T-889-10
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-889/10
DERECHO A LA
SALUD-Reiteración de jurisprudencia sobre el carácter de fundamental
DERECHO A LA
SALUD-Cirugía bariátrica por obesidad mórbida
DERECHO A LA
SALUD-Criterios que se deben exigir para autorizar cirugía de by pass
DERECHO A LA
SALUD Y CIRUGIA BARIATRICA POR OBESIDAD MORBIDA-Caso en que el diagnóstico
fue hecho por un médico no adscrito a la red de servicios a que pertenece la
demandante
Se
concederá la tutela del derecho fundamental a la salud de la accionante. Para
protegerlo, le ordenará a Coomeva EPS que (i) dentro de las 48 horas
siguientes, a la notificación del presente fallo, establezca contacto con la
accionante con el objeto de comunicarle por parte de la entidad demandada, el
inicio del proceso médico y administrativo, orientado a establecer qué tipo de
tratamiento requiere la actora; (ii) dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación del presente fallo, se conforme un grupo interdisciplinario de
médicos, entre ellos un especialista en el padecimiento de la actora, a fin de
evaluar el concepto dado por su médico tratante; (iii) en un plazo que no puede
exceder de un (1) mes, defina el proceso de evaluación y diagnóstico médico de
la accionante a fin de determinar la práctica del procedimiento médico
denominado Cirugía Bariátrica tipo Tubulización Laparoscópica, o del
procedimiento que requiere de acuerdo con la evaluación médica, garantizando
las prestaciones previas y posteriores a la práctica del servicio médico
requerido, a fin de asegurar la continuidad e integridad en la prestación del
servicio, en los términos de las Reglas establecidas por la Jurisprudencia de la
Corte Constitucional; (iv) que garantice a la accionante, el acceso completo a
la información necesaria, en términos comprensibles y concretos, indicándose de
manera clara los riesgos y consecuencias del tratamiento, a fin de que pueda
tomar la mejor decisión con base en la información disponible, en garantía de
su derecho al consentimiento informado; (v) advertir a Coomeva EPS, que el
tiempo transcurrido entre la notificación del fallo y la práctica efectiva del
procedimiento médico requerido, debe ser razonable y limitado en términos de
las actuaciones de una administración diligente.
Referencia: expedientes T-2722700
Acción de tutela interpuesta
por Edith Fabiola Arteaga Henao contra Coomeva EPS.
Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de
dos mil diez (2010).
La Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Juan
Carlos Henao Pérez y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de los
fallos adoptado en el asunto de la referencia, en la acción de tutela promovida
por Edith Fabiola Arteaga Henao contra Coomeva EPS.[1]
Teniendo en cuenta que el
problema jurídico que suscita la presente acción de tutela ya ha sido objeto de
otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la
jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, de acuerdo con sus
atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada
brevemente.[2]
1. Edith Fabiola Arteaga Henao,
interpuso acción de tutela contra Coomeva EPS, por considerar que dicha
entidad, vulneró su derecho fundamental a la salud y a la vida digna, con la
negativa de practicarle el procedimiento médico denominado Tubulación
Gástrico por Laparoscopia, ordenado por el médico Juan Carlos Góngora.[3] Manifestó ser
una persona diagnosticada con obesidad mórbida, lo que le ha ocasionado graves y
continuos problemas de salud de diverso tipo afectando su calidad de vida.[4] Afirmó, que
pese a haberse sometido a múltiples dietas, no ha podido reducir su peso
corporal, siendo la única opción, la de la mencionada cirugía bariátrica.[5] Se refirió a
varias sentencias de la Corte Constitucional en las que se ha ordenado la
práctica de procedimientos médicos similares y solicita finalmente, la
exoneración total de copagos y cuotas moderadoras, pues dados sus escasos
ingresos no puede cubrir los costos que dichos pagos implican.
2. La entidad demandada, Coomeva
EPS, intervino en el proceso para solicitar la declaratoria de improcedencia de
la acción de tutela. Para dicha entidad, no debe ser concedido el amparo
solicitado, porque la tutela carece de objeto, debido a que la accionante nunca
ha hecho la solicitud a la entidad demandada, para que se autorice el
procedimiento, de modo que ésta no lo ha negado. Además, agrega que el
procedimiento médico que se solicita por vía judicial, fue prescrito por un
médico no adscrito a la red de prestatarios de la entidad. Sostuvo en este
sentido, que no es posible para Coomeva EPS autorizar una orden médica dada por
un profesional que está por fuera de la red de sus servicios. Afirmó también,
que la accionante no está siendo manejada por el grupo de obesidad de la EPS,
por lo que se le asignó consulta médica para el ingreso a éste a partir de 31
de marzo de 2010. Señaló que el análisis interdisciplinario del caso es
indispensable y que una vez se concluyan las valoraciones clínicas y cada uno
de los profesionales haya definido el plan de manejo, se presenta a la paciente
el caso, ello como cumplimiento de pronunciamientos de la Corte Constitucional
que ha indicado el previo agotamiento de ciertas etapas médicas que permitan descartar
otras alternativas a la quirúrgica, para la reducción de peso, de modo que es
necesario respetar los pasos para la aprobación de la cirugía bariátrica en
cualquiera de sus modalidades. Afirmó por otra parte, que el procedimiento
solicitado se encuentra por fuera del POS, lo que excede el marco de sus
obligaciones legales y por lo tanto la accionante debe asumir el costo del
procedimiento, sin que sea posible su exclusión del pago de cuotas moderadoras.
3. (i) El trece (13) de
abril de 2010, el Juzgado Vigésimo Primero (21) Civil Municipal de Medellín,
decidió conceder el amparo solicitado por considerar, que teniendo en cuenta la
condición particular de la accionante, y el hecho de que si bien el diagnostico
del procedimiento quirúrgico solicitado, fue realizado por un médico no
adscrito a la red de servicios de la accionante, la entidad demandada no se
opuso a él con base en información y conceptos científicos como lo prescribe la
Jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo que dicho concepto se hizo
vinculante, siendo necesaria su práctica a fin de mejorar el estado de salud de
la accionante. (ii) Impugnado el fallo por parte de Coomeva EPS, el
veintiséis (26) de mayo de 2010, el Juzgado Tercero (3º) Civil del Circuito,
resolvió revocar la sentencia y negar el amparo solicitado. Consideró el juzgado
que teniendo en cuenta que la orden fue dada por un médico no adscrito a la red
de servicios de la EPS accionada, se puede entender que dicha entidad no ha
negado ningún servicio y que por tanto la tutela resulta improcedente.
4. En este contexto, le
corresponde a la Sala decidir lo siguiente: ¿Una EPS (Coomeva EPS), viola los
derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la accionante, al
negarle la práctica del procedimiento médico denominado Tubulación Gástrica
Laparoscópica, porque, según la entidad demandada, dicho procedimiento, se
encuentra por fuera del POS y fue diagnosticado y ordenado por un médico no
adscrito a la red de servicios de la entidad accionada?
5. Para decidir debe tenerse en
cuenta, que conforme la Jurisprudencia de la Corte Constitucional la salud es
un derecho fundamental.[6]
Además ha sostenido que:
“En el Sistema
de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un
servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con
base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.[7] La
jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del médico
relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo
suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto.[8]
No obstante,
el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una
entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene
noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información
científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea
porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido
sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo
vincula a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con
base en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto.[9]
Tales consideraciones pueden ser las que se deriven del concepto de un médico
adscrito a la EPS o de la valoración que haga el Comité Técnico Científico,
según lo haya determinado cada EPS. La jurisprudencia constitu­cional ha
valorado especialmente el concepto de un médico no adscrito a la entidad
encargada de garantizar la prestación del servicio, cuando éste se produce en
razón a la ausencia de valoración médica por los profesionales
correspondientes,[10]
sea cual fuere la razón que dio lugar a la mala prestación del servicio.[11] También ha
indicado la jurisprudencia que la orden médica obliga a la entidad, si en el
pasado ha valorado y aceptado sus conceptos como ‘médico tratante’,[12] incluso así
sean entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados”.[13]
6. En este caso, la Sala constata
que (i) la accionante padece de obesidad mórbida grado II, lo que le ha causado
múltiples enfermedades comórbidas; (ii) que le fue diagnosticado el
procedimiento quirúrgico denominado Cirugía Bariátrica tipo Tubulización
Gástrica Laparoscópica, en efecto, por un médico no adscrito a la red de
servicios de la entidad demandada; (iii) que a pesar de que dicha entidad,
cuenta con la historia clínica de la accionante, no la valoró por parte de los
especialistas en la condición que padece y tampoco descartó el diagnóstico con
base en información científica. En circunstancias de esta naturaleza, cuando
obran en el expediente múltiples diagnósticos médicos que hacen parte del
seguimiento de la situación concreta de la accionante por parte de médicos
adscritos a la entidad demandada, es evidente concluir, que existe una ausencia
de diagnóstico en relación con el procedimiento médico ordenado por el médico
especialista y por tanto, la accionante tiene derecho a que le sea concedido el
amparo solicitado y en consecuencia sea ordenada la iniciación del proceso
médico correspondiente, orientado a la realización del procedimiento quirúrgico
denominado Cirugía Bariátrica tipo Tubulización Laparoscópica, pues prima
facie dicho procedimiento médico hace parte del POS.[14]
En este sentido, teniendo en
cuenta la obligación de la EPS de incorporar el diagnóstico médico hecho a la
accionante, la entidad demandada deberá en el transcurso del proceso, valorar
científicamente si dicho procedimiento debe en efecto ser practicado o en su
defecto, el que recomiende un grupo interdisciplinario que se conforme para la
valoración de la paciente, dependiendo de la condición de salud particular de
la accionante. Ahora bien, si la EPS considera que con posterioridad a la
práctica del mencionado servicio médico, ha incurrido en algún gasto que no le
corresponde con base en la normatividad vigente, podrá hacer el respectivo
recobro al Fosyga.
7. Es necesario tener en cuenta
en todo caso, que si bien es cierto la Corte Constitucional ha amparado el
derecho a la salud, en casos con circunstancias fácticas similares a la expuesta
en la presente tutela, ha establecido también una serie de criterios que deben
ser tenidos en cuenta como parte de la garantía efectiva del derecho, debido a
la complejidad y al riesgo que implica este tipo de procedimientos médicos. Ha
sostenido la Corte a ese respecto:
“Es por
ello, que la Corte exige que se verifiquen los siguientes criterios, en primer
grado por las entidades que prestan el servicio y en segundo, por los jueces de
tutela, para llegar a autorizar legítimamente este tipo de cirugía, que a saber
son:
“(i)
La efectiva valoración técnica que debe hacerse, por un grupo
interdisciplinario de médicos adscritos a la entidad, la cual debe preceder a
la orden de práctica del procedimiento;
“(ii)
La cirugía no debe tener fines estéticos y se han debido agotar los métodos
alternativos al procedimiento tales como (ejercicios, dietas, fármacos,
terapias, etc);
“(iii)
El consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a
los profesionales de las ciencias médicas de informar, en forma clara y
concreta, los efectos de la cirugía que el paciente se va a practicar, para que
manifieste de manera libre y espontánea su voluntad de someterse al mismo, y
“(iv)
El respeto del derecho al diagnóstico en un plazo oportuno.
“De igual
manera, la jurisprudencia ha reiterado que las anteriores pautas no se excluyen
entre sí, ya que en el evento en que se advierta que todos o alguno de los
anteriores criterios no se cumple, debe verificarse el cumplimiento de los
mismos de forma previa a la orden del procedimiento, todo con el fin de
garantizar la protección efectiva del derecho fundamental a la salud de los
pacientes.[15]”
(cursivas dentro del texto).
8. A efectos de garantizar el acceso afectivo al derecho a la salud y a la vida digna, debe aclararse
que la Corte Constitucional ha considerado que es justificado que un
determinado servicio médico pase por el cumplimiento de un trámite
administrativo. Para la Corporación, esto es razonable siempre que no demore
excesivamente el servicio y no impongan cargas al usuario que no está obligado
a asumir, pues al acceso a la salud debe estar desprovisto de obstáculos burocráticos
que impliquen para la persona, una limitación injustificada para lograr un
servicio médico al cual tiene derecho.[16]
Así, se irrespeta el derecho a la salud de una persona, cuando teniendo derecho
a un servicio médico, los trámites burocráticos y administrativos demoran
irrazonablemente el camino efectivo, postergando injustificadamente su
posibilidad de ser atendido y la probabilidad de mejorar su estado de salud,
tanto como sea posible. Esto supone además el derecho al examen diagnóstico que
permita establecer si se requiere o no un servicio.
9. Finalmente, queda por definir
si le corresponde a la accionante la cancelación de los respectivos copagos, a
que hace alusión la entidad demandada, pues según sus afirmaciones no cuenta con
los recursos económicos para asumirlos.
Sobre el tema, la Corte
Constitucional ha establecido que “[t]oda persona tiene derecho a acceder a un
servicio de salud que requiere (i) cuando se encuentra contemplado en el
Plan Obligatorio de Salud, o (ii) cuando requiere el servicio con
necesidad, es decir, cuando éste se encuentra sometido a un pago que la
persona no está en capacidad de asumir. Esto ocurre, por ejemplo, cuando una
persona tiene que asumir un ‘pago moderador’ (copago, cuota moderadora)
o cuando el servicio requerido no se encuentra incluido en el Plan
Obligatorio y la persona, o de quien ella depende, carece de la capacidad
económica —parcial o total, temporal o definitiva— para asumir el costo que le
corresponde. Como se dijo toda persona tiene derecho a que se le garantice el
acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad’ –que no puede
financiarse por sí mismo–.”[17]
Como lo reconoce específicamente la entidad demandada en el presente caso, la
accionante se encuentra en el rango salarial No. 1, lo que supone que se trata
de una persona cuyos ingresos son mínimos en términos de su capacidad económica
para aportar al sistema. Teniendo en cuenta, que la capacidad económica no
puede ser un obstáculo de acceso al sistema, la EPS podrá hacer a la accionante
solamente el cobro de la suma correspondiente, a un cálculo que parta de su
concreta capacidad y de la pertenencia del procedimiento médico al POS.[18]
10. En consecuencia, la Sala
procederá a revocar el fallo proferido el 26 de mayo de 2010, por el Juzgado
Tercero (3º) Civil del Circuito, que revocó a su vez, la sentencia proferida el
trece (13) de abril de 2010, por el Juzgado Vigésimo Primero (21) Civil
Municipal de Medellín. En su lugar, concederá la tutela del derecho fundamental
a la salud de la señora Edith Fabiola Arteaga Henao. Para protegerlo, le
ordenará a Coomeva EPS que (i) dentro de las 48 horas siguientes, a la notificación
del presente fallo, establezca contacto con la accionante con el objeto de
comunicarle por parte de la entidad demandada, el inicio del proceso médico y
administrativo, orientado a establecer qué tipo de tratamiento requiere la
actora; (ii) dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente
fallo, se conforme un grupo interdisciplinario de médicos, entre ellos un
especialista en el padecimiento de la actora, a fin de evaluar el concepto dado
por su médico tratante[19];
(iii) en un plazo que no puede exceder de un (1) mes, defina el proceso de
evaluación y diagnóstico médico de la accionante a fin de determinar la
práctica del procedimiento médico denominado Cirugía Bariátrica tipo
Tubulización Laparoscópica, o del procedimiento que requiere de acuerdo con
la evaluación médica, garantizando las prestaciones previas y posteriores a la
práctica del servicio médico requerido, a fin de asegurar la continuidad e
integridad en la prestación del servicio, en los términos de las Reglas
establecidas por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional; (iv) que
garantice a la accionante, el acceso completo a la información necesaria, en
términos comprensibles y concretos, indicándose de manera clara los riesgos y
consecuencias del tratamiento, a fin de que pueda tomar la mejor decisión con
base en la información disponible, en garantía de su derecho al consentimiento
informado; (v) advertir a Coomeva EPS, que el tiempo transcurrido entre la
notificación del fallo y la práctica efectiva del procedimiento médico
requerido, debe ser razonable y limitado en términos de las actuaciones de una
administración diligente.
III. DECISIÓN
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR el fallo dictado el veintiséis (26) de mayo de 2010,
por el Juzgado Tercero (3º) Civil del Circuito, que revocó a su vez, la
sentencia proferida el trece (13) de abril de 2010, por el Juzgado Vigésimo
Primero (21) Civil Municipal de Medellín, y en su lugar, CONFIRMAR dicho
fallo en el sentido de CONCEDER la tutela del derecho fundamental a la salud
y a la vida digna de la señora Edith Fabiola Arteaga Henao, para que se
establezca por parte de la entidad demandada qué tipo de tratamiento requiere
la accionante.
Segundo.- ORDENAR para ese
efecto a Coomeva EPS que (i) dentro de las 48 horas siguientes, a la
notificación del presente fallo, establezca contacto con la accionante con el
objeto de comunicarle por parte de la entidad demandada, el inicio del proceso
médico y administrativo, orientado a establecer qué tipo de tratamiento
requiere la señora Edith Fabiola Arteaga Henao; (ii) dentro de las 48
horas siguientes a la notificación del presente fallo, conforme un grupo
interdisciplinario de médicos a fin de evaluar el concepto dado por el doctor
Juan Carlos Góngora Arango, médico tratante de la accionante; (iii) en un
plazo que no puede exceder de un (1) mes, defina el proceso de evaluación y
diagnóstico médico de la accionante a fin de determinar la práctica del
procedimiento médico denominado Cirugía Bariátrica tipo Tubulización
Laparoscópica, o de un procedimiento igual o superior, en relación con la
evaluación médica de la condición concreta de la accionante, garantizando las
prestaciones previas y posteriores a la práctica del servicio médico requerido,
a fin de asegurar la continuidad e integridad en la prestación del servicio, en
los términos de las Reglas establecidas por la Jurisprudencia de la Corte
Constitucional; (iv) garantice a la accionante, el acceso completo a la
información necesaria, en términos comprensibles y concretos, indicándole de
manera clara los riesgos y consecuencias del tratamiento, a fin de que pueda
tomar la mejor decisión con base en la información disponible, en garantía de
su derecho al consentimiento informado.
Tercero.- ADVERTIR a
Coomeva EPS, que el tiempo transcurrido entre la notificación del fallo y la
práctica efectiva del procedimiento médico requerido, debe ser razonable y
limitado en términos de las actuaciones de una administración diligente.
Cuarto.- Por Secretaría General, líbrense las comunicaciones de
que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MARIA VICTORIA CALLE
CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
Magistrado
Ausente en comisión
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] La Acción de Tutela de la referencia fue escogida para revisión por la Sala de Selección Número Siete, mediante Auto
proferido el 22 de Julio de 2010.
[2] Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591
de 1991 (artículo 35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser
brevemente justificadas”. Así lo ha hecho en varias ocasiones. Cfr., entre
otras, por ejemplo, las Sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396
de 1999 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T-054 de 2002 y T-959 de 2004 (MP Manuel
José Cepeda Espinosa).
[3] Folios
26 y 27 del cuaderno principal. (En adelante, siempre que se haga mención a un
folio, se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos de que se
diga expresamente lo contrario).
[4] En
efecto, a folio 26 del expediente, se encuentra un diagnóstico de la paciente
del doctor Juan Carlos Góngora en la que se señala: Obesidad Mórbida II, Sahos,
Artropatías. Así mismo, de los folios 19 a 24, aparece copias del seguimiento médico de la accionante, en la que se diagnostica, en diferentes fechas,
disfonía, faringitis crónica, enfermedad del reflujo gastroesofágico sin
esofagitis, laringitis crónica, obesidad no especificada, hiperlipidemia mixta,
dolor en articulación, hemorragia vaginal y uterina anormal, no especificada.
[5] A folio
56 del expediente, en respuesta a una solicitud del Juzgado 21 Civil Municipal
de Medellín, en el trámite de la primera instancia del proceso de tutela,
afirmó el doctor Juan Carlos Góngora Arango: “El día 16 de marzo de 2010 se
evaluó la señora EDITH FABIOLA ARTEAGA HENAO y se diagnosticó una obesidad
mórbida de grado II, con enfermedades comórbidas consistentes en artropatías y
apnea del sueño por lo anterior tiene indicación de realizarse una cirugía
bariátrica tipo tubulización gástrica laparoscópica. En caso de no realizarse
la cirugía la paciente continuará aumentando su peso, empeorando las
enfermedades comórbidas y disminuirá su esperanza de vida (…)”.
[6] Sentencia
T-760 de 2008 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa). Afirma esta sentencia en uno
de sus apartes: El derecho a la salud es un derecho constitucional
fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo
su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad
personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;
la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el
tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente
garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho
a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los
servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para
proteger una vida digna.
[7] Este
criterio ha sido ampliamente acogido y desarrollado por la jurisprudencia
constitu­cional. Puede consultarse al respecto, entre otras, las sentencias
T-271 de 1995 (MP Alejandro Martínez Caballero), SU-480 de 1997 (MP Alejandro
Martínez Caballero) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-414 de 2001 (MP Clara Inés Vargas Her­nán­dez),
T-786 de 2001 (MP Alfredo Beltrán Sierra) y T-344
de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[8] En varias ocasiones la Corte Constitucional ha negado el amparo de tutela solicitado por un accionante, por el hecho
de solicitar un servicio de salud que fue ordenado por un médico que no está
adscrito a la EPS a la que la persona se encuentra afiliada. Ver al respecto,
entre otras, las sentencias T-378 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero),
T-741 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-476 de 2004 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa).
[9] En la sentencia T-500 de 2007 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa), por ejemplo, la Corte consideró que el concepto emitido por
un médico contratado por la accionante, según el cual era necesario practicar
un examen diagnóstico (biopsia) para determinar la causa del malestar que
sufría la persona (un brote crónico que padece en la frente que le generaba “una picazón desesperante”), obligaba a la EPS, que había consideró la patología en cuestión como de ‘carácter estético’ sin
que hubiera ofrecido argumentos técnicos que fundamentaran dicha consideración,
a evaluar la situación de la paciente adecuadamente, “(i) asignando un
médico que tenga conocimiento especializado en este tipo de patologías y
(ii) realizando los exámenes diagnósticos que éste eventualmente llegare a
considerar necesarios”.
[10] En la sentencia T-083 de 2008 (MP Mauricio
González Cuervo) la Corte resolvió tutelar el derecho a la salud de una persona
de la tercera edad (87 años), “que ante la omisión de la EPS acudió a un médico particular, quien, en sentido totalmente contrario al de la EPS, emitió un diagnóstico que refleja una condición médica grave con características de urgencia vital y le recomendó un tratamiento
urgente.”.
[11] Al respecto ver la sentencias T-304 y T-835
de 2005 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-1041 de 2005 (MP Humberto Antonio
Sierra Porto).
[12] En la sentencia T-1138 de 2005 (MP Rodrigo
Escobar Gil) se decidió atender el concepto de un médico tratante no adscrito a
la entidad encargada (Mutual Ser) ordenando la prestación del servicio
requerido (un implante coclear), por cuanto existía una probada relación
contractual, y se trataba de un profesional competente que atendía al paciente.
[13] En la sentencia T-662 de 2006 (MP Rodrigo
Escobar Gil) la Corte ordenó a una entidad de medicina prepagada autorizar el
servicio de salud (implante coclear) ordenado por un médico no adscrito a su
entidad (Colmédica Medicina Prepagada), entre otras razones, porque una
autorización previa por parte de la entidad para un servicio similar, había
implicado “el reconocimiento a la idoneidad del médico tratante para atender
la enfermedad del actor y, de otra, el reconocimiento tácito de la existencia
de un vínculo jurídico, para el caso concreto, entre ella y el médico tratante,
dada la autorización de la cirugía practicada por este último y la asunción del
mayor costo del servicio prestado.” En este caso la Corte tuvo especial atención a los principios de continuidad en el servicio y confianza
legítima.
[14] La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la pertenencia de la Cirugía Bariátrica al POS. En efecto, la Sentencia T-414 de 2008 (M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra), aclaró que dicho procedimiento sí se encuentra previsto en el Plan
Obligatorio de Salud, por lo que, por lo menos para el caso de esta modalidad
de Cirugía Bariátrica, es claro que vulnera el derecho a la salud una
EPS, cuando se niega su prestación con el argumento de que no se encuentra
incluido en el POS. En esta oportunidad, la Corte Constitucional consultó a diversas entidades entre las que se encuentran la Asociación Colombiana de Cirugía, la Superintendencia Nacional de Salud, el Instituto Nacional de Medicina Legal, la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social. Estas entidades afirman que el By Pass Gástrico es un procedimiento
consagrado dentro de la regulación del POS, pues lo descrito en el
artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES
EN ESTOMAGO”, bajo el código 07630, Anastomosis del estómago, incluyendo
gastroyeyunostomía, y el código 07631, Anastomosis del estómago en Y de Roux,
es plausible que sean  entendidas técnicamente como el procedimiento
genéricamente descrito como “by pass gástrico para cirugía bariátrica”. En
estos mismos conceptos de las entidades consultadas se establecieron
definiciones generales. Así por ejemplo, el Instituto de Medicina Legal y
Ciencias Forenses afirmó: “La cirugía bariátrica consiste en reducir el
tamaño del estómago, asociado o no a procedimiento que impidan la absorción de
la grasa. La forma de comer cambia radicalmente. Así se reduce la ingesta
calórica y se asegura una dieta forzada al cambiar el hábito alimenticio
obligando al paciente a comer pequeñas cantidades y tener que masticar muy bien”.
En este mismo sentido, se pronunció recientemente la Corte Constitucional, en la sentencia T-037 de 2010 (MP. Jorge
Iván Palacio Palacio).
[15] Sentencia
T-037 de 2010 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio).
[16] Así lo
estableció la sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa)
–apartado 4.4.6.3-, en la que además se hace referencia  a varios
pronunciamientos de la Corte Constitucional en este mismo sentido.
[17] Así por
ejemplo en la sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Dijo la Corte Constitucional en este aspecto concreto lo siguiente –apartado 4.4.5.1.-: 4.4.5.1.1.
“Toda persona tiene el derecho constitucional a no ser excluida del acceso a
los servicios de salud, por lo que no se le puede condicionar la prestación de
los mismos al pago de sumas de dinero cuando carece de la capacidad económica
para sufragarlas. La Constitución Política, en el artículo 49, establece que la ‘atención de la salud’ es un servicio público a cargo del Estado, que debe
garantizar ‘a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud’, ‘conforme a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad’.’.
[18] En
efecto, así lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia T-666 de 2004 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes). En este caso, la Corte debió resolver un caso en el que una persona aducía su incapacidad económica para acceder a un medicamento
que requería su hijo. En este caso, con base en este principio de distribución
equitativa de los recursos, además del principio de cargas soportables, la Corte determinó que con base en el costo del medicamento y los recursos de que disponía el
accionante, no resultaba desproporcionado o insoportable que asumiera el costo
completo del medicamento, que correspondía a un esquema de vacunación que
contemplaba varias dosis. En esta sentencia, la Corte Constitucional hizo un análisis bastante completo sobre este tema de la capacidad
económica. Dice la sentencia en uno de sus apartes: “7.  Al respecto, los requisitos establecidos por la
jurisprudencia de la Corte deben responder a las exigencias derivadas del
principio de igualdad, valor que subyace al reconocimiento de los derechos
sociales.  Este respeto de la igualdad debe proyectarse tanto en su dimensión
formal (igualdad de trato) como en su dimensión sustantiva (igualdad material y
efectiva).  Por ello, el criterio de incapacidad económica constituye una
proyección de un criterio de accesibilidad económica equitativa: que quienes
cuenten con más recursos apoyen a quienes, por carencia de recursos, no pueden
acceder a los servicios básicos de salud.”
[19] Doctor Juan Carlos Góngora Arango.