T-547-17
Sentencia T-547/17
DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Identidad
personal
El derecho al libre desarrollo de
la personalidad como una extensión de la autonomía, indudablemente conlleva a
la construcción de la identidad personal como la facultad de decidir quién se
es como ser individual.
EXCLUSION DE CONCURSO PARA
PROVEER CARGOS DE DRAGONEANTES DEL INPEC POR PRESENCIA DE TATUAJES Y CICATRICES
VISIBLES-Juicio de proporcionalidad y razonabilidad
Para la Sala, no se encuentra justificación para
sostener que la presencia de tatuajes visibles en una persona impida que sea
apta para llevar un trato cortés con el público con el que tenga contacto. La
presencia de una forma de identificación personal en nada incide en el trato
exterior o la conducta de las personas y tampoco existe una relación causal
entre el argumento del INPEC y la aptitud de una persona para desempeñarse como
dragoneante. Adicionalmente, considerar que los tatuajes impedirían a los
dragoneantes llevar una correcta presentación personal constituye un juicio de
valor con un fin discriminatorio que reproduce prejuicios sociales y los
mismos son usados como fundamento para excluir a una persona de la posibilidad
de ejercer un trabajo en el INPEC.
ACTO
ADMINISTRATIVO DEL INPEC-La presencia
de tatuajes no incide para ser dragoneante de prisiones
EXCLUSION DE CONCURSO PARA PROVEER CARGOS DE
DRAGONEANTES DEL INPEC POR NO PRESENTAR CARNET DE VACUNACION EN VALORACION
MEDICA-Juicio de proporcionalidad y
razonabilidad
Exigir
el carnet de vacunación y, en consecuencia, excluir a las personas que no lo
presenten dentro del concurso público para ingresar al cargo de dragoneantes es
una medida idónea para garantizar la salud de los dragoneantes e,
indirectamente, su vida e integridad física. La medida es necesaria para
garantizar el propósito preventivo y proteger la salud y salubridad pública
para los miembros del cuerpo de custodia del INPEC. Esa entidad no tiene otro
medio disponible previo al ingreso de las personas al cargo de dragoneantes
para garantizar la prevención de las enfermedades de que trata el plan de
inmunizaciones.
DERECHO AL
DESEMPEÑO DE CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Vulneración al excluir al
accionante del proceso de selección para acceder al cargo de dragoneante por presentar
unas cicatrices
DERECHO AL
DESEMPEÑO DE CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Vulneración por no admitir al
accionante en concurso por tener tatuaje
DERECHO AL
DESEMPEÑO DE CARGOS Y FUNCIONES PUBLICAS-Orden a la CNSC readmitir al
accionante a proceso de selección para proveer cargos de dragoneantes del INPEC
Referencia:
Expedientes T-6.011.845, T-6.134.924 y T-6.150.538 (acumulados)
Acciones de
tutela instauradas por (i) Jhonatan Sterling Romaña contra el Instituto
Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC y la Comisión Nacional del Servicio
Civil; (ii) William Ferney Guerrón López contra la Comisión Nacional del
Servicio Civil; y (iii) Luis Ángel Calero Alarcón contra la Comisión Nacional
del Servicio Civil, la Universidad Manuela Beltrán, el Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario – INPEC y Fundemos IPS.
Procedencia:
(i) Juzgado Octavo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de
Bogotá; (ii) la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; y (iii)
la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
Asunto: Establecimiento
de requisitos de acceso al cargo de dragoneantes del INPEC. Derechos al libre
desarrollo de la personalidad, a la igualdad en el acceso a cargos públicos y al
trabajo.
Magistrada
Ponente:
GLORIA STELLA
ORTIZ DELGADO
Bogotá, D. C., veintiocho (28)
de agosto de dos mil diecisiete (2017).
La Sala
Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo y las Magistradas Cristina
Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de (i) la providencia de única
instancia, dictada el 2 de febrero de 2017 por el Juzgado Octavo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Jhonatan
Sterling Romaña contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y la
Comisión Nacional del Servicio Civil (expediente T-6.011.845); (ii) la
providencia del 6 de abril de 2017 de la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó el
fallo del 27 de enero de 2017 proferido por la Sala de Decisión Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, dentro de la
acción de tutela promovida por William Ferney Guerrón López contra la Comisión
Nacional del Servicio Civil (expediente T-6.134.924); y el fallo del 29 de
noviembre de 2016 de la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cali, dentro de la acción de tutela interpuesta por
Luis Ángel Calero Alarcón contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la
Universidad Manuela Beltrán, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –
INPEC y Fundemos IPS.
Los
expedientes llegaron a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los
artículos 86 (inciso 2°) de la Constitución y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991.
Mediante auto de 16 de marzo de 2017, la Sala Número Tres de Selección de
Tutelas de esta Corporación escogió el expediente T-6.011.845 para su revisión y lo asignó a la Magistrada Ponente para su
sustanciación[1].
Posteriormente, mediante autos del 15 y 30 de mayo de 2017, la Sala Número
Cinco de Selección de Tutelas de esta Corporación escogió los
expedientes T-6.134.924 y T-6.150.538 para su revisión y dispuso su
acumulación al expediente T-6.011.845, por presentar unidad de materia.
I. ANTECEDENTES
Jhonatan Sterling Romaña (expediente T-6.011.845)
A. Hechos y pretensiones
1.
Jhonatan Sterling Romaña relata que en el mes
de febrero de 2016 se presentó a la Convocatoria 335 de 2016 abierta por la
Comisión Nacional del Servicio Civil para acceder al cargo de dragoneante del
INPEC. Agrega que superó las pruebas psicológico-clínica, de valores,
físico-atlética y la entrevista.
2.
Señala que posteriormente se le practicó la
valoración médica, la cual arrojó como resultado “No Apto” por “inhabilidad
con relación al examen médico por esquema de vacunas y por tatuaje”[2].
3.
El señor Sterling se dirigió a la Comisión
Nacional del Servicio Civil para manifestar su inconformidad por los resultados
y argumentar que el tatuaje que porta en el brazo izquierdo no es visible.
4.
La Universidad Manuela Beltrán, como entidad
encargada de desarrollar la etapa de verificación de requisitos mínimos de la
referida convocatoria, confirmó el resultado objeto de reclamación e indicó que
las normas de la convocatoria, conocidas por los aspirantes en el proceso de
selección, contemplaban la presencia de tatuajes visibles como una inhabilidad
médica para el empleo, así como la no presentación del carnet de vacunación al
momento de la valoración médica.
5.
Solicita entonces que se revoque la decisión
de inhabilitarlo para desempeñar el cargo de dragoneante en el INPEC y, en
consecuencia, que se ordene su posesión en el cargo.
B. Actuación procesal
Mediante auto del 23 de enero de 2017, el Juzgado
Octavo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá avocó el conocimiento de la acción de tutela
y declaró que se tuvieran como demandadas al INPEC, a la Comisión Nacional del
Servicio Civil, a la Coordinación General de la Convocatoria No. 335-2016 “INPEC
DRAGONEANTES” y a la Gerencia de la Convocatoria con el fin de que se
pronunciaran sobre los hechos relatados en la tutela.
Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En primer lugar, la entidad solicitó la nulidad de todo lo actuado
desde el auto admisorio de la acción de tutela y someter a reparto el
expediente de la referencia a los Tribunales Superiores del Distrito Judicial o
a los Tribunales Administrativos. Lo anterior, con fundamento en que, según la
entidad, las reglas contenidas en el Decreto 1382 de 2000 constituyen normas
sobre competencia cuyo desconocimiento conduce a la nulidad de las actuaciones.
En segundo lugar, argumentó que la tutela resulta improcedente
puesto que lo pretendido por el accionante es controvertir las reglas que rigen
todo el proceso de la Convocatoria No. 335 de 2016, entre ellas el Acuerdo 563
de 2016, que es un acto administrativo de carácter general, impersonal y
abstracto. Al respecto, refiere pronunciamientos de tutela proferidos por la
Corte Suprema de Justicia en los que se considera que el medio adecuado para
controvertir las normas que regulan las convocatorias de acceso a los cargos
públicos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la
convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta.
Relacionado con lo anterior, la entidad sostuvo que el accionante
no acreditó que estuviera ante un perjuicio irremediable que hiciera viable la
procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.
En todo caso, la Comisión Nacional del Servicio Civil también
presentó argumentos sobre el fondo del asunto. En primera medida, señaló que,
conforme con lo expuesto en la jurisprudencia constitucional, “la
convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la
administración, como a las entidades contratadas para la realización del
concurso y a los participantes”, en este caso es el Acuerdo 563 del 14 de
enero de 2016 expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Así, explicó que tal Acuerdo consagró como uno de los requisitos
para participar en el concurso de méritos el de “aceptar en su totalidad las
reglas establecidas en la Convocatoria”[3]
y, a su vez, estableció que la valoración médica “no constituye una prueba
dentro del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para
ingresar al Curso de Formación o Complementación”[4]. Así mismo,
tal trámite previo se encuentra regulado por la Resolución No. 005657 de 2015
del INPEC a la que remite el artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016.
De este modo, la Comisión advirtió que respecto del accionante
operó la causal de exclusión del proceso de selección puesto que obtuvo la
calificación de “No Apto” en la valoración médica. La entidad añadió que
la inhabilidad se encuentra en el perfil profesiográfico de cada cargo, cuya justificación
señala que “las cicatrices o tatuajes en sitios visibles que permitan la
identificación y señalamiento del personal de la institución por parte de los
internos, se traduce en una inhabilidad por razones de seguridad”[5]. Además
agregó que la imposición de esa exigencia para acceder al cargo de dragoneante
obedece a la protección de sus derechos a la vida e integridad física. Así
mismo, destacó que la exigencia del carnet de vacunación fue conocida por los
aspirantes mediante la Guía de Orientación publicada en la página web de la
Comisión Nacional del Servicio Civil lo cual se justifica en las funciones a
desempeñar.
Respuesta de la Universidad Manuela Beltrán
La Universidad manifestó que suscribió el Contrato No. 121 de 2016
con el objeto de “desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos
mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de
convocados a curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, los procesos
de selección de las convocatorias No. 335 de 2016 – INPEC dragoneantes y No.
336 de 2016 – INPEC ascensos […]”. Así mismo, reseñó las normas que regulan
la Convocatoria No. 335 de 2016, como lo hizo la Comisión Nacional del Servicio
Civil en su respuesta. Adicionalmente, expuso que la Universidad verificó con
la I.P.S. encargada de efectuar la valoración médica del accionante y corroboró
que el resultado de la valoración de “No Apto” respondía a “presentar
una inhabilidad con relación al examen médico por tatuaje y esquema de
vacunación”[6].
Señaló que realizó una consulta a la Comisión Nacional del Servicio
Civil (CNSC) para que aclararan los conceptos técnicos acerca de los tatuajes
contenidos en el profesiograma. Así, mediante oficio del 28 de septiembre de
2016, respondió que por “tatuaje visible” se entiende “partes del cuerpo de
fácil identificación y visualización como lo son las manos, cara, cuello,
brazos, antebrazos, etc., lo cual podría vulnerar la seguridad de las personas”[7].
Añadió que la justificación de excluir a personas con tatuajes en
esos términos obedece a que permiten su identificación, lo cual atenta contra
la seguridad y pueden ocasionarse hechos como los sucedidos recientemente en
los que bandas sicariales asesinaron a un dragoneante que fue identificado por
fuera del establecimiento carcelario por sus tatuajes.
Aclaró que el requisito que hoy se discute cumple con las
exigencias señaladas por la Corte Constitucional para el ingreso a un
determinado programa o cierto tipo de formación para desempeñar tareas
específicas, a saber: (i) el conocimiento previo de los aspirantes de los
requisitos; (ii) que el proceso se adelante en igualdad de condiciones; y (iii)
que la decisión de exclusión se adopte con base en la consideración objetiva
del cumplimiento de las reglas aplicables.
Respecto de la presentación del carnet de vacunación señaló que
tal requerimiento fue informado a los aspirantes en la guía de orientación de
la valoración médica de la Convocatoria. Añadió que el fundamento de esa condición
se encuentra en el profesiograma del cargo y obedece a los riesgos biológicos a
los que están expuestos los dragoneantes.
Por último, la Universidad solicitó que no se tutelara ningún
derecho fundamental a favor del accionante.
Respuesta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –
INPEC.
El INPEC argumentó que no le compete satisfacer las pretensiones
del accionante, puesto que las entidades encargadas de la verificación de los
requisitos dentro de la Convocatoria No. 335 de 2016 son la Universidad Manuela
Beltrán y la Comisión Nacional del Servicio Civil. Adicionalmente, sostuvo que
la Dirección General del INPEC no ha violado ni amenaza los derechos
fundamentales invocados por el accionante y, en consecuencia, carece de
legitimidad en la causa por pasiva, por lo cual solicita que se declare la
improcedencia de la presente acción de tutela respecto de la entidad y su
desvinculación del trámite.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de única instancia
El Juzgado Octavo Penal para Adolescentes con Función de
Conocimiento de Bogotá, mediante sentencia del 2 de febrero de 2017, negó por
improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por el
accionante, con fundamento en los siguientes argumentos:
El presente caso no correspondía a aquellos en los que es
procedente analizar si los actos generales que regulan la convocatoria de
acceso a cargos públicos afectan la vigencia y protección de sus derechos
fundamentales.
El accionante efectivamente estaba incurso en una causal de
exclusión del proceso de selección puesto que tiene un tatuaje en su brazo. Añadió
que no se puede perder de vista que, aunado a la presencia del tatuaje, no
acreditó el carnet de vacunación, lo cual también conduce a su exclusión del
proceso de selección. Explicó que en el presente caso el tutelante conocía
previamente la exigencia de no tener tatuaje, y se puede inferir que el proceso
de selección se adelantó en igualdad de condiciones.
El Juzgado aclaró que el señor Jhonatan Sterling Romaña podía
acudir a los medios ordinarios para discutir los actos administrativos que
regulan el concurso. Sin embargo, consideró que la exigencia de no tener
tatuajes visibles en el presente caso resulta razonable, necesaria y
proporcional, pues busca salvaguardar la seguridad, integridad y la salud del
personal del INPEC.
D. Actuaciones en sede de
revisión
El 22 de mayo de 2017, la Magistrada sustanciadora profirió auto
en el que ofició al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y a
la Comisión Nacional del Servicio Civil y varias instituciones académicas, con
el fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver el asunto de la
referencia. Las entidades respondieron al requerimiento así:
Comisión Nacional del Servicio Civil[8]
La entidad informó mediante oficio del 30 de mayo de 2017 que “en
la actualidad, en la Convocatoria 335 de 2016, los aspirantes se encuentran
desarrollando la Fase II”[9]
correspondiente a los cursos de formación. Añadió que “el primer grupo del
curso de complementación terminó curso (sic) y se encuentra pendiente la
conformación de la lista de elegibles”[10].
Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC[11]
El INPEC manifestó que la presencia de tatuajes en la cara, el
cuello, las manos o los brazos es una infracción de los deberes de los funcionarios
que se desempeñan en el cargo de dragoneantes. Al respecto, señaló que cuando
los dragoneantes estén ante el público sus tatuajes pueden ser considerados
agresivos u ofensivos y, por lo tanto, estos “no podría[n] realizar un deber
como lo es de tener buenas relaciones al público de manera cortés con una
correcta presentación personal” (sic)[12].
Añadió que el funcionario que luciera tatuajes estaría incurso en
la prohibición de “infligir castigos a los internos, emplear con ellos
violencia o maltratos”[13].
Además, argumentó que “el castigo igualmente puede ser psicológico como el
que un funcionario presente imágenes o símbolos en lugares visibles, situación
que a la persona privada de la libertad le recuerda momentos en los que fue
victimizado […] (sic)”[14].
Por último, reiteró que un tatuaje en un lugar visible “es un referente
fácil de identificación en caso de amenaza vulnerando así la seguridad del
Establecimiento y del funcionario mismo”[15].
Finalmente, en oficio del 1º de junio de 2017[16], informó
que su Oficina Asesora Jurídica[17]
desde el 2004 y hasta la fecha de la comunicación “no ha conocido ni fallado
ningún expediente en el que se haya endilgado a un miembro del Cuerpo de
Custodia y Vigilancia falta disciplinaria” por tener tatuajes  visibles.
Universidad de Antioquia[18]
La Universidad de Antioquia manifestó que los estudios de género,
como disciplina que reflexiona y amplía las miradas sobre el cuerpo, plantean
que éste es un centro de acciones de poder y, en ese sentido, es “un lugar
de combate y medio de subjetivación y empoderamiento de los sujetos”[19]. Añadió
que en el cuerpo se fijan atributos sociales que en casos como en el de los
tatuajes suponen una transformación física para exhibir públicamente “marcas
de posición familiar, rango social, afiliación tribal y religiosa, edad, sexo”[20]. Además, “en
el tatuaje se afirma la propia identidad y las diferencias con las que un
sujeto da identidad a su subjetividad”[21].
Para la Universidad de Antioquia la práctica de los tatuajes está vinculada a “procesos
de identificación individual o colectiva” y se ha acompañado de “un alto
grado de estigma social”. En síntesis, señaló que, “tanto la impresión
de tatuajes, como la escarificación son expresiones del libre desarrollo de la
personalidad”[22].
Pero además “todos los seres humanos, por nuestras características tenemos
señas particulares que nos identifican, lunares, rasgos físicos, que en su
momento fueron motivo de separación y discriminación oficializada”[23]. Con lo
anterior considera que lo argumentado por el INPEC respecto de los aspirantes
con tatuajes pierde peso y, a su vez, muestra que los tatuajes, como marcas
culturales, “son estigmatizadas por las significaciones que se da a estas”.
Universidad del Rosario[24]
La Universidad del Rosario expuso que “hoy en día el tatuaje no
se utiliza como medio de integración social, sino como elemento de diferenciación
que va completamente ligado a la apariencia y por lo tanto a la identificación
del hombre como el mismo (sic), como una persona única y diferente a las
demás”[25]
y “por medio del cuerpo, se ha llegado a una socialización basada en cultos,
prácticas, rituales y actividades; entre ellas el tatuaje, lo cual ha concluido
en la creación de un marco sociocultural basado en dicha práctica”[26].
Para la Universidad el tatuaje “hoy en día es un elemento que busca
la socialización y que además es algo que identifica al ser humano y va
intrínseco en su identidad, motivo por el cual no puede ser objeto de
discriminaciones aquella persona que lo porte en su piel y tampoco puede ser
objeto de vulneración de derechos debido a su decisión de mostrar su identidad
como persona al hacerse un tatuaje”[27].
Adicionalmente señaló que en sentencia de tutela proferida por la Corte Suprema
de Justicia[28]
se expresó que “la sola presencia de tatuajes en el cuerpo del accionante no
puede considerarse suficiente para demostrar que el mismo se encuentra
inhabilitado desde el punto de vista médico para ejercer las funciones del
empleo”[29].
Mediante una segunda respuesta[30],
la Universidad sostuvo que hay nuevos elementos que no hacen completamente idéntico
el caso analizado actualmente por la Corte y al analizado en la sentencia T-030
de 2004. Al respecto, se refirió a la modificación de los reglamentos del INPEC
que suprimieron la exigencia de ausencia de tatuajes y cicatrices producto de
su remoción[31].
Adicionalmente, la Universidad dijo que en el caso analizado la
presencia de tatuajes es una actuación que “puede llegar a afectar derechos
fundamentales de otras personas”[32],
específicamente los reclusos. Igualmente argumentó que la medida de restringir
los tatuajes visibles de los aspirantes a ser dragoneantes supera criterios de
razonabilidad y proporcionalidad, pues “termina siendo idónea y necesaria
para la consecución del fin de preservar el orden en los centros de reclusión
del país, ya que se está previniendo posibles enfrentamientos por cuestiones
ideológicas que conllevan ciertos tatuajes”.
Específicamente, solicitó que la Corte Constitucional no acceda a
las pretensiones del accionante Jhonatan Sterling Romaña ya que busca
pretermitir las etapas del concurso de méritos para que se ordene su posesión
en el cargo de dragoneante y, además, la exclusión no obedeció solamente a la
presencia de tatuajes.
Universidad de los Andes
La Universidad manifestó que “no le es posible presentar
consideración alguna, toda vez que en la actualidad no cuenta con personal
suficiente para acometer esta actividad”[33].
William
Ferney Guerrón López (expediente T-6.134.924)
A. Hechos y pretensiones
1.
William Ferney Guerrón López relata que se
presentó a la Convocatoria No. 335 de 2016 para acceder al cargo de dragoneante
en el INPEC y superó las pruebas de valores, psicológico clínica, físico
atlética y la entrevista.
2.
Señaló que posteriormente se le practicó la
valoración médica, la cual arrojó como resultado “No Apto” por “inhabilidad
con relación al examen médico ocupacional: ‘cicatrices’”.
3.
El señor Guerrón López reclamó ante la
Comisión Nacional del Servicio Civil. La Universidad Manuela Beltrán, como
entidad encargada de desarrollar la etapa de verificación de requisitos mínimos
de la referida convocatoria, confirmó el resultado y señaló que las normas de
la convocatoria, conocidas por los aspirantes en el proceso de selección,
contemplaban la presencia de cicatrices en sitios visibles como una inhabilidad
médica para el empleo.
4.
Solicita entonces que se amparen sus derechos
fundamentales  y, en consecuencia, se ordene a la Comisión Nacional del
Servicio Civil que modifique su calificación a “Apto”  y le permita continuar
con las pruebas restantes de la Convocatoria para acceder al cargo de dragoneante
del INPEC. Como una pretensión subsidiaria, solicita que se ordene a la entidad
accionada que emita concepto técnico científico que justifique la imposibilidad
que tiene el aspirante para desempeñarse como dragoneante del INPEC.
B. Actuación procesal
Mediante auto del 16 de enero de 2017, la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto admitió la acción de tutela
y vinculó al trámite de la acción al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario
– INPEC, a la IPS Fundemos y a la Universidad Manuel Beltrán. Adicionalmente,
vinculó “a los terceros interesados en la presente acción con el propósito
de hacer uso de su derecho a la defensa y que se pronuncien sobre los hechos
que motivaron la acción de amparo”. Para lo anterior, ordenó a la Comisión
Nacional del Servicio Civil que publicara durante dos días en el portal web de
la entidad la tutela presentada por el accionante y que allegaran al despacho
las manifestaciones que se produjeran en esa oportunidad.
Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil
En su respuesta La CNSC replicó las consideraciones expuestas para
el accionante Jhonatan Sterling Romaña. En primer lugar, argumentó que la
tutela resulta improcedente puesto que lo pretendido por el accionante es
controvertir las reglas que rigen todo el proceso de la Convocatoria No. 335 de
2016, entre ellas el Acuerdo 563 de 2016, que es un acto administrativo de
carácter general, impersonal y abstracto. Al respecto, refiere pronunciamientos
de tutela proferidos por la Corte Suprema de Justicia en los que se considera
que el medio adecuado para controvertir las normas que regulan las
convocatorias de acceso a los cargos públicos es el medio de control de nulidad
y restablecimiento del derecho de la convocatoria o del acto jurídico en el
cual se fundamenta.
Relacionado con lo anterior, la entidad sostuvo que el accionante
no acreditó que estuviera ante un perjuicio irremediable que hiciera viable la
procedencia de la tutela como mecanismo transitorio.
La Comisión Nacional del Servicio Civil también presentó
argumentos sobre el fondo del asunto. En primera medida, señaló que, conforme
con lo expuesto en la jurisprudencia constitucional, “la convocatoria es la
norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a
las entidades contratadas para la realización del concurso y a los
participantes”, en este caso es el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016
expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Así, explicó que tal Acuerdo consagró como uno de los requisitos
para participar en el concurso de méritos el de “aceptar en su totalidad las
reglas establecidas en la Convocatoria”[34]
y, a su vez, estableció que la valoración médica “no constituye una prueba
dentro del proceso de selección, sino un trámite previo y obligatorio para
ingresar al Curso de Formación o Complementación”[35]. Así
mismo, tal trámite previo se encuentra regulado por la Resolución No. 005657 de
2015 del INPEC a la que remite el artículo 50 del Acuerdo 563 de 2016.
De este modo, la Comisión advirtió que respecto del accionante
operó la causal de exclusión del proceso de selección puesto que obtuvo la
calificación de “No Apto” en la valoración médica. La entidad añadió que
la inhabilidad se encuentra en el perfil profesiográfico de cada cargo en el
que se justifica que “las cicatrices o tatuajes en sitios visibles que
permitan la identificación y señalamiento del personal de la institución por
parte de los internos, se traduce en una inhabilidad por razones de seguridad”[36]. Además
agregó que la imposición de esa exigencia para acceder al cargo de dragoneante
obedece a la protección de sus derechos a la vida e integridad física.
Respuesta de la Universidad Manuela Beltrán
La Universidad manifestó que suscribió el Contrato No. 121 de 2016
con el objeto de “desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos
mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de
convocados a curso en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, los procesos
de selección de las convocatorias No. 335 de 2016 – INPEC dragoneantes y No.
336 de 2016 – INPEC ascensos […]”. Así mismo, reseñó las normas que regulan
la Convocatoria 335 de 2016 tal y como lo hizo la Comisión Nacional del
Servicio Civil en su respuesta. Adicionalmente, expuso que la Universidad
verificó con la I.P.S. encargada de efectuar la valoración médica del
accionante y el resultado de la valoración de “No Apto” fue por “cicatriz
atrófica en codo izquierdo 4 cm, cara posterior, cicatriz en tercio superior
brazo derecho, hipertrófica cara anterior 2 cm”[37].
Añadió que la justificación de excluir a personas con cicatrices
en esos términos obedece a que permiten la identificación lo cual atenta contra
la seguridad y, pueden ocasionarse hechos como los sucedidos recientemente en
los que bandas sicariales asesinaron a un dragoneante que fue identificado por
fuera del establecimiento carcelario.
Aclaró que el establecimiento del requisito que hoy es discutido
mediante la tutela cumple con las exigencias señaladas por la Corte
Constitucional para exigir requisitos de ingreso a un determinado programa o
cierto tipo de formación para desempeñar específicas tareas, los cuales son:
(i) el conocimiento previo de los aspirantes de tales requisitos; (ii) que el
proceso de selección se adelantó en igualdad de condiciones; y (iii) la
decisión de exclusión se adoptó con base en la consideración objetiva del
cumplimiento de las reglas aplicables.
Por último, la entidad solicitó que no se tutelara ningún derecho
fundamental a favor del accionante.
Respuesta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –
INPEC.
El INPEC argumentó que no le compete satisfacer las pretensiones
del accionante, puesto que las entidades encargadas de la verificación de los
requisitos dentro de la Convocatoria 335 de 2016 son la Universidad Manuela
Beltrán y la Comisión Nacional del Servicio Civil. Adicionalmente, sostuvo que
la Dirección General del INPEC no ha violado, ni amenaza los derechos
fundamentales invocados por el accionante y, en consecuencia, carece de
legitimidad en la causa por pasiva por lo cual solicita que se declare la
improcedencia de la presente acción de tutela respecto de la entidad y su
desvinculación del trámite.
Respuesta de Fundemos IPS.
En su respuesta remitió la historia clínica del accionante en la
que señala una “cicatriz atrófica en codo izquierdo 4 cm, cara posterior,
cicatriz en tercio superior brazo derecho hipertrófica, cara anterior 2 cm”[38]. También
incluyó la justificación de la inhabilidad contenida en el profesiograma para
el cargo de dragoneante según la cual “es importante adicionar que las
cicatrices o tatuajes en sitios visibles que permitan la identificación y
señalamiento del personal de la institución por parte de los internos, se
traduce en una inhabilidad por razones de seguridad”[39]
(énfasis originales)
Agregó que al “no aceptar exámenes médicos de instituciones
diferentes a la designada por la Universidad contratada para operar el concurso
de mérito se garantizan los derechos a la igualdad, al mérito, a la
transparencia y por supuesto al debido proceso de los concursantes”[40].
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de primera instancia
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de San Juan de Pasto, mediante sentencia del 27 de enero de 2017, negó
el amparo de los derechos fundamentales invocados por el tutelante, con
fundamento en los siguientes argumentos:
El concurso se desarrolló de acuerdo con lo establecido en las
disposiciones que lo regían, conocidas de forma previa por todos los aspirantes
y no se encontraron razones para dudar de que el proceso de selección se
adelantó en igualdad de condiciones. En este sentido, la exclusión del accionante
de la convocatoria obedeció a la aplicación de un criterio válido y objetivo.
Los exámenes médicos que prevalecen son aquellos que practica la
institución contratada dentro del concurso. Además las pruebas aportadas
emitidas por particulares  constataron la presencia de una cicatriz quirúrgica
en el antebrazo derecho del actor.
Por último, el Tribunal valoró la justificación consignada dentro
del profesiograma para la inhabilidad por cicatrices, según la cual “el
personal que presente lesiones queloideas extensas que generan limitación
funcional tendrán restricción para realizar las funciones asignadas, si se
presentan en zonas de flexión articular, limitaran la movilidad para el trote,
elevación de miembros superiores, limitación para el agarre […]. Es importante
adicionar que las cicatrices o tatuajes en sitios visibles que permitan la
identificación y señalamiento del personal de la institución por parte de los
internos, se traduce en una inhabilidad por razones de seguridad”[41].
Impugnación.
Mediante escrito radicado el 1º de febrero de 2017[42], el
accionante, mediante apoderado, impugnó la decisión de primera instancia.
Señaló que la exclusión del concurso de méritos del accionante es resultado de
la violación de su derecho al debido proceso, pues la solicitud de una
valoración médica se sustentaba en el deber que tienen las entidades de
subsanar las inconsistencias que pueda haber sobre la valoración médica que se
realiza para ingresar a la administración pública. Añadió que las
manifestaciones clínicas incluidas en el profesiograma como justificación de la
inhabilidad por cicatrices no son las condiciones médicas del accionante.
Sentencia de segunda instancia.
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
mediante providencia del 6 de abril de 2017, confirmó el fallo impugnado. Sin
embargo, en criterio de la Sala, el amparo es improcedente, pues desconoce el
requisito de subsidiariedad por contar con los mecanismos ante la jurisdicción
de lo contencioso administrativo para controvertir el acto administrativo a
través del cual se excluyó del proceso de selección al tutelante.
Agregó que al juez constitucional no le corresponde dirimir
controversias de índole interpretativa o proceder al reconocimiento de un
derecho cuya existencia se encuentra seriamente cuestionada, cuando existen
mecanismos de defensa procesal para tal fin. Aunado a lo anterior, consideró
que el accionante tiene la posibilidad de proponer la suspensión provisional
del acto que cree lesivo de sus derechos mientras se decide de fondo la
legalidad del acto administrativo.
Luis Ángel Calero Alarcón (expediente T-6.150.538)
A. Hechos y pretensiones
1.
Luis Ángel Calero Alarcón señala que se
presentó a la Convocatoria No. 335 de 2016 abierta por la Comisión Nacional del
Servicio Civil para acceder al cargo de dragoneante del INPEC.
2.
Luego de superar varias etapas del proceso de
selección y obtener resultados en varios de los exámenes aplicados fue
calificado como “No Apto” en los exámenes médicos por un tatuaje que
presenta en la espalda y en la cara interna superior del brazo izquierdo.
3.
Pese a la reclamación presentada ante la Comisión
Nacional del Servicio Civil con el propósito de que se revocara la decisión de
excluirlo de la convocatoria, la Universidad Manuela Beltrán, como entidad
encargada de desarrollar la etapa de verificación de requisitos mínimos de la
referida convocatoria, confirmó el resultado objeto de reclamación y señaló que
las normas de la convocatoria, conocidas por los aspirantes en el proceso de
selección, contemplaban la presencia de tatuajes en sitios visibles como una
inhabilidad médica para el empleo.
4.
La Universidad argumentó que según la
justificación de la inhabilidad “las cicatrices o tatuajes en sitios
visibles que permitan la identificación y señalamiento del personal de la
institución por parte de los internos, se traduce en una inhabilidad por razones
de seguridad”[43].
5.
Adicionalmente, el señor Calero Alarcón
mencionó que hace cinco años prestó el servicio de auxiliar bachiller en el
INPEC y para ese momento ya presentaba los tatuajes. Así, indicó que su
exclusión de la convocatoria pública para proveer los cargos de dragoneantes
con base en la presencia de tatuajes en lugares que no son visibles viola sus
derechos fundamentales a la identidad personal y a la propia imagen, a la
igualdad, al trabajo y al acceso y ejercicio de cargos públicos.
B. Actuación procesal
Mediante auto del 29 de noviembre de 2016, la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió la acción de tutela y vinculó
a la Universidad Manuela Beltrán y al INPEC con el fin de que se pronunciaran
sobre los hechos relatados en la tutela. Adicionalmente, vinculó a los terceros
interesados en la presente acción con el propósito de hacer uso de su derecho a
la defensa y que se pronuncien sobre los hechos que motivaron la acción de amparo.
Para lo anterior, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que
publicara durante dos días en el portal web de la entidad la tutela presentada
por el accionante y que allegaran al despacho las manifestaciones que se
produjeran en esa oportunidad.
Respuesta de Fundemos IPS.
Fundemos IPS manifestó “que la presencia de ‘un tatuaje en la
parte superior de la espalda y en el bíceps del brazo izquierdo se configura
como causal de inhabilidad que lo califique como NO APTO para ingresar al Curso
dentro de la Convocatoria 335 de 2016’”[44].
También incluyó la justificación de la inhabilidad contenida en el
profesiograma para el cargo de dragoneante, según la cual “es importante
adicionar que las cicatrices o tatuajes en sitios visibles que permitan la
identificación y señalamiento del personal de la institución por parte de los
internos, se traduce en una inhabilidad por razones de seguridad”[45] (énfasis
originales).
Añadió que la Universidad Manuela Beltrán consultó a la Comisión
Nacional del Servicio Civil sobre la expresión “tatuajes en sitios visibles”,
la cual respondió que “se puede entender como partes del cuerpo de fácil
identificación y visualización como son las manos, cara, cuello, brazos,
antebrazos, etc., lo cual podría vulnerar la seguridad de la persona”[46].
Respuesta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –
INPEC.
Las respuestas del INPEC son las mismas que presentó dentro del
expediente T-6.011.845.
Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Las respuestas de la CNSC son las mismas que presentó dentro del
expediente T-6.011.845.
Respuesta de la Universidad Manuela Beltrán.
Las respuestas de la Universidad son las mismas que presentó
dentro del expediente T-6.011.845.
C. Decisiones objeto de revisión
Sentencia de única instancia
La Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali,
mediante sentencia del 29 de noviembre de 2016, negó por improcedente el amparo
de los derechos fundamentales invocados por el accionante, con fundamento en
los siguientes argumentos:
El accionante cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho, e incluso la suspensión provisional para discutir los actos
administrativos que regulan el concurso. No está acreditada la existencia de un
perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional.
La exclusión del accionante del concurso de méritos resultó de un
análisis integral y justificado y, por lo tanto, no obedece al capricho o
arbitrariedad que habilite la intervención constitucional.
D. Actuaciones en sede de
revisión
El 22 de mayo de 2017, la Magistrada sustanciadora profirió auto
en el que ofició al señor Luis Ángel Calero Alarcón, con el fin de que aportara fotografías que evidencien la extensión y ubicación exacta de
sus tatuajes y si el tatuaje se percibe con prendas de vestir que cubran por
encima de sus codos.
Respuesta del accionante Luis Ángel Calero Alarcón[47]
El accionante allegó ocho fotografías[48] que
muestran la ubicación de sus tatuajes en la espalda y en la cara interior del
brazo izquierdo. Igualmente las mismas evidencian que sus tatuajes no son
visibles usando una camiseta de manga corta que va hasta la altura del codo. En
el documento allegado, manifestó que “mis tatuajes no quedan en ningún
momento expuestos a la vista de las demás personas y que mucho menos representan
un peligro para mi integridad física ni de la población reclusa, como tampoco,
me imposibilita para desempeñar las funciones que me puedan asignar en la
entidad”[49].
II. CONSIDERACIONES
Competencia
1. La Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional es competente para conocer los fallos de tutela
proferidos dentro de los procesos de la referencia, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en
concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Asunto objeto de análisis y problema jurídico
2. Los accionantes interpusieron
acciones de tutela independientes contra la CNSC por la presunta vulneración de
sus derechos fundamentales a la identidad personal y
a la propia imagen, a la igualdad, al trabajo y al acceso y ejercicio de cargos
públicos. Durante el trámite de los respectivos amparos se vinculó al INPEC, a la
Universidad Manuela Beltrán y a la IPS Fundemos.
En los tres casos, señalan que
la CNSC los excluyó del proceso de selección de la Convocatoria No. 335 de
2016 para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC, porque en el examen médico
que les realizaron fueron calificados como “no apto”, por
tener tatuajes o cicatrices visibles en los brazos[50]. Además,
en el caso del señor Jhonatan Sterling Romaña se excluyó por no haber aportado
el carnet de vacunación. A juicio de los peticionarios, tal exclusión es
discriminatoria, pues aseguran que los tatuajes y cicatrices que tienen no son visibles.
El INPEC a través de su profesiograma
para el cargo de dragoneante manifiesta que la ausencia de tatuajes o
cicatrices visibles se justifica por la necesidad de impedir la identificación
de los dragoneantes para garantizar su vida e integridad física. Por otro lado,
la CNSC, la Universidad Manuel Beltrán y Fundemos IPS, encargadas de adelantar
las distintas fases del proceso de selección, argumentaron que la exclusión de
los accionantes obedeció a la aplicación de las reglas contenidas en la
Convocatoria y que la acción de tutela (en el caso de la CNSC) no es el
mecanismo adecuado para discutir el establecimiento de los requisitos de la
Convocatoria.
3. Las situaciones
fácticas planteadas exigen a la Sala determinar, en primer lugar, si procede la acción de
tutela contra actos administrativos que
reglamentan o ejecutan un concurso de méritos.
En caso de ser procedente la
tutela de la referencia, será preciso analizar el fondo del asunto, el cual
plantea el siguiente interrogante:
¿La Comisión Nacional del
Servicio Civil, encargada de realizar un concurso abierto de méritos para
proveer los cargos de dragoneante del INPEC vulneró los derechos al libre
desarrollo de la personalidad, acceso a la función pública y al trabajo de los
accionantes, al no permitirles continuar en el proceso de selección,
por no cumplir una de las condiciones de aptitud médica establecida en las
normas que rigen el concurso (“tatuaje visible o cicatrices” en el brazo
y presentación de antecedentes inmunológicos)?
4. Para abordar el problema
jurídico planteado, la Sala: (i) reiterará la jurisprudencia constitucional
sobre el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la práctica de
tatuajes y cicatrices para, con fundamento en ese marco constitucional; (ii) resolver
los casos concretos.
Procedencia de la
acción de tutela[51]
Legitimación en la causa por activa
5. En el caso objeto de estudio,
se encuentra acreditado que los accionantes tienen legitimación por activa para
formular las acciones de tutela de la referencia, en la medida en que son
titulares de los derechos constitucionales fundamentales cuya defensa inmediata
invocan.
Legitimación en la causa por pasiva
6. La
legitimación en la causa por pasiva dentro del trámite de amparo hace
referencia a la capacidad legal de quien es el destinatario de la acción de
tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o
amenaza del derecho fundamental, en el evento en que se acredite la misma en el
proceso[52]. Según el artículo 86 de la
Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de
tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra
particulares.
7. En los expedientes de la
referencia, las acciones de tutela se dirigen en contra de la Comisión
Nacional del Servicio Civil - CNSC. Se
trata de una entidad pública de origen constitucional[53] que
tiene capacidad para ser parte, y tiene a su cargo la función de establecer los
reglamentos y lineamientos generales con los cuales se desarrollan los procesos
de selección para la provisión de empleos de carrera, por lo que se encuentra
legitimada en la causa por pasiva para actuar en este proceso según los
artículos 86 Superior y el 5º del Decreto 2591 de 1991.[54]
8. Respecto de la Universidad Manuela Beltrán, se tiene que la
institución de educación superior suscribió un contrato con la Comisión
Nacional del Servicio Civil cuyo objeto es “desarrollar desde la etapa de
verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información
para la publicación de convocados a curso” de dragoneantes del INPEC. En
este sentido, la Universidad realizó la etapa de valoración médica del concurso
y le correspondía resolver las reclamaciones de los aspirantes con ocasión de
los resultados de la misma[55].
9. El INPEC fue vinculado al trámite de la acción de tutela como
entidad pública de origen legal[56] que tiene capacidad para ser parte, y expidió la Resolución No.
005657 del 24 de diciembre de 2015 como una de las normas que rigen el
concurso-curso abierto de méritos y estableció los tatuajes como inhabilidad
para el desempeño del cargo de dragoneante. Por lo tanto, se encuentra
legitimado en la causa por pasiva para actuar en este proceso.
10. Fundemos IPS fue vinculada como persona jurídica de derecho
privado encargada, dentro de la Convocatoria No. 335 de 2016, de realizar y
consolidar los datos de la etapa de valoración médica de los aspirantes. En
ejercicio de esa labor, los profesionales de la institución de salud realizaron
el examen médico a los aspirantes y teniendo en cuenta las normas de la
Convocatoria, calificó la inhabilidad de los participantes del proceso de selección.
Por lo anterior, la circunstancia de Fundemos IPS se enmarca en lo previsto en
el numeral 8° del artículo 42 del Decreto 2591[57] y contra esta procede la acción de
tutela.
11. En conclusión, el INPEC, la CNSC, la Universidad Manuela
Beltrán y Fundemos IPS tienen legitimación por pasiva respecto de las acciones
de tutela revisadas.
Subsidiariedad
12. El
principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución,
implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga
de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otras palabras, las
personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que
el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o
lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este
mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de
protección.
Esta Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone
de una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de
los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter
subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos
de defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y
legales para proteger los derechos invocados.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que
cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le
sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales
contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela
adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del
marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto
radicado bajo su competencia[58].
13. El numeral 5º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991
dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de
carácter general, impersonal y abstracto. En
ese sentido, la Corte ha indicado que esta acción no procede para controvertir
actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos[59]. Lo anterior se debe a que, dada la naturaleza
subsidiaria y residual de la acción constitucional, quien pretenda controvertir
el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para
tales fines existen en la jurisdicción contenciosa administrativa
De acuerdo con la norma
citada, es procedente el amparo cuando el actor no cuenta con un mecanismo
ordinario de protección. No obstante, como ha sido reiterado por la
jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la
acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos
eventos en que existan otros medios de defensa judicial, este Tribunal ha
determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad[60]:
(i)
Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para
resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales
circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo
definitivo; y,
(ii)
Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo,
éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la
acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
14. Las anteriores reglas
implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre
se debe realizar una evaluación de la idoneidad del mecanismo en el caso
concreto, para determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de
forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser
sustancial y no simplemente formal y debe tener en cuenta que el juez de tutela
no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta
de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.
15. Existen precedentes en los
que la Corte ha declarado que la acción de tutela es procedente cuando los
accionantes participaron en concursos de méritos del INPEC y fueron excluidos
con base en criterios
sobre la apariencia física de los aspirantes o de aptitud médica contenidos en
normas de carácter general, impersonal y abstracto. La sentencia T-785 de
2013[61]  concluyó la procedencia de la
tutela luego de establecer que los medios ordinarios de defensa judicial no son
eficaces para dirimir la controversia. Mientras que, en las sentencias T-045 de 2011[62]
y T-572 de 2015[63], la Corte estimó que
la tutela era procedente para evitar un perjuicio irremediable aunque también se abordó la
falta de idoneidad de la vía contencioso administrativa[64].
16. En los casos que revisa la
Corte en esta oportunidad, la Sala considera que la tutela procede como
mecanismo definitivo de protección de los derechos fundamentales invocados por los
accionantes, puesto que los mecanismos ordinarios de defensa judicial a su disposición
no son idóneos ni eficaces.
Los mecanismos ordinarios de
defensa judicial, esto es, la nulidad o la nulidad y restablecimiento del
derecho junto con la suspensión provisional de los actos como medida cautelar, previstos
ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo no son adecuados para
resolver las implicaciones constitucionales del caso. En los asuntos de la
referencia lo que los accionantes reclaman es la vulneración, del derecho al
libre desarrollo de la personalidad, la igualdad en el acceso a cargos públicos
y al trabajo como consecuencia de: (i) la aplicación concreta de la resolución
expedida por el INPEC que fija a los tatuajes y cicatrices visibles y la falta
de presentación de antecedentes inmunológicos como una inhabilidad médica para
desempeñar el cargo de dragoneante y; (ii) el Acuerdo adoptado por la Comisión
Nacional del Servicio Civil que indica a esa inhabilidad como regla aplicable
al concurso. Además, en los tres casos que se analizan en esta oportunidad se pretende
que se determinen si efectivamente sus tatuajes y cicatrices son visibles o no.
Por lo tanto, contrario a lo
manifestado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el análisis de la
exclusión de los accionantes del concurso de méritos como consecuencia de la
aplicación de las normas que rigen el proceso de selección no se dirige a
atacar la legalidad de los actos administrativos expedidos en desarrollo de la
Convocatoria, controversia para la cual los medios de control ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo si serían idóneos, sino a
analizar si la aplicación de esas reglas para los accionantes afectan sus
derechos fundamentales.
Pese a lo expuesto por el Juzgado Octavo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento
de Bogotá, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Sala
Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en el sentido de considerar
que no se cumplía el presupuesto de subsidiariedad porque el accionante cuenta
con la suspensión provisional, la Corte Constitucional ha señalado, en casos
similares al actual, que “es claro que la existencia de la suspensión provisional del
acto que ordena la exclusión de los accionantes no tiene el efecto, como se
desprende de su rigor normativo[65], de que los demandantes pudiesen
reingresar al proceso adelantado por la CNSC, lo que los pondría en la
imposibilidad de obtener una respuesta inmediata frente a la resolución de su
controversia”[66].
17. La Sala toma en cuenta el
hecho de que al declarar cumplido el requisito de subsidiariedad para examinar
la procedencia de las presentes acciones de tutela no suplanta al juez
ordinario, pues sin que el juez de tutela actúe como juez abstracto del
contenido de los actos administrativos que rigen el concurso de méritos, el
juez que conoce del amparo puede “determinar si tales contenidos pueden
lesionar derechos fundamentales en un evento particular”[67].
18. En
consecuencia, la Sala considera que las presentes acciones de tutela son
procedentes porque los mecanismos ordinarios ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo no son idóneos y eficaces para garantizar los
derechos fundamentales de los accionantes al libre desarrollo de la
personalidad, a la igualdad y de acceso a los cargos públicos.
Inmediatez
19. Esta Corporación ha reiterado que uno de los principios que rigen
la procedencia de la acción de tutela es la inmediatez. De tal suerte que, si
bien la solicitud de amparo puede formularse en cualquier tiempo, es decir, no
tiene término de caducidad[68],
su interposición debe hacerse dentro de un plazo razonable, oportuno y justo[69],
habida cuenta de que su razón de ser es la protección inmediata y urgente de
los derechos fundamentales vulnerados o amenazados[70]. En tal
sentido, la regla de inmediatez se encuentra orientada a la protección de la
seguridad jurídica y los intereses de terceros[71].
20. En los asuntos de la referencia, el requisito de inmediatez se
cumple toda vez que entre la fecha en que la CNSC respondió a la reclamación
efectuada por cada uno de los accionantes y confirmó su exclusión de la
Convocatoria y el momento en el cual se interpusieron las acciones de tutela, transcurrió
un término razonable. En el caso de Jhonatan Sterling Romaña
(T-6.011.845) transcurrieron 2 meses y 2 días entre la radicación de la acción
de tutela (20 de enero de 2017) y la respuesta a la reclamación por el
resultado eliminatorio de la Convocatoria (18 de noviembre de 2016). Para el
caso del señor William Ferney Guerrón López (T-6.134.924) transcurrió 1 mes y
24 días entre la radicación de la tutela (12 de enero de 2017) y la respuesta a
la reclamación por el resultado en la valoración médica (18 de noviembre de
2016). Por último, en el caso de Luis Ángel Calero Alarcón (T-6.150.538) tres
(3) días entre la radicación de la acción de tutela (21 de noviembre de 2016) y
la respuesta a la reclamación por la calificación de no apto en la valoración
médica (18 de noviembre de 2016).
21. Con fundamento en lo anterior, se encuentra establecida la
procedencia de las acciones de tutela en los asuntos de la referencia. Por
tanto, a continuación se presentarán los aspectos de fondo anunciados para
pasar a la solución del problema jurídico formulado.
El derecho al libre
desarrollo de la personalidad (identidad personal) y los tatuajes y cicatrices.
Reiteración de jurisprudencia[72]
22. El artículo 16 de la Constitución Política reconoce el derecho
de las personas a desarrollar su personalidad sin más limitaciones que los
derechos de los demás y el orden jurídico. De conformidad con este enunciado constitucional, la
Corte ha dicho que este
derecho se encuentra íntimamente
ligado con la dignidad humana y se encuadra en la cláusula general de libertad
que le confiere a la persona natural la potestad para decidir autónomamente
sobre sus diferentes opciones vitales, dentro de los límites mencionados[73].
Así, este derecho protege la adopción de las
decisiones durante la existencia de los individuos “que son consustanciales a la
determinación autónoma de un modelo de vida y de una visión de su dignidad. En
una sociedad respetuosa de la autonomía y la dignidad, es la propia persona
quien define, sin interferencias ajenas, el sentido de su propia existencia y
el significado que atribuye a la vida y al universo”[74].
Entonces, la autonomía personal garantiza y protege la elección libre y espontánea
que realice una persona en torno a su estilo y plan de vida, lo cual implica la
obligación de respetar la posibilidad de actuar y sentir de manera diferente,
fijar sus opciones de vida acordes con las propias elecciones y anhelos[75].
23. En este orden de ideas, el derecho al libre
desarrollo de la personalidad como una extensión de la autonomía,
indudablemente conlleva a la construcción de la identidad personal como la
facultad de decidir quién se es como ser individual[76]. Es decir, la posibilidad de autodefinirse
desde la apariencia física y el modelo de vida que se quiere adoptar hasta la
identidad sexual o de género[77]. Lo anterior incluye un amplio espectro de
decisiones que abarcan desde la ropa que se lleva[78], el peinado[79], los aretes, adornos, tatuajes o su
ausencia[80], el modelo de vida
que se quiere llevar hasta la determinación del género y el nombre.
24. Correlativamente, este derecho implica una restricción para el Estado
como una obligación de no interferencia y para la sociedad el respeto de las
decisiones que hacen parte del ámbito de la intimidad de cada persona, lo
cual incluye la expresión exterior del sujeto en el ejercicio de la autonomía
personal, siempre que ésta no afecte derechos de terceros ni los valores y
principios del Estado. Así pues, el ejercicio de algunas de las libertades que
se derivan del libre desarrollo de la personalidad a su vez se inscriben en las
protecciones del derecho a la intimidad que “hace parte de la esfera o
espacio de vida privada no susceptible de la interferencia arbitraria de las
demás personas, que al ser considerado un elemento esencial del ser, se
concreta en el derecho a poder actuar libremente en la mencionada esfera o
núcleo, en ejercicio de la libertad personal y familiar, sin más limitaciones
que los derechos de los demás y el ordenamiento jurídico”[81].
25. En este sentido, el reconocimiento de la
autonomía personal comprende el respeto del ámbito que le corresponde a la
persona como sujeto ético: dejarla que decida sobre lo más radicalmente humano,
sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia, pero también
acerca de su apariencia y su identidad. De ahí que decidir por éste, es “arrebatarle
brutalmente su condición ética, reducirla a objeto, cosificarla, convertirla en
medio para los fines que por fuera de ella se eligen”[82].
Así pues, el
ámbito que encierra este derecho, comprende la libertad general de acción, esto
es, que la persona pueda hacer o no lo que considere conveniente. La amplitud
de su objeto se explica por el propósito del Constituyente de reconocer “(…) un derecho completo a la
autonomía personal, de suerte que la protección de este bien no se limite a los
derechos especiales de libertad que se recogen en el texto constitucional, sino
que las restantes manifestaciones bajo la forma de derechos subjetivos de
autonomía ingresen en el campo del libre desarrollo de la personalidad. El
mencionado derecho representa la cláusula de cierre de la libertad individual”[83].
26. En
conclusión, el derecho al libre desarrollo de la personalidad como
una extensión de la autonomía personal, protege la posibilidad para los
individuos de escoger libre y espontáneamente, según sus convicciones y
criterios, el modelo de vida que deseen llevar a cabo, sin interferencias
indebidas. Lo anterior, significa la posibilidad de construir la identidad
personal mediante la autodefinición, lo cual cobija desde la apariencia física
y el modo de vida hasta la identidad sexual o de género. En concordancia, la
naturaleza de estas determinaciones también está amparada por el derecho a la
intimidad y de la garantía de ambas protecciones se fundamenta la prohibición
de interferencia del Estado o terceros en el ejercicio de este derecho que
encuentra sus límites en los derechos de los demás y el orden jurídico.
27. Respecto del problema jurídico concreto, cabe destacar
que en la sentencia T-030 de 2004[84],
la Corporación constató que considerar
como no apto “para el servicio penitenciario y carcelario a un candidato que
presente tatuajes o incluso cicatrices por retiro de los mismos” es
manifiestamente inconstitucional por cuanto lesiona gravemente los derechos
fundamentales a la identidad personal y a la propia imagen[85]. Del mismo modo, la sentencia
T-717 de 2005 se refirió a las cicatrices resultantes de la remoción de
tatuajes como causal de exclusión de un proceso de ingreso a la Policía
Nacional y consideró que tal actuación correspondía a un aspecto estético que
constituía una “vulneración de su derecho a la identidad personal y a la
propia imagen”[86].
Por último, la sentencia T-413 de 2017 analizó el caso de un
participante en la misma Convocatoria No. 335 de 2016 para el cargo de
dragoneante y de la cual el accionante fue excluido por la presencia de un
tatuaje en su brazo. En la referida providencia se estableció que aun cuando la inhabilidad por
tatuajes para acceder al cargo “consigue fines imperiosos
constitucionalmente y es idónea y efectivamente adecuada, en este caso no es
necesaria para alcanzar su finalidad”.
De este modo, la Corte consideró que “la exclusión del proceso de selección para
desempeñar el cargo de dragoneante del INPEC por tener un tatuaje en un lugar
que no es visible con los uniformes dispuestos por la entidad, es una medida
desproporcionada y, por lo tanto, tal exclusión constituye una violación de sus
derechos fundamentales al trabajo, al acceso a la función pública y al libre
desarrollo de la personalidad”[87].
En conclusión, es claro que la Corte ha establecido que existe una relación
entre la presencia de tatuajes o cicatrices y los derechos al libre desarrollo
de la personalidad, acceso a cargos públicos y trabajo, susceptible de
protección constitucional.
Solución de los casos
concretos
28. La
Corte ha sostenido que las instituciones públicas o privadas pueden exigir
requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de formación
especializada para desempeñar específicas tareas y, por lo tanto, excluir a un
aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido previstos por
la institución, no vulnera derechos fundamentales. “Lo anterior, siempre y
cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de
tales requisitos, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad
de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en
la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.”[88].
29. Tales
requisitos serán evaluados en forma conjunta para los tres casos que revisa la
Corte en esta oportunidad. En los tres
casos la Sala encuentra, en primer lugar, que las normas que rigen el concurso
fueron establecidas en el Acuerdo 563 de 2016 de la Comisión Nacional del
Servicio Civil del cual, su artículo 6º refiere a la Resolución No. 005657 del
24 de diciembre de 2015 “Por medio del cual se modifica el Profesiograma
Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de
Custodia y Vigilancia – CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de
Dragoneante y la Versión 2 para los cargos de ascenso”. La mencionada
resolución contiene entre otras, las inhabilidades de las cuales fueron objeto
los accionantes, es decir, los tatuajes y cicatrices visibles y los
antecedentes de inmunización; así como las justificaciones que brinda el INPEC
para el establecimiento de las mismas inhabilidades. Todas estas normas fueron
dadas a conocer a los accionantes a través de su publicación en la página web
de la Comisión Nacional del Servicio Civil y adicionalmente la obligación de
llevar el carnet de vacunación fue informada en la guía de orientación de la
valoración médica dentro del proceso de selección[89]. Por lo anterior, se concluye
que los participantes, incluidos los accionantes, tenían conocimiento de las
normas que regían el concurso de méritos.
En segundo lugar, los aspirantes fueron calificados
como no aptos a partir de estar incursos en inhabilidades fijadas
objetivamente en las reglas del concurso. (i) En el caso del señor Jhonatan
Sterling Romaña (Expediente T-6.011.845) se trata de la presencia de un tatuaje
considerado visible en su brazo y la falta de presentación del carnet de
vacunación con la consecuente imposibilidad de establecer sus antecedentes de
inmunización. (ii) En segundo lugar, para el señor William Ferney
Guerrón López su exclusión se relaciona con la presencia de una cicatriz por
encima de su codo izquierdo y otra ubicada en su brazo derecho, de acuerdo a lo
dispuesto en la regla del concurso. (iii) El accionante Luis Ángel Calero
Alarcón también fue excluido por tener un tatuaje en el brazo izquierdo como lo
dispuso la inhabilidad del profesiograma. En
este sentido la calificación de los tres accionantes fue resultado de la
aplicación de las reglas de la convocatoria, y no hay pruebas que permitan
sostener que la exclusión no fue resultado de la aplicación de estas reglas en
igualdad de condiciones para los demás aspirantes.
30. La Sala concluye que las exigencias por cuyo
incumplimiento fueron excluidos los accionantes (i) cumplieron los requisitos
constitucionales de haber sido conocidos por los aspirantes, (ii) fueron
aplicados en igualdad de condiciones para todos los candidatos y (iii) la decisión
de exclusión se basó en las reglas objetivas previstas para el proceso de
selección para el cargo de dragoneantes.
31. Ahora, como fue
previamente anunciado, el examen de la Corte consiste en determinar si la
exclusión de los accionantes del concurso abierto de méritos para proveer los cargos de dragoneante
del INPEC por incumplir una de las condiciones de aptitud médica
establecida en las normas que rigen el concurso (“tatuaje visible y
cicatrices” en el brazo y falta de presentación del carnet de vacunación)
vulneró sus derechos al libre desarrollo de la personalidad, de acceso a cargos
públicos en igualdad de condiciones y al trabajo. Cabe mencionar que la
inhabilidad por tatuaje visible y/o cicatrices, aunque es establecida dentro
del concurso de méritos en la etapa de valoración médica, no guarda relación
con el funcionamiento del cuerpo, ni el INPEC o las otras entidades encargadas
de adelantar las fases del concurso brindan justificaciones de índole médica de
la inhabilidad. Al contrario, respecto de la exclusión por falta de
presentación del carnet de vacunación este constituye un requisito cuya justificación
es de carácter médico y será evaluada en forma independiente.
32. Para resolver los tres
casos revisados en esta oportunidad es necesario aplicar el test de proporcionalidad
y razonabilidad. Respecto del mismo, es preciso recordar que es una
herramienta empleada por los Tribunales constitucionales para efectos de
examinar la constitucionalidad de específicas limitaciones o restricciones de
derechos fundamentales[90]
y establecer si “determinada
medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se
sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para
el caso concreto que se analiza”[91].
Asimismo, la Corte ha realizado el test de
proporcionalidad y razonabilidad para evaluar restricciones al derecho al libre
desarrollo de la personalidad. Al respecto, la Corporación ha expresado que “aquellas restricciones que se
produzcan en la “zona de penumbra” del derecho fundamental al libre desarrollo
de la personalidad son susceptibles de ser controladas por el juez
constitucional, quien deberá constatar, a través del denominado juicio de
proporcionalidad, que éstas sean razonables y proporcionadas y, por ende,
ajustadas a las normas de la Carta”[92].
33. El
principio de proporcionalidad que subyace al mencionado juicio parte de la
premisa según la cual “ningún órgano o funcionario público puede restringir
los derechos fundamentales sino cuando se trata de una medida estrictamente
necesaria y útil para alcanzar una finalidad constitucionalmente valiosa y
cuando el beneficio en términos constitucionales es superior al costo que la
restricción apareja. Cualquier restricción que no supere este juicio carecerá
de fundamento constitucional y, por lo tanto, debe ser expulsada del mundo del
derecho”[93].
34.
La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el test de
proporcionalidad adopta
diversas modalidades – leve, intermedia o estricta – según su grado de
intensidad[94]. En este sentido, la Corte
Constitucional ha desplegado un test estricto de proporcionalidad cuando la
medida que hace la diferenciación entre personas o grupos, prima facie, afecta
gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental[95].
35. Teniendo en cuenta
que la medida de exclusión del concurso para proveer los cargos de dragoneantes
del INPEC por presentar tatuajes y cicatrices visibles e incumplir con los
requisitos del esquema de vacunas, restringe los derechos al libre desarrollo
de la personalidad y de acceso a cargos públicos en igualdad de condiciones,
esta Sala desarrollará un test estricto de proporcionalidad, en primer lugar,
de la exclusión por la presencia de tatuajes y cicatrices visibles y, en
segundo lugar, de la exclusión por no presentar el carnet de vacunación.
36. Sobre los pasos que
componen el test estricto de proporcionalidad la Corte ha manifestado que los
elementos de análisis “son los más exigentes, en la medida en que, en
desarrollo del mismo, el fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero
además imperioso, y el medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente
conducente, sino, además, necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un
medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, en el test estricto se incluye,
como cuarto paso, la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido
estricto, conforme al cual los beneficios de adoptar la medida deben exceder
claramente las restricciones impuestas por la medida sobre otros principios y
valores constitucionales”[96].
Juicio de proporcionalidad y
razonabilidad de la exclusión por presencia de tatuajes y cicatrices visibles
37. Jhonatan
Sterling Romaña (Expediente T-6.011.845) fue excluido de la Convocatoria No.
335 de 2016 para proveer los cargos de dragoneante del INPEC por tener un
tatuaje en el brazo. Por su parte, William Ferney Guerrón López (Expediente
T-6.134.924) fue excluido por tener una cicatriz
de 4 centímetros en el codo izquierdo y otra en el brazo derecho de 2
centímetros. Las fotografías que aportó el accionante mostraban que la
cicatriz se ubicaba por encima del codo izquierdo. Por último, la exclusión de
Luis Ángel Calero Alarcón (Expediente T-6.150.538) obedeció a que presenta un
tatuaje en la cara interna de su brazo izquierdo. Las fotografías que aportó
mostraban que tal tatuaje no es visible con prendas de vestir que cubren por
encima de los codos.
Respecto de
la inhabilidad por tatuajes y cicatrices visibles, el INPEC brinda como
justificación común el hecho de que su presencia permitiría la identificación
del accionante dentro y fuera de los establecimientos carcelarios y significa
entonces un riesgo para su vida e integridad física. Además, algunos tatuajes
podrían constituir incluso una forma de tortura psicológica para los internos y
que le impediría al dragoneante cumplir con los deberes legales de tener un
trato cordial con el público.
La Comisión
Nacional del Servicio Civil, la Universidad Manuela Beltrán y Fundemos IPS esgrimieron
en cada uno de los casos que su exclusión obedeció a la aplicación de las
reglas del concurso, las cuales eran de conocimiento del accionante y, de ese
modo, las inhabilidades encontradas en ellos resultaron exclusivamente del
cumplimiento objetivo de tales reglas.
A partir de
este recuento, la Sala someterá al juicio de proporcionalidad la exigencia de
no tener tatuajes o cicatrices visibles.
Finalidad
de la ausencia de tatuajes y cicatrices visibles
38. El INPEC adoptó la Resolución No. 005657 del
24 de diciembre de 2015 mediante la cual estableció como una de las
inhabilidades médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del
INPEC la presencia de “cicatrices o tatuajes en sitios visibles”.
Mediante oficio del 20 de septiembre de 2016, la Comisión Nacional del Servicio
Civil expuso que por tatuaje visible “se puede entender como partes del
cuerpo de fácil identificación y visualización como lo son las manos, cara,
cuello, brazos antebrazos, etc., lo cual podría vulnerar la seguridad de la
persona”. El Acuerdo 563 de 2015 expedido por la Comisión Nacional del
Servicio Civil se refirió en su artículo 6º a esa Resolución, como una de las
normas que rigen el concurso-curso abierto de méritos y con fundamento en ella
se adelantó la valoración médica a los accionantes que arrojó como resultado “no
apto”, por tener tatuajes y cicatrices.
Los actores consideraron que
la exclusión del concurso basada en la presencia de los mencionados tatuajes y
cicatrices constituía una medida discriminatoria y aseguraron que con el
uniforme de la institución y prendas de vestir sus tatuajes y cicatrices no eran
visibles.
Por su parte, el INPEC
justificó la medida en que la presencia de tatuajes y cicatrices facilita la
identificación de los dragoneantes dentro y fuera de las instalaciones de los
centros carcelarios y, de este modo, puede afectarse la integridad y la
seguridad del cuerpo de custodia. A su vez, dijo, respecto únicamente de la
presencia de tatuajes, que la exclusión de quienes presenten estas figuras se
fundamentaba en que permitía cumplir el deber del dragoneante de mantener un
trato cordial con el público y llevar una adecuada presentación personal y,
además, impedía que se incurriera en maltrato psicológico hacia los internos.
39. A juicio de la Sala y conforme al criterio
recientemente expuesto en la sentencia T-413 de 2017[97], la finalidad de
preservar la integridad y seguridad de los dragoneantes manifestada por el
INPEC para la medida que fija como una inhabilidad para el cargo de dragoneante
la presencia de tatuajes y cicatrices visibles tiene fundamento en
disposiciones constitucionales. En este sentido, la Constitución determina que
las autoridades públicas están instituidas para proteger la vida de todas las
personas residentes en territorio colombiano[98]
y además consagra la vida como un derecho inviolable[99]. Con base en lo anterior, es
plenamente válido y constitucionalmente legítimo que el INPEC adopte medidas
dirigidas a garantizar la vida e integridad física de sus dragoneantes.
Adicionalmente, la Corte ha expresado que existe un
deber a cargo de las autoridades públicas de “identificar y controlar todo
peligro específico, cierto, importante, excepcional y desproporcionado”[100] con el fin de prevenir que se
materialicen los riesgos para los accionantes. Incluso, la actividad del
personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de
reclusión carcelaria ha sido calificada como una actividad de alto riesgo, es
decir, aquellas que “generan por su propia naturaleza la disminución de la
expectativa de vida saludable del trabajador, independiente de las condiciones
en las cuales se efectúe el trabajo”[101].
De esta forma, la protección de la seguridad, integridad física y la vida de
las personas que se desempeñan como dragoneantes del INPEC es un fin
constitucional, imperioso e importante.
40. Pese a que preservar la integridad y seguridad física
es un fin legítimo, la Sala no puede ignorar las dos justificaciones
adicionales manifestadas por el INPEC en su oficio del 4 de julio de 2017. En
este sentido, los argumentos según los cuales la presencia de tatuajes
visibles: (i) impediría llevar una correcta presentación personal
y el buen trato al público e (ii) implicaría un maltrato
psicológico a los reclusos, parten de premisas falsas y suponen un juicio de
valor contrario a la Constitución.
En efecto, (i) para la Sala, no se
encuentra justificación para sostener que la presencia de tatuajes visibles en
una persona impida que sea apta para llevar un trato cortés con el público con
el que tenga contacto. La presencia de una forma de identificación personal en
nada incide en el trato exterior o la conducta de las personas y tampoco existe
una relación causal entre el argumento del INPEC y la aptitud de una persona
para desempeñarse como dragoneante.
Adicionalmente, considerar que los tatuajes impedirían
a los dragoneantes llevar una correcta presentación personal constituye un
juicio de valor con un fin discriminatorio que reproduce
prejuicios sociales y los mismos son usados como fundamento para excluir a una
persona de la posibilidad de ejercer un trabajo en el INPEC.
Finalmente, (ii) no se entiende cómo la
presencia de tatuajes visibles representa una victimización de los reclusos. No
es posible establecer en abstracto si un tatuaje determinado es ofensivo o no
para un interno e, incluso en el caso de serlo, se debería adelantar los juicios
de razonabilidad y proporcionalidad para establecer si ese hecho conllevaría a
excluir del trabajo a la persona que lo porta. Así, no existe un nexo causal
entre dicha afirmación esgrimida por el INPEC y una forma de expresar la
identidad en el cuerpo como los tatuajes.
Por lo tanto, estas dos justificaciones no atienden a
fines constitucionales legítimos e imperiosos que permitan aceptar la
interferencia del Estado
en la decisión de los aspirantes a dragoneantes sobre su propia imagen.
La
determinación de que la presencia de un tatuaje es una “mala presentación
personal” parte de idearios acerca de la relevancia social del tatuaje y de
qué tipo de personas son las que los portan. En general, éstos han sido
asociados con prejuicios negativos que, por ejemplo, indican que solo los
presos o las personas que cometen delitos son los que portan tatuajes. Así,
equiparar una forma de identificación con un juicio sobre la conducta de una
persona para excluirla de una posibilidad laboral persigue una finalidad
ilegítima.
El
derecho al libre desarrollo de la personalidad implica que los individuos
puedan tomar decisiones acerca de su identidad y de su cuerpo sin que aquello
tenga repercusiones en el ejercicio de otros derechos, como el derecho a la
igualdad y de acceso a cargos públicos. Así mismo, admite que las personas
puedan definirse como les parezca, siempre que aquello no vulnere los derechos
de otras personas. El ámbito del cuerpo hace parte de la disposición de cada
individuo, para vivirlo de acuerdo con sus valores y su forma de ver la vida e
identificarse mediante el mismo. Por lo tanto, los tatuajes como una forma de
expresión de la identidad no pueden ser un elemento que implique la exclusión
de ámbitos sociales o laborales.
La
Corte se pronunció acerca de este tema en la sentencia T-030 de 2004[102] en la que revisó el caso de una persona
que había sido excluida del concurso para ser dragoneante del INPEC por
presentar un tatuaje en su brazo derecho. En ese caso, la Corte consideró la
inhabilidad por presencia de tatuajes como una medida irrazonable y manifiestamente
desproporcionada que vulneraba el contenido de los derechos a la identidad personal y a la propia imagen. Al
respecto, la Corte señaló que no perseguía
un objetivo constitucionalmente válido porque “la
presencia de un tatuaje, o la ausencia de éste, no inciden en la vigencia de
los principios de supervisión correccional”. Tampoco era razonable porque “se soporta, como se ha visto, en un
simple prejuicio social, consistente en asociar los tatuajes con la
criminalidad”.
En
este orden de ideas, estas dos justificaciones son inadmisibles y no superan el
primer paso del juicio de proporcionalidad y razonabilidad por tratarse de una
exclusión discriminatoria.  Esto, pues la presencia de tatuajes visibles es un
criterio que se basa en un juicio de valor a partir de estereotipos negativos
sobre lo que es adecuado y lo que no, lo que atenta contra el principio
pluralista del Estado colombiano[103]
La Sala ahora continuará con el juicio de
razonabilidad y proporcionalidad sólo respecto de la finalidad de protección a
la vida y seguridad de los dragoneantes por ser la única que ha superado el
test en este paso, y la cual fue común a los tres casos que revisa la Corte en
esta oportunidad.
Idoneidad de la ausencia de tatuajes y
cicatrices visibles
41. Corresponde ahora establecer si la inhabilidad
médica por tatuajes y cicatrices visibles de la que fueron objeto los
accionantes constituye una medida idónea y eficaz para lograr la finalidad de
preservar su integridad y seguridad. En este sentido, el INPEC aportó como
justificación común de la inhabilidad por tatuajes y cicatrices visibles que
tales figuras permiten la identificación y el señalamiento del personal de los
establecimientos penitenciarios por parte de los internos, que “se traduce
en una inhabilidad por razones de seguridad”[104]. De este modo, con la ausencia
de tatuajes y cicatrices visibles se busca evitar que el dragoneante “se
convierta en objetivo de atentados dentro y fuera del establecimiento
carcelario”[105].
42. Para la Sala y siguiendo el precedente de la sentencia
T-413 de 2017, la medida es idónea para reducir el riesgo de identificación
de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC por parte de la
población reclusa de los establecimientos penitenciarios. En efecto, los
tatuajes y cicatrices visibles pueden ser un medio para que los internos
identifiquen a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia. En un ambiente
uniformado como es el del conjunto de dragoneantes del INPEC, un tatuaje o una
cicatriz ubicados en el brazo incrementa la posibilidad de que sea
individualizado y, por ende, se exponga a un riesgo en su seguridad.
Dicho de otro modo, la medida para impedir que
personas que tienen tatuajes o cicatrices en sus manos, brazos, cuello o cara
desempeñen el cargo de dragoneantes del INPEC tiene el efecto de minimizar un
factor de identificación plena dentro y fuera de los establecimientos
carcelarios que incrementaría la vulnerabilidad y la amenaza a la seguridad e
integridad de los dragoneantes.
Debe decirse además que el análisis de la idoneidad de
la ausencia de tatuajes y cicatrices en lugares que en la Convocatoria se
consideraron de fácil visualización como los brazos y las manos para garantizar
la vida y seguridad de los dragoneantes, no puede llevarse al punto de exigir
que se muestre con toda certeza que esa medida evita que éstos sean objeto de
atentados contra su vida e integridad física o que si no los tienen no serán
reconocidos por fuera del trabajo. Por esta razón, basta con establecer que la
ausencia de tatuajes o cicatrices es idónea en la medida que es apta para
reducir la incidencia de uno de los factores asociados a la seguridad de los
miembros del cuerpo de custodia del instituto penitenciario, es decir, su
reconocimiento por referencia a sus tatuajes o cicatrices.
43. Por lo anterior, la Sala concluye que la exclusión
de los señores Jhonatan Sterling Romaña y Luis Ángel Calero Alarcón por presentar
tatuajes en sus brazos; y de William Ferney Guerrón López por tener cicatrices
en sus brazos, es una medida apta para obstaculizar o impedir su fácil
identificación en caso de que se desempeñen como dragoneantes del INPEC y, por
ende, es un medio idóneo para garantizar la vida e integridad física del
personal del instituto penitenciario.
Necesidad de la ausencia de tatuajes y
cicatrices visibles
44. Pese a que la exclusión del concurso de méritos de
los accionantes por presentar tatuajes y cicatrices en lugares que se
consideran visibles obedece a un fin legítimo, importante e imperioso y a que
la medida es idónea y efectivamente adecuada como un medio para garantizar su
seguridad e integridad, tal exclusión no es la única herramienta con que cuenta
el INPEC para impedir la identificación de los accionantes por tatuajes y
cicatrices visibles, si se tiene en cuenta su ubicación en el cuerpo de cada
uno de los tutelantes.
En el caso del señor Jhonatan Sterling Romaña en el
expediente consta que tiene un tatuaje en su brazo izquierdo[106]. La ubicación del tatuaje da
cuenta de que coincide entonces con el caso analizado en la sentencia T-413
de 2017[107]
y en la cual se determinó que los tatuajes ubicados en los brazos a altura
superior a los codos no son visibles en los eventos de que el accionante porte
los uniformes dispuestos por el INPEC para los dragoneantes.
Respecto del señor Luis Ángel Calero Alarcón consta en
el expediente que tiene un tatuaje de gran extensión en la espalda y en la cara
interna del brazo izquierdo y que el motivo de exclusión se restringió a este
último tatuaje[108].
Igualmente el accionante Calero Alarcón allegó fotografías en las que viste
prendas que cubren hasta encima de sus codos[109].
Con las mis mmas muestra que, con las prendas de vestir mencionadas, el tatuaje
ubicado en la cara interior de su brazo izquierdo no es visible[110].
Por último, el señor William Ferney Guerrón López
tiene una cicatriz atrófica en el codo izquierdo de 4 centímetros y otra en el
brazo derecho de 2 centímetros[111].
Así mismo, el accionante Guerrón López adjuntó fotografías en las que muestra
que sus cicatrices se ubican por encima de sus codos con lo cual le es
aplicable la regla contenida en la sentencia T-413 de 2017: tatuajes o
cicatrices en los brazos a alturas superiores a los codos no son visibles en
los eventos en que el accionante porte los uniformes dispuestos por el INPEC
para los dragoneantes.
Reiterando el precedente fijado[112], para la Sala es claro que el
INPEC tiene a su disposición otras medidas para garantizar en forma adecuada la
seguridad e integridad de aspirantes como los accionantes que tienen tatuajes o
cicatrices en los brazos en un lugar que sólo es visible si se lleva un
uniforme sin mangas (mangas sisa), que impidan su identificación por rasgos
característicos como los tatuajes y cicatrices y que a la vez resultan menos
lesivas de los derechos fundamentales al trabajo, al libre desarrollo de la
personalidad y de acceso a los cargos públicos de los accionantes.
En este sentido, el INPEC puede hacer exigible que cada
uno de los accionantes, de llegar a desempeñarse como dragoneante, porte los
uniformes reglamentarios del INPEC que no permiten que sus tatuajes sean
visibles. Incluso, si la asignación de los accionantes en caso de completar los
demás requisitos para acceder al cargo de dragoneante condujera a ser asignados
a lugares del país en donde requiere usar un uniforme con los brazos
completamente descubiertos, precisamente las necesidades de seguridad y el
propósito de protegerlos deberían llevar al INPEC a abstenerse de asignarlos a
esos sitios.
45. Por lo anterior, se
concluye que, respecto de la medida de inhabilitar a quienes tienen tatuajes y
cicatrices visibles, aun cuando consigue fines imperiosos constitucionalmente y
es idónea y efectivamente adecuada, no es necesaria para alcanzar su finalidad
para los casos analizados por la Sala. Así pues, no se requiere proseguir con
la etapa restante del juicio de proporcionalidad. Al respecto, cabe recordar
que los distintos requisitos que determinan la razonabilidad y proporcionalidad
de una medida restrictiva de los derechos fundamentales son concurrentes,
motivo por el cual, si alguno de ellos se incumple, la medida bajo análisis se
torna inconstitucional.
46.  La aplicación de esta
medida que, como ya se estableció, no es necesaria para garantizar la seguridad
e integridad de cada uno de los tutelantes, los excluye de la posibilidad de
acceder al cargo de dragoneante y, en esa medida, viola sus derechos
fundamentales de acceso a cargos públicos y al trabajo[113].
En estos términos, la
exclusión de los señores Jhonatan Sterling Romaña, William Ferney Guerrón López
y Luis Ángel Calero Alarcón del proceso de selección para desempeñar el cargo
de dragoneante del INPEC por tener un  tatuaje o cicatriz en un lugar no
visible con los uniformes dispuestos por la entidad, es una medida
desproporcionada y, por lo tanto, tal exclusión constituye una violación de sus
derechos fundamentales al trabajo, de acceso a la función pública y al libre
desarrollo de la personalidad.
47. Procede la Sala a realizar,
conforme a la jurisprudencia constitucional, el juicio de proporcionalidad de la
exigencia de presentar el carnet de vacunación en la etapa de valoración
médica.
Juicio de proporcionalidad y
razonabilidad de la exclusión por no presentar el carnet de vacunación.
48. Jhonatan
Sterling Romaña (Expediente T-6.011.845) fue excluido de la Convocatoria No.
335 de 2016 para proveer los cargos de dragoneante del INPEC no presentar el
carnet de vacunación en la valoración médica.
En la respuesta de la Comisión
Nacional del Servicio Civil y de la Universidad Manuela Beltrán a la reclamación
por la calificación de “No Apto”  al señor Jhonatan Sterling Romaña se
advirtió que “en relación con el
requisito de mostrar el carnet de vacunación para presentar el examen, le
informo que es necesario cumplir con este requerimiento debido a que los futuros
Dragoneantes estarán expuestos a riesgos biológicos y se requiere fortalecer el
programa de vigilancia epidemiológica, con el fin de tener protegidos los
funcionarios desde la prevención primaria, como lo es la vacunación, […]”[114].
Finalidad de la presentación
del carnet de vacunación
49. La Sala reitera el criterio recientemente expuesto
en la sentencia T-413 de 2017[115]
respecto del fundamento constitucional de la finalidad de preservar la
integridad y seguridad. Así, la Constitución determina que las autoridades
públicas están instituidas para proteger la vida de todas las personas
residentes en territorio colombiano[116]
y además consagra la vida como un derecho inviolable[117]. A lo anterior se suma, que la
finalidad esgrimida por el INPEC para exigir antecedentes inmunológicos para el
ingreso al cargo se fundamenta en el deber estatal de garantizar servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud, así como el derecho colectivo
a la salubridad pública. Con base en lo anterior, es plenamente válido y
constitucionalmente legítimo que el INPEC adopte medidas dirigidas a garantizar
la vida, la salud e integridad física de sus dragoneantes.
Adicionalmente, si existe un deber a cargo de las
autoridades públicas de “identificar y controlar todo peligro específico, cierto,
importante, excepcional y desproporcionado”[118] con el fin de prevenir que se
materialicen los riesgos para los accionantes es claro que la justificación
contenida en el profesiograma reproduce ese interés de prevenir los riesgos
epidemiológicos a los que se exponen los dragoneantes. De la misma
justificación se extrae que la actividad del personal dedicado a la custodia y
vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria se enfrenta a
excepcionales riesgos epidemiológicos que buscan ser prevenidos. De esta forma,
la protección de la seguridad, integridad física, salud, la salubridad pública y
la vida de las personas que se desempeñan como dragoneantes del INPEC es un fin
constitucional, imperioso e importante.
Idoneidad de la presentación del carnet de vacunación
50. Corresponde ahora establecer si la inhabilidad
médica por la falta de presentación del carnet de vacunación constituye una
medida idónea y eficaz para lograr la finalidad de proteger la salud de los
dragoneantes y la salubridad pública.
La Corte ha analizado el caso en el que se solicitaba,
a través de la acción de tutela, que se ordenara el suministro de vacunas a un
menor de edad que no estaba particularmente expuesto a factores que
incrementaran el riesgo de contagio de determinadas enfermedades. En este
sentido, la sentencia T-321 de 2008[119]
consideró que “las vacunas sirven para prevenir muchas enfermedades, y es
innegable también que el suministro de estas debe hacer de manera prioritaria a
grupos poblacionales específicos, ya sea por su mayor vulnerabilidad o por
corresponder a grupos humanos ubicados en zonas del país en donde son mayores
los riesgos de contagio, ello no puede suponer que las personas que no se
encuentren en alguna de las anteriores circunstancias, deban entonces ser
excluidas de la atención preventiva y quedar expuestas en consecuencia, a las
enfermedades que se quieren prevenir con la aplicación de tales vacunas”.
La anterior sentencia también puso de presente el papel que cumplen las vacunas
en una de las facetas fundamentales del derecho a la salud, “siendo la
preventiva la primera de ellas”.
Si se tiene en cuenta que en el caso estudiado en dicha
sentencia se ordenó el suministro de vacunas a una persona que no estaba
expuesta a particulares riesgos para el contagio de determinadas enfermedades,
con mayor razón la exigencia de acreditar antecedentes inmunológicos resulta
idónea para cumplir facetas preventivas de la garantía del derecho a la salud
en casos que, como el de los dragoneantes del INPEC, ya se ha establecido su
exposición a mayores riesgos epidemiológicos. Además, el profesiograma que
consagra la necesidad de acreditar antecedentes inmunológicos para el cargo de
dragoneantes reitera el rol de las vacunas en la faceta preventiva de la
garantía del derecho a la salud.
51. Todo lo anterior conduce a la conclusión de que
exigir el carnet de vacunación y, en consecuencia, excluir a las personas que
no lo presenten dentro del concurso público para ingresar al cargo de
dragoneantes es una medida idónea para garantizar la salud de los dragoneantes
e, indirectamente, su vida e integridad física.
Necesidad de la presentación del carnet de
vacunación
52. La exclusión del concurso de méritos del
accionante por no acreditar antecedentes inmunológicos obedece a un fin
legítimo, importante e imperioso y la medida es idónea y efectivamente adecuada
para garantizar la salubridad pública y la salud, e indirectamente, la vida e
integridad física de los dragoneantes.
En la contestación de la tutela de la Comisión
Nacional del Servicio Civil se aclaró que el carnet de vacunación que se exigía
para el cargo de dragoneante no era distinto al de las enfermedades que incluye
el Plan de inmunizaciones para la población en general. El Ministerio de Salud
ha manifestado en los casos en los que vía tutela[120] se solicita el suministro de
vacunas no incluidas en el plan de inmunizaciones que este plan incluye las
vacunas que garantizan un alto beneficio en cuanto a la prevención de
morbimortalidad. Dicho de otro modo, son aquellas altamente eficaces en la
prevención de las enfermedades que tratan.
53. De este modo, la Sala concluye que la medida es
necesaria para garantizar el propósito preventivo y proteger la salud y
salubridad pública para los miembros del cuerpo de custodia del INPEC. Esa
entidad no tiene otro medio disponible previo al ingreso de las personas al
cargo de dragoneantes para garantizar la prevención de las enfermedades de que
trata el plan de inmunizaciones.
Proporcionalidad en sentido estricto de la
presentación el carnet de vacunación
54. La inhabilidad por no
acreditar antecedentes inmunológicos a través de la presentación del carnet de
vacunación debe cumplir exigencias de proporcionalidad estricta, es decir, que
reporte beneficios que excedan las restricciones sobre otros principios y
valores constitucionales. Para la Sala esto se acredita en la medida en que se
hace eficaz la prevención de enfermedades a las que el personal de dragoneantes
del INPEC están expuestos. Tal exposición, como lo indica la justificación de
la medida en el profesiograma, es excepcionalmente mayor si se compara con la
población general.
Los beneficios que reporta la
medida son mayores si se tiene en cuenta que la exigencia a los participantes
del concurso de dragoneantes de presentar el carnet de vacunación no solo
previene las enfermedades respecto del cuerpo de custodia, sino que esa
prevención se extiende a un grupo vulnerable como es la población carcelaria al
reducirse su riesgo de transmisión de ciertas enfermedades y factores de riesgo
a través de la vacunación.
Por último, la exigencia de
presentación del carnet de vacunación no era desproporcionada pues como se advirtió
anteriormente, no se requería inmunizaciones de enfermedades excepcionales o
que implicaran vacunas distintas a las que ofrece el plan de inmunizaciones
disponible para la población en general.
55. Por lo anterior, la Sala
concluye que la inhabilidad por falta de presentación de carnet de vacunación
en la valoración médica de la convocatoria para el cargo de dragoneantes es
proporcional en sentido estricto. Con lo anterior, la medida de excluir al
señor Jhonatan Sterling Romaña del referido concurso de méritos por no
presentar el carnet de vacunación supera todos los pasos del juicio de
proporcionalidad y razonabilidad.
Conclusiones y órdenes a
adoptar
1.
Jhonatan Sterling Romaña (Expediente T-6.011.845)
56. El accionante fue excluido
del proceso de selección para acceder al cargo de dragoneante a causa de tener
un tatuaje en el brazo y no presentar el carnet de vacunación en la etapa de
valoración médica.
La Sala sometió a un juicio de
proporcionalidad y razonabilidad ambas inhabilidades. Así, constató que la
inhabilidad por tatuajes visibles no era una medida necesaria para garantizar
la vida e integridad física de los accionantes y, por lo tanto, era
desproporcionada. Al contrario, la exigencia de acreditar antecedentes
inmunológicos a través del carnet de vacunación durante la etapa de valoración
médica superó todos los pasos de un test estricto de proporcionalidad.
57. En consecuencia, se revocará la
sentencia del 2 de febrero de 2017 proferida por el Juzgado Octavo Penal para
Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá mediante la cual se negó por
improcedente el amparo y, en su lugar, se negará la tutela de los derechos
fundamentales invocados por el señor Jhonatan Sterling Romaña por las razones
expuestas en esta providencia.
2.
William Ferney Guerrón López (Expediente T-6.134.924).
58. El accionante fue excluido del
proceso de selección para acceder al cargo de dragoneante a causa de tener una cicatriz en el codo izquierdo de 4 centímetros y
otra en el brazo derecho de 2 centímetros.
Respecto de
la inhabilidad por cicatrices el INPEC justifica que al igual que los tatuajes,
las cicatrices permitirían la identificación del accionante dentro y fuera de
los establecimientos carcelarios y significa entonces un riesgo para su vida e
integridad física. Al aplicar consideraciones análogas a los tatuajes visibles,
la Sala sometió a un
juicio de proporcionalidad y razonabilidad la inhabilidad por las cicatrices
visibles y estableció que no era una medida necesaria para garantizar la vida e
integridad física del accionante.
59.  La aplicación de esta
medida que, como ya se estableció, no es necesaria para garantizar la seguridad
e integridad del accionante, lo excluye de la posibilidad de acceder al cargo
de dragoneante y, en esa medida, viola sus derechos fundamentales al acceso a
cargos públicos y al trabajo[121].
60. En
consecuencia, se revocará la sentencia proferida por la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia del 6 de
abril de 2017, que confirmó la denegación de la tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto,
mediante sentencia del 27 de enero de 2017. En su lugar, se tutelará el derecho, y se
ordenará a la Comisión Nacional del
Servicio Civil, que readmita al accionante en el proceso de selección del
concurso, se le realicen las pruebas faltantes, y si las mismas son aprobadas,
y cumple con el lleno de los demás requisitos exigidos, se le inscriba en la
lista de elegibles.
3.
Luis Ángel Calero Alarcón (Expediente T-6.150.538).
61. El accionante fue excluido de
la Convocatoria No. 335 de 2016 porque presenta un tatuaje en la cara
interna de su brazo izquierdo. Al igual que en los otros casos, la inhabilidad por
tatuajes visibles es justificada por el INPEC en que permitirían la
identificación del accionante dentro y fuera de los establecimientos
carcelarios y, por lo tanto, significa un riesgo para su vida e integridad
física. La aplicación del juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la
inhabilidad por tatuajes visibles concluyó en que esta medida no es necesaria para
garantizar la vida e integridad física del accionante y, por esta razón, es una
medida desproporcionada.
62.  En consecuencia, se revocará la
sentencia del 29 de noviembre de 2016 proferida por la Sala Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali que negó la tutela interpuesta por el
señor Luis Ángel Calero Alarcón; y en su lugar, se tutelarán los derechos fundamentales afectados,
ordenándose a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que readmita al
accionante en el proceso de selección del concurso, se le realicen las pruebas
faltantes, y si las mismas son aprobadas, y cumple con el lleno de los demás
requisitos exigidos, se le inscriba en la lista de elegibles.
RESUELVE
Primero.- REVOCAR, la sentencia del 2 de febrero de 2017 proferida por el
Juzgado Octavo Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Bogotá
mediante la cual se negó por improcedente el amparo impetrado por el señor
Jhonatan Sterling Romaña contra la Comisión Nacional del Servicio Civil
(Expediente T-6.011.845). En su lugar, NEGAR el amparo por las razones
expuestas.
Segundo.- REVOCAR la sentencia proferida por la
Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia del 6 de abril de 2017 que confirmó la denegación del amparo emitido por
la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito
Judicial de San Juan de Pasto, mediante sentencia del 16 de enero de 2017
dentro del trámite interpuesto por el señor William Ferney Guerrón López contra la Comisión Nacional
del Servicio Civil (Expediente T-6.134.924). En su lugar, CONCEDER la
tutela de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad, acceso a cargos públicos y al trabajo.
Tercero.- ORDENAR a la
Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el término de las cuarenta y ocho
(48) siguientes a la notificación de esta providencia, readmita al señor
William Ferney Guerrón López al proceso de selección de la Convocatoria 335 de
2016 para proveer los cargos de dragoneantes del INPEC. Para tales efectos, se
deberá agotar respecto del accionante las etapas del proceso que no haya
realizado, y en caso de aprobarlas, deberá ser incluido en la lista de
elegibles.
Cuarto.- REVOCAR la sentencia del 29 de noviembre de 2016 proferida por
la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que negó el
amparo interpuesto por el señor Luis Ángel Calero Alarcón contra la Comisión Nacional
del Servicio Civil (Expediente T-6.150.538), y en su lugar, CONCEDER el
amparo de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la
personalidad, acceso a cargos públicos y al trabajo
Quinto.- ORDENAR a la Comisión Nacional
del Servicio Civil, que en el término de las cuarenta y ocho (48) siguientes a
la notificación de esta providencia, readmita al señor Luis Ángel Calero
Alarcón al proceso de selección de la Convocatoria 335 de 2016 para proveer los
cargos de dragoneantes del INPEC. Para tales efectos, se deberá agotar respecto
del accionante las etapas del proceso que no haya realizado, y en caso de
aprobarlas, deberá ser incluido en la lista de elegibles.
Sexto.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las
comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese,
publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Magistrado
(e)
CRISTINA
PARDO SCHLESINGER
Magistrada
ROCÍO LOAIZA MILIAN
Secretaria General (e)
[1] El expediente de la referencia fue seleccionado y
repartido a la Magistrada Sustanciadora por la Sala de Selección Número Tres de
la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados (e) Iván Humberto
Escrucería Mayolo y Aquiles Arrieta Gómez, de acuerdo con el criterio
orientador del proceso de selección de carácter subjetivo denominado “urgencia
de proteger un derecho fundamental”.
[2] Cuaderno 1, folio 159.
[3] Cuaderno 1, folio 113.
[4] Acuerdo 563 de 2016 de la Comisión Nacional del Servicio Civil,
artículo 48.
[5] Cuaderno 1, folio 114.
[6] Cuaderno 1, folio 32.
[7] Cuaderno 1, folio 33.
[8] La respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuentra
en el Cuaderno 3, folios 31 y 32.
[9] Según el artículo 4 del Acuerdo 563 de 2015 que señala la estructura
de la Convocatoria, la Fase II del proceso de selección está compuesta por los
cursos de formación teórico y práctico para mujeres y hombres y el curso de
complementación teórico y práctico. Posterior a esta Fase procede la
conformación de la lista de elegibles.
[10] Cuaderno 2, folio 70.
[11] La respuesta del INPEC se encuentra en el cuaderno 2, folios 28 y 29.
[12] Cuaderno 2, folio 28. Citan el artículo 16, numeral 4º del Decreto Ley
407 de 1994: “DEBERES […] Observar en sus relaciones con el público la
consideración y cortesía debidas, como también una correcta presentación
personal”.
[13] Artículo 17, numeral 8 del Decreto Ley 407 de 1994.
[14] Cuaderno 2, folio 28.
[15] Cuaderno 2, folio 29.
[16] Esta respuesta fue allegada al correo electrónico
luiser@corteconstitucional.gov.co el 2 de junio de 2017.
[17] El Grupo de Recursos y Conceptos de la Oficina Asesora Jurídica está
encargado de la sustanciación de la segunda instancia de los procesos
disciplinarios
[18] En el auto del 22 de mayo de 2017 se les solicitó a algunas
instituciones de educación superior que, si lo estimaban pertinente, emitieran
un concepto sobre la práctica del tatuaje como método de identificación
individual y su significación  desde el punto de vista antropológico,
sociológico y semiótico. La respuesta de la Universidad de Antioquia se
encuentra en el cuaderno 2, folios 60 al 62 y fue emitida por el Grupo de
Investigación Género, Subjetividad y Sociedad, adscrito al Instituto de
Estudios Regionales (INER).
[19] Respuesta visible en el Cuaderno 2, folio 60.
[20] Martínez-Barreiro, Ana. La construcción social del cuerpo en las
sociedades contemporáneas. En: Revista de Sociología, 2004, no. 73, p.
130, citada en Cuaderno 2, folio 61.
[21] Cuaderno 2, folio 61.
[22] Cuaderno 2, folio 62.
[23] Cuaderno 2, folio 61.
[24] A nombre de la Universidad del Rosario se allegaron dos escritos de
intervención para el expediente T-6.011.845. El primero radicado el 31 de mayo
de 2017 suscrito por Álvaro Garzón Alarcón y María José Gómez González,
coordinador y miembro respectivamente del Consultorio Jurídico de la
Universidad (Cuaderno 2, folios 73 a 75). Un segundo documento radicado el 1 de
junio de 2017 elaborado por los estudiantes Nicolás Gerardo Parra Zapata,
Paulina Díaz Calle, María Paula Castro Fernández, Carlos Gabriel Jácome Romero
y María Paula Gutiérrez Fonseca y suscrito por los supervisores del consultorio
jurídico Álvaro Sarmiento Guacaneme, Gabriel Arias Barreto y Juan Sebastián
Barreto Escobar (Cuaderno 2, folios 38 a 51).
[25] Cuaderno 2, folio 73.
[26] Cuaderno 2, folio 74.
[27] Cuaderno 2, folio 74.
[28] Sala de Casación Civil, Sentencia del 16 de febrero de 2017, Rad.
2017-00003-01, M.P. Ariel Salazar Ramírez
[29] Cuaderno 2, folio 74.
[30] Escrito radicado 1 de junio de 2017.
[31] Resolución 0038 de 2004 del INPEC.
[32] Cuaderno 2, folios 45 y 46.
[33] Cuaderno 2, folio 32.
[34] Cuaderno 1, folio 113.
[35] Acuerdo 563 de 2016 de la Comisión Nacional del Servicio Civil,
artículo 48.
[36] Cuaderno 1, folio 114.
[37] Cuaderno 1, folio 76.
[38] Cuaderno 1, folio 49.
[39] Cuaderno 1, folio 50.
[40] Cuaderno 1, folio 51.
[41] Cuaderno 1, folio 173.
[42] El escrito de impugnación se encuentra en el cuaderno 1, folios 186 a
188.
[43] Cuaderno 1, folio 21.
[44] Cuaderno 1, folio 38.
[45] Cuaderno 1, folio 39.
[46] Cuaderno 1, folio 39.
[47] La respuesta del accionante fue allegada al correo electrónico
sandragc@corteconstitucional.gov.co el pasado 11 de agosto de 2017 y también
radicada por correspondencia el 28 de agosto de 2017 con un sobre anexo que
contiene fotografías.
[48] Las fotografías se encuentran anexas a folio 31, cuaderno 2.
[49] Cuaderno 2, folio 20.
[50] En el caso analizado en el expediente T-6.011-845 una razón adicional
de la exclusión del señor Jhonatan Sterling Romaña fue la falta de presentación
del carné de vacunación.
[51] Con el objetivo de respetar el precedente constitucional, promover una
mayor eficiencia en la administración de justicia y habida cuenta de que la
Corte Constitucional ha decantado un estándar para resumir de manera detallada
las reglas jurisprudenciales sobre los requisitos de procedencia de la acción
de tutela se tomarán como modelo de reiteración los parámetros fijados por la
Magistrada Sustanciadora en las sentencias T-594 de 2016, T-662 de 2016 y T-400
de 2016.
[52] Sentencia T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[53] Artículo 30 de la Constitución: “Habrá una Comisión Nacional del
Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de
los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”.
De este modo, la Ley 909 de 2004 establece que la Comisión “es un órgano de
garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los
términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel
nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería
jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio”.
[54] Decreto 2591 de 1991, artículo 5:
“Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda
acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace
violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley”.
[55] Según la respuesta allegada por la Universidad Manuela Beltrán,
cuaderno 1, folio 139. Artículo 54 del Acuerdo 563 de 2016.
[56] Decreto 2160 de 1992, artículo 2: “El Instituto Nacional
Penitenciario y Carcelario es un establecimiento público adscrito al Ministerio
de Justicia, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía
administrativa”.
[57] “La acción de tutela procederá
contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: […] 8.
Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en
cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas]”.
[58] Sentencia T-373 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; sentencia
T-313 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[59] Sentencia T-315 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). En esta
oportunidad la Corte, luego de examinar la procedencia de la acción de tutela
como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al
actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su
caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de
1996. En el mismo sentido ver las sentencias SU-458 de 1993, M.P. Jorge Arango
Mejía y T-1998 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[60] Sentencia T-662 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[61] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[62] M.P. María Victoria Calle Correa.
[63] M.P. María Victoria Calle Correa.
[64] Sentencia T-045 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa y T-572 de
2015, M.P. María Victoria Calle Correa.
[65] Ley 1437 de 2011, artículo 231.
[66] En la Sentencia T-785 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, la
Corte consideró procedente la acción de tutela para establecer si al excluir a
los accionantes de una convocatoria pública efectuada para proveer el cargo de
dragoneante, por encontrarlos “no aptos” conforme a los resultados de los
exámenes médicos realizados por una firma contratada para ello, a partir de las
condiciones previstas en el proceso de selección, se les trasgredió o no sus
derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a cargos públicos.
[67] Sentencia T-1098 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis y Sentencia T-572
de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.
[68] Sentencia T-805 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.
[69] Sentencias T-834 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-887 de
2009. M.P. Mauricio González Cuervo.
[70] Sentencia T-246 de 2015. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.
[71] Sentencia T-662 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[72] Este acápite reitera las consideraciones expuestas en la sentencia
C-256 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, reiterada por la sentencia
T-413 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[73] Sentencia T-565 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[74] Sentencia C-373 de 2002. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[75] Sentencia C-639 de 2010. M.P. Humberto Sierra Porto.
[76] Sentencia T-086 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en relación
a la posibilidad del cambio de nombre acorde a la identidad sexual.
[77] Sentencia T-622 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; Sentencia
T-789 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez citando Sentencia SU-641 de
1998 que dijo: “Más allá de lo anotado, el largo del cabello y la forma del
peinado, el maquillaje y el adorno corporal, así como el uso de accesorios
hacen parte del derecho a la propia imagen, en cuyo ejercicio toda persona está
facultada para decidir de manera autónoma cómo desea presentarse ante los
demás, si acepta que su figura sea captada y difundida por los medios de
comunicación cuando no se halla en un lugar público o abierto al público, si
usa barba o bigote, si disimula o resalta determinada característica física, si
usa o no las prendas que están de moda, etc”; Sentencia T-1025 de 2002 M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[78] Ver entre muchas otras, sentencias: T-243 de 1999 M.P. Martha Victoria
Sáchica Méndez y T-832 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
[79] Ver, entre otras las sentencias: T-1023 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao
Pérez, T-578 de 2008 M.P. Nilson Pinilla Pinilla, T-356 de 2013 M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub y T-789 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[80] Ver entre muchas: Sentencia T-789 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero
Pérez acerca de la facultad de llevar el pelo corto o largo en el colegio en el
marco del derecho al libre desarrollo de la personalidad. “Esta Corporación ha
resaltado la importancia de la palabra “libre” en la caracterización de este
derecho, ya que ella implica la imposibilidad de exigir determinados modelos de
personalidad admisibles frente a otros que se consideran inaceptables o
impropios. Por ello se ha insistido en que el ejercicio de este derecho debe
ser un reflejo de los intereses, deseos y convicciones de las personas, bajo el
reconocimiento de una libertad general de acción, en los distintos campos de
actuación del individuo”; Sentencias T-259
de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-839 de 2007 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[81] Sentencia C-881 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “El derecho
fundamental a la intimidad se proyecta en dos DIMENSIONES: (i) como secreto que
impide la divulgación ilegítima de hechos o documentos privados, o (ii) como
libertad, que se realiza en el derecho de toda persona a tomar las decisiones
que conciernen a la esfera de su vida privada” Reiterando las sentencias T-517 de 1998, M.P. Alejandro Martínez
Caballero;  C-692 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-872 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-787 de 2004, M.P.
Rodrigo Escobar Gil; C-336 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-405 de 2007,
M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-158A de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-303 de
2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-708 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-916 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-044 de 2013, M.P.
Gabriel Eduardo Martelo Mendoza; T-634 de 2013, M.P. María Victoria Calle
Correa y C-850 de 2013, M.P.
Mauricio González Cuervo.
[82] Sentencia C-098 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería.
[83] Sentencia C-387 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[84] M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Tal consideración fue reiterada en
la Sentencia T-717 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[85] En la referida Sentencia la exclusión de un aspirante al cargo de
dragoneante por tener un tatuaje en el antebrazo fue considerada una medida irrazonable y manifiestamente desproporcionada
que vulnera el contenido de los derechos a la identidad personal y a la propia
imagen. Al evaluar la medida la Corte manifestó que “la medida no persigue
un objetivo constitucionalmente válido, por cuanto el mantenimiento de la
autoridad y el orden en los centros de reclusión del país no se logra coartando
los derechos fundamentales de los guardianes. Sin duda, la presencia de un
tatuaje, o la ausencia de éste, no inciden en la vigencia de los principios de
supervisión correccional. De igual forma, la medida carece de razonabilidad por
cuanto se soporta, como se ha visto, en un simple prejuicio social, consistente
en asociar los tatuajes con la criminalidad. En otros términos, en se parte del
supuesto de que un futuro guardián, en tanto que agente de la disciplina, no
puede asemejarse en absoluto a sus subordinados, olvidando por completo que el
respeto y la autoridad no se ganan con simples símbolos externos del mismo sino
con un comportamiento ético intachable”.
[86] M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[87] Sentencia T-413 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[88] Sentencia T-572 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.
[89] Cuaderno 1, folio 34.
[90] Sentencia C-113 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa.
[91] Sentencia C-695 de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[92] Sentencia T-1023 de 2010. Juan Carlos Henao
Pérez. En esta providencia, la Corte constató que la prohibición hecha por una
institución privada de educación a sus estudiantes de llevar el pelo largo no
cumplía con el principio de proporcionalidad, puesto que el fin pretendido con
tal medida podía ser alcanzado con otros medios menos lesivos del derecho al
libre desarrollo de la personalidad y la entidad de los fines pretendidos era
inferior al sacrificio que tal prohibición comportaba para el mencionado
derecho.
[93] Sentencia C-720 de 2007, M.P. Catalina Botero Marino.
[94] Sentencia C-354 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y C-838
de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[95] Sentencia C-354 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En esta
providencia se enunciaron las siguientes circunstancias para ejercer un test
estricto de proporcionalidad: “1) cuando está de por medio una clasificación
sospechosa como las enumeradas en forma no taxativa a manera de prohibiciones
de discriminación en el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando
la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad
manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la
toma  de decisiones o minorías insulares y discretas; 3) cuando la medida
que hace la diferenciación entre personas o grupos, prima facie, afecta
gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental, o, 4) cuando se
examina una medida que crea un privilegio”.
[96] Sentencia C-354 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
[97] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[98] Artículo 2 de la Constitución Política.
[99] Artículo 11 de la Constitución Política
[100] Sentencia T-694 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.
[101] Consideraciones del Decreto 2090 de 2003 “Por el cual se definen
las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y
señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de
los trabajadores que laboran en dichas actividades”.
[102] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[103] Artículo 1º de la Constitución Política.
[104] Cuaderno 1, folio 33 (T-6.011.845); Cuaderno 1, folio 35 (T-6.134.924)
y Cuaderno 1, folio 49 (T-6.150.538).
[105] Cuaderno 1, folio 33 (T-6.011.845); Cuaderno 1, folio 77 (T-6.134.924)
y Cuaderno 1, folio 138 (T-6.150.538).
[106] Cuaderno 1, folio 32 (T-6.011.845).
[107] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[108] Cuaderno 1, folio 20 (T-6.150.538).
[109] Cuaderno 2, folio 31 en sobre anexo.
[110] Cuaderno 2, folio 31 en sobre anexo.
[111] Cuaderno 1, folio 79 (T-6.134.924).
[112] Sentencia T-413 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado,
consideración jurídica no. 32.
[113] Sentencia T-045 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa.
[114] Cuaderno 1, folio 173.
[115] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[116] Artículo 2 de la Constitución Política.
[117] Artículo 11 de la Constitución Política
[118] Sentencia T-694 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.
[119] M.P. Margo Gerardo Monroy Cabra.
[120] Es el caso de la sentencia T-300 de 2009, M.P. Mauricio González
Cuervo, el Ministerio de Salud manifestó que “existe
un esquema de vacunación llamado PAI que es el que contempla las vacunas para
las siguientes enfermedades: poliomielitis, meningitis tuberculosa, hepatitis
B, difteria, tétanos, tosferina, meningitis por haemophilus, influenza,
sarampión, rubéola parotiditis, fiebre amarilla, meningitis, meningococcia, en
casos de “brotes
epidémicos” detectados a través de diferentes biólogos. Así
entonces, existen vacunas disponibles para las enfermedades tuteladas y otras
que no están incluidas como la hepatitis A y la cólera, dado que su costo
efectividad en términos de salud pública es muy baja; lo anterior quiere decir
que estas vacunas tienen un alto costo para muy bajo impacto en términos de
morbimortalidad”.
[121] Sentencia T-045 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa.