T-765-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-765/04
DERECHO A LA
SALUD DEL MENOR-Entrega de
medicamento
Referencia: expediente T-920752
Acción de tutela instaurada por María Mireya Melo Melo actuando como
agente oficiosa del menor Bryan Camilo Mayag Melo contra el Instituto
Departamental de Salud de Nariño.
Magistrado Ponente:
Dr.
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil cuatro (2004).
La Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados ALFREDO
BELTRAN SIERRA, MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente:
SENTENCIA
dentro del
trámite de revisión del fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito
de Pasto, en el proceso de tutela iniciado por Mireya Melo Melo actuando como
agente oficiosa de Bryan Camilo Mayag Melo contra El Instituto Departamental de
Salud de Nariño.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y
pretensiones.
La ciudadana
Mireya Melo Melo actuando como agente oficiosa de su hijo menor de edad Bryan
Camilo Mayag Melo, interpuso acción de tutela el día 15 de abril de 2004 contra
el Instituto Departamental de Salud de Nariño por considerar vulnerados los
derechos fundamentales a la vida, la salud y a la seguridad social de su hijo
menor de edad, debido a la renuencia en la entrega del medicamento denominado Tegretol
por parte del accionado.
Fundamentó su
solicitud de tutela en los siguientes hechos:
Afirma la
demandante que su hijo Bryan Camilo nació el día 30 de octubre de 1996 en la
ciudad de Pasto, siendo inscrito en el Sisben a partir del día 20 de septiembre
de 2001.
De acuerdo a la
historia clínica número 5621 que reposa en el “Centro de Habitación del Niño
CEHANI” E.S.E, consta según argumenta la accionante que su hijo menor de edad
padece de Epilepsia Focal con componente Mioclótico.
Así mismo sostiene
la demandante que el tratamiento médico que debe recibir su hijo consiste en
tomar Tegretol Retard 40 mg cada 8 horas.
Sostiene la
demandante que su hijo últimamente ha venido presentando a razón de entre 7 y 8
ataques diarios de epilepsia, por lo que se vio abocada a buscar ayuda médica
en el Hospital Infantil los Angeles, en la ciudad de Pasto.
La doctora Rocío
Ordoñez Ortega quien se desempeña como medica pediatra adscrita al Hospital
Infantil los Angeles, le recetó nuevamente al infante Bryan Camilo el
medicamento Tregretol.
Indica en su
demanda de tutela, que el Instituto Departamental de Salud de Nariño, a través
de la farmacia del Hospital Civil, ha entregado el medicamento genérico
(Carbamazepina) el cual no ha tenido un efecto positivo en la salud de su hijo.
El día 22 de
marzo de 2004, la doctora Angélica Uscategui (Neuropediatra que atiende en
consulta a los niños del CEHANI), recomendó que la droga indicada para el menor
Bryan Camilo es Tegretol suspensión. 2% y no la Carbamazepina, a pesar de que
el componente activo es el mismo, no tiene efecto curativo en el tratamiento.
De acuerdo con
lo anteriormente expuesto, solicita la accionante se ordene al Instituto
Departamental de Salud de Nariño, la entrega del medicamento Tegretol
suspensión 2% en la dosis y cantidad que llegue a ser necesaria para el
restablecimiento de la salud de su hijo menor de edad.
2.
Intervención de la entidad demandada.
Intervención
del Instituto Departamental de Salud de Nariño.
En escrito
fechado el 23 de abril de 2004, la ciudadana Sonia Gómez Erazo, en calidad de
Directora y Representante Legal del Instituto Departamental de Salud de Nariño,
dio respuesta a la acción de tutela solicitando se despachen desfavorablemente
las pretensiones de la misma.  Argumentó en defensa del Instituto Departamental
lo siguiente:
Sostiene que el
menor Bryan Camilo se encuentra en tratamiento médico en el CHEANI  y en el
Hospital Infantil los Angeles, entidades con las cuales se tiene contratos para
la atención de la población más pobre y vulnerable del Departamento.
Afirma que al
tenor del artículo 4 del Acuerdo 228 de 2002 del Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud, la utilización de las denominaciones comunes internacionales
(nombres genéricos) en la prescripción de medicamentos será de carácter
obligatorio.  Los medicamentos a dispensar deben corresponder al principio
activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independiente de su
forma de comercialización (genérico o de marca), siempre y cuando se conserven
los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente.
Argumenta la
Representante Legal del ente demandado que las multinacionales farmacéuticas se
han convertido en monopolios del mercado, fijando precios demasiado elevados
por lo que la población más vulnerable no puede acceder a dichos medicamentos.
Finaliza su
defensa sosteniendo que el INVIMA, entidad adscrita al Ministerio de Salud y
Protección social, para el caso que nos ocupa, sostuvo que la Carbamacepina
cumple con todos los requisitos de control y calidad, y que además los
laboratorios que la producen poseen certificaciones de buenas practicas de
manufactura y de cumplimiento de las normas de calidad ISO 9000.
El Instituto
Departamental de Salud de Nariño, continuará con el tratamiento del menor en
las instituciones con las que se tiene contrato, y se le suministraran los
medicamentos con las normas legales vigentes.
3.
Pruebas relevantes que obran dentro del
expediente.
·
Certificado para la Población Vinculada al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, expedida en la ciudad de Pasto el
día 9 de enero de 2004, en donde consta que tanto la señora María Mireya Melo
Melo, como el menor Bryan Camilo Mayag Melo se encuentran vinculados al Sisben.
(Folio 14)
·
Certificación expedida el día 15 de abril de
2004, por la Sub-Gerente Técnica del Centro de Habilitación del Niño “CEHANI” –
E.S.E., en donde se formula nuevamente el medicamento Tegretol debido a que con
el medicamento Carbamazepina reaparecieron las crisis, luego de las cuales hubo
retroceso en los procesos de aprendizaje del menor Bryan Camilo Mayag Melo.
(Folio 15)
·
Concepto médico emitido el 30 de marzo de 2004,
por la doctora Rocío Ordoñez Ortega en donde manifiesta que el menor Bryan
Camilo Mayag Melo responde adecuadamente al medicamento Tagretol y no muy bien
al medicamento Carbamazepina. (Folio 16)
·
Concepto médico emitido el 3 de mayo de 2004,
por la doctora Rocío Ordoñez Ortega en donde nuevamente manifiesta que el niño
Mayag Melo en la practica médica responde favorablemente al recibir el
medicamento Tagretol, lo que no sucede cuanto se le suministra la
carbamacepina. (Folio 43)
II.
DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.
Por reparto,
conoció de la presente acción de tutela el Juzgado Segundo (2) Municipal de la
ciudad de Pasto, que mediante oficio fechado el dieciséis (16) de abril de
2004, rechazó la presente acción de tutela por falta de competencia, ordenando
remitir las diligencias a la Oficina Judicial para que se efectuase el
correspondiente reparto a los Juzgados Penales Civiles del Circuito de la
ciudad de Pasto, correspondiéndole conocer de la presente  tutela al Juzgado
Segundo Penal del Circuito de la ciudad de Pasto.
El Juzgado
Segundo Penal del Circuito de la ciudad de Pasto en sentencia fechada el día
tres (3) de mayo de 2004, no accedió a las pretensiones de la actora y en
consecuencia denegó la acción de tutela.
Sostiene el Juez
de instancia, que no obstante se trata de la recuperación de la salud de un
menor de edad, no es competencia del Juez Constitucional decidir o no acerca de
la efectividad de un medicamento esencial que entrega el Instituto
Departamental de Salud de Nariño o el de marca que formulan los médicos
especialistas.  Si bien es cierto el criterio de los médicos tratantes del
menor accionante es el de recomendar el medicamento de marca, no presentaron
una justificación válida para que suministrara el precitado medicamento.
De acuerdo con
la Resolución 228/02, no puede la entidad demandada adicionar presupuesto para
ordenar la entrega de medicamentos que no le son permitidos por las normas
reguladoras, salvo que las mismas tuviesen componentes distintos o el contenido
del principio activo fuera inferior al medicamento en su nombre comercial.
El Instituto no
vulneró derecho fundamental alguno, puesto que nada se pudo establecer respecto
de la incompatibilidad de una y otra droga.  Así mismo no se puede colocar en
entredicho la eficacia de los medicamentos por el solo hecho de que los
expenden con en nombre genérico.
No obstante
denegar el amparo solicitado, el Juzgado de Instancia requerirá al Instituto
Departamental de Salud de Nariño para que el menor sea valorado y si fuese del
caso se le practiquen nuevos exámenes para poder así controlar su enfermedad.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer el
fallo objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86
y 241-9 de la Constitución Política de 1991 y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991, y por la escogencia del caso por la Sala de Selección.
2.
Lo que se debate.
En la presente acción de tutela se
discute si al menor Bryan Camilo Mayag Melo, se le están vulnerando por parte
del Instituto Departamental de Salud de Nariño sus derechos fundamentales a la
vida, salud y seguridad social, al  suministrarle el medicamento Carbamazepina
(genérico) y no Tagretol (de marca), para el tratamiento de la Epilepsia Focal
con Componente Mioclótico que padece.
3.
Protección al derecho a la salud del
niño.
De acuerdo con la jurisprudencia de la
Corte, se puede entender la salud como “aquella facultad que tiene todo ser
humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el
plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una
perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.  Implica, por
tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento”.[1]
Cuando está de por medio el derecho a la
salud de los infantes, esta Corte ha sido enfática en sostener que dichos
derechos son de aplicación inmediata, siendo imperante protegerlos debido al
alto grado de vulnerabilidad a que están expuestos.
Así mismo se ha establecido que la salud
de los niños goza de una protección especial de grado constitucional, su
observancia y eficacia, no solo está en cabeza de la sociedad sino también en
todas las entidades del Estado.
Ha sido prolija la jurisprudencia
constitucional respecto de la importancia de este derecho, al respecto en fallo
de tutela se estableció lo siguiente:
“… el
derecho a la salud en el caso de los niños, en cuanto derivado necesario del
derecho a la vida y para garantizar su dignidad, es un derecho fundamental
prevalente y por tanto incondicional y de protección inmediata cuando se
amenaza y se vulnera su núcleo esencial.  En consecuencia, el Estado tiene en
desarrollo de la función protectora que le es esencial dentro del limite de su
capacidad, el deber irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los
niños” [2].
Se reitera que la protección a la vida,
salud, integridad física y seguridad social de los menores de edad, son
derechos fundamentales que tienen prevalencia sobre cualquier otro derecho, por
directo mandato del artículo 44 de la Constitución Política, por lo que gozan
de protección inmediata, por eso se debe recalcar que cuando un Juez
Constitucional conozca de una acción de tutela en donde se esté solicitando la
protección de un derecho fundamental de un niño, no es requisito establecer su
conexidad con otro derecho de índole fundamental para buscar su protección.
No en pocos ocasiones, la Corte
Constitucional ha manifestado que el derecho a la salud hace parte de los
derechos denominados de segunda generación, siendo un derecho de contenido
prestacional, sin embargo, cuando están de por medio los niños, de manera
inmediata el derecho a la salud adquiere la calidad de derecho fundamental.
Esta consideración obedece y es un desarrollo de los postulados del Estado
Social de derecho.[3]
En otro estadio, es menester aclarar que
en efecto existen reglamentaciones respecto de medicamentos que se encuentran
por fuera del Plan Obligatorio de Salud, más sin embargo, cuando se deja de
proporcionar un medicamento ordenado por el médico tratante especialista, que
puede llevar al riesgo de la salud de un menor, es posible inaplicar dichas
reglamentaciones para buscar con ello una adecuada y real protección de la vida
de un menor.
En la Sentencia de Unificación 819 de
1999, se estableció:
“Ahora
bien, la prestación de los servicios de salud se funda entre otros, en el
principio de solidaridad, habida cuenta que los servicios que un afiliado
requiere no son cubiertos con sus propios aportes sino con los recursos del
Sistema conformados, entre otros rubros, por los provenientes de todos los
aportantes, de tal suerte que quienes más contribuyen financian a aquellos que,
por poseer menores ingresos, no cotizan o lo hacen en menor proporción
circunstancia que, además, persigue el cumplimiento del principio de
universalidad, pues el objetivo último de dicha dinámica es lograr el
cubrimiento en salud de toda la población”.
Visto lo anterior, se observa que el Plan
Obligatorio de Salud (POS) responde a tales principios de solidaridad y
universalidad, por lo cual las entidades prestadoras de los servicios de salud
pueden negarse, legítimamente, a prestar los servicios no contemplados en el
Plan Obligatorio previsto en la Ley 100 de 1993, sin embargo, la jurisprudencia
de la Corte ha sostenido reiteradamente que las entidades que prestan servicios
de salud deben inaplicar las exclusiones precitadas, cuando  con ello se
garantiza la salud y la integridad física de los niños.
4.
El caso concreto.
En el presente caso, de las pruebas
obrantes dentro del expediente, se observa que el titular de los derechos que
se reclaman vía acción de tutela, es un menor de edad, sobre el cual como ya se
anotó en los considerandos del presente fallo, se predica un deber especial de
protección.
Para la Corte es claro, que el no
suministrarle al menor Bryan Camilo Mayag Mero, el medicamento solicitado por
la médica tratante (folio 15), amenaza su derecho a salud.
Como lo conceptuaron las doctoras Martha
Lucia de Martínez, Subgerente Técnico del Centro de Habilitación del Niño
“CEHANI” – E.S.E., “se formula nuevamente Tegretol en suspensión, debido a que
con la Carbamazepina reaparecieron las crisis, luego de las cuales hubo
retroceso en los procesos de Aprendizaje” (folio 15), y la doctora Rocío
Ordonez Ortega quien afirmó, “paciente con síndrome convulsivo que responde
adecuadamente al medicamento Tegretol y no muy bien a la Carbamazepina de otros
laboratorios, por lo cual se decide formular solo con el nombre comercial de
Tegretol” (folio 17).
Desde la anterior perspectiva, es claro
que el no suministro al menor Bryan Camilo del medicamento Tegretol, amenaza su
derecho fundamental a la salud, por falta de un tratamiento adecuado.
Para la Corte es determinante para
revocar el fallo de instancia, el concepto medico de la doctora tratante que
obra en el expediente, y no son de recibo las discusiones sobre la naturaleza
del medicamento, que en últimas son discusiones de orden económico,  planteadas
por el ente demandado.
Teniendo en cuenta las anteriores
consideraciones, la Sala entra a revocar la decisión tomada por el Juzgado
Segundo Penal del Circuito de la ciudad de Pasto, por medio de la cual se
negaron los derechos a la vida, salud y seguridad social del menor Bryan Camilo
Mayac Melo.  En su lugar se concede el derecho al suministro del medicamento
Tegretol, en las dosis y por el tiempo que el especialista tratante
determine.
IV.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en el nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.
REVOCAR la sentencia del tres (03) de mayo de 2004,
proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la ciudad de Pasto y, en
su lugar CONCEDER la tutela de los derechos a la vida, a la salud y a la
seguridad social dentro de la acción instaurada por la señora Mireya Melo Melo
actuando como agente oficiosa del menor Bryan Camilo Mayac Melo contra el Instituto
Departamental de Salud de Nariño.
Segundo.
ORDENAR al Instituto Departamental de Salud de
Nariño que, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a
la notificación de esta sentencia, se autorice el suministro del medicamento Tegretol,
en las dosis y por el tiempo que el médico tratante determine.
Tercero.  LÍBRESE por secretaría la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte  Constitucional.
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
Ponente
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
IVÁN
HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO
Secretario
General (E)
[1] Ver sentencia T-597 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[2] Ver sentencia T-355 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[3] Respecto del presente tema se pueden consultar las sentencias
SU-043 de 1995, SU-111 de 1997, SU-480 de 1997 y T-670 de 1997, entre muchas
otras.