T-807-13
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-807/13
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección
constitucional
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Acceso a
terapias alternativas no POS bajo la metodología A.B.A.
PRINCIPIOS QUE
RIGEN LA ACTIVIDAD MEDICA RESPECTO DE MENORES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Integralidad
y accesibilidad en la prestación del servicio
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD Y PRINCIPIO
DE INTEGRALIDAD-Protección aún cuando tratamientos, medicamentos, exámenes
e intervenciones no estén incluidos en el POS
Tratándose de niños y niñas que se encuentran en situación de
discapacidad, el derecho a la salud debe garantizarse de manera integral, aún
respecto de aquellos tratamientos catalogados como no-POS, ya que este no
solamente se circunscribe a la atención de una dolencia física sino que también
incluye el concepto de bienestar en un sentido amplio con todos aquellos
componentes que eleven el nivel de vida de las personas.
REGLAS
JURISPRUDENCIALES SOBRE PROCEDENCIA DE ACCION DE TUTELA PARA OBTENER
PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia
VALIDEZ DEL CONCEPTO EMITIDO POR MEDICO
NO ADSCRITO A EPS-Reiteración
de jurisprudencia
PRESTACION DE TRATAMIENTOS Y
MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS-La EPS no está autorizada a rechazar de manera absoluta y sin
fundamento científico, el concepto de un médico no adscrito a su entidad
Una orden
de un médico tratante que no se encuentre adscrito a determinada E.P.S. no es
por sí misma una razón constitucionalmente suficiente para negar el servicio de
salud. Ello puede convertirse en una barrera injustificada de acceso,
resultando más garantista que en el momento en el que la entidad tenga
conocimiento del dictamen dado por el médico externo a ella, indique las
razones de naturaleza científica por las cuales no es conveniente o pueda
resultar lesivo. En este contexto, debe concluirse entonces que si bien el
concepto científico del médico tratante es el principal criterio para
establecer si se requiere un servicio de salud, no es exclusivo, pues la
jurisprudencia ha reconocido la idoneidad de las órdenes de los profesionales
de la salud, que hacen parte del Sistema.
DERECHO A LA
SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a
EPS suministre, previa valoración del médico adscrito, terapias A.B.A
Referencia: expedientes
3.956.746, T-3.969.622 y T-3.969.714.
Acciones de
tutela presentadas por Patricia Isabel Pacheco Pulgar, Siomara Judith Rodríguez
Rodríguez y Dianis Arlex Puerta Palencia contra Salud Total E.P.S., Mutual Ser
E.P.S., y Comparta E.P.S., respectivamente.
Magistrado
Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá, D.C.,  doce (12) de noviembre
de dos mil trece (2013)
La Sala Octava de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle
Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
Dentro de los
procesos radicados bajo los números T-3.956.746, T-3.696.622 y T-3.969.714, que
fueron seleccionados y acumulados por presentar unidad de materia en el Auto de
la Sala de Selección Número Siete de la Corte Constitucional del dieciocho (18) de julio de dos mil
trece (2013), notificado el  nueve (9) de agosto de dos mil trece (2013), para ser fallados en una
sola sentencia.
En consecuencia, la Sala procede
a exponer los antecedentes, las pruebas y la decisión judicial de cada uno de
los expedientes:
I. ANTECEDENTES
1. EXPEDIENTE T-3.956.746
La señora Patricia Isabel Pacheco
Pulgar, mediante apoderado instauró acción de tutela contra SALUDTOTAL E.P.S.,
por considerar que la decisión que le niega el tratamiento especializado a su
menor hijo vulnera sus derechos fundamentales a la salud, al tratamiento
integral y a la vida en condiciones dignas, con base en los siguientes
1.1. Hechos:
El menor Daniel
Felipe Sandoval Pacheco se encuentra afiliado a la E.P.S. SALUDTOTAL, en el
régimen subsidiado, en calidad de beneficiario de su madre. Padece una
enfermedad llamada “Trastorno hiperkinetico – Déficit de atención”[1].
Debido al precario
estado de salud de su hijo y al poco mejoramiento que ha logrado con los
tratamientos formulados por los médicos adscritos a la red de servicios de SALUDTOTAL
E.P.S., buscó la opinión de un médico neurocirujano particular, quien trabaja
en la IPS Servicio Médico Asistencial S.A.S. (SIMA).
Una vez
culminada la consulta se determinó que el paciente requería para mejorar sus
destrezas funcionales y sociales de un tratamiento consistente en “terapia
comportamental A.B.A., con el fin de estimular y reafirmar los comportamientos
adecuados, además de extinguir o eliminar los inapropiados”[2]
Afirmó que
gracias al apoyo económico de sus familiares logró que su hijo iniciara las
terapias tipo ABA, en el centro especializado SIMA[3] desde el mes de noviembre
de 2012, lo cual ha generado un importante progreso en su conducta e
interrelación con las demás personas.
El 19 de
diciembre de 2012, presentó una petición ante la  E.P.S., mediante la cual
solicitó la autorización del  tratamiento ordenado por el médico neurocirujano[4].
Indicó que su
solicitud fue negada, en razón a que “(…) el Centro de Servicios   SIMA, no
hace parte de la red de prestadores de servicios de Salud Total[5].
Alegó la madre
que debido a su precaria situación económica no puede asumir el costo de las
terapias que requiere su hijo.
Ante esta
situación instauró acción de tutela con la pretensión de lograr que se protejan
los derechos fundamentales a la vida digna, la salud, la seguridad social y la
integridad personal de su hijo y, en consecuencia, solicita se ordene a SALUDTOTAL
E.P.S. la práctica de los tratamientos anteriormente descritos, en el Centro de
Servicio Integral  Médico  Asistencial S.A.S. (SIMA).
1.1.
Actuaciones del Juez de primera instancia.
Mediante auto
de fecha 1 de marzo de 2013, el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Malambo,
decidió admitir la acción de tutela y vincular a SALUDTOTAL E.P.S., para que se
pronunciara sobre los hechos de la demanda[6].
1.3.
Respuesta de la entidad accionada.
El 5 de marzo
de 2013, a través de oficio 2013-0034, el representante legal de SALUTOTAL EPS manifestó
por qué razones debía declararse improcedente la acción de tutela. Declaró que
los servicios solicitados por la madre del accionante en su mayoría son
educativos, por lo cual es desacertado exigir la práctica de los tratamientos a
dicha entidad[7].
Igualmente, la
E.P.S. accionada consideró que “la cobertura de las terapias ABA está
encaminada a la cobertura de actividades específicas de acompañamiento pedagógico
y de educación especial (…) Es una actividad de carácter educativo o de
capacitación que se llevan en el proceso de rehabilitación diferentes de
aquellos específicos de manejo de la enfermedad”.
Finalmente advirtió
que “las terapias ABA, no se encuentran incluidas en el POS, ni pueden ser
autorizadas por el comité técnico (…)”.
1.4.
Decisión judicial objeto de revisión
Decisión de
primera instancia
El Juzgado 1°
Promiscuo Municipal de Malambo, mediante providencia del 18 de marzo de 2013, tuteló
los derechos a la salud, la vida digna y el tratamiento integral, al considerar
que el menor hijo de la tutelante requería el tratamiento de terapias tipo
A.B.A. para su recuperación. Por tal razón le ordenó a la entidad accionada la
autorización de las terapias requeridas por el menor  Daniel Felipe Sandoval
Pacheco[8].
La entidad accionada
impugnó la sentencia de primera instancia[9].
Decisión de
segunda instancia
El Juzgado 1° Civil
del Circuito de Soledad (Atlántico), mediante providencia del 3 de mayo de 2013,
revocó la decisión del a-quo, al considerar que la EPS no ha tenido ningún “(…)
actuar omisivo, negligente o negativo (…) con lo cual no se coloca en riesgo o
amenaza las garantías constitucionales” del menor, comoquiera que los
médicos de la accionada “(…) han ordenado los tratamientos más idóneos para
la patología que presenta el menor, y considera que las terapias
comportamentales tipo ABA no son los más procedentes debido a su naturaleza
netamente educativa”[10].
2. EXPEDIENTE T-3.969.622
La señora Siomara Judith
Rodríguez Rodríguez, mediante apoderado instauró acción de tutela contra MUTUAL
SER E.P.S-S., por considerar que la decisión que le niega el tratamiento
especializado a su menor hija vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la
seguridad social en conexidad con la vida en condiciones dignas  y justas y a
la integridad personal, con base en los siguientes
Hechos:
La menor Celis
Johana Reales Rodríguez se encuentra afiliada a la E.P.S.-S MUTUAL SER, en el
régimen subsidiado, en calidad de beneficiaria de su madre. Padece una
enfermedad llamada “Síndrome de trisomía (Síndrome de Down)”[11].
Afirmó que el
9 de enero de 2013, presentó una petición ante la E.P.S., mediante la cual
solicitó la autorización de terapias psicológicas, fisioterapéuticas y
fonoaudiológicas por el método ABA (análisis conductual aplicado), tratamiento
ordenado por el médico neurocirujano Dr. Dieb Malof de la clínica La
Misericordia, no adscrito a la entidad accionada[12].
Indicó que la
EPS negó su solicitud, por cuanto posee una red articulada de prestadores de
servicios que podrían tratar el caso del menor[13].
Manifestó la
madre que la Fundación Hagamos es la única institución especializada en
terapias por el método ABA, en el municipio en donde vive con su menor hijo.
Agregó que no
posee recursos económicos para asumir el costo del tratamiento que necesita su
hijo.
2.2.
Actuaciones del Juez de primera instancia.
Mediante auto
de fecha 14 de febrero de 2013, el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Candelaria
(Atlántico), decidió admitir la acción de tutela y vincular a MUTUAL SER E.P.S.-S,
para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda[14].
2.3.
Respuesta de la entidad accionada.
El 20 de
febrero de 2013, a través de oficio 2013-0034, el representante legal de
SALUTOTAL EPS manifestó que los servicios solicitados por la madre del
accionante en su mayoría son educativos, por lo cual es desacertado exigir la
práctica de los tratamientos a dicha entidad[15].
Igualmente, la
E.P.S. accionada consideró que “el único concepto médico válido es el emitido
por un médico adscrito a MUTUAL EPS y no el emitido por un médico particular”[16]
2.4.
Decisión judicial objeto de revisión
Decisión de
primera instancia
El Juzgado 1°
Promiscuo Municipal de Candelaria, mediante providencia del 28 de febrero de
2013, tuteló los derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida en
condiciones dignas y justas y a la integridad personal, al considerar que a la menor
hija de la tutelante requería el tratamiento de terapias tipo A.B.A. para su
recuperación. Por tal razón le ordenó a la entidad accionada autorizar las
terapias requeridas por la menor Celis Johana Reales Rodríguez[17].
La entidad
accionada impugnó la sentencia de primera instancia[18].
Decisión de
segunda instancia
El Juzgado 2° Promiscuo
del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), mediante providencia del 24 de abril de
2013, revocó la decisión del a-quo, al considerar que la EPS accionada no ha vulnerado
en forma alguna los derechos de la menor, comoquiera que “(…) expidió orden
de servicio médico en aras de valorar al paciente y así poder emitir un
concepto científico en relación a la viabilidad de acoger la pericia emanada de
un médico externo a su red de servicios, en relación a la terapia deprecadas en
sede constitucional. En este orden de ideas, aún no es vinculante para la
entidad accionada el concepto del médico externo debido a que no le ha sido
posible su contradicción con ocasión de la actitud negligente de la propia
accionante de concurrir a su valoración, no siendo posible endilgar
comportamiento indiferente alguno a la entidad accionada que de manera
indefectible conlleve la fuerza vinculante del concepto de un médico externo.
Como conclusión, no podríamos determinar que la actuación de la entidad vulnera
los derechos invocados en la presente acción de tutela, puesto que ésta no se
negó a realizar las valoraciones necesarias para concluir la necesidad de
ordenar los tratamientos deprecados en sede constitucional, con anterioridad a
la presentación de la acción constitucional”[19].
3. EXPEDIENTE T-3.969.714
La señora Dianis Arlex Puerta
Palencia, instauró acción de tutela contra COMPARTA E.P.S-S., por considerar
que la decisión que le niega el tratamiento especializado a su menor hijo Luis
Miguel Guerrero Puerta, vulnera sus derechos fundamentales a la vida, a la salud,
a la seguridad social y al derecho de los niños, con base en los siguientes
Hechos:
El menor Luis
Miguel Guerrero Puerta se encuentra afiliado a la E.P.S. COMPARTA E.P.S-S., en
el régimen subsidiado, en calidad de beneficiario de su madre, desde el 1 de
octubre de 2009, quien padece una discapacidad física.
Afirmó que el
8 de septiembre de 2013 llevó a su hijo a una cita médica particular y le
diagnosticaron  “retardo pasicomotor severo, paraparesia espástica, secuela
de infarto cerebral, hipoxia cerebral secundaria a prematurez”[20]. Se
le ordenó como tratamiento médico 30 sesiones de terapia ocupacional y 30
sesiones de terapia física por el método ABA.[21].
Indicó que el
13 de septiembre de  2012, presentó una petición ante la E.P.S., mediante la
cual solicitó la autorización de terapias ordenadas por el médico externo en la
ciudad del Banco Magdalena, puesto que trasladarse hasta Santa Marta generaría
un gasto aún mayor el cual no puede solventar, debido a su precaria situación
económica[22].
. Indicó que
su solicitud fue negada por la EPS al considerar  que las terapias tipo A.B.A.
se encuentran excluidas del POS. Además porque “(…) es una labor de
educación y esta labor no le compete a los servicios contratados por la EPS-S
Comparta que se rige solo y exclusivamente a brindar y asegurar los servicios
de salud (…)”[23].
Actuaciones
del Juez de primera instancia.
Mediante auto
de fecha 4 de marzo de 2013, el Juzgado 1° Promiscuo Municipal del Banco
Magdalena, decidió admitir la acción de tutela y vincular a COMPARTA E.P.S-S., para
que se pronunciara sobre los hechos de la demanda[24].
Respuesta
de la entidad accionada.
El 7 de marzo
de 2013, a través de oficio 2013-0046, el representante legal de COMPARTA
E.P.S-S manifestó que no estaba obligada a brindar el tratamiento indicado por
encontrarse excluido del POS[25].
Decisión
judicial objeto de revisión
Decisión de
primera instancia
El Juzgado 1°
Promiscuo Municipal del Banco (Magdalena), mediante providencia del 22 de marzo
de 2013, negó el amparo solicitado, al considerar que la acción interpuesta era
improcedente, comoquiera que el tratamiento solicitado no fue ordenado por un
médico adscrito o vinculado a la EPS accionada.[26].
No se impugnó la
sentencia de primera instancia.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia.
La Sala
Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para
revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la  referencia, con
fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°,
de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 y 34 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Planteamiento
del problema jurídico.
Las acciones
de tutela que se revisan plantean en términos generales la necesidad de amparar
los derechos de los menores con discapacidad, quienes requieren una serie de
tratamientos integrales para mejorar sus condiciones de vida y carecen de
medios económicos para costearlos. Sin embargo las EPS de cada uno de ellos, no
han practicado los procedimientos requeridos, aduciendo: (i) la
exclusión de los mismos del POS en razón al presunto carácter educativo de los
tratamientos tipo ABA y (ii) que el médico que prescribió no se
encuentra inscrito en la red de prestadores adscritos a las respectivas EPS.
Teniendo en
cuenta lo anterior, le corresponde a la Corte dar solución al siguiente
problema jurídico:
¿Se desconocen los derechos
fundamentales de los menores con discapacidad a la vida digna, la salud, la
seguridad social, a la integridad y a los derechos de niños, cuando una EPS no
practica un tratamiento terapéutico por el hecho de haber sido ordenado por un
médico no adscrito a la entidad, ó porque dicho tratamiento se encuentra
excluido del POS ó porque en concepto de las EPS se trata de un procedimiento
de carácter educativo y no médico como sería el caso de los tratamientos ABA?
Para resolver el problema jurídico,
la Sala reiterará la jurisprudencia que esta Corporación ha proferido respecto
del conflicto entre los procedimientos autorizados por las EPS y los
tratamientos médicos excluidos de POS e indicados por galenos ajenos a las EPS.
Para lo cual se analizará el conflicto constitucional generado por (i)
el carácter de las terapias ABA, (ii) El derecho fundamental a la
salud de los niños con discapacidad. Los principios que rigen la actividad
médica respecto a los menores discapacitados. La protección por medio de la
acción de tutela cuando quienes se encuentran en condición de discapacidad
carezcan de recursos económicos y (iii) la validez del concepto
emitido por un médico no adscrito a la EPS.
3. Análisis de la Sala. El
carácter de las terapias ABA, según la Jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
Esta Corporación, reiteradamente[27]
ha analizado el tema referido[28],
en un primer momento, al tener en cuenta la protección constitucional, legal e
internacional existente en el sentido de rodear a las personas con discapacidad
con todos los beneficios que les permitan gozar de un estado completo de
bienestar físico, mental, emocional y social y en especial adoptar medidas a
favor de quienes por sus condiciones de discapacitados son sujetos de especial
protección constitucional[29],
y en segundo momento al estudiar el carácter de las terapias ABA, en el sentido
de identificar el campo de acción en que se encuentra su desarrollo; es decir
si está en la orbita del derecho a la educación como lo aducen las EPS
accionadas, o en la del derecho a la salud. Esta providencia pretende hacer una
recopilación detallada de todo sobre lo que el tema se ha dicho.
Al respecto, la Corte Constitucional[30] ha manifestado que el
derecho a la educación de los niños es de carácter fundamental y además es un
servicio de vital importancia para sociedades como la nuestra, por su relación
con la erradicación de la pobreza, el desarrollo humano y la construcción de
una sociedad democrática. Sin embargo, no podría entenderse que la terapias
tipo ABA tengan solamente un componente educativo y no de Salud o viceversa.
Así lo ha entendido ésta Corporación al establecer
que en virtud del principio de integralidad en la prestación del servicio de
salud de los niños y niñas con discapacidad, el derecho a la salud también
abarca aspectos educativos y existe una corresponsabilidad entre los dos
servicios públicos en pro de garantizar la protección de sus derechos
fundamentales.
Sobre el particular, en la providencia T-974 de
noviembre 30 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, expresó que:
“La interrelación e interdependencia que existe entre los
derechos a la salud y a la educación en el caso específico de la niña María
Alejandra.
¿Cuál
es la responsabilidad de las EPS cuando se ordena el tratamiento integral de un
niño en situación de discapacidad?
En este caso, hay una relación muy cercana entre los derechos a la
salud y a la educación. Aunque en el parecer del ad-quem la educación especial
prescrita por la médica tratante hace parte de un proceso esencial y necesario
para el tratamiento de la discapacidad cognitiva de la hija de la peticionaria,
ya quedo visto que en consonancia con los instrumentos internacionales debe
asegurarse el goce pleno y efectivo de todos los derechos de la población en
situación de discapacidad, pero reconociendo la complementariedad entre unas y
otras garantías. En el caso concreto existe una interrelación e
interdependencia  entre el derecho a la salud y el derecho a la educación,
por lo cual debe procederse a la protección de cada uno de estos
derechos de forma autónoma.
Cabe advertir que la normatividad nacional
actual, Decreto 366 de 2009 y los instrumentos internacionales acerca de
la protección que debe brindarse a la población con discapacidad es clara: existen
diferencias entre la atención integral en salud y el derecho a la educación,
pero ello no implica que los dos sistemas no brinden su  cooperación para
promover la realización efectiva de los derechos fundamentales. Se
reitera que aunque en el caso concreto el derecho a la salud y el derecho a la
educación se inter-relacionan y se complementan, cada una de estas áreas debe
ser atendida por la entidad competente. Lo anterior obedece a que la
discapacidad no sólo debe tratarse desde el punto de vista médico sino desde
una perspectiva integral, que abarca, tratándose de la hija de la actora, el
reconocimiento del derecho a una educación inclusiva.
Es decir, en este caso existe una corresponsabilidad entre dos
entidades que prestan servicios públicos diferentes (…)”
(…)
“ (…) no existe un trabajo armónico entre los sectores de salud y
educación sobre la manera cómo deben protegerse los derechos de las personas
con discapacidad, hecho que limita el ejercicio de las garantías de esta
población como sujetos plenos, titulares de derechos”, e instó “al
Ministerio de Educación Nacional y al Ministerio de la Protección Social para
que establezcan una mesa de trabajo, la cual deberá conformarse con la
participación de la Procuraduría General de la Nación y con miembros de la
sociedad civil como por ejemplo instituciones educativas que tengan
observatorios y/o grupos de investigación sobre los derechos de las personas
con discapacidad y en otras áreas del conocimiento, ONG´s, asociaciones de
padres de familia que tengan hijos con discapacidades, entre otras, con el
fin de que adopten las medidas necesarias, de acuerdo con sus competencias, y
para asegurar la realización efectiva de los derechos fundamentales de las
personas con discapacidad, en especial de los niños y niñas”(Subrayas y
negrita fuera del texto).
Así mismo, en
la providencia T-765 de 2011 se determinó lo siguiente:
“En esa ocasión, el actor solicitó a la EPS continuar el
tratamiento, que había sido suspendido al ser negada la petición. La Corte consideró
que el comportamiento de la EPS era violatorio de los derechos fundamentales
del niño y ordenó adoptar “las medidas necesarias para que en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente
sentencia, el médico tratante… determine la institución más idónea y
especializada para el tratamiento del autismo que padece, con el fin de la
lograr la educación terapia e integración social del menor. En este
sentido, si la EPS… no contara dentro de sus IPS adscritas con una Institución
de idénticas calidades, especialidad e idoneidad de la Fundación…, el médico
tratante deberá ordenar el tratamiento especializado en la Fundación…” (negrilla
fuera del texto original).
De igual manera, la sentencia
T-765 de 2011 definió lo siguiente:
Como puede
entonces observarse, se analiza la protección a un grupo de personas en
situación de discapacidad, que no solo por tal condición, sino por ser la
mayoría menores de edad, resultan sujetos de protección especial
constitucional. En efecto la negativa de suministrarles el tratamiento
necesario para mejorar su calidad de vida, desconoce sus derechos fundamentales
a la salud, la dignidad humana y a la igualdad, en consecuencia, y al ser
reiterada en sede constitucional la advertencia a las diferentes entidades
prestadoras del servicio de salud y para estos casos en particular compuestos por
la promoción y desarrollo en salud y en educación, la Sala detecta un vacío
frente al manejo que se le debe dar a este tipo de población, puesto que los
ya referidos componentes en los niños, niñas y adolescentes tienen que ser trabajados
conjuntamente por el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de
Educación, pues si bien es cierto se reconoce la intención de regular la
prestación del servicio, también lo es la falencia en la división de
disciplinas para el trato del mismo (negrilla fuera del texto original).
En otro caso similar a los aquí
analizados[31],
ésta Corporación solicitó el concepto de expertos sobre el carácter de las
terapias tipo ABA, y determinaron la obligación de las EPS de asumir estos
tratamientos en virtud a su alto componente médico[32].
Sobre el particular la Decanatura
de la Facultad de Medicina de la Universidad de los Andes ante la siguiente pregunta,
expresó:
“¿Existen
estudios e investigaciones que permitan delimitar cuales de los tratamientos
especializados anteriormente aludidos[33]
pertenecen al campo de la medicina y cuales a la esfera de la pedagogía?
A ella
contestó: “La respuesta es muy clara, la única intervención
pedagógica corresponde a la del  numeral (11) psicopedagogía, pero la
psicopedagogía no es un tratamiento especializado, es una disciplina que junto
con la educación especial realiza intervenciones pedagógicas en los niños con
problemas de aprendizaje o de diferentes discapacidades, para el logro de las
competencias requeridas para una vida lo más independiente posible”.
Los otros
tratamientos (que sí son médicos), responden a:
“un programa
básico de Rehabilitación integral, y tiene las actividades de consulta por un
especialista de Medicina Física y Rehabilitación (Médico Fisiatra),
quien es el encargado de hacer el diagnóstico médico y de rehabilitación, así
como de articular los objetivos terapéuticos con otros especialistas del
área médica, y articularse con el equipo interdisciplinario de
rehabilitación, conformado principalmente por las siguientes disciplinas. Terapia
Física (para tratamiento de problemas de movimiento y postura), Terapia
ocupacional (para favorecer independencia en actividades de vida diaria), Fonoaudiología
o Terapia del Lenguaje (para favorecer los procesos de comunicación tales
como lenguaje, el habla y la voz; así como para mejorar la regulación y los
problemas de la voz), Psicología (para realización de pruebas de
inteligencia y otras que sean necesarias), Trabajo Social (para
favorecer los procesos de inclusión).
Cada uno de
estos miembros del equipo de rehabilitación es un profesional de la salud,
con un proceso formativo de en promedio diez semestres de formación, lo que
garantiza su idoneidad para realizar terapias específicas, de acuerdo con los
objetivos propuestos en el programa de rehabilitación integral.
(…)
Las técnicas
de (2) equinoterapia; (3) acuaterapia (hidroterapia); (4) musicoterapia
(que hace parte de la llamada arte terapia); (5) terapia asistida con
perros, son modalidades de intervención Terapéutica no convencionales
que persiguen objetivos claros y específicos, todas estas tienen asociaciones
internacionales que acreditan y garantizan estándares básicos de calidad y de
seguridad en las intervenciones (en Colombia no hay una reglamentación de estas
modalidades y cualquier persona puede abrir un centro para las mismas sin ningún
medio de control)[34].
Así las cosas,
en virtud del principio de integralidad y en desarrollo de la jurisprudencia de
esta corporación, referente al manejo de los niños en situación de
discapacidad, su recuperación, habilitación y rehabilitación se entiende que el
tratamiento debe contener todos los elementos óptimos, tanto del orden de salud
como de educación, según se requiera.
4. El
derecho fundamental a la salud de los niños con discapacidad. Los principios
que rigen la actividad médica respecto a los menores discapacitados. La protección
por medio de la acción de tutela cuando quienes se encuentran en condición de
discapacidad carezcan de recursos económicos.
El derecho
fundamental a la salud de los niños con discapacidad.
La
Constitución Política consagró en su artículo 44 un catálogo de derechos  que protegen
a todos los menores de edad, entre estos se destacan, la vida, la integridad
física, la salud, la seguridad social, la alimentación equilibrada, el cuidado y
la educación. Este tribunal ha desarrollado paulatinamente su naturaleza,
alcance y obligaciones a través de su jurisprudencia, como se explicará
sucintamente a continuación.
En la
sentencia T-084 de 2011 esta corporación determinó que la salvaguardia del
derecho fundamental a la salud adquiere una mayor relevancia jurídica cuando se
está en presencia de menores de edad. En este sentido expuso:
“En lo
atinente al derecho a la salud y a la seguridad social de los niños, la
Constitución Política en su artículo 44 consagra sus derechos como prevalentes
sobre los derechos de los demás, razón por la cual dadas las condiciones
específicas de vulnerabilidad e indefensión en que se encuentran los menores de
edad y el interés constitucional que existe en cuanto a su protección,
integridad y adecuado desarrollo, se autoriza la defensa inmediata de sus
derechos, frente a quien de alguna manera puedan vulnerarlos o ponerlos en
peligro. (…) es claro que en los casos en que está de por medio la salud de un
niño, independientemente de la edad que tenga, por el sólo hecho de ser un
menor tiene derecho a recibir una atención adecuada y de forma regular por
parte de las entidades que tienen a su cargo esa función, sin dilaciones
injustificadas, pues, de lo contrario, se vulneran los derechos fundamentales
del niño al no permitirle el acceso efectivo a la prestación del servicio de
salud que demanda.”
Igualmente,
en relación con el derecho a la seguridad social de los niños, ha de tenerse en
cuenta que el artículo 44 de la Constitución Política consagra la defensa inmediata
de sus derechos, frente a quien de alguna manera pueda ponerlos en peligro. En
este sentido las sentencias T-408 de 1995 y T-893 de 2010 dispusieron que:
"El
denominado "interés superior" es un concepto de suma importancia que
transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento
de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado menos que los
demás y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida
jurídica  y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era
inexistente o muy reducida. Con la consolidación de la investigación
científica, en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología,
etc., se hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo
de los niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la
especial relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el
Estado. Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista
- que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales
condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una
adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y
autónomo.[35]”
“el derecho
a la salud de la niñez implica que los servicios de salud que deben brindarse
son tanto aquéllos incluidos en los planes obligatorios de salud del régimen
contributivo y del régimen subsidiado y en planes adicionales como aquéllas
prestaciones contempladas en diferentes instrumentos internacionales de
protección de los derechos humanos de conformidad con los cuales deben
interpretarse los derechos constitucionales”.[36]
Cabe señalar igualmente
que la Corte Constitucional ha establecido en reiterados fallos la
fundamentalidad del derecho a la salud de los niños en desarrollo de los postulados
contenidos en los artículos 13 y 48 de la Carta. Sobre el particular señaló:
“El derecho
a la salud es fundamental respecto de  menores y de personas de la tercera edad
en razón de su condición de vulnerabilidad que requiere de una especial
atención y consideración como la misma Carta Política lo reconoce al consagrar
derechos especiales que los protegen prioritariamente”[37].
“La
protección del derecho fundamental a la salud de los niños, no sólo obedece al
reconocimiento de su condición de sujeto de especial protección constitucional
-dada la circunstancia de debilidad manifiesta en la que se encuentran-, sino a
la necesidad de que la familia, la sociedad y el Estado den cumplimiento a los
principios de igualdad y solidaridad que orientan la construcción del Estado
Social de Derecho”[38]
“La Corte
Constitucional en reiteradas ocasiones ha manifestado que el derecho a la salud
de los niños, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la
Constitución, por tener el carácter de ‘fundamental’,[39] debe ser
protegido de forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea
vulnerado”.[40]
La anterior
postura refleja cómo la Constitución buscó consagrar una diferenciación entre
el derecho a la salud y a la seguridad social de los niños frente a los demás
asociados. Esta actitud corresponde, además, a la obligación que el
constituyente impuso al Estado de promover las condiciones para que el
principio de igualdad se aplique en forma real y efectiva.
En
concordancia con esta línea jurídica, en la sentencia C-507 de 2004[41] la Corte
reconoció que los derechos fundamentales de los niños se caracterizan por ser
derechos de protección y que en tal sentido, implican la adopción necesaria de
una serie de medidas de carácter fáctico y de orden normativo a fin de
garantizar su desarrollo armónico e integral, así como el pleno ejercicio de
sus derechos. Por tal razón, deben cobijar la esfera intelectual, afectiva,
deportiva, social y cultural de los menores, como dimensiones que forman parte
del desarrollo integral de la persona.
Dando alcance
a lo referido anteriormente, este tribunal ha manifestado desde sus primeras
sentencias que la protección a las necesidades de los menores con discapacidad,
es en gran medida el desarrollo de los postulados de solidaridad y dignidad
humana. Al respecto en la sentencia T-298 de 1994, expresó lo siguiente:
“La
consideración del niño como sujeto privilegiado de la sociedad produce
efectos en distintos planos. La condición física y mental del menor convoca la
protección especial del Estado y le concede validez a las acciones y medidas
ordenadas a mitigar su situación de debilidad que, de otro modo, serían
violatorias del principio de igualdad (CP art. 13). Dentro del gasto público
social, las asignaciones dirigidas a atender los derechos prestacionales en
favor de los niños deben tener prioridad sobre cualesquiera otras (CP art.
350). Todas las personas gozan de legitimidad para exigir el cumplimiento de
los derechos de los niños y la sanción de los infractores (CP art. 44). La
coordinación de derechos y la regulación de los conflictos que entre éstos se
presenten en el caso de que se vea comprometido el de un menor, debe resolverse
según la regla pro infans (CP art. 44). (…) Se observa que el trato
especial que se dispensa al niño, lejos de ser un intento de conferirle
protagonismo, no es otra cosa que un ensayo de igualación que realiza el mismo
Constituyente: como el niño no sabe ni puede pedir, la Constitución autoriza a
todos a que pidan por él; como el niño no puede hacer que sus derechos se
impongan cuando entren en conflicto con los de los demás, la Constitución
define directamente su prevalencia.
(…)
Los
disminuidos físicos o mentales, en cierta medida, por su falta de autonomía,
están inexorablemente supeditados a los demás, y si la sociedad no responde a
su muda convocatoria de solidaridad, se ven abocados a su destrucción o a los
padecimientos más crueles. Una sociedad democrática construida sobre el respeto
a la dignidad humana, arriesga abdicar de sus propios principios y de toda
pretensión de justicia, si desoye el llamado de sus miembros más débiles.”
En el mismo
sentido, recientemente la sentencia T-258A de 2012 determinó que:
“ (…) la
salud y particularmente la de niños, niñas y adolescentes está erigida como
derecho fundamental, siendo manifiesto el deber de protección especial cuando
padecen de alguna situación de discapacidad, por virtud de los artículos 13, 44
y 47 de la carta, es posible reafirmar que el estudio que el juez de tutela
efectúe sobre la viabilidad jurídica del otorgamiento de un tratamiento
integral y/o especializado no incluido en el POS, encaminado a lograr la
recuperación del niño en sus condiciones de salud, resultará mucho menos
estricto respecto del que se haría en caso de tratarse de un sujeto
de derecho de otras condiciones”.
Así mismo,  la
sentencia T-374 de 2013 concluyó que:
“(…) la
salud de los niños se erige como un derecho fundamental autónomo y que
tratándose de menores con discapacidad el Estado se encuentra doblemente
obligado a ofrecer todos los medios que se encuentren a su alcance para obtener
la plena garantía de los derechos consagrados en el artículo 44 superior”.
(Negrita fuera del texto).
Los
principios que rigen la actividad médica respecto a los menores discapacitados[42].
El
principio de integralidad respecto de tratamientos médicos.
De conformidad
con la ley 100 de 1993 y sus normas complementarias, la seguridad social en
salud en Colombia se rige por el principio de atención integral, lo que se ve
reflejado en los contenidos del plan obligatorio de salud.
Según este
principio las personas afiliadas al sistema de seguridad social tienen derecho
a recibir los servicios de promoción y fomento de la salud, y de prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, lo que significa
que las Empresas Promotoras están obligadas a prestar estos servicios a sus
afiliados y a los beneficiarios de estos últimos[43].
En desarrollo de lo anterior, este tribunal recuerda lo señalado en la
sentencia T-654 de 2010:
“(…) el
principio de integralidad implica que la atención y el tratamiento a que tienen
derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud, son
integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos,
intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el
diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico
tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud
del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en
mejores condiciones. En tal dimensión, el tratamiento integral debe ser
proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el
servicio público de la seguridad social en salud”.
En el mismo
sentido la Corte ha sido clara al señalar que en virtud al principio de
integralidad, el tratamiento que debe proporcionársele al enfermo no se reduce
únicamente al que está dirigido a obtener su curación, ya que la persona tiene
derecho a recibir todos los cuidados médicos tendientes a proporcionarle el
mayor bienestar posible.
“En este
orden de ideas, el desconocimiento del derecho a la salud no se circunscribe
únicamente a la constatación del peligro inminente de muerte, dado que su
ámbito de protección se extiende a la prevención o solución de eventos en los
cuales el contenido conceptual básico de los derechos fundamentales
involucrados puede verse afectado, de esta forma, no sólo el mantenimiento
de la vida, previsto en el artículo 11 de la Constitución política, se
protege como fundamental, sino la materialización del derecho a la existencia
en condiciones dignas[44]”.
Igualmente
esta corporación, mediante sentencia T-224 de 1997, ha reiterado que:
“el ser
humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y
desempeñarse, de modo que cuando se presentan anomalías en la salud, aun cuando
no tengan el carácter de enfermedad, pero que afecten esos niveles y se ponga
en peligro la dignidad personal, el paciente tiene derecho a abrigar esperanzas
de recuperación, a procurar el alivio a sus dolencias y a buscar la posibilidad
de una vida que  pueda llevarse con dignidad.”
Lo anterior
obedece a que la enfermedad no sólo debe tratarse desde el punto de vista
médico sino desde una perspectiva integral, que abarca todos los elementos y
tratamientos necesarios para optimizar las habilidades funcionales, mentales y
sociales del paciente.
De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la relación
existente entre la integralidad de prestaciones que deben suministrársele a un
paciente y el deber de garantizar el mayor estado de salud posible a las
personas discapacitadas, teniendo en cuenta que este lo constituye un estado de
completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de
afecciones o enfermedades[45].
Visto esto,
el principio de integralidad adquiere un carácter reforzado en materia de
tratamientos a menores con discapacidad. Así lo consideró la Corte en sentencia
T-179 de 2000:
“A los niños
discapacitados hay que darles el servicio eficiente, integral, óptimo en
tratamiento y rehabilitación para que mejore las condiciones de vida, valor
éste que está en la Constitución y es una facultad inherente a todos los seres
humanos, con mayor razón a aquellos que padecen enfermedades y no ofrezcan
perspectiva de derrota de la dolencia. De todas maneras son seres humanos que
tienen derecho a encontrarle un sentido a la vida. Y una manera para
neutralizar la impotencia frente a las circunstancias es facilitar cuestiones
elementales como por ejemplo crear en ese ser humano comportamientos efectivos
de dignidad y autodefensa (aprender a vestirse, a cuidarse, a caminar, a
reconocer a los padres y su entorno)”.
Igualmente, la Corte
Constitucional ha manifestado que cuando el accionante logra demostrar la
necesidad de ordenar la práctica de tratamientos que contribuyan a la
rehabilitación del menor, no deben anteponerse cuestiones de carácter
administrativo o competencial. Sobre el particular en sentencia T-201 de 2007,
reiterando el fallo T-862 de 2007, resaltó que: “(…) tratándose de menores
con discapacidad el Estado tiene la obligación de brindar un tratamiento
integral dirigido a alcanzar la integración social del menor. En esta medida,
no solamente debe ofrecerse al infante todos los medios disponibles con el
propósito de lograr su rehabilitación, teniendo en consideración, además, que
este proceso puede tener ingredientes tanto médicos como educativos”.
En el mismo
sentido se ha considerado que el principio de integralidad no solo está
vinculado a tratamientos de carácter medicinal, ya que la rehabilitación maneja
varios aspectos recreacionales, sociales y educativos. La sentencia T-087 de
2005 dijo al respecto:
“(..)El
desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de
la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo
de un menor es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de
los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se excluye o
minimiza en exceso alguno de ellos.”
Así las cosas,
siguiendo este mismo precedente, en la sentencia T-920 de 2000 la Corte tuteló
el derecho de unos menores afectados por parálisis cerebral y retardo mental, a
quienes el ISS les suspendió el tratamiento de rehabilitación integral que les
prestaba, para lo cual afirmó lo siguiente: “La existencia de la exclusión
que señala el ISS-EPS no es objeto de discusión. Con todo, cabe hacer distintas
precisiones. Así, por una parte, no es claro que el tratamiento de
rehabilitación que se prestaba a los menores no fuera necesario para el manejo
médico de sus enfermedades y de sus secuelas. Sin embargo, podría aceptarse que
la integralidad del tratamiento abarca elementos de distinto orden, con lo cual
se hace difícil, sino imposible, ubicar la pertenencia del mismo a una determinada área de trabajo o del conocimiento”.
A la par este tribunal en desarrollo del
principio de integralidad y en aras de resguardar la vida e integridad de las
personas, ha dispuesto en reiteradas ocasiones que se garantice el acceso de
las personas a los servicios de salud que requieren con necesidad,
independientemente de si dichos tratamientos hace parte o no del POS.
Al respecto,
mediante sentencia T-1022 de 2005 la Corte Constitucional fijó varias reglas
que deben aplicarse a los pacientes que soliciten el acceso a servicios de
salud que no estén incluidos en el POS:
“Actualmente, la jurisprudencia reitera que se desconoce el
derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido
en el plan obligatorio de salud, cuando “(i) la falta del servicio médico
vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo
requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre
incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente
costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación
del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al
servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha
sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la
prestación del servicio a quien está solicitándolo.”[46] (…) esta
decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias
ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud,[47]
como en el régimen subsidiado,[48]
indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en
cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la
protección,[49]
a la enfermedad que padece la persona[50]
o al tipo de servicio que esta requiere.”[51]”[52]”[53]
La Corte Constitucional ha precisado que de cumplirse con los requisitos
antes mencionados, la EPS en virtud del principio de integralidad se verá
obligada a proporcionar todas las medidas de prevención, diagnóstico,
tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, así estas no se encuentren
incluidas dentro del plan obligatorio de salud[54].
Así las cosas, se puede afirmar que tratándose de niños y niñas que se
encuentran en situación de discapacidad, el derecho a la salud debe
garantizarse de manera integral, aún respecto de aquellos tratamientos
catalogados como no-POS, ya que este no solamente se circunscribe a la atención
de una dolencia física sino que también incluye el concepto de bienestar en un
sentido amplio con todos aquellos componentes que eleven el nivel de vida de las
personas.
El
principio de accesibilidad en la prestación del servicio[55].
El principio de accesibilidad fue explicado en la sentencia
T-739 de 2004, como  una de las obligaciones emanadas del Pacto de Derechos
Civiles Económicos y Culturales a partir de la interpretación que su Comité ha
hecho del mismo. Dijo entonces la Corte:
“La
accesibilidad comprende, en criterio del Comité, (i) la prohibición que se
ejerza discriminación alguna en el acceso a los servicios de salud, lo que
contrae, a su vez, la determinación de medidas afirmativas a favor de los
sectores sociales más vulnerables y marginados, (ii) la necesidad que los
establecimientos, bienes y servicios de salud, junto con la infraestructura de
saneamiento básico estén uniformemente distribuidos en el territorio del Estado
Parte, (iii) la obligación que las tarifas de acceso al servicio de salud estén
fundadas en el principio de equidad, sin que la falta de recursos económicos se
convierta en una barrera para el goce del derecho, y (iii) La posibilidad que
los usuarios del servicio de salud ejerciten “el derecho de solicitar, recibir
y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con
la salud”.”
En estos
términos, cuando no es posible ofrecer el servicio en un determinado lugar, por
ejemplo ante la carencia de infraestructura o la inexistencia del personal
especializado, y el paciente debe trasladarse a otra localidad para recibir la
atención requerida, este tribunal ha extendido la obligación de asumir los
costos del transporte a las E.P.S, inaplicando varias disposiciones del Plan
Obligatorio de Salud.
Sobre el tema, esta Corporación ha indicado las reglas
jurisprudenciales aplicables para la asunción de los costos del transporte de
pacientes[56],
criterios similares a los utilizados para la inaplicación de las disposiciones
del Plan Obligatorio de Salud.  Se parte, inicialmente, de considerar que de
manera general, la normatividad se aplica íntegramente y que el transporte debe
ser asumido por el afectado o su familia, en razón del principio de solidaridad
consagrado en el artículo 95-2 de la Carta.
Sin embargo,
la aplicación del deber de solidaridad no es absoluta.  Existen situaciones en
las cuales este tribunal ha trasladado en cabeza del Estado dicha obligación. A
manera de ejemplo, es importante tener en cuenta que mediante sentencia T-364
de 2005, asunto en donde un menor requería transportarse de la ciudad de Neiva
a Bogotá para la práctica de un tratamiento con cardiólogo. Allí se señaló que:
“Existen situaciones en que la
entidad prestadora se niega a suministrar los medios para que el paciente
acceda al tratamiento, del cual depende la recuperación de su estado de salud
y, a la vez, se comprueba de forma objetiva que tanto el usuario como su
familia carecen de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo
del transporte.
En estas circunstancias se abre
la posibilidad que sea el Estado quien financie el traslado, bien por sí mismo
o a través de las entidades que prestan el servicio público de atención en
salud, ya que, de no garantizarse el traslado del paciente se vulnerarían sus
derechos fundamentales al privarlo, en la práctica, de los procedimientos
requeridos, cuando de estos depende la conservación de su integridad física y
el mantenimiento de la vida en condiciones dignas.
Sobre el
particular, es decir sobre el deber de suministrar los gastos de transporte a
un menor discapacitado que requiere terapias, esta corporación en un caso
similar mediante sentencia T-1158 de 2001 manifestó:
“Tratándose de un inválido, la accesibilidad
implica la superación de todo entorno hostil, lleno de obstáculos. Obstaculizar
el acceso  significa una afectación al derecho de igualdad, porque, como lo
dice el Concepto europeo de accesibilidad[57]: “todas las personas
tienen el mismo derecho a participar en actividades dentro del entorno
construido”.
(…)
No existe accesibilidad si se programan, como en
el caso materia del presente fallo, sesiones de fisioterapia, pero no se
facilita la llegada e ingreso al sitio donde se va a efectuar tal tratamiento.
Ordenar una fisioterapia, pero al mismo tiempo obstaculizar su práctica, afecta
la seguridad social integral, que incluye, como es lógico, la accesibilidad a
la atención.”
En conclusión, según la sentencia T-374 de 2011:
“la
seguridad social de los niños discapacitados, de conformidad a lo manifestado
en diversos tratados internacionales de derechos humanos, lleva implícito el
concepto de accesibilidad, de lo contrario sería inocua cualquier orden que
impartiera el juez de tutela respecto de un tratamiento o terapia que debido a
su complejidad deba practicarse en centros especializados que se encuentren a
grandes distancias del domicilio del accionante”.
La
protección por medio de la acción de tutela cuando quienes se encuentran en
condición de discapacidad carezcan de recursos económicos.
En relación
con la eficacia de acción de tutela cuando las personas en condición de
discapacidad no cuenten con los recursos económicos para cubrir los tratamientos
especializados requeridos para su recuperación y rehabilitación, ésta
Corporación en sentencia T-392 de 2011, concedió la protección del derecho a la
salud de unos menores con diagnóstico de discapacidad cognitiva y ordenó en
todos los casos a las  E.P.S. accionadas a autorizar la práctica de la
terapias en hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia, en la
institución en la que se preste ese servicio e igualmente brindar un
tratamiento integral que se derive de las enfermedades padecidas.
Dentro de
sus consideraciones se refirió a la protección especial a favor de los niños en
virtud de los mandatos constitucionales y precisó: “(…) La procedencia de la
tutela es mucho más evidente si se advierte que está en juego también el
mandato constitucional de proteger a aquellas personas que se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta (Art. 13, C.P), por razón de su edad, su condición económica, física o mental, y por tanto se
hacen sujetos de especial protección. El discapacitado se encuentra en una
situación de excesiva vulnerabilidad frente a prejuicios sociales que no puede,
por sí mismo y por su propia voluntad, eludir, máxime si se trata de menores de
edad, razón por la que merecen un trato especial, con el fin de permitirles
estar en igualdad de condiciones con las personas que no lo son. (…)”[58]
Así las
cosas, la jurisprudencia ha señalado que en los casos en que una Entidad
Promotora de Salud sea del Régimen Contributivo o Subsidiado niegue a un
discapacitado el suministro de un medicamento, tratamiento, procedimiento o
aditamento médico con fundamento en la exclusión de éste del Plan Obligatorio
de Salud respectivo, y con ello se cause una vulneración de sus derechos
fundamentales a la vida, la integridad física, y a la salud, el juez de tutela
bajo el cumplimiento de los criterios jurisprudenciales podrá para dar
aplicación directa a los mandatos constitucionales (art. 4 C.P.) disponer la inaplicación de las disposiciones del POS que prevén tal exclusión, y ordenar el
servicio médico solicitado, garantizando con ello la eficacia del principio de
integralidad[59].
La validez del concepto emitido por un médico no
adscrito a la EPS. Reiteración de la jurisprudencia[60]
La
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que el médico tratante es
la persona idónea para determinar un tratamiento en salud. Además, por regla
general, ha considerado que el concepto relevante frente a los tratamientos es
el establecido por el galeno que se encuentra adscrito a la EPS encargada de
garantizar los servicios de cada persona.
Sin embargo,
se han establecido ciertas excepciones. En efecto, el concepto del médico
tratante que no se encuentra adscrito a la EPS debe ser tenido en cuenta por
dicha entidad siempre que se presenten ciertas circunstancias, entre estas se
destacan:
“(i) En
los casos en los que se valoró inadecuadamente a la persona.
(ii)
Cuando el concepto del médico externo se produce en razón a la ausencia de valoración
médica por los profesionales correspondientes, lo que indica mala prestación
del servicio.
(iii) Cuando
en el pasado la EPS ha valorado y aceptado los conceptos del médico externo
como médico tratante.
(iv)
Siempre que la EPS no se oponga y guarde silencio después de tener conocimiento
del concepto del médico externo”[61].
En desarrollo de lo anterior, este
tribunal recuerda lo señalado en la sentencia  T-889 de 2010, en la que
resolvió un caso en el que a la peticionaria le fue negado el procedimiento
ordenado por un médico tratante no adscrito a su EPS, al que acudió después de
haberse sometido a múltiples dietas sin resultado alguno:
“(…) el
concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una
entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene
noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información
científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea
porque se valoró inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido
sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la
entidad de salud en cuestión. En tales casos, el concepto médico externo vincula
a la EPS, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en
consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso
concreto”.
En el mismo
sentido la Corte Constitucional, mediante sentencia T-931 de 2010, determinó en
el caso de una paciente que acudió a un médico particular, quien le ordenó la
realización de un bypass gástrico por laparoscopia que:
“ (…) al negar un servicio médico, mal pueden excusarse las
entidades de salud en que dicho servicio fue ordenado por un médico no adscrito
a la entidad, pues en estos casos corresponde a la entidad promotora de salud
valorar inmediatamente al paciente con los médicos y especialistas que
pertenezcan a su planta de profesionales, a fin de que el concepto del médico
particular sea confirmado, descartado o modificado bajo criterios técnicos y
científicos brindados por el personal profesional adscrito a la E.P.S.”
Siguiendo esa
misma línea jurisprudencial en sentencia T-363 de 2010 este tribunal revisó un
caso en el cual un médico no adscrito a la EPS de la accionante le ordenó un tratamiento
de cámara hiperbárica. En ese caso la Corte Constitucional consideró que:
“la EPS no
está autorizada a rechazar, de manera absoluta y sin fundamento científico, el
concepto de un médico no adscrito a su entidad pues el paciente tiene el
derecho a saber las razones médicas y técnicas por las cuales se avala o se
desestima la opinión del médico que se ha consultado”.
Igualmente, esta Corporación ha
expresado que si la EPS del paciente tiene conocimiento de la orden del médico
particular, está en la obligación constitucional de someterla a consideración
de sus propios especialistas para efectos de confirmarla, descartarla o
modificarla.
“una EPS
desconoce el derecho fundamental de una persona cuando niega el acceso a un
servicio en salud que requiere bajo el simple argumento de que la orden médica
no proviene de un médico adscrito a dicha entidad”.[62]
Por lo tanto,
una orden de un médico tratante que no se encuentre adscrito a determinada
E.P.S. no es por sí misma una razón constitucionalmente suficiente para negar
el servicio de salud. Ello puede convertirse en una barrera injustificada de
acceso, resultando más garantista que en el momento en el que la entidad tenga
conocimiento del dictamen dado por el médico externo a ella, indique las
razones de naturaleza científica por las cuales no es conveniente o pueda
resultar lesivo.
En este contexto, debe concluirse
entonces que si bien el concepto científico del médico tratante es el principal
criterio para establecer si se requiere un servicio de salud, no es exclusivo,
pues la jurisprudencia ha reconocido la idoneidad de las órdenes de los
profesionales de la salud, que hacen parte del Sistema.
Otro tipo de decisiones
respecto a las terapias ABA
De otra parte, la Sala considera
oportuno citar una de las providencias que recoge en gran medida la
jurisprudencia constitucional mayoritaria sobre el tema de las terapias ABA,
para después resaltar aquellas en las que hubo un pronunciamiento distinto.
En primer
lugar, tenemos la sentencia T-864 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada, la cual recoge en gran medida la reiteración jurisprudencial, y en la que se ordenó la
protección del derecho a la salud y de los demás derechos fundamentales de los
accionantes, quienes solicitaron la autorización de las terapias alternativas,
así:
“(…)En este
contexto, las Entidades Prestadoras de Salud están en la obligación de
prestar las terapias alternativas en orden de lograr la recuperación de la
salud, el mejoramiento en la calidad de vida de los menores y los dos adultos
discapacitados y facilitar una adaptación e integración social con mejor
desempeño físico, familiar, social y de expresión, por ello no es posible
oponer obstáculos de tipo legal ni económico para garantizar tratamientos
médicos a discapacitados desconociendo la necesidad de adoptar medidas a favor
de quienes, en razón de su edad y situación de discapacidad se encuentra en
circunstancia de debilidad manifiesta.
De esta
manera y en armonía con lo expuesto anteriormente las Empresas Prestadoras de
Servicios de Salud al negar la práctica de tratamientos o terapias
alternativas desconocen el principio de integralidad del sistema de salud
ampliamente desarrollado en el Acuerdo 029 de 2011 que abarca toda la atención
requerida por un paciente para el tratamiento de su enfermedad, sin que sea
oponible en el caso de los sujetos de especial protección, como por ejemplo los
niños, niñas y discapacitados, que dicho servicio se encuentra fuera del Plan
Obligatorio de Salud.
Bajo este
contexto, los jueces de instancia desconocieron no sólo las normas de
contenido legal sino constitucional que obligan sobre la prevalencia de los
derechos menores y personas en situación de discapacidad, el asunto merecía
resolverse a la luz del postulado del interés superior del menor y del
discapacitado y aplicar la jurisprudencia constitucional que ha reconocido en
muchos casos terapias alternativas necesarias para preservar la salud y vida
digna, así estén excluidos del POS” (Negrilla fuera del texto).
En segundo
lugar, encontramos la sentencia T-731 de 2012 del magistrado Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub, la cual a pesar de existir una corriente pacifica sobre el
tema de las terapias ABA, en el sentido de proteger los derechos fundamentales
de los niños y en general de las personas discapacitadas que requieran este
tipo de terapias alternativas, tal y como se ha venido analizado hasta el
momento[63];
ésta providencia se aparta de dicha decisión, al considerar que no era
procedente conceder el amparo solicitado, por las siguientes razones:
“ Por lo
anterior, la Sala encuentra que no es posible avalar la solicitud de la
accionante, así que procederá a confirmar el fallo proferido por el Juez de
segunda instancia por considerarlo acertado y proporcional ya que i) no se evidencia
una situación de amenaza del derecho constitucional a la salud del niño, puesto
que ya fue protegido mediante un fallo de tutela anterior, ii)  la EPS
Salud Total ha cumplido a cabalidad las ordenes emanadas de dicho fallo
brindándole el tratamiento integral, suministro de los medicamentos,
actividades, procedimientos, intervenciones o elementos, aunque no estén dentro
del plan obligatorio de salud, así como el no cobro de las cuotas moderadoras y
copagos y iii) no es el juez constitucional la autoridad competente para
ordenar a una entidad promotora de salud la autorización de un tratamiento en
una institución, con la cual no se tiene convenio, menos, cuando no hay orden
del médico tratante que lo prescriba y no existe prueba de que las terapias y
los servicios por ésta ofrecidos no son los idóneos”(Negrilla fuera del
texto).
A propósito de
dicho fallo, el Magistrado Luis Ernesto Vargas profirió un salvamento de voto a
la referida providencia, el cual responde a la reiterada jurisprudencia  sobre
el tema. Así expuso sus razones:
“Con base
en lo anterior, la sentencia de la que me apartó parcialmente no tuteló el
derecho a la salud del niño, puesto que según el estudio efectuado por el
magistrado sustanciador no hubo elementos que probaran la necesidad del
tratamiento solicitado; argumento que no comparto porque del caso se desprenden
suficientes elementos que ponen en duda dicha tesis, como lo expondré a
continuación:
1. En la
descripción de los hechos la accionante señala que el doctor Juan Camilo
Mendoza Pulido adscrito al Instituto Roosevelt (que sí tiene convenio con la
accionada), ordenó el tratamiento integral en otra institución pues manifestó
“no estar de acuerdo con el que está recibiendo el niño en la EPS, ya que en su
concepto no alcanza los logros de acuerdo a su discapacidad.”, hecho que no se
debatió ni se controvirtió en esta sentencia y que reviste el carácter de
prueba determinante para conceder o negar el amparo solicitado.
2. Hay
indicios para determinar que el niño debe ser valorado por personal experto en
salud que evalúe su situación médica actual, puesto que le fueron suspendidas
sus terapias ocupacionales así como las de fonoaudiología, debido a que éstas
fueron ordenadas por medio de un fallo de tutela y el tiempo que la providencia
judicial determinó para tal fin se cumplió. No obstante la EPS accionada no
valoró la situación del infante con el objetivo de determinar si éste
necesitaba continuar con el tratamiento. Por lo tanto considero que el niño se
encuentra en una situación de vulnerabilidad por la suspensión del tratamiento
que se le estaba brindando, máxime si el mismo fue suspendido sin efectuarse el
correspondiente estudio médico.
3. Al no
tener certeza sobre el estado de salud del niño, como tampoco si las terapias
que recibe en la actualidad son las adecuadas o, si la suspensión de los
servicios de fonoaudiología y terapia ocupacional obedecen a su recuperación y
no se corresponden a la interrupción abrupta del servicio en virtud a que no
hay orden judicial que obligue a ello, concluyo que esta Sala tenía la
obligación de garantizar el derecho al diagnóstico y no simplemente negarse a
amparar el derecho a la salud de niño, puesto que éste por su situación de
especial protección constitucional tiene derecho a que se establezca su
condición real de salud y, que se determinen los tratamientos adecuados para
garantizarle su existencia en condiciones dignas”(Negrilla fuera del
texto).
Y en tercer
lugar, está la sentencia T-974 de 2010 del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub, en la cual se desarrolla ampliamente la tensión existente por la
caracterización de las terapias alternativas como tratamientos de salud o de
educación, así como se realiza en otras providencias previamente señaladas[64]. Lo
particular en ésta decisión es que se imparten órdenes tanto a la EPS como la
entidad de educación para la protección de los derechos fundamentales de los
accionantes, así:
“CUARTO. En
consecuencia, ORDENAR a Coomeva EPS que en el término de diez (10) días
contados a partir de la notificación de esta sentencia, realice una nueva
valoración médica e interdisciplinaria a MARÍA ALEJANDRA VILLA PEÑA, para lo
cual deberá:
a)
Ponerse en contacto con los pedagogos de la Secretaría de Educación Municipal
de Itagüí y subsidiaria y correlativamente con la Secretaría de Educación del
Departamento de Antioquia.
b)
Determinar qué aspectos en salud y en educación requiere la niña de acuerdo a
su discapacidad.
Se aclara
que todo lo relacionado con la esfera del derecho a la salud deberá brindarse a
través de la EPS en virtud del principio de integralidad del tratamiento. Los
aspectos que se circunscriban al derecho a la educación deberán ser atendidos
por la entidad competente. En todo caso, como el servicio fue
solicitado ante Coomeva, la EPS estará obligada a informarle y acompañar a
María Alejandra Villa Peña, a través de su representante legal, cuál es la
entidad encargada de prestarle el servicio educativo” (Negrilla fuera del
texto).
Dicha decisión,
ocasionó el salvamento de voto del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, en
el cual manifestó su desacuerdo y reiteró lo decidido en casos similares de
manera mayoritaria, en el sentido de ordenar a la EPS la autorización del
tratamiento alternativo requerido, independientemente de  su componente
educativo y en virtud del principio de integralidad, así:
“La
sentencia  hace un análisis desde la perspectiva de la presunta
vulneración a los derechos fundamentales a la salud y a la educación de los
niños en situación de discapacidad, por la negativa de la EPS a prestar los
servicios recomendados por la neuróloga adscrita a aquella, de terapias
integrales, al considerar que dicha solicitud no se encuentra dentro del POS y
que se trata de un servicio educativo que la EPS no está obligada a cubrir, por
exceder la esfera de sus competencias.
En este
orden, la sentencia se adentra a hacer una evaluación para determinar las responsabilidades
de las Empresas Promotoras de Salud y de las Secretarias de Educación,
indicando que en virtud del principio de integralidad, esta Corporación ha
cubierto ingredientes educativos amparando el derecho a la salud, los cuales,
según la sentencia deben ser apoyados en forma independiente, por cuanto su
ámbito de aplicación de protección es diferente.
(…)
Sin
embargo, la providencia no tuvo en cuenta que esta Corporación ha dispuesto en
diferentes fallos de tutela la obligación primordial de propender por la
protección del derecho a la salud, obligando a las entidades promotoras de
salud prestar tal servicio. Así se ha resuelto en las sentencias
T-855 de 2010, T-626 de 2009, T-391 de 2009, T-986 de 2008, T-202 de 2004.
En efecto en
la sentencia T-650 de 2009 se resolvió un caso bajos los siguientes supuestos
de hecho: (i) los accionantes presentaban un diagnóstico denominado autismo y
déficit cognitivo; (ii) solicitaron la protección de sus derechos
fundamentales, ya que la respectiva EPS se negaba a autorizar la práctica de
las terapias integrales que requerían con el único objeto de mejorar su salud;
(iii) los argumentos de la solicitud radicaba en la imposibilidad económica de
efectuar el pago de las mismas, ya que este procedimiento se encuentra por
fuera del POS, además aducían que la respectiva EPS no tenía la infraestructura
para atender niños con discapacidad.
En
dicha  providencia se resolvió proteger los derechos a la vida, salud e
igualdad de los accionantes y se ordenó a la E.P.S., practicar las terapias en
hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia que requerían con
necesidad. En este orden de ideas,  ya han existido pronunciamientos
emitidos por ésta Corporación en los que se han presentado supuestos de hecho
similares a los que se debatieron en la sentencia, aplicando la regla
jurisprudencial de obligar a la EPS la prestación del servicio de salud al
tratamiento integral, por cuanto son servicios ordenados por los
médicos tratantes y de los cuales aunque no se encuentra cubiertos por el POS
son necesarios y determinantes para la mejoría en la salud de la personas con
discapacidad.
Así, la
sentencia no hace un análisis en el que determine cuál es la competencia
precisa de las entidades promotoras de salud respecto a las terapias integrales
para las personas con discapacidad, ya que estas tienen por objeto mejorar la
salud de dicha población. Por todo lo anterior, dejó expresados los
motivos por los que salvo parcialmente el voto en esta providencia (Negrilla
fuera del texto).
Estudiadas las
consideraciones jurisprudenciales expuestas, la Sala de Revisión procederá a
verificar si en los casos anteriormente expuestos, se presentan las condiciones
y las reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional emitida por esta
Corporación, a efectos de proteger el derecho de la salud y a las terapias
alternativas por sus condiciones particulares, no sin antes aclarar que la
decisión se basará en la posición mayoritaria de la Corte por ser la más
garantista en la protección de los derechos fundamentales.
Casos
concretos.
En relación
con los hechos y el material probatorio aportado en cada uno de los procesos, en
los que se encuentran las siguientes situaciones comunes: (i)
todos los menores padecen de discapacidad cognitiva, (ii) los
hijos de las accionantes se encuentran afiliados al régimen subsidiado de
Seguridad Social en Salud, (iii) los hijos de los actores
requieren terapias alternativas tipo ABA, las cuales no se encuentran incluidas
en el POS y sus familias no pueden pagar su costo, situación que no fue
controvertida por ninguna de las EPS accionadas, y (iv) las
entidades accionadas se niegan a prestar los servicios solicitados, bajo el
argumento de que las terapias solicitadas son de tipo educativo y fueron
ordenadas por médicos que no se encuentran adscritos a las EPS accionadas.
Así mismo, en
todos los casos, los accionantes se encuentran afiliados en el régimen
subsidiado, por lo tanto es pertinente la aplicación del precedente
jurisprudencial, establecido en la sentencia T-020 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, en el cual se tuteló el derecho a la salud de la accionante,
bajo los siguientes argumentos:
“(…)
permite a la Sala concluir la prestación del servicio de salud en el régimen
subsidiado en lo no cubierto por el plan de beneficios, las entidades
territoriales tienen el deber de garantizar el goce efectivo del derecho a la
salud a través de entidades o instituciones prestadoras de salud de naturaleza
pública o privada y en todo caso asumir los costos de los servicios y por su
parte las EPSS tienen la obligación de acompañar y verificar la efectiva y
oportuna atención médica de quien continua siendo su afiliado, aun cuando, por
ser un evento no POS, no tenga a cargo la atención médica.
De aquí
que el Juez de tutela,  pueda garantizar el goce efectivo del derecho a la
salud de una persona a quien se le niega un servicio de salud que requiere con
necesidad por estar excluido del POS, a través de la orden a la
EPS-S para que preste directamente los servicios con derecho a recobro o
también a través de la orden a la IPS con la que el Estado tiene contrato vigente,
bajo un acompañamiento de las EPS-S hasta que se verifique la culminación de la
prestación del servicio médico”[65](Negrilla
fuera del texto).
Teniendo en
cuenta lo anterior,  la Sala considera lo siguiente:
Expediente
T-3.956.746
El hijo de la
accionante, el menor Daniel Felipe Sandoval Pacheco sufre de una enfermedad
llamada “Trastorno hiperkinetico – Déficit de atención”, motivo por el
cual un médico particular le prescribió un tratamiento integral consistente en
la realización de “terapia comportamental A.B.A., con el fin de estimular y
reafirmar los comportamientos adecuados, además de extinguir o eliminar los
inapropiados”[66].
Estos procedimientos no han sido practicados por la EPS, al considerar que
dicho tratamiento fue formulado por un médico neurocirujano particular, quien
trabaja en la IPS Servicio Médico Asistencial S.A.S. (SIMA).
El juez de
primera instancia tuteló los derechos a la salud, la vida digna y el
tratamiento integral, al considerar que el menor hijo de la tutelante requería
el tratamiento de terapias tipo A.B.A. para su recuperación. Por tal razón le
ordenó a la entidad accionada que autorice las terapias requeridas por el menor
Daniel Felipe Sandoval Pacheco[67].
Sin embargo,
la segunda instancia revocó la decisión del a-quo, al considerar que la EPS no
ha tenido ningún “(…) actuar omisivo, negligente o negativo (…) con lo cual
no se coloca en riesgo o amenaza las garantías constitucionales” del menor,
comoquiera que los médicos de la accionada “(…) han ordenado los
tratamientos mas idóneos para la patología que presenta el menor, y considera
que las terapias comportamentales tipo ABA no son los más procedentes debido a
su naturaleza netamente educativa”[68].
Expediente T-3.969.622
La menor Celis
Johana Reales Rodríguez, hija de la accionante, sufre de una enfermedad llamada
“Síndrome de trisomía (Síndrome de Down)[69]”,
.motivo por el cual un médico neurocirujano particular le prescribió un
tratamiento integral consistente en la realización de terapias
psicológicas, fisioterapéuticas y fonoaudiológicas por el método ABA (análisis
conductual aplicado)”[70].
Estos procedimientos no han sido practicados por la EPS, al considerar que son
de carácter educativo[71].
El juez de
primera tuteló derechos a la salud, a la seguridad social, a la vida en
condiciones dignas y justas  y a la integridad personal, al considerar que la
menor hija de la tutelante requería el tratamiento de terapias tipo A.B.A. para
su recuperación. Por tal razón le ordenó a la entidad accionada que autorice
las terapias requeridas por la menor Celis Johana Reales Rodríguez[72].
Sin embargo, el
Juzgado 2° Promiscuo del Circuito de Sabanalarga revocó la decisión del a-quo,
al considerar que la EPS no ha vulnerado en forma alguna los derechos de la
menor, comoquiera que “(…) expidió orden de servicio médico en aras de
valorar al paciente y así poder emitir un concepto científico en relación a la
viabilidad de acoger la pericia emanada de un médico externo a su red de
servicios, en relación a la trepáis deprecadas en sede constitucional. En este
orden de ideas, aún no es vinculante para la entidad accionada el concepto del
médico externo debido a que no le ha sido posible su contradicción con ocasión
de la actitud negligente de la propia accionante de concurrir a su valoración,
no siendo posible endilgar comportamiento indiferente alguno a la entidad accionada
que de manera indefectible conlleve la fuerza vinculante del concepto de un
médico externo. Como conclusión, no podríamos determinar que la actuación de la
entidad vulnera los derechos invocados en la presente acción de tutela, puesto
que ésta no se negó a realizar las valoraciones necesarias para concluir la
necesidad de ordenar los tratamientos deprecados en sede constitucional, con
anterioridad a la presentación de la acción constitucional”[73].
Expediente T-3.969.622
El menor Luis
Miguel Guerrero Puerta, hijo de la accionante, sufre de una enfermedad llamada “retardo
pasicomotor severo, paraparesia espástica, secuela de infarto cerebral, hipoxia
cerebral secundaria a prematurez”[74].,
motivo por el cual un médico particular le prescribió un tratamiento consistente
en 30 sesiones de terapia ocupacional y 30 sesiones de terapia física[75]. Estos
procedimientos no han sido practicados por la EPS, al considerar “(…) que
las terapias tipo A.B.A. se encuentran excluidas del POS. Además (…) es una
labor de educación y esta labor no le compete a los servicios contratados por la
EPS-S Comparta que se rige solo y exclusivamente a brindar y asegurar los
servicios de salud (…)”[76].
Teniendo en cuenta los hechos
probados y la jurisprudencia establecida por ésta Corte en casos similares como
los analizados, la Sala se aparta de las valoraciones realizadas por los juzgados
(i) 1° Civil del Circuito de Soledad (Atlántico) para el caso del
expediente T-3.956.746, (ii) el 2° Promiscuo del Circuito de
Sabanalarga (Atlántico), para el caso del expediente T-3.969.622, y (iii)
el 1° Promiscuo Municipal del Banco (Magdalena), en el caso del expediente T-3.969.714,
al no ordenar las medidas tendientes a garantizar los derechos de los niños,
quienes se encuentran dentro del grupo de personas que ésta Corte ha
considerado como sujetos de especial protección constitucional.
Por lo tanto,
esta Sala de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto-ley
2591 de 1991[77]
y teniendo en cuenta que en los presentes casos se pretende proteger los
derechos de menores con discapacidad (sujetos de especial protección
constitucional reforzada), ordenará a las EPS accionadas que adopten las
medidas necesarias para se realicen las terapias requeridas por los menores
hijos de las accionantes, con el fin de mejorar su condición de
discapacidad y su calidad de vida.
Conclusión
En este orden de ideas y de
conformidad con lo expuesto anteriormente, las EPS son las entidades sobre las
cuales recae la obligación de practicar los citados tratamientos de salud, ya
que éstos deben ser ejecutados por personal médico experto y capacitado.
En este mismo
sentido, la Corte se pronunció en la sentencia T-650 de 2009, entre otras[78], en la cual ordenó
a la EPS el tratamiento integral requerido a dos personas con similares
padecimientos a los de los niños Daniel Felipe Sandoval Pacheco (expediente
T-3.956.746), Celis Johana Reales Rodríguez (expediente T-3.969.622) y Luis
Miguel Guerrero Puerta (expediente T-3.969.714), obligándola a practicar las
terapias de hidroterapia, musicoterapia, animalterapia y equinoterapia, previa
valoración del médico adscrito a dicha entidad para determinar la periodicidad,
cantidad y tipo de procedimiento a realizarse.
Así mismo, analizó un caso[79] en donde resolvió
proteger los derechos a la vida, salud e igualdad de los accionantes y ordenó a
la E.P.S. practicar las terapias en hidroterapia, animalterapia, musicoterapia
y equinoterapia que requerían los accionantes, toda vez que padecían de autismo
y déficit cognitivo, y la respectiva EPS se negaba a autorizar la práctica de
dichas terapias integrales bajo el argumento que se encontraban excluidos del
POS.
Igualmente, en la sentencia T-392
de 2011, este tribunal ordenó a SALUD TOTAL E.P.S. y a EMCOSALUD practicar
procedimientos similares en un fallo que acumuló diversos casos en los cuales
se solicitaba la práctica de tratamientos integrales que consistían en terapias
de hidroterapia, animalterapia, musicoterapia y equinoterapia que se requerían
con necesidad.
Comoquiera que ésta Corporación
ha proferido varios pronunciamientos en los cuales se han analizado supuestos
de hecho similares a los que se debatieron en esta sentencia, se ordenara a
cada una de la EPS accionadas la aplicación a los precedentes jurisprudenciales
referidos.
III. DECISIÓN.
En mérito de
lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- En
cuanto al expediente T-3.956.746, REVOCAR la sentencia de tutela proferida
el 3 de mayo de 2013 por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Soledad
(Atlántico), y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a la salud, al tratamiento integral y al vida en condiciones
dignas del menor Daniel Felipe Sandoval Pacheco.
En
consecuencia, ORDENAR a SALUDTOTAL E.P.S, que dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, practique
a Daniel Felipe Sandoval Pacheco las terapias comportamental tipo A.B.A. que
requiere, para lo cual deberá realizarse previamente una valoración por parte
de médicos adscritos a dicha entidad con el fin de determinar la periodicidad,
cantidad y tipo de procedimiento concreto que debe realizarse.
SEGUNDO.- En
cuanto al expediente T-3.969.622, REVOCAR la sentencia de tutela proferida
24 de abril de 2013 por el Juzgado 2° Promiscuo del Circuito de Sabanalarga
(Atlántico), y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos
fundamentales a la salud, a la seguridad social en conexidad con la vida en
condiciones dignas y justas y a la integridad personal de la menor Celis Johana
Reales Rodríguez.
En
consecuencia, ORDENAR a MUTUAL SER E.P.S, que dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, practique a
Celis Johana Reales Rodríguez las terapias psicológicas, fisioterapéuticas y fonoaudiológicas
por el método ABA (análisis conductual aplicado) que requiere, para lo cual
deberá realizarse previamente una valoración por parte de médicos adscritos a
dicha entidad con el fin de determinar la periodicidad, cantidad y tipo de
procedimiento concreto que debe realizarse.
TERCERO.- En
cuanto al expediente  T-3.969.714, REVOCAR  la sentencia de tutela proferida
22 de marzo de 2013 por el Juzgado 1° Promiscuo Municipal del Banco (Magdalena),
y en su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la
salud, a la seguridad social y al derecho de los niños del menor Luis Miguel
Guerrero Puerta.
En
consecuencia, ORDENAR a COMPARTA E.P.S-S, que dentro de las cuarenta y
ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, practique a
Luis Miguel Guerrero Puerta las terapias ocupacionales y físicas que requiere,
para lo cual deberá realizarse previamente una valoración por parte de médicos
adscritos a dicha entidad con el fin de determinar la periodicidad, cantidad y
tipo de procedimiento concreto que debe realizarse.
CUARTO.-
LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36
del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese,
notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.
ALBERTO
ROJAS RÍOS
Magistrado
MARÍA
VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS
ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] (fl. 58
al 60 c.ppal -Historia
Clínica – Salud Total EPS)
[2] (fl. 31
c.ppal)
[3] (fl 41
c.ppal – Certificación del servicio Integral Médico Asistencial SIMA S.A.S.)
[4] (fl. 34
al 36 c.ppal)
[5] (fl. 35
c.ppal)
[6] (fl.
87 c.ppal)
[7]
(fl. 93 a 117 c.ppal)
[8] (fl.
134 a 147 c.ppal)
[9] (fl.
152 a 160 c.ppal)
[10] (fl. 7 a 13 c.ppal)
[11] (fl 48
c.ppal- Historia clínica)
[12] (fl
4 c.ppal)
[13] (fl.
4 c.ppal)
[14] (fl.
11 c.ppal)
[15]
(fl. 93 a 117 c.ppal)
[16] (fl.
36 c.ppal)
[17] (fl.
61 c.ppal)
[18]
(fl. 67 c.ppal)
[19] (fl
89 c.ppal)
[20] (fl.
9 c.cppal – diagnóstico médico de la Clínica Neurológica Cecilia Isabel Moreno de Zuñiga)
[21]
(fl.11 a17 c.ppal)
[22] (fl
18 c.ppal)
[23] (fl
20 c.cppal)
[24] (fl.
21 c.ppal)
[25] (fl.
26 c.ppal)
[26] (fl.
37 ss  c.ppal)
[27] Sentencias T-974 de 2010, T-765 de 2011, T-731 de
2012.
[28]
Sentencia T- 974 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[29]
Sentencia T-864 de 2011 M.P. Alexei Julio Estrada, estableció que “El
artículo 44 de la Constitución Política determina varios derechos, entre ellos el de la salud de los niños, cuya protección en el caso de los niños son de
carácter ‘fundamental’[1], y debe ser protegido en forma inmediata por el
juez constitucional en los eventos en que sea vulnerado en razón a que el
Constituyente quiso rodear a la niñez, dada su natural indefensión y la
esperanza que simboliza para la sociedad, de una especial protección.
Al respecto, es
importante señalar que las personas que se encuentran en situación de
discapacidad tienen una protección especial reforzada del Estado, así
en el artículo 13 superior dispone que el Estado protegerá especialmente a
aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o
maltratos que contra ellas se comentan. Al igual el artículo 47 superior
consagra que el Estado debe adelantar una política de previsión, rehabilitación
e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a
quienes se prestará la atención especializada que requieran.
Ahora bien, el
alcance de protección de los derechos de los niños ha sido interpretado por la Corte Constitucional a la luz de los diferentes ordenamientos de rango internacional que dedican
un espacio especial a las niñas, niños y adolescentes.
(…)
De igual manera,
el ámbito de protección internacional ha sido reflejado en la legislación
nacional mediante la ley 361 de 1997 que determina la protección legal
que surge no solo  para los menores sino también para los adultos en
situación de discapacidad y la obligación que tiene el Estado Colombiano de
proveer los mecanismos de especial tutela en atención a la dignidad que le es
propia a este grupo de personas, para garantizar su completa realización
personal y su total integración social.
A su vez, el
artículo 11 de la Ley 1306 de 2009 se encargó de dictar las  normas para
la protección de personas con discapacidad mental, incluyendo el régimen de la
representación legal de incapaces emancipados, en dicha normatividad dispone
que “Ningún sujeto con discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a
recibir tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico, adiestramiento,
educación y rehabilitación física o psicológica, proporcionales a su nivel de
deficiencia, a efecto de que puedan lograr y mantener la máxima independencia,
capacidad física, mental, social y vocacional y la inclusión y participación
plena en todos los aspectos de la vida, de acuerdo con los lineamientos y
programas científicos diseñados o aprobados por el Comité Consultivo Nacional
de las Personas con Limitación de que trata la Ley 361 de 1997. La organización encargada de prestar el servicio de salud y de educación en Colombia
adoptará las medidas necesarias para obtener que ninguna persona con
discapacidad mental sea privada del acceso a estos servicios desde la temprana
edad” (Negrilla y subrayas fuera del texto).
[30]
Sentencias T-1030 de 2006, T-734 de 2011, T-500 de 2012, y T-141 de 2013.
[31] Sentencia T-374 de 2013
[32] Ibidem.
[33] Se
refiere a tratamientos  de: (1) terapias especializadas de neuro
desarrollo, (2) equinoterapia, (3) acuaterapia, (4)
musicoterapia, (5) terapia asistida con perros, (6) miofuncional,
(7) fonoaudiología basada en neuro desarrollo, (8) neuropsicoterapia sistémica,
(9) terapia comportamental A.B.A, (10) integración
sensoriomotriz, (11) psicopedagogía, (12) terapia de lenguaje y  (13)
terapia familiar.
[34]
Sentencia T-374 de 2013
[35]
Sentencia T-408 de 1995.
[36] Sentencia T-893 de 2010.
[37]
Sentencia T-540 de 2002.
[38] Sentencia T-998 de 2007
[39] Sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998,
T-408 de 1995 y T-117 de 1999.
[40]
Sentencias T-610 de 2000, T-622 de 2000, T-1430 de 2000.
[41] En aquella
ocasión le correspondió a la Corte pronunciarse sobre la constitucionalidad de
los artículos 34 y 140, del Código Civil.
[42]
Sentencia T-374 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio
[43]
Sentencias T-179 de 2000 y T-988 de 2003.
[44]  Sentencia T-617 de 2000.
[45]
Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, Nueva York 19 de junio al 22 de julio de 1946.
[46] Sentencias T-1204 de 2000, T-1022 de 2005, T-557 y
T-829 de 2006, T-148 de 2007, T-565 de 2007, T-788 de 2007.
[47] Sentencias T-080 de 2001, T-591 de 2003; T-984 de
2004; T-086 de 2005.
[48] Sentencias T-868 de 2004; T-096 de 2005.
[49] Sentencias T-972 de 2001, T-280 de 2002, T-069 de
2005.
[50] Sentencias T-074 de 2005, T-505 de 1992, T-502 de
1994, T-271 de 1995.
[51] Sentencias T-395 de 1998, SU-819 de 1999,  y T-597 de
2001.
[52] Sentencia T-1022 de 2005.
[53]
Sentencia T-760 de 2008.
[54] Sentencia T-974 de 2010 “Recuérdese que tratándose de los niños y niñas con
discapacidad, el derecho a la salud debe garantizarse de manera integral, aún
respecto de aquellos tratamientos catalogados como no-POS”.
[55] Cabe señalar que según la jurisprudencia una de las
facetas del derecho a la salud es la accesibilidad, la cual se materializa
cuando el Estado realiza todas aquellas acciones que permiten a las personas
acudir a los recursos o servicios ofrecidos. Eso, en materia de seguridad
social, implica la posibilidad de disponer de todos los medios e
infraestructura requeridos por el paciente.
[56]
Sentencias T-1158 de 2001 y T-364 de 2005.
[57] Ese
concepto es resultado de una petición formulada  por la Comisión Europea en 1987 y condujo a una Declaración que recibió el apoyo de todos los
miembros del grupo directivo presente en Doorn, Países Bajos, el 2 de marzo de
1996.
[58]
Sentencia T-864 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada
[59] Acuerdo
029 de 2011. Artículo
5. Principios generales del Plan Obligatorio de Salud: 1. Integralidad. Toda
tecnología en salud contenida en el Plan Obligatorio de Salud para la promoción
de la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación
de la enfermedad, incluye lo necesario para su realización de tal forma que se
cumpla con la finalidad del servicio, según lo prescrito por el profesional
tratante.
[60] Sentencia
T-374 de 2013
[61] Cfr Sentencia T-499 de 2012.
[62] Sentencia T-500 de 2007.
[63]
Sentencia T-1076
de 2012, T-116ª de 2013, T-466 de 2013, T-466 de 2013.
[64] Ver el
numeral 3.3 y siguientes.
[65] En esta
providencia se analizó el caso de Olga Lucía Huérfano Alfaro, quien se
encuentra afiliada en el régimen subsidiado y padece una enfermedad llamada “Cardiaca
estadio C CF III, cardiopatía valvular”. Razón por la cual, le ordenaron
medicamentos y procedimientos médicos, los cuales fueron negados por Salud
Cóndor EPS-S, al encontrarse excluidos del POS.
[66] (Fl.
31 c.ppal)
[67] (fl.
134 a 147 c.ppal)
[68] (Fl.
7 a 13 c.ppal)
[69] (Fl.
52 c.ppal)
[70] (Fl.
50 c.ppal)
[71]  (Fl
53  c.ppal)
[72] (fl.
61 c.ppal)
[73] (fl
89 c.ppal)
[74] (fl.
9 c.cppal – diagnóstico médico de la Clínica Neurológica Cecilia Isabel Moreno de Zúñiga)
[75] (fl.
16 c.ppal)
[76] (fl
20 c.cppal)
[77] El
juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere
adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.
[78] Sentencias
T-650 de 2009, T-855 de 2010, T-626 de 2009, T-391 de 2009, T-986 de 2008 y
T-202 de 2004.
[79] Sentencia
T-650 de 2009