T-467-12
Sentencia T-467/12
Sentencia
T-467/12
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Protección constitucional
SUMINISTRO DE
MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos
DERECHO A LA
SALUD-Diferencias
entre mamoplastia reductora de carácter estético y funcional
CIRUGIA DE
MAMOPLASTIA REDUCTORA-Autorización del procedimiento, mediante acción de
tutela, requiere del análisis de las circunstancias de cada caso en concreto
Según
lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación, la calificación prima
facie de una cirugía como estética o cosmética, no es una atribución permitida
para las empresas prestadoras de salud quienes están obligadas previamente a
realizar una análisis de cada caso en particular, en especial de las
condiciones físicas, psicológicas y funcionales que rodean a la peticionaria. Lo
anterior, por cuanto si bien en algunos casos las cirugías reconstructivas
podrían considerarse estéticas o de solo embellecimiento, en otros, constituyen
claros procedimientos reconstructivos funcionales
Referencia: expedientes T-3.410.157 y T-3.413.314
Accionantes: Carmen
Cecilia Carvajal y Sindy Paola Marulanda
Magistrado
Ponente:
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio dos mil doce (2012)
La Sala Quinta de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson
Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Jorge Iván Palacio Palacio, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la
siguiente:
SENTENCIA
En la revisión
de los  fallos de tutela proferidos en los asuntos de la referencia.
Los procesos T-3.410.157  y
T-3.413.314 fueron acumulados mediante auto del veintinueve (29) de marzo de
dos mil doce (2012), proferido por la Sala de Revisión número tres (3), por
existir semejanza en los supuestos fácticos y  en los problemas jurídicos
planteados en ambos casos.
I. Antecedentes
1. Expediente  T-3410157
1.1. La señora
Carmen Cecilia Carvajal presentó acción de tutela contra Cajacopi EPS-S por la
presunta violación de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la
vida, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad
social y a la salud.
Indica
que se  encuentra afiliada en calidad de beneficiaria  a  la Caja de
Compensación Familiar Cajacopi EPS,  en la ciudad de San Juan del Cesar (La
Guajira).
Padece
en la actualidad de Hipertrofia mamaria grado IV, patología que según
indica la demandante, “representa un peligro grave para su salud y su vida”,
razón por la cual su médico tratante, especialista en Ginecología y
Obstetricia, le prescribió la cirugía de “mamoplastia de reducción bilateral,
reconstrucción de senos con colgajo bilateral y reconstrucción de areola
bilateral”, que estima necesaria para mejorar su estado de salud.
Indica
que carece de los recursos económicos para sufragar los costos de la cirugía
pero la entidad accionada le ha negado la autorización de la intervención
quirúrgica alegando que no se encuentra incluida en el Plan Obligatorio de
Salud Subsidiado.  Solicita en consecuencia, que se imparta la orden a la entidad
demandada para que autorice la intervención quirúrgica requerida prescrita por
su médico tratante.
Allegó
como  pruebas las siguientes:
-
Copia
del carné de Cajacopi.
-
Copia
de la cédula de ciudadanía
-
Copia
de la historia clínica
-
Copia
de la respuesta enviada por la Secretaría de Salud Distrital.
1.2.
Intervención de las entidades accionadas
Habiéndose
oficiado por parte del juez de instancia a la Caja de Compensación Familiar, Cajacopi
EPS-S, se abstuvo de emitir pronunciamiento respecto a las circunstancias y
pretensiones de la demanda, en cuyo caso se tendrán por ciertos los hechos
expuestos en la presente petición de amparo, en virtud de la presunción de
veracidad que consagra el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991.
La
Secretaría de Salud Departamental de Riohacha intervino
señalando que los procedimientos suntuosos con fines estéticos, se encuentran
fuera del POS-S, tal como establece el Acuerdo 008 de 2008.
1.3.
Sentencia de primera instancia
Dictada
por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Juan del Cesar- La Guajira-
el día  26 de octubre de 2011, la sentencia de primera instancia niega el
amparo solicitado por dos razones: (i)  no cuenta en  el expediente  con una
valoración médica específica que indique si el tratamiento NO POS-S prescrito a
la accionante amenaza las condiciones de dignidad en las que tiene derecho a
vivir y (ii) tampoco tiene información pertinente para afirmar o negar que la
intervención quirúrgica NO POS-S pueda ser sustituida por otra alternativa
existente en dicho plan; por sustracción de materia mucho menos podría
establecerse si la falta de dicha cirugía acarrearía consecuencias negativas
para la salud de la paciente.
1.4.
Sentencia de segunda instancia
La
accionante impugnó el fallo de primer grado y la sentencia de segunda instancia
proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar, La
Guajira, confirmó la decisión anterior bajo el argumento que no se aportó la
constancia médico científica de la necesidad de la cirugía que la peticionaria
solicita.
2.
Expediente T-3413314
2.1
La señora Sindy Paola Marulanda Altamar presentó acción de tutela contra
Coosalud EPS-S, Seccional Valledupar por la presunta violación de los derechos
fundamentales a la dignidad humana, a la salud y a la vida, relatando los
siguientes hechos:
-Se
encuentra afiliada a la EPS Coosalud en el Régimen Subsidiado y desde haca
varios años padece de hipertrofia mamaria  o gigantismo, lo que le  “ha
ocasionado traumas y procesos dolorosos en la columna  vertebral,
fundamentalmente  cervical y dorsal, con irradiación a extremidades, además de
procesos dolorosos en la región clavicular, como consecuencia de la presión que
ejerce el tirante del sujetador”. Indicó que la pretensión de corregir la
anormalidad física mamaria “está por encima de cualquier actitud vanidosa”.
-Señala
que el médico  cirujano del Hospital Rosario Pumarejo le ordenó la cirugía de “reducción
de mamas más reconstrucción por múltiples colgajos más consulta pre anestésica”;
sin embargo,  la respuesta de Coosalud EPS-S  se contrajo a decir  que se trata
de una cirugía con fines estéticos que se encuentra excluida del POS-S. Manifiesta
que su vida en condiciones dignas debe ser protegida  y por ello solicita que se
ordene a la entidad la práctica de la cirugía referida.
Allega
como pruebas las siguientes: (i) fotocopia de la historia clínica del paciente;
(ii) fotocopia de la orden de cirugía por parte del cirujano del Hospital
Rosario Pumarejo y (iii) fotocopia de la negación de autorización por parte de
Coopsalud EPS-S.
2.2
Intervención de las entidades accionadas
Las
entidades accionadas contestaron la demanda de tutela de la siguiente manera:
Coosalud
EPS-S sostuvo que la cirugía solicitada no se encuentra dentro de los
lineamientos del POS-S por ser  un procedimiento netamente estético. Indicó que
la práctica de intervenciones que un paciente del Régimen Subsidiado llegare a
necesitar y que no se encuentre incluido en el plan de beneficios del Régimen Subsidiado
es absoluta responsabilidad de la Secretaría de Salud del municipio o departamento,
en consecuencia son tales entidades las que deben asumir la atención y los
costos ser cubiertos con los recursos de subsidio a la oferta que el Estado le
traslada para cubrir esta clase de eventos, según lo dispuesto por la Ley 715
de 2001.
Por
su parte, la Secretaría de Salud Departamental del Cesar sostuvo, que no
procede la autorización de la cirugía por cuanto se trata de un procedimiento
de carácter estético excluido expresamente del POS-S.
5.2.
Sentencia de instancia
El
Juzgado Segundo Civil Municipal de Valledupar negó la protección solicitada luego
de afirmar que (i) en el expediente no se observa que el procedimiento haya
sido ordenado por un médico especialista que acredite claramente  la orden de
practicar la cirugía solicitada y (ii) la  salud de la accionante no se
encuentra en peligro ni riesgo inminente al punto de que sea necesario
practicar dicha intervención, “como tampoco se demuestra que comprometa de
manera funcional u orgánico su integridad física”.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia
Es competente
esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones  proferidas
dentro de las acciones de tutela de la referencia, de conformidad con lo
establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política,
en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Problema jurídico
Corresponde
a la Corte Constitucional determinar si las entidades accionadas en los dos
casos revisados, Coosalud EPS-S y Cajacopi EPS-S y las Secretarías de Salud de
Valledupar y La Guajira, han vulnerado los derechos a la seguridad social, a la
salud y a la vida digna de las accionantes, por negarse a autorizar la práctica
de los procedimientos de mamoplastia de reducción, con reconstrucción
mamaria por múltiples colgajos y reconstrucción de areola”.
Para resolver
los problemas jurídicos, la Sala precisará las sub-reglas jurisprudenciales
fijadas en torno (i) al derecho fundamental a la salud; (ii) los procedimientos
excluidos del POS-S, haciendo énfasis en las cirugías plásticas reconstructivas
con carácter funcional y las cirugías plásticas con fines de embellecimiento y (iii)
la aplicación de la doctrina estudiada a los casos concretos.
3. Doctrina constitucional
sobre el derecho fundamental a la salud
La Constitución Política en su artículo
49, señala a la salud como parte del derecho a la seguridad social, como un
servicio público de carácter esencial,  prestacional y asistencial, para cuya
realización práctica se requiere de desarrollo legal y normativo.
La jurisprudencia  vigente  ha ampliado
el  campo de protección del derecho a la salud y sin despojarlo de su carácter
de servicio público esencial y derecho prestacional, lo calificó como derecho
fundamental per se . En consecuencia, la Corte señaló que cuando quiera
que las instancias políticas o administrativas competentes fueran omisivas o
renuentes en implementar las medidas necesarias para orientar la realización de
estos derechos,  el juez a través de la acción de tutela podía disponer su
efectividad, dada su fundamentalidad, más aún cuando las autoridades
desconocieran la relación existente entre la posibilidad de llevar una vida
digna y la falta de protección de los derechos fundamentales[1].
4.
Reglas jurisprudenciales sobre la procedencia de la acción de tutela para
obtener el suministro de prestaciones excluidas del POS-S.
De
acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es
un derecho irrenunciable de todas las personas y un servicio público, cuya
prestación es dirigida, coordinada y controlada por el Estado, a fin de
garantizar el bienestar ciudadano. Como derecho, la jurisprudencia le ha
reconocido el carácter de programático, de contenido prestacional y de
desarrollo progresivo, llegando a determinar su fundamentalidad.
A
fin de cumplir con los mencionados propósitos, se han expedido la Ley 100 de
1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad
social integral y se dictan otras disposiciones”; el Decreto 806 de
1998, “Por el cual se reglamenta la afiliación al
Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del
servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de
interés general, en todo el territorio nacional”; el Acuerdo 306 de 2005, “Por
medio del cual se define el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado”;
y la Resolución 5261 de 1994, “Por la cual se establece el manual de
actividades, intervenciones y procedimiento del Plan Obligatorio de Salud en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud”, entre otras
disposiciones legales que, al diseñar planes obligatorios de salud, han
materializado derechos subjetivos a favor de los usuarios del Sistema de
Seguridad Social en Salud.
Ha
señalado la jurisprudencia que toda persona tiene derecho a que se le garantice
el acceso efectivo a los servicios médicos contemplados dentro de los planes
obligatorios de salud y en consecuencia, “no brindar los medicamentos
previstos en cualquiera de los planes obligatorios de salud o no permitir la
realización de las cirugías o procedimientos amparados por el plan, constituye
una vulneración del derecho fundamental a la salud”.[2]
Por
otra parte, para cumplir con los principios de universalidad, solidaridad y
eficiencia consagrados en la Constitución Política, se establecieron
exclusiones y limitaciones al POS, constituidas por “todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos
y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados
como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones
de estos tratamientos o procedimientos”.[3]
Ahora
bien, aunque dichas limitaciones o exclusiones al POS son constitucionalmente
admisibles, dado que tienen como propósito salvaguardar el equilibrio
financiero del sistema de salud, la Corte ha
explicado que la sujeción estricta a las disposiciones legales o
reglamentarias se debe matizar, llegando a inaplicar las normas que, dadas las
circunstancias del caso concreto, impidan el goce efectivo de garantías
constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de
las personas.
Como
consecuencia de lo anterior, la jurisprudencia ha señalado los criterios que el
juez de tutela deberá observar cuando frente a medicamentos, procedimientos e
intervenciones excluidos del POS, pero imprescindibles para la preservación de
la salud, deba
aplicar directamente la Constitución y ordenar su suministro o práctica. Así,
en la sentencia T-760 de 2008, la Corte reiteró que debe emitirse una orden de
amparo a favor de la persona que requiera un servicio médico no incluido,
cuando concurran las siguientes condiciones:
“(i) la falta
del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido
por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el
interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada
legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que
lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico
adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a
quien está solicitándolo.”[4]
Se
infiere, entonces que en los casos en los cuales las personas requieran de un
tratamiento, examen, intervención o medicamento, pero las entidades prestadoras
del servicio de salud lo niegan con fundamento en que no está contenido en el
POS, la acción de tutela es procedente si se afectan derechos fundamentales y
se acreditan los requisitos señalados anteriormente.
5. Las cirugías
de mamoplastia reductora. Jurisprudencia  y regulación vigentes
Según lo ha establecido la jurisprudencia
de esta Corporación, la calificación prima facie de una cirugía como
estética o cosmética, no es una atribución permitida para las empresas
prestadoras de salud quienes están obligadas previamente a realizar un análisis
de cada caso en particular, en especial de las condiciones físicas,
psicológicas y funcionales que  rodean a la  peticionaria[5].
Lo anterior, por cuanto si bien en
algunos casos las cirugías reconstructivas podrían considerarse estéticas o de
solo embellecimiento, en otros, constituyen claros procedimientos
reconstructivos funcionales.
La Corte
Constitucional  ha proferido y avalado en casos anteriores decisiones que
ordenan practicar la cirugía de mamoplastia reductora, en principio considerada
como estética y por ello excluida del Plan Obligatorio en Salud, en aquellos
eventos en los que se probó que estaban destinadas a poner fin a ciertas afecciones
ocasionadas por la hipertrofia mamaria, cuando su objetivo primario fuese
el de curar una  dolencia en la salud, así el efecto colateral condujera
aparentemente a mejorar la apariencia corporal[6].
Por esa vía se han diferenciado las mamoplastias
reductoras eminentemente estéticas, de aquellas que tienen carácter  funcional,
reconociendo que ante las consecuencias secundarias que sean lesivas para la
salud del paciente, la cirugía de mamoplastia de reducción deja de tener
el carácter de cosmética para convertirse en un tratamiento que proporciona
alivio a muchas dolencias en la salud. Así se indicó en la sentencia T-119 de
2000, reiterada en fallos subsiguientes[7]:
“En cada caso particular deberá
establecerse por las entidades encargadas de prestar los correspondientes
servicios y por el juez constitucional si la intervención quirúrgica que
requiere el afiliado o beneficiario tiene realmente el carácter estético o
cosmético… pues habrá eventos en los que el tratamiento haya sido ordenado por
los especialistas, no por razones de belleza o presentación externa, sino con
el objetivo primario de curar una dolencia, aunque secundariamente pueda
repercutir en la mejora de los aludidos aspectos corporales.”
En suma, esta Corporación ha
señalado en varios pronunciamientos, que el carácter funcional de la cirugía de
mamoplastia reductora, viene dado precisamente por la connotación de la
patología de base que le da origen, es decir, por la hipertrofia mamaria o
gigantismo de mamas. La cirugía de mamoplatia disminuye o minimiza efectos
colaterales como la dorsalgia y las alteraciones en la columna vertebral,
mejorando la calidad de vida de las pacientes.  En un caso de similares
supuestos fácticos, fallado en la sentencia T-285 de 2011, la Corte concluyó
que ante la prescripción médica del procedimiento de mamoplastia reductora,
debe verificarse por parte del juez de tutela que la situación, condiciones y
circunstancias particulares, encuadren dentro de los
parámetros jurisprudenciales anteriormente descritos, a fin de establecer si la
misma no es de carácter meramente estético o cosmético, sino que es necesaria
para objetivos funcionales del paciente, lo cual dará lugar a la
protección de los derechos mencionados, evento en el
cual deberá ordenarse la práctica de la cirugía, a pesar de estar
excluida del POS y POS-S.
En
la sentencia T-913 de 2005, la Corte igualmente concedió la protección
solicitada ante el reclamo de una mujer a la que no se le autorizó la cirugía
de mamoplastia reductora. Sostuvo el fallo lo siguiente:
“Para
la Sala, en el caso en estudio está establecido que en las reglamentaciones del
Plan Obligatorio de Salud el procedimiento quirúrgico de mamoplastia de
reducción  reclamado, se encuentra clasificado como cirugía estética y por ello
excluida del mismo.  No obstante observa que se dan los elementos indicados por
la jurisprudencia, para la inaplicabilidad de  las disposiciones del POS que
excluyen o limitan la práctica de la cirugía de mamoplastia de reducción
bilateral, pues los elementos probatorios del plenario, descartan los fines
netamente cosméticos o de embellecimiento de la operación y en su defecto,
demuestran la necesidad de realizarla como complemento al tratamiento medicinal
que le ayudará a la accionante a sobrellevar o superar en forma mas pronta, y
menos traumática los padecimientos colaterales de la hipertrofia mamaria que
padece, lo cual revela su carácter de cirugía funcional, además de que
contribuye a preservar su vida en condiciones dignas.
Ahora bien, las entidades prestadoras de
los servicios de salud son las llamadas a establecer de manera responsable la
naturaleza de las cirugías prescritas por los médicos tratantes a sus pacientes,
porque como lo ha señalado esta Corporación, “dichas entidades tienen la
capacidad científica y técnica para determinar, a través de los conceptos
médicos y las historias clínicas de sus usuarios, si las cirugías plásticas son
de carácter meramente estético o si por el contrario cumplen fines
reconstructivos funcionales.”[8]
Al respecto, el Acuerdo 008 de
2009, por el cual se aclaran y actualizan integralmente los Planes Obligatorios
de Salud de los regímenes contributivos y subsidiados, establecía en su
artículo 54, la exclusión del POS-C de artículos como corsés y/o fajas y
procedimientos de cirugía con fines de embellecimiento y procedimientos de
cirugía plástica cosmética y en su glosario, realizaba la distinción entre
cirugía estética o de embellecimiento y la reparadora o funcional, así:
“Articulo
55: GLOSARIO. Para efectos de los eventos y servicios de alto costo se adoptan
las siguientes definiciones:
1.
Cirugía
plástica estética, cosmética o de embellecimiento: Procedimiento quirúrgico que
se realiza con el fin de alterar o mejorar la apariencia del paciente sin
efectos funcionales orgánicos.
2.
Cirugía
Plástica reparadora o funcional: Procedimiento quirúrgico que se practica sobre
órganos o tejidos con la finalidad de mejorar, restaurar o restablecer la
función de los mismos, o evitar alteraciones orgánicas o funcionales.
(…)”
Ahora bien, sobre la cobertura de las
cirugías reparadoras o funcionales, el  Acuerdo 289 de 2005, vigente hasta
2009, indicaba:
“(…)Que
dentro de las exclusiones expresas del Plan Obligatorio de Salud, establecidas
en el Acuerdo 008 del CNSSS están los tratamientos de Cirugía estética o con
fines de embellecimiento;
Que
se requiere aclarar y precisar los contenidos del Plan Obligatorio de Salud del
Régimen Contributivo, POS, y del Régimen Subsidiado POS-S en lo relacionado con
la cobertura de procedimientos de Cirugía Plástica reconstructiva o funcional
por cuanto se han presentado interpretaciones en los contenidos del POS y POS-S
en lo que a estos procedimientos se refiere, generando con esto dificultades en
la prestación de los servicios a los afiliados;
Que
de conformidad con la práctica médica, por cirugías plásticas con fines
reconstructivos funcionales se entienden aquellas que buscan aproximarse a la
reparación de la capacidad de funcionar con miras a corregir en lo posible las
alteraciones anatómicas que causan el mal funcionamiento de un órgano o
sistema, lo cual se debe prestar en los términos del Manual de Actividades,
Procedimientos e Intervenciones contenido en la Resolución 5261 de 1994;
(subrayado fuera del texto)
(…)
Cirugía
plástica, maxilofacial y otras reconstructivas
Artículo
1º. En los Planes Obligatorios de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado
están incluidos los procedimientos de Cirugía Plástica, Maxilofacial y de otras
especialidades descritas en la Resolución 5261 de 1994, que se relacionan a
continuación, siempre que tengan fines reconstructivos funcionales en los
términos expuestos en el presente Acuerdo.
(
…)”
En cuanto a la cirugía de seno, el Acuerdo 289 de 2005
señalaba que las cirugías reparadoras de seno se encuentran dentro del Plan
Obligatorio de Salud – POS- regulado por la Resolución 5261 de 1994, al
establecer:
“(…)Cirugía
plástica, maxilofacial y otras reconstructivas
Artículo
1º. En los Planes Obligatorios de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen
Subsidiado están incluidos los procedimientos de Cirugía Plástica, Maxilofacial
y de otras especialidades descritas en la Resolución 5261 de 1994, que se
relacionan a continuación, siempre que tengan fines reconstructivos
funcionales en los términos expuestos en el presente Acuerdo.
-
Cirugías
Reparadoras de Seno.(subrayado
fuera del texto original)
Sin embargo, el Acuerdo 289 de 2005 estuvo vigente
hasta el año 2009 y  el Acuerdo 008
de 2009 fue derogado por el Acuerdo 029 de 2011 con vigencia desde el 1 de
enero de 2012 “Por el cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan
Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado”. Dicho
instrumento prescribe en el artículo  49 lo siguiente: “Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud
las siguientes tecnologías en salud: 1. Cirugía estética con fines de
embellecimiento y procedimientos de cirugía plástica cosmética”.
A su vez, en el Anexo 2 del mencionado Acuerdo, se indican
los procedimientos incluidos en el POS para ambos regímenes sin que se haga
referencia a las cirugías reparadoras de seno.
PROCEDIMIENTOS INCLUIDOS PARA AMBOS REGIMENES
CUPS
DESCRIPCIÓN
052402
SIMPATECTOMIA PRESACRA POR LAPAROSCOPIA +
209600
IMPLANTACIÓN O SUTITUCION DE PROTESIS COCLEAR SOD
652102
CISTECTOMÍA DE OVARIO POR LAPAROSCOPIA +
652302
RESECCIÓN DE TUMOR DE OVARIO POR LAPAROSCOPIA
652402
PUNCIÓN Y DRENAJE DE LESION DE OVARIO POR LAPAROSCOPIA
652802
RESECCIÓN DE QUISTE PARA-OVÁRICO POR LAPAROSCOPIA +
652902
LIBERACIÓN O LISIS DE ADHERENCIAS (LEVES, MODERADAS O SEVERAS)
DE OVARIO POR LAPAROSCOPIA +
653102
OOFORECTOMÍA UNILATERAL POR LAPAROSCOPIA
655102
OOFORECTOMÍA BILATERAL POR LAPAROSCOPIA
657802
OOFOROPEXIA UNILATERAL POR LAPAROSCOPIA
657804
OOFOROPEXIA BILATERAL POR LAPAROSCOPIA
660102
SALPINGOSTOMÍA Y DRENAJE TROMPA DE FALOPIO POR LAPAROSCOPIA
664002
SALPINGECTOMÍA UNILATERAL TOTAL POR LAPAROSCOPIA
665002
SALPINGECTOMÍA BILATERAL TOTAL POR LAPAROSCOPIA
666220
RESECCIÓN DE LESION EN MESOSALPINX POR LAPAROSCOPIA +
669120
SALPINGO-OOFORECTOMÍA UNILATERAL POR LAPAROSCOPIA
669220
SALPINGO-OOFORECTOMÍA BILATERAL POR LAPAROSCOPIA
682403
MIOMECTOMÍA UTERINA (UNICA O MULTIPLE) POR LAPAROSCOPIA
684020
HISTERECTOMÍA TOTAL POR LAPAROSCOPIA
691201
ESCISIÓN Y ABLACIÓN DE ENDOMETROSIS ESTADOS I Y II POR
LAPAROSCOPIA
691202
ESCISIÓN Y ABLACIÓN DE ENDOMETROSIS ESTADOS III Y IV POR
LAPAROSCOPIA
691302
SECCIÓN DE ADHERENCIAS UTERINAS A PARED ABDOMINAL VIA
LAPAROSCOPICA
694102
HISTERORRAFIA POR LAPAROSCOPIA
707703
COLPOPEXIA POR LAPAROSCOPIA
908413
HIBRIDIZACIÓN "IN SITU" CON FLUORESCENCIA [FISH]
993512
VACUNACION  CONTRA ROTAVIRUS
C00001
INSERCIÓN, ADAPTACIÓN Y CONTROL DE PROTESIS   MUCOSOPORTADA
TOTAL SUPERIOR E INFERIOR (INCLUYE PRÓTESIS)
C00002
INSERCIÓN, ADAPTACIÓN Y CONTROL DE PROTESIS   MUCOSOPORTADA
TOTAL SUPERIOR O INFERIOR  (INCLUYE PRÓTESIS)
C00003
APLICACIÓN INMUNOGLOBULINA ANTIRRABICA
C00004
APLICACIÓN INMUNOGLOBULINA ANTITETANICA
C00005
CARIOTIPO CON FRAGILIDAD CROMOSOMICA
C00006
ESTUDIO DE CITOGENÉTICA EN MÉDULA ÓSEA
C00007
ESCISIÓN DE LESION CON SALPINGECTOMIA PARCIAL, POR LAPAROSCOPIA
C00008
EXTIRPACION DEL GANGLIO CENTINELA CON RADIOMARCACION
C00009
HISTERECTOMIA SUBTOTAL O SUPRACERVICAL, POR LAPAROSCOPIA
C00010
HISTERECTOMIA RADICAL POR LAPAROSCOPIA
C00011
PRUEBAS DE ADN PARA DETECCION DE VIRUS DE PAPILOMA HUMANO (VPH)
C00012
TREPONEMA PALLIDUM, ANTICUERPOS PARA SIFILIS, PRUEBAS RAPIDAS
POR INMUNOCROMATOGRAFIA
C00013
RESECCIÓN DE LESION EN TROMPA DE FALOPIO POR LAPAROSCOPIA
C00014
TECNICAS DE INSPECCION VISUAL CON ACIDO ACETICO Y LUGOL
C00015
TOPICACIÓN DE FLUOR EN BARNIZ
C00016
TRAQUELECTOMIA RADICAL POR LAPAROSCOPIA
C00017
TROMBOLISIS ENDOVENOSA DE ATAQUE CEREBRO VASCULAR
C00018
TOMOGRAFIA AXIAL COMPUTARIZADA DE VÍAS URINARIAS (UROTAC)
1.
PROCEDIMIENTOS INCLUIDOS
PARA LA POBLACIÓN AFILIADA AL RÉGIMEN SUBSIDIADO SIN UNIFICACIÓN
CUPS
DESCRIPCIÓN
876802
XEROMAMOGRAFIA O MAMOGRAFIA, BILATERAL
851101
BIOPSIA POR PUNCION CON AGUJA FINA DE MAMA
851102
BIOPSIA DE MAMA CON AGUJA TRU –CUT
851200
BIOPSIA ABIERTA DE MAMA SOD
939100
RESPIRACION DE PRESION POSITIVA INTERMITENTE (RPPI) SOD
881234
ECOCARDIOGRAMA MODO M Y BIDIMENSIONAL CON DOPPLER A COLOR
939402
NEBULIZACION
6. Casos concretos
A
partir de los elementos constitucionales y jurisprudenciales a los que se ha
hecho referencia en los puntos anteriores, debe analizarse si las entidades
accionadas han vulnerado los derechos a la salud, a la vida digna y a la
seguridad social de Carmen Cecilia Carvajal y Paola Marulanda Altamar  al no
autorizar el procedimiento de “mamoplastia de reducción” frente a la “hipertrofia
mamaria” que demostraron padecer.
Conforme a las consideraciones expuestas acerca de la
protección del derecho a la salud, debe determinarse si los procedimientos
constituyen en los casos concretos cirugías de carácter meramente estético, y
por lo tanto excluidos del POS-S, o si por el contrario tienen fines funcionales
y como tal estar incluidos dentro del mismo.
En los casos examinados, tanto las entidades
accionadas como los jueces de instancia se oponen a la demanda tras considerar
que el tipo de cirugía reclamado está excluido del POS-S, dado su carácter
estético. Tal aseveración  no es de recibo por esta Sala  por dos razones muy
puntuales: (i)
las empresas prestadoras de los servicios de salud no pueden calificar  prima
facie  una cirugía plástica como “estética” o “cosmética” sin analizar  las
circunstancias  físicas, psicológicas y funcionales del peticionario[9],
por cuanto si bien en algunos casos las cirugías reconstructivas podrían
considerarse de mera cosmética, en otros constituyen intervenciones funcionales
que mejoran las condiciones de vida digna de las personas y (ii) por la
amplia jurisprudencia a la que se ha hecho referencia, en tanto si está en
riesgo el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas y a la salud, lo
que debe proceder es el amparo constitucional y la inaplicación de las
disposiciones legales que obstaculizan el acceso.
Para
la Sala, es claro que se cumplen los requisitos trazados por la jurisprudencia
constitucional para el acceso al procedimiento NO POS-S “mamoplastia
reductora”, por las siguientes razones:
1. Amenaza o
vulneración a un derecho fundamental
La
hipertrofia mamaria en las mujeres puede no solo resultar un defecto estético, sino
además funcional con proyección de afectar la salud y la vida digna, dado que
en muchas ocasiones supone la aparición de dolores dorso-cervicales y otros
trastornos, y según se lee en los informes médicos allegados a los procesos
revisados, genera dolor de espalda con adormecimiento de brazos y manos,
asociados a la presión que ejercen las tiras del sostén sobre los hombros; para
una de las accionantes le genera adicionalmente un problema de “contacto
social en la  vida de relación”[10]
es decir, genera igualmente situaciones molestas que pueden  afectar
incluso la autoestima y seguridad de las mujeres.
Es pertinente
subrayar que el concepto de salud del modo como ha sido interpretado por la
Corte Constitucional abarca no solo aspectos funcionales sino también matices
psíquicos, emocionales y sociales. En ese orden, ha afirmado la Corporación que
la salud ha de definirse desde una perspectiva integral, sin dejar de lado
ninguna de las facetas mencionadas. En la sentencia T-659 de 2003, por ejemplo,
la Corte sostuvo que la salud no se identificaba sólo con “un estado de
bienestar físico o funcional, sino que incluía  también el bienestar psíquico,
emocional y social de las personas. Todos estos aspectos contribuyen a
configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral
del ser humano. El derecho a la salud se verá vulnerado no solo cuando se
adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se
desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera
negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho
fundamental a la salud”.
Efectivamente,
en las historias clínicas de los casos revisados se lee lo siguiente: (i) para
el caso de la señora Sindy Paola Marulanda[11],
el informe de evolución médica dice: “paciente portadora de gigantomastia,
requiere reducción de mamas”; (ii) a folio 12 del mismo expediente,
igualmente se reseña una cita de ortopedia en donde se consulta “por dolor
en la columna cervical secundario a mamas gigantes”, aclarando que “el
dolor es permanente”.
En
el caso de la señora Carmen Cecilia Carvajal Yepes se allegó el resumen clínico
en donde consta el siguiente informe: dolores lumbares y dorsalgias desde
mucho tiempo atrás de evolución. Detalle: paciente multípara, con quejas de
dolor orgánico de espalda que no mejora con anesterapias; con mamas grandes,
hipertrofia mamaria grado IV dorsalgia crónica”[12].
En otro aparte de la historia clínica se indica: “dolor en el dorso tratado
con analgésico y fisioterapia sin  mejoría, mama gigantes pendulares,
hipertrofia mamaria”.
Advierte
la Sala que los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la
seguridad social de las accionantes se encuentran directamente amenazados por
las entidades accionadas, debido a que, como consta en los conceptos médicos
allegados a los expedientes, ambas padecen de  Hipertrofia Mamaria, lo
cual revela el carácter funcional de la cirugía, comprobado como está que su
realización disminuye o cura las secuelas lesivas de dicha enfermedad, como la
cervicalgia, la dorsalgia y las alteraciones en la columna vertebral.
En los casos
revisados la historia clínica de las peticionarias deja ver, que la
hipertrofia mamaria o gigantismo mamario tiene un impacto
significativo en el estado de salud y en la calidad de vida de las pacientes,
quienes sufren física y psicológicamente con limitación de la actividad y de la
vida de relación. El dolor es el síntoma más característico y la reducción
mamaria puede proporcionar un alivio definitivo, que no se consigue al
parecer, con medidas conservadoras como reducción de peso, ejercicio,
fisioterapia o mediación analgésica y antiinflamatoria. Así, la hipertrofia
mamaria o gigantismo de mamas, no sugiere un simple manejo estético, es por
el contrario, un verdadero problema médico que puede comprometer de manera
grave la posibilidad de llevar una vida en condiciones dignas. Y es que para la
Corte, de acuerdo con las consideraciones precedentes, no existe ninguna duda
de que la negativa en la realización de la cirugía de reducción de mamas,
está menoscabando el derecho a la salud y la vida digna de las accionantes  y
que por ello se impone su protección, en tanto, como ellas mismas lo advierten,
las dolencias colaterales causadas por la hipertrofia mamaria y el gigantismo
que hoy presentan, afectan su vida en condiciones dignas.
En este escenario, negarle a
las actoras la práctica de la cirugía de reducción de mamas bajo la
consideración de que sus implicaciones son meramente estéticas, sugiere que las
afectadas mantengan sin solución cercana los problemas médicos reseñados y se
obliguen a soportar de forma permanente dicha situación, lo que de manera
alguna responde al mandato constitucional establecido en el artículo 1 de la
Carta, según el cual el Estado se funda en el respeto de la dignidad humana.
Adicionalmente, ello desconoce que lo que realmente se pretende con la práctica
de estas intervenciones es contribuir con el tratamiento o rehabilitación de la
hipertrofia mamaria  y del gigantismo en los senos,  corregir las alteraciones
físicas, anatómicas y funcionales que se han generado en su cuerpo y lograr el
restablecimiento de su estado de salud.
2. Las entidades
accionadas no indicaron que en el POS-S esté contemplado otro medicamento o
tratamiento que supla al excluido, con el mismo nivel de efectividad, de
donde puede inferirse que la cirugía recomendada es la opción médica que mejor
se adecúa a las afecciones ocasionadas por la hipertrofia mamaria.
Sea
del caso reiterar, que existen en esta Corporación precedentes
jurisprudenciales que revelan la ineficacia e inutilidad de los  tratamientos
de fisioterapia como alternativa de manejo médico frente a los
malestares secundarios que produce la hipertrofia mamaria, que  han
llevado a este Tribunal a emitir pronunciamientos en los que  se ordena la
realización de la cirugía de mamoplastia de reducción por su utilidad
para el efecto. Se ha expresado en algunas sentencias lo siguiente:
“... En el caso sub examine la
Sala encuentra que, según abundante material probatorio, la demandante
necesita una mamoplastia reductora como remedio a lesiones y dolores de
espalda, y como prevención de daños que pueden resultar irreparables en la
configuración física de la persona -particularmente en la columna vertebral-,
que, como los mismos médicos lo advierten, no han podido ser curados no podrían
ser eficientemente evitados con la fisioterapia a la que durante ocho años se
ha sometido la paciente"[13].
“[...] Por el contrario, está
demostrada la necesidad de realizar la cirugía de mamoplastia de reducción, en
cuanto la hipertrofia mamaria severa que padece la accionante no puede seguir
siendo atendida con sesiones de fisioterapia sin poner en riesgo su integridad
personal.”[14]
3.
Las pacientes carecen de recursos económicos que les permitan sufragar por sí
mismas el procedimiento requerido
Según lo viene
sosteniendo esta Corporación, tratándose de personas afiliadas o
beneficiarias del  régimen subsidiado de seguridad social en salud, es viable
presumir la falta de capacidad económica, ya que uno de los requisitos para
acceder a tal régimen es precisamente la escasez de recursos que se determina a
través de una encuesta en la que tienen relevancia aspectos como los ingresos,
egresos, situación de vivienda, nivel de educación y otros que permiten colegir
el nivel social de quienes la presentan.
Adicionalmente téngase en cuenta que la prueba de la
incapacidad económica de las accionantes, como en este caso afirman las actoras,
sin ser refutada, es un tema recurrente en el trámite de las solicitudes de
amparo constitucional referidas a la violación del derecho a la vida en
condiciones dignas y a la salud, por la no prestación de los servicios médicos,
o por imposibilidad de pagar los tratamientos.
La
jurisprudencia constitucional ha acogido el principio general establecido en
nuestra legislación civil, referido a que incumbe al actor probar el supuesto
de hecho que permite la consecuencia jurídica contemplada en la norma aplicable
al caso, excepto ante hechos notorios y afirmaciones o negaciones indefinidas,
las cuales no requieren prueba. En este sentido,  como desarrollo del principio
de la buena fe (art. 83 Const.), esta Corporación  ha entendido que no contar
con la capacidad económica es una negación indefinida que no requiere ser
demostrada e invierte la carga de la prueba, pasándola al demandado, quien
deberá probar en contrario.
En los casos
analizados, es evidente que ante la ausencia de pronunciamiento sobre este
tópico por parte las entidades accionadas, se tendrán como ciertas las
manifestaciones realizadas por las accionantes de no contar con recursos
económicos para sufragar el costo de las intervenciones requeridas.
En el presente asunto, además, una de
las accionantes pertenece a la población desplazada[15]
existiendo constancia de acción social sobre esta circunstancia, lo que la
convierte en un sujeto de especial vulnerabilidad que merece atención especial
del Estado.
4. Que el procedimiento haya sido
ordenado por el médico tratante, adscrito a la entidad prestadora de salud.
Los jueces
negaron el amparo solicitado, señalando que las accionantes no cumplen  los
requisitos establecidos  para la autorización de servicios médicos no incluidos
en el Plan Obligatorio de Salud, entre ellos, que del diagnóstico realizado por
el médico que lo prescribe se desprenda que la vida de la tutelante se
encuentre amenazada, considerando que se trata de procedimientos que buscan
mejorar su apariencia estética.
Como ya se indicó, en las
historias clínicas pertenecientes a las personas que demandan el amparo,
existen las respectivas autorizaciones para la realización de la cirugía de
reducción de mamas.
En el expediente  T- 3410157, a folio 10 se aprecia una copia de la orden médica número 64933 dada por el médico Nelson
Barrios, con impreso de la Caja de Compensación Familiar- Cajacopi, donde se comprueba
que el médico tratante está adscrito a la red de servicios de la EPS accionada;
igualmente se lee lo siguiente: “Diagnósticos: Hipertrofia mamaria,
obesidad no especificada, hipertensión esencial y dolor en la columna dorsal; procedimientos:
Mamoplastia de reducción”.
De igual manera, en las pruebas anexadas al expediente T-3413314, a folio 14 se encuentra una solicitud para programación de cirugía firmada por un cirujano
adscrito al Hospital Rosario Pumarejo de López de la ciudad de Valledupar, en
la que se dice lo siguiente: “Diagnóstico: Gigantomastia. Procedimiento:
Reducción mamaria y reconstrucción por múltiples colgajos”.
Así, conforme a lo analizado, en los casos objeto de
revisión se cumplen plenamente todos los presupuestos para proteger la salud,
al igual que la vida digna y la seguridad social de las demandantes, de manera
que pueda ordenarse la mamoplastia reductora  resultando imprescindible
la intervención por vía de tutela para el restablecimiento y protección de
tales derechos a favor de las accionadas.
Teniendo en cuenta que la cirugía
solicitada es requerida de manera importante para las interesadas dado el
compromiso con su estado de salud, la Sala ordenará a las EPS-S Cajacopi y
Coosalud, que adelante
las cirugías respectivas, previa evaluación médica por un equipo
interdisciplinario que verifique
si las situaciones
clínicas de las pacientes siguen siendo las que se han hecho constar en las
tutelas, previo su consentimiento informado, en cumplimiento de lo determinado
por los médicos tratantes.
III. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
la
sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Valledupar dentro
del expediente T-3413314 y por  el Juzgado Promiscuo del Circuito de San
Juan del Cesar, La Guajira, dentro del expediente T-3410157.  En
consecuencia, CONCEDER el amparo invocado en ambos casos para la  protección
a los derechos a la seguridad social, la vida y la salud de las señoras Carmen Cecilia
Carvajal y Sindy Paola Marulanda.
Segundo.- ORDENAR a CAJACOPI
EPS-S  en la ciudad de  San Juan del Cesar (La Guajira) y CooSalud EPS-S en la
ciudad de Valledupar, que autorice las cirugías respectivas, previa
evaluación médica por un equipo interdisciplinario que verifique si las situaciones clínicas de las pacientes siguen
siendo las que se han hecho constar en las tutelas, previo su  consentimiento
informado, en cumplimiento de lo determinado por los médicos tratantes.
Tercero.- Por Secretaría,
líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. Corte
Constitucional Sentencia T-523 de 2007.
[2] T-736 de Agosto
5 de 2004.
[3]
Art. 10 del Decreto 806 de 1998.
[4] Estos criterios
fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204 de 2000 y
reiterados así, entre otras, por las sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829
de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007,  T-1079 de 2007 y T- 285
de 2011.
[5] Corte
Constitucional. Sentencia T-119 de 2000.
[6]  Cfr. T-285 de
2011.
[7] Ibídem.
[8] Corte
Constitucional. Sentencia T-017-de 2008
[9] Sentencia T-119
de 2000.
[10] Expediente
T-3413314, folio 3.
[11] Folio 13 del
expediente
[12] folio 9.
[13] Sentencia
T-119 de 2000,, reiterado en las  Sentencias T-471 de 2000 y T- 1251 de 2001
[14] Sentencia  T- 389
de 2001.
[15] Folio 10 del
expediente