C-041-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
C-041/04
SENTENCIA EN OBJECION PRESIDENCIAL-Efectos
COSA JUZGADA EN OBJECION PRESIDENCIAL-Alcance relativo
El alcance de la cosa juzgada es de carácter relativo
y se restringe a las cuestiones planteadas y efectivamente analizadas en la
sentencia. Respecto de los asuntos no estudiados  por la Corte una disposición
puede ser objeto de futuras demandas de inconstitucionalidad y no podrá
invocarse aquella figura para proferir un fallo inhibitorio.
SUFRAGIO PARA ELECCIONES Y SUFRAGIO PARA
DEMAS MECANISMOS DE PARTICIPACION DEMOCRATICA-Distinción
Mientras las elecciones son concebidas como una forma
de escogencia de personas característica de la democracia representativa, los
otros mecanismos como el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el
cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato, son
inherentes a un modelo de democracia participativa donde incluso no siempre el
ejercicio del derecho se materializa por medio del voto.
VOTO-Estímulos ante abstención como comportamiento
negativo
DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y DEMOCRACIA
PARTICIPATIVA
ABSTENCION EN ELECCIONES DE DEMOCRACIA
REPRESENTANTIVA-Fenómeno
negativo/ABSTENCION EN DEMAS MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Decisión
política válida
Para el caso específico de los referendos
constitucionales, la abstención no es vista como un fenómeno negativo, como si
sucede con la ausencia de participación de los ciudadanos en las elecciones en
una democracia representativa. Todo lo contrario. La abstención es considerada
como una decisión política válida, una expresión de rechazo, individual o
colectiva de unos ciudadanos libres, acerca de unas propuestas de reforma
constitucional que son sometidas a la aprobación del pueblo, que está llamada a
producir determinados efectos jurídicos y que goza de una debida protección
constitucional. Otro tanto sucede con los demás mecanismos de participación
ciudadana.
DERECHO AL VOTO-Estímulos para los sufragantes
ABSTENCION EN REFERENDO-Producción de efectos jurídicos/ABSTENCION
EN PLEBISCITO-Producción de efectos jurídicos/ABSTENCION EN CONSULTA
POPULAR-Producción de efectos jurídicos/ABSTENCION EN CONVOCATORIA A
ASAMBLEA CONSTITUYENTE-Producción de efectos jurídicos/ABSTENCION EN
REVOCATORIA DEL MANDATO-producción de efectos jurídicos
La abstención activa, en el referendo derogatorio y
aprobatorio, en el plebiscito, en la consulta popular, así como aquélla que
convoca a asamblea constituyente y la revocatoria del mandato, produce efectos
jurídicos, por cuanto los ciudadanos pueden no votar con el fin de que no se
cumpla el umbral requerido por la Constitución y la ley para efectos de su
validez.
ABSTENCION EN DEMAS MECANISMOS DE
PARTICIPACION CIUDADANA-Protección
constitucional
La abstención en el caso de los demás mecanismos de
participación que se materializan por medio del voto, al igual que sucede con
el referendo constitucional aprobatorios, es protegida constitucionalmente. De
esta forma, la Sala reconoce que para el caso del referendo, plebiscito, la
revocatoria del mandato y consulta popular, la abstención, además de tener
eficacia jurídica, es una estrategia legítima de oposición y por ende no le
está permitido al legislador establecer estímulos para las personas que
mediante el voto participan en estos eventos democráticos no electorales.
ACTO DE SUFRAGAR Y ACTO DE EXPRESAR UNA
VOLUNTAD POLITICA
LISTA DE ELEGIBLES PARA CARGO EN LA
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Participación en elecciones anteriores como criterio de desempate
LISTA DE ELEGIBLES PARA CARGO EN LA
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Discrecionalidad del nominador ante persistencia en el empate
Referencia: expediente D-4709
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 2º (parcial) de la Ley 403 de 1997 "por la cual se establecen
estímulos para los sufragantes" y el artículo 216 del Decreto 262 de
2000 "por el cual se modifican la estructura y la organización de la
Procuraduría General de la Nación y el Instituto de Estudios del Ministerio
Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se
dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la
Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de
sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que
se encuentren sujetos".
Demandante: Marcela Patricia Jímenez Arango
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil
cuatro (2004).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y una vez cumplidos los requisitos y trámites
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio
de la acción pública consagrada en los artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la
Constitución Política, la ciudadana Marcela Patricia Jiménez Arango solicitó a
la Corte declarar inexequibles parcialmente los artículos 2º de la Ley 403 de
1997 y 216 del Decreto 262 de 2000.
La Magistrada Sustanciadora, mediante auto del
diecisiete (17) de julio de 2003, admitió la demanda de la referencia por
cuanto cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 2º del Decreto 2067
de 1991.  En dicha  providencia ordenó la fijación en lista de las normas
acusadas y el traslado al señor Procurador General de la Nación para que
rindiera su concepto.
Al tiempo resolvió comunicar la iniciación del proceso
al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la República, al
Ministerio del Interior y de Justicia y al Director del Departamento
Administrativo de la Función Pública.  De igual forma, de conformidad con el
artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, envió comunicación al Consejo Nacional
Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Academia
Colombiana de Jurisprudencia y a las Universidades Nacional, Javeriana, Rosario
y Externado de Colombia, a fin de que emitieran su concepto en relación con la
demanda de la referencia.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de inconstitucionalidad, y previo concepto de la
Procuraduría General de la Nación, la Corte Constitucional procede a decidir en
relación con la demanda de la referencia.
II. TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
Se transcribe a continuación el texto del artículo 2º
de la Ley 403 de 1997, según publicación en el Diario Oficial año CXXXIII., No.
43116 y del artículo 216 del Decreto 262 de 2000, publicado en el Diario
Oficial  No. 43904 año CXXXV y se subraya la parte demandada.
LEY 403 DE 1997
(agosto 27)
por la cual se establecen estímulos para
los sufragantes.
Artículo 2º. Quien como ciudadano ejerza el
derecho al voto en forma legítima en las elecciones y en los eventos
relacionados con los demás mecanismos de participación constitucionalmente
autorizados, gozará de los siguientes beneficios:
1. Quien hubiere participado en las
votaciones inmediatamente anteriores tendrá derecho a ser preferido, frente a
quienes injustificadamente no lo hayan hecho, en caso de igualdad de puntaje en
los exámenes de ingreso a las instituciones públicas o privadas de educación
superior.
2. Quien hubiere participado en las
votaciones inmediatamente anteriores al reclutamiento en el servicio militar
tendrá derecho a una rebaja de un (1) mes en el tiempo de prestación de este
servicio, cuando se trate de soldados bachilleres o auxiliares de policía
bachiller, y de dos (2) meses, cuando se trate de soldados campesinos o
soldados regulares.
3. Quien hubiere participado en la votación
inmediatamente anterior tendrá derecho a ser preferido, frente a quienes
injustificadamente no lo hubieren hecho, en caso de igualdad de puntaje en la
lista de elegibles para un empleo de carrera del Estado.
4. Quien hubiere ejercido el derecho al
voto en la votación inmediatamente anterior tendrá derecho a ser preferido,
frente a quienes injustificadamente no lo hicieron, en la adjudicación de becas
educativas, de predios rurales y de subsidios de vivienda que ofrezca el
Estado, en caso de igualdad de condiciones estrictamente establecidas en
concurso abierto.
5. El estudiante de institución oficial de
educación superior tendrá derecho a un descuento del 10% del costo de la
matrícula, si acredita haber sufragado en la última votación realizada con
anterioridad al inicio de los respectivos períodos académicos.
Los siguientes numerales fueron
adicionados por el artículo 2 de la Ley 815 de 2003.
6. Como una contribución a la formación de
buenos ciudadanos, las Universidades no Oficiales podrán establecer, dentro de
sus estrategias de mercadeo, un descuento en el valor de la matrícula a los
estudiantes de pregrado y postgrado que acrediten haber sufragado en las
últimas elecciones o eventos de participación ciudadana directa.
Parágrafo. Las Universidades que
voluntariamente establezcan el descuento en la matrícula no podrán trasladar a
los estudiantes el valor descontado ni imputarlo como costo adicional en los
reajustes periódicos legalmente autorizados. El Gobierno otorgará
reconocimientos especiales e incentivos a las Universidades que den aplicación
al estímulo electoral previsto en este numeral.
7. Quien haya ejercido el derecho al
sufragio se beneficiará, por una sola vez, de una rebaja del diez por ciento
(10%) en el valor de expedición del pasaporte que solicite durante los cuatro
(4) años siguientes a la votación. Este porcentaje se descontará del valor del pasaporte
que se destina a la Nación.
8. Quien acredite haber sufragado tendrá
derecho a los siguientes descuentos durante el tiempo que transcurra hasta las
siguientes votaciones:
a) Diez por ciento (10%) del valor a
cancelar por concepto de trámite de expedición inicial y renovación del pasado
judicial;
b) Diez por ciento (10%) del valor a
cancelar por concepto de trámite inicial y expedición de duplicados de la
Libreta Militar.
c) Diez por ciento (10%) del valor a
cancelar por duplicados de la cédula de ciudadanía del segundo duplicado en
adelante.
DECRETO
NUMERO 262 DE 2000
(febrero 22)
por el cual se modifican la estructura y la
organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de
Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la
Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el
régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades
e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones
administrativas a las que se encuentren sujetos.
ARTÍCULO 216. Lista de elegibles. Formarán
parte de la lista de elegibles para el empleo correspondiente los concursantes
que obtengan, un puntaje total igual o superior al 70% del máximo posible en el
concurso.
La lista de elegibles se elaborará en
riguroso orden de mérito. Tendrá vigencia de dos (2) años contados a partir de
la fecha de su publicación y deberá estar contenida en resolución proferida por
el Procurador General.
La provisión de los empleos objeto de
convocatoria será efectuada con quien ocupe el primer puesto en la lista y en
estricto orden descendente.
La lista deberá fijarse en donde se
publicaron los demás actos expedidos dentro del proceso de concurso.
Quienes obtengan puntajes totales iguales
tendrán el mismo puesto en la lista de elegibles. Si esta situación se presenta
en el primer lugar, el nombramiento recaerá en quien haya obtenido el puntaje
superior en la prueba de conocimientos y si el empate persiste, en quien
demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones públicas
inmediatamente anteriores. Si no se puede dirimir el empate, el nominador
escogerá discrecionalmente.
Efectuados los respectivos nombramientos
para proveer los empleos objeto de la convocatoria u otros iguales a éstos, se
retirarán de la lista de elegibles los servidores en los que hayan recaído
dichos nombramientos, salvo que no hayan aceptado o no se hayan posesionado por
razones ajenas a su voluntad. El nominador deberá utilizar las listas en
estricto orden descendente, para proveer las vacantes que se presenten en el
mismo empleo o en otros iguales, para los cuales se exijan los mismos
requisitos, o en empleos de inferior jerarquía. En este último caso, la no
aceptación del nombramiento no constituye causal para la exclusión de la lista
de elegibles.
III. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA
Para la actora, las expresiones demandadas, en cuanto
establecen estímulos  a quienes hayan sufragado en los eventos relacionados con
los mecanismos de participación ciudadana, son contrarias al preámbulo y a los
artículos 2º, 13, 29 y 112 de la Constitución Política.
Explica que el aparte demandado del Decreto 262 de
2000 establece un deber de participar en las elecciones para poder tener derecho
a que, a favor del sufragante, se dirima el empate en caso de concursos
públicos de méritos; en tanto que la expresión acusada del artículo 2º de la
Ley 403 de 1997 consagra estímulos para quienes ejerzan el derecho al voto en
forma legítima en las elecciones y en los eventos relacionados con los demás
mecanismos de participación constitucionalmente autorizados.
Partiendo de lo anterior, señala que si bien las
normas pretenden incentivar la participación ciudadana, establecer estímulos
para quienes sufraguen con ocasión de la convocatoria a un  mecanismo de esta
naturaleza, distintos a las elecciones de quienes aspiran a ocupar un cargo
público, es contrario a la Constitución.
Lo anterior, por cuanto existen ciertos de los
mencionados mecanismos, tales como la convocatoria a una asamblea constituyente
y a un referendo, para cuya validez se requiere alcanzar una determinada
porcentaje del censo electoral.  Así, el  artículo 376 Superior dispone para la
convocatoria a Asamblea Constituyente la aprobación de por lo menos "una
tercera parte de los integrantes del censo electoral"; el artículo 377
constitucional, en relación con el referendo derogatorio, establece como
requisito el voto negativo de la mayoría "siempre que en la votación
hubiere participado cuando menos la cuarta parte del censo electoral";
y, el artículo 378 Superior, respecto al referendo aprobatorio, exige además
del voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, "que el
número de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren
el censo electoral".
A su juicio, para los casos enunciados, a diferencia
de las elecciones de los  alcaldes, gobernadores, miembros del Congreso y demás
corporaciones públicas, la abstención es activa, toda vez que produce efectos
jurídicos.  En este sentido explica que el ciudadano puede abstenerse de
participar con el fin de que no se cumpla el mínimo de sufragantes indicado.
Así las cosas, considera que no responde al orden
justo y al valor justicia, que pregonan tanto el preámbulo como el artículo 2º
de la Constitución, que se estimule a quien participe en dichas actividades
democráticas en perjuicio de aquel que no lo hace, sólo con el fin de que no se
logre la cuota parte mínima como presupuesto de validez de la elección que
contempla la misma Carta.
De otra parte, aduce que tanto los estímulos como la
causal para dirimir empates en los concursos públicos de la Procuraduría
vulnera el derecho de oposición contenido en el artículo 112 de la Constitución
Política, pues para el caso de los mecanismos de participación referenciados se
puede ejercer oposición mediante actos de abstención. Afirma que no es garantía
constitucional que se castigue tal comportamiento en esas elecciones cuando se
impide al abstencionista acogerse a los beneficios legales ( Ley 403/97 ) como
tampoco es estímulo que en casos de empate en concursos públicos de mérito se
prefiera a quien sufragó en esos otros mecanismos de participación ciudadana (
Dto. 262 de 2000).
En su sentir, tal diferenciación "discrimina
al no elector, en perjuicio de aquél que si lo hizo", lo que
constituye una vulneración al principio de igualdad consagrado en el artículo
13 de la Constitución.
Así mismo, manifiesta que el artículo 216 del Decreto
262 de 2000, al permitir que el Procurador General, a su discreción, decida en
casos de empate, es inconstitucional. A su parecer, si bien es cierto que se
debe dirimir el empate entre las personas que obtienen igual puntaje, el
mecanismo no puede ser la discrecionalidad, pues se infringen las reglas
objetivas de acceso al servicio público ( art. 125 C.P. ), los principios
mínimos de contradicción ( art. 29 C.P. ) y el valor justicia propio de un
Estado social y democrático de Derecho.
Por todo lo anterior, solicita se declare la inexequibilidad
de las expresiones demandadas de los artículos 2º de la Ley 403 de 1997 y 216
del Decreto 262 de 2000.
IV.    INTERVENCIONES
4.1.   Academia Colombiana de Jurisprudencia.
El ciudadano Cesáreo Rocha Ochoa, actuando en
representación de la Academia Colombiana de Jurisprudencia intervino en el
trámite de este proceso, con el fin de manifestar que las normas acusadas no
quebrantan el texto constitucional.
En primer término haciendo referencia al artículo 125,
señala que la regla general en cuanto a la vinculación a empleos y órganos del
Estado es por medio del régimen de la carrera administrativa, excepcionalmente,
hay cargos de libre nombramiento y remoción, de trabajadores oficiales y otros
que determina la ley.  Manifiesta que no obstante lo anterior, el legislador en
la Ley 403 de 1997 le concede la preferencia a los sufragantes en el sentido de
que sean escogidos para el ingreso a las instituciones públicas o privadas de
educación superior, respecto de quien se abstuvo de participar en comicios
electorales y aún de ser seleccionado en caso de igualdad de puntaje en la
lista de elegibles para un empleo de carrera del  Estado.
El interviniente considera que las instituciones y
mecanismos de participación ciudadana fueron creados para asegurar la
convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.  Por tal razón manifiesta
que es del interés del legislador que los ciudadanos ejerzan sus derechos de
participación y por ello "es apenas natural que se rodee de estímulos
al sufragante, al ciudadano participativo".
En este orden de ideas, expresa que es característico
de la cultura política animar la intervención ciudadana en busca del
pensamiento colectivo y por ello aduce "De allí que los estímulos a los
sufragantes sean una leal consecuencia frente a una dinámica individual que le
da perfil a las formas sociales y mal podría considerarse que una conducta
ejemplar, positiva o negativa, pero participativa, pueda convertirse en ataque
contra el ordenamiento jurídico. Todo lo contrario".
De otra parte explica que el estatuto de oposición
consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política hace alusión al
ejercicio libre de la función crítica, al planteamiento de alternativas, a la
garantía de los derechos de acceso a la información y la documentación
oficiales, al uso de los medios de comunicación del Estado, al derecho de
réplica y de participación en los organismos electorales y finalmente al
derecho otorgado a los partidos o movimientos minoritarios para participar en
las mesas directivas de los cuerpos colegiados.  En su sentir, el derecho de
oposición referenciado no se encuentra lesionado, por el contrario, es
garantizado con la participación ciudadana.
Finalmente afirma que la potestad del Procurador
General de la Nación, cuando actúa como nominador en determinado sentido,
cuando la ley ha privilegiado una conducta, es la consecuencia administrativa
de cumplir con la norma jurídica.
4.2.
Departamento Administrativo de la Función
Pública.
El ciudadano Samuel Darío Huertas Yepes, actuando en
representación del Departamento Administrativo de la Función Pública, intervino
en el proceso de la referencia con el fin de exponer las razones que justifican
la constitucionalidad de la norma acusada.
En primer término anota que en relación con el
artículo 2º de la Ley 403 de 1997 esta Corporación se pronunció acerca de su
constitucionalidad, mediante sentencia C-337 de 1997.
En relación con la expresión "si no se puede
dirimir el empate, el nominador escogerá discrecionalmente", contenida
en el artículo 216 del Decreto 262 de 2000, considera que tal disposición
pretende evitar que el proceso de selección se torne indefinido  y por ende que
tal indecisión afecte el servicio público.  Agrega que la discrecionalidad
conferida al Procurador General como nominador debe ser ejercida atendiendo los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad
y publicidad.  Para tal efecto cita la sentencia C-071 de 1994 mediante la cual
la Corte se pronunció en relación con el poder discrecional.   Con base en lo
anterior, resalta que para el ingreso y acceso a la carrera se  ha hecho una
selección por el sistema de méritos y calidades, la cual al concluir en un
empate se ha agotado a cabalidad el proceso exigido por la ley y por tanto
cualquiera de las personas seleccionadas es garante para la administración de
ser idónea, al tener los méritos suficientes para acceder al empleo, por lo que
la escogencia que realiza el nominador de una manera discrecional no comporta
arbitrariedad ni subjetividad.
Así las cosas considera que debe estarse a lo resuelto
en la sentencia C- 337 de 1997, mediante la cual la Corte declaró exequible el
artículo 2º de la Ley 443 de 1997, cuestionada también en esta oportunidad.
4.3.   Ministerio del Interior y de Justicia.
La ciudadana Ana Lucía Gutiérrez Guingue, obrando en
calidad de Directora del Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y de
Justicia intervino en el proceso con el fin de defender la constitucionalidad
de las normas demandadas parcialmente.
En primer término hace referencia al artículo 216 del
Decreto 262 de 2000 que consagra la preferencia de aquél que participó en las
elecciones públicas, como medio para dirimir el empate dentro del proceso de
selección para cargos de carrera administrativa en la Procuraduría General de
la Nación.   A su juicio, esta clase de estímulos para los sufragantes están
acorde con el artículo 2º de la Constitución Política, que establece como fin
esencial del Estado, facilitar la participación de los ciudadanos en las
decisiones que afectan la vida económica, política, administrativa y cultural
de la Nación.
Argumenta que la soberanía popular se ejerce a través
de los diversos mecanismos de participación y por ello, el establecimiento de
la referida preferencia en caso de empate en la calificación dentro del proceso
de selección, además de estimular el ejercicio del derecho de participación,
constituye una invitación al control del poder político.
Además señala que de acuerdo con la sentencia C-337 de
1997, en la cual se analizó la constitucionalidad del proyecto de ley que dio
origen a la Ley 403 de 1997, privilegiar al votante como factor de desempate
entre quienes aspiren a ocupar un empleo de carrera en cualquier entidad del
Estado no vulnera el derecho a la igualdad.
De otra parte señala que en relación con el cargo
formulado contra el artículo 2º de la Ley 403 de 1997 ha operado el fenómeno de
la cosa juzgada constitucional, por cuanto la Corte declaró su exequibilidad en
la sentencia C-337 de 1997.
4.4. Consejo Nacional Electoral.
El ciudadano Guillermo Francisco Reyes González,
Presidente del Consejo Nacional Electoral, intervino en el trámite de este
proceso con el fin de solicitar a la Corte que declare la exequibilidad del
artículo 2º de la Ley 403 de 1997.
Haciendo referencia a la concepción de Estado Social
de Derecho, a la naturaleza democrática y participativa del Estado Colombiano y
al fin esencial del Estado de garantizar la efectividad de los deberes y
teniendo en cuenta que el voto es un deber, afirma que la ley de estímulos
electorales es una herramienta eficaz que incentiva al ciudadano a acercarse a
las urnas, ya sea para elegir a sus representantes en las corporaciones
públicas, o para manifestar su voluntad en relación con un mecanismo de
participación ciudadana.
Anota que de la participación efectiva de la
ciudadanía en los procesos electorales se deriva la intervención de todos en la
conformación, ejercicio y control del poder político.
Hace alusión especial al referendo y a la asamblea
constituyente, mecanismos por medio de los cuales, en su sentir, el ciudadano
tiene dos opciones: la de votarlo y con ello cumplir con su deber o, la de no
votarlo, a fin de que no se cumplan los porcentajes que exigen las normas que
los regulan.
En este sentido, trae a colación algunos apartes de la
sentencia C-337 de 1997, mediante la cual la Corte, al ejercer el control de
constitucionalidad sobre la Ley 403 de 1997 precisó que el voto es el principal
mecanismo de participación, así como un derecho y un deber del ciudadano y, en
esta medida es plausible su fomento mediante la creación de incentivos.
Así las cosas considera que la demanda parcial contra
el artículo 2º de la Ley 403 de 1997 no debe prosperar, por cuanto de
conformidad con el artículo 243 Superior, la sentencia antes citada hace
tránsito a cosa juzgada.
4.5. Universidad Nacional.
El profesor Félix Hoyos Lemus, en representación de la
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional,
intervino en el trámite de este proceso.
Señala que en relación con el artículo 2º de la Ley
403 de 1997, que establece cinco estímulos para quienes ejerzan el voto en las
elecciones así como "en los eventos relacionados con los demás
mecanismos de participación constitucionalmente autorizados", ha
operado el fenómeno de la cosa juzgada relativa.   Indica que la Corte se había
pronunciado sobre la exequibilidad del artículo 2º demandado, en virtud de las
objeciones que el Presidente presentó al proyecto de ley "por el cual
se establecen estímulos para los sufragantes", que culminó con la Ley
403 de 1997.  En su sentir, como el proyecto de ley fue declarado
exequible, la ley, por ende debe entenderse ajustada a la Constitución.
No obstante, explica que la cosa juzgada para el
presente caso es de carácter relativo, por cuanto en aquella oportunidad la
Corte al resolver las objeciones presidenciales, se pronunció exclusivamente
acerca de los estímulos electorales a los que tiene derecho el ciudadano que
vota en las elecciones "propiamente dichas"¸ como cuando se
trata de elegir Presidente, gobernadores, alcaldes, diputados, concejales,
entre otros.  Aduce que la Corte dejó por fuera del análisis, lo referente a
los estímulos electorales con ocasión a la convocatoria de una Asamblea
Constituyente (art. 376 de la C.P.) y referendo (art. 378 de la C.P.) .  En
efecto sostiene que la Corte hizo alusión a la abstención pero desde un punto
de vista negativo, calificándola de "mal endémico" y "conducta
no plausible".
Así las cosas, considera que se amerita un nuevo
pronunciamiento de la Corte en este sentido.  Aduce que para el caso de la
convocatoria a una asamblea constituyente y de los referendos aprobatorios o
derogatorios, la abstención tiene "hondas repercusiones en la
legitimidad del resultado electoral"; tanto es así, que de no
participar cierto porcentaje del censo electoral, la correspondiente reforma no
es válida.
En este orden de ideas explica que si la abstención es
legítima, se vulnera el principio de igualdad, al otorgar estímulos a favor de
los votantes y en detrimento de los abstencionistas para el caso específico de
los eventos consagrados en los artículos 376 y 378 de la Constitución.
Afirma que tal discriminación contra el abstencionista,
constituye además la vulneración del artículo 125 Superior, en lo referente a
la forma como se dirime el empate en los concursos de carrera administrativa,
toda vez que la norma trata el acceso a la misma en razón de los méritos
laborales y  no políticos del individuo.
De otra parte, señala que la Corte en la sentencia
C-337 de 1997 afirmó que la creación de estímulos no distorsiona la libertad
del voto en el sentido que no se le coacciona para elegir entre las opciones
existentes puesto que bien puede cumplir su deber mediante el voto en blanco.
No obstante lo anterior, aduce que tal apreciación es atinada para el caso de
las elecciones para surtir cargos públicos.  Argumenta que la Corte no examinó
la vigencia y validez de tal afirmación en relación  con las implicaciones que
el voto en blanco tiene, por ejemplo, en el caso del referendo.
En este orden de ideas indica que para quienes la
abstención es una "alternativa plausible y no una endémica sino
saludable postura" el voto en blanco no es conveniente porque legitima
los resultados del referendo.
De otra parte, en relación con el artículo 216 del
Decreto 262 de 2000, aduce que el texto del mismo es idéntico en su contenido
material al juzgado por la Corte en la sentencia C-337 de 1997, en el sentido
que se estudiaron los estímulos electorales a la luz de elecciones que
impliquen surtir cargos públicos, sin que lo haya hecho para el caso de otros
mecanismos de participación.
V.
CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
La Vista Fiscal, en primer término aclara que a pesar
de que la Ley 403 de 1997 fue modificada por la Ley 815 de 2003 que establece
nuevos estímulos, el artículo 2º demandado se encuentra aún vigente.
De igual forma indica que si bien la Corte, mediante sentencia
C-337 de 1997, en virtud de las objeciones presidenciales contra el proyecto de
la ley 403 de 1997, declaró exequible el contenido del artículo 2º acusado, no
puede afirmarse que en relación con este artículo ha operado la cosa juzgada de
manera absoluta.
Del contenido de la sentencia se deduce que la Corte
en tal oportunidad no analizó la constitucionalidad de las normas frente a los
distintos mecanismos de participación que exigen un determinado umbral para su
validación, pues el análisis se centró en la constitucionalidad de dichos
beneficios frente al voto de los ciudadanos en las elecciones de sus
representantes. Por lo anterior, considera que la cosa juzgada operó de manera
relativa y en esta medida la Corte está facultada para analizar la
constitucionalidad del reconocimiento de dichos estímulos en relación con los
mecanismos de participación, tal como lo plantea la demandante.
Por otra parte, explica que por medio del voto, los
ciudadanos no sólo eligen a sus gobernantes sino que además toman parte en los
otros mecanismos de participación, como el plebiscito, referendo, consulta
popular, la revocatoria del mandato, asamblea constituyente, entre otros.
Con todo, aduce que la abstención debe ser una
actividad libre, reconocida y protegida en los mecanismos de participación
ciudadana en que el porcentaje de la votación es factor esencial para legitimar
su uso.
Indica que las consideraciones planteadas en la
sentencia C-337 de 1997 en el sentido que el legislador puede incentivar el
voto, no pueden hacerse extensivas tratándose de mecanismos de participación en
los que el porcentaje de la votación es un factor determinante para que lo
sometido a consideración de los ciudadanos sea aprobado o no.
En el mismo sentido afirma que para el caso de la
convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente, referendo, consulta
popular, revocatoria del mandato, plebiscito, en la medida que se exige un
porcentaje para el censo electoral, el no ejercicio del voto produce efectos
jurídicos y resulta ser una decisión consiente y ponderada, toda vez que el
abstencionista en estos casos, no deja de acudir a las urnas porque "le
sea indiferente cuál es la decisión que se tome, sino que conocedor de los
efectos que tiene el no votar, decide dejar de hacerlo con el fin de impedir
que el correspondiente mecanismo alcance el mínimo de votos requerido para su
validez."
No obstante lo anterior, aduce que no todas las
personas están en la capacidad de discernir las consecuencias anteriores y por
ello consagrar estímulos para el caso de estos mecanismos de participación
constituye una vulneración al principio democrático consagrado en el artículo
1º de la Constitución, pues el ciudadano no ejerce su derecho de manera libre y
consciente, sino en virtud de las prebendas que el legislador ha consagrado
para incentivar los sufragantes.
Expone que la Corte Constitucional, en la mencionada
sentencia, cuando trató el tema de la finalidad del proyecto de ley que dio
lugar a la Ley 403 de 1997, sostuvo que la era estimular el sufragio y
desestimular la abstención, definida como enfermedad endémica que padece
nuestra democracia representativa desde la década de los años treinta, para
ello se ofrecen incentivos con el objeto de atraer a las urnas a los abúlicos.
Para la Vista fiscal el anterior argumento resulta
válido tratándose de las elecciones de los gobernantes, y en el contexto en que
se expresaron, cuando apenas habían transcurrido algunos años desde la entrada
en vigencia de la Carta Política; pero hoy, cuando han pasado más de diez años
de ese hecho, no puede argumentarse que, so pretexto de formar a los ciudadanos
para la democracia participativa y de construir la conciencia de éstos respecto
del voto como derecho y deber, se desestime el derecho de los abstencionista tratándose
de los mecanismos de participación reseñados, pues fue el mismo Constituyente
el que legitimó la abstención en éstos, al establecer un determinado umbral
para que cada uno de ellos resulta aprobado o no.
Con el fin de demostrar la importancia de la
abstención para el caso del referendo, cita la sentencia C-551 de 2003, en la
cual se planteó que la regulación del artículo 378 Superior, confiere una
eficacia específica a la abstención en los referendos constitucionales "puesto
que es posible que una reforma obtenga una mayoría de votos afirmativos, pero
no se aprobada, por cuanto el total de los votos no sobrepasó el umbral de
participación requerido".
Además anota que en la mencionada sentencia, al
determinarse que no existe la posibilidad del voto en blanco porque la
Constitución ha querido que el ciudadano  que participe en los referendos
manifieste claramente si apoya o rechaza la reforma propuesta, constituye una
razón más para que no operen los estímulos para los sufragantes tratándose de los
mecanismos de participación distintos a las elecciones.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto y en la
doctrina del derecho viviente, solicita a la Corte que ajuste los principios y
valores de la Carta la interpretación que el juez constitucional efectuó
respecto del artículo 2º de la Ley 403 de 1997 en la sentencia C-337 de 1997, y
en consecuencia, declare inexequible el aparte acusado del mencionado precepto,
así como la exequibilidad condicionada de la expresión "un evento de
participación ciudadana nacional o local" contenido en el artículo 6 de la
Ley 403, bajo el entendido que la publicidad al que él se refiere no es válida
tratándose   de los mecanismos de participación en los que el Constituyente le
reconoció  igualdad.
Finalmente, en relación con el artículo 216 considera
que dirimir el empate a través del sistema de estímulos no vulnera la
Constitución como se precisó en la sentencia c. 337 de 1997, siempre y cuando
no se trate del voto en los mecanismos de participación ciudadana distintos a
las elecciones.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Competencia.
La Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de
conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 241 de la Constitución
Política, por estar dirigida contra una ley de la República y un Decreto con
fuerza de ley respectivamente.
2. Los cargos de inconstitucionalidad planteados en la demanda.
La ciudadana Marcela Patricia Jiménez Arango demanda
en acción pública de inconstitucionalidad la expresión “y en los eventos
relacionados con los demás mecanismos de participación constitucionalmente
autorizados”, contenida en el artículo 2 de la Ley 403 del 27 de agosto de
1997, así como la siguiente que figura en el quinto inciso del artículo 216 del
Decreto núm. 262 del 22 de febrero de 2000 “y si el empate persiste, en
quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones públicas
inmediatamente anteriores. Si no se puede dirimir el empate, el nominador
escogerá discrecionalmente”, del, por violación del Preámbulo y de los
artículos 2, 13, 29 y 112 constitucionales. Los cargos de inconstitucionalidad
planteados por la ciudadana son los siguientes:
a. El establecimiento de un conjunto de
estímulos legales para quienes hayan ejercido su derecho al voto “en los
eventos relacionados los demás mecanismos de participación constitucionalmente
autorizados”  vulnera los derechos de quienes se abstienen de participar en
tales casos buscando un objetivo concreto, cual es, que no se alcancen los
porcentajes constitucionalidades necesarios para que la decisión sea válida.
b. Vulnera la Constitución la previsión
legal de que en caso de persistir un empate entre quienes ocupan el primer lugar
en un concurso para acceder a un cargo en la Procuraduría General de la Nación,
se deba preferir a aquel que “demuestre haber cumplido con el deber de votar
en las elecciones públicas inmediatamente anteriores”.
c. La
facultad legal discrecional de que dispone el Procurador General de la Nación
para realizar un nombramiento en caso de persistir un empate entre aspirantes a
un cargo vulnera los artículos 29 y 125 constitucionales.
En este orden de ideas, le corresponde determinar a la
Corte si el establecimiento de estímulos legales para las personas que ejercen
su derecho al voto con ocasión de su participación en un mecanismo
constitucionalmente autorizado para tales fines, vulnera o no la Constitución.
Acto seguido, examinará si, en el caso concreto de los concursos para provisión
de cargos en la Procuraduría General de la Nación, el legislador violó o no la
Carta Política al prever que en caso de persistir un empate entre personas que
se encuentren en el primer lugar en la lista de elegibles, se deberá preferir a
quien demuestre “haber cumplido con el deber de votar en las elecciones
públicas inmediatamente anteriores”. Por último, determinará si es
constitucional o no que, en el anterior supuesto de hecho de persistir el
empate “el nominador escogerá discrecionalmente”.
3. Asuntos procesales previos. Análisis sobre la procedencia de la
cosa juzgada constitucional e integración de la unidad normativa.
Dado que la Corte en sentencia C-337 de 1997, con
ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz declaró “EXEQUIBLE    el
artículo 2 del proyecto de ley “Por el cual se establecen estímulos para los
sufragantes”, por ser infundadas las objeciones presidenciales”, y asimismo
se declaró inhibida “para emitir pronunciamiento sobre los demás artículos
que conforman el proyecto de ley, por no existir objeción presidencial
al respecto”, debe decidirse previamente si ha operado o no el fenómeno de
la cosa juzgada en relación con la expresión “y en los eventos relacionados
con los demás mecanismos de participación constitucionalmente autorizados”,
contenida en el artículo segundo de la Ley 403 de 1997.
Al respecto cabe recordar que cuando se tramitó el
Proyecto de Ley 002/95 Cámara – 220/96 Senado, “por la cual se establecen
estímulos para los sufragantes”, cuyo texto corresponde a la actual Ley 403
de 1997, el Gobierno formuló objeciones por considerar que vulneraba el
artículo 13 de la Constitución. A juicio del Presidente de la República, el
proyecto desconocía el derecho a la igualdad, pues hacía una diferenciación
irrazonable en las oportunidades de acceso al empleo, a las becas educativas, a
la adjudicación de predios rurales y a subsidios de vivienda, para aquellos
ciudadanos que no pudieran ejercer su derecho al voto por cualquier razón. La
Corte precisó que las objeciones recaían únicamente sobre el artículo 2º del
proyecto y en relación únicamente al derecho a la igualdad, y tras
considerarlas infundadas, declaró exequible la norma.
Con todo, la pregunta que surge es si dicho
pronunciamiento implica la existencia o no de cosa juzgada constitucional en
relación con el cargo ahora propuesto.
Para
responder el anterior interrogante la Sala debe precisar cuál es el efecto de
las sentencias proferidas en caso de objeciones presidenciales y cuál fue el
alcance específico de la sentencia C-337/97. Esto último exige definir si la
Corte analizó la constitucionalidad de los estímulos al sufragante en dos
hipótesis distintas: en el caso de las elecciones y en el caso de los demás
mecanismos de participación democrática.
Según lo previsto en el artículo 241-8 de la
Constitución, corresponde a la Corte “decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el
Gobierno como inconstitucionales (...)”, cuyo alcance ha sido delimitado
por la jurisprudencia en varios sentidos[1]:
a)
Como regla general, la Corte
solo puede pronunciarse en relación con las disposiciones objetadas por el
Presidente y sobre las cuales insiste el Congreso de la República.
b)
Teniendo en cuenta que
el Presidente puede formular objeciones de inconstitucionalidad e
inconveniencia, la competencia de la Corte se restringe al análisis de las
primeras y se excluye en el caso de las segundas por tratarse de una valoración
política.
c)
El juicio de
constitucionalidad está circunscrito a los cargos formulados por el objetante y
los argumentos esgrimidos por el Congreso para justificar la constitucionalidad
de la disposición.
Por lo anterior, el alcance de la cosa juzgada es de
carácter relativo y se restringe a las cuestiones planteadas y efectivamente
analizadas en la sentencia. Respecto de los asuntos no estudiados  por la Corte
una disposición puede ser objeto de futuras demandas de inconstitucionalidad y
no podrá invocarse aquella figura para proferir un fallo inhibitorio.
Bajo este prisma, el eje de la controversia consiste
en delimitar cuál fue el alcance de la Sentencia C-337/97, específicamente para
saber frente a qué aspectos ha operado el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional.
Según fue explicado líneas atrás, en la sentencia
C-337/97 la Corte se pronunció sobre las objeciones formuladas por el
Presidente contra la norma que autoriza estímulos a “quien como ciudadano
ejerza el derecho al voto en forma legítima en las elecciones y en los eventos
relacionados con los demás mecanismos de participación constitucionalmente autorizados”.
Para comprender el alcance del pronunciamiento de la
Corte es necesario advertir que la propia norma contempla dos situaciones
distintas: la primera relacionada con el sufragio para la elecciones,  y la
segunda relacionada con el sufragio para los demás mecanismos de participación
democrática.
En este sentido, la Sala observa que la distinción
prevista en la norma, lejos de ser puramente formal reviste particular relevancia
desde una perspectiva constitucional, porque mientras las elecciones
consisten, según la doctrina, en una “técnica de designación de
representantes”[2], los demás
mecanismos de participación tienen que ver con otras formas de intervención
ciudadana en asuntos relacionados con la vida política al interior de la
sociedad, que comprenden la posibilidad de “influir en la formación política
estatal”
[3],
pero desde escenarios distintos. De esta manera, mientras las elecciones son
concebidas como una forma de escogencia de personas característica de la
democracia representativa, los otros mecanismos como el plebiscito, el
referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y
la revocatoria del mandato, son inherentes a un modelo de democracia
participativa donde incluso no siempre el ejercicio del derecho se materializa
por medio del voto.
Pues bien, como pasa a explicarse, en el caso de las
sentencia C-337/97 el alcance de la cosa juzgada está restringido únicamente a
la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley 403 de 1997 en lo que tiene que
ver con las elecciones, pero no frente a los demás mecanismos de participación
democrática.
Así, en aquella oportunidad el Gobierno consideraba
que los estímulos al sufragante desconocían el derecho a la igualdad, pero a
juicio del Congreso la norma superaba el test de razonabilidad por cuanto, “la
creación de beneficios electorales tiene pleno sustento en los
fines del Estado”, para incentivar a quien, “en un contexto de endémica
abstención generalizada, contribuye con su participación electoral
a construir la democracia”.[4]  (subrayado no
original).  Ello demuestra cómo el debate al interior del Congreso tuvo que ver
con la necesidad de incentivar la participación ciudadana en los actos
electorales, debido al elevado porcentaje de abstención registrado en épocas
anteriores, pero no se analizó el tema relacionado con el sufragio en los demás
actos de participación ciudadana. Y con la misma óptica la Corte abordó el
estudio con el cual declaró la constitucionalidad de la norma; pero sólo en el caso
de los beneficios al votante en el caso de elecciones, como lo demuestra el
hilo conductor de la mencionada sentencia.
Así, la Corte comenzó por reseñar el carácter
participativo de la democracia para centrarse luego en el tema del voto como
derecho y deber, dejando en claro que el Congreso no puede criminalizar la
abstención pero sí crear estímulos cuando los ciudadanos ejerzan su derecho al
voto, análisis que estuvo circunscrito para el caso de las elecciones.  Dijo
entonces la sentencia:
“Es claro que el Congreso de la República tiene
competencia para regular las funciones electorales (C.P. art. 152 literal c) como ya lo ha
hecho; y si bien tal competencia no le habilita para prohibir o sancionar la
abstención, nada obsta desde el punto de vista constitucional, para que cree
incentivos legales destinados a favorecer a aquellos que cumplan con el deber
ciudadano de participar, a través del ejercicio del voto, en la vida política
del país (C.P. art. 95), siempre y cuando todas las personas llamadas a
sufragar permanezcan iguales ante la ley que cree los incentivos, sea que voten por uno u otro candidato, que voten en blanco y, aún, que no hubieran podido
sufragar por fuerza mayor o caso fortuito.” (Subrayado fuera de texto)
Posteriormente, la sentencia señala que la ley que
crea recompensas al cumplimiento del deber de votar no suprime una motivación
altruista, “sino que la complementa con una serie de incentivos dirigidos a
colocar a quienes sólo buscan satisfacer un interés egoísta, en la situación
–que de otra manera no enfrentarían-, de considerar si votarán por éste o
aquél candidato, o si preferirán hacerlo en blanco”. (Subrayado no
original)
Pero más aún, cuando la Corte analizó la finalidad del
proyecto de ley y si resultaba compatible con la Constitución, hizo referencia
a la necesidad de reducir la abstención “electoral”, como
claramente lo había considerado el Congreso en los siguientes términos:
“enfermedad endémica que padece nuestra democracia
representativa desde la década de los años treinta, acentuada luego
durante el régimen del Frente Nacional.  De allí que derrocar esa actitud de
indiferencia colectiva frente a los eventos electorales
constituye una tarea prioritaria y reto de nuestro sistema político(...)”  ( Subrayado no original).
Puede notarse sin mayor dificultad que la insistencia
del Congreso en la aprobación del proyecto y el posterior análisis de la Corte
tuvieron como eje la discusión sobre si la constitucionalidad de los estímulos
para quienes ejercieran su derecho al voto en los actos electorales
desconocía o no el derecho a la igualdad; y aún cuando pudo hacerse alusión a
los demás mecanismos de participación democrática, lo cierto es que ellas
fueron referencias tangenciales que no guardaban relación directa con la insistencia
del Congreso ni con el asunto central estudiado en la sentencia de la cual se
ha hecho mención.
Por lo anterior, la Sala encuentra que la cosa juzgada
del artículo 2º de la Ley 403/97 sólo está restringida a la constitucionalidad
de los estímulos al sufragante cuando se trata de “elecciones” y frente
al derecho a la igualdad, pero no existe pronunciamiento alguno en relación con
“los demás mecanismos de participación constitucionalmente autorizados”.
En consecuencia, resulta pertinente abordar un análisis de fondo sobre cada uno
de los cargos formulados en esta ocasión.
Para tales efectos, es necesario tomar en cuenta que
la ciudadana dirige parte de su demanda contra la expresión “y en los
eventos relacionados con los demás mecanismos de participación
constitucionalmente autorizados”, que figura en el segundo artículo
de la Ley 403 de 1997. No obstante, como lo ha señalado la Corte en numerosas
ocasiones procede integrar la unidad normativa cuando “la sentencia integre
la proposición normativa y se extienda a aquellos otros aspectos normativos que
sean de forzoso análisis para que la Corporación pueda decidir de fondo el
problema planteado por los actore”[5].
En el caso concreto, un examen del texto de la Ley 403
de 1997 y de la Ley 815 de 2003 “Por la cual se aclara la Ley 403 de 1997 y
se establecen nuevos estímulos al sufragio”, indica que un pronunciamiento
de fondo sobre la expresión legal demandada conduce a que sean examinados otros
segmentos normativos con los cuales aquélla se halla íntimamente vinculada. De
tal suerte que la Corte se pronunciará asimismo sobre la constitucionalidad de
la expresión “...o del día en que deba realizarse un evento de participación
ciudadana de carácter nacional o territorial”, contenida en el artículo 6
de la Ley 403 de 1997, por cuanto esta disposición se refiere a la divulgación,
empleando los medios de comunicación del Estado, de diversos estímulos a que
tienen derecho quienes acrediten haber sufragado en los eventos de
participación ciudadana. De igual manera, se integrará la unidad normativa con
la expresión “.o eventos de participación ciudadana directa”, contenida
en el artículo 2 de la Ley 815 de 2003.
4. Inexequibilidad de la concesión de estímulos a los sufragantes en
mecanismos de participación ciudadana como referendo, plebiscito, consulta
popular y revocatoria del mandato.
Bajo la vigencia de la Constitución de
1886, Colombia era una democracia representativa en los términos clásicos
expuestos por Montesquieu, para quien “El pueblo no debe entrar en el
Gobierno más que para elegir a sus representantes, lo que está muy a su alcance”[6].
En ese contexto, la abstención electoral, término que deriva de la voz latina abstentio
que significa no hacer o no obrar[7], no producía
efecto jurídico alguno; es más, diversos analistas[8]
en el mundo han criticado, en sus respectivos países, la abstención electoral
por considerarla como un simple acto de apatía, una demostración de un marcado
desinterés y desconocimiento de los asuntos públicos, más no en términos de una
decisión racional y expresión de una determinada voluntad política de rechazo
bien sea por el sistema político, por la no identificación con los candidatos
que se presentan a la contienda electoral o sus respectivos programas de
gobierno.
En este orden de ideas, sin duda el
adecuado funcionamiento de una democracia representativa y el grado de
legitimidad de los elegidos, dependen de una masiva participación de los
ciudadanos en los comicios electorales. De allí que, en esta variedad de
democracia la abstención sea vista como un comportamiento negativo, y en
consecuencia, es admisible constitucionalmente que el legislador establezca
determinados estímulos para los ciudadanos que cumplan con ese deber, sin que
por ello se considere vulnerado el derecho a la igualdad frente a quienes
decidieron no tomar parte en las elecciones.
Sobre el particular se pronunció la Corte
en sentencia C-337 de 1997, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz,
cuando afirmó que el funcionamiento de la democracia precisaba la participación
de los ciudadanos, y por ende, “se trata de cambiar la conducta apática de
los ciudadanos frente al voto por un comportamiento positivo, mediante la
concesión de estímulos y el reconocimiento por parte del Estado del buen
ciudadano”.
Las anteriores consideraciones, sin
embargo, no resultan ser extensivas al caso de los mecanismos de participación
ciudadana, por las razones que pasan a explicarse.
La Constitución de 1991 operó el tránsito
de una democracia representativa, de estirpe liberal clásico y donde el
ciudadano se limita a elegir periódicamente a sus representantes, a una democracia
participativa donde aquél está llamado a tomar parte en los procesos de
toma de decisiones en asuntos públicos[9]. Este cambio
sustancial en el régimen político colombiano, aunado  a la regulación
constitucional de que fueron objeto los mecanismos de participación ciudadana,
conduce a examinar la validez del establecimiento legal de estímulos para los
ciudadanos que decidan participar durante los mencionados certámenes
democráticos.
En efecto, el diseño constitucional y estatutario de
los mecanismos de participación, basado en la exigencia de la consecución de
unos determinados umbrales mínimos para que el acto sea válido, conduce a que
en Colombia la abstención produzca efectos jurídicos.
Al respecto, la Corte en sentencia C-551 de 2003, con
ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, realizó las siguientes
consideraciones en relación con los referendos
reformatorios de la Constitución:
“Y es que la regulación del artículo 378 de la
Carta confiere una eficacia específica a la abstención en los referendos
constitucionales, puesto que es posible que una reforma obtenga una mayoría de
votos afirmativos, pero no sea aprobada, por cuanto el total de los votos no
sobrepasó el umbral de participación requerido.
Ahora bien, el Constituyente hubiera podido
adoptar una fórmula que garantizara una participación mínima en el referendo,
para legitimar democráticamente el pronunciamiento ciudadano, pero sin conferir
eficacia jurídica a la abstención. Para ello hubiera podido establecer, como lo
hacen otros ordenamientos, que los votos favorables al referendo no sólo deben
ser la mayoría de los votos depositados sino que esos votos positivos deben
representar un determinado porcentaje del censo electoral, pues de esa manera
se asegura una participación mínima, pero sin conferir efectos jurídicos a la
abstención, ya que únicamente los votos favorables son tenidos en cuenta para
determinar si el umbral de participación fue o no sobrepasado[10].
En tales circunstancias, al establecer como
requisito de aprobación de un referendo un umbral mínimo de participación
global, en vez de un porcentaje mínimo de votos favorables, la Constitución no
sólo confirió eficacia jurídica a la abstención sino que la convirtió en una
estrategia legítima para oponerse, en ciertos contextos, a la aprobación de una
determinada reforma constitucional por medio de referendo. No sería entonces
razonable suponer que si la Carta le confiere efectos jurídicos a la
abstención, de otro lado la propia Carta considere que esa alternativa política
no amerita protección constitucional en este tipo de votaciones. La Corte concluye entonces que en los
referendos constitucionales, la abstención es una opción política legítima, que
se encuentra reconocida por el Estado, y por ello no puede ser discriminada.
Por todo lo anterior, la Corte concluye que
la previsión de la casilla para el voto en blanco es inconstitucional, ya que
desconoce la regulación específica del artículo 378 de la Carta, que sólo prevé
el voto afirmativo y negativo, pues establece que los ciudadanos deben poder
escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué
votan negativamente.
La previsión de la casilla de voto en
blanco será entonces declarada inexequible, sin que dicha determinación contradiga
la cosa juzgada de la sentencia C-180 de 1994, que declaró exequible el
artículo 41 de la LEMP, que prevé el voto en blanco en las tarjetas electorales
para referendo.
Libertad del elector y
abstención.
El examen precedente ha mostrado que la
abstención es una posibilidad que goza de protección constitucional en los
referendos constitucionales.  ( subrayados
fuera de texto ).
En este orden de ideas, para el caso específico de los
referendos constitucionales, la abstención no es vista como un fenómeno
negativo, como si sucede con la ausencia de participación de los ciudadanos en
las elecciones en una democracia representativa. Todo lo contrario. La
abstención es considerada como una decisión política válida, una expresión de
rechazo, individual o colectiva de unos ciudadanos libres, acerca de unas
propuestas de reforma constitucional que son sometidas a la aprobación del
pueblo, que está llamada a producir determinados efectos jurídicos y que goza
de una debida protección constitucional. Otro tanto sucede con los demás
mecanismos de participación ciudadana.
Al respecto, la Corte señaló, en sentencia C-180 de
1994, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, que mediante el
voto, el ciudadano elige a quienes lo representan en la dirección y
administración del Estado.  De igual forma, por medio del voto, el ciudadano
también puede escoger o rechazar la incorporación o expulsión de una norma
jurídica, aceptar o improbar las propuestas que se ponen a su consideración,
así como las consultas que le hagan sus gobernantes. Todas estas actividades
del ciudadano, tendientes a involucrarlo en la vida política del Estado, a que
tome parte en las decisiones importantes de los poderes Ejecutivo y
Legislativo, las ejerce por intermedio de los demás mecanismos de
participación, tales como el plebiscito, el referendo, la consulta popular y la
revocatoria del mandato; es decir, por medio de estos instrumentos no
electorales de la democracia el ciudadano ejerce su derecho de participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político.
De lo anterior se colige que el mismo artículo 103
constitucional trae una distinción importante en cuanto a mecanismos de
participación se refiere: los que para su ejecución requieren del voto, es
decir, el referendo, el plebiscito, la consulta popular y la revocatoria
directa, y aquellos en los cuales el ciudadano o grupo de ciudadanos participan
directamente o interactúan con sus gobernantes sin necesidad de acudir al sufragio,
estos son, la iniciativa legislativa y normativa y el cabildo abierto.[11]
Teniendo en cuenta que la Ley 403 de 1997, objeto de
este estudio, se refiere únicamente a los estímulos a los sufragantes para
quienes como ciudadanos ejerzan el derecho al voto, considera la Sala que no
viene al caso examinar si es viable el establecimiento de estímulos para los
eventos en que los ciudadanos participen en la vida pública, ya sea como
promotores de una iniciativa legislativa o normativa o de una solicitud de
referendo o de quienes los respaldan, o en las reuniones que se surten con
ocasión al cabildo abierto, es decir en todos aquellos eventos en que no se
requiere sufragio.  Así las cosas, sólo es procedente verificar si las
consideraciones planteadas en la sentencia C- 551 de 2003, con ponencia del
Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, en la que se estudió la ley por medio de
la cual se convocó a un referendo constitucional, se pueden hacer extensivas a
los mecanismos de participación cuyo ejercicio se materializa mediante el voto,
los cuales como quedó señalado, además del referendo son: el plebiscito, la
consulta popular y la revocatoria del mandato.
El plebiscito es el pronunciamiento que el
Presidente de la República le solicita al pueblo acerca de una decisión
fundamental para la vida del Estado y de la sociedad[12].
De acuerdo con el artículo 80 de la Ley Estatutaria de los mecanismo de
participación, aquél debe ser decidido por la mayoría del censo electoral, es
decir, para que la decisión adoptada en virtud de la puesta en marcha de este
mecanismo de participación sea válida, se requiere que necesariamente se
alcance una importante cifra de votos válidos y favorables a la propuesta.
En lo que concierne a la revocatoria del mandato
cabe señalar que es un derecho político por medio del cual los ciudadanos dan
por terminado el mandato que le han conferido a un gobernador o a un alcalde.
Al respecto, la Corte en sentencia C-179 de 2002, con ponencia del Magistrado
Marco Gerardo Monroy Cabra consideró que “no sólo quienes eligieron al
alcalde o al gobernador pueden participar en la revocatoria del mandato, sino
que todos los ciudadanos tienen derecho a hacerlo”.
Ahora bien, de conformidad con el artículo Segundo de
la Ley Estatutaria 741 de 2002 “Sólo para efectos del voto programático,
procederá la revocatoria del mandato para gobernadores y alcaldes, al ser ésta
aprobada en el pronunciamiento popular por la mitad más uno de los votos
ciudadanos que participen en la respectiva convocatoria, siempre que el número
de sufragios no sea inferior al cincuenta y cinco por ciento (55%)
de la votación válida registrada el día que se eligió
al respectivo mandatario”,
es decir, que se exige el cumplimiento de un determinado umbral para que la
decisión adoptada por el pueblo sea válida jurídicamente.
Finalmente, la consulta popular es la
institución mediante la cual, una pregunta de carácter general sobre un asunto
de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, es
sometido por el Presidente de la República, el gobernador o el alcalde, según
el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al
respecto. (art. 8º. L.E. ).
Para que la decisión del pueblo vincule al Presidente,
gobernador o alcalde, según el caso, es necesario, de conformidad con el
artículo 104 de la Constitución y el artículo 56 de la Ley Estatutaria, "el
voto afirmativo de la mitad más uno de los sufragios válidos, siempre y cuando
haya participado no menos de la tercera parte de los electores que componen el
respectivo censo electoral", es decir, se precisa el cumplimiento de
un determinado umbral para que la mencionada decisión produzca efectos
jurídicos.
Dentro de la modalidad de la consulta popular, también
se encuentra la consulta para convocar una asamblea constituyente. Esta es la
que, en virtud del artículo 58, el Congreso puede realizar para que el pueblo
en votación popular decida si convoca o no a una Asamblea Constituyente, para
reformar total o parcialmente la Constitución. Para llevar a cabo esta
consulta, el Congreso de la República mediante una ley aprobada por la mayoría
de los miembros de una y otra Cámara podrá disponer que el pueblo en votación
popular, decida si convoca a una Asamblea Constituyente para reformar la
Constitución.
El artículo 62 de la Ley 134 de 1994 establece para la
validez de este mecanismo, el voto favorable de por lo menos la tercera parte
de los integrantes del censo electoral.  Así, las cosas cuando se pretende
reformar la Constitución, también se requiere de un umbral para que la
convocatoria a una Asamblea Constituyente sea válida.
En virtud de lo anterior, se puede concluir que la
abstención activa, en el referendo  derogatorio y aprobatorio, en el
plebiscito, en la consulta popular, así como aquélla que convoca a asamblea
constituyente y la revocatoria del mandato, produce efectos jurídicos, por
cuanto los ciudadanos pueden no votar con el fin de que no se cumpla el umbral
requerido por la Constitución y la ley para efectos de su validez. La eficacia
jurídica de estos mecanismos de participación está condicionada al cumplimiento
del porcentaje del censo electoral exigido. Así, para que cualquiera de ellos
surta efectos jurídicos es necesario un número determinado de votos válidos. En
esta medida, no basta que el texto reformatorio o que se pretende derogar, para
el caso del referendo, sea aprobado por la mayoría de los sufragantes, antes
debe cumplirse el umbral requerido para efectos de determinar si la mayoría
aprobó o improbó la reforma.  Lo mismo ocurre para el caso del plebiscito, pues
es necesario que concurran a las urnas por lo menos la mayoría del censo
electoral, después, si se determinará si fue aprobado o no.
En este orden de ideas, la abstención en el caso de
los demás mecanismos de participación que se materializan por medio del voto,
al igual que sucede con el referendo constitucional aprobatorios, es protegida
constitucionalmente. De esta forma, la Sala reconoce que para el caso del
referendo, plebiscito, la revocatoria del mandato y consulta popular, la
abstención, además de tener eficacia jurídica, es una estrategia legítima de
oposición y por ende no le está permitido al legislador establecer estímulos
para las personas que mediante el voto participan en estos eventos democráticos
no electorales. En consecuencia, se declarará la inexequibilidad de la expresión
“y en los eventos relacionados con los demás mecanismos de participación
constitucionalmente autorizados.”, contenida en el artículo 2 de la Ley 403
de 1997.
Dado que la expresión “o del día en que deba
realizarse un evento de participación ciudadana de carácter nacional o
territorial”, contenida en el artículo 6 de la Ley 403 de 1997,
referente a la divulgación, empleando los medios de comunicación del Estado, de
diversos estímulos a que tienen derecho quienes acrediten haber sufragado en
los mecanismos de participación no electorales carece de fundamento alguno
debido a la declaratoria de inexequibilidad de la expresión inicialmente
demandada, la Corte realizará igual pronunciamiento respecto del mencionado
segmento normativo.
De igual manera, encuentra la Corte que la expresión
“...o eventos de participación ciudadana directa”, contenida en el nuevo
numeral sexto del artículo 2 de la Ley 815 de 2003, y que alude a un nuevo
estímulo al sufragante, consistente en que las universidad no oficiales podrán
establecer, dentro de sus estrategias de mercado, un descuento en el valor de
la matrícula a los estudiantes de pregrado y posgrado que acrediten haber
sufragado en las últimas elecciones “o eventos de participación ciudadana
directa” o eventos de participación ciudadana directa, estímulo éste que
junto con otros nuevos, por mandato del artículo 4 de la Ley 815 de 2002 “No
será aplicable al refrendo convocado por la Ley 796 de 2002”, también
resulta ser inconstitucional por cuanto, como se ha indicado, al legislador le
está vedado establecer cualquier clase de estímulo a quienes sufraguen con
ocasión de una convocatoria a un mecanismo de participación.
5. Exequibilidad del la participación en las elecciones públicas
inmediatamente anteriores como criterio de desempate en los procesos de
selección de personal en la Procuraduría General de la Nación.
Manifiesta la ciudadana que “tampoco es estímulo
que en casos de empate en concursos públicos de mérito se prefiera a quien
participó en esos otros mecanismos de participación ciudadana ( Dct. 262 de
2000 )”. Al respecto, considera la Corte que la demandante
interpreta indebidamente la expresión demandada, ya que ésta alude es a “votar
en las elecciones públicas” y no en los certámenes democráticos que tienen
lugar con ocasión de los mecanismos de participación ciudadana. En efecto, la
ciudadana confunde el acto de sufragar en unas elecciones para Presidente y
Vicepresidente de la República, Congreso, Asambleas Departamentales, Concejos Municipales
y Juntas Administradoras Locales, con el acto de expresar una voluntad
política, mediante el voto o absteniéndose válidamente de depositarlo, durante
certámenes no electorales.
En efecto, siguiendo la valiosa doctrina sentada
recientemente por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, en su obra “Diccionario
Electoral”, el término “elecciones” presenta un sentido neutro o
técnico y otro ontológico. El primero alude a una técnica de designación de
representantes, no siendo procedente introducir distinciones sobre los
fundamentos en que se basan los sistemas electorales, las normas que regulan su
verificación y las modalidades que tiene su materialización. La segunda
acepción se apoya en vincular el acto de elegir con la existencia real de la
posibilidad que el elector tiene de optar libremente entre ofertas políticas
diferentes y con la vigencia efectiva de normas jurídicas que garanticen el
disfrute de los derechos políticos. En tal sentido, concluye el Instituto “se
da una confluencia entre los conceptos técnico y ontológico de “elección”, al
definírsela como “método democrático para designar a los representantes del
pueblo””[13].
En este orden de ideas, la convocatoria al pueblo para
que acuda a las urnas con el propósito de que se manifieste durante el
desarrollo de un mecanismo de participación ciudadana, no puede ser entendida
técnicamente como unas elecciones, ya que los ciudadanos no están ejerciendo
una función electoral encaminada a designar a sus representantes de manera
libre, pacífica, periódica y abierta.
Ahora bien, la Corte en sentencia C-337 de 1997, con
ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz consideró ajustado a la
Constitución un estímulo electoral consistente en preferir, en caso de igualdad
de puntaje en la lista de elegibles, al aspirante a un cargo de carrera en una
entidad estatal que hubiese participado en “la votación inmediatamente
anterior” frente a quienes injustificadamente no lo hubieran hecho. Los
argumentos de esta Corporación fueron los siguientes:
“Como en los supuestos anteriores, el
privilegio para la elección de empleados de carrera es adecuado para estimular
el voto de todos aquellos que aspiren o eventualmente quieran hacerlo, a ocupar
un empleo de carrera en cualquier entidad del Estado. El ejercicio del sufragio
como criterio adicional de elección no implica un trato desigual o
desproporcionado frente a los candidatos que no votaron, porque se trata de una
conducta que guarda conexidad con el tipo de actividad que ejercen los
empleados del Estado. En efecto, como el ingreso y ascenso a cargos de carrera
se realiza por el sistema de méritos y calidades, bien puede disponer el
legislador que, en caso de igualdad en el puntaje, una calidad adicional sea el
cumplir cabalmente con los deberes de ciudadano. Si el Estado está interesado
en que la democracia se preserve, es lógico que prefiera que las personas que
están a su servicio tengan un compromiso con ese propósito.
“Obsérvese además que, en este caso, la
preferencia constituye factor de desempate, pues claramente se señala que la
preferencia en la elección se presenta cuando existe "igualdad de
puntaje". En consecuencia, no se vulnera el derecho a la igualdad”.
Estima la Corte que los anteriores argumentos son
atendibles para la situación regulada en el artículo 216 del Decreto 262 de
2000, en tanto que criterio constitucionalmente válido para dirimir un empate
que se presente en el primer lugar de la lista de elegibles en un concurso
público organizado para la provisión de cargos en la Procuraduría General de la
Nación, siempre y cuando se entienda que se trata haber sufragado en las
anteriores elecciones de gobernantes y no con ocasión de un mecanismo de
participación ciudadana, por cuanto se insiste, la abstención en estos casos es
una opción política amparada por la Constitución, y por ende, al legislador le
está vedado establecer cualquier clase de beneficio o ventaja a favor del
ciudadano que depositó su voto en un certamen democrático de esta naturaleza;
tanto menos si se trata de acceder a la función pública.
En este orden de ideas, la Corte declarará exequible
la expresión “y si el empate persiste, en quien demuestre haber cumplido con
el deber de votar en las elecciones públicas anteriores”, contenida en el
quinto inciso del artículo 216 del Decreto 262 de 2000, en el entendido de que
dicho estímulo sólo rige cuando se vota para elegir gobernantes.
6. Exequibilidad de la facultad legal con que cuenta el Procurador
General de la Nación para dirimir un empate en un proceso de selección de
personal.
Aduce la ciudadana demandante que el
criterio que eligió el legislador para dirimir un empate en el primer lugar en
el caso de un concurso para proveer un cargo en la Procuraduría General de la
Nación vulnera el derecho al debido proceso, ya que a su juicio “infringe el
mínimo derecho de contradicción contemplado en el artículo 29 de la Carta y no
es un acto de transparencia para con el ciudadano”. Que además la única
posibilidad es la de acudir a la suerte o albur “o al menos invitación, de
los concursantes que están en empate”, so pena de violar el artículo 125
constitucional. No comparte la Corte estas afirmaciones por las razones que
pasan a explicase.
El artículo 125 constitucional establece
como regla general el concurso público para proveer los cargos en la
administración pública, salvo las excepciones constitucionales y legales. Se
trata por tanto de garantizar el derecho fundamental de acceso a la función
pública en igualdad de condiciones. Al respecto, la Corte en sentencia SU 554
de 2001, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett, consideró lo
siguiente:
“El derecho a acceder a cargos públicos
debe entenderse en el sentido de inmunizar a la persona contra las decisiones
estatales que de manera arbitraria le impida acceder a un cargo público, a
no ser desvinculado de manera arbitraria del mismo y, ocupando uno, que no se
le impida arbitrariamente el ejercicio de sus funciones.             ( subrayado fuera de texto ).
Más recientemente, esta Corporación en sentencia T-
752 de 2003, con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández,
insistió en los principios que orientan la carrera administrativa:
En términos generales la carrera
administrativa es el sistema técnico que permite el ingreso, permanencia y
asenso en cargo de la Administración con base en la meritocracia, esto
es, en las capacidades, conocimientos e idoneidad de la persona.  ( subrayado fuera de texto ).
En el caso concreto, se está ante la situación de dos
o más personas que se encuentran en el primer lugar de la lista de elegibles,
han obtenido idénticos puntajes en las pruebas de conocimiento, e igualmente,
han votado en las elecciones públicas inmediatamente anteriores. Ante la
persistencia del empate, el legislador decidió inclinarse por la fórmula de la
discrecionalidad del nominador, es decir, dado que los aspirantes se encuentran
en plena igualdad de condiciones y ante la necesidad de dar por terminado un
largo proceso de selección de personal donde se han agotado diversas etapas
previas, se optó por el mencionado criterio de solución de un empate.
En tal sentido, en diversas ocasiones la Corte se ha
pronunciado sobre las diferencias existentes entre la arbitrariedad y la
discrecionalidad, siendo esta última compatible con los postulados del Estado
Social de Derecho. En tal sentido, en la sentencia C- 318 de 1995, con ponencia
del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, esta Corporación consideró lo
siguiente:
“Esta diferenciación entre lo discrecional
y lo arbitrario tiene claro fundamento constitucional en Colombia, pues la
Carta admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad
en el ejercicio de la función pública. Así la potestad discrecional es una
herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una
buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la
posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una
reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera
superar o enfrentar. En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento
jurídico colombiano. En efecto, si bien la Constitución colombiana no consagra
expresamente "la interdicción de la  arbitrariedad de los poderes
públicos", como lo hace el artículo 9º-3º de la Constitución Española,
este principio deriva de normas específicas de nuestra Carta.”
No siendo la
discrecionalidad del nominador sinónimo de arbitrariedad, no encuentra la Corte
que la expresión demandada vulnere la Carta Política. Es más, dado que los dos
o más candidatos que habiendo superado diversas etapas de un concurso público
terminan ocupando el primer lugar, cualesquiera de ellos es igualmente apto para
ocupar el cargo público. De allí que el legislador, motivado por un criterio de
racionalidad, consideró que en esos casos extremos el nominador finalmente
decidiera.  Por supuesto que la suerte o el azar hubiese podido ser otro
criterio de desempate igualmente válido, pero no quiere decir que este último
sea el único constitucionalmente aceptable para la provisión de cargos públicos
en situaciones de empate en el primer lugar.
En este orden
de ideas, la Corte declarará la exequibilidad de la expresión “si no se
puede dirimir el empate, el nominador escogerá discrecionalmente”, que
figura en el quinto inciso del artículo 216 del Decreto 262 de 2000.
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “y
en los eventos relacionados con los demás mecanismos de participación
constitucionalmente autorizados”, contenida en el artículo segundo de la
Ley 403 de 1997.
Segundo. Declarar INEXEQUIBLE  la expresión “o
del día en que deba realizarse un evento de participación ciudadana de carácter
nacional o territorial”, contenida en el artículo sexto de la Ley 403 de
1997.
Tercero. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “o
eventos de participación ciudadana directa”, contenida en el artículo
segundo de la Ley 403 de 1997.
Cuarto. Declara EXEQUIBLE la expresión “y si
el empate persiste, en quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en
las elecciones públicas inmediatamente anteriores”, contenida en el quinto
inciso del artículo 216 del Decreto 262 de 2000, en el entendido de que dicho
estímulo sólo rige cuando se vota para elegir gobernantes.
Quinto. Declarar EXEQUIBLE la expresión “si
no se puede dirimir el empate, el nominador escogerá discrecionalmente”,
contenida en el quinto inciso del artículo 216 del Decreto 262 de 2000.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Presidenta
JAIME ARAÚJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
EL SUSCRITO SECRETARIO GENERAL (E)
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT, no firma la presente sentencia por cuanto le fue aceptado
impedimento para intervenir en la presente decisión.
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (e)
Aclaración de voto a la Sentencia C-041/04
MECANISMOS
DE PARTICIPACION CIUDADANA-Legislador
hacia el futuro puede prever estímulos adecuados a cada mecanismo (Aclaración
de voto)
ABSTENCION
EN ELECCIONES DE DEMOCRACIA REPRESENTATIVA-No carece de eficacia jurídica (Aclaración de voto)
REFERENDO-Distinción entre aprobatorio y
derogatorio (Aclaración de voto)
DEMOCRACIA
REPRESENTATIVA Y DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Estímulos electorales (Aclaración de voto)
ABSTENCION
EN MATERIA DE ELECCIONES-Alcance/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Participación activa de ciudadanos (Aclaración de voto)
La abstención puede ser una estrategia legítima de la
oposición y puede tener efectos jurídicos que la Corte debe preservar. Sin
embargo, estimamos que en una democracia participativa no se puede sostener que
la participación activa de los ciudadanos no es ni deseable ni estimulable.
Referencia:
expediente D-4709
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 2° (parcial) de la Ley 403 de 1997 “por la cual se establecen
estímulos para los sufragantes” y el artículo 216 del Decreto 262 de 2000
“por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría
General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el
régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas
para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría
General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus
servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se
encuentren sujetos.
Actor: Marcela Patricia Jiménez Arango
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNANDEZ
Con el debido respeto aclaramos nuestro voto. Nuestra
inquietud esencial reside en que algunos argumentos de la parte motiva de esta
sentencia podrían llegar a ser interpretados en el sentido de que al legislador
le está vedado incentivar la participación de los ciudadanos en los mecanismos
de los cuales depende la efectividad de la democracia participativa. Semejante
interpretación iría en contra de los principios fundamentales que informan toda
la Constitución.
Si bien compartimos que las expresiones contenidas en
el artículo 2 de la Ley 403 de 1997 y en el artículo 2 de la Ley 815 de 2003
fueran declaradas inexequibles, estimamos que la ratio decidendi de la
presente sentencia ha debido ser diferente. Consideramos que extender de manera
generalizada, sin atender a la especificidad de cada mecanismo de participación
directa, el sistema de estímulos originalmente concebido para las elecciones
carece de razonabilidad. Por eso, estuvo bien declarar tales apartes
inconstitucionales. No obstante, pensamos que en el futuro el legislador sí
puede estimular la participación de los ciudadanos en actividades democráticas
diferentes a las elecciones tradicionales y, además, puede prever estímulos
adecuados a cada mecanismo de participación directa regulado en la ley
estatutaria correspondiente. A continuación, sustentamos brevemente nuestra
posición.
1. Antes de referirnos a los apartes de la motivación
de la sentencia que nos llevan a aclarar nuestro voto, consideramos pertinente
subrayar que la Sala Plena acogió en parte nuestra inquietud y, por eso,
circunscribió su pronunciamiento a cuatro mecanismos de participación “cuyo
ejercicio se materializa mediante el voto, los cuales como quedó señalado,
además del referendo son: el plebiscito, la consulta popular y la revocatoria
del mandato”. Advirtió la Sala Plena que “no viene al caso examinar si
es viable el establecimiento de beneficios para los casos en que los ciudadanos
participen en la vida pública, ya sea como promotores de una iniciativa
legislativa o normativa, o de una solicitud de referendo o de quienes lo
respaldan o en las reuniones que se surten con ocasión al cabildo abierto, es
decir, en todos aquellos eventos en que no se requiere sufragio”.
De las precisiones anteriores se concluye que la Corte
i) admite que es necesario distinguir entre cada mecanismo de participación
para determinar si los estímulos a los ciudadanos son constitucionales, lo cual
habrá de depender del tipo de estímulo, de las condiciones en que sea otorgado
y de su razonabilidad dadas las características propias del mecanismo de
participación al cual se aplican, y ii) y sólo comprende dentro de su presente
pronunciamiento los mecanismos en los cuales los ciudadanos, en lugar de firmar
o deliberar entre ellos, participan mediante el voto.
2. A pesar de las salvedades anteriores, la sentencia
se funda en una ratio decidendi demasiado amplia que no establece las
distinciones ineludibles entre los cuatro mecanismos de participación en los
cuales los ciudadanos votan: el referendo, el plebiscito, la consulta popular y
la revocatoria del mandato.
En efecto, la sentencia afirma absoluta y
categóricamente que “al legislador le está vedado establecer cualquier clase de
estímulo a quienes sufraguen con ocasión de una convocatoria a un mecanismo de
participación”. La Corte justifica esta conclusión en lo siguiente:
“En virtud de lo anterior, se puede
concluir que la abstención activa, en el referendo derogatorio y aprobatorio,
en el plebiscito, en la consulta popular, así como aquélla que convoca a
asamblea constituyente y la revocatoria del mandato, produce efectos jurídicos,
por cuanto los ciudadanos pueden no votar con el fin de que no se cumpla el
umbral requerido por la Constitución y la ley para efectos de su validez. La
eficacia jurídica de estos mecanismos de participación está condicionada al
cumplimiento del porcentaje del censo electoral exigido. Así, para que cualquiera
de ellos surta efectos jurídicos es necesario un número determinado de votos
válidos. En esta medida, no basta que el texto reformatorio o que se pretende
derogar, para el caso del referendo, sea aprobado por la mayoría de los
sufragantes, antes debe cumplirse el umbral requerido para efectos de
determinar si la mayoría aprobó o improbó la reforma.  Lo mismo ocurre para el
caso del plebiscito, pues es necesario que concurran a las urnas por lo menos
la mayoría del censo electoral, después, si se determinará si fue aprobado o
no.
En este orden de ideas, la abstención en el
caso de los demás mecanismos de participación que se materializan por medio del
voto, al igual que sucede con el referendo constitucional aprobatorios, es
protegida constitucionalmente. De esta forma, la Sala reconoce que para el caso
del referendo, plebiscito, la revocatoria del mandato y consulta popular, la
abstención, además de tener eficacia jurídica, es una estrategia legítima de
oposición y por ende no le está permitido al legislador establecer estímulos
para las personas que mediante el voto participan en estos eventos democráticos
no electorales. En consecuencia, se declarará la inexequibilidad de la
expresión “y en los eventos relacionados con los demás mecanismos de
participación constitucionalmente autorizados”, contenida en el artículo 2
de la Ley 403 de 1997.
(…)
De igual manera, encuentra la Corte que la
expresión “...o eventos de participación ciudadana directa”, contenida
en el nuevo numeral sexto del artículo 2 de la Ley 815 de 2003, y que alude a
un nuevo estímulo al sufragante (…)”.
Estimamos que la razón esgrimida por la Corte para
justificar la inexequibilidad tiene varios problemas.
En primer lugar, no es cierto que la abstención
carezca de eficacia jurídica en las elecciones propias de la democracia
representativa. Como es bien sabido, en dichas elecciones también puede
contemplarse un umbral vinculado directa o indirectamente a la abstención. Por
ejemplo, podría establecerse que cuando la abstención supere un determinado
porcentaje del censo electoral deben repetirse las elecciones. Este sería un
umbral directamente vinculado a la abstención, sobre cuya conveniencia no viene
al caso detenerse. Pero también puede contemplarse un tipo de umbral
indirectamente vinculado a la abstención. Por ejemplo, se puede exigir que para
que una lista de candidatos a corporaciones públicas tenga derecho a participar
en la repartición de curules ésta debe obtener un número de votos superior a un
determinado porcentaje “de los sufragados para” la respectiva corporación o
cámara, como lo dispone el artículo 263 de nuestra Constitución, después de
haber sido modificado por el Acto Legislativo 1 de 2003 (artículo 12). Cuando
el umbral no es fijado en números absolutos (i.e. 100.000 votos) sino en un
porcentaje de sufragantes (i.e 2%), la abstención tiene un efecto jurídico en
la determinación del número de votos mínimo requerido para que una lista pueda
entrar a participar en la repartición de curules. Entre más alta sea la
abstención, más bajo será el total de votantes y, por lo tanto, menor será el
número de votos requerido para pasar el umbral. Además, las listas de
candidatos que no hayan alcanzado el umbral en una elección para corporaciones
públicas, que deba repetirse cuando triunfe el voto en blanco, “no se podrán
presentar a las nuevas elecciones”, según lo establece el parágrafo 1 del
artículo 258, modificado por el artículo 11 del Acto Legislativo 1 de 2003.
Igualmente, nuestra Constitución también prevé otro efecto jurídico indirecto
de la abstención sobre las elecciones tradicionales en una democracia
representativa. El mismo parágrafo citado ordena que se repita por una sola vez
la votación en dichas elecciones “cuando los votos en blanco constituyan
mayoría absoluta en relación con los votos válidos”. De nuevo, en la relación
entre porcentaje de votos en blanco y porcentaje de votos válidos, por
candidatos o listas de candidatos, pesa significativamente la abstención: a
menos votos válidos, o sea, a mayor abstención respecto de los candidatos,
mayor importancia relativa tienen los votos en blanco y, por lo tanto, menor
será el número de votos en blanco necesario para obligar a que se repita la
elección.
En segundo lugar, el argumento de que en los cuatro
mecanismos de participación mencionados la abstención “es una estrategia
legítima de oposición”, también se puede extender a las elecciones
tradicionalmente celebradas en una democracia representativa. No solo desde el
punto de vista teórico cabe la posibilidad de que la oposición invite a la
abstención e, inclusive, decida no postular candidatos en una determinada
elección, sino que dicha posibilidad encuentra sustento jurídico en que el voto
no es obligatorio en Colombia como tampoco lo es que los partidos o movimientos
políticos postulen candidatos. En nuestra historia institucional se han
presentado casos de partidos o movimientos que en las elecciones acuden a la
abstención como estrategia política.
En tercer lugar, el argumento de la sentencia según el
cual para que cualquiera de los cuatro mecanismos de participación mencionados “surta
efectos jurídicos es necesario un determinado número de votos válidos”
también se aplica de manera expresa a las elecciones después del Acto
Legislativo 1 de 2003, anteriormente citado. En efecto, cuando en una elección
el número de “votos válidos” sea rebasado por un número de votos en blanco que
equivalga a la mayoría absoluta de la votación, entonces dicha elección no
surte efectos jurídicos sino que, por el contrario, debe repetirse.
3. Otro argumento esgrimido en el fallo se basa en las
consideraciones planteadas en la sentencia C-551 de 2003 en la que se estudió
la ley por medio de la cual se convocó a un referendo constitucional. La Corte
en el presente pronunciamiento cita en extenso dicha providencia. Sin embargo,
las consideraciones plasmadas en la C-551 de 2003 sobre la abstención como una
estrategia legítima de oposición, en ciertos contextos, sirvió de ratio
decidendi en aquella oportunidad para declarar inconstitucional la casilla
para el voto en blanco. En los mismos párrafos citados en la presente sentencia
se aprecia claramente que a eso apuntan las consideraciones sentadas en la
C-551 de 2003.[14]
En el presente fallo la Corte no analiza si las
consideraciones de la C-551 de 2003, invocadas para declarar inexequible la
casilla del voto en blanco en un referendo constitucional e interpretadas ahora
de manera muy amplia, podrían llegara a ser extendidas a las elecciones
tradicionales. Ello sería excesivo porque en tales elecciones el voto en
blanco, primero, ha sido compatible con la Constitución y ha sido practicado
durante varias décadas y, segundo, ha adquirido después de 2003 un valor
jurídico adicional y expreso, a tal punto que cuando el voto en blanco sea
equivalente a la mayoría absoluta de los sufragios, la Constitución ordena que
se repita la elección.
Se dirá que de lo que se trata es de analizar un
asunto distinto, v.gr, la extensión de las consideraciones sentadas en la
sentencia C-551 de 2003 a otros mecanismos de participación directa. Eso es
cierto. Y es precisamente por ello que la Corte ha debido ser más cuidadosa en
el análisis de las especificidades de cada uno de los cuatro mecanismos de
participación a partir de lo que ella misma invocó como su ratio decidendi.
En suma, la pregunta clave es en cuáles de esos cuatro mecanismos la abstención
es una estrategia ilegítima y jurídicamente eficaz de la oposición y en qué
contextos ello puede darse. Veamos las diferencias claras en cada caso, que la
Corte pasó por alto.
La diferencia más protuberante se presenta en el
ámbito de la revocatoria del mandato de alcaldes y gobernadores. Usualmente
quienes solicitan la revocatoria y votan en ella se oponen a la gestión del
alcalde o gobernador de turno. Los umbrales regulados en la ley estatutaria
operan en favor del gobernante municipal, distrital o departamental. Los
opositores a dicho gobernante tienen la carga de superar tales umbrales y, por
lo tanto, invitar a la abstención, lejos de ser una estrategia legítima de la
oposición, puede ser una táctica del gobernante que se siente desafiado por los
ciudadanos. A esto se suma que el alcalde o gobernador cuya revocatoria se
solicita, fue elegido en comicios en los cuales la ley y la Corte
Constitucional han permitido el otorgamiento de estímulos a los votantes. La
pregunta obvia que eludió la sentencia es la siguiente: ¿por qué cuando se vota
para elegir un alcalde o gobernador sí puede haber estímulos para los sufragantes,
pero cuando se vota en otra elección para revocarlo ello está prohibido por la
Constitución? Es más: ¿Cómo sostener que esta discriminación claramente
perjudicial contra la oposición en realidad busca proteger sus estrategias
legítimas de acción política?
En el caso del referendo la sentencia también ha
debido hacer una distinción ineludible. Nos limitamos a señalar la más clara:
desde el punto de vista de los ciudadanos y de las fuerzas políticas y sociales
que no están representadas en un gobierno o en el Congreso, existe una
diferencia gigantesca entre un referendo aprobatorio y un referendo
derogatorio. En el referendo aprobatorio el umbral genera una carga de
movilización política y electoral en cabeza de quienes aspiran a reformar las
normas. En cambio, en el referendo derogatorio el umbral hace recaer dicha
carga sobre quienes se oponen a que las normas sean reformadas y, por lo tanto,
solicitaron que la ley o el acto legislativo ya aprobado por el Congreso sea
sometido a referendo para que el pueblo derogue las nuevas normas.  Habida
cuenta de esta enorme diferencia entre el referendo derogatorio y el referendo
aprobatorio cabe preguntarse: ¿Qué sentido tiene la afirmación de que en un
referendo derogatorio de una ley o acto legislativo, por ejemplo, la abstención
es una estrategia legítima de quienes se oponen a dicha ley o acto legislativo?
En cambio, sí consideramos que en el caso de los
plebiscitos el principio de la limitación del poder que orienta al
constitucionalismo y la necesidad de darle garantías a la oposición en una
democracia pluralista, invitan a que el gobernante de turno no pueda estimular
a los electores para que voten a favor de sí mismo o de su proyecto de
gobierno.
Finalmente, estimamos que en la presente sentencia no
se hizo otra distinción esencial. Existe una diferencia entre a) no ir a las
urnas, b) concurrir a ellas pero votar sin marcar la papeleta o tarjeta, y c)
concurrir a ellas y votar en blanco. Cualquiera de estas tres alternativas
puede llegar a ser una estrategia legítima en determinado contexto político.
Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, estas tres hipótesis son muy
distintas. El ciudadano que no va a las urnas, se abstiene de votar. El que sí
concurre a ellas pero vota sin marcar la papeleta, se abstiene de decidir. El
que vota en blanco, no se abstiene, sí participa y toma una decisión que puede
tener efectos jurídicos distintos según el caso.
Para terminar, es preciso advertir que lo que dijo la
Corte en la sentencia C-337 de 1997, en la cual se declararon constitucionales
los estímulos electorales, también se aplica a la democracia participativa.
Dice la Corte ahora, recordando esa sentencia:
“En este orden de ideas, sin duda el adecuado
funcionamiento de una democracia representativa y el grado de
legitimidad de los elegidos, dependen de una masiva participación de los
ciudadanos en los comicios electorales. De allí que, en esta variedad de
democracia la abstención sea vista como un comportamiento negativo, y en
consecuencia, es admisible constitucionalmente que el legislador establezca
determinados estímulos para los ciudadanos que cumplan con ese deber, sin que
por ello se considere vulnerado el derecho a la igualdad frente a quienes
decidieron no tomar parte en las elecciones.
Sobre el particular se pronunció la Corte en
sentencia C-337 de 1997, con ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz,
cuando afirmó que el funcionamiento de la democracia precisaba la participación
de los ciudadanos, y por ende, “se trata de cambiar la conducta apática de
los ciudadanos frente al voto por un comportamiento positivo, mediante la
concesión de estímulos y el reconocimiento por parte del Estado del buen
ciudadano”.
Las anteriores consideraciones, sin embargo, no
resultan ser extensivas al caso de los mecanismos de participación ciudadana,
por las razones que pasan a explicarse”.
Nos parece sorprendente que la Corte en la presente
sentencia sostenga que la “masiva participación de los ciudadanos” es deseable
en los comicios tradicionales de la democracia representativa, pero que no lo
es en los mecanismos propios de la democracia participativa. No se entiende por
qué la “conducta apática” es mala en las elecciones, pero es buena cuando
empiezan a funcionar los mecanismos de participación. No se comprende como la
Corte puede sugerir que la participación no es necesaria para fortalecer la
legitimidad de la democracia participativa.
En suma, creemos que la abstención puede ser una
estrategia legítima de la oposición y puede tener efectos jurídicos que la
Corte debe preservar. Sin embargo, estimamos que en una democracia
participativa no se puede sostener que la participación activa de los
ciudadanos no es ni deseable ni estimulable.
Fecha ut supra,
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
Aclaración de voto a la Sentencia C-041/04
ACTO
ELECTORAL-Quórum (Aclaración
de voto)
ACTO
ELECTORAL-No estímulo de
votantes cuando se exigen umbrales o quórum de participación (Aclaración de
voto)
En todos los casos en que se exigen umbrales o
quórum de participación, entendido este último, como la cantidad mínima de
electores que deben emitir su voto necesariamente (participación electoral),
para que el proceso electoral llevado a cabo pueda ser considerado como válido;
nunca se puede estimular a los votantes. A contrario sensu, cuando el
constituyente o el legislador no establecen umbrales o más exactamente quórum
de participaciones, si se puede estimular el voto.
Referencia: expediente D-4709
Magistrado Ponente:
Dra.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con
el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, el suscrito
magistrado se ve precisado a aclarar el voto, sobre los numerales primero a
tercero de la parte resolutiva de la sentencia, que los declaro inexequibles;
en relación con la motivación.
A
mi juicio existe un criterio fundamental de distinción, sobre el cual debe
girar la razón de ser la ponencia.  Ese criterio fundamental es el concepto de
quórum, entendido como la cantidad o proporción de votos o firmas necesarias
para la validez de un acto electoral, para la realización del mismo o el
alcance de un resultado efectivo final del acto electoral.
En
todos los casos en que se exigen umbrales o quórum de participación, entendido
este último, como la cantidad mínima de electores que deben emitir su voto
necesariamente (participación electoral), para que el proceso electoral llevado
a cabo pueda ser considerado como válido; nunca se puede estimular a los
votantes. A contrario sensu, cuando el constituyente o el legislador no
establecen umbrales o más exactamente quórum de participaciones, si se puede
estimular el voto.
Fecha
ut supra.
JAIME ARAUJO
RENTERIA
Magistrado
[1]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-1043/00 MP. Alvaro Tafur Galvis,
C-1246/01 MP. Rodrigo Uprimny Yepes, C-256/97 y C-337/97, entre otras.
[2]
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Diccionario Electoral, San
José de Costa Rica, 2000. p. 448.
[3] Idem,
p. 955
[4]
Trascripción tomada de la sentencia C-337/97
[5]
Sentencia  C-320 de 1997, MP Alejandro Martínez Caballero, Fundamento  5.
[6]
Montesquieu, De l’esprit des lois, libro II, Vol. I, p.
15, París, 1999.
[7]
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Diccionario Electoral, San
José de Costa Rica, 2000.
[8] J.
Barthelemy, “Le vote obligatoire”, Révue de Droit Public et de la Science
Politique, Tomo V, libro I, París, 1923; W.H.,  Morris, Indefense of
apathy, Political Srudies, 2 ( 1954 ), R. Rose, Electoral participation.
A
comparative analysis, Saga, 1980 y R.E. Wolfinger y S.J.
Rosentone, Who votes?, Yale University Press, New Haven, 1980.
[9]
Ver  al  respecto,  entre  otros,  los  siguientes  fallos:  T-469 de 1992 M.P.
Alejandro Martínez Caballero; C-011 de 1994  M.P.  Alejandro  Martínez
Caballero;  C-089 de 1994   M.P   Eduardo  Cifuentes  Muñoz;  C-336  de  1994
M.P.  Carlos Gaviria Díaz;  C-386  de  1996  M.P.  Alejandro  Martínez
Caballero;  SU-747  de  1998  M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz;  C-602  de  2000
M.P.  Eduardo  Cifuentes  Muñoz;  C- 1110  de  2000  M.P. Alejandro  Martínez
Caballero;  C-866  de  2001  M.P. Jaime Córdoba Triviño; T- 1337 de 2001 M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes; T-637 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-596 de
2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C- 827 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[10]
Sobre esas diversas fórmulas, ver Francis Hamon. Le referéndum... Loc-cit,
p 41.
[11]
De  conformidad  con  el  artículo  9º  de  la  Ley  Estatutaria  134  de 1994,
el cabildo abierto es la reunión pública de los concejos distritales,
municipales o de las juntas administradoras,  en  la  cual  los  habitantes
pueden participar directamente con el fin de discutir   asuntos  de  interés
para  la  comunidad.  La  iniciativa  popular  se  encuentra  definida en el
artículo 2º de la Ley Estatutaria 134 de 1994; todo lo relacionado con la
inscripción y trámite de las iniciativas legislativas se encuentra regulado en
los artículos del 10 al 31 de esta misma ley.
[12]
Sentencia C-180 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara.
[13]
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, ob. cit. p. 1206.
[14] Los apartes pertinentes de dicha sentencia son los siguientes:
“En tales circunstancias, al establecer como requisito de
aprobación de un referendo un umbral mínimo de participación global, en vez de
un porcentaje mínimo de votos favorables, la Constitución no sólo confirió
eficacia jurídica a la abstención sino que la convirtió en una estrategia
legítima para oponerse, en ciertos contextos, a la aprobación de una
determinada reforma constitucional por medio de referendo. No sería entonces
razonable suponer que si la Carta le confiere efectos jurídicos a la
abstención, de otro lado la propia Carta considere que esa alternativa política
no amerita protección constitucional en este tipo de votaciones. La Corte
concluye entonces que en los referendos constitucionales, la abstención es una
opción política legítima, que se encuentra reconocida por el Estado, y por ello
no puede ser discriminada.
Por todo lo anterior, la Corte concluye que la previsión de
la casilla para el voto en blanco es inconstitucional, ya que desconoce
la regulación específica del artículo 378 de la Carta, que sólo prevé el voto
afirmativo y negativo, pues establece que los ciudadanos deben poder escoger
libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan
negativamente.
La previsión de la casilla de voto en blanco será
entonces declarada inexequible, sin que dicha determinación contradiga la cosa
juzgada de la sentencia C-180 de 1994, que declaró exequible el artículo 41 de
la LEMP, que prevé el voto en blanco en las tarjetas electorales para
referendo”.