T-632-97
Sentencia T-632/97
Sentencia
T-632/97
DERECHO A LA VIDA-No demostración de peligro inminente y
cotización de semanas suficientes para intervención quirúrgica
Referencia:
Expediente T-147100
Procedencia: Juez
Sexto Civil del Circuito de Barranquilla
Accionante: Pedro
Cervantes
Tema: Derecho a la
salud
Magistrado Ponente:
Dr. ALEJANDRO
MARTÍNEZ CABALLERO
Santa Fe de Bogotá,
D.C., veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997).
La Sala Séptima de
Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores
Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
Dentro de la acción
de tutela instaurada por PEDRO CERVANTES GOMEZ contra BONSALUD y radicada con
el Nº 147100.
ANTECEDENTES
El solicitante es
beneficiario de BONSALUD porque su hija FEDRA CERVANTES RIPOLL está afiliada a
dicha E.P.S.
Al paciente le
recomendaron una intervención quirúrgica para no perder una pierna. La E.P.S.
no aprobó la intervención quirúrgica por cuanto la afiliada para la época en
que se instauró la tutela sólo había cotizado 52 semanas y el tipo de
enfermedad que padece su padre requiere de más de 100 semanas de cotización
porque es tratamiento específico de endarterectomía más injerto sintético en
miembro inferior, en el nivel IV, que según los médicos conlleva una “oclusión
de arteria femoral superficial con llenado distal a través de
colaterales de la femoral profunda. Permeabilidad de ambas arterias popliteas y
llenado distal principalmente a través de arterias tibiales posteriores, con
flujo distal reducido”.(subrayas fuera de texto).
La entidad promotora
de salud le indicó al peticionario que según el artículo 26 , parágrafo 2, del
decreto 1938 de 1994, si el desea ser atendido antes de los plazos definidos
hay que pagar un porcentaje en relación con las semanas de cotización que
falten para completar el período de las 100 semanas.
DECISIONES
El 28 de julio de
1997, el  Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla denegó la tutela. Y
la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el
10 de septiembre del presente año confirmó la decisión.
F U N D A M E N T
O S     J U R I D I C O S
A. COMPETENCIA
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia de revisión
dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos
86 inciso 2º y 241 numeral 9º de la Constitución Política, en concordancia con
los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991; además, su examen se
hace por virtud de la selección que de dicha acción practicó la Sala
correspondiente, del reparto que se verificó en la forma señalada por el
Reglamento de esta Corporación.
B. TEMAS
JURIDICOS
En reciente providencia,
la SU-480/97 se unificó y desarrolló la jurisprudencia de la Corte
Constitucional sobre aspectos relacionados con la salud. Por consiguiente, se
reseñará, en lo que tenga que ver con el fallo que se revisa, lo ya determinado
por la Corte Constitucional :
1. OBLIGACION DEL
ESTADO
La
Ley 100 de 1993, artículo 154, señala que una de las facetas de la intervención
del Estado es la de establecer la atención básica en salud, que se
ofrecerá en forma gratuita y obligatoria disposición que es proyección de
aquella parte del artículo 49 de la Constitución que dice: “La ley señalará los
términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será
gratuita y obligatoria”. El artículo 165 de la Ley 100/93 precisa cuáles es la
atención básica a la cual se refiere la Constitución:
“Artículo
165. Atención Básica. El Ministerio de Salud definirá un plan de atención
básica que complemente las acciones previstas en el Plano Obligatorio de Salud
de esta Ley y las acciones de saneamiento ambiental. Este plan estará
constituido por aquellas intervenciones que se dirigen directamente a la
colectividad o aquellas que son dirigidas a los individuos pero tienen altas
externalidades, tales como la información pública, la educación y fomento de la
salud, el control de consumo de tabaco, alcohol y sustancias psicoactivas, la
complementación nutricional y planificación familiar, la desparasitación
escolar, el control de vectores y las campañas nacionales de prevención,
detección precoz y control de enfermedades transmisibles como el sida, la
tuberculosis y la lepra, y de enfermedades tropicales como la malaria.
La
prestación del plan de atención será gratuita y obligatoria. La financiación de
este plan será garantizada por recursos fiscales del Gobierno Nacional, complementada
con recursos de los entes territoriales.”
Luego,
la obligación del Estado se limita al señalamiento que hace la ley.
2.
TRASLADO DE LA OBLIGACIÓN A LOS PARTICULARES
Se
dijo en la sentencia SU-480/97 que dentro de la organización del sistema
general de seguridad social en salud, la Constitución, artículos 48 y 49, y la
ley 100 de 1993, permiten la existencia de las Entidades Promotoras de Salud,
de carácter privado, que prestan el servicio según delegación que el Estado
hace.
“Artículo
177. Ley 100. Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las
entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del
recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de Solidaridad y
Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o
indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y
girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre
los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes
Unidades de Pago por Capitalización al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que
trata el Título III de la presente Ley.”
Y
el artículo 179 establece:
“Artículo 179. Campo de acción de las entidades promotoras de salud. Para garantizar el Plan de Salud
Obligatorio a sus afiliados, las entidades promotoras de salud prestarán
directamente o contratarán los servicios de salud con las instituciones
prestadoras y los profesionales. Para racionalizar la demanda por servicios,
las entidades promotoras de salud podrán adoptar modalidades de contratación y
pago tales como capitación, protocolos o presupuestos globales fijos, de tal
manera que incentiven las actividades de promoción y prevención y el control de
costos. Cada entidad promotora deberá ofrecer a sus afiliados varias
alternativas de instituciones prestadoras de salud, salvo cuando la restricción
de oferta lo impida, de conformidad con el reglamento que para el efecto expida
el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.”
PARAGRAFO. Las
entidades promotoras de salud buscarán mecanismos de agrupamiento de riesgo
entre sus afiliados, entre empresas, agremiaciones o asociaciones o por
asentamientos geográficos de acuerdo con la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional.
Indica
la SU-480/97:
“Esa
delegación, conforme lo señala el artículo, es para prestar el plan obligatorio
de salud (POS) que incluye la atención integral a la población afiliada en sus
fases de educación, información y fomento de la salud y la prevención,
diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, incluido el
suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica (art. 11
decreto 1938 de 1994). Y el mismo decreto en su artículo 3º, literal b-) dice
que este derecho es para los afiliados al régimen contributivo y la obligación
le corresponde a las EPS”.
Como
se ve, una cosa es la atención básica por parte del Estado y otra el plan
obligatorio de salud por cuenta de los particulares. Dentro de este último hay
que hacer una diferenciación, explicada en la SU-480/97:
“El
sistema de seguridad social en salud cuenta entonces con dos regímenes
diferentes mediante los cuales se puede acceder al servicio y que tienen que
ver con las posibilidades y requisitos de afiliación y su financiamiento: El
régimen contributivo, al que pertenecen las personas vinculadas laboralmente
tanto al sector público como al privado y sus familias; y el régimen
subsidiado, al cual se afilia la población más pobre del país.
El
decreto 1938 de 1994, señaló el conjunto de actividades, procedimientos,
suministros y reconocimientos que el sistema debe brindar a las personas, lo
cual, a su vez se logra, mediante seis sub-conjuntos o planes definidos
teniendo en cuenta la forma de participación de los afiliados y que da lugar al
plan de atención básica en salud, al plan obligatorio de salud del régimen
subsidiado, a los planes de atención complementaria en salud, a la atención en
accidentes de trabajo y enfermedad profesional y a la atención en accidentes de
tránsito y eventos catastróficos, como surge del artículo 3º del decreto 1938
de 1994, que forma una unidad normativa con el artículo 4º que contiene un
glosario de definiciones, con el artículo 5º que señala el contenido del plan,
fijando para el caso concreto del sida “actividades de prevención, detención
precoz, control y vigilancia epidemiológica”, con el 11 que se refiere a la
atención integral del POS y con el 15 que contiene una subregla de exclusiones
y limitaciones del plan que debe ver aplicada en cuanto no atente contra la
Constitución, en caso contrario cabe la excepción de inconstitucionalidad como
se verá en el curso de esta sentencia al examinarse el literal g-) del artículo
en mención (15 del decreto 1938/94)[1].
En
conclusión: el Estado está obligado a prestar el plan de atención básica en salud
y las EPS, especialmente deben prestar el plan obligatorio de salud y el plan
obligatorio de salud del régimen subsidiado, dentro de los parámetros que el
mismo Estado ha fijado.
Esos
planes incluyen una cobertura familiar (art. 163 Ley 100) para la cónyuge o
compañera permanente, los hijos menores de 18 del núcleo familiar que dependen
económicamente o aquellos que tengan menos de 25 años que dependan
económicamente del afiliado. A falta de cónyuge o compañero e hijos con
derechos la cobertura puede extenderse a los padres del afiliado no pensionado
que dependan económicamente.
En
el Contributivo están: Personas vinculadas a través del contrato de trabajo;
los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores
independientes con capacidad de pago.
Y
en el Subsidiado: Los que por motivo de incapacidad de pago para cubrir el
monto total en la cotización que son subsidiados por el sistema general.”
3. ENFERMEDADES
CATASTROFICAS
Con relativa
frecuencia se acude a las EPS para la curación de una enfermedades calificadas
como ruinosas o catastróficas.
La Resolución 5261
de 1994 del Ministerio de Salud ordena:
“Artículo 17. Tratamiento para enfermedades ruinosas o catastróficas. Para efectos del presente Manual se
definen como aquellos tratamientos utilizados en el manejo de enfermedades
ruinosas o catastróficas que se caracterizan por un bajo costo-efectividad en
la modificación del pronóstico y representan un alto costo.”
Se
incluyen los siguientes:
a.
Tratamiento con radioterapia y
quimioterapia para el cáncer.
b.
Diálisis para insuficiencia renal crónica,
transplante renal, de corazón, de médula ósea y de córnea.
c.
Tratamiento para el SIDA y sus
complicaciones.
d.
Tratamiento quirúrgico para enfermedades
del corazón y del sistema nervioso central.
e.
Tratamiento quirúrgico para enfermedades de
origen genético o congénitas.
f.
Tratamiento médico quirúrgico para el
trauma mayor.
g.
Terapia en unidad de cuidados intensivos.
h.
Reemplazos articulares.
PARAGRAFO.
Los tratamientos descritos serán cubiertos por algún mecanismo de aseguramiento
y estarán sujetos a períodos mínimos de cotización exceptuando la atención
inicial y estabilización del paciente urgente, y su manejo deberá ceñirse a
las Guías de Atención Integral definidas para ello”. (subraya fuera del texto).
Artículo 117. De la misma Resolución 5261 de 1994. Patologías de tipo
catastrófico. Son
patologías CATASTROFICAS aquellas que representan una alta complejidad técnica
en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su
tratamiento. Se consideran dentro de este nivel, los siguientes procedimientos:
-Transporte
renal
-Diálisis
-Neurocirugía,
sistema nervioso
-Cirugía
cardiaca
-Reemplazos
articulares
-Manejo
del gran quemado
-Manejo
del trauma mayor
-Manejo
de pacientes infectados por VHI
-Quimoterapia
y radioterapia para el cáncer
-Manejo
de pacientes en unidad de cuidados intensivos
-Tratamiento
quirúrgico de enfermedades congénitas”
4.
AFILIACION AL SISTEMA PARA TENER DERECHO AL TRATAMIENTO
El
afiliado lo es al sistema y nó a una determinada EPS. Su cotización es
al sistema, esto tiene implicaciones en el factor temporal de afiliación en
cuanto a los derechos que se tienen, según el tiempo de cotización, ya que hay
unos períodos mínimos que influyen en la prestación de los servicios como lo
indica el artículo 26 del decreto 1938 de 1994:
“Artículo
26.  De los períodos mínimos de cotización. Los criterios para definir los
períodos mínimos de cotización al Sistema para tener derecho a la atención en
salud en las enfermedades de alto costo son:
Grupo 1.
Máximo cien (100) semanas de cotización para el tratamiento de las enfermedades
definidas como catástroficas o ruinosas de nivel IV en el Plan Obligtorio de
Salud.
Grupo 2.  Máximo
cincuenta y dos (52) semanas de cotización para enfermedades que requieran
manejo quirúrgico de tipo electivo, y que se encuentren catalogadas en el
Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos MAPIPOS, como el grupo
ocho (8) o superiores.
PARAGRAFO 1º Serán
de atención inmediata sin someterse a períodos de espera a las actividades,
intervenciones y procedimientos de promoción y fomento de salud, prevención de
la enfermedad, que se haga en el primer nivel de atención, incluido el
tratamiento integral del embarazo, parto, pueperio, como también el tratamiento
inicial y la estabilización del paciente en caso de una urgencia.
PARAGRAFO 2º
Cuando el afiliado sujeto a períodos mínimos de cotización por alguna
enfermedad presente al momento de la afiliación desee ser atendido antes de los
plazos definidos en el artículo anterior, deberá pagar un porcentaje del valor
total del tratamiento, correspondiente al porcentaje en semanas de
cotización que le falten para completar los períodos mínimos contemplados en el
presente artículo.
PARAGRAFO 3º
Cuando se suspende la cotización al sistema por seis meses continuos, se pierde
el derecho a la antigüedad acumulada para efectos de los dispuesto en el
presente decreto.” (Subraya fuera de texto).
Lo
anterior es importante para determinar si se ha cumplido o no con el mínimo.
5. PELIGRO
INMINENTE
Otro aspecto y que no es contradictorio al de las semanas
cotizadas, es el siguiente: cuando está de por medio la vida, la EPS debe
facilitar el tratamiento que el médico tratante señale y se debe dar el
medicamento necesario. La Corte ha ordenado que se dé, en su totalidad,
el tratamiento que el médico señale. En extensa argumentación, en la T-271 de
1995 (M. P. Alejandro Martínez Caballero) se indicó que si no se cumplía con el
tratamiento se afectaba el derecho a la vida y la salud. Cuando está de por medio
la vida, dijo expresamente la sentencia T-224 de 5 de mayo de 1997, se tiene
que cumplir con el tratamiento señalado (Magistrado Ponente: Carlos Gaviria
Díaz).
Pero,
debe estar suficientemente probado que está en peligro la vida, de lo contrario
no se puede dejar de lado lo de las semanas de cotización mínimas.
En
el caso que motiva la presente tutela no está demostrado lo anterior que esté
en inminente peligro la vida del paciente, luego no puede prosperar la acción
porque tampoco se demostró que hubiera cotizado las suficientes semanas.
En
mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión, administrando justicia en
nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución
RESUELVE
Primero.-
Confirmar las sentencias de tutela materia de revisión, proferidas por el
Juez Sexto Civil del Circuito de  Barranquilla el 28 de julio de 1997 y por la
Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 10 de
septiembre de l997.
Segundo.-
Por Secretaría se librará de inmediato la comunicación de que trata el artículo
36 del decreto 2591 de 1991, para los efectos del caso.
Notifíquese, cúmplase, publíquese en la
Gaceta Constitucional
ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORÓN DÍAZ
Magistrado
VLADIMIRO NARANJO MESA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]La Corte en numerosas oportunidades se ha referido a la excepción
de inconstitucionalidad, por ejemplo en: C-434/92, C-479/92, T-401/92,
T-421/92, T-422/92, T-425/92, T-468/92, T-490/92, T-576/92, T-582/92, T-612/92,
T-614/92 (salv. Voto), C-175/93, C-593/93, T-425/93, C-281/94, T098/94,
T-302/94, T-384/94, T-450/94, T-206/94, T-006/94, T-178/94, T-117/95, T-355/95,
T-382/95, T-279/95, Auto 024/95, C-069/95, T-063/95, C-309/96, C-037/96,
T-669/96, Auto 66/96, T-123/96, T-150/96.