T-237-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-237/08
(Marzo 4 de 2008)
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para resolver
litigios que se suscitan entre los afiliados al Sistema de Seguridad Social,
sus beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras y de los actos jurídicos que se controviertan
REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Personas
excluidas
LEY 100 DE 1993-Interpretación constitucional del artículo 61B
NEGOCIACION ANTICIPADA DEL BONO PENSIONAL-Imposibilidad de seguir cotizando hasta
cumplir 500 semanas
LEY 100 DE 1993-Constitucionalidad del artículo 61 no constituye un
impedimento para que su contenido se aplique atendiendo las circunstancias de
cada caso concreto
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Indemnización sustitutiva y devolución de
saldos para quienes teniendo la edad de pensión no cumplan con los demás
requisitos
PENSION DE VEJEZ-Potestad del trabajador de solicitar
devolución de saldos o indemnización sustitutiva o de continuar
cotizando hasta cumplir el requisito
REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Devolución
de saldos sin el cumplimiento del requisito señalado en el literal b del
artículo 61 de la Ley 100 de 1993 de cotizar 500 semanas en consideración a la
real situación de las personas
Referencia: expediente T-1.574.542
Accionante: José Adel Cancelado Perry
Accionado: Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Protección S.A.
Fallos de tutela
a revisar: Sentencia del Juzgado Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá del diecinueve (19) de febrero de dos mil siete
(2007), confirmatoria de sentencia del Juzgado Noveno Civil Municipal de Bogotá
del 12 de diciembre de dos mil seis (2006)
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo
Monroy Cabra, Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZALEZ CUERVO
ANTECEDENTES
1. Pretensión del actor
El actor interpuso acción de tutela[1]
contra la Administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. con
el propósito de que se autorice el reembolso de los dineros consignados en su
cuenta de ahorro individual y la redención anticipada de su bono pensional, por
considerar que con la negativa de la devolución de los saldos a su favor,[2]
se vulneran sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al mínimo
vital, a la protección de las personas de la tercera edad y al pago oportuno de
las pensiones.
1.1. Razones de hecho
- Sostiene que su avanzada edad -71 años- le impide
seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social, y que no logró el número de
semanas suficiente para acceder a la pensión.
- Pide que, para proceder a la devolución de los
saldos que posee en su cuenta de ahorro individual con solidaridad, se le exima
del cumplimiento de un presupuesto que él no puede acreditar (500 semanas), de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 61B de la Ley 100 de 1993.
- Afirma que interpone la acción para evitar un
perjuicio irremediable, “ante la imposibilidad de acceder a la prestación a
que tengo derecho que lograría una vida digna”, como mecanismo transitorio.
1.2. Razones de derecho
- Para fundamentar su pretensión, sostiene que el
artículo 61B de la Ley 100 de 1993 debe ser inaplicado “por ser regresivo en
la consecución de un derecho prestacional” y vulnerar los artículos 13, 46
y 48 de la Carta Política. En tal sentido indica que: “(...) en libertad o
discrecionalidad configurativa el legislador previó una restricción o en la
afiliación al régimen de ahorro individual que en el presente caso se torna irrazonable,
desproporcionada e injustificada, pues en aras a una cláusula de permanencia
desconoce el derecho del tutelante sometiéndolo o bien a cotizar los 350
semanas, para completar las 500 requeridas (tiene solo 154 semanas) evento en
el cual podría alegar la prestación a los 78 años o bien acudiendo a la
jurisdicción laboral eterno (sic) cuando desde ya debería estar gozando de la
prestación”.
- Invoca los artículos 53 y 93 de la C.P., el artículo
22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 9° del Pacto
de Derechos Económicos Sociales y Culturales y concluye, que sus derechos
fundamentales tienen que ser restablecidos.
2. Respuesta del accionado.
El representante legal de la Administradora accionada
sostiene que la entidad que representa ha actuado conforme a la ley, lo que
desvirtúa la violación de derecho fundamental alguno, como lo pretende el
tutelante.
Precisa que el actor de manera conciente, libre y
voluntaria decidió trasladarse al Régimen de Ahorro Individual, a la vez que se
comprometió a cotizar en éste cuando menos quinientas (500) semanas, como lo
dispone el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993. Recuerda que en
igual sentido se pronunció el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al dar
respuesta a una petición formulada por el actor, recordándole el compromiso
adquirido. De igual manera, el representante legal de la Administradora
accionada y el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público señalan además, que el artículo 18 del Decreto 3798
de 2003, reglamenta el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, no
permitiendo la negociación del bono pensional, antes de que su titular cotice
quinientas (500) semanas en el nuevo régimen.
La Administradora accionada (fls. 41-45 cuaderno 2º
expediente), señala:
“En lo que atañe a la devolución de saldos es preciso anotar que, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de la citada Ley 100 de 1993,
para que dicha prestación económica proceda es necesario que en el caso de los
hombres alcancen la edad de 62 años (sic), que no hayan cotizado 1.150 semanas
y que el capital acreditado en la cuenta de ahorro individual no alcance a
financiar una pensión mínima de vejez y en el caso particular del afiliado
tutelante además, como ya se ha indicado por esta Administradora que cotice las
500 semanas de que trata el mencionado Artículo 61.
De otro lado y, en lo que se refiere al bono pensional del
tutelante, el Artículo 18 del Decreto 3798 de 2003 (Reglamentario del Artículo
61 de la Ley 100 de 1993 consagra lo siguiente:
Bonos pensionales para personas que deban cotizar 500 semanas.
Las personas a que se refiere el Literal b) del Artículo 61 de la
Ley 100 de 1993 tendrán la obligación de cotizar quinientas (500) semanas en el
nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar pensión o
devolución de saldos, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100 de 1993,
antes de las 500 semanas mencionadas.
Negrita y subrayas adicionadas.
Conforme a lo expuesto, para que la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público en representación de la Nación proceda
a emitir, expedir y pagar el bono pensional del señor José Adel Cancelado
Perry, es necesario e indispensable acreditar previamente que el mismo cotizó
las 500 semanas de que tratan las normas referidas.
En consideración a lo anterior sólo cuando exista la simultaneidad
de condiciones arriba anotadas es posible que el accionante acceda a la
prestación económica denominada Devolución de Saldos”.
3. Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1. El señor José Adel Cancelado Perry cuenta con más
de 71 años de edad: nació el 11 de abril de 1936[3].
3.2. Hasta el mes de diciembre de 2001 el señor
Cancelado Perry estuvo vinculado al Régimen de Prima Media del Seguro Social y,
a partir de esa fecha efectuó aportes al Fondo de Pensiones Obligatorias
Protección S.A. hasta alcanzar 154.14 semanas de cotización, según solicitud de
vinculación suscrita el 2 de agosto de 2001[4].
3.3. El 17 de agosto de 2006, el señor Cancelado
Perry, por intermedio de apoderado, solicitó al Fondo de Pensiones Obligatorias
Protección S.A. la devolución de sus aportes, incluidos los rendimientos
financieros y el valor del bono pensional en razón de que “a la fecha de la
presente solicitud tiene la edad exigida para incoar este beneficio; pero no ha
logrado tener el número de semanas exigidas y no ha acumulado el capital
necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo”[5].
La entidad accionada, verbalmente, le manifestó al
apoderado del actor, que “no era procedente NI LA PENSIÓN DE VEJEZ NI LA
DEVOLUCIÓN DE SALDOS; LA PRIMERA DE ELLA (SIC) POR NO TENER EL DINERO
SUFICIENTE EN LA CUENTA INDIVIDUAL PARA LOGRAR LA PENSIÓN MÍNIMA Y LA SEGUNDA
PORQUE EXISTÍA UNA NORMA QUE IMPEDÍA LA DEVOLUCIÓN A SABER: ARTÍCULO 61B DE LA
Ley 100”(destaca la demanda).
3.4. De acuerdo con la “Liquidación Provisional del
Bono Pensional Tipo A” a nombre del actor, elaborada por la Oficina de
Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público: i) el 1° de
octubre de 2001 el valor del bono ascendía a $ 96.453.523 (Folio 67 cuaderno 2º
del expediente); ii) el salario base de cotización del actor, el 2 de noviembre
de 1987 era de $165.180 (Folio 67 cuaderno 2º del expediente); iii) el señor
Cancelado Perry laboró 4.144 días, es decir 592 semanas (Fotocopia de la
Historia Laboral del actor, expedida por la Vicepresidencia de Pensiones del
Seguro Social, a cuyo tenor las semanas cotizadas por el señor Cancelado Perry,
entre los años de 1972 y 1987 ascienden a 592. Folios 16 y17 cuaderno 2º
expediente) y, iv) la fecha de redención “normal” del bono sería el 1º
de mayo de 2011.
3.5. Obra en el expediente fotocopia del escrito,
firmado por el Dr. Aquilino Prieto Marín, apoderado del actor, dirigido a
Pensiones y Cesantías Protección S.A., sobre “Solicitud de Devolución de
Saldos en la Pensión Por Vejez (…)”, con nota de presentación ante la
Notaria 63 de Bogotá del 30 de agosto de 2006. (folios 54 a 58 cuaderno 2º
expediente)
3.6. Declaración extraproceso rendida por el actor
ante el Notario 43 del Circulo de Bogotá, donde bajo juramento manifiesta su
imposibilidad de “seguir cotizando para ningún régimen de pensiones
obligatorias de invalidez, vejez y muerte ante ninguna entidad oficial, ni
privada, tampoco ante el ISS” (folio 4 cuaderno 2º expediente)
3.7. Fotocopia de la comunicación del 21 de marzo de
2007, dirigida por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público al actor, en respuesta del derecho de petición
formulado el día 9 del mismo mes, para informarle: i) que “la AFP PROTECCIÓN
S.A. no ha enviado a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público una certificación con los soportes correspondientes, donde
expresamente manifieste que usted cumplió con el requisito señalado en el
artículo 61 literal b) de la ley 100 de 1993, que consiste en cotizar 500
semanas adicionales al Régimen de Ahorro Individual”; ii) que establecido
el cumplimiento del requisito en mención y una vez la AFP “ingrese en el
sistema interactivo de la OBP la solicitud de emisión se procederá a la
redención del bono pensional en referencia, de lo contrario esta oficina por
ningún motivo puede tramitar la solicitud elevada por usted, todavía que no ha
sido probado que se cumplió con el requisito legal establecido por la Ley.” (Folio
21 y 22 cuaderno 1º expediente)
3.8. Fotocopia de la constancia suscrita por el actor
el 23 de julio de 2001, donde confirma que recibió la información de Protección
S.A., donde se le niega derecho de acuerdo con lo dispuesto en el Artículo 61
de la Ley 100 de 1993, el cual estableció la obligatoriedad de cotizar 500
semanas más en el nuevo régimen. (Folio 48 cuaderno 2º expediente).
4. Fallos de instancia objeto de revisión (e
impugnación y actuación en sede de revisión).
4.1. Fallo de tutela de primera instancia -Juzgado
Noveno Civil Municipal de Bogotá-.
Decisión: Concede derecho de petición, niega amparo de
los demás derechos.
Razón de la decisión: Encuentra vulnerado el derecho
fundamental del actor a obtener respuesta de sus solicitudes, en consecuencia,
ordena a la Administradora del Fondo Privado de Pensiones AFP Pensiones
Protección S.A., responder “el derecho de petición impetrado desde el 17 de
agosto de 2006” y advierte además, que no puede volver a incurrir en las
omisiones que dieron lugar a la presente acción. En lo que tiene que ver con la
pretensión de amparo constitucional de los derechos a la vida, a la igualdad y
a la seguridad social, impetrada en la demanda, la funcionaria considera que
debe negarse dada su “estirpe legal” y la competencia de la jurisdicción
ordinaria para el efecto. Expresa la providencia en cita: “El derecho
alegado por la accionante en el sub-lite no tiene la condición de
constitucional sino que es de estirpe legal y más precisamente económico, pues
la controversia gira entorno (sic) al presunto incumplimiento de las
obligaciones contractuales de la entidad accionada, que debe solucionarse a
través de la acción ordinaria correspondiente distinta de la tutela. La
naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela la hace un mecanismo
improcedente para obtener la devolución de saldos en el régimen de prima de
ahorro individual con solidaridad”.
4.2.
Impugnación.
El señor Cancelado Perry, por intermedio de apoderado,
impugna la decisión argumentando que si bien este Tribunal en la Sentencia
C-674 de 2001, se pronunció sobre la constitucionalidad del literal b) del
artículo 61 de la ley 100 de 1993, también ha sostenido que la
constitucionalidad de la norma en comento “no es óbice para que su contenido
se aplique atendiendo las particularidades del caso concreto”, como viene a
serlo la situación de aquellas personas quienes por su edad o condiciones de
salud les “resulta especialmente difícil tener una relación laboral o poder
cotizar como independientes”.
4.3. Fallo de tutela de segunda instancia -Juzgado
Treinta y Nueve Civil del Circuito de Bogotá-.
Decisión: Confirma fallo de primera instancia.
Razón de la decisión-. Señala que se debe conceder la
protección del derecho de petición, dado que la Administradora accionada aceptó
conocer la solicitud del actor y no demostró haberla despachado formalmente
como correspondía, pero igualmente niega el amparo de los derechos al mínimo
vital, a la igualdad y a la seguridad social, fundado en las siguientes
consideraciones: i) el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela y
la competencia de la jurisdicción ordinaria para resolver las controversias
referentes al sistema de seguridad social integral y, ii) en las previsiones
del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, a cuyo tenor el actor debe cotizar por
lo menos 500 semanas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, para
tener derecho a la devolución a la que aspira.
4.4. Actuación en sede de revisión.
Considerando que el actor solicitó la vinculación de la
Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que
el asunto que se debate le compete a la entidad, Sala Octava de Revisión de
2007, mediante providencia del 24 de mayo de 2007, resolvió abstenerse de
realizar la revisión de las sentencias ya relacionadas y, en su lugar, ordenar
al Juzgado Noveno Civil Municipal poner en conocimiento de dicho Ministerio la
irregularidad advertida y, de ser necesario, rehacer la actuación. Dado que el
citado Ministerio conoció de la anomalía y se abstuvo de intervenir en el
asunto -así lo señala el Juez de primer grado-[6] al remitir
nuevamente el expediente a esta Corporación, se entiende saneada la indebida
integración del contradictorio.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia de revisión: Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9;
Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; Auto del 11 de Mayo de 2007 de Sala de
Selección de Tutela No. 5 de la Corte Constitucional.
5. Problema jurídico planteado
Corresponde a la Sala decidir, si la accionada, vulneró
los derechos que el actor invoca en su demanda, con la decisión de no devolverle
los saldos que el mismo posee en su cuenta de ahorro individual, aduciendo para
ello que no cumple con el requisito de las 500 semanas, que exige el artículo
61B de la Ley 100 de 1993.
De manera que esta Sala de Revisión habrá de
pronunciarse, previamente, (i) sobre la procedencia de la acción de tutela para
resolver la controversia planteada, atendiendo los precedentes; (ii) así mismo,
si el actor se encuentra obligado a mantenerse vinculado al fondo de pensiones
hasta completar quinientas semanas de cotización, no obstante su avanzada edad.
5.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela
para resolver litigios entre los afiliados al Sistema de Seguridad Social, sus
beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras.
5.1.1. La jurisprudencia constitucional tiene definido
que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para resolver los
litigios que se suscitan entre los afiliados al Sistema de Seguridad Social,
sus beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o
prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación y de los actos
jurídicos que se controviertan, dado el carácter subsidiario y residual de la
acción de amparo y la competencia establecida en el artículo 2° del Código
Sustantivo del Trabajo.
5.1.2. No obstante, también ha señalado la competencia
de los jueces de tutela para dirimir asuntos que, de no ser por su
intervención, forzosamente culminarían imponiendo a los afectados el
cumplimiento de condiciones que no se encuentran en capacidad de cumplir y, de
contera, desconociendo su derecho de exigir condiciones especiales para
solventar su estado de minusvalía y marginalidad -artículos 13, 46 y 47 C.P.-.
5.1.3. Sea lo primero señalar que la Corte en la Sentencia
T-084 de 2006[7], ordenó al Ministerio de
Hacienda y Crédito Público la redención del bono pensional y, en consecuencia,
la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual del
entonces accionante, dada la avanzada edad de éste y la pérdida paulatina de su
capacidad laboral, circunstancias que le impiden cumplir con el requisito
establecido en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993. Señala esta decisión que,
sin perjuicio de la competencia de la justicia ordinaria para dirimir los
conflictos relativos al reconocimiento de prestaciones económicas, “el
amparo constitucional de tutela procede cuando quien reclama el amparo es una
persona que forma parte de un grupo poblacional considerado en estado de
debilidad manifiesta, ya sea por su condición económica, física o mental, en la
medida en que el derecho a la seguridad social se torna fundamental, al estar
“contenido dentro de valores tutelables como son el derecho a la vida, el mínimo
vital (…)” , lo que torna indispensable la intervención del juez constitucional
para el restablecimiento de los derechos vulnerados o amenazados”. Agrega
además que, “en aras de proteger los derechos de las personas sujetos de
especial protección constitucional, como lo son los discapacitados y las
personas de la tercera edad que se encuentran en incapacidad económica de
garantizarse por sí solas su subsistencia mínima vital, la Constitución
Política en el artículo 86 establece la procedencia del amparo de tutela
definitivo y no transitorio, cuando para el reconocimiento prestacional o
económico se exige un requisito legal imposible de cumplir”.
5.1.4. Posteriormente, la Sala Séptima de Revisión
reitero lo anterior en la Sentencia T-707 de 2006[8],
concedió el amparo constitucional a un afiliado al Régimen de Ahorro Individual
con Solidaridad mayor de 66 años, a quien se le negaba la devolución de los
saldos de su cuenta de ahorro individual y la redención anticipada del bono
pensional, sin perjuicio de su imposibilidad de conseguir empleo y sin
consideración a su falta de recursos para seguir cotizando.
5.2. Consideraciones preliminares. Interpretación constitucional del contenido
del artículo 61-b de la
Ley 100 de 1993.
5.2.1. El artículo 61 de la Ley 100 de 1993 dispone:
“Personas excluidas del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad. Están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad:
a) Los pensionados por invalidez por el Instituto Seguros Sociales o
por cualquier fondo, caja o entidad del sector público;
b) Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren
cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50)
años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos 500
semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador
efectuar los aportes correspondientes”.  (negrilla
y subrayado fuera de texto)
5.2.2. En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, la ciudadana Luz Dahiana Arias Arias demandó el artículo
61 de la Ley 100 de 1993[9], porque al decir de la
actora la disposición acusada discrimina a las personas afectadas con
minusvalías y de avanzada edad, en cuanto les impone condiciones imposibles de
cumplir para afiliarse al régimen de ahorro individual, vulnerando de contera
la solidaridad que informa el régimen de seguridad social, en los términos del
artículo 48 constitucional.
En la
Sentencia C-674 de 2001[10], esta Corporación declaró la
constitucionalidad del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, pues sostuvo que el mismo debe ser
analizado dentro del marco del régimen de transición del cual forma parte y con
el fin de evitar traumatismos
al Sistema General de Seguridad Social. Expuso la Corte en esa oportunidad que “el Legislador
consideró que permitir que las personas que ya estaban próximamente a jubilarse
en el régimen anterior pudieran trasladarse al régimen de ahorro individual
podría tener efectos traumáticos para el sistema y en especial para las
entidades que tenían a su cargo esas pensiones, como el ISS, que hubieran
debido pagar inmediatamente esos bonos pensionales a los nuevos fondos
pensionales que tendrían a su cargo el manejo del régimen de ahorro individual”.
Precisó, igualmente, que quienes al entrar en vigencia
el sistema tuvieron cincuenta y cinco o cincuenta o más años, si son hombres o
mujeres respectivamente, bien pueden ingresar al Sistema siempre que “decidan
cotizar por lo menos 500 semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será
obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes”. En
armonía con lo expuesto, sostuvo la Corte que no siendo la prohibición absoluta
sino condicionada y dada la finalidad de la misma, “relacionada con la
estabilidad financiera del sistema sin afectar a los trabajadores de menores
recursos (..), el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 se ajusta a
los principios constitucionales de la seguridad social y no es discriminatorio
(..).”[11]
5.2.3. Ahora bien, el anterior criterio fue
complementado posteriormente en la
Sentencia T-084 de 2006,[12] donde se indicó que en la aplicación del
artículo 61 de la Ley 100 de
1993, debía subyacer el
principio de equidad.
En efecto en la mencionada providencia advirtió que en
la situación que se menciona[13], no
se consideró la circunstancia de quienes no logran alcanzar la meta prevista,
no obstante el compromiso manifestado al ingresar al Régimen de Ahorro
Individual. Agregó que la Corte, al fallar la acción de inconstitucionalidad,
ha debido pronunciarse al respecto y disponer, con fundamento en razones de
equidad y en aplicación del derecho a las expectativas legítimas en materia
pensional, mediante decisiones de amparo, la devolución de los saldos que los
afectados mantenían en su cuenta de ahorro individual, como pasa a explicarse.
Fue así entonces como la Sala Octava de Revisión, en
una primera decisión, conoció el caso de una persona mayor de setenta años,
quien, por la pérdida de su capacidad laboral, debió suspender sus cotizaciones
al Sistema Integral de Seguridad Social y requería, con urgencia, la devolución
de los dineros consignados en su cuenta de ahorro individual, incluyendo la
redención anticipada de su bono pensional. [14]
En dicha oportunidad expuso la Corte que ante la grave
situación descrita por el accionado, “no cabe hacer una aplicación estricta
de la ley, sin que no se vulnere el principio de equidad que orienta las
actuaciones judiciales y administrativas”, toda vez que la tarea de
resolver las controversias sometidas a consideración de los jueces exige de
éstos un análisis de la situación planteada, en orden a proteger real y
efectivamente los derechos y libertades en juego, asegurando el imperio de la ley,
que no difiere de la convivencia pacífica y del orden justo –artículos 230 y 2°
C.P.-.
Recordó esta Corte, la jurisprudencia constitucional a
cuyo tenor la equidad actúa como un elemento ponderador que permite al operador
jurídico y a la autoridad judicial adecuar sus decisiones a la realidad
planteada, con fundamento en las categorías generales y en otros elementos
previstos en el ordenamiento, hasta lograr “una graduación atemperada en la
distribución de cargas y beneficios a las partes”[15].
Se detuvo la Sala en la alternativa prevista en los
artículos 37 y 66 de la Ley 100 de 1993, en cuanto estas disposiciones permiten
a quienes no cumplen los requisitos para acceder a una pensión recibir una
indemnización sustitutiva o la devolución de saldos y concluyó que habría que
entender que lo propio sucede tratándose de la circunstancia prevista en el
literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, porque resulta inequitativo,
en este último caso, conminar a quienes se trasladaron al Régimen de Ahorro
individual a no acceder a los valores depositados, a sabiendas que no les
resulta posible alcanzar el número de semanas previsto.
5.2.4. La Sala Séptima de Revisión,[16]
por su parte, ante una situación fáctica similar a la antes descrita,
comoquiera que ante la imposibilidad de seguir cotizando el accionante
solicitaba la devolución de saldos y la redención anticipada de su bono
pensional, ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público redimir y pagar el
Bono Pensional, para que así la Administradora pudiese devolver al afectado los
dineros consignados en su cuenta de ahorro individual.
Señala la decisión[17]:
“21.- Respecto del carácter voluntario de la afiliación y
consecuente ingreso al RAIS, se manifiesta por parte de las entidades
demandadas y de la Superbancaria, que el diseño
del sistema general de seguridad social en
pensiones, otorgó a los ciudadanos la posibilidad de ingresar al régimen que
voluntariamente escogieran. Por supuesto –continúan– las distintas alternativas
representan distintos beneficios y/o sacrificios, en consideración sobre todo a la edad y a la posibilidad de cotizar durante un tiempo
determinado. Por ello se debe asumir -en su opinión- que el usuario del sistema
sopesa todas estas variables y a partir de ello se afilia a uno u otro régimen.
En este sentido, el artículo 11 del decreto 692
de 1994, establece que “la selección del régimen implica la aceptación de las
condiciones propias de éste”.
Sobre lo anterior, encuentra esta Sala de Revisión que el
planteamiento no sólo es razonable, sino completamente acorde con la regulación de distintos regímenes pensionales al interior de un
sistema general como el de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, al menos por dos razones, lo que se sigue de ello no puede ser que
los usuarios queden condenados a no disfrutar de
sus derechos, cuando estén en una situación tal que les impida cumplir con las
condiciones del régimen que escogieron.
La primera de ellas es que, como se ha expresado a lo largo de las
consideraciones de la Sala en esta sentencia, a la aplicación de lo dispuesto en las normas debe
subyacer el principio de equidad, según el cual la exigencia del cumplimiento
de una disposición no puede acarrear una situación de iniquidad y menos la
imposición de requisitos o trámites imposibles
de solventar para ciertas personas por su especial condición.
En armonía con lo expuesto, en los casos antes
señalados, esta Corte revocó las sentencias que negaban la protección, por su
abierto desconocimiento del deber del Estado, de la sociedad y de la familia de
proteger y asistir a las personas de la tercera edad y promover su integración
a la vida activa y comunitaria y en consideración a las previsiones de los
artículos 230, 53 y 58 Superiores.
5.3. Síntesis de la posición de la Corte sobre la
procedencia de la acción de tutela para resolver la controversia planteada,
atendiendo los precedentes constitucionales en la materia
5.3.1. Como se expresó anteriormente, este Tribunal - sentencia C-674 de
2001[18] -, se pronunció sobre la
constitucionalidad del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, y
en particular sobre el requisito contemplado en su literal b), consistente en
cotizar mínimo quinientas (500) semanas para pertenecer al Régimen de Ahorro
Individual con Solidaridad, si es que la persona para el 1º de abril de 1994
contaba con 55 años o más si
es hombre, o 50 años o más si es mujer, concluyendo que el requisito en mención
era razonable y ajustado a la transición que implicó la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, el anterior criterio fue complementado posteriormente en la Sentencia T-084 de 2006, donde se indicó
que en la aplicación del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 debía subyacer el principio de
equidad.
En efecto la providencia en cita sostuvo, que a partir de sentencias tales
como la T-518 de 1998[19], SU-837 de 1998[20] y C-1547 de 2000[21], se concluyó que:
“…la labor de quien aplica la ley y quien la establece son
complementarias. En tal medida, el Congreso dicta normas de carácter general y abstracto, orientadas hacia la consecución de ciertos
fines, como en el caso del artículo 61 de la Ley
100 de 1993, destinado a establecer los requisitos que habrán de cumplir
quienes se trasladen al Régimen de Ahorro Individual
para tener derecho a pensionarse y la autoridad judicial las aplica previo
análisis de la situación concreta, atendiendo el principio constitucional de la
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina
(C.P. art. 230), para luego imponer su
cumplimiento.”[22] Y por ello, “los artículos 37 y 66 de
dicha norma disponen que las personas que han
alcanzado la edad para pensionarse y no cumplieron los requisitos para acceder
a una pensión cuenten con la alternativa
de recibir una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, si están en
imposibilidad de seguir cotizando, o de continuar aportando hasta alcanzar el
derecho. De manera que está claro que
las mismas no pueden ser compelidas,
sin más, a trámites que de antemano se sabe no pueden cumplir.”[23]
De lo anteriormente
expuesto, se tiene que la
Corte ha establecido que la constitucionalidad del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, no constituye un
impedimento para que su contenido se aplique atendiendo las circunstancias de
cada caso concreto. Por lo ello, la incapacidad para cotizar y así cumplir con
los requisitos estipulados en su contenido, y así acceder a los derechos del sistema de seguridad
social, debe ser ponderada por las autoridades en consideración a los derechos
fundamentales de las personas de acceso a una pensión de vejez o a las
alternativas que brinda la misma Ley 100 de 1993.
Esto con
el fin de garantizar los derechos a una vida digna y al mínimo vital de las
personas de que habla el mencionado artículo 61, las cuales cuentan con edades
en las que les resulta especialmente difícil tener una relación laboral o poder
cotizar como independientes.
Incluso, si ellas mismas han decidido voluntariamente someterse a la obligación
de cotizar un número mínimo de semanas.
5.3.2.
El anterior criterio no surge únicamente de la interpretación del artículo 61 y
las normas constitucionales que procuran una protección especial y reforzada a las personas de edad
avanzada. El mismo sistema de seguridad social en pensiones contempla
alternativas, como la indemnización sustitutiva (art 37 L.100/93) y la devolución de saldos (art. 66 L.100/93), para quienes teniendo la edad de
pensión, no cumplan con los demás requisitos[24]. Lo contrario, llevaría al absurdo de concluir que para algunas personas,
independiente de su edad y su condición, resulta inexorable la carga de
sostener una relación laboral o de conseguir por su cuenta los recursos para
cotizar al sistema.[25]
6. El caso concreto.
6.1. Sostienen el Representante Legal de la
Administradora accionada y el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público que el actor, de manera conciente,
libre y voluntaria decidió trasladarse al Régimen de Ahorro Individual y que
además el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003 reglamenta el literal b) del artículo
61 de la Ley 100 de 1993, no permite la negociación del bono pensional, en los
términos del artículo 66 de la misma disposición, antes de que su titular
cotice quinientas (500) semanas en el nuevo régimen.
6.2. Se advierte que la decisión del actor de
trasladarse al Fondo de Pensiones se dio en el 2001,[26]
es decir en vigencia del artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, a cuyo tenor la
exigencia del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 se basa en la
vinculación laboral o en la posibilidad del afiliado de cotizar como trabajador
independiente. Señala la norma comentada:
“Las personas cobijadas por el literal b) del artículo 61 de la
Ley 100 de 1993, deberán cotizar por lo menos durante quinientas (500) semanas
en el nuevo régimen y no podrán negociar el bono pensional para solicitar
pensión o devolución de saldos de conformidad con el artículo 66 de la Ley 100,
mientras mantengan una vinculación laboral con algún empleador o puedan seguir
cotizando en condición de independientes. De lo contrario, deberán
manifestar bajo juramento su imposibilidad de cotizar.” (negrilla y
subrayado adicionado)
En este punto, cabe recordar además, que “quienes
aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo, no pueden perder
las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión[27]”,
pues no resulta constitucionalmente valido desconocer las expectativas
legítimas de quienes ingresaron a un determinado Régimen pensional. En este
sentido señaló la Sentencia C-789 de 2002[28], lo
siguiente:
“Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede
transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los
trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su
pensión, como resultado de su trabajo.  Se estaría desconociendo la protección
que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art.
1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a
este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento
constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del
tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia
del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril
1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir
su pensión.”
6.3. Bajo este entendido, se estima entonces que la
Administradora accionada y la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, si bien pueden aludir al acto de traslado
voluntario del actor para destacar su obligación de cotizar por los menos
quinientas (500) semanas en su cuenta de ahorro individual, para exigir la
redención del bono o la devolución de saldos, no pueden desconocer que el marco
normativo entonces vigente condicionaba dicha obligación a la existencia de un
vínculo laboral o de condiciones que le permitiesen al afiliado cotizar al
Sistema, en calidad de trabajador independiente.
En este orden de ideas, el amparo constitucional
invocado habrá de concederse, porque el actor solicita la devolución de los
saldos que posee en su cuenta de ahorro individual, incluyendo la redención de
su bono pensional y para el efecto manifiesta su imposibilidad de seguir
cotizando al Sistema, cumpliendo de esta manera la exigencia del artículo 28
del Decreto 1513 de 1998[29], en vigor cuando el
señor Cancelado Perry manifestó su voluntad de trasladarse del Seguro Social y
cotizar por lo menos quinientas (500) en el Régimen de Ahorro Individual, como
lo dispone el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
6.4. Lo anterior, por cuanto el actor supera el límite
probable de vida, de suerte que no tendría que soportar el trámite dilatado de
un proceso ordinario, y además, en razón de que la Administradora accionada
sustenta su negativa en el texto mismo del literal b) del artículo 61 de la Ley
100 de 1993, lo que torna indispensable la intervención del juez constitucional
para hacer prevalecer el derecho del señor Cancelado Perry a recibir un trato
preferente, acorde con la situación que afronta y en consideración al
precedente jurisprudencial en la materia.
De otra parte y como lo demuestran los antecedentes, la
controversia planteada no demanda un trámite probatorio dispendioso, ni
involucra derechos de terceros, en cuanto nada se discute sobre los valores
consignados en la cuenta de ahorro individual que se busca liquidar, como
tampoco respecto de las semanas cotizadas al Sistema.
6.5. Conclusión
Tomando en cuenta que, (i) fue en vigencia del
artículo 28 del Decreto 1513 de 1998 que el señor José Adel Cancelado Perry
decidió trasladarse del Seguro Social al Régimen de Ahorro Individual y a su
vez adquirió el compromiso de cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en
dicho régimen, como lo dispone el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de
1993; (ii) que éste es una persona de la tercera edad que no está en
condiciones de seguir cotizando para ningún régimen de pensiones obligatorias
de invalidez, vejez y muerte (así lo declaró ante el Notario Cuarenta y Tres de
Bogotá, sin que su afirmación haya sido desvirtuada): habrá de resolverse la
controversia planteada en armonía con las previsiones del artículo 46
constitucional y la jurisprudencia constitucional en la materia.
Así, la Administradora accionada adelantará el trámite
tendiente a la redención anticipada del bono pensional y la Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y no le exigirá al
actor cumplir con el requisito señalado en el literal b) del artículo 61 de la
Ley 100 de 1993 para redimir su bono pensional. Lo anterior, por tratarse de
asunto de justicia y equidad, inspirada en principios que orientan la seguridad
social, y en el artículo 48 constitucional, teniendo en cuenta la real
situación que afronta el actor y el marco jurídico dentro del cual se produjo
su traslado al Régimen de Ahorro Individual para relevarlo de la obligación de
cotizar cuando menos quinientas (500) semanas para tener derecho a la
devolución que reclama.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada mediante auto del
24 de mayo de 2007, en el asunto de la referencia.
Segundo.- REVOCAR las sentencia proferida por el Treinta y Nueve Civil
del Circuito de Bogotá, que había confirmado la sentencia del Juzgado Noveno
Civil Municipal de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada por José
Adel Cancelado Perry contra la Administradora del Fondo de Pensiones y
Cesantías Protección S.A. para, en su lugar, amparar los derechos fundamentales
del actor a la igualdad y a la seguridad social.
En consecuencia, ORDENAR i) a la Administradora
accionada, que tan pronto como le sea notificado el presente fallo inicie el
trámite correspondiente en orden a la devolución de saldos que reclama el actor
y ii) a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público relevar al accionante de su compromiso de cotizar quinientas (500)
semanas al Régimen de Ahorro Individual, a fin de que el señor Cancelado Perry
acceda a la devolución de saldos, incluidos el capital, los rendimientos
financieros y el bono pensional.
Tercero.- Líbrese por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Noviembre 16 de 2006.
[2] El 16 de septiembre
de 2006, se le negó verbalmente solicitud y se entregó fotocopia provisional
del bono pensional (folio 8 expediente).
[3] Fotocopia de la
Partida de Bautismo y de la cédula de ciudadanía que dan cuenta del nacimiento
del señor José Adel Cancelado Perry ocurrido el 26 de marzo de 1936. Folios 13
y 14.
[4] (Folios 8 -12
cuaderno 2 expediente).
[5] (Folio 54 cuaderno 2 expediente).
[6] Folio 32 y 35 del
cuaderno 1º del expediente.
[7] M.P. Alvaro Tafur
Galvis.
[8] M.P.
Humberto Sierra Porto.
[9] Expediente D-3324.
[10] M. P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[11] Sentencia C-674 de 2001 M. P. Eduardo
Montealegre Lynett
[12] Sentencia T-084 de 2006
M. P.
Alvaro Tafur Galvis.
[13] Sentencia C-674 de 2001 M. P. Eduardo
Montealegre Lynett
[14] Sentencia T-084 de 2006
M. P.
Alvaro Tafur Galvis.
[15]Cfr. Sentencia SU-837 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[16] Sentencia T-707 de 2006
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[17] Sentencia T-707 de 2006
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[18] Sentencia C-674 de 2001,
M. P. Eduardo Montealegre Lynett.
[19] Conforme al principio de equidad, la autoridad “(…)
está en la tarea de aplicar la norma legal al caso concreto y debe tener en
cuenta las circunstancias propias del mismo, de manera que la voluntad del
legislador se adecue a los distintos matices que se presentan en la vida real”
[20] “(…) la equidad permite al operador jurídico y a
la autoridad judicial, evaluar la razonabilidad de las categorías generales de
hechos formuladas por el legislador, a partir de las situaciones particulares y
concretas de cada caso. En este sentido, la equidad se introduce como un
elemento que hace posible cuestionar e ir más allá de la igualdad de hecho que
el legislador presupone. La equidad permite al operador jurídico reconocer un
conjunto más amplio de circunstancias en un caso determinado. Dentro de dichas
circunstancias, el operador escoge no sólo aquellos hechos establecidos
explícitamente en la ley como premisas, sino que, además, puede incorporar
algunos que, en ciertos casos “límites”, resulten pertinentes y ponderables, y
permitan racionalizar la igualdad que la ley presupone”
[21] “(…) la equidad actúa como un elemento de
ponderación, que hace posible que el operador jurídico atribuya y distribuya
las cargas impuestas por la norma general, proporcionalmente, de acuerdo con
aquellos elementos relevantes, que la ley no considera explícitamente. La
consecuencia necesaria de que esta ley no llegue a considerar la complejidad de
la realidad social, es que tampoco puede graduar conforme a ésta los efectos
jurídicos que atribuye a quienes se encuentren dentro de una determinada
premisa fáctica contemplada por la ley. Por ello, la equidad –al hacer parte
de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto- permite una graduación
atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes. En este
sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones
legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes.”
(Subrayas fuera de texto)
[22] T-084 de 2006.
[23] Ibídem. Énfasis fuera
de texto.
[24] Sentencia T-707 de 2006
M.P. Humberto Sierra Porto.
[25] T-707 DE 2006 M.P.
Humberto Sierra Porto.
[26] Hasta el mes de diciembre de 2001 el señor Cancelado Perry estuvo
vinculado al Régimen de Prima Media del Seguro Social y, a partir de esa fecha
efectuó aportes al Fondo de Pensiones Obligatorias Protección S.A. según
solicitud de vinculación suscrita el 2 de agosto de 2001 -Folios 8 -12 cuaderno
2º expediente-.
[27] Sentencia C- 789 de 2002
M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esta oportunidad la Corte, para efectos de
fundamentar la exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° del artículo
36 de la Ley 100 de 1993, distinguió el derecho “a la pensión”, el cual se
adquiere cuando se cumplen los requisitos que permiten acceder a la prestación,
del derecho “al Régimen pensional” que confiere a los afiliados el derecho a
mantener las condiciones previstas en el mismo.
[28] M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[29] El Decreto 3798 de
2033 que derogó el Decreto 1513 de 1998 entró a regir el 30 diciembre de 2003
-Diario Oficial 45416.