T-969-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-969/08
ACTO DE ADJUDICACION DE UN CONCURSO PUBLICO
Y LITIS CONSORCIO NECESARIO PARA IMPUGNAR ACTOS DE LA ADMINISTRACION
La Sala encuentra que el Consejo de Estado
ha definido este asunto dejando sentado que por cuanto el acto de adjudicación
de un concurso público para selección de contratistas hace surgir una relación
jurídico sustancial que implica la asunción de obligaciones solidarias por
parte de los miembros del consorcio adjudicatario para con la Administración,
después de que se ha adjudicado el concurso a un consorcio, la impugnación de
los actos de la Administración implica la conformación de un litisconsorcio
necesario.
ACCION DE TUTELA CONTRA ALCALDIA-Caso en que se declaró por Alcaldía el
incumplimiento por parte del Consorcio del que formaba parte la demandante de
la obligación de conformar sociedad en proceso de contratación/MEDIOS DE
DEFENSA JUDICIAL EXISTENTES  EN CASO DE ACTO ADMINISTRATIVO EXPEDIDO POR
ALCALDE
La Sala entiende que la eficacia de un
mecanismo procesal es una noción que no se refiere únicamente al término o
plazo con el que cuenta el juez para adoptar una decisión, o a la rapidez misma
del procedimiento. Si bien en las circunstancias concretas de algún caso en
particular esta característica de rapidez puede ser la más importante para
determinar la eficacia de un medio de defensa judicial, como por ejemplo cuando
está de por medio la necesidad de ordenar la atención inmediata de la salud de
una persona que corre un riesgo vital, en otros casos la prontitud de la
decisión, o la brevedad de los plazos para fallar, no son el único criterio a
tener en cuenta para medir la eficacia del mecanismo. En algunas oportunidades,
lo que resulta más eficaz para la recta administración de justicia es propiciar
espacios probatorios amplios, abiertos a la intervención de terceros
interesados, que den oportunidad para controvertir pruebas, para decretar de
oficio aquellas que se estimen pertinentes, conducentes y necesarias para
llegar a la verdad real, conceder lugar para presentar alegatos, y permitir que
funcionarios judiciales especializados en la materia adopten la decisión correspondiente.
Por todo lo anterior, la jurisprudencia de esta Corporación ha definido que la
eficacia de un mecanismo de defensa judicial debe ser evaluada en el caso
concreto, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de las partes y la
complejidad del asunto. En esta ocasión, la Sala no duda en descartar que una
controversia contractual tan compleja como la que propone la presente demanda
encuentre en la acción de tutela, de carácter eminentemente sumario, el espacio
adecuado para ser estudiada, fundamentada probatoriamente y decida mediante
sentencia definitiva.  El diseño legal de la acción pertinente para esos
efectos corresponde a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,
tramitada por el proceso ordinario contencioso, según se acaba de explicar.
PERJUICIO IRREMEDIABLE DERIVADO DE ACTO DE
ALCALDIA QUE DECLARO INCUMPLIMIENTO EN PROCESO DE CONTRATACION
Aceptar que la declaración hecha por la
Administración Pública respecto del incumplimiento de una obligación derivada
de un acto de adjudicación de un concurso o licitación, y la inhabilidad que
por ministerio de la ley esa declaración conlleva, ocasionan irremediablemente
en la esfera de los derechos del inhabilitado un “daño”, un “mal”, un perjuicio
injustificado, o la  “destrucción grave de un bien jurídicamente protegido”, en
los términos de la jurisprudencia que se acaba de transcribir, y que en tal
virtud tal inhabilidad tiene que dejarse en suspenso hasta que la Jurisdicción
Contencioso Administrativa decida, equivale a presumir que las facultades de la
Administración para declarar el incumplimiento, y las consecuencias inmediatas
que de allí se producen por ministerio de la ley en materia de inhabilidad para
contratar prima facie irrogan por sí mismas perjuicios irremediables a los
afectados, de manera que sólo los jueces pueden hacer tales declaraciones. Es
decir, sólo hasta que la Jurisdicción Contencioso Administrativa estableciera
si hubo justa causa o no para declarar el incumplimiento, procedería la
consecuencia legalmente prevista, es decir la inhabilidad. Por esta vía, se
despojaría a la Administración en todos los eventos de la posibilidad de
declarar el incumplimiento mencionado,  con las consecuencias inmediatas
previstas para el mismo por el propio legislador, relativas a la inhabilidad de
los proponentes incumplidos. Así, tales facultades de la Administración
conferidas en materia contractual para declarar el incumplimiento y la
inhabilidad consecuencial, establecidas como medida cautelar en garantía de la
eficiencia de la función administrativa y en defensa de los intereses públicos,
quedarían sujetas a una especie de presunción de ilegitimidad, presunción según
la cual las mismas causarían perjuicios irremediables a los derechos
fundamentales de los afectados, lo que impediría que fueran directamente
establecidas por vía administrativa y necesariamente ameritaran el
pronunciamiento de la Jurisdicción. De esta manera, la inhabilidad derivada del
incumplimiento no operaría por ministerio de la ley sino que requeriría
declaración judicial, dejando en el interregno comprometida la realización de
los principios constitucionales que gobiernan la función pública a los que
alude el artículo 209 de la Carta, como son los de  eficacia, economía,
celeridad, igualdad y moralidad, entre otros, pues la Administración podría
seguir contratando con proponentes respecto de los cuales ella misma ha
establecido que no han cumplido compromisos anteriores.
Referencia: expediente T-1922901
Acción de Tutela instaurada por Nubia Elisa
Bohórquez López contra la Alcaldía Municipal de Duitama.
Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA
Bogotá D.C.  nueve (9) de octubre de dos mil
ocho (2008).
La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la
Corte Constitucional, conformada por los magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra
-quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el
día siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008) por el Juzgado Tercero Civil
del Circuito de Duitama,  dentro del proceso de tutela incoado por Nubia Elisa
Bohórquez López contra la Alcaldía Municipal de Duitama.
I. ANTECEDENTES
De acuerdo con lo dispuesto en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección Número Siete de la Corte Constitucional escogió, para efectos de
su revisión, la acción de tutela de la referencia.
De conformidad con el artículo 34 del
Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia
correspondiente.
1. Solicitud
La señora Nubia Elisa Bohórquez López solicita al juez de tutela que proteja sus
derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo y al acceso
a la Administración de Justicia, presuntamente vulnerados por la Alcaldía Municipal
de Duitama. Fundamenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de
derecho:
1.1.  El Municipio de Duitama convocó un concurso
público de méritos para “seleccionar el (los) socio (s) para la constitución
de una sociedad promotora de economía mixta que desarrolle el proyecto Plaza
Minorista de Mercado del Municipio de Duitama, la cual se encargará del diseño,
implementación, construcción, difusión, promoción, comercialización y ventas.”
1.2 En asocio con otras personas, la aquí demandante
conformó el “CONSORCIO PLAZA DE MERCADO DE DUITAMA -PMD- con el fin de
participar y presentar oferta dentro del referido concurso. Dicho consorcio
finalmente resultó ser el adjudicatario.
1.3 Los cuatro integrantes del mencionado Consorcio enviaron
al Alcalde municipal un oficio “en el cual se informaba sobre una
inexactitud puntual en una de las certificaciones allegadas, de lo que
infortunadamente no pudimos percatarlos con anterioridad.”[1]
Además, en dicho oficio “se planteó un serio motivo de ilegitimidad del acto
de adjudicación que igual terminaría afectando el contrato de sociedad por
suscribir. Así, en el entendido de que un contrato estatal puede revocarse por
motivos de ilegitimidad, como también el acto previo de adjudicación en que se
funda, se estaba solicitando, por razones de economía, que no se procediera a
la firma del mismo.”[2]
1.4. De otro lado, dice la demandante que “la
Alcaldía decidió modificar unilateralmente el contenido de la minuta de
contrato de sociedad con respecto a la minuta considerada en el concurso de
méritos, en aspectos tan esenciales como las mayorías requeridas para tomar
decisiones”[3], lo
cual, a su parecer, liberaba al consorcio de la obligación de conformar la
sociedad. Explica que dichas modificaciones consistieron en el cambio del
quórum deliberatorio en la asamblea general de la sociedad, fijado inicialmente
70% de las acciones y elevado posteriormente al 85%; en la modificación de la
mayoría para decidir, fijada primero en el 51% de las acciones representadas y
elevada luego al 85% de las mismas; y en la competencia para la elección del
revisor fiscal, otorgada a primero a la asamblea general y sustraída luego de
la decisión de este órgano. Finalmente, afirma que la Alcaldía exigió al
consorcio otorgar una póliza de cumplimiento, “póliza que no existe ni está
autorizada legalmente puesto que en el marco de una relación contractual basada
en el principio de afectio societatis es impropio que un socio le exija
garantías de cumplimiento a sus coasociados.”[4]
Todos estos cambios, afirma la demanda, constituían
justa causa para no firmar el contrato.
1.5. Mediante oficio proferido en 12 de marzo de 2007,
la Fiscalía Novena Seccional de Duitama ordenó al Alcalde municipal no
continuar con el trámite de contratación, incluyendo la suscripción de la
escritura pública de sociedad. De modo que, dice la demanda, suscribirlo
hubiera configurado el tipo penal de fraude a resolución judicial.
1.6. No obstante lo anterior, el 14 de marzo de 2007
el Alcalde profirió una Resolución en la que declara “el siniestro de
incumplimiento por parte del CONSORCIO… respecto de la obligación de suscribir la
Escritura pública de Constitución y su correspondiente registro ante la Cámara
de Comercio de Duitama, de la sociedad “PROMOTORA PLAZA DE MERCADO MINORISTA
DEL MUNICIPIO DE DUITAMA S.A”, declara así mismo que la propuesta presentada
por el consorcio P.M.D. al concurso de méritos N° 0012006, carece de seriedad…
con fundamento en lo expresado por la Fiscalía Novena de la Unidad de Fiscalía
Delegada ante los jueces penales del Circuito de Duitama” (sic) y ordena hacer
efectiva la póliza de seguro de cumplimiento ante entidades estatales expedida
a favor del Municipio de Duitama en la modalidad de garantía de seriedad de la
propuesta.”
1.7. Mediante agente oficioso, la aquí demandante interpuso
recurso de reposición contra la anterior Resolución, solicitando su revocación
y en su lugar la declaración de justa causa para no elevar a escritura pública
el contrato de sociedad.
1.8. Sin embargo, mediante acto de mayo de 2007, la
Alcaldía decidió no tener en cuenta el recurso interpuesto, alegando que la
agencia oficiosa exige demostrar la imposibilidad en que está el agenciado de
promover su propia defensa, cosa que no había ocurrido en aquel caso.
1.9. Al parecer de la aquí demandante, con la anterior
decisión el Alcalde confundió dos figuras distintas: la agencia oficiosa
procesal y la agencia oficiosa sustancial. Destaca que en este caso el agente
cumplió todos requisitos señalados en los artículos 47 del Código de
Procedimiento Civil y 52 del Código Contencioso Administrativo, y recuerda que “la
primera de las disposiciones en parte alguna exige el requisito que el Auto
considera omitido. No es cierto que imponga la carga de “demostrar” los hechos
por los que se hace necesario agenciar los derechos de otra persona.” Agrega
que la norma releva de esa prueba a cambio de exigir juramento, y que el
requisito esencial consiste en afirmar bajo juramento que “la persona está
ausente o impedida”, como en efecto el agente lo hizo en su caso. Así, el
Alcalde no podía exigir un requisito que la ley no contempla expresamente y
menos aun hacerlo para negarse a tramitar y resolver un recurso “que
corresponde al núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso.”
1.10 Concluye la demandante alegando que con la
conducta asumida por el Alcalde, “la violación de derechos fundamentales
invocados se proyecta en dos ámbitos: primero, se me impone una sanción por no
haber suscrito la escritura pública del contrato de sociedad, cuando la orden
del Fiscal 9 Seccional de Duitama lo prohibió y además concurre una evidente
causa justificada por la alteración que unilateralmente hizo la Alcaldía de las
cláusulas de la minuta; y segundo, porque se me vulneraron los derechos de
contradicción y de defensa en cuanto sin razón ni fundamento legal alguno se
inadmitió el recurso de reposición oportuna y válidamente interpuesto en mi
nombre por un agente oficioso que cumplió los requisitos establecidos.”
Con fundamento en los anteriores hechos y argumentos
de derecho, la demandante solicita al juez de tutela que, como remedio
definitivo para el reestablecimiento de sus derechos, decrete la inaplicación del
Acto de 23 de mayo de 2007 que negó el trámite de la agencia oficiosa ejercida
en su nombre y de la Resolución de 28 de septiembre de 2007 que no concedió el
recuso de reposición oportunamente interpuesto por otros miembros del Consorcio
en contra de la Resolución 131 Resolución de 14 de marzo de 2007 que declaró el
incumplimiento; consecuencialmente, pide que se ordene que se tramite y decida
el recurso.
En forma subsidiaria, teniendo en cuenta lo prolongado
de un proceso judicial ordinario, pide que se acceda a sus peticiones como
mecanismo transitorio para precaver los perjuicios irremediables que le
ocasionaría estar inhabilitada para celebrar contratos con el Estado durante un
lapso de cinco años.
2. Traslado y contestación de la demanda.
El Juzgado Primero Civil Municipal de Duitama, Boyacá,
admitió la demanda y ordenó correr traslado de la misma al alcalde de Duitama,
señor Rafael López Pirajón, quien a través de apoderado judicial la contestó en
los siguientes términos:
2.1.  El señor alcalde reconoce que el Municipio a su
cargo inició un proceso de concurso de méritos con el objeto de seleccionar un
socio o socios para la constitución de una sociedad promotora de economía mixta
que desarrollara el proyecto de la plaza minorista de mercado de esa localidad,
y que dentro de dicho proceso al Consorcio PMD, conformado por la tutelante y
otras personas, se le adjudicó el derecho de conformar tal sociedad.
En este punto el demandante explica que dentro de los
términos de referencia del concurso de méritos se estableció que el plazo
máximo para constituir la sociedad vencía el 23 de octubre de 2006. Y que si
para esa fecha el adjudicatario no suscribía el respectivo contrato, quedaría a
favor del Municipio de Duitama, en calida de sanción, el valor de la garantía
constituida para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de
las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no
cubiertos por el valor de dicha garantía.
2.2. Prosigue la Alcaldía relatando que el 17 de
noviembre de 2006, es decir un mes y siete días después de la adjudicación del
concurso, “fue recibido el oficio que indica la actora, mediante el cual
cuatro de los integrantes del Consorcio manifestaron que “pudo advertirse que
una de las certificaciones que integraron la documentación de experiencia de
AVP CONSTRUCCIONES S.A. no correspondía con la información real, ni con la información
contenida en la página Web (…)” y que “sin saber aún el porqué y cómo
fue presentada una certificación no expedida por nosotros que informa algo que
no corresponde a la realidad de las cosas, esa anormal circunstancia propició
de nuestra parte manifestarle a Usted la decisión de no suscribir el contrato
como quiera que ahora, a la luz de los hechos informados, hemos advertido que
la adjudicación recayó en un proponente que había presentado información
imprecisa que si bien, no fue determinante para la escogencia, sí conformó la
oferta e informó un hecho no veraz que indujo a error a la entidad y provocó la
expedición de un acto que se basa en una falsa motivación.”
2.3 Relata también el señor alcalde de Duitama, que se
recibió en su despacho un oficio suscrito por el representante legal y otro
integrante del Consorcio ganador del concurso, “mediante el cual y con base
en la citación por la denuncia presentada ante el C.T.I. de Duitama, expresaron
que “se debe estudiar de modo inmediato y urgente la viabilidad de declaratoria
desierta del concurso de méritos…”. Lo anterior, cuando había transcurrido
un mes desde la fecha de la adjudicación.  Destaca entonces el burgomaestre que
la Ley 80 de 1993 en su artículo 30 prescribe que “el acto de adjudicación es
irrevocable y obliga a la entidad a adjudicarlo.” Agrega que, tan sólo dos días
antes de recibida la anterior comunicación, es decir el 7 de noviembre de 2006,
se suscribió en acto protocolario y público el Acta de Constitución de la
Sociedad Promotora Plaza de Mercado Minorista del Municipio de Duitama S.A.
PROPLAZA DUITAMA S.A., situación que configuraba el comienzo de la ejecución
primordial del adjudicatario.
3.4. Informa también el señor alcalde, que acudiendo
al deber constitucional de colaborar con la justicia, remitió al C.T.I de la
Fiscalía General de la Nación copia de los escritos enviados por los miembros
del consorcio, a los que se hizo referencia anteriormente. Empero, agrega, “como
la denuncia fue presentada por un particular, y teniendo en cuenta que el Acta
de Constitución ya había sido suscrita, el Municipio de Duitama no podía
acceder de ninguna manera a lo que los ahora socios pretendían, que era la
“declaratoria desierta del concurso de méritos”, cuando legalmente era
imposible para el Municipio, ya que el concurso ya se había adjudicado, se
había notificado al proponente ganador, y más aun cuando ya se encontraba en
ejecución el objeto del mismo.”
3.5. En cuanto a la supuesta alteración unilateral del
proyecto de minuta del contrato de sociedad, el Alcalde la niega
categóricamente. Afirma que si bien se introdujeron al proyecto algunas
modificaciones, entre ellas las que señala la demandante, relativas a las
mayorías decisorias, las mismas se convinieron por mutuo consentimiento y no de
manera unilateral por parte de la Administración.
3.6 Admite el señor alcalde que es cierto que el 13 de
marzo de 2007 el Municipio de Duitama recibió un oficio de la Fiscalía mediante
el cual se le solicitaba no continuar con el trámite de contratación. Oficio
que fue respondido indicando lo siguiente: “que uno de los oferentes o proponentes
haya aportado posiblemente algún documento espurio a dicho proceso de
selección, la administración como en otras oportunidades se ha referido, es
totalmente ajena a tal circunstancia, puesto que lo único que le atañe
es la buena fe y la presunción de inocencia.” No obstante, el alcalde
relata que en la anterior respuesta dejó claro que acataría las decisiones
judiciales, pero no dejaría de tomar las medidas necesarias para que el
Municipio no sufriera daño patrimonial.
Agrega que si el contrato de sociedad no se había
protocolizado mediante escritura pública, por el incumplimiento durante más de
cuatro meses atribuible al Consorcio, no entiende porqué ahora la tutelante se
disculpa indicando que otorgar dicha escritura pública constituiría un fraude a
resolución judicial, “con lo cual igualmente nos da a entender que la demora
en la suscripción de la escritura pública obedecía a que los consorciados
conocían plenamente la existencia de la certificación aparentemente adulterada,
asaltando de esta manera la buena fe del ente territorial.”
3.7 El alcalde demandado admite también que, teniendo
en cuenta que el 14 de marzo vencía la ampliación de la póliza de seriedad,
profirió la resolución declarando el incumplimiento del contrato. Agrega que
contra esa resolución se interpuso por un agente oficioso recurso de
reposición, el cual no fue tenido en cuenta, dado que no se había demostrado
que la titular del derecho estuviera en imposibilidad de promover su propia
defensa. Sostiene que, no obstante lo anterior, en los escritos posteriores
allegados por la aquí tutelante a la Alcaldía, no se preocupó de pronunciarse
sobre las circunstancias que le habrían impedido acudir personalmente, ni
ratificó lo actuado por el agente oficioso.
Con fundamento en las anteriores explicaciones, la Alcaldía
de Duitama solicitó al juez de tutela denegar las peticiones de la actora.
Finalmente, sostiene que resulta a todas luces extraño
que casi siete meses después del proferido el acto que inadmitió el recurso de
reposición, y a más de un mes de quedar en firme la Resolución que resolvió el
recurso, se interponga la acción de tutela para precaver un proceso judicial
idóneo.
3. Pruebas obrantes dentro
del expediente
Obran en el expediente, entre otras, las siguientes
pruebas documentales:
3.1 Relación de contratos actualmente en ejecución, a
cargo de la ingeniera Nubia E. Bohórquez López y copia de cada uno de ellos.
3.2 Copia del recurso de reposición interpuesto contra
la Resolución de 14 de marzo de 2007 por el doctor Herminio Pérez Ortiz,
actuando como agente oficiosos de la señora Nubia Elisa Bohórquez López.
3.3 Copia del acto administrativo mediante el cual se
niega la admisión del recurso de reposición anterior.
3.4 Copia de las comunicaciones enviadas por la Cámara
de Comercio de Duitama al representante legal de la Sociedad Promotora Plaza de
Mercado Minorista del Municipio de Duitama, explicando las inconsistencias que
impiden registrar el acto constitutivo.
3.5 Copia de la Resolución N° 708 de septiembre 28 de
2007, proferida por el alcalde Municipal de Duitama, mediante la cual se
resuelve negativamente el recurso de reposición presentado contra la Resolución
de 14 de marzo de 2007.
3.6 Edicto mediante el cual se notifica la anterior
resolución, con la indicación de que contra la misma no procede recurso alguno.
3.7 Copia de la Resolución de 14 de marzo de 2007,
mediante la cual  se declara el incumplimiento de la obligación de celebrar un
contrato, se establece la ausencia de seriedad de una propuesta y se dictan
otras disposiciones.
3.8 Edicto mediante le cual se notifica la anterior
resolución.
3.9 Copias del Cuaderno de la actuación surtida en la
Unidad de Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Duitama,
por el caso del proyecto Plaza Minorista de Mercado. (Cuaderno 2 del
expediente)
3.10 Tres cuadernos de copias de la actuación administrativa
surtida por la Acaldía Municipal de Duitama, con ocasión del proceso
contractual de concurso de méritos para seleccionar el socio o socios para
constituir una sociedad promotora del proyecto Plaza Minorista de Mercado.
(Cuadernos 3, 4,  5 y 6 del expediente.)
II. ACTUACIÓN JUDICIAL
1. Sentencia proferida el día once (11) de diciembre de dos mil siete (2007)
por el Juzgado Primero Civil Municipal de Duitama.
Mediante sentencia proferida el once (11) de diciembre
de dos mil siete (2007), el Juzgado Primero Civil Municipal de Duitama decidió
negar la tutela. Para fundamentar esta decisión, expuso las siguientes
consideraciones:
Inicia el a quo señalando que de la demanda y
su contestación emana que con ocasión el concurso de méritos llevado a cabo por
la Alcaldía accionada para el desarrollo del proyecto denominado Plaza
Minorista de Mercado, concurso adjudicado al consorcio PMD del cual forma parte
la accionante, “se han presentado una serie de inconsistencias de orden
legal en cuanto a la documentación aportada para la acreditación de los
requisitos  necesarios que hicieron acreedor a este Consorcio de su
adjudicación, más concretamente en cuanto a la experiencia requerida y que muy
seguramente fue tenido en cuanta para resultar en últimas favorecido.” Agrega
que por esa razón, otras personas que también participaron en dicho concurso
denunciaron penalmente la comisión de algunos hechos punibles con ocasión de la
prueba documental aportada por el consorcio.
Ahora bien, recuerda el juez de primera instancia que
lo que se pretende con la presente demanda de tutela es que se ordene inaplicar
la Resolución mediante la cual se negó el trámite de la agencia oficiosa
ejercida en nombre de la aquí actora y la Resolución mediante la cual se denegó
el recurso de reposición interpuesto por otros miembros del consorcio contra la
decisión administrativa de declarar el incumplimiento del contrato. Al
respecto, dice que es menester estudiar si, para esos propósitos, la acción de
tutela está llamada a proceder, dado su carácter subsidiario y de utilización
inmediata, y teniendo en cuenta la posible existencia de mecanismos alternos y
eficaces de defensa judicial.
Visto lo anterior, el juez se adentra en el examen de
la vía judicial alternativa que en el caso presente hubiera podido utilizar la
petente para alcanzar lo que solicita por tutela, a fin de establecer su
eficacia en el caso concreto.
Al respecto explica que en la presente oportunidad se
encuentran en discusión la validez no sólo de algunos actos jurídicos
proferidos por el alcalde Municipal de Duitama, sino también de la
documentación aportada por el Consorcio del cual forma parte la actora, dentro
del concurso de méritos convocado por la Alcaldía. En cuanto a este último
asunto, el a quo afirma que “por economía procesal este despacho no
se ocupará por la somera razón de que no es dable inmiscuirnos en conflictos
objeto de investigaciones penales como verbigracia la que se halla en trámite
actualmente…”.  Y en cuanto a la validez de los actos jurídicos proferidos
por el señor Alcalde, dice el juez de primera instancia que la actora tiene la
opción de utilizar directamente, o el consorcio a través de su representante
legal, las respectivas acciones ante la jurisdicción ordinaria. Agrega que la
actora no se encuentra frente a la posibilidad de consumación de un perjuicio
irremediable en la esfera de sus derechos fundamentales, pues las decisiones
administrativas de la Alcaldía “pueden ser objeto de pronunciamiento por
parte de la autoridad competente previo el trámite del proceso pertinente iniciado
por la parte interesada.”
De otro lado, el a quo explica que carece de competencia
para valorar el cumplimiento o no de los requisitos legales para la negación de
la agencia oficiosa ejercida a favor de la aquí demandante y que esta decisión
administrativa puede ser objeto de la acción de nulidad y restablecimiento el
derecho.
2. Impugnación de la anterior decisión.
La anterior decisión judicial fue oportunamente
impugnada por la demandante, con sustento en los siguientes argumentos:
Afirma que la vulneración de sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo y de acceso a la
administración de justicia se materializa de la siguiente manera:
-Por la imposición unilateral de una sanción por no
haber suscrito un contrato, cuando mediaba una orden judicial emanada de la
Fiscalía que ordenaba suspender el proceso de contratación.
- Por la imposición de la sanción por incumplimiento,
pese a que la Alcaldía alteró sustancialmente el contenido de las cláusulas de
la minuta, lo cual eximía al consorcio de la obligación de conformar la
sociedad.
- Por la inadmisión del recurso de reposición intentado
contra la decisión sancionatoria, recurso interpuesto a nombre de la aquí
actora por un agente oficioso. Lo anterior, dice la impugnación, con fundamento
en una interpretación manifiestamente irrazonable, grosera e inconstitucional,
que hace que, por economía procesal, la presente acción de tutela resulte
procedente como mecanismo definitivo de defensa judicial. En sustento de este
argumento, cita la Sentencia T-533 de 1997.
- Por el perjuicio irremediable que para la actora
significaría el verse inhabilitaba para celebrar contratos con el Estado
durante un lapso de cinco años, lo cual la excluiría del mercado de la
construcción, viéndose abocada a perder o a ceder contratos estatales
actualmente suscritos, con grave afectación de su derecho al trabajo. Por tal
razón, solicita que se decrete la suspensión o inaplicación de las resoluciones
131 de 2007 y 708 del mismo año, mientras la Justicia contencioso
administrativa se pronuncia definitivamente sobre la validez de la sanción
impuesta.
Agrega la impugnación que el fallo del juez de primera
instancia no hace ninguna apreciación en concreto respecto de la eficacia de
las acciones ordinarias que estarían al alcance de la aquí demandante, ni en
cuanto a las razones por las cuales no se configuraría en su caso un perjuicio
irremediable, que subsidiariamente haría  procedente la presente acción como
mecanismo transitorio.
En sustento de su posición, la impugnante aporta copia
de la sentencia de mayo 16 de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, en la cual se decidió un caso que, a su parecer, es similar al
presente.
3. Sentencia proferida el siete (7) de febrero de 2008 por el
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Duitama.
Mediante Sentencia de (7) de febrero de 2008, el
Juzgado Tercero Civil del Circuito de Duitama decidió confirmar el fallo de
tutela impugnado, pero aclarando que la improcedencia de la acción no se
determinaba por la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, sino por
“la falta de lesividad a los derechos invocados por la accionante de donde
no se da la existencia del perjuicio irremediable invocado por la accionante.”
En sustento de la anterior decisión, el ad quem
expone que el propósito fundamental de la presente acción es obtener que el
juez de tutela decrete la inaplicación de la Resolución 708 de 28 de septiembre
de 2007, proferida por el alcalde municipal de Duitama, así como el acto
administrativo de mayo 23 del mismo año que negó el trámite de la agencia
oficiosa ejercida en nombre de la tutelante, ordenando que se tramite y decida
el recurso de reposición intentado de esta manera. En seguida, tras relatar la
secuencia de los hechos que motivaron la demanda, el juez deduce que el propio consorcio
del cual forma parte la actora “ya se había negado rotundamente a suscribir
la correspondiente escritura de constitución de la sociedad, a pesar de las
constantes solicitudes del ente territorial”, cuando se produjo al orden de
la Fiscalía referente a la suspensión del proceso de contratación. De lo cual
concluye que no resulta cierta la afirmación de la demanda conforme a la cual la
Administración municipal sancionó a la accionante y otros socios por negarse a elevar
a escritura pública un contrato que la Fiscalía había ordenado suspender. Es
decir, el ad quem hace ver que para cuando la Alcaldía produjo la
resolución y el acto que mediante esta tutela se busca enervar, “ya no
existía ni la más remota posibilidad de que el consorcio cumpliera”, dando
a entender que el incumplimiento no se debió a la orden de la Fiscalía, sino
que venía de más atrás. Así las cosas, concluye que “a la Administración no
le quedaba más remedio que proceder como lo hizo, para salvaguardar el
patrimonio público que ya estaba siendo afectado”,  y que por lo tanto los
argumentos de la demanda no eran de recibo.
En segundo lugar, en lo concerniente a la inadmisión
del recurso de reposición por haber sido interpuesto por un agente oficioso que
supuestamente no habían cumplido los requisitos de ley exigidos para ello, el
juez de segunda instancia hace ver que en la misma decisión que inadmitió la
agencia oficiosa, en la parte resolutiva se les indicó a los interesados que
una vez evacuadas las pruebas relativas a la imposibilidad en que supuestamente
estaba la interesada para interponer personalmente el recurso, el mismo sería
resuelto.
Lo anterior, explica el a quo, quiere decir que
a pesar de la posible interpretación errónea contenida en el acto que inadmitió
la agencia oficiosa, contra esta determinación no se interpuso recurso alguno,
no obstante que la misma decisión indicaba su procedencia. De lo cual infiere
que ahora no puede la actora alegar la vulneración del derecho al debido
proceso, pues fue la propia interesada la que no usó los mecanismos de defensa
que tenía a su alcance. Y tampoco puede utilizar la acción de tutela como
mecanismo paralelo o supletorio de los procedimientos administrativos normales,
ni revivir mediante ella términos prescritos.
Con fundamento en los anteriores conceptos, el juez de
segunda instancia estimó que debía confirmar la sentencia del de primera,  “pero
no basados en que el accionante tenga otros medios o recursos ante la
jurisdicción contencioso administrativa, sino… por el hecho de que los derechos
constitucionales fundamentales invocados por la accionante no fueron
conculcados por la actuación de la administración municipal, sino que las
decisiones adoptadas por el ente territorial, se produjeron a consecuencia y
debido al comportamiento del consorcio adjudicatario y a la inactividad de los
interesados en interponer los recursos del caso frente a la decisión de la
administración que no admitió la agencia oficiosa en el caso concreto…” . Por
la misma razón, es decir por estimar que los derechos de la actora no fueron
conculcados, estima que la acción tampoco es procedente como mecanismo
transitorio para evitar un supuesto perjuicio irremediable.
Adicionalmente, el juez expone que dado que la
administración municipal, al emitir la Resolución sancionatoria “lejos de
incumplir la orden del fiscal 9°, lo que hizo fue precisamente lo contrario, y
basándose o fundamentándose en la misma, no continuó con la contratación y de
esta manera actuó conforme a sus prerrogativas frente al reiterativo
incumplimiento del consorcio adjudicatario… tampoco incurrió en vía de hecho o
desacato a orden judicial…”. En este sentido, estima que por este aspecto
tampoco puede entenderse que se haya presentado una vulneración de derechos
fundamentales.
III.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte
Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86
y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, es competente para revisar los
fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, se procede
a la revisión en virtud de la selección practicada por la Sala correspondiente
y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la
Corporación.
2. El problema jurídico que debe ser resuelto por la
Sala.
De conformidad con la demanda y su contestación, se
tiene que los hechos que motivaron esta demanda son los siguientes:
2.1 El Municipio de Duitama convocó un concurso público
para seleccionar  socio o socios para la constitución de una sociedad promotora
de economía mixta que desarrollara el proyecto “Plaza Minorista de Mercado del
Municipio de Duitama”. La aquí demandante, junto con otras personas, conformó
un consorcio (en adelante Consorcio PMD) que resultó ser el adjudicatario de
dicho concurso. En virtud de lo anterior, tenían la obligación de conformar la
sociedad mediante escritura pública debidamente registrada ante la Cámara de
Comercio respectiva.  No obstante, dicha sociedad no llegó a conformarse por
varias razones que la demandante explica así: (i) porque la Fiscalía inició una
investigación por presuntas irregularidades en las certificaciones allegadas al
proceso de concurso y con fecha 12 de marzo de 2007 dio la orden de no
continuar con el trámite de contratación, incluyendo la suscripción de la
escritura pública; (ii) porque la minuta de contrato de sociedad que sirvió de
base al proceso de concurso fue posteriormente modificada en aspectos
sustanciales como el quórum deliberatorio y las mayorías para decidir en la
asamblea general de la proyectada sociedad, por lo cual el Consorcio PMD se
negó a suscribirla. Estas modificaciones, a juicio de la demandante, fueron
introducidas unilateralmente por la Alcaldía. (iii) porque la Alcaldía exigió
al Consorcio PMD constituir una póliza inexistente en el mercado de seguros.
En vista de la no suscripción de la escritura pública
de sociedad, el 14 de marzo de 2007 el Alcalde profirió la Resolución N° 131 de
esa fecha, en la que declaró el incumplimiento por parte del Consorcio PMD
respecto de la obligación de conformar una sociedad y registrarla ante la
Cámara de Comercio de Duitama, declaró la falta de seriedad de la propuesta y
ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento expedida a favor del Municipio
de Duitama en la modalidad de garantía de seriedad de la propuesta.
2.2 Actuando como agente oficioso, dada la incapacidad
de la aquí demandante, el doctor Herminso Pérez interpuso recurso de reposición
contra la anterior Resolución, solicitando su revocación y en su lugar la
declaración de justa causa para la no conformación de la sociedad. Además,
otros dos integrantes del Consorcio PMD[5], por sí o por medio de
representante o apoderado, interpusieron también recurso de reposición en
contra de la Resolución 131 de 14 de marzo de 2007. Así mismo, el representante
del Consorcio PMD, señor José Alberto Hernández Mojica, interpuso recurso de
reposición contra la citada Resolución que declaró el incumplimiento[6].
Sin embargo, mediante acto de 23 de mayo de 2007, la Alcaldía decidió no tener
en cuenta el recurso interpuesto mediante agente oficioso por la tutelante, por
no haber demostrado el agente la imposibilidad en que estaba la agenciada de
promover su propia defensa. Y, posteriormente, frente a los recursos de
reposición interpuestos por los demás integrantes del Consorcio PMD, por su
representante legal y por el representante de Seguros del Estado,  mediante la
Resolución 708 de 28 de septiembre de 2007, la Alcaldía Municipal de Duitama
decidió no reponer la Resolución 131 de 14 de marzo de 2007.
2.3 Al parecer de la actora, al haber expedido la
Resolución 708 de 28 de septiembre de 2007  y el Acto de 23 de mayo del mismo
año,  antes reseñados, la Alcaldía de Duitama desconoció sus derechos al debido
proceso, a la defensa, al trabajo y de acceso a la Administración de Justicia,
básicamente por dos razones: porque se le impuso una sanción por no haber
suscrito la escritura pública de sociedad, cuando existía una causa justificada
para no hacerlo, que era la orden emitida por la Fiscalía que exigía no
continuar el proceso de contratación; y porque la inadmisión del recurso de
reposición carecía de fundamento legal alguno.
No obstante, a juicio del señor alcalde de Duitama,
aquí demandado, la no conformación de la sociedad mediante escritura pública
registrada no obedeció a la orden emitida en mayo de 2007 por la Fiscalía, pues
el incumplimiento venía de atrás. Ciertamente, dice el burgomaestre, dentro de
los términos de referencia del concurso se había establecido que el plazo
máximo para constituir la sociedad vencía el 23 de octubre de 2006 y que si
para esa fecha el adjudicatario no suscribía el respectivo contrato, quedaría a
favor del Municipio de Duitama, en calidad de sanción, el valor de la garantía
constituida para responder por la seriedad de la propuesta. Luego para cuando la
Fiscalía emitió la referida orden, hacía mucho tiempo que el incumplimiento se
había configurado. Además, encuentra que las modificaciones de la minuta del
contrato de sociedad tampoco eran justificación para no cumplir con la
obligación de firmar la escritura correspondiente, pues dichas modificaciones
no fueron introducidas unilateralmente por la Alcaldía, como dice la demanda,
sino que fueron convenidas de mutuo acuerdo con el Consorcio PMD, como
resultado de las observaciones hechas por la Cámara de Comercio de Duitama.
2.4 La demandante solicita que mediante orden de
tutela, proferida como mecanismo definitivo de defensa judicial, se decrete: (i)
la inaplicación de la Resolución de 28 de septiembre de 2007, que no repuso la
Resolución de 14 de marzo de 2007 que había declarado el incumplimiento de la
obligación de conformar una sociedad; y (ii) la inaplicación del Acto de 23 de
mayo de 2007, que negó el trámite del recurso de reposición interpuesto
mediante agencia oficiosa ejercida en su nombre; consecuencialmente, (iii) pide
que se ordene que se trámite y decida nuevamente dicho recurso de reposición; (iv)
además, al sustentar la impugnación del fallo de primera instancia, pide que se
inaplique la Resolución N° 131 de 14 de marzo de 2007, que declaró el
incumplimiento de la obligación de constituir una sociedad de economía mixta.
En forma subsidiaria, solicita que como mecanismo
transitorio se acceda a las mismas pretensiones, pues la sanción que le fue
impuesta mediante la Resolución 131 del 14 de marzo de 2007 le irroga un
perjuicio irremediable, al impedirle ejercer su profesión como contratista de
entidades públicas.
2.5. De esta manera, lo que se pretende mediante la
presente acción de tutela es que se dejen sin efecto tres actos administrativos
proferidos por la Alcaldía Municipal de Duitama. En uno de ellos, se negó un
recurso de reposición interpuesto por algunos integrantes del Consorcio PMD y
por su representante legal en contra de la Resolución que declaró el
incumplimiento de dicho Consorcio respecto de la obligación de conformar la sociedad
(obligación adquirida en virtud de la adjudicación de un concurso público). En
el otro, la Administración se negó a dar trámite, respecto de la tutelante, al
mismo recurso de reposición interpuesto en nombre de ella por un agente
oficioso. Finalmente, la actora pretende que se suspenda la Resolución misma
que declaró el incumplimiento de la obligación del Consorcio PMD de conformar
la sociedad.
Así las cosas, de lo que tendría que ocuparse la Sala
sería de definir la validez de los dos primeros actos administrativos
mencionados, es decir de establecer si los mismos desconocieron o no la ley o la
Constitución. Y en caso afirmativo, tendría que ordenar que nuevamente se diera
trámite al mencionado recurso de reposición. Y respecto de la Resolución 131 de
14 de marzo de 2007, que declaró el incumplimiento, tendría que decretar su
inaplicación mientras se tramita nuevamente el recurso de reposición.
Ahora bien la petición principal que plantea la
demanda es que lo anterior se decida dando a la acción de tutela el carácter de
mecanismo definitivo de defensa judicial. Subsidiariamente, se pide que se
conceda la protección deprecada pero como mecanismo transitorio, ante la
inminencia de consumación de perjuicio irremediable en la esfera de los
derechos de la actora, perjuicio que supuestamente devendría de la
imposibilidad de continuar ejerciendo su profesión como contratista del Estado
durante los próximos cinco años, como consecuencia de la declaración de incumplimiento
hecha por la Alcaldía.
2.6 Visto lo anterior, la Sala observa que como
cuestión inicial tiene que establecer la procedencia  de la presente acción de
tutela, es decir, debe verificar si en la presente oportunidad se cumplen los presupuestos
procesales previos exigidos para que el juez constitucional pueda entrar a
estudiar si efectivamente existió la vulneración de derechos alegada en la
demanda.
3. Presupuestos procesales de la acción de tutela en el
presente caso.
3.1 La acción sí se interpone para la
defensa de un derecho fundamental.
El primer presupuesto procesal de la acción
de tutela consiste en que ella haya sido interpuesta para la defensa de un
derecho fundamental.  Al respecto, debe recordarse que conforme lo prescribe
el  inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política, "el
debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas". Por tal razón, en los procesos
administrativos para selección de contratistas debe observarse la plenitud de
las formas previstas en la ley para tal clase de procedimientos, so pena de que
se incurra en el desconocimiento del derecho al debido proceso y de las
garantías que él comprende, entre ellas el derecho de defensa.
Así pues, en cuanto la acusación principal
formulada en la demanda de tutela consiste en afirmar que la Alcaldía Municipal
de Duitama desconoció los derechos al debido proceso y de defensa de la
demandante, y otros cuya vulneración se derivaría de la de los dos que se
acaban de mencionar[7], desconocimiento de
derechos que provendría de no haber tramitado un recurso de reposición
presentado mediante agente oficioso y posteriormente no haber accedido a
reponer la decisión de declarar el incumplimiento de una obligación contraída
para con la Administración, la Sala detecta que la presente acción
efectivamente persigue la defensa de derechos fundamentales de la actora,
presuntamente vulnerados por la acción directa de la autoridad administrativa
demandada, por lo cual el primer presupuesto de procedibilidad de la acción de
amparo está cumplido.
3.2.  Existencia de mecanismos alternos de
defensa judicial.
El segundo presupuesto procesal que debe
verificar la Sala para determinar la procedencia de la presente acción es la
inexistencia de otro medio de defensa judicial. En efecto, aunque como acaba de
explicarse, es cierto que dentro de los procesos de selección de contratistas
que adelante la Administración puede darse el desconocimiento de las
formalidades previstas en la ley, originándose con ello la violación del
derecho al debido proceso y eventualmente del derecho de defensa y otros,
también es cierto que ello, por sí sólo, no hace procedente la acción de
tutela; lo anterior por cuanto el inciso tercero del artículo 86 superior
prescribe que “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de
otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Así pues, antes de
entrar a verificar si en el presente caso efectivamente se dio o no el
desconocimiento de los derechos fundamentales que menciona la demanda, es
necesario que la Sala precise si la actora tenía o tiene otros mecanismos de
defensa judicial a su alcance, que desplacen a la acción de tutela para efectos
de lograr la protección de derechos que impetra.
Ciertamente, la Corte ha explicado que “el
carácter subsidiario de la acción de tutela a que se refiere el inciso tercero
del artículo 86 de la Constitución, que se acaba de transcribir parcialmente,
supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos
efectos, ni al tiempo con la misma, o después de ella. Solamente procede a
falta de la otra acción. De ahí que la acción no pueda utilizarse para
reemplazar otros medios de defensa, para adicionarse coetáneamente a ellos,
como instancia posterior cuando han sido utilizados, como recurso contra
providencias de otros procesos, o como recurso para resucitar términos
procesales prescritos o caducados. La anterior la utilización de la acción para
cualquiera de los mencionados propósitos llevaría al desconocimiento de ciertos
principios constitucionales, tales como el del non bis in idem, el de cosa
juzgada, el de independencia judicial, el de juez natural, o el de seguridad
jurídica.” [8]
No obstante lo anterior, la Corte también
ha explicado que existen dos excepciones a la regla según la cual la existencia
de otros mecanismos alternos de defensa judicial determinan la improcedencia de
la acción de tutela: “La primera de esta excepciones se presenta cuando la
tutela se ha interpuesto como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable. La segunda, cuando el otro medio de defensa existe, pero en la
práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se
invoca, pues entonces no desplaza a la acción de tutela, que resulta siendo
procedente. En efecto, la primera de estas excepciones está establecida por el
mismo artículo 86 de la Constitución, arriba citado. La segunda ha sido
introducida por la jurisprudencia de esta Corporación.[9]”.[10]
Pasa la Corte a establecer si en el caso
sujeto a estudio existía o existe otro mecanismo de defensa judicial que
desplace la acción de tutela, o si, de existir tal medio alterno, se configura
alguna de las dos excepciones anteriores, de manera que la presente acción
resulte procedente.
Como se dijo en líneas anteriores, la
demandante alega que la Alcaldía de Duitama no podía negarse a tramitar el
recurso de reposición que, mediante agente oficioso, ella interpuso en contra
de la Resolución que declaró que el Consorcio PMD, del cual ella es miembro,
había incumplido su obligación de conformar con dicha Alcaldía una sociedad.
Además, sin haber dado trámite al mencionado recurso, tampoco podía denegarlo como
más tarde lo hizo al desatar la reposición interpuesta por los demás miembros
del Consorcio y por el representante legal del mismo, contra la misma
Resolución. Al hacerlo, afirma la demandante, la Alcaldía desconoció sus
derechos al debido proceso y de defensa, y de contera el derecho al trabajo y
al acceso a la administración de justicia.
Ahora bien, como se dijo arriba, para saber
si la presente acción de tutela resulta procedente es menester establecer si
para alegar lo anterior la demandante tenía o tiene a su alcance mecanismos
ordinarios de defensa judicial. Al respecto encuentra lo siguiente:
3.2.1 En primer lugar, llama la atención de la Sala el hecho de que la aquí demandante formaba parte de un
Consorcio al cual le había sido adjudicado en concurso público un contrato
público denominado de sociedad, que genera el derecho/deber de constituir una
sociedad de economía mixta. Así que el interés en discutir la validez de la
Resolución 131 de 14 de marzo
de 2007, que había declarado el incumplimiento de la referida obligación de
constituir la sociedad, no era exclusivamente suyo sino de todos los miembros
de dicho Consorcio, y del mismo a través de su representante, toda vez que las
obligaciones a cargo de los consorciados derivadas del acto de adjudicación son
de naturaleza solidaria, según se establece en el artículo 7° de la Ley 80 de
1993, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Para
los efectos de esta ley se entiende por:
“1° Consorcio:
cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para
la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la
propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y
omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato,
afectarán a todos los miembros que lo conforman“.[11]
(Negrillas fuera del original)
La anterior circunstancia resulta relevante a la hora
de establecer si la tutelante carecía de mecanismos de defensa judicial para
oponerse a la tantas veces mencionada Resolución 131 de marzo 14 de 2007,
declaratoria del incumplimiento, cuando el recurso de reposición no fue
admitido respecto de ella y cuando posteriormente fue denegado en relación con
los demás miembros del Consorcio PMD y de su representante legal. Y si dichos
mecanismos de defensa judicial los podía ejercer en forma independiente, o si
necesariamente tenía que ejercerlos junto con los demás miembros del Consorcio
PMD o a través de su representante, y en esa misma forma conjunta tenían que
ser resueltos por la Administración.
Al respecto la Sala encuentra que el Consejo de Estado
ha definido este asunto dejando sentado que por cuanto el acto de adjudicación
de un concurso público para selección de contratistas hace surgir una relación
jurídico sustancial que implica la asunción de obligaciones solidarias por
parte de los miembros del consorcio adjudicatario para con la Administración,
después de que se ha adjudicado el concurso a un consorcio, la impugnación de
los actos de la Administración implica la conformación de un litisconsorcio
necesario. Véase:
“2.2 El Consorcio como adjudicatario y contratista.
“La situación es diferente cuando el consorcio es adjudicatario o
contratista porque en estos eventos surge una relación jurídico sustancial
entre el consorcio, en calidad de adjudicatario o contratista y la entidad
adjudicataria o contratante, de la que se derivan facultades y obligaciones
correlativas entre los mismos.
Así lo ha precisado la Sala en anteriores oportunidades, al
referirse a los efectos vinculantes de la adjudicación:
“Los efectos de la adjudicación son bien conocidos, como que se ha
afirmado constantemente que, desde que ella se comunica, surge entre el
adjudicatario y adjudicante una situación contentiva de mutuos derechos y
obligaciones, .... La adjudicación comunicada traba la relación jurídica,
siendo por esto por lo que se dice de ella que desde ese momento se hace
ejecutoria. (...) La propuesta implica un sometimiento al pliego de
condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a
sus exigencias. Oferente y proponente son extremos de una relación jurídica
que se crea mediante el acto adjudicador;..”[12]
(Subraya la Sala)
En igual sentido explica la doctrina:
“La adjudicación es el acto administrativo, emitido por el
licitante, por el que se declara la oferta más conveniente y simultáneamente se
la acepta, individualizando la persona del co-contratante. Importa una
declaración unilateral de voluntad emitida por el licitante, por medio de sus
órdenes competentes y dirigida a la celebración del contrato.
(...) es una etapa previa al contrato. No es el contrato sino un
acto administrativo pre-contractual que declara la propuesta aceptable y por el
cual el licitante se obliga a efectuar los actos integrativos del procedimiento
y formalización contractual.
(...)
El acto administrativo de adjudicación produce una serie de
consecuencias jurídicas  respecto de las partes intervinientes en el
procedimiento:
a)  Derecho subjetivo del adjudicatario, como situación excluyente
para contratar con el Estado.
b) Deber correlativo del licitante de contratar con el adjudicatario
que se traduce en el impedimento de contratar el objeto licitado con cualquier
otro que no sea él.
c)  Mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones.
d) Derecho del adjudicatario a la indemnización de daños y
perjuicios por desistimiento del licitante antes de la perfección del contrato
o su rescisión ulterior por culpa de éste.
e) Derecho de los oferentes no adjudicatarios de retirar los
documentos presentados y al reintegro de garantías”. [13] (Se subraya).
Es por lo anterior que la Sala, en repetidas oportunidades, ha
expresado que, cuando el consorcio adjudicatario o contratista es demandante o
demandado en un proceso, deben intervenir todos sus miembros por cuanto
conforman un litisconsorcio necesario.[14]
Ha precisado también que como los actos contractuales que profiere
la administración tienen por objeto regular las relaciones contractuales,
vinculan al consorcio y por ello, no es dable que sus miembros ejerciten
acciones separadas para demandar su nulidad y el restablecimiento, pues la
relación jurídico sustancial determinada por el acto de adjudicación y el
contrato es una, aunque en uno de sus extremos haya un sujeto plural.
En este sentido la doctrina señala:
“Si bien un consorcio no constituye, en nuestro ordenamiento
jurídico, una persona jurídica distinta a las partes que lo conforman, es
indudable que sí es un ente de existencia temporal, distinto a quienes lo
conforman y debe actuar, durante su vigencia, debidamente representado por el
representante voluntario, designado por las propias partes en el Contrato de
Consorcio. Todas las actuaciones que se den con relación al contrato suscrito
entre una Entidad del Estado y un consorcio, deberán ser ejecutadas o
requeridas por dicha asociación temporal, por intermedio de su representante,
debidamente designado. No pueden actuar de manera individual las partes que lo
integran; y si lo hicieron, sus actuaciones no obligarán a la entidad
contratante.”[15]
“Esa relación sustancial existente entre el consorcio adjudicatario
o contratista y la Administración, cobra relevancia cuando el consorcio
incumple las obligaciones derivadas de la adjudicación o del contrato, esto es,
no celebra el contrato o lo incumple, pues de conformidad con la ley [16] se produce la obligación solidaria a cargo de los miembros del
consorcio de indemnizar los perjuicios derivados del mismo o de soportar las
sanciones que el incumplimiento implica,  que comprende la facultad de la
entidad de exigir de cualquiera de los consorciados la satisfacción de la
totalidad de la prestación.”[17]
(Negrillas y subrayas fuera del original)
Nótese cómo en el último párrafo del fallo
que parcialmente se acaba de transcribir el Consejo de Estado explica que la
necesidad de que todos los miembros del consorcio actúen juntos integrando un
litisconsorcio necesario, o por medio de representante debidamente designado[18],
radica en que los consorciados adquieren en virtud del acto de adjudicación obligaciones
solidarias frente a la Administración. Es decir, obligaciones de aquellas en
que “en uno o los dos
extremos de la relación jurídica hay pluralidad de sujetos y, por virtud de lo
dispuesto en la ley o en el negocio jurídico - contrato o testamento -, la
totalidad de la prestación puede exigirse por o a uno sólo de los deudores o
acreedores.”[19]
3.2.2. Ahora bien, como tantas veces se ha
dicho, la pretensión de la demandante es que mediante sentencia de tutela se
ordene la inaplicación de tres actos administrativos. El primero de ellos es el
acto de 23 de mayo de 2007,
mediante el cual la Alcaldía demandada negó el trámite de un recurso de
reposición interpuesto a nombre de ella por un agente oficioso[20].
Dicho recurso de reposición, debe aclararse, había sido interpuesto no sólo por
la demandante a través de agente oficioso[21], sino también
por otros dos miembros del Consorcio PMD, y por el representante de tal
Consorcio. En todos los casos,  la reposición
se interponía en contra de la Resolución N° 131 de 14 de Marzo de 2007, por
medio de la cual se había declarado el incumplimiento por parte del Consorcio
respecto de la obligación de constituir la sociedad. [22]
El segundo de los actos administrativos cuya la inaplicación se busca obtener
mediante la presente acción de tutela es la Resolución N° 708 de 28 de
septiembre de 2007, que no concedió el recurso de reposición válidamente interpuesto
por otros miembros del Consorcio PMD distintos de la aquí demandante, y por su
representante, en contra de la referida Resolución 131 de 14 de marzo de 2007. Finalmente,
el tercer acto administrativo cuya inaplicación se depreca es la Resolución N°
131 de 2007, mediante la cual la Alcaldía demandada declaró el incumplimiento
de la obligación de conformar una sociedad.
3.2.2.1.  En relación con el primero de estos actos
administrativos, es decir el acto de 23 de mayo de 2007, mediante el cual la
Alcaldía negó el trámite de un recurso de reposición interpuesto a nombre de la
tutelante por un agente oficioso al considerar que éste último no había
demostrado que su agenciada estaba en imposibilidad de promover su propia defensa
y que esta prueba era exigida por las normas legales pertinentes[23],
la Sala observa lo siguiente:
Bien sea porque según lo explicado arriba
dicho recurso de reposición no podía ser resuelto en forma separada respecto de
la aquí demandante, o bien sea porque la agencia oficiosa no podía ser
rechazada en la forma en que lo hizo la Alcaldía de Duitama, cosa que en este
momento la Sala no entra a estudiar, lo cierto es que  prima facie cabe
pensar que contra el acto de 23 de mayo de 2007 procedía el recurso de
reposición. Ciertamente, “la vía gubernativa es el procedimiento que se
sigue ante la propia administración para controvertir sus propias decisiones”[24];
por lo cual, podría pensarse que la primera  manera de oponerse a la decisión
de no admitir la agencia oficiosa era discutir ante la propia Alcaldía de
Duitama esta decisión administrativa, mediante el recurso de reposición.
Sin embargo, la jurisprudencia
administrativa tiene sentado que respecto del acto en virtud del cual la
Administración deniega o rechaza un recurso en la vía gubernativa, es decir se
niega a darle trámite, si bien no procede interponer directamente un nuevo
recurso de reposición, si es posible discutirlo conjuntamente con el acto
inicialmente recurrido. En efecto, sobre este asunto y con fundamento en lo
preceptuado por el inciso 3º del artículo 138 del Código Contencioso
Administrativo, el  Consejo de Estado ha dicho lo siguiente:
“1. La vía gubernativa, a cuyo contenido corresponden los recursos
de reposición y de apelación que se proponen y deciden en sede administrativa,
es un mecanismo de control de los actos administrativos que son definitivos o
que equivalen a ellos (CCA, arts. 49 y 50), cuyo agotamiento es obligatorio
para acudir ante esta jurisdicción cuando se ejercita la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho (CCA, art. 85) frente a los actos particulares que
finalizan un proceso administrativo (art. 135 ibídem).
2. El desarrollo práctico de la proposición anterior da lugar a la
formulación de hipótesis diversas según la conducta que observe la
administración ante los recursos gubernativos interpuestos en contra de los
actos que reúnan las preanotadas características, a saber:
— Puede ocurrir —y ocurre— que la administración guarde silencio
durante dos meses, caso en el cual, el recurso se entiende denegado (art. 60) y
el interesado podrá utilizar, sin obstáculos, el camino jurisdiccional.
En este evento la situación jurídica creada, extinguida o modificada
por el acto recurrido no sufre variación.
— La segunda posibilidad consiste en que la administración resuelva
expresamente el recurso; cuando esto sucede, la decisión impugnada se puede
mantener, generándose una situación igual a la descrita anterior mente; o se
puede modificar o revocar, produciéndose una situación jurídica distinta de la
inicialmente planteada, la cual, por lo mismo, adquiere independencia al igual
que el acto que la contiene.
— La tercera hipótesis es la que se presenta en este caso;
interpuesto el recurso (para estos efectos es indiferente que sea obligatorio u
opcional), la administración lo rechaza sin entrar a considerarlo. Fácil es
concluir que en esta circunstancia tampoco ha variado en nada la situación
jurídica inicial.
3. Únicamente en los casos en los cuales una decisión expresa
frente a los recursos genera una situación jurídica nueva (son los eventos de
la modificación y de la revocatoria señalados en la segunda hipótesis), es
procedente la acción jurisdiccional en su contra; esta conclusión resulta perfectamente lógica, pues alguien puede
resultar afectado con la modificación o con la revocación del acto
administrativo inicial, medidas estas que, muy probablemente, favorecieron al
recurrente.
4. En las hipótesis restantes, no es posible atacar de manera
independiente el acto en virtud del cual se denegó (expresamente o de manera
ficta) o se rechazó el recurso gubernativo, el cual debe ser cuestionado,
conjuntamente, con el acto recurrido, según lo impone el artículo 138, inciso
3º del Código Contencioso Administrativo (...)”[25]
(Negrillas fuera del original)
Así pues, si bien no cabía el recurso de
reposición contra el Acto Administrativo de 23 de mayo, que negó el trámite del
recurso de reposición interpuesto a nombre de la tutelante por un agente
oficioso[26], sí era posible discutir
su validez  de la negación de la agencia oficiosa ante la Jurisdicción,
conjuntamente con la de la Resolución inicialmente recurrida, es decir la 131
de 14 de marzo de 2007. Para discutir ésta última la actora junto con los demás
consorciados y a través del representante del Consorcio PMD  tenía  expedita la
acción a que se refiere el inciso 2° del artículo 87 del Código Contencioso
Administrativo cuando dice:
“Los actos proferidos antes de la
celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán
demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento
del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su
comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no
interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del
contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente
podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.”
Así las cosas, por cuanto la validez del
acto administrativo de 23 de mayo de 2007 sí era susceptible de ser discutida
ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa conjuntamente con la validez de
la Resolución 131 de 14 de
marzo de 2007 mediante la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por el representante
del Consorcio PMD, está claro que sí existían a disposición de la aquí
demandante mecanismos alternos de defensa judicial que desplazaban la acción de
tutela, dado su carácter subsidiario.
3.2.2.2.  Debe ahora la Sala precisar si en contra de la
Resolución 708 de 28 de septiembre de 2007,  que estudió pero no concedió el
recurso de reposición válidamente interpuesto por otros miembros del Consorcio
PMD distintos de la aquí demandante y por el representante del mismo, ella tenía
o tiene mecanismos alternos de defensa judicial que desplacen a la acción de
tutela en el presente caso.
Al respecto la Sala encuentra que, por lo
explicado en líneas anteriores en relación con la existencia de un
litisconsorcio necesario entre todos los miembros de un consorcio adjudicatario
de un concurso, la interposición del recurso de reposición contra la Resolución
131 de 2007 por el representante del Consorcio PMD y la posterior decisión
negativa respecto del mismo por parte de la Alcaldía Municipal de Duitama
necesariamente cobijaron a la aquí actora. En todo caso, si ahora ella pretende
oponerse a dicha decisión negativa de tal recurso, o si estima que fue una
decisión irregularmente adoptada por haber sido ella expresamente excluida del
trámite del recurso mediante el acto de 23 de mayo de 2007, puede ahora hacerlo
mediante la misma  acción de
nulidad y restablecimiento del derecho a que se refiere el inciso 2° del artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo antes trascrito, ejercida por el representante del Consorcio PMD en
contra de la Resolución 131 de
14 de marzo de 2007, según lo explicado en la consideración jurídica
inmediatamente anterior. [27]
Finalmente, la Sala observa que la misma demandante
acepta que existen mecanismos alternos de defensa judicial a su alcance para
lograr la inaplicación de la Resolución 131 de marzo de 2007 y la inhabilidad
que se deriva de ella, logro éste que constituye su verdadera pretensión. Al
respecto, en el mismo libelo de la demanda admite que “teniendo presente que
esperar el prolongado lapso que implica un proceso judicial ordinario no haría
justicia a los derechos fundamentales invocados, en forma subsidiaria solicito
que se me conceda la protección constitucional.”
En conclusión, no cabe duda a la Sala en lo relativo a
la existencia de mecanismos alternos de defensa judicial al alcance de la aquí
demandante, para lograr lo que constituye su verdadera pretensión, que es
oponerse a la declaratoria de incumplimiento del Consorcio PMD respecto de la
obligación de conformar una sociedad con la Alcaldía Municipal de Duitama, y a
la sanción que como consecuencia de lo anterior le fue impuesta mediante la
Resolución del 14 de marzo de 2007, que le impide ejercer su profesión durante
cinco años como contratista de entidades públicas.
3.3 Inexistencia de perjuicio irremediable.
No obstante que en las consideraciones anteriores se
ha determinado la existencia de mecanismos alternos de defensa judicial al
alcance de la actora, lo cual prima facie conduce a estimar que la
presente acción de tutela no es procedente, debe ahora la Sala estudiar si, a
pesar de ello, la presente acción está llamada a proceder como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al
respecto encuentra lo siguiente:
El supuesto perjuicio irremediable procedería de que
la declaratoria de incumplimiento contenida en la Resolución 131 de 2007 por
ministerio de la ley implica para la actora estar incursa en la causal de
inhabilidad a que se refiere el literal e) del numeral 1° del artículo 8° de la
Ley 80 de 1993, cuando dice:
“ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E
INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
“Son inhábiles para participar
en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:
“…
“e) Quienes sin justa causa se
abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
“…
“Las inhabilidades a que se
refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años
contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad,
o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las
previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5)
años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la
participación en la licitación, o de la de celebración del contrato, o de la
de expiración del plazo para su firma.”[28]
(Negrillas fuera del original)
Respecto de la aplicación de esta norma al caso de
miembros de consorcios obligados a suscribir contratos en virtud de la
adjudicación de concursos o licitaciones, el Consejo de Estado ha dicho:
“… la ley 80 de 1993 estableció un régimen severo de inhabilidades e
incompatibilidades, con la finalidad de garantizar rectitud, igualdad y
claridad en los contratos estatales y en su tramitación previa.
Una de dichas inhabilidades es la del adjudicatario que no suscribe
el contrato, la cual se encuentra establecida en el literal e) del numeral 1º
del artículo 8º de la ley, que preceptúa lo siguiente:
“De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.-
1º Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para
celebrar contratos con las entidades estatales:
(…)
Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato
estatal adjudicado”.
“Como se advierte, esta norma se refiere a una inhabilidad, no a una
incompatibilidad, lo cual significa que constituye un impedimento hacia el
futuro, una imposibilidad legal, para que la persona natural o jurídica se
presente a una licitación pública o contrate con una entidad estatal.
“La inhabilidad se extiende por un término de cinco años, contado
desde la fecha de expiración del plazo para la firma del contrato, de
conformidad con el último inciso del aludido numeral.
“…
“La inhabilidad establecida por el literal e) del numeral 1º del
artículo 8º de la ley 80 de 1993, se aplica a las personas que en forma
conjunta presentaron la propuesta y resultaron adjudicatarios de la licitación
pública y que no probaron justa causa para
abstenerse de suscribir el contrato estatal, a través de la sociedad que se
obligaron a constituir.”[29] (Negrillas fuera del
original)
Por lo anterior, es decir en virtud de lo dispuesto en
el literal e) del numeral 1° del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 y de las
consecuencias que de esta norma se derivan, la demandante dice que en cuanto el
verse inhabilitaba para celebrar contratos con el Estado durante un lapso de
cinco años la excluiría del mercado de la construcción, viéndose abocada a
perder o a ceder contratos estatales actualmente suscritos, con grave
afectación de su derecho al trabajo, la presente acción estaría llamada a
proceder como mecanismo transitorio.[30] Por tal razón, solicita
que se decrete la suspensión o inaplicación de las resoluciones 131 de 2007 y
708 del mismo año, mientras la Justicia contencioso administrativa se pronuncia
definitivamente sobre la validez de la sanción impuesta.
Pasa pues la Sala a estudiar si la inhabilidad que
recae por ministerio de la ley sobre la demandante como consecuencia del incumplimiento
decretado por la Alcaldía Municipal de Duitama mediante la Resolución N° 131 de
14 de marzo de 2007 puede ser tenida como causante de un “perjuicio
irremediable” en la esfera de sus derechos fundamentales.
Para hacer el anterior análisis, la Sala recuerda
la reiterada jurisprudencia de la Corte relativa  al concepto de perjuicio
irremediable, noción que determina la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo transitorio:
“Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en
cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su
estructura, como la inminencia,  que exige medidas inmediatas, la urgencia que
tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad
de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como
mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos
constitucionales fundamentales.  La concurrencia de los elementos mencionados
pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la
acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para
garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se
encuentran amenazados.  Con respecto al término "amenaza" es
conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino
de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera
injustificada.  La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte
que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material
o moral.
“Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la
comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo
siguiente:
“A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por
suceder prontamente".  Con lo anterior se diferencia de la expectativa
ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia
real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para
evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que,
bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura
fáctica, aunque no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la
operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser
que oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son
incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay otras
que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el
desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la
causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una
causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego siempre hay que mirar la
causa que está produciendo la inminencia.
“B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio
irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el
sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o
remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una
adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace
relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a
su respuesta proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere
a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a
las circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión
y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia.
“C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave,
lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en
el haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la
importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su
protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación
oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se trata
de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un
bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota la
objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so
pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.
“D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela
sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden
social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la acción, ésta
corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el
momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos
antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida,
fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas
en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para
el equilibrio social.
“De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio
irremediable, se deduce que hay  ocasiones en que de continuar las
circunstancias de  hecho en que se encuentra una persona, es inminente e
inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de
manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya
en forma directa o como mecanismo transitorio.”[31]
(Negrillas fuera del original)
Vista la anterior jurisprudencia,
corresponde a la Corte determinar si la situación fáctica en la que se
encuentra actualmente la demandante corresponde a la de inminencia de sufrir un
perjuicio o daño irremediable, entendido en los términos arriba transcritos,
que haga impostergable una acción del juez de tutela tendiente a suspender la
causa del mismo.
Al explicar las razones por la cuales se consumaría un
perjuicio irremediable, en el libelo de la demanda la actora afirma que con la
decisión de la Alcaldía se le están ocasionando cuantiosos perjuicios
irremediables “ya que al verme inhabilitada para celebrar contratos con el
Estado durante el lapso de cinco (5) años, este hecho me excluye del mercado de
la construcción, viéndome abocada a perder y a ceder a favor de terceros
contratos estatales que actualmente tengo suscritos con diferentes entidades,
con lo cual se me estaría vulnerando mi derecho fundamental al trabajo.”
Al parecer de la Sala, la anterior explicación no es
suficiente para demostrar la presencia de un perjuicio irremediable que se
revista de las características que han sido señaladas por la jurisprudencia de
esta Corporación. En efecto, aceptar que la declaración hecha por la
Administración Pública respecto del incumplimiento de una obligación derivada
de un acto de adjudicación de un concurso o licitación, y la inhabilidad que
por ministerio de la ley esa declaración conlleva, ocasionan irremediablemente
en la esfera de los derechos del inhabilitado un “daño”, un “mal”,
un perjuicio injustificado, o la  “destrucción grave de un bien jurídicamente protegido”, en los términos de la jurisprudencia que
se acaba de transcribir, y que
en tal virtud tal inhabilidad tiene que dejarse en suspenso hasta que la
Jurisdicción Contencioso Administrativa decida, equivale a presumir que las
facultades de la Administración para declarar el incumplimiento, y las
consecuencias inmediatas que de allí se producen por ministerio de la ley en
materia de inhabilidad para contratar prima facie irrogan por sí mismas
perjuicios irremediables a los afectados, de manera que sólo los jueces pueden
hacer tales declaraciones. Es decir, sólo hasta que la Jurisdicción Contencioso
Administrativa estableciera si hubo justa causa o no para declarar el
incumplimiento, procedería la consecuencia legalmente prevista, es decir la
inhabilidad. Por esta vía, se despojaría a la Administración en todos los
eventos de la posibilidad de declarar el incumplimiento mencionado,  con las
consecuencias inmediatas previstas para el mismo por el propio legislador,
relativas a la inhabilidad de los proponentes incumplidos. Así, tales
facultades de la Administración conferidas en materia contractual para declarar
el incumplimiento y la inhabilidad consecuencial, establecidas como medida
cautelar en garantía de la eficiencia de la función administrativa y en defensa
de los intereses públicos, quedarían sujetas a una especie de presunción de
ilegitimidad, presunción según la cual las mismas causarían perjuicios
irremediables a los derechos fundamentales de los afectados, lo que impediría
que fueran directamente establecidas por vía administrativa y necesariamente
ameritaran el pronunciamiento de la Jurisdicción. De esta manera, la
inhabilidad derivada del incumplimiento no operaría por ministerio de la ley
sino que requeriría declaración judicial, dejando en el interregno comprometida
la realización de los
principios constitucionales que gobiernan la función pública a los que alude el
artículo 209 de la Carta, como son los de  eficacia, economía, celeridad,
igualdad y moralidad, entre otros, pues la Administración podría seguir
contratando con proponentes respecto de los cuales ella misma ha establecido
que no han cumplido compromisos anteriores.
La Sala observa que, en similar sentido, la Corte ha
entendido que otras medidas cautelares decretadas a favor de la Administración,
como los embargos decretados dentro de procesos de ejecución coactiva, no
pueden ser estimados per se como determinantes de un perjuicio
irremediable en la esfera de los derechos fundamentales del afectado. En este
sentido la Corte ha dicho:
“En efecto, el sólo decreto de medidas cautelares, aunque éste
recaiga sobre sumas cuantiosas de dinero y genere consecuencias de diversa índole,
no puede ser estimado como un perjuicio irremediable. A esta realidad jurídica
ya se ha referido esta Corporación en los siguientes términos, que ahora se
reiteran:
“En efecto, existen en el expediente, fotocopias de las medidas
cautelares que profirió la administración municipal, ... estas sumas, a pesar
de lo alto que puedan ser, por sí mismas, no permiten al juez de tutela deducir
el perjuicio irremediable, no sólo por carecer de parámetros de comparación,
sino porque se llegaría al extremo de que toda medida cautelar, sobre sumas
que puedan ser considerables, conducirían, necesariamente, al concepto de
irremediable. Con argumentos como éste, las medidas cautelares, concebidas en
los ordenamientos Civil, Laboral, Administrativo, Tributario, para hacer
efectivos los créditos, estarían llamadas a desaparecer.”
“Ciertamente, si llegara a admitirse que las medidas cautelares
adoptadas dentro de cualquier proceso judicial, por el sólo hecho de involucrar
derechos económicamente cuantiosos y generar traumatismos en el
desenvolvimiento de las actividades de la persona afectada, deben ser
consideradas en sí mismas como constitutivas de un perjuicio irremediable, la
acción de tutela estaría llamada a prosperar para evitar la aplicación de tales
medidas en cualquier trámite que las prevea.”[32]  (Negrillas
fuera del original)
Con fundamento en las consideraciones anteriores, la
Sala estima que en este caso no se presenta la inminencia de consumación de un
perjuicio irremediable que haga procedente la presente acción de tutela como
mecanismo transitorio.
3.4  Eficacia de las acciones ordinarias en el caso
concreto.
Por último, debe la Sala analizar si los mecanismos
ordinarios de defensa judicial que según se ha visto están a disposición de la
demandante, ejercidos a través del representante del Consorcio PMD, resultan
eficaces en el caso concreto, o si por el contrario la ineficacia de los mismos
ameritaría que la presente acción de tutela fuera concedida como mecanismo
definitivo de defensa judicial.
Al respecto la Sala pone de presente y recuerda las particularidades
de este caso:
Como se relató en el acápite de Antecedentes, el
incumplimiento que fue decretado por la Alcaldía de Duitama respecto de la
obligación del Consorcio PMD fue motivado por el vencimiento del término
establecido dentro de las condiciones del concurso público en que participó
dicho Consorcio, sin que el este último conformara con dicha Alcaldía mediante
escritura pública la sociedad a que se había obligado.
La demandante alega que el incumplimiento estuvo
justificado por cuanto, ante una denuncia penal relativa a la falsedad de una
certificación allegada al concurso, concerniente a la experiencia de los
miembros del Consorcio PMD, y con base en la cual se adjudicó al mismo
Consorcio tal concurso, la Fiscalía ordenó suspender el proceso de
contratación. Así las cosas, dice, elevar a escritura pública la sociedad hubiera
implicado un fraude a resolución judicial, por lo cual el no hacerlo estaba
justificado. Además, aduce que la minuta del contrato que la Alcaldía exigía elevar
a escritura pública no coincidía con la minuta propuesta en el pliego de
condiciones, por lo cual se presentaba otra justa causa para la no conformación
de la sociedad.
Así las cosas, para proceder a estudiar en el fondo la
presente acción de tutela, la Sala tendría que establecer si las antedichas
causas de presunta justificación de la no conformación de la sociedad realmente
se dieron o no. Para lo anterior, ineludiblemente tendría que esperar a las
resultas de la investigación abierta por la Fiscalía, y eventualmente a los
resultados del proceso penal que luego se siguiera ante juez competente. Esta
prejudicialidad penal sería necesaria, pues el establecer si la falsedad en la
mencionada certificación fue imputable al Consorcio PMD o a uno de sus miembros
es definitorio para concluir si la no conformación de la sociedad estaba
justificada o no. Si del proceso penal se llegara a establecer la responsabilidad
penal de los consorciados o de uno o unos de ellos, en realidad lo que la aquí
demandante estaría alegando sería la propia culpa del Consorcio PMD en la no
conformación de la sociedad, lo cual no sería jurídicamente admisible.
De otro lado, la Sala tendría que emprender una
exhaustiva actividad probatoria, para establecer si las variaciones en la
minuta proyectada fueron o no consentidas por el Consorcio, y si resultaban o
no imprescindibles ante las exigencias hechas al respecto por la Cámara de
Comercio de Duitama. De las conclusiones que se desprendieran del anterior
ejercicio se derivaría también si la no conformación de la sociedad podía
entenderse o no justificada. En el primer caso, el juez constitucional además
tendría que establecer y liquidar dentro del proceso la cuantía de los
perjuicios económicos que la injusta declaración de incumplimiento hubiera
podido irrogar a la actora, a fin de poder repararla.
A juicio de la Sala, el carácter sumario y
expedito de la acción de tutela hacen que esta acción no sea la que
primeramente deba estimarse como mecanismo principal, es decir no subsidiario,
adecuado para definir si la no conformación de la sociedad estaba justificada o
no, de manera que el incumplimiento decretado por la Alcaldía pudiera estimarse
ilegal o no. Para estos propósitos, el mecanismo ordinario ante los jueces
competentes resulta ser el principalmente idóneo. Recuérdese que el carácter sumario
de la acción de tutela significa que es un medio judicial rápido, expedito,
que permite adoptar la decisión de fondo con base en pruebas no controvertidas,
sin dar lugar a alegar de conclusión, y sin un período probatorio procesalmente
amplio.
En contraste con esta característica de la
acción de tutela, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la que,
como se vio, tenía acceso la demandante, permite establecer dentro de un debate
probatorio amplio todas las circunstancias anteriormente descritas. En efecto,
el proceso ordinario por el cual se tramita la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contempla un período probatorio extenso[33]
y un especio para alegar de conclusión.[34]
La Sala entiende que la eficacia de un
mecanismo procesal es una noción que no se refiere únicamente al término o
plazo con el que cuenta el juez para adoptar una decisión, o a la rapidez misma
del procedimiento. Si bien en las circunstancias concretas de algún caso en
particular esta característica de rapidez puede ser la más importante para
determinar la eficacia de un medio de defensa judicial, como por ejemplo cuando
está de por medio la necesidad de ordenar la atención inmediata de la salud de
una persona que corre un riesgo vital, en otros casos la prontitud de la
decisión, o la brevedad de los plazos para fallar, no son el único criterio a
tener en cuenta para medir la eficacia del mecanismo. En algunas oportunidades,
lo que resulta más eficaz para la recta administración de justicia es propiciar
espacios probatorios amplios, abiertos a la intervención de terceros
interesados, que den oportunidad para controvertir pruebas, para decretar de
oficio aquellas que se estimen pertinentes, conducentes y necesarias para
llegar a la verdad real, conceder lugar para presentar alegatos, y permitir que
funcionarios judiciales especializados en la materia adopten la decisión
correspondiente.
Por todo lo anterior, la jurisprudencia de
esta Corporación ha definido que la eficacia de un mecanismo de defensa
judicial debe ser evaluada en el caso concreto, teniendo en cuenta las
circunstancias particulares de las partes y la complejidad del asunto. En esta
ocasión, la Sala no duda en descartar que una controversia contractual tan
compleja como la que propone la presente demanda encuentre en la acción de
tutela, de carácter eminentemente sumario, el espacio adecuado para ser
estudiada, fundamentada probatoriamente y decida mediante sentencia
definitiva.  El diseño legal de la acción pertinente para esos efectos
corresponde a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tramitada
por el proceso ordinario contencioso, según se acaba de explicar.
Así las cosas, los mecanismos de defensa judicial
existentes a disposición de la actora son los eficaces y pertinentes para la
resolución del problema jurídico que planeta la demanda, por lo cual la
presente tutela no resulta procedente.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. Confirmar, por la razones expuestas en esta decisión, la Sentencia
proferida el siete (7) de febrero de dos mil ocho (2008) por el Juzgado Tercero
Civil del Circuito de Duitama, que declaró improcedente la presente acción de
tutela.
Segundo. Por Secretaría General líbrese la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese  en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Ausente
con permiso
HUMBERTO SIERRA PORTO
Magistrado
MARTHA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Texto
tomado literalmente de la demanda
[2] Ibidem
[3] Ibidem
[4] Ibidem
[5] En total
tres de los cuatro integrantes del Consorcio PMD interpusieron recurso de
reposición en contra de la Resolución 131 de 14 de marzo de 2007 que declaró el
incumplimiento. Además Seguros del Estado, a través de representante, también
recurrió dicha Resolución. Copias de estos recursos obran en el expediente a
folios 327 y siguientes del cuaderno amarillo marcado con el número 6.
[6]
El escrito mediante el cual el representante legal del
Consorcio PMD interpuso recurso de reposición contra la Resolución 131 de 14 de
marzo de 2007 obra en el expediente al folio 303 del cuaderno amarillo marcado
con el número 6.
[7]
Estos otros derechos, según lo afirma la demanda, serían el
derecho al trabajo y de acceso a la Administración de Justicia.
[8] la
Sentencia-1002 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[9] Cf., entre otras, las
sentencias T-414 de 1992 y  SU-961 de 1999.
[10] Sentencia-1002
de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[11] La
anterior disposición no fue objeto de modificación por parte de la reciente Ley
1150 de 2007.
[12] Sentencia
del 16 de enero de 1975, expediente: 1503; actor: Pablo de Narváez
[13]José Roberto DROMI, La licitación pública. Buenos
Aires. Ed. Astrea, 1985. p. 390, 406 y 407.
[14] En acápite posterior se referirán los principales
pronunciamientos de la Sala.
[15] Derik LATORRE BOZA; Los Consorcios y el
Arbitraje en la normativa Peruana; Lima, Perú, 2004; pág. 7. Artículo
publicado en la página electrónica de la Revista Iberoamericana de Arbitraje y
Mediación (www@servilex.com.pe).
[16] El artículo 5 del decreto ley 222 de 1983 reguló la
solidaridad pasiva de los miembros del consorcio así: “Las personas a quienes
en el nuevo evento previsto en los artículos anteriores se les adjudicare un
contrato, responderán solidariamente por su celebración y ejecución”; el art. 7
de la ley 80 de 1993 dispuso la responsabilidad solidaria de los miembros del
consorcio “por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y
del contrato”.
[17] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA. Sentencia de trece (13) de mayo de dos mil
cuatro (2004), Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE
Radicación
número: 50422-23-31-000-1994-0467-01(15321)
[18] El Consejo de Estado ha precisado que los consorcios
son asociaciones carentes de personería jurídica y que la representación que
prevé la ley se establece para efectos de la adjudicación, celebración y
ejecución de los contratos. Al respecto puede verse la Sentencia de dieciséis (16) de marzo de dos mil cinco
(2005), Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera. C.P. María Helena Giraldo. Radicación número:
25000-23-26-000-2004-01832-01(28362).
[19] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN
TERCERA. Sentencia de trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004), Consejero
ponente: RICARDO HOYOS DUQUE
Radicación
número: 50422-23-31-000-1994-0467-01(15321)
[20] Este
Acto obra en el expediente al folio 76 del cuaderno principal.
[21]
Copia del memorial mediante el cual el agente oficioso
interpuso del recurso de reposición a nombre de la aquí tutelante obra en el
expediente al folio 54 del cuaderno principal.
[22]
El Consorcio (Consorcio Plaza de
Mercado de Duitama PMD) estaba integrado por los señores Luis Alberto Hernández
Mojica, José Alonso Guarín Vivas, Nubia Elisa Bohórquez López (aquí tutelante)
y la Sociedad A.V.P. construcciones S.A. De estos cuatro miembros del Consorcio,
tres interpusieron recurso de reposición en contra de la Resolución 131 de Marzo de 2007, por medio de la cual se había
declarado el incumplimiento en la obligación de constituir la sociedad. La tutelante lo
hizo mediante agente oficioso.  Adicionalmente, en escrito separado el señor
Luis Alberto Hernández Mojica, actuado como representante del Consorcio
Adjudicatario, también interpuso recurso de reposición contra la citada
Resolución 131.
[23] Concretamente el
artículo 47 del Código de Procedimiento Civil.
[24] Cf.
RODRIGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano. Bogotá, Ed.
Temis, 2007. Pág. 294.
[25]
Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto 7087 de
enero 31 de 1992. C.P. Daniel Suárez Hernández.
[26]
Este recurso se dirigía contra la Resolución 131
de 14 de marzo de 2007 que había declarado el incumplimiento.
[27] El
Despacho del magistrado sustanciador hace ver que no obra en el expediente
prueba alguna relativa a si el consorcio PMD ya interpuso la demandan de
nulidad y restablecimiento del derecho frente a la Resolución 131 de 14 de
marzo de 2007, que declaró el incumplimiento.
[28] Este es
el texto de la norma después de la reforma introducida por el artículo 32 de la
reciente Ley 1150 de 2007.
[29] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Sentencia de tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999).C.P.
Cesar Hoyos Salazar. Radicación número: 1172
[30]
A la demanda de tutela se acompaña la copia de varios
contratos suscritos por la actora con diversas entidades públicas. Obran en el
expediente a folios 14 y siguientes del cuaderno principal.
[31] Sentencia T-225 de 1993,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[32] Sentencia T-1203 de 2004.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[33]
Código Contencioso Administrativo Art. 209: Período
probatorio. Vencido el término de fijación en lista, se abrirá el proceso a
pruebas si la controversia o litigio no es de puro derecho, siempre que las
partes las soliciten o que el ponente considere necesario decretarlas de
oficio. Para practicarlas se fijará un término prudencial que no excederá de
treinta (30) días, pero que puede ser hasta de sesenta (60) días para las que
deban recibirse fuera del lugar de la sede. Estos términos se contarán desde la
ejecutoria del auto que las señale
[34]
Código Contencioso Administrativo. Art. 210. Traslados para alegar.
Practicadas las pruebas o vencido el término probatorio, se ordenará correr
traslado común a las partes por el término común de diez (10) días, para que
aleguen de conclusión.