T-232-11
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-232/11
ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE
VEJEZ-Procedencia excepcional cuando
se vulneran derechos de las personas de la tercera edad
DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL-Protección constitucional
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Finalidad
En el preámbulo de la Ley 100 de 1993,
fue instituido el Sistema de Seguridad Social Integral como un “conjunto de
instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la
comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento
progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen
para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las
que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del
territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la
integración de la comunidad”. Así, el legislador organizó el Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones con el objeto de brindar a la población “el
amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la
muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se
determinan en la presente ley…”. Por ello, creó los regímenes de prima media
con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, como dos
regímenes coexistentes y solidarios pero excluyentes, cuya afiliación a uno u
otro es libre y voluntaria, y los afiliados habiendo hecho ya una selección,
tienen la posibilidad de trasladarse de un sistema pensional a otro, siempre y
cuando reúnan las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de
la mencionada regulación. El régimen solidario de prima media con prestación
definida, es aquel donde los aportes de los afiliados, junto con sus
rendimientos, constituyen un fondo público común que garantiza “el pago de las
prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los
respectivos gastos de administración y la constitución de reservas”,
garantizando que las personas puedan acceder a la pensión de vejez.
REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA Y REGIMEN
DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Diferencia
Basado en el ahorro de las cotizaciones y de los
rendimientos financieros, el régimen de ahorro individual con solidaridad está
compuesto por el conjunto normas, entidades y procedimientos que administran
tanto los recursos privados como los públicos, con el fin de destinarlos al
pago de las pensiones y las correspondientes prestaciones de sus afiliados. A
diferencia del anterior sistema, en el que los aportes constituían un fondo
público, acá son consignados en una cuenta de ahorro pensional individual. Los
aportes realizados en el mencionado régimen, guardan relación directa con la
pensión de los afiliados, puesto que para ellos consolidar su derecho a la
pensión de vejez a la edad que deseen, deben acumular en la cuenta de ahorro
individual un monto que les permita obtener una pensión mensual superior al
110% del salario mínimo legal mensual vigente para la época. Otra diferencia
con el régimen solidario de prima media, está en que en las personas que
cumplan con la edad para obtener la garantía de pensión mínima de vejez (62
años hombre y 57 años mujer), pero no hayan cotizado las semanas exigidas ni
acumulen en la cuenta de ahorro un capital suficiente para financiar una
pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución
de saldos, es decir, podrán reclamar la “devolución del capital acumulado en su
cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor
del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta
alcanzar el derecho”. Por adición de la Ley 797 de
2003, el Sistema General de Pensiones prevé que para el caso en que los
afiliados vean frustrada la posibilidad de acceder a la pensión, porque al
cumplir con la edad no reúnan los demás requisitos legales exigidos, tendrán
derecho a una indemnización sustitutiva o a la devolución de saldos, según sea
el régimen en el que se encuentren cotizando.
TRASLADO DEL REGIMEN DE AHORRO
INDIVIDUAL AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA EN EL CASO DE LOS BENEFICIARIOS DEL
REGIMEN DE TRANSICION-Reiteración de
jurisprudencia
ACCION DE TUTELA-Orden a los demandados para verificar en forma coordinada si el actor
cumple con el requisito de la equivalencia del ahorro
Referencia: expediente T-2858521.
Acción de tutela instaurada por la señora
Blanca Cenaida Sánchez, contra Horizonte Pensiones y Cesantías y el Instituto
de Seguros Sociales, ISS, seccional Cundinamarca y Bogotá D. C..
Procedencia: Juzgado Treinta y Siete Civil
Municipal de Bogotá.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA.
Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo
de dos mil once (2011).
La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Humberto
Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En la revisión del fallo adoptado por el
Juzgado Treinta y Siete Civil Municipal de Bogotá, que no fue impugnado, dentro
de la acción de tutela promovida por la señora Blanca Cenaida Sánchez, contra
Horizonte Pensiones y Cesantías y el Instituto de Seguros Sociales, ISS,
seccional Cundinamarca y Bogotá D. C..
El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión que hizo el
mencionado despacho judicial, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del
Decreto 2591 de 1991 y fue escogido para revisión por la Sala Décima de
Selección de esta corporación, en octubre 27 de 2010.
I. ANTECEDENTES.
Blanca Cenaida Sánchez promovió acción de
tutela en septiembre 9 de 2010, contra Horizonte Pensiones y Cesantías y el
Instituto de Seguros Sociales, ISS, seccional Cundinamarca y Bogotá D. C., en
adelante ISS, aduciendo conculcación a sus derechos a la vida, a la igualdad, a
la seguridad social, al trabajo y de petición, por los hechos que a
continuación son resumidos.
A. Hechos y narración efectuada en la
demanda.
1.
La actora, de 64 años de edad, indicó que desde abril 24 de 1972 hasta
diciembre 31 de 1982, cotizó al ISS 597 semanas para los riesgos de vejez,
invalidez y muerte.
2. Manifestó que solicitó al ISS, en junio
6 de 2002, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez; sin embargo, la
entidad mencionada se negó señalando que tenía derecho a una indemnización
sustitutiva, equivalente a $1.812.189.
3. Agregó que en junio 11 de 2002, ingresó
a laborar al Centro Integral de Rehabilitación, CIREC, en un cargo de servicios
generales, entidad que en agosto 9 de 2002 procedió a afiliarla a Horizonte
Pensiones y Cesantías, habiendo la accionante cotizado al régimen de ahorro
individual, desde la referida fecha hasta agosto 2 de 2010, un total de 420
semanas.
4. Afirmó que al no haber retirado ni “cobrado
la indemnización sustitutiva”, en noviembre 25 de 2004, requirió al ISS el
traslado de los aportes a la sociedad administradora de fondos de pensiones (f.
14 inicial).
5. Igualmente, aseveró que requirió a
Horizonte Pensiones y Cesantías el reconocimiento de la mencionada prestación;
no obstante, en febrero 25 de 2010, la sociedad administradora de pensiones le
indicó que “al haberse reconocido indemnización sustitutiva por parte del
ISS, los aportes efectuados con anterioridad a la fecha de reconocimiento de su
prestación con sus correspondientes rendimientos procederán a ser trasladados a
la mencionada entidad” (f. 11 ib.).
6. Indicó que si la administradora de
fondos de pensiones trasladara los aportes cotizados por ella al ISS, podría
acceder a la pensión de vejez, puesto que completaría el número de semanas
requeridas.
7. Por lo expuesto, requirió la protección
a sus derechos a la vida, a la igualdad,
a la seguridad social, al trabajo y de petición y, por ende, solicitó ordenar
al ISS (f. 13 ib.):
(i) “… recibir los aportes por traslado
que está haciendo el fondo BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondo de
Pensiones y Cesantías...”
(ii) Aceptar la afiliación realizada por
el empleador, en la medida en que la administradora de fondos pensionales
aceptó el traslado de los aportes al ISS.
(iii) Certificar “si la suscrita ha
retirado sus aportes pensionales, ha cobrado indemnización sustitutiva”
sobre los antiguos aportes realizados en el régimen de prima media con
prestación definida.
B. Documentos relevantes cuya copia obra en el
expediente.
1. Petición realizada por la actora en
noviembre 25 de 2004 al ISS, solicitando el traslado de los aportes realizados
en esa entidad a Horizonte Pensiones y Cesantías, teniendo en cuenta que no ha
recibido el dinero de la indemnización sustitutiva concedida (f. 6 ib.).
2. Formularios de vinculación o
actualización al Sistema General de Pensiones, con fecha octubre 23 de 2008 y
mayo 5 de 2010, donde la señora Blanca Cenaida Sánchez solicitó el traslado de
régimen (fs. 2 y 8 ib.).
3. Comunicación enviada a la accionante
por Horizonte Pensiones y Cesantías, en febrero 25 de 2010, donde le fue
informado el rechazo del reconocimiento de la pensión de vejez (fs. 4 y 5 ib.).
II. ACTUACIÓN PROCESAL.
El Juzgado Treinta y Siete Civil Municipal
de Bogotá, en auto de septiembre 13 de 2010, admitió la tutela y ofició al ISS
y a Horizonte Pensiones y Cesantías, para que informaran acerca de los hechos
que dieron origen a la presente acción de tutela (f. 21 cd. inicial).
A. Respuesta de Horizonte Pensiones y
Cesantías.
La Representante Legal para Asuntos
Judiciales de dicha empresa, mediante escrito de septiembre 16 de 2010, informó
que la señora Blanca Cenaida Sánchez adelantó ante el Juzgado Tercero Laboral
Adjunto del Circuito de Bogotá proceso ordinario solicitando el reconocimiento
y pago de la pensión de vejez; despacho que absolvió a la sociedad
administradora de fondos de pensiones y al ISS de todas las pretensiones
planteadas por la peticionaria. Así mismo, señaló que como consecuencia de la
apelación presentada por la actora, el proceso se encuentra en espera de la
decisión del ad quem.
Aseveró que la accionante, en enero 30 de
2009, solicitó a Horizonte Pensiones y Cesantías el reconocimiento de la
pensión de vejez; sin embargo, al ISS haber reconocido la indemnización
sustitutiva, mediante la Resolución N° 001179 de 2003, no era procedente,
siquiera, que la demandante se afiliara al régimen de ahorro individual. Así, “con
anterioridad a su solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Horizonte, le
había solicitado al ISS como ella misma lo confiesa en el hecho segundo de la
demanda laboral, la correspondiente solicitud de pensión de vejez, petición que
fue resuelta mediante el reconocimiento y pago de la indemnización de que trata
el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, es decir que obtuvo del Sistema General
de Pensiones una prestación…” (f. 26 ib.).
Afirmó que “no puede pretender la
actora por el hecho de no haber reunido los requisitos para acceder a una
pensión dentro del Sistema General de Pensiones a cargo del Régimen de Prima
Media con Prestación Definida, una afiliación al Régimen de Ahorro Individual
con Solidaridad con la intensión de obtener de éste la prestación que no obtuvo
en el ISS” (f. 27 ib.).
Señaló que la demandante se encuentra
afiliada al ISS; en consecuencia, si el juez constitucional legaliza la
vinculación a Horizonte Pensiones y Cesantías no sería viable una sentencia de
condena a la sociedad que representa, por cuanto, “al no existir el capital
suficiente en la cuenta pensional de la señora Blanca Cenaida Sánchez,
requisito esencial para su reconocimiento y pago, no puede nacer a la vida
jurídica dicha prestación por falta de presupuestos de orden legal (f. 27
ib.).
Igualmente, adujo que de considerarse la
posibilidad de traslado de la demandante al ISS, requiere que se ordene “aprobar
y efectuar el mismo para que conforme con dicha autorización, el Instituto de
Seguros Sociales acepte el traslado de la tutelante a ese régimen, junto con el
saldo de su cuenta individual en el Fondo de Pensiones Horizonte” (f. 28
ib.).
Para concluir, resumió la situación de la
accionante en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones indicando que:
(i) se encuentra afiliada al ISS; (ii) en junio 6 de 2002 solicitó al ISS el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez, reconociéndole esa entidad el
derecho a la indemnización sustitutiva; (iii) pretendió vincularse al régimen
de ahorro individual con solidaridad después del fallido intento de pensión en
el régimen de prima media; y (iv) no reúne el capital necesario dentro del
régimen de ahorro individual con solidaridad que permita financiar el pago de la
pretendida prestación.
Finalmente, anexó al escrito la sentencia
proferida por el Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, en
primera instancia (fs. 29 a 37 ib.).
B. Fallo único de instancia.
El Juzgado Treinta y Siete Civil Municipal
de Bogotá, en septiembre 23 de 2010, mediante sentencia que no fue impugnada,
resolvió negar la tutela al estimar que, no obstante la actora haber presentado
escrito renunciando al derecho a la indemnización sustitutiva, radicado en noviembre
25 de 2004, su inconformidad fue presentada “fuera de los términos
previstos, es decir 20 meses después de haberse proferido el acto
administrativo y de haberse consignado el rubro a su favor” (f. 50 ib.).
Aseveró que es un requisito fundamental
para la procedencia de la acción de tutela, que se “haya desplegado cierta
actividad administrativa y judicial tendiente a obtener la protección de sus
derechos. De acuerdo con los hechos en relación con los cuales se solicita la
protección constitucional, la accionante no ha desplegado la actividad en
comento, pues no hay que olvidar que frente a la negativa de reconocimiento de
la pensión de vejez de la actora- que se hizo mediante actos administrativos
proferidos en el año 2003, aquella no hizo uso de los mecanismos contra dichas
decisiones, al no interponer recurso alguno. Es decir, pese a que la demandante
contó con suficientes oportunidades para dirigirse directamente a la entidad
demandada para obtener lo que ahora pretende por vía de tutela, no lo hizo; y
que al parecer incurrió en las mismas circunstancias con la decisión tomada por
el Juez laboral, ya que no obra constancia alguna que haya sido objeto de
alzada; sin embargo acudió directamente a este mecanismo judicial -que tiene
carácter subsidiario- para buscar el reconocimiento de la pensión, cuando en
resultas Blanca Cenaida Sánchez ha agotado todas las instancias” (f. 51
ib.).
Lo anterior, según criterio del despacho
de instancia, por ser una controversia que escapa del estudio del juez
constitucional, al existir un litigio entre la entidad accionada y la
peticionaria, en la medida en que por un lado, se encuentra el ISS afirmado
haber reconocido el derecho a la indemnización sustitutiva, previa
manifestación de la señora Sánchez de la imposibilidad de seguir cotizando al
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones; y por el otro, la demandante
afirmando no haber recibido el dinero proveniente de la referida prestación,
motivo que la llevó a continuar cotizando a pensiones, no en el régimen de
prima media con prestación definida, sino en el de ahorro individual con
solidaridad con el fin de acceder a la pretendida pensión de vejez.
C. Pruebas allegadas en sede de
revisión.
Mediante auto de
febrero 16 de 2011, dictado con el fin de reforzar y actualizar la información
contenida en el expediente, el Magistrado sustanciador ordenó oficiar al ISS,
seccional Cundinamarca y Bogotá D. C., para que además de lo que deseara
expresar, solicitar o controvertir frente a los hechos de la demanda,
informara:
(i) El estado de la
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, de la señora
Blanca Cenaida Sánchez, identificada con cédula de ciudadanía 23.270.458 de
Tunja.
(ii) Si la
peticionaria manifestó, bajo juramento, la imposibilidad de seguir cotizando al
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, después de notificada la
Resolución N° 1179 de 2003 que negó el reconocimiento de la pensión de vejez y
mediante la cual se le informó el derecho a reclamar la indemnización
sustitutiva.
(iii) Si la actora
solicitó y aceptó el reconocimiento de la referida indemnización y, como
consecuencia, el ISS consignó el dinero correspondiente.
(iv) Finalmente, si
la peticionaria requirió el traslado de los aportes cotizados en el ISS a
Horizonte Pensiones y Cesantías.
Sin embargo, a pesar de dicho
requerimiento, el ISS no se pronunció al respecto.
Por otra parte, se
ofició al Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, para que,
además de lo que deseare expresar, informara la etapa en la que se encuentra el
proceso de la señora Blanca Cenaida Sánchez contra el ISS, seccional
Cundinamarca y Bogotá D. C., y Horizonte Pensiones y Cesantías; igualmente,
para que enviara copia del respectivo expediente.
La Secretaria del
Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, en febrero 24 del presente año,
allegó escrito informando que el “Proceso Ordinario promovido por la señora
Blanca Cenaida Sánchez contra el Instituto de Seguro Social, radicado con el Nº
2009-682, se profirió sentencia absolutoria el pasado veintiséis (26) de marzo
de dos mil diez (2010), la cual fue confirmada por el H. Tribunal Superior de
Bogotá – Sala Laboral, mediante providencia del veintinueve (29) de julio de
dos mil (2010)” (f. 15 cd. Corte).
A la comunicación,
adjuntó el expediente del referido proceso donde consta que la señora Blanca
Cenaida Sánchez, mediante apoderado, inició proceso ordinario laboral, en
septiembre 8 de 2009, contra el Instituto de Seguros Sociales, ISS, seccional
Cundinamarca y Bogotá D. C., y Horizonte Pensiones y Cesantías, solicitando el
reconocimiento y pago de: (i) la pensión de vejez desde enero 25 de 2009; (ii) “los
intereses moratorios, por la mora en el reconocimiento de la pensión de vejez
en contra de las accionadas”; y (iii) la indexación de la primera mesada
pensional (f. 20 ib.).
Por otra parte, la
apoderada de la accionante, en marzo 23 de 2011, presentó ante la Secretaría de
esta corporación documento dirigido al despacho del Magistrado sustanciador, de
la “relación de reintegros”, donde consta que la central de pagos del
Banco Popular, en marzo 3 de 2003, reincorporó al ISS, con el número
consecutivo 329.397, el dinero consignado en la cuenta N° 23270458 (f. 137
ib.).
Para mayor claridad, se indicará detalladamente lo que
se encuentra probado con el material allegado en sede de Revisión, a saber:
(i) La señora Blanca Cenaida Sánchez adelantó proceso
ordinario laboral contra el ISS y Horizonte Pensiones y Cesantías, cuyo despacho
de conocimiento en primera instancia fue el Juzgado Tercero Laboral Adjunto del
Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la peticionaria; y en segunda
instancia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó lo
decidido por el a quo (fs. 91 y 114 ib.).
(ii) El ISS mediante Resolución de febrero 27 de 2003,
le reconoció a la actora indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en
cuantía de $1.812.189, cuya liquidación se basó en las 597 semanas cotizadas
con un ingreso base de liquidación de $288.749, en la medida en que para la
fecha de solicitud de la referida pensión, la señora Sánchez cumplía con la
edad mas no con el número de semanas exigidas por el Decreto 758 de abril 11 de
1990[1],
régimen anterior a la Ley 100 de 1993, que aplica para el caso concreto (f. 24
ib.).
(iii) El ISS, con el
fin de pagar la indemnización sustitutiva, creó una cuenta con el número de
cédula de la señora Blanca Cenaida Sánchez, en el Banco Popular, nómina de
marzo de 2003. Sin embargo, la accionante afirma no haber cobrado el dinero
consignado (f. 85 ib.).
(iv) Declaración
juramentada de la actora, rendida en enero 30 de 2009, manifestando que “bajo
la gravedad del juramento que por mi edad y condición no volveré a cotizar al
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por lo que no estoy en
condiciones de cotizar para reunir los requisitos de capital para acceder a una
pensión” (f. 68 ib.).
(v) Formato diligenciado
por la señora Sánchez y dirigido al ISS, mediante el cual expresó su
imposibilidad de seguir cotizando al Sistema General de Seguridad Social, y solicitó
el otorgamiento de la indemnización sustitutiva. Debe indicarse que el espacio
para la fecha, en tal documento, se encuentra vacío (f. 128 ib.).
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
Primera. Competencia.
Esta corporación es competente para
examinar, en Sala de Revisión, el asunto que ha llegado a su conocimiento, al
tenor de lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y
31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
Segunda. El asunto objeto de análisis.
Corresponde a esta Sala de Revisión
determinar si el ISS y Horizonte Pensiones y Cesantías[2]
han vulnerado los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la
seguridad social, al trabajo y de petición de Blanca Cenaida Sánchez al negar,
el primero, la consolidación de los aportes efectuados en la administradora de
fondos de pensiones, y el segundo, el reconocimiento y pago de la pensión de
vejez, argumentando que al habérsele reconocido indemnización sustitutiva en el
régimen de prima media en el año 2003, no puede ahora, nuevamente, pretender el
reconocimiento de la referida pensión, a pesar de haber cotizado en el régimen
de ahorro individual 420 semanas, que sumadas a las 597 semanas cotizadas en el
ISS, arrojan un total de 1017.
Tercera. Procedencia excepcional de la
acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
Reiteración de jurisprudencia.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución
Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial inmediata de
los derechos fundamentales, vulnerados o amenazados por la acción u omisión de
cualquier autoridad pública, o de particulares en los casos que señale la ley.
En esa medida, se podrá acudir a la administración de justicia en todo momento
y lugar, con el fin de obtener una orden para que aquél respecto de quien se solicita
la tutela actúe o se abstenga de hacerlo, acorde a derecho.
Ahora bien, para reconocer las situaciones fácticas en
las que se debe encontrar quien aspire a que la acción de tutela proceda en lo
relacionado con una solicitud de pensión, debe observarse, en primer lugar, que
usualmente las personas que la reclaman son de avanzada edad que, por ende, se
encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta (art. 13 Const., parte
final).
Sin embargo, ha de demostrarse que el perjuicio afecta
o coloca en inminente y grave riesgo derechos fundamentales de especial
magnitud, como, para el caso, la dignidad humana, la seguridad social, la
salud, la vida y el mínimo vital, a tal punto que la insuperada demora de los
procedimientos ordinarios haría ineficaz, por tardío, el amparo deprecado,
conllevando que la acción de tutela desplace el mecanismo ordinario de defensa,
por no resultar eficaz, en tal medida y oportunidad, frente a las
circunstancias particulares del actor[3].
Así se señaló en sentencia T-180 de marzo 19 de 2009,
M. P. Jorge Iván Palacio Palacio:
“… la acción de tutela resulta
procedente siempre que se demuestre la ineficiencia de dichos medios ordinarios
para hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales que se estiman
vulnerados, para lo cual debe valorarse cada caso en particular, dando un
tratamiento especial a los sujetos de especial protección constitucional,
debido a que para ellos se exige un juicio de procedibilidad menos riguroso y
estricto.”
Lo anterior significa que cuando la controversia
jurídica verse sobre la legalidad del acto que niega el reconocimiento de una
pensión de vejez, se valorarán elementos que determinen condiciones de la
persona, como su edad, capacidad económica y estado de salud, es decir, todo
aquello que permita deducir que el medio ordinario no resultaría idóneo para
obtener la protección de sus derechos.
Igualmente, esta corporación ha sostenido de manera
reiterada que, “en ciertos casos, cuando la conducta desplegada por las
entidades responsables del reconocimiento de derechos pensionales, resulta
evidentemente arbitraria e infundada al punto de que se configura una vía de
hecho administrativa, el mecanismo de amparo resulta procedente aún cuando no
se demuestre la afectación del mínimo vital, toda vez que en estos casos la
procedencia de la acción de tutela se fundamenta, en primer lugar, en la
necesidad de proteger al ciudadano de determinaciones abiertamente contrarias
al ordenamiento constitucional y, en segundo término, en la protección de los
derechos al debido proceso, igualdad, y el principio de dignidad humana de los
afectados”.[4]
Cuarta. El derecho fundamental a la seguridad social y su protección por medio de la
acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia.
Basado
en principios de solidaridad, igualdad y universalidad, el derecho a la
seguridad social adquirió mayor desarrollo hacia la segunda mitad del siglo XX[5].
A partir de ese momento y de la positiva evolución que ha tenido el concepto,
emergió su reconocimiento a nivel internacional como uno de los Derechos
Humanos; de manera tal que la seguridad social tiene cabida en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos[6] y en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, estableciendo este
último (art. 9°): “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.”
De
igual forma, el artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, estatuye: “Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez
y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su
voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de
subsistencia.”
Así mismo, el artículo 9° del Protocolo Adicional de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”), es del
siguiente tenor: “Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene
derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la
vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener
los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus
dependientes. 2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el
derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio
o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y,
cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después
del parto.”
Reafirmando
lo antes dicho, la Organización Internacional del Trabajo, OIT, en la
Conferencia N° 89 de 2001, llegó a siguiente la conclusión (no está en negrilla
en el texto original): “La seguridad social es muy importante para el
bienestar de los trabajadores, de sus familias, y de toda la sociedad. Es un
derecho humano fundamental y un instrumento de cohesión social, y de ese
modo contribuye a garantizar la paz social y la integración social.”[7]
De lo expuesto, se colige que internacionalmente
existe un reconocimiento actual de la seguridad social como un derecho
fundamental; sin embargo, no siempre fue así.
Inicialmente, los derechos se clasificaron en razón a
los procesos históricos que les dieron origen en: (i) los llamados Derechos
Civiles y Políticos, que buscaban principalmente proteger al individuo en su
autonomía, estableciendo obligaciones negativas o de no hacer a los Estados.
Por ese carácter negativo se entendió que estos derechos, por fundamentales, eran
cabalmente justiciables y exigibles; de otro lado, (ii) los denominados
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dentro de los cuales se enmarca la
seguridad social, apuntaban a la protección de la sociedad frente a ciertas
necesidades y contingencias de la vida humana e imponían a los Estados
obligaciones positivas o de hacer (establecer la prestación del servicio de
salud para todos los habitantes), implicando, entre muchas otras acciones, la
asignación de partidas presupuestales para su realización, condición que les
situó como derechos prestacionales, programáticos, no justiciables ni exigibles,
carentes de fundamentalidad.
Así, en principio se sostuvo la tesis de la
improcedencia general de la acción de tutela para la protección de los derechos
sociales, al no ser ellos fundamentales; sin embargo, la Corte Constitucional
reconoció que la rigidez de la clasificación presentaba dificultades,
estableciendo excepciones a la procedencia de dicha acción cuando se trataba de
proteger derechos económicos, sociales y culturales; “desde muy temprano, el
Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales,
económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser
amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible
entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se
denominó ‘tesis de la conexidad’[8]”[9].
Con todo, el patrón que definía el carácter
fundamental de un derecho era el tipo de obligación que imponía al Estado y su
clasificación como de primera o de segunda generación.
No obstante, y como se viene repitiendo, en la
doctrina y la jurisprudencia constitucional nacional[10]
e internacional, a través de un estudio más profundo sobre la diferencia entre
los Derechos Civiles y Políticos, y los Económicos, Sociales y Culturales, se
ha establecido que las obligaciones positivas y negativas se pueden encontrar
en cualquier tipo de derecho sin importar en que categoría se sitúe[11]:
“… podría decirse entonces que la adscripción de un derecho al catálogo de
los derechos civiles y políticos o al de derechos económicos, sociales y
culturales tienen un valor heurístico, ordenatorio, clasificatorio, pero que
una conceptualización más rigurosa basada sobre el carácter de las obligaciones
de cada derecho llevaría a admitir un continum de derechos, en el que el lugar de
cada derecho esté determinado por el peso simbólico del componente de
obligaciones positivas o negativas que lo caractericen.” [12]
Bajo esa línea argumentativa, esta Corte ha venido
aceptando que el carácter fundamental de un derecho lo otorga su consagración
en la Constitución, debido a que todos los allí consignados son fruto del
desarrollo de los principios y valores en que se funda el Estado Social[13]
de Derecho, razón por la cual la distinción que otrora se realizó, hoy resulta
inocua.
El derecho a la seguridad social tiene un fuerte
contenido de obligaciones positivas que implantan la responsabilidad a cada
Estado de realizar importantes erogaciones presupuestales con el fin de ponerlo
en marcha y promover, facilitar y extender su cobertura, “esto supone que
algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias
para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones
para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma
de financiación, teniendo en cuenta que se debe atender, de modo prioritario, a
quienes más lo necesitan”[14].
Así, el artículo 48 de la Constitución instituyó la
obligatoriedad del servicio público de la seguridad social, mandato
desarrollado ampliamente en la Ley 100 de 1993 y disposiciones que la
complementan y reforman, estableciéndose en esas normas, específicamente, las
prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a ellas. Ya ha dicho esta
corporación que “una vez ha sido provista la estructura básica sobre la cual
ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual, además de los
elementos ya anotados –prestaciones y autoridades responsables-; a su vez
supone el establecimiento de una ecuación constante de asignación de recursos
en la cual están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el
Estado como último responsable de su efectiva prestación; la seguridad social
adquiere el carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su
exigibilidad por vía de tutela”[15].
Entonces, creada como está esa estructura básica y
determinadas las diferentes facetas que desarrollan el derecho a la seguridad
social, se entiende que su protección por vía de tutela, solo se limita a la
revisión de los requisitos generales de procedencia de este mecanismo
constitucional.
Finalmente, reafírmese que la seguridad social no es
un simple derecho prestacional o programático, sino que es además el resultado
de la idea de progreso universal de las sociedades y del desarrollo
internacional de valores jurídicos de gran trascendencia, como la igualdad, la
dignidad humana y la solidaridad, todos ellos presentes en la carta política
colombiana.
Quinta. El Sistema General de Seguridad Social en
Pensiones concebido en la Ley 100 de 1993.
En el preámbulo de la Ley 100 de 1993, fue
instituido el Sistema de Seguridad Social Integral como un “conjunto de
instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la
comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento
progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen
para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las
que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del
territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la
integración de la comunidad”.
Así, el legislador organizó el Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones con el objeto de brindar a la población “el
amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la
muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se
determinan en la presente ley…”[16]. Por ello, creó los
regímenes de prima media con prestación definida[17]
y el de ahorro individual con solidaridad[18], como dos regímenes
coexistentes y solidarios pero excluyentes, cuya afiliación a uno u otro es
libre y voluntaria,[19] y los afiliados habiendo
hecho ya una selección, tienen la posibilidad de trasladarse de un sistema
pensional a otro, siempre y cuando reúnan las condiciones establecidas en el literal
e) del artículo 13 de la mencionada regulación.
El régimen solidario de prima media con prestación
definida, es aquel donde los aportes de los afiliados, junto con sus
rendimientos, constituyen un fondo público común que garantiza “el pago de
las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia,
los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas”,
garantizando que las personas puedan acceder a la pensión de vejez[20]
cuando prueben:
“Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si
es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se
incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y
dos (62) años para el hombre.
Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en
cualquier tiempo.
A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de
semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se
incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas
a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:
a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los
dos regímenes del sistema general de pensiones;
b) El tiempo de servicio como servidores públicos
remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;
c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados
con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su
cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación
laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la
vigencia de la Ley 100 de 1993…”[21]
Por otra parte, las personas que hayan cumplido la
edad para acceder a la pensión de vejez, pero no cuenten con el número de
semanas exigidas y declaren la imposibilidad de seguir cotizando a pensiones, “tendrán
derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario
base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas
cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los
porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”[22].
A su turno, basado en el ahorro de las cotizaciones y
de los rendimientos financieros, el régimen de ahorro individual con
solidaridad está compuesto por el conjunto normas, entidades y procedimientos
que administran tanto los recursos privados como los públicos, con el fin de
destinarlos al pago de las pensiones y las correspondientes prestaciones de sus
afiliados. A diferencia del anterior sistema, en el que los aportes constituían
un fondo público, acá son consignados en una cuenta de ahorro pensional
individual[23].
Los aportes realizados en el mencionado régimen,
guardan relación directa con la pensión de los afiliados, puesto que para ellos
consolidar su derecho a la pensión de vejez a la edad que deseen, deben
acumular en la cuenta de ahorro individual un monto que les permita obtener una
pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente para
la época[24].
Otra diferencia con el régimen solidario de prima
media, está en que en las personas que cumplan con la edad para obtener la
garantía de pensión mínima de vejez (62 años hombre y 57 años mujer), pero no
hayan cotizado las semanas exigidas ni acumulen en la cuenta de ahorro un
capital suficiente para financiar una pensión por lo menos igual al salario
mínimo, tendrán derecho a la devolución de saldos, es decir, podrán reclamar la
“devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual,
incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste
hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho”[25].
Como se anotó, por adición de la Ley 797
de 2003, el Sistema General de Pensiones prevé que para el caso en que los
afiliados vean frustrada la posibilidad de acceder a la estudiada pensión,
porque al cumplir con la edad no reúnan los demás requisitos legales exigidos,
tendrán derecho a una indemnización sustitutiva o a la devolución de saldos,
según sea el régimen en el que se encuentren cotizando[26].
En la sentencia C-375 de abril 27 de 2004,
M. P. Eduardo Montealegre Lynett, se estudió
la constitucional del recién citado precepto, declarando su exequibilidad
condicionada, en el entendido de que “dicho literal no ordena el retiro del
trabajador, sino que le confiere la facultad de solicitar la cancelación de la
indemnización sustitutiva o la devolución de saldos o continuar cotizando hasta
alcanzar el monto requerido para acceder a la pensión mensual vitalicia de
jubilación”.
Ha de advertirse que las referidas prestaciones del
Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, “no
nacen automáticamente, una vez se cumplen los presupuestos previstos en las
citadas normas, por lo cual, tampoco son obligatorias, es decir, solamente se
accede a ellas cuando se cumple con los requisitos previstos, y se manifiesta
la imposibilidad de seguir cotizando para consolidar el derecho a la pensión”[27]. Así, solo tienen cabida cuando el afiliado, al cumplir la edad,
no acredite el número de semanas o el monto del capital acumulado en la cuenta
de ahorro individual, según el régimen, y declare la imposibilidad de continuar
cotizando.
En otras palabras, los afilados tienen la facultad de
escoger si continúan cotizando hasta cumplir los demás requisitos, o realizar
los trámites para reclamar la indemnización sustitutiva, inmediatamente después
de cumplir la edad, puesto que la mencionada solicitud, al implicar la renuncia
de la expectativa legítima de la pensión de vejez, “es una decisión libre
del afiliado que puede ser tomada en cualquier tiempo, como quiera que esta
Corporación ha reconocido el carácter imprescriptible de dicha prestación”[28].
Así, con la expedición de la Ley 100 de 1993 fueron
derogados, en su mayoría, “los diversos regímenes pensionales existentes,
los cuales contemplan los requisitos de edad y/o tiempo de servicio o semanas
de cotización que debían cumplir las personas para acceder a la pensión de
vejez. Sin embargo, tales regímenes se siguen aplicando para las personas
amparadas por el denominado régimen de transición”[29].
Por lo anterior, con el fin de no frustrar el derecho de acceder a la pensión
de vejez de las personas que a la entrada en vigencia de la mencionada Ley
estuvieran cercanas a acceder a dicha prestación, fue consagrado el beneficio
de la transición en el artículo 36, permitiéndoles pensionarse con el lleno de
los requisitos exigidos en las normativas anteriores.
Como se refirió previamente, con el fin de brindar
seguridad y protección a las expectativas legítimas de los afiliados, se
dispuso que en relación con la edad, el número de semanas legales exigidas y el
monto de la respectiva pensión continuarán rigiéndose por las condiciones
establecidas en la regulación anterior, solo para las personas que para el 1°
de abril de 1994 hubieren acreditado: (i) 35 años de edad o más si son mujeres;
(ii) 40 años de edad o más si son hombres; o (iii) 15 años de tiempo cotizado,
sin consideración a su edad. Específicamente estatuye:
“Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará
en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los
hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos
años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la
pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el
Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o
cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de
servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se
encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas
personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones
contenidas en la presente Ley.”
Sexta. Traslado del régimen de ahorro individual al de
prima media para los beneficiarios del régimen de transición.
La posibilidad de traslado entre regímenes, para las
personas beneficiarias de la transición, se encuentra contemplada en los
incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableciendo que para
la fecha de entrada en vigencia de la referida Ley, las personas que tuvieran
35 años o más, en el caso de las mujeres, y 40 años o más si son hombres, pierden
la protección cuando de manera voluntaria se acogen al régimen de ahorro
individual con solidaridad, caso en el cual se regirán por las disposiciones de
la Ley 100[30]. Igualmente, el inciso
siguiente de la mencionada disposición, privó a los que habiendo “escogido
el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima
media con prestación definida”.
En sentencia C-789 de septiembre 24 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil, esta corporación examinó la constitucionalidad de la
norma referida, frente a la demandada vulneración de los artículos 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, porque
presuntamente “el régimen de transición constituye un derecho laboral
concreto, adquirido” y, en consecuencia, no es posible que el legislador
establezca su pérdida en el supuesto de que las personas se afilien
voluntariamente al nuevo sistema de ahorro individual con solidaridad. Del
mismo modo, se adujo que tampoco podía excluir a quienes, habiendo escogido
inicialmente el sistema de ahorro individual con solidaridad, se trasladaran de
nuevo al de régimen de prima media con prestación definida.
Para tales efectos, la Corte en esa providencia abordó
el siguiente problema jurídico: “¿Es admisible constitucionalmente que el
legislador imponga como requisito para aplicar el régimen de transición que las
personas no renuncien al sistema de prima media con prestación definida?”
En el desarrollo de la cuestión planteada, se concluyó
que no resulta admisible el argumento del accionante, pues: “En efecto, al
entrar a regir la Ley 100 de 1993, una de las condiciones para ser beneficiario
del régimen de transición y tener la expectativa de acceder al régimen de
transición era precisamente no renunciar al sistema de prima media con
prestación definida. Por lo tanto, no puede afirmarse que las personas que
renuncian a este sistema se les hubiera siquiera frustrado una expectativa
legítima, pues para las personas que no han adquirido el derecho a la pensión,
pero tienen la edad para estar en el régimen de transición, ésta existe como
tal, únicamente en la medida en que cumplan con no renunciar al régimen de
prima media.”
Acorde a lo anterior, esta Corte explicó que el
legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de
trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran
determinados requisitos. En primer lugar, los hombres que tuvieran más de
cuarenta años; segundo, las mujeres mayores de treinta y cinco; y tercero,
hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince
años de servicios cotizados.
A su vez, como ya se mencionó, el  inciso 4º del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estipula que no será aplicable el régimen de transición previsto, cuando las
personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con
solidaridad, pero sólo hace referencia a
las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de
treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el
inciso 4º, ni el inciso 5º de dicho artículo, se refieren a la tercera
categoría de trabajadores, es decir, a quienes contaban a 1º de abril de 1994
con quince años de servicios cotizados.
De tal manera, esta Corte determinó, en el referido
fallo, que los beneficiarios de la tercera categoría no quedan expresamente
excluidos del régimen de transición al trasladarse al sistema de ahorro
individual con solidaridad y, por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se
cambiaron al régimen de prima media y luego regresan al de ahorro individual.
Lo anterior conforme al principio de proporcionalidad, pues resultaría
violatorio del reconocimiento constitucional al trabajo que quienes han cumplido
con el 75% o más del tiempo de labores necesario para acceder a la pensión, a
la entrada en vigencia del sistema terminen perdiendo las condiciones en las
que aspiraban a recibir su pensión.
Adicionalmente, este tribunal estableció que el
precepto demandado era exequible, en el entendido de que dichos incisos no se
aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados al momento
de entrada en vigor del Sistema de General de Pensiones.
Así las cosas, se indicó que a quienes
habían cotizado por un período de 15 años o más al tiempo de entrada en
vigencia del Sistema General de Seguridad Social de Pensiones y se hubieren
cambiado al régimen de ahorro individual, regresando con posterioridad al de
prima media con prestación definida, se les apliquen las condiciones de tiempo
de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior,
siempre y cuando:
“a) Al cambiarse nuevamente al
régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al
régimen de ahorro individual con solidaridad, y
b) Dicho ahorro no sea inferior
al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren
permanecido en el régimen de prima media.”
Finalmente, la Corte resolvió en esa sentencia C-789
de 2002:
“PRIMERO.- Declarar  EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100
de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a
quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al
momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la
Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta
sentencia.  Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema
en el que se encuentre la persona.
SEGUNDO.- Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º
del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de
transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con
prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con
solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de
servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad
social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con
prestación definida, siempre y cuando:  a) trasladen a éste todo el ahorro que
efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y  b) dicho ahorro
no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren
permanecido en el régimen de prima media. En tal caso, el tiempo trabajado les
será computado en el régimen de prima media.”
Posteriormente, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993
fue modificado por el artículo 4° de la Ley 860 de 2003[31],
cuya constitucionalidad fue examinada en la
sentencia C-754 de agosto 10
de 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis, pues
según quien demandó “si
bien las expectativas legítimas no se consideran derechos adquiridos, sí se
equiparan jurídicamente a éstos en razón a que gozan de fuero
constitucional.  Así las cosas, en la medida en que el Congreso, mediante
la Ley 860, menoscaba tales expectativas, está vulnerando el artículo 53 de la
Constitución Política”. Además
indicó que la Ley 100 de 1993, artículo 272, defiende la prevalencia de
los derechos de los trabajadores en la aplicación del Sistema de Seguridad
Social.
También aseveró el entonces actor, que la reforma acusada vulneraba el artículo 243 superior
por desconocimiento de lo decidido en la sentencia C-789 de 2002, al expedir el
Congreso a solicitud de Gobierno Nacional la Ley 860 de 2003, que impactó
psicológica y económicamente a quienes estaban sometidos al régimen pensional y
afrontaron con esa nueva preceptiva un desconocimiento arbitrario de sus
expectativas de pensión, sobre las que habían proyectado durante largos años el
mantenimiento y bienestar de sus familias.
Para el caso, esta corporación concluyó
que el texto del artículo 4° de la Ley
860 de 2003 no había sido discutido por las Comisiones Séptimas
Constitucionales, ni por la Plenaria de la Cámara de Representantes, vicio no
subsanable. Precisó además que en aplicación de los
criterios expuestos  en la sentencia C-789 de 2002, la norma
tampoco resultaba armónica con la Constitución.
Así las cosas, la Corte resolvió en la sentencia C-754
de 2004: “Declarar INEXEQUIBLE  el artículo 4° de la Ley 860 de 2003 ‘por
la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones
previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones’.”
Por su parte, en la sentencia C-1024 de octubre 20 de 2004, M. P.
Rodrigo Escobar Gil, se estudió la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley
797 de 2003[32], precisando esta
corporación que el período de carencia o de permanencia obligatoria previsto en
la norma acusada, conduce a lograr un beneficio directo a los sujetos a quienes
se les aplica, pues además de contribuir al logro de los principios
constitucionales de universalidad y eficiencia, asegura la intangibilidad y
sostenibilidad del sistema, preservando los recursos que han de garantizar el
pago futuro de las pensiones y el reajuste periódico de las mismas.
Sin
embargo, recordó que la sentencia C-789 de 2002 estableció que aquellas
personas que habiendo cumplido el requisito de quince años o más de servicios
cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en
pensiones, cuando previamente se hubiesen trasladado al régimen de ahorro
individual con solidaridad, tienen el derecho de regresar en cualquier tiempo
al régimen de prima media con prestación definida, con el propósito de
preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse conforme al régimen de
transición.
Por lo anterior, declaró exequible el artículo
2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993, en el
siguiente aparte, literal e): “Después de un (1) año de la vigencia de la
presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren
diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de
vejez; …”, determinación referida exclusivamente al cargo analizado en esa
ocasión, bajo el entendido de que las personas que reúnen las condiciones del
régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que
habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no hayan
regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden volver a
éste en cualquier tiempo, en los términos de la sentencia C-789 de 2002.
Las providencias de constitucionalidad anteriormente
expuestas han desarrollado el alcance del derecho a la seguridad social; sin embargo,
ha sido a partir de situaciones concretas, en sentencias de tutela, que la
Corte ha resuelto los problemas jurídicos en torno al cumplimiento de los
requisitos que la Ley 100 de 1993 instituyó para trasladarse de régimen
pensional, específicamente para las personas que son beneficiarias del régimen
de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados.
Así, en sentencia T-818 de octubre 4 de 2007, M. P.
Jaime Araújo Rentería, en un caso análogo al presente, donde el peticionario
alegaba tener derecho a trasladarse del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir
al ISS por ser beneficiario del régimen de transición, como consecuencia de la
negativa del traslado por no contar con los 15 años de servicios cotizados. El
actor halló errado tal análisis, pues la administradora de fondos de pensiones
no se pronunció sobre el requisito de edad para acceder al régimen de
transición, que cumplía a cabalidad.
En aquella oportunidad, la Corte tuteló los derechos a
la seguridad social y a la libre escogencia de régimen pensional del
accionante, al estimar:
“… la adquisición de un determinado derecho implica
siempre que en cabeza de un titular se cumplan ciertas condiciones, lo que
acarrea como consecuencia jurídica que en su patrimonio se configure una
situación jurídica concreta. Esto significa que el derecho a pensionarse bajo
los parámetros establecidos en el sistema anterior a aquel establecido en la
ley 100 de 1993, es un derecho adquirido para aquellas personas que cumplían al
menos uno de los requisitos para formar parte de dicho régimen.
En este orden de ideas, se presenta un derecho
adquirido cuando: (i) es predicable de un sujeto y (ii) los hechos descritos en
las premisas normativas se cumplen (iii) ingresando definitivamente en el
patrimonio de una persona.
Por tanto, aquellas personas que, al momento de entrar
a regir el artículo 36 de la ley 100 de 1993, hubiesen cotizado quince años o
cumplieran con los requisitos de edad, adquirieron el derecho a pensionarse
bajo los parámetros definidos en el sistema anterior. Lo que acarrea como
consecuencia lógica el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual
al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento para
hacer efectivo dicho derecho, con la única condición de que al cambiarse de
régimen nuevamente se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al
régimen de ahorro individual con solidaridad.”
Así se concluyó, en el citado fallo, que el derecho al
régimen de transición era, per se, un derecho adquirido de quienes
cumplían uno de los dos supuestos a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100
de 1993, y que en tal virtud era irrenunciable, lo cual, en consecuencia,
implicaba la facultad de trasladarse del régimen de ahorro individual al
régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo, para hacer
efectivo dicho derecho.[33]
Por otro lado, en lo concerniente al cumplimiento del
requisito de equivalencia para trasladarse del régimen de ahorro individual al
de prima media con prestación definida, es pertinente acudir a la sentencia
SU-062 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, reemplazo de la T-168 de
marzo 18 de 2009, anulada mediante auto 09 del 27 de enero de 2010, con igual
sustanciador, dentro del incidente de nulidad promovido por el ISS. En esa
oportunidad, se consideró que debido a la disposición contenida en el Decreto
3995 de 2008[34], que permite el
cumplimiento de la exigencia emanada de la sentencia C-789 de 2002, no existía
razón para que en la también citada T-168 de 2009 se sostuviera como tesis la
imposibilidad de observar el requisito de equivalencia del ahorro.
En este sentido, no tener como elemento de juicio el
Decreto 3995 de 2008, había llevado a una modificación involuntaria de la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, por parte de una Sala de Revisión
que no tenía competencia para efectuarla, pues según el artículo 34 del Decreto
2591 de 1991 todo cambio de jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena.
De esa forma, se ordenó al fondo de pensiones y
cesantías que en caso de encontrar satisfecho el requisito de la equivalencia
del ahorro, iniciara los trámites pertinentes para trasladar al régimen de
prima media, administrado por el ISS, la totalidad del ahorro efectuado por el
accionante al régimen de ahorro individual con solidaridad, de conformidad con
el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008.
También ordenó que si la equivalencia del ahorro no se
cumplía, ofreciera “la posibilidad de aportar, en un plazo razonable, el
dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de
ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que
hubieren permanecido en el régimen de prima media; al cabo de lo cual deberá
iniciar los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima media,
administrado por el Instituto de Seguros Sociales, la totalidad del ahorro
efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad… y la diferencia
aportada por el mismo, de conformidad con el artículo 7 del decreto 3995 de
2008”.
Posteriormente, en la sentencia T-320 de mayo 6 de
2010, con ponencia del Magistrado que hoy ejerce igual función, esta
corporación estudió a fondo la posibilidad de traslado del régimen de ahorro
individual con solidaridad al de prima media con prestación definida,
reiterando lo expuesto en la providencia T-818 de 2007, en el sentido en que las
personas que a 1° de abril de 1994 cumplían la edad (40 años hombres y 35
mujeres), pero no los 15 años de servicios cotizados, no perdían el beneficio
de la transición, por tratarse de un derecho per se y de una garantía
legal y legítima[35].
Séptima. Análisis del caso concreto.
7.1. El asunto estudiado atiende la
situación de la señora Blanca Cenaida
Sánchez, de 64 años de edad y, por ende, bajo ostensible afectación de su
mínimo vital por la inexistencia de otros recursos, quien impetró acción de
tutela contra el ISS y Horizonte Pensiones y Cesantías, al negarle el primero
la consolidación de los aportes provenientes de la administradora de fondos de
pensiones, y el segundo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez,
argumentando que al habérsele reconocido indemnización sustitutiva en el
régimen de prima media con prestación definida en 2003, no puede de nuevo pretender
el reconocimiento de la pensión, a pesar de haber cotizado en el régimen de
ahorro individual 420 semanas, que sumadas a las 597 cotizadas en el ISS,
arrojan un total de 1017 semanas.
7.2. El Juzgado Treinta y Siete Civil Municipal de
Bogotá, en fallo de septiembre 23 de 2010, que no fue impugnado, resolvió negar
el amparo por ausencia del requisito de subsidiariedad y estimar que, no
obstante haber presentado la actora escrito renunciando a la indemnización
sustitutiva, radicado noviembre 25 de 2004, su inconformidad fue formulada “fuera
de los términos previstos, es decir 20 meses después de haberse proferido el
acto administrativo y de haberse consignado el rubro a su favor” (f. 50 cd.
inicial).
7.3. Lo primero que ha de verificarse es que los
derechos de la peticionaria, presuntamente conculcados, son susceptibles de
protección por medio de acción de tutela, puesto que, como se expuso en las
consideraciones precedentes, la pensión de vejez hace parte del derecho
fundamental a la seguridad social, situación que genera la posibilidad de
garantía por esta vía. Por otra parte, es necesario un pronunciamiento del juez
constitucional, en la medida en que, (i) la señora Blanca Cenaida Sánchez ha
hecho uso de todos los medios de defensa que tenía a su disposición; (ii) no se
observa ninguna contradicción acerca de la afirmación de la peticionaria de no
haber cobrado el dinero proveniente de la indemnización sustitutiva que le fue
otorgada en 2003; y sobretodo, (iii) por qué si la señora Sánchez no podía
cotizar en el régimen de ahorro individual después de habérsele reconocido la
referida prestación, le fue permitido realizar un aporte durante 420 semanas.
7.4. Conforme al artículo 48 de la Constitución, adicionado
por el Acto Legislativo 01 de julio 22 de 2005, “El régimen de transición
establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen,
no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los
trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos
750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia
del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen
hasta el año 2014”.
Para determinar si la señora Blanca Cenaida Sánchez
aún puede ser beneficiaria del régimen de transición, se contabilizaron las 597
semanas cotizadas en el ISS desde 1972 hasta 1982 y las 153. 5 semanas, que
resultan del cálculo del tiempo de cotización que realizó en el régimen de ahorro
individual desde agosto 9 de 2002 hasta julio 22 de 2005, arrojando la
operación anterior, que contaba con 751,26 semanas de tiempo de servicios a la
entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005; es decir, que en el caso de
encontrarse factible el traslado de la actora al régimen de prima media con
prestación definida, el beneficio de la transición se mantiene incólume hasta
el año 2014.
7.5. Se pasará a resolver el interrogante planteado,
tanto por el ISS como por Horizonte Pensiones y Cesantías, acerca de la
imposibilidad de la demandante de seguir cotizando en el Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones por habérsele reconocido la indemnización
sustitutiva, mediante Resolución N° 1179 de febrero 27 de 2003, después de
encontrar frustrada su posibilidad de acceder a la pensión de vejez para el año
2002, al no cumplir con el requisito del número de semanas requeridas, puesto
que a la fecha de la solicitud no poseía 500 semanas dentro los últimos 20 años
anteriores al cumplimiento de sus 55 años de edad, ni las 1000 cotizadas en
cualquier tiempo.
Esta corporación en sentencia T-566 de agosto 6 de
2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, analizó el caso de un señor a quien
el ISS negó el reconocimiento de la pensión de vejez, argumentando que de las
1.185 semanas que acumulaba, no era procedente tener en cuenta 565 semanas
cotizadas, puesto que en 1996 sirvieron para el cálculo de la indemnización
sustitutiva que le fue concedida. En esa ocasión, la respectiva Sala encontró
que la entidad demandada había conculcado los derechos fundamentales del actor,
en la medida en que negó el acceso a la respectiva prestación, a pesar de que
el señor renunció a la indemnización sustitutiva y que “nunca reclamó el
dinero correspondiente, el cual permanece en esa entidad”.
Igualmente, estableció que el ISS vulneró no solo el
derecho fundamental a la seguridad social, sino el debido proceso y el
principio de confianza legítima, “como quiera que durante 10 años permitió
que efectuara cotizaciones al Sistema General de Pensiones, sin objetarlas ni
rechazarlas, generando en él la expectativa fundada, y la convicción, de que
una vez acumulara el número mínimo de semanas exigidas para consolidar la
pensión de vejez, ésta sería reconocida por la entidad”.
En ese sentido, la Corte Constitucional precisó que el
artículo 83 de la carta (“Las actuaciones de los particulares y de las
autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual
se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”),
materializa que actitudes que originen expectativas “serias y fundadas”,
a partir de actuaciones u omisiones de la administración pública, “generan
la convicción de que se ha actuado conforme con el ordenamiento jurídico, razón
por la cual deben ser respetadas”.
En el caso de la señora Blanca Cenaida Sánchez, quien
solicitó en 2002 el reconocimiento de la pensión de vejez al ISS, por ser
beneficiaria del régimen de transición, puesto que a la entrada en vigencia de
la Ley 100 de 1993 tenía 44 años de edad, esa entidad le comunicó el no
cumplimiento del requisito de las semanas exigidas en el Decreto 758 de 1990, razón
por la cual le otorgó la indemnización sustitutiva. No obstante dicho
reconocimiento, al haber iniciado la peticionaria sus labores en CIREC, el
empleador procedió a afiliarla en el régimen de ahorro individual con
solidaridad, en Horizonte Pensiones y Cesantías, siendo recibida la afiliación
y permitiéndosele cotizar sin reparo alguno 420 semanas.
Así, la señora Sánchez ha mantenido una expectativa
seria y fundada, en que consolidará finalmente su derecho a la pensión de vejez;
una vez reunidos los requisitos de edad y semanas cotizadas, exigidos por la
regulación anterior, al ser beneficiaria del régimen de transición, Horizonte Pensiones
y Cesantías (comunicación de febrero 25 de 2010), le informa que debido a que “recibió
una Indemnización Sustitutiva de la Pensión por Vejez, por parte del Instituto
de Seguro Social mediante Resolución N° 001179 del 27 de febrero de 2003, los
aportes efectuados con anterioridad a la fecha de reconocimiento de su
prestación procederán a ser trasladados a la mencionada entidad” (f. 11 cd.
inicial), sin hacer ninguna alusión a los aportes realizados con posterioridad.
Por su parte, el ISS asegura que es responsabilidad de
Horizonte Pensiones y Cesantías el reconocimiento de la estudiada pensión, por
ser “el último fondo de pensiones al cual estaba afiliada la demandante”
(f. 46 cd. Corte).
Se deduce entonces que no es argumento válido para
negar la pensión de vejez ni el traslado, que previamente se le haya concedido
indemnización sustitutiva, prestación a la que la señora Blanca Cenaida Sánchez
renunció por escrito, en noviembre 25 de 2004, y nunca la cobró.
Igualmente, para los efectos del caso, constituye
renuncia tácita de la indemnización sustitutiva el hecho de que en agosto 9 de
2002 Horizonte Pensiones y Cesantías, sociedad integrante del Sistema de
Seguridad Social Integrado, encargada de la prestación del servicio público
esencial de la seguridad social, le haya permitido a la peticionaria ingresar y
cotizar sin inconveniente en el régimen de ahorro individual; una
interpretación contraria, atentaría contra el principio de buena fe y su
dimensión de la confianza legítima.
Así, en el caso de encontrarse procedente el traslado
de los aportes efectuados en Horizonte Pensiones y Cesantías al ISS, para que
la señora Blanca Cenaida Sánchez pueda acceder a la anhelada pensión, deberán
ser tenidas en cuenta las semanas cotizadas que sirvieron para el cálculo de la
indemnización sustitutiva y las realizadas en la administradora de fondos de
pensiones con posterioridad.
7.6. Con relación a la posibilidad de traslado del régimen
de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida,
la Sala Sexta de Revisión encuentra necesario reiterar la línea jurisprudencial
de tutela de esta corporación, al tratar el tema de la no pérdida del beneficio
de la transición para el traslado de personas que a 1° de abril de 1994
cumplían la edad (40 años hombres y 35 mujeres), pero no los 15 años de
servicios cotizados, mientras otras providencias solo han abordado el tema como
obiter dicta[36].
En este sentido, no se encuentra razón suficiente para
que a personas que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993
hayan cumplido con la edad y no con el tiempo de cotización, se les niegue la
posibilidad de trasladarse de régimen sin perder el beneficio de la transición,
en la medida en que el traslado deberá realizarse con todos los aportes y
rendimientos, conforme a la sentencia C-789 de 2002 y al artículo 7° del
Decreto 3995 de 2008[37].
Recuérdese que el problema de la satisfacción de la
equivalencia del ahorro entre los dos regímenes, gravitaba en que solo para el
régimen de ahorro individual el aporte del afiliado es destinado 1.5% al Fondo
de Garantía Mínima, mientras que en el régimen de prima media con prestación
definida esa porción, junto a otra, se destina únicamente a financiar el monto
de la deseada pensión.
En esa medida, Horizonte Pensiones y Cesantías podrá
trasladar la totalidad del ahorro efectuado en el sistema de ahorro individual,
conforme al Decreto 3995 de 2008.
Sin embargo, no puede dejarse de lado (cfr. la
precitada sentencia SU-062 de 2010), que la imposibilidad de equivalencia del
ahorro haya sido subsanada por el mencionado Decreto, pues también ha de
derivarse de la “diferencia en la rentabilidad que producen los dos
regímenes pensionales sobre los dineros aportados, factor que está asociado a
circunstancias aleatorias propias del mercado y al hecho de que en el régimen
de prima media existe un fondo común y en el de ahorro individual uno
pensional”. Ante dicho presupuesto, la Sala Plena de esta corporación
estimó, en dicho fallo:
“… no se puede negar el traspaso a los beneficiarios
del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima
media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin
antes de ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero
correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro
individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que
hubieren permanecido en el régimen de prima media.”
De tal forma, no existe motivo válido para negar el
amparo de los derechos de la accionante al mínimo vital y a la seguridad social,
conculcados al negarle la posibilidad de traslado, a la señora Blanca Cenaida
Sánchez, del régimen de ahorro individual al de prima media, arguyendo (i) la
pérdida del beneficio de la transición (art. 36 L. 110/93) como consecuencia la
elección del régimen de ahorro individual; y (ii) el previo reconocimiento de
la indemnización sustitutiva, que pertenece a la entidad y la actora nunca
cobró.
Respecto de la actuación de Horizonte Pensiones y
Cesantías, ha de indicarse que no puede endilgarle responsabilidad a la
demandante, por haber empezado a cotizar en el sistema de ahorro individual
después de solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez, puesto que, como
sociedad administradora de fondos de pensiones, su actividad en la prestación
del servicio público esencial de la seguridad social, debe regirse con sujeción
a los principios de eficacia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad
y participación (art. 2° L. 100/93), y para objetar las cotizaciones realizadas
en ese régimen debió cerciorarse, desde un principio, si la situación de la
señora Sánchez le impedía realizar los respectivos aportes por un término de
420 semanas.
7.7. En ese orden de ideas, esta Sala
revocará el fallo único de instancia dictado en septiembre 23 de 2010, por el
Juzgado Treinta y Siete Civil Municipal de Bogotá, que negó el amparo pedido
por la señora Blanca Cenaida Sánchez.
En su lugar, concederá la tutela y
ordenará al ISS y a Horizonte Pensiones y Cesantías que, teniendo en cuenta las
consideraciones previas, por conducto de sus respectivos representantes legales
y si aún no lo han realizado, en el término de ocho (8) días contados a partir
de la notificación de esta providencia, verifiquen de manera coordinada el
cumplimiento por la señora Blanca Cenaida Sánchez del requisito de la
equivalencia del ahorro.
Así mismo, se ordenará a Horizonte
Pensiones y Cesantías, por conducto de su representante legal que, si aún no lo
ha efectuado, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación de
esta sentencia, en caso de encontrar satisfecho el requisito de la equivalencia
del ahorro, realice sin dilación los trámites para trasladar al régimen de
prima media, administrado por el ISS, la totalidad del ahorro efectuado en el
régimen individual por la accionante, de conformidad con el artículo 7° del
Decreto 3995 de 2008.
En caso de que la equivalencia del ahorro
no sea cumplida por la señora Blanca Cenaida Sánchez, le permitirá aportar, en
un plazo razonable no inferior a un año, el dinero correspondiente a la
diferencia entre lo ahorrado en el régimen individual y el monto total del
aporte legal si hubiere permanecido en el régimen de prima media, al cabo de lo
cual ejecutará los trámites pertinentes para trasladar al régimen de prima
media la totalidad del ahorro efectuado al régimen individual por dicha señora
y la diferencia aportada por la misma, de conformidad con el artículo 7° del
Decreto 3995 de 2008.
IV. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR el fallo dictado en septiembre 23 de 2010 por el
Juzgado Treinta y Siete Civil Municipal de Bogotá, que negó el amparo pedido
por la señora Blanca Cenaida Sánchez; en su lugar, se dispone TUTELAR sus
derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social.
Segundo. ORDENAR al Instituto de Seguros Sociales, ISS,
seccional Cundinamarca y Bogotá D. C., y a Horizonte Pensiones y Cesantías, por
conducto de sus respectivos representantes legales que, si aún no lo han
realizado, en el término de ocho (8) días contados a partir de la notificación
de esta providencia, verifiquen de manera coordinada el cumplimiento de la
señora Blanca Cenaida Sánchez del requisito de la equivalencia del ahorro.
Tercero. ORDENAR a Horizonte Pensiones y Cesantías, por conducto de su
representante legal y si aún no lo ha realizado, que en el término de quince
(15) días siguientes a la notificación de esta sentencia, en caso de encontrar
satisfecho el requisito de la equivalencia del ahorro, ejecute los trámites
necesarios para trasladar al régimen de prima media, administrado por el ISS,
la totalidad del ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual por la
señora Blanca Cenaida Sánchez, de conformidad con el artículo 7° del Decreto
3995 de 2008. En caso de que la equivalencia del ahorro no sea cumplida por dicha
señora, le permitirá aportar, en un plazo razonable no inferior a un año, el
dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen
individual y el monto total del aporte legal si hubiere permanecido en el
régimen de prima media, al cabo de lo cual ejecutará los trámites pertinentes
para trasladar al régimen de prima media la totalidad del ahorro efectuado al
régimen individual por dicha señora y la diferencia aportada por la misma, de
conformidad con el artículo 7° del Decreto 3995 de 2008.
Cuarto. Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación
a que alude el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese e
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional. Cúmplase.
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA
PORTO
Magistrado
Con salvamento de voto
MARTHA VICTORIA SACHICA DE
MONCALEANO
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
A LA SENTENCIA T-232/11
Referencia: expediente T-2.858.521
Acción de tutela instaurada por la señora
Blanca Cenaida Sánchez contra Horizonte Pensiones y Cesantías y el Instituto de
Seguros Sociales.
Magistrado Ponente:
NILSON PINILLA PINILLA
Con el acostumbrado respeto por las decisiones
adoptadas por esta Sala de Revisión, presento a continuación los argumentos
jurídicos por los cuales me aparto de la decisión acogida.
La presenta sentencia autoriza el traslado de la
peticionaria del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con
prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, sin
cumplir uno de los requisitos legales para ello, tal y como fueron
interpretados en la SU-062 de 2010. En tal sentencia de unificación se
determinó que, para gozar esa posibilidad, las personas deben pertenecer al
régimen de transición por tiempo –al menos 15 años de servicios cotizados a 1
de abril de 1994- y no por razón de la edad -40 años hombres y 35 mujeres a la
misma fecha-. Ello debido a que así lo determinó esta Corte en la sentencia de
C-798 de 2002 que analizó la constitucionalidad de la norma pertinente, por
razones que fueron ampliamente explicadas en aquella oportunidad y que se
reiteraron en la sentencia de unificación y a las cuales me remito enteramente.
En este caso la actora no cuenta con 15 años de
servicios cotizados a 1 de abril de 1994, razón por la cual su traslado no ha
debido autorizarse. Así las cosas, la decisión de la referencia no sólo
contradice una sentencia de unificación sino una de constitucionalidad y así,
esta incursa en una causal de nulidad. La prueba esta en que todos los
precedentes citados para justificar la decisión –sentencia T-818 de 2007 y
T-320 de 2009- son anteriores a la expedición de la sentencia de unificación
mencionada.
Fecha ut
supra.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
[1] Artículo 12 del Decreto 758 de 1990. Requisitos para
la pensión de vejez: “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que
reúnan los siguientes requisitos:
a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o
cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,
b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización
pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las
edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de
cotización, sufragadas en cualquier tiempo.”
[2] Sociedad de naturaleza privada encargada de la
prestación del servicio público de la seguridad social en pensiones y, por
tanto, pasible de ser demandada en acción de tutela (arts. 48 y 86 Const., 5° y
42 D. 2591 de 1991).
[3]
Cfr. T-268 de abril 12 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla y T-422 de junio
26 de 2009,  M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[4]
T- 200 de marzo 23 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[5]“La
seguridad social, para Jambu-Merlin, nace a partir de 1941 de los siguientes
factores: a) Una terminología. En 1935 es votada, en Estados Unidos, La Social
Security Act. Esta expresión se introdujo rápidamente en los países
angloparlantes y después se extendió al mundo entero. b) Un acontecimiento
político y militar. La guerra de 1939 a 1945… los gobiernos saben que una de
las condiciones de un esfuerzo bélico y un esfuerzo de reconstrucción será la
implementación de una sociedad más justa, más segura y de una democracia más
social… la Carta del Atlántico del 12 de agosto de 1941, contiene, resultante
de la petición de Churchill, un parágrafo sobre la necesidad de extensión de la
seguridad social a todos. Lo mismo en la declaración de Filadelfia de la OIT,
de 10 de mayo de 1944. c) Una necesidad social… las necesidades más vivas en
materia de seguridad y de salud… hacen posible que aparezca una idea
completamente ignorada a principio de siglo: la protección social debe
extenderse a todos… d) Un documento británico… es, en cierta medida, la
conjunción de los tres elementos precedentes, la que conduce al gobierno
británico a confiar, en mayo de 1941, a Sir William Beveridge la misión de
estudiar la transformación de las instituciones de protección social.” Carrillo
Prieto, Ignacio. Introducción al Derecho Mexicano. Derecho de la Seguridad
Social. Edit. Universidad Autónoma de México. México, 1981. Pág. 27.
[6]
Artículo 22: “Toda persona, como miembro de la
sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el
esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización
y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su
personalidad.”
[7]
Seguridad Social. Un nuevo Consenso. Conferencia N° 89 de la OIT. 2002.
[8]
Posición planteada desde la sentencia T-406 de junio 5 de 1992, M. P. Ciro
Angarita Barón.
[9]
Sentencia T-122 de febrero 18 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[10] Cfr. T-760 julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda; T-122 de
febrero 18 de 2010,  T-016 enero 22 de 2007 y T-585 de junio 12 de 2008,
M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras.
[11] Se evidencian obligaciones prestacionales de los
Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, la protección del derecho y libertad
de opinión, prensa e información (art. 20 superior) conlleva el establecimiento
de diferentes organismos y sistemas para que funcione, y por ende, la
asignación de recursos para su creación y sostenimiento. Así mismo, existen
facetas negativas desprendidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
como la prohibición de realizar reformas regresivas a la seguridad social,
impuesta a los Estados.
[12]
Abramovich, Víctor. Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos
exigibles. Edit. Trotta S. A., Madrid, 2002. Pág. 37.
[13] “La historia del nacimiento de los Estados
Sociales es la historia de la transformación de la ayuda a los pobres motivada
en la caridad y en la discrecionalidad de la autoridad pública, en beneficios
concretos que corresponden a derechos individuales de los ciudadanos”, ib.
[14] T- 122 de 2010, ya citada.
[15]
T-580 de julio 30 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[16]
Art. 10° Ley 100 de 1993.
[17] Su administración le corresponde al ISS. “Las cajas, fondos o entidades de seguridad
social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen
respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio
de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos
en esta Ley. // Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes,
del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la
Superintendencia Bancaria.” (Art. 52 ib.).
[18]
Es administrado por sociedades especializadas, sometidas a la inspección y
vigilancia del Estado (art. 90, ib.).
[19]
Los afiliados tienen la opción de cambiarse de un régimen pensional a otro,
siempre y cuando cumplan las condiciones instituidas en el literal e) del
artículo 13 de la citada Ley, es decir: “… Una vez efectuada la selección
inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco
(5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de
la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen
cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener
derecho a la pensión de vejez.”
[20] Art. 32, ib.
[21] Art. 33, ib.
[22] Art. 37, ib.
[23] Art. 48 L.
1328 de 2009: “El conjunto de
las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo
propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, el cual es
independiente del patrimonio de la entidad administradora. // Los recursos de
las cuentas individuales estarán invertidos en Fondos de Pensiones cuyas
condiciones y características serán determinadas por el Gobierno Nacional,
considerando las edades y los perfiles de riesgo de los afiliados”.
[24] Art. 64 L. 100 de 1993.
[25] Art. 66 ib.
[26]
Literal p), artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Adicionado por el artículo 2° de
la Ley 797 de 2003: “Los afiliados que al cumplir la edad de la pensión no
reúnan los demás requisitos para tal efecto, tendrá derecho a una devolución de
saldos o indemnización sustitutiva de acuerdo con el régimen al cual estén
afiliados y de conformidad con lo previsto en la presente ley.”
[27]
T-566 de agosto 6 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[28]
T-286 de marzo 28 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[29]
SU-062 de febrero 3 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
[30]
Inciso 4°, artículo 36 de la Ley 100 de 1993: “Lo dispuesto en el presente
artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen
tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o
más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas
voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso
en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.”
[31] “Artículo 4°. A partir de la vigencia de la
presente ley, modifíquese el inciso segundo y adiciónese el parágrafo 2° del
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del Sistema
General de Pensiones. A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y
hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de
vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la
pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o
más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15
años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior
al cual se encontraban afiliados a esa fecha. A partir del 1º de enero del
2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente
inciso se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen
anterior al cual se encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos
de pensión aplicables a estas personas serán los consagrados en el Sistema
General de Pensiones incluidas las señaladas por el numeral 2 del artículo 33 y el artículo 34 de
esta ley, modificada por la Ley 797 de 2003.
Parágrafo 2°. Para los efectos de la presente ley, se respetarán y garantizarán
integralmente los derechos adquiridos a quienes tienen la calidad de
pensionados de jubilación, vejez, invalidez, sustitución y sobrevivencia en los
diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han cumplido ya
con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensión, pero no se les
ha reconocido.”
[32] “Artículo 2°. Se modifican los literales a), e), i),
del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los
literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13.
Características del Sistema General de Pensiones. e) Los afiliados al Sistema
General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una
vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por
una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá
trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir
la edad para tener derecho a la pensión de vejez.”
[33]
T- 326 de mayo 14 de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub.
[34]
“Artículo 7°. Traslado de Recursos. El traslado de recursos pensionales
entre regímenes, incluyendo los contemplados en este Decreto, así como de la
historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a
continuación y en el artículo siguiente:
Cuando
se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades
de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva
cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS,
multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en
que se efectúe el traslado.
Para
todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje
correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
Tratándose
del Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, la devolución se
efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para financiar la pensión
de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada
durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o
en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos
respectivos.
Parágrafo.
Con ocasión de la definición de la múltiple vinculación de sus afiliados y la
determinación de las sumas a trasladar, las entidades administradoras del
Sistema General de Pensiones quedan facultadas para compensar, total o
parcialmente, los saldos respectivos.
Lo
anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la Superintendencia Financiera
de precisar otros aspectos referentes a la materia.”
[35] En esa ocasión, se estudió concretamente si Citi
Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías vulneró los derechos a la seguridad
social, a la libre escogencia de régimen pensional y a la igualdad del actor,
al negarle su traslado al régimen de prima media con prestación definida,
administrado por el ISS, por no cumplir con el requisito de tener, a 1° de
abril de 1994, 15 años de servicios cotizados. En esa ocasión, se declaró
procedente dicho traslado sin perder el beneficio de la transición.
[36]
Cfr. C-836 de agosto 9 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil: “Si la parte de
las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas
jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta
obligatorio. Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene
fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas
oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones
dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes,
que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho.[36] Sólo estos últimos
resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que
no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen
criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del
artículo 230 de la Constitución.”
[37] Art. 7° D. 3995 de 2008: “El traslado de
recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en este
Decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en
los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente:
Cuando se trate de una administradora del RAIS,
deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del
trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía
de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para
las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se
deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión
Mínima del RAIS.
Tratándose del Régimen de Prima Media con Prestación
Definida - RPM, la devolución se efectuará por el valor equivalente a las
cotizaciones para financiar la pensión de vejez, que se hubieren efectuado
actualizadas con la rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las
reservas para pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la
Superintendencia Financiera para los períodos respectivos.
Parágrafo. Con ocasión de la definición de la múltiple
vinculación de sus afiliados y la determinación de las sumas a trasladar, las
entidades administradoras del Sistema General de Pensiones quedan facultadas
para compensar, total o parcialmente, los saldos respectivos.
Lo anterior sin perjuicio de la facultad que tiene la
Superintendencia Financiera de precisar otros aspectos referentes a la materia.”