T-159-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-159/08
(Febrero 19 de 2008)
DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Suministro
de medicamento oftálmico excluido del POS
Para el caso, está acreditado que la falta de
suministro del medicamento formulado al actor afecta su derecho a la salud, a
la integridad personal y al goce de una vida digna por hallarse próximo a la
ceguera, debido a la alta presión que padece en ambos ojos con la consecuente y
grave lesión del nervio óptico. También aparece
demostrado que el medicamento requerido por el
actor para el tratamiento de la enfermedad de glaucoma avanzado que padece en
los dos ojos, es la gota oftálmica ‘travatan’, con la cual se busca controlar
la presión intraocular. Debe resaltarse que el médico tratante, quien pertenece
a la entidad accionada a la cual se halla afiliado el paciente, no contempló la
posibilidad de sustitución del medicamento formulado por otro del no menor nivel de efectividad incluido en el POS, de donde se
infiere su necesidad.
INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Afirmación en cuanto a no poder sufragar costo de medicamento
En cuanto a la incapacidad económica del accionante, esta
Corporación ha indicado que “en el caso de la afirmación indefinida del
solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de afirmaciones
semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83 de la
Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le quepa,
si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la realidad”,
correspondiendo a la entidad demandada demostrar lo contrario. En la medida que
las EPS o ARS poseen información sobre la situación socioeconómica de sus
afiliados, se hallan en capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas
por los accionantes referentes a su estado económico, por lo cual su
inactividad probatoria otorga validez a las afirmaciones del accionante.
Referencia: expediente T-1.686.854
Fallo de tutela a
revisar:
Sentencia del Tribunal
Administrativo de Santander, del 6 de junio de 2007 (2ª
instancia), confirmatoria de la sentencia del Juzgado 7º Administrativo del
Circuito de Bucaramanga, del 17 de abril de 2007 (1ª instancia).
Accionante: Alfonso Zambrano Moreno.
Accionado: Instituto del Seguro Social -Seccional
Santander-.
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo Marco Gerardo
Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
ANTECEDENTES.
1. Pretensión.
El actor instauró acción de tutela[1]
para el amparo del derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida, los
que encuentra vulnerados con la decisión de la entidad accionada[2]
de no suministrarle el medicamento travatan -gotas oftálmicas-, que le fuera
formulado para tratar un glaucoma que padece en ambos ojos. Por lo que solicita
la autorización y suministro del fármaco.
2. Respuesta
de la entidad demandada.
La accionada afirma que la tutela no procede por lo
siguiente: i) el medicamento solicitado está excluido del Plan Obligatorio de Salud;
ii) existen fármacos sustitutos en el POS, como timolol solución oftálmica y
acetazolamida tabletas.
Adicionalmente solicita
se decreten pruebas demostrativas de la incapacidad económica del actor y, en
caso de fallo adverso, se autorice su recobro al FOSYGA.
3. Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1. Diagnóstico
y Formulación del medicamento-. El médico tratante,
adscrito a la entidad accionada, le prescribió las gotas oftálmicas “travatan”,
para atender el glaucoma de ángulo abierto que le ha deteriorado el campo
visual. (fotocopias de las formulas medicas, folios 7-9 del expediente)
3.3. Solicitud de suministro del medicamento y
negación del mismo-. Por ser un medicamento no POS
el accionante interpuso ante la entidad accionada derecho de petición para
solicitar la entrega del fármaco. El Comité Médico Científico de esa entidad lo
negó el 13 de febrero de 2007, por existir otros medicamentos sustitutos dentro
del POS para tratar la patología que padece. (fotocopia de la respuesta del
Comité Técnico del ISS, folio 6 del expediente).
3.4 Actuación Judicial. Admitida la demanda por el Juzgado 7º Administrativo del Circuito
de Bucaramanga, éste ordenó requerir al Dr. Juan Camilo Parra, para que
suministrara a ese Despacho la información relacionada con la salud del
paciente, la necesidad del fármaco solicitado, la cantidad y periodicidad en
que se debe utilizar el mismo y la duración del tratamiento.
3.5 Concepto emitido por el
médico tratante. En respuesta del 2 de abril de
2007, el oftalmólogo tratante expresa al juzgado: i) el medicamento formulado
lo requiere el paciente dado que presenta “presiones intraoculares muy altas” -antes
de llegar al láser tenía una presión de 28 mmhg en ambos ojos-; ii) de no suministrarle
el tratamiento ocurriría un daño irreversible del nervio óptico con la
consecuente ceguera; iii) el tratamiento debe ser suministrado mensualmente y
en forma permanente, para poder conservar la salud del nervio óptico (folio 21 del
expediente).
4. Decisiones judiciales objeto de revisión.
4.1. Fallo de Primera Instancia (Juzgado 7º Administrativo
del Circuito de Bucaramanga):
Decisión: Deniega el
amparo.
Razón de la decisión: existencia
de medicamentos sustitutos dentro del POS, como son los fármacos: timolol
solución oftálmica y acetazolamida tabletas.
4.2. Fallo de Segunda Instancia (Tribunal
Administrativo de Santander):
Decisión: Confirma la providencia de
primera instancia.
Razones de la decisión: i)
existencia de medicamentos sustitutos dentro del POS, que hacen obligatorio el
uso de los genéricos (art. 4º del Acuerdo 228 de 2002); ii) el Comité
Científico de la entidad accionada es la máxima autoridad para decidir sobre la
solicitud de suministros de fármacos no contemplados en el POS.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
La Sala es competente para la revisión del caso, con
fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 a 36
del Decreto 2591 de 1991, en cumplimiento del Auto del 4 de Octubre de 2007 de
Sala de Selección de Tutela No. 10 de la Corte Constitucional.
5. Problema jurídico
Esta sala de revisión debe determinar si la entidad accionada
vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida del actor, al negarse
a suministrar un medicamento no POS, que fue formulado por su médico tratante.
La Sala estudiará (i) el alcance de la
protección constitucional del derecho a la salud de las personas de la tercera
edad; (ii) reiterará la jurisprudencia constitucional sobre la prestación de
servicios médicos no contemplados en el POS; (iii) se referirá al carácter
administrativo de las decisiones de los comités técnicos científicos y la
prevalencia de la fórmula médica emitida por el especialista tratante. Luego
procederá a resolver el caso concreto.
5.1
Carácter fundamental autónomo del derecho a la salud en el caso de los adultos
mayores. Reiteración de jurisprudencia
Esta Corporación ha expresado que el derecho a la
salud puede ser objeto de protección por vía de la acción de tutela, cuando su
amenaza o lesión compromete la efectividad de otros derechos fundamentales como,
por ejemplo, la vida y la dignidad personal. Bajo tal condición, corresponde al
juez constitucional tomar las medidas de protección que permitan garantizar su
efectividad inmediata[3].
Tratándose de personas en condición de
debilidad y sujetos de especial protección por parte del Estado como es el caso
de los niños, los discapacitados y los adultos mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47)[4], la salud tiene el alcance de un derecho fundamental autónomo[5] para efectos de disponer su protección
constitucional a través de la acción de tutela, merced a sus especiales características de vulnerabilidad y
su conexidad con los derechos de rango superior, tales como la vida y a la
dignidad humana[6]. En consecuencia, las personas de la tercera edad tienen derecho a una
protección reforzada en salud y, en tal medida, el Estado y las entidades
prestadoras de salud se encuentran obligadas a prestarles la atención médica
que necesiten, de conformidad con los prescrito por el médico tratante.[7]
5.2.   Inaplicación de las normas de exclusión establecidas en el
Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado:
En desarrollo
de los artículos 48 y 49 de la C.P. y de la Ley 100 de 1993, se profirió el
Decreto 806 de 1998, reglamentario del servicio público esencial de seguridad
social en salud. Allí se previó que los planes de beneficios, en particular el
Plan Obligatorio de Salud (POS), pudieran tener exclusiones y limitaciones de
servicios, con fundamento en el criterio de la escasez de recursos del sistema
y en el carácter programático y de desarrollo progresivo de los derechos
prestacionales.
Al respecto, esta
Corporación ha considerado que la existencia de limitaciones y exclusiones en
la cobertura del Plan Obligatorio de Salud es constitucionalmente admisible, en
cuanto pretende salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad
Social en Salud. No obstante, este Tribunal ha señalado que, en determinadas
situaciones, la aplicación de las exclusiones y limitaciones previstas por el
POS pueden ocasionar la vulneración de derechos fundamentales, lo que impone, para
el caso, la inaplicación de la reglamentación excluyente del tratamiento o
medicamento requerido, para ordenar el suministro del mismo. Con ello se evita que
una regulación legal o administrativa afecte las garantías constitucionales y
de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física de las
personas[8].
Cuatro requisitos deben verificar las autoridades para otorgar la
protección del derecho a la salud en casos concretos e inaplicar normas
reglamentarias del POS, a saber: i) La falta de medicamentos excluidos
amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad
física. ii) El medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados
en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el
mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. iii) El paciente no puede
sufragar el costo de lo requerido. iv) El medicamento haya sido prescrito por
un medico adscrito a la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el paciente que
demanda el servicio[9].
5.3 Las decisiones de los Comités
Técnicos Científicos no son una instancia más entre los usuarios y las EPS y su
concepto no es requisito indispensable para la entrega de medicamentos
excluidos del POS. Reiteración de jurisprudencia.
La Corte ha sostenido
que el Comité Técnico Científico de las entidades prestadoras
del servicio de salud, no es un órgano de carácter
técnico sino administrativo, “que tiene como misión atender los reclamos que presenten los
afiliados y beneficiarios de la E.P.S.”[10]. A dicho organismo se ha encomendado la misión de autorizar las prescripciones médicas de fármacos que se encuentren excluidos del P.O.S., y
que fueron ordenados por el médico tratante al
afiliado. Sin embargo, su decisión no puede, en todos los casos,
prevalecer sobre la del médico tratante, y menos cuando él mismo ha confirmado la necesidad de suministrarle el medicamento, como es el caso.
En oportunidades
anteriores la Corte ha sostenido que “la orden de prestación del servicio de salud expedida por el médico
tratante, adscrito a la EPS, prevalece sobre la que niega la entrega” [11]. Así, no basta que el Comité Técnico Científico aduzca la existencia de sustitutos del medicamento prescrito: es
necesario que el médico tratante determine, dentro de las posibilidades de servicio, la que más convenga a la
salud del paciente. En ese sentido sostuvo la Corte en la
Sentencia T-1083 de 2003, lo siguiente:
“… La decisión de un médico tratante de ordenar una
droga excluida del plan obligatorio de salud, por considerarla necesaria para
salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada,
salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de
especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y
suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario.
6. Análisis del caso concreto.
6.1. Presupuestos para el suministro de medicamento no contemplado en el
POS.
Para el caso, está acreditado que la falta de
suministro del medicamento formulado al actor afecta su derecho a la salud, a
la integridad personal y al goce de una vida digna por hallarse próximo a la
ceguera, debido a la alta presión que padece en ambos ojos con la consecuente y
grave lesión del nervio óptico.
También aparece
demostrado que el medicamento requerido por el actor
para el tratamiento de la enfermedad de glaucoma avanzado que padece en los dos
ojos, es la gota oftálmica ‘travatan’, con la cual se busca controlar la
presión intraocular. Debe resaltarse que el médico tratante, quien pertenece a
la entidad accionada a la cual se halla afiliado el paciente, no contempló la
posibilidad de sustitución del medicamento formulado por otro del no menor nivel de efectividad incluido en el POS, de donde se
infiere su necesidad[12].
En cuanto a la incapacidad económica del accionante, esta
Corporación[13] ha indicado que “en
el caso de la afirmación indefinida del solicitante respecto de la ausencia de
recursos económicos, o de afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en
los términos del artículo 83 de la Constitución, sin perjuicio de la
responsabilidad civil o penal que le quepa, si se llega a establecer que tal
afirmación es falsa o contraria a la realidad”, correspondiendo a la
entidad demandada demostrar lo contrario[14]. En la medida
que las EPS o ARS poseen información sobre la situación socioeconómica de sus
afiliados, se hallan en capacidad de controvertir las afirmaciones formuladas
por los accionantes referentes a su estado económico[15],
por lo cual su inactividad probatoria otorga validez a las afirmaciones del
accionante.
Conforme a lo expuesto, es evidente que en el
presente caso, se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la
jurisprudencia de esta Corporación para proteger los derechos a la vida, a la
salud y a la seguridad social del Señor Zambrano Moreno.
6.2. Conclusión
Lo anterior conduce a que esta Sala de revisión proceda a revocar
las providencias adoptadas que en su momento no ampararon los derechos fundamentales
de la tutelante. Por lo tanto, se dará la orden al ISS -Seccional Santander-,
para que autorice el suministro del medicamento mencionado, que requiere para
la recuperación de su salud y que se encuentren excluido del POS, siempre y
cuando este sea ordenado por el médico tratante adscrito a la misma.
Por último, la Sala le reconoce a la entidad accionada la
posibilidad de repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema
General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, por los costos que se requieran
por el suministro del medicamento Travatan -gotas oftálmicas.
DECISIÓN
En mérito de
lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de
Santander, el seis (6) de junio del dos mil siete (2007), que a su vez confirmó
la sentencia dictada el diecisiete (17) de abril del dos mil siete (2007), por
el Juzgado 7º Administrativo del Circuito de Bucaramanga, que negó la tutela
incoada por Alfonso Zambrano Moreno contra el Instituto del Seguro Social,
Seccional Santander. En su lugar, se decide AMPARAR los derechos a la
salud y a la vida digna del demandante.
Segundo.- ORDENAR al Instituto del Seguro Social, Seccional Santander o
a quien haga sus veces, que, si aún no lo ha hecho, en el término de cuarenta y
ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia,
autorice el suministro del medicamento Travatan -gotas oftálmicas, basado en la
orden del médico tratante adscrito a la entidad demandada.
Tercero.- ADVERTIR a la accionada que de la
posibilidad de repetir contra el Estado, específicamente contra el Fondo de
Solidaridad y Garantías (FOSYGA), si ha ello hubiere lugar de acuerdo con la
normatividad respectiva, en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento
de lo ordenado en este fallo y que no esté cubierto por el POS, si legalmente
hubiere lugar a ello.
Cuarto.- Líbrese por Secretaría General la comunicación prevista en el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Marzo 22 del 2007.
[2] Febrero 13 de 2007.
[3] Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las
siguientes Sentencias: SU-111 de 1997, SU-039 de 1998, T-489 de 1998, T-171 de
1999, T-1036 de 2000, T-264 de 2004 y T-013 de 2006.
[4] La Constitución Política de 1991 amplió el
marco de protección de aquellas personas que en razón de sus especiales
condiciones físicas, mentales o económicas requieren de garantías que les
permitan vivir dignamente.
[5] Ver Sentencia T-666 de 2004.
[6] Ver entre otras las
Sentencia T-171 de 2005.
[7] Ver Sentencias T-420 de 2007 y T-989 de
2005
[8] Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 1997, T-640 de 1997 y T-784
de 1998.
[9] Estas
condiciones han sido reiteradas en diversos fallos como T-840, T-766, T-420, T-299,
T-073 de 2007, T-045 de 2007, T-044 de 2007, T-038 de 2007, T-028 de 2007,
T-026 de 2007, T-936 de 2006, T-384 de 2006, T- 928 de 2003
[10] Sentencias
T-873 y T-840 de 2007, T-071de 2006, T-1164 de 2005, T-344 de 2002.
[11] Sentencias
T-820de 2007, T-926 de 2004, entre otras.
[12] Folio 23 del expediente.
[13] Ver entre otras Sentencias T-820 de 2007
y T-683de 2003.
[14] Para el caso se trata de un pensionado de
más de 62 años de edad (Folio 5 del cuaderno 2º expediente)
[15] Al
respecto, en la Sentencia T-260 de 2004 (MP: Clara Inés Vargas Hernández) se
señaló lo siguiente: "El accionante también afirma en su demanda no
tener capacidad económica para cubrir los gastos que supone el examen
recomendado, lo que no fue controvertido por la entidad accionada, a pesar de
que es sabido que estas entidades poseen archivos con información suficiente de
sus usuarios para desvirtuar la incapacidad económica que estos aleguen". En el mismo sentido, ver también la
sentencia T-861 de 2002 (MP: Clara
Inés Vargas Hernández) y la T-523 de 2001 (MP: Manuel José Cepeda Espinosa),
entre otras.