T-357-06
No se vislumbra justa causa para la demora en la presentación de la
acción de tutela
Sentencia T-357/06
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Régimen
subsidiado
ACCION DE TUTELA-Término razonable de
presentación
DERECHO A LA SALUD-No existe prueba de
haber acudido a una EPS o a una ARS
Podría
deducirse que la persona que fue herida se encuentra hoy sufriendo quebrantos
de salud que deben ser atendidos en principio, por la entidad de salud a la
cual se encuentra afiliada, si la tutelante hubiese acudido a ella. Sin
embargo, en el expediente no existe prueba alguna que determine que la madre de
xx o ella misma, hayan acudido a una EPS o ARS. Aún más, tampoco se logró
determinar que hayan acudido al Hospital Militar a solicitar la atención en
salud. No ha sido probada la existencia de valoración, o diagnóstico alguno
sobre el estado de salud así como tampoco se ha demostrado que la valoración o
diagnóstico ha sido negado.
ACCION DE TUTELA-Improcedencia por
cuanto no se puede otorgar la orden de atención en salud a ninguna entidad por
desconocimiento de su afiliación
Referencia: T-1311078
Acción de Tutela instaurada por la señora Carmen Rosa Forero
Combariza, en representación de su hija Adriana Marcela, contra el Hospital
Militar y el Ejército Nacional.
Proveniente: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -
Sala Penal
Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Sentencia
aprobada en Bogotá, a los once (11) días del  mes de mayo de dos mil seis
(2006).
La Sala de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
proceso de revisión del fallo de tutela del 19 de diciembre de 2005, adoptado
por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que
negó la acción de tutela instaurada por la señora Carmen Rosa Forero Combariza,
en representación de su hija Adriana Marcela, contra el Hospital Militar
Central y el Ejército Nacional, que confirmó la proferida por el Juzgado 32
Penal del Circuito de Bogotá de fecha 14 de octubre de 2005.
El Expediente
llegó a la Corte Constitucional, por remisión que hizo la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en virtud de lo ordenado por
el artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección de la Corte
resolvió su selección para efectos de su revisión el Expediente de la
referencia.
I.
ANTECEDENTES
La Señora
Carmen Rosa Forero Combariza, interpone acción de tutela, contra el Hospital
Militar Central y Contra el Ejército Nacional. La acción de Tutela fue conocida
en primera instancia por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá. Ésta fue
impugnada y conoció la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, produciéndose un fallo adverso a la tutelante.
Hechos:
1.
La tutelante expresa que en el mes de septiembre
de 2003, un soldado perteneciente al Ejército Nacional disparó “su fusil” por
la espalda a su hija de 15 años, hiriéndole el lado derecho del tórax,
fracturándole la costilla y perforándole el pulmón.
2.
Sostiene que el disparo le fracturó la costilla,
le impide a su hija la respiración normal.
3.
Precisa que el proceso penal por la
responsabilidad en el presunto hecho punible, cursa en la Fiscalía 24 Penal
Militar.
4.
Argumenta que a consecuencia del disparo, la
salud de su hija se ha venido deteriorando especialmente su seno derecho, por
lo cual requiere atención inmediata y el mínimo sustento vital para ella y la
bebé de su hija, por la imposibilidad física de trabajar. Sostiene que su hija
tiene una bebé de 13 meses y no puede velar por ella por la incapacidad para
trabajar, además expresa que carece de recursos económicos, y es desempleada.
II. LA ACCIÓN
DE TUTELA.
La tutelante
expresa que el Hospital Militar Central, debe atender en forma inmediata a su
hija menor Adriana Marcela a fin de valorar su estado de salud, que a la fecha
de los hechos contaba con 15 años de edad. Expresa que el estado de salud de su
hija se ha visto afectado especialmente en su seno derecho, el pulmón derecho y
la costilla que se encuentra fracturada, así como el aparato respiratorio. La
tutelante, solicita que se ordene al Hospital Militar, suministrar todos los
tratamientos, medicamentos y cirugías necesarias. Finalmente, solicita se
ordene al Ejército Nacional suministre lo necesario a su hija así, como a su
nieta, Paula Valentina de 13 meses, para su sustento mínimo vital.
III. PRETENSIONES
La señora Carmen
Rosa Forero considera violados los derechos a la vida, la  salud, la integridad
física, psicológica, por el deterioro del estado de salud de su hija y solicita
la  protección del Estado.
IV. RESPUESTA
A LA ACCIÓN DE TUTELA POR PARTE DEL HOSPITAL MILITAR CENTRAL
El señor Alvaro
Enrique Faccini Duarte, en calidad de Director General y Representante Legal
del Establecimiento Público, Hospital Militar Central, interviene en la Acción
de Tutela y precisa que el Hospital Militar Central no es el causante de los
hechos y circunstancias que originaron la lesión de la hija de la señora Forero
Combariza. En tal sentido, enfatiza que el Hospital no esta llamado a responder
por las consecuencias generadas por la situación expuesta en la acción de
tutela.
Sostiene que
Adriana Marcela no cuenta con la calidad de afiliada o beneficiaria al
subsistema de salud de las Fuerzas Militares y Policía en los términos de la
Ley 352 de 1997 y del decreto 1795de 2000 del Ministerio de Defensa Nacional.
Por tal razón, carece del derecho a la atención en salud por conducto del
Hospital Militar Central. Sostiene que la ciudadana mencionada se encuentra en
la obligación de estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, por conducto del régimen contributivo o subsidiado a quienes les
corresponde brindar los servicios médicos que su estado de salud requiere.
Asegura entonces, que el Hospital Militar Central no es el responsable de las
lesiones causadas a la hija de la demandante y tampoco cuenta con la obligación
legal de asumir y suministrar la atención médica. Sin embargo sostiene que en
el evento en que el juez constitucional o el Ejército Nacional ordenen el
tratamiento respectivo, “éste centro asistencial se encuentra en disposición
de efectuarlo”.
Asegura además
que el Hospital Militar Central, no es sujeto procesal en el desarrollo del
proceso que se surte ante el Juzgado Penal Militar. Argumenta además, que ese
Centro Hospitalario, desconoce el estado actual de salud de la demandante así
como la situación económica de la misma. Seguido relata las funciones y
naturaleza del establecimiento público: Hospital Militar Central.
V. RESPUESTA
A LA ACCIÓN DE TUTELA DE LAS FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA.
El Coronel Raúl
Ramiro Castellanos Buendía, Director de Sanidad del Ejército Nacional, responde
a la acción de tutela bajo los siguientes argumentos: Sostiene que teniendo
como base los hechos mencionados por la representante de la accionante, se estableció
por parte de esa Dirección que en la actualidad cursa una investigación en la
Fiscalía 24 Penal Militar contra Wilson Alfonso Quintero Nova. Señala
igualmente que fueron verificados los archivos a nivel nacional respecto de la
atención de sanidad de la señorita Adriana Marcela, sin encontrarse
antecedentes ni peticiones respecto de la presentación en salud a la
representante de la accionante. Sostiene que siendo así, se deduce que la
señorita Adriana Marcela, nunca solicitó ante cualquier Establecimiento de
Sanidad Militar, que se le presentaran los servicios de salud para tratar las
afecciones que presuntamente le aquejan; Por esta razón fue de total
desconocimiento de esta Dirección, al ignorar esta situación no era viable la
prestación de servicios médicos por parte de la Fuerza Militar. Arguye que no
puede establecerse una vulneración a derecho alguno, si éste no ha sido
solicitado en debida forma, en el caso en concreto para la consecución de los
servicios de salud, el cual no fue realizado por la señorita Adriana Marcela.
Expresa además,
que la accionante no acredita de manera sumaria las nuevas secuelas o
enfermedades que dice padecer, con posterioridad a los hechos en mención, ello
no está probado correspondiéndole al demandante la carga de la misma. Sostiene
además que la representante de la accionante se aventura a ejercitar una acción
de tutela para revivir términos procesales luego de dos años de la ocurrencia
de los hechos, en abierta contravía del principio de inmediatez. Sostiene que no
ha apelado siquiera al derecho de petición u otra solicitud previa para incoar
el amparo de tutela en abierta contravía del principio de inmediatez y
seguridad jurídica.
VI.
SENTENCIAS QUE SE REVISAN
1. Sentencia
de Primera Instancia
El 14 de octubre
de 2005, el Juzgado 32 Penal el Circuito de Bogotá, resolvió negar la tutela
insturada por la Señora Carmen Rosa Forero, en representación de su hija,
Adriana Marcela. Los argumentos del Juzgado para negar la acción de tutela
fueron los siguientes: “ni la actora ni su hija Adriana Marcela Forero son
afiliadas al subsistema de salud de las fuerzas armadas militares, además de la
presunta lesionada, nunca acudió ante el establecimiento militar en salud en
procura de salvaguardar el mínimo vital (si de ello se trata)”. Esto es, no
existe una solicitud verbal o escrita, para concluir la omisión en la
prestación del servicio de la accionada.
Seguido,
anuncia: se infiere entonces que las quejosas no ostentan la titularidad ó
exigibilidad del derecho frente al Hospital Militar, Institución que a su vez
no tiene la obligación legal ni contractual de prestar el servicio a personas
ajenas a su condición de cotizante o beneficiaria del Subsistema de Salud de
las Fuerzas Militares, Entidad que tiene por objeto la prestación de servicios
en salud de tercero (III) y cuarto (IV) nivel de atención y alto grado de
complejidad a los afiliados y beneficiarios en salud de las Fuerzas Militares
que acrediten esa calidad en el momento de solicitarlos. Por lo anterior, como
quiera que no existe evidencia de la presunta omisión razonable se impone negar
el amparo pedido.
Agrega además,
que la señora Carmen Rosa Forero y su familia, de manera imperiosa deben acudir
a los planes que para el efecto ha creado el gobierno y que no es otro que el
sistema subsidiado del SISBEN.
2. IMPUGNACIÓN
El Señor Luis
Armando Laguna Moreno, impugna la acción de tutela en representación judicial,
de la señora Carmen Rosa Forero. Expone: la lesión si ocurrió, la infringió un
soldado del Ejército Nacional, le rompió el pulmón derecho. Sostiene que los
dos demandados: Hospital Militar Central y el Ejército Nacional han rehusado
atender a la paciente. Sostiene además que los quebrantos de salud que padece
son actuales y se producen a consecuencia de la lesión efectuada por el soldado
del Ejército Nacional.
3.
Sentencia de Segunda Instancia.
La Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante Fallo del
19 de diciembre de 2005, confirmó el fallo de Instancia, negando la Acción de
Tutela. Para lo cual expone: constituye premisa para la prosperidad del amparo
judicial que aparezca demostrada una situación de esta naturaleza, es decir,
traducida en el quebranto actual o en un riesgo inminente para un derecho de
dicha categoría, pero, además, que el afectado carezca de otro medio de defensa
judicial, o que disponiendo de él se interponga como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable.
De las pruebas
aportadas colige que tanto la accionante como su hija no son afiliadas ni
beneficiarias al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares o que se hubiera
asignado como institución prestadora de salud el Hospital Militar Central,
establecimiento público del orden nacional, que tiene por objeto la prestación
de servicios de salud de III y IV y alto grado de complejidad a los afiliados y
beneficiarios a los afiliados y beneficiarios del subsistema de salud de las
Fuerzas Militares.
Tampoco está
demostrado que  la accionante o su hija, hubieran acudido a este
establecimiento prestador de salud a solicitar la prestación de los servicios
médicos hospitalarios y se les hubiera negado el servicio. Sumado
a                                                      ello, el Hospital
Militar Central no fue el causante de las lesiones que dice la accionante
recibió en su integridad física su hija Adriana Marcela. Estos hechos se
encuentran en etapa de investigación en una Fiscalía Penal Militar, proceso
dentro del cual se constituyeron en parte civil, demanda que fue aceptada el 30
de junio de 2005.
La pretensión
que reclama la accionante se contrae a la solicitud de entrega de ayuda
económica por carecer de medios que le impiden cubrir los gastos familiares,
sostenimiento de su hija y la bebé Además el apoderado estima que el SISBEN no
cuenta con los medios para brindarles los servicios que requiere Adriana
Marcela.
Concluye que es
claro que por parte de la entidad accionada no se ha conculcado derecho
fundamental alguno a la accionante y que equivocadamente pretende a través de
este mecanismo excepcional y residual que se le ordene  al Hospital Militar le
brinde atención médica por unos hechos – lesiones personales- al parecer
ocasionadas por un soldado, hechos que en la actualidad son materia de investigación
penal en la jurisdicción Penal Militar.
VII.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.
1.
Competencia.
Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión,
de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Lo que se debate
Según lo expresa
la tutelante, quien actúa en representación de su hija, en el mes de septiembre
de 2003 un soldado del Ejército Nacional propinó un disparó contra su hija de
15 años de edad. Argumenta la tutelante que el disparo le produjo heridas en el
lado derecho del tórax, le fracturó la costilla y le perforó el pulmón. El
disparo que le fracturó la costilla le impide a su hija la respiración normal,
y como consecuencia del mismo, sostiene que presenta deterioro en su salud
especialmente en su seno derecho, por lo que requiere atención inmediata y el
derecho al mínimo vital para ella y su hija, por la imposibilidad física de
trabajar. La acción de tutela se interpuso en el mes de septiembre de 2005,
esto es, dos años después de ocurridos los hechos. Los fallos de instancia
negaron la tutela por considerar que faltaba el requisito de inmediatez, en
tanto la tutelante no agotó un trámite previo ante los demandados. Por lo
anterior, debe analizarse si existió retraso para interponer la acción de
tutela y si además esa tardanza tiene alguna justificación. Debe analizarse
igualmente a quien le corresponde la atención en salud de la persona sobre la
que no se ha logrado establecer si se encuentra afiliada a una Entidad de Salud
y que además ha resultado herida por un soldado del Ejército Nacional.
3. Sistema de seguridad social en salud – Régimen Subsidiado.
De las pruebas aportadas al Expediente no se logró establecer si la
Adriana Marcela, quien sufrió el ataque con el arma de fuego, se encuentra
afiliada a una entidad de salud. Por lo anterior, conviene  referirse a los
fines y cobertura del sistema de seguridad social en salud, específicamente del
régimen subsidiado, en tanto es claro por mandato constitucional, todas las
personas deben recibir atención en salud, sin discriminación alguna y por su
puesto todas las personas deben encontrarse amparadas por un sistema de
seguridad social en salud. Sistema que ha sido creando previendo las
condiciones económicas de las personas. Así, de conformidad con los artículos
48 y 49 de la Constitución Política, el servicio de salud se encuentra a cargo
del Estado. Lo que significa que corresponde a éste, organizar el servicio de salud
a través de la administración del servicio de salud y la garantía para todas
las personas del acceso, prestación, promoción y recuperación de la salud. Esto
significa que la salud es un servicio público obligatorio a cargo del Estado.
Servicio público que se prestará con sujeción a los principios de eficiencia,
universalidad, y solidaridad[1]. Sin embargo, y con el
fin de obtener una mayor eficiencia en la prestación del servicio a la salud,
algunas entidades de carácter privado por disposición legal pueden prestar el
servicio de salud (art. 48, y 365 de la Constitución). Esta es entonces, la
estructura del servicio de salud,  se encuentra así consagrada en la Ley 100 de
1993.
El legislador ha
previsto la existencia de un régimen contributivo y uno subsidiado, atendiendo
a la capacidad de pago de las personas. “Con miras a incluir a la totalidad
de la población en el sistema de seguridad social en salud, el artículo 157 de
la Ley 100 de 1993 establece dos tipos de destinatarios: (i) los afiliados,
bien sea en el régimen contributivo para las personas con capacidad de pago, o
bien a través del régimen subsidiado si carecen de recursos, y (ii) los
participantes vinculados, es decir, “aquellas personas que por
motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen
subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención en salud que prestan las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”[2].
Los participantes vinculados deben recibir temporalmente los servicios de
atención en salud que prestan las instituciones públicas y las privadas que
tengan contrato con el Estado.[3] “Las entidades
administradoras del régimen subsidiado (ARS) son aquellas encargadas de
administrar los recursos del régimen subsidiado del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y cumplen un papel análogo al que desempeñan las EPS
en el régimen contributivo”[4]
Para las
personas sin capacidad de pago como se ha mencionado, se estableció el Régimen
Subsidiado. Se trata entonces de cubrir las cotizaciones de las personas que no
tienen la manera de pagarlas.[5] Al Régimen Subsidiado,
pertenecen las personas integrantes de los estratos 1 y 2, es decir, la
población más pobre y vulnerable del país que se encuentran tanto en las áreas
rural y urbana. Este régimen se encuentra a cargo del Ministerio de la
Protección Social, y tiene el apoyo del Consejo  Nacional de Seguridad Social
en Salud. En el nivel territorial, el Director de Salud y Consejo Territorial
correspondiente, son los encargados de la dirección y coordinación del Sistema
en la respectiva jurisdicción[6].
A través del
SISBEN (Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales) se
accede a este régimen. Para lo cual las autoridades de las entidades territoriales
determinan las personas que por su condición económica y vulnerabilidad deben
incluirse en el censo de acuerdo con los criterios
establecidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social CNSS, a través de una
encuesta aplicada por las entidades territoriales. En esta encuesta se analizan
entre otras, las condiciones personales, la capacidad económica medida en
función de sus ingresos, nivel educativo, tamaño de la familia y la situación
sanitaria y geográfica de su vivienda, para ser posteriormente clasificados
dentro de uno de los seis niveles de afiliación[7].
Es responsabilidad de los Alcaldes de los respectivos municipios, la aplicación
de la encuesta SISBEN, y el establecimiento de los listados “(…) quienes
deberán elaborar las listas de potenciales afiliados al régimen subsidiado,
clasificados en los niveles 1 y 2, por orden de prioridad según se trate de
recién nacidos, población del área rural, indígenas o población del área
urbana, o teniendo en cuenta que se trate de: mujeres embarazadas, menores de 5
años, discapacitados, mujer cabeza de familia, tercera edad, desplazados,
madres comunitarias y desmovilizados”[8].
En la Sentencia
T- 945 de 2005, se mencionó que el procedimiento para la afiliación es el
siguiente:  “(…) Para la afiliación, las entidades territoriales a través de
las direcciones departamentales, municipales o distritales de salud, convocarán
a los potenciales beneficiarios - según el orden de prioridad y de cupos - para
que escojan libremente la administradora del régimen subsidiado ARS, que ha
sido debidamente seleccionada por el ente territorial mediante concurso”.
Es válido
aclarar que en ningún caso puede excluirse a ninguna persona del servicio de
salud. Por una razón: el sistema de seguridad en salud del régimen subsidiado
ha previsto la existencia de dos modalidades de protección: las personas
afiliadas y los participantes vinculados.[9] En tal
sentido a los primeros, esto es, a los afiliados la atención en el servicio de
salud “se suministra de acuerdo con los planes obligatorios y de beneficios
de cada uno de los regímenes – contributivo y subsidiado – ofrecidos por las
empresas promotoras de salud y las administradoras del régimen subsidiado,
respectivamente. Con relación a los participantes vinculados, éstos tienen el
derecho de acceso al servicio médico en las instituciones de salud que
administran recursos públicos”[10]. Esto es, las personas
tienen la calidad o de afiliadas o vinculadas. Para los primeros se requiere no
sólo estar identificado como beneficiario del subsidio sino además haber sido
seleccionado e inscrito en una entidad administradora del régimen subsidiado.[11]
Respecto a los departamentos, su competencia radica en la atención en salud “en
lo no cubierto por los subsidios a la demanda”, esto es, el suministro del
servicio público de salud a los participantes vinculados que aún no han sido
afiliados a una ARS.
Lo que significa
que corresponde al Estado la atención y el acceso al servicio de salud, aún más
de las personas que no cuentan con una base económica necesaria para su acceso
y que por sus condiciones socio económicas no pueden ser excluidas de la atención
en salud. Lo que significa que en cualquier caso la atención, diagnóstico y
tratamiento de la salud, deben ser prestados y garantizados a todos los
habitantes del territorio nacional, sin que sea posible que existan personas
que no cuenten con la atención en salud que requieran.
4. Oportunidad
para instaurar la acción de tutela.
Aún cuando no existe un término de
caducidad para la interposición de la acción de tutela, esta Corporación en términos
generales, ha mencionado acorde con el propio concepto de la acción de tutela
extractado de la disposición constitucional, (Art.86) que ésta debe
interponerse dentro de un término razonable, oportuno y justo. Lo anterior en
cuanto la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza residual y
subsidiaria. Frente a la naturaleza residual del amparo constitucional, la
Corte ha señalado[12],  que por dicho
dcarácter su utilización se ejerce en casos de urgencia, “ante la presencia
de un perjuicio irremediable que permita contrarrestar dicho efecto, en forma
temporal, con una operancia inmediata, urgente, rápida y eficaz”[13],
además se realiza mediante el trámite de un procedimiento preferente y sumario,
hasta tanto la autoridad correspondiente decida el fondo del asunto.
Más aún la
Corte, ha fijado reglas, bajo las cuales el Juez de tutela debe establecer la
razonabilidad o no de la tardanza[14]. En tal evento, “(…)
La  razonabilidad del término no se ha establecido a priori, sino que serán las
circunstancias del caso concreto las que la determinen. Sin embargo, se ha
indicado que deben tenerse en cuenta algunos factores para analizar la
razonabilidad del término: 1) motivo válido para la inactividad de los
accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de
los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo
causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los
derechos de los interesados[15],
entre otros. Así las cosas, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación,
no se ha establecido un año como término máximo para interponer la demanda de
tutela”[16].
5. Análisis del Caso concreto
La actora menciona que su hija, Adriana Marcela sufrió en el mes de
septiembre de 2003, un ataque con arma de fuego por parte de un soldado del
Ejército Nacional. En tal época la niña contaba con 15 años de edad. Como
consecuencia de dicho ataque la tutelante expresa en la acción de tutela
interpuesta en el mes de septiembre de 2005, que la señorita Adriana Marcela
requiere valoración y atención médica inmediata en tanto el disparo que le
fracturó la costilla le impide la respiración normal, además sostiene que a
consecuencia del disparo su salud se ha deteriorado especialmente su seno
derecho. Sostiene además que su hija requiere sustento vital para ella y su
bebé, por la imposibilidad física de trabajar.
Se probó que la acción de tutela fue interpuesta después de dos años
de transcurridos los hechos que generaron la vulneración a la integridad física
de Adriana Marcela. Debe analizarse entonces, de conformidad con la
jurisprudencia antes citada, si existió un motivo justificable, para la mora en
la presentación de la acción de tutela. Tanto en el relato de los hechos
descritos en la acción de tutela, como en la impugnación de la misma, se
sostiene que el deterioro en el estado de salud, tiene como consecuencia
inmediata el ataque sufrido por la señorita Adriana Marcela en el mes de
septiembre de 2003, ataque producido por un soldado del Ejército Nacional. De
lo que podría deducirse que hoy la salud de Adriana Marcela se ha visto
afectada por el ataque recibido con el arma de fuego. Se trata de buscar argumentos
razonables a través de los cuales se pueda establecer si había justificación
para la mora. El Juez entonces,  debe analizar cuidadosamente el requisito de
inmediatez, cuando se trata de casos de salud.
Lo que pudo determinarse entonces, es que al no aportarse prueba del
estado de salud antecedente ni actual de la Adriana Marcela, no puede
determinarse la gravedad del estado de salud, o la vulneración en cualquier
sentido de su estado de salud, lo que se hubiese logrado si se hubiese
demostrado que la madre acudió a una entidad de salud, trámite del cual no
existe prueba alguna. No obstante, de la redacción de la acción de tutela se
deduce que la tutelante solicita el acceso a una entidad de salud precisa: el
Hospital Militar, para que su situación sea valorada. Pero tampoco existe
prueba que acredite que el servicio a la salud ha sido negado por el Hospital
Militar o por otra Entidad. Esto es, la tutelante no agotó los trámites
correspondientes para acceder a los servicios de salud ante una EPS o ante la
ARS. En tal caso entonces a pesar del transcurso del tiempo, incluso no podría
haberse negado la tutela por falta del requisito de inmediatez. Pero así, no ha
sido demostrado.
En tales condiciones podría incluso de la redacción de la tutela
deducirse que la persona que fue herida se encuentra hoy sufriendo quebrantos
de salud que deben ser atendidos en principio, por la entidad de salud a la
cual se encuentra afiliada, si la tutelante hubiese acudido a ella. Sin
embargo, en el expediente no existe prueba alguna que determine que la madre de
Adriana Marcela o ella misma, hayan acudido a una EPS o ARS. Aún más, tampoco
se logró determinar que hayan acudido al Hospital Militar a solicitar la
atención en salud. Aún más, el Hospital Militar menciona en la contestación a
la acción de tutela, no saber cuál es el estado de salud de Adriana Marcela lo
que significa que la señora no ha acudido a dicho Centro Hospitalario para la
recibir la atención médica.
En el mismo sentido el Ejército Nacional menciona que “fueron
verificados cuidadosamente los archivos a nivel nacional respecto a la atención
de sanidad de la señorita Adriana Marcela, sin encontrarse antecedentes ni
peticiones respecto de la prestación en salud a la representante de la
accionante”. De otro lado, la madre de Adriana Marcela no menciona que ha
pedido asistencia médica al Hospital Militar o al Ejército Nacional.
Simplemente menciona que necesita la atención por parte del Hospital Militar.
Tampoco demuestra haber acudido a una EPS o ARS y que ésta le haya negado la
solicitud de atención en salud. En tal sentido, la Corte ha mencionado: “Quien pretende la protección judicial de un derecho
fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su
pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera
exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien
padece el daño o la amenaza de afectación”[17].
No ha sido
probada entonces, la existencia de valoración, o diagnóstico alguno sobre el
estado de salud de Adriana Marcela, así como tampoco se ha demostrado que la
valoración o diagnóstico ha sido negado. De lo anterior se  sustenta y se
concluye: El Hospital Militar no ha vulnerado el derecho a la Salud de Adriana
Marcela. Sin embargo sea la oportunidad para destacar el caso concreto de la
afectación de la salud por un agente estatal con ocasión o por causa del
servicio. En condiciones normales, es al Estado a quien le corresponde prestar
el servicio de salud, o por delegación a los particulares. Sin embargo, cuando
la afectación a la integridad de la persona se ha producido por un hecho
ocasionado por un agente suyo, la situación varía. Esto es, para evitar un
perjuicio irremediable a la salud de la persona, o por la gravedad de la lesión
que afecte su vida o su salud, es al Estado a través en este caso, del Ejército
Nacional quien debe atender la situación, de manera transitoria hasta tanto se
decida en la responsabilidad estatal en un eventual proceso que se adelante
contra el Estado. Sin embargo, debe aclararse que cada caso debe estudiarse de
manera concreta. Puesto, que la constante es por su puesto que las condiciones
en que se afectan, vulneran o amenazan los derechos varían en cada caso.
Pero aún más,
debe decirse que es claro que una persona que se encuentre en tales
condiciones,  y cuando no se cuenta con otros mecanismos de defensa o cuando la
EPS, ARP o medicina prepagada no ofrece debidamente el servicio, o la prestación
ha sido ineficiente, o no cuenta con los recursos suficientes, en tal evento
correspondería atender el estado de salud, al Ejército Nacional.  Esto es, en
estos casos el nexo causal entre el causante de la lesión y la prestación del
servicio de salud, se  evidencia más estrecha, puesto que se trata de una
conducta del agente del Estado.
Sin embargo,
para la prosperidad de la acción de tutela debe existir la determinación
concreta de un sujeto que haya causado el perjuicio o la amenaza del derecho, y
una conducta que así lo haya hecho, tal como lo establece el artículo 86
constitucional: “Toda persona tendrá
acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe
a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública...” En tal evento, en la sentencia  T- 243/04, al respecto se
dijo: “2.1. La acción de tutela ha sido instituida por el Constituyente como
un mecanismo de defensa judicial al cual pueden acudir las personas cuando
consideren vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales ya sea por la
acción u omisión de una autoridad pública o por particulares, éstos en los
precisos términos señalados en la ley. Por consiguiente, la persona que
considere se le ha desconocido un derecho fundamental, puede acudir ante los
jueces con el fin de obtener, a través de un procedimiento preferente y
sumario, una orden destinada a que el infractor del ordenamiento constitucional
actúe o se abstenga de hacerlo y así lograr el restablecimiento de sus
derechos.
En esa medida, para que el juez de tutela ordene el amparo de los derechos
fundamentales de una persona, se requiere demostrar o acreditar la amenaza o
vulneración de estos[18]. Por
manera que si dentro del plenario no se revela ese desconocimiento, se impone
la denegación de la tutela.
Ha sido reiterada la jurisprudencia de
esta Corporación sobre la necesidad de acreditar la vulneración o amenaza del
derecho fundamental que se pretende proteger[19].
Al respecto ha sostenido que “para que se
amenace uno o varios derechos constitucionales fundamentales, es necesario un
mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la
realización del daño o en el menoscabo material o moral”[20]. Así las cosas, si quien presenta acción de
tutela no demuestra los supuestos fácticos en que funda su pretensión o si dentro
del plenario se logra demostrar que la alegada violación o amenaza no existió,
la acción de tutela debe ser denegada”.
En estas
circunstancias, la orden para la atención no podría otorgarse a ninguna entidad
de salud por desconocimiento de su afiliación. Sin embargo, no debe olvidarse
que efectivamente las personas con escasez de recursos económicos deben ser
atendidas por el régimen subsidiado de salud, como en el presente caso, en
tanto la tutelante asegura que carece de recursos económicos, y es madre cabeza
de familia. No obstante,  se ha visto que la afiliación al régimen subsidiado
debe adelantarse mediante un trámite administrativo que debe cumplirse ante las
entidades territoriales.
Ahora bien, una vez establecido que no ha existido vulneración
del derecho a la salud por parte del Hospital Militar o el Ejército Nacional,
corresponde determinar si existió amenaza al derecho. En tal sentido, en
la sentencia T-952 de 2003, se dijo : “(…) los términos “vulneración” y
“amenaza”  no se pueden equiparar entre sí, pues en tanto la vulneración lleva
implícito el concepto de daño o perjuicio, la amenaza es una violación
potencial que se presenta como inminente y próxima.[21]
“De esta
manera resulta entonces que se “vulnera” un derecho cuando el bien jurídico que
constituye su objeto es lesionado y se “amenaza” un  derecho cuando ese mismo
bien jurídico, sin ser destruido, es puesto en trance de sufrir mengua”. [22]
En tal sentido, al no existir prueba de la negación
del servicio por parte de las entidades demandada, no puede apreciarse ninguna
violación de los derechos fundamentales de la accionante por parte de las
entidades demandadas. Al respecto la Corte ha señalado la necesidad de integrar
el contradictorio. Así en Sentencia T-1113/02, se mencionó: “Para que
proceda la acción de tutela y eventualmente la integración del contradictorio
por pasiva, se requiere del accionante un mínimo de diligencia en orden a
obtener la satisfacción de sus pretensiones por parte de quien está obligado a
atenderlas, única manera de establecer si éste, por acción o por omisión ha
incurrido en una violación de sus derechos fundamentales. En ausencia de esa
conducta previa, no cabe que las personas acudan directamente ante el juez de
tutela, por cuanto éste solo tiene competencia para pronunciarse sobre
actuación u omisiones lesivas de los derechos y no tiene el carácter de
instancia administrativa, para disponer el trámite de solicitudes que ni
siquiera han sido presentadas ante las autoridades competentes”. Además  en
la Sentencia T-331/04, se estableció la improcedencia de la acción de tutela,
cuando no se requiere previamente a la entidad prestadora.
De otro lado, y
en cuanto a la responsabilidad del sistema subsidiado de salud. Es claro que la
afiliación no puede ordenarse mediante acción de tutela. Esta Corporación entre
otras, en Sentencia T-223/05, se señaló la improcedencia para ordenar la afiliación
a una Administradora del Régimen Subsidiado (ARS) por vía de tutela, pero sin
embargo si se expresó la obligatoriedad de garantizar la prestación del
servicio. Esta sentencia reitera lo dicho en la Sentencia T- 1054 de 2002,
“Como lo explicó la Corte en la Sentencia T-1054 de 2002, MP. Clara Inés Vargas
Hernández, “la asignación de una A.R.S. está sometida a procedimientos
administrativos que la Corte no puede ignorar ni pasar por alto, pero sí
esta obligada, como guardiana de los derechos fundamentales a poner de
presente que el accionante, estando ya dentro del sistema Sisben y como
beneficiario del Régimen Subsidiado, puede exigir la asignación de una A.R.S. y
la prestación de los servicios de salud a las entidades públicas que están en
condiciones de subsidiar los servicios de salud que necesite, máxime cuando se
trata de una enfermedad catastrófica.”[23]
Y más adelante
agrega: “Conforme a lo dicho la acción de tutela es improcedente, por regla
general, para ordenar la afiliación de un individuo a una ARS, ya que la misma
está sujeta a trámites administrativos que no se pueden omitir. Sin embargo, el
juez constitucional debe velar que los participantes vinculados al sistema
reciban, aún sin la asignación de una administradora, la prestación de los
servicios en salud en todas las entidades públicas que tengan contrato con el
Estado”.
Sin embargo, debe aclararse que la tutelante y en este caso
concreto, puede acudir tanto a la EPS o ARS a la que se encuentre afiliada para
la prestación del servicio y estos no pueden ser negados. Además, la prestación
del servicio de salud debe brindarse de manera oportuna, eficiente y con
calidad. “Con base a lo anterior, corresponde a los departamentos garantizar
la atención en salud de los servicios de segundo y tercer nivel de complejidad,
y a los municipios asegurar la atención de primer nivel de la población
vinculada al Sistema General de Seguridad Social en Salud. De igual forma, la
entidad territorial responsable de la atención médica según el nivel de
complejidad debe asumir, cuando a ello hubiere lugar, los costos del traslado
por razones de acceso geográfico o funcional”[24]. Además, se
aclara por la Corte que la actora podrá ser atendida por el Hospital Militar,
si así se dispone por la autoridad competente.
Ahora bien, en cuanto a los requerimientos sobre prestaciones
económicas, la Sala considera que no es procedente en cuanto el Juez de Tutela
no puede atender este conflicto que lo trataría la justicia ordinaria. Además
se estableció que la señora Carmen Rosa Forero se constituyó en parte civil en
el proceso penal.
Por tales razones se confirmará el fallo de instancia que denegó la
Acción de Tutela interpuesta por la señora Carmen Rosa Forero Combariza, en
representación de su hija Adriana Marcela, sin que ello signifique que la
actora no pueda ejercer su derecho a la protección a la vida y a la salud de
conformidad con las normas vigentes y la jurisprudencia de la Corte.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por  mandato  de la Constitución,
RESUELVE
Primero:
CONFIRMAR el Fallo proferido por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 19 de diciembre de
2005, que confirmó el Fallo del Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá que
negó la acción de tutela interpuesta por la señora Carmen Rosa Forero
Combariza, en representación de su hija Adriana Marcela.
Segundo: Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se
refiere el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, insértese en
al Gaceta de al Corte Constitucional y cúmplase.
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado Ponente
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Art. 48 Constitución Política.
[2]
T-223 de 2005
[3]
Artículos 32 y 33 del Decreto 806 de 1998.
[4]  Sentencia
T-223 de 2005
[5]
Cfr. Artículo 6º numeral 3 de la Ley 100 de 1993.
[6]  Sentencia T-306/02. Y T-082/06
[7]  Sobre el particular
entre otras T –945 de 2005.
[8]  T-945 de 2005.
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[9]  T-945 de 2005.
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[10] T-945 de 2005. M.P.
Jaime Araujo Rentería.
[11] Ver Sentencia T-747 de 2005,
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[12]
Ver, sentencia T-2004 de 1998. M.P. Hernando
Herrera Vergara. T-100 de 1.997, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa,  T-279 de 1.997,
M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, C-542/92, SU-961/99, T-575/02, T-324/04,
T-497/04 y T-448/04.
[13] T- 280 de 2005. M.P.
Rodrigo Escobar Gil, reitera la sentencia T-2004 de 1998
[14]  T -684/03.
[15]  Sentencia T-173 de 2002.
[16]  T- 684 de 2003. Ver además Sentencias T-558/02, T-575/02, T-9797/02,
T. 280 de 2005, T-684 de 2003, T-558/02, T-575/02, T-9797/02, T-755 de 2005,
entre otras. El Fallo menciona además la
Sentencia T-1229 de 2000 se recoge esta línea de jurisprudencia. En igual
sentido T-173 de 2002.
[16]  Sentencia SU-961 de 1999.
[16] En el mismo sentido ver
Sentencia T-013 de 2005.
[17] Sentencia
T-835/00
[18]
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-411 del 12 de agosto de 1998
(M.P. Hernando Herrera Vergara).
[19]
Pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-082 del 16 de marzo de 1998
(M.P. Hernando Herrera Vergara), T-796 del 14 de octubre de 1999 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo), T-1181 del 7 de septiembre de 2000 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo) y T-110 del 31 de enero de 2001 (M.P. Martha
Victoria Sáchica de Moncaleano).
[20]
Sentencia T-082 de 1998, ya citada.
[21]
Una amenaza se configura con hecho o conductas
consistes “en dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal
a otro.” OSSORIO. Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y
sociales. Heliasta S.R.L Buenos Aires. 1981. Pág. 52.
[22] Sentencia No. T-096/94
[23]
La Corte estudió el caso de un menor,
registrado en la base de datos del SISBEN, que padecía insuficiencia renal
crónica y requería tres diálisis por semana, circunstancia que le representaba
un gran costo que su familia no podía asumir debido a su precaria situación
económica. Aunque se trató de un hecho superado porque finalmente fue
asignada una ARS, la Corte abordó el estudio referido. Ver también la Sentencia
T-274 de 2002, MP. Rodrigo Escobar Gil.
[24] T-223 de 2005. M.P.
Clara Inés Vargas.