T-475-20
Sentencia T-475/20
Referencia: Expediente
T-7.707.703
Acción de tutela
instaurada por Lisbeth Fontalvo Barrio, como agente oficiosa de Cristián Camilo
Hernández Fontalvo, contra la Nueva EPS.
Magistrado Ponente:
ALEJANDRO LINARES
CANTILLO
Bogotá, D.C., seis
(6) de noviembre de dos mil veinte (2020)
La Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria
Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro
Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
En el trámite de
revisión del fallo proferido en segunda instancia por la Sala de Decisión Civil
y Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que
revocó la sentencia del Juzgado Tercero Oral de Familia de Barranquilla, que
amparó los derechos a la salud, la vida y la dignidad humana de Cristián Camilo
Hernández Fontalvo contra la Nueva EPS.
I.
ANTECEDENTES
A. LA DEMANDA DE TUTELA[1]
1. Lisbeth
Fontalvo Barrio, como agente oficiosa de Cristián Camilo Hernández Fontalvo,
presentó acción de tutela contra la Nueva EPS, para proteger los derechos de su
hijo a la salud, a la vida y a la dignidad humana.
B. HECHOS RELEVANTES
2. Manifestó la accionante que su hijo,
Cristián Camilo Hernández Fontalvo, se encuentra afiliado, en calidad de
beneficiario, a la Nueva EPS.
3. La señora Lisbeth Fontalvo Barrio
aseguró que su hijo, quien en la actualidad tiene cuatro años de edad[2],
padece de parálisis cerebral, microcefalia, epilepsia focal sintomática,
síndrome biopercular, hipoacusia bilateral, malformación del desarrollo
cortical e infección congénita por virus del Sika[3].
4. En
consecuencia, el menor de edad requiere asistir a los respectivos controles
médicos. La accionante afirma no poder pagarlos, por tener “problemas
económicos” y, por ello, asegura que requiere que la Nueva EPS pague y
suministre (i) el transporte interno para poder llevar
a su hijo a las terapias que requiere; y (ii) el servicio de enfermería.
5. El 9 de mayo
de 2019, se ordenó por parte de neuropediatría, “enfermería 12 horas,
cuidadora especial. De lunes a domingo”[4]. Como
sustento, se adjuntó certificación médica en la que consta que el niño Cristián
Camilo cuenta con una incapacidad funcional severa, inferior a 45 puntos en el
índice de Barthel. Es decir que, de acuerdo con este diagnóstico, necesita ser
alimentado por otra persona, sufre de incontinencia y requiere que alguien lo
apoye para movilizarse y en general para realizar todas las actividades
personales[5].
6. El 16 de mayo
de 2019, la señora Lisbeth Fontalvo Barrio solicitó a la Nueva EPS, mediante
petición escrita, que autorizara el “cuidado de enfermería por 12 horas de
lunes a domingo”, tal como fue ordenado por una profesional adscrita al
Instituto Nacional de Salud[6].
7. El 27 de mayo
de 2019, la Nueva EPS indicó a la señora Lisbeth Loraine Fontalvo que no era
pertinente prestar el servicio de enfermería por 12 horas, según lo dispuesto
en el artículo 26 de la Resolución 5269 de 2017. Se adujo que la atención en
modalidad domiciliaria es una alternativa a la atención hospitalaria
institucional[7]. Asimismo, precisó que la
sentencia T-795 de 2010 definió que la familia tiene obligaciones, tales como
colaborar con la atención y cuidado de sus integrantes; por lo que el cuidador
primario del paciente debe ser un miembro de su núcleo familiar. E indicó que “el
servicio de cuidador domiciliario no está contemplado dentro del Plan
Obligatorio de salud, y es una exclusión expresa del plan de beneficios, toda
vez que se trata de una actividad que no corresponde al ámbito propio del
servicio de salud, que no será cubierto con los recursos del sistema general de
seguridad social en salud”[8]. Por último, señaló que
la entidad cuenta con criterios establecidos para el servicio de enfermería,
los cuales fueron enlistados[9].
8. El 26 de
junio de 2019, Lisbeth Fontalvo Barrio, quien afirma actuar “como agente
oficiosa” de Cristián Camilo Hernández Fontalvo, interpuso acción de tutela
contra la Nueva EPS por el presunto desconocimiento de los derechos a la salud,
a la vida y a la dignidad humana[10]. En efecto, después de
citar varias sentencias de la Corte Constitucional, se aludió al carácter
prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Como
pretensiones, solicitó que se ordenara a la EPS asumir: (i) el transporte
interno para poder movilizarse a las terapias que requiere Cristián Camilo
Hernández Fontalvo; (ii) el servicio de enfermería durante doce (12) horas, desde
el día lunes hasta el domingo; y (iii) “(…) el tratamiento que requiera el
niño y demás tratamientos alternativos, insumos, medicamentos que se consideren
pertinentes en el tiempo, si así lo necesitase de acuerdo a su patología”[11].
C. ADMISIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA Y VINCULACIÓN DE
LA PARTE ACCIONADA
9. Mediante auto
del dos (2) de julio de dos mil diecinueve (2019), el Juzgado Tercero Oral de
Familia de Barranquilla admitió la acción de tutela de la referencia y, en
consecuencia, requirió a la Nueva EPS para que, en el término de veinticuatro
(24) horas siguientes respondiera la demanda y presentara las pruebas que
quisiera hacer valer[12].
10. La Nueva EPS
guardó silencio en el proceso de tutela de la referencia.
D. DECISIONES JUDICIALES
OBJETO DE REVISIÓN
Primera
instancia: Sentencia proferida por el Juzgado
Tercero Oral de Familia de Barranquilla el dieciséis (16) de julio de dos mil
diecinueve (2019)[13]
11. El juez de
instancia tuteló los derechos a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la
seguridad social de Cristián Camilo Hernández Fontalvo. En consecuencia, ordenó
a la Nueva EPS autorizar el servicio de transporte interno para que el niño
pudiera asistir a las terapias y a los controles médicos. A su vez, ordenó la
prestación del servicio de cuidadora durante 12 horas al día, de lunes a
domingo, en los términos prescritos por el médico tratante. Sin embargo, negó
la petición de otorgar un tratamiento integral.
12. Como
fundamento, se indicó que Cristián Camilo Hernández Fontalvo, según el
respectivo diagnóstico clínico, necesita ser sometido a controles cada dos (2)
meses. Asimismo, se explicó que la médica tratante, especialista en
neuropediatría, le prescribió el servicio de enfermería durante 12 horas,
cuidado especial, de lunes a domingo. Al respecto, el juez indicó que:
“(…) en este
caso, al evidenciarse que la accionante cuenta con una orden en ese sentido,
esto es, que se determinó la necesidad del servicio de una cuidadora, no puede
desconocerse el razonamiento calificado del profesional de la salud que valoró
su situación particular y concluyó la necesidad del servicio de cuidado 12
horas, de lunes a domingo.
Se destaca en
este asunto que, si bien se trata de cuidados que no requieren de los servicios
de un profesional de enfermería, sí se trata de unos que concuerdan
perfectamente con lo que se ha definido como el servicio de “cuidador”;
servicio respecto del cual, en virtud del principio de solidaridad, se ha
entendido que se constituye en una obligación que debe ser asumida por el
núcleo familiar del afiliado y respecto de la cual no es posible éste se
desentienda”[14].
13. Pese a lo
anterior, se advirtió que la jurisprudencia ha establecido la existencia de
eventos excepcionales en los que la asunción de este tipo de atenciones radica,
en principio, en la familia, pero que puede llegar a trasladarse al Estado
cuando (i) existe certeza sobre la necesidad de la prestación médica; y (ii) el
grupo familiar se encuentra imposibilitado para otorgarlas. Afirmó el juez de
instancia que en este caso no existe duda sobre las condiciones de salud del
menor de edad y los cuidados especiales que requiere, “(…) aunado al hecho
de no haberse recibido contestación a la acción de tutela”, lo que conduce
a “dar por ciertos los hechos de la demanda de tutela y acceder al amparo
constitucional deprecado en cuanto a la cuidadora por 12 horas”[15].
14. En
consecuencia, se consideró que se cumplían los presupuestos establecidos en la
sentencia T-760 de 2008, pues (i) la falta del servicio médico vulnera o
amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en
el plan obligatorio; (iii) el interesado no se halla en condiciones de
costearlo directamente; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un
galeno adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio
de salud.
15. Asimismo, se
adujo que era procedente el amparo en relación con el transporte del niño, pues
ello tiene incidencia en la protección de los derechos a la salud y a la vida
digna de Cristián Camilo Hernández Fontalvo. Al respecto, el juez de instancia
explicó que el núcleo familiar cuenta con escasos recursos y que la madre tuvo
que acudir a la Personería Distrital para la elaboración y presentación de la
demanda de tutela.
16. Finalmente,
frente al tratamiento integral, advirtió que no hay lugar a obtener un
pronunciamiento de fondo, por cuanto se trata de “(…) una pretensión sobre
hechos futuros, de los cuales no se tiene certeza[16]”.
Impugnación[17]
17. El 16 de
julio de 2019, mediante apoderado judicial, la Nueva EPS impugnó la sentencia
proferida por el Juzgado Tercero Oral de Familia de Barranquilla, por
considerar que lo solicitado por la accionante, en favor de su hijo, no está
cubierto por el plan de beneficios en salud. Según se advirtió, el Plan de
Beneficios (PBS) establece los servicios que deben prestar las EPS a todos sus
afiliados, previo el cumplimiento de unos requisitos, y que la Resolución 5261
de 1994 del Ministerio de Salud señala a cuales tienen derecho los afiliados
del régimen contributivo, así como las condiciones y exclusiones del mismo.
18. De hecho, el
literal i) del artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 prevé como exclusiones
y limitaciones del plan obligatorio de salud, todas las actividades,
intervenciones y procedimientos no expresamente considerados en el Manual de
Actividades, Intervenciones y Procedimientos. No obstante, según se indicó, en
la sentencia T-1032 de 2001 la Corte estableció una serie de requisitos para
determinar la inaplicación de, en su momento, el Plan Obligatorio de Salud
-POS, y ahora el Plan de Beneficios:
“1) que la falta del procedimiento señalado al
paciente, amenace o vulnere sus derechos fundamentales a la vida y a la
integridad física; 2) que el procedimiento no tenga sustituto no sometido a un
mínimo de semanas de cotización y que proceda en cualquier tiempo; 3) que el
paciente no pueda sufragar el costo de la parte del tratamiento que según la
reglamentación legal le corresponde, y finalmente 4) que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora
de salud a la cual se halle afiliado el demandante”[18].
19. Sobre el transporte de los pacientes “no internalizados”,
la EPS alegó que no es un servicio contemplado por el Plan de Beneficios, por
cuanto la disposición sólo lo autoriza cuando ciertas tecnologías no puedan ser
prestadas en el respectivo territorio[19]. Así,
concluyó la accionada que los gastos de desplazamiento generados por las
remisiones son responsabilidad del paciente, salvo en los supuestos de
urgencia, necesidad de atención complementaria y para aquellas personas que
residan en una zona en la que se pague una UPC diferencial mayor; casos estos
en los que el traslado es asumido por la EPS correspondiente. La demandada
adujo que, corresponde en primer lugar a la familia, en virtud del principio de
solidaridad (artículo 48 CP), cobrir el costo del servicio de transporte del
paciente, a menos que se demuestre una barrera insuperable que impida su
asunción.
20. Finalmente, la EPS solicitó considerar que los
recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son limitados y que ella no
vulneró derecho fundamental alguno.
Segunda
instancia: Sentencia proferida por la Sala de
Decisión Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla, el veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)[20]
21. La Sala de
Decisión Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Barranquilla revocó el fallo de tutela impugnado. Con fundamento en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, indicó que la regla es que, fuera de
las excepciones, el servicio de transporte debe ser costeado por el paciente o
por su núcleo familiar, y que el juez constitucional puede ordenar el servicio
de enfermería sólo cuando medie el concepto técnico y la prescripción del
médico tratante, por estar cubierto en el Plan de Beneficios.
22. Al estudiar
el caso concreto, la referida Sala consideró que el médico tratante prescribió
servicio de enfermería o cuidadora, siendo prestaciones completamente
diferentes. Al respecto, advirtió lo siguiente:
“(…) al
observar la orden sobre esta indicación, no queda claro si lo requerido es una
cuidadora o una enfermera, porque se resalta, se hace referencia a ambas,
además que tampoco se encuentra soportada en la historia clínica aportada al
expediente, porque eventualmente con base en ella se podría determinar cuál es
el verdadero servicio que se precisa. Igualmente no queda establecida la
periodicidad y el tratamiento o necesidades que se van a cubrir, si se trata de
una atención para lo cual se requieren conocimientos especializados en medicina
o enfermería, por la aplicación de medicinas o tratamientos, o se pide para
apoyo en actividades diarias, sin que esta Sala desconozca el estado de salud
del niño en cuyo favor se acciona, siendo que además se manifestó en la demanda
la imposibilidad de brindar tal apoyo por parte de la madre u otros familiares,
todo lo cual lleva a concluir que se incumplen con los requisitos establecidos
en la jurisprudencia constitucional para el efecto”[21].
23. Por último,
en lo que respecta al transporte interno para la movilización de Cristián
Camilo Hernández Fontalvo, consideró el Tribunal que no existe prescripción
médica al respecto, ni solicitud presentada por la tutelante ante la entidad
prestadora de los servicios de salud. Asimismo, aseveró que tampoco hay soporte
probatorio que acredite la incapacidad económica de la madre y de su núcleo
familiar, ni que la falta de traslado ponga en riesgo la vida o la integridad
personal del niño, como lo ha exigido la Corte Constitucional.
E. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS
RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN
24. Mediante
auto del veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020)[22],
proferido por el Magistrado Sustanciador[23], se solicitó
complementar la información allegada al proceso. En consecuencia, se ofició a
la señora Lisbeth Fontalvo Barrio, como representante legal de Cristián Camilo
Hernández Fontalvo, para que informara a esta Sala, entre otras, cuál es su
situación socioeconómica, el salario base con el cual el cotizante tiene
afiliado a su núcleo familiar, así como la razón por la que su hijo debe acudir
a terapias, su periodicidad, y si ellas son necesarias para garantizar la
integridad física o la vida del menor de edad.
25. También se
ofició a la Nueva EPS para que informara la razón por la que, no obstante
existir orden del médico tratante en favor de Cristián Camilo Hernández
Fontalvo, se ha negado a conceder el servicio de enfermería y/o de cuidador.
Asimismo, se solicitó explicar los pormenores del “índice de Barthel”
y un informe suministrado por la especialista en neuropediatría y médica
tratante del menor de edad, con el fin de que aclarara si en la prescripción
del 9 de mayo de 2019, se ordenó el servicio de enfermería o de cuidador
especial.
26. El 5 de
marzo de 2020, se informó por parte de la Secretaría General de la Corte
Constitucional que, vencido el término probatorio, “(…) no se recibió
comunicación alguna”[24].
Nueva EPS
27. Sin embargo,
el 16 de marzo de 2020, la Secretaría General de la Corte Constitucional
remitió al Despacho del Magistrado Sustanciador, la respuesta del 6 de marzo de
2020, en la que la Nueva EPS aclaró que no ha suministrado el servicio de
cuidador, al considerar que la atención domiciliaria es, según lo dispuesto en
el artículo 26 de la Resolución 5269 de 2017, una alternativa a la
atención hospitalaria institucional que está cubierta sólo en los casos en los
que el profesional tratante lo considere pertinente. En esta dirección, también
aclaró que la sentencia T-795 de 2010 definió que la familia cuenta con una
serie de obligaciones de atención y cuidado, por lo que el cuidador primario
del paciente debe ser su núcleo familiar.
28. Asimismo,
aclaró que el índice de Barthel es una medida genérica que valora el nivel de
independencia del paciente respecto a la posibilidad de ejercer una serie de
actividades básicas de la vida diaria. Tal índice cuenta con un rango
comprendido entre 0 y 100, de manera que entre más cerca de 0 esté la
puntuación de un sujeto, mayor dependencia tiene él respecto a otra persona.
Así, esta medida de discapacidad física supone que, entre 0 a 20 puntos, existe
dependencia total.
29. Por último,
consideró la accionada que no era posible acceder al informe suministrado por
la médica tratante del paciente, tras advertir que la Nueva EPS no presta el
servicio de salud directamente, sino a través de las IPS contratadas.
Lisbeth
Loreine Fontalvo Barrio
30. El 20 de
marzo de 2020, la Secretaría General de la Corte Constitucional remitió al
Despacho del Magistrado Sustanciador, la respuesta de la accionante, Lisbeth
Loreine Fontalvo Barrio, del 10 de marzo de 2020. Afirmó sobre la conformación
de su núcleo familiar que, además de su hijo Cristián Camilo Hernández
Fontalvo, tiene otro hijo de 8 años, que también se encuentra en situación de
discapacidad, por contar con hipoacusia neurosensorial bilateral y que, en la
actualidad, está acompañada de su compañero sentimental, quien no es el padre
de sus hijos, el señor Carlos Manuel Varón García.
31. En relación
con la situación económica del grupo familiar, advirtió que es muy grave, en
tanto no puede trabajar para poder cuidar a sus dos hijos menores de edad.
Afirmó que abrió una miscelánea en su barrio, pero que la tuvo que cerrar
porque no resultó rentable y que, por ello, todavía tiene deudas por este
concepto. Señaló que el único ingreso que recibe su familia es el percibido por
su compañero sentimental por la labor que desempeña como mototaxista, el cual
oscila entre $400.000 y $600.000 pesos mensuales. No obstante, aclaró que por
el préstamo de esta moto, que no es de su propiedad, deben pagar diariamente
$20.000. Asimismo, que la vivienda en donde residen no es propia, y que tienen distintos
egresos, relacionados con alimentación, aseo personal y servicios públicos, lo
cual les impide transportar a sus hijos desde el sur de la ciudad, en donde
residen, hacia el norte, donde son la mayoría de las citas, procedimientos y
terapias que requieren.
32. Afirmó
también que ningún miembro de la familia declara renta, ni es propietario de
bien mueble o inmueble. Asimismo, todos los integrantes de su núcleo familiar
se encuentran afiliados en el régimen subsidiado. Pese a que su hijo continúa vinculado
a la Nueva EPS, manifestó que no se han suministrado una serie de medicamentos
ordenados por el médico tratante, sin que se especifique cuáles. Por otra
parte, sobre las terapias que debe recibir su hijo, que son ordenadas por
especialistas en neuropediatría y fisiatría, advirtió que están programadas de
lunes a viernes, de 1:00 a 4:00 p.m., pero que ha tenido que postergar el
tratamiento, al carecer de recursos para costear su traslado.
33. Finalmente,
frente a la necesidad del servicio de enfermería por 12 horas, afirmó que su
hijo, Cristián Camilo Hernández Fontalvo, lo requiere por la gravedad de su
diagnóstico, su discapacidad, la parálisis cerebral que sufre y la epilepsia,
que hace que sufra de ataques constantes. Aseguró que la deglución de su hijo
es deficiente, lo que en oportunidades le ha generado broncoaspiración. Ante
estos hechos, en dos oportunidades -9 de mayo de 2018 y 10 de febrero de 2020-,
la misma especialista le ha prescrito el servicio en enfermería. Indicó además,
que ningún miembro de su familia puede prestar el servicio de enfermería, al
requerir de conocimientos especializados, con los que no cuentan[25].
II.
CONSIDERACIONES
A. COMPETENCIA
34. La Corte
Constitucional es competente para conocer del asunto en referencia, según lo
establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, y 31 a 36
del Decreto 2591 de 1991, y conforme a lo dispuesto en auto del 9 de diciembre
de 2019, proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Doce de este
tribunal, la cual decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los
jueces de instancia.
B. CUESTIONES PREVIAS RELATIVAS A LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE
TUTELA
35. Antes de
analizar el objeto de litigio, es necesario hacer la verificación de los
requisitos de procedencia de la acción de tutela relativos a (i) la
legitimación por activa y por pasiva, (ii) la exigencia de inmediatez, y (iii)
la subsidiariedad.
36. Legitimación
por activa: La señora Lisbeth Fontalvo Barrio presentó acción de
tutela, como agente oficiosa de Cristián Camilo Hernández Fontalvo. Al respecto
se tiene que en estricto sentido, no se trata de una agencia oficiosa, dado que
la accionante es la representante legal de este, y en esa condición puede
instaurar la acción de tutela a nombre de su hijo menor de edad[26].
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política, norma
que prescribe que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han
sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá presentar acción de tutela en
nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre, se deduce
que la demandante tiene legitimación para instaurar la acción de tutela.
37. Legitimación por pasiva: Como la
presente acción de tutela se dirige contra la Nueva EPS, encargada de prestar
un servicio público[27], debe entenderse que la
acción de tutela procede contra ella, según lo previsto en el artículo 86 CP y,
en particular, en el numeral 3 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[28].
38. Inmediatez:
En relación con este requisito, que implica que el ejercicio de la acción de
tutela debe darse en un término razonable desde la presunta afectación del
derecho, se advierte que la accionante presentó la acción de tutela el 26 de
junio de 2019, a menos de un mes desde que la Nueva EPS le informó la negativa
de autorizar las prestaciones solicitadas, esto es, el 27 de mayo de 2019. En
consecuencia, se estima que el amparo se invocó en un plazo razonable.
39.
Subsidiariedad: El artículo 86 CP establece que la acción de tutela sólo
procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,
salvo que se instaure como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de
un perjuicio irremediable. De igual forma, se estima que el amparo es
procedente cuando existiendo recursos judiciales, los mismos no sean idóneos o
efectivos para evitar la vulneración del derecho constitucional fundamental.
En ese sentido, con el fin de estudiar si
la demanda presentada por señora Lisbeth Fontalvo Barrio en favor de su
hijo menor de edad cumple este presupuesto, (i) se hará alusión al marco
jurídico que regula el procedimiento jurisdiccional asignado a la
Superintendencia Nacional de Salud. En segundo lugar, se (ii) estudiará la
jurisprudencia de esta corporación sobre los factores que deben analizarse para
determinar si este medio es en concreto idóneo y eficaz, o si, por el
contrario, la acción de tutela es procedente. A partir de esto, (iii) se estudiará
el caso concreto.
39.1. Procedimiento Jurisdiccional ante
la Superintendencia Nacional de Salud. El artículo 41 de la Ley 1122 de
2007[29] creó un procedimiento
jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de
resolver aquellas controversias que se presenten entre las entidades que hacen
parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y los usuarios; y
estableció que dicha entidad podrá  “(…) conocer y fallar en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un juez” los siguientes
asuntos: (i) la cobertura respecto de procedimientos, actividades e
intervenciones contempladas en el POS o similares, cuando su negativa ponga en
riesgo la salud del usuario; (ii) el reconocimiento de los gastos en los que
hubiere incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias, en
aquellos eventos en los que hubiere sido atendido en una IPS que no cuente con
contrato con la respectiva EPS y, a su vez, hubiere sido autorizado por esta
última o se encuentre demostrada una incapacidad o negligencia de esta; (iii)
los conflictos que se susciten por problemas de multiafiliación al Sistema
General de Seguridad Social en Salud y (iv) los que se presenten entre los
usuarios, aseguradoras y/o las prestadoras de salud que estén relacionados con
la movilidad dentro del Sistema.
39.1.1. Mediante sentencia C-117 de 2008,
esta corporación declaró exequible el citado artículo 41 de la Ley 1122 de
2007,  “(…) en el entendido de que ningún funcionario de la
Superintendencia Nacional de Salud podrá ejercer funciones jurisdiccionales
respecto de casos en los cuales se hubiera pronunciado con anterioridad, en
razón de sus funciones administrativas ordinarias de inspección, vigilancia y
control”.
39.1.2. A su vez, en la sentencia C-119 de
2008, la Corte Constitucional precisó que, por mandato del artículo 4° la Carta
Política, la Superintendencia Nacional de Salud cuando actúa en ejercicio de
funciones jurisdiccionales y encuentra que en el caso concreto la regulación del
POS o el POSS, comporta una vulneración del derecho a la salud en conexidad con
la vida o la dignidad, debe inaplicar dicha normatividad. En similar sentido,
advirtió que la competencia de la Superintendencia de Salud es principal y
prevalente y no está desplazando al juez de tutela pues la competencia de este
último es residual y subsidiaria. No obstante, ello no implica que el amparo “no
esté llamada a proceder “como mecanismo transitorio”, en caso de
inminencia de consumación de un perjuicio irremediable, o cuando en la práctica
y en un caso concreto, las competencias judiciales de la Superintendencia
resulten ineficaces para amparar el derecho fundamental cuya
protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa entidad no desplazarán
la acción de tutela, que resultará siendo procedente (…)”.
39.1.3. El artículo 126 de la Ley 1438 de
2011 fortaleció las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia de
Salud, y actualmente el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, con las
modificaciones introducidas por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019.
39.1.4. El
procedimiento adelantado por la Superintendencia es sumario, y se desarrolla
con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido
proceso, defensa y contradicción. Además, (i) la acción puede ejercerse en
nombre propio, sin ninguna formalidad ni autenticación; (ii) la decisión de
fondo debe adoptarse dentro de los veinte (20) días siguientes al recibo de la
solicitud, y es susceptible de impugnación; y (iii) en el trámite del
procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad. Sobre la impugnación
de las decisiones de la Superintendencia, en la sentencia T-603 de 2015
(reiterada recientemente, en la SU-124 de 2018), la Corte consideró pertinente
aplicar, por analogía, el término de 20 días contemplado en el artículo 32 del
Decreto 2591 de 1991 para la impugnación de los fallos de tutela, y exhortó al
Congreso de la República para que regulara el término en que debían surtirse
dichas impugnaciones ante las salas laborales de los tribunales superiores de
distrito judicial[30]. De lo anterior,
puede concluirse que el procedimiento que se adelanta por la SNS, es (i)
jurisdiccional; (ii) preferente y sumario[31];
y (iii) que se rige por los mismos principios de la acción de tutela[32]
en cuanto a la prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad,
eficacia, doble instancia, debido proceso, derecho de defensa, contradicción e
informalidad.
39.2. Por lo
anterior, esta corporación ha afirmado que, para analizar la idoneidad y
eficacia de este mecanismo, el juez constitucional debe estudiar los siguientes
elementos[33]:
(i)
Que el asunto se encuentre dentro de los supuestos sobre los cuales
tiene competencia para fallar la Superintendencia, de conformidad con el
artículo 41 de la Ley 1122 y sus modificaciones[34].
De esta manera, cuando la controversia no se enmarque en alguno de estos
presupuestos, el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de Salud carecerá
de idoneidad; y
(ii)
De ser procedente el mecanismo ante la Superintendencia para el caso
concreto, deberá evaluarse su eficacia a la luz de los hechos. Así, se
ha estimado que la tutela prevalecerá, entre otros, en los casos en los que “se
encuentre en riesgo la vida, salud o integridad de las personas” o “los
peticionarios se encuentren en situación de vulnerabilidad, debilidad
manifiesta, o sean sujetos de especial protección constitucional”.
39.3. Adicionalmente,
se ha estimado que la idoneidad y eficacia del referido mecanismo deben ser
consideradas a la luz de los elementos de juicio que fueron allegados a esta
corporación en la audiencia pública celebrada el día 06 de diciembre de 2018,
realizada en seguimiento de la sentencia T–760 de 2008, para efectos de
evidenciar la problemática persistente y estructural en el Sistema de Salud y
encontrar soluciones efectivas. En dicha audiencia la SNS informó a la Sala
Plena que (i) no cuenta con la capacidad de emitir decisiones de fondo sobre
los asuntos que conoce en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales en el
término de 10 días (plazo para fallar antes de la entrada en vigencia de la Ley
1949 de 2019); (ii) existe un retraso de entre dos y tres años para decidir los
asuntos a su cargo; y (iii) la entidad no cuenta con la capacidad logística y
organizativa para dar solución a las controversias que se presentan entre los
actores del sistema de salud fuera de Bogotá[35].
39.4. Análisis de subsidiariedad
en el caso objeto de estudio. Con sustento en el
anterior análisis es posible concluir que la acción de tutela instaurada por Lisbeth
Fontalvo Barrio, como representante legal de Cristián Camilo Hernández
Fontalvo, es procedente como mecanismo definitivo. Esto, en consideración a
que, no obstante la existencia del mecanismo jurisdiccional ante la
Superintendencia Nacional de Salud, (i) el potencial beneficiario de los
mencionados servicios de enfermería y transporte es un niño de cuatro años que
padece de parálisis cerebral, microcefalia, epilepsia focal sintomática,
síndrome biopercular, hipoacusia bilateral, malformación del desarrollo
cortical e infección congénita por virus del Sika[36].
Además de estas especiales condiciones de salud; (ii) se puede evidenciar que
la familia se encuentra en una situación socioeconómica vulnerable; (iii) la
Corte Constitucional, en los pronunciamientos más recientes, ha cuestionado la
idoneidad del procedimiento que se surte ante la Superintendencia, a raíz de lo
afirmado por el Superintendente Nacional de Salud en sesión técnica del 6 de
diciembre de 2018; (iv) se trata de un niño en situación de discapacidad, es
decir, de un sujeto de especial protección constitucional[37].
C. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN
40. Según lo antes
expuesto, corresponde a la Sala de Revisión determinar si la Nueva EPS vulneró
los derechos fundamentales a la salud, la vida y la dignidad humana del menor
de edad Cristián Camilo Hernández Fontalvo, al negar los servicios de
enfermería o de cuidador primario y de transporte para asistir a sus terapias,
así como la prestación del tratamiento integral solicitado, pese a que, el 9 de
mayo de 2019, se ordenó por parte de neuropediatría “enfermería 12 horas,
cuidadora especial. De lunes a domingo”[38].
41. Con la finalidad de resolver este
problema jurídico, se reiterarán las reglas jurisprudenciales relativas al
marco constitucional y legal del derecho fundamental a la salud en favor de los
niños, de las niñas y adolescentes (Sección D). Luego de ello, la Corte se
referirá a las diferencias existentes entre el servicio de enfermería y de
cuidador, así como su relación con el Plan de Beneficios (Sección E) y al
servicio de transporte (Sección F). Finalmente, procederá a resolver la
situación planteada por la accionante (Sección G).
D. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD. COBERTURA Y
EXCLUSIONES DEL PLAN DE BENEFICIOS. DERECHO A LA ATENCIÓN INTEGRAL EN SALUD
Regulación del derecho a la
salud como fundamental autónomo.
42. El derecho a la
salud se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución, dentro de
la categoría de los derechos económicos, sociales y culturales[39],
y es definido como un servicio público a cargo del Estado, en virtud del cual
se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud, bajo los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad[40]. A pesar su
ubicación en el texto constitucional, esta corporación reconoció desde sus
primeros pronunciamientos[41] que el derecho a la
salud era susceptible de ser protegido a través de la acción de tutela, cuando
se encontrara estrechamente asociado al goce efectivo de algún derecho
fundamental, como la vida, la dignidad humana o la integridad personal. Este
criterio de conexidad toma en cuenta la íntima e inescindible relación
entre la salud y algunos derechos fundamentales[42].
Ahora bien, en tratándose de los niños, el artículo 44 CP[43]
expresamente califica este derecho como fundamental y, por consiguiente, es
susceptible del amparo constitucional[44], en concordancia con lo
dispuesto por el artículo 86 ibidem.
43. Hace unos años,
la jurisprudencia de la Corte Constitucional abandonó el referido criterio de conexidad,
por estimarlo insuficiente, y consideró que los derechos prestacionales o de
segunda generación –entre ellos la salud-, podían calificarse como derechos
fundamentales autónomos cuando (i) su garantía depende de la
simple omisión o abstención;  (ii) se trate de un derecho subjetivo, es decir,
de una prestación reconocida por la ley o el reglamento; y (iii) aunque no haya
nacido un derecho subjetivo, se esté ante circunstancias de debilidad
manifiesta que requieren especial protección del Estado[45].
44. Posteriormente,
en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 se reguló el derecho a la salud como un
derecho fundamental[46] y autónomo[47],
en cabeza de todos los colombianos, sin distinción de grupo etario o sector
poblacional. Sobre esta nueva regulación, la Corte señaló que “Por lo que
respecta a la caracterización del derecho fundamental a la salud como autónomo,
ningún reparo cabe hacer, pues, (…) ya ha sido suficientemente establecido por
la jurisprudencia dicha condición de autónomo con lo cual, no se requiere
aludir a la conexidad de dicho derecho con otros que se estimen como fundamentales,
con miras a predicar la fundamentalidad de la salud, con lo cual se da
vía libre a la procedibilidad de la tutela para protegerlo.” [48]
(Resaltado por fuera del texto original).
45. De lo anterior,
se colige que, por su desarrollo jurisprudencial y su posterior regulación
estatutaria, el derecho a la salud es un derecho fundamental autónomo, en
cabeza de todos los colombianos, susceptible de amparo a través de este
mecanismo de protección constitucional, independientemente de la edad o condición
socioeconómica en que se encuentre su titular. Y, cuando se trate de personas
en situación de debilidad manifiesta en razón a su edad, los requisitos
generales de procedencia de la acción deberán ser analizados con mayor
flexibilidad, propendiendo a que el derecho fundamental a la salud les sea
garantizado de forma inmediata, expedita y prioritaria[49].
46. La sentencia C-313 de 2014, al
referirse al proyecto de ley estatutaria, que finalmente se convirtió en la
citada Ley 1751 de 2015, y que calificó expresamente el derecho a la salud como
fundamental, señaló que con esta normatividad se buscó contrarrestar una serie
de obstáculos que afectan la operación del sistema de salud, entre los que se
identificaron “(…) un acceso inoportuno a los
servicios en los diferentes niveles, los problemas de calidad en la prestación
del servicio, la ineficiencia en el uso de los recursos, el énfasis en el
enfoque curativo antes que en el promocional y preventivo, la iliquidez y dudas
en relación con la sostenibilidad del sistema, la explosión tecnológica en
salud que ha elevado costos; entre otros”[50].
Cobertura y exclusiones del
Plan de Beneficios en Salud.
47. Ahora
bien, la garantía del derecho fundamental a la salud comprende el acceso
de todos los colombianos a unas prestaciones que tienen por objeto lograr la
preservación, mejoramiento y promoción de la salud[51].
Mediante la Ley 1751 de 2015, se creó un nuevo modelo de aseguramiento para los
usuarios del sistema diferente al originalmente previsto en la Ley 100 de 1993[52].
En efecto, el artículo 15 de la precitada ley estableció un nuevo criterio de
definición de los servicios y tecnologías financiados con los recursos públicos
asignados a la salud, según el cual, la garantía del derecho se da a través de
la prestación de servicios y tecnologías estructurados sobre una concepción
integral del derecho, que incluye su promoción, prevención, paliación de la
enfermedad y recuperación de las secuelas, salvo los servicios y
tecnologías que cumplan con alguno de los siguientes criterios:
(i)
Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o
suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad
funcional o vital de las personas;
(ii)
Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica;
(iii)
Que no haya evidencia científica sobre su efectividad clínica;
(iv)
Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente;
(v)
Que se encuentren en fase de experimentación; o
(vi)
Que tengan que ser prestados en el exterior.
48. Para efectos de
materializar la implementación de este nuevo esquema de aseguramiento con base
en exclusiones, el mencionado artículo dispuso que los servicios o tecnologías
que cumplieran con alguno de los criterios reseñados no estarían cubiertos con
la financiación del Sistema por parte del Ministerio de Salud y Protección
Social, mediante un procedimiento técnico científico de carácter público,
colectivo, transparente y participativo, que debe contar con el criterio de
expertos independientes, asociaciones profesionales y pacientes potencialmente
afectados. Dicho procedimiento[53], culminó con la
expedición de la Resolución No. 5267 de 2017[54], en la cual se adoptó el
listado de servicios y tecnologías excluidos expresamente de la financiación
con los recursos públicos destinados a la salud para el año 2018. Así mismo,
dicho Ministerio actualizó el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC
para esa vigencia, mediante Resolución No. 5269 de 2017.
49. Mediante
sentencia C–313 de 2014, este tribunal avaló la constitucionalidad del sistema
de exclusiones, al considerar que resulta congruente con un concepto del
servicio de salud en el cual la inclusión de todos los servicios y tecnologías
se constituye en regla y las exclusiones en la excepción. En este sentido,
señaló que “[S]i el derecho a la salud está garantizado, se entiende que
esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el
más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y
taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula elegida por el
legislador en este precepto, al determinar lo que está excluido del servicio,
resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar la
constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y tecnologías se
entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas”[55].
50. Por el
contrario, la Corte consideró que la disposición
contenida en el inciso 4º del artículo 15, sobre la implementación de un
mecanismo para definir las prestaciones en salud cubiertas por el sistema, resultaba
inconstitucional al partir del inaceptable supuesto de servicios y
tecnologías no cubiertos por el sistema, pero que a la vez no correspondían a
las limitaciones taxativamente señaladas por el legislador, configurándose, una
restricción indeterminada al acceso a los servicios y tecnologías en
materia de salud. De esta manera, procedió a declarar la inconstitucionalidad
de la expresión según la cual se definirían de forma expresa las prestaciones
en salud cubiertas por el SGSSS.
51. Por su parte, la
Sala Especial de Seguimiento de la sentencia T–760 de 2008, en auto 410 de 2016[56],
al hacer alusión al marco normativo y jurisprudencial sobre la actualización
integral del plan de beneficios, señaló que la Ley 1751 de 2015 estableció una
nueva forma de actualización basada en un sistema de exclusiones, según el
cual “en principio el sistema cubre todos los tratamientos y tecnologías
en salud que no estén expresamente exceptuados dentro del plan de beneficios.
De esta manera se pretende garantizar el derecho fundamental a la salud a
través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una
concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la
paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas (art.
15).”[57] (Resaltado
por fuera del texto original).
52. Lo anterior,
supuso una transformación en el diseño de los planes contentivos de los
beneficios en salud para los colombianos, pues a partir de la implementación de
lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, todo se
entiende incluido, salvo lo que sea expresamente excluido tras la realización
del procedimiento técnico científico.
53. En este punto, es
importante precisar que la expedición de la Resolución No. 5269 de 2017, que
actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, no
tiene por objeto definir expresamente los servicios y tecnologías que hacen
parte del Plan de Beneficios, pues ello sería inconstitucional, tal como fue
señalado por la Corte, sino aquellos que serán financiados con el mecanismo de
protección colectiva del derecho, esto es, la UPC, mientras que los servicios y
tecnologías que no se encuentren allí contenidos serán financiados con el
mecanismo de protección individual, esto es, el sistema de recobros[58],
sin que pueda entenderse que los servicios y tecnologías que no se encuentran
financiados con el mecanismo de protección colectiva – UPC – no hacen parte del
Plan de Beneficios, en tanto ello sólo puede predicarse de las tecnologías
expresamente excluidas, de conformidad con lo previsto en el citado artículo
15, la Resolución No. 5267 de 2017 y lo establecido por la Corte Constitucional
en la sentencia C–313 de 2014. En la parte considerativa de la citada
Resolución se señaló que:
“(…) en consonancia con los
mandatos de la ley estatutaria en salud, las leyes que regulan el Sistema
General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), han previsto un mecanismo de
protección colectiva del derecho a la salud a través de un esquema de
aseguramiento mediante la definición de un Plan de Beneficios en Salud, cuyos
servicios y tecnologías en salud se financian con cargo a la Unidad de Pago
por Capitación (UPC), sin perjuicio del desarrollo de otros mecanismos
que garanticen la provisión de servicios y tecnologías en salud de manera
individual, salvo que se defina su exclusión de ser financiados con recursos
públicos asignados a la salud.”(Resaltado por fuera del texto
original).
54. Mediante
Resolución No. 3951 de 2016[59] el Ministerio de Salud y
Protección Social estableció el procedimiento de acceso, reporte de
prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la
información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de
Beneficios en Salud con cargo a la UPC. En este acto se dispuso que la
prescripción de los servicios y tecnologías antes mencionados, así como de los
servicios y tecnologías complementarias[60] se realizaría a través
de un aplicativo de diligenciamiento en línea –Mipres[61]–
para el régimen contributivo; mientras que para el régimen subsidiado,
continuaría rigiendo la Resolución No. 5395 de 2013, según la cual la
prescripción de servicios y tecnologías no incluidos en el Plan de Beneficios
estarían sujetos a la aprobación del Comité Técnico Científico.
55. Además,
mediante Resolución No. 2438 de 2018[62], el Ministerio
estableció que la prescripción de las tecnologías en salud no financiadas con
recursos de la UPC o servicios complementarios en el Régimen Subsidiado se
realizaría a través del aplicativo Mipres[63], y otorgó plazo hasta el
1º de enero de 2019 para que las entidades territoriales responsables de la
garantía del suministro de estos servicios y tecnologías se activaran en dicha
plataforma. El plazo fue ampliado al 1º de abril de 2019 mediante Resolución
No. 5871 de 2018, que señaló que mientras la entidad territorial realizaba el
proceso de activación respectivo, la prescripción de tecnologías en salud no
financiadas con recursos de la UPC y servicios complementarios, deberían
continuar con el trámite de aprobación ante el Comité Técnico Científico, en
los términos de la Resolución No. 5395 de 2013.
56. En conclusión, la
prescripción y suministro de servicios y tecnologías en salud no financiados
con cargo a la UPC en el Régimen Subsidiado; para el año en el que los
servicios y tecnologías con cargo a la UPC se encontraban definidos en la
Resolución 5269 de 2017, debían someterse al trámite y aprobación por parte del
respectivo Comité Técnico Científico, en los términos de la Resolución No. 5395
de 2013.
Integralidad de los
servicios en salud bajo los parámetros de la Ley 1751 de 2015. Casos en los que
procede ordenar el tratamiento integral vía judicial
57. Ahora bien, de conformidad con el artículo 8º de la Ley
Estatutaria en Salud –Ley 1751 de 2015–, los servicios y tecnologías en salud
deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, palear o
curar la enfermedad, independientemente del mecanismo de provisión o
financiamiento definido por el legislador. Así mismo, este artículo establece
que ante la duda sobre el alcance de un servicio en salud cubierto por el
Estado, se entenderá que aquel comprende todos los elementos necesarios para
superar la necesidad específica en salud evidenciada por el médico tratante.
58. Sobre el
particular, esta corporación en sentencia C–313 de 2014 consideró que la
inclusión del principio de integralidad al ordenamiento estatutario implica
que: (i) se debe otorgar una protección completa a los afiliados en relación
con todo aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida, y (ii) las
personas afiliadas al SGSSS tienen derecho a recibir, como un todo, los
servicios de promoción, fomento, prevención, diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad.
59.
De esta manera, la Corte ha entendido que en virtud del principio de
integralidad, el servicio de salud prestado por las entidades del Sistema debe
contener todos los componentes que el médico tratante establezca como necesarios
para el pleno restablecimiento del estado de salud o la mitigación de
las dolencias del paciente[64], sin que sea posible
fraccionarlos, separarlos o elegir cuál de ellos aprueba en razón del interés
económico que representan[65]. En este sentido, ha
afirmado que la orden del tratamiento integral por parte del juez
constitucional tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación
del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada
servicio prescrito por el médico tratante del accionante[66].
No obstante, este tribunal ha señalado que la solicitud de tratamiento integral
no puede tener como sustento afirmaciones abstractas o inciertas, sino que
deben confluir unos supuestos para efectos de verificar la vulneración alegada,
a saber:
·
Que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación del
servicio, como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada el
suministro de medicamentos, la programación de procedimientos o la realización
de tratamientos; y
·
Que existan las órdenes correspondientes, emitidas por el médico
tratante, en que se especifiquen las prestaciones o servicios que requiere el
paciente[67].
E. DIFERENCIA ENTRE EL SERVICIO DE ENFERMERÍA Y DE CUIDADOR PRIMARIO
Y SU IMPACTO EN LA COBERTURA DEL PLAN DE BENEFICIOS. REITERACIÓN
JURISPRUDENCIAL.
60.
La Resolución 5857 de 2018 del Ministerio de
Salud,  “[p]or la
cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la
Unidad de Pago por Capitación (UPC)”, definió la atención domiciliaria como
una “modalidad extramural de prestación de servicios de salud extra
hospitalaria que busca brindar una solución a los problemas de salud en el
domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o
auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”. En esa dirección,
el artículo 26 de dicha Resolución dispuso que este tipo de atención se
encuentra financiada con cargo a la UPC, cuando el profesional de la salud lo
considere pertinente[68], y está limitada a
que ella corresponda al ámbito de la salud.
61.
Esta corporación ha indicado que“(…) la enfermera, en
tanto profesional de la salud, no debería asumir la carga de realizar
actividades que, en virtud del principio de solidaridad, le corresponde asumir
a los familiares. En esa medida, para determinar la necesidad de la prestación
de éste servicio, es preciso verificar que las actividades o labores que se
desplieguen se hagan en función de brindar una solución a los problemas de
salud del paciente”[69].
62.
Así, la Corte Constitucional ha diferenciado
entre el servicio de enfermería que cuenta con un componente especializado y,
la atención de cuidador que “(…) comporta el apoyo físico y emocional que se debe brindar a las
personas en condición de dependencia para que puedan realizar las actividades
básicas que por su condición de salud no puede ejecutar de manera autónoma, se
tiene que ésta no exige necesariamente de los conocimientos calificados de un
profesional en salud”[70]. Asimismo, sobre
este último ha considerado que se trata de atenciones que son exigibles, en primer
lugar, de quienes lo requieren, a sus familiares, no sólo en virtud de los
lazos de afecto que los unen, “sino también como producto de las
obligaciones que el principio de solidaridad conlleva e impone entre quienes
guardan ese tipo de vínculos”[71]. El servicio de
enfermería, de otro lado, ha sido entendido por este tribunal como una
asistencia de un profesional, “(…) cuyos conocimientos calificados resultan
imprescindibles para la realización de determinados procedimientos propios de
las ciencias de la salud y que son necesarios para la efectiva recuperación del
paciente”[72].
63.
En síntesis, el servicio de enfermería no sólo hace parte del Plan de
Beneficios en Salud, sino que siempre que exista una orden de un profesional en
la materia que determine su necesidad, el mismo se encuentra financiado por la
Unidad de Pago por Capitación (UPC). Por ende, sin lugar a duda se trata de un
servicio de salud que debe ser desempeñado por un profesional, en razón a las
labores especializadas y del conocimiento cualificado que se requiere para su
prestación. Mientras que, de otro lado, el cuidador se ha considerado que en
estricto sentido no es una prestación en materia de salud y, por tanto, en
principio no se encuentra financiado por el Sistema de Seguridad Social en Salud.
De manera que, le corresponde asumirlo al respectivo núcleo familiar en virtud
del principio de solidaridad y las obligaciones derivadas de éste[73]. A diferencia del
servicio de enfermería, aquel se refiere al apoyo físico y emocional que se
debe brindar en favor de las personas dependientes que, por su condición de
médica, no pueden hacerlo de forma autónoma. No obstante, para su prestación no
se exigen conocimientos calificados[74], aunque es posible
que a la familia se le brinde un entrenamiento o una preparación previa para
poder prestarlo[75].
F. SERVICIO DE TRANSPORTE EN EL PLAN DE BENEFICIOS. REITERACIÓN DE
JURISPRUDENCIA
64.
De conformidad con lo dispuesto en la Resolución
No. 5857 de 2018, vigente para el año 2019 y, por tanto, aplicable al caso estudiado,
en ciertas circunstancias el servicio de transporte se encuentra incluido en el
Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC).
Así, entre los supuestos comprendidos por este se contempló el traslado
acuático, aéreo y terrestre en ambulancia básica o medicalizada cuando (i) se
requiere la movilización de pacientes con patologías de urgencia, desde el
sitio de ocurrencia de ella hasta una institución hospitalaria; o (ii) si es
necesario para efectuar remisiones entre IPS dentro del territorio nacional, en
consideración a las limitantes de la oferta existente. Asimismo, (iii) se
financiará el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención
domiciliaria si el médico así lo prescribe[76].
65.
De otra parte, también se ha considerado que es
procedente el transporte con financiación de este sistema, en medio diferente a
la ambulancia, cuando el paciente lo requiera para recibir una atención
comprendida en el Plan de Beneficios (PBS) con cargo a la Unidad de Pago por
Capitación (UPC) “(…) no disponible en el lugar de residencia del afiliado”[77] o, estando disponible, el paciente debe
trasladarse debido a que “la EPS o la entidad que haga sus veces no los
hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto
aplica independientemente de si en el municipio la EPS o la entidad que haga
sus veces recibe o no una UPC diferencial”[78]. En este contexto, se pronunció la Corte Constitucional al estudiar
el caso de un niño que requería el transporte para someterse a unas sesiones de
quimioterapia que tenía pendientes. Se indicó que, en los casos no comprendidos
en los supuestos de la Resolución No. 5857 de 2018, le corresponde sufragar los
costos del transporte al paciente o a la familia:
“Así, prima facie, esta Corporación ha admitido que fuera de los
supuestos de hecho referidos en el párrafo que antecede, el servicio de
transporte deberá ser sufragado por el paciente o su núcleo familiar. Empero,
también ha identificado escenarios donde algunos usuarios del sistema de salud
no pueden gozar del aludido servicio porque no está incluido en el PBS y
requieren, en todo caso, bajo criterios de urgencia y necesidad, recibir los
procedimientos médicos ordenados para tratar sus patologías. De manera que, con
el fin de evitar que la imposibilidad de trasladarse derive en una barrera de
acceso a los servicios de salud, la Corte ha reconocido que las EPS deben
brindar este beneficio cuando ‘(i) ni el paciente ni sus
familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el
valor del traslado y (ii) que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la
dignidad, la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario’”[79].
66.
A partir de lo anterior, se tiene que la
Resolución No. 5857 de 2018 del Ministerio de Salud dispone que el transporte
medicalizado o de ambulancia se debe prestar con cargo a la Unidad de Pago por
Capitación (UPC), cuando el paciente cuente con una patología de urgencia desde
el lugar de ocurrencia del hecho hasta la institución médica, se trate de una
remisión entre IPS dentro del territorio nacional o exista orden médica cuando
sea remitido para atención domiciliaria. Mientras que, el transporte diferente
a la ambulancia se prestará cuando el paciente requiera de una atención
incluida en el Plan de Beneficios no disponible en el lugar de residencia o,
estándolo, en aquellos supuestos en los que la EPS no lo ha tenido en
consideración para contratar la red de servicios. En los demás casos, se ha
precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional que este servicio
debe ser asumido por la prestadora de salud, siempre que se evidencie el
cumplimiento de los siguientes requisitos (sentencia T-495 de 2017): “(i) la
falta de recursos económicos por parte del paciente y sus familiares no les
permitan asumir los mismos y (ii) de no prestarse tal servicio se genere un
obstáculo que ponga en peligro la vida, la integridad física o el estado de
salud del paciente. Asimismo, frente a los gastos del acompañante ha dispuesto
que para su reconocimiento debe probarse que el paciente (i) dependa totalmente
de un tercero para su movilización, (ii) necesite de cuidado permanente
para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores
cotidianas y, (iii) ni el paciente ni su familia cuenten con los recursos
económicos para cubrir el transporte del tercero”.
G. SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO
67.
Cristián Camilo Hernández Fontalvo tiene cuatro
años de edad y padece de parálisis cerebral, microcefalia, epilepsia focal
sintomática, síndrome biopercular, hipoacusia bilateral, malformación del
desarrollo cortical, entre otros. En este contexto, manifestó Lisbeth Fontalvo
Barrio como representante legal de éste que afronta “problemas económicos” que
la llevaron a solicitarle a la Nueva EPS que suministre y pague (i) el
transporte interno para poder movilizarse a las terapias que requiere; (ii) el
servicio de enfermería durante doce (12) horas, desde el lunes hasta el
domingo; y (iii) el tratamiento integral del menor de edad.
68.
Aunque existe orden médica para una de estas
prestaciones, del 9 de mayo de 2019, en ella se indica que lo requerido es “enfermería
12 horas, cuidadora especial. De lunes a domingo”[80]. Ante la falta de claridad de la prescripción, mediante auto de
pruebas del 26 de febrero de 2020, se ofició a la Nueva EPS para que informara
la razón por la que, no obstante existir orden del médico tratante en favor de
Cristián Camilo Hernández Fontalvo, se ha negado a conceder el servicio de
enfermería y/o de cuidador. Asimismo, se solicitó explicar los pormenores del “índice
de Barthel” y un informe que debía ser suministrado por la
especialista en neuropediatría y médica tratante de Cristián Camilo Hernández
Fontalvo, con el fin de que aclarara si en la prescripción, del 9 de mayo de
2019, se ordenó el servicio de enfermería o de cuidador especial.
69.
Sin embargo, la EPS accionada manifestó su
imposibilidad para requerir el concepto de la médica tratante. Por su parte, la
accionante detalló las dificultades económicas a las que se enfrenta su núcleo
familiar, argumentó la necesidad de enfermería y agregó que no puede costear
los gastos del transporte a las terapias que requiere su hijo menor de edad.
Asimismo, aseguró contar con una nueva prescripción para el servicio de
enfermería, sin embargo, ella no fue aportada en Sede de Revisión. Con los
anteriores elementos, procede esta corporación a pronunciarse sobre la
pertinencia de ordenar por vía de tutela el servicio de enfermería o de
cuidador. Sin embargo, encuentra este tribunal que existe una dificultad
probatoria que no ha podido superarse en sede de revisión dado que, no obstante
que existe orden médica, en ella no se aclara si lo requerido por el niño es
una enfermera o un cuidador primario.
70.
Ahora bien, para determinar la naturaleza del
servicio prescrito, se indicó por parte de la médica tratante que Camilo
Hernández Fontalvo cuenta con una incapacidad funcional severa, inferior a 45
puntos en el índice de Barthel. Esto es que, de acuerdo con este diagnóstico,
el niño necesita ser alimentado por otra persona, requiere de ayuda o supervisión
para entrar y salir del baño, necesita de soporte para realizar todas las
actividades personales, sufre de incontinencia y requiere de una persona que lo
apoye para movilizarse[81].
Pese a ello, persisten serias dudas sobre la naturaleza de la prestación
ordenada, pues se trata de labores de apoyo físico, y no es claro si son
requeridos conocimientos especializados en enfermería o si, por el contrario,
tal labor puede ser ejercida por un miembro de su núcleo familiar.
71.
En consideración a esto y ante la falta de
respuesta de la médica tratante, con el fin de que aclarara el sentido de la
orden, esta Sala de Revisión amparará el derecho a la salud, en la faceta de
diagnóstico. No es claro para este tribunal, pero tampoco para el paciente y su
madre, el servicio que requiere el menor de edad y, a partir de ello, si el
mismo se encuentra o no incluido en el Plan de Beneficios con cargo a la Unidad
de Pago por Capitación y, por tanto, debe ser asumido por la EPS accionada. De
modo que, en los términos de la jurisprudencia a la corporación, se ha
trasgredido el derecho a diagnóstico, que “(…) es un aspecto integrante del derecho a la salud,
por cuanto es indispensable para determinar cuáles son los servicios y
tratamientos que de cara a la situación del paciente resultan adecuados para
preservar o recuperar su salud”[82]. Los
pacientes y, en particular, en este caso la accionante como madre del niño,
debe tener la posibilidad de conocer no sólo la enfermedad que padece, sino que
también debe ser informada, con absoluta claridad, del tratamiento o cuidado a
seguir.
72.
En consecuencia, la Corte ordenará la valoración integral
del niño, a quien de acuerdo con lo establecido artículo 44 de la Constitución
Política de 1991, le asiste un interés superior en la satisfacción de sus
derechos. En esta misma dirección, la Ley 1751 de 2015
o Ley Estatutaria de Salud dispuso que entre los sujetos de especial protección
constitucional en materia de salud se encuentran los niños y adolescentes[83]. Por tanto, se
dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1751 de 2015[84], en el sentido de
que se someterá la determinación de la especialista de neuropediatría -que
indicó que lo prescrito era “enfermería 12 horas,
cuidadora especial. De lunes a domingo”- a una
junta médica, con el fin de que se determine si lo
requerido por Cristián Camilo Hernández Fontalvo es el servicio de enfermería
y, por tanto, debe ser cubierto por la EPS accionada o, por el contrario, si se
trata de un cuidador especial, el cual deberá ser asumido por su núcleo
familiar.
73.
Después de esto, le corresponde a este Tribunal
pronunciarse sobre si debe la Nueva EPS asumir el pago del transporte de Cristián Camilo Hernández Fontalvo dentro de la ciudad de
Barranquilla, para movilizarse a las terapias que requiere. No obstante, de
acuerdo con el acápite precedente, debe considerarse que la Resolución No. 5857
de 2018 del Ministerio de Salud que, como se precisó, es la aplicable en virtud
de que la controversia se suscitó en el 2019, no contempló el supuesto de transporte
dentro del municipio, como prestación financiada con cargo a la Unidad de Pago
por Capitación (UPC). Pese a que la jurisprudencia de la Corte Constitucional
ha aclarado que, en las hipótesis no previstas en ella, corresponde asumirlas,
en principio, al núcleo familiar, se ha exceptuado dicha regla cuando se
comprueba la la inminencia o riesgo insuperable para la vida del paciente,
necesidad del transporte y la imposibilidad de la familia de proveerlo con sus
propios recursos.
74.
Sin embargo, en este caso, no es posible dar
aplicación a esta regla jurisprudencial, pese a que parece haberse satisfecho
el presupuesto de incapacidad económica del núcleo familiar con la información
aportada en Sede de Revisión, pues no se logró comprobar la urgencia y necesidad
del transporte para garantizar la integridad física o la vida del menor de edad[85]. No obstante, ,
esta Corte dará aplicación al precedente dispuesto en la sentencia T-259 de
2019, según el cual es posible ordenar el derecho al diagnóstico para determinar
si, junto con el dictamen del médico tratante, esta prestación se ajusta a los
criterios jurisprudenciales que permiten ordenar el transporte interurbano en
casos excepcionalísimos[86]. El fundamento de este tipo de órdenes se sustenta en que, pese a
que este tipo de transporte, en sentido estricto no es una prestación de salud,
“es un medio que permite el acceso a los servicios de salud y la
materialización del derecho fundamental”[87].
75.
Con este fin, se ordenará a la Nueva EPS que, en
el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación
de este fallo, programe una cita, que deberá ser asignada dentro de los cinco
(5) días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, con el médico
especialista que atiende al menor de edad Cristián Camilo Hernández Fontalvo,
con el fin de que verifique si, en razón de sus condiciones de salud es
necesario el transporte intraurbano para asistir a las citas programadas, en
consideración a que su no prestación podría poner en peligro su vida, integridad
o afectar el estado del salud del paciente. No obstante, como se aclaró en
dicha providencia, en caso de que la respuesta sea afirmativa por parte del
médico tratante, “deberá prescribirlo siguiendo lo dispuesto en la
Resolución 2438 de 2018, por ende, la aprobación quedará supeditada a lo que
determine la Junta de Profesionales de la Salud (…)”[88].
76.
De lo anterior se desprende que, pese a que no
se pudo establecer la necesidad y urgencia de las terapias del niño y del
transporte que afirman requerir para asistir a ellas, en cuanto no existe
concepto favorable del médico tratante o algún elemento probatorio que permita
extraer su urgencia para garantizar la integridad física o la vida del menor de
edad, el diagnóstico ordenado permitiría su suministro, si a ello hubiera
lugar, en atención a que ya se comprobó por el juez constitucional la falta de
recursos económicos de la familia de Cristián Camilo Hernández Fontalvo.
77.
Finalmente, esta Sala se abstendrá de conceder
el tratamiento integral solicitado, por cuanto no se aportaron los elementos
suficientes que permitieran acreditar que es necesario decretarlo, a fin de que
no se viera interrumpido la atención en salud que la Nueva EPS le ha venido
suministrando a Cristián Camilo Hernández Fontalvo. Por el contrario, al margen
de la orden de enfermería y/o cuidador, el derecho al diagnóstico en relación
con el transporte intraurbano, y de la respuesta de la accionante, en el
sentido de que existen medicamentos pendientes de ser suministrados, no se
especificó cuáles, ni se aportaron las órdenes médicas que, se afirma, han sido
incumplidas. Por tanto, no se pudo constatar con absoluta certeza la existencia
de órdenes médicas pendientes y, mucho menos, la acreditación de una
negligencia continuada por parte de la entidad accionada. En tal sentido, se ha
afirmado por este tribunal que el tratamiento integral no puede tener como base
afirmaciones abstractas o inciertas. De acuerdo con ello, la sentencia T-081 de
2019 dispuso lo siguiente:
“(…) para que un juez de tutela ordene el tratamiento
integral a un paciente, debe verificarse (i) que la EPS haya actuado con
negligencia en la prestación del servicio como ocurre, por ejemplo, cuando
demora de manera injustificada el suministro de medicamentos, la programación de
procedimientos quirúrgicos o la realización de tratamientos dirigidos a obtener
su rehabilitación, poniendo así en riesgo la salud de la persona, prolongando
su sufrimiento físico o emocional, y generando complicaciones, daños
permanentes e incluso su muerte; y (ii) que existan las órdenes
correspondientes, emitidas por el médico, especificando los servicios que
necesita el paciente. La claridad que sobre el tratamiento debe existir es
imprescindible porque el juez de tutela está impedido para decretar mandatos
futuros e inciertos y al mismo le está vedado presumir la mala fe de la entidad
promotora de salud en el cumplimiento de sus deberes”[89].
78.
A partir de lo estudiado, la Sala procederá a
revocar la sentencia de la Sala de Decisión Civil y
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que en
segunda instancia revocó la sentencia del Juzgado Tercero Oral de Familia de
Barranquilla, que había amparado los derechos a la salud, la vida y la dignidad
humana de Cristián Camilo Hernández Fontalvo contra la Nueva EPS. En su lugar,
tutelará el derecho a la salud, en su faceta de diagnóstico ante la pretensión
de conceder enfermera y/o cuidador y los transportes internos en la ciudad de
Barranquilla, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Por
último, negará el amparo del derecho a la salud en lo que respecta al
tratamiento integral solicitado, por las razones expuestas en esta providencia.
F. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN
79.
Le correspondió a la Sala Cuarta de Revisión
determinar si la Nueva EPS vulneró los derechos
fundamentales a la salud, la vida y la dignidad humana de Cristián Camilo
Hernández Fontalvo, de 4 años de edad, en consideración a que se ha negado a
autorizar el servicio de enfermería o de cuidador primario, el transporte para
asistir a sus terapias y el tratamiento integral solicitado, pese a que, el 09
de mayo de 2019, se ordenó por parte de neuropediatría “enfermería 12 horas,
cuidadora especial. De lunes a domingo”[90]. Como resultado de las subreglas jurisprudenciales analizadas en la
parte motiva de esta providencia, observa la Sala lo siguiente:
(a)
El servicio de enfermería no sólo hace parte del Plan de Beneficios en
Salud, sino que siempre que exista una orden de un profesional en la materia
que determine su necesidad, el mismo se encuentra financiado por la Unidad de
Pago por Capitación (UPC). Así, sin lugar a duda, se trata de un servicio de
salud que debe ser desempeñado por un profesional, debido a las labores
especializadas y el conocimiento cualificado que se requiere para su
prestación. Mientras que, de otro lado, el cuidador se ha considerado que en
estricto sentido no es una prestación en materia de salud y, por tanto, en
principio no se encuentra financiado por el Sistema de Seguridad Social en Salud.
De manera que, le corresponde asumirlo a su núcleo familiar en virtud del
principio de solidaridad y las obligaciones derivadas de éste. A diferencia del
servicio de enfermería, es el apoyo físico y emocional que se debe brindar en
favor de las personas dependientes que, por su condición de médica, no pueden
hacerlo de forma autónoma. No obstante, para su prestación no se exigen
conocimientos calificados[91], aunque es posible
que a la familia a se le brinde un entrenamiento o una preparación previa para
poder servir de apoyo en el manejo de una persona dependiente[92].
(b)
La Resolución No. 5857 de 2018 del Ministerio de
Salud dispone que el transporte medicalizado o de ambulancia se debe prestar
con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC), cuando el paciente cuente
con una patología de urgencia desde el lugar de ocurrencia del hecho hasta la
institución médica, se trate de una remisión entre IPS dentro del territorio
nacional o exista orden médica cuando sea remitido para atención domiciliaria.
Mientras que, el transporte diferente a la ambulancia, se prestará cuando el
paciente requiera de una atención incluida en el Plan de Beneficios no
disponible en el lugar de residencia o, estándolo, en aquellos supuestos en los
que la EPS no lo ha tenido en consideración para contratar la red de servicios.
En los demás casos, se ha determinado por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional que el servicio de transporte debe ser asumido por el paciente o
su familia, a menos que se requiera del mismo bajo criterios de urgencia,
necesidad y se demuestre la incapacidad económica del núcleo familiar.
(c)
Este tribunal ha señalado que la solicitud de tratamiento
integral no puede tener como sustento afirmaciones abstractas o inciertas, sino
que deben confluir unos supuestos para efectos de verificar la vulneración
alegada, a saber: (i) que la EPS haya actuado con negligencia en la prestación
del servicio, como ocurre, por ejemplo, cuando demora de manera injustificada
el suministro de medicamentos, la programación de procedimientos o la
realización de tratamientos; y (ii) que existan las órdenes correspondientes,
emitidas por el médico tratante, en que se especifiquen las prestaciones o
servicios que requiere el paciente
80.
Sobre la base de lo anterior, la Sala concluyó que se debía amparar el derecho fundamental a la salud
de Cristián Camilo Hernández Fontalvo. Sin embargo, como no
existe claridad acerca de si lo prescrito en la orden de la médica tratante era
el servicio de enfermería que, de ser el caso, debe ser asumido por la EPS
accionada, o del servicio de cuidador, a cargo primordialmente del núcleo
familiar del paciente, se amparará su faceta al diagnóstico, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1751 de 2015[93]. De manera que
corresponderá a una junta médica determinar tal cuestión, la cual deberá
realizarse sin dilaciones, en tanto el niño se trata de un sujeto de especial
protección constitucional en virtud del artículo 44 de la Constitución y del 11
de la Ley 1751 de 2015. Ahora bien, también se decidió
amparar el derecho al diagnóstico, con el fin de determinar si es posible
acceder al transporte intraurbano con el fin de acudir a los controles
programados, dado que en el expediente se encuentra acreditada la falta de
recursos económicos de su familia para sufragarlos, pero no la prescripción
médica al respecto. Finalmente, al no haberse demostrado los presupuestos
exigidos por la normatividad vigente, se negará la pretensión referida al
tratamiento integral solicitado.
III. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sentencia de la Sala de Decisión Civil y
Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que en
segunda instancia revocó la sentencia del Juzgado Tercero Oral de Familia de
Barranquilla, que a su vez había amparado los derechos a la salud, la vida y la
dignidad humana de Cristián Camilo Hernández Fontalvo contra la Nueva EPS. En
su lugar, y con sustento en las razones
expuestas en esta providencia, CONCEDER la tutela del derecho
fundamental a la salud en su faceta al diagnóstico.
Segundo.- ORDENAR a la Nueva EPS que, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo,
programe una cita, que deberá ser asignada dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a la notificación de la sentencia, con el médico especialista que
atiende al menor de edad Cristián Camilo Hernández Fontalvo, en procura de que
este determine si la accionante, en razón de su enfermedad, requiere, del
servicio de enfermería, en caso afirmativo la EPS garantizará su financiación.
Tercero.- ORDENAR a la Nueva EPS que, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de este fallo,
programe una cita, que deberá ser asignada dentro de los cinco (5) días hábiles
siguientes a la notificación de la sentencia, con el médico especialista que
atiende al menor de edad Cristián Camilo Hernández Fontalvo, con el fin de que
determine si la no prestación del servicio de transporte, requerido para
asistir a las citas médicas, pone en peligro su vida, integridad física o puede
deteriorar su estado de salud. En caso de que el concepto médico sea
afirmativo, así deberá prescribirlo el médico siguiendo lo dispuesto en la
Resolución 2438 de 2018.
Cuarto.- Por Secretaría General,
LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase.
ALEJANDRO
LINARES CANTILLO
Magistrado
ANTONIO
JOSÉ LIZARAZO OCAMPO
Magistrado
Con
salvamento parcial de voto
GLORIA
STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
[1] Acción de tutela presentada el 26 de junio de 2019. Folio 19 del
cuaderno principal.
[2] Folio 10 del cuaderno principal. Registro civil de
nacimiento, en el que consta que Cristián Camilo Hernández Fontalvo nació el 30
de junio de 2016.
[3] Folio 12 del cuaderno principal. Consulta de control por
neurología pediátrica, del 12 de octubre de 2018, en donde además de describir
los padecimientos de Cristián Camilo Hernández Fontalvo, como tratamiento se
ordena el medicamente Oxcarbazepina y terapias de neurodesarrollo. En similar
sentido, en el folio 18 del cuaderno principal se aporta certificado de
discapacidad expedido por la Nueva EPS, en el que se le diagnostica parálisis
cerebral infantil y epilepsia, por lo cual cuenta con discapacidad física y
mental.
[4] Folio 17 del cuaderno principal. Recetario.
[5] Folios 15 y 16 del cuaderno principal. Evaluación de índice
de Barthel por neuropediatría, en el que se arroja una puntuación total de 0.
[6] Folio 14 del cuaderno principal. Solicitud radicada en la
Nueva EPS el 16 de mayo de 2019.
[7] Folio 13 del cuaderno principal. Respuesta de la Nueva EPS,
el 27 de mayo de 2019.
[8] Ibidem.
[9] Ibidem.
[10] Folio 1 a 9 del cuaderno principal. Acción de tutela.
[11] Folio 8 del cuaderno principal. Pretensiones de la acción de
tutela.
[12] Auto admisorio. Folio 20 del cuaderno principal.
[13] Folios 24 a 28 del cuaderno principal. Sentencia proferida por el Juzgado Tercero Oral de Familia de
Barranquilla, el dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019).
[14] Folio 26 del cuaderno principal.
[15] Ibidem.
[16] Folio 27 del cuaderno principal.
[17] Folios 45 a 66 del cuaderno principal. Impugnación
presentada por la Nueva EPS S.A.
[18] Corte Constitucional. Sentencia T-1032 de 2001.
[19] El artículo 127 de la Resolución 5592 de 2015 “Por la cual se
actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de
Pago por Capitación-UPC del Sistema General de Seguridad Social en Salud —SGSSS
y se dictan otras disposiciones”, estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 127. TRANSPORTE DEL PACIENTE AMBULATORIO. El servicio de
transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención
incluida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, no disponible en
el lugar de residencia del afiliado, será cubierto en los municipios o
corregimientos con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión
geográfica”. // “PARÁGRAFO. Las EPS o las entidades que hagan sus veces
igualmente deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el
usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir
los servicios mencionados en el artículo 10 de este acto administrativo, cuando
existiendo estos en su municipio de residencia la EPS o la entidad que haga sus
veces no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de
servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la EPS o la
entidad que haga sus veces recibe o no una UPC diferencial”.
[20] Folio 10 a 16 del cuaderno de impugnación. Sentencia
proferida por la Sala de Decisión Civil y de Familia del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Barranquilla, el veinticinco (25) de septiembre de dos mil
diecinueve (2019).
[21] Folio 12 del cuaderno de impugnación.
[22] Folio 23 y 24 del cuaderno de Revisión
[23] El inciso primero del artículo 64 del Reglamento de la Corte
Constitucional –Acuerdo 02 de 2015- dispone que “[c]on
miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y
para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes,
el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas. Una
vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes o terceros
con interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien
sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la Secretaría
General”.
[24] Folio 28 del cuaderno de Revisión.
[25] Como anexos a esta acción de tutela se aportó la fotocopia de la
tarjeta de identidad de su hijo, en donde consta que en la actualidad cuenta
con 8 años, y el diagnóstico por neuropediatría en el que se aclaró que está en
estudio por “otros trastornos del desarrollo de las habilidades escolares”
y por “perturbación de la actividad y de la atención”.
[26] Así consta en el registro civil de nacimiento de Cristián
Camilo Hernández Fontalvo, en el que se especifica que la señora Lisbeth
Loraine Fontalvo Barrio es su madre. Folio 10 del cuaderno principal.
[27] El
inciso primero del artículo 48 CP establece que la seguridad social es un
servicio público, en los siguientes términos: “[l]a Seguridad
Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de
eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 100
de 1993 señala que “[e]l servicio público esencial de seguridad social
se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad,
solidaridad, integralidad, unidad y participación (…)”. Finalmente, el artículo 4 de esta ley prevé que la
seguridad social es un servicio público obligatorio, y que “(…) es
esencial en lo relacionado con el Sistema General de Seguridad Social en
Salud”.
[28] Artículo 42.
Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de
particulares en los siguientes casos: “(…) 3. Cuando aquél
contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de
servicios públicos”.
[29] “Por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.
[30] Esa competencia se les asignó mediante el Decreto 2462 de 2013.
[31] Ley 1949 de 2019, artículo 6: “La función jurisdiccional de la
Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento sumario,
con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial,
economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido
proceso, defensa y contradicción.” (Resaltado por fuera del derecho
sustancial).
[32] Decreto 2591 de 1991, artículo 3.
[33] Ibidem.
[34] Contenidas en la Ley 1438 de 2011, artículo 126, y la Ley 1949 de
2019, artículo 6.
[35] Ver sentencias T–114, T-192 y T-344 de 2019.
[36] Folio 12 del cuaderno principal. Consulta de control por
neurología pediátrica, del 12 de octubre de 2018, en donde además de describir
los padecimientos de Cristián Camilo Hernández Fontalvo, como tratamiento se
ordena el medicamente Oxcarbazepina y terapias de neurodesarrollo. En similar
sentido, en el folio 18 del cuaderno principal se aporta certificado de
discapacidad proferido por la Nueva EPS, en la que se le diagnostica parálisis
cerebral infantil y epilepsia, por lo cual cuenta con discapacidad física y
mental.
[37] Ver al respecto, el análisis de subsidiariedad de la
sentencia T-170 de 2019, en el caso de un niño en situación de discapacidad.
[38] Folio 17 del cuaderno principal. Recetario.
[39] Sentencia T–943 de 2011.
[40] Artículo 49: “La atención de la salud y el saneamiento
ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las
personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de
la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación
de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. (…).”.
(resaltado por fuera del texto original).
[41] Entre otras, sentencias T–571 de 1992, T–613 de 1992, T–597 de 1993,
T– 71 de 1995, T– 762 de 1998 y T–999 de 2000.
[42] Sentencia T–571 de 1992.
[43] Artículo 44: “Son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social (…)” (resaltado
por fuera del texto original).
[44] Entre otras, ver las sentencias T–597 de 1993, T–640 de
1997, T–796 de 1998, T–784 de 1998.
[45] Sentencia T–1081 de 2001, que reiteró a su vez la T–801 de
1998. En aquella ocasión, la Corte consideró que el derecho a la salud adquiría
la connotación de fundamental y autónomo para la población de la tercera edad
por sus características de especial vulnerabilidad. Ver también sentencias
T-585 y T–760 de 2008.
[46] Ley Estatutaria 1751 de 2015, artículo 1.
[47] Ley Estatutaria 1751 de 2015, artículo 2.
[48] Mediante sentencia C–313 de 2014, esta Corte examinó la
constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria 209 de 2013 Senado y 267 de
2013 Cámara “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la
salud y se dictan otras disposiciones”, en virtud de la competencia
contenida en el artículo 241.8 de la Constitución.
[49] Corte Constitucional, sentencia T – 010 de 2019.
[50] Con todo, debe precisar esta Corporación que la Corte
Constitucional también se ha pronunciado sobre el derecho a la salud en control
concreto a través de las sentencias T-178/17, T-314/17, T-357/17, T-405/17 y
T-193/17, entre otras.
[51] Ley 1751 de 2015, artículo 2º.
[52] El modelo anterior, contemplado en el artículo 162 de la Ley 100 de
1993, consistía en la garantía de los servicios e insumos contenidos
expresamente en los planes obligatorios de salud, los cuales variaban de
contenido dependiendo del tipo de afiliado y el régimen de afiliación.
[53] Regulado mediante Resolución No. 330 de 2017, en la que se
determinaron sus etapas y funcionamiento.
[54] El legislador estatutario otorgó dos años al Ministerio para
implementar el procedimiento de exclusiones (Ley 1751 de 2015, artículo 15).
[55] Sentencia C–313 de 2014.
[56] Auto proferido en seguimiento al cumplimiento de las órdenes
17 y 18 de la sentencia T–760 de 2008, sobre actualización integral y periódica
del POS.
[57] Corte Constitucional, Sala Especial de Seguimiento de la
Sentencia T–760 de 2008, Auto 410 de 2016.
[58] El recobro se realiza ante la Administradora de Recursos del
Sistema General de Seguridad Social en Salud – Adres, en el Régimen
contributivo, y ante la entidad territorial respectiva, en el Régimen
Subsidiado. Ver resoluciones No. 5395 de 2013 y 1885 de 2018.
[59] Modificada mediante resoluciones Nos. 5884 de 2016, 532 de 2017,
1885 de 2018 y 1343 de 2019.
[60] Ministerio de Salud y Protección Social, Resolución 3951 de
2016, artículo 3.8: “Servicios o tecnologías complementarias: Corresponde a un
servicio que si bien no pertenece al ámbito de la salud, su uso incide en el
goce efectivo del derecho a la salud, a promover su mejoramiento o a prevenir
la enfermedad”.
[61] Plataforma tecnológica Mi Prescripción.
[62] Modificada mediante Resolución No. 1343 de 2019.
[63] Ministerio de Salud y Protección Social, Resolución No. 2438
de 2018, artículo 1.
[64] Sentencia T–464 de 2018.
[65] Sentencia T–081 de 2019.
[66] Sentencia T–259 de 2019.
[67] Corte Constitucional, Sentencia T–081 de 2019, ya citada.
[68] Al respecto, es posible consultar las sentencias T-196 de
2018 y T-435 de 2019 que se refirieron al carácter especializado del servicio
de enfermería y a la necesidad del concepto previo favorable del médico
tratante. En particular, esta última providencia precisó que “(…) no se puede
ordenar a una EPS autorizarlo directamente, pues por su naturaleza debe ser el
médico tratante quien determine de qué forma y bajo qué condiciones de calidad
deben ser suministrados, atendiendo a la disponibilidad de los profesionales
encargados”.
[69] Corte Constitucional. Sentencia T-637 de 2017.
[70] Corte Constitucional. Sentencia T-435 de 2019. Asimismo, se
indicó en la sentencia T-527 de 2019 que “(…) los servicios de enfermería se
diferencian del apoyo o asistencia para las necesidades básicas que se presta a
quien se halle en condición de dependencia, sin que el mismo se encuentre
relacionado con el estado de salud”.  Así, ha
considerado que las actividades desarrolladas por el cuidador, en rigor, no
están vinculadas a un servicio de salud, sino a hacer más llevadera la
existencia de la persona dependiente.
[71] Ibidem.
[72] Corte Constitucional. Sentencia T-527 de 2019, que a su vez
citó la sentencia T-114 de 2014.
[73] Corte Constitucional. Sentencia T-096 de 2016.
[74] Sobre el servicio de enfermería y su diferencia con el
cuidador es posible consultar las sentencias T-637 de 2017, T-196 de 2018,
T-435 de 2019, T-528 de 2019 y T-527 de 2019, a las que se hizo referencia en
este acápite.
[75] Corte Constitucional. Sentencia T-527 de 2019.
[76] Artículo 120 de la Resolución 5857 de 2018 del Ministerio de
Salud.
[77] En este caso, por disposición del artículo 121 de la
Resolución 5857 de 2018 del Ministerio de Salud, ello “será
financiado en los municipios o corregimientos con la prima adicional para zona
especial por dispersión geográfica”.
[78] Artículo 121 de la Resolución 5857 de 2018 del Ministerio de
Salud.
[79] Corte Constitucional. Sentencia T-081 de 2019 en las que
hizo referencias a las sentencias T-900 de 2002,
T-1079 de 2001, T-962 de 2005, T-760 de 2008, T-550 de 2009, T-021 de 2012,
T-388 de 2012, T-481 de 2012, T-201 de 2013, T-567 de 2013, T-105 de 2014,
T-096 de 2016, T-397 de 2017, T-707 de 2016, T-495 de 2017, T-032 de 2018, T-069 de 2018 y T-491 de 2018.
[80] Folio 17 del cuaderno principal. Recetario.
[81] Folios 15 y 16 del cuaderno principal. Evaluación de índice
de Barthel por neuropediatría, en el que se arroja una puntuación total de 0.
[82] Corte Constitucional. Sentencia T-036 de 2017.
[83] Artículo 11 de la Ley 1751 de 2015 “por
medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras
disposiciones”.
[84] Tal disposición indica que “[l]os
conflictos o discrepancias en diagnósticos y/o alternativas terapéuticas
generadas a partir de la atención, serán dirimidos por las juntas médicas de
los prestadores de servicios de salud o por las juntas médicas de la red de
prestadores de servicios de salud, utilizando criterios de razonabilidad
científica, de acuerdo con el procedimiento que determine la ley”.
[85] Así lo han exigido distintas providencias, como la sentencia T-317
de 2018.
[86] De forma reciente, la sentencia T-409 de 2019 aclaró que “(…) conforme
la jurisprudencia de esta Corporación, es posible adjudicar la responsabilidad
de la prestación del servicio de transporte urbano a la EPS, cuando este sea
indispensable para el desarrollo de un tratamiento, como consecuencia de las
condiciones de salud del usuario y de la situación económica en la que se
encuentre junto con su familia, máxime si se trata de un menor de edad con un
diagnóstico que dificulta su desplazamiento en un servicio de transporte
público, bien sea colectivo o masivo”.
[87] En la sentencia T-253 de 2018 de la Corte Constitucional, este
entendimiento del transporte como medio, ya se había desarrollado en la
sentencia T- 196 de 2018 al indicar que “el servicio de transporte no tiene
la naturaleza de prestación médica, el ordenamiento jurídico y la
jurisprudencia de este Tribunal han considerado que en determinadas ocasiones
dicha prestación guarda una estrecha relación con las garantías propias del
derecho fundamental a la salud, razón por la cual surge la necesidad de
disponer su prestación”. Al respecto, es posible consultar también la
sentencia T-010 de 2019.
[88] Corte Constitucional. Sentencia T-259 de 2019. En esta dirección,
es posible consultar también las sentencias T-706 de 2017 y T-491 de 2018.
[89] Corte Constitucional. Sentencia T-081 de 2019.
[90] Folio 17 del cuaderno principal. Recetario.
[91] Sobre el servicio de enfermería y su diferencia con el
cuidador es posible consultar las sentencias T-637 de 2017, T-196 de 2018,
T-435 de 2019, T-528 de 2019 y T-527 de 2019, a las que se hizo referencia en
este acápite.
[92] Corte Constitucional. Sentencia T-527 de 2019.
[93] Tal disposición indica que “[l]os
conflictos o discrepancias en diagnósticos y/o alternativas terapéuticas
generadas a partir de la atención, serán dirimidos por las juntas médicas de
los prestadores de servicios de salud o por las juntas médicas de la red de
prestadores de servicios de salud, utilizando criterios de razonabilidad
científica, de acuerdo con el procedimiento que determine la ley”.