T-323-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-323/13
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Fundamental autónomo
Le corresponde
al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el
servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de sujetos de especial
protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento idóneo
para materializar el derecho a la salud de dichas personas. Esta Corporación ha
reiterado que el derecho a la vida no se limita a la existencia biológica de la
persona, sino que se extiende a la posibilidad de recuperar y mejorar las
condiciones de salud, cuando éstas afectan la calidad de vida del enfermo. En
ese sentido, la Sentencia T-760 de 2008, expresa que en relación con las
personas de la tercera edad, teniendo en cuenta las características especiales
de este grupo poblacional, la protección del derecho fundamental a la salud
adquiere una relevancia trascendental. Ahora bien, teniendo en cuenta que la
protección del derecho fundamental a la salud podría generar excepciones en la
aplicación del régimen que se ha establecido en materia de seguridad social, el
juez constitucional deberá observar para cada caso concreto, las circunstancias
particulares del mismo.
ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SUMINISTRO DE
MEDICAMENTOS, EXAMENES O PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia
excepcional
Toda
persona tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de
salud que requiera. Cuando el servicio que requiera no está incluido en el plan
obligatorio de salud correspondiente, debe asumir, en principio, un costo
adicional por el servicio que se recibirá. No obstante, la jurisprudencia
constitucional ha considerado que si carece de la capacidad económica para
asumir el costo que le corresponde, ante la constatación de esa situación de
penuria, es posible autorizar el servicio médico requerido con necesidad y
permitir que la EPS obtenga ante el Fosyga el rembolso del servicio no cubierto
por el POS.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE ADULTO MAYOR-Vulneración por EPS al no realizar cirugía a paciente
enfermo de próstata
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Reiteración de jurisprudencia
Respecto a la carencia actual de objeto por hecho superado, la Corte ha
indicado que que el propósito de la acción de tutela se limita a la protección
inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o
de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley. Sin
embargo, cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración
del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela
pierde su razón de ser, pues en estas condiciones no existiría una orden que
impartir.
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Caso en que al accionante le fue realizada cirugía por
médico particular
ACCION DE TUTELA-Improcedencia para reembolso de gastos médicos
Respecto a la solicitud del accionante sobre la  devolución del
valor pagado por la cirugía de “laser verde” realizada, más el valor cancelado
por copago a la EPS, la Sala no se pronunciará, dado que se trata de un proceso
administrativo que deben asumir las partes y la pretensión resulta ser de
índole económica, asunto frente al cual es improcedente la acción de tutela.
Referencia: expediente T-3.768.690
Acción de tutela presentada por el señor
Hugo Carvajal Flórez, contra Sanitas EPS.
Derechos fundamentales invocados: A la salud y a la vida
digna.
Magistrado Ponente:
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Bogotá D.C.,  treinta (30) de mayo de dos
mil trece (2013)
La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, conformada por los
magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside –, Alberto Rojas
Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86
y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el trámite de revisión del fallo único de tutela adoptado por
el Juzgado Treinta y Uno (31) Penal Municipal con Función de Control de
Garantías de Bogotá, que denegó la acción de tutela promovida por el señor Hugo Carvajal Flórez, contra
Sanitas EPS.
De manera preliminar debe anotarse que mediante
auto del 15 de febrero de 2013, la Sala de Selección Número Dos seleccionó la
presente tutela para que sea estudiada y analizada la presunta vulneración de
los derechos fundamentales.
1.
ANTECEDENTES
1.1
SOLICITUD
El señor Hugo Carvajal Flórez presentó solicitud de tutela
contra Sanitas EPS, invocando la protección de su
derecho fundamental a la salud, y a la vida digna, los cuales considera  vulnerados
por la entidad demandada, al negarse a realizar el tratamiento integral para
la diabetes, necesario para que se le practique una cirugía de prostatectomía
que requiere con urgencia, pese a que fueron ordenados por su médico tratante,
adscrito a la EPS.
1.1.1    Hechos y razones de la acción de tutela.
1.1.1.1
El señor Hugo
Carvajal Flórez cuenta con 71 años de edad, y desde hace 15 años padece de
hipertensión arterial y diabetes mellitus, las cuales habían sido tratadas con
medicamentos, y generalmente controlados por médicos generales y no por los
especialistas en el tema.
1.1.1.2
Dice que desde
hace más de un año presentó inflamación abdominal, estreñimiento, dolores e
imposibilidad de miccionar, diagnosticándole hipertrofia prostática, razón por
la cual, el 12 de enero de 2012 le implantaron una sonda, la cual debía cambiar
en forma periódica según prescripción médica.
1.1.1.3
Manifiesta que ante
ello, el médico especialista en urología  adscrito a Sanitas EPS, le ordenó la
práctica de una cirugía de prostatectomía, para lo cual, fue remitido a evaluación con la
especialista en anestesiología, quien a su vez, conceptuó que la cirugía
resultaba inviable debido a los niveles descontrolados de glicemia, lo que
suponía un riesgo grave para su vida, por cuanto la diabetes en altos niveles
genera problemas de coagulación.
1.1.1.4
Argumenta que a
raíz de lo anterior, el tratamiento para la próstata se tornó inexistente,
limitándose solo al cambio periódico de sonda, por lo que ha solicitado en
reiteradas ocasiones cita con el especialista en urología, la cual ha sido
imposible de conseguir.
1.1.1.5
Ante la
imposibilidad de que la EPS le autorizara el procedimiento descrito, consultó a
un médico especialista externo de la Unidad de Urología de la Fundación Santafé,
quien le explicó las distintas alternativas de cirugía que ofrecen ventajas
para pacientes en condiciones de riesgo por diabetes, hipertensión arterial,
problemas renales y cardíacos, como la de “extracción de próstata por láser verde – láser holmio”. Dijo además, que la intervención
con láser reduce al máximo el sangrado y, por lo tanto, los riesgos derivados
de los problemas de coagulación; indicó que para ello era necesario un examen
denominado cistoscopia y tomar un medicamento llamado duodart de
forma ininterrumpida hasta realizar la cirugía para evitar complicaciones
asociadas al tejido inflamado de la próstata.
1.1.1.6
Asegura
que presentó un derecho de petición a Sanitas EPS el 20 de septiembre de 2012,
solicitando: 1. Valoración por urología para determinar las alternativas
quirúrgicas; 2. Cita con el especialista para el control de la diabetes; 3.
Tratamiento integral para la diabetes; 4. Protección al derecho fundamental al
diagnóstico mediante la realización del examen de cistoscopia; y, 5.
Tener en cuenta la historia clínica y el dictamen del médico especialista
externo.
1.1.1.7
Por
último,  dice que la EPS respondió la solicitud donde le informa que le fue
autorizada la cita con el especialista endocrinólogo, pero que no se pronunció respecto
a las demás peticiones. Aclara que la cita nunca se la dieron por carecer de
disponibilidad en la atención.
1.1.1.8
Concluye que
requiere urgentemente la práctica de cirugía de prostatectomía, por cuanto su salud se deteriora cada día más, sumado a que el
uso por mucho tiempo de sonda, además de afectar su vida en condiciones digna,
genera procesos infecciosos y bacterianos. Agrega que en una ocasión fue
remitido de urgencia a la clínica por fuertes dolores y la imposibilidad de
evacuar, debido a que la sonda fue mal implantada.
1.1.1.9
En
consecuencia, el
accionante solicita que se le amparen sus
derechos fundamentales a la salud, a la vida
en condiciones dignas y al diagnóstico, los cuales considera vulnerados por la
entidad demandada, por lo tanto, solicita que se ordene a Sanitas EPS la
protección al derecho fundamental al diagnóstico mediante la realización del
examen de cistoscopia, para que sea valorado por urología a fin de
determinar las alternativas quirúrgicas, teniendo en cuenta el dictamen del
médico especialista externo; así mismo, se le brinde tratamiento integral con
sus respectivos controles para la diabetes a través de los médicos
especialistas en el tema.
1.2
TRASLADO Y
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
El Juzgado Treinta y Uno (31) Penal
Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, admitió la tutela el 10
de diciembre de 2012, y corrió traslado a Sanitas EPS, para que especifique el
tratamiento que se le viene suministrando al accionante para el manejo de la
patología de diabetes mellitus; de igual forma, requirió a los doctores
María Catalina Soto Niño, Alejandro Aparicio y Gonzalo Romero, para que
indiquen los tratamientos que se le practican al demandante respecto de su
patología de hipertrofia prostática, así como las razones por las cuales
no le fue realizada la cirugía de extracción de próstata.
1.2.1    El doctor Alejandro Aparicio respondió mediante
oficio del 13 de diciembre de 2012, que el paciente fue valorado el 19 de abril
de 2012, cuyo diagnóstico fue de “Uropatía Obstructiva secundaria a
obstrucción prostática con compromiso de la función renal asociado a retención
de urinaria, por lo tanto el paciente ha sido manejado con sonda para proteger
la función renal, se descartó carcinoma de próstata mediante biopsia y se
encontró próstata de gran tamaño.”
Igualmente, informó que para el manejo de
hiperplasia prostática del paciente se recomendó “Prostatectomía abierta”
y se le explicaron los riesgos y las complicaciones que se podrían generar; así
mismo, se expidieron las órdenes correspondientes para la cirugía y valoración
preanestésica. Sostuvo que al ser valorado por el anestesiólogo, se encontró
descompensación de su diabetes, y se ordenó cita por endocrinología.
Concluyó que no se tuvo más noticias del
paciente, y que a raíz de la interposición de la acción de tutela, se le asignó
cita prioritaria con el médico endocrino para el día 19 de diciembre de 2012, a las 18:00 horas.
1.2.2    Mediante escrito del 13 de diciembre de
2012, Sanitas EPS manifestó que el señor Hugo Carvajal Flórez, se encuentra afiliado a esa entidad en calidad de beneficiario
de la señora Helena Carvajal Santoyo, y solicitó que se le cubrieran los gastos
para la realización de la cirugía denominada “extracción de próstata por
láser verde – láser holmio”. Aclaró, que dicho procedimiento fue prescito
por un especialista en urología que no hace parte del equipo médico de Sanitas
EPS, sino a una IPS no adscrita a la misma, cual es la Fundación Santa Fe de
Bogotá.
Señaló que el paciente fue valorado por
los especialistas adscritos a Sanitas EPS, quienes prescribieron el
procedimiento quirúrgico denominado Prostatectomía Transvesical, y de
conformidad, se expidieron las órdenes correspondientes.
Agregó que para la EPS no resulta
procedente el cubrimiento económico de un tratamiento por fuera de su red de
prestadores del servicio, de conformidad con el artículo 1º del Acuerdo 29 de
2011, en razón a que todas las IPS adscritas se encuentran habilitadas por
parte de la Secretaría Distrital de Salud y cumplen con los requisitos de ley,
sumado a que cuenta con los profesionales idóneos, y capacidades técnicas y
científicas para velar por la salud de los usuarios en forma correcta y segura.
Concluye solicitando que se deniegue la
acción de tutela impetrada contra Sanitas EPS, por el señor Hugo Carvajal Flórez.
1.2.3    Los doctores María Catalina Soto Niño y
Gonzalo Romero, no se pronunciaron al respecto.
1.3
PRUEBAS DOCUMENTALES.
En el trámite de la acción de tutela se aportaron,
entre otras, las siguientes pruebas documentales:
1.3.1    Copia de la cédula de ciudadanía del señor
Hugo Carvajal Flórez, donde consta que nació el 2 de junio de 1941, es decir
cuenta con 72 años de edad (folio 15).
1.3.2    Copia de la afiliación a la E.P.S.
Sanitas, del señor Hugo Carvajal Flórez, donde consta que se encuentra afiliado
desde el 20 de enero de 2012 (folio 15).
1.3.3    Copias de cuadros y controles de glicemia del
señor Hugo Carvajal Flórez, (folios 65 al 68).
1.3.4    Copia de consulta por urgencia de la
Fundación Cardio Infantil de Bogotá, de fecha 27 de enero de 2012 (folios 63 y
64).
1.3.5    Copia de los resultados de exámenes de
laboratorio del señor Hugo Carvajal Flórez, realizados por la Clínica
Colsanitas, de fecha 23 de febrero de 2012 (folios 61 y 62).
1.3.6    Copia de los resultados de Idime sobre
ecografía renal y de vías urinarias realizadas al señor Hugo Carvajal Flórez,
el día 1º de abril de 2012  (folios 59 y 60).
1.3.7    Copia del resultado de Idime sobre un tac
abdominopélvico realizado al señor Hugo Carvajal Flórez, el día 1º de abril de
2012  (folio 58).
1.3.8    Copia del resultado de electrocardiograma
realizado al señor Hugo Carvajal Flórez (folio 56 y 57).
1.3.9    Copia de la Ecografía Transrectal de
Próstata con Biopsia realizada al señor Hugo Carvajal Flórez el día 22 de marzo
de 2012 (folios 52 y 53).
1.3.10
Copia de los
resultados de la biopsia de fecha 3 de abril de 2012 (folios 50 y 51).
1.3.11
Copia de
resultados de laboratorio realizados al señor Hugo Carvajal Flórez, de fecha 9
de abril de 2012 (folios 48 y 49).
1.3.12
Copias de la
radiografías renal y urinarias de fecha 16 de abril de 2012 (folios 45, 46 y
47).
1.3.13
Copia de
resultados de laboratorio realizados al señor Hugo Carvajal Flórez, de fecha 2
de junio de 2012 (folios 43 y 44).
1.3.14
Copia de las
autorizaciones de servicios expedidas por Sanitas E.P.S. donde se autoriza la
cirugía al señor Hugo Carvajal Flórez, y el valor del copago que debe cancelar,
así como los exámenes de laboratorio y la valoración preanestesia de fecha 12
de junio de 2012 (folios 38,
39 y 40).
1.3.15
Copia de la
consignación realizada a Sanitas E.P.S. por el señor Hugo Carvajal Flórez, de
fecha del 7 de mayo de 2012 por un valor de $504.700.oo, correspondiente al
valor del copago del servicio quirúrgico de prostatectomía transvesical (folios 41 y 42).
1.3.16
Copia de la
Historia Clínica del señor Hugo Carvajal Flórez, expedida el 14 de junio de
2012 (folios 36 y 37).
1.3.17
Copia de la
valoración preanestesia realizada al señor Hugo Carvajal Flórez, el día 19 de
junio de 2012 (folios 34 y 35).
1.3.18
Copia de los
exámenes de laboratorio realizados al señor Hugo Carvajal Flórez, de fecha 13
de julio de 2012 (folios 31, 32 y 33).
1.3.19
Copia de la orden del
plan de manejo para controlar los niveles de glicemia, del 16 de agosto de
2012, donde se recomienda subir la dosis de Glagina a 20 UI en la noche y
Cristalina 6UI SC antes del desayuno y almuerzo (folio 30).
1.3.20
Copia de la
consulta externa del 10 de septiembre de 2012, que realizó el señor Hugo
Carvajal Flórez al doctor Mauricio Plata, médico Urólogo de la Fundación Santa
Fe de Bogotá, donde le diagnosticó "UROPATÍA OBSTRUCTIVA” y deja
constancia de que el paciente quiere “INTERVENCIÓN TASAS DE ÉXITO
COMPLICACIONES RIESGOS BENEFICIOS QUIERE PENSAR EN CIRUGÍALASER COMO OPCIÓN” y
se le ordena cistoscopia para definir la viabilidad del procedimiento (folio 29).
1.3.21
Copia del
resultado de la cistoscopia del el día 4 de octubre de 2012,  donde demuestra
el crecimiento prostático para más de 3 campos endoscópicos, para lo cual se
planteó opciones de prostatectomía abierta, y con laser requiriendo dos fibras
para su realización. En el informe consta que se le explicó de ellas al
paciente, quien estuvo de acuerdo con la segunda alternativa (folios 27 y 28).
1.3.22
Copia de la
solicitud realizada por el señor Hugo Carvajal Flórez a Sanitas E.P.S., el día
20 de septiembre de 2012, en la cual pone en conocimiento los resultados que
arrojó la consulta con el doctor Mauricio Plata, y las alternativas quirúrgicas
recomendadas. Por lo tanto, consideró que la EPS debía tener en cuenta las
recomendaciones del especialista externo, y requirió la valoración inmediata
por urología, a fin de que se consideraran las alternativas de la cirugía de “laser
verde o laser holmio” (folios 69, 70 y 71).
1.3.23
Copia de la
respuesta de Sanitas E.P.S. de fecha del 30 de octubre de 2012, donde se le
informa al señor Hugo Carvajal Flórez que le fue autorizada la valoración por
la especialidad de endocrinología, más no se pronuncia sobre la solicitud de
alternativas de la cirugía de “laser verde o laser holmio” (folio 72).
1.3.24
Copia de la orden
y autorización de servicios por urología expedida por Sanitas E.P.S. de fecha
del 13 de noviembre de 2012 (folios 24, 25 y 26).
1.4
DECISIONES
JUDICIALES.
1.4.1
El Juzgado Treinta
y Uno (31) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, mediante
fallo del 19 de diciembre de 2012, negó
el amparo solicitado, al considerar que en ningún momento Sanitas E.P.S. ha
estudiado una alternativa de cirugía de “laser verde o laser holmio”, y por el contrario, no se le negó el servicio de cirugía de prostatectomía
abierta, la cual fue suspendida por los niveles de glicemia que presentaba,
requiriendo de un tratamiento previo para su control. Igualmente, consideró que
al juez constitucional no le es dable ordenar un tratamiento o procedimiento
que deba adelantarse para la recuperación del paciente, dado que eso le
corresponde determinarlo a los médicos especialistas, como realmente se hizo. Y
concluyó, que no se observó vulneración alguna por parte de Sanitas E.P.S.
No se observa apelación al fallo de sentencia.
2
ACTUACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
2.1
Por vía telefónica
el Despacho se comunicó con el señor Hugo Carvajal Flórez, quien al ser
preguntado, sí Sanitas E.P.S. le practicó la cirugía que le fuera ordenada el
día 12 de junio de 2012, la cual fue suspendida debido a los niveles de glicemia que presentaba por lo que requería
de tratamiento previo para su control, respondió que la cirugía de “laser verde o laser holmio” le fue realizada a su costa por el doctor
Mauricio Plata, médico urólogo de la Fundación Santa Fe de Bogotá el día 19 de
febrero de 2013, como consta en los documentos que se anexan remitidos por fax
el 16 de mayo de 2013 (folios del 6 al 26).
2.2
Igualmente remitió un escrito
a este Despacho vía fax el día 16 de mayo de 2013, donde el accionante hace un
recuento de los hechos, y reitera que Sanitas E.P.S., fue negligente y vulneró
sus derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana, al aplazar el
procedimiento quirúrgico de prostatectomía abierta, por los altos niveles de
glicemia, para lo cual requería de un tratamiento con el especialista, el cual
no se efectuó como tal, sino que fue realizado por médicos generales, por lo
que a su consideración, el tratamiento para la
próstata se tornó inexistente, dado que se limitaron al cambio periódico de la sonda.
Agregó que solicitó en reiteradas ocasiones cita con el especialista en
urología, la cual nunca se consiguió.
También asegura en su escrito, que los médicos que le
realizaban el cambio de sonda le informaron que no existían tratamientos
alternativos de cirugía para los pacientes con problemas de hipertensión y de
glicemia. Por ello, consultó al especialista en Urología de la Fundación Santa Fe de Bogotá, quien le
informó de la alternativa de “laser verde o laser holmio” por lo que de
inmediato solicitó a Sanitas E.P.S. para que considerara esa opción quirúrgica.
Dice que ante la falta de pronunciamiento
de Sanitas E.P.S., procedió, con la ayuda de sus hijos, a financiar la cirugía
que se le practicó con éxito en el mes de febrero de 2013, motivo por el cual
solicita:
1.- Se le ordene a Sanitas E.P.S. la
devolución del valor pagado por la cirugía de “laser verde” realizada
por el doctor Mauricio Plata en la Fundación Santa Fe de Bogotá, más el valor
cancelado por copago a la EPS el día 7 de mayo de 2012, por un valor de
$504.700.oo.
2.- Se ordene a Sanitas E.P.S. para que en
lo sucesivo se le garantice la atención integral en salud, con los controles
periódicos con especialistas, de acuerdo con su cuadro de salud actual HTA
diabetes y problemas renales, así como la orden de brindar atención a las
secuelas de su enfermedad prolongada de prostatectomía, a la incontinencia
urinaria y a las infecciones que le aquejan.
3.- Se le suministre por parte de Sanitas
E.P.S. los medicamentos recetados para su recuperación ordenados por el
especialista externo, entre los cuales se encuentran Duodart 0,5 mg.,
Detrusitol 4 mg., y Macrodantina.
4.- Entre los documentos que anexa como
prueba, se encuentran: 1. Constancia de la cirugía realizada por el doctor
Mauricio Plata; 2. Concepto de la evolución del paciente y las prescripciones
médicas; y, 3. Las facturas del servicio de cirugía y demás, cancelados a la
Fundación Santa Fe de Bogotá.
3  CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
3.1
COMPETENCIA.
Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos
86 y 241 de la Constitución Política, y con el Decreto 2591 de 1991, para
revisar los fallos de tutela.
3.2
PROBLEMA JURÍDICO.
Corresponde a la Sala establecer si Sanitas E.P.S., vulneró
los derechos fundamentales a la salud y a la
dignidad humana del señor Hugo Carvajal Flórez, al: (i) aplazarle
en forma indefinida la operación de prostatectomía
abierta, ordenada por su médico tratante, la cual fue suspendida por los altos
niveles de glicemia, que requerían un tratamiento previo el cual era realizado
por médicos generales; y (ii) desconocer la solicitud de diagnóstico
mediante el examen de cistoscopia prescrito por un especialista externo a la
EPS, para establecer la viabilidad de la cirugía por láser verde.
Dado que los problemas jurídicos que se plantean ya
han sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, esta
Sala de Revisión reiterará lo dis­pues­to por la jurisprudencia sobre la
materia.
Para analizar y resolver los
problemas jurídicos planteados, la Sala reiterará los precedentes
constitucionales agrupándolos de la siguiente forma: primero, el
carácter fundamental del derecho a la salud; segundo, el derecho fundamental
a la salud de las personas de la tercera edad; tercero, la procedencia
excepcional de la acción de tutela para para ordenar el suministro de
tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de
Salud – POS; cuarto, carencia actual de objeto por hecho superado; por
último, se analizará el caso concreto.
3.2.1
El carácter fundamental
autónomo del derecho a la salud.
La Organización de Naciones Unidas (ONU) a través de la
Organización Mundial de la Salud, establece que “la salud es un estado de
completo bienestar físico, mental y social y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades (…) el goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción
de raza, religión, ideología política o condición económica o social (…)
considerada como una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad.”[1]
Así mismo, la Declaración Universal de Derechos
Humanos, dispone que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios (…).”[2]
Igualmente, nuestro ordenamiento jurídico consagra en
el artículo 13 que el Estado debe adoptar las medidas necesarias para promover
las condiciones de igualdad de grupos discriminados y marginados y proteger de
manera especial a las personas que, por su condición de vulnerabilidad, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta[3].
Por otra parte, el derecho a la salud y a la seguridad
social se encuentra consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política,
que define la seguridad social como “… un servicio público de carácter
obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del
Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad
en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el
derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”.
En desarrollo del mandato constitucional, se expidió la
Ley 100 de 1993, donde se reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en
Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de
una cobertura universal[4].
Ahora bien, la Corte ha señalado en muchas ocasiones
que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble
connotación: como derecho y como servicio público[5], precisando que todas las
personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir,
reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad.[6]
Sobre la naturaleza del derecho, inicialmente, la
Jurisprudencia consideró que el mismo era un derecho prestacional. La
fundamentalidad dependía entonces, de su vínculo con otro derecho distinguido
como fundamental – tesis de la conexidad –, y por tanto solo podía ser
protegida por vía de tutela cuando su vulneración implicara la afectación de
otros derechos de carácter fundamental, como el derecho a la vida, la dignidad
humana o la integridad personal.
En esta línea tenemos, por ejemplo, las sentencias T- 494 de 1993[7]
y T-395 de 1998[8].
En la primera, la Corte estudió el caso de una persona que encontrándose presa,
presentó un problema renal severo. En esa ocasión se estudió el derecho a la
salud relacionado con el derecho a la integridad personal, para lo cual
sostuvo:
“Es cierto que la salud y la integridad física son
objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que
los abarca de manera directa. Por ello cuando se habla del derecho a la vida se
comprenden necesariamente los derechos a la salud e integridad física, porque
lo que se predica del género cobija a cada una de las especies que lo integran.
Es un contrasentido manifestar que el derecho a la vida es un bien fundamental,
y dar a entender que sus partes -derecho a la salud y derecho a la integridad
física- no lo son.
El derecho a la integridad física comprende el respeto
a la corporeidad del hombre de forma plena y total, de suerte que conserve su
estructura natural como ser humano. Muy vinculado con este derecho -porque
también es una extensión directa del derecho a la vida- está el derecho a la
salud, entendiendo por tal la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la
operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en
la estabilidad orgánica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción
de conservación y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria
labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud. Y esto
porque la salud es una condición existencial de la vida humana en condiciones
de plena dignidad: al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una
vida saludable. La persona humana requiere niveles adecuados de
existencia, en todo tiempo y en todo lugar, y no hay excusa alguna para que a
un hombre no se le reconozca su derecho inalienable a la salud.”
En la sentencia T-395 de 1998, la Corte aun sostenía
que el derecho a la salud no era fundamental sino prestacional, cuando al
tratar una solicitud que se hiciera al ISS, acerca de un tratamiento en el
exterior, se pronunció de la siguiente forma:
“Si bien, la jurisprudencia constitucional  ha
señalado en múltiples ocasiones que el derecho a la salud no es en si mismo un
derecho fundamental, también le ha reconocido amparo de tutela en virtud de su
conexidad con el derecho a la vida y con  la integridad de la persona, en
eventos en que deslindar salud y vida es imposible y se hace necesario asegurar
y proteger al hombre y su dignidad. Por esta razón, el derecho a la salud no
puede ser considerado en si mismo como un derecho autónomo y fundamental, sino
que deriva su protección inmediata del vínculo inescindible con el derecho a la
vida. Sin embargo, el concepto de vida, no es  un concepto limitado a la
idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un concepto
más amplio a la simple y limitada  posibilidad de existir o no, extendiéndose
al objetivo de  garantizar también una existencia en condiciones dignas.
Lo que se pretende es respetar la situación "existencial de la vida humana
en condiciones de plena dignidad", ya que "al hombre no se le
debe una vida cualquiera, sino una vida saludable", en la medida en que
sea posible. Esta Corporación ha manifestado que la
tutela puede prosperar no solo ante circunstancias graves que tengan la
idoneidad de hacer desaparecer en su totalidad del derecho, sino ante eventos
que puedan ser de menor gravedad pero que perturben el núcleo esencial del
mismo y tengan la posibilidad de desvirtuar claramente la vida y la calidad de
la misma en las personas, en cada caso específico. Sin embargo, la protección
del derecho a la salud, está supeditada a consideraciones especiales,
relacionadas con la reconocida naturaleza prestacional que este derecho tiene.”
En el año 2001, la Corte admitió que cuando se tratara
de sujetos de especial protección, el derecho a la salud es fundamental y autónomo.
Así lo establece la sentencia T- 1081 de 2001[9],
cuando dispuso:
“El derecho a la salud de los adultos mayores es un
derecho fundamental autónomo, dadas las características de especial
vulnerabilidad de este grupo poblacional y su particular conexidad con el
derecho a la vida y a la dignidad humana.”
Posteriormente, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en sentencia T-016 de 2007[10],
amplió la tesis y dijo que los derechos fundamentales están revestidos con
valores y principios propios de la forma de Estado Social de Derecho que nos
identifica, más no por su positivización o la designación expresa del
legislador de manera tal que:
“la
fundamentalidad de los derechos no depende – ni puede depender – de la manera
como estos derechos se hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos
son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y
los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes
especialmente protegidos por la Constitución”.[11]
Por último, en la Sentencia T-760 de 2008, la
jurisprudencia de esta Corporación determinó “la fundamentalidad del derecho
a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la
ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna.”[12]
En este contexto se concluye, que estos derechos son
fundamentales y susceptibles de tutela, “declaración que debe ser entendida
con recurso al artículo 86 de la Constitución Política que prevé a esta acción
como un mecanismo preferente y sumario.”[13]
3.2.2
Derecho fundamental autónomo a la salud de las personas de la
tercera edad.
La Constitución Política señala expresamente en su artículo
13, el deber del Estado de implementar medidas encaminadas a garantizar la
efectividad del derecho a la igualdad material. Atendiendo lo anterior,  esta
Corporación ha considerado a las personas de la tercera edad como un grupo
merecedor de una protección especial y reforzada, teniendo en cuenta sus
condiciones de debilidad manifiesta, las cuales se encuentran vinculadas a su
avanzada edad.
Al respecto, la Corte ha manifestado:
“Los adultos mayores necesitan una protección
preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por
ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad
social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en
salud.
La atención en salud de personas de la tercera edad se
hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe
procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son
connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran[14]”.(Negrilla
fuera de texto).
En consecuencia, le corresponde
al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el
servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de sujetos de
especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento
idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas.
Esta Corporación ha reiterado que
el derecho a la vida no se limita a la existencia biológica de la persona, sino
que se extiende a la posibilidad de recuperar y mejorar las condiciones de
salud, cuando éstas afectan la calidad de vida del enfermo[15]. En ese sentido, la
Sentencia T-760 de 2008[16],
expresa que en relación con las personas de la tercera edad, teniendo en cuenta
las características especiales de este grupo poblacional, la protección del
derecho fundamental a la salud adquiere una relevancia trascendental.
Ahora bien, teniendo en cuenta
que la protección del derecho fundamental a la salud podría generar excepciones
en la aplicación del régimen que se ha establecido en materia de seguridad
social, el juez constitucional deberá observar para cada caso concreto, las
circunstancias particulares del mismo.
3.2.3
La procedencia excepcional de la acción de tutela para ordenar el
suministro de medicamentos, exámenes o procedimientos no incluidos dentro del
POS.
Como ya lo habíamos señalado, la Ley 100 de 1993,
contempla dos regímenes: el contributivo, en el cual están los trabajadores y
familias con los recursos suficientes para pagar una cotización al sistema; y
el subsidiado, en el cual están quienes no cuentan con capacidad de pago.
En ambos sistemas se establecieron unos beneficios
denominados el Plan Obligatorio de Salud (POS), que se constituye como un
conjunto de prestaciones expresamente delimitadas que deben satisfacer y
garantizar las Entidades Promotoras de Salud (EPS).
El Plan Obligatorio vigente está conformado por lo
dispuesto en la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud, y
actualizada mediante el Acuerdo 008 de 2009[17].
De otra parte, el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007
establece que “las Entidades Promotoras de Salud –EPS– en cada
régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del
aseguramiento.” Esto comprende, entre otros, la gestión del riesgo en
salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo y de
la calidad en la prestación de los servicios de salud.
Lo anterior quiere decir, que a partir de esta ley, la
responsabilidad de las EPS es la de asegurar la prestación de los servicios de
salud, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado.
En ese orden de ideas, todo ciudadano puede acceder a
cualquier tratamiento o medicamento, siempre y cuando (i) se encuentre
contemplado en el POS, (ii) sea ordenado por el médico tratante, generalmente
adscrito a la entidad promotora del servicio[18],
(iii) sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente, y
(iv) sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del
servicio de salud.[19]
Como quiera que el Plan Obligatorio también establece
limitaciones y exclusiones por razón de los servicios requeridos y el número de
semanas cotizadas, señalando que es constitucionalmente admisible toda vez
que tiene como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de
Seguridad Social en Salud, habida cuenta que éste parte de recursos escasos
para la provisión de los servicios que contempla.[20]
De esa forma la Corte determinó como primer criterio
para la exigibilidad del servicio, relacionado con la procedencia de los
medicamentos y procedimientos no POS, que se encuentren expresamente dentro de
las normas y los reglamentos antes citados.
Sin embargo, desde sus inicios, la Corte
Constitucional ha ordenado procedimientos por fuera del POS. Es el ejemplo de la
Sentencia SU-480 de 1997[21],
que estudió varios casos de enfermos de VIH que demandaron al Instituto de
Seguros Sociales y a la EPS Salud Colmena ante la negativa de suministrarles
inhibidores de proteasa en la calidad y cantidad requeridos, con el fin de
mejorar su calidad de vida. En ella la Corte afirmó que el derecho a la salud y
a la seguridad social eran de carácter prestacional, y sólo fundamentales en
conexidad con el derecho a la vida. Añadió que “En el caso en el que dicho
medicamento no esté contemplado en el listado oficial, pero esté de por
medio la vida del paciente, la EPS tiene la obligación de entregar la
medicina que se señale, aunque no esté en el listado (…) poner la paciente a
realizar trámites administrativos y procedimientos judiciales para acceder al
medicamento implica agravarle su estado de salud y por ende, poner en riesgo su
vida”[22].
Posteriormente, la jurisprudencia constitucional
consideró el derecho a la salud como fundamental, en los casos en que estaban
involucrados sujetos de especial protección como, personas de la tercera
edad, personas en condiciones de discapacidad y niños.
Es el caso de la Sentencia 1081 de 2001[23], con ocasión
de la acción de tutela adelantada por un señor de 70 años al que su médico le
había ordenado cirugía de catarata en el ojo derecho y la EPS se negó a
suministrarle el lente intraocular y los medicamentos prescritos debido a que
no estaban contemplados en el POS. En ella sostuvo, que “el derecho a la
salud en los adultos mayores es un derecho fundamental y autónomo, dadas las
características de especial vulnerabilidad de este grupo poblacional y su
particular conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana”.
Igualmente, la Sentencia T-069 de 2005[24] estudió el caso de una
tutela interpuesta por el padre de un niño al cual le fue diagnosticada
sensibilidad auditiva severa periférica comprometida de tipo sensorial severo, por
lo que le fue ordenada la utilización permanente de audífonos, para lo cual el
actor solicitó a la entidad de salud el suministro de los elementos. Sanitas
EPS emitió respuesta negativa indicando que no era un tratamiento contemplado
en el Plan Obligatorio de Salud. El actor afirmó que no contaba con los recursos
necesarios para acceder a los audífonos.
Siguiendo la misma línea de protección, en esa ocasión
la Corte afirmó, que:
“la negativa de las entidades de salud en suministrar
tratamientos, elementos y medicamento excluidos del POS a menores de edad,
configura una vulneración a derechos fundamentales esenciales, más aún cuando
se trata de menores de edad que se encuentran en condición de discapacidad. En
esa situación, se está ante una persona sobre la cual se predica un doble deber
de protección; “por una parte, por ser un menor de edad, cuyo derecho a la
salud adquiere el carácter de fundamental y puede ser protegido mediante la
acción de tutela; y por la otra, por sufrir de una discapacidad, lo que lo hace
sujeto de que el Estado, directamente o a través de los medios
correspondientes, le proporcione o facilite la protección especial a que tiene
derecho, tal como lo consagra el artículo 13 de la Carta”[25].
Luego, en la Sentencia T-1331 de 2005,[26] se analizó el caso de
una tutela interpuesta por el esposo de una señora de la tercera edad que sufría
de hipertensión arterial, a quien el médico tratante le formuló determinados
medicamentos que la EPS negó por cuanto no fueron prescritos por un médico
adscrito a esa entidad. En ella, la Corte concedió el amparo de los derechos a
la salud, a la vida y a la seguridad social, al considerar que debido a las características de especial
vulnerabilidad de la agenciada por tratarse de un adulto mayor, el derecho a la
salud es fundamental y autónomo el cual podía ser amparado por vía de tutela.
Ahora bien, la Corte en la citada sentencia se
pronunció sobre el requisito según el cual los medicamentos deben estar
formulados por el médico tratante adscrito a la EPS, y en donde el accionante
alegó que debieron acudir a un médico particular, toda vez que en la red
ofrecida por la EPS, no había la especialidad que requería la agenciada. Como
quiera que la EPS no la desvirtuara, el Alto Tribunal Constitucional la dio por
acreditada, y señaló que la falta de contratos con médicos especialistas no es
justificación para que se omita la prestación de los servicios que requiere el
paciente.
Es preciso resaltar que varios de los casos
anteriormente enunciados, comparten situaciones comunes: primero, el médico
tratante formuló un medicamento o tratamiento que se requería para garantizar
la vida digna e integridad física de los accionantes; segundo, las entidades
prestadoras de salud se negaron a suministrarlo debido a que no se encontraba
contemplado en la lista del plan obligatorio de salud; y tercero, los actores
alegaron no tener la capacidad económica suficiente para acceder por ellos mismos
a lo prescrito por el médico.
Sobre la base de aquellas situaciones la Corte
construyó, con el paso del tiempo, criterios que garantizaran el acceso a los
servicios de salud excluidos del POS. Entre ellos, señala los siguientes:
“a) la falta del medicamento o tratamiento excluido
por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado; b) debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario
para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente realmente no
pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda
acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus
trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y
finalmente, d) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el
demandante[27]”.
Las anteriores subreglas surgieron principalmente del
principio “requerir con necesidad”, que antes de la Sentencia
T-760 de 2008, no había sido nombrado con tanta claridad, pero en cada caso
habían sido aplicados los mismos criterios. El juez de tutela ordenaba los
tratamientos o medicamentos negados por la EPS cuando encontraba que era “requerido”
por el médico tratante debido a la amenaza y riesgo del derecho a la
vida e integridad personal del paciente, y porque el medicamento o tratamiento
no podía ser sustituido por otro contemplado en el POS; y que además, cuando se
acreditaba que el accionante no tenía la capacidad económica para acceder por
sí mismo al servicio médico, es decir, la situación de “necesidad” del
paciente.
Posteriormente la Corte[28] aclaró, que requerir
un servicio y no contar con los recursos económicos para poder proveerse por sí
mismo el servicio, se le denominará, “requerir con necesidad”. En ella, precisó
el concepto de “requerir”[29]
y el de “necesidad”. Respecto al primero señaló que se concretaba en que
“a) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y
a la integridad personal de quien lo requiere; b) el servicio no puede ser
sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio y c) el
servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo. Sobre
el segundo dijo que (…) alude a que el interesado no puede costear
directamente el servicio, ni está en condiciones de pagar las sumas que la
entidad encargada de garantizar la prestación del mismo se encuentra autorizada
a cobrar (copagos y cuotas moderadoras), y adicionalmente, no puede acceder a
lo ordenado por su médico tratante a través de otro plan distinto que lo
beneficie.[30]”
Este criterio de la necesidad acogido por la
Corte Constitucional, concretamente en la sentencia T-760 de 2008[31], adquiere mayor fortaleza cuando se trata de sujetos
que, por la calidad de la enfermedad padecida, el grupo poblacional al que
pertenecen o el tipo de servicio solicitado, se encuentran en estado de
indefensión y requieren en esa medida, una especial protección por parte del
juez constitucional. A ello se refirió
cuando  precisó que:
“toda persona tiene el derecho constitucional a que se
le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es,
servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El
orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso
a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como
persona.”[32]
De la misma forma, la Corte Constitucional ha ordenado
el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por el
médico tratante, al considerar que los padecimientos, son hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona puesto
que no le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por
consiguiente, le impide desarrollarse plenamente.[33]
Igualmente ha indicado que “una entidad de salud
viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el
plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera (…) con necesidad.”[34]
Sin embargo,
la jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la
salud admite un mayor ámbito de protección, aun cuando exceda lo autorizado en
los listados del  POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor
que haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio
médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que
impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.[35]
En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se
le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el
servicio que requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el servicio
que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia constitucional
ha considerado que si carece de la capacidad económica para asumir el costo que
le corresponde, ante la constatación de esa situación de penuria, es posible
autorizar el servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS
obtenga ante el Fosyga el rembolso del servicio no cubierto por el POS.
En ese orden de ideas se puede concluir, que no
procede la aplicación de la reglamentación de manera restrictiva y que se
excluya la práctica de procedimientos, medicamentos, intervenciones o
elementos, toda vez que no es constitucionalmente admisible que dicha
reglamentación tenga prelación sobre la debida protección y garantía de los
derechos fundamentales.
Teniendo en cuenta lo anterior, en principio, las
Entidades Promotoras de Salud están obligadas a suministrar los procedimientos,
medicamentos, intervenciones o elementos que se requieran, siempre y cuando éstos
sean vitales para preservar la salud y la vida en condiciones dignas de las
personas.
De la misma forma, la Corte Constitucional ha ordenado
el cumplimiento de ciertas prestaciones que no han sido prescritas por los
médicos tratantes adscritos a las EPS, al considerar que los padecimientos son
hechos notorios que vuelven indigna la existencia de una persona, puesto que no
le permite gozar de la óptima calidad de vida que merece, y por consiguiente,
le impide desarrollarse plenamente.[36]
Sin embargo,
la jurisprudencia ha aceptado que en ciertas circunstancias el derecho a la
salud admite un mayor ámbito de protección, aun cuando exceda lo autorizado en
los listados del  POS y POS-S, como en los eventos en que aparezca algún factor
que haga estimar la necesidad y/o el requerimiento del servicio
médico para la prevención, conservación o superación de circunstancias que
impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud.[37]
En ese orden de ideas se concluye, que toda persona
tiene el derecho a que se le garantice el acceso a los servicios de salud que requiera,
y que no es posible que se aplique de manera restrictiva la reglamentación, y
se excluya la práctica de procedimientos o intervenciones, toda vez que no es
constitucionalmente admisible que dicha reglamentación restrictiva tenga
prelación sobre la debida protección y garantía de los derechos fundamentales.
3.3
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO
POR HECHO SUPERADO. Reiteración de jurisprudencia.
La naturaleza de la
acción de tutela estriba en garantizar la protección inmediata de los derechos
fundamentales. De modo que, cuando la amenaza a los derechos fundamentales de
quien invoca su protección cesa, ya sea porque la situación que propiciaba dicha
amenaza desapareció o fue superada, esta Corporación ha considerado que la
acción de tutela pierde su razón de ser como mecanismo de protección judicial,
en la medida en que cualquier decisión que el juez de tutela pueda adoptar
frente al caso concreto carecerá de fundamento fáctico. De suerte que la Corte
ha entendido que una decisión judicial bajo estas condiciones resulta inocua y
contraria al objetivo constitucionalmente previsto para la acción de tutela[38]. En
sentencia T-308 de 2003[39]
se señaló al respecto:
“Esta Corporación, al interpretar el contenido y
alcance del artículo 86 de la Constitución Política, en forma reiterada ha
señalado que el objetivo de la acción de tutela se circunscribe a la protección
inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando estos resulten
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o
de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley.
Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela,
como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de
manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las
órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que
con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar
así la defensa actual y cierta de los mismos.
No obstante, cuando la situación de hecho que causa la
supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra
superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más
apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto a que la decisión que
pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas luces
inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto
para esta acción.”
Estas condiciones
configuran el fenómeno denominado carencia actual de objeto, cuya
característica esencial consiste en que la orden del juez de tutela, relativa a
lo solicitado en la demanda de amparo, no surtiría ningún efecto; esto es, caería
en el vacío. Este fenómeno puede presentarse a partir de dos sucesos que
comportan consecuencias distintas: (i) el hecho superado y (ii) el daño
consumado.
Respecto a la
carencia actual de objeto por hecho superado, la Corte ha indicado que que el
propósito de la acción de tutela se limita a la protección inmediata y actual
de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados
por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en
los casos expresamente consagrados en la ley.
Sin embargo, cuando la situación de hecho que origina
la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra
superada, la acción de tutela pierde su razón de ser, pues en estas condiciones
no existiría una orden que impartir.  .[40]
Así, la Sentencia T-096 de 2006[41]
expuso:
“Cuando la situación de hecho que origina la supuesta
amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada,
el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y
expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez
respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto,
contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.”
Frente a
estas circunstancias la Corte ha entendido que:
“el hecho
superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el
requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de
tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La
jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el
sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del
contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela”[42].
En cuanto a la carencia actual de objeto por daño
consumado, la Corte ha dicho que “supone que no se reparó la vulneración del
derecho, sino por el contrario, a raíz de su falta de garantía se ha ocasionado
el daño que se buscaba evitar con la orden del juez de tutela. En estos casos
resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de
Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la
demanda, y sobre el alcance de los mismos. Igualmente, debe informar al
demandante o a los familiares de éste, sobre las acciones jurídicas de toda
índole, a las que puede acudir para la reparación del daño, así como disponer
la orden consistente en compulsar copias del expediente a las autoridades que
considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u
omisión causó el mencionado daño.”[43]
Es pertinente entonces, verificar si, en el caso bajo
estudio, la Corte se encuentra frente a la figura de la carencia actual de
objeto por hecho superado, para así establecer si existió o no vulneración de
los derechos fundamentales de la accionante, y si el fallo de los jueces de
instancia respondió adecuadamente a los mandatos constitucionales y legales.[44]
4
CASO CONCRETO
El accionante instauró una acción de tutela al
considerar que se le estaban vulnerando sus derechos fundamentales a la vida y
a la dignidad humana, teniendo en cuenta que Sanitas E.P.S., le aplazó en forma indefinida la
operación de prostatectomía abierta, ordenada por su médico
tratante, la cual fue suspendida por dictamen del médico anestesiólogo al
encontrar altos los niveles de glicemia, y que requería con urgencia de un
tratamiento previo para su estabilización. Dicho tratamiento no fue realizado
por médicos especialistas a pesar de solicitarlo en reiteradas ocasiones, sino
que fue atendido por médicos generales, cuyos resultados no arrojaron progreso
en su salud, dado que no hicieron cambios en los medicamentos suministrados.  En
cuanto al manejo por urología, asegura que a partir de ese momento fue
inexistente limitándose solo a la orden de cambio de sonda.
Por otro lado, consideró que se desconoció la
solicitud de diagnóstico mediante el examen de cistoscopia prescrito por un médico
especialista en urología, externo a la EPS, con el fin de establecer la
viabilidad de que se le realizara la cirugía por láser verde, que ofrecía
ventajas para pacientes en condición de riesgo por diabetes, hipertensión
arterial, problemas renales y cardíacos.
4.1
Existencia de un hecho superado en el caso concreto.
Antes de abordar el estudio de la presunta vulneración
de los derechos fundamentales invocados, es importante recordar que el pasado 16
de mayo del presente año, previa solicitud vía telefónica, el señor Hugo
Carvajal Flórez informó a este despacho, que el día 19 de febrero de 2013, se
le practicó una cirugía de “ablación prostática con laser de luz verde sin
complicación” realizada en la Fundación Santa Fe de Bogotá, por el doctor
Mauricio Plata, médico especialista en urología y no adscrito a Sanitas E.P.S.
Se evidencia de las pruebas allegadas por el
accionante, que el procedimiento se realizó en forma particular, y su costo fue
asumido por el accionante. Así mismo, de la Historia Clínica del paciente se
observa que su evolución refiere a que “Hay urgencia urinaria con
incontinencia”.
No obstante, pese a la carencia de objeto por hecho
superado, esta Sala seguirá adelante con el análisis del presente caso para
determinar si existió una vulneración de las garantías superiores invocadas.
Para iniciar, la Corte considera que en el caso bajo
estudio, hubo vulneración de los derechos fundamentales invocados por parte de
Sanitas E.P.S., por cuanto:
En primer lugar,
para esta Sala no son de recibo las excusas presentadas por la entidad
accionada al manifestar que el accionante no se realizó la cirugía por una
decisión voluntaria, dado que se evidencia dentro del expediente, que el actor
solicitó en reiteradas oportunidades la cita con el especialista a fin de
contar con el tratamiento indicado para la diabetes, la que le impedía acceder
a la cirugía de próstata que requería con urgencia.
De esa forma, la EPS incumplió con su obligación de
prestar los servicios que requería el señor Hugo Carvajal Flores, de control y
seguimiento de su enfermedad en condición
de riesgo por diabetes, hipertensión arterial y problemas renales, lo que
ocasionó el retardo del procedimiento quirúrgico, sin tener en cuenta su
condición de adulto mayor beneficiario de una protección especial
constitucional.
En segundo lugar, el juez de tutela negó dentro del proceso de la acción de tutela, el amparo solicitado por el señor Hugo Carvajal
Flórez, al determinar sin mayores consideraciones y sin realizar un análisis de
las circunstancias particulares que rodeaban el caso, que (i) que en
ningún momento Sanitas E.P.S. había considerado una alternativa de cirugía de “laser verde o laser holmio”, y por el contrario, se le autorizó el servicio de
cirugía de prostatectomía abierta, la cual fue suspendida a causa de los
altos  niveles de glicemia, para lo cual, requería de tratamiento y control
previo; (ii) consideró que no era competencia del juez constitucional
ordenar un tratamiento o procedimiento para la recuperación del paciente, dado que
eso le correspondía a los médicos especialistas en determinarlo, sin tomar en
consideración el estado de salud del paciente; y (iii) que no se observaba
vulneración alguna por parte de la entidad accionada.
El juez de instancia no observó que se trataba de un
adulto mayor, quien requería urgentemente un procedimiento quirúrgico, llamado “prostatectomía abierta” o por “laser verde”
independientemente de cual hubiese sido el autorizado, el cual fue suspendido
en forma indefinida por los altos niveles de glicemia que impedían la
realización de la intervención. Además, no se percató en que los niveles de
glicemia no mejoraban por negligencia en los controles de la entidad demandada,
dado que no fueron realizados por los
especialistas, y por ello, no se ordenaron otro tipo de medicamentos para
mejorar su salud.
Consta en el expediente, que el señor Hugo
Carvajal Flórez, venía padeciendo de hipertrofia prostática, desde enero de
2012, fecha en la cual, el especialista en urología adscrito a la EPS, le
implantó una sonda, que debía ser cambiada periódicamente según la prescripción
médica, para evitar procesos infecciosos y bacterianos.
Sumado a ello, es de conocimiento el
deterioro y las limitaciones que se generan con el uso de éste tipo de
elementos, afectando la vida del paciente en condiciones de dignidad, más
cuando se trata de adultos mayores, que se espera que gocen de una protección
especial del Estado, para que puedan disfrutar de una vida plena.
Visto lo anterior, para la Sala es evidente que en la
presente situación se observa negligencia y descuido en el cumplimiento de las
obligaciones legales por parte de Sanitas E.P.S. y, sobre todo, del deber de
proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Por lo anterior, y pese a que se evidencia una
carencia actual de objeto,  se ordenará a
Sanitas E.P.S. para que en lo
sucesivo se le garantice al señor Hugo
Carvajal Flórez, la atención
integral en salud, con los controles periódicos con especialistas, de acuerdo
con su cuadro actual HTA diabetes y problemas renales. Así mismo, se ordenará
brindar atención a las secuelas de su enfermedad prolongada de prostatectomía,
a la incontinencia urinaria y a las infecciones que le aquejan.
De igual manera, se ordenará a Sanitas E.P.S., para que realice un Comité Técnico
Científico en el que se evalúe el suministro de los medicamentos Duodart 0,5
mg., Detrusitol 4 mg., y Macrodantina, ordenados por el médico especialista en
Urología, y teniendo en consideración para ello que los medicamentos
anteriormente formulados no resultan idóneos para su patología.
Por último, para la Sala es importante
hacer un llamado de atención a Sanitas E.P.S., para que no vuelva a incurrir en conductas como las que dieron origen a
la presentación de esta acción de tutela y garantice todos los servicios y el
tratamiento integral de salud que requieran sus afiliados.
Ahora bien, respecto a la solicitud de
accionante sobre la  devolución del valor pagado por la cirugía de “laser
verde” realizada por el doctor Mauricio Plata en la Fundación santa Fe de
Bogotá, más el valor cancelado por copago a la EPS el día 7 de mayo de 2012,
por un valor de $504.700.oo, la Sala no se pronunciará, dado que se trata de un
proceso administrativo que deben asumir las partes y la pretensión resulta ser
de índole económica, asunto frente al cual es improcedente la acción de tutela.
5
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- Por
las razones y en los términos de esta Sentencia, REVOCAR el fallo del 19 de diciembre de 2012,
proferido por el Juzgado Treinta y Uno (31) Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá, que
denegó el amparo solicitado interpuesto por el señor Hugo Carvajal Flórez
contra Sanitas E.P.S.
SEGUNDO.-
En su lugar DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho superado en la
acción de tutela interpuesta por el señor Hugo Carvajal Flórez contra Sanitas
E.P.S., por las razones expuestas en la presente providencia.
TERCERO.- ORDENAR, a Sanitas E.P.S., por medio de la Secretaría General de esta
Corporación, para que en lo
sucesivo se le garantice al señor Hugo
Carvajal Flórez, la atención
integral en salud, con los controles periódicos con especialistas, de acuerdo
con su cuadro actual HTA diabetes y problemas renales, así como la orden de
brindar atención a las secuelas de su enfermedad prolongada de prostatectomía,
a la incontinencia urinaria y a las infecciones que le aquejan.
CUARTO.- ORDENAR, a Sanitas E.P.S., por medio de la Secretaría General de esta
Corporación, para que realice
un Comité Técnico Científico en el que se evalúe el suministro de los
medicamentos Duodart 0,5 mg., Detrusitol 4 mg., y Macrodantina, ordenados por
el médico especialista en Urología, y teniendo en consideración para ello que
los medicamentos anteriormente formulados no resultan idóneos para su
patología.
QUINTO.- PREVENIR a Sanitas E.P.S., para que
no vuelva a incurrir en conductas como las que dieron origen a la presentación
de esta acción de tutela y garantice todos los servicios y el tratamiento
integral de salud que requieran sus afiliados.
SEXTO.- Por Secretaría
General de ésta Corporación líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Constitución de la Organización Mundial de la Salud.
[2] Art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[3] Constitución Política, art. 13.
[4] Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[5] Sentencias T-134 de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-544 de 2002
MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[6] Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T- 409
de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[7] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[8]M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[9] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[10] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[11] Esta
propuesta teórica fue inicialmente expuesta en sentencia T-573 de 2005 y
posteriormente desarrollada en sentencia T-016 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[12] Sentencia T-760 de 2008, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[13] Sentencia  1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[14] Sentencia T-540 de 2002. MP. Clara Inés
Vargas Hernández.
[15] Sentencia T-096 de 1999. MP. Alfredo
Beltrán Sierra.
[16] Sentencia T-760 de 2008. MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[17] “El POS-C incluye un grupo de intervenciones para la
protección de la salud, la prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de patologías o condiciones de salud asociadas a enfermedad
general o maternidad en las áreas de asistencia médica, odontológica,
quirúrgica y farmacéutica. Las prestaciones del POS-C están descritas en un
listado denominado “Manual de procedimientos e intervenciones del POS -
MAPIPOS10 (Resolución 5261 de 1994) el cual también describe un grupo pequeño
de exclusiones. Las prestaciones farmacéuticas se definen mediante un manual de
medicamentos y terapéutica determinado en acuerdos del CNSSS11. El POS-C
incluye además de las prestaciones en salud, las prestaciones económicas por
incapacidad laboral y por licencia de maternidad”. Tomado de: Ministerio de la Protección Social. “Evaluación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y
Subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud Colombiano y
Lineamientos para su Reforma” (2008).
[18] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[19] Artículo 162 de la Ley 100 de 1993.
[20] Sentencia T-775 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21] MP. Alejandro Martínez Caballero.
[22] SU480 de 1997 MP. Alejandro Martínez Caballero.
[23] MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[24] M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[25] Sentencias T-236 de 1998;  T-1019 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[26] Humberto Antonio Sierra Porto.
[27] Sentencias SU-480 y T-640 de 1997, T-236 de 1998, SU-819 de 1999,
T-1204 de 2000, T-683 de 2003, T-1331 de 2005, T-1083 de 2006 y T-760 de 2008,
entre otras.
[28] Sentencia T-760 de 2008 MP. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[29] Sentencia T-1204 de 2000, se ordenó a Colmena Salud EPS realizar
el servicio requerido, el cual era un examen de carga viral. “(…) la
prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el
derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía
a derechos consti­tu­cionales fundamentales como la vida y la integridad
personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e
independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede
oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de
recursos para satisfa­cerlos.”
[30] Sentencias T-760 de 2008, T-875 de 2008 y T-1024 de 2010.
[31] MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[32] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[33] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[34]Sentencia
T-1204 de 2000, reiterada en las sentencias T-1022 de 2005,
T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007 y T-1079 de
2007.
[35] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[36] Sentencia T-1024 de 2010 MP. Humberto Sierra Porto, reiterada en
las sentencias T-1022 de 2005, T-557 y T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de
2007, T-788 de 2007 y T-1079 de 2007.
[37] Sentencia 1024 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[38] Sentencia T-147 del 5 de marzo de 2010, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[39] Sentencia T-308 del 11 de abril de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil
[40] Ver sentencias T-608 de 1 de agosto de 2002, M.P. Dr. Manuel José Cepeda  y T-552 de 18 de julio de 2002, M.P. Dr. Manuel José Cepeda.
[41] M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, 14 de febrero de 2006.
[42] Sentencia SU-540/07 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[43] Sentencia T-060 de 2007
[44] La Corte ha señalado que en aquellos casos en los que se
determine que la decisión del juez de instancia fue errada “debe procederse
a revocar la providencia materia de revisión, aunque se declare la carencia
actual de objeto, porque no es viable confirmar un fallo contrario al
ordenamiento superior”