T-878-12
SENTENCIA T-de 2012
Sentencia T-878/12
PERSONA
PORTADORA DE VIH/SIDA-Caso en que Policía Nacional resolvió declarar no
apto al actor para reingresar como patrullero, debido a que durante los
exámenes médicos fue diagnosticado como portador de VIH
DEBIDO
PROCESO EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS-Garantía fundamental
El derecho al debido proceso
administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso
justo y adecuado, en el cual todas las autoridades públicas se encuentran
obligadas a actuar conforme a los actos y procedimientos establecidos en las
normas para la adopción de sus decisiones y, por esa vía, evitar desconocer las
garantías reconocidas a los administrados.
PORTADOR DE
VIH-Conductas discriminatorias
Para determinar cuándo una
conducta ha sido discriminatoria, es decir, para el caso, que ha estado
motivada precisamente porque la persona padece de SIDA o es portador del VIH,
esta corporación ha construido una presunción de discriminación, que invierte la
carga de la prueba a favor de la persona que denuncia haberla sufrido. Por lo
tanto, en estos casos, el accionado debe probar que no ha existido
discriminación, demostrando una razón objetiva para su conducta. Por su parte,
para activar la presunción el accionante debe demostrar que el demandado
conocía que padecía de SIDA o era portador del VIH, condición que se entiende
cumplida también cuando el demandante lo afirma y el demandado no lo niega.
PERSONA
PORTADORA DE VIH/SIDA-Las asesorías pre y post test son obligatorias para
las personas que son notificadas de portar el virus
El Decreto 1543 de Junio 12 de
1997 que reglamenta el manejo de la infección por el virus de
inmunodeficiencia humana (VIH), el síndrome de la inmunodeficiencia
adquirida (SIDA) y otras Enfermedades de transmisión sexual (ETS), está
dirigido a todas las personas naturales, jurídicas, nacionales y extranjeras
sin distinción alguna y establece que una prueba de VIH debe hacerse previo
consentimiento informado del paciente y con asesoría pre y pos test.
DERECHO A
LA IGUALDAD-Discriminación a portadores de VIH
DERECHO A
LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION DE ENFERMOS DE VIH/SIDA-Orden a la
Policía admitir al actor en la convocatoria para la reincorporación de patrulleros
de la Policía Nacional
DERECHO A
LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACION DE ENFERMOS DE VIH/SIDA-Orden a la
Policía brindar la asesoría post test y practicar la prueba psicológica y
surtir ininterrumpidamente las demás etapas dentro del proceso de selección del
actor
Referencia: expediente
T-3522797.
Acción de tutela instaurada por XX[1]
contra la Dirección de Incorporación de la
Policía Nacional y la Clínica de Occidente S.A..
Procedencia:
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., veintinueve
(29) de octubre de dos mil doce (2012).
La
Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla,
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alexei Julio Estrada, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo proferido en segunda
instancia por la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia, en la acción de tutela incoada por XX contra la
Dirección de Incorporación de la
Policía Nacional, en adelante DINCO, y la
Clínica de Occidente S.A..
El asunto llegó a la
Corte por remisión que realizó la secretaría de dicha Sala de Casación, en
virtud de lo ordenado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991; la
Sala Sexta de Selección, por auto de julio 13 de 2012, lo eligió para
revisión.
I. ANTECEDENTES.
XX promovió acción de
tutela en abril 27 de 2012, contra la DINCO y la
Clínica de Occidente S.A., aduciendo violación de los derechos a la no
discriminación y al debido proceso por  los siguientes hechos.
A. Hechos y relato contenidos
en la demanda.
1.   El
demandante afirmó que solicitó su retiro como patrullero de la
Policía Nacional en el año 2007. Sin embargo, en diciembre de 2010 se enteró
de una convocatoria de reincorporación de patrulleros, a la cual decidió
presentarse[2].
2. Indicó que
en diciembre 16 de 2010, luego de presentar algunas pruebas médicas en la
Clínica de Occidente, el Mayor Elkin del Toro Zuleta, quien era el encargado
del proceso de reincorporación, la doctora de la
Policía Nacional Nancy Piñeros y una médica de la
Clínica llamada Norma Montoya, le comentaron que  “posiblemente era
portador de VIH, pero que aún no se sabía y que debía hacerme una prueba
llamada western blot … que yo debía pagar el valor del examen y que eso no lo
cubría el monto consignado ($228.057) a la
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y que me lo debía hacer antes de
las 4 de la tarde”[3].
3. Mencionó
que ese diciembre 16 de 2010, le entregó a la doctora Norma Montoya $150.000
para realizar el examen denominado western blot, quien le informó que el
resultado le sería entregado al día siguiente. Sin embargo, lo recibió hasta
diciembre 20 siguiente en la Escuela de Policía General Santander, cuando el
Mayor Del Toro Zuleta y la doctora Nancy Piñeros le informaron que era
VIH positivo “sin la asesoría post, que me debieron hacer dichos
funcionarios, según el Decreto 1543 de 1997”[4].
4. Agregó que
después de la notificación del resultado del examen, el Mayor Del Toro Zuleta
le indicó que ser portador de VIH no era causal para “retirarme del proceso
que yo podía seguir, que el VIH no se llevaba en la frente marcado y que me
esperaban para la Valoración Médica y Odontológica la cual fue agendada para el
día 3 de Enero de 2011”[5].
Aseveró que
presentó la prueba psicológica en enero 7 de 2011, pero en enero 10 siguiente
le notificaron que no la había superado y, por lo tanto, no era apto para
continuar en el proceso de reincorporación[6].
5. Una vez
presentó varios derechos de petición en los cuales solicitó que la
DINCO le informara sobre los resultados completos de los exámenes presentados
durante el proceso de reincorporación, en oficio de marzo 15 de 2012 le
comunicaron que la declaratoria de no apto se debía a la no superación de la
prueba psicológica y a la escoliosis de 9 grados que presentaba[7].
6. Tratándose
de la prueba psicológica, el actor afirmó no estar de acuerdo con la
decisión adoptada, pues para ese momento se encontraba pasando por una difícil
situación debido a la notificación de su enfermedad, debiéndose aplazar dicho
examen “hasta tanto me hubieran valorado psicológicamente”[8].
7. Sobre el
examen de escoliosis, indicó que le realizaron dos pruebas en la
Clínica de Occidente, arrojando la primera, “curva de escoliosis
toracolumbar de ángulo derecho de nueve grados” y la segunda, “en la
proyección neutral actual no se observa curva de escoliosis clínicamente
significativa”, demostrando que la superó, contrario a lo dicho por
la DINCO[9].
8. Acerca de
las pruebas, el actor señaló que según la
Resolución 02066 de julio 8 de 2009, que fija los procedimientos a seguir
durante la convocatoria de reincorporación, debió practicarse antes de la
valoración psicológica la “Físico-atlética y Morfo Funcional”, la cual
no le fue realizada[10].
9. Por lo
anterior, solicitó que se tutelaran sus derechos al debido proceso y a la no
discriminación, y ordenar a la DINCO admitirlo y reincorporarlo de inmediato a
la Policía Nacional[11].
B. Documentos relevantes cuya
copia obra en el expediente.
1. Resolución 00490 de febrero 15
de 2008, “Por la cual se establecen los requisitos y el procedimiento para
el proceso de reincorporación al servicio activo en la Policía Nacional”[12].
2. Resultado de la prueba
confirmatoria de VIH (Western Blot) realizada al accionante en diciembre 7 de
2011 por el Laboratorio Clínico García y Asociado, con la autorización de la
Clínica de Occidente[13].
3. Informe del estudio
radiológico realizado al actor en diciembre 17 de 2010 en la
Clínica de Occidente, por la radióloga Carolina Arenas, donde consta “curva
de escoliosis toracolumbar de ángulo derecho de 9 grados”[14].
4. Informe del segundo estudio
radiológico practicado al actor en enero 7 de 2011 en la
Clínica de Occidente, por la misma radióloga, donde se observa: “En la
proyección neutral actual no se observan curvas de escoliosis clínicamente
significativas”[15].
5.  Formato de Valoración Físico
Atlética y Morfofuncional, el cual demuestra que el actor no presentó dicha
prueba[16].
6. Formato de valoración
psicológica realizada al actor en enero 7 de 2011, que arrojó un puntaje total
de 54, en la que se observa[17]:
“No presenta
alteración mental.
… … …
Durante el
proceso actual de selección que adelanta fue notificado como portador de VIH y
en la actualidad se encuentra en proceso de asimilación y aceptación.
Desarrollo evolutivo normal.
Durante la
entrevista se observa persona que está pasando por un proceso de aceptación de
la enfermedad y replanteamiento de su proyecto de vida, lo cual refleja una
inestabilidad emocional, incertidumbre frente al futuro, sentimientos de
negación, ideas atípicas frente a su cura, aislamiento social; lo anterior,
afecta de forma significativa su desempeño en todas las áreas cotidianas de su
vida. Se hace necesaria una remisión a valoración psicológica en una EPS para
recibir asesoría y acompañamiento. Por lo anterior no se ajusta al perfil.
No indica
depresión.”
7. Tutela presentada por el actor
contra la Clínica de Occidente, “con el fin de que se le pueda activar el
servicio de salud de manera permanente y hasta que las circunstancias lo
ameriten”, negada por el Juzgado 12 Civil Municipal de Bogotá en febrero 28
de 2011. Sin embargo, ordenó que se le realizara la encuesta del Sisben para
afiliarlo al Régimen Subsidiado en Salud[18].
8. Derecho de petición presentado
por el actor en diciembre 19 de 2011, dirigido a la directora de la
DINCO, donde solicitó información sobre el consentimiento informado para la
realización del examen de VIH[19].
9. Respuesta dirigida al actor
por la Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la
DINCO en diciembre 29 de 2011, donde anexó copia del formato “DE RESULTADOS
EXAMENES CLÍNICOS ESPECIALIZADOS Y PARACLÍNICOS en el cual reposa su
consentimiento en el Ítem II. Mediante su firma, nombres y apellidos con su
puño y letra”[20].
10. Derecho de petición
presentado por el actor en noviembre 29 de 2011
a la directora de la DINCO, solicitando copia de las asesorías post realizadas
tras la notificación del resultado del examen de VIH[21].
11. Respuesta emitida por la
Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la
DINCO en diciembre 16 de 2011, donde informó que las asesorías post son
competencia de la Clínica de Occidente[22].
12. Derecho de petición
presentado por el accionante al Director de la
DINCO en febrero 3 de 2011, donde pidió información sobre el proceso de
selección e incorporación realizado en la convocatoria a la que se presentó[23].
13. Respuesta emitida por el
Director de la DINCO de febrero 14 de 2011, donde informó[24]:
El proceso de selección e
incorporación se desarrolla en trece procedimientos, agrupados teniendo en
cuenta su nivel de incidencia y funcionalidad en el desenvolvimiento del
proceso, así: de soporte, eliminatorios y clasificatorios. Se entiende por
procedimientos de soporte aquellos que apoyan y promueven el buen funcionamiento
del proceso de selección e incorporación; los procedimientos eliminatorios son
aquellos en donde el aspirante debe necesariamente cumplir unos requisitos para
continuar en el proceso, de lo contrario será retirado del mismo; y finalmente,
los procedimientos clasificatorios hacen referencia a la ordenación de los
aspirantes, partiendo de aquellos que se ajustan completamente al perfil
requerido en la convocatoria.
PROCEDIMIENTOS DE SOPORTE
PROCEDIMIENTOS ELIMINATORIOS
PROCEDIMIENTOS CLASIFICATORIOS
·
Planeación.
·
Divulgación.
·
Seguimiento al cliente.
·
Venta de carpeta e inscripción de aspirantes.
·
Exámenes clínicos especializados y para clínicos.
·
Valoración Médica general.
·
Valoración odontológica.
·
Valoración físico-atlética y morfo funcional.
·
Valoración psicológica.
·
Consejo de Admisiones.
·
Entrega de aspirantes (comprobación de la capacidad psicofísica
durante la etapa de inducción).
·
Valoración socio-familiar.
·
Estudio de seguridad.
14. Escrito dirigido por el
Teniente Coronel Ciro Carvajal Carvajal al actor en marzo 15 de 2012, donde le
informó que “la exclusión del proceso de reincorporación adelantado… se
efectuó respecto a la Escoliosis de 9 grados sufrida por éste, situación que
por sí sola constituía una causal de NO APTITUD para ingresar y permanecer en
el servicio. Sin embargo y pese a tal condición, se efectuó la prueba
psicológica la cual concluyó en un concepto de que… no se ajustaba al perfil
requerido para quienes pretenden ingresar a la Policía Nacional”[25].
15. Consentimiento informado
firmado por el actor para realizar la prueba diagnóstica de VIH con membrete de
la DINCO, donde se consignó el compromiso para la asesoría post prueba que le
será realizada[26].
16. protocolo de selección e
incorporación para la Policía Nacional, donde se indica[27]:
“3.4.4 Metas
·
Cumplir con el 100% de los procedimientos establecidos en la
valoración médica del proceso de selección e incorporación en lo relacionado
con los exámenes clínicos y paraclínicos, garantizando que todos los aspirantes
que ingresan a la Institución hayan sido valorados de acuerdo con los criterios
establecidos en la normatividad.
·
Realizar en un 100% todos los exámenes programados para los
aspirantes que presenten esta etapa del proceso, bajo condiciones de calidad en
atención para los aspirantes y de precisión de resultados para la
Institución.
… … …
Calificación
de la capacidad psicofísica:
Se realiza a
través de la revisión de los diagnósticos o resultados de las valoraciones
médica, odontológica, físico-atlética y psicológica por parte de un médico de
Medicina Laboral de Sanidad, para emitir un concepto en donde manifieste si la
condición de la capacidad psicofísica o no del aspirante, le permite asumir las
exigencias de la formación policial y/o del servicio policial, de acuerdo con
la normatividad vigente. Debe colocar su nombre legible, la firma y el sello.
Si en alguna de las valoraciones referidas se presenta un concepto de no ajuste
al perfil, el concepto definitivo será de no ajuste al perfil.”
C. Respuesta de la
Clínica de Occidente.
En escrito de mayo 4 de 2012[28],
el representante legal para asuntos judiciales de la clínica solicitó negar la
tutela, al considerar que es la DINCO la encargada de brindar la asesoría post
test al accionante, pues “el aspirante a ser policía trae consigo un consentimiento
escrito para la realización de la prueba VIH, que según el mismo documento
allegado fue preparado con las asesorías pre test, y que se asegura la asesoría
post test, formato que está diseñado por la
Policía Nacional, es decir que ellos son los que se encargan de brindar la
asesoría, debe tenerse en cuenta que estas asesorías no se encontraban dentro
del objeto del contrato”.
D. Respuesta de la
Dirección de Incorporación de la
Policía Nacional.
En escrito de mayo 4 de 2012[29],
la subdirectora de dicha entidad solicitó negar el amparo, indicando que el
actor autorizó a la DINCO practicar la prueba de VIH “bajo su absoluta y
total responsabilidad, lo cual es avalado con su firma”. Agregó que “el
hecho de no practicarse esta prueba no es óbice para que sea excluido del
proceso de selección, por ende podía continuar perfectamente con el mismo”.
Tratándose de la asesoría post
test, afirmó que era responsabilidad de la
Clínica de Occidente, como entidad calificada para “dar la información,
educación, apoyo psicosocial y actividades de asesoría a las personas
infectadas con el VIH, a sus familiares y comunidad”.
Respecto al proceso de selección,
indicó que el accionante “en la valoración Psicológica obtuvo 54 puntos, es
decir tampoco se ajustó al perfil en esta valoración ya que de conformidad con
el Protocolo de Selección e Incorporación se ajustan al perfil aquellos
aspirantes que obtienen como mínimo 65 puntos… lo cual conlleva por sí solo la
no aprobación de la prueba psicológica, valoración de carácter eliminatoria.
Evidenciándose en lo anterior que… no superó el Proceso de Selección e
Incorporación por presentar escoliosis de 9 grados y por no superar la
valoración psicológica. Por ende los resultados del VIH no tuvieron ninguna
incidencia”.
E. Sentencia de primera
instancia.
En mayo 9 de 2012, la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo[30],
explicando que los resultados de la prueba de escoliosis y psicológica condujeron
a la exclusión del proceso de selección para la convocatoria, pero en modo
alguno el resultado positivo de la prueba de VIH.
Acerca de la responsabilidad de la
Clínica de Occidente sobre la asesoría post, indicó que esa entidad solo debía
realizar los exámenes médicos y de laboratorio al personal que se inscribió al
proceso de selección e incorporación que realizó la
Policía Nacional, y en virtud de la obligación contractual, los exámenes
practicados al actor y demás aspirantes, fueron remitidos a la
Dirección de Sanidad de la Policía Nacional bajo condiciones establecidas.
F. Impugnación.
En escrito de mayo 22 de 2012[31],
el actor impugnó el referido fallo, y afirmó que no padece escoliosis, como
demuestra la segunda prueba que se le practicó “en la misma clínica y por la
misma doctora que me realizó el primero”.
Agregó que “el concepto de NO
APTO que dio la psicóloga de la
Policía Nacional fue basado en mi estado de salud de PORTADOR DE VIH, como se
demostró en las pruebas aportadas”. Por último, señaló que se le vulneró el
derecho al debido proceso, “porque no me dejaron presentar la
Valoración Físico Atlética y Morfo Funcional… la cual era obligatorio
superarla ya que se encuentra en prueba eliminatoria”.
G. Sentencia de segunda
instancia.
En sentencia de junio 7 de 2012[32],
la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo impugnado, explicando que no
existe acto discriminatorio, arbitrario o injusto que amerite la protección de
los derechos invocados, pues de acuerdo con las pautas fijadas en la
normatividad que regula la convocatoria, y al encontrar que el actor estaba
incurso en una de las causales previstas en cuanto a las condiciones de salud que
se exigen para ingresar a la
Policía Nacional, no le quedaba más remedio a la entidad convocante que
excluirlo del proceso de selección, es decir, existió una justificación
objetiva, razonable y debidamente acreditada para ello.
II. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Esta
corporación es competente para examinar la determinación referida, en Sala de
Revisión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°
de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de
análisis.
Según
lo expuesto, esta Sala estudiará si se han vulnerado los derechos al debido
proceso administrativo y a la no discriminación de XX,
teniendo en cuenta que la Dirección de Incorporación de la
Policía Nacional resolvió declararlo no apto para reingresar como patrullero,
presuntamente por presentar escoliosis de 9 grados, y no superar la prueba
psicológica practicada durante
la convocatoria de reincorporación, y ser éstas, causales de exclusión
previstas en el protocolo de admisiones.
No obstante, para el accionante
la exclusión se debe a que durante los exámenes médicos realizados con ocasión
de la convocatoria de reincorporación fue diagnosticado como portador de VIH.
La
cuestión que se plantea debe esclarecerse a partir de los siguientes enfoques:
(i) la garantía
fundamental al debido proceso en las actuaciones administrativas; (ii) conductas discriminatorias de las
que son víctimas los portadores de VIH y; (iii) las asesorías pre y post test,
obligatorias para las personas que son notificadas de padecer la infección por el Virus de Inmunodeficiencia
Humana (VIH) y/o el Síndrome de la Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA).
Tercera. La
garantía fundamental al debido proceso en las actuaciones administrativas.
La Constitución Política consagra el debido proceso
como un derecho de rango fundamental y garantiza su observancia no sólo en el ámbito
de las actuaciones judiciales sino en las de índole administrativa. Esa
garantía constitucional se traduce en el respeto de la administración a las
formas previamente definidas, a la salvaguarda de los principios de legalidad,
contradicción e imparcialidad, es decir, que la garantía al proceso justo se
traduce en que el trámite de todas sus etapas, esto es, desde su iniciación
hasta la culminación, se surtirá respetando el ordenamiento jurídico legal y
los preceptos constitucionales.
Así pues, este
derecho es definido como (i) el conjunto complejo de condiciones que le impone
la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia
de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación
directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de
manera constitucional y legal.
Esta Corte, en
sentencia T-178 de marzo 12 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se
pronunció sobre las implicaciones que se derivan del desconocimiento al debido
proceso administrativo, señalando lo siguiente:
“El
desconocimiento en cualquier forma del derecho al debido proceso en un trámite
administrativo, no sólo quebranta los elementos esenciales que lo conforman,
sino que igualmente comporta una vulneración del derecho de acceso a la
administración de justicia, del cual son titulares todas las personas naturales
y jurídicas (C.P., art. 229), que en calidad de administrados deben someterse a
la decisión de la administración.
Uno de los
efectos cardinales del debido proceso es imponer a los administrados la carga
de observar y de emplear todos los medios procesales que la ley coloca a su
alcance para proteger y hacer efectivos sus derechos, cuando por su conducta
negligente o descuidada no sólo generan consecuencias desfavorables para ellos
mismos, sino que se ven como administrados en una posición de indefensión, por
cuanto quedan en la imposibilidad de imputar responsabilidad alguna al Estado
y, menos aún, se les va a permite recurrir a la acción de tutela.”
De esa manera,
debe evitarse cualquier abuso de la administración, con actuaciones que, por
desbordar el cauce del ordenamiento jurídico, puedan desconocer las garantías
derivadas del artículo 29 superior. En consecuencia, el derecho al debido
proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un
proceso justo y adecuado, en el cual todas las autoridades públicas se encuentran obligadas a actuar conforme a
los actos y procedimientos establecidos en las normas para la adopción de sus
decisiones y, por esa vía, evitar desconocer las garantías reconocidas a los
administrados.
Cuarta. Conductas discriminatorias contra los portadores de VIH y los
enfermos de SIDA. Reiteración de jurisprudencia.
Previa a
cualquier otra consideración, es ineludible recordar la condición irrenunciable
e inherente de seres humanos de todos los portadores sanos del VIH y de los
enfermos de SIDA. En múltiples oportunidades, esta Corte se ha referido a la
discriminación social, laboral y educativa a que están expuestas estas personas
en virtud de su enfermedad, y ha insistido en el deber del Estado de proteger
especialmente a los grupos y personas que se encuentren en condiciones de
debilidad manifiesta, en aras de garantizar no sólo el derecho a la igualdad de
los mismos, sino la realización de los fines jurídicos esenciales, dentro de la
filosofía que inspira al Estado social de derecho en nuestra carta política[33].
Por lo tanto, el enfermo de SIDA
o el portador del virus VIH “es titular, de acuerdo con el artículo 2° de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, de todos los derechos proclamados
en los textos internacionales de derechos humanos, sin que pueda ser objeto de
ninguna discriminación, ni de ninguna arbitrariedad por razón de su situación.
Sería ilógico que a una persona por padecer un mal, se le tratara de manera
nociva para su integridad física, moral o personal”[34].
La jurisprudencia, aplicando un
criterio proteccionista a los enfermos de SIDA y portadores de VIH en diversos
contextos, ha logrado que coexista la protección de la enfermedad junto con los
derechos al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio, a la
educación, y a la dignidad, permitiendo de esta manera que la persona a pesar
de su condición de salud, pueda acceder a los bienes y servicios elementales para
su subsistencia y la de su núcleo familiar, sin afectar los derechos de los
demás. Así, se ha señalado que existen deberes de solidaridad respecto de los
trabajadores, estudiantes, aspirantes y otros individuos afectados de VIH y/o
SIDA, sin perjuicio de que se adopten medidas sanitarias, que impidan la
propagación de la enfermedad y optimicen el manejo del padecimiento.
La jurisprudencia ha rechazado
insistentemente cualquier tipo de trato diferente e injustificado que se base
en el hecho de que una persona padezca SIDA y/o VIH, pues no existe un
fundamento constitucional razonable que permita una diferenciación de esta
naturaleza; por el contrario el artículo
13 superior, que reconoce el derecho a la igualdad, ordena que todas las
personas reciban la misma protección y
trato de las autoridades y les otorga los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación, con especial protección para quienes
se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
Por tal razón, para determinar cuándo una
conducta ha sido discriminatoria,
es decir, para el caso, que ha estado motivada precisamente porque la persona
padece de SIDA o es portador del VIH, esta corporación ha construido una
presunción de discriminación, que invierte la carga de la prueba a favor de la
persona que denuncia haberla sufrido[35].
Por lo tanto, en estos casos, el accionado debe probar que no ha existido
discriminación, demostrando una razón objetiva para su conducta. Por su parte,
para activar la presunción el accionante debe demostrar que el demandado
conocía que padecía de SIDA o era portador del VIH, condición que se entiende
cumplida también cuando el demandante lo afirma y el demandado no lo niega.
Lo anterior por cuanto existe una “dificultad
probatoria de todo acto discriminatorio debido a que estos, por regla general,
no se hacen de forma manifiesta sino que buscan ser escondidos, precisamente
porque se sabe que son contrarios a la
Constitución. En segundo lugar, por la especial protección de la que son
acreedores aquellos sujetos que hacen parte de grupos tradicionalmente
discriminados y que, como tal, se encuentran en una situación de debilidad
respecto de quien los discrimina”[36].
Es entonces la exigencia a la parte accionante
de demostrar la conducta discriminatoria, “una imposición exorbitante que
tendría como resultado una negación de justicia en muchos de estos casos,
teniendo especial consideración el que se haga respecto de sujetos que reciben
especial protección por parte del ordenamiento constitucional. Por otro lado, la
inversión de la carga probatoria no resulta una exigencia excesiva para la
contraparte, ya que si su conducta se ajustó a parámetros constitucionales
contará con los elementos necesarios para demostrar que histórica, contextual y
laboralmente no ha existido comportamiento alguno que involucre distinciones no
legítimas al momento de determinar el acceso a oportunidades”[37].
Quinta. Las asesorías pre y post test obligatorias para las
personas que son notificadas de portar el virus de
inmunodeficiencia humana (VIH) y/o padecer el síndrome de la inmunodeficiencia
adquirida (SIDA).
El Decreto 1543 de Junio 12 de 1997 que reglamenta el manejo de la
infección por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH), el síndrome de
la inmunodeficiencia adquirida (SIDA) y otras Enfermedades de
transmisión sexual (ETS), está dirigido a todas las personas naturales,
jurídicas, nacionales y extranjeras sin distinción alguna y establece que una
prueba de VIH debe hacerse previo consentimiento informado del paciente
y con asesoría pre y pos test[38].
El proceso del consentimiento informado consiste en solicitar el
permiso del paciente en cualquier circunstancia, ya sea para la solicitud de
exámenes, la realización de un tratamiento o la divulgación de la información,
que conlleve a que participe en todas las decisiones sobre su salud y su vida.
La información que se suministre es fundamental para las decisiones que se
tomen, ya que debe ser clara, veraz, suficiente y objetiva, y se debe evitar
cualquier tipo de presión por manipulación, seducción o coacción.
El consentimiento informado requiere de un dialogo entre el paciente
y el profesional de la salud, donde le informa acerca de la infección por VIH y
las ventajas y desventajas asociadas a la prueba respectiva. El consentimiento
informado hace parte de la asesoría pre-test, en la medida en que le brinda
elementos al consultante para tomar la decisión de realizarse o no la prueba.
La asesoría es un diálogo confidencial entre el consultante y un
profesional de la salud, que permite que el primero tome decisiones personales
en relación con su enfermedad. En la asesoría se evalúa el riesgo personal
respecto del VIH y se facilita la adopción de comportamientos preventivos. La
asesoría tiene entre sus objetivos, prevenir la transmisión de VIH y dar un
soporte psicosocial a las personas infectadas y afectadas por dicho virus.
En la asesoría post test se entrega el resultado de la prueba de VIH
y se brinda el apoyo sicosocial a la persona cuyo resultado es positivo,
remitiéndola a los servicios de salud para su atención y seguimiento. Estas
asesorías las puede realizar personal calificado del sector salud, debidamente
entrenado en asesoría y con certificación emitida por la autoridad
correspondiente[39].
Sexta. Caso
Concreto.
6.1. En
el caso bajo estudio, XX considera vulnerados los derechos al debido proceso y a la no
discriminación, teniendo en cuenta que la
Dirección de Incorporación de la
Policía Nacional resolvió excluirlo de la convocatoria para reingresar como
patrullero, debido a que durante
los exámenes médicos realizados para la reincorporación, fue diagnosticado como
portador de VIH.
Contrario a lo
afirmado por el accionante, la entidad demandada aduce que la exclusión se debe
a que XX es una persona no apta para ser aceptada en la
institución, al tener una escoliosis de 9 grados y no superar la prueba
psicológica practicada durante la convocatoria de
reincorporación, y ser éstas causales
de exclusión previstas en el
protocolo de admisiones.
6.2. Aplicando lo
preceptuado en las consideraciones anteriores, deberá determinarse si la
conducta de la DINCO ha sido
discriminatoria, es decir, ha estado motivada precisamente en que el actor es
portador del VIH, debiendo analizarse las razones objetivas que invoca es
institución para excluirlo de la convocatoria de reincorporación.
6.3. Tratándose de la presunta escoliosis de 9 grados que padece el
actor, es preciso recordar que a XX le fueron practicadas dos pruebas, las
cuales son contradictorias, por cuanto el primer informe del estudio
radiológico realizado en diciembre 17 de 2010 en la
Clínica de Occidente por la radióloga Carolina Arenas, dictamina una “curva
de escoliosis toracolumbar de ángulo derecho de 9 grados”[40].
El segundo estudio radiológico, practicado al actor en enero 7 de
2011 en la Clínica de Occidente por la misma radióloga, señala: “En la
proyección neutral actual no se observan curvas de escoliosis clínicamente
significativas”[41].
De esa manera, dando actualidad al último examen, es preciso inferir que el
demandante no sufre tal padecimiento que le impida desempeñarse dentro de la
Policía, y por lo tanto, no se constituyó en razón objetiva para excluirlo de
la convocatoria.
6.4. De la segunda razón objetiva
señalada por la DINCO, relacionada con la reprobación de la prueba psicológica,
encuentra la Sala que ese resultado era obvio y razonable, por cuanto dicha
dirección, encargada de notificar los resultados de los exámenes a los
participantes, debió brindar asesoría post test al actor, con
funcionarios de la Dirección de Sanidad, brindándole apoyo psicosocial ante el
resultado positivo.
Sin embargo, de
las pruebas obrantes en el expediente se observa que dicha asesoría no se
realizó, y por lo tanto, en la prueba psicológica se consignó que el actor es
una “persona que está pasando por un proceso de aceptación de la
enfermedad y replanteamiento de su proyecto de vida, lo cual refleja una
inestabilidad emocional, incertidumbre frente al futuro, sentimientos de
negación, ideas atípicas frente a su cura, aislamiento social; lo anterior,
afecta de forma significativa su desempeño en todas las áreas cotidianas de su
vida. Se hace necesaria una remisión a valoración psicológica en una EPS para
recibir asesoría y acompañamiento. Por lo anterior no se ajusta al perfil”[42]
Así, la DINCO no probó que existieron, de acuerdo con las normas aplicables, razones
objetivas que justificaran la exclusión del actor de la convocatoria de
reincorporación a patrullero de la
Policía Nacional, lo que deriva en que se encuentra demostrada la
discriminación por su condición de portador del VIH, atendiendo la presunción
que ha construido la jurisprudencia constitucional.
6.5. Es preciso recordarle a la
DINCO que la condición de portador de VIH no
imposibilita el desarrollo de ninguna actividad en el entorno social, pues el
virus del VIH sólo se contagia, entre otras, por relación directa de tipo sexual,
o por inoculación sanguínea, riesgos que precisamente se precaven con las
debidas asesorías, y son ajenos a las actividades que el actor pudiese
desarrollar como eventual patrullero.
Es claro que la
enfermedad de XX no constituye amenaza para su vida ni para la de sus
compañeros, ni vulnera la prevalencia del interés general. Por ende, la
actuación de la DINCO en el proceso de reincorporación que siguió el actor,
como aspirante a ser patrullero de la institución, no se compadece de los
mandatos constitucionales expuestos en las consideraciones generales de esta
sentencia.
6.6. Si bien en
este asunto existió consentimiento informado del actor para la realización de
la prueba de VIH, la Sala recuerda que jurisprudencialmente se ha indicado que
la exigencia de pruebas o exámenes tendientes a determinar esa infección, para
acceder o permanecer en una actividad laboral, no sólo se aleja sustancialmente
del deber de solidaridad humana y de los fines esenciales del Estado, sino que
está proscrita por nuestra Constitución y el ordenamiento internacional, en un
claro propósito de evitar la discriminación de las personas asintomáticas
infectadas por el virus, en la realización de sus aspiraciones personales y profesionales.
En el caso sub iudice, se concretan en la posibilidad de reincorporarse
como patrullero de la Policía Nacional, pues es su decisión, que esta
íntimamente ligada a lo que él considera su plan de vida, en desarrollo de su
derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Esta Sala
encuentra que más allá de toda duda, como lo señalan las pruebas obrantes en el
expediente, el actor ha sido víctima directa de una discriminación que,
consecuencialmente, ha vulnerado sus derechos al debido proceso administrativo,
a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y con ello, a escoger
libremente profesión u oficio.
6.7. Acorde con
lo consignado, lo primero que debe considerarse en el presente evento es que,
sin duda alguna, XX debe ser admitido nuevamente en la convocatoria para
reincorporación de patrulleros de la
Policía Nacional, para que le sea brindada la asesoría post test omitida por la
DINCO, y posteriormente, le realicen nuevamente la prueba psicológica.
Atendiendo que
al momento de ser declarado no apto para seguir en la convocatoria, el actor
aún contaba con etapas por surtir dentro del proceso de selección, la
Sala considera que debe continuarse con el procedimiento interrumpido, debido
a que según el protocolo de selección e incorporación para la
Policía Nacional, entre las metas diseñadas se encuentran las siguientes:
·
Cumplir con el 100% de los procedimientos establecidos en la
valoración médica del proceso de selección e incorporación en lo relacionado
con los exámenes clínicos y paraclínicos, garantizando que todos los aspirantes
que ingresan a la institución hayan sido valorados de igual manera con los
criterios establecidos en la normatividad.
·
Realizar el 100% de los exámenes programados para los aspirantes
que presenten esta etapa del proceso, bajo condiciones de calidad en atención
para los aspirantes y de precisión de resultados para la institución.
Así, la accionada deberá realizar
la valoración físico-atlética y morfo- funcional al actor, con la participación
del Consejo de Admisiones, para comprobar adecuadamente su capacidad psicofísica
y sea esta última etapa eliminatoria la que brinde un concepto serio y sensato
del perfil, según el protocolo de selección e incorporación para la
Policía Nacional.
6.8. En consecuencia, esta
corporación revocará el fallo proferido en junio 7 de 2012 por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en su momento
confirmó el dictado en mayo 9 del mismo año por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que había negado el amparo de los
derechos fundamentales de XX. En su lugar, tutelará los derechos al debido proceso administrativo, a la igualdad, al libre desarrollo
de la personalidad, a escoger libremente profesión u oficio y a la no
discriminación.
Por ende, ordenará a la Dirección de Incorporación de la
Policía Nacional admitir de nuevo a XX en la convocatoria para la reincorporación
de patrulleros de la Policía Nacional, brindarle la asesoría post test omitida,
y posteriormente practicar la prueba psicológica y surtir ininterrumpidamente
las demás etapas dentro del proceso de selección, entre ellas la
valoración físico-atlética y morfo-funcional, con participación del Consejo de
Admisiones en la comprobación de la capacidad psicofísica, según el protocolo
de selección e incorporación para la
Policía Nacional.
Además, esta Sala advertirá a la
Dirección de Incorporación de la
Policía Nacional, específicamente sobre el caso de XX, que a nadie puede discriminar inconstitucionalmente, durante el proceso de
reincorporación ni en cualquier otro momento, y la prevendrá para que se abstenga de divulgar, sin consentimiento
de XX, sus datos personales y el diagnóstico médico respectivo.
III.- DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la
Sala Sexta de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el
fallo proferido en junio 7 de 2012 por la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en su momento
confirmó el dictado en mayo 9 del mismo año por la
Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que había negado el amparo de los
derechos fundamentales de XX, al debido proceso
administrativo, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a
escoger libremente profesión u oficio y a la no discriminación, que en
su lugar, se dispone TUTELAR.
Segundo.- En consecuencia, ORDENAR a la Dirección de Incorporación de la
Policía Nacional admitir a XX en la convocatoria para la reincorporación de
patrulleros de la Policía Nacional, brindarle la asesoría post test omitida y
posteriormente practicar la prueba psicológica y surtir ininterrumpidamente las
demás etapas dentro del proceso de selección, entre ellas la valoración
físico-atlética y morfo-funcional, con participación del Consejo de Admisiones
en las que se requiera, según el protocolo de selección e incorporación para la
Policía Nacional.
Tercero.- ADVERTIR a la
Dirección de Incorporación de la
Policía Nacional que debe abstenerse de discriminar de cualquier manera a XX durante
la terminación del proceso de reincorporación y siempre. Además, se previene para que se abstenga de divulgar, sin
consentimientote XX, sus datos personales y el diagnóstico médico respectivo.
Cuarto.- ORDENAR a la
Secretaría de esta corporación así como a los jueces de instancia que
conocieron de este proceso que tomen las medidas adecuadas con el fin de
guardar estricta reserva de la identidad del peticionario, atendiendo su
situación de salud.
Quinto.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se
refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese y cúmplase.
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente en comisión
ALEXEI JULIO ESTRADA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Paciente de VIH, se le reserva la identidad en esta
providencia y en todas las actuaciones.
[2]
Fs. 1 y 2 cd. inicial.
[3]
F. 3 ib..
[4]
F. 4 ib..
[5]
Fs. 4 y 5 ib..
[6]
F. 5 ib..
[7]
F. 11 ib..
[8]
Íd..
[9]
Íd..
[10]
Íd..
[11]
F. 16 ib..
[12]
F. 25 ib..
[13]
F. 35 ib..
[14]
F. 38 ib..
[15]
F. 39 ib..
[16]
F. 40 ib..
[17]
Fs. 51 y 52 ib..
[18]
Fs. 59 a 62 ib..
[19]
Fs. 77 y 78 ib..
[20]
Fs. 79 y 80 ib..
[21]
Fs. 83 y 84 ib..
[22]
Fs. 86 y 87 ib..
[23]
F.88 ib..
[24]
Fs. 89 y 90 ib..
[25]
Fs. 28 a 34 ib..
[26]
F. 265 ib..
[27]
Fs. 109 y 196 ib..
[28]
Fs. 212 a 218 ib..
[29]
Fs. 270 a 274 ib..
[30]
Fs. 316 a 328 ib..
[31]
F. 350 ib..
[32]
Fs. 3 a 14 cd. 2.
[33]
Ver sentencias SU-256 de mayo 30 de 1996,
M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-826 de octubre 21 de 1999,
M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-1165 de noviembre 6 de 2001,
M. P. Alfredo Beltrán Sierra; T-465 de junio 5 de 2003 y T-1046 de noviembre 6
de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-295 de abril 13 de 2008,
M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-703 de octubre 6 de 2009,
M. P. Nilson Pinilla Pinilla; T-898 de noviembre 12 de 2010,
M. P. Juan Carlos Henao Pérez; y T-628 de agosto 10 de 2012,
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[34]
SU-256 de mayo 30 de 1996 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[35]
Cfr. T-898 de noviembre 12 de 2010,
M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
[36]
T-628 de agosto 10 de 2012, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[37]
T-247 de abril 15 de 2010,
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[38]
Artículos 4° y 5° del Decreto 1543 de 1997.
[39]
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, ACNUR-Defensoría del Pueblo. Derechos de las personas que
viven con VIH/Sida. Bogotá, 2010. Consultar en: http://www.defensoria.org.co/red/anexos/publicaciones/cart7_vih.pdf
[40]
F. 38 cd. Inicial.
[41]
F.39 ib..
[42]
Fs. 51 y 52 ib..