T-689-12
Sentencia T-689/12
Sentencia
T-689/12
NIÑOS Y
NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección
y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás
De
conformidad con el artículo 44 de la Constitución son derechos fundamentales de
los niños: la vida, la integridad física, la salud y seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y
la libre expresión de su opinión. Gozan también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia. Esta misma disposición sostiene, que los niños deben
ser protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos
riesgosos. Este artículo le impone a la familia, a  la sociedad y
al Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral, al tiempo que establece como principio general
que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y
que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo
privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud. La protección
especial de los niños y la prevalencia de sus derechos, representan verdaderos
valores y principios que no solo están llamados a irradiar la expedición,
interpretación y aplicación de todas las normas de justicia imputable a los
menores, sino también a orientar la promoción de políticas y la realización de
acciones concretas dirigidas al logro de su bienestar físico, moral,
intelectual y espiritual; entendiendo dicho bienestar como una de las causas
finales de la sociedad y del Estado, y como un objetivo del sistema jurídico.
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo
Las decisiones adoptadas por las autoridades
administrativas de Bienestar Familiar y las autoridades judiciales, incluyendo
los jueces de tutela, con el propósito de establecer las condiciones que mejor
satisfacen el interés superior de los niños en situaciones concretas, en el
ejercicio de la discrecionalidad que les es propia y de acuerdo a sus deberes
constitucionales y legales, deben atender tanto a (i) criterios jurídicos
relevantes, es decir, los parámetros y condiciones establecidos por el
ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil, como a (ii) una
cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor
involucrado, entendidas como las circunstancias específicas del caso, visto en
su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados.”
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Reglas constitucionales, legales y
jurisprudenciales
La
Corte ha fijado reglas constitucionales, legales y jurisprudenciales que pueden
ser aplicadas para determinar en qué consiste el interés superior de cada niño,
dependiendo de sus circunstancias particulares: (i) Garantía del desarrollo
integral del menor; (ii) Garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de
los derechos fundamentales del menor; iii) Protección del menor frente a riesgos
prohibidos; (iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de
sus padres, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor; (v)
Provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor; (vi) Necesidad
de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las
relaciones paterno/materno – filiales.
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Forma parte del bloque de constitucionalidad
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Derecho de los menores a no ser separados de sus padres
contra la voluntad de éstos/CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Excepción
al derecho a no ser separados de sus padres contra la voluntad de éstos
El artículo 9 de la Convención
sobre los Derechos del Niño -que establece el derecho de los menores a no ser
separados de sus padres contra la voluntad de éstos-, tiene plena vigencia en
nuestro ordenamiento jurídico. Esta disposición normativa señala que el Estado
deberá velar por la garantía de este derecho, el cual admite una excepción
cuando, por revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es
necesaria en interés superior del niño. Así, admite esta excepción en casos en
que el menor sea objeto de maltrato o descuido por parte de los padres o cuando
éstos vivan separados y deba adoptarse una decisión acerca del lugar de
residencia del niño.
CONVENIO SOBRE ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL
DE NIÑOS Y LEY 173/94-Objetivo y supuesto
de aplicación
Esta Corte ha precisado, de
conformidad con lo advertido en la exposición de motivos que acompañó al
proyecto de ley en su trámite por el Congreso de la República, que
“la expresión ´secuestro´, que se usó para traducir al español las palabras enlèvement
en francés y abduction en inglés -los dos idiomas oficiales de la Conferencia
de La Haya-, no tiene ninguna connotación de carácter penal sino sólo civil.
Así lo indica el título mismo del Convenio cuando se refiere a los ´aspectos
civiles del secuestro´, y se desprende de toda su normatividad. La conducta que
se pretende regular mediante esa expresión consiste en el desplazamiento de un
menor fuera del territorio de un Estado en que tenga su residencia habitual, o,
retención del mismo fuera de ese territorio por tiempo diferente al establecido
para el ejercicio del derecho de visita, siempre que se produzca en violación
del contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese momento, en
el lugar de residencia habitual del menor. […].” El Convenio pretende evitar
que quien trasladó a un menor de 16 años de edad de manera ilícita en alguno de
los Estados contratantes inmediatamente antes de la violación de cualquier
derecho de custodia o de visita (art. 4), se beneficie de una jurisdicción
ajena al lugar donde se desarrollan sus actividades diarias, desconociendo, no
sólo el derecho de la otra persona a la custodia del menor, sino también, el
derecho a que sea la jurisdicción de residencia habitual la que dirima las
controversias familiares.
CONVENIO SOBRE ASPECTOS CIVILES DEL SECUESTRO INTERNACIONAL
DE NIÑOS-Principios de interés superior
del menor, celeridad y exclusividad en la materia como principios rectores que
orientan su interpretación y aplicación
El
Convenio cuenta con tres principios rectores que orientan su interpretación y
aplicación: (i) interés superior del menor, (ii) celeridad, y  (iii)
exclusividad en la materia.
TRAMITE DE
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Procedimiento se surte a través de
fase administrativa y fase judicial
Las
autoridades administrativas y judiciales de todo Estado contratante están
obligadas a proceder con carácter de urgencia para efectos de asegurar el
regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier
Estado contratante, de conformidad con los artículos 1 y 2 del Convenio. En
este mismo sentido, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado ha concluido que los Estados contratantes tienen la obligación de
tramitar las solicitudes de restitución del menor de forma rápida y recomienda que:
a) esta obligación se extienda también a los procedimientos de recurso; b) los
tribunales de primera y segunda instancia se fijen plazos y los respeten a fin
de asegurar un tratamiento acelerado de las solicitudes de restitución; y c)
que las autoridades judiciales sigan rigurosamente el desarrollo de los
procedimientos de restitución del niño tanto en primera instancia como en vía
de recurso.
RESTITUCION
INTERNACIONAL DE MENORES-Inexistencia de un procedimiento célere para
lograr la restitución de un menor cuando Colombia es el país requirente que
ocasiona un déficit de protección al niño
DERECHOS DEL
NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA-Situaciones que
justifican la separación de los niños de su entorno familiar
Dentro de las situaciones
identificadas por la jurisprudencia constitucional que ameritan la separación
de los niños de su entorno familiar, al no cumplirse las exigencias básicas
para asegurar su interés superior, se encuentran las siguientes: (i) la
existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los
niños; (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la
familia; (iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales el
artículo 44 de la Constitución impone la protección de los niños, referido a “toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.” y, (iv)
cuando los padres viven separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar
de residencia.
TRAMITE DE
RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Procedimiento para la restitución
internacional de un menor ilícitamente trasladado o retenido por uno de los
padres cuando Colombia es el país requirente
El procedimiento para lograr
la restitución internacional de un menor  ilícitamente trasladado o retenido
por uno de los padres cuando Colombia es el país requirente consta de dos
fases: administrativa y judicial. En la fase administrativa, recibida la solicitud
y verificados los requisitos de procedencia, a las autoridades centrales les
corresponde impulsar con carácter de urgencia el trámite y tomar medidas
concretas para: (i) localizar al niño; (ii) prevenir nuevos peligros para el
niño o perjuicios para las partes, tomando o haciendo tomar medidas
provisionales; (iii) facilitar una solución amistosa para la entrega del niño;
(iv) intercambiar datos relativos a la situación social del niño, si ello
resulta útil; (v) proporcionar información general respecto de la legislación
del Estado relativa a la aplicación del Convenio; (vi) facilitar el inicio un
procedimiento judicial o administrativo para obtener el regreso del niño y
permitir que el derecho de visita sea organizado o efectivamente ejercido;
(vii) conceder o facilitar, según sea el caso, la obtención de asistencia
judicial  jurídica, incluyendo la participación de un abogado; (viii) asegurar
en el plano administrativo el regreso del niño sin peligro; y (ix) eliminar
cualquier obstáculo en la aplicación del Convenio.
RESTITUCION
INTERNACIONAL DE MENORES-Caso en que madre separó indebidamente y trasladó
a menor a otro país sin autorización del padre/INTERES SUPERIOR DEL NIÑO-Vulneración
por cuando menor fue trasladada a otro país sin la autorización del padre
En el caso sub examine, la
madre retuvo y separó indebidamente a la menor de su progenitor. Defraudando su
confianza, se la llevó a Estados Unidos, para luego comunicarle al padre que no
regresarían y ofrecerle la posibilidad de no perder contacto con la menor
mediante un régimen de visitas desproporcionado, costoso (porque implica que el
padre se traslade a otro país), y que de ninguna manera garantiza un contacto
lo suficientemente asiduo y libre de interferencias que haga posible la
consolidación de la relación paterno filial y familiar. Este proceder de la
madre, que obró de manera unilateral, sin definición previa voluntaria ni
judicial a propósito de la guarda de la menor ni sobre el régimen de visitas,
es totalmente reprochable y constituye una clara vulneración del interés
superior de la niña que no puede ser avalada por esta Corporación.
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR EN RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Orden de medidas
para el restablecimiento de los derechos de la menor y su padre, afectados por
la decisión de la madre de trasladarla a otro país sin el consentimiento del
padre
Referencia: expediente T-3150053
Acción de tutela instaurada por Juan Pablo en nombre
propio y en representación de su hija Ana Marisol contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C.,
veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012)
La Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María
Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Adriana Guillén Arango (e),
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la sentencia del veintiuno
(21) de junio de dos mil once (2011), proferida por el Juzgado Once de Familia
Piloto de Oralidad de Cali, que decidió sobre la acción de tutela instaurada
por Juan Pablo en nombre propio y en representación de su hija Ana
Marisol contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional
Valle del Cauca.
I. ANTECEDENTES
Advertencia preliminar
En reconocimiento del derecho a
la intimidad y demás derechos fundamentales de los niños y las familias
involucradas en el presente proceso, la Sala Primera de Revisión, decidió
cambiar en esta providencia los nombres reales de la niña y sus familiares más
cercanos, por nombres ficticios, al igual que los datos e informaciones que
permitan su identificación. Cuando se trate de un nombre ficticio, éste se
escribirá en cursiva y no se usarán apellidos.
1.
La acción de tutela
El
ciudadano Juan Pablo interpuso acción de tutela como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable en contra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, por considerar que desconoció sus derechos
fundamentales y los de su hija Ana Marisol, a la igualdad (art. 13, CP)
y al debido proceso (art. 29, CP), al no dar estricto cumplimiento a la Ley 173
de 1994, “por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Aspectos Civiles
del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980”; a la Ley 1008 de 2006, “por la cual se fijan algunas competencias y procedimientos para
la aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y de familia”;
y a la Resolución 1399 de 1998 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
en adelante ICBF, “por la cual se establece el procedimiento interno para la
aplicación del Convenio de La Haya referente al secuestro internacional de
menores.”
El
actor aduce además, la vulneración de los derechos fundamentales de su hija Ana
Marisol de cuatro años de edad al libre desarrollo de la personalidad y a
la propia identidad personal (art. 16, CP); a tener una familia y a no ser
separada de ella (art. 44, CP); a la integridad física y psicológica (art. 44,
CP), y a la aplicación de  los tratados internacionales que consagran los
derechos de los niños (art. 93, CP), debido a la separación forzada a que han
sido sometidos por la decisión de la madre, Enriqueta, de llevarse a la
menor mediante engaños, a residir de manera definitiva en Estados Unidos.
Para
fundamentar su petición expuso los hechos que a continuación se presentan.
1.1. Hechos relatados por el padre de la menor
Juan Pablo, el padre de la menor y accionante
en el presente proceso,  otorgó permiso de salida del país a su hija Ana
Marisol de cuatro años de edad para que en compañía de su madre Enriqueta,
viajara a la ciudad de Orlando (Estados Unidos) por un lapso de diez  días, comprendidos
entre el 1 y el 10 de junio de 2010.
El 11 de junio de 2010, Juan
Pablo recibió una llamada telefónica de Enriqueta, quien le manifestó que
no regresarían al país porque se le había presentado una oportunidad laboral.
El 12 de junio de 2010, el padre
de Enriqueta le informó a Juan Pablo que su hija se había casado
en la ciudad de Cali hacía seis meses, que había decidido radicarse en Carolina
del Sur (Estados Unidos) con su nuevo esposo y que la niña viviría con ellos.
El 15 de junio de 2010, Juan
Pablo recibió una carta de Enriqueta en la que le informaba sobre
sus posibilidades de radicarse en Estados Unidos y le precisaba que a pesar de
ello no tenía la intención de alejarlo de Ana Marisol. El texto de la
carta es el siguiente:
“Te reitero
que en ningún momento he pretendido aislarte, separarte o colocar una barrera
entre la niña y tu, yo tengo claro que tu eres su padre y que nadie te
reemplazará como tal y como siempre lo he hecho mantendré tu imagen ante [Ana
Marisol] intacta, para que nada y nadie la afecte; como tu viajas con
regularidad a Estados Unidos, puedes verla sin ningún problema cuando gustes.
Yo me
instalé en el domicilio del señor [Carlos Jaime], quien es mi esposo, puesto
que contraje matrimonio católico con él en Cali hace seis meses, resido en
Carolina del Sur (Estados Unidos) en la siguiente dirección […].
Se trata de
un apartamento normal con todas sus comodidades en el [Ana Marisol] tiene su
alcoba y es una zona residencial de buen vecindario, por lo tanto las condiciones
de vida son óptimas.
Te reitero
que como madre que siempre he cuidado a la niña dándole las mejores
condiciones, desde la maternidad hasta la fecha, procuraré mantener su estado
emocional, su salud y todas sus necesidades satisfechas, sin desconocer que tu
aporte emocional, afectivo y económico es igualmente importante.
El
apartamento, yo tengo claro que es de la niña, para su futuro así figure  a mi
nombre y no he pretendido ni menos pensado que pueda disponer de él, por eso
sin titubeos firmé la constitución de afectación a vivienda familiar.
De acuerdo
con el concepto de abogado de mi padre, ese bien está por fuera de la sociedad
conyugal que hoy tengo, porque fue adquirido antes del matrimonio y por eso
espero que no te preocupes.
Te cedo la
tenencia del apartamento sin limitación de tiempo, con capacidad de usufrutuar
de él, espero que me tengas en cuenta en cuanto a los frutos civiles se
refiere. Yo saqué lo que consideré que eran mis cosas personales y dejé lo que
entendí me habías prestado para amoblarlo. El carro lo vendí.
Cuando
reciba esta comunicación, ya le hecho (sic) llegar a la administradora otra, en
la que le hablo de la cesión de la tenencia.
Espero
contar con tu comprensión.”[1]
El 18 de junio de 2010, Juan
Pablo presentó una denuncia penal contra Enriqueta por el delito de
ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad (art. 230 del Código Penal).
El 30 de junio de 2010, Juan
Pablo solicitó al ICBF, Regional Valle del Cauca, por intermedio de
apoderada judicial, que se citara a Enriqueta a una audiencia de
conciliación con el propósito de llegar a un cuerdo para lograr el regreso de
la niña a la ciudad de Cali, y que en caso que la conciliación fracasara,
iniciara la demanda de restitución internacional de su hija Ana Marisol,
de acuerdo con las facultades que le otorga el Convenio de La Haya, cuya
aplicación en Colombia está determinada por la Ley 1008 de 2006, que fija
algunas competencias y procedimientos para la aplicación de convenios
internacionales en materia de la niñez y la infancia.
El 30 de agosto de 2010, Juan
Pablo se presentó en la audiencia de conciliación, a la que asistió en
representación de Enriqueta, su padre y apoderado judicial, Emiliano,
sin que fuera posible llegar a un acuerdo entre las partes, de manera que la
audiencia fue declarada fallida por el Defensor Cuarto de Familia del ICBF.
El Defensor Cuarto de Familia,
una vez fracasada la diligencia de conciliación, se abstuvo de dar trámite a la
petición de Juan Pablo en relación con la iniciación de la restitución
internacional de la niña Ana Marisol, razón por la cual Juan Pablo
solicitó al ICBF en Bogotá como autoridad central para la aplicación de la
Convención de La Haya de 1980, iniciar la respectiva acción administrativa ante
el Estado donde la menor se encontraba retenida de forma ilegal (Estados
Unidos), con el fin de lograr el restablecimiento de los derechos fundamentales
vulnerados.
El ICBF, a través de la
Subdirectora de Adopciones, inició ante la Autoridad Central de Estados Unidos,
el trámite administrativo de restitución de la menor Ana Marisol a su
lugar de residencia habitual, la ciudad de Cali.
El 31 de enero de 2011, el ICBF
le reenvío a Juan Pablo un correo de la Autoridad Central de Estados
Unidos, por medio del cual se le presenta una lista de abogados, tanto de
oficio como particulares, para que los contacte y llegue a un acuerdo con
alguno que esté en capacidad de iniciar las acciones judiciales que se
requieren a efectos de lograr el regreso de Ana Marisol a Colombia.
En el entretanto, la Autoridad
Central de Estados Unidos requirió a Enriqueta para que se pronunciara sobre la
solicitud de regreso a Colombia de la menor efectuada por el padre, ante lo
cual manifestó, el 8 de noviembre de 2010, que estaba dispuesta a conciliar
para que Juan Pablo pudiese visitar a su hija en Estados Unidos. Además
presentó las razones que  justificaban la permanencia de la niña en ese país.
Juan Pablo no pudo obtener
la asesoría jurídica requerida porque tuvo dificultades con el idioma, no habla
inglés, y por los costos del abogado que ascienden a la suma de US$ 12.000 (más
de 24 millones de pesos).
A la fecha de interposición de la presente
acción de tutela, 3 de junio de 2011, han transcurrido más de once (11) meses
sin que Juan Pablo haya podido ver a su hija Ana Marisol, y el
contacto entre padre e hija se ha limitado a algunas pocas comunicaciones vía
internet, cuando Enriqueta lo permite y bajo los horarios y las
estrictas condiciones que a través de diversos correos electrónicos le ha
impuesto.
Finalmente, afirma el accionante
que Enriqueta ha tomado decisiones de manera autónoma con respecto a la
salud e integridad fisiológica de la niña como someterla a una cirugía, sin que
su opinión haya sido tenido en cuenta y mucho menos sin haber obtenido su
consentimiento.
1.2. Pretensiones del accionante
El
actor solicita al juez de tutela que declare que el ICBF está vulnerando sus
derechos fundamentales y los de su hija menor de edad al libre desarrollo de la
personalidad y a la propia identidad personal (art. 16, CP), a tener una
familia y a no ser separada de ella (art. 44, CP), a la integridad física y
psicológica (art. 44, CP), y a la aplicación de  los tratados internacionales
que consagran los derechos de los niños (art. 93, CP), por la omisión del
cumplimiento de deber legal, y que en consecuencia, nombre un defensor de
familia para que inicie la acción judicial e interponga la demanda de
restitución internacional de su hija Ana Marisol, acción que deberá
tramitarse ante los jueces de familia de conformidad y en cumplimiento del Convenio
de La Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores, incorporado en la legislación colombiana por la Ley 173 de 1994,[2] cuya
aplicación en Colombia está determinada por la Ley 1008 de 2006[3] y la Resolución 1399 de
1998 del ICBF.[4]
1.3. Pruebas aportadas
por el accionante
El peticionario adjuntó a su
demanda de tutela, entre otras, las siguientes pruebas documentales relevantes:
- Copia del registro civil de
nacimiento de la menor Ana Marisol, de la Notaría Doce de Cali.[5]
- Copia del permiso de salida del
país de la menor de fecha 9 de junio de 2010.[6]
- Copia de la denuncia contra la
señora Enriqueta por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de
hijo menor de edad interpuesta ante la Fiscalía General de la Nación por el
padre de la menor.[7]
- Carta dirigida al padre de la
menor de fecha 16 de junio de 2010, suscrita por la madre de la niña.[8]
- Solicitud de fecha 6 de julio
de 2010 dirigida al Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar para efectos de conciliar extrajudicialmente la restitución de la
menor.[9]
- Copia de los correos
electrónicos entre el padre de la menor y el Consulado de Colombia en Atlanta.[10]
- Petición de restitución
internacional de la menor Ana Marisol dirigida al ICBF de fecha 15 de
julio de 2010.[11]
- Solicitud de restitución
internacional de la menor Ana Marisol a Colombia, país de residencia
habitual, dirigida por el ICBF a la señora Susan Payne en su calidad de
Autoridad Central para la Ejecución del Convenio de La Haya sobre Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Niños, de fecha 10 de agosto de 2010.[12]
- Copia de los correos
electrónicos en los que constan las diligencias efectuadas por el padre de la
menor con el objeto de obtener representación legal en Estados Unidos.[13]
- Copia de los correos
electrónicos de la madre de la menor en los que le informa al padre sobre la
cirugía realizada a la niña Ana Marisol y le recuerda los horarios para
conectarse a internet y hablar con la menor.[14]
- Copia de las comunicaciones de
fecha 8 y 9 de noviembre de 2010 dirigidas por la madre de la menor y el
accionante, respectivamente, a la Autoridad Central para la Ejecución del
Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños.[15]
- Copia de la cédula de
ciudadanía del accionante.[16]
1.4. Respuesta del ICBF
Regional Valle del Cauca
En representación del ICBF,
Regional Valle del Cauca, intervino el Defensor de Familia del Centro Zonal
Centro, quien dio respuesta a los hechos manifestados en la acción de tutela,
en los siguientes términos:
El 2 de julio de 2010 fueron
citados los señores Juan Pablo y Enriqueta para conciliar la
custodia, cuidado personal y restitución internacional de la menor Ana Marisol.
La señora Enriqueta presentó excusa de no asistencia por motivos de
movilidad, pues recibió la comunicación el 9 de julio en horas de la tarde y le
queda imposible organiza un viaje a Colombia en tan pocos días, tanto por
disponibilidad de vuelos como por costos.
El 11 de agosto de 2010, la
señora Enriqueta presentó escrito ante la Defensoría Cuarta de Familia
de Cali para informar que había otorgado poder a un abogado para que la
representase en la diligencia de conciliación sobre la custodia y cuidado personal
de la menor Ana Marisol, bajo las siguientes condiciones: “las
visitas tendrán que estar acordes con las actividades diarias de la niña como
es el colegio, ella ingresa al colegio el día 16 de agosto y las visitas no
podrían ser en días escolares; las visitas serían en este país [Estados Unidos]
y con mi presencia; en los días de visita, la hora de regreso a la casa de la
niña será máximo a las 6 pm, pues una hora más tarde la niña deberá seguir su
rutina de sueño; las visitas solo podrán ser en el día, dado que el padre no
puede pernotar con l aniña porque nunca ha pasado ni una sola noche con ella,
no está en condiciones de cuidarla pues no conoce su rutina y además la niña
nunca se ha separado de mi para dormir; las visitas tendrían que ser realizadas
aquí en el país de su actual residencia pues dada su temprana edad no considero
prudente ni necesario enviarla en un avión sola o así sea con acompañamiento de
azafata pues repito la niña es muy esquiva y no soporta estar con extraños
sola, sin la presencia de su madre, así que eso sería imposible a esta edad,
ella no viajaría sola sin mi; además en el caso que le llegara a dar una crisis
asmática yo soy la única persona que sabe manejársela.”
El 30 de agosto de 2010 se
realizó la audiencia de conciliación, sin que los apoderados de los padres de
la menor Ana Marisol pudieran llegar a un acuerdo sobre las visitas y
restitución internacional de la niña, así que la diligencia se declara fallida.
En esta oportunidad, la apoderada del padre de la menor anunció que presentaría
la demanda de restitución internacional ante el ICBF en Bogotá.
Por último, concluye que el ICBF
Regional Valle del Cauca no ha vulnerado derecho fundamental alguno, ni ha
omitido el cumplimiento de sus deberes legales, toda vez que fracasada la
conciliación dio trámite a la solicitud de restitución internacional de la menor
Ana Marisol ante el ICBF en Bogotá, por lo que no puede pretenderse que
por vía de la acción de tutela se designe un defensor de familia para que
inicie acción judicial e impetre la demanda de restitución pues el ejercicio de
este tipo de acción no corresponde al ámbito de sus competencias.
1.5. Intervención del Ministerio
Público
La Procuradora Octava Judicial de
Infancia, Adolescencia y Familia de Cali intervino en su calidad de agente del
Ministerio Público, en cumplimiento del deber constitucional y legal  de velar
por la garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes.
Después de realizar un recuento
de los hechos que fundamentan la acción de tutela interpuesta por el padre de
la menor Ana Marisol, señala que el ICBF Nivel Nacional como autoridad
central inició el proceso de restitución internacional de la menor, trámite que
no se pudo continuar debido a que no ha sido posible proveer de abogado al
accionante para adelantar el procedimiento que corresponde ante una Corte de
Estados Unidos, puesto que éste país formuló reserva al Convenio de La Haya del
25 de octubre de 1980 en los términos del artículo 26, cuyo texto dispone:
“Cada
Autoridad Central sufragará sus propios gastos en la aplicación del presente
Convenio.
Las
Autoridades Centrales y otros servicios públicos de los Estados contratantes no
impondrán cantidad alguna en relación con las solicitudes presentadas en virtud
de lo dispuesto en el presente Convenio ni exigirán al solicitante pago alguno
por las costas y gastos del proceso ni, dado el caso, por los gastos derivados
de la participación de un abogado o asesor jurídico. No obstante, se les podrá
exigir el pago de los gastos originados o que vayan a originarse por la
restitución del menor.
Sin
embargo, un Estado contratante, mediante la formulación de una reserva conforme
a lo dispuesto en el artículo 42, podrá declarar que no estará obligado a
asumir gasto alguno de los mencionados en el párrafo precedente que se deriven
de la participación de un abogado o asesores jurídicos o del proceso judicial,
excepto en la medida que dichos gastos puedan quedar cubiertos por un sistema
de asistencia judicial y asesoramiento jurídico.
Al ordenar
la restitución de un menor o al expedir una orden relativa a los derechos de
visita conforme a lo dispuesto en el presente Convenio, las autoridades
judiciales o administrativas podrán disponer, dado el caso, que la persona que
trasladó o que retuvo al menor o que impidió el ejercicio del derecho de
visita, pague los gastos necesarios en que haya incurrido el solicitante o en
que se haya incurrido en su nombre, incluidos los gastos de viajes, las costas
de representación judicial del solicitante y los gastos de la restitución del
menor.”
2. Decisión de primera
instancia
El proceso de tutela correspondió
en primera instancia al Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali, el
cual mediante fallo del 21 de junio de 2011, negó el amparo de los derechos
invocados por el actor.
El Juzgado, después de referirse
al fundamento constitucional de los derechos de la infancia y la adolescencia, de
explicar el trámite de restitución internacional de menores, de enunciar las
hipótesis exceptivas del deber de restitución, de referirse a las autoridades
competentes para adelantarlo, y de explicar los fundamentos constitucionales de
los derechos a la igualdad (art 13, CP) y al debido proceso (art. 29, CP)
encuentra que ha quedado acreditado en el transcurso del proceso de tutela, que
en los trámites adelantados por la entidad accionada tanto en la Regional Valle
del Cauca como en la Entidad Central, Subdirección de Adopciones de la sede
nacional del ICBF, no se ha vulnerado derecho fundamental alguno por cuanto han
dado estricto cumplimiento a lo establecido en el Convenio de La Haya de 1980
sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, incorporado
a la legislación colombiana mediante la Ley 173 de 1994, cuya aplicación está
determinada por la Ley 1008 de 2006.
Respecto a lo pretendido por el
accionante en el sentido que el ICBF Regional Valle del Cauca designe un
defensor de familia para que inicie la acción judicial, el Juzgado precisa que no
es procedente tal solicitud, porque la menor se encuentra radicada con su madre
en Estados Unidos; obra en la documentación aportada que al accionante se le ha
puesto en conocimiento de toda las actuaciones realizadas; y están a la espera
que el padre de la menor contrate los servicios de un abogado para que lo
represente en los trámites judiciales ante ese país, de manera que la
intervención se está adelantando como corresponde, resultando infundada la
pretensión del actor.
La decisión de instancia no fue
impugnada.
3. Vinculación y pruebas ordenadas por la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional
Mediante Auto del 24 de noviembre
de 2011, la Sala Primera de Revisión ordenó a la Secretaría General de la
Corte Constitucional vincular a la madre de la menor al proceso de la
referencia a través del Consulado de Colombia en Atlanta (Georgia). Además en
dicho Auto se solicitaron una serie de pruebas a la Fiscalía General de la
Nación, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al padre de la menor.
3.1. Cuestionario formulado a
la madre de la menor
La Sala de Revisión en el auto
mencionado dispuso poner en conocimiento de Enriqueta el contenido del
expediente de tutela T-3150053, para que se pronunciara sobre las
circunstancias y razones que la llevaron a separar a la menor Ana Marisol
de su padre y diera respuesta a las preguntas formuladas por la Sala.
Mediante comunicación escrita
recibida por el Despacho de la Magistrada Sustanciadora el 23 de febrero de
2012 (folios 189 a 228), la señora Enriqueta dio respuesta a las
preguntas formuladas por la Sala Primera de Revisión en los siguientes
términos:
(i)
¿Cuándo decidió radicarse en los Estados Unidos y por qué motivos?
“Decidí radicarme en los Estados Unidos en Junio de
2010 cuando vine de vacaciones con mi hija. Tomé la decisión de radicarme
debido al estado de salud de la niña. Solo 15 días antes de nuestro viaje
vacacional, exactamente el 14 de mayo, la niña entró  por urgencias a la
clínica Sebastián de Belalcázar, fue una de sus peores recaídas con una tos que
le duró por más de 9 horas sin parar, la tos era el síntoma más constante y
complicado, de difícil manejo debido al asma. [Ana Marisol] pasó la
noche en urgencias, canalizada y tomándole radiografías de tórax donde se le
encontraron sus bronquios inflamados.
Cuando llegamos a Estados Unidos durante los primeros
días de vacaciones la niña estuvo calmada de sus síntomas, sin embargo antes de
terminar el periodo vacacional de 10 días la niña empezó a toser de nuevo;
angustiada y con la seguridad de que la toxicidad de la nicotina que el padre
representaba para ella era uno de los motivos por los que ella no mejoraba a
pesar del tratamiento, decidí quedarme, con el sólo ánimo de mantenerla en un
ambiente sano y descontaminado.”
A continuación aclara que si bien se había casado unos
meses antes del viaje, su intención era radicarse en Estados Unidos un año
después, una vez llegara a un acuerdo con el padre de la menor, y que fue el
estado de salud de la niña lo que la hizo tomar la decisión unilateral de
quedarse, pues sabía que el acuerdo con él iba a ser difícil y mientras se
lograba la salud de la menor iba a seguir  empeorando porque el papá siempre
que se reunía con ella fumaba sin las precauciones debidas. El hecho de que
saliera a fumar al patio y regresara inmediatamente a tener contacto con la
niña no era suficiente porque la nicotina persiste en la ropa, paredes y piel,
tal como le informó el médico neumólogo al padre cuando le fue diagnosticada el
asma alérgica.
(ii)
¿Cuál es su estatus de permanencia en Estados Unidos?
“Mi estatus y el de la niña es de residentes
permanentes, contamos con la tarjeta de residencia (Green Card) que nos hace
merecedoras a todos los derechos del ciudadano aquí en este país, excepto
votar. Debo agregar que estoy casada con el señor [Carlos Jaime] que
tiene la doble ciudadanía, pues vive en este país desde hace 15 años y trabaja
en [una empresa] proveedora de de la empresa de automóviles BMW.”
(iii) ¿De
dónde provienen los recursos económicos que le permiten sostener a su hija?
“Los recursos económicos provienen del trabajo de mi
esposo y de mi trabajo. Yo trabajo como tutora de niños entre edades 5 a 7 años en un programa del gobierno federal llamado No Child Left Behind. Entre el trabajo de mi
esposo y el mío se generan unos ingresos aproximados de tres mil quinientos
dólares mensuales.”
A continuación agrega que el padre de la niña no
aporta nada para su sostenimiento desde junio de 2010, y que en Colombia sólo
contribuía con la cantidad que él consideraba cuando le parecía. Se limitaba a
pagar el jardín infantil, y en ocasiones ropa, nunca alimentación ni
recreación.
Señala que ella es contadora pública, trabaja desde
temprana edad y que antes de su salida del país estaba vinculada como revisora
fiscal de una firma de auditores de la ciudad de Cali, de manera que no es
cierto que ella o la niña dependían en un 90% de los recursos del padre, quien
además, no pagaba el sostenimiento del apartamento, ni la administración, ni
los servicios públicos, gastos que eran asumidos por ella.
(iv)
¿Cuenta con visa para trabajar en Estados Unidos?
“Como lo dije antes mi condición en este país es de
residente permanente (Green Card). Esa condición me permite trabajar en
cualquier empresa.”
(v) ¿Cuáles
son las condiciones de vida de la menor? Indicar para dar respuesta a esta
pregunta en qué condiciones vive, quiénes componen su núcleo familiar, nombre
de la institución educativa en la que se encuentra matriculada y grado que esté
cursando, estado de salud de la menor, tratamientos que en la actualidad esté
recibiendo. Hacer referencia expresa al servicio de salud o seguro médico que
ampara a la menor.
“Ana Marisol vive conmigo y con mi esposo en un
apartamento ubicado  en una zona respetable en el centro de la ciudad de
Greenville South Carolina. La relación de ella con mi esposo es excelente toda
vez que se conocen desde hace tres años, se quieren y respetan mutuamente. Su
núcleo familiar está conformado por mi esposo y yo, somos una familia donde
ella es querida, respetada y custodiada. La niña se encuentra cursando su
kindergarden en la ACADEMY OF LENGUAGES BLYTHE, cabe anotar que esta es una
escuela con educación especial adscrita al Departamento de Educación de Estados
Unidos y está dentro de la categoría de MAGNET ACADEMY lo que significa que
tiene un valor agregado que el resto de escuelas no brinda, y este es el de
hacer énfasis en los idiomas. La niña tuvo que presentar un examen de admisión
para ser aceptada y dado a sus capacidades calificó. La niña se encuentra en
inmersión en el idioma francés, al finalizar sus estudios escolares los niños
graduados en esa escuela se comunican y hablan perfecto el idioma francés como
un parlante nativo de Francia, sus profesores son traídos directamente de
Francia. En este momento la niña habla español, inglés y francés. El español se
lo enseño yo en casa y en este momento ya lo lee y lo escribe en la medida de
sus capacidades.
El estado de salud de Ana Marisol en este
momento es el mejor, ella dejó de tomar pastillas para el asma y dejó de usar
los inhaladores 4 meses después de llegar a este país, al principio seguía con
sus síntomas pero los médicos atribuían eso a que sus bronquios aún se
encontraban inflamados, pero luego de 4 meses todo fue desapareciendo
gradualmente y no fue necesario usar más medicación, pero siempre bajo
seguimiento médico. Sin embargo, ella sigue siendo una niña alérgica lo que
significa que tiene que continuar viviendo en un ambiente sano y limpio para
poder asegurarle su buen estado de salud. No está en ningún tratamiento médico
en este momento porque no es necesario, sólo toma ZYRTEC cuando se resfría el
cual fue recetado por su médico para controlarle su alergia.
La niña está vinculada al seguro médico familiar de la
empresa en la que trabaja mi esposo, el cual hace parte de los mejores
proveedores de salud en este estado, pues la empresa con la que él trabaja es
una empresa grande en este estado que brinda beneficios para sus empleados, mi
esposo paga $70 dólares semanales por ese seguro porque sabemos que es
importante teniendo niños pequeños. El seguro se llama SUPERMED PPO NGS CORE SOURCE
y tiene el servicio de medicina general, pediátrica, odontológica y
sicológica.”
(vi)
¿De qué manera garantiza el contacto de la menor con su padre?
“Desde el momento en que decidí quedarme llamé al papá
de la niña a informarle mi decisión pero una vez él se enteró se enfadó y me
dijo que nunca más quería hablar conmigo.
Entendí su enfado en ese momento pues sabía que no era
la manera de enterarse así que debido a que él no quiso volver a tener contacto
conmigo en ese momento yo le solicité a [mis padres] que le explicaran mi
decisión. A través de ellos le envié una carta dándole la dirección […] donde
me encontraba con la niña. Mis padres hablaron personalmente con él.
Hasta el 13 de septiembre de 2011 teníamos el número
telefónico de casa […] desde el cual yo llamaba para que la niña hablara con
él. Al principio él la llamaba con cierta regularidad, una vez cada 10 días.
Después la intensidad de llamadas de parte de él empezó a mermar hasta llegar a
una vez al mes, así que yo decidí abrir un correo electrónico a nombre de la
niña para por ahí enviarle fotos y noticias de la niña ya que él no quería
hablar conmigo telefónicamente, cada que él llamaba al apartamento y yo
intentaba hablarle, me callaba o colgaba el teléfono diciéndome que no quería hablar
conmigo. A través del correo electrónico no solo le envío noticias de la niña
sino también le propicio las video llamadas. Las video llamadas ocurrieron como
en tres ocasiones, pero ya luego él no volvió a aparecer ni telefónicamente a
partir del 4 de agosto, que era el cumpleaños de la niña y ni siquiera la
llamó.
Yo le he enviado reiterados mensajes diciéndole que no
se aleje de la niña, que la llame, le recuerdo los teléfonos números […] a los
que puede llamarla, pero él no lo hace, presumo que es una estrategia para
decir que no le permito hablar con ella, lo cual es completamente falso.”
(vii)
¿Cada cuánto tiene planeado venir a Colombia con la menor?
“Lo ideal hubiera sido haber estado en Colombia en
diciembre pasado porque se la importancia de que la niña tenga el contacto
directo con su padre porque yo nunca he perdido contacto con mi padre y además
porque me hace falta mi familia, pero ante todos esos problemas he pensado en
que una vez me encuentre organizada en los aspectos más importantes que
implican moverse de país, pienso viajar regularmente, al menos una vez por año.
En este momento la niña está ubicada en un buen colegio y así mismo yo me
encuentro haciendo estudios superiores en la Universidad de South Carolina en
Bussiness Administration matriculada como estudiante de tiempo completo así que
los viajes tendrían que coordinar con vacaciones estudiantiles.”
(viii)
¿Por qué razón  no ha podido conciliar un régimen de visitas con el padre de la
menor?
“Porque él no ha querido aceptar ninguna de las
fórmulas propuestas. A través de mi padre […] inicialmente se le propuso que
conciliaramos el régimen de visitas proponiéndole que él podía ver la niña en
la dirección donde vivo toda vez que él tiene visa de turista y tiene los
medios económicos suficientes para visitarla, como lo ha hecho con el hijo
mayor […] quien vive aquí en Nueva York y a quien visitó a comienzos del 2010.
En  agosto de 2010 atendí una convocatoria de la
defensoría cuarta de familia de Cali, representada por mi padre […] quien es
abogado. Le envié una propuesta de conciliación en la que le indicaba
nuevamente mi disponibilidad para que mantuviera una comunicación telefónica
con la niña y que podía venir a ver a la niña además de que cuando yo pudiera
viajaría con la niña para que él la viera en Colombia pero su respuesta siempre
fue que no aceptaba nada distinto a que yo estuviera presente en Colombia con
la niña. La audiencia de agosto fue inicialmente aplazada y se reanudó en
septiembre pero el señor [Juan Pablo] rechazó la propuesta hecha por mí.
En octubre de 2010 a través de mi padre […] propuse otra fórmula para regular las visitas y establecer la cuota de alimentos; no
aceptó el régimen de visitas, no aceptó pagar alimentos. La defensora de
familia de la defensoría nororiental de Cali fijó en 128.000 la cuota
provisional y hasta hoy no la ha pagado, pese a que lo demandé en el juzgado
octavo de familia de Cali, quien reguló la cuota en la suma de 534.000 y
tampoco ha querido pagarla.”
(ix)
Si obtuvo permiso del padre de la menor para radicarse con ella en el exterior?
En caso positivo deberá adjuntar copia del mismo, en caso negativo explicar la
razón por la cual no le solicitó al señor Alberto Parra Martínez el permiso
relacionado.
“Lo obtuve para viajar con la niña por 10 días más no
para radicarme. Yo pensaba radicarme en el 2011 y esperaba hablar con él para
acordar el permiso para radicarme pero estando acá decidí quedarme porque yo
sabía que alejando a la niña de la nicotina se podría curar como en efecto ha
ocurrido.
Me arriesgué pensando en la salud de la niña y también
consideré el hecho de que él siempre me repetía que yo nunca tendría derecho a
casarme u organizarme con otra persona y que si lo hacía perdería a la niña,
así que se habría tenido que hacerlo por medios judiciales y mientras eso
pasaba la niña iría empeorando su calidad de vida, por eso en Junio de 2010 en
vista del estado de salud de la niña decidí quedarme.
La niña estaba siendo tratada por un neumólogo
respetable de Cali y a pesar de estar en tratamiento con una medicina costosa y
por un respetable médico, la niña no mejoraba porque su entorno seguía siendo
el mismo. Radicarme en Estados Unidos sin permiso del papá no ha sido la manera
más ortodoxa, pero fue la más efectiva para la salud de mi hija pues ahora se
encuentra sana y no  está condenada a usar inhaladores de los que dependía para
poder estar tan solo controlada, pues no puedo decir que eso es calidad de vida,
mi hija ahora es una niña sana que corre, juega y se divierte como todo niño, y
lo que es más importante sus pulmones se están desarrollando de manera normal y
sana.”
Finalmente, la madre de la menor en relación con la
conducta del padre, realizó los siguientes señalamientos:
(a) Cuando quedó embarazada quería que abortara y
nunca convivió con ellas.
(b) No ha querido aportar la cuota alimentaria.
(c) No es el padre amoroso, cuidadoso y responsable
que dice ser en sus declaraciones, si bien reconoció a la niña como su hija, su
presencia en la vida de ella “fue casi nula”, pues hasta los dos años y medio
pasaba a verla cada quince o veinte días por espacios de una o dos horas,
después quiso llevarla de paseo sola pero la niña no quiso porque no le tenía
confianza, entonces empezó a frecuentarla un poco más, a recogerla en el
colegio esporádicamente y a partir de ese momento la niña empezó con su cuadro
asmático.
(d) Como prueba de que fumaba incesantemente delante
de la niña, adjunta carta de la administradora del edificio en el cual vivían,
pues el padre de la menor cuando la visitaba arrojaba las colillas por la
ventana al patio del apartamento de la administradora del edificio.
(e) El apartamento en que vivieron hasta cuando la
niña cumplió un año de edad, lo pagaba con sus ingresos. Posteriormente, el
padre compró un apartamento avaluado en doscientos treinta millones de pesos
($230.000.000) para que ellas vivieran, lo colocó a nombre de Enriqueta
y empezó a  realizar aportes ocasionales para el sostenimiento de la niña. Sin
embargo, aduce que el objetivo de la compra no fue crear un patrimonio para la
menor, sino poder controlarla y manipularla, como en efecto lo hacía al  ingresar
al apartamento a altas horas de la madrugada cuando se encontraban dormidas
para verificar que no hubiese alguien más, o haciéndola vigilar por los
celadores del edificio.
(f) El vehículo que tenían fue comprado con recursos
propios, no fue regalo del padre de la niña.
(g) Juan Pablo quiere que regresen a Colombia
para que le transfiera el dominio del apartamento y no para ver a su hija. En
la actualidad lo está usufructuando sin aportar los alimentos que debe a la
menor.
(h) La niña por su condición alérgica y su antecedente
de asma requiere cuidados especiales que el papá no puede brindarle, incluso,
no es un padre responsable, pues solía fumar en el mismo recinto donde se
encontraba la menor y no seguía las instrucciones del médico como tomar un baño
y cambiarse de ropa antes de entrar en contacto con la niña, cuidado que se
requiere porque la nicotina persiste en la ropa y en la piel del fumador.
(i) Juan Pablo nunca ha pasado una sola noche
con la niña y el tiempo que la menor ha compartido con la familia paterna es
muy escaso. Además, tiene hábitos inadecuados para un niño, puesto que trabaja
hasta altas horas de la madrugada.
(j) Juan Pablo tiene otro hijo al que nunca
crió porque vive en Estados Unidos con su mamá desde los ocho años de edad, y
cuando vivió en Colombia, permaneció bajo los cuidados de la abuela paterna.
Para que obren en el proceso, la señora Enriqueta
anexó el siguiente material probatorio:
(a) Copia del último control médico de la menor
realizado en Colombia de fecha 14 de mayo de 2010 y de la historia médica con
ocasión del ingreso a la Clínica Colsanitas de la menor el día 14 de mayo de
2010, con fecha de egreso el día 15 de mayo de 2010.[17]
(b) Certificado médico de la Clínica Versalles.[18]
(c) Certificado médico del doctor José Joaquín Lambis.[19]
(d) Carta de la administradora del edifico El Edén de
fecha julio 16 de 2009.[20]
(e) Cuatro correos electrónicos enviados por Enriqueta
al padre de la menor, en los que le da a conocer los teléfonos de contacto
con su hija.[21]
(f) Copia del carné de seguro médico a nombre del
esposo de la señora Enriqueta.[22]
(g) Reporte del progreso de la niña en el colegio Blythe
Academy 2011-2012.[23]
(h) Tres hojas de registro de su línea telefónica
donde constan las llamadas que efectúo al padre de la menor entre julio 5 de
2010 y julio 18 de 2011, periodo en el cual se efectuaron cincuenta llamadas.[24]
(i) Copia de la solicitud de dar inicio al proceso de
regulación de alimentos radicada ante el Juzgado Octavo de Familia de Cali, el
13 de diciembre de 2011.[25]
3.2. Fiscalía General de la
Nación
Se solicitó al Director Nacional
de Fiscalías de la Fiscalía General de la Nación, suministrar con destino al
proceso de la referencia información sobre el estado actual de la denuncia
formulada por el señor Juan Pablo contra la señora Enriqueta por
el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad (art.
230 CP, modificado por el art. 7 de la Ley 890 de 2004), el pasado 18 de junio
de 2010 en la URI Centro de la ciudad de Cali, Valle del Cauca.
Respuesta de la Fiscalía
General de la Nación
El Director Nacional de Fiscalías
de Cali mediante comunicación enviada al Despacho de la Magistrada
Sustanciadora el 17 de enero de 2012, certificó que la denuncia instaurada el
18 de junio de 2010 por el señor Juan Pablo contra la señora Enriqueta
por el presunto delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de
edad, correspondió por reparto a la Fiscalía 91 Delegada ante los Jueces
Penales del Circuito de Cali, bajo partida 760016000193201013918, se encuentra
a despacho para adoptar decisión.
3.3. Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, ICBF
Se solicitó a la Subdirectora de
Adopciones del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar suministrar con
destino al proceso de la referencia, copia del expediente de restitución
internacional de la menor Ana Marisol. Además, certificar en quién
reside la custodia y cuidado personal de la niña.
Respuesta del ICBF
La Delegada de la Dirección
General del ICBF como Autoridad Central Colombiana para la aplicación de
convenios internacionales, entre otros, del Convenio de La Haya de 1980, “Sobre
aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, dio respuesta
al requerimiento de la Sala de Revisión enviando la información solicitada.
Además, se pronunció sobre el procedimiento adelantado como Autoridad Central, en
el asunto de la referencia para señalar que el ICBF ha obrado de conformidad
con sus competencias constitucionales y legales. Al respecto sostuvo:
(i) “Dentro de la solicitud de
restitución no aparece constancia de haberse deferido la custodia a favor de
ninguno de los progenitores, el padre refiere que tenían custodia compartida,
sin embargo la misma de hecho era ejercida por la madre y el padre la visitaba
regularmente en la ciudad de Cali, donde la niña tenía su residencia habitual,
lo anterior conforme a los hechos descritos por el aplicante, señor [Juan Pablo]
en la solicitud de regreso […].”
(ii) En este caso no aplican los
artículos 112, 119 y 137 del Código de la Infancia y la Adolescencia por cuanto
los mismos hacen referencia a una hipótesis distinta, cuando Colombia es el
país requerido, caso en el cual el Defensor de Familia en fase administrativa
procura conforme al artículo 112, el retorno voluntario del niño, niña o
adolescente y procederá a decretar las medidas de restablecimiento de derechos
a que haya lugar a favor del niño, niña o adolescente; si no hay acuerdo de
retorno voluntario conforme al artículo 137 presenta la solicitud ante el juez
de familia o promiscuo de familia, como este no es el caso, el defensor de
familia no podría iniciar un proceso de restablecimiento de derechos ni
presentar petición al juez colombiano solicitando la restitución de la niña,
por cuanto ésta es competencia de la Corte en los Estados Unidos.
(iii) Cuando Colombia es el país
requirente, como ocurre en el presente asunto, los pasos a seguir son los
siguientes:
a) La solicitud de restitución fue
presentada directamente por el señor Juan Pablo ante la Autoridad
Central el 21 de julio de 2010, y una vez verificado el cumplimiento de los
requisitos del Convenio, fue remitida a la Autoridad Central de los Estados
Unidos (Departamento de Estado), con quien “mantenemos comunicación vía correo
electrónico, medio más expedito y autorizado por el Convenio; la Autoridad
Central de USA, nos informa sobre la recepción del caso, el cual aplicó y luego
envió para que el padre interesado respondiera unos interrogantes […] el 23 de
agosto de 2010, entre ellos su autorización para enviar una comunicación a la
madre requiriéndole el retorno voluntario de la niña a Colombia (artículo 7°
literal C. del Convenio), copia de la custodia si existiere y legislación
colombiana sobre patria potestad (custodia).”
b) Una vez cumplido lo anterior, “proceden
a remitir lista de abogados “Pro-bono” o “gratuita” y de “tarifa reducida”,
esto de acuerdo a un estudio económico que ellos realizan de la información que
ha enviado el padre –demandante de sus ingresos anuales. Lo anterior teniendo
en cuenta que en Estados Unidos no existe la obligación contenida en el
artículo 26 del Convenio que establece que los países parte del tratado estamos
en la obligación de no imponer cantidad alguna para el nombramiento de abogado
o asesor jurídico que presente el caso ante los jueces o las cortes, por lo que
se debe designar  por el país abogados que no cobren (en nuestro caso abogado
de oficio o de la Defensoría del Pueblo) que representen a los solicitantes;
los Estados Unidos formularon reserva respecto de dicho artículo (Artículo 42
del Convenio), no obstante en reuniones de Agenda binacional con dicho país con
la Embajada Americana, nuestra Cancillería, y esta Autoridad Central hemos
alcanzado acuerdos para que los Estados Unidos  presten al apoyo de abogados
mediante la consecución de listas de profesionales para que los aplicantes, en
este caso Colombianos los contacten y acuerden como se les va a prestar el
apoyo y cuanto les van a cobrar, según sea el caso.”
c) En el caso de la niña Ana
Marisol, la Autoridad Central preguntó si antes de enviar la lista de
abogados, el padre estaba dispuesto a llegar a un acuerdo con la madre, a lo
que el señor Juan Pablo respondió que no tenía mayor contacto con la
madre de la menor y que ella sólo accedía a que pudiera ver a la niña por unas
horas en los Estados Unidos y en compañía de ella, lo que no consideraba justo
y por esa razón no insistía en el acuerdo. Luego la madre envió una propuesta
de acuerdo de visitas que el padre no aceptó, insistiendo en el retorno de su
hija a Colombia. La Autoridad Central de Estados Unidos procedió entonces en
enero de 2011 a remitir al padre de la niña la lista de abogados, con los
cuales no fue posible llegar a ningún acuerdo. El padre de la menor señaló que
se habían presentado dificultades en la comunicación, luego procedió a
abandonar el caso y a presentar una acción de tutela en la ciudad de Cali.
d) En agosto de 2011, el padre de
la menor informa al ICBF que logró contactar a la asistente del abogado de
apellido Kern, quien le propuso visitas provisionales de dos horas semanales en
presencia de una funcionaria de la Corte, a lo que el padre no accedió por
cuanto su solicitud era el regreso de la niña a Colombia y no un régimen de
visitas.
e) La Autoridad Central de
Colombia continúo requiriendo al padre y a la Autoridad Central de Estados
Unidos sobre los avances del caso. El  interesado manifestó que se encontraba
esperando a que se resolviera la tutela objeto de revisión por parte de la
Corte Constitucional. A su vez, la Autoridad Central de Estados Unidos informó
que el abogado Kern no tomaría el caso por cuanto no volvió a tener
comunicación con el solicitante en meses. El 12 de octubre de 2011 le fue
enviada al padre de la niña una lista con dos nuevos abogados, se le ha oficiado
y llamado por teléfono, pero no contesta.[26]
3.4. Padre de la menor
Mediante comunicación escrita
recibida por el Despacho de la Magistrada Sustanciadora el 17 de enero de 2012,[27] Juan
Pablo presentó la información y dio respuesta a las preguntas formuladas
por la Sala Primera de Revisión en los términos que a continuación se presentan:
(i) Aportar
copia de la sentencia o del acuerdo suscrito entre los padres acerca de la
custodia de la niña Sara Isabel Parra Hurtado.
En relación con la custodia de la niña, el padre
aporta copia del Auto 5075 del 28 de septiembre de 2010, por medio del cual, la
Defensora de Familia del ICBF, Regional Valle del Centro Zonal Nororiental de
Cali, avocó conocimiento y competencia y declaró abierta la investigación de
vulneración y restablecimiento de derechos a favor de la menor Ana Marisol,
con el objeto de fijar la cuota alimentaria, custodia y cuidado personal.[28]
Igualmente, anexa copia de la constancia suscrita por la
Defensora Cuarta de Familia por la cual se declara fracasado el intento de
conciliación entre la madre, representada por apoderado, y el padre de la
menor, con el objeto de fijar cuota alimentaria, custodia y cuidado personal.[29]
En esta diligencia, el apoderado de la señora Enriqueta
solicita, de acuerdo con escrito enviado por ella para que obrara a esa
diligencia, cuota alimentaria para la menor por la suma de un millón
setecientos mil pesos ($1.700.000) mensuales, que son el producido mensual del
apartamento 502 ubicado en la Avenida 5C Norte No. 23-DN-56 Barrio Versalles de la ciudad de Cali y la custodia y cuidado personal de la niña.
El padre de la menor, por su parte, manifiesta no
estar de acuerdo con la solicitud expresada a través de apoderado por la señora
Enriqueta en cuanto a la cuota alimentaria, y señala que no está
dispuesto a efectuar “ningún ofrecimiento voluntario” respecto de la misma.[30]
En relación con la custodia, la Defensora Cuarta de
Familia certifica que no se definió debido a que el padre de la menor aportó
copia de la denuncia penal instaurada en junio 18 de 2010 en la Fiscalía
General de la Nación por el delito de ejercicio arbitrario de custodia contra
la señora Enriqueta, y solicitó ante la Dirección Nacional del ICBF, el
15 de julio de 2010, la restitución internacional de la menor Ana Marisol.[31]
La Defensora Cuarta de Familia concluye declarando
fracasado el intento de conciliación ante la inexistencia de ánimo
conciliatorio entre los padres de la menor y deja así agotado el trámite
administrativo como requisito de procedibilidad para que las partes recurran a
la jurisdicción de familia para hacer valer sus derechos.
Por último, el padre de la niña aporta copia de la
Resolución No. 1210-2010 del 28 de septiembre de 2010, “por medio de la cual
se declara la vulnerabilidad de derechos de la niña (o) [Ana Marisol]”,
debido a que la menor a pesar que “ha estado bajo el cuidado de la madre”,
necesita estar en permanente comunicación con su padre el señor Juan Pablo.
A continuación fija de manera provisional una cuota alimentaria de ciento
veintiocho mil pesos ($128.000) mensuales, y concluye declarando fracasada la
diligencia de conciliación.
(ii)
Suministrar declaración jurada ante notario de ingresos y bienes.
El padre de la menor remitió el acta de declaración
extraproceso 405019 de fecha 05 de diciembre de 2011 rendida ante el Notario
Trece del Círculo de Cali, en la que consta como actividad profesional u
oficio, comerciante independiente, y como estado civil, separado, y además declara
ser propietario de un lote de terreno con una extensión de 348 metros, ubicado en la urbanización los Cristales, el cual se encuentra actualmente embargado; y de
un apartamento ubicado en la Avenida 5C Norte No. 23 BN-53 (apto. 502),
afectado a vivienda familiar. Además, afirma que sus ingresos mensuales oscilan
entre un millón ochocientos mil pesos ($1.800.000) y dos millones de pesos
($2.000.000), aproximadamente, por concepto de compra y venta de medicamentos
de consumo masivo como aspirina-acetaminofén, dolex, listerine, entre otros.[32]
(iii)
¿Tiene visa vigente para viajar a Estados Unidos?
Anexa copia de la visa a Estados Unidos con fecha de
vencimiento 26 de agosto de 2012.[33]
(iv) Explicar
las razones por las cuales no ha podido llegar a un acuerdo sobre el régimen de
visitas con la madre de su hija.
El padre de la niña responde: “El día 30 de junio
de 2010, hice Solicitud de Conciliación ante el ICBF, sobre Restitución y
Regulación de visitas de la menor [Ana Marisol]. La cual fracasó. Y durante el
tiempo que ha pasado 18 meses, desde que la madre [Enriqueta] se llevó a mi
hija, no ha sido posible ponerse de acuerdo sobre las visitas que yo le haría a
la niña a Estados Unidos, porque la madre [Enriqueta] mediante correos
electrónicos, me manifiesta que solo me deja ver la niña durante una hora a la
semana en su presencia, y no encuentro razonable desplazarme a ese país para
solo ver una hora a mi hija sin poder compartir con ella más tiempo y con las
condiciones de su madre.”[34]
(v)
Señalar si ha adelantado proceso de pérdida de la patria potestad y custodia
contra la señora [Enriqueta] o cualquier otra demanda, y en caso afirmativo, el
estado actual del proceso.
Manifiesta no haber adelantado
ningún proceso judicial, ni haber sido notificado a la fecha de demanda alguna
que adelante la madre de la niña por estos derechos, salvo la demanda de
regulación de alimentos que la madre de la menor, inició en su contra,
respecto de la cual ya se profirió sentencia.[35]
Además, informa haber instaurado
denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por el delito de ejercicio
arbitrario de la custodia de hijo menor de edad,[36] investigación que se
encuentra en estado de indagación, según constancia anexa expedida por la
Fiscalía Seccional Noventa y Uno (91) adscrita a la Unidad Seccional de
Libertad Individual y Otras Garantías Delegada ante los Jueces Penales del
Circuito de la Ciudad de Cali, Valle del Cauca, de fecha 5 de diciembre de
2011.[37]
II. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS
1. Competencia
Esta
Corte es competente para revisar el fallo mencionado, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones
pertinentes.
2. Presentación
del caso y planteamiento del problema jurídico por resolver
El
accionante pretende que se amparen transitoriamente para evitar un perjuicio
irremediable sus derechos fundamentales y los de su hija de cuatro años de edad
Ana Marisol, a la igualdad (art. 13, CP), al debido proceso (art. 29,
CP), al libre desarrollo de la personalidad y a la propia identidad personal
(art. 16, CP), a tener una familia y a no ser separada de ella (art. 44, CP), a
la integridad física y psicológica (art. 44, CP), a la educación (art. 44, CP),
y la aplicación de los tratados internacionales que consagran los derechos de
los niños (art. 93, CP), debido a la separación forzada a que han sido
sometidos por la decisión de la madre, Enriqueta, de llevarse a la niña
a residir de manera definitiva en Estados Unidos, obteniendo su permiso
mediante engaños, sin que el ICBF haya dado estricto cumplimiento a la Ley 173
de 1994, “por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Aspectos Civiles
del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980”, a la Ley 1008 de 2006, “por la cual se fijan algunas competencias y procedimientos para
la aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y de familia”,
y a la Resolución 1399 de 1998 del ICBF, “por la cual se establece el
procedimiento interno para la aplicación del Convenio de La Haya referente al
secuestro internacional de menores.” El actor, en estricto sentido
considera que el ICBF en su accionar ha omitido el cumplimiento de deber legal,
que consiste en nombrar  un defensor de familia para que inicie la acción
judicial.
El
ICBF sostiene que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, ni ha omitido el
cumplimiento de sus deberes legales, toda vez que fracasada la conciliación
entre los padres de la menor, se dio trámite a la solicitud de restitución
internacional de la niña Ana Marisol. Además, señala que las normas
citadas por el actor para fundamentar el incumplimiento de un deber legal por
parte de esa entidad, no son aplicables porque hacen referencia a una hipótesis
distinta,  cuando Colombia es el país requerido por encontrarse en su
territorio un menor de edad retenido ilícitamente, y no como ocurre en el
presente caso, en el que Colombia es el país requirente del regreso al país de
una menor de edad que permanece ilícitamente en territorio extranjero, caso en
el cual, la ausencia de acuerdo sobre el retorno voluntario de la menor, no
habilita al juez de familia o al defensor de familia para iniciar el proceso de
restablecimiento de derechos, ni presentar petición a juez colombiano
solicitando la restitución de la niña.
El
juez de tutela denegó el amparo al considerar que no ha desconocido ningún
derecho fundamental en la actuación adelantada por el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar, tanto en la Regional Valle del Cauca como en la Dirección
Central, puesto que ha dado estricto cumplimiento a lo establecido en el
Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores, incorporado en la legislación colombiana mediante la
Ley 173 de 1994, cuya aplicación está determinada por la Ley 1008 de 2006.
Precisó, además, que el ICBF ha puesto en conocimiento del actor todas las
actuaciones realizadas y está a la espera que contrate los servicios de un
abogado para que lo represente en los trámites judiciales ante Estados Unidos,
de manera que la intervención se está adelantando como corresponde, resultando
infundada la pretensión del actor.
La
Corte encuentra, tal y como lo advierte el ICBF, que el actor confunde las
normas y procedimientos aplicables a dos hipótesis distintas en el
procedimiento de restitución internacional de menores: (i) cuando Colombia es
el país requirente y (ii) cuando Colombia es el país requerido, situación que
lo llevó, a solicitar una pretensión que no se aplica en su caso concreto.
En
efecto, la Resolución 1399 de 1998, “por la cual se establece el
procedimiento interno para la aplicación del Convenio de La Haya referente al
secuestro internacional de menores”, como su título lo indica, regula
exclusivamente el procedimiento interno para la restitución internacional de
menores en aquellos casos en que Colombia es el Estado requerido, y con esa
finalidad establece en su artículo 7, que corresponderá al Defensor de Familia
comisionado para dar cumplimiento a las obligaciones de que trata el Convenio,
entre otras, la de realizar las gestiones necesarias para obtener la
restitución del menor por vía judicial cuando no se obtuviere en forma
voluntaria,[38]
disposición que no resulta aplicable a la hipótesis en que Colombia es el país
requirente, entre otras razones, porque una regulación de esa naturaleza compete
efectuarla al país requerido de conformidad con su legislación interna.
A
pesar que el actor ha recurrido al amparo tutelar invocando normatividad que no
es aplicable a la situación de retención a que ha sido sometida su hija Ana
Marisol, de cuya falta de aplicación deriva según él, la violación por
parte del ICBF de los derechos fundamentales invocados, la Sala encuentra que
el problema jurídico a resolver en el presente caso es el que a continuación se
formula.
Vulnera
una madre (vinculada por la Sala de Revisión al presente proceso), de su hija, menor
de edad, los derechos a la igualdad (art. 13, CP), a la propia identidad
personal y al libre desarrollo de la personalidad (art. 16, CP), a tener una
familia y a no ser separada de ella (art. 44, CP), y a la integridad física y
psicológica (art. 44, CP), al retenerla sin contar con ninguna autorización del
padre para ello, ni orden de autoridad judicial.
Para resolver
el anterior problema jurídico, la Sala procederá a (i) recordar
brevemente la jurisprudencia constitucional sobre los menores de edad como
sujetos de especial protección; (ii) reiterar el contenido y alcance del
concepto interés superior del menor y los criterios jurídicos para determinarlo;
(iii) presentar el objetivo y alcance de la Ley 173 de 1994 “por
medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro
Internacional de Niños suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980”; y (iv) explicar el procedimiento de restitución internacional de menores.
3. Los
menores de edad son sujetos de especial protección y sus derechos prevalecen
sobre los derechos de los demás
De
conformidad con el artículo 44 de la Constitución son derechos fundamentales de
los niños: la vida, la integridad física, la salud y seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y
la libre expresión de su opinión. Gozan también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
Esta
misma disposición sostiene, que los niños deben ser protegidos contra toda
forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,
explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Finalmente,
el artículo en mención, le impone a la familia, a  la sociedad y al
Estado, la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral, al tiempo que establece como principio general
que los derechos de los niños prevalecerán sobre los derechos de los demás y
que serán considerados fundamentales para todos los efectos, exigiendo
privilegiar y asegurar su ejercicio y goce con total plenitud.
La protección especial de los
niños y la prevalencia de sus derechos, representan verdaderos valores y
principios que no solo están llamados a irradiar la expedición, interpretación
y aplicación de todas las normas de justicia imputable a los menores, sino
también a orientar la promoción de políticas y la realización de acciones
concretas dirigidas al logro de su bienestar físico, moral, intelectual y
espiritual;[39]
entendiendo dicho bienestar como una de las causas finales de la sociedad y del
Estado, y como un objetivo del sistema jurídico.[40]
La
jurisprudencia constitucional ha considerado que en la medida en que los
derechos de los menores tienen el carácter de fundamentales y prevalentes, la
obligación de asistencia y protección necesariamente adquiere esa connotación,
por lo que resulta constitucionalmente inadmisible que se antepongan otros
cometidos para dilatar la eficacia del Estado y la sociedad en el objetivo de
asegurar el bienestar de los menores, toda vez que, por mandato de la Carta, “el
deber hacia éstos prevalece sobre cualquier otra consideración social,
política, jurídica o económica.”[41]
Este
tratamiento preferencial del menor como interés jurídico relevante, que implica
adoptar “una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita
la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran”,[42] encuentra un claro respaldo y reconocimiento en el derecho
internacional contemporáneo a través del llamado principio del interés superior
del menor, consagrado por primera vez en la Declaración de Ginebra de 1924
sobre derechos del niño, y posteriormente reproducido en otros instrumentos
internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y la Convención Sobre Derechos del Niño adoptada
por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.
Igualmente,
el Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 9 ha consagrado la prevalencia de los derechos de los menores, al disponer que (i) “en todo acto,
decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba
adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán
los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos
fundamentales con los de cualquier otra persona”; y (ii) “en caso de
conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o
disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del
niño, niña o adolescente.”
4. El
interés superior del menor: criterios jurídicos para determinarlo
La Corte ha señalado
insistentemente que en todas las actuaciones de los particulares y funcionarios
públicos en las que se encuentren involucrados menores de edad, deben estar
siempre orientadas por el principio del interés superior del menor.[43] El Código de
la Infancia y la Adolescencia ha definido en su artículo 8, el interés superior
de los niños, las niñas y los adolescentes como “el imperativo que obliga a
todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos
los derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.”
En este mismo sentido, la
Convención sobre los Derechos del Niño, dispone en su artículo 3-1 que “en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2,
establece que “los Estados partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.”
Igualmente, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que “En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del menor.”[44]
Dentro de este contexto, para la
Corte Constitucional, “el interés superior del menor no constituye un ente
abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se
puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el
contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se
puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias
individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto
digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el
cuidado que requiere su situación personal.”[45]
En tanto, las autoridades
administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés
superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de
discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones
jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores
implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés, también
tienen altos deberes constitucionales y legales respecto de la preservación del
bienestar integral de los menores que requieren su protección. Estos deberes
obligan a los jueces y funcionarios administrativos a aplicar un grado especial
de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones,
especialmente tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo
puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión
que no atienda a sus intereses y derechos.[46]
En
consecuencia, las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas de
Bienestar Familiar y las autoridades judiciales, incluyendo los jueces de
tutela, con el propósito de establecer las condiciones que mejor satisfacen el
interés superior de los niños en situaciones concretas, en el ejercicio de la
discrecionalidad que les es propia y de acuerdo a sus deberes constitucionales
y legales, deben atender tanto a (i) criterios jurídicos relevantes, es decir,
los parámetros y condiciones establecidos por el ordenamiento jurídico para
promover el bienestar infantil, como a (ii) una cuidadosa ponderación de las
circunstancias fácticas que rodean al menor involucrado, entendidas como las
circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a
aspectos aislados.” [47]
En este
sentido, la Corte ha fijado reglas constitucionales, legales y
jurisprudenciales que pueden ser aplicadas para determinar en qué consiste el
interés superior de cada niño, dependiendo de sus circunstancias particulares[48]:
(i) Garantía
del desarrollo integral del menor. Se
debe, como regla general, asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y
sano de los niños, desde los puntos de vista físico, psicológico, afectivo,
intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad.
Corresponde a la familia, la sociedad y el Estado, brindar la protección y la
asistencia necesarias para materializar el derecho de los niños a desarrollarse
integralmente, teniendo en cuenta las condiciones, aptitudes y limitaciones
propias de cada menor. El artículo 7 del Código de la Infancia y la
Adolescencia entiende por protección integral “el reconocimiento como
sujetos de derechos, la garantía  y cumplimiento de los mismos, la prevención
de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en
desarrollo del principio del interés superior.” El mandato
constitucional en cuestión, que debe materializarse teniendo en cuenta las
condiciones, aptitudes y limitaciones propias de cada niño, se encuentra
reflejado en los artículos 6-2 y 27-1 de la Convención sobre los Derechos del
Niño[49]
y en el Principio 2 de la Declaración sobre los Derechos del Niño.
(ii) Garantía
de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del
menor. Los derechos de los menores deben
interpretarse de conformidad con las disposiciones de los tratados e
instrumentos de derecho internacional público que vinculan a Colombia. El
artículo 6 del Código de la Infancia y la Adolescencia  contiene un mandato
contundente en este sentido: “Las normas contenidas en la Constitución
Política y en los tratados y convenios  internacionales de Derechos Humanos
ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del
Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía  para su
interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más
favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.”
(iii) Protección
del menor frente a riesgos prohibidos. Se
debe resguardar a los niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y
protegerlos frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico,
tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia
física o moral, la explotación económica o laboral, y en general, el irrespeto
por la dignidad humana en todas sus formas. No en vano el artículo 44 de la
Carta ordena que los menores “serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos.” Por su parte, el artículo 20 del
Código de la Infancia y la Adolescencia establece el conjunto de riesgos graves
para los menores que deben ser evitados, entre los que se destaca, “los
traslados ilícitos y su retención en el extranjero para cualquier fin.”[50] En todo caso, se debe precisar que la enunciación efectuada
en esta disposición no agota todas las distintas situaciones que pueden
constituir amenazas para el bienestar de cada niño en particular, las cuales
deberán determinarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto.
(iv)
Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus padres, sobre
la base de que prevalecen los derechos del menor. Es necesario preservar un equilibrio entre los derechos
del niño y los de los padres, pero cuando quiera que dicho equilibrio se
altere, y se presente un conflicto que no pueda resolverse mediante la
armonización en el caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga
el interés superior del menor. En este contexto, los derechos e intereses de
los padres solo podrán ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga el interés
prevalente del menor. La forma en que se deben armonizar los derechos y
resolver los conflictos entre los intereses de los padres y los intereses del
menor, no se puede establecer en abstracto, sino en función de las
circunstancias de cada caso particular y sin que pueda, en ningún caso, poner
en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni
generar riesgos prohibidos para su desarrollo, so pena de que el Estado
intervenga para resguardar los intereses prevalecientes del menor en riesgo. “El
sentido mismo del verbo ‘prevalecer’[51]
implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más
intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor)
tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización”.
Por lo tanto, en situaciones que se haya de determinar cuál es la opción más
favorable para un menor en particular, se deben necesariamente tener en cuenta
los derechos e intereses de las personas vinculadas con tal menor, en especial
los de sus padres, biológicos o de crianza; “sólo así se logra satisfacer
plenamente el mandato de prioridad de los intereses de los niños, ya que éstos
son titulares del derecho fundamental a formar parte de una familia, por lo
cual su situación no debe ser estudiada en forma aislada, sino en el contexto
real de sus relaciones con padres, acudientes y demás familiares e interesados.
Esta es la regla que establece el artículo 3-2 de la Convención sobre Derechos
del Niño, según el cual ‘los Estados se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley’[52].”[53]
(v) Provisión
de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. El desarrollo integral y armónico del menor (art. 44 CP),
exige una familia en la que los padres o acudientes cumplan con los deberes
derivados de su posición, y le permitan desenvolverse adecuadamente en un
ambiente de cariño, comprensión y protección. Al respecto el art. 22 del Código
de la Infancia y la Adolescencia prevé que “los niños, las niñas y los
adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de una familia, a ser
acogidos y a no ser expulsados de ella.”
(vi)
Necesidad de razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en
las relaciones paterno/materno - filiales. El solo hecho de que el niño
pueda estar en mejores condiciones económicas no justifica de por sí una
intervención del Estado en la relación con sus padres; deben existir motivos
adicionales poderosos, que hagan temer por su bienestar y desarrollo, y
justifiquen las medidas de protección que tengan como efecto separarle de su
familia biológica. “Lo contrario equivaldría a efectuar una discriminación
irrazonable entre niños ricos y niños pobres, en cuanto a la garantía de su
derecho a tener una familia y a no ser separados de ella - un trato
frontalmente violatorio de los artículos 13 y 44 de la Carta.” Asimismo, lo
dispone el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia.[54]
Adicionalmente,
por remisión expresa del artículo 44 constitucional, el ordenamiento superior
colombiano incorpora los derechos de los niños reconocidos en los instrumentos
internacionales ratificados por el Estado. En igual sentido, el artículo 6 del
Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) establece que las
normas contenidas en la Constitución Política y en los tratados internacionales
de Derechos Humanos ratificados por Colombia y, en especial, la Convención
sobre los Derechos del Niño, hacen parte integrante de dicho Código y
orientarán, además, su interpretación y aplicación, debiendo preferirse siempre
la norma más favorable al interés superior del menor.
De esta
manera, el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño -que
establece el derecho de los menores a no ser separados de sus padres contra la
voluntad de éstos-, tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico. Esta
disposición normativa señala que el Estado deberá velar por la garantía de este
derecho, el cual admite una excepción cuando, por revisión judicial, las
autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los
procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en interés superior
del niño. Así, admite esta excepción en casos en que el menor sea objeto de
maltrato o descuido por parte de los padres o cuando éstos vivan separados y
deba adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.
5. Objetivo y alcance de la
Ley 173 de 1994 por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Niños suscrito en La Haya el 25 de
octubre de 1980
La Ley 173 de 1994, incorpora
a nuestro ordenamiento jurídico interno, el Convenio de La Haya sobre Aspectos
Civiles del Secuestro Internacional de Niños suscrito en La Haya el 25 de
octubre de 1980, el cual hace parte de un conjunto mayor de tratados
internacionales que procuran la restitución inmediata del menor al lugar de su
residencia habitual,[55]
cuando éste ha sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o
parientes a raíz de conflictos familiares. Igualmente impone a los Estados
Contratantes el respeto de los derechos de visita y de custodia que cualquiera
de ellos haya reconocido a alguno de los padres o acudientes del menor, de
acuerdo con las leyes internas de cada país.
Mediante la sentencia C-402
de 1995,[56]
la Sala Plena de esta Corporación declaró exequible tanto el Convenio como su
ley aprobatoria, previo análisis de su objetivo, contexto y alcance, por cuanto
permite la protección especial del menor y la primacía de sus derechos
fundamentales, en especial del derecho a tener una familia y no ser separado de
ella (art. 44, CP), sobre la base que ante el desarraigo ilegítimo del menor de
su entorno familiar, debe proceder de manera pronta su regreso. Igualmente,
impone a los Estados contratantes el respeto de los derechos de visita y de
custodia que cualquiera de ellos haya reconocido a alguno de los padres o
acudientes del menor.
El objetivo primordial del
Convenio, de conformidad con su artículo 1, consiste en “a) de asegurar el
regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier
Estado Contractante (sic)” y el “b) de hacer respetar
efectivamente en los otros Estados Contractantes (sic) los derechos de
guarda y de visita existentes en un Estado Contractante (sic).”[57]
Esta Corte ha precisado, de
conformidad con lo advertido en la exposición de motivos que acompañó al
proyecto de ley en su trámite por el Congreso de la República,[58] que “la expresión ´secuestro´,
que se usó para traducir al español las palabras enlèvement en francés y
abduction en inglés -los dos idiomas oficiales de la Conferencia de La
Haya-, no tiene ninguna connotación de carácter penal sino sólo civil. Así lo
indica el título mismo del Convenio cuando se refiere a los ´aspectos civiles
del secuestro´, y se desprende de toda su normatividad. La conducta que se
pretende regular mediante esa expresión consiste en el desplazamiento de un
menor fuera del territorio de un Estado en que tenga su residencia habitual, o,
retención del mismo fuera de ese territorio por tiempo diferente al establecido
para el ejercicio del derecho de visita, siempre que se produzca en violación
del contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese momento, en
el lugar de residencia habitual del menor. […].”[59]
La conducta que se pretende
regular con el Convenio es “el desplazamiento de un menor fuera del
territorio de un Estado [donde] tenga su residencia habitual, o retención del
mismo por fuera de ese territorio por tiempo diferente al establecido para el
ejercicio del derecho de visita, siempre que se produzca en violación del
contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese momento, en el
lugar de residencia habitual del menor.”[60]
El contexto en el cual
aconteció la suscripción de este Convenio por el Estado colombiano se enmarca
en el hecho que el traslado de un menor por parte de uno de los padres a otro
país es cada vez más frecuente, dado  el aumento en la conformación de parejas
de distintas nacionalidades, las facilidades de desplazamiento a otros países y
la generación de grandes movimientos migratorios internacionales, casos en los
cuales, las autoridades colombianas, tanto judiciales como administrativas, han
sido incapaces de lograr el retorno del menor al lado del progenitor que
pretende su regreso.[61]
La necesidad de suscripción
del Convenio obedece a que el traslado de un menor que en principio es un hecho
que perturba la órbita de las relaciones privadas, se convierte en una cuestión
que podría llegar a afectar las relaciones entre los Estados, pues quien tenía
la guarda del niño se ve obligado a “entablar largos y costosos procesos
ante los tribunales de otros países para reclamar un derecho que ya le había
sido otorgado en su lugar de origen.” [62]
El Estado colombiano se ha visto inmerso en este tipo de conflictos, ya sea por
ser el lugar donde es retenido o trasladado ilícitamente el niño o por ser el
lugar de donde es trasladado.
Así, el Convenio pretende
evitar que quien trasladó a un menor de 16 años de edad de manera ilícita en
alguno de los Estados contratantes inmediatamente antes de la violación de
cualquier derecho de custodia o de visita (art. 4), se beneficie de una jurisdicción
ajena al lugar donde se desarrollan sus actividades diarias, desconociendo, no
sólo el derecho de la otra persona a la custodia del menor, sino también, el
derecho a que sea la jurisdicción de residencia habitual la que dirima las controversias
familiares. En este sentido, en la exposición de motivos del proyecto de ley
por medio del cual se incorporó el Convenio a la legislación interna claramente
se sostuvo:
“La adhesión a este
Convenio por parte del Estado colombiano permitirá al padre, víctima del
traslado ilícito de sus hijos, contar con elementos eficaces para hacer valer
sus derechos, ya que los Estados contratantes a través de sus autoridades
centrales se han comprometido a devolver al menor al Estado de su residencia habitual,
es decir a conservar el statu quo y obligar al progenitor que hizo el
desplazamiento ilícito a venir ante los tribunales y jueces colombianos a
disputar la custodia y demás derechos inherentes a la patria potestad de su
hijo.” [63]
Para determinar si el
traslado o retención del menor es ilícito y, por ende, sí es procedente la
restitución del menor, la Convención señala que se han de satisfacer los supuestos
previstos en su artículo 3, el cual dispone:
“ARTÍCULO 3o. El
traslado o no regreso de un niño será considerado como ilícito:
a) Cuando ha
habido una violación del derecho de guarda asignado ya sea a una persona, una
institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la
legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su
traslado o no regreso;
b) Que este
derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del
traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran
producido.
El derecho de
guarda señalado en el inciso a) podrá resultar en especial por  ministerio de
la ley de pleno derecho o de una decisión judicial o administrativa o de un
acuerdo en vigor en virtud de la legislación de dicho Estado.”
El Convenio cuenta
con tres principios rectores que orientan su interpretación y aplicación: (i)
interés superior del menor, (ii) celeridad, y  (iii)
exclusividad en la materia.
El principio
de interés superior del menor se encuentra consagrado en el texto de
la invocación inicial del Convenio, donde se señala: “Los estados signatarios
del presente convenio, profundamente convencidos que el interés de los niños es
de importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia,
Deseando proteger a los niños en el plano internacional contra los efectos
dañinos de un traslado o no regreso ilícitos y fijar procedimientos con el fin
de garantizar el regreso inmediato del niño en el Estado donde reside habitualmente
así como de garantizar la protección del derecho de visita, han decidido
celebrar un Convenio a este efecto […].”
Sobre la
filosofía del Convenio al respecto, se ha sostenido que “la lucha contra la
multiplicación de las sustracciones internacionales de menores debe basarse
siempre en el deseo de protegerles, interpretando su verdadero interés. Ahora
bien, entre las manifestaciones más objetivas de lo que constituye el interés
del menor, está su derecho a no ser trasladado o retenido en nombre de derechos
más o menos discutibles sobre su persona. En este sentido, conviene recordar la
Recomendación 874 (1979) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa,
cuyo primer principio general señala que “los menores ya no deben ser
considerados propiedad de sus padres sino que deben ser reconocidos como
individuos con derechos y necesidades propios … La verdadera víctima de una
sustracción de menores es el propio menor. Es él quien sufre por perder de
repente su equilibrio, es él quien sufre su trauma de ser separado del
progenitor que siempre había visto a su lado, es él quien siente las
incertidumbres y las frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse a
un idioma extranjero a condiciones culturales que no son familiares, a nuevos
profesores y a una familia desconocida.
Por lo tanto
es legítimo sostener que los dos objetivos del convenio (uno preventivo y el
otro destinado a lograr la reintegración inmediata del niño a su entorno de
vida habitual) responden en su conjunto a una concepción determinada del
“interés superior del menor”.[64]
El principio
de celeridad se encuentra en la invocación inicial del Convenio, donde se
plantea la necesidad de fijar procedimientos que aseguren el regreso inmediato
del niño al Estado donde reside habitualmente; en el artículo 1 al establecer
el objeto del Convenio; en el artículo 2 al imponer a los Estados contratantes
la obligación de utilizar procedimientos de urgencia; en el artículo 11 al
hacer referencia al deber de las autoridades administrativas o judiciales de
todo Estado contratante de proceder con carácter de urgencia para el regreso
del niño; y en el artículo 23 al suprimir toda condición relativa a la
legalización de documentos u otras formalidades similares. Como lo sostiene el
mismo ICBF, la rapidez en los casos de sustracción o retención de menores
constituye una garantía esencial en la medida en que (i) minimiza las perturbaciones
o desorientaciones del menor sustraído de su entorno familiar; (ii) reduce los
perjuicios al menor por el hecho de su separación del otro padre; y (iii) evita
que el sustractor obtenga una ventaja por el hecho del paso del tiempo.[65]
El
principio de exclusividad en la materia consiste en que dentro del proceso de
restitución, las autoridades administrativas o judiciales no deben ocuparse de
otros asuntos como resolver sobre la custodia ni ordenar pruebas relativas a su
definición, puesto que el objeto del Convenio es la restitución inmediata de
los menores ilícitamente retenidos o trasladados a un Estado parte.
El Convenio desarrolla así
principios de especial relevancia contenidos en el artículo 44 de la
Constitución como el interés superior del menor, la prevalencia de sus derechos
y la protección especial que ellos conllevan, principios que han sido
reiteradamente aplicados por la Corte Constitucional y que se encuentra
enunciado en varios tratados internacionales, entre ellos la Convención sobre
Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20
de noviembre de 1989, aprobada mediante la Ley 12 de 1991.
6. Procedimiento
de restitución internacional de menores
En el
procedimiento previsto en la Convención de La Haya de 1980 para lograr la
restitución internacional de un menor ilícitamente trasladado o retenido por
uno de los padres, intervienen dos clases de autoridades: la Autoridad
Central designada por cada Estado parte, a cuyo cargo está, entre otras
funciones, la coordinación tanto interna como internacional, de todo el
procedimiento; y  las autoridades judiciales o administrativas que conforme a
la legislación de cada Estado tengan la competencia para decidir sobre la restitución.
El trámite de restitución se surte a
través de dos fases: la administrativa y la judicial.
La fase administrativa del trámite
de restitución se inicia cuando una persona, directamente o a través de la
Autoridad Central de un Estado parte, dirige una solicitud de restitución a la
Autoridad Central de otro Estado parte. Recibida la solicitud y verificados los
requisitos de procedencia de la misma, corresponde a las autoridades centrales “cooperar
entre sí y fomentar la cooperación entre las autoridades competentes de sus
respectivos Estados para asegurar el regreso inmediato de los niños y lograr
los demás  objetivos del Convenio.” Las autoridades centrales deberán tomar todas
las medidas apropiadas ya sea directamente o con la colaboración de cualquier
intermediario, particularmente, de conformidad con el artículo 7 de la Convención,
las siguientes:
“a) Para localizar a un niño trasladado o retenido
ilícitamente;
b) Para prevenir nuevos peligros para el niño o perjuicios
para las partes interesadas, tomando o haciendo tomar medidas provisionales;
c) Para asegurar la entrega voluntaria del niño o facilitar
una solución amistosa;
d) Para intercambiar, si ello resultara útil, datos
relativos a la situación social del niño;
e) Para proporcionar información general en cuanto a la
legislación del Estado relativa a la aplicación del Convenio;
f) Para incoar o facilitar el inicio de un procedimiento
judicial o administrativo con el fin de obtener el regreso del niño y, según
sea el caso, de permitir que el derecho de visita sea organizado o
efectivamente ejercido;
g) Para conceder o facilitar, según sea el caso, la
obtención de asistencia judicial y jurídica, incluyendo la participación de un
abogado;
h) Para asegurar, en el plano administrativo, si fuere
necesario y oportuno, el regreso del niño sin peligro;
i) Para mantenerse mutuamente informadas sobre la
aplicación del Convenio y hasta donde fuere posible, la eliminación de
cualquier obstáculo a su aplicación.”
Así, a la Autoridad Central
corresponde, fundamentalmente, recibir la solicitud e impulsar su trámite;
localizar al menor, indagar sobre su actual situación y adoptar las medidas de
protección que sean del caso; promover la restitución voluntaria y cuando ello
no fuere posible, dar curso o facilitar el  inicio de
la fase judicial.
La autoridad judicial competente
según la legislación del respectivo Estado, debe decidir definitivamente sobre
la solicitud de restitución para negarla o concederla según sea el caso.
Para ese efecto debe verificar, en
principio y salvo que se requiera mayor debate probatorio, a partir de la
información contenida en el expediente preparado bajo la dirección de la
Autoridad Central, lo siguiente:
- La regularidad del trámite de
la solicitud, de acuerdo con las normas del tratado y las disposiciones de
derecho interno aplicables.
- Que el solicitante tenga el
derecho de custodia, individual o conjuntamente.
- Que el menor tenía su
residencia habitual con el solicitante en el Estado desde el cual se formula la
solicitud.
- Que el menor no haya cumplido 16
años.
-
Que el menor, previamente a la conducta que da lugar a la solicitud, no haya
sido desplazado de manera ilícita, esto es, contrariando el régimen de custodia
y de visitas.
-
Que no esté presente ninguna de las condiciones del artículo 13 para negar el
retorno.[66]
Observa
la Corte que conforme a la estructura del Convenio, la autoridad judicial está
obligada a ordenar la restitución, a partir de los presupuestos mínimos para el
efecto, y solo puede negar la solicitud cuando se presenten las hipótesis
exceptivas especialmente previstas en el artículo 13.
Son
presupuestos para la decisión de fondo en torno a la restitución:
-
La solicitud en forma.
-
El tramite regular de la solicitud que garantice el derecho de defensa de los
padres y el interés superior del menor.
-|
La condición de signatario del Tratado del Estado de residencia habitual del
menor.
-
Que el padre solicitante ejerciese la custodia, solo o conjuntamente con el
padre requerido, y que residiese habitualmente en el mismo Estado donde habita
el menor en el momento de la conducta ilícita.
-
Que se ha producido un traslado o retención ilícitas.
Establecidos
esos presupuestos, el juez debe disponer la restitución a menos que se
acredite:
a)
Que el padre requirente consintió al traslado o retención.
b) Que existe un grave riesgo que el regreso del niño lo
someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera lo coloque en
una situación intolerable.
c)
Que el menor se opone a su regreso y que
hubiere alcanzado una edad y madurez en la que es conveniente tener en cuenta
esta opinión.
Sin perjuicio de lo anterior, el
Convenio establece el término dentro del cual procede la restitución inmediata
del niño y los casos en los cuales las autoridades encargadas de tramitar el
asunto, no están obligadas a ordenar el regreso inmediato de éste al país de
residencia habitual. Al respecto, el artículo 12 del Convenio dispone que
dentro del año siguiente al momento del traslado, la autoridad competente, una
vez tenga conocimiento de la demanda, debe proceder a ordenar el retorno del
menor, con la sola verificación de que el traslado del lugar de residencia se
produjo de forma ilícita, en los términos del artículo 3 de la Convención. No
obstante, la misma norma prevé, que cuando ha transcurrido más de un año desde
la fecha del traslado ilegal, la autoridad administrativa o judicial puede
negar la restitución, así esté verificado que el traslado fue contrario a la
ley, si se demuestra que el menor se ha integrado a su nuevo medio.[67]
Así, las
autoridades administrativas y judiciales de todo Estado contratante están
obligadas a proceder con carácter de urgencia para efectos de asegurar el
regreso inmediato de niños ilícitamente trasladados o retenidos en cualquier
Estado contratante, de conformidad con los artículos 1 y 2 del Convenio.[68]
En este
mismo sentido, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado ha concluido[69]
que los Estados contratantes tienen la obligación de tramitar las solicitudes
de restitución del menor de forma rápida y recomienda que: a) esta
obligación se extienda también a los procedimientos de recurso; b) los
tribunales de primera y segunda instancia se fijen plazos y los respeten a fin
de asegurar un tratamiento acelerado de las solicitudes de restitución; y c)
que las autoridades judiciales sigan rigurosamente el desarrollo de los
procedimientos de restitución del niño tanto en primera instancia como en vía
de recurso.
En la reunión celebrada entre
28 de noviembre y 3 de diciembre de 2005 en La Haya, a fin de discutir cómo
mejorar el funcionamiento de los tres  convenios de La Haya de niñez, relativos
a la sustracción internacional de menores, la adopción internacional y la
protección de los niños, se concluyó que la urgencia resulta esencial en los
casos de sustracción de menores y se recomendó que a) deben realizarse
todos los esfuerzos para decidir el caso dentro de las 6 semanas y que b)
en caso de que las leyes internas de procedimiento de un Estado Contratante no
permitan un procedimiento de urgencia, se considere la promulgación de un
procedimiento especial para los casos de sustracción internacional de niños que
podría incluir disposiciones para resolver el caso en forma expedita en primera
instancia de acuerdo al espíritu del Convenio, y cuando fuera el caso también
en la instancia de apelación.
De este modo, el Convenio de La
Haya deja a disposición del Estado contratante el uso de procedimientos de
urgencia para la resolución de lo que concierne a la restitución internacional
de un menor trasladado ilícitamente, sin que ello implique una afectación de
las garantías propias del debido proceso.[70]
La jurisprudencia
constitucional ha abordado el análisis del procedimiento de restitución
internacional de menores previsto en el Convenio de la Haya sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores en las sentencias T-412 de
2000 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-357 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre
Lynett), T-891 de 2003 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-300 de 2006 (MP. Jaime
Araújo Rentería), y T-1021 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SV.
Juan Carlos Henao Pérez), pero en asuntos en los que Colombia es el Estado
requerido para efectos de lograr el retorno de un menor de edad a su país de
residencia habitual.
7. Inexistencia de un
procedimiento célere para lograr la restitución de un menor cuando Colombia es
el país requirente que ocasiona un déficit de protección
A
continuación corresponde a la Corte determinar si en el procedimiento de
restitución internacional de la niña Ana Marisol a Colombia, su Estado
de residencia habitual, el Instituto Colombiano de Bienestar familiar vulneró
los derechos de la menor a la igualdad (art. 13, CP), al debido proceso (art.
29, CP), a la propia identidad personal y al libre desarrollo de la
personalidad (art. 16, CP), a tener una familia y a no ser separada de ella
(art. 44, CP), a la integridad física y psicológica (art. 44, CP) y a la
aplicación de los tratados internacionales que consagran los derechos de los
niños (art. 93, CP).
De las pruebas que obran en el
expediente de restitución internacional de la menor Ana Marisol
suministrado a esta Corporación por el ICBF y de las que acompañan a la acción
de tutela impetrada por el padre de la niña, la Sala pudo reconstruir el
procedimiento adelantado con motivo de la solicitud de restitución
internacional efectuada por el padre, el cual sólo se surtió en su fase
administrativa y en gran medida a través de correos electrónicos. La fase
judicial no se ha iniciado porque el padre no ha podido contratar un abogado de
la  nueva lista que le fue suministrada en el mes de octubre de 2011 por la
Autoridad Central de Estados Unidos, debido a que carece, según afirma, de los
recursos económicos necesarios para sufragar los costos del proceso en la fase
judicial.
En efecto, después de que Juan
Pablo manifestara a la Autoridad Central no contar con los recursos
económicos para contratar un abogado que lo representase ante los estrados
judiciales en los Estados Unidos a fin de agotar la fase judicial del proceso,
y después de ciertas dificultades, logró finalmente, en  el 5 de julio de 2011,
contactar a un abogado pro bono dispuesto a representarlo. No obstante, cuando
éste le planteó la posibilidad de visitar a Ana Marisol como mínimo dos
horas a la semana y bajo vigilancia, Juan Pablo consideró que esas
condiciones eran inaceptables debido a que no es una persona con recursos para
desplazarse hasta Carolina del Sur (EE.UU.) cada semana, con el fin de ver a su
hija unas horas, y así lo informó a la Autoridad Central de Colombia. La
comunicación entre Juan Pablo y el abogado no se restableció, hasta que
finalmente éste renunció a continuar con el caso en octubre de 2011.
La fase administrativa del
proceso de restitución internacional de menores se llevó a cabo entre el 21 de
julio de 2010, fecha en que Juan Pablo presentó la solicitud ante la
autoridad Central de Colombia, y el 11 de noviembre del mismo año, cuando se da
por fracasada la diligencia de conciliación adelantada entre los padres de la
niña por la Autoridad Central de Estados Unidos con el propósito de lograr el
retorno voluntario de la menor a su país de origen.
Los principales hechos que
ocurrieron en la fase administrativa se presentan a continuación desde la
perspectiva de ambos padres, resaltando con la mayor precisión posible la
posición y pretensiones de cada uno. De su análisis surge una conclusión que es
la común en este tipo de controversias familiares, y es la concepción de los
hijos como una propiedad de la que se puede disponer al antojo de los padres,
haciendo caso omiso de sus derechos, pero sobre todo de sus sentimientos, para
luego escudarse en ellos y tratar de justificar lo injustificable, el desarraigo
violento del otro progenitor, de su entorno y de su medio familiar con
consecuencias funestas para la vida, puesto que logran afectar, en muchos
casos, la autoestima de la menor, sus habilidades sociales, pero sobre todo su
seguridad ante la pérdida de confianza en sus propios progenitores incapaces de
sobreponerse a las dificultades que permean una relación que en otro tiempo
escogieron tener.
7.1. Hechos relevantes
acaecidos en la fase administrativa del proceso de restitución internacional de
menores
7.1.1. El 21 de julio de 2010, la
solicitud de restitución fue presentada directamente por el señor Juan Pablo
ante la Autoridad Central en Colombia (Dirección de Protección. Subdirección de
Adopciones).[71]
En ella manifestó que la custodia era compartida por ambos padres.
7.1.2. El 10 de agosto de 2010,
el ICBF, Autoridad Central de Colombia, después de verificar el cumplimiento de
los requisitos del Convenio, remitió el requerimiento a la Autoridad Central de
los Estados Unidos.[72]
7.1.3. El 23 de agosto de 2010, la
Autoridad Central de Colombia recibe una comunicación de la Autoridad Central de
Estados Unidos, requiriendo información adicional para completar la solicitud
de restitución internacional de la menor Ana Marisol: (i) prueba de los
derechos de custodia, y (ii) indicación sobre si el solicitante desea intentar
el retorno voluntario a través de carta dirigida por la Autoridad Central de
Estados Unidos a la madre de la niña, teniendo en cuenta que puede huir de su
ubicación habitual al recibir dicha carta. Para el efecto, el padre deberá
enviar una declaración escrita por medio de la cual autoriza a la Autoridad
Central de Estados Unidos a enviar a la madre dicha carta solicitando el
regreso voluntario de la niña.[73]
7.1.4. Entre el 14 de septiembre y
el 28 de septiembre de 2010, las autoridades centrales de Colombia y Estados
Unidos intercambian correos electrónicos en los que mutuamente se solicitan
información sobre el caso. Además, la Autoridad Central de Colombia reitera la
intención del padre de la menor de llegar a un acuerdo con la madre, para lo
cual viajaría a Estados Unidos,[74]
en tanto que la Autoridad Central de Estados Unidos manifiesta seguir a la
espera de (i) la autorización firmada por el padre de la niña para enviar la
carta de repatriación voluntaria, así como de (ii) la prueba de la custodia.[75]
7.1.5. El 29 de septiembre de
2010, la Autoridad Central de Colombia reenvía al padre de la menor el correo
de la Autoridad Central de Estados Unidos en la que solicita diligenciar carta
adjunta (autorización para enviar carta a la madre solicitando el regreso
voluntario) y la remisión de la prueba de la custodia, afirmando que debido al
número de casos, no recuerda bien cuál es la situación con relación a este
último aspecto.[76]
En esta misma fecha, el padre de
la niña responde que el 24 de agosto de 2010 ya había dirigido un correo
adjuntando la carta requerida (autorización firmada para enviar la carta de
repatriación voluntaria), debidamente diligenciada, señalando además, que
incluso se había comunicado telefónicamente con esa dependencia para averiguar
si era necesario remitirla por correo certificado, a lo cual se le había
respondido que no. Finalmente señala, que reenvía nuevamente la comunicación
solicitada para que sea direccionada a la Autoridad Central de Estados Unidos.[77]
El 30 de septiembre de 2010, la
Autoridad Central de Colombia traslada la carta debidamente diligenciada por el
padre de la menor a la Autoridad Central de Estados Unidos.[78] No obstante ante la
demora, el 22 de octubre de 2010, la Autoridad Central de Colombia reenvía
nuevamente la carta diligenciada por el padre y solicita que se proceda pronto
sobre este caso, manifestando su preocupación porque la siguen solicitando, a
pesar que había sido enviada desde el 30 de septiembre, y agrega que el padre de
la niña “está requiriendo información sobre los avances de este trámite.”[79] La Autoridad
Central de Estados Unidos responde inmediatamente que la carta de retorno
voluntario fue entregada a la madre de la niña el 1 de octubre de 2010, sin que
hasta ese momento se hubiese obtenido respuesta alguna.[80]
La Autoridad Central de Colombia,
el 25 de octubre de 2010, se pronuncia en los siguientes términos: “[c]on todo
respeto señor Daniel no tengo muy claro cómo manejan ustedes dichos procesos;
me imagino que si la madre o demandada no se ha manifestado es porque no tiene
intenciones de retornar la niña; por lo que considero debe procederse a
presentar el caso en la corte.”[81]
Inmediatamente, la Autoridad Central de Estados Unidos pide disculpas por no
“aclarar la correspondencia” e interroga sobre la posibilidad de que el padre
trate de contar a la madre para lograr un acuerdo, antes de empezar la búsqueda
de abogado.[82]
7.1.6. El 25 de octubre de 2010, la
Autoridad Central de Estados Unidos pone en conocimiento del padre la anterior
solicitud, a la que responde de manera inmediata ratificando que no ha llegado
a ningún acuerdo con la madre de la niña y que la comunicación entre los dos es
nula. Además, informa que por intermedio del abuelo materno de la menor se le
ha hecho saber que la única forma de ver a su hija es viajando a los Estados
Unidos, caso en el cual, sólo podría compartir con ella un par de horas a la
semana porque la niña está estudiando, y con el acompañamiento y supervisión de
la madre porque presenta cuadros de asma alérgica que sólo ella sabe controlar
aplicándole un inhalador. El padre considera estas condiciones absurdas y
solicita la colaboración de alguna autoridad para que pueda disfrutar varios
días con su hija.[83]
Al día siguiente, la Autoridad
Central de Colombia reenvío el correo mencionado del padre de la menor a la
Autoridad Central de Estados Unidos, advirtiéndole que las exigencias de la
madre son “absurdas y violatorias de los derechos del padre.” En consecuencia,
le solicita “presentar cuanto antes el caso a la Corte teniendo en cuenta que
la madre no tiene ningún interés en retornar  la niña a su país de residencia
habitual.”[84]
La Autoridad Central de Estados Unidos en seguida responde que va a empezar la
búsqueda de abogados y a enviar otra carta de retorno voluntario a la madre a
un domicilio en Carolina del Sur.[85]
7.1.6. El 9 de noviembre de 2010,
la Autoridad Central de Estados Unidos informa a la Autoridad Central de
Colombia que recibió un correo de la madre de la niña con una propuesta de
conciliación para lograr un acuerdo voluntario, y le pide que ausculte la
opinión del padre sobre el mismo.[86]
Enseguida, la Autoridad Central
de Colombia pone en conocimiento del padre de la menor la propuesta de
conciliación y le solicita que le comunique su decisión sobre el mismo, no sin
antes advertirle que la señora Enriqueta “se excede en poner semejantes
condiciones cuando fue ella quien se llevó la niña para los E.E.U.U. vulnerando
sus derechos como padre.” Sin embargo, concluye diciéndole que si él lo desea
pueden continuar con la solicitud de restitución o, efectuar una
contrapropuesta a la madre o, aceptar lo planteado por ella.[87]
La propuesta de Enriqueta,
en la que reitera su completa disposición para que Juan Pablo visite a
su hija en Estados Unidos de manera periódica, se puede sintetizar en los
siguientes términos:
(i) Las
visitas tendrán que estar acordes con las actividades diarias de la niña como
el colegio, los horarios y el calendario escolar.
(ii) Las
visitas sólo pueden ser en el día, “dado que el padre no puede pernotar con la
niña porque nunca ha pasado ni una sola noche con ella, no está en condiciones
de cuidarla pues no conoce su rutina, sus hábitos y además la niña nunca se ha
separado de mi para dormir, aún duermo incluso con ella en su cama y la única
persona que se ha hecho cargo de ella por más de dos noches y menos de doce
días  ha sido su abuela materna, quien además también conoce sus rutinas y
cuidados.”[88]
(iii) Las
visitas tendrán que ser realizadas en Estados Unidos, pues dada la temprana
edad de la niña “no considero prudente ni necesario enviarla en avión sola así
sea con acompañamiento de azafata pues repito la niña es muy esquiva y no
soporta estar con  extraños sola, sin la presencia de su madre, así que eso
sería imposible a esta edad, ella no viajaría sin mi; además de que en el
eventual caso que le llegara a dar una crisis asmática, yo soy la única persona
que sabe manejársela.”[89]
(iv) Finalmente,
manifiesta su preocupación porque la niña pase periodos largos de tiempo con el
padre, en la medida en que sus crisis de asmas, ya superadas, podrían volver a
repetirse puesto que es fumador, y porque nunca ha pasado una noche sola con
él, de manera que no está dispuesta a ponerla en riesgo.[90]
7.1.7. El 11 de noviembre de
2010, el padre de la niña le comunica a la Autoridad Central de Colombia que ha
leído detenidamente la propuesta de conciliación, que considera que Enriqueta
efectivamente se excede en sus condiciones, y que se tomó el tiempo necesario
para pronunciarse sobre cada uno de los comentarios que ella efectúa sobre la
menor, su salud y sus cuidados. Por tanto, manifiesta no estar dispuesto a conciliar
bajo esas condiciones y solicita que el proceso de restitución de su hija
continúe.[91]
En respuesta a los comentarios de
la madre, Juan Pablo, en primer lugar, reitera los hechos puestos de presente
en la acción de tutela que condujeron a la retención irregular de su hija en
Estados Unidos por parte de Enriqueta, haciendo especial énfasis en el engaño
de que fue víctima puesto que con anterioridad al viaje y sin que él tuviera
conocimiento, se casó con un colombiano residente en Estados Unidos, desocupó
el apartamento, vendió el vehículo que él puso al servicio de su hija, renunció
a su trabajo, y contactó a sus espaldas a un médico neumólogo pediatra y a un
alergista a los que les informó que la alergia de la niña obedecía a que el
padre fumaba en el carro con las ventanas cerradas estando presente la menor,
todo para construir un argumento en contra de él que justificase el engaño
respecto a su radicación en los Estados Unidos.
Juan Pablo afirma que los
especialistas que trataron a Ana Marisol están dispuestos a testificar
que certificaron el origen de la alergia con fundamento en lo que la madre les
había contado y que además cuando ellos requerían la presencia del padre en las
consultas médicas, Enriqueta afirmaba que vivía muy ocupado y que le importaba
la salud de la menor.[92]
En segundo lugar, hace referencia
expresa a las acusaciones efectuadas por Enriqueta en relación con su
supuesta lejanía e incumplimiento de los deberes como padre, en los siguientes
términos:
“Yo siempre le
preguntaba a la madre de mi hija sobre sus controles médicos y tratamientos a
lo que me decía que YO tenía que comprar una serie de medicamentos costosos y
que todo iba muy bien.
Las alergias
asmáticas según los especialistas las padecen muchos niños, siendo un cuadro
clínico muy frecuente sobre todo en ambientes con climas cambiantes y […] es
sencillo controlar sus síntomas cuando se  presentan esas crisis aplicando
inhaladores que desinflaman las vías respiratorias en los niños.
Si alguna vez
fumé cigarrillo cuando mi hija estaba conmigo lo hice alejándome de ella, nunca
en un sitio cerrado y mucho menos echándole el humo. Es más cuando compartía
con ella procuraba […] no fumar. Como padre, adulto y persona responsable soy
consciente que le haría daño no solo a mi hija sino a las personas que están a mí
alrededor. No soy novato en la crianza de hijos, también tengo un hijo que hoy
día tiene 19 años, el cual crié, por lo tanto se perfectamente cuáles son sus
cuidados y rutinas en todos los aspectos.
A propósito de
la salud de mi hija, en varias oportunidades que he hablado con ella
telefónicamente se la siente bastante congestionada y [con] fuerte tos.
[…] Dice la
madre de mi hija que ella es la persona que la ha cuidado siempre o en su
defecto la abuela materna. Circunstancia obligada para mí, ya que siempre me
manifestaba que los fines de semana ella quería estar con la niña porque entre
semana trabajaba y no podía compartir más tiempo con ella. Situación que
siempre consideré y respeté. A propósito en este aspecto hoy día me doy cuenta
del engaño que fui objeto debido a que en muchas ocasiones la madre de mi hija
viajaba dentro y fuera del país y la dejaba con la abuela y a mí se me decía
que era que estaban en una finca las dos y la verdad era que la había dejado al
cuidado de la abuela y no me decía nada para que yo no la viera.
Yo como padre
mínimo dos veces a la semana la recogía en el colegio en las horas de la tarde
donde compartíamos además de estar siempre integrada a mi entorno familiar como
es su abuela paterna, tíos, primos, en un contexto donde cada vez se fortalecía
más la relación paterna afectiva.
Desde que ni
hija nació siempre he estado presente y atento a sus necesidades afectivas,
cuidados en salud, económicos, educativos y formativos. […] Siempre le había
proveído en vivienda propia, colegio privado, salud, vestuario, vehículo propio
y parte de su alimentación y medicamentos. La madre de mi hija manifestó en su
momento que sólo podía pagar de acuerdo a sus entradas económicas, la
administración del apartamento donde residían, los servicios públicos del mismo
y el mantenimiento del vehículo.
Todo hoy en
día muestra la forma como engañó hasta [a] su propia hija, al abusar de su
inocencia y sus derechos, además de los míos, pues con mentiras, ocultamientos
y abusos, prevaleció su único propósito que era radicarse en los Estados
Unidos. Solo pensó en su único bienestar, y sometió a la niña a cambios muy
bruscos como son el sacarla de su ambiente y rutina infantil (amor y cuidado
paterno, cariño de sus amigos y familiares, su colegio, su idioma, su
alimentación y estabilidad económica, etc.).
Es muy
doloroso emocionalmente para mí que telefónicamente mi hija me diga frases como
“me encontraba con mi papá Carlos Jaime” (Carlos Jaime es el nombre del
supuesto esposo de la madre de mi hija), es de anotar que tanto la custodia y
la patria potestad de Ana Marisol es compartida. Todo debió haber sido
dialogado, acordado y concertado, velando siempre primero que todo por el
bienestar de mi hija y no haberl[o] hecho en la forma como lo hizo la madre.
La intención
de la madre de mi hija no es conciliatoria pues no es justo bajo ningún punto
de vista el tener retenida la niña sin mi aprobación en ese país y sugerir que
para poder estar con mi hija tengo que viajar a Estados Unidos lo cual
requeriría de una alta inversión en gastos de tiquetes aéreos, hotel,
alimentación [para] sólo poder compartir unas pocas horas a la semana con Ana
Marisol. Si tomara la decisión de viajar exigiría estar día y noche con mi hija
como mínimo una semana, llevarla a pasear, compartir al máximo con ella en
sitios de recreación infantil, teniendo la seguridad de que no interferiría con
su estudio (recordemos que es menor de cuatro años), todo lo contrario, sería
muy provechoso para la niña. También poderla llevar de compras viendo sus
necesidades como ropa, juguetes, etc.
Además, en
estos momentos cuento con la VISA Americana pero su renovación que es cada
cinco años puede ser más adelante una limitante para poder realizar dichos
viajes.
Conociendo
perfectamente a mi hija sé que goza al máximo de mi compañía y cuidados,
situación que siempre me demostraba al dejarla donde la Abuela y/o donde la
madre, poniéndose a llorar porque yo me tenía que ir.
Por lo tanto
mí ánimo NO es conciliatorio. Confirmo que se continúe con el proceso de
RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE LA MENOR ANA MARISOL.”[93]
7.1.8. Entre el 31 de enero y el
5 de julio de 2011, la Autoridad Central de Estados Unidos adelantó las
diligencias encaminadas a obtener la representación legal gratuita requerida
por el padre como se puede constatar en los correos electrónicos que obran en
el expediente.[94]
Así, se logró la asistencia de un abogado pro bono que no prosperó, porque el
padre consideró que este no entendía bien las circunstancias del caso y además
le planteaba un régimen provisional de visitas inaceptable. Concretamente, Juan
Pablo sostiene que el abogado Kern en dos conversaciones le manifestó que ante
el tribunal de familia americano le correspondía asumir compromisos para lograr
privilegios con su hija en ese país, que debía aceptar ver a su hija unas horas
a la semana. Agregó que no pensaba ir a Estados Unidos con los costos que le
representa no solo el viaje, sino también pagar en la Corte unos gastos
administrativos y un guardia especial que supervisara sus visitas a la menor
por tan pocas horas a la semana.[95]
Ante la falta de comunicación con el padre de la menor el abogado decidió
renunciar.
7.1.9. Finalmente, la Autoridad
Central de Colombia manifestó a la Sala de Revisión que continuó requiriendo al
padre y a la Autoridad Central de Estados Unidos sobre los avances del caso;
que el interesado informó que se encontraba esperando a que se resuelva la
tutela objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional; que el 12 de
octubre de 2011 le envío al padre de la niña una lista con dos nuevos abogados,
y que se le ha oficiado y llamado por teléfono, pero no responde.[96]
7.2. Conclusiones
La revisión del expediente y la
valoración de las pruebas, tanto de las que obran en él como de las ordenadas
por la Sala de Revisión, permiten llegar a las siguientes conclusiones:
(i) Enriqueta
y Juan Pablo ejercen la custodia compartida de su hija Ana Marisol,
puesto que no ha sido proferida decisión alguna por parte de autoridad judicial
que haya consignado lo contrario. No obstante, la niña siempre ha vivido con su
madre y el padre ha ejercido su derecho de visitas bajo los términos y
condiciones acordados con la madre.
(ii) Ana
Marisol fue trasladada con permiso de su padre a Estados Unidos por un
término máximo de diez días para disfrutar una temporada de vacaciones en
compañía de la madre, vencido el cual, fue retenida ilegítimamente por la madre
en ese país.
(iii) Juan
Pablo presentó el 21 de julio de 2010 ante el ICBF, solicitud de
restitución internacional de Ana Marisol a su lugar de residencia
habitual en la ciudad de Cali, requerimiento que fue debidamente tramitado por la
Autoridad Central de Colombia (el ICBF) ante la Autoridad Central de Estados
Unidos.
(iv) La
Autoridad Central de Estados Unidos invitó a los padres de Ana Marisol a
conciliar sus diferencias sin ningún éxito, pues Enriqueta le propuso a Juan
Pablo un régimen de visitas en los Estados Unidos bastante restrictivo, que el
padre rechazó de plano.
(v)
Ante el fracaso de la conciliación (fase administrativa), la autoridad Central
de Colombia solicitó a la Autoridad Central de Estados Unidos dar inicio a la
fase judicial, etapa que a la fecha de presentación de la acción de tutela no
se había iniciado porque el solicitante debe actuar a través de abogado. Las
diligencias encaminadas a conseguir uno se vieron frustradas porque el padre de
la menor consideró inaceptable el régimen de visitas inicialmente propuesto por
él, rompió la comunicación y al cabo de un tiempo el abogado renunció. La
Autoridad Central de Estados Unidos reinició la búsqueda un nuevo abogado, y en
el mes de octubre le envío a Juan Pablo una lista conformada por dos
abogados, sin ningún resultado, pues el padre de la niña no se ha pronunciado
al respecto, no ha intentado contactarlos y tampoco responde a los
requerimientos del ICBF para continuar con la fase judicial.
Como se puede
apreciar la celeridad que debe caracterizar este tipo de procesos se vio
entorpecida esencialmente por la dificultad para conseguir abogado por parte
del padre, debido a los costos que ello implica y posteriormente cuando se le
asignó un abogado pro bono, este sólo le sugirió concertar con la madre un
régimen provisional de visitas inaceptable, debido a que tendría que viajar a
Carolina del Sur para verla solo unas horas en la semana.
(vi)
Los padres de la menor presentan versiones encontradas sobre las relaciones
entre padre e hija, y sobre el cumplimiento de sus obligaciones
constitucionales y legales. Por ejemplo, Enriqueta afirma que Juan
Pablo era un padre ausente que veía a la niña con poca regularidad y que
asumía algunos gatos de manera ocasional; Juan Pablo, por su parte,
sostiene todo lo contario, que él respondía por la totalidad de los gastos de
la niña (educación, salud, vivienda, vestuario y recreación), y que la veía
como mínimo dos  veces a la semana e incluso la recogía en el colegio con
alguna frecuencia. En el expediente no existen pruebas conclusivas sobre la
proporción en que cada padre contribuía a los gastos de la niña y en qué
aspectos. No obstante, se adjuntaron al proceso recibos en los que algunos gastos
de salud y educación  fueron cubiertos por el padre.
(vii)
Asimismo, Enriqueta responsabiliza a Juan Pablo de provocar la enfermedad
de la niña (asma alérgica) y de no permitir su recuperación, al fumar
constantemente y no tomar las precauciones necesarias para que Ana Marisol no tuviera
contacto con la nicotina, lo que en su concepto explica porque a pesar de los
cuidados médicos permanentes que recibía, su estado de salud en lugar de
mejorar empeoraba cada día. Para el padre se trata de un argumento construido
por la madre con el único propósito de justificar la retención de la niña en los
Estados Unidos.
Para la Sala
la acusación de la madre no tiene mayor sustento puesto que no obra en el
expediente ninguna prueba conclusiva sobre la incidencia del padre en la
enfermedad de la niña, ni ninguna queja previa ante las autoridades de familia
sobre el particular. Por los demás, no resulta nada claro cómo un padre tan
ausente, que tenía contacto esporádico con su hija, como lo afirma la madre, tiene
la posibilidad de provocar o agudizar su enfermedad.
Dentro de las
situaciones identificadas por la jurisprudencia constitucional que ameritan la
separación de los niños de su entorno familiar, al no cumplirse las exigencias
básicas para asegurar su interés superior, se encuentran las siguientes: (i)
la existencia de claros riesgos para la vida, la integridad o la salud de los
niños; (ii) los antecedentes de abuso físico, sexual o psicológico en la
familia; (iii) en general todas las circunstancias frente a las cuales
el artículo 44 de la Constitución impone la protección de los niños, referido a
“toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.” y, (iv)
cuando los padres viven separados y debe adoptarse una decisión sobre el lugar
de residencia.[97]
La
jurisprudencia de esta Corte ha admitido “la existencia de  una presunción no
solamente en el orden jurídico interno,[98]
sino también en los tratados internacionales de derechos humanos,[99] a favor de
mantener el vínculo recíproco entre los padres biológicos y sus hijos,
cualquiera sea la configuración del grupo familiar,[100] pudiendo ser separados,
únicamente por motivos excepcionales.[101]
Presunción que solo puede ser desvirtuada por medio de argumentos poderosos,
relacionados, se insiste, en la ineptitud de la familia biológica para asegurar
el bienestar del niño o de la niña, o en los riesgos o peligros reales y
concretos que los amenacen. En todo caso, la carga de la prueba recae en quien
alega las mencionadas circunstancias,[102]
en el trámite de los procesos pertinentes regulados en la legislación, con
estricto respeto de la garantía del debido proceso y de los derechos
fundamentales de las personas involucradas.[103]”[104]
(viii) Respecto
de la capacidad económica del padre existen igualmente versiones encontradas. Juan
Pablo se presenta como un comerciante dedicado a la venta de medicamentos
cuyos ingresos mensuales no superan los dos millones de pesos; en tanto, la
madre afirma que tiene mucho dinero, pero en cabeza de terceros, e incluso asegura
que es dueño de varios locales en un centro comercial.
La Sala
considera que de los hechos expuestos y de las pruebas allegadas al proceso no
resulta evidente que el padre sea una persona que se encuentre en una situación
de especial debilidad económica, incluso pudo costear  como él mismo lo admite,
algunos gastos de su hija como educación, salud, vestuario y alimentación. Sin
embargo, ello no obsta, para que pierda credibilidad su declaración bajo la
gravedad del juramento, en la que asegura no contar con los recursos económicos
necesarios para costear la representación legal que se requiere para dar inicio
a la etapa judicial.
(ix) La
circunstancia de que al momento de interposición de la acción de tutela objeto
de revisión, 3 de junio de 2011, hayan transcurrido más de once meses sin que
la vulneración de los derechos fundamentales de la menor haya cesado, se puede
atribuir a varios factores: a) la radicalización de las posiciones y
argumentos de los padres; b) el consiguiente fracaso de las diligencias
de conciliación adelantadas por las autoridades competentes; c) las
dificultades del padre para obtener representación legal; y d) la
ausencia de un procedimiento efectivo para lograr el retorno de cualquier menor
ilegalmente sustraído o retenido en el mínimo tiempo posible.
7.3. Inexistencia de un
procedimiento célere para lograr la restitución de un menor cuando Colombia es
el país requirente
El procedimiento para lograr la
restitución internacional de un menor  ilícitamente trasladado o retenido por
uno de los padres cuando Colombia es el país requirente consta de dos fases:
administrativa y judicial.
En la fase administrativa,
recibida la solicitud y verificados los requisitos de procedencia, a las
autoridades centrales les corresponde impulsar con carácter de urgencia el
trámite y tomar medidas concretas para: (i) localizar al niño; (ii)
prevenir nuevos peligros para el niño o perjuicios para las partes, tomando o
haciendo tomar medidas provisionales; (iii) facilitar una solución
amistosa para la entrega del niño; (iv) intercambiar datos relativos a
la situación social del niño, si ello resulta útil; (v) proporcionar
información general respecto de la legislación del Estado relativa a la
aplicación del Convenio; (vi) facilitar el inicio un procedimiento
judicial o administrativo para obtener el regreso del niño y permitir que el
derecho de visita sea organizado o efectivamente ejercido; (vii) conceder
o facilitar, según sea el caso, la obtención de asistencia judicial  jurídica,
incluyendo la participación de un abogado; (viii) asegurar en el plano
administrativo el regreso del niño sin peligro; y (ix) eliminar
cualquier obstáculo en la aplicación del Convenio.
En el proceso que en esta
oportunidad ocupa la atención de la Sala, en términos generales las autoridades
centrales de ambos países dieron cumplimiento a las obligaciones que el
Convenio les atribuye. De acuerdo con los hechos expuestos y las pruebas
obrantes en el expediente: recibieron la solicitud de restitución, verificaron
el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la misma, invitaron a los
padres a llegar a un acuerdo para el retorno voluntario de la niña al país de
origen e incluso ayudaron al padre de la menor a conseguir un abogado pro bono
ante su manifestación de no contar con recursos económicos para contratar un
abogado en Estados Unidos. Sin embargo, la intervención de este no pareció
resultar efectiva, porque según afirmación del padre, no parecía conocer muy
bien las circunstancias del caso, y le planteó proponer un régimen de visitas
inaceptable que implicaba desplazarse hasta Carolina del Sur y solo poder ver a
su hija unas pocas horas semanalmente.
No obstante, observa la Sala de
Revisión que transcurridos más de once meses, no ha sido posible la restitución
de Ana Marisol retenida ilegalmente en los Estados Unidos por su madre, ni
hacer efectivo el derecho que tiene la niña al cuidado y al afecto de su padre
y de su familia paterna.[105]
Incluso, ninguna de las autoridades centrales se ha preocupado por realizar una
evaluación de las condiciones de la menor en Estados Unidos para verificar, por
ejemplo, su estado de salud, establecer si goza de asistencia médica, y verificar
si está estudiando. Como tampoco han solicitado o tomado ninguna medida de
protección para prevenir un nuevo traslado de la menor dentro o fuera del país
que dificulte el restablecimiento de los derechos de la niña.
Este déficit de protección de la
menor tiene lugar por dos razones principales. La primera, tiene que ver con la
ausencia de información a los interesados en Colombia sobre cómo procede la
Autoridad Central de Estados Unidos cuando Colombia requiere el retorno de un
menor que ha sido trasladado o retenido ilegalmente en ese país. Cuando es a la
inversa, es decir, cuando Colombia es el país requerido tal procedimiento está
plasmado en la Resolución 1399 de 1998 del ICBF, “por la cual se establece
el procedimiento interno para la aplicación del Convenio de La Haya referente
al secuestro internacional de menores”, que describe sus funciones como
Autoridad Central, así como, las de las demás autoridades involucradas en el
proceso. En este caso, cabe destacar las funciones atribuidas a los defensores
de familia como la verificación de la situación del menor, la obligación de restablecer
el contacto del menor con el padre o madre que reclama la restitución, el deber
de prevenir nuevos peligros o perjuicios para el menor o las partes
interesadas, proporcionar asistencia jurídica cuando se requiera a favor de los
intereses del menor; presentando la demanda ante el juez competente cuando no
ha sido posible la entrega voluntaria; e intervenir en las audiencias de
conciliación y en el proceso judicial a favor de los intereses del menor, entre
otras. También, el derecho que se le reconoce al solicitante a asistencia
judicial en las mismas condiciones que los nacionales residentes en Colombia, y
que lamentablemente no reconoce Estados Unidos a nuestros nacionales debido a
la reserva que formuló al Convenio de La Haya de 1980 en los términos de su
artículo 26.[106]
El Convenio de La Haya constituye
un marco referencial que señala a los Estados la forma de proceder cuando los niños
son ilícitamente trasladados o retenidos en otro Estado parte. Su contenido no
agota la regulación de la materia sino que establece parámetros generales,
abriendo la posibilidad a que cada Estado establezca los procedimientos
específicos de acuerdo con su régimen jurídico interno.
Lo anterior propicia que los
padres afectados no tengan suficientes herramientas, ni la información
requerida sobre los procedimientos y términos que se deben cumplir, ni sobre
las normas que les son aplicables, máxime cuando la Autoridad Central del país
de origen no los ilustra oportunamente sobre sus derechos, obligaciones y los pasos
a seguir en este tipo de procedimientos, como ocurrió en el presente caso,
donde el padre de la niña en el recurso de amparo está invocando la falta de aplicación
de ciertas normas que considera beneficiosas en su lucha por lograr el retorno
al país de su hija, pero que en realidad no son procedentes porque regulan otra
situación.
La segunda razón, está
estrechamente relacionada con la incapacidad de los padres en conflicto de
anteponer el bienestar de su hijos al propio, lo cual se plasma en la
radicalización de sus respectivas posiciones, en el caso de la madre, al
trasladar a la niña a otro país eludiendo así la controversia en los tribunales
nacionales, colocándose en una posición de ventaja respecto del padre que es por
lo menos irregular y estableciendo un régimen de visitas nada razonable, que
hace nugatorio el derecho de la menor a mantener el contacto con su padre, su
familia paterna y su país de origen.
Cómo lo ha
establecido la jurisprudencia de está Corporación, el interés superior del
menor, no se identifica, necesariamente, con aquello que alguno de los padres,
o quien tenga la custodia, pueda considerar mejor para su hijo. Para que
realmente pueda limitarse el derecho de padres e hijos a sostener relaciones
personales y contacto directo en nombre del interés superior del menor, es
necesario que se reúnan, al menos, las siguientes cuatro condiciones: (i) el
interés del menor debe ser real, es decir, debe fundarse en sus verdaderas necesidades
y en sus particulares aptitudes físicas y psicológicas; (ii) el interés del
menor debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto,
su existencia y protección no dependen de la simple opinión subjetiva o de la
mera voluntad de los padres o de los funcionarios encargados de protegerlo;
(iii) dado que el interés del menor se predica frente a la existencia de
intereses en conflicto de otra persona, su defensa debe someterse a un
ejercicio de ponderación guiado por la preferencia de este principio; y (iv)
debe demostrarse que la protección del interés invocado tiende necesariamente a
lograr un verdadero beneficio para el menor, consistente en su pleno y armónico
desarrollo.[107]
Dentro de este contexto, cabe
resaltar que mientras los padres sigan anteponiendo sus necesidades personales
a las de sus hijos, los procedimientos edificados para garantizar los derechos
de los niños sean demasiado generales, y el Estado, la sociedad y la familia no
cumplan a cabalidad la responsabilidad que la Constitución les ha otorgado
sobre los niños como sujetos de especial protección, las normas proyectadas
para hacer efectivos sus derechos se limitarán a  ser simples catálogos de
buenas intenciones.
En el caso sub examine, la
madre retuvo y separó indebidamente a la menor de su progenitor. Defraudando su
confianza, se la llevó a Estados Unidos, para luego comunicarle al padre que no
regresarían y ofrecerle la posibilidad de no perder contacto con la menor
mediante un régimen de visitas desproporcionado, costoso (porque implica que el
padre se traslade a otro país), y que de ninguna manera garantiza un contacto
lo suficientemente asiduo y libre de interferencias que haga posible la
consolidación de la relación paterno filial y familiar. Este proceder de la
madre, que obró de manera unilateral, sin definición previa voluntaria ni
judicial a propósito de la guarda de la menor ni sobre el régimen de visitas,
es totalmente reprochable y constituye una clara vulneración del interés
superior de la niña que no puede ser avalada por esta Corporación.
A pesar de que en estricto
sentido, la Sala no encuentra que el ICBF haya incurrido en la vulneración de
los derechos de la menor invocados por el padre en la acción de tutela, puesto
que de las pruebas obrantes en el proceso se encuentra plasmada la actividad
desplegada por la institución, de acuerdo con las reglamentaciones existentes
hasta el momento relativas al procedimiento de restitución internacional de
menores, si ha podido constatar, la vulneración injustificada de los derechos fundamentales
de la niña Ana Marisol y del enorme perjuicio que se le está causando en su desarrollo
psico-afectivo por la separación abrupta y definitiva de su padre y del resto
de la familia paterna en una etapa crucial en su desarrollo por su permanencia
ilegítima en los Estados Unidos, situación que no puede ser ignorada por el
juez de tutela, quien está obligado constitucionalmente a tomar las medidas de
protección necesarias para garantizar el interés superior de la menor.
Por lo tanto, la Sala revocará la
sentencia del juez de tutela, adoptando una serie de medidas de protección que
restablezcan los derechos de la menor, no sin antes exhortar a la Autoridad
Central de Colombia para que en forma precisa consigne los procedimientos a
aplicar por parte de otros Estados cuando Colombia es el país requirente, que
dan desarrollo al Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional
de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, y oportunamente los
ponga en conocimiento de los interesados.
Mientras esto ocurre, es
necesario que la Autoridad Central de Colombia y las autoridades consulares de
nuestros país estén en capacidad de prestar todo su apoyo institucional a
cualquier menor que haya sido trasladado y retenido ilícitamente en otro
Estado, así como a la madre o padre solicitante, en la medida en que la
protección de los niños es una responsabilidad de ineludible cumplimiento para todos,
la familia, la sociedad y el Estado, máxime cuando se encuentran en apuros ante
la imposibilidad de defenderse por sí mismos.
En consecuencia, la Sala, revocará
la sentencia del Juzgado Once de Familia Piloto de oralidad de Cali proferida
el 21 de junio de 2011, concederá el amparo transitorio de los derechos de la
niña Ana Marisol por las razones expuestas en la presente providencia y
procederá a dictar unas medidas de protección encaminadas a lograr el
restablecimiento de los derechos de la menor y del padre afectados por las
decisiones unilaterales de la madre, mientras el conflicto surgido por la
custodia y cuidado personal de la niña se resuelve ante la jurisdicción de
familia del Estado Colombiano.
Para tales efectos, en cumplimiento
de los criterios jurídicos desarrollados por la jurisprudencia constitucional
para determinar el interés superior del menor en el caso concreto, explicados
en el numeral 4 del punto II (Consideraciones y fundamentos), la madre deberá traer
la niña a Colombia dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación
de la presente providencia con el fin de restablecer el contacto con el padre y
su familia paterna, de acuerdo con el régimen provisional de visitas que
establezca el Defensor de Familia, mientras se promueve por el accionante un
proceso judicial tendiente a determinar en forma definitiva lo concerniente a
la custodia y cuidado de la niña y a la regulación definitiva del régimen de
visitas, crianza y educación de la menor. La niña deberá permanecer en Colombia
hasta que los padres lleguen a un acuerdo sobre la custodia, cuidado personal,
y régimen de visitas, o hasta que por vía judicial se definan estos aspectos.
El Instituto de Colombiano de
Bienestar Familiar deberá acompañar el proceso de reencuentro de la menor con
su padre, con el asesoramiento y ayuda psicológica que se requiera para
restablecer la relación,  y como garante del cumplimiento de las órdenes previstas
en esta sentencia, sin perjuicio de las funciones de vigilancia superior, de
prevención, control de gestión y de intervención ante las autoridades
judiciales asignadas por la Constitución (art. 268) y la (Ley 1098 de 2006,
art. 211) a la Procuraduría General de la Nación, a través de la Procuraduría
Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la
Familia.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR
la suspensión del término decretada para decidir el presente asunto.
Segundo.-
REVOCAR la providencia proferida por el Juzgado Once de Familia Piloto
de Oralidad de Cali, el 21 de junio de 2011,  por medio del cual negó el amparo
de los derechos invocados por el actor, y en su lugar, amparar los derechos de
la menor Ana Marisol a la propia identidad personal y al libre desarrollo de la
personalidad (art. 16, CP), a tener una familia y a no ser separada de ella
(art. 44, CP), y a la integridad física y psicológica (art. 44, CP), de
conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
Tercero.- ORDENAR a la
señora Enriqueta el retorno de la menor Ana Marisol a su lugar de residencia
habitual, la ciudad de Cali. Ello deberá realizarse dentro de los quince (15)
días siguientes a la notificación de esta providencia, con el fin de
restablecer el contacto con el padre y su familia paterna, de acuerdo con el
régimen provisional de visitas que establezca el Defensor de Familia. La niña
deberá permanecer en Colombia hasta que los padres lleguen a un acuerdo sobre
la custodia, cuidado personal, y régimen de visitas, o hasta que por vía judicial
se definan estos aspectos.
Cuarto.- ORDENAR al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar el acompañamiento del proceso de reencuentro de
la menor con su padre, con el asesoramiento y ayuda psicológica que se requiera
para restablecer la relación,  y como garante del cumplimiento de las órdenes
previstas en esta sentencia, sin perjuicio de las funciones de vigilancia
superior, de prevención, control de gestión y de intervención ante las
autoridades judiciales asignadas por la Constitución (art. 268) y la (Ley 1098
de 2006, art. 211) a la Procuraduría General de la Nación, a través de la
Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la
Adolescencia y la Familia.
Quinto.- Ordenar a la
Secretaría General de esta Corporación que los nombres y los datos que permitan
identificar a la menor o a sus familiares sean suprimidos de toda publicación
del presente fallo. Igualmente, ordenar por Secretaría General al
Juzgado Once de Familia Piloto de Oralidad de Cali, que se encargue de
salvaguardar la intimidad de la menor y de sus familiares, manteniendo la
reserva sobre el expediente.
Sexto.- LÍBRENSE las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Cópiese,
notifíquese, insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
MARÍA VICTORIA
CALLE CORREA
Magistrada
ADRIANA MARIA GUILLÉN
ARANGO
Magistrada (E)
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio 257 del cuaderno principal. En adelante, cuando se haga
relación a un folio del expediente se entenderá que hace parte del cuaderno
principal, a menos que se exprese lo contario.
[2] “Por medio de la cual se aprueba el Convenio sobre Aspectos Civiles
del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980.”
[3] “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.”
[4] “Por la cual se establece el procedimiento interno para la
aplicación del Convenio de la Haya referente al secuestro internacional de
menores.”
[5] Folio 1, cuaderno No. 2.
[6] Folio 3, cuaderno No. 2.
[7] Folios 4-6, cuaderno No. 2.
[8] Folio 7, cuaderno No. 2.
[9] Folios 10 a 13, cuaderno No. 2.
[10] Folios 18 a 21, cuaderno No. 2.
[11] Folios 22 a 27, cuaderno No. 2.
[12] Folio 28, cuaderno No. 2.
[13] Folios 29 a 42, cuaderno No. 2.
[14] Folio 44 a 45, cuaderno No. 2.
[15] Folios 46 a 47 y 48 a 50, cuaderno No. 2.
[16] Folio 51, cuaderno No. 2.
[17] Folios 208 a 212.
[18] Folio 212.
[19] Folio 214.
[20] Folio 213.
[21] Folios 215 a 218.
[22] Folios 219 a 220.
[23] Folio 221.
[24] Folios 222 a 225.
[25] Folio 226.
[26] Folios 40 a 155.
[27] Folios 156 a 188.
[28] Folio 158.
[29] Folios 159 a 160.
[30] Folio 159.
[31] Folio 159.
[32] Folio 163.
[33] Folio 164.
[34] Folio 156.
[35] Anexa copia de la misma. Folio 156.
[36] Adjunta copia de la misma. Ver folios 171 a 172.
[37] Folio 177.
[38] ICBF. Resolución 1399 de 1998, “Por la
cual se establece el procedimiento interno para la aplicación del Convenio de la Haya referente al secuestro internacional de menores.” “ARTICULO 7o. El Defensor de
Familia comisionado, para dar cumplimiento a las obligaciones de que trata el
Convenio, deberá ordenar una investigación sobre la real situación del niño,
promoverá la restitución voluntaria, la conciliación entre las partes y, en el
evento de que éste se hallare en peligro, adoptará de manera preventiva, las
medidas de protección para menores de edad, contempladas en el Código del
Menor. // Si la restitución del menor, no se obtuviere en forma voluntaria o
mediante la conciliación, el Defensor de Familia del lugar donde éste se
encuentre, realizará las gestiones necesarias para obtener su restitución por
vía judicial.”
[39] Sentencia C-019 de 1993 (MP. Ciro Angarita Barón) y C-796 de 2004 (MP.
Rodrigo Escobar Gil), entre otras.
[40] Sentencia T-029 de 1994 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa).
[41] Ibídem.
[42] Sentencia C-1064 de 2000 (MP. Álvaro Tafur Galvis).
[43] En sentencia T-408 de 1995 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz) se señalo al respecto lo siguiente: “El denominado
"interés superior" es un concepto de suma importancia que transformó
sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores
de edad. En el pasado, el menor era considerado "menos que los demás"
y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica
(salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la
gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o
muy reducida. // Con la consolidación de la investigación científica, en
disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se
hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los
niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial
relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado.
Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista
- que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales
condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que sólo una
adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y
autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en
reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus
intereses prevalentes.”
[44] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva
OC-17/2002 del 28 de Agosto de 2002.
[45] T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[46] Ibídem.
[47] Ibídem.
[48] Sentencias T-510 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-572 de
2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto).
[49] Artículo 6: “(…) 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima
medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.
Artículo 27: “1.
Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2. A los padres u otras personas responsables por el niño les incumbe la responsabilidad primordial
de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las
condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño (…).”
[50] Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006). “ARTÍCULO 20. DERECHOS DE PROTECCIÓN. Los niños, las niñas y
los adolescentes serán protegidos contra: // 1. El abandono
físico, emocional y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de
las personas, instituciones y autoridades que tienen responsabilidad de su
cuidado y atención. // 2. La explotación económica por parte de sus
padres, representantes legales, quienes viven con ellos, o cualquier otra
persona. Serán especialmente protegidos contra su utilización en la mendicidad.
// 3. El consumo de tabaco, sustancias psicoactivas, estupefacientes o
alcohólicas y la utilización, el reclutamiento o la oferta de menores en
actividades de promoción, producción, recolección, tráfico, distribución y
comercialización. // 4. La violación, la inducción, el estímulo y el
constreñimiento a la prostitución; la explotación sexual, la pornografía y
cualquier otra conducta que atente contra  la libertad, integridad y formación
sexuales de la persona menor de edad. // 5. El secuestro, la venta, la
trata de personas y el tráfico y cualquier otra forma contemporánea de
esclavitud o de servidumbre. // 6. Las guerras y los conflictos armados
internos. // 7. El reclutamiento y la utilización de los niños por parte
de los grupos armados organizados al margen de la ley. // 8. La tortura
y toda clase de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes,
la desaparición forzada y la detención arbitraria. // 9. La situación de
vida en la calle de los niños y las niñas. // 10. Los traslados ilícitos
y su retención en el extranjero para cualquier fin. // 11. El desplazamiento
forzado. // 12. El trabajo que por su naturaleza o por las condiciones
en que se lleva a cabo es probable que pueda afectar la salud, la integridad y
la seguridad o impedir el derecho a la educación. // 13. Las peores
formas de trabajo infantil, conforme al Convenio 182 de la OIT. // 14. El contagio de enfermedades infecciosas prevenibles durante la gestación o
después de nacer, o la exposición durante la gestación a alcohol o cualquier
tipo de sustancia psicoactiva que pueda afectar su desarrollo físico, mental o
su expectativa de vida. // 15. Los riesgos y efectos producidos por
desastres naturales y demás situaciones de emergencia. // 16. Cuando su
patrimonio se encuentre amenazado por quienes lo administren. // 17. Las
minas antipersonales. // 18. La transmisión del VIH-SIDA y las infecciones de
transmisión sexual. // 19. Cualquier otro acto que amenace o vulnere sus
derechos.”
[51] De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “prevalecer” significa, en su primera acepción, “sobresalir
una persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja entre otras”.
[52]  En igual sentido, el artículo 5 de la Convención sobre Derechos del Niño dispone que “los estados partes respetarán las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,
dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente convención.”
[53]  Sentencia T-510 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa).
[54] Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006). “ARTÍCULO 22. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER
SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho
a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados
de ella. // Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados
de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el
ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso
la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación.”
[55] Como la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y aprobada en Colombia
mediante la Ley 12 de 1991; la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, suscrita en Montevideo el 15 de
julio de 1989, aprobada por medio de la Ley 449 de 1998; y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, suscrita en Uruguay el
15 de julio de 1989, aprobada mediante Ley 880 de 2004. En relación con las dos
últimas convenciones no ha sido depositado el instrumento adhesión de Colombia,
ni de ratificación, respectivamente.
[56] MP. Carlos Gaviria Díaz.
[57] La Corte Constitucional advirtió en la sentencia C-402 de 1995 (MP. Carlos Gaviria Díaz)
algunas imprecisiones en la traducción oficial del Convenio realizada en
Colombia, puesto que en el documento enviado a la Corporación se observa el uso de la expresión "contractante" para
identificar al "contratante", así como errores frecuentes de
ortografía y sintaxis.
[58] Gaceta del Congreso No. 382 del 4 de noviembre de 1993, p. 12.
[59] En la sentencia C-402 de 1995 (MP. Carlos Gaviria Díaz), citando a
MILLARES SANGRO Pedro Pablo. "Tratado de Derecho Internacional
Privado", Tomo II. Ed. Bosch, Barcelona, 1989.
[60] Esta definición fue efectuada en la sentencia C- 402 de 1995 (MP.
Carlos Gaviria Díaz) que analizó la constitucionalidad de la Ley 173 de 1994 y corresponde a la adoptada por Pedro-Pablo Millares Sangro en la obra
colectiva Derecho Internacional Privado, la cual fue también citada en la
exposición de motivos con la que se inició el trámite legislativo que concluyó
con la expedición de la mencionada ley. Ver Gaceta del Congreso No. 382 del 4
de noviembre de 1993.
[61] Gaceta del Congreso No. 382 del 4 de noviembre de 1993. A propósito del Proyecto de Ley No. 114 de 1993 Senado, 191 de 1993 Cámara.
[62] Al respecto en la exposición de motivos al Proyecto de Ley No. 114 de
1993 Senado, 191 de 1993 Cámara, por medio de la cual se aprueba el “Convenio
sobre aspectos civiles del Secuestro Internacional de Niños”, se expresó: “[...]
es el caso de padres extranjeros a quienes se le ha otorgado tutela sobre sus
hijos y se les arrebatan para ser traídos a nuestro país, haciendo necesario
entablar procesos no sólo en el país de origen del progenitor, sino que debe
hacerlo simultáneamente en Colombia donde reside la contraparte, para recuperar
su derecho a la custodia vulnerada. // De la misma forma cuando a padres
colombianos se les arrebatan sus hijos y son llevados al exterior, donde de
manera ilícita el otro progenitor los oculta, cercenando el derecho de custodia
conferido por nuestra justicia y sometiendo al despojado a un sinnúmero de
dificultades y trámites para poder recobrar el ejercicio del derecho de
custodia que ostentaba legalmente. // De tal suerte que el Convenio, […] tiene
como propósito prioritario establecer los trámites y medidas que deben adoptar
los Estados miembros, encontrándose allí claramente desarrollado el
procedimiento a seguir por las partes en conflicto para amparar derechos ya
adquiridos. […].” Ver Gaceta del Congreso No. 404 del 19 de
noviembre de 1993, p. 4.
[63] Gaceta del Congreso No. 382 del 4 de noviembre de 1993, p. 13.
[64] PÉREZ VERA, Elisa. Miembro de la Comisión Especial de la Conferencia Internacional de la Haya. Informe Explicativo. Citado en INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Tratados y
convenios internacionales en materia de niñez y de familia, s/f, p. 45.
[65] INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR. Tratados y
convenios internacionales en materia de niñez y de familia, s/f, p. 47.
[66] “ARTÍCULO 13. No obstante las disposiciones del artículo anterior, la
autoridad judicial o administrativa no estará obligada a ordenar el regreso del
niño cuando la persona, institución u organismo que se opusiere a su regreso
probare: // a) Que la persona, institución u organismo que cuidaba de la
persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento
del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese
traslado o no regreso; // b) Que existe un grave riesgo que el regreso del niño
no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no lo
coloque en una situación intolerable. // La autoridad judicial o administrativa
podrá también negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se
opone a su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare
que es conveniente tener en cuenta esta opinión. // En la apreciación de las
circunstancias señaladas en el presente artículo, las autoridades judiciales o
administrativas deberán tener en cuenta las informaciones suministradas por la Autoridad Central o cualquier otra autoridad competente del Estado donde el niño residiere
habitualmente acerca de su situación social.”
[67] “ARTÍCULO 12. Cuando un niño hubiere sido ilícitamente
trasladado o retenido en el sentido del artículo 3o. y que hubiere transcurrido
un período de un año por lo menos a partir del traslado o no regreso antes de
la iniciación de la demanda ante la autoridad administrativa o judicial del
Estado Contractante (sic) donde se hallare el niño, la autoridad
interesada ordenará su regreso inmediato. // La autoridad judicial o
administrativa incluso si estuviere enterada después del vencimiento del
período de un año previsto en el inciso anterior, deberá también ordenar el
regreso del niño a menos que estuviere demostrado que el niño se ha integrado a
su nuevo medio. // Cuando la autoridad administrativa o
judicial del Estado requerido tuviere motivos para creer que el niño ha sido
llevado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud
de regreso del niño.”
[68] “Artículo 1. La finalidad de la presente Convención será la
siguiente: // a) Garantizar la restitución de los menores trasladados o
retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; // b) Velar por
que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados
contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.”
“Artículo
2. Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para
garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos de la Convención. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan.”
[69] Conclusiones y Recomendaciones de la Cuarta Reunión de la Comisión especial sobre el funcionamiento del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores (22-28 de marzo de 2001) redactadas por la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya. Estas conclusiones y recomendaciones fueron
reiteradas en la quinta reunión de la comisión especial para
revisar el funcionamiento del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre Los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la Implementación práctica del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento,
la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de
medidas de protección de los niños (30 de octubre-9 de noviembre de 2006)
adoptadas por la comisión especial.
[70] Sentencia T-1021 de 2010 (MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
SV. Juan Carlos Henao Pérez). En esta providencia, la Sala Tercera de Revisión consideró que los jueces que conocieron del proceso de
restitución internacional del niño Boro Joan Montroy Gallego, no incurrieron en
una violación del debido proceso por defecto sustantivo y fáctico, al haber negado
la restitución del menor con base en el argumento de que éste se encontraba
integrado a su nuevo medio familiar y social en la República de Colombia, y al haberle dado curso al proceso verbal, ya que, se repite, como
consecuencia de la demora del aquí accionante en iniciar el trámite
administrativo, el juez de primera instancia conoció de los hechos pasado un
año del traslado del niño por su madre. El magistrado Henao salvo su voto con
fundamento en que “las autoridades judiciales accionadas vulneraron el
derecho al debido proceso del hoy accionante, padre del menor, por cuanto se
presentó demora en la resolución del conflicto. Si bien se debía ejecutar el
proceso ante los jueces civiles para conseguir la restitución del menor, el
hecho mismo de su iniciación no justifica la demora en el mismo para emitir un
fallo, más aún en este contexto donde como se demostró en la sentencia y se
reforzará seguidamente, debe imperar el principio de celeridad sin que con ello
se pretenda desconocer las etapas procesales. // […] En este caso, se advierte
que no fue célere el procedimiento de restitución internacional de menores
adelantado en el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Chía respecto del menor
Boro Joan Montroy Gallego, como quiera que desde el traslado ilícito del menor
efectuado el 20 de octubre de 2005 el padre del menor inició el procedimiento
para lograr su restitución el 23 de mayo de 2006 y transcurrieron alrededor de
tres años hasta la terminación del proceso con la emisión del fallo de segunda
instancia el 30 de noviembre de 2009.”
[71] Folios 43 a 44.
[72] Folio 110.
[73] Folio 105.
[74] Folio 105.
[75] Folio 104.
[76] Folio 109.
[77] Folio 110.
[78] Folio 110.
[79] Folio 111.
[80] Folio 111.
[81] Folio 112.
[82] Folio 112.
[83] Folio 113.
[84] Folio 114.
[85] Folio 114.
[86] Folio 115.
[87] Folio 115.
[88] Folio 116.
[89] Folios 116 a 117.
[90] Folio 117.
[91] Folio 118.
[92] Folios120 y 121.
[93] Folio 122.
[94] Folios 34 a 42, 126 a 128, y 135 a 138.
[95] Folio 145.
[96] Folio 42.
[97] Sentencia T- 012 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
[98] Sentencias T-529 de 1992 (MP. Fabio Morón Díaz); T-531 de 1992 (MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz. SV. José Gregorio Hernández Galindo);  T-178 de 1993
(MP. Fabio Morón Díaz); T-217 de 1994 (MP: Alejandro Martínez Caballero); T-290
de 1995 (MP. Carlos Gaviria Díaz. AV. Carlos Gaviria Díaz); T-587 de 1998 (MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz); T-715 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero);
T-1214 de 2000 (MP. Álvaro Tafur Galvis); T-209 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán
Sierra) y T-887 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo), entre otras.
[99] Por ejemplo, el artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño; el principio 6 de la Declaración de los Derechos del Niño; la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el diciembre 3 de 1986;
el Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, hecho el 29 de mayo de 1993 y ratificado
por Colombia mediante la Ley 265 de 1996.
[100] Como lo recuerda la Corte Constitucional en la sentencia T-510 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) esta regla ha sido aplicada por la Corte Europea de Derechos Humanos, entre otras en el caso de Keegan vs. Irlanda -sentencia
del 19 de abril de 1994-  en la cual se declaró que se había violado la Convención Europea de Derechos Humanos al impedir que un padre biológico que no había visto a
su hija desde su nacimiento se opusiera efectivamente a su entrega en
adopción).
[101] Al respecto, en la
sentencia T-887 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo), se sostuvo que: “Es
así como la Convención sobre los derechos del niño acentúa, de manera especial,
que la familia cumple un papel muy destacado en la vida de los niños y de las
niñas. Desde esta perspectiva, los artículos 5º, 9º, y 18 de la Convención mencionan a la familia como grupo fundamental de la sociedad y como entorno
propicio para el crecimiento y desarrollo integral de las niñas y de los niños.
El artículo 7º, prevé, a su turno, que la niñez tiene “derecho a conocer a sus
padres y a ser criada por ellos, en la medida en que ello sea posible”. El
principio 6º de la Declaración de la ONU sobre los Derechos del Niño se
pronuncia en sentido similar y determina que cuando resulte factible que los
niños y las niñas permanezcan en su entorno familiar, así deberá ser. El mismo
principio subraya que los niños o niñas sólo podrán ser separados de su familia
biológica por motivos excepcionales”.
[102] Sentencias T-510 de 2003 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) y
T-887 de 2009 (MP. Mauricio González Cuervo).
[103] En la sentencia T-887 de
2009 (MP. Mauricio González Cuervo), esta Corporación recordó que “La
protección estatal de la familia debe ser integral. De este modo, las
autoridades públicas “deben abstenerse de adoptar medidas administrativas o
judiciales que, en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, so
pretexto, por ejemplo, de amparar los derechos fundamentales de alguno de sus
integrantes”. A contrario sensu, tales autoridades tienen la obligación de
adelantar programas y políticas públicas así como de adoptar medidas
encaminadas “a lograr un difícil equilibrio entre la satisfacción de las
necesidades económicas de las familias y la atención y cuidados especiales que
merecen los niños”. Las autoridades del nivel nacional, departamental y
municipal, “deben contar con programas sociales dirigidos a brindarle a las
familias opciones para que los niños permanezcan en un ambiente sano y seguro,
mientras que sus progenitores cumplen con sus deberes laborales.”
[104] Sentencia T-012 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
[105] La Convención Americana de los Derechos del Niño, dispone en su orden
en los artículos, 7, 8 y 9 que los menores tienen derecho desde su nacimiento a
conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones
personales y contacto directo de modo regular cuando estén separados de uno o
de ambos padres, salvo cuando las circunstancias lo exijan, con el objeto de
conservar el interés superior del menor. En ese mismo sentido, el Código
de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) en su artículo 22, dispone
que a los niños, las niñas y a los adolescentes les asiste el derecho a tener y
crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y a no ser expulsados de ella.
Adicionalmente indica que solo podrán ser separados de ésta cuando la familia
no le garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos
conforme a los procedimientos establecidos para cada caso concreto.
[106]“Artículo 26. Cada autoridad central
sufragará sus propios gastos en la aplicación de la presente Convención. // Las
autoridades centrales y otros servicios públicos de los Estados contratantes no
impondrán cargo alguno en relación con las solicitudes presentadas en
virtud de lo dispuesto en la presente Convención ni exigirán al
solicitante ningún pago por las costas y gastos del proceso ni, dado el caso,
por los gastos derivados de la participación de un abogado o asesor
jurídico. No obstante, se les podrá exigir el pago de los gastos
originados o que vayan a originarse por la restitución del menor. //  Sin
embargo, un Estado contratante, mediante la formulación de una reserva conforme
a lo dispuesto en el artículo 42, podrá declarar que no estará obligado
a asumir ningún gasto de los mencionados en el párrafo precedente que se
deriven de la participación de abogados o asesores jurídicos o del proceso
judicial, excepto en la medida que dichos gastos puedan quedar cubiertos
por su sistema de asistencia judicial y asesoramiento jurídico. //  Al
ordenar la restitución de un menor o al expedir una orden relativa a los
derechos de visita conforme a lo dispuesto en la presente Convención,
las autoridades judiciales o administrativas podrán disponer, dado el
caso, que la persona que trasladó, que retuvo al menor o que impidió el
ejercicio del derecho de visita, pague los gastos necesarios en que haya
incurrido el solicitante o en que se haya incurrido en su nombre incluidos
los gastos de viaje, todas los costas o pagos efectuados para localizar al
menor, las costas de la representación judicial del solicitante y los
gastos de la restitución del menor.”
[107] Sentencia T-408 de 1995 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-587 de 1998
(MP. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-412 de 2000 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).