3.
[63] Folio 103, Cuaderno No. 3.
[64] Folio 107, Cuaderno No. 3.
[65] Folio 107, Cuaderno No. 3.
[66] Folio 108, Cuaderno No. 3.
[67] La Magistrada Sustanciadora ordenó poner en conocimiento de las
partes dicho material probatorio mediante auto de 27 de noviembre de 2017.
[68] Folio 187, Cuaderno No. 3.
[69] La Magistrada Sustanciadora ordenó poner en conocimiento de las
partes dicho material probatorio mediante auto de 13 de marzo de 2018.
[70] La Magistrada Sustanciadora ordenó poner en conocimiento de las
partes dicho material probatorio mediante auto de 29 de enero de 2018.
[71] Entre los documentos allegados por la accionante figura un recibo
de servicios públicos y comprobantes de pago de matrícula en una institución
educativa privada, sin que se registre mora en ninguno de los casos (Folios 167
a 171, Cuaderno No. 3).
[72] La Magistrada Sustanciadora ordenó poner en conocimiento de las
partes dicho material probatorio mediante auto de 21 de febrero de 2018.
[73] Folio 220, Cuaderno No. 3.
[74] Folios 221 a 226, Cuaderno No. 3.
[75] Folios 227 a 230, Cuaderno No. 3.
[76] Folio 231, Cuaderno No. 3.
[77] La Magistrada Sustanciadora ofició a
la actora para que informara: “a) ¿Cuáles han sido los medios de
subsistencia con los que ha contado desde el momento en el cual terminó el
contrato de trabajo que sostenía con la empresa demandada hasta la fecha
actual? // b) ¿En la actualidad trabaja? En caso afirmativo, señale quién es su
empleador o indique si es trabajadora independiente. // c) ¿Cuáles son sus
ingresos y cuáles son los gastos personales, alimentación, transporte, pago de
servicios públicos, pago de créditos y deudas a su nombre y demás necesidades
que debe atender en la actualidad? // d) ¿Con quién vive? ¿Cuál es la edad y la
ocupación de las personas que conforman su núcleo familiar? // e) ¿Tiene
bienes, muebles o inmuebles, a su nombre? f) ¿Cómo está compuesta su familia?
En particular, explique en qué medida contribuyen su esposo (a), compañero o
compañera permanente y cada uno de sus padres y/o hermanos para cubrir sus
necesidades. // g) ¿Tiene personas a su cargo? En caso afirmativo, señale sus
edades y ocupaciones. h) ¿Cuál es su estado de salud actualmente? //  i) ¿Cómo
culminó su proceso de gestación? ¿Cuál es el estado de salud de su hijo o
hija?”.
[78] La tutelante manifestó que no ha podido vincularse laboralmente
debido a su estado de gestación.
[79] La tutelante allegó las declaraciones con fines extraprocesales
rendidas por: (i) Doris Esther Ramos Marreros, en la cual declaró que su hija
Sandra Liliana Tinoco Ramos depende económicamente de ella; (ii) Sandra Liliana
Tinoco Ramos, en la cual expresó que no labora, no recibe auxilio, salario o
pensión alguna y depende económicamente de su madre; y (iii) Olivia Marreros de
Ramos, abuela de Sandra Liliana Tinoco Ramos, quien manifestó que la accionante
depende económicamente de su progenitora.
[80] La peticionaria aportó copia una factura del servicio público de
acueducto y alcantarillado del mes de junio y otra del servicio de energía
eléctrica del mes de agosto. En ambos documentos, se constata que el inmueble,
ubicado en la localidad de Kennedy en Bogotá, se clasifica en el estrato
socioeconómico 1.
[81] El referido documento fue radicado el
18 de octubre de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación.
[82] La Magistrada Sustanciadora ofició a
la actora para que informara: “a) ¿Cuáles han sido los medios de
subsistencia con los que ha contado desde el momento en el cual terminó el
contrato de trabajo que sostenía con la empresa demandada hasta la fecha
actual? // b) ¿En la actualidad trabaja? En caso afirmativo, señale quién es su
empleador o indique si es trabajadora independiente. // c) ¿Cuáles son sus
ingresos y cuáles son los gastos personales, alimentación, transporte, pago de
servicios públicos, pago de créditos y deudas a su nombre y demás necesidades
que debe atender en la actualidad? // d) ¿Con quién vive? ¿Cuál es la edad y la
ocupación de las personas que conforman su núcleo familiar? // e) ¿Tiene
bienes, muebles o inmuebles, a su nombre? f) ¿Cómo está compuesta su familia?
En particular, explique en qué medida contribuyen su esposo (a), compañero o
compañera permanente y cada uno de sus padres y/o hermanos para cubrir sus
necesidades. // g) ¿Tiene personas a su cargo? En caso afirmativo, señale sus
edades y ocupaciones. h) ¿Cuál es su estado de salud actualmente? //  i) ¿Cómo
culminó su proceso de gestación? ¿Cuál es el estado de salud de su hijo o
hija?”.
[83] Folio 27. Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional del
Expediente T-6.645.503 (en adelante, Cuaderno Corte Constitucional No. 4).
[84] Folio 28, Cuaderno Corte Constitucional No. 4.
[85] Folio 26, Cuaderno Corte Constitucional No. 4.
[86] Folio 36, Cuaderno Corte
Constitucional No. 4.
[87] Folio 36, Cuaderno Corte
Constitucional No. 4.
[88] La actora aporta copia de una factura
de servicios públicos correspondiente a junio de 2018, en la cual se evidencia
una mora de dos meses (Folio 40, Cuaderno Corte Constitucional No. 4).
[89] Folio 36, Cuaderno Corte
Constitucional No. 4.
[90] Folio 36, Cuaderno Corte
Constitucional No. 4.
[91] La accionante aportó copia del
certificado de deuda por crédito hipotecario cuyo saldo es de 17.558.193 (Folio
39, Cuaderno Corte Constitucional No. 4).
[92] Folio 36, Cuaderno Corte
Constitucional No. 4.
[93] Folio 36, Cuaderno Corte
Constitucional No. 4.
[94] Folio 81. Cuaderno de Revisión de la
Corte Constitucional del Expediente T-6.318.375 (en adelante, Cuaderno Corte
Constitucional No.2)
[95] Folio 81, Cuaderno Corte
Constitucional No.2.  En relación con este punto, la entidad señaló que el
parágrafo 1° del artículo 166 de la Ley 100 de 1993 define el subsidio
alimentario como “la subvención en especie, consistente en alimentos o
nutrientes que se entregan a la mujer gestante y a la madre del menor de un año
y que permiten una dieta adecuada”.
[96] Folio 82, Cuaderno Corte
Constitucional No.2.
[97] Folio 83, Cuaderno Corte Constitucional
No.2
[98] Folio 84, Cuaderno Corte
Constitucional No.2
[99] Folio 273, Cuaderno Corte Constitucional.
[100] Folio 273, Cuaderno Corte Constitucional.
[101] Folio 12, Segundo Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional
del Expediente T-6.240.380 (en adelante, Cuaderno Corte Constitucional No.3).
[102] Folio 12, Segundo Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional
del Expediente T-6.240.380 (en adelante, Cuaderno Corte Constitucional No.3).
[103] Al respecto, la entidad citó el
artículo 2.2.6.2.5. del Decreto 1084 de 2015, el cual establece: “Educación
Superior. El Ministerio de Educación Nacional promoverá que las
instituciones de educación superior, en el marco de su autonomía, consagrado en
el artículo 69 de la constitución y el artículo 28 de la Ley 30 de 1992, establezcan
a partir del 20 de diciembre de 2011, los procesos de selección, admisión y
matrícula, así como los incentivos que permitan a las víctimas, reconocidas en
el artículo 3o de la Ley 1448 de 2011, especialmente mujeres cabeza de familia,
adolescentes y población en condición de discapacidad, acceder a su oferta
académica .// El Ministerio de Educación Nacional fortalecerá, las estrategias
que incentiven el acceso de la población víctima a la educación superior”.
[104] Sobre este particular, el DPS afirmó que las funciones del
Ministerio de Vivienda respecto del asunto referido son las previstas en el
artículo 2.2.7.1.3. del Decreto 1084 de 2015, el cual señala: “Priorización
con enfoque diferencial. La priorización para asignación y aplicación del
subsidio familiar de vivienda, debe ser coherente con las necesidades de los
sujetos de especial protección constitucional de conformidad con las
condiciones que establezca mediante Resolución el Ministerio de Vivienda,
Ciudad y Territorio, y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. // Parágrafo.
Las entidades encargadas de la asignación de los subsidios familiares de
vivienda determinarán acciones encaminadas a privilegiar dentro de la población
víctima del desplazamiento forzado el acceso a soluciones de vivienda de las
personas en condición de discapacidad, mujeres cabeza de familia y adultos
mayores”.
[105] El DPS manifestó que las funciones de esta entidad, relacionadas
con los derechos de las mujeres se encuentran en el artículo 2.2.7.7.19. del
Decreto 1084 de 2015, el cual señala: “Aplicación. El Gobierno
Nacional a través de la Alta Consejería Presidencial para la Equidad de la
Mujer y la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, en
coordinación con las organizaciones de mujeres, realizará ·actos conmemorativos
de difusión y socialización en todo el territorio nacional en la fecha mencionada”.
[106] Respecto de esta entidad, el DPS también refirió lo consagrado en
el citado artículo 2.2.7.7.19. del Decreto 1084 de 2015.
[107] En relación con esta institución, el DPS indicó que estas entidades
tienen funciones previstas en el artículo 2.2.7.7.27. del Decreto 1084 de
2015., el cual establece: “Mapa de Riesgo. El Observatorio de
Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Consejería
Presidencial para los Derechos Humanos y el Ministerio de Defensa Nacional, con
la información de la Red de Observatorios de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario y, la información del Sistema de Alertas Tempranas,
deberán recopilar, elaborar y actualizar el mapa de riesgo de comunidades,
municipios, organizaciones de víctimas, organizaciones para la reclamación de
tierras, organizaciones de mujeres y grupos étnicos afectados por el conflicto
armado interno y la acción de grupos armados organizados al margen de la ley”.
[108] Con el objetivo de respetar el precedente constitucional, promover
una mayor eficiencia en la administración de justicia y habida cuenta de que la
Corte Constitucional ha decantado un estándar para resumir de manera detallada
las reglas jurisprudenciales sobre los requisitos de procedencia de la acción
de tutela se tomarán como modelo de reiteración los parámetros fijados por la
Magistrada Sustanciadora en las Sentencias T-583 de 2017, T-401 de 2017, T-340
de 2017, T-662 de 2016 y T-594 de 2016.
[109] Sentencia T-340 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[110] Sentencias T-401 de 2017 y T-373 de
2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[111] Sentencia T-909 de 2011. M.P. Juan
Carlos Henao Pérez.
[112] Numerales 1, 2 y 3 del artículo 42
del Decreto Ley 2591 de 1991. Al respecto ver las Sentencias T-632 de 2007
(M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-655 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub); T-419 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) entre otras.
[113] La Corte ha considerado que se trata de un interés que abarca un
número plural de personas que se ven afectadas por la conducta nociva
desplegada por un particular. Al respecto ver las Sentencias T-025 de 1994,
M.P. Jorge Arango Mejía; T-028 de 1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-357 de
1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero, entre otras.
[114] Sentencia T-909 de 2011. M.P. Juan
Carlos Henao Pérez.
[115] Sentencias
T-290 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-632 de 2007. M.P.
Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[116] Sentencia
T-909 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[117] Sentencia T-583 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[118] Sentencia
T-122 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-030 de 2017. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado.
[119] Sentencia T-834 de 2005 M.P. Clara
Inés Vargas Hernández; Sentencia T-887 de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo.
[120] Sentencia T-401 de 2017 M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez.
[121] Sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha
Victoria Sáchica Méndez.
[122] Sentencia T-662 de 2016. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[123] Sentencias T-163 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado); T-328
de 2011 M.P. (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo
Rentería), T-789 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-136 de 2001
(M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), entre otras.
[124] Véanse, entre otras: Sentencia T-694 de 2016. M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva; Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia
T-238 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; Sentencia T-206 de 2015.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-663 de 2011. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio.
[125] Sentencia T-663 de 2011. M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[126] Sentencia T-350 de 2016. M.P. María
Victoria Calle Correa; Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado; Sentencia T-846 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[127] Véanse, entre otras: Sentencia T-694
de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia T-350 de 2016. M.P. María
Victoria Calle Correa; Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo;
Sentencia T-656 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
[128] Sentencia T-340 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-350 de 2016. M.P. María Victoria Calle
Correa.
[129] Sentencia T-340 de 2017. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-846 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[130] Las consideraciones que se presentan en este acápite fueron
parcialmente retomadas de las Sentencias T-583 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado, T-400 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-206 de 2015 M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado. Así mismo, se tuvieron en cuenta varias decisiones
de la Sala Plena de la Corte Constitucional, como las Sentencias C-470 de 1997
M.P. Alejandro Martínez Caballero, SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada y
C-005 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva en la cual la Magistrada ponente
salvó el voto.
[131] Estos criterios han sido reiterados en varias decisiones de la
Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las Sentencias SU-070 de
2013 M.P. Alexei Julio Estrada y C-005 de 2017 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[132] En relación con este fundamento
normativo, es pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha
destacado que esta protección también se deriva de instrumentos
internacionales. “Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos en
su artículo 25 señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a
cuidados y asistencia especiales”, mientras que el artículo 10.2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),
aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala que “se debe conceder
especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y
después del parto”. Por su parte, el artículo 12.2 de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW,
por sus siglas en inglés), señala que “los Estados Partes garantizarán a la
mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período
posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario” (Sentencia
SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada).
[133] “Artículo 43. La
mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá
ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de
éste subsidio alimentario si entones estuviese desempleada o desamparada. El
estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.”
[134] Sentencia T-238 de 2015. M.P.
Martha Victoria Sáchica Méndez; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio
Estrada.
[135] Ver, entras otras, Sentencias T-221
de 2007 (Humberto Antonio Sierra Porto), T-159 de 2008 (M.P. Mauricio González
Cuervo), y T-088 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[136] Sentencia C-470 de 1997. M.P.
Alejandro Martínez Caballero. En esta decisión, la Corte indicó que “sin una
protección especial del Estado a la maternidad, la igualdad entre los sexos no
sería real y efectiva, y por ende la mujer no podría libremente elegir ser
madre, debido a las adversas consecuencias que tal decisión tendría sobre su
situación social y laboral”.
[137] Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la
misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo,
raza, origen nacional o familiar, lengua, religación, opinión política o
filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real,
efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El
Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad
manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
[138] En materia de igualdad en el ámbito laboral entre hombres y
mujeres, conviene resaltar, entre otros, los Convenios 3, 111, 156 y 183 y la
Recomendación 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). El
Convenio 183 prohíbe enfáticamente “al empleador que despida a una mujer que
esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o
después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de
determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén
relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la
lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están
relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la
lactancia incumbirá al empleador”.
[139] Ver, entre otras, las Sentencias
C-005 de 2017 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); SU-070 de 2013. (M.P. Alexei
Julio Estrada); C-470 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-694 de
1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero).
[140] Sentencia C-355 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y
Jaime Araujo Rentería. “Ahora bien, dentro del ordenamiento constitucional
la vida tiene diferentes tratamientos normativos, pudiendo distinguirse el
derecho a la vida consagrado en el artículo 11 constitucional, de la vida como
bien jurídico protegido por la Constitución. El derecho a la vida supone la
titularidad para su ejercicio y dicha titularidad, como la de todos los
derechos está restringida a la persona humana, mientras que la protección de la
vida se predica incluso respecto de quienes no han alcanzado esta condición”.
[141] Sentencia C-355 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y Jaime
Araujo Rentería “Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la
vida son fenómenos diferentes. La vida humana transcurre en distintas etapas y
se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección
jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga
protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la
persona humana. Tanto es ello así, que en la mayor parte de las legislaciones
es mayor la sanción penal para el infanticidio o el homicidio que para el
aborto. Es decir, el bien jurídico tutelado no es idéntico en estos casos y,
por ello, la trascendencia jurídica de la ofensa social determina un grado de
reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta”.
[142] Sentencia SU-070 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada.
[143] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei
Julio Estrada.
[144] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei
Julio Estrada.
[145] Sentencia C-005 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[146] Las consideraciones que se exponen a
continuación fueron parcialmente retomadas a partir de la Sentencia T-583 de
2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[147] Reglamentada por los Decretos 1632 de
1938, 2350 de 1938 y 953 de 1939.
[148] Ley 53 de 1938, Artículo 2. “No
podrá despedirse de su oficio a ninguna persona empleada u obrera, por motivos
de embarazo o lactancia y se conservará el puesto a la que se ausente por causa
de enfermedad proveniente de su estado”.
[149] Ramírez Bustamante, Natalia, ¿Poder
o desventaja? El derecho de las mujeres a no ser despedidas durante el
embarazo: Análisis legislativo y jurisprudencial de la protección a la mujer
durante el embarazo 1938-2008, 2008.
[150] El Código Sustantivo del Trabajo
compila los Decretos 2663 y 3743 de 1950 y 905 de 1951.
[151] Ley 50 de 1990, artículo 35 que
modifica el artículo 239 del CST. “3. La trabajadora despedida sin
autorización de las autoridades tiene derecho al pago de una indemnización
equivalente a los salarios de (60) días, fuera de las indemnizaciones y
prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y,
además, el pago de las (12) semanas de descanso remunerado de que trata este
capítulo, si no lo ha tomado”.
[152] Ley 1468 de 2011, artículo 4º que
adiciona un numeral al artículo 239 del CST. “4. En el caso de la mujer
trabajadora además, tendrá derecho al pago de las (14) semanas de descanso
remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado de su
licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de
dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de
la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a
término”.
[153] Ley 1822 de 2017, artículo 2 que
modifica el artículo 239 del CST en los siguientes apartes: Adiciona al numeral
primero “1. Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o
lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una
justa causa.” y “4. En el caso de la mujer trabajadora que por
alguna razón excepcional no disfrute de la semana preparto obligatoria, y/o de
algunas de las diecisiete (17) semanas de descanso, tendrá derecho al pago de
las semanas que no gozó de licencia. En caso de parto múltiple tendrá el
derecho al pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro,
al pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el
nacimiento a término”.
[154] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[155] Sentencia C-470 de 1997. M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[156] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[157] Sentencia C-005 de 2017. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[158] Sentencia C-470 de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[159] Dicha disposición añade que, “antes
de resolver, el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las
pruebas conducentes solicitadas por las partes”.
[160] Dicha indemnización corresponde a “60
días de trabajo”.
[161] Véase también el artículo 243 del CST.
[162] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de
10 de mayo de 2017. M.P. Jorge Luis Quiroz Alemán. SL7363-2017. Rad. 45297;
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 10 de mayo de
2017. M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas. SL4280-2017. Rad. 49165.
[163] Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Laboral. Sentencia de 10 de mayo de 2017. M.P. Jorge Luis Quiroz Alemán.
SL7363-2017. Rad. 45297; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia de 10 de mayo de 2017. M.P. Luis Gabriel Miranda Buelvas.
SL4280-2017. Rad. 49165.
[164] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei
Julio Estrada.
[165] Sentencia T-350 de 2016. M.P. María
Victoria Calle Correa; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada;
Sentencia T-1000 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[166] Sentencia T-102 de 2016. M.P. María
Victoria Calle Correa; Sentencia T-238 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez; Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia
SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[167] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[168] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei
Julio Estrada.
[169] Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-138 de 2015. M.P. María Victoria Calle
Correa; Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia T-312
de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei
Julio Estrada.
[170] Sentencia T-138 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa;
Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia T-312 de
2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[171] Sentencia T-138 de 2015. M.P. María
Victoria Calle Correa; Sentencia T-312 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla;
Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia SU-070 de
2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[172] Sentencia T-138 de 2015. M.P. María
Victoria Calle Correa, Sentencia T-589 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería),
Sentencia T-1080 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T-778 de
2000 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); Sentencia T-362 de 1999 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra).
[173] Sentencia T-400 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado;
Sentencia T-656 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa; Sentencia SU-070 de
2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[174] Sentencia T-715 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia
SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[175] Sentencia T-715 de 2013. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[176] Sentencia T-102 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa;
Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[177] Sentencia T-092 de 2016. M.P.
Alejandro Linares Cantillo; Sentencia T-102 de 2016. M.P. María Victoria Calle
Correa; Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia
SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[178] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[179] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. En el acápite
siguiente se transcribirán varias consideraciones de dicha providencia con el
propósito de exponer con la mayor precisión posible las reglas
jurisprudenciales establecidas en dicha providencia.
[180] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei
Julio Estrada.
[181] Sobre este particular, la Sentencia
SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada) desarrolló la citada regla en los
siguientes términos: “Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y
este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo
menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el
inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por
terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las
cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude
ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento
de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería
procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo
no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los
empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone
que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los
60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.”.
[182] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[183] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[184] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[185] Sobre el particular, es pertinente aclarar que mediante la Ley 1822
de 2017 se extendió la licencia de maternidad a 18 semanas. En este sentido,
aunque en la Sentencia SU-070 de 2013 se hace referencia a “los tres meses
posteriores al parto”, dicho término debe entenderse en relación con la
disposición legal vigente que regule la licencia de maternidad.
[186] Véanse, entre otras: Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio
Estrada (caso No.4); Sentencia T-796 de 2013 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo); Sentencia T- 092 de 2016 (M.P. Alejandro Linares Cantillo).
[187] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[188] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[189] M.P. Mauricio González Cuervo.
[190] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[191] M.P. Alejandro Linares Cantillo.
[192] Sentencia T-350 de 2016. M.P. María
Victoria Calle Correa; Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada;
Sentencia T-1000 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[193] Sentencia T-102 de 2016. M.P. María
Victoria Calle Correa; Sentencia T-238 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez; Sentencia T-148 de 2014. M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia
SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
[194] La discusión sobre la justa causa debe presentarse ante el juez
ordinario.
[195] Sobre este particular, la Sentencia
SU-070 de 2013 desarrolló la citada regla en los siguientes términos: “Si el
empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten
las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del
embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina
que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al
vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago
de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el
juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el
periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que
las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede
hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla
de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito
el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239
del C.S.T.”.
[196] Sobre este particular, la Sentencia
SU-070 de 2013 desarrolló la citada regla en los siguientes términos: “
Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que
subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo
del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo
determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato y
deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de
maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe
ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación;
y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del
contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para
evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de
trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea
sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.”.
[197] La discusión sobre la justa causa
debe presentarse ante el juez ordinario.
[198] Las siguientes consideraciones reiteran aquellas expuestas en el
expediente no. T-6.608.761.
[199]
Código Sustantivo del Trabajo, artículos 236
a 238.
[200]
Sentencia T-603 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[201]
Sentencia T-204 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[202] "Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y
cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del código
sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones.”
[203] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del
Sector Salud y Protección Social.”
[204] Consultar en: https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/Circular%20No.024%20de%202017.pdf
[205] En el mismo sentido el artículo 4º del Decreto 4023 de 2011 “Por
el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la
Subcuenta de Compensación Interna del Régimen Contributivo del Fondo de
Solidaridad y Garantía – Fosyga, se fijan reglas para el control del recaudo de
cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en
Salud y se dictan otras disposiciones” establece lo siguiente: “Los
recursos que recauda la Subcuenta de Compensación Interna del Régimen
Contributivo, se utilizaran en el pago de las Unidades de Pago por Capitación,
prestaciones económicas y demás gastos autorizados por la ley”.
[206] Artículo 20 del Decreto 4023 de 2011
[207] Artículo 220 de la Ley 100 de 1993.
[208] En torno a la analogía debe señalarse
que ella se predica de la interpretación de disposiciones, a efectos de aplicar
la misma norma a dos casos, uno de los cuales está previsto como supuesto de
hecho de la norma y el otro es similar. Pues bien, la analogía exige que se
establezca la ratio de la disposición y aquello de la esencia de los hechos
contenidos en la norma que lo hace similar al hecho al cual se pretende aplicar
la norma. Al respecto ver Sentencia T-960 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[209] Sentencia C-820 del 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[210] Sentencia C-179 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez.
[211] “Artículo 34. Decisión en Sala. La Corte Constitucional
designará los tres Magistrados de su seno que conformarán la Sala que habrá de
revisar los fallos de tutela de conformidad con el procedimiento vigente para
los Tribunales de Distrito judicial. Los cambios de jurisprudencia
deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, previo registro del proyecto
de fallo correspondiente”. (Resaltado de la Sala).
[212] Acuerdo 02 de 2015 artículo 5. Es
función de la Sala Plena “Decidir sobre los asuntos de constitucionalidad de
que trata el artículo 241 de la Constitución y los casos de cambio o de
unificación de jurisprudencia en materia de tutela, cuando así lo apruebe la
mayoría de Sala Plena, en los eventos previstos en los artículos 59 y 61 del
Reglamento”.
[213] Sentencia SU-354 de 2017. M.P. Iván
Humberto Escrucería Mayolo.
[214] Sentencia SU-354 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo: “Es
preciso resaltar que los fallos emitidos por la Corte irradian dos tipos de
efectos: en el caso de los fallos de control abstracto de constitucionalidad
estos hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, de ahí que se ha reconocido
su carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho; por el contrario,
los efectos de los fallos de tutela en principio son inter partes. No obstante,
existe un punto de encuentro y es que ambos fallos se deben observar, no solo
por reconocer que la Constitución es norma superior, sino para garantizar el
derecho a la igualdad de los administrados.
3.1. Los
efectos inter partes de las acciones de tutela en ocasiones pueden hacerse
extensivos en virtud del alcance de la revisión que realiza el Tribunal
Constitucional. En este sentido, la vinculación de los jueces de tutela a los
precedentes constitucionales, resulta relevante para la unidad y la armonía del
ordenamiento jurídico como un conjunto estrechamente relacionado a la
Constitución. Por tal razón, de no acogerse un precedente constitucional, la
consecuencia devendría en restarle fuerza normativa a la Carta, ya que cada
juez podría interpretar la norma constitucional como quisiera, desarticulando
el sistema jurídico de las interpretaciones hechas a Constitución.
Se entiende, entonces, que aunque existe un
valor vinculante del precedente y la obligación de los jueces de acogerse a
este en sus decisiones, esto no implica que dicha obligación coarte la libertad
de decisión del juez o la autonomía judicial consagrada en la Constitución,
porque existe la posibilidad para los operadores judiciales de apartarse del
precedente si cumple con los requisitos establecidos para ello, siempre que
cumplan debidamente la carga argumentativa”.
[215] Sentencia T-260 de 1995. M.P. José
Gregorio Hernández Galindo. “[s]i bien la jurisprudencia no es obligatoria
(artículo 230 de la Constitución Política), las pautas doctrinales trazadas por
esta Corte, que tiene a su cargo la guarda de la integridad y supremacía de la
Carta Política, indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la
normatividad fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o
contrarían, no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como podría ser la
penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la
Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquélla en que ha sido
entendida por el juez de constitucionalidad a través de la doctrina
constitucional que le corresponde fijar.”
[216] Sentencia SU-354 de 2017. M.P. Iván
Humberto Escrucería Mayolo.
[217] Sentencia T-270 de 2013 .M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[218] Sentencia C-816 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.
[219] Sentencia C-816 de 2011. M.P. Mauricio González
Cuervo.
[220] Sentencia C-104 de 1993. M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[221] Sentencia C-104 de 1993. M.P.
Alejandro Martínez Caballero: “La respuesta es clara. Mediante la
unificación de la jurisprudencia. // En efecto, si cada juez, al momento de
interpretar la ley, le confiere en sus Sentencias un sentido diferente a una
misma norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos orientados a
tal unificación, habrá caos, inestabilidad e inseguridad jurídica. Las personas
no podrían saber, en un momento dado, cuál es el derecho que rige en un país.
// Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico
jerárquico y único el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle
uniformidad a la jurisprudencia.”
[222] Sentencia
C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. “(iv) el impacto que tiene en materia judicial el
principio unitario de organización del Estado (CP art. 1), en un marco de
desconcentración funcional congruente con la estructura jerárquica de la
administración de justicia (CP arts. 228 y ss); y (v) el sentido que tiene el mandato
de sometimiento de los jueces al imperio de la ley, en los términos del
artículo 230 del Texto Superior, como una expresión más amplia que incluye la
sujeción al “ordenamiento jurídico”, implica el deber de acatar los
precedentes de los órganos de cierre, no sólo por lo referente a los mandatos
constitucionales de la igualdad, la buena fe y la seguridad jurídica, sino
también por la necesidad de realizar la regla de la universalidad. En
consonancia, En la Sentencia T-775 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva, se expuso que: “El artículo 230 de la Constitución Política prescribe
que los jueces solo se encuentran sometidos al imperio de la ley. Si bien en un
sentido literal ello conduciría a negar el valor normativo de los precedentes,
la Corte ha concluido que una interpretación como esa lleva a un absurdo, pues
tampoco estaría el juez sometido a la Constitución, los tratados
internacionales aprobados por Colombia o incorporados al bloque de
constitucionalidad, o las normas generales de jerarquía inferior a la ley (como las ordenanzas o los acuerdos). Por eso,
la palabra ley contenida en el artículo 228 debe ser interpretada de manera
amplia, como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico,
incluidos los precedentes judiciales. (…)  En consecuencia, la vinculación a los precedentes no solo constituye
una concreción del principio de igualdad, sino del principio de legalidad que
ordena a los jueces fallar con base en normas previamente establecidas. Y,
desde un punto de vista más amplio, es también una exigencia del principio
argumentativo de universalidad y de la racionalidad ética que ordena dar el
mismo trato a situaciones idénticas. Además, representa un mecanismo para
cumplir fines de relevancia constitucional como la confianza legítima, la
seguridad jurídica y la unificación de jurisprudencia”.
[223] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[224] Sentencia T-830 de 2012 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub. “La primera razón de la obligatoriedad del
precedente se relaciona con el artículo 230 superior. De acuerdo con este
precepto de la Constitución Política, los jueces en sus providencias sólo están
sometidos al imperio de la ley, en ese orden, tienen una autonomía
interpretativa e independencia para fallar, pero deben hacerlo dentro de los
parámetros que les presenta la ley. Particularmente, el concepto de “ley” ha
sido interpretado por la jurisprudencia de la Corte desde un sentido
amplio, es decir, la ley no es sólo aquella emitida por el legislador, sino
además comprende todas las fuentes del derecho incluidas las Sentencias que
interpretan la Constitución como norma de normas, el bloque de
constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre de cada
jurisdicción.
[225] Sentencia T-830 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub “La
segunda razón se desprende de los principios de igualdad, debido proceso y
buena fe. El precedente es una figura que tiene como objetivo principal
garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los
principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima que
rigen el ordenamiento constitucional. En otras palabras, la independencia
interpretativa es un principio relevante, pero se encuentra vinculado con el
respeto a la igualdad en la aplicación de la ley y por otras prescripciones
constitucionales. En palabras de la Corte Constitucional:
“La fuerza vinculante del precedente en el
ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro
razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación
de la ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones
sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las
decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención
a los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 84 C.P.), que
demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la
comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en
que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico”.
[226] La tercera razón es que la respuesta
del precedente es la solución más razonable que existe hasta ese momento al
problema jurídico que se presenta, y en esa medida, si un juez, ante
circunstancias similares, decide apartarse debe tener unas mejores y más
razonables razones que las que hasta ahora han formado la solución para el
mismo problema jurídico o similares. En ese orden la doctrina ha establecido
como precedente: “tratar las decisiones previas como enunciados
autoritativos del derecho que funcionan como buenas razones para decisiones
subsecuentes” y “exigir de tribunales específicos que consideren ciertas
decisiones previas, sobre todo las de las altas cortes, como una razón
vinculante” (énfasis de la Sala).
[227] Sentencia T-292 de 2006. M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa: “…genera en el ordenamiento jurídico colombiano una
evidente falta de coherencia y de conexión concreta con la Constitución, que
finalmente se traduce en contradicciones ilógicas entre la normatividad y la
Carta, que dificultan la unidad intrínseca del sistema, y afectan la seguridad
jurídica. Con ello se perturba además la eficiencia y eficacia institucional en
su conjunto, en la medida en que se multiplica innecesariamente la
gestión de las autoridades judiciales, más aún cuando en definitiva, la
Constitución tiene una fuerza constitucional preeminente que no puede ser
negada en nuestra actual organización jurídica”.
[228] Sentencia T-233 de 2017. M.P. María
Victoria Calle Correa.
[229] Ver entre
otras, las Sentencias T-1023 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-794 de 2011
M.P. Jorge Iván Palacio, T-082 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
T-209 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[230] Ver entre otras, las Sentencias T-123 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-766 de
2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[231] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[232] Sentencia SU-053 de 2015. M.P. Gloria
Stella Ortiz Delgado.
[233] Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.
[234] Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero: “…si bien las altas corporaciones
judiciales, y en especial la Corte Constitucional, deben en principio ser
consistentes con sus decisiones pasadas, lo cierto es que, bajo especiales
circunstancias, es posible que se aparten de ellas.  Como es natural, por
razones elementales de igualdad y seguridad jurídica, el sistema de fuentes y
la distinta jerarquía de los tribunales implican que estos ajustes y variaciones
de una doctrina vinculante sólo pueden ser llevados a cabo por la propia
corporación judicial que la formuló. Por tal razón, y debido al especial papel
de la Corte Constitucional, como intérprete auténtico de la Carta y guardiana
de su integridad y supremacía, corresponde a esa Corporación, y sólo a ella,
modificar las doctrinas constitucionales vinculantes que haya desarrollado en
sus distintos fallos”.
[235] Sentencia
C-400 de 1998. MP Alejandro Martínez Caballero: “En ese orden de ideas, un
tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere necesario hacerlo,
pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es, tiene que aportar
las razones que justifican el apartamiento de las decisiones anteriores y la
estructuración de una nueva respuesta al problema planteado. Además, para
justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la
interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el
precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado
el sistema jurídico de determinada manera. Por ello, para que un cambio
jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal
aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto,
primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el
pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad
que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado
de derecho”.
[236] Sentencia C-516 de 2015. M.P. Alberto
Rojas Ríos.
[237] Sentencia C-898 de 2011. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[238] Sentencia C-836 de 2011. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[239] Sentencia C-253 de 2013. M.P. Mauricio González
Cuervo.
[240] Sentencia C-075 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[241] Sentencia C-253 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo.
[242] Sentencia SU-047 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.
[243] M.P. Alberto Rojas Ríos.
[244] Sentencia SU-214 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos. “Parafraseando
la metáfora de Ronald Dworkin (novela en cadena), la interpretación judicial
que realiza esta Sentencia en el sentido de extender la figura del matrimonio
civil para todos, sin discriminación por motivos sexuales, continúa la obra
jurisprudencial pronunciada por la Corte Constitucional desde sus inicios, con
la finalidad de interpretar todos sus precedentes y la Sentencia C-577 de 2011
particularmente y culminar una evolución jurisprudencial singular y unificada
que proporciona la mejor interpretación constructiva de los derechos de las
parejas del mismo sexo, vista como una narrativa jurisprudencial en desarrollo.
En definitiva, el derecho que tienen las
parejas del mismo sexo a contraer matrimonio civil no es un capricho momentáneo
de éste Tribunal Constitucional. Todo lo contrario, es el ciclo de constante
evolución jurisprudencial en materia de protección constitucional de las
familias diversas, en la cual los jueces de tutela y esta Corte interpretaron
el camino que representa la mejor lectura de toda la larga cadena de decisiones
precedentes en relación con las familias constituidas por parejas del mismo
sexo”.
[245] Sentencia C-634 de 2011. M.P.
Luis Ernesto Vargas Silva.
[246] Sentencia C-898 de 2011. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva. “[…][n]o son
admisibles modelos de sobreseimiento del precedente judicial fundados en (i) la
negativa a reconocer el precedente judicial como fuente formal de derecho; (ii)
la negación de su existencia a partir de la omisión deliberada como parte de
los parámetros normativos vinculantes para la resolución del caso respectivo; o
(iii) fórmulas que adoptan la modificación sin expresar las razones sustantivas
que fundamentan una decisión de esa naturaleza, distintas a la simple
competencia de la alta corte para adoptar el fallo correspondiente”.
[247] Sentencia C-898 de 2011. M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[248] Artículo 166 de la Ley 100 de 1993.
[249] Parágrafo del artículo 166 de la Ley
100 de 1993.
[250] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[251] “(…) [d]urante el embarazo y
después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y
recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o
desamparada”. (Resaltado por fuera del
texto original).
[252] Sentencia C-598 de 1998 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa). “De esta manera, los mencionados principios y
finalidades señalados constitucionalmente (…) conducen a una interpretación del
artículo 43 superior que descarta la posibilidad de que el subsidio alimentario
especial que prevé la norma, sea concedido a toda mujer por el solo hecho de
estar desempleada, toda vez que esta circunstancia no constituye por sí misma
una situación de debilidad manifiesta.”
[253] Sentencia C-598 de 1998 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa).
[254] Sentencia C-598 de 1998 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa). En esta providencia la Corte Constitucional expresó: “Es
posible también, que alguna categoría de mujeres a pesar de reunir las
condiciones de desempleo y desamparo no sean incorporadas al régimen subsidiado
después de aplicada la encuesta del SISBEN. En tal caso podría hablarse de un
desconocimiento del derecho a percibir el subsidio alimentario, desconocimiento
que podría impedirse, a través del ejercicio de la acción de tutela, teniendo
en cuenta del perjuicio irremediable que de él se podría derivar”.
[255] Artículo 12 de la Ley 1636 de 2013.
[256] Artículo 3 del Decreto 582 de 2016.
[257] Las consideraciones que se presentan
en este acápite fueron parcialmente tomadas de las sentencia T-314 de 2016,
T-606 de 2016, T-673 de 2017, T- 210 de 2018 y T-235 de 2018, de la Magistrada
Sustanciadora Gloria Stella Ortiz Delgado.
[258] Ley 1438 de 2011. “Artículo 3°. PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL
DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. (…) 3.5 Prevalencia de derechos. Es
obligación de la familia, el Estado y la sociedad en materia de salud, cuidar,
proteger y asistir a las mujeres en estado de embarazo y en edad reproductiva,
a los niños, las niñas y adolescentes, para garantizar su vida, su salud, su
integridad física y moral y su desarrollo armónico e integral. La prestación de
estos servicios corresponderá con los ciclos vitales formulados en esta ley,
dentro del Plan de Beneficios”.
[259] Sentencia SU-130 de 2013. M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[260] Sentencia T-115 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[261] Artículo 34.1 del Decreto 2353 de
2015. El resaltado es de la Sala.
[262] Sentencia T-074 de 2017. M.P. Jorge
Iván Palacio Palacio.
[263] Ver Sentencia T-1054 de 2008, en la que la Corte
indicó que determinó que era procedente proteger los derechos fundamentales
invocados por los tutelantes y procedía la afiliación de los niños como
beneficiarios de su tía.
[264] Sentencia T-593 de 2003. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[265] Ley 100 de 1993, artículo 157.
[266] Sentencias T-611 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-614
de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-314 de 2016 (M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado) y T-421 de 2017 (M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo).
[267] Sentencias T-611 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-614
de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-314 de 2016 (M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado) y T-421 de 2017 (M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo).
[268] Sentencia SU-111 de 1997. M.P.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[269] M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[270] Sentencia T-177 de 1999. M.P. Carlos
Gaviria Díaz. "El artículo 213 de la Ley 100 de 1993, relativo a los
beneficiarios del régimen subsidiado de seguridad social en salud, indica que
se beneficiará del mismo toda la población pobre y vulnerable del país, en los
términos del artículo 157 de la misma ley. De acuerdo con esta última norma,
los afiliados al régimen subsidiado serán aquellas personas "sin capacidad
de pago para cubrir el monto total de la cotización", pertenecientes a
"la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y
urbana". A renglón seguido, el artículo 157 en comento establece que,
dentro de la población pobre y vulnerable beneficiaria del régimen subsidiado,
tienen particular importancia "las madres durante el embarazo, parto y
postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza
de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los
enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los
campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales
independientes, artistas y deportistas, toreros y subalternos, periodistas
independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas,
electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago”.
[271] Sentencia T-177 de 1999. M.P. Carlos
Gaviria Díaz.
[272] Sentencia SU-677 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[273] “En el caso particular, a pesar de
que médicamente el embarazo no ha sido catalogado como una urgencia, la
accionante sí requería una atención urgente, pues su salud se encontraba en un
alto riesgo por las consecuencias físicas y psicológicas que se derivan del
hecho de estar embarazada y por encontrarse en medio de un proceso de migración
masiva irregular.
Además,
la negativa de la prestación de estos servicios como una urgencia, en muchos
casos lleva a la muerte de la madre, del feto y del recién nacido, lo que se
puede evitar con la atención básica de los servicios de salud materna. (…)
Con
fundamento en lo anterior, es preciso concluir que el Hospital Estigia vulneró
los derechos fundamentales a la vida digna y a la integridad física de la
accionante, al negarse a realizarle los controles prenatales y a atender el
parto de forma gratuita. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la situación
particular se evidenció que la peticionaria requería la prestación de los
servicios relacionados con el embarazo y el parto de forma urgente, en consideración
a todos los riesgos que sufren las mujeres gestantes por el hecho de estar
embrazadas, que incluso las pueden llevar a su muerte, en especial, en
situaciones de crisis humanitaria como la que actualmente ocurre en el Estado
colombiano por la migración masiva de ciudadanos venezolanos” (Subrayas fuera del texto original).
[274] La discusión sobre la justa causa debe presentarse ante el juez
ordinario.
[275] Sobre este particular, la Sentencia
SU-070 de 2013 desarrolló la citada regla en los siguientes términos: “
Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que
subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el
periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo
determina que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato y
deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de
maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe
ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación;
y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del
contrato laboral no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para
evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de
trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea
sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.”.
[276] La discusión sobre la justa causa
debe presentarse ante el juez ordinario.
[277] Sobre este particular, la Sentencia
SU-070 de 2013 desarrolló la citada regla en los siguientes términos: “Si el
empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten
las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del
embarazo y los tres meses posteriores. Si el inspector del trabajo determina
que no subsisten las causas, se podrá dar por terminado el contrato al
vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago
de la licencia de maternidad. Si no acude ante el inspector del trabajo, el
juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el
periodo de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que
las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede
hacer en sede de tutela. Para evitar que los empleadores desconozcan la regla
de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito
el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239
del C.S.T.”.
[278] Las consideraciones que se presentan en el presente acápite
han sido retomadas parcialmente a partir del salvamento de voto de la
Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado a la Sentencia C-005 de 2017 M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva.
[279] Por ejemplo en la Sentencia C-667 de 2006 M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[280] Convención Europea de Derechos Humanos. Artículo 4. “1. La
adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal
encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se
considerará discriminación en la forma definida en la presente convención, pero
en ningún modo entrañará, consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o
separadas; estas medidas cesarán cuando se haya alcanzado los objetivos de
igualdad de oportunidad y trato”.
[281] Ver Sentencia C-932 de 2007. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra. Sentencia T-500 de
2002. Reiterada en la Sentencia C-1036 de 2003.
[282] Ver Sentencia C-932 de 2007. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra citando la Directiva 76/207/ del 9 de febrero de
1976 del Consejo de las comunidades europeas, la Resolución 12 de julio de 1982
del mismo Consejo y el caso Kalake del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de 1995.
[283] Ver Sentencia C-932 de 2007. M.P.
Marco Gerardo Monroy Cabra citando las Sentencias 81 del 21 de diciembre de
1982, 99 del 15 de noviembre de 1983, 10 del 28 de enero de 1985 y 128 del 16
de julio de 1987 del Tribunal Constitucional Español.
[284] La Corte Suprema de Estados Unidos ha analizado en mayor medida,
acciones afirmativas con fundamento en la raza y en el acceso a la educación de
las mujeres. No obstante, se ha pronunciado sobre acciones afirmativas para las
mujeres en el ámbito laboral. Por ejemplo, en la Sentencia Johnson v.
Transportation Agency (480 U.S. 616 (1987) la Corte analizó si una acción
afirmativa que permitió que una mujer fuera promovida por encima de un colega
hombre con las mismas calificaciones era admisible. En este caso, la mayoría de
la Corporación señaló que no era irracional utilizar el sexo de un empleado
como un factor dentro del procedimiento de ascenso en la medida en que la
decisión no creaba una barrera material para el avance laboral de los hombres.
[285] Convención para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Artículo 11.
“1. Los Estados Partes adoptarán todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera
del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y
mujeres, los mismos derechos, en particular:
El derecho al trabajo como derecho
inalienable de todo ser humano;
El derecho a las mismas oportunidades de
empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección de
cuestiones de empleo;
El derecho a elegir libremente profesión y
empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las
prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la
formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la
formación profesional y el adiestramiento periódico;
El derecho a igual remuneración, inclusive
prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor,
así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad de
trabajo;
El derecho a la seguridad social, en
particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u
otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas;
El derecho a la protección de la salud y a
la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la
función de reproducción.
2. A fin de impedir la discriminación contra
la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su
derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para:
Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido
por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los
despidos sobre la base de estado civil;
Implantar la licencia de maternidad con
sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo
previo, la antigüedad o beneficios sociales;
Alentar el suministro de los servicios
sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las
obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo y la
participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la
creación y desarrollo de una red de servicios destinados al cuidado de los
niños;
Prestar protección especial a la mujer
durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan
resultar perjudiciales para ella.
3. La legislación protectora relacionada con
las cuestiones comprendidas en este artículo será examinada periódicamente a la
luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o
ampliada según corresponda”.
[286] Ramírez Bustamante, Natalia, ¿Poder
o desventaja? El derecho de las mujeres a no ser despedidas durante el
embarazo: Análisis legislativo y jurisprudencial de la protección a la mujer
durante el embarazo 1938-2008, 2008; Organización Internacional del Trabajo
(OIT), Convenio 3, entró en vigor en 1921 y fue ratificado por Colombia en
1933. Artículo 3: “En todas las empresas industriales o comerciales,
públicas o privadas, o en sus dependencias, con excepción de las empresas en
que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, la mujer: a) no
estará autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del
parto;
b) tendrá derecho a abandonar el trabajo
mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá
probablemente en un término de seis semanas; c) recibirá, durante todo el
período en que permanezca ausente en virtud de los apartados a) y b),
prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas
condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado
por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro
público o se pagarán por un sistema de seguro. La mujer tendrá además derecho a
la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona. El error del médico o
de la comadrona en el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir que la
mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del
certificado médico hasta la fecha en que sobrevenga el parto; d) tendrá derecho
en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para
permitir la lactancia”.
[287] Sentencias C-667 de 2006, C-371 de 2000 y
C-112 de 2000.
[288] Sentencias
C-622 de 1997, C-112 de 2000, T-610 de 2002, C-410 de 1994, entre muchas otras.
[289] En Sentencia SU-388 de 2005, la Corte manifestó
que “para el diseño e implementación concreta de las acciones
afirmativas el primer llamado a intervenir es el Legislador, en tanto órgano de
deliberación política y escenario democrático del más alto nivel y cuya
actividad, más que importante, es imprescindible para poner en escena
mecanismos que permitan alcanzar niveles mínimos de igualdad sustantiva,
especialmente bajo la óptica de la igualdad de oportunidades”. La
Sentencia C-184 de 2003 dijo que “Las llamadas acciones afirmativas fueron
expresamente permitidas en la Carta para que el legislador pudiera,
sin violar la igualdad, adoptar medidas en favor de ciertas personas o
grupos”. La Sentencia C-667 de 2006 manifestó que
las acciones afirmativas fueron expresamente
permitidas en la Carta “para que el legislador adopte medidas en pro de
ciertas personas o grupos, sin tener que extender el beneficio resultante a
otras personas o grupos... Dichas medidas se concretan en la facultad con la
que cuenta el legislador para apelar a la raza, al sexo
–categorías en principio sospechosas como criterio de discriminación-, con el
fin de aminorar el efecto nocivo de las prácticas sociales”
(subrayas no originales).
[290] En Sentencia
C-112 de 2000,  la Corte se refirió a las acciones afirmativas como
medidas a cargo de todas las autoridades. En Sentencia T-602 de 2003, la Sala
Primera de Revisión consideró afectados los derechos a la igualdad, al mínimo
vital y a la vivienda digna de desplazados porque la Red de Solidaridad no
adoptó medidas de protección especial para este grupo poblacional, pese a que “las
acciones positivas a favor de la población desplazada están pues justificadas
en virtud de la necesidad de asegurar un justo trato a uno de los sectores más
desaventajados de la sociedad colombiana, en la urgencia de evitar que la
nación colombiana se siga fragmentando y en la perentoria protección frente a
graves afecciones al mínimo vital de las víctimas del desplazamiento”.
[291] Sentencias
C-371 de 2000, C-184 de 2003, C-206 de 2006 y T-1031 de 2005, entre otras.
[292] Por ejemplo,
la Sentencia C-667 de 2006 expresó que las acciones afirmativas fueron
consagradas “a favor de un grupo de personas determinadas,
pretenden edificar condiciones reales de igualdad”.
[293] En Sentencias SU-388 y SU-389 de 2005, la Sala
Plena de la Corte advirtió que “no resulta válida una
ampliación generalizada de las acciones afirmativas a los demás colectivos, o
una utilización desbordada de las mismas, puesto que no sólo se
desnaturalizaría su esencia sino que se daría al traste con los objetivos que
persiguen, haciéndolas inocuas, burlando así el objetivo propuesto por el
Constituyente y materializado por el Legislador”.
[294] Sentencia C-932 de 2007 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[295] Sentencia SU-070 de 2013 M.P. Alexei
Julio Estrada. “La protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia
tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. En primer
lugar, el artículo 43 contiene un deber específico estatal en este
sentido cuando señala que la mujer “durante el embarazo y después del parto
gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Este
enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones: la especial
protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un
deber prestacional también a cargo del Estado: otorgar un subsidio cuando esté
desempleada o desamparada. En el mismo sentido, el Estado colombiano se ha
obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el
periodo de gestación y lactancia. Existe una obligación general y
objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es
decir, se trata de una protección no sólo de aquellas mujeres que se encuentran
en el marco de una relación laboral sino, en general, de todas las mujeres. El
segundo fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o
lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo, habitualmente conocida
como fuero de maternidad. El fin de la protección en este caso es impedir la
discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación
del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia. Un tercer
fundamento de la protección especial de la mujer en estado de
gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican a la vida como
un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el Preámbulo y
los artículos 11 y 44 de la Carta Política. La vida, como se ha señalado en
reiterada jurisprudencia de esta Corporación, es un bien jurídico de máxima
relevancia. Por ello la mujer en estado de embarazo es también protegida en
forma preferencial por el ordenamiento como gestadora de la vida que es. Ahora
bien, la protección reforzada de la mujer embarazada, estaría incompleta si no
abarcara también la protección de la maternidad, es decir, la protección a la
mujer que ya ha culminado el período de gestación y ha dado a luz. En esa
medida, dicho mandato guarda estrecha relación con los contenidos normativos
constitucionales que hacen referencia a la protección de los niños y de la
familia. En efecto, de esa manera se pretende que la mujer pueda brindar la
necesaria atención a sus hijos, sin que por ello sea objeto de discriminaciones
en otros campos de la vida social, como el trabajo, buscando entre otros,
“garantizar el buen cuidado y la alimentación de los recién nacidos”.
[296] Sentencia T-092 de 2016 M.P.
Alejandro Linares Cantillo, Sentencia SU-070 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada.
[297] Banco Mundial. Informe “Gender at
Work”, un complemento del Informe sobre el desarrollo mundial relativo al
empleo. Washington, 2014. Disponible en:
http://www.bancomundial.org/es/topic/gender/publication/gender-at-work-companion-report-to-world-development-report-2013-jobs
[298] Banco Mundial. Informe “Gender at Work”, un complemento del
Informe sobre el desarrollo mundial relativo al empleo. Washington, 2014.
Disponible en:
http://www.bancomundial.org/es/topic/gender/publication/gender-at-work-companion-report-to-world-development-report-2013-jobs
[299] Banco Mundial. Informe “Gender at Work. A Companion to the World
Development Report on Jobs”. 2014. [en línea].
Disponible en:
http://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/document/Gender/GenderAtWork_web.pdf
[300] Banco Mundial. Informe “Gender at Work. A Companion to the World
Development Report on Jobs”. 2014. [en línea].
Disponible en:
http://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/document/Gender/GenderAtWork_web.pdf
[301] Banco Mundial. Panorama General:
Promoción de la igualdad de género: Un arma contra la pobreza. Disponible en:
http://www.bancomundial.org/es/topic/gender/overview
[302] Galvis, Luis Armando. Diferenciales
salariales por género y región en Colombia: Una aproximación con regresión por
cuantiles. Revista de Economía del Rosario Vol. 13 No. 2, 2011.
[303] W Radio. En Colombia, las brechas de género en materia salarial y
de empleabilidad persisten. 8 de Marzo de 2018 [en línea]. Disponible en:
http://www.wradio.com.co/noticias/actualidad/en-colombia-las-brechas-de-genero-en-materia-salarial-y-de-empleabilidad-persisten/20180308/nota/3721004.aspx
[304] DANE. Mercado Laboral Según Sexo. [en línea] Disponible en:
https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/segun-sexo
[305] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,
Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,
Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 128.
[306]Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo
femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá: Banco de la República,
2016. Pág. 7.
[307] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,
Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,
Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 4.
[308] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo;
y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá:
Banco de la República, 2016. Pág. 4.
[309] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,
Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,
Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 4. Pág. 10.
[310] Valencia M, Ana María y Lurduy, Luz
Marina. Las mujeres en el mercado laboral en Bogotá. Observatorio de Desarrollo
Económico. Alcaldía de Bogotá. 8 de marzo de 2016. Disponible en:
http://observatorio.desarrolloeconomico.gov.co/base/lectorpublic.php?id=823#sthash.byjAKYgh.XLTJ17wK.dpbs
[311] Valencia M, Ana María y Lurduy, Luz
Marina. Las mujeres en el mercado laboral en Bogotá. Observatorio de Desarrollo
Económico. Alcaldía de Bogotá. 8 de marzo de 2016. Disponible en: http://observatorio.desarrolloeconomico.gov.co/base/lectorpublic.php?id=823#sthash.byjAKYgh.XLTJ17wK.dpbs
[312] Cuadro encontrado en: Arango Thomas,
Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed.
Francesca Castellani, Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 278.
[313] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,
Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,
Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 277.
[314] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,
Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,
Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 278.
[315] ANDI, Salud y Estabilidad en el Empleo: retos jurídicos y
económicos para la sostenibilidad de las empresas, 2017, pg. 19-20.
[316] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,
Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,
Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 268.
[317] Al respecto, cabe mencionar que, de
acuerdo con la Revista Latinoamericana de Derecho Social de la Universidad
Nacional Autónoma de México, con el paso del tiempo “ha disminuido, aunque
ligeramente, el número de países, tanto en términos absolutos como relativos
(26% del total), en los cuales el empleador se hace enteramente cargo de los
gastos asociados a la maternidad. Se trata de países de Asia, incluyendo a
China, el Pacífico y los Estados árabes. En estos países, la duración del
permiso de maternidad es más corta que aquella que rige en los países en donde
los gastos correspondientes corren a cargo de la seguridad social o fondos públicos”.
Ver en: La discriminación de la mujer en el lugar de trabajo. nuevas tendencias
en materia de discriminación por motivos basados en la maternidad y el acoso
sexual. Revista Latinoamericana de Derecho Social, núm. 4, enero-junio, 2007,
Universidad Nacional Autónoma de México Distrito Federal, México. Pág. 149-174.
[318] El artículo 241 del Código Sustantivo de Trabajo reza así: 1. El
empleador está obligado a conservar el puesto a la trabajadora que esté
disfrutando de los descansos remunerados de que trata este capítulo, o de
licencia por enfermedad motivada por el embarazo o parto. 2. No producirá
efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales
períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los
descansos o licencias mencionados. Al respecto, la Corte en Sentencia T 082 de
2012, sostuvo que “cualquiera que sea la alternativa laboral que sustente la
relación laboral que vinculaba a la mujer gestante –, el empleador debe
reconocerle las prestaciones económicas y en salud que tal protección comprende
o garantizarle el reintegro o renovación del contrato en consonancia con lo
dispuesto por la Constitución, el Código Sustantivo del Trabajo y los
instrumentos internacionales de derechos humanos sobre la materia”. Pese a
ello, igualmente en Sentencia T 353 de 2016, aclaró que existen ciertos casos
en que la medida de reintegro no procede: 1) Cuando la empresa se ha liquidado
o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta. 2) Cuando el
origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha
sido provisto por concurso de méritos. 3) Cuando el origen de la desvinculación
es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la
administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias
relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como
por ejemplo los cargos denominados de descongestión y, 4) Cuando la
existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y empleador, dependía
íntimamente de la subsistencia de un contrato previo celebrado por el
empleador”. En dado caso, es procedente la medida de protección sustitutiva, es
decir, “el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad
social en salud, hasta el momento en que la mujer adquiera el derecho al
reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad”.
[319] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,
Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,
Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 207.
[320] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,
Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,
Bogotá: Banco de la República, 2016 Pág. 280.
[321]  Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,
Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,
Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 281.
[322]Martínez F., Juliana; Rodríguez E. Corina; Salvador, Soledad y Arza,
Camila. Maternidad, trabajo e ingresos: ¿cuáles son los costos y los beneficios
y cómo se distribuyen? Propuesta de estudio orientada a la recomendación de
políticas. [en línea]. Disponible en:
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---sro-lima/documents/publication/wcms_493913.pdf
[323] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,
Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,
Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 20.
[324] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo; y otros. Desempleo
femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá: Banco de la República,
2016 Pág. 270.
[325] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,
Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,
Bogotá: Banco de la República, 2016 Pág. 274.
[326] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora,
Eduardo; y otros. Desempleo femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani,
Bogotá: Banco de la República, 2016. Pág. 274- 275.
[327] Banco Mundial. Informe “Gender at Work. A Companion to the World
Development Report on Jobs”. 2014. [en línea].
Disponible en:
http://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/document/Gender/GenderAtWork_web.pdf
[328] “(…) Workplace norms about
characteristics of an “ideal worker” can disadvantage women and privilege men
when they intersect with gender norms. Workplace norms typically favor people
who work full-time, and often those who are accessible and working beyond even
a traditional full-time job schedule.78 They are not compatible with the social
and cultural pressures women face with regard to domestic responsibilities.
Case studies of the ICT industry culture in India, Sri Lanka, and the United
Kingdom have found long hours and a “workaholic” ethic disproportionately
affect women’s retention and promotion.79 Similar patterns have been identified
in other professions where women are in the minority and less likely to be
promoted, including law, investment banking, and consulting in the United
States”.
[329] “In these cases, policies that increase workplace flexibility or
provide more part-time options may not overcome the barriers to women’s career
mobility unless men take on more domestic work to offset demands on women’s
time (…).”
[330] Organización International del
Trabajo (OIT). “Maternity Protection at Work”, 1997 [en
línea]. Disponible en: http://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc87/rep-v-1.htm.
Cita tomada de: Luis Eduardo Arango Thomas, Eduardo Lora y otros. Desempleo
femenino en Colombia. Ed. Francesca Castellani, Bogotá: Banco de la República,
2016. Pág. 269.
[331] Martínez F., Juliana; Rodríguez E.
Corina; Salvador, Soledad y Arza,Camila. Maternidad, trabajo e ingresos:
¿cuáles son los costos y los beneficios y cómo se distribuyen? Propuesta de
estudio orientada a la recomendación de políticas. [en línea]. Disponible en:
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/---sro-lima/documents/publication/wcms_493913.pdf
[332] “Artículo 239. Prohibición de
despido. (…)
2. Se presume el despido efectuado
por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del
período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.”
[333] “Artículo 239. Prohibición de
despido. (…)
2. Se presume el despido efectuado
por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del
período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.”
[334] Sobre este particular, la Sentencia
SU-070 de 2013 (M.P. Alexei Julio Estrada) desarrolló la citada regla en los
siguientes términos: “Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y
este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo
menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores. Si el
inspector del trabajo determina que no subsisten las causas, se podrá dar por
terminado el contrato al vencimiento del plazo y deberán pagarse las
cotizaciones que garanticen el pago de la licencia de maternidad. Si no acude
ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento
de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación sólo sería
procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo
no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela. Para evitar que los
empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone
que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los
60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T.”.
[335] “Artículo 239. Prohibición de
despido. (…)
2. Se presume el despido efectuado
por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del
período de embarazo y/o dentro de los tres meses posteriores al parto.”
[336] Folio 83, Cuaderno Corte
Constitucional No.2
[337] Tales datos se extraen de los
informes rendidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el
trámite de revisión.
[338] Folio 84, Cuaderno Corte Constitucional No.2
[339] La Sala Plena de la Corte
Constitucional vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar mediante
Auto 601 de 2017.
[340] Folios 24 y 25, Cuaderno No. 1. De
conformidad con la copia de la historia clínica aportada, la accionante “refirió
que se practicó una prueba en orina, la cual salió positiva”.
[341] Folio 108, Cuaderno No. 3.
[342] Folio 107, Cuaderno No. 3.
[343] En efecto, en la Sentencia T-1062
de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) la Sala Tercera de Revisión
analizó un caso similar al que se resuelve en esta oportunidad. En aquella
ocasión, esta Corporación afirmó: “Durante el trámite del proceso objeto de
revisión, los demandados no sólo han negado haber tenido conocimiento del
embarazo de la accionante y han resaltado que ella no aportó al proceso pruebas
del aviso, sino que para disculpar el despido, han alegado la ocurrencia de una
justa causa, consistente en hechos de los cuales es víctima la accionante, que
como se estudiará en el siguiente aparte, no tiene ningún tipo de relevancia
para estos efectos. Bajo este contexto, parecería que los demandados acuden a
la mención de esta causal simplemente por alegar algo a su favor, y justificar
de alguna manera el despido de la accionante. Este actuar de los demandados,
junto con las pruebas médicas aportadas al proceso, en las que se comprueba el
estado de embarazo de la accionante, y lo afirmado por ella, bajo la gravedad
del juramento, respecto a que informó verbalmente a los demandados sobre su
estado de embarazo con anterioridad a que ocurriera el despido, son hechos
suficientes para comprobar que los demandados sí conocían del estado de
embarazo de la accionante, o en gracia de discusión, para decidir la duda a
favor de la trabajadora.”
[344] Sentencia T-583 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado);
Sentencia T-715 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; Sentencia SU-070 de
2013 (M.P. Alexei Julio Estrada); Sentencia T-145 de 2007 (M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto); Sentencia T-1062 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
[345] Folios 227 a 230. Cuaderno No. 3.
[346] Folio 220. Cuaderno No. 3.
[347] Folio 220, Cuaderno No. 3.
[348] Folio 231, Cuaderno No. 3.
[349] Folio 220, Cuaderno No. 3.
[350] Sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei
Julio Estrada);
[351] Sentencia SU-070 de 2013 (M.P. Alexei
Julio Estrada);
[352] M.P. Jaime Araújo Rentería.
[353] M.P. Jaime Araújo Rentería.
[354] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[355] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[356] M.P. María Victoria Calle Correa.
[357] M.P. Alexei Julio Estrada.
[358] M.P. Alexei Julio Estrada.
[359] M.P. María Victoria Calle Correa.
[360] M.P. Alexei Julio Estrada.
[361] M.P. Alexei Julio Estrada.
[362] Corte Suprema de Justicia. Sala de
Casación Laboral. Sentencia de 31 de enero de 2018. Radicación. 45951. M.P.
Gerardo Botero Zuluaga; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.
Sentencia de 8 de noviembre de 2017. Radicación. 52573. M.P. Carlos Arturo
Guarín Jurado; Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia
de 13 de mayo de 2008. Radicación. 31507. M.P. Eduardo López Villegas; Corte
Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia de 22 de febrero de
2006. Radicación. 25717. M.P. Carlos Isaac Nader;
[363] Artículo 239 del CST. Numeral 4. “En
el caso de la mujer trabajadora que por alguna razón excepcional no disfrute de
la semana preparto obligatoria, y/o de algunas de las diecisiete (17) semanas
de descanso, tendrá derecho al pago de las semanas que no gozó de licencia. En
caso de parto múltiple tendrá el derecho al pago de dos (2) semanas adicionales
y, en caso de que el hijo sea prematuro, al pago de la diferencia de tiempo
entre la fecha del alumbramiento y el nacimiento a término”.
[364] http://www.un.org/es/millenniumgoals/poverty.shtml
(consultado el 31 de julio de 2018 a las 2:45 p.m.).
[365] Además de tales referencias, en el documento
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_protect/---protrav/---travail/documents/publication/wcms_235155.pdf
se señalan los países que acogen la protección en cada uno de los eventos y se
hace énfasis que a partir de la protección a la maternidad, incorporada en los
Convenios de OIT se ha podido equilibrar una situación de desigualdad en el
empleo que padecen las mujeres, y que ha implicado un esfuerzo conjunto entre
Gobierno, empleadores y trabajadores, que ha dado resultados, dado el impacto
probadamente demostrado de tales políticas. Allí también se evidencia que, en
el año 1919 solo 29 países tenían licencia de maternidad, en 1950 eran 40
países y en el 2010 el 97% de los países tenía una legislación con beneficios
en la maternidad.
[366] A.H. Gauthier: The impact of economic crisis in family policies
in the European Union (Bruselas, Union Europea, 2010), citado en el
documento La maternidad y la paternidad en el trabajo. Legislación y práctica
en el mundo, OIT, 2014.
[367]
http://www.ilo.org/global/topics/equality-and-discrimination/maternity-protection/publications/maternity-paternity-at-work-2014/lang--es/index.htm
[368] No puede desligarse de este análisis lo señalado en las
Recomendaciones 191 y 165 relacionadas con la licencia parental, cuya tendencia
es la que permite retraer los argumentos sobre desprotección de la mujer
gestante.
[369]Para este análisis era útil acudir a las Encuestas Nacionales sobre
el Uso del Tiempo, en el que se evidencia el peso que tienen las labores de
cuidado en el país http://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema-2/pobreza-y-condiciones-de-vida/encuesta-nacional-del-uso-del-tiempo-enut,
también cabe para el análisis entender sobre precariedad y derechos laborales
de las mujeres que se realizan desde la sociología del trabajo, para el efecto
puede consultarse Carrasquer, Pilar; Torns, Teresa (2007). “Cultura de la
precariedad: conceptualización, pautas y dimensiones. Una aproximación desde la
perspectiva de género”. Sociedad y Utopía, nº 29, pp. 139-156
[370] Pueden consultarse, entre otras, las decisiones T-739 de 1998, T-
362 de 1999, T-809 de 1999, T-232 de 1999, T-315 de 1999, T-621 de 1999, T-806
de 1999, T-838 de 1999, T-1002 de 1999, T-005 de 2000, T-375 de 2000, T-406 de
2000, T-446 de 2000, T-494 de 2000, T-764 de 2000, T-832 de 2000, T-902 de
2000, T-911 de 2000, T-934 de 2000, T-1023 de 2000, T-1033 de 2000, T-1243 de
2000, T-1244 de 2000, T-1323 de 2000, T-1456 de 2000, T-1473 de 2000, T-1558 de
2000, T-1620 de 2000, T-467 de 2001, T-1101 de 2001, T-255ª de 2001, T-987 de
2001, T-1008 de 2001, T-1201 de 2001, T-1240 de 2001, T-207 de 2002, T-308 de
2002, T-439 de 2002, T-472 de 2002, T-1042 de 2002, T-909 de 2002, T-961 de
2002, T-1084 de 2002, T-167 de 2003, T-1138 de 2003, T-286 de 2003, T-028 de
2003, T-113 de 2003, T-529 de 2004, T-550 de 2004. T-469 de 2004, T-529 de
2004, T-900 de 2004, T-1062 de 2004, T-1085 de 2004, T-1236 de 2004, T-173 de
2005, T-291 de 2005, T-185 de 2005, T-228 de 2005, T-369 de 2005, T-404 de
2005, T-759 de 2005, T-889 de 2005, T-014 de 2006, T-160 de 2006, T-325  de
2006, T-546 de 2006, T-619 de 2006, T-021 de 2006, T-160 de 2006, T-325 de
2006, T-426 de 2006, T-487 de 2006, T-546 de 2006, T-589 de 2006, T-619 de
2006, T-873 de 2006, T-883 de 2006, T-1040 de 2006, T-1061 de 2006, T-053 de
2006, T-063 de 2006, T-217 de 2006, T-071 de 2007, T-145 de 2007, T-221 de
2007, T-354 de 2007, T-451 de 2007, T-531 de 2007, T-561 de 2007, T-578 de
2007, T-882 de 2007, T-906 de 2007, T-977 de 2007, T-1030 de 2007, T-1063 de
2007, T-195 de 2007, T-245 de 2007, T-412 de 2007, T-465 de 2007, T-495 de
2007, T-682 de 2007, T-761 de 2007, T-1008 de 2007, T-058 de 2008, T-084 de
2008, T-095 de 2008, T-352 de 2008, T-1043 de 2008, T-1245 de 2008, T-003 de
2008, T-113 de 2008, T-141 de 2008, T-169 de 2008, T-440 de 2008, T-513 de
2008, T-549 de 2008, T-687 de 2008, T-825 de 2008, T-987 de 2008, T-1069 de
2008, T-1230 de 2008, T-371 de 2009, T-635 de 2009, T-649 de 2009, T-181 de
2009, T-721 de 2009, T-305 de 2009, T-471 de 2009, T-621 de 2009, T-635 de
2009, T-004 de 2010, T-069 de 2010, T-088 de 2010, t-204 de 2010, T-394 de 2010,
T-484 de 2010, T-559 de 2010, T-699 de 2010, T-876 de 2010, T-927 de 2010,
T-1000 de 2010, T-629 de 2010, T-667 de 2010, T-947 de 2010, T-1005 de 2010,
T-174 de 2011, T-571 de 2011, T-886 de 2011, T-963 de 2011, T-021 de 2011,,
T-105 de 2011, T-120 de 2011, T-054 de 2011, T-054 de 2011, T-707 de 2011,
T-082 de 2012, T-126 de 2012, T-184 de 2012, T-180 de 2012, T-172 de 2012,
T-598 de 2012, T-1045 de 2012, T-056 de 2012, T-900 de 2012, T-008 de 2013.
[371]Véase Estudio general de los informes sobre el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares (Nº 156) y la Recomendación núm. 165, 1981. Informe III (Parte 4B), CIT, 80.ª reunión, 1993, párr. 266.Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, General Encuesta sobre los convenios fundamentales relativos a los derechos en el trabajo a la luz de la OIT Declaración sobre la justicia social para una globalización equitativa, 2008. Informe III (Parte 1B), ILC, 101  Sesión, 2012, párrafo 782-786.
[372] La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia, en determinación CSJ SL3796-2017 sobre este aspecto indicó “Es que
en atención a la denominación de ser un convenio «a término fijo con salario
integral» fue que el sentenciador de segundo grado, con un criterio eminentemente
formal, estimó perfectamente posible ensamblar en una misma figura jurídica el
contrato a término fijo con el de duración de obra o labor, pese a que sus
naturalezas son excluyentes, pues caracteriza al primero que las partes
conozcan, de antemano, la fecha en la que la relación que las ata va a
extinguirse, caso en el cual procede el preaviso y en la restante, aunque si
bien no saben con certeza el día exacto de su finiquito, este se determina por
la obra de la que emana y de la labor para la que allí fue contratado, sin que
por tanto puedan existir prorrogas o renovaciones. En ese sentido, aparece como
equívoco que el sentenciador estimara posible vaciar el contenido de cada una
de las dos figuras jurídicas, no para ampliar los derechos que se encontraban
en debate sino por el contrario para restringirlos, en la medida en que siendo
la estabilidad en el empleo un aspecto fundamental en el desarrollo del derecho
del trabajo, y encontrándose regulado su piso mínimo, no podía como lo hizo,
permitir un contrato a término fijo sujeto a las contingencias administrativas
de las prórrogas de una concesión, menos al arbitrio de la empresa la
estabilidad la cual podía, sin más, y en contravía del propio artículo 46 del
Estatuto Sustantivo del Trabajo, terminar el contrato y continuarlo a su
voluntad, evadiendo con ello el pago de las indemnizaciones”.
[373] Figura citada en la aclaración de voto de la Magistrada María
Victoria Calle Correa a la Sentencia SU-054 de 2015.
[374] Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei
Julio Estrada.
[375] Gaceta Constitucional 85, del 29 de mayo de 1991, p. 8.
[376] Fundamentos 142 y siguientes.
[377] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[378] Sentencia C-005 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[379] Ibíd.
[380] Ibíd.
[381] Ver, por ejemplo, Lora, Eduardo, “Desempleo femenino en Colombia:
visión panorámica y propuestas de política”, en Arango Thomas, Luis Eduardo;
Lora, Eduardo y Castellani, Francesca (editores), Ob. Cit., p. 3.
[382] Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y Castellani, Francesca
(editores), Desempleo femenino en Colombia, BID, Banco de la República,
Bogotá D.C., 2016.
[383] López Castaño, Hugo; Lasso
Valderrama, Francisco, “Diferencias por sexo en los
flujos de trabajadores entre estados laborales y el futuro laboral de las
mujeres colombianas”, en Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y
Castellani, Francesca, Ob. Cit., pp. 29-65.
[384] Ibíd.,
p. 61.
[385] Ramírez Natalia, Tribín, Ana María y
Vargas, Carmiña O, “Maternidad y mercado laboral: el impacto de la legislación”,
en Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y Castellani, Francesca, Ob.
Cit., pp. 281-182.
[386] Ver la incidencia de la distinción
entre no participación en el mercado laboral y desempleo en la sigueinte
sección.
[387] Tenjo Galarza, Jaime; Álvarez Vos,
Oriana; Jiménez, María Camila, “Diferencias en las tasas de desempleo por
género”, en Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo
y Castellani, Francesca, Ob. Cit., pp. 67-98
[388] “Los roles de proveedoras de cuidado y de responsables
por el manejo del hogar hacen que tengan más dificultad en encontrar trabajos
que les permitan compatibilizar dichos roles con los requerimientos de la vida
laboral”. Ibíd., p. 93.
[389] Ibíd., p. 94. Los autores subrayan,
sin embargo, que también hay
otros factores locales que generan efectos diferentes por género. Así, por
ejemplo, las ciudades de la Costa Atlántica, que son de bajo desempleo en
general, muestran las brechas de desempleo por género más grandes, mientras que
las ciudades de la Zona Cafetera (Manizales, Pereira y Armenia), que se
caracterizan por desempleo alto, tienen brechas mucho menores. Ibíd., p.
95.
[390] Duque, Juan C.; García, Gustavo A.;
Herrera-Idárraga, Paula; López-Bazo, Enrique, “Heterogeneidad
regional en las diferencias por género de las tasas de desempleo”, en Arango
Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y Castellani, Francesca, Ob. Cit.,
pp. 101-134.
[391] Lora, Eduardo, “Desempleo femenino en Colombia: visión panorámica y
propuestas de política”, en Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y
Castellani, Francesca, Ob. Cit., p. 13.
[392] Morales, Leonardo Fabio;
Cardona-Sosa, Lina, “Calidad de los vecindarios y oferta laboral femenina en un
contexto urbano: un caso aplicado a la ciudad de Medellín”, en Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y Castellani, Francesca, Ob.
Cit., pp. 171-206.
[393] Lora, Eduardo, “Desempleo femenino en Colombia: visión panorámica y
propuestas de política”, en Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y
Castellani, Francesca, Ob. Cit., p. 18.
[394] Cardona-Sosa, Lina; Morales, Leonardo
Fabio, “Efectos laborales de los servicios de cuidado
infantil: evidencia del programa Buen Comienzo”, en
Arango Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y Castellani, Francesca, Ob. Cit.,
pp. 207-230.
[395] Lora, Eduardo, “Desempleo femenino en
Colombia: visión panorámica y propuestas de política”, en Arango Thomas, Luis
Eduardo; Lora, Eduardo y Castellani, Francesca, Ob. Cit., pp.
18-19.
[396] Información disponible en: https://www.dane.gov.co/files/faqs/faq_ech.pdf
[397] Ver fundamento 124.
[398] Aunque las nociones de “Tasa de Participación en el Mercado
Laboral” y “Tasa de Desempleo” fueron precisadas con arreglo a la información
del DANE, son utilizadas de la misma forma en estudios del Banco Mundial y de
la OIT. Ver, a este respecto, OIT, “Indicadores Clave del Mercado de Trabajo
(KILM)”, Ginebra, 2015, disponible en
https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---stat/documents/publication/wcms_498940.pdf
[399] Ver fundamento 127.
[400] Ver fundamento 128.
[401] Ver fundamento 130.
[402] Ramírez Natalia, Tribín, Ana María y Vargas, Carmiña
O, “Maternidad y mercado laboral: el impacto de la legislación”, en Arango
Thomas, Luis Eduardo; Lora, Eduardo y Castellani, Francesca (editores), Desempleo
femenino en Colombia, BID, Banco de la República, Bogotá D.C., 2016, p.
281.