T-020-02
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-020/02
PROCESO PENAL-Certeza
en la identificación e individualización del sindicado
Si bien es cierto que
la negligencia o la astucia pueden conspirar contra la plena identificación del
encartado, pudiendo ser este un indocumentado o utilizar varios nombres falsos,
llegando incluso a poseer varios documentos de identidad ; no ocurre lo mismo
con su individualización es decir, con la determinación física del
sujeto pasivo de la acción penal. En este orden de ideas, el nombre con que se
haya conocido o dado a conocer el procesado cuenta de manera secundaria,
importando realmente que no se dude de los rasgos físicos del presunto autor
del delito. Por tanto, la exigencia que hace el ordenamiento procesal penal
colombiano se refiere ciertamente a la individualización que no a la
identificación
VIA DE HECHO POR
INDEBIDA DECLARACION DE REO AUSENTE EN PROCESO PENAL-No
compareció por deficiente investigación/DERECHO DE DEFENSA DEL REO AUSENTE-Nulidad
procesal/DERECHO DE DEFENSA DEL SINDICADO-Vulneración por no existir
defensor de oficio
No compareció al
proceso debido a la deficiente labor de investigación realizada por las
entidades judiciales demandadas, que nunca realizaron una verdadera labor de
localización y captura como para inferir que se estaba ocultando, relegando la
tarea a fecha posterior a la ejecutoria del fallo lo que hizo nugatoria cualquier
oposición material del sujeto pasivo del proceso penal. Teniendo en cuenta el
marcado carácter dual de la defensa en el sistema penal, en el caso que se
revisa no solamente se vulneró la defensa privada o material del sindicado,
sino que  se coartó la defensa pública o formal que le es propia al defensor de
oficio. No es posible alegar incuria o negligencia de la defensa cuando en la
etapa de la instrucción no existió contraparte, primero por la ausencia del
procesado y segundo, porque el abogado designado en la declaratoria de persona
ausente nunca se posesionó y ejerció su actividad en legal forma. El proceso
penal a que las personas de este país tiene derecho involucra todas las
garantías que señale la Constitución y la Ley, no las que unilateralmente
decidan los funcionarios de justicia, que en la presente situación, escogieron
aplicar el principio de contradicción solamente para ciertas decisiones y en
determinados momentos procesales menguando la defensa técnica del procesado que
de acuerdo con el artículo 356 del Código procedimental penal de la época y aún
ahora, es obligatoria desde la declaración de persona ausente sin perjuicio del
derecho de defensa que asiste, incluso desde cuando se da inicio a la actividad
de indagación preliminar.
Reiteración
de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-507232
Acción
de tutela instaurada por Wilson Nel Hernández Rodríguez contra el Juzgado
Cincuenta y uno (51) Penal del Circuito de Bogotá y otros.
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA
Bogotá
D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil dos (2002).
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591
de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos proferidos por la sala penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá y la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia.
I.  ANTECEDENTES.
1. Hechos
El señor LUIS ALFONSO
ESCARRAGA LUGO fue asesinado en hechos ocurridos durante la noche del tres (3)
de mayo de 1996. El autor del homicidio huyó del lugar inmediatamente después
del crimen, quedando únicamente como testigo presencial el señor DIEGO
ESTANISLAO CASTAÑEDA GORDILLO.
CASTAÑEDA GORDILLO
describió al autor de los hechos como un sujeto apodado “PATULEJO” y que a sus
hermanos le dicen “los Chipaques” por ser naturales de esa población localizada
en el departamento de Cundinamarca. Describió físicamente al implicado como una
persona de “1.75 metros de estatura, moreno, más o menos delgado, cabello
largo más abajo de las orejas, de bigote poblado y negro, peinado hacia atrás,
edad de 29 a 30 años, es de Chipaque”. Adicionalmente, manifestó que era
hermano de OSCAR MORENO TORRES.
El día 5 de junio de
1996 el señor JOSE ANTONIO GORDILLO al ser interrogado sobre la identidad del
presunto autor manifestó : “Lo vine a distinguir la semana pasada, yo
iba con mi hermano, el que fue testigo, en el bus, y pues yo quería saber quien
era para poder colaborar y formular el denuncio” (folio 160 c.o).
Sobre su descripción física manifestó que era “un muchacho alto, pelo
castaño, se peina de para atrás, pelo como ondulado, narizón, color de la piel
más bien blanco, como pecosito, lunarejo, de contextura delgada, yo lo vi
sentado en el bus” (Folio 160 c.o.). Sobre la ocupación del presunto
homicida manifestó que manejaba habitualmente el bus número 17829 y ocasionalmente
el número 17700 adscritos a la Empresa Universal de Transportes y que “según
lo que le dice su hermana” se llama RICARDO MORA.
Luego de las
diligencias realizadas por el Cuerpo Técnico de Investigaciones (C.T.I.),
presentadas en informe de julio 18 de 1996, el bus número 17829 “está
convertido en camión desde el año 1980” y pertenece al señor WILSON
HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. En cuanto al bus número 17700 se determinó que el
propietario era el señor ALBERTO CARMONA y el conductor permanente era el señor
ROBINSON GUACANEME VERGARA a quien se le recibió testimonio el 14 de agosto de
1996, donde manifestó que no conocía a ninguna de las personas implicadas en el
proceso y en cuanto al bus número 17829 afirmó que nunca lo manejó y ni
siquiera sabía de qué vehículo se trataba (Folios 165-166 c.o.).
Nuevamente compareció
al proceso el señor DIEGO CASTAÑEDA GORDILLO y amplió su declaración el día 3
de agosto de 1996, señalando en primera instancia que había visto al implicado
en los siguientes términos : “hace como ocho días lo vi en la sexta,
ahí por el lado de abajo de la Estación de la sexta bajando, yo lo vi que iba
caminando tal vez para donde tenía el camión, porque por ahí son solo talleres”
(Folio 167 c.o.). En seguida se le presentó fotocopia de la licencia de
conducción en la cual aparece la fotografía del señor WILSON HERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ  a quien señaló el declarante como la persona que se había quedado
con el occiso LUIS ALFONSO ESCARRAGA LUGO, cuando él había ido por unas
gaseosas y antes de escuchar los disparos fatales.
El coordinador de la
URI de Ciudad Bolívar de esta capital mediante resolución del 1 de octubre de
1996 ordenó apertura de la instrucción en contra de WILSON HERNÁNDEZ RODRIGUEZ,
en razón al reconocimiento que hiciera DIEGO CASTAÑEDA GORDILLO como testigo
presencial de los hechos, específicamente de los momentos inmediatamente
anteriores al suceso y los subsiguientes a los disparos producidos dentro del
bus donde se encontraba el occiso.
La Fiscalía 63
Delegada ante los jueces penales del circuito avocó conocimiento del proceso
mediante resolución del 16 de octubre de 1996 ordenando la captura en contra de
HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ  a fin de ser escuchado en diligencia de indagatoria. Ante
la imposibilidad de localizar al sindicado se ordenó el emplazamiento en
providencia del 1 de junio de 1998. El edicto emplazatorio fue fijado el 8 de
junio de 1998 en cumplimiento de lo señalado en el artículo 356 del Código de
Procedimiento Penal vigente para la época de los acontecimientos.
En decisión del 1 de
marzo de 1999 se declaró persona ausente al señor WILSON NEL HERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ y se le designó como defensor de oficio al doctor IVAN ELY CARDENAS
GALLO, quien no tomó posesión del cargo y solicitó ser relevado del mismo en
memorial radicado el 12 de julio de 1999.
En resolución del 7 de
abril de 1999 la fiscalía 63 Delegada resolvió la situación jurídica del
sindicado HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.
El 17 de junio de
1999, tomó posesión del cargo de defensor de oficio el doctor EDGAR MONDRAGON PAEZ.
En resolución del 5 de
octubre de 1999, se profirió acusación en contra del señor WILSON NEL HERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ. Luego de agotarse el traslado a los sujetos procesales para la
preparación de la audiencia pública que se llevó a cabo el 14 de marzo de 2000.
Finalmente, se condenó a HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ a la pena principal de prisión de
25 años y 4 meses de prisión, mediante sentencia del 29 de marzo de 2000.
Alegó el actor que
existen irregularidades en la identificación e individualización así como la
inexistencia de defensa durante todo el proceso que atentan contra el derecho
fundamental al debido proceso.
Una
vez surtido el traslado a la partes involucradas en el proceso penal, el
Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá luego de realizar un resumen de las
actuaciones judiciales surtidas en las dos etapas procesales, consideró que al
procesado se le concedieron las oportunidades procesales pertinentes las cuales
no utilizó por incuria, y acudiendo a la acción de tutela “como opción
adicional o como recurso para suplir el cuidado y diligencia que el procesado
ha debido observar”.
A
su turno la Fiscal 63 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, resumió
las actuaciones realizadas durante la etapa del sumario, aclarando que dirigió
y asumió la investigación desde la resolución que declaró persona ausente a
HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.
Finalmente,
el informe presentado por el Coordinador de la Unidad de Reacción Inmediata
(U.R.I.), relata las diligencias previas realizadas por la Fiscalía Seccional
número 299 desde el 3 de mayo de 1996 hasta el 4 de octubre de 1996.
2. Pretensiones.
El
demandante solicitó en su escrito :
“Se decrete la
nulidad de todo lo actuado dentro de la causa radicada con el número 1999-0233
y demás determinaciones que en derecho corresponda y se derive de este amparo.
Concediéndosele en forma inmediata el beneficio de la libertad y comunicando la
correspondiente orden al señor Director de la Cárcel del Circuito de
Villavicencio.”
3. Pruebas Recaudadas.
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Acta
de inspección de cadáver número 2874-1339 del 3 de mayo de 1996.
·
Fotocopia
de la resolución  del 4 de mayo de 1996 por la cual se decreta diligencia de
allanamiento y registro del inmueble ubicado en la Calle 89 No. 35-10 Este.
·
Fotocopia
de la diligencia de allanamiento y registro del inmueble localizado en la Calle
89 No. 35-10 Este del 4 de mayo de 1996.
·
Fotocopia
del oficio No. 7602 del 21 de mayo de 1996, suscrito por el Fiscal 299 delegado
ante los juzgados penales del circuito.
·
Fotocopia
de la declaración juramentada que rinde JOSE ANTONIO GORDILLO el día 5 de junio
de 1996.
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Fotocopia
del informe No. 342 del Cuerpo Técnico de Investigaciones (C.T.I.) del 18 de
julio de 1996.
·
Fotocopia
del Oficio U.R.I.C.B. No. 393 del 3 de julio de 1996, suscrito por el jefe de
la U.R.I. de Ciudad Bolívar C.T.I.
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Fotocopia
de la resolución del 3 de septiembre de 1996 decretando práctica de pruebas.
·
Fotocopia
de la tarjeta dactilar del señor WILSON NEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.
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Fotocopia
del oficio No. 12827 del 3 de septiembre de 1996, suscrito por el Fiscal 299
delegado ante los jueces penales del circuito.
·
Fotocopia
acta de la diligencia de inspección judicial, realizada el 18 de septiembre de
1996.
·
Fotocopia
del contrato de compraventa realizado entre JOSE ABELARDO GUTIERREZ PEREZ y
WILSON NEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.
·
Fotocopia
de la resolución de apertura de instrucción, del 1 de octubre de 1996.
·
Fotocopia
de la resolución del 16 de octubre de 1996, por medio de la cual se decreta la
práctica de pruebas.
·
Fotocopia
de orden de captura del 24 de octubre de 1996, proferida en contra de WILSON
NEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.
·
Fotocopia
del informe del C.T.I.  del 6 de agosto de 1996.
·
Fotocopia
del oficio No. 82147 del 20 de noviembre de 1996, suscrito por el coordinador
del grupo de antecedentes del D.A.S.
·
Fotocopia
de la providencia del 1 de junio de 1998, ordenando emplazamiento.
·
Fotocopia
del edicto emplazatorio del 8 de junio de 1998.
·
Fotocopia
de constancias secretariales del 16 de junio de 1998.
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Fotocopia
de la resolución del 1 de marzo de 1999, por medio de la cual se declaró
persona ausente a WILSON NEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.
·
Fotocopia
de la resolución del 7 de abril de 1999, por el cual se resuelve la situación
jurídica de WILSON NEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.
·
Fotocopia
de constancias secretariales del 27 de abril de 1999.
·
Fotocopia
del acta de posesión del doctor EDGAR MONDRAGON PAEZ como defensor de oficio de
WILSON NEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ del 17 de junio de 1999.
·
Fotocopia
de constancias secretariales del 24 de junio de 1999 y 7 de julio de 1999.
·
Fotocopia
constancia secretarial del 7 de julio de 1999.
·
Fotocopia
del  memorial presentado el 12 de julio de 1999 por el doctor IVAN E. CARDENAS
GALLO.
·
Fotocopia
de la resolución del 5 de octubre de 1999, por medio de la cual se califica el
mérito del sumario.
·
Fotocopia
telegramas del 7 de octubre de 1999.
·
Fotocopia
del acta de la audiencia pública celebrada el 14 de marzo de 2000 en el juzgado
51 Penal del Circuito de Bogotá.
·
Fotocopia
de la sentencia condenatoria proferida en contra de WILSON NEL HERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ el 29 de marzo de 2000.
·
Informe
presentado por la Fiscal 63 delegada el 28 de junio de 2001.
·
Informe
presentado por el Coordinador de la U.R.I. de Ciudad Bolívar.
·
Informe
presentado por la Juez cincuenta y uno (51) Penal del Circuito de Bogotá.
·
Fotocopia
del testimonio rendido por EDGAR ALBERTO MORENO GONZALEZ el 3 de mayo de 1996.
·
Fotocopia
del informe No. 342 del 18 de julio de 1996, presentado por WILSON GARZON
investigador judicial I del C.T.I.
·
Fotocopia
de la licencia de conducción  de WILSON HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.
·
Fotocopia
del testimonio de JOSE ANTONIO GORDILLO rendido el 5 de junio de 1996.
·
Fotocopia
del testimonio de ROBINSON JULIO GUACANEME VERGARA rendido el 14 de agosto de
1996.
·
Fotocopia
del testimonio rendido por DIEGO CASTAÑEDA GORDILLO el 3 de agosto de 1996.
·
Fotocopia
del informe de balística del Instituto de Medicina Legal y Ciencias forenses.
·
Fotocopia
del acta de inspección judicial del 18 de septiembre de 1996
3.1. Pruebas practicadas por la Corte.
En
cumplimiento de lo dispuesto en auto del 21 de noviembre de 2001, el Juzgado
Cincuenta y Uno (51) Penal del Circuito de Bogotá, presentó informe y
documentos sobre los defensores de oficio que actuaron dentro del proceso penal
seguido en contra de WILSON HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.
En
cuanto al doctor IVAN ELY CARDENAS GALLO, si bien fue nombrado defensor de
oficio del procesado en la resolución por la cual se le declaró persona
ausente, no fue posesionado como defensor. Agregó que aparte del anterior
letrado se posesionó el 17 de junio de 1999 al doctor EDGAR MONDRAGON PAEZ,
quien prosiguió el proceso hasta el final.
II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISION
La
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en sentencia
del 11 de julio de 2001, negó el amparo de tutela con base en los siguientes
argumentos :
-
La Fiscalía luego de realizar las pesquisas necesarias identificó e
individualizó al procesado y luego de ser infructuosa su vinculación mediante
indagatoria, lo declaró persona ausente y le designó defensor de oficio de
acuerdo con las ritualidades legales. A pesar de que el testigo DIEGO
ESTANISLAO CASTAÑEDA inicialmente no sabía el nombre del autor del homicidio,
sí reconoció a HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ en las fotografías presentadas por el
funcionario investigador.
-
A pesar de haberse librado equivocadamente la orden de captura a la Calle 89
No. 35-10 Este de Bogotá, al momento de proferirse la resolución acusatoria no
solamente se le notificó a dicha dirección sino también se procuró su
localización ante el Alcalde y el Inspector de Policía de Chipaque
(Cundinamarca). Por tanto, no existió vulneración de las garantías propias del
proceso, sino que simplemente ante la renuencia del implicado a comparecer en
el proceso, continuó el curso del mismo con defensor de oficio. Lo que solicita
el demandante es la injerencia indebida del juez de tutela en el proceso en
curso, para controvertir pruebas, tesis o posturas doctrinarias, lo que
desfigura la naturaleza excepcional de la acción pública de tutela.
-
Finalmente, solamente es procedente la tutela contra sentencias judiciales
cuando se vislumbren defectos orgánicos, sustantivos, procedimentales o
fácticos que conformen una vía de hecho, lo cuales no se presentan en el asunto
bajo estudio.
La
anterior decisión fue confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia en providencia del 28 de agosto de 2001 en la cual
manifestó que la acción de tutela no está creada para “suplir desatenciones
o descuidos en el ejercicio de los mecanismos previstos por el ordenamiento
regular para la protección de los derechos”.
Al
no presentarse al proceso HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ perdió la oportunidad de
suministrar las explicaciones del caso, no pudiendo ser la tutela un medio
supletivo o excepcional. Por otro lado, si el demandante cuenta con nuevas
pruebas, no conocidas en el tiempo de los debates debe acudir a la acción de
revisión.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.  Competencia.
Esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar la
decisión judicial mencionada, en el expediente de la referencia, de conformidad
con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en
los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema planteado.
Alega
el demandante que en el proceso penal seguido en contra de WILSON NEL HERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ se incurrió en dos vías de hecho : La primera consiste en graves
irregularidades en el proceso de identificación e individualización que llevan
a establecer un nexo causal inexistente entre HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y el
homicidio por el cual fue condenado. La segunda, por violación del derecho de
defensa porque procesado careció de abogado defensor durante la etapa
instructiva y nunca fue notificado de su vinculación al proceso, del cual
solamente tuvo conocimiento cuando fue aprehendido para cumplir la condena.
3. Tutela contra providencias judiciales.
Reiteración de jurisprudencia.
Desde
sus primeros pronunciamientos, esta Corporación ha compartido el criterio
jurídico según el cual las decisiones judiciales que ponen fin a una actuación
judicial, en principio, hacen tránsito a cosa juzgada. Es así como la sentencia
C-543 de 1992[1],
declaró inexequibles los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, normas
que consagraban la posibilidad de presentar tutela contra providencias
judiciales y fallos ejecutoriados.
No
obstante lo anterior, como excepción a la regla general existe la posibilidad
de que el juez de tutela proteja a las personas de aquellas decisiones
judiciales en las cuales se observen ostensibles y manifiestas situaciones de
carácter, sustantivo, fáctico, orgánico o procedimental que atenten contra el
orden jurídico erigiendo lo que se ha denominado “vía de hecho”. Frente
a la vía de hecho no es posible mantener incólume el principio de la cosa
juzgada según lo recuerda la jurisprudencia Constitucional:
“ A este
respecto, la Corte ha indicado que hay lugar a la interposición de la acción de
tutela contra una decisión judicial cuando (1) la decisión impugnada se funda
en una norma evidentemente inaplicable (defecto sustantivo); (2) resulta
incuestionable que el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto
fáctico); (3) el funcionario judicial que profirió la decisión carece, en forma
absoluta, de competencia para hacerlo (defecto orgánico); y, (4) el juez actuó
completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental).
En criterio de la Corte “esta sustancial carencia de poder o de desviación del
otorgado por la ley, como reveladores de una manifiesta desconexión entre la
voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial, aparejará su
descalificación como acto judicial”.[2]
Corresponde
ahora a la Sala revisar el asunto presentado para determinar si existen o no,
los presupuestos necesarios para predicar una vía de hecho en el proceso penal
seguido en contra de WILSON HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ que conlleve la vulneración del
derecho fundamental al debido proceso.
4. Identificación e
individualización del sindicado y vinculación al proceso penal.
Antes de la apertura
formal del proceso penal es necesario que el instructor determine las
circunstancias que permiten emprender la iniciación de la investigación, como
la ocurrencia real del hecho y si el hecho corresponde a las descripciones
abstractas que hace el Código Penal. Así mismo, es necesario identificar o
individualizar a los autores o partícipes para que sea dable proferir auto de
cabeza de proceso.
Si bien es cierto que
la negligencia o la astucia pueden conspirar contra la plena identificación del
encartado, pudiendo ser este un indocumentado o utilizar varios nombres falsos,
llegando incluso a poseer varios documentos de identidad ; no ocurre lo
mismo con su individualización es decir, con la determinación
física del sujeto pasivo de la acción penal. En este orden de ideas, el nombre
con que se haya conocido o dado a conocer el procesado cuenta de manera
secundaria, importando realmente que no se dude de los rasgos físicos del
presunto autor del delito.
Por tanto, la
exigencia que hace el ordenamiento procesal penal colombiano se refiere
ciertamente a la individualización que no a la identificación, esto es, “que
se tengan suficientes elementos de juicio para determinar que, pese a sus
posibles cambios en sus condiciones civiles, el procesado efectivamente
corresponda en su particularización, a quien se señala como el posible
infractor”[3]
Ahora bien, luego de
verificar los hechos e individualizar al presunto autor, es necesario
vincularlo formalmente a la investigación. En nuestro sistema procesal penal,
la vinculación  se realiza de dos formas: mediante indagatoria o mediante
declaratoria de persona ausente. En la vinculación mediante indagatoria el
acusado se presenta ante el funcionario judicial que adelanta la investigación
para ejercer directamente su defensa, controvirtiendo los argumentos en su
contra y aportando pruebas a favor de sus descargos.
El Fiscal debe procurar
por todos los medios a su alcance, que el imputado comparezca personalmente al
proceso. Es por ello que la ley procedimental penal ordena al acusador que si
no pudo obtener la presencia voluntaria, ordene la captura del inculpado y si
este medio tampoco da frutos proceda a su emplazamiento. Es en este estadio
cuando el funcionario instructor, en aras de no paralizar el proceso por la
inasistencia del inculpado, procede a declararlo como persona ausente y
designarle defensor de oficio. Como ya lo expresó la Corte en sentencia C-488
de 1996[4]
la declaración de procesado ausente no pugna con la Carta Política, pues es una
forma de garantizar el debido proceso sin perjudicar la acción de la justicia
paralizando el juzgamiento, ni releva la obligación de búsqueda del procesado:
“Es
de destacar que la búsqueda del procesado para efectos de informarle sobre la
existencia del proceso no se agota con la declaración de persona ausente. Este
mecanismo que permite nombrar o designar un defensor que represente al
procesado ausente y con él adelantar el proceso, no sustituye la obligación
permanente del funcionario judicial de continuar la búsqueda cuando del
material probatorio recaudado en el curso de la investigación se hallen nuevos
datos que permitan la ubicación del procesado, evento en el cual se debe
proceder a comunicarle, en forma inmediata, la existencia del mismo, so pena de
vulnerar el derecho de defensa del afectado.”
El asunto bajo
estudio, es evidente que el señor WILSON NEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ se encuentra
no solamente individualizado, sino identificado al momento de ser vinculado a
la investigación penal en calidad de persona ausente. Es así como el propio
demandante reconoce que es él y no otra persona la que fue condenada en el
fallo proferido por el Juzgado Cincuenta y uno (51) Penal del Circuito de
Bogotá. De tal suerte que existe una identidad e individualidad plena del hoy
condenado.
Asunto distinto es la
inconformidad del señor HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ con el proceso deductivo de la
Fiscalía el cual por intermedio de sus delegados a pesar de estar inicialmente
realizando las diligencias para localizar al señor  RICARDO MORA señalado por
uno de los testigos como el presunto autor del delito, terminó concluyendo que
el presunto autor era WILSON NEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. Sobre este punto se debe
decir en primera instancia que no es el juez de tutela el llamado a desestimar
el análisis probatorio realizado por el ente acusador en el caso de autos,
porque el señalamiento del señor HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ lejos de corresponder a la
arbitrariedad y al azar encuentra fundamentación en la declaración del señor
DIEGO ESTANISLAO CASTAÑEDA quien como testigo presencial de los hechos, bajo la
gravedad del juramento identificó la fotocopia de la fotografía del señor
HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ como la del presunto homicida.
El desacuerdo con el
testimonio y reconocimiento realizado era una actividad que debió realizar la
defensa dentro del proceso penal y no lo hizo quedando solamente la posición
esbozada por la acusación, que por si sola no es una vía de hecho, ni
constituye violación al debido proceso, pues fue concordante con la función de
la Fiscalía General de la Nación de investigar los hechos punibles y señalar a
los presuntos responsables. No obstante lo anterior, la violación del derecho
de contradicción y defensa será analizada con mayor detalle en los párrafos
siguientes.
Ahora bien, aunque la
identificación e individualización del señor HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ corresponde
con la de la persona recluida en prisión, debe reconocer la Sala que sí existe
negligencia de parte de la Fiscalía 63 delegada, para procurar la captura y
vinculación personal al proceso de quien había designado como autor probable.
Por un lado, la dirección a la cual se libraron las comunicaciones y la orden
de captura, esto es, en la Calle 89 No. 35-10 Este de la capital, de acuerdo
con la inspección judicial realizada por la Fiscalía no fue nunca el domicilio
del encartado pues en ella se comprobó que residían los señores OSCAR MORENO
TORRES, ALBEIRO MORENO RODRIGUEZ y NESTOR MORENO TORRES. Nótese que el
reconocimiento realizado por el testigo DIEGO CASTAÑEDA no fue  de las
fotografías que se encontraron en la diligencia de allanamiento y registro sino
de la fotocopia del pase de conducción aportado por los investigadores del
C.T.I. producto de una diligencia judicial distinta a la realizada en el
inmueble de la Calle 89 No. 35-10 Este,  que inequívocamente se sabía no
pertenecía a WILSON NEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y no a ninguno de los residentes en
la dirección prenotada (Folio 163 cuaderno número 1 de tutela).
De otro lado, mientras
las autoridades judiciales y de policía no encontraban al señor HERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ, paradójicamente los testigos bajo juramento informaron que se encontraban
con el acusado incluso tres (3) meses después de ocurrido el hecho
desarrollando sus labores cotidianas sin ningún apremio y sin la más mínima
señal de estar ocultándose de la acción de la justicia. Entonces, cómo puede
hablarse de ocultamiento del señor HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ si buena parte de la
investigación se dedicó a buscar al señor llamado RICARDO MORA y nunca requirió
a los testigos para que guiaran a las autoridades a los lugares donde
libremente circulaba el presunto homicida, conformándose simplemente ordenar la
captura y enviar comunicaciones telegráficas a la dirección en la cual ni
siquiera había un indicio de que el señor HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ residiera o
hubiera residido.
Sobre esta base no es
aventurado concluir que en los hechos que hoy se revisan el señor WILSON
HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, nunca fue buscado durante el proceso por las autoridades
judiciales y de policía y por lo tanto mal podría predicarse renuencia a
comparecer u ocultamiento de la acción de la justicia. También se observa que
contrario al deber permanente de búsqueda del procesado, el juzgado 51 Penal
del Circuito de Bogotá de manera indolente envía comunicación notificando la
sentencia al condenado a una dirección que ni siquiera aparece en el expediente
(folio 217 cuaderno numero 1 de tutela), pues es muy distinta la Calle 89 No
35-10 Este, que la Calle 39 No 35-10 Este consignada en el marconigrama. Por
tanto,  si la inasistencia del sindicado al proceso proviene de una causa
imputable al Estado, es viable que se solicite el amparo a través de la acción
de tutela de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, siempre y
cuando se demuestre que las entidades demandadas incurrieron en irregularidades
sustanciales que vulneraron su derecho al debido proceso:
“Situación diferente se presenta cuando
el procesado no se oculta, y no comparece debido a que las autoridades
competentes no han actuado en forma diligente para informar al sindicado la
existencia del proceso, pues frente a este hecho, el procesado cuenta con la posibilidad
de solicitar, en cualquier momento, la nulidad de lo actuado y, si ya se ha
proferido sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir a la acción de tutela[5],
siempre y cuando las acciones y recursos legales no sean eficaces para
restablecerle el derecho fundamental que se le ha vulnerado.”[6]
No se reprocha el
trabajo previo para obtener la identificación e individualización del presunto
autor del delito, que  concluyó con el señalamiento del señor WILSON NEL
HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ. Lo que se censura son las tibias actuaciones subsiguientes
para localizar y aprehender al procesado cuya búsqueda se redujo a librar
telegramas a una dirección en la cual se sabía que no vivía, a pesar de tener
bases testimoniales que daban luces sobre el lugar en que se encontraba durante
los meses subsiguientes al hecho luctuoso.
5. Debido proceso.
Derecho de defensa.
El debido proceso y el
derecho de defensa se predica de todas las actuaciones judiciales y
administrativas, de un manera permanente, no fraccionada. Sobre este
particular, la jurisprudencia de la Corte ha expresado que el núcleo esencial
del derecho de defensa comprende la posibilidad real y efectiva de controvertir
las pruebas y de interponer los recursos de ley[7]. El proceso penal no
es ajeno al respeto del derecho de defensa como lo expone el tratadista JOSE
VICENTE GIMENO SENDRA :
“Por
derecho de defensa puede entenderse el derecho público constitucional que
asiste a toda persona física a quien se le pueda atribuir la comisión de un
hecho punible, mediante cuyo ejercicio se garantiza al imputado la asistencia
técnica de un abogado defensor y se les conceda a ambos la capacidad de postulación
necesaria para oponerse eficazmente a la pretensión punitiva y poder hacer
valer dentro del proceso el derecho constitucional a la libertad del ciudadano”[8]
Como se resaltó en el
punto inmediatamente anterior, el señor WILSON NEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, no
compareció al proceso debido a la deficiente labor de investigación realizada
por las entidades judiciales demandadas, que nunca realizaron una verdadera labor
de localización y captura como para inferir que HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ se estaba
ocultando, relegando la tarea a fecha posterior a la ejecutoria del fallo lo
que hizo nugatoria cualquier oposición material del sujeto pasivo del proceso
penal.
Teniendo en cuenta el
marcado carácter dual de la defensa en el sistema penal, en el caso que se
revisa no solamente se vulneró la defensa privada o material del sindicado,
sino que  se coartó la defensa pública o formal que le es propia al defensor de
oficio. A pesar de que la resolución por medio de la cual se declaró persona
ausente a HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, designó  al doctor IVAN ELY CARDENAS GALLO, este
nunca tomó posesión del cargo y menos realizó ninguna actividad defensiva hasta
el 17 de junio de 1999, cuando se posesionó el doctor EDGAR MONDRAGON PAEZ.
Prácticamente todo el proceso de instrucción estuvo huérfano de controversia u
oposición de las determinaciones tomadas por la Fiscalía 63 delegada ante los
Juzgado Penales del Circuito, quien sin ningún recato, incumplió con lo
establecido en el artículo 356 vigente para la época y profirió decisiones de
fondo (resolución que resolvió la situación jurídica)  dirigiendo
comunicaciones al doctor CARDENAS GALLO quien nunca fue sujeto procesal y menos
ejerció alguna actividad en favor de WILSON HERNÁNDEZ. Por el contrario
manifestó en memorial presentado a la Fiscalía demandada que hacía más de un
año que se encontraba retirado del ejercicio profesional y domiciliado fuera de
la ciudad de Bogotá.
El agotamiento de los
estadios del proceso por parte de la Fiscal 63 fue formalmente legal, pero esa
legalidad solamente fue un manto que encubrió la actuación arbitraria seguida
por el ente acusador, en detrimento del principio de contradicción que es
consustancial con la idea de proceso. Desobedeciendo la estructura propia del
proceso penal moderno adelantó la instrucción sin el ejercicio simultáneo de la
defensa, a sabiendas de que esta actividad en razón a la ausencia del sindicado
quedaba en manos del defensor de oficio, cuya gestión entonces adquiría una
mayor importancia, como lo puso de relieve la sentencia C-488 de 1996:
“Para una real garantía del
derecho de defensa, el mismo artículo 356 dispone un requisito que debe
cumplirse al tiempo con la declaración de persona ausente, cual es el deber de
la autoridad judicial competente de designar un defensor de oficio que
represente al procesado con el fin de que se le garantice el respeto de sus
derechos constitucionales y legales, mediante el ejercicio de todas las facultades
estatuidas para ello, a saber: solicitar pruebas, controvertir las que se
alleguen en contra, presentar alegaciones, impugnar las decisiones que le sean
adversas, etc. En este orden de ideas no puede afirmarse, como lo hace el
actor, que el defensor de oficio no es más que "la satisfacción de un
requisito de forma para condenar".
De tal manera que
solamente al momento de cerrarse la etapa del sumario existía legalmente una
defensa técnica en cabeza del doctor EDGAR MONDRAGON PAEZ. Pero esta designación
ni mucho menos puede decirse que convalida o enmienda las omisiones acaecidas
durante la etapa de instrucción, sino que contrario sensu, incrementa la
trascendencia de las irregularidades y confirman que todo el proceso solamente
contó con dos partes : La acusación y el Juez.
En el proceso del
señor WILSON NEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, la defensa únicamente fue un elemento
decorativo, dentro de la pantomima que redujo a letra muerta la antítesis de la
acusación. Pues mientras la Fiscalía fue acuciosa en recaudar los elementos de
juicio necesarios para fundamentar el pliego de cargos, la defensa -que en la
etapa de instrucción fue inexistente-, en la etapa del juicio redujo su
intervención a unos alegatos lacónicos  en la Audiencia Pública de Juzgamiento
que desacreditan el silencio permanente del abogado defensor ante las
decisiones de los despacho judiciales como “estrategia de defensa”, cuando
salta a la vista que la instrucción adelantada sin abogado generaba nulidad del
proceso.
Pues bien, dentro de
este marco fáctico no es posible alegar incuria o negligencia de la defensa
cuando en la etapa de la instrucción no existió contraparte, primero por la
ausencia del procesado y segundo, porque el abogado designado en la
declaratoria de persona ausente nunca se posesionó y ejerció su actividad en
legal forma. El proceso penal a que las personas de este país tiene derecho
involucra todas las garantías que señale la Constitución y la Ley, no las que
unilateralmente decidan los funcionarios de justicia, que en la presente
situación, escogieron aplicar el principio de contradicción solamente para
ciertas decisiones y en determinados momentos procesales menguando la defensa
técnica del procesado que de acuerdo con el artículo 356 del Código
procedimental penal de la época y aún ahora, es obligatoria desde
la declaración de persona ausente sin perjuicio del derecho de defensa que
asiste, incluso desde cuando se da inicio a la actividad de indagación
preliminar.
En consecuencia, se
tutelará el derecho fundamental al debido proceso y el derecho a la defensa del
señor WILSON NEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, declarando la nulidad de la sentencia
condenatoria y de todo lo actuado desde la resolución por medio de la cual se
declaró persona ausente en adelante y ordenando que dentro del término
improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación del
fallo, la Fiscalía 63 delegada ante los juzgados penales del circuito de
Bogotá, vincule mediante indagatoria al señor HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y tome las
decisiones que en derecho correspondan frente a la libertad del procesado
garantizando una adecuada defensa.
IV. DECISIÓN.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por  mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR
la sentencias proferidas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá el 11 de julio de 2001 y la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia el 28 de agosto de 2001, por las cuales se negó la
tutela impetrada y en su lugar, conceder la tutela para la protección del
derecho al debido proceso y al derecho de defensa del señor WILSON NEL
HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ.
Segundo.- DECLARAR
la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso penal seguido contra WILSON
NEL HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ a partir de la declaración de persona ausente, incluida
la sentencia proferida por el Juzgado 51 Penal del Circuito de Bogotá de 29 de
marzo de 2000, mediante la cual  se le condenó como responsable del delito de
homicidio simple.
Tercero.- ORDENAR
a la Fiscalía 63 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito para que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta
sentencia, reponga las actuaciones anuladas vinculando mediante indagatoria al
señor HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y tome las decisiones que en derecho correspondan
frente a la libertad del procesado además de garantizar la adecuada defensa.
Cuarto.- Por
Secretaría General, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
JAIME ARAUJO
RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN
SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE
CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[2] Crf. Sentencia No. T-231 de 1994. MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[3] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal. Sentencia de Octubre 01 de 1991. M.P. Gustavo Gómez Velásquez.
[4] M.P. Carlos Gaviria Díaz
[5]Mediante
sentencia T-039 de 1996, M.P. Antonio Barrera Carbonell, la Corte amparó los derechos
sustanciales y procesales reclamados por el actor, en contra de quien se
adelantó un proceso penal al cual fue completamente ajeno por culpa imputable a
los funcionarios del Estado encargados de comunicarle la existencia del mismo.
De manera reciente se encuentra la sentencia T-759 de 2001 M.P . Jaime
Araujo Rentería.
[6]  Sentencia C-488 de
1996. M.P. Carlos Gavíria Díaz.
[7] Sentencias C-617 de
1996 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-589 de 1999 M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz; SU-990 de 1990 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[8] GIMENO SENDRA ,
José Vicente. Constitución y Proceso. Editorial Tecnos. Madrid :1988. Pag.
89.