T-501-08
TEMA DE DECISIÓN
SENTENCIA T-501/ 2008
(Mayo 16 de 2008)
DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR TIENE
CARACTER FUNDAMENTAL AUTONOMO
ACCION DE TUTELA PARA LA OBTENCION DE
TRATAMIENTOS, PROCEDIMIENTOS O MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS O DEL POS-S
REGIMEN SUBSIDIADO EN EL SISTEMA GENERAL DE
SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
PAGOS COMPARTIDOS A LOS AFILIADOS AL
REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD
ACCION DE TUTELA-Hecho superado no exime de
pronunciamiento de fondo
HECHO SUPERADO POR RECLASIFICACION EN EL
SISBEN
HECHO SUPERADO POR FALLECIMIENTO DEL ADULTO
MAYOR
Referencia: expediente T-1.730.335
Accionante: Julia Moya Murcia
Accionados: EPS-S Colsubsidio y la Secretaría de Planeación
Distrital de Bogotá
Fallo de tutela objeto de revisión: Sentencia del Juzgado Treinta y Tres Penal
del Circuito de Bogotá del 8 de agosto de 2007, confirmatoria
de la sentencia del Juzgado Diecisiete Penal Municipal de Bogotá del 26
de junio de 2007.
Magistrados de la Sala Quinta de Revisión: Mauricio González Cuervo, Marco Gerardo
Monroy Cabra y Nilson Pinilla Pinilla.
Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
ANTECEDENTES
1.      La demanda
A través
de apoderada judicial, la señora Julia Moya Murcia actuando en calidad de
agente oficioso de su esposo, instaura acción de tutela[1] contra la EPS-S
Colsubsidio y las Autoridades Distritales de Bogotá -Secretaría de Planeación
Distrital-, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a
la vida, a la integridad física, a la dignidad humana y a la igualdad de su
esposo Arcadio Céspedes Gualteros y de sus hijos Luis y Miguel Céspedes Moya y
en tal medida solicita, se realice una nueva encuesta de estratificación en el
sisbén, y se les presten los servicios médicos que estos requieran, sin
aplicación de cuotas moderadoras o copagos.
2.  Respuesta de las entidades demandadas
2.1.   EPS-S COLSUBSIDIO
El
Representante Legal de la EPS-S Colsubsidio dio respuesta a la acción de tutela
de la referencia,[2]
donde indica:
2.1.1. El
núcleo familiar conformado por los señores Arcadio Céspedes Gualteros, Julia
Moya Murcia, Luis y Miguel Céspedes Moya, se encuentra afiliado a la EPS-S COLSUBSIDIO
desde el 1º de octubre de 2001, en nivel III del SISBEN.
2.1.2. El señor Arcadio
Céspedes Gualteros de 62 años de edad, tiene un diagnóstico de SECUELAS SEVERAS
NEUROLÓGICAS DE ENFERMEDAD CEREBRO VASCULAR ISQUÉMICA + ENCEFALOPATÍA HIPÓXICO
ISQUEMICA POST-REANIMACIÓN, luego de presentar el 17 de abril de 2007, un paro
cardiorrespiratorio dentro de una cirugía programada de su ojo izquierdo NO POS-S,
que se le estaba realizando en el Hospital de Engativá, con cargo a los
recursos del subsidio de oferta que administra la Secretaría Distrital de Salud
de Bogotá. Desde esa fecha, se encuentra internado en dicho Hospital,
recibiendo toda la atención que ha requerido, siendo actualmente un paciente
crónico, que según concepto del médico tratante puede seguir siendo manejado de
manera extrahospitalaria.
Las atenciones brindadas al
señor Céspedes Gualteros, se han realizado por cuenta de la Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá, toda vez que se trata de servicios de salud no incluidos
en el POSS, que son responsabilidad de esa entidad de acuerdo a lo establecido
en las normas vigentes.
2.1.3. El señor Arcadio Céspedes
Gualteros y sus hijos Miguel Antonio y Luis Arcadio Céspedes Moya, como
afiliados del Régimen Subsidiado, tienen derecho a recibir los beneficios
definidos en el Acuerdo 306 2005 del CNSSS, por parte de la EPS-S COLSUBSIDIO.
En los casos de requerimientos de atención o de servicios de salud que no estén
incluidos dentro del plan de beneficios para el régimen subsidiado, estos deben
ser asumidos por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, con cargo a los
recursos del subsidio a la oferta, tal como lo disponen la Ley 715 de 2001, el
Decreto 806 de 1998 y el Acuerdo 306 2005 del CNSSS.
2.1.4 Para garantizarles la
oportuna prestación de servicios de salud en lo correspondiente a eventos
incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud COLSUBSIDIO EPS-S, ha asignado
al núcleo familiar Céspedes Moya, la siguiente red de instituciones prestadoras
de servicios de salud, de acuerdo a la complejidad y al nivel de atención
requerido, así:
Primer
Nivel - Hospital de Chapinero E.S.E.
Tercer
Nivel - Hospital Simón Bolivar E.S.E
Segundo Nivel -  Hospital
de Engativá E.S.E
Alto
Costo y E. C.-Médicos Asociados S.A.
y
Ciosad S.A.
2.1.5. Para el caso específico,
de las patologías que sufre el señor Céspedes Gualteros y cuyo manejo no está
incluido en el POS-S, señala que COLSUBSIDIO EPS-S, le garantiza la atención
integral en nivel básico y terapia de rehabilitación de acuerdo a lo incluido
en el Acuerdo 306 de 2005, en la red que se le ha asignado y para los servicios
de salud NO POSS, los mismos deben ser garantizados por la Secretaría Distrital
de Salud de Bogotá, con cargo a los recursos del subsidio a la oferta que esa
entidad administra para esos casos. Debido a su situación crónica actual, debe
continuar recibiendo servicios médicos especializados en neurología que deben
ser prestados con cargo al ente territorial.
2.1.6. Respecto a la salud de Miguel
Antonio y Luis Arcadio Céspedes Moya, la EPS-S COLSUBSIDIO no tiene registros
de solicitudes de atención que confirmen la información suministrada por la actora
en el sentido de que éstos padezcan de algún tipo de enfermedad mental, pero en
caso de ser cierta dicha afirmación, el manejo y tratamiento de las enfermedades
mentales, es un servicio que tampoco está incluido en el POS-S, que igualmente debe
ser asumido y cubierto por el ente territorial.
2.1.7. Asevera que las
enfermedades padecidas por el esposo y los hijos de la actora no constituyen actualmente
una urgencia vital, no son de alto costo, son patologías crónicas que requieren
controles periódicos de medicina especializada; por tanto de acuerdo a lo
explicado el manejo integral de estos padecimientos debe continuar siendo
asumido por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, con cargo a los
recursos de Ley 715 de 2001, subsidio a la oferta.
2.1.8. Otro aspecto que motiva
a la señora Moya Murcia a presentar la acción de tutela es su clasificación en
el nivel III del SISBEN, pero dado que ésta es un trámite de responsabilidad
directa del Distrito Capital, quien efectúa las encuestas a través de
Planeación Distrital, la EPS-S COLSUBSIDIO no tiene injerencia en el manejo de
estas encuestas. Si la accionante no está de acuerdo con esa clasificación,
debe solicitar a la Secretaría de Planeación Distrital le realicen una nueva
visita para una reclasificación.
2.1.9. En ese orden de ideas y
dado que la EPS-S Colsubsidio, ha actuado de acuerdo con la normatividad
vigente sobre la materia, solicita se declare improcedente la acción en contra
de esa entidad y se denieguen las pretensiones de la actora, pues no ha vulnerado
ni amenazado ningún derecho del esposo y los hijos de la accionante, y por
consiguiente no existe perjuicio alguno.
2.2.  Secretaría
Distrital de Salud de Bogotá
La
Subsecretaría Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá[3], expresó que revisado
el archivo de encuestados SISBEN se encontró que el 17 de noviembre de 2004,
fue diligenciada ficha de clasificación SISBEN No. 1052466 a la señora Julia
Moya y su núcleo familiar, clasificándolos en el Nivel III.
De otro
lado aclara, que si bien inicialmente a la señora Moya Murcia se le respondió
negativamente una solicitud sobre cambio de nivel en el SISBEN, en atención a
la acción de tutela, la Secretaría de Planeación Distrital visitó a la señora Moya
Murcia y a su núcleo familiar[4],
para recoger nueva información, una vez incluidos en el sofware, el sistema
arrojó un puntaje de 3.41, que los clasificó en el NIVEL I del SISBEN,
Clasificación que les permite no solo acceder a los subsidios que otorgan la
Secretaría Distrital de Salud, sino a todas las garantías en materia de salud. Por
lo anterior, solicita desvincular a esa entidad, por cuanto ha cumplido con las
funciones administrativas, y no ha vulnerado derecho fundamental alguno.
2.3.  Pruebas. En el expediente obran entre otras, las
siguientes pruebas: -Fotocopia del carné de afiliación a la EPS-S Colsubsidio y
de la cédula de ciudadanía del Señor Arcadio Céspedes Gualtero (fl. 15)
-Fotocopia de la ficha No. 1052466 del 17 de noviembre de 2004, donde se
clasifica en el nivel III del Sisben a la familia Céspedes Moya (fl.28)
-Fotocopia del derecho de petición presentado por la señora Julia Moya Murcia
el 7 de mayo de 2007 a la Secretaría de Planeación Distrital solicitando
encuesta para cambio de nivel (fl.10) -Fotocopia de la respuesta dada por la
Secretaría de Planeación Distrital negando reclasificación (fl.11) -Fotocopias
de la ficha histórica elaborada el 15 de junio de 2007, por la cual se
reclasifica al nivel I del SISBEN a al familia Céspedes Moya (fl.34)
3.  Hechos relevantes y medios de prueba.
3.1. Diagnóstico médico. El señor Arcadio
Céspedes Gualteros, ingresó el 17 de abril del 2007 al Hospital Engativá II, E.S.E
con el fin de practicarse un injerto dermograso en la cuenca ocular izquierda;
cirugía que se complicó al presentar cuadro clínico de encefalopatía hipóxica, que
lo tiene sumido en un estado de coma superficial.
3.2.
Solicitud de reclasificación del núcleo familiar en el Sisben. Dada la situación
económica y familiar, la señora Moya Murcia solicitó el día 7 de mayo de 2007 a
la Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá, efectuara una nueva encuesta
para revaluar su situación y estratificación de su grupo, la que fue contestada
negativamente por cuanto se le informó: “el puntaje del SISBEN no se puede
modificar a criterio de la Secretaría Distrital de Planeación ni a solicitud de
ninguna persona o entidad del estado.”
3.3. Pretensiones
de la demanda: i) Solicita que las autoridades Distritales
implementen todas las medidas tendientes a proteger los derechos fundamentales
de los señores Arcadio Céspedes Gualteros y Luis y Miguel Céspedes Moya. En tal
medida, se realice una nueva encuesta de estratificación en el Sisben de su
núcleo familiar dadas sus precarias condiciones económicas y sean ubicados en
el Nivel I del SISBEN.  ii) Que la EPS-S Colsubsidio, en la eventualidad que se
ordene el egreso del señor Céspedes Gualteros de la IPS HOSPITAL ENGATIVA II
E.S.E, lo traslade a una Unidad de Cuidados Paliativos, en la cual pueda
recibir todos los servicios en salud para garantizar su vida. Además la EPS-S,
preste todos lo servicios que requiera el señor Céspedes como sondas, pañales,
cremas etc., e igualmente garantice, todo los servicios especializados sin
aplicación de cuotas moderadoras o copagos.
3.4.
Fundamentos de las pretensiones: i) El señor Céspedes laboraba
como albañil, oficio del cual obtenía sus ingresos para el sustento de su
familia, esposa y dos hijos -que padecen patología mental-. ii) A consecuencia del
accidente de su esposo la señora Julia Moya Murcia es quien debe velar por su
cuidado, lo que le imposibilita trabajar, siendo su situación económica crítica,
adeudan varios meses de arriendo, no cuenta con apoyo familiar y sobreviven de la
ayuda de los vecinos y amigos. iii) Aunado a lo anterior informa que en el año
2006 el Hospital de Chapinero formuló a su hijo el señor Miguel Céspedes Moya el
medicamento antidepresivo PIPIOTIAZINA X 25 MG por mes, quien por el no
suministro del mismo intentó quitarse la vida, situación que fue superada al
prestársele oportuna atención en la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital
de Suba, por que le están cobrando un dinero que le ha sido imposible cancelar
por su situación económica.
4.       Decisiones
Judiciales que se revisan.
4.1 Fallo de Primera Instancia. Juzgado
Diecisiete Penal Municipal de Bogotá
Decisión: Deniega el amparo.
Razón
de la decisión. La actora solicita
que las autoridades distritales protejan los derechos fundamentales de su
esposo y de sus hijos y en tal medida se le realice una nueva encuesta, a fin
de que se estratifique en el Nivel I del SIBEN y tal pretensión que ya fue
satisfecha, se entiende este punto como hecho superado.
De igual manera EPS-S Colsubsidio, informó que al señor Céspedes Gualteros,
le viene prestando la atención médica en lo referente al POSS y el tratamiento no
POS-S, se lo está garantizando la Secretaría Distrital de Salud.
En lo
que tiene que ver con el eventual egreso hospitalario y la solicitud de que
éste sea trasladado a una unidad de cuidado paliativo, dado que no obra en el
expediente orden médica que así lo determine, considera insensato que se ordene
el procedimiento sin soporte médico, pues son las personas especializadas en la
materia a los que les compete determinar el mejor tratamiento para los pacientes;
además, estima que la acción de tutela no puede tomarse para amparar en forma
general y abstracta derechos que no han sido conculcados y que ni siquiera se
han concretado en la realidad.
En ese
orden de ideas, concluye que para el caso, no se está colocando en riesgo la
salud y la integridad física de los señores Luis y Miguel Céspedes Moya, así
como la del señor Arcadio Céspedes Gualteros, pues en su actual estado de
salud, no se han visto limitados a recibir la atención en salud que les
correspondía según el nivel III del SISBEN, pues aun cuando se encontraban
clasificados en ese nivel se les ha garantizado la prestación del servicio POS-S
y no POS-S, mucho menos ahora se les han vulnerado sus derechos, cuando la
Secretaría Distrital de Salud los ha reclasificado en Nivel I del Sisben.
4.2 Fallo de Segunda Instancia. Juzgado Treinta y Tres Penal del
Circuito de Bogotá.
Decisión: Confirma el fallo de primera instancia
Razón de la decisión. No existe prueba alguna respecto a que la Administración
Distrital o la EPS-S Colsubsidio hayan omitido la prestación del servicio de
salud, pues contrario a lo expresado por la actora, lo acreditado es que
conforme a los parámetros legales establecidos para la prestación del servicio
de salud, dichas entidades cumplieron con los mismos y por tanto no puede
concederse el amparo deprecado.
De otro lado advierte que la
inconformidad manifestada por la actora es susceptible de solucionarse a través
de medios diferentes, tales como la oficina de control interno o de quejas y
reclamos de Colsubsidio e igualmente puede acudir ante la  Superintendencia de
Salud o ante la  Secretaría Distrital de Salud, para que verifiquen la prestación
del servicio, sin necesidad de intervención del juez constitucional.
4.3 Actuación en Sala de Revisión.
Con el propósito de verificar los supuestos
de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia, ya que existían
dudas e imprecisiones, así como información encontrada en lo relacionado con la
asistencia médica que debe brindarse al Señor Arcadio Céspedes Gualteros, mediante
auto del 22 de noviembre de 2007, se ordenó oficiar al Director de la I.P.S
Hospital de Engativá II E.S.E., para que suministrara la información que
estimara pertinente y en especial la relacionada con el estado actual de salud
del paciente, si continuaba hospitalizado y, se le había brindando de manera
integral el tratamiento médico que requiere para recuperar su salud?
Mediante oficio de fecha 18 de diciembre de
2007, la Gerente del Hospital de Engativá II Nivel E.S.E., informa que el Señor
Céspedes Gualteros, falleció en esa institución de salud el 2 de noviembre de
2007. De igual manera anexó su historia clínica donde aparece registrado el estado
crítico de salud que presentaba y los servicios prestados, dentro de los cuales
se incluye proceso de reanimación sin obtener resultados positivos, así mismo
allega certificado de defunción.[5]
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
La Corte Constitucional, a través de esta
Sala, es competente para revisar las decisiones proferidas en el asunto de la
referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y
241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33
al 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del 24 de octubre de
2007, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número 10 de esta
Corporación.
5.  Problema Jurídico
La
acción impetrada, busca el amparo de los derechos a la vida, la integridad
física, la dignidad humana y a la igualdad del señore Arcadio Céspedes
Gualteros y de sus hijos Luis y Miguel Céspedes Moya, presuntamente vulnerados
por las entidades demandadas. En tal medida se solicita: i) Se ordene a las
autoridades Distritales que realicen una nueva encuesta de estratificación para
que el núcleo familiar al que pertenecen sea ubicado en el Nivel I del SISBEN. ii)
En la eventualidad que se decida el egreso de la I.P.S Hospital de Engativá del
señor Céspedes Gualteros, la EPS-S Colsubsidio, lo traslade a una Unidad de
Cuidados Paliativos, que le garantice todos los servicios en salud, incluyendo
el suministro de sondas, pañales, cremas etc. iii) Se brinden al núcleo
familiar Céspedes Moya, todos los servicios especializados que requieran, sin
aplicación de cuotas moderadoras, copagos.
Esta Sala de Revisión debe entonces determinar si efectivamente
las entidades demandadas, vulneraron los derechos fundamentales que se invocan como
sustento del amparo constitucional.
Con el fin de esclarecer el asunto
planteado, la Corte reiterará la jurisprudencia constitucional acerca de: i) La
legitimación para incoar acción de tutela a nombre de persona incapacitada para
ejercer su propia defensa; ii) el carácter fundamental autónomo del
derecho a la salud en el caso de los adultos mayores; ii) reiterará la
jurisprudencia constitucional sobre la prestación de servicios médicos no
contemplados en el POS; iii) se referirá en general al régimen subsidiado en
el sistema general de seguridad social en salud; iv) a los fundamentos
normativos de la exigencia de pagos compartidos a los afiliados al régimen
subsidiado de seguridad social en salud; v) así como a la prevalencia de la
fórmula médica emitida por el especialista tratante; vi) por último reiterará
su jurisprudencia en lo relativo al hecho superado, para luego proceder a
resolver el caso concreto.
5.1. Legitimación para incoar acción de
tutela a nombre de persona incapacitada para ejercer su propia defensa.
En el caso sometido a consideración de la
Sala, quien instaura la acción de tutela es la esposa de una persona que se encontraba
enferma y en imposibilidad de asumir su propia defensa, motivo por el cual se
considera que tal situación se ajusta a las prescripciones del artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, sobre la posibilidad de agenciar derechos ajenos.
Esta Corporación, ha indicado que de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la C.P., la acción de tutela
puede ser intentada por la persona afectada, “por sí misma o por quien actúe
a su nombre”. De allí se deduce que no es indispensable obrar directamente
y que, por tanto, puede otro actuar en representación de la persona que ve
conculcados o amenazados sus derechos fundamentales.
5.2.  Carácter fundamental autónomo del
derecho a la salud en el caso de los adultos mayores. Reiteración de
jurisprudencia
Esta Corporación ha expresado que el
derecho a la salud puede ser objeto de protección por vía de la acción de
tutela, cuando su amenaza o lesión compromete la efectividad de otros derechos
fundamentales como, por ejemplo, la vida y la dignidad personal.[6]
De igual manera ha indicado, que tratándose
de personas en condición de debilidad y sujetos de especial protección por
parte del Estado como es el caso de los niños, los discapacitados y los adultos
mayores (C.P. arts. 13, 46 y 47)[7],
la salud tiene el alcance de un derecho fundamental autónomo[8] para efectos de
disponer su protección constitucional a través de la acción de tutela, merced a
sus especiales características de vulnerabilidad y su conexidad con los
derechos de rango superior, tales como la vida y a la dignidad humana[9].
En consecuencia, las personas de la tercera
edad tienen derecho a una protección reforzada en salud y, en tal medida, el
Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas a brindarles
la atención médica que necesiten, de conformidad con lo prescrito por el médico
tratante.[10]
5.3.  La acción de tutela para la obtención
de tratamientos, procedimientos o medicamentos excluidos del POS, o del POS-S y
las formas de protección de los derechos fundamentales frente a los servicios
no incluidos en los planes Obligatorios de Salud.
Para brindar el servicio público esencial de
seguridad social en salud se han diseñado los Planes Obligatorios de Salud para
los afiliados al régimen contributivo y al régimen subsidiado,[11] pudiendo éstos
contener exclusiones y limitaciones de servicios, con fundamento en el criterio
de la escasez de recursos del sistema y en el carácter programático y de
desarrollo progresivo de los derechos prestacionales, lo que es constitucionalmente
admisible, en tanto pretende salvaguardar el equilibrio financiero del mismo.
Empero, este Tribunal ha aclarado, que en
determinadas situaciones la aplicación de las exclusiones y limitaciones
previstas en los Planes Obligatorios de Salud, pueden ocasionar la vulneración
de derechos fundamentales, lo que impone para el caso, la inaplicación de la
reglamentación excluyente del tratamiento o medicamento requerido, para ordenar
el suministro del mismo.
Con esto se busca evitar que una regulación
legal o administrativa afecte las garantías constitucionales y los derechos
fundamentales a la vida y a la integridad  física de las personas.[12]
En desarrollo del postulado anterior, la
Corte ha elaborado los requisitos que deben verificar las autoridades para
otorgar la protección del derecho a la salud en casos concretos e inaplicar
normas reglamentarias de los Planes Obligatorios de Salud, a saber: i) La
falta de medicamentos excluidos amenaza los derechos fundamentales a la vida,
la dignidad o la integridad física, pues no se puede obligar a la EPS o a la EPS-S
a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin
ellos no peligran tales derechos. ii) El medicamento no puede ser sustituido
por otro de los contemplados en el POS o en el POS-S o que pudiendo serlo, el
sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. iii)
El paciente no puede sufragar el costo de lo requerido. iv) El medicamento haya
sido prescrito por un médico adscrito a la E.P.S. o a la EPS-S a la cual
se halle el paciente que demanda el servicio.[13]
De lo afirmado resulta entonces, que cuando
se cumplen los eventos descritos anteriormente, las EPS o las EPS-S (ARS)[14], se encuentran
obligadas a proporcionar a los pacientes, el medicamento o tratamiento
requerido e indicado por el médico tratante, aún cuando el mismo no se encuentre
dentro del listado oficial. De igual manera, el juez de tutela no puede
absolver a las E.P.S. y a las EPS-S (A.R.S.) de toda responsabilidad respecto
de la atención de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud
argumentando que el procedimiento que se requiere no se encuentra incluido en
los Planes Obligatorios de Salud.
Aparte de lo anterior la Corte ha
enfatizado,[15]
que las restricciones que imponen los planes obligatorios de salud no son
oponibles a aquella porción de la población más pobre y vulnerable de la
sociedad (por razones de estado de salud mental, edad y nivel de desarrollo),
por tratarse de sujetos que merecen una especial protección de parte del
Estado.
5.4. El régimen subsidiado en el sistema
general de seguridad social en salud.
Los artículos 48 y 49 de la C.P., reconocen
a la seguridad social como un servicio público de carácter obligatorio que se
prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En desarrollo de las
mencionadas disposiciones, se expidió la Ley 100 de 1993, donde se establecieron
las condiciones de acceso a un plan obligatorio de salud para todos los
habitantes del territorio nacional, con capacidad económica o sin ella, de tal
manera que permitiera a todas las personas el acceso a los servicios de salud. De
ahí, que la afiliación al sistema es obligatoria para todos los habitantes de
Colombia, ya sea en el régimen contributivo o en el subsidiado.
Ahora bien, la finalidad del régimen
subsidiado es financiar la atención en salud a las personas que no tienen
capacidad de cotizar. La vinculación al sistema se hace a través del pago de
una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de la
solidaridad de que trata la Ley 100 de 1993. Al Régimen Subsidiado, pertenecen
las personas de los sectores más pobres y vulnerables de la población (estratos
1 y 2), brindando una mayor y especial protección en razón de sus propias
condiciones socioeconómicas a las madres durante el embarazo, parto, postparto
y lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños
menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las
personas mayores de sesenta y cinco (65) años, los discapacitados, los
campesinos, las comunidades indígenas, los artistas y deportistas, los
trabajadores y profesionales independientes, los toreros y sus subalternos, los
periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles,
taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.[16]
5.5. Fundamentos normativos de la exigencia
de pagos compartidos a los afiliados al régimen subsidiado de seguridad social
en salud.
En desarrollo de los principios de solidaridad y eficiencia[17] que rigen el sistema
de salud y con el fin de racionalizar su uso, el legislador previó que los cotizantes,
afiliados y beneficiarios, estuvieran sujetos a la cancelación de pagos
compartidos y cuotas moderadoras.[18]
Para el caso específico del
régimen subsidiado, el artículo 11 del Acuerdo 260 de 2004 “Por el cual se
define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema
General de Seguridad Social en Salud”, expedido por el CNSS, dispuso que:
“Los beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el
valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos
según los niveles o categorías fijadas por el Sisbén (…)”.
En dicha reglamentación se estableció
además que: i) la atención médica de la población indigente y de las
comunidades indígenas será gratuita y no habrá lugar al cobro de copagos; (ii)
la población clasificada en el nivel 1 del SISBÉN, así como la población
incluida en listado censal el copago máximo es del 5%, sin que el cobro por un
mismo evento pueda exceder de una cuarta parte del salario mínimo legal mensual
vigente; en todo caso, el valor máximo por año calendario será de medio salario
mínimo legal mensual vigente, (iii) para la población clasificada en el nivel 2
del SISBÉN, el copago máximo es del 10%, sin que el cobro por un mismo evento
pueda exceder de la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente; sin
embargo, el valor máximo por año calendario será de un salario mínimo legal
mensual vigente.
Ahora bien, con el
propósito de regular aspectos relacionados con la dirección, funcionamiento,
financiación, aseguramiento, y prestación de servicios médicos en el sistema de
seguridad social en salud, se expidió la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se
hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud
y se dictan otras disposiciones.”
La citada disposición introdujo
modificaciones a las normas legales y reglamentarias que regulan el cobro de
pagos compartidos en el régimen subsidiado de seguridad social en salud. En tal
sentido, respecto a la exigencia de copagos a los afiliados al nivel uno (1)
del SISBÉN, el literal g) del artículo 14, ordena:
“ (…) A partir de la
vigencia de la presente ley el Sistema tendrá las siguientes reglas adicionales
para su operación: (…)
g) No habrá copagos ni cuotas moderadoras para
los afiliados del Régimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del
Sisbén o el instrumento que lo remplace..”     (Negrillas
y subrayado fuera del texto original).
Así, entonces, en la actualidad y de acuerdo a lo dispuesto en la Ley
1122 de 2007, quedaron sin vigencia las normas reglamentarias según las cuales,
los afiliados al régimen subsidiado de seguridad social en salud clasificados en
el nivel I del SISBÉN, debían efectuar cancelación de pagos compartidos o
cuotas moderadoras, para acceder a los servicios y tratamientos médicos que
requieren.[19]
5.6  El médico tratante es quien determina la idoneidad de un
tratamiento médico y el Juez sólo puede ordenar el reconocimiento de
tratamientos médicos y/o medicamentos que previamente hayan sido prescritos por
éste. Reiteración de jurisprudencia
Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación[20] en el sentido de
señalar que cuando se solicita el reconocimiento de un procedimiento o
tratamiento médico, debe existir previamente la orden del médico tratante. Ello
por cuanto los jueces de tutela no son competentes para ordenar los mismos,
cuando no han sido previamente formulados por el galeno tratante del paciente. En
efecto, la idoneidad de los tratamientos médicos la determina únicamente el
criterio médico-científico, el cual no es reemplazable por criterios jurídicos
o por consideraciones presentadas por familiares del enfermo en torno a la
conveniencia u oportunidad de determinada clase de tratamiento o suministro de
medicamentos.
5.7.  Hecho superado. Reiteración de
jurisprudencia.
En razón de que el objeto de la acción
de tutela[21]
es garantizar la protección de los derechos fundamentales presuntamente
vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o
excepcionalmente de un particular, el juez constitucional tiene la obligación
de salvaguardar el ordenamiento Superior y en tal sentido velar por el amparo
de los derechos que éste consagra.
Sin embargo, en aquellos casos en los
que cesa la vulneración o amenaza del derecho fundamental que se pretende
proteger por la vía de la acción de tutela, esta Corporación sostiene que se
configura el fenómeno del hecho superado, puesto que no persiste la trasgresión
del bien jurídico que se pretendía amparar y en consecuencia desaparecen las
situaciones fácticas que originaron la vulneración.
6. Caso concreto
6.1. Revisado el escrito de
tutela y la contestación que de la misma hicieran la EPS-S COLSUBSIDIO y la
Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, encuentra la Sala, que lo pretendido
por la accionante tiende a no prosperar, veamos por qué:
La señora Julia Moya Murcia en calidad de
agente oficioso de su esposo, el señor Arcadio Céspedes Gualteros, promovió
acción de tutela contra la EPS-S Colsubsidio y la Secretaría de Planeación
Distrital de Bogotá, donde solicita que dadas las condiciones económicas de su
núcleo familiar, se realice una nueva encuesta de estratificación con el
propósito de que  les sea asignado el Nivel I del SISBEN. De igual manera pretende
que la EPS-S COLSUBSIDIO, le preste los servicios médicos que requieran, sin
aplicación de cuotas moderadoras o copagos.
Como quedó claro en la respuesta enviada por la Secretaría Distrital de
Salud de Bogotá,  la familia Céspedes Moya fue reclasificada a partir del 15 de
junio de 2007, en el Nivel I del SISBEN, circunstancia que les permite acceder
a todas las garantías que en materia de salud otorga dicha clasificación, por
tal motivo la petición se encuentra satisfecha.
6.2. En lo que atañe a la petición de la actora en el sentido de
exonerarlos del pago de cuotas moderadoras y copagos, se observa que de acuerdo
al literal g) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, los afiliados al Régimen
Subsidiado de Seguridad Social en Salud, clasificados en el Nivel I del SISBÉN,
no tienen que cancelar los mismos, para acceder a los servicios y tratamientos
médicos que requieren[22]
y en tal medida la situación se encuentra igualmente superada.
6.3. Ahora bien durante el proceso de
revisión de la presente acción de tutela el señor Céspedes Gualteros falleció, en
esta medida no habría objeto respecto del cual emitir un pronunciamiento de
fondo. Pero como lo ha manifestado la Corte en ocasiones anteriores, esta
situación no es óbice para que la Sala analice la conducta de la EPS-S demandada
con el fin de determinar la existencia de vulneración de derechos fundamentales
y la eventual responsabilidad en el hecho violatorio consumado.
En tal sentido y en relación con los hechos
concretos del caso que nos ocupa, la Sala encuentra que, prima facie, a la
EPS-S Colsubsidio, no le asiste responsabilidad en la muerte del señor Céspedes
Gualteros, toda vez que a éste se le prestaron oportunamente los servicios
médicos que requirió y que su muerte ocurrió como consecuencia de su agravado y
complicado estado de salud.
6.4. En lo relativo a la petición de la
actora en el sentido de que en la eventualidad de que se ordene el egreso del
señor Céspedes Gualteros de la I.P.S HOSPITAL ENGATIVA II E.S.E, lo trasladen a
una Unidad de Cuidados Paliativo e igualmente se le suministren todos los elementos
que requiera el señor Céspedes como sondas, pañales, cremas etc., cabe precisar
que para que se ordene este tipo de tratamientos y suministros de elementos que
potencialmente puede requerir un paciente, deben preceder las órdenes correspondientes
a los mismos, emitidas por parte de un médico adscrito a la entidad accionada,
púes  sólo un facultativo adscrito a la EPS-S accionada es la persona idónea,
dado sus conocimientos científicos, que puede disponer un tratamiento, o
prescribir los medicamentos, etc.
En este
punto cabe mencionar además, que la acción de tutela condicionada a la
ocurrencia de un hecho que eventualmente vulnere o amenace derechos fundamentales
es claramente inadmisible, debido a que la transgresión de los derechos debe
ser objetiva y actual, y no basada en simples especulaciones o probabilidades
sujetas a la ocurrencia de otros acontecimientos. Ello por cuanto la acción de
tutela no se puede tomar para amparar en forma general y abstracta derechos que
no han sido conculcados, que ni siquiera se han concretado en la realidad.
6.5. En conclusión de acuerdo a
las pruebas allegadas al proceso, la Sala encuentra que la EPS-S Colsubsidio, prestó
oportunamente los servicios médicos POS-S y no POS-S[23] requeridos por el
señor Céspedes Gualteros, por lo que su deceso no resulta, a primera vista,
consecuencia de la acción u omisión de la entidad demandada, por el contrario
lo que se colige es un comportamiento diligente y respetuoso de la dignidad
humana y el derecho al acceso a los servicios de salud, por parte de la entidad
accionada.
6.6. En lo
relacionado con la prestación del servicio de salud de los señores Miguel
Antonio[24]
y Luís Arcadio Céspedes Moya[25],
la EPS-S COLSUBSIDIO asevera que no tiene registros de solicitudes de atención
que confirmen la información suministrada por la actora en el sentido de que
sus hijos padecen algún tipo de enfermedad mental, pero que en caso de ser
cierta la afirmación, el manejo y tratamiento de las enfermedades mentales, por
ser un servicio no POS-S, debe ser asumido y cubierto por el ente territorial.
De igual
manera se observa, que la señora Julia Moya Murcia no pone en tela de juicio que
a su hijo Miguel Céspedes Moya, le hayan negado la atención en salud, al
contrario informa que a éste lo han atendido en el Hospital de Chapinero e
igualmente en el Hospital de Suba, de lo que en realidad se quejaba la actora
para ese caso específico, es del cobro de unas sumas de dinero, dado que para
la época en que se le prestó la asistencia médica, su núcleo familiar se
encontraba clasificado en el nivel III, circunstancia que se encuentra superada
con la nueva clasificación asignada. Respecto del señor Luís Arcadio Céspedes
Moya, no existe en el expediente prueba alguna que demuestre que el mismo hubiere
requerido de atención médica y que esta solicitud, le fuera negada.
En ese orden de ideas y al no acreditarse
vulneración alguna por parte de las entidades accionadas respecto de la
atención en salud de los señores Arcadio Céspedes Gualteros, Luís y Miguel
Céspedes Moya, la Sala procederá a confirmar la Sentencia dictada
por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá D.C., del 8 de
agosto de 2007.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión del término, decretada
mediante auto del 22 de noviembre de 2007, para fallar en el presente asunto.
SEGUNDO.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta
providencia CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Tres
Penal del Circuito de Bogotá D.C., del 8 de agosto de 2007.
TERCERO.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en
el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Junio 8 de 2007( fls 1-6 cuaderno 1º del
expediente).
[2] Escrito del 15 de junio de 2007 (fls.
20-26 cuaderno 1º del expediente).
[3] Memorial del 15 de junio de 2007.
[4] El 15 de junio de 2007.
[5] Fls. 56-58 cuaderno 1º del expediente.
[6] Sobre el tema se
pueden consultar, entre otras, las siguientes Sentencias: SU-111 de 1997,
SU-039 de 1998, T-489 de 1998, T-171 de 1999, T-1036 de 2000, T-264 de 2004 y
T-013 de 2006.
[7] La Constitución de 1991, amplió el marco de
protección de aquellas personas que en razón de sus especiales condiciones
físicas, mentales o económicas requieren de garantías que les permitan vivir
dignamente.
[8] Ver
Sentencia T-666 de 2004.
[9] Ver entre otras las Sentencia T-171 de 2005.
[10] Ver Sentencias T-420 de 2007 y T-989 de 2005
[11] En desarrollo de los artículos 48 y 49 de la C.P. y la Ley 100 de
1993.
[12]  Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 1997,
T-640 de 1997 y T-784 de 1998.
[13] Estas condiciones
han sido reiteradas en diversos fallos como T-840, T-766, T-420, T-299, T-073
de 2007, T-045 de 2007,  T-044 de 2007, T-038 de 2007, T-028 de 2007, T-026 de
2007,  T-936 de 2006, T-384 de 2006, T- 928 de 2003
[14]
La Ley 1122 de 2007, “Por la cual se hacen
algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se
dictan otras disposiciones”, determinó que las entidades que administran el
régimen subsidiado (ARS), en adelante se denominarán Entidades Promotoras de
Salud del Régimen Subsidiado (EPS).
[15] Ver entre otras las Sentencias T-134 de
2002, T-544 de 2002, y T-738 de 2003.
[16] Ver  Sentencias
T-515 y T-555 de 2007.
[17] El artículo 2º de la Ley 100 de 1993 establece: “PRINCIPIOS.
El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los
principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y
participación:
a.
EFICIENCIA. Es la mejor utilización social y económica de los recursos
administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a
que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y
suficiente;
(…)
c.
SOLIDARIDAD. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el
principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la
solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación,
control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en
el Sistema de Seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más
vulnerables. (…)”
[18] Conforme a lo anterior, el artículo 187 de la Ley 100
de 1993 señala: “Los afiliados y beneficiarios del
Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos
compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes,
estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de
servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos
mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan
Obligatorio de Salud.
En
ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para
los más pobres. Para evitar la
generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre,
tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la
estratificación socioeconómica según la reglamentación que adopte el Gobierno
Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.” (Subrayado fuera del texto original).
[19] En el mismo sentido se pueden consultar
las Sentencias T-301, T-515 y T-555 de 2007.
[20] En la
sentencia T-427 de 2005, la Corte confirmó la negativa de amparo a una madre
que había interpuesto acción de tutela, porque el médico tratante había
ordenado la salida del hospital de su hijo menor. Este Tribunal Constitucional
consideró que si el médico tratante había optado por la alternativa médica de
tratamiento sin hospitalización, y nada hacía pensar que dicha decisión fuera
violatoria de los derechos fundamentales del menor, entonces ni la madre ni el
juez podían cuestionar el criterio médico-científico que determinó la idoneidad
del tratamiento no-hospitalario. De igual
manera en la Sentencia T-378
de 2007, se dijo: “20.- Se ha establecido de manera reiterada por parte de este
Tribunal Constitucional, que los jueces de tutela no son competentes para ordenar tratamientos médicos
y/o medicamentos no prescritos por el médico tratante al paciente. Se ha
afirmado pues, que “[l]a actuación del Juez Constitucional no está dirigida a sustituir los
criterios y conocimientos del médico sino a impedir la violación de los
derechos fundamentales del paciente, luego el juez no puede valorar un
tratamiento.”[20] Por ello, la condición esencial “…para que el juez constitucional ordene que
se suministre un determinado procedimiento médico (…) [es] que éste haya sido ordenado por el
médico tratante.”[20]
[21] Artículo 86 de la C.P. y el Decreto 2591 de
1991.
[22] Ver Sentencias T-301, T-515 y T-555 de
2007.
[23] Con cargo a los subsidios de oferta.
[24] Fecha de nacimiento 13 de junio de 1986
(fl.28 expediente)
[25] Fecha de nacimiento 25 de abril de 1990
fl.28 expediente)