T-500-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-500/13
AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular
de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa
La acción de tutela puede ser
presentada mediante agente oficioso cuando el titular de los derechos
fundamentales no está en condiciones de promover su propia defensa. En dicha
circunstancia deberán cumplirse con las condiciones establecidas por la ley y
por la jurisprudencia constitucional para tal fin.
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Derecho a gozar de un estado completo de bienestar
físico, mental y social dentro del nivel más alto posible
SUMINISTRO DE PAÑALES EXCLUIDOS DEL POS-Presupuestos jurisprudenciales
Esta
Corporación ha indicado que si bien el suministro de los pañales no garantiza
la recuperación de salud de los pacientes que no controlan esfínteres, sí
ofrece un apoyo para continuar con sus vidas a pesar de sus limitaciones, y
facilita a sus familiares su cuidado. Por esta razón, ha considerado necesario
ordenar en algunos casos la autorización de pañales. La jurisprudencia
constitucional ha establecido corresponde al juez constitucional reconocer los
pañales desechables, a pesar de no contar con una orden médica que los sugiera,
siempre que se evidencie su necesidad en el paciente. En suma, los pañales
desechables pueden ser reconocidos por el juez constitucional cuando determine
que la ausencia de autorización vuelve indigna la existencia de la persona que
los requiera. Para tal efecto, deberá acudir a las reglas establecidas por la
Corte para inaplicar el POS y a las circunstancias del caso, cuando no medie
orden médica que los prescriba.
DERECHO DE ACCESO AL SERVICIO DE SALUD QUE SE REQUIERE
CON NECESIDAD-Suministro de pañales
para personas de la tercera edad
CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS-No pueden convertirse en una barrera para el acceso a
los servicios de salud cuando el usuario no está en la capacidad de sufragar su
costo
La exigencia del pago de
cuotas moderadoras o copagos puede generar una barrera para que las personas de
escasos recursos económicos reciban los servicios de salud que requieran. Por
tanto, el juez constitucional debe establecer si la consecuencia de ello es o
será la afectación de los derechos fundamentales, para efectos de exonerar al
usuario de su pago.
DERECHO A LA
SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Orden a EPS suministro de pañales desechables,
paños húmedos, silla de ruedas y crema antiescaras en forma periódica sin que
se genere cobros por concepto de cuotas moderadoras y copagos
Referencia: expedientes T-3832895, T-3833769, T-3843460 y T-3843541 (Acumulados).
Acciones de tutela
instauradas por Ana Cecilia Molina Galindo, agente oficiosa de Campo Elías
Molina contra Nueva EPS; Gonzalo Betancourt Garzón, agente oficioso de Edward
Yesid Betancourt Castro contra Saludcoop EPS; Flor María Bustos Chacón, agente
oficiosa de Juan Pablo Bustos Palacios contra Ecoopsos EPS-S y Saludvida EPS-S;
y Elsy Caro Urrego agente oficiosa de Amira Tamayo Castañeda contra Nueva EPS.
Magistrado
Ponente:
LUIS ERNESTO
VARGAS SILVA
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio
de dos mil trece (2013).
La Sala Novena de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los magistrados LUIS ERNESTO VARGAS SILVA,
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA y MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto 2591
de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA
Mediante la cual se pone fin al
trámite de revisión de los siguientes fallos de tutela dictados dentro de los
procesos de la referencia:
Expediente
Fallos de tutela
T-3832895
Única
Instancia: Sentencia del Juzgado Once de Ejecución de Penas y
Medidas de Seguridad, del 17 de enero de 2013.
T-3833769
Única
Instancia: Sentencia del Juzgado Octavo Civil Municipal de
Villavicencio, del 11 de diciembre de 2012.
T-3843460
Única
Instancia: Sentencia del Juzgado Segundo Civil del Circuito de
Girardot, del 7 de febrero de 2013.
T-3843541
Primera
Instancia: Sentencia del Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva,
del 5 de diciembre de 2012.
Segunda
Instancia: Sentencia de la Sala Primera Oral de Decisión del
Tribunal Administrativo del Huila, del 30 de enero de 2013.
I. ANTECEDENTES
Acumulación de procesos.
Mediante auto del 15 de abril de
2013 la Sala Cuarta de Revisión acumuló entre sí los expedientes T-3832895,
T-3833769, T-3843460 y T-3843541, para que fuesen fallados en una sola
sentencia, tras considerar que presentan unidad de materia.
1. Expediente
T-3832895
1.1. Hechos y demanda:
El 3 de enero de 2013, la señora
Ana Cecilia Molina Galindo, actuando como agente oficiosa de su padre Campo
Elías Molina, instauró acción de tutela contra Nueva EPS, por considerar vulnerados
sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la seguridad
social y el derecho de petición, atendiendo a los siguientes hechos:
1.1.1. Señala que actúa en
calidad de agente oficiosa de su padre de 91 años de edad, quien se encuentra
afiliado como cotizante pensionado a través del régimen contributivo en la
Nueva EPS.
1.1.2. Sostiene que su papá padece
de Demencia Tipo Alzheimer, CA Broncogénico, Enfermedad Pulmonar Obstructiva
Crónica y presenta Episodios Cotidianos de Incontinencia, razón por
la que debe usar a diario varios pañales y paños húmedos, cuyo costo mensual
aproximado es de $250.000.
1.1.3. Manifiesta que su padre en
la actualidad vive en un hogar geriátrico que es sufragado con la pensión que
recibe. Sin embargo, agrega que ni la pensión de su padre ni sus ingresos
resultan suficientes para pagar el valor de los pañales y de los paños húmedos por
ser una mujer que no trabaja, que depende de su esposo y que pertenece a una
familia de bajos recursos.
1.1.4. Arguye que el 20 de
noviembre de 2012 solicitó a la Nueva EPS la entrega de los mencionados
insumos. Pese a ello, a la fecha de instauración de la tutela, dicha entidad no
había resuelto la solicitud.
1.1.5. Por lo anterior, solicita
sean amparados los derechos fundamentales de su padre Campo Elías Molina, ordenando
a la Nueva EPS responder la petición.
1.2. Respuesta de la entidad
accionada:
A pesar de haberse notificado a la
Nueva EPS el inicio del trámite de la acción mediante oficio del 3 de enero de
2013, dicha entidad no respondió en el término establecido la solicitud sobre
la demanda de tutela. Sin embargo, el 25 de febrero de 2013, informó que
mediante comunicación dirigida a la actora del 7 de diciembre de 2012, se dio
respuesta a su solicitud. En tal respuesta, la Nueva EPS niega el suministro de
los pañales desechables y los paños húmedos por ser elementos de aseo excluidos
del POS.
1.3. Del fallo de única instancia:
El 17 de enero de 2013, el Juzgado Once de Ejecución de Penas
y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C., resolvió amparar el derecho fundamental a
presentar peticiones respetuosas del señor Campo Elías Molina. Por lo tanto, ordenó a la Nueva EPS
resolver en el término de cinco días hábiles la solicitud presentada el 20
de noviembre de 2012. El fallo no fue objeto de impugnación.
2.
Expediente T-3833769
2.1. Hechos y demanda:
El 27 de noviembre de 2012, el
señor Gonzalo Betancourt Garzón, actuando como agente oficioso de su hijo
Edward Yesid Betancourt Castro, instauró acción de tutela contra Saludcoop EPS,
por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la
seguridad social, a la salud y a la igualdad, conforme a los siguientes hechos:
2.1.1. Manifiesta que actúa en
calidad de agente oficioso del señor Edward Yesid Betancourt, quien tiene 31
años de edad, fue diagnosticado con Parálisis Infantil con Secuelas de
Meningitis Bacteriana con Trastornos de Ansiedad e Hipotrofia Espásticas y
se encuentra afiliado en el régimen contributivo como beneficiario en Saludcoop
EPS.
2.1.2. Indica que su hijo
necesita terapias físicas, ocupacionales, de lenguaje y educación especial, y
considera que estas deben ser autorizadas en la Asociación Crecer puesto que
allí otras personas, con similares patologías de su hijo, logran una mejoría en
la salud (No obra en el expediente prescripción médica al respecto).
2.1.3. Agrega que Edward Yesid requiere
de una silla de ruedas que se adapte a sus necesidades, al igual que pañales
por cuanto depende completamente de su madre o de las personas adultas que
estén a su lado y no controla esfínteres.
2.1.4. Sostiene que devenga $1.400.000
como Técnico Operativo del Municipio de Villavicencio. Tal suma sólo le alcanza
para sufragar el valor del arriendo de su vivienda, la alimentación, el
vestuario, la educación y los demás gastos que requiere la manutención de su
hogar compuesto por su esposa y su hijo en condición de discapacidad. Por
tanto, no puede sufragar el costo de los insumos requeridos, así como las
cuotas moderadoras y copagos para que su hijo reciba la atención médica.
2.1.5. Por lo anterior, solicita
sean amparados los derechos fundamentales de su hijo, ordenando a Saludcoop EPS
autorizar las terapias físicas, ocupacionales, de lenguaje y educación especial
en la Asociación Crecer. De igual forma, requiere que se ordene el tratamiento
integral para los padecimientos de su hijo, así como una silla de ruedas y
pañales, sin que la EPS le haga efectivo ningún cobro por concepto de cuotas
moderadoras y copagos.
2.2. Respuesta de la entidad
accionada:
A pesar de haberse dado traslado
a Saludcoop EPS sobre el inicio del trámite de la acción de tutela mediante
oficio del 28 de noviembre de 2012, dicha entidad no se pronunció.
2.3. Del fallo de única instancia:
El Juzgado Octavo Civil Municipal de Villavicencio – Meta, mediante
fallo del 11 de diciembre de 2012, negó el amparo por no quedar demostrado que
los suministros requeridos por el actor hubieran sido ordenados por el médico
tratante, y solicitados ante la entidad accionada.
3.
Expediente T-3843460
3.1. Hechos y demanda:
El 24 de enero de 2013, Flor
María Bustos Chacón, actuando como agente oficiosa de su padre Juan Pablo
Bustos Palacios, instauró acción de tutela contra Ecoopsos EPS-S y Saludvida EPS-S[1], por
considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la
vida en condiciones de dignidad, conforme a los siguientes hechos:
3.1.1. Manifiesta que su padre tiene
86 años de edad y se encuentra afiliado a Saludvida EPS-S en el Nivel 1 del
Sisben.
3.1.2. Agrega que se encuentra en
el Hospital Universitario de la Samaritana en estado de coma, desde que sufrió un
accidente de tránsito el pasado 26 de diciembre de 2012.
3.1.3. Señala que debido a esta condición,
su padre no controla esfínteres autónomamente, lo que hace necesario el uso a diario
de 8 pañales. Pese a ello, la EPS-S accionada se ha negado a suministrarlos por
estar excluidos del Plan Obligatorio de Salud - POS.
3.1.4. Sostiene que tanto su
padre como sus familiares son personas de escasos recursos económicos. Por esta
razón no pueden costear los pañales. Agrega que además de tener a cargo a su
padre tiene a su mamá quien tiene diagnóstico de Alzheimer y Esquizofrenia.
3.1.5. Por lo anterior, solicita el
amparo de los derechos fundamentales de su padre, ordenando a la entidad
accionada la entrega inmediata de los pañales.
3.2. Respuesta de las entidades
accionadas y vinculadas:
El Juzgado Segundo Civil del
Circuito de Girardot mediante auto del 24 de enero de 2013, resolvió admitir la
solicitud de amparo y vincular al Hospital Universitario de la Samaritana de
Girardot y a la Secretaría de Salud Departamental de Cundinamarca. En
consecuencia, ordenó comunicar el inicio del trámite de la acción de tutela a
las entidades accionadas y a las vinculadas para que se sirvieran contestar la acción.
3.2.1. La Coordinadora General
del Hospital Universitario de la Samaritana, mediante escrito del 29 de enero
de 2013, solicitó ser eximida de responsabilidad. Indicó que la autorización,
entrega y cubrimiento de los insumos médicos para usuarios del Sistema General
de Seguridad Social en Salud del régimen subsidiado le corresponde a la
Secretaría de Salud de Cundinamarca y/o a la EPS-S con quien haya contratado la
prestación del servicio de salud. Por lo tanto, no puede afirmarse que el
Hospital haya desconocido los derechos fundamentales del accionante.
3.2.2. Ecoopsos EPS-S presentó
oposición a la procedencia de la acción de tutela en su contra con la
contestación del 4 de febrero de 2013. Señaló que el señor Juan Pablo Bustos Palacios
se encuentra “retirado” desde el 1° de noviembre de 2012 de su base de datos, y
que desde tal fecha figura como afiliado a Saludvida EPS-S. En consecuencia, es
ésta última la responsable de prestar los servicios de salud que requiera.
3.2.3. Por su parte, Saludvida
EPS-S manifestó, mediante escrito presentado el 29 de enero de 2013, que el
suministro de los pañales debe ser asumido por la Secretaría Departamental de
Salud de Cundinamarca de conformidad a la Ley 715 de 2001 y el Decreto 806 de
1998, por ser una exclusión expresa del POS según el literal 14 del artículo 49
del Acuerdo 029 de 2011.
3.2.4. A través de escrito del 7
de febrero de 2013, la Directora de Aseguramiento de la Secretaría de Salud de
Cundinamarca, solicitó su desvinculación del trámite de la acción de tutela. Manifestó
que las actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos e insumos no
incluidos en el POS deben ser garantizados por Saludvida EPS-S ante su
indelegable función como asegurador. Agregó que si el usuario llegase a
requerir un insumo no POS, como parte del manejo médico integral, se debe
gestionar su autorización ante el Comité Técnico Científico de la respectiva
EPS-S para luego ejercer la facultad de recobro ante el ente territorial
correspondiente de lo que no esté obligado a asumir.
3.3. Del fallo de única instancia:
El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot-
Cundinamarca, mediante fallo del 7 de febrero de 2013, resolvió negar el amparo
por no obrar en el expediente prescripción del médico tratante adscrito a Saludvida
EPS-S  que ordenara los pañales
desechables solicitados.
4.
Expediente T-3843541
4.1. Hechos y demanda:
El 21 de noviembre de 2012, la
señora Elsy Caro Urrego, actuando como agente oficiosa de su cuñada Amira
Tamayo Castañeda, instauró acción de tutela contra Nueva EPS, por considerar
vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de
dignidad, atendiendo a los siguientes hechos:
4.1.1. Señala que actúa como
agente oficiosa de su cuñada, la señora Amira Tamayo, quien tiene 57 años de
edad y se encuentra afiliada en el régimen contributivo en la Nueva EPS.
4.1.2. Sostiene que hace más de
50 años, la señora Amira Tamayo presenta cuadro clínico de epilepsia y
destrucción masiva de neuronas como consecuencia de una meningitis que
padeció en su niñez. Esta enfermedad le generó limitaciones físicas y la pérdida
de control de esfínteres, y actualmente tiene una infección urinaria. Por estar
razón, acude como familiar en defensa de sus derechos.
4.1.3. Agrega que mediante orden
médica del 31 de octubre de 2012, el doctor Luis Salcedo Restrepo adscrito a la
Nueva EPS, ordenó la entrega de  3 pañales desechables indefinidamente.
4.1.4. Arguye que solicitó la
entrega de los pañales a la EPS el 31 de octubre de 2012. Sin embargo, el
Comité Técnico Científico de la Nueva EPS negó la entrega de tales insumos bajo
el argumento de estar excluidos del POS, según el numeral 14 del artículo 49
del Acuerdo 029 de 2011 y por no constituir un servicio de salud.
4.1.5. Indica que al igual que
los pañales, la señora Amira Tamayo necesita de guantes desechables, pañitos
húmedos y crema Marly para protegerla de quemaduras, llagas y hongos producto
del uso de los pañales.
4.1.6. Manifiesta que la señora Amira
Tamayo carece de recursos económicos, puesto que nunca ha trabajado y es
huérfana. Por esta razón le es imposible a la agenciada asumir el costo de los
pañales desechables.
4.1.7. Por lo anterior, solicita el
amparo constitucional de los derechos fundamentales de su cuñada Amira Tamayo
Castañeda. En consecuencia, pide que se ordene a la Nueva EPS la entrega
inmediata de los pañales desechables de conformidad a lo ordenado por el médico
tratante. De la misma forma, requiere la entrega de guantes desechables,
pañitos húmedos y crema Marly.
4.2. Respuesta de la entidad
accionada:
El Gerente Zonal del Huila de la
Nueva EPS, mediante escrito del 28 de noviembre de 2012, solicitó negar las
pretensiones de la actora. Sostuvo que los implementos requeridos por la actora
se encuentran excluidos del POS. Frente a la prescripción de los pañales,
señaló que no corresponde a una orden médica sino a una recomendación de aseo.
Finalmente, instó a que en el evento de ser concedida la acción de tutela, se faculte
a la Nueva EPS para recobrar ante el FOSYGA el 100% de las sumas que deba
asumir por los servicios no contemplados en el POS para la patología de la señora
Amira.
4.3. Decisión de primera instancia:
El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva – Huila, mediante
providencia del 5 de diciembre de 2012, tuteló el derecho fundamental a la vida
en condiciones de dignidad de Amira Tamayo Castañeda. A tal conclusión llegó luego de
determinar que los pañales desechables, a pesar de estar excluidos del POS, son
necesarios para garantizar la dignidad y calidad de vida de la agenciada, dada
su condición médica. Por lo anterior, ordenó a la Nueva EPS su entrega de manera
inmediata. No ordenó la entrega de los guantes desechables, los pañitos húmedos
y a la crema Marly por no existir orden médica al respecto.
4.4. Impugnación presentada
por la parte accionada:
La Nueva EPS impugnó el fallo de
tutela ante la ausencia de reconocimiento de la facultad de exigir recobro.
Considera importante que le sea otorgada esta posibilidad respecto de los
emolumentos que por disposiciones legales no tiene el deber jurídico de asumir,
con el objetivo de mantener el equilibrio financiero del sistema.
4.5. Decisión de segunda instancia:
El 30 de enero de 2013, la Sala
Primera Oral de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila revocó la
decisión impugnada. Aseguró que para que proceda la acción de tutela se debe
determinar que el actor no cuenta con otro medio de defensa o que a pesar de
contar con uno, éste resulte ineficaz. En este caso, la acción de tutela
instaurada en favor de Amira Tamayo Castañeda resulta improcedente ante la
existencia del mecanismo preferente y sumario contemplado en el artículo 41 de la
Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, que
desarrolla las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de
Salud para garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los
usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Allí se pueden
controvertir las prestaciones excluidas del POS consideradas impertinentes para
atender las condiciones particulares de la persona. Por esta razón, ordenó el
envío del escrito de tutela con el fallo de segunda instancia a dicha entidad,
para lo de su competencia.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS DE LA CORTE.
1. Competencia:
Esta Corte es competente para
revisar las decisiones judiciales descritas, de conformidad con lo dispuesto en
los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, atendiendo a la selección y el reparto efectuados mediante auto de la
Sala de Selección número cuatro, notificado el 25 de abril de 2013.
2. Problema Jurídico y Esquema
de Resolución:
2.1. Corresponde a la Sala Novena
de Revisión determinar si las Entidades Promotoras de Salud accionadas vulneraron
los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones de dignidad de
personas que padecen enfermedades que les generan una limitación importante en
su movilidad y control de esfínteres, por negarse a suministrarles
insumos como silla de ruedas, guantes desechables, pañitos húmedos, crema
antiescaras y pañales desechables, debido a que se encuentran excluidos del Plan
Obligatorio de Salud y no fueron ordenados por un médico tratante.
2.2. Para resolver la cuestión
planteada, estima la Sala la necesidad de reiterar la jurisprudencia de la
Corte en los siguientes temas: (i) la agencia oficiosa en la acción de
tutela; (ii) el derecho fundamental a la salud; (iii)
los presupuestos jurisprudenciales para el suministro de pañales excluidos del
Plan Obligatorio de Salud; (iv) los casos en los que
procede la exoneración de los copagos y de las cuotas moderadoras. Luego,
(v) se analizarán y resolverán los casos en concreto.
3. La agencia oficiosa en la
acción de tutela.
3.1. Según el artículo 86
constitucional, la acción de tutela está definida como el mecanismo para que
toda persona pueda reclamar “por sí misma o por quien actúe a su nombre, la
protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública”.
3.2. A su turno, el artículo 10
del Decreto 2591 de 1991 establece la legitimidad y el interés para presentar
la acción de tutela como desarrollo legal del citado precepto constitucional. En
tal sentido, señala que ésta puede ser presentada por sí misma o a través de
representante y establece que “se pueden agenciar derechos ajenos cuando el
titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.
Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”.
3.3. Por su parte, la Corte ha establecido
algunos requisitos que deben verificarse cuando un ciudadano actúa en calidad
de agente oficioso en aras de determinar si el titular de los derechos
fundamentales no está en condiciones de promover su propia defensa de la
siguiente manera:
“(i) la
manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la
circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar
expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el
titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para
promover su propia defensa; (iii) la existencia de la agencia no implica una
relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos;
(iv) la ratificación oportuna por parte del agenciado de los hechos y de las
pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”[2].
3.4. En síntesis, la acción de
tutela puede ser presentada mediante agente oficioso cuando el titular de los
derechos fundamentales no está en condiciones de promover su propia defensa. En
dicha circunstancia deberán cumplirse con las condiciones establecidas por la
ley y por la jurisprudencia constitucional para tal fin.
4. El derecho fundamental a la salud.
4.1. El derecho fundamental a la
salud ha sido definido por la jurisprudencial constitucional como “‘un
estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del nivel posible
de salud para una persona”[3].
De la misma forma, se ha señalado que su disfrute debe ser reconocido a toda
persona en el nivel más alto posible con el objetivo de permitir una vida digna
según el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), aprobado por Colombia mediante Ley 74 de 1968[4] y la Observación No. 14
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[5], conforme al denominado
bloque de constitucionalidad[6].
4.2. Por su parte, el artículo 13
de la Constitución dispone la especial protección por parte del Estado para las
personas que se encuentren en situación de discapacidad[7]. Así mismo, el artículo
47 señala que “[e]l Estado adelantará una política de previsión,
rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y
psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”.
Al respecto, Colombia adquirió un
compromiso internacional para la protección de las personas en condición de
discapacidad. Así, mediante la Convención Sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, aprobada a través de la Ley 1346 de 2009, se asumió la
responsabilidad de “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones
de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas
las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”[8].
4.3. Con el ánimo de garantizar el
derecho a la salud de las personas en condición de discapacidad, el artículo 25
del citado instrumento dispone que “[l]os Estados Partes reconocen que las
personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de
salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes
adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con
discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de
género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud”. Con tal
objetivo, el literal b) del citado artículo establece que los Estados Partes
deben tomar, entre otras medidas, la de proporcionar “los servicios de salud
que necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia
de su discapacidad (…)”.
4.4. De otro lado, la legislación
nacional ha estado encaminada a la protección de las personas en condición de
discapacidad. En relación a su derecho a la salud, a la educación y a la
rehabilitación, el artículo 11 de la Ley 1306 de 2009, establece lo siguiente:
“Ningún
sujeto con discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir
tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y
rehabilitación física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia,
a efecto de que puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad
física, mental, social y vocacional y la inclusión y participación plena en
todos los aspectos de la vida, de acuerdo con los lineamientos y programas
científicos diseñados o aprobados por el Comité Consultivo Nacional de las
Personas con Limitación de que trata la Ley 361 de 1997.
La
organización encargada de prestar el servicio de salud y de educación en
Colombia adoptará las medidas necesarias para obtener que ninguna persona con
discapacidad mental sea privada del acceso a estos servicios desde la temprana
edad”.
Finalmente, la
Ley 1618 de 2013, en la que se establecen las disposiciones para garantizar el
pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, señala el
derecho a la rehabilitación integral de la siguiente manera:
“Todas las
personas con discapacidad tienen derecho a acceder a los procesos de
habilitación y rehabilitación integral respetando sus necesidades y
posibilidades específicas con el objetivo de lograr y mantener la máxima
autonomía e independencia, en su capacidad física, mental y vocacional, así
como la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida (…)”.
4.5. Con fundamento en lo
anterior, el derecho a gozar de un estado completo de bienestar físico, mental
y social dentro del nivel posible de salud de una persona debe ser reconocido
en su nivel más alto posible en aras de permitir una vida digna. En relación
con las personas en situación de discapacidad, la Constitución Política de 1991
dispone su especial protección por parte del Estado y la obligación de
prestarles la atención especializada que requieran. Lo anterior, ha sido objeto
de compromisos internacionales y de desarrollo legislativo.
5. Los presupuestos jurisprudenciales para el suministro de
pañales excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
5.1. En atención a lo establecido en los artículos 48 y 49 de
la Norma Superior[9], el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 establece
el Plan Obligatorio de Salud (POS) para el Sistema General de Seguridad Social
en Salud (SGSSS). Dicho plan tiene como objetivo la “protección integral de
las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y
fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación
para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención
y complejidad que se definan”[10].
5.2. Como desarrollo de lo anterior, el Acuerdo 029 de 2012, elaborado
por la Comisión de Regulación en Salud (CRES), define el conjunto de
tecnologías en salud que tienen derecho a recibir los afiliados de parte de sus
Entidades Promotoras de Salud (EPS) en caso de ser necesario. Para tal fin, los
Acuerdos 027 de 2011 y 032 de 2012[11], señalan que dichos servicios
deben ser suministrados sin importar que la afiliación de las personas al SGSSS
sea a través del régimen subsidiado o contributivo.
No obstante, el POS excluye y/o no
contempla ciertos insumos de salud. La Corte, ha señalado que esta situación
puede llegar a menoscabar el derecho fundamental a la salud de quienes
requieran algún servicio de salud con necesidad que sea negado por su EPS por
encontrase en tal situación. Por ello, ha reiterado que se debe inaplicar el
POS, al verificarse:
“(i) que la falta del medicamento o tratamiento excluido
por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado (ii) que se trata de un medicamento o tratamiento que no pueda ser
sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que
el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital del paciente (iii) que el paciente
realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y
que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado
a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados,
etc.).[;] (iv) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un
médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el
demandante”[12].
5.3. Según el numeral 14 del artículo 49 del Acuerdo 029 de
2011, los pañales desechables tanto para niños como para adultos se encuentran
excluidos del POS. Pese a ello, la Corte ha reconocido su suministro en algunas
ocasiones por ser indispensable para preservar la vida en condiciones de
dignidad de las personas[13].
Al respecto, ha señalado que:
“(…) el derecho a la vida implica también la
salvaguardia de unas condiciones tolerables de vida que permitan existir con
dignidad. Por lo tanto, para su protección no es necesario que la persona se
encuentre en un riesgo inminente de muerte, sino que toda situación que haga
indigna la existencia y dificulte una buena calidad de vida, es merecedora de
protección constitucional, tal como ocurre cuando una persona que sufre una
seria discapacidad física no puede controlar sus esfínteres y necesita de
pañales desechables para vivir de manera digna”[14].
Igualmente, esta Corporación ha indicado que si bien el
suministro de los pañales no garantiza la recuperación de salud de los
pacientes que no controlan esfínteres, sí ofrece un apoyo para continuar con
sus vidas a pesar de sus limitaciones, y facilita a sus familiares su cuidado[15].
Por esta razón, ha considerado necesario ordenar en algunos casos la
autorización de pañales.
5.4. La jurisprudencia constitucional ha establecido corresponde
al juez constitucional reconocer los pañales desechables, a pesar de no contar
con una orden médica que los sugiera, siempre que se evidencie su necesidad en
el paciente[16].
5.5. En
suma, los pañales desechables pueden ser reconocidos por el juez constitucional
cuando determine que la ausencia de autorización vuelve indigna la existencia
de la persona que los requiera. Para tal efecto, deberá acudir a las reglas
establecidas por la Corte para inaplicar el POS y a las circunstancias del caso,
cuando no medie orden médica que los prescriba.
6. Los casos en los que procede la exoneración de los copagos
y de las cuotas moderadoras.
6.1. El artículo 187 de la Ley
100 de 1993, dispone que los afiliados y beneficiarios del SGSSS están sujetos
a pagos moderadores, entendidos como pagos compartidos o copagos, cuotas
moderadoras y deducibles. Para el caso de los afiliados, dichos valores tienen
el objeto de racionalizar el uso de servicios del sistema. Para el de los
beneficiarios, el de complementar la financiación del POS.
6.2. La jurisprudencia
constitucional ha determinado que las cuotas moderadoras y los pagos
compartidos “no pueden convertirse en una barrera para que las personas que
no cuentan con los recursos económicos para cubrirlas puedan recibir un
tratamiento médico, de tal manera que de existir una controversia alrededor de
este asunto, ésta debe dirimirse a favor de la protección de los derechos
fundamentales”[17].
Por lo tanto, ha establecido dos hipótesis en las que se debe eximir al
afiliado de realizar los pagos compartidos o cuotas moderadoras ante la escasez
de sus recursos económicos. Estas son:
“(i) cuando
la persona que necesita con urgencia un servicio médico carece de la capacidad
económica para asumir el valor de los pagos moderadores, la entidad encargada
de garantizar la prestación del servicio de salud deberá asegurar el acceso del
paciente a éste, asumiendo el 100% del valor y (ii) cuando una persona requiere
un servicio médico y tiene la capacidad económica para asumirlo, pero tiene
problemas para hacer la erogación correspondiente antes de que éste sea
suministrado, la entidad encargada de la prestación deberá brindar
oportunidades y formas de pago al afectado, para lo cual podrá exigir garantías
adecuadas, sin que la falta de pago pueda convertirse en un obstáculo para
acceder a la prestación del servicio”[18].
En cualquiera de las hipótesis, esta
Corporación ha dispuesto que: “será el juez constitucional el encargado de
verificar, en cada caso, si el pago de las cuotas de recuperación exigidas por
la ley, obstaculiza el acceso al servicio de salud y si, como consecuencia de
ello, se genera una vulneración de los derechos fundamentales”[19].
6.3. En suma, la exigencia del
pago de cuotas moderadoras o copagos puede generar una barrera para que las
personas de escasos recursos económicos reciban los servicios de salud que
requieran. Por tanto, el juez constitucional debe establecer si la consecuencia
de ello es o será la afectación de los derechos fundamentales, para efectos de exonerar
al usuario de su pago.
7. Los casos en concreto.
A continuación se procederá a
estudiar todos los casos reseñados. Para tal fin, la Sala se pronunciará sobre
cada una de las pretensiones y las estudiará a la luz de la jurisprudencia
constitucional relacionada en la parte considerativa.
7.1. Expediente T-3832895.
7.1.1. La Sala evidencia que el
señor Campo Elías Molina tiene 91 años de edad, se encuentra afiliado a Nueva
EPS, padece de Demencia Tipo de Alzheimer, CA Broncogénico, Enfermedad
Pulmonar Obstructiva Crónica, presenta Episodios Cotidianos de
Incontinencia[20],
y requiere de pañales desechables y paños húmedos que fueron negados por la
entidad accionada por tratarse de elementos de aseo excluidos del POS.
7.1.2. Del mismo modo, la Sala encuentra
que:
La señora Ana Cecilia Molina
Galindo, hija del señor Campo Elías, si está legitimada para presentar la
acción de tutela en calidad de agente oficiosa puesto que manifestó que actuaba
en dicho sentido debido a que su padre no se encuentra en condiciones de promover
por si mismo la defensa de sus derechos fundamentales. Lo anterior también se
desprende de las condiciones de salud del agenciado expuestas en el escrito de
tutela;
(i) La falta de pañales
desechables y paños húmedos para el señor Campo Elías vulnera su vida en
condiciones de dignidad. De ser suministrados tales insumos, se le brindaría la
oportunidad de tener un apoyo para continuar con su vida a pesar de su limitada
situación médica ya que no controla esfínteres. Además, facilitaría su cuidado por
parte de sus familiares quienes se encuentran encargados de velar por su
bienestar, dignificándose así la existencia del agenciado;
(ii) Los pañales y los
paños húmedos no pueden ser sustituidos por otros insumos
contemplados en el POS;
(iii) Si bien no hay una prescripción
expresa elaborada por el médico tratante que ordene el suministro de los
pañales y los paños húmedos, el señor Campo Elías presenta Episodios
Cotidianos de Incontinencia según su historia clínica. Por lo tanto, se
evidencia que el actor requiere de tales insumos, y;
(iv)
Ni la actora ni su familia cuentan con los recursos para costear tales
insumos, cuyo valor mensual aproximado es de $250.000, ya que es desempleada,
depende de su esposo y pertenece a una familia de bajos recursos. Si bien su
padre goza de una pensión, la cual no supera los dos salarios mínimos mensuales
legales vigentes[21],
con ésta se sufraga el costo mensual del hogar geriátrico en el que se
encuentra. La descrita situación económica goza de presunción de veracidad al
no ser controvertido por el accionado.
7.1.3. A su vez, la Sala resuelve
que si se efectúan cobros por concepto de cuotas moderadoras o copagos al señor
Campo Elías Molina o a su familia, se generaría una barrera para que pueda recibir
los servicios de salud requeridos para sobrellevar su enfermedad puesto que no
tienen los recursos económicos suficientes para asumirlos.
7.1.4. Bajo el anterior panorama,
la Sala considera vulnerados los derechos fundamentales alegados en favor de Campo
Elías Molina al negársele el suministro de los pañales desechables y los paños
húmedos por parte de la Nueva EPS. En dicho contexto, se procederá a confirmar
parcialmente la decisión del Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de
Seguridad de Bogotá D.C, del 17 de enero de 2013, en cuanto amparó el derecho
fundamental de petición, y se adicionará en el sentido de conceder el amparo de
sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. En consecuencia, se
ordenará a la Nueva EPS, a través de su representante legal, o quien haga sus
veces que, en el término cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, suministre al agenciado en forma periódica y de
acuerdo a sus requerimientos los insumos señalados, sin que se le genere cobros
por concepto de cuotas moderadoras y copagos.
7.2. Expediente T-3833769.
7.2.1. La Sala evidencia que el
señor Edward Yesid Betancourt Castro tiene 31 años de edad, se encuentra
afiliado como beneficiario a Saludcoop EPS y padece de Parálisis Infantil
con Secuelas de Meningitis Bacteriana con Trastornos de Ansiedad e Hipotrofia
Espásticas[22].
En atención a dicho cuadro, solicita terapias físicas, ocupacionales, de
lenguaje y educación especial, así como pañales y una silla de ruedas.
7.2.2. Igualmente, la Sala
encuentra que:
Al señor Gonzalo Betancourt
Garzón, padre de Edward Yesid, si le asiste la calidad de su agente oficioso
puesto que señaló que actuaba en tal sentido, lo cual también se desprende de
la situación de salud del agenciado contemplado en el escrito de tutela lo que permite
concluir que no se encuentra en condiciones de promover por sí mismo la defensa
de sus derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana.
Ahora bien, frente a la
pretensión sobre los pañales desechables la Sala identifica que:
(i) Debido a la situación
de discapacidad de Edward Yesid, se hace necesario el suministro de tales
insumos con el fin de otorgarle un apoyo para continuar su vida y facilitar su
cuidado de salubridad por parte de sus familiares lo que le generaría la
dignificación de su vida;
(ii) Tales elementos no pueden ser sustituidos por otros insumos contemplados en
el POS;
(iii)
Si bien los pañales desechables no fueron prescritos por el médico tratante, se
logra evidenciar su necesidad con la historia clínica
del agenciado que señala que padece de Parálisis Infantil con
Secuelas de Meningitis Bacteriana con Trastornos de Ansiedad e Hipotrofia
Espásticas. Por tal razón, es dependiente en todas sus funciones[23], y carece de
control de esfínteres;
(iv) La familia de Edward Yesid no
puede sufragar el costo de los pañales si se tiene en cuenta que dependen
únicamente del salario que devenga su padre como Técnico Operativo equivalente a $1.400.000. Lo anterior, en
consideración a que con dicho valor se paga el arriendo de su vivienda, la
alimentación, el vestuario, la educación, los servicios públicos y los demás
gastos de manutención de su hogar compuesto por su esposa y su hijo Edward
Yesid. Los gastos del agenciado quien tiene 31 años no son los propios de una
persona que se encuentra en condiciones óptimas de salud dadas sus limitaciones
físicas que ameritan gastos especiales como medicamentos y transporte, entre
otros. Dicha situación no fue controvertida por la EPS accionada ya que a pesar
de habérsele dado traslado sobre el inicio del trámite de la acción de tutela,
no se pronunció. Por tanto, los hechos expuestos por la actora gozan de
presunción de veracidad a la luz del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991[24].
7.2.3. Expuesta la situación
económica de la familia de Edward Yesid, la Sala infiere que de ser cobrados
los valores por concepto de cuotas moderadoras o copagos, se podría generar una
barrera en la obtención de los servicios de salud que requiera su padecimiento
puesto que no tienen los recursos económicos suficientes para costearlos.
7.2.4. En relación a las
pretensiones sobre terapias físicas, ocupacionales, de lenguaje y educación
especial, no obra en el expediente una valoración médica que determine su
necesidad. Frente a la silla de ruedas, resulta evidente para la Sala que para
determinar si ésta puede ser sustituida por otros suministros incluidos en POS,
se requiere de un diagnóstico médico que tampoco reposa en el expediente. Pese
a lo anterior, y en consideración a las condiciones de Edward Yesid, la Sala ordenará
su valoración por parte de los médicos adscritos a Saludcoop EPS para efectos
de determinar la necesidad tanto de las terapias físicas, ocupacionales, de
lenguaje y educación especial como de la silla de ruedas.
7.2.5. En conclusión, la Sala contempla
la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de
Edward Yesid Betancourt Castro al no recibir por parte de la EPS accionada los
pañales desechables. Por tanto, procederá a revocar la decisión del Juzgado Octavo
Civil Municipal de Villavicencio - Meta, del 11 de diciembre de 2012. En su
lugar, concederá el amparo de sus derechos fundamentales. En consecuencia,
ordenará a Salucoop EPS, a través de su representante legal, o quien haga sus
veces que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, suministre al agenciado los pañales desechables de
forma periódica y de acuerdo a sus requerimientos, sin que se le genere cobros
por concepto de cuotas moderadoras y copagos. Así mismo, que en el término de
cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la comunicación de la presente
providencia practique una valoración médica a Edward Yesid con el fin de
determinar la necesidad de las terapias físicas, ocupacionales, de lenguaje y
educación especial, y de la silla de ruedas, o de suministros equivalentes.
Finalizada la valoración, deberá emitirse de manera inmediata un concepto
médico al respecto. En caso de encontrarse pertinentes, estos insumos deberán
ser autorizados en el plazo de cuarenta y ocho horas (48) posteriores a la
emisión de dicho concepto
7.3. Expediente T-3843460.
7.3.1. La Sala encuentra que el
señor Juan Pablo Bustos Palacios tiene 86 años de edad y está afiliado al régimen
subsidiado a través de Saludvida EPS-S clasificado en el Nivel 1 del Sisben. Así
mismo, se encuentra en estado de coma en el Hospital Universitario de la
Samaritana tras sufrir un accidente de tránsito[25]. Por tal razón, no
controla esfínteres de manera autónoma y requiere diariamente pañales, que al
ser solicitados a Saludvida EPS-S, fueron negados por tratarse de una exclusión
del POS.
7.3.2. Del mismo modo, la Sala considera
que:
La señora Flor María Bustos
Chacón, hija del señor Juan Pablo Bustos Palacios, tiene la calidad de su agente
oficiosa. Lo anterior se desprende de la condición médica del agenciado relacionada
en los hechos de la tutela y de su historia clínica que permite concluir que no
se encuentra en condiciones de promover por sí mismo la defensa de sus derechos
fundamentales;
(i) De acuerdo a la
situación de salud del señor Juan Pablo necesita del suministro de pañales que generen
un apoyo para que se le permita continuar con su vida en condiciones de
dignidad  y facilite a sus familiares su cuidado médico;
(ii) Los pañales
desechables no tienen sustitutos en el POS;
(iii)
Si bien los pañales no fueron ordenados por el médico tratante, se observa
que el agenciado los requiere puesto que se encuentra en estado de coma, por
tanto, no controla esfínteres, y;
(iv) Además, tales insumos
no pueden ser sufragados por el agenciado o por su familia ya que según la
actora son personas de escasos recursos económicos. Lo anterior goza de
presunción de veracidad si se tiene en cuenta que el señor Juan Pablo Bustos
Palacios se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud clasificado en el
Nivel 1 del Sisben y sus familiares tienen a su cargo la responsabilidad de
sostener tanto a su padre que está en estado de coma, como a su madre, quien tiene
diagnóstico de Alzheimer y Esquizofrenia. A esta afirmación se
suma que tal capacidad económica no fue objeto de controversia por parte de la
EPS-S accionada.
7.3.3. Frente al cobro de cuotas
moderadoras o copagos al agenciado o a su familia, la Sala estima que de
hacerlo significaría una barrera para que pueda recibir los servicios de salud
que requiera, si se tiene en cuenta la relatada situación económica que
enfrentan.
7.3.4. Por lo tanto, la Sala
encuentra vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de
Juan Pablo Bustos Palacios al no recibir por parte de Saludvida EPS-S los
pañales desechables bajo el argumento de estar excluidos del POS. Por esta
razón, se procederá a revocar la decisión proferida por el Juzgado Segundo Civil
del Circuito de Girardot - Cundinamarca, del 7 de febrero de 2013. En su lugar
se concederá el amparo de sus derechos fundamentales. En consecuencia, se
ordenará a la EPS-S accionada que, a través de su representante legal, o quien
haga sus veces, en el término cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, suministre al agenciado los pañales desechables en
forma periódica y de acuerdo a sus requerimientos, sin que se le genere cobros
por concepto de cuotas moderadoras y copagos.
7.4. Expediente T-3843541.
7.4.1.          La Sala observa
que la señora Amira Tamayo Castañeda tiene 57 años y se encuentra afiliada a la
Nueva EPS en el régimen contributivo. Adicionalmente, presenta un cuadro
clínico de epilepsia y destrucción masiva de neuronas como consecuencia
de una meningitis que padeció en su niñez y que en la actualidad tiene una
infección urinaria[26].
Por dicha razón, el doctor Luis Salcedo Restrepo le prescribió la entrega de 3
pañales desechables de manera indefinida mediante orden médica del 31 de
octubre de 2012, negados por el Comité Técnico Científico de la EPS accionada
bajo los argumentos de estar excluidos del POS y no constituir un servicio de
salud[27].
Adicionalmente, se solicita el suministro de guantes desechables, pañitos
húmedos y crema Marly o antiescaras para proteger de quemaduras, llagas y
hongos generados por el uso de los pañales.
7.4.2. Igualmente, la Sala
encuentra que:
La señora Elsy Caro Urrego,
cuñada de la señora Amira Tamayo, si está legitimada para presentar la acción
de tutela en calidad de agente oficiosa de acuerdo a la manifestación expresa que
hace al respecto en el escrito de tutela y a la situación médica de la
agenciada contenida en su historia clínica lo cual permite concluir que no se
encuentra en condición de defender sus derechos fundamentales por sí misma;
(i) Según el estado médico
de la señora Amira Tamayo Castañeda requiere de pañales desechables para continuar
con su vida en condiciones de dignidad dadas sus limitaciones físicas, y en
búsqueda de facilitar los cuidados de su salud, a pesar de lo considerado por la
Nueva EPS quien señala que se trata de elementos de aseo. A su vez, la Sala
encuentra que los guantes desechables, pañitos húmedos y crema Marly permiten una
mejor calidad de vida dado que protegen a la agenciada de quemaduras, llagas y
hongos ante el uso de los pañales por su dificultad para la movilidad;
(ii) Los anteriores
insumos no cuentan con un sustituto contemplado en el
POS;
(iii)
En el caso de los pañales, existe orden expresa del médico tratante que los
prescribe. Ello en consideración a que evitan las infecciones urinarias que se han
generado en las partes intimas de la agenciada, lo cual repercute en su
integridad personal. Dicho fundamento es desconocido por la entidad accionada tras
señalar que la orden del médico sobre los pañales es apenas una recomendación.
Frente a los otros insumos, si bien, no reposa una orden médica al respecto, su
necesidad resulta evidente de acuerdo a los hechos expuestos en el escrito de
tutela puesto que le genera protección a la agenciada ante las dificultades de
salud que afronta por el uso de los pañales desechables, y;
(iv) Que los señalados
insumos no pueden ser costeados por la agenciada o por su familia. Ello, si se
considera lo informado por la agente oficiosa quien señala que la señora Amira
Tamayo carece de recursos económicos ya que nunca ha trabajado y es huérfana, lo
cual no fue controvertido por la Nueva EPS.
7.4.3. Al mismo tiempo, la Sala
considera que ante la descrita situación económica de la agenciada y su
familia, no se encuentran en la capacidad de costear el valor de las cuotas moderadoras
o de los copagos para acceder a los servicios de salud que requiera su
enfermedad.
7.4.4. En suma, la Sala encuentra
vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora
Amira Tamayo Castañeda tras negarle la Nueva EPS el suministro de los pañales
bajo los argumentos de estar excluidos del POS y no constituir un servicio de
salud. En ese orden, se procederá a revocar la decisión proferida por el Tribunal
Contencioso Administrativo del Huila, el 30 de enero de 2013. En su lugar
concederá el amparo de sus derechos fundamentales. En consecuencia, ordenará a la
EPS accionada que, a través de su representante legal, o quien haga sus veces,
en el término cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, suministre los pañales desechables con la periodicidad establecida por
el doctor Luis Salcedo Restrepo, así como los guantes desechables, pañitos
húmedos y crema antiescaras, sin que se le genere cobros por concepto de cuotas
moderadoras y copagos.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.- En el expediente
T-3832895, CONFIRMAR PARCIALMENTE el fallo proferido por el
Juzgado Once de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C, del 17
de enero de 2013, en cuanto amparó el derecho fundamental de petición dentro de
la acción de tutela promovida por Ana Cecilia Molina Galindo como agente
oficiosa de Campo Elías Molina contra Nueva EPS, y ADICIONAR el amparo
de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.
SEGUNDO.- En consecuencia, ORDENAR a la Nueva EPS, a través de su
representante legal o quien haga sus veces que, en el término cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de este fallo, suministre a Campo Elías
Molina pañales desechables y paños húmedos en forma periódica y de acuerdo a sus
requerimientos, sin que se le genere cobros por concepto de cuotas moderadoras
y copagos.
TERCERO.- En el expediente T-3833769, REVOCAR el fallo
proferido por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Villavicencio - Meta, del 11
de diciembre 2012, que negó el amparo promovido por Gonzalo Betancourt Garzón,
como agente oficioso de Edward Yesid Betancourt Castro contra Saludcoop EPS. En
su lugar CONCEDER el amparo de sus derechos fundamentales a la salud y a
la vida digna.
CUARTO.- En consecuencia, ORDENAR a Saludcoop EPS, a través de su
representante legal, o quien haga sus veces que, en el término de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, suministre a Edward
Yesid Betancourt Castro pañales desechables de forma periódica y de acuerdo a sus
requerimientos, sin que se le genere cobros por concepto de cuotas moderadoras
y copagos.
QUINTO.- ORDENAR a Saludcoop EPS, a través de su
representante legal, o quien haga sus veces que, en el término de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la comunicación de la presente sentencia practique
una valoración médica a Edward Yesid Betancourt Castro con el fin de determinar
la necesidad de las terapias físicas, ocupacionales, de lenguaje y educación
especial, y de la silla de ruedas, o de suministros equivalentes. Finalizada la
valoración, deberá emitirse de manera inmediata un concepto médico al respecto.
En caso de encontrarse pertinentes, estos insumos deberán ser autorizados en el
plazo de cuarenta y ocho horas (48) posteriores a la emisión de dicho concepto.
SEXTO.-En el expediente T-3843460, REVOCAR el fallo
proferido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot - Cundinamarca,
del 7 de febrero de 2013, que negó la tutela promovida por Flor María Bustos
Chacón, como agente oficiosa de Juan Pablo Bustos Palacios contra Saludvida
EPS-S. En su lugar CONCEDER el amparo de sus derechos fundamentales a la
salud y a la vida digna.
SÉPTIMO.- En consecuencia, ORDENAR a Saludvida EPS-S, a través de su
representante legal, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, suministre a Juan
Pablo Bustos Palacios pañales desechables en forma periódica y de acuerdo a sus
requerimientos, sin que se le genere cobros por concepto de cuotas moderadoras
y copagos.
OCTAVO.- En el expediente
T-3843541, REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal
Contencioso Administrativo del Huila, el 30 de enero de 2013, que negó la tutela
promovida por Elsy Caro Urrego, como agente oficiosa de Amira Tamayo Castañeda
contra Nueva EPS. En su lugar CONCEDER el amparo de sus derechos
fundamentales a la salud y a la vida digna.
NOVENO.- En consecuencia, ORDENAR a Nueva EPS, a través de su
representante legal, o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, suministre a la señora
Amira Tamayo Castañeda los pañales desechables con la periodicidad establecida por
el doctor Luis Salcedo Restrepo, así como los guantes desechables, pañitos
húmedos y crema antiescaras en forma periódica y de acuerdo a los
requerimientos, sin que se le genere cobros por concepto de cuotas moderadoras
y copagos.
DÉCIMO.- Líbrense por la Secretaría las comunicaciones de que trata
el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS
SILVA
Magistrado
MARIA VICTORIA CAL
Ausente en
comisión
MAURICIO GONZÁLEZ
CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] La actora presenta la acción de tutela
contra las EPS-S Ecoopsos y Saludvida por considerar que su padre se encuentra
afiliado a la primera de éstas hace 3 años y a la segunda desde el 1º de
noviembre de 2012.
[2] Ver sentencias T-531 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-160 de
2011 y T-376 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), entre otras.
[3] Ver sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).
Consideración 3.1.
[4] El numeral 1) del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales dispone: “Los Estados Partes en el
presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental”.
[5] La Observación No. 14 del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señala: “La salud es
un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás
derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud que le permita vivir dignamente (…)”.
[6] El artículo 93 de la Constitución Política de 1991, señala: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos
humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en
el orden interno. // Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán
de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia (…)”.
[7] El inciso tercero Constitucional dispone: “El Estado protegerá
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o
mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los
abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
[8] El artículo 1° de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, dispone: “El propósito de la presente Convención es promover,
proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con
discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente. // Las personas
con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas
barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás”.
[9] El artículo 48 de la Constitución
Política de 1991 dispone que “La Seguridad Social
es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley (…). Por su parte, el artículo 49 señala: “La atención de la salud y el
saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a
todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud. // Corresponde al Estado organizar, dirigir y
reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de
saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios
de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control”. Por su
parte, el artículo 49 dispone: “La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud. // Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También,
establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades
privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las
competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y
determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la
ley (…)”.
[10] El artículo 162 de la Ley 100 de 1993 señala: “El Sistema General
de Seguridad Social de Salud crea las condiciones de acceso a un Plan
Obligatorio de Salud para todos los habitantes del territorio nacional antes
del año 2001. Este Plan permitirá la protección integral de las familias a la
maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la
salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las
patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad
que se definan (…)”.
[11] El artículo 157 de la Ley 100 de 1993 dispone que hay dos tipos de
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS): los
afiliados mediante el régimen contributivo que son: “las personas vinculadas
a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y
jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago (…), y
los que se afilian al Sistema mediante el régimen subsidiado, estos son: “las
personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización.
Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la
población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán
particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres
durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres
comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los
menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de
65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los
trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y
sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción,
albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad
de pago”.
[12] Ver sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), reiterada
en sentencias como la T-1022 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-557 de
2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-829 de 2006 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-565 de 2007 (MP
Clara Inés Vargas Hernández), T-788 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-1079
de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). Los criterios establecidos en las
anteriores sentencias fueron puntualizados en la sentencia T-760 de 2008 (MP
Manuel José Cepeda Espinosa), igualmente reiterados en sentencias T-355 de
2012, T-020 de 2013 y T-289 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[13] Ver entre otras sentencias la T-099, T-565 de 1999 y T-899 de 2002 (MP
Alfredo Beltrán Sierra), T-1219 de 2003 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-155 de 2006
(MP Alfredo Beltrán Sierra) T-965 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández),
T-202 de 2008 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-352 y T-664 de 2010 (MP Luis
Ernesto Vargas Silva), entre otras.
[14] Ver entre otras sentencias la T-664 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva).
[15] Ver entre otras sentencias la T-692 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa).
[16] Ver sentencias T- 437 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),
T-053 y T-320 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-478 de 2012 (MP
Adriana María Guillén Arango), entre otras.
[17] Ver sentencia T-036 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[18] Ver sentencias T-725 de 2010 (MP Juan Carlos
Henao Pérez) y T-388 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras.
[19] Ver sentencias T-563 de 2010 (MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo), T-648 de 2011 y T-388 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva), entre otras.
[20] A folios 2 y 3 del cuaderno principal, se
evidencia historia clínica del señor Campo Elías Molina con fecha del 19 de
noviembre de 2012, elaborado por la médica general María Chávez.
[21] A folio 5 del cuaderno principal, reposa fotocopia del carné de
afiliación del señor Campo Elías Molina como cotizante de la Nueva EPS que lo clasifica en la categoría A. Los afiliados cotizantes y beneficiarios de la Nueva EPS están clasificados en las categorías A, B y C para efectos de generarles el cobro
de las cuotas moderadoras o los copagos en cumplimiento del Acuerdo 026 de
2004. Para tal fin, los afiliados con categoría A son aquellos cuyo ingreso
base de cotización (IBC) no supera los dos (2) SMMLV. Al respecto, consultar el
link: http://www.nuevaeps.com.co/Normatividad/CuotaModeradora.aspx.
[22] A folios 12 al 36 del cuaderno principal,
reposa historia clínica elaborada, entre otros médicos, por la especialista en
neurología Lina Echeverry.
[23] A folio 17 del cuaderno principal, se encuentra que el médico general
Leonardo Carrillo Cruz genera un diagnóstico para Edwar Yesid Betancourt
Castro, así: “PTE CON SECUELAS NEOROLOGICAS POR MENINGITIS BACTERINA EN LA INFANCIA DEPENDIENTE PARA TODAS SUS FUNCIONES (…).
[24] El artículo 20 de Decreto 2591 de 1991, dispone: “Si el informe no
fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los
hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria
otra averiguación previa”.
[25] A folios 2 al 19 del cuaderno principal, reposa la historia clínica
del señor Juan Pablo Bustos Palacios que refleja su cuadro clínico en el
periodo comprendido entre 30 de diciembre de 2012 y el 10 de enero de 2013, que
señala: “PACIENTE QUIEN PRESENTA TRAUMA CRANEOENCEFALICO SEVERO MARSHALL 2,
EN EL MOMENTO ESTUPOROSO, CON HEMIPARESIA FLACIDA IZQUIERDA (…)”.
[26] A folios 6 al 16 del cuaderno principal, se encuentra la historia
clínica de la señora Elsy Caro Urrego elaborada por, entre otros médicos, el
doctor Jorge Luis Salcedo Restrepo de la E.S.E  Hospital Divino Niño.
[27] A folio 18 del cuaderno principal, se
encuentra el Formato de Negación de Servicios de Salud y/o Medicamentos del 20
de noviembre de 2012, firmado por el coordinador del Comité Técnico Científico
de la Nueva EPS.