T-548-11
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-548/11
DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Reiteración de jurisprudencia sobre protección por
tutela
En
reiterada jurisprudencia esta Corporación ha sostenido el carácter
iusfundamental del derecho a la salud, que en ciertos eventos comprende el
derecho a acceso a prestaciones en materia de salud y cuya protección, garantía
y respeto supone la concurrencia de los poderes estatales y de las entidades
prestadoras y su protección mediante la acción de tutela.
DERECHO A LA SALUD COMO CONCEPTO INTEGRAL-Incluye no sólo aspectos físicos sino también
psíquicos, emocionales y sociales/DERECHO A LA SALUD-Incluye facetas
preventiva, reparadora y mitigadora
La
salud es un derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea
prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo
en todas sus facetas – preventiva, reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo
de manera integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional,
psíquico, emocional y social. Dentro de la garantía del derecho a la salud
incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida a evitar que se produzca
la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la
enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos
de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación pues
ésta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las
dolencias físicas que ella produce y de contribuir, también en la medida de lo
factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la
enfermedad. En este sentido la faceta mitigadora, cumple su objetivo en la
medida en que se pueda lograr amortiguar los efectos negativos de la
enfermedad, garantizando un beneficio para las personas tanto desde el punto de
vista físico, psíquico, social y emocional. Así las cosas, cuando las personas
se encuentran en una situación de riesgo se deben tomar todas las cautelas
posibles de modo que se evite provocar una afectación de la salud en alguno de
esos aspectos.
ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Deber de prevenir que la salud no se vea afectada en
todos los aspectos
Las
EPS no sólo deben actuar donde se ha presentado la enfermedad. Deben ante todo prevenir
que se llegue a esta situación o al menos hacer lo posible para que la salud no
se vea afectada en la totalidad de sus aspectos. Gran parte de las enfermedades
no se originan en una disfunción física o funcional sino son motivadas por
presiones que provienen del medio ambiente social y producen estrés:
sentimientos de abandono, baja autoestima, aislamiento, burlas, inconformidad
con la propia imagen, depresión, agresividad. Estas presiones comienzan a
manifestarse desde la infancia más temprana y a partir de ese mismo momento es
preciso reaccionar. Sólo de esa forma se garantiza la faceta preventiva del
derecho a la salud. Con ello se evita, de modo simultáneo, llegar a situaciones
irreversibles que implican altos costos económicos, sociales y emocionales.
CIRUGIA PLASTICA O ESTETICA-Comprende aspectos como el bienestar emocional, social
y psíquico
El
único propósito de una cirugía plástica o estética no es el embellecimiento
asociado sólo a aspectos cosméticos o superfluos, sobre todo si se tiene en
cuenta que la salud no equivale únicamente a disponer de un estado de bienestar
físico o funcional, ya que hay otros aspectos como el bienestar emocional,
social y psíquico que deben ser garantizados tanto por el Estado como por los
particulares encargados de prestar servicios en salud, a fin de procurar a las
personas una vida en condiciones de dignidad y calidad. En este contexto los
argumentos sometidos a análisis pueden ser reconocidos mediante la acción de
tutela, teniendo en consideración la afectación al derecho integral de salud,
encontrando plenamente justificada procedibilidad de la misma.
DERECHO A LA SALUD-Orden de realizar cirugía para restablecer cicatrices como consecuencia
de accidente de tránsito
Se
ordenará que se realicen todos los trámites necesarios para autorizar la
cirugía plástica a efectos de que se practique el procedimiento quirúrgico con
el propósito restablecer las cicatrices en la región frontal y reconstrucción
del reborde orbitario izquierdo del accionante.
Referencia:
expediente T-2877406
Acción de tutela instaurada por Orlando Alirio Moreno
Valladares contra Profesionales de Salud PROINSALUD S.A.
Magistrado Ponente:
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C. siete (7) de
julio de dos mil once (2011).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle
Correa y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal
Municipal para Adolescentes Control de Garantías de Pasto en el trámite de la
acción de tutela instaurada por Orlando Alirio Moreno Valladares contra Profesionales
de Salud PROINSALUD S.A.
I. ANTECEDENTES
El
pasado mes de agosto de dos mil diez, el ciudadano Orlando Alirio Moreno
Valladares interpuso acción de tutela ante el Juzgado Segundo Penal Municipal
para Adolescentes Control de Garantías de Pasto y solicitó el amparo de su derecho
fundamental a la salud.
Hechos.
1.
Manifestó el ciudadano Orlando
Alirio Moreno Valladares que sufrió un accidente de transito en el año 2003 en
el cual se vio seriamente afectado su ojo izquierdo hasta perderlo.
2.
Agregó que a consecuencia de la
ausencia de asistencia médica por parte Consorcio Procos Prosalud Ltda. Empresa
Prestadora de Salud a la cual se encontraba afiliado en calidad de beneficiario
de su cónyuge, fue necesario impetrar acción de tutela. En aquella oportunidad
la tutela fue fallada a su favor ordenándose realizar el procedimiento “VITRECTOMÍA
CON O SIN INSERCIÓN DE SILICÓN y una ULTRASONOGRAFÍA en el ojo izquierdo.
Por lo que la empresa promotora de salud asumió los tratamientos, cirugías,
medicamentos y en fin la atención médica del señor Moreno.
3.
Comunicó que en el desarrollo de
los tratamientos que ha venido recibiendo para lograr mejoría en su ojo
izquierdo el 21 de julio de 2010 radicó un derecho de petición a Proinsalud
S.A. en el sentido de lograr la autorización del procedimiento ordenado por su
médico tratante denominado CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO, TOMA DE
INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ.
4.
Informó en la tutela que la
entidad demandada respondió el derecho de petición en el siguiente sentido: “En
respuesta a su derecho de petición radicado el 21 de julio de 2010 me permito
comunicarle lo siguiente: EL COMITÉ TECNICO CIENTIFICO DE PROINSALUD S.A. en
reunión el 28 de junio del 2010 NO AUTORIZÓ LA SOLICITUD DE CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO
DE TEJIDO OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ
CARA, por cuanto el procedimiento propuesto a realizar es considerado estético
y no se encuentra contemplado en los términos de referencia del contrato
suscrito con la FIDUPREVISORA.”
5.
Consideró el accionante que la
respuesta de Proinsalud S.A. desconoce las ordenes dadas en la tutela respecto
a la integralidad y continuidad del tratamiento, ya que en aquella oportunidad
se ordenó: “se verifique todo el procedimiento requerido a fin de lograr el
restablecimiento de sus condiciones de salud”. De igual manera, mencionó
que tiene ciertos complejos al salir a la calle ya que en varias ocasiones es
objeto de burla y cuestionamientos.
Solicitud de tutela.
Con
fundamento en los hechos narrados anteriormente el ciudadano Orlando Alirio
Moreno Valladares requirió el amparo a su derecho fundamental a la salud que
consideró vulnerados con la negativa de Proinsalud S.A. de realizar el
procedimiento CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO
DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ y solicitó “que PROINSALUD S.A. en
virtud del derecho que tiene se le ordene realizar el tratamiento requerido de
acuerdo al dictamen del tratante Dr. JOSE GUILLERMO RODRIGUEZ.”
Respuesta de la entidad
demandada.
Asumido
el conocimiento de la acción de tutela por parte del Juzgado Segundo Penal para
Adolescente con Control de Garantías de Pasto, se ordenó la notificación de la
parte accionada mediante oficio del 26 de agosto de 2010.
La
entidad demandada se pronunció sobre los hechos constitutivos de la acción de
tutela por conducto del Gerente de Pasto. Al respecto, manifestó que no ha
vulnerado los derechos del accionante ya que siempre ha prestado los servicios
de salud de manera oportuna y mencionó que la decisión del Comité Técnico
Científico de negar la autorización para la cirugía ordenado por el cirujano
plástico radica en que aquella es un procedimiento estético que pretende
mejorar el aspecto físico del accionante y que se encuentra excluido de sus prestaciones.
Por
lo que la entidad demandada mencionó la modalidad de contratación que les rige:
“Acuerdo Contractual Vigente, entre LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. obrando
en nombre y representación del patrimonio autónomo FONDO NACIONAL DE
PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuenta especial de la Nación Ministerio
de Educación Nacional, y la UNIÓN TEMPORAL DEL SUR OCCIDENTE 2, integrada por
las siguientes sociedades: COSMITET LTDA CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS
INTERNACIONALES THEM Y CIA LTDA y PROFESIONALES DE LA SALUD S.A. PROINSALUD
S.A. suscriben el contrato de prestación de servicios médicos asistenciales
N°1122-08-08 actualmente vigente.”
Así
mismo, hizo referencia a la condición de afiliado beneficiario del accionante: “La
entidad demandada se pronunció sobre Registro, El señor ORLANDO ALIRIO MORENO VALLADARES,
está registrado en nuestros archivos como beneficiario afiliado al FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dada su condición de esposo
de la docente Liliana Portilla.”
De
igual manera se pronunció la entidad sobre el régimen legal aplicable: “el
magisterio cuenta con un régimen especial, enmarcado en la ley 91 de 1989, ley
115 de 1994 y demás disposiciones legales que las complementan y desarrollan,
para el sistema general de seguridad social integral, ajeno a la ley 100 de
1993, razón esta para no aplicar lo relacionado con los ítems de las normas
complementarias y las del acuerdo 260 del 2004 de la CNSS.”
Por
último, la entidad demandada manifestó que en ningún caso ha negado los
servicios médicos de diagnósticos o suministro de medicamentos al accionante,
por lo que no existe una indefensión de los derechos en la salud. Sin embargo sostuvo
que en esta oportunidad se solicita: “un tratamiento estético cuyo único
objetivo es mejor la apariencia del tutelante, ya que su estado de salud es
bueno, no tiene ninguna afección clínica que ponga en peligro su vida”
tratamiento que se encuentra excluido de acuerdo a los términos de referencia
del contrato celebrado con la Fiduciaria la Previsora S.A.
Pruebas
relevantes que obran dentro de este expediente.
Del
material probatorio que obra en el expediente la Sala destaca lo siguiente:
·
Fotocopia del registro civil de
matrimonio del señor Orlando Moreno. (fl.12)
·
Fotocopia de la orden médica para
realizar el procedimiento quirúrgico CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO
OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ. (fl.13)
·
Fotocopia del derecho de petición
enviado por el accionante a Proinsalud S.A. solicitando la aprobación de la
cirugía. (fl.16)
·
Fotocopia de la respuesta enviada
por Proinsalud S.A. en la que negó la práctica del procedimiento quirúrgico.
(fl.17)
·
Fotocopia de la orden médica con el
diagnóstico del accionante: “otros trastornos especificados de la conjuntiva
(H118) otros trastornos de la orbita (H058) otros trastornos especificados del
ojo y sus anexos (H578).” (fl.22)
·
Fotocopia de la orden médica para
realizar: “plastia de orbita con reconstrucción de fondo de saco (cod
168301) + enucleación e inserción secundaria de implante orbitario dermograso
(cod166200) plastia de la conjuntiva (cod 104500) de ojo izquierdo.”
(fl.25)
·
Fotografía del señor Orlando
Alirio Moreno Valladares en la que se aprecian las cicatrices. (fl.118)
Decisiones judiciales
objeto de revisión.
Sentencia de primera
instancia.
El
Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de
Garantías con el propósito de fallar la tutela requirió el testimonio del
accionante. Esté manifestó que tiene afecciones psicológicas a raíz de las
cicatrices; al respecto mencionó lo siguiente: “porque uno no se siente bien
ante la demás gente, tengo cicatrices en la cara, base del cráneo se deformo,
por lo tanto uno no se siente bien”. El Juzgado solicitó el concepto del
médico tratante respecto de la pertinencia y necesidad de la cirugía. Sin
embargo negó la tutela al concluir que el procedimiento a realizar es estético
y para nada influye en una mejoría de carácter funcional u orgánico sobre el
accionante.
Por
consiguiente, concluyó en el siguiente sentido: “esta judicatura precisa
que, tratándose de un procedimiento quirúrgico de carácter eminentemente
estético, el cual no conlleva ninguna otra implicación de tipo de mejora de
rango funcional u orgánico para el paciente, no podría concederse su
autorización y practica a través de la acción de tutela, en razón, a que no se
vislumbra hasta el momento la existencia de vulneración alguna respecto a los
derechos fundamentales constitucionales invocados por el actor por parte de la
accionada, pues se verifica de la probanzas aportadas al presente asunto que la
misma a atendido todos los requerimientos de salud solicitados por (sic)
señor MORENO VALLADARES tendientes a la recuperación del mismo.”
Impugnación.
El
señor Orlando Moreno Valladares impugnó la decisión proferida por el juez de
primera instancia con el objetivo de solicitar la revocatoria de la misma y
que, en su lugar, se concedieran las pretensiones solicitadas.
El
actor recalcó que el objetivo de la tutela es lograr la terminación de la
intervención realizada por Proinsalud S.A. a raíz del accidente ocurrido en su
ojo izquierdo.
A
su turno cuestionó que el Comité Técnico Científico de Proinsalud calificara el
procedimiento requerido como estético, por lo que diferenció cirugía platica de
estética, respecto de la primera mencionó que los “objetivos principales de
la cirugía plástica son la corrección de anomalías, la restauración de
funciones perdidas, la mejoría del aspecto de parte desfigurada”. En
relación con la segunda informó “que hoy en día la cirugía plástica se lleva
a cabo con frecuencia por razones estéticas para corregir imperfecciones o
modificar los contornos (sexo femenino).”
Finalmente,
el accionante manifestó que la práctica de la cirugía entonces no es
procedimiento estético que busca embellecer por vanidad, pues las cuestiones
involucradas recaen en el tema de la dignidad humana ya que la cicatrices que
presenta en la cara han producido trastornos de carácter psicológico,
traducidos en baja autoestima, sensación de desapego a la vida, agresividad,
aislamiento social entre otras afecciones psicológicas.
Sentencia
de segunda instancia.
El
Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento para Adolescentes,
cuestionó el análisis realizado en el escrito de impugnación respecto de la
cirugía plástica y estética al compararlo con las definiciones dadas en el
acuerdo 289 de 2005 y acuerdo 08 de 2009, por el Consejo Nacional de Seguridad
Social en Salud. El Juzgado mencionó que se estaba dando una interpretación
errónea a los conceptos: “de lo anterior, puede decirse, que al contrario de
lo que afirma el apoderado judicial del impugnante, tanto la cirugía estética
como la reconstructiva son cirugías pláticas, de tal manera que no es el
lenguaje lo que las distingue, sino la finalidad que con ellas se persigue.”
En
relación con las afirmaciones realizadas por el accionante respecto a que las
deformidades físicas repercuten en el aspecto psicológico, concluyó lo
siguiente: “no obstante, el acervo probatorio en el caso concreto no es
suficiente ni apunta a este aspecto, puesto que sólo obra la manifestación del
postulante sin que haya aportado prueba sumaria que acredite la afectación
psicológica del actor y permitir inferir que la condición física influya en la
psiquis o se constituya en una condición que obstaculice el desenvolvimiento
social o familiar del accionante.”
Por
los argumentos anteriormente expuestos el Juzgado confirmó la decisión tomada
por el juez de primera instancia.
II. ACTUACIONES
SURTIDAS EN SEDE DE REVISIÓN.
Mediante
Auto del ocho (08) de marzo de 2011, con base en lo dispuesto en el artículo 57
del Acuerdo 05 de 1992 y los artículos 179 y 180 del CPC, el suscrito
magistrado ordenó la práctica de ciertas pruebas y la vinculación de
Fiduprevisora S.A con el objetivo de integrar la parte pasiva, así:
Primero. ORDENAR que por
Secretaría General de esta Corporación, se ponga en conocimiento a la
Fiduciaria la Previsora S.A. el contenido del expediente T-2877406 para que, en
el término de tres (3) días siguientes a la recepción del presente auto, ejerza
su derecho de defensa y se pronuncie acerca de las pretensiones y el problema
jurídico que plantea la aludida acción de tutela. De igual manera se sirva
informar a esta Corporación el costo del procedimiento denominado CRÁNEO
PLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO ÓSEO, TOMA DE INJERTO DE CRESTA ILIACA Y
REVISIÓN DE CICATRIZ.
Segundo.
ORDENAR que por Secretaría General se ponga en conocimiento del
Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Seccional Pasto (Psiquiatría
Forense) el contenido del expediente T-2877406 para que, en el término de tres
(3) días siguientes a la recepción del presente auto, se practique un examen
clínico al señor Orlando Moreno y se de respuesta a las siguientes preguntas:
si a partir del examen clínico efectuado es factible constatar que (i) la
cirugía recomendada por el médico tratante es necesaria y conveniente; (ii) el
no practicar la intervención puede ocasionar un perjuicio en la salud psíquica,
emocional y social del señor Moreno y puede significar, en este mismo sentido,
un grave deterioro en su calidad de vida. Para cumplir con ello deberá citar
en debida forma al señor Orlando Alirio Moreno Valladares  con el objeto de
practicarle examen clínico.
De
acuerdo con el Oficio OPTB-227 del día 10 de marzo de 2011 de esta misma
anualidad, emanado de la Secretaría de esta Corporación se surtió la
notificación a la Fiduprevisora S.A. y al Instituto de Medicina Legal Pasto.
Mediante
comunicación recibida el 16 de marzo de 2010, Fiduprevisora se notificó del
contenido de la acción de tutela y aclaró cual es la naturaleza jurídica de
dicha entidad frente a las pretensiones contrato mencionó: “La cuenta de la
Nación denominada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es administrada
por la Fiduciaria La Previsora S.A. atendiendo la autorización legal prevista
en la Ley 91 de 1989 y al contrato de Fiducia Mercantil” La entidad aclaró que
en virtud de la directrices dadas por el Consejo Directivo del Fondo se
delegaron en la fiduciaria los procedimientos licitatorios para contratar los
servicios en salud, contratación que fue realizada con Proinsalud, pero que en
todo caso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la ley 100 de 1993
los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio son
excepción a la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social en Salud y
que las prestaciones solicitadas por el actor deben ser cubiertas por
Proinsalud S.A., entidad encargada de prestar los servicios médicos a los
docentes y sus beneficiarios.
De
igual manera se recibieron los resultados del examen psiquiátrico practicado
por el Instituto de Medicina Legal de Pasto, en el que se analizó la incidencia
de las cicatrices que tiene el señor Orlando Alirio Moreno Valladares en su
salud mental y la importancia o no de realizar el procedimiento quirúrgico
ordenado por el médico tratante. En este sentido el Psiquiatra Forense concluyó:
“El examinado ORLANDO ALIRIO MORENO VALLADARES, presenta en el momento un
Trastorno Depresivo de características descritas como consecuencia de su
defecto físico.
Sugiero
agotar las posibilidades para la corrección de su defecto físico, con lo cuál
se lograría un mejor bienestar físico y psíquico del evaluado, además de
Terapias Psicológicas encaminadas a mejorar sus relaciones personales,
conyugales, familiares y sociales.”
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
Es competente esta Sala de la Corte Constitucional
para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la
referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral
9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2. Problema jurídico
Con
fundamento en la situación fáctica y las decisiones tomadas por los jueces de
instancia le corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar si la decisión
de Proinsalud S.A. de no practicar el procedimiento denominado CRANEOPLASTIA
CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN
DE CICATRIZ, por considerar que el mismo es de carácter estético resulta
violatorio del derecho a la salud del señor Orlando Alirio MorenoValladares.
Para resolver el anterior planteamiento, la Sala
reiterará la jurisprudencia de esta Corporación, en relación con: (i) el
derecho a la salud como derecho fundamental y su protección constitucional
mediante la acción de tutela, (ii) la salud como concepto integral incluye no
sólo aspectos físicos sino también aspectos psíquicos, emocionales y sociales y
(iii) por último analizará el caso concreto.
3. El derecho a la salud como derecho fundamental y su
protección constitucional mediante la acción de tutela. Reiteración de
jurisprudencia.
Inicialmente
la jurisprudencia de la Corte Constitucional consideró en relación con el
derecho a la salud, que para ser amparado por vía de tutela, debía tener
conexidad con los derechos a la vida, la integridad personal y la dignidad
humana. En tal sentido argumentó que se protegía como derecho fundamental
autónomo tratándose de los niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de
la constitución y se tutelaba el ámbito básico cuando el peticionario era un
sujeto de especial protección.
No
obstante, la postura de esta Corporación ha evolucionado y ha reconocido la
salud con el carácter de derecho fundamental autónomo. Sin embargo, también ha
dicho que ser un derecho fundamental no implica per se, que todos
los aspectos cobijados por éste son tutelables, pues dado que los derechos no
son absolutos, pueden estar restringidos por los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad fijados por la jurisprudencia.
Sobre
este tópico es claramente ilustrativa la sentencia T-016 de 2007, en la cual se
señala textualmente:
De acuerdo con la línea de pensamiento expuesta y que
acoge la Sala en la presente sentencia, la fundamentalidad de los derechos no
depende –ni puede depender- de la manera como estos derechos se hacen efectivos
en la práctica.  Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de
manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la
Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos
vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir
la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones
estatales de orden negativo o de abstención).
“Significan de modo simultáneo, admitir que en el
Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las
mismas oportunidades ni disponen de los medios –económicos y educativos-
indispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones
para valorar.  De ahí el matiz activo del papel del Estado en la
consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas
personas ubicadas en situación de desventaja social, económica y
educativa.  Por ello, también la necesidad de compensar los profundos
desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción
estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción).
La
anterior cita plasma una clara concepción de esta Corporación acerca del
carácter iusfundamental del derecho a la salud, que en ciertos eventos
comprende el derecho a acceso a prestaciones en materia de salud y cuya
protección, garantía y respeto supone la concurrencia de los poderes estatales
y de las entidades prestadoras y su protección mediante la acción de tutela.
4. La salud como concepto integral incluye no sólo
aspectos físicos sino también aspectos psíquicos, emocionales y sociales. Reiteración
de jurisprudencia.
En
los párrafos anteriores se expuso la importancia que la Constitución Nacional
le imprime al derecho fundamental a la salud y la estrecha conexión que tiene
este derecho con la posibilidad de llevar una vida digna y de calidad.
En
un Estado como el colombiano, en donde gran parte de las personas se encuentran
viviendo en la pobreza o por debajo del margen de pobreza - en la indigencia -
el papel que le corresponde realizar al Estado es enorme. La salud es un
derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea prestado por
particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas
sus facetas – preventiva, reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de manera
integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional, psíquico,
emocional y social.
En
la sentencia T-659 de 2003 se pronunció la Sala Segunda de Revisión sobre un
asunto similar al examinado por la Sala en la presente ocasión[1].
Lo dicho en las consideraciones por la Sala de Revisión cobra especial
relevancia para el asunto bajo examen de la Sala en la presente sentencia[2].
La salud no equivale únicamente a un estado de bienestar físico o funcional.
Incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las personas[3].
Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden
fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se
verá vulnerado no sólo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto
físico o funcional de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión
adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos,
emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud.
Dentro
de la garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta
preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, una faceta
reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta
mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En
este último caso, ya no se busca una recuperación pues ésta no se puede lograr.
Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias físicas que ella
produce y de contribuir, también en la medida de lo factible, al bienestar
psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad.
En
este sentido la faceta mitigadora, cumple su objetivo en la medida en que se
pueda lograr amortiguar los efectos negativos de la enfermedad, garantizando un
beneficio para las personas tanto desde el punto de vista físico, psíquico,
social y emocional. Así las cosas, cuando las personas se encuentran en una
situación de riesgo se deben tomar todas las cautelas posibles de modo que se
evite provocar una afectación de la salud en alguno de esos aspectos. Las EPS
no sólo deben actuar allí donde se ha presentado la enfermedad. Deben ante todo
prevenir que se llegue a esta situación o al menos hacer lo posible para
que la salud no se vea afectada en la totalidad de sus aspectos.
Gran
parte de las enfermedades no se originan en una disfunción física o funcional
sino son motivadas por presiones que provienen del medio ambiente social y
producen estrés: sentimientos de abandono, baja autoestima, aislamiento,
burlas, inconformidad con la propia imagen, depresión, agresividad. Estas
presiones comienzan a manifestarse desde la infancia más temprana y a partir de
ese mismo momento es preciso reaccionar. Sólo de esa forma se garantiza la
faceta preventiva del derecho a la salud. Con ello se evita, de modo
simultáneo, llegar a situaciones irreversibles que implican altos costos
económicos, sociales y emocionales.
Caso
concreto.
En
el presente caso, el señor Orlando Alirio Moreno Valladares manifestó que
sufrió un accidente de tránsito en el año 2003 que lo dejó sin su ojo izquierdo
por lo cual acudió a la acción de tutela con el propósito de que Consorcio Procos
Prosalud Ltda. EPS prestara la atención médica requerida, asistencia que fue
cubierta en su totalidad ordenándose en aquella oportunidad practicar el
procedimiento denominado “VITRECTOMÍA CON O SIN INSERCIÓN DE SILICÓN y una
ULTRASONOGRAFÍA en el ojo izquierdo.
Sin
embargo agregó el actor que mediante derecho de petición radicado el 21 de
julio de 2010 solicitó a Proinsalud S.A. la autorización del procedimiento
ordenado por su médico tratante denominado CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE
TEJIDO OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ.
La
entidad demanda respondió el derecho de petición e informó que el Comité
Técnico Científico no había dado autorización al procedimiento quirúrgico
ordenado porque este era considerado estético y por lo tanto por fuera de lo contemplado
en los términos de referencia del contrato suscrito con Fiduprevisora.
Esta
decisión motivó al señor Moreno a interponer acción de tutela para lograr la
práctica del procedimiento quirúrgico.
El
Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías para
Adolescentes negó la tutela, luego de valorar el testimonio del accionante, así
como del médico tratante, y concluir que el mismo es de carácter meramente
estético y en nada mejorará la funcionalidad del ojo izquierdo. Por lo que el
señor Moreno impugnó el fallo.
El
Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento para
Adolescentes, en el curso de la segunda instancia confirmó la decisión y
consideró que en el expediente no hay suficientes elementos de prueba que
permitan consolidar la supuesta afectación psicológica que posee el accionante.
Antes
de resolver el problema jurídico planteado es fundamental aclarar que en este caso
en concreto no se trata de una protección al derecho a la salud en virtud del
principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud como lo requiere
el peticionario. Si bien es cierto en el año 2003 el accionante interpuso
acción de tutela en contra del Consorcio Procos Prosalud Ltda. EPS, en aquella
oportunidad fue para realizar el procedimiento denominado “VITRECTOMÍA CON O
SIN INSERCIÓN DE SILICÓN y una ULTRASONOGRAFÍA en el ojo izquierdo, siendo
dicha pretensión satisfecha en su totalidad por la entidad demandada tal y como
lo afirma el accionante. Por lo que debe entenderse que lo ahora pretendido por
este mecanismo no es un procedimiento continuado y/o subsidiario ni mucho menos
integral para restablecer la salud del accionante. El propósito de la actual
tutela y de las pretensiones que radican en torno a ella, se centra en la
realización de un procedimiento quirúrgico que repare las cicatrices que le
quedaron al accionante producto del accidente de tránsito sufrido en el año
2003.
Ahora
bien, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Control de Garantías para
Adolescentes, al admitir la tutela requirió al Dr. José Guillermo Rodríguez
Rosas, un concepto médico sobre la necesidad de la misma, al respecto se
pronunció en el siguiente sentido: “el paciente puede ser candidato para
realizarse corrección de cicatrices en la región frontal y reconstrucción del
reborde orbitario izquierdo, procedimientos que pueden realizarse de manera
diferida, es decir, que no requiere urgencia para realizarse pues las
deformidades susceptibles de mejoría no son posibles de mejorar de una manera
significativa y menos la recuperación de su ojo. Además el acto médico a
realizarse no tiene ninguna implicación que presente mejoría funcional.”(fl.151)
Teniendo
en cuenta que el concepto del médico tratante sólo evaluó aspectos médicos y
los posibles efectos de la cirugía para restablecer la funcionalidad del órgano
perdido. El Magistrado Sustanciador exhortó al Instituto de Medicina Legal a
citar al señor Moreno Valladares con el propósito de realizar una valoración
psicológica a fin de determinar en qué medida las cicatrices del accionante, afectan
su salud psíquica, emocional y social. Cumpliendo con lo ordenado, dicha
entidad practicó el examen solicitado y señaló lo siguiente:
“Con respecto a los hechos que se investigan, se
evidencia un cuadro depresivo secundario a su defecto físico, consistente en
alteraciones en su cognición como tristeza, ideas de minusvalía y desesperanza
respecto a su deformidad, deterioro de su vida personal, laboral, conyugal y
social es decir un Trastorno Depresivo.
Al examen mental actual, el evaluado, muestra una
actitud colaboradora, afecto triste, pensamiento con ideas de minusvalía,
desesperanza relacionadas con su alteración física, introspección positiva,
prospección buena
Sugiero agotar las posibilidades para la corrección de
su defecto físico, con lo cuál se lograría un mejor bienestar físico y psíquico
del evaluado, además de Terapias Psicológicas encaminadas a mejorar sus
relaciones personales, conyugales, familiares y sociales”
Así
pues, del análisis de los resultados arrogados por el examen psiquiátrico
practicado por el especialista en el tema y las pruebas aportadas en el
expediente, se evidencia una afectación grave en la salud psíquica, emocional y
social del accionante ya que las cicatrices han afectado notablemente su
desenvolvimiento social, laboral e inclusive el aspecto sexual. Por lo que en
este mismo sentido, continuar soportando dicha deformidad puede significar un
deterioro aún más importante en la calidad de vida del señor Moreno.
Teniendo
en cuenta lo anterior, no puede entenderse que el único propósito de una
cirugía plástica o estética es el embellecimiento asociado sólo a aspectos
cosméticos o superfluos, sobre todo si se tiene en cuenta que la salud no equivale únicamente a disponer de un
estado de bienestar físico o funcional, ya que hay otros aspectos como el
bienestar emocional, social y psíquico que deben ser garantizados tanto por el
Estado como por los particulares encargados de prestar servicios en salud, a
fin de procurar a las personas una vida en condiciones de dignidad y calidad.
En este contexto los argumentos sometidos a análisis pueden ser reconocidos
mediante la acción de tutela, teniendo en consideración la afectación al
derecho integral de salud, encontrando plenamente justificada procedibilidad de
la misma.
En
este caso en particular el Comité Técnico Científico se quedó con el concepto
del médico tratante quien solo evaluó aspectos medico-físicos relacionados con
la funcionalidad, lo cual era un contrasentido debido a que el actor ya había
perdido en el accidente de tránsito la función por el ojo izquierdo pasando por
alto los problemas psicológicos asociados a las cicatrices en la cara ampliamente
manifestados por el paciente. Por el contrario, fundamento su negativa a
realizar la cirugía por considerar que ésta es meramente estética y se
encontraba excluida del cubrimiento contractual; es decir dicho Comité destacó
razones de tipo formal o contractual que sin duda alguna resultan contrarías a
las garantías constitucionales. Al respecto es necesario recordar que la
jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en considerar que dicho Comité
es una instancia de carácter administrativo: “La Corte reitera su
jurisprudencia en relación con los Comités Técnicos Científicos (i) en primer
lugar, en el sentido de que estos Comités son instancias meramente
administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al
momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la
prestación de servicios médicos no cubiertos por el POS”. En este sentido,
la entidad demandada renunció a su obligación constitucional y legal de
garantizar la conservación, recuperación y mejoramiento del estado de salud del
accionante.
Por
su parte, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de
Garantías para Adolescentes, no le proporcionó suficiente valor probatorio a
los testimonios recaudados. El accionante, en aquella oportunidad manifestó: “se
me dificulta trabajar, no sé trabajar normalmente, sicológicamente mal, porque
uno no se siente bien ante la demás gente, tengo cicatrices en la cara, la base
del cráneo se deformó, por lo tanto uno no se siente bien, no me siento
normal.”
Así
como también descartó lo afirmado por uno de los testigos citados: “el se
siente mal sicológicamente, el se (sic) tiene como un trauma porque la gente lo
mira y le dicen que le paso en el ojo y lo miran y se siente muy mal.”
Luego
de las consideraciones que anteceden, concluye la Sala que el procedimiento
ordenado al señor Orlando Alirio Moreno
Valladares en el asunto bajo examen no es
suntuario, no se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una
intervención necesaria recomendada por el médico tratante de manera que pueda
recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud. Por lo que, para esta Sala es claro que tanto Profesionales
de Salud PROINSALUD S.A. como Fiduprevisora S.A. vulneraron el derecho a la
salud del accionante al negarse a practicar la cirugía denominada CRANEOPLASTIA
CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN
DE CICATRIZ.
Antes
de determinar el sentido de la decisión, es importante destacar que aún cuando la
FIDUPREVISORA no fue demandada con ocasión de la presente tutela y la misma se
dirigió contra Profesionales de Salud
PROINSALUD S.A., en la oportunidad
procesal correspondiente esta Corporación ordenó su vinculación y dejó en claro
que dicha entidad sí está llamada en el presente asunto a responder por la
prestación oportuna del servicio de salud la cual, actúa en calidad de
Administradora de los Afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio y como encargada de la suscripción de los contratos para la
prestación de los servicios médicos asistenciales de los educadores y sus
beneficiarios. Por lo anterior la FIDUPREVISORA no puede evadir las
obligaciones que radican en su cabeza en virtud del contrato firmado con Profesionales de Salud PROINSALUD S.A. y celebrado con base en los términos de referencia de
la contratación consignados en la Convocatoria Pública No. 001 de 2008.
A
partir de lo expuesto, queda claro entonces que la entidad responsable de
prestar el servicio de salud del señor
Orlando Alirio Moreno Valladares en el
caso bajo análisis es la fiduciaria FIDUPREVISORA, entidad que no puede alegar
disculpas de orden administrativo ni de ninguna otra índole para obstaculizar
la prestación oportuna del servicio de salud al señor Moreno. En consecuencia, la
Sala ordenará a la fiduciaria FIDUPREVISORA que en el término de 48 horas
contados a partir de la notificación de la presente sentencia realice todos los
trámites necesarios para de autorizar la cirugía plástica a efectos de que Profesionales de Salud PROINSALUD S.A. practique el
procedimiento quirúrgico denominado CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO,
TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ, con el propósito restablecer las cicatrices en la
región frontal y reconstrucción del reborde orbitario izquierdo del señor Orlando Alirio Moreno Valladares.
Teniendo
en cuenta el anterior contexto fáctico y las pruebas aportadas en el
expediente, la Sala de Revisión procederá a tutelar el derecho a la salud del
señor Orlando Alirio Moreno Valladares, por lo que se revocará el fallo dictado
por Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento para
Adolescentes.
De
acuerdo con lo anterior, se ordenará a la
fiduciaria FIDUPREVISORA que en el término de 48 horas contados a partir de la
notificación de la presente sentencia realice todos los trámites necesarios
para autorizar la cirugía plástica a efectos de que Profesionales de Salud PROINSALUD S.A. practique el
procedimiento quirúrgico denominado CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO,
TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ, con el propósito restablecer las cicatrices en la
región frontal y reconstrucción del reborde orbitario izquierdo del señor Orlando Alirio Moreno Valladares.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO.-
LEVANTAR la suspensión del término
decretado dentro del trámite de revisión de la acción de tutela.
SEGUNDO.
REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado
Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento para Adolescentes. En su lugar, CONCEDER el amparo del derecho
constitucional fundamental a la salud del señor
Orlando Alirio Moreno Valladares.
TERCERO.-
ORDENAR a la fiduciaria FIDUPREVISORA
que en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de la
presente sentencia realice todos los trámites necesarios para de autorizar la
cirugía plástica a efectos de que Profesionales
de Salud PROINSALUD S.A. practique el procedimiento quirúrgico denominado
CRANEOPLASTIA CON REEMPLAZO DE TEJIDO OSEO, TOMA DE INJERTO OSEO DE CRESTA
ILIACA Y REVISIÓN DE CICATRIZ, con el
propósito restablecer las cicatrices en la región frontal y reconstrucción del
reborde orbitario izquierdo del señor
Orlando Alirio Moreno Valladares.
CUARTO. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] En ese entonces el actor, padre de un menor,
instaura acción de tutela en contra de la E.P.S. Compensar pues estima que esa entidad vulneró los derechos fundamentales de su hijo al negarse a
realizarle el procedimiento quirúrgico Ginecomastia Pubertal Bilateral que su
hijo “requiere con urgencia, en razón que el niño esta en crecimiento y se
verá afectado tanto emocionalmente como sociológicamente si no se soluciona
rápidamente el problema.” La entidad demandada también alegó que se trataba
de una cirugía estética no cobijada por el POS y que por consiguiente los
derechos fundamentales del menor no habían sido desconocidos.
[2] Consultar también las sentencias T-926 de
1999; T-640 de 1997; T-1346 de 2000; T-623 de 2000.
[3] “Para la Sala en casos como el presente, la omisión de la E.P.S. accionada en autorizar la realización
de la cirugía del menor (...) constituye vulneración a su derecho a la salud en
conexidad con la vida en condiciones dignas de las cuales forma parte el
derecho del niño y los adolescentes al desarrollo integral y armónico y a la
protección oportuna, (artículos 44 y 45 de la C.P.) lo que de suyo implica la plena atención medica para que su crecimiento físico y su equilibrio psíquico
sean los que normalmente correspondan a su edad y al sexo a que pertenece. No
se puede alegar la no inclusión en el P.O.S. de determinado tratamiento
estético cuando se evidencia que la carencia del mismo afecta la vida en
condiciones dignas del menor y si bien la cirugía que requiere no compromete
aspectos funcionales, si puede afectar la salud integral incluyendo la faceta
psicológica del menor.”