T-346-13
Sentencia T-271/12
Sentencia T-346/13
PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN
PERIODO DE LACTANCIA-Unificación de
jurisprudencia en sentencia SU070/13
CONOCIMIENTO DEL EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-No es requisito para la protección de la mujer
embarazada sino para determinar el grado de protección
MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO FIJO-Hipótesis fácticas de la alternativa laboral de mujer
embarazada
FUERO DE MATERNIDAD-Permiso del inspector de trabajo para despedir a mujer embarazada o en
periodo de lactancia
PROTECCION LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y EN
PERIODO DE LACTANCIA-Orden al DAS
inicie los trámites para la renovación del contrato de prestación de servicios
por el periodo del fuero de maternidad
Referencia: expediente T-3777440
Acción de tutela instaurada por Claudia
Johana Noriega Gómez, contra el Departamento Administrativo de Seguridad, en
supresión.
Procedencia: Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Laboral.
Magistrado sustanciador: Nilson Pinilla  Pinilla
Bogotá, D. C., junio diecisiete (17) de dos
mil trece (2013)
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Alberto
Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo dictado en
segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en la acción
de tutela presentada por Claudia Johana Noriega Gómez, contra el Departamento Administrativo de Seguridad,
en adelante DAS, en supresión.
El expediente llegó a la Corte Constitucional por
remisión que efectuó la citada corporación judicial, en virtud de lo ordenado
por los artículos 86 inciso 2° de la Constitución y 32 del Decreto 2591 de
1991.
I. ANTECEDENTES.
La señora Claudia Johana Noriega Gómez presentó
acción de tutela  en septiembre 24 de 2012, contra el DAS, solicitando la
protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, a la vida
digna, a la salud, al debido proceso, a la seguridad social, a la estabilidad
laboral reforzada, a la protección de la maternidad y al trabajo, según los
hechos que a continuación son resumidos.
A. Hechos y narración efectuada en la demanda.
1. La señora Claudia Johana Noriega Gómez afirmó
haber sido vinculada al DAS, mediante contrato de prestación de servicios como
abogada en la oficina de control interno, a desarrollar entre febrero 21 de
2012 y agosto 30, que por incapacidades médicas se extendió hasta septiembre 16
del referido año, con un horario de trabajo de 8 am a 5 pm.
2. Expuso que en julio 16 de dicho año, al
saber que estaba embarazada, comunicó verbalmente tal estado a su jefe
inmediato, señor Camilo Andrés Rojas, habiendo sido objeto de “tratos
indebidos, discriminaciones, situaciones irrespetuosas y degradantes que
psicológicamente” han afectado la salud (f. 1° cd. inicial). Agregó que al
ser su embarazo de alto riesgo le fueron reconocidas varias incapacidades, conllevando
que su contrato estuviera suspendido entre julio 24 y agosto 30 de 2012.
3. Aclaró que durante la incapacidad
laboró desde su casa, con información que le fue enviada a su correo personal, que
tramitó en forma oportuna y responsable, pese a lo cual en cada una de las
incapacidades el contrato le fue suspendido sin remuneración, por “falta de
presencia en la oficina”.
4. Adicionalmente, según la demanda, en
julio 30 le informaron verbalmente que el “contrato no sería renovado”, pero
posteriormente le notificaron que sí se le renovaría “con una desmejora
salarial sin justa causa”. Inconforme con ello, radicó en agosto 31, en la
Subdirección de Talento Humano, un derecho de petición sobre “todos los
hechos y los abusos”, pidiendo además la  renovación del contrato (f.  2 ib.),
a lo cual obtuvo respuesta negativa en septiembre 20 del mismo año (tres días
después de haber entregado el cargo).
5. Resaltó que a la fecha de presentación
de la demanda de tutela (septiembre 12 de 2012), llevaba 15 semanas de embarazo
y que no tiene fuente de ingreso distinta a su trabajo (f. 4 ib.).
B. Documentos relevantes allegados en
fotocopia.
1. Contrato de prestación de servicios N°
0079 de 2012, suscrito entre Claudia Johana Noriega Gómez y el DAS en supresión
(fs. 15 a 19 cd. inicial).
2. Exámenes de imágenes diagnósticas
practicados a Claudia Johanna Noriega Gómez en la Clínica Materno Infantil, en
septiembre 19 de 2012, que indican “embarazo intrauterino de 14 semanas 2
días +/- 10 días por biometría feto único vivo”. Además, el 9 de los mismos
se diagnosticó “paciente con embarazo de 11.1ss… actualmente con dolor
cervical posterior cefalea global problemas laborales…+ estrés. Sí hay
sangrado” (fs. 20 a 29 ib.).
3. Certificados elaborados en papelería de
Saludcoop EPS, sobre licencias o incapacidades de Claudia Johanna Gómez
Noriega, por 18 días, debido a enfermedad general (fs. 32 a 34 ib.).
4. Memorando de julio 24 de 2012, dirigido
por el Jefe de la Oficina de Control Interno del DAS al Subdirector de Talento
Humano, solicitando suspender el contrato N° 0079 celebrado entre “el
Departamento Administrativo de Seguridad en Proceso de Supresión y Claudia
Johanna Noriega Gómez, identificada con número de cédula 1.019.007.732, por
motivos de incapacidad general, por el término de diez (10) contados a partir
del 18 de julio de 2012 y hasta el 27 del mismo, para lo anterior, adjunto
fotocopia del certificado de incapacidad N°104010003480594”. Se observa además
una segunda y tercera suspensión, por el mismo motivo, entre el 1° y el 17 de
agosto del mismo año (fs. 35 a 37 ib.).
5. Memorando de agosto 21 de 2012,
dirigido por el Jefe de la Oficina de Control Interno a la Subdirectora de Talento
Humano, ambos del DAS, solicitando el reinicio de actividades en cuanto “la
contratista estuvo incapacitada por el trascurso de 27 días, razón por la cual
laborará desde el 21 de agosto hasta el 16 de septiembre de 2012 con el
contrato de prestación de servicios” N° 079 de 2012 (f. 38 ib.).
6. Carta dirigida por la demandante en
agosto 13 de 2012, a la Subdirección de Talento Humano DAS en proceso de
supresión, refiriéndose al estado de embarazo, del cual “mi supervisor
contractual tiene conocimiento desde el martes 17 de julio de 2012”, advirtiendo que su contrato es el “079 de 2012 el cual tiene plazo hasta el 20 de
agosto del 2012” (f. 39 ib.).
7. Tres cartas de certificación de
cumplimiento, en las que se lee que la señora Claudia Johanna Noriega Gómez desempeñó
satisfactoriamente la prestación de apoyo a la gestión de la Oficina de Control
Interno, en los temas requeridos, cumpliendo el objeto y obligaciones
estipuladas en el contrato (fs. 40 a 49).
8. Copia de correos electrónicos enviados por
la actora a “Yesid Acuña Amaya” (fs. 53 a 57).
9. Derecho de petición suscrito por la
accionante en agosto 31 de 2012, dirigido a la Subdirección de Talento Humano
del DAS en proceso de supresión, solicitando “protección a la maternidad y a
la estabilidad laboral reforzada”, advirtiendo que el “embarazo es de
alto riesgo” e instando a que le sea resuelta su situación a la brevedad
posible, toda vez que el contrato se le terminaba en septiembre 16 del referido
año (fs. 64 a 74 ib.).
10. Referencia al fallo de tutela de
octubre 9 de 2012, informando que el DAS en supresión celebró el contrato
N°0504 de 2012 con la actora Claudia Johanna Noriega Gómez, hasta diciembre 31
de 2012.
C. Respuesta del DAS, en Proceso de
Supresión.
La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de
la entidad accionada, en escrito de octubre 2 de 2012 (fs. 166 a 183 ib.), señaló que la terminación del contrato fue por facultad legal, por ser de prestación
de servicios, observándose en su cláusula décima que “no se considera
contrato de trabajo de conformidad con el numeral 3, artículo 32 de la Ley 80
de 1993, por lo tanto no genera ninguna relación laboral ni prestaciones
sociales, únicamente dará derecho a la cancelación del valor estipulado en la
cláusula segunda”.
Indicó que el acta de suspensión “N°1 del
contrato de prestación de servicios N° 0079 del 2012 de mutuo acuerdo desde el
18 de julio de 2012 hasta el 27 de julio del 2012”, denota que el DAS en proceso de supresión no tenía la obligación de pagarle a la
accionante ninguna suma por concepto de honorarios durante los tres lapsos de suspensión,
pues no se estaba ejecutando el objeto del contrato por parte de la
contratista, quien, de otra parte, cotizaba salud y pensión como independiente.
Afirmó que no es cierto que la demandante haya
tenido relación con el DAS, para cumplir “jornada de trabajo ordinaria,
disponía de uso de oficina, servicio telefónico y elementos de oficina, debía
manifestar cualquier ausencia de la oficina para cita médica o diligencia”,
que tilda de “manifestaciones subjetivas”. Que se le haya suministrado
un espacio de trabajo, con medios de comunicación y elementos de escritorio, no
genera subordinación, pues constituyen facilidades para cumplir el objeto del
contrato y, en especial, garantizar la protección de la información a que debía
acceder la accionante en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Igualmente resaltó que el “hecho de que
el supervisor del contrato precisamente supervisara el cumplimiento de las
obligaciones contractuales a cargo de la accionante, en desarrollo del
contrato”, no desdibuja la autonomía e independencia profesional de la
contratista; de lo contrario, ningún supervisor de contratos estatales podría
revisar, verificar, solicitar modificaciones o correcciones, o ajustes a los
trabajos encomendados a los contratistas del Estado.
En forma adicional, indicó: “… se debe
tener en cuenta que el contrato N°0079 de 2012, implicaba la prestación de un
servicio que la peticionaria no está en las condiciones de cumplir, pues entre
las obligaciones allí previstas se encontraba la establecida en el literal h)
de la Cláusula Octava del mismo, que reza: ‘octava: obligaciones del
contratista- Además de las obligaciones de orden legal, el CONTRATISTA cumplirá
con aquellas que se deriven del objeto del contrato y en especial las
siguientes: h) El profesional prestará el servicio principalmente en la ciudad
de Bogotá con posibles desplazamientos a las diferentes Seccionales de la
Entidad”. Así, estima claro que el contrato de prestación de servicios
profesionales se debe celebrar únicamente “por el término estrictamente
indispensable”, como lo ordena la ley.
Finalmente aseveró que si lo pretendido es
demostrar una relación laboral y así lograr prestaciones sociales y renovación
automática, cuenta con el proceso ordinario laboral.
D. Fallo de primera instancia.
El Tribunal Superior del Distrito Judicial
de Bogotá, Sala Laboral, mediante fallo de octubre 9 de 2012, concedió el
amparo pedido al estimar que el DAS en proceso de supresión sí vulneró el
derecho a la estabilidad laboral reforzada que, por embarazo, le asiste a la
accionante, a quien no le renovó su contrato de prestación de servicios,
conociendo su estado de gravidez desde antes del cumplimiento del plazo pactado.
Indicó el a quo que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional protege de forma especial el fuero de
maternidad, que debe ser respetado por las entidades públicas y privadas, invirtiéndose
la carga de la prueba, pues es el empleador quien debe demostrar que no hay discriminación
ni vulneración a algún derecho fundamental a raíz de la desvinculación.
Advirtió también que pese a que la
accionante manifestó que tenía una verdadera relación laboral con el DAS,
debido a la subordinación, con cumplimiento de horario, no obra en el
expediente elemento de juicio que permita establecer que, en la realidad, entre
las partes existió contrato de trabajo, lo cual no impide otorgar el amparo
constitucional pedido, porque independientemente del tipo de vínculo, es imperativo
proteger a la demandante y a su bebé, no habiendo el DAS desvirtuado el nexo
causal entre el embarazo y la no renovación del contrato.
En consecuencia,  ordenó al DAS que en el
término de 48 horas “restablezca la situación contractual que tenia Claudia
Johana Noriega Gómez, desde el 17 de septiembre de 2012 fecha de su
desvinculación, y renueve el contrato de prestación de servicios N° 0079 de
2012 hasta que culmine su periodo de lactancia o, en su defecto, pague los
honorarios dejados de percibir desde esa fecha, y los que se generen en lo
sucesivo y hasta que culmine su embarazo, licencia de maternidad y periodo de
lactancia” (fs. 222 y 223 cd. inicial).
E. Impugnación.
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del
DAS, en octubre 24 de 2012, impugnó la decisión al considerar que en el
presente proceso no se cumplen los requisitos para otorgar, vía tutela, la estabilidad
laboral reforzada a la mujer embarazada, habiendo obedecido la desvinculación
de la actora a la terminación del contrato de prestación de servicios, que
había sido celebrado entre Claudia Johana
Noriega Gómez y el DAS en proceso de supresión, razón por la cual hay que tener
en cuenta que la terminación del mencionado contrato no fue consecuencia
directa ni indirecta del embarazo, sino que obedeció precisamente a una causa
legal, como lo fue el vencimiento del término del contrato (f. 228 ib.).
Reiteró que la celebración del contrato de
prestación de servicios N° 0079 de 2012 obedeció a una necesidad estricta del
DAS, entidad pública en proceso de supresión, razón por la cual el término se
estipuló en seis meses.
Advirtió también que la decisión adoptada por
el juzgador de primera instancia desconoce las normas de orden presupuestal, al
tenerse que realizar una erogación de recursos públicos a favor de una persona
natural particular, sin que exista una contraprestación por parte de la actora a
favor del DAS que fundamente ese pago, no siendo jurídicamente viable que se
celebre un contrato de prestación de servicios con efecto retroactivo.
Finalmente indicó que la acción de tutela
procede como mecanismo de protección residual y, frente al caso concreto, la
demandante tiene la facultad de acudir a las instancias judiciales ordinarias para
que le sea reconocida la pretensión instada por esta vía subsidiaria.
F. Fallo de segunda instancia.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, mediante sentencia de diciembre 12 de 2012 revocó el fallo de primera
instancia, al no hallar probado “el nexo causal entre la cesación del
vínculo laboral y la condición de mujer embarazada”, anotando que se había partido
de un supuesto errado al conceder el amparo a la accionante, presumiendo que su
despido fue consecuencia del embarazo, cuando en realidad se dio con ocasión
del cumplimiento del término del contrato de prestación de servicios pactado
entre las partes, lo que no indica vulneración alguna de derechos fundamentales
y, por tanto, no es posible conceder el amparo reclamado (fs. 25 a 32 cd. 2).
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Esta corporación es competente para
examinar la determinación referida, en Sala de Revisión, al tenor de lo
dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de revisión.
La petición de la actora Claudia Johana
Noriega Gómez se encamina a obtener el reintegro a la entidad demandada, a la
misma labor u otra de características similares a la que desempeñaba cuando no
le fue renovado su contrato de prestación de servicios, pese a hallarse cobijada
por fuero de maternidad, que le habría sido conculcado junto a la igualdad, el
trabajo y la estabilidad en él, al igual que el mínimo vital, la seguridad
social y la salud de ella y de su hijo.
Tercera. Sentencia SU-070 de
febrero 13 de 2013, sobre protección laboral reforzada de la mujer embarazada.
3.1. Al existir variedad de
enfoques sobre la protección laboral reforzada a las trabajadoras gestantes y
al bebé, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió unificar la
jurisprudencia y precisar las reglas y medidas de protección.
Así, el fallo SU-070 de febrero
13 de 2013, con ponencia del Magistrado Alexei Julio Estrada, además de reiterar
lo determinado en los artículos 13 y 43 de la carta política sobre la
erradicación de la discriminación por motivos de sexo y la igualdad de derechos
y oportunidades entre hombres y mujeres, se ocupó de diversas eventualidades a
las que debe llegar, y de qué manera, la especial asistencia y protección a la
mujer y al bebé, durante el embarazo y después del parto.
Ello dimanó además de preceptiva
internacional, de prevaleciente aplicación en Colombia, como la Declaración
Universal de Derechos Humanos (art. 25); el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (art. 10.2); la Convención sobre la Eliminación de todas
las formas de Discriminación contra la Mujer (art. 12.2); el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 26); la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1° y 24), y los Convenios 111 y 183 de la
OIT, entre otros, atinente a la obligación general y objetiva de
protección a la mujer embarazada y lactante, a cargo del Estado[1].
3.2. En dicha sentencia de
unificación fueron analizadas las diferentes situaciones y circunstancias en
las que, en acatamiento de la Constitución y de la referida preceptiva
internacional, se ha protegido el fuero de maternidad, observando algunos casos
en los cuales los medios de defensa resultaron insuficientes, tratándose de
proteger “en general a todas las mujeres”, con la finalidad específica
de “impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación
o la no renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la
lactancia”.
Así, la protección no radica solo
en la remuneración a la mujer embarazada, sino que “busca asegurarle su
derecho efectivo a trabajar, que es un derecho inalienable de todo ser humano”,
reafirmando que “no es entonces suficiente que los Estados protejan los
ingresos laborales de estas mujeres, sino que es necesario que además les
asegure efectivamente la posibilidad de trabajar”.
De tal manera, surgió la
necesidad de determinar unas reglas para fijar el alcance de la protección, como
objeto de la unificación, a partir se dos especificidades, “la modalidad de
la contratación y el conocimiento o no del empleador del estado de gestación”,
con unas precisiones determinadas brevemente frente a cada una de ellas.
3.3. Sobre el conocimiento del
embarazo por parte del empleador, se precisó que “no es requisito para
establecer si existe o no protección, sino para determinar el grado de
protección”, indicando así que “el conocimiento del embarazo por parte del
empleador da lugar a una protección integral y completa, pues se asume que el
despido se basó en el embarazo y por ende un factor de discriminación en razón
del sexo”.
Por otra parte, la falta de
conocimiento, “dará lugar a una protección más débil, basada en el principio
de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el
embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso
económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido”.
Determinó también que el
conocimiento del empleador de la gestación de la trabajadora, no exige mayores formalidades,
ya que puede ser asumido directamente, por hecho notorio o por un tercero.
3.4. Según la alternativa
laboral, se determinó i) “asumir que las modalidades de contratación por
medio de empresas de cooperativas de trabajo asociado o servicios temporales
implican en principio la existencia de una relación laboral sin causales específicas
de terminación entre la empleada embarazada y estas empresas”, y ii) que “cuando
en algunos contratos con fecha o condición especifica de terminación (por
ejemplo los laborales a término fijo o los de obra o los de prestación de
servicios), la necesidad del servicio o de la obra pendiente de realizar o del
objeto del contrato, desaparece en momentos en que la empleada o contratista ha
quedado en embarazo y es posible que la falta de renovación del contrato se dio
por razón del embarazo”.
Lo anterior ha permitido que la
Corte adopte medidas de protección, las cuales giran en torno a dos
alternativas: i) que se reconozcan las prestaciones de seguridad social en
salud, hasta el momento en que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la
prestación económica de la licencia de maternidad; y ii) se ordene el reintegro
de la mujer embarazada o la renovación de su contrato, a menos que se pruebe la
imposibilidad del reintegro o la renovación.
La Sala Plena, en esta
sentencia SU-070, concluyó que “la modalidad de contratación no hace
nugatoria la protección, sino remite al estudio de la pertinencia o alcance de
una u otra medida de protección”.
3.5. También se indicó que la
protección coherente con el sentido del fuero de maternidad, consiste en
garantizar a la mujer su derecho a laborar, independientemente de la relación
de trabajo en que se encuentre. Advirtió nuevamente que “para despedir a
una mujer en esas circunstancias el empleador debe demostrar que media una
justa causa y ha de adjuntar, de igual modo, el permiso de la autoridad
administrativa competente. Esto no puede significar cosa distinta a la
obligación de tomar medidas para mantener la alternativa laboral” (no
está en negrilla en el texto original).
Además, la estabilidad laboral
reforzada de las embarazadas se extiende a las vinculadas a término fijo o por
ejecución de obra, primando la realidad sobre las formas y sobre los textos contrarios
a la verdadera relación, todo en acatamiento de los tratados internacionales
antes referidos y de lo ordenado en los artículos 53 y 43 de la carta,
adicionalmente claro este último en imponer la especial asistencia y protección
del Estado durante el embarazo y después del parto.
En el ámbito legal, cabe
recordar que el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo es contundente
al advertir:
“1. Ninguna trabajadora
puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.
2. Se presume que el despido
se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar
dentro del periodo del embarazo dentro de los tres meses posteriores al parto y
sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente.3. Las
trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas
sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de
una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera
de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el
contrato de trabajo.
4. En el caso de la mujer
trabajadora además, tendrá derecho al pago de las catorce (14) semanas de
descanso remunerado a que hace referencia la presente ley, si no ha disfrutado
de su licencia por maternidad; en caso de parto múltiple tendrá el derecho al
pago de dos (2) semanas adicionales y, en caso de que el hijo sea prematuro, al
pago de la diferencia de tiempo entre la fecha del alumbramiento y el
nacimiento a término.”
3.6. Muy sólida y efectiva es
entonces esa protección a toda mujer en gestación o lactancia, y consecuentemente
al bebé, sin que puedan dejarse de lado los contratos supuestamente civiles de
prestación de servicios, como también se lee en el reseñado fallo de
unificación (no está en negrilla en el texto original):
“Procede la protección
reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras
en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna
otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de
prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o
dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación
laboral o de prestación.”
3.7. Volviendo a observar lo atinente
a si i) había una relación a término fijo, y ii) sabía del embarazo al momento
de la desvinculación el empleador, o el presunto contratante, o el
representante legal si se trata en uno u otro caso de persona jurídica, o algún
dependiente del área de personal u otra concerniente, por información de la
embarazada o de cualquier tercero, o reporte de un ente de salud, o por
notoriedad, podría suceder que:
3.7.1. La desvinculación se
produjo antes del vencimiento del contrato y no medió autorización de la
autoridad competente, por lo cual ha de aplicarse la protección derivada del
fuero de maternidad, consistente en la ineficacia del despido y el subsiguiente
reintegro, junto con el cubrimiento de los derechos dejados de percibir. Ello en
cuanto la sentencia SU-070 de febrero 13 de 2013 reafirma el “supuesto de
protección contra la discriminación” y la aplicación de “la protección
establecida legalmente en el artículo 239 del CST”.
3.7.2. Si la desvinculación
acaece ya vencido el término del contrato y se alega como causa la terminación
del plazo pactado, el contratante ha debido acudir antes del vencimiento “ante
el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas
que dieron origen a la relación laboral”, con la disyuntiva de que:
i) Si acude y la autoridad determina
que subsisten las causas del contrato, “deberá extenderlo por lo menos
durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores”; si determina
que no subsisten las causas, “se podrá dar por terminado el contrato al
vencimiento del plazo y deberán pagarse las cotizaciones que garanticen el pago
de la licencia de maternidad”.
ii) Si no acude ante el
inspector del trabajo, la autoridad judicial debe ordenar el “reconocimiento
de las cotizaciones durante el periodo de gestación; y la renovación solo sería
procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo
no desaparecen”.
3.7.3. Como medida de
precaución, en el mismo fallo de unificación se recuerda que “para evitar
que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo”,
habrá lugar a la indemnización “con pago de los 60 días previsto en el
artículo 239 del C.S.T.”.
Cuarta.
Análisis del caso concreto.
4.1.
En el presente asunto, la señora Claudia Johanna Noriega Gómez considera que el
Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en supresión, al no haberle
renovado el contrato de prestación de servicios a pesar de encontrarse
embarazada, quebrantándosele así el fuero de maternidad y, por ende, sus derechos
a la igualdad, al trabajo y a la estabilidad en este, como también el mínimo
vital, la seguridad social y la salud, de ella y de su hijo.
Está
entonces resolviendo la Corte Constitucional, por conducto de su Sala Sexta de
Revisión si, frente a tal situación, se cumplen los requisitos de procedibilidad
de la acción de tutela, en general y, específicamente, si han de aplicarse las
previsiones plasmadas en el fallo SU-070 de 2013.
4.2. Recuérdese primero que la jurisdicción laboral
común está provista de facultades para que ante ella se demande el reintegro a
una labor, a partir de que se haya presentado un despido injusto, o no sea
reiniciada una relación de trabajo que normalmente ha debido reanudarse, pero
excepcionalmente es procedente el amparo constitucional cuando la acción
regular no resulte idónea, expedita y oportuna, frente a personas que se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta que amerite una acción
positiva de especial protección, como una mujer embarazada y el por nacer, que
gozan de especial asistencia constitucional, al punto de que a la gestante se
le tiene que respetar su fuero de maternidad.
Al respecto, esta corporación en sentencia T-440 de
mayo 8 de 2008, con ponencia de quien ahora cumple igual función, expuso:
“… resulta procedente, en sede de tutela, ordenar el reintegro
de una mujer cuando ha sido despedida o se ha terminado su relación laboral con
ocasión de su embarazo, resultando afectado su mínimo vital. Igual
procedimiento aplica para ordenar el pago de la licencia de maternidad,
prestación que habría constituido el medio de satisfacer las necesidades
básicas cuando la madre gestante o lactante y el ser humano recién nacido no
tienen otra alternativa de subsistencia.”
4.3.
Consta en el expediente, sin refutación, que la demandante había celebrado con
el DAS un contrato de prestación de servicios, que se extendió desde febrero 21
hasta agosto 30 de 2012, habiendo estado “incapacitada por el trascurso de
27 días”, razón por la cual continuó labores “desde el 21 de agosto
hasta el 16 de septiembre de 2012 con el Contrato de Prestación de Servicios
No. 079 de 2012”[2]
4.4.
Institucionalmente el DAS, en supresión, tenía conocimiento del estado de
embarazo de la señora Claudia Johanna Noriega Gómez, desde antes de terminar el
contrato de prestación de servicios por cumplimiento del tiempo pactado, precisamente
por haber sido ese el motivo de las incapacidades reconocidas en el mes de  julio
de 2012, al punto de haberse suspendido el contrato en dos oportunidades y continuado
hasta septiembre 16 de 2012.
Al
respecto, en el expediente se lee (transcripción textual, f. 188 cd. inicial):
“Mediante memorando OCOI de 18 de julio de 2012 el
Doctor CAMILO ANDRES ROJAS CASTRO Jefe de oficina de control interno (E) y
supervisor del contrato solicita ‘suspender el contrato por el termino de (10)
días contados a partir del 18 de julio de 2012 hasta el 27 del mismo, por
motivos de incapacidad medica general de la contratista adjuntando fotocopia
del certificado de incapacidad N° 104010003480594’.”[3]
También fue incorporado (f. 20 ib.) el reporte de un
estudio de ultrasonido obstétrico, de septiembre 7 de 2012, que incluye la
relación de la historia clínica de la señora Claudia Johanna Noriega Gómez,
quien ingresó al servicio de urgencias del Departamento de Imágenes
Diagnósticas de la Clínica Materno Infantil en Bogotá, con indicación de
consultas e incapacidades y de hallarse ella en 12.5 semanas de gestación.
Igualmente obra fotocopia de la carta manuscrita por
la demandante en agosto 13 de 2012, dirigida a la Subdirección de Talento
Humano del DAS, en proceso de supresión, informando el estado de embarazo y que
“mi supervisor contractual tiene conocimiento desde el martes 17 de julio de
2012”, advirtiendo que su contrato es el “079 de 2012 el cual tiene
plazo hasta el 20 de agosto del 2012” (f. 39 ib.).
4.5. Ahora bien, como se ha explicado en precedencia,
además del conocimiento o no del embarazo antes de la desvinculación, el
alcance de la protección se relaciona con el tipo de vinculación y las
particularidades de cada caso, habiéndose determinado en el fallo SU-070 de
2013 que cuando es un contrato a término fijo y el empleador o contratante se
entera del embarazo de su trabajadora o contratista, debe acudir antes de la
expiración de la fecha pactada a la respectiva autoridad del trabajo para que
avale el cumplimiento del plazo pactado como causa de la desvinculación y
determine “si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación
laboral”. Como en el caso bajo estudio no obra prueba de que se hubiere cumplido
tal requisito, debe entonces resolverse el alcance de la protección.
4.6.
Paralelamente, se observa que la Oficina de Control Interno del DAS, para la
cual la demandante prestaba sus servicios, expidió certificaciones de
cumplimiento con la indicación de que Claudia Johanna Noriega Gómez “cumplió
en forma SATISFACTORIA, con la prestación de apoyo a la gestión de la Oficina
de Control Interno, en los temas que la oficina requiera, y los demás procesos
de la entidad, con el objeto y demás obligaciones estipuladas en el contrato
antes mencionado”, especificando los respectivos periodos de ejecución (está
en mayúscula en los textos originales, fs. 40 a 49 ib.).
Ahora bien, el Decreto 4057 de octubre 31 de 2011, por
el cual “se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se
reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”, indica en su
artículo 1°, sobre el proceso de supresión, que “se regirá por lo dispuesto
en este decreto y las demás disposiciones legales y deberá concluir a más
tardar en un plazo de dos (2) años, contados a partir de la entrada en vigencia
del presente decreto. De no ser posible concluir el proceso en este lapso,
el Director para la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad
(DAS), informará al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia
de la República, justificando por escrito la necesidad de un plazo mayor y
fijará un cronograma para concluir la supresión, que se adoptará mediante acto
administrativo. En todo caso, el plazo adicional para la supresión no podrá
exceder de un (1) año” (no está en negrilla en el texto original).
El artículo 28 de tal preceptiva señaló que “el
presente decreto rige a partir de su publicación y deroga las normas que sean
contrarias”; como tal publicación se efectuó en octubre 31 de 2011, el
proceso de supresión aún cursa, ya que el lapso inicial de dos años va hasta
octubre 31 de 2013.
4.7.
Todo lo expuesto permite concluir con certeza, que i) institucionalmente el
DAS, en supresión, entidad accionada, tenía pleno conocimiento del estado de
embarazo de la accionante, desde antes de producirse la terminación del período
pactado para que ella le prestara sus servicios; ii) no se solicitó permiso al
inspector del trabajo; iii) pese al proceso de supresión en que se encuentra el
DAS, según la normativa citada, es claro que aún no ha expirado el plazo previsto,
ni se ha producido el último acto de supresión; iv) el área específica para la
cual el objeto y demás obligaciones estipuladas en el contrato prestaba
sus servicios, control interno, emitió varias certificaciones sobre el
cumplimiento satisfactorio del “objeto y demás obligaciones estipuladas en
el contrato”.
Acótese
que el hecho de que el empleador o contratante acuda al inspector de trabajo no
implica que esté reconociendo la existencia de una relación laboral sino, para
el caso, satisfaciendo un requisito preventivo y protector, que refuerza la
protección constitucional a favor de las embarazadas, lo cual conlleva que, al
contrario, se pueda acreditar que la causa de la vinculación no persiste y que
es legítima la terminación del contrato.
4.8.
Ostensiblemente se concluye, entonces, que en el presente caso sí se configuró
la vulneración de derechos fundamentales de la señora demandante, en torno a lo
que por mandato constitucional y de diferentes tratados y convenios
internacionales ratificados por Colombia, antes citados, impone la protección
reforzada a la maternidad, que en términos de la ampliamente referida sentencia
SU- 070 de 2013, “se trata de una protección no sólo de aquellas mujeres
que se encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, de
todas las mujeres”, procurando el fuero de maternidad “impedir la
discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación
del contrato por causa o con ocasión del embarazo o lactancia”, (no
está en negrilla en el texto original), interpretación que se debe extender a
toda gestante, independientemente de la modalidad de contrato o forma de
vinculación.
4.9.
En consecuencia, esta Sala de Revisión revocará la sentencia proferida en
diciembre 12 de 2012 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación
Laboral, que en su momento revocó la dictada en octubre 9 del mismo año por
la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En su
lugar, en aplicación de la protección reforzada a la maternidad, le serán
tutelados a la señora Claudia Johana Noriega Gómez sus derechos fundamentales
y los de su hijo a la seguridad social y a la salud, conculcados por el DAS, en
supresión, al no seguir contando con los servicios que seguía necesitando al no
haberse concluido la supresión, tratándose además de una señora que venía
prestando el servicio satisfactoriamente.
En
consecuencia, se ordenará al DAS, en supresión, o al ente que haya asumido sus
funciones en lo pertinente, por conducto del respectivo representante legal o
quien haga sus veces que, si aún no lo ha realizado, dentro del término de
cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia,
inicie los trámites pertinentes para la renovación del contrato de prestación
de servicios de la señora Claudia Johana Noriega Gómez  por el período faltante
hasta lo que esté comprendido en el fuero de maternidad.
Se
advierte que lo que se hubiere erogado a partir de lo dispuesto en la sentencia
de primera instancia, se compensará ante lo que surja de lo ahora ordenado.
IV.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR el fallo dictado en diciembre 12 de 2012 por la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, que revocó el proferido en
octubre 9 del mismo año por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,
Sala Laboral, que había concedido el amparo solicitado. En su lugar, se dispone
TUTELAR los derechos fundamentales de la señora Claudia Johana
Noriega Gómez y de su hijo a la seguridad social y a la salud, conculcados por
el DAS, en supresión, al no seguir contando con los servicios que continuaba
necesitando al no haberse concluido la supresión, tratándose además de una
señora que venía prestando el servicio satisfactoriamente.
Segundo.- ORDENAR al DAS, en supresión, a través de su representante
legal o quien haga sus veces que, si aún no lo ha realizado, dentro del término
de cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la presente
providencia, inicie los trámites pertinentes para la renovación del contrato de
prestación de servicios de la señora Claudia Johana Noriega Gómez  por el
período faltante hasta lo que esté comprendido en el fuero de maternidad.
Se advierte que lo que se
hubiere erogado a partir de lo dispuesto en la sentencia de primera instancia,
se compensará ante lo que surja de lo ahora ordenado.
Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación
a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Cfr. SU-070 de 2013 pag. 27.
[2] Así consta en el memorando OCOI N° 116 de agosto 21 de 2012,
suscrito por el “Jefe Oficina de Control Interno (e)” del DAS (f. 38 cd.
inicial).
[3] Fotocopia de esa incapacidad, de fecha julio
18 de 2012, procedente de Saludcoop EPS, convenio con la Clínica Materno Infantil, cotizante Claudia Johanna Noriega Gómez, obra a f. 30 ib. y está
sustentada con otros documentos así mismo allegados en fotocopia.