T-422-92
Sentencia No
Sentencia No. T-422/92
IGUALDAD ANTE LA LEY/IGUALDAD DE
OPORTUNIDADES/CONCURSO DE MERITOS/CARGA DE LA PRUEBA
La circunstancia de ocupar el primer puesto
en un concurso de méritos para un cargo de la administración y, sin embargo, no
ser nombrado por la entidad es factor suficiente para presumir un trato
diferente, discriminatorio en contra de la persona afectada por la medida. Si
se demuestra que dicho trato diferente no está objetiva y razonablemente
justificado, la respectiva actuación deberá ser excluida del ordenamiento por
ser violatoria del principio de igualdad.
Si la desigualdad aducida resulta de una
distinción hecha por el legislador y cuya validez se niega, la carga de probar
la razonabilidad de la diferencia incumbe a quien defiende la ley; por su
parte, quien impugna una ley por considerar que desatiende diferencias
significativas, debe aportar las razones por las que debió atribuirse
relevancia jurídica a tales diferencias.
JUEZ CONSTITUCIONAL-Criterios/LEY-Validez
Constitucional
La Constitución menciona algunas de las
razones o situaciones fácticas para prohibir que el legislador las adopte como
factor de diferenciación. No obstante, la mención de los factores considerados
discriminatorios para establecer una diferencia de protección o trato no es
suficiente. El juez ha de buscar fuera de la Constitución el criterio de
diferenciación con el cual juzgar la validez constitucional de una norma que
atribuye relevancia jurídica a cualquiera de las infinitas diferencias fácticas
que la realidad ofrece.
Al juez constitucional no le basta oponer
su "razón" a la del legislador, menos cuando se trata de juzgar la
constitucionalidad de una norma legal. La jurisdicción es un modo de producción
cultural del derecho; el poder del juez deriva exclusivamente de la comunidad y
sólo la conciencia jurídica de ésta permite al juez pronunciarse sobre la
irrazonabilidad o no de la voluntad del legislador.
CONCURSO DE MERITOS/EXCEPCION
DE INCONSTITUCIONALIDAD
Toda autoridad administrativa en ejercicio
de sus facultades discrecionales para el nombramiento de una persona en un
cargo, cuando medie previamente concurso, deberá diseñar y ejecutar la
evaluación de tal forma que excluya el trato discriminatorio de los aspirantes.
Por su parte, las normas que por su indeterminación al otorgar facultades
discrecionales a la autoridad permitan un trato discriminatorio deberán ser excluidas
del ordenamiento y, mientras ello así sucede, deberán ser inaplicadas en el
caso concreto para evitar la vulneración del principio de igualdad.
SENTENCIA DE JUNIO 19 DE 1992
REF. :
Expediente T-298
Actor: JORGE
ELIECER RANGEL
PEÑA
Magistrado
Ponente:
Dr. EDUARDO
CIFUENTES MUÑOZ
La Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los magistrados Jaime Sanín Greiffenstein, Ciro
Angarita Barón y Eduardo Cifuentes Muñoz, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO  DE LA CONSTITUCION
la siguiente
S E N T E N C I A
En el proceso de tutela T-298 adelantado
por el señor JORGE ELIECER RANGEL PEÑA contra el Instituto Nacional de los
Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, INDERENA.
A N T E C E D
E N T E S
1. En su solicitud, el señor JORGE ELIECER
RANGEL PEÑA narra que después de once años de vinculación al Inderena
(Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente), en el
cargo de Almacenista del Proyecto Carare-Opón, fue despedido a fines de 1988,
cuando por motivos de seguridad personal relacionados con hechos de alteración
del orden público tuvo que abandonar el lugar de trabajo; en su momento, el
accionante consideró legal dicha decisión pero la tuvo como injusta; igualmente,
narró que pocos meses antes había enviado al funcionario competente de dicho
Instituto su petición de inscripción en la carrera administrativa para que
fuese tramitada debidamente ante el Departamento Administrativo de Servicio
Civil lo que nunca ocurrió por mala fe o al menos descuido de tal empleado, en
su sentir; por último relató  que en septiembre de 1991 concursó para el mismo
cargo que había ocupado y que, a pesar de haber ocupado el primer puesto, y ser
política de la entidad escoger para el cargo al primero del concurso, no fue
nombrado.
2. Correspondió conocer del asunto al
Juzgado 53 de Instrucción Criminal de Bogotá, el cual, tras practicar algunas
pruebas, decidió el ocho de enero del año corriente negar la solicitud por
considerar que la insubsistencia había sido legal por tratarse de un empleado
de libre nombramiento y remoción - así el cargo fuese de carrera -, que no
existía prueba fehaciente de lo descrito por el accionante en relación con su
malograda inscripción en la carrera administrativa y que, finalmente, pese al
resultado del concurso, la decisión del Instituto que no lo escogió para el
cargo era legal conforme a la resolución 350 del 9 de julio de 1982, expedida
por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, cuyo artículo
2o., parágrafo, dispone que el nombramiento que se haga previo concurso debe
recaer sobre uno de los primeros cinco elegibles y no necesariamente en el
primero por su puntaje, de manera que el nominador goza de un razonable margen
de discrecionalidad.
3. Debido a impugnación interpuesta por el
actor, la segunda instancia se surtió ante el Tribunal Superior de Santafé de
Bogotá, el cual, a través de la Sala de Decisión Penal respectiva, el 24 de
enero cursantes, confirmó el fallo del inferior con similares argumentos; en
relación con las fallidas gestiones del peticionario para ingresar a la carrera
administrativa, el Tribunal dijo: "La acción de tutela tampoco va dirigida
a descifrar si se violó o no el derecho en el momento en que no se remitieron
los formularios para la inscripción en la carrera administrativa o si la
funcionaria encargada para ello, cometió o no un ilícito, tal como lo sugiere
el recurrente, por ende, su argumento se sale del contexto de lo invocado en el
ejercicio de la acción, de conformidad con el memorial petitorio".
4. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas
entra a resolver mediante esta sentencia y por vía de revisión de los fallos
respectivos la acción de tutela intentada por el señor JORGE ELIECER RANGEL
PEÑA, mediante solicitud calendada el 23 de diciembre del pasado año.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
Cargo central del solicitante
1. Esta Sala de Revisión de la Corte
Constitucional considera que el argumento central del peticionario para
solicitar la tutela de su derecho al trabajo no es tanto la declaratoria de
insubsistencia del INDERENA, acaecida en 1988, ni la posible negligencia o mala
fe del funcionario público que omitió el trámite de su inscripción en la
carrera administrativa con anterioridad a su desvinculación, sino la negativa
de la entidad a nombrarlo en el mismo cargo, luego de haber ocupado el primer
puesto en el concurso celebrado por ésta en septiembre de 1991.
Concepto de los falladores de tutela
2. En concepto de los falladores de
instancia, el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del
Ambiente al no escoger al señor RANGEL PEÑA para el cargo, actuó dentro de la
legalidad, puesto que la Resolución 350 del 9 de julio de 1982, expedida por el
Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, dispone en el
parágrafo del artículo 2o. que el nombramiento que se haga previo concurso debe
recaer sobre los primeros cinco elegibles, y no necesariamente en el primero
por su puntaje.
Discrecionalidad de la administración
3. Las normas invocadas para sustentar su
decisión otorgan a la entidad administrativa un razonable margen de
discrecionalidad con miras a garantizar el buen servicio y el efectivo
cumplimiento de sus funciones. La discrecionalidad está instituida en la ley en
favor de la administración y todos los actos proferidos en desarrollo de esta
atribución están amparados bajo la presunción de legalidad. Particularmente,
los preceptos jurídicos que autorizan a una entidad administrativa para nombrar
a alguno de los cinco primeros cuando ha mediado previamente concurso, son
expresión clara de la potestad discrecional, una de cuyas manifestaciones es la
facultad de libre nombramiento y remoción (CP art. 125).
No vulneración del derecho fundamental al
trabajo
4. En principio, la persona que ocupó el
primer puesto en un concurso para la provisión de un cargo en la
administración, y que a la postre no fue nombrada para ocuparlo, puede afirmar
la violación de su derecho al trabajo al verse excluido, sin razón suficiente,
del mismo. No obstante, las normas legales que regulan el ingreso a los cargos
públicos mediante concurso reservan a favor de la entidad respectiva la atribución
de nombrar libremente al funcionario entre los cinco primeros aspirantes, con
miras a dar cabida a factores que no se reflejan en los concursos y son
determinantes para el cargo, como las cualidades específicas de la persona y
sus antecedentes laborales y personales. En consecuencia, no es posible afirmar
la vulneración del derecho al trabajo cuando la persona solamente posee una
justificada expectativa para ocupar un cargo, pero no es titular de un derecho
adquirido que pueda ser oponible frente a la facultad nominadora de la
administración.
Posible vulneración del principio de
igualdad
5. Una norma que otorgue a la
administración un margen de discrecionalidad tan amplio que en su aplicación,
teniendo en cuenta su finalidad y los medios empleados para alcanzarla, pueda
dar lugar a un trato discriminatorio, es inconstitucional por contrariar el
artículo 13 de la Constitución.
En efecto, aunque el accionante de tutela
no adujo la violación del principio de igualdad, el juez constitucional tiene
el deber de establecer si la acción u omisión de la autoridad pública viola o
amenaza otros derechos fundamentales distintos a los invocados por el
solicitante, mediante aplicación analógica del artículo 22 del Decreto 2067 de
1991. La circunstancia de ocupar el primer puesto en un concurso de méritos
para un cargo de la administración y, sin embargo, no ser nombrado por la
entidad es factor suficiente para presumir un trato diferente, discriminatorio
en contra de la persona afectada por la medida. Si se demuestra que dicho trato
diferente no está objetiva y razonablemente justificado, la respectiva
actuación deberá ser excluida del ordenamiento por ser violatoria del principio
de igualdad.
Concepto de igualdad
6. La igualdad designa un concepto
relacional y no una cualidad. Es una relación que se da al menos entre dos
personas, objetos o situaciones. Es siempre resultado de un juicio que recae
sobre una pluralidad de elementos, los "términos de comparación".
Cuáles sean éstos o las características que los distinguen, no es cosa dada por
la realidad empírica sino determinada por el sujeto, según el punto de vista
desde el cual lleva a cabo el juicio de igualdad. La determinación del punto de
referencia, comúnmente llamado tertium comparationis, para
establecer cuando una diferencia es relevante, es una
determinación libre más no arbitraria, y sólo a partir de ella tiene sentido
cualquier juicio de igualdad.
Alcance del principio de igualdad
7. El principio de igualdad consagrado en
el artículo 13 de la Constitución, como principio normativo de aplicación
inmediata, supone la realización de un juicio de igualdad, a la vez que excluye
determinados términos de comparación como irrelevantes; es así como, en
atención al principio de igualdad se prohibe a las autoridades dispensar una
protección o trato diferente y discriminatorio "por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica".
Derecho: factor de diferenciación y de
igualación
8. Sin embargo, el artículo 13 de la
Constitución no prescribe siempre un trato igual para todos los sujetos del
derecho, o destinatarios de las normas, siendo posible anudar a situaciones
distintas - entre ellas rasgos o circunstancias personales - diferentes
consecuencias jurídicas. El derecho es, al mismo tiempo, un factor de
diferenciación y de igualación. Opera mediante la definición de supuestos de
hecho a los que se atribuyen consecuencias jurídicas (derechos, obligaciones,
competencias, sanciones, etc.). Pero, los criterios relevantes para establecer
distinciones, no son indiferentes para el derecho. Algunos están expresamente
proscritos por la Constitución y otros son especialmente invocados para
promover la igualdad sustancial y con ello el ideal de justicia contenido en el
Preámbulo.
Concepción tradicional del principio de
igualdad
9. La idea de la ley como norma general,
impersonal y abstracta, es la base de todo el sistema jurídico decimonónico. La
ley es expresión de la voluntad general y, por definición, a todos trata por
igual. El principio de igualdad queda así subsumido enteramente en el principio
de legalidad.
Según esta concepción del derecho, la ley
es el único punto de referencia jurídicamente relevante para establecer
diferenciaciones, característica ésta que le impone a la misma su generalidad y
duración indefinidas. Para los aplicadores del derecho, administradores o
jueces, no hay más tertium comparationis distinto del que la propia ley,
en su grado de abstracción, ofrece. Para el legislador, el principio de
igualdad, así entendido, impide establecer entre los ciudadanos diferencias que
no resulten del libre juego de las fuerzas sociales. Entendida la sociedad
civil como un hecho natural, ajeno al Estado, no hay obstáculo alguno para
considerar naturales y, en consecuencia jurídicamente relevantes, las
diferencias que la sociedad establece.
Cambio de significado del principio de
igualdad
10. Sólo hasta la segunda mitad del siglo
XX, cuando se generaliza el sentimiento de que la igualdad no es un punto de
partida, sino una finalidad, y que la sociedad no es un hecho natural, ni
naturales las diferencias que de ella resultan, se opera en el mundo jurídico
un cambio de significado del principio de igualdad. Signos de la transformación
de la igualdad como generalidad abstracta son la irrupción de partidos de
"clase" al poder, la reducción del concepto de ley a una noción
puramente formal, el traslado de poder a los Parlamentos y, sobre todo, el
dominio de éstos por partidos políticos fuertemente organizados y
disciplinados, los cuales terminaron por eliminar los supuestos en los que se
asentaba el viejo sistema.
Criterios de diferenciación
11. El primer problema que plantea una
nueva concepción del principio de igualdad hace relación con cuál es el criterio
de diferenciación -tertium comparationis- al que ha de acudir el juez, en
contraste con el del legislador, para aceptar o rechazar el que éste incorporó
en la norma. La Constitución menciona algunas de las razones o situaciones
fácticas para prohibir que el legislador las adopte como factor de
diferenciación. No obstante, la mención de los factores considerados
discriminatorios para establecer una diferencia de protección o trato no es
suficiente. El juez ha de buscar fuera de la Constitución el criterio de
diferenciación con el cual juzgar la validez constitucional de una norma que
atribuye relevancia jurídica a cualquiera de las infinitas diferencias fácticas
que la realidad ofrece.
Fórmulas para precisar la relevancia de una
diferenciación
12. El carácter de "regla" que
ostenta el principio de igualdad consagrado en las constituciones modernas,
como la inclusión de determinados criterios expresamente prohibidos, han
llevado a todas las jurisdicciones constitucionales a acuñar fórmulas para establecer
cuándo se está ante una diferenciación irrelevante y, por lo tanto, frente a un
trato discriminatorio. Entre las más importantes se encuentran la razonabilidad
de la diferenciación y la proporcionalidad de los medios incorporados en la
norma y los fines de ésta.
Justificación objetiva y razonable
13. Según la doctrina del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, toda desigualdad no constituye necesariamente una
discriminación; la igualdad sólo se viola si la desigualdad está desprovista de
una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación
debe apreciarse según la finalidad y los efectos de la medida considerada,
debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios
empleados y la finalidad perseguida.
Razonabilidad de la norma
14. La equiparación del principio de
igualdad con una exigencia de razonabilidad de la diferenciación no resuelve el
problema de cuál debe ser el criterio a escoger por el juez para valorar la
obra del legislador.  Al juez constitucional no le basta oponer su
"razón" a la del legislador, menos cuando se trata de juzgar la
constitucionalidad de una norma legal. La jurisdicción es un modo de producción
cultural del derecho; el poder del juez deriva exclusivamente de la comunidad y
sólo la conciencia jurídica de ésta permite al juez pronunciarse sobre la
irrazonabilidad o no de la voluntad del legislador.
Proporcionalidad de la norma
15. De otra parte, los medios escogidos por
el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por
la norma, sino compartir su carácter de legitimidad. El principio de
proporcionalidad busca que la medida no solo tenga un fundamento legal, sino
que sea aplicada de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o
grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mínimo. De esta forma,
la comunidad queda resguardada de los excesos o abusos de poder que podrían
provenir del empleo indiscriminado de la facultad legislativa o de la
discrecionalidad atribuida a la administración.
Carga de la argumentación
16. La equiparación del principio de
igualdad con la interdicción de la arbitrariedad supone necesariamente un
problema procesal respecto de quién tiene la carga de la prueba sobre la
razonabilidad o no de una diferenciación. Si la desigualdad aducida resulta de
una distinción hecha por el legislador y cuya validez se niega, la carga de
probar la razonabilidad de la diferencia incumbe a quien defiende la ley; por
su parte, quién impugna una ley por considerar que desatiende diferencias
significativas, debe aportar las razones por las que debió atribuirse
relevancia jurídica a tales diferencias.
Igualdad y justicia distributiva
17. El derecho no es, sin embargo, una pura
estructura formal, sino una estructura dotada de sentido necesario. Todo orden
político-jurídico que se pretende justo relaciona estrechamente la idea de
justicia al principio de igualdad. El enunciado que ordena "tratar los
casos semejantes de la misma manera y los diferentes de diferente manera"
es un elemento central en la idea de justicia.
En efecto, tanto para Aristóteles como para
Platón, la teoría de la justicia es inseparable de la teoría de la política, en
cuanto que su objeto es la mejor forma de gobierno, es decir, el gobierno
justo. El principio de igualdad condiciona, en primer lugar, la forma justa de
distribuir el poder en una sociedad.
Igualdad sustancial e igualdad de
oportunidades
18. El principio de igualdad consagrado en
la Constitución no es ni un parámetro formal del valor de toda persona ante el
derecho, ni un postulado que pretenda instaurar el igualitarismo, sino una
fórmula de compromiso para garantizar a todos la igualdad de oportunidades.
La igualdad de oportunidades en un mundo
caracterizado por diferencias de todo tipo (étnicas, culturales, económicas,
sociales, políticas) se garantiza mediante la misma protección y trato de las
autoridades, sin que haya lugar a discriminación. Pero su consecución sólo es
posible estableciendo diferencias en favor de personas o grupos en situación de
desigualdad por sus condiciones concretas de marginamiento, discriminación o
debilidad manifiesta.
Igualdad de oportunidades y derechos de
participación
19. En el plano de la organización y el
funcionamiento de las instituciones públicas la igualdad de oportunidades se
traduce en el derecho a participar en el poder político y a ser respetado y
tenido en cuenta con similar consideración que a las demás personas. Uno de los
medios a través del cuál se ejercen tales derechos políticos de igualdad es el
sufragio; otro, el derecho a ocupar cargos en la administración. El postulado
de democracia participativa (CP, Preámbulo, arts. 1 y 2) inspira los derechos
políticos de participación y fundamenta la aplicación del principio de igualdad
de oportunidades en la provisión de empleos en las entidades del Estado.
Diversidad de empleos en la administración
20. Existen diversas modalidades de empleos
en los órganos y las entidades del Estado. Unos son de carrera, otros de libre
nombramiento y remoción, y otros, los cuales no están determinados por la
Constitución o la ley, son nombrados por concurso público (CP art. 125).
Objetivo común de los diversos empleos
21. Independientemente de los efectos
jurídicos de cada forma de vinculación al Estado - por carrera, libre
nombramiento o concurso - todos los empleos públicos buscan un objetivo común,
cual es el mejor desempeño de sus funciones para la consecución de los fines
del Estado. El ingreso y ascenso en los cargos de carrera se lleva a cabo mediante
el sistema de méritos y cualidades de los aspirantes; de igual forma, la
permanencia o desvinculación de una persona de libre nombramiento y remoción
obedece a razones de buen servicio o de confianza, según el caso, sin que la
discrecionalidad de la administración pueda tornarse en arbitrariedad. Nada
diferente sucede con los concursos públicos para acceder a un cargo: el
criterio principal es la "eunomía", o ley del mejor, según la cual,
los méritos personales determinan quién será el opcionado para ejercer las
funciones públicas.
Finalidad de la norma jurídica como
fundamento de la actividad estatal
22. La resolución 350 del 9 de julio de
1982, expedida por el Jefe del Departamento Administrativo de Servicio Civil,
invocada como fundamento por la autoridad nominadora en este caso, tiene como
finalidad escoger al mejor de los aspirantes para ocupar un cargo; tal
finalidad pretende ser lograda mediante el mecanismo del concurso público,
resguardando a la vez a la autoridad nominadora la facultad discrecional de
nombrar uno de los cinco primeros aspirantes.
Términos de comparación de la norma
23. Los términos de comparación
establecidos por la norma son, por un lado, el hecho de ocupar uno de los cinco
primeros puestos en un concurso público para un cargo y, por otro, la
circunstancia de no haber ocupado uno de dichos lugares, con la consecuencia de
quedar impedido para ejercer el cargo. Por otra parte, el criterio o factor
relevante para distinguir entre quién ocupará finalmente el cargo y aquéllos
que no serán nombrados, es la discrecionalidad de la autoridad nominadora.
Criterio relevante de la norma
24. En el presente caso, el tertium
comparationis, o criterio relevante para determinar quién debía ocupar el cargo
de Almacenista del Proyecto Carare-Opón en el Inderena, como resultado final
del concurso público celebrado para ello en septiembre de 1991, es la voluntad
de la autoridad administrativa. El Gobierno Nacional, en uso de las facultades
reglamentarias así lo dispuso, al establecer en el artículo 210 del Decreto
Reglamentario 1950 de 1973 que: "Cuando sea necesario proveer un empleo
por vacancia o creación y no fuere posible hacerlo por ascenso, deberá
designarse a una de las personas que se encuentren entre los cinco primeros
puestos de la lista de elegibles formado por concurso público".
Relación de fines y medios está justificada
racionalmente
25. Sometido al examen de
constitucionalidad, el criterio de diferenciación escogido - discrecionalidad
de la administración - sólo podría ser aceptable si existe una justificación
objetiva y razonable para establecer tal tratamiento diferenciado. La finalidad
buscada por el legislador mediante el sistema de concurso público para acceder
a un cargo en el Estado - escogencia por mérito - pretende ser alcanzada
finalmente por la decisión discrecional de la autoridad nominadora. Sin
embargo, la relación entre la finalidad de la norma y el medio escogido para
alcanzarla podría dar lugar a un resultado divergente, al depender éste
exclusivamente del criterio subjetivo de la autoridad. No obstante, la posible
divergencia entre la finalidad del concurso público y el criterio subjetivo de
la autoridad, no es un factor suficiente para inferir de allí la
irrazonabilidad del criterio diferenciador introducido en la norma ni, por
consiguiente, la ilegitimidad de uno de los medios escogidos, como es el de
garantizar un margen de apreciación suficiente a la administración en favor de
la mejor prestación del servicio.
Proporcionalidad de medios y fines
26. Aunque existe una justificación
razonable para aceptar el criterio diferenciador enunciado, éste debe ser
proporcional. El juicio de proporcionalidad entre el fin buscado por la norma y
los medios escogidos para ello tiene en cuenta no sólo la necesidad y la
adecuación de estos últimos al primero, sino además la existencia de otros
medios alternativos que, siendo menos gravosos de intereses o bienes jurídicos
legítimos, podrían lograr igual cometido.
Oportunidad del medio empleado y buena fe
27. La exigencia de una justificación
objetiva y razonable para establecer una diferenciación comporta la necesidad
de que los medios empleados sean adecuados, proporcionales y oportunos. Un
medio como la facultad discrecional de la administración puede ser adecuado y
proporcional con relación al fin del buen servicio buscado, pero por su
ejercicio inoportuno ser inconstitucional, al contrariar intereses legítimos de
una persona mientras se encuentra en determinadas circunstancias. La
oportunidad en el uso de un medio está condicionada a las circunstancias del
caso concreto.
Igualmente, la actuación pública es
desproporcionada cuando es contraria a las exigencias de la buena fe, en cuanto
la autoridad adopta una decisión que no es la conducta racional y recta que
podría esperarse de una persona en la misma situación.
Discriminación por trato desproporcionado
28. Estudiado detenidamente el caso
sub-examine bajo esta óptica, esta Sala de Revisión llega a la conclusión que
el medio empleado por la entidad administrativa para proveer uno de sus cargos,
atendidas las circunstancias del caso, se revela como desproporcionado en
cuanto a la relación de fines y medios. Mientras que el señor RANGEL PEÑA
demostró ser quien tenía mayores méritos para ocupar el cargo anteriormente
desempeñado por él - con lo que cumplía con la finalidad de escoger al mejor -,
la autoridad administrativa en uso de su discrecionalidad no lo nombró, sin
mediar siquiera motivación para ello, ni acreditar o alegar razones de peso
para apartarse del resultado del concurso, invocando el ejercicio de las
propias razones,  con lo cual acabó traicionando la confianza legítima del
concursante mejor opcionado.
La decisión de la autoridad lleva
indefectiblemente al descrédito del sistema de concurso por desatención
absoluta de sus resultados. Si a la administración le cabía ejercer su potestad
discrecional escogiendo a uno de los cinco primeros del concurso, ello había
podido hacerlo mediante la elección de otro medio que no tuviera efectos contraproducentes
sobre la credibilidad de los sistemas de acceso al ejercicio del poder
político, como por ejemplo, incorporando en el concurso público mismo
evaluaciones sicológicas, motivacionales o comportamentales de quien aspira a
ocupar un cargo determinado.
Además, al acreditar el señor RANGEL PEÑA
su condición de persona con más méritos para ocupar el cargo, y estando
demostrado que la política del INDERENA era la de elegir a quien ocupara el
primer puesto en el concurso público, según lo confirmara en declaración ante
el juez de conocimiento el señor SERGIO OCTAVIO GAVIRIA TRESPALACIOS,
Subgerente Administrativo y Financiero del Inderena, la carga de la
argumentación y de la prueba para no respetar esta situación diferencial se
desplazó a la entidad.
Límites al poder discrecional de la
administración y del legislador
29. Toda autoridad administrativa en
ejercicio de sus facultades discrecionales para el nombramiento de una persona
en un cargo, cuando medie previamente concurso, deberá diseñar y ejecutar la
evaluación de tal forma que excluya el trato discriminatorio de los aspirantes.
Por su parte, las normas que por su indeterminación al otorgar facultades
discrecionales a la autoridad permitan un trato discriminatorio deberán ser
excluidas del ordenamiento y, mientras ello así sucede, deberán ser inaplicadas
en el caso concreto para evitar la vulneración del principio de igualdad.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional, en mérito de lo expuesto,
R E S U E L V E
PRIMERO.- REVOCAR la decisión de tutela proferida por la SALA
PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE SANTAFE DE BOGOTA del veinticuatro (24) de enero
de 1992, por la cual se confirmó la sentencia del JUZGADO 53 DE INSTRUCCION
CRIMINAL DE BOGOTA, del ocho (8) de enero de 1992.
SEGUNDO.- ORDENAR la inaplicación del parágrafo del artículo
2o. de la Resolución 350 del 9 de julio de 1982 y del artículo 210 del Decreto
Reglamentario 1950 de 1973 por ser incompatibles con el principio de igualdad
consagrado en el artículo 13 de la Constitución.
TERCERO.- CONCEDER la tutela de su derecho a la igualdad de
oportunidades y de su derecho fundamental al trabajo al señor JORGE ELIECER
RANGEL PEÑA y, en consecuencia, ORDENAR al Instituto Colombiano de los
Recursos Naturales Renovables y del Ambiente (INDERENA), por medio de su
Gerente General, que en el término de un (1) mes a partir de la notificación de
esta sentencia, proceda a nombrar al mencionado señor en el cargo para el cual
se presentó a concurso público y ocupó el primer lugar.
CUARTO.- COMUNIQUESE al JUZGADO 53 DE INSTRUCCION CRIMINAL DE
BOGOTA la presente decisión para que sea notificada a las partes conforme lo
dispone el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 para los efectos allí
contemplados.
Cópiese, comuníquese, cúmplase, e insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME SANIN GREIFFENSTEIN
Presidente
- Salvamento de voto -
CIRO ANGARITA BARON
Magistrado
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Magistrado
(Sentencia aprobada por la Sala Séptima de
Revisión, en la ciudad de Santafé de Bogotá, D.C., a los diecinueve (19) días
del mes de junio de mil novecientos noventa y dos (1992).
Salvamento de voto a la Sentencia No. T-422
ADMINISTRACION PUBLICA-Discrecionalidad/CARRERA
ADMINISTRATIVA/CONCURSO DE MERITOS (Salvamento de voto)
La Resolución del Departamento
Administrativo del Servicio Civil es clara en el sentido de que el nominador
está obligado a designar uno de los cinco primeros -bien entendido que los
elegibles pueden ser menos sin que por ello el principio pierda aplicabilidad-
pero que no está forzado a escoger a quien haya ocupado el primer lugar, pues
se le ha querido dar un cierto margen de apreciación de lo que más convenga a
la Entidad y a la administración de acuerdo con factores que generalmente no
son reflejados por los concursos pero que tienen suma importancia como son
"las cualidades específicas del funcionario en relación al cargo que se va
a proveer y los antecedentes laborales y personales del mismo".
EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Improcedencia/JUEZ DE TUTELA-Límites
(Salvamento de voto)
La sentencia sin ninguna explicación lógica
o forma alguna de distinción, salta de un momento a otro a criticar las normas
en sí y en su contenido general, aparte de cualquier caso concreto en que se
apliquen y sea  que se apliquen o no razonable y equitativamente y por lo
mismo, sin ninguna autoridad para ello y en abierto desafio a nuestro sistema
constitucional y legal, termina decidiendo una inaplicabilidad por
inconstitucionalidad general y no limitada al caso concreto, en razón  y para
el mismo que es lo lógico, técnico y procedente. Somos jueces constitucionales
y no administradores.
Me permito salvar el voto de la sentencia
T-422 del 16 de junio corrientes, dictada dentro del proceso de tutela
instaurado por el señor JORGE ELIECER RANGEL PEÑA y que yo considero
francamente abusiva.
En primer término, quiero dejar establecido
el modo como creo que debió decidirse el caso, lo que haré mediante la
transcripción de lo pertinente de la ponencia inicial que presenté y que fue
desautorizada por la mayoría, y luego comentaré el proveído del cual me separo.
1.   La ponencia inicial, en esencia, decía
así:
"En
cuanto al resultado del concurso que se efectuó en septiembre del pasado año,
debe considerarse que existe la resolución 350 de 1982 del Jefe de Departamento
Administrativo del Servicio Civil, como lo afirman los sentenciadores de
instancia con razón, la que es clara en el parágrafo de su artículo 2o. en el
sentido de que el nominador está obligado a designar uno de los cinco primeros
-bien entendido que los elegibles pueden ser menos sin que por ello el
principio pierda aplicabilidad- pero que no está forzado a escoger a quien haya
ocupado el primer lugar, pues se le ha querido dar un cierto margen de
apreciación de lo que más convenga a la Entidad y a la administración de
acuerdo con factores que generalmente no son reflejados por los concursos pero
que tienen suma importancia como son "las cualidades específicas del
funcionario en relación al cargo que se va a proveer y los antecedentes
laborales y personales del mismo"".
Es
de observar en este punto que el autor de la resolución estaba facultado al
efecto por el artículo 184 del Decreto reglamentario 1950 de 1973, entre otros;
dice este artículo: "La provisión de los empleos comprendidos en la
carrera administrativa se hará mediante la selección de candidatos capacitados,
por el sistema de concursos, de acuerdo con los reglamentos que expida el
Departamento Administrativo del Servicio Civil".
Además,
ya el decreto ley 2400 de 1968 le había señalado atribuciones al Departamento
Administrativo del Servicio Civil para "fijar la política en materia de
administración de personal civil" y para "establecer los sistemas de
selección"(art. 54).
Finalmente,
se destaca que el artículo 210 del decreto 1950 de 1973 ya había establecido el
sistema cuando dispuso: "Cuando sea necesario proveer un empleo por
vacancia o creación y no fuere posible hacerlo por ascenso, deberá designarse a
una de las personas que se encuentren entre los cinco primeros puestos de la
lista de elegibles formado por concurso abierto".
Se
concluye, entonces, que la conducta del empleador se ciño a la ley.
2.   A
su vez, la providencia merece algunos comentarios, como los siguientes:
a.   Se
parte del presupuesto equivocado de que las pruebas que componen el concurso de
méritos arrojan un resultado perfecto, completo, absolutamente confiable y, por
lo tanto obligatorio como demostración inconcusa de una disposición o vocación
inmejorable para el cargo, cuando la verdad es que se trata de un instrumento
falible y oscilante que se ha venido diseñando como fórmula de ayuda y como una
guía de importancia apenas relativa para llegar a decisiones que tienen más
complejidad y vasto alcance como son las que atañen a las necesidades del
servicio y al mejor desarrollo de la función pública, puntos estos que son los
verdaderamente centrales y básicos en la escogencia de los funcionarios
públicos; hay, además, una serie de factores y aspectos que tienen influencia
en esto último y que no se reflejan ni están contenidos en tales pruebas y que
pueden ser determinantes, como ocurre, por ejemplo, con inusitada frecuencia
con rasgos morales relevantes, antecedentes personales, hábitos y costumbres
que, como si fuera poco, son refractarios a una evaluación simplemente
numérica.
Ante
este carácter nada más instrumental y orientador de las pruebas del concurso,
es apenas natural que la normatividad deje un cierto margen de
discrecionalidad, no para que se ejercite arbitrariamente o sin razón -como
parece creer la sentencia que siempre ocurre- sino para que dentro de la
prudencia y el designio de acierto se acuda en mejor forma a llenar el interés
público; en esta forma se le da al concurso la importancia que tiene y se le
reconoce su efecto, pero se llenan los vacíos y debilidades que presenta.
Entonces, el resultado no es la discriminación ilegítima sino la ponderación de
distintos factores, entre estos los que brindan las pruebas y números del
concurso.
b.   La
sentencia reconoce en un principio la validez del sistema de escogencia entre
los 5 primeros que estatuyen el decreto reglamentario 1950 de 1973 y la
resolución 350 del 9 de julio de 1982 del Departamento Administrativo del
Servicio Civil y la necesidad de estudiar en cada caso concreto y particular,
como se admite ordinariamente en el derecho administrativo, si ha habido
discriminación ilegítima por abuso o desviación del poder o falsa motivación.
Dice, en efecto, en términos generales: "Si se demuestra que dicho trato
diferente no está objetiva y razonablemente justificada, la respectiva
actuación deberá ser excluida del ordenamiento por ser violatoria del principio
de igualdad".  Más concretamente dice: "Un medio como la faculta
discrecional de la administración puede ser adecuado y proporcional con
relación al fin del buen servicio buscado, pero por su ejercicio inoportuno ser
inconstitucional, al contrariar intereses legítimos de una persona mientras se
encuentra en determinadas circunstancias.  La oportunidad en el uso de un medio
está condicionada a las circunstancias del caso concreto".  Igualmente se
desprende de otros pasajes que se trata de desnudar el caso concreto.
Sin
embargo -y esto es duramente censurable- sin ninguna explicación lógica o forma
alguna de distinción, salta de un momento a otro a criticar las normas en sí y
en su contenido general, aparte de cualquier caso concreto en que se apliquen y
sea  que se apliquen o no razonable y equitativamente; por eso concluye con
este "dictum" general e indiferenciado: "....las normas que por
su indeterminación al otorgar facultades discrecionales a la autoridad permitan
un trato discriminatorio deberán ser excluidas del ordenamiento y, mientras
ello así sucede, deberán ser inaplicadas en el caso concreto para evitar la
vulneración del principio de igualdad"; y por lo mismo, sin ninguna
autoridad para ello y en abierto desafio a nuestro sistema constitucional y
legal, termina decidiendo una inaplicabilidad por inconstitucionalidad general
y no limitada al caso concreto, en razón del caso concreto y para el caso
concreto -como aparece en el numeral 2o. de la parte dispositiva- que es lo
lógico, técnico y procedente (art. 29-6, Decreto 2591,91).
c. Finalmente, como
lo dije en las reuniones pertinentes, creo que somos jueces constitucionales y
no administradores y que el expediente no daba base ninguna para pensar que se
hubiese conculcado ningún derecho al peticionario y se hubiese caído en la
arbitrariedad y la discriminación; creo que las normas son constitucionales por
las razones apuntadas y, además, que la Sala abusó de sus poderes en la
declaratoria dicha, contenida en su parte resolutiva, y al ordenar un
nombramiento supuestamente basado en el resultado de un concurso que ella ni
siquiera conoció.
Fecha ut supra.
JAIME SANIN GREIFFENSTEIN
Magistrado