T-298-19
Sentencia T-298/19
DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA
SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Reiteración de jurisprudencia
POLITICA MIGRATORIA DEL ESTADO
COLOMBIANO-Regulación
DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros deben cumplir
el ordenamiento jurídico colombiano
CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO
SUPERADO-Accionante
llevó a feliz término su embarazo y el hospital accionado asistió de forma
gratuita el parto
Referencia: expediente T- 7.172.441
Acción de tutela promovida por
Ylleilis Adriana Taborda Vargas contra el Hospital Nuestra Señora de los Remedios
de Riohacha y la Secretaría de Salud Distrital del mismo municipio.
Magistrado Ponente:
ALBERTO ROJAS RÍOS
Bogotá
D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la
Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal
Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales profiere la siguie0nte
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En el trámite de revisión del fallo proferido el 27 de
noviembre de 2018 por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Riohacha, La
Guajira, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Ylleilis
Adriana Taborda Vargas contra el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de
Riohacha y la Secretaría de Salud Distrital del mismo municipio, por la
presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, vida, igualdad y
dignidad humana. Lo anterior, con fundamento en que las entidades accionadas le
negaron a la accionante la prestación del servicio de controles prenatales por
ser de nacionalidad venezolana y encontrarse en el país de forma irregular.
1.
Hechos
1.1.
La accionante manifiesta que como
consecuencia de la situación “político-social” que se vive en Venezuela
y, el estado de salud de su hija[1], el 16 de diciembre de
2016 migró a Colombia, al municipio de Riohacha, La Guajira.
1.2.
Explica que el 8
de noviembre de 2018 acudió al Hospital Nuestra Señora de los Remedios de
Riohacha, debido a que para entonces presentaba un embarazo de “alto riesgo”[2]
(ante la presencia de señales de aborto); sin embargo, en dicho centro médico
sólo la estabilizaron y le indicaron que  “debía ingresar al control
prenatal lo antes posible pero que ellos no podían brindarle dicho servicio por
ser de nacionalidad venezolana”.
1.3.
La señora Tobarda
Vargas informa que cada control prenatal tiene un costo de $31.000 pesos (sin
contar con las ecografías y los exámenes médicos) valor que no puede sufragar,
pues no cuenta con un empleo o actividad que le genere algún tipo de ingreso
económico.
1.4.
Con el fin de
afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud, la actora manifiesta que se
dirigió a migración para obtener “un permiso o carta de permanencia”
pero esta le fue negada por no estar censada y “no haber en el momento más
censos”. Por esta razón, fue remitida a la Defensoría del Pueblo del
municipio, autoridad que tampoco “le resolvió nada”.
1.5.
Finalmente,
agrega que “es soltera, ama de casa y vive en una invasión”[3].
2.     Pretensión
Con fundamento en la
situación fáctica expuesta, el 13 de noviembre de 2018, Ylleilis Adriana Taborda
Vargas instaura la presente acción de tutela contra el Hospital Nuestra Señora
de los Remedios y la Secretaría de Salud Distrital de Riohacha, en la que solicita
“se ordene a la SECRETARÍA DE SALUD DISTRITAL [brindarle]
atención médica asistencial, lo cual abarca los controles médicos prenatales y
todo el conjunto de servicios médicos tendientes a la protección y restauración
de mi salud y la de mi hijo por nacer, de forma OPORTUNA, PRIORITARIA,
INTEGRAL y SIN DILACIONES”.
3.
Trámite procesal
a partir de la acción de tutela
3.1. El 13 de noviembre de 2018, el Juzgado Segundo
Civil Municipal de Riohacha, La Guajira, admitió la acción de tutela e
inmediatamente procedió a: (i) requerir a los accionados para que ejercieran su
derecho de defensa[4]; (ii) vinculó a la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia –UAEMC–[5]
y al Ministerio de Relaciones Exteriores[6]; y (iii) citó
a las partes (accionante[7]- accionadas[8])
para que comparecieran a rendir declaración juramentada de los hechos.
3.2. El 14 de noviembre de 2018, en ejercicio de su
derecho a la defensa, el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha solicitó
“ser desvinculado porque no se ha vulnerado derecho fundamental
alguno”. Para fundamentar esta petición, argumentó lo siguiente:
(i)
El Hospital prestó
los servicios básicos de urgencia conforme lo establece el ordenamiento
jurídico interno y lo determinó la Corte Constitucional en Sentencia T-348 de
2018.
(ii)
No es posible atender
por consulta externa a un paciente que no esté cobijado por ninguna empresa de
salud con la que se tengan contratos[9] (como es el caso de la
aquí accionante), pues nadie cubriría los gastos de dicho servicio.
(iii)
El artículo 1°,
parágrafo 1° del Decreto 1288 de 2018[10] establece que para
regularizar y acceder a la oferta de salud[11] el ciudadano
venezolano debe obtener un Permiso Especial de Permanencia –PEP–, para lo cual
debe estar inscrito previamente en el Registro Administrativo de Migrantes
Venezolanos, trámites que no ha adelantado la actora.
3.3. El 16 de noviembre de 2018, la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia –UAEMC– alegó no haber vulnerado
ningún derecho fundamental de la accionante y carecer de legitimación por
pasiva, razón por la cual solicitó ser desvinculada de la presente acción de
tutela.
Señaló que revisada la situación migratoria de
Ylleilis Adriana Taborda Vargas se encontró que la misma no registra ingreso regular
al país y, además, no se encuentra inscrita en la Unidad Nacional para la
Gestión del Riesgo de Desastres –RAMV–, por lo tanto, “su condición
migratoria es irregular”.
Explicó que para ser titular de todos los derechos
civiles con los que cuentan los nacionales colombianos, la interesada debe
adelantar el trámite administrativo ante esta unidad, quien expedirá un “salvoconducto”
que le permitirá permanecer en este territorio en condiciones de regularidad y
acceder al Sistema General de Seguridad Social  en Salud, como lo
establece el artículo 2.2.1.11.4.9 del Decreto 1067 de 2015[12].
En cuanto al derecho a la Salud, indicó que, de
conformidad con el concepto emitido por el Ministerio de Salud y Protección
Social el 14 de diciembre de 2011, “no hay forma de cobertura especial para
los extranjeros ilegales o transeúntes dentro del Sistema de Seguridad Social,
razón por la cual (…) la atención en salud requerida por estas personas y
prestadas por las instituciones de salud deberá ser sufragada directamente por
los mismos con recursos propios. Sin embargo, tratándose de la atención
inicial de urgencias (…) su prestación se asumirá como población pobre
no cubierta con subsidios a la demanda con cargo a los recursos de la oferta de
la respectiva entidad territorial donde tenga lugar la atención”. Ello,
siempre y cuando se trate de ciudadanos extranjeros sin capacidad económica
debidamente demostrada.
3.4. El 16 de noviembre de 2018, el Ministerio de
Relaciones Exteriores solicitó declarar improcedente la acción de tutela, toda
vez que “no ha incurrido por acción ni omisión en la amenaza o vulneración
de los derechos fundamentales alegados por la accionante”. Sostiene que “no
efectuará pronunciamiento alguno sobre  los argumentos esbozados por la
accionante en los hechos y pretensiones” como quiera que “no le constan”.
En este sentido, realizó las siguientes consideraciones:
(i)
De
conformidad con el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 869 de 2016,
el Ministerio no es prestador de ningún tipo de servicio público social
dirigido a nacionales o extranjeros que se encuentren en situación migratoria
regular o irregular.
(ii)
En cuanto a la condición
de la actora, señaló que verificado el Sistema Integral de Trámites al
Ciudadano –SITAC– se encontró que la misma no ha efectuado solicitud de visa
alguna ante ese ministerio, por lo tanto, es imposible desplegar actuación
alguna.
Explicó que,
dadas las particularidades del caso, las cuales están relacionadas con la
emergencia social que se presenta en la frontera con Venezuela, el Gobierno
Nacional adoptó medidas tendientes a atender dicha situación humanitaria y, en
consecuencia, creó el Permiso Especial de Permanencia –PEP–, documento de
identificación válido para los nacionales venezolanos en territorio colombiano
que les permite permanecer temporalmente en condiciones de regularización
migratoria y acceder a la oferta institucional en materia de salud, educación,
trabajo entre otros. Dicho trámite debe ser adelantado ante la  Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia –UAEMC–.
Regulada la permanencia de
la peticionaria en el país, ésta podrá solicitar la visa que desee conforme a
las categorías y requisitos previstos en la Resolución 6045 de 2017.
(iii)      Finalmente, sostuvo que la presente acción
de tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad, como quiera que el
Ministerio de Relaciones Exteriores “no puede garantizar un derecho de rango
constitucional del cual no es titular en su prestación”. En este sentido,
se configura la falta de legitimación por pasiva.
3.5. De otro lado, vencido
el término otorgado para que la Secretaría de Salud de Riohacha ejerciera su
derecho a la defensa ésta guardó silencio.
4.       Pruebas
Con el escrito de tutela, la
señora Ylleilis Adriana Taborda Vargas allegó copia de los siguientes
documentos:
·     Cédula de identidad, expedida en la
República Bolivariana de Venezuela[13].
·     Ordenes médicas del 31 de octubre de 2018,
expedidas por la Cruz Roja de Colombia en las que se prescribe una serie de
medicamentos y se recomienda “colocar en control de embarazo”[14].
·     Epicrisis N°274314 del 8 de noviembre de
2018, en el que se indica que la paciente, Ylleilis Adriana Taborda Vargas,
ingresa “con dolor bajito” que complica el embarazo[15].
5.
Decisión de
Instancia
5.1.    El 27 de noviembre de 2018, el Juzgado
Segundo Civil Municipal de Riohacha, La Guajira, negó el amparo constitucional.
Para adoptar esta decisión, reiteró las reglas jurisprudenciales con respecto
al derecho a la salud y la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en
Salud de extranjeros no regularizados, decantadas en la Sentencia T-348
de 2018, a saber:
(i) Los extranjeros tienen
el deber de adelantar los procedimientos correspondientes a obtener un
documento de identidad válido que les permita afiliarse al sistema de salud en
Colombia;
(ii) Todos los extranjeros
que se encuentren en Colombia tienen derecho a recibir un mínimo de atención
por parte del Estado en casos de necesidad y urgencia con el fin de atender sus
necesidades más elementales y primarias.
(iii) La atención mínima a
la que tienen derecho los extranjeros, cuya situación no ha sido regularizada,
va más allá de preservar los signos vitales y puede cobijar la atención de
enfermedades catastróficas o la realización de cirugías, siempre y cuando se
demuestre la urgencia de las mismas.
Conforme con lo anterior, advirtió
que en el caso sub examine la accionante: (i) se encuentra de forma
irregular en el territorio nacional; (ii) no ha adelantado los trámites
tendientes a obtener un documento de identidad válido y, además, (iii) no se
encuentra en una situación de urgencia.
5.2.    La anterior decisión no fue impugnada.
6.
Actuaciones en
sede de Revisión
6.1.
Por auto del 11 de
abril de 2019, el Magistrado ponente estimó necesario decretar la siguiente
medida provisional: “ordenar al Hospital Nuestra Señora de los Remedios de
Riohacha, La Guajira[16], que de
forma inmediata, realice los controles prenatales a la señora Ylleilis Adriana
Taborda Vargas y, en consecuencia, brinde la atención médica necesaria para
llevar a feliz término el embarazo, esto es, prestarle la atención integral
durante y después del parto, en caso de que el parto se presente antes de la
expedición del fallo que culmine con este proceso”. Lo anterior, con
fundamento en el artículo 7° del Decreto Ley 2591 de 1991.
Así mismo, consideró pertinente decretar
una serie de pruebas que le permitieran conocer la situación actual,
socioeconómica y de salud de la accionante y, en este sentido, saber: (i) ¿cómo
estaba conformado su núcleo familiar y cuáles eran sus medios de subsistencia y
gastos personales?, (ii) ¿cuál era su estado de embarazo? y (iii) si después de
la presentación de la acción de tutela, había recibido atención médica.
De otro lado, requirió a la Secretaría de Salud Distrital de Riohacha, La Guajira,
para que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones de la demanda; se
vinculó al trámite a la Alcaldía Municipal de Riohacha, La Guajira y, se le
ordenó informar las gestiones institucionales y presupuestales que ha
adelantado para atender la demanda creciente de servicios de salud causada por
la migración masiva de población venezolana hacia Colombia.
6.2.    Vencido el término, el Secretario de Salud Distrital
de Riohacha solicitó “no tener en cuenta las pretensiones de la accionante”,
toda vez que la peticionaria no cumple con los requisitos para la afiliación al régimen subsidiado en el Departamento
de La Guajira, esto es, el Permiso Especial de Permanencia (PEP) para
posteriormente solicitar la encuesta SISBEN y, así, de acuerdo a su puntaje
acceder a los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud
(SGSSS).
Alegó no haber “vulnerado el Derecho a la Salud ya que la misma
accionante manifiesta que recibió atención médica por urgencia en el Hospital
Nuestra Señora de los Remedios cumpliendo con lo establecido en [el] Artículo 2.9.2.6.2 del decreto 866 de 2017,
‘Atenciones iniciales de urgencia. Para efecto del presente capítulo se
entiende que las atenciones iniciales de urgencia comprenden, además, la atención
de urgencias’”.
6.3.    Por su parte, el Hospital Nuestra Señora de
Los Remedios de Riohacha, solicitó el levantamiento de la medida cautelar, por
considerar que prestó los servicios de salud requeridos por la señora Ylleilis
Adriana Taborda Vargas. Para comprobar lo anterior, allegó la historia clínica
de la peticionaria en la que se observa que el 9 de abril de 2019 se asistió el
parto de la accionante de forma gratuita.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
1.       Competencia
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar
la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto
Ley 2591 de 1991.
2.  Presentación del caso, formulación del
problema jurídico y metodología de la decisión
2.1. Conforme con los antecedentes expuestos,  la Sala Novena
de Revisión procederá a determinar si la acción de tutela instaurada por la
señora Ylleilis Adriana
Taborda Vargas contra el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha y
la Secretaria de Salud Distrital del mismo municipio cumple con los requisitos
de procedencia.
2.2. En primer término se verificará el cumplimiento
de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, a saber: (i)
la legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez y (iii)
la subsidiariedad. De superarse este estudio, se descenderá al fondo del asunto.
3.
Requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela y el cumplimiento de los mismos
en el caso concreto
3.1. De
conformidad con el artículo 86 Superior[17]
la acción de tutela es un instrumento judicial de protección de los derechos
fundamentales de las personas cuando estos se vean vulnerados o amenazados por
la acción u omisión de cualquier autoridad pública o, excepcionalmente, de un
particular. Se trata de un procedimiento preferente y sumario y,
se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que será
procedente cuando: (i) el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial; (ii) de existir, no resulta eficaz o idóneo en virtud de las
circunstacias del caso concreto, como las condiciones personales de
vulnerabilidad del afectado o, (iii) el amparo constitucional se presente de
manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
3.2. Sobre el desarrollo normativo de la
referida acción, la Corte constitucional ha precisado que si bien se trata de un
trámite informal[18], el mismo requiere del
cumplimiento de los siguientes requisitos mínimos generales que determinen su
procedencia: (i) legitimación por activa; (ii) legitimación por pasiva; (iii)
agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo la ocurrencia de un
perjuicio irremediable (subsidiariedad); y (v) la evidente afectación actual de
un derecho fundamental (inmediatez).
Legitimación por activa
3.3.
La
acción de tutela, reconocida por la Corte Constitucional como un mecanismo judicial,
a través del cual se garantiza la protección de los derechos fundamentales[19], exige la “legitimación en la causa”, a través de la
cual se otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito
de las pretensiones del accionante y las razones de la oposición por el accionado[20].
Al respecto,  en sentencia SU-173 de 2015 la Sala Plena indicó lo siguiente:
“La legitimación en la causa es un
presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a
que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las
razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o
desfavorable. Es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés
sustancial que se discute en el proceso. Por tanto, cuando una de las partes
carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de
mérito y debe entonces simplemente declararse inhibido para fallar el caso de
fondo.” “… la “legitimación por activa” es „… requisito de procedibilidad. Esta
exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción
sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona…
Adicionalmente, la legitimación en la causa como requisito de procedibilidad
exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los
derechos del demandante, y la acción u omisión de la autoridad o el particular
demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente”.
3.4.
La jurisprudencia
constitucional, en Sentencia  T-291 de 2016, señaló que para determinar la legitimación en la causa por activa en la
acción de tutela se debe tener en cuenta lo siguiente: (i) toda persona puede solicitar el amparo constitucional “por
sí misma o por quien actúe a su nombre” y,
(ii) el tercero que actúe a nombre
del titular de los derechos debe tener una de las siguientes calidades: (a) representante del titular
de los derechos[21], (b) agente
oficioso, o (c) Defensor
del Pueblo o personero municipal.
3.5.
En relación con las circunstancias fácticas de este caso, la
jurisprudencia de esta Corporación[22]
ha precisado que de un estudio sistemático de las normas constitucionales[23] se infiere que
“el amparo constitucional no está sujeto al vínculo político que exista con
el Estado Colombiano, sino que se deriva del hecho de ser persona, con
independencia de las condiciones de nacionalidad, o ciudadanía”[24] y, por tanto, los extranjeros están legitimados para acudir ante cualquier juez en procura de lograr la
protección de sus derechos fundamentales.
3.6.
En esta
oportunidad, la Sala Novena encuentra que la señora Ylleilis Adriana Taborda Vargas se encuentra
legitimada para solicitar el amparo constitucional porque: (i) es la titular de
los derechos fundamentales presuntamente vulnerados y, (ii) la posibilidad de
acudir al amparo constitucional se deriva del hecho de ser persona, independientemente
de las condiciones de nacionalidad o ciudadanía.
Legitimación
por pasiva
3.7.
En virtud del artículo
86  de la Carta Política, en concordancia  con el Decreto Ley 2591 de
1991, la acción de tutela procede contra toda acción u omisión en la que
incurran las autoridades públicas o los particulares[25]
que atenten contra los derechos fundamentales de las personas. Así las cosas,
la legitimación en la
causa por pasiva hace referencia a la aptitud legal de la entidad contra quien
se dirige la acción, de ser la llamada a responder por la vulneración o amenaza
del derecho fundamental, en caso de que la transgresión del derecho alegado
resulte demostrada.
3.8.
En la acción de tutela objeto de revisión se cumple con este
requisito, toda vez que la misma se interpuso contra: (i) la Secretaria de Salud Distrital de
Riohacha, Guajira, entidad encargada de “proyectar,
dirigir, implementar y controlar las políticas concernientes al área de su
responsabilidad en materia de Salud Pública en el Municipio y Corregimientos de
su jurisdicción”[26] y (ii) el Hospital Nuestra
Señora de los Remedios de Riohacha, centro médico que negó la prestación del
servicio de controles prenatales a la accionante.
En
cuanto a la Alcaldía Distrital de Riohacha, La Guajira, vinculada en sede
revisión, se advierte que es una entidad pública que tiene a su cargo la
garantía del derecho fundamental a la salud a nivel municipal, pues dentro de
su competencia está la dirección, formulación, adaptación, adopción e
implementación de políticas, planes, programas, proyectos y estrategias conducentes
a garantizar la promoción y protección del servicio público esencial de los
habitantes así como gestionar y supervisar el acceso efectivo a la prestación
de los servicios de salud para el mejoramiento de su calidad de vida.
Subsidiariedad
3.9.
La acción de tutela constituida como un mecanismo de protección de derechos constitucionales
fundamentales, solo procede cuando el afectado: (ii) no disponga de otro
medio de defensa judicial, (ii) exista pero no sea idóneo o eficaz a la luz de
las circunstancias del caso concreto[27]
o, (iii) se utilice como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
3.10.
En materia de Salud, esta Corporación
ha sostenido que si bien el Legislador le asignó a la
Superintendencia Nacional de Salud la función de  juez de salud[28], en
estos casos se debe determinar si dicho procedimiento es  idóneo y eficaz en la protección de
derechos del caso particular[29], para
lo cual deberá tener en cuenta: (i) que resulte desproporcionado remitir al
afectado ante dicha entidad administrativa para adelantar el trámite pertinente,
aun cuando esta hubiera sido la acción judicial adecuada y (ii) la ausencia de
regulación de la segunda instancia de las decisiones judiciales de la
Superintendencia[30].
3.11.
Atendiendo la situación fáctica de la
señora Ylleilis
Adriana Taborda Vargas, encuentra esta Sala que si bien, en principio, el
trámite previsto ante la Superintendencia de
Salud es idóneo y eficaz para dirimir la presente controversia, pues su
propósito es servir como herramienta protectora de derechos fundamentales y su
uso debe ser difundido y estimulado para que la propia justicia ordinaria actúe
con diligencia y bajo el mandato de resolver los conflictos originados desde la
perspectiva constitucional, la practica reciente ha demostrado la presencia de
falencias graves en la estructura y funcionamiento de dicho procedimiento
relacionadas, por ejemplo, con la ausencia de celeridad en la definición de las
solicitudes de los peticionarios “lo cual, en casos de personas que se
encuentren en situación de extrema vulnerabilidad, deja en evidencia que el
medio es inidóneo y carece de eficacia”[31],
especialmente por la urgencia y premura con la que se debe actuar en estos
eventos para evitar la afectación irreversible de intereses superiores como la
vida digna, salud e integridad personal.[32]
Inmediatez
3.12.    Siendo la finalidad de la acción de tutela brindar
una protección inmediata a los derechos amenazados o vulnerados, la
jurisprudencia constitucional ha advertido que, pese a no existir un término
estricto que determine la oportunidad con la que se debe acudir a este mecanismo, se advierte que debe ser
instaurado en un término oportuno y razonable[33].
3.13.    En Sentencia T-244 de 2017 la Corte reiteró
algunos parámetros que se deben considerar a efectos de verificar la observancia
del presupuesto de inmediatez, a saber: (i) que exista un motivo válido para la
inactividad de los accionantes; (ii) que la inactividad justificada vulnera el
núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii)
que exista un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la
vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) que el
fundamento de la acción de tutela haya surgido después de acaecida la actuación
violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy
alejado de la fecha de interposición.
3.14.    En el asunto sub examine se observa
que el 8 de noviembre de 2018 el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de
Riohacha negó a la accionante la prestación del servicio de controles prenatales
y, como consecuencia de ello, la afectada interpuso la presente acción de
tutela el 13 de noviembre de la misma anualidad. Así las cosas, se comprueba
que entre el hecho generador de la presunta vulneración y la interposición de la
tutela transcurrieron tan solo cinco (5) días, lo cual es un término razonable
y, por tanto, se encuentra acreditado el requisito de inmediatez.
3.15.     Conforme
con lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional
encuentra que la acción de tutela objeto de revisión cumple con los requisitos
de procedibilidad, razón por la cual procederá con el estudio de fondo y, en
consecuencia, resolverá el siguiente problema jurídico:
¿Un centro de salud (Hospital Nuestra Señora de los
Remedios de Riohacha) vulneró los derechos fundamentales a la salud y vida
digna de una persona venezolana al no prestarle la atención urgente que
comprendía, en este caso, la prestación de los controles prenatales y la
asistencia del parto, bajo el argumento de que permanece en condiciones
irregulares en el país?
3.16.    Para dar respuesta al problema
jurídico planteado, se desarrollarán las siguientes consideraciones: (i) el
derecho a la Seguridad Social en Salud de los extranjeros con permanencia
irregular en Colombia –reiteración jurisprudencial–; (ii) deber de los extranjeros de
regularizar la situación migratoria; y (iii) la carencia actual
de objeto. Posteriormente, (iv) se descenderá
al estudio del caso concreto.
4.   Derecho a la Seguridad
Social en Salud de los extranjeros con permanencia irregular en Colombia
–reiteración jurisprudencial–
4.1.
La Constitución Política establece que “los
extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se
conceden a los colombianos (…)”[34] y,
tendrán “el deber de acatar la
Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”[35].
4.2.
A partir de estos mandatos constitucionales, el
legislador dispuso que “la afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia (…)”[36], bien sea
al régimen contributivo o subsidiado. Ello, sin perjuicio del seguro médico o Plan Voluntario de Salud, que pueden adquirir a
fin de obtener beneficios adicionales a los básicos ofrecidos por el Sistema
General de Salud[37].
4.3.
En este sentido, estableció que para llevar a
cabo dicha afiliación corresponde a la población aportar su documento de
identidad, que para el caso de los extranjeros es la “cédula de extranjería, pasaporte, carné diplomático o
salvoconducto de permanencia, según corresponda, para los extranjeros”[38]
o el Permiso Especial de
Permanencia (PEP)[39].
4.4.
De acuerdo con lo anterior, se advierte que todos
los ciudadanos independientemente de que sean nacionales colombianos o
extranjeros, tinen la obligación de afilarse al Sistema General de Seguridad Social
en Salud y de tener un documento de identidad
válido que les permita efectuar tal vinculación.
4.5.
Sin perjuicio de
este deber de afiliación, la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades
ha señalado que, por regla general, todos los extranjeros migrantes, incluidos
aquellos que se encuentran en situación de irregularidad, tienen derecho a
recibir atención básica y de urgencias en el territorio nacional, toda vez que
“se trata de un contenido mínimo
esencial del derecho a
la salud que busca comprender que toda persona que se encuentra en
Colombia “tiene derecho a un mínimo vital, en tanto que manifestación de su
dignidad humana, es decir, un derecho a recibir una atención mínima por parte
del Estado en casos de [extrema] necesidad y urgencia, en aras a
atender sus necesidades más elementales y primarias”[40].
Además, “garantizar, como mínimo, la atención que requieren con
urgencia los migrantes en situación de irregularidad tiene una finalidad
objetiva y razonable y es entender que, en virtud del principio de solidaridad,
el Sistema de Salud no le puede dar la espalda a quienes se encuentran en
condiciones evidentes de debilidad manifiesta”[41]
4.6.
En Sentencia SU-677 de 2017, este Tribunal revisó el caso de una
mujer de nacionalidad venezolana, a quien el Hospital accionado le negó la práctica
de los controles prenatales y la asistencia del parto de forma gratuita, por su
calidad de extranjera con permanencia irregular en el país.
4.7.
En aquella oportunidad, consideró que la Seguridad Social en Salud
es un servicio público obligatorio a cargo del Estado sujeto a los principios
de eficiencia, solidaridad y universalidad, cuya prestación
implica que debe garantizarse a todas las personas el acceso a los servicios de
promoción, protección y recuperación de la salud.
4.8.
Advirtió que el artículo 57 de la Ley 1815 de 2016[42], asignó una partida presupuestal para
financiar las atenciones iniciales de urgencias que se presten a los nacionales
de los países fronterizos, por lo tanto, independientemente de su estatus migratorio,
tienen derecho a recibir atención de urgencias[43],
con cargo a las entidades territoriales de salud y en subsidio a la Nación
cuando sea requerido, hasta tanto se logre la afiliación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Esta prestación se realiza a través de los convenios
o contratos que se suscriban con la red pública de salud del Departamento o del
Distrito, siempre y cuando no cuenten con los recursos económicos suficientes.[44]
4.9.
Así mismo, resaltó que el artículo 2.9.2.6.3
del Decreto 866 de 2017 establece que las entidades territoriales podrán
utilizar los recursos excedentes de la Subcuenta de Eventos Catastróficos y Accidentes
de Tránsito (ECAT)) del fosyga para asegurar el pago de las atenciones de
urgencia, siempre y cuando ocurran las siguientes condiciones: (i) que
corresponda a una atención inicial de urgencias; (ii) la persona que recibe la
atención no tenga subsidio en salud en los términos del artículo 32 de la Ley
1438 de 2011, ni cuente con un seguro que cubra el costo del servicio; (iii) el
ciudadano que recibe la atención no tenga capacidad de pago; (iv) la persona
que recibe la atención sea nacional de un país fronterizo y, (v) la atención
haya sido brindada en la red pública hospitalaria del departamento o distrito.
4.10.    Finalmente, señaló que conforme al artículo 2.1.3.11 del Decreto
780 de 2016[45],
corresponde al prestador del servicio de salud, de oficio,  afiliar al
recién nacido al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, aun, cuando sus padres no cumplan con los requisitos para vincularse
al mismo.
4.11.    Al respecto, explicó que el artículo 50 de la Constitución Política reconoce
que “todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de
protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir atención gratuita en
todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado”, por
tanto, en aplicación del principio del interés superior del menor, corresponde
al Estado “garantizar el acceso de los recién nacidos a los servicios de
salud en el más alto nivel posible”, independientemente del status
migratorio de sus padres.[46]
4.12.     En este
orden, la Sala Plena de esta Corporación concluyó que, en el caso partícular, a
pesar de que el embarazo de la accionante no había sido catalogado como una
urgencia, sí requería una atención perentoria, la cual incluía la práctica de
los controles prenatales y la atención del parto de forma gratuita. Ello, “en
consideración a todos los riesgos que sufren las mujeres gestantes por el hecho
de estar embrazadas, que incluso las pueden llevar a su muerte, en especial, en
situaciones de crisis humanitaria como la que actualmente ocurre en el Estado
colombiano por la migración masiva de ciudadanos venezolanos”.
4.13.     Posteriormente,
en Sentencia T-210 de 2018, al decidir  la acción de tutela de una mujer a
quien le negaban los servicios de quimioterapia, medicamentos y tratamientos
médicos que requería en razón del cáncer de útero que padecía, por ser
servicios ambulatorios que demandaban la autorización del Instituto
Departamental de Salud de Norte de Santander, la Sala Sexta de Revisión de esta
Corporación reiteró las siguientes reglas:
(i)
Los extranjeros, independientemente de su situación migratoria, tienen
derecho a recibir la atención básica y de urgencias, en tanto contenido mínimo
esencial del derecho a la salud.
(ii)
Las entidades territoriales de salud tienen la función de materializar
la garantía de atención médica a las personas residentes en su jurisdicción[47], a través de la red pública
hospitalaria del nivel departamental o distrital, según el caso.
(iii)
El concepto de atención de urgencia médica debe interpretarse a
partir del alcance que se le ha dado al derecho a la vida digna[48].
(iv)
La atención de urgencias de toda la población migrante es una de
aquellas obligaciones de cumplimiento inmediato, por lo cual puede ser exigible
de foma directa (faceta prestacional del derecho a la salud).
(v)
La atención de urgencias debe brindarse no solo desde una prespectiva de
derechos humanos, sino también desde una perspectiva de salud pública, razón
por la cual la misma debe venir acompañada de una atención preventiva fuerte
que evite riesgos sanitarios tanto para los migrantes como para la comunidad
que los recibe.
(vi)
La ‘atención de urgencias’ puede llegar a incluir el
tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos
sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean
indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la
vida.
4.14.
Conforme a dichas reglas, la Corte encontró que en el caso concreto el
Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander vulneró los derechos
fundamentales a la salud y a la vida de la accionante, al no garantizarle los
servicios de quimioterapia, como lo dispuso el médico tratante y como
efectivamente lo requería la accionante, debido al estado avanzado de su enfermedad
y al hecho de no tener en cuenta la situación de vulnerabilidad en la que se
encontraba por su condición de migrante irregular.
4.15.
De acuerdo con lo expuesto en precedencia
y, sin desconocer la obligación ineludible de los extranjeros de regularizar su
situación migratoria en el territorio nacional, se observa que en cumplimiento del principio
de solidaridad y las disposicones de orden jurídico interno, los nacionales con permanencia
irregular en el territorio colombiano, tienen derecho a recibir una adecuada atención
de urgencias, esto es, una asistencia médica en la que se emplen “todos
los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situación de salud del
paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas”[49].
4.16.
Por ello, resulta
razonable que en algunos casos, la atención urgente pueda llegar a incluir: (i)
el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos
sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean
indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la
vida y, (ii) la pretación de servicios asistenciales específicos relacionados
con el embarazo de las mujeres lo cual puede comprender controles prenatales y
la asistencia misma del parto[50].
4.17.
Además, tratándose del
derecho fundamental a la salud de los niños y niñas recién nacidos, es deber de
los prestadores de servicios de salud, en la fecha del nacimiento, afiliar, de
oficio, al recién nacido al Sistema de Afiliación Transaccional y a una EPS del
régimen subsidiado del respectivo municipio y, una vez los padres se afilien el
menor integrará el respectivo núcleo familiar.
5.       Deber
de los extranjeros de regularizar la situación migratoria
5.1.
La nacionalidad, entendida como el vínculo que une a un Estado con una
persona, en tanto reconoce la existencia jurídica del individuo y, en
consecuencia, el disfrute de sus garantías constitucionales y la delimitación
de las responsabilidades de ambas partes, exige por parte de éste último el conocimiento
de los nacionales de otros países que ingresan a su territorio.
5.2.
En
relación con lo anterior, en Sentencia C-1259 de 2001, la Corte Constitucional
señaló lo siguiente:
“La nacionalidad es la
relación existente entre un Estado y el elemento humano que lo integra.
Constituye un vínculo que une a una persona con un Estado y tiene múltiples
implicaciones pues recoge una serie de elementos que identifican a una
comunidad, permite participar en la conformación y control de los poderes
públicos y genera derechos y deberes correlativos.  De ese modo, el
elemento humano del Estado son sus nacionales.  No obstante, de la
población de un Estado también hacen parte los no nacionales, esto es, los
extranjeros, aquellas personas que mantienen un vínculo de esa naturaleza pero
no con el Estado en el que se encuentran sino con uno diferente.
Ahora bien, dada la
trascendencia que la nacionalidad tiene en la dinámica de los Estados modernos,
como una emanación del principio de soberanía, disponen de la facultad de
regular el ingreso y permanencia de extranjeros.  Esto es comprensible
pues todo Estado debe tener conocimiento de los nacionales de otros países
que ingresan a su territorio, de los propósitos con que lo hacen y de las
actividades a que se dedican pues ese conocimiento le permite ejercer un
control adecuado que atienda también los intereses de sus nacionales.
Si bien históricamente los
Estados cuentan con una amplia discrecionalidad para regular el ingreso y permanencia
de extranjeros en su territorio, esa discrecionalidad se ha ido limitando no
sólo por las atenuaciones que el mundo de hoy ha impuesto al concepto de
soberanía sino también porque en el constitucionalismo no existen poderes
absolutos.  De allí por qué esa regulación tenga como límite infranqueable
a los derechos fundamentales de los extranjeros, derechos a cuyo respeto se
encuentran comprometidos todos los Estados.”[51].
5.3.
En
este orden, la política migratoria del Estado impone a los extranjeros el deber de regularizar la
permanencia, la visita o el simple tránsito por el territorio nacional. Así lo
dispone el artículo
2.2.1.11.2.1., del Decreto 1067 de 2015:
“la persona que desee
ingresar al territorio nacional deberá presentarse ante la autoridad migratoria
con su pasaporte vigente, documento de viaje o de identidad válido, según el
caso, y con la visa correspondiente cuando sea exigible. Así mismo, deberá
suministrar la información solicitada por la autoridad migratoria, y cumplir
los requisitos que se derivan de las causales de inadmisión establecidas en el artículo 2.2.1.11.3.2 del Decreto
número 1067 de 2015 y en el artículo 51 del presente decreto”.
5.4.
Sobre los deberes
de las personas, independientemente de su nacionalidad, se encuentra que la
Declaración Universal de Derechos Humanos, establece que “toda persona tiene
deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar
libre y plenamente su personalidad”[52].
5.5.
Así mimo, se
observa que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en
consideración a que “los derechos esenciales
del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que
tienen como fundamento los atributos de la persona humana, indicó que “el cumplimiento del deber
de cada uno es exigencia del derecho de todos. Derechos y deberes se integran
correlativamente en toda actividad social y política del hombre. Si los
derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de
esa libertad”.
5.6.
En consideración
a lo expuesto, se tiene que la
Constitución Política ha establecido para los extranjeros derechos y deberes
correlativos[53]
y, en este sentido, es deber de éstos regularizar
la condición migratoria, en búsqueda de un orden público.
6.       La carencia actual de objeto
6.1.
El numeral 4º del artículo 6º del Decreto
2591 de 1991, establece que la acción de tutela es improcedente “[C]uando sea evidente que la violación del derecho
originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria
del derecho.”, debido a que la
acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado
y expedito de protección judicial,[54]
pues la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece
el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de
tutela[55]
y en consecuencia, la intervención del juez se torna
inocua.
6.2.
La Corte Constitucional ha sostenido que “[l]a naturaleza de la acción de tutela estriba
en garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales, de tal
manera que cuando la amenaza a los mismos ha cesado, ya sea porque la situación
que propició dicha amenaza desapareció o fue superada, la acción impetrada
perderá su razón de ser como mecanismo de protección judicial, pues el juez de
tutela no podrá adoptar algún tipo de medida frente al caso concreto, ya que no
existiría fundamento fáctico para ello.”[56]
6.3.
No obstante, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que independientemente de la
declaratoria de carencia actual, los jueces de tutela pueden pronunciarse sobre
los hechos del caso estudiado, llamar la atención sobre la falta de conformidad
constitucional de la situación que originó la tutela o condenar su ocurrencia y
advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones
pertinentes.
6.4.
El fenómeno de la carencia actual de objeto como causal de
improcedencia de la acción de tutela, según el Decreto Ley 2591 de 1991 y la jurisprudencia
constitucional, se presenta en tres hipótesis: (i) cuando existe un hecho
superado, (ii) se presenta daño consumado o (iii) se está ante una
circunstancia sobreviniente.
6.5.
La jurisprudencia constitucional  ha indicado que el
primer evento, esto es, hecho superado, se presenta cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el
momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida
en la acción de tutela[57].
Es decir, que por razones ajenas a la intervención
del juez de tutela, desaparece la causa que originó la vulneración o amenaza de
los derechos fundamentales del accionante, cuya protección se reclamaba.
6.6.
En cuanto al segundo evento,
esta Corporación ha reiterado que se está ante un daño consumado cuando existe un perjuicio irreversible, que no puede ser remediado de
manera alguna por el juez de tutela.
6.7.
En lo que respecta a la carencia actual de objeto cuando se
presenta un hecho sobreviniente, la Corte ha manifestado que son
los “eventos en los
que la protección pretendida del juez de tutela termina por carecer por
completo de objeto y es en aquellos casos en que como producto del acaecimiento
de una “situación sobreviniente” que no tiene origen en el obrar de
la entidad accionada la vulneración predicada ya no tiene lugar, ya
sea porque el actor mismo asumió la carga que no le correspondía, o porque a
raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado de la Litis”[58].
6.8.
En
síntesis, si bien la carencia actual de objeto torna en principio inocua la
intervención del juez de tutela, debido a que la causa de la vulneración o
amenaza de los derechos fundamentales desapareció, lo cierto es que el
funcionario judicial puede pronunciarse sobre el fondo del asunto, cuando
evidencie que ocurrió una trasgresión de los derechos fundamentales alegados[59].
7.
Caso concreto
7.1.
En esta oportunidad, la Sala Novena de Revisión estudia la acción de tutela instaurada por la
señora Ylleilis Adriana Taborda Vargas contra el Hospital Nuestra Señora de los
Remedios de Riohacha y la Secretaría de Salud Distrital del mismo municipio,
entidades que le negaron la práctica de los controles prenatales de forma
gratuita, por tratarse de un servicio que no hace parte de los componentes de
urgencia que se prestan a extranjeros en situación de irregularidad.
7.2.
Atendiendo a la
situación fáctica de la accionante, la Sala reitera lo expuesto en sentencia
SU-677 de 2017 y T-210 de 2018 y, en este sentido, señala que  “los extranjeros con permanencia irregular en el
territorio nacional tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias”
con cargo a las entidades territoriales de salud y, en forma subsidiaria a la
nación, cuando carezcan de recursos económicos, en virtud de la protección de
sus derechos a la vida digna y a la integridad física, entendiendo que el concepto de atención de urgencia médica debe
interpretarse a partir del alcance que se le ha dado al derecho a la vida
digna.
7.3.
En el caso sub examine se encuentra probado lo siguiente:
(i)  A la señora Ylleilis Adriana Taborda Vargas no le
prestaron los servicios de controles prenatales, cuando acudió a solicitarlos
en el Hospital accionado el 8 de noviembre de 2018.
(ii)   El 9 de abril
de 2019, nació el hijo del accionante en Riohacha, La Guajira  y no fue
afiliado al Sistema de Salud.
(iii)  El Hospital Nuestra Señora de los Remedios de
Riohacha asistió el parto de la peticionaria de forma gratuita.
7.4.
Si bien en el
asunto objeto de revisión ha acecido la carencia actual de objeto por hecho
superado, dado que se constató, en sede de revisión, que el Hospital Nuestra
Señora de los Remedios de Riohacha prestó la atención médica relacionada con su
parto, de forma gratuita, la Sala advierte que, previo a este momento, el centro
de salud accionado actuó en contravía de la jurisprudencia constitucional, en
la medida en que omitió la prestación de servicios urgentes en términos
constitucionales (atención médica relacionada con el embarazo, tales como
controles prenatales, en este caso) que se requieren con necesidad.
7.5.
De esta manera,
aun cuando médicamente el embarazo no ha sido catalogado como una urgencia, la
accionante si requería una atención urgente, pues dado el alto riesgo de su
embarazo podían derivarse consecuencias físicas adversas que merecían atención
inmediata, sumado al hecho de que se encontraba en medio de un proceso de
migración masiva irregular que no podía desatenderse. En esa línea, dicho
centro de salud debió prestarle la atención correspondiente con oportunidad y
diligencia, con independencia de su status irregular, y con cargo además a la
entidad territorial de salud competente.
7.6.
En la materia, la
Organización Mundial de la Salud ha señalado que la atención prenatal es
una oportunidad decisiva en la vida sana de la mujer, toda vez que brinda un
asesoramiento para una buena nutrición, la detección y la prevención oportuna
de enfermedades, le ofrece una serie de recomendaciones necesarias para la
planificación familiar y le da un apoyo cuando están sufriendo violencia de
pareja.
7.7.
Además, en
Sentencia SU-677 de 2017, a partir de diversos conceptos emitidos por expertos,
la Corte Constitucional logró comprobar que la negativa de la prestación de los servicios relacionados
con el embarazo, el parto y el periodo después del parto, en muchos casos lleva
a la muerte de la madre, del feto y del recién nacido, situación que vulnera
los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de las gestantes.
7.8.
En
este punto, es importante recordar que el derecho fundamental a la salud sexual
y reproductiva reconoce la libertad de decidir sobre
la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia, así lo reconoció
el Instituto Interamericano de Derechos Humanos al señalar que esta garantía lleva implícito “el derecho a acceder a medios a
obtener información y de planificación de la familia de su elección (…), acceso
a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir
servicios adecuados de atención de salud que permitan los embarazos y los partos
sin riesgo, y den a la pareje las máximas posibilidades de tener hijos sanos”[60].
7.9.
Además,
la Observación General Nº 4 de las  Naciones Unidas  prevé la
necesidad de suprimir “todas las barreras que se oponen al acceso de la
mujer a los servicios de salud, educación e información en particular en la esfera
de la salud sexual y reproductiva”.
7.10.     En este sentido, y dado
que: (i) el Estado tiene la obligación de adoptar  medidas que protejan la
salud de las mujeres gestantes;
(ii) los extranjeros presentes en Colombia (independientemente de su situación
migratoria), tienen derecho a recibir los servicios médicos de urgencias; (iii)
la atención de urgencias debe
interpretarse a partir del alcance que se le ha dado al derecho a la vida
digna, (iv) la señora Ylleilis Adriana Taborda Vargas tenía un embarazo
de alto riesgo y, (v) el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha se negó a realizar los controles prenatales
de forma gratuita, sin tener en cuenta que la actora se encontraba en condición
de vulnerabilidad por el hecho de estar embarazada y ser migrante irregular.
Así, la Sala Novena de Revisión encuentra que el Hospital accionado
vulneró los derechos fundamentales a la salud, vida digna, y dignidad humana de
la accionante, al no prestar dichos servicios en el
momento indicado, los cuales requería con necesidad, situación que puso en
riesgo la vida de Ylleilis Adriana Taborda Vargas y la de su hijo.
7.11.     No obstante, la Sala advierte que en
el presente caso ha operado el fenómeno de la carencia actual de objeto
por hecho superado, toda vez que el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de
Riohacha prestó la atención médica relacionada con su parto, de forma gratuita,
en tanto prestación asistencial principal que, se entiende, se buscaba
materializar a través del mecanismo de amparo.
7.12.     De otro lado, la Sala tuvo noticia,
por información brindada por la actora, que al momento del nacimiento de su
hijo el Hospital accionado no procedió a su afiliación al Sistema General de
Seguridad Social en Salud. Si bien la madre del menor de edad se encuentra en
situación migratoria irregular en Colombia y por tanto, no cumple actualmente
con los requisitos para afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud, el
artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016 y la jurisprudencia constitucional
han reconocido la obligación de las entidades prestadoras de salud de registrar,
al momento del nacimiento, al recién nacido de padres no afiliados, al Sistema de Afiliación Transaccional y a una EPS del
régimen subsidiado del respectivo municipio. Ello, con el fin de
garantizarle los servicios de salud necesarios para el desarrollo de la primera
infancia.
7.13.     Al respecto, se recuerda el deber que
tiene la familia, la sociedad y el Estado de “garantizar la satisfacción
integral y simultánea de todos los Derechos Humanos [de los niños, los
cuales son] “universales, prevalentes e interdependientes”[61] y,
en consecuencia, adoptar decisiones en consideración con el principio de primacía de su interés superior.
7.14.     Finalmente, se observa que la señora
Ylleilis Adriana Taborda Vargas ingresó a Colombia en el año 2016, sin que a la
fecha haya regulado su situación migratoria, omisión que desconoce el
ordenamiento interno y, limita el goce efectivo de sus derechos civiles,
económicos y sociales, pues  “existe una
relación de complementariedad entre los derechos y los deberes constitucionales,
[en tanto],  [l]a persona humana, centro del ordenamiento
constitucional, no sólo es titular de derechos fundamentales sino que también
es sujeto de deberes u obligaciones, imprescindibles para la convivencia
social”[62].
8.
Decisión a
adoptar
8.1.
La Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, revocará el fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Riohacha, La Guajira, el 27 de noviembre de 2018, que negó la
acción de tutela interpuesta por Ylleilis Adriana Taborda Vargas contra el
Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha y la Secretaria de Salud
Distrital del mismo municipio para en su lugar, declarar la carencia
actual de objeto por hecho superado, en relación con la atención del parto de
la accionante.
8.2.
De otro lado, se
advertirá a la Alcaldía Municipal de
Riohacha, La Guajira, que acompañe a la señora Ylleilis Adriana Taborda Vargas en la realización de los trámites pertinentes para
lograr que se registre a su hijo recién nacido en el Sistema
de Afiliación Transaccional y lo vincule a una EPS del régimen subsidiado,
en los términos del Decreto 780 de 2016. A su vez, deberá asesorar y
acompañar a la actora para que inicie los trámites legales correspondientes que
le permitan regularizar, como es su obligación, la situción migratoria en el
teritorio nacional y, consecuentemente, lograr su vinculación al Sistema de
Seguridad Social en Salud.
8.3.
Finalmente, se advertirá al Hospital
Nuestra Señora de los Remedios
de Riohacha, que no podrá incurrir
nuevamente en acciones como las que dieron lugar a la presente acción de
tutela.
9.
Síntesis
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional
estudió la acción de tutela instaurada por la señora Ylleilis Adriana Taborda
Vargas, ciudadana venezolana con situación migratoria irregular, a quien el
Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha le negó la práctica de los
controles prenatales de forma gratuita, por tratarse de un servicio que no hace
parte de los servicios médicos de urgencias que se prestan a extranjeros en
situación de irregularidad.
En esta oportunidad, la Sala de Revisión reiteró que
los extranjeros en situación de irregularidad en el territorio colombiano, sin
capacidad de pago, tienen derecho a recibir atención
de urgencias, en tanto contenido mínimo del derecho a la salud, entendiendo que
el concepto de atención de urgencia médica debe
interpretarse a la luz del derecho a la vida digna.
Así
mismo, se indicó que la atención médica de las mujeres gestantes (servicios
médicos prenatales, de parto y posnatales), obedece al ejercicio de
los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres que requieren ser
prestados de forma urgente por las instituciones prestadoras de salud.
De acuerdo con lo anterior, la Sala
advirtió que si bien, se presentó una carencia actual de objeto por hecho
superado en relación con la pretensión de la accionante, debido a que la
peticionaria llevó a feliz termino su embarazo y el hospital accionado asistió
de forma gratuita el parto, dicha entidad vulneró los derechos fundamentales de
la accionante por no prestarle los servicios médicos relacionados con los
controles prenatales.
Finalmente, llamó la atención frente a la aparente no
afiliación del hijo de la accionante a una EPS, pues de conformidad con el
artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016, es deber legal de los prestadores de
salud afiliar, al  momento del naciento, al recien nacido “al Sistema
de Afiliación Transaccional y a una EPS del régimen subsidiado en el
respectivo municipio”.
III.- DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Primero.- LEVANTAR la medida provisional proferida por la Sala
Novena de Revisión de esta Corporación, mediante auto del 11 de abril de 2019.
Segundo.- REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Riohacha, La Guajira, el 27 de noviembre de 2018, que negó la
acción de tutela interpuesta por la señora Ylleilis Adriana Taborda Vargas
contra el Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha y la Secretaria
de Salud Distrital del mismo municipio. En su lugar, DECLARAR LA CARENCIA ACTUAL DE
OBJETO POR HECHO SUPERADO, en relación con la atención del nacimiento del hijo de la
accionante.
Tercero.- ADVERTIR a la Alcaldía Municipal de Riohacha que acompañe a la
señora Ylleilis Adriana
Taborda Vargas en la realización de los
trámites pertinentes para lograr que se registre a su hijo nacido el 9 de abril de 2019, al Sistema de Afiliación Transaccional y se le vincule a una EPS del régimen
subsidiado, en los términos del Decreto 780 de 2016. A su vez, que asesore y acompañe a la
actora para que inicie los trámites legales correspondientes para regularizar,
como es su obligación, su situación migratoria en el teritorio nacional y, consecuentemente,
procurar su vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Cuarto.- ADVERTIR
al Hospital Nuestra
Señora de los Remedios de Riohacha, La Guajira,
que debe superar las omisiones que dieron lugar a la presente acción de tutela,
en cuanto constituyen vulneración de garantías ius fundamentales, en
relación con la atención de los controles prenatales que no le fueron
practicados a la actora.
Quinto.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones de que trata el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Notifíquese, comuníquese y cúmplase.
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
DIANA FAJARDO RIVERA
Magistrada
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Quien adquirió una bacteria en Venezuela, al momento de nacer.
[2] A la fecha de presentación de la acción de tutela (13 de noviembre
de 2018), tenía 10 semanas de embarazo.
[3] Declaración jurada de la accionante ante el Juzgado Segundo Civil
Municipal de Riohacha. Folio 42 del cuaderno principal.
[4] Notificado mediante Oficio JSCM N° 01036
del 13 de noviembre de 2018.
[5] Notificado mediante Oficio JSCM N° 01035
del 13 de noviembre de 2018.
[6] Notificado mediante oficio JSCM N° 01034 del
13 de noviembre de 2018.
[7] Notificado mediante oficio JSCM N° 01033
del 13 de noviembre de 2018.
[8] Notificado mediante Oficio JSCM N° 01036
del 13 de noviembre de 2018.
[9] En este punto, aclara que el Hospital no
recibe ningún subsidio del Estado ni de particulares; siendo su única
subsistencia la venta de servicios de salud, mediante la suscripción de
contratos con las empresas prestadoras del servicio –EPS–, las empresas
prestadoras de servicios de salud subsidiado –EPS-S–, las empresas prestadoras
del servicio indígena –EPS-I– y, con los respectivos entes territoriales
del Distrito de Riohacha y la Gobernación de La Guajira.
[10] "Por el cual se adoptan medidas para garantizar el acceso
de las personas inscritas en el Registro Administrativo de Migrantes
Venezolanos a la oferta institucional y se dictan otras medidas sobre el
retorno de colombianos".
[11] El artículo 7 de la misma normatividad señala lo siguiente: “… Oferta
institucional en salud. Los venezolanos inscritos en el Registro Administrativo
de Migrantes Venezolanos tienen derecho a la siguiente atención en salud: • La
atención de urgencias. • Las acciones en salud pública, a saber: vacunación en
el marco del Programa Ampliado de Inmunizaciones-PAI, control prenatal para
mujeres gestantes, acciones de promoción y prevención definidas en el Plan
Sectorial de respuesta al fenómeno migratorio y a las intervenciones colectivas
que desarrollan las entidades territoriales en las cuales se encuentren dichas
personas, tal y como se indica en la Circular 025 de 2017 del Ministerio de
Salud y Protección Social. • La afiliación al Sistema General de Seguridad
Social en Salud, tanto al régimen contributivo como al subsidiado, previo
cumplimiento de las condiciones establecidas en el Decreto 780 de 2016, en la
parte 1, libro 2, o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, así como
al Sistema de Riesgos Laborales en los términos de la parte 2, del título 2,
capítulo 4, del Decreto 1072 de 2015.”.
[12] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del
Sector Administrativo de Relaciones Exteriores.”. “ARTÍCULO 2.2.1.11.4.9.
SALVOCONDUCTO (SC). Es el documento de carácter temporal que expide la Unidad
Administrativa Especial Migración Colombia al extranjero que así lo requiera.
Los salvoconductos serán otorgados en las siguientes circunstancias:
(…)
SC-2.
Salvoconducto para permanecer en el país, en los siguientes casos: (…) Al
extranjero que pudiendo solicitar visa en el territorio nacional, haya
incurrido en permanencia irregular, previa la cancelación de la sanción a la
que hubiere lugar. En el presente caso, el término de duración del
Salvoconducto será de hasta por treinta (30) días calendario”.
[13] Fol. 5 del cuaderno principal.
[14] Fol. 6 del cuaderno principal.
[15] Fol. 7 y 8 del cuaderno principal.
[16] De conformidad con la información suministrada en su escrito de
tutela, puede ser notificada en la calle 12 con carrera 15, Esquina Riohacha,
La Guajira.
[17] Reglamentado por el Decreto Ley 2591 de 1991.
[18] En sentencia C-483 de 2008, que “[d]e acuerdo con el principio
de informalidad, la acción de tutela no se encuentra sujeta a fórmulas
sacramentales ni a requisitos especiales, que puedan desnaturalizar el sentido
material de protección que la propia Constitución quiere brindar a los derechos
fundamentales de las personas por conducto de los jueces. Con la implementación
de la acción de tutela quiso el constituyente del 91 satisfacer las necesidades
de justicia material mediante el principio de prevalencia del derecho sustancial
sobre las formas procesales, motivo éste que explica por qué en el caso del
amparo constitucional prevalece la informalidad. En aplicación de este
principio, la presentación de la acción sólo requiere  de una narración de
los hechos que la originan, el señalamiento del derecho que se considera
amenazado o violado, sin que sea necesario  citar de manera expresa la
norma constitucional infringida, y la identificación de ser posible de la
persona autora de la amenaza o agravio. Adicionalmente, la presentación de la
acción no requiere de apoderado judicial,  y en caso de urgencia, o cuando
el solicitante no sepa escribir, o sea menor de edad, podrá ser ejercida de
manera verbal”.
[19] Sentencia C-483 de 2008, con fundamento en la C-531 de 1993.
[20] Sentencia SU-173 de 2015.
[21] Representante
puede ser, por una parte, el representante legal (cuando el titular de los
derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o persona jurídica), y
por otra, el apoderado judicial (en los demás casos). Para ser apoderado
judicial, la persona debe ser abogado titulado y a la acción debe anexar poder
especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo.
[22] Ver, entre otras, las siguientes sentencias: T-380 de 1998 y T-250 de 2017.
[23] El artículo 86 Superior y el Decreto 2591 de
1991, establece que “toda persona”, sin distinción de
persona natural o jurídica, nacional o extranjera esta legitima para solicitar
la protección de sus derechos, cuando quiera que estos resulten vulnerados y/o
amenazados. Por su parte, el artículo 100 de la Constitución reconoce a los
extranjeros "los mismos derechos civiles" que se conceden a los
nacionales y el artículo 13 ibídem dispone que nadie se puede se discriminar
por razón de su "origen nacional".
[24] Sentencia SU-677 de 2017.
[25] Artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991.
[26] http://www.riohacha-laguajira.gov.co/Secretarias/Paginas/Secretaria-de-Salud.aspx
[27] En este evento, corresponde al juez de tutela evaluar y determinar si el proceso
ordinario otorga una protección integral y, en este sentido, “resuelve el
conflicto en toda su dimensión”; para ello, se debe analizar en cada caso
concreto: (i) las características del procedimiento; (ii) las circunstancias
del peticionario y (iii) el derecho fundamental involucrado.
[28] Sentencia T-603 de 2015.
[29] Sentencia T-397 de 2017.
[30] Ibídem.
[31] Sentencia T-197 de 2019.
[32] Ver Sentencias T-253 de 2018 y T-197 de 2019.
[33] En sentencia T-022 de 2017, la Sala Segunda de
Revisión indicó que la oportunidad en la presentación de la acción de
tutela, hace referencia al deber de presentar la misma “dentro de un término
razonable que permita la protección inmediata del derecho fundamental
presuntamente trasgredido o amenazado, pues, de lo contrario, el amparo
constitucional podría resultar inocuo y, a su vez, desproporcionado frente a la
finalidad perseguida por la acción de tutela, que no es otra que la
protección actual, inmediata y efectiva de los
derechos fundamentales”.
[34] Artículo 100 de la Constitución Política.
[35] Artículo 4º de la Constitución Política.
[36] Artículo 153 de la Ley 100 de 1993.
[37] Parágrafo1 del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011.
[38] Decreto 780 del 2016, numeral 5 del artículo 2.1.3.5.
[39] Artículo 5 de la Resolución 5797 de 2017.
[40] Sentencia T-197 de 2019.
[41] Ibídem.
[42] “Por la cual se decreta el de presupuesto de rentas y recursos
de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31
de diciembre de 2017”.
[43] El Decreto 866 de 2017 “por el cual se
sustituye el Capítulo 6 del Título 2 de la Parte 9 del Libro 2 del Decreto
780 de 2016 ~ Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social en
cuanto al giro de recursos para las atenciones iniciales de urgencia prestadas
en el territorio colombiano a los nacionales de los países fronterizos”,
estableció en su artículo 2.9.2.6.2. que “se
entiende que las atenciones iniciales de urgencia comprenden, además, la
atención de urgencias”.
[44] El Decreto 866 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección
Social reguló una fuente complementaria de los recursos que el legislador ya
había contemplado en la Ley 1815 de 2016 para cubrir las atenciones de
urgencias prestadas en el territorio colombiano a los nacionales de los países
fronterizos (ver artículos 2.9.2.6.1., 2.9.2.6.3., 2.9.2.6.4. y, 2.9.2.6.6.).
[45] “Artículo 2.1.3.11 Afiliación
de recién nacido de padres no afiliados. Cuando los padres del recién
nacido no se encuentren afiliados al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, el prestador de servicios de salud, en la fecha de su nacimiento, procederá
conforme a lo siguiente:
1. Cuando alguno de los padres reúna las
condiciones para pertenecer al régimen contributivo, registrará en el Sistema
de Afiliación Transaccional e inscribirá en una EPS de dicho régimen al
padre obligado a cotizar y al recién nacido. Para realizar esta afiliación,
el prestador deberá consultar la información que para tal efecto disponga el
Sistema de Afiliación Transaccional.
2. Cuando los padres no cumplen las
condiciones para pertenecer al régimen contributivo y se encuentran
clasificados en los niveles I y II
del SISBEN, registrará e
inscribirá a la madre, al recién nacido ya los demás integrantes del núcleo
familiar, al régimen subsidiado, de conformidad con lo establecido en el
artículo 32 de la Ley 1438 de 2011.
3. Cuando los padres no cumplen las
condiciones para pertenecer al régimen contributivo y tampoco se encuentran
clasificados en los niveles I y II del Sisbén o no les ha sido aplicada la
encuesta SISBEN, registrará al recién nacido en el Sistema de Afiliación
Transaccional y lo inscribirá en una EPS del régimen subsidiado en el
respectivo municipio. Una vez los padres se afilien el menor integrará el
respectivo núcleo familiar (…)” (Énfasis agregado)
[46] En Sentencia T-178 de 2019, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas
de la Corte Constitucional estudió el caso de un niño recién nacido de padres
venezonalos, a quien le negaron la inscripción en el Sisbén y en una EPS del
régimen subsidiado, porque no es competencia del Departamento Nacional de
Planeación (DNP) realizar el trámite de afiliación al sistema de salud
subsidiado y sus padres se encontraban en situación irregular en territorio
colombiano. En esa oportunidad, luego de reiterar la regla aplicada en la
sentencia SU-677 de 2017, que establece que de conformidad con el artículo 2.1.3.11 del Decreto 780 de 2016 es deber del prestador de salud
afiliar de oficio al niño recién nacido al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, aun cuando sus padres no cumplan con los
requisitos para acceder al mismo, concluyó que las entidades accionadas
vulneraron los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana e igualdad
del menor de edad, aclarando que “la situación irregular de los padres en
territorio colombiano nunca puede transmitírsele al niño o niña que está por
nacer”, por tanto, la condición migratoria de los progenitores no es
fundamento  “para denegar derechos fundamentales a personas tan
vulnerables como lo son los recién nacidos”.
[47] Artículos 43 y 45 de la Ley 715 de 2001, artículo 32 de la Ley 1438
de 2011, páragrafo del artículo 20 de la Ley 1122 de 2007 y artículo 49 de la
Constitución Política.
[48] En Sentencia SU-677 de 2017, la Corte señaló que “la vida digna
implica no solo librar al ser humano del hecho mismo de morir, sino de
protegerlo de toda circunstancia que haga su vida insoportarble e indeseble y le impida
desplegar las facultades de las cuales ha sido dotado para desarrollarse en
sociedad de forma digna”.
[49] Sentencia T-197 de 2019.
[50] La
jurisprudencia ha dicho que uno de los elementos fundamentales que se deriva
del derecho a recibir los servicios de salud materna adecuados es la
realización de los controles prenatales. En efecto éstos constituyen el
mecanismo adecuado para prevenir, detectar e intervenir de forma oportuna y
apropiada las alteraciones físicas y psicológicas que padecen las mujeres en el
periodo gestacional y generar las condiciones adecuadas para el desarrollo de
un embarazo seguro.
[51] Énfasis agregado.
[52] Numeral 1 del artículo 29.
[53] Artículos 4 y 100.
[54] Sentencia T-308 de 2003.
[55] Sentencia T-447 de 2014.
[56] Sentencia T-101 de 2015.
[57] En sentencia T085 de 2018, se reiteraron los siguientes criterios
para determinar si se está ante un hecho superado, a saber: que “1.
Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se
carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho
fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa. 2. Que durante el
trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó
la vulneración o amenaza haya cesado. 3. Si lo que se pretende por medio de la
acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de
dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho
superado”.
[58] Ver entre otras, las
Sentencias  T-625 de 2017 y T-025 de
2019.
[59] Sentencia T-025 de 2019.
[60] Los derechos reproductivos son derechos fundamentales,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Editorama S.A., 2008, página 33.
[61] Artículo 8 de la Ley 1098 de 2006.
[62] Sentencia T-125 de 1994.