C-616-13
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-616/13
CONVENIO
189 DE LA OIT SOBRE TRABAJO DECENTE PARA TRABAJADORAS Y TRABAJADORES
DOMESTICOS-Se ajusta a la Constitución tanto por su aspecto formal como en
su contenido normativo
Luego
de los argumentos expuestos, la Sala Plena evidencia que la ley aprobatoria del
Convenio 189 estuvo precedida de un trámite legislativo ajustado a las reglas
previstas en la Carta Política para el efecto.  De otro lado, en lo que
respecta al ámbito material del tratado, está conformado por reglas dirigidas a
la protección de los derechos constitucionales de las trabajadoras y
trabajadores domésticos, circunstancia que avala su exequibilidad.
CONSULTA
PREVIA A COMUNIDADES EN CONTROL CONSTITUCIONAL DE TRATADOS INTERNACIONALES-Jurisprudencia
constitucional
LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Naturaleza del control
constitucional/LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite
de ley ordinaria/LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite
legislativo
De
conformidad con lo previsto en el artículo 241-10 de la
Carta Política, la Corte Constitucional es competente para revisar este
instrumento internacional y su ley aprobatoria. El control de
constitucionalidad que realiza esta Corporación es previo a la ratificación del
tratado y de carácter completo, automático y versa tanto sobre el contenido
material del Convenio y de su ley aprobatoria, como sobre la concordancia entre
su trámite legislativo y las normas constitucionales aplicables. En relación
con el aspecto formal corresponde a la Corte examinar la validez de la
representación del Estado colombiano durante el proceso de negociación,
celebración y suscripción del tratado, al igual que la observancia de las
reglas del trámite legislativo que precedieron a la aprobación de la ley sujeta
a análisis. De otro lado, también se ha considerado por la jurisprudencia
constitucional que el control de constitucionalidad de los tratados
internacionales incorpora, como requisito previo del procedimiento legislativo,
la acreditación acerca de la consulta previa a las comunidades indígenas y
afrodescendientes sobre el contenido material del instrumento internacional,
exclusivamente en los casos en que este regule asuntos propios de la identidad
de esas comunidades.  Esto en virtud de lo dispuesto en el artículo 330
C.P., al igual que los compromisos asumidos por el Estado colombiano al
ratificar el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo. En cuanto al análisis de trámite de
las leyes aprobatorias de tratados, esta Corporación advierte que la
Constitución Política no dispone de un procedimiento legislativo especial para
el efecto, de tal manera que debe seguir, en términos generales, el mismo
trámite que una ley ordinaria. No obstante, esta previsión opera salvo las
obligaciones particulares de procedimiento que la
Carta sí prevé para este escenario, relacionadas con (i) la iniciación del
debate en el Senado de la República, por tratarse de asuntos relativos a
relaciones internacionales (Art. 154 C.P.); y (ii) la remisión de la ley
aprobada a la Corte Constitucional, por parte del Gobierno, para efectos de su
revisión definitiva (Art. 241-10 C.P.). Desde esta perspectiva se requiere, en
razón del trámite ordinario; (i) la publicación oficial del proyecto de ley;
(ii) el inicio del procedimiento legislativo en la comisión constitucional
correspondiente del Senado de la
República; (iii) la aprobación reglamentaria en los debates de las comisiones
y plenarias de cada una de las cámaras (Art. 157
C.P.), acreditándose en cada una de esta etapas la votación nominal y pública
del proyecto de ley (Art. 133 C.P.); (iv) que entre el primer y segundo debate
medie un lapso no inferior a ocho días y que entre la aprobación del proyecto
en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, transcurran por lo
menos quince días (Art. 160 C.P.); (v) la comprobación del anuncio previo a la
votación en cada uno de los debates; y (vi) la sanción presidencial y la
remisión del texto a la Corte Constitucional dentro de los seis días
siguientes, (Art.  241-10 C.P.). Por último, frente al aspecto material o de
fondo, la labor de la Corte consiste en confrontar las disposiciones del
instrumento internacional sujeto a análisis y las de su ley aprobatoria con la
totalidad de los preceptos constitucionales, a fin de determinar si son
compatibles con la Carta Política.
LEY
APROBATORIA DE TRATADO SOBRE TRABAJO DECENTE PARA TRABAJADORAS
Y TRABAJADORES DOMESTICOS-Control formal
CONVENIO 189 DE LA OIT SOBRE TRABAJO DECENTE PARA TRABAJADORAS Y
TRABAJADORES DOMESTICOS-Contenido/ADOPCION DE CONVENIOS DE
LA OIT-Jurisprudencia constitucional
PROYECTO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Cumplimiento de requisitos
constitucionales
PROYECTO DE LEY APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Trámite de votación/PROYECTO DE LEY
APROBATORIA DE TRATADO INTERNACIONAL-Anuncio previo de votación/VOTACION
NOMINAL Y PUBLICA Y ADMISIBILIDAD DE LA
EXCEPCION DE VOTACION ORDINARIA-Jurisprudencia constitucional
LEY QUE
APRUEBA CONVENIO 189 SOBRE TRABAJO DECENTE PARA TRABAJADORAS Y TRABAJADORES DOMESTICOS-Impertinencia
de consulta previa en trámite legislativo
La Corte advierte que el Convenio 189,  tiene
como objetivo principal la determinación de derechos, garantías y estándares
mínimos de protección a favor de las trabajadoras y trabajadores domésticos.
Estas materias, en virtud de su generalidad, no inciden de forma directa en
asuntos propios de la identidad de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, de modo que el tratado internacional objeto de examen no
está sometido al requisito de consulta previa a dichos grupos tradicionales.
Esta conclusión resulta acertada incluso ante la evidencia empírica existente
acerca que, en el caso colombiano, muchos trabajadores y trabajadoras
domésticos pertenecen a minorías étnicas.  Esto debido a que los contenidos del
tratado internacional ingresan al ordenamiento jurídico nacional en tanto norma
general, cuyo propósito regulatorio no versa sobre la conformación de aquellos
asuntos que, como el territorio o el aprovechamiento de recursos naturales, están
en el centro de la construcción de la identidad diferenciada de las comunidades
étnicas.  Por ende, es claro que aquellos integrantes de las mencionadas
minorías serán beneficiados por las categorías de protección que contiene el
Convenio, de forma paritaria y homogénea con los trabajadores pertenecientes a
la comunidad mayoritaria, lo que implica la ausencia de necesidad de consulta
previa.
DERECHOS LABORALES MINIMOS DE LOS TRABAJADORES Y TRABAJADORAS DEL
SERVICIO DOMESTICO-Contenido y alcance/DERECHO
AL TRABAJO-Principios mínimos fundamentales/DERECHO AL TRABAJO-Reglas
constitucionales/JORNADA LABORAL PARA SERVICIO DOMESTICO-Jurisprudencia
constitucional/RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES Y SEGURIDAD SOCIAL DE
MUJER ADULTA EN LABORES DE SERVICIO DOMESTICO-Jurisprudencia
constitucional/ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA QUE SE
DESEMPEÑA EN LABORES DE SERVICIO DOMESTICO-Jurisprudencia
constitucional/PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LOS TRABAJADORES DOMESTICOS-Jurisprudencia
constitucional/TRABAJO DOMESTICO-Elementos definitorios
DERECHOS DE LAS TRABAJADORAS Y TRABAJADORES DOMESTICOS-Reglas jurisprudenciales
La Corte
encuentra que en relación con la garantía de los derechos de los trabajadores y
trabajadoras domésticos, la jurisprudencia constitucional ha fijado reglas
definidas sobre el particular, las cuales versan en sus aspectos esenciales
acerca de (i) la existencia de un mandato constitucional de equiparación, en lo
que respecta al goce y ejercicio de los principios mínimos del trabajo, de que
trata el artículo 53 C.P. entre los trabajadores y trabajadoras domésticos y
los demás trabajadores.  Esto en los diferentes planos de la protección
laboral, entre los que se destacan los aspectos salariales y prestacionales, de
la seguridad social, las condiciones físicas del empleo compatibles con la
dignidad de la persona; la protección de la estabilidad laboral de la mujer
embarazada, etc. (ii) el reconocimiento que la relación laboral de los
trabajadores y particularmente los trabajadores domésticos está signada por una
particular forma de subordinación jurídica hacia el empleador, merced de la
labor efectuada y las condiciones en que se desarrolla, sumado al hecho que el
servicio es usualmente prestado por mujeres de escasos recursos e instrucción;
en consecuencia (iii) la necesidad de otorgar a las relaciones laborales en
comento un marco reforzado de protección de los derechos del trabajador, lo
cual incluso permite fijar discriminaciones a su favor, compatibles con la
condición de vulnerabilidad en que suelen encontrarse las trabajadoras y
trabajadores domésticos.
CONVENIO 189 DE LA OIT SOBRE TRABAJO DECENTE PARA TRABAJADORAS Y
TRABAJADORES DOMESTICOS-Prevé reglas
diferenciadas compatibles con la Constitución/CONVENIO 189 DE LA OIT SOBRE TRABAJO
DECENTE PARA TRABAJADORAS Y TRABAJADORES DOMESTICOS-Medidas que impone al
Estado para asegurar la promoción y protección de los derechos humanos/CONVENIO
SOBRE EL TRABAJO DECENTE PARA LAS TRABAJADORAS Y TRABAJADORES DOMESTICOS-Libertad de asociación y libertad
sindical/CONVENIO SOBRE EL TRABAJO DECENTE
PARA TRABAJADORAS Y TRABAJADORES DOMESTICOS-Eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio/CONVENIO SOBRE EL TRABAJO DECENTE PARA TRABAJADORAS Y TRABAJADORES
DOMESTICOS-Abolición
efectiva del trabajo infantil/CONVENIO SOBRE
EL TRABAJO DECENTE PARA TRABAJADORAS Y TRABAJADORES DOMESTICOS-Eliminación de discriminación en
materia de empleo y ocupación
CONVENIO 189 DE LA OIT SOBRE TRABAJO DECENTE PARA TRABAJADORAS Y
TRABAJADORES DOMESTICOS-Interpretación sistemática
de la Constitución, lo que hace innecesario que el Gobierno formule declaración
interpretativa
Referencia: expediente LAT-405
Revisión de constitucionalidad de la
Ley 1595 del 21 de diciembre de 2012, “por medio de la cual se aprueba el
“Convenio sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores
domésticos, 2011 (Número 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la
100a reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011.”
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá,
D.C., cuatro  (4) de septiembre de dos mil trece (2013).
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y
legales, en especial las previstas en el artículo 241, numeral 10 de la
Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos
contemplados en el Decreto Ley 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de constitucionalidad del “Convenio
sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos,
2011 (Número 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100a
reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011.”
, y de la Ley 1595 del 21 de diciembre de 2012, por medio de la cual fue
aprobado.
I.
ANTECEDENTES
1.1. Con base en lo dispuesto en el artículo 241-10 de la
Carta Política, mediante oficio fechado el 26 de diciembre de 2012 y radicado
en la Secretaría General de esta Corporación el 11 de enero de 2013, la
Secretaria Jurídica de la Presidencia de la
República remitió copia auténtica de la Ley 1595 de 2012, para efectos de su
revisión constitucional.
1.2. El Magistrado Sustanciador, mediante auto del 7 de febrero de
2013, avocó el conocimiento del proceso y dispuso la práctica de pruebas.
Recibidas estas, a través de providencia del 20 de marzo del mismo año, se
ordenó continuar el trámite del mismo y, en consecuencia, fijar en lista el
proceso por el término de 10 días con el fin de permitir la intervención
ciudadana, así como dar traslado al Procurador General de la
Nación para el concepto correspondiente y comunicar la iniciación del proceso
al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la
República, así como a los Ministros de Interior, de Relaciones Exteriores, de
Trabajo, y de Salud y Protección Social.
De igual modo, se invitó a participar en el proceso de
constitucionalidad, a través de concepto técnico sobre la exequibilidad del
instrumento internacional y su ley aprobatoria, a las Facultades de Derecho de
las Universidades Nacional de Colombia, de los Andes, Libre, Javeriana, de
Antioquia, del Rosario, de Ibagué y Externado de Colombia; al igual que a la
Confederación General del Trabajo – CGT y la
Confederación de Trabajadores de Colombia – CTC
1.3. De manera que, luego de surtidos los trámites constitucionales
y legales propios de esta clase de procesos, la
Corte se pronuncia respecto de la constitucionalidad del instrumento
internacional bajo examen y de su ley aprobatoria.
II. TEXTO DE LA NORMA.
El texto de la ley objeto de análisis, cuya publicación se
efectuó en el Diario Oficial 48.651 del 21 de diciembre de 2012, es el
siguiente:
LEY 1595 DE 2012
(diciembre 21)
CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Por medio de la cual se aprueba el “Convenio sobre el
Trabajo Decente para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos, 2011
(número 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo, el 16 de junio de 2011.
EL CONGRESO DE LA
REPÚBLICA
Visto el texto del “Convenio sobre el Trabajo Decente para
las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos, 2011 (No. 189)”, adoptado en
Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo, el 16 de junio de 2011.
(Para ser
transcrito: Se adjunta copia de la versión auténtica del Convenio en idioma
español, publicada en el sitio web oficial de la
Organización Internacional del Trabajo, el cual consta de cuatro (4) folios,
certificada por la Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Tratados del
Ministerio de Relaciones Exteriores).
Convenio sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras
y los Trabajadores Domésticos, 2011 (No. 189)
Adopción: Ginebra, 100ª reunión CIT (16 junio 2011)
Preámbulo
La
Conferencia General de la
Organización Internacional del Trabajo: Convocada en Ginebra por el Consejo de
Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha
ciudad el 1º de junio de 2011 en su centésima reunión;
Consciente
del compromiso de la
Organización Internacional del Trabajo de promover el trabajo decente para
todos mediante el logro de las metas establecidas en la
Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el
trabajo y en la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una
globalización equitativa;
Reconociendo
la contribución significativa de los trabajadores domésticos a la economía
mundial, que incluye el aumento de las posibilidades de empleo remunerado para
las trabajadoras y los trabajadores con responsabilidades familiares, el
incremento de la capacidad de cuidado de las personas de edad avanzada, los
niños y las personas con discapacidad, y un aporte sustancial a las
transferencias de ingreso en cada país y entre países;
Considerando
que el trabajo doméstico sigue siendo infravalorado e invisible y que lo
realizan principalmente las mujeres y las niñas, muchas de las cuales son
migrantes o forman parte de comunidades desfavorecidas, y son particularmente
vulnerables a la discriminación con respecto a las condiciones de empleo y de
trabajo, así como a otros abusos de los Derechos Humanos;
Considerando
también que en los países en desarrollo donde históricamente ha habido escasas
oportunidades de empleo formal los trabajadores domésticos constituyen una
proporción importante de la fuerza de trabajo nacional y se encuentran entre
los trabajadores más marginados;
Recordando
que los convenios y las recomendaciones internacionales del trabajo se aplican
a todos los trabajadores, incluidos los trabajadores domésticos, a menos que se
disponga otra cosa;
Observando
la especial pertinencia que tienen para los trabajadores domésticos el Convenio
sobre los Trabajadores Migrantes (revisado), 1949 (número 97), el Convenio
sobre los Trabajadores Migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (número
143), el Convenio sobre los Trabajadores con Responsabilidades Familiares, 1981
(número 156), el Convenio sobre las Agencias de Empleo Privadas, 1997 (número
181), y la Recomendación sobre la Relación de Trabajo, 2006 (número 198), así
como el Marco Multilateral de la OIT para las Migraciones Laborales: Principios
y directrices no vinculantes para un enfoque de las migraciones laborales
basado en los derechos (2006);
Reconociendo
las condiciones particulares en que se efectúa el trabajo doméstico, habida
cuenta de las cuales es conveniente complementar las normas de ámbito general
con normas específicas para los trabajadores domésticos, de forma tal que estos
puedan ejercer plenamente sus derechos;
Recordando
otros instrumentos internacionales pertinentes, como la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, la Convención Internacional sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, la Convención de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional, y en particular su Protocolo para
Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y
Niños, así como su Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra,
Mar y Aire, la Convención sobre los Derechos del Niño y la
Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familiares;
Después
de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al trabajo decente
para los trabajadores domésticos, cuestión que constituye el cuarto punto del
orden del día de la reunión, y después de haber decidido que dichas
proposiciones revistan la forma de un convenio internacional, adopta, con fecha
dieciséis de junio de dos mil once, el presente Convenio, que podrá ser citado
como el Convenio sobre las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos, 2011.
ARTÍCULO
1.
A los
fines del presente Convenio:
(a) la
expresión trabajo doméstico designa el trabajo
realizado en un hogar u hogares o para los mismos;
(b) la
expresión trabajador doméstico designa a toda persona,
de género femenino o género masculino, que realiza un trabajo doméstico en el
marco de una relación de trabajo;
(c) una
persona que realice trabajo doméstico únicamente de forma ocasional o
esporádica, sin que este trabajo sea una ocupación profesional, no se considera
trabajador doméstico.
ARTÍCULO
2.
1. El
presente Convenio se aplica a todos los trabajadores domésticos.
2. Todo
Miembro que ratifique el presente Convenio podrá, previa celebración de
consultas con las organizaciones más representativas de los empleadores y de
los trabajadores, así como con organizaciones representativas de los
trabajadores domésticos y organizaciones representativas de los empleadores de
los trabajadores domésticos, cuando tales organizaciones existan, excluir total
o parcialmente de su ámbito de aplicación a:
(a)
categorías de trabajadores para las cuales esté previsto otro tipo de
protección que sea por lo menos equivalente; y
(b)
categorías limitadas de trabajadores respecto de las cuales se planteen
problemas especiales de carácter sustantivo.
3. Todo
Miembro que se acoja a la posibilidad prevista en el párrafo anterior deberá,
en la primera memoria relativa a la aplicación de este Convenio que presente
con arreglo al artículo 22 de la
Constitución de la
Organización Internacional del Trabajo, indicar toda categoría particular de
trabajadores que se haya excluido en virtud del citado párrafo anterior, así
como las razones de tal exclusión, y en las memorias subsiguientes deberá especificar
todas las medidas que hayan podido tomarse con el fin de extender la aplicación
del presente Convenio a los trabajadores interesados.
ARTÍCULO
3.
1. Todo
Miembro deberá adoptar medidas para asegurar la promoción y la protección
efectivas de los derechos humanos de todos los trabajadores domésticos, en
conformidad con las disposiciones del presente Convenio.
2. Todo
Miembro deberá adoptar, en lo que respecta a los trabajadores domésticos, las
medidas previstas en el presente Convenio para respetar, promover y hacer
realidad los principios y derechos fundamentales en el trabajo, a saber:
(a) la
libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del
derecho de negociación colectiva;
(b) la
eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;
(c) la
abolición efectiva del trabajo infantil; y
(d) la
eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.
3. Al
adoptar medidas para asegurar que los trabajadores domésticos y los empleadores
de los trabajadores domésticos disfruten de la libertad sindical y la libertad
de asociación y del reconocimiento efectivo del derecho de negociación
colectiva, los Miembros deberán proteger el derecho de los trabajadores
domésticos y de los empleadores de trabajadores domésticos a constituir las
organizaciones, federaciones y confederaciones que estimen convenientes y, con
la condición de observar los estatutos de estas organizaciones, a afiliarse a
las mismas.
ARTÍCULO
4.
1. Todo
Miembro deberá fijar una edad mínima para los trabajadores domésticos
compatible con las disposiciones del Convenio sobre la
Edad Mínima, 1973 (número 138), y el Convenio sobre las Peores Formas de
Trabajo Infantil, 1999 (número 182), edad que no podrá ser inferior a la edad
mínima estipulada en la legislación nacional para los trabajadores en general.
2. Todo
Miembro deberá adoptar medidas para asegurar que el trabajo efectuado por los
trabajadores domésticos menores de 18 años pero mayores de la edad mínima para
el empleo no los prive de la escolaridad obligatoria, ni comprometa sus
oportunidades para acceder a la enseñanza superior o a una formación
profesional.
ARTÍCULO
5.
Todo
Miembro deberá adoptar medidas para asegurar que los trabajadores domésticos
gocen de una protección efectiva contra toda forma de abuso, acoso y violencia.
ARTÍCULO
6.
Todo
Miembro deberá adoptar medidas a fin de asegurar que los trabajadores
domésticos, como los demás trabajadores en general, disfruten de condiciones de
empleo equitativas y condiciones de trabajo decente, así como, si residen en el
hogar para el que trabajan, de condiciones de vida decentes que respeten su
privacidad.
ARTÍCULO
7.
Todo
Miembro deberá adoptar medidas para asegurar que los trabajadores domésticos
sean informados sobre sus condiciones de empleo de forma adecuada, verificable
y fácilmente comprensible, de preferencia, cuando sea posible, mediante
contratos escritos en conformidad con la legislación nacional o con convenios
colectivos, que incluyan en particular:
(a) el
nombre y los apellidos del empleador y del trabajador y la dirección
respectiva;
(b) la
dirección del lugar o los lugares de trabajo habituales;
(c) la
fecha de inicio del contrato y, cuando este se suscriba para un período
específico, su duración;
(d) el
tipo de trabajo por realizar;
(e) la
remuneración, el método de cálculo de la misma y la periodicidad de los pagos;
(f) las
horas normales de trabajo;
(g) las
vacaciones anuales pagadas y los períodos de descanso diario y semanal;
(h) el
suministro de alimentos y alojamiento, cuando proceda;
(i) el
período de prueba, cuando proceda;
(j) las
condiciones de repatriación, cuando proceda; y
(k) las
condiciones relativas a la terminación de la relación de trabajo, inclusive
todo plazo de preaviso que han de respetar el trabajador doméstico o el
empleador.
ARTÍCULO
8.
1. En la
legislación nacional se deberá disponer que los trabajadores domésticos
migrantes que son contratados en un país para prestar servicio doméstico en
otro país reciban por escrito una oferta de empleo o un contrato de trabajo que
sea ejecutorio en el país donde los trabajadores prestarán servicio, que
incluyan las condiciones de empleo señaladas en el artículo 7o, antes de cruzar las fronteras nacionales con el fin de
incorporarse al empleo doméstico al que se refiere la oferta o el contrato.
2. La
disposición del párrafo que antecede no regirá para los trabajadores que tengan
libertad de movimiento con fines de empleo en virtud de acuerdos bilaterales,
regionales o multilaterales o en el marco de organizaciones de integración
económica regional.
3. Los
Miembros deberán adoptar medidas para cooperar entre sí a fin de asegurar la
aplicación efectiva de las disposiciones del presente Convenio a los
Trabajadores Domésticos Migrantes.
4. Todo
Miembro deberá especificar, mediante la legislación u otras medidas, las
condiciones según las cuales los trabajadores domésticos migrantes tienen
derecho a la repatriación tras la expiración o terminación del contrato de
trabajo en virtud del cual fueron empleados.
ARTÍCULO
9.
Todo
Miembro deberá adoptar medidas para asegurar que los trabajadores domésticos:
(a)
puedan alcanzar libremente con el empleador o empleador potencial un acuerdo
sobre si residirán o no en el hogar para el que trabajan;
(b) que
residen en el hogar para el que trabajan no estén obligados a permanecer en el
hogar o a acompañar a miembros del hogar durante los períodos de descanso
diarios y semanales o durante las vacaciones anuales; y
(c)
tengan derecho a conservar sus documentos de viaje y de identidad.
ARTÍCULO
10.
1. Todo
Miembro deberá adoptar medidas con miras a asegurar la igualdad de trato entre
los trabajadores domésticos y los trabajadores en general en relación a las
horas normales de trabajo, la compensación de las horas extraordinarias, los
períodos de descanso diarios y semanales y las vacaciones anuales pagadas, en
conformidad con la legislación nacional o con convenios colectivos, teniendo en
cuenta las características especiales del trabajo doméstico.
2. El
período de descanso semanal deberá ser al menos de 24 horas consecutivas.
3. Los
períodos durante los cuales los trabajadores domésticos no disponen libremente
de su tiempo y permanecen a disposición del hogar para responder a posibles
requerimientos de sus servicios deberán considerarse como horas de trabajo, en
la medida en que se determine en la legislación nacional o en convenios
colectivos o con arreglo a cualquier otro mecanismo acorde con la práctica
nacional.
ARTÍCULO
11.
Todo
Miembro deberá adoptar medidas para asegurar que los trabajadores domésticos se
beneficien de un régimen de salario mínimo, allí donde ese régimen exista, y
que la remuneración se establezca sin discriminación por motivo de sexo.
ARTÍCULO
12.
1. Los
salarios de los trabajadores domésticos deberán pagárseles directamente en
efectivo, a intervalos regulares y como mínimo una vez al mes. A menos que la
modalidad de pago esté prevista en la legislación nacional o en convenios
colectivos, el pago podrá efectuarse por transferencia bancaria, cheque
bancario, cheque postal o giro postal o por otro medio de pago monetario legal,
con el consentimiento del trabajador interesado.
2. En la
legislación nacional, en convenios colectivos o en laudos arbitrales se podrá
disponer que el pago de una proporción limitada de la remuneración de los
trabajadores domésticos revista la forma de pagos en especie no menos
favorables que los que rigen generalmente para otras categorías de
trabajadores, siempre y cuando se adopten medidas para asegurar que los pagos
en especie se hagan con el acuerdo del trabajador, que se destinen a su uso y
beneficio personal, y que el valor monetario que se atribuya a los mismos sea
justo y razonable.
ARTÍCULO
13.
1. Todo
trabajador doméstico tiene derecho a un entorno de trabajo seguro y saludable.
Todo Miembro, en conformidad con la legislación y la práctica nacionales,
deberá adoptar medidas eficaces, teniendo debidamente en cuenta las
características específicas del trabajo doméstico, a fin de asegurar la
seguridad y la salud en el trabajo de los trabajadores domésticos.
2. Las
medidas a que se hace referencia en el párrafo anterior podrán aplicarse progresivamente
en consulta con las organizaciones más representativas de los empleadores y de
los trabajadores, así como con organizaciones representativas de los
trabajadores domésticos y con organizaciones representativas de los empleadores
de los trabajadores domésticos, cuando tales organizaciones existan.
ARTÍCULO
14.
1. Todo
Miembro, teniendo debidamente en cuenta las características específicas del
trabajo doméstico y actuando en conformidad con la legislación nacional, deberá
adoptar medidas apropiadas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos
disfruten de condiciones no menos favorables que las condiciones aplicables a
los trabajadores en general con respecto a la protección de la seguridad
social, inclusive en lo relativo a la maternidad.
2. Las
medidas a que se hace referencia en el párrafo anterior podrán aplicarse
progresivamente, en consulta con las organizaciones más representativas de los
empleadores y de los trabajadores, así como con organizaciones representativas
de los trabajadores domésticos y con organizaciones representativas de los
empleadores de los trabajadores domésticos, cuando tales organizaciones
existan.
ARTÍCULO
15.
1. Para
proteger efectivamente contra las prácticas abusivas a los trabajadores
domésticos contratados o colocados por agencias de empleo privadas, incluidos
los trabajadores domésticos migrantes, todo Miembro deberá:
(a)
determinar las condiciones que regirán el funcionamiento de las agencias de
empleo privadas que contratan o colocan a trabajadores domésticos, en
conformidad con la legislación y la práctica nacionales;
(b)
asegurar la existencia de un mecanismo y procedimientos adecuados para la
investigación de las quejas, presuntos abusos y prácticas fraudulentas por lo
que se refiere a las actividades de las agencias de empleo privadas en relación
a los trabajadores domésticos;
(c)
adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas, tanto en su jurisdicción
como, cuando proceda, en colaboración con otros Miembros, para proporcionar una
protección adecuada y prevenir los abusos contra los trabajadores domésticos
contratados o colocados en su territorio por agencias de empleo privadas. Se
incluirán las leyes o reglamentos en que se especifiquen las obligaciones
respectivas de la agencia de empleo privada y del hogar para con el trabajador
doméstico y se preverán sanciones, incluida la prohibición de aquellas agencias
de empleo privadas que incurran en prácticas fraudulentas y abusos;
(d)
considerar, cuando se contrate a los trabajadores domésticos en un país para
prestar servicio en otro país, la concertación de acuerdos bilaterales,
regionales o multilaterales con el fin de prevenir abusos y prácticas
fraudulentas en la contratación, la colocación y el empleo; y
(e)
adoptar medidas para asegurar que los honorarios cobrados por las agencias de
empleo privadas no se descuenten de la remuneración de los trabajadores
domésticos.
2. Al
poner en práctica cada una de las disposiciones de este artículo, todo Miembro
deberá celebrar consultas con las organizaciones más representativas de los
empleadores y de los trabajadores, así como con organizaciones representativas
de los trabajadores domésticos y con organizaciones representativas de los
empleadores de los trabajadores domésticos, cuando tales organizaciones existan.
ARTÍCULO
16.
Todo
Miembro deberá adoptar medidas, de conformidad con la legislación y la práctica
nacionales, a fin de asegurar que todos los trabajadores domésticos, ya sea en
persona o por medio de un representante, tengan acceso efectivo a los tribunales
o a otros mecanismos de resolución de conflictos en condiciones no menos
favorables que las condiciones previstas para los trabajadores en general.
ARTÍCULO
17.
1. Todo
Miembro deberá establecer mecanismos de queja y medios eficaces y accesibles
para asegurar el cumplimiento de la legislación nacional relativa a la
protección de los trabajadores domésticos.
2. Todo
Miembro deberá formular y poner en práctica medidas relativas a la inspección
del trabajo, la aplicación de las normas y las sanciones, prestando debida
atención a las características especiales del trabajo doméstico, en conformidad
con la legislación nacional.
3. En la
medida en que sea compatible con la legislación nacional, en dichas medidas se
deberán especificar las condiciones con arreglo a las cuales se podrá autorizar
el acceso al domicilio del hogar, en el debido respeto a la privacidad.
ARTÍCULO
18.
Todo
Miembro, en consulta con las organizaciones más representativas de los
empleadores y de los trabajadores, deberá poner en práctica las disposiciones
del presente Convenio por medio de la legislación y de convenios colectivos o
de otras medidas adicionales acordes con la práctica nacional, extendiendo o
adaptando medidas existentes a fin de aplicarlas también a los trabajadores
domésticos o elaborando medidas específicas para este sector, según proceda.
ARTÍCULO
19.
El
presente Convenio no afecta a las disposiciones más favorables que sean
aplicables a los trabajadores domésticos en virtud de otros Convenios
Internacionales del Trabajo.
ARTÍCULO
20.
Las
ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su
registro, al Director General de la
Oficina Internacional del Trabajo.
ARTÍCULO
21.
1. El
presente Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la
Organización Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el
Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
2. El
Convenio entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las
ratificaciones de dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde
dicho momento, el presente Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, doce
meses después de la fecha de registro de su ratificación.
ARTÍCULO
22.
1. Todo
Miembro que haya ratificado el presente Convenio podrá denunciarlo a la
expiración de un período de diez años, contado a partir de la fecha en que se
haya puesto inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su
registro, al Director General de la
Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia surtirá efecto un año después
de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo
Miembro que haya ratificado el presente Convenio y que, en el plazo de un año
después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo
precedente, no invoque el derecho de denuncia previsto en este artículo quedará
obligado durante un nuevo período de diez años y, en lo sucesivo, podrá
denunciar este Convenio durante el primer año de cada nuevo período de diez
años, en las condiciones previstas en este artículo.
ARTÍCULO
23.
1. El
Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los
Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de todas las
ratificaciones y denuncias que le comuniquen los Miembros de la
Organización.
2. Al
notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda
ratificación que le haya sido comunicada, el Director General señalará a la
atención de los Miembros de la Organización la fecha en que entrará en vigor el
presente Convenio.
ARTÍCULO
24.
El
Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al
Secretario General de las Naciones Unidas, para su registro de conformidad con
el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información completa
sobre todas las ratificaciones y denuncias que haya registrado.
ARTÍCULO
25.
Cada vez
que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la
Oficina Internacional del Trabajo presentará a la
Conferencia una memoria sobre la aplicación del Convenio, y considerará la
conveniencia de inscribir en el orden del día de la
Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial.
ARTÍCULO
26.
1. En
caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión
del presente Convenio, y a menos que en el nuevo convenio se disponga otra
cosa:
(a) la
ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure,
la denuncia inmediata del presente Convenio, no obstante las disposiciones
contenidas en el artículo 22, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en
vigor;
(b) a
partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente
Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
2. El
presente Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio
revisor.
ARTÍCULO
27.
Las
versiones inglesa y francesa del texto del presente Convenio son igualmente
auténticas.
Consultarse los correspondientes Convenios
C097 - Conventions: C097 Migration
for Employment Convention (Revised), 1949
C138 - Conventions: C138 Minimum
Age Convention, 1973
C143 - Conventions: C143 Migrant
Workers (Supplementary Provisions) Convention, 1975
C156 - Conventions: C156 Workers
with Family Responsibilities Convention, 1981
C181 - Conventions: C181 Private
Employment Agencies Convention, 1997
C182 - Conventions: C182 Worst
Forms of Child Labour Convention, 1999
Recomendaciones
R201 - Supplemented: R201 Domestic
Workers Recommendation, 2011
R198 - Recommendations: R198
Employment Relationship Recommendation, 2006
See also
Ratifications by country
Submissions to competent authorities by country.
La suscrita Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de
Tratados de la Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de
Relaciones Exteriores de la República de Colombia.
CERTIFICA:
Que el
texto del “Convenio sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y los
Trabajadores Domésticos, 2011 (número 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación
Suiza, en la 100ª reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo, el 16 de junio de 2011, que se acompaña
al presente proyecto de ley corresponde a la versión auténtica, en idioma
español, publicada en la página web oficial de la Organización Internacional del Trabajo.
Dada en
Bogotá, D. C., a los tres (3) días del mes de abril de dos mil doce (2012).
La
Coordinadora del Grupo Interno de Trabajo de Tratados Dirección de Asuntos
Jurídicos Internacionales,
ALEJANDRA
VALENCIA GARTNER.
RAMA
EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO
PRESIDENCIA
DE LA REPÚBLICA
Bogotá,
D. C., 4 de abril de 2012.
Autorizado.
Sométase a la consideración del honorable Congreso de la
República para los efectos constitucionales.
(Fdo.)
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
La
Viceministra de Asuntos Multilaterales, encargada de las funciones del
Despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores,
(Fdo.) Patti
Londoño Jaramillo.
DECRETA:
Artículo
1o. Apruébase el “Convenio sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y
los Trabajadores Domésticos, 2011 (No 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación
Suiza, en la 100ª reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo, el 16 de junio de 2011.
Artículo
2o. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o de la
Ley 7ª de 1944, el “Convenio sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y
los Trabajadores Domésticos, 2011 (No 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación
Suiza, en la 100ª reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo, el 16 de junio de 2011, que por el
artículo 1o de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en
que se perfeccione el vínculo internacional respecto de la misma.
Artículo
3o. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
Dada en
Bogotá, D. C., a los…
Presentado
al honorable Congreso de la República por la
Ministra de Relaciones Exteriores y el Ministro del Trabajo.
La
Ministra de Relaciones Exteriores,
MARÍA
ÁNGELA HOLGUÍN CUÉLLAR.
El
Ministro de Trabajo,
RAFAEL
PARDO RUEDA.
RAMA
EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO
PRESIDENCIA
DE LA REPÚBLICA
Bogotá,
D. C., 4 de abril de 2012.
Autorizado.
Sométase a la consideración del honorable Congreso de la
República para los efectos constitucionales.
(Fdo.)
JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN
La
Viceministra de Asuntos Multilaterales, encargada de las funciones del
Despacho de la Ministra de Relaciones Exteriores,
(Fdo.) Patti
Londoño Jaramillo.
DECRETA:
Artículo
1o. Apruébase el “Convenio sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y
los Trabajadores Domésticos, 2011 (No 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación
Suiza, en la 100ª reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo, el 16 de junio de 2011.
Artículo
2o. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1o de la
Ley 7ª de 1944, el “Convenio sobre el Trabajo Decente para las Trabajadoras y
los Trabajadores Domésticos, 2011 (No 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación
Suiza, en la 100ª reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo, el 16 de junio de 2011, que por el
artículo 1o de esta ley se aprueba, obligará al país a partir de la fecha en
que se perfeccione el vínculo internacional respecto de la misma.
Artículo
3o. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación.
El
Presidente del honorable Senado de la
República,
ROY
BARRERAS MONTEALEGRE.
El
Secretario General del honorable Senado de la
República,
GREGORIO
ELJACH PACHECO.
El
Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
AUGUSTO
POSADA SÁNCHEZ.
La
Secretaria General (E.) de la honorable Cámara de Representantes,
FLOR
MARINA DAZA RAMÍREZ.
REPÚBLICA
DE COLOMBIA
GOBIERNO
NACIONAL
Comuníquese
y cúmplase.
Ejecútese, previa
revisión de la Corte Constitucional, conforme al artículo 241-10 de la
Constitución Política.
Dada en
Bogotá, D. C., a 21 de diciembre de 2012.
JUAN
MANUEL SANTOS CALDERÓN
La
Ministra de Relaciones Exteriores,
MARÍA
ÁNGELA HOLGUÍN CUÉLLAR.
El
Ministro de Trabajo,
RAFAEL
PARDO RUEDA.
III. INTERVENCIONES
Intervenciones
gubernamentales
3.1. Ministerio de Relaciones Exteriores
El Director de Asuntos Jurídicos Internacionales del Ministerio de
Relaciones Exteriores presentó intervención en la que solicita a la
Corte que declare la exequibilidad del Convenio objeto de examen y de su ley
aprobatoria.
Resalta el
interviniente que el Convenio analizado se enfoca en el propósito de la
OIT de garantizar que grupos de trabajadores tradicionalmente sometidos a
condiciones laborales desfavorables, como sucede con los trabajadores
domésticos, les sean garantizados los estándares propios de los principios y
derechos fundamentales del trabajo.  Por ende, debe tenerse en cuenta que el
instrumento internacional fue concebido “… en aras de generar un marco de
protección para los trabajadores domésticos y con el fin de evitar condiciones
infrahumanas en el desarrollo del trabajo en el hogar, a saber: jornadas de
trabajo nocturnas; tareas que exceden la capacidad física del ejecutante;
salarios ínfimos; ausencia de cotización en los sistemas de seguridad social;
ausencia de protección en situaciones de indefensión; falta de control por
parte de las autoridades laborales, entre otros.”  Por lo tanto, resulta
claro que estos objetivos se ajustan por completo a las previsiones que sobre
derecho de los trabajadores dispone la
Constitución.
La intervención
expone, de otro lado, la información relativa a la representación del Estado
colombiano para la suscripción del Convenio.  Esta información será sintetizada
en el aparte correspondiente de la parte motiva de este fallo.
3.2. Ministerio de Trabajo
El señor
Ministro de Trabajo interviene ante la Corte con el fin de defender la
exequibilidad del instrumento internacional y su ley aprobatoria.  Para ello,
parte de señalar que Colombia es un Estado fundador de la
Organización Internacional del Trabajo, por lo cual ha ratificado 60 convenios
de esa institución internacional, entre ellos el Convenio 144, cuyos artículos
2° y 3° estipulan la necesidad de contar con procedimientos que aseguren
consultas efectivas entre representantes del Gobierno, de los empleadores y los
trabajadores.  Estas consultas fueron realizadas para el caso de la adopción
del Convenio 189 objeto de estudio en esta sentencia.
Expresa el
Ministerio que esta conformación tripartita llegó a la conclusión que era
necesario ratificar el Convenio, puesto que sus prescripciones están dirigidas
a proteger a los trabajadores y trabajadoras domésticos, los cuales conforman
un grupo laboral tradicionalmente sometido a abusos y violaciones de sus
derechos laborales.  Agrega, en ese sentido, que el Estado colombiano es “…
conocedor de las dificultades y condiciones adversas que a nivel mundial
enfrenta esta población, entendiendo que por décadas en muchos países han sido
notorios los eventos de trato discriminatorio y de explotación hacia personas
contratadas para cumplir labores domésticas como aseo, cocina, lavado y planchado
de ropa y demás actividades propias de un hogar, que habían encontrado
tradicional materialización, connivencia e indiferencia, en un rezago de la
esclavitud y la servidumbre del pasado a través del mantenimiento de la
segregación social y las diferencias en las condiciones laborales”.  En ese
sentido, la ratificación del Convenio se muestra útil para insertar a dichos
trabajadores en los estándares internacionales del trabajo decente.  Esto, a su
vez, tendría un impacto significativo en la población laboral colombiana, pues
los trabajadores y trabajadores domésticos ascienden a 500.000 personas en el
país.
El Ministerio
insiste, en línea con lo expuesto, que el Convenio 189 es un instrumento
particular para las necesidades de los trabajadores y trabajadoras domésticos,
para lo cual garantiza su protección laboral mínima, de manera equitativa con
los demás trabajadores y en un escenario flexible, a fin que sea adaptable a
cada legislación.
El interviniente
reconoce, del mismo modo, que los contenidos del Convenio objeto de análisis
guardan unidad de sentido con las reglas que sobre protección de los derechos
laborales de los mencionados trabajadores, ha fijado la
Constitución y, particularmente, ha desarrollado la jurisprudencia de la
Corte.  Pone de presente, de cara a los derechos previstos en el ordenamiento
interno y su relación con los contenidos del instrumento internacional, que “[l]a
legislación colombiana garantiza, en igualdad de condiciones frente a los demás
trabajadores, una remuneración y prestaciones sociales, tales como seguridad
social, licencia de maternidad y enfermedad, descanso semanal y vacaciones
pagadas. || Al realizar un comparativo entre las normas contenidas en el
Convenio y nuestra legislación interna (en las que se incluyen los convenios
ratificados por Colombia) estas últimas superan las garantías mínimas en
materias específicas tales como: seguridad social en salud como en pensiones,
forma de contratación, regulación de jornadas, estipulación salarial,
modalidades del pago de salario, prohibición de retención de salarios, fuero
especial de maternidad, protección especial de la maternidad, y protección para
los casos de acoso laboral, lo que indica que no existe exclusión sistemática y
discriminada para esta población en materia de aseguramiento de las condiciones
laborales.”
Por ende, el
Ministerio concluye que buena parte de los contenidos del Convenio,
relacionados con las garantías laborales de los trabajadores y trabajadoras
domésticos, están actualmente previstos en el ordenamiento jurídico colombiano.
Sin embargo, señala que a partir del Convenio 189 se fijarían nuevas
obligaciones materia de desarrollo posterior, entre ellas “… la no privación
del derecho de la escolaridad o formación profesional a los trabajadores menores
de 18 años y el no obstaculizar o comprometer sus oportunidades para acceder a
la enseñanza superior o a la formación técnica adecuada.”
Indica, en el
mismo sentido, que una futura reglamentación de los contenidos del Convenio 189
tendría en cuenta algunos derechos laborales que no son predicables de los
trabajadores domésticos, en tanto no están adscritos a una unidad económica
empresarial, como sucede con la prima de servicios y la negociación colectiva.
Intervenciones académicas
3.3. Universidad Libre
El profesor
Jorge Kenneth Burbano Villamarín, Coordinador del Observatorio de Intervención
Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la
Universidad Libre, formula escrito justificativo de la constitucionalidad del
Convenio objeto de examen.
Para el efecto
indica, de manera coincidente con el Ministerio interviniente, que el Convenio
es constitucional en tanto pretende hacer eficaces los derechos laborales de
los trabajadores y trabajadoras domésticos, quienes son sometidos a tradicional
discriminación en cuanto a la satisfacción de tales garantías. Este objetivo se
muestra particularmente vinculado con la vigencia de la
Constitución, puesto que (i) el trabajo doméstico es una modalidad de
vinculación laboral muy extendida en las familias colombianas; y (ii) esa
actividad es generalmente desarrollada por mujeres jóvenes, de origen
campesino, con escasa formación académica y provenientes de sectores
vulnerables, lo que las hace particularmente sensibles a la afectación de sus
garantías laborales.
La Universidad recuerda que, como lo ha señalado la
OIT, el trabajo doméstico es una relación laboral atípica, lo que implica la
necesidad de una regulación particular.  Además, se trata de una actividad
sometida a riesgos igualmente precisos, como son la invisibilidad y la
diferencia fáctica de poder del empleador y el trabajador.  En cuanto a lo
primero señala que “[e]ste tipo de relación laboral escapa a la
mirada del mundo exterior, muchas veces no ha sido declarada y no se rige por
un contrato escrito firmado y además de ello, gran cantidad de trabajadoras
infantiles dedicadas a estas tareas son más proclives a la explotación, ya que
es poco probable que reclamen sus derechos en tanto no se resuelva esta
invisibilidad.”  Respecto a lo segundo, indica que la trabajadora doméstica
generalmente presta sus servicios a varios empleadores, quienes conforman la
familia, lo que aumenta el dominio del patrono.  Además, dichos empleadores
suelen considerar que la vinculación de la trabajadora doméstica, antes que una
relación laboral formal, se explica como un favor o un tratamiento generoso.
El interviniente
concluye señalando que el Convenio es compatible con la
Constitución, en la medida en que fija reglas dirigidas a la protección de los
derechos laborales de un grupo tradicionalmente discriminado, en los términos
explicados.  Así, el instrumento internacional “… busca que las trabajadoras
y trabajadores domésticos, actuando conforme a una legislación nacional que
respete la igualdad y la dignidad humana, adopte las medidas para que los
trabajadores mencionados disfruten de condiciones no menos favorables de las
que gozan los trabajadores en general con respecto a la salud, la seguridad
social, la maternidad, el descanso, la definición y regulación contractual
específica, para contrarrestar las prácticas abusivas hacia las trabajadoras y
trabajadores domésticos contratados directamente o por agencias de empleo
privadas, amparando especialmente a los niños, niñas y migrantes que puedan
prestar el servicio doméstico.”
3.4.
Universidad Externado de Colombia
El profesor
Jorge Eliécer Manrique Villanueva, Director del Departamento de Derecho Laboral
de la Universidad Externado de Colombia, y Juan Sebastián Encinales Ayarza,
investigador del Centro de Investigaciones Laborales – CILA, de la misma
Universidad, solicitan mediante intervención que se declare la
constitucionalidad del instrumento internacional.
En primer lugar,
la intervención se refiere brevemente al trámite legislativo del proyecto de ley
que dio lugar a la norma analizada, estudio a partir del cual concluye que dicho
procedimiento se ajustó a los cánones constitucionales.
La Universidad advierte, en segundo término, que el
Convenio es un desarrollo del fomento de lo que la
OIT ha denominado como Trabajo Decente, programa global de promoción de
los derechos de los trabajadores que gravita alrededor de cuatro ejes
fundamentales: (i) crear trabajo; (ii) garantizar los derechos de los
trabajadores; (iii) extender la protección social; y (iii) promover el diálogo
social.   Por ende, el objetivo general del tratado no es otro que extender
cada uno estos tópicos para el caso particular de las trabajadoras y
trabajadores domésticos, quienes están por lo general vinculados a través de
mecanismos informales que no garantizan las condiciones laborales mínimas.
Agrega que las
garantías del Convenio son particularmente importantes para los trabajadores
latinoamericanos, pues es esta región la que más aporta trabajadoras y
trabajadores domésticos y, por lo tanto, sus ciudadanos están en una situación
más vulnerable en razón de las condiciones en que se desarrollan tales empleos.
A reglón
seguido, la intervención hace un comparativo entre varias de las disposiciones
del Convenio, otros convenios de la OIT ratificados por Colombia y la
legislación interna, particularmente la
Constitución, el Código Sustantivo del Trabajo y las normas legales sobre
seguridad social.  Esto con el fin de demostrar que varias disposiciones del
tratado han sido desarrolladas por el ordenamiento nacional, lo que a su juicio
explica la constitucionalidad del Convenio.
3.5.
Universidad de Ibagué
La señora Decana
de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Ibagué presenta intervención preparada por las investigadoras
Edna Margarita Quiñonez y Rosa Helena Lozano Castro, la cual sustenta la
exequibilidad del Convenio y su ley aprobatoria.
Para sustentar
esta petición, los intervinientes analizan cada uno de los artículos del
Convenio, con el fin de evidenciar su compatibilidad con las previsiones
constitucionales y legales que regulan los derechos de los trabajadores, todas
ellas aplicables a quienes ejercen actividades domésticas. En ese sentido,
destaca que el Convenio contiene preceptos que desarrollan reglas y principios
propios del derecho laboral colombiano, como son (i) el principio de primacía
de la realidad sobre las formas; (ii) la garantía de la negociación colectiva;
(iii) la obligatoriedad de tomar medidas estatales en materia de eliminación de
todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, la abolición efectiva del
trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y
ocupación; (iv) el principio de acceso al empleo en condiciones equitativas;
(v) la equivalencia salarial y prestacional entre los trabajadores domésticos y
los demás empleados; (vi) la obligatoriedad del pago de salario; (vii) la
irrenunciabilidad de la seguridad social; (viii) la naturaleza vinculante de
las normas laborales frente a las agencias de empleo; (ix) la protección
reforzada de la maternidad; (x) la promoción de la participación de las
organizaciones de empleadores y trabajadores; (xi) el principio de
favorabilidad en materia laboral.
Sin embargo, la
Universidad interviniente advierte dos aspectos en que el Convenio se opondría
a la Constitución.  En primer lugar, frente al artículo 7° del instrumento
internacional, señalan que el Estado no solo tiene la obligación que los
trabajadores domésticos sean informados sobre sus condiciones de empleo,
preferiblemente a través de contratos escritos, el Convenio omite imponer el
deber, previsto en el artículo 39 del Código Sustantivo del Trabajo,
consistente en entregar al trabajador copia del contrato respectivo.  Por lo
tanto, solicitan a la Corte que condicione la exequibilidad de la norma
mencionada en tal sentido.
En segundo
término, consideran que el artículo 8°, en cuanto (i) no contiene una cláusula
de estabilidad laboral reforzada, a pesar de las particulares condiciones de
los trabajadores migrantes, quienes están de suyo separados de su país de
origen; (ii) excluye a los trabajadores que tengan libertad de movimiento con
fines de empleo, en virtud de acuerdos internacionales, de la obligación
prevista en el numeral 1° del citado artículo 8°, vulnera el principio de
igualdad. Esto debido a que crea categorías injustificadas entre los
trabajadores migrantes, a pesar que todos ellos, a juicio de los
intervinientes, deben ser acreedores de idéntico tratamiento jurídico.
Intervenciones
institucionales
3.6.
Confederación General del Trabajo
El Presidente y la
Secretaría General de la
Confederación General del Trabajo solicitaron a la
Corte la declaratoria de exequibilidad del instrumento internacional objeto de
examen.
Señala que la
Confederación hizo parte de las negociaciones tripartitas que dieron lugar al
Convenio, así como de las discusiones del instrumento internacional al interior
de la OIT.  Por ende, considera que la aprobación del tratado por parte del
Congreso es muestra del cumplimiento del Gobierno en comprometer al Estado
colombiano con las previsiones del Convenio, del modo como se pactó al momento
de su discusión y aprobación en el ámbito internacional.
3.7.
Confederación de Trabajadores de Colombia
La Secretaría General de la
Confederación de Trabajadores de Colombia indica a la
Corte que dicha institución “… no tiene ninguna objeción al respecto, para
que se continúe con su trámite de revisión…” del instrumento internacional
por parte de esta Corporación.
IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR
GENERAL DE LA NACIÓN.
El Procurador General de la
Nación, en ejercicio de las competencias previstas en los artículos 242-2 y
278 de la Constitución Política, presentó concepto dentro del trámite de la
referencia, en el que solicitó a la Corte declarar exequible el “Convenio
sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos,
2011 (Número 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100a
reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011.”
, al igual que la Ley 1595 del 21 de diciembre de 2012, por medio del cual fue
aprobado el citado instrumento internacional.
4.1. En lo que tiene que ver con la revisión formal del
procedimiento legislativo que dio lugar a la
Ley 1595/12, el Ministerio Público hace una descripción del trámite impartido,
para concluir que el mismo cumplió con las reglas previstas para el efecto por la
Constitución y por la normatividad orgánica.  Del mismo modo, encontró
adecuadamente conformada la representación internacional del Estado colombiano
para suscribir el instrumento objeto de análisis, actuación que se comprobó a
través de la figura de la
Aprobación Ejecutiva.
Acerca del análisis material, el Procurador General expone
diferentes argumentos sobre los diferentes artículos que conforman el Convenio,
para lo cual señala la siguiente.
4.2. La Vista Fiscal concuerda con los intervinientes en el sentido
de considerar la pertinencia del Convenio, frente a las condiciones de
vulnerabilidad de las trabajadoras y trabajadores domésticos.  Así, pone de
presente que los distintos artículos del instrumento internacional apuntan,
bien a garantizar a todos los trabajadores, en pie de igualdad, los derechos
laborales mínimos, o bien a desarrollar derechos de los trabajadores ya
previstos en el ordenamiento interno, incluso en la
Constitución.
4.4. En relación concreta con el artículo 4° sobre la edad mínima de
los trabajadores domésticos, el Ministerio Público hizo una exposición
particular en la que pone de presente que “[t]al norma se ajusta a lo dispuesto en el artículo 44
superior que consagra como derechos fundamentales de los niños la educación, la
cultura y la recreación, estableciendo que los menores “serán protegidos contra
toda forma de…explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.” De igual manera, tal disposición impone a la familia, a la sociedad
y al Estado la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su
desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos e indica
que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de otras personas.
El artículo 45, por su parte, establece que el adolescente tiene derecho a la
protección y a la formación integral. || Por su parte, el
artículo 238 del Código del Menor, derogado por el artículo 217 de la
Ley 1098 de 2006, señala que los menores de dieciocho (18) años para poder
trabajar necesitan autorización escrita del Inspector del Trabajo o, en su
defecto, de la primera autoridad local, a solicitud de los padres y, a falta de
éstos, del Defensor de Familia. Tal norma prohíbe el trabajo de los menores de
14 años y establece el deber de los padres de disponer que acudan a los centros
de enseñanza. Sin embargo, “excepcionalmente y en atención a circunstancias
especiales calificadas por el defensor de familia, los mayores de doce (12)
años podrán ser autorizados para trabajar por las autoridades señaladas en este
artículo”. || La expresión “Prohíbese el trabajo de los menores
de catorce (14) años y es obligación de sus padres disponer que acudan a los
centros de enseñanza”, fue declarada exequible por la
Corte Constitucional en la sentencia C-170-04, “...
siempre y cuando se entienda que la prestación subordinada de servicios por
parte de menores de quince (15) años y mayores de catorce (14), se encuentra
sujeta a las condiciones previstas en los Convenios Nos. 138 “sobre la
Edad Mínima de Admisión al Empleo” y 182 “sobre la prohibición de las peores
formas de trabajo infantil” de la OIT…” ||En la misma sentencia la
Corte Constitucional declaró condicionalmente exequible el párrafo
“Excepcionalmente y en atención a circunstancias especiales calificadas por el
defensor de familia, los mayores de doce (12) años podrán ser autorizados para
trabajar por las autoridades señaladas en este artículo”, en el entendido que
los mayores de 12 años podrán trabajar, siempre y cuando se le de estricto
cumplimiento a las edades mínimas y a los requisitos contenidos en el Convenio
No. 138 de la OIT, declarado exequible por la sentencia C-350-00 de 2000 (M.P.
Vladimiro Naranjo Mesa), y que no podrán hacerlo en las actividades a que se
refiere el Convenio 183 de la OIT, declarado exequible por la sentencia
C-535-02 de 2002 M.P. Jaime Araújo Rentería)…Además, la constitucionalidad de
la norma reseñada, se sujeta a que Colombia continúe acogiéndose a la edad de
14 años.” ||  Por otro lado, la Convención de los Derechos del Niño, emanada de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada por la
Ley 12 de 1991, la cual forma parte del bloque de constitucionalidad, reconoce
que, si bien los niños deben ser protegidos contra el ejercicio de labores
riesgosas o la explotación laboral que obstaculice su educación y desarrollo,
determina que los Estados Partes deben fijar una edad o edades mínimas para
trabajar y dispondrán la reglamentación de los horarios y las condiciones de
trabajo.”
4.5. El concepto hace una exposición del contenido de los artículos 5
a 14 del Convenio 189, para concluir que los mismos son exequibles, en tanto
son desarrollos de los principios mínimos del trabajo de que trata el artículo 53
C.P., así como del derecho de igualdad entre las diversas clases de
trabajadores.  En ese mismo sentido pone de presente que tanto el Código
Sustantivo del Trabajo como la Ley 100 de 1993 prevén disposiciones
particulares para las trabajadoras y trabajadores domésticos, que en varias de
sus previsiones conforman desarrollos del Convenio 189.  Además, indica que
estas garantías son identificadas por la jurisprudencia constitucional, para lo
cual trae a colación el estudio realizado por la
Corte en las sentencias C-310/07 y C-372/98.
4.6. Finalmente, en lo que respecta a las demás garantías previstas
en el Convenio a favor de los trabajadores domésticos, el Procurador General
insiste en que no solo son compatibles con la
Constitución, sino que encuentran desarrollo específico en leyes nacionales.
Particularmente, hace referencia a la Ley 1010 de 2006, sobre prevención y
sanción del acoso laboral, así como a la Ley 1610 de 2013, que regula asuntos
concernientes a las inspecciones de trabajo y los acuerdos de formalización
laboral.
V. CONSIDERACIONES DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL Y FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
1.
Naturaleza del control de constitucionalidad de las leyes aprobatorias de
tratados
De conformidad
con lo previsto en el artículo 241-10 de la
Carta Política, la Corte Constitucional es competente para revisar este instrumento
internacional y su ley aprobatoria. El control de constitucionalidad que
realiza esta Corporación es previo a la ratificación del tratado y de carácter
completo, automático y versa tanto sobre el contenido material del Convenio y
de su ley aprobatoria, como sobre la concordancia entre su trámite legislativo
y las normas constitucionales aplicables.
En relación con
el aspecto formal corresponde a la Corte examinar la validez de la
representación del Estado colombiano durante el proceso de negociación,
celebración y suscripción del tratado, al igual que la observancia de las
reglas del trámite legislativo que precedieron a la aprobación de la ley sujeta
a análisis. De otro lado, también se ha considerado por la jurisprudencia
constitucional que el control de constitucionalidad de los tratados
internacionales incorpora, como requisito previo del procedimiento legislativo,
la acreditación acerca de la consulta previa a las comunidades indígenas y
afrodescendientes sobre el contenido material del instrumento internacional,
exclusivamente en los casos en que este regule asuntos propios de la identidad
de esas comunidades.  Esto en virtud de lo dispuesto en el artículo 330
C.P., al igual que los compromisos asumidos por el Estado colombiano al
ratificar el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo.[1]
En cuanto al
análisis de trámite de las leyes aprobatorias de tratados, esta Corporación
advierte que la Constitución Política no dispone de un procedimiento
legislativo especial para el efecto, de tal manera que debe seguir, en términos
generales, el mismo trámite que una ley ordinaria. No obstante, esta previsión
opera salvo las obligaciones particulares de procedimiento que la
Carta sí prevé para este escenario, relacionadas con (i) la iniciación
del debate en el Senado de la República, por tratarse de asuntos relativos a
relaciones internacionales (Art. 154 C.P.); y (ii) la remisión de la ley
aprobada a la Corte Constitucional, por parte del Gobierno, para efectos de su
revisión definitiva (Art. 241-10 C.P.).
Desde esta
perspectiva se requiere, en razón del trámite ordinario; (i) la publicación
oficial del proyecto de ley; (ii) el inicio del procedimiento
legislativo en la comisión constitucional correspondiente del Senado de la
República; (iii) la aprobación reglamentaria en los debates de las comisiones
y plenarias de cada una de las cámaras (Art. 157
C.P.), acreditándose en cada una de esta etapas la votación nominal y pública
del proyecto de ley (Art. 133 C.P.); (iv) que entre el primer y segundo debate
medie un lapso no inferior a ocho días y que entre la aprobación del proyecto
en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, transcurran por lo
menos quince días (Art. 160 C.P.); (v) la comprobación del anuncio
previo a la votación en cada uno de los debates; y (vi) la sanción
presidencial y la remisión del texto a la
Corte Constitucional dentro de los seis días siguientes, (Art.  241-10
C.P.).
Por último,
frente al aspecto material o de fondo, la labor de la
Corte consiste en confrontar las disposiciones del instrumento internacional
sujeto a análisis y las de su ley aprobatoria con la totalidad de los preceptos
constitucionales, a fin de determinar si son compatibles con la
Carta Política.
Con sujeción a
este marco de análisis, la Sala asume a continuación el estudio del tratado.
2. La
revisión por el aspecto formal
2.1.
Representación del Estado, suscripción del tratado y aprobación presidencial
El Ministerio de
Relaciones Exteriores informó[2]
a esta Corporación que el Convenio 189 fue adoptado de acuerdo con el
procedimiento previsto en el artículo 19 de la
Constitución de la
Organización Internacional del Trabajo.[3]
En consecuencia, señala que los convenios que adopta la
Conferencia Internacional del Trabajo de dicha Organización no requieren de
suscripción por parte del Gobierno colombiano. En cambio, solo precisan de su
adopción, en votación final, por la mayoría de los dos tercios de los votos
emitidos por los delegados presentes y de la respectiva autenticación por parte
del Presidente de la citada Conferencia, así como del Director General de la
OIT.
Por lo tanto,
señala el Ministerio que no era necesaria la concesión de plenos poderes para
la mencionada adopción, conforme la regulación prevista en el artículo 7° de la
Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados.
Adicionalmente
indica que, en los términos del artículo 19-2
C.P., el Presidente le impartió al Convenio adoptado Aprobación Ejecutiva del
4 de abril, en la cual autorizó y ordenó someter a la consideración del
Congreso dicho instrumento internacional.
En este orden de
ideas, la Sala encuentra que el tratado en comento fue suscrito de conformidad
con las disposiciones constitucionales que regulan la celebración de acuerdos
internacionales por parte del Estado colombiano.  En el mismo sentido, fueron
cumplidas las previsiones contenidas en el artículo 7-2 c. de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en el sentido que para
la adopción y autenticación de un tratado, al igual que para manifestar el
consentimiento del Estado en obligarse por un acuerdo internacional, se
considera que una persona representa a un Estado si se trata de un
representante acreditado por los Estados ante una conferencia internacional o
ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del
texto de un tratado en tal conferencia, organización y órgano.
Por ende, se
observa que para el caso analizado el Convenio fue adoptado a través del
representante de Colombia ante la
OIT.  Además, en todo caso, concurre aprobación ejecutiva, lo que valida en
cualquier circunstancia la aquiescencia del Jefe de Estado en la suscripción
del tratado.  Esta aprobación, además, se complementa con el cumplimiento del
requisito constitucional, por parte del Presidente de la
República, de ordenar la remisión del texto correspondiente al Congreso, con
el fin que fuera discutido y aprobado, satisfaciéndose con ello lo previsto en
los artículos 189-2 y 224 de la
Constitución Política.
De otro lado,
también debe resaltarse que la jurisprudencia constitucional ha reconocido esta
modalidad de adopción de los Convenios de la
OIT, como compatible tanto con los cánones superiores, como con las normas de
derecho internacional público. En ese sentido, la sentencia C-535/02 que
efectuó el control de constitucionalidad del Convenio 182 sobre la
Prohibición de las Peores Formas de Trabajo Infantil y la
Acción Inmediata para su Eliminación, así como su ley aprobatoria, señaló que “[e]n
reiterada jurisprudencia esta Corporación ha señalado que el deber
constitucional de revisar los tratados internacionales, así como las leyes que
los aprueben, incluye el examen de  las facultades del ejecutivo respecto de la
negociación y la celebración del instrumento internacional respectivo. || No
obstante, cuando el instrumento internacional es un convenio internacional del
trabajo, de conformidad con lo dispuesto por los parágrafos 2°, 4° y 5° del
artículo 19 de la Constitución de la
Organización Internacional del Trabajo - O.I.T., el mismo se adopta mediante
votación en la Conferencia Internacional del Trabajo y se autentica mediante
las firmas del Presidente de la Conferencia y el Director General de la
Organización, por lo cual no tiene lugar la suscripción del documento. Así,
por sustracción de materia, el examen de constitucionalidad no incluye el
aspecto de las facultades del ejecutivo para la suscripción del convenio, pues
los Estados miembros quedan obligados a someterlo a la autoridad competente
para su aprobación, en el término de un año contado a partir de la clausura de
la reunión de la Conferencia General en la que fue adoptado.”
Como se observa, idéntica
consideración es aplicable al caso analizado, de modo que están debidamente
acreditadas las condiciones que impone la
Constitución para la representación internacional el Estado en el asunto de la
referencia.
2.2. El
trámite legislativo del proyecto de ley
El expediente
legislativo enviado a la Corte por el Congreso de la
República demuestra que el proyecto de ley n.° 230/12 Senado, 144/12 Cámara,
que finalizó con la expedición de la Ley 1495 del 21 de diciembre de 2012 “por
medio de la cual se aprueba el “Convenio sobre el trabajo decente para las
trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (Número 189)”, adoptado en
Ginebra, Confederación Suiza, en la 100a reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011.”,
surtió el siguiente trámite:
2.2.1. Senado
de la República
2.2.1.1. El
proyecto de ley correspondiente fue presentado al Congreso de la
República por los ministros de Relaciones Exteriores y de Trabajo.
2.2.1.2. Su
texto fue publicado en la Gaceta del Congreso 176 del 25 de abril de 2012.[4]
2.2.1.3. La
ponencia favorable para primer debate en la
Comisión Segunda del Senado de la República fue presentada por la senadora
Alexandra Moreno Piraquive y fue publicada en la
Gaceta del Congreso 278 del 28 de mayo de 2012.[5]
2.2.1.4. Según
certificación suscrita por el Secretario General de la
Comisión Segunda del Senado de la República,[6]
el proyecto de ley fue anunciado para su discusión y aprobación en primer
debate en la sesión del 29 de mayo de 2012, según consta en el Acta n.° 28 de
la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 549 del 23 de agosto de
2012.  Sobre esta actuación, en el acta mencionada se advierte lo siguiente:
“El Presidente solicita al secretario continuar con el anuncio de
proyectos de ley.
El
secretario procede con la lectura de anuncios de proyectos de ley:
(…)
6. Proyecto
de ley número 230 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el
“Convenio sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores
domésticos, 2011 (número 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la
100ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011.
Autores: Ministerios de Relaciones Exteriores y del Trabajo. Ponente: honorable
Senadora Alexandra Moreno Piraquive. Publicaciones: Texto del proyecto de ley: Gaceta
del Congreso número 176 de 2012. Ponencia Primer Debate: Gaceta del
Congreso número 278 de 2012.
Están
anunciados los ascensos y proyectos de ley para la próxima sesión señor
Presidente.
El señor
Presidente, Senador Carlos Emiro Barriga Peñaranda, agradece al secretario y pregunta si hay algún tema pendiente.
El
Secretario, doctor Diego González González, informa que es para recordar la sesión para el próximo miércoles 6 de
junio en Pereira, solicitar la asistencia de los honorables Senadores y
puntualidad para el día de mañana para votar los ascensos.
El señor
Presidente, Senador Carlos Emiro Barriga Peñaranda, informa que se cita para el día mañana miércoles a las 10:00 a. m. en
este recinto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Gracias a todos por su
asistencia.
Se levanta
la sesión.”[7]
Según lo
expuesto, se encuentra que el anuncio de votación del proyecto de ley se
realizó para el día 30 de mayo de 2012, fecha en la que fue convocada la sesión
siguiente de la Comisión Segunda del Senado.
2.2.1.5. Según
la certificación suscrita por el Secretario de la
Comisión Segunda del Senado de la República, citada en el numeral anterior, el
proyecto de ley fue aprobado en primer debate el 30 de mayo de 2012, sesión
contenida en el Acta n.° 12 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso 549 del 23 de agosto de 2012.  El proyecto de ley fue
aprobado por la Comisión mediante votación ordinaria.  Además, de acuerdo con
lo indicado en la mencionada certificación, “[l]a proposición final,
la omisión de la lectura del articulado, el articulado propuesto, el título del
proyecto y el querer que este tenga segundo debate y se convierta en Ley de la
República fueron aprobados conforme al artículo 129 del Reglamento del
Congreso y/o artículo 1° de la Ley 1431 de 2011 || En relación al quórum se
informa que este quedó integrado por doce (12) de los trece (13) Senadores que
conforman la Comisión Segunda del Senado, algunos de los cuales contestaron a
lista al iniciar la sesión y otros que se hicieron presentes durante el
transcurso de la misma”. En el acta correspondiente se acredita dicha actuación
del siguiente modo:
“El señor Vicepresidente, Carlos Emiro Barriga Peñaranda:
Agradece al
doctor Álvaro Sandoval Bernal; señor Secretario sírvase leer el informe con el
cual termina la ponencia.
El señor
Secretario, Diego Alejandro González González, procede con la lectura de la
proposición Final:
Con base en
las anteriores consideraciones presentamos ponencia favorable y en consecuencia
solicitamos dar primer debate al Proyecto de ley número 230 de 2012 Senado, por
medio de la cual se aprueba el convenio número 189, sobre el trabajo decente
para las trabajadoras y los trabajadores domésticos; adoptado en Ginebra,
Confederación Suiza, en la 100ª reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011, tal como fue
radicado por el gobierno nacional. Publicado en la
Gaceta 176 de 2012. Firma, honorable Senadora Alexandra Moreno Piraquive
Presidenta Comisión Segunda.
Está leída
la proposición con que termina el informe de ponencia, señor Presidente.
El señor
Vicepresidente, Carlos Emiro Barriga Peñaranda:
Agradece al
señor Secretario, informo que está en consideración el informe con el cual
termina la ponencia. ¿Lo aprueban los miembros de esta Comisión?
El señor
Secretario, Diego Alejandro González González:
Informa al
Presidente que sí aprueban el informe final de ponencia leído.
El señor
Vicepresidente, Carlos Emiro Barriga Peñaranda:
Solicita
al Secretario la lectura del articulado del proyecto señor Secretario.
El señor
Secretario, Diego Alejandro González González:
Informa que
hay una proposición de la Senadora Alexandra, para la omisión de la lectura del
articulado.
El señor
Vicepresidente, Carlos Emiro Barriga Peñaranda;
En
consideración la omisión de la lectura del articulado y el articulado, ¿lo
aprueban los miembros de la Comisión?
El señor
Secretario, Diego Alejandro González González:
Informa al
Presidente que sí es aprobada la omisión de la lectura, también se aprueba el
articulado del proyecto 230 de 2012 Senado.
El señor
Vicepresidente, Carlos Emiro Barriga Peñaranda:
Solicita
al Secretario la lectura del Título del Proyecto.
El señor
Secretario, Diego Alejandro González González:
Procede con
la lectura del título del Proyecto de ley número 230 de 2012 Senado, por
medio de la cual se aprueba el “Convenio sobre el trabajo decente para las
trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (número 189)”, adoptado en
Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo, el 16 de junio de 2011. Está leído el
Título del Proyecto, señor Presidente.
El señor
Vicepresidente, Carlos Emiro Barriga Peñaranda:
Informa que
está en consideración el Título del Proyecto leído, ¿lo aprueban los miembros
de esta Comisión?
El señor
Secretario, Diego Alejandro González González: Informa que sí lo aprueban señor Presidente, el título del
Proyecto de ley número 230 de 2012 Senado.
El señor
Vicepresidente, Carlos Emiro Barriga Peñaranda:
Pregunta,
¿quiere la Comisión que este proyecto tenga segundo debate?
El señor
Secretario, Diego Alejandro González González:
Informa al
presidente que así lo quiere señor Presidente.
El señor
Vicepresidente, Carlos Emiro Barriga Peñaranda:
Se nombra
como ponente par el segundo debate a la
Senadora Alexandra Moreno Piraquive. Continúe señor Secretario con el Orden del
Día.”[8]
2.2.1.6. La
ponencia para segundo debate fue presentada por la senadora Alexandra Moreno
Piraquive y fue publicada en la Gaceta del Congreso 544 del 23 de agosto de
2012.[9]
2.2.1.7 Según
certificación suscrita por el Subsecretario General del Senado de la República,[10]
el proyecto de ley fue anunciado para su discusión y aprobación en segundo
debate en la sesión del 4 de septiembre de 2012, según consta en el Acta n.° 12
de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 797 del 9 de noviembre
de 2012. Estudiado el texto de la referida acta, se encuentra sobre esta
actuación lo siguiente:
“Siguiente
punto del Orden del Día es anuncio de proyectos, anuncio de proyectos para
discutir y votar en la próxima sesión plenaria del honorable Senado de la
República.
(…)
Proyectos de
ley con ponencia para segundo debate:
(…)
Proyecto
de ley número 230 de 2012 Senado, por
medio de la cual se aprueba el "Convenio sobre trabajo Docente para las
trabajadoras y trabajadores domésticos, 2011 (número 189)", adoptado en
Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª reunión de la
Confederación Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011.
Proyecto
de ley número 246 de 2012 Senado, por
medio de la cual se crean estímulos para el fomento de la práctica de fútbol
femenino en Colombia y se dictan otras disposiciones.
Están
anunciados los proyectos señor Presidente.”[11]
En cuanto a la
convocatoria para la siguiente sesión de la plenaria del Senado, al finalizar
la reunión en comento la mesa directiva indicó que “[s]iendo las 6:50
p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día martes 11 de
septiembre de 2012, a las 3:00 p. m.”
2.2.1.8.
Igualmente, la certificación citada hace constar que el
proyecto de ley fue considerado en segundo debate el 11 de septiembre de 2012,
sesión documentada en el Acta n° 13 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso 798 del 9 de noviembre de 2012.  El Secretario General del
Senado hace constar que “[e]l mencionado proyecto de ley fue aprobado
en segundo debate con el lleno de los requisitos constitucionales, legales y
reglamentarios, mediante votación ordinaria, conforme al artículo 129 de la
Ley 5 de 1992, y un quórum de 92 votos afirmativos, cero negativos y centro
abstenciones de 100 senadores”.[12]
Sobre el particular, en el acta mencionada se encuentra lo siguiente:
“Se abre segundo debate
La Presidencia somete a
consideración de la Plenaria la omisión de la lectura del articulado
y, cerrada su discusión, esta le imparte su aprobación.
La Presidencia somete a consideración
de la Plenaria el articulado del proyecto, y cerrada su discusión
pregunta: ¿Adopta la Plenaria el articulado propuesto? y esta responde
afirmativamente.
La Presidencia indica a la
Secretaría dar lectura al título del proyecto.
Por
Secretaría se da lectura al título del Proyecto de ley número 230 de 2012
Senado, por medio de la cual se aprueba el “Convenio sobre trabajo decente
para las trabajadoras y trabajadores domésticos, 2011 (número 189)”, adoptado
en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª Reunión de la
Confederación Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011.
Leído
este, la Presidencia lo somete a consideración de la
Plenaria, y cerrada su discusión pregunta: ¿Aprueban los miembros de la
Corporación el título leído? Y estos le imparten su aprobación.
Cumplidos
los trámites constitucionales, legales y reglamentarios, la
Presidencia pregunta: ¿Quieren los Senadores presentes que el proyecto de
ley aprobado, surta su trámite en la honorable Cámara de Representantes? Y
estos responden afirmativamente.
La Presidencia indica a la
Secretaría continuar con el siguiente proyecto del Orden del Día.”[13]
2.2.2 Cámara
de Representantes
2.2.2.1. Para
primer debate rindió ponencia el representante Iván Darío Sandoval Perilla,
cuya publicación se llevó a cabo en la
Gaceta del Congreso 729 del 25 de octubre de 2012.[14]
2.2.2.2. Según
certificación expedida por la Secretaria de la
Comisión Segunda de la Cámara de Representantes,[15] en sesión
del 30 de octubre de 2012 se anunció la discusión y aprobación del proyecto de
ley. Ello de acuerdo con lo contenido en el Acta n.° 18 de esa fecha, publicada
en la Gaceta del Congreso 17 del 6 de febrero de 2013. Acerca de este
procedimiento, en el acta mencionada se lee:
“Hace uso de la palabra la
Secretaria General de la
Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Siguiente
punto del Orden del Día. Anuncio de proyectos de ley para discusión y
aprobación en primer debate para dar cumplimiento al artículo 8º del Acto
Legislativo número 01 de 2003, para aprobación en próxima sesión de Comisión
donde se discutan y aprueben proyecto de ley.
Señor
Presidente debo informarle que son ocho (8) proyectos de ley para anunciar
incluyéndose el primero que se aplazó.
(…)
Proyecto
de ley número 144 de 2012 Cámara, 230 de 12 Senado, por medio de la cual se aprueba el “Convenio sobre el Trabajo
Decente para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos, 2011 (N° 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100a.
Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de
2011.
(…)
Esos son los
8 proyectos de ley señor Presidente, que ha ordenado usted que se anuncien para
la próxima sesión donde se debatan y voten proyectos de ley señor Presidente.”[16]
Adicionalmente,
finalizada la sesión en comento, el Presidente de la
Comisión señaló que “[a]gotado el Orden del Día se cita para el
próximo miércoles 7 de noviembre a las 9 de la mañana.”[17]
2.2.2.3. Como
consta en la certificación citada en el numeral anterior, el proyecto de ley
fue considerado y aprobado por la
Comisión Segunda de la Cámara de Representantes el 7 de noviembre de 2012, por
unanimidad y a través de votación ordinaria. Esto conforme lo expuesto en el Acta
n.° 19 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso 222 del 22 de abril de 2013. Acerca de la aprobación de la
iniciativa, en el acta mencionada se verifica lo siguiente:
“Hace uso de la palabra la
Secretaria General de la
Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Sí señor
Presidente, siguiente proyecto el segundo del Orden del Día Proyecto de
ley número 144 de 2012 Cámara, 230 de 2012 Senado, por medio de la
cual se aprueba el “Convenio sobre el trabajo decente para las trabajadoras y
los trabajadores domésticos, 2011 (N° 189)”, adoptado en Ginebra,
Confederación Suiza, en la 100ª Reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011. Autores:
Ministra de Relaciones Exteriores, doctora María Ángela Holguín Cuéllar y
Ministro del Trabajo, doctor Rafael Pardo Rueda
(…)
Continua la
discusión del informe de ponencia, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada,
¿lo aprueba la Comisión?
Hace uso
de la palabra la Secretaria General de la
Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Ha sido
aprobado la proposición con que termina el informe de ponencia.
Hace uso
de la palabra el señor Presidente honorable Representante Óscar de Jesús Marín:
Continuemos
con el articulado señora Secretaria.
Hace uso
de la palabra la Secretaria General de la
Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Permítame
informarle señor Presidente que son 3 artículos debidamente publicados
en la Gaceta del Congreso correspondiente, no hay
ninguna proposición modificatoria sobre el articulado señor Presidente.
Hace uso
de la palabra el señor Presidente honorable Representante Óscar de Jesús Marín:
En
consideración el articulado leído, se abre su discusión, anuncio que va a
cerrarse, queda cerrada, ¿lo aprueba la
Comisión?
Hace uso
de la palabra la Secretaria General de la
Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Ha sido
aprobado el articulado leído señor Presidente.
Hace uso
de la palabra el señor Presidente honorable Representante Óscar de Jesús Marín:
Título del
proyecto señora Secretaria.
Hace uso
de la palabra la Secretaria General de la
Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
“por medio
de la cual se aprueba el “Convenio sobre el trabajo decente para las
trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (N° 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª Reunión
de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio
de 2011”, leído el título del proyecto señor Presidente.
Hace uso
de la palabra el señor Presidente honorable Representante Óscar de Jesús Marín:
En
consideración el título y le pregunta a la
Comisión si quiere que este proyecto pase a segundo debate, se abre la
discusión, anuncio que va a cerrarse, queda cerrada, ¿lo aprueba la
Comisión?
Hace uso
de la palabra la Secretaria General de la
Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Ha sido
aprobado el título del proyecto y los honorables Representantes han manifestado
que quieren que pase a segundo debate señor Presidente.
Hace uso
de la palabra el señor Presidente honorable Representante Óscar de Jesús Marín:
Continúa
como ponente el doctor Iván Darío Sandoval Perilla. Tiene la palabra el doctor
Carlos Albero Zuluaga Díaz.
Hace uso
de la palabra la Secretaria General de la
Comisión Segunda, doctora Pilar Rodríguez Arias:
Así se hará
señor Presidente.”[18]
2.2.2.4. Para
segundo debate la ponencia fue presentada por el representante Iván Darío
Sandoval Perilla, publicándose en la Gaceta del Congreso 834 del 23 de
noviembre de 2012.[19]
2.2.5. De
acuerdo con lo certificado por el Secretario General de la
Cámara de Representantes,[20]
en sesión plenaria del 26 de noviembre de 2012 se anunció la discusión y
aprobación del proyecto de ley.  Esta actuación está contenida en el Acta n.° 176
de la misma fecha, publicada en la Gaceta del Congreso 26 de 2013.
Sobre el
particular se advierte en el mencionado documento lo siguiente:
“La Secretaría General informa,
doctora Flor Marina Daza Ramírez:
Sí señor
Presidente, se anuncian los siguientes proyectos para la
Sesión Plenaria del próximo miércoles 28 de noviembre o para la siguiente
sesión en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos de acuerdo
al Acto Legislativo 1, de julio 3 del 2003, en su artículo 8º.
Proyectos
para Segundo Debate:
(…)
Proyecto
de ley número 144 de 2012 Cámara, 230 de 2012 Senado, por medio de la cual se
aprueba el "Convenio sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los
trabajadores domésticos, 2011 (número 189)", adoptado en Ginebra,
Confederación Suiza, en la 100ª Reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo, el 16 de junio de 2011.
(…)
Señor
Presidente han sido anunciados los proyectos de ley.”[21]
2.2.2.6. Según
la certificación antes citada, en sesión plenaria del 28 de noviembre de 2012,
a la cual se hicieron presentes 152 Representantes, se consideró y aprobó por
unanimidad y en votación ordinaria, el informe de ponencia para segundo debate,
como el título y articulado del proyecto de ley, decisión consignada en el Acta
n.° 177 de la misma fecha, publicada en la
Gaceta del Congreso 83 del 12 de marzo de 2013.  En el acta correspondiente se
comprueba dicha aprobación del siguiente modo:
“Dirección de la Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez:
Próximo
punto en el Orden del Día, señora Secretaria.
Secretaria
General (E), doctora Flor Marina Daza Ramírez:
Proyecto de
ley número 144 de 2012 Cámara, 230 de 2012 Senado, por medio de la cual se aprueba el “Convenio sobre el
trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011
(número 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª Reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011”.
Informe con que termina la ponencia señor Presidente.
Con base en
las anteriores consideraciones, presento ponencia positiva y, en consecuencia,
solicito a los miembros de la Plenaria de la
Cámara de Representantes, dar segundo debate al Proyecto de ley número
144 de 2012 Cámara, 230 de 2012 Senado, ¿por medio de la cual se aprueba
el “Convenio sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores
domésticos, 2011 (número 189)¿, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la
100ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011”.
Discutido y aprobado por unanimidad sin objeción alguna por los miembros de la
Comisión Segunda de la Cámara de Representantes, el día miércoles 7 de
noviembre de 2012.
Este
informe de ponencia lo firma el Representante Iván Darío Sandoval Perilla.
Está leído
el informe señor Presidente.
Dirección
de la Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez:
Gracias
señora Secretaria, en consideración el informe de ponencia, anuncio que va a
cerrarse, queda cerrado, ¿aprueba la
Plenaria?
Secretaria
General (E), doctora Flor Marina Daza Ramírez:
Ha sido
aprobado el informe de ponencia Presidente.
Dirección
de la Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez:
Articulado
del Proyecto.
Secretaria
General (E), doctora Flor Marina Daza Ramírez:
Señor
Presidente tiene tres artículos sin modificaciones.
Dirección
de la Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez:
En
consideración el articulado del proyecto, anuncio que va a cerrarse, queda
cerrado, ¿aprueba la Plenaria?
Secretaria
General (E), doctora Flor Marina Daza Ramírez:
Ha sido
aprobado señor Presidente el articulado.
Dirección
de la Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez:
Título y
pregunta señora Secretaria.
Secretaria
General (E), doctora Flor Marina Daza Ramírez:
El título.
“Por medio del cual se aprueba el “Convenio sobre el trabajo decente para las
trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (número 189)”, adoptado en
Ginebra, Confederación Suiza, en la 100ª Reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011”.
Señor Presidente ha sido leído el título.
Dirección
de la Presidencia, doctor Augusto Posada Sánchez:
En
consideración al título y la pregunta, si la plenaria quiere que este proyecto
sea ley de la República, anuncio que va a cerrarse, queda cerrado, ¿aprueba la
Plenaria el título y la pregunta?
Secretaria
General (E), doctora Flor Marina Daza Ramírez:
Sí señor
Presidente han sido aprobados el título y la pregunta.”[22]
Por último, debe
aclararse que en tanto los textos aprobados por las plenarias del Senado y de la
Cámara de Representantes no presentaron discrepancias, no hubo lugar al
trámite de conciliación.
Constitucionalidad
del trámite legislativo
2.3. La
descripción del procedimiento surtido por el proyecto de ley permite a la
Corte concluir que la norma de la referencia es exequible desde su aspecto
formal, como se explica a continuación.
2.3.1. En
efecto, el proyecto de ley inició su trámite en el Senado de la
República, cumpliéndose con ello lo previsto en el artículo 154
C.P., así como el artículo 143 del Reglamento del Congreso (R.C.).
2.3.2. El
proyecto de ley fue objeto de las publicaciones de que trata el artículo 157-2
C.P., tanto en lo que respecta a la iniciativa originalmente presentada, así
como los informes de ponencia formulados ante comisiones y plenarias.  Del
mismo modo, las publicaciones se hicieron de manera previa a cada uno de los
debates correspondientes, como se explica en el cuadro siguiente:
Documento
Publicación
Fecha del
debate y votación
Proyecto de
ley
Gaceta 176 del
25 de abril de 2012
Ponencia para
primer debate ante la Comisión Segunda del Senado
Gaceta 278 del
28 de mayo de 2012
30 de mayo de
2012
Ponencia para
segundo debate ante la plenaria del Senado
Gaceta 544 del
23 de agosto de 2012
11 de
septiembre de 2012
Ponencia para
primer debate ante la Comisión Segunda de la Cámara
Gaceta 729 del
25 de octubre de 2012
7 de noviembre
de 2012
Ponencia para
segundo debate ante la plenaria de la Cámara
Gaceta 834 del
23 de noviembre de 2012
28 de
noviembre de 2012
2.3.3. La
iniciativa fue aprobada en cada uno los debates, tanto en comisiones como en
plenarias.  Sobre el particular debe tenerse en cuenta que en cada una de las
etapas del trámite legislativo el proyecto fue aprobado por unanimidad y a
través de votación ordinaria.  Así, aunque el artículo 133
C.P. prescribe que las votaciones de las corporaciones públicas serán
nominales y públicas, difirió las excepciones a la
Ley.  En tal sentido, el artículo 129 R.C., modificado por el artículo 1° de la
Ley 1431 de 2011 estipula en su numeral 16 que no se requerirá votación
nominal y pública “cuando en el trámite del proyecto de ley exista
unanimidad por parte de la respectiva comisión o plenaria para aprobar o negar
todo o parte del articulado de un proyecto, a menos que esa forma de votación
sea solicitada por alguno de sus miembros.”
Para el caso
analizado, se observa que dicha unanimidad es comprobable, pues en cada una de
las etapas del trámite no se mostró ninguna proposición frente al articulado e,
incluso, en varias de esas instancias se adelantaron acciones que unívocamente
mostraban el común acuerdo de comisiones y plenarias respecto a la aprobación
del proyecto de ley.  Así, para el caso de la aprobación en primer debate y segundo
debate, fue aprobada la omisión de lectura del articulado.  En el tercer
debate, surtido ante la Comisión Segunda de la
Cámara de Representantes, se hizo expresa mención por la
Secretaria General que el articulado no tenía proposiciones modificatorias.
Por último, en el cuarto debate se hizo idéntica comprobación, luego de lo cual
la plenaria de la Cámara asintió en la aprobación del proyecto.
Estas
circunstancias, sumadas al hecho que al tratarse de un proyecto de ley
ordinaria no hay lugar a la exigencia de mayoría cualificada, llevan a la
Corte a concluir la validez de la excepción a la votación nominal prevista en
el artículo 129-16 R.C. A este respecto, debe indicarse que la jurisprudencia
constitucional ha considerado que las circunstancias planteadas son indicativas
de la existencia de unanimidad en la aprobación.  Así, en la reciente sentencia
C-360/13 se expresó lo siguiente:
“Comoquiera que el articulado del proyecto fue aprobado en cada una
de las sesiones tanto de las comisiones como de las plenarias por unanimidad su
votación queda comprendida en la excepción prevista en el numeral 16 del
artículo 129 del Reglamento del Congreso. Lo anterior significa que es posible
avalar la votación ordinaria llevada a cabo en el presente trámite legislativo,
como una excepción a la votación nominal y pública, teniendo en cuenta que en
la verificación de la aprobación del proyecto de ley permite constatar que fue
realizada por unanimidad.
Ahora bien, debe resaltarse que en el caso analizado existen suficientes
pruebas dentro del trámite acerca de la unanimidad en la votación.  Nótese que
en varias de las etapas del trámite se prescindió de la lectura del articulado
y que, además, no existió ninguna oposición a la manera cómo se aprobaba la
iniciativa.
De otro lado, es importante aclarar que las leyes aprobatorias de
tratados, como lo ha señalado la jurisprudencia, están sometidas a los
requisitos propios de las leyes ordinarias, por lo que pueden ser aprobadas con
mayoría simple.  Esta comprobación es importante, pues basta que se compruebe
que el proyecto de ley cuenta con el apoyo unánime de la célula legislativa
correspondiente, para que se evidencie su aprobación.  Este escenario difiere
de aquellos proyectos de ley o acto legislativo en que, por mandato
constitucional, se exige una mayoría calificada, caso en el cual debe existir
evidencia acerca del número de votos requeridos.  En esos eventos, las cámaras
están en la obligación de adoptar la regla de votación nominal o pública y, en
el evento que consideren que al existir unanimidad hay lugar a aplicar la
excepción antes explicada, esto no exime de la necesidad de contar con contar
con evidencia acerca que la iniciativa contó con las mayorías cualificadas
exigidas por la Constitución.
Lo anterior no quiere decir, en modo alguno, que el requisito
constitucional de votación nominal y pública solo sea exigible en aquellos
casos en que concurre el requisito de mayoría calificada.  En contrario, esa
modalidad de votación es la regla general para la aprobación de los proyectos
de ley y acto legislativo, solo que opera coetáneamente con el mayor grado de
escrutinio que se impone para el control judicial del procedimiento legislativo
cuando la Carta Política exige mayoría calificada.  En ese último evento, es
claro que la validez de la excepción derivada de la votación unánime dependerá
de la posibilidad de comprobar que se contó con las mayorías requeridas.”
Como se observa,
estas condiciones son igualmente predicables del caso analizado, comprobándose
con ello la existencia de unanimidad y, con ello, la procedencia del mecanismo
exceptivo de la votación ordinaria.
2.3.3. En el
trámite fueron cumplidos los plazos de que trata el artículo 160
C.P., relativos a que entre el primer y segundo debate deberá mediar un lapso
no inferior a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en cada una de las
cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos
quince días.
En efecto, para
el caso del Senado, el primer debate se llevó a cabo el 30 de mayo de 2012 y el
segundo debate el 11 de septiembre del mismo año.  En  el caso de la
Cámara, el primer debate se celebró el 7 de noviembre de 2012 y el segundo
debate el 28 del mismo mes.
2.3.4. De igual
forma, el requisito de anuncio previo a la votación de que trata el artículo 160
C.P. se cumplió a cabalidad.  De acuerdo con lo expuesto anteriormente, tanto
en comisiones y plenarias la discusión y aprobación del proyecto de ley fueron
anunciadas para un fecha determinada, en la que efectivamente se llevó a cabo
tal procedimiento.  Por ende, no se mostró ni ruptura en la cadena de anuncios,
ni menos la falta de certeza sobre la sesión en que sería llevada a cabo la
votación respectiva, acreditándose con ello la exigencia constitucional.
2.4.
Impertinencia de la consulta previa en el caso concreto
Aunque en
apartado posterior se hará una explicación más extensa acerca del contenido
material del Convenio 189, la Corte advierte preliminarmente que el mismo tiene
como objetivo principal la determinación de derechos, garantías y estándares
mínimos de protección a favor de las trabajadoras y trabajadores domésticos.
Estas materias, en virtud de su generalidad, no inciden de forma directa en
asuntos propios de la identidad de las comunidades indígenas y
afrodescendientes, de modo que el tratado internacional objeto de examen no
está sometido al requisito de consulta previa a dichos grupos tradicionales.
Esta conclusión
resulta acertada incluso ante la evidencia empírica existente acerca que, en el
caso colombiano, muchos trabajadores y trabajadoras domésticos pertenecen a
minorías étnicas.  Esto debido a que los contenidos del tratado internacional
ingresan al ordenamiento jurídico nacional en tanto norma general, cuyo
propósito regulatorio no versa sobre la conformación de aquellos asuntos que,
como el territorio o el aprovechamiento de recursos naturales, están en el
centro de la construcción de la identidad diferenciada de las comunidades
étnicas.  Por ende, es claro que aquellos integrantes de las mencionadas
minorías serán beneficiados por las categorías de protección que contiene el
Convenio, de forma paritaria y homogénea con los trabajadores pertenecientes a
la comunidad mayoritaria, lo que implica la ausencia de necesidad de consulta previa.
2.5. Sanción
presidencial y remisión a la
Corte Constitucional
La Ley 1595 fue sancionada por el
Presidente de la República el 21 de diciembre de 2012, remitiéndose para su
estudio a la Corte el 26 del mismo mes, a través de oficio suscrito por la
Secretaria Jurídica de la Presidencia,[23]
cumpliéndose con ello el término de seis días al que refiere el artículo 241-10
de la Constitución.
En consecuencia,
la Corte concluye que para el asunto bajo examen  Así, superada esta primera
etapa del estudio de constitucionalidad, la
Corte procederá a realizar el análisis sobre la materia del instrumento
internacional.
3. Aspectos
de fondo
Con el fin de
adelantar el estudio material del Convenio objeto de análisis, la
Corte adoptará la siguiente metodología.  En primer lugar, hará mención a la
jurisprudencia sobre la protección de los derechos laborales de los
trabajadores y trabajadoras domésticas, con el fin de establecer un marco de
referencia sobre sus garantías mínimas desde la Constitución.  Luego, explicará los contenidos generales del instrumento internacional, con
el fin de verificar su compatibilidad con la
Carta Política.
3.1. Los
derechos laborales mínimos de los trabajadores y trabajadoras del servicio
doméstico
3.1.1. El
artículo 25 C.P. determina que el trabajo es un derecho y una obligación
social, el cual goza en todas sus modalidades de la especial protección del
Estado. De igual modo, la misma norma prescribe que toda persona tiene derecho
a un trabajo en condiciones dignas y justas.  Del mismo modo, el artículo 53
C.P. identifica los principios mínimos fundamentales del trabajo, que operan
como condiciones indispensables para el desarrollo legislativo ulterior.  Estos
principios versan sobre (i) igualdad de oportunidades para los trabajadores;
remuneración mínima vital y móvil; (ii) proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo; (iii) estabilidad en el empleo; (iv) irrenunciabilidad a los
beneficios mínimos establecidos en normas laborales; (v)  facultades para
transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; (vi) situación
más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación
de las fuentes formales de derecho; (vi) primacía de la realidad sobre
formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; (vii)
garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el
descanso necesario; y (viii) protección especial a la mujer, a la maternidad y
al trabajador menor de edad.
Igualmente, la
norma superior en comento determina tres reglas constitucionales específicas,
relativas a (i) la obligación estatal de garantizar el derecho al pago oportuno
y al reajuste periódico de las pensiones legales; (ii) la pertenencia a la
legislación interna de los convenios internacionales del trabajo debidamente
ratificados; y (iii) la prohibición que la ley, los contratos, los acuerdos y
convenios del trabajo menoscaben la libertad, la dignidad humana o los derechos
de los trabajadores.
3.1.2. De estas
premisas se deriva un mandato constitucional definido, según el cual las
garantías y principios mínimos fundamentales del trabajo son aplicables a todas
las modalidades laborales, sin ninguna distinción.  Así, esta Corte ha
concluido en varias oportunidades que las trabajadoras y trabajadores domésticos
son titulares indiscutibles de esas garantías, incluso bajo un marco de
especial protección del Estado, en razón de la recurrente situación de
vulnerabilidad e invisibilidad a la que se encuentran sujetos dichos
trabajadores.
3.1.3.  Ejemplo
de la aplicación de esta premisa es la sentencia C-372/98.  En esa oportunidad,
la Corte consideró que si bien resultaba acorde con la
Constitución que el legislador fijara algunas excepciones a la aplicación de
la jornada laboral ordinaria, esta potestad debe mostrarse compatible con el
mandato constitucional de garantizar a todos los trabajadores el derecho a un
trabajo en condiciones dignas y justas.  Tales condiciones se verían
desconocidas si se impusiesen jornadas extensas, incompatibles con la dignidad
humana del trabajador, situación en la que usualmente están comprometidos los
trabajadores domésticos.
Sobre el
particular, la mencionada decisión concluyó que uno de los eventos en que
resultaba justificada la excepción en comento era la del servicio doméstico,
pero que esa circunstancia no podía vaciar el contenido de los principios
mínimos del trabajo, lo que para el caso equivaldría a imponer a los
trabajadores domésticos una jornada excesiva.  Por ende, la constitucionalidad
de la norma correspondiente del Código Sustantivo del Trabajo debía
condicionarse en el sentido que la jornada en comento, cuando se trate de
trabajadores domésticos, no podía extenderse más allá de 10 horas días, por lo
que el trabajo suplementario sería acreedor al pago de horas extras.  Para
sustentar esta conclusión, la Sala Plena expuso los argumentos siguientes,
útiles para conformar el marco de referencia de que trata este apartado.
“De otra parte, en relación con el literal b) del artículo 261,
referente a la excepción al régimen de jornada máxima para los trabajadores del
servicio doméstico, la Corporación considera que el legislador sustrajo de
dicho régimen la labor doméstica teniendo en cuenta que la familia no tiene las
características de una empresa o de un patrono corriente o regular, pues es
evidente que la economía doméstica y la labor desempeñada en la misma poseen
unos rasgos particulares que implican una disponibilidad de tiempo diferente y
adecuada a las actividades familiares, que no son asimilables a las desplegadas
en otros ámbitos del quehacer económico o social.
Ya esta Corte estimó que “por las características propias de esta
modalidad de trabajo” es “razonable la disposición del literal b) del artículo
162 del Código Sustantivo del Trabajo, que excluye de la regulación sobre
jornada máxima legal a los trabajadores del servicio doméstico”.[24]
Empero, si bien es cierto que la familia tiene características
singulares que no la asimilan a un patrono corriente, la
Corte estima pertinente conciliar la protección que la
Constitución brinda al núcleo familiar con las condiciones dignas y justas en
que, de conformidad con la misma Carta Política, debe desarrollarse la
actividad doméstica.
A este propósito es menester diferenciar dentro de la actividad
doméstica la situación de los servidores que habitan en la casa del patrono y
allí toman sus alimentos, de la situación de aquellas personas que cumplen
estas labores en condiciones distintas a las que se dejan expuestas, por cuanto
la preceptiva demandada tiene por supuesto la primera de las hipótesis
descritas.
En este orden de ideas, a juicio de la
Corte, una jornada laboral excesiva contradice los principios de la dignidad
humana y las condiciones justas en que han de cumplirse las tareas domésticas,
tornándose indispensable fijar un límite al período de trabajo que exceda de la
jornada máxima ordinaria, límite por fuera del cual se quebrantarían las
garantías mínimas del trabajador.
Sólo en las anteriores condiciones la norma acusada puede ser
exequible, de modo que aún cuando sea posible la exigencia de laborar durante
un período de tiempo superior a la jornada máxima fijada legalmente, para la
Corte lo razonable es que, en ningún caso, los trabajadores del servicio
doméstico laboren más de 10 horas diarias, y en el evento de que se requiera el
servicio más allá de tal límite, procederá entonces, el reconocimiento y pago
de horas extras, en los términos de la legislación laboral.
La Corporación estima que la exequibilidad del
literal b) del artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo objeto de
cuestionamiento, condicionada en los términos establecidos, es la alternativa
más razonable, ya que si llegara a declararse la inexequibilidad, bajo
estrictas condiciones de solidaridad y dignidad del trabajador, no hay duda acerca
de que ello tendría un efecto perverso, generando desempleo y, eventualmente,
la desaparición del trabajo doméstico.
En lo que toca con los trabajadores del servicio doméstico que no
viven con el patrono en forma permanente, la
Corte estima que para ellos rigen las normas ordinarias en materia de
garantías salariales y prestaciones sociales.”
3.1.4. En la
sentencia SU-062/99, la Sala Plena estudió el caso de una mujer adulta mayor,
quien por cerca de dos décadas se dedicó a las labores de servicio doméstico,
sin que le fueran reconocidos sus prestaciones sociales, ni fuera afiliada al
sistema general de seguridad social, circunstancias que motivaron que impetrara
acción de tutela contra su empleador.  En esta decisión, la
Corte consideró que dicha omisión afectaba tanto el derecho a la dignidad
humana de la trabajadora, como sus derechos laborales mínimos de estirpe
constitucional.  Agregó que la situación vulneradora de sus derechos
fundamentales se mostraba particularmente intensa, puesto que era un sujeto de
especial protección constitucional, a quien en virtud de la supuesta
diferenciación entre el trabajo doméstico y otras modalidades de labor, era
sometida a condiciones de empleo contrarias a la
Constitución.
Para la
Corte, “…  la actora no sólo estuvo devengando un salario muy
inferior al legalmente establecido por la legislación laboral colombiana, sino
que, además, durante el período que estuvo empleada (…) nunca fue
vinculada a una institución prestadora de servicio de salud, ni tampoco a una
institución de seguridad social en pensiones. Circunstancias que hacen que hoy
carezca del reconocimiento efectivo del conjunto de derechos que se derivan de
la seguridad social que para ella revisten el carácter de fundamentales, y que
no tenga la posibilidad de llevar una vida en condiciones dignas, por haberse
desconocido su mínimo vital.” Por ende, se ordenó que los
empleadores procedieran a pagar las sumas adeudadas y afiliar a la actora al
sistema de seguridad social.
3.1.5. Más
recientemente, en la sentencia T-303/07 la
Corte estudió el caso de una mujer en estado embarazo que, por esa condición,
fue despedida del empleo que desempeñaba en labores de servicio doméstico.  En
esta decisión y apoyado en el precedente existente en la materia, este Tribunal
ordenó al empleador que pagara a la actora las acreencias debidas y que
reconociera la licencia de maternidad a la que tenía derecho.
En dicha
sentencia, se puso de presente que las trabajadoras que estaban en la situación
de la accionante se encontraban en un particular estado de indefensión, que las
hacía acreedoras de la especial protección del Estado, lo que también imponía
deberes concretos para el empleador.  Así, se indicó que “[s]egún la jurisprudencia, las empleadas de servicio doméstico son
personas que se encuentran en estado de indefensión y, especialmente, de
subordinación en relación con sus empleadores, por el
hecho de estar bajo sus órdenes, aunado a la carencia de los medios mínimos requeridos para repeler la eventual
violación o amenaza a sus derechos fundamentales.[25]  || Así mismo[26],
que una mujer trabajadora se encuentre en estado de gravidez ratifica que se
halla en “circunstancia de debilidad manifiesta” (art. 13 Const.) y hace
presumir gran vulnerabilidad, requiriendo un ingreso que asegure la
subsistencia propia y la del hijo que está por nacer, según está también
garantizado en el artículo 43 de la
Constitución, según el cual la mujer “durante el embarazo y después del parto
gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este
subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”.”
3.1.6. Una
síntesis comprehensiva de la naturaleza de la protección constitucional de los
trabajadores domésticos fue realizada por la
Corte en la sentencia C-310/07, en donde la
Sala Plena se pronunció sobre la norma que limitaba el reconocimiento del
auxilio de cesantía solo respecto de las sumas devengada en dinero,
excluyéndose los montos en especie, usuales en la relación laboral con los
mencionados trabajadores.
En esta
decisión, la Sala Plena centró su análisis en considerar que la relación
laboral de las trabajadoras y trabajadores domésticos configuraba una
particular subordinación jurídica, habida cuenta que generalmente era
adelantada por mujeres, con escasa instrucción y, por ende, acreedoras de
especial protección por parte del Estado.  Así, debía tenerse en cuenta que en
ese escenario concurría un deber jurídico de raigambre constitucional,
predicable tanto de los empleadores como de las autoridades públicas, referido
a la garantía de la plena vigencia de los garantías laborales mínimas, en
igualdad de condiciones que los demás trabajadores.  Sólo de esa manera podría
superarse la tradicional estigmatización de la actividad en comento, que muchas
veces es erróneamente vinculada con rezagos históricos de prácticas serviles,
del todo incompatibles con el Estado Constitucional.
Para llegar a
esta conclusión, la Corte hizo un análisis sistemático de su jurisprudencia
sobre el particular, que en razón de la importancia para el presente estudio, la
Sala considera pertinente reiterar in extenso.  Además,  debe
igualmente tenerse en cuenta que la importancia del análisis siguiente también
se explica en que ha sido utilizado para fallar casos posteriores, en sede de
revisión de acciones de tutela, en donde se ha concluido la vulneración de los
derechos fundamentales de las trabajadoras domésticas:[27]
“Tradicionalmente al servicio doméstico se le ha restado importancia
jurídica, económica y social, al estar destinado a remplazar o complementar la
labor del ama de casa que, como tal, es considerada económicamente inactiva. Se
trata, como lo han hecho ver estudios especializados[28], de una
actividad “invisible” para el resto de la sociedad.
Contribuyen a esta percepción los análisis estadísticos que asimilan
el grupo familiar a mera unidad de consumo, ignorando que las labores
desarrolladas en su seno también contribuyen a la producción y a la
reproducción social. Además, gravita la creencia equivocada según la cual quienes
desempeñan labores domésticas por cuenta ajena no son trabajadores, pues sólo
lo son quienes poseen un empleo convencional que les demanda dedicación de
tiempo, por el cual perciben un ingreso.
Las pautas culturales también aportan a esta visión, pues como
antiguamente el trabajo doméstico correspondía a criados o siervos, aún se
sigue pensando que esas personas pueden ser explotadas, máxime cuando ejercen
una labor que supuestamente no exige instrucción para desempeñarla.
Así mismo, pese a la influencia que en los últimos tiempos han
tenido las políticas de género, aún hay quienes creen, sin razón, que basta con
“ser mujer” para ejercer tareas del hogar socialmente poco valoradas,
prejuicio que quizás explica porqué históricamente la participación femenina en
este tipo de labor es muy significativa.
Las condiciones laborales de los trabajadores del servicio doméstico
son en la mayoría de los casos desfavorables, pues se los explota en
circunstancias que equivalen a las de esclavitud y el trabajo forzoso. [29]
Ciertamente, a menudo la jornada del personal del servicio doméstico
es larga o incluso excesiva, sin días de descanso ni compensación por las horas
extraordinarias y su salario suele ser muy bajo y tienen una cobertura
insuficiente en lo que atañe al seguro médico, lo anterior dado que, en no
pocas ocasiones, los empleadores prefieren mantener el vínculo laboral en la
informalidad para así ahorrar costos. [30]
Teniendo en cuenta que esa actividad se desarrolla en un espacio
reservado como es el hogar, los trabajadores domésticos también están expuestos
a que se les someta a acoso físico o sexual, violencia y abusos y, en algunos
casos, se les impide salir de la casa del empleador recurriendo a amenazas o a
la violencia, a la retención del pago de los salarios o de sus documentos de
identidad. [31]
(…)
No queda duda de que la labor de los empleados de hogar debe ser
considerada, como cualquiera otra, merecedora de la protección del Estado, la
cual será especial en razón de las condiciones económicas y de otra naturaleza
que conlleven situación de debilidad manifiesta (inciso final art. 13 Const.).
Al efecto, la ley ha definido al trabajador doméstico como “la
persona natural que a cambio de una remuneración presta su servicio personal en
forma directa de manera habitual, bajo continuada subordinación o dependencia,
residiendo o no en el lugar de trabajo, a una o varias personas naturales, en
la ejecución de tareas de aseo, cocina, lavado, planchado, vigilancia de niños,
y demás labores inherentes al hogar”. Así mismo, denomina “internos”
los trabajadores domésticos que residan en el lugar o sitio de trabajo y a los
demás “por días”.[32]
Dos son pues los elementos definitorios del trabajo doméstico: el
concepto de hogar como ámbito de los servicios y la naturaleza de las funciones
desarrolladas, que deben ser aquellas inherentes a la vivienda, como el aseo,
cocina, lavado, planchado, cuidado de niños, etc..
La ley laboral regula el trabajo doméstico como forma del contrato,
que puede ser verbal o escrito (arts. 37, 45 y 61
C. S. T.); la remuneración, que no puede ser inferior al salario mínimo legal
vigente, sea sólo en dinero o parte en especie (arts. 127 y ss. ib.); periodo
de prueba (art. 77-2 ib.); jornada de trabajo (art. 158 y ss. ib.) y
prestaciones sociales tales como vacaciones, calzado y vestido de labor,
cesantía, intereses de cesantía, maternidad y seguridad social (arts. 186, 230,
236 y 252 ib., al igual que en diversas normas de la
Ley 100 de 1993).
Al analizar esas disposiciones, desde un primer pronunciamiento la
Corte Constitucional precisó que el hogar o la familia “no es una empresa y
no genera utilidades”[33],
y por consiguiente, no tiene las características de un empleador corriente o
regular, “pues es evidente que la economía doméstica y la labor desempeñada
en la misma poseen unos rasgos particulares que implican una disponibilidad de
tiempo diferente y adecuada a actividades familiares, que no son asimilables a
las desplegadas en otros ámbitos del quehacer doméstico y económico o social.”[34]
No obstante, sin hacer a un lado esas circunstancias especiales,
esta corporación ha estimado necesario conciliar la protección efectiva del
núcleo familiar, con las condiciones dignas y justas de quienes allí trabajen,
precisando así el alcance de ciertas obligaciones laborales.
En aquel primer fallo, la Corte decidió reconocerles a plenitud el
auxilio de cesantía, que el numeral 1° del artículo 252 del C. S. T. restringía
a “quince (15) días de salario por cada año de servicios y proporcionalmente
por fracciones de año”, por considerar, entre otras razones, que quienes
disfrutan del servicio doméstico “deben pagarlo en forma semejante a como se
remunera a todos los trabajadores” y que “la limitación del auxilio de
cesantía se opone a la elevación del nivel de vida de los servidores
domésticos, elevación impuesta por la solidaridad social.”
También la Corte se ha pronunciado sobre la jornada laboral de
dichos trabajadores, señalando que los que residen en la casa del empleador no
podrán tener una jornada superior a 10 horas diarias. Al declarar exequible con
ese condicionamiento el literal b) del artículo 162 del Código Sustantivo del
Trabajo, en sentencia C-372 de 1998 (julio 21), M. P. Fabio Morón Díaz, esta
corporación expresó al respecto
(…)
La jurisprudencia también ha hecho prevalecer la especial situación
de los trabajadores domésticos tratándose de prestaciones asistenciales, pues
conforme a lo decidido en sentencia C-1004 de 2005 (octubre 3), M. P. Jaime
Araujo Rentería, que declaró inexequibles las expresiones “y al pago íntegro
de su salario en caso de incapacidad para desempeñar sus labores a consecuencia
de enfermedad, todo hasta por un (1) mes”, contenidas en el literal d) del
artículo 229 del C. S. T., quienes desempeñan esa labor tienen derecho al
auxilio monetario por enfermedad profesional en los mismos términos que los
demás trabajadores.
(…)
Cabe anotar que para efectos del derecho a la pensión mínima, la
Corte también ha tomado en cuenta la condición de los trabajadores domésticos
para exigir un esfuerzo adicional de cotización a quienes trabajan en esa
actividad por días.
Al declarar exequible las expresiones “En ningún caso el ingreso
base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual
vigente”, contenida en el artículo 5º de la
Ley 797 de 2003, que modificó el inciso 4º y el parágrafo del artículo 18 de la
Ley 100 de 1993, esta corporación en sentencia C-967 de 2003 (21 de octubre),
M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra, sostuvo que  para el caso de los empleados
domésticos dicha cotización mínima encuentra justificación en la necesidad de
dar viabilidad financiera al derecho de los trabajadores independientes a
obtener en el futuro por lo menos la pensión mínima, y de hacer, por este
aspecto, que se equiparen a los demás trabajadores, que sí obtienen el salario
mínimo mensual legal vigente y hacen factible la igualdad en ese aspecto.
No sobra mencionar que en el ámbito del control concreto, la
Corte en múltiples oportunidades ha amparado los derechos fundamentales de
trabajadoras domésticas ante situaciones de maltrato o discriminación por causa
de embarazo.[35]
En suma: el trabajo doméstico, por sus especiales características y
la situación de vulnerabilidad de quienes lo ejecutan, demanda la protección
del Estado a fin de que sea reconocido legal y socialmente como una actividad
laboral, merecedora equitativamente de los derechos respectivos.”
3.1.7.  De
acuerdo con lo planteado, la Corte encuentra que en relación con la garantía de
los derechos de los trabajadores y trabajadoras domésticos, la jurisprudencia
constitucional ha fijado reglas definidas sobre el particular, las cuales
versan en sus aspectos esenciales acerca de (i) la existencia de un mandato
constitucional de equiparación, en lo que respecta al goce y ejercicio de los
principios mínimos del trabajo, de que trata el artículo 53
C.P. entre los trabajadores y trabajadoras domésticos y los demás
trabajadores.  Esto en los diferentes planos de la protección laboral, entre
los que se destacan los aspectos salariales y prestacionales, de la seguridad
social, las condiciones físicas del empleo compatibles con la dignidad de la
persona; la protección de la estabilidad laboral de la mujer embarazada, etc.
(ii) el reconocimiento que la relación laboral de los trabajadores y
particularmente los trabajadores domésticos está signada por una particular
forma de subordinación jurídica hacia el empleador, merced de la labor
efectuada y las condiciones en que se desarrolla, sumado al hecho que el
servicio es usualmente prestado por mujeres de escasos recursos e instrucción;
en consecuencia (iii) la necesidad de otorgar a las relaciones laborales en
comento un marco reforzado de protección de los derechos del trabajador, lo
cual incluso permite fijar discriminaciones a su favor, compatibles con la
condición de vulnerabilidad en que suelen encontrarse las trabajadoras y
trabajadores domésticos.
3.2. La
exequibilidad del Convenio objeto de revisión de constitucionalidad
De manera
preliminar, la Corte advierte que los contenidos del tratado están unívocamente
dirigidos a desarrollar los derechos laborales, muchos de ellos de índole
constitucional, que tienen las trabajadoras y trabajadores domésticos.  En ese
orden de ideas, a partir de esa compatibilidad general del tratado con la
Carta Política y la ausencia de cláusulas dentro del instrumento internacional
que ofrezcan mayores debates desde su constitucionalidad, la
Sala hará una referencia sucinta al articulado, con el fin de demostrar dicha
exequibilidad.
3.2.1. En lo
que respecta al preámbulo del Convenio 189, la
Corte advierte que cada uno de sus contenidos parte de premisas análogas a las
explicadas anteriormente respecto de la invisibilidad y vulnerabilidad del
trabajo doméstico y la necesidad correlativa de protección reforzada en lo que
refiere a los derechos de las personas que lo ejercen.  A su vez, el preámbulo
del instrumento internacional acoge otros Convenios del Trabajo, ratificados
por Colombia y que, en los términos del artículo 53
C.P., hacen parte de la legislación interna, lo que otorga un marco de
constitucionalidad suficientemente preciso.
De otro lado,
el mismo preámbulo refiere a que el Convenio está basado en el otorgamiento de
eficacia a tratados que hacen parte del derecho internacional de los derechos
humanos y que, en lo respecta al derecho interno, conforman el bloque de
constitucionalidad.  En ese sentido, desde el preámbulo del instrumento
internacional resulta claro que sus contenidos no hacen nada distinto que
establecer medidas concretas para la protección de los derechos humanos, asunto
que, como es apenas natural, en nada riñe con la
Constitución.
3.2.2. El
artículo 1° del Convenio ofrece las definiciones de trabajo doméstico, así como
de trabajador doméstico.  En cada una de ellas se vincula la labor con el hecho
que sea realizada por toda persona en un hogar u hogares para los mismos y que,
por ende, conforme una relación de trabajo.  La
Corte encuentra que esa definición es compatible con la
Constitución, particularmente con el principio de primacía de la realidad
sobre las formalidades establecidas por las relaciones laborales de que trata
el artículo 53 C.P. Ello debido a que define la relación de trabajo a partir de
la materialidad del servicio personal prestado por el trabajo y no la sujeta a
una solemnidad particular.
Adicionalmente,
el mismo artículo determina una excepción a la definición del trabajador
doméstico, respecto a aquella persona que realice trabajo doméstico
únicamente de forma ocasional o esporádica, sin que este trabajo sea una
ocupación profesional.  Esta exclusión es compatible con la
Carta, pues parte de considerar que la actividad no se presta con vocación de
continuidad ni permanencia, por lo que no configura una relación laboral de
servicio doméstico, en sentido estricto, razón que fundamenta la exclusión de
las garantías del Convenio.  Sin embargo, debe enfatizarse que esta previsión
no puede ser interpretada en el sentido que excluya aquellas relaciones de
trabajo doméstico que si bien no cumplen con la totalidad de la jornada laboral
ordinaria, sí tienen carácter continuo, comúnmente denominadas como trabajo
doméstico “por días”.  En este caso, para la
Sala es evidente que de la interpretación adecuada y pro homine del
artículo analizado, se deriva el carácter vinculante de las previsiones de la
Convención en el caso de la modalidad de trabajo doméstico explicado.
A este respecto debe insistirse
por parte de la Sala que  para el caso colombiano es usual el trabajo doméstico
“por días”, el cual es una faceta protegida por el Convenio 189.  De esta
manera, debe hacerse énfasis en que ninguna autoridad pública o empleador puede
interpretar las normas del instrumento internacional de manera que permitan un
tratamiento jurídico diferente, en lo que respecta a la eficacia de las
garantías laborales y derechos fundamentales, entre trabajadoras y trabajadores
domésticos que laboran “por días” o que cumplen la totalidad de la jornada
ordinaria.  Esto debido a que una hermenéutica de esa naturaleza contradeciría
tanto los objetivos esenciales del Convenio, como los derechos constitucionales
que se predican de los trabajadores, entre ellos la prohibición de
discriminación.
3.2.3. El artículo 2° del
Convenio prevé su ámbito de aplicación, dirigida a todos los trabajadores
domésticos, lo que entra en plena consonancia con el principio de igualdad ante
la ley, en este caso ante la norma internacional.  Igualmente, las excepciones
de aplicación que también contempla el precepto son constitucionales, en la
medida en que (i) su definición está precedida de la participación de las
organizaciones más representativas de trabajadores y empleadores, lo que impide
que la medida resulte inconsulta; (ii) la excepción es residual y no incide en
los derechos de los empleados, puesto que es aplicable solamente cuando la
categoría de trabajadores sujeto de exclusión tenga un grado de protección
equivalente al previsto en el instrumento internacional o en relación con categorías
limitadas de trabajadores frente a los cuales se planteen problemas especiales
de carácter sustantivo; y (iii) el Estado está obligado a, en cumplimiento del
principio de publicidad, informar a la OIT sobre las categorías excluidas.
Estas circunstancias, sumadas a
la necesidad que el Convenio internacional sea aplicado de buena fe y conforme
a su sentido general de protección de los derechos de los trabajadores,
justifican la constitucionalidad de las mencionadas excepciones.
3.2.4. El artículo 3° prevé tres
reglas diferenciadas, todas ellas compatibles con la
Constitución.  La primera determina que los Estados deben adoptar las medidas
para asegurar la promoción y la protección efectivas de los derechos humanos de
todos los trabajadores domésticos, de conformidad con las disposiciones del
Convenio, cláusula que reitera el carácter vinculante del instrumento
internacional.
La segunda regla impone a los
Estados la obligación de adoptar frente a los trabajadores domésticos medidas
dirigidas al respeto, promoción y materialización de los principios y derechos
fundamentales del trabajo, relativos a (i) la libertad de asociación y la
libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación
colectiva; (ii) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u
obligatorio; (iii) la abolición efectiva del trabajo infantil; y (iv) la
eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación.
Como se observa, cada una de
estos principios encuentra consonancia con normas constitucionales. En cuanto a
la libertad de asociación sindical, el artículo 39
C.P. prevé un mandato en idéntico sentido, aplicable a la generalidad de los
trabajadores, entre ellos la categoría protegida por el Convenio.  Respecto a
la prohibición de trabajo forzoso, se trata de una cláusula análoga a la
restricción de que trata el artículo 17
C.P., lo que justifica su exequibilidad.
En cuanto al trabajo infantil, la
Corte ha tenido la oportunidad de establecer la exequibilidad de aquellas
normas que disponen prohibiciones de esa naturaleza.  Al respecto la sentencia
C-170/04, que analizó varias normas legales en materia de autorización
excepcional del trabajo por menores de edad, puso de presente cómo desde el
derecho internacional de los derechos humanos concurren mandatos precisos,
vinculantes para el Estado colombiano, referidos tanto a la progresiva
eliminación del trabajo infantil, como a su validación excepcional, sometida a estrictas
condiciones, tanto en lo relativo a qué labores pueden desempeñarse, como de
edad mínima.  Sobre este particular, la mencionada decisión indicó lo siguiente:
“24. Son muchos los niños
colombianos que trabajan en condiciones que ponen en peligro su vida,
integridad física y personal, su salud, su formación, su educación, desarrollo
y porvenir. Algunos de ellos están sometidos a las peores formas de trabajo
infantil, lo que - en no pocas ocasiones- les generan daños físicos y
psicológicos irreversibles e impiden su adaptación social. En atención a dicha
problemática, las normas constitucionales como las disposiciones
internacionales propenden por la abolición del trabajo infantil, precisamente,
porque perpetúa la pobreza y compromete el crecimiento económico y el
desarrollo equitativo del país.
Así, por ejemplo, la
Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Social, celebrada en Copenhague en marzo de
1995, señaló claramente que la eliminación del trabajo infantil es un elemento
clave para el desarrollo social sostenible y la reducción de la pobreza[36].
Y, en el mismo sentido, en la 58ª reunión de la
Conferencia Internacional del Trabajo, al proferirse el Convenio No. 138 “sobre
la Edad Mínima de Admisión de Empleo”, se confirmó que la abolición
efectiva del trabajo infantil constituye uno de los principios relativos a los
derechos fundamentales que deben respetar los Estados Partes de la
OIT, incluso si no han ratificado los convenios fundamentales.
Precisamente, en el artículo 1° de dicho Convenio, se establece
que:
“Todo miembro para el cual esté en vigor el presente Convenio se
compromete a seguir una política nacional que asegure la abolición efectiva del
trabajo de los niños y eleve progresivamente la edad mínima de admisión al
empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el más completo desarrollo
físico y mental de los menores”.
25. En desarrollo de dicho
propósito, el principal instrumento que tienen las normas nacionales e
internacionales para abolir el trabajo infantil, ha sido y sigue siendo, la
determinación de una edad mínima para ingresar a la vida productiva[37].
Recuérdese que de conformidad con el artículo 1° de la
Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por Colombia mediante la
Ley 12 de 1991, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 1° de la
Ley 27 de 1977, se entiende por niño, “todo ser humano menor de dieciocho
años”. De suerte que, el señalamiento de una edad mínima para ingresar al
empleo, supone una reducción de los dieciocho (18) años, como límite en la
capacidad para contratar. Precisamente, los menores de dicha edad bajo las
reglas generales previstas en el Código Civil, son incapaces absolutos o
relativos para prestar su consentimiento en la celebración de un contrato
(artículos 1503 y 1504).
26. Ahora bien, el señalamiento de
dicho límite para acceder a la vida productiva debe responder a dos propósitos
fundamentales, a saber: (i) El de proteger a los niños respecto de trabajos que
interfieran en su pleno desarrollo y, en especial, en el goce efectivo del
derecho a la educación; y (ii) el de asegurar, mediante políticas económicas de
crecimiento, la abolición efectiva del trabajo infantil, a través de la
búsqueda de la eficiencia económica que haga que los mercados de trabajo de los
adultos funcionen correctamente y que permitan elevar progresivamente la edad
mínima de admisión al empleo. (Artículo 1° del Convenio 138 de la
OIT - Ley 515 de 1999 -).
A este respecto, el preámbulo del Convenio No. 182 de la
OIT, es inequívoco en determinar que:
“(...) Considerando que la eliminación efectiva de las peores
formas de trabajo infantil, requiere una acción inmediata y general que tenga
en cuenta la importancia de la educación básica gratuita y la necesidad de
librar de todas esas formas de trabajo a los niños afectados y asegurar su
rehabilitación y su inserción social al mismo tiempo que se atiende a las
necesidades de su familia (...)
Reconociendo que el trabajo infantil se debe en gran parte a la
pobreza, y que la solución a largo plazo radica en un crecimiento económico
sostenido conducente al progreso social, en particular a la mitigación de la
pobreza y la educación universal (....)”
27. En este orden de ideas, los
parámetros de validez del trabajo infantil y, por ende, la normatividad
referente al señalamiento de la edad mínima para acceder a la vida productiva,
tienen su determinación en un marco constitucional compuesto por el preámbulo y
los artículos 44, 45, 67, 93 y 94 del Texto Superior, en armonía con las
disposiciones previstas en la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley 12 de
1991) y en los Convenios  No. 138 sobre la “Edad Mínima de Admisión de
Empleo” (Ley 515 de 1999) y No. 182 sobre la “Prohibición de las Peores
Formas de Trabajo Infantil y la
Acción Inmediata para su Eliminación” (Ley 704 de 2001), ambos proferidos
por la O.I.T.
Del análisis de dicha normatividad, se puede deducir que ni la
Constitución, ni los tratados internacionales proscriben el trabajo infantil.
Sin embargo, el ordenamiento superior, en atención a la realidad social y
económica que involucra tempranamente a los menores en el mundo laboral, regula
su prestación, con el objetivo de velar por la efectiva protección del menor y
humanizar las condiciones laborales. De todos modos, dicha regulación se
enmarca, en primer lugar, en el reconocimiento de un catálogo amplio y riguroso
de condiciones orientadas a velar por la efectiva defensa del menor y, en
segundo término, en el compromiso de una vigencia temporal y excepcional, en
razón a la obligación de los Estados de adoptar políticas públicas encaminadas
a su total abolición (art. 1° Convenio No. 138 de la
O.I.T).”
Ahora bien, en
lo que respecta al deber de eliminación de discriminación en materia de empleo
y ocupación, se trata de una regla constitucional que desarrolla el principio
mínimo del trabajo de igualdad de oportunidades, previsto en el artículo 53
C.P.
Por último, la
tercera regla determina que el Estado, con el objeto de garantizar los derechos
a la libertad sindical y la negociación, los Estados deben proteger el
derecho de los trabajadores domésticos y de los empleadores de trabajadores
domésticos a constituir las organizaciones, federaciones y confederaciones que
estimen convenientes y, con la condición de observar los estatutos de estas
organizaciones, a afiliarse a las mismas.
Esta regla es compatible con la
Constitución, en tanto reitera el derecho a la libertad sindical, en los
términos previstos en el artículo 39 C.P.  Ahora bien, es claro que en la
legislación nacional no se encuentra una regla separada para el ejercicio de la
libertad sindical de los trabajadores domésticos, de lo que se infiere que
estos trabajadores están cubiertos por las normas generales, contenidas en el
Código Sustantivo del Trabajo y demás preceptos relacionados, que les permiten
ejercen sus derechos a la asociación sindical y a la negociación colectiva.
Sin embargo, la existencia de estas previsiones legales no impide que,
precisamente en desarrollo de lo previsto en el artículo 3°, numeral 3 del
Convenio 189, el Estado colombiano proceda a regular la materia mencionada y de
forma particular para los trabajadores domésticos, ámbito donde deberá tenerse
en cuenta el carácter no empresarial de los empleadores de dichos trabajadores.
3.2.5. El artículo 4° determina
que los Estados miembros del Convenio están obligados a fijar una edad mínima
para los trabajadores domésticos, la cual sea compatible con el Convenio 138
sobre edad mínima, así como con el Convenio 182 sobre las peores formas de
trabajo infantil.  Este mínimo (i) no podrá ser inferir a la edad mínima
estipulada en la legislación nacional para los trabajadores en general; y (ii)
no podrá interferir con la escolaridad obligatoria del trabajador, ni
comprometer sus oportunidades para acceder a la enseñanza superior o a una
formación profesional.
Estas normas protectoras de los
derechos a la educación y la integridad física de los menores de edad no se
oponen a la Constitución.  Además, debe tenerse en cuenta que los Convenios 138
y 182 fueron ratificados por Colombia y, en consecuencia, hacen parte de su
derecho interno,[38]
de modo que no se está ante obligaciones nuevas para el Estado.
Adicionalmente, en lo que respecta a la obligatoriedad de hacer compatibles el
empleo de menores de edad y la efectividad del derecho a la educación, es claro
que se está ante una previsión que desarrolla el artículo 44
C.P., en cuanto al derecho fundamental a la educación de los niños y niñas.
Además, esta misma conclusión fue planteada por la
Corte en la sentencia C-170/04, antes reseñada, la cual estipuló que “[l]a
Constitución Política impone una medida de protección acorde a la prevista en
los tratados internacionales que forman parte del denominado bloque de
constitucionalidad strictu sensu (Convención sobre los Derechos del Niño y
Convenios Nos. 138 y 182 de la OIT), conforme a los cuales, por regla general, la edad de admisión al empleo, es aquella en que cesa la obligación de garantizar la escolaridad mínima, es
decir, los quince (15) años. Sin embargo, es posible ingresar al mundo laboral
a partir de los catorce (14) años, de acuerdo a lo dispuesto en
el Convenio No. 138 de la OIT, edad a la cual se acogió Colombia por ser un
país cuya educación está insuficientemente desarrollada (Ratificación del citado Convenio, visible a folio 64 del
expediente de constitucionalidad). Así mismo, también se encuentra ajustado al
Texto Superior que de manera excepcional y bajo estrictas condiciones las
autoridades respectivas autoricen a niños mayores de doce (12) años y menores
de catorce (14) para ejecutar trabajos ligeros, siempre que no afecten la
salud, el desarrollo integral y la educación del menor. Por ello,
es inconstitucional que el legislador desconozca los citados mandatos,
permitiendo el acceso a la vida laboral a una edad inferior, con las perversas
consecuencias que ello genera para la educación, el desarrollo y el porvenir de
los niños, en los términos previstos por los artículos 44 y 67 del Texto Superior.”
Como se observa, estas razones resultan plenamente aplicables al presente
asunto, a fin de concluir la exequibilidad del precepto objeto de análisis.
3.2.6. El artículo 5° es
compatible con la Constitución, particularmente con el principio de la dignidad
humana de los trabajadores domésticos, cuando determina que los Estados deben
adoptar medidas para asegurar que dichos empleados gocen de una protección
efectiva contra toda forma de abuso, acoso y violencia.  De la misma forma, el
artículo 6° del Convenio reitera los principios fundamentales del trabajo,
previstos en el artículo 53 C.P., en cuanto dispone que los Estados están
compelidos a adoptar medidas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos,
como los demás trabajadores en general, disfruten de condiciones de empleo
equitativas y de trabajo decente, así como, si residen en el hogar para el que
trabajan, un entorno que respete su privacidad.
3.2.7. El artículo 7° del
Convenio determina la obligación de los Estados de adoptar medidas para que los
trabajadores domésticos conozcan las condiciones del empleo de forma adecuada,
verificable y fácilmente comprensible, preferente a través de contratos
escritos de conformidad con la legislación nacional o los convenios
colectivos.  La misma disposición determina los contenidos mínimos de dichos
contratos, a saber (a) el nombre y los apellidos del empleador y del trabajador
y la dirección respectiva; (b) la dirección del lugar o los lugares de trabajo
habituales; (c) la fecha de inicio del contrato y, cuando este se suscriba para
un período específico, su duración; (d) el tipo de trabajo por realizar;  (e)
la remuneración, el método de cálculo de la misma y la periodicidad de los
pagos; (f) las horas normales de trabajo; (g) las vacaciones anuales pagadas y
los períodos de descanso diario y semanal;  (h) el suministro de alimentos y
alojamiento, cuando proceda; (i) el período de prueba, cuando proceda; (j) las
condiciones de repatriación, cuando proceda; y (k) las condiciones relativas a
la terminación de la relación de trabajo, inclusive todo plazo de preaviso que
han de respetar el trabajador doméstico o el empleador.
La
Sala observa que una disposición de este carácter desarrollo varios derechos
fundamentales de los trabajadores.  En primer lugar, concurre en la garantía
del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, pues permite al empleado
conocer cómo serán dichas condiciones y, por ende, verificar que se ajustan al
ordenamiento legal aplicable a la materia.  De otro lado, permite hacer
efectivo el derecho a la información, que para el caso de la relación laboral
se traduce en la necesidad que el trabajador sea suficientemente informado
acerca de las prerrogativas de las que es titular en virtud del contrato de
trabajo, así como de las leyes laborales que prefiguran sus diversos derechos y
prestaciones.  A partir de estas comprobaciones, el precepto se muestra
compatible con la Constitución.
Sin embargo, debe también
acotarse que previsiones internacionales de esta naturaleza apuntan necesariamente
a facilitar el acceso a la información para el trabajador doméstico, en
particular frente a las condiciones de contratación laboral.  Ello no
significa, en modo alguno, que la obligación citada transmute la naturaleza
consensual del contrato de trabajo, del modo en que lo comprende la legislación
nacional y en desarrollo del principio mínimo del trabajo de la primacía de la
realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones
laborales.  Con todo, también para el caso de los contratos consensuales de
índole verbal, las condiciones de empleo deben ser suficientemente conocidas
por el trabajador doméstico. Por lo tanto, la norma internacional impone un
deber específico para los empleadores y para el Estado, consistente en la
disposición de mecanismos adecuados y suficientes para las trabajadoras y
trabajadores domésticos sean debidamente informados sobre sus derechos  y
obligaciones en virtud de la relación laboral.  Tales mecanismos, a su vez,
deberán tener en cuenta las particulares condiciones de dichos trabajadores,
especialmente su grado de instrucción, la situación de vulnerabilidad en que
suelen encontrarse y el tipo de subordinación jurídica que se predica respecto
del empleador, conforme se explicó en apartados anteriores de esta sentencia.
3.2.8. El artículo 8° del
Convenio determina que la obligación antes indicada, relativa a la necesidad de
contar con una oferta de trabajo con las condiciones anotadas, también es
predicable de los trabajadores domésticos migrantes.  Esta condición en nada se
opone a la Constitución, pues tiene fundamento en la cláusula contenida en el
artículo 100 C.P., que otorga a los extranjeros los mismos derechos civiles que
se conceden a los colombianos.
Igualmente, no debe perderse de vista
que los trabajadores migrantes son un grupo que, desde el derecho internacional
de los derechos humanos, ha sido acreedor de la especial protección de los
Estados, en virtud de la situación de vulnerabilidad a la que generalmente
están abocados.  Esta fue la conclusión que planteó la
Corte en la sentencia C-288/09, al analizar el Estatuto Migratorio Permanente
entre Colombia y Ecuador.  En esa decisión se puso de presente que desde la
jurisprudencia en el ámbito interamericano, resultaba claro que “[l]os
asuntos de migración no han sido extraños a las decisiones de órganos
internacionales. A propósito de la condición jurídica y derechos de los
migrantes indocumentados, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en Opinión Consultiva OC-18/03,
resaltó la obligación general de los Estados de respetar los derechos
fundamentales del migrante con independencia de la situación de irregularidad
en que se encuentren, garantizando, entre otros, el principio de igualdad y no
discriminación, los derechos laborales y el debido proceso. Las conclusiones a
las que llegó fueron las siguientes: (…)4.Que el principio fundamental
de igualdad y no discriminación forma parte del derecho internacional general,
en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no
en determinado tratado internacional.  En la actual etapa de la evolución del
derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación
ha ingresado en el dominio del jus cogens. (…).     Que la calidad
migratoria de una persona no puede constituir una justificación para privarla
del goce y ejercicio de sus derechos humanos, entre ellos los de carácter
laboral.  El migrante, al asumir una relación de trabajo, adquiere derechos por
ser trabajador, que deben ser reconocidos y garantizados, independientemente de
su situación regular o irregular en el Estado de empleo. Estos derechos son
consecuencia de la relación laboral. || 9.       Que
el Estado tiene la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos
laborales de todos los trabajadores, independientemente de su condición de
nacionales o extranjeros, y no tolerar situaciones de discriminación en
perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que se establezcan entre
particulares (empleador-trabajador).  El Estado no debe permitir que los
empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la
relación contractual vulnere los estándares mínimos internacionales. || 10.Que
los trabajadores, al ser titulares de los derechos laborales, deben contar con
todos los medios adecuados para ejercerlos.  Los trabajadores migrantes
indocumentados poseen los mismos derechos laborales que corresponden a los
demás trabajadores del Estado de empleo, y este último debe tomar todas las
medidas necesarias para que así se reconozca y se cumpla en la práctica.”.
A partir de
estas consideraciones, la Corte fue concluyente en señalar que la migración es un asunto regulado por distintos tratados y objeto
de pronunciamiento por distintos órganos internacionales, que buscan garantizar
los derechos humanos del migrante con independencia de su situación de
irregularidad, como obligación que pesa sobre todos los Estados y les hace
responsables de su violación.  Como se observa con facilidad, el precepto
objeto de estudio es una manifestación de dicho compromiso con los derechos de
los migrantes, particularmente aquellos que desarrollan una actividad laboral
en el país de destino.
Esta conclusión
es también predicable del numeral 2 del artículo 8°, que exceptúa de la
aplicación del deber de contar con una oferta de empleo a favor del trabajador
migrante, respecto de los trabajadores que tengan libertad de movimiento
con fines de empleo en virtud de acuerdos bilaterales, regionales o
multilaterales o en el marco de organizaciones de integración económica
regional. Esto debido a que tales acuerdos deberán contar con las garantías
laborales adecuadas para proteger los derechos de los trabajadores migrantes.
Así, en cualquier caso, si estas obligaciones no llegasen a concurrir o fuesen
menos garantistas que las previstas en el tratado, los trabajadores domésticos
migrantes que laboran en Colombia tienen, en virtud del Convenio 189, el
artículo 100 C.P. y la legislación nacional, los mismos derechos laborales que
los trabajadores colombianos.
3.2.9. El artículo 9° prevé tres
tipos de disposiciones que desarrollan la cláusula general de libertad de la
que son titulares los trabajadores domésticos.  Así, impone a los Estados la
obligación de adoptar medidas que aseguren que dichos trabajadores puedan
acordar libremente con el empleador si residirán o no en el sitio de empleo,
así como si estarán o no obligados a permanecer en el hogar.  De la misma
manera determina que dichas medidas deben garantizar que el trabajador tenga
derecho a conservar sus documentos de viaje e identidad.
Previsiones de esta naturaleza
garantizan tanto la autonomía del trabajador para definir las condiciones del
contrato, como su misma libertad personal, que para el caso se traduce en la
posibilidad de escoger su lugar de residencia y de qué forma utilizará el
tiempo libre.  Estos factores son esenciales en el caso del trabajo doméstico,
pues dicho escenario es proclive a que la relación de subordinación jurídica
propia del contrato laboral se trasmute en una sujeción respecto de las
opciones vitales del trabajador, en abierto detrimento de sus derechos
fundamentales.  En consecuencia, la norma internacional se ajusta a la
Constitución, en tanto se muestra funcional para la eficacia y garantía de
esos derechos.
3.2.10. De acuerdo con el
artículo 53 C.P., uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo es la
protección del descanso necesario del trabajador, por lo que la imposición de
jornadas excesivas o que supongan la permanente disponibilidad del empleado son
asuntos contrarios a sus garantías superiores.  Sobre el particular, la
jurisprudencia constitucional ha determinado que “[l]a protección al trabajo establecida por mandato del artículo 25
constitucional, incluye la fijación de jornadas máximas, dentro de las cuales
los trabajadores presten los servicios propios de la relación laboral y estén
sometidos a las órdenes del patrono. La jornada permanente, indefinida e
ininterrumpida, sin períodos de descanso razonable previamente estipulados,
atenta contra la dignidad del trabajador, cercena su libertad, pone en peligro
sus derechos a la salud y a la vida, y causa daño a su familia, por lo que
resulta contraria al ordenamiento superior. || En efecto, el artículo 1o. de la
Carta Fundamental señala los principios constitucionales, dentro de los cuales
están el respeto a la dignidad humana y el trabajo. Por su parte, el artículo
5o. del mismo ordenamiento señala que el Estado colombiano reconoce sin
discriminación, los derechos inalienables de la persona y protege a la familia
como institución básica de la sociedad. || A su vez, el artículo 25
constitucional establece que el Estado garantiza el trabajo en todas sus
modalidades, en condiciones dignas y justas. E igualmente, el artículo 53
superior dispone que el legislador deberá expedir el estatuto del trabajo, el
cual deberá contener una serie de principios y garantías mínimos fundamentales,
entre ellos, “la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el
descanso necesario”. || Así pues, toda relación laboral establecida por
empleadores particulares, o por el Estado o entidades públicas en su condición
de patronos, exige a la luz del ordenamiento jurídico, jornadas máximas y los
períodos de descanso a ellas correspondientes.”[39]
En ese orden de
ideas, el artículo 10 del Convenio desarrolla el derecho al descanso remunerado
de los trabajadores domésticos, a partir de diversas cláusulas, entre ellas (i)
la equivalencia entre los mencionados empleados y los trabajadores en general
frente a la duración de las jornadas; (ii) la obligación de pago del trabajo
suplementario; (iii) el carácter vinculante de los periodos de descanso
obligatorio, entre ellos uno semanal de al menos 24 horas consecutivas; y (iv)
la contabilización del periodo de disponibilidad del trabajador como parte de
su jornada laboral.
Cada una de
estas medidas desarrolla el derecho constitucional de los trabajadores al
descanso remunerado y a la limitación de la jornada de trabajo.  Por lo tanto,
se muestran en todo compatibles con la
Constitución.
3.2.11. De
manera similar al caso anterior, el artículo 11 del Convenio, que determina la
obligación de los Estados de adoptar medidas que aseguren a los trabajadores
domésticos (i) el beneficio de un salario mínimo, cuando lo prevea la
legislación nacional; y (ii) que la remuneración se establezca sin
discriminación por motivo de sexo, se muestra compatible con la Constitución.  Ello en razón que reitera el contenido de los principios fundamentales del
trabajo.
Además, es importante recordar
que como se explicó en el marco general sobre los derechos constitucionales de
los trabajadores domésticos, uno de los asuntos en que insiste la
jurisprudencia constitucional es que la remuneración de dichos trabajadores sea
equitativa, proporcional a la labor realizada y, en ningún caso, inferior al
salario mínimo legal.  En consecuencia, la previsión del instrumento
internacional es exequible.
3.2.12. El artículo 12 del
Convenio determina un grupo de previsiones protectoras del salario de las
trabajadoras y trabajadores domésticos, todas ellas dirigidas a garantizar (i)
que el pago tenga naturaleza periódica y regular; (ii) que el mecanismo
escogido para el pago del salario sea consensuado; y (iii) que en caso que se
disponga que parte del salario sea pagado en especie, el salario no resulte
menos favorable que los que rigen generalmente para otras categorías de
trabajadores, siempre y cuando se adopten medidas para asegurar que los pagos
en especie se hagan con el acuerdo del trabajador, que se destinen a su uso y beneficio
personal, y que el valor monetario que se atribuya a los mismos sea justo y
razonable.
Preceptos de esta naturaleza no
plantean mayores debates sobre su exequibilidad, pues están intrínsecamente
relacionadas tanto como la libertad del trabajador, como con el principio
constitucional de remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la
cantidad y calidad del trabajo.  De otro lado, la
Sala considera pertinente recordar que la jurisprudencia ha fijado reglas
particulares en materia de salario de los trabajadores domésticos,
específicamente en lo que respecta a la posibilidad de pagar una porción del
mismo en especie.  Así, en la sentencia C-310/07, a la cual se hizo extensa
referencia en apartado anterior de esta decisión, se estableció por la
Corte que la posibilidad de pago en especie para los trabajadores domésticos
no podía equivaler a una disminución del monto de cotización respecto del
cálculo del auxilio de cesantía.  A su vez, en la sentencia C-967/03 esta
Corporación avaló la constitucionalidad de la norma que obligaba a que las
cotizaciones a la seguridad social se hicieran con base en el salario mínimo
legal, incluso en los casos en que parte del salario fuera pagado en especie.
Ello precisamente porque una previsión en ese sentido favorecía los derechos
laborales de las trabajadoras y trabajadores domésticos.
3.2.14. De acuerdo con el
artículo 14 del Convenio, los Estados, luego de evaluar las características
específicas del trabajo doméstico y actuando de conformidad con la legislación
nacional, están obligados a adoptar medidas apropiadas para que los
trabajadores domésticos disfruten de la protección de la seguridad social,
incluida la maternidad, en condiciones análogas que los demás trabajadores.
Para cumplir con estas obligaciones, se podrá hacer uso de un criterio de
progresividad, en consulta con las organizaciones de trabajadores y
empleadores, entre ellas las de los trabajadores domésticos si concurriesen.
Esta previsión es compatible con la
Constitución, pues parte de la base del carácter universal e irrenunciable de
la seguridad social, en los términos previstos en el artículo 48
C.P. Tales condiciones implican que, desde la
Carta Política, el Estado está obligado a configurar las políticas y acciones
tendientes a que los trabajadores domésticos accedan, en pie de igualdad, a las
diferentes prestaciones del sistema de seguridad social, en sus distintas
modalidades de riesgos.
3.2.15. El artículo 15 del
Convenio impone a los Estados diversas obligaciones en lo que respecta a la
vigilancia y control de las agencias privadas de empleo que intermedian en la
contratación de los trabajadores domésticos.  Estas obligaciones apuntan, de
manera general, a (i) determinar su régimen de funcionamiento; (ii) asegurar
mecanismos para la investigación de quejas por abusos y prácticas fraudulentas;
(iii) adoptar medidas para prevenir abusos de los derechos de los trabajadores
domésticos, así como la imposición de sanciones; (iv) concertar acuerdos
internacionales dirigidos a evitar los abusos frente a los trabajadores
domésticos migrantes; (v) adoptar medidas para asegurar que los honorarios de
agencias de empleo privadas no sean descontadas del salario de los trabajadores
domésticos; y (vi) la obligación de celebrar consultas con organizaciones
representativas de los trabajadores y empleadores, respecto de la
implementación de las medidas antes descritas.
La exequibilidad de esta norma se
explica en el marco general fijado en esta sentencia, así como en la exposición
sobre la constitucionalidad de otras normas del Convenio 189.  Todas ellas son
medidas protectoras de los derechos de las trabajadoras y trabajadores
domésticos, en las diversas facetas de la garantía del salario, la igualdad y
el acceso a la administración de justicia, por lo que en nada se oponen a la
Constitución.
3.2.16. El artículo 16 del
Convenio determina el deber del Estado de adoptar medidas para el acceso
equitativo a la administración de justicia por parte de los trabajadores
domésticos.  El artículo 17 del instrumento internacional, a su turno, señala
un derecho similar, esta vez dirigido al acceso equitativo a los mecanismos
administrativos existentes en la legislación nacional para la transmisión de
quejas e imposición de sanciones por violaciones de los derechos laborales.
Tales disposiciones desarrollan
derechos fundamentales previstos en la
Constitución, comprobación que por si sola valida su exequibilidad.  Con todo,
la Corte considera importante detenerse en la previsión de contenida en el
numeral 3° del artículo 17, la cual prevé que en el marco de los mencionados
procesos administrativos y en la medida en que sea compatible con la
legislación nacional, se deberán especificar las condiciones con arreglo a las
cuales se podrá autorizar el acceso al domicilio del hogar, en el debido
respeto a la privacidad.  A juicio de la
Sala, esta previsión es compatible con la
Constitución, a condición que se cumpla con los requisitos previstos en la
Carta para la protección del domicilio, de que trata el artículo 28
C.P.  Por ende, la posibilidad prevista en el Convenio solo será viable cuando
exista mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las
formalidades legales y por motivo previamente definido por la ley.
Con todo, en la medida en que el
tratado somete la posibilidad del registro de domicilio donde labora el
trabajador doméstico a la sujeción con la legislación nacional, la
Corte advierte que la norma internacional debe interpretarse sistemáticamente
con la Constitución, lo que hace innecesario que el Gobierno formule una
declaración interpretativa en ese sentido.
3.2.17. El artículo 18 del
Convenio impone un deber general para el Estado, consistente en poner en
práctica las disposiciones del tratado con la participación de organizaciones
representativas de trabajadores y empleadores, y a través de la adopción de
medidas legislativas, convenios colectivos y otros instrumentos análogos.  Esta
obligación se infiere del contenido de la cláusula pacta sunt servanda y
del cumplimiento de buena fe de los tratados internacionales, razón por la cual
es acorde con la Constitución.  Ello más aún cuando se basa en el carácter
vinculante de la participación democrática, elemento estructural de nuestro
modelo constitucional.
Por último, el artículo 19 del
Convenio impone una cláusula general, según la cual lo previsto en el
instrumento internacional objeto de estudio no afecta las disposiciones más
favorables que sean aplicables a los trabajadores domésticos en virtud de otros
Convenios Internacionales del Trabajo.  Esta previsión desarrolla el principio
mínimo de situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
interpretación de las fuentes formales de derecho, entre las que se encuentran
los mencionados Convenios. Por ende, es compatible con la
Constitución.
3.2.18.  Finalmente, la
Corte encuentra que los artículos 20 a 27 del Convenio 189 determinan las
cláusulas de aplicación, modificación, vigencia y carácter vinculante del
tratado, disposiciones que son usuales en todo instrumento de esa naturaleza y
que se muestran acordes con las reglas del derecho internacional público, en
especial las contenidas en la Convención de Viena sobre Derechos de los
Tratados, así como en la Constitución de la
OIT.  Bajo esa comprobación, la Sala avala su constitucionalidad.
Conclusión
3.3. Luego de los argumentos
expuestos, la Sala Plena evidencia que la ley aprobatoria del Convenio 189
estuvo precedida de un trámite legislativo ajustado a las reglas previstas en la
Carta Política para el efecto.  De otro lado, en lo que respecta al ámbito
material del tratado, está conformado por reglas dirigidas a la protección de
los derechos constitucionales de las trabajadoras y trabajadores domésticos,
circunstancia que avala su exequibilidad.  En consecuencia, la
Corte declarará la constitucionalidad del instrumento internacional y de su
ley aprobatoria.
VI. DECISIÓN
Con fundamento en las precedentes motivaciones, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- DECLÁRASE EXEQUIBLE el “Convenio
sobre el trabajo decente para las trabajadoras y los trabajadores domésticos,
2011 (Número 189)”, adoptado en Ginebra, Confederación Suiza, en la 100a
reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo el 16 de junio de 2011.”
Segundo.- DECLÁRASE EXEQUIBLE
la Ley 1595 del 21 de
diciembre de 2012, aprobatoria del instrumento internacional mencionado
en el numeral anterior.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1]
Sobre la aplicación de la regla de consulta previa a comunidades tradicionales
en el control de constitucionalidad de tratados internacionales, Vid. Corte
Constitucional, sentencias C-615/09 y C-941/10, inter alia.
[2]
Comunicación del 13 de febrero de 2013, suscrita por la
Coordinadora del Grupo Interno de Tratados de la
Dirección de Asuntos Jurídicos Internacionales.  Folios 17
a 22 del cuaderno principal (CPpal).
[3]
Artículo 19
Convenios
y recomendaciones
DECISIONES
DE LA CONFERENCIA
1. Cuando la Conferencia se pronuncie a favor de la adopción de
proposiciones relativas a una cuestión del orden del día, tendrá que determinar
si dichas proposiciones han de revestir la forma: a) de un convenio
internacional, o b) de una recomendación, si la cuestión tratada, o uno de sus
aspectos, no se prestare en ese momento para la adopción de un convenio.
MAYORÍA
NECESARIA
2. En ambos casos, para que la
Conferencia adopte en votación final el convenio o la recomendación será
necesaria una mayoría de dos tercios de los votos emitidos por los delegados
presentes.
MODIFICACIONES
PARA ADAPTARSE A LAS CONDICIONES LOCALES
3. Al elaborar cualquier convenio o recomendación de aplicación
general, la Conferencia deberá tener en cuenta aquellos países donde el clima,
el desarrollo incompleto de la organización industrial u otras circunstancias
particulares hagan esencialmente diferentes las condiciones de trabajo, y
deberá proponer las modificaciones que considere necesarias de acuerdo con las
condiciones peculiares de dichos países.
TEXTOS
AUTÉNTICOS
4. El Presidente de la
Conferencia y el Director General autenticarán, con sus firmas, dos copias del
convenio o de la recomendación. De estas copias, una se depositará en los
archivos de la Oficina Internacional del Trabajo y la otra se enviará al Secretario
General de las Naciones Unidas. El Director General remitirá una copia
certificada del convenio o de la recomendación a cada uno de los Miembros.
e
OBLIGACIONES
DE LOS MIEMBROS EN CUANTO A LOS CONVENIOS
5. En el caso de un convenio:
(a) el
convenio se comunicará a todos los Miembros para su ratificación;
(b) cada
uno de los Miembros se obliga a someter el convenio, en el término de un año a
partir de la clausura de la reunión de la
Conferencia (o, cuando por circunstancias excepcionales no pueda hacerse en el
término de un año, tan pronto sea posible, pero nunca más de dieciocho meses
después de clausurada la reunión de la
Conferencia), a la autoridad o autoridades a quienes competa el asunto, al
efecto de que le den forma de ley o adopten otras medidas;
(c) los
Miembros informarán al Director General de la
Oficina Internacional del Trabajo sobre las medidas adoptadas de acuerdo con
este artículo para someter el convenio a la autoridad o autoridades
competentes, comunicándole, al mismo tiempo, los datos relativos a la autoridad
o autoridades consideradas competentes y a las medidas por ellas adoptadas;
(d) si el
Miembro obtuviere el consentimiento de la autoridad o autoridades a quienes
competa el asunto, comunicará la ratificación formal del convenio al Director
General y adoptará las medidas necesarias para hacer efectivas las
disposiciones de dicho convenio;
(e) si el
Miembro no obtuviere el consentimiento de la autoridad o autoridades a quienes
competa el asunto, no recaerá sobre dicho Miembro ninguna otra obligación, a
excepción de la de informar al Director General de la
Oficina Internacional del Trabajo, con la frecuencia que fije el Consejo de
Administración, sobre el estado de su legislación y la práctica en lo que
respecta a los asuntos tratados en el convenio, precisando en qué medida se ha
puesto o se propone poner en ejecución cualquiera de las disposiciones del
convenio, por vía legislativa o administrativa, por medio de contratos
colectivos, o de otro modo, e indicando las dificultades que impiden o retrasan
la ratificación de dicho convenio.
OBLIGACIONES
DE LOS MIEMBROS EN CUANTO A LAS RECOMENDACIONES
6. En el caso de una recomendación:
(a) la
recomendación se comunicará a todos los Miembros para su examen, a fin de
ponerla en ejecución por medio de la legislación nacional o de otro modo;
(b) cada
uno de los Miembros se obliga a someter la recomendación, en el término de un
año a partir de la clausura de la reunión de la
Conferencia (o, cuando por circunstancias excepcionales no pueda hacerse en el
término de un año, tan pronto sea posible, pero nunca más de dieciocho meses
después de clausurada la reunión de la
Conferencia), a la autoridad o autoridades a quienes competa el asunto, al
efecto de que le den forma de ley o adopten otras medidas;
(c) los
Miembros informarán al Director General de la
Oficina Internacional del Trabajo sobre las medidas adoptadas de acuerdo con
este artículo para someter la recomendación a la autoridad o autoridades
competentes, comunicándole, al mismo tiempo, los datos relativos a la autoridad
o autoridades consideradas competentes y las medidas por ellas adoptadas;
(d) salvo
la obligación de someter la recomendación a la autoridad o autoridades
competentes, no recaerá sobre los Miembros ninguna otra obligación, a excepción
de la de informar al Director General de la
Oficina Internacional del Trabajo, con la frecuencia que fije el Consejo de
Administración, sobre el estado de su legislación y la práctica en lo que
respecta a los asuntos tratados en la recomendación, precisando en qué medida
se han puesto o se propone poner en ejecución las disposiciones de la
recomendación, y las modificaciones que se considere o pueda considerarse
necesario hacer a estas disposiciones para adoptarlas o aplicarlas.
(…).
[4]
Documento aportado en medio electrónico por la
Secretaría General del Senado de la
República.
[5]
Ibídem
[6] Folios 350 a 351 del cuaderno de pruebas (CP).
[7]
Folio 369 CP.
[8]
Folio 374 anverso y reverso CP.
[9]
Archivo electrónico supra 4
[10]
Folios 3 CP.
[11]
Archivo electrónico supra 4
[12]
Folio 3 CP.
[13]
Archivo electrónico supra 4.
[14]
Folios 34 a 40 (reverso) CPpal.
[15]
Folios 28 a 29 CPpal.
[16]
Folio 68 CPpal.
[17]
Folio 69 (reverso) CCpal.
[18]
Folios 388 a 389 (reverso) CP.
[19]
Archivo electrónico remitido por el Secretario General de la
Cámara de Representantes.
[20]
Folio 25 CPpal.
[21]
Folio 109 (reverso) CPpal.
[22]
Folios 134 (reverso) a 135 CPpal.
[23]
Folio 1 CPpal.
[24]
Cf. Corte Constitucional. Sala
Plena. Sentencia NO. C-051 de 1995. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.
[25]
Ssentencias T-1008 de 1999 (diciembre 9), M. P. José Gregorio
Hernández y T-495 de 1999 (julio 9), M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[26] Sentencias T-426 de 1998 (agosto 18), M.
P. Alejandro Martínez Caballero y T-1084 de 2002 (diciembre 5), M. P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[27]
Corte Constitucional, sentencias T-704/09 y T-387/11.
[28] Colectivo Ioé. “El servicio doméstico
en España. Entre el trabajo invisible y la economía sumergida”. Informe de
investigación, editado y financiado por Juventud Obrera Cristiana de España.
Madrid, 1990.
[29] OIT. Conferencia Internacional del
Trabajo, 92ª reunión, 2004. Informe VI. Página 67.
[30] OIT, ib.
[31] OIT, ib.
[32]
Artículo 1° del Decreto 824 de 1988 (abril 29).
[33]
C-051 de 1995 (16 de febrero), M. P. Jorge Arango Mejía.
[34]
Sentencia C-372 de 1998 (julio 21), M.P. Fabio Morón Díaz.
[35]
Cfr. sentencias T-1008 de 1999 (diciembre 9), M. P. José Gregorio Hernández;
T-495 de 1999 (julio 9), M.P. Carlos Gaviria Díaz y T-868 de 2000 (julio 11),
M. P. Alejandro Martínez Caballero, entre muchas otras.
[36]
Documentos denominado “un futuro sin trabajo infantil”,
visible en la página de Internet: www.ilo.org/public/declaration.
[37]
Ver, entre otros, Convenio sobre la edad mínima de 1919 (núm. 5) y
Convenio sobre la edad mínima de 1973 (núm. 138), ambos proferidos por la
OIT.
[38]
El Convenio 138 sobre la edad mínima de admisión al empleo fue incorporado a la
legislación colombiana por la Ley 515/99, norma declarada exequible por la
sentencia C-353/00.  De otro lado, el Convenio 182 sobre las peores formas de
trabajo infantil fue aprobado por Colombia mediante la
Ley 704/01, declarada exequible en la sentencia C-535/02.
[39]
Corte Constitucional, sentencia C-024/98.