C-741-15
Sentencia
C-741/15
CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Consentimiento para dar en adopción
FALTA DEL PADRE O MADRE POR CAUSA DE
ENFERMEDAD MENTAL O PSIQUICA, PARA MANIFESTAR SU CONSENTIMIENTO EN DAR UN HIJO
EN ADOPCION-Solo se tendrá
por establecida cuando por dictamen del Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses, se concluya la imposibilidad de que dicho consentimiento se
otorgue de manera idónea y válida
CONSENTIMIENTO PARA DAR EN ADOPCION-Alcance normativo de la expresión “cuando lo aqueja una enfermedad
mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses”
INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Reiteración de jurisprudencia/INTEGRACION
DE UNIDAD NORMATIVA-Procedencia excepcional/INTEGRACION DE UNIDAD
NORMATIVA-Eventos en que procede
PROTECCION CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA-Contenido
FAMILIA-Evolución del concepto
PROTECCION DE LA HONRA, LA DIGNIDAD Y LA
INTIMIDAD DE LA FAMILIA-Apareja
la protección de su autonomía o autodeterminación y auto-regulación, de manera
que la intervención del Estado es de carácter excepcional en ciertos casos
DERECHOS DE LOS NIÑOS Y EL INTERES SUPERIOR
DEL MENOR-Contenido/DERECHOS
FUNDAMENTALES PREVALECIENTES DE LOS NIÑOS-Contenido
ADOPCION-Forma de protección del menor en el marco de la
prevalencia de sus intereses
ADOPCION-Característica esencial
PROTECCION DE LOS INTERESES PREVALENTES DE
LA NIÑEZ-Instrumentos
internacionales
ADOPCION-Naturaleza jurídica
ADOPCION-Definición en la jurisprudencia constitucional
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Jurisprudencia constitucional
DERECHO A TENER UNA FAMILIA-Aplicación del principio de prevalencia del
interés superior del menor
DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER
SEPARADO DE ELLA-Garantiza
la protección efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo
DERECHOS DE
LOS PADRES Y DE LOS NIÑOS-Equilibrio
CONSENTIMIENTO PARA DAR EN ADOPCION-Requisitos
CONSENTIMIENTO PARA DAR EN ADOPCION-Debe ser apto, asesorado, informado y no puede darse a cambio de un beneficio
económico
CONSENTIMIENTO INFORMADO PARA DAR EN ADOPCION-Parámetros
CONSENTIMIENTO APTO PARA DAR EN ADOPCION-Parámetros
Los
parámetros para un consentimiento apto son: “(1) que no puede ser en el momento
del parto;  (2) que se le haya informado previamente que a raíz del embarazo y
del parto, puede estar en un estado emocional capaz de perturbar severamente su
decisión y de distorsionar su apreciación sobre las consecuencias jurídicas
subsiguientes y las implicaciones prácticas próximas y remotas;  (3) que se le
haya informado que cuenta con tiempo para poder reflexionar; (4) que se le
advierta que si pasados los días siguientes al parto decide dar el
consentimiento en dicho estado, éste será irrevocable después de un mes –esto
en un lenguaje inteligible para los no abogados–; y (5) que en todo caso se
tendrá la posibilidad de ver al menor durante el período que otorga la Ley para
revocar el consentimiento, en caso de haberlo dado. Los funcionarios
competentes tienen el deber de asegurarse que la madre se encuentre en una
situación emocional que le permita dar un consentimiento apto.”
CONSENTIMIENTO
ASESORADO PARA DAR EN ADOPCION-Fundamento constitucional
CONSENTIMIENTO
PARA DAR EN ADOPCION-Requisito de idoneidad
PROTECCION DE LAS PERSONAS EN ESTADO DE DISCAPACIDAD-Instrumentos internacionales
PROTECCION DE LAS PERSONAS EN ESTADO DE DISCAPACIDAD-Fundamento constitucional
GARANTIA DE LA IGUALDAD Y DE NO DISCRIMINACION A LAS PERSONAS CON
LIMITACIONES O CON DISCAPACIDAD-Jurisprudencia
constitucional
LEGISLADOR-En cuanto a la protección
de la igualdad y no discriminación, las distinciones que establezca entre
personas con fundamento en el criterio de discapacidad, constituyen prima
facie diferenciaciones sospechosas de discriminación
DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS CON LIMITACIONES O CON
DISCAPACIDAD-Jurisprudencia
constitucional
ADOPCION-Efectos jurídicos
REVOCATORIA DEL CONSENTIMIENTO PARA ADOPCION-Contenido
ADOPCION EN EL MARCO DE PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance
CONSENTIMIENTO PARA ADOPCION POR PERSONAS
EN SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL-Contenido y alcance
Referencia: Expediente D-10813
Demanda de inconstitucionalidad, contra el
artículo 66 numeral 3 (parcial) de la Ley 1098 de 2006 "por la cual se
expide el código de la infancia y la adolescencia"
Actor: Jean Paul Cuervo Diaz
Magistrado  Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá
D.C., dos (02) de diciembre de dos mil quince (2015).
La Sala Plena de la Corte Constitucional,
en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, ha proferido
la siguiente Sentencia.
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de la Acción Pública
consagrada en el artículo 241, numeral 4º de la Constitución Política, el
ciudadano demandante solicita a la Corte que declare la inexequibilidad del
artículo 66, inciso 3 (parcial) de la Ley 1098 de 2006“ por el cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia".
Cumplidos los trámites previstos en el
artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2067 de 1991,
procede la Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe la norma
demandada según publicación en el Diario Oficial No. 46.446 del 8 de noviembre
de 2006:
“LEY 1098 DE 2006
(noviembre 8)
“Por la cual se
expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.”
“ARTÍCULO 66. DEL CONSENTIMIENTO. El consentimiento es la manifestación
informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo o hija por parte de
quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los
informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este
consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para
que el consentimiento sea válido debe cumplir con los siguientes requisitos:
1.
Que esté exento de error, fuerza y dolo y tenga causa y objeto lícitos.
2.
Que haya sido otorgado previa información y asesoría suficientes sobre las
consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión.
Es
idóneo constitucionalmente cuando quien da el consentimiento ha sido debida y
ampliamente informado, asesorado y tiene aptitud para otorgarlo. Se entenderá
tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes después del día del parto.
A
efectos del consentimiento para la adopción, se entenderá la falta del padre o
la madre, no solamente cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja
una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Quien
o quienes expresan su consentimiento para la adopción podrá revocarlo dentro
del mes siguiente a su otorgamiento.
Los
adolescentes deberán recibir apoyo psicosocial especializado por parte del
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su
hijo o hija, o para otorgar el consentimiento libre e informado. El
consentimiento del padre o madre menor de dieciocho (18) años tendrá validez si
se manifiesta con el lleno de los requisitos establecidos en el presente
artículo. En este caso estarán asistidos por sus padres, o personas que los
tengan bajo su cuidado y por el Ministerio Público.
III. LA DEMANDA
El actor considera que el aparte demandado inciso 3 (parcial)
del artículo 66 de la Ley 1098 es inconstitucional por desconocer los artículos
5º, 13, 42 y 44 CP, por cuanto el Legislador frente a los efectos del
consentimiento toma como falta del padre o de la madre, cuando a uno de éstos
lo aqueja una enfermedad mental, sin tener en cuenta si esta enfermedad es temporal,
o puede tener un tratamiento que conlleve la curación.
1. Respecto a la violación del  artículo 5 de la Carta
Política afirma que la expresión demandada desconoce este mandato superior en
la medida que la Ley frente a los efectos del consentimiento, toma al padre o a
la madre como faltante cuando padece una enfermedad mental, la cual puede
resultar curable o no ser permanente sino temporal, y así realiza una
discriminación por su condición de enfermos mentales, y eso desconoce la
primacía del derecho de protección integral de la familia.
Encuentra así, que no se cumplen los requisitos del
consentimiento, que debe ser una manifestación informada, libre y voluntaria de
dar en adopción a un hijo o hija, consentimiento que por tanto no resultaría
válido de conformidad con los requisitos que exige el mismo código de infancia
y adolescencia en su artículo 66, y tampoco sería constitucionalmente idóneo.
2. En relación con el artículo 13 de la Constitución Política,
sostiene que el Estado tiene el deber de tratar a los individuos, de tal  modo
que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente, lo que debe
verse reflejado en el asunto objetado, en un trato igual a pesar de la
diferencia. A su juicio, nada impide a un padre o madre con enfermedad mental
temporal o curable, proporcionar su consentimiento de dar o no en adopción a su
hijo o hija, mientras que como lo ha consagrado el legislador, es como si
faltare,  asemejándosele a los padres fallecidos. En este orden de ideas, afirma
que la igualdad se ve vulnerada por el inciso demandado pues genera un trato
desigual a las personas con una enfermedad mental,  pero que es curable o
temporal, es decir, evidencia un trato no paritario.
3. Acerca del desconocimiento del artículo 42 de la
Constitución Política que consagra la protección de la familia, argumenta que
el Estado debe abstenerse de adoptar medidas administrativas o judiciales que
en la práctica, impliquen violar la unidad familiar, mandato constitucional que
se ve contrariado por la expresión objetada en razón a que niega tanto al padre
o a la madre con enfermedad temporal o curable, como al menor,  la posibilidad
de permanecer con su familia en la medida en que se les toma como si no
existiesen, sin considerar su consentimiento de dar o no en adopción, separando
a su hijo o hija de su lado, lo cual afecta el derecho a mantener el núcleo
familiar.
4. En cuanto al artículo 44 CP que consagra los derechos
fundamentales de los niños, advierte que el aparte demandado vulnera este
derecho en la medida que se desconoce el derecho del niño o niña a tener una
familia y a no ser separado de ella. Por tanto, la norma iría en contravía del amparo
de la unidad familiar.
Con fundamento en las razones expuestas, el actor solicita
a esta Corporación que emita una sentencia declarando inexequible el inciso 3
parcial del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006.
IV. INTERVENCIONES
1. Departamento Administrativo para la
Prosperidad Social
El DAPS intervino para solicitar se declare la exequibilidad condicionada del
aparte tercero del artículo 66 de la Ley 1098, en el entendido que a efectos
del consentimiento para la adopción, se entenderá la falta del padre o la madre
con una enfermedad mental, cuando la valoración realizada por parte del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, concluya su
imposibilidad para otorgar un consentimiento. Realizó las siguientes
consideraciones:
(i) Se refirió a la adopción y el consentimiento de
conformidad con el ordenamiento jurídico vigente y las normas internacionales
sobre la materia, y a los pronunciamientos de esta Corte, y sostuvo que la voluntad
para dar en adopción a un menor de edad es idónea cuando se manifiesta por
medio de un consentimiento apto, asesorado e informado.
(ii) El artículo 66 establece que se entenderá la
falta del padre o la madre para otorgar el consentimiento no solo en caso de
fallecer alguno, sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental, por lo
que la disposición debe ser analizada en armonía con el conjunto normativo
establecido para la garantía y protección del ejercicio efectivo de los
derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de
inclusión, acciones afirmativas y ajustes razonables, eliminando toda forma de
discriminación por razón de la discapacidad.
(iii) Concluyó la intervención en que la expresión
acusada debe interpretarse de manera sistemática con la Ley 1306 de 2009 "Por
la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental
y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados"
que en su artículo 2º define la discapacidad mental, el artículo 15 que señala
que ésta puede ser absoluta o relativa, y el artículo 50 que regula las
situaciones de familia del sujeto con discapacidad mental absoluta como la
entrega en adopción de hijos. Igualmente, con la   Ley 1618 de 2013 "Por
medio  de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno
ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad" que en su
artículo 2º define las personas con y/o en situación de discapacidad.
2. La Defensoría del Pueblo
Solicita una exequibilidad condicionada “siempre y
cuando se entienda que la inhabilidad para otorgar el consentimiento concurre
si al momento de la adopción la persona no cuenta con el pleno uso de sus
facultades mentales”.  Para fundamentar su posición, adujo:
(i) Los requisitos y sujetos habilitados para adoptar,
establecidos en el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia, con
el fin de proteger el interés superior del menor, entre los cuales se encuentra
la idoneidad física, requisito frente al cual se ha pronunciado la jurisprudencia
de esta Corte.
(ii) La norma acusada niega la posibilidad de otorgar
consentimiento frente a la adopción a toda persona que padezca una enfermedad
mental, sin distinguir cuáles condiciones invalidan su manifestación. Siguiendo
los parámetros de la jurisprudencia constitucional, el sentido de la
prohibición contenida en la disposición demandada es garantizar la idoneidad de
la persona para otorgar un consentimiento libre, voluntario e informado, exento
de error, fuerza y dolo, y con objeto y causa lícitos.
(iii) Dado que la adopción tiene como objetivo
principal proporcionar al niño, niña o adolescente, que no puede ser cuidado
por sus propios padres, la posibilidad de integrar un núcleo familiar, es
constitucionalmente legítimo establecer una serie de requisitos o condiciones
especiales que garanticen el sano juicio del adoptante al momento de otorgar su
consentimiento para entregarlo, entendiendo todas las implicaciones que una
decisión de esta envergadura puede traer de manera permanente e irreversible en
la vida de los padres y sus hijos.
(iv) La norma acusada se ajusta a la Constitución solo
si se entiende la inhabilidad para otorgar el consentimiento por padecer una
afectación en el uso de las capacidades mentales al instante de manifestar si
entrega o no a su hijo/a en adopción.
3. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
El ICBF solicita a la Corte se integre la proposición
jurídica completa de la norma demandada con la expresión “sino también
cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada
por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”, y en
consecuencia se declare la exequibilidad condicionada de la misma “en el
entendido de que en la certificación que suscriba el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses se debe emitir concepto sobre la aptitud y
capacidad de la persona para dar su consentimiento respecto de la adopción de
su hijo menor de edad”. Para fundamentar la petición, expuso:
(i)
Que el actor debió integrar a la disposición demandada la expresión completa
del inciso 3 del artículo 66, para que pueda proceder un estudio constitucional
integral, ya que, si bien la expresión acusada tiene significado propio, está íntimamente
relacionada con la expresión siguiente que lo dota de contenido jurídico, de
manera que no es posible realizar un examen de constitucionalidad aislado sin
tener en cuenta el aparte que lo complementa.
(ii)
Que la aptitud para dar el consentimiento debe ser entendida como la capacidad
cognoscitiva del ser humano que le permite un adecuado procesamiento de
información, lo cual implica la estabilidad emocional necesaria para
dimensionar la realidad y las decisiones que conlleva el otorgar una decisión
sobre la adopción. Adicionalmente, se debe determinar la ausencia de trastornos
mentales que afecten o alteren este ámbito de la salud y la toma de decisiones
de quien otorga el consentimiento.
(iii)
Que por esta razón el Instituto, a través de la Defensoría de Familia como
instancia competente de recepcionar el consentimiento para la adopción, realiza
la evaluación y la intervención psicológica previa a la toma del
consentimiento, estableciendo entre otros aspectos el examen mental. En caso de
que se encuentren indicios o el diagnóstico de una enfermedad o trastorno
mental la autoridad administrativa solicita la certificación por parte del
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la cual se
determina tanto la enfermedad o anomalía psíquica, como la aptitud o capacidad
para otorgar el consentimiento para la adopción. Por tanto, es necesario acudir
al dictamen pericial especializado como medio para determinar el alcance de la
condición mental o psíquica de quien debe otorgar el consentimiento.
(iv)
Para el Instituto no es relevante la diferenciación que hace el actor entre
personas con discapacidad mental temporal o permanente, curables o no curables,
sino que lo importante es la valoración que en cada caso concreto haga la
autoridad competente. Lo anterior, puesto que pueden existir casos de personas
con discapacidad mental temporales o curables que para el momento de dar su
consentimiento son incapaces de emitir una manifestación de voluntad válida
respecto de la adopción; y personas en estado de discapacidad mental absoluta,
que respecto de las relaciones familiares pueden emitir válidamente su voluntad
y entender los efectos de la misma.
Por
ello, no puede tratarse de cualquier enfermedad mental, sino de aquella que de
conformidad con el dictamen o certificación expedida por el Instituto Nacional
de Medicina Legal y Ciencias Forenses afecte gravemente a la persona, a tal
punto que le impida tomar una decisión tan transcendental como la adopción. El
ICBF insiste que el punto central es la aptitud que tenga la persona en
situación de discapacidad mental, la cual no se presume, ni se elimina por su
condición.
(v)
Según el ICBF el aparte demandado puede generar una interpretación que no se
ajuste a la Constitución, en cuanto a lo que certifica el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, en atención a que si se entiende que dicho
dictamen solo se limita a certificar la enfermedad, carecería de importancia y
generaría una violación directa a la Constitución al entender que con ésta, se
podría prescindir del consentimiento de la persona en situación de discapacidad
mental.
Esta
no es la interpretación que en criterio del Instituto debe hacerse del aparte
mencionado, pues la certificación del Instituto Nacional de Medicina legal y
Ciencias Forenses, no solo dará fe de la existencia de enfermedad mental o
grave anomalía, sino que deberá realizar una valoración y dictaminar sobre la
aptitud y capacidad de la persona en situación de discapacidad mental para
emitir su consentimiento sobre la adopción. Estima que esta última interpretación
se encuentra acorde con la Constitución y garantiza los derechos de los niños,
niñas y adolescentes a tener una familia y permanecer en ella, así como los de
las personas en situación de discapacidad mental de ejercer sus derechos en el
ámbito familiar en igualdad, sin discriminaciones basadas en su condición. Por
tal razón solicita el condicionamiento enunciado.
4.
La Academia Colombiana de Jurisprudencia
Expuso que la Corte tiene las siguientes posibilidades
para fallar: declarar que el aparte demandado es inexequible; o realizar una
integración normativa con el aparte grave anomalía psíquica, para dictar una
sentencia condicionada de exequibilidad “bajo el entendido que las expresiones
deben entenderse como demencia, la que debe ser declarada como tal en la
sentencia de interdicción”. Lo anterior, con base en las siguientes
consideraciones:
Del contenido integral del artículo 66 de la Ley 1098
que regula el consentimiento para la adopción, se refirió a la patria potestad
la cual se suspende por demencia o discapacidad mental absoluta, dentro de un
proceso ante el juez de familia, hallando que la norma es inconsistente porque
el padre o madre a quienes aqueja una enfermedad mental no ejercen la patria
potestad para efectos de dar consentimiento para la adopción de sus hijos, pero
sí la ejercen para administrar sus bienes, recibir los usufructos y para
representarlos en los demás actos de la vida civil de los menores. Esta falta
de coherencia, atenta contra el derecho fundamental de los niños de pertenecer
a una familia, no ser separados de ésta, y demás derechos, en cuanto de ella se
desprende que los padres faltan, han fallecido y no pueden dar consentimiento
para la adopción, lo que facilita que el ICBF decida por los padres y entregue
los hijos en adopción.
Adicionalmente, si la norma fuera constitucional se
tendría que el médico forense que dé la certificación, tendría la facultad de
declarar la pérdida de la patria potestad, y esta facultad se encuentra
reservada para los jueces de la República.
Finalmente, hace referencia a la enfermedad mental,
anomalía psíquica, trastorno mental, de conformidad con las definiciones de la
OMS, aclarando que la norma no califica la enfermedad mental y tampoco la
anomalía psíquica.
5. Coordinación Grupo Nacional de Psiquiatría y
Psicología Forense
Esta entidad presentó a la Corte un concepto técnico
sobre la enfermedad mental o anomalía psíquica, con las siguientes
consideraciones:
(i) La evaluación psiquiátrico forense para establecer
si a una persona le aqueja una enfermedad mental o una grave anomalía psíquica
que le impida dar un consentimiento informado en el marco de un proceso de adopción,
según lo expresado en el art. 66 del Código de Infancia y Adolescencia, debe
hacerse utilizando el Protocolo de Evaluación Básica en Psiquiatría y
Psicología Forenses del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses. Así se realiza una evaluación completa con el fin de determinar si se
padece una patología que altere la inteligencia, el juicio y raciocinio, la
volición y el pensamiento, para establecer si el padre o la madre tienen o no
la capacidad mental de tomar decisiones y ejercer su voluntad, particularmente
en lo relativo a dar su hijo en adopción.
(ii) La enfermedad que aqueje al padre o madre para
dar su consentimiento debe ser grave y alterar de manera significativa el
funcionamiento mental del individuo de tal manera que no le permita utilizar
sus funciones mentales superiores para aprehender a cabalidad la realidad que
se le presenta, analizar los pros y contras del acto que va a realizar y tomar
una determinación libre al momento de dar su hijo en adopción.
(iii) El psiquiatra que realiza la evaluación forense
debe hacer un diagnóstico psiquiátrico clínico y un diagnóstico psiquiátrico
forense, a la luz del art. 66 demandado, “ya que no es equivalente que una
persona a la que se le diagnostique una enfermedad mental conlleve necesariamente
que no tiene capacidad mental para dar o no a su hijo en adopción. La
enfermedad que altere la capacidad mental de decidir libremente sobre la
adopción debe afectar de manera significativa y permanente el aparato mental,
es decir, debe producir una discapacidad mental absoluta y tener un mal
pronóstico en el que no se espera recuperación, en otras palabras será una
enfermedad grave, crónica e irreversible”.
(iv) Finalmente, el concepto de anomalía psíquica no
es un término utilizado por las clasificaciones psiquiátricas actuales, sino
que se utilizó en el Código Penal de 1936 dentro de las causales de
inimputabilidad al lado de enajenación mental e intoxicación crónica como
perturbadoras de la capacidad de comprensión y autodeterminación.
6. DeJusticia
DeJusticia solicita de manera principal se declaren
inexequibles las expresiones “sino también cuando lo aqueja una enfermedad
mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses” contenidas en la norma acusada, “por
cuanto desconocen los deberes del Estado en relación con los derechos a la
igualdad y a la no discriminación de las personas con discapacidad,
especialmente la obligación estatal de reconocer la personalidad y la capacidad
jurídica de estas personas de forma universal”. Igualmente solicita que la
Corte exhorte al Congreso de la República “para que regule la materia,
teniendo en cuenta los estándares internacionales de protección del ejercicio
de la capacidad jurídica de la población en situación de discapacidad mental”.
En forma subsidiaria, solicita que se declaren
exequibles de forma condicionada las mencionadas expresiones “en el sentido
que para este tipo de situaciones aplica el principio de personalidad y
capacidad jurídica de las personas con discapacidad”. Además, que el
condicionamiento debe dirigirse a precisar que “el Estado colombiano debe
garantizar el acceso e implementación de un modelo de apoyo a las decisiones,
siempre que se requiera, siguiendo los estándares señalados que hacen parte de
sus obligaciones internacionales”.
Esta postura la fundamenta DeJusticia a partir de las
siguientes consideraciones:
(i) Sugiere a la Corte que integre la unidad
normativa, para que también estudie la constitucionalidad de las expresiones “o
grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal
y Ciencias Forenses”, pues existe equivalencia normativa entre los dos
apartes de la norma acusada, por lo que un fallo de constitucionalidad que no
tenga en cuenta la última parte del inciso tercero del artículo 66 sería
inocuo.
(ii) La norma parcialmente demandada constituye un
trato desigual y discriminatorio en razón de la discapacidad (arts. 5 y 13 CP),
niega el derecho de permanecer en una familia de los padres y a los hijos que
se encuentran en estas circunstancias (art. 42 CP), y viola los derechos de los
niños que están en tales condiciones de tener una familia y no ser separados de
ella (art. 44 CP).
(iii) Refiere los instrumentos internacionales y la
jurisprudencia constitucional que definen la obligación del Estado de reconocer
que las personas con discapacidad tienen personalidad jurídica y capacidad
jurídica; el deber de adoptar medidas para lograr la inclusión social de estas
personas; y la obligación de lograr ajustes razonables para garantizar el
ejercicio de la capacidad jurídica de esta población.
En este sentido considera que la norma hace una
diferenciación en el trato legal sobre el consentimiento para adoptar entre los
padres y madres que tienen una enfermedad mental frente a quienes no la tienen;
y, de otra parte, niega de plano la capacidad jurídica de los padres y las
madres con una enfermedad mental para dar su consentimiento sobre la adopción
de sus hijos, por lo que desconoce la personalidad jurídica de dichos padres y
madres.
Por ello, la norma cuestionada viola las obligaciones
del Estado colombiano, de conformidad con el bloque de constitucionalidad, en
materia de igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad,  la
jurisprudencia de la Corte IDH en materia de igualdad, la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención Interamericana para la
Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad, y algunas Observaciones Generales e informes del Comité de la ONU
sobre los derechos de las personas con discapacidad.
(iv) Menciona el modelo social y de apoyo a las
decisiones de las personas con discapacidad, como mecanismo que debe ser
implementado por el Estado colombiano para hacer efectivos los derechos a la
personalidad y capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental.
Con fundamento en lo expuesto solicitan la inexequibilidad
o subsidiariamente exequibilidad condicionada de la disposición acusada.
7. Intervenciones de Universidades y entidades
académicas
7.1 Universidad Libre
La Universidad intervino a través del Director del Observatorio de Intervención
Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de
Bogotá para solicitar que la norma demandada se declare exequible de forma
condicionada, “en el entendido de que la única enfermedad mental que permita
la presunción contenida, es aquella, cuyas características imposibiliten de
manera permanente al progenitor, para otorgar el consentimiento válido para la
adopción”, con fundamento en las siguientes razones:
(i) La adopción es una medida de protección por
excelencia (art.61 Ley 1098 de 2006) que busca el desarrollo integral del niño,
niña o adolescente, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión (art.1 Ley
1098 de 2006). Por tanto, lo que se pretende es que el adoptado llegue al seno
de una familia estable, para que logre un desarrollo integral.
(ii) No toda enfermedad mental es por sí misma
suficiente e idónea para declarar la inexistencia jurídica de la calidad de
padre de quien la padece, y solo será eficaz aquella que comprometa sus
facultades intelectiva y volitiva. Entonces, el legislador en la expresión del
art. 66 demandada no tuvo en cuenta las características de la enfermedad
mental, al no diferenciar dicha enfermedad, la cual puede ser temporal o
mediante tratamiento puede lograr la curación del padre o la madre que otorga
el consentimiento. Igualmente alude a la protección integral de las personas
con discapacidad mental o física, respecto de lo cual se ha pronunciado
reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación.
La enfermedad mental debe tener ciertas
características de gravedad y temporalidad e insuperabilidad, entre otras, que
generen una incapacidad permanente para ello. Pero, si el padre o la madre
padecen enfermedad mental leve y moderada, en la cual tiene momentos de
lucidez, o es controlada con el tratamiento adecuado, podrá expresar
válidamente el consentimiento para la adopción.
(iii) Concluye que la expresión objetada, en
principio, parece vulnerar el ordenamiento constitucional en cuanto desconoce
condiciones y garantías a personas con discapacidad, al plasmar implícitamente
que cualquier enfermedad mental es constitutiva de la presunción de ausencia de
padres para otorgar el consentimiento. No obstante, dicha norma también admite
una interpretación acorde con el ordenamiento superior, que consiste en que la enfermedad
debe tener algunas características que hagan imposible que el progenitor
otorgue el consentimiento válido. Por ello solicita el condicionamiento de la
norma en los términos expuestos.
7.2 Universidad de los Andes
La Universidad a través del Programa de Acción por la
Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Facultad de Derecho de la
Universidad de los Andes interviene para solicitar la inexequibilidad de la
expresión acusada con fundamento en las siguientes razones:
(i) En primer término evoca la conceptualización de
los modelos de discapacidad y la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, refiriéndose al modelo social que es acogido por la
Convención, el cual considera que las causas de la discapacidad están en las
barreras sociales que les impiden a estas personas gozar de las mismas
oportunidades que los demás. Enfatiza que este último modelo es de obligatorio
cumplimiento en Colombia.
(ii) La norma demandada viola la Convención de los
Derechos de las Personas con Discapacidad y la Constitución Política porque
afirmar que se entenderá la falta de padre o madre cuando la persona la aqueja
una enfermedad mental viola el derecho a conformar una familia y el respeto por
ella, así como el derecho al debido proceso y el derecho a la igualdad.
(iii) Así, la disposición vulnera el derecho a
conformar una familia y el respeto por ella, al no considerar la voluntad de
los padres en razón de su discapacidad, y tener como irrelevante el
consentimiento de las personas que tengan alguna discapacidad intelectual o
psicosocial.
(iv) El precepto acusado viola también el derecho al
igual reconocimiento como persona ante la Ley, y con ello el artículo 14 CP que
consagra el derecho fundamental que tiene toda persona a que se le reconozca su
personalidad jurídica, el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y el art. 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así
como el art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad que reconoce su personalidad jurídica. La norma demandada pretende
establecer que la capacidad mental de una persona puede llegar a invalidar su
personalidad jurídica en el ejercicio de la toma de decisiones, en este caso
para dar el consentimiento en el proceso de adopción. Lo anterior, está en
contravía del artículo 34 del Comité sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad que en su Observación general No. 1 del 2014 establece que “la
capacidad jurídica y la capacidad mental son conceptos distintos”, la
primera hace referencia a ser titular y de ejercer derechos y obligaciones,
mientras que la segunda a la “aptitud de una persona para adoptar
decisiones…”.
(v) Equiparar a una persona con discapacidad, a la
ausencia de padre o madre, es un acto de discriminación violatorio del artículo
5º de la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad y del artículo
13 CP. Esto desconoce el modelo social validado por la jurisprudencia de
esta Corte.
(vi) El interés superior del menor no puede ser usado
como argumento para la aplicación del numeral 3 del artículo 66 de la Ley 1098
del 2006 debido a que la discapacidad no conlleva inherentemente la vulneración
de los intereses del menor. La norma demandada, permite separar a los hijos de
sus padres, lo que resulta desproporcionado en caso de que se busque proteger
el interés del menor, y le impide a los padres del menor opinar en el proceso
de adopción de su propio hijo, trato que resulta discriminatorio, ya que las
personas con discapacidad, con los apoyos necesarios, pueden ejercer sus
deberes y obligaciones como padres, por lo cual la norma afecta de manera grave
el interés superior del menor.
7.3 Universidad de Ibagué
La Universidad solicita la declaratoria de
exequibilidad de artículo 66 (parcial) de la Ley 1098 de 2006, ya que considera
que se ajusta a la Constitución Política, pues a su juicio la norma acusada se estableció
en función de la protección preferente de los menores que prevee la Carta
Política en su artículo 44. Adicionalmente, advierte que de conformidad con el
artículo 50 de la Ley 1306 de 2009 “todo acto relacionado con el Derecho de
Familia de personas con discapacidad mental absoluta deberá tramitarse ante el
Juez de Familia. Son ejemplos de estos actos el matrimonio, el reconocimiento o
impugnación de la filiación, la entrega en adopción de hijos, la
prestación alimentaria a favor de terceros y otros actos que se asimilen”.
Así, el ordenamiento delega en el juez de familia asignado al caso concreto, el
estudio y análisis a profundidad de las circunstancias de tiempo, modo  y
lugar, dentro de un procedimiento autónomo y previo a la entrega en adopción. Tal
análisis deberá incluir todo lo relacionado con la entrega del consentimiento
de los padres en términos de validez.
8. Intervenciones Amicus Curiae
8.1 Clínica Jurídica de Personas con Discapacidad de
la Pontificia Universidad Católica del Perú
Esta organización internacional envió un concepto
técnico en relación con el modelo social y el enfoque de derechos humanos en
relación con la discapacidad, a partir del derecho internacional de los
derechos humanos.
En su intervención abordan (i) las obligaciones
internacionales del Estado Colombiano con respecto a las personas con
discapacidad a la luz de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad; (ii) la prohibición de discriminación por motivos de
discapacidad; (iii) el derecho a constituir una familia de las personas con
discapacidad intelectual o psicosocial; y (iv) la necesidad de implementar un
sistema de apoyos para este colectivo.
Con fundamento en lo anterior recomiendan que se
declare la inconstitucionalidad parcial del artículo 66 de la Ley 1098 “al
constituir una norma discriminatoria que afecta el derecho de las personas con
discapacidad al derecho a la familia al prescindir de su voluntad durante el
proceso de adopción de sus hijos”.
8.2 Clínica Jurídica en Discapacidad y Derechos
Humanos del Centro de Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia
Moreau” de la Universidad Nacional de Mar del Plata - Argentina
Esta entidad internacional presentó un concepto
técnico para apoyar el planteamiento del demandante y sugerir que se declare inexequible
el artículo 66, párrafo 3º (parcial) de la Ley 1098 2006, por considerar que el
mismo infringe derechos humanos de las personas con discapacidad vigentes en el
derecho colombiano, ya que se encuentra en contravía de los artículos 1, 5, 10,
12, 14, 15 y 23 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (CDPD), la cual forma parte del bloque de
constitucionalidad, según lo consagrado en el artículo 93 de la Constitución
Política colombiana.
En este contexto se refiere a (i) los derechos de la
familia, discapacidad y derechos humanos; (ii) el derecho a la filiación que
constituye uno de los elementos centrales del derecho a la familia, y que es el
vínculo jurídico que existe entre los sujetos llamados ascendientes y
descendientes y del cual surgen una serie de derechos y obligaciones mutuos;
(iii) los estereotipos y obstáculos en el ejercicio a la filiación, poniendo de
relieve que el Estado debe remover las barreras existentes para que las
personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos de filiación biológica,
de manera que los padres y madres con discapacidad tengan el derecho personal e
inalienable de decidir, participar y formar parte del proceso de toma de
decisiones en torno al consentimiento parental para la dación en adopción de un
hijo biológico.
Solicita se declare la inconstitucionalidad incoada
por el actor en contra del párrafo tercero (parcial) del artículo 66 de la Ley
1098 de 2006.
8.3 Defensoría General de la Nación Argentina
La Secretaría Letrada de la Defensoría General de la
Nación Argentina, Presidente del Órgano de Revisión de la Ley de Salud Mental
26657, presenta concepto técnico en relación con la adopción y el
consentimiento prestado por personas con discapacidad mental.
(i) En su escrito se refiere a la adopción y
consentimiento, afirmando que la adopción “resuelve una situación que
proviene de circunstancias extremas de vulnerabilidad donde la madre biológica
debe decidir la entrega de su niño/a”. Esta es una institución que debe
proteger y permitir el desarrollo de los niños/as. Menciona que en el Código
colombiano art. 66 se establece como una medida de protección, y que en los
países latinoamericanos la adopción puede ser plena o simple, dependiendo de la
irrevocabilidad del vínculo.
(ii) En cuanto al consentimiento para dar en adopción menciona
que éste debe ser libre e informado, expresado sin presiones y con el debido
asesoramiento sobre las consecuencias de esa manifestación de voluntad, de
manera que se debe otorgar en un ámbito de libertad, de conformidad con la
Convención de la Haya de 1993 y otros instrumentos internacionales sobre la
materia. En este sentido, indica que el Comité sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad aprobó la Observación General No. 1, que establece la
diferencia entre capacidad mental y legal, e indica a los Estados las medidas
que deben adoptar en tanto ajustes razonables para el ejercicio de la capacidad
jurídica y el establecimiento de los apoyos.
(iii) En cuanto a los apoyos y la toma de decisión por
los padres en estado de discapacidad, advierte que éstos requieren de estas
ayudas para evitar una eventual situación de abuso de hecho o de derecho en la
toma de la decisión, de conformidad con el art. 12 de la CDPD.
(iv) Acerca del consentimiento sostiene que la
adopción debe ser autorizada por autoridad competente, y que debe asegurarse
que los padres o responsables biológicos tengan la debida asesoría, conozcan
las consecuencias de esta decisión, y den su consentimiento por escrito.
8.4 Red por los Derechos de las Personas con
Discapacidad (REDI) de Argentina
Esta Red internacional coadyuva la demanda en tanto
considera que se vulnera el interés superior de un niño si se lo separa de sus
padres o madres con motivo de la discapacidad de éstos, para lo cual expone los
siguientes argumentos:
(i) La Ley 1098 demandada asimila la situación de un
padre o madre a quien “…lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía
psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses·
con el fallecimiento o falta del dicho/a progenitor/a. En este sentido asimila
la condición de discapacidad con la muerte, lo cual implica una verdadera
“muerte civil” y conlleva una dimensión tanto material como simbólica de
gravedad inusitada.
(ii) En consecuencia, esta norma consagra una
discriminación por motivos de discapacidad, ya que desconoce el artículo 2º de
la CDPD que entiende por discriminación por motivos de discapacidad “…
cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que
tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el
reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todo los
derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico,
social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de
discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”.
(iii) Esta norma excluye discriminatoriamente a
ciertos sujetos como madres o padres del ejercicio del derecho a brindar o no
el consentimiento a los efectos de la adopción de sus propios/as hijos/as, y no
diferencia entre los conceptos de capacidad mental y jurídica, de conformidad
con el artículo 12 de la Convención.
(iv) Igualmente, se refiere a la protección del
derecho a la familia con base en las normas de la Convención sobre los Derechos
del Niño que protege esta institución en todas sus formas, como el derecho de
los niños y sus padres a no ser separados por motivos de discapacidad de estos
últimos.
9. Intervención ciudadana
María Eugenia Gómez, en calidad de docente del
Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia, solicita
que declare la exequibilidad condicionada del aparte acusado, “en el sentido
de aplicarse cuando se trata de una enfermedad mental absoluta y permanente y
no relativa y temporal”, con base en las siguientes consideraciones:
(i) Menciona que en nuestro ordenamiento jurídico la
adopción es una medida de protección establecida en favor de los niños, niñas y
adolescentes, consagrada en la Ley 1098 o Código de la Infancia y Adolescencia,
así como en la jurisprudencia constitucional en materia de adopción y el
consentimiento para el mismo.
(ii) Bajo estas consideraciones afirma que una
enfermedad mental constituye un factor determinante para que un padre o una
madre otorguen o no el consentimiento para dar en adopción a su hijo, toda vez
que debe tratarse de una persona totalmente apta en el preciso momento en que
lo concede.
(iii) Considera que la norma demandada al no tener en
cuenta la consideración especial respecto de las discapacidades contempladas en
la Ley 1306 de 2009, vulnera derechos fundamentales y es contraria al
ordenamiento constitucional respecto de aquellas personas con discapacidad mental
relativa o temporal, máxime cuando se trata del consentimiento para la adopción
y la protección especial de la que gozan las personas que se encuentran en
situación de discapacidad, razón por la cual solicita el condicionamiento
enunciado.
V. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACION
En
cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución
Política, el señor Procurador General de la Nación, mediante concepto 5937 del
5 de agosto de 2015 solicitó a la Corte declarar la exequibilidad condicionada
del aparte acusado del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 en el entendido de
que (i) la expresión “sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental o
grave anomalía psíquica” deba ser interpretada como una sola proposición
jurídica, es decir, que la “grave anomalía psíquica” califica el
concepto de “enfermedad mental”; y bajo el entendido que (ii) la
expresión “grave” no puede ser entendida solo en relación con la
imposibilidad para otorgar el consentimiento sino, también, en relación con la
dificultad para el ejercicio de la paternidad, de tal manera que la ruptura del
vínculo biológico y la posterior adopción resulte en la medida más idónea conforme
al interés superior del niño.
La Vista Fiscal presentó los siguientes argumentos:
(i) La disposición solo resulta constitucional cuando
se entiende que la expresión “sino también cuando lo aqueja una enfermedad
mental o grave anomalía psíquica” constituye una sola proposición jurídica,
pues resultaría contrario al ordenamiento superior que se pueda prescindir del
consentimiento para dar en adopción por el solo hecho de existir una enfermedad
mental que no sea grave, o lo que es lo mismo, que no imposibilite para decidir
libre e informadamente sobre la paternidad.
(ii) La jurisprudencia de esta Corte ha sido enfática
al sostener que la adopción es medida de restablecimiento del derecho
fundamental de las niñas, niños y adolescentes a tener una familia y no ser
separado de ella, en cuyo proceso debe primar el interés superior del menor. La
medida debe ser necesariamente de naturaleza subsidiaria, solo sería procedente
cuando la familia biológica es incapaz de satisfacer los derechos del niño.
(iii) La figura del consentimiento regulada por el
artículo 66 resulta ser una garantía para evitar que el Estado pueda romper los
vínculos sin contar con la anuencia de los progenitores, al menos cuando su
consentimiento resulta ser necesario en el proceso de adopción. Por la misma
razón, las excepciones al consentimiento, como la que se demanda, requieren de
la existencia de una justificación suficiente de cara a la satisfacción del
derecho a tener una familia, aún a costa de la filiación natural misma.
(iv) Colige que la inconstitucionalidad de la norma
acusada desaparece si se integran en una misma proposición jurídica las dos
expresiones de “enfermedad mental” y “grave anomalía psíquica”. La
disposición resulta ser condicionalmente exequible en el entendido que la
expresión “enfermedad mental” deba ser interpretada como una sola
proposición jurídica con el texto normativo “grave anomalía psíquica”.
(v) Alude a la gravedad de la enfermedad adolecida. Dicha
expresión solo resulta constitucional bajo la condición de que se entienda como
un elemento que impide o dificulta el ejercicio de la paternidad, más no como
una mera calificación de la dificultad para obtener el consentimiento para dar
en adopción o de la enfermedad mental en sí misma.
Considera que prima facie no es posible afirmar
que una persona con discapacidad mental, por el solo hecho de tenerla, esté
impedido constitucionalmente para la paternidad. Por el contrario, como lo ha
sostenido la jurisprudencia de esta Corte, los derechos de las personas con
discapacidad a los derechos sexuales y reproductivos de los discapacitados son
acordes con la Constitución porque fomentan el ejercicio de la autonomía
personal, y con ello el libre desarrollo de la personalidad a que se refiere el
artículo 16 Superior, y de conformidad con la Convención sobre los Derecho de
las Personas con Discapacidad aprobada en sus artículos 23 y 25. En igual
sentido se ha pronunciado esta Corporación al evaluar la constitucionalidad de
la expresión “idoneidad física” de los padres, como criterio para
evaluar los posibles padres adoptantes, en donde se sostuvo que ésta debe ser
evaluada integralmente.
(vi) Por estas razones, la Vista Fiscal concluye que
resultaría inconstitucional que el Estado pueda romper el vínculo filial de una
persona que posea una enfermedad mental, aún cuando esta sea grave, si la
enfermedad específica que adolece, analizada desde una perspectiva holística e
integral, no la imposibilita para el ejercicio de la paternidad.
VI. FUNDAMENTOS DE LA
DECISIÓN
1. Competencia de la Corte
De conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241, numeral 5o. de la Constitución Política, la Corte Constitucional
es competente para conocer y decidir definitivamente sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, pues la expresión acusada hace parte de
una Ley, en este caso, del artículo
66 inciso 3º  (parcial) de la Ley 1098 de 2006 "por la cual se expide
el Código de la Infancia y la Adolescencia”.
2. Asunto preliminar: la necesidad de
integración normativa
De manera preliminar la Corte debe determinar si en
este caso procede la integración normativa con el resto del enunciado normativo
contenido en el inciso 3º del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 "por la cual se expide el código
de la infancia y la adolescencia”.
En reiteradas ocasiones la jurisprudencia de esta
Corte ha sostenido que la integración por unidad normativa tiene carácter
excepcional, y procede cuando es necesario con el fin de evitar que el fallo
sea inhibitorio o inocuo, en aquellos casos cuando (i) la expresión demandada
carece de un contenido normativo completo, claro o unívoco; (ii) se trate de un
enunciado normativo que se encuentre en conexión directa, íntima e inescindible
con otras expresiones u otras normas de manera que no se pueda realizar el
estudio de constitucionalidad sin abordar el análisis de aquellas otras; y (c)
resulte imprescindible para que la decisión de la Corte no resulte inocua
porque la expresión o disposición se replica en otros enunciados o preceptos no
acusados.[1]
Encuentra la Sala, que en este caso se cumple con
todos los requisitos mencionados ya que la expresión demandada no tiene un
contenido deóntico completo en sí mismo, sino que cobra sentido jurídico cuando
se integra con el resto del enunciado normativo del cual hace parte.
Igualmente, el enunciado acusado “sino también cuando lo aqueja una
enfermedad mental” tiene una conexión directa, íntima e inescindible con el
resto de la expresión “o grave anomalía psíquica certificada por el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”, ya que la
disyunción “o” cumple una función disyuntiva que implica una equivalencia
normativa entre las expresiones enfermedad mental o grave anomalía psíquica, de
manera que no se puede abordar el estudio de la primera sin tener en cuenta
también la segunda. Así las cosas, las dos expresiones relativas a la
enfermedad mental o a la grave anomalía psíquica tienen la misma consecuencia
jurídica, esto es, que se entenderá en estos casos la falencia del padre o
madre para otorgar el consentimiento con el fin de dar en adopción, haciéndolas
equivalentes. Y finalmente, esta integración resulta necesaria para evitar que
el fallo de la Corte sea inocuo, en tanto que la decisión que llegue a adoptar
esa Corporación no se aplicaría al resto del enunciado normativo, el cual se
refiere o está intrínsecamente relacionado con la misma situación que plantea
la expresión acusada originalmente, de manera que se hace necesario abordar
igualmente su estudio para garantizar los efectos jurídicos del fallo de esta
Corporación. Por estas razones, la Corte concluye que en el presente caso
procede la integración normativa.
3. Problema jurídico y esquema de
resolución
3.1 El
problema jurídico al que se enfrenta la Corte en esta oportunidad, y una vez
realizada la integración de unidad normativa entre las expresiónes “sino también cuando lo aqueja una
enfermedad mental” y “o grave anomalía psíquica certificada por
el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses” contenidas
en el inciso 3 (parcial) del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, es si este
enunciado normativo es inconstitucional por desconocer los artículos 5º, 13, 42
y 44 CP, en razón a que el Legislador frente a los efectos del consentimiento
hace equivaler a la falta del padre o de la madre, el que a uno de éstos lo
aqueje una enfermedad mental o una grave anomalía psíquica, sin tener en cuenta
aspectos constitucionales trascendentales como el derecho fundamental a la
familia y a no ser separado de ella, los derechos de los niños, la prevalencia
del interés superior del menor, los requisitos del consentimiento para dar en
adopción, y los derechos de las personas en estado de discapacidad.
3.2 Por tanto, a efectos de resolver este complejo problema jurídico, la
Corte se referirá brevemente a los siguientes temas: (i) la protección
constitucional de la familia y a no ser separado de ella; (ii) los derechos de
los niños y el interés superior del menor; (iii) la adopción como mecanismo de
protección del menor; (iv) los requisitos del consentimiento válido
civilmente e idóneo constitucionalmente para dar en adopción; (v) la protección
constitucional de las personas en situación de discpacidad; para con base en
ello (vii) entrar a analizar la constitucionalidad del enunciado normativo
acusado.
4. La protección constitucional de la familia
El artículo 42 CP consagra expresamente que el Estado
y la sociedad garantizan la protección de la familia. La Constitución de 1991
reconoce a la familia como “el núcleo fundamental de la sociedad”, y estatuye
que la misma se constituye por (i) vínculos naturales; (ii) por vínculos
jurídicos; (iii) por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer
matrimonio; o (iv) por la voluntad responsable de conformarla. En este sentido,
la jurisprudencia de la Corte ha establecido el alcance normativo de este
mandato superior, otorgando una garantía constitucional a la familia partiendo
de un concepto amplio de la misma.
Así el concepto de familia protegido en la
jurisprudencia constitucional ha sufrido una evolución, de manera que esta
Corporación ha señalado que la Constitución “consagra inequívocamente dos
formas de constituir una familia: por vínculos naturales o por vínculos
jurídicos”[2],
lo que implica el reconocimiento de su diverso origen y conformación tanto en
el matrimonio, como en la uniones maritales de hecho[3], como en
diferentes tipos de vínculos jurídicos, y tipos de familia. [4]
El mismo precepto superior consagra la protección de
(i) la honra, la dignidad y la intimidad de la familia, derechos que tienen un
carácter inviolable; (ii) la igualdad de derechos y de deberes en las
relaciones familiares y el respeto recíproco de todos sus integrantes; (iii)
proscribe cualquier forma de violencia en la familia; (iv) establece la
igualdad de derechos y deberes de todos los hijos, bien se trate de los hijos
habidos en el matrimonio o fuera de él, de los hijos adoptados o de los
procreados naturalmente o con asistencia científica; (v) consagra la autonomía
de la pareja para decidir libre y responsablemente el número de hijos; y (vi)
determina la obligación de los padres de sostener y educar a los hijos mientras
sean menores o impedidos.
En este sentido, la jurisprudencia de esta Corte ha
puesto de relieve que la protección de la honra, la dignidad y la intimidad de
la familia, apareja la protección de su autonomía o autodeterminación y
auto-regulación, de manera que la intervención del Estado es de carácter
excepcional, en aquellos casos en que la misma resulte necesaria con el fin de
garantizar los derechos fundamentales y constitucionales de la familia y de sus
miembros como institución fundamental de la sociedad, especialmente cuando se
trata de sujetos de especial protección constitucional, como los menores de
edad.[5]
De esta manera, el ordenamiento constitucional
reconoce la facultad de auto-configuración de la familia, ya que “[e]s en su
interior donde se define la forma de vida a seguir, el tipo de formación y
educación de los hijos, las rutinas y costumbres en el hogar, la distribución
de deberes y responsabilidades, entre muchos otros. Si bien esto envuelve una
gran responsabilidad, y por tanto un gran riesgo, el ordenamiento superior
parte de un principio de confianza, y de la proyección de la autonomía
individual en la vida familiar, de modo que únicamente cuando se desvirtúa de
manera clara e inequívoca este principio y se pone en riesgo el interés superior
del niño o los derechos de algún otro miembro, resulta legítima la mediación
del Estado.” [6]
Así las cosas, de conformidad con el mandato superior
del artículo 42 CP, es en cabeza de los padres de familia, principalmente, en
quienes radica la facultad de autonomía o auto-regulación en la conformación de
la familia. Es por esta razón que el artículo 14 del Código de la Infancia y la
Adolescencia, en armonía con el artículo 42 y 44 CP mencionados, dispone que la
protección de los derechos de los niños recae principalmente en la familia y en
los padres quienes tienen la patria potestad. Esto conlleva la obligación de
orientación, cuidado y acompañamientos de los padres a sus hijos[7], sin
perjuicio del principio de corresponsabilidad que implica la concurrencia de la
sociedad y del Estado.[8]
En desarrollo de esta derecho de auto-regulación de la familia y de la
responsabilidad parental, los padres tienen la facultad para determinar las
personas que se insertan al grupo familiar, como en el caso de los hijos
adoptados.[9]
La jurisprudencia de esta Corte ha amparado
el derecho de los niños a no ser separados de su familia, en casos de ausencias
temporales de los padres y teniendo en cuenta la prevalencia del deber de la
familia en la satisfacción de los derechos de los menores, así como la facultad
de los padres para determinar la conformación del núcleo familiar, de manera
que la decisión de extraerlos del hogar debe estar precedida de un examen
minucioso y riguroso que pusiese en evidencia la afectación objetiva de su
bienestar, desde una perspectiva sicológica, afectiva, intelectual, emocional y
material. [10]
5. Los derechos de los niños y el interés superior del
menor
El artículo 44 Superior consagra los derechos
fundamentales de los niños a (i) la vida; (ii) la integridad física, (iii) la
salud y la seguridad social; (iv) la alimentación equilibrada; (v) a un nombre
y una nacionalidad; (vi) a tener una familia y a no ser separados de ella;
(vii) al cuidado y al amor; (viii) a la educación y a la cultura; (ix) a la
recreación; (x) a la libre expresión de su opinión. Igualmente esta norma
establece que los niños serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Adicionalmente, prevé que los niños gozarán de los
demás derechos consagrados en la Constitución, en las Leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia.
El inciso segundo de este mandato superior establece
que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger
al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno
de sus derechos.
Igualmente, determina que los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás. Así, esta Corte ha sostenido en
múltiples oportunidades que una
de las principales implicaciones de este mandato superior, es el principio de
preservación del interés superior del menor, cuyo alcance normativo ha
sido desarrollado en múltiples ocasiones por la jurisprudencia constitucional.[11]
De otra parte, este principio ha sido consagrado
ampliamente por instrumentos de derecho internacional. Entre estos instrumentos internacionales
se destaca la Convención sobre los Derechos del Niño[12], el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos[13], y el Principio 2 de la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño[14], e igualmente, la Declaración Universal
de Derechos Humanos de 1948.[15] Dentro del conjunto de derechos
fundamentales y prevalecientes de los niños, surgidos de los tratados
internacionales ratificados por Colombia, se destacan, entre otros, para el
caso que nos ocupa, el derecho a conocer a sus padres y ser cuidados por ellos “en
la medida de lo posible” (Convención sobre los Derechos del Niño, art.
7-1).
En
este sentido, el Constituyente incorporó expresamente al ordenamiento
interno los mandatos protectivos de la infancia de los tratados internacionales
ratificados por Colombia, de conformidad con lo que establece el artículo 93
Superior, y esta Corte ha realizado una interpretación
del alcance de este principio a la luz de dichos instrumentos internacionales.[16]
Igualmente, este principio ha sido establecido en el ordenamiento jurídico
interno por los artículos 6, 8, y 9 de la Ley de la Infancia y la Adolescencia.[17]
Por su parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha
precisado que el contenido normativo de la prevalencia del interés superior del
menor consiste en múltiples aspectos: (i) en el artículo 44 de la Carta ya mencionado, se
enumeran expresamente algunos de los derechos fundamentales prevalecientes de
los niños; (ii) sin embargo, los derechos de los niños no se agotan en esa
enumeración, sino que el mismo mandato superior consagra que los niños gozarán
también de los derechos consagrados en los tratados internacionales, a los
cuales ya se hizo también alusión, y en las leyes internas; (iii) al menor se le debe otorgar un trato
preferente; (iv) el menor tiene el status de sujetos de protección constitucional reforzada, lo cual le
otorga un carácter superior y prevaleciente de sus derechos e intereses; (v) el
derecho de los niños, niñas y adolescentes a un desarrollo integral a nivel
físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, a lo cual deben propender
tanto la familia, como la sociedad y el Estado; (vi) se debe fomentar la plena
evolución de la personalidad del niño, teniendo en cuenta para ello las
condiciones, aptitudes y limitaciones particulares; (vii) es deber promover el
que los niños se conviertan en ciudadanos autónomos, independientes y útiles a
la sociedad; (viii) la protección del menor frente a riesgos prohibidos, entre
otros, la tortura y los tratos crueles, inhumanos o degradantes (C.P., art.
12); la esclavitud, la servidumbre y la trata de personas (C.P., art. 17),
cualquier forma de violencia intrafamiliar (CP., art. 42), toda forma de
abandono, violencia física o moral, abuso sexual, explotación económica (C.P.,
art. 44); y cualquier trabajo riesgoso (C.P., art. 44).[18]
Es de mencionar, que el principio de la prevalencia
del interés superior del menor ha sido aplicado por este Tribunal en casos
concretos en múltiples sentencias de tutela, en donde se han protegido toda la
pléyade de derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, resaltando
que este principio debe aplicarse en cada caso en particular atendiendo a
consideraciones  tanto fácticas como jurídicas con el fin de promover el
bienestar infantil.[19]
6. La adopción como forma de protección del menor en
el marco de la prevalencia de sus intereses
6.1
La característica esencial de la adopción, de conformidad con el artículo 66 de
la Ley 1098 de 2006[20],
es la protección de los menores, bajo la vigilancia del Estado, en cuanto a
través de esta figura se establece y consolida de manera irrevocable una
relación paterno-filial que sustituye las relaciones filiales naturales.[21]
Esta disposición debe ser
interpretada en armonía con los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos
aprobados por Colombia, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 93 CP. [22]
En los instrumentos internacionales se le confiere un
lugar principal a la protección de los intereses prevalentes de la niñez.[23]
Es en este contexto que la figura jurídica de la adopción debe interpretarse
como una herramienta subsidiaria que se utiliza para la protección del interés
de los niños, niñas y adolescentes, adoptada por encima inclusive del interés
de quienes aspiran a ser sus padres adoptantes.[24]
En este sentido, la adopción implica como consecuencia
jurídica fundamental la extinción definitiva del parentesco de consanguinidad
con la familia original, y de contera, la adquisición de todos los derechos y
obligaciones propios entre padres e hijos, según lo dispuesto por el artículo
64[25]
de la misma normativa.[26]
Así las cosas, uno de los presupuestos de todos los
casos de adopción es que no exista o no haya existido nunca uno o los dos vínculos
paterno-filiales naturales, bien sea por causas naturales, por la voluntad de
los padres, o por la declaratoria de adoptabilidad por parte del Estado, de
manera que la adopción viene a suplir o sustituir el vacío de familia del menor.[27]
Respecto a la manifestación de voluntad de los padres
naturales para que obre la adopción, según lo dispuesto por el artículo 66
ahora demandado, ésta implica la abolición del vínculo paterno-filial natural.
Igual ocurre cuando la adopción se origina en una declaratoria de adoptabilidad
a través de un acto estatal, de acuerdo con el artículo 108[28] del Código
de Infancia y Adolescencia, mediante cuyo acto se extingue el parentesco entre
el padre o madre biológica y el hijo. [29]
Es de poner de relieve que la concepción de
la adopción como medida de protección del menor fue plasmada en la Ley 1098 de
2006 o Código de la Infancia y de la Adolescencia y ha sido desarrollada de
manera profusa por la jurisprudencia constitucional[30], de manera
que esta Corte ha insistido “en el carácter eminentemente protector del
proceso de adopción, encaminado a asegurar el interés superior de la niñez, el
cual, debe servir de criterio de interpretación de todas las normas aplicables
en la materia”.[31]
La jurisprudencia ha definido la adopción
como “un instituto jurídico por medio del cual se genera una familia en el
estricto sentido del término, como la conformada con base en nexos de sangre.
Los lazos entre los padres y las madres adoptantes y los hijos y las hijas
adoptivos generan, pues, los mismos derechos y deberes que los que origina la familia
biológica. Así, la persona que opta por la adopción, se encuentra en la
obligación de prodigar a su hija adoptiva o a su hijo adoptivo el cuidado y la
asistencia indispensable para garantizar la debida protección del interés
superior de la niñez, en los términos en que lo ordena la Constitución, la
jurisprudencia constitucional y el Código de la Infancia y la Adolescencia”.[32]
Como consecuencia de la adopción, los
padres y madres adoptantes contraen la obligación de proteger y garantizar todos
los derechos fundamentales, constitucionales y legales de los niños, niñas y
adolescentes, debiendo otorgar el cuidado y la asistencia, la educación, el
apoyo, el amor, y la provisión necesaria para su bienestar y desarrollo
integral, en condiciones de igualdad con los demás hijos/as –art.42 CP-.[33]
6.2
En relación con el derecho a tener una familia, ya sea biológica o a través de
la adopción, la Corte ha examinado la forma como opera el principio de
prevalencia del interés superior del menor. De conformidad con ese derecho, los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una familia y a no ser separados de ella, para garantizar
el recibir amor y cuidado para poder desarrollarse en forma plena, integral y
armónica.[34]
En este sentido, este Tribunal ha resaltado la trascendencia del derecho a
tener una familia y a no ser separado de ella, lo que garantiza la protección
efectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescentes –art.44 CP-, al ser
parte o miembros de un núcleo familiar.[35]
Así, ha precisado que la adopción debe surtirse en el
contexto del interés superior del menor, el cual obliga a las autoridades
competentes o a los particulares responsables a tomar decisiones respecto del
bienestar del niño, niña o adolescente, y por tanto, abstenerse de desmejorar
las condiciones en las cuales se encuentran.[36]
Igualmente, ha afirmado que constituye
una vulneración a éste principio el separarlos abrupta e intempestivamente de
un hogar con el cual han desarrollado vínculos afectivos legítimos, así se
trate de un hogar sustituto.[37]
Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corte
ha enfatizado que las circunstancias y razones que afecten el bienestar del
menor deben ser de tal gravedad, como “…(a) la existencia de claros riesgos
para la vida, la integridad o la salud del menor, (b) los antecedentes de abuso
físico, sexual o psicológico en la familia, y (c) en general todas las
circunstancias frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a
los niños: “serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o
moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y
trabajos riesgosos”. [38]
Se ha clasificado un segundo grupo de causas de menor
entidad que pueden constituir motivos de peso para adoptar una medida de
protección que separe a un menor de su familia, como “todos aquellos
hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la
ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar
justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del
caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción
o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas
de sus padres”. [39]
Para lo que interesa especialmente a este estudio de
constitucionalidad, es de poner de relieve que el interés del menor implica
también los siguientes aspectos:
(i) El equilibrio con los derechos de los menores con los de
sus padres. A este respecto, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que “Es
necesario preservar un equilibrio entre los derechos del niño y los de los
padres; pero cuando quiera que dicho equilibrio se altere, y se presente un
conflicto entre los derechos de los padres y los del menor que no pueda
resolverse mediante la armonización en el caso concreto, la solución deberá ser
la que mejor satisfaga el interés superior del menor. De allí que los derechos
e intereses de los padres únicamente puedan ser antepuestos a los del niño cuando
ello satisfaga su interés prevaleciente, y que en igual sentido, únicamente se
pueda dar primacía a los derechos e intereses de los niños frente a los de sus
padres si tal solución efectivamente materializa su interés superior.” [40]  (Negrillas
de la Corte)
Se debe poner de relieve que el principio del interés
superior del menor es de suma importancia a la hora de alcanzar un equilibrio
entre la protección de los derechos de los niños y los de sus parientes, sobre
la base de la prevalencia de los derechos del menor, lo cual no significa que
esta prevalencia tenga un carácter excluyente o absoluto.[41]
En este sentido, este Tribunal ha precisado que en aquellas situaciones en que
se deba establecer cuál es la opción más favorable para un menor en particular,
se deben tener en cuenta necesariamente los derechos e intereses de las
personas vinculadas con tal niño, niña o adolescente, en especial los de sus
padres, biológicos, adoptivos o de crianza. Aquí resulta pertinente resaltar
que siempre que se presente un conflicto irresoluble entre los derechos de los
padres y los del niño, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés
superior del menor.[42]
(ii) La necesidad de razones poderosas que justifiquen
la intervención del Estado en las relaciones paterno/materno - filiales. Estas razones no pueden obedecer por
ejemplo al hecho de que el niño, niña o adolescente pueda estar en mejores
condiciones económicas. Por el contrario, debe tratarse de razones fundadas en
el bienestar y desarrollo pleno e integral del menor que justifiquen las
medidas de protección que tengan como efecto separarle de su familia biológica.
Una intervención por parte del Estado que no siga estos parámetros orientados
por el interés superior del menor “equivaldría a efectuar una discriminación
irrazonable … en cuanto a la garantía de su derecho a tener  una familia y a no
ser separados de ella – un trato frontalmente violatorio de los artículos 13 y
44 de la Carta”. [43]
De esta manera, la Corte ha identificado algunas circunstancias cuya verificación no es suficiente en sí
misma para justificar una decisión de separar al menor de su familia biológica,
como la pobreza, falta de educación, cuando alguno de sus integrantes ha
mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al menor, o cuando alguno
de los padres o familiares tiene mal carácter, sin existir abuso del menor o
violencia intrafamiliar. Aunque a excepción de la primera, aunada a otras
causales, puede contribuir a la toma de decisión de adopción por parte de las
autoridades competentes. [44]
7. El consentimiento para dar en adopción
En relación con los requisitos del consentimiento para dar
en adopción, la jurisprudencia constitucional ha sostenido, a partir del
concepto de persona moral y jurídica, que goza de los atributos de dignidad y
autonomía, y de conformidad con las garantías constitucionales que deben
caracterizar una sociedad constitucional y
democrática, que toda persona tiene derecho a tomar las decisiones que
le afecten, o por lo menos a participar en el proceso para adoptarlas, a
manifestar libremente su voluntad como parte del legítimo ejercicio y goce de
sus derechos fundamentales, constitucionales y legales.[45]
Igualmente ha señalado que para la manifestación de esta
voluntad son necesarias ciertas condiciones como la información y la aptitud,
para tener como válido el consentimiento, como ocurre en el ámbito médico, los derechos políticos, y el derecho penitenciario, entre otros.[46]
Por lo demás, esta Corte ha identificado casos en los cuales
el consentimiento no sólo ha de ser informado, sino también cualificado,
dado el grado de afectación de la persona, como
respecto de decisiones sobre la definición de la sexualidad[47] o para proteger el
libre ejercicio de los derechos reproductivos de una mujer que tiene problemas
mentales,[48]
o en el caso que nos ocupa, el consentimiento para dar en adopción.[49]
Las situaciones que exigen un consentimiento válido son
aquellas en que “(i) se requiere que una persona tome una decisión,
manifestando libre y autónomamente su voluntad,  (ii) se encuentran en juego
valores, principios o derechos constitucionales de gran importancia,  (iii) no
es posible comprender adecuadamente las dimensiones, alcances riesgos y
consecuencias de la decisión y sus alternativas, sin contar con información
específica (en muchas ocasiones técnica) y  (iv) la capacidad emocional, física
o sicológica de la persona que va a decidir puede verse afectada y llevarla a
tomar decisiones que, por fuera de ese estado anímico y físico, nunca
adoptaría”. [50]
En cuanto al consentimiento para adoptar,
la jurisprudencia de esta Corte ha establecido que se trata de una manifestación
de voluntad que es protegida especialmente con el cumplimiento de los criterios
de un consentimiento válido. En
este sentido, ha sostenido que la decisión de “dar en adopción” es un caso en
el que:  “(i) alguien debe tomar libre y autónomamente un decisión;  (ii)
que afecta de manera considerable los derechos prevalentes de un menor –en
especial su derecho a tener una familia– e incide en los derechos de los padres
biológicos o de los responsables del menor;  (iii) que requiere información
técnica y precisa sobre los alcances jurídicos tanto de la decisión de dar en
adopción como de la adopción misma y de las eventuales consecuencias
sicológicas y prácticas; y  (iv) que debe tomarse considerando ante todo el interés
superior del menor.”
[51]  El
consentimiento para la adopción es una decisión que les atañe directamente y
los afecta permentemente a los padres que la toman. Por tanto, este
consentimiento para adoptar no se puede sustituir. En
este sentido, la Corte ha determinado que este tipo de consentimiento debe ser
cualificado e idóneo, esto es, debe ser apto, asesorado e informado. [52]
Igualmente, la Corte se ha pronunciado
sobre el significado y los prejuicios que conlleva el que una madre o un padre
den en adopción un hijo, desdibujando las imágenes peyorativas que ello
conlleva, tales como que se trata de malos padres, o que quieren separarse del
hijo, ya que no necesariamente puede ser su intención o su deseo, sino que en muchas,
o en una gran mayoría de veces obedece a razones de fuerza mayor, de estados de
debilidad o de vulnerabilidad manifiesta.
(i) En cuanto al consentimiento
informado para dar en adopción,
la jurisprudencia de este Tribunal ha fijado los siguientes parámetros: (a) se trata de uno de los requisitos legales
como medida de protección en la adopción de un menor, para garantizar los
derechos consagrados en el artículo
44, C.P.; (b) se debe tener claro que con base en dicho consentimiento se va a
tomar una decisión que afecta a la vida de un menor, de conformidad con el
interés superior del menor, el cual se tomará en cuenta por encima de cualquier
otra consideración (art. 44, C.P.); (c) las normas que regulan el
consentimiento para dar en adopción son de orden público, lo que implica que
los principios que ella contempla son irrenunciables, y  que esta norma
prevalece y debe ser aplicada con preferencia sobre otras Leyes; y (e)
finalmente, los Tratados y Convenios internacionales ratificados y aprobados
por Colombia “relacionados con el menor” deben servir de guía tanto para interpretar
como para aplicar el consentimiento para la adopción, de conformidad con los
artículos 93 y 44 de la Constitución Política. [53]
De esta manera la Corte ha establecido que
el consentimiento amplio y debidamente informado implica como
mínimo los siguientes requisitos: “(a) que su consentimiento debe ser
otorgado libremente, sin estar bajo ningún tipo de fuerza, coacción, engaño o
presión indebida; (b) que existe la posibilidad de que el menor se dé en
adopción internacional; (c) que todo tipo de relación o vínculo legal y
familiar con la familia biológica, o con quienes ejercen la patria potestad
desaparecerá irrevocablemente; (d) que el menor o la menor adquirirá una
relación legal y familiar de manera permanente e irrevocable con su familia, la
familia adoptiva;  (e) que la familia adoptiva decidirá la suerte del menor de
ahora en adelante independientemente de lo que consideren los padres
biológicos, aun si los padres adoptivos, por ejemplo, se separan; (f) las
consecuencias afectivas, emocionales y sicológicas para ella y para el menor;
(g) cuáles son los plazos y los términos dentro de los que se puede revocar el
consentimiento, y cuándo se torna irrevocable distinguiendo claramente entre la
revocabilidad del consentimiento dentro del término legal de un mes y la
irrevocabilidad de la adopción misma; (h) que todas las dudas e inquietudes que
tenga puede formularlas, y todas deben ser claramente absueltas;  (i) que la
decisión de considerar que la adopción es lo mejor para el interés superior del
menor, debe tomarse una vez se hayan ofrecido y considerado planes y programas
que representen una alternativa de solución; (j) que tiene derecho a recibir el
consejo y guía adecuados en especial sicológica, para tomar la decisión, así
como también que puede seguir teniendo acceso a dicha guía y consejo; y  (k)
que no existe una obligación de dar el consentimiento en ese preciso momento
puesto que puede darlo posteriormente.” [54] Igualmente, la información debe ser “suministrada
en un lenguaje y de una forma que sea inteligible para quien está considerando
la posibilidad de dar en adopción.” [55]
Por consiguiente, el consentimiento debe
darse bajo la premisa de una amplia información, de manera que no es suficiente
con dar la información, sino que debe brindarse toda la información que sea
necesaria y hacerlo de la mejor forma posible, “teniendo en cuenta las
condiciones y capacidades de la persona que la recibe”. [56]
En consecuencia, no se trata de la cantidad de información, sino de la
cualificación de la misma, de manera que no puede tratarse de una “…información
sucinta, general, vaga, superficial o excesivamente básica. Es preciso dar toda
aquella información que sea relevante y pertinente para lograr una cabal
compresión de la institución del consentimiento para dar en adopción y, por
supuesto, de la institución de la adopción misma. En especial, es relevante y
pertinente que se informe acerca de las consecuencias jurídicas de dicho
consentimiento …”  “También lo es que se informe sobre las alternativas
a la adopción y el apoyo que eventualmente puede exigir la madre o los padres…”
“…con el fin de que la madre, o quien ejerza la patria potestad, pueda
comprender realmente el significado y las implicaciones concretas y precisas de
su decisión. Adicionalmente se debe dar toda aquella información que se
requiera en el caso concreto y deben responderse todas las preguntas que se
formulen”. [57]
De otra parte, para que una persona pueda ser amplia y debidamente
informada debe brindársele un tiempo de reflexión.
(ii) El consentimiento debe ser asesorado.
Esto significa que no se trata de un mero acto formal, sino que “quienes ejercen la patria potestad debe
ser plenamente conscientes de lo que están haciendo, de los alcances de su
decisión y sus efectos”.
[58]
El requisito de un consentimiento debida
y convenientemente asesorado encuentra fundamento en el artículo 4° de la
Convención de la Haya, de manera que los padres o quien ejerza la patria
potestad deben ser aconsejados y guiados, a fin de que comprendan a cabalidad
la dimensión, alcance y consecuencias de dicha decisión, para poder hablar de
un consentimiento pleno. Por consiguiente, la asesoría debe ser completa,
adecuada y oportuna, debe poner en evidencia las alternativas y opciones, constituir
una ayuda para la reflexión. El consentimiento, además de libre e informado,
debe estar libre también de la “presión social, de la presión económica, de
la ignorancia o de la desesperación transitoria”.
(iii) El consentimiento para dar en
adopción a un menor, en especial cuando se trata de un acto de la madre
biológica, debe ser apto.  En punto a este tema, la Corte ha descartado
la validez del consentimiento de la madre antes del nacimiento del hijo o su
hija, pues se descarta que en dichas condiciones la madre pueda ejercer en
forma libre y plena su voluntad. En este sentido, ha establecido que para que
el consentimiento sea apto debe darse en unas condiciones de idoneidad física,
psíquica, anímica, emocional y psicológica de los padres.
Así las cosas, los parámetros para un consentimiento
apto son: “(1) que no puede ser en el momento del parto;  (2) que se le
haya informado previamente que a raíz del embarazo y del parto, puede estar en
un estado emocional capaz de perturbar severamente su decisión y de
distorsionar su apreciación sobre las consecuencias jurídicas subsiguientes y
las implicaciones prácticas próximas y remotas;  (3) que se le haya informado
que cuenta con tiempo para poder reflexionar; (4) que se le advierta que si
pasados los días siguientes al parto decide dar el consentimiento en dicho
estado, éste será irrevocable después de un mes –esto en un lenguaje
inteligible para los no abogados–; y (5) que en todo caso se tendrá la
posibilidad de ver al menor durante el período que otorga la Ley para revocar
el consentimiento, en caso de haberlo dado. Los funcionarios competentes tienen
el deber de asegurarse que la madre se encuentre en una situación emocional que
le permita dar un consentimiento apto.” [59]
En este orden de ideas, el consentimiento
debe cumplir con el requisito de aptitud para ser considerado
constitucionalmente idóneo, esto es, el hecho de ser plenamente consciente de
las consecuencias e implicaciones transcendentales e irrevocables de vida de la
decisión de dar en adopción, una vez y a pesar de tener un vínculo con el menor
que se va a dar en adopción.
(iv) Adicionalmente, un consentimiento para
dar en adopción no puede darse a cambio de un beneficio económico. Esta
prohibición es desarrollo de los valores y principios de la dignidad humana y
la protección prevalente del interés superior del menor; del artículo 44 de la
Constitución Política que de manera expresa señala que todo menor será
protegido contra toda forma de “venta” o “explotación económica”; y del artículo
4º literal (c) de La Convención de la Haya de 1993  que establece para la
adopción que el consentimiento no haya sido obtenido mediante pago o
compensación de clase alguna. [60]
(v) En suma, el consentimiento para dar en adopción es válida o idónea
constitucionalmente cuando se manifiesta por medio de un consentimiento apto,
asesorado e informado. A este respecto, la Corte ha concluido:
“Concretamente, el consentimiento para
dar en adopción debe, además de ser libre de vicios, es decir, exento de
error, fuerza y dolo: reunir los siguientes requisitos: (i) ser apto,
esto es, otorgado en un momento en cual la persona se encontraba en un estado
anímico y emocional estable, fuera de alteraciones físicas o psicológicas o
plenamente consciente de ellas, …. y luego de haber tenido acceso al menor;[61] (ii) ser
amplia y debidamente informado, para lo cual los funcionarios competentes
deben brindar toda la información necesaria para que quien va a dar en adopción
pueda comprender plenamente el significado y las implicaciones concretas y precisas de su decisión …..
Para ello es preciso que se emplee un lenguaje claro e inteligible para la
persona en cada caso y se le dé oportunidad de reflexionar y formular
inquietudes al respecto;
(iii) ser convenientemente asesorado, lo que implica que los
funcionarios además de brindar información a la persona, deben ayudarle a
usarla, y en general, acompañarla en la toma de la decisión en especial
respecto de las consecuencias jurídicas y prácticas de su acto y de las
circunstancias en que está emitiendo su consentimiento así como de las
alternativas que tiene a su alcance; y  (iv) el consentimiento no puede darse en
contraprestación de un beneficio económico.” [62]
(Énfasis de la Sala)
Si cumple con estos requisitos el
consentimiento para dar en adopción tiene la consecuencia de ser irrevocable,
esto es, implica la “imposibilidad que tienen los padres biológicos para
dejar sin efectos su manifestación de voluntad de dar en adopción a su hijo o
hija”.
(vi) Finalmente, en relación con el mínimo debido proceso
en el trámite del
consentimiento de dar en adopción y para lo que importa al presente estudio de
constitucionalidad, es de resaltar que la jurisprudencia constitucional ha
establecido que el mismo “debe
ser humano y sensible a la dignidad de las personas involucradas”, de
conformidad con el principio de dignidad (art. 1, C.P.); …(ii) conlleva la
notificación de la iniciación del proceso de medida de protección;  (iii) debe
prever un momento en el que se de amplia y debida información;  (iv)
posteriormente, otro momento para manifestar el consentimiento; y (v) algún
tipo de advertencia antes del vencimiento del término para revocar el
consentimiento”. [63]
8. La protección de las personas en estado
de discapacidad en normas
de derecho internacional y en la Constitución Política
8.1 Los derechos de las personas con
limitaciones o con discapacidad han sido reconocidos por múltiples tratados
internacionales, como (i) la Declaración de los Derechos del Retrasado
Mental (1971), (ii) la Declaración de los Derechos de los Impedidos
(1975); (ii) las Normas Uniformes sobre la igualdad de Oportunidades para
las Personas con Discapacidad (de carácter no vinculante, adoptadas en
1993); (iii) la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, adoptada por
la Asamblea General de la OEA en 1999, e incorporada al derecho interno por Ley
762 de 2002; (iv) la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948, (v) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, (vi)
el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales,
estos últimos suscritos ambos en 1966; (vii) la Convención contra la Tortura
y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, (v) la Convención sobre los Derechos del Niño[64]
que cobija a los niños con discapacidad.
Especial relevancia reviste la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en diciembre de 2006, aprobada mediante la Ley 1346 de
2009 y revisada mediante la Sentencia
C-293 de 2010[65],
en donde la Corte adelantó el análisis material sobre el contenido de este
instrumento internacional.[66]
Es importante resaltar que la Convención
consagra la obligación de  “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en
condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de
su dignidad inherente”. (Resalta la Sala) Y define como destinatarios
de las disposiciones del tratado a todas aquellas personas que “tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con
los demás”. (Énfasis de la Corte)
El artículo 4° de la Convención enumera y desarrolla
los principales compromisos que los Estados miembros asumen a favor de las
personas con discapacidad, con el propósito de asegurar el pleno ejercicio
de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de tales
personas. Dentro de tales compromisos se destacan: i) promover y llevar a cabo
los cambios o las adiciones legislativas y/o reglamentarias que resulten necesarias
para remover las barreras culturales, normativas o de cualquier otro tipo, que
al momento de entrar en vigencia la Convención obstruyan el real ejercicio de
tales derechos; ii) abstenerse de cualquier acto o práctica de discriminación,
o que resulte contrario al propósito de la Convención, y de tomar las medidas
pertinentes para que ninguna persona u organización privada los ejecute; iii) promover
la investigación, la formación profesional y las demás acciones necesarias para
el diseño e implementación, con consulta y participación de las personas
discapacitadas, de políticas públicas conducentes a la plena efectividad de sus
derechos; iv) proporcionar a la población discapacitada información adecuada y
suficiente sobre la disponibilidad de mecanismos diseñados para mejorar sus
condiciones de movilidad, y en general, la plena accesibilidad a los bienes y
servicios que disfruta la generalidad de la población. El mismo artículo
consagra en su numeral 2° el compromiso de los Estados miembros para garantizar
la progresiva ampliación del disfrute de los derechos sociales, económicos y
culturales hasta el máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea
necesario, en el marco de la cooperación internacional.[67]
Con la CDPD se modificó el entendimiento de la
discapacidad hacia el paradigma del modelo social. Esta Corte ha
establecido que “Esta concepción se basa en admitir que la discapacidad no
es un asunto que se derive exclusivamente de las particularidades físicas o
mentales del individuo, sino que también tiene un importante concurso en la
misma las barreras que impone el entorno, de diferente índole, las cuales
impiden que la persona con discapacidad pueda ejercer adecuadamente sus
derechos y posiciones jurídicas”.[68]
8.2 En el ámbito interno, la Constitución Política de 1991
consagra en múltiples disposiciones –artículos 13, 47, 54 y 68- la especial
protección de que gozan las personas con limitaciones o con discapacidad, y la jurisprudencia constitucional ha tenido la oportunidad de
referirse ampliamente al tema de la protección de los derechos de personas con
limitaciones o con discapacidad.
La
jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en relación con la marginación
de que son víctimas las personas con limitaciones o con discapacidad,
reconociendo que dicha marginación ha sido una constante histórica y ha tenido
unas características singulares debido a particulares características de esta
población.[69]
Es así como ha reconocido las diferentes barreras y disímiles obstáculos de
todo orden, jurídicos, socioeconómicos, políticos y culturales que han tenido
que padecer las personas con limitaciones o con discapacidad en nuestra
sociedad, los cuales se originan igualmente en problemas estructurales de todo
orden.[70]
Especial atención le ha merecido a la Corte la
garantía de la igualdad y de la no discriminación a las personas con
limitaciones o con discapacidad, el cual ha sido reconocido y garantizado
en innumerables oportunidades.[71]
En cuanto a la necesaria eliminación de la
discriminación y la garantía de la igualdad real y efectiva de esta población, se
ha insistido en que las personas con limitaciones o con discapacidad, deben
gozar de la plenitud de los derechos que la Constitución reconoce a todas las
personas, sin que puedan ser discriminadas en razón de su particular condición
de discapacidad. Existen dos tipos de situaciones que constituyen actos
discriminatorios contra las personas con limitaciones o con discapacidad: (i)
de un lado, toda acción que anule o restringa los derechos, libertades y
oportunidades de estas personas; y (ii) de otro lado, toda omisión
injustificada respecto de las obligaciones de adoptar medidas afirmativas para
garantizar los derechos de estas personas, lo cual apareja como consecuencia,
la exclusión de un beneficio, ventaja u oportunidad, y por tanto constituye una
discriminación.[72] A este respecto, la Corte ha
protegido diversos casos, como
los de la población sorda y su derecho a una educación especial, integración
social e inserción laboral[73].
En cuanto a la protección de la igualdad y no
discriminación, las distinciones que establezca el Legislador entre las
personas con fundamento en el criterio de discapacidad, constituyen prima
facie diferenciaciones sospechosas de discriminación, de tal manera que
“[e]n principio, las distinciones que introduzca la Ley entre las personas
basándose en el criterio de discapacidad se tienen como sospechosas de un ánimo
de exclusión. La discapacidad, así como el sexo, la raza, la opinión política o
filosófica, la religión o el origen nacional, es un criterio de clasificación
que tradicionalmente ha conllevado la exclusión y marginación de un grupo de
personas”.[74]
Esta Corporación ha garantizado en múltiples
oportunidades toda la gama de derechos fundamentales de las personas con limitaciones
o con discapacidad, y por tanto ha protegido los derechos “a la vida e
integridad personal;[75]
a la igualdad y la no discriminación;[76]
al libre desarrollo de la personalidad;[77]
a la locomoción, en especial en relación con la accesibilidad a espacios
públicos y privados,[78]
al debido proceso;[79]
a la libertad religiosa;[80]
al trabajo y a la estabilidad laboral reforzada;[81] a
la salud y a la seguridad social;[82]
a la educación;[83]
a la personalidad jurídica;[84]
los derechos sexuales y reproductivos;[85]
y a la participación ciudadana.[86]
“[87]
Finalmente, en el ámbito legislativo interno, es de
destacar la Ley 361 de 1997 “Por la cual se establecen mecanismos de
integración social de las personas con limitación y se dictan otras
disposiciones”, entre otras. En estas disposiciones se consagran distintas medidas
para favorecer el acceso de las personas con discapacidad a la educación, el
empleo, el bienestar social, la infraestructura física y los bienes de uso
público, así como disposiciones tendentes a impulsar programas de prevención,
educación y rehabilitación de las discapacidades.
V. ANALISIS CONSTITUCIONAL DE LA NORMA
DEMANDADA
1. El actor
considera que la expresión demandada “sino también cuando lo aqueja
una enfermedad mental” del inciso 3 (parcial) del artículo 66 de la
Ley 1098 de 2006 es inconstitucional por desconocer los artículos 5º, 13, 42 y
44 CP, por cuanto el Legislador frente a los efectos del consentimiento toma
como falta del padre o de la madre, el que a uno de éstos lo aqueje una
enfermedad mental, sin tener en cuenta que esta enfermedad pueda ser temporal y
pueda tener un tratamiento que conlleve la curación.
La Corte encontró necesario realizar una integración
normativa entre la expresió demandada “sino también cuando lo aqueja una
enfermedad mental” y la expresión “o grave anomalía psíquica certificada
por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses” contenido
en el mismo inciso 3º del artículo 66 acusado.
2. Las intervenciones presentadas dentro del presente
proceso de constitucionalidad elevan ante la Corte diferentes solicitudes de la
siguiente manera:
2.1
La mayoría de los intervinientes consideran que la expresión demandada debe ser
integrada con el resto del contenido normativo de la norma acusada y
debe ser declarado exequible de manera condicionada:
(i) El Departamento Administrativo para la Prosperidad
Social –DAPS-, solicita
a la Corte declarar la
exequibilidad condicionada del aparte tercero del artículo 66 de la Ley 1098 de
2006, diciendo que a efectos del consentimiento para la adopción, se entenderá
la falta del padre o la madre con una enfermedad mental, cuando la valoración
realizada por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses, concluya su imposibilidad para otorgar un consentimiento válido.
(ii) El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar solicitó
a la Corte que se integre
la proposición jurídica completa de la norma demandada con la expresión “sino
también cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica
certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”,
y en consecuencia se declare la exequibilidad condicionada de la misma en el
entendido que en la certificación que suscriba el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses se debe emitir concepto sobre la aptitud y
capacidad de la persona para dar su consentimiento respecto de la adopción de
su hijo menor de edad.
(iii) La Defensoría solicita la exequibilidad
condicionada siempre y cuando se entienda que la inhabilidad para otorgar el
consentimiento concurre si al momento de la adopción la persona no cuenta con
el pleno uso de sus facultades mentales.
(iv) La Academia Colombiana de Jurisprudencia
considera que la Corte debe declarar la inexequibilidad o la exequibilidad condicionada
en el entendido que las expresiones deben comprenderse como demencia, la que
debe ser declarada como tal en la sentencia de interdicción.
(v) DeJusticia solicita de manera principal que se
declare inexequible la expresión demandada con la integración del resto del
contenido normativo de la disposición acusada, y en forma subsidiaria solicita
que se declaren exequibles de forma condicionada las mencionadas expresiones en
el sentido que para este tipo de situaciones aplica el principio de
personalidad y capacidad jurídica de las personas con discapacidad. Además,
sostienen que el condicionamiento debe dirigirse a precisar que el Estado
colombiano está obligado a garantizar el acceso e implementación de un modelo
de apoyo a las decisiones, siempre que se requiera, siguiendo los estándares internacionales.
(vi) La Universidad Libre solicitó que la norma acusada fuera declarada
exequible de forma condicionada, en el entendido que la única enfermedad mental
que permite la presunción contenida, es aquella, cuyas características
imposibiliten de manera permanente al progenitor para otorgar el consentimiento
válido para la adopción.
(vii) La intervención de la ciudadana María Eugenia
Gómez, en calidad de docente del Departamento de Derecho Civil de la
Universidad Externado de Colombia, solicita igualmente que se declare la
exequibilidad condicionada del aparte acusado, en el sentido de aplicarse
cuando se trata de una enfermedad mental absoluta y permanente, y no relativa y
temporal.
2.2 Las
intervenciones en favor de la inexequibilidad fueron presentadas por la
Universidad de los Andes – PAIIS-, y las intervenciones Amicus Curiae presentadas
por la Clínica Jurídica de Personas con Discapacidad de la Pontificia
Universidad Católica del Perú; la Clínica Jurídica en Discapacidad y Derechos
Humanos del Centro de Investigación y Docencia en Derechos Humanos “Alicia
Moreau” de la Universidad Nacional de Mar del Plata – Argentina; la Defensoría
General de la Nación Argentina; y la Red por los Derechos de las Personas con
Discapacidad (REDI) de Argentina, que coadyuvaron la demanda y la intervención
presentada por la Universidad de los Andes –PAIIS-.
Estos intervinientes coinciden en afirmar que la
disposición acusada infringe derechos humanos de las personas con discapacidad
vigentes en el derecho colombiano, y se encuentra en contravía de las
disposiciones consagradas en la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, especialmente de los artículos 1, 5, 10, 12, 14, 15 y 23 de esa
Convención –CDPD-, la cual forma parte del bloque de constitucionalidad, según
lo consagrado en el artículo 93 de la Constitución Política colombiana.
En relación con las intervenciones Amicus Curiae
esta Sala advierte que estas se limitan a presentar conceptos técnicos y hacer
sugerencias respetuosas a esta Corporación, y que sus posturas jurídicas se
fundamentan en los estándares internacionales en materia de protección de la
familia, los menores de edad, la prevalencia del interés superior del menor y los
derechos de las personas en estado de discapacidad, especialmente en la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que es
vinculante para Colombia, y que sus análisis sobre el precepto objetado parten
del reconocimiento de la legislación colombiana actualmente vigente en materia
de adopción, especialmente en el Código de la Infancia y la Adolescencia.
2.3 Finalmente,
en favor de la constitucionalidad de la norma se pronunció la Universidad de
Ibagué quien solicitó la declaratoria de exequibilidad del artículo 66 parcial
de la Ley 1098 de 2006, ya que se ajusta a la Constitución Política.
3. La
Vista Fiscal solicitó a la Corte declarar
la exequibilidad condicionada del aparte acusado del artículo 66 de la Ley 1098
de 2006 en el entendido que (i) la expresión “sino también cuando lo aqueja
una enfermedad mental o grave anomalía psíquica” deba ser interpretada como
una sola proposición jurídica, es decir, que la “grave anomalía psíquica”
califica el concepto de “enfermedad mental”; y bajo el entendido que
(ii) la expresión “grave” no puede ser entendida únicamente en relación
con la imposibilidad para otorgar el consentimiento sino, también, en relación
con la dificultad para el ejercicio de la paternidad, de tal manera que la
ruptura del vínculo biológico y la posterior adopción resulte en la medida más
idónea conforme al interés superior del niño.
4. Alcance normativo de la expresión
demandada
El artículo 66 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia
consagra el consentimiento para la adopción. En su inciso primero define el
consentimiento como la manifestación de voluntad que debe ser (i) informada;
(ii) libre; (iii) voluntaria; y (iv) debe otorgarse por parte de quienes
ejercen la patria potestad; (v) ante el Defensor de Familia, quien tiene la
obligación de informarlos ampliamente sobre las consecuencias jurídicas y
psicosociales de tal decisión.
Igualmente determina que el consentimiento
otorgado para la adopción debe ser válido civilmente e idóneo
constitucionalmente, para cuyos efectos debe cumplir los siguientes requisitos:
(i) estar exento de error, fuerza y dolo, y no tener causa u objeto ilícitos;
(ii) haber sido otorgado con previa información y suficiente asesoría sobre las
consecuencias psicosociales y jurídicas de dicha decisión.
El inciso segundo establece que la
idoneidad constitucional del consentimiento para la adopción se determina cuando
ha sido dado de manera debida y ampliamente informado, asesorado y tiene
aptitud para otorgarlo. En cuanto a la aptitud establece que ésta se tiene a
partir de un mes después del día del parto.
El inciso tercero consagra que a efectos del
consentimiento para la adopción, se entenderá la falta del padre o la madre, no
solamente cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja una
enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que es el aparte
normativo que se objeta por inconstitucional.
La Sala encuentra que mediante esta última
expresión el legislador hizo que la falta del padre o la madre se entendiera
como establecida tanto en caso de fallecimiento, como cuando al padre o a la
madre los aqueje una enfermedad mental o una grave anomalía psíquica
certificada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, lo cual
como indican el demandante y casi la totalidad de los intervinientes, genera
serios cuestionamientos a nivel constitucional frente a la protección de la
familia y de los derechos y el interés superior del menor que se va a dar en
adopción, los requisitos para un consentimiento válido civilmente e idóneo
constitucionalmente, así como también respecto de los derechos de los padres en
condición de discapacidad.
En cuanto a la revocatoria del consentimiento para la
adopción, el inciso cuarto del mismo artículo 66 establece que quien o quienes lo
expresan podrán revocarlo dentro del mes siguiente a su otorgamiento.
El
inciso quinto de la misma norma, se refiere a los adolescentes, quienes deberán
recibir apoyo psicosocial especializado por parte del Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su hijo o hija, o para
otorgar el consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o
madre menor de dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta con el lleno
de los requisitos establecidos en la misma disposición. En ese caso estarán
asistidos por sus padres, o personas que los tengan bajo su cuidado y por el
Ministerio Público.
Esta norma se encuentra circunscrita en el
marco de las disposiciones previstas por la Ley 1098 de 2006 sobre la adopción.
Así el artículo 63 de la misma normativa consagra la procedencia de la
adopción, exclusivamente para los menores de 18 años declarados en situación de
adoptabilidad o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus
padres.
El artículo 64 prevé los efectos jurídicos de la
adopción, entre los cuales se encuentra que (i) el adoptante y adoptivo
adquieren los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo; (ii) establece
el parentesco civil entre el
adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los
consanguíneos, adoptivos o afines de éstos; (iv) el otorgar los apellidos de
los adoptantes; y (v) que el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se
extingue todo parentesco de consanguinidad.
El artículo 65, respecto de las acciones de
reclamación, consagra que nadie podrá ejercer acción alguna para establecer la
filiación de consanguinidad del adoptivo, ni reconocerle como hijo, sin
perjucio, que el propio adoptivo pueda promover en cualquier tiempo acciones de
reclamación del estado civil que le corresponda respecto de sus padres
biológicos, con el único fin de demostrar que quienes pasaban como sus padres
al momento de la adopción, no lo eran en realidad, lo cual no extinguirá los
efectos de la adopción, salvo decisión judicial que la ordene y previo el
consentimento del adoptivo, y salvaguardando el derecho a que el adoptante deba
ser oído en el proceso.
Finalmente, el artículo 67 se refiere a la solidaridad
familiar, respecto de lo cual consagra que el Estado reconocerá el cumplimiento
del deber de solidaridad que ejerce la familia diferente a la de origen, que asume
la protección de manera permanente de un niño, niña o adolescente y le ofrece
condiciones adecuadas para el desarrollo armónico e integral de sus derechos,
de manera que en este caso no se modifica el parentesco.
El parágrafo de este artículo establece que una
persona o pareja que quiera adoptar a un niño que esté bajo el cuidado de una
familia distinta a la de su origen, podrá hacerlo, siempre y cuando cumpla los
requisitos de adoptabilidad, a menos que la familia que tenga bajo su cuidado
al menor decida adoptarlo.
5. La exequibilidad condicionada de la
expresión demandada
En este caso, se analizará el consentimiento para la
adopción como mecanismo de protección para los menores por parte de los padres
biológicos o de quienes detentan la patria potestad, en cuanto se trata de
personas que padecen enfermedades mentales o graves anomalías psíquicas
certificadas por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Para la Corte está de por medio la exigencia de lograr
una ponderación o equilibrio entre la garantía de los derechos de los niños,
orientada ante todo por el criterio primordial de la prevalencia del interés
superior del menor, elemento que debe incorporarse como eje central del
análisis constitucional, así como el derecho a tener una familia y a no ser
separado de ella, de conformidad con los articulos 42 y 44 CP; y los derechos
de los padres, en este caso, de aquellos que se encuentran en situación de
discapacidad, especialmente del derecho a la igualdad –art.13 CP- y los
derechos específicos de esta población, de conformidad con el artículo 47 CP, y
los tratados internacionales sobre la materia, en particular la Convención
sobre los Derechos de las Personas en Estado de Discapacidad -CDPD-.
La Sala advierte
que el artículo 66 establece las reglas sobre el consentimiento válido e idóneo legal y constitucionalmente que pueden
otorgar los padres para la adopción a sus hijos o hijas menores de edad. Para
ello establece una serie de reglas, y en el inciso demandado consagra que se entenderá la falta del padre o la
madre para otorgar el consentimiento no solo cuando ha fallecido, sino también
cuando lo aqueja una enfermedad mental o una grave anomalía psíquica. De esta manera,
debe armonizarse la disposición legal acusada con los mandatos constitucionales,
el derecho internacional y la jurisprudencia de esta Corte en materia de
protección de la familia, los derechos de los niños y el interés superior del
menor, los requisitos del consentimiento para la adopción y la garantía y
protección del ejercicio efectivo de los derechos de las personas con
discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acciones
afirmativas y ajustes razonables eliminando toda barrera o formas de
discriminación por razón de la condición de discapacidad, entendido desde el el
modelo social adoptado por esta Corporación, tal y como se expuso en los
apartados 4 a 8 de la parte considerativa de esta providencia judicial.
Así las cosas, este Tribunal evidencia problemas constitucionales
con la interpretación de la expresión demandada respecto de (i) la protección constitucional de la
familia y el derecho a no ser separado de ella –arts. 42 CP; (ii) los derechos
de los niños y la prevalencia del interés superior del menor –art.44 CP-;
(iii) la adopción como mecanismo de protección del menor; (iv) los
requisitos del consentimiento válido e idóneo legal y constitucionalmente para
dar en adopción; y (v) la protección constitucional de las personas en
situación de discapacidad, en este caso de los padres que van a dar en adopción
–arts.5, 13 y 47 CP-; por las siguientes razones:
(i) El inciso
demandado señala dos situaciones en las que el consentimiento para dar en
adopción no es necesario, la primera, es la falta de los padres, cuando éstos
hayan fallecido; y la segunda, cuando los aqueje una enfermedad mental o una
grave anomalía psíquica, las cuales deben ser certificadas por el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
(ii) La Sala advierte que la norma acusada niega la
posibilidad de otorgar consentimiento frente a la adopción a toda persona que
padezca una enfermedad mental o grave anomalía psíquica, sin realizar
distinciones sobre la clase de discapacidad de que se trata, de si es una
enfermedad mental relativa o absoluta, curable o incurable, o de qué tipo de
grave anomalía psíquica se habla, y sobre todo sin realizar precisiones sobre
la capacidad mental y jurídica de estas personas, que aún padeciendo estas
discpacidades, pueden realizar una manifestación de voluntad válida civilmente
e idónea constitucionalmente para la adopción de sus hijos/as, de manera que puedan
otorgar un consentimiento para la adopción con el lleno de los requisitos de Ley,
esto es, libre, voluntario, informado, asesorado, apto, y exento de error,
fuerza y dolo, y con objeto y causa lícitos.
Así las cosas, el aparte demandado del artículo 66 de
la Ley 1098 de 2006 presupone a priori que las personas a quienes aqueja
alguna enfermedad mental o psíquica no se encuentran en condiciones de otorgar
un consentimiento válido e idóneo con el lleno de los requisitos exigidos por
la propia Ley, la jurisprudencia de esta Corte y los estándares internacionales
en la materia.
(iii) Acerca de la institución jurídica de la adopción
se reitera, como se expuso en el apartado 6 de esta sentencia, que esta figura
jurídica es concebida primordial y esencialmente como un mecanismo de
protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y con el fin de garantizar
la prevalencia del interés superior del menor, y que esta institución tiene
un carácter sustitutivo y subsidiario en aquellos casos en que los menores no
puedan ser cuidados por su familia original, natural o biológica, con el fin de
poder garantizarles sus derechos fundamentales y su bienestar integral.
(iv) Respecto del derecho a la protección de la
familia –art.42 CP-, deben recordarse las reglas expuestas en el numeral 4 de
este fallo, en cuanto al claro y expreso reconocimiento y protección de esta
institución por parte de la Constitución como el núcleo fundamental de la
sociedad; la concepción amplia de la misma que ha desarrollado la
jurisprudencia de esta Corporación; y los derechos que se le deben garantizar
como (a) la honra, la dignidad y la intimidad, derechos que tienen un carácter
de inviolable; (b) la igualdad de derechos y deberes en las relaciones
familiares y el respeto recíproco de todos sus integrantes; (c) la proscripción
de cualquier forma de violencia intrafamiliar; (d) la igualdad de derechos y
deberes de todos los hijos; (e) la autonomía de la pareja para decidir libre y
responsablemente el número de hijos; (f) la obligación de los padres de
sostener y educar a los hijos mientras sean menores o impedidos; y (g) el
derecho a no ser separado de la familia.
(v) Con relación a los derechos de los niños y la prevalencia
del interés superior del menor –art. 44 CP-, que fueron tratados en el
apartado 5 de esta providencia, la Sala reitera que el mandato superior consagra
un catálogo enunciativo, mas no taxativo de derechos fundamentales de los
niños, niñas y adolescentes y, adicionalmente prevé que los niños gozarán de
los demás derechos consagrados en la Constitución, en las Leyes y en los
tratados internacionales ratificados por Colombia, como la Convención sobre los Derechos del Niño,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Principio 2º de la
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y la
Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, de conformidad con el
artículo 93 Superior.
Por ello, el principio de la prevalencia del
interés superior del menor es un claro mandato constitucional y de derecho
internacional, cuyo alcance
normativo ha sido desarrollado en múltiples oportunidades por la jurisprudencia
de este Tribunal tanto en decisiones de control abstracto como concreto de
constitucionalidad; y a nivel interno se consagra en los artículos 6, 8 y 9 del
Código de la Infancia y la Adolescencia.
La jurisprudencia de esta Corte ha determinado el
alcance del contenido normativo de la prevalencia del interés superior del
menor consistente en múltiples aspectos: (a) los derechos consagrados en el artículo 44 de la Carta Política,
en los tratados internacionales, y en las Leyes internas; (b) la obligación de otorgar al menor un
trato preferente; (c) el
status de sujetos de especial protección constitucional, lo cual le otorga un
carácter superior y prevaleciente a sus derechos e intereses; (d) las
obligaciones de garantizar sus derechos que recaen tanto en la familia, como en
la sociedad y en el Estado; (e) el deber de tener en cuenta las condiciones,
aptitudes y limitaciones particulares de los niños; (f) la obligación de promover
que los niños se conviertan en ciudadanos autónomos, independientes y útiles a
la sociedad; y (g) la protección del menor frente a riesgos prohibidos o tratos
crueles, inhumanos o degradantes, abuso sexual, explotación económica, o
cualquier forma de abandono o violencia intrafamiliar, entre otros.
(vi) Particularmente en relación con la adopción en el
marco de la prevalencia del interés superior del menor, tratado en el acápite 6
de este fallo, es de recabar el derecho a tener una familia, ya sea biológica o a través de la
adopción, y a no ser separado
de ella, lo que garantiza la protección efectiva de los derechos de los niños,
niñas y adolescentes, al ser parte o miembros de un núcleo familiar.
En este contexto, es de suma importancia insistir en que
la adopción debe necesariamente surtirse en aras de garantizar el interés
superior del menor, esto es, el bienestar del niño, niña o adolescente, y en
que la separación de su familia natural o biológica debe darse por graves
razones que afecten el bienestar integral de los niñ@s tales como (a) la existencia de claros riesgos para la
vida, la integridad o la salud del menor, (b) los antecedentes de abuso físico,
sexual o psicológico en la familia, y (c) en general todas las circunstancias
frente a las cuales el artículo 44 de la Carta ordena proteger a los niños.
De otra parte, la jurisprudencia de la Corte ha
resaltado que en los procesos de adopción se debe buscar, el equilibrio entre
los derechos de los niños y el de los padres, pero en la solución de estos
conflictos siempre debe prevalecer el interés superior del menor. Igualmente ha
sostenido que las razones que justifiquen la intervención del Estado en las
relaciones paterno/filiales, deben tener un claro carácter subsidiario y
excepcional, y deben ser graves y poderosas.
(vii) Descendiendo a la norma demandada, esta Sala
encuentra que la misma consagra en principio bajo la guía de una finalidad
constitucional legítima, la protección de los derechos fundamentales de los
niños, niñas y adolescentes con prevalencia del interés superior del menor, en
aquellos casos extremos cuando el legislador presupone implícitamente que están
amenazados en su vida, integridad y bienestar integral por el estado de
enfermedad mental o grave anomalía psíquica que sufran o padezcan sus padres o madres,
situación que conllevaría la necesidad de una intervención del Estado con el
fin de adelantar proceso de adopción sin el consentimiento de los progenitores.
Pero también se observa que la norma como está
redactada no realiza matices respecto de la enfermedad mental o grave anomalía
psíquica de los padres, que impida el otorgamiento de un consentimiento válido
e idóneo para la adopción, ni respecto de la posible grave afectación de los
derechos de los niños y del principio de prevalencia del interés superior del
menor a causa de esta situación. Esta disposición así formulada puede implicar
el desconocimiento de los derechos de los menores, como el derecho a no ser
separado de su familia –art. 44 CP-; a conocer a sus padres y ser cuidados por
ellos “en la medida de lo posible”, como lo consagra el artículo 7-1 de
la Convención sobre los Derechos del Niño; o el derecho sobre el respeto al
hogar y a la familia para las personas en estado de discapacidad, establecido en
el artículo 23 de la CDPC, en
donde se reconocen los derechos (a) a la paternidad y la maternidad, decidiendo
libremente cuándo ser madres o padres; (b) a tener hijos/as, la tutela y
custodia de ellos/as; (c) a la asistencia para el ejercicio de la parentalidad
por parte del Estado; (d) a no privar a una persona del ejercicio de su
parentalidad por motivos de discapacidad; y (e) a la primacía del interés
superior del menor en toda decisión.
Así, la norma puede atentar contra el derecho de los
niños/as a no ser separados de sus padres o madres por motivo de discapacidad
de éstos, y por ello, debe atenderse la Observación General del Comité sobre
los Derechos del Niño No. 14 de 2013, párrafos 61 y 63, donde se afirma que “Dada
la gravedad de los efectos en el niño de que lo separen de sus padres, dicha
medida solo debería aplicarse como último recurso, por ejemplo, cuanto el niño
esté en peligro de sufrir un daño inminente o cuando sea necesario por otro
motivo; la separación no debería llevarse a cabo si se puede proteger al niño
de un modo que se inmiscuya menos en la familia. Antes de
recurrir a la separación, el Estado debe proporcionar apoyo a los padres para
que cumplan con sus responsabilidades parentales y restablecer o aumentar la
capacidad de la familia para cuidar del niño …” “Del mismo modo, los
niños no se separarán de sus padres en razón de una discapacidad del menor o de
sus padres. La separación ha de barajarse solo en los casos en que la
asistencia que la familia requiere para preservar la unidad familiar no es
suficientemente eficaz para evitar el riesgo de descuido o abandono del niño o
un riesgo para la seguridad del niño”.  (Resalta la Sala)
Por tanto, esta Corte coincide con el criterio del Comité
especializado en infancia de la ONU y con varias de las intervenciones
presentadas respecto de que el interés superior de un niño se puede vulnerar si
se lo separa de sus padres o madres con motivo de la discapacidad de éstos/as, siempre
y cuando no se encuentren en juego los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, y la prevalencia del interés superior del menor.
En consecuencia, resulta claro que de conformidad con
el interés superior del menor existe tanto un derecho de los niños a no ser
separados de sus padres y madres por motivos de discapacidad de éstos, como el
derecho de los padres o de quienes detentan la patria potestad a no ser
privados/as de la convivencia familiar con base a la misma causa, salvo en
aquellos casos extremos en que se demuestre la afectación o vulneración de los
derechos de los menores, en cuyo caso, como ya se ha insistido, debe prevalecer
el principio del interés superior del menor.
Así, en criterio de este Tribunal la norma puede
llegar a desconocer el principio de subsidiariedad y excepcionalidad de la
adopción y de la intervención del Estado en la familia. En consecuencia, la
disposición podría estar en contravía de
la jurisprudencia constitucional en relación con la intervención excepcional
del Estado en las relaciones familiares entre un niño y sus padres o quienes
detentan la patria potestad que estén en situación de discapacidad,
intervención que debe estar plenamente justificada por razones extremadamente
graves que afecten la integridad y el bienestar de los niños, niñas y
adolescentes.
(viii) Sobre el consentimiento para dar en adopción, esta
Corporación recuerda, como lo expuso de manera detallada en el apartado 7 de
esta providencia, que de conformidad con el ordenamiento jurídico actualmente
vigente, las normas internacionales sobre la materia, y los pronunciamientos de
esta Corte, la manifestación de voluntad para dar en adopción a un menor de
edad es válida civilmente e idónea constitucionalmente cuando se cumplen los
requisitos de ser un consentimiento informado, libre, voluntario, asesorado y
apto, exento de error, fuerza y dolo, y con objeto y causa lícitos.
En
relación con la validez del consentimiento para la adopción por parte de las
personas en situación de discapacidad mental y los requisitos que prevé el
artículo 66 del Código de Infancia y Adolescencia, la Sala coincide con la
intervención presentada por el ICBF en cuanto que (a) siempre se debe partir de
la presunción de la capacidad mental del ser humano, que solo puede ser
desvirtuada a través de una autoridad pública como el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses; (b) no cualquier enfermedad mental                                        afecta
de manera total la capacidad mental para otorgar el consentimiento; (c) se debe
demostrar una alteración importante de la función mental que necesita una
persona para dar un consentimiento, tanto en la cognición que es la capacidad
de comprender lo que está sucediendo, como en la volición que es la voluntad
sobre la gravedad de lo que se está decidiendo; (d) el Instituto Nacional de
Medicina Legal y Ciencias Forenses, una vez le solicitan certificar la
capacidad mental de una persona con una enfermedad mental o grave anomalía
psíquica, siempre requiere que se especifique el motivo de la valoración para así
emitir un concepto que concluya si falta o no, capacidad para otorgar el
consentimiento.
Igualmente,
se comparte que no se trata de determinar el tipo de enfermedad, esto es, si se
trata de una enfermedad mental relativa o absoluta, o de si es curable o no,
sino de establecer en cada caso concreto si los padres o quienes detenten la
patria potestad, en el momento de dar el consentimiento para la adopción, se
encuentran en capacidad cognoscitiva, psíquica y emocional para manifestar
válida e idóneamente su voluntad, esto es, de dar un consentimiento informado,
pleno, libre, asesorado y apto, libre de yerros, de fuerza o de dolo, así como
de causas u objetos ilícitos.
(ix) Respecto de los derechos de los personas en
estado de discapacidad, tema que fue desarrollado en el numeral 8 de la parte
motiva de este pronunciamiento, y en este caso en particular de los padres en
estado de discapacidad por sufrir de enfermedad mental o de graves anomalías
psíquicas, y en cuanto a la posibilidad de que éstos puedan dar un
consentimiento válido civilmente e idóneo constitucionalmente con el lleno de
los requisitos de Ley, para esta Corporación es claro, en primer lugar, que la norma acusada puede llegar a
desconocer el derecho a la igualdad de las personas en estado de discapacidad
–arts.5, 13 y 47- y la CDPD que obliga al Estado colombiano a promover y
asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y
promover el respeto de su dignidad inherente, aludiendo directamente a
aquellas personas que padezcan deficiencias físicas, mentales,
intelectuales o sensoriales, de manera que se deben remover las diversas
barreras que puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad,
en igualdad de condiciones con las demás personas.
En el mismo sentido, la Sala coincide con las
intervenciones de Dejusticia, de PAIIS, y los conceptos Amicus Curiae,
pues constata que de conformidad con la Constitución y la CDPD la norma terminaría
desconociendo que al Estado le asiste la obligación de garantizar a las
personas con discapacidad derechos, tales como (a) el reconocimiento de personalidad
jurídica y capacidad jurídica, en igualdad de condiciones con las demás personas
y en todos los ámbitos de la vida; (b) el deber de implementar medidas para
lograr la inclusión social de estas personas; y (c) la obligación de adoptar e
implementar medidas y ajustes razonables para garantizar el ejercicio de la
capacidad jurídica de esta población.  Estas obligaciones serían violadas por
el Estado colombiano con la disposición acusada, ya que ésta da por sobreentendida
la falencia de los padres cuando los mismos tienen una enfermedad mental o
grave anomalía psíquica, razón por la cual no sería necesario solicitar el
consentimiento de los padres para la adopción de niños, niñas y adolescentes.
En cuanto a los conceptos de personalidad jurídica y
capacidad jurídica advierte esta Sala que la norma no diferencia entre estas categorías,
desconociendo con ello los lineamientos internacionales en la materia
determinados por el Comité de la ONU encargado de interpretar y aplicar la CDCD
que en su Observación General No. 1 las ha diferenciado. Por lo anterior, la
norma omitiría el reconocimiento de los padres con discapacidad mental o grave
anomalía psíquica como personas iguales ante la Ley. Acerca de la capacidad
jurídica, el artículo 12 de la Convención establece que a ninguna persona se la
puede privar tanto de la titularidad como del ejercicio de todos los derechos,
en igualdad de condiciones con las demás personas; y que en caso de ser
necesario, la persona podrá solicitarle al Estado los apoyos y salvaguardias
que le permitan ejercer este derecho, y se proscribe la exclusión. Por tanto, el
precepto acusado contrariaría el artículo 12 de la Convención que no permite
negar la capacidad jurídica de ese modo discriminatorio, sino que exige, se
proporcione apoyo en su ejercicio.
Así las cosas y a juicio de este Tribunal, la norma,
tal como está redactada, realiza una diferenciación discriminatoria a priori
respecto de la personalidad jurídica y la capacidad jurídica de dar el
consentimiento para adoptar entre los padres y madres que tienen una enfermedad
mental frente a quienes no la tienen. De esta manera, termina desconociendo la
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención
Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad y algunas Observaciones Generales e informes del
Comité de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad.
(x) En armonía con lo anterior, esta Corte observa que
la disposición acusada contrariaría el entendimiento de la discapacidad desde
el modelo social adoptado por la jurisprudencia constitucional, lo cual
fue puesto de relieve por la mayoría de los intervinientes, modelo que reconoce
(a) la garantía efectiva del derecho a la igualdad y la prohibición de
discriminación; (b) la implementación de medidas de inclusión social en favor
de estas personas, y el reconocimiento de los derechos a la personalidad y a la
capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental; y (c) la adopción
de medidas y ajustes razonables para garantizar el ejercicio de los derechos de
las personas con discapacidad; de conformidad con los artículos 13, 14, 47 CP.
Para esta Corporación es claro que el papel del Estado
en estos casos no debe ser discriminatorio, ni excluyente, sino por el
contrario de promoción y de apoyo a los padres que se encuentran en estado de
discapacidad para que puedan desarrollar idóneamente esta función y derecho
parental. Lo anterior de conformidad con la Constitución Política, la
jurisprudencia de esta Corte y las disposiciones de derecho internacional,
especialmente de la –CDPD- que otorga a los derechos de las personas con
discapacidad una protección especial y obliga a los Estados a adoptar un modelo
social, que remueva todas las barreras sociales y adopte las medidas
positivas necesarias para propender por la inclusión de las personas en estado
de discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y
participación en todas las esferas de la sociedad.
En este sentido, se evidencia que la disposición
acusada no incluye la obligación de adoptar medidas y ajustes razonables para
el ejercicio de los derechos de los padres que se encuentran en estado de discapacidad,
en razón de una enfermedad mental o grave anomalía psíquica, ni tampoco medidas
de apoyo en la toma de decisiones autónomas e independientes para otorgar un
consentimiento válido e idóneo para la adopción de sus hijos, con el fin de
remover todas las barreras sociales que les impiden su inclusión social, reconocer
su personalidad y capacidad jurídica, como sujetos morales y jurídicos, medidas
que en criterio de esta Corporación deben adoptarse en cada caso en concreto y dependiendo
del tipo y nivel de la limitación.
(xi) En igual sentido, el enunciado normativo
demandado no se encontraría a tono con la jurisprudencia de esta Corte respecto
del concepto de “idoneidad física”[88]
para la adopción, frente al cual esta Corporación ha sostenido que debe
evaluarse de manera integral y holística con miras a determinar la capacidad
para el ejercicio del derecho y la función parental, y que se debe acudir a
ayudas técnicas y apoyos para superar las barreras que impone el entorno a una
persona con discapacidad para ejercer dicha función.
En punto a este tema, este Tribunal ha sostenido que debe
adoptarse una interpretación más acorde con los postulados de igualdad y dignidad
de las personas en estado de discapacidad, sin que con ello se ponga en juego
el interés superior del menor como elemento definitorio de la adopción, de
manera que el estado de discapacidad física no debe ser óbice para ejercer el
derecho de maternidad o paternidad, o para constituir una familia, o para ejercer
los derechos sexuales y reproductivos, como lo ha sostenido la jurisprudencia
constitucional.
En armonía con lo anterior, la Corte resalta el punto
puesto de relieve por la Vista Fiscal en cuanto a que la determinación de la enfermedad
adolecida, debe tener en cuenta no solo la capacidad para dar un consentimiento
válido civilmente e idóneo constitucionalmente, sino igualmente la capacidad o
idoneidad de los padres para ejercer la paternidad. Por tanto, para el
Ministerio Público cobra relevancia constitucional el que en la determinación
del consentimiento se evalúe la capacidad para el ejercicio de la paternidad, y
no solo la mera calificación de la dificultad para obtener el consentimiento
para dar en adopción o de la enfermedad mental en sí misma, con el fin de
salvaguardar tanto los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como la paternidad
y maternidad biológicas, el derecho a la familia y a no ser separado de ella.
(xii) No obstante que la Corte considera que la norma
parcialmente demandada, tal como está formulada por el legislador, terminaría
afectando la protección de la institución de la familia y el derecho a no ser
separado de ella –art.42 CP-, los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
y la prevalencia del interés superior del menor –art.44 CP-, así como los
requisitos para el consentimiento en adopción, ya que configuraría un trato
desigual y discriminatorio para las personas en estado de discapacidad en razón
de la misma -arts. 5 y 13 CP-, y desconocería por tanto los derechos de los
padres que se encuentran en situación de discapacidad –art. 47 CP-; en virtud
de los principios pro legislatore y de conservación del derecho, y
en concordancia con casi la totalidad de los intervinientes y la Vista Fiscal, esta
Corporación encuentra que debe excluirse del ordenamiento jurídico la
interpretación que se ha expuesto en este estudio sobre el precepto acusado,
pues resulta abiertamente contraria a la Constitución.
Concluye entonces la Sala, al hacer un ejercicio de
ponderación, que el consentimiento de los padres con discapacidad por
enfermedad mental o grave anomalía psíquica para dar en adopción resultaría
proporcional y razonable frente a los derechos fundamentales de los niños y la
prevalencia del interés superior del menor, consagrados en la Constitución y en
los tratados internacionales que vinculan a Colombia, así como respecto de los
derechos de los padres con este tipo de discapacidades, de conformidad con la
Constitución y el sistema integral de Derechos Humanos de las Personas con
Discapacidad, si se tiene en consideración que: (a) no es el concepto de
enfermedad, deficiencia o minusvalía mental o psíquica la causa preponderante
para determinar la posibilidad de otorgar un consentimiento válido; (b) ese
consentimiento solo cobrará validez con la acreditación de los requisitos establecidos
por la propia Ley respecto de la manifestación de voluntad; (c) no resulta ser
determinante la condición de tener una enfermedad mental parcial o curable,
sino la concepción de la personalidad jurídica de la persona con discapacidad,
los apoyos que se le brinden, y el que con ello pueda otorgar un consentimiento
válido e idóneo; (d) resulta necesario que el Estado adopte los ajustes
razonables y los apoyos necesarios para el acto de consentimiento, y es el
Defensor de Familia quien primordialmente debe brindarlos; (e) el acto se debe
celebrar a través de la obligación del Estado como garante, rodeando de
salvaguardias al mismo; (f) debe evaluarse la afectación de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes, en el marco de la prevalencia del interés superior
del menor, así como la idoneidad de los padres o de quienes detenten la patria
potestad para ejercer la función parental; y (g) debe valorarse durante el
proceso administrativo y en cada caso concreto el ejercicio de la patria
potestad, que en principio es ejercida por ambos padres, teniendo en cuenta
aquellos casos en que sólo uno de ellos se encuentre afectado por enfermedad
mental o grave anomalía psíquica.
Por estas razones, se condicionará la exequibilidad de
la norma incorporando en ella el entendimiento del alcance normativo ajustado a
la Constitución en cuanto a la protección de los derechos de la familia y a no
ser separado de ella –art. 42 CP-, los derechos de los niños y la prevalencia del
interés superior del menor –art. 44 CP-, así como de los derechos a la igualdad
y a la no discriminación, y demás derechos de las personas en estado de
discapacidad –arts. 5, 13 y 47 CP-. De esta manera, la expresión demandada debe
interpretarse en el sentido que para el otorgamiento del consentimiento de los
padres o de quienes detenten la patria potestad y se encuentren en situación de
discapacidad  por razones de enfermedad mental o graves anomalías psíquicas
determinadas por el Instituto Nacional de Medicina
Legal y Ciencias Forenses, el Estado debe partir de (a) reconocer la
personalidad y capacidad jurídica de estas personas; (b) realizar los ajustes requeridos
y brindar los apoyos necesarios para la adopción de estas decisiones; (c) evaluar
la afectación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el marco
del interés superior del menor; (d) la idoneidad de los padres o de quienes
detenten la patria potestad para ejercer la función parental; (e) reconocer la
patria potestad en cada caso en concreto, teniendo en cuenta aquellas
situaciones en que solo uno de los padres se encuentra en condición de
discapacidad; y (f) el proceso administrativo debe llevarse a cabo sin
perjuicio de las facultades constituciones y legales de los jueces de familia
para dictar la sentencia de adopción. Por tanto, solo una vez surtido este
proceso administrativo se podrá dar por establecida la falta de los padres cuando
la valoración que realice el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Foreneses dictamine la imposibilidad para otorgar un consentimiento con el
lleno de los requisitos constitucionales y legales.
De conformidad con esta ratio decidendi en la
parte resolutiva de esta sentencia se declarará la exequibilidad del enunciado
normativo acusado “cuando
lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el
Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses”, en el entendido que solo se entenderá la falta del padre o la madre, o de
quienes detenten la patria potestad, cuando la valoración realizada por parte
del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses concluya la
imposibilidad para otorgar un consentimiento válido e idóneo legal y constitucionalmente.
VII. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave
anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y
Ciencias Forenses”, contenida en el inciso 3º del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, por
los cargos analizados en la presente sentencia, y en el entendido que solo se dará por establecida la falta del padre o la madre,
o de quienes detenten la patria potestad, cuando la valoración realizada por
parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses concluya la
imposibilidad para otorgar un consentimiento válido e idóneo legal y
constitucionalmente.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional.
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta (E)
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (E )
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con aclaración de voto
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
Con aclaración de voto
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
En uso de permiso
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Ausente
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARTHA VICTORIA SÁCHICA
Secretaria General
ACLARACION DE
VOTO DEL MAGISTRADO
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA
C-741/15
ENFERMEDAD MENTAL FRENTE A LOS EFECTOS DEL
CONSENTIMIENTO DEL PADRE O LA MADRE PARA LA ADOPCION-Protección del interés superior del menor
(Aclaración de voto)/ENFERMEDAD MENTAL FRENTE A LOS EFECTOS DEL
CONSENTIMIENTO DEL PADRE O LA MADRE PARA LA ADOPCION-Protección de las
personas con discapacidad (Aclaración de voto)
DERECHO A LA SALUD MENTAL-Fundamental (Aclaración de voto)
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Preceptuado en la Ley Estatutaria
(Aclaración de voto)
PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD POR RAZONES
DE SALUD MENTAL-Valoración
por Juez y funcionarios de la Administración debe tener en cuenta atención y
tratamiento del que se ha sido objeto por eventual transgresión del derecho a
la salud y a contar con una familia/PRIVACION DE LA PATRIA POTESTAD POR
RAZONES DE SALUD MENTAL-No debe bastar certificación médica legal como
elemento de análisis porque puede acaecer que sin haber tratamiento y cuidado
requerido en un tiempo prudencial haya recuperación (Aclaración de voto)
DERECHO DE FAMILIA DE PERSONAS CON
DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA-Deberes
del juez/DERECHO DE FAMILIA DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA-Juez
debe valorar la entrega en adopción de los hijos (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente
D-10813. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 66 (parcial) de la
Ley 1098 de 2006 "por la cual se expide el Código de la Infancia y
la Adolescencia.
Magistrado Ponente:
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Comparto la
conclusión a la cual arribó el Pleno al pronunciarse sobre la
constitucionalidad del artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, considerando que
exigir la certificación del Instituto de Medicina Legal para tener por
establecida la falta de padre o madre en la hipótesis contemplada en el inciso
3 del enunciado legal referido se ajusta a la Carta, sin embargo, estimo
insuficientes los fundamentos vertidos en el proyecto de ponencia aprobada,
pues creo que la inclusión de otras razones a las que me refiero enseguida,
resultan necesarias para evitar eventuales confusiones y poner de presente que
la decisión se orienta tanto a proteger el interés superior del menor, como a
tener en cuenta los derechos de quienes sufren una enfermedad mental o una grave
anomalía psíquica.
En mi sentir, en
la ponencia se debió advertir que el derecho a la salud mental es un derecho
fundamental tal como se ha establecido en nuestro ordenamiento jurídico en la
Ley 1616 de enero de 2013, cuyo artículo 3 inciso 2 se consagra:
"La Salud
Mental es de interés y prioridad nacional para la República
de Colombia, es un derecho fundamental, es tema
prioritario de salud pública, es un bien de interés público y es componente
esencial del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de
colombianos y colombianas. "
Esta idea se
refuerza con lo preceptuado en la Ley Estatutaria que regula el derecho
fundamental a la salud, la cual sin hacer tan específica distinción, sí
destaca, en su artículo 11, la protección especial que se debe brindar a las
personas vulnerables como aquellas que se hallan en condición de discapacidad.
Se trata de poner
de presente que al valorarse por el Juez y los funcionarios de la
Administración la situación de las personas a quienes se les pretende privar de
la patria potestad por razones de salud mental, se debe tener en cuenta la atención
y tratamiento del cual han sido objeto, pues, a una eventual transgresión de su
derecho a la salud puede seguir un quebrantamiento de su derecho a contar con
una familia. No debe bastar la mera certificación médica legal como elemento de
análisis en casos concretos. Bien puede acaecer que quien sin haber sido objeto
del tratamiento y cuidado requerido, al contar con dicha prestación, en un
tiempo prudencial, recupere las condiciones que le permitan continuar con la
patria potestad discutida.
Tampoco hubiese
sobrado referirse a lo dispuesto en la Ley 1306 de 2009, cuyo artículo 50
establece:
ARTÍCULO 50.
SITUACIONES DE FAMILIA DEL SUJETO CON DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA. Todo acto
relacionado con el Derecho de Familia de personas con discapacidad mental
absoluta deberá tramitarse ante el Juez de Familia. Son ejemplos de
estos actos el matrimonio, el reconocimiento o impugnación de la filiación, la entrega en
adopción de hijos, la prestación alimentaria a favor de terceros y otros
actos que se asimilen.
Dentro de estos
procesos el Juez de Familia deberá escuchar a la persona con discapacidad
mental absoluta cuando, en opinión de los facultativos, se encuentre en un
intervalo lúcido y tenga conciencia del alcance de sus decisiones.
En todo caso, para la determinación de la
filiación de un hijo atribuido a la persona con discapacidad mental absoluta
concebido durante la interdicción, se deberán practicar las pruebas científicas
que permitan tener la mayor certeza sobre la filiación, de conformidad con la
Ley 721 de 2001 y las normas que la reglamenten, sustituyan o adicionen.
PARAGRAFO. Los sujetos con
discapacidad no podrán ser discriminados por su situación en cuanto a las
relaciones de familia, en especial al ejercicio pleno de sus derechos
relacionados con la constitución de una familia y su participación en ella. Corresponde al
Juez de Familia autorizar las restricciones a estos derechos por razones de
protección del individuo.
El mandato citado
destaca que es el Juez, quien con todos los elementos de juicio, debe valorar
la entrega en adopción de los hijos en el caso de padres con situaciones de
discapacidad mental absoluta. El certificado médico-legal emanado de la
autoridad estatal bien puede ser controvertido y resulta perfectamente posible
que desde una perspectiva científica tal experticio sea desvirtuado. No
advertir esta situación deja a los padres con enfermedades o anomalías psíquicas
en una verdadera situación de indefensión de su derechos.
La guarda y realización de los derechos
de los padres enfermos o discapacitados, debe ser un elemento de juicio a
considerar frente a la declaración de Medicina Legal. No advertir tal situación
puede trasmitir el erróneo mensaje, según el cual, el interés superior del
menor es el único factor a tener en cuenta en circunstancias como las que
señala la norma objeto de estudio en la sentencia proferida por el Pleno.
La falibilidad sobre el experticio que
define la salud mental del ser humano debe ser tenida en cuenta por el Juez,
más cuando lo que está involucrado son derechos tan delicados como los de los
niños y los de personas en situación de vulnerabilidad por su salud mental. No
sobraría en este punto recordar lo dicho por Thomas Szasz en su elocuente
volumen "el mito de la enfermedad mental":
"(...) por
consiguiente, la conducta de un determinado psiquiatra (...) puede ser la de un
médico, un sacerdote, un amigo, un consejero, un maestro, un psicoanalista o
cualquier clase de combinaciones de éstos. Es un psiquiatra en tanto sostiene
que se orienta hacia el problema de la salud y la enfermedad mentales. Pero
imaginemos por un momento que ese problema no existe. Supongamos además que
estas palabras se refieren a algo que no es más sustancial o real que la
concepción astrológica de las influencias planetarias en la conducta humana. ¿A
qué resultado llegaríamos? (...)
1 Szasz Thomas., el mito de la
enfermedad mental, trad. Flora Setaro, Colección Ensayo Contemporáneo,
Ed. Opera Mundi Circulo de Lectores Barcelona 1999 p 40.
En estos términos dejo sucintamente
esbozados algunos aspectos que, de haberse tenido en cuenta, hubieren
consolidado el sentido de la decisión adoptada que en todo caso compartí.
Fecha ut supra,
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Magistrado
[1]
Ver Sentencias C-055 de 2010, C-879 de 2011, C-889 de 2012, C-1017 de 2012 y
C-579 de 2013, entre otras.
[2]
Cfr. Sentencia C-595 de 1996.
[3]
Cfr. Sentencia C-821 de 2005.
[4]
Ver Sentencia C-577 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, A.V. y S.V.
María Victoria Calle Correa; A.V.  Juan Carlos Henao Pérez, Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo, Jorge Ivan Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla y Luis
Ernesto Vargas Silva.
[5]
Ver Sentencia SU-617 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; A.V. Luis
Ernesto Vargas, Gloria Ortiz Delgado y Jorge Ivan Palacio Palacio; A.V. y
S.P.V. Maria Victoria Calle Correa; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[6]
Sentencia SU-617 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; A.V. Luis Ernesto
Vargas, Gloria Ortiz Delgado y Jorge Ivan Palacio Palacio; A.V. y S.P.V. Maria
Victoria Calle Correa; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[7]
El Artículo 14 de la Ley 1098 de 2006 dispone al respecto: “La
responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en
la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación,
cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes
durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y
solidaria del padre y la madre asegurarse que los niños, niñas y adolescentes
puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos”.
[8]
Sentencia SU-617 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; A.V. Luis Ernesto
Vargas, Gloria Ortiz Delgado y Jorge Ivan Palacio Palacio; A.V. y S.P.V. Maria
Victoria Calle Correa; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub.
[9]
Ibidem.
[10]
Ver Sentencia T-041 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia SU-617 de
2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; A.V. Luis Ernesto Vargas, Gloria
Ortiz Delgado y Jorge Ivan Palacio Palacio; A.V. y S.P.V. Maria Victoria Calle
Correa; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
[11]
Ver, entre otras, las sentencias T-979 de 2001, MP. Jaime Córdoba Triviño,
T-514 de 1998, MP. José Gregorio Hernández Galindo, y T-408 de 1995, MP.
Eduardo Cifuentes Muñoz.
[12]
La Convención dispone en su artículo 3-1 que “en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño”; y en el artículo 3-2, establece que “los Estados
partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus
padres, tutores u otras personas responsables de él ante la Ley y, con ese fin,
tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
[13]
El Pacto dispone en su artículo 24-1 que “todo niño tiene derecho, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de
protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia
como de la sociedad y del Estado”, en el mismo sentido que el artículo 19
de la Convención Americana de Derechos Humanos, según el cual “todo niño
tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere
por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”, y que el artículo
10-3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que
ordena: “se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a
favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de
filiación o cualquier otra condición”.
[14]
La Declaración dispone que los niños gozarán de especial protección, y serán
provistos de las oportunidades y recursos necesarios para desarrollarse física,
mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y sana, y en
condiciones de libertad y dignidad; para ello, precisa la Declaración, las
autoridades tomarán en cuenta, al momento de adoptar las medidas pertinentes,
el interés superior del menor como su principal criterio de orientación.
[15]
Esta Declaración consagra en su artículo 25-2 que “la maternidad y la
infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”, y que “todos
los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual
protección social”.
[16]
Ver, Sentencia C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa, entre otras.
[17]
Ley 1098 de 2006, Artículo 6o. Reglas de interpretación y
aplicación. Las normas contenidas en la Constitución Política y en
los tratados o convenios internacionales de Derechos Humanos ratificados por
Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos del Niño, harán parte
integral de este Código, y servirán de guía para su interpretación y
aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés
superior del niño, niña o adolescente. ║ La enunciación de los derechos y garantías contenidos en
dichas normas, no debe entenderse como negación de otras que, siendo inherentes
al niño, niña o adolescente, no figuren expresamente en ellas. ║ Artículo 8o. Interés superior de los niños, las niñas y los
adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el
imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral
y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e
interdependientes. ║ Artículo 9o. Prevalencia de los derechos. En todo acto,
decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba
adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán
los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos
fundamentales con los de cualquier otra persona. ║ En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales,
administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés
superior del niño, niña o adolescente.
[18]
Ver Sentencia C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa.
[19]
Sentencia T-408 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-510 de 2003, MP: Manuel
José Cepeda Espinosa.
[20]
Artículo 66:“la adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de
protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se
establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que
no la tienen por naturaleza”.
[21]
Ver Sentencia SU-617 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; A.V. Luis
Ernesto Vargas, Gloria Ortiz Delgado y Jorge Ivan Palacio Palacio; A.V. y
S.P.V. Maria Victoria Calle Correa; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[22]
Ver Sentencia C-543 de 2010, M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo.
[23]
Al respecto ver el Preámbulo al Convenio de la Haya relativo a la protección
del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional.
[24]
Sobre los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional en relación
con la naturaleza jurídica de la adopción ver las sentencia C-562 de 1995, T-881
de 2001, entre otras.
[25]
El artículo 64 dispone expresamente que como consecuencia de la adopción “adoptante
y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o
madre e hijo (…) [y] el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue
todo parentesco de consanguinidad (…)”.
[26]
Ibidem.
[27]
Ibidem.
[28]
El Artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que la
resolución que declara la adoptabilidad produce la terminación de la patria
potestad del niño, la cual debe ser inscrita en el correspondiente registro
civil.
[29]
Ibidem.
[30]
Ver Sentencias C-041 de 1994; C-459 de 1995; C-468 de 2009, entre otras.
[31]
Sentencia C-543 de 2010, M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo.
[32]
Ibidem.
[33]
Ibidem.
[34]
Ver Sentencia C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa.
[35]
Ver Sentencia T-587 de 1998 y C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa.
[36]
Ver por ejemplo la sentencia T-442 de 1994, MP. Antonio Barrera Carbonell y
T-715 de 1999, MP. Alejandro Martínez Caballero.
[37]
Ver la sentencia T-278 de 1994, MP: Hernando Herrera Vergara, y C-804 de 2009,
M.P. Maria Victoria Calle Correa.
[38]
Ibidem.
[39]
Ibidem.
[40]
Ver Sentencias T-510 de 2003, M.P. Manuel Jose Cepeda Espinosa y C-804 de 2009,
M.P. Maria Victoria Calle Correa.
[41]
Sentencia T-408 de 1995, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[42]
Ver Sentencias T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa y C-804 de 2009,
M.P. Maria Victoria Calle Correa
[43]
Ibidem.
[44]
Ibidem.
[45]
Ibidem.
[46]
Al respecto las Sentencias C-656 de 96, M.P. Alejandro Martínez Caballero y
T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[47]
Ver Sentencia SU-337 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[48]
Consultar las Sentencias T-850 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-248 de 2003,
M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[49]
Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[50]
Ibidem.
[51]
Ibidem.
[52]
Ibidem.
[53]
Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[54]
Ibidem.
[55]
Ibidem.
[56]
Ibidem.
[57]
Ibidem.
[58]
Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[59]
Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[60]
Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[61]
Como se indicó, los parámetros que se han de tener en cuenta para establecer si
la madre se encuentra en condiciones o no de dar un consentimiento apto son:
(1) no puede ser en el momento del parto;  (2) que se le haya informado
previamente que a raíz del embarazo y del parto, puede estar en un estado
emocional capaz de perturbar severamente su decisión y de distorsionar su
apreciación sobre las consecuencias jurídicas subsiguientes y las implicaciones
prácticas próximas y remotas;  (3) que se le haya informado que cuenta con tiempo
para poder reflexionar; (4) que se le advierta que si pasados los días
siguientes al parto decide dar el consenti­miento en dicho estado, éste será
irrevocable después de un mes -esto en un lenguaje inteligible para los no
abogados-; y (5) que en todo caso se tendrá la posibilidad de ver al menor
durante el período que otorga la Ley para revocar el consentimiento, en caso de
haberlo dado.
[62]
Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.
[63]
Ibidem.
[64]
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de
1989 y aprobada por Colombia a través de la Ley
12 de 1991.
[65]
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
[66]
Ver Sentencia C- 824 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[67] Ibidem.
[68] Sentencia C-066
de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
[69]
Ver Sentencias T-207 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, y C-804 de 2009, M.P.
Maria Victoria Calle Correa.
[70]
Sentencia T-397 de 2004 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, y C-804 de 2009, M.P.
Maria Victoria Calle Correa.
[71]
Ver Sentencia T-288 de 1995, y C-983 de 2002, entre muchas otras.
[72]
Ver las Sentencias C-401 de 2003, C-174 de 2004, C-804 de 2009, y C-640 de
2010. Ver también las Sentencias T- 826 de 2004, T-288 de 1995  y T-378 de
1997. Ver igualmente el Auto 06 de 2009.
[73]
Ver Sentencia C-128 de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett.
[74]
Sentencia C-156 de 2004.
[75]
Entre otras, las sentencias T-560 de 2007 y T-003
de 2005 MP. Jaime Araujo Rentería.
[76]
Ver las sentencias T-1118 de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-984 de
2007 MP. Humberto Sierra Porto, T-061de 2006 MP. Álvaro Tafur Galvis, C-989 de
2006 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-1070 de 2006 MP. Manuel José Cepeda Espinosa,
T-1639 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis, C-559 de 2001 MP. Jaime Araujo
Rentería, T-1015 de 2005 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-984 de 2007 MP.
Humberto Sierra Porto, T-1639 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-285de 2003 MP.
Clara Inés Vargas Hernández, T-595de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa,
T-276 de 2003 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-285 de 2003 MP. Clara Inés Vargas,
C-410 de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-823 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[77]
Consultar Sentencia T-473 de 2003 MP. Jaime Araujo Rentería, entre otras.
[78]
Ver las sentencias T-1639 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-285 de 2003 MP.
Clara Inés Vargas Hernández, T-595 de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa,
T-276 de 2003 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-285 de 2003 MP. Clara Inés Vargas,
C-410 de 2001 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-823 de 1999 MP. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[79]
Al respecto las Sentencias T-1103 de 2004 MP. Clara Inés Vargas Hernández,
T-1103 de 2004 MP. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras.
[80]
Entre otras la sentencia T-473 de 2003 MP. Jaime Araujo Rentería.
[81]
Entre otras, las sentencias T-090 de 2008 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-602 de
2005 MP. Clara Inés Vargas Hernández, C-531 de 2000 MP. Álvaro Tafur Galvis,
T-661 de 2006 MP. Álvaro Tafur Galvis, T-1031 de 2005 MP. Humberto Sierra
Porto.
[82]
Entre otras, las sentencias T-321 de 2002 MP. Clara Inés Vargas Hernández,
T-282 de 2006 MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-179 de 2000 MP. Alejandro Martínez
Caballero, T-282 de 2006 MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-061 de 2006 MP. Álvaro
Tafur Galvis, T-1070 de 2006 MP. Manuel José Cepeda Espinosa, T-518 de 2006 MP.
Marco Gerardo Monroy Cabra, T-816 de 2007 MP. Clara Inés Vargas.
[83]
Entre otras, las sentencias T-170 de 2007 MP. Jaime Córdoba Triviño, T-984 de
2007 MP. Humberto Sierra Porto, T-884 de 2006 MP. Humberto Sierra Porto, C-559
de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería, T-886 de 2006 MP. Marco Gerardo Monroy
Cabra, T-792 de 2007 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-443 de 2004 MP. Clara
Inés Vargas Hernández, T-440 de 2004 MP. Jaime Araujo Rentería.
[84]
Entre otras, la sentencia T-909 de 2001 MP. Jaime Araujo Rentería.
[85]
Entre otras las sentencias T-850 de 2002 MP. Rodrigo Escobar Gil, T-492 de 2006
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-988 de 2007 MP. Antonio Sierra Porto.
[86]
Ver la sentencia T-473 de 2003 MP. Jaime Araujo Rentaría, entre otras.
[87]
Ver Sentencia C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa.
[88]
Ver Sentencia C-804 de 2009, M.P. Maria Victoria Calle Correa.