C-319-10
Sentencia C-319/10
Sentencia C-319/10
REGIMEN DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA
DEFENSORIA DEL PUEBLO-Regulación
CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA
DEFENSORIA DEL PUEBLO-Cargos
de carrera
LISTA DE ELEGIBLES EN LA
DEFENSORIA DEL PUEBLO-Adopción
mediante acto administrativo/LISTA DE ELEGIBLES EN LA
DEFENSORIA DEL PUEBLO-Vigencia
El artículo 145 de la
Ley 201 de 1995 regula uno de los pasos esenciales del proceso de ingreso a la
carrera administrativa de la
Defensoría del Pueblo, cual es la conformación de la lista de elegibles, y dispone
que aquélla deberá establecerse mediante un acto administrativo (resolución),
de conformidad con los resultados obtenidos en el concurso de méritos; contará con
una vigencia de seis (6) meses y las vacantes que se presenten deberán
proveerse con base en aquélla.
CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA
DEFENSORIA DEL PUEBLO-Provisión
por lista de elegibles no es discrecional/LISTA DE ELEGIBLES EN LA
DEFENSORIA DEL PUEBLO-Interpretación conforme a la
Constitución respecto de su uso obligatorio
El artículo 145 de la
Ley 201 de 1995, emplea el término “podrá”, cuya interpretación conforme con la
Constitución, apunta a señalar que se trata realmente de un deber y no de una
facultad, por cuanto la única forma de ingresar a la carrera administrativa, es
decir, a ocupar un cargo público en propiedad, es mediante la superación de un
concurso público de méritos, no pudiendo el nominador contar con la facultad de
decidir si hace nombramientos en propiedad en relación con personas que han
superado un concurso de méritos.
EMPLEO PUBLICO-Definición
CUADROS FUNCIONALES DE EMPLEOS-Concepto
CARRERA ADMINISTRATIVA-Historia de su regulación
CARRERA ADMINISTRATIVA-Mérito como criterio fundamental para el
ingreso, ascenso y retiro
CARRERA Y SISTEMA DE CONCURSO DE MERITOS-Finalidad
La carrera y el sistema de concurso de méritos
constituyen instrumentos técnicos de administración de personal y mecanismos de
promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan
que a la organización estatal, y concretamente a la función pública, accedan
los mejores y los más capaces funcionarios.
ACCESO A LA
FUNCION PUBLICA-Instrumentos internacionales que lo regulan como derecho
político
PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN
ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Reglas
constitucionales/PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN ACCESO A CARGOS
PUBLICOS-Se quebranta con el ingreso automático a la carrera administrativa
El  principio constitucional de igualdad de
oportunidades en acceso a cargos públicos apunta a que todo ciudadano tiene
derecho a desempeñar funciones y cargos públicos en igualdad de condiciones, de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que ha
ratificado el Estado colombiano, principio que se encuentra garantizado, a su
vez, mediante un conjunto de reglas constitucionales  según las cuales los
empleos en los órganos y entidades del Estado son, por regla general, de carrera;
los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la
Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público; el ingreso a la
carrera administrativa y los ascensos serán por méritos en tanto que el retiro
se dará únicamente por calificación no satisfactoria en el desempeño del
empleo, por violación del régimen disciplinario “y por las demás causales
previstas en la Constitución o la ley”.
LISTA DE ELEGIBLES EN LA
DEFENSORIA DEL PUEBLO-Uso
obligatorio para proveer vacantes que correspondan a cargos de la misma
denominación e igual grado al del concurso/CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA
DEFENSORIA DEL PUEBLO-Nombramiento en propiedad atendiendo lista de
elegibles
La utilización de la lista de elegibles por el
Defensor del Pueblo para proveer vacantes de la
Entidad con personas que han concursado para un determinado cargo constituye
un deber y no una facultad del nominador, siempre y cuando el nombramiento
concierna a cargos de igual grado y denominación, por cuanto: (i) se están
nombrando personas que superaron un concurso de méritos para el mismo cargo, es
decir, no se trata de un mecanismo de ingreso automático a la función pública;
(ii) la norma se aplica en supuestos muy puntuales por cuanto la lista debe
estar vigente (6 meses), a cuya expiración deberá hacerse un nuevo concurso; y
(iii) las dificultades presupuestales que afectan a la
Defensoría del Pueblo, y que le impiden realizar constantes concursos de
méritos, a efectos de proveer las vacantes que se presenten en los cargos de
carrera administrativa, justifican que el nominador acuda a una lista de
elegibles, debidamente conformada por ciudadanos que participaron en igualdad
de condiciones, a efectos de proveer otro cargo de idéntico grado y denominación
que yace vacante, en vez de recurrir al expediente de la provisionalidad.
PRINCIPIO DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN
ACCESO A CARGOS PUBLICOS-Vulneración
por uso de lista de elegibles para proveer cargos de igual denominación pero de
grado inferior/LISTA DE
ELEGIBLES EN LA DEFENSORIA DEL PUEBLO-Uso para proveer vacantes que correspondan a cargos de
igual denominación pero de grado inferior conlleva a nombramiento en
provisionalidad
Cuando se trate de proveer cargos en la
Defensoría del Pueblo, de igual denominación pero de grado inferior, el acudir
a una lista de elegibles ya integrada, vulnera la expectativa válida que tenían
los ciudadanos de presentarse a un concurso de méritos, pues puede suceder que
un ciudadano no pueda presentarse a un concurso de méritos para ocupar
determinado cargo de carrera, por cuanto no cumple con los requisitos para
ello, quedando expectante para cuando se abran las convocatorias para cargos de
inferior grado. Tal expectativa válida se verá frustrada si el nominador, en
vez de convocar a un nuevo concurso de méritos, decide recurrir a una lista de
elegibles, ya conformada pero para otros cargos, lo que en la práctica implica
la imposibilidad para que un grupo de ciudadanos puedan entrar a competir por
ocupar determinados cargos en la
Defensoría del Pueblo, ya que las vacantes a las que podrían aspirar siempre
serán ocupadas por personas que concursaron para ocupar cargos de grado
superior, situación que desconoce abiertamente el principio de igualdad de
oportunidades, que inspira la redacción del artículo 125 Superior.
CARRERA ADMINISTRATIVA EN LA
DEFENSORIA DEL PUEBLO-Nombramiento
en provisionalidad
Referencia: expediente D- 7902
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 145 (parcial) de la Ley 201 de 1995.
Demandante: Carlos Andrés Téllez Ramírez.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos
mil diez (2010).
I. ANTECEDENTES.
En ejercicio de la acción pública
consagrada en el artículo 241 de la
Constitución Política, el ciudadano Carlos Andrés Téllez Ramírez interpuso
acción pública de inconstitucionalidad en contra de la expresión “podrá”
del artículo 145 de la Ley 201 de 1995, por violar los artículos 13, 40.7, 83 y
125 Superiores.
La demanda ciudadana fue admitida
mediante auto del 23 de septiembre de 2009, mediante el cual se ordenó
comunicar la iniciación del presente proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la
República y al Ministerio del Interior y de Justicia para que intervinieran
directamente o por intermedio de apoderado escogido para el efecto, mediante
escrito que debían presentar dentro de los diez (10) días siguientes al del
recibo de la comunicación respectiva, indicando las razones que, en su
criterio, justificaban la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma
demandada.
De igual manera, se invitó a la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, a la
Defensoría del Pueblo, a las Facultades de Derecho de las Universidades Andes,
de Antioquia, de Cartagena, del Valle, Externado, Javeriana, Libre, Nacional y
Rosario, para que intervinieran mediante escrito que debían presentar dentro de
los diez (10) días siguientes al del recibo de la comunicación respectiva,
indicando las razones que, en su criterio, justificaban la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de la norma demandada.
Por último, se ordenó correr el respectivo traslado al
Procurador General de la Nación, para lo de su competencia.
II. NORMA
DEMANDADA.
A continuación se transcriben las normas demandadas y
se subrayan los apartes acusados, de conformidad con su publicación en el
Diario Oficial No. 41.950 del 2 de agosto de 1995:
LEY 201 DE 1995
(julio 28)
“Por la cual se establece la estructura y
organización de la Procuraduría General de la
Nación, y se dictan otras disposiciones”
“Artículo 145. Lista de elegibles. La
lista de elegibles se establecerá por resolución y de acuerdo con los
resultados del concurso, tomando los candidatos aprobados y en riguroso orden
de mérito. La lista de elegibles tendrá vigencia hasta de seis (6) meses y con
las personas que figuren en ella se deberán proveer las vacantes que se
presenten en los cargos para los cuales se conformó. También podrá
utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual o inferior,
correspondientes a la misma denominación.
III. ARGUMENTOS DE LA
DEMANDA.
El ciudadano comienza por explicar que la
Ley 201 de 1995 organizó la estructura de la
Procuraduría General de la Nación y de la
Defensoría del Pueblo. Posteriormente, el decreto ley 262 de 2000 derogó
parcialmente la mencionada ley, es decir, sólo en relación con la primera
entidad, quedando vigente respecto al régimen de carrera administrativa de la
Defensoría del Pueblo. De tal suerte que, asegura, la norma acusada se
encuentra produciendo efectos jurídicos aunque únicamente, se insiste, en
relación con la segunda entidad estatal.
Realizada la anterior precisión, el demandante alega
que la expresión “podrá”, del artículo 145 de la
Ley 201 de 1995, vulnera el derecho a la igualdad (art. 13 Superior), en la
medida en que personas que se encuentran en igualdad de condiciones reciben un
tratamiento discriminatorio por parte del Estado, por cuanto “una persona
que concurse en la Procuraduría General de la
Nación o en los concursos de que trata la
Ley 909 de 2005, y haga parte de la lista de elegibles, tiene la oportunidad
insoslayable de llenar las vacantes que se presenten respetando el orden
descendente, mientras que en ejecución del aparte acusado esa misma persona no
tendría la misma oportunidad en la
Defensoría del Pueblo”. En lo que concierne al artículo 40.7 Superior,
alega el ciudadano que esta norma constitucional se desconoce por cuanto una
persona que haya participado en el concurso de méritos y haga parte de la lista
de elegibles, no necesariamente llenará las vacantes que se presenten, pues el
verbo “podrá”, conduce a que no exista una obligación de nombrar por el
nominador. Así mismo, en relación con el artículo 83 constitucional,
referente al principio de la confianza legítima, el demandante explica que, en
la medida en que quien participó en el concurso de méritos para la provisión de
cargos afirma para sí la posibilidad de llenar vacantes restantes, y
correlativamente el deber de la autoridad de tenerlo como tal. Pero, “tal y
como se prevé en la norma acusada, la facultad de llenarlas no resulta
obligatoria sino discrecional del nominador, lo que puede llevar a pensar que
puede llenar esas mismas vacantes con personas que ni siquiera han acudido al
concurso de méritos”.
Finalmente, el ciudadano alega la violación del
artículo 125 Superior, según el cual los empleos en los órganos y
entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección
popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores
oficiales y los que determine la ley. Además, el ingreso a los cargos de
carrera y el ascenso en los mismos se hará previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y
calidades de los aspirantes, “así pues y en la medida en que la decisión de
llenar las vacantes con la lista de elegibles no resulta obligatoria sino
discrecional del nominador, la garantía real del acceso al servicio público se
ve condicionada no por el resultado del concurso sino por una decisión
discrecional del nominador, haciendo nugatorio el esfuerzo estatal (abrir el
concurso y gestionar las etapas) y particular (participar en el concurso y
aprobar sus etapas)”.
IV. INTERVENCIONES
a. Universidad Nacional de Colombia.
José Francisco Acuña Vizcaya, Decano de la
Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la
Universidad Nacional de Colombia, Sede Bogotá, interviene en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte declarar inexequible la expresión “podrá”
del artículo 145 de la Ley 201 de 1995. Agrega que “sin embargo, se sugiere
a la Honorable Corte Constitucional en este evento, la adopción de una
sentencia interpretativa en el entendido de considerar que al nominador la
utilización de la lista de elegibles para surtir cargos de igual o menor
denominación objeto de concurso es obligatoria en todo caso”.
A la anterior conclusión arriba el interviniente,
luego de adelantar algunas consideraciones en relación con el sentido del
artículo 125 Superior, indicando que el concurso de méritos es el procedimiento
establecido para evaluar los factores que deben reunir los aspirantes a un
cargo estatal de carrera, en una competencia que asegure una selección justa,
imparcial y adecuada. Cita al respecto diversas sentencias proferidas por la
Corte Constitucional.
A renglón seguido, señala el interviniente que según
el régimen de carrera administrativa deberá suplirse los cargos bajo concurso,
siguiendo el estricto orden de la lista de elegibles. De allí que la expresión
acusada vulnere claramente los artículos 13 y 125 Superiores.
b. Defensoría del Pueblo.
Karin Irina Kuhfeldt Salazar, actuando en
representación de la Defensoría del Pueblo, intervine en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte declarar inexequible la frase “También
podrá utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual o inferior,
correspondientes a la misma denominación”, del artículo 145 de la
Ley 201 de 1995.
Al respecto, la interviniente sostiene que el término
“podrá”, acusado por el ciudadano, carece de sentido por sí misma,
motivo por el que debe integrarse la proposición jurídica completa.
Realizada la anterior aclaración, y luego de describir
el régimen de carrera administrativa que rige en la
Defensoría del Pueblo, alega que viola la
Constitución la previsión legal según la cual el nominador goza de la potestad
de acudir a la lista de elegibles para proveer vacantes en cargos de igual
denominación y grado a los convocados mediante concurso de méritos. Lo anterior
por cuanto de esta forma se defrauda “la buena fe de los integrantes de la
lista de elegibles, quienes la integran con la expectativa de realizar su
derecho fundamental de acceso a los cargos públicos de carrera cumpliendo con
todos los requisitos y pruebas que se ha estimado necesario requerir de manera
general. Por otra parte, desconoce la pretensión de la función administrativa
de servir al interés general y sólo a éste, pues este interés coincide con el
mandato de obrar bajo los principios de moralidad, eficacia, economía que
rigen  la función administrativa”.
Por último, estima que igualmente vulnera la
Constitución la potestad con que cuenta el nominador para emplear la lista de
elegibles para llenar las vacantes de cargos de igual denominación, pero de
inferior jerarquía. Lo anterior por cuanto “la frase censurada defrauda la
buena fe de quienes no aspiran a un concurso por considerar que carecen de los
requisitos legales y reglamentarios, bajo el supuesto de que tal concurso les
está vedado dada su capacitación a la fecha”.
c. Universidad del Rosario.
Luis Adolfo Diazgranados Quimbaya, actuando en
representación de la Universidad del Rosario, interviene en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte declare exequible la expresión acusada.
Luego de transcribir el artículo 125 Superior, indica
que el segmento normativo acusado no es nada distinto al ejercicio de la
potestad discrecional establecida por el ordenamiento superior para el
nombramiento de funcionarios públicos por parte de la administración, “lo
que equivale desde el punto de vista eminentemente práctico, que frente al
supuesto de acudir o no a una lista de elegibles, la administración tenga la
libertad para actuar, es decir, pueda tomar la decisión de optar por la lista
de elegibles o convocar a un nuevo concurso público, en el entendido que dadas
las condiciones particulares del asunto a resolver, la alternativa elegida se
considera que es más conveniente para los fines de la administración”.
En concordancia con lo anterior, señala que una misma
lista de elegibles puede contener varios candidatos idóneos, razón por la cual
se fundamenta este tipo de disposiciones legales.
Termina diciendo lo siguiente “desde el punto de
vista de la eficacia y eficiencia en las actuaciones de la administración, la
norma en discusión genera una posibilidad de ahorro en recursos públicos y
evita el desgaste administrativo de efectuar un nuevo concurso público. No
significa lo  anterior, que la discrecionalidad le permita al nominador actuar
arbitrariamente para cubrir la vacante, sin tener en cuenta los procedimientos
legales, en caso de no optar por esta alternativa otorgada por la facultad
discrecional, se debe acudir a las demás posibilidades establecidas por la ley”.
d. Departamento Administrativo de la
Función Pública.
Diego Francisco Pineda Plazas, actuando en
representación del Departamento Administrativo de la
Función Pública, interviene en el proceso de la referencia para solicitarle a
la Corte declare exequible la expresión legal acusada.
Inicia por señalar que la demanda resulta equivocada
por cuanto “confunde la posibilidad de utilizar listas de elegibles vigentes
para provisión de empleos vacantes de igual o inferior categoría de la planta
de personal de la Defensoría del Pueblo, con el hecho de que tales listas de
elegibles no resultan obligatorias para el Defensor del Pueblo, situaciones que
resultan sustancialmente distintas”.
Al respecto, precisa que las listas de elegibles
conformadas como resultados de los procesos de selección convocados por la
Defensoría del Pueblo resultan obligatorias y vinculantes para la provisión de
cargos convocados a concurso, “cosa distinta es que una vez efectuados tales
nombramientos en período de prueba y al subsistir y restablecerse la lista de
elegibles con los nombres de otros participantes en el concurso, y en estricto
orden de mérito, tales listas pueden ser utilizadas por el nominador para
proveer empleos de inferior categoría en el Organismo de Control, situación que
no desconoce el sistema de mérito en la medida que la provisión de empleos con
personal que superó el concurso continúa garantizada”.
Aclara que las personas que formen parte de las listas
de elegibles reconformadas podrían negarse a aceptar el respectivo nombramiento
en cargos de inferior jerarquía y, en tal consideración, tendrían derecho a
continuar formando parte de la respectiva lista de elegibles a la espera de que
se presente una vacante en un cargo de idéntica denominación y grado salarial
al convocado a concurso.
Por último, precisa que el mecanismo ideado por la ley
se encamina a impedir los nombramientos en provisionalidad.
e. Academia Colombiana de Jurisprudencia.
Alfredo Garzón Saboya, actuando en representación de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, interviene en el proceso de la
referencia para solicitarle a la Corte declare inexequible la expresión
acusada.
Sostiene el interviniente que la norma acusada
presenta un claro vicio de inconstitucionalidad, en la medida en que no tutela
el valor del mérito personal sino que, por el contrario, lo desvirtúa al
otorgarle a la administración un poder arbitrario que la lleva a prescindir del
resultado del concurso.
Agrega que la discrecionalidad del nominador no existe
en materia de concursos de méritos, pues si ello fuera así se desnaturalizaría
por completo. De allí que la expresión acusada desconoce la modalidad ordinaria
de vinculación a la función pública; sustituyendo criterios objetivos por otros
subjetivos, rompiendo así el principio de igualdad.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR.
El Procurador General de la
Nación, mediante concepto núm. 4875 del 1 de diciembre de 2009, solicita a la
Corte declare inexequible la expresión “podrá”, del artículo 145 de la
Ley 201 de 1995.
Inicia por señalar que el legislador “dispuso de
manera discrecional el procedimiento como se proveerán las vacantes en la
Defensoría del Pueblo”. A decir verdad, señala la
Vista Fiscal, la expresión acusada contempla una facultad discrecional para
que el nominador utilice o no la lista de elegibles obtenida como resultado del
concurso para proveer otras vacantes, con una vigencia de seis (6) meses, por
lo cual, “se observa que la persona que participa tiene un derecho incierto
en la norma demandada, y por ello, el Ministerio Público considera que esta
disposición en ese sentido no respeta la existencia de la lista de elegibles
para proveer otros cargos de igual denominación o de inferior jerarquía, lo
cual a todas luces vulnera el principio de igualdad al favorecer a unas
personas que no concursaron, en contra de otras que iniciaron, culminaron y
aprobaron el proceso, lo que significa una vulneración a los derechos de acceso
a los cargos de carrera en el sector público”.
En conclusión, “la discrecionalidad del nominador
vulnera la Carta Política en el evento en que el Defensor del Pueblo, en este
caso el nominador, proceda a ocupar las otras vacantes con personas que no
participaron en el proceso de selección, y que por lo tanto no forma parte de
la lista de elegibles”.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA
CORTE
1. Competencia
Esta corporación es competente para decidir sobre la
constitucionalidad de la norma acusada, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241, Num. 4, de la
Constitución, por estar contenida en una ley.
2. Argumentos del demandante.
El ciudadano Carlos Andrés Téllez Ramírez demanda la
inconstitucionalidad de la expresión “podrá” del artículo 145 de la
Ley 201 de 1995, por considerar que vulnera los artículos 13, 40.7, 83 y 125
Superiores.
En cuanto al derecho a la igualdad, el
demandante sostiene que el segmento normativo conduce a que personas ubicadas
en posiciones iguales resulten siendo discriminadas por cuanto “una persona
que concurse en la Procuraduría General de la
Nación o en los concursos de que trata la
Ley 909 de 2004, y haga parte de la lista de elegibles, tiene la oportunidad
insoslayable de llenar las vacantes que se presenten respetando el orden
descendente, mientras que en ejecución del aparte acusado esa misma persona no
tendría la misma oportunidad en la
Defensoría del Pueblo”. Respecto al artículo 40.7 Superior, alega
el ciudadano que esta norma constitucional se desconoce por cuanto una persona
que haya participado en el concurso de méritos y haga parte de la lista de
elegibles, no necesariamente llenará las vacantes que se presenten, pues el
verbo “podrá”, conduce a que no existe una obligación de nombrar por el
nominador, sino tan sólo una facultad. Así mismo, en relación con el principio
de la confianza legítima (art. 83 Superior) el demandante explica que en
la medida en que quien participó en el concurso de méritos para la provisión de
cargos afirma para sí la posibilidad de llenar vacantes restantes, y
correlativamente el deber de la autoridad de tenerlo como tal.  Pero, “tal y
como se prevé en la norma acusada, la facultad de llenarlas no resulta
obligatoria sino discrecional del nominador, lo que puede llevar a pensar que
puede llenar esas mismas vacantes con personas que ni siquiera han acudido al
concurso de méritos”. Finalmente, el ciudadano alega la violación del
artículo 125 Superior, en cuanto a que “en la medida en que la
decisión de llenar las vacantes con la lista de elegibles no resulta
obligatoria sino discrecional del nominador, la garantía real del acceso al
servicio público se ve condicionada no por el resultado del concurso sino por
una decisión discrecional del nominador, haciendo nugatorio el esfuerzo estatal
(abrir el concurso y gestionar las etapas) y particular (participar en el
concurso y aprobar sus etapas)”.
Ahora bien, los intervinientes se encuentran divididos
entre quienes apoyan una declaratoria de inexequibilidad, entre ellos la
Vista Fiscal, y aquellos que se oponen a tal decisión. Los primeros, en
esencia, consideran que la medida va en contra del sistema de méritos
establecido por la Constitución; los segundos, alegan que la expresión acusada
permite economizar recursos del erario público y que no existe arbitrariedad
alguna en ello.
La Defensoría del Pueblo, destinataria en últimas del segmento
normativo acusado, plantea la inexequibilidad de aquél, por cuanto, a su
juicio, resulta violatorio de la
Constitución que el nominador pueda acudir a una lista de elegibles para
proveer cargos de igual denominación y grado a los convocados por concurso.
Igual apreciación tiene en relación con la potestad con que cuenta la
Institución para emplear la lista de elegibles a efectos de llenar vacantes de
cargos de igual denominación, pero de inferior jerarquía.
En este orden de ideas, la
Corte (i) determinará si el demandante planteó, al menos, un cargo de
inconstitucionalidad; (ii) analizará el contenido y el alcance del término
acusado, en el contexto del régimen de la carrera administrativa en la
Defensoría del Pueblo; (iv) traerá a colación sus principales líneas
jurisprudenciales en materia de concursos de méritos en tanto que medio para
ingresar a la carrera administrativa; y (v) resolverá el caso concreto.
3. Los cargos de inconstitucionalidad.
Una vez analizado el sentido y el alcance de la norma
acusada, así como los argumentos planteados por el demandante, la
Corte considera que el ciudadano planteó los siguientes cargos de
inconstitucionalidad:
a.
El legislador vulneró
el artículo 125 Superior en la medida en que se establece para el nominador una
facultad, y no un deber, emplear una lista de elegibles para
proveer vacantes de grado inferior o igual, pero de igual denominación.
b.
El legislador vulneró
el artículo 125 Superior en la medida en que la norma acusada, no le permite a
los ciudadanos contar con la posibilidad de presentarse a concursar para ocupar
un determinado cargo público, por cuanto las plazas son provistas con
candidatos de otras listas. En otras palabras, se estaría vulnerando, no el
derecho a la igualdad en abstracto (art.13 Superior), sino una de sus
manifestaciones específicas cual es el principio de igualdad de oportunidades
para acceder a un cargo público, el cual es uno de los componentes esenciales
del artículo 125 constitucional.
Los argumentos planteados en relación con la supuesta
vulneración del artículo 13 no constituyen un verdadero cargo de
inconstitucionalidad, por cuanto el ciudadano pretende establecer una
comparación entre quienes concursan para un cargo en la
Defensoría del Pueblo y quienes lo hacen para la
Procuraduría, en los siguientes términos: “una persona que concurse en la
Procuraduría General de la Nación o en los concursos de que trata la
Ley 909 de 2004, y haga parte de la lista de elegibles, tiene la oportunidad
insoslayable de llenar las vacantes que se presenten respetando el orden
descendente, mientras que en ejecución del aparte acusado esa misma persona no
tendría la misma oportunidad en la
Defensoría del Pueblo”.
Como se puede advertir, el ciudadano no explica las
razones por las cuales resultan comparables ambos regímenes de carrera
administrativa, sino que se limita a decir que, en su opinión, son distintos.
Por el contrario, a lo largo de su escrito, plantea el tema del tratamiento
diferente e injustificado que se presenta entre quienes concursan para acceder
a un cargo público y terminan nombrados para otro, en relación con los
ciudadanos que no pudieron, al menos, concursar para las nuevas vacantes que se
presenten en la Entidad.
De igual manera, la
Corte considera que no se plantearon verdaderos cargos de inconstitucionalidad
en relación con los artículos 40.7 y 83 Superiores, por cuanto los argumentos
planteados por el demandante no satisfacen las exigencias de claridad, certeza
y pertinencia necesarios.
4. Contenido y alcance de la disposición acusada.
El artículo 145 de la
Ley 201 de 1995, “Por la cual se establece la estructura y organización de la
Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones”
dispone lo siguiente:
“La lista de elegibles se establecerá por
resolución y de acuerdo con los resultados del concurso, tomando los candidatos
aprobados y en riguroso orden de mérito. La lista de elegibles tendrá vigencia
hasta de seis (6) meses y con las personas que figuren en ella se deberán
proveer las vacantes que se presenten en los cargos para los cuales se
conformó. También podrá utilizarse esta lista para proveer vacantes de
grado igual o inferior, correspondientes a la misma denominación.
Ahora bien, la
Defensoría del Pueblo asegura en su intervención que el término “podrá”
carece de un sentido autónomo, motivo por el cual debe entenderse dentro del
contexto de la frase “También podrá utilizarse esta lista para proveer
vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la misma denominación”.
La Corte estima que, un cabal entendimiento del segmento normativo acusado
implica, de hecho, la necesidad de examinarlo a la luz de todo el artículo 145
de la Ley 201 de 1995.
Realizadas las anteriores precisiones, y por razones
metodológicas, la Corte responderá a los siguientes interrogantes que plantea
la lectura del artículo 145 de la Ley 201 de 1995:
a.     Cuando el nominador acude a la mencionada
lista de elegibles, está llevando a cabo (i) un nombramiento en
provisionalidad; o (ii) un nombramiento en propiedad. Tal interrogante, a su
vez, conduce a otro más complejo:
b.     El término “podrá” significa que:
(i) se trata de una facultad, y por ende, el nominador se encuentra ante
la posibilidad de acudir o no a una lista de elegibles previamente
confeccionada a efectos de realizar nombramientos en propiedad en cargos
vacantes de grado igual o inferior correspondientes a la misma denominación, o
bien (ii) se está realmente ante un deber, por cuanto el ingreso a la
carrera administrativa sólo puede hacerse, única y exclusivamente mediante un
concurso de méritos.
4.1. Cuando el nominador acude a la mencionada lista
de elegibles, ¿está llevando a cabo (i) un nombramiento en provisionalidad; o
(ii) un nombramiento en propiedad?.
El artículo 145 de la
Ley 201 de 1995 regula uno de los pasos esenciales del proceso de ingreso a la
carrera administrativa de la
Defensoría del Pueblo, cual es la conformación de la lista de elegibles. En
tal sentido, dispone que aquélla deberá establecerse mediante un acto
administrativo (resolución), de conformidad con los resultados obtenidos en el
concurso de méritos; contará con una vigencia de seis (6) meses y las vacantes
que se presenten deberán proveerse con base en aquélla.
En tal sentido, el artículo 145 de la
Ley 201 de 1995 prevé una segunda función que puede llegar a cumplir la
mencionada lista de elegibles, consistente en que, durante los escasos seis (6)
meses de su vigencia, de llegar a presentarse una vacante en la
Entidad, el nominador “podrá” emplearla, a condición de que se trate de
proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la misma
denominación. De tal suerte que, pasados los seis meses de vigencia de la lista
de elegibles, la misma caduca para todos los efectos, es decir, no puede ser
empleada ni para nombrar a quienes concursaron inicialmente para proveer el
cargo que salió a concurso, ni tampoco para surtir vacantes que se presenten en
cargos de igual o inferior grado correspondientes a la misma denominación. Será
necesario entonces abrir un nuevo concurso de méritos o, por necesidades
apremiantes del servicio, realizar nombramientos en provisionalidad en las
vacantes que se presenten.
Ahora bien, la simple lectura de la norma acusada no
responde al interrogante de saber si cuando el nominador emplea la lista de
elegibles para proveer vacantes en cargos de igual o inferior grado,
correspondientes a la misma denominación, está realizando nombramientos en
provisionalidad o en propiedad.
En tal sentido, una primera interpretación, que
no va a ser acogida por la Corte, podría ser acordada en el sentido de que se
trata de un nombramiento en provisionalidad. Sin embargo, aquello significaría
que personas que han superado un concurso de méritos, por cuanto fueron
incluidos en una lista de elegibles, en vez de ingresar a la carrera
administrativa, terminen ocupando un cargo público sin las garantías
constitucionales y legales de la misma, es decir, en una situación jurídica
precaria, caracterizada por la precariedad e inestabilidad laborales, contraria
entonces al espíritu del artículo 125 Superior.
Por el contrario, una segunda interpretación,
en este caso sistemática por cuanto toma en consideración la ubicación de la
disposición dentro de su contexto normativo y conforme con el artículo 125
Superior, apunta a señalar que se está ante un nombramiento en propiedad. En
efecto, si bien expresamente el legislador no aclaró el tema, lo cierto es que
la norma acusada, en su conjunto, regula un sistema de ingreso por méritos a la
carrera administrativa de la
Defensoría del Pueblo. Además, no tendría sentido alguno, en los términos del
artículo 125 Superior, que una persona que se sometió a un concurso público de
méritos; que obtuvo un puntaje destacado que le permitió hacer parte de una
lista de elegibles, finalmente terminara siendo nombrada en provisionalidad, es
decir, sin garantía alguna de estabilidad laboral, en un cargo igual o inferior
para el cual concursó.
Así las cosas, la
Corte entiende que cuando en el artículo 145 de la
Ley 201 de 1995 el legislador acude a una lista de elegibles, debidamente
confeccionada, a efectos de proveer una vacante de un cargo igual o inferior,
correspondiente a la misma denominación, está realizando un nombramiento en
propiedad
4.2. El término “podrá”, empleado en el artículo 145
de la Ley 201 de 1995, ¿es una facultad o, por el contrario, un mandato imperativo
para el nominador (un deber)?.
La Corte considera que, prima facie, el vocablo “podrá”, empleado en el
artículo 145 de la Ley 201 de 1995, puede ser entendido en un doble sentido:
(i) como una facultad; o (ii) como un deber. Veamos.
Una determinada interpretación indicaría que se
trata de una facultad, es decir, del ejercicio de un poder discrecional
de la administración. En tal sentido, una vez presentado el supuesto fáctico
previsto en la norma acusada, el nominador, a condición de que la lista de
elegibles siga vigente, podría optar entre dos alternativas: (i) acudir a una
lista de elegibles ya elaborada y proceder a nombrar en propiedad; o (ii)
nombrar en provisionalidad en la vacante que se encuentra disponible.
Así las cosas, según esta primera interpretación de la
norma acusada se tiene que se trata de una facultad, que no de un deber,
con que cuenta el Defensor del Pueblo para emplear una lista de elegibles,
debidamente conformada, a efectos de nombrar en propiedad a una persona que
superó un concurso de méritos, si bien no en el cargo para el cual inicialmente
se inscribió y superó todas las etapas del concurso público, en un cargo que
termina siendo de igual o inferior categoría, aunque con la misma denominación.
Por el contrario, una interpretación conforme con la
Constitución, la cual será acogida por la
Corte, apunta a señalar que se trata realmente de un deber y no de una facultad,
por cuanto la única forma de ingresar a la carrera administrativa, es decir, a
ocupar un cargo público en propiedad, es mediante la superación de un concurso
público de méritos. En otras palabras, un nominador no puede contar con la
facultad de decidir si hace nombramientos en propiedad en relación con personas
que han superado un concurso de méritos. La anterior interpretación, a su vez,
se sustenta en las siguientes razones.
a)     El régimen de carrera de la
Defensoría del Pueblo.
De conformidad con el artículo 136 de la Ley 201 de 1995, todos los cargos de la
Defensoría del Pueblo son de carrera, con excepción de aquellos de libre
nombramiento y remoción que correspondan al nivel directivo, al igual que aquel
de período fijo del Defensor del Pueblo. De tal suerte que, en dicha Entidad,
los cargos de carrera se encuentran en los niveles Ejecutivo, Asesor,
Profesional, Técnico y Administrativo. En cuanto al carácter de la planta de
personal, en la Defensoría del Pueblo existen dos modalidades: el régimen
general, según lo estipulado en la
Ley 24 de 1992 (art. 20), que establece una planta global, es decir, un
sistema según el cual la destinación del empleo se encuentra sujeta a las
necesidades del servicio que tenga la
Entidad en cualquiera de sus dependencias, y el especial para el
Sistema Nacional de Defensoría Pública, creado mediante la
Ley 941 de 2005 y reformado por los Decretos  384 y 1699 de 2009.
b)     La jurisprudencia constitucional
constante de la Corte en cuanto a la obligación de nombrar en propiedad a
quienes han superado un concurso de méritos. Esta Corporación ha sostenido que, en virtud del
artículo 125 Superior, la regla general que rige el ingreso a la carrera administrativa
es el concurso público de méritos. De allí que haya entendido que no se trata
de una facultad sino de un deber de nombrar en propiedad a quienes han superado
el mencionado concurso, de conformidad con su ubicación en la respectiva lista
de elegibles, comenzando por quien obtuvo el primer lugar. En tal sentido,
recientemente en sentencia C- 181 de 2010,
a propósito del examen del artículo 28 de la
Ley 1122 de 2007, en relación con la elección de los Gerentes de las Empresas
Sociales del Estado, la Corte consideró que cuando el legislador o la
administración deciden sujetar a los principios del concurso la provisión de
cargos de libre nombramiento y remoción, tienen la obligación
constitucional de velar por la realización del principio fundamental del mérito
que debe favorecer al concursante que obtenga el mejor puntaje en las
respectivas evaluaciones. Como se puede advertir, no se trata de una facultad
sino de un deber.
c)      El acatamiento de los principios que
rigen la función administrativa. En los términos del artículo 209 Superior, la
función administrativa está orientada, entre otros por los principios de
economía, eficiencia y eficacia. En tal sentido, el nombramiento de personal en
la Defensoría del Pueblo, mediante el mecanismo previsto en la norma acusada, apunta a hacer más eficiente el uso del talento humano
y de los recursos públicos, escasos para el caso de la
Defensoría del Pueblo, tal y como la interviniente lo reconoce:
“Las convocatorias a concursos de méritos para la
planta global de la Defensoría del Pueblo, que es a la que se refiere la norma
aquí demandada, como sucede usualmente en la gestión administrativa, están
predeterminadas no sólo por el número de vacantes a proveer en un espacio de
tiempo determinado, sino por los costos que implica la
correspondiente convocatoria y, consecuentemente, por la capacidad
presupuestal. Por esta razón, y dado que la
Defensoría del Pueblo no cuenta con recursos propios, los concursos de méritos
no siempre resultan convocados para la totalidad de las vacantes, sino por el
número de cargos disponibles que sea posible proveer mediante concurso público
dados los recursos presupuestales, técnicos y humanos con los que cuenta la
Entidad en un período de tiempo determinado.
De lo anterior se puede apreciar la importancia que
las listas de elegibles significan para cualquier Entidad y, en particular,
para la Defensoría del Pueblo, en virtud de las inveteradas restricciones
presupuestales a las que se encuentran sometidas por la rigidez del
sistema presupuestal y financiero nacional” (negrillas y subrayados agregados).
Como se puede advertir, no se trata de un argumento de
conveniencia, ajeno al juicio de constitucionalidad de las leyes, sino
soportado en los dictados del artículo 209 Superior.
A
manera de conclusión, la Corte considera que el artículo 145 de la
Ley 201 de 1995 significa que: dentro del sistema de ingreso por concurso de
méritos de la Defensoría del Pueblo, se prevé la elaboración, mediante un acto
administrativo, de una lista de elegibles con los resultados del concurso,
tomando en cuenta los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito.
El
artículo prevé un segundo supuesto fáctico que es el siguiente: dentro de los
seis (6) meses de vigencia de la lista de elegibles, de llegar a presentarse
otras vacantes en cargos de igual o inferior grado, correspondientes a
la misma denominación, el nominador deberá proveerlas, de forma
definitiva, realizando nombramientos en propiedad con personas que figuren en
la inicial lista de elegibles.
Ahora
bien, la comprensión de los términos “grado” y “denominación”, presupone
operar una remisión a las normas que regulan la estructura del empleo público
en Colombia, en especial, a la Ley 909 de 2004. En tal sentido, el empleo
público es definido en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 19. EL EMPLEO PÚBLICO.
1. El empleo público es el núcleo básico de la
estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el
conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona
y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de
satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
2. El diseño de cada empleo debe contener:
a) La descripción del contenido funcional del empleo,
de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades
exigibles a quien sea su titular;
b) El perfil de competencias que se requieren
para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así
como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso,
los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales
del contenido del empleo;
c) La duración del empleo siempre que se trate de
empleos temporales.
A
su vez, los empleos públicos son organizados mediante unos cuadros funcionales:
“ARTÍCULO 20. CUADROS FUNCIONALES DE EMPLEOS. Los cuadros funcionales son agrupaciones de
empleos semejantes en cuanto a la naturaleza general de sus funciones, sus
responsabilidades y que requieren conocimientos y/o competencias comunes.
1. Los empleos públicos se podrán agrupar en cuadros
funcionales de empleos con el fin de optimizar la gestión de los recursos
humanos de cada entidad.
2. El acceso, el ascenso, el sistema retributivo y la
capacitación de los empleados públicos de carrera se podrán llevar a cabo, en
su caso, en el cuadro funcional de empleos.
3. Los cuadros funcionales de empleos podrán cubrir
empleos de uno o de varios organismos, en función de los requisitos exigidos
para su desempeño.
4. Por decreto se regulará el sistema de cuadros
funcionales de empleos aplicable a toda la administración y, en su caso, la
dependencia orgánica de los mismos”.
Así
las cosas, dentro de la elaboración de los cuadros funcionales, los términos “grado”
y “denominación” son simplemente unas herramientas técnicas y
metodológicas que se emplean para estructurar los diversos cargos de carrera
existentes en una determinada entidad pública. De tal suerte, que la
clasificación en grados apunta al establecimiento de una jerarquía entre
los funcionarios públicos, la cual se refleja en una mayor remuneración
económica (vgr. grado 01; grado 02, etc), en tanto que la denominación
se refiere a la manera como es designado determinado  empleo público, en
relación precisamente con las funciones que debe realizar su titular (vgr.
abogado sustanciador, profesional universitario).
Una
vez dilucidado el sentido de la norma acusada, pasa la
Corte a resolver los cargos de inconstitucionalidad. Para ello, iniciará por
traer a colación sus principales líneas jurisprudenciales en materia de
concursos de méritos como medio para ingresar a la carrera administrativa.
5. Principales pronunciamientos sobre los concursos de
méritos como medio para ingresar a la carrera administrativa.
En numerosas ocasiones[1], la
Corte se ha pronunciado acerca de la relevancia constitucional del ingreso a
la carrera administrativa mediante un sistema de méritos.
Ahora bien, la contextualización de estas líneas
jurisprudenciales, pasa por recordar, brevemente, la historia de la regulación
legal de la carrera administrativa en Colombia. Así, mediante la
Ley 165 de 1938 se creó un órgano colegiado, denominado “Consejo de
Administración y Disciplina”, encargado de administrar y vigilar la
recientemente establecida carrera administrativa para los empleados nacionales,
departamentales y municipales que prestaran “servicios administrativos
permanentes”. El mencionado órgano estaba integrado por cinco miembros
nombrados por el Gobierno Nacional, y tenía entre sus funciones servir de
jurado  “calificador en los exámenes previstos”;
tramitaba las quejas ciudadanas presentadas contra los empleados; elaboraba el
escalafón docente y redactaba, para someterlos a la aprobación del
gobierno, los reglamentos generales que consideraba necesarios para la buena
marcha de la administración pública. En otras palabras, no se trataba de un
órgano independiente, y en él confluían competencias administrativas y
disciplinarias.
Posteriormente, de conformidad con lo dispuesto por la
Reforma constitucional que recibió su aprobación en el Plebiscito del 1o. de
diciembre de 1957, se reorganizó el Servicio Civil y la
Carrera Administrativa en Colombia. Para tales efectos, fueron creados dos órganos:
el Departamento Administrativo del Servicio Civil, que tendría a su cargo la
organización de la carrera administrativa y la
Comisión de Reclutamiento, Ascensos y Disciplina, compuesta por cuatro
miembros nombrados por el Presidente de la
República para períodos de cuatro años, “con observancia de la regla de
paridad política”, encargada de elaborar las listas de candidatos
capacitados para los diferentes empleos administrativos. De igual
manera, el legislador dispuso que la mencionada Comisión, las Jefaturas de
Personal y las comisiones de personal, no podían hacer indagación alguna sobre
la filiación política de las personas inscritas en la carrera administrativa o
que pretendieran ingresar a ésta, ni tomar en cuenta aquélla para sus
decisiones relacionadas con admisiones, ascensos o retiros del personal de la
carrera. Así mismo, se prohibió a los pagadores de las entidades públicas hacer
descuentos con destino a los fondos de los partidos políticos “aunque medie
autorización escrita de los empleados u obreros”.
Notemos entonces la clara relación existente entre el
ingreso y permanencia en los cargos públicos y el propósito de sellar las
luchas intestinas entre los partidos liberal y conservador. El fin
perseguido con la instauración de una verdadera carrera administrativa en
Colombia no se encontraba en la modernización del Estado, ni coincidía con la
búsqueda de un mejoramiento en la prestación de los servicios públicos, ni
mucho menos guardaba relación alguna con los derechos civiles y políticos, sino
que constituía un simple medio o antídoto para evitar que un determinado
partido político se hiciera con el control exclusivo del Estado. Se pretendió
por tanto conformar una burocracia estatal “neutral” políticamente
hablando.
Ahora bien, la
Constitución de 1991 introdujo profundos cambios en materia de derechos
fundamentales y en estructura del Estado, los cuales han conducido a repensar
por completo el tema de la caracterización y conceptualización de los sistemas
de carrera en Colombia. No se trata, como antaño, de un simple problema de
reparto del denominado “botín burocrático” entre los distintos partidos
políticos, en el marco de un sistema presidencial fuerte, sino de diseñar e
implementar sistemas de carrera administrativa con perspectiva de derechos
fundamentales, teniendo además en cuenta los retos que debe asumir el Estado
colombiano de cara a los retos de la globalización económica. En efecto, el
desarrollo económico y social de un país depende, entre otras variables, de la
calidad del talento humano de su burocracia, es decir, de contar con servidores
cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores
índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas
responsabilidades que les han sido confiadas.
De igual manera, la garantía de los derechos
fundamentales, en especial de aquellos de contenido económico, social y
cultural, en buena medida, depende del adecuado funcionamiento de la
administración pública.
Desde esta perspectiva, la carrera y el sistema de
concurso de méritos constituyen, entonces, instrumentos técnicos de
administración de personal y mecanismos de promoción de los principios de
igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan que a la organización estatal, y
concretamente a la función pública, accedan los mejores y los más capaces
funcionarios, descartándose de manera definitiva la inclusión de otros factores
de valoración que repugnan a la esencia misma del Estado Social de Derecho,
tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo que, por lo demás, se
identifican en el área de la sociología política y la ciencia administrativa,
como criterios de selección de personal que se contraponen a los nuevos roles
del Estado contemporáneo y que afectan en gran medida su proceso de
modernización y racionalización, el cual resulta consustancial a la consecución
y cumplimiento de los deberes públicos.
Ahora bien, este nuevo paradigma de la función
pública en Colombia se encuentra soportado por un conjunto de disposiciones
constitucionales e internacionales. Veamos.
Así pues, desde la perspectiva constitucional, la
comprensión de la función pública en clave de derechos fundamentales, impone
una interpretación sistemática de la cláusula del Estado Social de Derecho
(art.1); el derecho a la igualdad (art.13); los derechos políticos de los
colombianos (art.40.7); el establecimiento de funciones públicas mediante ley o
reglamento y las limitantes para acceder a cargos públicos (art. 122 con su
reforma mediante el A.L. 01 de 2009); la regla del ingreso a la carrera por
concurso de méritos y el principio de igualdad de oportunidades (art.125); al
igual que la creación de la
Comisión Nacional del Servicio Civil (art.130).
Las anteriores disposiciones constitucionales, a su
vez, deben ser entendidas y aplicadas de conformidad con diversos instrumentos
que regulan el acceso a la función pública en tanto que derecho político.
Así, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos establece lo siguiente:
“Artículo 21.
1. Toda persona tiene derecho a participar
en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes
libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de
acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.
A su vez, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el derecho de acceso a
cargos públicos en términos de derecho político, es decir, con la misma
importancia que el derecho a elegir y ser elegido:
“Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben
gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a. de participar en la dirección de los
asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente
elegidos;
b. de votar y ser elegidos en elecciones
periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto
secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y
c. de tener acceso, en condiciones
generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar
el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior,
exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia,
idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente,
en proceso penal.
En relación con el principio de igualdad de
oportunidades, en materia de ingreso a la función pública, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 6 de agosto de
2008, en el asunto Castañeda
Gutman vs. México, consideró lo siguiente:
“El artículo 23 contiene diversas normas
que se refieren a los derechos de la persona como ciudadano, esto es, como
titular del proceso de toma de decisiones en los asuntos
públicos, como elector a través del voto o como servidor público, es decir, a
ser elegido popularmente o mediante designación o nombramiento para ocupar un
cargo público.
(…)
“el derecho a tener acceso a las
funciones públicas en condiciones generales de igualdad protege
el acceso a una forma directa de participación en el diseño, desarrollo y
ejecución de las políticas estatales a través de funciones públicas. Se
entiende que estas condiciones generales de igualdad están referidas tanto al
acceso a la función pública por elección popular como por nombramiento o
designación”.
De manera semejante, el PIDCP en su artículo 25
consagra el derecho de acceso a cargos públicos, en condiciones de igualdad de
oportunidades, en los siguientes términos:
Artículo 25. Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones
mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes
derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos
públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;
b) Votar y ser elegidos en elecciones
periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto
secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;
c) Tener acceso, en condiciones
generales de igualdad, a las funciones públicas de su país
A su vez, la
Observación General núm. 25, mediante la cual se interpreta la citada
disposición convencional prevé que:
“Para garantizar el acceso en condiciones
generales de igualdad, los criterios y procedimientos para el nombramiento,
ascenso, suspensión y destitución deben ser razonables y objetivos.
Podrán adoptarse medidas positivas para
promover la igualdad de oportunidades en los casos apropiados a fin de que
todos los ciudadanos tengan igual acceso”.
Si el acceso a la administración pública se
basa en los méritos y en la igualdad de oportunidades,
y si se asegura la estabilidad en el cargo, se garantizará su
libertad de toda injerencia o presión política”.
De manera complementaria, los instrumentos
internacionales sobre derechos de la mujer garantizan el derecho de acceso a
cargos públicos de dirigencia. Así, la
Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, dispone lo siguiente:
“Artículo 4
Toda mujer tiene derecho al reconocimiento,
goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades
consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos
humanos. Estos derechos comprenden, entre otros:
(…)
j) el derecho a tener igualdad
de acceso a las funciones publicas de su país y a participar en los asuntos
públicos, incluyendo la toma de decisiones
A su vez, la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra
la mujer (CEDAW), reza:
“Artículo 7.
Los Estados Partes tomarán todas las
medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la
mujer en la vida política y pública del país y, en particular, garantizarán a
las mujeres, en igualdad de condiciones con los hombres, el derecho a:
(…)
b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la
ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las
funciones públicas en todos los planos gubernamentales;
En este orden de ideas, la
Constitución de 1991 modificó por completo el concepto de función pública que
antaño se tenía en Colombia por cuanto, en adelante, debe ser comprendida y
aplicada en clave de derechos fundamentales. De allí que, el principio de
igualdad de oportunidades, entendido en sus facetas negativa y positiva
deba garantizarse en todos los ámbitos del servicio público, incluyendo las
altas dignidades del Estado lo cual se traduce en (i) un mandato de tratamiento
igualitario para todos los ciudadanos que deseen aspirar a ocupar un cargo
público, sin distingo alguno por motivos de género, raza, condición social,
creencia religiosa o militancia política; y (ii) la adopción de medidas
positivas frente a grupos sociales que inveteradamente han sido discriminados
en términos de acceso a cargos públicos, en especial, de dirección.
Así las cosas, contraría manifiestamente el principio
de oportunidades, cualquier ley que desconozca las señaladas facetas de este
principio, al igual que toda práctica realizada, bien sea por un nominador
individual o mediante elecciones en cuerpos colegiados, en las cuales se
establezcan tratamientos diferentes entre los ciudadanos que aspiran a ocupar
un cargo público, en función de su raza, sexo, convicciones religiosas o
políticas.
Así pues, el  principio constitucional de igualdad
de oportunidades apunta a que todo ciudadano tiene derecho a desempeñar
funciones y cargos públicos en igualdad de condiciones, de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que ha
ratificado el Estado colombiano, principio que se encuentra garantizado, a su
vez, mediante un conjunto de reglas constitucionales  según las cuales
los empleos en los órganos y entidades del Estado son, por regla general, de
carrera; los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido
determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público;
el ingreso a la carrera administrativa y los ascensos serán por méritos en
tanto que el retiro se dará únicamente por calificación no satisfactoria en el
desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario “y por las
demás causales previstas en la
Constitución o la ley”. En otras palabras, la
Carta Política sienta las bases esenciales para el diseño de cualquier
carrera administrativa en Colombia, cuyo eje central lo constituye el principio
de igualdad de oportunidades, y diferenciando en tres momentos diversos: el
ingreso, el ascenso y finalmente el retiro del servidor público.
De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha
resaltado la importancia de los concursos de méritos, en tanto que mecanismos
técnicos adecuados para el ingreso a la carrera administrativa. De allí que, de
manera constante, la Corte[2]
ha censurado la adopción de medidas encaminadas a permitir un ingreso
automático a la carrera administrativa, por cuanto se quebranta el principio de
igualdad de oportunidades.
Así pues, en sentencia C- 588 de 2009[3], mediante la
cual se declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008, “por medio del
cual se adiciona el artículo 125 de la
Constitución Política”, la Corte reiteró sus principales líneas
jurisprudenciales en materia de carrera administrativa e ingreso a la misma
mediante concurso público de méritos, en los siguientes términos:
El mérito y el concurso
De conformidad con la interpretación que
de las disposiciones superiores ha realizado la
Corte Constitucional, la carrera administrativa “se fundamenta única y
exclusivamente en el mérito y la capacidad del funcionario público”, mérito
que, en tanto elemento destacado de la carrera administrativa, comparte el
carácter de regla general que a ésta le corresponde. En efecto, de acuerdo con
la jurisprudencia constitucional, los principios generales de la carrera
administrativa se enfocan “todos ellos a la eficacia del criterio del mérito
como factor definitorio para el acceso, permanencia y retiro del empleo
público”[4]
y, en esa medida, el artículo 125 superior establece el criterio del mérito
como regla general[5].
Estrechamente vinculado al mérito se
encuentra el concurso público, pues el Constituyente lo previó como un
mecanismo para establecer el mérito y evitar que criterios diferentes a él sean
los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera
administrativa[6].
Así pues, el sistema de concurso “como regla general regula el ingreso y el
ascenso” dentro de la carrera[7]
y, por ello, “el proceso de selección entero se dirige a comprobar las
calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el
desempeño de los empleos”, pues sólo de esta manera “se da cumplimiento al
precepto superior conforme al cual ‘el ingreso a los cargos de carrera y el
ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y
condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los
aspirantes”[8].
El concurso es así un instrumento que
garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la
capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir las
responsabilidades propias de un cargo, e impide que prevalezca la arbitrariedad
del nominador y que, en lugar del mérito, favorezca criterios “subjetivos e
irrazonables, tales como la filiación política del aspirante, su lugar de
origen (…), motivos ocultos, preferencias personales, animadversión o criterios
tales como el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la
religión, o la opinión pública o filosófica, para descalificar al aspirante”[9].
A propósito del mérito y del concurso,
importa poner de manifiesto que, de conformidad con reiterada jurisprudencia
constitucional, el concurso ha de evaluar “todos y cada uno de los factores que
deben reunir los candidatos a ocupar un cargo en la administración pública”,
incluidos aquellos factores en los cuales “la calificación meramente objetiva
es imposible”, pues “aparece un elemento subjetivo que, en ciertas ocasiones
podría determinar la selección, como sería, por ejemplo, el análisis de las
condiciones morales del aspirante, su capacidad para relacionarse con el
público, su comportamiento social, etc.”[10].
La inclusión de los factores dotados de un
componente subjetivo dentro de la evaluación propia del concurso tiene la
finalidad de evitar eventuales abusos, dado que, sin desconocer el matiz
subjetivo que caracteriza a la solvencia moral, la aptitud física o el sentido
social, lo cierto es que del ámbito de la carrera administrativa “es preciso
desterrar la arbitrariedad y, justamente, para ese propósito se ha ideado el
concurso”[11].
La evaluación de factores objetivos y
subjetivos, tiene, a juicio de la Corte, una consecuencia adicional que es la
designación de quien ocupe el primer lugar. En efecto, de acuerdo con la
Corporación, “cuando se fijan en forma precisa y concreta cuáles son las
condiciones que han de concurrir en los aspirantes y se establecen las pautas o
procedimientos con arreglo a los cuales se han de regir los concursos, no
existe posibilidad legítima alguna para desconocerlos y una vez apreciados
éstos quien ocupará el cargo será quien haya obtenido mayor puntuación”, pues
de nada serviría el concurso si, a pesar de haberse realizado, “el nominador
puede elegir al candidato de sus preferencias”[12].
La Corte respondió así a la situación evidenciada por la
iniciación de múltiples procesos de tutela “en los que los accionantes se
quejan de haber concursado para ingresar a un cargo de carrera administrativa
y, a pesar de haber obtenido un puntaje superior al de quien en últimas se
nombró, fueron excluidos con el argumento de la falta de idoneidad moral y
social de los concursantes”[13].
Estos criterios han sido reiterados y así,
por ejemplo, en la Sentencia C-041 de 1995 la
Corte condicionó la exequibilidad de un precepto que sólo se refería a “la
conformación de la lista de elegibles” a que se entendiera que esa lista
debería estructurarse “en estricto orden de méritos de conformidad con los
resultados del concurso” y que “el ganador del concurso deberá ser el nominado
y que efectuado uno o más nombramientos, los puestos se suplirán de acuerdo con
las personas que sigan en estricto orden descendente”[14].
(…)
Se trata, entonces, de erradicar “el
clientelismo, el nepotismo o el amiguismo”[15],
propósito que guía no sólo al régimen general de carrera administrativa, sino
también a los especiales que son de índole constitucional y a los específicos
que son “de estipulación legal”[16].
En efecto, según la jurisprudencia constitucional, todos los empleos de carrera
administrativa se encuentran sometidos al principio del mérito y en este sentido,
aún los específicos de creación legal carecen de identidad propia, es decir, no
son autónomos e independientes, puesto que, en realidad, constituyen “una
derivación del régimen general de carrera, en cuanto que, debiendo seguir sus
principios y postulados básicos, sólo se apartan de éste en aquellos aspectos
que pugnan o chocan con la especialidad funcional reconocida a ciertas
entidades, justificándose, en estos casos, la expedición de una regulación
complementaria más flexible”, pero “manteniendo en todo caso los presupuestos
esenciales de  la carrera general fijados en la
Constitución y desarrollados en la ley general que regula la materia”[17].
En síntesis, la
Constitución de 1991 modificó por completo el concepto de función pública que
antaño se tenía en Colombia por cuanto, en adelante, debe ser comprendida y
aplicada en clave de derechos fundamentales. De allí que, el principio de
igualdad de oportunidades, entendido en sus facetas negativa y positiva
deba garantizarse en todos los ámbitos del servicio público, incluyendo las
altas dignidades del Estado, lo cual se traduce en (i) un mandato de
tratamiento igualitario para todos los ciudadanos que deseen aspirar a ocupar
un cargo público, sin distingo alguno por motivos de género, raza, condición
social, creencia religiosa o militancia política; y (ii) la adopción de medidas
positivas frente a grupos sociales que inveteradamente han sido discriminados
en términos de acceso a cargos públicos, en especial, de dirección.
6. Resolución del caso concreto.
Como se ha explicado, la disposición
acusada le permite al Defensor del Pueblo utilizar una lista de elegibles para
proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la misma
denominación. Se pretende, de esta forma, vincular a la
Entidad a personas que han concursado para un determinado cargo, en otro
semejante o de inferior categoría. A su vez, la
Corte adelantando una interpretación de la norma, conforme con la
Constitución, concluyó que se trata realmente de un deber y que los
nombramientos son realizados en propiedad y no en provisionalidad.
Ahora bien, como se ha explicado, el
demandante planteó dos cargos de inconstitucionalidad en relación con la
mencionada disposición. Uno primero, que apunta a señalar que el recurso a la
lista de elegibles previamente elaborada constituye un deber y no de una
facultad del nominador; el segundo, que indica que se estarían violando los
derechos de los ciudadanos que aspiraban a presentarse a concursar para una
nueva vacante, pero que, debido a la aplicación de la norma, no pueden hacerlo.
En lo que concierne a los cargos de igual
grado y denominación, el recurso obligatorio a la lista de elegibles ya
elaborada no vulnera la Constitución por cuanto (i) se están nombrando personas
que superaron un concurso de méritos para el mismo cargo, es decir, no se trata
de un mecanismo de ingreso automático a la función pública; (ii) la norma se
aplica en supuestos muy puntuales por cuanto la lista debe estar vigente (6
meses), a cuya expiración deberá hacerse un nuevo concurso; y (iii) las
dificultades presupuestales que afectan a la
Defensoría del Pueblo, y que le impiden realizar constantes concursos de
méritos, a efectos de proveer las vacantes que se presenten en los cargos de
carrera administrativa, justifican que el nominador acuda a una lista de
elegibles, debidamente conformada por ciudadanos que participaron en igualdad
de condiciones, a efectos de proveer otro cargo de idéntico grado y
denominación que yace vacante, en vez de recurrir al expediente de la
provisionalidad.
Ahora bien, en gracia de discusión se
podría argumentar que resultaría más conforme con el espíritu del artículo 125
Superior, declarar inexequible la expresión acusada, bajo la lógica de que cada
vez que se presente una vacante en la administración pública deberá abrirse un
concurso de méritos y surtir el cargo únicamente con quienes participaron en el
mismo. Aunque ello es el ideal en un sistema de carrera, lo cierto es que
declarar inexequible la norma acusada conduciría a un resultado contrario
precisamente con el sentido del artículo 125 Superior por cuanto, dadas las
dificultadas presupuestales que aquejan a la
Defensoría del Pueblo, tal y como lo destaca su titular, ante la imposibilidad
de realizar concursos públicos con la necesaria regularidad, se tendrían que
realizar nombramientos en provisionalidad.
Así las cosas, la
Corte considera necesario condicionar en primer lugar la exequibilidad de la
norma en el sentido de que cuando se trate de proveer una vacante de grado igual,
correspondiente a la misma denominación, el empleo de la lista de elegibles es
un deber y no una facultad del nominador.
Por otra parte, la
Corte considera que la expresión “o inferior”, cuando quiera que se
trate de proveer cargos en carrera de manera definitiva y no en
provisionalidad, vulnera el artículo 125 Superior, por las siguientes razones.
La obligación que tendría el nominador
para recurrir a una lista de elegibles ya integrada, a efectos de proveer
cargos “de inferior grado” correspondientes a la misma denominación,
vulnera la expectativa válida que tenían los ciudadanos de presentarse a un
concurso de méritos en la Defensoría del Pueblo, situación que no tiene lugar
cuando se está ante cargos de igual denominación, por las razones anteriormente
explicadas.
En efecto, bien puede suceder que un
ciudadano no pueda presentarse a un concurso de méritos para ocupar determinado
cargo de carrera en la Defensoría del Pueblo, por cuanto no cumple con los
requisitos para ello, quedando expectante para cuando se abran las
convocatorias para cargos de inferior grado. Tal expectativa válida se verá
frustrada si el nominador, en vez de convocar a un nuevo concurso de méritos,
debe recurrir a una lista de elegibles, ya conformada pero para otros cargos.
Este estado de cosas conduce, en la práctica, a que un grupo de ciudadanos no
puedan entrar a competir por ocupar determinados cargos en la
Defensoría del Pueblo, por cuanto las vacantes a las que podrían aspirar
siempre serán ocupadas por personas que concursaron para ocupar cargos de grado
superior, pero que por necesidad aceptan ser nombrados en grados inferiores.
Tal situación desconoce abiertamente el principio de igualdad de oportunidades,
que inspira la redacción del artículo 125 Superior.
7. Conclusiones.
Para mayor claridad expositiva, la
Corte extrae las siguientes conclusiones de su fallo:
a.
Una interpretación
conforme con la Constitución de la expresión “También podrá utilizarse esta
lista para proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la
misma denominación”, del artículo 145 de la
Ley 201 de 1995, indica que se trata de la provisión de cargos de carrera
administrativa en propiedad.
b.
El nominador no
cuenta con una facultad sino con un deber al momento de recurrir a la lista de
elegibles, a efectos de proveer un cargo de grado y denominación iguales para
el cual se abrió originalmente el concurso de méritos. Lo anterior, bien
entendido, durante el tiempo de vigencia de la lista de elegibles (6 meses).
c.
Por el contrario, el
nominador no podrá acudir a la mencionada lista de elegibles, a efectos de
proveer en propiedad vacantes que se presenten durante la vigencia de la
lista de elegibles (6 meses) en cargos de inferior grado pero con igual
denominación. Por el contrario, podrá emplear la mencionada lista durante la
vigencia de ésta para proveer en provisionalidad las vacantes que se presenten
en tales cargos, mientras se realiza un nuevo concurso de méritos.
En este orden de ideas, la
Corte declarará EXEQUIBLE, por el cargo analizado, el artículo 145 de la
Ley 201 de 1995, en el entendido de que cuando se trate de proveer una vacante
de grado igual, correspondiente a la misma denominación, el empleo de la lista
de elegibles es un deber y no una facultad del nominador, e INEXEQUIBLE
la expresión “o inferior” del mismo artículo.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por el cargo
analizado, el artículo 145 de la Ley 201 de 1995, en el entendido de que cuando
se trate de proveer una vacante de grado igual, correspondiente a la misma
denominación, el empleo de la lista de elegibles es un deber y no una facultad
del nominador, e INEXEQUIBLE la expresión “o inferior” del mismo artículo.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PEREZ
Magistrado
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Salvamento de voto
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON ELIAS PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-319/10
Referencia:
Expediente
D-7902
Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 145 (parcial) de la Ley 201 de 1995.
Magistrado
Ponente:
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Dentro del presente proceso el demandante
alude que la expresión "También "podrá" utilizarse esta lista para
proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la misma
denominación", del artículo 145 de la Ley 201 de 1995, vulnera la Carta
Fundamental, toda vez que contradice el derecho a la igualdad y el principio de
confianza legítima.
Frente a los cargos expuestos en la
demanda de la referencia, la Corte consideró exequible el artículo 145 de la
Ley 201 de 1995, en el entendido de que cuando se trate de proveer una vacante
de grado igual, correspondiente a la misma denominación, el empleo de la lista
de elegibles es un deber y no una facultad del nominador, decisión que comparto
plenamente. No obstante, mi discrepancia radica en la inexequibilidad de la
expresión "o inferior" del aludido artículo, tomada por la
decisión mayoritaria.
A mi modo de ver,
las mismas razones que sustentan la constitucionalidad de la provisión de
cargos vacantes de igual grado y denominación con listas de elegibles vigentes,
conformadas en virtud de un concurso de méritos, se predican de la provisión de
cargos de inferior grado, siempre y cuando sean de igual denominación. Lo
anterior, por cuanto los ciudadanos que participaron y ganaron un concurso de
méritos y cumplen a cabalidad con los requisitos de la vacante sometida a
concurso, con mayor razón superan las exigencias de un cargo inferior,
consideración esta última que, por su evidente razonabilidad, no requiere de
mayor explicación, la cual, además, garantiza la provisión del empleo, con
plena aplicación del principio constitucional a la carrera administrativa,
otorgando así eficacia a los derechos subjetivos de los trabajadores. De ahí
que discrepe de la decisión de mayoría en cuanto adoptó una exégesis distinta.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1] Entre otras: C-041 de 1995; C-266 de 2002;
C-1265 de 2005; C-478 de 2005; C-1265 de 2005 y C- 588 de 2009.
[2] Entre otras, C- 030 de 1997; C- 1241 de
2001; C- 290 de 2007 y C- 588 de 2009.
[3] Con salvamento de voto de los
Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Mauricio González Cuervo; Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub y Humberto Antonio Sierra Porto.
[4] Cfr. Corte  Constitucional, Sentencia
C-315 de 2007.
[5] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-349
de 2004.
[6] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901
de 2008.
[7] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-349
de 2004.
[8] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
C.1122 de 2005.
[9] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-211
de 2007..
[10] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-040
de 1995.
[11] Ibídem.
[12] Ibídem.
[13] Ibídem.
[14] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-041
de 1995,
[15] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901
de 2008.
[16] Sobre los distintos tipos de carrera véase
la Sentencia C-308 de 2007.
[17] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia
C-1230 de 2005.