T-462-15
Sentencia
T-462/15
PRINCIPIO DE SOBERANIA
TERRITORIAL DE LOS ESTADOS
El ejercicio de la jurisdicción es un
corolario del principio de soberanía territorial de los Estados. Según este
principio, los jueces de cada Estado tienen la potestad de adoptar decisiones
vinculantes de acuerdo con sus normas y procedimientos internos en relación con
las disputas que surjan por hechos ocurridos dentro de su territorio, o en ciertos casos, que
tengan efectos dentro del mismo. El principio de soberanía
territorial es un principio general de derecho internacional reconocido por la
Corte Internacional de Justicia Permanente en el Asunto del S.S. Lotus (1927).
En virtud del carácter general de este principio, sólo cuando un Estado ha
decidido limitar voluntariamente el ejercicio de su propia potestad puede
restringirse la facultad que tienen los jueces para decidir las disputas que se
plantean frente a ellos en relación con hechos ocurridos dentro de su
territorio. Sin embargo, estas limitaciones al ejercicio de la jurisdicción
tienen carácter excepcional, y por lo tanto, son taxativas
ACCION DE TUTELA CONTRA
EMBAJADA DEL REINO UNIDO E IRLANDA DEL NORTE/ACCION DE TUTELA INTERPUESTA POR
EMPLEADO DE EMBAJADA-Solicitud de reintegro al cargo
INMUNIDAD DEL CUERPO
DIPLOMATICO-Alcances
frente a la jurisdicción de los Estados receptores en la convención de Viena
La Corte advierte entonces que la
inmunidad de jurisdicción es una garantía que originalmente corresponde a una
costumbre internacional, que viene siendo reconocida como derecho internacional
consuetudinario desde comienzos del Siglo XIX, y que fue objeto de codificación y
desarrollo progresivo en la Convención de Viena de 1961. Esta inmunidad surge del
reconocimiento del principio de igualdad soberana de los Estados, y que por lo
tanto está encaminada a proteger la actuación soberana de todos los Estados.
Sin embargo, en virtud de dicho propósito, la garantía de inmunidad sobre
personas y bienes tiene unos límites los cuales han ido cambiando con el
tiempo. En el mencionado instrumento internacional se incluyen ciertos límites,
relacionados por ejemplo, con las obligaciones que los Estados acreditantes
deben observar en materia de actos de comercio o del respeto por las normas
sobre seguridad social del Estado receptor. Sin embargo, como se verá adelante,
la Convención de Viena no agota las fuentes de derecho internacional en materia
de inmunidad de jurisdicción
INMUNIDAD DE
JURISDICCION-Precariedad
de las fuentes de Derecho Internacional
Para establecer el alcance que la inmunidad de
jurisdicción tiene hoy en día, debe tenerse en cuenta que ésta constituye una
excepción al principio de soberanía territorial del Estado receptor. Por lo
tanto, las excepciones a la inmunidad establecidas en la Convención de Viena
son en realidad consecuencia del principio general de soberanía territorial del
Estado receptor. En esa medida, las excepciones a la inmunidad no pueden
interpretarse de manera taxativa, ni excluyen la potestad que tienen los
Estados de establecer otras excepciones adicionales, tanto en sus ordenamientos
jurídicos internos, como en tratados internacionales, bien sean de carácter
bilateral o multilateral
INMUNIDAD DE
JURISDICCION-Alcances
en caso concreto
INMUNIDAD RELATIVA DE
LOS ESTADOS Y DE LOS AGENTES DIPLOMATICOS EN MATERIA LABORAL
APODERADO DE EMBAJADA-Caso en
que excedió el alcance de la excepción consagrada en el párrafo 2 del artículo
11 del proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional
DESPIDO DE TRABAJADOR
COLOMBIANO POR PARTE DE EMBAJADA-Caso en que esa actuación no puede
ser considerada como un acto de Estado, sino como un acto de iure gestionis
En el caso objeto de estudio, la
Embajada se desenvolvió como un empleador particular al contratar al actor para
el cargo de asistente de visas. Así mismo, actuó como un empleador
particular al
iniciar un procedimiento disciplinario en contra de éste y terminar el vínculo
laboral. Por lo tanto, su actuación no puede
ser considerada como un acto de Estado, sino como un acto de iure gestionis. Es decir, es necesario
concluir que al contratar, disciplinar y posteriormente despedir al demandante,
la Embajada en el presente caso actuó como un particular. En virtud de lo
anterior, la Sala concluye que los jueces del Estado colombiano tienen
jurisdicción para conocer de la presente acción de tutela. Resta entonces
establecer, si esta Corporación es competente para adoptar una decisión
conforme al derecho interno.
ACCION DE
TUTELA CONTRA EMBAJADA-Competencia de jueces de tutela y de la Corte
Constitucional para estudiar caso de empleado que fue despedido, aplicando
reglas de la acción de tutela contra particulares
PROCESO DISCIPLINARIO
ADELANTADO POR EMBAJADA A EMPLEADO COLOMBIANO
TERMINACION DE CONTRATO
LABORAL Y PAGO DE INDEMNIZACION POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA
Cuando el empleador
decide dar por terminado el vínculo laboral sin que medie una justa causa,
pagando la indemnización consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo. Sin
embargo, a pesar de que no sea evidente prima facie, se advierte la configuración
de un motivo inconstitucional para el despido, que resulta en la vulneración de
los derechos fundamentales irrenunciables del trabajador. Este es el caso de
los despidos que se realizan con ocasión de actos de discriminación por razón
de criterios sospechosos, tales como la raza, filiación política, religión,
género, maternidad, ejercicio del derecho a la libre asociación, etc. En este
caso, el juez constitucional está facultado para remediar el acto
discriminatorio, aun cuando se haya pagado una indemnización, toda vez que la
finalidad de la tutela es dar protección a los derechos fundamentales del trabajador, y no a
los derechos económicos derivados del acto de despido. La Corte ha
establecido que la facultad de despedir injustificadamente por parte del
empleador, aun pagando la indemnización, se encuentra limitada, toda vez que en
dicho trámite el empleador no puede desconocer derechos fundamentales, como es
el caso de la garantía constitucional a no ser discriminado, la libertad de
opinión, conciencia y cultos, la libre asociación sindical, y la estabilidad
laboral reforzada. De esta manera, si bien el empleador tiene la potestad de
dar por terminado un contrato de trabajo en virtud del principio de autonomía
de la voluntad privada, ésta encuentra límites claros en los derechos
fundamentales del trabajador. Por ejemplo, en su derecho a la igualdad, a la
libertad de conciencia, a profesar su fe o religión, entre otros. De esta
forma, en caso de que se encuentre probada la violación de los derechos fundamentales
a la igualdad y debido proceso alegada por el demandante, el acto de despido
habrá constituido un abuso del derecho y una extralimitación de la potestad
contenida en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual
ameritará una protección inmediata por parte del juez constitucional.
DERECHO FUNDAMENTAL AL
DEBIDO PROCESO MINIMO EN PROCESO DISCIPLINARIO-Elementos que deben ser observados
por el empleador cuando se pretende sancionar una falta al reglamento interno
de trabajo
La Corte Constitucional ha señalado los
elementos que deben ser observados por el empleador cuando se pretende
sancionar alguna de las faltas contenidas en el reglamento interno de trabajo.
Así, se ha indicado que el empleador deberá i) comunicar formalmente la apertura
del procedimiento disciplinario; ii) formular en forma clara y precisa las
conductas por las cuales se investiga, y las faltas sancionables; iii) dar
traslado de todas las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv)
indicar el término para el ejercicio material del derecho a la defensa, que
incluye el derecho a controvertir las pruebas de cargo; v) pronunciarse sobre
el resultado del procedimiento con una adecuada motivación; vi) imponer una
sanción proporcional a los hechos probados, y, finalmente, vii) garantizar al
trabajador la posibilidad de controvertir las decisiones adoptadas en el procedimiento
disciplinario. En definitiva , siendo el derecho fundamental al debido proceso
una garantía de los ciudadanos que debe ser aplicada en todas las clases de
procedimientos sancionatorios, la misma debe ser observada en el trámite
punitivo que inicia el empleador en contra de un trabajador acusado de haber
cometido una falta contra el reglamento de trabajador, para efectos de que éste
pueda tener conocimiento del proceso iniciado, ejercer sus derechos a la
defensa y la contradicción, y controvertir la decisión adoptada
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
DEFENSA EN PROCESO DISCIPLINARIO-Omisión en comunicar la falta
cometida y los hechos objeto del procedimiento
Resulta evidente que la Embajada no
sólo no fue clara con el demandante en torno a la naturaleza del procedimiento,
también aplicó un doble estándar en relación con el mismo. Mientras en su
relación con el demandante la Embajada caracterizaba la audiencia como una
instancia amistosa, con un objetivo conciliatorio, se reservaba el derecho
de darle consecuencias disciplinarias a la inasistencia. Así mismo, mientras el
demandante no podía estar asistido por su abogado, la Embajada se asesoraba y
consultaba sus declaraciones con sus propios abogados. Mientras el demandante
no podía acceder a las acusaciones en su contra, la firma de recibido del
demandante era suficiente para que la Embajada compartiera la información de su
audiencia con terceros ajenos a la misma. Este doble estándar puso al
demandante, quien de por sí se encontraba en una situación de subordinación
frente a la Embajada, en una situación que le impidió el ejercicio de su derecho
a la defensa frente a las acusaciones de que fuera objeto
DERECHO FUNDAMENTAL AL
DEBIDO PROCESO EN PROCESO DISCIPLINARIO-Caso en que no se probó la
configuración de una causal para la imposición de la sanción
La imposición de la amonestación
vulneró el derecho fundamental al debido proceso del demandante, toda vez que
las conductas alegadas no dieron lugar a la configuración de las faltas
disciplinarias por las cuales fue finalmente sancionado
DERECHO FUNDAMENTAL AL
DEBIDO PROCESO-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a
contradecir la evidencia alegada en su contra
Se evidencia el
tratamiento discriminatorio contra el demandante durante todo el procedimiento
adelantado en su contra, ya que no existe ningún motivo válido que permita
justificar la posición del funcionario de la Embajada, tendiente a dar crédito
a las acusaciones, y a ignorar los argumentos de defensa. Así, queda demostrada
la parcialidad con que la Embajada condujo el procedimiento disciplinario, el
cual se caracterizó por ser confuso y ambiguo en cuanto a su naturaleza e
implicaciones, tendiente a ocultar las acusaciones, impidiendo el ejercicio del derecho
a la defensa, y a condenar al investigado a priori, pese a la reconocida debilidad de las pruebas
recaudadas. En definitiva, la violación al derecho fundamental al debido
proceso del demandante quedó plenamente demostrada en el caso analizado, toda
vez que durante el procedimiento que finalizó en una amonestación por escrito,
se evidenció una vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y a
contradecir la evidencia alegada en su contra. Así, no se desprendió evidencia
alguna que justificase la imposición de la advertencia escrita
DERECHO FUNDAMENTAL AL
DEBIDO PROCESO EN PROCESO DISCIPLINARIO POR OMISION DE PROCEDIMIENTOS
ESTABLECIDOS EN LA EMBAJADA
Tal como se ha indicado en la
presente providencia, la Embajada no dio cumplimiento a dichos principios ni a
los requisitos contemplados en sus propios reglamentos ni en el ordenamiento
jurídico colombiano para adelantar los procedimientos disciplinarios. Con
respecto al primero, relacionado con la estructura gradual del procedimiento y
a la finalidad de las advertencias orales y escritas, se advierte que se impuso
una sanción sin que la comisión de la falta por la que se investigó al
demandante hubiese sido probada. En este sentido, la amonestación impuesta no
tuvo la finalidad de “mejorar el comportamiento” del trabajador, sino de
sancionarlo, toda vez que no existían pruebas concluyentes que permitieran
justificar un acto de despido. El hecho de que los funcionarios de la Embajada
que interpusieron las presuntas quejas, nunca se presentaran a las audiencias,
desvirtuó los principios de mediación, celeridad y eficacia que debían orientar
la resolución del conflicto, de acuerdo con los reglamentos de la Embajada.
Así, advierte la Sala que la Embajada no buscaba obtener una mediación en el
caso para solucionar el presunto conflicto, pues de haber sido así, habría
llevado a todas las partes a exponer sus argumentos abiertamente y de forma
simultánea, con el fin de aclarar la situación. La iniciación del procedimiento
disciplinario sin agotar la fase de mediación, es un indicio del carácter arbitrario con que se analizaba la
situación del demandante, pues tampoco se explicó el por qué se iniciaba dicho
procedimiento. Debe indicar la Corte que la Embajada no dio cumplimiento al
procedimiento que dicha institución había previamente establecido para
sancionar las faltas contenidas en su reglamento de trabajo, lo cual devino en
una vulneración notoria del derecho fundamental al debido proceso del
demandante.
ACOSO LABORAL-Características que
deben ser probadas
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha establecido que para que se configure el acoso laboral en
términos sancionables, es necesario que se prueben ciertas características: i)
intención de dañar, ii) causación de un daño, y, finalmente, iii) el carácter
deliberado, complejo, continuo y sistemático de la agresión
ACOSO LABORAL-Caso en que no se probó
responsabilidad del demandante en actos de acoso laboral
Pese a que en el procedimiento
disciplinario adelantado por la Embajada no se probó la responsabilidad del
demandante en los actos de acoso laboral que le fueron imputados, éstos fueron
también una causa de su despido, lo que comportó una violación clara al derecho
fundamental al debido proceso. De esta manera, la Corte ha desvirtuado el
presunto acoso endilgado al demandante, y hace un llamado a la Embajada del
Reino Unido e Irlanda del Norte para que investigue las conductas de las personas involucradas en el
procedimiento disciplinario adelantado en contra del señor Darwin Ayrton Moreno
Hurtado, las cuales aparentemente sí podrían constituir un acoso
laboral en contra del demandante
DERECHO FUNDAMENTAL A LA
IGUALDAD/DERECHO A NO SER DISCRIMINADO/DERECHO A LA LIBERTAD DE CULTOS Y DERECHO
A LA LIBERTAD DE CONCIENCIA
GARANTIA A NO SER
DISCRIMINADO-Alcance/GARANTIA
A NO SER DISCRIMINADO-Prevalencia del concepto de cultura por encima del de
raza como elemento que determina la identidad
DERECHO A LA IDENTIDAD
CULTURAL-Contenido
y alcance
La protección del libre
ejercicio del derecho fundamental a la identidad cultural en la esfera individual
no sólo se encuentra directamente relacionado con el ejercicio de derechos y
garantías tales como la libertad de pensamiento, de expresión y de religión,
que a los miembros de las comunidades étnicas les asiste en su calidad de
individuos. De hecho, el mismo resulta necesario para garantizar el principio
de pluralismo en el Estado Social de Derecho y la preservación de ritos,
tradiciones y costumbres que hacen parte de nuestra riqueza como sociedad. De
esta manera, en aquellos casos en que se advierta una afectación al derecho
fundamental a la identidad cultural sin que medie una razón suficiente para
ello, bien en su faceta colectiva o individual, deberá el juez constitucional
protegerlo, con el fin de garantizar el principio de pluralismo y los derechos
fundamentales a la igualdad y no discriminación
CRITERIOS DE ANALISIS DE
LA DISCRIMINACION
Como se vio en lo
atinente al derecho a la defensa y al debido proceso, algunas de las
actuaciones de la Embajada durante el proceso disciplinario implicaron un trato
diferenciado para con el demandante. Entre otras, en el momento de imponer una
sanción, aun cuando reconoció que se trataba de rumores, la Embajada le dio mayor
valor al testimonio de Daniel Vega, que a los diversos testimonios rendidos por
el demandante durante el transcurso del proceso, y con ello afectó, entre
otras, su derecho a la defensa y a la presunción de inocencia. Esto de por sí
implica una diferencia de trato que carece de fundamento constitucional y que
menoscaba un derecho fundamental. Sin embargo, no necesariamente implica una
discriminación como tal. Para establecer si se trata de un acto discriminatorio
es necesario analizar los motivos de la actuación de la Embajada, para lo cual
es necesario atender a los criterios definidos en la jurisprudencia
constitucional. La Corte en Sentencia T-1090 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas
Hernández), hizo referencia a la definición de actos discriminatorios,
señalando que los mismos tienen lugar cuando se efectúa una diferenciación o
trato desigual, respecto de ciertos sujetos o grupos poblacionales, con base en
un motivo relacionado con un prejuicio. Ello no implica que la simple diferencia
de trato
implique per
se,
un acto discriminatorio, por lo que será necesario que el juez observe si
existe un criterio razonable y legítimo para efectuar la diferenciación. En
consecuencia, en Sentencia C-530 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero),
la Corte estableció que para que el trato desigual se encuentre justificado, es necesario verificar: i) que exista un trato
desigual, ii) que el trato diferencial esté sustentado en una finalidad, iii)
que la referida finalidad sea razonable a la luz de los principios y valores
constitucionales; iv) que la diferencia realizada, la finalidad perseguida y el
trato desigual sean coherentes entre sí; v) que exista proporcionalidad entre
la consecuencia jurídica del trato diferencial y la finalidad perseguida. No obstante,
la Corte Constitucional en Sentencia C-481 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero) enfatizó que el artículo 13 superior establece una serie de
criterios sospechosos frente a los cuales se presume que el trato diferencial
está relacionado con un acto discriminatorio, toda vez que los mismos han sido
utilizados históricamente para efectos de segregar y excluir socialmente a una
parte de la población. De esta manera, los criterios sospechosos comprenden
aquellas categorías que i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, los
cuales hacen parte de su identidad; ii) dichos rasgos han sido históricamente
menospreciados por la cultura mayoritaria; iii) no constituyen un criterio
razonable para una repartición equitativa de bienes, derechos o cargas sociales. Es necesario
concluir que la Embajada incurrió en actuaciones discriminatorias en contra del
demandante, no sólo al acusarlo de hechos en relación con los cuales no tenían
pruebas, y que estaban inescindiblemente relacionados con su identidad étnica y
sus convicciones religiosas, sino al seguirle un proceso disciplinario por
tales motivos, y sancionarlo con una amonestación y con el posterior despido
sin justa causa
SENTENCIA DE TUTELA-Cumplimiento por parte
de Embajada
Advierte la Corte Constitucional la
necesidad de que, si la Embajada no cumple la orden contenida en el numeral
Quinto de la parte resolutiva de la presente Sentencia dentro del término
establecido para ello, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia efectúe
todas las acciones necesarias para garantizar que los derechos fundamentales
del accionado sean protegidos, y para que el fallo de tutela no resulte inane.
Ello incluirá, en primer lugar, la obligación de iniciar los acercamientos para
llegar a acuerdos por las vías diplomáticas, los cuales deberán resultar
aceptables para esta Corporación, desde el punto de vista del goce efectivo de
los derechos fundamentales del demandante. El Ministerio mantendrá informada a
esta Sala
de lo dispuesto en la parte resolutiva de esta Sentencia
ACCION DE TUTELA CONTRA
EMBAJADA-Orden
al Ministerio de Relaciones Exteriores sufragar los gastos que sean necesarios
para garantizar que el demandante agote instancias y recursos para la
protección de sus derechos
El Ministerio de Relaciones
Exteriores deberá sufragar todos los gastos que sean necesarios para garantizar
que el demandante cuente con todos los medios necesarios y suficientes para
agotar todas las instancias y recursos administrativos y judiciales disponibles
para la protección efectiva de sus derechos. Ello incluye todos los gastos de
representación por parte de una firma de abogados, así como todos los costos y
gastos asociados con la práctica de pruebas y los demás que sean necesarios y
suficientes para su adecuada representación
ACCION DE TUTELA CONTRA
EMBAJADA-Orden
de reintegrar al accionante a un cargo igual o similar al que venía
desempeñando al momento de la terminación del contrato laboral
La Corte ordenará, en primer lugar,
que se reintegre al demandante al trabajo que venía desempeñando en la
Embajada, apelando a la obligación que tienen los Estados acreditantes de
cumplir con la normativa en materia laboral y de derechos humanos en el Estado
receptor, al principio de buena fe que debe regir las actuaciones entre los
Estados, y a la buena voluntad de la Embajada del Reino Unido para superar la
situación fáctica analizada
ACCION DE TUTELA CONTRA
EMBAJADA-Orden
al Ministerio de Relaciones Exteriores mediar a través de acciones diplomáticas
para obtener reintegro de empleado de Embajada, si ésta no diere cumplimiento
al fallo
Si la Embajada no diese cumplimiento
al fallo de tutela proferido por la Corte dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes a la notificación del fallo, se ordenará al Ministerio de Relaciones
Exteriores que medie en esta situación, a través de acciones diplomáticas
dirigidas a la obtención del reintegro, para efectos de salvaguardar los
derechos fundamentales del demandante.
Referencia: Expediente
T-4.443.145
Asunto: Acción de tutela
instaurada por Darwin Ayrton Moreno Hurtado, contra la Embajada del Reino Unido
de Gran Bretaña
e Irlanda del Norte ante la República de Colombia.
Procedencia: Sala
Jurisdiccional Disciplinaria Consejo Superior de la Judicatura.
Magistrada Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO.
Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio dos mil quince (2015).
La Sala Quinta de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio
y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, y la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado,
quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de revisión de la
sentencia dictada en segunda instancia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura el 12 de mayo de 2014, dentro de la
acción de tutela promovida por Darwin Ayrton Moreno Hurtado contra la Embajada
del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte ante la República de Colombia.
El asunto llegó a la Corte
Constitucional por remisión que realizó el mencionado despacho judicial, según
lo ordenado por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. El 6 de agosto de
2014, la Sala Octava de Selección de Tutelas de esta Corporación lo escogió para revisión.
I. ANTECEDENTES
El 6 de marzo de 2014, el señor
Darwin Ayrton Moreno Hurtado presentó acción de tutela[1] contra la Embajada del Reino Unido
de Gran Bretaña e Irlanda del Norte ante la República de Colombia, al
considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso,
a la dignidad humana, a la honra, al libre desarrollo de la personalidad, a la
igualdad de personas afrodescendientes y a la libertad de culto y de
conciencia.
A. Hechos y pretensiones
1. El demandante Darwin Ayrton Moreno
Hurtado relata
que es oriundo del
municipio de Tadó, en el departamento del Chocó, y que suscribió contrato laboral a término fijo con la Embajada
del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte ante la República de Colombia (en
adelante “la Embajada”) el día 21 de abril de 2008[2], el cual fue
renovado y posteriormente modificado a la modalidad de contrato a término
indefinido[3].
2. El demandante se desempeñaba en el
cargo de Asistente de Visas[4].
Adicionalmente ostentaba las labores de “Diversity Champion” y “First
Response Officer”[5],
trabajando como asistente en la Sección de Políticas de Inclusión y Diversidad,
a las cuales se postuló voluntariamente[6]. Así mismo, en su labor
de First Response Officer fue el encargado de realizar un evento en la casa del
Embajador del Reino Unido, para promover la cultura de la comunidad
afrocolombiana.
3. Según señala el demandante,
durante su relación laboral con la Embajada mostró un satisfactorio desempeño
profesional, nunca fue reprendido disciplinariamente y fueron reconocidos sus
logros a través del apoyo de la Embajada, institución que lo envió a diferentes
capacitaciones en temas de diversidad, mitigación del acoso laboral y derechos
de las minorías étnicas, tanto
en el Reino Unido como en Estados Unidos[7].
4. Sin embargo, indica que en diversas
ocasiones recibió comentarios por parte de sus compañeros de oficina, dirigidos a descalificar sus creencias
ancestrales y religiosas y a relacionar la cultura afrocolombiana con la
práctica de la brujería, situación que lo distanció en sus relaciones personales con el
resto de sus colegas, quienes se atemorizaban con su presencia, haciéndolo
sentir permanentemente excluido[8].
5. El señor Darwin Ayrton Moreno
Hurtado sostiene que el 9 de enero de 2012 se acercó a Daniel Vega, compañero
de trabajo de la Embajada, con el fin de comentar la situación de exclusión por la cual atravesaba,
los comentarios que relacionaban la cultura del Chocó con la supuesta práctica
de brujería, y a su vez, compartir sus creencias ancestrales para efectos de
eliminar el estereotipo que se estaba cimentando sobre su cultura y creencias.
Igualmente, señaló que ciertos objetos personales habían desparecido en las
instalaciones de la Embajada[9].
6. Afirma el demandante que la razón
por la cual se acercó a Daniel Vega fue que éste último tenía un interés en lo paranormal y la
santería, temas relacionados con la cultura chocoana, lo que le permitiría
tener una conversación que trascendiera el ámbito puramente laboral. De esta
manera pretendía mejorar las relaciones interpersonales con Daniel Vega, las
cuales se habían deteriorado por razón de algunos incidentes ocurridos en el
ámbito del trabajo[10].
7. Posteriormente, afirma que se
reunió con María Elvira Hoyos, quien era su jefe inmediato[11], para
efectos de compartir sus preocupaciones con respecto al ambiente laboral y
comunicarle parte de las creencias
y tradiciones de la cultura chocoana. Indica que al final de la reunión se
sintió apoyado por María Elvira Hoyos[12].
8. El demandane sostiene que el 23 de febrero del mismo
año se reunió tanto con Daniel Vega como con María Elvira Hoyos con el fin de
comentar preocupaciones de índole personal relacionadas con la imposibilidad de
ascender en la Embajada, los prejuicios que se habían creado en torno a su
persona y cultura, la exclusión que percibía en la Embajada por razón de sus
creencias, y la posibilidad de que alguien hubiese realizado un “amarre” en
contra de él.[13]
9. Así mismo, sostiene el demandante que
el 24 de
febrero de 2012, la señora María Rennie, quien era su jefe, en una reunión
informal que se desarrolló en inglés, le indicó a éste que dos compañeros de trabajo habían
presentado quejas en su contra por razón de presuntas amenazas contra ellos.
Sin embargo, no se hizo precisión de quiénes presentaban las acusaciones ni del
contenido de las mismas.
10. Conforme relata el demandante, y obra
en el expediente, el 6 de marzo de 2012 Sean Moran, Gerente de servicios
corporativos de la Embajada, envía a Darwin Moreno una citación para que
comparezca el día 8 del mismo mes y año. En dicha citación, el señor Moran
explica únicamente que en aquella audiencia “… se indagará acerca de los
recientes hechos que lo involucran a usted, el Señor (sic) Daniel Vega y
la Señora (sic) María Elvira Hoyos”. En la comunicación se indica
que “Si el resultado de dicha reunión conllevara a una siguiente instancia
de audiencia disciplinaria El Señor (sic) Tony Regan en calidad de DHM
presidiría dicha audiencia”.[14]
11. Con motivo de la citación
anteriormente reseñada, el demandante solicitó a la Embajada asistir junto con su
abogado a la audiencia programada. Sin embargo, mediante carta de fecha 7 de
marzo de 2012 firmada por Sean Moran, la Embajada deniega la mencionada
solicitud[15].
12. El 27 de marzo de 2012 el señor
Moran envía al demandante una citación para una nueva audiencia, de nuevo informándole en relación con el
objeto de la misma, únicamente, lo siguiente: “en la cual se hará una indagación más
profunda acerca de los recientes hechos que lo involucran a usted, el Señor (sic)
Daniel Vega y la Señora (sic) María Elvira Hoyos”. En la
comunicación se indica, nuevamente, que “Si el resultado de dicha reunión
conllevara a una siguiente instancia de audiencia disciplinaria El Señor (sic)
Tony Regan en calidad de DHM”.
La Sala aclara que en la citación no se hace
referencia específica a la conducta por la cual se estaba investigando al señor
Darwin Ayrton Moreno Hurtado, ni se aporta un cuestionario, ni mucho menos se
anexa copia de la denuncia formulada contra él.
13. Dos días después, mediante
comunicación de fecha 29 de marzo de 2012, firmada por  Sean Moran, se cita nuevamente
al demandante. Esta vez la Embajada lo cita a una audiencia de carácter
disciplinario, sin hacer una alusión concreta a la conducta imputada.
Nuevamente la citación sólo hace una alusión genérica a los mismos, diciéndole
que la audiencia es con motivo “de los recientes hechos que lo involucran a
usted, el Señor (sic) Daniel Vega y la Señora (sic) María Elvira
Hoyos”.[16]
14. El procedimiento administrativo
por acoso laboral[17]
iniciado por la Embajada en contra del demandante, tal y como se ha señalado,
constó de tres entrevistas con funcionarios de la Embajada, quienes solicitaron
al señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado su versión de los acontecimientos. Sin
embargo, sólo hasta la última audiencia se le informó al demandante que las
quejas habían sido interpuestas por Daniel Vega y María Elvira Hoyos.
Así mismo, sólo hasta dicha audiencia
se le indicó al demandante el contenido de las acusaciones formuladas contra él,
es decir, que según el testimonio de Daniel Vega el señor Darwyn Moreno había acusado a María Elvira Hoyos en una
conversación privada con él, de haberle hurtado su teléfono celular para
hacerle brujería, de hacerle brujería, y de decir que él había ordenado que
terceras personas la siguieran para contrarrestar la brujería que ella le
estaba haciendo.[18]
15. Debe aclararse que durante el
procedimiento disciplinario jamás se le permitió al demandante conocer
personalmente las acusaciones de María Elvira Hoyos y de Daniel Vega, pues sólo
un aparte de
la declaración del señor Vega le fue leída durante la última audiencia dentro del proceso
disciplinario seguido contra él.
16. Mediante comunicación de 2 de
abril de 2012, el Jefe Adjunto de Misión de la Embajada comunicó al demandante
que a pesar de que la evidencia disponible representaba rumores, más que
evidencia concluyente, “la entrevista para aclarar las evidencias fue
oscura, evitó cada una de las acusaciones principales y no podía tomarse como
fiable”, y que las acusaciones implicaban serios asuntos de “confianza,
integridad, trabajo en equipo y la honestidad”[19]. En
consecuencia, el panel disciplinario concluyó que el demandante había incurrido en una falta
disciplinaria, violado el reglamento de trabajo, y que era responsable, ya no exáctamente de
“acoso”, sino
de “trastorno
de conducta e intimidación”.[20]
La decisión de sancionarlo le fue comunicada dos días después de la audiencia
en que le informaron el motivo del proceso disciplinario que se seguía contra
él.
17. Como sanción, el demandante recibió
una amonestación por escrito que tendría una validez de doce meses. Así mismo,
en ésta se indicó que debía sujetarse a informes trimestrales que dieran cuenta
de su desempeño, los cuales serían anexados a su hoja de vida[21].
18. El 18 de diciembre de 2012, la
accionada le comunicó al señor Moreno la terminación sin justa causa del
contrato de trabajo a partir de esa fecha, realizando la liquidación respectiva
conforme al Código Sustantivo del Trabajo[22].
19. El demandante le solicitó a la
Embajada copia de las declaraciones de Daniel Vega y María Elvira Hoyos, las
cuales fueron decisivas para el procedimiento disciplinario. Sin embargo, la
Embajada negó la referida solicitud mediante comunicación de fecha 13 de marzo
de 2013, aduciendo que se trataba de información reservada o confidencial y que
su divulgación vulneraría el derecho a la intimidad de los denunciantes. [23]
20. Aun cuando la Embajada ha sostenido
que el despido del demandante no está relacionado con el proceso de acoso
laboral seguido contra él, el 29 de abril de 2013, el Jefe Adjunto de Misión de
la Embajada envió un mensaje de correo electrónico a todo el personal,
señalando su preocupación por la ocurrencia de situaciones de acoso laboral que
se estaban presentando en la Embajada. En dicho mensaje agregó que dos ex-empleados ya habían sido desvinculados de la Embajada por acoso laboral.[24]
21. En virtud de los anteriores
hechos y consideraciones, el demandante solicita la protección de sus derechos
a la dignidad humana, a la honra, al libre desarrollo de la personalidad, a la
igualdad de las personas afrodescendientes, a la libertad religiosa, de cultos
y de conciencia. En consecuencia, solicita que la Corte le ordene a la Embajada:
i)
Dejar
sin efectos el acto de despido sin justa causa del demandante,
ii)
El
reintegro sin solución de
continuidad al cargo que venía desempeñando,
iii)
El
pago de los salarios dejados de percibir,
iv)
La
cesación de los actos de persecución y discriminación contra los trabajadores,
v)
El
reconocimiento y pago de la indemnización en abstracto de conformidad con lo
establecido en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991.
B. Actuaciones procesales en sede de
tutela.
1. El señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado, a
través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Embajada ante
la Corte Suprema de Justicia, entidad que rechazó la acción constitucional bajo
el argumento de falta de jurisdicción, toda vez que se consideró que la
accionada gozaba de inmunidad jurisdiccional.
2. El 6 de marzo de 2014, el demandante
presentó acción de tutela ante el
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en contra de la Embajada,
por la violación a sus derechos al trabajo, al debido proceso, a la dignidad
humana, a la honra, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad de
personas afrodescendientes y a la libertad de culto y de conciencia. Dicho
tribunal remitió el proceso al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá
argumentando falta de competencia territorial.
3. Mediante auto del 13 de marzo de
2014, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Bogotá, admitió la acción de tutela, y ordenó dar traslado a la
accionada para que ejerciera sus derechos a la defensa y contradicción[25].
C. Respuesta de la
accionada
1. La Embajada, a través de apoderado
especial, respondió la acción de tutela[26]
elevada en su contra dentro del término establecido para ello[27]. La
accionada se abstuvo de desestimar cada una de las alegaciones fácticas del
señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado. Sin embargo, elaboró un capítulo general en
el escrito de contestación, en el que señaló la ausencia de violación de los
derechos del demandante, la cual fundamentó en el hecho de que la Embajada le
había sufragado diversos viajes y capacitaciones en el exterior, y el demandante desempeñaba funciones en
relación con la política de diversidad en la Embajada.
2. En primer lugar, sostuvo la
configuración de una falta absoluta de jurisdicción y competencia dado que la
Embajada se encontraba cobijada por inmunidad diplomática, de acuerdo con la
Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas, integrada al
ordenamiento nacional mediante la Ley 6 de 1972[28].
3. Por otra parte, la Embajada alegó
que el juez de tutela carece de competencia para conocer del presente proceso,
pues conforme lo establece el numeral 5º del artículo 235 de la Constitución,
corresponde a la Corte Suprema de Justicia “Conocer de todos los negocios
contenciosos de los agentes diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la
Nación, en los casos previstos por el derecho internacional.”
4. Adicionalmente, argumentó que la
presente tutela es improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad,
pues existen mecanismos judiciales ordinarios a los cuales debió acudir el demandante antes de
hacer uso de la acción de tutela.[29]
También alega que la presente acción de tutela tampoco es procedente como
mecanismo transitorio, puesto que el demandante no probó que hubiera un perjuicio
irremediable.[30]
5. En elación con la improcedencia de
la acción de tutela, la Embajada también alegó que no cumplía con el requisito
de inmediatez, pues habían transcurrido quince meses desde la violación alegada
por el demandante y la presentación de la acción de tutela, lo cual no era un
término razonable[31].
6. Finalmente, la Embajada se refirió
al fondo del asunto planteado en la demanda de tutela. Señaló que nunca vulneró
los derechos fundamentales del demandante, y que, prueba de ello, es el hecho de que lo
hubiesen contratado durante cinco años para prestar sus servicios en dicha
institución. Por otra parte sostiene que no puede alegarse que la Embajada
incurrió en una discriminación racial, pues hay tres personas negras que
actualmente están trabajando para la Embajada.
También en relación con el fondo del
asunto, el apoderado de la Embajada alegó que el procedimiento disciplinario
adelantado contra el demandante en nada incidió en la decisión de retirarlo de
su cargo. Por el contrario, dice que el despido obedeció exclusivamente al ejercicio de la
facultad que tienen todos los empleadores, conforme al artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo,
para dar
por terminado sin justa causa el contrato de trabajo suscrito con un trabajador.
Por lo anterior, la Embajada del
Reino Unido e Irlanda del Norte solicitó que se negaran las pretensiones del demandante.
D. Sentencia de primera instancia.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, mediante sentencia del 27 de
marzo de 2014, negó el amparo solicitado al estimar que la parte demandante no
agotó los mecanismos ordinarios y dejó transcurrir más de quince meses entre la
ocurrencia del hecho presuntamente lesivo y la presentación de la acción de
tutela. Así, indicó que no se habían cumplido los requisitos de subsidiariedad
e inmediatez de la acción de tutela[32].
E. Impugnación
1. Mediante escrito de fecha 3 de
abril de 2014, el demandante, a través de apoderado, impugnó la sentencia de primera instancia[33].
Indicó que negar la
protección solicitada por razones de inmediatez lleva a suponer que los
derechos fundamentales prescriben, por lo tanto alega que no existe un término
de caducidad para la presentación de la acción de tutela.
2. Adicionalmente, señaló que en
julio de 2013 presentó acción de tutela ante la
Corte Suprema de Justicia, la cual fue rechazada de plano el 30 de julio de
2013, y los documentos fueron devueltos hasta el 15 de noviembre de ese mismo
año[34].
3. En efecto, el apoderado indicó que
el demandante no actuó con falta de diligencia, puesto que la presentación de
la acción de tutela ante la Corte Suprema de Justicia estuvo dirigida a la
búsqueda de la protección de sus derechos fundamentales. Así, luego de retirar
los documentos, radicó oportunamente la acción de tutela el 6 de mayo de 2014
ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el cual resulta un plazo
razonable.
4. Finalmente, el apoderado del demandante
manifestó que los recursos de la vía ordinaria laboral no son efectivos ni
idóneos para obtener la protección de los derechos conculcados debido a la
dilación propia de los mismos, especialmente en este caso, en el que la
demandada es una Embajada. Así, señaló que la tutela era el único mecanismo
para salvaguardar los derechos fundamentales involucrados.
F. Decisión objeto de revisión.
Sentencia de segunda instancia.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura, en sentencia del 30 de abril de 2014,
confirmó la sentencia de primera instancia. En esta providencia, la Sala
consideró que la acción
de tutela no cumplió con los requisitos de subsidiariedad ni inmediatez, por lo
que no procedía el amparo solicitado.
G. Actuaciones en sede de revisión.
Mediante auto de fecha 12 de
noviembre de 2014, notificado el 14 de noviembre del mismo año, la Sala Sexta
de Revisión de la Corte Constitucional dispuso vincular al Ministerio de
Trabajo y la Seguridad Social y al Ministerio de Relaciones Exteriores al trámite de tutela.
a) Intervención del Ministerio de
Relaciones Exteriores
1. El Ministerio de Relaciones
Exteriores dio respuesta mediante documento de fecha 20 de noviembre de 2014 en
el cual señalan su falta de legitimación
por pasiva, por cuanto dicha
entidad i) no conculcó los derechos fundamentales alegados, y ii) no tiene
competencia para decidir sobre el despido sin justa causa del demandante.
2. Así mismo, el Ministerio de
Relaciones Exteriores realiza consideraciones frente a los límites del
principio de inmunidad de jurisdicción en el ordenamiento jurídico colombiano,
aludiendo al principio de inmunidad de jurisdicción restringida en materia
laboral.
3. Así, el Ministerio de Relaciones
Exteriores relaciona algunos apartes de sentencias de la Corte Constitucional[35]
en las que se indica que los agentes diplomáticos de las misiones en un país
extranjero, no gozan de inmunidad de jurisdicción laboral. Sin embargo, no realiza
ningún pronunciamiento sobre el caso específico sometido a consideración de la Sala
en esta oportunidad.
4. Finalmente, solicita que “se
declare la improcedencia de la Acción de Tutela (sic) contra el
Ministerio de Relaciones Exteriores y se niegue el amparo pretendido, pues bajo
ninguna consideración este Ministerio ha vulnerado ya sea por acción u omisión,
los derechos fundamentales del demandante. De conformidad con lo dispuesto por
la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1962 (Ley 6 de 1972),
artículos 29 y 31, cualquier decisión de esa Alta Corporación para ser
comunicada a la Honorable Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte, con
gusto la transmitiremos a esa Misión Diplomática por el canal diplomático”.[36]
b. Intervención del Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social
1. El 21 de noviembre de 2014, el
Ministerio de Trabajo y la Seguridad Social dio respuesta a la acción de
tutela, señalando que la misma no era procedente con respecto al Ministerio,
por cuanto dicha entidad no había vulnerado los derechos fundamentales del demandante.
2. En primer lugar, se abstuvo de
pronunciarse sobre los hechos alegados en el escrito de tutela, argumentando
que carecía de elementos de juicio que le permitiesen acreditarlos o
desestimarlos.
3. A su vez, estableció la existencia
de otro mecanismo de defensa judicial en el marco de la jurisdicción ordinaria
laboral, por lo que no se cumpliría con el requisito de subsidiariedad.
4. Igualmente, alegó que en el caso
planteado existe una falta de jurisdicción por razón de la garantía de
inmunidad diplomática en favor de la Embajada del Reino Unido e Irlanda del
Norte. En este sentido, señaló el Ministerio de Trabajo y la Seguridad Social:
“Al respecto, y
subsumiendo el caso concreto a las prescripciones legales y jurisprudenciales
ya expuestas, resulta del caso concluir que aplica inmunidad de jurisdicción y
la controversia planteada por el demandante habrá de ser resuelta por los
tribunales del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, dada el sujeto (sic) contratante
amparado por la inmunidad jurisdiccional señalada (sic) y naturaleza de
la labor adelantada por el demandante. Sumado a lo anterior, habrá de
establecerse si las partes acordaron el sometimiento a las normas laborales del
país contratante. Dado que no se nos dio traslado de la copia del contrato
laboral, no podemos establecer el sentido de la cláusula.
A esta conclusión se
llega si se tiene en cuenta lo siguiente:
1. El demandante fue
contratado por la Embajada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte
en Colombia.
2. El último cargo
desempeñado por el demandante era de asistente de visas.
3. Las funciones
adelantadas por el demandante correspondían a actos y funciones propias del
Estado que representa la embajada accionada.
4. Las labores
adelantadas por el demandante NO corresponden a la de “criados particulares que
se hallen al servicio exclusivo del agente diplomático”. Es decir, no se
refieren a situaciones propias de la órbita personal del Jefe de Misión.
5. La controversia que
plantea el demandante NO corresponde a asuntos de seguridad social, que son
aquellos cuya aplicación excluye de inmunidad el artículo 33 de la Convención
de Viena”.
c. Declaración del demandante en sede
de tutela
Mediante auto de fecha 12 de
noviembre de 2014, se citó al demandante
para efectos de que rindiera su declaración frente a los hechos jurídicamente
relevantes de la acción
de tutela
el 20 de noviembre de 2014. A la mencionada diligencia concurrió el apoderado de la
accionada, dándose cumplimiento al principio de publicidad.
Igualmente, el demandante aportó
diversos documentos para efectos de acreditar lo señalado en la declaración rendida
ante la Corte el día 20 de noviembre de 2014.
d. Intervención de la Embajada del
Reino Unido e Irlanda del Norte en sede de tutela
El 19 de noviembre de 2014, la
Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte envió una comunicación a la Corte
Constitucional en la que reiteró los argumentos referentes a la falta de
jurisdicción y la ausencia de violación de los derechos fundamentales del demandante.
e. Solicitud de pruebas adicionales
en el proceso de tutela
ºConceptos antropológicos
1. Mediante auto del 25 de febrero de
2015, la Sala
de Revisión de la Corte
Constitucional solicitó a los antropólogos Jaime Arocha Rodríguez y Esther
Sánchez Botero, brindar su concepto técnico sobre las tradiciones culturales y
religiosas del Chocó, y la manera en que las mismas han sido interpretadas por
la cultura occidental, requiriéndose, puntualmente, responder las siguientes
inquietudes:
I.
Realice una
caracterización de las creencias religiosas de las comunidades negras en el
Chocó y, en general, en la región del Pacífico colombiano.
II.
¿Cuál es la
relación entre las convicciones y creencias religiosas en el Chocó y Pacífico
colombiano y la identidad cultural de la población negra? En particular, ¿cuál
es la importancia que tienen las convicciones y creencias religiosas para las
formas de vida que configuran la identidad cultural en la región?
III.
¿En qué medida
personas ajenas a la cultura del Chocó y Pacífico colombiano han caracterizado
las tradiciones religiosas de esta región como brujería y a atribuirles la
capacidad para incidir sobre la vida de terceras personas, alterando el curso
de la naturaleza?
IV.
Históricamente,
¿cuál ha sido la razón por la cual personas externas a la cultura negra del
Chocó y Pacífico colombiano han calificado la religión de estas comunidades
como “brujería”?
V.
Por favor, agregue
cualquier información adicional que considere relevante en relación con las
creencias religiosas de la población negra del Chocó y Pacífico colombiano, y
la manera como éstas han sido percibidas por personas ajenas a dicha comunidad.
2. El antropólogo Jaime Arocha
respondió el requerimiento solicitado por la Corte Constitucional mediante
comunicación del 18 de marzo de 2015.[37]
3. Inicia su exposición señalando que
a pesar de que la Ley 70 de 1993 formalmente reconoció un marco jurídico en
beneficio de las comunidades negras en el Estado colombiano, aún “la
invisibilidad y la estereotipia siguen siendo pilares del racismo en Colombia”,
lo cual se refleja en la forma en que los centros educativos y la televisión
menosprecian a estas comunidades, quienes anteriormente eran abiertamente
consideradas como mercancía o seres inferiores racialmente, por parte de las
leyes nacionales y los códigos de conducta de la sociedad .[38] A
su vez, manifiesta que históricamente ha existido una falta de voluntad
política para modificar el sistema educativo con el fin de que se elimine la
falacia de inferioridad racial, y se amplíen los márgenes de tolerancia
socio-racial.
Con posterioridad a esta
introducción, da respuesta puntual a cada una de las preguntas propuestas por
la Corte Constitucional.
4. Así, a la primera pregunta del
cuestionario, que solicitaba una caracterización de las creencias religiosas de
las comunidades negras del Chocó y del Pacífico Colombiano, señala el profesor
Jaime Arocha que por razón de la violencia producto de enfrentamientos entre
grupos armados en el Chocó, los habitantes de esta región iniciaron la búsqueda
de ciertos refugios espirituales que siempre habían existido, pero no habían
tenido tanta relevancia como hasta entonces.
Se observa entonces la práctica recurrente
del afrocatolicismo ancestral como forma religiosa entre las comunidades
negras. Dicha religión está marcada por un relevante animismo que predica que
las plantas, animales y minerales cuentan con fuerzas espirituales que los
integran con las persona, siendo éstas expresiones de la relación entre el ser
humano y la biósfera.
Ejemplo de estas prácticas son los
baños con infusiones preparadas a partir de yerbas y raíces, que comúnmente son
practicados por médicos raiceros durante las fiestas en honor a diferentes
figuras religiosas. Así, señala el profesor:
“Los baños con
infusiones preparadas a partir de yerbas y raíces también hacen parte de la
filiación de las personas con su hábitat (…) muchos de esos baños coinciden con
ritos heterodoxos que practican médicos raiceros con ocasión de las fiestas en
honor a cristos, santos y vírgenes patronos de las distintas comunidades”[39].
En similar sentido, el profesor Jaime
Arocha realiza una descripción de los ritos religiosos de las comunidades del
Pacífico durante las fiestas patronales, puntualizando que las ceremonias
religiosas durante la navidad, año nuevo o semana santa, comúnmente están
relacionados con ritos animistas y “santos vivos”, claramente diferenciados de
la ortodoxia católica:
“Como puede ser durante
la navidad y el año nuevo o la semana santa, esas fiestas patronales son la
ocasión jubilosa para que quienes han emigrado regresen a sus pueblos por unos
días, visiten a sus familiares y busquen los milagros o el amparo de unas
divinidades tutelares que tienen la posición de ancestros vivos, con una enorme
capacidad de comunicación con sus fieles”.[40]
Sin embargo, el profesor Arocha
resalta el conflicto suscitado con motivo de la adopción de los mencionados
ritos religiosos por parte de las comunidades negras, en el marco del culto
católico. Así, establece que tales expresiones han sido interpretadas por los
católicos ortodoxos como actos de “brujería” como una manifestación de la intolerancia
religiosa y el racismo persistente aún en la sociedad colombiana, que no
comparte la reinterpretación que las comunidades negras han realizado sobre los
ritos católicos a partir de la cultura africana:
“Esos santos vivos son
los que han entrado en conflicto con la ortodoxia católica a medida que más
misioneros y curas aparecen en los pueblos y puertos, gracias a las nuevas vías
y a los motores fuera de borda que los comunican. Calificar tales actos y
ritos iconoclastas como manifestaciones de brujería ha tenido que ver con la
intolerancia frente a la creatividad de comunidades que han reinterpretado
teologías y liturgias católicas a partir de sus propios rastros de memorias
africano occidentales y centrales, medios naturales, alegrías, angustias y
necesidades. Las mismas descalificaciones hacen parte del catálogo de
estereotipos que fundamentan el racismo persistente”. (Subraya y negrilla
fuera del texto)[41]
5. Con respecto a la
segunda pregunta, frente a la relación entre las convicciones y creencias
religiosas en el Chocó y la identidad cultural de dicha región, el profesor
Jaime Arocha enfatiza que el afrocatolicismo, al ser un mecanismo de
integración de las comunidades negras con la biósfera, hace parte esencial de
la identidad misma de estas comunidades. En este sentido dijo:
“Reitero que en cuanto a
la religión, el Afropacífico escenifica una diversidad significativa. Así, mis
tesis tienen que ver con un afrocatolicismo que por su capacidad permanente de
integrar a la gente con la biósfera moldea al ser y al deber ser cotidiano de
sus practicantes. En ese sentido, “convicciones y creencias religiosas” forman
un todo indisoluble de la identidad de feligresías que no deberían entenderse
como aglutinadas por sacerdotes e iglesias, sino más bien por síndicos y
síndicas que tienen unas carreras ceremoniales moldeadas por la botánica, la
zoología y medicina tradicionales”.
6. Respondiendo a la tercera
pregunta, el profesor Jaime Arocha hace alusión a la exhibición denominada
“Velorios y Santos Vivos, comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras”, desarrollada en el año 2008 por el Grupo de Estudios
Afrocolombianos de la Universidad Nacional en el Museo Nacional, la cual
consistió en una muestra de los altares que las comunidades afrocolombianas
realizan para velar a sus muertos u homenajear a sus santos, vírgenes y
patronos. Esta exhibición pretendía disminuir la invisibilización que en el
Museo Nacional se había presentado sobre el aporte de las comunidades negras al
proyecto de Nación.
Señala que durante la exhibición, las
monitoras debieron explicar a los asistentes que dichos altares y ritos no
constituían actos de brujería, como éstos equivocadamente manifestaban, sino
que eran una manifestación del refinamiento de la espiritualidad a través de
las interpretaciones que las comunidades afrodescendientes han realizado sobre
los ritos católicos.
Textualmente manifestó:
“Buena parte de la labor
de las monitoras que guiaban a los habitantes de ese espacio consistió en
explicarles que ni los altares, ni los ritos a los cuales se referían las
diferentes fichas consistían en actos de brujería, como ellos lo creían y
decían. Esa exposición debería haber dado vía a otra referente al culto a
cristos, vírgenes y santos patronos de comunidades afroperuanas y
afrocolombianas como demostración del refinamiento de la espiritualidad que
ambas naciones comparten a partir de memorias de África occidental y central”. [42]
Igualmente, expresa una crítica a las
autoridades públicas, sugiriendo que éstas deberían replantear la manera en que
reflejan la historia y particularidades de las comunidades afrodescendientes, y
su legado para la formación del proyecto de Nación, los cuales siguen siendo
ocultados. Como consecuencia de estas falencias, los ciudadanos aún conservan
concepciones distorsionadas y estereotipos sobre las comunidades negras, así:
“Sin embargo, el Museo
la canceló (la
exhibición), pero sí aceptó la titulada Del monumento al pensamiento sobre
las siete manifestaciones culturales que en Colombia hacen parte de las listas
de UNESCO sobre el Patrimonio Inmaterial de la Humanidad. De ellas, las Músicas
y cantos de marimba, no aparecieron como legado de ascendencia africana,
sino mestiza, ocultando de esa manera su historia y particularidades, por lo tanto
contrariando el sentido del artículo séptimo de la Constitución Nacional
referente a la responsabilidad que le compete al Estado en cuanto a la
identificación y salvaguardia de las identidades culturales especiales, dentro
del multiculturalismo nacional (…) Para concluir, me he referido a la
institución responsable de enseñar quiénes somos los colombianos y qué hemos
aportado a la formación nacional. Si esa entidad rectora de la identidad
nacional persiste en hacer caso omiso de la reforma constitucional de 1991 y en
ocultar o estereotipar a las personas negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras, ¿qué esperar de los ciudadanos del común?”[43]
7. Puntualmente, sobre el
cuestionamiento del por qué las personas externas a la cultura negra del Chocó
y Pacífico colombiano han calificado la religión de dichas comunidades como
“brujería”, el profesor Jaime Arocha hace referencia al histórico carácter de
mercancía que tenían estas comunidades en la época de la colonia, y a las
prácticas de la inquisición, que perseguían los actos religiosos de indígenas y
negros por ser considerados actos de brujería y herejía. Así, indica que es
necesario que el sistema educativo valore adecuadamente este tipo de costumbres
y tradiciones, con el fin de que se dignifiquen las comunidades negras, tal y
como se ha hecho con las comunidades indígenas:
“Al responder a la
primera de las preguntas de este cuestionario, aludí a los Códigos Negros que
rigieron el trato de la gente esclavizada durante la colonia. Me referí a que
esa legislación les asignaba a esas personas el carácter de mercancías carentes
de memoria, y que de ahí se derivaban diversas asimetrías sociales. A ese
factor estructural habría que añadir los supuestos que rigieron al Tribunal de
la Inquisición, dedicado a perseguir brujos y herejes, denominaciones que los
inquisidores aplicaron con rigor para aniquilar las prácticas de indios y
negros. A los primeros en parte los redimió un interés académico por “las
antigüedades”, el cual – desde el siglo XVIII – los convirtió en sujetos dignos
de investigación científica. Gracias a ella los usos que antes se definieron
como de hechicería y brujería quedaron redefinidos como expresiones chamánicas
de gran profundidad filosófica y recibo mundial. Para que la gente negra llegue
a ser objeto de una dignificación comparable, será necesario que el sistema
educativo en general, y el universitario en particular dejen de ocultar sus
logros y aportes, y de persistir justificando la esclavización mediante el
argumento contraevidente de que se trata de una raza infantil y emotiva carente
de competencias para el razonamiento abstracto”. [44]
8. Finaliza su concepto reiterando la
importancia de reconocer la diversidad cultural de las comunidades negras como
un patrimonio del Estado colombiano. Con respecto a la situación del señor
Darwin Ayrton Moreno Hurtado, considera el profesor que quizás existió un
choque cultural entre éste y sus compañeros de trabajo, con motivo de la forma
en que éste expresó los sentimientos de alegría que producían en él sus
tradiciones y creencias, lo que pudo devenir en las acusaciones de supuestos
actos de brujería.[45]
9. Por su parte, la antropóloga
jurídica Esther Sánchez Botero respondió la solicitud de la Corte
Constitucional mediante comunicación recibida el 14 de abril de 2015. [46]
10. A la primera pregunta, la doctora
Esther Sánchez señala que las creencias religiosas son referentes culturales
adquiridos por los individuos en sociedad. En la región del Chocó, estas creencias
son resultado de una mezcla entre las creencias religiosas católicas y otras de
rasgo europeo:
“Existe en sus
pobladores una mezcla de creencias religiosas católicas, combinadas con
creencias sobre la magia, la hechicería y la brujería que, aunque son de origen
europeo, como todo rasgo de cultura no importan de dónde provengan, como
tampoco si fueron apropiadas o
impuestas, porque lo importante es que efectivamente existen, pueden ser
pensadas y son usadas y, por ello contribuyen a configurar una identidad
personal y sociocultural en sus gentes”. [47]
11. Con respecto a la
segunda pregunta, es decir, a la relación entre las creencias religiosas en el
Chocó, y la identidad cultural de la población negra, señala que las creencias
religiosas son resultado de procesos de transmisión o socialización de la
cultura, que generan pautas de comportamiento y control social. Así mismo,
indica que las fórmulas de brujería, hechicería o magia hacen parte de la vida
privada de los seres humanos, a pesar de que sean de público conocimiento en la
sociedad. En relación con la cultura chocoana, indica que sus prácticas
religiosas han sido interpretadas como brujería o hechicería desde tiempos de
la inquisición, al señalar:
“Se comprueba cómo
siguen existiendo comportamientos culturales, que han podido permanecer vivos y
llegar hasta nuestros días como parte de un contexto vital para la población
negra del occidente del país, como son los procederes relacionados con la
magia, la hechicería tradicional y la religión católica. Estas ideas y
prácticas se transcriben en documentos, procedentes de los tribunales
inquisitoriales americanos de los siglos XVII y XVIII, que se refieren a
procesos por hechicería. Las semejanzas son sorprendentes y sólo explicables si
se postula la pervivencia de este tipo de conjuros, evocaciones, oraciones,
súplicas, ruegos, requerimientos, por medio de la tradición oral, en los
segmentos más arcaizantes y conservadores de la población hispanoamericana
hasta el momento actual, suposición perfectamente adaptable a la realidad,
actual e histórica, del área chocoana que aquí consideramos”. [48]
12. Sobre la importancia
que tienen las convicciones y creencias religiosas para la identidad cultural
en la región del Chocó, la doctora Esther Sánchez indica que éstas son
necesarias para dar valor a una cultura, especialmente en una nación
multicultural, como lo es Colombia. Así, señala:
“Las personas se sienten
cómodas en el marco de sus sociedades, en general, porque saben cómo proceder,
qué se espera de ellas y qué puede suceder de cometer acciones antijurídicas.
Es por lo que es muy doloroso sentir que para otros, los valores sociales y culturales
propios no son valorados y más aún, son despreciados”.
13. Frente a la cuarta
pregunta, sobre la manera en que las tradiciones religiosas de la región del
Chocó y del Pacífico Colombiano han sido caracterizadas como brujería, señala
que ésta es un reflejo del menosprecio que algunos sectores de la Iglesia
Católica han mostrado frente a la cultura afrocolombiana, cuya religión no es
considerada como Católica por apartarse de los lineamientos establecidos por la
mencionada iglesia. Esta situación se agravó cuando el Estado delegó en la
Iglesia Católica la facultad de desarrollar los procesos de educación. Así,
indicó:
“Las tradiciones
religiosas chocoanas han sido caracterizadas como aquellas que son distintas a
las propias o católicas y por ello sin valor. Frente al caso afro, las
creencias católicas sí son religión y lo de ellos es brujería. Esta ha sido una
mirada e idea de la Iglesia Católica, que fue extendida en el marco de los
procesos educativos entregados por el Estado a comunidades religiosas”. [49]
14. Frente a la razón
por la cual las personas externas a la cultura del Chocó y Pacífico colombiano
han calificado la religión de estas comunidades como brujería, la doctora
Esther Sánchez inicia estableciendo que el racismo se evidencia desde el
momento en que se concibe una diferenciación entre lo que es ser indígena,
mestizo o afrocolombiano. Estas clasificaciones están dirigidas a establecer
que el otro, el diferente, de alguna manera es inferior, siendo un reflejo
de exclusión y desigualdad. Sobre el particular señaló:
“La construcción de la
diferencia no es más que un modo de privilegiar y de presentar las diferencias
culturales de otros, lo cual es un refinado mecanismo de exclusión. Porque,
¿cuál es la diferencia entre un indígena guambiano, un afrodescendiente y un
mestizo? ¿Cuál es la necesidad de establecer una diferencia? Pero si existe, si
se usa, es para comprarlo como aquel que no es participante de los niveles
alcanzados por mi sociedad, y por ello es atrasado, incivilizado,
incompetente. O también, esa necesidad busca señalar cómo entre ellos no hay
ojos azules y entre los afrodescendientes su color de piel contrasta con la
blanca. Se concluye que ese otro, que además vive distinto, piensa
distinto, siente distinto, como un “otro distinto”, no es igual a “mí mismo”,
es inferior. La construcción de la diferencia, que parte originariamente de un
proceso de aprendizaje, refleja paralelamente los procesos de exclusión y
desigualdad”. [50]
Así mismo, manifiesta
que las diferencias o jerarquías hacen parte de las construcciones sociales que
son aprehendidas por los niños cuando son educados, y que se reproducen,
posteriormente, en modelos de comportamiento dentro de la sociedad, y en la
manera en que las personas son despreciadas o sobrevaloradas, de acuerdo con el
color de su piel, por ejemplo. Sin embargo, también hace alusión a algunas
sociedades en las que existe un trato más igualitario, y en las que referentes
circunstanciales, como es el caso del color de la piel, no son trascendentales
para reconocer a los individuos.
En similar sentido,
indica que a través de la historia se han establecido conceptos dirigidos a
menospreciar culturas distintas por medio de calificativos como “bárbaros”,
“incivilizados”, “subdesarrollados”, “politeístas”, que denotan una percepción
racista, y que han sido aplicados para el análisis de la cultura
afrodescendiente. En el caso colombiano, antes de 1991 se tenía una concepción
monocultural que tenía como objetivo civilizar y educar a las culturas que
diferían de los blancos o mestizos, negándose la importancia de las mismas
dentro de un proyecto de Estado. Así, señala la antropóloga:
“El desprecio y la
inferiorización de los afros, entre otras actitudes, son resultantes de estas
visiones históricas. Es decir, se crea y justifica un marco de orientación que
acepta, a partir de un modo de ver las diferencias, la justificación y
reproducción de distancias y actitudes discriminatorias. (…) Esta postura, que
se reflejó en las instituciones públicas, negó el componente plural de culturas
que incluye construcciones distintas de los diferentes grupos. La sociedad
mayoritaria es la que ha tenido el privilegio de presentar imágenes sobre la
diversidad, pero deformadas y falsas sobre la realidad, las cuales se proyectan
tomando como referentes categorías de clase, etnia, cultura, religión, género,
que establecen distancias reales y simbólicas, respecto de la diferencia. Los
parámetros evolucionistas parten del propio referente y muestran a los otros
como subdesarrollados, idólatras, promiscuos, perezosos, feos, entre muchos
otros conceptos llenos de contenido, para así definirlos y distanciarse de
ellos, en tanto que son diferentes”. [51]
Por otro lado, establece
que los intentos para homogeneizar las culturas distintas al modelo mestizo han
devenido en la consecuente pérdida de elementos culturales de la cultura
afrocolombiana, como es el caso de la lengua, de los sistemas de derecho y de
la religión, como referentes de identidad cultural:
“La concepción del otro
como inferior, pero con posibilidades de evolucionar, se manifiesta en los
intentos por reducir o eliminar las desigualdades culturales y promover la
igualdad como procesos de construcción del moderno. Para ser nacionales
iguales, todos los ciudadanos deben hablar la misma lengua, creer y practicar
la misma religión, progresar en el modelo de desarrollo capitalista y de
propiedad privada, actuando por medio de un mismo sistema de educación,
supervisado por el Estado, y con base en el establecimiento de fronteras
físicas para distinguir a los otros. Todos estos procesos se hicieron en
Colombia, con la idea de promover la igualdad entre los ciudadanos, aunque para
lograrlo, se debían asimilar e integrarse o desaparecer. Las consecuencias de
este proceso monocultural puede observarse en la situación actual de los afro
en donde existe una pérdida forzada de elementos culturales como la lengua propia,
los sistemas de derecho, la religión, como referentes propios”. [52]
Finalmente, la doctora
Sánchez señala que a pesar de que actualmente persisten las aproximaciones
racistas frente a las culturas afrodescendientes, algunos instrumentos
jurídicos han reconocido la importancia de preservar la pluralidad y la
diversidad de las comunidades dentro del modelo de Nación, lo que permite
entender que el otro no es sólo un individuo, en los términos previstos
por el liberalismo clásico, sino que es un miembro de una comunidad étnica. No
obstante, concluye que aún no se ha logrado eliminar el estereotipo racista que
históricamente se ha construido sobre las comunidades afrodescendientes:
“En la situación actual,
después de la Constitución de 1991, la tensión favorece a la diversidad de
pueblos y comunidades dentro de la nación, al contribuir a la construcción de
una idea pluralista. No se trata, en cualquier caso, solamente de un
reconocimiento de la diversidad cultural sino, ante todo, de un reconocimiento
basado en la construcción y redefinición del “otro”, que va más allá de ser una
persona libre y racional para ser un sujeto, miembro de una comunidad étnica,
con especiales derechos como sujeto colectivo de derecho.
Puede concluirse que
existen ideas, en gran parte de personas que no han logrado eliminar,
contrastar y destituir ideas falsas sobre la desigualdad negativa de ciertas
personas”. [53]
Reglamento de la
Embajada.
1.     En el mismo auto de 25
de febrero de 2014, la Sala solicitó a la Embajada del Reino Unido e Irlanda
del Norte, remitir i) copia del reglamento y los procedimientos establecidos
para investigar y sancionar las faltas cometidas por los trabajadores, ii)
copia de los procedimientos adoptados por la Embajada en materia de diversidad.
2.     Mediante comunicación de
10 de marzo de 2015[54],
la Embajada dio respuesta al requerimiento, reiterando los argumentos
relacionados con la falta de competencia de la Corte Constitucional para juzgar
sus actuaciones, a la vez pronunciándose sobre la improcedencia y sobre el
fondo del asunto.[55]
3.     Así mismo, hizo referencia
a la normativa del Reino Unido sobre la prohibición de cualquier tipo de
discriminación por razones de raza, contenida en el Equality Act 2010,
específicamente en el capítulo 1º de la segunda parte de la mencionada
normativa, la cual debe ser adoptada por todos los funcionarios de la Embajada.
Para efectos de definir el concepto de raza, la legislación británica hace
alusión a aspectos como el color de la piel, la nacionalidad y los orígenes
étnicos y nacionales.
4.     Igualmente, aporta las
directrices del Foreign and Commonwealth Office (FCO Global People
Principles)[56]
que deben regir las actuaciones de las misiones diplomáticas. Así, en el
numeral 1º, se establecen los principios sobre diversidad e igualdad de
oportunidades que comprenden: i) inclusión e igualdad como parte de la política
del área de recursos humanos; ii) prohibición de un tratamiento desigual y
menos favorable entre el personal; iii) trato respetuoso y política de cero
tolerancia contra el acoso y la discriminación; iv) la existencia de un First
Response Officer encargado de atender los asuntos relacionados con tratamiento
inapropiado; v) apoyo del FCO al trabajo flexible.
5.      Del mismo modo, en el
numeral 6º se establece como principio rector el compromiso del FCO con
prácticas justas de empleo, garantizándose el “derecho a no ser discriminado
con motivo de raza, edad, género, religión o pensamiento, estado civil,
embarazo, transgenerismo y orientación sexual”.
6. Así mismo, anexan
parte del Respect Toolkit¸ que contiene políticas específicas dirigidas a
combatir el acoso y la discriminación en el lugar de trabajo, en las que se
ratifica el objetivo de propender por la creación y mantenimiento de un
ambiente inclusivo en el que el personal tenga la oportunidad de desarrollar su
propio potencial.
7. Ahora bien, en el
numeral 11 del FCO Global People Principles se establece un reglamento
de conducta y disciplina, en el que expresamente se indica, que con respecto a
los empleados
y trabajadores
locales se dará aplicación a las normas del país local, pero que, en todo caso,
se deberán incluir los siguientes elementos: i) los procedimientos deberán
tener una estructura gradual, por lo cual las faltas menores tendrán
advertencias orales o escritas dirigidas a mejorar el comportamiento, y las más
graves, sanciones; ii) los procedimientos deben incluir ejemplos de lo
considerado como comportamiento inapropiado; iii) debe señalarse cómo puede el
personal exponer su posición sobre el caso en cada etapa del proceso, iv) cada
etapa de los procedimientos debe tener un límite temporal; v) debe garantizarse
el derecho de apelación.
8. A su vez, en el
numeral 12 del FCO Global People Principles se reitera que la resolución
de conflictos suscitados con miembros del personal local, se hará con base en
las leyes del respectivo país. Sin embargo, se hace alusión a una serie de
principios que deberán ser respetados en los procedimientos de atención de
quejas, a saber:
“(i) Claridad en lo que
puede constituir la queja, cómo y ante quién puede interponerse;
ii) Un procedimiento
gradual, con énfasis en la resolución informal y pronta, como el caso de la
mediación. En caso de fallar o ser inapropiado dicho procedimiento, los
funcionarios podrán solicitar una investigación formal para que se examine el
respectivo caso.
iii) Garantía de que los
empleados no sufrirán ningún perjuicio en su situación laboral con motivo de la
presentación de una queja.
iv) Las quejas deberán
ser enviadas en forma escrita en un plazo no mayor a 28 días calendario después
de la ocurrencia de los hechos que dan lugar a la queja, y los procedimientos
deberían estar diseñados para resolver los casos en forma rápida, justa y
eficiente.
v) Cualquier necesidad
genuina de revelar información a aquellos que no sean directamente involucrados
debe hacerse con la aceptación por escrito de las partes interesadas.
vi) El derecho a asistir
acompañado a las reuniones.
vii) Los procedimientos
deben aclarar que siendo el objetivo la solución del conflicto, cada parte debe
ser realista y reconocer que no todas sus inquietudes serán necesariamente
resueltas de acuerdo con sus preferencias”.
9. Ahora bien, la Embajada anexó los
“Términos y Condiciones de Servicio (T&C)”. En el numeral 2º de la
introducción, se reitera la proscripción de cualquier tipo de discriminación
por razón de “origen, género, raza, religión, idioma, orientación sexual,
filiación política u opiniones filosóficas”.
10. Así mismo, en el numeral 109 de
los “Términos y Condiciones de Servicio (T&C)” se incluye la normativa
contenida en la Ley 1010 de 2006 sobre prevención, corrección y sanción del
acoso laboral en Colombia.
11. Por otro lado, la Embajada
remitió los procedimientos conciliatorios y disciplinarios (Anexo B), documento
en el que se indica que el sistema que se aplicará será el de medidas
graduales, por lo que las faltas menos graves tendrán llamados de atención, y
las que son más graves, audiencias en las que los involucrados podrán presentar
descargos.
12. Así, en el numeral 1.1 del
numeral 1º de los procedimientos se incluye el llamado de atención como el
primer paso en el proceso disciplinario, cuando un consejo o charla informal
previa no ha dado como resultado los cambios esperados en el trabajador, o cuando el
comportamiento es considerado muy grave.
13. Así mismo, en el numeral 1.2 se
describe la audiencia disciplinaria, la cual tiene lugar en caso de que haya
fracasado el llamado de atención, o “que la ofensa sea lo suficientemente
grave para requerir una intervención inmediata”. Igualmente, se indica el
procedimiento previsto por la Embajada para el desarrollo de la audiencia
disciplinaria, el cual comprende i) el término de la notificación de la
audiencia disciplinaria, ii) el derecho del trabajador de escoger un
representante de la organización para actuar como observador de la audiencia,
iii) el nombramiento de un intérprete, en caso de que lo requiera el
trabajador, y, iv) el derecho de apelar la decisión adoptada.
14. En el numeral 1.2.1 se establecen
los resultados del procedimiento disciplinario, indicándose diferentes tipos de
sanciones, en caso de que se acredite la veracidad de la queja, a saber: i)
llamado de atención verbal, ii) llamado de atención escrito, iii) llamado de
atención escrito final, iv) despido, y v) suspensión con remuneración.
15. Finalmente, en los numerales
1.2.2 en adelante se señalan aspectos como i) las personas que deben estar
presentes en la audiencia disciplinaria; ii) la posibilidad que tiene el
empleado de apelar la decisión dentro de los cinco (5) días hábiles a la
notificación del resultado; iii) y el límite de tiempo para la adopción de la
decisión disciplinaria, el cual es de siete (7) días hábiles siguientes a la finalización de la
audiencia.
16. Así mismo, envía la Embajada un
listado no exhaustivo de las faltas muy graves y graves, que pueden ser
sancionadas por la Embajada, bien con llamados de atención o con despido, y
entre las cuales se menciona la conducta de “intimidación o tentar a los
empleados a actuar de alguna manera violenta de cualquier tipo” e “intimidación
y/o instigación”.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.
Jurisdicción y Competencia
1.
Para
poder determinar la competencia de la Corte en el presente caso es necesario, en
primer lugar, establecer si el Estado colombiano tiene jurisdicción en esta
oportunidad. Por lo tanto, antes de abordar el tema d ela competencia conforme
a las normas internas, se analizará el tema de la jurisdicción de los jueces
colombianos sobre el presente asunto desde la perspectiva del derecho internacional
y del derecho interno.
2.
El ejercicio
de la jurisdicción es un corolario del principio de soberanía territorial de
los Estados. Según este principio, los jueces de cada Estado tienen la potestad
de adoptar decisiones vinculantes de acuerdo con sus normas y procedimientos
internos en relación con las disputas que surjan por hechos ocurridos dentro de
su territorio,
o en ciertos casos, que tengan efectos dentro del mismo. El principio de
soberanía territorial es un principio general de derecho internacional reconocido
por la Corte Internacional de Justicia Permanente en el Asunto del S.S. Lotus
(1927). En virtud del carácter general de este principio, sólo cuando un Estado
ha decidido limitar voluntariamente el ejercicio de su propia potestad puede
restringirse la facultad que tienen los jueces para decidir las disputas que se
plantean frente a ellos en relación con hechos ocurridos dentro de su
territorio. Sin embargo, estas limitaciones al ejercicio de la jurisdicción
tienen carácter excepcional, y por lo tanto, son taxativas.
3.
Algunas
de tales situaciones se presentan cuando un Estado recibe una misión
diplomática o consular proveniente de otro Estado, o a los representantes de
una organización internacional. En tales casos, el Estado receptor acredita a
la respectiva misión diplomática o consular, o a los representantes de la
organización, y a sus miembros, y les otorga un cierto grado de inmunidad
frente al ejercicio de jurisdicción por parte de los jueces del Estado receptor.
Otra situación es aquella en la cual el Estado mismo, los miembros del gobierno
central, o sus bienes, puedan resultar vinculados a un proceso judicial en otro
Estado. El respeto a la inmunidad de jurisdicción en todos estos casos emana
del principio de igualdad soberana de todos los Estados dentro de la estructura
del sistema internacional.
4.
Ahora bien, la
presente acción de tutela fue presentada en contra de la Embajada del Reino
Unido e Irlanda del Norte. Es decir, se trata de una acción interpuesta contra
una misión diplomática debidamente acreditada por el gobierno de Colombia, que cuenta
en principio con la garantía de inmunidad de jurisdicción en relación con sus
miembros y sus bienes. Por lo tanto, el primer problema jurídico que la Corte
debe analizar es:
¿Tienen jurisdicción los jueces del
Estado colombiano para asumir el conocimiento y dictar sentencia en una demanda
interpuesta por un empleado colombiano de una misión diplomática, que trabajaba dentro
del territorio nacional, cuando el demandante solicita el reintegro a su
cargo o a uno de similares condiciones?
De
responderse afirmativamente el anterior interrogante, le correspondería a la Corte Constitucional analizar si es competente para revisar las
sentencias proferidas dentro de la acción de tutela en referencia, con
fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991, y las demás disposiciones constitucionales y legales aplicables al caso.
5.
Para
dar respuesta al anterior interrogante será necesario realizar un análisis a
partir de las diversas fuentes de derecho internacional público, tal y como se
encuentran establecidas en el artículo 38.1 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia. En particular, se tendrá como punto de partida lo
dispuesto por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de 18 de
abril de 1961. Sin embargo, la Convención de Viena, si bien define los
parámetros generales de la inmunidad de jurisdicción de las misiones y del
personal diplomático, no contiene una regulación completa que permita
establecer el alcance de la inmunidad de jurisdicción en los casos concretos.
Es por ello que históricamente los Estados han regulado los aspectos más concretos
en que se definen el alcance y los límites de la inmunidad de jurisdicción mediante
leyes nacionales, tratados internacionales de carácter regional, o a través de
la aplicación de principios jurídicos de su derecho interno.
6.
Por
lo anterior, le corresponde a esta Corporación establecer su propia competencia
a partir de las disposiciones del derecho internacional, así como de las
disposiciones constitucionales y legales pertinentes.
1.1    Alcances de la
inmunidad del cuerpo diplomático frente a la jurisdicción de los Estados
receptores en la Convención de Viena
7.
La
Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961
establece las directrices generales de derecho internacional que deben ser
observadas por los Estados en materia de relaciones, privilegios e inmunidades
diplomáticas, con el fin de garantizar las relaciones amistosas entre las
naciones, con independencia de sus regímenes constitucionales y sociales. La
parte considerativa de la mencionada Convención señala que el propósito de
reconocer ciertas inmunidades y privilegios no tiene como finalidad beneficiar a las
personas que hacen parte de una misión diplomática, sino garantizar el
desempeño eficaz de las mencionadas misiones, entendiendo que las mismas se
comportan en representación de los Estados acreditantes.
8.
De
esta forma, el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas establece el principio de inmunidad de jurisdicción, el cual
impide que ciertas actuaciones desplegadas por los trabajadores de las misiones
diplomáticas, puedan ser conocidas por los jueces del Estado receptor. Así,
señala que el agente diplomático en un Estado receptor goza de la garantía de
la inmunidad de jurisdicción penal, civil y administrativa, excepto en
determinadas circunstancias, las cuales hacen referencia a actos de carácter
privado que no representan a la misión diplomática.[57] A
su vez, el artículo 32 de la misma Convención señala que si bien la inmunidad de jurisdicción es
una garantía contemplada en favor de los Estados, la misma no tiene un carácter
absoluto, toda vez que el Estado acreditante puede renunciar expresamente a
ésta. Ahora bien, impone un límite a la mencionada garantía, advirtiendo que en
casos de demandas de reconvención, el Estado demandante principal no podrá
alegar como excepción la inmunidad de jurisdicción.[58] Así mismo,
el artículo 33 de la Convención establece otro límite a la inmunidad de
jurisdicción, relacionado con la necesidad de que el Estado acreditante acate
las leyes en materia de seguridad social del Estado receptor, cuando contrate
personal nacional del Estado receptor.[59]
9.
La Corte advierte entonces que la inmunidad de jurisdicción
es una garantía que originalmente corresponde a una costumbre internacional,
que viene siendo reconocida como derecho internacional consuetudinario desde
comienzos del Siglo XIX,[60]
y que fue objeto de codificación y desarrollo progresivo en la Convención de Viena de 1961. Esta inmunidad surge del
reconocimiento del principio de igualdad soberana de los Estados, y que por lo
tanto está encaminada a proteger la actuación soberana de todos los Estados. Sin
embargo, en virtud de dicho propósito, la garantía de inmunidad sobre personas
y bienes tiene unos límites los cuales han ido cambiando con el tiempo. En el
mencionado instrumento internacional se incluyen ciertos límites, relacionados
por ejemplo, con las obligaciones que los Estados acreditantes deben observar
en materia de actos de comercio o del respeto por las normas sobre seguridad
social del Estado receptor. Sin embargo, como se verá adelante, la Convención
de Viena no agota las fuentes de derecho internacional en materia de inmunidad
de jurisdicción.
1.2    La
precariedad de las fuentes de Derecho Internacional en materia de inmunidad de
jurisdicción
10.
Para establecer el
alcance que la inmunidad de jurisdicción tiene hoy en día, debe tenerse en
cuenta que ésta constituye una excepción al principio de soberanía territorial
del Estado receptor. Por lo tanto, las excepciones a la inmunidad establecidas
en la Convención de Viena son en realidad consecuencia del principio general de
soberanía territorial del Estado receptor. En esa medida, las excepciones a la
inmunidad no pueden interpretarse de manera taxativa, ni excluyen la potestad
que tienen los Estados de establecer otras excepciones adicionales, tanto en
sus ordenamientos jurídicos internos, como en tratados internacionales, bien
sean de carácter bilateral o multilateral.
11.
Así, a partir de la
década de 1960, y con mayor intensidad en la de 1970, algunos Estados,
particularmente en los sistemas jurídicos anglosajones, crean sus propias leyes
en las que establecen excepciones específicas a la inmunidad de jurisdicción,
como pueden serlo el Foreign Sovereign Immunities Act de 1976 en los
Estados Unidos, el State Immunity Act de 1978 en el Reino Unido, o el de
Canadá de 1985.[61]
Sin embargo, estas leyes nacionales no fueron creadas sólo en sistemas de
derecho anglosajón. Argentina, por ejemplo, también expidió la Ley N° 24.488
sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante sus tribunales. Por
otra parte, alrededor de esa época, los Estados también empezaron a establecer
tratados de inmunidad en el marco de acuerdos de
cooperación regionales, como la Convención Europea
de Inmunidad del Estado de 1972, y a
regular elementos específicos de la inmunidad dentro del marco de acuerdos
especializados temáticamente. Dentro de tales acuerdos pueden mencionarse
algunos anteriores, como la Convención internacional para la unificación de
ciertas normas relativas a la inmunidad de los buques pertenecientes a Estados
(Bruselas, 1926) y su Protocolo adicional de 1934, la Convención de Ginebra
sobre el derecho del mar de 1958, y otras de esa época, como la Convención de
Viena sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las
organizaciones internacionales de carácter universal (1975).
12.
Paralelamente al surgimiento de legislaciones internas y de
convenios regionales o temáticos, la Asamblea General de Naciones Unidas retomó
la iniciativa de codificar la costumbre
internacional existente sobre el tema de la
inmunidad de jurisdicción de los Estados y de sus bienes, y de desarrollar progresivamente normas convencionales, una
labor que se había iniciado ya desde la época de la Sociedad de
Naciones en 1928, y que había sido retomada brevemente en 1948. De tal manera,
mediante la Resolución 32/151 de diciembre 19 de 1977, la Asamblea entregó un
mandato a la Comisión de Derecho Internacional encaminado a identificar y codificar
la costumbre internacional existente, cristalizar la costumbre que está en proceso
de formación, y desarrollar progresivamente nuevas normas convencionales sobre
la materia. Como parte de su investigación inicial sobre el estado del derecho
internacional consuetudinario en materia de inmunidad de jurisdicción, en 1978, el Grupo de
Trabajo sobre inmunidades[62]
sostuvo que existía una gran dispersión en la materia, y que la prueba de
costumbres internacionales al respecto se encontraba principalmente en las decisiones judiciales de los Estados. Al respecto dijo:
“La prueba de la existencia de normas de derecho internacional
relativa a las inmunidades de los Estados parece encontrarse principalmente en
la práctica judicial y administrativa de los Estados,
en las resoluciones de los tribunales nacionales, en los dictámenes de los
asesores jurídicos de los organismos oficiales y, en parte, en las
disposiciones enunciadas en la legislación nacional y en las convenciones
internacionales de carácter universal o regional relativas a la materia de que
se trata” (resaltado fuera de texto)
13.
En sesión No. 43, la Comisión de Derecho Internacional
presentó a la Asamblea General un Proyecto de Artículos en 1991, como parte de su informe de sesiones en los que recoge y codifica la costumbre internacional
existente, cristaliza la costumbre en formación, y propone un desarrollo
progresivo de normas de carácter convencional.
En el informe la Comisión no sólo presenta el Proyecto de Artículos estableciendo los alcances de la inmunidad de
jurisdicción y las excepciones a la misma. Además hace comentarios sobre cada
una de las disposiciones del proyecto, aclarando si las mismas codifican una costumbre internacional
existente, cristalizan una costumbre internacional en formación, o si
corresponden a una propuesta de desarrollo progresivo del derecho internacional.
14.    Las
disposiciones del Proyecto
de Artículos que
corresponden a una codificación de la costumbre internacional existente son de
por sí vinculantes para los Estados, como costumbre
internacional, independientemente de que se hayan incluido en un tratado o
convención, conforme al artículo 38.1 b) del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia. Las únicas posibilidades
de que un Estado no está obligado por una costumbre internacional es que haya
manifestado su oposición a la formación de la costumbre de manera persistente
desde antes de su formación, y se haya constituido en un objetor persistente, o
que lo haya hecho de manera subsecuente.[63]
Las
disposiciones del Proyecto que
corresponden a una labor de cristalización de una costumbre internacional en formación
pueden llegar en un futuro a resultar jurídicamente vinculantes, en la medida
en que efectivamente se conviertan en una práctica uniforme y consistente,
generalmente aceptada como jurídicamente vinculante durante un determinado período
de tiempo. Finalmente, los artículos que corresponden a desarrollo progresivo
sólo resultarían vinculantes si los Estados deciden adoptarlos como normas que
hacen parte de un tratado internacional, conforme lo dispone el artículo 38.1
a) del mencionado Estatuto.
15.    Con
base en el Proyecto de Artículos presentado por la Comisión de Derecho
Internacional, la Asamblea General de la ONU encomendó a una Comisión Especial
redactar un proyecto de tratado sobre inmunidad de jurisdicción. Mediante
Resolución 59/38 de 2 de diciembre de 2004 acogió el proyecto de la Comisión,
aprobó la Convención sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y
de sus Bienes, y la abrió a los Estados parte para su ratificación,
aceptación, adhesión o aprobación. Sin embargo, dicha Convención no ha entrado
en vigor.[64]
Por lo tanto, aun cuando la Convención no haya
entrado en vigor aun, aquellas disposiciones
que correspondan a la codificación de una costumbre internacional resultan
vinculantes para los Estados en virtud del literal
b) del numeral 1º del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia.
16.    En
la medida en que los alcances de la inmunidad de jurisdicción y las excepciones
a la misma están consagrados en dos instrumentos internacionales que, aunque no
son jurídicamente vinculantes como normas convencionales, sí recogen la
costumbre internacional obligatoria en la materia, le corresponde a esta Corporación establecer
si tiene jurisdicción para conocer el presente caso de conformidad con las
normas consuetudinarias codificadas en dichos instrumentos. Subsidiariamente,
en la medida en que no exista una norma consuetudinaria que permita establecer la
jurisdicción, la Corte debe recurrir al ordenamiento jurídico interno para
adoptar una decisión.
1.3    Alcances de la
inmunidad de jurisdicción relación con el caso concreto
17.    La Corte Constitucional ha sostenido
de manera constante la tesis de la inmunidad restringida en su jurisprudencia,
al menos en lo que respecta a situaciones en las cuales las misiones
diplomáticas, consulares o las organizaciones internacionales actúen como
empleadores. Así, en las Sentencias C-137 de 1996 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz) y C-788 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), la
Corte sostuvo que la inmunidad diplomática tenía un carácter restringido.[65] Específicamente
en materia laboral, en la Sentencia T-932 de 2010 (M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva), la Corte ordenó que se restableciera el pago de la pensión a una
nacional colombiana que trabajó en el consulado de la República Bolivariana de
Venezuela en Bucaramanga. Por su parte, en la Sentencia T-180 de 2012 (M.P.
María Victoria Calle Correa) la Corte concedió la tutela a una empleada de la
Embajada de la República Islámica de Irán, quien no había sido afiliada al
sistema de seguridad social, y había sido despedida durante su embarazo.
18. Como lo sostuvo la Corte en la
Sentencia T-932 de 2010, estas limitaciones al principio de inmunidad
enuentran asidero en la costumbre internacional compilada en el Proyecto de Artículos. Ahora bien, el artículo 3.1 (a) de dicho Proyecto establece que las reglas
contenidas en ellos se aplicarán sin perjuicio de las inmunidades y privilegios
otorgados a las misiones diplomáticas y consulares en el derecho internacional.
En el mismo sentido, la Convención sobre inmunidades dispone:
“1. La presente
Convención se entenderá sin perjuicio de los privilegios e inmunidades de que
goza un Estado según el derecho internacional en relación con el ejercicio de
las funciones de:
a) sus misiones
diplomáticas, sus oficinas consulares, sus misiones especiales, sus misiones
ante organizaciones internacionales o sus delegaciones en órganos de
organizaciones internacionales o en conferencias internacionales; y
b) las personas
adscritas a ellas.
19.    Sin embargo, este artículo no
debe entenderse en el sentido de que las disposiciones contenidas en el
Proyecto y en la Convención no resultan aplicables al personal diplomático por
dos razones principales. En primer lugar, porque el artículo 3.1 (a) de estos
dos instrumentos no constituye una norma consuetudinaria, sino un desarrollo
progresivo del derecho internacional en la materia, y por lo tanto no es
jurídicamente vinculante. El artículo está definiendo el ámbito de aplicación
de normas de carácter sustantivo, no está describiendo el alcance de las normas
consuetudinarias
de carácter sustantivo codificadas en tales instrumentos. En segunda medida, porque la
costumbre internacional codificada en ellos hace parte del derecho
internacional, y es precisamente ésta la que define qué privilegios e
inmunidades se les otorgan a las misiones diplomáticas, y cuál es su alcance y
sus excepciones. En esa medida, lo importante es establecer qué disposiciones constituyen una codificación de la
costumbre y cuáles no lo son.
20.    La Parte III del Proyecto y del
Convenio establecen aquellos procesos en los cuales no se puede hacer valer la
inmunidad diplomática. Dentro de esta parte, el artículo 11 dispone que, salvo
pacto en contrario, un Estado no puede hacer valer su inmunidad frente a la
jurisdicción de otro, en disputas sobre contratos de trabajo entre aquel Estado
y personas naturales, cuando se deban ejecutar exclusiva o principalmente en el
territorio del Estado en el cual se interpone la demanda.
21.    A renglón seguido, tanto el artículo
11 del Proyecto como de la Convención establecen excepciones a la regla
anterior. Sin embargo, las excepciones son diferentes. El Proyecto dispone que la
inmunidad sí se puede hacer valer si: a) el empleado ejerce funciones directamente
relacionadas con el ejercicio de autoridad gubernamental, b) el procedimiento
persigue la contratación, la renovación del contrato, o el reintegro del
empleado, c) el empleado no es ciudadano o residente del Estado frente al cual
se lleva a cabo el proceso, o d) es un residente del Estado contratante, o e) existe
un acuerdo entre empleado y Estado contratante respecto de la jurisdicción por
disputas laborales.
22.    Por su parte, la Convención
agrega otras situaciones en las que también se puede hacer valer la inmunidad.
Dispone que ello es así cuando f) el empleado es un agente diplomático, g) funcionario
consular, h) personal diplomático de una organización, misión o conferencia, o
i) alguien que goce de inmunidad diplomática. Así mismo, la Convención limita la
potestad de que el Estado contratante pueda hacer valer la inmunidad en casos en
que el objeto del proceso sea la destitución o rescisión del contrato laboral,
imponiéndole a dicho Estado la condición de que su jefe de Estado, de Gobierno
o el Ministro de Relaciones Exteriores diga que el proceso menoscaba los
intereses de seguridad del Estado.[66]
23.    En el presente proceso se
cumplen las condiciones establecidas en el parágrafo 1º del artículo 11. En
primer lugar, aparte del tema de la inmunidad, la Corte Constitucional es
competente para conocer de la revisión de las sentencias de instancia en la
presente acción, conforme lo disponen el artículo 241 de la Constitución, y el
Decreto 2591 de 1991. Adicionalmente, se trata de una acción relacionada con un
contrato de trabajo entre una persona natural -que es nacional colombiana, y
que no tiene nacionalidad británica- y un Estado, y cuyas obligaciones se
ejecutaron totalmente en Colombia.
Con todo, podría afirmarse que Gran
Bretaña sí puede hacer valer la inmunidad, pues el demandante trabajaba en la
sección de visas de la Embajada. En esa medida, su situación se encuadraría en
la hipótesis fáctica del literal a) del parágrafo 2, que establece que lo
dispuesto en el parágrafo 1º no aplica cuando el objeto del contrato era “desempeñar
funciones especiales en el ejercicio del poder público”, o en el lenguaje
un poco más exigente del Proyecto, “funciones estrechamente relacionadas con
el ejercicio del poder público”. Al fin y al cabo, la expedición de visas
es un atributo exclusivo del Estado, y por lo tanto corresponde a la categoría
de acta iure imperii, o actos de derecho soberano, que conforme a la costumbre internacional,
y a la doctrina
están cobijados por la inmunidad.
24.    Sin embargo, las funciones que
realizaba el demandante en la sección de visas no constituye un ejercicio de potestades
discrecionales en relación con el otorgamiento de visas. Corresponden, más bien, a labores administrativas,
consistentes principalmente en el procesamiento de los datos de los
solicitantes, la verificación de los documentos, la toma de datos biométricos
como huellas digitales y fotografías, y la entrega de documentos (Folios 96 y
321).
Conforme a la práctica general del Reino Unido estas
funciones no pueden considerarse “funciones estrechamente relacionadas con
el ejercicio del poder público”. Más aun, conforme a la práctica de dicho
Estado, las funciones de procesamiento de visas y de toma de decisiones están
completamente separadas. Tanto es así, que hoy en día el procesamiento de visas
de Gran Bretaña, así como el de muchos otros países, lo realiza una compañía
privada domiciliada en Mumbai, India, denominada VFS Global.[67] Esta
práctica cada vez más extendida de contratar el procesamiento de visas con
empresas privadas especializadas en servicios tecnológicos y de manejo de
información, muestra que existe una tendencia generalizada a considerar que las
funciones de procesamiento de información atinente al visado no están ni “estrechamente
relacionadas” con el ejercicio del poder público, como lo exige el Proyecto, ni
constituyen en sí mismas el ejercicio de dicho poder, como lo requiere la
Convención. Al fin y al cabo el procesamiento de la información comúnmente se
entrega a compañías multinacionales especializadas domiciliadas en otros países, y que no se encuentran en
una relación de subordinación y dependencia con respecto a los Estados a los que les prestan sus
servicios.
Los actos en ejercicio del poder soberano, o acta iure imperii
implican, más bien, el análisis
de la información y la toma de decisiones sobre el visado, labores que no
desarrollaba el demandante. Por lo tanto, es necesario concluir que, conforme a
la práctica de los Estados, y entre ellos la de Gran Bretaña, las funciones de
procesamiento de la información para el visado, su análisis y las decisiones
sobre las solicitudes, son hoy en día funciones perfectamente separables, siendo sólo
las dos últimas actos de derecho soberano (acta iure imperii) protegidas
por la inmunidad de jurisdicción. En esa medida, la Embajada del Reino Unido no
puede hacer valer la inmunidad con fundamento en el literal a) del parágrafo 2º
del artículo 11,
pues su propia práctica demuestra que las labores atinentes al procesamiento de
visas no constituyen “funciones estrechamente relacionadas con el ejercicio
del poder público”.
25.    A pesar de lo anterior, es
necesario tener en cuenta que, conforme a la 3ª petición de la acción de tutela
(Folio 44), el demandante pretende, como pretensión principal, el reintegro al cargo que venía
ocupando en la Embajada. Todas las demás pretensiones, con excepción de una
sola, tienen un carácter pecuniario. Estas pretensiones consisten en el pago de
los salarios y prestaciones dejadas de percibir, una indemnización en abstracto, y el
abstenerse de adelantar
conductas
discriminatorias y actos de persecución en contra de los trabajadores de la
Embajada. En
esa medida, frente a la pretensión de reintegro, Gran Bretaña sí podría hacer
valer su inmunidad de jurisdicción conforme al literal b) del parágrafo 2º del
artículo 11 del Proyecto de artículos,[68]
en cuanto dispone que la regla general establecida en relación con reclamos de
índole laboral no es aplicable cuando “el objeto del proceso es … la
reposición [léase reintegro] de una persona natural” en su puesto de
trabajo. Frente a las demás, la tutela en principio no sería procedente por
tratarse de solicitudes de carácter económico, conforme lo establecen las
normas constitucionales y legales, y lo ha confirmado la jurisprudencia de la
Corte Constitucional.
26.    Resta entonces establecer si
dicha excepción resulta vinculante a partir del análisis de las fuentes del
derecho internacional aplicables. Como ya se dijo, esto supone establecer si la
excepción corresponde a un desarrollo progresivo, a la cristalización de una
costumbre en proceso de formación, o a la codificación de una costumbre internacional
preexistente. La respuesta a este interrogante la dan los mismos comentarios al
artículo 11 del Proyecto. Conforme lo establecen estos comentarios, esa excepción
corresponde a la codificación de una costumbre internacional arraigada,
aceptada de manera consistente y uniforme desde comienzos del Siglo XX por las
cortes y tribunales nacionales de un conjunto significativo de Estados, y considerada una
obligación conforme a las fuentes de derecho internacional.[69]
27.    Con todo, a pesar de lo
anterior, los comentarios reiteran lo dispuesto en el numeral 4º del artículo
31 de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961, reafirmando
que la inmunidad no constituye un eximente de responsabilidad en el Estado
acreditante. Esta aclaración, como se verá más adelante, resulta fundamental
para la decisión que la Corte adoptará en el presente caso.
28.    A pesar de que ratione
materiae el presente caso esté cobijado por la inmunidad de jurisdicción
conforme a la costumbre internacional, la materia no es suficiente para
concluir que la Corte Constitucional carece de jurisdicción. La inmunidad de
jurisdicción puede levantarse también, independientemente de la materia, por la
conducta del Estado acreditante. Conforme al Proyecto de Artículos sobre inmunidad
de jurisdicción, ello puede ocurrir porque el Estado acreditante acepte
expresamente la jurisdicción del Estado del foro mediante un tratado, un
acuerdo ad hoc o un acto unilateral (art. 7), o porque su conducta procesal
conlleve una aceptación de tal jurisdicción (arts. 8 y 9).
29.    En el presente caso, el
apoderado de la Embajada señala reiteradamente que sus intervenciones no pueden
interpretarse como un sometimiento a la jurisdicción de la Corte Constitucional
en el presente caso. Sin embargo, en sus intervenciones se pronuncia in
extenso tanto
sobre la
procedencia de la acción de tutela conforme a las reglas de procedimiento
colombianas, como sobre el fondo del asunto. Este comportamiento procesal
resulta contradictorio, pues las partes dentro de un proceso judicial no pueden
pretender hacer valer sus argumentos sobre el asunto materia del procedimiento
a la vez que desconocen la jurisdicción de la autoridad para considerarlos.
30.    Aun cuando el comportamiento
procesal de rechazar la jurisdicción y pronunciarse sobre el fondo resulta
válido como parte de una estrategia de litigio, las estrategias de las partes
no están exentas de consecuencias jurídicas. En el presente caso, ello implicaría
la posibilidad de un sometimiento parcial, selectivo y unilateral a la
jurisdicción del Estado
del foro por parte  del Estado acreditante, y por consiguiente, un
desconocimiento de la potestad que tienen los jueces para determinar el ámbito material
de su propia competencia.
Así lo reconoce el Proyecto en el
artículo 9, que establece que cuando un Estado interpone una demanda, no puede
hacer valer su inmunidad frente a una eventual demanda de reconvención basada
en los mismos hechos o en la misma relación jurídica. Tampoco podrá hacerlo en
la demanda principal en la que intervenga o en la que actúe como demandado,
cuando interponga una demanda de reconvención en relación con los mismos hechos
o relación jurídica.[70]
31.    Por lo tanto, corresponde a esta
Corporación determinar si la intervención del apoderado de la Embajada
constituye una actuación procesal que implique sometimiento a la jurisdicción
de la Corte Constitucional. Para ello se traerá nuevamente a colación el Proyecto de Artículos de la Comisión
de Derecho Internacional. En particular el artículo 8º del Proyecto establece
que un Estado no puede hacer valer su inmunidad si ha iniciado el respectivo
procedimiento judicial, o si ha intervenido en el mismo, o realizado cualquier
otro acto procesal relacionado con el fondo. Al respecto, dispone:
“Artículo 8 Efecto de la
participación en un proceso ante un tribunal
1. Ningún Estado
podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción en un proceso ante un tribunal
de otro Estado:
a) si él mismo ha
incoado ese proceso; o
b) si ha intervenido
en ese proceso o ha realizado cualquier otro acto en relación con
el fondo. No obstante, el Estado, si prueba ante el tribunal que no pudo
haber tenido conocimiento de hechos en que pueda fundarse una demanda de
inmunidad hasta después de haber realizado aquel acto, podrá hacer valer la
inmunidad basándose en esos hechos, con tal de que lo haga sin dilación.” (Resaltado fuera de
texto)
Como se observa, el texto de la
disposición utiliza un lenguaje amplio y general. No sólo no cualifica el tipo
de intervención exigida para impedir el ejercicio de la inmunidad, sino que
amplía dicha hipótesis fáctica de
la norma,
agregando que ésta tampoco se puede hacer valer cuando el Estado acreditante “ha
realizado cualquier otro acto en relación con el fondo.” En esa medida, la
intervención del Estado acreditante o la realización de cualquier otra conducta
relacionada con el fondo, como la solicitud de pruebas o la presentación de
memoriales, en principio impide la posibilidad de hacer valer la inmunidad de
jurisdicción. Sin embargo, el párrafo 2º de dicho artículo establece las
excepciones frente a la aplicación de la regla establecida en el párrafo 1º. Corresponde
establecer si dichas excepciones cobijan la manera como intervino la Embajada
de Gran Bretaña en el presente caso. El párrafo 2º dispone:
“2. No se
entenderá que un Estado ha consentido en que un tribunal de otro Estado ejerza
jurisdicción si interviene en un proceso o realiza cualquier otro acto con
el solo objeto de:
a) hacer valer la
inmunidad; o
b) hacer valer un
derecho o interés sobre bienes objeto de litigio en el proceso.” (resaltado y subrayado fuera de texto)
32.     De la lectura del 2º párrafo se
debe concluir que para que la intervención del Estado acreditante pueda
salvaguardarlo del ejercicio de la jurisdicción por parte del Estado del foro,
su intervención debe estar encaminada al solo objeto de hacer valer la
inmunidad, esto es, con el propósito exclusivo de ejercer esta prerrogativa, o
a hacer valer sus derechos o intereses sobre un bien objeto del litigio.
Teniendo en cuenta que esta última no constituye una hipótesis relevante en el
presente caso, la Corte se referirá exclusivamente a la intervención con el
solo objeto de hacer valer la inmunidad.
33.    Como ya se dijo, en el presente
caso la intervención del apoderado de la Embajada excedió el alcance de la
excepción consagrada en el párrafo 2º del artículo 11 del Proyecto de
Artículos. Así, en un primer memorial de fecha 10 de marzo del presente año, el
apoderado se refiere a la falta de competencia de la Corte por virtud del
artículo 235 de la Constitución Política (fls. 529-530), a la improcedencia de
la acción de tutela como mecanismo extraordinario (fls. 531-536), a la ausencia
de violación de derechos fundamentales (fls. 536-547), además de aportar
pruebas (fls. 547-548, 549-607). Por otra parte, el apoderado de la Embajada
también presentó a la Corte un segundo memorial el 11 de marzo del presente
año, en el que efectuó una serie de consideraciones sobre la política de
diversidad de la Embajada, y le solicitó designar traductores de los documentos
aportados (fls. 608-609). Al final de su primer memorial, nuevamente se
pronunció sobre el fondo, solicitándole a la Corte Constitucional como única
petición, la siguiente:
“En virtud de lo
anterior, solicito Honorables Magistrados, se confirme la decisión revisada
proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, y en consecuencia se
desestimen las pretensiones del demandante, toda vez que la EMBAJADA no vulneró
ningún derecho fundamental del demandante.”
34.    Ahora bien, en los comentarios
de la Comisión de Derecho Internacional a los artículos 8º y 9º queda suficientemente
claro que la regla según la cual la intervención de un Estado en el proceso, en relación con
el fondo
del asunto, más allá de afirmar su
inmunidad, corresponde a una codificación del
derecho internacional consuetudinario. Por otra parte, también es claro que el Reino Unido ha aceptado la
obligatoriedad jurídica
u opinio juris con respecto a esta norma consuetudinaria, por varios motivos. En primer lugar, porque
Gran Bretaña ratificó la Convención Europea sobre Inmunidad del Estado de 1972, que en el
párrafo 1º de su artículo 1º dispone que la intervención en el proceso implica
una aceptación de la jurisdicción de las Cortes del Estado del foro, en relación con dicho proceso. Más
adelante, en el párrafo 1º del artículo 3º dispone que un Estado parte no podrá
alegar su inmunidad
si antes de
ello interviene en un asunto relacionado con el fondo de la disputa, y en el
párrafo 2º aclara que no puede entenderse que la intervención levanta la
inmunidad si se
efectúa con el proposito de afirmar su inmunidad. En
el mismo sentido que el párrafo 2º del Proyecto de Artículos, el artículo 2,
subsección 3 (b) de la ley sobre inmunidades del Estado del Reino Unido, el State
Immunity Act, dispone que se entiende que un Estado se somete a la
jurisdicción de las cortes del Reino Unido si ha intervenido o tomado alguna
acción en el procedimiento. Las únicas dos excepciones que establece dicha ley
son que la intervención se hubiera llevado a cabo con el propósito exclusivo
de hacer valer su inmunidad, o de afirmar un interés en una propiedad. Por lo tanto, es claro
que el Reino Unido le ha dado un carácter vinculante a dicha norma jurídica,
tanto en sus relaciones con los demás Estados de Europa, como en sus relaciones
con los demás Estados por fuera del contexto europeo.
35.    Con todo, podría afirmarse que
tratándose de un acto de tal importancia, el apoderado no tenía la facultad
para aceptar la jurisdicción de la Corte Constitucional. Sin embargo, ello no
es así. El poder otorgado a él por David Martin Gardner, el representante legal
de la Embajada acreditado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, conforme
al documento nota No. 304 de diciembre 17 de 2013, le da expresa facultad para
llevar a cabo diversas actuaciones procesales cuya naturaleza implica un
reconocimiento expreso de la jurisdicción de las cortes colombianas en el caso
concreto. Así, en el segundo párrafo (fl. 105), el representante legal de la
Embajada dispone que:
“Los apoderados
tendrán, además de las facultades de ley, las especiales para
notificarse de la tutela y de los demás autos y providencias judiciales, contestar
la acción, recibir, desistir, sustituir en quien consideren conveniente,
reasumir, solicitar y practicar pruebas, transigir, conciliar, presentar
recursos de ley como si fuera la parte misma, suscribir documentos, efectuar
acuerdos de conciliación judiciales y extrajudiciales como si fuera la parte
misma, y en general realizar todas las gestiones necesarias para la
adecuada defensa de los intereses de la sociedad a la cual represento. Los
apoderados no podrán confesar.” (Resaltado fuera de texto)
36. Ahora bien, la anterior
interpretación ha sido igualmente adoptada por jueces y tribunales
internacionales, y en el caso particular, por los más altos estrados judiciales del Reino Unido. En
efecto, en un reciente fallo promovido por trabajadores de origen libanés y marroquí
contra las Embajadas de Sudán y Libia, la Corte de Apelaciones estableció la
importancia de que las Embajadas de Estado acreditantes en el Reino Unido diesen cumplimiento
a las normas jurídicas que en materia laboral protegen tanto a los ciudadanos
del país receptor, como a ciudadanos de otros países que prestan sus servicios
en forma personal. Para ello, hizo una interpretación de las garantías
reconocidas a favor de los trabajadores en la Convención Europea de Derechos
Humanos a
pesar de que los trabajadores en aquellos casos no eran ciudadanos británicos ni
europeos.
37. De esta manera, se advierte que en
el Reino Unido se da igualmente aplicación al principio de inmunidad
restringida, toda vez que las decisiones adoptadas por los jueces en el mencionado
país han
condenado a las Embajadas de Estados acreditantes en su rol de empleadores, cuando éstas no han dado
cumplimiento a sus obligaciones jurídicas de carácter laboral.[71]
38. En tanto en el Reino Unido se ha
adoptado también el principio de inmunidad restringida, y, en consecuencia, se
han reconocido límites a la inmunidad en materia laboral cuando una embajada de
un país extranjero ha incumplido sus obligaciones laborales con trabajadores
del país receptor, o con trabajadores de otras ciudadanías, mal haría la Corte
en obviar esta situación, e impedir que un trabajador colombiano que ha
considerado que sus derechos fundamentales han sido conculcados, reclame la
protección de sus garantías fundamentales ante la administración de justicia.
39. No puede omitirse que, de acuerdo con
los principios del derecho internacional, las relaciones entre los Estados
deben supeditarse al principio general de la buena fe, y que por lo tanto, el
Estado del Reino Unido, que ha reconocido el límite a la inmunidad de
jurisdicción con el fin de preservar los derechos de los trabajadores, deberá
actuar en consonancia en el Estado colombiano.
En el caso objeto de estudio, la
Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte se desenvolvió como un empleador
particular al contratar al señor Darwin Ayrton Hurtado Moreno para el cargo de
asistente de visas. Así mismo, actuó como un empleador particular al iniciar un procedimiento
disciplinario en contra de éste y terminar el vínculo laboral. Por lo tanto, su actuación no puede
ser considerada como un acto de Estado, sino como un acto de iure gestionis. Es decir, es necesario
concluir que al contratar, disciplinar y posteriormente despedir al demandante,
la Embajada en el presente caso actuó como un particular. En virtud de lo
anterior, la Sala concluye que los jueces del Estado colombiano tienen
jurisdicción para conocer de la presente acción de tutela. Resta entonces establecer,
si esta Corporación es competente para adoptar una decisión conforme al derecho
interno.
1.4    La competencia de
los jueces de tutela y de la Corte Constitucional
40.    Como resultado de las
conclusiones en torno a la jurisdicción del Estado colombiano en el presente
caso puede establecerse que contratar a un nacional
colombiano para realizar un trámite administrativo en el interior de la
Embajada no es una manifestación del poder político del Estado, sino un acto de
simple gestión. En
consecuencia, éste es un caso sobre el cual deben observarse las normas jurídicas
colombianas en materia laboral, para efectos de no menoscabar los derechos y
garantías que al ciudadano colombiano le asisten.
41.    En esa medida, en la presente
acción de tutela dirigida contra la Embajada, los jueces de tutela y en particular
la Corte Constitucional son competentes, como en cualquier acción de tutela contra
particulares, conforme a las reglas generales establecidas en los artículos 86
y 241 numeral 9º de la Constitución, y en los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991. Así lo ha dispuesto esta Corporación en múltiples oportunidades,
incluyendo las Sentencias T-932 de 2010, (Luis Ernesto Vargas Silva), C-788 de
2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), y T-788 de 2011 (M.P. María Victoria
Calle Correa).
Esta última
Sentencia se refirió al asunto de la competencia de la Corte Suprema de
Justicia para conocer de los asuntos contenciosos de las misiones diplomáticas,
consagrado ene le artículo 235 de la Constitución Política, diciendo: “Ahora
bien, la competencia para conocer de tales conflictos, por disposición del
artículo 235 de la Constitución Política radica en la Sala de Casación Laboral
de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, esa regla de competencia debe
armonizarse con las disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales
que regulan el trámite de tutela y que permiten la intervención del juez
constitucional en asuntos propios de otras jurisdicciones, siempre que ello sea
necesario para amparar un derecho fundamental, ante la amenaza de un
perjuicio irremediable.” (resaltado fuera de texto original).
En consecuencia, la Corte ordenó a la
Embajada de la República de Irán el reintegro de la demandante en aquel caso a
un cargo en condiciones iguales o similares a las que venía desempeñando. Por lo tanto, teniendo en cuenta la
similitude de las situaciones fácticas, y de las pretensiones en los dos casos,
desde este
punto de vista no le asiste razón al apoderado de la Embajada demandada en
relación con
la falta de competencia de los jueces de tutela para conocer la presente acción.
2. Análisis de los
requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela
42.    De conformidad con lo
preceptuado en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de
1991 y la jurisprudencia constitucional, para verificar la procedencia de la
acción de tutela deberá demostrarse el cumplimiento de los siguientes
requisitos: (i) legitimidad activa y pasiva; (ii) vulneración o amenaza de un
derecho constitucional fundamental; (iii) subsidiariedad; e (iv) inmediatez.
Previamente a analizar el problema
jurídico planteado en la presente acción de tutela, es necesario establecer el
cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la misma, tal y como se
realizará a continuación:
2.1    Legitimidad por
activa y por pasiva
43.    El artículo 86 de la
Constitución Política establece que toda persona tiene acción de tutela para
obtener la protección de sus derechos fundamentales afectados o amenazados por
la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares, en los
casos previstos
en la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991.
44.    En el caso analizado se
observa el cumplimiento del requisito de legitimidad por activa, toda vez que
el señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado es una persona natural que reclama la
protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a no ser discriminado,
a la honra, la dignidad, el debido proceso y al trabajo, presuntamente
vulnerados por la Embajada de Reino Unido e Irlanda del Norte ante la República
de Colombia, institución que efectuó un despido injustificado pagando la
indemnización correspondiente.
45.    Ahora bien, la Embajada del
Reino Unido e Irlanda del Norte actuó como un empleador particular en el caso
analizado, tal y como se explicó extensamente en el acápite de competencia. Por
lo tanto, eso
significa que el demandante se encuentra, o más bien, se encontraba en una
situación de subordinación respecto de la Embajada demandada, una de las
hipótesis contempladas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 para que
proceda la acción de tutela en contra de particulares. En virtud de ello se configura el
requisito de legitimidad por pasiva y desde este punto de vista la presente acción
también es procedente.
2.2       Vulneración
o amenaza de un derecho constitucional fundamental
El análisis de la presunta
vulneración de los derechos fundamentales del accionado se realizará en los capítulos 3 a 5 de la
presente Sentencia.
2.3       Subsidiariedad
A.
Procedencia
de la acción de tutela cuando el despido comporta una violación de los derechos
fundamentales a la igualdad y a no ser discriminado
46.    Teniendo en cuenta lo
consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto
2591 de 1991, la
acción de tutela sólo procede cuando el demandante carezca de otros medios de
defensa judicial, a menos que la acción se interponga como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable. Sin embargo, aun cuando formalmente exista otro medio de defensa judicial,
es
necesario que el juez constitucional evalúe su idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales
alegados como violados en el caso concreto. Si el otro mecanismo no es idóneo o
eficaz para proteger los derechos en el caso concreto, la tutela procederá como
mecanismo definitivo.
En consecuencia, el juez
constitucional deberá responder el siguiente interrogante:
¿Cumple con el requisito de
subsidiariedad una
acción de tutela en
la que el trabajador despedido pretende ordenar el reintegro a un empleador cuando el demandante alega que en el trámite del despido hubo una posible vulneración a
los derechos a la igualdad, a la identidad cultural, a la libertad de cultos y al debido
proceso?
47.    En el caso particular, es
válido afirmar que, formalmente, el señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado cuenta con otros
mecanismos judiciales para reclamar la protección de los derechos fundamentales
relacionados con el despido injustificado efectuado por la Embajada del Reino
Unido e Irlanda del Norte. Así, el demandante podría acudir a la jurisdicción
laboral con el fin de realizar las reclamaciones relacionadas con su
desvinculación como asistente de visas, para efectos de que el juez ordinario
evalúe la constitucionalidad del despido efectuado.
48. Sin embargo, observa la Sala que
la petición del demandante no se encuentra relacionada exclusivamente con un
asunto de carácter laboral, toda vez que la acción de tutela se dirige también
a sustentar la violación de otros derechos de raigambre constitucional y de
carácter fundamental. En particular, los derechos al debido proceso, a la
igualdad, y en particular a no ser discriminado como consecuencia de su origen
étnico y de sus creencias religiosas.
49. La jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha enfatizado que, en principio, las discusiones de carácter
laboral relacionadas con la constitucionalidad del despido deberán realizarse
ante la jurisdicción ordinaria. En ese orden de ideas, la acción de tutela no es el
mecanismo idóneo para evaluar la solicitud del reintegro. Sin embargo, la misma Corporación
ha reconocido que en aquellos casos en que i) se evidencie la posibilidad de
que ocurra un perjuicio irremediable, o ii) el mecanismo que se presenta como principal no sea
idóneo para
la protección de los derechos fundamentales invocados, tales como la
igualdad, la dignidad humana, o el derecho a no ser discriminado, la acción de
tutela es procedente para
salvaguardar dichos derechos
fundamentales.
50.    En efecto, en una sentencia reciente, la Sentencia T-770 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), la Corte Constitucional concedió una acción de tutela como mecanismo
definitivo, y ordenó al Ministerio de Defensa – Armada Nacional reintegrar al
demandante porque estaba de por medio la protección del derecho a la igualdad
de las personas con discapacidades. La Corte en aquella ocasión concedió la
tutela porque consideró que el proceso laboral no era idóneo para proteger el
derecho a la igualdad resulta el mecanismo judicial idóneo para proteger los derechos fundamentales
de los trabajadores que han sido despedidos, cuando se comprueba la vulneración
del derecho a la igualdad.
En la mencionada sentencia, el accionante,
quien se había desempeñado como teniente de infantería, alegaba que su derecho
fundamental a la igualdad había sido vulnerado. En efecto, señaló que su
despido se debió a razones discriminatorias relacionadas con su situación de
discapacidad.
En dicha providencia, la Corte
Constitucional consideró que la acción en casos que
impliquen un análisis del derecho a la igualdad sí cumple con el requisito de subsidiariedad, contrario a lo que argumentaron los jueces de instancia. Así, indicó que una acción contenciosa
administrativa laboral no era
idónea para garantizar el derecho presuntamente
vulnerado, es decir, el derecho a la igualdad de las personas en situación de
discapacidad. Lo dijo, aun cuando formalmente el
demandante hubiera podido obtener el reintegro a través de la acción ante la
jurisdicción contenciosa administrativa, e ncluso, aun cuando hubiera podido
solicitar la suspensión provisional del acto que lo desvinculó de su cargo ante
dicha jurisdicción.[72]
En consecuencia, la Corte consideró que el
juez constitucional era el competente para analizar la vulneración del derecho
a la igualdad, y no el juez contencioso administrativo. Como fundamento de su decisión, la Corte manifestó:
“En el trámite de la presente tutela los
jueces de instancia consideraron que el requisito de la subsidiariedad no se
cumplía, por cuanto el accionante no acudió a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo para controvertir el acto administrativo que lo destituyó de su
cargo.
Sin embargo, tal argumento no puede ser
admitido, pues deja de lado la realidad fáctica del caso, e ignora que los
mecanismos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para
garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados. Debe
anotarse que una acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento
del derecho no es apta para garantizar los derechos a la igualdad y al trabajo
del accionante, pues lo que el demandante cuestiona en este caso no es la
legalidad del despido, sino la aplicación de los principios de igualdad de
oportunidades e integración laboral de las personas con discapacidad.
(…)
En consecuencia, corresponde al juez
constitucional, y no al juez administrativo, estudiar la posible vulneración
del derecho a la igualdad, e interpretar el artículo 13 de la Constitución,
para establecer si en este caso, la omisión de dar un trato diferenciado al
accionante en razón de su condición de discapacidad, está justificado o no.
En síntesis, la falta de idoneidad del
mecanismo ordinario de defensa hace posible la procedencia de la tutela en el
caso que se analiza”. (Subraya y negrilla fuera del texto)
51.    Así mismo, la Corte
Constitucional ha resaltado que en aquellos casos en que se configure una
posible vulneración al derecho a la igualdad debido a que el trato desigual está
directamente relacionado con alguno de los criterios sospechosos contenidos en el artículo
13 de la Carta Política, a saber, por razones de sexo, raza, origen nacional o
familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, la acción de tutela constituye
un mecanismo idóneo y eficaz para evaluarla.
En la Sentencia T-500 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) las demandantes eran mujeres, empleadas de
ECOPETROL, entidad que se negaba a proveer ciertos
beneficios a sus esposos, a menos de que éstos probasen que dependían
económicamente de ellas. Sin embargo, dichos beneficios eran otorgados a las
esposas por parte del empleador, por el hecho de probar su condición de
cónyuge. Por lo tanto, ellas consideraron que la
diferencia de trato constituía una discriminación por motivos de género, e
interpusieron la acción de tutela.
En la mencionada providencia, La Corte
Constitucional determinó que la acción de tutela era procedente como mecanismo definitivo, incluso a pesar
de existir formalmente la posibilidad de demandar la decisión ante la
jurisdicción ordinaria, por cuanto las acciones ante esta jurisdicción no resultaban idóneas
para proteger el derecho fundamental a la igualdad. Así, señaló que en aquellos
casos en que se debate la vulneración del derecho a la igualdad por razón de un
criterio expresamente prohibido, la acción de tutela es el mecanismo idóneo
para amparar los derechos alegados y estableció:
“Sin embargo, en algunos casos y bajo
ciertas condiciones el factor temporal constituye un elemento relevante al
momento de analizar la procedencia o no de la tutela. Una de esas
eventualidades se configura precisamente cuando la sola presentación de los
hechos sugiere una grosera violación a los derechos fundamentales que exigiría
la inaplazable intervención del juez, no precisamente por constituir un
perjuicio irremediable, sino porque el mecanismo original pierde su eficacia
material como instrumento de defensa.
8.- Pues bien, en aquellos casos donde se
debate la violación a la igualdad por criterios expresamente prohibidos, es
decir, cuando pueda configurarse una discriminación por “razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, y
teniendo en cuenta que el Constituyente encomendó al Estado (a través de todas
sus instituciones) un deber de especial protección en esta materia, la Corte
considera que la acción de tutela constituye el mecanismo idóneo para debatir
el asunto, sin perjuicio de que la persona pueda utilizar otras vías
judiciales. Lo anterior cobra aún más relevancia cuando es una entidad del
Estado la presunta violadora de los derechos fundamentales, pues no resultaría
admisible que fuera el propio Estado el encargado de perpetuar situaciones
histórica y culturalmente discriminatorias, o de permitir, e incluso promover,
conductas de esta naturaleza”. (Subraya y negrilla fuera del texto)
52.    En efecto, el análisis que debe
realizar el juez constitucional frente a la violación del derecho a la igualdad
implica la comparación de dos situaciones fácticas con características asimilables y efectuar un análisis de la razonabilidad del trato diferenciado que
propinó el
accionado para darles un tratamiento distinto. Más aún, cuando se trata de un trato
diferenciado fundado en un criterio sospechoso, el análisis de razonabilidad
requiere verificar si la medida era necesaria para obtener un imperativo
constitucional. Este
procedimiento excede la subsunción propia del juicio de legalidad que debe
realizar el juez en la jurisdicción ordinaria, lo que revela que en estos casos la acción de tutela sea procedente
para proteger el derecho a la igualdad.[73]
En consecuencia, la acción de tutela
resulta procedente cuando se discute la constitucionalidad del despido, si
adicionalmente se alega la posible vulneración de otros derechos de carácter
fundamental, como es el caso del derecho a la igualdad frente a un trato discriminatorio
basado en uno de los criterios sospechosos establecidos en el artículo 13 de la
Constitución.
53.    Teniendo en cuenta que, de
acuerdo con las alegaciones presentadas en el escrito de tutela, la motivación
del despido estuvo directamente relacionada con la presunta discriminación de
la que el demandante fue objeto en su lugar
de trabajo por razón de su origen étnico y de sus creencias, prácticas y
tradiciones ancestrales, se advierte que la acción de tutela desplaza las
acciones ordinarias laborales para asegurar la protección de los derechos del
señor Darwin
Ayrton Moreno Hurtado.
En este sentido, si bien una acción
judicial en la jurisdicción ordinaria podría resultar un mecanismo idóneo para
reclamar las prestaciones económicas que pudieran derivarse de la terminación
del contrato de trabajo suscrito entre las partes en el presente proceso de
tutela, lo cierto es que, como se afirmó atrás, la presente acción constitucional
excede la simple solicitud de un reclamo de reintegro cualquiera, y advierte la
configuración de una posible afrenta a los derechos fundamentales a la igualdad
y no discriminación
por motivos relacionados con el origen étnico y las creencias religiosas del
demandante,
cuyo análisis, por su gravedad y particularidad, son de competencia del juez
constitucional.
54.    En definitiva, la Sala observa
que en el
presente caso se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que el demandante pretende la salvaguarda de sus derechos fundamentales
a la igualdad, a no ser discriminado, a la libertad de cultos y de conciencia, para los cuales no son
idóneos los
mecanismos ordinarios de defensa judicial.
2.4          Inmediatez
55.    La Corte Constitucional ha
establecido que la acción de tutela debe ser iniciada en un término razonable,
para efectos de evitar que la incongruencia entre el medio judicial utilizado y
el fin perseguido con la misma, resulte en la imposibilidad de proteger los
derechos alegados como violados, o que se configure una violación de derechos
de terceros.[74]Sin
embargo, la Corte Constitucional no ha establecido un término perentorio,
siendo deber del juez ponderar, en cada caso concreto, la razonabilidad del
término transcurrido entre la vulneración de los derechos fundamentales del demandante,
y la fecha de presentación de la acción constitucional.
56.    Tal y como se indicó en el
acápite anterior, la Embajada alegó que no se cumplía con el requisito de
inmediatez, pues habían
transcurrido quince meses desde la violación alegada por el demandante y la
presentación de la acción de tutela, argumento que fue esgrimido en igual
manera, por parte de los jueces de instancia, para efectos de denegar las
pretensiones del demandante.
57.    Sin embargo, no es de recibo el
argumento esbozado por la accionada. En efecto, tal y como fue sostenido por el
apoderado del demandante en el presente proceso de tutela, el despido tuvo
lugar el 18 de diciembre de 2012, y en julio de 2013 el señor Darwin Ayrton Moreno
Hurtado presentó
acción de tutela contra la
Embajada ante la Corte Suprema de Justicia, Corporación que rechazó la acción constitucional
bajo el argumento de falta de jurisdicción. Así mismo, los documentos fueron
devueltos por la referida institución en noviembre de 2013.
A su vez, el 6 de marzo de 2014, el demandante
presentó acción de tutela ante el
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, entidad que remitió el
expediente al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá por razones de
competencia.
58.    De esta manera, se advierte que
el término transcurrido entre el hecho vulnerador y la primera presentación de
la acción constitucional ante la Corte Suprema de Justicia fue inferior a tres
meses, lo cual resulta razonable y proporcionado. Por otro lado, transcurrieron
otros tres meses aproximadamente entre la última actuación procesal ante la
Corte Suprema de Justicia, y la presentación de la acción de tutela ante el
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca.
En consecuencia, tomando en
consideración la importancia de los derechos fundamentales involucrados y la
razonabilidad del término transcurrido entre el despido y la presentación de la
acción constitucional, considera la Sala que el requisito de inmediatez se
configura en el caso analizado, siendo procedente el análisis de fondo para
efectos de verificar la vulneración de los derechos fundamentales alegados por
el demandante.
3. Problema jurídico a resolver
59.    En tanto la Sala constató la
procedencia de la presente acción de tutela desde el punto de vista formal, deberá analizar
entonces el fondo del asunto planteado, y determinar si las violaciones a los
derechos fundamentales alegadas por el demandante tuvieron lugar.
De la situación fáctica esbozada se
advierte que el empleador, en este caso la Embajada del Reino Unido e Irlanda
del Norte en Colombia, dio aplicación a la facultad discrecional que otorga el
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, para dar por terminada la
relación laboral con el demandante sin justa causa, y pagar la indemnización correspondiente.
A su vez, el demandante alega que la
motivación del despido estuvo directamente relacionada con un acto
discriminatorio por
razón de
sus creencias, tradiciones e identidad cultural, lo que supondría una violación
a su derecho a la igualdad, a no ser discriminado, a la identidad cultural, a su libertad de culto y
conciencia, y
al trabajo,
entre otros.
Más aun, de los hechos narrados en el
proceso y de las demás pruebas que obran en el expediente, la Sala encuentra
que la presunta vulneración de los derechos fundamentales del demandante no se
concreta exclusivamente en el acto de despido. Por el contrario, presuntamente
se extiende a todo el proceso disciplinario que llevó a cabo la Embajada, el
cual, según el demandante, estuvo viciado de una serie de irregularidades que
desconocieron su derecho al debido proceso y a la defensa.
El caso que analiza la Sala evidencia
un palmario conflicto de derechos y garantías constitucionales: por un lado, la
facultad que tiene el empleador para llevar a cabo procesos disciplinarios en contra de sus
trabajadores, y la facultad para dar por terminado un contrato de trabajo
sin justa causa, siempre y cuando pague la indemnización contemplada en el
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual es reflejo del principio
de autonomía de la voluntad privada, corolario del derecho a la libertad de empresa consagrado
en el artículo 333 de la Constitución Política. Por el otro, el derecho que
tiene el trabajador a que el motivo del despido no comporte una violación de
sus derechos fundamentales a la igualdad, a no ser discriminado, a la libertad
de cultos, entre otros, aun si el empleador ha realizado el pago de la
indemnización correspondiente.
60.    En consecuencia, la Sala
deberán responder los siguientes problemas jurídicos. En primer lugar:
¿Es aceptable constitucionalmente que un empleador termine unilateralmente el contrato de trabajo
sin justa causa y le
pague al
trabajador la correspondiente indemnización en ejercicio del principio de
autonomía de la voluntad, aun cuando el motivo del despido esté estrechamente
relacionado con la identidad étnica y racial, y con las creencias religiosas del
trabajador?
En segundo lugar:
¿Puede un empleador ejercer su
potestad disciplinaria en contra de un trabajador sin darle a conocer las
acusaciones en su contra, sancionarlo por una conducta indeterminada y con
fundamento en testimonios que le son desconocidos?
61.    Para determinar si existió una
vulneración de los derechos fundamentales que le asistían al demandante, se
analizarán tres aspectos esenciales a la luz de las normas constitucionales y
de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia: i) en primer lugar, los alcances de la potestad que tiene el
empleador de despedir sin justa causa al trabajador, consagrada en el artículo
64 del Código Sustantivo del Trabajo; ii) las garantías que deben ser
observadas por el empleador para proteger el debido proceso mínimo en materia
sancionatoria; y, finalmente, iii) el derecho fundamental a la igualdad, y en
particular, la garantía a no ser discriminado por motivos de identidad étnica o
racial.
A continuación se abordarán las temáticas
planteadas con el fin de establecer si existió o no una afectación a los
derechos fundamentales del demandante.
3.1    Limitación del
principio de autonomía de la voluntad privada y de la facultad de despido injustificado por parte del empleador
62.    Una de las características
principales de las relaciones jurídicas en materia laboral consiste en la
facultad que tienen tanto el empleador como el trabajador de finalizar el
vínculo contractual, toda vez que en los contratos laborales está incorporada
la condición resolutoria. El artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo
reconoce los efectos jurídicos de los despidos que realiza el empleador, cuando
no se configura una de las justas causas previstas en la ley laboral,
estableciendo la indemnización que deberá pagar, en aquellos casos en que
decida dar por terminado el contrato de trabajo injustificadamente, en virtud
del principio de la autonomía de la voluntad.
De esta manera, se advierte que la
ley laboral otorga una cierta discrecionalidad al empleador para efectos de dar
por terminado un contrato de trabajo, siempre y cuando éste asuma las
consecuencias negativas que la privación del empleo conllevaría en la situación
del trabajador, razón por la cual le asiste la obligación de realizar un pago
como mecanismo de indemnización.
63.    La Corte Constitucional ha
analizado la importancia de salvaguardar la potestad discrecional del empleador
para dar por finalizado el vínculo laboral, al establecer que ésta se compadece
con la necesidad de adecuar el derecho a la realidad económica, a la generación
de empleo, y a los intereses comerciales del empleador[75].
A la luz de la interpretación previamente señalada, podría resultar completamente
legítimo que un empleador decidiera, por ejemplo, dar por terminado un contrato
de trabajo con un trabajador para ahorrar costos y abrir una nueva dependencia
en la empresa, o
una nueve
sede, o contratar un nuevo
empleado con distintos conocimientos o experiencia, o invertir dichos recursos
en una nueva estrategia comercial, siempre y cuando asumiera el valor de la indemnización que
al trabajador le corresponde
por ley.
Esta decisión discrecional del empleador estaría amparada constitucionalmente,
toda vez que ella guardaría relación con una motivación de índole económico y comercial,
dirigida a una mayor obtención de utilidades, y compaginaría, al mismo tiempo,
con la garantía de la protección del mínimo vital del trabajador[76].
64.    En consecuencia, en principio,
la acción desplegada por el empleador que decida dar por terminado un contrato
de trabajo sin justa causa se encuentra amparada por la ley y por la Constitución. En esa medida, es legítima siempre y
cuando realice el pago de la indemnización respectiva al trabajador, para
efectos de resarcir el daño causado en su situación social y económica, y para garantizar sus derechos
fundamentales.
65.    No obstante, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha establecido que si bien existe un margen de
discrecionalidad otorgado al empleador para efectos de realizar despidos sin
justa causa, dicha facultad no puede tener el carácter de absoluta o ilimitada,
ni implicar un abuso del derecho que finalice con el desmedro de los derechos
fundamentales del trabajador.
66.    En efecto, la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha establecido límites a la facultad de despedir,
aun cuando el empleador pague la indemnización, si se ha probado la afectación
de derechos de carácter fundamental que no son susceptibles de ser tasados
económicamente, y sobre los cuales no puede ejercerse una renuncia por parte
del trabajador, debido a su carácter de inalienables, imprescriptibles, e
irrenunciables[77].
Al respecto, indicó la Corte:
“Naturalmente, el
establecimiento de una indemnización de orden legal para el resarcimiento de
los perjuicios sufridos por el trabajador busca zanjar estos litigios y en la
mayoría de los casos funciona como una adecuada compensación que funge como
contrapeso a la facultad concedida al empleador en los vínculos laborales. No
obstante, en algunos supuestos su empleo por parte del patrono no se encuentra
enderezado a hacer efectivo el legítimo espectro de discrecionalidad con el
cual cuenta, sino que es aprovechada para infringir derechos fundamentales. En
este caso, estos problemas jurídicos desbordan la competencia asignada a la
jurisdicción ordinaria y, por tal razón, requiere la decidida actuación por
parte del juez de tutela”. [78](Subraya
y negrilla fuera del texto)
67.    De esta manera, la Corte
Constitucional ha señalado la procedencia del amparo constitucional cuando se
ha evidenciado que el despido no comporta un acto puramente discrecional por
parte del empleador, dirigido a la simple consecución de un fin económico o
comercial, o propio de sus negocios, sino que el mismo refleja una vulneración
ostensible y grave de los derechos a la libertad sindical[79], a la
garantía de no discriminación[80],
a los derechos de la mujer embarazada[81],
a los derechos del trabajador disminuido o en condición de discapacidad[82], o a la libertad de
cultos y religiosa[83],
entre otros[84].
68.    En Sentencia SU-256 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa), la Corte analizó el despido
injustificado de un trabajador portador del virus VIH a quien le fue pagada la
indemnización correspondiente. Esta Corporación estableció que la potestad del empleador de despedir
injustificadamente al trabajador pagando la indemnización no es absoluta, ni puede ser esgrimida arbitrariamente
como un mecanismo para quebrantar las garantías constitucionales fundamentales
del trabajador. Ello afectaría los
principios fundantes del Estado Social de Derecho:
“Al respecto resulta
necesario precisar que si bien la legislación laboral establece como despido
injustificado aquel que se produce cuando no está presente una de las causales
que justifican la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del
empleador y que el Código Sustantivo del Trabajo taxativamente enumera, no por
ello puede concluirse que el pago de la correspondiente indemnización por
el injusto despido sea suficiente carta blanca para lesionar derechos
fundamentales del trabajador, en este caso los derechos a la dignidad, a la
igualdad, a la no discriminación, al trabajo, a la salud y a la seguridad
social”. (Subraya y negrilla fuera del texto)
69.    Así mismo, la Corte
Constitucional se ha referido a los límites de la mencionada potestad,
indicando que ésta se dirige a revestir a las relaciones laborales de mayor
flexibilidad, pero no puede ser utilizada como un instrumento para vulnerar los
derechos fundamentales del trabajador, como es el caso de los derechos a la
igualdad, al trabajo, y a la garantía de no discriminación. En Sentencia
T-054 de 2009[85],
esta Corporación analizó el caso de una persona despedida por razón de su
pertenencia a una organización sindical, e indicó que la facultad discrecional del
empleador no puede dirigirse a menoscabar derechos fundamentales del
trabajador, bajo el pretexto del pago de una indemnización. Así, señaló la
Corte:
“En esta dirección, es
preciso tener en cuenta que si bien el objetivo cardinal al cual se orienta la
concesión de esta facultad en el caso de los empleadores consiste en el
ofrecimiento de un determinado margen de flexibilidad en las relaciones
laborales, no se puede perder de vista que, en últimas, esta concesión busca
fortalecer el crecimiento de la economía y la generación de una mayor cantidad
de empleo mediante la adaptación de la regulación laboral a la cambiante
realidad económica. En ese sentido, tal reconocimiento no puede volverse en
contra de los trabajadores o de la posibilidad de goce de los derechos
fundamentales, razón por la cual en nuestro ordenamiento no puede ser
reconocida como un poder omnímodo ajeno a cualquier tipo de control
jurisdiccional”.
70.    En similar sentido, en
Sentencia T-982 de 2001[86],
la Corte Constitucional analizó el caso de una trabajadora que fue despedida
por parte de su empleador por cuanto se rehusó a trabajar los sábados, pues su religión ordena que ese
día fuese reservado a Dios. La Corte estableció que la facultad del empleador
para regular el horario de trabajo encuentra límites en el derecho a la
libertad religiosa del trabajador, y no puede desconocer el derecho que tienen
éstos a guardar un día de descanso para Dios, si se prueba: i) que este
elemento es esencial en la religión que profesa y ii) que no es un argumento
acomodaticio para no responder a las obligaciones laborales.
71.    Ahora bien, para efectos de
establecer si existió o no una vulneración de los derechos fundamentales del
trabajador, el juez constitucional deberá analizar en cada caso concreto, los
motivos que llevaron al empleador a efectuar el acto de despido. Así, deberá determinarse si la motivación para dar por
terminado el vínculo laboral estuvo relacionada con la discrecionalidad
contemplada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, con
la necesidad de desarrollar sus negocios, o si la misma comportó una razón
menos loable, que vulnere los derechos y garantías del trabajador.
72.    En efecto, si bien para efectuar
el despido injustificado pareciese innecesario establecer una razón, lo cierto
es que la Corte Constitucional ha señalado que en aquellos casos en que se
evidencie una posible vulneración de derechos fundamentales del trabajador,
será necesario que el juez constitucional indague por las reales circunstancias
del acto de despido. Así, si el motivo que impulsó al empleador a dar por
terminada la relación de trabajo resulta inconstitucional, por cuanto obedece a
un acto de discriminación, por ejemplo, el juez podrá establecer la inconstitucionalidad
e ineficacia del despido.
73.    En la mencionada Sentencia SU-256 de
1996, la Corte Constitucional estableció la necesidad de que el juez indague la
razón del despido, con el fin de evitar que la figura contemplada en el
artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo devenga en un abuso del derecho
con el que se pretenda ocultar una motivación de carácter inconstitucional,
como es el caso de despedir a una persona por razón de su condición de
infectado del virus VIH. Así, indicó la Corte:
“No existen actos
humanos desprovistos de razón suficiente o de motivos. Tal hipótesis sólo se contempla
en los casos de alienación mental. Cualquier despido laboral debe ser motivado;
aun los que frente a la ley son "sin justa causa" o injustificados
(…)
Estima la Corte que si
bien el trabajador inmerso en esta situación puede ser desvinculado de su
empleo y no existe para el empleador una "obligación de preservarle a
perpetuidad en su cargo", no puede ser despedido precisamente por su
condición de infectado del virus, pues esta motivación implica una grave
segregación social, una especie de apartheid médico y un desconocimiento de la
igualdad ciudadana y del derecho a la no discriminación (Art. 13 C.P.). Con
ello obviamente se vulneran estos derechos fundamentales, así como también el
derecho a  la dignidad”.
Por tal motivo, será
obligación del juez constitucional analizar el acervo probatorio e identificar
si de la evidencia aportada, puede deducirse, válidamente, la configuración de
un motivo inconstitucional para el despido, bien sea relacionado con un acto de
discriminación, con la finalidad de diluir el derecho a la libre asociación
sindical, con la violación del derecho fundamental a la igualdad, a estabilidad laboral
reforzada en casos de mujeres embarazadas y personas en condición de
discapacidad, entre otros. Por lo tanto, esta Corporación analizará la relación entre
los motivos del despido en el presente caso y los derechos fundamentales del
demandante en el acápite 5.4 de la presente Sentencia.
74.    En definitiva, de
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional reseñada, y con las
normas constitucionales y legales en materia laboral, pueden establecerse las
siguientes categorías:
a. Despido justificado: Cuando en el trámite de
despido se ha probado la configuración de alguna de las justas causas
contenidas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador se exonera del pago de una
indemnización al trabajador.
Sin embargo, la Corte
aclara que en todo caso, en el trámite de este tipo de despido deberá
salvaguardarse el derecho fundamental al debido proceso del trabajador, y
particularmente, sus derechos a la defensa y a la contradicción.
En caso de que exista
una controversia con respecto a la existencia o no de la justa causa alegada, y
a las acreencias relacionadas con el contrato de trabajo, quien está facultado
para analizarla será el juez laboral.
b. Despido injustificado
con pago de indemnización - de carácter legal: Cuando el empleador hace uso de la
facultad discrecional consagrada en el artículo 64 del Código Sustantivo del
Trabajo, y por razones económicas o de conveniencia, decide dar por terminado
el vínculo laboral sin que se configure una de las justas causas contenidas en
el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.
En este caso, el
empleador ha cumplido la obligación de realizar el pago de la indemnización
respectiva, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 64 del Código
Sustantivo del Trabajo, por lo que su actuación se aviene a la Constitución y la
ley.
Ahora bien, si existen
controversias de carácter económico derivadas del pago de la indemnización, por
ejemplo, cuando el trabajador considera que el monto de la indemnización fue
incorrectamente calculada, o que debe realizarse el pago de otro tipo de
acreencias laborales, deberá acudir al juez ordinario laboral para efectos de
reclamarlas.
c. Despido injustificado
sin pago de indemnización - ilegal: Cuando el empleador decide dar por
terminado el vínculo laboral sin que medie una de las justas causas consagradas
en el Código Sustantivo del Trabajo, y omite el pago de la indemnización por despido injustificado contemplada en el
Código Sustantivo del Trabajo.
En este caso, el
trabajador podrá reclamar el pago de la indemnización que por ley le corresponde
ante los jueces laborales, al haber incumplido el empleador su obligación
legal.
d. Despido injustificado
con pago de indemnización - inaceptable constitucionalmente: Cuando el empleador
decide dar por terminado el vínculo laboral sin que medie una justa causa,
pagando la indemnización consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo. Sin
embargo, a pesar de que no sea evidente prima facie, se advierte la
configuración de un motivo inconstitucional para el despido, que resulta en la
vulneración de los derechos fundamentales irrenunciables del trabajador.
Este es el caso de los
despidos que se realizan con ocasión de actos de discriminación por razón de
criterios sospechosos, tales como la raza, filiación política, religión,
género, maternidad, ejercicio del derecho a la libre asociación, etc.
En este caso, el juez
constitucional está facultado para remediar el acto discriminatorio, aun cuando
se haya pagado una indemnización, toda vez que la finalidad de la tutela es dar
protección a los derechos fundamentales del trabajador, y no a los derechos económicos
derivados del acto de despido.
75.    Ahora bien, la Corte
Constitucional, para salvaguardar los derechos fundamentales de los
trabajadores que han sido despedidos injustificadamente, ha optado, en general,
por reconocer el reintegro, en caso de que el mismo se revele conducente y que
no afecte otros derechos de carácter fundamental, como es el caso de la
dignidad humana [87].
De esta manera, el
juez deberá
asegurar que la medida resarcitoria del daño ocasionado no vaya a generar una
nueva afectación a los derechos fundamentales del trabajador, ni vaya a
repercutir en una condición que desmejore su situación social y personal.
76.    Por lo tanto, para
determinar la conveniencia o no del reintegro, la Corte deberá analizar
diversos aspectos de acuerdo con las particularidades del caso concreto. Por
ejemplo, i) que haya sido el demandante quien haya solicitado el reintegro[88],
ii) que el reintegro constituya un medio para resarcir la violación a sus
derechos fundamentales vulnerados; iii) que el reintegro sea un mecanismo efectivo
para la protección del derecho al trabajo del demandante.
77.    Finalmente, la Corte
ha resaltado la compatibilidad del reintegro y el pago de la indemnización,
asegurando que no son excluyentes. En efecto, el despido injustificado cuya
motivación real tiene un carácter discriminatorio, genera dos tipos de daño:
por un lado, una vulneración al derecho al trabajo y al mínimo vital, la cual
puede ser resarcida a través de la indemnización contemplada por la ley. No
obstante, por otro lado, genera una vulneración directa a principios y derechos
de carácter constitucional, como es el caso del derecho a la igualdad, a no ser
discriminado, a la dignidad humana, a la honra y al buen nombre. En tanto estos
derechos son de carácter irrenunciable, el reintegro procedería como una medida
para compensar el daño ocasionado al trabajador.
En este sentido,
teniendo en cuenta que con el reintegro se pretende compensar la vulneración de
derechos fundamentales que no son objetos de una tasación económica, como es el caso del pago de una
indemnización, el juez podrá ordenarlo siempre y cuando de su análisis resulte
concluyente que el mismo no ocasionará consecuencias más gravosas para el
trabajador.
78.    En definitiva, la
Corte ha establecido que la facultad de despedir injustificadamente por parte
del empleador, aun pagando la indemnización, se encuentra limitada, toda vez
que en dicho trámite el empleador no puede desconocer derechos fundamentales,
como es el caso de la garantía constitucional a no ser discriminado, la
libertad de opinión, conciencia y cultos, la libre asociación sindical, y la
estabilidad laboral reforzada. De esta manera, si bien el empleador tiene la
potestad de dar por terminado un contrato de trabajo en virtud del principio de
autonomía de la voluntad privada, ésta encuentra límites claros en los derechos
fundamentales del trabajador. Por ejemplo, en su derecho a la igualdad, a la
libertad de conciencia, a profesar su fe o religión, entre otros.
De esta forma, en caso
de que se encuentre probada la violación de los derechos fundamentales a la
igualdad y debido proceso alegada por el demandante, el acto de despido habrá
constituido un abuso del derecho y una extralimitación de la potestad contenida
en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual ameritará una
protección inmediata por parte del juez constitucional.
79.    En consecuencia,
la labor del juez constitucional deberá dirigirse a resarcir el daño causado,
ordenando el reintegro, cuando sea procedente, o adoptando los mecanismos
constitucionales y legales de protección que le permitan al demandante el real
ejercicio de sus derechos fundamentales.
4.      Violación del derecho
fundamental al debido proceso mínimo en materia disciplinaria
En el presente acápite se analizará
si en el trámite de despido injustificado realizado por la Embajada del Reino
Unido e Irlanda del Norte, existió una vulneración del derecho fundamental al
debido proceso mínimo que le asistía al demandante.
80.    Tal y como se ha indicado en
el acápite fáctico, el demandante fue objeto de un procedimiento de carácter
disciplinario iniciado por el empleador, por presuntamente haber amenazado a
dos de los empleados de la Embajada, entre ellos una de sus supervisoras, por
lo que fue sancionado por “trastorno de conducta e intimidación”. Dicho
procedimiento finalizó con una amonestación, y, posteriormente, con la
terminación del contrato de trabajo nueve meses después de los sucesos, por lo
que será necesario que la Corte reitere los pronunciamientos que ésta ha
proferido en relación con el debido proceso mínimo en materia
sancionatoria-laboral.
81.    El derecho fundamental al debido
proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es de
obligatoria aplicación a todos los procesos y procedimientos que involucren el
ejercicio de una potestad punitiva, bien sea por parte del Estado, o por parte
de los particulares. Es por esto, que la jurisprudencia de la Corte
Constitucional ha determinado que los empleadores tienen la obligación jurídica
de garantizar el debido proceso mínimo en aquellos trámites que tienen como
finalidad sancionar al trabajador por una conducta cometida por éste que atente
contra el reglamento de trabajo. En Sentencia C-593 de 2014[89],
indicó la Corte constitucional:
“La jurisprudencia ha señalado que el
hecho que el artículo 29 de la Constitución disponga que el debido proceso se
aplica a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas implica que “en
todos los campos donde se haga uso de la facultad disciplinaria, entiéndase
ésta como la prerrogativa de un sujeto para imponer sanciones o castigos, deben
ser observados los requisitos o formalidades mínimas que integran el debido
proceso”. En virtud de lo anterior, ha determinado que este mandato “no sólo
involucra u obliga a las autoridades públicas, en el sentido amplio de este
término, sino a los particulares que se arrogan esta facultad, como una forma
de mantener un principio de orden al interior de sus organizaciones (v. gr.
establecimientos educativos, empleadores, asociaciones con o sin ánimo de
lucro, e.t.c.)”.
82.    Ahora bien, la Corte ha
reiterado que los principios del derecho penal son de obligatoria aplicación en
el marco de trámites sancionadores, con un ámbito mayor de flexibilidad[90].
En este sentido, cuando el procedimiento disciplinario se desarrolla en el
lugar de trabajo, es necesario que el empleador cuente con unos parámetros
mínimos contenidos en el reglamento de trabajo, que permitan establecer cómo se
ejercerá la potestad sancionadora, comunicándose oportunamente a los
trabajadores:
“En aras de garantizar y hacer efectivo
las garantías consagradas en la Constitución Política, la jurisprudencia ha
sostenido que es  “indispensable que los entes de carácter privado fijen
unas formas o parámetros mínimos que delimiten el uso de este  poder y que
permitan al conglomerado conocer las condiciones en que puede o ha de
desarrollarse su relación con éstos. Es aquí donde encuentra justificación la
existencia y la exigencia que se hace de los llamados reglamentos, manuales de
convivencia, estatutos, etc., en los cuales se fijan esos mínimos que
garantizan los derechos al debido proceso y a la defensa de los individuos que
hacen parte del ente correspondiente”[91]
32.     En similar sentido, la Corte Constitucional ha señalado los
elementos que deben ser observados por el empleador cuando se pretende
sancionar alguna de las faltas contenidas en el reglamento interno de trabajo.
Así, se ha indicado que el empleador deberá i) comunicar formalmente la
apertura del procedimiento disciplinario; ii) formular en forma clara y precisa
las conductas por las cuales se investiga, y las faltas sancionables; iii) dar
traslado de todas las pruebas que fundamentan los cargos formulados; iv)
indicar el término para el ejercicio material del derecho a la defensa, que
incluye el derecho a controvertir las pruebas de cargo; v) pronunciarse sobre
el resultado del procedimiento con una adecuada motivación; vi) imponer una
sanción proporcional a los hechos probados, y, finalmente, vii) garantizar al
trabajador la posibilidad de controvertir las decisiones adoptadas en el procedimiento
disciplinario:
“De igual forma, se ha especificado que
en los reglamentos a los que se alude “es necesario que cada uno de las etapas
procesales estén previamente definidas, pues, de lo contrario, la imposición de
sanciones queda sujeta a la voluntad y arbitrio de quienes tienen la función de
solucionar los conflictos de los implicados” Además, ha agregado que tales
procedimientos deben asegurar al menos:
* “La comunicación formal de la apertura
del proceso disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas
posibles de sanción;
*  la formulación de los cargos
imputados, que puede ser verbal o escrita, siempre y cuando en ella consten de
manera clara y precisa las conductas, las faltas disciplinarias a que esas
conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas
disciplinarias;
* el traslado al imputado de todas y cada
una de las pruebas que fundamentan los cargos formulados;
*  la indicación de un término durante el
cual el acusado pueda formular sus descargos, controvertir las pruebas en su
contra y allegar las que considere necesarias para sustentar sus descargos;
* el pronunciamiento definitivo de las
autoridades competentes mediante un acto motivado y congruente;
* la imposición de una sanción
proporcional a los hechos que la motivaron; y
* la posibilidad de que el encartado
pueda controvertir, mediante los recursos pertinentes, todas y cada una de las
decisiones”[92]
84.     En definitiva , siendo el derecho
fundamental al debido proceso una garantía de los ciudadanos que debe ser
aplicada en todas las clases de procedimientos sancionatorios, la misma debe
ser observada en el trámite punitivo que inicia el empleador en contra de un
trabajador acusado de haber cometido una falta contra el reglamento de
trabajador, para efectos de que éste pueda tener conocimiento del proceso
iniciado, ejercer sus derechos a la defensa y la contradicción, y controvertir
la decisión adoptada.
Es deber de la Corte indagar si el
derecho al debido proceso del demandante, y los principios y garantías que lo
informan, fueron observados por parte del empleador. Para ello, se analizarán
las actuaciones surtidas por la Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte en
el marco del procedimiento disciplinario iniciado contra el demandante por
razón de las quejas por presuntas amenazas presentadas por dos de los empleados
de la Embajada.
4.1    Violación al derecho
fundamental a la defensa por la omisión de comunicar la falta cometida y los hechos
objeto del procedimiento
85.
La Corte Constitucional ha
establecido que el derecho fundamental a la defensa debe salvaguardarse en el
marco del procedimiento laboral cuando éste tiene un carácter sancionatorio, y
que por lo tanto, se debe informar al trabajador cuáles son los motivos por los
cuales está siendo investigado, y la falta que presuntamente ha cometido.
Sin embargo, del acervo probatorio en
el caso analizado se colige que las informaciones dirigidas al demandante con
motivo del procedimiento disciplinario en el que se encontraba incurso,
carecían de la
precisión o
especificidad
necesarias,
por cuanto sólo se advirtieron las razones por las cuales se le investigaba
hasta la última audiencia, tal y como se verá a continuación.
86.    En primer lugar, se observa
que el demandante fue citado a varias audiencias con motivo de las quejas
presentadas por dos de los empleados de la Embajada. Así, en la primera comunicación
de fecha 6 de marzo de 2012, se envió una citación al demandante para efectos
de aclarar los “recientes hechos” que lo vinculaban a éste y a dos de
los trabajadores de la Embajada, María Elvira Hoyos y Daniel Vega, para que
brindara su versión sobre el particular, y controvirtiera las alegaciones
elevadas en su contra[93].
87.    A su vez, el 27 de marzo de
2012 es enviada una nueva comunicación al demandante, en la que se indicó que
se realizaría una “indagación más profunda acerca de los recientes hechos
que lo involucran a usted, el Señor (sic) Daniel Vega, y la Señora (sic)
María Elvira Hoyos”[94],
y el 29 de marzo, una última comunicación, en la que nuevamente la Embajada
hace alusión a una audiencia relacionada con los “recientes hechos”[95]
alegados.
88.    En similar sentido, de la
declaración que el demandante realiza ante la Corte Constitucional, y del
documento enviado por éste en sede de revisión exponiendo los hechos relevantes
del caso,[96]
se desprende que el día 2 de marzo el señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado
sostuvo una reunión con la señora Maria Rennie y el señor Peter Beanbridge, en
la que se le requirió, en inglés[97],
información sobre los encuentros con María Elvira Hoyos y Daniel Vega. Ante la
solicitud del demandante de que se le entregara copia de las acusaciones, y que
se le informara sobre las supuestas amenazas que éste había elevado en contra
de su jefe y compañero de trabajo, los funcionarios se negaron a proveerlas.
89.    A su vez, de las grabaciones
de las audiencias llevadas a cabo con motivo del procedimiento disciplinario,
se advierte que la Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte decidió no dar
a conocer las razones de la investigación en forma deliberada aludiendo, una y otra vez, a que las mismas no
hacían parte de un procedimiento disciplinario de carácter formal, situación
que impidió que el demandante ejerciera sus derechos a la defensa y
contradicción.
90.    Así, se observa que en la
primera audiencia que fue objeto de grabación, el señor Alejandro Ortiz, en
representación de la Embajada, restándole importancia a la reunión, indicó
repetidamente que la misma no se trataba de “un proceso disciplinario”[98],
y que se estaba simplemente “explorando” unas acusaciones presentadas
por “dos personas” de la Embajada sobre un posible acoso, pero que ello
no representaba la posición de la Embajada[99].
A su vez, señaló que en caso de considerarse necesario la Embajada iniciaría el
procedimiento disciplinario en un futuro.
91.    El señor Darwin Ayrton Moreno
Hurtado solicitó que se le indicara, de forma puntual y concreta, de qué se le
estaba acusando[100],
pero la respuesta del señor Alejandro Ortiz fue, sustancialmente, la misma: en
tanto no se estaba en presencia de un procedimiento disciplinario, sólo se
escucharía la versión del acusado para efectos de que la Embajada determinase
la veracidad de
los
acontecimientos y de las acusaciones.
92.    En la segunda audiencia que fue
objeto de grabación, el demandante solicita nuevamente que se le informe cuáles
son las acusaciones formales en su contra[101],
y quien
dirige la audiencia le indica que el objeto de la reunión es “dar una
oportunidad para aclarar o agregar cualquier otro punto”, tal y como se
realizó con los demás involucrados. Como respuesta a la pregunta del demandante
sobre si existía una acusación formal en su contra, se le dijo, ya en la última
audiencia,
que Daniel Vega afirmó que, en el marco de una conversación privada, el demandante
había acusado a María Elvira Hoyos de i) robarle un celular y ii) de haber
hecho brujería en su contra, y dijo iii) haberla mandado seguir para determinar “si ella
estaba involucrada en brujería”[102].
El demandante señaló que nunca acusó ni a María Elvira ni a Daniel Vega[103]
de ninguno de los hechos alegados.
93.    Finalmente, en comunicación de
fecha 4 de abril de 2013[104],
la Embajada dio respuesta a la petición enviada por el demandante el 13 de marzo de 2013[105], en el que,
nuevamente, solicitó información sobre las acusaciones presentadas en su
contra. La Embajada se negó a suministrar detalles de la situación fáctica,
bajo el argumento del carácter reservado y confidencial de dicha información.
94.    Se observa así que desde el
inicio hasta durante
la última audiencia del procedimiento
disciplinario adelantado por la Embajada, nunca se hicieron explícitas las conductas por las cuales se
investigaba al demandante. El empleador sólo hacía
mención genérica a “los hechos”, a “las conversaciones”, o a “la conversación”,
sin decirle qué aspecto de estos constituía la falta disciplinaria de la cual
se los estaba acusando. Más aun, como se analizará en detalle más adelante, en
reiteradas ocasiones le dijo que no existían ni una acusación formal, ni un
proceso disciplinario en su contra. Esto impidió que preparara su defensa material en
forma efectiva, y que pudiera, en forma eficaz, desvirtuar cada uno de los
hechos y alegaciones por los cuales era acusado, vulnerándose así las garantías
que informan el debido proceso, derecho fundamental protegido por el artículo
29 de la Constitución Política.
95.    De esta manera, tal y como
sucede en los modelos inquisitivos de interrogación, se le ocultó al demandante
la razón de la investigación hasta el final del procedimiento, con el fin de extraer información, sin
permitir que
éste ejerciera una verdadera
defensa,
puesto que
al serle desconocidas las alegaciones presentadas en su contra no contaba con las
herramientas para controvertirlas. Así, alusiones
imprecisas como “los recientes hechos que lo involucran a usted con María
Elvira Hoyos y Daniel Vega”, impedían dilucidar los motivos de la
investigación, y por lo tanto, preparar una adecuada defensa.
96.    Por otra parte, si bien este tipo de
procesos no requiere la presencia de un abogado, resulta violatorio de los derechos
del demandante que se le hubiera prohibido atender a las audiencias asistido
por un abogado con
fundamento en que se trataba de un proceso interno, pero la Embajada hubiera contratado
asesores externos para conducir dicha audiencia, y que además de ello, le
hubiera solicitado al demandante permiso para compartir el contenido de las
audiencias con los abogados de la Embajada. En la citación a la audiencia del 8 de marzo,
fechada dos días antes de la audiencia, el 6 de marzo, el gerente de servicios
corporativos de la Embajada, Sean Moran, le comunica que la audiencia misma estará
dirigida por una persona externa a la Embajada. Dice textualmente la
citación:
“Por medo de la presente
me permito citarlo a una reunión con el Señor Alejandro Ortiz (en calidad de
profesional externo e independiente), en la cual se indagará acerca de los
recientes hechos que lo involucran a usted, el (sic) Señor Daniel Vega,
y la (sic) Señora María Elvira Hoyos. En dicha reunión se le harán una
serie de preguntas y se le dará oportunidad de brindar su versión.” (resaltado fuera de texto
original) (fl.
147)
97.    En respuesta a la solicitud de
del demandante de asistir a la audiencia del 8 de marzo de 2012 acompañado de
su abogado, el señor Moran le respondió el día antes de la audiencia, el 7 de
marzo de 2012, que al tratarse de un procedimiento interno en el cual no era
obligatorio estar representado mediante abogado, tampoco tenía derecho a estar
asistido por uno:
“Ya que el
procedimiento es eminentemente administrativo e interno, y no
se trata de un procedimiento ante autoridad administrativa o judicial que conlleve
el tener que estar representado por un abogado, no podrá asistir a dicha
reunión acompañado de una persona externa como lo es en este caso el señor
Luango.” (resaltado
fuera de texto ) (Folio
148)
98     Sin embargo, a pesar de no tener
derecho a estar asistido por un abogado, a renglón seguido la Embajada le
advierte que su inasistencia a dicha audiencia implica la aceptación de las
acusaciones formuladas en su contra, diciendo:
“En caso de no
asistir el día y a la hora programada, se entenderá que no existe de su parte
ninguna versión de los hechos por los
cuales fue citado.” (Folio 148)
99.    Así mismo, al día siguiente de
la audiencia el señor Moran envía otra carta al demandante, solicitándole
permiso para compartir la información contenida en la misma con algunas
personas de la Embajada, así como con personas externas, incluyendo a los
asesores legales de la misión diplomática. Esta carta dice:
“Como resultado de la
reunión sostenida el pasado jueves 08 de Marzo de 2012 a las 11:00a.m., quisiera
pedirle su permiso para compartir esta información con el Señor Tony Regan, la
Señora Maria Rennie, el Señor Peter Bainbridge, el Señor Alejandro Ortiz, así
como con un traductor y transcripción oficial externo, y los asesores
legales de la embajada.” (Resaltado fuera de texto ) (Folio 149)
100.  A renglón seguido, le advierten al
demandante que al firmar el sello de recibo de dicha carta está autorizando su
divulgación. Es de esperar que un empleado disciplinado no ejerza el derecho
que tiene de negarse a compartir el contenido de la audiencia sobre la base de
la supuesta informalidad de la misma, o sobre la base de su derecho a la
intimidad. La carta del representante de la Embajada dice con respecto a los
efectos de la firma:
“Así las cosas, se da
por hecho que al firmar esta carta usted está autorizando que este reporte (sic)
sea compartido con las personas anteriormente mencionadas.” (Folio 149)
101.  De tal manera, no se entiende por
qué, si las audiencias tienen un carácter informal y terapéutico, y tienen como finalidad
resolver un conflicto entre dos empleados, el señor Moran le dijo al demandante
que su inasistencia tendría el efecto de que la Embajada daría por ciertos los
hechos de los cuales se le estaba acusando. En segunda medida, si se trataba de
una “reunión” interna, y tal era el fundamento para no permitir la
asistencia del abogado del demandante, la misma la dirige una persona externa, que
para el momento no es un empleado de la Embajada, y el contenido de las
declaraciones del demandante debía ser consultado con los asesores legales. Sin
embargo, posteriormente en la audiencia final que se le siguió al demandante
dentro del proceso disciplinario, María Margarita Clavijo le dijo al demandante
que “es un asunto administrativo interno y todavía no se ha llevado a una
instancia de abogados” (CD 2, Minuto 6:38), lo cual resulta contradictorio.
En ese mismo orden de ideas, tampoco
resulta comprensible para esta Corporación por qué se le negó al demandante el
acceso al texto de las acusaciones en su contra, el cual había solicitado por
él en diversos momentos, supuestamente por estar protegidas por el “derecho
constitucional fundamental a la privacidad” (Folio 35), pero sí se le
solicita que acepte divulgar el contenido de la audiencia con personas externas a la Embajada,
incluyendo a sus asesores jurídicos.
102.  De lo anterior resulta evidente
que la Embajada no sólo no fue clara con el demandante en torno a la naturaleza
del procedimiento, también aplicó un doble estándar en relación con el mismo. Mientras
en su relación con el demandante la Embajada caracterizaba la audiencia como una
instancia amistosa,
con un objetivo conciliatorio, se reservaba el derecho de darle consecuencias
disciplinarias a la inasistencia. Así mismo, mientras el demandante no podía
estar asistido por su abogado, la Embajada se asesoraba y consultaba sus
declaraciones con sus propios abogados. Mientras el demandante no podía acceder
a las acusaciones en su contra, la firma de recibido del demandante era
suficiente para que la Embajada compartiera la información de su audiencia con
terceros ajenos a la misma. Este doble estándar puso al demandante, quien de
por sí se encontraba en una situación de subordinación frente a la Embajada, en
una situación que le impidió el ejercicio de su derecho a la defensa frente a
las acusaciones de que fuera objeto.
4.2    Vulneración del derecho
fundamental al debido proceso por cuanto no se probó la configuración de una
causal para la imposición de la sanción
103.  Si bien como resultado del
procedimiento disciplinario iniciado contra el demandante no se efectuó,
formalmente, la terminación unilateral del contrato, sino que se procedió a la
imposición de una amonestación en su hoja de vida y una evaluación mensual durante
doce meses,
lo cierto es que del acervo probatorio no se demostró la configuración de las
causales de “trastorno de conducta” e “intimidación”, contenidas
en el reglamento de trabajo de la Embajada, a pesar de que en instancias
anteriores los representantes de la Embajada en las entrevistas le habían dicho
que se le había acusado de acoso. De esta manera, la imposición de una
amonestación, sin haber existido el hecho que daba lugar a la referida sanción,
presupuso una vulneración del derecho fundamental al debido proceso que le
asistía al accionado.
En efecto, tal y como consta en el
documento de fecha 2 de abril de 2012, el señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado
recibió una advertencia por escrito con posterioridad a la audiencia
disciplinaria celebrada el 30 de marzo en las instalaciones de la Embajada. En
el mencionado documento, la Embajada señala la acción que le fue imputada, en
los siguientes términos:
“Estoy informando la
decisión del panel después de la audiencia del viernes 30 de marzo,
cuando se le solicitó formalmente responder las preguntas sobre si usted había
acusado a María Elvira Hotos de a) hurto, b) brujería, y c) haberlo seguido, y
seguir a María Elvira Hoyos”[106]. (Subraya y negrilla
fuera del texto)
104.  Advierte la Sala
que las causales por las cuales fue amonestado el demandante, esto es, trastorno
de conducta e intimidación, se encuentran mencionadas, pero no definidas
adecuadamente en los reglamentos enviados por la Embajada, por lo que existe
una gran indeterminación sobre las características que configuran la presunta
falta, y una vulneración del principio de tipicidad. En efecto, en el
reglamento de trabajo no se introduce una definición de esta falta, ni se
indican tampoco, los criterios que permiten determinar, razonablemente, la
configuración de la misma. Al respecto, ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia
T-657 de 2009[107]:
“Es claro que para la aplicación de las
sanciones previstas en los reglamentos de trabajo es preciso respetar el debido
proceso, lo cual implica no sólo ajustarse a los procedimientos que se hayan
contemplado para el efecto, sino que, además, exige una determinación clara y
precisa de las conductas susceptibles de ser sancionadas, al punto que se
desconoce el principio de legalidad de las infracciones y de las penas, que
hace parte de la garantía del debido proceso establecida en el artículo 29 de
la Constitución, cuando en los reglamentos se incluyen como punibles conductas
altamente indeterminadas y no se prevén mecanismos que permitan a sus
destinatarios conocer de antemano el alcance de esas conductas que se
consideran  transgresoras del reglamento y constitutivas de falta
disciplinaria”. (resaltado fuera de texto
original)
105.   En efecto, los términos
“trastorno” e “intimidación” resultan tan vagos, ambiguos, y amplios, que en el
caso analizado se utilizaron discrecionalmente por parte de la Embajada, para
reprender unas supuestas manifestaciones de “brujería”, sin que se explicara de
qué manera éstas habían ocasionado las supuestas faltas.
En similar sentido,
tampoco se evidenciaron las razones por las cuales la Embajada consideró que
efectivamente se había producido un “trastorno” o “intimidación”, toda vez que
se limitó a señalar la presunta ocurrencia de la falta, sin aportar un criterio
de carácter objetivo que diera cuenta de la configuración de la misma.
106.  Sin embargo, a
pesar de que el reglamento interno de la Embajada no contiene con claridad los
criterios para determinar la configuración de las presuntas faltas cometidas, y
que a su vez, su tipificación resulta vaga, indeterminada y ambigua, para la
Sala es claro que, en todo caso, las acciones por las que fue investigado el demandante
no reflejan la configuración las conductas alegadas por la Embajada, de acuerdo
con una interpretación razonable del significado de las mismas en el lenguaje
cotidiano.
El diccionario de la
Real Academia de la Lengua Española define la palabra “trastornar” como
“Perturbar el sentido, la conciencia o la conducta de alguien, acercándolos a
la anormalidad” o “Inclinar o vencer con persuasiones el ánimo o
dictamen de alguien, haciéndole deponer el que antes tenía”.
A su vez, “intimidar” es
definido por el mismo diccionario como “Causar o infundir miedo” y “Entrarle
o acometer a alguien el miedo”.
107.  Para la Corte resulta
evidente que las acusaciones relacionadas con brujería y seguimiento mediante
brujos no devinieron en situaciones que realmente perturbaron la conciencia y
conducta de los implicados, o que lograron infundir miedo en los mismos, y que
las mismas atendieron, en mayor a medida, a percepciones equivocadas de la
cultura e identidad del demandante.
108.  Así, aún si en gracia
de discusión se aceptara que las supuestas acusaciones de “brujería”  y
“seguimiento mediante brujos” tuvieron lugar, lo cierto es que las mismas no
tienen el efecto real de ocasionar un “trastorno de conducta” o una
“intimidación”, y menos suponían una amenaza a sus compañeros de trabajo,
máxime cuando éstos provienen de una cultura occidental, en la que no existe
una creencia real sobre el poder de este tipo de prácticas en la configuración
del mundo.
109.  Muestra de ello,
es la transcripción de la supuesta acusación que realizó Daniel Vega, y que fue
puesta en conocimiento del demandante sólo hasta la audiencia del 30 de marzo
de 2012. En ésta, se advierte el carácter incrédulo con el que Daniel Vega
escucha las presuntas acusaciones de Darwin Moreno sobre el tema de brujería,
razón por la cual transmite, inmediatamente, las supuestas acusaciones al
personal de la Embajada, lo que, lejos de denotar miedo, constata el
menosprecio cultural que dicho funcionario tenía sobre la religión del demandante.
110.  Así mismo, en las
evaluaciones de desempeño del demandante realizadas por los jefes de la
Embajada, se observa que el trastorno y la intimidación nunca se configuraron.
En documento de evaluación de fecha 30 de septiembre de 2012 se señaló que
tanto Daniel Vega como María Elvira Hoyos dieron retroalimentación positiva
sobre el comportamiento de Darwin Moreno. Así, indicaron que se sentían cómodos
compartiendo el ambiente de trabajo con el demandante, pese a que las
relaciones personales no fuesen las mismas de antes[108].
111.  Para la Corte es
evidente que las acusaciones elevadas contra el demandante no permiten deducir
la configuración de un trastorno o intimidación en el lugar de trabajo, pues
los presuntos “acosados” i) jamás manifestaron una alteración que representara
temor o perturbación, sino que por el contrario, pusieron en conocimiento las
presuntas amenazas inmediatamente, y, además ii) ellos mismos manifestaron en
el documento de evaluación de 30 de septiembre de 2012, que se sentían cómodos
con Darwin Moreno.
De esta manera, resulta infundado
que la Embajada del Reino Unido hubiese sostenido que las acusaciones de
“brujería” suponían una verdadera amenaza a sus funcionarios, reflejada en
actos de “trastorno” o “intimidación”, y que por esta razón, se hubiese
decidido iniciar un proceso disciplinario e imponer una sanción, incluso si
ésta consistió en una amonestación.
112.  Por otro lado, las
acusaciones respecto al seguimiento efectuado “a través de brujos” en contra de
María Elvira Hoyos, también carecen de toda razonabilidad. En efecto,
considerar que dichos rumores constituyen una falta disciplinaria, vulnera el
sentido común, los principios elementales del debido proceso, y la importancia
de que las faltas se encuentren adecuadamente tipificadas y proporcionalmente
sancionadas. En primer lugar, tal comportamiento no se encuentra tipificado ni
en el Código Sustantivo del Trabajo, ni en los reglamentos de la Embajada. En
segundo lugar, las alegaciones atienden a consideraciones que no tienen
sustento en la ciencia o los principios de la sana crítica, pero sí suponen un
prejuicio en contra de una cultura específica, y finalizaron en la violación
concreta de los derechos fundamentales del procesado.
113.  Finalmente, con
respecto a las supuestas acusaciones de hurto en una conversación privada,
considera la Corte que, en caso de que éstas hubiesen tenido lugar, tampoco
habrían configurado las faltas de trastorno de comportamiento e intimidación.
En efecto, quienes presentaron las quejas debían elevarlas ante la Fiscalía
General de la Nación, la cual es el ente competente para investigar y sancionar
el delito de calumnia en el ordenamiento jurídico colombiano.
114.  En conclusión, la
imposición de la amonestación vulneró el derecho fundamental al debido proceso
del demandante, toda vez que las conductas alegadas no dieron lugar a la
configuración de las faltas disciplinarias por las cuales fue finalmente sancionado.
4.3    Vulneración del
derecho fundamental al debido proceso por violación de la presunción de inocencia
y del derecho de contradicción
115.  La Corte
Constitucional evidenció que durante el trámite del procedimiento disciplinario
iniciado por la Embajada, se vulneraron de forma ostensible los principios
fundamentales que orientan el debido proceso, como es el caso de i) la
presunción de inocencia y ii) del derecho que tiene el procesado a controvertir
la evidencia presentada en su contra, como se explicará a continuación.
116.  En primer lugar,
la violación al principio de presunción de inocencia se manifiesta en que la
Embajada inició un procedimiento dirigido a demostrar, exclusivamente, la
responsabilidad disciplinaria del señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado. Así, se
tiene que el demandante fue sancionado exclusivamente con base en una, o a lo
sumo dos declaraciones rendidas por parte de empleados de la Embajada (el
contenido de la declaración de María Elvira Hoyos no fue dado a conocer al
demandante), siendo el contenido de una de ellas el único elemento de juicio
esbozado por la institución para proferir la sanción.
Los mismos trabajadores de la Embajada
reconocen esta situación, al señalar en la última de las audiencias realizadas
antes de la imposición de la sanción al demandante, realizada el 30 de marzo de
2012, que no contaban con una acusación formal, y que lo único con lo que
contaban era “lo que tenemos es una situación en la que hay la palabra de
una persona contra la palabra de otra persona, sin corroboración de ninguna
parte y por eso estamos tratando de aclarar lo más preciso posible con ánimo de
determinar si hay que llevarlo a otro proceso”[109], y
que por lo tanto, no había pruebas determinantes que dieran cuenta de la
comisión de las presuntas conductas.
117.  Aun así, a pesar
de que la misma Embajada reconoce que carece de pruebas, le impusieron una
sanción tres días después de dicha audiencia. En el documento enviado el 2 de
abril de 2012 al demandante, mediante el cual dan a conocer la decisión de
imponer una amonestación, se vislumbra la vulneración clara del principio de
presunción de inocencia. En efecto, del mismo se advierte que durante el
procedimiento disciplinario se trasladó la carga de la prueba al demandante, asegurando
que éste no logró desvirtuar las acusaciones en su contra, al señalar:
“El Panel concluyó
que su entrevista fue oscura, evitó cada una de las acusaciones principales,
por lo que no podría tomarse como fiable”. [110]
118.  Así, se observa que
la Embajada, desde un principio, tomó por ciertas las acusaciones elevadas en
contra del demandante, y pretendió que fuese el demandante, en su calidad de
procesado, quien se dedicara a desvirtuar dichas alegaciones, lo que, a todas
luces, vulnera el principio de presunción de inocencia que debe informar todo
procedimiento de carácter sancionatorio, incluyendo el ámbito laboral.
En efecto, la Embajada
se apoyó en dos testimonios de dudoso valor probatorio, y restó importancia a
su deber de verificar las conductas alegadas, en lugar de valorar, a la luz del
principio de presunción de inocencia, las declaraciones rendidas por el
demandante. De esta manera, a pesar de que sólo se contaba con los testimonios
aportados por los acusadores, y con las declaraciones brindadas por el demandante,
la Embajada optó por otorgar total valor probatorio a las primeras, y
pretermitir la valoración probatoria de estas últimas.
Advierte la Sala que
durante el proceso sólo se contó con dos testimonios: uno, el de Daniel Vega, y
otro, el de María Elvira Hoyos. Frente a este último testimonio, jamás se hace
alusión en las audiencias, jamás se indica si ella recibió directamente alguna
amenaza por parte del demandante, o si escuchó alguna de las alegaciones
señaladas por Daniel Vega, lo que la convierte en un testigo de oídas que no
podía ser tenido en cuenta para efectos de imponer una sanción.
119.  Lo que resulta aún
más grave: en el proceso jamás se dieron a conocer las declaraciones de quienes
presentaron la queja. Si bien se señalaron los supuestos pronunciamientos por
parte de éstos durante la última audiencia disciplinaria, lo cierto es que el
contenido material de sus declaraciones aún resulta incierto, tanto para el demandante,
como para la Sala. En el afán de dar protección y valor probatorio a los
testimonios de los acusadores, la Embajada omitió el deber de dar a conocer las
imputaciones, de salvaguardar el principio de publicidad, y de permitir que el
acusado conociera efectivamente las acusaciones, para efectos de preparar su
defensa.
Aunado a esto, la misma
accionada aceptó que no se recopilaron pruebas que demostraran, con un grado
mínimo de certeza, la conducta supuestamente desplegada por el demandante. Así,
en el documento en el que se impone la sanción, señaló la Embajada que “las
pruebas representaban rumores, más que pruebas concluyentes”, por lo que
debía imponerse una amonestación como sanción. Así, indica la Embajada, que de
haber tenido pruebas “más concretas”, se habría optado por el despido:
“Habiendo considerado
cuidadosamente las pruebas disponibles en la forma de entrevistas con todas las
partes involucradas, el Panel consideró que las pruebas representaban
rumores, más que pruebas concluyentes (…)
Hay serios asuntos de
confianza, integridad, trabajo en equipo y honestidad tras las acusaciones que
se han hecho (…)
El Panel concluyó que
usted ha infringido las normas disciplinarias y que es responsable (conforme a
la Sección B) de trastorno de conducta y (bajo la subsección b) de
intimidación.
Si hubiese pruebas más
concretas disponibles, el Panel unánimemente estaría de acuerdo en que la
infracción justificaría el despido. Dadas las circunstancias, usted recibirá
una advertencia final por escrito. Ésta se mantendrá en su hoja de
vida por el término de duración de su contrato con la Embajada, y tendrá una
validez de doce meses (…)
En vista de la seriedad
de la infracción disciplinaria, recibiré un reporte trimestral sobre su
desempeño, el cual reposará en su hoja de vida (…)” (Subraya y negrilla
fuera del texto) [111]
120.  Para la Corte el
haber dado valor probatorio exclusivamente a los testimonios de Daniel Vega y
María Elvira Hoyos es una muestra clara del trato diferenciado al que fue sometido el demandante,
quien no solamente fue acusado de brujería, sino ignorado durante el desarrollo
de todo el procedimiento, pues su versión nunca fue valorada, a pesar de la
falta de contundencia de las quejas presentadas. En efecto, si se está ante un
procedimiento de carácter disciplinario, y la contundencia de las pruebas no es
suficiente para desestimar la presunción de inocencia, deberá darse prevalencia
a este principio. Sin embargo, en este caso, se obligó al demandante a
demostrar su inocencia, por cuanto se tomaron por ciertos los hechos alegados
por su compañero de trabajo y supervisora.
121.  Así mismo, si no se acreditó la
ocurrencia de los hechos por cuanto la evidencia aportada no fue suficiente
para desvirtuar la presunción de inocencia que recaía sobre el demandante, mal
hizo la Embajada en imponer una amonestación. La gradualidad de una sanción no puede depender de la incapacidad relativa del ente investigador y
acusador de probar la conducta alegada. Si la institución que realiza la
investigación no encuentra probados los hechos imputados, deberá determinar que
la falta no fue cometida, y absolver al investigado, pues de otra manera se
quebrantaría la garantía
mínima de la presunción
de inocencia.
122.  Por otro lado,
durante el procedimiento analizado nunca se le permitió al demandante ejercer,
efectivamente, su derecho a la defensa y la contradicción, y por lo tanto,
controvertir las evidencias que se endilgaron en su contra. En efecto, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido clara en señalar que el
derecho fundamental a la defensa debe ser material, y no simplemente formal.
Por lo tanto, no basta sólo con realizar una audiencia para efectos de que el
procesado comunique su versión de los hechos, sino que se le permita,
efectivamente, tener conocimiento de lo que se le acusa, y desestimar las
evidencias en su contra.
En el caso estudiado, el
demandante jamás tuvo la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa
material de forma efectiva, toda vez que no se le permitió refutar las
alegaciones en su contra. A pesar de que en repetidas ocasiones solicitó que se
programara una reunión con Daniel Vega y María Elvira Hoyos para efectos de
aclarar las alegaciones, los trabajadores de la Embajada hicieron caso omiso a esta solicitud,
pretermitiendo su deber de permitirle al procesado, defenderse en forma
material y efectiva.
123.  Con mayor
preocupación observa la Sala que en el procedimiento disciplinario se dio una
interpretación favorable a las alegaciones de los acusadores, en lugar de
mantenerse la objetividad que permitiera obtener una solución razonable al caso
concreto. En efecto, cuando el demandante señaló que resultaba irrazonable que
éste hubiese acusado a María Elvira Hoyos de hacerle “brujería”, porque ella
era amiga de Daniel Vega, el funcionario de la Embajada encargado de liderar el
interrogatorio del demandante, señaló una interpretación favorecedora a Daniel
Vega, al indicar:
“Quizás Daniel Vega no
te creyó, y por eso no dijo nada en el momento”.[112]
124.   Resulta evidente
para la Sala que el comportamiento del funcionario de la Embajada no estuvo
dirigido a resolver la situación planteada desde una óptica imparcial y
objetiva, basada en un análisis razonable de la evidencia disponible, que diera
prevalencia al principio de presunción de inocencia, propia de quien adopta el
rol de juez o de quien decide la responsabilidad de una persona en un
procedimiento. Por el contrario, estuvo encaminada a justificar las acusaciones
y los señalamientos de quienes interpusieron la queja en contra del demandante.
Como se analizará más
adelante, ello sólo evidencia el tratamiento discriminatorio contra el demandante
durante todo el procedimiento adelantado en su contra, ya que no existe ningún
motivo válido que permita justificar la posición del funcionario de la
Embajada, tendiente a dar crédito a las acusaciones, y a ignorar los argumentos
de defensa.
Así, queda demostrada la
parcialidad con que la Embajada del Reino Unido condujo el procedimiento
disciplinario, el cual se caracterizó por ser confuso y ambiguo en cuanto a su
naturaleza e implicaciones, tendiente a ocultar las acusaciones, impidiendo el ejercicio del derecho
a la defensa, y a condenar al investigado a priori, pese a la reconocida debilidad de las pruebas
recaudadas.
125.  En definitiva, la
violación al derecho fundamental al debido proceso del demandante quedó
plenamente demostrada en el caso analizado, toda vez que durante el
procedimiento que finalizó en una amonestación por escrito, se evidenció una
vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y a contradecir la
evidencia alegada en su contra. Así, no se desprendió evidencia alguna que
justificase la imposición de la advertencia escrita.
4.4    Vulneración al derecho
fundamental al debido proceso por omisión de los procedimientos establecidos
por la Embajada
126.  En el caso analizado, la
Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte no sólo desconoció los principios,
derechos y garantías mínimas que debían ser observados durante el procedimiento
disciplinario, de acuerdo con las normas que integran el ordenamiento jurídico
colombiano, sino que también omitió dar aplicación a sus propios reglamentos,
afectando los derechos fundamentales de uno de sus trabajadores.
127.  En primer lugar, si bien el FCO Global People
Principles contiene
varias disposiciones relacionadas con la necesidad de evitar cualquier tipo de
acoso o discriminación en el lugar de trabajo, lo cierto es que en el caso
analizado se evidenció una vulneración al debido proceso en la manera en que se adelantó el
procedimiento disciplinario en contra del demandante. Las preguntas realizadas
al demandante respecto a su cultura y la relación con la práctica de la
brujería; el hecho de no permitírsele conocer y controvertir las quejas en su
contra, pero sí darle valor probatorio absoluto al testimonio de quienes
interpusieron la queja; y finalmente, la imposición de una sanción a pesar de
que la Embajada misma reconoció que no había evidencia concluyente de la
configuración de las faltas[113],
dan cuenta del trato arbitrario y de la vulneración al debido proceso a los que fue sometido
el señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado.
Ahora bien, el numeral 11 del FCO
Global People Principles, titulado “Conduct and Discipline”, establece
un reglamento de conducta y disciplina, que incluye ciertos estándares de
conducta para los trabajadores, y ciertos principios que deben ser observados
por parte de los funcionarios de la Embajada en el trámite de un procedimiento
disciplinario. Entre éstos, se indica que “i) los procedimientos deberán
tener una estructura gradual, por lo cual las faltas menores tendrán
advertencias orales o escritas dirigidas a mejorar el comportamiento, y las más
graves, sanciones; ii) los procedimientos deben incluir ejemplos de lo
considerado como comportamiento inapropiado; iii) debe señalarse cómo puede el
personal exponer su posición sobre el caso en cada etapa del proceso”,
entre otros.
Sin embargo, tal como se ha indicado
en la presente providencia, la Embajada no dio cumplimiento a dichos principios
ni a los requisitos contemplados en sus propios reglamentos ni en el ordenamiento jurídico
colombiano para
adelantar los procedimientos disciplinarios. Con respecto al primero,
relacionado con la estructura gradual del procedimiento y a la finalidad de las
advertencias orales y escritas, se advierte que se impuso una sanción sin que
la comisión de la falta por la que se investigó al demandante hubiese sido
probada. En este sentido, la amonestación impuesta no tuvo la finalidad de “mejorar
el comportamiento” del trabajador, sino de sancionarlo, toda vez que no
existían pruebas concluyentes que permitieran justificar un acto de despido.
128.  Por otro lado, con respecto al
requisito incluido en los reglamentos de la Embajada, referente a que “los
procedimientos deben incluir ejemplos de lo considerado como comportamiento
inapropiado”, se reitera que en los reglamentos no se da una ejemplificación
de lo que esta institución entiende como actos de “trastorno e intimidación”.
Así mismo, en el documento de 2 de abril de 2012, mediante el cual se impone la
amonestación, tampoco se indica de qué manera las presuntas conductas cometidas
por el demandante generaron dichas faltas. Esto permite establecer que la
actuación de los funcionarios, al investigar y sancionar la conducta del demandante,
estuvo basada en prejuicios, y una arbistrariedad manifiesta, lo que impidió que se
garantizaran los derechos mínimos del trabajador en su calidad de procesado.
129.  Finalmente, con respecto al
requisito que indica que “debe señalarse cómo puede el personal exponer su
posición sobre el caso en cada etapa del proceso”, advierte la Sala que en
el caso analizado este derecho fue puramente formal, toda vez que ninguna de
las explicaciones, aclaraciones y argumentos del demandante fueron realmente
considerados por la Embajada para la adopción de su decisión, tal y como se ha
manifestado previamente en la presente providencia.
130.  A su vez, en el
numeral 12 del FCO Global People Principles se señalan otros principios
que fueron obviados por parte de la Embajada en el procedimiento disciplinario.
En efecto, algunos de estos eran la “(i) Claridad en lo que puede constituir
la queja, cómo y ante quién puede interponerse”, y que “iv) Las quejas
deberán ser enviadas en forma escrita en un plazo no mayor a 28 días calendario
después de la ocurrencia de los hechos que dan lugar a la queja, y los
procedimientos deberían estar diseñados para resolver los casos en forma
rápida, justa y eficiente”.
En el procedimiento
adelantado por la Embajada se advierte la omisión de este principio, toda vez
que nunca se presentó una queja por escrito por parte de Daniel Vega y María
Elvira Hoyos, y en caso de que haya existido, la misma jamás fue puesta en
conocimiento del demandante para que éste ejerciera su derecho a la defensa
material. De hecho, Alejandro Ortiz, la persona externa a quien la Embajada encargó de liderar las primeras
audiencias, y Tony Regan, funcionario de la Embajada quien finalmente comunicó la
decisión sancionatoria, señalaron repetidamente durante las audiencias que las
quejas presentadas fueron supuestamente verbales. Así mismo, dichos trabajadores dieron exclusivo
crédito a las acusaciones, lo que demuestra que la finalidad del procedimiento
no era resolver el caso en forma rápida y eficiente, sino alargarlo
injustificadamente, con el fin de que el demandante probara su inocencia o aceptara
su culpabilidad.
131.  Así mismo, la Embajada indica en el numeral 12 del FCO
Global People Principles, que se aplicará “ii) Un procedimiento gradual,
con énfasis en la resolución informal y pronta, como el caso de la mediación.
En caso de fallar o ser inapropiado dicho procedimiento, los funcionarios
podrán solicitar una investigación formal para que se examine el respectivo
caso”.
Sin embargo, el hecho de
que los funcionarios de la Embajada que interpusieron las presuntas quejas,
nunca se presentaran a las audiencias, desvirtuó los principios de mediación,
celeridad y eficacia que debían orientar la resolución del conflicto, de
acuerdo con los reglamentos de la Embajada. Así, advierte la Sala que la
Embajada no buscaba obtener una mediación en el caso para solucionar el
presunto conflicto, pues de haber sido así, habría llevado a todas las partes a
exponer sus argumentos abiertamente y de forma simultánea, con el fin de
aclarar la situación. La iniciación del procedimiento disciplinario sin agotar
la fase de mediación, es un indicio del carácter arbitrario con que se analizaba la situación
del demandante, pues tampoco se explicó el por qué se iniciaba dicho
procedimiento.
132.  Así mismo, en el numeral 1.2 del
numeral 1º de la “Guía para medidas disciplinarias” de los “Procedimientos
disciplinarios y conciliatorios”, se indica que la audiencia disciplinaria,
tendrá lugar en caso de que haya fracasado el llamado de atención, o “que la
ofensa sea lo suficientemente grave para requerir una intervención inmediata”. El
procedimiento previsto por la Embajada para el desarrollo de la audiencia
disciplinaria es el siguiente:
“- Se hará notificación
de la audiencia disciplinaria dentro de los cinco días de haberse enterado la
oficina de Servicios Corporativos (Gerencia) sobre la infracción disciplinaria.
-Al empleado/a se dará
al menos 48 horas de notificación escrita con la fecha (sic) hora y lugar de
la sesión, la naturaleza del comportamiento bajo investigación, y el nombre de
la persona que estará dirigiendo la audiencia.
-El empleado/a tendra (sic) la oportunidad
de escoger un representante de la organización para participar como testigo
observador de la audiencia.
-Se nombrará un
intérprete (español/ingles (sic) si asi (sic) el empleado o el panel
disciplinario, para asegurar el entendimiento general de los hechos
El empleado/a tendrá
derecho a apelar el resultado entregado por quien esté presidiendo la sesión,
dentro de los cinco días posteriores al mismo”.
133.  Al respecto, debe indicar la
Corte que la Embajada no dio cumplimiento al procedimiento que dicha
institución había previamente establecido para sancionar las faltas contenidas
en su reglamento de trabajo, lo cual devino en una vulneración notoria del
derecho fundamental al debido proceso del demandante.
134.  En primer lugar, teniendo en
cuenta que la regla general en la Embajada Británica era la solución mediada de
los conflictos suscitados en el ambiente de trabajo, el haber iniciado un
procedimiento disciplinario sin que se agotara este primer mecanismo, resultó
en un quebrantamiento de los principios generales de la institución sobre
procedimientos sancionatorios. A su vez, nunca se señalaron las razones por las
cuales se descartaba la mediación, ni se expuso con claridad, cuál era la
gravedad de las acusaciones, y cómo las mismas habían impactado
significativamente a los empleados de la Embajada que interpusieron las quejas.
135.  Por otro lado, la notificación
de la fecha, hora y lugar de las audiencias del procedimiento disciplinario no
se realizó en las cuarenta y ocho (48) horas anteriores a la realización de las
mismas. En efecto, observa la Sala que el demandante recibió una comunicación
el 27 de marzo de 2012[114],
en la que se informaba que una reunión se llevaría a cabo al día siguiente, es
decir, el 28 de marzo de 2012. Así mismo, el 29 de marzo de 2012[115] recibió
una comunicación que lo citaba “a una audiencia disciplinaria”, la cual
tendría lugar al día siguiente, esto es, el 30 de marzo de 2012.
136.  En igual sentido, en las
mencionadas comunicaciones no se hizo alusión a la naturaleza del
comportamiento bajo investigación, toda vez que se utilizaron términos
vagos como “los recientes hechos que lo involucran a usted, el Señor (sic)
Daniel Vega, y la Señora (sic) María Elvira Hoyos”. Se reitera que
no hubo claridad sobre la conducta por la cual se investigaba al demandante, lo
que impidió que éste ejerciera en forma real, material y efectiva, sus derechos
a la defensa y la contradicción.
137.  Finalmente, en el numeral 1.2.1
del reglamento interno de la Embajada referente a trámites disciplinarios se
establecen los resultados del procedimiento, así:
“1.1.1. El resultado
Hay seis posibles
resultados que surgen de una solicitud disciplinaria:
La queja se rechaza y el
empleado es considerado inocente de alguna acción inapropiada
La queja se considera
valida (sic)
y por lo tanto genera alguna de las siguientes sanciones:
1. Un llamado de
atención verbal
2. Un llamado de
atención escrito: donde la advertencia irá al registro del empleado/a
indefinidamente, y será valido (sic) por el periodo que el panel considere necesario
3. Un llamado de
atención escrito final: considerada más severa que la advertencia escrita, será
guardada en el archivo personal del empleado/a de manera indefinida y es válida
por el periodo que el panel disciplinario considere necesario, de acuerdo con
la gravedad del acto. Si el comportamiento vuelve a ocurrir, el empleado puede
ser despedido/a.
4. Despido (…)
5. Suspensión con
remuneración (…)”
La Sala advierte que la mencionada
descripción de las posibles sanciones a aplicar, en el marco de un
procedimiento disciplinario, atiende al principio de graduación de la sanción
de acuerdo con la gravedad de la actuación desplegada por el trabajador, tal y
como lo señala la Embajada en sus reglamentos.
Sin embargo, en el caso analizado no
se impuso una sanción de acuerdo con su gravedad. En primer lugar, porque las
conductas por las que fue sancionado el demandante no constituyeron una falta disciplinaria,
como extensamente se ha demostrado en la presente providencia. Pero, aún más,
porque la Embajada no hizo uso de otro tipo de mecanismos menos lesivos a los
derechos fundamentales a la honra y al buen nombre, y al trabajo del demandante, y más acordes al carácter gradual del
régimen sancionador de la Embajada, como es el caso del llamado de atención
verbal, previsto en sus reglamentos.
En efecto, no se indicaron las
razones que ameritaban la imposición de la sanción de llamado de atención escrito,
especialmente cuando el demandante jamás había sido sancionado
disciplinariamente, cuando de las evaluaciones de desempeño se advertía su buen
rendimiento profesional y personal, y cuando las pruebas aportadas no
demostraban de forma concluyente la presunta responsabilidad del demandante.
Así, la Corte reitera que los
criterios que irradiaron el procedimiento disciplinario adelantado en contra
del demandante desconocieron
el derecho
fundamental al debido proceso del señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado.
138.  En definitiva, durante el
desarrollo del procedimiento disciplinario adelantado contra el demandante se
vulneraron principios básicos del derecho sancionatorio, reconocidos no sólo por la
legislación colombiana, sino por la misma Embajada en sus reglamentos.
4.5    Consideraciones
sobre el acoso laboral
139. En tanto en el caso planteado se
inició un procedimiento disciplinario al interior de la Embajada para indagar el
presunto acoso laboral que el demandante cometió sobre sus compañeros de
trabajo, la Sala considera necesario traer a colación las normas jurídicas
vigentes sobre el particular y las consideraciones que frente a la
configuración del acoso laboral ha realizado esta Corporación.
140. En el ordenamiento jurídico
colombiano, el acoso laboral se encuentra regulado en la Ley 1010 de 2006,
norma que tiene como objetivo establecer aquellas situaciones en las que se
puede configurar este tipo de conducta, prevenirlas a futuro e indicar la
manera en que aquéllas deben ser sancionadas.  En términos generales, el
artículo 1º de la referida ley señala como acoso todo ultraje a la dignidad
humana, libertad, intimidad, honra y salud mental que pueda darse en el marco
de una relación laboral
141. A su vez, el
artículo 2º de la Ley 1010 de 2006 establece la definición de acoso laboral,
indicando varios elementos que deben concurrir para determinar la configuración
de la mencionada conducta. Así, indica la norma que ésta debe ser una conducta
de carácter i) persistente y ii) demostrable, iii) ejercida sobre un empleado,
iii) por parte de cualquier compañero de trabajo, bien sea superior o
subalterno, iv) cuya finalidad sea infundir miedo, intimidación, terror y
angustia, causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o
inducir la renuncia del mismo.
Así mismo, el
mencionado artículo establece un listado de aquellas acciones que pueden
configurar acoso laboral, señalando entre éstas, la discriminación laboral,
entendiéndose como cualquier trato diferenciado que se realice sin una
justificación razonable para ello, incluyéndose los criterios sospechosos
contenidos en el artículo 13 de la Constitución Política, sobre los cuales se
hizo un análisis en capítulos precedentes.
142. Igualmente, el artículo 7º de la
ley analizada señala las conductas que constituyen acoso laboral, especificando
que el mismo se presumirá cuando se acredite la ocurrencia repetida y pública
de dichas acciones.
143. El artículo 6º
de la mencionada norma establece el ámbito de aplicación de la referida ley,
realizando una distinción sustancial. En efecto, el artículo establece las
personas que pueden ser sujetos activos y pasivos del acoso, señalando, de una
manera genérica, que todo jefe, supervisor, trabajador o empleado en general, puede
ser autor de la referida conducta. De esta manera, la norma no contempla ningún
tipo de característica específica sobre la calidad del sujeto, o el poder de
mando que tenga el mismo para efectos de establecer la posibilidad de
ocurrencia del acoso.
Sin embargo, el
parágrafo del artículo 6º de la Ley 1010 de 2006 establece con precisión cuáles
son los sujetos disciplinables por razón de la comisión del acoso laboral,
señalando que las sanciones sólo serán impuestas cuando se evidencie que existe
un ámbito de dependencia o subordinación en las relaciones laborales.
144.   Finalmente, la Corte Constitucional, en Sentencia T-882 de 2006[116], realizó un análisis de la evolución de la figura del acoso
laboral en el derecho comparado, extrayendo las características propias de una
situación de acoso laboral, e incluyendo: i) intención de dañar, ii) causación
de un daño, y, finalmente, iii) el carácter deliberado, complejo, continuo y
sistemático de la agresión.
145.   En definitiva, la Ley 1010 de 2006
provee el marco jurídico referente al acoso laboral, estableciendo las
conductas sancionables, los sujetos disciplinables, y las características a
tener en cuenta para verificar la configuración de esta situación en el sitio
de trabajo. Así, estos elementos deberán ser analizados por el juez
constitucional para identificar si en el caso concreto, se ha configurado el
acoso laboral.
4.6    Vulneración del
derecho fundamental al debido proceso por cuanto no se probó el acoso laboral
146.  Teniendo en cuenta que la Corte
Constitucional ha establecido que el juez de tutela se encuentra en la
obligación de verificar la motivación real del despido para así establecer si
existió una violación de las garantías y principios fundamentales de
trabajador, es necesario que la Sala interprete la decisión de dar por
terminado el contrato de trabajo, con los elementos de juicio allegados al
expediente.
147.  En primer lugar, tal y como se
señaló en el acápite fáctico, pese a que formalmente el demandante no fue
despedido como resultado del procedimiento disciplinario iniciado en su contra,
lo cierto es que los
representantes de la Embajada repetidamente hicieron alusión a la posibilidad de que éste hubiese sido responsable
de una conducta de acoso laboral.
Más aún, al expediente de tutela se aportó
copia de un correo electrónico enviado el 29 de abril de 2013 por Tony Regan, Jefe
Adjunto de Misión de la Embajada, en el que se advertía a todo el personal que
la política contra el acoso laboral en la Embajada estaba dirigida a eliminar
este tipo de prácticas. Específicamente, se señaló que dos personas “que
fueron acusadas de acoso laboral” ya habían sido despedidas de la
institución, al señalarse:
“Como ya lo sabemos, en
el 2012 Bogotá se (sic) mostró un alto índice de personas que reportaron que
han sido víctimas de hostigamiento y acoso laboral como lo registró la encuesta
de personal. El rango del 20% significa que nos han dado una bandera roja y por
lo tanto es posible que se nos ponga bajo escrutinio por parte de las
directivas de la Cancillería Británica- FCO para asegurar que enfrentemos el
problema.
Ya hemos comenzado a
hacer esto a través de grupos focales desarrollados por el departamento de Recursos
Humanos. También sabemos que al menos dos personas que fueron acusadas de
acoso laboral, ya no hacen parte de la Embajada. Pero debemos asegurarnos de
tener y ejecutar una política de cero tolerancia a estos hechos”.  (Subraya y negrilla
fuera del texto)[117]
Así, del mensaje enviado por el trabajador de la Embajada y del
procedimiento disciplinario iniciado en contra del demandante por un presunto
acoso, se colige que una de las razones relacionadas con el despido estuvo
ligada a la presunta comisión de un acoso que no se configuró.
148. Ahora bien, tal y como se reseñó
en la presente providencia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
establecido que para que se configure el acoso laboral en términos
sancionables, es necesario que se prueben ciertas características: i) intención
de dañar, ii) causación de un daño, y, finalmente, iii) el carácter deliberado,
complejo, continuo y sistemático de la agresión. A continuación, la Sala
analizará la configuración de los elementos en el caso planteado.
149.  En primer lugar, la intención
de dañar y la causación de un daño, no se derivan de las alegaciones
presentadas en el trámite del procedimiento disciplinario, máxime cuando, tal y
como se ha indicado, las supuestas amenazas tuvieron lugar en una sola
conversación privada entre el demandante y Daniel Vega, en la cual la presunta
víctima no estaba presente. Además, obedecieron a presuntas acusaciones de “brujería”, que
representan una connotación negativa derivada de la cultura occidental de
quienes estuvieron involucrados en el procedimiento disciplinario, y que no
generaron daño alguno.
150.  Finalmente, el carácter
deliberado, complejo, continuo y sistemático de la agresión nunca se presentó. Las presuntas “amenazas”
y el supuesto “acoso” se dieron en el marco de una conversación informal entre el demandante y
Daniel Vega,
quien no era la víctima de la acusación. Por lo tanto, la conducta
atribuida al demandante está lejos de constituir un plan premeditado y sistemático
tendiente a acosar a quien presentó la queja. Así mismo, de acuerdo con la información proveída
por los funcionarios de la Embajada en el marco del procedimiento disciplinario
adelantado contra el demandante, las acusaciones fueron comunicadas a la institución al día
siguiente a las conversaciones con los presuntos acosados. En este sentido,
resulta materialmente imposible que se haya configurado un acto deliberado,
complejo, continuo y sistemático, que comporte las características de un acoso
laboral.
151.
Resulta evidente para la Corte
que, por las razones antes expuestas, la decisión de la Embajada en el marco
del procedimiento disciplinario no pudo estar encaminada a retirar al
demandante de su cargo por justa causa, por cuanto la presunta conducta de
acoso jamás fue demostrada. Por lo tanto, accedió la entidad a imponer una
amonestación que, como se indicó en el acápite precedente, resultó atentatoria
del debido proceso, al no demostrarse la falta cometida.
152. Sin embargo, atendiendo al
correo electrónico enviado
por el señor Regan, previamente reseñado, en el que señala que dos personas de la
Embajada fueron retiradas por haber cometido actos de acoso laboral, a las
audiencias llevadas a cabo en el procedimiento disciplinario que hacían
hincapié en el presunto acoso y en las
amenazas cometidas por el demandante, y a las declaraciones rendidas por el
demandante ante la Embajada que daban cuenta de la modificación del ambiente
laboral por razón de las acusaciones elevadas, la Sala deduce que el despido
del demandante estuvo igualmente
relacionado con el acoso del que fue acusado.
De esta manera, con el despido
efectuado nueve meses después de finalizado el procedimiento disciplinario, antes de que se terminara
el período de evaluación establecido en la sanción, la Embajada vulneró el principio de
buena fe. Adoptó una decisión que
contrarió los resultados de un procedimiento iniciado por sus mismos
funcionarios, y en el que se constató que no existió evidencia suficiente que
diera cuenta de la responsabilidad del señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado en
los hechos alegados.
153.  Advierte la Corte que con el
despido del señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado, la Embajada pretendió imponer
una sanción ejemplarizante para efectos de evitar que las conductas de acoso
laboral siguieran perpetuándose en la institución. Sin embargo, la prevención
general negativa, como finalidad de la sanción, no puede prevalecer sobre los
derechos del trabajador, particularmente, cuando la conducta alegada no
constituyó una falta disciplinaria, y cuando los resultados del procedimiento
disciplinario fueron favorables a éste.
154.  En definitiva, pese a que en el
procedimiento disciplinario adelantado por la Embajada no se probó la
responsabilidad del demandante en los actos de acoso laboral que le fueron
imputados, éstos fueron también una causa de su despido, lo que comportó una violación
clara al derecho fundamental al debido proceso.
De esta manera, la Corte ha
desvirtuado el presunto acoso endilgado al demandante, y hace un llamado a la
Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte para que investigue las conductas
de las personas
involucradas
en el procedimiento disciplinario adelantado en contra del señor Darwin Ayrton
Moreno Hurtado, las cuales aparentemente sí podrían constituir un acoso laboral en contra del
demandante.
5. Violación del derecho fundamental
a la igualdad, a no ser discriminado y a la libertad de cultos y conciencia del
señor
Darwin Ayrton Moreno Hurtado.
155.  Una vez demostrada la
configuración de una violación al derecho fundamental al debido proceso, la
Corte Constitucional analizará si se configuró una vulneración del derecho
fundamental a la igualdad. En particular, entrará a determinar si la Embajada desconoció la garantía que tiene todo
ciudadano de no ser discriminado por razón de su identidad cultural y sus
creencias religiosas, y si ello constituyó la razón del despido del señor
Darwin Ayrton Moreno Hurtado.
Para establecer el alcance de la
garantía a no ser discriminado, la Corte analizará: i) la prevalencia del concepto de
cultura  por encima del de raza como elemento que determina la identidad, ii) el
contenido y alcance del derecho a la identidad cultural, y iii), la diferencia de trato en el caso
concreto.
156.  El artículo 13 de la
Constitución Política establece que todas las personas nacen libres ante la
ley, proscribiendo cualquier acto discriminatorio por razón del sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Ahora bien, el
derecho internacional también ha reconocido la importancia del derecho a la
igualdad, y la garantía que tiene el ser humano a no ser discriminado, en
diversos instrumentos jurídicos tanto de carácter regional como universal.
Estos instrumentos tienen carácter vinculante para los Estados, y en el caso
colombiano, hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Los artículos 1º y 24 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos establecen la obligación de los Estados de
garantizar la igualdad de trato a todos los ciudadanos, y de no ejercer actos
discriminatorios que contraríen el goce de sus derechos. A su vez, el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos consagra el derecho que tiene todo ser humano a
no ser discriminado, y la obligación que tienen los Estados de hacer efectiva esta
garantía, en sus artículos 4º, 20, 24 y 26. De tal manera, tanto a la luz del ordenamiento
constitucional, como del sistema regional como del sistema universal de los
derechos humanos, constituye un deber del Estado velar por la eficacia de la
garantía fundamental de no ser discriminado.
157.  De esta manera, en
aquellos casos de un posible acto discriminatorio en contra de un ciudadano por
razón de un criterio sospechoso, como es el caso de la discriminación con
motivo de la raza, el juez constitucional deberá analizar cuidadosamente la
situación alegada para efectos de establecer si la diferencia de trato tiene un
criterio razonable, o si, por el contrario, la misma obedece a una vulneración
del artículo 13 constitucional. Sin embargo, la Corte considera importante
hacer algunas precisiones sobre el alcance del concepto de “raza” como criterio
sospechoso dentro de nuestro sistema constitucional.
5.1 Prevalencia de la
cultura sobre la raza como criterio para la determinación de la pertenencia a
un grupo étnico
158.
La jurisprudencia de la Corte
Constitucional, adoptando el desarrollo que en la doctrina y el derecho
comparado se ha realizado sobre el particular, ha establecido la “raza” como un
criterio sospechoso para efectos de determinar la configuración de una
violación a los principios de igualdad y no discriminación. En efecto, tal y
como ha sido señalado por la jurisprudencia de esta Corporación, los grupos e
individuos afrodescendientes han sido objeto de un tipo de discriminación de
carácter estructural[118],
de un “sometimiento histórico, de menosprecio cultural y de abandono social”.[119]
Esta situación, ha evolucionado históricamente hasta nuestros días,
evidenciándose que, por ejemplo, la población afrodescendiente soporta los más
altos índices de pobreza en el país[120].
159.  Así, en Sentencia T-1090 de
2005[121],
la Corte Constitucional, haciendo alusión a doctrina y en particular a estudios
de organismos especializados como la CEPAL sobre la materia, realizó un
diagnóstico de la situación de la población afrocolombiana, señalando que la
discriminación de la que han sido objeto históricamente no está exclusivamente
relacionada con aspectos de índole económico. En efecto, la Corte estableció
que la discriminación latente contra las comunidades étnicas se evidencia en el
rechazo, tanto del Estado como de la sociedad, a la falta de reconocimiento y
protección de su derecho a la identidad cultural, y a la existencia de un
paradigma cultural homogeneizador de la cultura dominante. En dicha
providencia, indicó la Corte:
“Por su parte, el
artículo de los consultores de la CEPAL, Álvaro Bello y Marta Rangel, denuncia
que a los grupos afrolatinoamericanos se les ha negado sistemáticamente
el acceso a los diversos bienes materiales de la sociedad y también se les ha
rechazado el reconocimiento y protección de su propia identidad.
La carencia de tales valores – anotan – frente al desarrollo y universalización
de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, exige de cada uno de los
estados la adopción de estrategias para promover en esos grupos el acceso a una
ciudadanía moderna entendida como aquella que: “considere los rasgos y
conductas propias que definen la identidad de la región. Identidad basada en
múltiples y diversas identidades específicas que más que un obstáculo, como
hasta ahora se les ha tratado, muestra amplias posibilidades de crecimiento y
desarrollo para la integración y la cohesión social en el continente. El
punto es comprender las identidades étnicas de los pueblos indígenas y las diferencias
culturales como algo que debe ser valorizado a la luz del reconocimiento del
carácter multiétnico y pluricultural de las sociedades latinoamericanas,
abandonando así el paradigma negador y homogeneizador que ha caracterizado a la
región” (Subraya y negrilla fuera del texto)
160.  Debido a que la raza ha sido
esgrimida históricamente como un criterio falaz para segregar y excluir un
grupo poblacional del acceso a bienes y servicios públicos de calidad, y del
goce efectivo de los derechos humanos que a éstos le asisten, el constituyente
y la Corte Constitucional han reconocido a los grupos afrodescendientes como
sujetos de especial protección[122].
161.  Ahora bien, la Constitución
Política de Colombia en su artículo 1º consagra el pluralismo como un principio
fundante del Estado colombiano, y en su artículo 7º, protege expresamente la
diversidad étnica y cultural de la nación como consecuencia de ello. Esta situación,
a su vez, implica que en el ordenamiento jurídico colombiano el factor de
identidad cultural y de consciente auto-reconocimiento como parte del grupo
étnico prima sobre el criterio puramente fenotípico asociado al concepto de
raza.
A su vez, la Ley 70 de 1993 tomó en
consideración los criterios contenidos en el Convenio 169 de la OIT
relacionados con la necesidad de reconocer y preservar la identidad cultural de
los pueblos indígenas y tribales[123].
De esta manera estableció la definición de comunidad negra con base en un
criterio principalmente cultural, señalando como característica definitoria el
hecho de que sus miembros compartan una cultura, tradiciones, costumbres,
historia, conciencia e identidad.
162.  La Corte Constitucional ha
indicado que el concepto de raza, entendiéndose como un simple referente
biológico no puede ser el factor decisivo para determinar la pertenencia a
determinado grupo étnico, señalando que las características fenotípicas de un
grupo poblacional no son suficientes para establecer su etnicidad. En efecto,
en Sentencia T-422 de 1996[124],
la Corte Constitucional señaló que la raza es sólo uno de los aspectos para
establecer la existencia de un grupo étnico, al indicar:
“El factor racial es tan
sólo uno de los elementos que junto a los valores culturales
fundamentales y a otros rasgos sociales, permiten distinguir e individualizar a
un grupo étnico. De otra manera, se desvirtuaría el concepto de
tolerancia y fraternidad que sustentan el principio constitucional del
pluralismo étnico y cultural”.
163.  Así mismo, la importancia que se
le otorgaba en épocas anteriores al concepto de raza ha declinado con el paso
del tiempo, para así concentrarse en la identidad cultural como referente de identidad.
La Corte Constitucional ha manifestado la ineficacia de la diferenciación
racial como parámetro para la concesión de derechos a determinados grupos
étnicos. En efecto, en Sentencia C-169 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria
Díaz), reconoció que los derechos garantizados a las comunidades indígenas no
obedecen a un criterio racial, pues ello equivaldría a establecer la pureza de
determinadas razas, lo que resultaría inconstitucional. Del mismo modo, los
derechos de los grupos e individuos afrodescendientes son reconocidos por razón
de la identidad cultural, y no por el color de su piel.
En similar sentido, la Corte
Constitucional en Sentencia T-375 de 2006[125]
estableció que, en tanto el principio de pluralismo implica el deber de no
discriminación, deberá analizarse la pertenencia de la persona al grupo étnico
a partir de la conciencia del individuo sobre su pertenencia al grupo, sus
manifestaciones culturales, su historia y proyección:
“El reconocimiento
de la validez del pluralismo, en lo referente a los grupos étnicos, implica un
deber de no discriminación en razón de su pertenencia a esta comunidad y un
mandato de promoción en virtud de la discriminación a la cual fueron sometidos
por largos periodos históricos. Al momento de determinar la inclusión de un
sujeto en una de las comunidades étnicas cobijadas y favorecidas por la
pluralidad, prima la conciencia de la pertenencia a tal comunidad, sus
manifestaciones culturales, su historia y su proyección presente. Una
de las acciones afirmativas que se puede tomar en Colombia es aquella tendente
al desarrollo educativo de los miembros de las comunidades afrocolombianas”. (Subraya y negrilla
fuera del texto)
164.   Igualmente,
en Sentencia T-969 de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), la Corte
Constitucional estableció que para efectos de determinar la existencia de un
grupo étnico, deberá apelarse a los factores contenidos en el artículo 1º del
Convenio 169 de la OIT: i) uno de carácter objetivo, relacionado con aquellas
características sociales, culturales y económicas que pertenecen al grupo, y
son diferenciadoras de otros, y que estén regidos total o parcialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; y ii) un
factor subjetivo, referido a la conciencia o identidad del grupo y al auto
reconocimiento de sus miembros como parte de éste.
165.  De esta manera, el criterio
adoptado por la Corte Constitucional para distinguir la pertenencia de un
individuo a un grupo étnico, en contraposición con la cultura mayoritaria, está
relacionado con un análisis de la cosmovisión y los valores comunes compartidos
por los miembros de dicha comunidad, adicionado al reconocimiento que tiene el
individuo como miembro de su comunidad. Vale la pena resaltar que en virtud del
principio de pluralismo, de la obligación que tiene el Estado de preservar la
identidad cultural, y del derecho que le asiste a estas comunidades y a sus
miembros, el Estado tiene un interés preponderante en garantizar el libre
ejercicio de sus costumbres y tradiciones en materia religiosa y política, sin
impedimentos ni restricciones que no se encuentren previamente consagradas en
la ley. Así, señaló la Corte:[126]
“Por
lo tanto, la comunidad diferenciada debe ser identificable, a través de las
características etno-culturales que le son propias a sus miembros, lo que
se traduce, como se dijo líneas atrás, en la existencia de una visión arraigada
y tradicional de ver el mundo y de un sistema de valores propio y distinto al
de la cultura mayoritaria.  Reunidas estas cualidades, nace para las
comunidades un sentido de pertenencia doble: Son nacionales, porque ostentan la
calidad de colombianos, siendo por ello titulares de los derechos, garantías y
deberes consagrados en la Carta Política. Igualmente, conservan su vínculo
comunitario que les permite desarrollarse dentro del marco axiológico,
religioso y político del grupo diferenciado, en concordancia con el
reconocimiento contenido en el artículo 7º Superior”. (Subraya y
negrilla fuera del texto)
166.  En esa medida es
necesario concluir que nuestro ordenamiento constitucional protege el libre
ejercicio la identidad cultural como garantía del derecho a no ser discriminado
por motivos de origen étnico o de “raza”. De este modo se busca armonizar el
derecho a la igualdad con el conjunto de libertades que subyacen a la identidad
cultural. El derecho a la igualdad, y en particular la garantía de no ser
discriminado por motivos de raza implica una protección al libre ejercicio de
las creencias culturales sin que ni el Estado, ni los particulares, puedan
entrar a restringirlo sino en virtud de lo establecido en la Constitución y la ley.
Sin embargo, para entender
esta particular relación entre igualdad y libertad, es necesario analizar el
alcance del derecho a la identidad cultural.
5.2 Alcance del derecho
a la identidad cultural
167.  Tal y como se ha
expuesto en la presente providencia, la identidad cultural es un rasgo
definitorio de los grupos étnicos, y un derecho reconocido constitucionalmente
a éstos, en consonancia con el artículo 7º de la Constitución Política, norma
que protege la diversidad étnica y cultural de la Nación.
En Sentencia C-641 de 2012[127], la
Corte Constitucional señaló que este derecho garantiza a las comunidades
étnicas y sus miembros, que el Estado contribuirá de manera efectiva a
preservar los usos, valores, costumbres, tradiciones que los identifican como
comunidad, y los diferencian de la cultura mayoritaria:
“El derecho a la integridad étnica y cultural se refiere a la
preservación de los usos, los valores, las costumbres y tradiciones, las formas
de producción, la historia y la cultura, y todas las demás situaciones que
definen e identifican a la comunidad desde el punto de vista cultural y
sociológico, así como a la defensa de su particular cosmovisión espiritual o
religiosa, es decir, todos aquellos aspectos que la hacen diversa frente al
grupo que podría definirse como predominante”.
168.  La importancia de
salvaguardar la identidad cultural de las comunidades étnicas en Colombia, y
particularmente, de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras tiene su razón de ser en la necesidad de dar protección al
principio de pluralismo, promoviendo que en el Estado coexistan diversas formas
de ver el mundo, impidiéndose cualquier tipo de asimilación o alienación que
busque homogeneizar una sola cosmovisión por el hecho de ser la imperante[128].
169.  Es por esta razón que no
sólo el Estado deberá abstenerse de menoscabar la identidad cultural de las
comunidades indígenas y tribales, y por lo tanto, de implementar una
cosmovisión occidental, sino que deberá garantizar que estas comunidades no
encuentren obstáculos que impidan mantener sus creencias, costumbres y
tradiciones, y que las puedan ejercer en su vida profesional, social y
política. Sólo así adquiere sentido la protección de su derecho a la identidad
cultural.
En Sentencia C-882 de 2011[129], la
Corte Constitucional reconoció la importancia de salvaguardar el derecho a la
identidad cultural con el propósito de que los grupos étnicos que no comparten
la cultura mayoritaria, puedan ejercer libremente sus tradiciones, creencias y
valores, atendiendo a su concepción propia del mundo. Sin embargo, como todos
los derechos fundamentales, el derecho a la identidad cultural va más allá de
su elemento o dimensión meramente subjetiva. Dentro del sistema constitucional
colombiano, el derecho a la diversidad cultural tiene un elemento objetivo, que
se materializa a través de su relación con los principios fundamentales del
Estado. En particular, este derecho fundamental es un presupuesto necesario
para mantener y proteger el principio del pluralismo. La protección del
pluralismo, como realidad sociológica, constituye una de las bases sobre las
cuales puede garantizarse que haya una verdadera deliberación política en
nuestro sistema democrático. En otras palabras, el derecho a la diversidad
cultural constituye un sustento social básico de las sociedades abiertas.
170.  A su vez, esta
Corporación ha establecido que el derecho a la identidad cultural es reconocido
no sólo a los pueblos indígenas, sino a las comunidades tribales protegidas por
el Convenio 169 de la OIT en el Estado colombiano, y entre ellas, las
comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras[130]. Ahora bien, este
derecho se encuentra constitucionalmente protegido en dos dimensiones: una
colectiva, que se refiere a la posibilidad de que la comunidad sea sujeto de
derechos y obligaciones; y otra individual, que permite a la persona ejercer
efectivamente sus derechos, creencias, tradiciones y cultura, sin
discriminación alguna. Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional en
Sentencia T- 778 de 2005[131],
en la que se indicó:
“Entonces, el derecho a la identidad
cultural se proyecta en dos dimensiones una colectiva y otra individual. La
primera se trata de la protección constitucional que se le otorga a la
comunidad como sujeto de derechos y la segunda la protección que se le otorga
al individuo para poder preservar el derecho de esa colectividad. Lo anterior
comprende dos tipos de protección a la identidad cultural una directa que
ampara a la comunidad como sujeto del derecho y otra indirecta que ampara al
individuo para proteger la identidad de la comunidad. La protección a la
identidad cultural de la comunidad como sujeto de derechos no supone que no se
deban garantizar las manifestaciones individuales de dicha identidad ya que la
protección del individuo puede ser necesaria para la materialización del
derecho colectivo del pueblo indígena al cual pertenece”.
171.  En este sentido, todo
miembro de un grupo tribal, como es el caso de las comunidades negras,
afrocolombianas, raizales y palenqueras,  de acuerdo con los criterios
contenidos en el artículo 1º del Convenio 169 de la OIT, podrá ejercer
libremente aquellas actividades y tradiciones relacionadas con su cultura, y
promover sus creencias abiertamente, sin presiones externas por parte de
miembros de la cultura mayoritaria, que censuren de alguna manera el ejercicio
legítimo de su derecho a la identidad cultural en la esfera individual
172.  La protección del libre
ejercicio del derecho fundamental a la identidad cultural en la esfera
individual no sólo se encuentra directamente relacionado con el ejercicio de
derechos y garantías tales como la libertad de pensamiento, de expresión y de
religión, que a los miembros de las comunidades étnicas les asiste en su
calidad de individuos. De hecho, el mismo resulta necesario para garantizar el
principio de pluralismo en el Estado Social de Derecho y la preservación de
ritos, tradiciones y costumbres que hacen parte de nuestra riqueza como sociedad.
De esta manera, en aquellos
casos en que se advierta una afectación al derecho fundamental a la identidad
cultural sin que medie una razón suficiente para ello, bien en su faceta
colectiva o individual, deberá el juez constitucional protegerlo, con el fin de
garantizar el principio de pluralismo y los derechos fundamentales a la
igualdad y no discriminación.
5.3 Criterios de análisis
de la discriminación
Ahora bien, en este punto es
necesario precisar cuándo se entiende que hay discriminación,
para lo cual es necesario atender a los parámetros establecidos en los
instrumentos internacionales y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
173.  Existen instrumentos
internacionales que hacen alusión específica al deber que tienen los Estados
frente a la prohibición de cualquier acto de carácter discriminatorio por razón
de la raza. Tal es el caso de la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, que en su
artículo 2º establece, enfáticamente, la obligación de los Estados de eliminar
cualquier tipo de discriminación en todas sus formas, y a mejorar el diálogo
interracial.  A su vez, en su artículo 1º, realiza una definición de
discriminación racial, señalando que ésta se encuentra relacionada con cualquier
forma de “distinción, exclusión, restricción o preferencia basada
en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico
que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los
derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.
(Resaltado fuera de texto original)
De esta forma, se
advierte que la garantía a no ser discriminado por razón de la raza u origen
étnico en particular implica una protección frente a: a) distinciones basadas en la raza u
origen étnico, y
que b) tengan
por objeto o resultado un menoscabo en el ejercicio de los derechos humanos y
libertades fundamentales.
174.  Como se vio en lo atinente al derecho
a la defensa y al debido proceso, algunas de las actuaciones de la Embajada
durante el proceso disciplinario implicaron un trato diferenciado para con el
demandante. Entre otras, en el momento de imponer una sanción, aun cuando
reconoció que se trataba de rumores, la Embajada le dio mayor valor al
testimonio de Daniel Vega, que a los diversos testimonios rendidos por el
demandante durante el transcurso del proceso, y con ello afectó, entre otras,
su derecho a la defensa y a la presunción de inocencia. Esto de por sí implica
una diferencia de trato que carece de fundamento constitucional y que menoscaba un derecho
fundamental. Sin embargo, no necesariamente implica una discriminación como
tal. Para establecer si se trata de un acto discriminatorio es necesario
analizar los motivos de la actuación de la Embajada, para lo cual es necesario
atender a los criterios definidos en la jurisprudencia constitucional.
175.  La Corte en Sentencia T-1090 de
2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), hizo referencia a la definición de
actos discriminatorios, señalando que los mismos tienen lugar cuando se efectúa
una diferenciación o trato desigual, respecto de ciertos sujetos o grupos
poblacionales, con base en un motivo relacionado con un prejuicio. Ello no
implica que la simple diferencia de trato implique per se, un acto discriminatorio, por lo que será necesario
que el juez observe si existe un criterio razonable y legítimo para efectuar la
diferenciación. En consecuencia, en Sentencia C-530 de 1993 (M.P.
Alejandro Martínez Caballero), la Corte estableció que para que el trato
desigual se encuentre justificado, es necesario verificar: i) que exista un trato desigual,
ii) que el trato diferencial esté sustentado en una finalidad, iii) que la
referida finalidad sea razonable a la luz de los principios y valores
constitucionales; iv) que la diferencia realizada, la finalidad perseguida y el
trato desigual sean coherentes entre sí; v) que exista proporcionalidad entre
la consecuencia jurídica del trato diferencial y la finalidad perseguida.
176.  No obstante, la Corte Constitucional en
Sentencia C-481 de 1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) enfatizó que
el artículo 13 superior establece una serie de criterios sospechosos frente a
los cuales se presume que el trato diferencial está relacionado con un acto
discriminatorio, toda vez que los mismos han sido utilizados históricamente
para efectos de segregar y excluir socialmente a una parte de la población. De
esta manera, los criterios sospechosos comprenden aquellas categorías que i) se
fundan en rasgos permanentes de las personas, los cuales hacen parte de su
identidad; ii) dichos rasgos han sido históricamente menospreciados por la
cultura mayoritaria; iii) no constituyen un criterio razonable para una
repartición equitativa de bienes, derechos o cargas sociales.
5.4    Análisis de la
discriminación en el caso concreto: la motivación del proceso
disciplinario
177.  Aun cuando las entidades públicas y
privadas cuentan con un cierto margen de autonomía para definir las conductas
que son objeto de sanción disciplinaria por parte de sus trabajadores, y
establecer las respectivas sanciones, no pueden utilizar este margen de
autonomía para encubrir actos discriminatorios bajo un margen de juridicidad.
En particular, los empleaodres no pueden ejercer su
poder disciplinario en contra de alguien por su identidad étnica ni por sus creencias
religiosas,
por particulares que éstas le parezcan.
178.  Para efectos de establecer si las
actuaciones llevadas
a cabo por
la Embajada como parte del proceso disciplinario discriminan al demandante por motivo
de su identidad étnica o de sus creencias religiosas, la Sala analizará los
elementos de juicio aportados al expediente que den cuenta de las alegaciones
de la acción de tutela. Así, en el presente acápite se estudiarán:  i) las declaraciones
rendidas por él durante el
procedimiento disciplinario ante trabajadores de la Embajada,  ii) las acusaciones
formuladas por los empleados de la Embajada sobre supuestas prácticas de
brujería, de las cuales no se tiene conocimiento directo sino en virtud de lo
dicho por un representante de la Embajada durante la tercera audiencia;  iii) las preguntas
realizadas por los funcionarios de la Embajada durante las audiencias en el
procedimiento disciplinario,  iv) los documentos expedidos por la Embajada en el marco del
procedimiento disciplinario y,  v) las actuaciones adelantadas por la accionada con
posterioridad a la finalización del procedimiento. El análisis de esta
evidencia se enfocará en la motivación del proceso disciplinario, aun cuando se
analizarán otros aspectos del proceso sobre los cuales se proyecta la
diferencia de trato
179.  De las pruebas allegadas al
expediente y de las declaraciones que dio el demandante, tanto durante el
transcurso del proceso disciplinario, como en la respectiva acción de tutela, se puede observar que
éste estaba experimentando dificultades para relacionarse con sus compañeros
por motivo de su origen étnico, y que sentía que existía un ambiente hostil
hacia él por motivo de su cultura y de sus convicciones religiosas. Relata que
varios de sus compañeros de trabajo visitaron su residencia, que él les mostró
fotos del Chocó, y que estos le hicieron comentarios sobre su creencia en “brujería”.
En particular, relata que una joven referenciada por George, un compañero de
trabajo, fue a su casa con la presunta intención de entrevistarlo sobre su
cultura, pero se apareció sin grabadora ni medios para tomar apuntes, y que le hizo
preguntas impertinentes sobre sus convicciones religiosas. Relata también cómo después, ese mismo compañero
le preguntó si el Chocó era como África donde se practicaba brujería. Posteriormente, en ese
mismo sentido relata que otros compañeros le hicieron preguntas, comentarios y
señalamientos sobre su creencia en brujería.
180.  Todos estos hechos fueron relatados
dentro de la audiencia o “reunión”, que sostuvo el demandante con los
representantes de la Embajada el 8 de marzo de 2012. Sin embargo, la Embajada
no consideró que estos hechos en los cuales compañeros de trabajo y los allegados de estos hicieron preguntas y comentarios
despectivos en torno a la cultura y creencias del demandante fueran dignos de una investigación por acoso o
discriminación.
Mucho menos adoptó la Embajada una acción tendiente a garantizar un ambiente
respetuoso de la diversidad cultural y el respeto del origen étnico y de las
convicciones religiosas del demandante por parte de sus compañeros de trabajo.
Por el contrario, al menos durante las dos audiencias en relación con las
cuales el demandante aportó audios, las preguntas de los interrogadores se
encaminaron a indagar, insistentemente, si el demandante efectivamente creía en brujería, a
preguntarle qué elementos tenía en su residencia para que sus compañeros de
trabajo creyeran que él creía en brujería, y en si él consideraba que su supervisora María Elvira
Hoyos, o alguien más dentro de la Embajada le estaba haciendo brujería. Es
decir, el problema, tal y como lo analizaban los representantes de la Embajada
no era el trato discriminatorio y humillante recibido por el demandante por
parte de sus compañeros de trabajo, ni el posible asalto en su buena fe al
recibirlos en su propia casa. El problema era que en una conversación privada
con Daniel Vega él había acusado a María Elvira Hoyos de hacerle brujería y de
haber tomado elementos personales, como su celular y su sombrilla, para poder
hacerlo. Esto
los llevó a concluir que el demandante había cometido faltas correspondientes a
un “trastorno de conducta” e “intimidación”.
181.  En las audiencias consta que el demandante
intenta explicar en varias oportunidades que el objeto de la conversación que
sostuvo con Daniel Vega y con María Elvira Hoyos era tratar de acercarse a
ellos para mejorar el ambiente de trabajo, y para que lo aceptaran a él
personalmente a través de la comprensión de su cultura. Intenta explicar
también que la razón por la cual quiso hablar con ellos es porque se sentía
aislado en su trabajo y quería comentar esta situación con dos personas con las
cuales, a pesar de haber tenido diferencias, creía que lo entenderían.
Sin embargo, cuando lo interrogan, quienes dirigen la
indagación por parte de la Embajada no le hacen preguntas sobre el aislamiento en
su puesto de trabajo, sino que de manera reiterada y sistemática le preguntan acerca
de sus convicciones religiosas. Sus preguntas apuntan una y otra vez a
establecer cuáles son las convicciones del demandante, preguntándole de manera
general si cree o no en brujería, e indagando de manera puntual si se siente
perseguido, si cree que la negativa de la Embajada a ascenderlo se debe a que
alguien le ha hecho un “amarre”. A pesar de que el demandante intenta
volver continuamente al tema de los hechos, es decir, de las conversaciones que sostuvo con sus acusadores, los
interrogadores insisten reiteradamente en preguntarle acerca de sus creencias
religiosas.
Así, en la reunión de marzo 8 de
2012, el demandante (DM) está hablando de que se sentía aislado social y culturalmente
frente a sus
compañeros de trabajo, y del temor que siente a expresar libremente sus creencias en la Embajada, contándoles que ese
era el objeto de la conversación que sostuvo con sus acusadores. En respuest a ello, Alejandro Ortiz (AO), el asesor externo de
la Embajada que dirige el interrogatorio, le pregunta:
AO: “Dices tú que te
estabas sintiendo abrumado, también dijiste que te sentías incómodo por los
rumores donde se decía que tu practicas brujería en contra de tus compañeros.
Por qué … digamos ¿qué fundamento tienes tú de esos rumores?
DM: No, … o sea,
fundamento no, es mi percepción. Y creo que debo reconocer que pude ser muy
rudo en utilizar el término, pero me empecé a sentir mucho más incómodo es
cuando se asocia mi origen con unas prácticas que no entienden.
AO: Ok.
DM: Es decir, la gente …
no, no … Es decir, … Ya te conté el sueño del tigre de dientes de sable. No se
lo conté a ellos. Se lo cuento a Ud. Ahora, si sigo diciendo ‘oye tengo estas
cosas’ o ‘mire, en la mañana tuve esta percepción extrasensorial’ eso sería
absolutamente absurdo. Y por eso es que eso me da miedo contarlo.
AO: Ok, no, está bien.
Eso es algo que respetamos al ciento por ciento. Ahora, ¿por qué sientes que la
gente te persigue?
DM: No, no digo que me
persiguen. Me alejan.
MM: Pero mencionabas que
alguien te estaba haciendo un trabajo de amarre.
DM: Ah no, sí, o sea, yo
cómo te digo … yo cómo te puedo decir que me hacen un trabajo de amarre si no
veo a la persona. Sólo sé la reacción del trabajo sobre mí.
Por su parte, la otra interrogadora,
a la cual se refieren como María Margarita (MM) en el audio, le insiste en el
tema del “amarre”:
MM: ¿Y cómo sabes que es
acá?
DM: Es muy fácil … Ahí
es dónde viene la dificultad de explicarlo. ¿Cómo te lo explicaría si sueño
siempre el amarre en la Embajada? O sea, cómo te voy yo a decir ‘Alejandro’ o
‘María Margarita’? ¿Cómo te lo explicaría? O sea denme a mí una estrategia para
explicarlo, porque no hay. No puedo explicarlo. O sea, yo no puedo hablar con …
tengo que hablar con hechos. ¿Sí o no? …” (CD No.1 1:03:08-1:05:41)
182.  Y continúa refiriéndose a que se
acercó precisamente a María Elvira y a Daniel para hablarles acerca de sus
creencias y su cultura,
y que ése
fue el objeto de las conversaciones en las que presuntamente él los había amenazado,
porque consideraba
en ese momento
que es fácil hablar con ellos, porque sentía que a pesar de las diferencias, ellos conocen y entienden su cultura. Sin
embargo, en lugar de preguntarle al demandante acerca de los hechos alrededor
del incidente del supuesto acoso, o de su relación con los compañeros que lo
estaban acusando, María
Margarita
retoma una vez más el tema de las razones por las cuales el demandante creía
que en la Embajada le estaban “haciendo un amarre”, preguntándole:
MM: Pero entonces …
perdón te hago una pregunta, si te entendí bien, tu percepción es que … ¿lo que
te llevó a percibir que (la amenaza) era acá eran tus sueños? (1:06:47)
A lo anterior el demandante,
incómodo, responde volviendo al tema de la conversación en que supuestamente
amenazó a sus acusadores:
DM: “No. Es decir, es la
suma de todo. De todo lo que … uno hace. … Es difícil de explicar. Es decir, es
difícil de explicar, y yo creo que … sigo insistiendo con todo lo que he
hablado que hubo un desconocimiento de la intención de mi charla.” (1:07:03)
183.  Posteriormente, cuando el demandante
está tratando de explicar que aunque él sí cree que hay gente en el mundo que
hace lo que los entrevistadores llaman “brujería”, este tipo de cosas no son algo que se pueda
probar. Por lo tanto, continúa, él no pudo haber acusado a María Elvira y
Daniel de estarle haciendo brujería, pues no lo sabe. En este punto el señor
Ortiz nuevamente le pregunta quién es la persona que la está haciendo brujería.
AO: “¿Y quién es esta
persona? ¿Quién es esta persona?
DM: ¿De qué?
AO: Que según te han
dicho tus amigos familiares y demás te está haciendo un trabajo…
DM: No, no. Porque si yo
supiera, se lo hubiera dicho a Daniel. Si yo supiera se lo hubiera dicho a María Elvira, y no se los
dije. Si yo supiera que esta persona lo ha hecho, y yo tengo pruebas suficientes para hacerlo, te
las muestro.” (CD
2: 01:13:49)
184.  Del mismo modo resulta diciente que
en la siguiente reunión del día 30 de marzo de 2012, sólo tres días antes de
que se le impusiera una sanción disciplinaria, el demandante no tenía
conocimiento de qué se le estaba acusando. En ninguna de las reuniones
anteriores se le había aclarado por qué estaba ahí, y cuando el demandante
pregunta en esta ocasión al señor Andy Bomsey (AB), quien dirige la reunión, por qué
fue citado a dicha reunión, éste le responde que para aclarar los hechos, pero
que no hay una acusación formal contra él. Dice:
DM: Bueno, entonces,
primera pregunta: ¿por qué estoy aquí?
AB: Simplemente para
aclarar los hechos que se han dicho, que se han escrito hasta el momento. Y
también para darte una oportunidad para aclarar, para agregar cualquier otro
punto. Para estar seguro que la información que tenemos es precisa. Tener tu
punto de vista, y tu percepción. (CD 2: 03:02)
Y posteriormente pregunta el
demandante:
DM: ¿Hay alguna
acusación formal, un documento?
AB: No hay nada formal,
lo que tenemos al momento es que se ha presentado a la Embajada…
DM: Sí…
AB: …Una serie de
situaciones y reuniones, dentro de … una reunión específicamente, había una
conversación entre tú y Daniel Vega donde había, por parte de la vista de
Daniel Vega, de su percepción, y su comprensión, con base en lo que él escuchó
y lo que él ha dicho, fue una conversación donde efectivamente acusaste a María
Elvira Hoyos de robarte tu celular y de haber hecho brujería en tu contra.
DM: Ajá. Esa era la
pregunta que estaba buscando exactamente.
AB: Ok. Simplemente que
tú dijiste a Daniel como parte de una conversación y finalmente que tú habías
arreglado un seguimiento de María Elvira Hoyos.
DM: ¿Seguimiento?
AB: Sí.
DM: Seguimiento, me
encanta. Bien.
AB: Contra ella. Para
confirmar si ella estaba involucrada también en brujería.
185.  Así mismo, cuando le relata la
pregunta que le hizo su compañero de trabajo George le hizo en su casa sobre si
el Chocó era como África donde la gente hacía brujería, la respuesta del señor
Bomsey es:
AB: ¿Y no había nada en
el apartamento para hacer ese vínculo?
Frente a lo cual el demandante
responde:
DM: Y así lo hubiera,
simplemente me hubiera hecho la pregunta, ‘¿y eso para qué es?’ pero me hace la
pregunta y me pareció … curioso, extraño, me molesté. En serio, y sigo
insistiendo en que me dolió esa parte porque es una persona que
honestamente sigo admirando. (CD 2. 17:12)
186.  De las anteriores transcripciones se
puede concluir que los tres elementos que sirven de base para el proceso
disciplinario y la sanción posterior son:
1.     Que en una conversación
privada el demandante acusó a María Elvira Hoyos de haberle robado su celular
para hacerle “brujería”, de acuerdo con la declaración de Daniel Vega, a
pesar de que aquel negó haberla acusado.
2.     Que en la misma
conversación la acusó de hacerle brujería, y de estarlo persiguiendo para ello,
y
3.     Que en tal conversación
él dijo que la estaba persiguiendo para establecer si ella le estaba haciendo
brujería.
187.  Como se mencionó en el análisis de
la violación del debido proceso en el acápite 4.2, aparte de estas tres acusaciones no
existe dentro de las pruebas documentales del proceso disciplinario que reposa en el expediente,
ninguna otra afirmación que sirva de base para la sanción que se le impuso al
demandante. Ninguna de estas tres acusaciones por separado, ni en conjunto,
pueden constituir un acoso o intimidación, bajo una definición aceptable de dichos
términos. En primer lugar, porque aun aceptando que las acusaciones fueran
ciertas, habrían sido hechas en una conversación privada entre dos personas,
ninguna de las cuales era la presunta víctima, y por lo tanto, mal podría ésta
resultar en un acoso. Esto no significa que la realización de estas conductas
se encuentre protegida por el derecho a la identidad cultural, sólo que en
ausencia de sólida evidencia en contrario, lo dicho por alguien en una
conversación privada no tiene la entidad para intimidar o acosar a alguien que
no interviene en ella. Sin embargo, tal evidencia no existe en el presente
caso.
188.  En segunda medida, dichas conductas
no pueden constituir acoso porque, como ya se dijo, según la misma afirmación
del representante de la Embajada en la reunión del 30 de marzo de 2012, la
ocurrencia de los hechos está basada en una declaración que era contraria a otra, sin que ninguna
fuera concluyente. Más aún, en ninguna parte la Embajada hizo público el
testimonio de la supuesta víctima, María Elvira Hoyos. Tampoco existe una sola
afirmación en el sentido de que ella se sintió intimidada por alguno de las tres
cosas que dijo el demandante en la conversación con Daniel Vega. Mucho menos se
hace público aparte alguno de una acusación formal de la señora Hoyos, ni
existe prueba alguna de que a María Elvira Hoyos creyera en brujería, o que la
intimidara algún aspecto relacionado con el tema. El único aparte de los
testimonios que presuntamente le sirven de fundamento a la Embajada para
imponer una sanción es un aparte del testimonio de Daniel Vega que el señor
Bomsey le lee al demandante durante la tercera audiencia.
189.  Sin embargo, más allá de la
inexistencia de pruebas de las conductas y de su valoración jurídica, lo que resulta
verdaderamente importante es que las tres acusaciones tienen un factor común.
Las tres están ligadas con las creencias y prácticas tradicionales propias de
las culturas afrocolombianas, en particular las del Pacífico, de las cuales
participa el demandante, y que suelen ser catalogadas como “brujería”. Es decir, ninguna de
las tres acusaciones es escindible de la identidad étnica y cultural, ni de las
creencias religiosas del demandante. Por lo tanto, es necesario concluir que las
acusaciones con base en las cuales se sanciona al demandante tienen como motivo
la identidad étnica y cultural del demandante y sus convicciones religiosas.
190.  La formulación de acusaciones basadas
en estigmas sociales en contra de la cultura negra del pacífico es suficiente
para viciar, no sólo el motivo del procedimiento disciplinario y las sanciones
impuestas, incluyendo tanto la amonestación como el despido. Sin embargo,
existen al menos tres otras razones por las cuales la mancha de discriminación
con base en un criterio sospechoso contamina el procedimiento y la sanción,
como pasa a explicar la Sala a continuación
En primer lugar, porque el proceso
disciplinario, como cualquier proceso, si bien está conformado por un conjunto
de reglas, etapas y actuaciones, constituye una unidad. De tal modo que si la
acusación inicial, es decir, el motivo sobre el cual se fundamenta todo el
proceso, está basado en un criterio sospechoso, toda actuación pasada en dicho
proceso, incluyendo especialmente la sanción, sufrirá del mismo vicio que la
acusación inicial.
En segunda medida, porque no sólo las
acusaciones, sino el resultado del proceso disciplinario seguido contra el
demandante dependía de su identidad étnica y de sus creencias religiosas. Para
ilustrar la contundencia de este argumento es suficiente con considerar la dificultad
que la Embajada hubiera tenido para poder sancionar a un individuo que no se
identificara con la cultura afrocolombiana del Chocó basándose para ello en
cualquiera de
las tres
acusaciones formuladas contra el demandante. Difícilmente hubiera resultado posible
imponer una sanción con base en las mismas acusaciones en contra de una persona
blanca o mestiza de Manchester, Edimburgo, Bogotá, Bucaramanga o Medellín.
En tercera medida, porque como ya se mostró a lo largo de esta
Sentencia, el trato discriminatorio estuvo rodeado de una serie de actuaciones
arbitrarias, como la violación del derecho al debido proceso, del derecho a la
defensa, de la presunción de inocencia, la imposición de una sanción sin
pruebas, entre otras. Estas irregularidades estuvieron presentes durante el
transcurso de todo el proceso, evidenciando, más allá de una u otra conducta
puntual, un patrón de vulneración de derechos en contra del demandante.
191.  Por último, la discriminación se
extiende también al despido, puesto que si bien pasa un tiempo entre la
amonestación y el despido, hay dos elementos que, tomados en conjunto, muestran
que éste tiene una relación directa con el proceso disciplinario. En primer
lugar, la continuidad del demandante en su cargo dependía de su buen desempeño
durante un período de observación, y durante ese tiempo los informes de
desempeño del demandante fueron positivos. Es decir, no hubo un motivo
adicional de mala conducta o de rendimiento deficiente que permitiera desligar
el hecho del despido del proceso disciplinario, y la Embajada –haciendo uso de
su prerrogativa- no da motivos de orden institucional para el despido, como lo sería una reestructuración de
funciones, o alguna
razón de
otra índole. Con
todo, sin duda la
ausencia de un motivo explícito para el despido no es suficiente para afirmar
que éste necesariamente tiene una
relación con el proceso disciplinario. Sin embargo, como consta en el cuaderno 1º, folios 38
y 39 del
expediente, el 29 de abril de 2013, el Jefe Adjunto de Misión envió un correo
electrónico a todo el personal de la Embajada, señalando su preocupación por
situaciones de acoso laboral que se estaban presentando al interior de la Embajada. En dicho
mensaje agregó que dos
personas que
trabajaban en la Embajada ya habían sido desvinculados por acoso laboral. Es decir, la Embajada misma
reconoce que dos personas fueron despedidas por acoso laboral, y fue éste,
precisamente, el cargo por el cual se acusó al demandante.
192.  En virtud de lo anterior, es
necesario concluir que la Embajada incurrió en actuaciones discriminatorias en
contra del demandante, no sólo al acusarlo de hechos en relación con los cuales
no tenían pruebas, y que estaban inescindiblemente relacionados con su
identidad étnica y sus convicciones religiosas, sino al seguirle un proceso
disciplinario por tales motivos, y sancionarlo con una amonestación y con el
posterior despido sin justa causa.
6. Las medidas que la Corte va a adoptar
193.  La Corte Constitucional, en la
presente providencia, ha demostrado que la Embajada del Reino Unido e Irlanda
del Norte en Colombia vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al debido
proceso del señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado. La vulneración de tales
derechos se concreta en la formulación de acusaciones infundadas,
inescindiblemente relacionadas con su identidad cultural y sus convicciones
religiosas, al seguirle un proceso con múltiples irregularidades y
arbitrariedades, y al sancionarlo con una amonestación y con el posterior despido.
Por tal razón, procederá a tutelar sus derechos fundamentales.
194.  Sin embargo, advierte la Corte
Constitucional que en recientes casos de tutela conocidos por esta Corporación,
en los cuales se ha fallado a favor de los demandantes en contra de embajadas
de distintos países, no se ha dado cumplimiento a las órdenes de tutela[132],
perpetuándose la situación vulneradora de los derechos humanos de los
ciudadanos colombianos, y vulnerándose ostensiblemente el derecho fundamental
de acceso a la administración de justicia. Esto se debe a que, aun cuando la
inmunidad de jurisdicción tiene un carácter restringido, los Estados
acreditados y las misiones diplomáticas siguen gozando de un amplio margen de
inmunidad frente al ejercicio coercitivo de las decisiones judiciales. En
particular, están prohibidas las medidas de arresto por el desacato de
sentencias en la acción de tutela. Ello significa que, aun cuando el Estado del
foro puede dictar sentencias en contra de los Estados acreditado de conformidad
con el derecho internacional, no cuenta con la facultad para exigir su
cumplimiento. Así, el numeral 3º del artículo 31 de la Convención de Viena de
1961, dispone:
“Artículo 31
…
3. El agente diplomático
no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución, salvo en los casos
previstos en los incisos a, b y c del párrafo 1 de este artículo y con tal
de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su
residencia. (Resaltado
fuera de texto)
195.  Con todo, le corresponde a los jueces
de tutela, y en particular a esta Corporación, velar por la efectividad de los
derechos fundamentales de las personas, garantizando la prevalencia del derecho
sustancial. En esa medida, debe la Corte adoptar una decisión que garantice la
efectividad de los derechos y que sea a su vez respetuosa de la inmunidad
diplomática. En este sentido, resulta útil lo dispuesto en el numeral 4º del artículo
31 de la Convención de Viena, que en relación con los agentes diplomáticos,
dispone que:
“Artículo 31
…
4. La inmunidad de
jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no le exime de la
jurisdicción del Estado acreditante”.
196.  A pesar de que esta disposición se
refiere a los agentes diplomáticos, resulta perfectamente posible solicitar al
Estado acreditante que asuma su responsabilidad, frente a sus propios jueces. La
inmunidad del personal diplomático frente a la ejecución de la presente
sentencia no impide el ejercicio de las medidas administrativas y de las
acciones judiciales pertinentes para garantizar los derechos del demandante.
197.  Por otra parte, la inmunidad tampoco
impide que se surtan acuerdos directos entre el Estado colombiano y el del
Reino Unido que, por la vía diplomática,  estén encaminados a garantizar la
efectividad de los derechos fundamentales del demandante.
198.  Por esta razón, advierte la Corte
Constitucional la necesidad de que, si la Embajada no cumple la orden ontenida en el
numeral Quinto de la parte resolutiva de la presente Sentencia dentro del
término establecido para ello, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia efectúe
todas las acciones necesarias para garantizar que los derechos fundamentales
del accionado sean protegidos, y para que el fallo de tutela no resulte inane.
Ello incluirá, en primer lugar, la obligación de iniciar los acercamientos para
llegar a acuerdos por las vías diplomáticas, los cuales deberán resultar
aceptables para esta Corporación, desde el punto de vista del goce efectivo de
los derechos fundamentales del demandante. El Ministerio mantendrá informada a
esta Sala de
lo dispuesto en la parte resolutiva de esta Sentencia.
199.  Así mismo, el Ministerio de
Relaciones Exteriores deberá sufragar todos los gastos que sean necesarios para
garantizar que el demandante cuente con todos los medios necesarios y
suficientes para agotar todas las instancias y recursos administrativos y
judiciales disponibles para la protección efectiva de sus derechos. Ello
incluye todos los gastos de representación por parte de una firma de abogados,
así como todos los costos y gastos asociados con la práctica de pruebas y los demás que sean
necesarios y suficientes para su adecuada representación.
200.  Por lo tanto, la Corte ordenará, en
primer lugar, que se reintegre al demandante al trabajo que venía desempeñando
en la Embajada del Reino Unido, apelando a la obligación que tienen los Estados
acreditantes de cumplir con la normativa en materia laboral y de derechos
humanos en el Estado receptor, al principio de buena fe que debe regir las
actuaciones entre los Estados, y a la buena voluntad de la Embajada del Reino
Unido para superar la situación fáctica analizada.
201.  Ahora bien, si la Embajada no diese
cumplimiento al fallo de tutela proferido por la Corte dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes a la notificación del fallo, se ordenará al Ministerio de
Relaciones Exteriores que medie en esta situación, a través de acciones
diplomáticas dirigidas a la obtención del reintegro, para efectos de
salvaguardar los derechos fundamentales del demandante.
202.  Si, en todo caso, las medidas
previamente descritas no tuviesen un resultado aceptable para esta Corporación
dentro del término de treinta días,
se ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores que inicie las acciones
legales pertinentes ante las instancias administrativas y judiciales en el
Reino Unido, reclamando la protección inmediata y efectiva de los derechos
fundamentales que fueron conculcados al demandante.
203.  Finalmente, si las acciones legales
ante los jueces británicos no finalizasen con la protección de los derechos
fundamentales del señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado, la Corte Constitucional
ordenará al Ministerio de Relaciones Exteriores, presentar las acciones
jurídicas pertinentes ante las instancias internacionales competentes, con el
fin de que se protejan los derechos del demandante, y se sancione la conducta
lesiva del Estado de Reino Unido e Irlanda del Norte.
III. DECISIÓN
Con base en las consideraciones
expuestas, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la suspensión del
término decretada para decidir el presente caso.
Segundo.- REVOCAR las sentencias de
tutela de fecha 27 de marzo de 2014, proferida por Consejo Seccional de la
Judicatura de Bogotá, y la sentencia de fecha 30 de abril de 2014, proferida
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
Tercero.- En su lugar, TUTELAR
los derechos fundamentales a la igualdad, a la identidad étnica, y al debido
proceso del señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado, en el proceso de tutela
iniciado contra la Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte.
Cuarto.- DECLARAR la ineficacia de
la terminación del vínculo laboral sostenido entre la Embajada del Reino Unido
e Irlanda del Norte y Darwin Ayrton Moreno Hurtado.
Quinto.- En consecuencia,
ORDENAR al Representante Legal de la Embajada del Reino Unido e Irlanda
del Norte, o a quien haga sus veces que, en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, vincule al
señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado a un cargo de igual o similares condiciones
al que venía desempeñando al momento de la terminación del contrato laboral.
Sexto.- En caso de que la
Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte no proceda a reintegrar al demandante
en los términos previstos en el anterior numeral, ORDENAR al Ministerio
de Relaciones Exteriores de Colombia que inicie inmediatamente los
acercamientos y las gestiones diplomáticas dirigidas a la protección de los
derechos fundamentales del demandante.
Séptimo.- En caso de que dentro
del término de treinta días corrientes no sea posible que las partes lleguen a
un acuerdo que garantice el goce efectivo de los derechos del demandante a
juicio de esta Sala, ORDENAR al Ministerio de Relaciones Exteriores que dentro
de un término máximo de quince días inicie todas las gestiones necesarias para
iniciar los procedimientos administrativos y/o judiciales pertinentes en el
Reino Unido, reclamando la protección inmediata y efectiva de los derechos
fundamentales que fueron conculcados demandante.
Octavo.- En caso de que las acciones
legales ante los jueces británicos no tutelen los derechos del señor Darwin
Ayrton Moreno Hurtado, ORDENAR al Ministerio de Relaciones Exteriores
iniciar las acciones jurídicas pertinentes ante los organismos internacionales,
con el fin de que se protejan los derechos del demandante, y se sancione la
conducta lesiva del Estado de Reino Unido e Irlanda del Norte
Noveno.- SOLICITAR a la
Embajada del Reino Unido e Irlanda del Norte que evalúe seriamente la posibilidad
de iniciar un
procedimiento disciplinario en contra de los trabajadores, empleados y
funcionarios
involucrados en la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, a
no ser discriminado y al debido proceso del señor Darwin Ayrton Moreno Hurtado.
Décimo.- MANTENER la Competencia para
garantizar el cumplimiento de las órdenes dictadas en la presente sentencia.
Décimo Primero.- Por Secretaría, LIBRAR
la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO
PALACIO
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA T-462/15
INMUNIDAD DE
JURISDICCION DIPLOMATICA-Caso en que ha debido tenerse en consideración esta figura
(Salvamento de voto)
INMUNIDAD DE
JURISDICCION DIPLOMATICA EN PROCESOS DE CARACTER LABORAL (Salvamento de voto)/SUBSIDIARIEDAD
DE LA ACCION DE TUTELA EN CASO DE DESPIDO DE EMPLEADO DE EMBAJADA (Salvamento
de voto)/DERECHO DE DEFENSA DE TRABAJADORES, EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS DE
EMBAJADA (Salvamento de voto)
El asunto sometido a consideración debió haber sido
rechazado por improcedente, al no haberse acreditado elemento alguno que
ubicara al accionante como sujeto de especial protección constitucional o ante
un inminente perjuicio irremediable que permitiera prescindir de la
jurisdicción ordinaria, al punto que, ni aún se presentaron alegaciones de la
parte actora en ese sentido. De igual forma, si lo pretendido era admitir la
procedencia de la solicitud, debió haberse anulado el proceso desde la etapa de
admisión de la queja, para que así volviera a surtirse nuevamente de acuerdo al
procedimiento correcto, pues, con ello, no sólo se respetaba núcleo esencial de
la inmunidad de la Embajada de Reino Unido e Irlanda del Norte, sino que, al
resolver de fondo sobre el asunto, se habría evitado inadvertir que no se
reunieron todos los elementos procesales y probatorios para resolver sobre el
mismo, como haber vinculado a todos los trabajadores, empleados y funcionarios
involucrados en la problemática, para que ejercieran su derecho de defensa e
ilustraran con mayor detalle el conflicto. Por lo descrito, la ponencia de la
cual me aparto no reconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela, ni
el margen básico de autonomía de la Misión Diplomática de Reino Unido e Irlanda
del Norte, ni el derecho de defensa del todos los trabajadores, empleados y
funcionarios involucrados en el asunto, sino que, por el contrario, procedió
directamente a impartir una decisión contra la Embajada.
Referencia: Sentencia
T-462/15
Magistrado Ponente:
GLORIA STELLA ORTIZ
DELGADO
Salvo el voto en la ponencia de la Magistrada Gloria
Stella Ortiz Delgado, acogida por la mayoría de la Sala Quinta de Revisión,
pues considero que ha debido tenerse en consideración la inmunidad de
jurisdicción de la que goza la Misión Diplomática de la Embajada del Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte ante la República de Colombia.
Inicialmente, es preciso señalar que la inmunidad
diplomática consiste en una prerrogativa internacional que reviste a los
Estados en el ejercicio de su representación nacional en territorio extranjero,
de manera que éstos puedan conservar su autonomía como gesto de respeto a su
soberanía. Puede ser analizada a partir de un enfoque subjetivo y otro
objetivo: el primero permite que la conducta del representante de un Estado
extranjero pueda ser valorada y sentenciada en el marco legal de ese Estado,
por lo que el mismo se encuentra aforado con una inmunidad que impide a los
jueces nacionales aplicar su autoridad[133]; y, el segundo, se refiere la
posibilidad que tiene un Estado de extender su jurisdicción al territorio
extranjero donde ejerce representación[134].
Para efectos de exponer las razones de este
salvamento, se presentarán consideraciones respecto de: (i) la inmunidad de la
jurisdicción diplomática en procesos de carácter laboral; (ii) sugerencia
acerca del examen de procedencia de la tutela; y (iii) sugerencia frente a la
orden contenida en el numeral noveno de la parte resolutiva del proyecto.
En primer lugar, en materia de inmunidad
jurisdiccional de misiones diplomáticas, el artículo 31 de la Convención de
Viena sobre Relaciones Diplomáticas establece que los agentes diplomáticos
gozarán de inmunidad en su jurisdicción civil, penal y administrativa[135].
Asimismo, el artículo 32 de la misma convención indica que está inmunidad no es
absoluta, pues lo Estados pueden renunciar expresamente a ella.
La jurisprudencia constitucional ha desarrollado sus
conceptos de forma lineal con lo expuesto en la convención. Mediante sentencia
C-203 de 1995[136], la
Sala Plena de esta Corporación señaló que las disposiciones que consagran
inmunidades y privilegios a favor de dignatarios extranjeros, que hayan sido
ratificadas por Colombia, a la luz del artículo 9o de la
Constitución Política, no pueden entenderse como vulneradoras del derecho a la
igualdad respecto a personas colombianas, pues, en reiterada jurisprudencia, la
Corte ha sostenido que la igualdad se predica de situaciones iguales, de manera
que las diferencias de trato pueden admitirse siempre que se encuentren
justificadas. "En el caso de los
funcionarios y representantes de organismos internacionales, las normas
especiales acordadas entre los estados miembros y la protección que se les
brinda tienen su razón de ser en la función que cumplen, como integrantes de
delegaciones diplomáticas"'.
En ese mismo sentido, por sentencia C-137 de
1996[137],
la Sala Plena estableció que por virtud del principio de soberanía,
independencia e igualdad de los Estados surgió una práctica que ha sido
reconocida en las convenciones internacionales, que permite a los Estados
extranjeros ser inmunes e independientes en el cumplimiento de sus funciones
frente a la actuación coercitiva de las autoridades de los Estados receptores.
Posteriormente, esta tesis fue afirmada a través de
sentencia C-254 de 2003[138], la
Sala Plena explicó que las inmunidades concedidas a las misiones diplomáticas
son concesiones que se perfeccionan mediante convenios internacionales que no
quebrantan el concepto de soberanía internacional. Igualmente, citó la
sentencia C-203 de 1995[139]
, para indicar que en virtud de la Convención sobre Privilegios e Inmunidades
de las Naciones Unidas (aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 13 de febrero de 1946), y la Convención sobre los privilegios e inmunidades
de los organismos especializados (aprobada por la misma asamblea el 21 de
noviembre de 1947), era posible concluir que "el
otorgamiento de los privilegios anotados tiene asidero en el imperativo
constitucional en virtud del cual las relaciones internacionales del Estado
colombiano deben fundarse en el respeto de 'los principios de derecho
internacional aceptados por Colombia' (CP. artículo 9) ".
Ahora bien, frente a litigios de carácter laboral,
la misma Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas dispone en su
artículo 33 una restricción a dicha inmunidad, pues del mismo puede inferirse
que los empleados del agente diplomático, que sean nacionales del Estado
receptor o tengan su residencia permanente en él, se encontrarán sujetos a las
disposiciones sobre seguridad social que rigen en éste Estado. No obstante, esta
normativa no se presenta como un óbice para que el ente diplomático pueda
determinar consideraciones adicionales en el ámbito de su jurisdicción, en
torno a problemas laborales surgidos entre los empleados que integran su planta
de personal y que son nacionales del Estado receptor. De esta forma, si bien es
cierto que puede aplicarse la jurisdicción nacional, no es menos cierto el
hecho que debe respetarse un margen de autonomía de la misión diplomática.
En este orden de ideas, en el caso concreto, dicha
prerrogativa jurisdiccional puede ser advertida, pues a partir de la lectura
del numeral 11 del reglamento que rige a la Embajada de Reino Unido e Irlanda
del Norte en Colombia (FCO Global People Principies), se
desprende que, si bien en problemas relacionados con la conducta y disciplina
de los empleados locales se dará aplicación a las normas del Estado receptor,
en todo caso, se tendrán en cuenta cinco (5) consideraciones adicionales que
enmarcan estos procesos y que, a su vez, constituyen una extensión de la
autonomía jurisdiccional diplomática. En virtud de ello, el numeral 12 señala
una serie de principios que deberán tenerse en cuenta para el desarrollo de
conflictos labores surgidos con los empleados nacionales del Estado receptor,
los cuales han sido construidos bajo la autonomía que reviste a la jurisdicción
de la Embajada.
De esta forma, el FCO
Global People Principies reconoce la aplicación
de la jurisdicción laboral del Estado receptor para este tipo de eventos, pero
no admite la aplicación absoluta de la misma, pues conserva un marco de
autonomía sobre el cual las autoridades de la Embajada deberán canalizar su
examen en el desarrolla de procesos disciplinarios que contienen sanciones de
carácter laboral.
En segundo lugar, se advierte que la Ponencia
reconoce la necesidad que en estos eventos el empleado desvinculado
(sancionado) agote primeramente los recursos judiciales ordinarios que tiene a
su alcance. De esta forma, para lograr eximir al demandante de este
requerimiento será necesario interponer la acción de tutela como mecanismo
transitorio, pues el mismo se encuentra ante la amenaza de un perjuicio grave e
irremediable. Así las cosas, en el caso sub examine, no
se observa que el accionante haya alegado alguna circunstancia que lo ubicara
en una condición especial y le facultara obviar la jurisdicción ordinaria
laboral, para resolver de manera excepcional el fondo de este asunto. Asimismo,
para efectos de procedencia de la acción de tutela en estos eventos, siempre
será necesario evaluar las tres subreglas dispuestas por la jurisprudencia
constitucional para determinar el grado de perjuicio que se le ocasionaría al
accionante. En este sentido, la sentencia omitió este examen y procedió a
realizar en estudio del caso concreto en forma directa, sin antes haber
desvirtuado sólidamente porqué debía admitirse una solicitud que no cumplió con
el requisito de subsidiariedad.
En tercer lugar, y
en virtud de lo expuesto anteriormente, no existe prueba sólida para sostener
que el proceso disciplinario por acoso laboral fue la causa de despido del
accionante, pues si bien es cierto que a través de un correo electrónico
enviado por el Jefe Adjunto de Misión de la Embajada se advirtió a todo el
personal del ente diplomático que no serían tolerantes con este tipo de
conductas, ello no es prueba suficiente que permita establecer un nexo causal
directo entre el acoso laboral y el despido del actor, más aún cuando la
entidad demandada sostuvo que dicha desvinculación no tuvo como fundamento esa
circunstancia. Sin embargo, se presentó un vicio de nulidad en la etapa de
admisión de la queja, pues como se desprende del proyecto, ésta no fue
presentada de manera escrita como lo dispone el reglamento de la entidad.
De esta forma, si se pretendía admitir la acción de
tutela y fallar de fondo sobre la misma, entonces, la decisión debió dirigirse
en el sentido de ordenar la nulidad del proceso, para que nuevamente volviera a
surtirse dentro de los lineamientos procesales correctos, toda vez que es
inconveniente realizar un pronunciamiento sustancial sobre la problemática que
planteada, pues la sustanciación de este proceso no reunió la integralidad de
los elementos que permitirían determinar con exactitud la responsabilidad disciplinaria
del accionante o de sus compañeros de trabajo. En base a esta consideración, se
observa que la sentencia presume como responsables a todos los trabajadores,
empleados y funcionarios involucrados en el conflicto con el accionante, y en
este sentido, en la parte resolutiva del fallo se solicita a la Embajada de
Reino Unido e Irlanda del Norte "'evaluar
seriamente'' la apertura de un proceso
disciplinario contra todos ellos, sin haber advertido que los mismos no fueron
vinculados al trámite de la acción de tutela y no se les otorgó la oportunidad
de explicar detalladamente el motivo del conflicto, para que de esta forma
ejercieran su derecho de defensa.
En síntesis, el asunto sometido a consideración
debió haber sido rechazado por improcedente, al no haberse acreditado elemento
alguno que ubicara al accionante como sujeto de especial protección
constitucional o ante un inminente perjuicio irremediable que permitiera
prescindir de la jurisdicción ordinaria, al punto que, ni aún se presentaron
alegaciones de la parte actora en ese sentido. De igual forma, si lo pretendido
era admitir la procedencia de la solicitud, debió haberse anulado el proceso
desde la etapa de admisión de la queja, para que así volviera a surtirse
nuevamente de acuerdo al procedimiento correcto, pues, con ello, no sólo se
respetaba núcleo esencial de la inmunidad de la Embajada de Reino Unido e
Irlanda del Norte, sino que, al resolver de fondo sobre el asunto, se habría
evitado inadvertir que no se reunieron todos los elementos procesales y
probatorios para resolver sobre el mismo, como haber vinculado a todos los
trabajadores, empleados y funcionarios involucrados en la problemática, para
que ejercieran su derecho de defensa e ilustraran con mayor detalle el
conflicto.
Por lo descrito, la ponencia de la cual me aparto no
reconoció el carácter subsidiario de la acción de tutela, ni el margen básico
de autonomía de la Misión Diplomática de Reino Unido e Irlanda del Norte, ni el
derecho de defensa del todos los trabajadores, empleados y funcionarios
involucrados en el asunto, sino que, por el contrario, procedió directamente a
impartir una decisión contra la Embajada.
Con fundamento en los anteriores argumentos me
aparto de la decisión mayoritaria.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
[1] Folios  43 al 68 del cuaderno 1.
[2] Folios. 12 y 13 ib.
[3] Folio 14 ib.
[4] Ibid. “Visa Section Summer Relief
Assistant” Grado LE IV-0
[5] Folio 17. ib – Diversity Champion: Encargado de promover
actividades para el fortalecimiento de la diversidad cultural y racial. First
Response Officer: Encargado de promover el buen trato entre los empleados
de la Embajada y evitar cualquier tipo de discriminación.
[6] Declaración ante la Corte, minuto 10:00.
[7] Folios. 17, 44 y 45 ib.
[8] Tal y como se indica en la declaración rendida ante la Corte
Constitucional en sede de revisión y en la carta enviada a la Embajada el 5 de
marzo de 2012, folios 311 a 317 del cuaderno de tutela.
[9] Tal y como lo narra en la demanda de tutela y en las
declaraciones en el marco del procedimiento ante la Embajada (CD 1 minuto
13:00; CD 2, 13:40) y la Corte Constitucional.
[10] Ibid.
[11] Declaración del demandante ante la Corte Constitucional, minuto
8:00.
[12] Ibíd.
[13] CD 1 45:36.
[14] Cuaderno 1, Folio 21.
[15] Cuaderno 1, Folio 22.
[16] Cuaderno 1, Folio 24.
[17] Nótese, sin embargo,
que una vez concluido el proceso disciplinario, la conducta atribuida por la
Embajada al demandante es “trastorno de conducta e intimidación.”
[18] CD 2. 4:41
[19] Cuaderno 1, Folios 24 y 26.
[20] Ibid.
[21] Ibíd.
[22] Cuaderno 1, Folio 34.
[23] Cuaderno 1, Folios 36 y 37.
[24] Cuaderno 1, Folios 38 y 39.
[25] Cuaderno 1, F. 78 ib.
[26] Con fecha del 20 de marzo de 2014
[27] Cuaderno 1, Folios 82 a 104.
[28] Cuaderno 1, Folio 82
[29] Cuaderno 1, Folios 97 a 99.
[30] Cuaderno1, Folios 99 y 100.
[31] Cuaderno 1, Folios. 100-103.
[32] Fs. 109-119 ib.
[33] Fs 123 y 124 ib.
[34] Folio 124.
[35] T-932 de 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) y T-180 de
2012 (M.P. María Victoria Calle Correa).
[36] Folio 79.
[37] Jaime Arocha es profesor asociado del Departamento de
Antropología de la Universidad Nacional de Colombia, doctor en antropología de
la Universidad de Columbia y miembro del Grupo de Estudios Afrocolombianos y
del Centro de Estudios Sociales de la Facultad de Ciencias Humanas de la
Universidad Nacional de Colombia. Sus estudios se han enfocado en la
transformación y relaciones de los pueblos afroamericanos, en el análisis de
políticas de inclusión étnica nacional, resolución de conflictos de carácter
étnico e historia y práctica de la antropología, entre otros aspectos. La hoja
de vida del doctor Jaime Arocha puede ser consultada en la página web del
Centro de Estudios Sociales de la Universidad Nacional de Colombia.
http://www.unal.edu.co/ces/index.php/investigacion/estructura/investigadoresads/247
[38] Cuaderno 4, Folios 610 y 611.
[39] Cuaderno 4, Folio 613.
[40] Ibíd.
[41] Cuaderno 4, Folio
614.
[42] Cuaderno 4, Folios
616 y 617.
[43] Ibídem.
[44] Cuaderno 4, Folio
617.
[45] Ibíd.
[46] Esther Sánchez Botero es antropóloga de la Universidad de Los
Andes, diplomada en Hermenéutica Jurídica de la Universidad del Rosario y
Doctora en Derecho de la Universidad de Ámsterdam, Holanda. Desde 1976 ha
realizado trabajos de investigación con comunidades étnicas, destacándose su
participación como perito antes las altas Cortes, investigaciones de campo,
participación en eventos académicos nacionales e internacionales y redacción de
textos de carácter académico.
[47] Cuaderno 4, Folios
622 y 623.
[48] Cuaderno 4, Folio
628.
[49] Cuaderno 4, Folio
629.
[50] Cuaderno 4, Folio
630.
[51] Cuaderno 4, Folio
635.
[52] Cuaderno 4, Folio
638.
[53] Cuaderno 4, Folio
639.
[54] Cuaderno 4, Folios
527 a 609.
[55] Cuaderno 4, Folio
529.
[56] Folios 551 a 565.
[57] Dicho artículo
dispone:
“Artículo
31
1.
El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado
receptor. Gozará también de inmunidad de su jurisdicción civil y
administrativa, excepto si se trata:
a.
de una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el
territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por
cuenta del Estado acreditante para los fines de la misión;
b.
de una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a título
privado y no en nombre del Estado acreditante, como ejecutor testamentario,
administrador, heredero o legatario;
c.
de una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida
por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones
oficiales.
2.
El agente diplomático no está obligado a testificar.
3.
El agente diplomático no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución, salvo
en los casos previstos en los incisos a, b y c del párrafo 1 de este artículo y
con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su
residencia.
4. La inmunidad de jurisdicción de un
agente diplomático en el Estado receptor no le exime de la jurisdicción del
Estado acreditante”.
[58] A su turno, este
artículo establece:
“Artículo
32
1.
El Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus
agentes diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad conforme al
Artículo 37.
2.
La renuncia ha de ser siempre expresa.
3.
Si un agente diplomático o una persona que goce de inmunidad de jurisdicción
conforme al artículo 37 entabla una acción judicial, no le será permitido
invocar la inmunidad de jurisdicción respecto de cualquier reconvención
directamente ligada a la demanda principal.
4. La renuncia a la inmunidad de
jurisdicción respecto de las acciones civiles o administrativas no ha de
entenderse que entraña renuncia a la inmunidad en cuanto a la ejecución del
fallo, para lo cual será necesaria una nueva renuncia”.
[59] Así,
indica el mencionado artículo:
“Artículo
33
1.
Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo 3 de este artículo, el agente
diplomático estará, en cuanto a los servicios prestados al Estado acreditante,
exento de las disposiciones sobre seguridad social que estén vigentes en el
Estado receptor.
2.
La exención prevista en el párrafo 1 de este artículo se aplicará también a los
criados particulares que se hallen al servicio exclusivo del agente
diplomático, a condición de que:
a.
no sean nacionales del Estado receptor o no tengan en él residencia permanente;
y b. estén protegidos por las disposiciones sobre seguridad social que estén
vigentes en el Estado acreditante o en un tercer Estado.
3.
El agente diplomático que emplee a personas a quienes no se aplique la exención
prevista en el párrafo 2 de este artículo, habrá de cumplir las obligaciones
que las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor impongan a los
empleadores.
4.
La exención prevista en los párrafos 1 y 2 de este Artículo no impedirá la
participación voluntaria en el régimen de seguridad social del Estado receptor,
a condición de que tal participación esté permitida por ese Estado.
5.
Las disposiciones de este artículo se entenderán sin perjuicio de los acuerdos
bilaterales o multilaterales sobre seguridad social ya concertados y no
impedirán que se concierten en lo sucesivo acuerdos de esa índole”. (subrayado
fuera del texto original).
[60] Como ejemplo del reconocimiento de esta costumbre internacional se
suele citar la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos
en el caso Schooner Exchange v. M’Faddon de 1812, en la cual la Corte afirma
que carece de jurisdicción en virtud de la regla de inmunidad de jurisdicción
sobre las personas y bienes de otros Estados soberanos.
[61] Así mismo se pueden
ver las leyes de Australia de 1985, de Sudáfrica de 1981, y de Singapur de
1979.
[62] A/CN.4/L.279/Rev.l,
reproducido en parte en Anuario... 1978, vol. II (segunda parte), pág. 150,
documento A/33/10, cap. VIII, secc. D, anexo.
[63] Sobre estas dos posibilidades ver en general Corte Internacional de
Justicia, caso de las Pesquerías Anglo – Noruegas Reino Unido v Noruega (1951),
y caso Haya de la Torre Colombia v Perú (1950).
[64] El parágrafo 1º del
artículo 30 de la Convención establece que ésta entrará en vigor el trigésimo
día después del depósito del trigésimo instrumento de ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión. Según la página oficial de la ONU, para la fecha del 24
de junio de 2014, la Convención apenas cuenta con 28 firmas, y 18 instrumentos
de ratificación, aceptación, aprobación, o adhesión. Adicionalmente, es de
notar que Colombia no ha firmado la Convención, y que si bien el Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte la firmó el 30 de septiembre de 2005, no la ha
ratificado.
[65] Al respecto, la
mencionada Sentencia C-137 de 1996, la Corte sostuvo: “Las prerrogativas e inmunidades otorgadas
no son, ni pueden ser, totales o absolutas. Ningún Estado constitucional
estaría en capacidad jurídica de otorgar plena inmunidad a todo agente de un
gobierno extranjero o representante de un organismo de derecho internacional,
respecto de cualquier actividad que cumpla en su territorio, pues ello
implicaría sacrificar las atribuciones que le competen como estado libre y
soberano para asegurar la defensa de los derechos de las personas sometidas a
su jurisdicción. De la misma manera, a la luz del artículo 13 de la Carta,
tampoco sería posible afirmar que toda prerrogativa es legítima. Para que la
concesión de estos derechos y beneficios especiales resulte constitucional, se
requiere que concurra la defensa de los principios de independencia, soberanía
e igualdad - reciprocidad - entre los Estados. Son estos principios y no una
mera liberalidad o una imposición del derecho internacional, los que tornan
legítimas e incluso necesarias las garantías y privilegios que se conceden a
funcionarios de Estados extranjeros o de organismos internacionales en el
territorio de cada Estado.”
[66] Así, el artículo 11 de la Convención
dispone:
“Artículo 11
“Contratos de trabajo
“1. Salvo que los Estados
interesados convengan otra cosa, ningún Estado podrá hacer valer la inmunidad de
jurisdicción ante un tribunal de otro Estado, por lo demás competente, en un
proceso relativo a un contrato de trabajo entre el Estado y una persona natural
respecto de un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente
en el territorio de ese otro Estado.
“2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no
se aplica:
a) si el trabajador ha sido
contratado para desempeñar funciones especiales en el ejercicio del poder
público;
b) si el empleado es:
i) un agente diplomático, según se
define en la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961;
ii) un funcionario consular, según
se define en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963;
iii) un miembro del personal
diplomático de las misiones permanentes ante las organizaciones
internacionales, de las misiones especiales, o que haya sido designado para
representar al Estado en conferencias internacionales; o
iv) cualquier otra persona que goce
de inmunidad diplomática;
c) si el objeto del proceso es la
contratación, la renovación del contrato de trabajo o la reposición de una
persona natural;
d) si el objeto del proceso es la
destitución o la rescisión del contrato de una persona y, conforme determine el
Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores del
Estado empleador, dicho proceso menoscabe los intereses de seguridad de ese
Estado;
e) el empleado fuese un nacional
del Estado empleador en el momento en que se entabló el procedimiento, a menos
que esta persona tenga su residencia permanente en el Estado del foro; o
f) si el Estado empleador y el
trabajador han convenido otra cosa por escrito, salvo que por motivos de orden
público los tribunales del Estado del foro tengan conferida jurisdicción exclusiva
por razón de la materia objeto del proceso.”
[67] Ver: https://www.gov.uk/government/world-location-news/new-commercial-partner-vfs-global-for-uk-visa-applications-in-colombia
[68] Esta norma
corresponde al literal c) del párrafo 2º del artículo 11 de la Convención.
[69] Ver el comentario al
artículo 11, párrafo 2º, literal b), del Informe de la Comisión de Derecho
Internacional a la Asamblea General de la ONU, en relación con la Sesión No. 43
de sesiones A/46/10, publicado en el Anuario de la Comisión de Derecho
Internacional, 1991, vol. II, 2ª parte.
[70] En este mismo
sentido ver el párrafo 3º del artículo 1º de la Convención Europea sobre
Inmunidad del Estado, de la cual el Reino Unido es parte, y la Subsección 6ª
del artículo 2º del State Immunity Act de 1978 del Reino Unido.
[71] Ver Benkharbouche/Janah v. Sudan Embassy/Lybia [2015] EWCA Civ 33
Case No. A2/2013/3062.
[72] En relación con la procedibilidad de la acción de tutela para
obtener el reintegro a un cargo, a pesar de existir otros medios de defensa judicial,
por estar de por medio la protección de otros derechos constitucionales
fundamentales, ver las siguientes sentencias: SU-256 de
1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, discriminación por enfermedad en el lugar de
trabajo); T-436 de 2000 (M.P. José Gregorio Hernández, derecho de asociación);
T-1040 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil, derecho a la libertad sindical);
T-982 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda, libertad religiosa); T-727 de 2008
(M.P. Rodrigo Escobar Gil, derecho de asociación sindical); T-386 de 2011 (M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
derecho a la libertad sindical), entre otras.
[73] Al respecto, ver Sentencias T-500 de 2002 (M.P. Eduardo
Montealegre Lynett); T-770 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-969
de 2014 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado)
[74] Al respecto, ver Sentencia T-288 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub)
[75] Al respecto, ver Sentencia T-054 de 2009 (M.P. Humberto Sierra
Porto).
[76] Sobre el particular, ver las Sentencias T-485 de 2008 (M.P.
Nilson Pinilla Pinilla), T-727 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-054 de
2009 (M.P. Humberto Sierra Porto)
[77] Ver Sentencia SU-256 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)
[78] Sentencia T-054 de 2009 (M.P. Humberto Sierra Porto)
[79] Sobre libertad sindical, ver Sentencia T-727 de 2008 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil)
[80] Sobre discriminación, ver Sentencias T-920 de 2002 (M.P. Rodrigo
Escobar Gil)
[81] Sobre los derechos de la mujer embarazada, ver Sentencia T-014 de
2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-926 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio)
[82] Sobre los
derechos de los trabajadores despedidos en razón de su enfermedad, ver
Sentencia T-943 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-436 de 2000 (M.P. José
Gregorio Hernández Galindo), T-307 de 2008 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-449
de 2008 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-936 de 2009 (M.P. Humberto Sierra
Porto), T-613 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-1040 de 2011 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil)
[83] Sobre libertad de cultos, ver Sentencia T-982 de 2001 (M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa)
[84] Ver Sentencia T-1103 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)
[85] M.P. Humberto Sierra Porto.
[86] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[87] Por ejemplo, en Sentencia SU-256 de1996 (M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa), la Corte Constitucional se abstuvo de ordenar el reintegro, al
considerar que el mismo podría afectar la dignidad humana del demandante, quien
había sido despedido por su condición de infectado del virus VIH. En dicha
providencia, señaló la Corte que el reintegro compartiría una perpetuación de
los derechos del demandante. Así mismo, en Sentencia T-943 de 1999, la Corte se
abstiene de ordenar el reintegro por cuanto la demandante no se encontraba en
condición de laborar, pero ordenó tramitar la pensión de invalidez (M.P. Carlos
Gaviria Díaz).
[88] Sentencia SU-256 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)
[89] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[90] Al respecto,
ver Sentencia C-102 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).
[91] Ibíd.
[92] Ibíd.
[93]Folio 21 del cuaderno 1.
[94] Folio 23, cuaderno 1.
[95] Folio 24, cuaderno 1.
[96] Cuaderno 4, folio 281.
[97] Declaración ante la Corte Constitucional, minuto 30:19.
[98] CD 1, Minuto 1:24.
[99] Ibíd., Minutos 5:00 - 5:24
[100] Ibíd., Minuto 4:00
[101] Ibíd., 2, Minuto 3:15.
[102] Ibíd., Minuto 5:40.
[103] Ibíd., Minuto: 7:20
[104] Cuaderno 1, Folios 37 y 38.
[105] Ibíd., Folio 36.
[106] Traducción del documento contenido en el folio 27 del cuaderno 1.
[107] M.P.
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[108] Cuaderno 4, Folio 102.
[109] CD 2, Minuto 6:59.
[110] Cuaderno 1, folio 25 a 27.
[111] Ibíd.
[112] CD 2, minuto 37.
[113] Cuaderno 1, folio 25 a 27.
[114] Cuaderno 1, Folio
23.
[115] Cuaderno 1, Folio
24.
[116] M.P. Humberto
Sierra Porto.
[117] Cuaderno 1, Folio 38.
[118] Sentencia
T-969 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[119] Sentencia T-1090 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[120] Al respecto, ver Sentencia T-1090 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-969 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
[121] M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[122] Sentencias C-169 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y T-1090 de
2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández)
[123] El artículo 1º del referido Convenio 169 de la OIT establece la
importancia de apelar a la “conciencia de la identidad” para establecer el
carácter de indígena o tribal de un pueblo.
[124] M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.
[125] M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[126] Sentencia T-1130 de 2003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)
[127] M.P. Nilson
Pinilla Pinilla.
[128] Al respecto, ver Sentencia T-969 de 2014, M.P. Gloria Stella
Ortiz Delgado y C-366 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas.
[129] M.P. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub.
[130] A propósito de la extensión de la
protección del derecho a la identidad cultural a otras comunidades étnicas,
además de los grupos indígenas, la Corte Constitucional ha establecido en
Sentencia T-823 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), que el derecho a
la identidad cultural y étnica se encuentra garantizado para todos los grupos
étnicos del país, y no sólo para las comunidades indígenas, y que la protección
reforzada a los pueblos indígenas, en consecuencia, se extiende a los demás
grupos étnicos.
[131] M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[132] Al
respecto, el 21 de enero del presente año, el Defensor
del Pueblo hizo la solicitud ante el magistrado Luis Ernesto Vargas para que
tramitara el desacato en contra de la Embajada de Holanda, para ordenar el
cumplimiento de la Sentencia T-814 de 2011, de la cual fue ponente, y la cual
no se ha cumplido. Tampoco se ha cumplido la Sentencia T-901 de 2013 (M.P.
María Victoria Calle Correa). Al respecto, ver la
noticia de prensa titulada “¿Inmunidad o impunidad diplomática?”,
publicada el 14 de febrero de 2015 en la página web del diario El Espectador.
[133] FUENTES, Ximena, "Las
inmunidades de jurisdicción y el Estatuto de la Corte Penal
internacional", Ius et Praxis, año/vol.6, número 002, Universidad de
Talca, Chile, págs. 419 a 425, año 2000: "En derecho internacional existe un
principio según el cual un Estado debe abstenerse de juzgar los actos de otro
Estado. Este principio da lugar al mecanismo de la inmunidad de jurisdicción,
según el cual los tribunales internos de los Estados deben privarse de ejercer
su jurisdicción sobre los actos de un Estado extranjero. La justificación de
este principio se encuentra en otros principios, como el principio de no
intervención, en el principio de igualdad jurídica entre los Estados y en el
principio de respeto a la honra y dignidad de los Estados extranjeros ".
[134] En Sentencia C-l
156 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, la Corte citó a Luis I. y SAEMZ
DE SANTA MARÍA, Paz Andrés, en su libro "Curso de Derecho Internacional
Público", Editorial Civitas S.A. Sexta Edición, Madrid, España. 1998: "Se trata de
un principio de carácter procesal que opera como excepción, y que reviste dos
manifestaciones fundamentales; (i) la inmunidad de jurisdicción como tal, que
se refiere a la incompetencia de los jueces nacionales para juzgar a
determinados sujetos de derecho internacional, que pueden ser otros Estados u
organizaciones internacionales; y (ii) la inmunidad de ejecución, la cual
impide que se haga efectiva determinada decisión judicial, en caso de que el
procedimiento contra el sujeto de derecho internacional se hubiere llevado a
cabo ".
[135] Convención de
Viena sobre Relaciones Diplomáticas, artículo 31: "-Art. 31. El agente diplomático gozará de
inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor. Gozará también de
inmunidad de su jurisdicción civil y administrativa ".
[136] M.P. José Gregorio
Hernández Galindo.
[137] ¡VI.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz
0 M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra.
[139] Ibid.