T-436-19
Sentencia T-436/19
REGLAS
JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL
PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
El
principio de subsidiariedad de la acción de tutela se cumple (i) cuando la
persona haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial o no cuente con
un recurso efectivo para la protección de sus derechos; o, (ii) cuando la
persona, a pesar de contar con un mecanismo ordinario, acude a la acción de
tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ahora
bien, en el presente caso, la agenciada cuenta con otro mecanismo de defensa
ante la Superintendencia de Salud. Sin embargo, al encontrarse en riesgo una de
sus extremidades, la accionante acudió a la acción de tutela con el propósito
de solicitar de manera urgente la protección a sus derechos fundamentales a la
salud y a la seguridad social, para evitar de esta manera la amputación de su
pierna. Entonces, la tutela cumplió el requisito de subsidiariedad al momento
de su interposición.
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE
LA TERCERA EDAD-Fundamental autónomo
La
autonomía del derecho fundamental a la salud tuvo su sustento en la dignidad
humana como base de los derechos humanos y, por consiguiente, su protección
garantiza el derecho a la vida digna. La Corte Constitucional ha reconocido que
“será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido
a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir,
en la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un
plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar
un papel activo en ella”. En esta misma línea,  la Corte ha sostenido que el
entendimiento de la persona y de la sociedad en clave con el Estado Social de
Derecho debe girar en torno de su dignidad humana y no principalmente en torno
de su libertad. Es decir, se pone la libertad al servicio de la dignidad humana
como fin supremo de la persona y de la sociedad. En ese sentido, “la salud
adquiere una connotación fundamental como derecho esencial para garantizar a
las personas una vida digna y de calidad que permita su pleno desarrollo en la
sociedad”.
LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Componentes de integralidad,
accesibilidad y oportunidad bajo ley Estatutaria 1751 de 2015
ACCESO A SERVICIOS MEDICOS NO
CONTEMPLADOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Presupuestos
jurisprudenciales
En el
caso del mecanismo de protección individual, se estableció la herramienta
tecnológica MIPRES, con la cual los profesionales de la salud deben prescribir
u ordenar los servicios requeridos que no están incluidos en el PBSUPC, con la
finalidad de garantizar el acceso a los usuarios y la financiación de los mismos.
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE
LA TERCERA EDAD-Vulneración por EPS al no ordenar exámenes necesarios
para evitar amputación de miembro inferior y contenidos en el PBS
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO
CONSUMADO-Se presentó amputación de miembro inferior a persona de
tercera edad, se condena en abstracto por daño emergente
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE
LA TERCERA EDAD-Orden a EPS E.P.S garantice
la prestación del tratamiento integral sin dilación o barrera administrativa y
de conformidad con los principios de continuidad, oportunidad, accesibilidad e
integralidad, según Ley 1751 de 2015
Referencia: Expediente T-7.078.910
Luz Amparo Pineda García como agente
oficiosa de Odalinda García Velasco contra Comparta E.P.S. y Angiografía de
Colombia.
Magistrado ponente:
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Bogotá, D. C., veinticinco de (25) de septiembre de dos
mil diecinueve (2019)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por las magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo
Schlesinger y el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
1.
Demanda y
solicitud
La señora Luz Amparo Pineda García como agente
oficiosa de su progenitora Odalinda García Velasco presentó acción de tutela en
contra de Comparta E.P.S. y Angiografía de Colombia, con el propósito de que
sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida sean amparados. Lo
anterior, debido a que las entidades demandadas se negaron a autorizar los
siguientes procedimientos: (i) artrografía periférica de miembro
inferior bilateral con aortograma abdominal urgente; (ii) cirugía
cardiovascular; (iii) interconsulta por medicina especializada
prioritaria; y, (iv) arteriografía, con el propósito de establecer qué
procedimiento era el adecuado ante las complicaciones que la señora Odalinda
García Velasco presentaba en su pie izquierdo.
A continuación se presentan los hechos más relevantes
según fueron descritos en la demanda:
1.1
La señora Luz Amparo
Pineda García manifestó que su madre, la señora Odalinda García Velasco
presenta un diagnóstico de diabetes mellitus insulinodependiente.
1.2
Alega la accionante que
cuando fue a sacar cita, el día 10 de agosto de 2018 ante Angiografía de
Colombia, le fue informado que dicha empresa no podía recibir los documentos de
la paciente con el propósito de agendar la cita médica, debido a que ella se encontraba
hospitalizada y quien debía gestionar la respectiva cita era el centro médico
donde se encontraba la paciente.
1.3
El 15 de agosto del
2018, Luz Amparo Pineda García, como agente oficiosa de su madre, presentó
acción de tutela, solicitando que los derechos fundamentales a la seguridad
social y a la salud de su madre fueran amparados y se ordenara a la empresa
amparar los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud de su
madre, según la autorización de servicios No. 251050000505867, 251050000505870
y 251050000505876, con fecha de expedición del 25 de junio de 2018, el
prestador autorizado era Angiografía de Colombia, en la ciudad de
Villavicencio, Meta[1].
De igual manera, la accionante manifiesta
que, con motivo de la respuesta de Angiografía de Colombia, se dirigió al
centro médico Hospital Departamental de Granada para solicitar la programación
de la cita médica, para la cual fue informada por parte del centro médico que
ellos no pueden realizar ninguna gestión de este tipo.
1.4
El Juzgado Segundo (2) Promiscuo
Municipal de Mesetas, Meta, mediante Auto del 15 de agosto de 2018, admitió la
acción de tutela en contra de Comparta E.P.S. y Angiografía de Colombia S.A.,
por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada a la
salud, a la seguridad social y a la vida. El Juzgado Promiscuo Municipal corrió
traslado de la demanda a las accionadas, Comparta E.P.S y Angiografía de
Colombia, con el propósito de que se pronunciaran a respecto. De igual manera,
vinculó a la Secretaría de Salud del Departamento del Meta, a la Secretaría
Social y de Participación del Municipio de Mesetas-Meta y al Hospital
Departamental de Granada. Por último, el Juzgado ordenó a Comparta E.P.S y a
Angiografía de Colombia realizar las gestiones pertinentes para que en un
término no superior a 24 horas, cumplieran  con las citas solicitadas por la
prescripción médica, debido a las condiciones precarias de la paciente.
2.  Respuesta de las empresas accionadas y las
entidades vinculadas
2.1
A través de comunicado
del 27 de agosto de 2018, Comparta E.P.S. manifestó que la E.P.S. ha
autorizado todos los servicios que la paciente ha requerido, de acuerdo con su
obligación bajo la Resolución 5269 de 2017. De igual manera, afirmó que el
suministro de aquellos servicios médicos que no se encuentren dentro del POS-S,
le corresponde a la Secretaría de Salud Departamental de acuerdo con el
artículo 3º de la Resolución 1479 de 2015. Con respecto a la autorización
generada con la IPS Angiografía de Colombia, la E.P.S declara que a la fecha no
se tenía contrato con dicha IPS[2].
La E.P.S. alega que, en el caso bajo estudio, la
Gobernación de Meta, a través de la Dirección Departamental de Salud debe
asumir y autorizar los servicios NO POS y excluidos del POS. Por consiguiente,
la E.P.S concluye que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por
la accionante, por cuanto su proceder se ajusta a las directrices trazadas y
las competencias asignadas por la regulación jurídica vigente en relación con
el Sistema General de Seguridad Social.
2.2
El 28 de agosto de
2018, la empresa Angiografía de Colombia emitió respuesta a la solicitud
del Juez Promiscuo Municipal, en donde solicitó que la empresa fuera
desvinculada de la acción de tutela, toda vez que la institución no tenía
contrato suscrito con Comparta E.P.S, ni pertenecía a su red de prestadores de
servicios. De igual manera, la Angiografía de Colombia manifestó que la E.P.S.
era la encargada de garantizar el tratamiento integral a todos los usuarios,
así como el suministro de todos los servicios de salud, de conformidad con la
sentencia T-062 de 2017[3].
2.3
Mediante respuesta del
16 de agosto de 2018, la Secretaría Social y de Participación del Municipio
de Mesetas, Meta, manifestó que de conformidad con el artículo 23 de la Ley
1122 de 2007 y los artículos 3 y 17 del Decreto 4747 de 2007, la E.P.S es la
entidad encargada de suministrar los requerimientos necesarios por parte de los
usuarios, en este caso, los exámenes y procedimientos quirúrgicos y demás que
demande la paciente, de conformidad con la capacidad y en los convenios y
contratos que tenga con las diferentes IPS, según sus niveles de atención[4].
2.4
Por su parte, la Secretaría
de Salud del Meta, a través de comunicado del 23 de agosto de 2018,
manifestó que de conformidad con el artículo 57 de la Resolución 006408 de
diciembre de 2016, “Por el cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud
con cargo a la Unidad de Pago por Capacitación (UPC)”, las Entidades
Promotoras de Salud deben garantizar a los usuarios los servicios y
procedimientos incluidos en los anexos técnicos 1. Medicamentos; 2.
Procedimientos; y 3. Laboratorio Clínico de la Resolución 0006408. En aquellos
casos en los cuales el paciente requiera servicios NO-POS, la Secretaría
informa que acorde con lo establecido por la Resolución 1479 del 06 de mayo de
2015, se establece el procedimiento para cobro y pago de servicios y
tecnologías sin cobertura en el POS, que han sido suministrados a los afiliados
en el régimen subsidiado, a través de dos modelos[5].
Para la Secretaría, la EPS-S es la responsable de
autorizar los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS a los afiliados
al régimen subsidiado, así como de definir el prestador del servicio de salud
que brindara dichos servicios, de acuerdo con su red contratada. Posterior a
esto, el ente territorial realizará el pago a la IPS o al proveedor que brindó
el servicio, dentro del proceso de cobro establecido en la Resolución 1124 de
2005.
Por otra parte, la Secretaría afirma que el servicio
solicitado en el presente caso está cubierto por el Plan de Beneficios en Salud
con cargo a la Unidad de Pago por Capacitación y que Comparta E.P.S. debe
garantizar el acceso efectivo y oportuno a los servicios de salud en su red
prestadora o buscar una red alterna, conforme al nivel de complejidad requerido
y en concordancia con la Resolución 006408 de 2016 y la Circular Externa 006 de
2011 de la Superintendencia Nacional de Salud y el Decreto 1011 de 2006 y en
línea con los principios de accesibilidad, oportunidad, continuidad, seguridad
y pertinencia.
Por último, el hospital Departamental de Granada,
en respuesta del 27 de agosto de 2018, manifestó que el examen de arteriografía
de miembro inferior bilateral con aortograma abdominal que le fue ordenado a la
señora Odalinda García Velasco era un examen altamente especializado y no podía
ser realizado en el hospital Departamental. Como consecuencia de lo anterior,
el hospital manifiesta que es deber de la E.P.S a la que se encuentra afiliada
la paciente, indicar el lugar y hacer los trámites pertinentes para que la
usuaria cuente con el resultado de dicha orden y quien debe adelantar todas las
actuaciones oportunas y pertinentes para que la paciente cuente con la atención
a la que tiene derecho[6].
3.  Decisiones judiciales objeto de revisión
3.1 Decisión del Juez de primera y única instancia
El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mesetas,
Meta, en providencia del 30 de agosto de 2018, resolvió la acción de tutela
en contra de Comparta E.P.S y Angiografía de Colombia y declaró la carencia
actual de objeto por daño consumado, toda vez que la accionante manifestó por
vía telefónica a ese despacho, que los exámenes solicitados en el escrito de
tutela ya no eran necesarios, en tanto su finalidad era determinar que tanto
estaba comprometida la extremidad inferior y aquella ya había sido amputada de
manera urgente en el Hospital Santa Clara de Bogotá[7].
El
fallo de tutela no fue impugnado por las partes.
3.2. Actuaciones
en sede de revisión
La Sala de Selección de Tutelas Número Once, integrada
por el Magistrado Alejandro Linares Cantillo y la Magistrada Cristina Pardo
Schlesinger seleccionó la presente acción de tutela para revisión de la Corte
Constitucional, expediente que fue enviado al despacho del Magistrado
Sustanciador el 26 de noviembre de 2018.
De conformidad con la información recibida por el
despacho del Magistrado Sustanciador el 14 de febrero de 2019, a través de
comunicación vía telefónica con la señora Luz Amparo Pineda García, se conoció
que la señora Odalinda García Velasco fue trasladada a la ciudad de Bogotá, que
había sido atendida por el Hospital Santa Clara de la ciudad de Bogotá y que su
estado de salud se había deteriorado en los últimos meses.
En razón a esto, el Magistrado Sustanciador consideró
la necesidad de adoptar medidas tendientes a garantizar la prestación del
servicio de salud de la señora Odalinda, de forma que se garantice su derecho
al diagnóstico, así como el tratamiento integral. Por este motivo, la Sala de
Revisión a través de Auto del 19 de febrero de 2019, adoptó medida provisional
y ordenó a Comparta E.P.S. que garantizara de manera inmediata los exámenes
médicos solicitados por la accionante, hasta el momento en que se profiriera
una decisión por parte de esta Corporación. Igualmente, se le solicitó a la
Superintendencia Nacional de Salud que verificara el correcto cumplimiento de
la medida provisional dictada en dicha providencia.
Por otra parte, se ordenó la vinculación del Hospital
Santa Clara y de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, al Ministerio de
Salud y Protección Social, de la Secretaría de Salud del Meta para que se
pronunciaran sobre la solicitud de la tutela y sobre el procedimiento y la ruta
que debe seguir un paciente al momento de requerir un servicio no contemplado
en el Plan de Beneficios. De igual manera, le fue solicitado a la empresa
Comparta S.A. sobre los motivos que llevaron a negar la prestación del servicio
y a la señora Luz Amparo García Pinera, como agente oficiosa de su madre, para
que informara sobre el estado actual de la señora Odalinda, tras la amputación
de su miembro inferior[8].
6. Respuesta de las entidades vinculadas
3.3.1. El 28 de febrero de 2019, se recibió la
respuesta por parte de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá en
donde manifiesta que los servicios médicos requeridos por la accionante
(servicio aortograma abdominal CUPS 87710 y arteriografía periférica de miembro
inferior bilateral CUPS 878201), se encuentran incluidos en el Plan de
Beneficios en Salud, de conformidad con la Resolución 5857 de 2018, por lo que
para la Secretaría Distrital de Bogotá, deben ser garantizados por Comparta
E.P.S., de acuerdo con la Ley 1122 de 2007.
Frente a la ruta que debe seguir el usuario al momento
de requerir un servicio que no se encuentre contemplado en el Plan de
Beneficios en Salud (NO POS[9]),
la Secretaría manifiesta que la EPS-S a la cual se encuentre afiliado el
paciente, deberá tramitar la entrega efectiva del servicio NO POS requerido,
según el modelo de suministro de los servicios de salud NO POS que haya elegido
el departamento en donde opera la EPS-S[10].
La Secretaría manifiesta que, en todo caso, la E.P.S. debe gestionar la
atención en salud a la paciente, independientemente de quien es encargada de
financiar los servicios NO POS requeridos e independientemente de si el
paciente se encuentra hospitalizado o no. Así mismo, advierte que la actuación
del paciente dentro del proceso administrativo entre la EPS, IPS y el ente territorial
es totalmente pasiva, es decir, no interviene en procedimientos de
autorización, solicitud de cotizaciones o consecución de proveedores de
servicios, insumos o medicamentos.
3.3.2. A través de comunicado del 28 de febrero de
2019, la Unidad Santa Clara manifestó que nunca fue notificada de la
acción de tutela interpuesta por la señora Odalinda García Velasco. No
obstante, manifiesta que al verificar el historial clínico de la señora
Odalinda en el centro hospitalario Santa Clara, pudo verificar que la
accionante ingresó a la Unidad Santa Clara el 23 de agosto de 2018 por
urgencias, presentando “un cuadro de 15 días de evolución consistente en
dolor y cambios del tercio distal del miembro inferior izquierdo (con previa
amputación de los dedos 3º y 4º del pie izquierdo – extrainstitucional),
presentando en el momento de su consulta un cuadro de isquemia crítica del
miembro inferior izquierdo”.
De conformidad con el historial clínico, la Unidad
Santa Clara dio cuenta de que como consecuencia de la Diabetes Mellitus que
presenta la accionante, se presentó un “compromiso vascular
arteriosclerótico en vasos pequeño y mediano calibre que ocasionaron la
disminución del flujo arterial en miembros inferiores lo que llevó a compromiso
tisular que finalmente produce la pérdida de gran parte del miembro inferior
izquierdo”[11],
por este motivo, la Unidad Santa Clara manifestó que fue necesario realizar
la amputación del miembro inferior izquierdo. Manifiesta también que desde la
realización del procedimiento, la señora Odalinda fue valorada en dos
oportunidades durante el posoperatorio de la amputación[12].
3.3.3. Por su parte, el Ministerio de Salud y
Protección Social, por medio de comunicación del 28 de febrero de 2019,
expuso que los servicios médicos solicitados por la señora Odalinda García
Velasco, denominados: (i) arteriografía periférica de miembro inferior
bilateral; (ii) aortograma abdominal; (iii) cirugía
cardiovascular; (iv) interconsulta por medicina especializada
prioritaria; y, (v) arteriografía de pie, se encuentran en la Resolución
5857 del 26 de diciembre de 2018, expedida por el Ministerio de Salud y
Protección Social, por la cual se actualiza íntegramente el Plan de Beneficios en Salud con
Cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Igualmente, el Ministerio
reitera el artículo 9º de la resolución mencionada establece las obligaciones
que tienen las EPS respecto de la prestación de los servicios en salud, cuando
las tecnologías se encuentran incluidas en el Plan de Beneficios. En este
sentido, las entidades prestadoras de los servicios de salud no deben sustraerse
del cumplimiento de sus obligaciones, en especial cuando se trata de servicios
incluidos en el plan[13].
3.3.4. En respuesta del 26 de febrero de 2019, la Secretaría
del Meta informó que los procedimientos solicitados por la señora Odalinda
García Velasco y descritos anteriormente, se encuentran en el Plan de
Beneficios en Salud, el mismo que establece la obligación por parte de las
entidades prestadoras de salud, de garantizar los insumos, suministros,
materiales y los dispositivos médicos y quirúrgicos sin excepción. Frente a los
servicios no incluidos dentro del POS, la Secretaría reiteró que existe una obligación
en cabeza de la E.P.S de garantizar los servicios y tecnologías a los afiliados
al régimen subsidiado y podrá realizar el respectivo cobro al ente territorial[14].
3.3.5. El 2 de abril de 2019, la Superintendencia
Nacional de Salud le informó a esta Corporación sobre las actuaciones
adelantadas para vigilar e inspeccionar la medida provisional ordenada por la
Corte Constitucional. Manifestó que le solicitó a Comparta E.P.S., sobre las
medidas que ha tomado para garantizar la orden decretada por la Corte
Constitucional, al igual que la evidencia sobre la autorización de portabilidad
solicitada por la usuaria, en atención a que esta reside en la ciudad de
Bogotá, así como la red de prestadores que se encuentra atendiendo a la
usuaria.
En el anexo presentado por la Superintendencia
Nacional de Salud, obra respuesta por parte de Comparta E.P.S, en donde
manifiesta que los medios diagnósticos (aortograma abdominal y arteriografía
periférica de una extremidad) fueron ordenados el 28 de agosto de 2018, para la
entidad Centro Hospitalario de Cuidado Crítico del Llano S.A.S. No obstante,
Comparta S.A manifiesta que este último hecho está siendo verificado con la
IPS, toda vez que no hay evidencia de radicación de factura para cobro de
servicio con cargo a este procedimiento y que además, esta IPS ya no hace parte
de la red prestadora de servicios de salud de Comparta E.P.S[15].
4. Pruebas de obran en el expediente
(i) Copia de la Cedula de Ciudadanía de la señora Odalinda
García Velasco y Luz Amparo Pineda García (folio 1 y 2 del cuaderno 2);
(ii) Historia clínica de la señora Odalinda García Velasco
del Hospital Departamental de Granada (folio 3 y CD del cuaderno 2);
(iii) Copia de las autorizaciones No. 251050000505870,
251050000505867 y 251050000505876 de Comparta E.P.S dirigidas a la IPS
Angiografía (folio 18 del cuaderno 2);
(iv) Acción de tutela de la señora Luz Amparo Pineda
García, obrando en nombre de su madre Odalinda García Velasco (folio 21 del
cuaderno 2);
(v)   Auto admisorio de la acción de tutela y traslado a
las entidades demandadas y vinculadas dentro del proceso (folio 25 del cuaderno
2);
(vi) Respuesta de la Secretaría Social y de Participación
del Meta, Municipio de Mesetas (folio 35 del cuaderno 2)
(vii) Respuesta de la Secretaría de Salud del Meta (folio 45
del cuaderno 2);
(viii) Respuesta del Hospital Departamental de Granada (folio
47 del cuaderno 2).
(ix) Respuesta de Angiografía de Colombia (folio 53 del
cuaderno 2);
(x) Respuesta de Comparta E.P.S (folio 51 del cuaderno 2);
(xi) Fallo del 30 de agosto de 2018, proferido, en primera
instancia, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas, Meta (folio 60 del
cuaderno 2).
5. Pruebas ordenadas por la Corte Constitucional
El 19 de febrero de 2019, la Sala Quinta de Revisión,
en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ordenó incorporar
al expediente las siguientes pruebas, con el objeto de verificar los supuestos
de hecho que sirvieron de fundamento a la acción de tutela:
(i) Respuesta de la Secretaría Distrital de Salud (folio
42 del cuaderno 1);
(ii) Respuesta de la Subred Integrada de Prestación de
Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E y, historia clínica de la señora
Odalinda García Velasco de la Unidad Santa Clara (folio 48 del cuaderno 1);
(iii) Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social
(folio 58 cuaderno 1);
(iv) Respuesta de la Secretaría de Salud del Meta (folio 67
del cuaderno 1);
(v) Respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud
(folio 104 del cuaderno 1).
Teniendo en cuenta lo anterior y como se desarrollara
más adelante, las pruebas obtenidas en el expediente y en sede de revisión dan
cuenta de que la señora Odalinda García Velasco fue dada de alta el 12 de
agosto de 2018 por parte del Hospital Departamental, después de estar
hospitalizada desde el 20 de julio de 2018, por la amputación de varios dedos
de su pierna izquierda. Posterior a esta fecha, el 23 de agosto de 2018, la
actora ingresó en estado crítico a la Unidad Santa Clara en la ciudad de Bogotá,
en donde fue remitida para cirugía de “amputación transfemoral del miembro inferior
izquierdo”[16].
II.CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.  Competencia
Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional es competente para decidir el presente asunto, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86.3 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991.
2.  Planteamiento del Problema Jurídico
Corresponde a la Sala Quinta de Revisión determinar si
las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, la
seguridad social y la vida de la señora Odalinda García Velasco, al omitir la
práctica inmediata de los exámenes y procedimientos ordenados por el médico
tratante.
Para efectos de resolver el anterior problema
jurídico, la Sala estudiará los siguientes temas: (i) examen de procedencia de
la acción de tutela; (ii) la Seguridad
Social como derecho fundamental; (iii) el derecho
fundamental de las personas de la tercera edad y la vida digna; (iv) Ley 1751 de 2015 – Ley Estatutaria de Salud; (v) acceso
a servicios y tecnologías no incluidas dentro del Plan de Beneficios en Salud; y, finalmente, (vi)
resolverá el caso concreto.
3. Cuestión previa. Carencia actual de objeto por daño
consumado
La accionante presentó acción de tutela, como agente
oficiosa de su progenitora, en contra de Comparta E.P.S y Angiografía de
Colombia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la
seguridad social y la vida, por la supuesta omisión de garantizar de manera
inmediata los exámenes y procedimientos ordenados por el médico tratante y
necesarios para determinar el procedimiento a seguir para su extremidad
inferior izquierda. Sin embargo, durante el trámite de la decisión de primera
instancia, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mesetas, Meta, corroboró
que los exámenes médicos solicitados en la acción de tutela no eran necesarios,
en tanto su finalidad era determinar que tanto estaba comprometida la
extremidad inferior y aquella ya había sido amputada de manera urgente en el
Hospital Santa Clara de Bogotá.
Conforme a lo anterior, antes de continuar con el
estudio del asunto de la referencia, la Sala debe ocuparse del análisis de la
posible configuración de la carencia actual de objeto por daño consumado.
La
naturaleza de la acción de tutela es ofrecer la protección inmediata de los
derechos fundamentales de los ciudadanos. Sin embargo, cuando existe una
alteración o desaparición de las circunstancias que dieron origen a la
vulneración de los derechos fundamentales objeto de estudio, la solicitud de
amparo pierde su sustento, así como su razón de ser como mecanismo extraordinario
y expedito de protección judicial. Lo anterior, “pues, al desaparecer el
objeto jurídico sobre el que recaería la eventual decisión del juez
constitucional, cualquier determinación que se pueda tomar para salvaguardar
las garantías que se encontraban en peligro, se tornaría inocua y contradiría
el objetivo que fue especialmente previsto para esta acción”[17].
En estos casos, se entiende que se está ante un fenómeno de carencia actual
de objeto por hecho superado o por daño consumado.
Frente al
hecho superado, esta Corporación ha considerado que se configura tal, en
aquellos escenarios en donde la pretensión contenida en la demanda de tutela se
satisface por completo entre el momento de la interposición de la acción de
tutela y el fallo judicial, es decir, aquello que se pretendía lograr mediante
la decisión judicial, ha acaecido antes de que el juez de tutela diera orden
alguna.
Por otra
parte, el daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del
derecho fundamental que se pretendía evitar a través de la acción de tutela se
consolida o materializa, produciendo así el perjuicio que se pretendía evitar
en primer lugar. En dichos casos, la acción de tutela pierde su razón de ser,
toda vez que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se
concrete en el peligro, y lo único que procede ante estos casos, es el
resarcimiento del daño causado por la vulneración de la acción de tutela.
En
aquellos casos en los cuales se está ante un daño consumado, la acción que
procede es la del resarcimiento del daño que se le ha generado al individuo por
causa de la violación del derecho fundamental, con el propósito de obtener una
reparación económica. Sin embargo, debido a que la acción de tutela es un
mecanismo de carácter preventivo y no indemnizatorio, en principio, la acción
de tutela resultaría improcedente para lograr dicha indemnización.
De igual
manera, esta Corporación ha manifestado que, los jueces de instancia y la misma
Corte deben declarar la improcedencia de la acción de tutela en aquellos casos
en los cuales se esté ante un daño consumado. No obstante, esta Corporación
también ha reiterado que se podrá declarar la procedencia de la acción de
tutela en aquellos casos en los cuales se está ante un daño consumado, siempre
y cuando se establezca la necesidad de pronunciarse de fondo por la importancia
que pueda tener un asunto, de conformidad con el artículo 25 del Decreto 2591
de 1991, o por la necesidad de disponer de correctivos frente a otras personas
que puedan estar en la misma situación o que requieran de especial protección
constitucional[18].
Al
respecto, la Corte Constitucional, a través de la sentencia T-842 de 2011
manifestó que:
“la carencia
actual de objeto se ha
fundamentado en la existencia de un daño consumado y/o de un hecho superado. En
ese sentido, en términos generales, se puede entender entonces que la carencia
actual de objeto es la consecuencia jurídica del hecho superado o el daño
consumado y deberá ser el juez de tutela entonces, el que determina, en cada
caso concreto, si se deben tomar o no algunas medidas de reparación conducentes
a restaurar en parte el perjuicio ocasionado. Con todo, como se enunció
previamente, la jurisprudencia constitucional reciente ha reconocido que si
se configura un daño consumado,
el juez constitucional no sólo tiene la facultad sino el deber de pronunciarse
de fondo, y exponer las razones por las cuales se produjo un perjuicio en
cabeza del accionante, además de
realizar las advertencias respectivas, para indicar la garantía de no
repetición”[19]
En la
sentencia T-478 de 2015, la Corte conoció del caso de discriminación por parte
de varias instituciones educativas, en contra de Sergio David Urrego Reyes, que
conllevaron al fallecimiento del adolecente. En esta decisión, la Corte precisó
que:
“Aunque la figura procesal de la carencia actual de objeto es
una forma legítima, cuando la misma se configura, para decidir un caso de
tutela no es permisible, ni siquiera deseable, que los jueces acudan a figuras
procesales formales para limitar su acción. En este caso no solo hay un reto de
ofrecer una solución particular al caso sino que, como se verá más adelante,
existe la obligación de determinar si una falla estructural en el sistema
educativo colombiano fue una causa eficiente para llevar a Sergio a tomar la
decisión de suicidarse. Ante una responsabilidad tan importante, el juez no
puede hacerse a un lado arguyendo que existen otros medios donde la víctima
puede encontrar la reparación adecuada. Por su propia naturaleza, la justicia
constitucional está para replantear constantemente estos paradigmas en el
Derecho y por la universalidad de su acceso, es una oportunidad manifiesta para
que los jueces fortalezcan su rol constitucional y encuentren en su quehacer
diario la posibilidad de corregir fallas reiteradas en el sistema social.
La responsabilidad no es menor, y por
eso mismo no puede ser esquivada por los jueces de tutela. La particularidad de
la acción hace además que se puedan tomar medidas efectivas para evitar en lo
posible que situaciones como las del presente caso se puedan evitar. Aplicar la
figura de la carencia actual de objeto por daño consumado no solo desconoce el
alcance y los límites de dicha figura en la jurisprudencia vigente de esta
Corte sino que termina por cerrar la puerta a una persona que considera que fue
victimizada lo que desvirtúa por completo los principios y valores del Estado
Social de Derecho. Asimismo, el daño que se consuma con la muerte de una
persona no puede ser óbice para que el juez prima facie rechace de
plano la oportunidad de denunciar una falla estructural que deja a otras
personas, que en estos momentos se encuentra en la misma posición de
vulnerabilidad de Sergio, en la más cruda de las indefensiones”
En el presente caso, la Sala puede comprobar que
existe un daño consumado, tal como lo manifestó el Juzgado 2 Promiscuo
Municipal de Mesetas en la decisión del 30 de agosto de 2018, pues el propósito
y la finalidad de los exámenes y procedimientos médicos solicitados por el
Hospital Departamental de Granada era poder determinar qué tan comprometida se
encontraba la extremidad izquierda de la señora Odalinda García Pérez y, así,
poder tomar las medidas necesarias para proteger y salvaguardar su extremidad.
El objeto y la finalidad de la acción de tutela en este caso, era garantizar
los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida de la
señora Odalinda, a través de la realización de los procedimientos que evitaran
la pérdida de la pierna de la paciente. Sin embargo, el daño que se pretendía
amparar con esta acción de tutela terminó materializándose en la amputación de
la pierna de la señora Odalinda García Pérez, como se puede corroborar con la
información que reposa en el expediente.
No obstante, esta Sala
considera que la acción de tutela es procedente en el presente caso, en la
medida en que es indispensable que el juez constitucional se pronuncie sobre la
obligación que tienen las entidades prestadoras de servicios a la hora de garantizar
los tratamientos y tecnológicas que solicitan los pacientes y en especial,
cuando estos tratamientos son indispensables para evitar un perjuicio
irremediable. De igual manera, esta Sala evidencia que a raíz de la amputación
de la pierna izquierda de la señora Odalinda García Velasco, los derechos
fundamentales a la salud y a la seguridad social de la accionante se encuentran
en riesgo permanente y actual, pues su situación de salud es delicada y
requiere que su estado no se siga deteriorando por causa de la falta de acceso
a una atención oportuna e integral en salud.
De igual
manera, la Sala constata que Comparta E.P.S únicamente garantizó el tratamiento
de salud sin ningún tipo de dilación y de manera oportuna, a partir de la
medida provisional que ordenó la Corte Constitucional a través del Auto del 14
de febrero de 2019. Lo anterior, conlleva a declarar la procedencia de la
acción de tutela, al encontrar que persiste la necesidad de proteger los
derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la señora Odalinda
García Velasco. Es decir, si bien estamos ante un daño consumado, existe el
riesgo actual a mayores afectaciones a su derecho a la salud de la accionante.
4. Examen de procedencia de la acción de tutela
4.1 Legitimación
Legitimación en la causa por activa:
El artículo 86 de la Constitución Política establece
que toda persona puede ejercer la acción de tutela “mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su
nombre”. Por su parte, el Decreto 2591 de 1991 establece en su artículo 10º
que la acción de tutela puede ser presentada, en todo momento y lugar, (i) a
nombre propio; (ii)  través de representante legal; (iii) por
medio de apoderado judicial; (iv) mediante agente oficioso; o, (v)
a través de la Defensoría del Pueblo y los personeros municipales.
Frente a la agencia oficiosa, esta Corporación ha
manifestado que la figura se presenta cuando un tercero acude al juez de tutela
en representación de los intereses de otra persona, con el propósito de ejercer
las garantías constitucionales que considera fueron desconocidas en una
situación fáctica concreta, en la cual el titular del derecho, aunque quiera
defenderse, se ve en la imposibilidad de reivindicarlas por sus propios medios[20]. En el presente caso,
la acción de tutela fue interpuesta por la señora Luz Amparo García Pérez, como
agente oficiosa de su madre, Odalinda García Velasco, quien es una mujer de 70
años con un diagnóstico de Diabetes Mellitus Insulinodependiente y, quien para
la fecha los hechos y de la presentación de la acción de tutela se encontraba
hospitalizada y a la espera de los exámenes médicos que determinaran cual era
el tratamiento adecuado para su pierna izquierda.
Ahora bien, para la fecha en la que esta Corporación
conoció del presente asunto, la situación de la señora Odalinda García Velasco
se había agravado desde el momento en que fue remitida de manera urgente a la
Unidad Santa Clara, para la amputación de su extremidad izquierda. Lo anterior,
conlleva a esta Sala a concluir que para el momento de la revisión de la
decisión de primera instancia, la accionante se encontraba en situación de
discapacidad, de conformidad con la Ley 1346 de 2009 y la Ley 1618 de 2013[21]. En consecuencia, en
el presente caso se cumplen los requisitos para que se reconozca la
legitimación por activa.
Legitimación por pasiva:
Frente a la legitimación de la causa por pasiva dentro
del trámite de la acción de tutela, los artículos 86 de la C.P. y el artículo
1º del Decreto 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela procederá contra
cualquier autoridad y frente a particulares encargados de la prestación de un
servicio público.
Por otra parte, el artículo 49 de la Constitución
establece que el servicio público de salud está en cabeza del Estado, quien
tiene la responsabilidad de organizar, dirimir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de establecer las políticas para la
prestación del servicio de salud por entidades privadas, así como de ejercer su
vigilancia y control. Por su parte, el literal e) del artículo 167 de la Ley
100 de 1993 determina que las Entidades Promotoras de Salud tienen a cargo la
afiliación de los usuarios y la administración de los servicios que ofrecen a
través de las Instituciones Prestadoras de Servicios (IPS).
La jurisprudencia constitucional ha manifestado que
las entidades promotoras de salud, en cuanto prestadoras de un servicio
público, pueden generar una amenaza o perjuicio de las garantías ius
fundamentales, bien sea por acción u omisión, lo que habilita la
procedencia del amparo constitucional, con el propósito de cesar la vulneración
a los derechos[22].
En el presente caso, la acción de tutela se encuentra
dirigida en contra de Comparta E.P.S, a la cual se encuentra afiliada la señora
Odalinda García Velasco[23]
y en contra de la IPS Angiografía de Colombia, quien actúa como institución
prestadora de servicios de salud, entidad encargada de prestar los servicios
correspondientes a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros que
establece la Ley 100 de 1993. En cuanto se trata de entidades privadas,
responsables de la prestación del servicio público de salud, la tutela cumple
con el requisito de legitimación por pasiva.
Por su parte, las otras entidades vinculadas en
primera instancia y en sede de revisión cumplen con el requisito de
legitimación por pasiva, en la medida en que son entidades encargadas de
garantizar el derecho a la salud de los habitantes y, a pesar de que muchas
alegan no tener legitimación por pasiva, al no ser responsables directamente de
la amenaza, en la medida en que no recibieron ninguna solicitud por parte de la
actora, esto no quiere decir que las entidades no tengan capacidad jurídica
para ser parte de este trámite constitucional.
4.2 Inmediatez
Frente al requisito de inmediatez, la jurisprudencia
constitucional ha expresado que la acción de tutela debe interponerse en un
tiempo prudencial contado a partir del momento en que se genera la acción u
omisión que amenaza o genera una afectación a los derechos fundamentales. En
este sentido, la Corte ha manifestado que no existen reglas estrictas e
inflexibles a la hora de determinar la razonabilidad del plazo, sino que es al
juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias
de cada caso, lo que constituye un término razonable[24].
Sin embargo, para
determinar la observancia del requisito de inmediatez, la Corte ha señalado que
el juez de tutela debe comprobar cualquiera de las siguientes situaciones: (i) si resulta razonable
el tiempo comprendido entre el día en que ocurrió o se conoció el hecho
vulnerador y/o constitutivo de la amenaza de algún derecho fundamental y, el
día en que se formuló la acción de tutela; y/o (ii) si resulta razonable el
lapso comprendido entre el día en que cesaron los efectos de la última
actuación que el accionante desplegó en defensa de sus derechos presuntamente
vulnerados y el día en que se solicitó el amparo[25].
En el presente caso, la Sala evidencia que la
accionante interpuso la acción de tutela el 15 de agosto de 2018, en un tiempo
prudente y razonable, toda vez que su madre, quien había sido internada en el Hospital
Departamental de Granada desde el 4 de agosto de 2018, se encontraba a la
espera de la realización de los exámenes y procedimientos solicitados de manera
prioritaria por el centro médico. Igualmente, el 10 de agosto de 2018, la agente
oficiosa se acercó a la IPS Angiografía de Colombia, con el propósito de
solicitar la cita médica necesaria para su madre, cita que fue rechazada por la
IPS, quien manifestó que la Comparta E.P.S no tenía contrato con ellos.
4.3. La existencia de otros mecanismos de
defensa judicial y la carencia actual de objeto por daño consumado
Subsidiariedad
El inciso 4º del artículo 86 de la Constitución
Política establece el principio de subsidiaridad como requisito de procedencia
de la acción de tutela, al determinar que esta procederá “cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. De igual
manera, el inciso 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que la
acción de tutela procederá cuando no existan otros mecanismos de defensa
judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se encuentra
el solicitante.
Frente al principio de subsidiariedad, la sentencia
T-213 de 2018 expuso que:
“la acción de tutela es un mecanismo judicial, de
naturaleza constitucional, orientado a la defensa judicial de los
derechos fundamentales, que puedan resultar vulnerados por la acción u omisión
de cualquier autoridad pública, e incluso de los particulares, en ciertas
situaciones específicas. Por lo tanto, su utilización es excepcional, y
su interposición solo es jurídicamente viable cuando, examinado el sistema de
acciones judiciales, no se encuentre un medio ordinario eficaz para la
protección de los derechos y, por lo tanto, no haya mecanismo judicial que
brinde un amparo oportuno y evite una afectación grave e irreversible de las
garantías constitucionales”.
A pesar de que la procedencia de la acción de tutela
está sujeta a la existencia de otro medio de defensa judicial, es importante
reiterar que la línea de este Tribunal Constitucional ha sostenido que los
requisitos de procedibilidad de la tutela deben ser evaluados a la luz del
mandato constitucional de dar especial protección constitucional a los niños y
niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad y
personas de la tercera edad[26].
Frente a la protección constitucional que se le brinda a las personas de la
tercera edad o adultos mayores, esta Corporación ha declarado que:
“En
la Sentencia C-177 de 2016, la Sala Plena de esta Corporación recordó que,
conforme a una vasta línea jurisprudencial, las personas de la tercera edad,
dadas las condiciones fisiológicas propias del paso del tiempo, se consideran
sujetos de especial protección constitucional (i) cuando los reclamos se
hacen en el plano de la dignidad humana, o cuando está presuntamente afectada
su “subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, (…) o
cuando resulta excesivamente gravoso someterlas a los trámites de un proceso
judicial ordinario”. Recalcó que no solo el Estado debe proveer un trato
diferencial, sino que el principio de solidaridad impone incluso a los
particulares esforzarse para apoyar a los adultos mayores, y lograr los fines
protectores que impone el ordenamiento superior respecto de ellos[27].
Ahora bien,
respecto a las controversias entre los usuarios y entidades prestadoras de
salud, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 establece que la Superintendencia
Nacional de Salud tiene facultades jurisdiccionales para conocer y resolver las
controversias relacionadas con: (i) negación de la cobertura de
procedimientos que se encuentran dentro Plan de Beneficios en Salud; (ii) reconocimiento
de gastos en los cuales haya incurrido el afiliado, por la atención de
urgencias en caso de ser atendido por una IPS que no tenga contrato con la
respectiva EPS o por el incumplimiento injustificado de la EPS; (iii) conflictos
suscitados en materia de la multiafiliación; y, (iv) conflictos que se
generen entre la
libre elección de la entidad promotora de salud y la movilidad de los
afiliados.
Posteriormente, a través de la Ley
1438 de 2011, el artículo 126 amplió las competencias de la Superintendencia,
dentro de las cuales incluye la denegación de servicios que no se encuentren
incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS, hoy Plan de Beneficios en
Salud – PBS, los recobros entre las entidades del sistema y el pago de las
prestaciones económicas por parte de entidades promotoras de salud y el
empleador. De igual manera, esta disposición determinó que la competencia
jurisdiccional de la Superintendencia debe desarrollarse mediante un
procedimiento informal, preferente y sumario[28].
Por su parte, la Corte Constitucional
ha insistido en la prevalencia e idoneidad de este mecanismo y ha reafirmado
que, cuando la Superintendencia Nacional de Salud conoce y falla en derecho, lo
hace de manera definitiva y con facultades propias de juez en los asuntos de su
competencia, desplazando así al juez de tutela, pues la competencia de este
último es residual y subsidiaria, mientras que la de la Superintendencia será
principal y prevalente[29].
A pesar de que esta Corporación ha
determinado que el mecanismo jurisdiccional idóneo para el restablecimiento de
los derechos o para dirimir las controversias que resulten entre los usuarios y
las entidades prestadoras de salud, es la Superintendencia Nacional de Salud,
la Corte también ha determinado que existen casos en donde se cumple con el
requisito de subsidiariedad a pesar de que la persona no haya acudido
principalmente a la vía jurisdiccional, como cuando existe una urgencia de brindar
una protección efectiva o cuando el mecanismo ordinario no resulta idóneo.
En este orden de ideas, la Corte
Constitucional ha manifestado que:
“según
se prevé en el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, la
acción de tutela tiene un carácter subsidiario o residual, que implica que sólo
resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial,
salvo cuando habiéndolos, se interponga como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. Así las cosas, cuando en ejercicio de sus funciones
jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conozca y falle en
derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez,
asuntos referentes a la ‘(c)obertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de
las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en
riesgo o amenace la salud del usuario’, en modo alguno estará desplazando al
juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria,
mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente. Sin
que lo anterior implique que la acción de tutela no esté llamada a
proceder “como mecanismo transitorio”, en
caso de inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la
práctica y en un caso concreto, las competencias judiciales de la
Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya
protección se invoca, pues entonces las acciones ante
esa entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo
procedente. Ciertamente, la Corte ha explicado que “la procedencia de la acción de tutela se determina según si
el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger
sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la
eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna
necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”[30]  (Negrilla fuera del texto original).
De
conformidad con lo anterior, se tiene que el principio de subsidiariedad de la
acción de tutela se cumple (i) cuando la persona haya agotado todos los
mecanismos de defensa judicial o no cuente con un recurso efectivo para la protección
de sus derechos; o, (ii) cuando la persona, a pesar de contar con un
mecanismo ordinario, acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, en el presente caso y como
se mencionó anteriormente, la señora Odalinda García Velasco cuenta con otro
mecanismo de defensa ante la Superintendencia de Salud. Sin embargo, al
encontrarse en riesgo una de sus extremidades, la accionante acudió a la acción
de tutela con el propósito de solicitar de manera urgente la protección a sus
derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, para evitar de esta
manera la amputación de su pierna. Entonces, la tutela cumplió el requisito de
subsidiariedad al momento de su interposición.
Sin
embargo, al momento de la decisión de primera instancia, el daño que se
pretendía prevenir con la acción constitucional, se había consumado. A
continuación se ahondará en la figura de la carencia actual de objeto por daño
consumado.
5.     La Seguridad Social como derecho fundamental
El artículo 48 de la Constitución Política
establece que el derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable, que
debe ser garantizado a todos los habitantes y que se entiende como un “servicio
público de carácter obligatorio que se  prestará bajo la dirección, coordinación y
control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad en los términos que establezca la ley”.
Con respecto al derecho a la seguridad social en
Colombia, la jurisprudencia constitucional ha determinado que:
“La
seguridad social, concebida como un instituto jurídico de naturaleza dual, esto
es, que tiene la condición tanto de derecho fundamental, como de servicio
público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado; surge
como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el
ejercicio de sus derechos subjetivos fundamentales cuando se encuentran ante la
materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de
salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se
constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de
subsistencia a través del trabajo”[31] (Negrillas
fuera del texto original).
Por
otra parte, el derecho a la seguridad social se encuentra consagrado en el
artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC)
y el artículo 45 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, los
cuales establecen en cabeza de los estados, el deber y la obligación de: (i)
respetar; (ii) cumplir; y (iii) proteger. Estas obligaciones, se manifiestan en
el deber del Estado de facilitar, promover y garantizar el goce y el ejercicio
del derecho, así como de impedir la interferencia de su disfrute y abstenerse
de toda practica o actividad que deniegue o restrinja el acceso en igualdad de
condiciones a una seguridad social adecuada a todos los ciudadanos. De igual
manera, existe una obligación en cabeza del Estado, de implementar sistemas y
procedimientos acordes con las condiciones especiales de ciertos grupos en
condiciones de vulnerabilidad o debilidad, dentro de los cuales se encuentran
las personas en situación de discapacidad, los adultos mayores o los sujetos en
condiciones de pobreza extrema[32].
Por su parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, en su Observación General No. 19 destacó que:
“El derecho a la seguridad social
incluye el derecho a obtener y mantener prestaciones sociales, ya sea en
efectivo o en especie, sin discriminación, con el fin de obtener protección, en
particular contra: a) la falta de ingresos procedentes del trabajo
debido a enfermedad, invalidez, maternidad, accidente laboral, vejez o muerte
de un familiar; b) gastos excesivos de atención de salud; c) apoyo
familiar insuficiente, en particular para los hijos y los familiares a cargo”.
De igual
manera, el Comité ha reiterado que las obligaciones que surgen del PIDESC deben
entenderse en los siguientes términos:
“Los Estados Partes también deben
suprimir la discriminación de hecho por motivos prohibidos, cuando resulten
personas imposibilitadas de acceder a una seguridad social adecuada. Los
Estados Partes deben velar por que la legislación, las políticas, los programas
y los recursos asignados faciliten el acceso a la seguridad social de todos los
miembros de la sociedad, de conformidad con la parte III. También deben
revisarse las restricciones de acceso a los planes de seguridad social para
cerciorarse de que no discriminan de hecho ni de derecho.
(…)
Aunque toda persona tiene derecho a la seguridad social,
los Estados Partes deben prestar especial atención a las personas y los
grupos que tradicionalmente han tenido dificultades para ejercer este derecho,
en particular las mujeres, los desempleados, los trabajadores insuficientemente
protegidos por la seguridad social, las personas que trabajan en el sector no
estructurado, los trabajadores enfermos o lesionados, las personas con
discapacidad, las personas de edad, los niños y adultos a cargo, los
trabajadores domésticos, las personas que trabajan en su domicilio, los
refugiados, los solicitantes de asilo, los desplazados internos, los
repatriados, los no nacionales, los presos y los detenidos” (Negrillas fuera del
texto original).
Frente a la obligación del Estado colombiano de
asegurar la eficiencia de los principios y derechos de la Constitución
Política, como parte de los deberes del Estado Social de Derecho, la
jurisprudencia constitucional ha reiterado que dicha obligación no solo se
traduce en el deber de evitar las vulneraciones a los derechos, sino que
también se materializa en el deber de “tomar todas las medidas pertinentes que permitan la efectiva
materialización y ejercicio” de los mismos[33].
Al
respecto, esta Corporación ha manifestado que le corresponde al Estado
facilitar, promover y garantizar el goce y el ejercicio del derecho, así como
impedir la interferencia en su disfrute y abstenerse de toda práctica o
actividad que deniegue o restrinja el acceso en igual de condiciones a una
seguridad social adecuada. En virtud de lo anterior, supone la obligación de
implementar sistemas y procedimientos acordes con las condiciones especiales de
ciertos grupos en condiciones de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, como lo
son las personas en condición de analfabetismo, los adultos mayores o en
situación de discapacidad[34].
Por consiguiente, las entidades estatales tienen la
obligación reforzada en lo que tiene que ver con el acceso a la seguridad social
y a la erradicación de las dificultades para ejercer ese derecho fundamental,
en especial, cuando se trata de personas en vulnerabilidad y que dependen de
terceros para su digna subsistencia.
6.     El derecho fundamental a la salud y a la
vida digna de las personas de la tercera edad
El artículo 49 de la Constitución Política establece que la
atención en salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del
Estado, siendo este quien organice, dirija y reglamente la prestación de servicios
de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental, de conformidad con los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Es así, como la
jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha reiterado que la salud tiene
una doble connotación, pues se trata de un derecho autónomo y un servició
público esencial obligatorio[35].
Inicialmente, el derecho a la salud era catalogado como un
derecho prestacional, el cual dependía de su conexidad con otro derecho de
naturaleza fundamental que permitiera su protección a través de la acción de
tutela[36]. Sin embargo,
debido a la interacción que existe entre el derecho a la salud y la vida, la
jurisprudencia constitucional empezó a ampliar la concepción del derecho a la
salud, desde un servicio público a un derecho fundamental. Así las cosas, la
jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha reiterado que el derecho a la
salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, el cual protege
múltiple ámbitos de la vida humana y, cuya protección puede ser exigida por
todas las personas, sin excepción alguna, a través de la acción de tutela[37].
Esta posición fue recogida por la sentencia C-313 de 2014,
que realizó el control de constitucionalidad de la Ley Estatutaria 1751 de 2015
y en el artículo 2º de la misma ley. En la sentencia de constitucionalidad, la Corte
manifestó que:
“el
derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable, tanto en lo
individual como en lo colectivo. En segundo lugar, manifiesta que comprende los
servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. En tercer lugar,
radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la
igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,
prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las
personas. Finalmente, advierte que la prestación de este servicio público
esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado”[38].
La autonomía del derecho fundamental a la salud tuvo su
sustento en la dignidad humana como base de los derechos humanos y, por
consiguiente, su protección garantiza el derecho a la vida digna. La Corte
Constitucional ha reconocido que “será fundamental todo derecho
constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y
sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida en que resulte
necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la
posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella”[39]. En esta misma
línea,  la Corte ha sostenido que el entendimiento de la persona y de la
sociedad en clave con el Estado Social de Derecho debe girar en torno de su
dignidad humana y no principalmente en torno de su libertad. Es decir, se pone
la libertad al servicio de la dignidad humana como fin supremo de la persona y
de la sociedad. En ese sentido, “la salud adquiere una connotación
fundamental como derecho esencial para garantizar a las personas una vida digna
y de calidad que permita su pleno desarrollo en la sociedad”[40].
A juicio de la Corte, la interrupción y negación de la
prestación del servicio de salud por parte de una E.P.S como consecuencia de
trámites administrativos injustificados, desproporcionados e impertinentes no
puede trasladarse a los pacientes o usuarios, pues esto desconoce sus derechos y puede poner en riesgo su condición física,
sicológica e incluso podría afectar su vida[41]. De igual manera,
la Corte ha afirmado que la exigencia de estas barreras desconoce los
principios que guían la prestación del servicio de salud, debido a que:  “(i) no se puede gozar de la prestación del servicio en el
momento que corresponde para la recuperación satisfactoria de su estado de
salud (oportunidad), (ii) los trámites administrativos no están siendo
razonables (eficiencia), (iii) no está recibiendo el tratamiento necesario para
contribuir notoriamente a la mejora de sus condiciones de vida (calidad) y (iv)
no está recibiendo un tratamiento integral que garantice la continuidad de sus
tratamientos y recuperación (integralidad)”[42].
7.
Ley 1751 de 2015 – Ley Estatutaria de Salud
La caracterización de la salud como derecho fundamental
autónomo fue reiterada por el legislador en la Ley Estatutaria 1751 de 2015, la
cual tuvo su principal sustento jurídico en las sentencias de la Corte Constitucional
T-760 de 2008 y la sentencia T-853 de 2003, providencias que sirvieron para establecer
normativamente la obligación del Estado de adoptar todas las medidas necesarias
para brindar a las personas acceso integral al servicio de salud[43]. La
Ley Estatutaria de Salud estableció en sus artículos 1 y 2 la naturaleza y el
contenido del derecho a la salud y reconocieron su doble connotación (i)
como derecho fundamental autónomo e irrenunciable, que comprende el acceso a
los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la
preservación y la promoción en salud; y, (ii) como servicio público
esencial obligatorio, cuya prestación eficiente, universal y solidaria se
ejecuta bajo la responsabilidad del Estado.
Frente a la salud como servicio público, la Ley Estatutaria
1751 estableció que el derecho fundamental a la salud incluye los elementos
esenciales de: (i) continuidad (ii) oportunidad; (iii)
integralidad; y, (iv) accesibilidad, los cuales resultan relevantes en
el caso bajo estudio.
(i)      El principio de continuidad en el servicio de salud
establece que las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de
manera continua, en donde una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada,
este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas. Frente
a esto, la Corte ha manifestado que “una vez haya sido iniciada la
atención en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera que
el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la recuperación o
estabilización del paciente” [44].
(ii)
El principio de oportunidad
por su parte, establece que la prestación de los servicios y tecnologías de
salud deben proveerse sin dilación alguna, en donde el usuario pueda gozar de
la prestación de estos servicios, en el momento que corresponda para recuperar
su salud y sin sufrir mayores dolores y deterioros. Igualmente, el principio de
oportunidad incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es
necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el
usuario y con el propósito de que se le brinde el tratamiento adecuado.
Precisamente, la Corte ha sostenido que “este
principio implica que el paciente debe recibir los medicamentos o cualquier
otro servicio médico que requiera a tiempo y en las condiciones que defina el
médico tratante, a fin de garantizar la efectividad de los procedimientos
médicos”[45].
(iii)
Con referencia al
principio de accesibilidad, la Ley Estatutaria de Salud manifiesta que
los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en
condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los
diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. Esta accesibilidad
comprende corresponde a “un concepto amplio
que incluye el conjunto de medidas dirigidas a facilitar el acceso físico a las
prestaciones del sistema, sin discriminación alguna, lo que, a su vez, implica
que los bienes y servicios estén al alcance geográfico de toda la población, en
especial de los grupos vulnerables”[46].
(iv)
Por
último, el principio de integralidad, consagrado en el artículo 8º de la
Ley Estatutaria 1751
establece que los servicios y tecnologías de salud deben ser suministrados de
manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia
del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión,
cubrimiento o financiación definido por el legislador. De igual manera, este
artículo establece que no podrá fragmentarse la responsabilidad en la
prestación de un servicio específico, en desmedro de la salud del usuario.
Con respecto al principio de integralidad, la jurisprudencia
constitucional ha sostenido que este principio “se orienta a asegurar la
efectiva prestación del servicio e implica que el sistema debe brindar
condiciones de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación,
paliación y todo aquello necesario para que el individuo goce del nivel más
alto de salud o al menos, padezca el menor sufrimiento posible. En virtud de
este principio, se entiende que toda persona tiene el derecho a que se
garantice su integridad física y mental en todas las facetas, esto es, antes,
durante y después de presentar la enfermedad o patología que lo afecta, de
manera integral y sin fragmentaciones”[47].
Ahora bien, la entrada en vigencia de la Ley Estatutaria 1751 de 2015
determinó, por una parte, que el derecho a la salud es un servicio público que
debe prestarse de manera completa e integral por parte del Estado y, por otra
parte, estableció un límite a la faceta prestacional del servicio público en el
artículo 15, al establecer que el Plan de Beneficios en Salud – antes conocido
como Plan Obligatorio de Salud (POS) – deberá garantizar el cubrimiento de
todos los servicios y tecnologías necesarias para proteger el derecho a la
salud, con excepción de aquellos que sean excluidos, con base en los criterios
de sostenibilidad e integralidad del sistema[48].
Plan de beneficios en Salud
La jurisprudencia de esta Corporación ha definido el Plan
de Beneficios en Salud, como el esquema de aseguramiento que define los
servicios y tecnologías a los que tienen derecho los usuarios del sistema de
salud, para la prevención, paliación y atención de las enfermedades y la
rehabilitación de sus secuelas[49].
Por su parte, el artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud establece una serie
de criterios para que el Ministerio de Salud establezca, cada determinado
tiempo, qué servicios y tecnologías se encuentran incluidos dentro de este[50]. De igual manera, el
Plan de Beneficios en Salud es actualizado anualmente de conformidad con el
principio de integralidad y se entiende que quienes son beneficiarios del plan,
son todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya
sean cotizantes o beneficiarios.
Ahora bien, frente a la financiación del Plan de
Beneficios se tiene que los fondos del Sistema General de Seguridad Social en
Salud destinarán recursos a las Empresas Prestadoras de Salud (EPS), por cada
afiliado que tengan y de conformidad con la edad de los afiliados, se
determinará el monto que debe ser girado a la EPS. Estos pagos, son denominados
como Unidad de Pago por Capitación (UPC) y no podrán financiar aquellos
servicios o tecnologías que han sido excluidas por el Ministerio de Salud en
las resoluciones 5269 del 22 de diciembre de 2017; y, 5267 del 22 de diciembre
de 2017.
La resolución 5269 del 22 de diciembre de 2017, “por
la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la Unidad de Pago por Capitación (UPC)” tuvo como principal objetivo exigirle
al Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio de Salud, una labor de
permanente actualización, ampliación y modernización en su cobertura. Por su
parte, la resolución 5267 del 22 de diciembre de 2017, “por la cual se
adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la
financiación con recursos públicos asignados a la salud” establece todos
los servicios y tecnologías que no podrán ser financiados a través de los
recursos públicos.
Sobre la obligación por parte de las Entidades
Promotoras en Salud, la Resolución 5857 del 26 de diciembre de 2018, que tuvo
por objeto actualizar integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a
la UPC establece detalladamente las tecnologías que fueron incluidas dentro del
Plan de Beneficios y que deben ser cubiertas por las EPS, al igual que las
obligaciones en cabeza de las EPS, con relación a la prestación de los
servicios en salud. El artículo 9º del acto administrativo establece que:
“La EPS o las entidades que hagan sus
veces, deberán garantizar a los afiliados del SGSSS el acceso efectivo a las
tecnologías en salud para su cumplimiento de la necesidad y finalidad del
servicio, a través de su red de prestadores de servicios de salud. De
conformidad con la Ley 1752 de 2015, en caso de atención de urgencia y según lo
dispuesto en el artículo 23 de este acto administrativo, las EPS o las
entidades que hagan sus veces, deberán garantizarla en todas las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) habilitadas para tal fin en el
territorio nacional”. (Negrillas
por fuera del texto original)
En este sentido y de conformidad con la respuesta que
recibió esta Corporación por parte del Ministerio de Salud, las entidades
prestadoras de los servicios de salud no deben sustraerse del cumplimiento de
sus obligaciones, en especial cuando se trata de la prestación de servicios
incluidos en el Plan de Beneficios en Salud, ya que debe contar con una red
prestadora de servicios que cubra todas las necesidades de sus afiliados[51].
8.
Acceso a
servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios en Salud
En materia del Plan de Obligatorio en Salud, la Corte
Constitucional, en la sentencia SU-124 de 2018 identificó los siguientes
mecanismos de protección:
“55.1. El mecanismo de
protección colectiva: también denominado “mancomunado riesgos individuales”,
cubre las prestaciones de salud que hacen parte del Plan de Beneficios en Salud
con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (en adelante PBSUPC) y se
encuentran descritas en la Resolución 5269 de 2017, corregida por la Resolución
046 de 2018 y sus anexos: i) Listado de medicamentos; ii) Listado de
procedimientos en salud, y iii) Listado de procedimientos de laboratorio
clínico.
De esta suerte, el PBSUPC es el
conjunto de servicios y tecnologías estructurado sobre una concepción integral
y configura el instrumento de protección del derecho fundamental a la salud que
debe ser garantizado por las EPS o las entidades que hagan sus veces, mediante
la garantía de acceso a los mismos. Sus contenidos se prestan con cargo a los recursos
que reciben de la UPC, bajo la estricta observancia de los principios de
integralidad, territorialidad, complementariedad, calidad y universalidad,
entre otros, sin que en ningún caso los trámites de carácter administrativo se
conviertan en barreras para que el usuario se beneficie
del servicio.
El artículo 19 de la Resolución 5269
de 2017establece la cobertura específica en materia de prevención de la
enfermedad, en el sentido de financiar las tecnologías en salud que hacen parte
del Plan de Beneficios en Salud (PBS), para lo cual, las EPS “(…) deben apoyar
la vigilancia de su cumplimiento a través de los indicadores de protección
específica y detección temprana, definidos con ese propósito,
articulado con lo dispuesto en la Política de Atención Integral en Salud-PAIS,
el Modelo de Atención Integral en Salud (MIAS) y las Rutas Integrales de
Atención en Salud (RIAS).” (Énfasis agregado)
Por su parte, los artículos 123 y
siguientes del mencionado acto administrativo definen los eventos y servicios de
alto costo, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado. Sin
embargo, esta calificación no implica, de ninguna manera, modificaciones en la
financiación del PBSUPC, sino que dicha conceptualización se hace para efectos
del no cobro de copago.
55.2. El mecanismo de
protección individual: comprende el conjunto de tecnologías en salud y
servicios complementarios que no se encuentran descritos en el instrumento
garantía colectiva, pero que están autorizados en el país por la autoridad
competente (INVIMA, Resoluciones de Clasificación Única de Procedimientos en
Salud-CUPS-, de habilitación, entre otras). La prestación de estos servicios se
hace a través de las entidades territoriales en el régimen subsidiado y por la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(ADRES) para el régimen contributivo, pero en ningún caso con recursos de la
UPC.
El Ministerio de Salud, con
fundamento en las Resoluciones 3951 de 2016 y 1885 de 2018, estableció el
aplicativo “MIPRES” como herramienta tecnológica para garantizar el acceso,
reporte de prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de
la información de las tecnologías en salud no financiadas con recursos de la
UPC a través de la prescripción u orden que hagan los profesionales de la salud
inscritos en el ReTHUS[52].
56. El mecanismo de
exclusiones: desarrolla el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, mediante el
cual no serán financiadas con recursos públicos asignados a la salud, las
tecnologías o servicios que: i) tengan finalidad cosmética o suntuaria no
relacionada con la capacidad funcional o vital; ii) no tengan evidencia de
seguridad, eficacia o efectividad clínica; iii) su uso no esté autorizado por
autoridad competente; iv) se encuentren en fase de experimentación; o v) deban
ser prestados en el exterior.
57. En definitiva, el Ministerio
de Salud y de Protección Social ha desarrollado los mandatos constitucionales y
legales de garantía de acceso a los servicios de salud en el marco del sistema
general de seguridad social, bajo la implementación de 3 mecanismos de
protección que son: i) colectivo; ii) individual; o, iii) de exclusiones, según
hagan parte del PBSUPC o no, pero deban ser financiados con recursos públicos,
o finalmente aquellos procedimientos o tecnologías que están excluidos del pago
con cargo al erario.
Ahora bien, en el caso del mecanismo de protección individual, se estableció
la herramienta tecnológica MIPRES, con la cual los profesionales de la salud
deben prescribir u ordenar los servicios requeridos que no están incluidos en
el PBSUPC, con la finalidad de garantizar el acceso a los usuarios y la
financiación de los mismos.
9.
Caso concreto
La señora Luz Amparo Pineda García actuando en
representación de su madre, Odalinda García Velasco, presentó acción de tutela
contra Comparta E.P.S y Angiografía de Colombia, por la presunta vulneración de
los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de su madre, debido
a la omisión y la negligencia por parte de la E.P.S de realizar los
procedimientos solicitados por el médico tratante, para determinar qué
complicaciones presentaba la extremidad izquierda de la actora y con el
propósito de determinar el procedimiento a seguir.
En la acción de tutela, la accionante manifiesta que
la señora Odalinda García Velasco es una persona de la tercera edad, que se
encuentra afiliada a la Empresa Promotora de Salud, Comparta E.P.S, y que
presenta un diagnóstico de diabetes mellitus insulinodependiente. De igual
manera, manifestó que, para la fecha de la presentación de la acción de tutela,
la señora Odalinda se encontraba hospitalizada en el Hospital Departamental de
Granada, Meta, y que el 10 de agosto de 2018 se dirigió a la empresa
Angiografía de Colombia, con el fin de realizar la programación de los exámenes
médicos ordenados por el médico tratante, solicitud que fue negada por
Angiografía de Colombia.
En su respuesta a la solicitud de amparo, Angiografía
de Colombia manifestó que esta institución no tenía contrato suscrito con Comparta
E.P.S, ni pertenecía a su red de prestadores de servicios. Por su parte, Comparta
E.P.S indicó que había autorizado todos los servicios solicitados por la
paciente, que se encontraban incluidos dentro del Plan de Beneficios en Salud,
y que aquellos servicios que no se encontraban dentro de este, como en el caso
de la paciente, debían ser cubiertos por Secretaría de Salud Departamental.
Mediante providencia del 30 de agosto de 2018, el
Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mesetas, Meta, declaró la carencia
actual de objeto por daño consumado, al confirmar que los exámenes y
procedimientos médicos solicitados no eran necesarios, debido a que estos eran
para determinar qué tan comprometida estaba la extremidad inferior izquierda y
está ya había sido amputada de manera urgente en el Hospital Santa Clara de
Bogotá.
Por otra parte, la Sala Quinta de Revisión de la Corte
Constitucional estimó que, para poder tomar una decisión de fondo, era
necesario ordenar la práctica de algunas pruebas que permitieran verificar los
supuestos de hecho que motivaron la revisión de la acción de tutela.
A continuación, la Sala procede a
realizar el estudio del presente caso concreto y al respecto, verificará en
primer lugar los hechos que se encuentran debidamente probados y,
posteriormente, establecerá si la entidad accionada vulneró los derechos
fundamentales invocados por el accionante[53].
(i) La señora Odalinda García Velasco se
encuentra afiliada a la Empresa Promotora de Salud, Comparta E.P.S en el
régimen subsidiado, presenta un diagnóstico de diabetes mellitus
insulinodependiente y actualmente tiene 70 años.
(ii) La señora ingresó al Hospital Departamental
de Granada el 20 de julio de 2018, para ser valorada por ortopedia y medicina
interna, al presentar dolor y necrosis en el segundo dedo del pie izquierdo.
(iii) El 21 de julio de 2018, la paciente ingresó
a cirugía para la amputación del segundo dedo del pie izquierdo.
(iv) El 22 de julio de 2018, la paciente fue
dada de alta y el centro clínico manifestó que se debía realizar el
procedimiento de arteriografía, con el propósito de evaluar la circulación de
la paciente. Igualmente, solicitó la consulta de control o de seguimiento por
especialista de medicina interna, consulta de control o seguimiento por
especialista en ortopedia y traumatología.
(v) El 4 de agosto de 2018, la señora Odalinda
García Velasco ingresó nuevamente al Hospital Departamental de Granada, al
presentar dolores y signos de gangrena en el tercer dedo del pie izquierdo.
(vi) El 6 de agosto de 2018, la paciente ingresó
a sala de cirugía para la amputación del tercer dedo del pie izquierdo.
(vii) Según obra en el historial médico, el 9 de
agosto de 2018 la paciente manifestó sentir dolor en el pie afectado y cambio
de color en el cuarto dedo del pie izquierdo. Por su parte, el centro médico
manifestó que, de conformidad con los hallazgos clínicos, podía haber una
enfermedad arterial oclusiva mayor y requería de estudio complementario con
arteriografía de carácter prioritario, para determinar conductas definitivas,
pues su extremidad corría peligro.
(viii) El 10 de agosto de 2018, el Hospital
Departamental se comunicó con la IPS Angiografía, la cual informó no contar con
disponibilidad para dar respuesta a la solicitud. Ese mismo día, la señora Luz
Amparo Pineda García manifestó que se dirigió a la empresa Angiografía de
Colombia, con el propósito de programar una cita para su madre. Sin embargo, de
conformidad con la información recibida por la accionante, Angiografía de
Colombia manifestó que dicho procedimiento debía ser realizado por el centro
médico, toda vez que su madre se encontraba hospitalizada.
(ix) Por otra parte, dentro del historial
clínico de la paciente obran varias actuaciones por parte del Hospital
Departamental de Granada, donde le solicitan a distintos centros médicos la
remisión de la paciente a un centro médico especializado, para lo cual informan
que no hay camas disponibles. Igualmente, el Hospital Departamental solicita en
varias ocasiones a Comparta E.P.S la remisión a otro centro, sin recibir una
respuesta favorable.
(x) El 12 de agosto de 2018, la señora Odalinda
García Velasco fue dada de alta y se solicitó por parte del médico tratante, la
consulta por medicina especializada, arteriografía de pie izquierdo y consulta
con cirugía cardiovascular, de manera prioritaria.
(xi) El 23 de agosto de 2018, la señora Odalinda
García Velasco ingresó al Hospital Santa Clara de Bogotá, que informó que la
paciente se encontraba en estado crítico por la amputación de los dedos del pie
izquierdo y que presentaba embolia y trombosis de arterias de los miembros
inferiores[54].
(xii) El 25 de agosto de 2018, la paciente fue
remitida para cirugía de “amputación transfemoral del miembro inferior
izquierdo”[55].
De acuerdo con los hechos probados, la Sala de
Revisión no comparte la decisión del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de
Mesetas, que sostuvo que era “inocuo hacer cualquier análisis o
pronunciamiento” sobre la entidad que debe garantizar los tratamientos
médicos solicitados, toda vez que se advertía la carencia actual de
objeto por daño consumado. Esta Sala considera necesario pronunciarse sobre la
omisión y negligencia por parte de Comparta E.P.S a la hora de prestar los
tratamientos médicos solicitados por la accionante y amparar sus derechos para
garantizar su acceso a una atención integral en salud en lo sucesivo, dado su
complejo estado de salud.
Lo primero que advierte esta Sala es que la entidad
demandada alegó que los exámenes solicitados se encontraban excluidos del Plan
de Beneficios en Salud. Sobre este punto es pertinente tener en cuenta la información
recibida por diferentes entidades como la Secretaría Distrital de Salud de
Bogotá y la Secretaría de Salud del Meta.
La Secretaría Distrital de Salud de Bogotá en su
respuesta del 28 de febrero de 2019, manifestó que en aquellos casos en donde
el profesional en medicina considere que el tratamiento que debe seguir la
persona se trata de un insumo, procedimiento, medicamento o tecnología excluido
en el Plan de Beneficios en Salud (NO PBS), el médico tratante deberá hacer la
prescripción del mismo a través del aplicativo MIPRES, el cual se encuentra
diseñado y administrado por el Ministerio de Salud. Luego, la EPS-S a la cual
se encuentre afiliado el paciente, deberá tramitar la entrega efectiva del
servicio NO PBS, según el modelo de suministro de los servicios NO PBS que haya
elegido el departamento donde opere la EPS-S. En tal caso, la Secretaría
manifiesta que existen dos opciones[56]:
(i)    Que la EPS-S remita al usuario para la
entrega del servicio a través de las IPS contratadas por el ente territorial
para la atención de estos eventos, si el modelo de salud corresponde a lo
establecido en el Capítulo I del artículo 6 de la Resolución 1479 de 2015.
(ii) La EPS-S suministra directamente el servicio a través
de su red de IPS contratada y posteriormente, podrá presentar factura de cobro
del valor del mismo ante el ente territorial respectivo, de conformidad con lo
establecido en el Capítulo II del artículo 9º de la Resolución 1479 de 2015.
La Secretaría afirmó que la labor del usuario en todo
el trámite administrativo que se surte entre la EPS, IPS y el ente territorial
es totalmente pasiva, es decir que no interviene en el procedimiento de autorización,
consecución de proveedores o instituciones prestadoras de salud, incluso cuando
el paciente se encuentre hospitalizado. En aquellos escenarios en donde el
paciente se enfrente a un riesgo vital, el médico tratante puede hacer la
prescripción del servicio en el aplicativo MIPRES. Por último, afirma que al
ser un trámite administrativo en el cual no interviene el paciente, la EPS no
debe trasladarle a éste cargas administrativas como el trámite de autorización,
solicitudes de cotizaciones o consecución de proveedores de servicios, insumos
o medicamentos. Este hubiera sido el procedimiento que la EPS habría podido
seguir en el caso de que se tratara de tratamientos excluidos del PBS.
Pero adicionalmente, en el presente caso, los exámenes
ordenados se encontraban dentro del Plan de Beneficios en Salud. Comparta E.P.S.
omitió de manera deliberada y negligente la prestación del servicio de salud, a
través de razones administrativas injustificadas y dilatorias a la hora de
autorizar y proveer los servicios de salud de urgente prestación.
En efecto, la I.P.S. Angiografía de Colombia no tenía
obligación legal de proveer los servicios solicitados por la accionante puesto
que no tenía ningún contrato con Comparta E.P.S, o requerimiento de esta
entidad para la práctica de estos procedimientos. De igual manera, la Sala no
acepta el argumento presentado por Comparta E.P.S, según el cual estos
procedimientos no se encontraban dentro del Plan de Beneficios de Salud y que,
en razón a esto, no le correspondía financiarlos, pues en virtud de las pruebas
obtenidas por esta Corporación y que reposan en la respuesta del Ministerio de
Salud, se corrobora que los procedimientos requeridos en el presente caso sí se
encontraban dentro del Plan de Beneficios en Salud. Por consiguiente, Compara
E.P.S tenía la obligación legal de prestar estos servicios, sin ningún tipo de
dilación o impedimento administrativo.
En estas condiciones, la Corte concluye que Comparta
E.P.S. vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a
la vida digna de la señora Odalinda García Velasco de la señora Odalinda García
Velasco.
En consecuencia, la Corte tutelará los derechos a
la salud, la seguridad social y a la vida digna de la accionante. Esta Sala
encuentra que el diagnóstico de
salud de la accionante exige la continuidad en la atención, atención que debe
ser integral, adecuada y oportuna, por lo que se ordenará
a Comparta E.P.S. que, en aras de
prevenir futuros daños adicionales a la salud y vida digna de la Señora García
Velasco, le garantice la prestación del tratamiento integral, sin ningún tipo
de dilación o barrera administrativa adicional.
Igualmente,
ante la evidente negligencia por parte de Comparta E.P.S y de conformidad con
el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991[57],
el cual establece que “cuando el afectado no
disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y
consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo
dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el
juez de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización
del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce
efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La
liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite
incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que
hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la
actuación”, la Sala condenará en abstracto
a Comparta E.P.S a indemnizar el daño emergente causado a la señora Odalinda
García Velasco como consecuencia de la no prestación oportuna de los servicios
de salud y medicamentos a que tenía  derecho.
Como se expone a continuación, en el caso
concreto procede ordenar la condena en abstracto a la indemnización del daño
emergente pues se constata que (i) no existe otra
vía judicial para resarcir el perjuicio o, existiendo, este no resulta idóneo;
(ii) la violación o amenaza del derecho es evidente y se dio como consecuencia
de la acción clara e indiscutiblemente arbitraria del accionado; y (iii) la
indemnización es necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho del
tutelante[58]:
(i) En cuanto al primer
requisito, es decir, la existencia de otro medio judicial para resarcir el
perjuicio, en el presente caso, la accionante puede iniciar (i) un proceso de responsabilidad civil
contractual ante la jurisdicción ordinaria; o (ii) un proceso ante la
Superintendencia Nacional de Salud para el reconocimiento económico de los
gastos en los que haya incurrido[59].
Ahora bien, la Señora Odalinda García Velasco es una persona mayor, de 70 años, en
situación de discapacidad y con un delicado estado de salud, debido a la
enfermedad que padece y a la amputación a
la que tuvo que ser sometida. En esas condiciones, los mecanismos judiciales
mencionados no resultan idóneos pues la accionante enfrenta dificultades
objetivas para acceder autónomamente a los mismos. De hecho, para acceder a la
tutela la Señora García Velasco debió contar con la agencia oficiosa de su
hija, porque estaba ante la imposibilidad
de reivindicar sus derechos por sus propios medios[60].
Por esta razón, la Sala remitirá copia del expediente a la Defensoría del Pueblo, para que brinde información y asesoramiento sobre[61] (i) el trámite incidental de liquidación
de perjuicios; y (ii) el proceso de responsabilidad civil contractual o el de reconocimiento económico de los
gastos en que haya incurrido ante la Superintendencia Nacional de Salud; en caso tal de que la señora Odalinda García Velasco desee
iniciar alguno de ellos.
(ii) En cuanto al segundo
requisito, se encuentra probado que la violación a los derechos fundamentales a
la salud, la seguridad social y a la vida digna de la señora Odalinda García
Velasco es manifiesta y se generó como consecuencia de una omisión clara e
indiscutiblemente arbitraría por parte de la E.P.S. Comparta. La E.P.S. no dispuso
lo necesario para la práctica efectiva e inmediata de los exámenes y
procedimientos solicitados por el médico tratante y necesarios para la salud de
la accionante.
(iii) Finalmente, la indemnización del daño
emergente es necesaria para asegurar el goce efectivo del derecho de la
accionante en la medida en que la actora habría incurrido en una serie de
gastos para asegurar los servicios de salud requeridos, al igual que los gastos
necesarios para ser transportada de manera urgente a la cuidad de Bogotá para
poder atender sus requerimientos en salud.
En
esta medida, la liquidación de los perjuicios deberá hacerse por el juez
administrativo de Villavicencio –reparto-, por el trámite incidental, dentro de
los seis (6) meses siguientes, para lo cual la Secretaría General de esta
Corporación remitirá inmediatamente copias de toda la actuación surtida en esta
tutela a la Oficina Judicial respectiva.
Adicionalmente,
la esta Corporación encuentra necesario remitir copia del expediente de tutela
a la Superintendencia Nacional de Salud, para que, en el marco de sus funciones
constitucionales y legales y, dentro del ámbito de sus competencias, inicie indagación administrativa en contra de la E.P.S[62] y, para que acompañe
el cumplimiento de esta sentencia, junto con la Defensoría del Pueblo.
Finalmente,
se compulsarán copias del expediente a la Contraloría General de la República, para que realice control sobre las actuaciones de Comparta
E.P.S., en el presente caso, de acuerdo a sus competencias[63]; así como a la Procuraduría General de la
Nación para que investiguen el incumplimiento de la medida de protección
ordenada por el juez de primera instancia[64],
la cual, de haber sido garantizada de manera inmediata, habría podido generar
un desenlace distinto para la accionante[65].
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR
la sentencia del treinta (30) de agosto de 2019, proferida por el Juzgado
Segundo Promiscuo Municipal de Mesetas, Meta, y en su lugar, TUTELAR los
derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida digna de
la señora Odalinda García Velasco.
SEGUNDO.- ORDENAR a
COMPARTA E.P.S que garantice la prestación del tratamiento integral a la señora
Odalinda García Velasco sin ningún tipo de dilación o barrera administrativa y
de conformidad con los principios de continuidad, oportunidad, accesibilidad e
integralidad, y los demás criterios que establece la Ley 1751 de 2015.
TERCERO.- CONDENAR en
abstracto a Comparta E.P.S a indemnizar el daño emergente causado a la señora
Odalinda García Velasco, como consecuencia de la no prestación oportuna de los
servicios de salud y medicamentos a que tenía  derecho, de conformidad con el
artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.
La liquidación de los
perjuicios deberá hacerse por el juez administrativo de Villavicencio
–reparto-, por el trámite incidental, dentro de los seis (6) meses siguientes,
para lo cual la Secretaría General de esta Corporación remitirá inmediatamente
copias de toda la actuación surtida en esta tutela a la Oficina Judicial
respectiva.
CUARTO.- que, por
Secretaría General, se remita copia del expediente a la
Superintendencia Nacional de Salud, para que en ejercicio de sus competencias
legales de inspección, vigilancia y control sobre COMPARTA E.P.S, investigue las omisiones y negligencia
en la prestación del servicio público de salud a la accionante; así como para
que acompañe
el cumplimiento de esta sentencia.
QUINTO.- OFICIAR a la Defensoría del Pueblo para que, dentro del ámbito de
sus competencias constitucionales y legales, acompañe a la señora Odalinda
García Velasco en el cumplimiento de esta sentencia; le brinde información y
asesoramiento sobre el trámite incidental de liquidación de perjuicios; y, en
caso tal de que así lo decida, en los procesos que emprenda ante autoridades
judiciales o administrativas para obtener la reparación de los daños que le hubieren podido causar.
SEXTO.- DISPONER que, por Secretaría General de la Corte se compulsen copias a
la Contraloría General de la República para que en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, investigue la gestión pública y sus
efectos en materia de daño al erario, posiblemente causados por las
irregularidades de Comparta E.P.S en relación con la omisión de realizar el
procedimiento médico a la accionada.
SÉPTIMO.- DISPONER que, por Secretaría
General de la Corte se compulsen copias a la Procuraduría General de la Nación para que investigue
el incumplimiento de la medida de protección ordenada el 15 de agosto de 2018
por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mesetas.
OCTAVO.- DISPONER por Secretaría General de la Corte que se libre la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Comuníquese y cúmplase.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
CRISTINA PARDO SCHLESINGER
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio 21 del cuaderno 2.
[2] Folio 54 del cuaderno 2.
[3] Folio 53 del cuaderno 2.
[4] Folio 33 del cuaderno 2
[5] Folio 71 del cuaderno 2.
[6] Folio 47 del cuaderno 2.
[7] Folio 60 del cuaderno 2.
[8] Folio 18 del cuaderno 1.
[9] Folio 42 del cuaderno 1.
[10] Folio 42 del cuaderno 1. La Secretaría manifiesta que
existen dos opciones para suministrar el servicio, el primero es a través de la
IPS contratada por el ente territorial para la atención de estos eventos y la
segunda opción, se da cuando la EPS-S suministre el servicio directamente a
través de su red de IPS contratada y posterior a esto, presenta factura de
cobro del valor del mismo ate el ente territorial.
[11] Folio 49 del
cuaderno 1.
[12] Folio 48 del cuaderno 1.
[13] Folio 58 del cuaderno 1.
[14] Folio 67 del cuaderno 1.
[15] Folio 110 del cuaderno 1.
[16] Historia clínica obra en folio 48 del cuaderno
2, en CD.
[17] Sentencias: SU-225 de 2013 y T-481 de 2016.
[18] Sentencia T-905 de 2011 y T-226 de 2015.
[19] Sentencia T-478 de 2015.
[20] Sentencia T-339 de 2017.
[21] La Ley 1346 de 2009 y la Ley 1618 de 2013
definen a las personas en situación de discapacidad como “aquellas que
tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
las demás”
[22] Sentencias T-770 de 2011 y T-673 de 2017.
[23] La señora Odalinda García Velasco se encuentra afiliada al
Sistema de Seguridad Social en Salud a la Cooperativa de Salud Comunitaria –
Comparta EPS – S, dentro del régimen subsidiado desde el 1 de junio de 2010. La
anterior información puede ser consultada en el sistema de consulta de la Base
de Datos Única de Afiliados – BDUA.
[24] Sentencia SU-391 de 2016.
[25] Sentencia T-176 de 2018.
[26] Sentencias
T-673 de 2017, T–328 de 2011, T-456 de 2004 y T-789 de 2003, entre otras. En
materia de análisis de los presupuestos de subsidiariedad, esta Corporación ha
manifestado que no existe identidad entre las personas de la tercera edad y los
adultos mayores. Esta corporación abordó el estudio de la definición del
concepto de la tercera edad, para establecer que “aunque
se trata de un asunto sociocultural, esta sede judicial, deliberadamente, ha
distinguido este concepto del de “vejez”, por lo que el conjunto de
adultos mayores no es homogéneo. De esta manera, en su seno y por razón de la
edad, mínima en unos casos y avanzada en otros, se pueden encontrar situaciones
disímiles que ameritan un trato diferencial, para hacer efectivos los derechos
fundamentales en el marco del orden constitucional vigente. Sin hacer esta
distinción, el principio a la igualdad queda afectado, al otorgar un trato
semej ante a personas que presentan condiciones divergentes; está claro que no
es lo mismo ser un adulto mayor de 60 años, en edad de jubilación, que ser una
persona de 80, cuyas limitaciones funcionales empiezan a hacerse cada vez más notorias. (…)
Entre los adultos mayores, solo algunos son considerados personas de la tercera
edad, lo que le ha permitido a la jurisprudencia constitucional con fundamento
en el principio de igualdad, prever distintos efectos jurídicos relacionados
con una u otra categoría. Por ejemplo, ante las solicitudes de prestaciones
pensionales mediante acción de tutela, en principio, el adulto mayor cuenta con
un medio ordinario idóneo, cual es el proceso ante la jurisdicción laboral. Sin
embargo, a la tercera edad no puede exigírsele el agotamiento de este mecanismo
judicial ordinario”.
[27] Sentencia T-252 de 2017.
[28] Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 que
modificó el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.
[29] Sentencias C-119 de 2008 y T-679 de 2017.
[30] Sentencia C-119 de 2008, reiterado por la Sentencia T-178 de
2017.
[31] Sentencia T-690 de 2014.
[32] Sentencia SU-023 de 2018.
[33] Sentencia T- 690 de 2014 y T-400 de 2017.
[34] Sentencia T-380 de 2017.
[35] Sentencias SU-124 de 2018, T-361 de 2014, T-544 de 2002, T-134 de 2002.
[36] Sentencias SU-124 de 2018, T-361 de 2014, T-544 de 2002, T-134 de 2002.
[37] Sentencias SU-124 de 2018, T-361 de 2014, T-184 de 2011, T-1384
de 2000.
[38] Sentencia C-313 de 2014, en donde la Corte afirmó que: “por lo que respecta a la
caracterización del derecho fundamental a la salud como autónomo, ningún reparo
cabe hacer, pues, como se anotó en el apartado dedicado a describir los varios
momentos del derecho fundamental a la salud, ya ha sido suficientemente establecido
por la jurisprudencia dicha condición de autónomo con lo cual, no se requiere
aludir a la conexidad de dicho derecho con otros que se estimen como
fundamentales, con miras a predicar la fundamentalidad de la salud, con lo cual
se da vía libre a la procedibilidad de la tutela para protegerlo”.
[39] Sentencias T-171 de 2018, T-227 de 2003 y sentencia T-227 de 2003.
[40] Sentencias T-171 de 2018.
[41] Sentencia T-322 de 2018 y
T-405 de 2017.
[42] Sentencia T-322 de 2018 y T-405 de 2017.
[43] La exposición de motivos señala expresamente: “2. Fundamentos
jurídicos. Esta ley tiene sustento en distintas disposiciones constitucionales,
tales como: (…) la célebre sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008 y
la sentencia T-853 de 2003”. Gaceta del Congreso
de la República No. 116 de 2013, pp. 5 y 6.
[44] Sentencia T-092 de 2018, ver también Sentencias T-234 de 2013 y T-121 de 2015.
[45] Sentencia T-092 de 2018, ver también Sentencia T-121 de 2015.
[46] Sentencia T-092 de 2018.
[47] Ibídem.
[48] El principio de integralidad está consagrado en el
artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 y establece que los servicios y tecnologías
deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la
enfermedad. Sin embargo, el artículo manifiesta que en aquellos casos en los
cuales exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud
cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos
esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad especifica
de salud diagnosticada. Por otra parte, el principio de sostenibilidad,
consagrado en el inciso j) del artículo 6 de la Ley 1751 de 2015 establece que
el Estado dispondrá los recursos necesarios y suficientes para asegurar
progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de
conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal.
[49] Sentencia T-171 de 2018.
[50] El artículo 15 de la Ley Estatutaria de Salud establece
que los recursos públicos asignados a salud no podrán destinarse a financiar
servicios o tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes
criterios: (i) que tengan como finalidad principal un propósito cosmético; (ii)
que no exista evidencia científica sobre su seguridad o eficacia; (iii) que su
uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; (iv) que se encuentren
en fase de experimentación; (v) que tengan que ser prestados en el exterior.
[51] Respuesta del Ministerio de Salud obra en el folio 58 del
cuaderno principal.
[52] Registro Único Nacional de Talento Humano en
Salud.
[53] Folio 48 del cuaderno 1 y CD y folio 69 del
cuaderno 2, donde se encuentra la historia clínica de la paciente.
[54] Historia clínica obra en folio 48 del cuaderno
1, en CD.
[55] Ibídem.
[56] Folio 43 del cuaderno 1.
[57] Frente al alcance del 25 del Decreto 2591
de 1991, en la Sentencia C-543 de 1991, que conoció de una demanda de
inconstitucionalidad sobre la norma y declaró la exequibilidad de la misma, la
Corte precisó que el objetivo de esta medida no
es sustituir la jurisdicción especializada, ya que el juez de tutela tan sólo
tiene autorización para ordenar la condena en abstracto sobre el daño emergente
y su liquidación corresponde a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo
o al juez competente. Por su parte, si el juez de tutela decide decretar la
condena en abstracto o in genere y de manera excepcional, deberá
establecer el perjuicio que se ha causado de manera precisa y la necesidad del
otorgamiento de la indemnización para hacer efectivo el derecho fundamental
(Sentencias SU-254 de 2013 y Auto 395 de 2018).
[58] Artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, reiterado
por la Sentencia SU-254 de 2013 y el Auto
395 de 2018.
[59] Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 modificado por el
artículo 6 de la Ley 1929 de 2019.
[60] Sentencia T-339 de 2017.
[61] Artículos, 1°, 2° y 43 de la ley 941 de 2005.
[62] De conformidad con el artículo 40.a de la Ley 1122
de 2007.
[63]
Artículos 2º y 3º de la Ley 610 de 2000.
[64] Artículo 53 de la Ley 734 de 2002 modificado
por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011.
[65] El 15 de agosto de 2018, el juez de primera instancia
adoptó una medida provisional en el presente caso y ordenó a  Comparta E.P.S
que realizara los exámenes médicos solicitados en la acción de tutela, con el
propósito de dar una protección inmediata a la actora. Sin embargo, a través de
comunicación del 2 de abril de 2019, la Superintendencia Nacional de Salud
remitió a esta Corporación copia de la respuesta obtenida por Comparta E.P.S,
sobre el presente caso. En dicha respuesta, Comparta E.P.S manifiesta que los
exámenes médicos solicitados por el médico tratante y en la acción de tutela
habían sido aprobados para el 28 de agosto de 2018, en el Centro Hospitalario
de Cuidado Crítico del Llano S.A.S, pero que no se tiene certeza de la
realización del procedimiento, toda vez que no hay evidencia sobre el cobro del
mismo y la IPS ya no hace parte de la red prestadora de servicios de salud de la
E.P.S. Folio 110 del cuaderno 1.