T-304-14
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-304/14
LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Agente oficioso en representación de
familiar
LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio
público de salud
TEMERIDAD-Configuración
Este
Tribunal Constitucional ha indicado que el fenómeno de temeridad se configura
cuando hay: (i) identidad de partes, (ii) identidad de hechos, (iii) identidad
de pretensiones; y, (iv) ausencia de justificación frente al ejercicio de la
nueva acción de tutela. Para que se configure el fenómeno de temeridad, resulta
necesario que el accionante carezca de un motivo justificado y expreso para
acudir de nuevo al mecanismo de amparo constitucional, situación que no se
puede vislumbrar en el caso objeto de estudio, por cuanto el demandante explicó
de forma clara la concurrencia de nuevos hechos que estarían generando una
posible vulneración a los derechos fundamentales a la salud y vida digna del
menor.
REQUISITO DE INMEDIATEZ DE LA ACCION DE TUTELA-Excepciones en la jurisprudencia constitucional
Esta corporación ha destacado que, en algunas circunstancias, puede resultar admisible la
acción de tutela, aun cuando haya transcurrido un tiempo considerable desde el hecho u omisión que generó la vulneración y la presentación
del mecanismo de amparo, siempre y cuando se encuentren acreditados los
siguientes supuestos: (i) La existencia
de razones válidas para la inactividad. (ii) Cuando a pesar
del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos
fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable
como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. (iii)
Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo
razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en
la que se encuentra el accionante, la cual permite un trato preferente
autorizado por el artículo 13 de la Constitución.
DERECHO FUNDAMENTAL
A LA SALUD-En especial de las personas
de la tercera edad y de los niños, niñas y adolescentes
La Corte Constitucional ha
reconocido el carácter fundamental que tiene el derecho a la salud en las
personas que ostentan la calidad de sujetos de especial protección y ha
señalado que ostentan dicha condición, los niños, las mujeres embarazadas,
las personas de la tercera edad y aquellos que padecen de alguna
discapacidad. Por lo anterior, cuando el operador jurisdiccional se
encuentre ante el estudio de un amparo constitucional que haya sido presentado
por un sujeto de especial protección constitucional, su estudio debe ser
realizado de manera más amplia.
SERVICIOS ESENCIALES PARA
SOBRELLEVAR UN PADECIMIENTO
La enfermedad no sólo debe tratarse desde el
punto de vista médico sino desde una perspectiva integral, que abarca todos los
elementos y tratamientos necesarios para optimizar las habilidades funcionales,
mentales y sociales del paciente. Se deben suministrar todos
los implementos, accesorios, servicios, insumos y tratamientos que requiera el
paciente, cuando por su insolvencia económica no pueda asumir su costo y con su
falta, se vea expuesto a afrontar, además de sus complejas enfermedades, una
serie de situaciones que atentan contra su dignidad humana, una actuación
contraria desconoce los postulados constitucionales y los pronunciamientos de
esta Corte en los que se ha indicado que no se debe prestar un servicio que
permita la mera existencia de la persona, sino que además, le asegure unas
condiciones de dignidad a pesar de sus irreversibles padecimientos.
DERECHO A LA SALUD Y
TRANSPORTE COMO MEDIO PARA ACCEDER A SERVICIOS MEDICOS
Este
tribunal constitucional advirtió que, si bien el transporte no podía ser
considerado como una prestación de salud, existían ciertos casos en los que,
debido a las difíciles y particulares circunstancias económicas a las que se
veían expuestas algunas personas, el acceso efectivo a determinado servicio o
tratamiento en salud dependía necesariamente del costo del traslado.
DERECHO A LA SALUD-Doctrina constitucional sobre cubrimiento de gastos de transporte
para pacientes y sus acompañantes por las EPS
Se estableció que las EPS. y
EPS-S debían cubrir los gastos de desplazamientos generados por la remisión de
un usuario a un lugar distinto a su residencia en cualquiera de los siguientes
eventos: (i) cuando se certifica debidamente la urgencia en la atención; (ii)
cuando se trata de un paciente internado que requiera atención complementaria
en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión; (iii) cuando
en el lugar de remisión se paga una U.P.C. diferencial mayor; y (iv) cuando se
realiza un traslado entre distintas instituciones prestadoras de salud a raíz
de las limitaciones de servicios de la remisora, caso en el cual, el medio de
transporte será determinado a partir del estado de salud del paciente, el
concepto del médico tratante y el destino de remisión.
DERECHO A LA SALUD, A LA
VIDA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL MENOR-Orden a EPS-S otorgar las veces que
sea necesario, al menor y a un acompañante, el servicio de transporte para
desplazarse desde su lugar de residencia hacia la ciudad donde se le autoricen
los controles médicos
DERECHO A LA SALUD, A LA
VIDA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL MENOR-Orden a EPS-S autorizar el tratamiento
médico “impresión de arco dentario superior o inferior con modelo de estudio
y concepto”
DERECHO A LA SALUD, A LA
VIDA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL ADULTO MAYOR-Orden
a EPS otorgar las veces que sea necesario, a la agenciada, el servicio de
trasporte para desplazarse desde su lugar de residencia hasta la IPS
Referencia: Expedientes T-4.193.753 y
4.222.558 (acumulados)
Accionantes: Bernabé
Pontón Mendoza en calidad de agente oficioso de su hijo Cristian Javier Pontón
López  y Yulieth Andrea Pérez Raigosa en calidad de agente oficiosa de su
abuela Leonila de Jesús Blandón de Raigosa
Demandado: Comfamiliar EPS-S y  Coomeva
EPS
Magistrado Ponente:
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá, D.C.,
veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla
Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la
Constitución Política, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En la revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Primero Promiscuo
Municipal de Simití, Bolívar, dentro del expediente T-4.193.753 y el del Juzgado
Sexto Penal del Circuito de Medellín, que revocó el dictado por el Juzgado
Treinta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín,
dentro del expediente T-4.222.558.
De acuerdo con
lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y 33 del
Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Uno de la Corte
Constitucional, mediante Auto del 30 de enero de 2014, decidió seleccionar para
revisión los expedientes de tutela números T-4.193.753 y T-4.222.558,
correspondiendo su estudio a la Sala Cuarta de Revisión de Tutela.
Debe precisarse
que, a pesar de que los asuntos objeto de estudio en el presente juicio fueron
presentados mediante escritos separados y provienen de personas diferentes, la
Sala Uno de Selección ordenó acumularlos para que fueran fallados en una misma
providencia, en vista de que coinciden en sus aspectos esenciales, como lo es la negativa de las entidades prestadoras de salud de
suministrarles los gastos en que incurran para desplazarse como pacientes desde
su residencia hasta los lugares donde reciben su servicio o tratamiento en
salud.
I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-4.193.753
1. La
solicitud
El señor Bernabé Pontón Mendoza, presentó acción de tutela contra
Comfamiliar EPS-S, con el fin de que le fueran amparados los derechos
fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida de su hijo menor de
edad, Cristian Javier Pontón López, a quien, en razón a sus padecimientos, le
prescribieron con urgencia “impresión de arco dentario superior e inferior”,
el cual no ha sido autorizado por la entidad de salud demandada. Por lo
anterior, solicita la autorización del procedimiento así como el suministro, para
el infante y un acompañante, del
servicio de transporte aéreo y terrestre desde su lugar de residencia hasta donde acude a los
controles médicos que requiere con ocasión al trasplante de riñón al cual fue
sometido.
1.1
Hechos
El demandante
los narra, en síntesis, así:
1.
Afirma que su hijo de 14 años, se encuentra
afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen
subsidiado a través de Comfamiliar EPS-S, en calidad de beneficiario.
2.
Desde el momento de su nacimiento ha presentado
múltiples enfermedades, razón por la cual ha tenido que someterse a distintos
tratamientos y operaciones, incluyendo un trasplante de riñón en el año 2011[1].
3.
Como consecuencia del procedimiento renal, el
menor debe acudir cada tres (3) meses a control médico, razón por la cual debe
desplazarse, periódicamente, en transporte aéreo y terrestre desde Santa Rosa
del Sur, Bolívar, lugar donde reside, hasta Bucaramanga, Santander, y de ahí a
la ciudad de Medellín, Antioquia.
4.
Agrega que, en razón de su condición sistémica,
el menor presenta “hipoclasias de esmalte generalizadas”[2], por lo que
su médico tratante le ordenó iniciar procedimiento en resinas. En esa medida, le
solicitó la práctica del examen “impresión de arco dentario superior o
inferior con modelo de estudio y concepto” y se presupuestó “máscara
facial terapéutica”[3].
5.
Con ocasión de los requerimientos médicos descritos, solicitó a Comfamiliar
EPS-S que le fuera autorizado el tratamiento médico. No obstante, la entidad le
informó que debía esperar un tiempo para que le fuera suministrado.[4]
6.
Arguye que le es imposible sufragar el
tratamiento médico y los gastos de traslado que requiere para que el menor
reciba los controles médicos especializados, por cuanto sus ingresos son de $150.000
mensuales, los cuales percibe de su trabajo informal.[5]
3.
Pretensiones
El señor Bernabé
Pontón Mendoza, presenta acción de tutela con el fin de que le sean amparados
los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida de su
hijo Cristian Javier Pontón López, y, en consecuencia solicita que se ordene a
Comfamiliar EPS-S autorizar la“impresión de arco dentario superior o
inferior con modelo de estudio y concepto” para su hijo. A su vez, requiere
que dicha entidad autorice los gastos de traslados aéreo y terrestre para el
infante y un acompañante, a efectos de poder acudir a los controles médicos de
evolución del trasplante de riñón, en la ciudad de Medellín.
4. Pruebas
En el expediente
T-4.193.753 obran las siguientes pruebas:
·
Historia
Clínica No. 31670 del 3 de septiembre de 2012, en la cual el médico tratante
manifiesta que, debido a la condición sistémica del menor presenta “hipoplasias
generalizadas” que hace necesario que se le realice tratamiento con resinas
(folio 4 y 5, cuaderno 2).
·
Copia
de solicitud de procedimiento no POS “impresión de arco dentario superior o
inferior con modelo de estudio y concepto” del 3 de septiembre de 2012, expedido
por la médica tratante Dra. Catalina Giraldo Mesa (folio 6, cuaderno 2).
·
Orden
clínica No. 31670 del 3 de septiembre de 2012, en la cual se diagnostica” anomalías
del tamaño y de la forma del diente”, y se ordena tratamiento de “máscara
facial” e “impresión de arco dentario superior o inferior con modelo de estudio
y concepto” (folio 7 y 8, cuaderno 2).
·
Orden
médica del 1º de octubre de 2012, en la cual la médica tratante Dra.
Catalina Giraldo Mesa diagnostica al paciente clase III con mordida cruzada
anterior  y ordena “remover zona de dientes moteados en ovel 12,v de 13, 12,
11, 21, 22, 23, 25,36, 26, 34, 33,32, 31, 41,46 y restaurar en desmineralizante
adhesivo y resina (folio 9, cuaderno 2).
·
Copia
de historia clínica del menor Cristian Javier Pontón López, del 17 de
septiembre de 2012 en la que se evidencia“anomalías de la relación entre los
arcos dentarios” (folio 10 y 11, cuaderno 2).
·
Copia
simple de carné No. CSUP0010300784229 de afiliación al Sistema de Seguridad
Social, régimen subsidiado del señor Bernabé Mendoza Pontón (folio 12, cuaderno
2)
·
Copia
simple de cédula de ciudadanía del señor Bernabé Pontón Mendoza (folio 12,
cuaderno 2)
·
Registro
civil de nacimiento del menor de edad Cristian Javier López (folio 13, cuaderno
2).
·
Copia
simple de carné de afiliación del menor Cristian Javier López Pontón (folio 14,
cuaderno 2).
5. Respuesta
de la entidad accionada
Dentro de la
oportunidad procesal correspondiente, Comfamiliar EPS-S, por intermedio de su
apoderado judicial, se opuso a las pretensiones del amparo iusfundamental, al considerar
que el señor Bernabé Pontón Mendoza incurría en una actuación temeraria, por
cuanto éste, con anterioridad, había presentado el mecanismo de tutela en
contra de esa empresa, solicitando la protección de los mismos derechos
fundamentales.
En ese sentido,
señaló que el señor Bernabé Pontón Mendoza ya había obtenido dos pronunciamiento
por parte de la administración de justicia respecto a la pretensión de
transporte y atención integral en salud. En efecto, manifestó que el Juzgado
Doce Civil Municipal de Cartagena, mediante providencia del 16 de noviembre de
2010[6],
había ordenado a la entidad que representa, autorizar los gastos de transporte
y de manutención del menor de edad. Bajo la misma perspectiva, arguyó que el
Juzgado Segundo Civil Municipal de Cartagena, mediante fallo del 14 de junio de
2011[7]
había ordenado garantizar el tratamiento integral en salud para la patología
que presenta el menor.
II. DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA DENTRO DEL EXPEDIENTE T-4.193.753
1.     Decisión
única de instancia
Mediante sentencia del 27 de mayo de
2013[8],
el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Simití, Bolívar, negó el mecanismo de
amparo constitucional al considerar que en el legajo del expediente no se
evidenciaba que el tratamiento médico solicitado hubiese sido ordenado por un
médico tratante adscrito a la red prestadora de Comfamiliar EPS-S.
Aunado ello, agregó que no se cumplía
con el requisito de inmediatez, característico de la acción de tutela, habida
cuenta que el servicio de salud fue ordenado en el 2012, es decir, que el
mecanismo de amparo se presentó, más de un año después de que dicho
procedimiento fue ordenado.
III. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-4.222.558
1. La
solicitud
La señora Yulieth Andrea Pérez Raigosa, actuando
como agente oficiosa de su abuela Leonila de Jesús Blandón Raigosa, presentó
acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida de la agenciada,
presuntamente vulnerados por la EPS Coomeva, al negarle el transporte y demás gastos en los que incurra la
paciente al trasladarse de su lugar de residencia en Entrerríos, Antioquia, hasta
la IPS Clínica Medellín.
2. Hechos
La demandante
los narra, en síntesis, así:
1.
Su abuela, Leonila de Jesús Blandón Mendoza de Raigosa, se
encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el
régimen contributivo, a través de la EPS Coomeva.
2.
Con ocasión a la insuficiencia renal crónica y neumonía nosocomial
bacteriana que padece, debe trasladarse tres (3) veces a la semana desde su
lugar de residencia, Entrerríos, Antioquia, hasta
la IPS Clínica Medellín, para que le realicen tratamiento de hemodiálisis.
3.
Debido a su precaria situación económica, el 5 de julio de 2013, solicitó
a Coomeva EPS le fueran autorizados los gastos de transporte.
4.
No obstante, mediante oficio del 19 de julio de 2013[9]
la entidad prestadora de salud negó dicha prestación, argumentando que los
gastos de desplazamiento no se encontraba incluido dentro del POS.
3.
Pretensiones
La demandante solicita
el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad
social, a la salud y a la vida de su agenciada, y, como consecuencia de ello,
se ordene a Coomeva EPS, autorizar los gastos de traslado desde el lugar de
residencia de la señora Leonila de Jesús Blandón de Raigosa, hacia la IPS
Clínica Medellín.
4. Pruebas
En el expediente
T-4.222.558 obran las siguientes pruebas:
·
Copia
simple de la cédula de ciudadanía de la señora Leonila de Jesús Blandón de Raigosa
(folio 3, cuaderno 2).
·
Copia
de la solicitud presentada ante COOMEVA EPS por la señora Yulieth Andrea Pérez
Raigosa, con la finalidad de que le sean autorizados los gastos de traslado de
su abuela Leonila de Jesús Blandón de Raigosa (folio 5 y 6, cuaderno 2).
·
Copia
de oficio No. 463895 del 19 de julio de 2013, mediante el cual Coomeva EPS
niega la autorización de gastos de traslado de la adulta mayor, bajo el
fundamento de que dichos servicios no hacen parte del Plan Obligatorio de
Salud.
·
Copia
de orden médica del 8 de octubre de 2012, en el que se ordena la realización de
hemodiálisis ambulatorias tres (3) veces a la semana (folio 19, cuaderno 2).
·
Copia
de historia clínica del 15 de julio de 2013 en el que se relaciona fractura en
hombre derecho de la señora Leonila de Jesús Blandón de Raigosa (folio 20,
cuaderno 2).
·
Copia
de comprobante de pago de mesada pensional de la señora Leonilia de Jesús
Blandón Raigosa del 2 de agosto de 2013, por un valor de $431.345.00 (folio 21,
cuaderno 2).
·
Copia
de factura de Empresas Públicas de Medellín del 2 de agosto de 2013, por un
valor de $109.837.00 (folio 22, cuaderno 2).
·
Copia
de factura telefónica del 31 de julio de 2013, por un valor de $10,905 pesos
(folio 24, cuaderno 2)
5. Respuesta
de la entidad accionada
Dentro de la
oportunidad procesal correspondiente, Coomeva EPS, a través de apoderado
judicial, señaló que, efectivamente,
la señora Leonila de Jesús Blandón de Raigosa, se encuentra afiliada al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo, en calidad de
cotizante y que, le fue diagnosticada “insuficiencia renal crónica y
neumonía nosocomial bacteriana con oxígeno domiciliario”.
Sobre las pretensiones de la afiliada, arguyó que no podía
autorizar los gastos de transporte para asistir a un tratamiento en salud ambulatorio,
por cuanto no se encontraba contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. Así,
refirió que la EPS solo podía suministrar el servicio terrestre en los casos en
que haya UPC adicional, o, si después de hacer un análisis exhaustivo de la
historia clínica del paciente, se encontrare críticamente enfermo, con
inestabilidad hemodinámica y que requiera hospitalización, cirugía urgente o
unidad de cuidados intensivos, circunstancias que no se presentaban en este
caso.
IV. DECISIÓN
JUDICIAL QUE SE REVISA DENTRO DEL EXPEDIENTE T-4.222.558
1. Decisión
de primera instancia
Mediante proveído del 28 de agosto de
2013, el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Conocimiento
de Medellín, Antioquia, concedió el amparo deprecado, con fundamento en que la
actora es un adulto mayor, sujeto de especial protección constitucional, que no
cuenta con los recursos económicos para poder sufragar los gastos de traslado
desde su lugar de residencia hasta la IPS donde le prestan los servicios en
salud que requiere a raíz de la  patología renal crónica que padece. Al efecto,
manifestó que la pretensión de la actora va encaminada a recibir unas sesiones
de hemodiálisis,  razón por la cual, no podía convertirse la imposibilidad de
desplazamiento en una barrera para acceder al goce efectivo de su derecho fundamental
a la salud.
2.
Impugnación
El apoderado
especial de Coomeva EPS, impugnó la providencia del a quo, bajo el
argumento de que las condiciones clínicas de la paciente no la hacen
susceptible de la autorización de los gastos de transporte a cargo de la
entidad que representa. De esa manera, refirió que dicho servicio solo podía
ser autorizado en caso de que la usuaria estuviera hospitalizada o que, en
razón a su estado crítico, deba estar monitoreada por personal médico.
Por otro lado,
arguyó que la entidad no estaba obligada a asumir los gastos de transporte
interurbano, ya que estos no se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio
de Salud.
3. Decisión de segunda instancia
Mediante sentencia del 2 de octubre de 2013, el Juzgado Sexto Penal
del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, Antioquia, revocó la
decisión del a quo, al considerar que dentro del legajo probatorio no se
evidenciaba que la accionante y su familia no cuenten con los recursos
necesarios para sufragar los gastos de transporte. En esa medida, indicó que
los gastos que se relacionan en el expediente encaminados a demostrar su
aparente incapacidad económica, son gastos de índole personal y que de sus
obligaciones no se desprende que no pueden asumir los costos que, por concepto
de transporte incurra en aras de acceder a la prestación de los servicios de salud.
Por otro lado, arguyó que la accionante tiene dos hijos, uno de
ellos soltero, que labora como vendedor ambulante, por lo que en virtud del
principio de solidaridad, debía colaborarle con los gastos médicos.
V.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN
1.
Competencia
A través de esta
Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las
sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento
en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
2.
Procedibilidad de la acción de tutela
2.1.
Legitimación activa
El artículo 86
de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo
de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales.
En el mismo sentido, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991 contempló la posibilidad de agenciar derechos ajenos
cuando “el titular de los mismos no está en condiciones de promover su
propia defensa”.
En este orden de ideas, la legitimación en la
causa por activa  para presentar la tutela se acredita: (i) en ejercicio
directo de la acción; (ii) por medio de los representantes legales (caso de los
menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas
jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial; y (iv) planteando la
existencia de una agencia oficiosa.
Mediante fallo T-531 de 2002 este tribunal
constitucional estableció los elementos necesarios para que opere la última
figura. Entre estos se destacan:
“(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de
actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de
tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir,
consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones
físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la
agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados
titulares de los derechos”.
En esta oportunidad, las acciones de tutela fueron presentadas por
el señor Bernabé Pontón Mendoza y la señora Yulieth Andrea Pérez Raigosa,
actuando como agentes oficiosos de sus
respectivos familiares, dado que aquellos no están en condiciones de promover
su propia defensa[10],
razón por la cual los actores se encuentran legitimados en la causa por activa.
2.2.
Legitimación pasiva
Comfamiliar
EPS-S y Coomeva EPS son entidades de carácter mixto y
privado que se ocupan de prestar el servicio público de salud, por tanto, de
conformidad con el artículo 5 y el  numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591
de 1991[11],
están legitimadas como parte pasiva en los procesos de tutela bajo estudio, en
la medida en que se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales
en cuestión.
2.3. Presunto
fenómeno de temeridad
Dentro del estudio
que realiza esta Sala de Revisión, se observa que en el expediente T-4.193.753,
Comfamiliar EPS-S, afirmó ante el a quo que el señor Bernabé Pontón
Mendoza había incurrido en una actuación temeraria, por cuanto éste ya había
presentado en dos diferentes ocasiones acciones de tutela en su contra con identidad
de partes, hechos y pretensiones.
Desde esa óptica, la afirmación de la entidad demandada
derivaría en que la solicitud de amparo fuera negada o
rechazada según lo establece el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. No
obstante, la Sala Cuarta de Revisión observa que no se configura el fenómeno de
temeridad, pues, aunque cabría predicar de las varias demandadas la
concurrencia de partes, pretensiones y hechos semejantes,
esto no conlleva inmediatamente al surgimiento de una actuación temeraria.[12]
En reiteradas
ocasiones,[13]
este Tribunal Constitucional ha indicado que el fenómeno de temeridad se
configura cuando hay: (i) identidad de partes, (ii) identidad de hechos, (iii)
identidad de pretensiones; y, (iv) ausencia de justificación frente al
ejercicio de la nueva acción de tutela.
Por lo
anterior, para que se configure el fenómeno de temeridad, resulta necesario que
el accionante carezca de un motivo justificado y expreso para acudir de nuevo al
mecanismo de amparo constitucional, situación que no se puede vislumbrar en el
caso objeto de estudio, por cuanto el demandante explicó de forma clara la
concurrencia de nuevos hechos que estarían generando una posible vulneración a
los derechos fundamentales a la salud y vida digna del menor Cristian Javier
Pontón López, como lo es el tratamiento de máscara facial y el traslado del
menor en razón a los controles médicos de su trasplante de riñón[14].
Los
anteriores argumentos son suficientes para que se justifique la presentación de
la nueva acción de tutela, por tal razón la Sala de Revisión avanzará en el
estudio de fondo del asunto.
3. Problema
jurídico
En consideración a las circunstancias fácticas que dieron origen a
las acciones de tutela de la referencia, las decisiones adoptadas por los
jueces de instancia en estos asuntos y los argumentos expuestos por las
entidades demandadas, corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si
existió, por parte de Comfamiliar EPS-S y Coomeva EPS,  violación a los
derechos fundamentales a la vida, la salud y seguridad social del menor, Cristian Javier Pontón López, y la adulta
mayor, Leonila de Jesús Blandón de Raigosa. La primera, al no autorizar los gastos de
transporte aéreo y terrestre del menor con un acompañante, desde Santa Rosa del
Sur de Bolívar hasta la ciudad de Medellín, con el fin de asistir a sus
controles de seguimiento de trasplante de riñón y la realización de “impresión
de arco dentario superior e inferior”, que requiere en atención a su
precario estado de salud y, la segunda, al negarle el pago de los gastos de traslado
para que la paciente sea trasladada de su lugar de residencia hasta la IPS
Clínica Medellín.
En los dos casos, se trata de personas que, debido a su precaria
situación económica y la de su núcleo familiar, tienen dificultades para
sufragar el transporte para acceder a los servicios en salud y tratar las
enfermedades que los aquejan.
Con el fin de
resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un análisis
jurisprudencial de los siguientes temas: (i) el requisito de inmediatez
en la presentación de la acción de tutela y sus excepciones;(ii) el
derecho fundamental a la salud de los niños y personas de la tercera edad; (iii)
los servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida
en condiciones dignas; (iv) el servicio de transporte para el acceso
efectivo al servicio de salud.
3.1. El
requisito de inmediatez en la presentación de la acción de tutela y sus
excepciones. Reiteración de jurisprudencia
El requisito de
inmediatez de la acción de tutela resulta ser una condición creada por la
jurisprudencia constitucional, como herramienta para cumplir con el propósito
de la carta política de amparar las garantías iusfundamentales de una
manera rápida, inmediata y eficaz. El
desarrollo del cumplimiento de dicho requisito de procedibilidad, proviene de
la misma Constitución Política, la cual en su artículo 86 preceptúa lo
siguiente:
“Toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su
nombre, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales  fundamentales.”
De esa manera, la Corte Constitucional ha
sostenido reiteradamente que, la eficacia de la
tutela se logra, cuando se utiliza con el fin de prevenir un daño inminente, o
de hacer cesar un perjuicio que se está causando al momento de interponer la
acción. Es por ello que, en todos los casos,
es necesario demostrar que la acción de tutela se interpuso dentro de un
término oportuno, justo y razonable.[15]
Así las cosas, se entiende que el accionante debe evitar que transcurra un tiempo excesivo o
irrazonable desde que se presentó la actuación u omisión que amenaza o vulnera
sus derechos fundamentales, so pena de que la acción se deniegue por
improcedente. Por ello, es necesario que el juez constitucional analice el
cumplimiento de dichos requisitos, atendiendo a los elementos fácticos de cada
caso en particular. [16]
A propósito de este requisito de
procedibilidad de la acción de tutela, la Corte en la Sentencia T-792 de 2009,  estableció que:
“la jurisprudencia
constitucional ha enfatizado en el hecho de que el mismo exige que la acción
sea promovida de manera oportuna, esto es, dentro de un término razonable luego
de la ocurrencia de los hechos que motivan la afectación o amenaza de los
derechos. Esa relación de inmediatez entre la solicitud de amparo y el supuesto
vulnerador de los derechos fundamentales, debe evaluarse, según ha dicho la
Corte, en cada caso concreto, con plena observancia de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad”.
No obstante lo anterior, esta corporación ha
destacado que, en algunas circunstancias, puede resultar
admisible la acción de tutela, aun cuando haya
transcurrido un tiempo considerable desde el hecho u omisión que
generó la vulneración y la presentación del mecanismo de amparo, siempre y
cuando se encuentren acreditados los siguientes supuestos:
(i) La
existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo[17],
la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o
imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la
ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado
drásticamente las circunstancias previas, entre otras.
(ii) Cuando a
pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación
desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es
actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia
de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la
acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de
derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata. [18]
(iii) Cuando la
carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta
desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se
encuentra el accionante, la cual permite un trato preferente autorizado por el
artículo 13 de la Constitución. Al respecto, este tribunal ha señalado “la especial
situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos
fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga
de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción,
abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”[19]
Al efecto, esta corporación en sentencia T-743 de 2008[20] determinó que la razonabilidad
del tiempo transcurrido entre el hecho vulnerador y la presentación de la acción de tutela debe estar
justificada en los siguientes presupuestos: (i) si existe un motivo válido para la
inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el
núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si
existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración
de los derechos fundamentales del interesado;[21]
(iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la
actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un
plazo no muy alejado de la fecha de interposición.[22]
En
aplicación de las anteriores directrices, distintas Salas de Revisión han
establecido, previo análisis minucioso de las circunstancias propias del caso
concreto, que la acción tuitiva de derechos fundamentales puede resultar
procedente, aunque hubiese pasado un tiempo considerable desde la presunta
amenaza o vulneración de los derechos fundamentales hasta el momento en que
aquella se interpone.
Un ejemplo de ello es la sentencia T-593 de
2007[23],
mediante la cual se decidió la acción de tutela interpuesta por una mujer y sus
hijos menores de edad contra el antiguo empleador de su compañero permanente,
ya fallecido, por negarse a reconocerles y pagarles la pensión de
sobrevivientes a la que tenían derecho. A pesar de que el amparo fue solicitado
tres años después del surgimiento del derecho pensional, la Sala de Revisión
consideró que resultaba procedente “sin reparar en la dilación en su
interposición, por cuanto se trata de amparar derechos fundamentales de sujetos
de especial protección como son la accionante, en calidad de madre cabeza de
familia, y sus hijos, en condición de menores de edad, de suerte que adjudicar
la carga de acudir al juez ordinario resulta abiertamente desproporcionado y
desconocedor de los principios inherentes al Estado Social de Derecho”.
Igualmente, en la sentencia T-783 de
2009, M.P. María Victoria Calle Correa, en el que una persona en condición de
discapacidad mental dejó transcurrir un año desde que se profirió el acto
administrativo que negó la pensión de sobrevivientes para acudir a la vía del
amparo. La Sala de Revisión sostuvo que el fallo de instancia, que declaró la
improcedencia de la tutela por falta de inmediatez, partía “de la
consideración de los requisitos de procedencia de la acción, pero los enmarca
en un trasfondo que desconoce que el beneficiario del amparo es un sujeto de
especial protección, que en todo caso, no debe cargar con las consecuencias de
un probable incumplimiento de algún requisito de forma de la acción, que dadas
las circunstancias se presenta como el único medio idóneo para garantizar sus
derechos fundamentales”.
Bajo los mismos supuestos, la Sala Séptima de
Revisión mediante sentencia T-072 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub,
estableció que resultaba procedente el amparo deprecado por una demandante que
solicitaba el reconocimiento de su pensión de invalidez, aunque los hechos que
dieron origen a la vulneración del derecho, ocurrieron el 10 de diciembre de
2009 y la fecha de la interposición de la acción constitucional se había dado
después de haber trascurrido 2 años, 5 meses y 13 días de la supuesta
vulneración de los derechos fundamentales. En ese sentido, recordó que la
jurisprudencia de esta corporación ha resaltado que es “admisible que transcurra un
extenso espacio de tiempo entre el hecho que genera la vulneración y la
presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias claramente
identificables: la primera de ellas, cuando se demuestra que la vulneración es
permanente en el tiempo y, en
segundo lugar, cuando se pueda establecer que la especial situación de aquella
persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en
desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por
ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad,
incapacidad física, entre otros”.
Conforme con tal línea de orientación, el juez
constitucional antes de proceder a negar la acción de tutela por no cumplir con
el requisito de inmediatez, debe  proceder a analizar cada caso en concreto,
ateniendo a las particularidades de los peticionarios.
3.2 El derecho fundamental a la salud de los niños y las personas de
la tercera edad. Reiteración de jurisprudencia
La Constitución Política define la salud como un servicio
público, el cual puede ser suministrado por entidades tanto públicas como
privadas. Así, el artículo 49 superior dispone que “La atención de la
salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se
garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud”.
De la misma manera, el Preámbulo de la Constitución de la
Organización Mundial de la Salud[24]–OMS–,
decantando los “principios básicos para la felicidad, las relaciones
armoniosas y la seguridad de todos los pueblos”, define la salud como “un
estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades”.
Lo anterior, planteó una discusión acerca de la fundamentabilidad
de dicha garantía, pues el derecho a la salud se encontraba supeditado a
circunstancias extraordinarias, que permitieran establecer una conexión entre
él y algún derecho considerado fundamental, como la vida[25] ya que, al
contemplarlo en el catálogo de derechos de segunda generación, que relaciona
nuestra Carta Política, se le atribuía una connotación meramente prestacional.
Más adelante, este Tribunal convino que se reconocería la
protección del derecho fundamental a la salud mediante el mecanismo
constitucional fundamental, cuando
se lograse demostrar que la falta de reconocimiento:“(i) significa, a un
mismo tiempo, lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la
persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) afectar a un sujeto de
especial protección constitucional[26] y/o (iii) poner a la persona afectada en una condición de
indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”[27].
Con ese criterio, actualmente, este tribunal constitucional
ha determinado que el instrumento de amparo consagrado en el artículo 86
superior es idóneo para salvaguardar el derecho a la salud, sin mediar
consideraciones externas, ya que, por su naturaleza, debe ser comprendido como
fundamental en sí mismo, teniendo en cuenta la relación inescindible que guarda
con la vida y la dignidad del ser humano. Tal posición cobra vigencia, si se
asume que “se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad
respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos – unos más que otros
- una connotación prestacional innegable”[28].
Así las cosas, para esta alta Corte, la salud es un derecho
fundamental autónomo que, además, “comprende, entre otros, el derecho a
acceder a servicios (…) [29][médicos]
de manera oportuna, eficaz y con calidad”,[30] lo que lo convierte en una garantía
que debe proveerse a los usuarios del Sistema de Salud, dentro de los más altos
estándares, cuidando la observancia del principio de integralidad[31]
que lo caracteriza.
Conforme a la
línea expuesta, la Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental
que tiene el derecho a la salud en las personas que ostentan la calidad de
sujetos de especial protección y ha señalado que ostentan dicha condición, los
niños, las mujeres embarazadas, las personas de la tercera edad y
aquellos que padecen de alguna discapacidad. Por lo anterior, cuando el operador jurisdiccional se
encuentre ante el estudio de un amparo constitucional que haya sido presentado
por un sujeto de especial protección constitucional, su estudio debe ser
realizado de manera más amplia.
Sobre el particular, esta corporación,
mediante sentencia T-789 de 2003,[32]
precisó:
“La verificación de estos requisitos debe ser efectuada por
los jueces en forma estricta, por virtud del referido carácter subsidiario de
la tutela; no obstante, en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la
acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales
competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter
de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuandoquiera que la
acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, ancianos,
miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema. En
estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar
con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así
materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y
protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones
de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”.
Llegado a este punto, resulta necesario
resaltar lo reseñado por esta corporación tratándose del derecho a la salud de
los niños. En efecto, con sujeción a los contenidos descritos en el artículo 44 superior[33], ha señalado
que el derecho a la salud de los niños tiene carácter fundamental, bien sea por
consagración expresa en dicho mandato o por la aplicación de los distintos
instrumentos de derecho internacional reconocidos por Colombia y ratificados
por el Congreso de la República, según los cuales, los pequeños son
considerados sujetos de especial protección y acreedores de un mayor y
acentuado amparo por parte del Estado y la sociedad en general.
En observancia
de lo expuesto, este tribunal constitucional ha estimado que le corresponde al
Estado orientar y coordinar todos los esfuerzos para que obtengan la protección
efectiva de sus garantías y, a los jueces constitucionales, amparar sus derechos
cuando por diversas situaciones puedan resultar amenazados o vulnerados[34].
Conforme a lo
expuesto, resulta claro que el constituyente de 1991, creó una diferencia entre
los derechos de los niños frente a los derechos de las demás personas,
pretendiendo con ello que sus garantías prevalezcan y tengan una protección preferente[35].
Ahora bien, en la
misma perspectiva, y en concordancia con lo dispuesto en los artículos 13,
inciso 3, 46 y 47 de la Constitución Política este tribunal constitucional ha
sostenido que los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista
de las especiales condiciones en que se encuentran, por lo cual el Estado tiene
el deber de garantizarles los servicios de seguridad social integral, dentro de
los cuales se encuentra la atención en salud. Ésta última se hace relevante en
el entendido en que es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un
urgente cuidado médico teniendo en cuenta el deterioro irreversible y
progresivo de su salud.[36]
Al respecto, ha señalado este tribunal:
“Las personas de la tercera edad han sido señaladas por la
jurisprudencia de esta Corporación como sujetos de especial protección por
parte del Estado y en consecuencia deben ser objeto de mayores garantías para
permitirles el goce y disfrute de sus derechos fundamentales. Así, ante el
amparo de los derechos fundamentales debe tenerse en cuenta el estado de salud
y la edad de la persona que ha llegado a la tercera edad…”.[37]
En este orden de ideas, cuando se trate de
niños y personas de la tercera edad, el derecho a la salud se convierte en un
derecho fundamental autónomo, como consecuencia de la situación de indefensión
en la que se encuentran. Por tal razón, si el juez constitucional se halla ante
un caso en el que se encuentren involucrados el derecho fundamental a la salud
de cualquiera de las personas anteriormente mencionadas, lo propio, es que,
como garante de los valores, principios y normas dispuestas en la carta política
y favor los mandatos del Estado Social de Derecho, brinde la protección
necesaria del caso.
3.3. Los
servicios esenciales para sobrellevar un padecimiento y garantizar una vida en
condiciones dignas. Reiteración de jurisprudencia
En virtud del principio de integralidad del servicio de salud, la
Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que el tratamiento que debe
proporcionársele al enfermo no se reduce a obtener la curación. Este, debe
estar encaminado a superar todas las afecciones que pongan en peligro la vida,
la integridad y la dignidad de la persona, por tal razón se deben orientar
todos los esfuerzos para que, de manera pronta, efectiva y eficaz reciba todos
los cuidados médicos tendientes a proporcionarle el mayor bienestar posible.
Al respecto,
en sentencia T-617 de 2000[38]
esta corporación manifestó:
“En este orden de ideas, el desconocimiento del derecho a la salud no
se circunscribe únicamente a la constatación del peligro inminente de muerte,
dado que su ámbito de protección se extiende a la prevención o solución de
eventos en los cuales el contenido conceptual básico de los derechos
fundamentales involucrados puede verse afectado, de esta forma, no solo el
mantenimiento de la vida, previsto en el artículo 11 de la Constitución
política, se protege como fundamental, sino la materialización del derecho a la
existencia en condiciones dignas” (Negrilla por fuera del texto).
De la misma manera, este tribunal constitucional mediante sentencia T-224
de 1997[39],
reiteró que: “el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud
para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando se presentan anomalías en la
salud, aun cuando no tengan el carácter de enfermedad, pero que afecten
esos niveles y se ponga en peligro la dignidad personal, el paciente tiene
derecho a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar el alivio a sus
dolencias y a buscar la posibilidad de una vida que pueda llevarse con
dignidad.”
Lo anterior, obedece a que la enfermedad no sólo debe tratarse desde el punto
de vista médico sino desde una perspectiva integral, que abarca todos los
elementos y tratamientos necesarios para optimizar las habilidades funcionales,
mentales y sociales del paciente.
De esa manera, en aquellos casos en los que científicamente no se
pueda obtener la recuperación del estado de salud del paciente por el complejo
cuadro clínico que presenta, se debe propender, por todos los medios, a
garantizar el nivel de vida más óptimo a través de la totalidad de los
elementos y tratamientos que se encuentren disponibles, pues con ocasión de sus
enfermedades son fácilmente expuestos a afrontar situaciones que atentan contra
su dignidad humana, los cuales aunque no persigan el completo y eficaz
restablecimiento del paciente, sí resultan paliativos para sus difíciles
condiciones, pues por medio de ellos se les brinda una calidad de vida con un
mínimo de dignidad.
Conforme a lo expuesto, resulta claro que se deben suministrar todos
los implementos, accesorios, servicios, insumos y tratamientos que requiera el
paciente, cuando por su insolvencia económica no pueda asumir su costo y con su
falta, se vea expuesto a afrontar, además de sus complejas enfermedades, una
serie de situaciones que atentan contra su dignidad humana, una actuación
contraria desconoce los postulados constitucionales y los pronunciamientos de
esta Corte en los que se ha indicado que no se debe prestar un servicio que
permita la mera existencia de la persona, sino que además, le asegure unas
condiciones de dignidad a pesar de sus irreversibles padecimientos.
Precisamente, en la sentencia T-899 de 2002[40], la Corte
señaló:
“(…) En segundo lugar, porque el derecho a la vida, como lo ha
establecido esta Corporación implica el reconocimiento de la dignidad humana,
es decir, no se trata de la mera existencia, sino de una existencia digna, en
la cual se garanticen las condiciones que le permitan al ser humano desarrollar
en la medida de lo posible sus facultades.”
Así las cosas, si a las personas que tienen aminoradas sus
condiciones de salud no se les salvaguarda su estado bajo unas condiciones
tolerables que permitan su subsistencia en forma digna, entonces se les
vulneran sus derechos fundamentales, pues no basta que se asuma y se les brinde
una prestación de manera simple, sino que debe estar encaminada a asegurar, en
todo momento, la dignidad de la persona, razón por la cual no es válido que una
empresa prestadora del servicio de salud niegue la autorización y el acceso a
un tratamiento, procedimiento, servicio, terapia o cualquier otra prestación
requerida para, por lo menos, paliar los efectos de la enfermedad[41].
3.4. El
servicio de transporte para el acceso efectivo al servicio de salud
Inicialmente, el
servicio de transporte de pacientes no se encontraba incluido dentro del Plan
Obligatorio de Salud, ni en el régimen contributivo ni en el subsidiado.
En efecto, el
parágrafo del artículo 2° de la Resolución 5261de 1994 “por el cual se
establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”
señalaba, en forma expresa, que “(…) cuando en el municipio de residencia
del paciente no cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al
municipio más cercano que cuente con el. Los gastos de desplazamiento generados
en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de
urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran
atención complementaria (…)”.
No obstante lo
anterior, este tribunal constitucional advirtió que, si bien el transporte no
podía ser considerado como una prestación de salud, existían ciertos casos en
los que, debido a las difíciles y particulares circunstancias económicas a las
que se veían expuestas algunas personas, el acceso efectivo a determinado
servicio o tratamiento en salud dependía necesariamente del costo del traslado.
Las anteriores
consideraciones, llevaron a que, en aplicación del principio de solidaridad
social, los jueces de tutela ordenaran, de manera excepcional, a distintas
entidades del sistema, el reconocimiento y pago del valor equivalente a los
gastos de transporte aunque no estuviere incluido dentro del POS, siempre y
cuando el paciente o sus familiares carecieran de los recursos económicos
necesarios para tal efecto, con la posibilidad de luego repetir contra el Fondo
de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud
–FOSYGA.[42]
Más adelante, en
virtud de la garantía de accesibilidad económica, elemento esencial del derecho
a la salud[43],
y ante el alto impacto que implica para muchas personas la imposibilidad de
cancelar sus transportes y los de su acompañante para acudir a los tratamientos
y servicios en salud, el Ministerio de Salud y la  Comisión de Regulación en
Salud (CRES)[44]
reconocieron e incluyeron tal prestación mediante Resolución No. 5261 de 1994[45]
y el Acuerdo 029 de 2011[46],
que sustituyó al Acuerdo 028 de 2011.
En esa medida,
se estableció que las EPS. y EPS-S debían cubrir los gastos de desplazamientos
generados por la remisión de un usuario a un lugar distinto a su residencia en
cualquiera de los siguientes eventos: (i) cuando se certifica debidamente la
urgencia en la atención; (ii) cuando se trata de un paciente internado que
requiera atención complementaria en las zonas geográficas en las que se
reconozca por dispersión; (iii) cuando en el lugar de remisión se paga una
U.P.C. diferencial mayor; y (iv) cuando se realiza un traslado entre distintas
instituciones prestadoras de salud a raíz de las limitaciones de servicios de
la remisora, caso en el cual, el medio de transporte será determinado a partir
del estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino
de remisión.
Adicionalmente,
el mencionado acuerdo, en sus artículos 42[47]
y 43[48],
determinó que el servicio de transporte se encuentra incluido dentro de los
contenidos del Plan Obligatorio de Salud de ambos regímenes y, en esa medida,
su prestación se hace exigible, en los siguientes eventos: (i) en ambulancia,
para el traslado entre instituciones prestadoras de servicios de salud dentro del
territorio nacional de pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones
en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos,
que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución
remisora y (ii) en un medio de transporte diferente a la ambulancia, para el
acceso a un servicio de salud incluido en el POS, no disponible en el municipio
de residencia del afiliado.[49]
Bajo ese
entendido, la Comisión de Regulación en Salud dispuso que el servicio de
transporte y de traslado de pacientes hacen parte de los contenidos del POS,
tanto para el régimen contributivo como para el régimen subsidiado, teniendo en
cuenta que se trata de un prestación claramente exigible y de la cual depende,
en algunos casos, el goce efectivo del derecho fundamental de la salud del
paciente.
Es importante
mencionar que, en virtud artículo 43 mencionado, el servicio de transporte
ambulatorio debe ser cubierto con cargo a la prima adicional de las unidades de
pago por capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se
reconozca dispersión.
La prima
adicional es un valor que el Estado destina a los departamentos y regiones en
los cuales por haber menor densidad poblacional se generan sobre-costos en la
atención, entre otras razones, por el traslado de pacientes a centros urbanos
que sí cuentan con la red prestadora especializada de alto nivel de
complejidad.
En esa medida, el Ministerio de Salud y
Protección Social, mediante Resolución 4480 de 2012, fijó el valor de la UPC
para el año 2013 y señaló que se le reconocería a los departamentos de
Amazonas, Arauca, Casanare, Caquetá, Chocó, La Guajira, Guainía, Guaviare,
Meta, Putumayo, Sucre, Vaupés, Vichada y la región del Urabá, excepto los
municipios de Arauca, Florencia, Yopal, Riohacha, Sincelejo y Villavicencio.
En conclusión, por una parte, en las áreas a
las que se destine la prima adicional, esto es, por dispersión geográfica, los
gastos de transporte serán cubiertos con cargo a ese rubro. Por otra, en los
lugares en los que no se reconozca este concepto se pagarán por la unidad de
pago por capitación básica. Las mismas reglas deberán aplicarse al alojamiento
debido a que su  necesidad se configura en las mismas condiciones que el
traslado.
De tal afirmación, se infiere que las zonas
que no son objeto de prima por dispersión, cuentan con la totalidad de
infraestructura y personal humano para la atención en salud integral que
requiera todo usuario y por lo tanto no se debería necesitar de su traslado a
otro lugar. No obstante, en caso de que éste sea necesario, se deberá afectar
el rubro de la UPC general, pues es responsabilidad directa de la EPS garantizar
la asistencia médica de sus afiliados.
En línea con los anteriores precedentes
normativos, este tribunal constitucional ha sido enfático en sostener que, resulta
desproporcionado imponer cargas económicas de traslado a personas que no pueden
acceder a un servicio  médico excluido del POS, por carecer de los recursos
económicos. En efecto, “nace para el Estado la obligación de suministrarlos,
sea directamente, o a través de la entidad prestadora del servicio de salud (…)
para los efectos de la obligación que se produce en cabeza del Estado, es
indiferente que el afectado se encuentre en el régimen contributivo o
subsidiado”[50].
A partir de ello, esta corporación definió que
cuando un paciente es remitido a una entidad de salud en un municipio distinto
al de su residencia, es deber de la EPS sufragar los gastos de transporte que
sean necesarios sin importar si dicha prestación fue ordenada por su médico
tratante, en el entendido que ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen
los recursos económicos para sufragar el gasto de traslado.
A la luz de lo expuesto, en sentencia T-760 de
2008[51]
esta Corte afirmó que, “Si bien el transporte y hospedaje del paciente no
son servicios médicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud
depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y
estadía en el lugar donde se le pueda prestar atención médica. (…) Así pues,
toda persona tiene derecho a que se remuevan las barreras y obstáculos que
impidan a una persona acceder a los servicios de salud que requiere con
necesidad, cuando éstas implican el desplazamiento a un lugar distinto al de
residencia, debido a que en el lugar donde habita no existen instituciones en
capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos de dicho
traslado”.
De conformidad con lo expuesto, se advierte
que el transporte es un servicio cubierto por el POS que, pese a no contar con
una naturaleza médica, constituye un medio para garantizar el acceso al
tratamiento que requiera la persona.
Con ese criterio, este alto tribunal ha
estimado que las EPS y EPS-S deben asumir los gastos de desplazamiento de un
acompañante cuando: (i) el paciente sea totalmente dependiente de un tercero
para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su
integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y (iii) que
ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar
el traslado. En estos casos se encuentran, precisamente, los menores de edad y
las personas de la tercera edad o en situación de discapacidad que padecen
restricciones de movilidad.
En síntesis, el juez de tutela debe evaluar,
en cada situación en concreto, la pertinencia, necesidad y urgencia del
suministro de los gastos de traslado, así como las condiciones económicas del
actor y su núcleo familiar y, en caso de ser necesario, recobrar a la entidad
estatal los valores correspondientes.
Atendiendo las
circunstancias fácticas descritas y los elementos de juicio plasmados en esta
parte considerativa, la Sala entrará a decidir los casos concretos.
4. Análisis
de los casos en concreto
4.1.
Expediente T-4.193.753
Tal y como se
expuso en el acápite de antecedentes, la acción de tutela fue presentada por el
señor Bernabé Pontón Mendoza, en calidad de agente oficioso de su hijo menor,
Cristian Javier Pontón López contra Comfamiliar EPS-S, al considerar que los
derechos fundamentales del menor han sido vulnerados por la entidad al negarle,
al infante y a un acompañante, el suministro del servicio de transporte
terrestre y aéreo desde Santa Rosa del Sur, Bolívar, lugar donde reside, hasta Bucaramanga
y la ciudad de Medellín en donde queda localizada la IPS Hospital Universitario
San Vicente de Paul[52],
entidad encargada de realizar los controles de evolución de trasplante de riñón
que requiere con periodicidad de tres meses. Como se observa, dicha institución
está ubicada en un municipio distinto al de su residencia pues la EPS no cuenta
allí con la cobertura respectiva.
Antes de la presentación
de la tutela, el accionante hizo las mismas solicitudes directamente ante la
EPS-S, no obstante la entidad guardó silencio.
Se advierte que,
con ocasión a las múltiples enfermedades que padece el menor, su médico
tratante le ordenó examen de “impresión de arco dentario” con el fin de iniciar
tratamiento en resinas y, así mejorar la calidad de vida. Sin embargo, la
entidad demandada hasta la fecha no ha autorizado dicho procedimiento médico,
sin que para su negativa, medie justificación alguna.
Conforme a tales
antecedentes, la sala procederá a estudiar sí, de conformidad  con la
jurisprudencia constitucional que regula el tema, la entidad demandada vulneró
los derechos constitucionales fundamentales del menor de edad, sujeto de
especial protección constitucional.
4.1.1. Procedibilidad
de la acción de tutela
Como se observa
del legajo del expediente, el a quo negó la acción iusfundamental, por
considerar que no existía prueba, siquiera sumaria de que el examen médico
denominado “impresión de arco dentario superior o inferior con modelo de
estudio y concepto” hubiese sido prescrito por un médico tratante adscrito
a la entidad.  Por otro lado, manifestó que no se cumplía con el requisito de
inmediatez, habida cuenta que el servicio de salud había sido ordenado en el
2012, es decir, había transcurrido más de un año desde que dicho examen fue
ordenado.
Al realizar el
estudio de fondo del caso concreto, encuentra la Sala que, si bien transcurrió
un año desde el momento mismo en que se presentó la vulneración del derecho, es
decir, desde que la entidad negó la prestación del servicio hasta la presentación
del mecanismo de amparo lo cierto es que, a pesar del transcurso del tiempo, es
evidente que la amenaza de los derechos conculcados persiste, lo que hace
procedente el mecanismo de amparo.
4.1.2.
Presunta vulneración de los derechos fundamentales de Cristian Javier Pontón
López
Delimitado el
contexto en el que esta Sala Cuarta de Revisión debe intervenir, corresponde
determinar, en primer lugar, si Comfamiliar EPS-S está en la obligación de
suministrarle al afiliado el costo del servicio de transporte del menor desde
Santa Rosa hasta Medellín para que pueda acudir a los controles de trasplante
de riñón que le fueron prescritos por su médico tratante. De igual manera,
resulta importante establecer si la negativa o dilación por parte de la entidad
demandada de autorizar el tratamiento de arco dentario, vulnera los derechos
constitucionales fundamentales del menor.
Se observa que
el menor se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud en el
régimen subsidiado, a través de Comfamiliar EPS-S. Así mismo, se advierte que
el señor Bernabé Pontón Mendoza percibe un ingreso de $150.000 pesos mensuales,
los cuales provienen de su trabajo informal.
En lo referente
al estado de salud del menor, se advierte que, con ocasión del trasplante del
que fue objeto, debe acudir con cierta periodicidad a la ciudad de Medellín,
para que el médico tratante controle la evolución de la cirugía de riñón que se
le practicó en el 2011.
Encontrándose
probada la delicada enfermedad que padece el menor, la importancia que reviste
los controles médicos para la evolución en su estado de salud y la necesidad
que tiene de desplazarse cada tres meses para acceder al servicio, considera la
Sala Cuarta de Revisión que, en el presente caso, se cumplen las condiciones
que la Corte Constitucional ha fijado para que sea ordenado a Comfamiliar EPS-S
el suministro de los gastos de traslado. Así, se observa que el menor: i)
debe acudir a la ciudad de Medellín cada tres meses para que un médico
especialista controle la evolución de su trasplante de riñón, debido a que en
el municipio donde reside no hay especialistas; ii) la familia del
menor, carecen de recursos económicos para asumir, con la periodicidad que se
requiere, el costo de los desplazamientos del paciente, junto con un
acompañante, al lugar donde fue autorizada la prestación del servicio y, iii)
que podría estar en riesgo la vida e integridad del menor en el caso que no
pueda acudir a dichos controles médicos.
Ahora bien,
respecto a la pretensión que versa sobre la prestación del servicio de
transporte, debe la Sala precisar que, conforme con los artículos 42 y 43 del
Acuerdo 029 de 2011, el servicio de transporte de pacientes se encuentra
incluido dentro de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud de ambos
regímenes, bajo las modalidades: (i) en ambulancia, para el traslado entre
instituciones prestadoras de servicio de salud dentro del territorio nacional
de pacientes remitidos por otra institución, teniendo en cuenta las
limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo
atendidos, que requieran de atención en un servicios no disponible en la
institución remisora y (ii) en medio diferente a la ambulancia, para el acceso
a un servicio de salud incluido en el POS, no disponible en el municipio de
residencia del afiliado.
Bajo ese
supuesto, considera la Sala que la entidad accionada ha vulnerado los derecho
fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social del menor, toda vez
que desconoció lo dispuesto en el artículo 43 del citado Acuerdo 029 de 2011,
en virtud del cual se incluyó los servicios de transporte en medio diferente a
la ambulancia cuando el afiliado necesite acceder a un servicio médico incluido
en el POS no disponible en su lugar de residencia, pues no ha podido asistir a
sus controles médicos que requiere con urgencia.
De acuerdo con
los argumentos anteriormente expuestos, esta Sala ordenará a Comfamiliar EPS-S
que suministre los gastos de traslado y alojamiento para el  menor y para un
acompañante. Lo anterior, con fundamento en que (i) el paciente es un sujeto de
especial protección constitucional en razón a su edad y que depende de un
tercero para su desplazamiento y, (ii) requiere atención permanente para
garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas.
En consecuencia,
se ordenará a Comfamiliar EPS-S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho,
otorgue, las veces que sea necesario, al menor Cristian Javier Pontón López y a
un acompañante, el servicio de transporte para desplazarse desde su lugar de
residencia hacia Bucaramanga, cuidad donde se ha de procurar que se le
autoricen los controles médicos y suministre, además, los gastos de manutención
y hospedaje en caso de requerirlo de acuerdo con las indicaciones médicas ya
expedidas o que en el futuro se expidan.
Ahora bien,
respecto a la solicitud de la autorización del tratamiento médico en resinas
denominado “impresión de arco dentario superior o inferior con modelo de
estudio y concepto”, encuentra la Sala que el procedimiento referido es
indispensable para que el menor pueda acceder al tratamiento integral que
requiere. Se advierte que la enfermedad que padece el menor no solo debe
tratarse desde el punto de vista médico sino desde una perspectiva integral,
que abarque todos los elementos y tratamientos necesarios para optimizar las
habilidades funcionales, mentales y sociales del paciente.
De esa manera,
resulta claro que se deben suministrar todos los implementos, accesorios,
servicios, insumos y tratamientos que requiera el paciente cuando, por su
insolvencia económica, no pueda asumir su costo. Una actuación contraria
desconocería los postulados constitucionales y los pronunciamientos de este
tribunal constitucional en lo referente a la prestación del servicio de salud,
en el entendido que, no solo se debe prestar un servicio en salud que permita
la mera existencia de la persona, sino que además, éste debe asegurar unas
condiciones de dignidad, a pesar de sus irreversibles padecimientos.
Así las cosas,
se ordenará a la entidad demandada que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho,
autorice el examen médico en resinas denominado “impresión de arco dentario
superior o inferior con modelo de estudio y concepto”.
4.2.
Expediente T-4.222.558
Tal y como se
expuso en el acápite de antecedentes, la señora Leonila de Jesús Blandón de Raigosa,
de 72 años de edad, que padece de insuficiencia renal crónica y neumonía
nosocomial bacteriana, debe acudir tres veces a la semana desde su lugar de
residencia en Entrerríos, Antioquia, a la IPS Clínica Medellín para que le
realicen hemodiálisis. Arguye que no cuenta con los recursos económicos
suficientes para pagar el servicio de transporte terrestre, desde su hogar
hasta dicha institución.
Debido a su
precaria situación económica, el 5 de julio de 2013, solicitó a Coomeva EPS la
autorización de  los gastos de transporte. No obstante, dicha entidad negó la
mencionada prestación, bajo el fundamento de que los gastos de desplazamiento
no se encontraban incluidos en el POS.
4.2.1.
Procedibilidad de la acción de tutela
El a quo
concedió el amparo deprecado, con fundamento en que la actora es un adulto
mayor y, por ende, sujeto de especial protección constitucional, que no cuenta
con los recursos económicos para poder sufragar los gastos de traslado desde su
lugar de residencia hasta el lugar donde le prestan los servicios en salud que
requiere en razón a la  patología renal crónica que padece. Al efecto, reseñó
que la imposibilidad de desplazamiento no podía convertirse en una barrera para
acceder al goce efectivo de su derecho fundamental a la salud.
No obstante lo
anterior, en trámite de segunda instancia, el ad quem decidió revocar el
amparo, al considerar que dentro del legajo probatorio no existía prueba,
siquiera sumaria, de que la accionante y su familia no pudiesen sufragar los
gastos de transporte y, que, en virtud del principio de solidaridad, su hijo
debía colaborarle en sufragar los gastos médicos.
4.2.2.
Presunta vulneración de los derechos fundamentales de Leonila de Jesús Blandón de
Raigosa
Delimitado el
contexto en el que esta Sala Cuarta de Revisión debe intervenir, corresponde
determinar, en primer lugar, si la EPS demandada está en la obligación de
prestarle a la accionante el servicio de transporte para acudir a las
hemodiálisis que le ordenó su médico tratante.
De conformidad
con los documentos allegados al expediente la Sala encontró acreditado que la
accionante es una persona de la tercera edad, sujeto de especial protección
constitucional, afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen
contributivo, a través de Coomeva EPS.
Así mismo, se
encuentra acreditado que la demandante: i) tiene dos hijos; una hija que tiene
40 años de edad, que no labora y un hijo, de 30 años de edad, quien trabaja
como vendedor ambulante de ropa.
Así mismo, se
observa que la adulta mayor debe pagar un valor de  $30,000 pesos ($15,000
pesos cada recorrido), es decir $360.000 pesos al mes, para poder acudir a los
tratamientos en salud que le ordenó su médico tratante; ii) percibe cada mes el
valor de $589.500.00 proveniente de una pensión de sobrevivientes que le dejó
su compañero permanente y, iii) se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social
en salud, en el régimen contributivo, en calidad de cotizante y vive en una
vivienda estrato 2.
En lo referente
al estado de salud de la adulta mayor, se advierte que, con ocasión a la
insuficiencia renal crónica que padece, debe acudir tres veces a la semana a la
IPS Clínica Medellín para que le realicen hemodiálisis.
Encontrándose
probado que el servicio de transporte es un medio para acceder al servicio de
salud y la importancia que reviste el tratamiento para conservar su vida, la
Sala de Revisión observa que el ad quem prescindió de cualquier análisis
sobre la posible vulneración de los derechos fundamentales a la salud, la vida
y la dignidad humana de la señora Leonila de Jesús Blandón de Raigosa. Tan solo
procedió  a afirmar que su hijo menor, quien labora de manera informal como
vendedor ambulante, debía asumir dicha prestación.
Conforme a tales
antecedentes, se encuentra probado que la accionante: i) padece de
insuficiencia renal crónica y neumonía nosocomial bacteriana; ii) si no
acude a las hemodiálisis que requiere en atención a su precario estado de salud
podría ponerse en riesgo su vida, dignidad e integridad física; y iii)
ni ella ni su familia tienen los recursos económicos suficientes para sufragar
el valor de $360.000 pesos mensuales, teniendo en cuenta que su hijo trabaja de
manera informal como vendedor ambulante.
Así las cosas,
dándole alcance a la reiterada jurisprudencia de este tribunal constitucional,
encuentra la Sala que se cumplen con las dos reglas jurisprudenciales que se
han fijado para resolver este tipo de controversias: (i) que ni el paciente ni
sus familiares cercanos tengan los recursos económicos suficientes para pagar
el valor del traslado, y (ii) que de no efectuarse la remisión, se ponga en
riesgo la dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del
usuario.
Hechas las
anteriores anotaciones, esta Sala de Revisión advierte que, en el presente
caso, el proceder de Coomeva EPS vulnera los derechos fundamentales a la
seguridad social, a la vida y salud de la accionante teniendo en cuenta que el
transporte es indispensable para que la adulta mayor pueda acceder a las
hemodiálisis prescritas por su médico tratante.
En consecuencia,
se ordenará a Coomeva EPS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, otorgue,
las veces que sea necesario, a la señora Leonila de Jesús Blandón Raigosa, el
servicio de trasporte para desplazarse desde su lugar de residencia en Entrerríos
hasta la IPS Clínica Medellín.
VIII. DECISIÓN
En mérito de lo
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo proferido en segunda instancia por
el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Simití, Bolívar, del 27 de mayo de
2013, en el trámite del proceso de tutela T-4.193753. En su lugar TUTELAR los
derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del menor
Cristian Javier Pontón López.
SEGUNDO.- ORDENAR a Comfamiliar
EPS-S a través de su representante legal o quien haga sus veces, que si aún no
lo ha realizado, en el término de (48) horas contadas a partir de la
notificación de la presente providencia, otorgue, las veces que sea necesario,
al menor Cristian Javier Pontón López y a un acompañante, el servicio de
transporte para desplazarse desde su lugar de residencia hacia Bucaramanga,
cuidad donde se ha de procurar que se le autoricen los controles médicos y
suministre, además, los gastos de manutención y hospedaje en caso de requerirlo
de acuerdo con las indicaciones médicas ya expedidas o que en el futuro se
expidan.  .
TERCERO.-
ORDENAR a Comfamiliar EPS-S a través de su
representante legal o quien haga sus veces que, dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha
hecho, autorice el tratamiento médico “impresión de arco dentario superior o
inferior con modelo de estudio y concepto”.
CUARTO.-
REVOCAR la sentencia proferida en segunda instancia
por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de
Medellín, Antioquia, del 2 de octubre de 2013, que revocó la dictada por el
Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de
Medellín, Antioquia, el 28 de agosto de 2013, en el trámite del proceso de
tutela T-4.222.558. En su lugar TUTELAR los derechos fundamentales a la
salud, a la vida y a la seguridad social en salud de la señora Leonila de Jesús
Blandón de Raigosa.
QUINTO.-
ORDENAR a Coomeva EPS a través de su representante
legal o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de esta providencia, si aún no lo ha hecho, otorgue,
las veces que sea necesario, a la señora Leonila de Jesús Blandón Raigosa, el
servicio de trasporte para desplazarse desde su lugar de residencia en Entrerríos
hasta la IPS Clínica Medellín.
SEXTO.- Por Secretaría, líbrense las comunicaciones previstas en el artículo
36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, cópiese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
cúmplase.
GABRIEL
EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE
IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON
ELÍAS PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Según
se observa del legajo del expediente dicho procedimiento fue realizado el 1° de
marzo de 2011.
[2] “La
hipoplasia del esmalte (EH) es un defecto del esmalte de los dientes que hace
que los dientes tengan menos cantidad de esmalte de lo normal. El esmalte que
falta generalmente se localiza en pequeñas abolladuras, en surcos u hoyos en la
superficie externa del diente afectado. Esto hace que la superficie del diente
sea muy áspera, y que los defectos a menudo destaquen porque son de color
marrón o amarillo. En casos extremos, el esmalte de los dientes se pierde
completamente, haciendo que el diente afectado acabe deforme o anormalmente
pequeño.”
[3] Como
anexo al escrito de tutela, el padre del menor aportó copia de su historia
clínica. En un informe del 3 de septiembre de 2012, la Dra. Catalina Giraldo
Mesa veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), la Dra. Irma Caro
Castellar, médica pediatra, ordena tratamiento con resinas.
[4] El 25
de septiembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Simití, Bolívar
citó al señor Bernabé Pontón Mendoza para que hiciera una declaración
juramentada frente a los hechos y pretensiones de la demanda. En dicha
declaración, el accionante manifestó que, en primera instancia envío vía correo
electrónico orden médica del médico tratante para tratamiento en resinas, sin
embargo dicha entidad nunca respondió a su solicitud. Más adelante, acudió en
reiteradas ocasiones a Comfamiliar EPS-S de Simití, Bolívar, no obstante la
entidad prestadora de salud manifestaba que debía esperar un tiempo para que le
fuera autorizada el emolumento.
[5]
Consultada la página del Departamento Nacional de Planeación- SISBEN https://www.sisben.gov.co/ConsultadePuntaje.aspx), se
que el accionante pertenece al Nivel II del SISBEN.
[6]
Número de radicado No. 2011-0469-00.
[7]
Número de radicado No. 2010-0916-00.
[8] El
Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Simití, Bolívar, consignó que la
sentencia de primera instancia de la tutela de la referencia, fue proferida el 27
de mayo de 2013. Sin embargo, la Sala observa que el despacho judicial incurrió
en error, toda vez que el fallo, realmente, fue emitido el 27 de septiembre del
citado año, según constancia de notificación. No obstante, tanto en el acápite  de
DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA DENTRO DEL EXPEDIENTE T-4193753 como en el
RESUELVE de esta providencia, se registrará la fecha señalada por el juzgado de
conocimiento.
[9]
Oficio No. 463895.
[10] Aunque ello no se manifieste en las
correspondientes solicitudes, de la exposición de los hechos resulta evidente.
Ver Sentencia T-452 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[11] Por el cual se reglamenta la acción de
tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.
[12] Así,
por ejemplo, en la sentencia T-919 de 2003, la Corte dejó en claro que cuando
en un proceso aparezca como factible la declaración de improcedencia en virtud
de una posible identidad de partes, hechos y pretensiones, el juez tiene el
deber de verificar que tal posibilidad en efecto se configure en el caso
concreto y, adicionalmente que no existe una causa razonable para hacer uso
nuevamente de la acción, en el caso de que adicionalmente se presente la
identidad.
[13] Ver
entre otras las sentencias T-923 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-718 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-084 de 2012, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-151 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-181 de
2012;M.P. María Victoria Calle Correa y T-045 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva.
[14] Como
se observa del legajo del expediente, los dos fallos a los que hace mención la
entidad accionada ordenaron: i) – Juzgado 2 Civil Municipal de Cartagena
fechado del 14 de junio de 2011-  “se ordena al genere de Comfamiliar EPSS,
que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación,
si aún no lo ha hecho, proceda con diligencia y prontitud al suministro
oportuno, por el tiempo y cantidad que lo ordenen sus médicos tratantes; de
todos los medicamentos, tratamientos y atención médica asistencia para la
atención de la patología que padece”. ii) Juzgado Doce Civil Municipal de
Cartagena, providencia del 16 de noviembre de 2010 que amparó los derechos del
menor y ordenó lo siguiente:  “1. Ordenar a la EPS´S que a través de las
entidades adscritas a la red de servicios, incluyan al menor Cristian Javier
Pontón López en un programa pre-trasplante con el objeto de evaluar sus
condiciones y, si estos lo permiten, realicen las diligencias médicas y
administrativas necesarias para obtener un donante y le practiquen, en el
término acorde con los procedimientos médicos a realizar el trasplante de
riñón.” 2. Así mismo, se le ordena a Comfamiliar EPS´S que en el caso que la
institución prestadora del servicio (trasplante de riñón) se encuentra por
fuera de la ciudad, proceda a autorizar los gastos de transporte y manutención
del menor y su acompañante.”
[15] Cfr. Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-905 de
2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-825 de 2007,  T-243
de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009,  T-299 de 2009, T-265 de
2009,  T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010,  entre muchas
otras.
[16] Cfr. T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158
de 2006, T-654 de 2006, T-890 de
2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-593 de 2007, T-792 de 2007, T-825 de
2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-884 de 2008,  T-265 de 2009, T-299
de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009,  entre otras.
[17] Sentencias T-1009 de 2006, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández y T-299 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.
[18] Cfr.
Sentencias T- 1110 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-425 de 2009,
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-172 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio
Palacio.
[19]
Sentencia SU-339 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-172 de 2013,
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[20] M.P.
Manuel José Cepeda.
[21]
Sentencia SU- 691 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
[22]
Sentencia T-814 de 2004; M.P.
Rodrigo Uprimny Yepes; T-243 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa;
T-172 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, entre otras.
[23] M.P.
Rodrigo Escobar Gil.
[24] A la cual pertenece Colombia.
[25] Ver, entre otras, las sentencias: T-491 de
1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-062 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-976 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero y; T-560 de 1998,
M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
“[26]
En relación con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha afirmado de
manera reiterada que existen personas a quienes la Constitución misma dota de
un amparo específico bien sea por razón de su edad – niños, niñas – o por causa
de encontrarse en especiales circunstancias de indefensión – personas con
enfermedades catastróficas, reclusos, mujeres embarazadas o personas colocadas
en situaciones de debilidad económica, física o psíquica manifiesta. Frente a
estas personas, el amparo del derecho constitucional fundamental a la salud es
reforzado debido al grado de vulnerabilidad que, en ocasiones, deben afrontar. Ver
sentencias T-1081 del 11 de octubre  de 2001, M.P. Marco
Gerardo Monroy Cabra, T-850 del 10 de octubre de 2002, M.P. Rodrigo
Escobar Gil,
T-859 del 25 de septiembre de 2003, MP. Eduardo
Montealegre Lynett  y T-666 del 9 de julio de 2004, M.P. Rodrigo
Uprimny Yepes ».
[27] Corte
Constitucional, Sentencia T-1182 de 2008. M.P. Humberto Sierra Porto.
[28] Sentencia T-016 de 2007, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[29] Ver Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[30] Ibídem.
[31] Ver, entre otras, la Sentencia T-548 de
2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[32] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[33] Constitución Política de Colombia. Artículo
44: “Son derechos fundamentales
de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir
de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.”
[34] Al respecto, ver las sentencias T-137 de 2006, M. P. Marco Gerardo
Monroy Cabra, T-576 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1081 de
2008, M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla.
[35] Con
base en la Sentencia T-518 de 2006 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[36] Ver
sentencia T-180 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[37] Sentencia T-485 de 2011, M.P. Luis Ernesto
Vargas Silva.
[38] M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[39] M.P.
Carlos Gaviria Díaz.
[40] M. P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[41] Ver
por ejemplo, las Sentencias T-949 de 2004, M. P. Alfredo Beltrán Sierra, T-202
de 2008, M. P. Nilson Elías Pinilla Pinilla, T-899 de 2002, M. P. Alfredo
Beltrán Sierra.
[42] Sobre
el particular, se puede consultar las Sentencias T-1019 de 2007, T-760 de 2008,
T-1212 de 2008,        T-067 de 2009, T-082 de 2009, T-940 de 2009 y T-550 de
2009.
[43] De
conformidad con la Observación General No. 14 del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, la
accesibilidad económica es una de las cuatro dimensiones de la accesibilidad.
La cual, por su parte, constituye uno de los elementos esenciales del derecho a
la salud en conjunto con la disponibilidad, la aceptabilidad y la calidad.
[44] La
Comisión de Regulación en Salud es una entidad creada por la Ley 1122 de 2007
como un organismo técnico de regulación del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, adscrito al Ministerio Salud y Protección Social. Dicha Comisión,
tiene como función “definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud
(POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) garantizarán a los afiliados
según las normas de los Regímenes Contributivo y Subsidiado”
[45]
Ministerio de Salud.
[46]
Comisión de Regulación en Salud (CRES).
[47]
“ARTÍCULO 42. TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES. El Plan Obligatorio de Salud
incluye el transporte en ambulancia para el traslado entre instituciones
prestadoras de servicios de salud dentro del territorio nacional de los
pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de
servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de
atención en un servicio no disponible en la institución remisora.
El servicio de
traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el medio geográfico donde
se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del
médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad
vigente.
PARÁGRAFO. Si a
criterio del médico tratante el paciente puede ser atendido por otro prestador,
el traslado en ambulancia, en caso necesario, también hace parte del Plan
Obligatorio de Salud. Igual ocurre en caso de ser remitido a atención
domiciliaria.
[48] “ARTÍCULO
43. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de transporte en un medio
diferente a la ambulancia, para acceder a un servicio o atención incluida en el
Plan Obligatorio de Salud, no disponible en el municipio de residencia del
afiliado, será cubierto con cargo a la prima adicional de las Unidades de Pago
por Capitación respectivas, en las zonas geográficas en las que se reconozca
por dispersión.”
[49] Sobre
el particular se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-019 de 2010 y
T-352 de 2010.
[50]
Sentencia T-900 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[51] M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.
[52] De
conformidad con lo expuesto en el escrito de tutela el menor y su acompañante
requiere los subsidios de transporte para el siguiente recorrido: Transporte
terrestre desde el albergue donde residen hasta el aeropuerto de Santa Rosa del
Sur, Bolívar. Transporte aéreo desde Santa Rosa del Sur, Bolívar hasta
Bucaramanga y de allí a la ciudad de Medellín.