T-415-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-415/06
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL-Principios y normatividad aplicables
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL-Beneficiarios
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Participantes afiliados y vinculados
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD-Competencia de sus
entidades intervinientes
DERECHOS FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Prevalencia
REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Menor afiliado que no se encuentra
registrado en la base de datos/REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD-Error
operativo de la ARS y la Secretaría de Salud no puede surtir efectos negativos
en el menor
En seguimiento del principio de primacía de
la realidad sobre la forma, la Corte encuentra que el menor no obstante no
aparecer en la base de datos de la Secretaría de Salud Distrital, se encuentra
afiliado al régimen subsidiado de salud, prueba de lo cual es la carnetización
que a su nombre se realizó. Así, si bien puede ser cierto que la Secretaría de
Salud Distrital procedió a suprimir de la base de datos al accionante por
cuanto la ARS no notificó la respectiva carnetización, dicha falta de
coordinación funcional entre las entidades señaladas no puede surtir efectos
negativos en el menor quien, tras cumplir con las obligaciones propias de ley
para ser parte del sistema, confió legítimamente en que el carné que le fue
expedido lo certificaba como afiliado al régimen de salud, categoría de la cual
se desprenden los beneficios de atención que pretendía hacer valer. El error
operativo de la ARS y la Secretaría de Salud Distrital no puede generar efectos
de tal entidad que priven de la calidad de afiliado a una persona que ha
surtido el trámite del régimen subsidiado para acceder a las prerrogativas que
emanan de dicha calidad, menos aún cuando se trata de un menor, como en el
presente caso, que requiere con urgencia la atención médica deprecada para la
recuperación oportuna de su salud visual y ortopédica.
SECRETARIA DE SALUD DEL DISTRITO-Incorporación del menor a la base de datos
de la ARS, para su atención en salud
El hecho de que el Distrito contrate con
las Administradoras del Régimen Subsidiado la prestación de la atención médica
no la exime de responsabilidad y no traslada a la órbita de las relaciones
meramente contractuales los conflictos que se susciten entre usuarios y ARS,
por lo que, bajo los hechos propios de la presente acción de tutela, la
Secretaría de Salud Distrital debe desplegar las actuaciones pertinentes para
que el acceso al servicio público de salud sea real y efectiva, para lo cual,
deberá en primer lugar proceder a incorporar nuevamente en la base de datos de afiliados
al menor, quien demostró su afiliación con el respectivo carné en el que
aparece como beneficiario de la ARS Humanavivir y, en segundo lugar, tendrá que
procurar que la ARS brinde el servicio de salud requerido de acuerdo al nivel
de atención acorde con el servicio requerido por el accionante.
INCAPACIDAD ECONOMICA DEL USUARIO DEL
SERVICIO DE SALUD-Inversión
de la carga de la prueba/DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Atención médica
sin exigir pago de la cuota de recuperación
La Corte Constitucional ha determinado que,
como regla general, en los casos en que exista incapacidad económica del
usuario del servicio, le compete al afiliado o beneficiario probar tal
situación. No obstante, en presencia de afirmaciones en tal sentido sin acervo
probatorio que las respalde, se invierte la carga de la prueba, correspondiendo
a la E.P.S. o A.R.S. desvirtuar lo sostenido por el usuario. Así, lo ha
precisado esta Corporación, por virtud de la incapacidad económica del
accionante probada a través de la manifestación expuesta en el escrito de
tutela y de la presunción de falta de capacidad económica que recae sobre los
afiliados al nivel II del Sisben, la Corte tutelará los derechos a la salud del
accionante, ordenando la atención médica requerida, de tal suerte que sea la
Secretaría de Salud Distrital la que asuma la totalidad del costo, exonerando
al accionante del pago de la cuota de recuperación que para el caso concreto
hubiere que pagar.
Referencia: expediente T-1288146
Accionante: Teofila Pinzón de Garcés como
agente oficioso de Eric Santiago Muñoz Garcés
Demandado: Secretaria de Salud Distrital.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO
ESCOBAR GIL
Bogotá D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil
seis (2006)
La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y
Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión del fallo proferido por el
Juzgado Primero Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela
instaurada por Teofila Pinzón de Garcés como agente oficioso de Eric Santiago
Muñoz Garcés contra la Secretaría de Salud Distrital.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El 3 de noviembre de 2005 la señora Teofila
Pinzón de Garcés, actuando como agente oficioso de su nieto Eric Santiago Muñoz
Garcés, interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Salud Distrital por
la presunta vulneración de los derechos a la vida y a la salud, con base en la
siguiente relación fáctica.
Eric Santiago Muñoz Garcés es un niño de
cuatro años de edad que adolece de ambliopía y pie plano y que requiere
tratamiento oportuno para procurar corregir esas enfermedades y lograr un
desarrollo vital pleno. El menor se encontraba afiliado, en calidad de
beneficiario, a Humanavivir ARS, hasta que a comienzos del año 2005, la
Secretaría de Salud Distrital dio la orden de desafiliarlo.
Por virtud de esta desafiliación el menor
sólo podría recibir atención médica en calidad de vinculado, viéndose obligado
a pagar una cuota de recuperación. Ante tal circunstancia, la accionante elevó
derecho de petición a la Secretaría de Salud para tratar de solucionar el
problema, frente a lo cual sólo obtuvo como respuesta la indicación de que el
menor no se encontraba en la base de datos de afiliados al Régimen Subsidiado
de la Secretaría de Salud y por tanto debía acudir a Hospitales de la Red,
proporcionando el pago de la correspondiente cuota.
Dada esta situación, la accionante, en su
calidad de abuela del menor, procedió a afiliarlo a Cajacopi ARS; sin embargo,
al solicitar una cita médica para la enfermedad de su hijo, le informaron que
el niño nuevamente había sido retirado del sistema.
Tras este nuevo incidente la accionante
acudió ante la Personería Distrital en donde le fue comunicado que
efectivamente el menor se hallaba en la base de datos del Sisben ubicado en el
nivel II, pero que no se encontraba registrado en la base de datos de las ARS y
que el trámite de reafiliación era bastante demorado.
Así las cosas, dada la imposibilidad
económica de los familiares del menor para cubrir el tratamiento acudiendo a
algún hospital de la red, y debido a que el desamparo médico se debió a un
error administrativo, la accionante acude al mecanismo de tutela para obtener
el amparo deprecado.
2. Fundamentos de la acción y pretensiones.
La accionante señala que la vulneración de
los derechos fundamentales a la vida y a la salud del menor agenciado se
produce por la omisión de la entidad accionada consistente en no incluir en la
base de datos la afiliación de su nieto a una ARS, impidiendo de tal forma que
recibiera la atención médica que necesita.
Sostiene, de otra parte, que los derechos
vulnerados son la vida y la salud, en la medida en que la desafiliación que
realizó la Secretaría de Salud distrital de las ARS trae como consecuencia la
desmejora de la calidad de vida del menor por la imposibilidad de acceder al
servicio médico para recuperar su estado de salud.
Así, los derechos alegados como vulnerados
prevalecen sobre los demás por expreso mandato del artículo 44 de la
Constitución Política.
Con base en tales afirmaciones, la
accionante solicita que se tutelen los derechos del menor vulnerados por la
Secretaría de Salud Distrital. En consecuencia pide que se ordene a la
accionada que de manera inmediata corrija en su base de datos la afiliación del
menor y se incluya a una ARS, preferiblemente a Humanavivir por ser aquélla
donde la madre del menor viene siendo atendida. Solicita igualmente, como
medida provisional para evitar un perjuicio irremediable, que se ordene a la
accionada permitir al menor recibir la atención médica requerida sin sujetarla
a ningún pago.
3. Oposición a la demanda de tutela
La Secretaría de Salud Distrital, a través
del Director de Aseguramiento en Salud, dio respuesta a la acción de tutela, en
los siguientes términos.
Señaló, en primer lugar que el menor Eric
Santiago Muñoz Garcés se encuentra registrado en la base de datos de la
población identificada por Sisben en el nivel II, con fecha de encuesta del 6
de febrero de 2005, sin encontrarse identificado en la base de datos de los
afiliados al régimen subsidiado.
Sostienen que el menor fue efectivamente
retirado de la base de datos de la Secretaría Distrital de Salud "en
cumplimiento a la Resolución NO. 0092 de 1º de marzo de 2004 "Por la cual
se modifica la resolución 1232 de 2003 que ordena la cancelación de algunas
afiliaciones al régimen subsidiado en el Distrito Capital". Así, dado
que la ARS procedió a carnetizar al menor sin efectuar el debido reporte a la
Secretaría, en la base de datos de ésta aparecía como no carnetizado razón por
la que se procedió a cumplir lo dispuesto en la Resolución citada.
En este sentido, el menor deberá elegir ARS
en la próxima vigencia que para tal efecto señale el Ministerio de Protección
Social y, mientras ello ocurre podrá ser atendido como población vinculada con
nivel dos de Sisben, debiendo asumir la cuota de recuperación del 10% del valor
de la cuenta.
Acto seguido, solicita al juez de tutela
que vincule al proceso a la Institución que viene prestando el servicio de
salud, esto es, el Hospital Pablo VI Bosa, para que se conforme el
contradictorio y pueda garantizarse la continuidad en la prestación de los
servicios de salud.
Aclara finalmente que el hecho de que el
menor tenga que sufragar un valor correspondiente al diez por ciento (10%) del
servicio médico prestado, no significa que ello pueda erigirse en obstáculo
para la prestación del servicio, sino que por el contrario, la entidad
encargada de prestar los servicios correspondientes deberá conciliar con el
accionante la forma de pago, sin condicionar o supeditar en ningún caso la
prestación del servicio que requiera.
Por tanto, solicita al juez de tutela
excluir del proceso a la Secretaría Distrital de Salud, habida cuenta que esa
institución no procedió de manera negligente y que la controversia que se
plantea deviene tanto de una responsabilidad contractual frente a la
carnetización por parte de la ARS Humanavivir, ya que ésta no reportó tal
evento a la Secretaría, como de una responsabilidad del Hospital Pablo VI dado
que no ha prestado los servicios de salud requeridos por la parte actora.
4. Pruebas que obran en el expediente
La accionante aporta los siguientes
documentos:
a. Copia de la cédula de ciudadanía de la
señora Teófila Pinzón de Garcés. (Folio 1).
b. Copia del carné de Humanavivir ARS, en
el que aparece el menor Eric Santiago Muñoz Garcés como usuario. (Folio 2).
c. Copia del Registro Civil de Nacimiento
de Eric Santiago Muñoz Garcés. (Folio 3).
d. Copia de Formulario de Solicitud de
Servicios del Hospital Pablo VI de Bosa E.S.E. en el que se diagnostica
hipermetropía alta, ambliopía y pie plano. (Folios 4 a 5).
II. DECISIÓN DE INSTANCIA
El Juzgado Primero Civil Municipal de
Bogotá, en providencia del veintidós (22) de noviembre de 2005 resolvió la
acción de tutela incoada por Teofila Pinzón de Garcés como agente oficioso del
menor Eric Santiago Muñoz Garcés, atendiendo a la siguiente estructura
considerativa.
Entra el juez de conocimiento, en primer
lugar, a hacer un análisis de los derechos presuntamente vulnerados, destacando
el carácter de fundamental que, por excelencia, le es propio al derecho a la
vida y precisando que respecto de la salud, el Estado protege un mínimo vital, "por
fuera del cual el deterioro orgánico impide su vida normal, suponiéndose un
estado completo de bienestar físico mental y social".
Posteriormente evalúa los argumentos de las
partes para arribar a la conclusión de que asiste razón a la Secretaría de
Salud en el sentido de que la acción de tutela es improcedente en su contra, "en
primer lugar porque a ella como institución no le corresponde la prestación de
los servicios de salud requeridos (…) y en segundo porque tal como lo ha
indicado no existe culpa de ella en la negligencia que la ARS HUMANAVIVIR
demostró al no enviar a su base de datos el reporte de carnetización de los
afiliados”.
Finalmente sostiene que el menor no se
encuentra desafiliado del sistema SISBEN sino que, al estar clasificado en el
nivel 2, debe pagar una cuota del diez por ciento del tratamiento recibido para
poder acceder al servicio de salud, por lo que le corresponde al accionante
acudir a la institución prestadora de servicios de salud, la cual no podrá,
frente a la incapacidad económica, negarse a la correspondiente prestación del
servicio, sino que deberá conciliar la forma de pago.
Por los argumentos expuestos, el juez de
conocimiento resolvió, en primer lugar, no conceder el amparo de tutela
deprecado y, en segundo, requerir al Hospital Pablo VI brindar la atención
médica que requiera el menor Eric Santiago Muñoz Garcés.
Ninguna de las partes impugnó la decisión.
III. COMUNICACIONES POSTERIORES A LA
DECISIÓN JUDICIAL
Con posterioridad al fallo de tutela, la
Secretaría de Salud Distrital, remitió comunicación al Hospital Pablo VI Bosa
E.S.E. con copia al juzgado de conocimiento, en el que le ponía en conocimiento
la decisión del juez en lo concerniente a dicha I.P.S. y su deber de prestar la
atención médica requerida por el menor.
Seguidamente, mediante comunicación fechada
de noviembre 30 de 2005, el Hospital Pablo VI Bosa, respondió a la Secretaría
de Salud, con copia al juzgado de conocimiento, informando que para dar
cumplimiento al fallo se habían impartido las instrucciones correspondientes a
los funcionarios de dicho centro hospitalario; sin embargo, sostuvo que los
procedimientos que requiere el menor (ortóptica y oftalmología pediátricas) no
pueden ser prestados por dicho hospital, dado que por tratarse de una
institución de primer nivel de atención no cuenta con los servicios
especializados ordenados. Por tanto, requiere a la Secretaría de Salud para que
solicite a entidades de mayor nivel de atención que presten los servicios que
necesita el menor.
En diciembre 5 de 2005, el Hospital Pablo
VI Bosa se dirigió al juzgado de origen mediante escrito en el que comunicó que
por ser un Hospital de primer nivel de atención remitiría al paciente al nivel
de complejidad correspondiente que compete al Hospital de Kennedy.
El 19 de enero de 2006, el Hospital
Occidente de Kennedy III nivel E.S.E. se dirigió a la Secretaría de Salud
Distrital, con copia al juzgado de origen, en el que manifestó que no ha
recibido orden de remisión del paciente y que ha tenido conocimiento de que la
remisión se hizo al Hospital Simón Bolívar, razón por la que el informe de
seguimiento al fallo de tutela debía ser solicitado a tal entidad.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de
1991.
2. Problema Jurídico.
Corresponde a esta Corporación determinar,
respecto del caso concreto, si existe vulneración a los derechos invocados por
la parte actora, para lo cual habrá que precisar las generalidades del Régimen
Subsidiado de Salud, especificando las diferencias entre la población vinculada
y la afiliada y las competencias propias de las entidades que intervienen a
nivel territorial en la organización y aplicación de tal sistema.
De tal suerte, corresponderá a la Corte,
señalar si se ha vulnerado el derecho a la salud y la vida del accionante habida
cuenta que aun cuando poseía carné de afiliación a una ARS se le trata como
vinculado, exigiéndole el pago de una cuota de recuperación, por no aparecer en
la base de datos de afiliados que lleva la Secretaría de Salud Distrital.
3. Régimen Subsidiado del Sistema General
de Seguridad Social en Salud.
a. Principios y Normas Generales.
La seguridad social, de
acuerdo con el artículo 48 constitucional es tanto un derecho como un servicio
público cuya prestación se garantiza a todas las personas con sujeción a los
principios de universalidad, progresividad, solidaridad y eficiencia[1].
Por su parte, el artículo 49 de la Carta señala que la atención de la salud es
un servicio público que se encuentra a cargo del Estado y que se garantiza el
acceso a la promoción, protección y recuperación de la salud.
La seguridad social, se
encuentra regulada por la Ley 100 de 1993 que, específicamente en el Libro II,
señala las disposiciones propias del régimen de salud, del cual se predican
como objetivos: i) La regulación del servicio público en salud y ii) la
creación de las condiciones para el acceso de todas las personas[2].
Dentro del Sistema General
de Seguridad Social en Salud se encuentran dos regímenes, cuales son el Régimen
Contributivo que, de acuerdo al artículo 202 de la Ley 100 de 1993 "es
un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se
hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte
económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia
entre éste y su empleador" y el Régimen  Subsidiado que consiste, de
acuerdo al artículo 211 del mismo cuerpo normativo, en "el  conjunto de
normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de
una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de
solidaridad".
Centrando la atención en
este último régimen, debe precisarse que, en seguimiento de lo dispuesto por el
artículo 212 de la Ley 100 de 1993, éste tiene como propósito financiar la atención
en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no
tienen capacidad de cotizar.
b. Beneficiarios del Régimen Subsidiado de Salud.
De acuerdo con el artículo 213 de la Ley 100 de 1993,
en concordancia con lo dispuesto por el artículo 157 de la misma, son
beneficiarios de este régimen  las personas sin
capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, es decir, la
población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Dentro
de este grupo tienen particular importancia, las madres durante el embarazo,
parto y posparto y el período de lactancia, las madres comunitarias, las
mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en
situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años,
los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores
y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus
subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción,
albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad
de pago.
Para que una persona pueda acceder a la calidad de
afiliado al régimen de seguridad social en salud se requiere del agotamiento de
tres etapas fundamentales cuales son la identificación, la selección y la
afiliación.
La identificación es el procedimiento a través del
cual las alcaldías municipales, por medio de la encuesta del SISBEN,
identifican los potenciales beneficiarios del régimen[3].
Cualquier ciudadano puede pedir que le sea realizada la encuesta e igualmente,
cualquier ciudadano tiene derecho a solicitar una nueva encuesta con el fin de
verificar la información de la anterior encuesta o con el propósito de
determinar la existencia de variaciones en la información inicial. Las únicas
personas que están exentas de la encuesta, son los miembros de la población
especial, que son: la población infantil abandonada, los indigentes, personas
en condiciones de desplazamiento forzado, las comunidades indígenas, núcleos
familiares de las madres comunitarias y personas de la tercera edad en
protección de ancianatos.[4]
El Sistema de Selección de Beneficiarios para
Programas Sociales SISBEN[5] es una herramienta
diseñada por el Departamento Nacional de Planeación para seleccionar a los
beneficiarios de los programas sociales dirigidos a los sectores más pobres y
vulnerables de la población colombiana, cuyo objetivo es focalizar el gasto
social. Dicha selección se logra a partir de la recolección de datos mediante
el mecanismo de encuesta que, una vez analizados, arrojan un puntaje que
permite ubicar a las familias o individuos entrevistados en alguno de los seis
niveles de pobreza preestablecidos[6].
Seguidamente se encuentran las etapas de selección y
afiliación que corresponden a las entidades territoriales por intermedio de las
respectivas Direcciones de Salud, conforme lo dispone el artículo 213 de la Ley
100 de 1993. Para efectos de realizar la última etapa, es deber de las
entidades territoriales informar a las personas seleccionadas el conjunto de
las Administradoras del Régimen Subsidiado del que pueden elegir aquella que
consideren más conveniente.
Esta última etapa de afiliación inicia formalmente con
la firma del Formulario Único de Afiliación y Traslado por parte de la cabeza
del núcleo familiar y se perfecciona con la radicación del formulario y con la
entrega del carné definitivo por la ARS[7].
c. Afiliados y Vinculados.
Una vez realizada la encuesta referida en la etapa de
identificación precedentemente expuesta, si la persona clasifica en los niveles
de pobreza 1, 2 ó 3, adquiere la calidad de vinculado al sistema de salud. Éste
es un estado transitorio, en el que la persona que reúne todos los requisitos
para ser beneficiaria del régimen está a la espera de la asignación de una ARS.
Así, mientras tiene lugar dicha asignación, las personas vinculadas tienen
derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado[8].
El ente responsable de brindar la atención a las personas vinculadas es la
respectiva entidad territorial en la que reside el vinculado; así, dependiendo
del nivel de atención que necesite el usuario será responsable el municipio,
distrito o departamento[9].
La Corte Constitucional ha señalado que en materia de
vinculación al régimen de seguridad social en salud únicamente existen el
régimen contributivo y el régimen subsidiado, de tal suerte que los “vinculados”
no constituyen un tercer régimen sino que son considerados como una categoría
poblacional que por virtud de la cobertura inicial y progresiva del sistema no
tiene posibilidad de acceder a ninguno de los dos sistemas y que, mientras se
materializa su afiliación son atendidos por las instituciones de salud con las
que contrata el Estado[10]. Sobre este particular,
precisó la Corporación:
“Esta clase de participantes al Sistema de
Seguridad Social en Salud son transitorios, pero, no por ello constituyen un
tercer régimen, como claramente se desprende del artículo 157 de la ley 100 de
1993 que se refiere ya no a los regímenes de Seguridad Social en Salud, sino a
los “sujetos protegidos” denominándolos “participantes en el Sistema de
Seguridad Social en Salud”, para señalar que, a partir de la vigencia de la
citada ley, todo colombiano participará del servicio público esencial de salud
que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de tal manera, que
unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado
y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. Esto es, que
accederán a los servicios de salud sin que se encuentren afiliados o deban
afiliarse a alguno de los dos (2) regímenes establecidos.
En conclusión tenemos, dos (2) regímenes
bien definidos: a) El contributivo y, b) el subsidiado; y tres (3) tipos de
participantes en el sistema general de seguridad social, a saber: a)
Participantes afiliados al régimen contributivo, b) participantes afiliados al régimen
subsidiado y, c) participantes vinculados”[11].
Dentro de las diferencias que
existen entre las personas vinculadas al sistema y las afiliadas al régimen
subsidiado se destaca la obligación que recae sobre las primeras de cancelar
una cuota de recuperación[12]
para poder acceder a la prestación de los servicios de salud que requieren.
Así, de conformidad con el artículo 18 del Decreto 2351 de 1995, la población
vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud está sujeta al pago
de cuotas de recuperación, que corresponden a un porcentaje del costo de los
tratamientos o medicamentos que les son suministrados, y que deben cancelar
ante las I.P.S. donde reciben la atención, con la finalidad de complementar la
financiación de los servicios recibidos.
d. Competencia de las Entidades que
intervienen en el Sistema de Seguridad Social.
De acuerdo con el artículo 4º del Decreto 2357 de
1995, le corresponde a los departamentos, municipios y distritos, entre otras
funciones, dirigir el régimen subsidiado de salud, apropiar las partidas
presupuestales correspondientes a la financiación del régimen subsidiado y
crear una base de datos de todos los beneficiarios del régimen subsidiado a
nivel territorial, así como de las administradoras del régimen subsidiado que
operan en su territorio que permita el adecuado control de la operación del
sistema.
Concretamente, y en desarrollo de lo dispuesto por la
Ley 60 de 1993 y la Ley 10 de 1990, puede sostenerse que a los Municipios les
corresponde, además de practicar la encuesta del SISBEN, dirigir el Sistema
Local de Salud, ejercer las funciones establecidas en el artículo 12 de la Ley
10 de 1990, realizar las acciones de fomento de la salud, prevención de la
enfermedad, asegurar y financiar la prestación de los servicios de tratamiento
y rehabilitación del primer nivel de atención de la salud de la comunidad,
directamente o a través de sus dependencias o entidades descentralizadas, de
conformidad con los artículos 4º y 6º de la Ley 10 de 1990; o a través de
contratos con entidades públicas, comunitarias o privadas, según lo dispuesto
en el artículo 365 de la Constitución Política[13].
Por su parte, a los departamentos les corresponde
dirigir el Sistema Seccional de Salud, cumpliendo las funciones establecidas en
el artículo 11 de la Ley 10 de 1990, realizar las acciones de fomento de la
salud, prevención de la enfermedad, financiar y garantizar la prestación de los
servicios de tratamiento y rehabilitación correspondientes al segundo y tercer
nivel de atención de la salud de la comunidad, directamente, o a través de
contratos con entidades públicas, comunitarias o privadas.[14]
Finalmente, a los Distritos les corresponde dirigir el
Sistema Distrital de Salud, ejercer las funciones establecidas en los artículos
11 y 12 de la Ley 10 de 1990, financiar y realizar las acciones de fomento de
la prevención de la enfermedad y garantizar la prestación de los servicios de
fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación correspondientes al primero,
segundo y tercer nivel de atención de la salud de la comunidad, directamente o
a través de entidades descentralizadas, de conformidad con los artículos 4º y
6º de la Ley 10 de 1990, o a través de contratos con entidades públicas,
comunitarias o privadas. En el caso del distrito capital, además de las
anteriores funciones, le compete registrar las entidades prestadoras de
servicios de salud y definir su naturaleza jurídica.[15]
Dentro del Régimen subsidiado de salud se encuentran
las Administradoras del Régimen subsidiado (ARS) cuya creación fue autorizada
en la Ley 100 de 1993 y tuvo efectivo lugar con motivo de la expedición del
Decreto 2357 de 1995, siendo reglamentadas por el Decreto 1804 de 1999 y otras
disposiciones complementarias. Las ARS son entidades de intermediación entre
los recursos financieros, las instituciones que prestan los servicios (IPS),
las autoridades públicas locales y los usuarios, y desempeñan en el régimen
subsidiado una función análoga a la que tienen las EPS en el régimen
contributivo.
Son funciones de las Administradoras del Régimen
Subsidiado, de acuerdo al artículo 10 del Decreto 2357 de 1995, entre otras,
las de fomentar y promover la afiliación de la población beneficiaria del
régimen subsidiado, afiliar a la población beneficiaria y expedir el carné
correspondiente.
Como puede observarse, son varias las entidades que
convergen a la organización del régimen subsidiado de salud y que, por tanto,
coadyuvan al cumplimiento de los cometidos estatales en dicha materia. “La
atención en salud, en consecuencia, es una tarea programática de carácter
social a cargo del Estado y de los asociados, quienes tienen la misión
constitucional de establecer un sistema de seguridad y atención integral que
permita a todos los ciudadanos acceder a los servicios de salud”[16].
Al respecto, los artículos 298, 311, 356 y 357 de la Carta Política, asignan la
responsabilidad de la ejecución de la política social de carácter asistencial
de los sectores más pobres de la población colombiana, a los departamentos,
municipios y distritos, para lo cual deben llevar a cabo un proceso de
focalización del gasto social (art. 30 Ley 60 de 1993), “...definido como el
proceso por el cual se garantiza que el gasto social se asigna a los grupos de
población más pobre y vulnerables”[17].
4. Derechos Fundamentales de los Menores.
El artículo 44 constitucional erige en
derecho fundamental per se a la salud cuando se predica de los niños, de
tal suerte que para su amparo por la vía de tutela no se requiere que de manera
conexa se vulnere ningún otro derecho fundamental. Tal disposición Superior
obedece a la especial protección que dentro del Estado Social de Derecho
colombiano se pretende otorgar a los menores por su condición de población
indefensa y vulnerable para dar cumplimiento, de esta forma, al principio del interés
superior, procurando el desarrollo armónico e integral del niño[18].
El principio del interés superior del menor
fue consagrado expresamente en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959
y reiterado por otros instrumentos internacionales[19],
los cuales sirvieron de sustento para que el Constituyente plasmara en el
artículo 44 Superior la especial protección de que son objeto los menores[20].
La Corte precisó las razones principales de la
especial protección que el Estado otorga a los niños en los siguientes
términos: “La razones básicas de esta protección a los niños y a los
adolescentes son: i) el respeto de la dignidad humana que, conforme a lo
previsto en el Art. 1º de la Constitución, constituye uno de los fundamentos
del Estado Social de Derecho colombiano; ii) su indefensión o vulnerabilidad,
por causa del proceso de desarrollo de sus facultades y atributos personales,
en su necesaria relación con el entorno, tanto natural como social, y, iii) el
imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la
garantía de la vida, la integridad personal, la salud, la educación y el
bienestar de los mismos”[21].
5. Caso Concreto.
a. Pertenencia del accionante al Régimen
Subsidiado de Salud en calidad de Afiliado.
De acuerdo a las pruebas aportadas al
proceso, se tiene que el menor Eric Santiago Muñoz Garcés se encuentra afiliado
al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social, a través de la
ARS Humanavivir. No obstante lo anterior, al requerir tratamiento médico para
atender la ambliopía y los problemas de pie plano que lo aquejan, le fue
comunicado que no se encuentra dentro de la base de datos de los afiliados al
Régimen Subsidiado de Salud y que, por tanto, la única forma de recibir la
atención es como parte de la población vinculada, lo cual implica el pago de la
respectiva cuota de recuperación que, para su caso equivale al 10% del
tratamiento solicitado.
La solución jurídica ofrecida por la
Secretaría de Salud en el sentido de que el menor debía acudir a la red pública
de atención en salud mediante el pago de la cuota de recuperación y aguardar a
la siguiente vigencia para proceder a elegir ARS, es vulneradora de los
derechos fundamentales del menor, en la medida en que desconoce los principios
que irradian al Sistema de Seguridad Social, así como el principio de la
primacía de la realidad sobre la forma y la prevalencia de los derechos de los
menores.
Así, en seguimiento del principio de
primacía de la realidad sobre la forma, la Corte encuentra que el menor Eric
Santiago Muñoz Garcés, no obstante no aparecer en la base de datos de la
Secretaría de Salud Distrital, se encuentra afiliado al régimen subsidiado de
salud, prueba de lo cual es la carnetización que a su nombre se realizó,
operación que sólo es resultado del cumplimiento de las etapas de
identificación, selección y afiliación, necesarias para pertenecer a dicho
régimen.
Así, si bien puede ser cierto que la
Secretaría de Salud Distrital procedió a suprimir de la base de datos al
accionante por cuanto la ARS no notificó la respectiva carnetización, dicha
falta de coordinación funcional entre las entidades señaladas no puede surtir
efectos negativos en el menor quien, tras cumplir con las obligaciones propias
de ley para ser parte del sistema, confió legítimamente en que el carné que le
fue expedido lo certificaba como afiliado al régimen de salud, categoría de la
cual se desprenden los beneficios de atención que pretendía hacer valer.
El error operativo de la ARS y la
Secretaría de Salud Distrital no puede generar efectos de tal entidad que
priven de la calidad de afiliado a una persona que ha surtido el trámite del
régimen subsidiado para acceder a las prerrogativas que emanan de dicha
calidad, menos aún cuando se trata de un menor, como en el presente caso, que
requiere con urgencia la atención médica deprecada para la recuperación
oportuna de su salud visual y ortopédica.
De otra parte, la posición asumida por la
entidad accionada en el sentido de proponer como solución al menor la atención
mediante la red pública de salud en calidad de vinculado, a través del pago de
la cuota de recuperación, presenta problemas de coherencia jurídica desde
varios puntos de vista.
En primer lugar, dicha postura implicaría
el tránsito de la calidad de afiliado a la de vinculado por cuenta de un error
informático, lo cual se traduce en la pérdida de la calidad de afiliado de la
persona, contraviniendo lo dispuesto por el artículo 26 del Acuerdo 244 de 2003
que señala que la afiliación al régimen subsidiado será indefinida mientras
subsistan las condiciones previstas en el artículo 157 de la Ley 100 de 1993.
De otra parte, esta posición comporta una
violación flagrante del mandato constitucional de progresividad, dado que, no
obstante haber alcanzado la ampliación de la cobertura en el sentido de haber
comprendido dentro del servicio de salud al accionante, se pretende obviar el
proceso que ha discurrido y compeler al menor a reiniciar los trámites para su
afiliación al mismo.
La Corte entiende que el principio de confianza
legítima no es ajeno al sistema de salud y, por tanto, en el caso que nos
ocupa, puede sostenerse sin lugar a equívocos que, con base en el agotamiento
oportuno de los procedimientos diseñados para la afiliación al régimen
subsidiado de salud, el menor Eric Santiago Muñoz Garcés fundó legítimamente su
confianza en la garantía de recibir atención médica por cuanto había obtenido
satisfactoriamente el carné de la ARS seleccionada, adquiriendo, de tal suerte,
la calidad de afiliado.
Así las cosas, no es posible defraudar las
expectativas legítimamente fundadas de los afiliados al sistema de salud,
esgrimiendo la incompetencia e ineficiencia del sistema en materia de
coordinación de las entidades competentes para la sistematización de los
afiliados al sistema de salud.
En este sentido, la Corte afirmó:
“No puede
permitirse que la ineficiencia institucional, la desidia o el aplazamiento
voluntario del servicio por parte de una entidad, pública o privada, se
conviertan en el mecanismo para desconocer los derechos fundamentales de
afiliados y beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud.
(...)
Una persona que ya está vinculada, así se
le diga que es potencialmente beneficiaria, tiene derecho a que el Sisben
principie a tratarla, el tratamiento iniciado  no puede quedar trunco porque
esto también atentaría contra la buena fe del beneficiario o potencial
beneficiario . Esto hace parte del principio
de la confianza legítima que permite conciliar, en ocasiones, el interés
general y los derechos de las personas[22].
Esa confianza legítima se fundamenta en los principios de la buena fe (artículo
83 C.P.),  seguridad jurídica (arts. 1º y 4 de la C.P.),  respeto al acto
propio[23]
y  adquiere una identidad propia en virtud de las especiales reglas que se
imponen en la relación entre administración y administrado.  Es, según la
jurisprudencia de la Corte, éticamente deseable y jurídicamente exigible”[24].
Finalmente, es pertinente recordar que, de
acuerdo a la normatividad propia del régimen subsidiado de seguridad social en
salud citada en acápite precedente, corresponde a las entidades territoriales
la dirección y coordinación de la prestación del servicio de salud, razón por
la cual, la Secretaría Distrital de Salud se erige en directa responsable de la
prestación de tales servicios a los afiliados que dentro del Distrito Capital
hagan parte del sistema.
Por tanto, el hecho de que el Distrito
contrate con las Administradoras del Régimen Subsidiado la prestación de la
atención médica no la exime de responsabilidad y no traslada a la órbita de las
relaciones meramente contractuales los conflictos que se susciten entre
usuarios y ARS, por lo que, bajo los hechos propios de la presente acción de
tutela, la Secretaría de Salud Distrital debe desplegar las actuaciones
pertinentes para que el acceso al servicio público de salud sea real y efectiva,
para lo cual, deberá en primer lugar proceder a incorporar nuevamente en la
base de datos de afiliados al menor, quien demostró su afiliación con el
respectivo carné en el que aparece como beneficiario de la ARS Humanavivir y,
en segundo lugar, tendrá que procurar que la ARS brinde el servicio de salud
requerido de acuerdo al  nivel de atención acorde con el servicio requerido por
el accionante.
b. Incapacidad Económica de la familia del
menor.
Fuera del problema administrativo abordado
en las líneas precedentes, la accionante puso de presente la imposibilidad
económica de la familia del menor para sufragar la cuota de recuperación que,
como vinculado, le fuere exigida para acceder a los servicios de salud,
equivalente al diez por ciento (10%) del valor del servicio de salud requerido.
De acuerdo al artículo 187 de la Ley 100 de
1993, corresponde a los afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud efectuar
el pago de una cuota moderadora para el acceso a los servicios médicos. Así,
dado que es posible que aún perteneciendo al régimen subsidiado el usuario
tuviera que sufragar una cuota moderadora, corresponde a esta Corporación
determinar si, de acuerdo a los hechos presentados, existen suficientes razones
para ordenar la práctica de los servicios médicos requeridos sin el
correspondiente cobro de la cuota moderadora.
La Corte Constitucional ha determinado que,
como regla general, en los casos en que exista incapacidad económica del
usuario del servicio, le compete al afiliado o beneficiario probar tal situación.
No obstante, en presencia de afirmaciones en tal sentido sin acervo probatorio
que las respalde, se invierte la carga de la prueba, correspondiendo a la
E.P.S. o A.R.S. desvirtuar lo sostenido por el usuario. Así, lo ha precisado
esta Corporación:
"En varias oportunidades la Corte ha
explicado que, ante la afirmación del usuario de no contar con los recursos
suficientes, la carga de la prueba se invierte y en tal medida corresponde a
las entidades promotoras de salud demandas en sede de tutela desvirtuar lo
afirmado por el accionante"[25].
En el caso concreto, la accionante
manifiesta que la familia del menor carece de recursos económicos suficientes
para sufragar el valor correspondiente a la prestación de la atención médica,
afirmación que no fue desvirtuada por la accionada y que se asumió como cierta
a lo largo del proceso[26], por lo que la Corte la
tendrá como válida para efectos de orientar el sentido del fallo.
A tal conclusión se arriba, no sólo de la
mano de la afirmación de la accionante, sino del hecho manifiesto de la
clasificación que el Sisben hizo del menor, ubicándolo en el Nivel II, lo cual
es signo inequívoco del nivel de pobreza del núcleo familiar del menor.
Así las cosas, por virtud de la incapacidad
económica del accionante probada a través de la manifestación expuesta en el
escrito de tutela y de la presunción de falta de capacidad económica que recae
sobre los afiliados al nivel II del Sisben, la Corte tutelará los derechos a la
salud del accionante, ordenando la atención médica requerida, de tal suerte que
sea la Secretaría de Salud Distrital la que asuma la totalidad del costo,
exonerando al accionante del pago de la cuota de recuperación que para el caso
concreto hubiere que pagar.
Ahora bien, dado que la valoración médica
que recibió el menor fue practicada por el Hospital Pablo VI de Bosa E.S.E., se
ordenará que, una vez formalizada la vinculación del accionante a la A.R.S.
Humanavivir, se realice una nueva valoración médica y se disponga la prestación
de la atención en salud y los medicamentos que sean consecuencia de tal
valoración.
En igual sentido, se ordenará la práctica
de los tratamientos y el suministro de los medicamentos necesarios para el
bienestar del menor, en relación con las enfermedades señaladas en la acción de
tutela, aun cuando ellos se encuentren por fuera del POS-S, a cargo exclusivo
de la Secretaría de Salud Distrital, esto es, sin requerir el pago al
accionante.
Con base en lo anterior, y bajo la consideración de
que, en tratándose de menores, el derecho a la salud es un derecho fundamental
y que en el caso concreto se encuentra una vulneración al derecho a la salud y
a la seguridad social, la Corte tutelará los derechos del accionante.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: TUTELAR los derechos a la vida y la salud del
menor ERIC SANTIAGO MUÑOZ GARCÉS y, en consecuencia, REVOCAR el fallo
proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Bogotá.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de Salud Distrital que
incluya en la base de datos correspondiente la carnetización y afiliación del
menor Eric Santiago Muñoz Garcés al Régimen Subsidiado del Sistema General de
Seguridad Social y que formalice la vinculación del menor Eric Santiago Muñoz
Garcés a la A.R.S. Humanavivir.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría de Salud Distrital y a la
ARS Humanavivir coordinar lo de su competencia para la efectiva prestación de
los servicios de salud especializados que requiere el accionante, disponiendo
la realización de una nueva valoración en oftalmología y ortopedia y
suministrando los tratamientos, medicamentos y elementos ortopédicos y
oftalmológicos que se requieran.
CUARTO: ORDENAR
a la Secretaría de Salud Distrital asumir
la totalidad del costo del tratamiento y medicamentos requeridos, incluidos o
no en el POS-S, sin que haya lugar al cobro de ningún porcentaje del valor de
éstos al accionante.
QUINTO: Líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
insértese en la gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Magistrado
Ponente
MARCO GERARDO
MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO
SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-221 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[2]
Artículo 152 de la Ley 100 de 1993.
[3]
Artículo 3 del Acuerdo 77 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud.
[4]
Artículo 4 del Acuerdo 244 de 2003 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud.
[5]
Dentro de las normas que regulan el SISBEN se destaca el artículo 30 de la Ley
60 de 1993, el Documento CONPES 40 de 1997, el artículo 3 del Acuerdo 77 de
1997 CNSSS, el Documento CONPES 55 de 2001 y la  Ley 715 de 2001.
[6]
Artículo 3 del Acuerdo 77 de 1997 del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud.
[7] Respecto del cumplimiento
del proceso para la afiliación al Régimen Subsidiado, la Corte, mediante
sentencia T-1101 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, señaló lo siguiente:
“Es claro que mientras se ejecuta este proceso no es admisible excluir a la
población de menores ingresos del servicio de salud, puesto que una omisión en
tal sentido sería contraria a la garantía del derecho irrenunciable a la
seguridad social, contenida en el artículo 48 C.P. Por ende, es deber del
Estado la implementación de medidas legales y administrativas adecuadas para
lograr la cobertura de las dos categorías: las personas afiliadas al régimen
contributivo  o subsidiado y los participantes vinculados”.
[8]
Artículo 157 de la Ley 100 de 1993.
[9]
A los municipios les corresponde el primer nivel de atención, a los
departamentos los niveles dos y tres, y a los distritos les corresponde brindar
atención en los tres niveles. (Ley 60 de 1993)
[10]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-130 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[11]
Corte Constitucional, Sentencia C-130 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[12]
Artículo 18 del Decreto 2357 de 1995: “Cuotas de Recuperación. Son los
dineros que debe pagar el usuario directamente a las instituciones prestadoras
de servicios de salud en los siguientes casos: 1. Para la población indígena y
la indigente no existirán cuotas de recuperación. 2. La población no afiliada
al régimen subsidiado identificada en el nivel 1 del SISBEN o incluidas en los
listados censales pagarán un 5% del valor de los servicios sin exceder el
equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente por la atención de un
mismo evento y en el nivel dos del SISBEN pagarán un 10% del valor de los
servicios sin exceder el equivalente a dos salarios mínimos mensuales legales
vigentes. 3. Para la población identificada en el nivel 3 de SISBEN pagará
hasta un máximo del 30% del valor de los servicios sin exceder el equivalente a
tres salarios mínimos legales mensuales vigentes por la atención de un mismo
evento. 4. Para las personas afiliadas al régimen subsidiado y que reciban
atenciones por servicios no incluidas en el POS-S, pagarán de acuerdo con lo
establecido en el numeral 2 del presente artículo. 5. La población con
capacidad de pago pagará la tarifa plena.
[13]
Artículo 2-2 de la Ley 60 de 1993.
[14]
Artículo 6-6 de la Ley 60 de 1993.
[15]
Artículo 4-2 de la Ley 60 de 1993.
[16] Corte Constitucional,
Sentencia T-723 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.
[17]
Corte Constitucional, Sentencia T-840 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[18]
Ver, entre otras, Sentencias T-421 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-956 de
2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
[19]
Por ejemplo, en la Declaración de Ginebra sobre Derechos del
Niño, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica aprobado mediante la
Ley 16 de 1972, el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos aprobado
mediante la Ley 74 de 1968 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales aprobado en Colombia mediante la Ley 74 de 1968.
[20]
Corte Constitucional, Sentencia C-092 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[21]
Corte Constitucional, Sentencia C-318 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[22] Sentencias T-617 de 1995, T-617 de 1995.
[23] Ver sentencia T-295/99, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[24]
Corte Constitucional, Sentencia T-387 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Treviño.
[25] Corte Constitucional,
Sentencia T-306 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[26] Esta asunción se
compadece con lo dispuesto en la Jurisprudencia Constitucional. Ver, en este
sentido, Sentencia T-683 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.