C-673-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-673/05
UNIDAD NORMATIVA-Integración
ORDEN DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO EN EL
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Requisitos
ORDEN DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO EN EL
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Existencia
de motivos fundados a través de la declaración de testigo y de informante/ORDEN
DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Posibilidad
del fiscal de interrogar  al informante para establecer respaldo probatorio
El segundo inciso del artículo 221 del nuevo C.P.P.
determina, que cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá
estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar
mejor su credibilidad. En tanto que si se trata de un informante, la policía
judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón
le resulta confiable. Si bien el primer inciso del artículo 221 de la Ley 906
de 2004 alude a “declaración jurada de testigo o informante”, en el segundo
inciso del mismo se establece una clara diferencia entre el testigo y el
informante, en el sentido de que mientras que el primero deberá estar
presente ante el fiscal “con miras a un eventual interrogatorio que le permita
apreciar mejor su credibilidad”; en relación con el segundo, por el contrario,
se establece que “la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación
y explicar por qué razón le resulta confiable”. De tal suerte que, si bien
testigo o informante deben someterse a una declaración jurada rendida ante una
autoridad que ejerce ciertas funciones judiciales como lo es un fiscal, el
mencionado artículo prevé solamente en relación con el testigo la posibilidad
de que aquel funcionario judicial lleve a cabo un eventual interrogatorio que
le permita apreciar mejor su credibilidad. La Corte considera que tal
distinción es contraria a la Constitución. Resulta constitucionalmente
inadmisible que cuando se trate de informantes, quienes rinden una declaración
jurada, el fiscal no cuente con la facultad de interrogarlo con el fin de
apreciar mejor su credibilidad. En efecto, no basta con que la policía judicial
le precise al funcionario judicial la identificación del informante y le
explique las razones por las cuales le resulta confiable, si el fiscal no puede
adelantar sus propias valoraciones, con base en las cuales, se insiste, se
procederá a adoptar una medida restrictiva al ejercicio de un derecho
fundamental. Por lo tanto, en el caso del informante, también deberá proceder
la posibilidad de que eventualmente el Fiscal que dirige la investigación pueda
interrogarlo.
ORDEN DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO EN EL
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Declaración
de testigo e informante no constituye  una prueba con respecto a la
responsabilidad del imputado
La declaración jurada de testigo o
informante, para efectos del decreto de un registro y allanamiento, cumple la
única labor de servir de soporte para establecer con verosimilitud que existen
motivos fundados para decretar una medida restrictiva del derecho a la
intimidad, mas no constituye como tal una prueba con respecto a la
responsabilidad del imputado. En otros términos, la declaración jurada de
testigo o informante, al igual que los demás elementos materiales probatorios y
la evidencia física, constituyen tan solo instrumentos para direccional y
encausar la actividad investigativa del Estado, mas no se trata de un medio probatorio
para establecer la existencia del hecho punible ni el grado de responsabilidad
penal del imputado.
ORDEN DE ALLANAMIENTO Y REGISTRO EN EL SISTEMA PENAL
ACUSATORIO-Reserva de
identidad del informante
La expresión “De todas maneras, los datos del informante
serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de
control de garantías”, no puede ser entendida en el sentido de que la reserva
sobre los datos del informante vincule al juez de control de garantías, por
cuanto, se insiste, aquello impediría la realización de un control formal y
material sobre la Fiscalía en materia de medidas de intervención en los
derechos fundamentales. Al mismo tiempo, la preservación de la seguridad del
informante, justifica que los datos de éste no sean de carácter público sino
reservado, razón por la cual el segmento normativo “inclusive para los efectos
de la audiencia ante el juez de control de garantías”, se ajusta a la
Constitución, pero en el entendido que tales datos no pueden ser reservados para
el juez que ejerza funciones de control de garantías.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Características
El principio de oportunidad presenta
las siguientes características ( i ) es una figura de aplicación excepcional
mediante la cual se le permite al fiscal suspender, interrumpir o renunciar al
ejercicio de la acción penal; ( ii ) las causales de aplicación del principio
de oportunidad deben ser establecidas por el legislador de manera clara e
inequívoca; ( iii ) debe ser aplicado en el marco de la política criminal del
Estado; y,  ( iv ) su ejercicio estará sometido al control de legalidad por
parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Le permite al fiscal de manera excepcional,
suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Concepciones
De conformidad con una primera
concepción, el principio de oportunidad resultaría ser la antítesis del
principio de legalidad, por cuanto el Estado está obligado a investigar y
sancionar cualquier comportamiento que haya sido tipificado como delito, de
forma tal que el ejercicio de la acción penal es indisponible y obligatorio.
Tal es el caso de los países en los cuales no está previsto el principio de
oportunidad, como ocurría en Colombia antes del Acto Legislativo 03 de 2002.
Una segunda concepción entiende el principio de oportunidad como una
manifestación del principio de legalidad. También se le conoce como principio
de oportunidad reglada, y consiste en que el legislador establece directamente
las causales de aplicación de dicho principio, y por ende, el fiscal únicamente
puede invocar aquellas que previamente se encuentren consagradas en la ley.
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Argumentos a favor de su aplicación
ACTO LEGISLATIVO QUE IMPLEMENTO EL SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Acogió el
principio de oportunidad reglada
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Causales de aplicación deben ser diseñadas
por el legislador de manera clara y precisa
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Establecimiento de causal vaga e
indeterminada
El numeral 16 del artículo 324 de la
Ley 906 de 2004 consagra como causal de procedencia del principio de
oportunidad, “cuando la persecución penal del delito cometido por el imputado,
como autor o partícipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción
orientar sus esfuerzos de investigación hacia hechos delictivos de mayor
relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por otras
personas”. Al respecto la Corte considera que, en el presente caso, el
legislador no reguló con la necesaria precisión y exactitud el ejercicio de
esta facultad discrecional con que cuenta la Fiscalía General de la Nación para
renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal en el marco
de la política criminal del Estado, vulnerándose de esta manera el artículo 250
constitucional. La advertida imprecisión de la norma acusada, imposibilita por
su parte el ejercicio de un adecuado y real control por parte del juez de
garantías, al no contar con criterios objetivos que le permitan establecer si
la aplicación del principio de oportunidad en el caso se ajustó a los límites
previstos en la Constitución y la ley. Es decir, ése diseño normativo vago e
indeterminado de la causal acusada, le impide al juez de control de legalidad
establecer si el fiscal, al aplicar el principio de oportunidad en el caso
particular, dispuso arbitrariamente de la acción penal, o si resultaba
desproporcionado su ejercicio previa la ponderación de los derechos
constitucionales en conflicto, en razón de los deberes de respeto y protección
que enmarcan la actividad del Estado.
Referencia: expediente D-5452
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 221 ( parcial ) y 324 ( parcial ) de la Ley 906 de 2004, “Por la
cual se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Demandante: Diego Fernando
Forero González.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D. C., treinta ( 30 ) de junio de  dos mil
cinco ( 2005 )
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
I.  ANTECEDENTES
Diego Fernando Forero González., en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en los artículos 40-6, 241 y 242-1 de la
Constitución Política, solicita a esta Corporación que declare la
inexequibilidad de algunas disposiciones  de la Ley 906 de 2004.
La Magistrada Sustanciadora, mediante auto
del 19 de octubre de 2004 admitió la demanda y en consecuencia ordenó fijar en
lista la norma acusada. Así mismo, dispuso correr traslado al Jefe del
Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto, al tiempo que
ordenó comunicar la iniciación del asunto al Señor Presidente de la República,
al Presidente del Congreso y al Ministro de Justicia y del Derecho. De igual
forma, invitó a intervenir en el proceso de la referencia a la Fiscalía General
de la Nación, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Corporación Excelencia
en la Justicia, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto
Colombiano de Derecho Procesal, al Colegio Colombiano de Abogados Penalistas y
a los Departamentos de Derecho Penal de las Universidades Nacional, Rosario,
Javeriana y Externado de Colombia.
Mediante auto del 9 de noviembre de 2004, la Sala
Plena de la Corte Constitucional aceptó los impedimentos presentados por el
Señor Procurador General de la Nación y el Viceprocurador General de la Nación
para emitir concepto en el presente caso. Así pues, mediante resolución 007 del
12 de enero de 2005, fue designada la Dra. Sonia Patricia Téllez Beltrán,
Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales, para que conceptuase en el
presente asunto.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de esta clase de juicios  y previo el concepto rendido por la
Procuradoría General de la Nación, procede la Corte a decidir de fondo la
demanda de la referencia.
II. NORMAS DEMANDADAS.
Se transcriben a continuación los textos de los
artículos 221 y 324 de la Ley 906 de 2004, tal y como aparecen publicados en el
Diario Oficial No. 45.658 del 1º de septiembre de 2004, pp. 1 a 40, subrayando
los apartes demandados.
Artículo 221. Respaldo probatorio para los motivos fundados.
Los motivos fundados de que trata el artículo anterior deberán ser respaldados,
al menos, en informe de policía judicial, declaración jurada de testigo o
informante, o en elementos materiales probatorios y evidencia física que
establezcan con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el
delito investigado.
Cuando se trate de
declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un
eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, la policía
judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué razón
le resulta confiable. De todas maneras, los datos del informante serán
reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control
de garantías.
Cuando los motivos fundados
surjan de la presencia de elementos materiales probatorios, tales como
evidencia física, videos o fotografías fruto de seguimientos pasivos, el
fiscal, además de verificar la cadena de custodia, deberá exigir el
diligenciamiento de un oficio proforma en donde bajo juramento el funcionario
de la policía judicial certifique que ha corroborado la corrección de los
procedimientos de recolección, embalaje y conservación de dichos elementos.
Artículo 324. Causales. El principio de oportunidad se
aplicará en los siguientes casos:
1. Cuando se trate de delito
sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis
(6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse esta, y
además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del
interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.
2. Cuando la persona fuere
entregada en extradición a causa de la misma conducta punible.
3. Cuando la persona fuere
entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma conducta punible.
Tratándose de otra conducta punible solo procede la suspensión o la
interrupción de la persecución penal.
4. Cuando la persona fuere
entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sanción a la que
pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia al lado de la
sanción que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en
el extranjero.
5. Cuando el imputado colabore
eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros, o aporte
información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia
organizada.
6. Cuando el imputado sirva
como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y su
declaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En
este caso los efectos de la aplicación del principio de oportunidad serán
revocados si la persona beneficiada con el mismo incumple con la obligación que
la motivó.
7. Cuando el imputado haya
sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que
haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento
del principio de humanización de la sanción punitiva.
8. Cuando proceda la
suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativa y
como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.
9. Cuando la realización del
procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del
Estado.
10. Cuando en atentados contra
bienes jurídicos de la administración pública o recta impartición de justicia,
la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la
infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el
reproche y la sanción disciplinarios.
11. Cuando en delitos contra
el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de
deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la
ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio
beneficio.
12. Cuando la imputación
subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen la conducta
como de mermada significación jurídica y social.
13. Cuando el juicio de
reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la
sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.
14. Cuando se afecten
mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando se dé la reparación integral y
pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.
15. Cuando la persecución
penal de un delito comporte problemas sociales más significativos, siempre y
cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses
de las víctimas.
16. Cuando la persecución
penal del delito cometido por el imputado, como autor o partícipe, dificulte,
obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de
investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para
la sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas.
17. Cuando los
condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan considerar el
exceso en la justificante como representativo de menor valor jurídico o social
por explicarse el mismo en la culpa.
Parágrafo 1°. En los casos
previstos en los numerales 15 y 16, no podrá aplicarse el principio de oportunidad
a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado
elementos para su realización.
Parágrafo 2°. La aplicación
del principio de oportunidad respecto de delitos sancionados con pena privativa
de la libertad que excedan seis (6) años será proferida por el Fiscal General
de la Nación o el delegado especial que designe para tal efecto. ( El artículo
21 del decreto 2770 de 2004 corrigió esta disposición, quedando por tanto de la
siguiente manera “Parágrafo 2º . La aplicación del principio de oportunidad
respecto de delitos sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de
seis ( 6 ) años será proferida por el Fiscal General de la Nación o el delegado
especial que designe para tal efecto” ).
Parágrafo 3°. En ningún caso
el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de
hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional
humanitario, crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto
en el Estatuto de Roma, y delitos de narcotráfico y terrorismo.
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.
El ciudadano Diego Fernando Forero González solicita a la
Corte declarar inexequibles los apartes subrayados del artículo 221 de la Ley
906 de 2004, al igual que el numeral 16 del artículo 324 de la misma
normatividad, por considerarlos contrarios al Preámbulo y a los artículos 2,
13, 28, 29 y 250 constitucionales.
En lo que concierne al artículo 221 de la Ley 906 de
2004 afirma que a pesar de que la Fiscalía General se convirtió en un ente
administrativo, sigue conservando por excepción algunas facultades
jurisdiccionales por medo de las cuales puede restringir ciertos derechos
fundamentales. El artículo 221 presenta contradicciones con el derecho a la
igualdad y al debido proceso probatorio al permitir que los informes que
rinde una persona ante el órgano de policía judicial pueda convertirse ipso
facto en testimonio y que, gracias a ellos, se pueda transgredir un derecho
fundamental, como lo es el derecho a la intimidad; además, que a dicha persona
el fiscal podrá interrogar bajo la gravedad del juramento, con lo cual se rompe
con el principio del auditur est altera pars y, en consecuencia misma, con el
derecho de contradicción de la prueba, ya que sólo el fiscal puede estar presente
en dicha diligencia para....apreciar mejor su credibilidad”.
Agrega, en relación con el mismo segmento normativo
acusado, que viola el artículo 29 constitucional ya que, a su juicio, se trata
de una decisión jurisdiccional, la cual debe estar fundada en pruebas que
consistirán en un testimonio, el cual no ha sido sometido a la contradicción,
convirtiéndose automáticamente en prueba no idónea para fundamentar una
restricción a un derecho fundamental.
En lo que concierne a la reserva sobre los datos de los
informantes, considera el demandante que es contraria a la Constitución por
cuanto la misma se impone incluso al juez de control de garantías, vulnerándose
el artículo 250-2 de la Carta Política que ordena realizar un control de
legalidad en el término de 36 horas. Agrega que “es inconstitucional porque
en el control de legalidad, el fiscal debe mostrar ante el juez de control el
fundamento de dicha decisión jurisdiccional ( registro y allanamiento ) para
que esta prueba no se contamine, fundamento consistente en el informante, sobre
el cual sólo se sabrá que existe, además se esconde, aún ante el juez de
garantías, la fuente misma de la prueba que se utilizó para violar, con
supuesto fundamento legal, el derecho a la intimidad”.
Por último, en lo que atañe al numeral
16 del artículo 324 del nuevo C.P.P., alega que el mismo vulnera el artículo
250 Superior, por cuanto el principio de oportunidad debe encontrarse
debidamente reglado, de manera taxativa, teniendo en cuenta una política
criminal que aún no existe, “es inconstitucional porque transgrede el ámbito
de lo reglado para pasar a un ámbito de discrecionalidad absoluta, ya que se
habla de aplicar el principio de oportunidad a una persona que haya cometido un
delito que dificulte la labor de un fiscal al investigar otra conducta,
dificultad que determinará el fiscal a su arbitrio, sin necesidad de basarse en
la ley”.
IV. INTERVENCIONES.
1.  Ministerio del Interior y de Justicia
El ciudadano Fernando Gómez Mejía,
actuando como apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia interviene en
el trámite del presente proceso con el fin de defender la constitucionalidad
las disposiciones acusadas.
En relación con el segmento normativo del artículo 221
de la Ley 906 de 2004 asegura el interviniente que el demandante ha dado una
interpretación restrictiva y aislada de aquél, por cuanto como se aprecia de la
simple lectura del primer inciso del artículo 221, las medidas desarrolladas en
el segundo y tercer incisos tienen como principal objetivo fundar los motivos
requeridos para que el fiscal expida una orden de registro y allanamiento. Así
las cosas, el informe de policía judicial y la declaración jurada del testigo o
informante no constituyen per se elementos materiales probatorios, como
sugiere el demandante, sino por el contrario, como se deriva del artículo 220,
tales provisiones están encaminadas a posibilitar la orden que permita obtener
elementos materiales probatorios y evidencia física.
Agrega que, lo que se pretende con la presentación y
cotejo del informe de policía judicial y/o declaración jurada del testigo o
informante es precisamente restringir toda facultad discrecional del fiscal al
momento de emitir una orden de registro y allanamiento.
Acto seguido, trae a colación la sentencia C-024 de
1994 en la cual la Corte se pronunció en relación con el concepto de “motivos
fundados” , para afirma que se trata de informes o versiones que ofrezcan
credibilidad o de circunstancias motivadas que permitan a la autoridad inferir,
prudente y razonadamente, que la ocurrencia del delito investigado tiene como
probable autor o participe al propietario o tenedor de un bien por registrar.
Por otra parte, en relación con el presunto menoscabo
del derecho a controvertir la prueba, originado en la reserva de identidad del
informante en la audiencia ante el juez de control de garantías, tampoco
observa reparo alguno de constitucionalidad, toda vez que dicha situación no
impide al afectado con la orden de registro y allanamiento confrontar las
razones por las cuales la declaración del informante ofreció credibilidad,
advirtiendo, en todo caso, que la identificación de éste es conocida por la
policía judicial y el fiscal. De tal suerte que la reserva de identidad del
informante no impide, en absoluto, el ejercicio del derecho de defensa.
En relación con el numeral 16 del artículo 324 de la
Ley 906 de 2004, considera igualmente que se ajusta a la Constitución por
cuanto las evidencias obtenidas en la persecución penal de un delito de menor
entidad pueden llevar a la obtención de elementos materiales probatorios
relacionados con conductas de mayor lesividad, que atentan contra bienes
jurídicos considerados por el legislador de una jerarquía mayor y que, en
consecuencia, ameritan un especial reproche de la sociedad.
2.  Fiscalía General de la Nación.
El Señor Fiscal General de la Nación considera que los
cargos de inconstitucionalidad no están llamados a prosperar, por las siguientes
razones.
En relación con el artículo 221 de la Ley 906 de 2004
considera que el demandante desconoce una distinción fundamental entre actos de
investigación, elementos materiales probatorios y pruebas, esencial en un
sistema acusatorio. En apoyo a la anterior afirmación transcribe algunos
apartes de la obra de Ramiro Marín Vásquez. Así pues, para el citado autor, los
actos de investigación son procedimientos reglados para descubrir y
asegurar los objetos, huellas, documentos, armas  e informaciones, que
constituyen elementos materiales probatorios; mientras que la prueba es el
método legalmente diseñado para hacer afirmaciones probables. Así por ejemplo,
serían actos de investigación los allanamientos, registros, incautaciones,
interceptación de comunicaciones, inspección al cadáver, entrevista,
declaración jurada e interrogatorio al indiciado. En cambio son elementos
materiales probatorios los hallazgos producidos durante el desenvolvimiento
de los actos de investigación, tales como los documentos, armas e instrumentos,
en tanto que son pruebas la testimonial, la pericial, la documental y la
inspección.
En pocas palabras, existe una diferenciación entre los
actos de investigación y la prueba, en el sentido de que la segunda supone la
afirmación de hechos que hacen las partes y deben verificarse, mientras que los
primeros se orientan a obtener la información necesaria para que las partes
puedan hacer afirmaciones fácticas.
En este orden de ideas, no es cierto que se conculque
el derecho a la contradicción con la declaración juramentada del testigo, pues
el mismo sólo opera en la audiencia pública de juzgamiento sobre el material
probatorio, y dicha declaración no tiene esa cualidad, al ser una de las
modalidades de actos de  investigación para el esclarecimiento de los hechos.
Así, la declaración jurada es uno más de los motivos fundados que debe
acreditar el fiscal ante el juez de control de garantías para haber realizado
los registros y allanamientos en busca de elementos materiales probatorios que posteriormente
puedan convertirse en pruebas, éstas sí con el pleno acatamiento del principio auditur
et altera pars, a materializarse en la audiencia pública y oral de
juzgamiento.
De igual manera, en relación con la reserva de datos
del informante, no es cierto que las indicaciones que una persona realice ante
la Fiscalía constituyan pruebas, siendo tan sólo revelaciones que un individuo
hace sobre determinados hechos o circunstancias.
Por último, en relación con el cargo dirigido contra
la causal 16 del artículo 324 del C.P.P., considera que el mismo no está
llamado a prosperar por cuanto la decisión de suspender, interrumpir o
renunciar a la persecución penal tiene como fundamento en este caso la política
criminal del Estado basada en la ley punitiva, cuyo discernimiento como es
lógico corresponde al organismo judicial competitiva  en una forma racional,
lógica y motivada no caprichosa y arbitraria como le asegura al demandante.
3. Universidad del Rosario
El ciudadano Alejandro Venegas Franco, Decano de la
Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, y Francisco Bernate
Ochoa, Profesor de Derecho Penal de la misma Institución educativa, intervienen
en el proceso de la referencia, solicitándole a la Corte declarar exequibles
las disposiciones acusadas.
Aseguran que no le asiste razón al ciudadano cuando
sostiene que se le está acordando valor de testimonio a aquel que se realiza
ante la policía judicial, pues en un sistema acusatorio pruebas son las que se
ventilan en el juicio oral, de manera pública y permitiendo el contradictorio,
mientras que las que se practican en la investigación son evidencias, algunas
de las cuales pueden convertirse en pruebas y otras no.
De allí que en el presente asunto no estemos en
presencia de pruebas sino de evidencias, la cual se tiene como requisito para
practicar un allanamiento, pero no más, y en todo caso se encuentra sujeta a la
convalidación que realice el funcionario ante el juez de control de garantías,
cuyo control respecto de la actuación del investigador abarca lo formal y lo
material.
En lo que concierne a la reserva de identidad del
informe aún respecto al juez de control de garantías, se trata de un asunto de
política criminal, en virtud del cual el legislador ha querido proteger la
integridad física de quienes suministran información útil para el
esclarecimiento de los hechos.
Por último, en relación con el numeral 16 del artículo
324 del C.P.P. consideran que el cargo de inconstitucionalidad tampoco está
llamado a prosperar por cuanto al permitir aplicar el principio de oportunidad
frente a un hecho a fin de lograr esclarecer otro más grave, se está dando
cumplimiento a los principios de antijuridicidad material y proporcionalidad,
en tanto que la justicia puede encausar mejor sus recursos humanos y técnicos.
4. Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
La ciudadana Ángela María Buitrago Ruiz, en
representación del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, interviene en el
proceso de la referencia solicitándole a la Corte declarar inexequibles las
expresiones acusadas.
En relación con la reserva de identidad del testigo
ante las partes y el juez de control de garantías, estima que la Corte debe
entender que durante toda la fase previa existe un derecho de contradicción, en
virtud del artículo 29 constitucional. Así, el juez de control de garantías
debe conocer algunos datos del informante, con el propósito de establecer
varios aspectos fundamentales en la credibilidad del mismo. De allí que en un
sistema penal basado en los principios de publicidad e igualdad de armas, la
reserva del testigo no encuentra justificación alguna. De igual forma, en
relación con las partes, es absurdo que no puedan conocer quién con su
declaración condujo a un allanamiento y registro.
En este orden de ideas, ocultarle al juez de control
de garantías la procedencia del testimonio, cercena materialmente el control
sobre la decisión judicial.
Por otra parte, en relación con la causal de
procedencia del principio de oportunidad, la interviniente estima que es
contraria a la Constitución, por cuanto conduce al ejercicio de una amplia
discrecionalidad en manos del fiscal. En efecto, argumenta, la discreción puede
ser referida a eventos en que se ejerce de manera fuerte o débil, siendo en
materia de principio de oportunidad de la primera clase.
5. Comisión Colombiana de Juristas.
La Comisión Colombiana de Juristas interviene en el
proceso de la referencia para solicitarle a la Corte declarar inexequibles las
expresiones acusadas.
En lo que se refiere a la declaración jurada de un
testigo sostiene que las características de la diligencia descrita en el
artículo demandado “parecería corresponder a la práctica de una prueba”.
Este elemento hace entonces que la diligencia adquiera un carácter
jurisdiccional que no corresponde a las funciones atribuidas a la Fiscalía
General de la Nación en su nueva estructura. En efecto, en el sistema
acusatorio la Fiscalía únicamente puede recaudar evidencias para sustentar una
acusación, pero no está facultada para recaudar pruebas, labor que corresponde
al juez de conocimiento, y en casos excepcionales de pruebas anticipadas, al
juez de control de garantías.
Agrega que una declaración jurada de un testigo
constituye una prueba que incluso podría tener repercusiones personales contra
el testigo, de llega a incurrir en una falsedad. De allí que la expresión
demandada no se ajuste al nuevo esquema acusatorio, donde las pruebas deben ser
controvertidas en un juicio oral, contradictorio y con todas las garantías.
Por otra parte, en relación con la reserva de datos
del informante, la Comisión estima que dicha medida vulnera los artículos 29 y
250-2 Superior, en cuanto impide realizar un adecuado control por parte del
juez. En efecto, la Fiscalía no debe estar facultada para decidir sobre la
limitación de derechos del investigado, en una actuación cuyo control se
encuentra seriamente limitado, no sólo por ser posterior, sino por la reserva
de identidad de quien declara en contra de la persona investigada.
En este orden de ideas, el testimonio de un informante
que conduzca a un allanamiento o registro debe ser oído y evaluado por el juez
de control de garantías, quien para ello debe conocer la identidad del
informante.
En lo que concierne al numeral 16 del artículo 324 del
C.P.P., la Comisión sostiene que el principio de oportunidad, en general,
constituye un manifiesto incumplimiento del Estado de su obligación de
administrar justicia y garantizar los derechos de los ciudadanos, en especial,
las víctimas. Se trata, en consecuencia, de la introducción de una severa
excepción al principio de legalidad.
Agrega que, de conformidad con el artículo 250
Superior, el principio de oportunidad debe estar regulado en el marco de la
política criminal del Estado, la cual no ha sido establecida. De allí que, en
su concepto, dicha política debe tener por fundamento el Estado de Derecho, con
el pleno respeto por los derechos fundamentales.
Por último señala que la causal resulta ser tan amplia
que permite ser aplicada a cualquier delito que no se encuentre expresamente
exceptuado.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.
La Vista Fiscal, mediante concepto No. 3754 del 14 de
febrero de 2005,  solicita a la Corte lo siguiente:
“Declarar EXEQUIBLE el aparte “Cuando
se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con
miras a un eventual interrogatorio que le permite apreciar mejor su
credibilidad”, contenido en el artículo 221 de la Ley 906 de 2004, por los
cargos analizados.
Declarar INEXEQUIBLE la expresión “De
todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los
efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías”, contenida en
el artículo 221 de la Ley 906 de 2004.
Declarar EXEQUIBLE el artículo 324
numeral 16 de la Ley 906 de 2004, frente al cargo que por violación del
artículo 250 constitucional plantea la demanda, e INHIBIRSE de dictar un
pronunciamiento de fondo sobre los cargos que por violación del principio de
igualdad y del derecho de acceso a la administración de justicia fueron
enunciados contra la misma norma”.
A juicio de la Vista Fiscal, la declaración jurada de
testigo o informante es uno de los mecanismos que sirven para acreditar la
existencia de motivos fundados para ordenar un allanamiento o registro. En tal
sentido, la mencionada declaración no constituye una prueba, sino uno de los
medios cognoscitivos a los que se refiere el artículo 220 del C.P.P., y al cual
acude el fiscal para determinar si hay o no motivos razonables y fundados para
ordenar dichas diligencias.
No es prueba porque el contenido de la declaración
jurada no está encaminada a demostrar la existencia de un ilícito ni la
responsabilidad del indiciado, sino que un inmueble, nave o aeronave puede
hallarse al presunto autor o partícipe de un delito o los objetos producto del
mismo. De allí que la declaración no puede aducirse ni aportarse posteriormente
como prueba de la responsabilidad del sindicado durante el juicio oral.
En este orden de ideas, se trata de un simple elemento
cognoscitivo con el cual debe contar el fiscal antes de decretar un
allanamiento o registro. De allí que no tenga sentido decir que la defensa
puede contrainterrogarlo, por cuanto obviamente dejaría sin efectos prácticos
la diligencia a realizar. Se justifica entonces que tal declaración sea rendida
únicamente ante el fiscal y que sea él quien pueda interrogarlo.
Por otra parte, en relación con la reserva de
identidad del informante, la Vista Fiscal considera que le asiste razón al
demandante por cuanto el juez de control de garantías debe contar con esa
información para juzgar acerca de la credibilidad de su dicho.
En apoyo  a su afirmación, trae a colación la
sentencia C- 1092 de 2003 según la cual el control a cargo del juez de control
de garantías abarca elementos de tipo sustancial y no sólo formal, por cuanto
la prueba está condicionada tanto al cumplimiento de requisitos de carácter
formal para su aducción, como de presupuestos materiales que imponen que la
prueba sea obtenida con absoluto respeto de las normas procesales y
sustanciales que le son aplicables.
En este orden de ideas, cuando el juez de garantías
efectúa el control sobre el registro y allanamiento, también debe realizar un
control sobre los medios cognoscitivos con base en los cuales el fiscal
determinó que concurrían aquellos motivos razonablemente fundados que el exige
el artículo 220 de la Ley 906 de 2004, para ordenar el allanamiento y registro.
De allí que la legislación debe garantizar al juez de control de garantías el
conocimiento pleno y no parcializado, fraccionado o sesgado de aquellos
elementos cognoscitivos, no pruebas, que deben respaldar los motivos fundados.
De otra parte, no se desconoce que la disposición
demandada atiende a la necesidad de mantener en reserva los datos del
informante por razones de seguridad, finalidad que no se sacrifica al
declararla inexequible, por cuanto cabe recordar que la audiencia preliminar de
control de allanamiento y registro es reservada, según el artículo 155 de la
Ley 906 de 2004.
En lo que concierne al principio de oportunidad, la
Vista Fiscal sostiene que el actor no estructura un verdadero cargo de
inconstitucionalidad en relación con la supuesta violación de los principios de
igualdad y acceso a la administración de justicia.
En relación con el artículo 250 Superior, considera
que el cargo no debe prosperar por cuanto si lo que se cuestiona es la ausencia
de una mayor casuística y exactitud, es necesario tener presente que ni la
disposición constitucional que consagra el principio de oportunidad exige tal
grado de determinación, que impida al fiscal realizar cualquier clase de
valoración; ni la práctica judicial permite establecer en la ley parámetros
objetivos, detallados y con vocación de universalidad, que indique en cualquier
caso y con abstracción  de la cantidad y naturaleza de los distintos asuntos
investigados por cada fiscal, que un delito es más grave que otro, o que pueden
obstruir la investigación de uno distinto.
Por último, indica que la ausencia de una
reglamentación casuística y detallada tampoco permite el ejercicio arbitrario,
caprichoso e ilegal de la causal en cita, por cuanto cabe recordar que la aplicación
del principio de oportunidad está, por mandato constitucional, sometida a
control judicial.
VI. CONSIDERACIONES.
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de
conformidad con el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, por
estar dirigida contra una disposición perteneciente a una ley de la República.
2.  Cargos de la demanda.
El demandante formula solamente los siguientes cargos
de inconstitucionalidad que debe resolver la Corte:
a. Viola el debido proceso, el que se exija que los
informes que rinda una persona ante el órgano de policía judicial puedan
convertirse en testimonio sin la debida contradicción de la prueba ya que solo
el Fiscal puede presenciarlo para decreta un allanamiento.
b. La reserva sobre los datos del informante cuya
declaración sustenta una orden de allanamiento y registro, incluso para efectos
de la audiencia ante el juez de control de garantías, desconoce las competencias
constitucionales del mismo.
c. La causal de procedencia del principio de
oportunidad, establecida en el numeral 16 del artículo 324 del C.P.P., vulnera
el artículo 250 Superior, por cuanto no se basa en reglas claras y taxativas de
fácil encuadramiento a un caso concreto, transgrediendo el ámbito de lo reglado
para pasar a la discrecionalidad absoluta del fiscal, teniendo además en cuanta
la inexistencia de una política criminal estatal en la materia.
3. Análisis de los cargos propuestos contra el
artículo 221 de la ley 906 de 2004.
El demandante considera que la expresión “Cuando se
trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con
miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su
credibilidad”, del segundo inciso del artículo 221 de la Ley 906 de 2004,
vulnera los derechos al debido proceso, en el sentido de que se vulnera el derecho
de contradicción de la prueba “ya que sólo el fiscal puede estar
presente en dicha diligencia para, como lo expresa la norma citada, apreciar
mejor su credibilidad”. Cabe aclarar, que en este punto no se formuló cargo
por violación a la igualdad y a la intimidad.
Algunos intervinientes consideran que la declaración
jurada de testigo no constituye una prueba, motivo por el cual no está sometida
al principio de contradicción; otros, por el contrario, estiman que sí lo es, y
que en virtud del artículo 29 constitucional se encuentra sometida a todos los
principios allí consagrados, motivo por el cual la expresión demandada debe ser
declarada inexequible.
La Vista Fiscal sostiene que el cargo no está llamado
a prosperar por cuanto la declaración jurada de testigo no constituye una
prueba, sino uno de los medios cognoscitivos al cual acude el fiscal para
determinar si existen o no motivos razonables y fundados para adelantar una
diligencia de allanamiento y registro. Al respecto aclara que no constituye una
prueba por cuanto no está encaminada a demostrar la existencia de una conducta
punible ni la responsabilidad penal del indiciado o imputado, sino simplemente
que en un inmueble, nave o aeronave puede hallarse el presunto autor o
partícipe de un delito u objetos producto del ilícito. Tampoco podrá dársele el
carácter de prueba durante el juicio oral.
Además, el demandante alega que la expresión “De
todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los
efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías”, vulnera el artículo
250.2 constitucional, por cuanto el fiscal debe llevar ante el juez
de control de garantías, dentro de las treinta y seis horas siguientes a la
práctica del allanamiento o registro el fundamento para haber tomado la
decisión, “fundamento consistente en el informante, sobre el cual sólo se
sabrá que existe…además se esconde, aún ante el juez de garantías, la fuente
misma de la prueba que se utilizó para violar, con supuesto fundamento legal,
el derecho a la intimidad”.
En igual sentido, algunos intervinientes argumentan que
el sistema acusatorio pretendió garantizar los principios de publicidad e
igualdad de armas, siendo por tanto incompatible la figura del testigo con
identidad reservada; y que además, se están desconociendo gravemente las
competencias del juez de control de garantías.
Por el contrario, los demás intervinientes argumentan
que no es importante conocer la identidad del informante por cuanto lo
importante es la información que suministra, la cual debe ser corroborada,
aunado  que no constituye prueba en el proceso.
La Vista Fiscal considera que la Corte debe declarar
inexequible la expresión acusada por cuanto el juez de garantías debe realizar
un control de legalidad y constitucionalidad sobre el registro y allanamiento
con la información que sobre el informante le brinde el fiscal, quien a su vez
la ha recibido del funcionario de policía judicial, sin conocer más datos sobre
aquél, que permitan valorar su credibilidad y verificar si realmente podía
respaldar la diligencia con base en motivos fundados. Agrega que si la
finalidad de la norma es salvaguardar la vida del informante, aquello se logra
en la medida en que el artículo 155 del nuevo C.P.P. dispone que la audiencia
preliminar de control de allanamiento es reservada.
Aunque los cargos de inconstitucionalidad de la
demanda se dirigen exclusivamente contra las expresiones “Cuando se trate de
declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un
eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad” y “De
todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los
efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías”, ambas del
segundo inciso del artículo 221 de la Ley 906 de 2004, considera la Corte que
el ejercicio de una adecuada interpretación constitucional no puede limitarse a
tomar en consideración, de manera aislada, los enunciados invocados en este
caso por el demandante sino que es preciso situarlo en un contexto determinado,
el cual será objeto del respectivo control de constitucionalidad. Quiero ello
decir que, en el presente asunto, la Corte estima necesario hacer integración
normativa con los apartes no demandados del inciso segundo y con el inciso
primero, es decir, examinará conjuntamente los dos primeros incisos del artículo
221 del nuevo C.P.P., por lo tanto estudiará el inciso segundo en su
integridad.
El artículo 221 del nuevo C.P.P. se ubica en el Libro
II sobre las “Técnicas de indagación e investigación de la prueba y sistema
probatorio”, Título I de “La indagación y la investigación”, Capítulo II
referido a “Actuaciones que no requieren autorización judicial previa para
su realización”; es decir, aquellas de que trata el segundo numeral del
artículo 250 constitucional, mediante el cual se faculta a la Fiscalía General
de la Nación para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e
interceptación de comunicaciones, actividades todas ellas sometidas al control
posterior del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las treinta
y seis ( 36 ) horas siguientes.
En tal sentido, el fiscal encargado de la dirección de
la investigación, con el fin de obtener elementos materiales probatorios y
evidencia física o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado,
podrá ordenar el allanamiento y registro de un inmueble, nave o aeronave, el
cual será realizado por la policía judicial. Para tales efectos, el fiscal
podrá expedir una orden de registro y allanamiento cuando existan motivos
razonablemente fundados, de acuerdo a los medios cognoscitivos previstos en
el código, para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como
probable autor o partícipe al propietario, al simple tenedor del bien por
registrar, al que transitoriamente se encontrare en él; o que en su interiores
hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infracción o los objetos
producto del ilícito.
De igual manera, el nuevo C.P.P. establece como
requisitos que debe cumplir la orden de allanamiento y registro, que se
determinen con precisión los lugares que se van a registrar, y si se trata de
edificaciones, naves o eronaves que dispongan de varias habitaciones o
compartimentos, se indicará expresamente cuales se encuentran comprendidos en
la diligencia. Además, que de no ser posible la descripción exacta del lugar o
lugares a registrar, el fiscal deberá indicar en la orden los argumentos para
que, a pesar de ello, deba procederse al operativo. Se precisa igualmente, que
en ninguna circunstancia procederá autorizar el deligenciamiento de órdenes de
registro y allanamiento indiscriminadas, o en donde de manera global se señale
el bien por registrar[1]. De todas maneras en la
Ley 906 de 2004 se indican los objetos no susceptibles de registro[2],
así como el plazo de diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento[3],
y las reglas particulares de su diligenciamiento[4].
Pues bien, los motivos fundados para ordenar un
registro y allanamiento, deben encontrarse respaldados, al menos, en informe de
policía judicial, declaración jurada de testigo o informante, o en
elementos materiales probatorios y evidencia física que establezcan con
verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito investigado.
Es decir, la expedición de una orden de registro y allanamiento no queda al
arbitrio del fiscal que la ordena, sino que deberá tener un soporte o respaldo
al menos en un informe, declaración jurada o elementos materiales probatorios y
evidencia física, como garantía de la viabilidad de la diligencia, en los
términos determinados por la norma acusada a fin de que el juez pueda acceder a
una información que le permita realizar un efectivo control de legalidad.
Al respecto, el segundo inciso del artículo 221 del
nuevo C.P.P. determina, que cuando se trate de declaración jurada de testigo,
el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le
permita apreciar mejor su credibilidad. En tanto que si se trata de un informante,
la policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por
qué razón le resulta confiable, precisando que “de todas maneras, los datos
del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia
ante el juez de control de garantías”.
Así las cosas, la declaración jurada de testigo o
informante sirve de respaldo al fiscal para considerar que existen motivos
fundados para decretar una orden de allanamiento y registro, encaminada a la
obtención de materiales probatorios y evidencia física o la captura del
indiciado, imputado o condenado, pero ésta no puede ser considerada como
declaración de un testigo de cargo.
Al respecto es necesario tener en cuenta que, si bien
el primer inciso del artículo 221 de la Ley 906 de 2004 alude a “declaración
jurada de testigo o informante”, en el segundo inciso del mismo se
establece una clara diferencia entre el testigo y el informante,
en el sentido de que mientras que el primero deberá estar presente ante el
fiscal “con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor
su credibilidad”; en relación con el segundo, por el contrario, se
establece que “la policía judicial deberá precisar al fiscal su
identificación y explicar por qué razón le resulta confiable”. De tal
suerte que, si bien testigo o informante deben someterse a una declaración
jurada rendida ante una autoridad que ejerce ciertas funciones judiciales como
lo es un fiscal, el mencionado artículo prevé solamente en relación con el
testigo la posibilidad de que aquel funcionario judicial lleve a cabo un
eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad. La Corte
considera que tal distinción es contraria a la Constitución, por las razones
que pasan a explicarse.
Del examen del inciso en estudio puede advertirse, que
fue voluntad del legislador revestir de cierta formalidad la declaración que
rinde un testigo o informante a fin de que sirva de soporte para el decreto y
práctica de un registro y allanamiento; es decir, consideró que para establecer
con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito
investigado, la declaración de testigo o informante debía ser rendida bajo la
gravedad del juramento. La exigencia de tal solemnidad es conforme con la
Constitución, por cuanto la declaración jurada le imprime seriedad y
confiabilidad a la información suministrada por el testigo o informante, con
base en la cual el fiscal elaborará un juicio sobre la procedencia de un
registro y allanamiento, esto es, sobre la decisión de decretar y practicar
una medida restrictiva del ejercicio de un derecho fundamental, valoración ésta
que comprende un juicio fáctico, referido a la apreciación de los
elementos materiales probatorios que hacen aconsejable adelantarlo, y un juicio
jurídico, centrado en la ponderación de los intereses confrontados, y que
son, el respeto por el derecho a la inviolabilidad del domicilio, y por otro,
el interés general por la persecución del delito[5].
Siendo ello así, resulta constitucionalmente
inadmisible que cuando se trate de informantes, quienes rinden una declaración
jurada, el fiscal no cuente con la facultad de interrogarlo con el fin de
apreciar mejor su credibilidad. En efecto, no basta con que la policía judicial
le precise al funcionario judicial la identificación del informante y le
explique las razones por las cuales le resulta confiable, si el fiscal no puede
adelantar sus propias valoraciones, con base en las cuales, se insiste, se
procederá a adoptar una medida restrictiva al ejercicio de un derecho
fundamental. Por lo tanto, en el caso del informante, también deberá proceder
la posibilidad de que eventualmente el Fiscal que dirige la investigación pueda
interrogarlo.
Declaración de testigo e informante, que no
por el hecho de rendirse bajo juramento se convierte en una prueba, puesto que
de acuerdo con el nuevo sistema procesal penal, salvo las excepcionales pruebas
anticipadas, prueba es únicamente aquella producida directamente en el
curso de un juicio oral, público, concentrado y con todas las garantías, a
diferencia de los elementos materiales probatorios y la evidencia física,
resultantes de la realización de actos de investigación, tales como la huellas,
los rastros, los bienes y otros efectos provenientes de la ejecución de la
actividad delictiva, las fotografías y los mensajes de datos, entre otros.
De tal suerte que la declaración jurada de
testigo o informante, para efectos del decreto de un registro y allanamiento,
cumple la única labor de servir de soporte para establecer con verosimilitud
que existen motivos fundados para decretar una medida restrictiva del derecho a
la intimidad, mas no constituye como tal una prueba con respecto a la
responsabilidad del imputado. En otros términos, la declaración jurada de
testigo o informante, al igual que los demás elementos materiales probatorios y
la evidencia física, constituyen tan solo instrumentos para direccional y
encausar la actividad investigativa del Estado, mas no se trata de un medio
probatorio para establecer la existencia del hecho punible ni el grado de
responsabilidad penal del imputado.
En relación con la declaración jurada de
testigo, éste podrá ir a la audiencia de control de garantías, y si ya se ha
formulado la imputación, el imputado o su defensor deberá ser citado a la ella,
para que si lo desea pueda realizar el contradictorio[6].
En todo caso, este testimonio, podrá ser decretado como prueba en el juicio,
momento en el cual, deberá ser sometido a la aplicación de las reglas propias
del debido proceso consagradas en el artículo 29 Superior, entre ellas la
contradicción de la misma. En tal sentido, el literal b ) del artículo 393 de
la Ley 906 de 2004 dispone, respecto de las reglas de la prueba testimonial,
que para contrainterrogar se puede utilizar cualquier declaración que hubiere
hecho el testigo sobre los hechos en entrevista, en declaración
jurada durante la investigación o en la propia audiencia del juicio oral.
Ahora bien, someter al principio de
contradicción una declaración jurada de testigo cuando se da la orden de
allanamiento y registro sin haberse formulado la imputación, o la del
informante, conllevaría a que el Estado no pudiese cumplir con sus fines
constitucionales de investigar y sancionar efectivamente el delito, por cuanto
esta diligencia no podría practicarse si no existe imputado o se estaría
habilitando al defensor para controvertir el dicho de un informante que tiene
carácter reservado, cuando tales diligencias se orientan justamente a la
búsqueda de elementos materiales probatorios y evidencias físicas o realizar la
captura del indiciado, imputado o condenado.
En relación con la figura de los informantes, en
algunas ocasiones[7] la Corte se ha
pronunciado sobre determinados  aspectos concretos. Así, en sentencia C - 683
de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz, con ocasión de una demanda de
inconstitucionalidad presentada contra varias disposiciones de determinados
decretos legislativos que fueron adoptados como legislación permanente, la
Corte examinó algunos aspectos puntuales relacionados con los informantes.
En tal sentido, en lo que concierne al pago de
recompensas, por información que conduzca a hacer efectivas órdenes de captura
o por el suministro de pruebas eficaces que permitan establecer la
responsabilidad penal, a condición de que el informante no fuese autor o
partícipe del hecho punible, se consideró que las normas acusadas no vulneraban
la Constitución, por las siguientes razones:
“La Corte tampoco encuentra vicio alguno de
constitucionalidad y por el contrario reitera sus consideraciones anteriores;
en efecto, el artículo 64 cuestionado en sus incisos primero, segundo y tercero
se fundamenta en la necesidad de proteger a testigos e informantes
quienes tienen derecho a obtener recompensa por la colaboración útil a la
Administración de Justicia, supuesto que se soporta en la necesidad de una
legislación especial ante las modalidades criminales que la provocaron. Las
informaciones que ellos suministran los ponen en situación de riesgo, dadas las
graves  modalidades que adquiere el crimen organizado y por tanto el Estado
está en la obligación no solo de recompensarlos monetariamente sino de darles
una protección.  Adviértese que la expresión "Director Nacional de
Instrucción Criminal" deberá entenderse sustituída por la de Director
Nacional de Fiscalías, dentro de la nueva estructura del procedimiento penal;
en consecuencia de lo anterior, en la parte resolutiva de la sentencia así se
decidirá.
Luego, en sentencia C- 392 de 2000, M.P. Antonio
Barrera Carbonell, fue declarada exequible una disposición legal según la cual,
en ningún caso, las versiones suministradas por los informantes tendrían valor
probatorio en el proceso penal. Posteriormente, la Corte en sentencia C- 251 de
2002, con ponencia de los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés
Vargas Hernández[8], adelantó las siguientes
consideraciones en relación con el deber ciudadano de brindar información a las
autoridades públicas:
“Las estrategias de seguridad y defensa pueden
contemplar un papel para los particulares. Así, y sin que esta enumeración sea
taxativa, pueden comprender mecanismos de cooperación con la administración de
justicia y con la fuerza pública, pero sin colocar a los civiles en la
disyuntiva de ser aliados o enemigos; dichas estrategias pueden igualmente
establecer programas de sensibilización y alerta frente al terrorismo, pero sin
transformar a los particulares en espías al servicio del Estado, o en
sucedáneos de la fuerza pública. Esto significa entonces que las mencionadas
estrategias de seguridad y defensa  no pueden imponer deberes tales a la
población civil, que terminen involucrándola en el conflicto armado, ya que no
sólo se estaría afectando el principio de distinción derivado del derecho internacional
humanitario, sino que además se estaría desconociendo el mandato
constitucional, según el cual, las tareas de protección de la soberanía y el
orden público corresponden a la Fuerza Pública, y no a los particulares, como
se explica más adelante (Ver infra fundamentos 24 a 26). ( negrillas agregadas ).
De tal suerte que, según los pronunciamientos de la
Corte en materia de informantes ( i ) dado el elevado riesgo que éstos corren,
el Estado está en la obligación no sólo de remunerarlos económicamente sino de
protegerlos; ( ii ) dicho amparo no puede extenderse a autores o partícipes de
delitos; ( iii ) las versiones suministradas por aquéllos carecen de valor
probatorio en cuanto a la responsabilidad del imputado; y ( iv ) el Estado no
puede obligar a los miembros de la población civil a convertirse en
informantes, so pena de vulnerar el principio de distinción del derecho
internacional humanitario. Cabe igualmente señalar que, hasta el momento, esta
Corporación no se ha pronunciado sobre la reserva de identidad de los
informantes, sino tan sólo acerca de tal situación en relación con testigos[9].
La doctrina especializada[10],
al igual que legislaciones como la británica, suelen distinguir entre fuentes
de información e informantes. Así, hacen parte de las primeras las personas u
organizaciones que brinda información sin obtener compensación alguna,
ocasionalmente y sin seguir indicaciones precisas de las autoridades públicas,
en tanto que los segundos son personas que bajo la dirección de un funcionario
brindan información, usualmente pagada[11], con respecto
a personas o actividades ilegales, siendo principalmente empleados para
combatir el crimen organizado[12].
De manera que, si bien los informantes pueden rendir
declaración jurada ante el fiscal para efectos de que éste pueda decretar
allanamientos, pero no acuden al juicio oral, de todas maneras, si una medida
de esta naturaleza se ordena con fundamento en éste tipo de declaración, el
juez de control de garantías debe contar con los medios necesarios para
verificar si una severa medida de intervención en el derecho fundamental a la
intimidad, como lo es la práctica de un registro y allanamiento, llevada a cabo
sin orden judicial previa por la Fiscalía General de la Nación, se ajustó a la
Constitución y a la ley.
En tal sentido, al legislador le está vedado
establecer una reserva sobre los datos del informante frente al juez de control
de garantías, por cuanto le resultaría imposible a este funcionario judicial
examinar si realmente el fiscal contaba o no con unos motivos fundados que
justificaron en su momento el decreto y práctica de  una diligencia de registro
y allanamiento.
En efecto, los datos sobre el informante constituyen
un valioso elemento de juicio al momento de adelantar un examen no sólo formal
sino material sobre una medida de intervención en el derecho fundamental a la
intimidad. En otros términos, le resultaría imposible al juez de control de
garantías realizar un juicio de proporcionalidad sobre la
mencionada medida, en el sentido de que si con ésta se perseguía un fin
constitucionalmente válido; si el propósito no podía ser alcanzado por otro
medio menos gravoso para el derecho fundamental, y si finalmente, las ventajas
obtenidas mediante la  intervención compensan los sacrificios que ésta implica
para sus titulares. De igual manera, desconocer los datos del informante,
conduciría a que el juez de control de garantías no pudiese aplicar la regla de
exclusión sobre la evidencia física y los elementos materiales probatorios
recaudados durante la diligencia de registro y allanamiento.
Ahora bien, siguiendo la Vista Fiscal, cabe señalar que
el juez de control de garantías debe conocer los datos del informante, quien
además en los términos del primer inciso del artículo 221 del nuevo C.P.P. ha
debido rendir una declaración bajo la gravedad de juramento, que
resulten relevantes para establecer si la información por él suministrada
constituía o no motivos suficientes para decretar el registro y allanamiento.
De otra manera, el funcionario judicial estaría extralimitándose en el
ejercicio de sus competencias constitucionales.
No se puede tampoco desconocer que hacer públicos los
datos del informante conduciría, como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, a poner en grave peligro la seguridad de éste, y además,
impediría que en el futuro el ciudadano pudiese seguir suministrando valiosa
información a las autoridades competentes. Además, de acuerdo con lo dispuesto
en los artículos 155 de la Ley 906 de 2004, serán de carácter reservado las
audiencias de control de legalidad sobre allanamientos y registros, entre
otras, y como audiencia preliminar, y como se celebran con la presencia del
imputado o de su defensor, no siendo obligatoria tampoco la asistencia del
Ministerio Público, en ella no pueden hacerse públicos los datos del
informante, aunque el juez de control de garantías deba conocerlos.
Así las cosas, la expresión “De todas maneras, los
datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la
audiencia ante el juez de control de garantías”, no puede ser entendida en
el sentido de que la reserva sobre los datos del informante vincule al juez de
control de garantías, por cuanto, se insiste, aquello impediría la realización
de un control formal y material sobre la Fiscalía en materia de medidas de
intervención en los derechos fundamentales. Al mismo tiempo, la preservación de
la seguridad del informante, justifica que los datos de éste no sean de
carácter público sino reservado, razón por la cual el segmento normativo “inclusive
para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías”, se
ajusta a la Constitución, pero en el entendido que tales datos no pueden ser
reservados para el juez que ejerza funciones de control de garantías.
En este orden de ideas, la Corte declarará exequible
el primer inciso del artículo 221 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado.
Y, exequibles las expresiones “Cuando se trate de declaración jurada de
testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio
que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, la
policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué
razón le resulta confiable”, por el cargo analizado, en el entendido de que
el caso de los informantes el fiscal podrá eventualmente interrogarlo a fin de
apreciar mejor su credibilidad; y “De todas maneras, los datos del
informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el
juez de control de garantías”, por el cargo analizado, en el
entendido de que la reserva de datos del informante no vincula al juez de
control de garantías, ambas expresiones del inciso segundo del artículo 221 de
la ley 906 de 2004.
4. Examen de constitucionalidad del numeral 16 del
artículo 324 de la Ley 906 de 2004.
El ciudadano alega que el numeral 16 del
artículo 324 del nuevo C.P.P., vulnera el artículo 250 Superior, por cuanto el
principio de oportunidad debe encontrarse debidamente reglado, de manera
taxativa, aplicarse de acuerdo a reglas claras y de fácil encuadramiento,
fijadas en el ámbito de “una política criminal que aún no existe”.
Agrega que “es inconstitucional porque transgrede el ámbito de lo reglado
para pasar a un ámbito de discrecionalidad absoluta, ya que se habla de aplicar
el principio de oportunidad a una persona que haya cometido un delito que
dificulte la labor de un fiscal al investigar otra conducta, dificultad que
determinará el fiscal a su arbitrio, sin necesidad de basarse en la ley”.
Adicionalmente sostiene que la disposición acusada rompe “el principio-valor
de la igualdad ante la ley y el derecho de toda persona al acceso a la
administración de justicia”.
Algunos intervinientes sostienen que la
expresión acusada se ajusta a la Constitución por cuanto se está dando
cumplimiento a los principios de antijuridicidad material y proporcionalidad,
en tanto que la justicia debe encausar mejor sus recursos financieros y humanos
hacia la persecución de los delitos más graves para la sociedad; otros, por el
contrario, argumentan que la norma debe ser declarada inexequible por cuanto
conduce a inseguridad jurídica ya que finalmente los ciudadanos no pueden
conocer con exactitud cuáles son sus derechos y obligaciones. Agregan que la
causal de aplicación del principio de oportunidad conduce a la arbitrariedad en
la aplicación de la ley penal.
A juicio de la Vista Fiscal, el numeral
16 del artículo 324 del nuevo C.P.P. es conforme con la Constitución por cuanto
la ausencia de una mayor casuística, claridad y concreción de las situaciones
en las cuales se pueda sostener que la investigación de un delito dificulta
aquella de uno de mayor gravedad y trascendencia, no vulnera el contenido del
principio de oportunidad consagrado en el artículo 250 Superior. De tal suerte
que resulta imposible fijar criterios objetivos y generales sobre la aplicación
del principio de oportunidad.
La Corte considera que el ciudadano
planteó un cargo de inconstitucionalidad en relación con el artículo 250
constitucional, en el sentido de que, tal y como está redactada la causal
número 16 de procedencia del principio de oportunidad, conduce a la
arbitrariedad absoluta del fiscal por cuanto, no sólo no existe una política
criminal del Estado en materia de aplicación del principio de oportunidad, sino
que además la causal demandada no logra adecuarse fácilmente a un caso concreto,
y por ende, se llega a que no existan reglas claras sobre la aplicación de la
misma.
Con el propósito de examinar la procedencia del
mencionado cargo de inconstitucionalidad, por violación del artículo 250
Superior, la Corte considera necesario referirse en primer término a las
razones que justificaron la inclusión del principio de oportunidad en la Carta
Política
En el texto del  “Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002 Cámara. Por
el cual se modifican los artículos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución
Política”[13], se expusieron los
siguientes motivos: ( i ) se trata de un principio que se viene aplicando “en
forma larvada”, mediante figuras procesales tales como las preclusiones que
dicta el fiscal cuando hay conciliación, por indemnización integral,
desistimiento, transacción o bien aplicándolo en la sentencia anticipada o
audiencia especial; ( ii ) existen numerosos conflictos sociales que no
alcanzan a vulnerar materialmente bien jurídicos lo que haría innecesaria la
intervención del Estado en tanto en cuanto no hay lesión ni potencialmente
afectación real antijurídica; ( iii ) constituye “una excepción al de
legalidad y un mecanismo apto para canalizar la selectividad espontánea de todo
sistema penal”; ( iv ) ha sido incluido en las legislaciones de países
europeos como Italia, Alemania, España y Portugal, en tanto que el sistema
americano constituye la regla y se traduce en las figuras del plea guilty
o confesión dirigida a evitar el juicio, y del plea bargaining, es
decir, negociación entre el fiscal y el imputado que supone pactar la acusación
en toda su extensión y, de este modo, reducir o mutar a conveniencia, si es el
caso, el hecho penal en sí mismo considerado; ( v ) es necesario simplificar,
acelerar y hacer más eficiente la administración de justicia penal,
descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidades; y ( vi ) bajo la
estricta regulación legal, se le permitiría al fiscal, en determinadas
circunstancias, prescindir total o parcialmente de la aplicación de la acción
penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en la conducta
punible.
De los debates[14]
que antecedieron la adopción  del Acto Legislativo 03 de 2002, en lo que
concierne al principio de oportunidad, evidencia que la inclusión del mismo en
la Constitución se justificaba por cuanto ( i ) existen numerosos conflictos
sociales que no alcanzan a vulnerar materialmente bien jurídicos lo que haría
innecesaria la intervención del Estado en tanto en cuanto no hay lesión ni
potencialmente afectación real antijurídica; ( ii ) se descongestiona y
racionaliza la actividad investigativa del Estado encausándola hacia la
persecución de los delitos que ofrecen un mayor impacto social; ( iii ) los
modelos acusatorios americano y europeo consagran dicho principio, aunque la
fórmula adoptada no responde exactamente a ninguno de ellos por cuanto el fiscal
no goza de discrecionalidad para aplicarlo sino que tiene que acudir ante el
juez de control de garantías e invocar alguna de las causales expresamente
señaladas en la ley; ( iv ) en el caso de reparación integral de las víctimas,
no se justifica seguir adelante con la acción penal, en especial, en delitos de
contenido económico.
Finalmente, en el Acto Legislativo 03 de
2002 se dispuso que la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar
el ejercicio de la acción penal de los hechos que revistan las características
de un delito, que lleguen a su conocimiento por una de las siguientes vías:
denuncia, petición especial, querella o de oficio, “siempre y cuando medien
suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del
mismo”. En consecuencia, a la Fiscalía no podrá suspender, interrumpir o
renunciar al ejercicio de la acción penal, “salvo en los casos que
establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado
dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al
control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías”.
En tal sentido, el principio de
oportunidad presenta las siguientes características ( i ) es una figura de
aplicación excepcional mediante la cual se le permite al fiscal suspender,
interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal; ( ii ) las causales de
aplicación del principio de oportunidad deben ser establecidas por el
legislador de manera clara e inequívoca; ( iii ) debe ser aplicado en el marco
de la política criminal del Estado; y,  ( iv ) su ejercicio estará sometido al
control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías.
4.1. El principio de oportunidad le
permite al fiscal, de manera excepcional, suspender, interrumpir o renunciar al
ejercicio de la acción penal.
El Acto Legislativo 03 de 2002 consagra
como principio general el de legalidad en su acepción procesal, que responde
a una concepción de retribución absoluta, en el sentido de que el Estado, para
la consecución de sus fines, tiene el deber de investigar y castigar cualquier
violación que se produzca a la ley penal[15]. Dicho
principio, de estirpe liberal, apunta a garantizar que todos los ciudadanos
sean tratados por igual, el derecho de toda persona a acceder a la
administración de justicia, a que exista seguridad jurídica[16],
y a que en últimas, no quede en manos de las autoridades encargadas de
adelantar la persecución penal, la decisión de quien debe ser castigado en cada
caso concreto. De allí que el proceso penal no sólo sea considerado un
instrumento para la aplicación de la ley sustantiva, sino que aquél se torna
irrenunciable cuando se produce en la realidad el supuesto de hecho previsto en
la ley. Así pues, el inicio del proceso, o la continuación del mismo,  no es asunto
del que puedan disponer libremente el fiscal, el juez o la víctima[17].
De tal suerte que, el Estado realiza su
pretensión penal sin consideración a la voluntad del ofendido, salvo en los
delitos querrellables, interviniendo en la investigación de todos los hechos
punibles de que tenga noticia “siempre y cuando medien suficientes motivos y
circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo”. En
consecuencia, le está vedado a la Fiscalía suspender, interrumpir o renunciar
al ejercicio de la acción penal.
No obstante lo anterior, el Acto
Legislativo 03 de 2002 introdujo como novedad, y con carácter excepcional, el
principio de oportunidad, el cual ha sido fuente de numerosas discusiones
dogmáticas.
Así, de conformidad con una primera
concepción, el principio de oportunidad resultaría ser la antítesis del
principio de legalidad, por cuanto el Estado está obligado a investigar y
sancionar cualquier comportamiento que haya sido tipificado como delito, de
forma tal que el ejercicio de la acción penal es indisponible y obligatorio.
Tal es el caso de los países en los cuales no está previsto el principio de oportunidad,
como ocurría en Colombia antes del Acto Legislativo 03 de 2002.
Una segunda concepción entiende el
principio de oportunidad como una manifestación del principio de legalidad.
También se le conoce como principio de oportunidad reglada, y consiste
en que el legislador establece directamente las causales de aplicación de dicho
principio, y por ende, el fiscal únicamente puede invocar aquellas que
previamente se encuentren consagradas en la ley[18].
Ahora bien, la doctrina especializada ha
acuñado diversos argumentos a favor de la aplicación del principio de
oportunidad, entre los cuales sobresalen ( i ) permite reaccionar de forma
proporcional a la falta de interés público en la persecución de ciertos delitos
con escasa lesión social; ( ii ) estimula la pronta reparación de las víctimas;
( iii ) evita los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de la
libertad; ( iv ) favorece el derecho a ser juzgado en un plazo razonable; ( v )
permite tratar de forma diferenciada los hechos punibles que deben ser
perseguidos en todo caso, de aquellos que son considerados de mínima lesión
social[19].
El Acto Legislativo 03 de 2002 acogió la
fórmula del principio de oportunidad reglada, regulado dentro del marco
de la política criminal del Estado, es decir, que al momento de aplicarlo para
suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, lo podrá
ser solo con fundamento en alguna de las causales expresamente señaladas por el
legislador, con el debido control de la legalidad ante un juez de control de
garantías.
4.2. Las causales de aplicación del
principio de oportunidad deben ser diseñadas por el legislador de manera clara
y precisa.
En lo que
concierne a los antecedentes de la Ley 906 de 2004, y en el punto específico
del diseño de las causales de aplicación del principio de oportunidad, se tiene
que[20], el Fiscal
General de la Nación, en el texto de la exposición de motivos expuso las
siguientes justificaciones:
“II. Principio de oportunidad.
“…la regla en materia de investigación y acusación la
determina el principio de legalidad y la excepción será el principio
procesal de la oportunidad.  El principio de legalidad o de
obligatoriedad consiste en que la Fiscalía, ante conductas que se perfilan como
delictivas (sospechas verosímiles), tiene la obligación de realizar las
indagaciones e investigaciones pertinentes y, culminadas éstas, debe acusar a
los presuntos responsables ante los jueces de la República, si a ello hubiere
lugar. La antítesis es el principio de oportunidad o de
discrecionalidad, según el cual se facultaría a la Fiscalía, en casos
expresamente determinados en el Código de Procedimiento Penal que se proyecta,
para optar entre investigar o dejar de hacerlo, acusar o precluir, de acuerdo
con conveniencias político-criminales, así la prueba conduzca a la existencia
de la conducta punible y a la responsabilidad del imputado, pero con el
requisito adicional de que esa decisión sólo se consuma con el aval del juez
que ejerce la función de control de garantías.
La pregunta clave sería: ¿qué debe hacerse
ante una notitia criminis, esto es, en presencia de indicios racionales
sobre la comisión de un delito?  La respuesta de los ordenamientos jurídicos
fluctúa entre los extremos de la legalidad y la oportunidad.
En el extremo de la legalidad están
aquellos ordenamientos que imponen, sin condiciones o excepciones, el deber de
ejercer la acción penal, siempre que haya un indicio racional de delito.  Como
ejemplo, en Italia la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal está
prevista en la Constitución, porque el artículo 112, sin matices, expresamente
dispone que "el ministerio fiscal está obligado a ejercer la acción
penal".
Una solución intermedia entregan aquellos
ordenamientos jurídicos que, si bien proclaman como regla general la legalidad
(u obligatoriedad) del ejercicio de la acción penal, admiten ciertas
modulaciones, como en el caso de Alemania.  En efecto, el parágrafo 152 de la
Ordenanza Procesal Alemana (StPo) define la autoridad acusadora y el
principio de legalidad, y señala que "Para el ejercicio de la acción
pública se designa a la Fiscalía"; en el inciso 2° dice que "Está
obligada, en tanto no haya sido determinada otra cosa legalmente, a proceder
judicialmente debido a todos los delitos perseguibles, en tanto que tengan
cabida suficientes puntos de apoyo reales".  Los parágrafos 153 y 153A
consagran el principio de oportunidad como excepción, unas veces con la
anuencia del tribunal competente para la apertura del plenario, otras del
acusado o de ambos, para casos en que la culpabilidad del autor es mínima o
cuando no exista un verdadero interés público en la persecución.
A partir de la consagración constitucional
y legal del principio de oportunidad, no se trata de abrir posibilidades
incontroladas para que el fiscal deje de investigar o de acusar a su talante,
de pronto movido por intereses egoístas o ajenos a la política criminal del
Estado, sino de entender que cada conducta delictiva y cada imputado pueden
presentar rasgos propios, cuya complejidad psíquica y social exige una
valoración, que no puede hacerse mediante una mera interpretación y aplicación
de las correspondientes normas jurídicas.  Por ello, una respuesta
proporcionada a las características de cada caso requeriría un cierto margen de
discrecionalidad que obra a favor de la comunidad y de los ciudadanos y no
propiamente de quien ostenta el poder punitivo.
Desde luego que la legalidad no sólo es un
paradigma del Estado de Derecho sino también un ideal, en cuanto garantiza la
igualdad y la seguridad jurídicas, pero, a veces, el celo y el exceso legalista
de los jueces, paradójicamente puede generar injusticias en la aplicación del
Derecho y hasta amenaza con asfixiar la democracia.
A favor de una legalidad estricta en el
ejercicio de la acción penal y, de contera, en contra de la oportunidad se
esgrimen los argumentos de la objetividad de la justicia y autonomía
funcional del Derecho,
según los cuales modular la aplicación de la ley debilitaría su propio valor y
además que, con motivos económicos, no puede instrumentalizarse una herramienta
como el Derecho que cumple una función social específica; sin embargo, resulta
necesario llamar la atención frente a argumentos lógicamente sólidos, pero que
ignoran, quienes así razonan, que la lucha eficiente contra la criminalidad
exige la combinación de recursos diferentes (legislación penal, medios
policiales y judiciales, política de prevención, etc.).  Así por ejemplo, RALF
DAHRENDORF, aunque amigo de la autonomía funcional del derecho, alerta del
peligro opuesto:  "la aplicación rigurosa de la legalidad no puede
resolver, por sí sola, todos los problemas sociales, incluido el de la
criminalidad.  No dejar espacio alguno a medidas de política económica y social
y, por lo tanto, a un uso templado de la discrecionalidad equivale a desconocer
las necesidades de los más débiles. El puro legalismo puede verse transformado
en darwinismo social"2.
De acuerdo con estadísticas de la Dirección
Nacional de Fiscalías, en el año 2000 ingresaron a la Fiscalía por asignación 589.403
investigaciones previas, salieron 605.563 y quedó un acumulado de 308.575
para el mes de enero siguiente; para el año de 2001 ingresaron 747.427
(158.024 más que el año anterior, equivalentes al 26.81%), salieron 659.180 y,
a pesar de que se superó el número de asuntos despachados en la antecedente
anualidad, quedó un acumulado de 396.396 (87.821 más, equivalentes al 22.15%);
para el año 2002 ingresaron 913.911, lo cual significa un aumento de 165.789
(22.18% más), salieron 822.550, es decir, se evacuaron 163.370 asuntos más que
el año anterior, pero, a pesar del trabajo significativo, ya se computa un
acumulado de 484.651 (88.255 más que el año anterior, que equivale al 22.26%).
Conforme con la misma fuente, las
instrucciones tuvieron un comportamiento similar al de las investigaciones
previas. Entonces, si fuera posible como solución el incremento de los medios
personales y materiales de investigación, al mismo ritmo del crecimiento de la
delincuencia, este país no soportaría semejante indexación.
De modo que, frente a la complejidad del
problema y el crecimiento desmesurado de la delincuencia, cobra renovado vigor
el argumento económico, pues no basta la represión formalmente dispuesta
para todos los hechos con trazas de delito, cuando en la realidad no alcanzan
las potencialidades físicas ni los recursos para perseguir inclusive conductas
de importancia reducida, lo cual significa que "de hecho" muchas
investigaciones tengan que esperar un turno en los anaqueles y, a veces, el
único que les llega es el de la prescripción de la acción penal, no por
negligencia de los funcionarios sino porque a lo imposible nadie está
obligado.  Por ello, resulta más sensato y realista regular el fenómeno de
crecimiento de demanda en materia de justicia penal, que de hecho obliga a que
los fiscales establezcan prioridades bienintencionadas y a veces equivocadas,
para implantar una fórmula equilibrada de principio de oportunidad, como la que
se pretende regular en el nuevo Código de Procedimiento Penal, porque
finalmente la discrecionalidad de la Fiscalía queda atemperada por una
regulación legal de los casos y el control del juez que ejerce dicha función.
( … )
Sin duda, escasean los medios personales y
materiales para perseguir la criminalidad, pero tal deficiencia se ve agravada
por la falta de realismo del legislador.  Al legislador le resulta más fácil y,
sobre todo, más barato tipificar determinadas conductas como delito y aumentar
las penas, en cambio de adoptar medidas eficaces de política social. Pretender
que la desviación social puede combatirse únicamente mediante nuevas leyes de
creación de delitos y aumento de penas conduce a una sobrecriminalización.
Así pues, para informar una regulación
equilibrada del principio de oportunidad se han tenido en cuenta
elementos como la readecuación social del hecho, la ínfima importancia, la
culpabilidad disminuida, la retribución natural   ( pérdida de un hijo con el
que se tiene relación de afecto actual en un siniestro provocado por culpa del
imputado ) o la revaluación del interés público en la persecución de la
conducta; además de la posibilidad de prescindir de la persecución en un
hecho de menor importancia, para aplicar los mayores esfuerzos a otros más
graves; o la posibilidad de suspender la persecución de una conducta o parte de
ella, para orientarse a otra más grave; y la posibilidad de suspender el
proceso o la pena para someter a prueba al imputado o acusado. ( negrillas
agregadas ).
Pues bien, un examen atento de los
antecedentes legislativos[21] del nuevo C.P.P., en
materia de principio de oportunidad, evidencia que partiendo del texto del Acto
Legislativo 03 de 2002, fue la voluntad del legislador ( i ) diseñar un modelo
acusatorio propio con aplicación del principio de oportunidad reglado; ( ii )
antes que ser concebido como un simple mecanismo de descongestión de la
justicia penal, se buscó con aquél racionalizar la ejecución de la política
criminal del Estado; ( iii ) se establecieron diversos límites normativos
y controles materiales judiciales concretos y efectivos al ejercicio de
dicho principio, en el sentido de que no quedase su aplicación al completo
arbitrio de la Fiscalía General de la Nación; ( iv ) fue la voluntad del
Congreso de la República que el principio de oportunidad se aplicase no solo
para los delitos “bagatela” sino que también se constituyo un
instrumento para combatir el crimen organizado; y ( vi ) las víctimas fuesen
tenidas en cuenta al momento de adoptar una decisión en la materia.
Finalmente, la Ley 906 de 2004 dispuso
claramente, que la aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse
con sujeción a la política criminal del Estado[22];
recalcó que la Fiscalía General de la Nación está obligada a perseguir a los
autores y partícipes en los hechos que revistan las características de una
conducta punible que llegue a su conocimiento, excepto por la aplicación del
principio de oportunidad, en los términos y condiciones previstos en este
código[23]; que
la Fiscalía General de la Nación podrá suspender, interrumpir o
renunciar a la persecución penal, en los casos que establece el código para la
aplicación del principio de oportunidad[24]; y, dispuso
17 casos en los cuales se puede aplicar el principio de oportunidad, con
ciertas salvedades[25].
En relación con las causales de aplicación
del principio de oportunidad, la Corte considera que para que se ajusten a lo
previsto en el artículo 250 Superior, es decir, que efectivamente se apliquen en
los casos que establezca la ley, deben ser definidas por el legislador de
manera clara y precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no
se convierta en una posibilidad de aplicación arbitraria.
En tal sentido, autores como Hassemer[26],
señalan que “en tanto un derecho procesal penal admita casos que se
resolverán desde la perspectiva de la oportunidad todo dependerá, para la
constitucionalidad del proceso, de que estos casos sean correctamente
precisados. Las reglas vagas en relación con el funcionamiento del
principio de oportunidad lesionan completamente el principio de legalidad y
permitirían que los procedimientos de carácter oportunístico se difundan de
manera epidémica y, de esa manera, se provocaría que las decisiones de no
perseguir emitidas por las autoridades de la investigación pudieran no ser
limitadas ni efectivamente controladas”, en tanto que para González Álvarez
“El principio de oportunidad trata de establecer reglas claras para
prescindir de la acusación penal, frente a casos en los cuales ordinariamente
debía acusarse por un aparente hecho delictivo.”[27]
En efecto, habiendo acogido un principio
de oportunidad reglado, al legislador le está vedado establecer causales
extremadamente vagas o ambiguas de invocación de aquél, por cuanto los
ciudadanos no tendrían certeza alguna acerca de bajo qué condiciones el órgano
de investigación del Estado puede acudir o no ante el juez de control de
garantías para efectos de solicitar la suspensión, interrupción o renuncia del
ejercicio de la acción penal.
4.3. El establecimiento de causales
equívocas y ambiguas de aplicación del principio de oportunidad hace imposible
el ejercicio del control por parte del juez de garantías.
La Corte considera que si bien el
legislador cuenta con un margen para configurar  las causales de procedencia
del principio de oportunidad, cada una de ellas debe quedar consagrada de
manera precisa e inequívoca, de forma tal que el juez de control de garantías
pueda realmente determinar si en un caso concreto procede o no renunciar,
suspender o interrumpir el ejercicio de la acción penal.
Al respecto, es preciso tener en cuenta que si bien el
principio de oportunidad constituye una excepción a aquel de legalidad, la
Constitución autoriza al titular de la acción penal para disponer de ella
cuando se cumplan determinados requisitos establecidos en la ley, es decir, se
trata de la aplicación de un principio reglado que está sometido al control de
legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de
garantías.
En este orden de ideas, cuando el legislador al
momento de regular el principio de oportunidad, diseña las causales
respectivas, debe hacerlo de manera tal que no resulten imprecisas o vagas, a
fin de no entregar a la Fiscalía una potestad extensa y no precisa, que
desborde el marco de la excepcionalidad, e imposibilite de tal manera el
ejercicio del control de legalidad.
En efecto una norma que regule de manera imprecisa y
vaga el ejercicio del principio de oportunidad, impide al juez de control de
legalidad contar con los suficientes elementos de juicio para establecer si los
hechos que sirven de base o de presupuestos para la aplicación de aquel se
encuentran o no presentes en el caso concreto.
En efecto, en materia penal, dado que el principio de
legalidad obliga a las autoridades estatales a investigar y sancionar cualquier
delito que se cometa en su territorio, la excepcional aplicación del principio
de oportunidad, para renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la
acción penal dentro del marco de la política criminal del Estado, debe
encontrarse perfectamente delimitada por el legislador, con el propósito de que
el control judicial que se ejerza sobre la aplicación de aquél sea realmente
efectivo. En otras palabras, frente a una causal de procedencia del principio
de oportunidad, que haya sido establecida de manera equívoca y ambigua por el
legislador, el juez de control de garantías no podrá adelantar su labor,
desvirtuándose de esta forma uno de los pilares esenciales del Estado de
Derecho, cual es la inexistencia de potestades discrecionales inmunes al control
judicial.
4. 5.  Inexequibilidad del numeral 16
del artículo 324 de la Ley 906 de 2004.
El numeral 16 del artículo 324 de la Ley
906 de 2004 consagra como causal de procedencia del principio de oportunidad, “cuando
la persecución penal del delito cometido por el imputado, como autor o
partícipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus
esfuerzos de investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o
trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas”. Al
respecto la Corte considera que, en el presente caso, el legislador no reguló
con la necesaria precisión y exactitud el ejercicio de esta facultad
discrecional con que cuenta la Fiscalía General de la Nación para renunciar,
interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal en el marco de la
política criminal del Estado, vulnerándose de esta manera el artículo 250
constitucional.
En efecto, el numeral 16 del artículo
324 del nuevo C.P.P. parte de la existencia de un delito cometido por un
imputado a título de autor o partícipe. La persecución penal de dicho hecho
punible, a su vez, debe dificultar, obstaculizar o impedir a la Fiscalía
General de la Nación orientar sus esfuerzos de investigación hacia “hechos
delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad”, los
cuales han sido cometidos “por él mismo o por otras personas”.
Al respecto la Corte considera, que
hacer depender la aplicación del principio de oportunidad de una investigación,
en cuento dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar
sus esfuerzos de investigación hacia otra de mayor relevancia o
trascendencia para la sociedad, resulta de esta manera una norma completamente
ambigua, indeterminada y oscura.
Sin lugar a dudas, los términos empleados
por el legislador, antes que constituir una adecuada y precisa regulación de
una potestad discrecional, abren el camino a valoraciones meramente subjetivas
o personales del fiscal respectivo, permitiéndole extender su aplicación de
manera general a todos los casos que considere posibles sin restricción alguna,
contrariando de tal manera la aplicación excepcional del principio de
oportunidad así consagrado en el artículo 250 de la Constitución.
En efecto, determinar por parte de un
fiscal, que un hecho delictivo tiene mayor relevancia o trascendencia sociales,
a fin de establecer si dificulta, obstaculiza o impide el ejercicio de otra
acción penal, sin un referente normativo objetivo, es dejar bajo su personal
apreciación u opinión, es decir bajo consideraciones de carácter subjetivo, la
excepcional aplicación del principio de oportunidad. El contenido normativo de
la causal 16 del artículo 324 de la ley 906 de 2004, le permite al fiscal
considerar incluidos en la norma un sinnúmero de supuestos que podrían hacer
nugatoria la obligación que tiene la Fiscalía General de la Nación de adelantar
el ejercicio de la acción  penal, e ilimitada la aplicación del principio de
oportunidad en contra de lo previsto en la Constitución.
La advertida imprecisión de la norma
acusada, imposibilita por su parte el ejercicio de un adecuado y real control
por parte del juez de garantías, al no contar con criterios objetivos que le
permitan establecer si la aplicación del principio de oportunidad en el caso se
ajustó a los límites previstos en la Constitución y la ley. Es decir, ése
diseño normativo vago e indeterminado de la causal acusada, le impide al juez
de control de legalidad establecer si el fiscal, al aplicar el principio de
oportunidad en el caso particular, dispuso arbitrariamente de la acción penal,
o si resultaba desproporcionado su ejercicio previa la ponderación de los
derechos constitucionales en conflicto, en razón de los deberes de respeto y
protección que enmarcan la actividad del Estado.
En este orden de ideas, la norma acusada
está estructurada de forma tal que no regula la actividad de la fiscalía para
la aplicación del principio de oportunidad, y por lo tanto no consagra una
actividad reglada, sino que permite el ejercicio de una facultad discrecional por
fuera de los imperativos constitucionales, resultándole en este caso imposible
al juez de control de garantías establecer si la decisión de la Fiscalía es
constitucionalmente admisible.
Así las cosas, la Corte declarará la
inexequibilidad del numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004.
VII. DECISIÓN
Con fundamento en las precedentes
motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia
en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- DECLARAR EXEQUIBLE el primer inciso del
artículo 221 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado.
Segundo.- DECLARAR EXEQUIBLE las expresiones “Cuando
se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con
miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su
credibilidad. Si se trata de un informante, la policía judicial deberá precisar
al fiscal su identificación y explicar por qué razón le resulta confiable”,
por el cargo analizado, en el entendido de que el caso de los informantes el
fiscal podrá eventualmente interrogarlo a fin de apreciar mejor su
credibilidad; y  exequible la expresión “De todas maneras, los datos del
informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el
juez de control de garantías”, por el cargo analizado, en el
entendido de que la reserva de datos del informante no vincula al juez de
control de garantías, ambas expresiones del inciso segundo del artículo 221 de
la ley 906 de 2004.
Tercero. Declarar INEXEQUIBLE el numeral 16 del
artículo 324 de la Ley 906 de 2004.
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
Salvamento Parcial de Voto
Sentencia C-673 de 2005
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Equivale a una extensión normativa del
principio de legalidad (Salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD REGLADA-Concepto (Salvamento parcial de voto)
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Causal que busca privilegiar la
investigación de hechos delictivos de mayor relevancia y trascendencia para la
sociedad (Salvamento parcial de voto)
Considero que la disposición demandada lejos de
vulnerar el principio de legalidad, consagraba un supuesto normativo plenamente
determinado, que permitía el ejercicio del principio de oportunidad, con
fundamento en el cual la Fiscalía General de la Nación podía renunciar a la
persecución penal, en aquellos casos en los cuales se buscaba privilegiar la
investigación de hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la
sociedad. Contrario a lo resuelto por este Tribunal, resulta innegable que la
descripción detallada del contenido normativo de la disposición declarada
inexequible, demuestra que la misma en ningún momento podía considerarse como
indeterminada o vaga, o como lo afirmó esta Corporación, que permitiese el
ejercicio de una potestad arbitraria carente de parámetros de control para el
juez de garantías. La norma en sí misma considerada, vinculaba el ejercicio del
principio de oportunidad bajo el marco de la política criminal del Estado,
permitiendo a la Fiscalía renunciar a la investigación e indagación de una
conducta punible frente a un imputado, cuando la misma representaba un delito
de menor entidad frente a otro conexo más grave para la sociedad.
Magistrado
Ponente:
Dra. CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ.
Expediente
D-5452.
Con el acostumbrado respeto, me aparto de la posición
mayoritaria acogida en la presente sentencia, en relación con la declaratoria
de inexequibilidad del numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004[28],
por las siguientes razones:
1. En opinión de la Corte, la citada disposición
resultaba contraria al ordenamiento Superior, por desconocer el principio de
legalidad al no regular de manera precisa y adecuada los elementos que
permitían la aplicación del principio de oportunidad, en la hipótesis normativa
en ella prevista. Con lo cual, a juicio de esta Corporación, no solamente se
abría el camino a valoraciones meramente subjetivas o personales del Fiscal
respectivo, sino que también se imposibilitaba el control que sobre su
aplicación excepcional le correspondía adelantar al juez de garantías. En la
sentencia de la cual me aparto, expresamente se manifestó:
“La advertida imprecisión de la norma
acusada, imposibilita por su parte el ejercicio de un adecuado y real control
por parte del juez de garantías, al no contar con criterios objetivos que le
permitan establecer si la aplicación del principio de oportunidad en el caso se
ajustó a los límites previstos en la Constitución y la ley. Es decir, ése
diseño normativo vago e indeterminado de la causal acusada, le impide al juez
de control de legalidad establecer si el fiscal, al aplicar el principio de
oportunidad en el caso particular, dispuso arbitrariamente de la acción penal,
o si resultaba desproporcionado su ejercicio previa la ponderación de los
derechos constitucionales en conflicto, en razón de los deberes de respeto y
protección que enmarcan la actividad del Estado.
En este orden de ideas, la norma acusada
está estructurada de forma tal que no regula la actividad de la fiscalía para
la aplicación del principio de oportunidad, y por lo tanto no consagra una
actividad reglada, sino que permite el ejercicio de una facultad discrecional
por fuera de los imperativos constitucionales, resultándole en este caso
imposible al juez de control de garantías establecer si la decisión de la
Fiscalía es constitucionalmente admisible”.
2. Contrario a lo resuelto por este Tribunal, considero que la
disposición demandada lejos de vulnerar el principio de legalidad, consagraba
un supuesto normativo plenamente determinado, que permitía el ejercicio del
principio de oportunidad, con fundamento en el cual la Fiscalía General de la
Nación podía renunciar a la persecución penal, en aquellos casos en los cuales
se buscaba privilegiar la investigación de hechos delictivos de mayor
relevancia o trascendencia para la sociedad. Brevemente expondré las razones
que fundamentan mi posición:
Para comenzar es preciso aclarar que el principio de
oportunidad previsto en la Constitución Política, en el artículo 250, no debe
entenderse como una negación del principio de estricta legalidad o de
necesidad, conforme al cual le corresponde a la Fiscalía General de la
Nación adelantar obligatoriamente el ejercicio de la acción penal y realizar la
investigación de los hechos que revistan las características de un delito,
siempre y cuando medien circunstancias fácticas que indiquen la posible
ocurrencia del mismo. Por el contrario, el principio de oportunidad equivale a
una extensión normativa del principio de legalidad, en cuanto regula y delimita
la facultad reconocida a la Fiscalía para renunciar, suspender o interrumpir la
persecución penal, únicamente en aquellos casos taxativamente señalados en la
ley, que correspondan al desarrollo de la política criminal del Estado y que, a
su vez, se sometan en su aplicación al control de legalidad que adelanta el
juez de garantías[29].
Lo anterior ha sido reconocido en la doctrina con el
nombre de oportunidad reglada, para significar que el ente investigador
goza de un margen controlado de libertad racional y normativa para encaminar el
ejercicio de la acción penal, a aquellos espacios que se juzgan prioritarios
por la sociedad, en aras de alcanzar los fines del Estado previstos en el
artículo 2° del Texto Superior. Precisamente, la doctrina española, en relación
con la citada figura, ha sostenido que:
“Debido al carácter necesario de la acción
penal, el Ministerio Público [en Colombia, la Fiscalía] puede verse dentro del
sumario ante una acción delictiva que, ello no obstante, por razones de
<<política criminal>> no interesa su persecución. En tal caso, si
la ley lo permite, puede sobreseer por razones de oportunidad”[30].
En este orden de ideas, es claro que bajo
ninguna circunstancia puede llegar a considerarse que el único condicionante al
ejercicio del principio de oportunidad, es la propia voluntad del funcionario
investigador, pues necesariamente dicha atribución constitucional debe
desarrollarse de acuerdo a las condiciones estrictamente dispuestas en las
normas legales.
En desarrollo del citado principio, la norma demandada
establecía como una de las causales que permitían la aplicación del principio
de oportunidad, aquellos casos en los cuales la persecución penal del delito
cometido por el imputado, como autor o partícipe, dificultara, obstaculizara o
impidiera a la Fiscalía orientar sus esfuerzos de investigación hacia hechos
delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por
él mismo o por otras personas. De manera que, es acorde al principio de
eficiencia constitucional renunciar a la investigación de una conducta punible
(C.P. art. 209), en aras de focalizar los esfuerzos de la administración de
justicia en la instrucción de un hecho delictivo de mayor repercusión para la
sociedad.
Obsérvese cómo, en cuanto a su descripción legal, la
citada causal establecía claramente los presupuestos fácticos y normativos que
permitían su aplicación, a saber:
(i)  El sujeto pasivo de la decisión de la Fiscalía
era el “imputado” de una conducta punible, esto es, la persona a quien
formalmente se le haya practicado audiencia preliminar de formulación de
imputación[31].
(ii)  La persecución penal del delito por él cometido,
en condición de autor o partícipe, debía tener la entidad suficiente para
dificultar, obstaculizar o impedir a la Fiscalía orientar sus esfuerzos de
investigación hacia otros hechos delictivos.
(iii) Dichas conductas punibles comparativamente
relacionadas con el delito frente al cual se pretendía renunciar la acción
penal, debían tener una mayor relevancia o trascendencia para la sociedad.
(iv) Y, finalmente, en cuanto a su comisión, los
mismos debían haber sido realizados por el mismo imputado o por otras personas.
Contrario a lo resuelto por este Tribunal, resulta
innegable que la descripción detallada del contenido normativo de la disposición
declarada inexequible, demuestra que la misma en ningún momento podía
considerarse como indeterminada o vaga, o como lo afirmó esta Corporación, que
permitiese el ejercicio de una potestad arbitraria carente de parámetros de
control para el juez de garantías. La norma en sí misma considerada, vinculaba
el ejercicio del principio de oportunidad bajo el marco de la política criminal
del Estado[32], permitiendo a la
Fiscalía renunciar a la investigación e indagación de una conducta punible
frente a un imputado, cuando la misma representaba un delito de menor entidad
frente a otro conexo más grave para la sociedad.
Ahora bien, aun cuando ni la norma acusada, ni ninguna
otra del Título V de la Ley 906 de 2004[33], definían el
concepto de “mayor relevancia o trascendencia para la sociedad”, lo
cierto es que se trataba de un juicio de valor o de experiencia utilizado por
el legislador que en la doctrina se reconoce como concepto jurídico
indeterminado, que lejos de permitirle a las autoridades públicas escoger
libremente por una determinada opción que se considere justa y válida, como
sería lo propio del ejercicio de una función absolutamente discrecional, los
somete a una única solución frente al asunto planteado, pues el mismo
ordenamiento jurídico a través de los distintos métodos de interpretación, les
impone dicha decisión[34].
En el presente caso, dicho concepto debía analizarse y
definirse a partir del contexto normativo previsto en la Ley 906 de 2004, y en
especial, frente al artículo 330 de dicha normatividad, que le otorga
competencia al Fiscal General de la Nación para determinar en un reglamento
general, que delitos pueden someterse al principio de oportunidad, lo que no
sólo evita cualquier decisión arbitraria de los fiscales delegados sino que
también asegura la uniformidad e igualdad en la aplicación de la ley penal,
tanto en relación con el  ejercicio del citado principio, como frente al de
legalidad estricta o necesidad (C.P. art. 250).
En mi opinión, conforme a lo expuesto, no existe la
imprecisión que la Corte invocó para declarar la inconstitucionalidad de la
norma, pues la misma en sus parámetros normativos era absolutamente clara y
rigurosa, permitiendo su cabal desarrollo a través de la facultad prevista a
favor del Fiscal General de la Nación en la Ley 906 de 2004, conforme se establece
en el artículo 251-4 de la Constitución, que le otorga al citado funcionario la
condición de partícipe en el diseño de la política del Estado en materia
criminal.
En la práctica la citada causal que fue declarada
inexequible por esta Corporación hubiese servido, en primer lugar, para
resolver problemas de punibilidad derivados de los delitos complejos, en
los cuales un delito absorbe la descripción típica de otra conducta punible
meramente circunstancial, como por ejemplo, cuando frente a un mismo individuo
se puede predicar la concurrencia fáctica de un hurto calificado por la
penetración clandestina a un lugar habitado por otras personas (Ley 599, art.
240-3), con la perturbación de la posesión pacífica de terceros sobre inmuebles
(Ley 599, art. 264); y en segundo término, en aquellos casos en los cuales se
adelanta la instrucción por una mera tentativa, y con posterioridad, se
investiga un delito consumado frente al mismo bien jurídico objeto de
protección. Frente a esta última hipótesis, no tendría lógica conforme al
principio de eficiencia de la administración de justicia, que la Fiscalía se
desgastara, por ejemplo, en la investigación de una tentativa de lesiones
personales, cuando con posterioridad frente a la misma persona ocurra un
homicidio, pues en dichos casos para la sociedad tiene mayor relevancia la
sanción del delito consumado, que aquél que por diversas circunstancias (aún
por la propia voluntad del actor) no produjo el resultado esperado.
Fecha ut supra,
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO DEL
MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA
C-673/2005
SENTENCIA INTERPRETATIVA-Improcedencia (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD REGLADO-Alcance (Salvamento de voto)
Referencia: expediente D-5452
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 221 (parcial) y 324 (parcial) de la Ley 906 de 2004, “Por la cual
se expide el Código de Procedimiento Penal”.
Demandante: Diego Fernando Forero González.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con el acostumbrado respeto, el suscrito Magistrado
disiente de la decisión mayoritaria que declaró exequible de manera
condicionada las expresiones “Cuando se trate de declaración jurada de
testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio
que le permita apreciar mejor su credibilidad. Si se trata de un informante, la
policía judicial deberá precisar al fiscal su identificación y explicar por qué
razón le resulta confiable” y “De todas maneras los datos del informante
serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de
control de garantías”, contenidas en el inciso segundo del artículo 221 de
la Ley 906 de 2004, e inexequible el numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906
de 2004.
Respecto de las expresiones declaradas exequible de
manera condicionada, las razones que me llevan a apartarme de la decisión
mayoritaria consisten en la futilidad de los condicionamientos impuestos por la
mayoría. En efecto, como ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación,
las sentencias interpretativas son una modalidad de decisiones cuya utilización
está supeditada a la existencia de enunciados normativos susceptibles de ser
interpretados de varias maneras posibles, algunas de ellas incompatibles con el
texto constitucional. Su uso no debe ser generalizado y gratuito sino que está
condicionado a la existencia de interpretaciones inconstitucionales, lo cual no
sucede en el presente caso pues los condicionamientos introducidos por la
decisión mayoritaria son completamente innecesarios que se desprenden de la
interpretación armónica y sistemática del Código de Procedimiento Penal.
Por ejemplo, respecto del primer enunciado normativo
objeto de control en la decisión de la referencia, no se desprende que el
fiscal esté imposibilitado de interrogar a los informantes para efectos de
ordenar la práctica de un registro o allanamiento. Es decir, del precepto
examinado no se derivan distintas interpretaciones alguna de las cuales deba
ser expulsada del ordenamiento por ser contraria a la Constitución. Lo que
resulta más curioso aun es que la interpretación introducida por el
pronunciamiento de constitucionalidad en todo caso deja en manos del fiscal la
decisión de interrogar al informante ya que el numeral segundo de la decisión
textualmente establece que “en el caso de los informantes el fiscal podrá
eventualmente interrogarlo a fin de apreciar mejor su credibilidad”, en
consecuencia el condicionamiento no añade nada a las atribuciones y
competencias del funcionario judicial y ni siquiera cumple con el eventual
propósito de establecer salvaguardas en favor del derecho a la intimidad porque
la decisión de interrogar a los informantes es discrecional.
Algo similar ocurre con el condicionamiento
introducido a la segunda expresión examinada pues el texto demandado establece
que los datos del informante serán reservados para efectos de la audiencia
ante el juez de control de garantías, y de este enunciado no se desprende
la reserva de tales datos para el funcionario judicial. Por el
contrario, del conjunto de atribuciones del juez de control de garantías y de
su papel de juez de constitucionalidad del proceso penal se deriva precisamente
lo contrario, esto es, la facultad de acceder a toda la información relevante
para el proceso, dentro de la que se encuentra, por supuesto los motivos
fundados para la práctica de ciertas pruebas, información de la que hace parte
la identidad de los informantes.
Se reitera, entonces, que no existían los presupuestos
necesarios para proferir una sentencia de interpretación condicionada y la
decisión de la cual me aparto hace parte de una inconveniente y cada vez más
extendida práctica consistente en producir sentencias interpretativas para
aclarar el contenido normativo de ciertas disposiciones, práctica desafortunada
que limita las posibilidades de interpretación por parte de la justicia
ordinaria, la cual, debe recordarse, ha de ser la primera llamada a determinar
el alcance y contenido de las disposiciones que le corresponde aplicar y a
ajustar los contenidos normativos legales al texto constitucional.
Por otra parte, tampoco considero que el numeral 16
del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal sea inexequible. El
fundamento de la decisión fue la supuesta vaguedad de la redacción del precepto
impugnado, de manera tal que éste “no regula la actividad de la fiscalía
para la aplicación del principio de oportunidad y por o tanto no consagra una
actividad reglada, sino que permite el ejercicio de una actividad discrecional
por fuera de los imperativos constitucionales”. Al respecto cabe señalar
que, como bien se consigna en algunos apartes de la sentencia, el nuevo
estatuto procedimental establece el principio de oportunidad reglado, y el
numeral en cuestión establecía un supuesto que se ajustaba a tal concepción, el
cual, como la mayoría de los restantes numerales, dejaba un margen de
apreciación a los fiscales para su aplicación, margen de apreciación que en
ningún caso puede confundirse con arbitrariedad ni con total discrecionalidad
-como lo hace la sentencia- y que en todo caso es inherente a la configuración
legal de la figura. No puede partirse del supuesto tendencioso de la mala
utilización por parte de la Fiscalía de las competencias otorgadas en el nuevo
estatuto, por el contrario se debe partir de la confianza y de la buena fe en
el ejercicio de las atribuciones a cargo del ente investigador, máxime cuando
tales atribuciones siempre han de estar sujetas al principio de legalidad y a
controles específicos por parte de los jueces de control de garantías, los
cuales en definitiva podrían en cada caso concreto juzgar la razonabilidad y
proporcionalidad de las decisiones adoptadas por los fiscales.
Adicionalmente, el precepto acusado debió ser
estudiado de manera sistemática con la totalidad de las disposiciones que hacen
referencia al principio de oportunidad, especialmente las restantes causales
contempladas en el artículo 324 y los condicionamientos impuestos por el
artículo 330 del Código de Procedimiento Penal, de esta manera habrían surgido
claramente las limitaciones y condicionamientos a los que están sujetos los
fiscales para a la aplicación de la figura y se hubiesen precisado los alcances
del precepto declarado inexequible.
Fecha ut supra.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Ley 906
de 2004, art. 222.
[2] Ley 906
de 2004, art. 223.
[3]   “      “     “    “   ,
art. 224.
[4]    “      “     “    “  ,
art. 226 y sig.
[5]
Carlos Climent Durán, La prueba penal, Valencia, 1999, p. 793.
[6] Ley 906
de 2004, art. 237.
[7]
Sentencias C- 683 de 1996; C- 392 de 2000 y C- 251 de 2002.
[8]
Con salvamento de voto de los Magistrados Rodrigo Escobar Gil y Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[9]
Sentencia C- 053 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[10]
Mario Daniel Montoya, Informantes y técnicas de investigación encubiertas.
Análisis constitucional y proceso penal, Buenos Aires, 2001, p. 212.
[11]
Algunas críticas a los pagos de informantes, o más conocido como pactos
contingentes  o “contingent fees”, han sido planteadas por Milton Hirsch
en “confidencial informants: when crime pays”, University of Miami Law
Review, vol. 39, p. 131.
[12] En lo que concierne a la reserva de identidad
de los informantes, en materia de narcotráfico, la Corte Suprema de los Estados
Unidos, en el asunto Roviaro[12]
consideró que, por regla general, un oficial de policía no está obligado a
descubrir el nombre de un informante, salvo que se considere que este último
participó en la transacción que fue la causa próxima del arresto del imputado,
es decir, que el Estado no cuenta con un privilegio absoluto para proteger la
identidad de sus fuentes e informantes.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por su parte,
en el asunto Kostovski contra Países Bajos[12],
sentencia del 20 de Noviembre de 1989, consideró que la información
suministrada por personas anónimas, no podía ser fundamento de un fallo
condenatorio, por cuanto, siguiendo el precedente sentando en el asunto
Barberá y otros c. España, “Las pruebas deben practicarse, en principio,
en presencia del acusado y en audiencia pública, de cara a un juicio
contradictorio”[12].
En palabras del Tribunal:
“El Convenio no impide apoyarse, en el
período de la instrucción preparatoria, en fuentes como los informantes
anónimos; pero el uso posterior de estas declaraciones, como pruebas
suficientes para formar una convicción, suscita un problema diferente. En el
caso de autos, llevó a limitar los derechos de defensa de manera opuesta a las
garantías del artículo 6. De hecho, el Gobierno reconoce que la condena del
demandante se fundó “de forma decisiva” en las declaraciones anónimas.
Por consiguiente, el Tribunal entiende que,
en las circunstancias del caso, los derechos de defensa sufrieron tales
limitaciones que no puede decirse que el señor Kostovski tuviera un proceso
justo. En consecuencia, se llega a la conclusión de que se violó el apartado 3
d ) en relación el artículo 6.1 del Convenio.”
Posteriormente, en el asunto Van  Mechelen c.
Holanda[12], el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que la conformidad o no con el Tratado
de unas declaraciones rendidas por personas anónimas dependía de ( i ) el peso
acordado a las mismas dentro del material probatorio; ( ii ) la intervención
del juez con el propósito de verificar la credibilidad de las mismas; y ( iii )
la posibilidad acordada a la defensa de cuestionar la veracidad de aquéllas. De
tal suerte que, en el caso concreto, el Tribunal estimó vulnerado el artículo 6
de la Convención Europea de Derechos Humanos debido a que el único medio de
prueba contra el acusado lo constituía unas declaraciones rendidas por unos
agentes de la policía, quienes habían preferido conservar el anonimato[12].
En suma, de conformidad con la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si bien los informantes pueden ser
empleados en la fase de instrucción del proceso, las declaraciones por ellos
brindadas no pueden ser el fundamento de un fallo condenatorio, ni tampoco
escapan al respectivo control judicial.
[13] Gaceta
del Congreso N. 134 de 2002
[14]
Gaceta del Congreso núm. 148 del 7 de
mayo de 2002; Gaceta del Congreso núm. 157 del 10 de mayo de
2002; Gaceta del Congreso núm. 232 del 14 de junio de 2002; Gaceta del Congreso
núm. 401 del 27 de septiembre de 2002; Gaceta del Congreso núm. 432 de 2002;
Gaceta del Congreso 531 del 21 de noviembre de 2002 y Gaceta del Congreso núm.
110 del 11 de marzo de 2003.
[15]
Teresa Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal, Madrid, 2004,
p. 39.
[16]
Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 2000, p. 89.
[17]
Faustino Cordón Moreno, Las garantías constitucionales del proceso penal,
Navarra, 2002, p. 20.
[18] Tal es el caso, por ejemplo, de Alemania, donde la normatividad
procesal penal establece las siguiente causales ( i ) cuando el reproche por el
hecho es insignificante y no existe ningún interés en la persecución penal; (
ii ) cuando se opongan intereses estatales prioritarios; ( iii ) en los delitos
de acción privada y ( iv ) cuando el interés en la persecución penal puede ser
satisfecho de otro modo. Claus Roxin, ob. Cit. P. 90
En otros países, como en
Francia, la regla general es la discrecionalidad en el ejercicio de la acción
penal, usualmente conocida como “opportunité de poursuites”, pero sujeta
a ciertas limitaciones, tales como la imposibilidad de desistir libremente una
vez ejercida la acción penal, o la obligación de ejercer la acción penal
siempre que el perjudicado por el delito se constituya en parte civil.  Luis
María Diez-Picaso, El poder de acusar. Ministerio Fiscal y constitucionalismo,
Madrid, 2000, p.14.
En el sistema acusatorio
americano, por su parte, el fiscal goza de una cierta discrecionalidad para
sustraerse de la acusación, mediante la figura del plea bargaining por
razones tales como la ausencia de causa probable[18], la insuficiencia de la
prueba o la victimización innecesaria del ofendido.   Ernesto Chiesa Aponte,
Derecho procesal de Puerto Rico y Estados Unidos, 1995.  Claudio Vitalote, La
función de acusar. Entre obligación y discrecionalidad, Nápoles, 1991, citado
por O.J. Guerrero, Fundamentos Teórico Constitucionales del nuevo proceso
penal, Bogotá, 2005, p. 143.
[19]
Teresa Armenta Deu, Lecciones de derecho procesal penal, Madrid, 2004;
Faustino Cordón Moreno, Las garantías constitucionales del proceso
penal, Navarra, 2002; Julio Maier, Derecho Procesal Penal, Buenos
Aires, 2003.
[20]
Gaceta del Congreso núm. 339 del 23 de julio de 2003.
[21]
Gaceta del Congreso núm. 564 de 2003; Gaceta del Congreso núm. 89 del 25 de
marzo de 2004; Gaceta del Congreso núm. 104 del 26 de marzo de 2004; Gaceta del
Congreso núm. 44 del 26 de febrero de 2004; Gaceta del Congreso número 167 del
4 de mayo de 2004; Gaceta del Congreso núm. 200 de 2004; Gaceta del Congreso
núm. 378 del 23 de julio de 2004.
[22] Ley 906
de 2004, art. 321.
[23] Ley 906
de 2004, art. 322.
[24] Ley 906
de 2004, art. 323.
[25] Ley 906
de 2004, art. 324.
[26]
Winfred Hassemer, “La persecución penal: legalidad y oportunidad”, Revista
Ciencias Penales, San José, 1995.
[27]
Daniel González Álvarez, “El principio de oportunidad en el ejercicio de la
acción penal”, Revista Ciencias Penales, San José, 1997.
[28]
Disponía la norma en cita: “Artículo 324. Causales. El
principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos: (...) 16. Cuando
la persecución penal del delito cometido por el imputado, como autor o
partícipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus
esfuerzos de investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o
trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas”.
[29]
Véase, al respecto, IBÁÑEZ GUZMÁN. Augusto J. El principio de
oportunidad. GRANADOS PEÑA. Jaime. Antecedentes y Estructura del proyecto de
Código de Procedimiento Penal. Revista Universitas. Junio de 2005. Pontificia
Universidad Javeriana. Bogotá.
[30]
GIMENO SENDRA. José Vicente. Fundamentos del derecho procesal.
Editorial Civitas. Madrid. 1981. Pág.195. Citado en: MESTRE ORDÓÑEZ. José
Fernando. La discrecionalidad para acusar. Colección criminología y
victimología No. 4. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2003.
[31]
Ley 906 de 2004, artículos 153, 154, 286 y subsiguientes.
[32]
Ley 906 de 2004, artículo 321.
[33]
Código de Procedimiento Penal, referente al principio de
oportunidad.
[34]
Sobre la materia se pueden consultar las sentencias: C-371 de 2002
y T-982 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).