T-449-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-449/14
(Bogotá
D.C., Julio 4)
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO
MEDICO-Caso de menor
discapacitado al que se le ordenaron terapias de rehabilitación integral basada
en metodología ABA
La jurisprudencia constitucional ha
establecido que el diagnóstico y el tratamiento médico que recibe un menor debe
prestarse bajo las prescripciones médicas continuamente y no puede ser
interrumpido con la excusa de trámites administrativos, porque se afecta las
condiciones de vida digna y de salud de un menor.
PRESUPUESTOS JURISPRUDENCIALES PARA ACCEDER A LOS SERVICIOS
MEDICOS NO CONTEMPLADOS EN EL POS
La EPS accionada argumenta que no conoce
la prescripción realizada por los médicos tratantes de la fundación CHIDES,
toda vez que en ese momento el menor se encontraba afiliado a la EPS Solsalud.
Así las cosas, es deber de la EPS accionada garantizar el empalme en el
diagnóstico de la enfermedad que padece el menor Jesús Peñafiel y ésta no puede
aducir a razones administrativas para no suministrar un tratamiento médico que
el menor requiere que se suministre continuamente. Por último, si bien es
cierto que las terapias de rehabilitación integral están excluidas del Plan
Obligatorio de Salud, la jurisprudencia constitucional ha establecido ciertas
reglas para inaplicar las disposiciones cuando:  (i) que el tratamiento o
procedimiento sea prescrito por el médico tratante adscrito a la EPS, (ii) que
no exista medicamento, procedimiento o tratamiento análogo incluido en el POS,
que pueda suplir el requerido, (iii) que el paciente no tenga capacidad
económica para sufragar los costos del tratamiento, medicamento o procedimiento
prescrito, (iv) la ausencia de dichos procedimientos pone en riesgo la vida
digna e integridad del paciente
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE MENOR DISCAPACITADO-Caso en que EPS se negó a autorizar el
suministro de terapias de rehabilitación integral basada en metodología ABA
La accionante interpuso acción de tutela
contra la EPS Barrios Unidos de Quibdó por considerar que se vulneran los
derechos fundamentales a la salud y la vida digna de su hijo menor que padece
un retraso psicomotor, al negar el suministro de terapias de rehabilitación
integral basada en metodología ABA, aduciendo barreras administrativas y que
están excluidas del Plan Obligatorio de Salud. Sin contemplar que, el menor es
un sujeto de especial protección constitucional, requiere con necesidad las
terapias, éstas fueron prescritas por el médico tratante, su familia no cuenta
con recursos económicos para sufragarlas y tienen la finalidad de tratar el
diagnóstico de retraso psicomotor. Se amparan
los derechos fundamentales a la vida digna y la salud cuando un menor en
situación de discapacidad requiere con necesidad un tratamiento médico que
permite reestablecer su desarrollo integral y se cumplen con los demás
requisitos jurisprudenciales para inaplicar las disposiciones del Plan
Obligatorio de Salud
Referencia: Expediente T-4.242.463
Fallo de
tutela objeto de revisión: Sentencia proferida
por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de
Barranquilla el 27 de septiembre de 2013, que negó el amparo de los derechos
fundamentales.
Accionante: Jenny Torres Caballero.
Accionado: Barrios Unidos de Quibdó EPS.
Magistrados de la
Sala Segunda de Revisión: Mauricio González
Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.
I.
ANTECEDENTES.
1.     Demanda
de tutela[1].
1.1. Elementos y pretensión.
1.1.1. Derechos fundamentales invocados: salud y vida
digna.
1.1.2. Conducta que causa la vulneración: la negativa
de la entidad accionada de autorizar el suministro de terapias de
rehabilitación integral basada en metodología ABA[2], que requiere su hijo
menor para tratar su diagnóstico de retraso psicomotor.
1.1.3. Pretensión: se
ordene a la entidad promotora de salud autorizar el suministro de terapias de
rehabilitación integral, con los componentes propuestos por el médico y en la
IPS en la cual se la estaban suministrando.
1.2. Fundamentos de la pretensión.
1.2.1. Jesús Manuel Peñafiel Torres de 7 años de edad[3], fue
diagnosticado de retraso psicomotor, retraso de lenguaje y síndrome convulsivo[4]
y está afiliado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el
régimen subsidiado, a través de la EPS Barrios Unidos de Quibdó[5].
1.2.2. El 1 de agosto de 2013, el menor fue valorado
interdisciplinariamente por los profesionales del Centro de Habilitación
Integral en Salud y Educación Especial. –CHIDES– y  por un médico psiquiatra,
quienes recomendaron un plan terapéutico de 120 sesiones mensuales de rehabilitación
integral e intensivo con método conductual ABA[6].
1.2.3. Sostuvo la accionante, que en ese momento, Solsalud EPS-S,
entidad a la cual estaban afiliados, ordenó a través del Comité Técnico
Científico la atención integral del menor en el centro CHIDES. Después de la
liquidación de la EPS en comento, la Secretaría Distrital de Barranquilla
inició el traslado de los pacientes a la EPS-S Barrios Unidos de Quibdó.
1.2.4. Afirmo que la EPS accionada no autorizó el plan terapéutico
de rehabilitación integral e intensivo ABA, por ser tratamientos excluidos del
POS-S. Asimismo, informó que el CHIDES hace parte de la red de prestadores de
servicios de la EPS accionada y tiene una sede en el municipio de Santo Tomas,
cerca al lugar de residencia del menor y su familia.
2.
Respuesta de la entidad accionada.
2.1.
Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó EPS-S[7].
Solicitó que
no se protegieran los derechos fundamentales invocados, toda vez que la EPS no
ha incumplido con sus deberes legales y constituciones, realizado alguna
conducta tendiente a vulnerar o amenazar los derechos del menor. Afirmó
que la Secretaria de Salud Departamental es a quien corresponde analizar sobre
la prestación de servicios No Pos, debiendo remitir posteriormente al Comité
Técnico Científico de la entidad aseguradora. Informó que la accionante
omitió realizar el procedimiento de autorización de servicios No Pos, pues no
existe registro de que haya requerido ante la entidad las terapias que por
medio de la acción de tutela afirma que el menor necesita. Igualmente,
señaló que la actora aportó al expediente órdenes médicas y diagnósticos que
datan del 2012, “los cuales no habían sido puesto en nuestro conocimiento
tratándose de un proceso adelantado en otra EPS SOLSALUD, donde se encontraba
afiliado el menor y emitidos por un profesional no adscrito a nuestra red de
prestadores”.
Por último,
sostuvo que si bien la IPS CHIDES hace parte de la red prestadora de servicios adscritos
a la EPS, la accionante no ha solicitado ninguna autorización para remitir al
paciente a dicha entidad, ni ha sido informada del diagnóstico en el que se
fundamenta para solicitar las terapias por vía de la acción de tutela.
3. Decisión judicial objeto de revisión.
3.1. Sentencia del Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías
de Barranquilla, del 27 de septiembre de 2013[8].
Decidió negar el amparo de los derechos
fundamentales invocados. Consideró que no existen elementos probatorios en el
expediente que permitan inferir que el plan de rehabilitación integral de
método conductual ABA, haya sido prescrito por un médico especialista para la
patología que padece el menor y que este adscrito a la EPS accionada. Por otro
lado, sostuvo que la accionante tampoco demostró que haya solicitado a la EPS
la prestación de servicio de salud y por lo mismo, el juez de tutela no está
facultado para valorar cuál es el tratamiento que requiere con necesidad el
menor, pues es el médico tratante  la persona idónea para determinarlo.
II.
CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con
base en la
Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9- y lo desarrollado en el
Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36[9].
2. Procedencia de la demanda de
tutela.
2.1. Alegación de afectación de un
derecho fundamental. Se alega la vulneración de
los derechos fundamentales a la vida digna y salud (arts. 1, 11, 44
C.P).
2.2. Legitimación activa. La señora Jenny Torres, interpuso
la acción de tutela en nombre de su hijo[10],
Jesús Manuel Peñafiel de 7 años de edad. En el caso concreto, la accionante
manifestó actuar en representación de los intereses de su hijo menor de edad[11],
quien está imposibilitado para ejercer su propia defensa, razón por la cual se
encuentra legitimada por activa.
2.3. Legitimación pasiva. La EPS Barrios Unidos de Quibdó es una entidad particular prestadora del servicio público de salud a la cual se
encuentra afiliado el menor[12]; como tal, es demandable en el proceso de
tutela (CP, art. 86; D. 2591/91, art. 42).
2.4. Subsidiariedad. Aun cuando esta Sala en ocasiones anteriores y ante casos
semejantes ha analizado el requisito de subsidiariedad a la luz del mecanismo
jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, que a través de la Ley 1438 de 2011 agilizó el
procedimiento y amplió las competencias jurisdiccionales de esta entidad; en el
caso concreto, se concluirá que no existe otro mecanismo judicial eficaz e
idóneo para la protección de los derechos fundamentales a la salud y la
seguridad social del menor Jesús Manuel Peñafiel, razón por la cual procede la acción de tutela.
2.4.1. Lo anterior, porque no se ha podido
verificar la idoneidad del mecanismo jurisdiccional, toda vez que no se ha
reglamentado el procedimiento preferente y sumario que consagra esta última ley
en su artículo 126.
2.4.2. Así las cosas, en desarrollo del artículo 2 de la
Constitución Política, el Estado debe garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la
Carta, por lo cual, esta Sala opta por realizar el mandato de efectividad del
derecho fundamental a la salud de un menor de edad en situación de
discapacidad.
En el caso concreto, al tratarse de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna de un menor,
y con la finalidad de realizar efectivamente los derechos en mención, la acción de tutela es el instrumento jurídico eficaz e idóneo
para la protección de los derechos invocados.
2.5. Inmediatez. La demanda de tutela fue presentada[13] un mes
después de que el menor Jesús Manuel Peñafiel fuera valorado en una junta
interdisciplinaria en la que le recomendaron un tratamiento de 120 sesiones
mensuales de rehabilitación integral e intensivo con método conductual ABA[14],
esto es, un término razonable para la interposición de la acción de tutela.
3. Problema Jurídico.
De acuerdo con antecedentes narrados anteriormente,
corresponde a la Sala de Revisión determinar si ¿la entidad promotora de salud vulnera
el derecho fundamental a la salud y la vida digna de una menor al negar autorizar
el suministro de terapias de rehabilitación integral basada en metodología ABA,
que requiere su hijo menor para tratar su diagnóstico de retraso psicomotor,
aduciendo razones administrativas?
4. Vulneración del derecho fundamental a la salud de los
niños.
4.1. La Constitución Política y la
jurisprudencia constitucional han reconocido el derecho a la salud como un
derecho fundamental autónomo y, tratándose de niños, el artículo 44 de la
Carta establece que los derechos de los menores prevalecen sobre los demás,
por lo cual es deber de la familia, la sociedad y el Estado asistirlos y
protegerlos, para garantizar su desarrollo armónico e integral y el goce pleno
de sus derechos.
4.2. Además, el
artículo 47 dispone que aquellas personas que se encuentran en una situación de
debilidad manifiesta merecen una atención especializada, así, es
responsabilidad del Estado adelantar políticas públicas tendientes a la “previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se prestará la atención especializada que requieran.”
4.3. De acuerdo a los tratados
internacionales ratificados por Colombia, tales como el Protocolo Adicional de la
Convención Interamericana sobre Derechos Humanos en materia de DESC, el Pacto
Internacional de DESC[15],
entre otros. La Convención sobre los Derechos del Niño consagra como obligación
de los Estados parte el respeto a los derechos de los menores, sin distinción
alguna de la raza, idioma, origen étnico o impedimentos físicos (artículo 2),
al mismo tiempo que impone en todas las instituciones públicas y privadas el
deber garantizar el bienestar y los derechos de los niños (artículos 3 y 4).
4.4. Además, la
Ley 361 de 1997, “por la cual
se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación” estableció en el artículo 18 como
responsabilidad del Ministerio de Protección Social, de Educación y las
entidades promotoras de salud –en lo concerniente con los tratamientos
incluidos en el POS-, establecer mecanismos para que aquellos que tengan
limitaciones físicas cuenten “con
programas y servicios de rehabilitación integral, en términos de readaptación
funcional, rehabilitación profesional y para que en general cuenten con los
instrumentos que les permitan autorrealizarse, cambiar la calidad de sus vidas
y a intervenir en su ambiente inmediato y en la sociedad”.
4.4.1. La Ley
Estatutaria 1618 de 2013 “por medio de la cual se establecen disposiciones
para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con
discapacidad”, entiende por una persona en situación de discapacidad, “aquellas
personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales
a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo
las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.” De esta forma,
establece obligaciones a cargo de la sociedad, la familia, las EPS y el Estado
para la rehabilitación integral, inclusión social y medidas respecto al derecho
a la salud.
4.4.2. En el artículo 7 numeral 4, imponen
en cabeza del Gobierno Nacional y demás entidades la garantía del servicio de
habilitación y rehabilitación integral[16]
de los niños y niñas en situación de discapacidad, “de manera que en todo
tiempo puedan gozar de sus derechos y estructurar y mantener mecanismos de
orientación y apoyo a sus familias.”
4.4.3. El artículo 10 numeral 2 establece
que las entidades prestadoras de servicios de salud deberán “eliminar
cualquier medida, acción o procedimiento administrativo o de otro tipo, que
directa o indirectamente dificulte el acceso a los servicios de salud para las
personas con discapacidad”.
4.5. Por su parte,
el Código de la Infancia y la Adolescencia, artículo 27 se estableció que “todos
los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a la salud integral. La salud
es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia
de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades
dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas,
podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”.
4.6. Por su parte, la jurisprudencia
constitucional le ha otorgado a los niños una protección especial en el
ordenamiento jurídico, razón por la cual corresponde a
las diferentes esferas del Estado, incluida la familia, la sociedad y los particulares
que prestan el servicio público de salud, garantizar el goce efectivo del mismo
y el desarrollo integral, físico y moral de los menores. Tal como lo señaló la
sentencia SU-225 de 1998:
“En el Estado
social de Derecho, la comunidad política debe un trato preferencial a quienes
se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y están impedidos para
participar, en igualdad de condiciones, en la adopción de las políticas
públicas que les resultan aplicables. En este sentido, es evidente que los
niños son acreedores de ese trato preferencial, a cargo de todas las
autoridades públicas, de la comunidad y del propio núcleo familiar al cual
pertenecen (C.P. Art. 44).”
4.7. El derecho a la salud ha sido definido
por la jurisprudencia constitucional como “la facultad que tienen todo ser
humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el
plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[17].
Siendo obligación del Estado promover y proteger el derecho a la salud de los
individuos, en aras de que estos lleven una vida en condiciones de dignidad y
que requieren de protección inmediata y prioritaria por
parte del juez constitucional cuando sus derechos se encuentren amenazados o
vulnerados.
4.8. En este orden
de ideas, tratándose de niños en situación de discapacidad, la protección
constitucional es reforzada[18], asegurando un tratamiento
preferencial, por lo cual la garantía al derecho a la salud se amplía aun
cuando el tratamiento o medicamento requerido no este contemplado en el Plan
Obligatorio de Salud[19], habiéndose
reconocido por esta Corporación que:
“Así pues, el retardo mental constituye una condición de debilidad
manifiesta que, desde la perspectiva constitucional, exige que la persona
afectada sea objeto de medidas de protección especiales. Por lo anterior,
cuando alguien que padece retardo mental encuentra afectada su salud física y
acude a solicitar atención ante la entidad de seguridad social a la que se
encuentra afiliado y de quien legalmente puede demandar protección, ésta debe
dispensarle un tratamiento preferencial. Preferencia que se concreta en el
derecho a reclamar aquella atención que requiera para reestablecer su salud
física, independientemente de si la prestación se encuentra o no incluida en el
Plan obligatorio de salud que le corresponda”[20].
4.9. El principio de continuidad en la prestación del servicio
médico.
4.9.1 La Ley 100 de 1993 en los artículos
2, 153 y 156 consagran como principios rectores y
características del sistema, entre otros: la prestación del servicio de
calidad, de forma continua, integral y garantizando la libertad de escogencia.
4.9.2. Así, la prestación del servicio a la
salud se debe suministrar en condiciones de integralidad, por lo cual se debe garantizar todo tipo de tratamientos,
medicamentos, insumos y procedimientos que requieran con necesidad los usuarios
del sistema, brindándoles atención integral que implica la prestación con
calidad, oportunidad y eficacia en la fases previas, actuales y posteriores a
la recuperación del estado de salud que ofrezca el Plan Obligatorio de Salud.
4.9.3. Por otra parte, la atención médica
se debe otorgar en condiciones de continuidad, lo cual implica la prestación
eficiente y prolongada en el tiempo del servicio de salud. Esto es, una vez iniciado
al paciente cualquier tipo de tratamiento en razón de su estado de salud, no
puede ser interrumpido o suspendido injustificadamente. “Este principio se
fundamenta en (i) la necesidad del paciente de recibir tales servicios y en
(ii) el principio de buena fe y confianza legítima que rige las actuaciones de
los particulares y de las entidades públicas (…)”[21]
De manera que es responsabilidad de
las entidades promotoras de salud no suspender los tratamientos médicos
iniciados de manera injustificada, aduciendo razones administrativas o
presupuestarias, porque no es admisible constitucionalmente interrumpir o
abstenerse de prestar un tratamiento médico una vez se haya prescrito y
comenzado a suministrarse, pues se incurriría en el desconocimiento del
principio confianza legítima.
4.9.4. La jurisprudencia constitucional ha
reconocido que el paciente tiene una expectativa legítima en que las
condiciones y calidades de un tratamiento que ha sido prescrito, por lo cual no
debe ser interrumpido súbitamente antes de la recuperación o estabilización del
paciente,[22]
o por lo menos otorgando un periodo mínimo de ajuste que le permita continuar
con la prestación del servicio con el mismo nivel de calidad y eficacia,[23]
pues el servicio de salud debe prestarse sin interrupción[24].
4.9.5. Por ejemplo, en la sentencia T-096 de 2011, la Sala Tercera
de Revisión conoció de una acción de tutela interpuesta por un señor en
representación de su hijo menor contra Coomeva EPS que padecía problemas neurológicos,
hiperactividad y problemas de atención y le suministraban atención médica y
tratamientos en la ciudad de Manizales hasta que la EPS negó con posterioridad
la autorización de los servicios en Manizales y los trasladó a la ciudad de
Pereira. La Corte decidió conceder el amparo del derecho a la salud y concluyó:
“(…) en el caso de los niños, el derecho a la seguridad social y el
derecho a la salud son derechos fundamentales que implican para el Estado la
obligación de la prestación eficiente de los mismos. Así, ante una contingencia
en la salud de una persona, a ésta se le debe garantizar el derecho al
diagnóstico y posteriormente se le debe prestar un tratamiento integral y
completo además de continuo, es decir, con los mismos especialistas y en las
mismas instituciones que lo han llevado a cabo, siempre y cuando la EPS
respectiva los mantenga y salvo que deban cambiarse los mismos por una
modificación en el diagnóstico y tras un procedimiento idóneo del que se pueda
inferir la necesidad de dicho cambio.”
4.9.6. En la sentencia T-905 de 2012, la
Sala Séptima de Revisión estudió una acción de tutela interpuesta por una madre
en representación de su hija que padecía “Síndrome de Down”, contra la
Nueva EPS, porque aun cuando el médico tratante ordenó la realización de unas terapias
integrales, la EPS negó el suministró de éstas por estar excluidas del Plan
Obligatorio de Salud. En esta oportunidad, la Corte protegió los derechos
fundamentales a la salud, a la educación inclusiva y a una vida digna de
la menor, considerando que a la EPS corresponde, por medio de los médicos,
realizar una valoración para determinar el contenido de las terapias
integrales, con el fin de determinar cuáles servicios están incluidos en el POS
y a cargo de la EPS o cuáles de ellas pueden ser consideradas competencia de la
Secretaria de Educación.
4.9.7. Por su parte, en la sentencia T-036 de 2013, en uno
de los casos acumulados, conoció el caso de una menor que sufría del Síndrome
de Cornelia Lange, a quien el médico fisiatra particular le recomendó un
tratamiento de rehabilitación integral que incluía terapias de
integración sensoriomotriz, miofuncional, de neurodesarrollo, de lenguaje y
musicoterapia. La EPS contestó la acción de tutela solicitando que ésta se
negará, pues los tratamientos solicitados están excluidos del POS. Sin embargo,
la Sala consideró que la menor debía ser evaluada por el personal médico
adscrito a la EPS demandada para efectos de que le fueran garantizados los
tratamientos médicos para atender la enfermedad que padece, este concepto debía
basarse en criterios médico-científicos para ser negados o concedidos y, en
todo caso, era obligación de la entidad accionada suministrar las terapias
sensoriomotriz y de lenguaje, debido a que se encuentran incluidas en el POS.
4.9.8. En conclusión, la jurisprudencia constitucional
ha establecido que el diagnóstico y el tratamiento médico que recibe un menor
debe prestarse bajo las prescripciones médicas continuamente y no puede ser
interrumpido con la excusa de trámites administrativos, porque se afecta las
condiciones de vida digna y de salud de un menor.
4.10.
Presupuestos jurisprudenciales para acceder a los servicios médicos no
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.
4.10.1. La jurisprudencia constitucional ha
dispuesto reglas para la inaplicación de las disposiciones del POS, como son:
i) que el tratamiento o procedimiento sea prescrito por el médico tratante
adscrito a la EPS, ii) que no exista medicamento, procedimiento o tratamiento
análogo incluido en el POS, que pueda suplir el requerido, iii) que el paciente
no tenga capacidad económica para sufragar los costos del tratamiento,
medicamento o procedimiento prescrito, iv) la ausencia de dichos medicamentos
pone en riesgo la vida digna e integridad del paciente[25].
4.10.2. En este sentido, el juez
constitucional puede aplicar directamente la
Constitución Política y ordenar el suministro de una prestación médica
excluida expresamente del POS, cuando se verifica:
“a. Que la falta del servicio
amenace o vulnere el derecho a la salud, a la vida digna o a la integridad
personal;
b. Que el servicio no pueda ser
sustituido por otro que sí esté incluido o que pudiendo estarlo, el sustituto
no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan;
c. Que el accionante o su
familia no cuenten con capacidad económica para sufragarlo;
d. Que el servicio haya sido
ordenado por el médico tratante, quien deberá presentar la solicitud ante el
Comité Técnico Científico”[26].
5. Caso concreto.
5.1. La señora Jenny Torres Caballero, actuando en representación de
su hijo de 7 años de edad[27],
diagnosticado con retraso psicomotor, retraso de lenguaje y síndrome convulsivo[28],
se encuentra afiliado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el
régimen subsidiado, a través de la EPS Barrios Unidos de Quibdó[29].  El 1 de
agosto de 2013 el menor, Jesús Manuel Peñafiel, fue valorado por un equipo
interdisciplinario del Centro de Habilitación Integral en Salud y Educación
Especial. –CHIDES- y  por un médico psiquiatra, quienes recomendaron un plan
terapéutico de 120 sesiones mensuales de rehabilitación integral e intensivo
con método conductual ABA[30].
Afirmó la señora Torres que en aquél momento aún estaban afiliados a
la EPS-S Solsalud, quien por medio del Comité Técnico Científico ordenó la
atención integral del menor en el centro CHIDES, sin embargo, posteriormente fueron
trasladados a la EPS accionada, esto es, Barrios Unidos de Quibdó, entidad que
se negó a autorizar el plan terapéutico por estar excluido del Plan Obligatorio
de Salud.
5.2. La EPS
accionada afirmó en la respuesta a la acción de tutela, que es responsabilidad
de la Secretaría de Salud Departamental analizar la viabilidad del suministro
de tratamientos excluidos del POS, quien a través del Comité Técnico Científico
debía remitirse a la EPS. Sin embargo, dicho trámite no fue realizado por la
accionante, pues la señora no fue informada de solicitar la autorización de
tratamientos No-Pos, además, sostuvo que la accionante aporta órdenes médicas
que datan del 2012, las cuales no habían sido puestas en conocimiento de la
entidad, pues son anteriores al traslado de EPS, razón por la cual afirmó que
no se ha realizado alguna conducta tendiente a vulnerar o amenazar los derechos
fundamentales del menor.
5.3. El Juzgado Sexto Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Barranquilla, decidió negar el amparo de los
derechos fundamentales invocados, pues determinó que no existían medios
probatorios para inferir que el plan de rehabilitación integral de método
conductual ABA, haya sido prescrito por un médico especialista para la
patología que padece el menor y que este adscrito a la EPS accionada, ni que la
accionante haya solicitado a la EPS la prestación del servicio médico.
5.4. Así las cosas, es necesario evaluar si
en el caso concreto la EPS Barrios Unidos de Quibdó vulneró los derechos fundamentales
a la salud y la vida digna del menor Jesús Manuel Peñafiel al negar la
autorización de terapias de rehabilitación integral basada en metodología ABA,
que requiere el menor para tratar su diagnóstico de retraso psicomotor,
alegando razones administrativas.
5.5. De acuerdo con las pruebas que obran
en el expediente, se sabe que el menor Jesús Peñafiel presenta un “síndrome
convulsivo tónico-clónico generalizado, retraso del desarrollo psicomotor; [y]
retraso del lenguaje”[31],
dicho diagnóstico fue realizado por la fundación del Centro de Habilitación
Integral en Salud y Educación Especial. –CHIDES-, la misma entidad cuyos
profesionales en un comité interdisciplinario determinó el 1º de agosto de 2013
determinó la necesidad de un plan terapéutico de 120 sesiones mensuales de
rehabilitación integral e intensivo con método conductual ABA[32]. Sin
embargo, la entidad accionada manifestó que no se puso en conocimiento de ésta
la prescripción antes mencionada, pues el menor estaba afiliado en ese momento
a otra entidad promotora de salud, esto es, Solsalud EPS, pero también puso en
conocimiento del juez de tutela que la Fundación CHIDES pertenece a las IPS
adscritas a la EPS Barrios Unidos de Quibdó.
5.6. En este orden de ideas y de acuerdo
con la normatividad vigente y la jurisprudencia constitucional, es deber de las
entidades promotoras de salud suministrar un tratamiento médico integral que se
requiera con necesidad, además de prestarlo continuamente, así, suspender los
tratamientos iniciados de manera injustificada, aduciendo razones
administrativas no es admisible pues un tratamiento prescrito que se requiere
con necesidad debe seguir suministrándose o de lo contrario se desconoce el
principio de confianza legítima.
5.6.1. En el caso concreto, la EPS
accionada argumenta que no conoce la prescripción realizada por los médicos
tratantes de la fundación CHIDES, toda vez que en ese momento el menor se
encontraba afiliado a la EPS Solsalud. Así las cosas, es deber de la EPS
accionada garantizar el empalme en el diagnóstico de la enfermedad que padece
el menor Jesús Peñafiel y ésta no puede aducir a razones administrativas para
no suministrar un tratamiento médico que el menor requiere que se suministre
continuamente.
5.7. Por último, si bien es cierto que las
terapias de rehabilitación integral están excluidas del Plan Obligatorio de
Salud, la jurisprudencia constitucional ha establecido ciertas reglas para
inaplicar las disposiciones cuando:  (i) que el tratamiento o procedimiento sea
prescrito por el médico tratante adscrito a la
EPS, (ii) que no exista medicamento, procedimiento o tratamiento análogo
incluido en el POS, que pueda suplir el requerido, (iii) que el paciente no
tenga capacidad económica para sufragar los costos del tratamiento, medicamento
o procedimiento prescrito, (iv) la ausencia de dichos procedimientos pone en
riesgo la vida digna e integridad del paciente[33].
5.7.1. En el caso concreto, se sabe que (i)
una junta de profesionales de la salud adscritos a la EPS accionada -de la
fundación CHIDES- prescribieron las terapias modalidad ABA, (ii) las terapias
de modalidad ABA no tienen sustituto en el POS, (iii) la
accionante afirma que no tiene capacidad para sufragar el servicio. De acuerdo
con la jurisprudencia constitucional descrita anteriormente, esta afirmación
debe ser desvirtuada por la parte demandada, porque a) se trata de una negación
indefinida, b) la accionante se encuentra afiliada al régimen subsidiado,
frente al cual ha establecido la jurisprudencia constitucional que el juez debe
evaluar situaciones como “el desempleo, la
afiliación al sistema en calidad de cotizante o de beneficiario, la condición
de sujeto de especial protección etc., para demostrar el estado económico de la
persona, siempre y cuando tales hechos no hayan sido controvertidos por el
demandado”[34]. Y, (iv) la ausencia del tratamiento prescrito podría
generar en el menor un retroceso en el desarrollo integral y físico del
menor, pues tal como lo expuso la junta interdisciplinaria que prescribió el
tratamiento, “el objetivo general es favorecer proceso atencionales (sic)
mediante actividades motoras finas con el fin de promover respuestas
adaptativas (…) y favorecer su motricidad fina y atención”[35].
5.8. En virtud
de lo anterior, la Sala revocará la sentencia proferida el 27 de septiembre de
2013 por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías
de Barranquilla que negó el amparo de los derechos invocados por la señora Jenny
Torres Caballero actuando en representación de su hijo, Jesús Manuel Peñafiel,
y en su lugar concederá el amparo a los derechos fundamentales a la salud y
vida digna; ordenando a la EPS Barrios Unidos de Quibdó que autorice y
practique el plan terapéutico de 120  sesiones mensuales de rehabilitación
integral e intensivo con método conductual ABA, según las condiciones establecidas
por los médicos tratantes.
III. CONCLUSIÓN.
1. Síntesis del caso.
La accionante interpuso acción de tutela
contra la EPS Barrios Unidos de Quibdó por considerar que se vulneran los
derechos fundamentales a la salud y la vida digna de su hijo menor que padece
un retraso psicomotor, al negar el suministro de terapias de rehabilitación
integral basada en metodología ABA, aduciendo barreras administrativas y que
están excluidas del Plan Obligatorio de Salud. Sin contemplar que, el menor es
un sujeto de especial protección constitucional, requiere con necesidad las
terapias, éstas fueron prescritas por el médico tratante, su familia no cuenta
con recursos económicos para sufragarlas y tienen la finalidad de tratar el
diagnostico de retraso psicomotor.
2. Regla de decisión.
Se amparan los derechos fundamentales a
la vida digna y la salud cuando un menor en situación de discapacidad requiere
con necesidad un tratamiento médico que permite reestablecer su desarrollo
integral y se cumplen con los demás requisitos jurisprudenciales para inaplicar
las disposiciones del Plan Obligatorio de Salud.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Segunda de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR
la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de
Control de Garantía de Barranquilla el 27 de septiembre de 2013, que negó el
amparo de los derechos fundamentales. En su lugar, CONCEDER el amparo de los
derechos a la salud y la vida digna del menor Jesús Manuel Peñafiel.
SEGUNDO.- ORDENAR a Barrios Unidos de Quibdo E.P.S que, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente
providencia, autorice y preste de forma oportuna, los exámenes, terapias,
medicamentos y demás tratamientos que sean necesarios para tratar la enfermedad
de manera integral del menor Jesús Manuel Peñafiel, de acuerdo con las
indicaciones suministradas por el médico tratante.
TERCERO.- Por Secretaría General
líbrese las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO
GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Acción de tutela presentada el diez (10) de septiembre de 2013.
(Folios 1 a 2).
[2] Análisis de comportamiento aplicado.
[3] Según consta en la copia del Registro Civil, el menor Jesús
Manuel Peñafiel Torres, nació el 31 de octubre de 2006 (Folio 3).
[4] Folios 5 a 8.
[5] Folio 4.
[6] Folios 5 a 9.
[7] Folios 43 a 48.
[8]  Folios 49 a 54.
[9] En Auto del veinticinco (25) de febrero de 2014 la Sala de
Selección de tutela Número Dos de la
Corte Constitucional, se dispuso la revisión de la providencia en cuestión y
se procedió a su reparto.
[10] Según consta en la copia del Registro Civil de Nacimiento. (Folio 3).
[11] El artículo 306 del Código Civil
establece: “La representación
judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres.
El hijo de
familia sólo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o representado
por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados
para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del
Código de Procedimiento Civil para la designación del curador ad litem.
En las acciones civiles
contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres,
para que lo represente en la litis. Si ninguno pudiere representarlo, se
aplicarán las normas del Código de procedimiento Civil para la designación de
curador ad litem”.
[12]
Tal como consta en la base de datos única de afiliación al Sistema de Seguridad
Social del Fosyga. (Folio 4).
[13] La acción de tutela fue interpuesta el veintisiete (27) de junio
de 2013 (Folios 1 a 2).
[14] La junta fue realizada el primero (1º) de agosto de 2013 (Folios 5
a 9).
[15] Que entró en vigor en Colombia en 1968.
[16]
El artículo 1º de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 define la rehabilitación
funcional como: “proceso de acciones médicas y terapéuticas, encaminadas a
lograr que las personas con discapacidad estén en condiciones de alcanzar y
mantener un estado funcional óptimo desde el punto de vista físico, sensorial,
intelectual, psíquico o social, de manera que les posibilite modificar su propia
vida y ser más independientes.” A su vez, define como rehabilitación
integral, el “mejoramiento de la calidad de vida y la plena integración de
la persona con discapacidad al medio familiar, social y ocupacional, a través
de procesos terapéuticos, educativos y formativos que se brindan acorde al tipo
de discapacidad.”
[17] Sentencias T-597 de 1993, T-361 de 2007, T-407 de 2008.
[18] Sentencias: T-127 de 2007, T-1054 de 2008, T-650 de 2009, T-855 de
2010, T-974 de 2010, T-371 de 2010, entre otras.
[19] Sentencias T-1211 de 2003, T-986 de 2006, T-695 de 2007, T-443 de
2004, T-650 de 2009, T-973 de 2006, T-840 de 2007 y T-855 de 2010, entre
otras.
[20] Sentencia T-478 de 2008.
[21] Sentencia T-603 de 2010.
[22] Corte Constitucional, sentencia T-059 de
2007, en este caso se tuteló el derecho de un joven de 23 años a que no se
interrumpiera el tratamiento que recibía por un problema de adicción que lo
llevó a perder su cupo como estudiante, a pesar de que se le atendía en
condición de beneficiario de su padre, por ser estudiante.
[23] De esta forma, la sentencia T-760 de 2008 consagro que: “El derecho constitucional de toda persona a acceder, con
continuidad, a los servicios de salud que una persona requiere, no sólo protege
el derecho a mantener el servicio, también garantiza las condiciones de calidad
en las que se accedía al mismo.”
[24] Sentencia SU-562 de 1999.
[25] Sentencia T-523 de 2011.
[26] Sentencia T-970 de 2010.
[27] Según consta en la copia del Registro Civil, el menor Jesús
Manuel Peñafiel Torres, nació el 31 de octubre de 2006 (Folio 3).
[28] Folios 5 a 8.
[29] Folio 4.
[30] Folios 5 a 9.
[31] Según consta en el informe de evolución clínica del periodo 1 de
agosto al 31 de 2013. (Folios 5 a 8)
[32] Folios 5 a 9.
[33] Sentencia T-523 de 2011.
[34] Sentencia T-069 de
2011.
[35] Folios 5 a 8.