T-912-08
[Proyecto de circulación restringida]
Sentencia
T-912/08
HERMAFRODITISMO-Línea jurisprudencial sobre los requisitos
del consentimiento sustituto informado de los padres para las cirugías de
asignación de sexo y remodelación genital
MENOR HERMAFRODITA-No es legítimo el consentimiento sustituto
de los padres debido a que el niño ya ha superado el umbral crítico de la
identificación de género
Una vez revisado el expediente y sintetizadas las
reglas jurisprudenciales confirmará la decisión de los jueces de tutela. Lo anterior, en razón
a que en este caso está demostrado que el niño hermafrodita ya ha superado el
umbral crítico de la identificación de género y tiene una clara conciencia de
su cuerpo, motivo por el cual no es legítimo el consentimiento sustituto
paterno para que sea operado, pues los riesgos son excesivos, no aparece clara
la utilidad de practicar esa cirugía antes de que el propio paciente pueda autorizarla,
y el menor ya goza de una importante autonomía que obliga a tomar en cuenta su
criterio en decisiones tan importantes para su vida.
JUEZ CONSTITUCIONAL-Ordenará a la EPS la conformación de un
equipo interdisciplinario para prestar la atención médica y psicoterapéutica
del niño y sus padres en la toma de decisión para la cirugía de asignación de
sexo
Uno de los componentes más importantes, y por tanto
ineludibles, al momento de decidir por parte de los jueces este tipo de
asuntos, es la necesidad de integrar, para garantizar los derechos
constitucionales a la igualdad, a la dignidad y al libre desarrollo de la
personalidad del menor, un equipo interdisciplinario que deberá prestar la
atención médica y psicoterapéutica requerida no sólo por el niño, sino por los
padres de éste, en razón a los retos complejos que estas situaciones
plantean para el niño y su familia. Al respecto la Corte ha indicado que en estos casos
es necesario
que el juez constitucional tome las medidas necesarias para proteger los
derechos fundamentales del niño. Por ello la Corte ha ordenado a las
autoridades competentes tomar medidas para que tanto el niño como sus padres
reciban el apoyo psicoterapéutico e interdisciplinario que se requiera, para
que puedan comprender adecuadamente la situación que enfrentan. En ese sentido,
la Corte ha reivindicado la necesidad de conformar un equipo
interdisciplinario, que debe incluir no sólo profesionales de la medicina sino
también un sicoterapeuta y un trabajador social, para que acompañen al menor y
a sus padres en todo este proceso. Según lo dicho por esta Corporación a este
equipo le corresponde entonces establecer, a partir de la práctica de las
pruebas pertinentes, el momento en el que el niño goza de la autonomía
suficiente para prestar un consentimiento informado para que se adelanten las
cirugías y los tratamientos hormonales, obviamente si el paciente toma esa
opción.
Referencia: expediente T-1.918.176
Acción de tutela instaurada por PEDRO en
nombre de su hijo menor de edad en contra del Instituto de Seguros Sociales, la
Clínica General del Norte de BB y MELCO`S  IPS.
Magistrado
Ponente:
Dr.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Bogotá, DC., dieciocho (18) de septiembre de dos mil
ocho (2008).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil y
Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por
el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de BB y la Sala Tercera de Decisión Civil
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de BB, en el asunto de la
referencia.
I.  ANTECEDENTES
Anotación Preliminar.
Esta Sala ha adoptado como medida de
protección de la intimidad del niño involucrado en este proceso, suprimir de la
providencia y de toda futura publicación de la misma, sus nombres y los de sus
familiares, al igual que los datos e informaciones que permitan su
identificación[1].
De los hechos y la demanda.
1.
PEDRO, por intermedio
de apoderado y en nombre de su hijo menor de edad, interpuso acción de tutela
en contra del Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), de la Clínica
General del Norte de BB y de MELCO`S IPS.  El actor considera que estas
instituciones están vulnerando los derechos a la vida y al libre desarrollo de
la personalidad de su hijo con base en las siguientes consideraciones:
1.1.
Sostiene que su hijo,
de cinco (5) años de edad, según los diagnósticos médicos padece “hermafroditismo
verdadero”. Por este motivo, el actor ha realizado todos los trámites y
gestiones necesarias para que las entidades accionadas le practiquen una
cirugía correctiva a su hijo, sin embargo, estas entidades se niegan a
autorizar y realizar el procedimiento.
1.2.
Indica el accionante
que “el hermafroditismo verdadero que presenta el menor, se refleja en que
este tiene los genitales masculinos completos y por debajo del escroto una
proyección de una vagina y un ovario (…)”. Agrega que “según los
estudios a los que ha sido sometido el menor este presenta desarrollado de
manera normal (sic) el aparato reproductor masculino y los niveles
hormonales masculinos son los adecuados (…) por lo que la identidad del niño es
netamente masculina según los exámenes practicados”[2].
1.3.
Afirma que el ISS,
luego de practicar una serie de exámenes médicos, remitió a su hijo a MELCO`S
IPS y ésta última entidad a su vez lo remitió a la Clínica General del Norte
con el fin de que se estudiara la posibilidad de realizar una cirugía
correctiva.
1.4.
Manifiesta que la
Clínica General del Norte, luego de convocar una Junta Médica que estudió el
caso de su hijo, se negó a practicar la intervención quirúrgica. Según él, la
Junta Médica concluyó que, de acuerdo a las leyes y la jurisprudencia
constitucional colombiana, la decisión de realizar la intervención
se deberá tomar con el consentimiento del paciente, cuanto éste cumpla
dieciocho (18) años de edad.
1.5.
Dados los anteriores
hechos, y teniendo en cuenta que desde el nacimiento su hijo ha sido educado
con orientación sexual masculina, por medio de la presente acción de tutela, el
actor solicita que se ordene a las entidades accionadas realizar la
intervención quirúrgica en mención. Para justificar esta petición, el
accionante argumenta que de acuerdo a los precedentes fijados en las sentencias
SU-337 de 1999, T-551 de 1999 y T-692 de 1999 de esta Corporación, “se ha
llegado a la conclusión que el permiso paterno sustituto es válido para
autorizar una remodelación genital en menores de cinco siempre y cuando se
trate de un consentimiento informado, cualificado y persistente”.
2.
La solicitud de tutela
fue admitida el treinta (30) de octubre de dos mil siete (2007), por el Juzgado
Cuarto Civil del Circuito de BB.
Intervención
de las entidades demandadas.
3.
La Representante legal de MELCO`S IPS solicitó al despacho de primera instancia
denegar el amparo solicitado. Sostuvo que, a juicio de la entidad que ella
representa,  “los padres tutelantes carecen de la información suficiente
para otorgar un consentimiento en los términos señalados por la Corte [Constitucional]
y es claro que la avanzada edad del menor exige un análisis más detallado y
profundo respecto de una decisión que ya en parte le corresponde [al niño]”.
Agregó que las pretensiones que se desprenden de la acción de tutela no van
dirigidas contra MELCO`S IPS, sino en contra del ISS y la Clínica General del
Norte. En ese sentido, concluye que MELCO`S IPS, materialmente, no tiene
legitimación por pasiva en el presente asunto.
4.
En la misma dirección, el Director Nacional Jurídico de la Clínica General del
Norte solicitó que se negara el amparo solicitado con base en las siguientes
razones:
4.1
De acuerdo a las consideraciones médico
científicas, producto del análisis de la multiplicidad de pruebas practicadas
al hijo del actor, los médicos de la institución concluyen enfáticamente que “no
se debe realizar la cirugía para intentar dejar al paciente con sus órganos
masculinos y no lo consideran, (sic) por cuanto los exámenes
determinan que internamente, cromosómicamente y genéticamente, se trata de un
paciente femenino y por lo tanto existen altísimas posibilidades de que
hacia el futuro el paciente sufra gravísimas complicaciones de todo tipo y
afecte su desarrollo (sic)”. [subraya fuera de texto]
4.2
Dentro de los medios
probatorios tenidos en cuenta para llegar a la conclusión anterior relaciona
las siguientes pruebas médicas:
a.
“Examen de
patología[3]: (…) [H]ace
una descripción de la muestra tomada al paciente para la biopsia y del
procedimiento para el análisis de la misma y al final señala como diagnóstico
el siguiente:
“GANGLIO LINFÁTICO. (Resección) con:
Hiperplaxia Mixta. (…)
“TESTÍCULO DERECHO (Biopsia) con atrofia. (Confirma
que el paciente tiene su único testículo y que es el derecho (sic), ATROFIADO TOTALMENTE y sin
que exista posibilidad hasta ahora conocida que pueda realizar las funciones
normales (sic).
“GONADA ABDOMINAL. (Los testículos normalmente deben
estar dentro de la bolsa escrotal y en el paciente el único testículo está en
el abdomen y atrofiado).
“OVARIO CON FOLÍCULOS PRIMORDIALES. (Son
los folículos primarios que después progresan en maduración hacia óvulos y al
darse esto, hay marcada FEMINIDAD).
“PRIMERA CONCLUSIÓN: (…) [E]l resultado de la PATOLOGÍA
determina que se está ante una marcada incidencia de un PACIENTE FEMENINO”
[Negrilla y mayúsculas del texto]
b.
“Ecografía
abdominal total[4]: (…)
[S]eñala en su parte final o de conclusiones:
“Ovario Izquierdo Multifolicular:(Son los folículos
primarios que después progresan en maduración hacia óvulos)
“Testículo derecho
“Ausencia de Ovario Derecho, testículo izquierdo,
útero (Confirma el resultado de patología)
“SEGUNDA CONCLUSIÓN: Es un paciente que si bien
es cierto tiene testículo, sólo tiene uno solo (sic) y el mismo, conforme el informe de patología,
está atrofiado y en forma adicional, tiene un Ovario Izquierdo que
aunque inmaduro, está funcionando, lo cual determina que existe la tendencia
FEMENINA” [Negrilla y mayúsculas del texto]
c.
“Examen de
testosterona total[5]. (…) Para este complejo y altamente
especializado examen, se analizan varios componentes que se toman del paciente
y estos son:
“Pruebas especiales:
·
“DEHIDROEPIANDROSTERONA
SULFATO.
Valor de Referencia: 80-560.
Resultado: Menor de 30 ug/dl”
·
“Hormona Folículo
Estimulante F.S.H. Nivel Serico de Hormona Folículo Estimulante.
Valor de Referencia 0.1-10m UL/mi.
Resultado: 2.19mUl/ml
·
“L.H. Hormona
Luteinizante L.H.
Valor de Referencia: Pre-púberes: 0 – 4.0 mUI/ml,
Adultos: 1.1. – 7.0 mUI/ml.
Resultado: Menor de 0.10 mUI/ml
·
“Testosterona total.
(niños)
Valor de Referencia 0.5. – 5.0 ng/ml.
Resultado: Menor de 0.10 ng/ml”
“CONCLUSIÓN. Al confrontar los valores de referencia y que señalan
el rango mínimo y máximo para que se pueda considerar normal el resultado y en
especial determinar que se trata de un paciente del SEXO MASCULINO, tenemos que
los resultados en un todo, ESTÁN MUY, PERO MUY POR DEBAJO (sic) de los rangos mínimos que figuran
en el resultado del examen aportado por el apoderado del padre del paciente y
por lo tanto, tenemos que tal resultado concuerda en un todo con el
resultado de patología, con la ecografía, con el CARIOTIPO y con el resultado
del examen denominado CISTOURETROGRAFÍA MICCIONAL y en especial en cuanto a que
hay MARCADA PERSISTENCIA al sexo FEMENINO. [Negrillas, subrayas y
mayúsculas del texto].
d.
“Examen de
Cistouretrografía miccional. (…): “(…) Se pacifica vejiga de tamaño, contornos normales
sin evidencia de defectos de llenamiento. Durante la fase miccional se pacifica
uretra de APARIENCIA FEMENINA de calibre y curso normal”
“CONCLUSIÓN: Conforme lo precisado, coincide con los
demás exámenes altamente especializados en cuanto existe marcada tendencia del
paciente al sexo FEMENINO”. [Negrillas, subrayas y mayúsculas del texto].
e.
“Estudio
cromosómico[6] (…)
[D]etermina en su resultado que el paciente arrojo  (sic) CARIOTIPO
46, XX.”
“Sin la menor duda, tenemos que este solo examen (sic) determina que se trata de un
PACIENTE FEMENINO, ya que de por lo menos (sic) existir tendencia hacia
la masculinidad, el resultado indicaría XY y nunca XX, lo cual determina que en
cuanto al cariotipo y sin lugar a la menor duda, se trata (sic) de un
paciente del sexo femenino”.
4.3
A partir de la
revisión de las conclusiones extraídas de las pruebas médicas practicadas al
hijo del accionante, el Director Nacional Jurídico de la Clínica General del
Norte solicitó que se “ordene que al proceso acuda la madre del paciente y
manifieste su voluntad en cuanto a las peticiones de la tutela” y que
a partir de los criterios desarrollados por la jurisprudencia, se ordene
integrar un equipo interdisciplinario que asesore a los padres y al
menor, de manera que les permita consolidar  un consentimiento informado
y calificado, previo a la realización de la cirugía correctiva si hubiere lugar
a ésta, en caso de presentarse concordancia entre la manifestación de la
voluntad de los padres, el menor y el equipo médico.
5.
El ISS se pronunció extemporáneamente en el presente asunto. Solicitó, con base
en los conceptos médicos que integran la historia clínica del menor, que la
cirugía reclamada por el actor se practique hasta cuando el hijo tenga la
mayoría de edad y que por lo tanto, se niegue el amparo pretendido por el padre
del niño.
De
los fallos de tutela
6.
El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de BB, en providencia del trece (13) de noviembre
de dos mil siete (2007), negó el amparo solicitado por el accionante. Dicho
Juzgado, teniendo en cuenta algunos criterios definidos por la jurisprudencia
constitucional, argumentó en relación al consentimiento requerido para la
práctica de la intervención quirúrgica lo siguiente: (i) de un lado,
aunque no es causal de nulidad, en el expediente no aparece de manera expresa
el consentimiento de la madre y, de otro lado, al realizar un análisis sobre el
consentimiento dado por el padre para que a su hijo se le practique la cirugía,
se llega a la conclusión de que éste no es informado, cualificado y
persistente. Adicionalmente, teniendo en cuenta la edad actual del menor, quien
debe decidir sobre su sexualidad, cuando llegue a los dieciocho años, es él
mismo.
7.
El actor impugnó la decisión. De la impugnación conoció la Sala Tercera Civil
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de BB, quien desestimó el recurso
reiterando las razones expuestas por el juez de tutela de primera instancia.
Agregó que “el juez constitucional no puede ir en contra del (…)
dictamen médico y ordenar la cirugía requerida por el padre del menor, puesto
que en ella se manifiestan las complicaciones que esta podría generar en su
salud física y mental (…)” de este último.
II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia.
Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es
competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la
referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
2591 de 1991. Este asunto fue seleccionado para su revisión mediante el auto
proferido por la Sala de Selección Número Seis del trece (13) de junio de dos
mil ocho (2008).
Problema jurídico
En el presente asunto corresponde a la Sala establecer
si, dadas las circunstancias del caso, para proceder a la protección de los
derechos fundamentales invocados por el infante resulta viable que la
intervención requerida para la asignación de sexo se realice a partir del
consentimiento sustituto de los padres, o si, por el contrario, como se trata
de un menor que ha sobrepasado el umbral de los cinco años, se hace
indispensable, de conformidad con la línea jurisprudencial fijada por esta
Corporación, esperar a que adquiera la madurez suficiente para adoptar por sí
mismo dicha decisión.
Teniendo en cuenta que este problema jurídico ya ha
sido estudiado in extenso en ocasiones anteriores[7],
la Sala, con el fin de mantener un orden metodológico, (i) reiterará la
doctrina constitucional sobre la materia, sintetizando las reglas
jurisprudenciales que han sido definidas por esta Corporación en casos que
guardan el mismo patrón fáctico con el que ahora se estudia. Posteriormente, (ii)
verificará si en el presente asunto se reúnen los requisitos fijados por la
jurisprudencia constitucional para el consentimiento sustituto de los padres en
la autorización de intervenciones quirúrgicas relacionadas con la ambigüedad
genital o estados intersexuales de menores de edad. Por último, (iii) revisará
en detalle el contenido de las órdenes dadas por los jueces de tutela con el
fin de establecer si, como lo argumentaron en sus decisiones, siguieron en su
integridad los lineamientos fijados por esta Corte para decidir el caso bajo
examen.
1. Reiteración de la doctrina constitucional sobre los
requisitos del consentimiento sustituto informado de los padres para la
práctica de intervenciones destinadas a la asignación de sexo y remodelación
genital en casos de ambigüedad genital o “hermafroditismo”.
1.1. La jurisprudencia de esta Corporación ha
reconocido las dificultades valorativas que existen en el estudio de los
asuntos relacionados con  temas de ambigüedad genital o estados intersexuales[8].
A pesar de ello, ha logrado estructurar una doctrina constitucional a partir de
la cual se deben analizar los asuntos relacionados con estos temas por parte de
los jueces de tutela[9].
1.2. En cada uno de los casos estudiados[10],
la Corte ha decantado las especificidades que están inmersas en el análisis de
la tensión constitucional existente entre el principio de autonomía[11]
y el principio de beneficencia[12]: En
asuntos como el que ahora estudia la Corte, el primero privilegia las
decisiones del menor de edad en capacidad de decidir, mientras el segundo,
permite a los padres tomar determinaciones en nombre de su hijo con el fin de
protegerlo de acciones que vulneran su vida y su salud[13].
1.3. Al respecto, esta Corporación ha sostenido que si
bien un niño, en algunos casos, puede no tener capacidad suficiente para
expresar su voluntad en la realización de procedimientos de salud, en
determinadas ocasiones su criterio resulta relevante e ineludible al momento de
tomar una decisión que afectará de manera directa su vida futura.
1.4. Adicionalmente, ha indicado que dado que no
es posible establecer reglas generales de fácil aplicación de la fórmula
anterior para todos los eventos médicos, el análisis constitucional de este
tipo de asuntos  “supone[n] la necesidad de evaluar y ponderar,
frente a cada caso concreto, las distintas variables que determinan la
procedencia del consentimiento informado del menor con los elementos que dan
preponderancia al consentimiento sustituto. A saber: (i) la urgencia del
tratamiento, (ii) el impacto y/o riesgo del mismo sobre la autonomía actual y
futura del niño; y (iii) la edad y/o madurez del menor”[14]
Esto, en atención a la multiplicidad de factores que convierten cada asunto
médico en un universo único e irrepetible[15].
1.5. A partir del análisis de los
anteriores elementos, la Corte, en la sentencia de unificación SU-337 de 1999
(MP. Alejandro Martínez Caballero), reiterada de manera unánime en los fallos
T-551 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-692 de 1999 (MP. Carlos
Gaviria Díaz), T-1025 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil) y T-1021 de 2003 (MP.
Jaime Córdoba Triviño), definió la regla según la cual, en casos de estados
intersexuales o hermafroditismos, es válido el consentimiento sustituto paterno
en menores de cinco años, siempre que se trate de un consentimiento informado,
cualificado y persistente, acorde con las recomendaciones médicas y cuyo
seguimiento corresponde a un grupo interdisciplinario de apoyo. Sin embargo,
cuando el infante ha superado el umbral de los cinco años, le corresponde a éste tomar la decisión sobre su
identidad sexual[16],
pero a partir de un consentimiento especial y cualificado que comporta: (i)
el consentimiento prestado por los padres coadyuvado por (ii) la expresa
voluntad del menor y, dada la naturaleza
altamente invasiva de las operaciones y tratamientos médicos destinados a
asignar un determinado sexo, (iii), el seguimiento profesional de un
equipo interdisciplinario que brinde apoyo psicoterapéutico,  y que debe
incluir, no sólo profesionales de la medicina sino también un psicoterapeuta y
un trabajador social, que deberán acompañar al niño y a sus padres en todo el
proceso de la decisión[17].
1.6. Adicionalmente, la Corte precisó cómo debe
proceder metodológicamente este equipo interdisciplinario:
“Siguiendo lo expuesto debe requerirse de
las instituciones de salud y, especialmente, de los médicos tratantes, en
aplicación del principio de beneficiencia, el acatamiento de su deber clínico
de proceder con diligencia y profesionalismo en la prestación de los servicios
de diagnostico, terapia y rehabilitación en torno al tratamiento médico de los
estados 'intersexuales' o 'hermafroditismo', precisamente, para equilibrar la
dimensión enormemente traumática que para las personas y sus familias
representan dichos estados.
“De allí que para los médicos tratantes y
los profesionales de la salud sea rigurosamente exigible una particular sensibilidad
profesional, con el fin de ajustar su conducta a las exigencias éticas
derivadas del servicio que le prestan a la comunidad, que se sintetizan en la
fórmula contenida en el juramento hipocrático, conforme al cual, se comprometen
a: " - consagrar [la] vida al servicio de la humanidad; - Ejercer [la]
profesión dignamente y a conciencia; - velar solícitamente y ante todo, por la
salud [del] paciente". (Ley 23 de 1981).
“Esta sensibilidad debe orientarse a exigir
de dichos profesionales, a través del ejercicio de su capacidad profesional o
técnica (lex artis), la adopción de las medidas necesarias para: (i) el pronto
diagnostico de dichos estados, (ii) la formulación oportuna de terapias o
alternativas médicas disponibles para su superación, (iii) el seguimiento, la
constante valoración y la protección del componente humano sensible e indefenso
y, perentoriamente, (iv) la prestación del acompañamiento psicológico y
terapéutico necesario para la  rehabilitación
2. Consideraciones específicas en el caso concreto.
2.1.  En el presente asunto, el actor solicita una
cirugía correctiva o de adecuación sexual para su hijo, dado que este último,
según los diagnósticos médicos, padece “hermafroditismo verdadero”. Sin
embargo, las instituciones prestadoras de los servicios de salud se niegan a
practicar la intervención, por considerar  que (i) los exámenes y
pruebas realizados al menor indican que están frente a un paciente cuyo sexo
cromosómico es el propio de una mujer  y que, a pesar de presentar
manifestaciones fenotípicas fálicas, éstas no tienen posibilidad de desarrollo
futuro. Además, (ii) porque al tener en cuenta que el niño tiene más de
cinco años, a partir de los criterios fijados por la jurisprudencia
constitucional, la decisión de una cirugía altamente invasiva como la
pretendida por medio de esta acción de tutela, requiere de su participación y
consentimiento informado. Los jueces de instancia negaron la pretensión del
actor basados en los criterios jurisprudenciales y las pruebas médicas obrantes
en el expediente.
2.2. Esta Sala de decisión, una vez revisado el
expediente y sintetizadas las reglas jurisprudenciales confirmará la decisión
de los jueces de tutela. Lo anterior, en razón a que en este caso está demostrado
que el niño hermafrodita ya ha superado el umbral crítico de la identificación
de género y tiene una clara conciencia de su cuerpo, motivo por el cual no es
legítimo el consentimiento sustituto paterno para que sea operado, pues los
riesgos son excesivos, no aparece clara la utilidad de practicar esa cirugía
antes de que el propio paciente pueda autorizarla, y el menor ya goza de una
importante autonomía que obliga a tomar en cuenta su criterio en decisiones tan
importantes para su vida.
2.3. No obstante, la Sala advierte que los jueces de
tutela, si bien adoptaron un sentido adecuado de la decisión, no siguieron en
su integridad el precedente fijado para tratar asuntos como el que se estudia,
como veremos a continuación:
2.3.1. Uno de los componentes más importantes, y por
tanto ineludibles, al momento de decidir por parte de los jueces este tipo de
asuntos, es la necesidad de integrar, para garantizar los derechos
constitucionales a la igualdad, a la dignidad y al libre desarrollo de la
personalidad del menor, un equipo interdisciplinario que deberá prestar la
atención médica y psicoterapéutica requerida no sólo por el niño, sino por los
padres de éste, en razón a los retos complejos que estas situaciones plantean para el
niño y su familia.
2.3.2. Al respecto la Corte ha indicado que en estos
casos es necesario
que el juez constitucional tome las medidas necesarias para proteger los
derechos fundamentales del niño. Por ello la Corte ha ordenado a las
autoridades competentes tomar medidas para que tanto el niño como sus padres
reciban el apoyo psicoterapéutico e interdisciplinario que se requiera, para
que puedan comprender adecuadamente la situación que enfrentan. En ese sentido,
la Corte ha reivindicado la necesidad de conformar un equipo
interdisciplinario, que debe incluir no sólo profesionales de la medicina sino
también un sicoterapeuta y un trabajador social, para que acompañen al menor y
a sus padres en todo este proceso. Según lo dicho por esta Corporación a este
equipo le corresponde entonces establecer, a partir de la práctica de las
pruebas pertinentes, el momento en el que el niño goza de la autonomía
suficiente para prestar un consentimiento informado para que se adelanten las
cirugías y los tratamientos hormonales, obviamente si el paciente toma esa
opción.[18]
2.4. Como ya se mencionó, a pesar de la importancia de
estos equipos interdisciplinarios y de tratarse de un componente estructural de
la decisión en estos eventos como lo ha concretado la Corte, los jueces de
instancia no se pronunciaron sobre este aspecto en particular.
2.4.1. En este caso, la conformación de dicho equipo
resulta aún más necesaria dado que al niño social y culturalmente se le ha
perfilado una orientación de género masculina y las pruebas médico-científicas
practicadas y allegadas al expediente, esto es, el examen de patología, la ecografía abdominal total, el
examen de testosterona total, el examen de cistouretrografía miccional y el
estudio cromosómico coinciden en sostener que se está en presencia de una tendencia
biológica al sexo femenino. Por este motivo, con base en los planteamientos
previos, en el presente asunto la Sala agregará a la decisión lo siguiente:
2.4.2 Se ordenará al ISS integrar dentro de las 48 horas
siguientes a la notificación de esta sentencia, un equipo interdisciplinario
conformado por médicos (cirujanos, urólogos, endocrinólogos, pediatras y
psiquiatras), psicólogos y trabajadores sociales, con el fin de que asistan,
orienten y asesoren al niño NICOLÁS
y a sus padres en el proceso de toma de
decisión de la práctica de la cirugía de asignación de sexo y el suministro de
los tratamientos hormonales indispensables para atender su caso. Para tales
efectos, el equipo interdisciplinario deberá realizar los exámenes,
diagnósticos y evaluaciones necesarias. Posteriormente, cuando se haya prestado
esta asesoría y cuando el equipo interdisciplinario considere, a partir de las
pruebas practicadas, que el niño NICOLÁS y sus padres están suficientemente informados de las consecuencias de
llevar a cabo la cirugía y los tratamientos de asignación de sexo, deberá
consultar formalmente al niño NICOLÁS y a sus padres acerca de la
decisión final adoptada sobre la práctica y sentido de la intervención
quirúrgica que generó la controversia en este caso. En caso de que la respuesta
sea afirmativa y coincida con el concepto emitido por el equipo
interdisciplinario, el ISS deberá realizar la cirugía en el término de
quince (15) días siguientes a dicha manifestación de voluntad. Así mismo,
deberá realizar los tratamientos hormonales requeridos y cualquier otro
tratamiento post-operatorio que sea indispensable, según concepto del grupo
interdisciplinario y de conformidad con la evolución del paciente. La
participación de los dos padres durante todo el proceso es indispensable.
2.4.3. En caso de que la
decisión del menor no coincida con la de sus padres o que la decisión del menor
y sus padres no coincida con el concepto del equipo interdisciplinario, no
podrá realizarse la cirugía de asignación de sexo. Ello no obsta para que la
misma se realice posteriormente, cuando así lo soliciten, por haber coincidido
en su voluntad, el niño NICOLÁS
y sus padres, y dicha voluntad coincida con
el concepto emitido por el equipo interdisciplinario.
III. DECISIÓN
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.  TUTELAR
el derecho a la intimidad del niño NICOLÁS. En consecuencia, sus nombres y los
de sus padres no podrán ser divulgados, y este expediente queda sometido a
estricta reserva y sólo podrá ser consultado por los directamente interesados
de conformidad a las indicaciones señaladas en la anotación preliminar de esta
sentencia. La Secretaría General de la Corte Constitucional y el
Secretario del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de BB, que decidió en primera
instancia el caso, deberán garantizar esta estricta reserva.
Segundo. CONFIRMAR,
pero con el alcance previsto en esta providencia,  las sentencias del
Juzgado Cuarto Civil del Circuito de BB y de la Sala Tercera Civil del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de BB, proferidas en el presente asunto, en
cuanto, tutelaron los derechos a la identidad sexual, al libre desarrollo de la
personalidad, a la salud y a la igualdad del niño NICOLÁS, y negaron las pretensiones
de la acción de tutela interpuesta por su padre.
Tercero. En
consecuencia, de acuerdo a los términos señalados en este fallo, ORDENAR
a la EPS del Instituto de Seguros Sociales que:
a) Dentro
de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, INTEGRE
un equipo interdisciplinario conformado por médicos (cirujanos, urólogos,
endocrinólogos, pediatras y psiquiatras), psicólogos y trabajadores sociales,
con el fin de que asistan, orienten y asesoren al niño NICOLÁS y a sus padres en el proceso de toma de decisión
de la práctica de la cirugía de asignación de sexo y el suministro de los
tratamientos hormonales indispensables para atender su caso. Para tales
efectos, el equipo interdisciplinario deberá realizar los exámenes,
diagnósticos y evaluaciones necesarias. La participación de los dos padres
durante todo el proceso es indispensable.
b) Una vez se haya prestado
la asesoría a que se hizo referencia en el literal anterior y cuando el equipo
interdisciplinario considere que el niño NICOLÁS y sus
padres están suficientemente informados de las consecuencias de llevar a cabo
la cirugía y los tratamientos de asignación de sexo, CONSULTE formalmente
al niño NICOLÁS y a sus padres
acerca de la decisión final adoptada sobre la práctica y sentido de la
intervención quirúrgica que generó la controversia en este caso.
c) En caso de que ésta
sea afirmativa y coincida con el concepto emitido por el equipo
interdisciplinario, REALICE la cirugía en el término de los 15 días
siguientes a dicha manifestación de voluntad. Así mismo, deberá realizar los
tratamientos hormonales requeridos y cualquier otro tratamiento post-operatorio
que sea indispensable, según concepto del grupo interdisciplinario y de
conformidad con la evolución del paciente.
Cuarto.- En caso de que la
decisión del menor no coincida con la de sus padres o que la decisión del menor
y sus padres no coincida con el concepto del equipo interdisciplinario, no
podrá realizarse la cirugía de asignación de sexo. Ello no obsta para que la
misma se realice posteriormente, cuando así lo soliciten, por haber coincidido
en su voluntad, el niño NICOLÁS
y sus padres, y dicha voluntad coincida con
el concepto emitido por el equipo interdisciplinario. Para tales efectos, se ORDENA
al Juez Cuarto Civil de BB que
vigile y tome las medidas necesarias para el cumplimiento de este numeral.
Quinto. Por
Secretaría, LÍBRESE la comunicación de que trata el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado Ponente
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1] Este tipo de
decisiones han sido tomadas en varias ocasiones por esta Corporación en
aquellos casos donde se advierte que un menor puede terminar afectado en alguno de sus derechos fundamentales por el
hecho mismo de la publicación de la información que se ventila dentro del
trámite de la acción de tutela, lo cual sugiere la necesidad de la
reserva. Dicha decisión ha sido tomada entre otras, en las siguientes
sentencias: T-523 de 1992 (MP. Ciro Angarita Barón), T-442 de 1994 (MP. Antonio
Ba­rre­ra Carbonell), T-420 de 1996 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); SU-337 de
1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-1390 de 2000 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), T-1025 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-510 de 2003
(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-639 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño),
T-794 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-900 de 2007 (M.P. Jaime Córdoba
Triviño) y T-302 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
[2] Cfr. C1,
Fl
2.
[3] La copia de
este examen se encuentra en el C1, Fl. 19.
[4] Op. Cit. C1,
Fl. 21.
[5] Op. Cit. C1,
Fl. 25 y ss.
[6] Op.
Cit. C1, Fl. 28
[7] La Corte se ha
planteado este mismo problema en las sentencias T-477 de 1995 (MP. Alejandro
Martínez Caballero), SU-337 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-551
de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-692 de 1999 (MP. Carlos Gaviria
Díaz), T-1025 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil) y T-1021 de 2003 (MP. Jaime
Córdoba Triviño). En la SU-337 de 1999 se unificaron los criterios a partir de
los cuales deben decidirse, desde el punto de vista constitucional, este tipo
de asuntos. Desde entonces la jurisprudencia de la Corte ha sido unánime en la
reiteración de dichos criterios.
[8] Así, en la
sentencia SU-337 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero) la Corte sostuvo
que “A pesar de su aparente sencillez, el presente problema
constitucional es muy complicado, pues involucra aspectos médicos,
sicosociales, jurídicos, e incluso morales, no sólo muy complejos sino que,
además, tienen un componente de sufrimiento humano que puede ser muy intenso (…)”.
[9] Para una
síntesis de las decisiones relacionadas con este tema tomadas por la Corte
hasta el mes de noviembre de 2002 ver la sentencia T-1025 de 2002
(MP. Rodrigo Escobar Gil); Fundamento 3.1.
[10] Cfr.
Supra nota 7
[11] “El principio
de autonomía, que obliga, prima facie, a que todo procedimiento médico
sea autorizado por el paciente. El ejercicio de la profesión médica no puede
entenderse de otra manera, puesto que el individuo, en una democracia pluralista,
es entendido dentro de una dimensión de respeto irrestricto a la dignidad
humana como valor del cual se originan los demás derechos fundamentales. Así
toda actuación destinada a instrumentalizar a la persona, impidiéndole que
pueda tomar las decisiones que estime convenientes sobre su cuerpo, se muestra
como abiertamente desproporcionada y contraria a los principios que informan el
Texto Superior” Cfr. T-1021 de 2003(MP. Jaime
Córdoba Triviño).
[12] “El
principio de beneficencia comprende tanto el de benevolencia, según el cual la
práctica de los profesionales de la salud debe estar destinada a obtener el
mayor bienestar posible para el paciente; como el de no maleficencia (primun
non nocere), que impide que la práctica médica involucre el daño a la salud y a
la integridad física del enfermo”. Cfr. T-1021 de 2001 (MP. Jaime
Córdoba Triviño). Ver en este sentido el artículo 1 de la ley 23 de
1981.
[13] Cfr.
T-1021
de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño). Considerando 3.
[14] Cfr. T-1025 de
2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil) Fundamento 7. Reiterado en la sentencia
T-1021 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño)
[15] Cfr.
T-1025 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil). Fundamento No. 8.
[16] Sobre este punto,
la Corte sostuvo en la Sentencia SU-337 de 1999 lo siguiente: “Una obvia pregunta surge: ¿a qué edad se puede
presumir que han ocurrido los cambios sicológicos que invalidan el
consentimiento sustituto paterno en caso de ambigüedad genital de la menor XX?
No existe una respuesta clara a ese interrogante, por cuanto las diferentes
personas se desarrollan en distinta forma, y existen a veces agudas
controversias entre las diversas escuelas psicológicas sobre la manera como los
seres humanos evolucionan, desde el nacimiento hasta la madurez. Como es obvio,
no corresponde a esta Corporación dirimir esa difíciles polémicas (sic). Sin embargo, es importante resaltar que
numerosos estudios de psicología evolutiva y las diversas escuelas sicológicas,
a pesar de sus obvias diferencias de enfoque[16], coinciden en general en
indicar que a los cinco años un menor no sólo ha desarrollado una identidad de
género definida sino que, además, tiene conciencia de lo que sucede con su
cuerpo y posee una autonomía suficiente para manifestar distintos papeles de
género y expresar sus deseos.
[17] Cfr. SU-337 de 1999 y
T-551 de 1999 (MP. Alejandro Martínez Caballero)
[18] Cfr. SU-337 de 1999.
(MP. Alejandro Martínez Caballero). Este fallo agregó: “La Corte considera entonces, que para asegurar la
autonomía de la paciente, es deber de estos equipos interdisciplinarios no sólo
apoyar psicológicamente a la persona sino también establecer un procedimiento
para la adopción de la decisión por la paciente que permita garantizar que la
autorización será lo más informada y genuina posible. Así, en algunos casos, es
posible que al inicio de la pubertad, la menor goce de la autonomía suficiente
para aceptar una intervención quirúrgica, mientras que, en otros eventos, el
equipo interdisciplinario puede concluir que es necesario postergar un tiempo
más la decisión, pues la persona no goza de una comprensión suficiente de los
riesgos y beneficios de esas  intervenciones. Igualmente, es posible que,
siguiendo las orientaciones de los protocolos médicos, los equipos interdisciplinarios
opten por una autorización por etapas, de tal manera que primero se administren
ciertas hormonas, con efectos más reversibles, y sólo después de un tiempo
pueda procederse a las intervenciones más irreversibles, como la cirugía.  La
Corte considera que serán cada vez más importante los testimonios y los
criterios de los propios menores. Por ello, como dice, en forma sugestiva un
especialista sobre en la materia, el profesor William Reiner: "En últimas
únicamente los niños ellos mismos son quienes pueden y deben identificar
quienes y qué son. A nosotros los clínicos y los investigadores nos corresponde
escuchar y aprender"[18].