C-395-12
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-395/12
OBLIGATORIEDAD
DE LA CONSULTA PREVIA A COMUNIDADES ETNICAS SOBRE MEDIDAS QUE LOS AFECTAN DE
MANERA DIRECTA-Lineamientos jurisprudenciales
EXPLOTACION DE
MATERIALES DE CONSTRUCCION-Contenido y alcance
EXPLOTACION DE
MATERIALES DE CONSTRUCCION-Concepto/EXPLOTACION DE MATERIALES DE
CONSTRUCCION-Competencia para otorgamiento de licencia
ZONAS DE
MINERIA RESTRINGIDA-Contenido y alcance
CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA EN EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES DE ZONA
MINERA-Contenido y alcance
COSA JUZGADA
CONSTITUCIONAL-Inexistencia/COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL RELATIVA-Configuración
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA-Jurisprudencia
constitucional/TRAMITE LEGISLATIVO-No toda omisión puede ser
sometida a control constitucional
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA ABSOLUTA-Incompetencia
de la Corte Constitucional
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Exigencias/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR OMISION
LEGISLATIVA-Condiciones
La Corte, en reiterada jurisprudencia, ha identificado algunos
criterios a partir de los cuales resulta procedente el examen de
constitucionalidad de una posible omisión legislativa relativa. Así, en la Sentencia C-185 de 2002 se expresó: “(...) para efectos de proceder al examen de
constitucionalidad de una disposición jurídica, por haber incurrido el Congreso
en omisión legislativa relativa, la Corte ha considerado necesario el
cumplimiento de ciertas condiciones, a saber: (i) que exista una norma sobre la
cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus
consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita
incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los
que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la
omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por
el constituyente al legislador.”. Esta Corte también ha precisado que el control
constitucional de la omisión procede en casos excepcionales, cuando (i)  sea
claro que la omisión produce un resultado contrario a la Constitución, de manera que sea posible que, (ii) el juez constitucional subsane el vacío
aplicando directamente la Constitución. Sin embargo, este desarrollo jurisprudencial, en virtud del cual se permite que el juez constitucional intervenga frente
a concretos contenidos normativos, que tienen la peculiaridad de su signo
negativo, porque resultan precisamente de una omisión que conduce a un precepto
implícito de sentido contrario a aquel que era constitucionalmente exigido en
el caso, no puede convertirse en un expediente para que el juez constitucional
sustituya al legislador en la adopción de las decisiones que le corresponden,
ni puede tomarse como omisión la ausencia completa de desarrollo legislativo,
ni es de recibo, ni puede alentarse, la pretensión de que, ante tales déficits
de regulación, se busque construir omisiones legislativas relativas, refiriendo
el asunto a alguna disposición de algún modo relacionada con el mismo, para
propiciar una definición de la materia por parte del juez constitucional, el
cual asumiría, así, la labor que es propia del legislador.
DERECHO DE
LAS COMUNIDADES ETNICAS A LA CONSULTA PREVIA-Jurisprudencia constitucional
PROTECCION
DE LA DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL DE COMUNIDADES DIFERENCIADAS Y
APROVECHAMIENTO DE RECURSOS MINEROS EN TERRITORIOS QUE OCUPAN-Relación
intrínseca
PRINCIPIO UNITARIO DEL ESTADO Y PRINCIPIO
DE AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Jurisprudencia
constitucional/PRINCIPIO UNITARIO Y AUTONOMICO EN LA CONSTITUCION-Tensión/NACION
Y ENTIDADES TERRITORIALES-Distribución de competencias/PRINCIPIO
UNITARIO DEL ESTADO Y PRINCIPIO DE AUTONOMIA DE ENTIDADES TERRITORIALES-Necesidad
de armonizarlos/ENTIDADES TERRITORIALES-Ambito de autonomía/DISTRIBUCION
DE COMPETENCIAS EN DISTINTOS NIVELES TERRITORIALES-Aplicación de
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad
En la Sentencia C-149 de 2010 la Corte Constitucional hizo un amplio recuento de su jurisprudencia en relación con la tensión
entre los principios unitario y autonómico en la Constitución. Señaló la Corte que, de acuerdo con la modalidad de estructuración territorial
consagrada en la Constitución Política, el Estado colombiano se construye a partir del principio unitario, pero garantizando, al mismo tiempo, un ámbito de
autonomía para sus entidades territoriales. Agregó que, tal como se ha señalado
de manera reiterada por la jurisprudencia constitucional, dentro de ese
esquema, y con sujeción a la estructura fijada directamente por la Constitución, la distribución de competencias entre la Nación y los entes territoriales es algo que el ordenamiento superior ha confiado al legislador, para lo cual se le han
establecido una serie de reglas mínimas orientadas a asegurar una articulación
entre la protección debida a la autonomía territorial y el principio unitario,
reglas que en ocasiones otorgan primacía al nivel central, al paso que en otras
impulsan la gestión autónoma de las entidades territoriales. Para la Corte, ese diseño constitucional implica la necesidad de armonizar los principios de unidad y
de autonomía, que se encuentran en tensión, y, en la Sentencia C-579 de 2001, señaló que la naturaleza del Estado unitario presupone la
centralización política, lo cual, por un lado, exige unidad en todos los ramos
de la legislación, exigencia que se traduce en la existencia de parámetros
uniformes del orden nacional y de unas competencias subordinadas a la ley en el
nivel territorial y, por otro, la existencia de competencias centralizadas para
la formulación de decisiones de política que tengan vigencia para todo el
territorio nacional. Precisó la Corporación que del principio unitario también se desprende la posibilidad de intervenciones puntuales, que desplacen, incluso,
a las entidades territoriales en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la
órbita de sus competencias, pero en relación con los cuales existe un interés
nacional de superior entidad. Agregó que, a su vez, al tenor de lo dispuesto en
el artículo 287 superior, la autonomía debe entenderse como la capacidad de que
gozan las entidades territoriales para gestionar sus propios intereses, dentro
de los límites de la Constitución y la ley, lo cual quiere decir que si bien,
por un lado, se afirman los intereses locales, se reconoce, por otro, “… la
supremacía de un ordenamiento superior, con lo cual la autonomía de las
entidades territoriales no se configura como poder soberano sino que se explica
en un contexto unitario.” De todos modos, la jurisprudencia constitucional ha
remarcado que el principio de autonomía tiene unos contenidos mínimos que
comportan para los entes territoriales la facultad de gestionar sus asuntos
propios, es decir, aquellos que solo a ellos atañen. Para la Corte, “el núcleo esencial de la autonomía está constituido, en primer término, por aquellos
elementos indispensables a la propia configuración del concepto, y
especialmente por los poderes de acción de que gozan las entidades
territoriales para poder satisfacer sus propios intereses. En segundo lugar,
encontramos, la inviolabilidad por parte del legislador, de la facultad de las
entidades territoriales de gobernarse por autoridades propias. Debe protegerse
el derecho de cada entidad territorial a autodirigirse en sus particularidades
a través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan.” El
equilibrio entre ambos principios se constituye a partir de unas definiciones
constitucionales que establecen unos límites entre uno y otro, no disponibles
por el legislador. De este modo, la Corte ha precisado que, “por un lado, el
principio de autonomía debe desarrollarse dentro de los límites de la Constitución y la ley, con lo cual  se reconoce la posición de superioridad del Estado
unitario, y por el otro, el principio unitario debe respetar un espacio
esencial de autonomía cuyo límite lo constituye el ámbito en que se desarrolla
esta última.” Sobre esta materia, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1258 de 2001, hizo unas precisiones en relación con
el papel que le corresponde cumplir al legislador en la configuración de los
ámbitos de la autonomía regional. Señaló la Corte en esa sentencia que la autonomía de los entes territoriales se desenvuelve dentro de unos límites mínimos y
máximos y que el límite mínimo de la autonomía territorial, que se encuentra
garantizado por la Constitución “…está integrado por el conjunto de derechos,
atribuciones y facultades reconocidas en la Carta Política a las entidades territoriales y a sus autoridades, para el eficiente
cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo.” En
cuanto al límite máximo, expresó la Corte que el mismo tiene una frontera en
aquel extremo que al ser superado rompe con la idea del Estado unitario. En ese
esquema, para la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador deberá tener en cuenta que el contenido
esencial de la autonomía se centra en la posibilidad de gestionar los propios
intereses (C.P. art 287), una de cuyas manifestaciones más importantes es el
derecho a actuar a través de órganos propios en la administración y el gobierno
de los asuntos de interés regional o local. Tal derecho, contenido de manera
expresa en el artículo 287 Superior, hace parte del núcleo esencial de la
autonomía, indisponible por el legislador. No obstante lo anterior, es claro
que, para preservar el interés nacional y el principio unitario, corresponde al
legislador establecer las condiciones básicas de la autonomía y definir,
respetando el principio de subsidiariedad, las competencias del orden nacional
que deberán desarrollarse conforme al principio de coordinación, que presupone
unas reglas uniformes y una pautas de acción que, sin vaciar de contenido el
ámbito de autonomía territorial, permitan una armonización de funciones. En la Sentencia C-89 4 de 2003 la Corte expresó que la autonomía actúa como un principio jurídico
en materia de organización competencial, lo que significa que se debe realizar
en la mayor medida posible, teniendo en cuenta la importancia de los bienes
jurídicos que justifiquen su limitación en cada caso concreto. De tal modo,
puntualizó la Corte, lo que le está vedado al Congreso es sujetar por completo
a las entidades que gozan de autonomía, a los imperativos y determinaciones
adoptados desde el centro. Dentro de esa línea jurisprudencial se ha fijado el
criterio conforme al cual las limitaciones a la autonomía de las entidades
territoriales y regionales en materias en las cuales exista concurrencia de
competencias de entidades de distinto orden, deben estar justificadas en la
existencia de un interés superior, y que la sola invocación del carácter
unitario del Estado no justifica que se le otorgue a una autoridad nacional, el
conocimiento de uno de tales asuntos en ámbitos que no trasciendan el contexto
local o regional, según sea el caso. Para la Corte, ello equivale a decir que las limitaciones a la autonomía resultan constitucionalmente aceptables, cuando
son razonables y proporcionadas. Desde otra perspectiva, la Corte ha señalado que el núcleo esencial de la autonomía es indisponible por parte del
Legislador y que su preservación es necesaria para el mantenimiento de la
identidad  misma de la Carta, dado que es expresión de dos principios
constitucionales de la mayor significación, como son la consagración del
municipio como la entidad fundamental del ordenamiento territorial y el
ejercicio de las competencias asignadas conforme a los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiaridad (CP arts 288 y 311).  Por esa razón,
la jurisprudencia ha puntualizado que la Constitución ha establecido una garantía institucional para la autonomía de las entidades
territoriales por virtud de la cual se fija en la materia un núcleo o reducto
indisponible por parte del legislador. Así, ha dicho la Corte, “… si bien la autonomía territorial puede estar regulada en cierto margen por la ley,
que podrá establecer las condiciones básicas de la misma, en aras de
salvaguardar el interés nacional y el principio unitario, la Constitución garantiza que el núcleo esencial de la autonomía será siempre respetado.” En la
citada Sentencia C-149 de 2010, la Corte también se refirió al hecho de que, de
acuerdo con el artículo 288 de la Constitución, las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deberán ejercerse conforme a los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos que establezca la
ley. Para la Corte ello implica que, para los asuntos de interés meramente
local o regional, deben preservarse las competencias de los órganos
territoriales correspondientes, al paso que cuando se trascienda ese ámbito,
corresponde a la ley regular la materia. Dijo la Corte: El principio de concurrencia parte de la consideración de que, en determinadas
materias, la actividad del Estado debe cumplirse con la participación de los
distintos niveles de la Administración. Ello implica, en primer lugar, un criterio de distribución de competencias conforme al cual las mismas deben atribuirse
a distintos órganos, de manera que se garantice el objeto propio de la acción
estatal, sin que sea posible la exclusión de entidades que, en razón de la
materia estén llamadas a participar. De este principio, por otra parte, se
deriva también un mandato conforme al cual las distintas instancias del Estado
deben actuar allí donde su presencia sea necesaria para la adecuada
satisfacción de sus fines, sin que puedan sustraerse de esa responsabilidad.
(ii) El principio de coordinación, a su vez, tiene como presupuesto la
existencia de competencias concurrentes entre distintas autoridades del Estado,
lo cual impone que su ejercicio se haga de manera armónica, de modo que la
acción de los distintos órganos resulte complementaria y conducente al logro de
los fines de la acción estatal.  Esa coordinación debe darse desde el momento
mismo de la asignación de competencias y tiene su manifestación más clara en la
fase de ejecución de las mismas.  El principio de subsidiariedad, finalmente,
corresponde a un criterio, tanto para la distribución y como para el ejercicio
de las competencias. Desde una perspectiva positiva significa que la
intervención el Estado, y la correspondiente atribución de competencias, debe
realizarse en el nivel más próximo al ciudadano, lo cual es expresión del
principio democrático y un criterio de racionalización administrativa, en la
medida en que son esas autoridades las que mejor conocen los requerimientos
ciudadanos. A su vez, en su dimensión negativa, el principio de subsidiariedad
significa que las autoridades de mayor nivel de centralización sólo pueden
intervenir en los asuntos propios de las instancias inferiores cuando éstas se
muestren incapaces o sean ineficientes para llevar a cabo sus
responsabilidades. Como se ha dicho, la distribución de competencias que se
haga con base en los anteriores criterios tiene el alcance de una garantía
institucional de la autonomía de las entidades territoriales, de manera que
medidas legislativas que tengan un alcance restrictivo de esa autonomía deben
responder a un principio de razón suficiente.
EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES EN
TERRITORIO INDIGENA-Protección constitucional y en convenios
internacionales a las comunidades
CONSULTA PREVIA EN EXPLOTACION DE RECURSOS
NATURALES EN TERRITORIO INDIGENA-Jurisprudencia
constitucional
ENTIDADES TERRITORIALES INDIGENAS-Autonomía dentro de los límites de la Constitución y la Ley
DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE TERRITORIOS-Carácter
fundamental
COMUNIDADES INDIGENAS Y AFRODESCENDIENTES-Habilitación para solicitar caución por eventuales
labores de prospección
CONCESIONARIOS
DE MINAS-Regulación de actividades propias de la fase de exploración/EXPLORACION
Y EXPLOTACION DE RECURSOS NATURALES EN TERRITORIOS DE COMUNIDADES ETNICAS-Debe
hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la
intregridad social, cultural y económica
MINERIA-Actividad de
utilidad pública e interés social
EXPLOTACION DE RECURSOS MINEROS-Margen de configuración legislativa para que se
disponga la prevalencia del principio unitario orientado a establecer un
régimen único
Estima la Corte que en el marco que la Constitución ha previsto para la explotación de los recursos naturales, cabe que el
legislador, al resolver para el caso concreto la tensión entre los principios
unitario y autonómico, dé prelación al primero, en razón a los objetivos de
interés público, plasmados en el mismo  ordenamiento Superior, que están
presentes en la actividad minera. Cabe, así, que dentro del margen de
configuración que la Constitución le otorga al legislador se disponga en esta
materia la prevalencia del principio unitario, orientado a establecer un
régimen único para la explotación de los recursos mineros, y a evitar las
decisiones aisladas que limiten o excluyan la explotación de unos recursos que
son del Estado y que proveen de medios para la financiación de los fines que le
son propios. Esa posibilidad está en consonancia con la jurisprudencia
constitucional que, como se ha visto, ha previsto que, en función del interés
nacional, es posible restringir las competencias de regulación de las entidades
territoriales, e, incluso excluirla de determinados ámbitos. Así, la Corte ha dicho que la naturaleza del Estado unitario presupone la centralización política, lo
cual, por un lado, exige unidad en todos los ramos de la legislación, exigencia
que se traduce en la existencia de parámetros uniformes del orden nacional y de
unas competencias subordinadas a la ley en el nivel territorial y, por otro, la
existencia de competencias centralizadas para la formulación de decisiones de
política que tengan vigencia para todo el territorio nacional. Y ha señalado la Corporación que del principio unitario también se desprende la posibilidad de intervenciones
puntuales, que desplacen, incluso, a las entidades territoriales en asuntos
que, de ordinario, se desenvuelven en la órbita de sus competencias, pero en
relación con los cuales existe un interés nacional de superior entidad..
Referencia: expediente D–8821
Asunto: Acción
pública de inconstitucionalidad contra los artículos 11 (parcial), 35, 37, 41,
48, 59, 78, 79, 122 (parcial) y 131 de la Ley 685 de 2001 y el artículo 76 de la Ley 99 de 1993.
Actor:
Manuel Alejandro Iturralde Sánchez y otros
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos
mil doce (2012).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales, en especial la
prevista en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos establecidos en el Decreto
2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
El ciudadano Manuel Alejandro Iturralde
Sánchez, junto con otras personas, presentó demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 11 (inciso 3°), 35, 37, 41, 48, 59, 78, 79, 122 (inciso
2°) y 131 de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y
se dictan otras disposiciones” y contra el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el
Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA
y se dictan otras disposiciones”.
Mediante Auto del 8 de noviembre de 2012,
el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en
lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia ordenó,
además, comunicar la demanda al Presidente del Congreso de la República, al  Ministerio de Minas y Energía y al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,
para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran dentro del proceso con el
propósito de impugnar o defender la constitucionalidad de la disposición
acusada.
Además invitó al presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y a los Decanos de las facultades de Derecho de las
Universidades del Atlántico, del Norte y Javeriana, para que, si lo consideraban
conveniente, interviniesen dentro del proceso con el propósito de rendir
concepto sobre la constitucionalidad de la disposición demandada, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.      TEXTO DE LAS NORMAS ACUSADAS
A continuación se trascribe el texto de las
disposiciones demandadas, de conformidad con su publicación en los Diarios
Oficiales No. 44.545 de 8 de septiembre de 2001 y No. 41146 de 22 de diciembre
de 1993, destacando en negrilla y subrayado los apartes acusados, cuando la
demanda es parcial:
“LEY  685 DE 2001
(Agosto 15)
“Por la cual se expide el Código de Minas y
se dictan otras disposiciones”.
El Congreso de Colombia
Decreta:
Artículo 11. Materiales de construcción. Para todos los efectos legales se
consideran materiales de construcción, los productos pétreos explotados en
minas y canteras usados, generalmente, en la industria de la construcción como
agregados en la fabricación de piezas de concreto, morteros, pavimentos, obras
de tierra y otros productos similares. También, para los mismos efectos, son
materiales de construcción, los materiales de arrastre tales como arenas,
gravas y las piedras yacentes en el cauce y orillas de las corrientes de agua,
vegas de inundación y otros terrenos aluviales.
Los materiales antes mencionados, se denominan
materiales de construcción aunque, una vez explotados, no se destinen a esta
industria.
El otorgamiento, vigencia y ejercicio del derecho a
explorar y explotar los materiales de construcción de que trata este artículo,
se regulan íntegramente por este Código y son de la competencia exclusiva de la
autoridad minera
Artículo 35. Zonas de minería restringida.
Podrán efectuarse trabajos y obras de exploración y de explotación de minas en
las siguientes zonas y lugares, con las restricciones que se expresan a
continuación:
a) Dentro del perímetro urbano de las
ciudades o poblados, señalado por los acuerdos municipales adoptados de
conformidad con las normas legales sobre régimen municipal, salvo en las áreas
en las cuales estén prohibidas las actividades mineras de acuerdo con dichas normas[1];
b) En las áreas ocupadas por
construcciones rurales, incluyendo sus huertas, jardines y solares anexos, siempre
y cuando se cuente con el consentimiento de su dueño o poseedor y no haya
peligro para la salud e integridad de sus moradores;
c) En las zonas definidas como de especial
interés arqueológico, histórico o cultural siempre y cuando se cuente con la
autorización de la autoridad competente;
d) En las playas, zonas de bajamar y en
los trayectos fluviales servidos por empresas públicas de transporte y cuya
utilización continua haya sido establecida por la autoridad competente, si esta
autoridad, bajo ciertas condiciones técnicas y operativas, que ella misma
señale, permite previamente que tales actividades se realicen en dichos
trayectos;
e) En las áreas ocupadas por una obra
pública o adscritas a un servicio público siempre y cuando:
i. Cuente con el permiso previo de la
persona a cuyo cargo estén el uso y gestión de la obra o servicio;
ii. que las normas aplicables a la obra o
servicio no sean incompatibles con la actividad minera por ejecutarse y
iii. que el ejercicio de la minería en
tales áreas no afecte la estabilidad de las construcciones e instalaciones en
uso de la obra o servicio.
f) En las zonas constituidas como zonas
mineras indígenas siempre y cuando las correspondientes autoridades
comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su
derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con
arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código;
g) En las zonas constituidas como zonas
mineras de comunidades negras siempre y cuando las correspondientes autoridades
comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su
derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con
arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código;
h) En las zonas constituidas como zonas
mineras mixtas siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias,
dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho
preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a
lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código.
Una vez consultadas las entidades a que se
refiere este artículo, los funcionarios a quienes se formule la correspondiente
solicitud deberán resolverla en el término improrrogable de treinta (30) días,
so pena de incurrir en falta disciplinaria. Pasado este término la autoridad
competente resolverá lo pertinente
Artículo 37. Prohibición legal. Con excepción de las facultades de las
autoridades nacionales y regionales que se señalan en los artículos 34 y 35 anteriores,
ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del
territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería.
Esta prohibición comprende los planes de
ordenamiento territorial de que trata el siguiente artículo.
Artículo 41. Caución. El titular minero y los propietarios,
poseedores o tenedores de los predios donde se realicen labores de prospección,
podrán pedir por medio del alcalde que quien lleve a cabo las aludidas tareas
de prospección constituya caución para asegurar los daños y perjuicios que les
pueda ocasionar. Esta caución será fijada con base en las reglas y criterios
del Capítulo XVIII de este Código y teniendo en cuenta la temporalidad e índole
de los trabajos correspondientes.
Artículo 48. Permisos adicionales. El concesionario de minas para
proyectar, preparar y ejecutar sus estudios, trabajos y obras, no requerirá
licencias, permisos o autorizaciones distintas de las relacionadas en este
Código o en las disposiciones legales a que éste haga remisión expresa, sin
perjuicio de la competencia de la autoridad ambiental.
Artículo 59. Obligaciones. El concesionario está obligado en el
ejercicio de su derecho, a dar cabal cumplimiento a las obligaciones de
carácter legal, técnico, operativo y ambiental, que expresamente le señala este
Código. Ninguna autoridad podrá imponerle otras obligaciones, ni
señalarle requisitos de forma o de fondo adicionales o que, de alguna manera,
condicionen, demoren o hagan más gravoso su cumplimiento.
Artículo 78. Trabajos de exploración. Los estudios, trabajos y obras a que está
obligado el concesionario durante el período de exploración por métodos de
subsuelo, son los necesarios para establecer y determinar la existencia y
ubicación del mineral o minerales contratados, la geometría del depósito o
depósitos dentro del área de la concesión, en cantidad y calidad económicamente
explotables, la viabilidad técnica de extraerlos y el impacto que sobre el
medio ambiente y el entorno social puedan causar estos trabajos y obras.
Artículo 79. Técnicas y especificaciones
aplicables. Los
estudios, trabajos y obras propios de la exploración se ejecutarán con estricta
aplicación de los criterios y reglas de orden técnico, propios de las ciencias
y prácticas de la geología y la ingeniería de minas, así como con las normas y
guías adoptadas por el Gobierno.
Artículo 122. Zonas Mineras Indígenas. La autoridad minera señalará y
delimitará, con base en estudios técnicos y sociales, dentro de los territorios
indígenas, zonas mineras indígenas en las cuales la exploración y explotación
del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a las disposiciones especiales
del presente Capítulo sobre protección y participación de las comunidades y
grupos indígenas asentados en dichos territorios.
Toda propuesta de particulares para
explorar y explotar minerales dentro de las zonas mineras indígenas será
resuelta con la participación de los representantes de las respectivas
comunidades indígenas y sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra
en el artículo 124 de este Código.
Artículo 131. Zonas Mineras de Comunidades
Negras. Dentro de
los terrenos baldíos ribereños, adjudicados por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria como propiedad colectiva de una comunidad negra, a solicitud de ésta, la
autoridad minera podrá establecer zonas mineras especiales, y establecerá la
extensión y linderos de dichas zonas. Dentro de estas zonas la autoridad
concedente a solicitud de la autoridad comunitaria otorgará concesión como
titular a la aludida comunidad y no a sus integrantes individualmente
considerados.
LEY 99 DE 1993
(Diciembre 22)
“Por la cual se crea el Ministerio del
Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y
conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se
organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”
Artículo 76º.- De las Comunidades
Indígenas y Negras. La
explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las
negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los
representantes de tales comunidades.
III.
LA DEMANDA
1.      En ejercicio de la acción pública
de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, los ciudadanos Manuel Alejandro Iturralde Sánchez, Carolina Ángel
Botero, Luis Leonardo Martínez Izquierdo, Lukas Montoya Burgos, Sebastián
Rubiano Galvis, Giselle Margarita Herrera Kheneyzir, Ana Sabina Rodríguez Van
Der Hammen, Félix Eduardo Torres Penagos y Diana María Ramírez Daza,
presentaron demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 11 (inciso 3°), 35, 37, 41,
48, 59, 78, 79, 122 (inciso 2°) y 131 de la Ley 685 de 2001[2] y el artículo 76 de la Ley 99 de 1993,[3]
porque considerar que sus previsiones son contrarias a lo dispuesto en los artículos 1, 2, 4,
7, 8, 13, 40, 93, 286, 287, 288, 300, 311, 313, 330 y 360 de la Constitución Política.
2.      Los demandantes
solicitan a la Corte declarar la inconstitucionalidad o, subsidiariamente, la
constitucionalidad condicionada, de las disposiciones acusadas.
La demanda tiene dos componentes separados:
Por un lado, un conjunto de disposiciones se demandan a partir de la
consideración de que las mismas vulneran los derechos fundamentales de las
comunidades indígenas y negras; por el otro, un conjunto diferente de
disposiciones se cuestiona por desconocer las prerrogativas constitucionales
atribuidas a las entidades territoriales en relación con los usos del suelo y
la toma de decisiones que afectan a sus poblaciones y planes de desarrollo.
3.   Admisibilidad de la demanda
Después de hacer la presentación de la
demanda, los accionantes se refieren a la admisibilidad de la demanda señalando
que, no obstante que en relación con algunas de las disposiciones acusadas
existen previos pronunciamientos de exequibilidad, no se presenta el fenómeno
de la cosa juzgada constitucional, por cuanto, por un lado, los cargos que
ahora se presentan son distintos de los que han sido considerados por la Corte, y, por otro, existe un nuevo contexto fáctico y normativo a partir del cual es posible
un nuevo pronunciamiento de la Corte.
En este acápite, los demandantes hacen una
pormenorizada consideración de las distintas disposiciones acusadas en relación
con los previos fallos de la Corte, para mostrar que, en su criterio, en
relación con ellas solo hay cosa juzgada relativa.
4.      Concepto de la violación
Los actores presentan, de manera general, el
concepto de violación en relación con los dos componentes de la demanda, que tienen
que ver con los derechos de las comunidades indígenas y afrodescendientes, por
un lado, y las atribuciones de los entes territoriales, por el otro, para
señalar, después, los cargos concretos de la acción de inconstitucionalidad.
4.1.   En primer lugar, los demandantes
presentan una serie de consideraciones sobre el hecho de que la minería, como
actividad de utilidad pública e interés social, definida en el Código de Minas,
tiene como límite los derechos fundamentales y las prerrogativas de las
comunidades indígenas y afrodescendientes.
4.1.1. En este acápite se realiza un
desarrollo sobre los límites constitucionales de la definición legal de la
minería como un asunto de utilidad pública e interés social, para mostrar cómo,
en criterio de los actores, tales límites no fueron respetados por las
disposiciones demandadas.
Señalan los accionantes que esto es así a
partir de los artículos 7, 8, 63 y 329 de la Constitución Política, que indican que el Estado está en la obligación de proteger la riqueza
cultural y natural, de ahí que deban respetarse las formas tradicionales de
vida de las comunidades y proteger la diversidad étnica, cultural y de
subsistencia de grupos minoritarios que habitan el territorio. Añaden que la jurisprudencia
constitucional,[4]
ha señalado que “la minería es un asunto de interés general, el cual tiene
como límite principal el respeto por los derechos fundamentales, que hacen
parte de dicho interés. Ponen de presente, además, que en las sentencias de
la Corte Constitucional T-188 de 1993, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, C-891 de
2002, T-769 de 2009 y T-129 de 2011, y en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos de la Comunidad Mayagna Awas Tingni v. Nicaragua, del 31 de agosto de 2001, y en el caso de la  Comunidad Indígena Xákmok Kásek v. Paraguay del 24 de agosto de 2010, se ha dicho que el
Estado tiene la obligación de proteger a estas comunidades.
4.1.2.    En segundo lugar, los demandantes
hacen un recuento de los que denominan derechos fundamentales a la consulta
previa y al consentimiento libre previo e informado en la jurisprudencia
constitucional colombiana y en el bloque de constitucionalidad.
4.1.2.1.  Los accionantes, a partir de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, definen y caracterizan el derecho
fundamental a la consulta previa; hacen algunas consideraciones sobre su
alcance, así como sobre las consecuencias de no aplicarlo y, finalmente,
definen el concepto de consentimiento libre, previo e informado, para señalar
que no obstante que el mismo se deriva del derecho a la consulta previa, posee
una entidad y unas características propias, en tanto no se trata de una simpe
etapa o requisito adicional del procedimiento de la consulta, sino que
constituye una garantía de protección adicional que supone una obligación
independiente de igual o mayor valor constitucional que el de la consulta
previa.
4.1.2.2.       A renglón seguido, los
demandantes incorporan un desarrollo sobre los derechos a la consulta previa y
a que, en ciertos supuestos, se obtenga el consentimiento previo, libre e
informado, en el bloque de constitucionalidad. Para ello, presentan unas
consideraciones generales sobre el bloque de constitucionalidad en el
ordenamiento jurídico colombiano, que luego aplican, de manera particular, a la
consulta previa y al consentimiento previo, libre e informado.
En ese contexto, se refieren a las
obligaciones internacionales contraídas por Colombia, al ratificar el Convenio
169 de la OIT, y realizan un recuento detallado de los pronunciamientos sobre
la materia de los órganos de monitoreo de los diversos tratados de derechos
humanos, entre los cuales están los de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT; del Comité de Derechos Humanos; del Comité para
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, y del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Aluden también a sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y a otras interpretaciones y desarrollos del derecho
internacional sobre consulta previa y sobre consentimiento libre, previo e
informado, entre los cuales están los de la relatoría Especial de la ONU para los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas; el Foro
Permanente para Cuestiones Indígenas del Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas, y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas.
4.2.   Exponen los demandantes, de otra
parte, que la minería, como actividad de utilidad pública e interés social,
tiene como límite las atribuciones de los entes territoriales en la definición
de los usos del suelo y de los Planes de Ordenamiento Territorial (POT).
4.2.1. En este acápite se refieren, en
primer lugar, a la tensión constitucional entre la autonomía de las entidades
territoriales y el principio de república unitaria.
4.2.2. Los accionantes hacen luego un
recuento en torno a los principios constitucionales que guían la actuación
administrativa y la distribución de competencias entre los entes territoriales,
con especial referencia a los principios de coordinación y de concurrencia.
4.3.   Cargos concretos
4.3.1. Cargos por omisión legislativa
relativa
4.3.1.1.    Los demandantes señalan que la Corte Constitucional ha definido la figura de la omisión legislativa relativa, de esta
manera: “cuando se vincula con un aspecto puntual dentro de una normatividad
específica; pero aquella se vuelve constitucionalmente reprochable si se
predica de un elemento que, por razones lógicas o jurídicas -específicamente
por razones constitucionales-, debería estar incluido en el sistema normativo
de que se trata, de modo que su ausencia constituye una imperfección del
régimen que lo hace inequitativo, inoperante o ineficiente. De lo anterior se
deduce, entonces que las omisiones legislativas relativas son susceptibles de
control constitucional”.[5]
A partir de lo anterior, para los actores, resulta evidente que la
jurisprudencia acerca de la omisión legislativa relativa gira principalmente alrededor
de los principios de igualdad y debido proceso.
De igual forma indican que la Corte ha establecido los siguientes tres supuestos para identificar una omisión legislativa
que, como tal, es constitucionalmente cuestionable: (i) Que el legislador
regule un asunto particular; (ii) Que la regulación la hace de forma parcial
pues excluye algunos casos análogos; (iii) Que esa exclusión vulnera el derecho
a la igualdad y, en esa medida, que la omisión legislativa relativa adolece de
un vicio de constitucionalidad. Sin embargo, agregan que desde una perspectiva
más amplia, la jurisprudencia constitucional ha señalado que una omisión
legislativa relativa también puede darse aún cuando ello no implique un
problema de igualdad.[6]
Concluyen que, de este modo, basta con acreditar que, en relación con la
materia objeto de regulación, era imperativo a la luz de la Constitución regular también el supuesto que se considera omitido.[7]
Con el fin de exponer la omisión
legislativa relativa que presentan los artículos demandados de la Ley 685 de 2001, señalan que deben tenerse en cuenta los cinco requisitos para que se
presente la omisión, previstos en la Sentencia C-185 de 2002: “(i) que exista una norma sobre la cual se predique
necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas
aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el
texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o
condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o
ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de
justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación
legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las
consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del
incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al
legislador.”
Para los
demandantes, la omisión legislativa relativa que presentan los artículos
demandados es tan evidente que, aun aplicando un criterio riguroso, cabe
declarar su inconstitucionalidad.
4.3.1.2.       Las
normas sobre las que recae la omisión legislativa alegada son los artículos 35,
41, 78 y 79 de la Ley 685 de 2001.
4.3.1.2.1.    Para los demandantes, el
artículo 35 de la Ley 685 de 2001 omite incluir dentro de la categoría de “zonas
de minería restringida” aquellas áreas de los resguardos indígenas y de los
territorios colectivos de las comunidades negras que no se han constituido como
zonas mineras. Esa omisión, en criterio de los demandantes, implica que se deja
de proteger, de manera injustificada, los derechos de las comunidades étnicas,
en la medida en que no tiene en cuenta la obligación de realizar la consulta
previa y de obtener su consentimiento libre, previo e informado, en los casos
en los que resulte necesario, antes de adelantar proyectos mineros en sus
territorios.
En la demanda se apunta a demostrar que en
los literales f), g) y h) del artículo 35 del Código de Minas, se cumplen los
requisitos de una omisión legislativa inconstitucional, toda vez que el
legislativo ejerció sus facultades constitucionales para restringir la minería
en territorios indígenas y afrocolombianos constituidos como zonas mineras,
pero no incluyó aquellos territorios étnicos y ancestrales que no tienen esta
calificación. Así mismo, señalan que esta disposición deja a las comunidades
étnicas, como único mecanismo de protección, el ejercicio del derecho de
preferencia, para optar por la actividad minera, pues, para proteger el
territorio, se deben constituir en zonas minera indígena, de comunidades negras
o mixtas. De este modo, sostienen, la norma acusada impone una carga
desproporcionada a las comunidades que no quieren realizar extracciones
mineras, porque van en contravía de sus creencias y costumbres tradicionales, o
que ni siquiera quieren que un tercero las realice, por ser una actividad ajena
a su modelo de vida. El hecho de que los territorios no constituidos como zonas
mineras se sometan al procedimiento ordinario de concesión, representa para las
comunidades que allí habitan una desigualdad injustificada que no permite
brindar mayor protección a aquellas comunidades étnicas que deciden ejercer la
minería frente a aquéllas que deciden no hacerlo.
Para los demandantes es preciso que la
minería se vea restringida en todos los territorios indígenas y
afrocolombianos, en el sentido de exigir siempre la realización de la consulta
previa y, en algunos casos, la obtención del consentimiento previo, libre e
informado, en adelante CPLI, de dichas comunidades, como única manera de
garantizar la supervivencia de las mismas y de adoptar un modelo que abarque
las distintas concepciones de desarrollo que ostentan tales colectividades,
muchas de las cuales son incompatibles con la minería.
Reiteran que frente al artículo 35 del
Código de Minas se da una exclusión de casos asimilables que deberían estar
contenidos en la misma norma, porque la protección allí consagrada no debe
brindarse únicamente a la parte de los territorios ancestrales constituida como
zonas mineras sino que debe extenderse a la totalidad de tales territorios.
Agregan que, además, en el artículo acusado
no se precisa que la consulta, y cuando sea del caso el CPLI, se deben obtener
no solo en relación con todo el territorio de las comunidades étnicas, sino que
debe darse desde antes de la etapa exploratoria.
Expresan que, no obstante que se podría
sostener que la jurisprudencia constitucional, a través de sentencias como la C-418 y la C-891 de 2002, ya ha reconocido que el derecho fundamental a la consulta previa
resulta exigible en todo el territorio de las comunidades étnicas y no
únicamente en las zonas mineras, consideran necesario que la Corte se pronuncie sobre la necesidad de obtener el CPLI en proyectos mineros de alto impacto
en territorios étnicos, dado que la experiencia muestra, que al amparo del
vacío normativo que se cuestiona, numerosas actividades mineras de exploración
y de explotación se vienen adelantando en los territorios de las comunidades
étnicas sin que las mismas sean consultadas y sin que se obtenga su
consentimiento cuando éste sea necesario.
Señalan que la omisión acusada carece de
una razón suficiente y que da lugar a una desigualdad negativa, en cuanto
impone a las comunidades indígenas y afro descendientes que no tienen o que no
desean tener zonas mineras en sus territorios una carga desproporcionada,
porque las sustrae de la protección especial prevista en la ley para las zona
mineras y las somete al procedimiento ordinario de concesión.
4.3.1.2.2.    Para los demandantes, teniendo en cuenta que el
artículo 286 de la Constitución dispone que los territorios indígenas son
entidades territoriales y el artículo 330 otorga a las comunidades la
posibilidad de conformar sus propios gobiernos y estar gobernadas por sus
propias normas, lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 685 de 2001, que permite a los Alcaldes
solicitar a los exploradores y a los explotadores una caución para los daños
que se puedan presentar en las tareas de prospección, resulta contrario a la Constitución, puesto que vacía de competencias a las entidades territoriales indígenas y de
las comunidades negras al otorgarle al alcalde, y no a la autoridad indígena,
la posibilidad de solicitar la caución.  Expresan que en el caso de la
prospección en los territorios indígenas, la máxima autoridad administrativa no
es el alcalde municipal, sino los consejos conformados y reglamentados según
los usos y costumbres de las comunidades, tal como lo preceptúa el artículo 330
de la Constitución y que lo mismo puede decirse con respecto a las autoridades
de las tierras comunitarias de los afrocolombianos.
Expresan que prescindir de la potestad de
estos pueblos de solicitar la caución no tiene un motivo válido, evidencia el
desconocimiento de su autonomía territorial y funcional y demuestra que la
exclusión en la que se incurre no obedece a un principio de razón suficiente.
Adicionalmente, precisan que, dejar a las
comunidades y pueblos étnicos sin ese mecanismo de protección de sus
territorios, configura un trato desigual negativo que puede eliminarse si la
norma contemplara la posibilidad de que la caución sea exigida a través de las
autoridades indígenas y afro.
4.3.1.2.3.   En criterio de los demandantes, los artículos 78 y 79 de la Ley 685 de 2001, al regular lo atinente a la exploración de recursos naturales, omitieron
sujetar los estudios, trabajos y obras de exploración a los requisitos del
derecho de consulta previa y a la obtención del consentimiento libre, previo e
informado en los casos en los que éste resulte necesario. Sostienen que al prescindir de la consulta
previa y del consentimiento libre, previo e informado en los trabajos de
exploración de recursos naturales, se infringe la Constitución Política en su artículo 330, que dispuso la participación de las comunidades
indígenas y que, aunque el texto constitucional únicamente alude a la
explotación de los recursos naturales en territorios indígenas, tanto el
desarrollo jurisprudencial constitucional en materia de consulta previa, como
los contenidos del bloque de constitucionalidad, señalan la obligación de
adelantar la consulta previa con ocasión medidas legislativas y administrativas
que afecten directamente a las comunidades. Consideran que de no efectuar la
consulta en la fase de exploración minera, se estarían incumpliendo las
obligaciones contraídas por el Estado colombiano al suscribir el Convenio 169
de la OIT.
Expresan que la no exigencia de la aplicabilidad
del derecho fundamental a la consulta previa, en adelante DFCP, y el CPLI en
los artículos censurados, no encuentra justificación en el ordenamiento
jurídico colombiano, razón por la cual se evidencia una omisión legislativa
relativa que vulneran los artículos 1, 2, 7, 8, 40, 93 y 330 de la Carta.
Para los actores, se configura, además, una
desigualdad negativa frente a otros sectores de la población, ya que se priva a
los grupos indígenas y afrodescendientes (que son grupos vulnerables,
particularmente frente a la minería) de un mecanismo de protección de sus
derechos fundamentales que pueden ejercer por mandato constitucional, y por
medio del cual se plasma el principio de igualdad material que rige el
ordenamiento colombiano, pues se omite, en la etapa de exploración, la garantía
de los mecanismos más importantes para asegurar la permanencia e integridad de
las comunidades.
4.3.2.  Cargos por violación directa de la Constitución, derivada del hecho de no establecer la consulta previa y el consentimiento
previo, libre e informado, como requisitos obligatorios para la realización de
proyectos mineros que tengan gran impacto sobre las comunidades y sobre su
territorio.
4.3.2.1.  Según los demandantes, se debe
declarar la inexequibilidad o, subsidiariamente, la exequibilidad condicionada
de los artículos 122, inciso 2º,  y 131 de la Ley 685 de 2001, en tanto violan los artículos 1, 2, 7, 8, 13, 93 y 330 de la Constitución Política, por cuanto al regular el ejercicio de la actividad extractiva dentro
del territorio de las comunidades negras, no contemplan el mecanismo de la
consulta previa.
4.3.2.2.  Para los accionantes, los
artículos 122, inciso 2º, y 131 de la Ley 685 de 2001 y 76 de la Ley 99 de 1993 desconocen los últimos desarrollos del bloque de constitucionalidad y de la jurisprudencia
de la Corte Constitucional sobre la obligación de incluir el consentimiento
libre, previo e informado de las comunidades indígenas y negras en los
escenarios en que éste resulta procedente.
De igual forma, expresan que el inciso 2°
del artículo 122 y el artículo 131 de la Ley 685 de 2001 desconocen el derecho
fundamental a la consulta previa de las comunidades étnicas, al no contemplar
este mecanismo de participación como requisito para la ejecución de labores de
exploración y explotación minera por parte de terceros.
Por último, presentan los cargos en contra
del artículo 76 de la Ley 99 de 1993, afirmando que debe ser declarado
inexequible, porque no obliga a consultar previamente a las comunidades étnicas
las tareas mineras en la etapa de exploración.
4.3.3. Cargos por vulneración de la
autonomía de las entidades territoriales.
4.3.3.1.   Los demandantes expresan que los
artículos 11, inciso 3º, 37, 48 y 59 de la Ley 685 de 2001, vulneran la autonomía reglamentaria de las entidades territoriales y los principios de
coordinación y concurrencia, al no permitirle a dichas entidades participar en
la regulación de actividades mineras que se desarrollen en sus territorios, por
cuanto se le entregó a la Nación, sin tener en cuenta que las autoridades
locales son la que deben velar por la protección de los derechos e intereses de
sus habitantes y además, son las encargadas de regular los usos del suelo, por
ello, consideran que las disposiciones acusadas transgreden el orden
constitucional.
4.3.3.2.       Para los accionantes, los
artículos 48 y 59 de la Ley 685 de 2001 no les permiten a las entidades
territoriales participar en la regulación de las actividades que se desarrollen
en los territorios que desde el nivel central se destinen a la minería, lo cual
desconoce el principio de coordinación que debe existir entre las competencias
de uno y otro de los niveles de la administración. Del mismo modo, en su criterio,
con estos artículos se desconoce el principio de concurrencia, por cuanto
despojan a las autoridades locales y seccionales de la potestad de imponer las
obligaciones y requisitos relacionados con la actividad minera que sean
necesarios para el cabal cumplimiento de las competencias que les corresponden
dentro de sus territorios, de acuerdo con las necesidades locales.
4.3.3.3.       Expresan los demandantes que
los artículos 11, inciso 3º, y 37 de la Ley 685 de 2001, atentan contra el
principio de coordinación en tanto no permiten a las entidades territoriales
participar en la determinación de los lugares donde se pueden realizar
actividades mineras cuando se trata de zonas rurales y de expansión, pues a
pesar de que son las encargadas de regular los usos del suelo tal competencia
se ve vaciada por el legislador al dar total y exclusiva primacía a la
autoridad minera para determinar el uso del suelo dondequiera que se vayan a
realizar las actividades de minería. Para los demandantes en el desarrollo
adecuado de la actividad minera lo que procedería es la actuación simultánea y
armónica entre  la Nación y los entes territoriales.
Así mismo, los accionantes consideran que
estos artículos violan el principio de concurrencia, en la medida en que las
entidades territoriales, por expresa disposición constitucional, tienen la
facultad de regular determinados asuntos, tales como los usos del suelo, la
planeación y el desarrollo económico, y la construcción de obras públicas,
entre otras. Añaden que, el legislador, al regular la actividad minera, ha
impedido a las entidades territoriales exigir licencias, permisos o
autorizaciones distintas a las relacionadas en la Ley 685 de 2001, y les prohíbe intervenir en los procesos de autorización de exploraciones y
explotaciones de los materiales de construcción. Consideran que lo anterior
atenta contra su potestad de regular los usos del suelo, así como de decidir de
forma autónoma cuáles son los planes de desarrollo social y económico más
adecuados para sus poblaciones.
Agregan los demandantes que, como tampoco
se puede despojar al legislador de la facultad que tiene de regular un asunto
de interés nacional como lo es la minería, es viable concluir que es
indispensable aplicar el principio de concurrencia, con el fin de que la Nación y los entes territoriales ejerzan sus funciones simultáneamente y en armonía,
garantizando la puesta en marcha de acuerdos (en lugar de mandatos impuestos
autoritariamente por el nivel central) que permitan el desarrollo adecuado de
la actividad minera, pero respetando, en todo momento, las atribuciones y
competencias de las entidades territoriales.
IV.    INTERVENCIONES
1.  Autoridad Nacional de Licencias
Ambientales
El apoderado de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, intervino para solicitar a la Corte que declare la exequibilidad de las normas demandadas.
Inicia afirmando que respecto de los cargos
formulados por los actores contra los artículos 78 y 79 de la Ley 685 de 2001, es claro que en el artículo 330 de la Constitución Política, el constituyente solo se refirió a las labores de explotación de los
recursos naturales, pero que por vía jurisprudencial, en sentencias como la T-769 de 2009 y la T-129 de 2011, se ha hecho la protección de las comunidades étnicas
respecto de las labores de exploración, lo que igualmente procedería por vía
del bloque de constitucionalidad, según lo dispuesto en el artículo 15 del
Convenio 169 de la OIT, aplicable con fundamento en el artículo 93 de la Constitución Política.
Señala, por otra parte, que en esta materia
es preciso tener en cuenta que la consulta previa se desarrolla en el marco de
una actuación administrativa o legislativa tendiente a la toma de una decisión
que puede afectar a las comunidades étnicas, pero que en materia de exploración
minera nuestra legislación no contempla el adelantamiento de un procedimiento
administrativo ambiental, sino la aplicación directa de las guías
Minero-Ambientales adoptadas por los Ministerios del Medio Ambiente y de Minas
y Energía, mediante la Resolución 18-0861 de 2002, sin necesidad de que tales
labores deban ser aprobadas por autoridad alguna, salvo en los casos
contemplados en el artículo 205 del Código de Minas, en los que se exige la
obtención de licencia ambiental.
Arguye que en materia de licenciamiento
ambiental, el numeral 11, del artículo 1º y el artículo 57 de la Ley 99 de 1993, el artículo 204 de la Ley 685 de 2001 y el artículo 5º del Decreto 1320 de
1998, establecen que la obligación de elaborar los estudios ambientales, en
especial, el de impacto ambiental, que es importante para tomar la decisión de
otorgar o negar la licencia ambiental a un proyecto sujeto a este requisito, en
el caso de la minería, corresponde al peticionario o interesado en ese
instrumento de manejo y control ambiental y no a las autoridades ambientales
que actúan a petición de parte, evaluando dichos estudios.
Expresa el interviniente que, la obligación
de que la autoridad ambiental sea quien realice los estudios ambientales
tendientes a identificar los impactos ambientales que generará el proyecto
minero fue una decisión equivocada de la Sentencia T-769 de 2009, por cuanto trasladó los costos que debería sufragar la persona
natural o jurídica al Estado, erogaciones que en ningún caso benefician a las
comunidades que se pretende proteger y, por el contrario, las empresas mineras
pueden dar por finalizada la fase de exploración, ya que el Estado lo hizo por
ellas, y entrar directamente a solicitar la Licencia Ambiental para la explotación. De esta forma las autoridades ambientales se
convirtieron en juez y parte.
Considera la entidad que al no existir
actividad administrativa de las autoridades ambientales en esa fase, salvo las
excepciones consagradas, mal puede iniciar la fase de consulta previa en la
etapa de exploración de un proyecto.
En relación con el cargo contra el artículo
35 de la Ley 685 de 2001, en sus literales f), g) y h), por omitir incluir
dentro de la categoría de “zonas de minería restringida” aquellas áreas
de los resguardos indígenas y de los territorios colectivos de las comunidades
negras que no se han constituido como zonas mineras, considera que estas
disposiciones deben entenderse en el sentido de que las restricciones allí
establecidas se aplican considerando la efectividad de los derechos
fundamentales de las comunidades étnicas en todas las situaciones de
prospección, exploración y explotación de los recursos mineros en sus
territorios y no solo en los que han sido señalados y delimitados como zonas
mineras.
Respecto de los cargos contra el artículo
41 de la Ley 685 de 2001, que establece que la caución para labores de
prospección debe pedirse por medio del Alcalde y que según los demandantes
desconoce la autoridad de las entidades territoriales indígenas, expresa que es
una apreciación que no tuvo en cuenta el artículo 39 de la misma norma, el cual
establece que la prospección de minas es libre, excepto en los territorios
definidos como zonas mineras para minorías étnicas.
Por lo que es claro, entonces, que las
labores de prospección minera en territorios de comunidades étnicas se
encuentran restringidas. Agrega que, en la eventualidad de desarrollar
actividades de prospección en estos territorios, mediaría la respectiva
autorización de esas comunidades, la cual posiblemente comprendería lo relativo
a la constitución de la caución haciendo innecesaria la aplicación del artículo
41 del Código de Minas.
Añade que, con todo, el artículo 44 del Código
de Minas deja a salvo la responsabilidad por el resarcimiento de los daños y
perjuicios que se causen al establecer esta obligación a cargo de las personas
que lleven a cabo los trabajos y estudios de prospección.
Ahora, si se tiene en cuenta que las
autoridades de la comunidad étnica son las mismas que la representan, y en tal
sentido es posible considerar que establecer la función a los Alcaldes para
mediar en este tipo de controversias, está acorde con el principio de
imparcialidad, toda vez que dejar esta competencia, en los casos de los
artículos 41 y 44 aludidos, en cabeza de las autoridades de la comunidad étnica
de que se trate, las convertiría en juez y parte beneficiada de la medida.
Respecto a los reparos contra los artículos
122, inciso 2º, y 131 de la Ley 685 de 2001, aduce la entidad que es necesario
precisar que el artículo 131 contiene un ingrediente diferencial en la
declaración de zonas mineras de comunidades negras, al señalar que son estas
mismas comunidades las que deben solicitar el establecimiento de la zona minera
especial y el otorgamiento de la concesión minera.
En tal sentido, es claro que si es la
comunidad negra la que hace la solicitud, ello acontece porque la misma conoce
y es consiente de que en su territorio se realizan actividades mineras; y este
ingrediente normativo introduce una pauta de diferenciación con el tratamiento
que se da a las zonas mineras indígenas, por lo cual no se podría establecer
que exista violación del derecho a la igualdad en el tratamiento, ya que los
artículos 122 y 131 del Código de Minas se refieren a situaciones
diferenciadas.
En relación con los cargos contra los
artículos 11, inciso 3º, 37, 48 y 59 de la Ley 685 de 2001, manifiesta que no le asiste la razón a los demandantes por cuanto en el Código de Minas se
otorgan facultades a los Alcaldes para intervenir las minas ilegales y aquellas
actividades mineras que no cumplen con los requisitos señalados por el
legislador dejando sin competencia concurrente a la misma autoridad minera
nacional. Tal es el caso de las medidas preventivas de decomiso, cierre de
minas y amparos administrativos consagrados a favor de los Alcaldes. De igual
forma, arguye que la Ley 1333 de 2009 asigna una potestad sancionatoria
ambiental a favor de las entidades territoriales, al investirlas, a prevención,
para la imposición de medidas preventivas en los casos de daños e
incumplimiento de las normas ambientales.
Señala que, como quiera que la actividad
minera es de utilidad pública e interés social, transciende el ámbito de las
competencias de las autoridades locales, que en algunas oportunidades bloquean
la realización de proyectos mineros y, a su juicio, es por esa circunstancia
que el legislador ha establecido una serie de normas que permiten superar la
tensión entre las facultades de ordenamiento territorial con el desarrollo de
la minería, facultando a las autoridades ambientales para declarar y delimitar
las zonas excluibles de la minería.
Por último, frente al cargo formulado
contra el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, por no contemplar la consulta
previa para la etapa de exploración minera, precisa que esta norma no se limita
a las actividades de explotación de recursos minerales, sino a todo tipo de
recursos naturales como el agua, los recursos maderables, el suelo,
hidrocarburos, etc.
Expresa que esta norma demandada debe
armonizarse con lo establecido en el artículo 121 del Código de Minas que exige
realizar las actividades de exploración de minas sin desmedro de los valores
culturales, sociales y económicos de las comunidades y grupos étnicos. Concluye
que el Código de Minas contiene una regulación general de los asuntos mineros,
por lo cual para la aplicación de las normas sobre temas de exploración y
explotación minera debe estarse primero a lo regulado en ese código y a lo definido
en la Sentencia C-339 de 2002, en el entendido que la aplicación de los
requisitos establecidos en leyes especiales que protegen el patrimonio
histórico, arqueológico o cultural de la nación y de derechos y bienes constitucionalmente
protegidos.
2.    Ministerio de Minas y Energía
Quien interviene por el Ministerio de Minas
y Energía defiende la constitucionalidad de las normas acusadas, a partir de
los argumentos que se sintetizan a continuación.
De manera preliminar, el interviniente
solicita a la Corte que se declare inhibida por ineptitud sustantiva de la
demanda, porque, en su criterio, los accionantes se limitan a enunciar y
transcribir las normas que consideran violadas, sin precisar de forma clara y
concreta los argumentos en los cuales se fundamentan sus pretensiones, limitándose
a leerlas superficialmente, transcribirlas y compararlas formalmente, emitiendo
juicios de valor y efectuando imprecisas consideraciones que no permiten
confrontarlas con los textos constitucionales invocados.
Seguidamente, hace unas precisiones frente
a las normas acusadas y los cargos formulados.
2.1.    Respecto a la omisión legislativa
relativa de los artículos 35, 41, 78 y 79 de la Ley 685 de 2001, considera que no se tuvo en cuenta el artículo 332 Superior que establece que el Estado es
propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, y los
desarrollos que sobre el particular se hacen en el artículo 360 de la Constitución.
Arguye que, independientemente de que el
territorio sea o no de una comunidad afrodescendiente o indígena, los minerales
de cualquier clase pertenecen al Estado. Desde esta perspectiva, manifiesta que
el artículo 35 del Código de Minas, en adelante CM, es una disposición que
permite la realización de actividades mineras, con la restricción de que no
vayan en desmedro de los valores culturales, sociales y económicos de las
comunidades y grupos étnicos, ocupantes real y tradicionalmente del área. Estima
que la interpretación de la norma debe dirigirse a entender que ella contempla la
excepción a la explotación del territorio nacional, que consiste en que algunas
tierras de riqueza mineral no pueden ser objeto de actividades mineras.
Verbigracia, las comunidades de los resguardos indígenas y de los territorios
de comunidades negras que comparten tierras comunales, deben ser consultadas e
informadas, así sus territorios no se hayan constituido como zonas mineras, porque
una vez se constituyan como tal, es admisible la exploración y la explotación
de la minería, bajo los limites que señala la ley y bajo la autorización de la
autoridad competente. Sostiene la entidad que este procedimiento finalmente pretende
y permite el control y la protección de los territorios y cultura indígena y
afrodescendiente.
2.2.   En lo que tiene que ver con los
cargos en contra del artículo 41 del CM, afirma que la atribución entregada a
los Alcaldes para solicitar caución, está acorde con el principio de
imparcialidad que debe rodear al proceso administrativo que se lleva ante los
entes territoriales, porque si la solicitud se hiciera directamente por las
comunidades étnicas, éstas actuarían como juez y parte beneficiada de la
medida.
Continúa señalando que la autonomía
política y jurídica reconocida por el constituyente a las comunidades indígenas,
debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros previstos en la misma
Constitución, de modo que se preserve la unidad nacional.
Concluye la entidad, en este punto, indicando
que el artículo 41 permite que la autoridad municipal salvaguarde los intereses
de las comunidades indígenas, con una caución sobre una actividad minera
condicionada y permite que el Estado,  como propietario del subsuelo, pueda
ejercer el control, situación que no es contraria al ordenamiento superior.
2.3.   Frente a los cargos formulados contra
los artículos 78 y 79 del CM, el interviniente se remite a lo establecido en la Sentencia C-418 de 2002, en la cual se expresó que las zonas mineras indígenas, negras o
mixtas son un mecanismo para proyectar un régimen especial de exploración y
explotación de los recursos naturales yacentes en los territorios indígenas, que
reconoce el derecho de prelación de las comunidades sobre otros posibles
explotadores. Agrega que en ese ámbito, toda propuesta de particulares deberá
resolverse con la participación de los representantes de las comunidades, y
que, en la delimitación de las zonas mineras previstas en el artículo 122 del
Código de Minas, se deberá dar cumplimiento al parágrafo del artículo 330 de la Constitución P olítica y al Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991.
2.4.   En relación con los cargos según los
cuales, por un lado, el inciso 2° del artículo 122 y el artículo 131 de la Ley 685 de 2001, así como el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, desconocen el derecho al
consentimiento libre, previo e informado de las comunidades étnicas para
adelantar obras, proyectos o iniciativas que comprometan la integridad y la
subsistencia de las mismas, y, por otro, el inciso 2° del artículo 122 y el
artículo 131 de la Ley 685 de 2001 desconocen la consulta previa a las
comunidades étnicas, al no contemplar este mecanismo como requisito para la
ejecución de labores de exploración y explotación minera, el interviniente expresa
que los exploradores y explotadores de minas tienen la obligación, de fuente
constitucional, de ejercer sus actividades de manera que no vayan en desmedro
de los valores culturales, sociales y económicos de los grupos étnicos, lo que
implica el ejercicio de los derechos a la consulta y al consentimiento, cuando
sea procedente.
2.5.   En relación con las objeciones al
inciso 3° del artículo 11 y los artículos 37, 48 y 59 de la Ley 685 de 2001, relacionadas con la vulneración de la autonomía de las entidades territoriales,
al trasladar a la Nación la regulación de actividades mineras que se desarrollen
en sus territorios, el interviniente asevera que cabe tener en cuenta que el
artículo 320 del Código de Minas permite que el Ministerio de Minas y Energía,
como autoridad minera, delegue en forma ocasional o temporal, sus funciones de
tramitación y celebración de contratos de concesión, así como la vigilancia y
control de su ejecución, en los gobernadores y en los alcaldes de ciudades
capitales.
De igual forma, señala la entidad que la
limitación de las competencias territoriales es una manifestación de la
libertad de configuración del legislador, establecida en el artículo 360
superior con el fin de que determine las condiciones para la explotación de los
recursos naturales no renovables.
2.6.   Finalmente, afirma que no es posible
inferir que las normas acusadas violan los artículos 1, 2, 4, 7, 8, 13, 40, 93,
286, 287, 288, 300, 311, 212, 330 y 360 de la Constitución Política, por cuanto los demandantes no cumplieron los requisitos mínimos para
la procedencia de las demandas de inconstitucionalidad, tal como están
previstos en la Sentencia C-183 de 2002, toda vez que se limitaron a enunciar
las normas que consideran violadas sin precisar, de manera clara y concreta,
los argumentos en los cuales se fundamentan sus pretensiones emitiendo solo juicios
de valor y efectuando consideraciones sin entrar a analizar la unidad de
materia que rige la formación de la ley, los cargos que presentaron no fueron
claros, ciertos, específicos pertinentes y suficientes, razón por la cual, la Corte Constitucional se debe declarar inhibida para decidir la demanda por ineptitud
sustantiva o, en su defecto, se deberá declarar la exequibilidad de las normas
acusadas.
3.   Universidad del Atlántico
Por la Universidad del Atlántico intervino Edmundo Toncelle Pitre, catedrático de su Facultad de
Ciencias Jurídicas, quien manifestó su apoyo a las pretensiones de la demanda.
Después de presentar una serie de
consideraciones generales en torno a la que, estima, es una afectación
permanente de los derechos de las comunidades étnicas por actuaciones y
omisiones del Estado colombiano, el interviniente expresa que al no existir
subordinación de los textos legales demandados a la Constitución, se produce una vulneración de los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas y negras, por una parte, y, por la otra, se violan las prerrogativas
constitucionales atribuidas a las entidades territoriales en relación con el
uso del suelo y la toma de decisiones que afectan a sus poblaciones y planes de
desarrollo.
Expresa en ese contexto que el Gobierno
Nacional ha agudizado la situación de marginalidad y exclusión de los grupos
étnicos en el país porque no ha garantizado, ni respetado las obligaciones
mínimas para que se dé la convivencia pacífica de los colombianos. Añade que
coincide con los actores en que las normas demandadas desconocen que la Constitución Política establece que la administración pública se rige por los principios de
coordinación y concurrencia, en virtud de los cuales las entidades
territoriales tienen la facultad de regular determinados asuntos, como el uso
del suelo, la planeación y el desarrollo económico, no obstante lo cual, el
legislador, al regular la actividad minera, no les permite celebrar  ni exigir permisos
o autorizaciones distintas a las relacionadas en la Ley 685 de 2001, en esa medida se atenta contra la potestad reglamentaria de los usos del
suelo, y no se permite la autonomía en el diseño de los planes de desarrollo
social que más le convenga a sus poblaciones.
Finalmente, considera que debería aplicarse
el principio de concurrencia con el propósito de que la Nación y los entes territoriales ejerzan funciones simultáneamente y en forma armónica para que
se desarrolle adecuadamente la actividad minera.
4.  Comisión Colombiana de Juristas
Los ciudadanos Gustavo Gallón Giraldo,
Fátima Esperanza Calderón, Juan Camilo Rivera Rugeles y Mateo Gómez Vásquez,
quienes se presentaron como integrantes de la Comisión Colombiana de Juristas, intervinieron en el presente asunto para coadyuvar las pretensiones de la demanda
en lo que tiene que ver con la existencia de una omisión legislativa en los artículos 35, 41, 78 y 79 de la Ley 685 de 2001[8],
que resulta contraria a los
derechos e intereses de los pueblos indígenas y de las comunidades
afrodescendientes. Plantean que si no se acoge la solicitud de declarar la
inexequibilidad de las disposiciones acusadas, su exequibilidad se debería condicionar en los términos expuestos en la
demanda y en la intervención que presentan.
Después de hacer un recuento sistemático de
los cargos planteados por los demandantes, estos intervinientes presentan un
análisis complementario de constitucionalidad en relación con los artículos 35,
41, 78 y 79 del Código de Minas.
Expresan, en ese contexto, que conforme al
ordenamiento constitucional y a los estándares internacionales de derechos
humanos: (i) todos los territorios indígenas y afro, sin importar si están o no
constituidos como zonas mineras, deben ser protegidos mediante la declaratoria
de zona minería restringida; ii) la facultad conferida a los alcaldes para
solicitar cauciones debe extenderse a las autoridades indígenas y afro como
máximas autoridades políticas y administrativas en sus territorios y (iii) la
etapa de exploración, tratándose de proyectos en territorios indígenas y afro,
debe estar precedida por la garantía del derecho a la consulta previa y el
consentimiento libre, previo e informado, según sea el caso.
Para corroborar las anteriores afirmaciones
desarrollan los siguientes temas: 1. La existencia de un consenso internacional
de los derechos humanos sobre afectación de la minería en los pueblos indígenas
y las comunidades afrodescendientes, y, 2. La naturaleza jurídica del Código de
Minas.
En cuanto al primer tema, valiéndose de la ratio
decidendi de la Sentencia C-366 de 2011, que declaró la
inconstitucionalidad de la Ley 1382 de 2010,[9]
sostienen que existe un consenso en el derecho internacional de los derechos
humanos (DIDH) y en el derecho constitucional colombiano sobre el grado de
afectación en el que se encuentran las minorías étnicas frente a la ejecución
de actividades mineras que se llevan a cabo en sus territorios y la
obligatoriedad de adoptar medidas de salvaguarda, como la aplicación del
derecho a la consulta previa y, eventualmente, la obtención del consentimiento
libre, previo e informado. Sostienen que la Corte Constitucional ha identificado las siguientes reglas que componen este consenso: i.
Dado que el aprovechamiento de los recursos naturales, entre ellos los mineros,
que se encuentren en el territorio en que se asientan las comunidades étnicas
es un asunto trascendental para la definición de la identidad particular y
diversa de dichos pueblos, las medidas legislativas y administrativas que
puedan incidir en ese aprovechamiento, deben contar con espacios de
participación de las comunidades étnicas y afro; y, ii. El deber de
participación de estas comunidades resulta particularmente intenso cuando se
trate de medidas legislativas y administrativas relacionadas con la explotación
de recursos naturales en los territorios en que se ubican. En este segundo
ámbito, es preciso tener en cuenta que, a) La participación debe ajustarse a
los requerimientos de la consulta previa, en los términos desarrollados por la
jurisprudencia constitucional; b) Tanto la jurisprudencia constitucional
colombiana como la de los tribunales internacionales de derechos humanos,
coinciden en que tales proyectos de explotación de recursos naturales tienen un
importante grado de incidencia en la salvaguarda de la diversidad étnica y
cultural de las comunidades diferenciadas, y c) Es evidente la afectación de
los derechos constitucionales y de la supervivencia misma de las comunidades étnicas
y afro, dada la experiencia histórica que demuestra que los proyectos mineros
producen incursiones de grupos armados ilegales, desplazamiento forzado de la
zona y la contaminación del medio ambiente.
En relación con la naturaleza jurídica del
Código de Minas, los intervinientes expresan que, tal como fue caracterizado en
la Sentencia C-366 de 2011, dicho código se ubica en el ordenamiento jurídico
colombiano como un cuerpo legal prevalente cuya aplicación en materia minera,
en virtud del principio de especialidad, es preponderante.
A continuación desarrollan los argumentos
que conciernen a cada una de las disposiciones acusadas.
Los ciudadanos consideran que el primer
problema jurídico que debe abordar la Corte es el siguiente: ¿el artículo 35
del Código de Minas vulnera el principio de igualdad por omisión legislativa
relativa al no restringir la minería en los territorios ancestrales no
constituidos como zonas de minería indígena, afrodescendiente o mixta?
Sostienen los intervinientes que la omisión
de protección para los territorios indígenas y afrodescendientes no
constituidos como zonas mineras, es inconstitucional porque desvirtúa la
capacidad que tiene la autoidentificación para determinar la pertenencia a los
pueblos y comunidades susceptibles de todas las medidas de salvaguarda y
garantía de la diversidad étnica y cultural.
Para los intervinientes en efecto hay una
violación al principio de igualdad, a la autoidentificación[10] como
criterio de pertenencia de los pueblos indígenas y comunidades
afrodescendientes, cuyo desconocimiento afecta el principio de diversidad étnica
y cultural que conforma el Estado colombiano, de ahí la relevancia de las
medidas de protección y garantía de estos individuos y sus territorios.
Plantean que condicionar la protección de
los territorios ancestrales a lo que establece la ley respecto de las zonas
mineras indígenas, de comunidad negra o mixta, lo cual implica el ejercicio
necesario del derecho de prelación, desconoce el derecho a la autodeterminación
de las minorías étnicas, dado que una norma de carácter legal que no es propia
de su ordenación cosmológica, limita su capacidad para decidir si el modelo
extractivo minero de desarrollo material y cultural se adapta a su cosmovisión.
Consideran que, tanto el Convenio 169 de la OIT, como la Declaración de los Pueblos Indígenas, respecto a la participación de esa
población en la adopción de decisiones susceptibles de afectar sus derechos, consagran,
en forma clara, la consulta con las comunidades como una condición del derecho
a la autodeterminación, lo que, a juicio de los intervinientes, se traduce en
la garantía del derecho a la consulta previa realizada de buena fe y ante las
autoridades representativas de las comunidades para cada caso en concreto, esto,
en razón a que todo programa económico y social que se desarrolle en sus
territorios tiene la capacidad de afectar las condiciones objetivas y
subjetivas por las cuales los pueblos indígenas se reconocen como tales, y la
posibilidad de que tomen sus propias decisiones respecto a los modelos de
desarrollo.
Por otra parte, en relación con los
dispuesto en el artículo 41 del Código de Minas, estiman que las autoridades
indígenas y afrodescendientes deben ser facultadas para solicitar caución por
los daños y perjuicios que pueden ser ocasionados por los trabajos mineros porque,
de lo contrario, se afecta directamente el derecho a la autonomía étnica de los
pueblos y comunidades y el derecho que tienen de autogobernarse, porque en
virtud de los numerales 1º y 5º del artículo 330 de la Constitución Política se reconoce tal competencia a dichas comunidades en materias como el
uso del suelo y la preservación de los recursos naturales.
En ese sentido, hacen referencia a un
pronunciamiento del Consejo de Estado que estableció que las funciones que
ejercen los gobernadores indígenas y miembros de los cabildos, son facultades
de autoridad civil, política y administrativa dentro de los asuntos que
competen a los territorios ancestrales. Es por ello que consideran que el
artículo 41 del Código de Minas tiene una omisión al no considerar que esos
pueblos y comunidades tienen un interés legítimo en su conservación y gobierno
por sus propias autoridades.
Consideran, a continuación, que se configura
el cargo por omisión legislativa relativa de los artículos 78 y 79 del Código
de Minas por cuanto en lo que se refiere a los trabajos de exploración prescinde
de la consulta previa o el consentimiento libre, previo e informado, según el
caso, como un elemento esencial.
Según los intervinientes, la etapa de
exploración de los proyectos mineros, en territorios afro e indígenas, debe
estar precedida, según sea el caso, por la consulta previa o el consentimiento
libre, previo e informado, atendiendo al principio de la participación en la
gestión ambiental, toda vez que los trabajos de exploración minera se
desarrollan de acuerdo a la guía minero ambiental de exploración que contempla
cuatro fases, a saber: exploración geológica de superficie, exploración
geológica del subsuelo, evaluación y modelo geológico y programa de trabajos y
obras; es decir, que las labores de perforación y afectación del ecosistema en
las actividades de limpieza del terreno son invasivas, afectan directamente los
territorios de concesión minera y comportan estrategias de mitigación de los
impactos negativos a nivel del medio ambiente.
La participación de las minorías étnicas
tiene como punto de partida un necesario reconocimiento que debe hacerse de los
conocimientos y saberes de las minorías étnicas en cuanto al manejo ambiental.
Conforme al principio de diversidad étnica el manejo de los recursos naturales
y del ambiente, entendido holísticamente, también debe estimar la vinculación
de conocimientos ancestrales en su configuración. Estudios de antropología,
biología, ecología y en general del medio ambiente, han encontrado que existe
una rama del conocimiento que articula con la etno-ecología. Además estos
pueblos y comunidades en su historia colectiva han desarrollado diferentes
actividades tendientes a la preservación sostenible del medio ambiente que si
bien difieren de la concepción occidental, deberían tenerse en cuenta, tal como
se manifestó en el principio 22 de la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo.
El conocimiento ancestral debe integrarse a
las prácticas encaminadas a la protección de los recursos naturales y es una
obligación estatal garantizar el derecho a la consulta previa o el consentimiento
libre, previo e informado, el cual tiene como fuente, además del Convenio 169
de la OIT, la Declaración de Rio y la Agenda 21, los cuales no fueron tenidos
en cuenta por los artículos 78 y 79 del Código de Minas
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El señor Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 5291 del 23 de enero de 2012, solicitó a esta Corporación que
declarara la exequibilidad de las expresiones demandadas en los
artículos 11 y 122 de la Ley 685 de 2001; de los artículos 35, 37, 41, 48, 59,
78, 79 y 131 de la Ley 685 de 2001, y del artículo 76 de la Ley 99 de 1993, bajo el entendido de que la mera circunstancia de que éstos no aludan a la
consulta previa regulada en el Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, no significa que no
exista el deber de realizar consulta cuando se den los supuestos previstos en
este convenio y en la jurisprudencia constitucional.
El Ministerio Público inicia su análisis,
con una referencia a los artículos 1º y 2º de la Constitución, para señalar que allí se
define a la República de Colombia como un Estado Social y Democrático de Derecho,
organizado como república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus
entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista y se precisa
que dentro de los fines esenciales del Estado está el de facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afecten, en la vida económica,
política, administrativa y cultural de la Nación. Prosigue expresando que, en el contexto de participación, que es un elemento
estructural de la Carta, se inscribe el Convenio 169 de la OIT, que establece una forma concreta de participación, como es la consulta previa que debe
surtirse ante comunidades indígenas o afrocolombianas.
Indica la Vista Fiscal que una breve consideración de los deberes que se desprenden del Convenio 169 de
la OIT, revela que la materia de consulta son las medidas legislativas y
administrativas susceptibles de afectar a las comunidades étnicas de manera
directa; que se deben establecer medios apropiados y adecuados para consultar a
tales personas, a través de sus instituciones representativas, de manera tal
que puedan participar en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
en organismos administrativos o de otra índole, responsables de políticas y
programas que les conciernan; que se deben brindar medios, en especial
recursos, para el desarrollo de las instituciones e iniciativas de dichas
personas; y que la consulta debe hacerse de buena fe, con el fin de llegar a un
acuerdo o lograr el consentimiento.
Precisa el Procurador que no obstante los
requisitos de verificación para tener certeza sobre la realización de la
consulta, señalados en las sentencias SU-039 de 1997, C-418 y C-891 de 2002 y
T-737 de 2005, no sobra advertir que si bien existe la obligación de hacer
consulta previa, ello no implica que la opinión de los pueblos consultados sea
obligatoria para el Estado, pues éste es el competente para tomar la decisión
final respecto de las medidas legislativas o administrativas a que haya lugar,
como se precisa en las Sentencias C-897 de 2002 y C-620 de 2003.
Después de hacer un recuento sobre la
caracterización que la jurisprudencia constitucional ha hecho del derecho a la
consulta previa, el Ministerio Público expresa que, en este caso, los actores no se refieren a la falta
de consulta de las normas legales demandadas, aspecto sobre el cual existe cosa
juzgada absoluta, sino que aluden a una insuficiente protección de las
comunidades indígenas y afro, lo cual les sirve de base para plantear un cargo
de omisión legislativa relativa. Indica que su alusión a la consulta, que es
puntual en temas de exploración en territorios habitadas por estas comunidades
que no hayan sido declarados zonas mineras, podría referirse a las medidas
administrativas que autorizan dicha exploración. Concluye que una breve
revisión de las normas demandadas revela que la consulta previa de las medidas
administrativas aparece regulada en los artículos 35 y 122, pero que, sin
embargo, de la circunstancia de que no se aluda a ella en otros artículos, no
se sigue, ni puede seguirse, que no exista el deber de realizarla cuando se den
los supuestos previstos en el Convenio 169 de la OIT.
Respecto al consentimiento informado de las
comunidades en comento, manifiesta que es un requisito que debe cumplirse para
adelantar proyectos de gran escala que generan un impacto significativo en las
comunidades consultadas, circunstancia que, observa, fue estudiada por la Corte Constitucional en las Sentencias T-769 de 2009, T-1045 A de 2010 y T-129 de 2011.
A juicio del ente de control, para afirmar
que las normas demandadas incurren en una omisión legislativa relativa, sería
indispensable asumir que es necesario que ellas reiteren lo que ya está
plasmado en el Convenio 169 de la IOT, con las precisiones jurisprudenciales
antedichas. Sin embargo, para el Ministerio Público, esta necesidad es
cuestionable, pues en todo caso la ley debe aplicarse e interpretarse de manera
armónica con el ordenamiento superior, en este caso el referido convenio que
hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Añade que, la existencia de un vacío legal, que es
aparente, no implica en este caso la existencia de un vacío normativo, pues hay
normas superiores que son aplicables y que, por lo tanto, no hay lugar a
solicitar una sentencia aditiva, que sería el resultado necesario de verificar
una omisión legislativa relativa, sino que, por el contrario, lo que procede es
solicitar una sentencia interpretativa que armonice el mandato legal con el
mandato superior.
En cuanto al cargo relativo a la autonomía
de las entidades territoriales, expresa que si bien las comunidades indígenas
podrán conformarse como territorios indígenas, en los términos y con las
competencias previstas en los artículos 329 y 330 Superiores, es evidente que
en la actualidad tal circunstancia no ha acaecido, porque esta entidad
territorial no ha sido conformada con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento territorial; no ha sido delimitada por el Gobierno Nacional, con
participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo
concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial; sus relaciones y su
coordinación con otras entidades territoriales, de las que formen parte, no han
sido definidas por la ley, como la Constitución lo exige.
Para el Ministerio Público, al no existir
todavía entidades territoriales indígenas, no es posible sostener que las
normas demandadas vulneran su autonomía y sus competencias, pues cuando se
habla de “territorios indígenas”, para referirse a resguardos, hábitats
o zonas, no se alude, en rigor, a una entidad territorial. Sostiene que la
propia Constitución precisa, en su artículo 329, que la noción de resguardo no
corresponde a una entidad territorial, sino a la propiedad colectiva y no
enajenable de las comunidades.
Con base en las anteriores
consideraciones, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare la exequibilidad de las expresiones demandadas de los artículos 11 y 122 de
la Ley 685 de 2001, los artículos 35, 37, 41, 48, 59, 78, 79 y 131 de la Ley 685 de 2001, y el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, bajo el entendido de que de la mera
circunstancia de que éstos no aludan a la consulta previa regulada en el
Convenio 169 de la OIT, que hace parte del bloque de constitucionalidad en
sentido estricto, no se sigue, ni se puede seguir, que no exista el deber de
realizar la consulta cuando se den los supuestos previstos en este convenio y
en la jurisprudencia constitucional.
De otra parte, el Ministerio Público
considera necesario solicitar a la Corte que exhorte de nuevo al Congreso y al
Presidente de la República para que, en ejercicio de sus competencias
constitucionales, “materialicen el derecho fundamental a la consulta previa
y el consentimiento, libre, previo e informado de los grupos étnicos que hacen
parte de la Nación” y para que, con arreglo a lo dispuesto en los artículos
329 y 330 Superiores, se conformen las entidades territoriales indígenas.
VI.    CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
En virtud de lo dispuesto en el artículo 241, numeral
4º, de la Constitución, la Corte Constitucional es competente para conocer de las demandas de inconstitucionalidad contra normas de rango legal, como las
que se acusan en esta oportunidad.
2.      Problema jurídico
En el asunto que se ha sometido a la consideración de la Corte, los actores estiman que la regulación que hace el legislador en el Código de Minas de
ciertos aspectos de la industria minera como una actividad de utilidad pública
e interés social en todos sus aspectos y etapas, no se ajusta de manera
completa a las limitaciones establecidas en la Constitución, circunstancia que se evidencia en las disposiciones acusadas. La demanda tiene
dos componentes distintos: Por un lado, se orienta a mostrar que las
disposiciones acusadas vulneran, y no simplemente limitan, los derechos
fundamentales de las comunidades indígenas y negras; por otro, pretende establecer
que ciertas disposiciones del Código de Minas o de la legislación
complementaria desconocen las prerrogativas constitucionales de las entidades
territoriales en relación con los usos del suelo y la toma de decisiones que
afectan a sus poblaciones y planes de desarrollo.
En ese contexto, solicitan a la Corte que declare la inconstitucionalidad de los
artículos 11, inciso 3º; 35; 37; 41; 48; 59; 78; 79; 122, inciso 2º, y 131 de la Ley 685 de 2001, por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones; y
el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, en tanto vulneran lo previsto en los artículos 1°, 2°,
4°, 7°, 8°, 13, 40, 93, 286, 287, 288, 300 y 360 de la Carta Política. De manera subsidiaria, solicitan que las disposiciones acusadas se declaren
exequibles bajo el entendido de que en la interpretación y aplicación de las
mismas se debe cumplir el requisito de la consulta previa con las comunidades
étnicas, y, cuando proceda, se debe obtener  su consentimiento libre, previo e
informado, y en el entendido, también, de que la consulta previa debe incluir
la etapa de exploración minera en territorios de comunidades étnicas. La
pretensión subsidiaria se orienta, así mismo, a obtener que se declare la
exequibilidad condicionada de los artículos demandados que violan la autonomía
de las entidades territoriales, de forma tal que en su interpretación y
aplicación se respeten las prerrogativas de tales entidades sobre el uso del
suelo y sobre sus planes de desarrollo económico y social.
Como cuestión previa, los demandantes expresan que
frente a las normas ahora acusadas que han sido objeto de anterior
pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, no se presenta el fenómeno de la cosa juzgada por cuanto las decisiones de la Corte han tenido alcance relativo. Así, afirman que hay cosa juzgada relativa respecto del
artículo 11, inciso 3°, en la Sentencia C-891 de 2002; que el artículo 35 nunca ha sido demandado en su integridad, pues sólo sus literales a) y c) fueron
declarados exequibles condicionadamente, mediante la Sentencia C-339 de 2002, y sus literales f) y h) también fueron declarados exequibles
condicionadamente en la Sentencia C-891 de 2002; que el artículo 37 se declaró
exequible en la Sentencia C-418 de 2002 solo por los cargos estudiados, y en la Sentencia C-891 de 2002, por verificarse que sí se cumplió con la exigencia de la consulta
previa; que los artículos 48, 59 y 122 se declararon exequibles en la Sentencia C-891 de 2002 solo por los cargos estudiados. Para diferenciar los antiguos cargos
de los que ahora se presentan los actores se refieren, específicamente, al cargo
por desconocimiento del derecho de las comunidades étnicas a que, en ciertas
hipótesis se obtenga su consentimiento previo, libre e informado, el cual,
señalan, “es nuevo en la medida en que este concepto es reciente dentro del
ordenamiento jurídico colombiano y supone una ampliación y un desarrollo del
derecho fundamental a la consulta previa que no existía previamente”.
La Comisión Colombiana de Juristas intervine para coadyuvar las pretensiones
de la demanda en lo que tiene que ver con la existencia de una omisión
legislativa en las disposiciones demandadas, que resulta contraria a los
derechos e intereses de los pueblos indígenas y de las comunidades
afrodescendientes. En la misma línea intervino quien lo hizo por la Universidad del Atlántico.
Para la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, en general, los cargos no están llamados a prosperar, no obstante admite que en
relación con el artículo 35 de la Ley 685 de 2001 cabría una decisión de
exequibilidad condicionada para señalar que, la protección que para las
comunidades étnicas se desprende de los literales de esa disposición que han
sido acusados, debe predicarse de todos sus territorios y no solo de los que
hayan sido señalados y delimitados como zonas mineras.
Quien interviene por el Ministerio de Minas y Energía
considera que la Corte debe declararse inhibida por ineptitud sustantiva de la
demanda, o, en su defecto, declarar la exequibilidad de las disposiciones
acusadas, porque las acusaciones parten de una consideración aislada de las
mismas, sin tener en cuenta, por un lado, el contexto del Código de Minas y la
existencia en él de disposiciones expresas para la protección del derecho a la
consulta y el respeto de los demás derechos de las comunidades étnicas y, por
otro, la potestad de configuración que la jurisprudencia constitucional ha
reconocido al legislador en los asuntos relacionados con la minería.
El Procurador General de la Nación, por su parte, solicita a la Corte que declare la exequibilidad de las expresiones
demandadas, bajo el entendido de que de la mera circunstancia de que éstas no
aludan a la consulta previa, no se sigue,  que no exista el deber de realizarla
cuando se den los supuestos previstos en el Convenio 169 de la OIT y en la jurisprudencia constitucional. El Ministerio Público no hace en su concepto desarrollos
en torno a los cargos por afectación de la autonomía de las entidades
territoriales.
De este modo, estima la Corte que en esta oportunidad le corresponde establecer, i) si las normas demandadas incurren
en una omisión legislativa relativa, en cuanto no incluyen una protección
efectiva de los territorios habitados por indígenas y por comunidades afro, que
no han sido declarados zonas mineras; ii) si desconocen el deber de realizar la
consulta previa a tales personas, como requisito previo para explorar y
explotar minas y adelantar obras que puedan tener impacto directo que
comprometa su integridad; iii) si desconocen el derecho de esas comunidades a
que, en ciertas hipótesis, se obtenga su consentimiento previo libre e
informado, y, iv) si vulneran el principio de autonomía territorial, en cuanto
no se respetan los principios de coordinación y concurrencia, que deben guiar
las actuaciones de la administración pública.
Para resolver las anteriores cuestiones, la Corte, de manera previa, hará un análisis de cosa juzgada, presentará, luego, un recuento
sobre la jurisprudencia constitucional sobre la omisión legislativa contraria a
la Constitución, sobre el derecho a la consulta previa de las comunidades
étnicas y sobre la dualidad entre el principio unitario y la autonomía de las
entidades territoriales, para, sobre esas bases, abordar el estudio de los
cargos propuestos.
3.      Análisis de cosa juzgada
3.1.   En la Sentencia C-891 de 2002, la Corte declaró la exequibilidad del inciso tercero del artículo 11 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esa sentencia, en el entendido de que
sus reglas se aplican en armonía con las disposiciones vigentes sobre derecho
ambiental y sobre protección de los grupos étnicos. En esa providencia la Corte analizó los cargos sustentados en la consideración según la cual la explotación de los
materiales de construcción presentes en los territorios indígenas, en los
términos del artículo demandado, se regiría íntegramente por el Código de Minas
y sería competencia exclusiva de la autoridad minera, lo que excluiría la
posibilidad de adelantar el proceso de consulta cuando se pretendan extraer
dichos recursos de los territorios ancestrales.
En esta oportunidad, la demanda presentada contra el
inciso 3º del artículo 11 de la Ley 685 de 2001, se orienta a establecer que
del mismo se desprende una afectación de la autonomía de las entidades
territoriales. De este modo, como en relación con la disposición acusada existe
cosa juzgada relativa y los cargos ahora presentados son distintos de los que
fueron objeto de consideración en la Sentencia C-891 de 2002, cabe un nuevo pronunciamiento en sede de control abstracto de normas.
3.2.   En la Sentencia C-339 de 20002, la Corte Constitucional declaró, por un lado, la inexequibilidad de
la expresión “de acuerdo con dichas normas” contenida en el literal a)
del artículo 35 de la ley 685 de 2001 y la exequibilidad del resto del literal
a) del mismo artículo, siempre que se entienda que incluye las normas ambientales nacionales, regionales
y municipales, en concordancia con el Plan de Ordenamiento Territorial, y, por otro, declaró la exequibilidad
del literal c) del artículo 35 de la ley 685 de 2001 siempre que se entienda
que la expresión “autoridad competente” comprende, en sus respectivos
ámbitos de competencia, además de la autoridad minera, a la autoridad ambiental
y a las autoridades encargadas de cuidar el patrimonio arqueológico, histórico
y cultural.
Por otro lado, en la Sentencia C-891 de 2002, la Corte resolvió
declarar la exequibilidad,
únicamente por los cargos analizados en esa sentencia, de la expresión “siempre
y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se
les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a obtener el título
minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV
de este Código;” contenida en el literal f) y el literal h) del artículo 35
de la Ley 685 de 2001, en el entendido de que las autoridades mineras deberán
cumplir los parámetros establecidos en torno a la consulta previa, esto es,
dándole a los grupos étnicos las respectivas oportunidades para conocer,
revisar, debatir y decidir sobre el tema puesto a su consideración, pudiendo,
al efecto, resolver autónomamente sobre el ejercicio de su derecho de
preferencia.
Observa la Corte que, como se afirma por los
demandantes, el artículo 35 de la Ley 685 de 2001 no ha sido objeto, en su
integridad, de un pronunciamiento de  la Corte Constitucional, la cual tampoco ha examinado un cargo por omisión legislativa en los
términos del que ahora se plantea. Aunque en relación con los literales f y h
del artículo 35 de la Ley 685 de 2001, el previo pronunciamiento de la Corte comprende aspectos relacionados con la necesidad de adelantar la consulta previa, éstos
tienen que ver con el ejercicio del derecho de preferencia allí previsto, pero
no con la omisión que, en criterio de los demandantes, existe debido a que la
norma no incluye la totalidad de los territorios étnicos como zonas de minería
restringida.
De este modo, como quiera que sobre ese artículo
existen solo pronunciamientos parciales y en relación con aspectos distintos de
los que ahora son objeto de censura, existe cosa juzgada apenas relativa y cabe
un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda.
3.3.   En la Sentencia C-891 de 2002 la Corte declaró la exequibilidad del artículo 37 de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos analizados en esa sentencia, que tenían que ver,
por un lado, con la omisión del deber de consulta a las comunidades étnicas,
previa a la expedición de la ley, y, por otro, con la consideración según la
cual el contenido de esa disposición impedía que las autoridades tradicionales
de los pueblos indígenas pudiesen establecer que sus territorios o parte de
éstos fuesen excluidos de la actividad minera, vulnerando el carácter
pluricultural de la Nación colombiana y la autonomía de dichas autoridades.
Estimó la Corte que, en cuanto hace a la consulta, se brindaron durante el
trámite legislativo las oportunidades para la misma, y, frente a los cargos
específicos contra el artículo 37 de la Ley 685 de 2001, que esta disposición,
interpretada en armonía con los preceptos constitucionales relacionados con la
especial protección de que gozan los pueblos indígenas en tratándose de la
explotación de recursos naturales yacentes en sus territorios, así como con la
protección al medio ambiente, y respetando la intervención de las autoridades
que cuidan de estos intereses, no se oponía a la Constitución.
En esta oportunidad, el artículo 37 de la Ley 685 de 2001 se demanda porque, en criterio de los actores, el mismo resulta contrario a
la autonomía reglamentaria de las entidades territoriales y al principio de
coordinación que debe presidir las relaciones entre éstas y la Nación. Dado que se trata de unos cargos distintos de aquellos que fueron objeto de
consideración en la Sentencia C-891 de 2002, sobre la materia  solo existe cosa
juzgada relativa y cabe que en esta oportunidad la Corte emita un nuevo pronunciamiento en torno a las pretensiones de la demanda.
3.4.   En la Sentencia C-891 de 2002 se declaró la exequibilidad de los artículos 48 y 59 de la Ley 685 de 2001, después de examinar dos cargos distintos que se habían presentado contra
ellos, uno primero, general, referido a la omisión del deber de consulta en el
trámite de la ley, y otro especifico, relacionado con el hecho de que esos artículos
vulneraban el derecho de consulta de los pueblos indígenas, así: el artículo
48, por cuanto “el concesionario de minas no requiere para adelantar sus
trabajos sino de los requisitos, autorizaciones y permisos señalados
expresamente en el Código de Minas, sin necesidad de consultar a los pueblos
indígenas” y el artículo 59, ya que si las autoridades
no solicitan “requisitos adicionales a los señalados en el Código Minero que
condicionen, demoren o hagan más gravoso su cumplimiento, éstas tendrían que
proceder de forma sumaria, sin surtir el proceso de consulta de los pueblos
indígenas cuando la concesión se adelante en sus territorios”.
En esta oportunidad, los referidos artículos se
demandan porque, en criterio de los accionantes, desconocen la autonomía
reglamentaria de las entidades territoriales y contrarían los principios de
coordinación aplicables a las relaciones entre éstas y la Nación. Como se trata de cargos que versan sobre materias distintas, y la cosa juzgada que se
desprende de la Sentencia  C-891 de 2002 es solo relativa, cabe que la Corte se pronuncie de fondo sobre los cargos presentados en esta oportunidad.
3.5.   En la Sentencia C-891 de 2002 se declaró la exequibilidad del Artículo 122 de la Ley 685 de 2001, en relación con el cargo de que se había presentado una omisión del deber de
consulta en el trámite de la ley.
Los demandantes en este proceso acusan específicamente
el inciso 2º del Artículo 122 de la Ley 685 de 2001, sobre la base de que no se
contempla allí el deber de adelantar una consulta previa con las comunidades
negras como requisito para la ejecución de labores de exploración y explotación
minera en  sus territorios. Como se trata de un cargo distinto de aquel que fue
objeto de consideración en la Sentencia C-891, cabe que ahora la Corte Constitucional se pronuncie en relación con el mismo.
4.      La omisión legislativa inconstitucional
En la Sentencia C-600 de 2011, la Corte Constitucional realizó una síntesis de la jurisprudencia constitucional en torno a la
omisión legislativa, la cual se retoma en la presente oportunidad.
Se puso de presente en esa sentencia que la Corte ha dicho que el control de constitucionalidad que le corresponde ejercer puede recaer, no
solo sobre la actuación positiva del legislador al expedir una norma que por sí
misma puede contrariar los preceptos superiores, sino también sobre aquellos
casos en que la inactividad del legislador lesione igualmente principios,
derechos o garantías constitucionales, puesto que la Carta Política le impone ciertos deberes en relación con la regulación de determinadas
materias y cuando éste no cumple o no actúa, tal pasividad se traduce en una
omisión.
Se puntualizó, así mismo, que no obstante que la Corte Constitucional ha señalado que el legislador puede vulnerar garantías constitucionales
por vía de una omisión, la misma jurisprudencia ha establecido que no toda
omisión puede ser sometida a control constitucional y que, en particular, están
excluidas de esa posibilidad las llamadas omisiones absolutas[11], que
consisten en la falta total de regulación normativa, referida a un aspecto
cualquiera de la realidad regulable. Sobre el particular ha dicho la Corte que “[l]a acción pública de inconstitucionalidad,  si bien permite realizar un
control más o menos extenso de la labor legislativa, no autoriza la
fiscalización de lo que el legislador genéricamente ha omitido, conforme a las
directrices constitucionales (...). Por esta razón, hay que excluir de esta
forma de control el que se dirige a evaluar las omisiones legislativas
absolutas: si no hay actuación, no hay acto  qué comparar con las normas
superiores; si no hay actuación, no hay acto que pueda ser sujeto de control. La Corte carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión
legislativa absoluta.”[12]
Cuando la omisión legislativa es relativa, esto es,
cuando el legislador regula una materia, pero no lo hace de manera integral, en
tanto que “no cobija a todas los destinatarios que deberían quedar incluidos
en la regulación o porque deja de regular algún supuesto que, en atención a los
contenidos superiores del ordenamiento, tendría que formar parte de la
disciplina legal de la materia”[13],
es posible que intervenga el juez constitucional para, por vía de una sentencia
integradora, suprimir la consecuencia inconstitucional de la omisión del
legislador.
Ha expresado la Corte que para la configuración de una omisión legislativa relativa “(…) se requiere que el legislador haya
incumplido un deber expresamente impuesto por el Constituyente, pues como lo ha
señalado esta Corporación, sin deber no puede haber omisión[14]. Se
trata, entonces, de una regulación que deja por fuera “otros supuestos
análogos”[15]
que debieron haber sido incluidos, a fin de que la misma armonizara con el
texto superior; o que dicha condición jurídica, aun habiendo sido incluida,
resulta insuficiente o incompleta frente a situaciones que también han debido
integrarse a sus presupuestos fácticos.”[16]
En este sentido, la Corte, en reiterada jurisprudencia,[17]
ha identificado algunos criterios a partir de los cuales resulta procedente el
examen de constitucionalidad de una posible omisión legislativa relativa. Así,
en la Sentencia C-185 de 2002 se expresó:
“(...) para efectos de proceder al examen
de constitucionalidad de una disposición jurídica, por haber incurrido el
Congreso en omisión legislativa relativa, la Corte ha considerado necesario el cumplimiento de ciertas condiciones, a saber: (i) que exista una norma sobre la
cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus
consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que
estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita
incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón
suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los
casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los
que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la
omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por
el constituyente al legislador.”[18]
Esta Corte también ha precisado que el control
constitucional de la omisión procede en casos excepcionales, cuando (i)  sea
claro que la omisión produce un resultado contrario a la Constitución, de manera que sea posible que, (ii) el juez constitucional subsane el vacío aplicando
directamente la Constitución. Sin embargo, este desarrollo jurisprudencial, en
virtud del cual se permite que el juez constitucional intervenga frente a
concretos contenidos normativos, que tienen la peculiaridad de su signo
negativo, porque resultan precisamente de una omisión que conduce a un precepto
implícito de sentido contrario a aquel que era constitucionalmente exigido en
el caso[19],
no puede convertirse en un expediente para que el juez constitucional sustituya
al legislador en la adopción de las decisiones que le corresponden, ni puede tomarse
como omisión la ausencia completa de desarrollo legislativo, ni es de recibo,
ni puede alentarse, la pretensión de que, ante tales déficits de regulación, se
busque construir omisiones legislativas relativas, refiriendo el asunto a
alguna disposición de algún modo relacionada con el mismo, para propiciar una
definición de la materia por parte del juez constitucional, el cual asumiría,
así, la labor que es propia del legislador.
5.      El derecho de las comunidades étnicas a la
consulta previa
En
la Sentencia C-030 de 2008 la Corte señaló que, “[d]e acuerdo con la
jurisprudencia constitucional[20], en el marco del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural como
valor constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana (C.P. arts. 7 y
70), y en el contexto de la definición de Colombia como una república unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista (C.P. Art. 1), la Constitución Política otorga especial protección al derecho de participación de los grupos
étnicos en las decisiones que los afectan.”
Destacó la Corte que “(…) esa especial protección
se traduce en el deber de adelantar procesos de consulta con las comunidades
indígenas y tribales para la adopción y la ejecución de decisiones que puedan
afectarles, deber que es expresión y desarrollo del artículo primero de la Constitución, que define a Colombia como una democracia participativa, del artículo 2º, que
establece como finalidad del Estado la de facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan,  del artículo 7º Superior, que reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural, del 40-2, que garantiza el derecho de
todo ciudadano a la participación democrática y del artículo 70 que considera
la cultura fundamento de la nacionalidad.”
En
ese contexto, la Corte Constitucional ha puntualizado que, en cuanto hace a los
pueblos indígenas y tribales, una de las formas de participación democrática
previstas en la Carta es el derecho a la consulta, previsto de manera particular en los artículos 329 y
330 de la Constitución, que disponen la participación de las comunidades para
la conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación
de los recursos naturales en sus territorios, y que tiene un reforzamiento en el Convenio número 169 de la OIT, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio
y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio
para asegurar su subsistencia como grupos humanos.
En
relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte, en la referida sentencia, expresó que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las
comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y
preservación de la cultura[21]
y que, cuando procede ese deber de
consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de
protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia
política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a
su condición de mecanismo de participación.[22]
Por otra parte, como se advirtió en la Sentencia C-366 de 2011, “[e]n diversas oportunidades tanto la jurisprudencia
constitucional como distintos órganos del sistema internacional y regional de
derechos humanos, se han referido a la relación intrínseca entre la protección
de la diversidad étnica y cultural de las comunidades diferenciadas, y el
aprovechamiento de los recursos mineros en los territorios que ocupan.”
En esa sentencia, la Corte, después de presentar algunos casos paradigmáticos sobre la materia, con el objeto de identificar reglas
acerca del grado de incidencia de las medidas legislativas sobre tópicos
mineros, como las que ahora se analizan, y el derecho a la consulta previa de
las citadas comunidades, señaló, entre otras cosas, que “(…) no puede
perderse de vista que, habida cuenta el carácter central que tienen los
recursos naturales para la salvaguarda de la identidad diferenciada de los
pueblos indígenas y afrodescendientes, el mismo Convenio 169 de la OIT ha considerado necesario prever reglas particulares acerca de la garantía de
participación de las comunidades étnicas respecto de las medidas que asuman
este tópico”. Puntualizó la Corporación que, en tal sentido, “(…) el artículo 15 de ese instrumento internacional prevé dos reglas a ese respecto, a
saber (i) los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales
existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos
comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización,
administración y conservación de dichos recursos; y (ii) en caso de que
pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del
subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los
gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a
los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos
serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar, siempre que sea posible,
en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.”
Expresó la Corte que, a partir de la recopilación de
las precisiones conceptuales ofrecidas por el derecho constitucional colombiano
y el derecho internacional de los derechos humanos, en materia de protección de
la identidad diferenciada de las comunidades étnicas, en especial respecto de
su relación con la tierra y los recursos naturales, era posible extraer las siguientes
conclusiones:
29.1. El aprovechamiento de los recursos
naturales, entre ellos los mineros, que se encuentren en el territorio en que
se asientan las comunidades étnicas y afrodescendientes, es un asunto
trascendental para la definición de la identidad particular y diversa de dichos
pueblos.  Por ende, tanto las medidas legislativas como administrativas que
puedan incidir en ese aprovechamiento específico deben contar con espacios de
participación para esas comunidades.  Un ejemplo de las medidas legislativas de
esta naturaleza es el Código de Minas, en tanto regulación general y
sistemática acerca de la utilización de los recursos mineros en el país, lo que
incluye los territorios ancestrales.
29.2. El deber de participación antes
anotado resulta particularmente intenso cuando se trata de medidas legislativas
y administrativas relacionadas con la explotación de recursos naturales en los
territorios en que se ubican las comunidades diferenciadas.  Ello debido a que (i)
existe un mandato constitucional particular a ese respecto, contenido en el
parágrafo del artículo 330 C.P.; (ii) el artículo 15 del Convenio 169 de
la OIT prevé un mandato particular en el mismo sentido, que impone el deber al
Estado de consultar a las comunidades toda medida relacionada con la
utilización, administración y conservación de los recursos naturales, lo que
incluye los recursos mineros; (iii) tanto la jurisprudencia
constitucional colombiana como la de tribunales internacionales de derechos
humanos, coinciden en que tales proyectos de explotación de recursos naturales
tienen un importante grado de incidencia en la salvaguarda de la diversidad
étnica y cultural de las comunidades diferenciadas.
29.3.  La participación de las comunidades
indígenas y afrodescendientes respecto de las medidas relacionadas con el
aprovechamiento de recursos mineros ubicados en sus territorios, debe ser
compatible con las condiciones propias de su identidad diferenciada.  Por ende,
esa participación no puede acreditarse de cualquier modo, sino que debe
ajustarse a los requerimientos propios de la consulta previa, en los términos
explicados en el fundamento jurídico 14 de esta sentencia.  Esto debido a que
tales condiciones permiten que la participación de dichos pueblos étnicos se
adelante bajo condiciones de buena fe, información suficiente a las comunidades
afectadas, adecuación cultural y oportunidad.
29.4. En la actividad de exploración y
explotación minera, para el caso colombiano, convergen diversos factores de
riesgos para la vigencia de los derechos constitucionales de las comunidades
étnicas.  Aunque se trata de una actividad legal y sometida a fuertes
regulaciones, la experiencia histórica ha demostrado que los proyectos mineros
son especialmente sensibles a acciones como la incursión de grupos armados ilegales,
el desplazamiento forzado de las comunidades que habitan las zonas afectadas y
la contaminación del medio ambiente. Estos riesgos, que lastimosamente son
connaturales a la actividad minera, exigen un especial deber estatal de
garantía de la consulta previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
29.5. En los casos que debiéndose adelantar
la consulta previa, esta es pretermitida, además de afectarse el derecho de las
comunidades étnicas al reconocimiento de su diversidad étnica y cultural, se pone
en riesgo a estos pueblos respecto de sus demás derechos constitucionales.
Ello en razón de los riesgos propios de la actividad minera, que suelen generar
afectaciones concretas a los citados derechos, debido a la ausencia de
participación de los pueblos indígenas y afrodescendientes.  Esta
circunstancia, como se ha indicado, refuerza la necesidad de llevar a cabo ese
procedimiento de consulta, con el cumplimiento estricto de los requisitos
explicados por la jurisprudencia constitucional.[23]
Finalmente, cabe anotar que en el ámbito internacional
se ha señalado que, en determinadas circunstancias, los Estados deben obtener
el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas para llevar a cabo planes
de desarrollo o proyectos de inversión a gran escala que puedan tener un
impacto significativo en el derecho al uso y al goce de sus territorios
ancestrales. Tales hipótesis se presentan, siguiendo lo expresado por el
Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos
humanos y libertades fundamentales de los pueblos indígenas, así como
pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando se
trate de planes o proyectos que impliquen el desplazamiento de los pueblos o
comunidades indígenas de sus territorios tradicionales, esto es, que den lugar
a su reubicación permanente[24];
cuando la ejecución de los planes o proyectos conduzca a privar a dichos
pueblos y comunidades de la capacidad de usar y gozar de sus tierras y otros
recursos naturales necesarios para su subsistencia[25], o cuando se
trate de depositar o almacenar materiales peligrosos en territorios de esas
comunidades[26].
6.      Estado unitario, autonomía territorial y
distribución de competencias
En la Sentencia C-149 de 2010 la Corte Constitucional hizo un amplio recuento de su jurisprudencia en relación con la tensión
entre los principios unitario y autonómico en la Constitución.
Señaló la Corte que, de acuerdo con la modalidad de
estructuración territorial consagrada en la Constitución Política, el Estado colombiano se construye a partir del principio unitario,
pero garantizando, al mismo tiempo, un ámbito de autonomía para sus entidades
territoriales.[27]
Agregó que, tal como se ha señalado de manera reiterada por la jurisprudencia
constitucional[28],
dentro de ese esquema, y con sujeción a la estructura fijada directamente por la Constitución, la distribución de competencias entre la Nación y los entes territoriales es algo que el ordenamiento superior ha confiado al legislador, para lo cual se le han
establecido una serie de reglas mínimas orientadas a asegurar una articulación
entre la protección debida a la autonomía territorial y el principio unitario,
reglas que en ocasiones otorgan primacía al nivel central, al paso que en otras
impulsan la gestión autónoma de las entidades territoriales.[29]
Para la Corte, ese diseño constitucional implica la
necesidad de armonizar los principios de unidad y de autonomía, que se
encuentran en tensión, y, en la Sentencia C-579 de 2001, señaló que la naturaleza del Estado unitario presupone la
centralización política, lo cual, por un lado, exige unidad en todos los
ramos de la legislación, exigencia que se traduce en la existencia de
parámetros uniformes del orden nacional y de unas competencias subordinadas a
la ley en el nivel territorial y, por otro, la existencia de competencias
centralizadas para la formulación de decisiones de política que tengan vigencia
para todo el territorio nacional[30].
Precisó la Corporación que del principio unitario también se desprende la
posibilidad de intervenciones puntuales, que desplacen, incluso, a las
entidades territoriales en asuntos que de ordinario se desenvuelven en la
órbita de sus competencias, pero en relación con los cuales existe un interés
nacional de superior entidad. Agregó que, a su vez, al tenor de lo dispuesto en el artículo 287 superior,
la autonomía debe entenderse como la capacidad de que gozan las entidades
territoriales para gestionar sus propios intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley, lo cual quiere decir que si bien, por un lado, se afirman los
intereses locales, se reconoce, por otro, “… la supremacía de un
ordenamiento superior, con lo cual la autonomía de las entidades territoriales
no se configura como poder soberano sino que se explica en un contexto
unitario.”[31]
De todos modos, la jurisprudencia constitucional ha remarcado que el principio de autonomía tiene unos contenidos
mínimos que comportan para los entes territoriales la facultad de gestionar sus
asuntos propios, es decir, aquellos que solo a ellos atañen.[32] Para la Corte, “el núcleo esencial de la
autonomía está constituido, en primer término, por aquellos elementos
indispensables a la propia configuración del concepto, y especialmente por los
poderes de acción de que gozan las entidades territoriales para poder
satisfacer sus propios intereses. En segundo lugar, encontramos, la
inviolabilidad por parte del legislador, de la facultad de las entidades
territoriales de gobernarse por autoridades propias. Debe protegerse el derecho
de cada entidad territorial a autodirigirse en sus particularidades a través
del respeto de la facultad de dirección política que ostentan.”[33]
El equilibrio entre ambos principios se constituye a
partir de unas definiciones constitucionales que establecen unos límites entre
uno y otro, no disponibles por el legislador. De este modo, la Corte ha precisado que, “por un lado, el principio de autonomía debe desarrollarse dentro
de los límites de la Constitución y la ley, con lo cual  se reconoce la
posición de superioridad del Estado unitario, y por el otro, el principio
unitario debe respetar un espacio esencial de autonomía cuyo límite lo
constituye el ámbito en que se desarrolla esta última.”[34]
Sobre esta materia, la Corte Constitucional, en
la Sentencia C-1258 de 2001, hizo unas precisiones en relación con el papel
que le corresponde cumplir al legislador en la configuración de los ámbitos de
la autonomía regional. Señaló la Corte en esa sentencia que la autonomía de los
entes territoriales se desenvuelve dentro de unos límites mínimos y máximos y
que el límite mínimo de la autonomía territorial, que se encuentra garantizado
por la Constitución “…está integrado por el conjunto de derechos,
atribuciones y facultades reconocidas en la Carta Política a las entidades territoriales y a sus autoridades, para el eficiente cumplimiento
de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo.”[35] En
cuanto al límite máximo, expresó la Corte que el mismo tiene una frontera en
aquel extremo que al ser superado rompe con la idea del Estado unitario.[36]
En ese esquema, para la distribución de competencias
entre la Nación y las entidades territoriales, el legislador deberá tener en
cuenta que el contenido esencial de la autonomía se centra en la posibilidad de
gestionar los propios intereses (C.P. art 287), una de cuyas manifestaciones
más importantes es el derecho a actuar a través de órganos propios en la
administración y el gobierno de los asuntos de interés regional o local. Tal derecho,
contenido de manera expresa en el artículo 287 Superior, hace parte del núcleo
esencial de la autonomía, indisponible por el legislador.
No obstante lo anterior, es claro que, para preservar
el interés nacional y el principio unitario, corresponde al legislador
establecer las condiciones básicas de la autonomía y definir, respetando el
principio de subsidiariedad, las competencias del orden nacional que deberán
desarrollarse conforme al principio de coordinación, que presupone unas reglas
uniformes y una pautas de acción que, sin vaciar de contenido el ámbito de
autonomía territorial, permitan una armonización de funciones.[37]
En
la Sentencia C-894 de 2003 la Corte expresó que la autonomía actúa como un principio jurídico en
materia de organización competencial, lo que significa que se debe realizar en
la mayor medida posible, teniendo en cuenta la importancia de los bienes
jurídicos que justifiquen su limitación en cada caso concreto. De tal modo,
puntualizó la Corte, lo que le está vedado al Congreso es sujetar por completo
a las entidades que gozan de autonomía, a los imperativos y determinaciones
adoptados desde el centro. Dentro de esa línea jurisprudencial se ha fijado el
criterio conforme al cual las limitaciones a la autonomía de las entidades
territoriales y regionales en materias en las cuales exista concurrencia de
competencias de entidades de distinto orden, deben estar justificadas en la
existencia de un interés superior, y que la sola invocación del carácter
unitario del Estado no justifica que se le otorgue a una autoridad nacional, el
conocimiento de uno de tales asuntos en ámbitos que no trasciendan el contexto
local o regional, según sea el caso. Para la Corte, ello equivale a decir que las limitaciones a la autonomía resultan constitucionalmente aceptables, cuando
son razonables y proporcionadas.
Desde otra perspectiva, la Corte ha señalado que el núcleo esencial de la autonomía es indisponible por parte del
Legislador y que su preservación es necesaria para el mantenimiento de la
identidad  misma de la Carta, dado que es expresión de dos principios
constitucionales de la mayor significación, como son la consagración del
municipio como la entidad fundamental del ordenamiento territorial y el
ejercicio de las competencias asignadas conforme a los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiaridad (CP arts 288 y 311).[38]  Por esa
razón, la jurisprudencia ha puntualizado que la Constitución ha establecido una garantía institucional para la autonomía de las entidades
territoriales por virtud de la cual se fija en la materia un núcleo o reducto
indisponible por parte del legislador.[39]
Así, ha dicho la Corte, “… si bien la autonomía territorial puede estar
regulada en cierto margen por la ley, que podrá establecer las condiciones
básicas de la misma, en aras de salvaguardar el interés nacional y el principio
unitario, la Constitución garantiza que el núcleo esencial de la autonomía será
siempre respetado.”[40]
En
la citada Sentencia C-149 de 2010, la Corte también se refirió al hecho de que,
de acuerdo con el artículo 288 de la Constitución, las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deberán ejercerse conforme a los principios de
coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos que establezca la
ley. Para la Corte ello implica que, para los asuntos de interés meramente
local o regional, deben preservarse las competencias de los órganos
territoriales correspondientes, al paso que cuando se trascienda ese ámbito,
corresponde a la ley regular la materia. Dijo la Corte:
El principio de concurrencia parte de la consideración
de que, en determinadas materias, la actividad del Estado debe cumplirse con la
participación de los distintos niveles de la Administración. Ello implica, en primer lugar, un criterio de distribución de competencias
conforme al cual las mismas deben atribuirse a distintos órganos, de manera que
se garantice el objeto propio de la acción estatal, sin que sea posible la
exclusión de entidades que, en razón de la materia estén llamadas a participar.
De este principio, por otra parte, se deriva también un mandato conforme al
cual las distintas instancias del Estado deben actuar allí donde su presencia
sea necesaria para la adecuada satisfacción de sus fines, sin que puedan
sustraerse de esa responsabilidad.
El principio de coordinación, a su vez, tiene como
presupuesto la existencia de competencias concurrentes entre distintas
autoridades del Estado, lo cual impone que su ejercicio se haga de manera
armónica, de modo que la acción de los distintos órganos resulte complementaria
y conducente al logro de los fines de la acción estatal.  Esa coordinación debe
darse desde el momento mismo de la asignación de competencias y tiene su manifestación
más clara en la fase de ejecución de las mismas.
El principio de subsidiariedad, finalmente,
corresponde a un criterio, tanto para la distribución y como para el ejercicio
de las competencias. Desde una perspectiva positiva significa que la
intervención el Estado, y la correspondiente atribución de competencias, debe
realizarse en el nivel más próximo al ciudadano, lo cual es expresión del
principio democrático y un criterio de racionalización administrativa, en la
medida en que son esas autoridades las que mejor conocen los requerimientos
ciudadanos. A su vez, en su dimensión negativa, el principio de subsidiariedad
significa que las autoridades de mayor nivel de centralización sólo pueden
intervenir en los asuntos
propios de las instancias inferiores cuando éstas se muestren incapaces o sean
ineficientes para llevar a cabo sus responsabilidades.
Como se ha dicho, la distribución de competencias que
se haga con base en los anteriores criterios tiene el alcance de una garantía
institucional de la autonomía de las entidades territoriales, de manera que
medidas legislativas que tengan un alcance restrictivo de esa autonomía deben
responder a un principio de razón suficiente.
7.      Análisis de los cargos
7.1.   Cargos
por omisión legislativa relativa
7.1.1.    Frente a los cargos conforme a los cuales,
en algunas de las disposiciones acusadas se advertiría la presencia de una
omisión legislativa relativa, derivada del hecho de que no se contempla en
ellas el deber de realizar (i) la consulta previa con las comunidades indígenas
y afro descendientes, y, cuando proceda, (ii) la necesidad de obtener su
consentimiento previo, libre e informado, cabe realizar una consideración
general dirigida a concluir que las normas constitucionales que establecen
deberes y derechos son de aplicación directa, razón por la cual, para el caso de
dilucidación, no se requiere su incorporación en cada una de las leyes cuya ejecución
pueda implicar algún tipo de afectación para las comunidades étnicas.
7.1.1.1.       Sobre el particular la Corte Constitucional ha puntualizado que el hecho de que en una determinada disposición legal
no se indique de manera expresa “… que las disposiciones constitucionales
-incluyendo los tratados internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, como es el caso del Convenio 169 de la OIT- se deben respetar en tratándose de asuntos mineros y de explotación de recursos
naturales yacentes en territorios indígenas, en nada contradice la Carta Política, toda vez que la prevalencia del ordenamiento superior no requiere del
reconocimiento legal expreso.”[41]
Agregó la Corte que “[l]o contrario conduciría al
absurdo de sostener que en cada norma de rango legal debe incorporarse
expresamente el artículo 4 de la Carta Política, según el cual en caso de incompatibilidad entre esta última y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales, también llamado principio de eficacia directa
de la Constitución”[42]
y señaló que una exigencia de esa naturaleza, no sólo sería contraria a la
lógica jurídica sino a los más elementales principios de técnica legislativa.[43]
En la Sentencia C-418 de 2002, la Corte se pronunció sobre una demanda en la que se había planteado la necesidad de determinar si la norma entonces acusada, en cuanto
solo preveía que “… la delimitación y demarcación de las zonas mineras
indígenas en relación con un determinado territorio indígena compete a la
autoridad minera, sin que explícitamente se haya incluido para ese efecto
mención acerca de la necesaria participación - como si se hace en el mismo
artículo 122 respecto de los proyectos concretos de exploración y explotación
de los recursos- transgrede las reglas contenidas en los Artículos 1, sobre la
condición de pluralista del Estado Colombiano, 79, acerca del derecho de todas
las personas a gozar de un ambiente sano y de la garantía legal de
participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo y 330,
sobre la protección a los territorios indígenas que incluye el mandato de que
la explotación de los recursos naturales ha de hacerse sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de la obligación
del Gobierno de propiciar la participación de las respectivas comunidades en
las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación.”
En
esa oportunidad, la Corte, después de establecer que, de acuerdo con el
ordenamiento constitucional, con disposiciones internacionales que hacen parte
del bloque de constitucionalidad y con la jurisprudencia de la Corte, era claro que en el caso concreto existía un deber de consulta a las comunidades
indígenas, se planteó el interrogante sobre si dicha garantía debía preverse de
manera expresa en el texto de la norma acusada y sobre si su ausencia configuraba
una omisión legislativa relativa por tratarse de un ingrediente que de acuerdo
con la Constitución sería exigencia esencial para armonizar con la norma
superior.
Concluyó,
en principio, la Corte, que lo primero que debía advertirse era que el texto de
la norma acusada y la parte supuestamente omitida no configuraban una
disposición que prohibiese la consulta o que hiciese nugatoria la garantía
constitucional prevista en favor de las comunidades indígenas. De este modo,
para la Corte, no existía en la hipótesis propuesta un contenido normativo
implícito que pudiese ser objeto de reproche mediante el análisis de control
constitucional, tal como sucede con las denominadas omisiones legislativas
relativas. Agregó la Corporación que también era preciso tener en cuenta que en
relación con la norma acusada no cabían interpretaciones diversas, pues la
misma se limitaba a asignar una competencia a la autoridad minera, y que, en
ese contexto, podría afirmarse que en la medida en que el mandato del parágrafo
del Artículo 330 de la Constitución tiene como destinatario directo al Gobierno
quien “propiciará la participación de los representantes de las respectivas
comunidades” será éste quien en cada caso, en armonía con los
procedimientos previstos en la ley, deberá poner en marcha los mecanismos de
efectiva consulta.
No obstante lo anterior, la Corte en esa sentencia, encontró que, dadas las circunstancias del caso concreto, en la
medida en que una interpretación del
conjunto del título XIV de la Ley 685 y del inciso acusado del Artículo 122, en
armonía con el inciso segundo de esa misma disposición, podría llevar a que se
entienda la norma acusada en el sentido de que para los solos efectos de la
delimitación y señalamiento de las “zonas mineras indígenas” no sería
necesaria la consulta, resultaba necesario incorporar a ella los valores
constitucionales que configuran la garantía de consulta a los grupos indígenas.
Por tal motivo la Corte resolvió declarar la exequibilidad del inciso primero del Artículo 122 de la Ley 685 de 2001, bajo el entendido que en el procedimiento de señalamiento y delimitación de
las zonas mineras indígenas se debería dar cumplimiento al parágrafo del
Artículo 330 de la Constitución y al Artículo 15 del Convenio169 de la OIT.
7.1.1.2.
Como se puso de presente en el acápite respectivo de esta providencia, la
jurisprudencia constitucional en materia de consulta previa ha puntualizado que, en cuanto hace a los pueblos
indígenas y tribales, una de las formas de participación democrática previstas
en la Carta es el derecho a la consulta, previsto, de manera particular, en los artículos 329 y
330 de la Constitución, que disponen la participación de las comunidades para
la conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación
de los recursos naturales en sus territorios, y que tiene un reforzamiento en el Convenio 169 de la OIT, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio
y la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio
para permitir su subsistencia como grupos humanos.
En
relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte, en la sentencia, que se viene comentando expresó que el mismo es consecuencia directa del derecho que les
asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de
desarrollo y preservación de la cultura[44]
y que, cuando procede ese deber de
consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de
protección por la vía de la acción de tutela, en razón a su importancia
política, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de
mecanismo de participación.[45]
Específicamente, en el tema minero, la Corte ha expresado que el aprovechamiento de los recursos naturales, entre ellos los mineros,
que se encuentren en el territorio en que se asientan las comunidades étnicas,
es un asunto trascendental para la definición de la identidad particular y
diversa de dichos pueblos y que, por consiguiente, las medidas que puedan
incidir en ese aprovechamiento específico deben contar con espacios de
participación para esas comunidades.  Ha señalado la Corte que ese deber de participación resulta particularmente intenso cuando se trata de
medidas relacionadas con la explotación de recursos naturales en los
territorios en que se ubican las comunidades diferenciadas, debido a que “(i)
existe un mandato constitucional particular a ese respecto, contenido en el
parágrafo del artículo 330 C.P.; (ii) el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT prevé un mandato particular en el mismo sentido, que impone el deber al Estado de
consultar a las comunidades toda medida relacionada con la utilización,
administración y conservación de los recursos naturales, lo que incluye los
recursos mineros; (iii) tanto la jurisprudencia constitucional colombiana como
la de tribunales internacionales de derechos humanos, coinciden en que tales
proyectos de explotación de recursos naturales tienen un importante grado de
incidencia en la salvaguarda de la diversidad étnica y cultural de las
comunidades diferenciadas.”
En cuanto a la manera como debe surtirse la consulta, la Corte ha señalado que la participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes
respecto de las medidas relacionadas con el aprovechamiento de recursos mineros
ubicados en sus territorios, debe ser compatible con las condiciones propias de
su identidad diferenciada y que, por tal razón esa participación no puede
acreditarse de cualquier modo, sino que debe ajustarse a los requerimientos
propios de la consulta previa, en los términos de la jurisprudencia
constitucional, los cuales están orientados a permitir que la participación de
dichos pueblos étnicos se adelante bajo condiciones de buena fe, información
suficiente a las comunidades afectadas, adecuación cultural y oportunidad.
7.1.1.3.   De este modo se tiene que la consulta
previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes para la realización de
cualquier tipo de proyectos, y en particular los de carácter minero, que puedan
afectarlas directamente, constituye un derecho constitucional para cuya exigibilidad no se requiere un
previo desarrollo legislativo. Una consideración sistemática de la Ley 685 de 2001, en el marco de la jurisprudencia constitucional, lleva a la conclusión de
que, siempre que en ejercicio de la actividad minera se plantee la posibilidad
de que se produzca una afectación directa de las comunidades indígenas o afrodescendientes,
debe realizarse la consulta previa, con los alcances, las condiciones y las consecuencias
que se han señalado en la jurisprudencia constitucional, sin que para el efecto
sea necesario que, en relación con cada uno de los aspectos que se regulan en
el Código de Minas o en la legislación complementaria, que pueda tener algún impacto
sobre tales comunidades, deba  contemplarse de manera expresa esa obligación.
Encuentra la Corte que, no obstante que, como se
sostiene por los propios demandantes, sería deseable que, en algunos caso
puntuales, el legislador avance en la delimitación de los elementos constitutivos
de la consulta y de la manera de llevarla cabo, la ausencia de tales
desarrollos legislativos no puede tenerse como una omisión legislativa
relativa, susceptible de ser subsanada por el juez constitucional, entre otras
razones, porque éste no podría hacer cosa distinta que afirmar la existencia
del deber, reiterándola para el caso concreto, pero sin que le corresponda avanzar
en la precisión de las particularidades propias de cada situación, lo que es
cometido propio del legislador. En ausencia de ese marco general definido por
el legislador, el juez constitucional, en la consideración de los casos
concretos, ha ido perfilando la institución de la consulta, a la luz de los
requerimientos puntuales de cada una de las situaciones sometidas a su consideración,
pero sin que quepa que lo haga con alcance general.
7.1.1.4.   La Corte insiste, sin embargo, como ya lo ha hecho en otras
oportunidades, en señalar la necesidad de que el legislador regule el tema de
la consulta previa con las comunidades étnicas, para precisar sus
características, las  circunstancias en las que debe producirse, los procedimientos
a emplear, los efectos y otros elementos relevantes que hoy por hoy se rigen
por pautas jurisprudenciales,[46]
como la definición de las situaciones en las que solo basta la consulta en los
términos que la jurisprudencia ha señalado en los que se destaca la importancia
de las preconsultas y demás etapas previas de preparación y de cuando es
indispensable que se obtenga el consentimiento libre, previo e informado.
7.1.2. Cargos específicos contra el Artículo 35 de la Ley 685 de 2001.
La norma acusada es del siguiente tenor:
Ley 685 de 2001
Artículo 35. Zonas de minería restringida. Podrán
efectuarse trabajos y obras de exploración y de explotación de minas en las
siguientes zonas y lugares, con las restricciones que se expresan a
continuación:
a) Dentro del perímetro urbano de las ciudades o
poblados, señalado por los acuerdos municipales adoptados de conformidad con
las normas legales sobre régimen municipal, salvo en las áreas en las cuales
estén prohibidas las actividades mineras de acuerdo con dichas normas;
b) En las áreas ocupadas por construcciones rurales,
incluyendo sus huertas, jardines y solares anexos, siempre y cuando se cuente
con el consentimiento de su dueño o poseedor y no haya peligro para la salud e
integridad de sus moradores;
c) En las zonas definidas como de especial interés
arqueológico, histórico o cultural siempre y cuando se cuente con la
autorización de la autoridad competente;
d) En las playas, zonas de bajamar y en los trayectos
fluviales servidos por empresas públicas de transporte y cuya utilización
continua haya sido establecida por la autoridad competente, si esta autoridad,
bajo ciertas condiciones técnicas y operativas, que ella misma señale, permite
previamente que tales actividades se realicen en dichos trayectos;
e) En las áreas ocupadas por una obra pública o
adscritas a un servicio público siempre y cuando:
i. Cuente con el permiso previo de la persona a cuyo
cargo estén el uso y gestión de la obra o servicio;
ii. que las normas aplicables a la obra o servicio no
sean incompatibles con la actividad minera por ejecutarse y
iii. que el ejercicio de la minería en tales áreas no
afecte la estabilidad de las construcciones e instalaciones en uso de la obra o
servicio.
f) En las zonas constituidas como zonas mineras indígenas
siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del
plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a
obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto
por el Capítulo XIV de este Código;
g) En las zonas constituidas como zonas mineras de
comunidades negras siempre y cuando las correspondientes autoridades
comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su
derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con
arreglo a lo dispuesto por el Capítulo XIV de este Código;
h) En las zonas constituidas como zonas mineras mixtas
siempre y cuando las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del
plazo que se les señale, no hubieren ejercitado su derecho preferencial a
obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto
por el Capítulo XIV de este Código.
Una vez consultadas las entidades a que se refiere
este artículo, los funcionarios a quienes se formule la correspondiente
solicitud deberán resolverla en el término improrrogable de treinta (30) días,
so pena de incurrir en falta disciplinaria. Pasado este término la autoridad
competente resolverá lo pertinente
Para los demandantes el artículo 35 transcrito omite
incluir dentro de la categoría de “zonas de minería restringida”
aquellas áreas de los resguardos indígenas y de los territorios colectivos de
las comunidades negras que no se han constituido como zonas mineras. Esa
omisión, en criterio de los demandantes, implica que se deja de proteger de
manera injustificada los derechos de las comunidades étnicas, en la medida en
que no tiene en cuenta la obligación de realizar la consulta previa y de
obtener su consentimiento libre, previo e informado, en los casos en los que
resulte necesario, antes de adelantar proyectos mineros en sus territorios.
Al margen de la consideración general sobre la
ausencia de un imperativo para incluir el derecho a la consulta en cada uno de
los cuerpos normativos cuya aplicación pueda ser susceptible de afectar a las
comunidades étnicas y de los específicos pronunciamientos de la Corte sobre el derecho a la consulta previa específicamente en el ámbito de la actividad
minera, cabe señalar que la omisión que se aprecia por lo demandantes no es
predicable de la disposición demandada. En efecto, para los demandantes la
omisión surge del hecho de que al no contemplar como zona de minería restringida
la totalidad del territorio, se estarían desconociendo los derechos a la consulta
y a que, en determinados contextos, se obtenga el consentimiento previo de las
comunidades.
Sin embargo el alcance del artículo acusado no se
relaciona con la consulta, la cual, como se ha dicho, resulta imperativa siempre
que se contemple una intervención que implique afectación para las comunidades
étnicas, sino que se orienta a establecer la exclusión de la actividad
minera en aquellas zonas que, habiendo sido declaradas como zonas mineras
indígenas o de comunidades afrocolombianas, sean objeto del derecho de preferencia
por las comunidades étnicas.
Se trata de la regulación especial de un determinado
fenómeno jurídico, pero no una previsión general sobre la protección del derecho
a la consulta previa reconocido a las comunidades étnicas frente a cualquier
intervención en sus territorios que sea susceptible de afectarlas directamente.
Así, en el artículo 36 de la Ley 685 de 2001 se establece que el efecto
de la restricción consiste en que, en los contratos de concesión, se entenderán
excluidas o restringidas de pleno derecho, las zonas, terrenos y trayectos en
los cuales, de conformidad con los artículos anteriores, está prohibida la
actividad minera. Esta exclusión o restricción no requerirá ser declarada por
autoridad alguna, ni de mención expresa en los actos y contratos, ni de
renuncia del proponente o concesionario a las mencionadas zonas y terrenos.
Así, al paso que la disposición acusada se orienta a
establecer las condiciones en las cuales queda excluida la actividad minera de
las zonas mineras de comunidades étnicas cuando dichas comunidades ejerzan su derecho
de preferencia, la pretensión de los demandantes se orienta a incorporar en esa
disposición un contenido normativo distinto, relacionado con el derecho general
de consulta cuando quiera que se trate de adelantar actividades mineras en
territorios de comunidades étnicas, cuya aplicación resulta imperativa por mandato
constitucional y que no es objeto de regulación en este artículo.
Por las anteriores consideraciones, el cargo no
prospera.
7.1.3.   Cargos contra el artículo 41 de la Ley 685 de 2001, cuyo tenor es el siguiente:
Artículo 41. Caución. El titular minero y los propietarios,
poseedores o tenedores de los predios donde se realicen labores de prospección,
podrán pedir por medio del alcalde que quien lleve a cabo las aludidas
tareas de prospección constituya caución para asegurar los daños y perjuicios
que les pueda ocasionar. Esta caución será fijada con base en las reglas y
criterios del Capítulo XVIII de este Código y teniendo en cuenta la
temporalidad e índole de los trabajos correspondientes.
Para
los demandantes, teniendo en cuenta que el artículo 286 de la Constitución dispone que los territorios indígenas son entidades territoriales y el artículo
330 otorga a las comunidades la posibilidad de conformar sus propios gobiernos
y estar gobernadas por sus propias normas, lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 685 de 2001 resulta contrario a la Constitución, puesto que vacía de competencia a las
entidades territoriales indígenas y de las comunidades negras al otorgarle al
alcalde, y no a las autoridades de las comunidades étnicas, la posibilidad de
solicitar la caución.  Expresan que en el caso de la prospección en los
territorios indígenas, la máxima autoridad administrativa no es el alcalde
municipal, sino los consejos conformados y reglamentados según los usos y
costumbres de las comunidades, tal como lo preceptúa el artículo 330 de la Constitución y que lo mismo puede decirse con respecto a las autoridades de las tierras
comunitarias de los afrocolombianos.
7.1.3.1.       En
este aspecto es necesario precisar que, no obstante que la Constitución contempla a los territorios indígenas como entidades territoriales su creación
se defiere a la ley. Así, si bien, la Constitución, en su artículo 286, expresó que los territorios indígenas son entidades territoriales, que gozan de autonomía para
la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley, el mismo ordenamiento superior prevé que la conformación de las
entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la ley
orgánica de ordenamiento territorial y que su delimitación se hará por el
Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades
indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial.[47]
Por
otro lado, la Corte ha destacado que la Constitución, en sus artículos 329 y 330, señala que los resguardos son propiedad colectiva y no enajenable y que la explotación
de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de
la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas, y que
en el parágrafo del artículo 330 se dispone que en las decisiones que se
adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación
de los representantes de las respectivas comunidades.
Sobre
este particular, la Corte, en la Sentencia T-282 de 2011 expresó que el derecho fundamental de los pueblos
indígenas al territorio colectivo (o a la propiedad colectiva del territorio),
encuentra fundamento en la Constitución Política y el Convenio 169 de la OIT. Expresó la Corte que la jurisprudencia de esta Corporación ha explicado el carácter fundamental
del derecho al territorio colectivo en estos términos:
“El derecho de propiedad colectiva ejercido
sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las
culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Esta circunstancia
es reconocida en convenios internacionales aprobados por el Congreso1, donde se resalta la
especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan,
no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia sino además porque
constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los
pueblos aborígenes. Adicionalmente, el Constituyente resaltó la importancia
fundamental del derecho al territorio de las comunidades indígenas.
Sin este derecho los anteriores [identidad
cultural y autonomía] son sólo reconocimientos formales. El grupo étnico
requiere para sobrevivir del territorio en el cual está asentado, para
desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad
sobre los territorios tradicionales ocupados y los que configuran su hábitat2 (…) Lo anterior
permite ratificar el carácter fundamental del derecho de propiedad colectiva
de los grupos étnicos sobre sus territorios”.[48] (Negrillas
del original).
En la Sentencia T-973 de 2009, la Corte Constitucional señaló, por otra parte, que, al no haberse conformado los resguardos
indígenas como entidades territoriales indígenas, no son personas jurídicas de
derecho público, requiriendo por ésta circunstancia, y para efectos fiscales,
la intermediación de los municipios en relación con los recursos del Sistema
General de Participaciones, a menos que la ley de ordenamiento territorial aún
no expedida, defina otra cosa.
Sobre este particular, en la Sentencia C-921 de 2007 la Corte expresó que,
“(…) en la Constitución Política se alude a los resguardos indígenas como a una realidad actual y vigente[49],
otorgándoles la debida protección en cuanto a sus derechos fundamentales, los
cuales no se han constituido en entidades territoriales indígenas, por cuanto
la misma Carta supeditó su existencia a la expedición de la respectiva ley
orgánica de ordenamiento territorial[50]”.
En esa sentencia se indicó, también, que en relación
con la asignación de recursos a los grupos y comunidades indígenas, a fin de
hacer efectivos sus derechos fundamentales, cabe recordar lo dispuesto por el
Convenio 169 de 1989 de la OIT, que además de consagrar de manera expresa, que
los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos
humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación, del
conjunto de sus normas se desprende el deber del Estado de garantizar la
disponibilidad de recursos suficientes y la toma de medidas y actuaciones para
asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales de los pueblos
indígenas, interpretación que ha reiterado la Corte Interamericana de Derechos Humanos[51].
De otra parte, señaló la Corte que la competencia asignada al Gobierno en el artículo 56 transitorio de la Constitución ha sido ejercida por el ejecutivo, al expedir el Decreto 1088 de 1993, mediante
el cual se reguló la creación de asociaciones de Cabildos y/o Autoridades
Tradicionales Indígenas y al expedir el Decreto 2164 de 1995, por el cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades
indígenas para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de
los resguardos indígenas en el territorio nacional.
Puntualizó la Corporación que, si bien las comunidades y grupos indígenas son titulares de derechos fundamentales, y se les garantiza no solo una autonomía administrativa,
presupuestal y financiera dentro de sus territorios, como puede suceder con los
departamentos, distritos y municipios, al no haberse conformado los resguardos
indígenas como entidades territoriales indígenas no son personas jurídicas de
derecho público, requiriendo por ésta circunstancia, y para efectos fiscales,
la intermediación de los municipios en relación con los recursos del Sistema
General de Participaciones.
Cabe
recordar, que si bien no existe un mecanismo fiscal que permita el giro directo
de recursos del Sistema General de Participaciones a los resguardos indígenas,
requiriéndose para ello la intermediación de los municipios, ello no significa
que los resguardos indígenas pierdan el derecho a preservar su identidad étnica
y cultural y por ende su autonomía, así como el derecho de participación en los
asuntos que les conciernen.
En
ese contexto, es preciso observar que en la medida en que la ley orgánica de
ordenamiento territorial no ha sido expedida y que, por consiguiente, no han
tomado forma las entidades territoriales indígenas, no se han adoptado
previsiones en torno a su inserción dentro de la estructura territorial del
Estado, ni sobre la necesaria articulación de competencias con las demás
entidades territoriales. Sin ese marco normativo y sin los desarrollos que, de
acuerdo con la Constitución deben seguirse del mismo, no es posible asimilar las
distintas modalidades de ocupación del territorio que, con o sin expresión
formal, tienen las comunidades indígenas, con entidades territoriales. En la
misma línea cabe señalar que si bien la Constitución reconoce el derecho de las comunidades afro descendientes a la propiedad colectiva de los territorios que ocupan,
éstas no tienen la condición de entidades territoriales.
7.1.3.2.
Por otra parte, es preciso tener en cuenta que, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional[52],
a la luz de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 685 de 2001, y en consonancia con lo establecido en el
artículo 330 de la Constitución y en el artículo 15 del Convenio 169 de la OIT, las
labores de prospección que se adelanten en resguardos indígenas, independientemente de que se hayan
declarado como zonas mineras indígenas o no, están sujetas al derecho a la
consulta previa, proceso dentro del cual cabe la decisión sobre eventuales
cauciones.
7.1.3.3.
Finalmente, observa la Corte que tanto las comunidades indígenas como las comunidades
afrodescendientes, son las titulares de los predios sobre los cuales se
realizarían las eventuales labores de prospección y que, como tales, están habilitadas
para solicitar las cauciones, a través de la respectiva autoridad municipal. De
este modo la previsión del artículo demandado, responde, tal como se expresa
por las autoridades públicas intervinientes, al principio de imparcialidad, porque
busca que frente a un asunto de interés público como es el  aprovechamiento de
los recursos mineros, que puede implicar, sin embargo   afectación de las
comunidades, exista una mediación de la autoridad municipal. Así, las
autoridades étnicas, en cuanto voceras de los titulares del dominio sobre los
territorios, están habilitadas para solicitar que quien lleve a cabo las
aludidas tareas de prospección constituya caución para asegurar los daños y
perjuicios que les pueda ocasionar, pero deben hacerlo por intermedio de la Alcaldía Municipal, que representa el interés general.
7.1.3.4.
De este modo, la disposición acusada no desconoce el derecho de las comunidades
étnicas a actuar en la defensa de sus propios intereses, en la medida en que
las habilita para solicitar la caución allí prevista y la mediación de la
autoridad municipal es expresión de la potestad de configuración del legislador
en la búsqueda de un equilibrio entre los intereses en juego, el propio de las
comunidades que pueden resultar afectadas y el general, presente en la actividad
minera, que el legislador ha declarado de interés público.
7.1.4. Cargos
dirigidos contra los artículos 78 y 79 de la Ley 685 de 2001.
Artículo 78. Trabajos de exploración. Los estudios,
trabajos y obras a que está obligado el concesionario durante el período de
exploración por métodos de subsuelo, son los necesarios para establecer y
determinar la existencia y ubicación del mineral o minerales contratados, la
geometría del depósito o depósitos dentro del área de la concesión, en cantidad
y calidad económicamente explotables, la viabilidad técnica de extraerlos y el
impacto que sobre el medio ambiente y el entorno social puedan causar estos
trabajos y obras.
Artículo 79. Técnicas y especificaciones aplicables.
Los estudios, trabajos y obras propios de la exploración se ejecutarán con
estricta aplicación de los criterios y reglas de orden técnico, propios de las
ciencias y prácticas de la geología y la ingeniería de minas, así como con las
normas y guías adoptadas por el Gobierno.
En
criterio de los demandantes, los artículos 78 y 79 de la Ley 685 de 2001, al regular lo atinente a la exploración de recursos naturales, omitieron
sujetar los estudios, trabajos y obras de exploración a los requisitos del
derecho de consulta previa y a la obtención del consentimiento libre, previo e
informado en los casos en los que éste resulte necesario. Añaden que las normas
acusadas omiten un ingrediente que se desprende del artículo 330 de la Constitución y que resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta, puesto que si bien ese texto Superior únicamente
alude a la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas,
tanto en el desarrollo jurisprudencial constitucional en materia de consulta
previa y consentimiento previo, libre e informado, como los contenidos del
bloque de constitucionalidad, señalan la obligación de adelantar la consulta
previa con ocasión de medidas legislativas y administrativas que afecten
directamente a las comunidades, lo cual implica que esa consulta, incluida la
obtención del consentimiento libre, previo e informado cuando sea procedente,
se predica, tanto de la etapa de explotación, como de la fase de exploración
minera.
Observa
la Corte que estos artículos regulan la manera como los concesionarios de
minas deben adelantar las actividades propias de la fase de exploración. Tal
como se expresa por los propios demandantes, la jurisprudencia constitucional
ha señalado que, del artículo 330 de la Constitución y del Convenio 169 de la OIT, se desprende la obligación de la consulta en todos los eventos en los que exista una
afectación directa de las comunidades, sin que la efectividad de ese derecho
dependa de que, en cada caso, el legislador lo establezca de manera expresa. Y de
la jurisprudencia constitucional se desprende, así mismo, que ese deber de
consulta se predica también de las actividades de exploración, en la medida en
que las mismas son susceptibles de afectar a las comunidades. Así, en la Sentencia T-769 de 2009, la Corte expresó que tanto la exploración, como la explotación de los recursos naturales en los
territorios de las comunidades étnicas, debe hacerse compatible con la
protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y
económica de dichas comunidades, integridad que, como se ha visto antes,
configura un derecho fundamental para ellas, por estar ligada a su subsistencia
como grupo humano y como cultura. En esa sentencia, la Corte dispuso suspender las actividades de exploración
y explotación que se estuviesen adelantando en desarrollo de un contrato de concesión para la exploración y
explotación de unos minerales, hasta tanto no cumpliese en debida forma el
proceso de consulta previa con todas las
comunidades que pudiesen resultar afectadas en el desarrollo del proyecto. En la Sentencia T-129 de 2011, a partir de la misma premisa, la Corte dispuso suspender todas las actividades de prospección, exploración o similares en
materia minera que se estuviesen llevando a cabo en desarrollo de contratos de
concesión con cualquier persona que tenga la potencialidad de afectar por este
aspecto a las comunidades indígenas en cuyo beneficio se interpuso la tutela,
hasta tanto se agote el proceso de consulta previa y la búsqueda del
consentimiento informado.
Por
otro lado cabe señalar que las disposiciones acusadas aluden a los estudios
técnicos que deben adelantar los concesionarios para establecer y determinar la
existencia y ubicación del mineral o minerales contratados, la geometría del
depósito o depósitos dentro del área de la concesión, en cantidad y calidad
económicamente explotables, la viabilidad técnica de extraerlos y el impacto
que sobre el medio ambiente y el entorno social puedan causar estos trabajos y
obras, así como a las técnicas y especificaciones aplicables a dichas
actividades. Dichos estudios y actividades a cargo de los concesionarios son
distintos de las responsabilidades que les corresponden a las autoridades competentes
en materia de consulta previa con las comunidades étnicas que puedan resultar
afectadas por los proyectos de prospección y de exploración minera, las cuales,
como se ha dicho, tienen su fuente directamente en la Constitución y en el Convenio 169 de la OIT. De este modo, si bien es cierto que, como se ha
dicho, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las labores de
exploración minera están sujetas a las previsiones sobre consulta previa, las
disposiciones demandadas regulan un aspecto distinto, relativo a las
actividades de los concesionarios y de las mismas no es posible derivar una
regla implícita que excluya o proscriba ese deber de consulta a cargo de las autoridades
competentes, razón por la cual no cabe predicar la existencia de la omisión
legislativa que creen advertir los demandantes.
7.2.   Cargos contra los artículos 122, inciso 2, y 131 de la Ley 685 de 2001 y 76 de la Ley 99 de 1993
Los
demandantes consideran que los artículos 122, inciso 2º, y 131 de la Ley 685 de 2001 y 76 de la Ley 99 de 1993, infringen de manera directa diversos artículos
constitucionales, por no establecer (i) la consulta previa y (ii) el
consentimiento libre, previo e informado como requisitos obligatorios para la
realización de proyectos mineros que tengan gran impacto sobre las comunidades
y su territorio.
7.2.1. Cargos
contra los artículos 122,
inciso 2º, y 131 de la Ley 685 de 2001, cuyo texto se transcribe a
continuación:
Ley 685 de 2001
Artículo 122. Zonas Mineras Indígenas. La autoridad
minera señalará y delimitará, con base en estudios técnicos y sociales, dentro
de los territorios indígenas, zonas mineras indígenas en las cuales la
exploración y explotación del suelo y subsuelo mineros deberán ajustarse a las
disposiciones especiales del presente Capítulo sobre protección y participación
de las comunidades y grupos indígenas asentados en dichos territorios.
Toda propuesta de particulares para explorar y explotar
minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la
participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas y
sin perjuicio del derecho de prelación que se consagra en el artículo 124 de
este Código.
Artículo 131. Zonas Mineras de Comunidades Negras.
Dentro de los terrenos baldíos ribereños, adjudicados por el Instituto
Colombiano de la Reforma Agraria como propiedad colectiva de una comunidad
negra, a solicitud de ésta, la autoridad minera podrá establecer zonas mineras
especiales, y establecerá la extensión y linderos de dichas zonas. Dentro de
estas zonas la autoridad concedente a solicitud de la autoridad comunitaria
otorgará concesión como titular a la aludida comunidad y no a sus integrantes
individualmente considerados.
Según los demandantes los artículos 122, inciso 2º, y
131 de la Ley 685 de 2001, se deben declarar inconstitucionales o,
subsidiariamente, constitucionales de manera condicionada en tanto violan los
artículos 1, 2, 7, 8, 13, 93 y 330 de la Constitución Política.
Expresan, en primer lugar, que las disposiciones
acusadas son contrarias a los referidos artículos constitucionales porque no
contemplan la consulta previa  como requisito para las labores de exploración y
explotación minera por parte de terceros en las zonas mineras de comunidades
negras.
Añaden que también se viola el principio de igualdad,
puesto que al paso que, en relación con las comunidades indígenas, en el
artículo 122 se establece un derecho de consulta, no ocurre lo propio con la
regulación atinente a las comunidades negras, contenida en el artículo 131.
En segundo lugar, los demandantes manifiestan que las
disposiciones acusadas desconocen el derecho, de reciente desarrollo
jurisprudencial, a que se obtenga el consentimiento libre, previo e informado
de las comunidades indígenas y negras, cuando éste sea procedente.
Estima la Corte que los anteriores cargos no están
llamados a prosperar, por las siguientes razones.
En relación con el artículo 122, cabe señalar que en
el inciso acusado, de manera expresa se establece la obligación de que toda propuesta de particulares para explorar y explotar
minerales dentro de las zonas mineras indígenas será resuelta con la
participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas,
mandato que claramente se inscribe dentro de las previsiones constitucionales
sobre la consulta previa, sin que el hecho de que en la disposición acusada no
se aluda a determinados componentes, que de conformidad con el ordenamiento
superior, hacen parte de ese instituto, como la necesidad de que, en ciertas hipótesis,
se obtenga el consentimiento previo de las comunidades, constituya una omisión
legislativa contraria a la Constitución.
Por
su parte, en el artículo 31 se regula un supuesto fáctico conforme al cual, por
solicitud de las comunidades negras, dentro de los terrenos baldíos ribereños,
adjudicados por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria[53] como propiedad colectiva
de una comunidad negra, a solicitud de ésta, la autoridad minera podrá
establecer zonas mineras especiales, y establecerá la extensión y linderos de
dichas zonas. Dentro de estas zonas la autoridad concedente a solicitud de la
autoridad comunitaria otorgará concesión como titular a la aludida comunidad y
no a sus integrantes individualmente considerados.
Es
claro que se trata de un trámite a iniciativa de las propias comunidades y, por
consiguiente, mal puede decirse que el mismo resulte contrario al derecho de
consulta previa, el cual por otra parte, como imperativo constitucional, se predica
de todas aquellas situaciones en las cuales personas ajenas a las comunidades
pretendan adelantar actividades mineras en sus territorios.
7.2.2.
Cargos contra el artículo 76 de la Ley 99 de 1993, que se transcribe a continuación:
LEY 99 DE 1993
Artículo 76. De las Comunidades Indígenas y Negras. La
explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las
negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la Constitución Nacional y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa consulta a los
representantes de tales comunidades.
Para los demandantes, el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 debe ser declarado inexequible, porque no obliga a consultar previamente a las
comunidades étnicas las tareas mineras en la etapa de exploración. En su
criterio, “(…) es importante que dichas obligaciones sean reconocidas de
manera explícita en la norma demandada con el fin de hacer más efectiva la
protección de los derechos fundamentales de las minorías étnicas.”
No obstante que la Corte comparte la preocupación de los demandantes, desde el punto  vista de la técnica del control de
constitucionalidad, ella no se traduce en la existencia de una omisión
legislativa inconstitucional que sea predicable de la disposición acusada y que
habilite la intervención de la Corte. Como se ha dicho, la jurisprudencia ha
sido explícita en señalar que la consulta previa procede siempre que haya una
afectación directa de las comunidades étnicas y ha identificado la etapa exploratoria
en proyectos mineros como una de tales hipótesis. En ese contexto, no es posible
concluir que la disposición demandada implique restringir el ámbito de la consulta
o excluir del mismo las labores de exploración, entre otras consideraciones,
porque emplea la misma terminología del artículo 330 de la Constitución, del cual, no obstante que se refiere únicamente a la explotación de los
recursos naturales, se predica que cobija también las labores de exploración,
que son parte integral de dicho proceso.
De este modo, reitera la Corte que, aunque es necesario que el legislador regule, en general el derecho de consulta
previa y que incluya en dicha regulación las previsiones específicas, según los
ámbitos en los que deba desenvolverse la consulta, a fin de que se fijen pautas
claras y predeterminadas para las distintas etapas que la misma comprende, así
como para  los procedimientos a emplear, los tiempos en que debe realizarse el
proceso, o las consecuencias que se atribuyan a las distintas decisiones, no
cabe que dichos desarrollos se hagan de manera general por la Corte sino que deben impulsarse por los órganos de configuración política, sin perjuicio de
que, ante la inactividad de éstos, en la consideración de los casos concretos, la Corte adopte las medidas que sean necesarias para la protección del derecho de las comunidades
étnicas a la consulta previa.
7.3.   Cargos por vulneración de la autonomía de las
entidades territoriales
Para
el desarrollo de los cargos de esta sección, los demandantes presentan, de
manera previa, un conjunto de consideraciones sobre la potestad reglamentaria
de departamentos y municipios y hacen alusión particular a la autonomía de las
entidades territoriales en función de los principios de coordinación y de
concurrencia.
En
este acápite, los demandantes hacen un desarrollo separado de los cargos,  contra
los artículos 11, inciso 3º y 37 de la Ley 685 de 2001, por un lado, y, por
otro, de los presentados contra los artículos 48 y 59 de la misma ley. A
continuación se transcribe el texto de las aludidas disposiciones:
LEY  685
DE 2001
Artículo 11. Materiales de construcción. Para todos los efectos legales se consideran
materiales de construcción, los productos pétreos explotados en minas y
canteras usados, generalmente, en la industria de la construcción como
agregados en la fabricación de piezas de concreto, morteros, pavimentos, obras
de tierra y otros productos similares. También, para los mismos efectos, son
materiales de construcción, los materiales de arrastre tales como arenas,
gravas y las piedras yacentes en el cauce y orillas de las corrientes de agua,
vegas de inundación y otros terrenos aluviales.
Los materiales antes mencionados, se denominan
materiales de construcción aunque, una vez explotados, no se destinen a esta
industria.
El otorgamiento, vigencia y ejercicio del derecho a
explorar y explotar los materiales de construcción de que trata este artículo,
se regulan íntegramente por este Código y son de la competencia exclusiva de la
autoridad minera
Artículo 37. Prohibición legal. Con excepción de las facultades de las autoridades
nacionales y regionales que se señalan en los artículos 34 y 35 anteriores,
ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del
territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería.
Esta prohibición comprende los planes de ordenamiento
territorial de que trata el siguiente artículo.
Expresan los demandantes que los artículos 11, inciso
3º, y 37 de la Ley 685 de 2001, atentan con el principio de coordinación en
tanto no permiten a las entidades territoriales participar en la determinación
de los lugares donde se pueden realizar actividades mineras cuando se trata de
zonas rurales y de expansión, pues a pesar de que son las encargadas de regular
los usos del suelo tal competencia se ve vaciada por el legislador al dar total
y exclusiva primacía a la autoridad minera para determinar el uso del suelo
dondequiera que se vayan a realizar las actividades de minería. Para los
demandantes en el desarrollo adecuado de la actividad minera lo que procedería
es el ejercicio simultáneo y en armonía de la Nación y los entes territoriales.
Así mismo, los accionantes consideran que estos
artículos violan el principio de concurrencia, en la medida en que las
entidades territoriales, por expresa disposición constitucional, tienen la
facultad de regular determinados asuntos, tales como los usos del suelo, la
planeación y el desarrollo económico, y la construcción de obras públicas,
entre otras. Añaden que, el legislador, al regular la actividad minera, ha
impedido a las entidades territoriales exigir licencias, permisos o
autorizaciones distintas a las relacionadas en la Ley 685 de 2001, y les prohíbe intervenir en los procesos de autorización de exploraciones y
explotaciones de los materiales de construcción. Consideran que lo anterior
atenta contra su potestad de regular los usos del suelo, así como de decidir de
forma autónoma cuáles son los planes de desarrollo social y económico más
adecuados para sus poblaciones.
Para
el examen de la constitucionalidad de esta norma es preciso tener en cuenta que
el inciso 3º del artículo 11
de la Ley 685 de 2001 fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-891 de 2002, “en el entendido de que sus reglas
se aplican en armonía con las disposiciones vigentes sobre derecho ambiental y
sobre protección de los grupos étnicos” y que en la Sentencia C-339 de 2002, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del Literal a) del artículo 35 de la Ley 685 de 2001 “siempre que se entienda que incluye las normas ambientales nacionales,
regionales y municipales, en concordancia con el Plan de Ordenamiento
Territorial”.
Antes
de entrar al análisis puntual de los cargos, considera del caso la Corte recordar que la Constitución concede particular importancia al tema de la explotación
de los recursos naturales no renovables, cuya propiedad atribuye de manera
expresa al Estado.[54]
Así, la intervención que, por mandato de la ley, debe realizar el Estado en
distintos ámbitos, entre ellos el que tiene que ver con la explotación de los recursos naturales,
tiene como objetivo racionalizar la economía con el fin de conseguir en el
plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el
mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución
equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano.[55]
Precisa la Constitución que dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir
como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado
Social de Derecho y que, en cualquier caso, el gasto público social será
prioritario.[56]
Dicho de otro modo, la Constitución confiere particular significación al tema
de la explotación de los recursos naturales en el logro de los fines propios
del Estado y, en ese contexto, le confía al legislador la responsabilidad de
fijar el marco de la intervención estatal.
Así,
de manera especial, en el artículo 360, la Constitución reitera que la ley determinará
las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables y
dispone que la explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor
del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio
de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. A su vez, en el artículo
361 de la Carta se establece que los ingresos del Sistema General de Regalías
se destinarán al financiamiento de proyectos para el desarrollo social,
económico y ambiental de las entidades territoriales; al ahorro para su pasivo
pensional; para inversiones físicas en educación, para inversiones en ciencia,
tecnología e innovación; para la generación de ahorro público; para la
fiscalización de la exploración y explotación de los yacimientos y conocimiento
y cartografía geológica del subsuelo; y para aumentar la competitividad general
de la economía buscando mejorar las condiciones sociales de la población.
En
consonancia con esos postulados constitucionales, en la Ley 685 de 2001 se declara como de utilidad
pública e interés social la industria minera en todas sus ramas y fases.[57]
Así mismo, en el artículo primero de esa ley, se expresa que dicha actividad tiene
como objetivos de interés público fomentar la exploración técnica y la
explotación de los recursos mineros de propiedad estatal y privada; estimular
estas actividades en orden a satisfacer los requerimientos de la demanda
interna y externa de los mismos y a que su aprovechamiento se realice en forma
armónica con los principios y normas de explotación racional de los recursos
naturales no renovables y del ambiente, dentro de un concepto integral de
desarrollo sostenible y del fortalecimiento económico y social del país.
En
ese contexto, en los artículos 3º y 4º del Código de Minas, se dispone que en
dicho cuerpo normativo se desarrollan los mandatos constitucionales en relación con los recursos mineros, en
forma completa, sistemática, armónica y con el sentido de especialidad y de
aplicación preferente; que los requisitos, formalidades, documentos y pruebas
que señala expresamente el Código para la presentación, el trámite y resolución
de los negocios mineros en su trámite administrativo hasta obtener su
perfeccionamiento, serán los únicos exigibles a los interesados,[58]
y que igual principio se aplicará en relación con los términos y condiciones
establecidas en ese Código para el ejercicio del derecho a explorar y explotar
minerales y de las correspondientes servidumbres. Se señala, así mismo, que, de
conformidad con el artículo 84 de la Constitución Política, ninguna autoridad podrá establecer ni exigir, permisos, licencias o
requisitos adicionales para la procedencia de las propuestas o para la
expedición, perfeccionamiento y ejercicio del título minero, sin perjuicio de
la competencia de la autoridad ambiental.
Observa
la Corte que las disposiciones demandadas constituyen especificación de los
anteriores mandatos generales y que se inscriben dentro del propósito
manifiesto de la ley de establecer un estatuto uniforme, para todo el país, en
materia minera, propósito dentro del cual se encuentra la idea de excluir la
dispersión que en materia, tanto normativa como administrativa, se presentaría
si en función del factor geográfico, se dispusiera el ejercicio autónomo de
competencias de las entidades territoriales en materia minera.
En
ese contexto, los artículos demandados se orientan a proscribir la posibilidad
de que, de manera autónoma e independiente, cada entidad territorial pueda
decidir excluir zonas de la actividad minera o exigir requisitos y condiciones
para su ejercicio distintos de los que, de manera general, se han previsto en
la ley.
Para
los demandantes esa previsión del legislador comporta un vaciamiento de las
competencias de regulación de las entidades territoriales, pero, sin embargo,
no refieren la acusación al contenido propio de las disposiciones demandadas. Específicamente,
en cuanto hace al artículo 37, la declaratoria de inexequibilidad que pretenden
los demandantes, no se traduciría, simplemente en la recuperación de un espacio
de regulación para las entidades territoriales, concebido en abstracto, sino
que implicaría la afirmación de que tales autoridades estarían habilitadas, por
una derivación del principio de autonomía contenido en la Constitución, para excluir zonas de la minería. Y lo propio ocurriría con el artículo 11, en
relación con la posibilidad de supeditar la actividad minera a requisitos y
condiciones no previstos por el legislador.
Estima
la Corte que en el marco que la Constitución ha previsto para la explotación de los recursos naturales, cabe que el legislador, al resolver para el caso
concreto la tensión entre los principios unitario y autonómico, dé prelación al
primero, en razón a los objetivos de interés público, plasmados en el mismo
ordenamiento Superior, que están presentes en la actividad minera. Cabe, así,
que dentro del margen de configuración que la Constitución le otorga al legislador se disponga en esta materia la prevalencia del principio
unitario, orientado a establecer un régimen único para la explotación de los
recursos mineros, y a evitar las decisiones aisladas que limiten o excluyan la
explotación de unos recursos que son del Estado y que proveen de medios para la
financiación de los fines que le son propios.
Esa
posibilidad está en consonancia con la jurisprudencia constitucional que, como
se ha visto, ha previsto que, en función del interés nacional, es posible
restringir las competencias de regulación de las entidades territoriales, e,
incluso excluirla de determinados ámbitos. Así, la Corte ha dicho[59] que
la naturaleza del Estado unitario presupone la centralización política, lo
cual, por un lado, exige unidad en todos los ramos de la legislación, exigencia
que se traduce en la existencia de parámetros uniformes del orden nacional y de
unas competencias subordinadas a la ley en el nivel territorial y, por otro, la
existencia de competencias centralizadas para la formulación de decisiones de
política que tengan vigencia para todo el territorio nacional. Y ha
señalado la Corporación que del principio unitario también se desprende la
posibilidad de intervenciones puntuales, que desplacen, incluso, a las entidades
territoriales en asuntos que, de ordinario, se desenvuelven en la órbita de sus
competencias, pero en relación con los cuales existe un interés nacional de
superior entidad.
De
este modo, encuentra la Corte que las disposiciones acusadas no resultan
contrarias a la Constitución, sin perjuicio de la consideración conforme a la
cual corresponde al propio legislador regular la manera de adelantar las distintas
etapas de la actividad minera y el papel que en ellas puedan jugar las
entidades territoriales, asunto que no es objeto de consideración por los
demandantes.
7.3.1.
Cargos contra los artículos 48 y 59 de la Ley 685 de 2001, cuyo texto se transcribe a continuación:
Ley
685 de 2001
Artículo 48. Permisos adicionales. El concesionario de minas para proyectar, preparar y
ejecutar sus estudios, trabajos y obras, no requerirá licencias, permisos o
autorizaciones distintas de las relacionadas en este Código o en las
disposiciones legales a que éste haga remisión expresa, sin perjuicio de la
competencia de la autoridad ambiental.
Artículo 59. Obligaciones. El concesionario está obligado en el ejercicio de su
derecho, a dar cabal cumplimiento a las obligaciones de carácter legal,
técnico, operativo y ambiental, que expresamente le señala este Código. Ninguna
autoridad podrá imponerle otras obligaciones, ni señalarle requisitos de forma
o de fondo adicionales o que, de alguna manera, condicionen, demoren o hagan
más gravoso su cumplimiento.
Para los accionantes, los artículos 48 y 59 de la Ley 685 de 2001 no les permiten a las entidades territoriales participar en la regulación de
las actividades que se desarrollen en los territorios que desde el nivel
central se destinen a la minería, lo cual desconoce el principio de
coordinación que debe existir entre las competencias de uno y otro de los
niveles de la administración. Del mismo modo, en su criterio, con estos
artículos se desconoce el principio de concurrencia, por cuanto despojan a las
autoridades locales y seccionales de la potestad de imponer las obligaciones y
requisitos relacionados con la actividad minera que sean necesarios para el
cabal cumplimiento de las competencias que les corresponden dentro de sus
territorios, de acuerdo con las necesidades locales.
Advierte
la Corte que las disposiciones demandas en este acápite contienen una remisión
a otras disposiciones del mismo estatuto de minas o de otras normas legales a
las que éste haga renvío expreso, para establecer que las actividades mineras
allí previstas no requerirán autorizaciones, ni estarán sujetas a obligaciones
y requisitos distintos de las que se contemplen en ese conjunto normativo.
De
manera general, que es aquella como los cargos han sido planteados por los
demandantes, la previsiones acusadas encuentran un doble soporte en el ordenamiento
constitucional, por un lado en la garantía de la libertad para la actividad
económica y la iniciativa privada, contenida en el artículo 333 de la Constitución, a cuyo tenor para el ejercicio de tales actividades e iniciativa nadie podrá
exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley, previsión
que está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 84 Superior, de acuerdo
con el cual, cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados  de
manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir
permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio, y, por otro, en
la amplia potestad de configuración que la Constitución ha otorgado al legislador para establecer las condiciones para la explotación de
los recursos naturales no renovables.
Por
otra parte, como ya se expresó, la ley ha declarado de utilidad pública e
interés social la actividad minera, lo cual permite que la regulación de la
materia se haga en el nivel central, desplazando incluso, en ese campo, la
competencia normativa de los entes territoriales.
Las
anteriores consideraciones, se reitera, se realizan en el nivel general en el que
el asunto ha sido planteado por los demandantes, sin perjuicio del eventual análisis
de proporcionalidad y de razonabilidad que pudiera caber en una consideración
conjunta de las disposiciones legales que establecen el régimen de requisitos,
condiciones, autorizaciones, permisos o licencias para las actividades mineras,
aspecto que no es desarrollado por los demandantes.
La
ley establece una reserva especial en materia minera, para preservar el
principio unitario en un asunto de clara relevancia pública.
Determinar
la afectación que de esa reserva se deriva para la autonomía de las entidades
territoriales requeriría una análisis completo del conjunto de normas legales
que regulan la actividad minera para establecer si allí se contempla o no, y en
que medida, la participación de las autoridades de las entidades territoriales
en desarrollo del principio de concurrencia. Ese análisis no se hace por los
demandantes y, en consecuencia, se declarará la exequibilidad de las
disposiciones acusadas, por los cargos analizados, esto es, en cuanto que, para
la realización de actividades mineras remiten a las autorizaciones, los
requisitos y las condiciones previstas en la ley y, por consiguiente, excluyen
otras no previstas o autorizadas en ella, sin que la Corte se pronuncie de manera específica sobre ese particular régimen de permisos, licencias,
autorizaciones y requisitos al cual no se remiten los demandantes.
Lo
anterior quiere decir que la Corte avala el establecimiento de una estricta
reserva de ley para la regulación de la actividad minera, lo cual es desarrollo
de los artículos 84, 333 y 360 de la Constitución, pero que no se pronuncia, porque no fue demandado, sobre el conjunto de normas con fuerza de ley, contenidas en el
Código de Minas o en otros cuerpos normativos, por medio del cual se regulan
esos requisitos y condiciones, y que establecen los parámetros a tener en cuenta
y cuyo contenido podría ser objeto de un eventual juicio de razonabilidad o proporcionalidad
desde la perspectiva que, de manera general, han planteado los actores.
Las pretensiones de los demandantes podrían
interpretarse en un doble sentido, por un lado, parecerían estar dirigidas a
apuntar que, en desarrollo del principio de autonomía, más allá de los
requisitos legales, debería quedar abierta la posibilidad para que  por la vía
reglamentaria, las entidades territoriales establecieran otras condiciones, requisitos
o autorizaciones para el ejercicio de la actividad minera en sus territorios,
interpretación que estaría en clara contradicción con lo dispuesto en el
artículo 333 Superior, que sujeta a estricta reserva legal la fijación de requisitos
para el ejercicio de cualquier actividad económica, incluida la minera. Una
dimensión más específica de la demanda apunta a mostrar que la actividad minera
no puede desarrollarse al margen de la reglamentación sobre los usos del suelo que,
de acuerdo con la Constitución, es competencia de los concejos municipales. El
análisis de esta segunda dimensión, sin embargo, debería hacerse a la luz de
las específicas disposiciones que establecen el régimen de la actividad minera,
las cuales sin embargo, no fueron cuestionadas por los demandantes.
VII.
DECISION
En
mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Declarar
la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados, de los artículos 11 (inciso 3°), 35, 37, 41, 48, 59, 78,
79, 122 (inciso 2°) y 131 de la Ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el
Código de Minas y se dictan otras disposiciones” y del artículo 76 de la Ley 99 de 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el
Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA
y se dictan otras disposiciones”.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Presidente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
Ausente en comisión
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGO
Magistrada
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
Con aclaración de voto
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente en comisión
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
Con aclaración de voto
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
Ausente en comisión
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
ACLARACIÓN DE
VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IVÁN
PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA
C-395/12
Referencia:
Expediente
D-8821
Revisión de
constitucionalidad de los artículos 11 (parcial), 35, 37, 41, 48, 59, 78, 79,
122 (parcial) y 131 de la Ley 685 de 2001 y el artículo 76 de la Ley 99 de
1993.
Magistrado
Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Con el respeto
que merecen las providencias de esta Corporación, me permito manifestar mi
aclaración de voto en relación con lo decidido por la Sala Plena en el asunto
de la referencia. Si bien estoy de acuerdo con la declaratoria de exequibilidad
por los cargos analizados en la presente sentencia, creo necesario hacer algunas
precisiones sobre la obligación del Estado de proteger, en todas las
circunstancias, los derechos fundamentales de las comunidades negras e
indígenas a la consulta previa y su autonomía territorial -aunque aún no se
hayan implementado las entidades territoriales indígenas-, respecto de las
actividades de minería reguladas por los artículos demandados de la Ley 685 de
2001[60] y la
Ley 99 de 1993[61].
1. En primer
lugar, debo señalar que aunque la minería sea una actividad de utilidad pública
e interés social, ésta tiene como límite los derechos y las garantías
fundamentales de las comunidades negras e indígenas. Lo anterior, en la medida
en que el Estado está en la obligación de proteger la riqueza étnica y cultural
de la Nación que estas poblaciones representan y que desarrollan a través de
sus formas tradicionales de vida y de una relación muy profunda y particular
con el territorio que debe ser siempre respetada.
En numerosas
sentencias de la Corte Constitucional como la T-188 de 1993, SU-039 de 1997,
T-652 de 1998, C-891 de 2002, T-769 de 2009 y T-129 de 2011, así como en las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativas a los casos
de la Comunidad Mayagna Awas Tigni v. Nicaragua (2001) y en el caso de la
Comunidad Indígena Xákmok Kásek v. Paraguay (2010) se ha concluido que el
Estado tiene la obligación de proteger la supervivencia física y cultural de
estas comunidades aún cuando esto represente imponer límites a los proyectos de
desarrollo estatales, entre ellos los mineros.
2. Ahora bien, la
Corte también ha expresado que el aprovechamiento de los recursos naturales, en
particular los mineros, que se encuentren en territorios en los que se asientan
comunidades étnicas constituye un asunto trascendental para la definición de la
identidad particular y diversa de dichos pueblos y que, por consiguiente, las
medidas que puedan incidir en ese aprovechamiento específico deben contar con espacios
que garanticen la plena participación de las comunidades.
De este modo, se
tiene que! la consulta previa a las comunidades negras e indígenas para la
realización de cualquier tipo de proyectos, y en particular los de carácter
minero, que puedan afectarlas directamente, constituye un derecho
constitucional que ha sido ampliamente analizado en la jurisprudencia y para
cuya exigibilidad no se requiere -en principio- un previo desarrollo
legislativo o estar expresamente inscrito en una norma legal, como el Código de
Minas. En otras palabras, una consideración sistemática de la Ley 685 de 2001,
en el marco de la jurisprudencia constitucional, lleva a la conclusión de que,
siempre que en ejercicio de la actividad minera se plantee la posibilidad de
que se produzca una afectación directa de las comunidades étnicas, debe
realizarse la consulta previa, con los alcances, las condiciones y las
consecuencias que se  han establecido en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional.
i i
Con todo, para
lograr un mayor ámbito de protección de este derecho, resultaría deseable que
el legislador desarrolle los elementos constitutivos de la consulta previa con
las comunidades étnicas, para precisar sus características, las circunstancias
en las que debe producirse, los procedimientos a emplear, los efectos y otros
elementos relevantes que hoy se rigen estrictamente por los mencionados
lineamientos jurisprudenciales.
3.    En cuanto al
cargo relacionado con la autonomía de las entidades territoriales con presencia
de comunidades étnicas y el desarrollo de actividades mineras en sus
jurisdicciones, considero que debe realizarse una interpretación armónica entre
las funciones de la autoridad minera para definir los lugares donde se va a
realizar una determinada actividad de exploración y las atribuciones que tienen
los entes territoriales en la definición de los usos del suelo y de los Planes
de Ordenamiento Territorial.
4.    En este orden de
ideas, las normas demandadas de la Ley 685 de 2001 (artículos 11 parcial, 35,
37, 41, 48, 59, 78, 79, 122 parcial y 131) y 99 de 1993 (artículo 76) se
entienden exequibles en la medida en que sus regulaciones se apliquen en
concordancia con la jurisprudencia vigente respecto de la protección de los
derechos fundamentales de las comunidades étnicas, en particular a la consulta
previa y a la obtención de su consentimiento libre, previo e informado, siempre
que se desarrollen procesos de exploración y explotación minera en sus
territorios.
En lo relativo a
las disposiciones que regulan la autonomía de las entidades territoriales en
las que estén asentadas comunidades étnicas y se desarrollen actividades
mineras, estas se entienden exequibles en la medida en que se interpreten en
armonía con la Constitución Política, las normas ambientales nacionales,
regionales y municipales, y, en todo caso, con respeto por la definición de los
usos del suelo y de los Planes de Ordenamiento Territorial de las entidades
territoriales.
Fecha ut supra
JORGE
IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
[1] El aparte tachado fue declarado inexequible mediante Sentencia
C-339 de 2002.
[2] “Por la cual se expide el Código de Minas
y se dictan otras disposiciones”.
[3] “Por la cual se crea el Ministerio del
Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y
conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se
organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”.
[4] Su-383 de 2000, C491 y C891 de 2002
[5] Sentencia C- 041 de 2001, MP Marco Gerardo Monroy Cabra, criterio
reiterado en la sentencia C-528 de 2003.
[6] Sentencia C- 891 A de 2006.
[7] Sentencia C- 728 de 2009.
[8] Código de Minas -CM-.
[9] Reforma al código de minas.
[10] Principio contenido en el numeral 2, del artículo 1° del Convenio
169 de la OIT. De acuerdo con la sentencia C-891 de 2002este principio adquiere
un significado especial tratándose de de la determinación del carácter
ancestral de los territorios habitados por pueblos y comunidades.
[11] Cfr. Sentencia C-635 de 2000
[12] Sentencia C-543 de 1996 (MP. Carlos
Gaviria  Díaz. AV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero y José
Gregorio Hernández Galindo). Ver. también, las Sentencias C-073 de 1996 (MP.
José Gregorio Hernández Galindo) y C-540 de 1997 (MP. Hernando Herrera
Vergara).
[13] Cfr. Sentencia C-891A de 2006 (MP.
Rodrigo Escobar Gil. AV. Jaime Araújo Rentería), fundamento jurídico No. 3.1.
[14] Cfr. Sentencia C-543 de 1996 (MP. Carlos Gaviria Díaz. AV.
Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero y José Gregorio Hernández
Galindo), fundamento jurídico No. 1.
[15] Ibídem.
[16] Sentencia C-442 de 2009 (MP. Humberto
Antonio Sierra Porto).
[17] Sentencias C-543 de 1996 (MP. Carlos
Gaviria Díaz. AV. Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero y José
Gregorio Hernández Galindo); C-067 de 1999 (MP. (E). Martha Victoria
Sáchica Méndez. SV. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-427 de 2000 (MP. Vladimiro
Naranjo Mesa);  C-1549 de 2000 (MP. (E). Martha Victoria Sáchica Méndez); C-041
de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra); C-090 de 2002 (MP. Eduardo
Montealegre Lynett); C-809
de 2002 (MP. Eduardo Montealegre Lynett, AV. Jaime Araujo Rentería); C-208 y
C-311 de 2003 (MP. Eduardo Montealegre Lynett. SV. Alfredo
Beltrán Sierra y AV. Rodrigo Escobar Gil);  C-509
de 2004 (MP. Eduardo Montealegre Lynett); C-1172
de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández); C-1009
de 2005 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Clara Inés Vargas Hernández,
Jaime Araujo Rentería, Jaime Córdoba Triviño y Alfredo Beltrán Sierra); C-823 de 2005 (MP. Álvaro Tafur Galvis);
C-1266 de 2005 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto); C-249 de 2009 (MP. Mauricio
González Cuervo. SV. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Clara
Elena Reales Gutiérrez, Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas
Silva); C-173 de 2010 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), entre otras.
[18]    Sentencia C-185 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[19]  Esta condición se aprecia claramente en las omisiones contrarias
al principio de igualdad, porque la regulación infra-inclusiva de un beneficio,
por ejemplo, puede traducirse en el precepto que excluye del beneficio a los
sujetos que no fueron enunciados en la norma debiendo haberlo sido.
[20] Al respecto, se pueden consultar las Sentencias C-169 de 2001,
SU-383 de 2003, C-620 de 2003, T-737 de 2005, y C-208 de 2007, entre otras.
[21]    Sentencia C-208 de 2007
[22]    Ibid.
[23]    Sentencia C-366 de 2011.
[24]    Artículo 10 de la declaración de la Naciones Unidas; Artículo 16 del Convenio 169 de la OIT.
[25]    Cfr. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka V.s Surinam
[26]    Artículo 29.2 de la declaración de las Naciones Unidas.
[27]    Ver, entre otras, las sentencias C-535 de 1996, C-219 de 1997,
C-579 de 2001 y C-1258 de 2001.
[28]    Ver Sentencia C-931 de 2006.
[29]    Sentencia C-219 de 1997.
[30]    Cfr. Sentencia C-579 de 2001.
[31]    Sentencia C-535 de 1996.
[32]    Ibid.
[33]    Sentencia C-535 de 1996.
[34]   Ibid.
[35]    Sentencia C-1258 de 2001.
[36]    Ibid
[37]    Sentencia C-931 de 2006
[38]    Sentencia C-535 de 1996.
[39]    Ibid.
[40]    Ibid.
[41]    Sentencia C-891 de 2002
[42]    Ibid.
[43]    Ibid.
[44]    Sentencia C-208 de 2007
[45]    Ibid.
[46]    En la Sentencia T-129 de 2011, la Corte recalcó la necesidad de exhortar al Congreso y a la Presidencia de la República para que, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, regulen y a través de sus organismos competentes materialicen el
derecho fundamental a la consulta previa y el consentimiento, libre, previo e
informado de los grupos étnicos que hacen parte de la Nación.
[47] La reciente Ley 1454 de 2011 “Por la cual se dictan normas
orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones”¸
en punto de las entidades territoriales indígenas, indicó en el parágrafo 2°
del artículo 37, lo siguiente: “En virtud de lo establecido en el artículo 329
de la Constitución Política el Gobierno Nacional presentará al Congreso de la República, dentro de los diez (10) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, el
proyecto de ley especial que reglamente lo relativo a la conformación de las
Entidades Territoriales Indígenas, acogiendo los principios de participación
democrática, autonomía y territorio, en estricto cumplimiento de los mecanismos
especiales de consulta previa, con la participación de los representantes de
las comunidades indígenas y de las comunidades afectadas beneficiadas en dicho
proceso.”
1Ley 21 de 1991 aprobatoria del Convenio 169 sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes, aprobado por la 76a.reunión de la Conferencia General de la OIT, Ginebra 1989
2 Asamblea Nacional Constituyente. Ponencia Los Derechos de los
Grupos Étnicos. Constituyente Francisco Rojas Birry. Gaceta Constitucional No.
67.Pág. 18.
[48]  Sentencia  T-188 de 1993. En sentido similar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni Vs. Nicaragua: “[…] Entre los indígenas existe
una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad de la tierra,
en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino
en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia
tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha
relación que los indígenas mantienen con la tierra debe ser reconocida y
comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad
y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la
tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento
material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar
su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.”, consideraciones
reiteradas en las sentencias  de Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de febrero de 2006 Serie C No. 145;
Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y
Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125; Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
marzo de 2006. Serie C No. 146; Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de
2007. Serie C No. 172. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.
También el artículo 13 del Convenio 169 de la OIT hace referencia a la especial relación de los pueblos indígenas con su territorio ancestral.
[49] Así, por ejemplo, en el artículo 63 se
alude a “las tierras de resguardo” entre los bienes inalienables,
imprescriptibles e inembargables; en el artículo  329, inciso 2º., se dice que “los
resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable” y en el artículo 356,
inciso 3º., se incluye a los resguardos indígenas entre los beneficiarios  del
sistema general de participaciones, “siempre y cuando éstos no se hayan
constituido en entidad territorial indígena”.
[50] Constitución Política, art. 329
[51]  Ver sentencia T-704 de 2006 en la que se
alude a los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
[52]    Cfr. Sentencia C-891 de 2002.
[53] Hoy Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder)
[54]    Constitución Política. ARTICULO 332. El Estado es
propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin
perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes
preexistentes.
[55]    Constitución Política, Artículo 334.
[56]    Ibid.
[57]  Ley 685 de 2001. ARTÍCULO 13. UTILIDAD
PÚBLICA. En desarrollo del artículo 58 de la Constitución Política, declárase de utilidad pública e interés social la industria minera en
todas sus ramas y fases. Por tanto podrán decretarse a su favor, a solicitud de
parte interesada y por los procedimientos establecidos en este Código, las
expropiaciones de la propiedad de los bienes inmuebles y demás derechos
constituidos sobre los mismos, que sean necesarios para su ejercicio y eficiente
desarrollo. // La expropiación consagrada en este artículo, en ningún caso
procederá sobre los bienes adquiridos, construidos o destinados por los
beneficiarios de un título minero, para su exploración o explotación o para el
ejercicio de sus correspondientes servidumbres.
[58]  Mediante Sentencia C-339 de 2002 se
declaró la exequibilidad del artículo 4º de la Ley 685 de 2001, solamente por los cargos estudiados, en el entendido que la expresión “únicos” no excluye la
aplicación de los requisitos establecidos en leyes especiales que protegen el
patrimonio histórico, arqueológico o cultural de la nación y de derechos y
bienes constitucionalmente protegidos.
[59]    Sentencia C-579 de 2001
[60]
Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras
disposiciones.
[61]
Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se
reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio
ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional
Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.