T-002-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-002/12
JURISDICCION
INDIGENA Y JURISDICCION ORDINARIA-Conflicto de competencias
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR Y ESPECIAL PROTECCION A LA NIÑEZ EN EL ORDEN JURIDICO
INTERNO-Reiteración de jurisprudencia
Teniendo como punto de partida
el carácter relacional del interés superior del
menor, es claro que la prevalencia de sus derechos no debe entenderse como un
mandato abstracto de aplicación mecánica, sino que debe examinarse en el marco
de las circunstancias específicas de cada caso. Es por eso que esta Corte ha
precisado que los jueces de tutela que conocen de casos que involucran a
menores de edad deben orientar sus decisiones hacia la materialización plena
del interés superior de cada niño individualmente considerado, atendiendo
especialmente (i) los criterios jurídicos relevantes del caso concreto y (ii)
ponderando cuidadosamente las circunstancias fácticas que lo rodean. Eso
explica que las posibles vulneraciones a la
integridad sexual de menores indígenas al interior de sus comunidades hayan
sido objeto de un desarrollo jurisprudencial específico
VALOR DE LA
DIVERSIDAD Y JUSTIFICACION DE LA JURISDICCION INDIGENA EN LA CONSTITUCION DE
1991-Reiteración de jurisprudencia
CRITERIOS
PARA SOLUCIONAR TENSIONES EN CASOS RELACIONADOS CON LA INTEGRIDAD ETNICA Y LA
DIVERSIDAD CULTURAL/CRITERIOS PARA MARCAR LIMITES A LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES
INDIGENAS-Reiteración de jurisprudencia
PRINCIPIO
DE MAXIMIZACION DE LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS
Este
principio supone el carácter excepcional de las restricciones a la autonomía de
las comunidades: Las restricciones son admisibles, de manera
excepcional, cuando “(i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor
jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida
alternativa, para la autonomía de las comunidades étnicas”. Esto significa que cuando
un caso concreto exija ponderar la preservación de la diversidad étnica de la
Nación frente a otros intereses, la autonomía de las comunidades podrá
restringirse una vez se verifiquen las siguientes condiciones: “a.  Que se trate de una medida necesaria
para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y]  b. Que se trate de la medida menos gravosa para la
autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”. Todo ello bajo el
entendido de que sopesar la jerarquía de los intereses en pugna y la posible
aplicación de medidas menos gravosas para la autonomía de las comunidades es un
ejercicio de ponderación que debe realizarse a la luz de las características y
atributos propios de cada comunidad
PRINCIPIO
DE MAYOR AUTONOMIA PARA LA DECISION DE LOS CONFLICTOS INTERNOS
La autonomía de las
comunidades debe ser respetada en mayor medida cuando el problema que examina
el juez constitucional involucra miembros de una misma comunidad. En caso
contrario, es decir cuando un conflicto compromete dos o más culturas
diferentes, el juez constitucional deberá orientar su razonamiento hacia la
armonización de los principios definitorios de cuantas culturas se encuentren
en tensión
PRINCIPIO A
MAYOR CONSERVACION DE LA IDENTIDAD CULTURAL MAYOR AUTONOMIA
Enunciado por primera vez en
la sentencia T-254 de 1994. El punto de partida de este principio es la
constatación de que el mandato colonizador que marca la historia nacional no
fue asimilado de manera uniforme y homogénea por las diferentes comunidades
indígenas existentes en el territorio nacional, sino que es posible distinguir
entre las culturas que resistieron el mandato de asimilación y aquellas que,
por presiones de distinta naturaleza, cedieron hasta adoptar formas propias de
la comunidad mayoritaria.
LIMITES A LA
AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Estudio del artículo 246 de la CP/LIMITES
A LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Parámetros que ha establecido la
Corte Constitucional
La pregunta por los límites a
la autonomía de las comunidades indígenas está directamente relacionada con el
estudio del artículo 246 Constitucional. Este artículo reconoce la autonomía
jurisdiccional de las comunidades indígenas dentro de los límites impuestos por
la Constitución y la Ley. Se trata, por supuesto, de una enunciación genérica,
de manera que en respuesta a la exigencia de concreción latente en el artículo
246 la Corte ha establecido dos parámetros claves: (i) la escogencia de las
disposiciones legales y constitucionales que efectivamente han de servir de
límite debe estar guiada por los principios de diversidad y pluralismo
jurídico; y (ii) los derechos fundamentales deben ser interpretados como
mínimos necesarios para garantizar la convivencia pacífica.
ASPECTOS
FUNDAMENTALES EN LA DETERMINACION DE LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCION ESPECIAL
INDIGENA Y ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL FUERO INDIGENA
La Corte Constitucional, en sentencia C-139 de 1996, abordó por
primera vez el tema y determinó que hacen parte del contenido de esa
disposición: “(i) la facultad de la comunidad de establecer autoridades
judiciales propias; (ii) la potestad de conservar y/o proferir normas y
procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y
(ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para
señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional (definición de
competencias), sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción
indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”. Así, el
desafío que enfrenta el orden constitucional en relación con la jurisdicción
especial indígena consiste en garantizar que una comunidad que cuente con los
elementos (i) y (ii), es decir, con autoridades judiciales y procedimientos
judiciales autóctonos bien definidos, pueda ejercer su autonomía aún en
ausencia de una ley de coordinación (v), sin perder de vista que el
sometimiento de la jurisdicción especial indígena a la Constitución Política y
la ley debe conectarse armónicamente con los límites propios de la autonomía de
los pueblos en tanto derecho fundamental. En respuesta, la Corte Constitucional
ha ratificado que el Consejo Superior de la Judicatura es el juez natural para
dirimir este tipo de conflictos, al tiempo que se ha ocupado de precisar el
alcance del artículo 246 Constitucional por estar en juego los derechos
fundamentales de un grupo humano especialmente protegido
ELEMENTO
PERSONAL Y ELEMENTO TERRITORIAL DEL FUERO INDIGENA
ERROR
INVENCIBLE DE PROHIBICION ORIGINADO EN LA DIVERSIDAD CULTURAL Y VALORATIVA
El primer caso (1.a.), plantea dilemas interpretativos adicionales.
Este caso supone un individuo no perteneciente a la comunidad mayoritaria cuyo
derecho al fuero indígena solo será reconocido si se determina que al momento
de desplegar la conducta no entendía la ilicitud de ésta, es decir, si incurrió
en un error invencible de prohibición originado en su diversidad
cultural y valorativa. El deber de establecer si la persona
incurrió en un error invencible de prohibición originado en su diversidad
cultural y valorativa corresponde entonces al funcionario judicial, quien
deberá verificar si la conducta ilícita fue desplegada por una persona indígena
cuya forma de entender el mundo determinó su actuar en alguna medida. Si la
respuesta a esta pregunta es afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto
para el cual fue creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las
autoridades tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario,
la persona deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria.
COMPONENTE
ORGANICO O INSTITUCIONAL DE LA JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y SU INFLUENCIA
SOBRE LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS Y LA PROTECCION DEL DEBIDO PROCESO DEL
ACUSADO
ALCANCE DE
LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS EN LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA ENTRE LA
JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y LA JUSTICIA ORDINARIA-Criterios de
interpretación relevantes
ALCANCE DEL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL MARCO DE LA JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA
Si bien desde el derecho mayoritario el principio de legalidad impone
el juzgamiento de una persona a partir de normas previamente establecidas, por
autoridades competentes de acuerdo con la regulación existente y con apego a
los procedimientos previstos por el legislador, indagar por el mismo principio
en el marco de la jurisdicción especial indígena es un asunto problemático
puesto que ésta difícilmente ofrecerá un trasplante exacto del principio de
igualdad tal y como se concibe en la comunidad mayoritaria. Sin embargo, a
pesar de las obvias dificultades para hallar dentro de la jurisdicción especial
indígena una réplica exacta del principio de legalidad del derecho mayoritario,
ello no constituye un obstáculo infranqueable para el ejercicio de la
jurisdicción indígena. Por el contrario, impone al juez el deber de estudiar el
alcance del principio en cuestión en el contexto de esas comunidades, a la luz
del proceso de recreación y reformación que ha atravesado el derecho indígena
desde su formación hasta su reconocimiento por la Constitución de 1991. A este respecto, esta Corporación ha precisado el establecimiento de contenidos mínimos en la
conformación del principio. Estos mínimos se definen como predecibilidad o previsibilidad
de las actuaciones de las autoridades indígenas en el marco de las tradiciones
conformadoras de la identidad comunitaria. Esto significa que la absoluta
imposibilidad de predecir las actuaciones de las autoridades tradicionales
puede ser interpretada como la inexistencia de la noción misma del principio de
legalidad, y constituiría una razón constitucionalmente válida para excluir la
competencia de la jurisdicción indígena.
ELEMENTO
INSTITUCIONAL U ORGANICO-Se deben establecer los criterios de decisión
relevantes en la evaluación de éste
CRITERIOS
PARA DEFINIR EL ALCANCE DE LA JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-No deben ser
evaluados por separado
Los
criterios anteriormente mencionados para definir el alcance de la jurisdicción
especial indígena no deben ser evaluados por separado. Tratándose de criterios
íntimamente relacionados, el juez constitucional deberá valorarlos
conjuntamente en cada caso concreto. Dejar de lado uno de ellos podría acarrear
la vulneración de la autonomía de las comunidades indígenas o afectar los
derechos de sus miembros y de las víctimas. Por otra parte, si bien es necesario
un análisis conjunto de cada uno de los criterios, es necesario tener en cuenta
que cada conflicto que dé origen a la colisión de competencia puede implicar un
alcance distinto para cada elemento
PROCEDIBILIDAD
DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de
jurisprudencia
ANALISIS
FORMAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL EN
CASOS CONCRETOS
INTERPRETACION
DEL ARTICULO 246 DE LA CP EN RELACION CON LOS ARTICULOS 1, 2, 7 Y 70
TENSION ENTRE
LOS DERECHOS A LA AUTONOMIA Y A LA DIVERSIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES
INDIGENAS Y EL SISTEMA DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN TANTO MINIMOS ETICOS UNIVERSALES/INTEGRIDAD
SEXUAL DE MENORES QUE SON SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL
Los casos bajo examen plantean
el problema de la interpretación del artículo 246 de la Constitución Política
en relación con los artículos 1, 2, 7 y 70 de la misma, normas que dan origen a
los derechos colectivos de los pueblos aborígenes, definen el Estado colombiano
como pluralista y participativo, y protegen la diversidad étnica y cultural
además de otorgar funciones jurisdiccionales a las autoridades de los pueblos
indígenas. A este respecto, las obligaciones que ha adquirido el Estado
colombiano no son solamente de rango constitucional, sino que se encuentran
consagradas en instrumentos internacionales relativos a la protección e
interpretación de los derechos humanos de los pueblos aborígenes. Así, el punto
central de los asuntos bajo examen no es solo la conocida tensión entre los
derechos a la autonomía y a la diversidad cultural de las comunidades indígenas
y el sistema de derechos fundamentales en tanto mínimos éticos universales,
sino que está en juego la integridad sexual de dos menores, y los menores, ya
se ha dicho, son sujetos de especial protección constitucional cuyo bienestar
concierne a la sociedad en general, incluidas las comunidades indígenas
REQUISITO
DE INMEDIATEZ Y PLAZO RAZONABLE-Caso en que se debe tener en cuenta la
complejidad del proceso y las dificultades que enfrentan los indígenas para
acceder a la administración de justicia en el derecho mayoritario
En múltiples
ocasiones esta Corporación ha explicado que el establecimiento de un término
perentorio para el ejercicio de la acción de tutela es inconstitucional, pues
no puede ponerse término a la protección de los derechos fundamentales. Sin
embargo, también ha insistido en que la acción debe interponerse dentro de un plazo razonable. La sentencia objeto
de tutela fue proferida el veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010) y la
acción de tutela fue interpuesta el once (11) de noviembre de dos mil diez
(2010). Entre el proferimiento del fallo y la interposición de la tutela
transcurrieron aproximadamente cinco (5) meses. Según el Consejo Superior de la
Judicatura, el término de cinco (5) meses basta para considerar que no se ha
cumplido el requisito de inmediatez puesto que, en su opinión, “no se evidencia
en este evento una justa causa que explique los motivos por los cuales no se
haya formulado esta acción de tutela de manera oportuna, dentro de un término
razonable, prudencial y adecuado, ni se infiere la ocurrencia de hechos nuevos
que impongan la protección de los derechos fundamentales invocados”. Sin
embargo, esta Sala no encuentra desproporcionado el término de cinco meses a la
luz de su jurisprudencia sobre la noción de plazo razonable, más aun teniendo en cuenta la complejidad del proceso y las
dificultades que enfrentan los indígenas para acceder a la administración de
justicia en el derecho mayoritario. Así, esta Corporación considera que
en este caso el tiempo transcurrido entre el fallo cuestionado y la efectiva
interposición de la tutela no riñe con el concepto de plazo razonable
CONFLICTO DE
COMPETENCIA ENTRE JURISDICCION INDIGENA Y JURISDICCION ORDINARIA-Obligación
del Juez es remitir el caso al Consejo Superior de la Judicatura para que éste
como órgano competente lo dirima
Cuando un juez de la jurisdicción ordinaria decide
sobre un conflicto de competencias positivo entre la
jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena incurre en una vulneración al
debido proceso, ya que su obligación es remitir el caso al Consejo Superior de la
Judicatura para que éste, como órgano competente para ejercer dicha función,
dirima el conflicto.
DECISION
SIN MOTIVACION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE TUTELA CONTRA SENTENCIA
Esta Sala
recordará brevemente la caracterización de la decisión sin motivación como
causal de procedibilidad de la tutela contra sentencia. Esta causal se
configura, según la Sentencia C-590 de 2005, cuando se presenta “incumplimiento
de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y
jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación
reposa la legitimidad de su órbita funcional.”
No sobra reiterar que en un
Estado democrático de derecho los operadores jurídicos deben sustentar y
motivar las decisiones judiciales, lo cual constituye no solo una garantía
ciudadana sino un componente esencial de la función jurisdiccional. El
escenario contrario, es decir, la imposición de las decisiones judiciales y su
aceptación por parte de los ciudadanos por la sola majestad del juez, riñe
completamente con los principios democráticos y se sitúa bastante cerca del
autoritarismo. En este sentido, la motivación de los actos jurisdiccionales
cumple una doble función: no solo refuerza el contenido mínimo del debido
proceso al obstaculizar abiertamente cualquier actitud caprichosa por parte del
juez, sino que contribuye a garantizar la sujeción de
éste al ordenamiento jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de
sus fallos
JUEZ DE
TUTELA Y VALORACION DE LA CAUSAL DECISION SIN MOTIVACION PARA QUE PROCEDA
TUTELA CONTRA SENTENCIA-Cuando la argumentación es decididamente
defectuosa, abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente, puede el juez
de tutela intervenir en la decisión judicial para revocar el fallo infundado.
No es tarea del juez de tutela
establecer la conclusión correcta a la cual debería conducir determinada
argumentación, pero sí es su obligación señalar que sin dicho análisis la providencia atacada presenta un grave déficit
de motivación que la deslegitima como tal
ACCION DE
TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE
JUDICIAL-Reiteración de jurisprudencia
Sobre el desconocimiento del precedente aplicable al
caso como causal material de procedibilidad de la acción de tutela la Corte ha
establecido que  dicho defecto hace parte del defecto sustantivo. Del mismo modo en las Sentencias
SU- 640 de 1998, T- 462 de 2003 y T- 292 de 2006se ha señalado que el juez de
igual jerarquía debe vincularse al precedente horizontal y el juez de inferior
jerarquía al precedente vertical en lo que atañe a la ratio decidendi de una
jurisprudencia anterior. En estas sentencias se ha indicado que cuando una
instancia jurisdiccional se vaya a apartar del precedente anterior se debe
justificar razonadamente su oposición. Esta vinculatoriedad del precedente se
relaciona con los principios de seguridad jurídica e igualdad y por el deber
que tienen los jueces de armonizar sus decisiones y que de esta manera no se
vayan a producir fallos contradictorios cuando se trate de decidir sobre hechos
similares. Por otra parte, en la sentencia T-1031 de 2001la Corte decidió que
la acción de tutela procede contra una providencia judicial que omite, sin
razón alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando “su discrecionalidad
interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los
asociados
VIOLACION
DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE TUTELA CONTRA
SENTENCIA/NOCION DE CASO DIFICIL
Sobre la violación directa de la Constitución como causal de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte
ha sostenido que ésta acaece cuando  (i) se  deja de aplicar una disposición ius fundamental  a un caso concreto, o (ii) al aplicar la ley al margen  de
los dictados de la Constitución. En el caso en cuestión esta Sala encuentra que, estando el Consejo
Superior de la Judicatura ante un caso difícil que impone sopesar dos bienes
jurídicos de rango constitucional - la diversidad cultural y la jurisdicción
especial indígena de una parte y la primacía de los derechos de los menores en
la otra-, la no aplicación de las disposiciones constitucionales relativas al
ejercicio de la jurisdicción especial indígena no constituye en sí un acto
abiertamente violatorio de la Constitución, ya que es propio de los casos
difíciles como éste en el que el juez realiza un ejercicio de ponderación
conducente a priorizar una disposición constitucional al tiempo que desestima
otra, pretendiendo siempre que cada derecho se realice en la mayor medida
posible. Así, esta Sala desestimará el cargo, pues si bien la decisión final
del Consejo Superior de la Judicatura no se fundamentó en las disposiciones
constitucionales que el actor trajo a colación –disposiciones que sí fueron
mencionadas y cuya importancia constitucional fue reconocida en la sentencia
cuestionada- ésta si se fundamentó en mandatos de rango constitucional, solo
que contrarios de aquellos citados por el demandante, llegando así a
conclusiones diferentes. En pocas palabras, estando ante dos disposiciones
constitucionales aplicables al caso y aparentemente contrarias, decidirse por
una y no por otra no constituye y en sí una violación directa de la
Constitución
DEFECTO
SUSTANTIVO POR INTERPRETACION ERRONEA DEL ARTICULO 246 DE LA CP-No se tuvo
en cuenta por el Consejo Superior de la Judicatura el elemento institucional en
relación con el ejercicio de la jurisdicción especial indígena
La Sala observa que el Consejo Superior de la Judicatura
centra su análisis en los elementos personal, territorial y objetivo. Más aún, otorga al
elemento objetivo una especial importancia sobre los dos primeros, pues si bien
comprueba la presencia de los elementos personal y territorial, decide otorgar
la competencia del asunto a la jurisdicción ordinaria por estar en juego la
integridad sexual de una menor, que es un bien jurídico especialmente
importante para el sistema jurídico nacional. Con esto, el Consejo Superior de la
Judicatura parece estar estableciendo una suerte de jerarquía entre los
elementos de procedencia de la jurisdicción especial indígena, jerarquía en la
cual el elemento objetivo prevalece sobre los elementos personal y territorial.
La Sala reitera su desacuerdo con el
carácter prevalente que el Consejo Superior de la Judicatura otorgó al elemento
objetivo, así como con la exclusión del elemento institucional en el análisis
de la competencia. Frente a la prevalencia del elemento objetivo, fundamentado
en la existencia de un umbral de nocividad a partir del cual la jurisdicción
indígena carece de competencia, la Sala insiste en la incompatibilidad de este
planteamiento con la jurisprudencia constitucional, pues la exclusión de la
jurisdicción especial indígena de asuntos de especial nocividad social es una
postura que desconoce injustificadamente la validez del control social
realizado por las comunidades indígenas, al tiempo que riñe con el “relativismo
ético moderado” adoptado por la Constitución. En cuanto al elemento
institucional, es importante reiterar que éste debe analizarse a la luz de la
existencia de (i) usos y costumbres, autoridades tradicionales, y
procedimientos propios para adelantar un juicio en la comunidad indígena
concernida; y (ii) la acreditación de cierto poder de coerción en cabeza de las
comunidades indígenas para aplicar la justicia propia. Además, este elemento
tiene relación con (iii) la protección del derecho fundamental al debido
proceso del investigado, y (iv) la eficacia de los derechos de las víctimas.
CONFLICTO
ENTRE NORMAS CONSTITUCIONALES-Se debe abordar el análisis en el marco de
situaciones específicas
La
Sala estima que no puede considerarse en abstracto que el artículo 44 de la
Constitución, que consagra el carácter prevalente de los derechos de los niños,
esté en conflicto con el artículo 246 Superior, ni que dicho conflicto se
soluciona mediante la supresión de uno de los dos principios enfrentados. De
ahí la necesidad de abordar el análisis de los conflictos entre normas
constitucionales en el marco de situaciones específicas, teniendo en cuenta que
la eficacia de un principio no puede lograrse de forma absoluta sin limitar
otro mandato(s) constitucional(es). Por esta razón, la Sala insiste en que la
falta de motivación del elemento institucional por parte de la entidad accionada
redundó en la ausencia de las razones específicas por las cuales consideró que
el respeto por los derechos de “Gina” entra en tensión con la aplicación del derecho propio del
resguardo La Montaña. Así, el yerro en el que incurre el Consejo Superior de la
Judicatura al interpretar el artículo 246 consiste en suponer que la
consecuencia necesaria del ejercicio de la jurisdicción indígena en casos que
involucran la integridad sexual de los menores es el irrespeto por los derechos
de niños y niñas, lo que constituye, a ojos de esta Sala, una actitud
prejuiciosa y discriminatoria frente a los pueblos originarios, así como una
desconfianza injustificada sobre sus procedimientos
SUBREGLAS
RELATIVAS A LA DEFINICION DE COMPETENCIA
OBLIGACION
DE ARGUMENTACION DEL FUNCIONARIO JUDICIAL
Ciertamente, los artículos mencionados y la sentencia
citada son pertinentes en el asunto en cuestión; sin embargo, la simple
sumatoria de artículos y citas no constituye, en opinión de esta Sala, una
argumentación sólida o suficiente, pues las providencias judiciales no pueden
ser construidas a la manera de una colcha de retazos. Teniendo en cuenta que en
la parte considerativa de la sentencia no se observa prácticamente ningún
párrafo que pueda tomarse como resultado del ejercicio argumentativo del juez,
esta Sala no puede sino admitir que el cargo está llamado a prosperar. Si bien
esta Corte ha dicho que “las divergencias respecto de lo que para dos intérpretes
opuestos puede constituir una motivación adecuada no encuentra respuesta en
ninguna regla de derecho”, el juez es responsable de proveer sus sentencias con
un contenido argumentativo mínimo que la sentencia en cuestión no satisface,
sin que tal exigencia pueda considerarse una intromisión en la autonomía del
funcionario judicial. Como ya se explicó líneas arriba, la
ausencia de motivación como requisito de procedibilidad de la acción de tutela
contra providencias procede cuando “la
argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en
últimas, inexistente”. En este caso, el
cuerpo argumentativo de la sentencia se constituye exclusivamente de la trascripción
de artículos y apartes de sentencias, de manera que la Sala concluye que la
argumentación sobre la cual descansa la decisión es abiertamente insuficiente.
DEFECTO
SUSTANTIVO POR INTERPRETACION ERRONEA DEL ARTICULO 246 DE LA CP-Omisión del
deber de argumentar con suficiencia
la Sala considera que la
sentencia cuestionada sí se fundamentó en una interpretación errónea del
artículo 246 Constitucional, por lo tanto reitera la argumentación
expuesta para esta causal en el análisis del expediente T-3120650 y observa
que, de la omisión del Consejo Superior de la Judicatura de su deber de
argumentar con suficiencia, se desprende que la entidad accionada no solo
planteó en abstracto una contraposición entre los artículos 44 y 246 de la
Constitución, sino que solucionó ese falso dilema priorizando el artículo 44 de
la Constitución sin dar razones convincentes para ello. De la ausencia de una
explicación razonable sobre las circunstancias exactas en las cuales los
derechos de la menor peligran si las autoridades tradicionales del resguardo
asumen la competencia del asunto, se desprende que el Consejo Superior de la
Judicatura incurrió en defecto sustantivo al interpretar erróneamente el
artículo 246 de la Constitución. Esta interpretación errónea consiste en
suponer que el fin último de la jurisdicción instituida por este artículo es
proteger al indígena infractor, de manera que –parece suponer la entidad
accionada-la adopción de una actitud condescendiente con los adultos que han
atentado contra la integridad sexual de los menores es connatural al ejercicio
de la jurisdicción especial indígena. De
acuerdo con el examen efectuado, la sentencia proferida el día
veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010) por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura adolece
de falta de motivación y presenta un defecto sustantivo por interpretación errónea
de la Constitución, impidiendo la realización de los derechos de las
comunidades indígenas
IDENTIDAD
ETNICA DE LA VICTIMA HACE PARTE INTEGRANTE DEL ELEMENTO OBJETIVO/ELEMENTO
OBJETIVO Y EL UMBRAL DE NOCIVIDAD
Aunque la jurisprudencia
del Consejo Superior de la Judicatura ha librado un debate alrededor de si la
condición de indígena de la víctima hace parte del elemento personal o del elemento
objetivo, esta Sala considera que la identidad étnica de la víctima hace parte
integrante del elemento objetivo. Por otra parte, el Consejo Superior de la
Judicatura ha implementado en su jurisprudencia otra concepción del elemento
objetivo, que se caracteriza por establecer un umbral de nocividad a partir del
cual estaría vetado el ejercicio del derecho propio de las comunidades
indígenas; en consecuencia, todas las conductas que involucren bienes jurídicos universales no
podrían ser conocidas por esa jurisdicción. Esta Sala reitera que disiente de
ese planteamiento, pues el elemento objetivo evaluado de manera individual no
basta para excluir la competencia de la jurisdicción especial indígena por
restringir de manera excesiva e injustificada la autonomía de las comunidades.
ELEMENTO
OBJETIVO Y APLICACION DEL FUERO INDIGENA
El elemento objetivo
debe examinarse de cara a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico
afectado. En cuanto a la naturaleza del sujeto, la condición de indígenas de
las niñas se encuentra probada en el proceso así como su aceptación como
miembros de los resguardos indígenas. En cuanto a la importancia del bien
jurídico presuntamente afectado, la Sala considera que la integridad sexual de
un menor es un asunto que concierne tanto a la comunidad indígena como a la
comunidad mayoritaria. Así, por tratarse de un asunto que reviste especial
gravedad para el derecho mayoritario y en armonía con lo que esta Sala ha
sostenido sobre el elemento objetivo, éste deberá ser evaluado en conexidad con
los demás factores que definen la competencia de las autoridades de los
pueblos aborígenes. La Sala encuentra
acreditado el elemento objetivo en los dos casos, y recuerda que lo
verdaderamente importante es que la aplicación del fuero no derive en
impunidad, de modo que pasa a analizar el elemento institucional.
CONFLICTO
ENTRE JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA Y EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR
EJERCICIO
DE JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA-Caso en que se estudia si vulnera los
derechos de menor de edad, por lo que se establece el peso relativo de cada
principio/ PREVALENCIA DE LA PROTECCION A LA AUTONOMIA DE LA
COMUNIDAD DEL RESGUARDO
Se estudia si el ejercicio de la jurisdicción especial
indígena vulnera los derechos de la menor. Este estudio exige establecer el
peso relativo de cada principio, lo que se logra indagando por (i) la
importancia en abstracto de cada principio en el momento histórico específico
del orden jurídico; (ii) la gravedad de la afectación de cada principio, y
(iii) el grado de certeza de tal afectación en cada caso concreto, análisis que
debe llevarse a cabo a la luz de la información fáctico-probatoria disponible.
(i) En relación con el peso
abstracto de los principios en
conflicto, es claro que se trata de intereses normativos del más alto nivel en
el orden jurídico actual. Sobre los derechos e intereses del menor, basta mencionar que la única cláusula
explicita de prevalencia de la Carta favorece a los menores (art. 44 C.P.). Al otro extremo de la balanza se encuentra la autonomía de las comunidades indígenas como
manifestación del carácter pluralista y participativo de la democracia
colombiana, lo que ha llevado a esta Corte a establecer una regla de
interpretación que persigue la maximización de la autonomía de estos grupos por
parte del juez constitucional.  ii) Adoptar una decisión en uno u otro sentido
implica una grave afectación para ambos grupos de principios; para los derechos
de la menor, en tanto el proceso
penal cuenta con una faceta proteccionista (aunque no la única posible y
necesaria); para los menores víctimas de delitos sexuales; y para los derechos
de la comunidad del resguardo porque impedir el ejercicio de la jurisdicción
especial indígena implica desconocer que la justicia propia se fortalece al
aplicarla. También resultaría afectado el derecho al debido proceso de
“Anselmo”, pues su condición de
indígena se encuentra acreditada así que, en principio, su juez natural son las
autoridades del resguardo, quienes comparten su visión cosmovisión. iii) Al
evaluar la certeza de la afectación de cada derecho, la
Sala encuentra que no existe certeza alguna sobre la afectación de los derechos
de la menor, ya que la comunidad cuenta con una serie de normas e instituciones
tendientes a castigar el delito de la violación de la menor. En efecto de las
pruebas recaudadas en sede de revisión se concluye que el derecho propio del
resguardo ofrece la institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de
la presunta víctima. En cambio, existe certeza sobre la afectación de la
autonomía de la comunidad indígena y el debido proceso de “Anselmo” si el caso es asumido por la
jurisdicción ordinaria. Por lo tanto, la Sala concluye que, aunque los bienes
en conflicto son de la mayor importancia para el régimen constitucional y la
afectación de los mismos debe considerarse grave en caso de producirse, la
ausencia de certeza sobre la real amenaza de los derechos de la menor lleva a
dar prevalencia a la protección de la autonomía de la comunidad del resguardo y
al debido proceso del señor “Anselmo”,  cuya afectación se considera cierta en caso de mantener la competencia en
la justicia penal del derecho mayoritario
EJERCICIO
DE LA JURISDICCION ORDINARIA-Caso en que autoridades del Resguardo Indígena
manifestaron que no poseen la institucionalidad necesaria para juzgar y
castigar/AFECTACION DE LOS DERECHOS DE LA MENOR SI EL CASO ES ASUMIDO POR EL
RESGUARDO
La Sala observa que la comunidad del resguardo Los Guayabos
se rige por instituciones, usos y costumbres tradicionales, sus autoridades
cuentan con cierto poder de coerción social y se reconoce que la afectación de
la integridad sexual de un menor es un acto digno de reproche. Sin embargo,
aunque en principio las autoridades del resguardo manifestaron su interés por
conocer el asunto, posteriormente señalaron que no poseen la institucionalidad
necesaria para juzgar y castigar al señor “Víctor”, de manera que prefieren que
el asunto sea conocido por la justicia ordinaria. Esto constituye, en
principio, un argumento poderoso para excluir el ejercicio de la jurisdicción
especial indígena. Teniendo en cuenta que la integridad sexual de los menores
es un bien jurídico considerado especialmente importante en la comunidad
mayoritaria y que la víctima es sujeto de especial protección constitucional,
procede la Sala a analizar el elemento institucional del resguardo Los Guayabos
estableciendo (i) la importancia en abstracto de cada principio en el momento
histórico específico del orden jurídico; (ii) la gravedad de la afectación de
cada principio, y (iii) el grado de certeza de tal afectación en cada caso
concreto, análisis que debe llevarse a cabo a la luz de la información
fáctico-probatoria disponible. Para los componentes (i) y (ii) la Sala reitera
lo dicho en relación con el expediente T-3120650, pues tanto los derechos de
los menores como la jurisdicción especial indígena son  intereses normativos
del más alto nivel en el orden constitucional y adoptar una decisión en uno u
otro sentido implica una grave afectación para ambos grupos de principios. Sin
embargo, al evaluar (iii) la certeza de la afectación de cada derecho, la
Sala considera que existe certeza sobre la afectación de los derechos de la
menor si el caso es asumido por el resguardo Los Guayabos, pues de las pruebas
recaudadas en sede de revisión se desprende que el derecho propio del resguardo
Los Guayabos no solo no ofrece la institucionalidad necesaria para garantizar
los derechos de la presunta víctima, sino que no cuenta con un mínimo de
predecibilidad y previsibilidad que permita suponer que el derecho al debido
proceso del señor “Víctor” será salvaguardado.  Por otra parte, no existe
certeza sobre la afectación de la autonomía de la comunidad indígena y el
debido proceso de “Víctor” si el caso es asumido por la
jurisdicción ordinaria, pues las autoridades tradicionales del resguardo han
expresado su voluntad de ceder la competencia arguyendo para ello razones
poderosas, como lo son la inexistencia de reglas específicas e instituciones
consolidadas para llevar a cabo el proceso y castigar al agresor en caso de ser
hallado culpable. Por lo tanto, la Sala concluye que la inexistencia de certeza
sobre la afectación de los derechos al juez natural y a la jurisdicción
indígena de “Víctor” contrasta con la certeza sobre la real amenaza de los
derechos de la menor si el proceso se adelanta en su resguardo, de manera que
esta Sala dará prevalencia a la protección de los derechos de la menor, cuya
afectación se considera cierta, y se abstendrá de otorgar la competencia
del asunto a las autoridades tradicionales del resguardo Los Guayabos
Referencia: expedientes acumulados T-3120650 y T-3120654
Acciones de
tutela instauradas por separado por el resguardo indígena Nuestra Señora
Candelaria de la Montaña a través de su representante legal y por el resguardo
Indígena Chenche Socorro Los Guayabos por medio del Defensor Público para
Indígenas de la Defensoría del Pueblo - Regional Tolima bajo la figura de
agente oficioso contra el Consejo Superior de la judicatura, Sala
Jurisdiccional Disciplinaria.
Magistrado
Ponente
JUAN CARLOS
HENAO PÉREZ
Bogotá D.C. once (11) de
enero de dos mil doce (2012)
La Sala Tercera de Revisión de la
Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la
preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la
Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de
las sentencias dictadas en los procesos conocidos bajo los números de expedientes
T-3120650 y T-3120654.
I. ANTECEDENTES
Anotación
preliminar
Como medida para proteger la
intimidad de los menores y haciendo eco de decisiones similares adoptadas por
la Corte Constitucional[1], la Sala ha decidido
suprimir de esta providencia y de toda futura publicación relacionada con la
misma los nombres verdaderos de las menores involucrados en los presentes
procesos así como de sus familiares y de los presuntos agresores.
1.1.
Expediente T-31206554
El Señor Juan de Dios Taborda
Taborda, gobernador y representante legal del resguardo indígena de Nuestra
Señora Candelaria de la Montaña (en adelante “resguardo La Montaña”), interpuso
acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura - Sala
Jurisdiccional Disciplinaria con el fin de proteger los Derechos Fundamentales
a la defensa, al debido proceso, a la igualdad, a la diversidad étnica y a la
jurisdicción indígena del resguardo que representa y del señor “Anselmo”,
miembro de la misma comunidad, presuntamente violados por esa Corporación con
la decisión proferida el quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) en el
marco de los siguientes
1.1.1.
Hechos
1.
La Fiscalía Segunda Seccional de Riosucio, departamento de Caldas,
formuló acusación contra al Señor “Anselmo” por el delito de actos sexuales
abusivos cometidos contra la menor “Gina”. El señor “Anselmo” es
el padrastro de la niña “Gina”, que al momento de los hechos tenía 14
años de edad.
2.
Tanto el Señor “Anselmo”, como la menor “Gina” son
indígenas pertenecientes a la Parcialidad Embera-Chami, del resguardo La
Montaña. Adicionalmente, los hechos por los cuales se acusa al Señor “Anselmo”
tuvieron lugar dentro del territorio del resguardo.
3.
El día veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010) el Gobernador
del mencionado resguardo dirigió un oficio al Juez de Control de Garantías –
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Riosucio – en el cual planteó el
conflicto de competencia solicitando la remisión del caso a las autoridades
tradicionales de su parcialidad con apoyo en el reconocimiento de la
jurisdicción especial indígena que dispone el artículo 246 de la Constitución
Política. En dicha petición adujo que se reúnen los requisitos para tal efecto
pues tanto el presunto agresor como la supuesta víctima son indígenas censados
dentro de su resguardo y los hechos habrían tenido lugar al interior del mismo.
4.
A raíz del oficio dirigido por el Gobernador del Resguardo, el Juez de
Control de Garantías llevó a cabo audiencia preliminar el día diecinueve (19)
de noviembre de dos mil diez (2010) con el fin de definir la competencia. El
Señor “Anselmo”  se hizo presente con su abogado de confianza aportando
la constancia de que tanto él como la presunta víctima son indígenas censados
dentro del resguardo La Montaña, reiterando que por la misma razón son las
autoridades tradicionales de esa comunidad quienes deben conocer el asunto. Por
su parte, la Fiscalía reclamó la competencia para la Jurisdicción Ordinaria por
tratarse de un delito presuntamente cometido en menor de 14 años, circunstancia
que, en su opinión, justifica la exclusión del fuero indígena.
5.
La Juez de Control de Garantías estimó que carecía de competencia para definir
el asunto, razón por la cual el conflicto de competencia debía plantearse ante
el Juez de Conocimiento – Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas. Ante
esta decisión el defensor de confianza del Señor “Anselmo” interpuso
recurso de apelación, recurso que el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio,
Caldas, negó por improcedente al tiempo que remitió el asunto a la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura“a efectos
de que trace las directrices por las que se debe regir el juez al que le
formulen el cambio de jurisdicción, ya sea el de conocimiento o el de
Garantías”.
1.1.2.  Decisión
objeto de tutela
1. Mediante providencia de quince
(15) de diciembre de dos mil diez (2010), la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura dirimió el conflicto de competencia a
favor de la Justicia Ordinaria, no sin antes precisar en la providencia que “pese
a no haberse presentado el Gobernador indígena a la audiencia realizada ante la
Juez de Control de Garantías a exponer los argumentos para que le fuera
asignado el conocimiento del asunto sub examine, la Sala resolverá el mismo, en
consideración a los documentos aportados por el mismo al proceso penal, mismos
que hacen constar la pertenencia del acusado a esa comunidad indígena y
adicionalmente por tratarse de la solicitud elevada por la Fiscalía, la cual
requiere pronunciamiento en sede de definición de competencias en aras de
garantizar el debido proceso y acceso a la administración de justicia”.
2.      La Corporación menciona
los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional en
relación con la vigencia de la jurisdicción indígena, “cuando es clara la
circunstancia de que la persona que va a ser juzgada pertenece a la comunidad
indígena respectiva, pues es precisamente tal pertenencia uno de los factores
que concede la identidad cultural que genera el fuero especial”. A este
respecto, verifica la existencia del factor personal dando por probada la
pertenencia tanto del Señor “Anselmo” como de la menor “Gina” al
resguardo La Montaña. Así mismo, hace referencia al factor territorial, es
decir, al hecho de que la situación que será objeto de juicio debe haber tenido
lugar en el territorio perteneciente a la comunidad indígena, hecho que también
da por probado en el caso concreto.
3.      Pese a considerar
probados los factores territorial y personal, la Sala asignó el conocimiento
del asunto a la Justicia Penal Ordinaria –representada por el Juzgado Penal del
Circuito de Riosucio, Caldas – aduciendo, en primer lugar, que la Jurisdicción
Indígena no es absoluta y debe observar ciertos límites en procura de
salvaguardar intereses superiores. En segundo lugar expresó que “la
protección de los derechos de los menores es uno de los fines constitucionales
del estado, imposibilitándose el reconocimiento de un fuero de juzgamiento
especial al investigado, por tratarse de un delito reprochable bajo cualquier
óptica, sin que sean aceptables argumentos de tipo cultural o étnico”. Finalizó
diciendo que hechos punibles como el que está en debate “por su misma
naturaleza, no pueden tener ninguna protección fundada en la condición de
indígena, habida cuenta que la jurisdicción especial fue erigida para mantener
la identidad, costumbres y tradiciones de los pueblos debidamente asentados”.
1.1.3.  Escrito
de tutela
1.      El resguardo La Montaña
objetó la decisión de la Sala mediante acción de tutela pues, a juicio del
peticionario, dicha providencia desconoce  el derecho a la defensa, al debido
proceso (principio del juez natural), a la igualdad, a la diversidad
étnica, y a la Jurisdicción Indígena del resguardo La Montaña y del señor “Anselmo”
y la niña “Gina”, razón por la cual la decisión constituye una “vía
de hecho”.
2.      El actor fundamentó la “vía
de hecho” en
(i)
el desconocimiento del derecho a la defensa y al debido proceso por “pretermitir
y avalar la omisión tanto del Juez de Control de Garantías como del Juez de
Conocimiento de tomar decisiones en cuanto al pedimento de jurisdicción por
parte del resguardo de La Montaña”;
(ii)
la falta de motivación pues “la argumentación, si bien se nutre de
elementos jurisprudenciales que más sirven para haber reconocido la competencia
del resguardo que de la justicia ordinaria, la decisión se reduce a un párrafo,
que concluye que los derechos de los menores están por encima de un fuero
especial de juzgamiento”;
(iii)
el no acatamiento del precedente aplicable al caso, lo cual redundó en
el desconocimiento directo de los derechos fundamentales de los pueblos
indígenas reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales. A
este respecto, el accionante no se explica por qué aun estando ampliamente
garantizados el debido proceso y la doble instancia, “en el caso de
“Anselmo”, que nos ocupa, el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, desconoció
la obligación de resolver el recurso de apelación que se interpuso, al
abstenerse la Juez de Control de Garantías de definir la Jurisdicción en
audiencia como lo ha impuesto la jurisprudencia del máximo Tribunal
Constitucional del país y por el contrario, enviar el caso al Consejo de la
Judicatura para que diera pautas para resolver casos similares”. La no
aplicación del precedente tuvo por consecuencia “incurrir en vulneración
directa de la Constitución al desatender, sin justificación y argumentación
alguna, el derecho a la diversidad étnica y cultural, así como la jurisdicción
indígena, que tienen carácter colectivo fundamental”; y
(iv)
violación directa de la Constitución, configurada “al desatender sin
justificación y argumentación alguna el derecho a la diversidad étnica y
cultural, así como la jurisdicción indígena, que tienen carácter colectivo
fundamental”
3.      Adicionalmente, el
escrito de tutela llama la atención sobre el cambio de posición de la
judicatura de Riosucio. Según el resguardo, ésta siempre había observado una
posición garantista respecto del ejercicio de la jurisdicción especial indígena
y sin embargo “al operarse algunos cambios en la nómina de jueces y fiscales
de Riosucio, para el año 2010, se varió sin base ni fundamento superior alguno,
o hechos reales, esa posición”.
4.  Finalmente, el actor solicitó
dejar sin efecto la decisión adoptada por la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura y “radicar la competencia para el conocimiento del
caso en la Jurisdicción Especial Indígena, en cabeza de las autoridades tradicionales
del resguardo indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña”. Así mismo,
“Que se ordene al Juez Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, la suspención
(sic) del proceso mientras se produce decisión de fondo del juez
constitucional” y “que en el evento de que en el curso de esta acción
(sic) se produzca sentencia, así sea absolutoria, que la misma se revoque por
evidente defecto orgánico”.
1.1.4.  Intervención
de la autoridad judicial accionada
1.      El día nueve (9) de marzo
de dos mil once (2011), el Presidente de la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, presentó escrito ante la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca
solicitando “declarar la improcedencia del recurso de amparo [instaurado
por el gobernador del resguardo La Montaña] toda vez que se está ante un
actuar incurioso de la parte peticionaria”.
2.      Lo anterior por cuanto,
según el Presidente de la Sala, el asunto fue abordado como una definición de
competencia pues el representante de la comunidad indígena no se hizo presente
en la audiencia convocada para tal fin por el Juez de Control de Garantías, y
por tanto sus argumentos no pudieron ser escuchados. Por esta razón la Sala
puntualizó en su providencia que “pese a no haberse presentado el Gobernador
Indígena a la audiencia realizada ante el Juez de Control de Garantías a
exponer los argumentos para que le fuera asignado el conocimiento del sub
examine, la Sala resolverá el mismo, en consideración a los documentos
aportados por el mismo al proceso penal”.
3.      Así, quedó claro, siempre
según la entidad accionada, que “basta observar la providencia cuestionada,
y particularmente la conducta procesal asumida por el Gobernador del resguardo,
para concluir que los tópicos presentados hoy con el recurso de amparo no
fueron ventilados ante las instancias judiciales ordinarias, por lo tanto la
parte actora dejó cerrar los escenarios naturales donde debió debatir tales
problemas jurídicos”. Y finalmente señaló “por tanto mal puede el
extremo demandatorio acudir ahora a éste mecanismo constitucional de amparo a
proponer criterios de interpretación no alegados en la oportunidad procesal
respectiva (…) pues no puede considerarse la acción de tutela como una
instancia adicional, proceder que desfigura su naturaleza residual”.
1.1.5.  Pruebas
pertinentes allegadas al proceso
1.      Mediante auto proferido
el día nueve (9) de marzo de dos mil once (2011), Sala Jurisdiccional del
Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca solicitó la práctica de
pruebas documentales y testimoniales por considerarlas pertinentes para
esclarecer los hechos planteados en la acción de tutela. Entre las pruebas
documentales solicitadas y allegadas al proceso se encuentran:
a.
Pruebas documentales
Informe por parte del Alcalde
del municipio de Riosucio sobre la composición, autoridades y condiciones del
resguardo, y sobre la pertenencia del acusado al mismo
La alcaldía municipal de Riosucio
informó que el Señor “Anselmo” se encuentra debidamente censado como
integrante del resguardo La Montaña. En cuanto a la composición del resguardo,
anotó que ésta “se puede establecer a partir de dos componentes, uno la
existencia del pueblo Embera-Chami que vive en las 57 comunidades del
territorio del resguardo (…) El otro, es la forma de gobierno propio
constituido por un Gobernador principal y suplente, elegido popularmente cada
año, con una Junta Directiva, un Consejo de Gobierno constituido por los
ex-gobernadores como órgano de asesoría y en la base la Asamblea de Cabildos,
compuesta por los representantes de las comunidades, llamados cabildantes”.
Señaló además que “El
resguardo conserva una visión propia compuesta a partir de la integración
indígena-naturaleza y territorio, con una cultura basada en una religiosidad
especial (…) Es importante la presencia de la medicina tradicional, no
solamente para sanar, sino como uno de los factores para reparar la armonía
rota cuando un comunero infringe la costumbre y afecta a la familia y a la
comunidad”. Finalmente, frente al contacto del resguardo La Montaña con la
comunidad mayoritaria añadió que éste “se da a través de la demanda de
servicios de salud subsidiarios cuando se agota la medicina tradicional y en
general en asuntos de comercio”.
Informe por parte del
Instituto Colombiano de Antropología e Historia con sede en Bogotá sobre las
condiciones del Resguardo Indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, y
en particular sobre “si existe interacción entre éste y la sociedad Nacional
y Local”
El Instituto resaltó el origen
colonial del resguardo La Montaña e indicó que se trata del escenario de “una
larga historia de conflictos entre indígenas y criollos locales”. La
interacción entre la comunidad indígena de la Montaña y la población criolla
habría empezado, según el Instituto, en la colonia temprana, “compartiendo
territorios, formas de explotación y trabajo, acomodándose a las dinámicas de
tenencia de tierra, religión y organización social”. Señaló además que “Durante
el siglo XIX los indígenas de La Montaña también participaron en la política
regional” y en el año 1960 les fue concedida la devolución de su resguardo
pues en 1943 había sido fragmentado mediante la titulación particular del
territorio.
La reconstrucción de la historia
del resguardo La Montaña es pertinente por cuanto demuestra –en opinión del
Instituto- que “los indígenas del resguardo de La Montaña no solo tienen
relación con la sociedad nacional, sino que han sido parte central de su
configuración en la región; ellos hacen parte de la sociedad nacional, ayudaron
a darle su forma actual en esa región, sin por ello dejar de ser indígenas”.
En cuanto a las formas propias de
justicia del resguardo referido, el Instituto indicó: “Podemos decir que el
resguardo de Nuestra Señora Candelaria de la Montaña tiene un activo proceso de
justicia propia en cabeza del consejo de mayores, y en permanente comunicación
con toda la comunidad. Su justicia se caracteriza por la búsqueda de
resocialización de la o del comunero perteneciente al resguardo que haya
cometido infracción o delito contra ésta o uno de sus integrantes”. Y
continúa “Tal resocialización se da a través de penas que, en la mayoría de
los casos, no implican la privación de la libertad, sino el trabajo para
resarcir los daños a los afectados, así como trabajo para la comunidad. En caso
de delitos más graves, como homicidios y violaciones, los condenados cumplen
penas dentro de un centro de resocialización ubicado en el resguardo indígena
de San Lorenzo, vecino al de la Montaña. Tal institución no funciona como una
cárcel ordinaria pues, aunque se le priva de la libertad a los condenados,
tienen actividades dirigidas a la reintegración de la persona a su comunidad”.
Finalmente, el Instituto
reflexionó en los siguientes términos sobre el valor que se otorga al mayor o
menor grado de aislamiento o interacción de las comunidades indígenas con la
comunidad mayoritaria como sustento para la toma de decisiones relacionadas con
indígenas: “En algunos casos la jurisprudencia relacionada con el
reconocimiento de los diferentes derechos de las comunidades indígenas ha
expresado su vocación culturalista, esto es, considerar que las comunidades
indígenas lo son en términos de conservación de ciertos atributos esenciales a
su condición étnica asociados con un supuesto aislamiento o no de la sociedad
nacional. Ello, sin tener en cuenta los permanentes cambios que operan en estas
características por dinámicas internas y externas, sin que ello se modifique
necesariamente el tipo de organización social dentro de la que sus miembros se
autoidentifican como indígenas (…)”. Para el caso en comento, el Instituto
insistió en que “su interacción [del Resguardo La Montaña y la comunidad
mayoritaria] como vimos ha sido permanente y ello no ha obstado para que no
hagan lo posible por preservar su organización de autoridades, sus vínculos
comunitarios y alrededor de ello construyan su autoidentificación como
indígenas”.
Informe por parte de la
Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y de Justicia
La Dirección identificó al
resguardo La Montaña como un resguardo de origen colonial y confirmó que el
gobernador es el Señor Juan de Dios Taborda Taborda. Como espacios de
interacción entre el mencionado resguardo y la comunidad mayoritaria nombró (i)
la adopción de medidas cautelares a favor del Pueblo Indígena Embera Chamí
solicitadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 15 de marzo
de 2002, (ii) el acatamiento de las órdenes impartidas por la Corte
Constitucional en el Auto 004 de 2009 relativas al Programa de Garantías y
Planes de Salvaguarda, y (iii) la destinación de recursos estatales para la
construcción de la Casa de Justicia de Riosucio. Finalmente, informó que “en
las bases de datos [de la Dirección] no se encontró archivos en los que
conste normatividad escrita que regule las relaciones sociales al interior del
Resguardo Indígena de Nuestra Señora Candelaria de la Montaña, por lo que se
presume que son normas consuetudinarias y que se aplica la costumbre conforme a
las normas de tipo moral (religioso), de conviviencia social, normas que
regulan el comportamiento frente a la naturaleza; esto atendiendo al principio
de la Diversidad Étnica y Cultural”.
Informe por parte de la Organización
Nacional Indígena de Colombia (ONIC)
La Organización empezó por
resaltar que “nuestras comunidades [indígenas] son las titulares de
la autonomía donde se genera el derecho propio y los sistemas de gobierno”. En
esa medida, continúa la ONIC, “La comunidad que integra el Resguardo Nuestra
Señora Candelaria de la Montaña (…) tiene sus autoridades tradicionales,
quienes ejercen autoridad, gobierno y administran justicia de forma autónoma”. Más
adelante, la ONIC reconoció la existencia de una instancia que funge como
“operador de justicia” al interior del resguardo La Montaña, pero – puntualizó
– “no conocemos a fondo las conductas que sancionan ni los procedimientos
que aplican dentro de su territorio. (…) al interior de los pueblos
existen muchas comunidades, en donde se presentan variantes de estos sistemas,
lo que explica que la ONIC no pueda conocer todas las prácticas y variantes del
ejercicio de la justicia propia, que en su mayoría son orales y
consuetudinarias”.
b.    Prueba
testimonial
Declaración del señor Juan de
Dios Taborda Taborda, gobernador del Resguardo La Montaña
El Señor Taborda afirmó conocer
al Señor “Anselmo” en tanto agricultor de la comunidad que representa y
añadió que “está censado en mi resguardo desde años, unos diez años o más (…)”.
Confirmó además que el Señor “Anselmo” estaba domiciliado en el
resguardo La Montaña al momento de los hechos que dieron origen al proceso
penal en su contra y manifestó que el resguardo goza de servicios públicos domiciliarios
y acceso a los medios de comunicación.
Preguntado sobre la existencia y
aplicación de derecho propio en su comunidad, respondió: “Si, nosotros si
tenemos el derecho propio y desde el derecho consuetudinario nosotros tenemos
como aplicar justicia también, y el procedimiento de acuerdo a nuestras
costumbres y usos y donde se tiene en cuenta la víctima para prepararla y
normalmente nosotros por Ley 21 de la misma Constitución nos marca la forma de
aplicar justicia en el caso (…) se lleva al que comete una falta grave a
pagar en trabajos forzados, arreglando caminos, en las mismas mingas, hay que
llevarlo a armonización con los médicos tradicionales (…) el cabildo
dice si hay que alejarlo de la familia donde cometió el delito cual fuere”. En
cuanto a la existencia de centro de resocialización para indígenas infractores,
el señor Taborda respondió “Mi resguardo no lo tiene, pero el Cabildo de San
Lorenzo Caldas, si lo tienen y son quienes nos prestan el servicio a nosotros
en caso de requerirlo”.
Declaración de la Señora “Elsa”,
madre de la menor presuntamente abusada y esposa del Señor “Anselmo”.
Reconoció al Señor “Anselmo”
como miembro de la comunidad del Carmen, perteneciente al resguardo La Montaña,
y residente en la misma al momento de los hechos. Señaló además que el
resguardo cuenta con servicios públicos, telefonía celular y acceso a los
diferentes medios de comunicación. Sobre la existencia de justicia propia, la
Señora “Elsa” respondió: “cuando un comunero comete algún delito, son
castigados conforme a las costumbres indígenas. Pero siempre son castigados,
como lo es alejarlos de la familia, ponerlos a trabajar jornadas forzadas en
los caminos o hacer actividades por varios días y con jornadas altas como
castigo”. Y agregó “lo único que quiero es que lo suelten y le den este
caso a la parcialidad a la cual pertenecemos ya que ellos son los competentes
para conocer su castigar a mis esposo si fue que cometió algún delito”.
Declaración del Señor Benjamín
Taba Molina, Concejal del Municipio de Riosucio y Segundo Gobernador del
Resguardo Indígena de la Montaña.
Dijo conocer al Señor “Anselmo”
como miembro del resguardo La Montaña y residente en la misma comunidad al
momento de los hechos. Sobre la existencia de justicia propia, el Señor Taba
Molina expresó: “El Resguardo Indígena de la Montaña tiene una comisión de
justicia propia que se tiene mediante usos y costumbres aplicando el artículo
246 de la Constitución Política, siempre y cuando no sea contrario a la Ley
como se ejerce (…)”. En cuanto a las formas procedimentales
empleadas por el derecho propio precisó que “[la aplicación del Derecho
propio] se inicia con el llamado de atención, el comunero se presenta a la
comisión de justicia mediante citación que hace el secretario de la comisión,
si el comunero no se presenta, la guardia indígena está en deber de hacerle la
captura y se inicia el procedimiento con los médicos tradicionales en un ritual
de armonización (…) luego de esto se tiene la oportunidad de escuchar a
las dos partes (..) se hace un proceso de concertación entre las dos
partes en el cual se comprometen, el comunero que afectó a la otra persona debe
comprometerse a trabajos comunitarios (…) si el caso amerita reclusión (…)
entonces se tiene una cárcel de rehabilitación en el resguardo indígena de
San Lorenzo, en donde se tiene preso al comunero y se capacita”.
1.1.6.  Fallo
de primera instancia
1.      Mediante fallo proferido
el día dieciocho (18) de marzo de dos mil once (2011), la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca decidió
denegar por improcedente la acción de tutela “al no haberse detectado
vulneración alguna de los Derechos Fundamentales del accionante y sus coadyuvantes”.
En consecuencia, dejó en firme la decisión adoptada el quince (15) de diciembre
de dos mil diez (2010), y ordenó al Juez Penal del Circuito de Riosucio
(Caldas) emitir de forma inmediata las acciones necesarias para la protección
especial de la menor presuntamente agredida por considerar que se encuentra en
alto grado de vulnerabilidad.
2.      En cuanto a la violación
del derecho al debido proceso, al derecho de defensa, a la igualdad, a la
diversidad étnica y a la jurisdicción indígena, el Consejo Seccional de la
Judicatura encontró que la sentencia cuestionada “se efectuó dentro del
rigor normativo y aplicando la autonomía judicial, al sopesar dos aspectos
constitucionales relevantes en este asunto, como lo son el Derecho a la
Jurisdicción Especial Indígena y el Derecho Fundamental de los niños (…) que
a la postre fue la que sirvió de soporte para que el órgano natural de orden
constitucional estatuido para dirimir esta clase de conflictos se inclinara en
la ponderación normativa referida para adoptar la decisión que en su sana
crítica la llevó a emitir la definición de competencia a favor de la
Jurisdicción Ordinaria (…) sin que ello constituya bajo ningún precepto
vulneración de garantías constitucionales en contra de los accionantes”. Así,
la Sala consideró que “no le asiste razón al accionante para afirmar que se
le ha vulnerado garantía constitucional alguna”.
3.      Consideró además que los
argumentos esgrimidos por el accionante “son posturas de inconformidad al no
haberse aceptado los argumentos aducidos dentro de la solicitud presentada para
dirimir el conflicto de competencia por parte de la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, quien obró con la
autonomía e independencia que la función jurisdiccional exige; pero eso sí
respetando los derechos básicos fundamentales de los accionantes”.
4.      En cuanto a la
importancia de los Derechos de los Niños frente al Derecho a la Jurisdicción Especial
Indígena, señaló que “le asiste la razón al Consejo Superior de la
Judicatura en su Sala Jurisdiccional Disciplinaria al haber dirimido el
conflicto de competencias aquí estudiado a favor de la Jurisdicción Ordinaria
atendiendo la gravedad del delito y por ser la víctima un infante”. Adicionalmente,
acoge el argumento de la Corporación accionada según el cual el mecanismo
constitucional de amparo no puede usarse para reabrir debates ya clausurados en
debida forma, y menos presentando razonamientos que no se expusieron ante los
jueces ordinarios. En este sentido, señaló que “(…) no le es dable [a
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura] realizar
un examen exhaustivo del material probatorio en este estadio de tutela, pues,
como claramente lo ha señalado la Honorable Corte Constitucional, las
diferencias de criterio en la apreciación de una prueba no constituyen errores
fácticos, como causal de procedibilidad del Recurso de Amparo”.
5.      Frente a las pruebas
ordenadas dentro del proceso, adujo que éstas “nos demuestran que los
integrantes de dicho resguardo se encuentran bastante occidentalizados, pues
cuentan con todos los servicios tecnológicos existentes  (…) lo que a la
postre nos lleva a entender que el procesado dentro del asunto que dio origen a
esta Tutela es una persona que comprende claramente el contenido de la
prohibición de producir conductas graves, tales como los actos sexuales
abusivos con menores de catorce años y sus consecuencias (…) por lo que
no se le estarían vulnerando el principio de Legalidad y Tipicidad al ser
Juzgado por la Jurisdicción Ordinaria, ya que no sería inimputable”.
6.
Finalmente, la Sala consideró relevante el grado de desamparo y
vulnerabilidad en que se encuentra la víctima. A este respecto dijo: “nótese
que ha sido manipulada para que coadyuve la petición de remisión del proceso
penal ante la Jurisdicción Especial Indígena por su propia progenitora, lo que
denota el grave riesgo y vulnerabilidad en que la niña “Gina” se encuentra”. Así,
el hecho de que la menor en cuestión haya firmado un documento en el cual
solicita que su presunto agresor sea juzgado por la Jurisdicción Especial
indígena es interpretado por la Sala como una muestra de que la Señora “Elsa”,
madre de la niña presuntamente abusada, pretende proteger al Señor “Anselmo”,
su esposo y padrastro de la menor. Por tanto, concluyó que la menor se halla en
estado de desprotección y que “no es posible que el presente proceso sea
trasladado a la Jurisdicción Especial Indígena y por el contrario debe seguir
adelantándose por la Jurisdicción Ordinaria, como hasta ahora ha venido
ocurriendo, a efecto de garantizar el principio de Imparcialidad y Eficacia de
los Derechos de “Gina”.
1.1.7.  De
la impugnación
Mediante
escrito allegado el diecinueve (19) de marzo de dos mil once (2011), el
gobernador del resguardo La Montaña interpuso recurso de Apelación contra el
fallo de primera instancia. De su escrito se desprende que el motivo de su
inconformidad es el desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional aplicable al caso, razón por la cual considera que los derechos
fundamentales del resguardo indígena Nuestra Señora Candelaria de la Montaña,
del señor “Anselmo” y de la niña “Gina” continúan siendo
violados.
1.1.8.  Fallo
de segunda instancia
1.      La Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en pronunciamiento de
diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011) decidió modificar la decisión de
primera instancia en el sentido de declarar la improcedencia de la acción
constitucional instaurada por el Gobernador del resguardo La Montaña.
2.      Recordó la Sala que la
Corte Constitucional “de tiempo atrás viene insistiendo en la necesidad de
entender que la acción de tutela no puede convertirse en el mecanismo para
subsanar los errores generados por los ciudadanos en el ejercicio de sus
derechos”. En este sentido, para la Sala es claro que el carácter residual
y subsidiario de la acción de tutela limita las posibilidades de acudir a ella
para subsanar errores que se presentaron durante el proceso y que no fueron
subsanados en las instancias establecidas para ello. En otras palabras,
considerar que la acción de tutela es el mecanismo adecuado para subsanar la
incuria o negligencia equivale a convertirla tutela en sustituto de todos los
demás medios procesales.
3.      Teniendo en cuenta las
causales de procedibilidad de la acción de tutela, en el presente caso no se
habrían agotado las exigencias del principio de subsidiariedad puesto que
–siempre según la Sala- “el actor acude a la acción de tutela para plantear
argumentos que debieron ser sustentados en las instancias judiciales
ordinarias, pues tal y como lo refiere el Presidente de ésta Corporación en la
respuesta a la acción de tutela “la Sala asumió el conocimiento del asunto como
una definición de competencia al no contar con los argumentos del representante
de la comunidad indígena””. Por ello, para el caso en cuestión la Sala
estimó que “si el Gobernador Indígena Juan de Dios Taborda Taborda
negligentemente dejó de acudir a la audiencia prevista ante el Juez con
Funciones de Control de Garantías en la que tendría la oportunidad de plantear
los argumentos para que le fuera asignado el conocimiento del asunto, mal puede
ahora acudir a la acción de tutela para efectuar exigencias en el mismo
sentido”.
1.1.9. Pruebas decretadas en sede de revisión
Con el
objetivo de obtener elementos de juicio suficientes para decidir en los asuntos
de la referencia, la Sala decretó diversas pruebas pretendiendo informarse
sobre las características del derecho propio que opera en el resguardo La
Montaña; el estado actual del proceso penal adelantado contra el señor “Anselmo”
en la jurisdicción ordinaria; y las posiciones e intereses de las personas
involucradas en este trámite.
Intervención
del Gobernador del resguardo La Montaña
Preguntado
sobre los principios que rigen la aplicación del derecho propio en el resguardo
La Montaña, el Gobernador de dicho resguardo indicó que “son los mismos [principios]
que informan la vida de comunitaria del pueblo Embera-Chami del resguardo de
Nuestra Señora Candelaria de La Montaña, cuales son, la vida, el territorio
colectivo y el medio ambiente, que se reflejan en la protección de la
integridad física y mental de todos los comuneros, en íntima integración con la
naturaleza”.
En relación
con la sexualidad de los menores al interior de la comunidad, precisó “(…)
cuando se agrede o intenta agredir a un niño o niña de nuestra Parcialidad, la
sanción tiene un mayor peso correccional, tanto en la imposición de medidas
personales como sociales o colectivas”. Y añadió “Existe consenso
cultural sobre la prohibición total de inducir, a una niña o niño indígena, en
cualquier práctica de carácter sexual. Es aceptado que alrededor de los 14 años
las menores opten por constituir una familia y tener descendencia, porque se
considera que a esa edad los jóvenes ya pueden participar en la vida
comunitaria organizativa”.
En cuanto a la
existencia de casos anteriores en los cuales los miembros del resguardo hayan
sido juzgados por el abuso de menores, el Gobernador señaló: “Son muchos los
casos que hemos juzgado internamente (…). La integración
indígena-naturaleza lleva a otro principio fundamental que es la armonía que
existe entre estos seres vivos y entre los comuneros indígenas entre si. En
esta relación comunitaria y social son sujetos de mayor protección los niños y
los ancianos. Cuando se desconocen las prohibiciones culturales de afectar al
ser más débil de la relación (…) se activan los mecanismos internos de
protección al niño y sanción al infractor”.
Sobre el
procedimiento aplicable en los casos relacionados con la afectación de la
integridad sexual de los menores, el gobernador explicó: “El procedimiento
aplicable tiene un primer espacio preventivo donde se busca proteger al niño o
niña y a su inmediato núcleo familiar, donde intervienen los médicos
tradicionales para amainar de alguna manera el daño y el desequilibrio; simultáneamente,
-y acorde en parte con el derecho positivo, para resguardar la prueba-, se
envía al niño o niña afectado a medicina legal del hospital local para que
dictamine el daño físico causado; cuando se considera indispensable se pide
asesoría concertada con psicología”. En cuanto al tratamiento que recibe el
infractor, aclaró que “se le aísla en uno de los predios del resguardo,
habilitado como centro de reeducación, donde se dedica a labores agrícolas
supervisado por las autoridades indígenas”.
Igualmente,
expuso que la familia de la víctima participa a lo largo de todo el
procedimiento en aras de buscar alternativas de sanación física y mental para
el menor agredido, y de restablecer la convivencia con la familia del
infractor. A este respecto, señaló: “Conocidas todas las circunstancias de
la agresión, se convoca a una asamblea comunitaria de la comunidad del
infractor y de la víctima donde se dan a conocer las pruebas presentadas y los
asistentes pueden intervenir (…). Finalmente se toma la decisión, que si
es de responsabilidad, se mantiene la restricción de la libertad por un periodo
que va de 3 a 5 años, con la posibilidad de trabajar en actividades
agropecuarias remuneradas para que pueda seguir velando por su familia, se le
somete a tratamiento continuo por parte de los médicos tradicionales, quienes
se encargan de recuperar sus valores y principios comunitarios que le permitan
retomar su vida familiar y social”.
En cuanto a
la víctima, puntualizó que ésta “es rodeada del cuidado y afecto de su
familia, la comunidad y las autoridades indígenas, incluidos los médicos
tradicionales, quienes son fundamentales con sus conocimientos de la naturaleza
y el manejo de la espiritualidad para finalmente restablecer la armonía”.
Citó además
algunos casos conocidos por las autoridades tradicionales en los cuales ha
resultado afectada la integridad sexual de un menor perteneciente a la
comunidad. Sobre estos casos anotó, de manera general, que “La comunidad
tiene interiorizado que el comunero que repita una conducta sexual agresiva
contra una niña o niño será expulsado de su comunidad, sanción que hasta el
momento no se ha aplicado puesto que los casos que se han resuelto han tenido
éxito en la reintegración del infractor a la cotidianidad cultural”. Finalizó
diciendo que, pese a que la justicia impartida por las autoridades del pueblo
Embera-Chamí fue limitada por “la llamada conquista”, se trata de
tradiciones que conservan su vigencia, puesto que se actualizan mediante la tradición
oral y su ejercicio pasa por una institucionalidad y un control social mínimo
dentro del resguardo.
Del
proceso penal adelantado por la jurisdicción ordinaria
El Juzgado Penal del Circuito con
función de conocimiento en Riosucio, Caldas, informó que emitió fallo
condenatorio en contra del señor “Anselmo” por el delito de actos
sexuales con menor de 14 años agravado y en concurso en contra de la menor “Gina”.
En consecuencia, impuso como  pena principal 70 meses de prisión, “que
purgará en el Establecimiento que para el efecto designa el INPEC” y la
inhabilitación para el ejercicio de sus derechos y funciones públicas como pena
accesoria por un periodo igual al de la pena principal. Además, determinó que
el señor “Anselmo” no es acreedor a ninguno de los sustitutos penales de
la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni de la prisión
domiciliaria. Finalmente, remitió copia del fallo al ICBF “con el fin de que
mantengan apoyo sicológico a la menor, pues se ha visto gravemente afectada por
estos hechos”.
Intervención
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
La Sala
solicitó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) remitir informe
sobre la situación de los menores en el resguardo La Montaña.
En su
escrito, el ICBF informó haber asumido la protección de 14 niños y niñas, de
los cuales dos fueron por delitos sexuales. El primero fue denunciado a la
autoridad administrativa y al resguardo, “y se conoció que el agresor se fue
del territorio sin que se alcanzara a judicializar” y el segundo caso es
justamente el de la menor “Gina”. Precisó además que “De los casos
asumidos para restablecer derechos de los niños y niñas de este Resguardo, solo
uno fue remitido por ellos y los demás se atendieron por solicitudes de la
comunidad, específicamente en delitos sexuales ningún caso ha sido remitido por
el Resguardo”, y agregó “Es de notar que en la mayoría de los casos con
situación de vulnerabilidad y reintegro familiar, el Resguardo apoya o acompaña
los seguimientos”.
En cuanto a
los delitos sexuales, el ICBF se refirió al procedimiento seguido por el
resguardo La Montaña en los siguientes términos: “La Comisión de Justicia
Propia recibe la denuncia, el coordinador de esta área desarrolla una
investigación a través de entrevistas a la víctima, a su familia, a amistades y
vecinos de la víctima y el agresor, durante los últimos periodos remite a
medicina legal para valoración de la víctima y procede a definir el castigo,
que generalmente es el trabajo en fincas o remitirlo al centro de reclusión del
resguardo indígena de San Lorenzo, con quienes tienen convenio cuando cuentan
con recursos; en caso de que haya apelación, el caso lo revisa la Junta
Directiva del Resguardo y si nuevamente hay oposición el caso lo revisa el
Consejo de Gobierno. En ocasiones este Resguardo remite a la justicia ordinaria
casos puntuales, dependiendo de diferentes circunstancias”.
Además, el
ICBF se refiere a los asuntos relacionados con el restablecimiento de derechos
de los niños y niñas pertenecientes al resguardo y a la Comisión de Justicia
propia. Sobre la integración de esta última, señaló: “(...) la
comisión de justicia propia la integra el coordinador (que es un ex gobernador)
y una secretaria, no cuentan con el personal que realice intervención a las
víctimas y sus familias ni han solicitado este servicio al ICBF. Cuentan con un
sistema de atención que están tratando de fortalecer y organizar, no poseen
recursos económicos para implementar medidas o programas de protección a la
niñez, las sanciones utilizadas a las personas que infringen la ley son de
acuerdo a sus capacidades económicas y recursos institucionales, no
necesariamente responden a una estructura de sistema de castigo coherente con
el delito”
Sobre las
medidas adoptadas para la protección especial de la menor “Gina”, el
ICBF informó que,  como medida para el restablecimiento de los derechos de la
niña, se ordenó “entregar la custodia y cuidado personal al señor “Hugo”,
tío de la niña por línea materna, así como el seguimiento de la medida por el
término de seis meses”.Y agregó: “actualmente se encuentra en proceso de
atención terapéutica con personal de la Fundación Lucerito”.
1.2. Expediente T-3120654
El Señor Nelson Uriel Romero
Bossa, actuando como Defensor Público para Indígenas de la Defensoría del
Pueblo - Regional Tolima bajo la figura de agente oficioso del Resguardo
Indígena Chenche Socorro Los Guayabos (en adelante “resguardo Los Guayabos”) y
del Señor “Víctor” interpuso Acción de Tutela contra el Consejo Superior
de la Judicatura - Sala Jurisdiccional Disciplinaria con el fin de proteger los
Derechos Fundamentales a la Jurisdicción Especial Indígena y al Debido Proceso
presuntamente violados por esa Corporación con la decisión proferida el nueve
(9) de diciembre de dos mil diez (2010) como consecuencia de los siguientes
1.2.1. Hechos
1.      La señora “Amalia”,
madre de la menor de nueve años “Ángela”, puso en conocimiento de la
Fiscalía General de la Nación que el Señor “Víctor” venía sometiendo a
la niña “Ángela” a Acceso Carnal Abusivo. El Señor “Víctor” es el
padre de la señora “Amalia” y por tanto el abuelo de la menor, que al
momento de los hechos tenía 9 años de edad.
2.      En escrito presentado el
día veinte (20) de abril de dos mil diez (2010), el Gobernador del resguardo
Los Guayabos solicitó el envío del proceso adelantado contra el Señor “Víctor”
para darle trámite dentro de la jurisdicción especial indígena.
3.      En audiencia preparatoria
llevada a cabo el día seis (06) de mayo de dos mil diez (2010), el Juzgado
Penal del Circuito con función de conocimiento del Guamo – Tolima decidió negar
la petición formulada por el Gobernador del resguardo Los Guayabos por
considerar que su despacho era competente para adelantar el proceso y remitió
el asunto a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura con el fin de que esa superioridad definiera el conflicto de competencias
planteado entre la Jurisdicción Indígena y Jurisdicción Ordinaria.
1.2.2.
Decisión objeto de tutela
Mediante sentencia del día
veinticinco (25) de mayo de dos mil diez(2010) el Consejo Superior de la
Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, dirimió el conflicto de
competencias a favor de la Justicia Ordinaria, representada por el Juzgado
Penal del Circuito con función de conocimiento del Guamo – Tolima,
fundamentándose en que “los derechos de los niños son de interés superior
que los demás, pues tanto la Constitución, la Ley, y el Derecho Universal
tienen establecida su protección de manera predominante”.
1.2.3. Escrito
de Tutela
1.      A juicio del Defensor
Público para Indígenas, la decisión del Consejo Superior de la Judicatura
vulneró los Derechos Fundamentales a la Jurisdicción Especial Indígena y al
Debido Proceso del acusado, incurriendo así en una vía de hecho.
Fundamentó sus cargos en dos argumentos:
2.      En primer lugar, el Consejo
Superior de la Judicatura, en su sentencia, habría decidido a favor de la
Jurisdicción Penal Ordinaria teniendo como fundamento la simple enunciación de
la normatividad relativa a la Jurisdicción Indígena y a los Derechos de los
menores lo cual, a su juicio, no constituye una verdadera argumentación. En sus
palabras, la decisión “no explica de qué manera se estaría vulnerando el
interés superior de la menor si la Jurisdicción Especial Indígena asume el
proceso” de manera que carece de motivación.
3.      En segundo lugar y en
directa relación con lo anterior, el demandante considera errónea la
interpretación del artículo 13 de la Carta que hace el Consejo Superior de la
Judicatura, pues estaría fundada en el falso supuesto de que “la sola
remisión del proceso a la Jurisdicción Especial Indígena implica dejar
desamparados los derechos de la niña afectada y con esta errada concepción
decide anteponer los derechos de la menor a los derechos del pueblo indígena a
la autonomía y a la diversidad étnica y cultural”. Y continúa “[el
Consejo Superior de la Judicatura] basó su decisión en la ya muy revaluada
concepción monista del derecho, en donde las únicas decisiones judiciales,
aceptables, legales y válidas son las de la justicia Estatal”.Además, anota
que si bien es cierto los derechos de los niños están por encima de los de los
demás, lo que se discute en este caso no es la imposición de una sanción o
práctica cruel, inhumana y degradante a un menor de manera que la máxima del
Consejo Superior de la Judicatura no sería pertinente.
1.2.4. Contestación
del escrito de Tutela
1.      En escrito presentado el
día veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010), la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura argumentó
que la acción de tutela no está llamada a prosperar al no presentarse ninguna
de las causales establecidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional
para admitir la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias
judiciales.
2.      Al no constatarse, según la
Sala, ninguna de las mencionadas causales, solo es posible pensar que el
accionante hizo caso omiso del carácter excepcional de la tutela y acudió a
ella como último recurso para intentar cambiar una decisión legítimamente
adoptada. En palabras de la Sala: “(…) la acción de tutela de la
referencia está construida en cuestionamientos de hechos que ya fueron
analizados con seriedad y ponderación en el marco de las normas
constitucionales y legales pertinentes, por tanto, no es posible que prospere
esta acción en los términos planteados, principalmente si se tiene en cuenta
que la Corte Constitucional, a propósito de la acción de tutela contra providencias
judiciales (…) ha afirmado que dicho mecanismo de protección no es una
vía alterna ni un mecanismo para rectificar decisiones judiciales en firme, ni
para desautorizar interpretaciones judiciales que se hacen dentro del marco de
la autonomía y de la independencia propia de los funcionarios judiciales”.
3.      Por otra parte, señaló
que tratándose de un asunto en el cual el tema controvertido está estrechamente
relacionado con garantías procesales mínimas, reabrir el debate afectaría
negativamente la efectividad de la justicia y la seguridad jurídica. Y añade: “(…)
el derecho de amparo no puede operar frente a providencias judiciales
dictadas en el curso del conflicto de jurisdicción puesto que, de abrirse paso
a tal eventualidad, se permitiría una espiral infinita de demandas de tutela
enderezadas a quitarle firmeza a las decisiones que deben cumplirse antes de
someterse a nuevo juicio”.
4.      Finalmente, expuso que so
pretexto de querer juzgar a uno de sus miembros, la jurisdicción indígena no
puede pretender por vía de tutela desconocer la competencia que le asiste a la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para
dirimir conflictos de competencia.
1.2.5.
Fallo de primera instancia
1.      Mediante fallo proferido
el nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010), la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca decidió
negar la acción de tutela interpuesta por el Defensor Público para Indígenas.
En su providencia, la Sala recordó que la acción de tutela ha sido concebida
como un procedimiento preferente y sumario para la protección efectiva e
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuya procedencia está
condicionada a que el accionante no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para remediar un
perjuicio irremediable.
2.      Tratándose de la
procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la Sala señaló
que, si bien es cierto la tutela es en principio improcedente, la Corte
Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha condicionado su procedencia
mediante un amplio desarrollo doctrinal de la vía de hecho. Uno de esos
requisitos es –recapitula la Sala- el cumplimiento del requisito de la
inmediatez: “el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de
procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta
dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar
que este mecanismo se emplee como herramienta que premie la desidia,
negligencia o indiferencia de los actores o se convierta en un factor de
inseguridad jurídica”.
3.      Si la tutela referida
tuvo como fundamento la providencia dictada el día veinticinco (25) de mayo de
2010 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, “no puede tenerse como un plazo razonable que ésta acción haya
sido formulada el 11 de noviembre de 2010, es decir, más de cinco meses después
de proferida”. Y añadió: “Siguiendo la línea jurisprudencial atrás
reseñada de la Corte Constitucional, no se evidencia en este evento una justa
causa que explique los motivos por los cuales no se haya formulado esta acción
de tutela de manera oportuna, dentro de un término razonable, prudencial y
adecuado, ni se infiere la ocurrencia de hechos nuevos que impongan la
protección de los derechos fundamentales invocados”.
4.      Así, concluyó que la vía
de hecho no puede predicarse de la providencia cuestionada puesto que ésta fue
proferida por el Consejo Superior de la Judicatura en ejercicio de sus
competencias legales, con pleno respeto de las formas establecidas para tales
efectos y respetando no solo los supuestos de hecho sometidos a su
consideración, sino las normas reguladoras del caso y el precedente
constitucional aplicable. El resultado de ese examen fue –argumentó la Sala- el
otorgamiento de la competencia a la jurisdicción ordinaria en atención al
carácter prevalente de los Derechos de los Niños. No se trata entonces de una
decisión poco razonable pues “si la consagración de la jurisdicción especial
indígena tiene como objetivo preservar sus usos y costumbres, y permitir que
quienes no han asimilado los valores de la cultura mayoritaria puedan ser
juzgados por sus pares, esa jurisdicción no sería aplicable en aquellos eventos
en los que las víctimas son menores de edad”.  Y finalizó “no puede
decirse que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura hubiera incurrido en una vía de hecho judicial puesto que interpretó
y aplicó las normas al caso controvertido en ejercicio de su autonomía
funcional, sin que se evidencie que la interpretación que hizo de las mismas
sea contraria a la Constitución o a la Ley o la Jurisprudencia de la Corte
Constitucional”.
1.2.6. Del
escrito de impugnación
1.      En escrito presentado el día seis (6) de diciembre de dos mil
diez (2010), el Defensor Público para Indígenas impugnó el fallo proferido por la
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de
Cundinamarca, argumentando que “existe inmediatez en la presentación de la
tutela”.
2.      Adicionalmente, llamó la atención sobre la omisión de los
argumentos del tutelante “en relación con las obligaciones internacionales
del Estado Colombiano suscritas en el Convenio 169 de la OIT (ley 21 de 1991)
en relación con el respeto a la justicia propia y al igual que se desconoce lo
establecido en la declaración de los derechos del niño, artículo 30, en
relación con los derechos de los menores indígenas a vivir dentro de su cultura
y sus costumbres”.
1.2.7. Fallo de segunda instancia
1.      En pronunciamiento de diecisiete (17) de mayo de dos mil once
(2011) la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura decidió modificar la sentencia impugnada y en su lugar, declaró
improcedente la acción de tutela interpuesta por el Defensor Público para
Indígenas, fundamentándose en que, mientras la providencia cuestionada fue
proferida el veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010), la tutela fue
interpuesta el once (11) de noviembre del mismo año, de manera que “el paso
del tiempo ha demostrado lo innecesario de la intervención del juez de tutela
por falta de apremio en el titular de los derechos invocados para buscar su
protección”.
2.      Recuerda la Sala que la Corte Constitucional ha considerado desde
sus primeras sentencias que el presupuesto de la inmediatez constituye un
requisito de procedibilidad para la tutela, de modo que la acción debe ser
interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Dicho principio, agrega,
aplica igualmente para el agente oficioso, pues otros principios pilares del
Estado Social de Derecho, como la seguridad jurídica, no pueden quedar
rezagados. Así, adujo la Sala, el transcurso de casi seis meses -5 meses y 15
días para ser exactos- entre la providencia cuestionada y la interposición de
la tutela desconoce este principio, más aún teniendo en cuenta que, en su
opinión, no existe un motivo válido para la inactividad del actor.
1.2.8. Pruebas decretadas en sede de revisión
Con el
objetivo de obtener elementos de juicio suficientes para decidir en los asuntos
de la referencia, la Sala decretó diversas pruebas pretendiendo informarse
sobre las características del derecho propio que opera en el resguardo Los
Guayabos; el estado actual del proceso penal adelantado contra el señor “Víctor”
en la jurisdicción ordinaria; y las posiciones e intereses de las personas
involucradas en este trámite.
Declaración
del Señor Ángel Ignacio Yate Yara, gobernador del resguardo Los Guayabos al
momento de los hechos
Reconoció
como integrantes del resguardo Los Guayabos al señor “Víctor”, a la
señora “Amalia” y a la menor “Ángela”. Sobre la presencia de
servicios públicos y acceso a los medios de comunicación en el resguardo,
informó: “existe no más sino la luz, teléfono, alcantarillado. el agua la cogemos
de quebradas o aljibes”. En cuanto al derecho propio que se aplica en la
comunidad, indicó: “En el resguardo hay unas reglas para castigarse cosas
leves, como de multas, pero ya una cosa como ésta que se presentó con una menor
de edad que comprometió la integridad sexual de la niña, no tenemos cárceles ni
poner gente a que cuiden para controlarlo o vigilarlo”; y continuó: “Yo
considero que debe ser la ley ordinaria la que controle esa pena, la Asamblea
no me acepta que se lleven al preso al resguardo, porque ellos dicen que es un
delito grave y que debe castigarse por la justicia ordinaria”.
Con base en
la respuesta anterior, el señor Yate Yara fue preguntado sobre las razones que
lo movieron a pedir el traslado del proceso a las autoridades tradicionales del
resguardo Los Guayabos siendo gobernador del mismo al momento de los hechos. Al
respecto, el señor Yate Yara explicó: “(…) después de que hice esa
solicitud, entonces la Asamblea del Resguardo no estuvo de acuerdo (…) ellos
quieren que continúe con el trámite ordinario y como ha pasado en los demás
resguardos, considero que es mejor que se ventile el caso por la jurisdicción
ordinaria”
Declaración
de la Señora “Amalia”, madre de la menor “Ángela”
La Sala
comisionó al Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento en el
Guamo, Tolima, para recibir la declaración de la señora “Amalia”, madre
de la menor supuestamente abusada.
Preguntada
sobre su relación con el señor “Víctor”, presunto agresor de la niña “Ángela”,
y sobre los hechos que dieron origen al proceso penal, la señora “Amalia” respondió:
“Sí lo conozco, porque él es mi padre, antes de los hechos vivía en una
vereda de Buenos Aires de Coyaima, y los hechos ocurrieron en el corregimiento
de Castilla, donde yo vivo con mi familia, él venía a hacerle visita a mi mamá
que era la que vivía en Castilla y ahí fue donde aprovechó para hacer lo que
hizo con mi hija. Porque mis padres tuvieron problema y se separaron, pero él
siempre venía a ver a mi mamá”. Sobre este hecho en particular, precisó
que: “él [el señor “Víctor”] cometió un error con mi hermana
menor y lo siguió haciendo con mi hija (…) ese abuso que mi padre tuvo
con mi hermana fue lo que originó la separación de mis padres”
Sobre la
interacción entre el resguardo Los Guayabos y la comunidad mayoritaria, la
señora “Amalia” informó que “En la vereda Buenos Aires donde
permanecía mi papá (…) no hay Internet, televisión no hay, me refiero a
donde vive mi papá, porque en la vereda en general sí hay televisión, Internet,
radio para escuchar música”.
En cuanto al
derecho propio que se aplica en el resguardo Los Guayabos, indicó: “cuando
se comete un delito se sanciona a la persona, los ponen a trabajar en los
proyectos que vengan o que solicite la comunidad allá (…) no hay sitio
de reclusión (…) en trabajo se castiga”. Y agregó: “(…) han
pasado muchos casos de violación de menores, pues el Cabildo no demandan y yo
fui la única persona que demandé a mi padre por haber cometido ese delito en
contra de mi hija (…). Yo estoy de acuerdo que a mi padre lo castigue la
justicia ordinaria (…) no estoy de acuerdo que lo dejen a disposición de
la justicia indígena porque ellos no van a estar en vigilancia continua de él y
entonces se puede venir a Castilla nuevamente y cometer otro error”. Finalizó
diciendo: “como éste es el primer delito que se ha cometido en el Cabildo
contra menores, no conozco las sanciones ni cómo se castigan, ni conozco si hay
códigos, leyes o reglamentos”.
Del
proceso penal adelantado por la jurisdicción ordinaria
El Juzgado
Penal del Circuito con función de conocimiento en el Guamo, Tolima, informó a
esta Corporación que adelantó proceso penal contra el señor “Víctor” por
la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.
Dicho proceso culminó con fallo condenatorio proferido el 16 de agosto de 2011
en contra del señor “Víctor”, siendo la pena principal 16 años de
prisión y la pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal. Así mismo,
fueron negadas la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la
prisión domiciliaria, ordenándose hacer efectiva la pena principal en forma
física dentro del establecimiento penitenciario y carcelario designado por el
INPEC.
Dicho
pronunciamiento fue objeto del recurso de apelación interpuesto por el señor “Víctor”;
sin embargo, ante la falta de sustentación del recurso por parte del
accionante, éste fue declarado desierto y el procesado quedó a disposición de la
Secretaría del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución
de Penas y Medidas de Seguridad de Ibagué, Tolima, en el Establecimiento
Penitenciario y Carcelario Picaleña de Ibagué.
Intervención
del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
Sobre la
situación de los menores en el resguardo Los Guayabos, el ICBF resaltó que no
se han atendido casos de violencia sexual en esa zona.
Señaló además
que se han realizado intervenciones de manera preventiva con la implementación
de hogares comunitarios, que buscan prevenir la violencia intrafamiliar. Sobre
el programa de hogares comunitarios, agregó: “el objeto del hogar
comunitario, en el cual se atienden 14 niños y niñas de la comunidad indígena,
es brindar atención a la primera infancia, en especial a los niños de familias
en situación de vulnerabilidad económica, social, cultural y psicoafectiva
buscando la garantía de sus derechos”.
Igualmente,
destacó la labor de prevención y acompañamiento que realizan los comisarios de
familia en todos los municipios del área, incluyendo el municipio de Coyaima,
con el fin de brindar atención y protección especial a la niñez, la
adolescencia y la familia.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia
1. Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las
decisiones proferidas dentro de las acciones de tutela de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la
Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Además, por haber sido seleccionadas para su revisión por la Sala
de Selección Número Siete el dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011).
Problema jurídico planteado
Corresponde a la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los
derechos fundamentales (i) a la autonomía jurisdiccional y a la integridad
étnica y cultural de las comunidades indígenas de los resguardos La Montaña y
Los Guayabos; y (ii) al debido proceso (juez natural) y a la diversidad cultural
de los señores “Anselmo” y “Víctor”, al proferir el fallo que dirimió el
conflicto de competencia surgido entre las autoridades tradicionales de los
mencionados resguardos y las autoridades del sistema jurídico nacional,
especialidad penal, con ocasión de hechos ocurridos en los resguardos referidos
en los cuales habría sido vulnerada la integridad sexual de las menores
indígenas “Gina” y “Ángela” por parte de los señores “Anselmo”
y “Víctor”, respectivamente.  El primero es un miembro adulto del
resguardo La Montaña y el segundo es un miembro adulto del resguardo Los
Guayabos.
Para
resolver el problema planteado, la Sala dividirá su análisis en dos partes: en
la primera parte (I), la Sala reiterará la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre: (i) el interés superior del menor, (ii) la importancia de
la diversidad, la integridad étnica y la autonomía de las comunidades indígenas
como principios consagrados en la Constitución de 1991; (iii) los criterios
para solución de conflictos que puedan presentarse entre la  autonomía de
las comunidades indígenas y los derechos individuales de sus miembros; (iv) los
elementos determinantes en la competencia de la jurisdicción especial indígena
y el fuero indígena.
En
segundo lugar, (II) la Sala pasará a resolver los casos concretos dentro del
marco jurídico planteado.
Solución
al problema jurídico
1. Aspectos
relevantes en la resolución de casos
relacionados con la afectación de la integridad sexual de los menores indígenas
1.1. El interés superior del
menor y la especial protección a la niñez en el orden jurídico interno.
Reiteración de jurisprudencia.
El alcance y contenido de los principios
de especial
protección a la niñez e interés
superior del menor ha sido materia de reflexión en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional en numerosas ocasiones. Esto con el objetivo no solo de
definir el alcance de diversas cláusulas constitucionales, sino de
reiterar las obligaciones adquiridas por el Estado colombiano en el marco del
derecho internacional de los Derechos Humanos en cuanto a los menores.
En el derecho interno, el artículo 44 Constitucional resume el carácter
prevalente de los derechos de los menores en la máxima “los derechos de los
niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Esta premisa hace de los
derechos de los menores un recurso interpretativo
obligado en la resolución de conflictos entre particulares, al tiempo que los
reafirma como origen y finalidad en la formulación y desarrollo de políticas
públicas relacionadas con el tema. Este artículo contiene, además, la
enumeración de los derechos de los niños (inciso 1°) elevados a la categoría de
fundamentales y por la misma razón susceptibles de protección mediante la
acción de tutela; y el establecimiento de los deberes de asistencia y
protección en cabeza del Estado, la familia, y la sociedad en general (inciso
2°) con el fin de materializar dicho conjunto de derechos.
Frente al contenido del artículo 44 y en
directa relación con la integridad sexual de los menores, esta Corporación ha
establecido:
“Adicionalmente, tales incisos primero y
segundo del comentado artículo 44 contienen varias referencias expresas a la
protección contra toda forma de violencia o abuso sexual y a la necesidad de
garantizar el desarrollo armónico e integral del niño, los cuales no sólo
habilitan, sino que además obligan al Estado y a los demás entes comprometidos
en la protección de la niñez, a adoptar medidas efectivas para prevenir y
luchar frente a esos fenómenos y procurar, en toda la extensión que ello sea
posible, la rehabilitación de los menores que hayan sido víctimas de ellos”[2]
Adicionalmente, el artículo 44 de
la Constitución es fiel reflejo del espíritu de diversos instrumentos
internacionales ratificados por Colombia, todos ellos con el objetivo común de
hacer del desarrollo armónico e integral de los menores y del pleno ejercicio
de sus derechos un fin prioritario del Estado. Entre los instrumentos
internacionales pertinentes es oportuno citar la Convención Interamericana de
Derechos Humanos, en cuyo artículo 19 se lee: “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado”;y la  Convención
sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 3.1 señala “en todas las medidas concernientes a los
niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”,y en su artículo 3.2. “los Estados partes se comprometen a
asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su
bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las
medidas legislativas y administrativas adecuadas”[3].
Los estándares normativos
internacionales en materia de protección al menor y el alcance del artículo 44
constitucional constituyen dos pilares fundamentales del Código de la Infancia
y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006). Así, los artículos 4 y 6 del Código
establecen que el mismo está compuesto de normas de orden público y de carácter
irrenunciable, y que los instrumentos internacionales de derechos humanos son
parte integral del código y constituyen directrices válidas para su
interpretación y aplicación. Además, el artículo 9 consagra la prevalencia de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes en caso de entrar en conflicto
con los derechos de otras personas.
La especial
protección constitucional de los menores tiene también raigambre
jurisprudencial. Desde sus primeros pronunciamientos sobre el tema, la Corte
razonó sobre la evolución de la noción de “interés superior del menor” y
concluyó que los menores han dejado de ser actores sociales periféricos para
convertirse en personas cuyo desarrollo amerita especial atención por parte del
Estado, la familia y la sociedad. Si antes su participación en la vida jurídica
estaba limitada a los pocos actos que podían realizar a través de su
representante, ahora los niños, niñas y adolescentes son observados desde una
nueva óptica que los sitúa en el centro mismo del orden jurídico.
Abordar al
menor desde esta nueva perspectiva, justificada “tanto desde una perspectiva
humanista - que propende la mayor protección de quien se encuentra en
especiales condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que
sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto
sano, libre y autónomo”[4], implica no solo
reconocer una caracterización jurídica específica para el niño[5],
sino ahondar en elcarácter relacional del interés superior del menor. Esto
significa que el interés superior del menor sale a flote siempre que los intereses
de éste entren en conflicto con los intereses de terceros, y se comporta como
un principio rector en el ejercicio de ponderación sobreviniente[6].
Ahora bien,
teniendo como punto de partida el carácter relacional del interés superior del menor, es claro que la prevalencia de
sus derechos no debe entenderse como un mandato abstracto de aplicación
mecánica, sino que debe examinarse en el marco de las circunstancias
específicas de cada caso. Es por eso que esta Corte ha precisado que los
jueces de tutela que conocen de casos que involucran a menores de edad deben
orientar sus decisiones hacia la materialización plena del interés superior de
cada niño individualmente considerado, atendiendo especialmente (i) los
criterios jurídicos relevantes del caso concreto y (ii) ponderando
cuidadosamente las circunstancias fácticas que lo rodean[7].
Eso explica que las posibles vulneraciones a la
integridad sexual de menores indígenas al interior de sus comunidades hayan
sido objeto de un desarrollo jurisprudencial específico.
En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha hecho
énfasis en que “la labor del juez no se limita a evaluar, desde la
perspectiva “occidental”, la situación del menor indígena”[8].
Esto significa que, si bien las decisiones del juez constitucional relacionadas
con la integridad sexual de los menores son expresión de la lucha que libra el
Estado desde la administración de justicia para salvaguardar la integridad, la
salud y la supervivencia del menor, cuando se trata de menores indígenas esta
lucha no puede librarse en términos que excluyan la diversidad. En otras
palabras, el juez constitucional no puede perder de vista el hecho de que el
menor indígena es, en sí, gestor de su propia cultura, por lo que la protección
de sus derechos constituye al mismo tiempo una valiosa oportunidad para
perpetuar saberes y costumbres ancestrales fundamentales para la conservación
de la diversidad y la promoción del respeto por la diferencia.
1.2. Valor de la diversidad y
justificación de la jurisdicción indígena en la Constitución de 1991.
Reiteración de Jurisprudencia
El artículo 7
de la Constitución Política de 1991 reconoce la diversidad étnica y cultural de
la Nación Colombiana. Lejos de ser una formulación retórica, se trata de un
artículo lleno de contenido que pretende resarcir las injusticias históricas
sufridas por algunos grupos sociales tradicionalmente discriminados,
proyectando sobre el plano jurídico el deseo de defender el pluralismo como
pilar fundamental del Estado Social de Derecho[9]. Así mismo, el artículo
70 de la Constitución recuerda la igualdad y dignidad de todas las
culturas que conviven en el país y reconoce, a nivel
constitucional, que la existencia de varias etnias y culturas dentro del
territorio es un valor social susceptible de protección constitucional por
tratarse de un elemento esencial en la conformación de la identidad colombiana[10].
De ambos
artículos se desprende la obligación, a cargo del Estado, de adoptar medidas de
carácter positivo con el fin de derrotar injusticias históricas, y de otorgar
protección a quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta como
resultado de siglos de exclusión.
En el derecho
internacional, el conjunto de principios constitucionales que enmarca las
relaciones entre las diferentes culturas se manifiesta en el Convenio 169 de la
OIT “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”.Este
convenio, cuyas disposiciones sobre los derechos de los pueblos y las personas
indígenas han sido elevadas a rango constitucional en virtud de su pertenencia
al bloque de constitucionalidad[11], se caracteriza por
promover el respeto por la diferencia y promoción de la autonomía
de los pueblos aborígenes, así como el reconocimiento de la consulta previa y
el territorio colectivo, entre otros. Así mismo, en relación con el
autogobierno de los pueblos indígenas y la protección del territorio colectivo
de los pueblos aborígenes, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos Indígenas es fiel reflejo de la posición adoptada por
la comunidad internacional y por la doctrina especializada en la materia, por
tanto debe tenerse como una pauta de interpretación válida para el juez
constitucional en casos relacionados con los derechos de las personas y pueblos
aborígenes[12].
Con
fundamento en el marco constitucional expuesto, en la sentencia T-380 de 1993
esta Corporación reconoció que: (i) las comunidades indígenas son sujetos de
derechos fundamentales; (ii) esos derechos no son equivalentes a los derechos
individuales de cada uno de sus miembros,  ni a la sumatoria de estos; y
(iii), los derechos de las comunidades indígenas no son asimilables a los
derechos colectivos de otros grupos humanos[13]. Son dos las
consecuencias normativas de este reconocimiento: en primer lugar, la acción de
tutela es procedente no solo para la defensa de los derechos de los miembros de
las comunidades frente a las autoridades públicas y las autoridades
tradicionales, sino también para la protección de los derechos de la comunidad;
y en segundo lugar, las cláusulas que consagran derechos constitucionales en
cabeza de estas comunidades son elevadas a norma de derecho fundamental, con
todos los atributos legales y políticos que ello supone.
Ahora bien, no
debe perderse de vista que los principios mencionados entran constantemente en
colisión con otros principios considerados fundamentales por la sociedad
mayoritaria, principios que ostentan –también- el rango de normas
constitucionales[14]. Para solucionar estas
tensiones, la jurisprudencia ha establecido ciertos parámetros con el objetivo
de establecer límites a la autonomía de las comunidades indígenas.
1.3. Criterios para solucionar tensiones en casos
relacionados con la integridad étnica y la diversidad cultural así como para
marcar límites a la autonomía de las comunidades indígenas. Reiteración de
jurisprudencia
Procede la sala
a reiterar los criterios generales sobre la solución de conflictos entre
autonomía indígena y (otros) derechos fundamentales[15].
1.3.1. Principios
generales de interpretación.
a. Principio de “maximización de la autonomía de las comunidades
indígenas”. Este principio supone el
carácter excepcional de las restricciones a la autonomía de las comunidades:
“En la esfera de las libertades, las soluciones dadas
por la Corte a los problemas a que da lugar su ejercicio [de la autonomía de
las comunidades] se han resuelto dentro de una línea que privilegia su máximo
despliegue posible (principio pro libertate), también la doctrina de la
Corte se ha inclinado por maximizar su radio de acción, claro está, dentro de
lo límites trazados por la Constitución (principio pro communitas)”[16].
Las restricciones son admisibles,
de manera excepcional, cuando “(i) sean necesarias para salvaguardar un
interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier
medida alternativa, para la autonomía de las comunidades étnicas”[17].
Esto significa que
cuando un caso concreto exija ponderar la preservación de la diversidad étnica
de la Nación frente a otros intereses, la autonomía de las comunidades podrá
restringirse una vez se verifiquen las siguientes condiciones: “a.  Que se trate de una medida necesaria
para salvaguardar un interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna) [y]  b. Que se trate de la medida menos gravosa para la
autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”[18]. Todo ello bajo el
entendido de que sopesar la jerarquía de los intereses en pugna y la posible
aplicación de medidas menos gravosas para la autonomía de las comunidades es un
ejercicio de ponderación que debe realizarse a la luz de las características y
atributos propios de cada comunidad[19].
b. Principio de
“mayor autonomía para la decisión de conflictos internos”. La autonomía
de las comunidades debe ser respetada en mayor medida cuando el problema que
examina el juez constitucional involucra miembros de una misma comunidad. En
caso contrario, es decir cuando un conflicto compromete dos o más culturas
diferentes, el juez constitucional deberá orientar su razonamiento hacia la
armonización de los principios definitorios de cuantas culturas se encuentren
en tensión[20].
c. Principio “a mayor conservación de la identidad
cultural, mayor autonomía”.Enunciado por primera vez en la sentencia
T-254 de 1994. El punto de partida de este principio es la constatación de que
el mandato colonizador que marca la historia nacional no fue asimilado de
manera uniforme y homogénea por las diferentes comunidades indígenas existentes
en el territorio nacional, sino que es posible distinguir entre las culturas
que resistieron el mandato de asimilación y aquellas que, por presiones de
distinta naturaleza, cedieron hasta adoptar formas propias de la comunidad
mayoritaria.
En el caso de los grupos especialmente permeados por las costumbres
occidentales, sus actuaciones deberán guiarse en mayor medida por las leyes de la
República en aras de la construcción de un marco normativo garantista de la
seguridad jurídica y la estabilidad social al interior de esas comunidades:
“La realidad colombiana muestra que las
numerosas comunidades indígenas existentes en el territorio nacional han sufrido
una mayor o menor destrucción de su cultura por efecto del sometimiento al
orden colonial y posterior integración a la "vida civilizada" (Ley 89
de 1890), debilitándose la capacidad de coerción social de las autoridades de
algunos pueblos indígenas sobre sus miembros. La necesidad de un marco
normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social
dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos
que conservan sus usos y costumbres - los que deben ser, en principio,
respetados -, de aquellos que no los conservan, y deben, por lo tanto, regirse
en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden
constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los
extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación
de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones”.
Al constatar que
este principio podría interpretarse como un beneplácito para desconocer la
autonomía de las comunidades con bajo nivel de conservación cultural, la
Corporación precisó, en la sentencia T-514 de 2009, que este principio no
constituye una licencia que permite a los jueces proteger la autonomía de las
comunidades indígenas de manera directamente proporcional a su grado de
aislamiento. Al contrario, debe entenderse como un dispositivo de orden descriptivo
sobre el estado actual de los usos
y costumbres de los pueblos aborígenes y tribales, pues es claro que la
pérdida de ciertos aspectos de la vida tradicional no acarrea necesariamente
una disminución de la capacidad para decidir sobre asuntos fundamentales de la
vida comunitaria[21].
Ello significa
que, si bien las decisiones de cada comunidad deben ser reconocidas
independientemente de cuán permeado esté el derecho propio que las produjo en
relación con el derecho mayoritario[22], tratándose de
comunidades cuyas costumbres muestran un alto grado de conservación, la
aproximación del juez al derecho propio debe mostrarse prudente e informada por
conceptos de expertos.
En palabras de
la sentencia T-514 de 2009:
“La decisión de una comunidad indígena con un
grado escaso de conservación de sus tradiciones, en el sentido de iniciar un
proceso de recuperación cultural debe ser respetada, de la misma forma y en el
mismo grado, que la decisión de otra comunidad, con alta conservación de sus
tradiciones, de incorporar formas sociales propias de la cultura mayoritaria”
(…)
“En ningún caso (…) está permitido al
intérprete desconocer la autonomía de las comunidades; lo que sucede, por así
decirlo, es que la necesidad de traducción de las instituciones indígenas al
derecho mayoritario –o viceversa- es de mayor entidad en el segundo caso”.
1.3.2. Límites a la autonomía
de las comunidades indígenas.
La pregunta por los límites a la
autonomía de las comunidades indígenas está directamente relacionada con el
estudio del artículo 246 Constitucional. Este artículo reconoce la autonomía
jurisdiccional de las comunidades indígenas dentro de los límites impuestos por
la Constitución y la Ley. Se trata, por supuesto, de una enunciación genérica,
de manera que en respuesta a la exigencia de concreción latente en el artículo
246 la Corte ha establecido dos parámetros claves: (i) la escogencia de las
disposiciones legales y constitucionales que efectivamente han de servir de
límite debe estar guiada por los principios de diversidad y pluralismo
jurídico; y (ii) los derechos fundamentales deben ser interpretados como mínimos
necesarios para garantizar la convivencia pacífica.
En cuanto al primer parámetro, la
Corte ha manifestado:
“Interesa
aquí, particularmente, el estudio de los límites que se fijan para el ejercicio
de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a las
autoridades de las comunidades indígenas, a la luz del principio de la
diversidad cultural, pues si bien la Constitución se refiere de manera general
a “la Constitución y la ley” como parámetros de restricción, resulta claro que
no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo
contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un
significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que
consultar entonces el principio de maximización de la autonomía que se había explicado
anteriormente”[23].
En atención al principio de
maximización de la autonomía, los límites solo pueden establecerse sobre la
base de un consenso en torno a lo verdaderamente inaceptable desde la óptica de
los derechos humanos, tratando siempre de que el mencionado consenso sea lo más
incluyente posible respecto de todas las culturas existentes en el territorio[24].
Como resultado, el derecho a la vida, la prohibición de tortura, la prohibición
de esclavitud y el principio de legalidad en materia penal integran un
verdadero “núcleo duro de derechos”[25] no susceptibles de ser
desconocidos o limitados[26] esgrimiendo argumentos
de tipo culturalista, sin olvidar que “la evaluación de una eventual
vulneración, especialmente en cuanto a la integridad personal y el debido
proceso, debe realizarse a la luz de la cultura específica en que se presenten
los hechos”[27].
En cuanto al segundo parámetro,
vale la pena precisar que, si bien existe una tensión entre el principio de
diversidad étnica y cultural y el sistema de derechos fundamentales que
defiende la Constitución de 1991,esta aparente contradicción no exime al Estado
de su deber de preservarla convivencia armónica entre la comunidad mayoritaria
y las diferentes culturas existentes en Colombia. Así, una estrategia para
alcanzar dicha armonía consiste en definir los derechos humanos como
dispositivos mínimos necesarios para garantizar la convivencia pacífica,
definición cuyo punto de partida es el respeto de la dignidad de cada
ciudadano. De esta forma, los actos que llevan a cabo las comunidades indígenas
amparándose en su autonomía encuentran su límite en el respeto a la dignidad
humana. A este respecto, esta Corte ha sostenido:
“[la
Corporación] ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonomía de las
autoridades indígenas, siempre que estas estén dirigidas a evitar la
realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la
dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de
los miembros de la comunidad”[28]
Así las cosas, los derechos
anteriormente mencionados constituyen límites a la autonomía de las comunidades
indígenas en una doble dimensión: como piezas que componen el “núcleo duro” de
derechos humanos, incluyendo el principio de legalidad como garantía del debido
proceso, y como mínimos necesarios para garantizar la convivencia social.
1.4. Aspectos fundamentales en la determinación de la competencia de
la jurisdicción especial indígena y elementos estructurales del fuero indígena
Como se explicó anteriormente, la existencia de la jurisdicción especial
indígena se deriva del artículo 246 Constitucional:
“Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus
propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la
Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de
coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.
La Corte Constitucional, en sentencia C-139 de 1996, abordó por primera
vez el tema y determinó que hacen parte del contenido de esa disposición: “(i)
la facultad de la comunidad de establecer autoridades judiciales propias; (ii)
la potestad de conservar y/o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la
sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley;
(iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter
jurisdiccional (definición de competencias), sin que, en todo caso, (v) el
ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la
ley mencionada”.
Así, el desafío que enfrenta el orden constitucional en relación con la
jurisdicción especial indígena consiste en garantizar que una comunidad que
cuente con los elementos (i) y (ii), es decir, con autoridades judiciales y
procedimientos judiciales autóctonos bien definidos, pueda ejercer su autonomía
aún en ausencia de una ley de coordinación (v), sin perder de vista que el
sometimiento de la jurisdicción especial indígena a la Constitución Política y
la ley debe conectarse armónicamente con los límites propios de la autonomía de
los pueblos en tanto derecho fundamental. En respuesta, la Corte Constitucional
ha ratificado que el Consejo Superior de la Judicatura es el juez natural para
dirimir este tipo de conflictos[29], al tiempo que se ha
ocupado de precisar el alcance del artículo 246 Constitucional por estar en
juego los derechos fundamentales de un grupo humano especialmente protegido[30].
a. El fuero indígena: elemento personal y elemento territorial
Los conflictos entre la jurisdicción especial indígena y el sistema jurídico
nacional fueron abordados por primera vez en la sentencia T-496 de 1996. En ese
fallo la Corte señaló que el fuero indígena es la consecuencia jurídica del
reconocimiento de la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas:
“(…) del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales
se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero.
En efecto, se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades,
conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en
aras de garantizar el respeto por  la particular cosmovisión del
individuo”[31].
En el mismo pronunciamiento, la Corte resaltó que la identidad indígena
del procesado no basta para poner en marcha el fuero indígena, sino que es
necesario acreditar en el proceso la concurrencia de dos elementos: “uno
de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser
juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y
uno de carácter geográfico, que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas
que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias
normas.”
En principio, la concurrencia de ambos elementos justificaría que el indígena
infractor sea juzgado por las autoridades de su comunidad. Sin embargo, en
ausencia de uno de los dos elementos, la coordinación entre ellos debe
determinarse -añade la sentencia-a la luz de criterios como el grado de aculturación del sujeto o el nivel de aislamiento de la comunidad, siempre
bajo parámetros de equidad y razonabilidad y atendiendo a las
circunstancias particulares de cada caso. Así, en la determinación de la
jurisdicción a la cual corresponde la competencia, una de las tareas más importantes
del juez será “armonizar las  diferentes
circunstancias  de manera que la solución sea razonable”
Como se estableció en la Sentencia T – 617 de 2010 en los siguientes
cuadros se mostrará con claridad la noción del elemento personal y los
criterios de interpretación que deberá tomar en cuenta el juez cuando éste no
concurre con el elemento territorial (Cuadro 1); y dos supuestos de hecho en
los cuales concurre solamente el factor personal y las posibles conclusiones a
las que podría llegar el juez (Cuadro 2):
Cuadro 1:
Elemento personal
Definición
Criterios de interpretación relevantes
El acusado de un hecho
punible o socialmente nocivo pertenece a una comunidad indígena.
a. La diversidad cultural y valorativa: “La
diversidad cultural y valorativa se erige entonces como un criterio de
interpretación ineludible para el juez, cuando el investigado posee identidad
indígena o culturalmente diversa” Sentencia T-617 de 2010
b. Cuando un indígena comete un hecho punible por fuera
del ámbito territorial de su comunidad, las circunstancias del caso concreto
son útiles para determinar la conciencia o identidad étnica del individuo.
Cuadro 2:
Elemento
personal
Supuesto
de hecho
Posible
solución
1. El
indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el ordenamiento
nacional
a. En
principio, los jueces de la República son competentes para conocer del caso.
Sin embargo, por encontrarse frente a un individuo culturalmente distinto, el
reconocimiento de su derecho al fuero depende en gran medida de determinar si
el sujeto entendía la ilicitud de su conducta.
2. El
indígena incurre en una conducta sancionada tanto en la jurisdicción
ordinaria como en la jurisdicción indígena
b. Ya que
en este caso la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión del
carácter perjudicial del acto, el intérprete deberá tomar en cuenta (i) la
conciencia étnica del sujeto y (ii) el grado de aislamiento de la cultura a
la que pertenece. Ello en aras de determinar la conveniencia de que el
indígena sea procesado y sancionado por el sistema jurídico nacional, o si
corresponde a su comunidad juzgarlo y sancionarlo según sus normas y
procedimientos.
El primer caso (1.a.), plantea dilemas interpretativos adicionales. Este
caso supone un individuo no perteneciente a la comunidad mayoritaria cuyo
derecho al fuero indígena solo será reconocido si se determina que al momento de
desplegar la conducta no entendía la ilicitud de ésta, es decir, si incurrió en
un error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y
valorativa.
El deber de establecer si la persona incurrió en un error invencible
de prohibición originado en su diversidad cultural y valorativa corresponde
entonces al funcionario judicial, quien deberá verificar si la conducta ilícita
fue desplegada por una persona indígena cuya forma de entender el mundo
determinó su actuar en alguna medida. Si la respuesta a esta pregunta es
afirmativa, el fuero indígena producirá el efecto para el cual fue
creado de modo que la persona debe ser puesta en manos de las autoridades
tradicionales de su comunidad para su juzgamiento; de lo contrario, la persona
deberá ser procesada y sancionada por la justicia ordinaria.
El siguiente cuadro resulta útil para ilustrar las subreglas derivadas
del primer caso:
Cuadro 3:
Elemento personal
Caso: El
indígena incurre en una conducta sancionada solamente por el orden jurídico
nacional por fuera del ámbito territorial de la comunidad a la que pertenece.
(Ver: Cuadro 2,caso 1.a)
Criterio
de interpretación: Para determinar si la persona tiene derecho al reconocimiento
del fuero indígena, el juez de conocimiento debe establecer si incurrió en un
error invencible de prohibición originado en su diversidad cultural y
valorativa
Respuesta
Subreglas
de interpretación
Posible
consecuencia
a. Afirmativa:
El indígena
sí incurrió en un error invencible de prohibición originado en su
diversidad cultural y valorativa de manera que desplegó una conducta
ilícita de forma accidental.
Su
cosmovisión le impide entender la ilicitud de su conducta en el ordenamiento
jurídico nacional.
Se trata
entonces de un individuo inimputable por diversidad cultural[32],
lo que en principio justifica su conducta pues habría incurrido en un error
de prohibición; es decir, en un error derivado de su conciencia cultural
y valorativa, de manera que no podría imponérsele un juicio de reproche desde
el Estado:[33]
El
intérprete deberá considerar la posibilidad de devolver al individuo a su
entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica[34]
b. Negativa:
El indígena
no incurrió en un error invencible de prohibición originado en su
diversidad cultural y valorativa.
El indígena
entiende que su conducta es sancionada por el ordenamiento jurídico nacional
La sanción,
en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional[35].
De las anteriores consideraciones se perfilan como criterios orientadores
útiles en la tarea de definir la competencia: (i) las culturas involucradas,
(ii) el grado de aislamiento o integración del sujeto frente a la cultura
mayoritaria y (iii) la afectación del individuo frente a la sanción. Estos
parámetros deberán ser evaluados dentro de los límites de la equidad, la
razonabilidad y la sana crítica. Además, siempre que el juez conozca de casos
que involucren la diversidadcultural, su actuación tendría la siguiente
orientación:
“a) [perseguir] un propósito garantista, al permitir la exoneración de
responsabilidad del inimputable, cuando se demuestre la atipicidad de su
conducta o la existencia de una causal de justificación o inculpabilidad. b)
Establecer un diálogo multicultural, para explicarle la diversidad de
cosmovisión y la circunstancia de que su conducta no es permitida en nuestro
contexto cultural. Este diálogo tiene fines preventivos, pues evita posibles
conductas lesivas de los bienes jurídicos. c) Permitir que las “víctimas” del delito,
tengan la oportunidad de ejercer sus derechos constitucionales y legales, y d)
Durante el transcurso del proceso, el inimputable por diversidad sociocultural
no podrá ser afectado con medida de aseguramiento en su contra, ni con ninguna
de las medidas de protección para inimputables”[36].
Vale la pena realizar algunas consideraciones adicionales sobre el
elemento geográfico o territorial.
Junto al elemento personal, se trata de un elemento constitutivo del
fuero que se deriva directamente del artículo 246 de la Constitución Política e
indaga por la ocurrencia de la conducta dentro del territorio de una comunidad
indígena, pues según este artículo la comunidad podrá aplicar sus usos y
costumbres dentro de su ámbito territorial.
En relación con el factor territorial, la
Corte señalóen la sentencia T-1238 de
2004queel territorio debe entenderse en términos de un verdadero ámbito
territorial de la comunidad. Así mismo, consideró la posibilidad de un
eventual “efecto expansivo” del territorio:
“[E]l territorio no podría interpretarse exclusivamente conforme a la
pretensión de pertenencia según criterios ancestrales, [sino también] vinculado
a la efectiva presencia de la comunidad y a la capacidad de sus autoridades
tradicionales para ejercer control social de manera autónoma, esto es, con
exclusión de otras autoridades. El territorio se configura a partir de la
presencia efectiva de la comunidad en una zona que objetivamente pueden tener
como propia y en la que se desenvuelve la cultura de un modo exclusivo (…) El
reconocimiento de la jurisdicción especial, se repite, está estrechamente vinculado
al factor territorial, como elemento definitorio de la capacidad de control
social y del ámbito de la autonomía de las comunidades”. “Cabría hablar,
entonces, de un territorio culturalmente conformado, en la medida en que es
objeto de apropiación comunitaria”[37].
De esta forma, el ámbito territorial de una comunidad es el
espacio donde se ejercen la mayor parte de los derechos relacionados con la
autonomía de las comunidades indígenas[38] y cuya titularidad
deriva de la posesión ancestral por parte de estas, incluso por encima del
reconocimiento estatal. Se trata entonces de una noción que no se agota en el
aspecto físico-geográfico sino que abarca el aspecto cultural[39],
lo que implica que, excepcionalmente, pueda tener un efecto expansivo. En
consecuencia, una conducta punible que ocurre por fuera de los linderos que
demarcan el territorio colectivo podría ser remitida a la jurisdicción especial
indígena en virtud de sus connotaciones culturales[40].
El siguiente cuadro es útil para sintetizar los componentes del elemento
territorial:
Cuadro 4:
Elemento territorial
Definición
Criterios de interpretación
Siguiendo
el artículo 246 de la Constitución Política, las comunidades indígenas pueden
ejercer su autonomía jurisdiccional dentro de los límites que demarcan sus
territorios.
a. La noción de territorio no
se agota en la acepción geográfica del término, sino que debe entenderse
también como el ámbito donde la comunidad indígena despliega su cultura.
b. El territorio abarca incluso
el aspecto cultural, lo cual le otorga un efecto expansivo.
Esto quiere
decir que el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con
los límites geográficos de su territorio, de modo que un hecho ocurrido por
fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por
razones culturales.
b. Componente orgánico o institucional de la jurisdicción especial
indígena y su influencia sobre los derechos de las víctimas y la protección del
debido proceso del acusado
En la providencia T-552 de 2003, la Corte abordó la jurisdicción especial
indígena a partir del respeto por el debido proceso del acusado y los derechos
de las víctimas.
El fallo resaltó que si bien la jurisdicción especial indígena y el fuero
indígena son complementarios, su alcance y significado no es el mismo: mientras
el fuero indígena es un derecho fundamental de la persona estructurado a partir
de la concurrencia del factor territorial y personal que pretende proteger la
conciencia étnica del individuo, la jurisdicción especial indígena se define
como un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter
fundamental, cuyo ejercicio por parte de las autoridades tradicionales depende
de los múltiples criterios jurisprudencialmente establecidos por la Corte
Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura para delimitar la
competencia. Uno de esos criterios es el fuero indígena.
Así, el fuero indígena, si bien ocupa un lugar primordial y constituye
una garantía para las comunidades indígenas en cuanto a la protección de la
diversidad cultural, no es el único factor determinante en la estructuración de
la competencia ni tiene un efecto totalizador sobre la jurisdicción especial
indígena. Los factores territorial y personal deben estar acompañados por toda
una institucionalidad compuesta de un sistema de derecho propio que reúna los
usos, costumbres y procedimientos tradicionales conocidos y aceptados en la
comunidad. Estos constituyen, a su vez, un presupuesto esencial para la
eficacia del debido proceso.
La importancia de verificar la existencia o no de una institucionalidad
capaz de poner en marcha la jurisdicción especial indígena al interior de las
comunidades radica no solo en la necesidad de garantizar el debido proceso para
el acusado, que constituye, ya se ha dicho, un límite infranqueable para la autonomía de los
pueblos originarios[41], sino en que es
indispensable para realizar dos objetivos constitucionales concretos: la
conservación de las costumbres e instituciones ancestrales empleadas por las
culturas en materia de resolución de conflictos, y la satisfacción de los derechos
de las víctimas[42].
La satisfacción
de los derechos de las víctimas al interior de las comunidades indígenas
constituye una arista más de la bien conocida tensión entre la defensa de la
diversidad cultural y el establecimiento de un sistema de derechos
fundamentales válido para todos los habitantes del territorio nacional sin
discriminación de ningún tipo. Por eso, si bien los derechos de las víctimas
albergan contenidos mínimos[43]cuya satisfacción
requiere de cierto poder de coerción social por parte de las autoridades del
resguardo, éstos no pueden ser objeto de una interpretación descontextualizada;
en consecuencia, la satisfacción de la víctima siempre debeentenderse a la luz
de criterios de razonabilidad y proporcionalidad atendiendo a las especiales
condiciones de cada resguardo en particular.
A continuación, la
Sala enunciará sumariamente los criterios de interpretación relevantes
relacionados con el alcance de los derechos de las
víctimas en los conflictos de competencia entre la jurisdicción especial
indígena y la justicia ordinaria:
a.
El derecho propio no constituye un remedo o una burda imitación del derecho
mayoritario. Por el contrario, se trata de un verdadero sistema jurídico
particular e independiente al cual el juez constitucional debe acercarse con la
misma reverencia que le merece el sistema jurídico en que él mismo está
inmerso, recordando siempre que las comunidades no “evolucionan” sino que “se
transforman”. Por tanto, en el sistema de valores defendido por la Constitución
de 1991 no tiene cabida la adopción de una actitud reticente, por parte del
juez, frente a las prácticas ancestrales que buscan la verdad a través de
métodos rituales de reconstrucción colectiva de la memoria, o frente a la
efectividad de ciertos procedimientos que, a partir de la participación de la
comunidad en pleno, abren vías alternativas para resarcir a la víctima,
castigar al agresor y reintroducir la armonía en la comunidad.
Así,
considerando el amplio espectro de formas jurídicas que ofrece la diversidad
cultural y en atención al respeto por el principio de maximización de la autonomía,
el punto de partida del juez constitucional en la búsqueda de un marco
institucional mínimo para la satisfacción de los derechos de las víctimas al
interior de sus comunidades debe girar en torno a la participación de la
víctima en la determinación de la verdad, la sanción del responsable, y en la
determinación de las formas de reparación a sus derechos o bienes jurídicos
vulnerados[44].
b.
La manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir
justicia haciendo uso de sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales
en un caso concreto constituye, per se, una primera muestra de la
institucionalidad necesaria para garantizar los derechos de las víctimas. A
este respecto ha dicho la jurisprudencia:
“[P]ara establecer las condiciones de procedencia de la jurisdicción
indígena es determinante la consideración, en cada caso concreto, de la
vocación de reafirmación de la comunidad, que permita descubrir su decisión de
asumir el manejo de su destino, a partir de una identidad determinable, y de la
posibilidad de rastrear usos y prácticas ancestrales (…) prima la vocación
comunitaria, expresada, fundamentalmente por sus autoridades, y en ocasiones
refrendada por la comunidad, para asumir el manejo de sus asuntos, extender y
reafirmar sus prácticas de control social y avanzar en la definición de su
propio sistema jurídico”[45].
c. Una vez la comunidad ha manifestado su capacidad para adelantar
determinado tipo de juicio, debe aportar argumentos contundentes si pretende
renunciar a ocuparse de casos semejantes por respeto al principio
constitucional de igualdad.
d. Existen, por supuesto, diferentes niveles en la apreciación de la
institucionalidad de una comunidad indígena. Los crímenes de lesa  humanidad,
el uso de violencia sistemática u organizada o la especial situación de
indefensión y vulnerabilidad de la víctima justifican el empleo de criterios
más rígidos y exigentes en la verificación de la institucionalidad, sin dejar
de lado que “el objeto de esta verificación consiste en asegurarse de que
existan autoridades internas competentes para adelantar el juzgamiento, usos y
costumbres propios que aseguren el principio de legalidad (…) y medidas de
protección de las víctimas”[46]
Por otra parte, el alcance del principio de legalidad en el marco de la
jurisdicción especial indígena merece consideraciones adicionales.
Si bien desde el derecho mayoritario el principio de legalidad impone el
juzgamiento de una persona a partir de normas previamente establecidas, por
autoridades competentes de acuerdo con la regulación existente y con apego a
los procedimientos previstos por el legislador, indagar por el mismo principio
en el marco de la jurisdicción especial indígena es un asunto problemático
puesto que ésta difícilmente ofrecerá un trasplante exacto del principio de
igualdad tal y como se concibe en la comunidad mayoritaria.
Sin embargo, a pesar de las obvias dificultades para hallar dentro de la
jurisdicción especial indígena una réplica exacta del principio de legalidad
del derecho mayoritario, ello no constituye un obstáculo infranqueable para el
ejercicio de la jurisdicción indígena. Por el contrario, impone al juez el
deber de estudiar el alcance del principio en cuestión en el contexto de esas
comunidades, a la luz del proceso de recreación y reformación que ha atravesado
el derecho indígena desde su formación hasta su reconocimiento por la
Constitución de 1991.
A este respecto, esta Corporación ha precisado el establecimiento de
contenidos mínimos en la conformación del principio. Estos mínimos se definen
como predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las
autoridades indígenas en el marco de las tradiciones conformadoras de la
identidad comunitaria. Esto significa que la absoluta imposibilidad de predecir
las actuaciones de las autoridades tradicionales puede ser interpretada como la
inexistencia de la noción misma del principio de legalidad, y constituiría una
razón constitucionalmente válida para excluir la competencia de la jurisdicción
indígena:
“Ya se ha puesto de presente cómo la Corte ha señalado que de cara a la
jurisdicción indígena ese principio se traduce en predecibilidad. En principio,
ello remite a la existencia de precedentes que permitan establecer, dentro de
ciertos márgenes, qué conductas se consideran ilícitas, cuáles son los
procedimientos para el juzgamiento, y cuál el tipo y rango de las sanciones.
Sin embargo, esa predecibilidad, que podríamos llamar específica, puede dar
paso, en ciertos casos, a una predecibilidad genérica, en razón de la situación
de transición que comporta el reciente reconocimiento de la autonomía de las
comunidades indígenas y el proceso de reafirmación de su identidad cultural que
se produjo a raíz de la Constitución de 1991. De este modo la previsibilidad
estaría referida a la ilicitud genérica de la conducta, la existencia de
autoridades tradicionales establecidas y con capacidad de control social, un
procedimiento interno para la solución de los conflictos y un concepto genérico
del contenido de reproche comunitario aplicable a la conducta y de las penas
que le puedan ser atribuidas, todo lo cual debe valorarse con criterios de
razonabilidad y proporcionalidad”[47].
A partir de lo expuesto, el siguiente cuadro es útil para establecer los
criterios de decisión relevantes en la evaluación del elemento institucional.
Cuadro 5:
Elemento
institucional u orgánico
Definición
Criterios de
interpretación relevantes
Como su nombre lo indica, este
elemento indaga por la existencia de una institucionalidad al interior
de la comunidad indígena.
Dicha institucionalidad debe
estructurarse a partir de un sistema de derecho propio conformado por los
usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en
la comunidad; es decir, sobre: (i) cierto poder de
coerción social por parte de las autoridades tradicionales; y (ii) un
concepto genérico de
nocividad social
1.La Institucionalidad es presupuesto esencial
para la eficacia del debido proceso
en beneficio del acusado:
1.1. La
manifestación, por parte de una comunidad, de su intención de impartir
justicia constituye una primera muestra de la institucionalidad necesaria
para garantizar los derechos de las víctimas.
1.2. Una comunidad que ha manifestado su capacidad de
adelantar un juicio determinado no puede renunciar a llevar casos semejantes
sin otorgar razones para ello.
1.3.En casos de “extrema gravedad”  o cuando la víctima
se encuentre en situación de indefensión, la vigencia del elemento
institucional puede ser objeto de un análisis más exigente.
2. La conservación de las
costumbres e instrumentos ancestrales en materia de resolución de conflictos:
2.1. El
derecho propio constituye un verdadero sistema jurídico particular e
independiente.
2.2. La tensión que surge entre la necesidad de conservar usos
y costumbres ancestrales en materia de resolución de conflictos y la
realización del principio de legalidad en el marco de la jurisdicción
especial indígena debe solucionarse en atención a la exigencia
de predecibilidad o previsibilidad de las actuaciones de
las autoridades indígenas dentro de las costumbres de la comunidad, y a la
existencia de un concepto genérico de nocividad social[48].
3. La satisfacción de los derechos de las víctimas:
3.1. La
búsqueda de un marco institucional mínimo para la satisfacción de los
derechos de las víctimas al interior de sus comunidades debe propender por la
participación de la víctima en la determinación de la verdad, la sanción del
responsable, y en la determinación de las formas de reparación a sus derechos
o bienes jurídicos vulnerados.
c. Componente objetivo
Introducido por la Corte en la Sentencia T-552 de 2003, este elemento se
construye en torno a la gravedad de la conducta y en su definición resulta
básica la aceptación de un umbral de
nocividad en la evaluación de la
misma.
Una vez el asunto atraviesa el umbral de
nocividad, se entiende que ha
trascendido los intereses de la comunidad y por lo tanto es excluido de la
competencia de la jurisdicción especial indígena puesto que está en juego un
bien jurídico universal.
Es de notar que la definición de este elemento acentúa el carácter
excepcional de las jurisdicciones especiales y se sustenta en el
establecimiento de ciertas premisas cuyo alcance merece comentarios adicionales
a esta Sala:
Las premisas
establecidas son las siguientes:
“(i) el fin de la jurisdicción especial indígena es
resolver conflictos internos de las comunidades aborígenes para que, en su
ámbito territorial interno, se preserve su cosmovisión o forma de vida; (ii) el
campo de aplicación de un fuero especial se centra en los fines que persigue su
consagración. (iii) Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si
en ese ámbito el fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden
perjudicar la prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el
fuero debe limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad.
Por lo tanto [iv - concluye la Sala el argumento], el fuero no procede para
delitos de especial gravedad que deben ser reprimidos más allá de
consideraciones culturales, especialmente tomando en cuenta que la
interpretación de las normas que habilitan la procedencia de las jurisdicciones
debe efectuarse de manera restrictiva”[49].
Respecto al
alcance y validez de las mencionadas premisas, es necesario resaltar que si
bien las jurisdicciones especiales tienen un carácter excepcional y por ello
las normas que les confieren competencia deben ser interpretadas de manera restrictiva[50], en el caso de la
jurisdicción especial indígena la rigidez de este principio debe ser atenuada
en atención al principio de maximización de la autonomía, principio
fundamental para asegurar la supervivencia como grupos culturales. A este
respecto, la Corporación ha señalado:
“(…) es claro que para extraer un caso de la
justicia ordinaria y remitirlo a la jurisdicción especial indígena deben
configurarse todos los elementos que aseguren el ejercicio efectivo de la
coerción social en el ámbito territorial de la comunidad o resguardo
concernido, en virtud del carácter excepcional de las jurisdiccionales
especiales. Sin embargo, frente a la jurisdicción especial indígena, al hacer
la evaluación específica de cada uno de los elementos definitorios del fuero,
el juez puede adoptar una forma de interpretación más amplia, orientada
a garantizar al máximo la vigencia de los derechos colectivos de la comunidad”[51]
De lo anterior se concluye que resulta particularmente
problemático aplicar normas especializadas y construcciones jurisprudenciales
específicas de otras jurisdicciones a la jurisdicción especial indígena sin una
verificación previa de la compatibilidad de este “trasplante” con el principio
de maximización de las comunidades indígenas. Ello por cuanto asumir que
la jurisdicción especial indígena es una jurisdicción dirigida de forma
exclusiva a la solución de asuntos internos de las comunidades originarias,
significa ignorar la importancia que la Constitución ha otorgado a la autonomía
indígena como pilar de un estado pluralista y participativo. (C.P. preámbulo,
artículos 1º y 2º).
El siguiente cuadro sintetiza los criterios interpretativos
más importantes del elemento objetivo:
Cuadro 6:
Elemento
objetivo
Definición: Se refiere a la naturaleza del bien jurídico tutelado.
Concretamente, a si se trata de un interés de la comunidad indígena, o de la
sociedad mayoritaria.
Premisas que sustentan el elemento
objetivo
Criterios de interpretación relevantes
1.
Las jurisdicciones especiales ostentan un carácter excepcional.
a. La excepcionalidad de la jurisdicción especial indígena
debe armonizarse con el principio de maximización
de la autonomía de las comunidades aborígenes[52].
2. El
fin de la jurisdicción especial indígena es resolver conflictos internos de
las comunidades aborígenes con el fin de preservar su forma de vida al
interior de su territorio.
b. Entender que el fin último de la jurisdicción especial
indígena es dar solución a asuntos internos de las comunidad es originarias
ignora la importancia que la Constitución Política ha otorgado a la autonomía
indígena como fuente de aprendizaje de distintos saberes.
3.
Haciendo una analogía con la jurisdicción penal militar, si en ese ámbito el
fuero debe aplicarse exclusivamente a las conductas que pueden perjudicar la
prestación del servicio, en la jurisdicción especial indígena, el fuero debe
limitarse a los asuntos que conciernen únicamente a la comunidad.
c. El
Consejo Superior de la Judicatura, como juez natural de los conflictos de
competencia entre jurisdicciones, puede aplicar por analogía los criterios
que ha desarrollado para definir diversos tipos de conflicto de competencia.
Sin embargo, al hacerlo, debe respetar el principio de igualdad, eje
axiológico y normativo de nuestra Carta Política[53].
La
analogía entre el fuero militar y el fuero indígena resulta injustificada si
se basa únicamente en el carácter excepcional de los fueros o en los fines de
cada una de las jurisdicciones.
Se trata entonces de establecer un elemento objetivo
que respete la maximización de la autonomía sin exceder sus límites legítimos.
El punto de partida de una formulación más clara sobre el elemento objetivo
exige preguntarse sobre la naturaleza del sujeto, o del bien jurídico
afectado por una conducta punible, de manera que pueda determinarse si el
interés del proceso es de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria.
Esto plantea
tres posibilidades: “(i) el bien jurídico afectado, o su
titular, pertenecen a una comunidad indígena; (ii) el bien jurídico lesionado,
o su titular, pertenecen exclusivamente a la cultura mayoritaria; (iii)
independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico
afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto
activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria”[54]
En los supuestos (i) y
(ii) la solución es clara: en el primer caso, a la jurisdicción especial
indígena le corresponde conocer el asunto mientras en el segundo le
corresponderá a la justicia ordinaria. Sin embargo, en el evento (iii) el juez
deberá decidir verificando todos los elementos del caso concreto y los demás
factores que definen la competencia de las autoridades tradicionales, de manera
que el elemento objetivo no es determinante en la definición de la competencia.
Incluso si se trata de un bien jurídico considerado de especial importancia en
el derecho nacional, la especial gravedad no se erige en
una regla definitiva de
competencia, pues esto supone imponer los valores propios de la cultura
mayoritaria dejando de lado la protección a la diversidad étnica.
A este respecto,
la sentencia T-617 de 2010 indicó:
“Una variante importante del
último supuesto es aquella en que el caso reviste especial
gravedad para el derecho mayoritario, posibilidad que ha llevado al
Consejo Superior de la Judicatura a excluir, de plano, la procedencia de la
jurisdicción especial indígena. Para la Sala, ese tipo de decisión no puede
establecerse como regla
definitiva de competencia, pues acarrea la imposición de los
valores de la cultura mayoritaria, dejando de lado la protección a la
diversidad étnica. Lo verdaderamente relevante, en casos como los
mencionados, es que la aplicación del fuero no derive en impunidad, de manera
que el examen del juez debe dirigirse a evaluar con mayor intensidad la
vigencia del elemento institucional, pues
de este depende, según se ha expuesto, la efectividad de  los derechos de
la víctima”.
d.
Consideraciones adicionales
Los criterios
anteriormente mencionados para definir el alcance de la jurisdicción especial
indígena no deben ser evaluados por separado. Tratándose de criterios íntimamente
relacionados, el juez constitucional deberá valorarlos conjuntamente en cada
caso concreto. Dejar de lado uno de ellos podría acarrear la vulneración de la
autonomía de las comunidades indígenas o afectar los derechos de sus miembros y
de las víctimas.
Por otra
parte, si bien es necesario un análisis conjunto de cada uno de los criterios,
es necesario tener en cuenta que cada conflicto que dé origen a la colisión de
competencia puede implicar un alcance distinto para cada elemento. A este
respecto, la sentencia T-617 de 2010 ha señalado:
“(…) en procesos que no tengan la connotación “penal” o de
“desequilibrio”, el análisis del elemento institucional se concentrará en la
existencia de usos y costumbres que aseguren la previsibilidad, y no en
la protección de las víctimas. Esas particularidades, sin embargo, deben ser
evaluadas por el juez en el marco del caso concreto”
Teniendo en
cuenta los anteriores elementos teóricos, pasa la Sala a la solución de los
casos concretos.
2. Examen de
los casos concretos
A partir del
marco jurisprudencial anterior, la Sala estudiará los casos concretos haciendo
referencia a: (i) la procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales,
(ii) el análisis formal de procedibilidad de la tutela contra providencia
judicial en los casos concretos; (iii) el estudio de los cargos de fondo (defectos
materiales) en las sentencias proferidas por el Consejo Superior de la
Judicatura; (iv) la determinación de la competencia en los asuntos bajo examen; y (v) el
alcance de la decisión.
2.1. Tutela contra sentencias judiciales; reiteración de jurisprudencia.
Siendo la acción de tutela contra
providencias judiciales uno de los aspectos más debatidos de este recurso, la
Corte Constitucional ha unificado criterios jurisprudenciales de tipo formal y
material relativos a la procedibilidad de la acción en la sentencia C-590 de
2005.
En primer lugar, el juez
constitucional debe verificar el cumplimiento de ciertos requisitos formales de
procedibilidad de la acción. Esos requisitos son los siguientes: (i) que el
asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional;
(ii) que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y
extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; (iii) que la petición cumpla
con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y
proporcionalidad; (iv) en caso de tratarse de una irregularidad procesal, que
ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los
derechos fundamentales; (v) que el actor identifique de manera razonable los
hechos que generan la violación, y que ésta haya sido alegada al interior del
proceso judicial, en caso de haber sido posible; y (vi) que el fallo impugnado
no sea de tutela.
En segundo lugar, el juez debe
constatar la presencia de algunas de las causales genéricas o materiales de
procedibilidad de la acción, igualmente enunciadas en la Sentencia C–590 de
2005:
“(i)Defecto
orgánico que se presenta “cuando el funcionario judicial que profirió la
providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello”; en
segundo lugar (ii)el Defecto procedimental absoluto “que se origina
cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido”; en
tercer término (iii) el Defecto fáctico “que surge cuando el juez
carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el
que se sustenta la decisión”; en cuarto lugar (iv) el Defecto material o
sustantivo  “como son los casos en que se decide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera
contradicción entre los fundamentos y la decisión”; en quinto lugar (v)Error
inducido, “que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión
que afecta derechos fundamentales”; en sexto término (vi)Decisión sin
motivación, “que implica el incumplimiento de los servidores judiciales
de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el
entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita
funcional”; en séptimo lugar (vii). Desconocimiento del precedente cuando
“(…) la autoridad judicial se aparta de los precedentes jurisprudenciales,
sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma tal que la decisión
tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia; en octavo lugar (viii)
Violación directa de la Constitución, en eventos, “… en los que si bien
no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones
ilegítimas que afectan derechos fundamentales”.” (Negrilla fuera de
texto)
2.2. Examen de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en
los casos concretos
Por cuestiones metodológicas, la Sala se referirá por
separado a los casos bajo examen solo cuando las características específicas
del asunto lo justifiquen.
a. Relevancia constitucional.
Los casos bajo examen plantean el
problema de la interpretación del artículo 246 de la Constitución Política en
relación con los artículos 1, 2, 7 y 70 de la misma, normas que dan origen a
los derechos colectivos de los pueblos aborígenes, definen el Estado colombiano
como pluralista y participativo, y protegen la diversidad étnica y cultural
además de otorgar funciones jurisdiccionales a las autoridades de los pueblos
indígenas. A este respecto, las obligaciones que ha adquirido el Estado
colombiano no son solamente de rango constitucional, sino que se encuentran
consagradas en instrumentos internacionales relativos a la protección e
interpretación de los derechos humanos de los pueblos aborígenes.
Así, el punto
central de los asuntos bajo examen no es solo la conocida tensión entre los
derechos a la autonomía y a la diversidad cultural de las comunidades indígenas
y el sistema de derechos fundamentales en tanto mínimos éticos universales[55],
sino que está en juego la integridad sexual de dos menores, y los menores, ya
se ha dicho, son sujetos de especial protección constitucional cuyo bienestar
concierne a la sociedad en general, incluidas las comunidades indígenas.
Estas consideraciones son suficientes para apreciar que en
ambos casos se trata de asuntos de especial relevancia constitucional.
b. Que se hayan agotado todos los mecanismos judiciales
idóneos y adecuados, ordinarios y extraordinarios antes de acudir a la acción
de tutela.
En virtud de lo
dispuesto por el artículo 256 de la Carta Política y 112.2 de la Ley
Estatutaria de Administración de Justicia, y en ausencia de una ley de
coordinación interjurisdiccional, el Consejo Superior de la Judicatura es el
órgano competente para resolver los conflictos de competencia entre la
jurisdicción especial indígena y la justicia ordinaria, y sus decisiones en la
materia no son susceptibles de recursos judiciales.
En los procesos
acumulados de la referencia se controvierten los pronunciamientos proferidos
por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura los días 15 de
diciembre de 2010 y 25 de mayo de 2010, por medio de los cuales se dirimió el
conflicto de competencia entre la jurisdicción especial indígena y la justicia
ordinaria, especialidad penal, en el proceso penal adelantado contra el señor “Anselmo”
por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en el primer
caso,  y contra el señor “Víctor” por el delito de acceso carnal
violento agravado en menor de 14 años en el segundo caso.
Estando en firme
estos pronunciamientos y ante la ausencia de medios judiciales para controlar
la conformidad de la decisión con la Constitución, la Sala da por cumplido este
requisito.
c. Requisito de inmediatez.
En múltiples
ocasiones esta Corporación ha explicado que el establecimiento de un término
perentorio para el ejercicio de la acción de tutela es inconstitucional, pues
no puede ponerse término a la protección de los derechos fundamentales. Sin
embargo, también ha insistido en que la acción debe interponerse dentro de un plazo razonable[56].
Expediente T-3120650
En este caso, la
sentencia que se controvierte fue promulgada el quince (15) de diciembre de dos
mil diez (2010), y la acción de tutela se interpuso el veintiocho (28) de
febrero de dos mil once (2011), es decir, aproximadamente dos meses después del
fallo. Así, considera la Sala que el tiempo transcurrido entre la sentencia
presuntamente vulneradora de derechos fundamentales y la interposición de la
tutela se ajusta al concepto de plazo razonable.
Expediente T-3120654
La sentencia
objeto de tutela fue proferida el veinticinco (25) de mayo de dos mil diez
(2010) y la acción de tutela fue interpuesta el once (11) de noviembre de dos
mil diez (2010). Entre el proferimiento del fallo y la interposición de la
tutela transcurrieron aproximadamente cinco (5) meses.
Según el Consejo
Superior de la Judicatura, el término de cinco (5) meses basta para considerar
que no se ha cumplido el requisito de inmediatez puesto que, en su opinión,“no
se evidencia en este evento una justa causa que explique los motivos por los
cuales no se haya formulado esta acción de tutela de manera oportuna, dentro de
un término razonable, prudencial y adecuado, ni se infiere la ocurrencia de
hechos nuevos que impongan la protección de los derechos fundamentales
invocados”. Sin embargo, esta Sala no encuentra desproporcionado el término
de cinco meses a la luz de su jurisprudencia sobre la noción de plazo
razonable, más aun teniendo en cuenta la complejidad
del proceso y las dificultades que enfrentan los indígenas para acceder a la
administración de justicia en el derecho mayoritario.
Así, esta
Corporación considera que en este caso el tiempo transcurrido entre el fallo
cuestionado y la efectiva interposición de la tutela no riñe con el concepto de
plazo razonable
d. Que, en caso de tratarse de un problema
procedimental, se haya alegado dentro del proceso ordinario.
Expediente T-3120650
El actor formuló cuatro cargos contra la sentencia
proferida por el Consejo Superior de la Judicatura: desconocimiento del
derecho a la defensa y al debido proceso, falta de motivación, desconocimiento
del precedente aplicable al caso y vulneración directa de la Constitución. Ya
que la controversia se enfoca en las conclusiones normativas a las que arribó
el Consejo Superior de la Judicatura al dictar sentencia, no existe un cargo
que hubiera podido alegarse en el trámite llevado a cabo por la autoridad
judicial accionada. Además, tratándose de un procedimiento de única instancia,
no podía el peticionario alegar su inconformidad mediante el ejercicio de
recursos procesales.
Se concluye, por lo tanto, que el requisito está
acreditado.
Expediente T-3120654
El actor cuestionó el fallo proferido por el Consejo
Superior de la Judicatura por supuestamente adolecer de argumentación
insuficiente e interpretación errónea del artículo 13 de la Carta.
La controversia se enfoca en las conclusiones normativas de la sentencia
proferida por el Consejo Superior de la Judicatura, así que no existe un cargo
que hubiera podido alegarse en el trámite llevado a cabo por la autoridad
judicial accionada. Además, tratándose de un procedimiento de única instancia,
no podía el peticionario alegar su inconformidad mediante el ejercicio de
recursos procesales.
Se concluye, por
lo tanto, que el requisito está acreditado.
e. Que el actor identifique, de forma razonable, los
hechos que generan la violación y que esta haya sido alegada en el proceso
judicial, en caso de haber sido posible.
Expediente T-3120650
En opinión del peticionario, la decisión del Consejo
Superior de la Judicatura vulneró los derechos fundamentales a la autonomía
jurisdiccional del resguardo La Montaña; y a la diversidad étnica y cultural, y
al debido proceso del señor “Anselmo”. Esto por cuanto la competencia
del asunto corresponde, según al accionante, a la jurisdicción especial
indígena, pues concurren los factores definitorios del fuero indígena. Por esta
razón, el gobernador del resguardo La Montaña solicitó el traslado del
expediente a su resguardo.
Si bien el Gobernador del resguardo La Montaña no se hizo
presente en la audiencia preliminar programada por el Juez de Control de
Garantías con el fin de dirimir el conflicto de competencia, conflicto que
finalmente fue resuelto con base en documentos allegados al proceso por las
partes, la Sala considera que su ausencia en la mencionada audiencia no puede
ser interpretada como una muestra de falta de diligencia y por lo tanto
considera que este requisito se encuentra demostrado.
Expediente T-3120654
El actor considera que el fallo proferido por el Consejo
Superior de la Judicatura vulneró los derechos fundamentales a la autonomía
jurisdiccional del resguardo Los Guayabos; a la diversidad étnica y cultural, y
al debido proceso del señor “Víctor”. En su opinión, la competencia
corresponde a la jurisdicción especial indígena en virtud de la concurrencia de
los factores definitorios del fuero indígena, de manera que solicitó la
remisión del expediente al resguardo Los Guayabos. Así, considera la Sala que
el requisito está satisfecho.
f. Que el fallo controvertido no sea una sentencia de
tutela.
Los fallos controvertidos son sentencias que dirimen el
conflicto de competencias entre Jurisdicción Especial Indígena y Sistema
Jurídico Nacional. Al no tratarse de sentencias de tutela, este requisito se
encuentra acreditado en los dos casos.
2.3. Examen de fondo de las sentencias controvertidas
Procede la Sala
a estudiar los cargos elevados por los actores contra las sentencias proferidas
por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura los días
quince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) y veinticinco (25) de mayo de
dos mil diez (2010).
Si del examen
que esta Sala se propone llevar a cabo se concluye que el Consejo Superior de la
Judicatura vulneró los derechos a la autonomía jurisdiccional y a la integridad
étnica y cultural de las comunidades indígenas de los resguardos La Montaña y
Los Guayabos; y al debido proceso (juez natural) y a la diversidad cultural de
los señores “Anselmo” y “Víctor”, deberá anularse todo lo actuado
en los procesos adelantados contra los acusados en la justicia ordinaria por
falta absoluta de competencia, y remitirse las actuaciones a los cabildos
correspondientes.
Finalmente,
aclara la Sala que los fallos proferidos por la justicia ordinaria penal no se
analizarán desde el punto de vista sustancial en este fallo, ya que no hacen
parte de la solución del caso concreto. Por ende, tales resoluciones solo se
estudiarán, cuando sea del caso, para llevar a cabo las órdenes proferidas en
esta providencia.
2.3.1. Expediente T-3120650
Desconocimiento del derecho a la defensa y al debido
proceso
De acuerdo
con el peticionario, el Consejo Superior de la Judicatura habría desconocido el
derecho a la defensa y al debido proceso al haber dejado de lado
el hecho de que tanto el juez de control de garantías como del juez de
conocimiento omitieron decidir sobre el pedimento de jurisdicción por parte del
resguardo La Montaña, “(…) es decir, ignoró que ninguno de esos 2
juzgados expresamente hubieran negado el reconocimiento de la jurisdicción
especial indígena”.
Aunque el
accionante no encuadra este cargo en alguna de las causales materiales de
procedencia de la tutela contra sentencias, la Sala insiste en que la
definición de los conflictos de competencia entre la justicia ordinaria y la
jurisdicción especial indígena corresponde al Consejo Superior de la Judicatura[57], sin que lo
expresado previamente por el juez de control de garantías y/o por
el juez de conocimiento sea determinante en su decisión.
A este respecto, la Sala recuerda
la sentencia T-728 de 2002 en la cual la Corte conoció de dos casos en los que
se alegaba la vulneración a los derechos al debido proceso, igualdad, acceso
a la administración de justicia, juez natural y autonomía e integridad
cultural, en razón de que los tutelantes, ambos indígenas, fueron juzgados y
condenados penalmente por la jurisdicción ordinaria. En ambos casos se planteó el
conflicto de jurisdicción, pero los jueces que conocían del asunto en la
jurisdicción ordinaria se abstuvieron de remitir los casos al Consejo Superior
de la Judicatura para que éste lo resolviera. En dicha sentencia esta
Corporación afirmó:
“Siendo así, el tema objeto de decisión es el
siguiente: la Constitución le asigna expresamente al Consejo Superior de la
Judicatura la facultad de dirimir los conflictos de competencia que ocurran
entre las distintas jurisdicciones (art. 256-6). A su vez, la Constitución
reconoce a la jurisdicción indígena como una jurisdicción especial (art. 246).
Por lo tanto, los conflictos de competencia que se presenten entre la
jurisdicción especial indígena y el sistema judicial nacional-en este caso la
jurisdicción penal ordinaria-, deberán ser dirimidos por el Consejo Superior de
la Judicatura.
Pero, ¿qué sucede cuando durante el curso del
proceso se propone o está pendiente de dirimir un conflicto positivo de
competencia entre la jurisdicción especial indígena y el sistema judicial
nacional, el juez ordinario decide, por su cuenta, ignorar la probable
presencia del fuero indígena o dirime en su favor el conflicto, continúa
conociendo del proceso y profiere sentencia condenatoria en contra del miembro
de la comunidad indígena? Este es un común denominador de los dos procesos de la
referencia. Así pues, de este suceso se deducen, al menos, estas consecuencias: 1a) el juez penal ordinario ha incumplido
el deber de remitir el expediente a la autoridad facultada para dirimir el
conflicto de competencia entre distintas jurisdicciones, la cual ya no podrá
ejercer su función frente a procesos ya terminados con sentencia condenatoria o
absolutoria; 2a)es
factible que el indígena deba purgar una condena impuesta por autoridad no
competente para fijarla; 3a) es factible la vulneración del derecho
fundamental al debido proceso que asiste al indígena de ser juzgado conforme a
leyes preexistentes al acto que se imputa, ante juez o tribunal competente y
con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (C.P., art.
29); y 4a) es factible la vulneración del derecho
fundamental de la autonomía de las comunidades indígenas y de la jurisdicción
especial indígena (C.P., art. 246)”.
De lo anterior se
desprende que cuando un juez de la jurisdicción ordinaria decide sobre un
conflicto de competencias positivo entre la
jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena incurre en una vulneración al
debido proceso, ya que su obligación es remitir el caso al Consejo Superior de la
Judicatura para que éste, como órgano competente para ejercer dicha función,
dirima el conflicto.
Así, la Sala encuentra que la remisión del asunto al
Consejo Superior de la Judicatura por parte del Juzgado Penal del Circuito de
Riosucio se ajusta a lo previsto por la Constitución y la Ley para estos casos,
y difícilmente podría interpretarse como un desconocimiento del derecho a la
defensa y al debido proceso como lo sugiere el accionante.
Decisión sin motivación
Argumenta el accionante que la
decisión del Consejo Superior de la Judicatura carece de motivación, pues si
bien recoge copiosa jurisprudencia sobre el ejercicio de la jurisdicción
especial indígena, reduce la decisión a un párrafo, en el cual descalifica todo
el acervo jurisprudencial previo bajo el argumento de que “los derechos de
los menores están por encima de un fuero especial de juzgamiento”.
Para analizar
este cargo, esta Sala recordará brevemente la caracterización de la decisión
sin motivación como causal de procedibilidad de la tutela contra sentencia.
Esta causal se
configura, según la Sentencia C-590 de 2005, cuando se presenta “incumplimiento
de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y
jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación
reposa la legitimidad de su órbita funcional.”
No sobra
reiterar que en un Estado democrático de derecho los operadores jurídicos deben
sustentar y motivar las decisiones judiciales, lo cual constituye no solo una
garantía ciudadana sino un componente esencial de la función jurisdiccional. El
escenario contrario, es decir, la imposición de las decisiones judiciales y su
aceptación por parte de los ciudadanos por la sola majestad del juez, riñe
completamente con los principios democráticos y se sitúa bastante cerca del
autoritarismo[58].En este sentido, la
motivación de los actos jurisdiccionales cumple una doble función: no solo
refuerza el contenido mínimo del debido proceso al obstaculizar abiertamente
cualquier actitud caprichosa por parte del juez, sino que contribuye a garantizar la sujeción de éste al ordenamiento
jurídico y el posterior control sobre la razonabilidad de sus fallos[59].
Ahora bien, sobre la valoración de esta causal por parte
del juez de tutela, esta Corporación ha expresado lo siguiente:
“(…) la motivación suficiente de una decisión
judicial es un asunto que corresponde analizar en cada caso concreto.
Ciertamente, las divergencias respecto de lo que para dos intérpretes opuestos
puede constituir una motivación adecuada no encuentra respuesta en ninguna
regla de derecho. Además, en virtud del principio de autonomía del funcionario
judicial, la regla básica de interpretación obliga a considerar que sólo en aquellos casos en que la
argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en
últimas, inexistente, puede el juez de tutela intervenir en la decisión
judicial para revocar el fallo infundado. En
esos términos, la Corte reconoce que la competencia del juez de tutela se
activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación
decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es
decir, en una arbitrariedad”[60]. (Subraya fuera de
texto).
De lo anterior se desprende que no es tarea del juez de tutela
establecer la conclusión correcta a la cual debería conducir determinada
argumentación, “pero sí es su obligación señalar que sin dicho análisis la providencia atacada presenta un grave déficit
de motivación que la deslegitima como tal”[61] .
En el caso bajo examen, la Sala observa que la
argumentación que fundamenta la sentencia atacada no es defectuosa ni
insuficiente, ni mucho menos inexistente. Al contrario, de la lectura de la
providencia se deduce que la argumentación está presentada de forma ordenada y
coherente: en primer lugar, vuelve sobre los hechos y las actuaciones de las
autoridades que intervinieron en el proceso, posteriormente cita la
jurisprudencia pertinente relativa a los derechos de los menores y a la
jurisdicción especial indígena, y finalmente estructura la decisión, la cual no
comparte el accionante. Como ya se ha dicho, no es tarea del juez de tutela
establecer la conclusión correcta a partir de una determinada argumentación, de
modo que el simple desacuerdo sobre la conclusión a la cual arribó el Consejo
Superior de la Judicatura –dirimir el conflicto de competencia a favor de la
justicia ordinaria- no es motivo suficiente para descalificar toda la
argumentación que sustenta la sentencia. Por esta razón la Sala desestimará el
cargo.
No acatamiento del precedente
aplicable al caso
Estima el actor que la decisión
rechaza el precedente aplicable al caso puesto que no tiene en cuenta sentencias
previas cuya pertinencia para resolver el asunto es evidente, por ejemplo, la
sentencia T-617 de 2010. En este pronunciamiento la competencia para conocer
del delito cometido sobre la integridad sexual de una menor indígena por parte
de otro indígena dentro del territorio del resguardo es otorgada a la
jurisdicción especial indígena y no a la justicia ordinaria.
Sobre el desconocimiento del precedente aplicable al
caso como causal material de procedibilidad de la acción de tutela la Corte ha
establecido que  dicho defecto hace parte del defecto sustantivo[62]. Del mismo modo en las Sentencias SU- 640 de 1998, T-
462 de 2003 y T- 292 de 2006se ha señalado que el juez de igual jerarquía debe
vincularse al precedente horizontal y el juez de inferior jerarquía al
precedente vertical en lo que atañe a la ratio decidendi de una
jurisprudencia anterior[63]. En
estas sentencias se ha indicado que cuando una instancia jurisdiccional se vaya
a apartar del precedente anterior se debe justificar razonadamente su oposición[64].
Esta vinculatoriedad del precedente se relaciona con los principios de
seguridad jurídica e igualdad y por el deber que tienen los jueces de armonizar
sus decisiones y que de esta manera no se vayan a producir fallos
contradictorios cuando se trate de decidir sobre hechos similares. Por otra
parte, en la sentencia T-1031 de 2001la Corte decidió que la acción de tutela
procede contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los
precedentes aplicables al caso o cuando “su discrecionalidad interpretativa
se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados”.
En el caso en cuestión, la Sala
no observa que la sentencia incurra un defecto sustantivo por desconocimiento
del precedente porque
la providencia del Consejo Superior de la Judicatura se sustenta en
aproximadamente cuatro sentencias, todas ellas relativas a la jurisdicción
especial indígena; y si bien se trata de pronunciamientos que reconocen la
importancia de esta jurisdicción en el texto constitucional, el argumento que
finalmente acoge el Consejo Superior de la Judicatura, la primacía de los
derechos de los menores sobre los derechos de los demás, también goza de rango
constitucional y está sustentado en numerosa jurisprudencia. De haber acogido
los argumentos del accionante y el precedente que lo sustenta, igualmente
podría argumentarse que, por el desconocimiento del precedente relativo a los
derechos de los menores, sería procedente la tutela por la configuración de
esta causal.
De lo anterior se desprende que no existen razones
suficientes para considerar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta  necesariamente el precedente que trae a
colación el accionante[65]. Ello equivaldría a
sostener que la inaplicación del precedente propuesto por el accionante
configura per ser la causal de no acatamiento del precedente
aplicable al caso, lo cual carece de justificación constitucional. Por esta
razón, la Sala desestimará el cargo.
Violación directa de la Constitución
Considera el actor que la sentencia del
Consejo Superior de la Judicatura desatendió sin justificación alguna derechos
de carácter colectivo fundamental, como el derecho a la diversidad étnica y
cultural y la jurisdicción indígena. Esto evidencia, en su opinión, que el
texto constitucional ha sido transgredido, haciendo procedente la tutela por
configurarse la violación directa de la Constitución como causal material de
procedibilidad de la tutela contra sentencia.
Sobre la violación directa de la Constitución como causal de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte
ha sostenido que ésta acaece cuando  (i) se  deja de aplicar una
disposición ius fundamental  a un caso concreto, o (ii) al aplicar la ley al margen  de
los dictados de la Constitución[66]
En el caso en cuestión esta Sala
encuentra que, estando el Consejo Superior de la Judicatura ante un caso
difícil[67]que impone
sopesar dos bienes jurídicos de rango constitucional - la diversidad cultural y
la jurisdicción especial indígena de una parte y la primacía de los derechos de
los menores en la otra-, la no aplicación de las disposiciones constitucionales
relativas al ejercicio de la jurisdicción especial indígena no constituye en sí
un acto abiertamente violatorio de la Constitución, ya que es propio de los
casos difíciles como éste en el que el juez realiza un ejercicio de ponderación[68]
conducente a priorizar una disposición constitucional al tiempo que desestima
otra, pretendiendo siempre que cada derecho se realice en la mayor medida
posible.
Así, esta Sala desestimará el
cargo, pues si bien la decisión final del Consejo Superior de la Judicatura no
se fundamentó en las disposiciones constitucionales que el actor trajo a
colación –disposiciones que sí fueron mencionadas y cuya importancia
constitucional fue reconocida en la sentencia cuestionada- ésta si se
fundamentó en mandatos de rango constitucional, solo que contrarios de aquellos
citados por el demandante, llegando así a conclusiones diferentes. En pocas
palabras, estando ante dos disposiciones constitucionales aplicables al caso y
aparentemente contrarias, decidirse por una y no por otra no constituye y en sí
una violación directa de la Constitución.
Ahora bien, esta Sala no puede dejar de notar que si
bien la sentencia acusada no incurre en violación directa de la Constitución,
sí está basada en una errónea interpretación del artículo 246 Constitucional.
Se configura por tanto la causal de defecto sustantivo por interpretación errónea de la
Constitución,  de modo que pasa la Sala a estudiar esta causal.
Defecto sustantivo por
interpretación errónea del artículo 246 de la Constitución Política
En virtud de los artículos 256.6 de la Constitución
Política y 112.2 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el
Consejo Superior de la Judicatura es el órgano competente para interpretar las
normas aplicables a los conflictos de competencia entre las distintas
jurisdicciones. En razón de la ausencia de una ley de coordinación
interjurisdiccional, cuando la autoridad judicial referida dirime conflictos
entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción ordinaria interpreta
y aplica directamente la Constitución Política. Así, mientras no se promulgue
esa Ley, las reglas para la solución de conflictos entre la jurisdicción
especial indígena y la jurisdicción ordinaria son fijadas de manera conjunta
por la jurisprudencia de esta Corte y la del Consejo Superior de la Judicatura.
La importancia de esta aclaración para el análisis del
defecto sustantivo por interpretación errónea radica en que, por regla general,
la Corte Constitucional considera que la interpretación de la ley corresponde,
en primer término, al juez natural. Sin embargo, tratándose de conflictos de
competencia entre la jurisdicción especial indígena y la jurisdicción
ordinaria, el respeto por la autonomía e independencia del Consejo Superior de la
Judicatura debe armonizarse con el alcance y contenido del artículo 246 de la
Carta Política, y con los cuatro elementos establecidos por la jurisprudencia
de esta Corporación relativos al ejercicio de la jurisdicción especial
indígena: personal, territorial, institucional y objetivo.
En este caso, la Sala observa que el Consejo Superior de la
Judicatura centra su análisis en los elementos personal, territorial y objetivo. Más aún, otorga al elemento objetivo una especial
importancia sobre los dos primeros, pues si bien comprueba la presencia de los
elementos personal y territorial, decide otorgar la competencia del asunto a la
jurisdicción ordinaria por estar en juego la integridad sexual de una menor,
que es un bien jurídico especialmente importante para el sistema jurídico
nacional. Con esto, el Consejo Superior de la Judicatura parece estar
estableciendo una suerte de jerarquía entre los elementos de procedencia de la
jurisdicción especial indígena, jerarquía en la cual el elemento objetivo
prevalece sobre los elementos personal y territorial.
La Sala reitera su desacuerdo con el carácter prevalente que el Consejo
Superior de la Judicatura otorgó al elemento objetivo, así como con la
exclusión del elemento institucional en el análisis de la competencia.
Frente a la prevalencia del elemento objetivo, fundamentado
en la existencia de un umbral de nocividad a partir del cual la jurisdicción
indígena carece de competencia, la Sala insiste en la incompatibilidad de este
planteamiento con la jurisprudencia constitucional, pues la exclusión de la
jurisdicción especial indígena de asuntos de especial nocividad social es una
postura que desconoce injustificadamente la validez del control social
realizado por las comunidades indígenas, al tiempo que riñe con el “relativismo
ético moderado”[69] adoptado por la
Constitución.
En cuanto al elemento institucional, es importante reiterar
que éste debe analizarse a la luz de la existencia de (i) usos y costumbres,
autoridades tradicionales, y procedimientos propios para adelantar un juicio en
la comunidad indígena concernida; y (ii) la acreditación de cierto poder de
coerción en cabeza de las comunidades indígenas para aplicar la justicia
propia. Además, este elemento tiene relación con (iii) la protección del derecho
fundamental al debido proceso del investigado, y (iv) la eficacia de los
derechos de las víctimas.
En el presente
caso, si bien figuran en el expediente diversas pruebas sobre la existencia de
autoridades tradicionales que aplican el derecho propio al interior del
resguardo La Montaña, el Consejo Superior de la Judicatura decidió otorgar la
competencia del asunto a la justicia ordinaria acogiéndose al principio
constitucional de la primacía de los derechos de los menores. Sin embargo, la
Sala observa que no existe prueba alguna a partir de la cual se pueda deducir
razonablemente que la remisión del asunto a la jurisdicción especial indígena
pone en peligro los derechos de la niña “Gina”,o que el derecho
fundamental al debido proceso del señor “Anselmo” será desconocido,
mucho menos que el ejercicio de la autonomía
jurisdiccional se traducirá necesariamente en impunidad. Al no existir
esa prueba, no puede la Sala sino concluir que la decisión del Consejo Superior
de la Judicatura se basó en el supuesto de que la jurisdicción especial
indígena es per se una jurisdicción protectiva e indulgente, supuesto que, en opinión de esta Sala, constituye una interpretación
errónea del artículo 246 Superior.
Así, la Sala estima que no puede considerarse en
abstracto que el artículo 44 de la Constitución, que consagra el carácter
prevalente de los derechos de los niños, esté en conflicto con el artículo 246
Superior, ni que dicho conflicto se soluciona mediante la supresión de uno de
los dos principios enfrentados. De ahí la necesidad de abordar el análisis de
los conflictos entre normas constitucionales en el marco de situaciones
específicas, teniendo en cuenta que la eficacia de un principio no puede
lograrse de forma absoluta sin limitar otro mandato(s) constitucional(es). Por
esta razón, la Sala insiste en que la falta de motivación del elemento
institucional por parte de la entidad accionada redundó en la ausencia de las
razones específicas por las cuales consideró que el respeto por los derechos de “Gina” entra en tensión
con la aplicación del derecho propio del resguardo La Montaña.
Así, el
yerro en el que incurre el Consejo Superior de la Judicatura al interpretar el
artículo 246 consiste en suponer que la consecuencia necesaria del ejercicio de
la jurisdicción indígena en casos que involucran la integridad sexual de los
menores es el irrespeto por los derechos de niños y niñas, lo que constituye, a
ojos de esta Sala, una actitud prejuiciosa y discriminatoria frente a los
pueblos originarios, así como una desconfianza injustificada sobre sus
procedimientos.
De
acuerdo con el examen efectuado, la sentencia proferida el quince (15)
de diciembre de dos mil diez (2010) por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria
del Consejo Superior de la Judicatura incurrió en un
defecto sustantivo por interpretación errónea de la Constitución, vulnerando
los derechos de las comunidades indígenas.
Con
base en tales consideraciones, la Sala aplicará las subreglas relativas a la definición de competencia al caso
concreto en el acápite correspondiente.
2.3.2.
Expediente T-3120654
El actor fundamenta la vía de
hecho en la constatación de las siguientes dos causales materiales de
procedibilidad de la acción:
Decisión sin motivación
Argumenta el accionante que la
decisión del Consejo Superior de la Judicatura, si bien enuncia la normatividad
relativa a la procedencia de la jurisdicción especial indígena, no explica de
qué manera se estaría vulnerando el interés superior de la menor si la
Jurisdicción Especial Indígena asume el proceso, así que, en su opinión, la
decisión carece de motivación.
Tratándose de un requisito cuyo análisis
se impone de cara al caso
concreto, la Sala advierte que la decisión del Consejo Superior de la
Judicatura se limitó a reiterar el concepto de colisión de competencias,
insertar una extensa cita de la sentencia C-139 de 1996 y copiar los artículos
8 y 44 de la Constitución, para finalmente concluir que los derechos de los
niños “tienen establecida su protección de manera predominante”; y
enseguida agrega “Bajo esta directriz, la Sala debe optar por decidir el conflicto
de jurisdicción aquí analizado, asignando el asunto a la Jurisdicción Ordinaria
Especial”.
Ciertamente, los artículos mencionados y
la sentencia citada son pertinentes en el asunto en cuestión; sin embargo, la
simple sumatoria de artículos y citas no constituye, en opinión de esta Sala,
una argumentación sólida o suficiente, pues las providencias judiciales no pueden
ser construidas a la manera de una colcha de retazos[70].
Teniendo en cuenta que en la parte considerativa de la sentencia no se observa
prácticamente ningún párrafo que pueda tomarse como resultado del ejercicio
argumentativo del juez, esta Sala no puede sino admitir que el cargo está
llamado a prosperar. Si bien esta Corte ha dicho que “las divergencias
respecto de lo que para dos intérpretes opuestos puede constituir una
motivación adecuada no encuentra respuesta en ninguna regla de derecho”[71], el juez es responsable de proveer sus
sentencias con un contenido argumentativo mínimo que la sentencia en cuestión
no satisface, sin que tal exigencia pueda considerarse una intromisión en la
autonomía del funcionario judicial.
Como ya se explicó líneas arriba, la ausencia de motivación como requisito de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias procede cuando “la argumentación es decididamente
defectuosa, abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente”[72]. En este caso, el cuerpo argumentativo
de la sentencia se constituye exclusivamente de la trascripción de artículos y
apartes de sentencias, de manera que la Sala concluye que la argumentación sobre
la cual descansa la decisión es abiertamente insuficiente.
Además de la insuficiencia argumentativa, la Sala no
puede dejar de notar que la sentencia acusada incurrió en defecto
sustantivo por interpretación errónea del artículo 246 Constitucional. Por
tanto, esta Sala pasará a estudiar esta causal.
Defecto sustantivo por
interpretación errónea del artículo 246 de la Constitución Política
Defecto sustantivo por
interpretación errónea
El demandante considera que la
sentencia cuestionada, al suponer que “la sola remisión del proceso a la
Jurisdicción Especial Indígena implica dejar desamparados los derechos de la
niña afectada”, incurre en una interpretación errónea del artículo 13
Constitucional, pues toma como punto de partida de su decisión “la ya muy
revaluada concepción monista del derecho, en donde las únicas decisiones judiciales,
aceptables, legales y válidas son las de la justicia Estatal” y “con
esta errada concepción decide anteponer los derechos de la menor a los derechos
del pueblo indígena a la autonomía y a la diversidad étnica y cultural”.
La Sala estima que si bien la
sentencia cuestionada no aclaró por qué la remisión del proceso a la
jurisdicción especial indígena pone en peligro los derechos de la menor, el
escrito de tutela no explica con suficiencia y claridad por qué ello constituye
una interpretación errónea del artículo 13 de la Constitución Política. Sin
embargo, la Sala considera que la sentencia cuestionada sí se fundamentó en una
interpretación errónea del artículo 246 Constitucional, por lo tanto reitera la
argumentación expuesta para esta causal en el
análisis del expediente T-3120650 y observa que, de la omisión del Consejo
Superior de la Judicatura de su deber de argumentar con suficiencia, se
desprende que la entidad accionada no solo planteó en abstracto una
contraposición entre los artículos 44 y 246 de la Constitución, sino que
solucionó ese falso dilema priorizando el artículo 44 de la Constitución sin
dar razones convincentes para ello.
De la ausencia
de una explicación razonable sobre las circunstancias exactas en las cuales los
derechos de la menor “Ángela” peligran si las autoridades tradicionales
del resguardo Los Guayabos asumen la competencia del asunto, se desprende que
el Consejo Superior de la Judicatura incurrió en defecto sustantivo al
interpretar erróneamente el artículo 246 de la Constitución. Esta interpretación
errónea consiste en suponer que el fin último de la jurisdicción instituida por
este artículo es proteger al indígena infractor, de manera que –parece suponer
la entidad accionada-la adopción de una actitud condescendiente con los adultos
que han atentado contra la integridad sexual de los menores es connatural al
ejercicio de la jurisdicción especial indígena.
De
acuerdo con el examen efectuado, la sentencia proferida el día
veinticinco (25) de mayo de dos mil diez(2010) por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura adolece
de falta de motivación y presenta un defecto sustantivo por interpretación
errónea de la Constitución, impidiendo la realización de los derechos de las
comunidades indígenas.
Con base en tales consideraciones, la Sala pasa a analizar
el conflicto de competencia en los casos concretos.
2.4. Análisis del conflicto de competencia en los casos
concretos
Por cuestiones metodológicas, la Sala efectuará un análisis
conjunto de los elementos que considere presentes en los dos casos, y se
referirá individualmente a aquellos elementos que ameriten ser examinados por
separado en cada caso concreto.
2.4.1. Elemento  personal.
El elemento personal, se reitera, hace referencia a la
pertenencia a una comunidad indígena del acusado de un hecho punible o
socialmente nocivo.
Expedientes
T-3120650yT-3120654
En vista de que las autoridades tradicionales de los
resguardos La Montaña y los Guayabos aportaron pruebas suficientes sobre la
condición de indígena de los señores “Anselmo” y “Víctor” respectivamente;
al tiempo que las partes no plantearon objeción alguna sobre este punto ante el
Consejo Superior de la Judicatura en sus correspondientes procesos, la Sala da
por probado este elemento para los dos casos.
2.42. Elemento territorial.
Este elemento se configura cuando los hechos investigados
tuvieron lugar dentro del territorio de un resguardo indígena, teniendo en
cuenta que la noción de territorio construida por la jurisprudencia
constitucional rebasa la acepción meramente geográfica del término y se define
en torno al concepto  de ámbito
territorial. Esto quiere decir que debe evaluarse en cada caso
concreto si los hechos sucedieron al interior de los límites físicos del
territorio del resguardo, o si involucran personas e intereses indígenas por
fuera de éste.
Expedientes
T-3120650y T-3120654
La ocurrencia de los hechos investigados en el territorio
de los resguardos La Montaña y Los Guayabos no fue controvertida en el momento
de adelantar el trámite de definición de competencia ante el Consejo Superior
de la Judicatura. Por tanto, para la Sala este requisito se encuentra
acreditado en ambos casos.
2.4.3. Elemento objetivo.
De acuerdo
con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el elemento objetivo “hace
referencia a la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por una
conducta punible, de manera que pueda determinarse si el interés del proceso es
de la comunidad indígena o de la cultura mayoritaria”[73].
Aunque la jurisprudencia
del Consejo Superior de la Judicatura ha librado un debate alrededor de si la
condición de indígena de la víctima hace parte del elemento personal o del
elemento objetivo, esta Sala considera que la identidad étnica de la víctima
hace parte integrante del elemento objetivo[74].
Por otra parte, el Consejo
Superior de la Judicatura ha implementado en su jurisprudencia otra concepción
del elemento objetivo, que se caracteriza por establecer un umbral de nocividad
a partir del cual estaría vetado el ejercicio del derecho propio de las
comunidades indígenas; en consecuencia, todas las conductas que involucren bienes jurídicos universales no
podrían ser conocidas por esa jurisdicción. Esta Sala reitera que
disiente de ese planteamiento, pues el elemento objetivo evaluado de manera
individual no basta para excluir la competencia de la jurisdicción especial
indígena por  restringir de manera excesiva e injustificada la autonomía de las
comunidades.
Expedientes
T-3120650 y T-3120654
Como se expresó
previamente, el elemento objetivo debe examinarse de cara a la naturaleza del
sujeto o del bien jurídico afectado. En cuanto a la naturaleza del sujeto, la
condición de indígenas de las niñas “Gina” y “Ángela” se
encuentra probada en el proceso así como su aceptación como miembros de los
resguardos La Montaña y Los Guayabos respectivamente. (Ver las declaraciones
rendidas por los señores Juan de Dios Taborda Taborda e Ignacio Yate Yara).
En cuanto a la importancia
del bien jurídico presuntamente afectado, la Sala considera que la integridad
sexual de un menor es un asunto que concierne tanto a la comunidad indígena como a la
comunidad mayoritaria. Así, por tratarse de un asunto que reviste especial
gravedad para el derecho mayoritario y en armonía con lo que esta Sala ha
sostenido sobre el elemento objetivo, éste deberá ser evaluado en conexidad con
los
demás factores que definen la competencia de las autoridades de los pueblos
aborígenes.
La Sala encuentra
acreditado el elemento objetivo en los dos casos, y recuerda que lo
verdaderamente importante es que la aplicación del fuero no derive en
impunidad, de modo que pasa a analizar el elemento institucional.
2.4.4. Elemento institucional
Como se indicó anteriormente, el examen del elemento
institucional u orgánico indaga por: (a) la existencia de instituciones, usos y
costumbres tradicionales en la comunidad que aseguren (b) cierto poder de
coerción social por parte de las autoridades tradicionales y (c) un concepto genérico de nocividad social. Además, el
elemento institucional guarda una estrecha relación con la protección de las
víctimas y el debido proceso tanto para la víctima como para el agresor.
Así mismo, en necesario tener en cuenta que(i) la manifestación, por parte de las autoridades
tradicionales, de tener la voluntad de conocer el caso se tiene como prueba
suficiente del elemento institucional(lo cual implica que si las autoridades
tradicionales pretenden sustraerse del ejercicio de su jurisdicción deben
otorgar razones poderosas para ello); y que (ii)
excepcionalmente, en eventos de extrema gravedad y cuando la víctima sea un
sujeto de especial protección constitucional, el juez puede realizar un control
más intenso sobre la presencia del elemento institucional.
Expediente
T-3120650
De las pruebas allegadas al proceso se concluye lo
siguiente:
a. El resguardo “La
Montaña” es de origen colonial y cuenta con un derecho propio o derecho mayor
consolidado que se define a partir de normas y costumbres sociales aceptadas
por la comunidad e instituciones y autoridades tradicionales capaces de imponer
restricciones, proferir órdenes y aplicar sanciones al interior de la misma.
b. En materia de
infracciones graves, los castigos consisten en la adopción de medidas para
reintroducir la armonía al interior de la comunidad. Estas van desde la
imposición de trabajos forzados que deberán ejecutarse a favor de la familia de
la víctima, hasta la pérdida de la libertad.
c. La comunidad
reconoce que la interferencia de los adultos con el normal desarrollo de la
sexualidad de los niños es un acto que atenta contra el equilibro comunitario,
por tanto las autoridades tradicionales deben ocuparse de esos asuntos.
d. Hay
un conflicto, al menos potencial, entre dos grupos de principios
constitucionales: la jurisdicción especial indígena y el interés
superior de la menor.
El material probatorio permite concluir que al interior del
resguardo “La Montaña” sí existen instituciones, usos y costumbres
tradicionales que otorgan a las autoridades tradicionales el poder de coerción
social necesario para asegurar el ejercicio del derecho propio. Además, la
comunidad reconoce que el abuso sexual a los menores es un acto indeseable en
términos de la conservación de la armonía al interior de la comunidad, lo cual
permite identificar un concepto genérico de nocividad social.
Por otra parte, las
autoridades tradicionales del resguardo “La Montaña” han manifestado su
voluntad para conocer el caso, de manera que ello constituye, reitera la Sala,
prueba de la existencia del elemento institucional. También se ha dicho que, excepcionalmente,
en eventos de extrema gravedad y cuando la víctima sea un sujeto de especial
protección constitucional, el control del juez sobre el elemento institucional
puede ser más estricto. Teniendo en cuenta que en este caso el bien jurídico
afectado reviste una especial importancia para la comunidad mayoritaria (la
integridad sexual de una menor) y que la víctima es sujeto de especial
protección constitucional, es procedente realizar un análisis más restringido
sobre la institucionalidad del resguardo “La Montaña”.
En el caso en cuestión se estudia si el ejercicio de la
jurisdicción especial indígena vulnera los derechos de la niña “Gina”. Este
estudio exige establecer el peso relativo de cada principio, lo que se logra
indagando por (i) la importancia en abstracto de cada principio en el momento
histórico específico del orden jurídico; (ii) la gravedad de la afectación de
cada principio, y (iii) el grado de certeza de tal afectación en cada caso
concreto, análisis que debe llevarse a cabo a la luz de la información
fáctico-probatoria disponible[75].
(i) En relación con el peso
abstracto de los principios
en conflicto, es claro que se trata de intereses normativos del más alto nivel
en el orden jurídico actual. Sobre los derechos e intereses del menor, basta mencionar que la única cláusula
explicita de prevalencia de la Carta favorece a los menores (art. 44 C.P.). Al otro extremo de la balanza se encuentra la autonomía de las comunidades indígenas como
manifestación del carácter pluralista y participativo de la democracia
colombiana, lo que ha llevado a esta Corte a establecer una regla de
interpretación que persigue la maximización de la autonomía de estos grupos por
parte del juez constitucional.
ii) Adoptar una decisión en uno u otro sentido implica una
grave afectación para ambos grupos de principios. Para los derechos de “Gina”, en tanto el proceso
penal cuenta con una faceta proteccionista (aunque no la única posible y
necesaria) para los menores víctimas de delitos sexuales; y para los derechos
de la comunidad del resguardo La Montaña porque impedir el ejercicio de la
jurisdicción especial indígena implica desconocer que la justicia propia se
fortalece al aplicarla. También resultaría afectado el derecho al debido
proceso de “Anselmo”, pues
su condición de indígena se encuentra acreditada así que, en principio, su juez
natural son las autoridades del resguardo, quienes comparten su visión
cosmovisión.
iii) Al evaluar la certeza de la afectación de cada derecho, la
Sala encuentra que no existe certeza alguna sobre la afectación de los derechos
de la menor, ya que la comunidad cuenta con una serie de normas e instituciones
tendientes a castigar el delito de la violación de la menor. En efecto de las
pruebas recaudadas en sede de revisión se concluye que el derecho propio del
resguardo “La Montaña” ofrece la institucionalidad necesaria para garantizar
los derechos de la presunta víctima. En cambio, existe certeza sobre la
afectación de la autonomía de la comunidad indígena y el debido proceso de “Anselmo” si el caso es asumido por la
jurisdicción ordinaria.
Por lo tanto, la Sala concluye que, aunque los bienes en
conflicto son de la mayor importancia para el régimen constitucional y la
afectación de los mismos debe considerarse grave en caso de producirse, la
ausencia de certeza sobre la real amenaza de los derechos de la menor lleva a
dar prevalencia a la protección de la autonomía de la comunidad del resguardo “La
Montaña” y al debido proceso del señor “Anselmo”,  cuya afectación se considera cierta en caso de mantener la competencia
en la justicia penal del derecho mayoritario.
Expediente
T-3120654
De las pruebas allegadas al proceso se concluye que:
(i) El resguardo
Los Guayabos, si bien conserva algunas normas y principios contemplados en sus
usos y costumbres tradicionales, se rige principalmente por los reglamentos
internos de cada comunidad o resguardo.
(ii) Los
reglamentos internos contemplan castigos solamente para infracciones leves, por
regla general se trata de multas, pero no contempla castigos en materia de
infracciones graves como la del presente caso.
(iii) La Asamblea
del resguardo considera que el caso debe ser juzgado por la justicia ordinaria
pues su derecho propio no cuenta con los elementos necesarios para encargarse
del caso de “Ángela”.
En el presente caso, la Sala observa que la comunidad del
resguardo Los Guayabos se rige por instituciones, usos y costumbres
tradicionales, sus autoridades cuentan con cierto poder de coerción social y se
reconoce que la afectación de la integridad sexual de un menor es un acto digno
de reproche. Sin embargo, aunque en principio las autoridades del resguardo
manifestaron su interés por conocer el asunto, posteriormente señalaron que no
poseen la institucionalidad necesaria para juzgar y castigar al señor “Víctor”,
de manera que prefieren que el asunto sea conocido por la justicia
ordinaria. Esto constituye, en principio, un argumento poderoso para excluir el
ejercicio de la jurisdicción especial indígena.
Teniendo en cuenta que la integridad sexual de los menores
es un bien jurídico considerado especialmente importante en la comunidad
mayoritaria y que la víctima es sujeto de especial protección constitucional,
procede la Sala a analizar el elemento institucional del resguardo Los Guayabos
estableciendo (i) la importancia en abstracto de cada principio en el momento
histórico específico del orden jurídico; (ii) la gravedad de la afectación de
cada principio, y (iii) el grado de certeza de tal afectación en cada caso
concreto, análisis que debe llevarse a cabo a la luz de la información
fáctico-probatoria disponible.
Para los componentes (i) y (ii) la Sala reitera lo dicho en
relación con el expediente T-3120650, pues tanto los derechos de los
menores como la jurisdicción especial indígena son  intereses normativos del
más alto nivel en el orden constitucional y adoptar una decisión en uno u otro
sentido implica una grave afectación para ambos grupos de principios.
Sin embargo, al evaluar (iii) la certeza de la afectación de cada derecho, la
Sala considera que existe certeza sobre la afectación de los derechos de la
menor si el caso es asumido por el resguardo Los Guayabos, pues de las pruebas
recaudadas en sede de revisión se desprende que el derecho propio del resguardo
Los Guayabos no solo no ofrece la institucionalidad necesaria para garantizar
los derechos de la presunta víctima, sino que no cuenta con un mínimo de
predecibilidad y previsibilidad que permita suponer que el derecho al debido
proceso del señor “Víctor” será salvaguardado.
Por otra parte, no existe certeza sobre la afectación de la
autonomía de la comunidad indígena y el debido proceso de “Víctor” si el caso es asumido por la
jurisdicción ordinaria, pues las autoridades tradicionales del resguardo han
expresado su voluntad de ceder la competencia arguyendo para ello razones
poderosas, como lo son la inexistencia de reglas específicas e instituciones
consolidadas para llevar a cabo el proceso y castigar al agresor en caso de ser
hallado culpable.
Por lo tanto, la Sala concluye que la inexistencia de
certeza sobre la afectación de los derechos al juez natural y a la jurisdicción
indígena de “Víctor” contrasta con la certeza sobre la real amenaza de
los derechos de la menor si el proceso se adelanta en su resguardo, de manera
que esta Sala dará prevalencia a la protección de los derechos de la niña “Ángela”,
cuya afectación se considera cierta, y se
abstendrá de otorgar la competencia del asunto a las autoridades
tradicionales del resguardo Los Guayabos[76].
2.5. Alcance
del amparo
Ya que la
definición del conflicto de competencia debería surtirse al inicio del proceso
judicial por ser un presupuesto para el conocimiento del caso por parte del
juez, la competencia del Consejo Superior de la Judicatura se limita a
establecer en cabeza de quién debe radicarse la facultad de conocer el asunto.
Cuando la decisión del Consejo Superior de la Judicatura es impugnada por vía
de tutela, como ocurrió en los asuntos de la referencia, es admisible la no
devolución del proceso al Consejo Superior de la Judicatura para iniciar
nuevamente el trámite de definición de competencia pues esto supone un desgaste
excesivo para la administración de justicia y para las partes[77].
Es por ello que
esta Sala abordó el estudio de fondo del conflicto de competencias y concluyó,
para el expediente T-3120650, que el Consejo Superior de la Judicatura
incurrió en desconocimiento de los derechos fundamentales a la autonomía del
resguardo La Montaña, y al debido proceso del Señor “Anselmo”; de modo
que la decisión proferida elquince (15) de diciembre de dos mil diez (2010) debe
ser revocada y en su lugar debe remitirse el expediente al resguardo La
Montaña. En un análisis similar, la Sala determinó, para el expediente T-3120654,
que los derechos de la niña “Ángela” se verán seriamente afectados si
las autoridades tradicionales del resguardo Los Guayabos asumen la competencia
del asunto, de manera que la sentencia proferida el veinticinco (25) de mayo de
dos mil diez (2010) debe ser confirmada.
En relación
con el expediente T-3120650, las decisiones que fueron proferidas por
órganos de la justicia penal (en el marco del proceso penal) seguido al señor “Anselmo”
se encuentran viciadas de nulidad absoluta por falta de competencia (defecto
orgánico), lo cual no supone una afectación a los principios de non bis in
ídem y cosa juzgada en virtud de los efectos retroactivos de la
nulidad absoluta. En el mismo sentido, se entiende que el señor “Anselmo”
tiene un interés legítimo en presentar la defensa de su caso ante las
autoridades tradicionales del resguardo La Montaña.
En mérito de
lo expuesto, la Sala ordenará al Juzgado Penal del Circuito con función de
conocimiento en Riosucio, Caldas, remitir el expediente con todas las pruebas
obrantes en él a las autoridades tradicionales del mencionado resguardo.
Por otra
parte, como se desprende de los antecedentes del caso, el derecho propio del
resguardo La Montaña prevé la posibilidad de contar con la presencia de médicos
tradicionales, por lo que la Sala solicitará a las autoridades
tradicionales del resguardo evaluar la posibilidad de aplicar esa modalidad de
asesoría en el presente caso.
Así mismo,
para prever el ejercicio efectivo de la jurisdicción indígena la Sala estima
que la jurisdicción ordinaria en cabeza del Juzgado Penal del Circuito con
función de conocimiento en Riosucio (Caldas) y la jurisdicción especial
indígena del Resguardo de “La Montaña” deben coordinar el traslado del imputado
“Anselmo” de la cárcel en donde cumple su pena conforme a lo previsto en el
juicio ordinario hasta el lugar en donde va a ser juzgado en la comunidad, para
proteger de esta manera los derechos de las víctimas y la posibilidad efectiva
de que se sancione su conducta dolosa conforme a las normas de la comunidad en
estos casos.
La Sala reitera que no existe
actualmente una regla jurisprudencia general que permita sustraer del
conocimiento de las autoridades tradicionales indígenas los casos relacionados
con la afectación de la integridad sexual de los menores pertenecientes a sus
resguardos, ni que les impida buscar la protección de los menores mediante
procedimientos internos. Finalmente, recalca la importancia de evaluar esa
protección, entendida como su capacidad de proteger los derechos de sus
asociados, mediante análisis cuidadosos y respetuosos de la institucionalidad
del resguardo.
Finalmente en el caso T –
3120654 del Resguardo de los Guayabos en lo relacionado con los derechos
fundamentales de la niña “Ángela” por no cumplirse con el criterio
institucional, la Sala confirmará la sentencia proferida por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del día
veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010).
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala
Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.
RESUELVE:
Primero.- Levantar la suspensión de términos ordenada en el presente proceso.
Segundo.- Confirmar
la sentencia proferida por la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el día
veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010).
Tercero.- Revocar los
fallos de instancia en tanto declararon la improcedencia de la acción de tutela proferidos
por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura de Cundinamarca el día dieciocho (18) de marzo de dos mil once (2011),
y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el
día de diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011);
y conceder el amparo a los derechos constitucionales a la
autonomía jurisdiccional de la comunidad de La Montaña y al debido proceso, en
la dimensión del juez natural de “Anselmo”.
Cuarto.- Revocar la
sentencia proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura el día quince (15) de diciembre de dos mil diez
(2010), y en su lugar, ordenar la
remisión del caso a las autoridades tradicionales del resguardo La Montaña.
Quinto.- Dejar sin efectos la sentencia condenatoria en contra del señor “Anselmo” proferida
por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, el quince (15) de junio
de dos mil once (2011) por adolecer de defecto orgánico absoluto, así como el pronunciamiento de segunda instancia si lo hubiere.
Sexto.- Solicitar a las
autoridades tradicionales del resguardo La Montaña que evalúen, en el marco del
derecho propio, la posibilidad de contar con la colaboración de médicos
tradicionales que brinden pautas de solución al conflicto.
Séptimo.- Solicitar al Juzgado
Penal del Circuito de Riosucio (Caldas), coordine con las autoridades de la
comunidad indígena del resguardo indígena “La Montaña” el traslado del
imputado “Anselmo” de la cárcel en donde cumple su pena conforme a lo previsto
en el juicio ordinario hasta el lugar en donde va a ser recluido en la
comunidad para proteger de esta manera los derechos de las víctimas y la
posibilidad efectiva de que se sancione su conducta dolosa conforme a las
normas de la comunidad en estos casos.
Octavo.- Dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto
2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta
de la Corte Constitucional.
JUAN CARLOS HENAO
PEREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVAN PALACIO
PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]Ver, entre otras, las sentencias T-523 de
1992, T-442 de 1994, T-420 de 1996, SU-337 de 1999, T-941 de 1999, T-1390 de
2000, T-510 de 2003, T-639 de 2006, T-794 de 2007, T-900 de 2007, T-302 de
2008, T-912 de 2008 y T-617 de 2010.
[2] Sentencia C-061 de 2008.
[3]La especial protección en beneficio de los menores y su
interés superior está presente incluso en instrumentos internacionales más antiguos
como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, que en su artículo
25-2 indica: “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de
asistencia especiales (…) todos los niños, nacidos
de matrimonio o fuera del matrimonio, tienen derecho a igual protección
social”. Otros instrumentos
internacionales relevantes son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (PIDESC). El primero de ellos consagra en el artículo 24.1 que “todo niño tiene derecho,
sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección
que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la
sociedad y del Estado”; por su parte,el artículo
13 del PIDESC determina que “se deben adoptar medidas especiales
de protección y asistencia a favor de todos los niños y adolescentes, sin
discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición”. En el mismo sentido, la  Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño se refiere, en su artículo 2, a la obligación estatal de proveer los recursos necesarios para asegurar el desarrollo físico,
mental, moral, espiritual y social en condiciones de libertad y dignidad de los
menores.
[4] Sentencia T-408 de 1995.
[5] “[el interés superior del menor] consiste en reconocer al niño una caracterización jurídica
específica fundada en sus intereses prevalentes y en darle un trato equivalente
a esa prevalencia que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y
arbitrariedades y que garantice "el desarrollo normal y sano" del
menor desde los puntos de vista físico, sicológico, intelectual y moral y la
correcta evolución de su personalidad” Sentencia T-514 de 1998.
[6] El “interés superior del menor” en tanto
noción, se caracteriza por ser: “(1) real, en cuanto se relaciona con las
particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y
sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por
tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los
padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto
relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia
de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la
protección de los derechos del menor; (4) la garantía de un interés jurídico
supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del
menor” Sentencia T-408 de 1995.
[7] La Corte ha establecido el alcance de las obligaciones relativas a la identificación y protección del interés
superior del menor en las sentencias T-510 de 2003, T-397 de 2004 y T-1015 de
2010: “[L]as decisiones adoptadas por las autoridades que conocen de casos
en los que esté de por medio un menor de edad –incluyendo a las autoridades
administrativas de Bienestar Familiar y a las autoridades judiciales, en
especial los jueces de tutela- deben propender, en ejercicio de la
discrecionalidad que les compete y en atención a sus deberes constitucionales y
legales, por la materialización plena del interés superior de cada niño en
particular, en atención a (i) los criterios jurídicos relevantes, y (ii) una
cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas que rodean al menor
involucrado. Para ello, las autoridades deben prestar la debida atención a las
valoraciones profesionales que se hayan realizado en relación con dicho menor,
y deberán aplicar los conocimientos y métodos científicos y técnicos que estén
a su disposición para garantizar que la decisión adoptada sea la que mejor
satisface el interés prevaleciente en cuestión.”
[8] Sentencia C-617 de 2010.
[9]El reconocimiento de los indígenas en la Carta de 1991 como medida para remover lastres y prejuicios en su contra fue apoyada por el
constituyente guambiano Lorenzo Muelas en los siguientes términos: “¿Por qué
los derechos indios debe ser incorporados en la nueva Constitución? (…) Para
permitir que los pueblos indígenas, una vez liberados de las amarras y
opresiones que nos atan, podamos reanudar con empeño el camino del desarrollo
que nos fue truncado (…) Para reconciliar los distintos pueblos y culturas de
Colombia, después de 500 años de confrontación, y echar las bases de un futuro
en solidaridad y mutua colaboración (…)”. Muelas, Lorenzo. “Proyecto de
Acto Reformatorio: 15”. En:Bonilla Maldonado, Daniel (2006). La Constitución Multicultural, Bogotá, Universidad de los Andes, p. 135.
[10]En la Sentencia C-818 de 2010 la Corte señaló: “[de los artículos 7 y 70 de la Constitución] se desprende que la Carta de 1991 hace referencia a la coexistencia de
distintas culturas en el territorio colombiano, en esa
medida el texto constitucional no contiene una específica referencia a una
cultura nacional, sino a la idea de que las manifestaciones culturales o la
diversidad cultural contribuyen a conformar la nacionalidad colombiana. Las
distintas culturas coexistentes en el territorio nacional pueden tener origen
en la diversidad étnica, religiosa y regional presentes en la geografía
nacional”.
[11] La pertenencia del Convenio 169 de la OIT al bloque de constitucionalidad fue justificada por la Corte en la sentencia SU-083/03 en los siguientes términos: “[el Convenio 169 de la OIT] conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto
por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el
instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos
-artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de
recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados
en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles
–artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor
reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y
tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser
consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que
los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad
internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las
formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial,
xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos
indígenas y tribales –Declaración y Programa de Acción de Durban- y iv) debido
a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad. ||
Asuntos que no pueden suspenderse ni aún en situaciones excepcionales, i) por
estar ligado a la existencia de Colombia como Estado social de derecho, en
cuanto representa la protección misma de la nacionalidad colombiana –artículos
1° y 7° C.P.-, ii) en razón de que el derecho a la integridad física y moral
integra el “núcleo duro” de los derechos humanos, y iii) dado que la protección
contra el etnocidio constituye un mandato imperativo del derecho internacional
de los derechos humanos.”
[12]Esta Declaración, aprobada por el Consejo de Derechos Humanos
el 29 de junio de 2006, establece que los pueblos indígenas tienen derecho,
como colectividades e individuos, a disfrutar de todos los derechos humanos y
de todas las libertades fundamentales reconocidas por la Organización de las Naciones Unidas. Asimismo, reconoce el derecho de los pueblos indígenas a
determinarse de manera autónoma; a conservar y fortalecer sus instituciones
sociales, culturales, económicas, políticas y judiciales; e insiste en la
necesidad de amparar la participación informada, activa y plena de los pueblos
indígenas en la toma de decisiones y en la adopción de políticas legales o
administrativas que los afecten. Se trata entonces de un documento clave en el
reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los
pueblos indígenas en Colombia. En general, la Declaración profundiza lo prescrito en el Convenio 169 de la OIT.
[13]“Los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros
grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple
sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses
difusos o colectivos (CP art. 88). En el primer evento es indiscutible la
titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los
afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos
mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes”.
Sentencia T-380 de 1993.
[14] En la Sentencia T-254 de 1994, la Corte abordó las tensiones que pueden darse entre el principio de
diversidad étnica y cultural, y el sistema de derechos fundamentales: “mientras
el primero persigue la protección y aceptación de cosmovisiones y parámetros
valorativos diversos e, incluso, contrarios a los postulados de una ética
universal de mínimos, el segundo se funda en normas transculturales y
universales que permitirían la convivencia pacífica entre las naciones. Sin
embargo, esta tensión valorativa no exime al Estado de su deber de preservar la
convivencia pacífica (C.P., artículo 2°), motivo por el cual está obligado, a
un mismo tiempo, a garantizar los derechos de todas las personas en su calidad
de ciudadanas y a reconocer las diferencias y necesidades particulares que
surgen de la pertenencia de esas personas a grupos culturales específicos. En
esta labor de equilibrio, el Estado debe cuidarse de imponer alguna particular
concepción del mundo pues, de lo contrario, atentaría contra el principio
pluralista (C.P., artículos 1° y 2°) y contra la igualdad que debe existir
entre todas las culturas (C.P., artículos 13 y 70)”.
[15]Ver: sentencias T-254 de 1994, C-139 de
1996, T-349 de 1996, SU-510 de 1998, T-1253 de 2008 y T-514 de 2009.
[16]Sentencia SU-510 de 1998. En la Sentencia T-349 de 1996 esta Corporación expresó: “… el desarrollo del principio de la diversidad
cultural en las normas constitucionales citadas, y considerando que sólo con un
alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural, puede concluirse
como regla para el intérprete la de la
maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y, por lo tanto, la de la minimización de las restricciones a las indispensables para salvaguardar
intereses de superior jerarquía”.
[17]Cfr. Sentencias T-254 de 1994, T-349 de 1996 y SU-510 de
1998.
[18] Ídem.
[19] Ídem.
[20]“… es preciso distinguir dos situaciones
que deben ser objeto de una regulación diferente. Una es aquella en la que la
comunidad juzga comportamientos en los que se ven involucrados miembros de
comunidades distintas (…) La otra es la situación típicamente interna, es
decir, una situación en la que todos los elementos definitorios pertenecen a la
comunidad: el autor de la conducta pertenece a la comunidad que juzga, el
sujeto (u objeto) pasivo de la conducta pertenece también a la comunidad y los
hechos ocurrieron en el territorio de la misma (…) El principio de maximización
de la autonomía adquiere gran relevancia en este punto por tratarse de
relaciones puramente internas, de cuya regulación depende en gran parte la
subsistencia de la identidad cultural y la cohesión del grupo”. Ídem.
[21] En la Sentencia T-254 de 1994 la Corte se refiere, en primer lugar, a las políticas integracionistas que han afrontado los pueblos
indígenas y como el grado de conservación de sus tradiciones es variable de una
comunidad a otra; y en segundo lugar al deber que pesa sobre aquellas
comunidades que no conservan sus tradicionesde regirse mayoritariamente por las
leyes de la república. Sobre la segunda parte, la Sentencia T-514 de 2009 precisó que: “[la segunda parte de la formulación] debe entenderse
como una constatación descriptiva y no como un precepto normativo, pues es
claro que la pérdida de ciertos aspectos de la cultura tradicional, usos y
costumbres, modos de producción, formas de relacionarse con el ambiente,
visiones religiosas por parte de una comunidad indígena, no puede servir de
fundamento para disminuir su capacidad de decidir autónomamente sobre sus
asuntos. Esa posibilidad sería incompatible con los principios constitucionales
de no discriminación e igual respeto por la dignidad de todas las culturas”.
[22]“(…) ese grado de conservación cultural [de los sistemas de derecho
propio] no puede llevar al juez, ni a ningún otro operador judicial, a
desconocer las decisiones autónomas de cada comunidad, incluidas aquellas
dirigidas a iniciar un proceso de recuperación de tradiciones, o a separarse de
algunas de sus tradiciones”.Sentencia T-617 de 2010.
[23]En el mismo
sentido: “(…) el respeto por el carácter normativo de la Constitución (C.P. artículo 4°) y la naturaleza principal de la diversidad étnica y cultural,
implican que no cualquier norma constitucional o legal puede prevalecer sobre
esta última, como quiera que sólo aquellas disposiciones que se funden en un
principio de valor superior al de la diversidad étnica y cultural pueden
imponerse a éste”Cfr. Sentencias T-254 de 1994 y T-349,
SU-510 de 1998 y T-1022 de 2001.
[24]El artículo 1 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre - "Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”- representa el
consenso al que los Estados han llegado en materia de Derechos Humanos en torno
a la existencia de ciertos derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana.
[25] En la sentencia T-349 de 1996 la Corte expresó: “[E]ste núcleo de derechos intangibles incluiría solamente el derecho a la
vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Dos son
las razones que llevan a esta conclusión: en primer lugar, el reconocimiento de
que únicamente respecto de ellos puede predicarse la existencia de un verdadero
consenso intercultural. En segundo lugar, la verificación de que este grupo de
derechos se encuentra dentro del núcleo de derechos intangibles que reconocen
todos los tratados de derechos humanos, derechos que no pueden ser suspendidos
ni siquiera en las situaciones de conflicto armado. A este conjunto de derechos
habría que agregar, sin embargo, el de la legalidad en el procedimiento y, en
materia penal, la legalidad de los delitos y de las penas, por expresa
exigencia constitucional, ya que el artículo 246 taxativamente se refiere a que
el juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la
comunidad indígena, lo que presupone la existencia de las mismas con
anterioridad al juzgamiento de las conductas.”
[26] Una multiplicidad de instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos coinciden en señalar que los
mencionados derechos no son susceptibles de ser suspendidos en situaciones de
conflicto armado. Ver: Artículos 4.1 y 4.2 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos; los artículos 27.1 y 27.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos; el artículo 2.2 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; el
artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra; los artículos 15.1, 15.2 y
15.3 de la Convención Europea de Derechos Humanos relativos a la legalidad del
procedimiento y de los delitos y de las penas.
[27] Sentencia T – 617 de 2010.
[28] SU-510 de 1998 y T-349 de 1996.
[29] Esto con base en lo dispuesto por el artículo 256.6
de la Constitución Política y 112.2 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.: Constitución Política. Artículo 256. “Corresponden
al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el
caso y de acuerdo a la ley, las siguientes atribuciones: (…) 6. Dirimir los
conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”.
Ley 270 de 1996, modificada por la ley 1258 de 2009, artículo 112: “Funciones
de la sala jurisdiccional disciplinaria del consejo
superior de la judicatura. Corresponde a la sala
jurisdiccional disciplinaria del consejo superior de la judicatura: 2. Dirimir
los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y
entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley les haya
atribuido funciones jurisdiccionales, salvo los que se prevén en el artículo
114, numeral tercero, de esta Ley y entre los Consejos Seccionales o entre dos
salas de un mismo Consejo Seccional”.
[30]“Los pueblos indígenas, al igual que las personas con identidad
étnica indígena, son sujetos de protección constitucional reforzada, en
atención a lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución, especialmente en sus incisos 2º y 3º, que ordenan a todas las autoridades
prodigar un trato especial (favorable) a grupos y personas que se encuentran en
condición de vulnerabilidad o en situación de debilidad manifiesta. La
caracterización de los pueblos indígenas como sujetos de especial protección
constitucional atiende a su situación de vulnerabilidad, originada en los
siguientes aspectos históricos, sociales y jurídicos: la existencia de patrones
históricos de discriminación aún no superados frente a los pueblos y las
personas indígenas; la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la
desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía
y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse
cosmovisión); y la especial afectación que el conflicto armado del país ha
significado para las comunidades indígenas, principalmente por el interés de
las partes en conflicto de apoderarse o utilizar estratégicamente sus
territorios, situación que adquiere particular gravedad, en virtud de la
reconocida relación entre territorio y cultura, propia de las comunidades
aborígenes”. Sentencia T-282 de 2011.
[31]Esta definición fue precisada
posteriormente en la sentencia T-728 de 2002 en los siguientes términos: “El
fuero indígena es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades
indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las
autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por
un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y
cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de
la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción
fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y
viceversa (…)”.
[32]La inimputabilidad por diversidad
cultural (IDC) no es equiparable a la inimputabilidad en el derecho penal.
Siendo la inimputabilidad en el derecho penal “la ausencia de conocimiento
sobre la ilicitud de un comportamiento o incapacidad de determinarse de acuerdo
con ese conocimiento por motivos de inmadurez psicológica”, definir la IDC en términos de inmadurez o retraso cultural no solo sería incoherente con
el reconocimiento de la diversidad como valor en el marco de la Constitución Política de 1991, sino que iría en detrimento de la dignidad de las personas
cultural o étnicamente diversas. Cfr. Sentencia T-728 de 2002.
[33]“(…) [E]n ese evento la persona ha incurrido
en un error de prohibición, puesto que su diversidad cultural le impide
comprender la ilicitud de esa conducta, o determinarse con base en esa
comprensión. Y en principio es razonable concluir que ese error era invencible,
pues la persona, debido a su diversidad cultural, carecía en ese momento de la
posibilidad de comprender la ilicitud de esa conducta. En tales condiciones, no
resultaría compatible con un derecho penal culpabilista imponerle una sanción,
puesto que a ella, en sus circunstancias específicas, no podía exigírsele que
dejara de realizar un comportamiento, cuya ilicitud no comprendía”.Sentencia
C-370 de 2002.
[34]La  única finalidad legítima de la reintegración
del imputado a su medio culturalcomo consecuencia directa de su inimputabilidad
por diversidad cultural(IDC) es la tutela de la diversidad, más no
su curación y/o rehabilitación, pues ello equivaldría a aceptar que la
diversidad cultural es una enfermedad susceptible de ser curada.
[35] En la sentencia T-728 de 2002 una mujer
indígena fue investigada por haber utilizado a su hija, menor de edad, para
transportar los narcóticos fuera de los linderos del resguardo sin ser
detectada por las autoridades. En ese caso, la Corte consideró, en relación con lainimputabilidad por diversidad cultural(IDC), que es imprescindible
tener “en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento
de la cultura a la que pertenece para determinar si es conveniente el
juzgamiento del indígena por parte del sistema jurídico nacional”. Así, el
hecho de que la acusada hubiera utilizado a su hija para la consumación de un
hecho punible permite intuir que conocía la ilicitud de ese acto tal y como se
concibe por la cultura mayoritaria, por tanto la competencia en este caso fue
otorgada a la jurisdicción ordinaria.
[36]Sentencia C-370 de 2002.
[37] Y continúa: “Por
otra parte, establecida la existencia del territorio en su dimensión formal y
cultural, el mismo puede tener, de manera excepcional, un efecto expansivo, de
manera que puedan tenerse como amparadas por el fuero conductas ocurridas por
fuera de ese ámbito geográfico pero en condiciones que permitan referirla al
mismo. Tal sería, por ejemplo, el delito cometido por un indígena por fuera de
su territorio, en relación con otro integrante de la misma comunidad, en
condiciones de aislamiento, y que vivían y se determinaban por las pautas de
conducta imperantes en su comunidad.” [T-1238 de 2004].
[38] “el factor territorial debe entenderse en armonía con
la idea de ámbito territorial de la comunidad, definida por la Corte Constitucional en otras providencias, de acuerdo con el cual el territorio es el lugar
en donde se desarrolla la vida social de la comunidad indígena: “Como dentro
de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra sea sujeto del
derecho, entonces, hay que inferir que la Constitución le otorga “derechos” es al territorio del resguardo como una entidad que en su
identidad no solo expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es
un concepto que también se ubica en el terreno de la cultura (Sentencia T-634
de 1999)”. Sentencia T-617 de 2010.
[39] Esta noción de territorio hace eco de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de
territorios colectivos de las comunidades indígenas: “La cultura de los
miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida
particular de ser, ver y actuar  en  el mundo,  constituido  a  partir  de  su
estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se
encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino
además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión,
religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. Lo anterior guarda relación
con lo expresado en el artículo 13 del Convenio No. 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados deberán respetar “la importancia especial que para las
culturas y valores  espirituales de los pueblos interesados reviste su relación
con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o
utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa
relación.”. En consecuencia, la estrecha vinculación de los pueblos indígenas
sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su
cultura que ahí se encuentren, así como los elementos incorporales que se
desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana” Corte IDH. Caso
Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay.
Sentencia 17 de junio de 2005, Serie C No. 125.
[40]Estos criterios deben aplicarse con cautela en
casos de comunidades indígenas que, por causa de desplazamiento forzado, han
tenido que reubicarse o se encuentran en procesos de retorno. Algunas de estas
comunidades pueden tener la institucionalidad necesaria para conocer el caso
pese a no estar, temporalmente, residiendo en su ámbito territorial.
[41]Sobre la institucionalidad, esta Corporación ha
señalado: “Esa
institucionalidad es presupuesto esencial para la eficacia del debido proceso
–límite infranqueable para la autonomía de los pueblos originarios-, y
constituye una garantía primordial para la eficacia de los derechos de las
víctimas. Este elemento, además, permite conservar la armonía de la comunidad,
pues de la aceptación social y efectiva aplicación de las sanciones internas, y
de la idoneidad de las medidas de protección y reparación de las víctimas,
depende que se restaure el equilibrio y que no se produzcan venganzas internas
entre miembros y/o familias de la comunidad” Sentencia T-617 de 2010.
[42] Sobre los objetivos que persigue la
verificación del elemento institucional, esta Corte ha señalado: “Este
elemento, además, permite conservar la armonía de la comunidad, pues de la
aceptación social y efectiva aplicación de las sanciones internas, y de la
idoneidad de las medidas de protección y reparación de las víctimas, depende
que se restaure el equilibrio y que no se produzcan venganzas internas entre
miembros y/o familias de la comunidad” Sentencia T-617 de 2010.
[43] Esta Corporación ha reconocido que en un Estado
Social de Derecho y en una democracia participativa, los derechos de las
víctimas de un delito resultan especialmente relevantes. Por ello, el
Constituyente elevó a rango constitucional el concepto de víctima, lo cual coincide con los principios medulares la búsqueda de
la justicia (CP preámbulo y art. 2) y el acceso a la justicia (CP art. 229). En
ese orden de ideas  la Corporación ha precisado: “la protección que la Carta de 1991 reconoce a las víctimas  no se refiere exclusivamente a la reparación de
los daños que les ocasione el delito -aspecto tradicionalmente considerado-,
sino también a la protección integral de sus derechos a la verdad y a la
justicia”. Sentencia C-823 de 2005. Así mismo, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha defendido que los derechos de las víctimas
comprenden, en sentido amplio, la
persecución de la verdad, la justicia y la reparación. Sobre el
derecho a la verdad, en el Caso Baldeón García la CIDH manifestó: “Este derecho a la verdad, al ser reconocido y ejercido en una situación
concreta, constituye un medio importante de reparación para la víctima y sus
familiares y da lugar a una expectativa que el Estado debe satisfacer. Por otra
parte, el conocer la verdad facilita a la sociedad peruana la búsqueda de
formas de prevenir este tipo de violaciones en el futuro”. En cuanto a las
exigencias del derecho a la justicia, la Corte Interamericana ha señalado: “El Estado no podrá argüir ninguna ley ni disposición de
derecho interno para eximirse de la orden de la Corte de investigar y sancionar penalmente (…) pero además, el Estado no podrá argumentar
prescripción, irretroactividad de la ley penal, ni el principio non bis in
idem, así como cualquier excluyente similar de responsabilidad, para excusarse
de su deber de investigar y sancionar”. Caso Almonacid vs. Chile.
[44]Evaluar el contenido de los usos y costumbres de cada
comunidad y su conformidad con la Constitución no podría ser materia de examen previo, sino ex post, tal y como lo ha dicho la Corte en la sentencia T-552 de 2003: “Establecida
la existencia de una comunidad indígena, que cuente con autoridades propias que
ejerzan su poder en un ámbito territorial determinado, surge directamente de la Constitución, el derecho al ejercicio de la jurisdicción. Las prácticas y usos tradicionales
constituyen el marco de referencia para el ejercicio de esa facultad, pero su
determinación corresponde de manera autónoma a la propia comunidad indígena,
con la sola limitación según la cual ese sistema normativo tradicional no puede
contrariar la Constitución ni las leyes. Esta última condición, de la manera
como ha sido perfilada por la Corte, solo sería objeto de una verificación ex
post, para la garantía de los derechos fundamentales de las personas que
pudiesen verse afectadas por la acción o la omisión de las autoridades
indígenas”
[45] Sentencia T-552 de 2003.
[46] Sentencia T-617 de 2010
[47]Cfr. Sentencias T-523 de 1997, T-552 de 2003, T-514 de 2009,
T-903 de 2009, en la que se permitió que la comunidad conociera de un asunto
“civil” –relacionado con el dominio, posesión o tenencia de un bien inmueble-
por primera vez,  y consideró válida la posibilidad de que la comunidad
fallara en equidad.
[48] En este sentido, “no puede
exigirse a la comunidad indígena que acredite la existencia de normas escritas,
o de compendios de precedentes para ejercer la autonomía jurisdiccional, debido
a que el derecho propio se encuentra en proceso de formación o re
construcción”.Sentencia T-617 de 2010.
[49] Sentencia T-617 de 2010.
[50]Esto con fundamento en
la estructura y funcionamiento de la justicia penal militar: “(…) es
indudable que los jueces de instrucción penal militar tienen una competencia
excepcional, pues sólo pueden investigar los hechos punibles amparados por
fuero militar”. Sentencia C-928 de
2007.
[51] Sentencia T – 617 de 2010.
[52]“(…) es claro que para extraer un caso de la justicia
ordinaria y remitirlo a la jurisdicción especial indígena deben configurarse
todos los elementos que aseguren el ejercicio efectivo de la coerción social en
el ámbito territorial de la comunidad o resguardo concernido, en virtud del
carácter excepcional de las jurisdiccionales especiales. Sin embargo, frente a
la jurisdicción especial indígena, al hacer la evaluación específica de cada
uno de los elementos definitorios del fuero, el juez puede adoptar una forma de
interpretación más amplia, orientada a garantizar al máximo la
vigencia de los derechos colectivos de la comunidad” Sentencia T-617 de 2010.
[53]En cuanto a la aplicación por analogía de criterios
desarrollados por el Consejo Superior de la Judicatura para dirimir competencias, es necesario tener en cuenta que dos eventos nunca son por completo
idénticos, y corresponde al juez asumir la carga argumentativa de explicar en
qué sentido dos eventos son similares desde un punto de vista jurídico
jurídicamente relevante, al punto que deben recibir el mismo tratamiento legal;
o bien, de qué manera se diferencian y se impone, por lo tanto, un trato desigual.
Cfr. Sentencia T-340
de 2010.
[54]Sentencia
T-617 de 2010.
[55]“En el núcleo de la Constitución de 1991 existe una tensión entre unidad y diversidad cultural que ha generado
obstáculos para el adecuado desarrollo jurídico y para la adecuada aplicación
de los derechos concedidos a las minorías culturales. Cada uno de los extremos
de la tensión entre unidad y diversidad está conformado por dos conjuntos de
valores, principios y/o derechos constitucionales. El polo de la tensión
constitucional referente a la “diversidad cultural” está constituido por los
derechos culturales concedidos a las minorías y por el reconocimiento de que
Colombia es un Estado multicultural y multiétnico. El polo de la “unidad
cultural” del conflicto está compuesto por los principios constitucionales que
declaran la unidad y la soberanía nacional, por una parte, y por la visión
universalista de la dignidad humana que se encuentra en el centro de la Constitución, por otra.” Bonilla
Maldonado, Daniel (2006). La Constitución Multicultural, Bogotá, Universidad de Los Andes, p. 31.
[56]“La razonabilidad de
este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser
ponderada en cada caso concreto.  De acuerdo con los hechos, entonces, el
juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo
prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si
bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de
establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de
verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que
se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos
fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción”. Sentencia
SU-961 de 1999.
[57] ARTICULO 256. Corresponden al Consejo Superior de la Judicatura o a los Consejos Seccionales, según el caso y de acuerdo a la ley, las siguientes
atribuciones:
(…)
6. Dirimir
los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones;
(…).
Ley 270 de
1996. ARTICULO 112. FUNCIONES DE LA SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura:
(…)
1. Dirimir
los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones
(…)
(…)
[58] La doctrina ha reflexionado in
extenso sobre la importancia creciente de la argumentación como práctica
recurrente en los modernos Estados constitucionales. El filósofo del derecho
español Manuel Atienza Rodríguez ha hecho énfasis en la necesidad de que la
autoridad, incluidos los jueces, expliquen sus decisiones con suficiencia: “A
diferencia de lo que ocurría en el "Estado legislativo", en el
"Estado constitucional" el poder del legislador y de cualquier órgano
estatal es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma más
exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a
ciertos procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en
cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en
cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor
demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado legislativo
de Derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminación
del Estado de Derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a
la razón: la fuerza de la razón frente a la razón
de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado
constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo
de la exigencia de justificación de los órganos públicos”. Atienza, Manuel, El
Derecho como argumentación, Barcelona, Ariel, 2006,  p. 17.
[59]Cfr. Sentencia T-302 de 2008.
[60]Sentencia T-233 de 2007.
[61] Sentencia T-302 de 2008.
[62]Puede
verse además la sentencia T-1285 de 2005. MP. Clara Inés Vargas y la sentencia
T-567 de 1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz).
[63]En
la Sentencia  T- 292 de 2006 se estableció respecto a la
identificación de la Ratio Decidendique, “Puede considerarse que se ha identificado adecuadamente
la ratio de una sentencia de constitucionalidad, cuando: i) La sola ratio
constituye en sí misma una regla con un grado de especificidad suficientemente
claro, que permite resolver efectivamente si la norma juzgada se ajusta o no a la Constitución. Lo que resulte ajeno a esa identificación inmediata, no debe ser considerado
como ratio del fallo; ii) la ratio es asimilable al contenido de regla que
implica, en sí misma, una autorización, una prohibición o una orden derivada de
la Constitución; y iii) la ratio generalmente responde al problema jurídico
que se plantea en el caso, y se enuncia como una regla jurisprudencial que fija
el sentido de la norma constitucional, en la cual se basó la Corte para abordar dicho problema jurídico. Esta Corporación ha indicado que la ratio
decidendi sobre un tema jurídico puede consolidarse “en una oportunidad
posterior”, esto es, cuando de manera reiterada se reafirma la regla del fallo
inicial en otros casos. En ese sentido, si bien la ratio de una sentencia surge
de la sentencia misma, los fallos posteriores de la Corte ofrecen los criterios autorizados para identificar adecuadamente dicha ratio; de manera
tal que le permiten al juez o quien habrá de aplicar una sentencia, ser fiel a
una interpretación constitucional determinada”.
[64] Dijo la Corte en la Sentencia T- 292 de 2006 respecto al deber que
tienen los jueces de justificar el cabmio de precedente que, “El respeto
a los precedentes no les permite a las autoridades judiciales desligarse
inopinadamente de los antecedentes dictados por sus superiores. De hecho, como
el texto de la ley no siempre resulta aplicable mecánicamente, y es el juez
quien generalmente debe darle coherencia a través de su interpretación
normativa, su compromiso de integrar el precedente es ineludible, salvo que
mediante justificación debidamente fundada, el operador decida apartarse de la
posición fijada por la Corte, o eventualmente, por su superior funcional (…)”.
.
[65]En la sentencia T-482 de 2011 la Corte señaló que, para decidir sobre la procedencia de la acción de tutela por el
desconocimiento del precedente aplicable al caso, es necesario: “(i)
determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes
aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en estos precedentes; (ii) comprobar que el
fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales
precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio
de igualdad; (iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse
del precedente judicial bien por encontrar diferencias fácticas entre el
precedente y el caso analizado, bien por considerar que la decisión debería ser
adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación
con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad
de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine”
[66] Esta causal se configura cuando el alcance que da un juez a una
disposición normativa es abiertamente contrario a la Constitución o cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser
evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. Cfr.
Sentencias SU-1184 de 2001, T-1625 de 2000, T-1031 de 2001, T-522 de 2001.
[67] La noción de caso difícil
reenvía, inevitablemente, al pensamiento jurídico de Ronald Dworkin. Dworkin,
uno de los filósofos del derecho más importantes del siglo XX, ha defendido la
tesis de que los jueces frecuentemente se enfrentan a casos para los que el
Derecho no proporciona una solución. Ya sea por la falta de claridad del
lenguaje o por las lagunas que presenta la Ley, un caso difícil será aquel en el cual el juez no dispone de una norma jurídica que establezca un criterio
claro y concreto para resolverlo. Otro tipo de casos difíciles se presentaría
cuando el juez se enfrenta a una situación que refleja la falta de consenso en
la sociedad sobre un tema determinado, lo cual lleva a los juristas a defender
posiciones contrapuestas con argumentos racionales. En este sentido, la
dificultad de un caso no estribaría –solamente- en el vacío legal, sino en que
el caso es, en sí, un asunto socialmente enrevesado alrededor del cual los
distintos sectores sociales pueden argumentar razonablemente. De cualquier
modo, explica Dworkin, cuando el juez se encuentra ante un caso difícil debe
recurrir a un ejercicio de ponderación de principios, ejercicio en el cual es
fundamental valorar su importancia. Ver: “Taking Rights Seriously” texto
publicado en 1977 donde Dworkin recoge las tesis planteadas años atrás en el
artículo “Hard Cases” (Harvard Law Review, vol. 88, 1975, p.1057).
[68] La doctrina ha caracterizado la
ponderación como el método que se ocupa de la aplicación de los principios en
tanto normas cuya estructura contiene mandatos de optimización. Esto quiere
decir que, cuando el juez se encuentra frente a un caso en el cual las
posibilidades jurídicas están limitadas por la aplicación de normas que ordenan
“que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurídicas y reales existentes”, se impone la realización de
un ejercicio de ponderación, que será, en principio, una forma para
resolver la incompatibilidad. Siguiendo a Robert Alexy, la estructura de la
ponderación se compone de tres elementos: la ley de ponderación, la fórmula del
peso y las cargas de argumentación. Cfr. Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales,
Traducción de Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1997, p. 86 y 87.
[69] El concepto de relativismo ético
moderado se contrapone al de relativismo ético extremo. En la
sentencia T-254 de 1994 la Corte acogió el primero siguiendo las reflexiones de
Agnes Heller: “Para esta autora, el verdadero respeto de la diversidad
cultural impone el respeto  absoluto a los parámetros valorativos de las
diversas culturas, y obliga a propender por un relativismo moderado en el que
se admita la comparabilidad entre culturas bajo la fórmula de la tolerancia y
el respeto de la especificidad cultural, salvo los casos en que esta encubra un
inaceptable doble código de valores y una situación de fuerza o coacción
susceptible de afectar la vida, la integridad o la libertad de la persona. La
necesidad de defender unos mínimos universales éticos que permitan trascender
la especificidad de las diferentes culturas y construir un marco de
entendimiento y diálogo entre las civilizaciones justifica la adopción de las
Cartas Internacionales de Derechos Humanos”.
[70]Sobre la obligación de argumentación en
cabeza del funcionario judicial, esta Corte ha establecido: “no cabe duda
que la más trascendental de las atribuciones asignadas al juez y la que
constituye la esencia misma del deber constitucional de administrar justicia,
es la de resolver, con imparcialidad, en forma oportuna, efectiva y definitiva
los asuntos que los sujetos procesales someten a su consideración (Art. 228 C.P.). Para ello, es indispensable (…) que sean analizados todos los hechos y asuntos planteados
dentro del debate judicial e, inclusive, que se expliquen en forma diáfana,
juiciosa y debidamente sustentada, las razones que llevaron al juez para
desechar o para aprobar los cargos que fundamenten el caso en concreto”.
Sentencia C-037 de 1996.
[71]Sentencia T-233
de 2007
[72]Ídem.
[73]Sentencia
T-617 de 2010.
[74]Ibíd.
[75] Este análisis tripartito es planteado
por Robert Alexy, a quien la Sala sigue en este aparte. cfr. Alexy, Robert (1997). Teoría
de los Derechos Fundamentales, Centro de
estudios políticos y constitucionales, Madrid.
[76] En gracia de discusión, podría
argumentarse que, pese a la inexistencia de una institucionalidad que permita a
las autoridades tradicionales del resguardo Los Guayabos asumir el conocimiento
de asuntos relacionados con la agresión a la integridad sexual de los menores,
existe al interior de la comunidad una noción de nocividad alrededor de estos
casos que podría erigirse en un principio básico para su juzgamiento. Al
respecto, la Sala sigue la terminología utilizada por Robert Alexy en el Epílogo
a la Teoría de los derechos fundamentales. En este estudio,
escrito 15 años después de la publicación de su Teoría, Alexy se decanta
por una óptica según la cual la decisión a favor de un bien jurídico debe ser “no
desproporcionada” respecto al bien jurídico opuesto. En el caso sub
examine,la Corte estima que, si bien la justicia propia del resguardo Los
Guayabos no puede calificarse de ineficaz o primitiva, otorgar la competencia
del caso a la justicia ordinaria no afecta de manera desproporcionada la
autonomía del resguardo.
[77]Sentencia
T- 617 de 2010.