T-965-10
Sentencia T-965/10
Sentencia T-965/10
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Protección
SUBREGLAS
JURISPRUDENCIALES DISPUESTAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA ORDENAR EL
SUMINISTRO DE VACUNAS EXCLUIDAS DEL P.O.S Y P.A.
DERECHO A LA
SALUD DEL NIÑO-Obligación de la EPS de suministrar las vacunas contra la
hepatitis A y el neumococo
ACCION DE
TUTELA-Orden a EPS COMFENALCO de proveer vacunas contra la hepatitis A y el
neumococo teniendo en cuenta valoración de médico tratante sobre la cantidad de
dosis requeridas y el momento oportuno para su aplicación
Referencia:
expedientes T-2703559, T-2745409 y T-2750247 acumulados.
Acciones de
tutela promovidas por:
Yamiliny
Panesso Galeano, quien actúa en representación de su hija menor de edad Valeria
Bernal Panesso, contra la E.P.S. COMFENALCO de Antioquia (Exp. T-2703559).
Yuly Estefany
Viáfara Ocampo, actuando en representación de su menor hijo Santiago Figueroa
Viáfara, contra la E.P.S. Servicio Occidental de Salud -S.O.S.- (Exp. T-2745409).
Jennifer
Ascencio Iguabita, quien representa los intereses de su menor hijo Yazid Emir
Niño Ascencio, contra SaludCoop E.P.S. (Exp. T-2750247).
Magistrado
Ponente:
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ.
Colaboró:
Fernando Alberto Rey Cruz.
Bogotá, D. C., veintinueve (29) de
noviembre de dos mil diez (2010).
La
Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS
HENÁO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES.
1.
Expediente T-2703559.
La señora
Yamiliny Panesso Galeano impetró acción de tutela en representación de su menor
hija Valeria Bernal Panesso, contra la E.P.S. COMFENALCO de Antioquia, con el
fin de que sea protegido el derecho fundamental a la salud en conexidad con el
derecho a la vida, vulneración al parecer derivada de la falta de suministro de
algunas vacunas que se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud
-P.O.S.-. Los hechos de la demanda de tutela pueden resumirse así:
a. Afirma la
demandante que se encuentra afiliada como cotizante a la E.P.S. accionada desde
hace aproximadamente 10 años, encontrándose dentro de su núcleo familiar la
menor Valeria Bernal Panesso como beneficiaria.
b. Refiere que
la menor requiere 4 dosis de neumococo, 2 de hepatitis, 1 de varicela y 2
antigripales, las cuales no fueron autorizadas por la E.P.S. accionada bajo la
consideración de que se encuentran excluidas del P.O.S.
c. Por último,
hace referencia a las afecciones que pueden ser adquiridas con cada una de las
mencionadas enfermedades y enfatiza sobre la primacía de los derechos de los
niños sobre los derechos de los demás.
Pretensión.
Con fundamento
en la situación fáctica expuesta, la demandante pretende que el juez
constitucional autorice a la menor Valeria, el suministro y pago de las vacunas
de neumococo, varicela, hepatitis y antigripales, en las dosis indicadas en
precedencia.
Pruebas que
reposan en el expediente.
- Carné de
vacunación de la menor (folio 5 del cuaderno N° 1).
-
Certificación expedida por la Notaría 24 del Círculo de Medellín que da cuenta
del parentesco existente entre la accionante y la menor Valeria Bernal Panesso
(folio 6 ibíd.).
- Cédula de ciudadanía
y carné que acredita a la demandante como cotizante de la E.P.S. COMFENALCO de
Antioquia (folio 7 ibíd.).
- Comprobante
de pago N° 1363531 (folio 12 ibíd.).
Diligencia
de ampliación de la solicitud de tutela.
El 4 de mayo
de 2010, la demandante puso de presente ante el fallador de primera instancia
que 2 meses antes de impetrar la solicitud de amparo constitucional, el médico
pediatra encontró en buen estado de salud a la niña, aunque recomendó
verbalmente aplicar las vacunas referidas, teniendo en cuenta que a los 15 días
del alumbramiento había sido tratada para erradicar una bacteria.
De igual
forma, sostiene que según le indicaron en la I.P.S. Biosigno, las vacunas
solamente podían ser suministradas a los niños “que tuvieran bajo peso”[1],
supuesto en el que no se encontraba su hija. Manifiesta además no tener
capacidad económica y que el costo de los insumos solicitados asciende a la
suma de $ 400.000¨.
Por último,
pone acento en que su ingreso mensual es de “un salario mínimo trabajando
como operaria y mi esposo se gana lo mismo trabajando como operario, con lo que
devengamos debemos pagar servicios, arriendo, alimentación y necesidades de mis
dos (2) hijos menores de edad.”[2] Agregó, que no ha
solicitado a la E.P.S. las aludidas vacunas.
Intervención
de la parte pasiva.
Mediante
apoderado especial en escrito del 3 de mayo de 2010, la entidad demandada
solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela, por
considerar que no ha infligido actuación alguna violatoria de derechos
fundamentales. Sin embargo, estimó que en caso de que sea admitido el amparo
deprecado, es necesario autorizar el recobro ante el FOSYGA.
Así las cosas,
advirtió que las vacunas solicitadas no han sido prescritas por un médico
tratante de conformidad con lo establecido en la Resolución N° 3099 de 2008
(Art. 7°), las cuales “a primera vista” no se encuentran incluidas en el
P.O.S., echándose igualmente de menos las condiciones actuales de salud de la
menor que den al traste para autorizar los insumos solicitados por el Comité
Técnico Científico, previa solicitud debidamente sustentada que debe efectuar
el médico tratante.
En este
contexto, puso de presente que en el pasado reciente ha sido autorizado el
suministro de vacunas excluidas del P.O.S., a través de éste último organismo, “situación
que no se presenta en la actualidad, donde la accionante pretende los servicios
de que se trata, sin allegar la solicitud de servicios NO POS, lo que a su vez
hemos verificado en nuestra base de datos arrojando como resultado que no
existe petición alguna de medicamento NO POS ante el CTC.”[3]
De esta manera, invitó a la peticionaria “a acercarse a nuestra sede de
atención al usuario, con la solicitud de atenciones NO POS debidamente
diligenciada (…), a tramitar a través del Comité Técnico Científico su
pretensión en salud.”[4]
Por último,
hizo referencia a las condiciones de exigibilidad del tratamiento integral, el
cual en todo caso está condicionado a la cobertura del P.O.S. y a los servicios
que requiera el paciente “siempre y cuando estén relacionados con la
patología que padece, lo que permite hacer estimaciones objetivas, reales,
ciertas y actuales, y no meras presunciones o expectativas de probables
trastornos de salud”[5]. Así mismo, indicó que
cuando se trata de servicios médicos excluidos del plan básico, es necesario
constatar, a manera de ejemplo, las condiciones económicas del solicitante.
Decisiones
judiciales objeto de revisión.
Sentencia
de primera instancia.
El Juzgado
Treinta y Nueve Penal Municipal de Medellín con Funciones de Control de
Garantías en decisión del 10 de mayo de 2010, declaró la improcedencia de la
acción de amparo constitucional promovida por la demandante en representación
de su menor hija.
Así las cosas,
aludió a la fundamentalidad de los derechos de los niños y a su exigibilidad de
manera autónoma a través de la acción de tutela para, enseguida, hacer
referencia a las subreglas establecidas en la jurisprudencia constitucional
para alcanzar el suministro de vacunas que no estén contenidas en el P.O.S.
De esta
manera, consideró que las condiciones establecidas por el Tribunal
Constitucional no están dadas en esta ocasión, en tanto (i) no existe un riesgo
actual e inminente de contraer las enfermedades que busca contrarrestar las
vacunas pedidas, pues “no se tiene probado ni se evidencia que la niña
VALERIA presente alguna enfermedad o se encuentre sometida actualmente a
tratamientos médicos y menos aún que padezca enfermedades que pongan en riesgo
su salud”; (ii) si bien la actora no cuenta con los medios económicos para
sufragar el esquema de vacunación pedido, “la evaluación de este requisito
depende de la presencia del primero” y (iii) las vacunas no fueron
prescritas por un médico tratante adscrito a la E.P.S., ni tampoco fueron
negadas en ejercicio del derecho de petición.
En ese orden
de ideas, reconoció que pese a la condición de sujeto de especial protección
constitucional de la menor Valeria, no están cumplidos los requisitos para
acceder al amparo solicitado, “decisión que no obedece a un actuar
caprichoso o desconocedor de las garantías constitucionales, sino al análisis
realizado en el marco de los pronunciamientos de la Corte Constitucional”[6].
Sin embargo, instó a la demandante para que acudiera al médico tratante de la
E.P.S., con el fin de que evalúe la necesidad de suministrar las vacunas
solicitadas y, efectúe de ser el caso por intermedio de la demandada, el
trámite respectivo ante el Comité Técnico Científico.
Sentencia
de segunda instancia.
El Juzgado
Quinto Penal del Circuito de Medellín confirmó la decisión impugnada el 26 de
mayo de 2010, esgrimiendo los mismos argumentos dados por el ad quem.
Con todo, concluyó que la negativa de suministrar las vacunas solicitadas no
evidencia una afectación grave e inminente de los derechos fundamentales de la
menor, teniendo en cuenta que no fueron ordenadas por un médico tratante
adscrito a la E.P.S., así como tampoco se encuentran comprometidos los derechos
de la menor, razones suficientes para concluir que la actuación de COMFENALCO
de Antioquia se encuentra ajustada al marco legal y a la jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
2.
Expediente T-2745409.
La señora Yuli
Estefany Viáfara Ocampo, en representación de su hijo menor de edad Santiago
Figueroa Viáfara, promovió acción tutelar contra la E.P.S. Servicio Occidental
de Salud -SOS-, con el fin de que sean restablecidos los derechos fundamentales
a la vida y a la salud, vulnerados al parecer por la falta de suministro de la
vacuna de neumococo, para prevenir las enfermedades de neumonía, otitis,
meningitis y septicemia.
Pruebas que
reposan en el expediente.
- Cédula de
ciudadanía de la actora (folio 1 del cuaderno inicial).
- Registro
civil de nacimiento de Santiago Figueroa Viáfara (folio 2 ibídem).
Intervención
de la parte pasiva.
En escrito del 22 de junio de
2010, la E.P.S. demandada estimó que el amparo deprecado no debe ser concedido,
teniendo en cuenta que los derechos fundamentales del menor Santiago, no han
sido vulnerados.
En ese orden de ideas, hizo
referencia a la modificación legislativa efectuada al Programa Ampliado de
Inmunizaciones -P.A.I.-, mediante la cual fue incorporada la vacuna de
neumococo que, en los términos del acuerdo N° 335 de 2006, debe ser
suministrada a los 2, 4 y 6 meses de edad, en zonas endémicas como el Cauca,
Chocó, San Andrés, población indígena de la Sierra Nevada de Santa Marta y
población en riesgo inmunocomprometidos, cardiopatías congénitas, broncopatías
crónicas en tratamiento con corticoesteroides y con bajo peso al nacer.
De otra parte, puso de presente
que la vacuna solicitada no fue prescrita por un medico tratante vinculado a la
E.P.S., lo cual fue corroborado en la historia clínica del menor, permitiendo
colegir de manera obvia que no ha existido ninguna negativa en el suministro de
la vacuna de neumococo, razón por la cual el costo económico debe ser asumido
por su progenitora.
Para terminar, aludió a los
ámbitos de acción previstos en la Resolución N° 5261 de 1994 para el médico
general y especializado, así como lo relativo a las condiciones de acceso a los
servicios de salud. De igual forma, recordó las subreglas establecidas por la
jurisprudencia constitucional para inaplicar las  normas relativas al P.O.S., para
concluir que no se cumplen en esta oportunidad.
Por su parte, el Ministerio de la
Protección Social solicitó denegar las pretensiones formuladas en la petición
tutelar, en lo que a ese organismo o al FOSYGA se refiere.
Precisó que las competencias de
esa cartera ministerial en virtud de lo establecido en la Ley 100 de 1993,
hacen referencia a la dirección del sistema general de seguridad social en
salud, así como a la formulación de políticas, lo cual no implica la asunción
de responsabilidad alguna en la prestación del servicio de salud, “entre
otras cosas porque fue precisamente la precitada ley, la encargada de
establecer y definir las funciones y el alcance de la responsabilidad a cargo
de las Entidades Promotoras de Salud en cuanto a la organización y prestación
de los servicios de salud.”[7]
De otra parte, indicó que
mediante Acuerdo N° 406 de 2009 el Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud amplió la cobertura de la vacuna de neumococo (i) a todos los niños
nacidos a partir del 1° de enero de 2009 en los departamentos de Caquetá,
Amazonas, Cauca, Vichada, Guainía, Archipiélago de San Andrés y Providencia,
Chocó, Putumayo, Guaviare y Vaupés y la población indígena en la zona de la
Sierra Nevada de Santa Marta; (ii) a todos los menores que nazcan con un peso
igual o menor a 2500 gramos en el territorio nacional; (iii) a todos los
menores de 3 años en el territorio nacional con patologías que incrementen el
riesgo de enfermar y morir por neumococo; (iv) serán beneficiarios del P.A.I.
los menores que se encuentren afiliados tanto a los regímenes contributivo,
subsidiado y especiales, así como los que se encuentren vinculados al sistema
de salud; (v) dependiendo la edad del menor, el esquema autorizado para la
vacuna de neumococo es: tres dosis para los menores de 11 meses, una a los 2 meses,
la segunda a los 4 meses y la tercera a los 12 meses; para los niños de 11 a 23 meses, deben ser suministradas dos dosis con 2 meses de diferencia; para los niños mayores de
23 meses, una dosis.
Del mismo modo, señaló que la
vacuna contra el rotavirus se encuentra incluida en el P.A.I. desde el 1° de
enero de 2009, la cual debe administrarse según los lineamientos fijados por el
ministerio.
También refirió que la Ley 1373
de 2010 dispuso la actualización del P.A.I. y la inclusión gradual de las
vacunas de rotavirus y neumococo, en el plan básico de vacunación gratuita de
manera universal. Sin embargo, precisó que al haber sido aprobado el
presupuesto para la actual vigencia fiscal antes de que empezara a regir el
citado marco normativo, “en él no se contemplaron los recursos para
garantizar la gratuidad de la aplicación de esta vacuna.”[8]
En ese contexto, estimó que el
ministerio ha actuado en concordancia con lo establecido en dicha normativa, en
la medida en que actualizó el esquema de vacunación del P.A.I. e introdujo de
manera universal la vacuna del rotavirus y gradualmente la de neumococo.
Concluyó indicando que “continuará
trabajando de la mano con el Departamento Nacional de Planeación y el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el cumplimiento de los objetivos
del Programa Ampliado de Inmunizaciones (PAI) y en particular de la ley 1373 de
2010. En la medida en que se continúe con la ampliación gradual de la cobertura
de la vacuna contra el neumococo el Ministerio de la Protección Social,
realizará el proceso para proveerla, como lo hace regularmente con el resto de
las vacunas del Programa Ampliado de Inmunizaciones. Igualmente se informará
debidamente a los usuarios para que asistan a los puntos de vacunación para
garantizar la ampliación de ésta vacuna a cada uno de los menores que sean
objeto de la misma.”[9]
Decisión judicial objeto de
revisión.
El Juzgado Veintidós Civil
Municipal de Cali en sentencia del 25 de junio de 2010, no tuteló el derecho
fundamental del menor Santiago Figueroa Viáfara, bajo la consideración de que
no se encuentran cumplidos los requisitos establecidos por la jurisprudencia
constitucional.
En efecto, el fallador sostuvo “que
no se encuentra demostrado que la falta de aplicación de las vacunas
solicitadas implique un riesgo real y cierto para la salud de menor”[10],
a lo que se suma la inexistencia de prescripción médica por parte de un
facultativo adscrito a la E.P.S.
3. Expediente T-2750247.
La señora Jennifer Ascencio
Iguabita, quien representa los derechos e intereses de su hijo menor Yazid Emir
Niño Ascencio, incoó acción de tutela contra SaludCoop E.P.S., con el fin de
que sean amparados los derechos fundamentales a la vida, a la integridad
personal y al bienestar social, vulnerados supuestamente con ocasión de la
negación de la vacuna de neumococo “indispensable para preservar la salud y
la vida del menor”[11], en tanto no se
encuentra incluida en el P.O.S. Los hechos en los que se apoya la acción de
amparo constitucional, pueden resumirse así:
a. Asevera la actora que su hijo
Yazid Emir nació el 7 de enero de 2010.
b. Indica que tan pronto su hijo
cumplió 2 meses de edad, acudió a la E.P.S. demandada con el fin de que le
fuera suministrada la vacuna contra el neumococo, a lo cual SaludCoop no
accedió argumentando que se encontraba excluida del P.O.S., debido a su alto
costo. Así mismo, sostuvo que la única posibilidad de suministrarla sin costo
alguno, según lo informado por la demandada, es cuando se trata de niños o
niñas nacidos con bajo peso, con insuficiencia respiratoria o cardiaca o cuando
son prematuros.
c. Para terminar, sostiene que
estando a poco menos de un mes para aplicar la segunda dosis de la vacuna requerida,
no ha recibido la primera, razón por la cual acude a este mecanismo
constitucional para que la demandada asuma “a su costa las vacunas ya
citadas y así evitar que los derechos fundamentales (…) sigan siendo violados o
puestos en peligro”[12]
Pretensiones.
Con fundamento en la situación
fáctica expuesta, la demandante pide la protección de los derechos
fundamentales de su menor hijo a la vida, a la integridad personal, a la salud,
al bienestar y aquellos contenidos en el artículo 44 Superior, ordenando en
consecuencia a SaludCoop E.P.S. el suministro a su costa de la vacuna de
neumococo, hasta completar la totalidad de las dosis que sean dispuestas por el
médico tratante. Así mismo, que la E.P.S. demandada repita ante el FOSYGA por
los costos que no estén incluidos en el P.O.S.
Pruebas que reposan en el
expediente.
- Registro civil de nacimiento N°
42114239 del menor Yazid Emir Niño Ascencio (folio 5 del cuaderno inicial).
- Carné de vacunación del menor
(folio 6 ibídem).
Intervención de la parte
pasiva.
La gerente de SaludCoop E.P.S.,
regional Santander, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de
tutela promovida por la señora Jennifer Ascencio Iguabita, en representación de
su hijo menor de edad Yazid Emir Niño Ascencio[13], quien “se encuentra
afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el Régimen
Contributivo (…) en calidad de beneficiario, desde el ocho (8) de enero de 2010”[14],
por considerar que la vacuna de neumococo solicitada no fue prescrita por un
médico tratante adscrito a la E.P.S., lo cual desconoce la subregla dispuesta
en la jurisprudencia constitucional.
A su turno, el Ministerio de la
Protección Social apoyándose en la misma argumentación del escrito de
contestación de la acción de tutela de Yuli Estefany Viáfara Ocampo
(T-2745409), solicitó que las pretensiones fueran denegadas.
Decisiones judiciales objeto
de revisión.
Sentencia de primera
instancia.
El 28 de abril de 2010, el
Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de
Bucaramanga, declaró la improcedencia de la acción de tutela incoada, teniendo
en cuenta que no está acreditado por parte de un médico tratante adscrito a la
E.P.S. accionada, que el menor requiere la vacuna de neumococo, ni tampoco está
demostrado que se encuentra en alguno de los supuestos descritos en el Acuerdo
406 de 2009 proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
Sentencia de segunda
instancia.
El Juzgado Noveno Penal del
Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, confirmó la decisión
impugnada el 3 de junio de 2010, argumentando que no se cumplen a cabalidad los
requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para
proteger los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social, en tanto
no está probado que la vacuna solicitada haya sido prescrita por un médico
tratante adscrito a la E.P.S., resaltando que “la peticionaria las solicitó
verbalmente y a iniciativa propia y sin reparar siquiera si su menor hijo las
necesita realmente o tiene la edad requerida para su aplicación.”[15]
De esta manera, precisó que el juez de tutela es incompetente para ordenar
tratamientos médicos o medicamentos no prescritos por el facultativo, en tanto
se trata de un criterio especializado que no puede ser reemplazado
deliberadamente.
De igual forma, estimó que no
está demostrada la falta de recursos económicos para asumir el costo de la
vacuna solicitada en este escenario constitucional y, más aún, a diferencia de
los precedentes jurisprudenciales en los que ha sido concedido el amparo
solicitado, “no está demostrado que la falta de aplicación de la vacuna (…)
implique un riesgo real y cierto para la salud del menor.”[16]
Tramite ante la Corte
Constitucional.
Efectuada la selección de los
casos y dispuesta su acumulación por la Sala de Revisión, en tanto presentan
unidad de materia, el Magistrado Sustanciador en proveídos del 11 de agosto y 8
de septiembre de 2010, dispuso oficiar tanto a los demandantes como a las
E.P.S. demandadas, para que complementaran la información contenida en los
expedientes, con el fin de adoptar la respectiva decisión de mérito.
Por resultar metodológicamente
más adecuado, la Sala hará referencia a cada una de las pruebas allegadas al
momento de estudiar los casos concretos.
II. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer de la revisión de
los fallos materia de tutela, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia de los
casos por las Salas de Selección.
Problema jurídico.
Debe determinar la Sala Tercera
de Revisión si los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la niña
Valeria Bernal Panesso y los niños Santiago Figueroa Viáfara y Yazid Emir Niño
Ascencio, quienes actúan por intermedio de sus progenitoras, fueron vulnerados
por las E.P.S. demandadas al no suministrar las vacunas que al parecer
requieren con necesidad.
Con el fin de resolver el citado
problema jurídico, este Tribunal hará referencia (i) al carácter fundamental
del derecho a la salud de los niños y las niñas; (ii) a las subreglas
jurisprudenciales dispuestas por la Corte Constitucional para ordenar el
suministro de vacunas excluidas del P.O.S. y P.A.I.; y (iii) estudiará los
casos concretos.
Carácter fundamental del
derecho a la salud de los niños y las niñas. Reiteración de jurisprudencia.
1.
Esta Corporación a partir de lo establecido en el artículo 44 de la
Constitución[17], ha dispuesto en
innumerables pronunciamientos[18], que el derecho a la
salud para los niños y las niñas ostenta el carácter de fundamental autónomo[19].
Así mismo, ha caracterizado a este sector poblacional como sujetos de especial
protección constitucional, dada su especial condición de vulnerabilidad (Art.
13 de la Constitución) y ha destacado la protección reforzada de la que son
titulares.
2.
De igual manera, este Tribunal ha puesto de presente el amparo prodigado por
algunos instrumentos internacionales a los niños y las niñas. Tal es el caso,
de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, el Pacto de Naciones Unidas
sobre Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Naciones Unidas sobre Derechos
Sociales, Económicos y Culturales, la Convención Interamericana de Derechos
Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño[20].
3.
Dentro de este contexto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que “el
derecho a la salud de los niños, al lado de otros derechos, es en sí mismo un
derecho fundamental, con carácter prevalente sobre los derechos de todos los
demás. Esta regla encuentra su fundamento en el artículo 44 de la Constitución
que señala expresamente: ‘Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social (…). La familia, la sociedad
y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. (…) Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás’. También el
artículo 13 ordena al Estado la protección especial de las personas que se
encuentren en condiciones de debilidad manifiesta.”[21]
Del
mismo modo, en sentencia T-760 de 2008 la Corte sostuvo:
“La Constitución Política,
para proteger a los menores, reconoce a sus derechos categoría y valor
especiales. Por una parte se considera que son fundamentales, lo cual afecta
tanto el contenido del derecho como los mecanismos aceptados para reclamar su
protección. Por otra parte se les otorga especial valor al indicar que ‘los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás’ (art. 44 CP).
Concretamente, se reconoce su derecho fundamental a la salud. Las medidas de
protección especial que se debe a los menores deben tener por finalidad
garantizar a los niños (i) su desarrollo armónico e integral y (ii) el
ejercicio pleno de sus derechos.’ El desarrollo de un menor es integral cuando
se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva,
deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico cuando no
se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la
formación del menor, ni cuando se excluye o minimiza en exceso alguno de
ellos.”
4. Finalmente, este órgano colegiado ha considerado en
innumerables pronunciamientos que la procedencia de la acción de tutela para
garantizar la efectividad del derecho a la salud de los niños y niñas, no puede
estar condicionada al criterio de conexidad con otros derechos fundamentales
como la vida o la integridad personal, en tanto se trata de una garantía
individual autónoma. En consecuencia, es suficiente que el juez constitucional
constate la existencia de una situación que la amenace o vulnere, para disponer
las medidas de protección que estime necesarias con el fin de lograr su
restablecimiento[22].
Subreglas
jurisprudenciales dispuestas por la Corte Constitucional para ordenar el
suministro de vacunas excluidas del P.O.S. y P.A.I.[23].
1.
De tiempo atrás, la Corte ha establecido unos requisitos encaminados a que los
jueces constitucionales ordenen por vía de tutela el suministro de vacunas que
no se encuentran incluidas en el P.O.S. o en el P.A.I.[24],
lo cual implica que frente a la amenaza o vulneración inminente de derechos
fundamentales de niños y niñas, se impone la inaplicación de sus contenidos.
El
establecimiento de dichas reglamentaciones, se justifica en la medida en que la
escasez de recursos que caracteriza nuestro país, no hace viable la inclusión
de todos y cada uno de los medicamentos, procedimientos o tratamientos, razón
por la cual en principio son justificables algunas exclusiones, con el fin de
hacer viable la sostenibilidad del sistema general de seguridad social en
salud.
De
esta manera, la Corte en no pocas oportunidades ha ordenado el suministro de
esquemas de vacunación que han requerido niños o niñas, luego de encontrar que
la circunstancia de que no estén incluidos en el P.O.S. o en el P.A.I., no es
un principio de razón suficiente para sucumbir en la protección de sus derechos
fundamentales.
2.
Así por ejemplo, en sentencia T-270 de 2003, se analizó el caso de una niña a
la que se le diagnosticó asma y el médico tratante le había prescrito la
aplicación de vacunas contra la influenza y el neumococo, tratamiento que
resultó negado por la correspondiente E.P.S., por tratarse de insumos no
incluidos en el P.O.S., ni dentro de los programas de promoción y prevención
que tenía el Gobierno establecido para cada zona del país. En aquella
oportunidad, la Corte encontró que la salud de la menor estaba en inminente
riesgo, razón por la cual ordenó el suministro de las citadas vacunas.
De igual
manera, en sentencia T-1211 de 2004, este órgano colegiado protegió los
derechos fundamentales de un niño que después de padecer bronqueolitis, neumonía
viral y bacteriana, quedó con una alta propensión a contraer enfermedades
respiratorias, razón por la cual según lo prescrito por el médico tratante
requería el suministro de las vacunas contra el neumococo y el virus sincitial
respiratorio.
En igual sentido, en
sentencia T-903 de 2005, esta Corporación accedió al amparo constitucional de
un menor recién nacido, al que le diagnosticaron bronconeumonía  y le recetaran
la vacuna antineumocócica, la cual fue negada por la E.P.S. bajo la
consideración de que se encontraba excluida del P.O.S. y que la vida del menor
no corría peligro.
También en sentencia T-492 de 2007, la Corte estudió el caso de un
niño de 4 años de edad, a quien se le diagnosticó un tumor del encéfalo
supratentorial y diabetes insípida, ordenando en consecuencia el suministro del
medicamento hidrocortisona 10 mg y las vacunas antigripal, antihepatitis A,
neumocócica y varicela, las cuales fueron negadas por la E.P.S. por encontrarse
excluidas del P.O.S., a pesar de que fueron ordenadas por su médico tratante.
Igualmente, esta Corporación encontró que la entidad demandada omitió efectuar
el respectivo trámite ante el Comité Técnico Científico.
Así mismo, en sentencia T-321 de 2008 accedió a la protección de los
derechos fundamentales de una menor recién nacida, bajo la consideración de que
si bien no se encontraba en riesgo su salud, razones elementales de igualdad
material imponían garantizar la protección de sus derechos, dado que la
Constitución no establece ningún tipo de distinción. En aquella oportunidad,
este Tribunal señaló que “[s]i bien las vacunas sirven para prevenir muchas
enfermedades, y es innegable también que el suministro de estas debe hacer[se]
de manera prioritaria a grupos poblacionales específicos, ya sea por su
mayor vulnerabilidad o por corresponder a grupos humanos ubicados en zonas del
país en donde son mayores los riesgos de contagio, ello no puede suponer que
las personas que no se encuentren en alguna de las anteriores circunstancias,
deban entonces ser excluidas de la atención preventiva y quedar expuestas en
consecuencia, a las enfermedades que se quieren prevenir con la aplicación de
tales vacunas.”
3. Ahora bien, este Tribunal en sentencia T-977 de 2006, luego de
valorar dictámenes rendidos por universidades y autoridades públicas en relación
con las vacunas contra la hepatitis A aventis, meningococo, neumococo y
varicela, concluyó que (i) las tradicionales reglas jurisprudenciales
dispuestas por la Corte para que los jueces constitucionales determinen la
procedencia del suministro de vacunas excluidas del P.O.S. por vía de tutela, “deben
ser entendidas en las circunstancias del caso concreto, lo cual conlleva a
examinar la presencia en el país de la enfermedad que se pretende evitar; la
gravedad, características y efectos que la misma produce en los niños; la
justificación, en términos constitucionales, de la exclusión de determinada
vacuna del POS, al igual que la inminencia del riesgo a contraer la enfermedad
por parte de los accionantes”; (ii) no existen razones constitucionales
para que la vacuna contra la hepatitis A, se encuentre excluida del P.O.S., en
tanto “se trata de una enfermedad que presenta un carácter endémico en
Colombia con una incidencia de 50 personas por cada 100.000 habitantes; que
afecta a las poblaciones más pobres que se encuentran en municipios carentes de
agua potable; algunos expertos estiman que más del 50% de la población infantil
en nuestro país puede ser seropositivos, tratándose de una enfermedad que puede
llevar a la muerte a niños que padezcan enfermedades hepáticas”; (iii) en
lo concerniente a las vacunas contra el neumococo, la varicela y el
meningococo, sostuvo que no se trata de enfermedades endémicas en Colombia, en
la medida en que no ofrecen una alta morbimortalidad. Sin embargo, precisó que
lo deseable en virtud del principio de progresividad de los derechos
económicos, sociales y culturales es efectuar su inclusión de manera paulatina
en el P.O.S. Por tal razón, la procedencia de la acción de tutela en este
contexto está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos dispuestos
por la jurisprudencia constitucional:
(i)
Que exista un riesgo especial y real de contraer la enfermedad;
(ii)
Que los padres no cuenten con capacidad de pago;
(iii)
Que la vacuna haya sido prescrita por el médico tratante o la E.P.S. se
haya negado a suministrarla por vía de un derecho de petición.
4. No obstante, pasados 4 años desde aquél pronunciamiento, la
situación en torno al suministro de la vacuna para contrarrestar la hepatitis A
sigue siendo la misma, en tanto el Ministerio de la Protección Social con
ocasión de las pruebas solicitadas en sede de revisión, puso de presente que no
ha sido incluida en el P.O.S. o en el P.A.I. (folio 71 de cuaderno de
revisión), lo cual para la Corte puede llegar a convertirse en un problema de
salud pública que no puede pasar desapercibido para el juez constitucional, en
la medida en que científicamente está demostrado que los niveles de riesgo para
adquirir la enfermedad son muy altos, así como los índices de mortalidad,
especialmente en determinadas zonas del país.
Entonces, condicionar o sujetar
su inclusión en el esquema de vacunación que debe ofrecer gratuitamente el
Estado, a razones de naturaleza presupuestal o administrativa, es tanto como
deponer la protección especial que la Constitución ha prodigado a los menores
de edad, más aún cuando ha transcurrido un plazo razonable en el que el Estado
ha podido desplegar ingentes esfuerzos para apropiar las partidas
presupuestales necesarias, con el fin de garantizar la cobertura universal. Así
las cosas, en virtud del principio de progresividad de los derechos económicos,
las entidades prestadoras de salud, cualquiera sea el régimen en el que se
encuentren los afiliados, incluidos los regímenes especiales, bajo ninguna
consideración podrán abstenerse de suministrar a niños o niñas la vacuna contra
la hepatitis A, siempre y cuando haya sido prescrita por un médico adscrito a
la respectiva E.P.S.
5. Adicionalmente, de manera
reciente el Congreso de la República dictó la Ley 1373 de 2010 “Por
la cual se garantiza la vacunación gratuita y obligatoria a toda la población
colombiana, objeto de la misma, y se actualiza el Programa Ampliado de
Inmunizaciones (PAI)”, marco normativo que ordenó al Gobierno Nacional
garantizar la vacunación gratuita y obligatoria a toda la población infantil de
cero (0) a cinco (5) años, para lo cual deberá tomar las medidas presupuestales
necesarias (Art. 1°). Así mismo, dispuso que a partir de la vigencia de la ley,
el Ministerio de la Protección Social actualizara el P.A.I. con las vacunas de
rotavirus y neumococo en el plan básico de vacunación gratuita de manera universal.
En todo caso, la cobertura universal para el neumococo se hará de manera
gradual, atendiendo, entre otros, criterios de prevalencia y costo efectividad
sanitaria y la concordancia con el marco de gastos de mediano plazo (Art. 2°).
Dentro de las razones argüidas en
la exposición de motivos del proyecto de ley, para incluir la vacuna contra el
neumococo en el P.A.I., pueden resaltarse las siguientes:
-
A pesar de que el beneficio de la vacunación gratuita contra el
neumococo se ha extendido para niños y niñas que se encuentren bajo
determinadas características, es necesario ampliarla a todos los menores de 5
años, teniendo en cuenta que Colombia es uno de los países de la Región Andina
donde se está propagando la bacteria, mientras que territorios vecinos como
Venezuela, Panamá y Perú ya van adelante para anunciarla como obligatoria en
sus regímenes de salud.
-
La Organización Mundial de la Salud ha recomendado la rápida inclusión
de las vacunas contra el neumococo y el rotavirus, en los programas nacionales
de inmunización de los países en vías de desarrollo.
-
La Organización Panamericana de la Salud estima que en los países
latinoamericanos y del Caribe se producen 2 muertes cada hora por enfermedades
producidas por la bacteria neumococo, siendo las enfermedades por neumococo la
principal causa de mortalidad prevenible con vacunación en la región. Se
calcula que esta bacteria produce el 50% de todas las muertes en niños y niñas
menores de 5 años.
-
Según un estudio efectuado por Fedesarrollo, la mortalidad por IRA
(infección respiratoria aguda) y neumonía, son la principal causa de mortalidad
prevenible en el país, razón por la cual la vacunación contra el neumococo
sería una estrategia importante para la disminución de la mortalidad. Así
mismo, la vacuna actualmente disponible para los niños y niñas contra el
neumococo, no solo es altamente costo-efectiva, sino que también lo sería en un
panorama proyectado a cinco años, pues produciría ahorros para el sistema de
salud en Colombia, teniendo en cuenta que evitaría 1.060 casos de meningitis,
298 casos de sepsis: síndrome de respuesta inflamatoria sistémica; 7.65898
(sic) casos de neumonía y 224.977 casos de otitis. Se estima que en Colombia de
200.000 casos de neumonía el 40% ha sido causado por neumococo, de ahí la
importancia de prevenirla con vacunación y no con el uso de antibióticos que en
muchos casos lo que generan es una bacteria resistente a ellos.
-
El neumococo es una bacteria que representa una grave amenaza para niños
y niñas menores de 5 años, es contagiosa, se esparce fácilmente en el aire,
puede transmitirse de un niño a otro sin que se detecte su presencia y ser
causante de septicemia, neumonía, meningitis y otitis media, entre otras.
Existen cálculos que sugieren que en el mundo mueren cada año alrededor de
700.000 niños a causa del neumococo convirtiéndose con esto en la primera causa
de mortalidad infantil siendo esta una enfermedad prevenible a través de la
vacunación oportuna.
-
Según el Instituto Nacional de Salud, en Colombia se presentan
anualmente 42.000 casos de neumonía, 2.500 casos de meningitis y 2.000 muertes,
lo cual representa enormes costos tanto para las familias como para las instituciones
y para el sistema de salud del país. La atención de un solo caso de meningitis
tiene un costo promedio de $ 3.600.000¨, presentando igualmente una letalidad
del 50% en la región y una tasa de secuelas en los niños que sobreviven del
30%.
-
En Colombia mueren cada día entre 3 y 4 niños por enfermedades causadas
por el neumococo. Diariamente son atendidos cerca de 39 niños y niñas por
neumonías causadas por esta bacteria y son hospitalizados cerca de 18 niños por
la misma causa.
6. De esta manera, el Ministerio
de la Protección Social con el fin de darle continuidad a la ampliación
progresiva del P.A.I., dictó la Resolución N° 1736 de 2010, aumentando la
cobertura de vacunación contra el neumococo dispuesta en el Acuerdo N° 406 de
2009, proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Sobre el
particular, la citada resolución sostuvo:
“ARTÍCULO 3°. CRITERIOS DE ASIGNACIÓN Y EJECUCIÓN
DE LOS RECURSOS. Para la ejecución de los recursos asignados en la presente
resolución, se priorizará la vacunación de población infantil atendiendo los siguientes
criterios:
1. Todos los niños nacidos a partir del primero de
enero de 2010 en los departamentos de Nariño, Magdalena, Bolívar, Atlántico,
Córdoba, Sucre, Norte de Santander y Boyacá y en los distritos de Santa Marta y
Barranquilla.
2. Todos los niños nacidos a partir del primero de
enero de 2009, en los departamentos de Caquetá, Amazonas, Cauca, Vichada,
Guainía, San Andrés y Providencia, Chocó, Putumayo, Guaviare y Vaupés y la zona
de la Sierra Nevada de Santa Marta.
3. Todos los menores que nazcan con un peso igual o
menor a 2.500 gramos en el territorio nacional.
4. Todos los niños hasta de tres (3) años, once (11)
meses y veintinueve (29) días, nacidos en el territorio nacional con patologías
que incrementen el riesgo de enfermar y morir por neumococo, entre otras, las
siguientes:
a) Enfermedad de células falciformes, otras
falciformias y asplenia;
b) Infección por VIH;
c) Inmunocompromiso por:
i. Inmunodeficiencias congénitas o
primarias.
ii. Insuficiencia Renal Crónica o
síndrome nefrótico.
iii. Inmunocompromiso por cáncer o por quimio o
radioterapia inmunosupresora.
iv. Menores que van a ser
transplantados o ya transplantados.
v. Menores que serán sometidos a
cirugías del Sistema Nervioso Central.
d) Enfermedades crónicas:
i. Cardiopatía congénita.
ii. Enfermedad pulmonar crónica (de más de un mes de
evolución).
iii. Fístula de líquido
cefalorraquídeo.
iv. Diabetes.
v. Enfermedad hepática crónica.
PARÁGRAFO 1°. Serán beneficiarios del programa todos
los menores definidos en los criterios señalados en este artículo sin ninguna
excepción; tanto los afiliados al Régimen Contributivo como al Régimen
Subsidiado de Seguridad Social en Salud y a los regímenes especiales, así como
a la población infantil pobre no asegurada.
PARÁGRAFO 2°. Con recursos regulares del programa
ampliado de inmunizaciones deberán realizarse las siguientes actividades
adicionales:
1. Intensificar las acciones de información,
asistencia técnica y seguimiento de la ejecución del presente proyecto en los
departamentos en los que se universaliza la vacuna.
2. Fortalecer, en caso de ser requerido, la cadena de
frío de los departamentos en los que se universaliza la vacuna.
3. Fortalecer la vigilancia en salud pública de la
enfermedad neumocócica para evaluar la introducción de esta vacuna en el PAI.
4. Realizar el estudio comparativo de
costo-efectividad y factibilidad programática entre la vacuna 10 valente y la
13 valente para identificar la vacuna que se utilizará en la universalización.
5. Presentar al Comité de Análisis y Seguimiento del
Presupuesto del Fosyga informes semestrales de la ejecución del presente
proyecto.”
7. En suma, (i) en lo que hace
referencia con el suministro de la vacuna contra la hepatitis A para los niños
y niñas, debe entenderse que se encuentra incluida en los P.O.S., teniendo en
cuenta que los niveles de contagio y mortalidad son muy altos; (ii) a partir de
la entrada en vigencia de la Ley 1373 de 2010, la vacuna contra el rotavirus se
encuentra incluida en el P.A.I., lo cual significa que cualquier entidad
prestadora de salud del país debe suministrarla gratuitamente; (iii) la vacuna
contra el neumococo se encuentra igualmente incluida en el P.A.I., pero debe
ser proveída de manera gradual. Actualmente, la cobertura y los criterios para
que sea proporcionada se encuentran previstos en la Resolución N° 1736 de 2010,
proferida por el Ministerio de la Protección Social; (iv) lo deseable es que
hacia el futuro sean incluidas vacunas adicionales en los esquemas del P.O.S. y
P.A.I., así como en regímenes de salud especiales, lo cual redundaría en
garantizar la efectividad de los derechos de los niños y niñas, decisión que
hasta tanto no sea adoptada en virtud del principio de progresividad de los
derechos económicos, sociales y culturales, obliga a los jueces de tutela a
aplicar las subreglas establecidas por el intérprete constitucional, señaladas
en precedencia.
Solución de los casos
concretos.
Legitimación en la causa por
activa en los asuntos objeto de revisión.
La niña Valeria Bernal Panesso (Exp.
T-2703559) y los niños Santiago Figueroa Viáfara (Exp. T-2745409) y
Yazid Emir Niño Ascencio (Exp. T-2750247), actúan por intermedio de sus
progenitoras Yamiliny Panesso Galeano, Yuly Estefany Viáfara Ocampo y Jennifer
Ascencio Iguabita, respectivamente, de lo cual dan cuenta los registros civiles
con NUIP 1018247239, 1110048578 y 1099743681, en el mismo orden, razón
suficiente para concluir que están legitimadas para actuar como representantes
legales de sus menores hijos, en virtud de lo establecido en el artículo 306
del Código Civil[25], lo cual recaba en el
deber constitucional que tiene la familia de asistir y proteger a los niños y
las niñas para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio de
sus derechos (Art. 44 de la Constitución).
Expediente T-2703559.
1. La pretensión de la demandante
está encaminada a que la E.P.S. COMFENALCO de Antioquia suministre a su menor
hija Valeria Bernal Panesso que, para el momento de la presentación de la
acción de tutela contaba con 5 de meses de edad[26],
4 dosis de la vacuna contra el neumococo, 2 contra la hepatitis A, 1 contra la
varicela y 2 antigripales. Enseguida, pasará la Corte a corroborar el
cumplimiento de los requisitos dispuestos jurisprudencialmente y en
consecuencia determinará si accede al amparo constitucional deprecado.
2. Con ocasión de las pruebas
solicitadas en el trámite de revisión, la demandada en escrito del 15 de
septiembre de 2010, puso de presente que según la información suministrada
telefónicamente por la señora María Nora Galeano, la menor presenta buen estado
de salud. Así mismo, indicó que verificada la historia clínica el último
registro data del 3 de septiembre de 2010, en el que consta que las condiciones
de salud de la niña Valeria son óptimas (peso y talla para la edad), con
esquema de vacunación completo. Del mismo modo, precisó que no ha sido
efectuado requerimiento médico alguno frente a la necesidad de aplicación del
esquema de vacunación solicitado y que el riesgo de contraer las enfermedades
que busca contrarrestar las vacunas pedidas, es el mismo en el que puede
encontrarse toda la población, agregando que el suministro de las vacunas “no
garantiza el no adquirir a futuro la enfermedad”[27].
Así mismo, indicó que la
valoración pediátrica ordenada por este Tribunal a la menor, sería realizada el
20 de septiembre de la misma anualidad, “y apenas se tenga la respuesta de
los mismos se remitirá a su despacho”[28]. Sin embargo, a pesar de
que la Corte ofició en dos oportunidades a la E.P.S. demandada, no recibió
contestación alguna, desconociendo de esta manera el deber constitucional que
tienen las personas de “[c]olaborar para el buen funcionamiento de la
administración de justicia” (Art. 95 Superior), omisión injustificada que
en los términos del artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, acarrea
responsabilidad. En consecuencia, por intermedio de la Secretaría General se
remitirá copia del expediente de tutela a la Superintendencia Nacional de
Salud, para que en el ámbito de sus competencias constitucionales y legales,
inicie la correspondiente investigación disciplinaria contra los funcionarios
de la E.P.S. COMFENALCO de Antioquia, encargados de atender los requerimientos
que efectuó esta Corporación mediante proveídos del 11 de agosto y 8 de
septiembre de 2010 y, de ser el caso, imponga las sanciones a que haya lugar.
3. Por su parte, la demandante
indicó que la menor que pretende beneficiarse de la protección constitucional,
inició el esquema de vacunación contra el neumococo, con ocasión de la campaña
gratuita adelantada por el municipio de Medellín, siendo suministrada por lo
pronto la primera dosis. Sin embargo, hizo hincapié en que aún no ha recibido
las vacunas para contrarrestar la varicela, la hepatitis A y la influenza.
4. Dentro de este contexto, la
Corte encuentra que el amparo constitucional solicitado por la demandante, en
representación de su hija menor de edad, debe ser concedido parcialmente, por
las siguientes razones:
En primer término, porque ante la
incertidumbre de que el municipio de Medellín en el futuro efectúe una nueva
campaña gratuita de vacunación que le permita a la menor acceder a las dosis
faltantes de neumococo, incluidos los refuerzos si a ello hubiere lugar, lo que
se impone con el fin de garantizar el principio de continuidad en la prestación
del servicio de salud, es disponer que la E.P.S. COMFENALCO de Antioquia
suministre las dosis adicionales de la vacuna contra el neumococo, en los
términos que indique el médico tratante.
De otra parte, la Sala acogiendo
el criterio garantista y proteccionista dispuesto en la sentencia T-977 de
2006, ordenará que la vacuna contra la hepatitis A sea proporcionada por la
E.P.S. demandada, para lo cual previamente deberá efectuarse la correspondiente
valoración por un médico tratante adscrito a la entidad, quien deberá indicar
la cantidad de dosis requeridas y el momento oportuno para su aplicación a
partir de la lex artis.
En relación con las vacunas para
la varicela y antigripales, la Corte no encuentra que exista un riesgo
inminente de que la menor pueda contraer las enfermedades, a lo que debe
agregarse que para el momento en el que fue promovida la acción de tutela la
menor no contaba con la edad mínima para acceder a dicha vacunación, pues
mientras la vacuna contra la varicela debe suministrarse cuando el niño o la
niña cumpla 1 año de edad, lo cual no había ocurrido para el momento de la
presentación de la solicitud de tutela, la vacuna contra la influenza solamente
puede ser aplicada a partir de los 6 meses de edad.
Sobre el particular, valga
recordar que la acción de tutela está instituida como un mecanismo
constitucional que tiene por objeto el restablecimiento de derechos
fundamentales, cuando quiera que se presenten situaciones de amenaza o
vulneración ciertas o inminentes, razón por la cual no puede ser entendida como
un dispositivo procesal que tiene la virtualidad de restablecer derechos
fundamentales sobre situaciones futuras o inciertas[29].
En tercer término, respecto de la
vacuna contra la influenza que, sería en últimas la que requiere la menor, su
costo tan sólo asciende a la suma de $ 35.000¨, según lo indicado por la E.P.S.
demandada (folio 55 del cuaderno de revisión), monto que en virtud del
principio constitucional de solidaridad estarían en capacidad de sufragar sus
padres, teniendo en cuenta que los ingresos mensuales del núcleo familiar
ascienden a la suma de $ 1’703.000¨, mientras que los egresos dentro del mismo
período son de $ 1’670.000¨.
Del mismo modo, cabe destacar que las vacunas solicitadas por la
demandante no fueron ordenadas por un médico tratante adscrito a la E.P.S., ni
negado el suministro como consecuencia de la presentación de un derecho de
petición, ya sea en forma escrita o verbal, lo cual resulta relevante en la
medida en que se trata de la opinión científica autorizada que ciertamente no
puede ser reemplazada o suplida por el juez de tutela.
Por último, la Corte no puede pasar por alto que en este momento la
menor cuenta con un poco más de un año de edad, lo cual le permitiría acceder a
la vacuna contra la varicela, razón por la cual la accionante podrá acudir a la
E.P.S., con el fin de que le indiquen el procedimiento que debe seguir para que
sea suministrada, teniendo la posibilidad de promover en el futuro una nueva
acción de tutela siempre y cuando reúna los requisitos dispuestos en la
jurisprudencia constitucional señalados supra.
5. Por las razones expuestas,
esta Corporación revocará parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado
Quinto Penal del Circuito de Medellín el 26 de mayo de 2010 y, en su lugar,
concederá la tutela de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la
menor Valeria Bernal Panesso, quien está representada por su progenitora la
señora Yamiliny Panesso Galeano, únicamente respecto del suministro de las
vacunas contra la hepatitis A y el neumococo. Del mismo modo, advertirá a la
E.P.S. COMFENALCO de Antioquia que podrá repetir ante el FOSYGA, por el monto
total de los costos en los que incurra con ocasión del suministro de las
vacunas, teniendo en consideración que no fueron prescritas por un médico
tratante adscrito a la entidad de salud, ni adelantado el respectivo trámite
ante el CTC.
Expediente T-2745409.
1. El objeto de la acción de tutela promovida por la señora Yuly
Estefany Viáfara Ocampo, en representación de su hijo Santiago Figueroa Viáfara
que contaba con 3 meses de edad aproximadamente para el momento en el que fue
interpuesta[30], es que el juez
constitucional ordene el suministro de la vacuna contra el neumococo que al
parecer requiere el menor, dosis que según lo indicó su progenitora, deben ser
aplicadas a los 2, 4, 6 y 18 meses de edad, las cuales no han sido dispensadas
en la medida en que “no contamos con los recursos económicos necesarios para
poder pagarlas.”[31]
2. Por su parte, la E.P.S. Servicio Occidental de Salud -SOS- en
respuesta al cuestionario formulado por esta Corporación, indicó que llevada a
cabo la valoración pediátrica al menor Santiago, su estado de salud es bueno,
no existen antecedentes hospitalarios, quirúrgicos, medicamentosos,
patológicos, el esquema de vacunación se encuentra completo para la edad y no
existe registro alguno que de cuenta de que la vacuna contra el neumococo ha
sido ordenada por un médico adscrito a la entidad. Agregó, que se trata de un
paciente asintomático, no tiene ninguna enfermedad de base, su residencia no se
encuentra ubicada en zona endémica y que, con todo, no tiene riesgo mayor de
adquirir el neumococo al de la población lactante general. Sin embargo, aclaró
que a pesar de que presenta una leve resistencia a la abducción de la cadera
con asimetría de pliegues, “no tienen injerencia en la evolución del riesgo
para neumococo y por ende, requerimiento absoluto de vacunación.”[32]
De igual manera, puso de presente que no es inminente el suministro de
la vacuna contra el neumococo, en la medida en que se trata de un paciente
sano, con buenos cuidados, aseo personal, lo cual significa que no es alto el
riesgo de contagio de la enfermedad. Adicionalmente, hizo referencia a la Ley
1373 de 2010 que dispuso el aumento gradual de la cobertura de la vacuna para
el neumococo, atendiendo criterios de prevalencia y costo efectividad
sanitaria, entre otros.
3. Ahora bien, ante la ausencia de respuesta de la demandante a la
información solicitada por esta Corporación que de cuenta de la imposibilidad
económica para asumir el costo de la vacuna, en tanto solamente se limitó a
indicar en el escrito de tutela que “no contamos con los recursos económicos
necesarios para poder pagarlas”, a lo que debe agregarse que de conformidad
con la valoración médica efectuada por la E.P.S. son mínimos los niveles de
riesgo a los que está expuesto el menor de contraer la enfermedad de neumococo,
lo que se impone es la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado
Veintidós Civil Municipal de Cali el 25 de junio de 2010, que decidió no
tutelar el derecho a la salud del niño Santiago Figueroa Viáfara.
Expediente T-2750247.
1. La señora Jennifer Ascencio Iguabita, actuando en representación de
su menor hijo Yazid Emir Niño Ascencio, quien nació el 7 de enero de 2010[33],
pretende que el juez constitucional ordene el suministro de la vacuna contra el
neumococo. Sin embargo, durante el trámite de revisión se constató
telefónicamente que el menor ya accedió a las vacunas solicitadas, razón por la
cual se trata de un hecho superado por carencia actual de objeto[34].
2. Recuérdese que la finalidad de la acción de tutela es la protección
efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, razón por la cual cuando
cesa o desaparece la situación de hecho que dio lugar a su ejercicio, carece de
sentido dictar una orden que busque el restablecimiento de los derechos fundamentales
supuestamente vulnerados.
3. Empero, no sobra precisar que las subreglas establecidas por la
jurisprudencia constitucional no se encuentran cumplidas en el asunto objeto de
revisión, en la medida en que no está demostrado (i) que el menor Yazid Emir se
encuentra expuesto a una amenaza inminente de adquirir las enfermedades que
busca contrarrestar la vacuna contra el neumococo; (ii) que exista incapacidad
económica de su núcleo familiar para sufragar el costo y (iii) que haya sido
prescrita por un médico de la E.P.S. demandada.
4. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia dictada por el
Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga el
3 de junio de 2010, que denegó la tutela de los derechos fundamentales a la
vida, integridad persona y bienestar social.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE
Primero.- En el expediente
T-2703559, REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia emanada del Juzgado Quinto
Penal del Circuito de Medellín el 26 de mayo de 2010 y, en su lugar, CONCEDER
la tutela de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la menor
Valeria Bernal Panesso, quien está representada por su progenitora la señora
Yamiliny Panesso Galeano, únicamente respecto del suministro de las vacunas
contra la hepatitis A y el neumococo.
Segundo.- ORDENAR a la
E.P.S. COMFENALCO de Antioquia que, dentro de los 5 días siguientes a la
notificación de esta providencia, suministre las vacunas contra la hepatitis A
y el neumococo a la menor Valeria Bernal Panesso, para lo cual previamente
deberá efectuarse la correspondiente valoración por un médico tratante adscrito
a la entidad, quien deberá indicar la cantidad de dosis requerida y el momento
oportuno para su aplicación a partir de la lex artis.
Tercero.- ADVERTIR a la
E.P.S. COMFENALCO de Antioquia que podrá repetir ante el FOSYGA, por el monto
total de los costos en los que incurra con ocasión del suministro de las
vacunas, teniendo en consideración que no fueron prescritas por un médico
tratante adscrito a la entidad de salud, ni adelantado el respectivo trámite
ante el CTC.
Cuarto.- Por intermedio de
la Secretaría General, REMÍTASE copia del expediente de tutela T-2703559 a la
Superintendencia Nacional de Salud, para que en el ámbito de sus competencias
constitucionales y legales, inicie la correspondiente investigación
disciplinaria contra los funcionarios de la E.P.S. COMFENALCO de Antioquia,
encargados de atender los requerimientos que efectuó esta Corporación mediante
proveídos del 11 de agosto y 8 de septiembre de 2010 y, de ser el caso, imponga
las sanciones a que haya lugar.
Quinto.- En el expediente
T-2745409, CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Veintidós Civil
Municipal de Cali el 25 de junio de 2010, que decidió no acceder al amparo
constitucional solicitado, dentro de la acción de tutela incoada por la señora
Yuly Estefany Viáfara Ocampo, quien actúa en representación de su hijo menor de
edad Santiago Figueroa Viáfara, contra la E.P.S. Servicio Occidental de Salud
-SOS-.
Sexto.- En el expediente
T-2750247, DECLARAR la existencia de un hecho superado por carencia
actual de objeto. En consecuencia, CONFIRMAR la sentencia dictada por el
Juzgado Noveno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga
el 3 de junio de 2010, dentro de la acción de tutela promovida por la señora
Jennifer Ascencio Iguabita, en representación de su menor hijo Yazid Emir Niño
Ascencio que negó el amparo invocado.
Séptimo.- EXHORTAR al
Ministerio de la Protección Social, para que, con fundamento en el principio de
progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, continúe
ampliando la vacunación de manera gratuita y obligatoria a toda la población
infantil de cero (0) a cinco (5) años de edad contra el neumococo, en los
términos de la Ley 1373 de 2010.
Octavo.- LÍBRESE por Secretaría
la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
JUAN CARLOS HENAO
PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] Folio 10 del cuaderno inicial.
[2] Ibídem.
[3] Folio 13 ibíd.
[4] Folio 13 reverso.
[5] Ibídem.
[6] Folio 24 del cuaderno inicial.
[7] Folio 27 del cuaderno inicial.
[8] Folio 28 ibídem.
[9] Ibídem.
[10] Folio 37 ibíd.
[11] Folio del cuaderno inicial.
[12] Folio 2 ibídem.
[13] Valga señalar que la gerente regional de la E.P.S. demandada, sostuvo en el escrito de contestación que “la aludida usuaria presenta
diagnóstico de trauma craneal”, lo cual fue desvirtuado por la madre de la
menor telefónicamente.
[14] Folio 14 ibíd.
[15] Folio 13 ibíd.
[16] Folio 13 del cuaderno N° 2.
[17] Otras disposiciones constitucionales que igualmente protegen los
derechos de los niños y las niñas, son el artículo 50 de la Constitución que establece: “Todo menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de
protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en
todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.” Así
mismo, el artículo 67 Superior en lo pertinente dispone: “(…) El Estado, la
sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria
entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año
de preescolar y nueve de educación básica. La educación será gratuita en las
instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a
quienes puedan sufragarlos. Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema
inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por
el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y
física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y
asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia
en el sistema educativo (…)”
[18] Cfr. SU-225 de 1998, T-037 de 2006, T-016 de 2007, T-760 de 2008 y
T-363 de 2010.
[19]
En la sentencia T-002 de 1992, la Corte se refirió a los criterios principales
y auxiliares que permiten determinar la fundamentalidad de un derecho. Dentro
de los primeros, se ubica el criterio material que alude a los derechos
esenciales a la persona humana y, de otra parte, el formal que hace referencia
al reconocimiento expreso del constituyente, donde se encuentran los derechos
fundamentales de los niños y las niñas. En relación con los criterios
auxiliares, consideró que allí pueden ubicarse (i) los tratados internacionales
sobre derechos humanos; (ii) derechos de aplicación inmediata; (iii) derechos
que poseen un plus para su modificación; (iv) reconocimiento de los derechos fundamentales
por parte del juez de tutela. Del mismo modo, siguiendo los dictados de la
sentencia T-406 de 1992, puede incluirse el núcleo esencial o contenido mínimo
de los derechos fundamentales.
[20] Cfr. T-576 de 2008.
[21] Cfr. T-695 de 2007.
[22] Cfr .T-860 de 2003, T-223 de 2004 y T-538 de
2004.
[23] El PAI, “fue establecido por la Organización Mundial de la Salud en 1974, en Colombia, el Ministerio de Salud lo estableció
en 1978, con el fin de brindar acceso a todos los niños de 0 a 5 años y otros, a un programa permanente de vacunación contra las seis enfermedades originalmente
incluidas. (…) [E]s uno de los bienes públicos más básico provisto (sic)
por el Estado y es la acción conjunta de las naciones del mundo y
organizaciones internacionales, tendiente a lograr una cobertura universal de
vacunación, con el fin de disminuir la morbilidad y la mortalidad causadas por
enfermedades inmunoprevenibles.” Tomado de la gaceta del Congreso N° 432,
P. 16.
[24] Cfr. T-977 de 2006.
[25] La
citada disposición establece: “REPRESENTACION JUDICIAL DEL HIJO. La representación judicial del hijo
corresponde a cualquiera de los padres. // El hijo de familia sólo puede
comparecer en juicio como actor, autorizado o representado por uno de sus
padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para
prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del Código
de Procedimiento Civil para la designación del curador ad litem. // En las
acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a
cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis. Si ninguno
pudiere representarlo, se aplicarán las normas del Código de procedimiento
Civil para la designación de curador ad litem.”
[26] La solicitud de amparo constitucional fue promovida el 26
de abril de 2010.
[27] Folio 55 del cuaderno de revisión.
[28] Folio 54 ibídem.
[29] Cfr. T-279 de 1997, T-693 de 2002, T-812 de 2002, T-365 de 2004, T-502
de 2006 y T-702 de 2007.
[30] Según el registro civil de nacimiento, el niño nació el 27 de
marzo de 2010.
[31] Folio 3 del cuaderno principal.
[32] Folio 36 del cuaderno de revisión.
[33] La acción de amparo constitucional fue impetrada el 15 de
abril de 2010.
[34] Sobre la posibilidad de que el juez de tutela obtenga información
vía telefónica, para allegar elementos de juicio adicionales al expediente,
pueden consultarse entre otras, las sentencias T-603 de
2001, T-667 de 2001, T-476 de 2002, T-817 de 2003, T-1112 de 2004, T-219 de
2007, T-726 de 2007, T-374 de 2008, T-700 de 2008, T-470  de 2009 y T-130 de
2010.