C-543-10
Sentencia C-543/10
Sentencia C-543/10
(Junio 30; Bogotá D.C.)
DERECHO A GOZAR DE LAS VENTAJAS QUE DERIVAN DE LA
LICENCIA DE MATERNIDAD-Ampliación de
sujetos titulares
LICENCIA DE MATERNIDAD EN LA LEGISLACION LABORAL-Sentido y alcance
DERECHO A LA IGUALDAD ENTRE HIJOS-Protección sin excepción
MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional
La Constitución de 1991 contempló una amplia
protección constitucional a favor de la mujer embarazada, de la madre
trabajadora –antes y después del parto– así como de la niñez. Esto, como consecuencia
de un conjunto de objetivos sentados de manera expresa en la misma Carta
Política, entre los cuales, ocupan lugar preeminente: (i) el logro efectivo de
la igualdad entre los géneros (artículo 43 C.P.); (ii) la protección de la vida
(artículos 2º, 11, 44); (iii) el amparo de la familia como institución básica
de la sociedad (artículos 5º y 42 C. P.); (iv) la garantía de los derechos de
la madre en cuanto una manera eficaz para garantizar también la protección de
los derechos de las niñas y de los niños, derechos éstos, que por orden del
artículo 44 superior deben ampararse de modo prevalente. En esta misma línea de
pensamiento, sobresale el mandato contemplado en el artículo 43 superior que ordena
al Estado conferir a la mujer durante el embarazo y después del parto, especial
asistencia y protección así como manda otorgarle subsidio alimentario en el
caso en que ella se encuentre desempleada o desamparada.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Finalidad/LICENCIA
DE MATERNIDAD-Alcance
La
figura de la licencia de maternidad tiene una finalidad principal, cual es la
de proteger a las mujeres  trabajadoras en estado de gravidez, durante la época
del embarazo y luego del parto –protección que se extiende, en lo pertinente, a
los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente–; así como la de
asegurar la protección de la niñez. El amparo que de allí se deriva es, por
consiguiente, doble e integral. Es doble, por cuanto se despliega respecto de
la madre –y en lo que corresponda, respecto del padre sin cónyuge o compañera
permanente–, a la vez que en relación con los hijos o hijas. Es integral, toda
vez que abarca un conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar que las
mujeres trabajadoras –incluyendo los hombres trabajadores sin cónyuge o
compañera permanente– y su descendencia dispongan de un espacio propicio para
iniciar las relaciones familiares en condiciones de calidad y de dignidad.
Cierto es y antes se resaltó, que la figura protectora de la licencia de
maternidad tuvo como objetivo inicial reconocer la situación de marginalidad,
discriminación y desventaja a la que históricamente se han visto expuestas las
mujeres por motivo de la maternidad. También se mostró con antelación, que la
licencia fue reconocida, primero, únicamente para favorecer a las madres
biológicas. Con el paso del tiempo, no obstante, esta protección se amplió para
cubrir con ella también a las madres adoptantes. De esta forma, la legislación
equiparó la situación de las mujeres gestantes con la de las madres adoptantes
de niños o niñas menores de siete años y ordenó conferirles la misma protección
que la ley les ofrece a las madres biológicas. Más adelante, la legislación
introdujo nuevas modificaciones e incluyó como beneficiarios de la protección
derivada de la licencia de maternidad, también a los padres trabajadores
adoptantes sin cónyuge o compañera permanente. Por medio de la sentencia T-1078
de 2003, la Corte Constitucional encontró que esa misma protección debía darse
también a los padres biológicos puestos en las mismas circunstancias que los
padres adoptantes sin cónyuge o compañero permanente. Finalmente, debe
recordarse que por virtud de lo dispuesto en la Ley 755 de 2002 –que reformó el
parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo–, hoy en día se
reconoce también la licencia de paternidad como institución con entidad propia,
la cual, por el contrario de lo que sucedía en el régimen anterior, no supone
una reducción del tiempo de duración de la licencia de la madre.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Importancia
La jurisprudencia constitucional ha reiterado de modo
constante la importancia que tiene la figura protectora de la licencia de
maternidad en el ordenamiento jurídico, entre otras, en cuanto desarrollo de la
cláusula del Estado Social de Derecho (artículo 1º C. P.); como derivación
específica de la obligación de tomar medidas encaminadas a favorecer grupos
discriminados y marginados (artículo 13 C. P.) y en cuanto consecuencia de la
aplicación del artículo 43 C. P., con arreglo al cual, debe garantizarse la
igualdad de derechos entre hombres y mujeres así como ha de proscribirse cualquier
trato discriminatorio edificado sobre la base del género. Ha dicho la Corte,
que la licencia de maternidad constituye un medio eficaz de proteger los
derechos fundamentales de las mujeres –y bajo ciertas circunstancias también de
los hombres–, así como de la niñez. En otros términos, ha insistido la
jurisprudencia constitucional que la licencia de maternidad es un derecho
constitucional que se conecta de modo estrecho con otros derechos
constitucionales fundamentales como la dignidad, la seguridad social, el mínimo
vital y la salud tanto de la madre como de los hijos o hijas.
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Características
DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Ampliación de la protección
Ha subrayado la jurisprudencia constitucional que
todas las distinciones trazadas por la legislación respecto de la niñez apuntan
y deben dirigirse siempre a ampliar la protección “de acuerdo con la esfera
volitiva e intelectual del niño, niña o adolescente”. Esta línea de pensamiento
ha sido sostenida por la Corte Constitucional en varios de sus
pronunciamientos. Al respecto, ha hecho hincapié la Corporación en la situación
de vulnerabilidad y de debilidad manifiesta en que suelen encontrarse los
niños, las niñas y los adolescentes, así como ha puesto énfasis en la necesidad
de otorgarles protección tanto en el ámbito familiar como en al campo social y
estatal, “buscando con ello garantizarles un tratamiento preferencial y
asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y
adecuadas, acorde con el papel relevante y trascendental que están llamados a
cumplir en la sociedad”.
CONTROL JUDICIAL DE LA IGUALDAD DE TRATO-Contenido
La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha
acentuado que, “el control del respeto a la igualdad de trato es una operación
compleja por cuanto el análisis realizado por el juez, cuando ejerce el
control, en cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad
realizadas previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa”. Al
expedir un determinado acto las autoridades políticas o administrativas suelen
establecer ciertas diferenciaciones para obtener algunos objetivos considerados
válidos desde el punto de vista del ordenamiento jurídico. Por consiguiente,
tal distinción vista con los ojos de dichas autoridades no resultaría en
principio discriminatoria. No obstante, en el momento de examinar si se respetó
o no el mandato de igual trato, se debe analizar si la autoridad competente –en
este caso el legislador–, obró dentro del margen de configuración que le
reconoce la Carta Política. En otra palabras, ha de establecerse si se respetó
o no el mandato de igualdad, para lo cual el juez constitucional “evalúa la
razón que tuvo en cuenta quien con cierta medida afectó dicho derecho en forma
negativa o positiva”.
DERECHO A GOZAR DE LAS VENTAJAS QUE DERIVAN DE LA
LICENCIA DE MATERNIDAD-Sujetos
titulares
ADOPCION-Medida
de protección de los intereses superiores de la niñez
TERTIUM COMPARATIONIS-Comparación para determinar los sujetos titulares en
materia de licencia de maternidad
Puede afirmarse que los puntos de equiparación –tertium
comparationis– con fundamento en los cuales se asimilan las personas trabajadoras
que adoptan niños o niñas menores de siete años a las personas trabajadoras que
adoptan niños y niñas mayores de siete años, son varios: (i) ser trabajadoras;
(ii) estar en proceso de ser madres o padres; (iii) haber optado por la
adopción. Estos tres puntos de equiparación, permitirían conferirles a las
madres adoptantes –con independencia de la edad que tienen los hijos o hijas
adoptivos–, iguales derechos y obligaciones y haría factible, en tal sentido,
reconocerles en los mismos términos que a las personas que adoptan niños o
niñas menores de siete años, el goce de la licencia de maternidad. De ahí que
comparta la Sala el punto de vista sostenido por la Defensoría del Pueblo
cuando afirma que [e]l hecho de que una [madre] haya adoptado un niño de seis
años y otra un niño de siete años no parece introducir una diferencia de
naturaleza sustantiva en relación comparativa. Si se analiza así, no habría
lugar a un tratamiento jurídico distinto entre ellas, menos aún en lo relativo
a los derechos que se derivan de la situación de hecho de su maternidad por
adopción”. Ahora bien, si se hace una consideración adicional –también sugerida
por varios de los intervinientes–, a saber, que dentro del universo de los
niños, niñas y adolescentes adoptables, justamente el grupo de las y de los
adolescentes se encuentra colocado en especial situación de indefensión por
varios motivos relacionados con la situación de abandono, marginalidad y
exclusión a que suele verse avocado dicho grupo poblacional. Las repercusiones
que sobre su condición psíquica, física y emocional suele tener quien ha sido
víctima de maltrato, desamor y abandono impactan, en general, a todos los niños
y a todas las niñas adoptables pero se proyectan de manera más crítica respecto
de las y de los adolescentes. Debe tenerse presente que –como lo recuerdan
varios de los intervinientes–, los niños y niñas mayores de siete años y, en
especial, los adolescentes son considerados como de “difícil adopción”.
ADOPCION DE NIÑOS Y NIÑAS-Integración familiar es decisivo/NIÑOS Y NIÑAS
MAYORES DE SIETE AÑOS Y MENORES DE DIECIOCHO-Requieren de un mayor
acompañamiento/TRABAJADORES SIN CONYUGE O COMPAÑERA PERMANENTE QUE ADOPTAN
NIÑOS Y NIÑAS MAYORES DE SIETE AÑOS Y MENORES DE DIECIOCHO-Especial condición
de vulnerabilidad
La situación de los sujetos sobre las cuales se
proyecta la distinción trazada por el numeral 4º del artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo no sólo es “equiparable”, “asimilable” o “semejante”, a
la de los sujetos que se benefician con la licencia de maternidad sino que a la
luz de los preceptos constitucionales y, en especial, bajo la óptica de lo
establecido por los artículos 13, 42 y 44, el grupo de niños y niñas mayores de
siete años y menores de 18 así como el conjunto de las mujeres trabajadoras –a
las que se suman también los padres trabajadores sin cónyuge o compañera
permanente– que han decidido adoptar niños o niñas dentro de estos márgenes de
edad, se encuentran en especial situación de indefensión y requieren de manera
más urgente gozar de los beneficios derivados de la licencia de maternidad.
Referencia: Expediente
D-7971
Demanda de inconstitucionalidad: contra el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 50 de
1990 modificatoria del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.
Demandante:
Dubis Carmiña Cantor García.
Magistrado
Ponente: Mauricio González Cuervo.
I.
ANTECEDENTES.
La ciudadana Dubis Carmiña Cantor García, en ejercicio
de la acción pública de inconstitucionalidad prevista en los artículos 40.6,
241 y 242 de la Constitución Política, presentó demanda de inconstitucionalidad
contra el numeral 4º del artículo 34 de la Ley 50 de 1990 modificatoria del
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo.
1. Textos normativos demandados.
La norma demandada, con los apartes atacados en
negrillas son del siguiente tenor:
LEY 50 DE 1990
(diciembre 28)[1]
“Por
la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan
otras disposiciones”.
(…)
“ARTICULO 34. El
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, quedará así:
ARTICULO
236. DESCANSO REMUNERADO EN LA EPOCA DEL PARTO.
1. Toda
trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12)
semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar
a disfrutar del descanso.
2. Si se
tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o
por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora
en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los
efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe
presentar al patrono un certificado médico, en el cual debe constar:
a) El estado
de embarazo de la trabajadora;
b) La
indicación del día probable del parto, y
c) La
indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta
que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
4. Todas
las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre
biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere
procedente, para la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad,
asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se
adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera
permanente.
2. Demanda.
2.1. Vulneración del artículo 13 superior.
Para
empezar, la ciudadana demandante recuerda que la Corte Constitucional ha
interpretado el derecho constitucional fundamental previsto en el artículo 13
superior como un mandato orientado a evitar que se establezcan excepciones o
beneficios, que priven a algunas personas de las ventajas que se les confiere a
otras personas en similares circunstancias. Explica la actora que “más que
un derecho a la igualdad lo que realmente existe es un derecho a no ser
discriminado”. Así las cosas, resulta factible distinguir dos tipos de
discriminación. En primer lugar, una discriminación que ella denomina de
facto y que “se produce cuando la disposición legal no tiene en cuenta
las diferencias que de hecho existen en la realidad entre los sujetos que serán
destinatarios de la ley”. En segundo lugar, una discriminación que la
ciudadana apela de iure y que se presenta “cuando en la práctica las
condiciones de los destinatarios de la ley son las mismas o muy similares y la
ley introduce una desigualdad”.
Estima
que el precepto acusado desconoce esta segunda faceta del derecho a la igualdad
por cuanto establece de iure un trato discriminatorio. No encuentra la
actora motivo que justifique el que la protección contemplada en el
ordenamiento al que pertenece el precepto acusado solo sea extensible a los
hijos adoptivos menores de siete (7) años. Para ella, esta distinción “marca
claramente  un manejo discriminatorio” que contradice lo establecido en el
artículo 13 de la Carta Política. En su opinión, “la Madre adoptante de un
menor de siete (7) años le son aplicables (sic) los mismos beneficios legales
otorgados a la Madre Biológica, pero se excluyen los mismos a las Madres que
deciden adoptar un menor de edad que supere los siete (7)”, No encuentra la
demandante que exista una razón lógica y razonable para establecer tal
distinción pues considera que “quien adopta un menor que supere la edad en
mención, tiene las mismas necesidades, deberes, compromisos, responsabilidades
y sobre todo, DERECHOS, los cuales de igual manera se traducen respecto del
menor, quien para ingresar a un entorno o contexto familiar, requiere del
tiempo, esmero y dedicación que le es negado por la consagración legal
impugnada”.
2.2.
Vulneración de la protección integral de la familia (artículo 42 superior) y
del interés superior de la niñez (artículo 44 superior)
La
ciudadana demandante estima que el precepto acusado desconoce el mandato
contenido en el artículo 42 de la Carta Política y, en especial, el aparte al
tenor del cual “los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados
o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales
derechos y deberes”. (Énfasis dentro del texto original). El
segmento demandado priva de protección a los niños y niñas adoptados mayores de
siete años e impide que se garantice el amparo de sus intereses prevalentes en
contravía de lo establecido por el artículo 44 superior.
3. Concepto del Procurador General de la Nación e Intervenciones
Ciudadanas.
El
Procurador General de la Nación emitió concepto[2]. Adicionalmente, la
Comisión Colombiana de Juristas; la Universidad del Rosario; la Defensoría del
Pueblo; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; el Ministerio de la
Protección Social; presentaron oportunas intervenciones.
3.1. Procurador General de la Nación.
La
Vista Fiscal solicita a la Corte Constitucional declarar la inexequibilidad del
precepto demandado. Apoya su solicitud de la manera que se expone a
continuación.
Encuentra,
en primer lugar, que la Corte Constitucional debe establecer “si la
expresión impugnada, al extender el descanso remunerado en la época del parto a
las madres adoptantes de niños menores de 7 años, excluyendo de este beneficio
a las madres adoptantes de niños que superen dicha edad, configura o no una
discriminación en contra de estas y sus hijos adoptados violatoria de sus
derechos fundamentales a la igualdad, la familia y el mínimo vital, así como la
protección especial debida a la maternidad y a los niños que han sido víctimas
de situaciones de abandono o maltrato, o si por el contrario se trata de una
distinción razonable que se ubica dentro de la esfera de libertad de
configuración legislativa del Congreso de la República en materia de regulación
de derechos prestacionales”. Para efectos de responder este interrogante,
el Procurador divide su exposición en varias partes. De un lado, se refiere a
los principios constitucionales de protección especial a la maternidad y el
interés superior de la niñez; de otro, examina lo relacionado con el objeto y
fin que persigue la licencia de maternidad y la figura de la adopción en cuanto
expresiones del derecho fundamental de los niños y de las niñas “a recibir
cuidado y amor, para con base en tales consideraciones abordar el examen
concreto de la constitucionalidad del aparte normativo demandado”.
A
partir de lo anterior, afirma que si bien la Carta Política no incluye un
criterio específico que regule lo atinente a “la situación prestacional de
la mujer que recibe en adopción a un niño mayor de siete (7) años de edad, el
programa normativo que encierra el principio de la protección a la maternidad,
reforzado por otros mandatos como los ya aludidos de equidad, solidaridad y
dignidad humana, tiene relevancia en cualquier evento en el cual el legislador
aborde la materia, impidiéndole dejar de regular situaciones de hecho que
tienen relevancia constitucional indiscutible”.
A
juicio del Procurador, la expresión “del menor de siete (7) años de edad” contenida
en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, resulta inconstitucional,
pues excluye de los beneficios previstos en esa norma a favor de las madres
biológicas o adoptantes de hijos o hijas menores de siete años, a las madres
adoptantes de hijos o hijas adoptivos mayores de siete años, lo que, en su
opinión, desconoce sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, a
tener una familia, al mínimo vital, de la misma forma que vulnera la protección
especial que le confiere el ordenamiento jurídico a la maternidad y a los niños
y niñas que han sido víctimas de situaciones de abandono o de maltrato. En su
opinión, no existen motivos objetivos que justifiquen, desde el punto de vista
constitucional, dicha diferenciación entre unos/unas y otros/otras niños y
niñas pues ellos y ellas “son igualmente titulares del derecho a pertenecer
a una familia en la cual reciban [el] cuidado y amor que requieren, resultando
inadmisible bajo los principios del Estado social de derecho esta clase de
discriminaciones”.
Estima la Vista Fiscal, que el segmento acusado
significa desconocerle a las mujeres quienes han sido históricamente víctimas
de “discriminación, marginación y sometimiento”, el derecho de optar por
la adopción de niños o niñas mayores de siete años, toda vez que “con la
extensión parcial del descanso remunerado en la época del parto únicamente
cuando deciden adoptar a un menor de 7 años se les está restringiendo
desproporcionadamente la elección de esta opción de vida, al tiempo que por
conexidad se produce el efecto perverso de reducir las posibilidades de acceso
a esta medida de protección para los niños que superen tal límite de edad”.
Por lo anterior, solicita a la Corte Constitucional,
declarar la inconstitucionalidad del precepto acusado.
3.2. Comisión Colombiana de Juristas.
El ciudadano Gustavo Gallón, en su calidad de Director
de la Comisión Colombiana de Juristas y a nombre propio; la ciudadana Fátima
Esparza Calderón, en su calidad de Coordinadora del Área de Promoción y Debates
de la Comisión Colombiana de Juristas y a nombre propio; la ciudadana Astrid
Orjuela Ruiz, en su calidad de abogada de la misma área y a nombre propio,
solicitan a la Corte Constitucional declarar la inconstitucionalidad del
segmento acusado. Respaldan su solicitud en los motivos que se sintetizan a
continuación.
Advierten los intervinientes que su concepto hará
referencia al derecho de igualdad en el sentido material y señalará los motivos
por los cuales la norma acusada vulnera ese principio constitucional en
perjuicio de: (i) los niños, las niñas y adolescentes, en especial, aquellos
mayores de 7 años que son considerados como de “difícil adopción” y (ii)
de las madres adoptantes de estos niños, niñas y adolescentes[3].
En primer lugar, se refieren al juicio integrado de igualdad[4]
y luego proceden a determinar la intensidad del test que ha de aplicarse al
asunto bajo examen. Estiman que el segmento acusado supone una distinción que
afecta a niños, niñas y adolescentes. Bajo aplicación de los criterios
desarrollados en la primera parte de su escrito de intervención, llegan a la
conclusión de que en el presente caso resulta obligado aplicar un test
estricto, dado que las personas sobre las que recae la distinción son grupos de
personas colocadas en especial condición de vulnerabilidad.
Constatado
lo anterior, pasan a realizar el juicio de adecuación que corresponde a la
segunda etapa del test integrado de igualdad. Se preguntan, por tanto, cuán
idónea es la medida contentiva de la distinción para obtener fines
constitucionalmente imperiosos[5]. Resaltan cómo lo que se
indaga en este escenario es cuán pertinente resulta ser el trato desigual.
Sobre este extremo, sostienen que:
“la medida
resulta completamente contraria a las necesidades de la política pública en
niños, niñas y adolescentes, y especialmente del grupo al cual no se le
extienden los beneficios, toda vez que su circunstancia de difícil adopción los
[hace más vulnerables]”. El trato diferenciado consistente en “no hacer
extensivos los efectos de la norma a las madres que adopten niños mayores de
siete años, genera un desincentivo en las mujeres trabajadoras que tengan como
opción adoptar. En definitiva los efectos del trato diferenciado no sólo
afectan a los niños, niñas y adolescentes por no poder disfrutar de la
asistencia y cuidados de la madre en la llegada al nuevo contexto de familia,
sino porque la norma desestimula a las madres trabajadoras que quieren adoptar
a estos niños y niñas que se encuentran en una situación de ‘difícil adopción’
toda vez que no serían beneficiarias de las garantías del capítulo V del CST”.
A
su juicio, el trato diferenciado es inadecuado. Señalan, de otra parte, que con
esta constatación debería concluir el juicio integrado de igualdad. Agregan,
empero, que como la propósito de la intervención consiste en aportar elementos
de juicio a la Corte Constitucional, agotarán el examen completo.
Pasan,
pues, a valorar la necesidad de la medida. En ese orden, encuentran que si el
objetivo de la medida es la protección de la maternidad y de los menores de
edad, “lo cierto es que la distinción entre madres adoptantes de menores y
mayores de siete años es innecesaria para lograr el objetivo puntual de este
ordenamiento específico”. Para los intervinientes, es claro que la idea de
amparar las condiciones laborales de las madres y, en consecuencia, de los
hijos constituye un fin constitucionalmente imperioso, pero no se comprende “qué
utilidad tiene generar la renombrada distinción”. Por ello, es evidente que
la medida no es indispensable.
Continuando
con el juicio integrado de igualdad, se pronuncian sobre la proporcionalidad en
sentido estricto de la medida, y se preguntan, en esa dirección, si la
finalidad buscada con la medida tiene una relevancia tal, que con su aplicación
puedan afectarse máximas del Estado de derecho como lo son “la igualdad, la
solidaridad y la supremacía de los derechos de los niños y de las niñas”. En
su criterio, también es evidente que la medida no es proporcionada por cuanto:
“implica una
desconsideración del principio de altísimo valor constitucional de la igualdad
y los derechos superiores de los niños, niñas y adolescentes”. Concluyen los
intervinientes que “el trato desigual contenido en el artículo 236 numeral 4º
del CST comporta una medida INADECUADA, INNECESARIA Y DESPROPORCIONADA, razón
por la cual se debe concluir del juicio integrado de igualdad que esta norma no
se ajusta a los parámetros constitucionales, toda vez que establece un trato desigual
sin que exista una causa objetiva, razonable y suficiente violando
flagrantemente el artículo 13 de la C. P.”. (Énfasis y mayúsculas en el escrito
original)
Luego,
se interrogan sobre el fundamento de la licencia de maternidad. Ello, con el
objetivo de mostrar la inconstitucionalidad de la norma “en virtud del
derecho de las madres adoptantes a gozar de una licencia de maternidad,
independiente de la forma como lleguen sus hijos a formar parte de la familia y
de la necesidad de cuidado fisiológico que necesitan las madres que han dado a
luz a sus hijos”. De inmediato, realizan un repaso del sentido y alcance de
la licencia de maternidad en la jurisprudencia constitucional. Concluyen, que
la licencia de maternidad es un instituto de protección, que ha de garantizarse
con independencia de cómo ingresen los hijos e hijas a formar parte de la
familia. Esto se explica, por cuanto lo que busca esta protección consiste en
facilitar que el padre o la madre –biológica o adoptiva–, puedan compartir con
sus hijos o hijas durante los primeros días en que ingresan a formar parte de
la familia, motivo por el cual, carece de justificación que se establezca una
distinción “entre los niños adoptados menores de siete años y los mayores de
edad”.
Por
los motivos expuestos en precedencia, los intervinientes solicitan a la Corte
Constitucional declara la inconstitucionalidad de la expresión “del menor de
siete (7) años de edad” contenida en el artículo 236 numeral 4º del Código
Sustantivo del Trabajo.
3.3.
Universidad del Rosario.
Mediante
escrito presentado dentro del término legal, el Decano de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Alejandro Venegas Franco, entrega
concepto elaborado por el Profesor de esa facultad Juan Enrique Medina Pabón. A
continuación, se efectúa una síntesis del mismo.
Resalta
el interviniente que la actora demandó en su integridad el inciso 4º del
artículo 34 de la Ley 50 de 1990 y advierte al respecto que, en realidad, el
propósito de la actora era cuestionar que los beneficios contenidos en dicho
precepto sólo se extienden a las madres que adoptan menores de siete años de
edad, por lo cual, sólo se estaría cuestionando este segmento del artículo y no
todo el precepto, como de manera equivocada lo aduce la demanda.
Una
vez puntualizado lo anterior, pasa a establecer el propósito de la norma y su
alcance sociológico[6]. Considera el
interviniente, que en vista de que la capacidad intelectual de los humanos
aumenta a medida que trascurre el tiempo, entonces, el contacto primario se
torna menos necesario, por lo que no cabe sostener que lo establecido en el
inciso acusado pueda equipararse a un trato discriminatorio frente a los niños
mayores de siete años, sino que se “estaría reconociendo un fenómeno de la
conducta humana, como es el hecho de que la situación del niño que supera
cierta edad no demanda de los adultos paternales un trato constante y directo
de igual magnitud al que se requiere para que la relación con los infantes sea
la más sana posible”.
En su opinión, lo más importante en relación con el
objetivo que busca realizar la norma consiste en promover la integración
familiar por lo que, a su juicio, no habría motivo que justificara “conceder
a los padres trabajadores la licencia de ‘maternidad’ por adopción a quienes ya
tiene integrado un hijo por adoptar en la familia, como son las adopciones del
hijo de los miembros de la pareja que vive en el hogar (No. 5, Art. 68 C.I.A.),
la adopción del menor que se encuentra en un hogar por solidaridad familiar
(Art. 67 C. I. A.) y la adopción de los parientes (Inc. 7º Art. 68 C. I. A.),
tema que por cierto se le iba olvidando al legislador en su momento”[7].
En la medida en que la distinción establecida por el
inciso acusado pueda justificarse científicamente, y, desde que no exista un
concepto técnico que desvirtúe la previsión allí contenida, respaldado por la
comunidad científica, que determine la pertinencia de extender la protección a
los adoptantes de niños mayores, entonces debe declararse la exequibilidad del
segmento en cuestión.
3.4. Universidad Nacional de Colombia.
El Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
Nacional de Colombia, José Francisco Acuña Vizcaya, solicita a la Corte
Constitucional declarar la inexequibilidad de la expresión acusada. En apoyo de
su solicitud, aporta los argumentos que se sintetizan en seguida.
En primer lugar, se refiere la intervención al interés
superior de los niños, niñas y adolescentes como principio constitucional. De
otra parte, se refiere a la finalidad que persigue el descanso remunerado en la
época del parto prevista en el artículo 34 de la Ley 50 de 1990. Finalmente,
aborda el tema atinente al límite de edad del menor establecido por el
legislador para el efectivo disfrute del descanso remunerado por parte de la
madre trabajadora.
Advierte que frente a este tema es indispensable
distinguir, de un parte, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes
y, de otra, el derecho de la madre adoptante quien “al igual que la madre
biológica supone disponer de un periodo para estar con su hijo adoptivo,
integrarlo en la nueva familia, crear los lazos afectivos necesarios y ofrecer
el soporte y guía necesarios frente a la nueva situación familiar del menor”.
Encuentra que aún cuando el numeral cuarto del precepto acusado “garantiza
de cierta manera éstos derechos, la designación del límite de edad de siete
años impuesto por el legislador para el disfrute de la licencia de maternidad
no parece obedecer a criterio social o físico que respalde tal discriminación”.
En opinión del interviniente, la responsabilidad que se origina frente a los
niños y niñas mayores de siete años vinculada con la necesidad de garantizarles
una adecuada iniciación “en su nueva vida familiar” exige, incluso,
igual o mayor atención que la que requiere el hijo o la hija recién nacidos, “todo
esto de la mano de la estabilidad laboral durante el tiempo que la Ley concede
para la licencia de maternidad”.
Indica que el sentido de la norma demandada fue
justamente hacer extensibles los beneficios del descanso remunerado en la época
del parto a las madres adoptantes. Señala, no obstante, que la norma –que fue
expedida antes de la vigencia de la Carta Política actual–, debe ajustarse a lo
allí dispuesto y debe, por tanto, interpretarse de conformidad con las
disposiciones constitucionales y, en especial, con el derecho a la igualdad. Es
por ello, que el límite de edad trazado por el legislador resulta “caprichoso
e injustificado”, por cuanto restringe el derecho de las madres que adoptan
niños, niñas y adolescentes mayores de siete años e impide que las madres de
estos niños, niñas y adolescentes disfruten de la licencia de maternidad que la
ley les reconoce a las madres de niños y niñas menores de siete años.
Por lo anterior, solicita a la Corte declarar
inexequible la expresión “de siete (7) años de edad” contenida en el
numeral 4º del artículo 34 de la Ley 50 de 1990.
3.5. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
La Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, Ángela María Mora Soto, quien interviene en
nombre de dicha institución solicita a la Corte Constitucional declarar la
inexequibilidad de la expresión “(…) del menor de siete (7) años de edad
(…)” contenida en el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo. Con el fin de sustentar su petición aportó los siguientes argumentos.
La intervención comienza citando varias sentencias
emitidas por la Corte Constitucional sobre el derecho a la igualdad, luego de
lo cual, concluye que el carácter prevalente de los derechos de los niños y de
las niñas vincula tanto al Gobierno, como al Congreso y a las Autoridades
Judiciales, así como los obliga a “adoptar medidas positivas que garanticen
su protección” [8]. En seguida se
pregunta, no obstante, si este amparo constitucional se aplica “indistintamente
a los niños, las niñas y los adolescentes”. Recuerda cómo respecto de este
interrogante la Corte Constitucional en sentencia C-468 de 2009 fue enfática al
afirmar que “el término niño comprende a todos los menores de 18 años
de edad, ya que la diferenciación entre niños, niñas y adolescentes no se hizo
con el ánimo de ‘excluir a estos últimos de la protección integral otorgada a
la niñez, ni reconocerles distinto margen de protección, sino ofrecerles
espacios de participación en los organismos públicos y privados que adopten
decisiones que los conciernen, teniendo en cuenta su mayor grado de desarrollo
físico y mental’”. (Énfasis puesto por la interviniente). Advierte, de
todos modos, que la legislación y la jurisprudencia ha permitido trazar
distinciones encaminadas a otorgar mayor protección “de acuerdo con la
esfera volitiva e intelectual del niño, niña o adolescente”.
En general, indica la intervención que la
jurisprudencia constitucional ha reiterado que aún cuando la edad no constituye
un criterio de diferenciación sospechoso, cualquier distinción que se realice
con sustento en dicho criterio ha de estar debidamente justificado y ha de
encaminarse a ampliar el margen de protección y no a disminuirlo. Por lo anterior,
considera la interviniente que no existe motivo objetivo que permita trazar una
distinción entre los niños, las niñas menores de siete años y los y las mayores
de dicha edad en punto a la protección especial que ellos y ellas requieren
para facilitar “su formación y adaptación a un nuevo entorno familiar como
consecuencia de su adopción y, por el contrario, aclarándose que requieren la
misma atención y amparo que los niños menores de 7 años de edad en iguales
circunstancias”. Así las cosas, la expresión acusada debe ser declarada
inexequible.
3.6. Ministerio de la Protección Social.
El ciudadano Juan Carlos Niño Gómez quien actúa a
nombre del Ministerio de la Protección Social, solicita a la Corte
Constitucional declarar exequible el segmento acusado contemplado en el numeral
4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. Aportó las siguientes
razones en apoyo de su solicitud.
Para el interviniente, la argumentación desarrollada
por el demandante se construye a partir de una “inadecuada interpretación de
la expresión demandada y en tal sentido se puede deducir que la misma no
vulnera los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución Política”. Encuentra,
que en la redacción del segmento acusado el legislador aplicó “el
conocimiento científico con relación a las diferentes etapas del desarrollo
infantil. Esto es, que las necesidades de un menor en sus diferentes etapas de
cero (0) a siete (7) años son diferentes a las de un menor de siete (7) a doce
(12) o más años”. A renglón seguido, ilustra su postura mediante la
clasificación que hace Piaget en relación con las etapas de desarrollo
cognitivo[9]. Por último, concluye que
un aspecto fundamental a considerar en los procesos de adopción manejados por
intermedio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar respecto de la
adopción de niños y de niñas mayores de siete años, es el desarrollo de “etapas
especiales de adaptación del menor con los padres adoptantes, y de estos
con el menor, a fin de generar la confianza, respeto y conocimiento necesarios
para un sano desarrollo del pequeño adoptado. Procesos que cuentan con la
asesoría pre y pos entrega del menor a sus nuevos padres”. Agrega, más
adelante, lo siguiente:
“frente a los
diversos hechos que puedan llevar a que un menor llegue a la condición de
adoptante, hablar del goce de derechos, libertades y oportunidades de este, con
relación a un niño que ha nacido y se ha desarrollado en el seno de su hogar
consanguíneo, suele resultar relativo; el derecho a la igualdad suele
formularse frente a individuos en circunstancias semejantes. Por ello ante el
desequilibrio en el goce de los derechos y libertades, el estado debe abrir
espacios para restablecer estos derechos, fundado, como ya se indicó, en el
conocimiento científico (desarrollo cognitivo de los menores). Es por ello que
o resulta oportuno afirmar que exista una violación de las normas
constitucionales señaladas por el actor”.
En vista de lo anterior, el interviniente solicita a la
Corte Constitucional declarar la exequibilidad del segmento objeto de reproche
contemplado en el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo.
3.7. Defensoría del Pueblo.
La ciudadana Karin Irina Kuhfeldt Salazar, presenta
intervención a nombre de la Defensoría del Pueblo. Advierte, en primer lugar,
que la Defensoría del Pueblo ya “venía realizando un estudio sobre la
constitucionalidad de la disposición acusada, de manera que los comentarios que
siguen corresponden a una evaluación propia previamente elaborada con vistas a
una eventual acción pública”. No obstante, afirma que en desarrollo del
estudio surgió la información acerca de la presente demanda, motivo por el cual
pone a consideración de la Corte “la evaluación hecha por [la] Defensoría,
que resulta congruente con la demanda que ha propuesto la ciudadana Dubis
Carmiña Cantor”. Encuentra la interviniente, que la Corte Constitucional
debe declarar el segmento acusado y contemplado en el numeral 4º del artículo
236 del Código Sustantivo del Trabajo, no ajustado a la Carta Política. En
sustento de su petición, aporta los motivos que se sintetizan a continuación.
El escrito de intervención efectúa, primero, un
conjunto de precisiones en relación con los derechos a la igualdad y a la
protección especial de la mujer trabajadora madre de familia. Concluye, que “la
mujer pertenece a un grupo tradicionalmente discriminado y marginado, y esa es
la razón por la que, además de la igualdad como principio básico fundante del
Estado Social de Derecho, se consagraron normas específicas para su protección
y respaldo institucional”[10]. Destaca cómo la
igualdad ha de comprenderse en cuanto un concepto relacional, “que se
predica frente a otro sujeto y frente a una característica o condición de los sujetos”.
Así las cosas, “el hombre y la mujer, en tanto seres racionales dotados
de dignidad, por definición nacen iguales ante la ley y tienen por ello, los
mismos derechos y oportunidades”.
En consecuencia, está proscrito el trato diferenciado
injustificado por motivo de sexo y, también lo está, el trato diferenciado
entre personas del mismo sexo, cuando no existe razón que lo justifique desde
la perspectiva constitucional. Entonces, si las mujeres están ubicadas en la
misma situación de hecho, deben ser tratadas de igual manera. De otra parte, el
artículo 53 de la Carta Política ordena conferirle una protección especial a “la
mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”. Subraya la interviniente,
que este mandato cobra especial relevancia en el caso bajo examen, toda vez que
“la distinción que se ataca se predica justamente de las trabajadoras
enfrentadas al hecho de la maternidad por vía de adopción y la protección
especial a que se hacen acreedoras por tal hecho, protección que debe
prodigarse con igual alcance y sin exclusiones”. Sobre el punto, enfatiza
que la regla de igual trato únicamente puede alterarse en el evento en que los
sujetos respecto de los cuales se efectúa la comparación, se encuentran en
circunstancias disímiles “que hagan aconsejable y aún, exijan un tratamiento
distinto por parte del legislador”.
De todos modos, señala el escrito de intervención, el
legislador consideró que debía asimilar la situación de las madres biológicas y
la de las madres adoptivas y lo hizo por medio de la Ley 24 de 1986. El
legislador resolvió, que una manera de equipararlas era considerar que las
madres adoptantes de niños o niñas menores de siete años estaban en la misma
situación de las madres biológicas, por lo que la licencia de maternidad debía
hacerse extensiva a ellas.
A continuación, se pregunta si esta ventaja aplicable
únicamente a las madres adoptantes de niños y niñas menores de siete (7) años
no implica un trato diferenciado injustificado respecto de las madres
adoptantes de niños mayores de siete (7) años. Esta distinción –advierte de
entrada la interviniente–, no se edifica sobre criterios que han sido
denominados por la doctrina y la jurisprudencia constitucional “sospechosos”,
tales como “la edad, el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la
religión u otros semejantes”. Se construye, más bien, a partir del rango
etario de los niños y niñas adoptivos. Desde esta perspectiva, resulta evidente
que “el factor determinante para acceder o mantener el beneficio de licencia
por maternidad consiste en la superación de un determinado rango de edad
predicable de su hijo adoptivo, razón que convierte esta condición en
‘problemática’.
Enseguida, destaca cómo la jurisprudencia
constitucional reiterada ha insistido en que cuando el legislador fija unas
exigencias mínimas para realizar una actividad o para acceder a algún
beneficio, el juicio que se debe hacer respecto de tales requerimientos no es
tan estricto o es, por decirlo así, dúctil, mientras que aquellas
determinaciones por medio de las cuales se imponen “límites máximos a
partir de los cuales una persona es excluida de una cierta actividad o de un
determinado beneficio”, deben someterse a un escrutinio de igualdad
intermedio. Puestas las cosas de la manera antes descrita, concluye la
interviniente que el juicio de igualdad en el caso bajo examen integra las
siguientes fases analíticas: (i) examen del medio utilizado; (ii) relación de
conexidad entre el medio empleado y al fin que se pretende alcanzar. (Corte
Constitucional. Sentencias C-093 de 2001; C-227 de 2004).
Llega a la conclusión la interviniente, que al
extender el artículo 236 del C. S. T. el ámbito de aplicación del derecho al
descanso remunerado por maternidad –previsto inicialmente sólo para las madres
trabajadoras biológicas–, a las madres trabajadoras adoptantes, con ello
persigue la ley un fin constitucionalmente legítimo, cual es, “la protección
especial de la mujer y la maternidad y la garantía de igualdad ‘real y
efectiva’, entre la madre biológica y la madre adoptiva”, en cumplimiento
de los mandatos previstos en los artículos 53, 43 y 13 de la Carta Política[11].
La medida también busca realizar el interés superior de la niñez, al prever un
tiempo para que la madre esté en capacidad de afianzar sus vínculos con el
infante en el nuevo hogar y tenga la posibilidad de ofrecerle el cuidado y el
amor indispensables[12].
Luego, pasa la interviniente a efectuar el examen de
conducencia o idoneidad de la medida. Se pregunta, primero, cuál habría sido el
motivo que tuvo el legislador al restringir el goce de los beneficios
relacionados con la licencia de maternidad extendiéndolos únicamente a favor de
las madres adoptantes de niños y niñas menores de siete años de edad. Concluye
que quizá cuando se aprobó la Ley 24 de 1986 el legislador que efectuó tal
equiparación consideró que la tendencia en esa materia era adoptar niños y
niñas menores de siete años. Admite, que esto puede confirmarse también con las
cifras. Enseguida agrega, que esta circunstancia no justifica de todos modos
que los beneficios propios de la licencia de maternidad no sean extendidos a
las madres adoptantes de niños y niñas mayores de siete años.
Después de efectuar un repaso de la legislación sobre
adopción, advierte que la regla general en materia de adopciones consiste en
que los sujetos posibles de adoptar son los niños y niñas menores de 18 años.
Por ello, no se encuentra razón que justifique excluir de los beneficios a las
mujeres trabajadoras que adoptan niños o niñas mayores de siete años. El solo hecho
de que la tendencia sea la adopción de menores de siete años no legitima la
diferenciación en materia de protección que se deriva de la licencia de
maternidad. Para la interviniente, “la satisfacción integral y simultánea de
los derechos prevalentes del menor estaría en íntima relación con la
ampliación, no la restricción, de los derechos de un tercero, en este caso, la
madre trabajadora. Al ser esto así, es aún más claro que la extensión del
derecho al descanso por maternidad a las trabajadoras adoptantes debe
establecerse en sus favor sin ninguna distinción basada en la edad del infante
adoptado, quien requiere agorar, con mayores o menores énfasis, un proceso
similar respecto de una nueva familia con independencia de su rango etario,
razón por la que excluir del descanso por maternidad a la madre adoptante del
infante mayor de siete (7) años comporta una medida violatoria de la igualdad”.
Por último señala, que esta distinción resulta
injustificada y desconocedora de los derechos constitucionales fundamentales de
las madres adoptantes y de los niños y niñas mayores de siete años, al paso que
significa “un incentivo negativo que refuerza [la tendencia a adoptar niños
y niñas menores de siete años] cuando lo razonable y lo conveniente es generar
estímulos para la adopción de infantes mayores de siete años”. Finalmente,
solicita a la Corte declarar inexequible la expresión “del menor de siete
años de edad”, por desconocer el derecho a la igualdad, en los
términos en que tal derecho fue desarrollado por los artículos 5º, 13, 43 y 53
de la Carta Política. Adicionalmente, por vulnerar los artículos 43 y 53
superiores, pues desconoce el derecho a la especial protección de que es
titular la mujer como trabajadora y madre así como por infringir los derechos
de la familia y de la niñez consignados en los artículos 42 y 44 de la
Constitución Política.
II. CONSIDERACIONES.
1. Competencia.
La
Corte Constitucional es competente para decidir sobre la constitucionalidad de
una disposición del Código Sustantivo del Trabajo, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 241.4 de la Constitución Política.
2. Norma, cargo y problema de constitucionalidad.
2.1. Norma y contexto normativo.
2.1.1.
El artículo acusado forma parte del capítulo v del Código Sustantivo del
Trabajo, tal y como fue modificado este Código por la Ley 50 de 1990[13].
El capítulo v regula lo concerniente a la protección de la maternidad así como
lo atinente a la protección de la niñez. El numeral 4º que contiene el segmento
acusado en la presente ocasión, forma parte del artículo 236 que regula, a su
turno, el descanso remunerado en la época del parto.
Según
lo dispuesto en este precepto, toda mujer trabajadora en estado de embarazo
tiene derecho a una licencia de maternidad, que se remunera con el salario que
ella devengue al entrar a disfrutar del descanso. La duración de la licencia es
de doce (12) semanas en la época del parto. En el numeral segundo del referido
artículo, se establecen las reglas a seguir cuando el salario no es fijo, como
es el caso del trabajo a destajo[14]. En el numeral tercero
se consignan, a su turno, las exigencias que ha de llenar la trabajadora para
efectos de solicitar la licencia[15].
2.1.2.
En el numeral cuarto –contentivo del segmento cuestionado en la presente
ocasión–, se ordena que la totalidad de las provisiones y garantías consignadas
en el capítulo v del Código Sustantivo del Trabajo deban extenderse, en
idénticos términos y, de ser ello procedente, a la madre adoptante del menor de
siete (7) años. De esta manera, dispone el precepto asimilar la fecha del
parto, a la fecha en que tiene lugar la entrega oficial del menor que se
adopta. Añade el numeral cuarto, que la licencia se extiende, también, al padre
adoptante sin cónyuge o compañera permanente[16].
2.2. Análisis formal de los cargos.
2.2.1. En el caso bajo examen, la demandante acusa, en
efecto, la totalidad del numeral cuarto del artículo 236 del Código Sustantivo
del Trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990. No obstante,
como lo señalan algunos de los intevinientes, la argumentación se endereza
principalmente a cuestionar el segmento “del menor de siete (7) años”. De
cualquier manera, encuentra la Sala que la ciudadana demandante hizo bien en
atacar la totalidad del numeral cuarto, pues, como pasará a indicarlo
enseguida, con ello se facilita arrojar mayor claridad, certeza, pertinencia y
suficiencia en relación con los cargos que plantea la demanda.
2.2.2. A la luz de lo establecido en el numeral 4º del
artículo 236 acusado, la ciudadana Cantor García indica que existen dos formas
de efectuar una distinción no justificada o discriminatoria desde el punto de
vista constitucional. De una parte, cuando una disposición legal se abstiene de
tener en cuenta las diferencias existentes en la realidad entre sujetos
destinatarios de una ley que los trata de manera similar –lo que ella denomina
discriminación de facto–. De otra parte, cuando en la realidad la
situación o condición de los destinatarios de una determinada ley es idéntica o
muy semejante y la ley introduce una desigualdad en el trato, sin que medie
justificación alguna, –lo que ella apela discriminación de iure–.
2.2.3. Para la demandante, el precepto acusado
desconoce esta segunda faceta del mandato de igualdad, pues pese a que las
madres trabajadoras adoptantes de hijos o hijas menores de siete (7) años se
hallan en semejante o en similar situación a aquella en la que se encuentran
las madres adoptantes de hijos o hijas mayores de siete (7) años, la ley no
hace extensibles a estas últimas los beneficios que le reconoce a las primeras.
En su opinión, esta restricción en el acceso a las ventajas y protecciones
derivadas de la licencia de maternidad a las mujeres trabajadoras que adoptan
niños o niñas mayores de siete años, no resulta razonable, ni lógica, pues
quien adopta un niño o una niña mayor de siete años tiene las mismas
necesidades y asume idénticas responsabilidades, por manera que también debería
gozar de los mismos derechos.
Considera, que la diferenciación trazada por la ley no
sólo desconoce el mandato de igual trato y no discriminación establecidos en el
artículo 13 superior, sino que vulnera, de modo simultáneo, otros derechos
constitucionales fundamentales y desconoce, en particular, la protección
prevalente de la niñez (artículo 44 C. P.). Los niños y niñas mayores de siete
años requieren, al igual que los niños y niñas menores de siete años, que se
les asegure el ingreso a un entorno familiar y se les garantice “tiempo,
esmero y dedicación”, beneficios éstos, que se les niega con la restricción
contemplada en la disposición acusada, violando, de paso, el mandato que ordena
conferirle a la niñez una protección prevalente. Por último, encuentra la
demandante que la limitación prevista en el numeral acusado también desconoce
el mandato contemplado en el artículo 42 superior, que le reconoce iguales
derechos y deberes a todos los hijos sin distinción, entre ellos, por supuesto,
a los hijos adoptados sin consideración a su edad.
2.2.4. Hasta aquí, puede decirse que los cargos
formulados por la demandante cumplen, a grandes rasgos, las exigencias
establecidas por el legislador y por la jurisprudencia constitucional y logran
despertar una duda respecto de la constitucionalidad del numeral acusado[17].
Con todo, antes de pasar a formular el problema jurídico debe la Sala efectuar
algunas precisiones adicionales que se echan de menos en la demanda, aunque no
logran desvirtuar la entidad de los cargos elevados por la ciudadana Cantor
García.
2.2.5. El numeral 4º del artículo 236 introduce una
restricción que supone –como lo indica la demandante–, un trato diferenciado
dentro de dos grupos de sujetos a saber: (i) dentro del universo de niños,
niñas y adolescentes adoptables por mujeres trabajadoras y (ii) dentro del
universo de las madres trabajadoras que deciden adoptar. No obstante, hay un
extremo que no fue considerado inicialmente por la demandante, es decir, el
caso de los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente.
Cuando se realiza una lectura de la totalidad del
numeral 4º, aparece claramente que dicho precepto hace extensivos los
beneficios derivados de la licencia también al padre adoptante sin cónyuge o
compañera permanente. Esto lleva a la Corte a ampliar en este aspecto el reparo
por vulneración del artículo 13 superior, pues a partir de lo consignado en el
numeral 4º del artículo 236 se deriva un trato diferenciado que no sólo afecta
a las mujeres trabajadoras que resuelven adoptar un niño o una niña mayor de
siete años sino que se proyecta asimismo frente a los hombres trabajadores –sin
cónyuge o compañera permanente–, que resuelven adoptar un niño o una niña mayor
de siete años.
Puesto de otra manera, teniendo en cuenta una
consideración etaria (la edad de los niños y de las niñas adoptables), el
numeral acusado en la presente ocasión traza una restricción que se proyecta,
de un lado, sobre los niños y niñas mayores de siete años que son adoptados por
mujeres trabajadoras o por hombres trabajadores –sin cónyuge o compañera
permanente y, de otro, respecto de las personas trabajadoras que adoptan niños
o niñas mayores de siete años –entre las que se incluye a las mujeres
trabajadoras y a los hombres trabajadores –sin cónyuge o compañera permanente–.
En virtud de la restricción contemplada en numeral 4º del artículo 236 todos
estos sujetos se ven impedidos para acceder a las ventajas que se desprenden de
la licencia de maternidad.
3. Problema de constitucionalidad.
A partir de lo anteriormente expuesto, debe verificar la
Sala si la restricción contenida en el numeral 4º del artículo 236 edificada a
partir de la edad de los niños adoptivos o niñas adoptivas y con sustento en la
cual se limita el goce de los beneficios derivados de la licencia de maternidad
únicamente a favor de las personas trabajadoras –incluidos hombres trabajadores
sin cónyuge o compañera permanente–, que adoptan niños o niñas menores de siete
años, a quienes se hacen extensivas, en idénticos términos y cuando ello fuere
procedente, las garantías establecidas en el artículo 236 para las madres
biológicas, se ajusta al mandato de igual trato contemplado en el artículo 13
superior y respeta las previsiones contempladas en los artículos 42 y 44 de la
Carta Política.
Antes
de responder los cargos elevados, la Corte se pronunciará respecto del sentido
y alcance de la licencia de maternidad en la legislación laboral y acerca de
las ventajas y beneficios que se derivan de esta figura protectora.
4. Sentido y alcance de la
licencia de maternidad en la legislación laboral.
4.1.
La licencia de maternidad –tal como está concebido este instituto en la
legislación laboral–, tiene entre sus propósitos principales asegurar que la mujer
trabajadora en estado de embarazo esté integralmente protegida –antes y después
del parto–, al igual que garantizar a la niñez protección integral.
Esta
figura protectora en materia laboral constituyó uno de los triunfos derivados
del reconocimiento expreso –en el ámbito internacional de los derechos humanos
y, bajo su influjo, en los ordenamientos jurídicos internos–, de la situación
de desventaja, de discriminación y de marginamiento al que se han visto puestas
las mujeres en el curso de la historia por circunstancias conectadas con la
maternidad, así como de la profunda repercusión restrictiva que de esa compleja
situación suele derivarse también para el goce efectivo de los derechos de la
niñez[18].
4.2.
La necesidad de amparar a las mujeres antes y después del parto, fue puesta de
presente por primera vez en el ordenamiento jurídico internacional en junio de
1921, fecha en la cual entró en vigencia el Convenio número 3 adoptado por la
Conferencia Internacional del Trabajo[19]. En general, es de
destacar en este lugar el papel que han tenido los Convenios Internacionales
respecto de la protección de la mujer trabajadora en estado de gravidez[20].
Estos instrumentos internacionales no sólo establecen una cláusula general de
protección de la mujer gestante durante el embarazo y después del parto. Al
mismo tiempo, fijan obligaciones concretas[21] y exigen a las
autoridades estatales remover todo posible obstáculo e impulsar políticas para
asegurar que las mujeres accedan efectivamente a la protección[22].
4.3.
En Colombia, el amparo de las mujeres trabajadoras en relación con la
maternidad se inició con la expedición de la Ley 53 de 1938 “Por la cual se
protege la maternidad”[23] y se afianzó mediante la
ley 197 del mismo año. Con posterioridad, se dictaron un conjunto de normas
encaminadas a configurar el denominado fuero de maternidad, que introduce una
presunción legal de conformidad con la cual se estima que si una mujer en
estado de embarazo es despedida –sin que su empleador haya solicitado antes el
visto bueno de la inspección de trabajo–, se entiende que ha sido despedida la
mujer trabajadora por causa o con motivo del embarazo[24].
Ahora
bien, la licencia de maternidad fue introducida por primera vez en el Código
Sustantivo del Trabajo mediante la Ley 141 de 1961. Primero, se estableció que
la mujer trabajadora tenía derecho a una licencia remunerada de ocho semanas y
se consignó, igualmente, la prohibición de despido por motivos de lactancia o embarazo.
Se introdujo, de otra parte, la obligación de indemnizar a la empleada u obrera
que fuese despedida sin justa causa dentro de períodos de tres meses anteriores
o posteriores al parto y se previó, de la misma manera, la licencia remunerada
de dos a cuatro semanas en caso de aborto o parto prematuro, según la
prescripción médica.
4.4. Con todo, la versión inicial del artículo 236 del
Código Sustantivo del Trabajo sólo reconocía la licencia de maternidad
remunerada a favor de las madres biológicas en la época del parto, durante ocho
(8) semanas, con el salario que ellas devengaran en el momento de entrar a
disfrutar el descanso[25]. A partir de la entrada
en vigencia de la Ley 24 de 1986, que reforma el artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo[26], todas las provisiones y
garantías establecidas en el capítulo v de dicha codificación referentes a la
licencia de maternidad a favor de la madre biológica, se extienden, en lo que
fuere procedente, a la madre adoptante del menor de siete (7) años de edad.
Así, dicha disposición equiparó la fecha del parto,
con la fecha de entrega oficial del menor que se adopta. En el año de 1988, por
medio de la Ley 69 de ese mismo año, se reconoció que esta protección debía
extenderse a la madre adoptante empleada en el sector público[27].
Posteriormente, con motivo de la expedición de la Ley 50 de 1990 se
incorporaron nuevos cambios. Esta ley introdujo modificaciones, entre otras,
respecto de la duración del descanso, pues lo amplió a doce semanas. Además, en
el numeral 4º del artículo 236 se incluyó como beneficiario de la licencia al
padre trabajador adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Por último, en
el inciso final del mismo numeral, se fijó que los beneficios consignados no
podían excluir al trabajador del sector público.
4.5. Cabe resaltar acá, que la Constitución de 1991 contempló
una amplia protección constitucional a favor de la mujer embarazada, de la
madre trabajadora –antes y después del parto– así como de la niñez. Esto, como
consecuencia de un conjunto de objetivos sentados de manera expresa en la misma
Carta Política, entre los cuales, ocupan lugar preeminente: (i) el logro
efectivo de la igualdad entre los géneros (artículo 43 C.P.); (ii) la
protección de la vida (artículos 2º, 11, 44); (iii) el amparo de la familia
como institución básica de la sociedad (artículos 5º y 42 C. P.); (iv) la
garantía de los derechos de la madre en cuanto una manera eficaz para
garantizar también la protección de los derechos de las niñas y de los niños,
derechos éstos, que por orden del artículo 44 superior deben ampararse de modo
prevalente. En esta misma línea de pensamiento, sobresale el mandato
contemplado en el artículo 43 superior que ordena al Estado conferir a la mujer
durante el embarazo y después del parto, especial asistencia y protección así
como manda otorgarle subsidio alimentario en el caso en que ella se encuentre
desempleada o desamparada.
4.6.
Puede decirse, a manera de síntesis, que la figura de la licencia de maternidad
tiene una finalidad principal, cual es la de proteger a las mujeres
trabajadoras en estado de gravidez, durante la época del embarazo y luego del
parto –protección que se extiende, en lo pertinente, a los hombres trabajadores
sin cónyuge o compañera permanente–; así como la de asegurar la protección de
la niñez. El amparo que de allí se deriva es, por consiguiente, doble e
integral. Es doble, por cuanto se despliega respecto de la madre –y en lo que
corresponda, respecto del padre sin cónyuge o compañera permanente–, a la vez
que en relación con los hijos o hijas. Es integral, toda vez que abarca un
conjunto de prestaciones encaminadas a asegurar que las mujeres trabajadoras
–incluyendo los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente– y su
descendencia dispongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones
familiares en condiciones de calidad y de dignidad.
4.7.
Cierto es y antes se resaltó, que la figura protectora de la licencia de
maternidad tuvo como objetivo inicial reconocer la situación de marginalidad,
discriminación y desventaja a la que históricamente se han visto expuestas las
mujeres por motivo de la maternidad. También se mostró con antelación, que la
licencia fue reconocida, primero, únicamente para favorecer a las madres
biológicas. Con el paso del tiempo, no obstante, esta protección se amplió para
cubrir con ella también a las madres adoptantes. De esta forma, la legislación
equiparó la situación de las mujeres gestantes con la de las madres adoptantes
de niños o niñas menores de siete años y ordenó conferirles la misma protección
que la ley les ofrece a las madres biológicas. Más adelante, la legislación introdujo
nuevas modificaciones e incluyó como beneficiarios de la protección derivada de
la licencia de maternidad, también a los padres trabajadores adoptantes sin
cónyuge o compañera permanente.
4.8.
Por medio de la sentencia T-1078 de 2003, la Corte Constitucional encontró que
esa misma protección debía darse también a los padres biológicos puestos en las
mismas circunstancias que los padres adoptantes sin cónyuge o compañero
permanente[28]. Finalmente, debe
recordarse que por virtud de lo dispuesto en la Ley 755 de 2002 –que reformó el
parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo–, hoy en día se
reconoce también la licencia de paternidad como institución con entidad propia,
la cual, por el contrario de lo que sucedía en el régimen anterior, no supone
una reducción del tiempo de duración de la licencia de la madre.
4.9. La jurisprudencia constitucional ha reiterado de
modo constante la importancia que tiene la figura protectora de la licencia de
maternidad en el ordenamiento jurídico, entre otras, en cuanto desarrollo de la
cláusula del Estado Social de Derecho (artículo 1º C. P.); como derivación
específica de la obligación de tomar medidas encaminadas a favorecer grupos
discriminados y marginados (artículo 13 C. P.) y en cuanto consecuencia
de la aplicación del artículo 43 C. P., con arreglo al cual, debe garantizarse
la igualdad de derechos entre hombres y mujeres así como ha de proscribirse
cualquier trato discriminatorio edificado sobre la base del género[29].
Ha dicho la Corte, que la licencia de maternidad constituye un medio eficaz de
proteger los derechos fundamentales de las mujeres –y bajo ciertas
circunstancias también de los hombres–, así como de la niñez[30].
En otros términos, ha insistido la jurisprudencia constitucional que la
licencia de maternidad es un derecho constitucional que se conecta de modo
estrecho con otros derechos constitucionales fundamentales como la dignidad, la
seguridad social, el mínimo vital y la salud tanto de la madre como de los
hijos o hijas.
Sobre este extremo, ha destacado la Corte de manera especial
las consecuencias positivas que se derivan de la licencia de maternidad no sólo
a favor de las madres trabajadoras –y en ocasiones también de los padres
trabajadores– sino a favor de la niñez. Esto en conexión con el mandato expreso
de protección integral de la niñez derivado de los artículos 42; 43; 44; y 45
superiores. A partir de los lineamientos protectores consignados en dichas
normas constitucionales, se construye un hilo conductor que debe servir de
pauta para la interpretación del resto de las normas contempladas en la
Constitución Política y en el ordenamiento jurídico.
Ha insistido la jurisprudencia constitucional en que
el interés superior de la niñez debe orientar las políticas públicas así como
las prácticas administrativas y judiciales[31]. De este modo, entre
todas las medidas que resulta factible implementar, ha de preferirse la que sea
más apta para garantizar el máximo de satisfacción de los derechos de los
niños, de las niñas y de los adolescentes[32]. En otro términos, estas
previsiones deben tenerse en cuenta para fijar el alcance de los derechos
constitucionales fundamentales y, desde luego, también de las garantías
derivadas de la licencia de maternidad.
4.10. Varios de los intervinientes –y en particular el
concepto presentado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar–, llaman
la atención acerca de que las expresiones “niñez” o “infancia” o “menores”, son
términos que comprenden tanto a las niñas y a los niños como a las y a los
adolescentes. Al respecto, mencionan la jurisprudencia sentada por la Corte
Constitucional en la sentencia C-468 de 2009[33]. En esta providencia la
Corporación reiteró su jurisprudencia sobre el tema y realzó que la niñez o el
término niño/niña comprendía “a todos los menores de 18 años de edad”.
Recalcó la Corte que la distinción entre niños, niñas y adolescentes no se
había trazado con la intención de excluir a las y a los adolescentes de la protección
integral que ordena conferirle a la infancia el artículo 44 de la Carta
Política. Sostuvo, que si existen diferenciaciones, todas ellas se construyen
para “ofrecerles espacios de participación (…) teniendo en cuenta mayor
grado de desarrollo físico y mental”.
4.11. En ese orden de ideas, ha subrayado la
jurisprudencia constitucional que todas las distinciones trazadas por la
legislación respecto de la niñez apuntan y deben dirigirse siempre a ampliar la
protección “de acuerdo con la esfera volitiva e intelectual del niño, niña o
adolescente”. Esta línea de pensamiento ha sido sostenida por la Corte
Constitucional en varios de sus pronunciamientos. Al respecto, ha hecho
hincapié la Corporación en la situación de vulnerabilidad y de debilidad
manifiesta en que suelen encontrarse los niños, las niñas y los adolescentes,
así como ha puesto énfasis en la necesidad de otorgarles protección tanto en el
ámbito familiar como en al campo social y estatal, “buscando con ello
garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación
y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde con el papel relevante
y trascendental que están llamados a cumplir en la sociedad”[34].
4.12. A la luz de la jurisprudencia constitucional
puede decirse, en resumen, que la licencia de maternidad en cuanto figura
protectora tiene por fin asegurar que “las mujeres durante la etapa de la
maternidad (…) puedan recuperarse del esfuerzo físico y psicológico que acarrea
el proceso de gravidez y de parto” [35].
Como se mencionó –y así también lo indicaron varios de los intervinientes–, en
numerosas sentencias ha dicho la Corte que el descanso por motivo de la
maternidad significa a un mismo tiempo aplicar el mandato de protección
superior de la niñez y, en desarrollo de tal mandato, amparar sus derechos
constitucionales fundamentales, especialmente, facilitar que los niños, las
niñas y los adolescentes reciban “cuidado y amor”.
Desde esta perspectiva, fuera del carácter normativo
laboral de este instrumento; de su matiz económico y de los beneficios que se
desprenden de su garantía para la madre, la licencia de maternidad asegura a la
niñez que la madre trabajadora –y como también se señaló–, el padre trabajador
sin cónyuge o compañera permanente, podrá velar por su bienestar físico,
psíquico y emocional y, en esa dirección, estará en capacidad de brindarle la
compañía, la atención, el apoyo y el cariño indispensables que les permita a
los niños, a las niñas y a los adolescentes obtener un desarrollo armónico e
integral. En fin, mediante los beneficios derivados de la licencia de
maternidad, podrán las madres, los padres trabajadores sin cónyuge o compañera
permanente y sus hijos o hijas fortalecer, además, sus vínculos
maternos/paternos filiales.
4.13. En efecto, los beneficios derivados de la
licencia de maternidad pueden hacerse extensibles también a las madres
trabajadoras adoptantes y a sus hijas o hijos adoptivos. De esto se percató el
legislador quien, como ya se indicó, amplió el beneficio para favorecer también
a las madres trabajadoras adoptantes. En el año de 1990 por virtud de la
reforma introducida mediante la Ley 50 se extendió esta posibilidad a los
padres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente. Antes se recordó, sin
embargo, cómo desde el año de 1986 dicha ventaja únicamente benefició a las
madres adoptantes de niños y niñas menores de siete (7) años, esto es, la
legislación impuso una restricción al goce de los beneficios que se ligan con
la licencia de maternidad y, al hacerlo, dejó de lado a las madres adoptantes
de niños y niñas mayores de siete años.
4.14. En la actualidad puede afirmase, entonces, que
la protección derivada de la licencia de maternidad se define como una
prestación de carácter laboral reconocida por el Sistema General de Seguridad
Social que comprende los beneficios establecidos en el capítulo v del Código
Sustantivo del Trabajo, a saber: (i) descanso remunerado en la época del parto
o la adopción (artículo 236); (ii) descanso remunerado durante la lactancia
(artículo 238); (iii) y prohibición de despedir (artículo 239) al grupo de
madres adoptantes y de padres adoptantes –sin cónyuge o compañera permanente–,
de niños, niñas y adolescentes menores de siete años. Este instituto protector
beneficia: (i) a la madre biológica; (ii) al padre biológico sin cónyuge o
compañero permanente[36]; (iii) a la madre
adoptante de un niño o una niña menor de siete años; (iv) al padre adoptante
–sin cónyuge o compañera permanente–, de un niño o de una niña menor de siete
años[37].
4.15.
De lo expuesto se deriva, que el legislador se fundamentó en una consideración
etaria (la edad de los niños y de las niñas adoptables) para trazar una
restricción que supone un trato diferenciado dentro de grupos de sujetos en
relación con el goce de las ventajas derivadas de la licencia de maternidad.
Por un lado, dentro del universo de las madres trabajadoras y de los padres
trabajadores sin cónyuge o compañera permanente que han optado por adoptar. Por
otro, dentro del universo de niñas, niños y adolescentes adoptables por madres
trabajadoras o padres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente.
Dentro del universo de las madres trabajadoras y de
los padres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente que han resuelto
adoptar, estableció el legislador que únicamente las personas trabajadoras que
decidan adoptar niños o niñas menores de siete años pueden gozar de las
ventajas que se desprenden de la licencia de maternidad. Dentro del universo de
los niños, niñas y adolescentes adoptables, determinó el legislador que
únicamente los niños y niñas menores de siete años podían gozar de los beneficios
que se desprenden de la licencia de maternidad.
4.16. La pregunta que surge a continuación, es si en
desarrollo del margen de configuración que le reconoce la Carta Política, el
Legislador está legitimado para efectuar tal distinción o si, al hacerlo,
incurrió en un trato diferenciado que carece de justificación desde el punto de
vista constitucional y, por ende, obró desconociendo la prohibición que se
desprende del artículo 13 de la Carta Política de tratar de manera diferente
personas que se encuentran en una situación similar o semejante.
En otras palabras, a continuación debe verificar la
Sala si la restricción contenida en el numeral 4º del artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo que les impide a las mujeres trabajadoras –y a los
hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente–, que adoptan niños o
niñas mayores de siete años gozar de la licencia de maternidad y que
imposibilita, en consecuencia, que estas niñas o estos niños adoptados mayores
de siete años disfruten del beneficio derivado de la licencia de maternidad,
desconoce el derecho a la igualdad (artículo 13 C. P.) así como la protección
integral de la familia (artículo 42 C. P.) y el mandato que ordena amparar el
interés superior de la niñez (artículo 44 C. P.).
5.
Cargos por vulneración del artículo 13 superior (mandato de igual trato); del
artículo 42 (mandato de igual protección a todos los hijos e hijas sin
excepción); del artículo 44 (interés prevalente de la niñez).
5.1. La igualdad en general y la igualdad de trato.
5.1.1.
La expresión prevista en el artículo 13 de la Constitución según la cual la ley
debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas, constituye la primera
dimensión del derecho a la igualdad, cuyo desconocimiento se concreta cuando “una
ley se aplica de forma diferente a una o a varias personas con relación al
resto de ellas”[38]. Dicho de
otro modo, sobreviene una vulneración del derecho a la igualdad al reconocer
consecuencias jurídicas diferentes a personas cuya conducta o estado se subsume
en un mismo supuesto normativo.
5.1.2.
Ha subrayado la Corte cómo la igualdad también puede considerarse un derecho
subjetivo de tipo relacional y genérico por cuanto su desconocimiento apareja
el desconocimiento de otros derechos y se proyecta respecto de todas las
situaciones jurídicas, así como condiciona “la actuación de las autoridades
públicas [en cuanto] límite al ejercicio del poder público”[39].
El mandato de igualdad de trato adquiere entonces un cariz prescriptivo. Su
respeto se impone a todas las autoridades públicas y a toda la ciudadanía sin
excepción.
5.1.3.
Con todo, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha acentuado que,
“el control del respeto a la igualdad de trato es una operación compleja por
cuanto el análisis realizado por el juez, cuando ejerce el control, en
cierta forma se superpone a unas consideraciones sobre la igualdad realizadas
previamente por el Legislador o por la autoridad administrativa”[40].
Al expedir un determinado acto las autoridades políticas o administrativas
suelen establecer ciertas diferenciaciones para obtener algunos objetivos
considerados válidos desde el punto de vista del ordenamiento jurídico. Por
consiguiente, tal distinción vista con los ojos de dichas autoridades no
resultaría en principio discriminatoria. No obstante, en el momento de examinar
si se respetó o no el mandato de igual trato, se debe analizar si la autoridad
competente –en este caso el legislador–, obró dentro del margen de
configuración que le reconoce la Carta Política. En otra palabras, ha de
establecerse si se respetó o no el mandato de igualdad, para lo cual el juez
constitucional “evalúa la razón que tuvo en cuenta quien con cierta medida
afectó dicho derecho en forma negativa o positiva”[41].
5.1.4.
Desde luego, la Corte Constitucional ha destacado los problemas que se ligan
con la aplicación del mandato de igual trato contemplado en el artículo 13 de la
Carta Política. Ha enfatizado, primero, que en la realidad no se presentan
situaciones o personas que sean por entero iguales o totalmente distintas. Así,
ha subrayado: “ninguna situación ni persona es totalmente igual a otra, pues
si lo fuera, sería la misma situación y la misma persona; y, en ese mismo
contexto, ninguna situación es totalmente distinta, pues siempre existen
algunos rasgos comunes entre los eventos más diversos”[42].
Es por ello, que en ocasiones el mandato encaminado a asegurar que la ley se
aplique por igual a todas las personas y a todas las situaciones, no garantiza
que reciban el mismo trato de la ley[43]. Con miras a lograr este objetivo adicional, es necesario tener en
cuenta la segunda dimensión del derecho a la igualdad consignado también en el
artículo 13 de la Constitución Política que se dirige a garantizar que la ley
no regulará de forma diferente “la situación de personas que deberían ser
tratadas igual” [44] ni que
regulará “de forma igual la situación de personas que deben ser tratadas
diferente”[45].
5.1.5.
¿Cómo evitar que la situación de personas que han de ser tratadas diferente se
regule de manera igual y que la situación de personas que deben ser tratadas de
igual manera se regule de manera diferente? En otras palabras: ¿cómo garantizar
igualdad de trato? La Corte Constitucional, desde sus primeras sentencias ha
puntualizado que para tales efectos resulta imprescindible “establecer un
criterio o tertium comparationis a partir del cual se pueda determinar si las
situaciones o las personas son o no iguales”. Sobre el particular, ha
insistido la Corporación que la elección de ese criterio no puede ser
arbitraria sino que ha de extraerse a partir de la finalidad que persigue el
trato normativo objeto de análisis y debe ajustarse a los preceptos
constitucionales. En tal sentido, deben ser tratadas de igual manera dos
personas que de conformidad con el criterio de comparación se encuentren en
similar situación.
5.1.6.
Cabe recordar en este lugar que, por lo general, cuando se realiza el juicio de
igualdad se examina, primero, que las circunstancias sobre las cuales recae el
trato diferenciado sean, en efecto, diversas. Segundo, se analiza si el
criterio utilizado para configurar el trato diferenciado se ajusta o no a los
preceptos constitucionales. Tercero, se verifica que dicho trato sea factible
para alcanzar fines constitucionalmente legítimos y que la medida sea
necesaria, adecuada y que sea proporcionada, esto es, que entre las medidas
existentes se elija aquella que presente una menor restricción de los derechos
constitucionales fundamentales o de los bienes jurídicos en juego. Como lo
recordó la Corte recientemente, “[c]ada una de estas condiciones corresponde
al papel que juegan los tres elementos –fáctico, legal o administrativo y
constitucional en la relación– que se interpreta. Por eso, la primera condición
pertenece al orden de lo empírico (hecho), la segunda hace parte del orden de
lo válido (legalidad) y la tercera del orden de lo valorativo (constitución)”[46].
De otro lado, el rigor con que se ejerce el juicio de igualdad depende, por
su parte, de la amplitud con que se le reconozca al legislador el margen de
apreciación de que dispone para configurar las políticas. Entre mayor sea dicho
margen, menos riguroso será el juicio[47]. Si por el contrario, la
potestad configuradora es más restringida, el juicio de igualdad tendrá mayor
rigor[48].
5.2. Igualdad de trato y margen de configuración del Legislador
respecto de los sujetos titulares del derecho a gozar de las ventajas que se
derivan de la licencia de maternidad.
A continuación, debe precisar la Sala si al limitar el
Legislador el disfrute y pago de la licencia de maternidad en razón de la edad
de los sujetos adoptables y privar de este beneficio, respectivamente, a las
madres adoptantes de niños y niñas mayores de siete años –incluidos los padres
adoptantes sin cónyuge o compañera permanente– y a los niños y niña adoptables
mayores de siete años, incurrió en una distinción que contradice valores,
principios y derechos constitucionales fundamentales y rebasa, con ello, el
margen de configuración que le confiere la Carta Política.
En otras palabras, el numeral 4º del artículo 236
introduce una diferenciación entre madres adoptantes de niños menores de siete
años y madres adoptantes de niños mayores de siete años y menores de 18 años
–incluidos los padres adoptantes sin cónyuge o compañera permanente–. Debe,
entonces, verificar la Sala si la situación de estos sujetos sobre los cuales
se proyecta la distinción es, en efecto, diferente o resulta, más bien,
“equiparable”, “asimilable” o “semejante”. Para responder este interrogante
considera la Sala pertinente referirse de manera breve a la figura de la
adopción como medida de protección de los intereses superiores de la niñez.
5.3. La adopción como medida de protección de los
intereses superiores de la niñez.
5.3.1. El artículo 61 del Código de la Infancia y de la
Adolescencia define la adopción como, “una medida de protección a través de
la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera
irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por
naturaleza”. Como lo subrayan varios de los intervinientes, esta
disposición debe ser interpretada –según lo dispuesto por el artículo 93 C.
P.–, esto es, de conformidad con los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos aprobados por Colombia. En tales instrumentos se le confiere un lugar
principal a la protección de los intereses prevalentes de la niñez[49].
Desde este horizonte de comprensión, la adopción puede entenderse como una
medida de orden subsidiario que se toma en interés de la niñez adoptada “por
encima inclusive del interés de quienes aspiran a ser sus padres adoptantes,
con el fin de darle un entorno familiar apto para su desarrollo integral, ya
que su propia familia biológica no cumple con las condiciones mínimas para
ello, o representa un riesgo claro para su bienestar”[50].
5.3.2. Esta misma directriz fue plasmada en la Ley
1098 de 2006 o Código de la Infancia y de la Adolescencia[51]
y ha sido desarrollada de manera profusa por la jurisprudencia constitucional[52].
En esa dirección, ha insistido la Corte Constitucional en el carácter
eminentemente protector del proceso de adopción, encaminado a asegurar el
interés superior de la niñez, el cual, debe servir de criterio de
interpretación de todas las normas aplicables en la materia. Por otro lado, es
preciso resaltar cómo a partir de 1936 se inicia un proceso hacia la
equiparación entre los hijos, hasta el punto de proscribir cualquier tipo de
discriminación por motivo de la proveniencia de los hijos o hijas[53].
Con independencia de si son hijas o hijos nacidos dentro del matrimonio o en
vigencia de la unión marital de hecho o llegan a la familia por adopción, la
Constitución de 1991 hoy vigente, ordena garantizarles los mismos derechos e
imponerles iguales obligaciones (artículo 42 C. P.).
5.3.3. Puede afirmarse, por consiguiente, que la
adopción es un instituto jurídico por medio del cual se genera una familia en
el estricto sentido del término, como la conformada con base en nexos de
sangre. Los lazos entre los padres y las madres adoptantes y los hijos y las
hijas adoptivos generan, pues, los mismos derechos y deberes que los que
origina la familia biológica. Así, la persona que opta por la adopción, esta
obligada a prodigar a su hija adoptiva o a su hijo adoptivo el cuidado y la
asistencia indispensable para garantizar la debida protección del interés
superior de la niñez, en los términos en que lo ordena la Constitución, la
jurisprudencia constitucional y el Código de la Infancia y la Adolescencia.
5.3.4. Como lo ha recordado el Instituto de Bienestar
Familiar, en virtud de la adopción los padres y madres adoptantes se obligan a
brindar cuidado y asistencia a las hijas adoptivas y a los hijos adoptivos, a
educarlos, a apoyarlos, a amarlos tanto como a proveerlos “de todas las
condiciones necesarias para que crezca[n] en ambiente de bienestar, afecto y
solidaridad”. No puede perderse de vista que a partir de lo establecido en
el artículo 42 de la Carta Política, todas las hijas y todos los hijos deben
ser tratados de la misma manera, independientemente de la forma como hayan
llegado a la familia.
5.3.5. En otras partes de esta misma providencia se ha
indicado que el trato desigual consignado en el numeral objeto de reproche
consiste en excluir a las madres adoptantes –y a los padres adoptantes sin
cónyuge o compañera permanente– de niños, niñas y adolescente mayores de siete
años y, por ende, a todo este grupo etáreo de los beneficios que se desprenden
de la licencia de maternidad. Siendo ello así, lo primero que debe preguntar la
Sala es si en relación con la posibilidad de gozar de estos beneficios la
situación de todas las madres adoptantes es “similar”, “semejante” o
“equiparable”[54] y si la circunstancia de
todos los hijos o hijas adoptivos es “similar”, “semejante” o “equiparable” o
si, con base en ciertos criterios, como lo es en el caso concreto la edad,
resulta factible desde el punto de vista constitucional, diferenciar el trato
que se les da a unas personas– y a otras, así como a unos hijos o hijas y a
otr@s.
En otros términos, un primer paso en el desarrollo del
juicio de igualdad tiene un matiz fáctico y se dirige a identificar si los grupos
de personas afectados con una medida determinada se encuentran en
circunstancias similares que ameritan un trato semejante o se hallan en
situaciones diferentes que exigen un trato distinto. Una vez establecido este
supuesto fáctico, entonces debe verificarse cuál deberá ser la intensidad del
juicio de igualdad –estricta, intermedia o débil–.
5.4. ¿Se encuentran los grupos de personas afectados
con la medida contemplada en el numeral 4º del artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo en circunstancias similares que ameritan un trato
semejante a las personas beneficiadas con la licencia de maternidad o se hallan
en situaciones diferentes que exigen un trato distinto?
5.4.1. En el caso concreto, a primera vista, podría
pensarse que dentro del universo de las personas adoptantes[55],
la situación de quienes adoptan niños o niñas menores de siete años es muy
diferente a aquella en que se encuentran quienes adoptan niños o niñas mayores
de siete años y que ni siquiera es equiparable. Algo semejante cabría afirmar
en relación con el universo de los hijos y de las hijas adoptables. Dentro de
este universo, podría sostenerse que no es posible equiparar la circunstancia
en que se hallan las hijas o hijos adoptables menores de siete años y aquella
en que se encuentran las niñas y niños adoptables mayores de siete años. Cierto
es –y lo recuerdan varios de los intervinientes–, que la situación de unas y
otras personas no es idéntica y difiere en varios aspectos. Tanto es ello así,
que desde una perspectiva en exceso formalista –la cual desde luego no es la
acogida por la Constitución de 1991–, podría, incluso, descartarse que se
tratara de una situación similar.
5.4.2. Ahora bien, si la circunstancia de unas y de
otras personas no es exactamente igual, es al menos “semejante”, “asimilable” o
“equiparable” respecto de hechos o rasgos sobresalientes o relevantes. En ello
le cabe razón a la Defensoría del Pueblo, cuando asegura en su intervención que
si las madres –léase también padres sin cónyuge o compañera permanente–, que
adoptan niños o niñas menores de siete años no se encuentran exactamente en la
misma situación de aquellas personas que adoptan niños o niñas mayores de siete
años, “una mirada en perspectiva sustancial arroja resultados diversos,
porque, en realidad, vistas las características esenciales de los términos que
integran la relación, se puede afirmar que estamos ante situaciones en esencia
similares: se trata de dos mujeres, ambas son trabajadoras, las dos son o están
en proceso de ser madres y las dos han optado por ser madres adoptantes”.
5.4.3. De este modo, puede afirmarse que los puntos de
equiparación –tertium comparationis– con fundamento en los cuales se
asimilan las personas trabajadoras que adoptan niños o niñas menores de siete
años a las personas trabajadoras que adoptan niños y niñas mayores de siete
años, son varios: (i) ser trabajadoras; (ii) estar en proceso de ser madres o
padres; (iii) haber optado por la adopción. Estos tres puntos de equiparación,
permitirían conferirles a las madres adoptantes –con independencia de la edad
que tienen los hijos o hijas adoptivos–, iguales derechos y obligaciones y
haría factible, en tal sentido, reconocerles en los mismos términos que a las
personas que adoptan niños o niñas menores de siete años, el goce de la
licencia de maternidad. De ahí que comparta la Sala el punto de vista sostenido
por la Defensoría del Pueblo cuando afirma que [e]l hecho de que una [madre]
haya adoptado un niño de seis años y otra un niño de siete años no parece
introducir una diferencia de naturaleza sustantiva en relación comparativa. Si
se analiza así, no habría lugar a un tratamiento jurídico distinto entre ellas,
menos aún en lo relativo a los derechos que se derivan de la situación de hecho
de su maternidad por adopción”.
5.4.4. Ahora bien, si se hace una consideración
adicional –también sugerida por varios de los intervinientes–, a saber, que
dentro del universo de los niños, niñas y adolescentes adoptables, justamente
el grupo de las y de los adolescentes se encuentra colocado en especial
situación de indefensión por varios motivos relacionados con la situación de
abandono, marginalidad y exclusión a que suele verse avocado dicho grupo
poblacional. Las repercusiones que sobre su condición psíquica, física y
emocional suele tener quien ha sido víctima de maltrato, desamor y abandono
impactan, en general, a todos los niños y a todas las niñas adoptables pero se
proyectan de manera más crítica respecto de las y de los adolescentes. Debe
tenerse presente que –como lo recuerdan varios de los intervinientes–, los
niños y niñas mayores de siete años y, en especial, los adolescentes son
considerados como de “difícil adopción”.
5.5. Al encontrarse los grupos de personas afectadas
con la restricción incluida en el numeral 4º del artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo en circunstancias similares, semejantes o equiparables
al grupo de personas excluidas de los beneficios de la licencia de maternidad,
el criterio de diferenciación por motivo de la edad de los niños y niñas
adoptables utilizado por el legislador, debe someterse a un juicio estricto de
igualdad.
5.5.1. En consecuencia, el criterio de edad utilizado
por el Legislador para trazar la restricción contemplada en el numeral 4º del
artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo debe someterse a un juicio
estricto de igualdad, pues si bien no obedece a una de las categorías
prohibidas por el artículo 13 de la Constitución como lo son –el género, la
raza, la opinión religiosa o filosófica–, la jurisprudencia constitucional ha
sido enfática al afirmar que cuando el criterio utilizado para establecer un
trato diferenciado se proyecta de manera restrictiva sobre el disfrute de los
derechos constitucionales fundamentales de una población en situación especial
de vulnerabilidad, debe adelantarse un juicio estricto de igualdad[56].
5.5.2. Así las cosas, en el caso que ocupa la atención
de la Sala en la presente ocasión se debe examinar inicialmente si el criterio
diferencial busca cumplir con un fin constitucionalmente legítimo sino también
debe verificarse que la medida sea necesaria, adecuada y proporcional. Con
todo, únicamente si se comprueba que el criterio sobre el cual se construye el
trato diferenciado se ajusta a lo dispuesto por la Carta Política es procedente
examinar los otros aspectos. De lo contrario, es decir, cuando se constata que
dicho criterio carece de sustento constitucional, finaliza el juicio de
igualdad y no resulta indispensable examinar los otros aspectos integrantes del
mismo como lo son la necesidad, la adecuación y la proporcionalidad.
Acto seguido pasa pues la Sala a examinar, primero, si
la medida de diferenciación sustentada en el criterio etario busca una
finalidad legítima desde el punto de vista constitucional.
5.5.3. Como se indicó en precedencia, inicialmente no
se reconocía en la legislación colombiana la licencia de maternidad sino
únicamente a favor de las mujeres trabajadoras que habían sido madres
biológicas. Con la reforma introducida en el año de 1986, se equiparó la
situación de la mujer trabajadora –madre biológica–, a la de la mujer
trabajadora que se había decidido por la adopción. No obstante, el legislador
trazó un límite a dicha equiparación, pues resolvió que únicamente podían gozar
de los beneficios propios de la licencia de maternidad las madres trabajadoras
que adoptaran niños o niñas menores de siete años.
5.5.4. ¿Cuál es la justificación de dicha distinción
trazada con base en la edad del grupo de niños y niñas adoptable? Puede ser que
en el momento en que se expidió la ley 24 de 1986 el tertium comparationis
con sustento en el cual se realizó tanto la equiparación y como la exclusión,
haya sido, por una parte, la cercanía que tienen los niños y niñas menores de
siete años a las niñas y a los niños recién nacidos y, por otra, la tendencia
existente en la sociedad colombiana –y en general en el mundo–, a adoptar niñas
y niños que se encuentran dentro de este margen de edades.
5.5.5. Ahora bien, no reparó el Legislador en las
repercusiones que dicha diferenciación por edades podía traer consigo frente a
las personas que adoptan niños y niñas mayores de siete años así como frente a
estas niñas y a estos niños y adolescentes. En ambas circunstancias, la
restricción trazada implica privarlas, privarlos de beneficios que resultan de
una importancia crucial, dada la situación de maltrato, desamor y abandono, en
la cual, la mayoría de ellas y de ellos suelen encontrarse, así como en vista de
los retos que el proceso mismo de adopción de adolescentes enfrenta.
5.5.6. Desde luego, la adopción de niños y de niñas
mayores de siete años tiene también ventajas considerables para los padres
adoptivos, así como para las hijas o los hijos adoptivos[57].
Entre los beneficios que se derivan de la adopción de niños o niñas mayores de
siete años, la doctrina ha enumerado los siguientes: (i) Tolerancia a la propia
ambivalencia y/o sentimientos negativos fuertes[58];
(ii) Comprensión ante el rechazo por parte de los niños o de las niñas[59];
(iii) Habilidad para encontrar felicidad en pequeños incrementos de mejoría[60];
(iv) Flexibilidad en el rol parental[61]; (v) Visión sistémica de
la familia[62]; (vi) Apropiación del
rol[63]; (vii) Actitud activa[64];
(viii) Humor y auto cuidado[65]; (ix) Sistema familiar
abierto[66].
También ha destacado la doctrina cómo en familias que
resuelven adoptar niños entre los siete y los dieciocho años –incluso
tratándose de casos en los que se había presentado maltrato, negligencia o
abandono– la actitud de los padres y de las madres tiene especial fuerza, por
lo que resulta muy probable que el proceso sea exitoso y logren trabarse lazos
de amor, de respeto y de confianza profundos. Empero, lo anterior no “significa
que los
problemas desaparezcan, sino que los niños se incorporan a la familia, sus
padres sientan fuertes lazos con ellos y pueden proveer las funciones de nutrición parental,
estimulación, modelamiento,
estructuración, etc., que se requieren
para un crecimiento y maduración óptimos”[67].
5.5.7. De todos modos, lo que si resulta factible
sostener –y antes se resaltó–, es que el tiempo inicial de integración familiar
es tan decisivo en el proceso de adopción de niños o de niñas mayores de siete
años, como lo es en el caso de los niños y de las niñas menores de siete años.
Incluso, se podría sostener que el ingreso a la adolescencia trae consigo un
conjunto de requerimientos todavía más complejos –para las madres y los padres
como para las hijas y los hijos–.
La doctrina ha destacado cómo durante la adolescencia
los cambios físicos se presentan de manera evidente, mientras que “el
desarrollo emocional y mental” puede ser muy demorado[68].
Esta etapa en la vida de las y de los jóvenes es especialmente exigente, pues
corresponde al lapso en que definen su personalidad y determinan, en
consecuencia, “sus valores, sus  creencias, su identidad sexual, su elección
de carrera, sus esperanzas para con [ellas y] ellos mismos”[69].
Por consiguiente, como también lo ha recordado la doctrina, no se trata de
problemas menores: “[d]urante este proceso, los jóvenes prueban diferentes
personalidades; buscan, imitan y rechazan diversos modelos. Examinan de forma
muy crítica a su familia. Cambian a menudo de opiniones; pueden estar muy
seguros de ellos mismos o pensar que no sirven para nada. Mientras tratan de distinguirse
en su familia, al mismo tiempo, quieren parecerse a sus amigos” [70].
5.5.8. Vistas las cosas desde este horizonte de
comprensión, es claro para la Sala que la distinción efectuada por el
legislador en el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo
apoyada en el criterio de la edad no busca cumplir con una finalidad legítima
desde la perspectiva constitucional. Al contrario, encuentra la Corte que
analizada esta restricción a la luz de la protección que ordena conferirle la
Constitución a los intereses superiores de la niñez y a la luz del carácter
amplio con que ha interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de
niñez –en concordancia con lo establecido por los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos–, la diferenciación efectuada en el precepto acusado por
razón de la edad es injustificada e incompatible con lo dispuesto por la Carta
Política.
5.5.9. En la parte considerativa de la presente
providencia se hizo referencia a los pronunciamientos de la Corte
Constitucional respecto del sentido y alcance de la licencia de maternidad como
instituto protector de las personas trabajadoras y se dijo, en suma, que era un
derecho constitucional estrechamente conectado con otros derechos fundamentales
como la dignidad, la seguridad social, el mínimo vital y la salud, principalmente
de la madre –en ocasiones también del padre sin cónyuge o compañera
permanente–, así como de la niñez. En últimas, si la legislación equiparó la
adopción al hecho del parto, los hizo justamente para proteger también los
derechos de las niñas y de los niños en situación de adoptabilidad.
5.5.10. Es por ello, que no resulta lógico ni
razonable –como lo indican varios de los intervinientes– “que luego de las
situaciones de abandono, violencia, maltrato físico y emocional, soledad,
pérdida de los padres” a las que suelen estar expuestos las y lo
adolescentes, se prive precisamente a este grupo etáreo del goce de un conjunto
de prestaciones encaminadas a asegurar la integración a la nueva familia en
condiciones de calidad y de dignidad. Las niñas mayores de siete años y menores
de dieciocho años –quienes por obra de lo dispuesto en el numeral acusado
quedan privad@s de disfrutar de las ventajas derivadas de la licencia de
maternidad–, son precisamente quienes más requieren de un mayor acompañamiento “que
permita tanto la integración como la adaptación y el tránsito de éstos, que una
vez se encontraron en situaciones de abandono, a sus nuevas familias”.
Pero eso no es todo. También las mujeres trabajadoras
–y los hombres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente–, que resuelven
adoptar niños y niñas mayores de siete años y menores de dieciocho, se
encuentran en especial condición de vulnerabilidad, pues por lo general el
proceso de adopción bajo estas condiciones implica un mayor desgaste emocional
y exige un esfuerzo grande para asegurar la integración de los adolescentes al
núcleo familiar. Tanto es ello así, que las mayoría de las personas prefiere
adoptar niños o niñas menores de siete años.
5.5.11. Sobre el particular, vale la pena transcribir
acá el siguiente aparte de la intervención realizada por el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar: “de conformidad con el concepto técnico de
la Subdirección de Adopciones del ICBF, es necesario que el niño, niña o
adolescente adoptado cuente con la presencia física permanente del o de los
padres adoptantes desde el momento en que se entrega a la familia y por un
tiempo determinado, como lo es la licencia de maternidad y paternidad, etapa en
la que debe garantizársele al menor de edad la construcción de un vínculo
afectivo fuerte, seguro y definitivo, que se logra exclusivamente con el
contacto directo y la interrelación permanente durante los primeros meses de
integración, ya que el niño o adolescente necesita asimilar y tener la
seguridad de que éstos serán sus padres definitivos”.
En su intervención trae a colación el Instituto que
uno de los signos característicos de los niños, niñas y adolescentes que suelen
ingresar en el Sistema de Restablecimiento de Derechos del ICBF, lo hacen,
luego de que sus derechos constitucionales fundamentales han sido desconocidos
de múltiples maneras. Estos niños, niñas y adolescentes han sido, por lo
general, sometidos a maltratos, negligencia, abandono, explotación laboral o
sexual por parte de sus cuidadores, de modo que suelen enfrentar dificultades
psicológicas y de conducta que se traducen, por ejemplo, en “ansiedad,
depresión, agresividad, entre otras”. Es por ello, que el modo de asegurar
que el niño, la niña o los adolescentes elaboren estas dificultades “aparte
de la intervención terapéutica, es la de pertenecer y sentirse miembro de una
familia idónea, la cual debe concentrarse en su hijo una vez lo recibe para
lograr plena identidad e inclusión familiar; de lo contrario, el menor de edad
se expone a generar apegos con las personas que deban asumir el cuidado
temporal mientras sus padres trabajan, situación que profundiza la
incertidumbre de los niños, niñas y adolescentes”.
5.5.12. Puestas las cosas de la manera antes expuesta,
considera la Sala que la situación de los sujetos sobre las cuales se proyecta
la distinción trazada por el numeral 4º del artículo 236 del Código Sustantivo
del Trabajo no sólo es “equiparable”, “asimilable” o “semejante”, a la de los
sujetos que se benefician con la licencia de maternidad sino que a la luz de
los preceptos constitucionales y, en especial, bajo la óptica de lo establecido
por los artículos 13, 42 y 44, el grupo de niños y niñas mayores de siete años
y menores de 18 así como el conjunto de las mujeres trabajadoras –a las que se
suman también los padres trabajadores sin cónyuge o compañera permanente– que
han decidido adoptar niños o niñas dentro de estos márgenes de edad, se
encuentran en especial situación de indefensión y requieren de manera más
urgente gozar de los beneficios derivados de la licencia de maternidad.
5.5.13. Como se sostuvo más arriba y lo enfatizó la
Defensoría del Pueblo en su intervención, el artículo 13 superior al establecer
que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, les fija a las
autoridades legislativas una obligación consistente en no incurrir en ningún
tipo de discriminación o distinción injustificada respecto de los destinatarios
de la leyes, esto es, “busca que el proceso de formación e las leyes esté
exento de cualquier tipo de arbitrariedad que tenga como objetivo otorgar
privilegios injustos o establecer perjuicios indebidos”. Allí donde no
existe motivo suficiente y justificado desde el punto de vista constitucional
para permitir un trato desigual, entonces la Constitución obliga a conferir un
trato igual. Contrario sensu, allí donde no se presenta razón suficiente
y justificada desde la perspectiva constitucional para permitir un trato igual,
entonces la Carta Política obliga a conferir un trato diferente[71].
En el asunto bajo examen resulta claro para la Corte que no hay razón
suficiente, ni legítima constitucionalmente que permita establecer un trato
diferente. En vista de las constataciones hechas por la Sala hasta este lugar,
no se considera necesario continuar con los siguientes pasos del juicio de
igualdad.
5.6. Conclusión.
Los motivos expuestos en precedencia, llevan a la Sala
a concluir que el criterio de edad utilizado por el Legislador para establecer
la restricción contemplada en el numeral 4º del artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo que priva a las mujeres trabajadoras –y a los padres
trabajadores sin cónyuge o compañera permanente– que adopten hijos o hijas
mayores de siete y al grupo de niños, niñas y adolescentes mayores de siete
años, de los beneficios que se desprenden de la licencia de maternidad, resulta
contrario al mandato de igual trato establecido en el artículo 13
constitucional y desconoce igualmente el mandato consignado en el artículo 42
que ordena reconocerle a todos los hijos y a todas las hijas con independencia
de la manera como hayan llegado a la familia los mismo derechos e imponerles
las mismas obligación así como vulnera el mandato contemplado en el artículo 44
de la Carta Política que ordena conferirle protección prevalente a la niñez.
En suma, al limitar el Legislador el disfrute y pago
de la licencia de maternidad en razón de la edad de los sujetos adoptables y
privar de este beneficio, respectivamente, a las madres adoptantes de niños y
niñas mayores de siete años –incluidos los padres adoptantes sin cónyuge o
compañera permanente– y a los niños y niña adoptables mayores de siete años,
incurrió en una distinción que contradice principios y derechos
constitucionales fundamentales y rebasó, con ello, el margen de configuración que
le confiere la Carta Política.
Cabe resaltar en este lugar que el juicio de
constitucionalidad se efectuó con sustento en los cargos elevados por la
ciudadana demandante Carmiña Cantor García, lo que no excluye que, con
posterioridad, se puedan plantear otros cargos. Por ese motivo y con fundamento
en lo expuesto, la Sala Plena declarará inexequible el segmento “del menor
de siete (7) años de edad” contemplado en el artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo tal y como este Código fue modificado por la Ley 50 de
1990, por los cargos analizados en la presente sentencia.
III. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Corte
Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Declarar INEXEQUIBLE
la expresión “del menor de siete (7) años de edad” contemplada en el
artículo 236 del Código Sustantivo de Trabajo –modificado por la Ley 50 de
1990– por los cargos analizados en la presente sentencia.
Notifíquese, comuníquese, cópiese,
publíquese e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y
archívese el expediente
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Presidente
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Magistrado
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria Genera
[1] Diario Oficial No. 39.618, del 1º de enero de
1991.
[2] Concepto número 4917 allegado a la Secretaría General de la
Corte Constitucional el día 25 de febrero de 2010.
[3] La exposición está dividida en 3 acápites. El
primero, se refiere al desconocimiento del derecho a la igualdad previsto en el
artículo 13 superior y abarca varios aspectos: (i) El principio de igualdad
como regla general en la actividad legislativa; (ii) Las características del
juicio integrado de igualdad; (iii) la aplicación del test integrado de
igualdad para el caso concreto. El segundo tema hace alusión a los alcances de
la licencia de maternidad y en el tercero se elabora la conclusión del
concepto.
[4] Destacan cómo la denominación de este juicio
obedece a que la Corte ha resuelto combinar dos modelos con características
propias: el modelo aplicado en países donde domina el derecho continental y el
denominado modelo anglosajón (Corte Constitucional. Sentencia C-093 de 2001).
Así, en la medida en que ambos modelos contienen elementos valiosos para el
juicio de igualdad, la Corte encontró razonable integrarlos pese a sus
elementos diferenciales Corte Constitucional (Corte Constitucional. Sentencias
C-309 de 1997; T-352 de 1997; C-093 de 2001). Los intervinientes explican que
el juicio integrado está compuesto por dos etapas. En la primera etapa se
evalúa el caso concreto y se determina la intensidad del juicio (juicio
anglosajón). La segunda –cuyo desarrollo depende del tipo de escrutinio que se
haya realizado en la primera–, valora los criterios de adecuación, necesidad y
proporcionalidad de la medida (juicio europeo).
[5] Corte Constitucional. Sentencia C-093 de
2001.
[6] En relación con el primer aspecto, subraya
que la licencia de maternidad: “es una de esa prestaciones laborales que se
visualizan mejor con la apreciación real [de] la situación por la que atraviesa
la familia, pero especialmente la madre, cuando llega al hogar una criatura
recién nacida y por eso [se ahorra el interviniente] la descripción y la
justificación de la necesidad de que la madre trabajadora cuente con ese tiempo
de licencia remunerada que le permita manejar de la mejor manera posible el impacto
personal, administrativo y económico que esa situación (y ojala más tiempo como
sucede en otros países donde la seguridad es menos precaria que la nuestra)”.
Agrega, de otra parte, que los menores de siete años son infantes en el sentido
en que los concibe el artículo 34 del Código Civil. Dice, además, que respecto
de criaturas de pocos años resulta imprescindible: “la presencia permanente de
la madre por un tiempo, porque ello permite generar una serie de lazos
instinto-afectivos similares seguramente a los que se generan entre los
progenitores y los recién nacidos, aunque en materia de intensidad van
disminuyendo a medida que pasa el tiempo y el niño va consolidando su propia
personalidad, de modo que [los] vínculos tienden a ser cada vez más racionales
y es seguro que para cuando entre en la adolescencia tales relaciones serán más
cercanas a las que establecen los adultos entre ellos, que propiamente vínculos
paterno filiales inconscientes y motivados por un componente instintivo ligado
a la supervivencia del individuo y de la especie. // Lo comparo, y desde ya [se
excusa el interviniente] por la imprudencia, con la situación que se presenta
con el animal gregario (canino o felino) que se integra con humanos, donde es
notoria la diferencia entre el ingreso como cachorro, que cuando ya llega
adulto y hago notar que ese animal a pesar de la edad, ese animal no llega
tener uso de razón y que tal vez esa capacidad racional incida todavía más en
las conductas”.
[7] Encuentra el
interviniente, que la decisión que se adopte en el presente caso debe
sustentarse con apoyo pericial, pues si bien es cierto todas las personas
pueden reconocer la importancia de la licencia de maternidad de la madre de
parto, “e incluso no tener mayores cuestionamientos sobre la extensión de
esa prestación a los adoptantes de niños pequeños, no puede decirse lo mismo
respecto de la adopción de los niños que sobrepasan una cierta edad,
simplemente porque las situaciones psico-afectivas se aprecian a simple vista
como de diferente orden y por ello hay que determinar de la manera más acertada
posible si se trata de tutelar el mismo fenómeno sociológico y por ende se debe
aplicar la misma solución jurídica”.
[8] Corte Constitucional. Sentencias C-410 de 1994; C-314 de 2004; C-796
de 2004; C-507 de 2004; y C-468 de 2009; C-853 de 2009.
[9] A folios 83-95 del expediente.
[10] Tal es
el caso, añade la interviniente, de la disposición prevista en el artículo 43
superior encaminada a proscribir cualquier suerte de trato discriminatorio
injustificado en contra de las mujeres, lo mismo que el precepto contemplado en
el artículo 40 de la Carta Política “que ordena garantizar a la mujer una
‘adecuada y efectiva participación’ en los niveles decisorios de la
administración pública, norma que ha dado lugar a la expedición de la Ley 581
de 2000, conocida como la ‘Ley de Cuotas’, típica medida de acción afirmativa
orientada a dar cifras concretas a la participación femenina en los comandos
del Estado”. Situación que, recuerda, ha sido “aceptada sin dubitación
por la Corte Constitucional, que la ha descrito en múltiples ocasiones”. A
renglón seguido, cita la sentencia C-371 de 2000 a la que hace referencia la
sentencia C-667 de 2006.
[11] Admite la interviniente, que estas
finalidades tienen un grado alto de importancia, pues uno de los objetivos de la
Constitución fue precisamente que, en virtud de la situación de desventaja
histórica de la mujer, ella ocupara un lugar destacado en el ordenamiento
jurídico y sus derechos fueran efectivamente protegidos para superar
circunstancias de marginamiento o discriminación injustificada. Estima,
en suma, que “la extensión de las prestaciones asociadas a la maternidad
para las trabajadoras adoptantes encuentra un amplio soporte en la Carta, de
manera que esto ha conducido a un escenario de realización de los derechos
congruente con las bases del Estado Social, la equidad y la dignidad humana”.
[12] A propósito de lo anterior, recuerda la
interviniente que el principio e prevalencia de los derechos de los niños, de
las niñas y adolescentes ha sido consignado en distintos convenios
internacionales. Entre ellos, menciona la Declaración de los Derechos del Niño;
la Convención sobre Derechos del Niño; la Declaración de Ginebra sobre Derechos
del Niño; la Declaración Universal sobre Derechos Humanos; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
[13] “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del
Trabajo y se introducen otras disposiciones”.
[14] “2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como
en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario
promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo
el tiempo si fuere menor”.
[15]3. “Para los efectos de la licencia de que trata este
artículo, la trabajadora debe presentar al {empleador} un certificado médico,
en el cual debe constar: //a). El estado de embarazo de la trabajadora; // b).
La indicación del día probable del parto, y // c). La indicación del día desde
el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de
iniciarse dos semanas antes del parto”.
[16] En este lugar resulta preciso destacar que mediante
sentencia T-1978 de 13 de noviembre de 2003, la Corte Constitucional estableció
que para la interpretación del numeral cuarto del artículo 236 debe tenerse en
cuenta que los beneficios allí consignados se hacen extensivos al padre
biológico, su cónyuge o compañera permanente.
[17] Corte Constitucional. Sentencia C-1052 de 2001, reiterada en
sentencias C-370 de 2006, C-922 de 2007 y C-923 de 2008.
[18] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia s T-461 de 2006; T-127 de 2009.
[19] Esta legislación que se sometió a revisión en
el año de 1952. Cfr. Consejo de Estado. –Sala de lo Contencioso Administrativo.
–  Sección Segunda. –  Santafe de Bogotá, D. C., septiembre veintisiete (27) de
mil novecientos noventa y cuatro (1994).
[20] Así, por ejemplo, las Recomendaciones número
12 y 95 de la OIT resaltan la necesidad de proteger a las mujeres empleadas en
la agricultura que se encuentran en estado de gravidez –antes y después del
parto–. Entre los documentos internacionales que protegen la maternidad se
encuentran, además, los Convenios 3º y 183 de la Organización Internacional del
Trabajo; el artículo 10º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; la Convención sobre la Eliminación de todas las formas
de Discriminación contra la Mujer; el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador” y la
Convención sobre los Derechos del Niño. Como lo recuerda la Vista Fiscal, los
mencionados documentos, a la vez que prevén una cláusula genérica en relación
con la referida protección, establecen obligaciones de tipo concreto sobre: “(i)
el derecho a gozar de un descanso de por o menos catorce (14) semanas, de las
cuales al menos seis (6) deben tomarse con posterioridad al parto; (ii) el
derecho a percibir una prestación económica durante el periodo de licencia que
garantice un nivel adecuado de vida tanto a la madre como al niño, erogación
que deberá financiarse mediante seguro social obligatorio con cargo a fondos
públicos o directamente por el empleador cuando así lo prevean las norma
internas anteriormente vigentes. Este ingreso no podrá ser inferir a en ningún
caso a las dos terceras partes del salario que percibía la trabajadora al
momento de entrar a gozar del descanso”. Puestas de esta manera las cosas,
las normas internacionales se encaminan a garantizar los derechos a la vida, a
la salud, a la integridad física, a la seguridad social tanto de las mujeres
gestantes como de los niños y de las niñas.
[21] En
relación con: “(i) el derecho a gozar de un descanso de por lo menos catorce
(14) semanas, de las cuales al menos seis (6) deben tomarse con posterioridad
al parto; (ii) el derecho a percibir una prestación económica durante el
periodo de licencia que garantice un nivel adecuado de vida tanto a la madre
como al niño o a la niña; erogación que deberá financiarse mediante un seguro
social obligatorio, con cargo a fondos públicos o directamente por el empleador
cuando así lo prevean las normas internas anteriormente vigentes. Este ingreso
no podrá ser inferior en ningún caso a las dos terceras partes del salario que
percibía la trabajadora al momento de entrar a gozar del descanso”. Cfr.
Corte Constitucional. Sentencia T-127 de 2009.
[22] En tal sentido, “el Estado debe garantizar que la mayoría de las mujeres
puedan cumplir con los requisitos exigidos para percibir la prestación
económica durante la licencia de maternidad y en aquellos casos en los que no
los cumplan, deberá proveer recursos adecuados con cargo a los fondos de
asistencia social; (iii) la obligación estatal de proporcionar asistencia
médica a la madre, antes, durante y después del parto; (iv) el derecho a gozar
de un descanso remunerado para lactancia; (v) la prohibición de despido durante
el embarazo y con posterioridad al alumbramiento y (vi) la protección especial
en los casos de trabajadoras que desempeñen labores que puedan resultar
perjudiciales durante el embarazo”.
Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-127 de 2009.
[23] “ARTÍCULO 1o. Toda mujer en estado de
embarazo, que trabaje en oficinas o empresas, de carácter oficial o particular,
tendrá derecho, en la época del parto, a una licencia remunerada de ocho
semanas. // Esta licencia empezará a contarse desde el día indicado por el
médico de la interesada”.
[24] Ver, entre otros, el Decreto 2350 de 1938; el
Decreto 13 de 1967; el Decreto 995 de 1968 así como las Leyes 73 de 1966; 27 de
1974; 50 de 1990 y en el Sector Público el Decreto Ley 3135 de 1968 y su
Reglamentario 1848 de 1969.
[25] “Toda trabajadora en estado de embarazo
tiene derecho a una licencia de ocho (8) semanas en la época de parto,
remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. //
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a
destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la
trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.
// 3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la
trabajadora debe presentar al patrono un certificado médico, en el cual debe
constar: // a). El estado de embarazo de la trabajadora; // b). La indicación
del día probable del parto, y // c). La indicación del día desde el cual debe
empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos
semanas antes del parto”.
[26] “Por la cual se adiciona el Artículo 236
del Capítulo V del Código Sustantivo del Trabajo”, publicada en el Diario
Oficial No. 37.320 de 28 de enero de 1986.
[27] “Ley 69
de 1988 ‘(…) Artículo 1º. Todas las previsiones y garantías que se hayan
establecido para la madre biológica al servicio de los Ministerios,
Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos,
Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales o Comerciales de
tipo oficial y sociedades de Economía Mixta, se hacen extensivas en los mismos
términos y cuando fuere procedente, para la madre adoptante del menor hasta de
7 años, asimilando a la fecha del parto la de entrega del menor…’
Posteriormente, la Ley 50 de 1990, artículo 34, modificó el numeral 4 del
artículo 236 del CST, extendiendo la figura al padre adoptante sin cónyuge o
compañera permanente que fuere trabajador del sector público”.
[28] En
aquella ocasión le correspondió a la Corte Constitucional pronunciarse sobre la
acción de tutela interpuesta por el padre biológico de una recién nacida
(prematura) quien por motivo del fallecimiento de su cónyuge solicitaba se le
hiciera extensiva a él la protección derivada de la licencia de maternidad,
toda vez que se encontraba en la misma situación fáctica prevista por el
artículo 34 de la Ley 50 de 1990 que modificó el artículo 236 del Código
Sustantivo del Trabajo. La Corte concedió el amparo.
[29] Corte Constitucional. Sentencias C- 273 de
2003; C-174 de 2009; T-1167 de 2008; T-127 de 2009.
[30] Corte Constitucional. Sentencias T-1078 de
2003; T-1208 de 2008; T-127 de 2009, entre muchas otras.
[31] En virtud de lo allí estipulado, la
preservación de los derechos constitucionales fundamentales de la niñez, “no
depende de ninguna condición especial y se aplican a todos por igual;
constituyen un conjunto de derechos-garantía frente a la acción del Estado y
representan un deber de los poderes públicos de concurrir a su entera
satisfacción”. Justo en esos términos, se configura la obligación de
asistir y de proteger a los niños y a las niñas en su desarrollo armónico e
integral por parte de la familia, de la sociedad y del Estado. Cfr. Corte
Constitucional. Sentencias T-402 de 1992 y SU-043 de 1995; T-598 de 1993; T-408
de 1995.
[32] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-796
de 2004. A partir de la prevalencia de los derechos de la
infancia y adolescencia se extrajo el principio consignado en el artículo 8º de
la Ley 1098 de 2006 como “‘el imperativo que obliga a todas las personas a
garantizar la satisfacción integral y simultánea’ de todos los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes, los cuales son universales, prevalentes e
interdependientes”. La Corte Constitucional ha caracterizado el interés superior
de la niñez en tanto un asunto real, esto es, que: (i) “se relaciona con las
particulares necesidades del [infante] y con sus especiales aptitudes físicas y
sicológicas; (ii) se enlaza con la independencia de los infantes respecto
del “criterio arbitrario” de las demás personas y se vincula, por
consiguiente, con una protección que no depende, ni puede depender, de la “voluntad
o capricho de los padres”, pues busca garantizar la vigencia de “intereses
jurídicamente autónomos”; (iii) es, adicionalmente, un concepto
relacional, toda vez que “la garantía de su protección se predica frente a
la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser
guidado por la protección de los derechos del [infante]; (iv) comprende
asegurar un interés jurídico supremo, es decir, “el desarrollo integral y
sano de la personalidad del [infante]”. Corte Constitucional. Sentencias
C-273 de 2003 y la T-408 de 1995.
[33] En aquella ocasión le correspondió a la Sala
Plena pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo
127 de la Ley 599 de 2000, “por la cual se expide el Código Penal”, con
las modificaciones introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. La
disposición acusada era del siguiente tenor: “Artículo 127. Abandono. El que
abandone a un menor de doce (12) años o a una persona que se encuentre en
incapacidad de valerse por sí misma, teniendo deber legal de velar por ellos
incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento ocho (108) meses. Si la
conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o
solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte”. En
opinión de los demandantes “la
jurisprudencia constitucional y los tratados de derechos humanos entienden por
niño todo menor de 18 años, de manera que la norma acusada, al no extender el
delito de abandono a los adolescentes, establece un trato discriminatorio no
justificado para ese grupo, en materia de protección y, al mismo tiempo,
desconoce el carácter fundamental y prevalente de sus derechos, pues la medida
ignora que las personas entre los 12 y 18 años no poseen las condiciones
legales, mentales y físicas para valerse por sí mismas y para proveerse todo
aquello que a su edad requieran, viéndose afectado el desarrollo armónico e
integral, en caso de no recibir el apoyo requerido por parte de quienes están
obligados a ello”. La
Corte se preguntó en esa ocasión si el Congreso de la República había
desbordado su margen de configuración al introducir una limitación de edad en
relación con el reconocimiento de la condición de víctimas del derecho de
abandono, extendiendo esta condición a los menores de 12 años. En otras
palabras, se interrogó la Corporación si el legislador había incurrido en un
trato discriminatorio en perjuicio del grupo de niños y de niñas mayores de 12
años y menores de 18 –esto es, en perjuicio de las y de los adolescentes–.
Entre los temas abordados por la Corte, ocupó un lugar especial “la
protección especial de que son titulares lo menores de edad” así como el
margen y alcances de dicha protección. A propósito de lo anterior, debe
mencionarse que el Magistrado Ponente de la presente sentencia salvó su voto en
aquella ocasión. Pese a que estuvo de acuerdo con que el término niñez abarcaba
también a las y a los adolescentes hasta los dieciocho años de edad, encontró
que el legislador podía trazar algunas distinciones en diferentes campos y
estimó que uno de ellos precisamente hacía relación con la determinación de
quiénes son víctimas del delito de abandono. Sobre el particular, consideró que
resultaba ajustado a la Constitución establecer que las víctimas de este delito
se encontraban dentro del grupo de niños y de niñas menores de 12 años,
teniendo en cuenta que el bien jurídico tutelado con el delito de abandono de
menores es la vida y la integridad personal asociada a la capacidad del menor
de valerse por si mismo, cuestión predicable de menores de doce años y no, por
ejemplo, de un adulto menor. El salvamento de voto destacó cómo el legislador está plenamente legitimado para
diseñar los tipos penales en la forma que considere más conveniente para la
política criminal del Estado y señaló que no observaba que el aparte de la
norma demandada contradijera los límites constitucionales. Resaltó que no toda
diferencia en los ámbitos de salvaguardia de grupos específicos de menores
constituían actos de discriminación. Mencionó que incluso en varios Convenios
Internacionales sobre Derechos Humanos se admitían diferenciaciones y acentuó
que la protección de los niños y adolescentes cambia y se matiza en cada
circunstancia particular de acuerdo con la realidad física, social y cultural
del ámbito de aplicación. Concluyó que “las personas mayores de doce años
son capaces de ejercer sus ciclos vitales sin intervención de terceros”.
Por lo anterior el segmento acusado debía ser declarado ajustado a la Carta
Política.
[34] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2004.
[35] Ibíd.
[36] Por obra de lo establecido en la sentencia T-1078 de 2003.
[37] Como se
menciona en varias de las intervenciones, “[p]ara el caso concreto de la
madre y del padre sin cónyuge o compañera permanente adoptantes, el Código de la
Infancia y de la Adolescencia –Ley 1098 de 2006, artículo 127– establece que el
derecho al disfrute y pago de la licencia de maternidad, en los términos en los
que se encuentra establecido en las disposiciones atinentes”.
[38] Ibíd.
[39] Ibíd.
[40] Corte Constitucional. Sentencia C-1191 de 2001.
[41] Corte Constitucional. Sentencia C-242 de 2009.
[42] Corte Constitucional. Sentencia C-1191 de 2001
[43] Corte Constitucional. Sentencia C-507 de 2004.
[44] Ibíd.
[45] Ibíd.
[46] Corte Constitucional. Sentencia C-1110 de 2001.
[47] En la sentencia C-093 de 2001 se pronunció la Corte Constitucional
sobre el margen de configuración del legislador y respecto de la forma como
puede modularse el mandato de igualdad. Así dijo la Corporación “[e]n aquellos campos en donde la Carta
confiere a las mayorías políticas, representadas en el Congreso, una amplia
libertad de apreciación y configuración, entonces el escrutinio judicial debe
ser más dúctil, a fin de no afectar la discrecionalidad legislativa, que la
propia Constitución protege”.
[48] La Corte Constitucional ha identificado en qué
casos el escrutinio debe ser estricto: (i) cuando la ley limita el goce de un
derecho constitucional a un determinado grupo de personas, por cuanto al tenor
de lo establecido por el artículo 13 superior “todas las personas tienen
derecho a una igual protección de sus derechos y libertades”. (ii) cuando
el Congreso se vale de un criterio prohibido o sospechoso como la raza en
cuanto elemento para establecer la diferenciación “pues la Constitución y
los tratados de derechos humanos excluyen el uso de esas categorías”; (iii)
cuando la Constitución prevé mandatos puntuales de igualdad, como sucede con la
equiparación entre todas las confesiones religiosas ordenada por el artículo 19
superior, dado que “en esos eventos, la libertad de configuración del
Legislador se ve menguada”. (iv) cuando las normas legales afectan a
poblaciones que se encuentran en situación especial de vulnerabilidad; (v)
cuando la Constitución misma de manera ordena incentivar una determinada
política.
[49] Cfr. El Preámbulo al Convenio de la Haya
relativo a la protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción
Internacional. Como lo recuerda la Vista Fiscal en dicha normatividad se
determina que “las adopciones internacionales deben tener lugar ‘en
consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos
fundamentales’”. Esta meta coincide con el objetivo buscado por el artículo 1º
del Convenio. Así mismo, cobra relevancia la Declaración de las Naciones Unidas
sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y al
Bienestar de los Niños, con particular Referencia a la Adopción y la Colocación
en Hogares de Guarda, en los Planos Nacional e Internacional, prescribe en su
preámbulo “que en cualquier proceso de colocación en un hogar sustituto o de
adopción, los intereses superiores de los niños implicados deberán ser la
consideración primordial”. El mandato de preservar los intereses superiores de
la niñez fue considerado de manera especial por la Corte Europea de Derechos
Humanos en el caso de Keegan vs. Irlanda (sentencia del 19 de abril de 1994)
“en la cual se declaró que se había violado la Convención Europea de Derechos
Humanos al impedir que un padre biológico que no había visto a su hija desde su
nacimiento se opusiera efectivamente a su entrega en adopción”.
[50] Respecto de los pronunciamientos efectuados
por la Corte Constitucional en relación con la naturaleza jurídica de la
adopción ver las sentencia C-562 de 1995; T-881 de 2001.
[51] “ARTÍCULO 8o. INTERÉS
SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por interés
superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las
personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus
Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”.  “ARTÍCULO 9o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo acto,
decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba
adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán
los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos
fundamentales con los de cualquier otra persona. // En caso de conflicto entre
dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará
la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”.
[52] Corte Constitucional. Sentencias C-041 de 1994; C-459 de 1995; C-468
de 2009.
[53] La Ley 45 de 1936 permitió la investigación de la paternidad
natural, para reconocer efectos frente a alimentos y culminó con la Ley 29 de
1982 “por la cual se otorga la igualdad de derechos herenciales a los hijos
legítimos y adoptivos y se hacen los correspondientes ajustes a los diversos
órdenes hereditarios”. Mediante la referida ley se permitió a los hijos
matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos heredar en igualdad de
condiciones. La Constitución de 1991 subsanó cualquier rezago en relación con
la integración normativa anterior y previó un mismo régimen normativo para
todos los hijos a quienes sin diferencia alguna se les debe garantizar iguales
derechos.
[54] Incluyendo la situación de los padres sin cónyuge o compañera
permanente.
[55] Incluyendo los padres sin cónyuge o compañera permanente.
[56] Como lo
recuerda el escrito de intervención presentado por la Comisión colombiana de
Juristas, la Corte Constitucional
ha identificado en qué casos el escrutinio debe ser estricto: (i) cuando la ley
limita el goce de un derecho constitucional a un determinado grupo de personas,
por cuanto al tenor de lo establecido por el artículo 13 superior “todas las
personas tienen derecho a una igual protección de sus derechos y libertades”;
(ii) cuando el Congreso se vale de un criterio prohibido o sospechoso como la
raza en cuanto elemento para establecer la diferenciación “pues la
Constitución y los tratados de derechos humanos excluyen el uso de esas
categorías”; (iii) cuando la Constitución prevé mandatos puntuales de
igualdad, como sucede con la equiparación entre todas las confesiones
religiosas ordenada por el artículo 19 superior, dado que “en esos eventos,
la libertad de configuración del Legislador se ve menguada”. (iv) cuando
las normas legales afectan a poblaciones que se encuentran en situación
especial de vulnerabilidad.
[57] Cf. Kaduchin, Adopting older children (1970),
citado en www.postadopción, La adopción de niños mayores. Factores de
éxito. Adaptado a partir del artículo de Mario Rosas Mundara, Iris Gallardo
Rayo y Pamel Ángulo Díaz, Factores que influyen en el apego y la adaptación
de los niños adoptados.
[58] Las personas que adoptan niños o niñas
mayores de siete años suelen no juzgarse a sí mismas de manera tan estricta por
los sentimientos negativos que experimentan hacia sus hijos o hijas. Admiten
que tales sentimientos pueden presentarse en vista de las circunstancias de
maltrato, negligencia o abandono en que suelen encontrarse estos niños y estas
niñas así como de las reacciones que estas circunstancias suelen generan en
estos niños y estas niñas. Ibíd.
[59]Comprenden de mejor manera que las hijas o los hijos adoptados puedan
tener actitudes de rechazo y esta situación no mengua sus esfuerzos por tejer
lazos de confianza sino que facilita, más bien, “proceder adecuadamente según
las necesidades del niño” o de la niña. Ibíd.
[60] No persiguen “metas finales” y, por lo
general, “han abandonado la esperanza de ser padres [y madres] ideales”.
Tampoco pretenden que sus hijas o hijos sean perfectos. Intentan “ayudar a
que el niño [o la niña] tenga éxito en las pequeñas tareas diarias”. Ibíd.
[61] El
papel de cuidador se comparte y cuando uno de los padres se encuentra en estado
de agotamiento, el otro lo puede apoyar, con lo que se evita que solo uno de
los cuidadores –sea el padre o la madre–, reciba toda la carga física y
emocional. Ibíd.
[62] “Las familias que acostumbran a mirar el
sistema total para encontrar respuestas tendrán una base más rica para resolver
problemas en la postadopción. Con un punto de vista sistémico, la familia puede
trabajar en cambios en la conducta de los padres, roles de los parientes,
prioridades familiares y otros aspectos, como la forma de manejar las
reacciones de los miembros de la familia hacia los niños perturbadores”.
Ibíd.
[63] “Algunas familias son capaces de hacer la
transición desde una instancia parental tentativa, a una de
"propiedad" de lleno del niño adoptado en un corto tiempo,
incorporando adecuadamente las diferencias del niño y su historia”. Ibíd.
[64] “Una postura activa ayuda a los padres a
no sentirse victimizados por el niño, cosa que sucede frecuentemente con
aquellos que adoptan una postura más pasiva. Además, una actitud activa le
entrega al niño un mensaje esencial: ‘Yo soy tu padre [tu madre] ahora y así es
como te voy a proteger y cuidar’. (Katz, 1992)”. Ibíd.
[65] “Tardes ocasionales y fines de semana lejos
del niño son necesarios para mantener la fuerza de los padres y su salud física
y mental”. Ibíd.
[66] Pese a
que las habilidades de los padres y de las madres suelen ser claves en el
trabajo con una niña o con un niño que se han visto puestos en circunstancias
de maltrato, negligencia, desamor y abandono, la posibilidad de contar con los
demás integrantes del grupo familiar facilita la labor de integración y hace
factible descubrir las fortalezas y las debilidades así como posibilita “encontrar
ayuda y plantearse nuevas soluciones”. Ibíd.
[67] Ibíd.
[68] Cfr. Los
retos de la adolescencia. Extractado por Pilles Breton a partir del
documento Parenting the adopted adolescent de Nacional Adoption Information en:
www.posadopción.org.
[69] Ibíd.
[70] Ibíd.
[71] Cita las siguientes sentencias: C-022 de
1996; C- 337 de 1997; T-230 de 1994; T-644 de 1998; C-171 de 2004.