T-236-17
Sentencia T-236/17
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Comunidades étnicas
del municipio de Nóvita deben ser consultadas sobre los programas de aspersión
de cultivos a realizarse en su territorio
LEGITIMACION POR ACTIVA DE PERSONERO
MUNICIPAL PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE
COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Contenido y alcance
CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa
CONSULTA PREVIA-Criterios utilizados para
identificar en qué casos procede por existir una afectación directa de los
grupos étnicos
La Corte
Constitucional ha determinado la existencia de afectación directa,
especialmente en aquellos casos en los que se encuentra un impacto a
tradiciones culturales significativas que implican afectaciones a sus
identidades como grupo étnico. Dentro de estas tradiciones pueden encontrarse
los usos ancestrales de la hoja de coca, pero también, en casos de erradicación
de cultivos, se pueden encontrar afectaciones directas en los impactos sobre
los cultivos lícitos y de manera general la relación de las comunidades con la
tierra, las fuentes de agua y el entorno de sus territorios.
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS A
COMUNIDADES ETNICAS-Métodos interpretativos para identificar la afectación directa de
estas comunidades
DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES
ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de participación
El derecho a la participación que se concreta en la
consulta previa se define proporcionalmente respecto de los niveles de
afectación de una medida sobre el entorno de una comunidad étnica. Cuando la
afectación es muy grave, la consulta debería tener un alcance vinculante para
el desarrollo de la medida por parte de la administración, so pena de estar
sujeta a control judicial de constitucionalidad. Una afectación de menor grado,
o la existencia de importantes intereses constitucionales contrapuestos, puede
conllevar un deber menos intenso de participación.
CONSULTA PREVIA-Requisito indispensable para
la concesión de una licencia ambiental cuanto se afecta a comunidades étnicas
La Corte ha insistido en que la licencia ambiental resulta ser el
instrumento mediante el cual se puede guardar la integridad y forma de vida de
las comunidades étnicas que habitan un territorio que va a ser afectado por un
proyecto, y en consecuencia, el otorgar una licencia ambiental que no incluya
la consulta previa cuando la actividad autorizada puede afectar a comunidades
étnicas, constituye una fuente de vulneración de derechos fundamentales.
CONSULTA PREVIA Y EJERCICIO DE PONDERACION-Valoración de posición
y propuestas de pueblos étnicos e interés general de la Nación en protección de
identidad, integridad y diversidad étnica, social y cultural y otros valores y
principios constitucionales
La consulta previa como expresión del derecho a la participación
refleja un equilibrio o ponderación entre el interés general, representado en
los proyectos o medidas que potencialmente pueden incidir en los derechos de
los pueblos indígenas, y el goce efectivo de estos últimos, particularmente, en
materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación.
En varios casos que se han relatado se ve cómo el juez constitucional ha
realizado un ejercicio de ponderación para definir el derecho de participación
y consulta previa de las comunidades étnicas en Colombia.
DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Vulneración a comunidades
étnicas al no haberse llevado a cabo un proceso de consulta previa en el marco
de un proceso de licenciamiento ambiental para el uso de una sustancia tóxica,
como lo es el herbicida basado en glifosato
PRINCIPIO DE PRECAUCION AMBIENTAL-Alcance
El principio de
precaución no responde exclusivamente al peligro, noción que se refiere exclusivamente a una
posibilidad de daño. Este responde más bien al riesgo, es decir, a un cierto grado de probabilidad
de un daño, en las situaciones en que la magnitud de dicha probabilidad no se
ha podido establecer con certeza.
PRINCIPIO DE PRECAUCION-Contenido y alcance en
la jurisprudencia constitucional
PROGRAMAS DE ASPERSION CON GLIFOSATO-Debido a sus características especiales,
plantean riesgos significativos para la salud humana
PROGRAMAS DE ASPERSION CON GLIFOSATO-Riesgo
significativo contra la salud humana
La
Corte cuenta con elementos para concluir provisionalmente que el glifosato es
una sustancia tóxica que dependiendo del nivel de exposición puede causar
cáncer u otras afectaciones a las células humanas. Por otra parte, cuenta con
elementos para afirmar, también de manera provisional, que el uso del glifosato
podría estar relacionado con el aumento de afectaciones de salud en los
municipios donde se utiliza. A pesar de las posibles objeciones metodológicas
contra algunas investigaciones, el grado de certidumbre en esta etapa del
análisis tendría que llevar, al menos, a ordenar una mayor actividad de investigación
científica por parte de las autoridades públicas para establecer los distintos
tipos de riesgo y mitigarlos.
PROGRAMAS
DE ASPERSION CON GLIFOSATO-Características
PROGRAMAS
DE ASPERSION CON GLIFOSATO-Evidencia del riesgo
El
nivel de riesgo depende, en gran medida, de la probabilidad de exposición
accidental de la población civil, que teóricamente, y a primera vista, debe
disminuir en los casos de aspersión terrestre. En estos casos habrá menor
probabilidad de deriva y es posible que, luego de una aspersión terrestre, las
personas sean alertadas sobre la presencia de residuos de glifosato en un
predio con cultivos de coca, de tal forma que eviten el contacto con la mezcla
depositada. En todo caso, la disminución del riesgo dependerá de las
condiciones específicas de planeación, implementación y seguimiento del
programa.
PROGRAMAS
DE ASPERSION CON GLIFOSATO-Normas legales y reglamentarias
PROGRAMA
DE ERRADICACION DE CULTIVOS ILICITOS MEDIANTE ASPERSION AEREA CON GLIFOSATO-Resoluciones del
Consejo Nacional de Estupefacientes y la ANLA
PLAN
DE MANEJO AMBIENTAL PARA ERRADICACION DE CULTIVOS ILICITOS
ERRADICACION
DE CULTIVOS ILICITOS-Es
imposible determinar si la aspersión con glifosato, sea aérea o terrestre, es
la más adecuada para cumplir el fin propuesto por la actual política de lucha
contra las drogas
La Corte encuentra que,
aunque se han considerado distintas alternativas, como la erradicación manual y
los programas de sustitución de cultivos, el Gobierno no ha determinado la
costo-efectividad de estas distintas medidas. Por este motivo es imposible
determinar si la aspersión con glifosato, sea aérea o terrestre, es la más
adecuada para cumplir el fin propuesto por la actual política de lucha contra
las drogas.
PROGRAMAS
DE ASPERSION CON GLIFOSATO-Medidas para mitigar el riesgo para la salud humana
CULTIVOS
DE COCA EN COLOMBIA-Relevancia constitucional del problema
DERECHO
A LA CONSULTA PREVIA-Procedencia de la acción de tutela por cuanto miembros de comunidades
étnicas se encuentran ante una amenaza de vulneración de sus derechos
fundamentales, debido a la posibilidad de reanudación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante
Aspersión Aérea con Glifosato
La
Corte considera que un programa de aspersión de cultivos de coca con un
producto tóxico debe ser objeto de consulta previa cuando afecta a comunidades
étnicas diferenciadas. La afectación directa no se limita a los casos en que se
verifica un uso ancestral o tradicional de la coca, pues las afectaciones a los
cultivos lícitos, a la salud, al medio ambiente y en general al entorno de las
comunidades, activan el deber de realizar una consulta previa. La Corte
considera que el hecho de que los distintos programas de aspersión se
encuentren sujetos a licencia ambiental y requieran un plan de manejo
ambiental, es evidencia de que generan el tipo de impactos que la
jurisprudencia ha calificado como afectación directa.
DERECHO
A LA CONSULTA PREVIA-Orden al Gobierno Nacional adelantar consulta con comunidades
étnicas del Chocó, en orden a establecer el grado de afectación que el Programa
de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato
DERECHO
AL AMBIENTE SANO Y A LA SALUD-Orden al Consejo Nacional de Estupefacientes no
reanudar el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión
Aérea con Glifosato
Referencia:
Expediente T-4.245.959
Acción
de tutela instaurada por la Personería del municipio de Nóvita, Chocó, contra
la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Consejo Nacional
de Estupefacientes, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el
Ministerio de Vivienda, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Policía
Nacional (Dirección Antinarcóticos).
Magistrado
Ponente:
AQUILES
ARRIETA GÓMEZ
Bogotá
D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil diecisiete (2017)
La
Sala Séptima de Revisión de
tutelas de la Corte Constitucional,[1] conformada por los magistrados Aquiles
Arrieta Gómez (e) -quien la preside- y Alberto Rojas Ríos, así como la Conjuez
Emilssen González de Cancino, en
ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las
previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión de la sentencia de segunda instancia proferida el 18 de
septiembre de 2013, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura, que modificó la sentencia de primera instancia
proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la
Judicatura del Chocó, el 15 de julio de 2013, dentro de la acción promovida por
el Personero Municipal de Nóvita, Chocó, contra la Presidencia de la República,
el Ministerio del Interior, el Consejo Nacional de Estupefacientes, el
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Vivienda, la
Dirección Nacional de Estupefacientes y la Policía Nacional (Dirección de
Antinarcóticos). El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión del
Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá, en virtud de lo ordenado por el
artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección No. 2 de la Corte,
el veinticinco (25) de febrero de 2014, eligió para efectos de su revisión el
asunto de la referencia.[2]
I. ANTECEDENTES
El Personero Municipal de Nóvita, Chocó, solicitó que se tutelaran los
derechos fundamentales a la consulta previa, a la salud, a la identidad
cultural y étnica y a la libre determinación de los pueblos indígenas y
afrodescendientes asentados en varios corregimientos del municipio de Nóvita, y
en consecuencia, que se ordenara a las entidades públicas demandadas adelantar
una consulta con las comunidades afectadas sobre las decisiones del “Programa
de Erradicación de Cultivos Ilícitos con Glifosato” e implementar un
programa para indemnizarlas para la recuperación de sus cultivos y fuentes de
sustento que fueron contaminadas por la fumigación.
1. Hechos
y solicitud
1.1. El Personero manifestó que “dentro del
marco del Plan Colombia, la Presidencia de la República, por conducto del
Consejo Nacional de Estupefacientes, ha ordenado la erradicación por aspersión
aérea de los cultivos ilícitos existentes en las zonas rurales del territorio
nacional, utilizando para el efecto glifosato mezclado con coadyuvantes POEA y
Cosmo Flux 411 F”.
1.2. Debido a las condiciones geográficas y climáticas del
municipio de Nóvita (Chocó), la forma de aplicar el glifosato sobre los
cultivos ilícitos “no es efectiva ni precisa”. Al ser un líquido
esparcido mediante avionetas, por los vientos y lluvias, “van a parar a los
cultivos lícitos, de los agricultores, a las fuentes hídricas y a las zonas
habitadas”. Como consecuencia de lo anterior, expresó que se han generado
daños al ambiente, al alimento de las familias indígenas y afrodescendientes
que viven de la agricultura y a las fuentes de agua de las que se abastecen.
1.3. Para el Personero, todas las acciones adelantadas por
la Policía Nacional “han sido de manera arbitraria, ilegal y
anticonstitucional; puesto que las actividades de aspersión se han ejecutado
sin realizar ningún tipo de consulta en estas comunidades que gozan de
legislación especial”.
1.4. Señaló que “si hacemos un análisis de los
resultados obtenidos con la erradicación por aspersión aérea con herbicida,
podemos decir que de acuerdo con los recorridos realizados por la Personería
Municipal de Nóvita, se puede concluir que han sido más los deterioros medio
ambientales, las afectaciones de salud en la población, la contaminación de las
fuentes hídricas y el daño y destrucción de los cultivos lícitos; que los
efectos causados en los cultivos ilícitos; es más pudiéramos decir que estos no
están sufriendo ninguna afectación real, puesto que quienes se dedican al
cultivo ilícito tienen técnicas de recuperación de los mismos para evitar la
pérdida de su producción con la fumigación”.
1.5. El 3 de agosto de 2012, una vez se iniciaron las
actividades de fumigación por aspersión con glifosato en el área, presentó una
queja, poniendo de presente la problemática, ante la Procuraduría General de la
Nación, la Defensoría del Pueblo, el Ministerio de Defensa, la Dirección de
Antinarcóticos y el Ministerio del Interior. Según el actor, el documento fue
remitido a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, la cual
habría respondido que “dichas actividades no se podían suspender porque eran
política de estado, y que si se estaba causando algún tipo de afectaciones los
habitantes de la comunidad deberían presentar su queja ante el Alcalde y este a
su vez remitirla a la División de Antinarcóticos para que fuera estudiada”.
1.6. Las entidades estatales responsables, afirmó, “se
han mostrado ajenas a las quejas, los daños ambientales, la problemática
sanitaria y de salud”, lo que a su juicio obligó a las comunidades
afectadas a pensar en otras alternativas como la de desplazarse a otra región.
1.7. Finalmente, alegó que acorde con el bloque de
constitucionalidad y las obligaciones impuestas por el Convenio 169 de la OIT,
el Estado tiene el deber de consultar con las comunidades indígenas y
afrodescendientes todas las medidas administrativas y/o legislativas que las
afecten, y por tanto, las actividades de aspersión de glifosato sobre sus
territorios o aledaños a ellos con el objeto de erradicar cultivos ilícitos, es
una de aquellas medidas que debe consultarse previamente. En consecuencia,
solicitó al juez de tutela como medida provisional, ordenar que se suspendiera
de manera inmediata “toda actividad y/o proyecto de fumigación por aspersión
aérea con glifosato que haya de ejecutarse o se esté ejecutando en el Municipio
de Nóvita, hasta que no sea consultada y concertada dicha medida con las
comunidades afrodescendientes y los pueblos indígenas susceptibles de ser
afectados”.
2. Traslado y
contestación de la demanda
La
Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del
Chocó, mediante auto del 2 de julio de 2013, admitió la demanda y corrió
traslado a los demandados. Además, negó la medida provisional solicitada por el
actor, toda vez que “de las pruebas allegadas por el actor, doctor Jaydin
Javier Valencia Copete, Personero Municipal de Nóvita, no se demuestra la
vulneración objetiva y material de derecho fundamental alguno (…)”. Por
otra parte, en virtud del artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, la Sala ordenó
la práctica de pruebas relacionadas con los impactos ambientales y de salud de
la aspersión con glifosato.[3]
2.1. Respuesta del
Ministerio de Justicia y del Derecho
2.1.1.
El Director de Política contra las Drogas y Actividades Relacionadas del
Ministerio del Interior y Secretario Técnico del Consejo Nacional de
Estupefacientes, aclaró que la aspersión aérea se ha realizado en el territorio
colombiano desde antes del Plan Colombia, con la Convención Única de 1961 de
Naciones Unidas sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972 y
aprobada mediante la Ley 13 de 1974), junto con el Convenio de Viena sobre
Sustancias Psicotrópicas de 1971 de Naciones Unidas, aprobado por la Ley 43 de
1980. Señaló que en concordancia con lo anterior, se creó el Estatuto de
Estupefacientes y con él, el Consejo Nacional de Estupefacientes por medio del
Decreto 1206 de 1973 reglamentado por el Decreto 1188 de 1974. Posteriormente,
indicó, se expidió la Ley 30 de 1986 “con el fin de atender la necesidad de
fortalecer las herramientas legales para atender el problema social que se
venía presentando en el país, toda vez que aparecieron nuevas formas de
delincuencia que era preciso recoger para tipificar y sancionar”.
2.1.2.
A continuación, la entidad accionada advirtió que acorde con la Ley 9 de 1979
–Código Sanitario Nacional-, el Consejo Nacional de Estupefacientes adelantó
desde el año 1988 los estudios ambientales requeridos junto con el Ministerio
de Salud y el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables
–INDERENA. Afirmó que el Consejo Nacional de Estupefacientes ha dado
cumplimiento y continuidad al plan de manejo ambiental establecido en la
Resolución 1065 de 2001, adicionada por la Resolución 1054 de 2003, el cual es
monitoreado por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
2.1.3.
Argumentó que el programa de
fumigación por aspersión aérea se adelantaba bajo la autorización y supervisión
del Ministerio de Salud, “quien garantiza la no afectación de la población,
ni de las fuentes de agua asociadas”. Frente ello, adujo que el glifosato
es usado no sólo para la erradicación de cultivos ilícitos, sino que acorde con
lo señalado por el Instituto Colombiano Agropecuario – ICA-, es empleado para
el control de malezas en cultivos de arroz, algodón, soya, plátano y banano,
entre otros. Para respaldar lo anterior adjuntó una serie de documentos y
estudios técnicos y científicos que señalan que no hay afectaciones graves a la
salud ni a los cultivos consumibles. Precisó al respecto que “[l]os estudios
adelantados sobre los presuntos efectos el Glifosato (sic) en la salud
humana, han determinado que este herbicida no es bioacumulable, es catalogado
de baja toxicidad en forma aguda o crónica; no es cancerígeno, ni mutágeno y
tampoco tiene efectos lesivos sobre la reproducción. En los casos en que un ser
humano tenga contacto con el Glifosato, de manera directa, las reacciones que
se puedan originar en caso extremo son irritación ocular transitoria y,
probablemente cutánea con rápida recuperación de ambas”.
2.1.4.
En cuanto al procedimiento de la consulta previa, señaló con base en el
concepto OFI11-1340-DCP-2500 del 21 de diciembre de 2011, emitido por el
Ministerio del Interior, “la consulta previa no procede en el marco del
programa de erradicación de cultivos ilícitos para las comunidades
afrodescendientes”. Esta afirmación fue reforzada por lo señalado por la
Presidencia de la República, que consideró que “la protección cobijada por
la sentencia SU-383 de 2003 opera únicamente sobre el uso y consumo ancestral
de la hoja de coca que no existe en las comunidades afrodescendientes”.
2.1.5.
Adicionalmente expresó que el programa de erradicación de cultivos ilícitos ha
cumplido con la normativa ambiental respectiva, pues mediante comunicaciones
del 14 de octubre y 16 de diciembre de 2011, este Ministerio solicitó al
Ministerio del Interior, de conformidad con los previsto en el decreto 1320 de
1998, certificar la presencia de comunidades indígenas en las áreas de
detección de cultivos ilícitos.  Respecto al municipio de Nóvita (Chocó),
afirmó lo siguiente: “es importante anotar que el objetivo del programa de
erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea que es la reducción
del parea sembrada así como del potencial de producción de clorhidrato de
cocaína a nivel nacional, por ello, y ante el crecimiento sostenido de los
sembradíos  en el municipio de Nóvita, departamento del Chocó, que pasaron de
93 hectáreas en 2003 a 464 en 2011, como lo reporta la Oficina contra la Droga
y el Delito de las Naciones Unidas a través del Proyecto Simci II, es que la
Policía Nacional en cumplimiento de sus funciones prioriza en el año 2011 este
municipio como área objeto de control de cultivos ilícitos”. Finalmente
alegó que no se cumplía con el requisito de procedencia de la acción de tutela,
por cuanto las comunidades no habían demostrado un perjuicio irremediable y
tenían a su disposición otros medios de defensa judicial como lo era la acción
popular.
2.2. Respuesta del
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
2.2.1.
Explicó la naturaleza de la entidad, sus funciones y competencias conforme a la
Ley 99 de 1993 y la normativa ambiental, y propuso la falta de legitimación en
la causa pasiva, por cuanto a ese Ministerio “no le corresponde las
funciones relacionadas con la realización de la Consulta Previa”. Hizo
referencia a la normativa que regula los procesos de consulta previa acorde con
el apoyo y seguimiento del Ministerio del Interior, conforme el Decreto 2893 de
2011 y a las competencias del Consejo Nacional de Estupefacientes reguladas en
la Ley 30 de 1986. Por otra parte aclaró que con base en el Decreto 1753 de
1994, el Ministerio de Ambiente, profirió la Resolución 1065 de 2001, mediante
la cual se impuso el plan de manejo ambiental presentado por la Dirección
Nacional de Estupefacientes para la actividad denominada “Programa de
Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato”
–PECIG- en el territorio nacional. Señaló que la actividad inició con
anterioridad a la Ley 99 de 1993, que contaba con concepto favorable del
INDERENA (confirmado a través de la Resolución 108 del 31 de enero de 2002 y
modificada mediante la Resolución 1054 del 30 de septiembre de 2003). El Plan
de Manejo Ambiental, según el Ministerio, es acorde con la normatividad
nacional y prevé las herramientas para solucionar cualquier posible daño que se
ocasione.
2.2.2. Por último, alegó que la entidad responsable en
atender y tramitar las solicitudes por los ciudadanos presuntamente afectados
por la aspersión aérea con el herbicida glifosato dentro del marco de ejecución
del “Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea
con Glifosato –PECIG”, es la Dirección Antinarcóticos de la Policía
Nacional, conforme la Resolución 0017 de 2001 y 0008 de 2007.
2.3. Respuesta de
la Presidencia de la República
Luego de hacer referencia a las competencias del
Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, conforme el
Decreto 133 de 1956, la Ley 1 de 1958 y el Decreto 3443 de 2010, alegó la falta
de legitimación en la causa pasiva y adujo que el actor tenía a su disposición
otros medios de defensa judicial como la acción popular para lograr sus pretensiones.
3. Decisiones
judiciales objeto de revisión
3.1. Sentencia de
primera instancia
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional
de la Judicatura del Chocó, mediante sentencia
proferida el 15 de julio de 2013, negó por improcedente el amparo de los
derechos fundamentales a la consulta previa, a la salud, al ambiente sano,
integridad física, vida digna, a la identidad étnica y cultural y a la libre
determinación. Consideró que no obraba en el expediente prueba sobre el nexo de
causalidad entre las fumigaciones realizadas sobre las zonas supuestamente
afectadas y la vulneración de los derechos fundamentales, y en ese orden,
afirmó que no existía un perjuicio irremediable que justificara acudir a la
acción de tutela. Por tanto, hizo referencia a la acción popular como medio
judicial adecuado, conforme a la sentencia SU-383 de 2003. De la misma forma,
la Sala argumentó que la acción de tutela debía declararse improcedente toda
vez que en el caso concreto (a) no se había demostrado la existencia de
comunidades indígenas en las áreas que estaban siendo afectadas por la
fumigación por aspersión y que señalaba el Personero Municipal y (b) las
comunidades afrodescendientes que se asientan en el municipio de Nóvita con sus
territorios colectivos titulados, no tienen como actividad ancestral o
curativa, ni como práctica ni ritual, el mantenimiento de cultivos de coca,
como sí sucede con las comunidades indígenas con quienes sí existe una
incidencia en su integridad cultural.
3.2. Sentencia de
segunda instancia
A través de la sentencia proferida el 18 de septiembre de
2013, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura de Bogotá, confirmó la decisión de primera instancia en el sentido
en que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta. Afirmó, que según
lo establecido en el escrito de la acción de tutela se pretendía la protección
de derechos de naturaleza colectiva cuyo amparo debía realizarse a través de la
acción popular contemplada en la Ley 472 de 1998. Puntualizó que tampoco se
habían recabado los elementos suficientes para soportar la existencia de un
perjuicio irremediable con características de inminencia, urgencia y gravedad
ni al menos la afectación directa de un derecho fundamental a una persona
concreta.
El Magistrado Henry Villarraga Oliveros salvó el voto,
sosteniendo que la aspersión con glifosato afecta la salud de personas
indígenas y afrodescendientes, “ya que contamina las aguas de los ríos las
cuales son de consumo humano…”. Consideró que las entidades accionadas no
habían “brindado una solución oportuna a la problemática planteada” y
por lo tanto la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, actuando como juez
constitucional, había debido intervenir en el asunto.
4.
Actuaciones adelantadas en sede de revisión
Durante la fase de
revisión de la sentencia se profirieron los siguientes autos de pruebas:
4.1. El 19 de mayo
de 2014 el Magistrado Sustanciador, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, ordenó
oficiar a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, al Ministerio
de Salud y Protección Social y a la Defensoría del Pueblo. Además comisionó a
la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del
Chocó para que practicara testimonios de miembros de las comunidades étnicas
del municipio de Nóvita.
4.2. El 10 de
julio de 2014, el Magistrado Sustanciador solicitó un informe al Ministerio del
Interior sobre las prácticas tradicionales y características de los pueblos
afrodescendientes del Departamento del Chocó.
4.3. El 20 de
julio de 2014, el Magistrado Sustanciador ordenó a la Procuraduría General de
la Nación realizar una visita de campo y allegar un concepto técnico.
4.4. El 17 de
junio de 2015 el Magistrado Sustanciador solicitó informes al Ministerio de
Justicia y del Derecho y a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía
Nacional acerca de la decisión de suspensión de las aspersiones aéreas con
glifosato.
4.5. El 8 de
octubre de 2015 el Magistrado Sustanciador solicitó información adicional a la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales—ANLA.
4.6. El 7 de octubre de 2016 el Magistrado
Sustanciador (e), Aquiles Arrieta Gómez, profirió auto de pruebas requiriendo
información adicional a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional,
al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, a la Dirección para la Atención Integral
de la Lucha contra las Drogas de la Presidencia de la República, al Ministerio
de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Defensa Nacional, a la Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al Instituto Colombiano Agropecuario y
al Congreso de la República. Mediante el mismo auto también se invitó a
participar a los expertos Aaron Blair, John Peterson Myers, Helena Groot de
Restrepo, Keith Solomon y Marcela Varona Uribe. Además se invitó a intervenir a
la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer (IARC), el Instituto
Federal para la Evaluación del Riesgo de Alemania (BfR), la Autoridad de Seguridad
Alimenticia Europea (EFSA) y a la Organización de las Naciones Unidas para la
Alimentación y la Agricultura (FAO). Por otra parte se solicitaron conceptos
jurídicos a las Universidades del Rosario, de los Andes, del Norte, de Medellín
y Externado, así como a Dejusticia y a la Red por la justicia ambiental en
Colombia. Por último, se invitó a a la Dirección para la Atención
Integral de la Lucha contra las Drogas de la Presidencia de la República, el
Ministerio de la Defensa Nacional, la Procuraduría General de la Nación, la
Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo para que se
pronunciaran sobre los problemas jurídicos planteados por la acción de tutela.
4.7. Las pruebas e intervenciones recibidas se
resumen en el Anexo I de esta providencia.
II. CONSIDERACIONES
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1. Competencia de
la Corte Constitucional
La
Sala Séptima de Revisión, en desarrollo de las facultades conferidas en los
artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los
fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección
realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la forma
establecida por el reglamento de la Corporación.
2. Procedibilidad
de la acción
2.1. El personero municipal de Nóvita se encuentra
legitimado para promover esta acción de tutela, de acuerdo con los artículos 10
y 49 del Decreto 2591 de 1991. Dado que los factores de vulneración o amenaza
de los derechos fundamentales invocados ocurrieron en el área de jurisdicción
de este personero, su facultad para actuar se encuentra justificada en este
caso.[4]
2.2. Las entidades además pueden comparecer al proceso como
demandadas pues son competentes para adoptar decisiones en relación con la
erradicación de cultivos de coca y a ellas se atribuyen las actuaciones
impugnadas. También se cumple el requisito de inmediatez, pues la Corte no
observa que la tutela se haya promovido en un tiempo irrazonable ni que se
hayan afectado por ese motivo derechos de terceros.
2.3. En este caso se cumple adicionalmente el requisito de
subsidiariedad. Los jueces de instancia y algunas de las autoridades demandadas
afirmaron que existen otros medios de defensa judicial como la acción popular
para pedir la protección del ambiente sano, y concretamente, sus cultivos. La
Sala observa que, en cuanto a la pretensión encaminada a proteger los derechos
a la consulta previa, a la identidad cultural y a la libre determinación, la
acción de tutela es procedente, dado que se trata de un derecho fundamental y
no uno colectivo.[5]
El derecho a la salud también es un derecho fundamental individual, el cual se
alega en nombre de todos los habitantes del municipio de Nóvita posiblemente
afectados por las aspersiones aéreas con glifosato. La Sala reitera que “[u]n
derecho individual no se convierte en colectivo por el sólo hecho de haber sido
exigido simultáneamente con el de otras personas.”[6]
2.4.
Por último la Sala debe considerar si en este caso se da la carencia actual de
objeto por hecho superado, ya que en el año 2015 el Gobierno Nacional tomó la
decisión de suspender las aspersiones aéreas con glifosato. Como esta decisión
fue tomada cuando el proceso de tutela se encontraba ya en sede de revisión, “la
Sala de Revisión conserva la competencia para pronunciarse sobre la situación
que presuntamente vulnera los derechos fundamentales del interesado”.[7] Por lo tanto,
la pregunta sobre la carencia actual de objeto se abordará al momento de
determinar las órdenes a dictar por parte de la Sala.
3.
Presentación del caso y problemas jurídicos
El Personero Municipal de Nóvita, Chocó, interpuso acción
de tutela contra varias entidades públicas del orden nacional para exigir la
realización de una consulta previa a las comunidades indígenas y
afrodescendientes en relación con la implementación del Programa de
Erradicación de Cultivos Ilícitos por medio de aspersión aérea con Glifosato
(PECIG), así como una indemnización por los daños causados por las aspersiones.
El personero alega la ocurrencia de afectaciones a la salud, contaminación de
fuentes hídricas y destrucción de cultivos lícitos.
A lo largo del proceso, las autoridades nacionales han
tomado nuevas decisiones relacionadas con el PECIG. El 29 de mayo de 2015 el
Consejo Nacional de Estupefacientes decidió suspender el uso del glifosato en
las operaciones de erradicación en todo el territorio nacional, sujeto a que la
ANLA revocara o suspendiera el Plan de Manejo Ambiental. El 30 de septiembre de
2015 la ANLA decidió suspender las actividades del PECIG en el territorio
nacional de manera transitoria y estableció cuatro condiciones, cualquiera de
las cuales podría invocarse para reanudar el programa. El programa no ha sido
reanudado. Sin embargo, el 29 de junio de 2016 el Consejo Nacional de
Estupefacientes expidió la Resolución 9 de 2016 “Por la cual se autoriza la
ejecución del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión
Terrestre con Glifosato (Pecat)”. El 11 de julio de 2016 la ANLA expidió la
Resolución 708 de 2016 en la cual modificó el plan de manejo ambiental del
PECIG, para incluir en él una intervención inicial del piloto del PECAT en
zonas inicialmente focalizadas en Nariño y Chocó.
Para
decidir sobre la presente acción de tutela, corresponde a la Corte resolver los
siguientes problemas jurídicos:
(1)
¿El Consejo Nacional de Estupefacientes
y la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional vulneraron el derecho a
la consulta previa de los pueblos indígenas y afrodescendientes del municipio
de Nóvita, Chocó, por ejecutar el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos
por medio de aspersión aérea con Glifosato (PECIG) en sus territorios sin
realizar una consulta previa, teniendo en cuenta los eventuales efectos de la
erradicación sobre los cultivos lícitos, así como la relación de las
comunidades étnicas con la tierra, las fuentes de agua y el entorno de sus
territorios, a pesar de que en este caso no se hayan demostrado usos
ancestrales de la hoja de coca?
(2)
¿El Consejo Nacional de
Estupefacientes, así como las entidades que lo constituyen, y la Dirección
Antinarcóticos de la Policía Nacional, desconocieron el principio
constitucional de precaución, propio de la protección constitucional del
derecho a la salud, al planear, ordenar e implementar las actividades de
erradicación de cultivos de coca en ejecución del Programa de Erradicación de
Cultivos Ilícitos por medio de aspersión aérea con Glifosato (PECIG), a pesar
de que se alega en este caso que existen riesgos de daños a la salud humana?[8]
4. Consulta previa
4.1. El derecho a
la consulta previa. Reiteración de jurisprudencia.
4.1.1. La consulta
previa se desprende del derecho a la libre determinación de los pueblos
contenida en el artículo 7 CP.[9]
Esta figura está definida como el derecho fundamental que tienen las comunidades
indígenas, tribales y afrocolombianas a ser consultadas sobre cualquier
decisión que pueda afectarlas directamente. Está estrechamente relacionada con
el derecho a la participación y mediante el ejercicio de este derecho, las
comunidades étnicas tienen la oportunidad de “expresar su opinión, sobre la
forma, el momento y la razón de medidas decididas o ya aplicadas que inciden o
incidirán directamente en sus vidas”.[10]
4.1.2. El Convenio
107 de la OIT, sobre la protección a las poblaciones indígenas y tribales en
países independientes,[11]
dispuso en relación con los territorios indígenas, el deber de reconocer el
derecho a la propiedad colectiva e individual a favor de los pueblos indígenas,
el deber de no trasladar a estos pueblos de sus territorios habituales sin su
libre consentimiento y, cuando fuere necesario, garantizarles tierras de la
misma calidad o medidas de compensación acordes con sus costumbres y cultura.[12]
4.1.3.
No obstante, el mencionado Convenio se adoptó en un contexto mundial en el que
los pueblos indígenas y tribales eran considerados como sociedades atrasadas y
transitorias, por eso, para que pudieran sobrevivir, se creía indispensable
integrarlas en la corriente mayoritaria mediante la asimilación.[13]
Estas ideas fueron reevaluadas con el tiempo, debido a la cantidad de foros
internacionales –por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas
de las Naciones Unidas- en los que fueron participando cada vez más miembros de
comunidades indígenas y tribales, lo que contribuyó a comprender sus diferentes
culturas y el valor de esas diferencias en el contexto de su sociedad
pluralista. Para responder a estas exigencias, la OIT, luego de convocar a una
reunión de expertos que estuvieron de acuerdo con revisar el Convenio 107,
inició un proceso de análisis del documento en el que participaron
organizaciones civiles, gobiernos y pueblos indígenas y tribales del mundo.
Luego de dos años de debates y discusiones, se redactó el Convenio sobre
Pueblos Indígenas y Tribales No. 169 de junio de 1989,[14] ratificado
por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. Este Convenio cambia la concepción del
No. 107 y se basa en el respeto de las culturas, formas de vida, tradiciones y costumbres
propias de las comunidades étnicas.
4.1.4.
Así, el Convenio 169 estableció en su literal a) del artículo 6 el
derecho de las comunidades étnicas a: a) consultar a los pueblos
interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”. A su turno, el
artículo 7-1 del Convenio prevé que las comunidades tienen derecho a:
“[…] decidir sus
propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en
que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y
a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la
medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural.
Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y
evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional
susceptibles de afectarles directamente.”
4.1.5. Respecto de
otras decisiones que puedan afectar indirectamente a las comunidades, el
artículo 7-3 del Convenio 169 prevé la obligación de los estados parte de “(…) velar
por que, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los
pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y
cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas
pueden tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser
consideradas como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades
mencionadas.”
4.1.6. De otra
parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas incorpora cuatro principios fundamentales respecto de los derechos de
estos pueblos:[15]
(i) el principio de no discriminación, según el cual las personas gozan de
iguales derechos al resto de la población, pero su goce efectivo asociado con
la diversidad étnica no debe convertirse en un obstáculo para el ejercicio de
los demás derechos humanos, (ii) el derecho a la autodeterminación, (iii) la
relevancia del principio de no asimilación como derecho fundamental de las
comunidades, y (iv) la participación, la consulta previa y el consentimiento
libre e informado frente a las medidas que los afecten. Sobre este último,
establece expresamente un estándar de protección frente a la utilización de sus
tierras o territorios para actividades militares, y la limitación de estas
últimas a razones de interés público pertinente, o a un acuerdo libre con los
pueblos interesados, así:
“Artículo 30:
1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de
los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una razón de interés público
pertinente o que se haya acordado libremente con los pueblos indígenas
interesados, o que éstos lo hayan solicitado. 2. Los Estados celebrarán
consultas eficaces con los pueblos indígenas interesados, por los
procedimientos apropiados y en particular por medio de sus instituciones
representativas, antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades
militares.”
4.1.7. Al respecto,
en la sentencia T- 376 de 2012 la Corte señaló que esta Declaración reforzaba
el deber de consulta, reiterando que es procedente de forma general frente a
cualquier medida que afecte a los pueblos indígenas y prevé la participación y
cooperación en todas las decisiones asociadas a los programas que incidan en su
forma de vida y desarrolla la obligación de adoptar medidas de reparación e
indemnización para los casos en los que se ha dado una afectación a las
comunidades sin consulta o de ser el caso, sin consentimiento previo.[16]
4.1.8. Haciendo
referencia al Sistema Interamericano de Derechos Humanos concretamente, el
artículo 21 de la Convención Americana reconoce el derecho a la propiedad
privada. Sobre este derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
considerado que debe ser interpretado en un sentido que
comprenda, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades
indígenas en el marco de la propiedad comunal desde una perspectiva cultural y
espiritual.
4.1.8.1. Así, mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos
internacionales de protección
de derechos humanos y, particularmente, del artículo 21 de la Convención
Americana, la Corte Interamericana ha protegido el derecho al territorio
de las comunidades indígenas y tribales, afirmando lo siguiente:
“[…] la estrecha
relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y
comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su
integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la
relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción
sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente […] para
preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.” [17]
4.1.8.2. De la
misma manera, la Corte Interamericana, basándose en el Convenio 169, ha
establecido que el derecho a la consulta se relaciona con otros derechos, en
particular con el de participación consagrado en el artículo 23 de la
Convención Americana, toda vez que “En el contexto de los pueblos indígenas,
el derecho a la participación política incluye el derecho a “participar en la
toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en
sus derechos…desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos,
costumbres y formas de organización”.[18]
4.1.8.3. En el caso
Saramaka contra Surinam, relativo a la protección de los derechos a la
propiedad colectiva y a la participación de una comunidad tribal frente al
otorgamiento de concesiones por el Estado que implican la exploración y
explotación de los recursos naturales de territorios indígenas y étnicos, se
estableció que es una obligación estatal garantizar: (i) la participación
efectiva de los miembros de las comunidades afectadas con el proyecto, de
conformidad con sus costumbres y tradiciones en relación con el plan de
desarrollo, inversión, exploración o extracción; (ii) asegurar que los
beneficios de la obra o proyecto sean también para la comunidad indígena o
étnica asentada en el territorio donde se realiza la explotación de los
recursos; y (iii) controlar que no se emita ninguna concesión dentro del
territorio de las comunidades hasta tanto, bajo la supervisión del Estado, se
realice un estudio previo de impacto social y ambiental.[19]
4.1.8.4. Igualmente,
la Corte Interamericana ha sido clara en señalar que cuando se trate de planes
de desarrollo o de inversión a gran escala que tengan un mayor impacto dentro
del territorio de comunidades indígenas tribales o étnicas, el Estado tiene la
obligación, no sólo de consultarlas, sino también de obtener el consentimiento
libre, informado y previo de éstas, según sus costumbres y tradiciones.
Conforme a esto, la consulta debe cumplir con requisitos estrictos: debe ser
adelantada de buena fe, realizada con carácter previo, debe ser adecuada y
accesible, contar con un estudio de impacto ambiental y social, y debe tener la
finalidad de llegar a un acuerdo con las comunidades presuntamente afectadas.[20]
Sin embargo, la Corte Interamericana ha resaltado que:
“[…] el artículo 21
de la Convención no prohíbe per se la emisión de concesiones para la
exploración o explotación de los recursos naturales en territorios indígenas o
tribales.  Sin embargo, si el Estado quisiera restringir, legítimamente, los
derechos a la propiedad comunal de los miembros del pueblo Saramaka,
debe consultar con las comunidades afectadas respecto de los proyectos de
desarrollo que se lleven a cabo en los territorios ocupados tradicionalmente,
compartir los beneficios razonables con ellas, y realizar evaluaciones previas
de impacto ambiental y social”[21]
4.1.8.5. Posteriormente
en el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku contra Ecuador,
la Corte Interamericana declaró la responsabilidad internacional del Estado por
violación del derecho a la propiedad comunal por no haber garantizado
adecuadamente su derecho a la consulta previa y ordenó que como garantía de no
repetición, en el eventual caso que se hicieran actividades o proyectos de
exploración o extracción de recursos naturales, o planes de inversión o
desarrollo de cualquier otra índole que impliquen potenciales afectaciones al
territorio Sarayaku o a aspectos esenciales de su cosmovisión o de su vida e
identidad culturales, el Pueblo Sarayaku debería ser previa, adecuada y
efectivamente consultado, de plena conformidad con los estándares
internacionales aplicables a la materia.[22]
En el mismo sentido también señaló que:
“[…] los procesos de
participación y consulta previa deben llevarse a cabo de buena fe en todas las
etapas preparatorias y de planificación de cualquier proyecto de esa
naturaleza. Además, conforme a los estándares internacionales aplicables, en
tales supuestos el Estado debe garantizar efectivamente que el plan o proyecto
que involucre o pueda potencialmente afectar el territorio ancestral, implique
la realización previa de estudios integrales de impacto ambiental y social, por
parte de entidades técnicamente capacitadas e independientes, y con la
participación activa de las comunidades indígenas involucradas.”[23]
4.1.9. La consulta
previa también ha sido caracterizada por la Corte Constitucional. Ha dicho que
la consulta previa debe tener en cuenta la prevención de las afectaciones, la
información adecuada y suficiente y la buena fe de las partes. Ha señalado
además que para saber qué debe consultarse se deben tener en cuenta dos niveles
de afectación: (i) uno general que deriva por ejemplo de las políticas y
programas que de alguna manera conciernen a las comunidades indígenas y
afrocolombianas, y (ii) uno directo que se desprende de las medidas que pueden
afectarlos específicamente.[24]
Ha dicho que debe consultarse siempre que exista una afectación directa
sobre los intereses del pueblo indígena involucrado, es decir cuando la
comunidad vaya a recibir una intromisión intolerable en sus dinámicas sociales,
económicas y culturales.[25]
4.1.10. Para
especificar aún más los supuestos en los que se produce tal afectación, esta
Corte ha fijado los siguientes criterios: (i) cuando la medida administrativa o
legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o
concede beneficios,[26]
(ii) cuando las medidas son susceptibles de afectar específicamente a las
comunidades indígenas como tales y no aquellas decisiones que son generales y
abstractas,[27]
(iii) cuando se trata de aplicar las disposiciones o materias del Convenio 169,
por ejemplo la regulación de explotación de yacimientos de petróleo ubicados
dentro de los pueblos indígenas[28]
y, (iv) cuando las medidas a implementar se traten sobre explotación y
aprovechamiento de recursos naturales en territorios indígenas.[29] Concretamente la Corte
ha identificado la presencia de una afectación directa en los casos de medidas
legislativas,[30]
presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto
general de la Nación,[31]
decisiones sobre prestación del servicio de educación que afecten directamente
a las comunidades,[32]
decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, como
licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras entre
otros.[33]
4.1.11. En este
orden de ideas, y para el caso concreto, la lectura del desarrollo
jurisprudencial del derecho fundamental a la consulta previa se debe hacer
desde tres ópticas: (i) la verificación de la afectación directa como
presupuesto para conceder el derecho a la consulta previa, (ii) la consulta
previa como requisito indispensable en el marco de procesos de licenciamiento
ambiental y, (iii) la aplicación de un juicio de ponderación para el amparo del
derecho a la consulta previa.
4.2. Criterios de
la jurisprudencia constitucional para definir la afectación directa de una
medida a una comunidad étnica
4.2.1. El concepto clave para analizar la procedencia de la
consulta previa es el de afectación directa. Sin embargo este no ha sido
definido ni por el Convenio 169 de la OIT ni por la legislación interna. Ha
sido un concepto desarrollado en sede judicial tanto por la Corte
Constitucional como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
4.2.2. La Corte Constitucional ha desarrollado de manera más
amplia el concepto de afectación directa cuando se trata de la expedición de
medidas legislativas, que en los casos de actuaciones de la administración. Ha
sostenido en este sentido, que la ley por su carácter general y abstracto
afecta directamente a todos los destinatarios, pero que existen afectaciones
directa y diferenciadas a pueblos indígenas en los casos de medidas
legislativas que: (i) estén orientadas a desarrollar el Convenio 169 de la OIT,
o (ii) cuando se le impongan cargas o se le atribuyan beneficios a una
comunidad de tal forma que modifique su situación o su posición jurídica.[34]
4.2.3. En casos relativos a la consulta de actuaciones de la
administración, ha señalado que el criterio de afectación directa que determina
la obligatoriedad de la consulta hace referencia a un posible impacto sobre la
autonomía, diversidad e idiosincrasia de la comunidad indígena o afrodescendiente.
La Corte ha calificado como eventos de afectación directa las medidas “que
resulten virtualmente nocivas o que generen una intromisión intolerable en las
dinámicas económicas, sociales y culturales de estos pueblos”.[35]
4.2.4. Una de las sentencias más relevantes en la aplicación
del concepto de afectación directa fue la SU-383 de 2003[36] en donde la Sala Plena
de la Corte Constitucional conoció de la acción de tutela interpuesta por la
Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana contra la Presidencia
de la República y otras entidades, por la aspersión aérea con glifosato en su
región de asentamiento. Los accionantes alegaron la contaminación de la fauna y
flora por el glifosato asperjado y de los cultivos para el alimento de las
comunidades y la eliminación de los cultivos propios de coca para usos
tradicionales de la comunidad indígena. En ese caso, la Corte, encontró probado
el consumo y uso tradicional de la hoja de coca por parte de las comunidades
indígenas accionantes, en virtud de lo cual, consideró pertinente identificar
la dimensión cultural del uso de la coca en dichas poblaciones, lo cual debía
dar lugar a un proceso de concertación que limitara o condicionara la política
de eliminación de cultivos ilícitos, a fin de respetar la integridad cultural y
la autonomía de las autoridades indígenas en su territorio. Dicha sentencia,
sin embargo, no limitó la aplicación de la consulta previa en casos de
erradicación de cultivos, a la hipótesis en que la comunidad afectada tiene un
uso ancestral o tradicional de la hoja de coca. A diferencia de lo planteado
por las entidades del Gobierno Nacional, y de acuerdo con lo argumentado en su
lugar por la Defensoría del Pueblo, la Corte considera que el precedente de la
sentencia SU-383 de 2003 se aplica a todos los casos de afectación directa
ocasionada por los programas de erradicación de cultivos, haya o no usos
ancestrales o tradicionales del cultivo en cuestión.
4.2.5. Precisamente, en el Auto 073 de 2014,[37] emitido por
la Sala de Seguimiento de la sentencia T-025 de 2004 en el marco del estado de
cosas inconstitucional por el fenómeno del desplazamiento forzado, la Corte
consideró procedente la consulta previa respecto de comunidades
afrodescendientes independientemente de su relación tradicional con la hoja de
coca. La decisión se fundamentó, en cambio, en los riesgos de desplazamiento y
los posibles daños a los cultivos lícitos de estas comunidades. En esta
providencia, la Sala de Seguimiento dejó por sentado que la consulta previa a
las comunidades indígenas, afrodescendientes y tribales no depende únicamente
de la utilización tradicional de la hoja de coca, sino de la individualización
e identificación de un impacto directo. El uso ancestral puede ser un factor
relevante para determinar la procedencia de la consulta previa, pero no es el
factor exclusivo.
4.2.6. Frente a la realización de consulta previa en casos
en los cuales está de por medio la seguridad nacional y el orden público, recientemente
la Sala Sexta de Revisión, en sentencia T-005 de 2016, conoció el caso en el
que el Ejército Nacional construyó un batallón y permitió la instalación de
redes de comunicaciones por empresas privadas, en un terreno reconocido como
territorio ancestral de la comunidad indígena Arhuaca de la Sierra Nevada de
Santa Marta, sin realizar consulta previa.[38]
En este caso la Sala encontró configurada la existencia de afectación directa a
la comunidad indígena, al reconocer que había un impacto en sus costumbres
ancestrales en la medida que no tenían acceso al cerro en el que realizaban
prácticas culturales. En ese sentido la Sala señaló:
“[…] se encuentra demostrada la afectación directa a
la comunidad indígena Arhuaca en la medida que se les ha impedido acceder
libremente al territorio ancestral para realizar las prácticas culturales que
garantizan su existencia como grupo diferenciado, razón por la cual el
Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional debieron haberles consultado
la realización de las construcción de las edificaciones que conforman el
Batallón de Artillería La Popa 2, así como la instalación de antenas, torres y
subestaciones de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio y
aeronavegación; y las barreras de acceso y cerramiento.”
4.2.7. Finalmente la Sala decidió
realizar el proceso consultivo con los representantes de la comunidad,
orientado a determinar el impacto cultural causado por la construcción y
operación de la base militar y la instalación de las antenas, torres de
comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio, aeronavegación y las
subestaciones eléctricas en el cerro El Alguacil, estableciendo medidas de
compensación. Además, incluyó la realización de un diálogo concertado y continuo
entre las partes, encaminado a considerar la posibilidad futura de que en un
plazo razonable, se llevara a cabo el retiro definitivo de la base militar, los
tendidos eléctricos, las antenas y torres de comunicaciones. Sin embargo, teniendo en cuenta los intereses
de la seguridad nacional, excluyó la posibilidad de suspender las operaciones
del batallón para dar cumplimiento a lo anterior.
4.2.8. En los casos de infraestructura y explotación de
recursos naturales la Corte ha definido la existencia de afectación directa en
algunos casos, pero en la mayoría ha considerado la necesidad de definirla a
través del proceso de consulta. Por ejemplo, en la sentencia T-745 de 2010 en
la que se estudió la afectación de la construcción de la transversal Barú sobre
un grupo de comunidades afro la Corte determinó que la incidencia del proyecto
no solo alcanzaba a impactar dinámicas ambientales, sociales y económicas, sino
también culturales al limitar elementos que representan su propia cosmovisión.[39] Contrario a
lo que ocurrió en las sentencias T-547 de 2010,[40] T-698 de 2011[41] y T-462A de
2014[42]
en los que la Corte consideró que solo a través de la consulta se podía hacer
un diagnóstico de los impactos.
4.2.9. En el caso de uso del espacio público en el que la
administración de la ciudad de Cartagena entregó en concesión un sector de la
playa de Cielo Mar sin tener en cuenta el derecho a la consulta previa de la
comunidad negra de la Boquilla, que alegaba que el turismo y la pesca hacía
parte de su modo de vida y su identidad étnica, la Sala consideró que la
concesión se entendía como un proyecto o medida que hacía parte de una política
pública adelantada en el Distrito Turístico de Cartagena, que debería asegurar
la participación de todos los interesados, pero muy especialmente de las
comunidades étnicas que mantienen un contacto culturalmente significativo con
el sector de la playa dado en concesión y por lo tanto la obligación de
preservar todo uso tradicional que la comunidad de la Boquilla efectuara sobre
dicho territorio. Sobre la afectación directa estableció:
“[…] la afectación directa se concreta de diversas maneras:
en primer término, debido a que la concesión inconsulta sobre la playa creó una
amenaza cierta para el mínimo vital de algunos de sus miembros (concretamente,
los que vienen ejerciendo labores en la playa) pero también para la comunidad,
considerada en su conjunto, debido a la presión que ejerció sobre el ejercicio
de la pesca, como modo de vida y forma de producción esencial de los
boquilleros.
[…] la afectación directa se concreta en la exclusión
de la comunidad en la implantación de medidas destinadas al uso del espacio
público y, lo que resulta más preocupante desde el punto de vista
constitucional, la imposibilidad de defender sus prioridades en la elección de
su destino, en virtud del principio de autodeterminación y el derecho de
autonomía, con la consecuente desarticulación de la visión de las comunidades a
la política pública del tránsito, asociada al turismo y el manejo de las
playas”.[43]
4.2.10. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha
pronunciado en un sentido similar al de esta Corte. Por ejemplo, en el año 2005
hizo referencia a la relación del derecho a la identidad cultural de las
comunidades étnicas con las afectaciones especiales de los derechos a la salud,
a la alimentación y el acceso al agua limpia, y dijo que estas están
interrelacionadas en la medida que impactan de manera aguda el derecho a una
existencia digna. Al respecto señaló que el acceso a las tierras ancestrales de
los pueblos indígenas y al uso y disfrute de los recursos naturales que en
ellas se encuentran, está directamente relacionado con la obtención de alimento
y el acceso al agua limpia.[44]
En este caso se identifica la afectación de los impactos sufridos por el
pueblo indígena porque se evidencia una profunda relación social y espiritual
con su territorio, principalmente por la destrucción de una gran parte de la
selva y de ciertos lugares de alto valor simbólico.[45]
4.2.11. En síntesis, la Corte
Constitucional ha determinado la existencia de afectación directa,
especialmente en aquellos casos en los que se encuentra un impacto a
tradiciones culturales significativas que implican afectaciones a sus
identidades como grupo étnico. Dentro de estas tradiciones pueden encontrarse
los usos ancestrales de la hoja de coca, pero también, en casos de erradicación
de cultivos, se pueden encontrar afectaciones directas en los impactos sobre los
cultivos lícitos y de manera general la relación de las comunidades con la
tierra, las fuentes de agua y el entorno de sus territorios.
4.3. Las diferentes
facetas del derecho a la participación de las comunidades étnicas son
proporcionales al nivel de afectación
4.3.1. La consulta previa como manifestación del derecho a
la participación según la jurisprudencia constitucional se presenta en
diferentes niveles. No en todos los casos en los que se reconoce la obligación
de consulta, ésta implica el mismo nivel de participación de las comunidades
étnicas frente a los proyectos que afectan su entorno.
4.3.2. En este sentido, la sentencia T-376 de 2012 señaló
que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad “la participación
de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes se concreta en
tres facetas del mismo derecho: (i) la simple participación asociada a la
intervención de las comunidades en los organismos decisorios de carácter
nacional, así como la incidencia que a través de sus organizaciones pueden
ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen; (ii) la
consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii)
el consentimiento previo, libre e informado cuando esta medida (norma,
programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus
derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.”[46]
4.3.3. De lo anterior se desprende no solo cierto contenido
del derecho a la participación de las comunidades étnicas, sino también, la
diversidad en los niveles de afectación. Uno directo y uno indirecto. Cuando se
presenta un nivel de afectación indirecta la obligación de consulta se
limita a la primera faceta del derecho a la participación, es decir, aquella
que está asociada a la participación de las comunidades étnicas en organismos
decisorios de carácter nacional o la incidencia de sus organizaciones en
cualquier escenario de interés.[47]
En cambio cuando se logra identificar una afectación directa la
obligación de consulta varía dependiendo de la intensidad de afectación.
4.3.3.1. Cuando el nivel de afectación es intenso el
deber de participación no se agota en la consulta. Al tratarse de cambios
sociales y económicos muy profundos que configuren un nivel de afectación
grave, la decisión de las comunidades debe ser vinculante y en este sentido, la
simple consulta no es suficiente, sino que se requiere el consentimiento
expreso, libre e informado.[48]
Por otra parte, cuando el grado de afectación es menor, o cuando la
actividad a realizar redunda en beneficio de la comunidad, y además se encuentran
razones constitucionalmente relevantes para limitar el derecho a la consulta
previa, es posible que los deberes a cargo del Estado sean de menor intensidad.[49]
4.3.3.2. Por esta razón, la Corte Constitucional ha
enmarcado este debate dentro del marco los principios de proporcionalidad y
razonabilidad. Al respecto en la citada sentencia SU-383 de 2003 la Sala
explicó que para comprender el alcance del derecho a la consulta previa, este
debía entenderse como reflejo de un equilibrio entre los principios entre el
interés general y el goce efectivo de los derechos de los pueblos indígenas.[50]
4.3.3.3. Sin embargo hay casos en
los que la Corte no obstante haber identificado la existencia de una afectación
directa se ha abstenido de calificar el grado de tal afectación. En la
sentencia T-698 de 2011[51]
la Sala consideró que la construcción de una estación de comunicaciones podría
afectar claramente el derecho a la salud, al medio ambiente y a la cosmovisión
de la comunidad, y ordenó la realización de la consulta previa pero decidió no
entrar a calificar el grado de afectación posible, al considerar que esa
cuestión era un asunto que debía ser definido por las comunidades en el proceso
de consulta.
4.3.3.4. En otros casos la Corte
ha encontrado afectación directa frente a la costumbre y usos tradicionales,
pero debido a la existencia de intereses constitucionales en conflicto, ha
modulado el grado de la participación requerida. Este es el caso de la reciente
sentencia T-005 de 2016, en donde la Corte encontró probada la afectación
directa a las costumbres ancestrales de comunidades étnicas, por la
construcción de un batallón en un territorio ancestral, y sin embargo ordenó
como consulta la construcción de un dialogo concertado y continuo encaminado a
modificar las características del proyecto, sin considerar la necesidad del
consentimiento previo, y sin ordenar la suspensión de las operaciones
del batallón.[52]
4.3.3.5. En síntesis, el derecho
a la participación que se concreta en la consulta previa se define
proporcionalmente respecto de los niveles de afectación de una medida sobre el
entorno de una comunidad étnica. Cuando la afectación es muy grave, la consulta
debería tener un alcance vinculante para el desarrollo de la medida por parte
de la administración, so pena de estar sujeta a control judicial de constitucionalidad.
Una afectación de menor grado, o la existencia de importantes intereses
constitucionales contrapuestos, puede conllevar un deber menos intenso de
participación.
4.3.4. Para la determinación del
nivel de afectación directa en leve o grave de una medida y su respectivo deber
de consulta a comunidades étnicas, el juez constitucional deberá enmarcarse
dentro de los principios de proporcionalidad y razonabilidad y en lo posible,
deberá permitir que el grado de afectación sea determinado por las mismas
comunidades en el proceso de consulta.
4.4. La consulta
previa es un requisito indispensable para la concesión de una licencia
ambiental cuanto se afecta a comunidades étnicas
4.4.1. De acuerdo con el ordenamiento jurídico
colombiano, cualquier actividad que pueda producir deterioro grave a los
recursos naturales renovables o al medio ambiente requiere una licencia
ambiental.[53]
Gran parte de los pronunciamientos de la Corte sobre el derecho a la consulta
previa se han derivado de la expedición de licencias ambientales para proyectos
que afectan a las comunidades étnicas. En este sentido, la Corte ha insistido
en que la licencia ambiental resulta ser el instrumento mediante el cual se
puede guardar la integridad y forma de vida de las comunidades étnicas que
habitan un territorio que va a ser afectado por un proyecto, y en consecuencia,
el otorgar una licencia ambiental que no incluya la consulta previa cuando la
actividad autorizada puede afectar a comunidades étnicas, constituye una fuente
de vulneración de derechos fundamentales.
4.4.2. En la sentencia T-428 de 1992[54] la comunidad
indígena del resguardo de Cristianía solicitó el amparo de los derechos a la
vida y la propiedad privada por los daños ocasionados debido a la construcción
de una carretera, que había producido varios destrozos y daños al interior de
su habitad. En esta providencia la Corte reafirmó la importancia de los
estudios de impacto ambiental, en la medida que el incumplimiento de la
normatividad que asegura o protege un derecho pone en peligro dicho derecho.
Finalmente ordenó la suspensión de las obras hasta que no se hicieran los
estudios de impacto ambiental de manera adecuada, tomando todas las
precauciones necesarias para no causar perjuicios adicionales a la comunidad.
4.4.3. En la Sentencia SU-039 de 1997,[55] la Sala
Plena de la Corte Constitucional conoció el caso en el que la comunidad indígena
U’wa solicitó amparo de sus derechos constitucionales, por el otorgamiento de
una licencia ambiental por parte del Estado a una empresa para que realizara
actividades de exploración sísmica en territorios indígenas sin el cumplimiento
del requisito de participación y consulta, lo que en su opinión propiciaría su desintegración su forma de vida en lo
cultural, económico, social y territorial. En esa ocasión, la Sala Plena
consideró que la consulta previa se había realizado en forma irregular y
concedió el amparo ordenando la realización de la misma en un término inferior
a 30 días.
4.4.4. Luego en la
sentencia T-652 de 1998,[56]
la Corte revisó el caso de la construcción de una hidroeléctrica que inundaba
el territorio ancestral de los indígenas Embera Katio en el alto Sinú. Los
accionantes alegaban que se había otorgado la licencia ambiental sin haberse
realizado previamente la consulta previa. En este caso la Corte consideró que
la omisión de la consulta previa para otorgar la licencia ambiental era
precisamente la fuente de vulneración de los derechos fundamentales y ordenó el
pago de una indemnización.
4.4.5. También en la sentencia T-880 de 2006,
[57] integrantes
del Pueblo Indígena Motilón Barí interpusieron una acción de tutela porque el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible expidió una licencia
ambiental para adelantar una obra de explotación petrolera sin consultarlos,
debido a que el Ministerio del Interior expidió un certificado en el cual hacía
constar que no existían comunidades indígenas en el área del proyecto,
desconociendo sus derechos a la diversidad cultural y participar de las
decisiones que los afectan. En esa oportunidad, la Corte ordenó suspender las
actividades de explotación petrolera, hasta que culminara el proceso de
consulta previa que debía adelantar el Ministerio del Interior y de Justicia,
con miras a dar cuenta de la presencia de Pueblos Indígenas en la zona de
influencia.
4.4.6. Igualmente ocurrió en la sentencia T-769 de
2009[58]
en la que se estudió un caso en el que se otorgó a una empresa minera la
concesión para la exploración dentro de territorios que les corresponden a las
comunidades afrodescendientes de la cuenca del río Jiguamiandó, a las
comunidades indígenas de los resguardos de Uradá-Jiguamiandó del municipio de
Carmen del Darién, y a las del resguardo de Chageradó Turriquitadó del
municipio de Murindó, en los departamentos del Chocó y Antioquia, sin que
mediara un debido proceso en la consulta, dado que no se informó y consultó a
todas las comunidades directamente afectadas. La Sala de Revisión consideró que
el proceso de consulta previa adelantado por el Ministerio del Interior y de
Justicia, no tuvo en cuenta a todas las autoridades e instituciones
representativas de las comunidades respectivas, constatándose que algunos de
los participantes en la adopción del proyecto en cuestión, no se encontraban
debidamente acreditados, ni autorizados, por lo tanto declaró que se les
vulneró el derecho de participación, pues no se tuvieron en cuenta a sus representantes
y no se realizó la consulta.
4.4.7. En la sentencia T-547 de 2010[59] se resolvió
un asunto que se da en el marco de la construcción de un puerto multipropósito
en la Guajira y que forma parte del territorio ancestral de los cuatro pueblos
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta. En esa oportunidad las
comunidades alegaban que se había concedido la licencia ambiental sin cumplir
con un proceso de concertación con las comunidades, orientado a garantizar el
acceso de los integrantes de dichas comunidades a las zonas aledañas del
proyecto en donde realizan prácticas culturales y que, luego de dos años de
expedida la citada resolución, el proceso se dio por concluido ante la ausencia
de las comunidades indígenas en las reuniones convocadas y su final
manifestación sobre su inconformidad con el proceso por no ajustarse a los
requerimientos de una consulta previa. En este caso la Corte ordenó la
suspensión de las obras y la realización de la consulta orientada a establecer
los impactos de la ejecución.
4.4.8.
Después, en la sentencia T-745 de 2010[60]
se estudió la obligatoriedad de la consulta a las comunidades afrocolombianas
localizadas en los corregimientos de Pasacaballos y Barú, por la iniciación y
puesta en marcha del proyecto para la construcción y mejoramiento de la
transversal Barú. En este caso la Sala consideró que era notoria la huella plantada
por la ejecución del proyecto, lo cual adquiría mayor trascendencia en vista de
que los habitantes de la región se dedicaban a actividades como la pesca, el
turismo, la acuicultura y la agricultura. En efecto, señaló que la incidencia
del proyecto no alcanzaba únicamente las dinámicas ambientales y
socio-económicas, sino incluso el sentido cultural de este grupo poblacional,
en el sentido que altera la relación existente entre las comunidades, su
ambiente y los componentes que le integran.
4.4.9. En la sentencia T-698 de 2011,[61] la
administración municipal de Riosucio – Caldas, concedió una licencia ambiental,
sin haber realizado la consulta previa, para la construcción de una estación
base de telefonía celular en un predio que está ubicado en un territorio
reconocido ancestralmente como jurisdicción del resguardo indígena
Cañamomo-Lomaprieta. En esta oportunidad la Sala consideró que la construcción
de una estación de comunicaciones podría afectar claramente el derecho al medio
ambiente, a la salud y a la cosmovisión de la comunidad y decidió amparar el
derecho a la consulta previa y ordenar a la administración municipal realizar
el proceso de consulta con los representantes de la comunidad indígena. En este
caso la Sala además consideró que no debía entrar a calificar el grado de
afectación posible, pues esa es una de las cuestiones que debía abordarse en el
proceso de consulta, al respecto señaló:
“De lo que se trata
este procedimiento es de que sea la comunidad étnica la que, en un ámbito de
interlocución con las autoridades y con los responsables de los proyectos,
valore la afectación que cierta medida puede causar sobre sus territorios,
sobre su integridad cultural o sobre cualquier aspecto de su cosmovisión. […]
Es en ese escenario donde deberán evaluarse el impacto de la estación de
comunicaciones y los posibles efectos que sus radiaciones podrían tener sobre
el medio ambiente y la salud de los habitantes del resguardo
Cañamomo-Lomaprieta. Dicho examen deberá ponderar la protección de la
integridad étnica de los accionantes y los intereses de los usuarios de los
servicios de comunicaciones que podrían verse involucrados en este caso.”
4.4.10. En la sentencia T-376 de 2012[62] la Sala
Primera de Revisión conoció la acción de tutela interpuesta por los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de
Unidad Comunera del Gobierno Rural de La Boquilla, de
Cartagena, por no haber sido consultados de manera libre e informada sobre la
entrega de una concesión de playa en el sector de Cielo Mar de La Boquilla
(Cartagena) a una empresa privada.
Territorio utilizado por la
comunidad para la pesca, celebraciones tradicionales y actividades asociadas a
la prestación de servicios turísticos. En esta sentencia la Corte consideró que
adoptar una decisión administrativa sobre el espacio público, enmarcada dentro
de la visión de desarrollo del ente territorial que no cuenta con estudios de
impacto ambiental ni social, se traduce en la omisión de asegurar el derecho a
la participación de la comunidad.
4.4.11. En la sentencia T-693 de 2012,[63] la Unión
Temporal del Desarrollo Vial del Valle del Cauca interpuso acción de tutela
contra el Ministerio del Medio Ambiente por considerar que dicha entidad había
vulnerado su derecho al debido proceso administrativo, al exigir para la
expedición de la licencia ambiental requerida, la actualización de las
certificaciones sobre presencia de comunidades indígenas o negras en el área de
desarrollo de una obra. En el municipio de Dagua, Valle del Cauca. La Corte
expuso que existe la obligación consagrada en el Decreto 1320 de 1998, de
vincular a las comunidades negras que se encuentren en la zona de influencia
del proyecto para la realización del estudio de impacto ambiental, aun cuando
estas comunidades no cuenten con las certificaciones exigidas y que ello se
puede configurar en distintas fases del proceso del proyecto, cuando diere
lugar. Finalmente la Corte ordenó a la empresa a que dentro de 48 horas se
vincule a dichas comunidades para la realización del estudio de impacto
ambiental. Así mismo ordenó que la Oficina de Consulta Previa del Ministerio
del Interior acompañara el proceso de consulta previa de las comunidades negras
ubicadas en la zona de influencia del proyecto vial.
4.4.12. Por último,
en la sentencia T-462A de 2014[64]
se decidió la acción de tutela interpuesta por las comunidades indígenas
Honduras y Cerro Tijeras, Cauca, a quienes les fueron vulnerados sus derechos
fundamentales a propósito de la construcción de la represa Salvajina, que
funciona desde hace 25 años. Por lo que se ordenó la consulta previa para
formular diagnósticos de impacto, identificar aquellas afectaciones que fueron
imprevisibles a la hora de ejecutar la obra y establecer las medidas de
compensación, corrección y mitigación más acordes con los intereses de las
comunidades.
4.4.13. En síntesis
la jurisprudencia constitucional evidencia que un proceso de licenciamiento
ambiental en el que se encuentren involucrados grupos étnicos supone el
desarrollo de consulta previa, por la propia naturaleza del mismo. Dicho de
otra forma, la necesidad legal de una licencia ambiental bajo los parámetros de
la Ley 99 de 1993 demuestra que los impactos de la actividad licenciada
constituyen una afectación directa. Aunque el análisis de la afectación directa
debe hacerse en cada caso, para la Sala, la necesidad de licencia ambiental es
un indicio fuerte de la necesidad de una consulta previa.
4.4.14. En el caso
de los programas de aspersión de cultivos ilícitos con glifosato, la necesidad
legal de una licencia ambiental y de la aprobación de un plan de manejo
ambiental, es un indicio fuerte de la necesidad constitucional de una consulta
previa en los casos en que estos programas afecten los territorios de
comunidades étnicas.
4.5.
Las medidas que restrinjan los derechos de las comunidades étnicas en
virtud del interés general deben ser necesarias y proporcionales
4.5.1. La consulta previa como expresión del
derecho a la participación refleja un equilibrio o ponderación entre el interés
general, representado en los proyectos o medidas que potencialmente pueden
incidir en los derechos de los pueblos indígenas, y el goce efectivo de estos
últimos, particularmente, en materia de autodeterminación, autonomía,
territorio, recursos y participación.[65]
En varios casos que se han relatado se ve cómo el juez constitucional ha realizado
un ejercicio de ponderación para definir el derecho de participación y consulta
previa de las comunidades étnicas en Colombia.
4.5.2. La propia Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha sostenido que de conformidad con el artículo 21 de la CADH, el
Estado podría restringir el uso y goce del derecho a la propiedad colectiva de
los pueblos indígenas y tribales, siempre que las restricciones: (i) hayan sido
previamente establecidas, (ii) sean necesarias, (iii) proporcionales, y (vi)
tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática.[66]
4.5.3. En la sentencia SU-383 de 2003, la Corte
estableció algunos criterios limitantes para las actividades de aspersión aérea
que se realizaran en la Amazonía. La Sala Plena consideró que las actividades
fundamentadas en el interés general y el orden público tendrían que limitarse
de acuerdo con una ponderación que tuviera en cuenta la protección de los
derechos fundamentales de los miembros de las comunidades étnicas:
“Las autoridades a las que se
refiere la presente decisión, deberán, en la adopción de las medidas
pertinentes, como resultado de las consultas a los pueblos indígenas y tribales
de la Amazonía colombiana, considerar y ponderar i) la efectiva protección de
los derechos fundamentales amparados, ii) la garantía de los derechos
fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás
habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e
integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a
la salud-, iii) el interés general de la nación colombiana, y iv las potestades
inherentes al Estado colombiano para definir y aplicar de manera soberana y
autónoma la política criminal y dentro de ella los planes y programas de
erradicación de los cultivos ilícitos.”[67]
4.5.4. Más tarde en la sentencia T-005 de 2016 la
Corte consideró que el concepto de seguridad nacional debía asegurarse frente
al derecho de comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta a
quienes se les había limitado el acceso a un territorio sagrado por la
construcción de un batallón. En ese caso dijo:
“[...] teniendo en cuenta que dichas edificaciones y
estructuras se han instalado progresivamente desde 1965 hasta el 2014, y que la
demolición de la construcción y retiro de las antenas, torres y subestaciones
podrían poner en riesgo la seguridad nacional porque el cerro es un punto
estratégico dentro de la geografía de la Nación y desde ese lugar se coordinan
operaciones militares de gran importancia para la seguridad nacional, se
monitorea el espacio aéreo, se transmite señal de televisión, radio, telefonía
y datos para el norte de Colombia y, se conduce energía eléctrica para la
región caribe, no hay lugar a ordenar la suspensión de actividades, ya que el
impacto y eventual daño que podría causarse no solo se extendería a los
habitantes del área de influencia -los departamentos de Magdalena, Cesar,
Guajira y Atlántico- sino a la población del país, siendo necesario proteger y
asegurar el interés general.
No obstante lo anterior, el concepto de seguridad nacional debe
armonizarse con el ejercicio y respeto de los derechos fundamentales de los
habitantes del territorio colombiano, como en este caso, las comunidades
indígenas que habitan la Sierra Nevada de Santa Marta, para quienes el
territorio ancestral es parte de su cultura y su existencia, de modo que su
acceso y permanencia en el cerro El Alguacil también debe ser garantizada. Lo
mismo ocurre con las instalaciones de tendidos eléctricos, antenas y torres de
comunicaciones que si bien es cierto aseguran que la región caribe del país
acceda a los servicios públicos de telefonía, radio, televisión, electricidad y
datos, entre otros; también lo es que deben ser concertados con los grupos
étnicos que se ven afectados.”[68]
4.5.5. En este orden de ideas, es
claro que mantener la seguridad y el orden público constituye un interés
fundamental dentro de los postulados de un Estado Social de Derecho. Sin
embargo ninguna medida de la administración tendiente a su cumplimiento puede
menoscabar los derechos fundamentales de las minorías étnicas. En este sentido
cualquier política, plan o proyecto debe estar enmarcado en principios de
proporcionalidad y razonabilidad, más aún al tratarse de medidas que involucran
afectaciones claras al medio ambiente y posibles afectaciones a la salud humana.
4.6. Las
comunidades étnicas del municipio de Nóvita deben ser consultadas sobre los
programas de aspersión de cultivos a realizarse en su territorio
4.6.1. El Personero
del municipio de Nóvita, Chocó ha solicitado el amparo de los derechos
fundamentales a la diversidad étnica y cultural, a la participación y al libre
desarrollo de la personalidad de las comunidades indígenas y afrodescendientes
de este municipio, al considerar que el Gobierno Nacional ejecutó el PECIG sin
haberlos consultado de manera previa, libre e informada.
4.6.2. Durante el
trámite de instancia, se obtuvieron respuestas de las entidades demandadas. El
Ministerio del Interior en diciembre de 2011, señaló que las operaciones de
erradicación de cultivos ilícitos al interior de los resguardos indígenas, solo
son adelantadas hasta tanto no se cumpla con lo establecido en la sentencia
SU-383 de 2003, con el fin de proteger el uso y consumo ancestral de la hoja de
coca por parte de las comunidades indígenas. Respecto de las comunidades
afrodescendientes, precisó que con base en un concepto de la misma entidad
emitido en el año 2011, la consulta previa no procede en el marco del programa
de erradicación de cultivos ilícitos para las comunidades afrodescendientes.
Esta afirmación fue reforzada por lo señalado por la Presidencia de la
República, que consideró que la protección constitucional opera únicamente
sobre el uso y consumo ancestral de la hoja de coca de comunidades indígenas el
cual no existe en las comunidades afrodescendientes ni en otros grupos
étnicos.
4.6.3. Por su
parte, la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, como respuesta a
la información solicitada por la Sala de Revisión en lo referente a la
realización de la consulta previa en el marco del PECIG, señaló que: “de
acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional […] la consulta previa
no procede en el marco del PECIG. Así como lo ha dicho también el Ministerio
del Interior, al considerar que la protección cobijada por la sentencia SU-383
de 2003 opera únicamente sobre el uso ancestral de la hoja de coca, que no
existe en las comunidades afrodescendientes ni en otros grupos étnicos.”
También manifestó que la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional,
informó a través de un comunicado escrito a todas las autoridades administrativas
sobre el inicio de las operaciones de aspersión aérea, de igual forma en
coordinación con el Ministerio de Justicia y del Derecho se realizó
convocatoria con el fin de socializar el PECIG, el Plan de Manejo Ambiental y
el Procedimiento para Atención de Quejas derivadas de las Operaciones de
aspersión, de acuerdo con lo ordenado en la Ficha No. 6 del Plan de Manejo
Ambiental.
4.6.4. Sin embargo, la Defensoría del Pueblo
Regional Chocó, como cumplimiento a la misión de verificación, a partir de entrevistas
con los presidentes de los consejos comunitarios, los cabildos indígenas,
líderes y residentes de estas comunidades, señaló que estos afirmaron no haber
recibido información alguna sobre el proceso de consulta previa en sus
territorios, ni haber tenido acercamiento alguno con el Ministerio del Interior
para iniciar el trámite de consulta.
4.6.5. De la información disponible en sede de
revisión encuentra la Sala que las comunidades étnicas de Novita, Chocó no
lograron demostrar la existencia de usos tradicionales de hoja de coca. Tampoco
demostraron de manera concluyente la existencia de un daño o de un impato
diferenciado causado por las aspersiones. En este caso, si bien es cierto que
existió una percepción real de daño, tal como lo señaló la Defensoría del
Pueblo y la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales en los informes que
rindieron ante esta Corte, en el que manifestaron con gran preocupación que las
fumigaciones generaban daños ambientales incalculables, destruían los cultivos
lícitos que constituían la principal fuente de sustento de estas comunidades,
contaminaban las fuentes de agua y generaban serios problemas tanto su salud
física como mental, en la medida en que no contaban con óptimo acceso a
servicios públicos, en ninguna parte del proceso se logra evidenciar que estos
daños configuran un impacto diferente al que las fumigaciones pueden
causar a la comunidad habitante de Nóvita en general.
4.6.6. No obstante lo anterior, para la Sala es
claro que la existencia un proceso de licenciamiento ambiental para el uso de
una sustancia tóxica, como lo es en este caso el herbicida basado en glifosato,
implica per se, un riesgo de daño real, sobre el medio ambiente y la
integridad de las comunidades étnicas que habitan el municipio de Novita. De
conformidad con la jurisprudencia aplicable al caso, cualquier procedimiento
encaminado a obtener un permiso de la autoridad ambiental en el que estén
presentes comunidades étnicas, sobrepasa el simple nivel de participación
general e impone a la autoridad ambiental exigir un análisis de riesgos e
impactos ambientales y sociales desarrollados dentro de un proceso de consulta
previa. En ese sentido, la Sala encuentra que las autoridades demandadas
vulneraron el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas del
municipio de Novita, al no haber llevado a cabo un proceso de consulta previa
en los términos legales y constitucionales en el marco del Plan de Manejo
Ambiental. Por esta razón la Sala procederá a ordenar la realización de un proceso
de consulta para definir no solo el nivel de afectación del PECIG sino además
las medidas de compensación y reparación a que haya lugar.
4.6.7. De igual manera, como garantía de no
repetición la Sala advertirá al Gobierno Nacional que en caso de reanudar
programas de erradicación de cultivos ilícitos en el municipio de Novita, con
cualquier sustancia tóxica, estos solo podrán ser desarrollados previa
autorización de la autoridad ambiental y en consecuencia deberán cumplir los
procedimientos establecidos por la Constitución y la ley para, al tratarse de
comunidades étnicas.
4.6.8. En este orden de ideas, aun cuando el PECIG se
encuentre suspendido, se ha constatado la vulneración del derecho a la consulta
previa como resultado de la imposición del Plan de Manejo Ambiental de forma
irregular. De manera que es necesario acudir a una medida de restitución,
indemnización, satisfacción o rehabilitación que responda a la definición del
daño. Para tales efectos la Sala considera que se deberá llevar a cabo el proceso
de consulta para determinar dichas medidas de compensación. Ahora bien, el
PECIG se encuentra suspendido, pero en caso de que se reanude, o se reemplace
por cualquier otro programa que se asimile a este, y que cubra los territorios
de comunidades indígenas o afrodescendientes en el municipio de Nóvita, se
deberá llevar a cabo un proceso de diálogo que permita definir no solo el Plan
de Manejo Ambiental, sino que permita determinar de forma participativa, los
impactos sociales, económicos y culturales del programa.
4.6.9. De acuerdo con lo anterior, si bien el derecho
vulnerado es la consulta previa, la orden para la protección de ese derecho no
será la realización de la consulta previa, ya que la actividad que debía
ser consultada ya se realizó, sino de una consulta posterior, en
orden a establecer los impactos causados y las medidas para mitigarlos. La
realización de esta clase de consultas ya ha sido ordenada por la Corte
Constitucional en casos como el de la represa de Urrá,[69] el Oleoducto
de los Llanos,[70]
la represa Salvajina[71]
y la aspersión con glifosato en el territorio indígena Carijona.[72]
En este último caso la Corte precisó que “el derecho a la consulta puede
desarrollarse también para obtener una reparación o compensación cuando
las actividades o proyectos implementados por el Estado se han consumado -sin
haber realizado procesos de consulta- y han terminado afectando a una comunidad
humana determinada”.[73]
4.7. Parámetros de la consulta previa que deberá
realizarse
Al realizar la consulta que se ordena en esta decisión, el
Consejo Nacional de Estupefacientes deberá tener en cuenta los siguientes
parámetros.
4.7.1. El objeto de la consulta previa. El objeto de
la consulta previa es el impacto del programa de aspersión aérea con glifosato
realizado en el Municipio de Nóvita Chocó durante los años 2013 y 2014, el
grado de afectación que este significó para las comunidades étnicas y las
medidas requeridas para mitigar, corregir o restaurar los efectos de este
programa.
4.7.2. Procedimiento apropiado. Un procedimiento
apropiado es aquel que se basa en la realización de la consulta previa con un
nivel de participación que está especialmente diseñado para la garantía de los
derechos de los grupos excluidos. Esto es, aquel que va más allá de la simple
participación asociada a la intervención de las comunidades en los organismos
decisorios de carácter nacional o local y que hacen parte de la estructura
general sobre la que está fundada la democracia representativa en Colombia. La Sala considera que en este caso la consulta que se realice con las
comunidades de Nóvita deberá atender los siguientes parámetros mínimos
recogidos por la jurisprudencia:
“En primer
lugar, en la sentencia SU-039 de 1997, la Corte dejó claro que no puede tener
el valor de consulta previa “(…) la información o notificación que se le
hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de
recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices antes
mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la
comunidad y que finalmente ésta manifieste, a través de sus representantes
autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como
se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica.” […]
Por eso, en el caso que dio lugar a
dicho pronunciamiento, la Corte estimó que una reunión de divulgación de un
proyecto en la que no se brinda oportunidad a los representantes de las
comunidades de pronunciarse, no puede hacer las veces de una consulta previa.
En el mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia C-175 de 2009[74], al indicar
que las audiencias públicas en el trámite legislativo no agotan el requisito de
consulta.
En segundo lugar, como se indicó en
la sentencia C-461 de 2008[75],
antes de llevar a cabo la consulta previa en estricto sentido, se deben realizar
conversaciones preliminares –una especie de preconsulta- con la comunidad o
comunidades concernidas, cuya finalidad es identificar las instancias de
gobierno local y los representantes de la comunidad, así como socializar el
proyecto, y concertar la metodología de la consulta. Al respecto se indicó lo
siguiente en la sentencia citada:
“La manera en la que se habrá
de realizar cada proceso de consulta previa,  habrá de ser definida en forma
preliminar con las autoridades de cada comunidad indígena o afrodescendiente, a
través de un proceso pre-consultivo específicamente orientado a sentar las
bases del procedimiento a seguir en ese caso en particular, respetando a las
autoridades de cada comunidad y las especificidades culturales de la comunidad:
‘el proceso consultivo que las autoridades realicen ante los pueblos indígenas
para tomar una decisión que afecte sus intereses, deberá estar precedido de una
consulta acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo’.”
En tercer lugar, la consulta debe
realizarse indefectiblemente antes de que se comience el proyecto de
explotación (incluso desde la formulación del proyecto y antes del inicio de
las actividades de prospección) o se tome la decisión normativa que concierne a
las comunidades directamente. La Corte precisó en la sentencia SU-039 de 1997[76] que
actuaciones posteriores a la adopción de la decisión no pueden subsanar el
vicio que se genera por la ausencia de consulta previa.[77]
En el mismo sentido se manifestó la Corte en la sentencia C-702 de 2010,[78] en la que
afirmó que la omisión de la consulta antes de dar inicio al trámite legislativo
es un vicio insubsanable que da lugar a la declaración de inconstitucionalidad
de cualquier medida legislativa.
En cuarto lugar, la
Corte ha precisado que el proceso de consulta debe regirse por el mutuo
respeto y la buena fe entre las comunidades y las autoridades públicas. El que
la consulta se rija por el principio de buena fe significa que los procesos de
consulta no deben ser manipulados y que debe existir un ambiente de confianza y
claridad en el proceso, para lo cual es necesario que las comunidades sean
dotadas de información suficiente y oportuna.
En quinto lugar, con miras a lograr
que las comunidades étnicas estén plenamente informadas de la propuesta y sus
implicaciones, y puedan tomar decisiones informadas, las autoridades que
dirigen el proceso consultivo deben velar por que las comunidades estén
acompañadas por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la
Nación, cada una dentro de sus órbitas de competencia, y siempre y cuando así
lo soliciten los respectivos grupos.[79]
En sexto lugar, para la Corte, la consulta
debe tener efectos sobre la decisión a adoptar.[80]
La efectividad de la consulta se refiere entonces al deber de las autoridades
de dar valor a la palabra de las comunidades.
Así las cosas, para que la consulta
previa cumpla con su finalidad y sea un mecanismo eficaz y útil de
participación, es necesario que en su realización se adopten procedimientos
apropiados que permitan la creación de espacios de negociación y de
intervención de las instituciones representativas indígenas, que contribuya al
desarrollo y a la resolución efectiva de los diferentes desafíos
asociados con el respeto de los derechos a la subsistencia y la integridad
cultural de estos pueblos. ”[81]
Adicional a esto, para esta Sala es indispensable
que la consulta se haga teniendo en cuenta las lenguas y dialectos de las
comunidades étnicas afectadas.
4.7.3. Grado de afectación. Al definir el grado de
afectación deben tenerse en cuenta todos los elementos culturales, sociales y
económicos de la vida de la comunidad que puedan haber sido afectados por el
programa. Esto puede incluir, entre otros, las afectaciones al ambiente, a la
salud humana, a los cultivos lícitos, a las fuentes de agua, a la vida en
comunidad, a las costumbres alimentarias de la misma y a su posibilidad de
subsistencia y autodeterminación como grupo étnico. Así, el nivel de afectación
no podrá definirse únicamente con referencia a la presencia o ausencia del uso
ancestral de la hoja de coca por parte de las comunidades étnicas. De esta
manera, son las comunidades étnicas quienes a través de un proceso de
interlocución con las autoridades públicas responsables, deben valorar la
afectación que el programa de aspersión aérea con glifosato haya causado sobre
sus territorios, sobre su integridad cultural o sobre cualquier aspecto de su
cosmovisión. A partir de esta evaluación, el Gobierno y las comunidades deberán
a su vez determinar las medidas de restitución, indemnización, satisfacción o
rehabilitación que respondan a la definición del grado de afectación.
4.7.4. Mecanismos de seguimiento y exigibilidad de los
acuerdos. Del proceso de consulta previa deberán resultar acuerdos formales
para llevar a cabo las medidas de reparación y garantías de no repetición de
los daños generados a los comunidades étnicas, por el PECIG durante los años
2012 y 2013 en el municipio de Nóvita, Chocó.  Una vez protocolizado, deberá
establecerse el mecanismo de evaluación periódica de cumplimiento de dichas
medidas, proceso en el que deberán participar tanto los representantes de las
comunidades, los representantes del Consejo Nacional de Estupefacientes, así
como los representantes de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría
del Pueblo.  Dichas autoridades en conjunto deberán enviar un informe periódico
de cumplimiento a esta Sala de Revisión.
4.7.5. Implementación de las medidas en
casos de ausencia de acuerdo. En la evaluación del grado de afectación deberá
tenerse en cuenta la necesidad de ponderar la protección de la integridad
étnica y el legítimo interés de mantener la seguridad nacional y el orden
público, como manifestación del Estado Social de Derecho. En caso de que no se
llegue a un acuerdo durante el proceso de consulta, el Consejo Nacional de
Estupefacientes deberá, junto con los representantes de las principales
autoridades indígenas en Colombia, determinar el grado de afectación de la
implementación del PECIG en Nóvita – Chocó sobre los derechos fundamentales de
las minorías étnicas bajo los principios de  proporcionalidad y razonabilidad,
más aún al tratarse de medidas que involucran afectaciones claras al medio
ambiente y posibles afectaciones a la salud humana. En todo caso la adopción de
la decisión final deberá “(i) estar desprovista de arbitrariedad y
autoritarismo; (ii) fundarse en parámetros de objetividad, razonabilidad y
proporcionalidad en cuanto al grado de afectación de los intereses de las
comunidades tradicionales; (iii) contemplar instrumentos idóneos para mitigar
el impacto de la medida en dichos intereses, tanto en el plano individual como
colectivo, todo ello con miras a salvaguardar las prácticas que conforman la
diversidad étnica y cultural.”.[82] El fundamento de la decisión no podrá ser únicamente la
discrecionalidad que tiene el Consejo Nacional de Estupefacientes para adoptar
la medida.
5. Principio
de precaución
Pasa la Sala a responder el segundo problema jurídico,
relacionado con la aplicación del principio constitucional de precaución en
materia ambiental y de salud, a propósito de políticas públicas que lo impacten
o amenacen. En Colombia y en otros países se ha dado una discusión sobre los
riesgos del glifosato para la salud humana. Existen estudios que, aplicando
metodologías distintas, han llegado a conclusiones distintas. Uno de ellos, la
monografía de la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer (IARC)
que fundamentó la decisión de esa entidad de clasificar el glifosato dentro del
Grupo 2B como posiblemente cancerígeno, sirvió como fundamento para que el
Consejo Nacional de Estupefacientes solicitara a la ANLA aplicar el principio
de precaución, y a la vez, para que la ANLA ordenara suspender provisionalmente
el programa de erradicación. Teniendo en cuenta ese hallazgo, a primera vista
podría considerarse que la solución de este caso es sencilla. En efecto, si
existe una discusión sobre los riesgos del glifosato, tanto que hay debates
científicos a nivel nacional e internacional, la actividad de aspersión debería
prohibirse por precaución. Sin embargo, la Sala considera que ese no es el
alcance del principio constitucional de precaución. Este principio requiere la
consideración de varios factores relacionados no solo con la existencia de un
riesgo, sino con el grado de certidumbre del mismo, su magnitud, la
confiabilidad de la evidencia científica asociada, la respuesta regulatoria ya
adoptada por las autoridades, el cumplimiento de las regulaciones existentes y
otras consideraciones de relevancia constitucional. Para la Sala, el principio
de precaución no equivale a una presunción iuris tantum de que la
actividad es dañina y por lo tanto debe prohibirse.[83] Este principio tiene una
complejidad considerable, que debe ser tenida en cuenta al momento de aplicarlo
a un caso concreto que, como el presente, tiene graves implicaciones no solo
para la salud, el medio ambiente y la seguridad alimentaria, sino también la
seguridad nacional y la lucha contra las drogas ilícitas.
En esta sección la Sala analizará el alcance conceptual y
los límites del principio de precaución, la jurisprudencia de la Corte sobre la
aplicación de este principio y los parámetros jurisprudenciales específicos que
se aplicarán en este caso para determinar si la se deben adoptar órdenes en
relación con la aspersión aérea con glifosato en el municipio de Nóvita, Chocó.
5.1.
Alcance y límites del principio de precaución
5.1.1.En
la literatura especializada el principio de precaución traza sus orígenes, por
un lado, al Vorsorgeprinzip del derecho público alemán,[84] y por otro, a la jurisprudencia
administrativista norteamericana que momentáneamente acogió una regla según la
cual la incertidumbre acerca de un riesgo no impedía la acción regulatoria.[85] A nivel
internacional no existe una formulación única del principio de precaución. Por
el contrario, se han identificado hasta diecinueve versiones distintas de este
principio en diversos instrumentos.[86]
Una de las definiciones más citadas por la Corte Constitucional, por haber sido
incorporada legislativamente al ordenamiento jurídico colombiano,[87] se encuentra
en el Principio No. 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo que establece:
“Con el fin de proteger el medio
ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución
conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible,
la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para
postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir
la degradación del medio ambiente.”
5.1.2. Esta
definición del principio de precaución ha sido clasificada como una de las
versiones ‘débiles’ de este principio, en la medida en que cualifica el umbral
del riesgo, no establece un deber positivo ni una inversión de la carga de la
prueba, e incorpora un requisito de eficacia en función de los costos o costo
efectividad en la adopción de medidas.[88]
Dicha definición contrasta, por ejemplo, con la de la Declaración de
Wingspread, adoptada por un grupo de ambientalistas en Estados Unidos en 1998,
la cual no solo permite sino que exige la adopción de medidas, lo
hace no frente a un peligro de daño grave o irreversible, sino a cualquier
situación de “amenaza para la salud humana o el medioambiente”, no
establece ninguna limitante a las medidas a adoptar y además recomienda
invertir la carga de la prueba contra los proponentes de la actividad a regular.[89]
5.1.3. En
versiones fuertes como la que se acaba de ilustrar, el principio de precaución
ha sido criticado por ser inviable en la práctica y por ignorar que el riesgo,
como un elemento inescapable de la condición humana, se encuentra en ambos
lados de la balanza, de tal forma que una decisión regulatoria para mitigar o
eliminar un riesgo puede, a su vez, generar nuevos riesgos.[90] Algunos de sus críticos
argumentan que de esta forma el principio de precaución se convierte en un
principio de paralización de la toma de decisiones regulatorias.[91] El principio
de precaución también ha sido criticado por predicar generalidades sin proveer
directrices específicas sobre qué se debe demostrar para su aplicación en
concreto.[92]
5.1.4. Sin
embargo el principio de precaución ha sido defendido en sus formulaciones más
flexibles como una respuesta regulatoria que representa la superación del paradigma
del peligro para pasar a una adopción del paradigma del riesgo. Este
cambio de paradigma reconoce que no es posible, en la práctica, regular la
actividad humana para eliminar todos los riesgos de la misma. En este sentido
se aparta de las reglas y las prohibiciones absolutas que consideran las
actividades o las sustancias como ‘peligrosas’ en sí mismas y en su lugar
buscan optimizar el control o la gestión del riesgo:
“Las consecuencias del paradigma
del riesgo para la regulación protectora son profundas. La precaución basada en
el riesgo no se limita a considerar el peligro inherente de una actividad o
producto, sino que busca optimizar los riesgos y beneficios para la sociedad de
una tecnología en todo su contexto. Los riesgos, costos, beneficios y riesgos
alternativos son esenciales para establecer si una acción regulatoria es
aconsejable y la naturaleza y grado de dicha acción. De aquí se sigue que la
acción regulatoria debería basarse en una consideración previa y completa de
una multiplicidad de consideraciones relevantes […]”.[93]
5.1.5. Sobre
la distinción entre riesgo y peligro, el Tribunal de Primera Instancia de las
Comunidades Europeas ha propuesto las siguientes definiciones:
“[…] el concepto de «riesgo»
corresponde pues a una función de la probabilidad de que la
utilización de un producto o de un procedimiento tenga efectos
perjudiciales para el bien protegido por el ordenamiento jurídico. El
concepto de «peligro», en este contexto, se utiliza normalmente en un sentido
más amplio y describe todo producto o procedimiento que pueda tener
efectos perjudiciales para la salud humana […].”[94]
Entendidos ambos conceptos de esta forma, el principio de
precaución no responde exclusivamente al peligro, noción que se refiere
exclusivamente a una posibilidad de daño. Este responde más bien al riesgo,
es decir, a un cierto grado de probabilidad de un daño, en las situaciones en
que la magnitud de dicha probabilidad no se ha podido establecer con certeza.
5.1.6.
En el plano operativo el principio de precaución ha servido, por un lado, como principio
orientador de la política regulatoria, y por otro, como principio
justiciable.
5.1.6.1.
En esta primera acepción, el principio de precaución ha servido para orientar a
las agencias reguladoras de distintos países del mundo para justificar
decisiones y guiar las evaluaciones empíricas sobre los riesgos de las
actividades humanas sujetas a la regulación. Un ejemplo de esta orientación es
el sugerido por la Comisión Europea en la Comunicación sobre recurso al
principio de precaución, en la cual se comunican los parámetros que aplica
este órgano para controlar el riesgo contra el ambiente y la salud humana por
medio de la legislación comunitaria.[95]
En este contexto se ha sugerido que las agencias reguladoras europeas muestran
una actitud más adversa al riesgo que las estadounidenses,[96] aunque un sector de la
literatura ha demostrado que no hay una tendencia única y que la aversión al
riesgo en ambos lados del Atlántico varía dependiendo del tema que se trate.[97] En esta
misma acepción, el principio de precaución ha sido sugerido como una regla de
decisión más segura y éticamente consistente que la cuantificación de costos y
beneficios de la regulación,[98]
aunque algunos autores,[99]
y la propia Declaración de Río, al requerir que las medidas sean “eficaces
en función de los costos”, sugieren una síntesis de ambos enfoques.
5.1.6.2. La
segunda acepción del principio de precaución lo concibe como un principio
justiciable, es decir, como una directriz aplicable no solamente por los
reguladores sino por los tribunales. Esto ha ocurrido debido a la incorporación
del principio dentro de normas jurídicas directamente aplicables por órganos
judiciales. A nivel internacional dicha incorporación se dio, notablemente, en
el Tratado de Maastricht sobre la Unión Europea en 1992[100] y en el Acuerdo de la
Organización Mundial del Comercio sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarias en 1994.[101]
5.1.6.3. Los
primeros pronunciamientos dando luces sobre este principio fueron provocados
los destinatarios de regulaciones adoptadas en contextos de incertidumbre. El
caso paradigmático en la Unión Europea es el caso Pfizer, en que los
órganos de la Unión Europea prohibieron adicionar un antibiótico a la
alimentación de los cerdos y aves de corral, debido a la posibilidad de que
esto generara bacterias resistentes al antibiótico, y que estas a su vez se
transfirieran a los seres humanos al ingerir productos derivados de estos
animales. Dicha prohibición fue adoptada luego de grandes esfuerzos de
investigación científica que no llegaron a una respuesta concluyente sobre el
riesgo para la salud humana. El Tribunal de Primera Instancia de las
Comunidades Europeas rechazó el cuestionamiento planteado por la empresa y
sostuvo que la regulación estaba bien fundamentada en el principio de
precaución.
5.1.6.4. En
esta sentencia el Tribunal consideró que las instituciones de la Unión Europea
tenían la competencia para adoptar medidas de protección aun cuando subsisten
dudas científicas.[102]
Señaló que en estos casos no cabe exigir a los reguladores “pruebas
científicas concluyentes de la realidad del riesgo y de la gravedad de los
efectos perjudiciales potenciales…”.[103]
Sin embargo, también advirtió que “no puede constituir una motivación
válida para una medida preventiva una concepción del riesgo
puramente hipotética, basada en meras suposiciones aún no
verificadas científicamente”.[104]
El Tribunal indicó que correspondía a las autoridades realizar una evaluación
científica de los riesgos tan exhaustiva como fuere posible[105] y, si estas autoridades
podían demostrar que su decisión se adoptó “sobre una base científica
objetiva”, dijo el Tribunal, dicha decisión debía mantenerse.[106] Este
caso indica un gran margen de configuración para la aplicación administrativa
del principio de precaución. Sin embargo, decisiones más recientes de los
órganos judiciales de la Unión Europea indican una tendencia a restringir ese
margen de configuración, exigiendo evidencia clara y concreta del daño que
puede causarse.[107]
5.1.6.5. El
principio de precaución también ha sido aplicado en este contexto por el Órgano
de Apelación de la Organización Mundial del Comercio, al permitir a los países
miembros adoptar medidas sanitarias y fitosanitarias en casos en que las
deficiencias en el conocimiento científico no permiten a las autoridades llegar
a una conclusión suficientemente objetiva acerca del riesgo.  En estos casos,
sin embargo, se requiere que las autoridades actúen sobre la información
pertinente que sí esté a su disposición, que realicen las investigaciones
necesarias para obtener una evaluación más objetiva del riesgo y que la medida
eventualmente se revise a la luz de la información adicional recabada.[108]
5.1.6.6. En
esta clase de decisiones, donde los órganos judiciales han controlado las
medidas que aplican el principio de precaución, las agencias reguladoras han
sido las primeras en determinar el riesgo, fijar el nivel aceptable de riesgo,
y tomar la decisión sobre si actuar o no actuar, decisión que luego ha sido
controlada por órganos judiciales.
5.1.7. Dicha
tendencia internacional es distinta a la que se observa en la jurisprudencia
constitucional colombiana, la cual acoge la posibilidad de prohibir
judicialmente una determinada actividad humana tras una evaluación motu
proprio de los riesgos que esta plantea. Para efectos de esta exposición,
esta regla se denomina la regla de precaución extrema. En ejercicio de
la regla de precaución extrema, la Corte ha exigido la cesación de actividades
que pueden generar riesgos, como la colocación de antenas de telefonía móvil
cerca a lugares donde residen niños, ancianos o personas enfermas. Esta clase
de órdenes encuentra alguna similitud con la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación Argentina, en la cual se admite también la prohibición
provisional de actividades que plantean “un peligro claro de daño
irreversible”, mientras se realizan las investigaciones pertinentes sobre
el impacto de las actividades.[109]
5.1.7.1. La
regla de precaución extrema es la más fuerte dentro del repertorio de
formulaciones posibles del principio de precaución.[110] En contraste con la
Declaración de Río, que simplemente descarta una posible justificación para la
inacción regulatoria, y la jurisprudencia europea que otorga amplias facultades
a las autoridades para decidir cómo actuar, esta versión exige actuar, por
orden judicial, y mediante la regulación más fuerte posible, que es la norma
prohibitiva.
5.1.7.2. Aunque
esta posición parece ser la más favorable al medio ambiente y a la salud humana
al exigir una respuesta regulatoria drástica frente a los distintos riesgos
existentes, en ciertos contextos puede resultar contraproducente para la
realización de los valores constitucionales.
5.1.7.3. Leída
de manera aislada y descontextualizada, la regla de precaución extrema puede
resultar en que el Estado regule las actividades humanas hasta el punto de
exigir a los particulares y las autoridades que sus actividades no generen ningún
riesgo. Sin embargo una política de ‘cero riesgos’ es inviable. Toda actividad
y toda sustancia usada en las distintas actividades, genera algún grado de
riesgo, por lo cual la búsqueda de un riesgo cero por medio de la regulación
podría terminar imponiendo costos desproporcionados a toda la sociedad. Además,
la regulación para controlar un riesgo puede eventualmente generar riesgos de
otra clase. En el caso de la erradicación de cultivos ilícitos, por ejemplo,
una restricción absoluta de los métodos de erradicación puede eventualmente
generar o aumentar riesgos de daños ambientales y a la salud humana causados
por los métodos de cultivo de coca y de cristalización de la cocaína, así como
riesgos para la seguridad ciudadana causados por el aumento de utilidades para
las organizaciones criminales dedicadas al narcotráfico. Por ello, la pregunta
no puede ser cómo eliminar el riesgo sino cuál es el nivel de riesgo que una
sociedad considera aceptable—y que nuestra Constitución admite—en un
determinado momento, respecto de una cierta actividad.
5.1.7.4.
Además, la evaluación de riesgos requiere una experticia técnica y científica
que no está inmediatamente disponible para los jueces constitucionales.
Teniendo en cuenta las capacidades institucionales de los despachos judiciales,
parecería aconsejable que las evaluaciones iniciales fuesen realizadas por las
agencias expertas en la materia, las cuales estarían en una mejor posición para
evaluar los riesgos y fijar el nivel de riesgo aceptado con el fin de
establecer las medidas conducentes a proteger a la sociedad de los riesgos no
aceptados, teniendo en cuenta los costos y beneficios de la regulación. La
regla de precaución extrema impone inmediatamente la alternativa regulatoria
más costosa, que es la prohibición, con lo cual parecería desatender la
directriz del Principio 15 de la Declaración de Río, que se refiere a la
adopción de “medidas eficaces en función de los costos”.
5.1.7.5.
La Constitución Política no exige que el Estado y la sociedad se abstengan de
actuar a menos que no exista ningún riesgo en su actuación. La historia del
progreso político, social, económico y científico de la humanidad es una
historia de experimentación y de asunción de riesgos ante la incertidumbre. La
propia Constitución ha asumido el riesgo de crear una carta de derechos
fundamentales directamente justiciables ante la jurisdicción constitucional, de
proteger el derecho de la igualdad de todos los grupos tradicionalmente
excluidos, de empoderar a los grupos étnicos con las garantías de la
autodeterminación y de la consulta previa, de garantizar el mínimo vital de
todas las personas y de garantizar jurídicamente el cumplimiento de los
acuerdos de paz. Cada uno de estos pasos ha sido considerado un salto al vacío
por distintos sectores sociales. Cada uno de estos pasos, sin embargo, ha
generado grandes beneficios para la sociedad colombiana, incluso tolerando
algunos riesgos sociales.
5.1.7.6.
La precaución extrema convierte el principio de precaución en un principio
de paralización del Estado y la sociedad.[111] Dicha interpretación no
es constitucionalmente razonable. La Constitución de 1991 es una constitución
de cambios y transformaciones políticas y sociales, no un compromiso a la
abstención estatal.
5.1.8.
Así, el principio de precaución no equivale en todos los casos a la regla de
precaución extrema. Para aplicar del principio de precaución, los jueces
constitucionales deberían tener en cuenta ciertas cualificaciones.
5.1.8.1.
Una primera cualificación se refiere al umbral de aplicación. La sola
existencia de potencial de daño en una actividad humana no puede ser la
justificación para prohibirla,[112]
se requiere algún nivel de riesgo para entrar a aplicar el principio de
precaución. Por ese motivo el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades
Europeas, rechazó las medidas fundamentadas en “una concepción del riesgo
puramente hipotética”.[113]
En relación con la evaluación de riesgos, y para excluir riesgos puramente
hipotéticos, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas
propone considerar dos elementos: el grado de probabilidad y la gravedad de los
efectos potenciales.[114]
En un caso como el que plantea esta tutela, el grado de probabilidad se refiere
a la probabilidad de que una persona sufra efectos adversos por la exposición
al glifosato, mientras que la gravedad se refiere a si los efectos son leves o
graves. Ambos elementos son relevantes, pues un daño particularmente grave
puede dar lugar a estrictas medidas de precaución aún ante una probabilidad de
ocurrencia muy baja, como ocurre con las medidas de seguridad en la energía
nuclear o en el transporte aéreo.
5.1.8.2.
Por otra parte, se debe tener en cuenta el grado de certidumbre. Si bien
el principio de precaución se aplica frente a la incertidumbre y ha sido
considerado por la Corte como una alternativa de acción “frente al principio
de certeza científica”,[115]
este requiere una aproximación realista hacia las posibilidades de certeza.
En la ciencia no hay tal cosa como certeza absoluta: hay teorías soportadas por
la evidencia y por el consenso científico que pueden eventualmente ser
falseadas y remplazadas por nuevas teorías que atraigan un nuevo consenso.
Actuar bajo el supuesto de que existe tal cosa como la ‘certeza absoluta’ puede
llevar a los jueces a cometer dos errores opuestos. Por un lado, pueden adoptar
decisiones apresuradas al amparo de un solo estudio científico sin verificar si
dicho estudio ha sido validado por la comunidad científica y si está respaldado
por experimentos replicables. Por otro lado, pueden abstenerse de tomar
decisiones bajo la justificación de que no hay consenso o hay contradicciones,
aguardando un ideal inalcanzable de verdad. Ambas decisiones pueden ser
igualmente lesivas para el orden constitucional.
5.1.8.3.
En tercer lugar, debe establecerse cómo se fijará el nivel de riesgo aceptado.
Las decisiones internacionales sobre el principio de precaución han considerado
la fijación del nivel de riesgo aceptado como un asunto de discrecionalidad
política que corresponde ejercer a las autoridades reguladoras. Sin embargo,
tal discrecionalidad política no es aceptable para la imposición de medidas por
parte de los jueces, que deben realizar sus funciones con apego al imperio de
la ley. En ese sentido la jurisprudencia debe establecer parámetros claros de
actuación para fijar el nivel de riesgo aceptado cuando se esté en el escenario
de imponer medidas de origen judicial con base en el principio de precaución.
5.1.8.4.
En cuarto lugar, en caso de considerar que hay mérito para una intervención
judicial, se debe considerar qué tipo de medidas deben ordenarse. En el
caso Salas Dino, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina adoptó una prohibición de tala de bosques junto con una obligación de
realizar estudios de impacto.[116]
Este ejemplo indica la necesidad, no solo de prohibir una actividad sino de
recabar información más completa para establecer objetivamente el nivel de
riesgo. Por otra parte se debe considerar que la prohibición completa de una
actividad es la orden más extrema que puede adoptarse, por lo cual no siempre
será compatible con el principio de proporcionalidad. Puede que en ciertos
casos sea adecuado suspender actividades o solicitar que se disminuyan o se
ejecuten bajo condiciones específicas, en lugar de prohibirlas de manera
absoluta.
5.1.8.5.
En quinto lugar se debe tener en cuenta la necesaria provisionalidad de las
medidas adoptadas con fundamento en el principio de precaución. En este sentido
la jurisprudencia debe proveer parámetros para que los jueces, al adoptar
medidas de precaución, establezcan el plazo o la condición bajo la cual cesan
dichas medidas.
5.1.9.
Así, la sola consideración de la importancia del principio de precaución o de
su pertenencia al orden constitucional colombiano no es suficiente para
resolver la discusión en este caso sobre la aspersión aérea con glifosato. En
la solución de controversias complejas sobre el control de riesgos para el
medio ambiente y la salud humana, se deben trazar parámetros constitucionales
que permitan a los jueces y a esta Corte aplicar de manera ponderada y
responsable el principio de precaución. La jurisprudencia constitucional ya
provee algunas luces para fijar dichos parámetros, como se verá a continuación.
5.2. Jurisprudencia
constitucional sobre el principio de precaución
5.2.1.
El principio de precaución ha sido invocado en múltiples sentencias de la Corte
Constitucional como fundamento de distintos tipos de decisión. En algunos casos
ha sido usado como ayuda retórica para fortalecer la argumentación de una
sentencia con implicaciones en la protección del medio ambiente.[117] En
otros casos la Corte ha avalado la incorporación de este principio al
ordenamiento interno por medio de tratados o leyes.[118] En otros, el principio
ha servido para adoptar medidas concretas respecto de una determinada
actividad.[119]
Sin embargo en esos casos la jurisprudencia no ha sido uniforme en relación con
el umbral de evidencia exigido para actuar frente a un riesgo, ni en cuanto al
remedio judicial adecuado para hacer frente a ese riesgo.
5.2.2. En
algunas ocasiones la Corte ha sido exigente en cuanto a la prueba del riesgo,
exigiendo incluso un indicio del nexo de causalidad entre la fuente del riesgo
y el daño concreto a una persona determinada.[120] En otras, ha tenido una
aproximación más flexible a la prueba pero en todo caso ha exigido un “principio
de certeza”, advirtiendo que la sola existencia de duda no es suficiente
para activar el principio de precaución.[121]
Finalmente, en otras situaciones la Corte ha actuado ante la sola
incertidumbre, e incluso ha advertido que los jueces constitucionales tienen el
deber de actuar “ante cualquier duda científica sobre el daño”.[122]
No obstante, en contraste con esta  última aseveración, un número considerable
de providencias de esta Corte insiste en la necesidad de verificar un riesgo “serio
y cierto”,[123]
probar la existencia de un “daño potencial…muy significativo”,[124]
establecer un “peligro de daño grave”,[125] o
constatar un “peligro de daño grave o irreversible”,[126] junto
con un “principio de prueba científica” sobre el mismo,[127] de forma que “si no
hay evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente
invocarse el principio de precaución…”.[128]
Así, aunque la jurisprudencia uniformemente parece acoger el principio de
precaución como elemento del ordenamiento constitucional, no parece haber una
formulación única en la jurisprudencia acerca de los requisitos para su
activación.
5.2.3. Por
otra parte, las Salas de Revisión de la Corte también han adoptado una
aproximación variable frente al remedio a adoptar. En ciertos casos la Corte se
ha abstenido de actuar directamente y simplemente ha ordenado a las autoridades
analizar recomendaciones internacionales y adoptar la regulación pertinente.[129] En
otros la Corte ha actuado directamente, prohibiendo ciertas actividades como la
colocación de antenas de telefonía móvil.[130]
5.2.4.
La anterior dispersión jurisprudencial, sin embargo, es apenas aparente. La
Sala considera que este caso presenta una oportunidad para sistematizar la
jurisprudencia sobre la aplicación del principio de precaución en decisiones
anteriores, con el fin de presentar con claridad los parámetros que se tendrán
en cuenta para determinar si procede adoptar medidas, y en caso afirmativo, qué
tipo de medidas, respecto del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos por
medio de aspersión aérea con Glifosato.
5.2.5.
Dicha sistematización debe enfocarse, primordialmente, en las decisiones
adoptadas por la Corte y las razones específicas para justificar cada decisión.
En este sentido es crucial la distinción formulada en la jurisprudencia de esta
Corte entre la ratio decidendi y los obiter dicta.[131]
Solo las decisiones efectivamente adoptadas en casos anteriores, ligadas a los
hechos materiales para las mismas y las razones determinantes de la Corte,
vinculan a la Sala de Revisión en esta oportunidad.[132] Los obiter dicta respecto
del principio de precaución tienen, a su vez, gran fuerza persuasiva, y guían a
la Sala en la orientación general de protección del medio ambiente y de
garantía de los postulados de la Constitución ecológica.[133]
5.2.6. En
este sentido, es posible agrupar los anteriores pronunciamientos de la Corte
sobre el principio de precaución en cinco líneas jurisprudenciales distintas:
(i)   El principio de
precaución como norma compatible con el derecho nacional colombiano.
(ii) El principio de precaución como
norma que faculta a las autoridades para actuar.
(iii)
El principio de precaución como norma aplicable por los jueces para
imponer deberes a las autoridades y a los particulares.
(iv)
El principio de precaución como regla interpretativa.
(v) El principio de precaución como
regla de apreciación probatoria.
5.2.7. La
primera línea jurisprudencial sostiene que el principio de precaución es una norma
compatible con el derecho nacional colombiano. En esta línea se incluyen las
sentencias de constitucionalidad que consideraron admisible incorporar el
principio de precaución al ordenamiento jurídico nacional. La Corte consideró
en un primer caso que la Ley 99 de 1993 podía referirse a la Declaración de Río
aunque esta no se hubiera ratificado formalmente como tratado internacional.[134]
También declaró exequible la norma que explícitamente incorporó el principio de
precaución como norma vinculante para las autoridades ambientales colombianas.[135]
Adicionalmente declaró exequibles instrumentos internacionales que contienen
manifestaciones concretas del principio de precaución, como el Convenio Marco
de Cambio Climático que contiene una versión del principio de precaución,[136] la
Enmienda al Protocolo de Montreal que prohibió el bromuro de metilo por sus
riesgos sobre la capa de ozono[137]
y el Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología.[138] Esta
primera línea jurisprudencial indica que el legislador colombiano tiene la
potestad de incluir el principio de precaución dentro del derecho nacional. En
estas sentencias se hace hincapié en la internacionalización de las relaciones
ecológicas y en la importancia que tienen los principios de derecho
internacional ambiental como parte del bloque de constitucionalidad. Dichas
consideraciones son reiteradas posteriormente en las sentencias C-595 de 2010 y
C-449 de 2015, donde se sistematizan los cuatro principios fundamentales del
derecho ambiental (desarrollo sostenible, quien contamina paga, prevención y
precaución).[139]
5.2.8. La
segunda línea jurisprudencial plantea el principio de precaución como una norma
que faculta a las autoridades para actuar y eventualmente afectar derechos
individuales, con el fin de proteger el medio ambiente, aún ante la
incertidumbre sobre los riesgos de la actividad sobre la cual pesa la actuación
administrativa. Bajo este entendido la Corte avaló la medida de suspensión de
obra o actividad prevista en la Ley 99 de 1993, pero le impuso límites como la
excepcionalidad, la motivación del acto administrativo y su control
jurisdiccional.[140]
Estas mismas consideraciones fueron reiteradas en sentencias posteriores que
declararon constitucionales las medidas preventivas bajo la Ley 1333 de 2010[141] y el
decomiso preventivo en el contexto de un estado de emergencia.[142] En esta línea
jurisprudencial también se inscribe la sentencia en la cual se negó una tutela
para permitir la reconstrucción de una escuela en un parque natural nacional,
sin la licencia ambiental. En ese caso la Corte insistió en que la licencia
ambiental es una herramienta que concreta el principio de precaución y por lo
tanto apoyó la exigencia de una licencia en el caso concreto.[143]
5.2.9. La
tercera línea jurisprudencial considera el principio de precaución como una norma
aplicable por los jueces para imponer deberes a las autoridades y a los
particulares. En esta línea se incluyen tanto sentencias de tutela como
sentencias de control abstracto, en las que la Corte ha determinado distintos
deberes de acción frente a determinados riesgos. El primer deber que ha
considerado la Corte es un deber de controlar razonablemente el riesgo.
En algunos casos la Corte ha considerado la regulación existente y ha
determinado que esta ha identificado el riesgo, ha establecido razonablemente
el nivel de riesgo aceptable y lo ha controlado también razonablemente. Dos
ejemplos de este tipo de decisión son la declaratoria de constitucionalidad de
la ley que permitió el registro de plaguicidas genéricos con registro conocido,
en el cual la Corte se negó a exigir un mayor nivel de protección,[144] y la
sentencia en que la Corte declaró exequible la exención de revisión
técnico-mecánica para vehículos extranjeros que transitan temporalmente en
Colombia.[145]
En otros casos la Corte ha considerado que la regulación es irrazonablemente
permisiva al desproteger excesivamente a la sociedad de un determinado riesgo,
como ocurrió con la norma que permitía a los técnicos electricistas diseñar
instalaciones eléctricas de nivel medio[146]
y la que se abstenía de exigir información para los consumidores sobre si los
alimentos son genéticamente modificados.[147]
5.2.9.1. Puede
ocurrir también que haya una omisión absoluta de regulación. Aunque en el plano
del control abstracto la Corte Constitucional no puede determinar la
constitucionalidad de omisiones legislativas absolutas,[148] en casos concretos el
juez de tutela sí debe adoptar medidas para proteger los derechos fundamentales
ante la inacción de las autoridades encargadas de regular. En una línea de
casos relacionada con la ubicación de antenas de telefonía móvil y otras
fuentes de ondas electromagnéticas, la Corte ha ordenado a las autoridades
regular la distancia prudente de estas fuentes.[149] Esta orden de adoptar
regulación en algunos casos ha venido acompañada de una medida inmediata y en
otros no.[150]
5.2.9.2. El
segundo deber que ha impuesto la Corte es el de cumplir la regulación
existente. En un caso de cercanía de una subestación eléctrica a una
residencia familiar, la Corte no adoptó nuevas medidas regulatorias sino que
ordenó aplicar el Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas (Retie), cuyas
normas destinadas a disminuir riesgos para la salud no habían sido tenidas en
cuenta para la instalación de la subestación eléctrica.[151] Este deber también se
impuso en una sentencia más reciente sobre las afectaciones ambientales de una
operación minera, en la cual se ordenó aplicar las recomendaciones de la OMS
que según la Corte hacían parte del bloque de constitucionalidad.[152]
5.2.9.3. Un
tercer deber impuesto judicialmente ha sido la obligación de no hacer.
Esta se ha establecido en relación con fuentes de ondas electromagnéticas, con
frecuencia como una orden acompañada con la instrucción de expedir alguna
regulación.[153]
La Corte no ha tenido una aproximación uniforme a la prueba exigida en estos
casos. En algunas ocasiones la sola existencia de una controversia científica
ha sido suficiente para adoptar la orden,[154]
mientras que en otras se ha exigido algún indicio de causalidad.[155] En
todos los casos, sin embargo, ha sido evidente la ausencia absoluta de
regulación sobre el riesgo detectado, por lo cual es importante enfatizar que
frente a riesgos cuya apreciación es compleja y requiere experticia técnica, la
Corte debe primeramente determinar si se han cumplido los primeros dos deberes
de regular razonablemente y cumplir la regulación, antes de
regular directamente el riesgo imponiendo prohibiciones de origen judicial.
5.2.9.4.
En la consideración del deber de regular, la Sala considera importante destacar
que corresponde principalmente a las autoridades competentes para la regulación
evaluar el riesgo, fijar el nivel de riesgo aceptado y determinar las medidas
conducentes para controlarlo. Dentro de estas medidas puede estar incluso la
decisión de no regular. La Corte ya ha advertido que “[e]l principio de
precaución […] no necesariamente implica la intervención Estatal. Cuando los
peligros potenciales son leves, o cuando el nivel de certeza científica es
mínimo, o por completo inadecuado, la mejor decisión, puede ser no adoptar
ninguna medida.”[156]
Estos aspectos deben ser considerados por las autoridades competentes en
primer lugar, y antes que los jueces, por dos razones. Primero, porque la
regulación del riesgo requiere un juicio de valor sobre el nivel y los tipos de
riesgo que la comunidad está dispuesta a soportar, ya que “cada sociedad es
libre de reglamentar, vía legislativa o administrativa, los riesgos que
considere que sus asociados no pueden correr”.[157]
Segundo, porque “la
identificación y evaluación de riesgos sociales requiere conocimientos sobre la
actividad humana específica considerada riesgosa, y sobre los elementos que
están sujetos a los riesgos asociados con dicha actividad. El manejo de los
riesgos sociales, por su parte, requiere además conocimientos sobre las medidas
de mitigación, y su capacidad para prevenir, disminuir o corregir los riesgos
respectivos”.[158]
Dichos conocimientos están a disposición inmediata de las autoridades
reguladoras, razón por la cual, cuando sea posible, los jueces deben examinar
las respuestas regulatorias existentes y determinar si las mismas son
razonables antes de establecer nuevas regulaciones por iniciativa propia.
5.2.10. La
cuarta línea jurisprudencial trata el principio de precaución como una regla
interpretativa que permite solucionar conflictos normativos. Esta regla se ha
expresado con la máxima in dubio pro ambiente y ha llevado a la Corte a
condicionar la exequibilidad de normas mineras para evitar daños al medio
ambiente[159]
y a preferir el ambiente cuando se presenta una tensión normativa entre los
valores constitucionales del medio ambiente y del desarrollo.[160]
5.2.11. Finalmente,
una quinta línea jurisprudencial aplica el principio de precaución como regla
de apreciación probatoria que permite al juez tomar una decisión ante la incertidumbre
presente en un proceso. Ha dicho la Corte que en estos escenarios el principio
de precaución “produce una inversión de la carga de la prueba” en
relación con el daño ambiental.[161]
En casos concretos la Corte ha sostenido que el juez civil no debe tener
certeza sobre el daño y el nexo de causalidad para ordenar medidas de
restauración y protección,[162]
y que el juez de tutela puede usar este principio cuando existe una
contradicción en el material probatorio sobre la existencia de un riesgo para
la salud humana.[163]
5.3. Parámetros
a aplicar en esta decisión
Para la solución de los problemas jurídicos en este caso es
particularmente relevante la tercera línea jurisprudencial reseñada en el
apartado anterior, en la cual el principio de precaución sirve para imponer
medidas de origen judicial sobre una actividad humana. En efecto, se trata de
una controversia donde la parte accionante alega que una actividad realizada
por las autoridades estatales genera un riesgo impermisible para la salud
humana, y sobre la existencia de dicho riesgo no parece haber un consenso
científico.
En estos casos, de acuerdo con los precedentes citados, la
Sala debe tener en cuenta los siguientes elementos:
(i)   Umbral de
aplicación: la Sala deberá determinar, a partir de la evidencia científica
disponible, si el riesgo que plantea la aspersión con glifosato es un riesgo
significativo. Esto requiere una consideración simultánea del grado de
probabilidad del daño y de la gravedad que el mismo tendría en caso de darse.
Así, para la Sala, un riesgo puede ser significativo por representar una alta
probabilidad o por representar una baja probabilidad de un daño muy grave. El
riesgo debe predicarse de una determinada actividad humana, no de objetos o
sustancias. En este caso, la Sala debe considerar el riesgo de la aspersión
aérea sobre cultivos de uso ilícito con plaguicidas basados en glifosato. Esta
actividad de aspersión tiene unas características que evaluará la Sala más
adelante. La Sala, sin embargo, no evaluará si el glifosato en sí mismo
considerado es peligroso para la salud humana.
(ii) Grado de certidumbre: el
principio de precaución no puede aplicarse sin “evidencias básicas de un
riesgo potencial”.[164]
Para la Sala, si bien no puede requerirse certeza sobre el nivel de riesgo,
debe existir evidencia objetiva del mismo. La evidencia objetiva es
aquella que está respaldada en estudios o experimentos replicables, basados en
la metodología aceptada por la comunidad científica y validados por al menos
alguna parte de la comunidad. No requiere consenso absoluto pues el principio
de precaución se aplica precisamente ante la incertidumbre, y por lo tanto, las
contradicciones entre estudios o las críticas que se hagan a la metodología de
una investigación, no son suficientes para negar la aplicación de este
principio. Puede ocurrir que la contradicción no se de en relación con la
existencia del riesgo sino con el grado del mismo. En tal caso, la Sala deberá
preferir el peor escenario planteado por las investigaciones científicas
siempre que se encuentre respaldado por evidencia objetiva.
(iii)
Nivel de riesgo aceptado: si la Sala llega a la conclusión de que
hay un riesgo significativo contra la salud humana respaldado por
evidencia objetiva, deberá proceder a determinar si en todo caso dicho
riesgo es igual o menor al nivel de riesgo aceptado en Colombia. En este punto
la Sala deberá determinar si existe regulación en relación con este riesgo
específico y determinar la razonabilidad de la misma. Si la regulación existe y
es razonable, la Sala debe deferir a esa regulación. Así, si el nivel de riesgo
que se genera por una actividad humana es aceptado por una regulación que se
considera constitucionalmente razonable, no procede aplicar el principio de
precaución en sede judicial. Ahora bien, si la regulación no existe o,
existiendo no es razonable o de alguna manera no cumple con los parámetros
constitucionales, la Sala deberá fijar autónomamente el nivel de riesgo
aceptado. En esta decisión deberá tener en cuenta la jurisprudencia
constitucional sobre la protección del derecho fundamental puesto en riesgo así
como las decisiones legislativas y administrativas que guarden alguna relación
con la actividad humana a regular. Si el nivel de riesgo detectado
empíricamente por la Sala es superior al que se ha fijado por la regulación o
por la autoridad judicial, entonces la Sala deberá adoptar medidas. En caso
contrario deberá negar la tutela.
(iv)
Medidas a adoptar: la necesidad de actuar, detectada por la
superación del nivel de riesgo permitido, no implica necesariamente la
prohibición de la actividad humana considerada por la Sala. En la adopción de
medidas se deben tener en cuenta varios factores. En primer lugar la Sala
deberá establecer si sobre la materia existe regulación, si la misma es
razonable, y si se ha cumplido en el caso concreto. En caso de que haya
regulación, y el riesgo significativo y superior al aceptado se haya generado
por su incumplimiento, la medida procedente es que se cumpla la regulación, tal
como lo ordenó la Corte en la Sentencia T-299 de 2008. Ahora bien, si no hay
regulación o la regulación no cumple con los parámetros constitucionales, la
Sala deberá autónomamente adoptar medidas para controlar el riesgo con el fin
de proteger los derechos fundamentales. En la adopción de dichas medidas deberá
respetar el principio de proporcionalidad, ordenando medidas efectivamente
conducentes al control del riesgo, necesarias y proporcionales en estricto
sentido. Dichas medidas además deben venir acompañadas con órdenes conducentes
a mejorar el conocimiento científico sobre el riesgo acerca del cual hay incertidumbre.
(v) Temporalidad de las medidas:
finalmente, la Sala deberá indicar el plazo o condición bajo las cuales cesan
las medidas. Esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando se hayan realizado las
investigaciones pertinentes. En casos especialmente graves la condición puede
ser una autorización por el mismo juez de tutela como parte del procedimiento
de cumplimiento de la sentencia, de acuerdo con el artículo 27 del Decreto 2591
de 1991.
5.4.
Las autoridades administrativas no han
adoptado medidas suficientes de protección contra el riesgo de las aspersiones
aéreas y terrestres por medio de glifosato
Teniendo en cuenta los parámetros anunciados, la Corte
considera que, adicional a la protección del derecho a la consulta previa a
favor de las comunidades étnicas, se debe conceder la tutela del derecho a la
salud y al ambiente sano de todos los habitantes del municipio de Nóvita,
Chocó. Como se explicará a continuación, esta Sala encuentra que los programas
de aspersión con glifosato, debido a sus características especiales, plantean
riesgos significativos para la salud humana. Dichos riesgos no han sido
regulados razonablemente por las autoridades administrativas, y la regulación
existente no ha sido aplicada de manera diligente. Por lo anterior, la Corte
adoptará medidas dirigidas a reducir provisionalmente los riesgos, las cuales
tendrán vigencia hasta que se dicte una nueva regulación que cumpla los
parámetros constitucionales. La Sala debe aclarar, sin embargo, que el análisis
que se hace a continuación no constituye una determinación de responsabilidad
del Estado, ni una constatación judicial de la ocurrencia de un daño
antijurídico. La Corte Constitucional no es competente para hacer esas
determinaciones y el proceso de tutela no es el adecuado para esos fines. El
análisis que se hace a continuación constituye una aplicación del principio de
precaución para efectos de dictar órdenes prospectivas, dirigidas a proteger
los derechos fundamentales contra vulneraciones futuras, no para establecer si
el Estado es responsable por hechos pasados. Cualquier debate que pueda darse
sobre la responsabilidad del Estado debe hacerse ante la jurisdicción
competente, con base en pruebas legalmente producidas y de acuerdo con las
exigencias legales y jurisprudenciales de la jurisdicción competente para el
establecimiento de la responsabilidad. Si bien esta providencia puede ser
tenida en cuenta por el juez competente para determinar la responsabilidad del
Estado por aspersiones con glifosato, esta es independiente de la decisión que
en esa materia se pueda llegar a adoptar.
5.4.1. Evidencia objetiva de un riesgo significativo
5.4.1.1.
Metodología del análisis de la evidencia sobre
el riesgo del glifosato
La determinación de la existencia de un riesgo es un asunto
complejo. La Corte Constitucional no tiene la capacidad de establecer
definitivamente si existe o no un riesgo, pero sí puede establecer conclusiones
preliminares con base en las cuales las autoridades competentes deben hacer
averiguaciones más completas. Con el fin de determinar preliminarmente la
existencia de un riesgo significativo, la Sala a continuación revisará todos
los elementos de prueba disponibles, incluyendo los estudios citados por las
partes e intervinientes en este proceso. En esta revisión, la Sala tendrá en
cuenta no solo las conclusiones de cada estudio, sino la metodología usada, la
similitud del objeto evaluado con los programas de aspersión implementados en
Colombia y las reacciones de la comunidad científica al mismo.
5.4.1.2.
Evaluaciones por autoridades internacionales y
extranjeras
Desde el año 2015, la principal evidencia que se ha
tenido en cuenta en las discusiones sobre las aspersiones con glifosato, ha
sido la evaluación de la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer
(IARC) que concluyó que el glifosato es probablemente carcinogénico para los
seres humanos. Dicha evaluación fue el elemento determinante para la Resolución
6 de 2015 del Consejo Nacional de Estupefacientes que dispuso la suspensión de
la aspersión aérea.[165] También es mencionada como un
elemento importante en las intervenciones de la Universidad Externado de
Colombia, Dejusticia, la Universidad del Rosario y AIDA.[166]
La evaluación de la IARC ha sido objeto de críticas
por distintos sectores a nivel internacional. Uno de los expertos consultados
por la Corte resalta algunas de las críticas metodológicas a esa evaluación,
incluyendo un alegado uso selectivo de la evidencia científica.[167]
No corresponde a la Corte Constitucional opinar sobre dicha disputa científica.
Sin embargo, la controversia alrededor de esa evaluación hace que la Corte la
tenga en cuenta como uno de varios elementos de prueba, y no como la prueba
determinante del riesgo de la aspersión con glifosato. Por otra parte, la
evaluación de la IARC no se dirige a establecer el nivel de riesgo que plantean
estas actividades. El científico que presidió el panel de la IARC precisó a la
Corte que “[l]a evaluación de la IARC es una evaluación de daño, que no
busca desarrollar estimaciones cuantitativas de riesgo para distintos niveles o
tipos de exposición”, y a las preguntas específicas relacionadas con los
niveles de riesgo de la aspersión con glifosato, indicó que la IARC no realizó
una evaluación de riesgo, y que al determinar el riesgo de las aspersiones, las
autoridades colombianas deberían “considerar evaluaciones que se concentran
en evaluación de riesgo, ya que ese parece ser el enfoque de las preguntas
formuladas […]”.
Otras agencias internacionales y extranjeras sí han
evaluado el riesgo de distintas actividades que involucran el uso del
glifosato. A diferencia de la IARC, han concluido que el uso del glifosato,
bajo ciertas condiciones, es seguro para los agricultores y los consumidores.
El Instituto Federal para la Evaluación de Riesgos de Alemania (BfR) evaluó el
riesgo del glifosato, cuando es usado para controlar las malezas en cultivos de
alimentos, y concluyó que “con un uso adecuado y conforme de los productos
fitosanitarios evaluados, se considera muy poco probable que se produzcan
riesgos inaceptables para la salud humana”.[168]
La Autoridad de Seguridad Alimenticia Europea (EFSA) concluyó que el glifosato
es seguro para el control de las malezas en los cultivos en Europa, y al
revisar la evaluación de la IARC, concluyó que es improbable que el glifosato
plantee un peligro de causar cáncer.[169]  Por otra parte, la Reunión Conjunta
FAO/OMS sobre Residuos de Plaguicidas también revisó la evaluación de la IARC y
“determinó que era improbable que [el glifosato] entrañase el riesgo de
producir cáncer en el ser humano por la exposición a través de la
alimentación”.[170].
Así, aunque la IARC plantea inicialmente un peligro
de cáncer, las evaluaciones de riesgo realizadas por tres entidades distintas
proponen una conclusión distinta. Estas últimas evaluaciones de riesgo, sin
embargo, tampoco pueden ser determinantes para la resolución de este caso. La
razón es que el riesgo evaluado y la actividad considerada tienen
características distintas a las que se dan en Colombia. En los tres casos se
tuvieron en cuenta los usos del glifosato como producto fitosanitario. La BfR
anotó además que se tuvo en cuenta una cantidad de aplicación “de hasta 2,16
kg de glifosato por hectárea”,[171] lo cual contrasta con los 10,4 kg por
hectárea que autoriza el Plan de Manejo Ambiental aprobado por la ANLA para el
PECIG. Por otra parte, en esas tres evaluaciones se revisaron los riesgos para
la salud que plantea la ingestión de residuos de glifosato en los alimentos.
Las tres autoridades indicaron que sus evaluaciones no serían perfectamente
aplicables a la aspersión aérea. La BfR indicó que no realizó “cálculos para
una aplicación del glifosato por vía aérea dado que, en Europa, las
aplicaciones de ese tipo están por principio prohibidas…”.[172]
EFSA similarmente afirmó que “EFSA no ha evaluado los riesgos relacionados
con aplicaciones aéreas ya que estos se encuentran altamente restringidos en la
Unión Europea”.[173] Por último, la FAO advirtió que “los
riesgos asociados a un plaguicida varían en función de la forma y el lugar en
que se utiliza” y que “esos riesgos deben evaluarse en el país como
parte del proceso normativo nacional”.[174] Por tanto, aunque varias autoridades
hayan llegado a conclusiones distintas a la de la IARC y hayan autorizado el
uso del glifosato, estas apenas pueden servir como elementos indicativos para
la Corte pero no como pruebas determinantes o concluyentes. Ninguna autoridad
en el mundo ha evaluado los riesgos para la salud humana que plantean la
aspersión forzosa por vía aérea o terrestre, con los métodos y las cantidades
que se establecen en las resoluciones pertinentes del Consejo Nacional de
Estupefacientes.
Las evaluaciones de riesgo más cercanas a los
supuestos de hecho de este caso serían las realizadas por un grupo de
científicos por encargo de la Comisión Interamericana para el Control del Abuso
de Drogas (CICAD).[175] La más importante es el estudio
publicado en el año 2005 titulado “Estudio de los efectos
del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la aspersión aérea
con el herbicida Glifosato (PECIG) y de los cultivos ilícitos en la salud
humana y en el medio ambiente”, de autoría del
profesor Keith Solomon y otros.[176]
Este estudio fue avalado por el Ministerio de Salud y Protección Social, y
usado como referente por el Instituto Nacional de Salud para la evaluación
semestral del riesgo que le correspondió cada semestre de acuerdo con el Plan
de Manejo Ambiental. Dicho estudio concluye que la “exposición potencial al
glifosato y al Cosmo-Flux® tal como es usado para la erradicación de coca y
amapola en Colombia no representa un riesgo para terceros humanos.” Estas
conclusiones fueron actualizadas por el profesor Solomon en el concepto técnico
que entregó a la Corte en este proceso.[177]
Dicho estudio también provee elementos importantes para la Corte, pero
no puede ser determinante, debido a que no es completamente imparcial. Por un
lado, fue comisionado por la CICAD, que es el órgano político de la OEA
encargado principalmente de la lucha contra las drogas. Por otra parte, como lo
puso de presente un congresista en uno de los varios debates de control político
cuyas actas se enviaron a la Corte, los autores de este informe tienen vínculos
importantes con las empresas productoras del glifosato. El autor principal,
además, es quien formuló varios de los productos coadyuvantes utilizados por
las autoridades colombianas en la erradicación de la coca. Dicha afiliación fue
revelada de manera recta y transparente por este experto al rendir su concepto
ante la Corte.[178]
Estos elementos
de ninguna manera restan credibilidad a la metodología o las conclusiones del
profesor Solomon y sus colegas, las cuales deben ser evaluadas por su fortaleza
científica y no por la identidad de sus autores. Sin embargo, la Corte no puede
tomar como evidencia determinante de ausencia de riesgo una evaluación
producida exclusivamente por el actor que sería afectado por la regulación.
Con todo, se
debe tener en cuenta la sustancia de las conclusiones del profesor Solomon. El
concepto técnico rendido ante la Corte indica, por ejemplo, que la exposición
humana al glifosato por las aspersiones aéreas es mínima si te tiene en cuenta
que las aspersiones son esporádicas y la duración potencial de las exposiciones
es corta debido a la velocidad de las aeronaves. El profesor Solomon indica que
“una persona que es accidentalmente asperjada sería expuesta por menos de un
segundo”. Además aduce evidencia que indica que la formulación usada en
Colombia es “prácticamente no tóxica por vía de exposición dérmica”, que
la exposición del tracto respiratorio a la mezcla es “muy baja” y que la
probabilidad de una exposición directa por la vía digestiva también es pequeña.[179] El
profesor Solomon además señala que de acuerdo con las muestras semanales
tomadas por las autoridades colombianas, en las cuencas de agua no ha habido
contaminación por glifosato.
El estudio
de Solomon y otros es un referente obligado en la evaluación de riesgo de las
aspersiones con glifosato. Sin embargo, no está exento de críticas. Por
ejemplo, Tomás León Sicard, investigador de la Universidad Nacional, destacó
ante la Corte algunas falencias de este estudio, incluyendo un uso
aparentemente selectivo de la literatura, la omisión en la revisión de quejas
presentadas a las autoridades colombianas y la ausencia de algunas mediciones
que en criterio de ese experto serían necesarias para una evaluación más
completa. Por otra parte, la Red por la Justicia Ambiental dijo a la Corte que “el
estudio no evalúa, ni total ni parcialmente, muchos de los riesgos más
significativos para el medio ambiente y la salud humana que representa el
programa de erradicación”. La Corte acoge parcialmente estas críticas,
específicamente en relación con la ausencia de mediciones de campo. En criterio
de la Corte, las premisas del estudio relacionadas con los casos posibles de
exposición se basan en deducciones fundadas en las distancias y velocidades de
las descargas de acuerdo con los parámetros de operación del PECIG, pero no
contienen evidencia real de exposición de seres humanos a la mezcla usada en
Colombia como efecto de las aspersiones. Además, suponen que se cumplen a
cabalidad todos los parámetros de operación en cada operación de aspersión,
aspecto que no ha sido probado por las autoridades ante la Corte.[180]
En suma, se tiene lo siguiente:
(1)
Una evaluación de la IARC que ubica al
glifosato en el grupo 2A como sustancia probablemente carcinógena para los
humanos, pero que ha sido controvertida en la comunidad científica y por varias
autoridades regulatorias.
(2)
Tres conclusiones de autoridades
regulatorias que autorizan el glifosato pero para usos distintos a los que
considera el Consejo Nacional de Estupefacientes.
(3)
Una evaluación de riesgo específica al
caso colombiano, realizada por científicos afiliados con una parte interesada,
que plantea importantes elementos para descartar la existencia de un riesgo
significativo. Dicha evaluación, sin embargo, también es señalada dentro de
este proceso como carente de algunos elementos importantes en su análisis.
Teniendo en cuenta estos tres elementos probatorios, en
esta etapa del análisis la Sala considera que las evaluaciones realizadas por
autoridades internacionales y extranjeras no proveen elementos suficientes de
un riesgo significativo, y tomadas por sí solas, llevan a la conclusión
contraria de que las aspersiones aéreas y terrestres con glifosato no generan
un riesgo significativo para la salud humana.
5.4.1.3.
Estudios académicos independientes
Existen múltiples estudios académicos
independientes en relación con los riesgos del glifosato para la salud. Muchos
de ellos relacionados por el Instituto Nacional de Salud en sus informes
semestrales de cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental. La Corte no está en
capacidad de realizar un meta-análisis de todas las investigaciones existentes,
el cual en principio podría ser realizado por las autoridades regulatorias para
determinar el nivel de riesgo. La Sala sin embargo se referirá a cinco estudios
que han sido mencionados o allegados a este proceso.
Un estudio ampliamente citado por varios
intervinientes es el artículo publicado por los economistas Adriana Camacho y
Daniel Mejía en 2013, titulado “Consecuencias de la aspersión aérea en la
salud: evidencia desde el caso colombiano”. Camacho y Mejía hicieron un
ejercicio estadístico, cruzando los datos de las bases de datos de Registros
Individuales de Prestación de Servicios de Salud (RIPS) con los datos diarios
de aspersión de hectáreas en los municipios. Concluyeron que “la exposición
al glifosato utilizado en las campañas de aspersión aérea de cultivos de coca
aumenta la probabilidad de sufrir trastornos en la piel (problemas dermatológicos)
y los abortos”. Sin embargo, no encontraron evidencia causal similar en
relación con las enfermedades respiratorias.
Este estudio fue objeto de crítica en el documento “Revisión
de pares académicos del artículo “Consecuencias de la aspersión aérea en la
salud: evidencia desde el caso colombiano””, escrito por Daniel Rico,
Orlando Scoppetta y Diego Cuéllar, y publicado en 2016 por la Fundación Ideas
para la Paz. Los investigadores encontraron varias falencias en el artículo,
incluyendo un análisis selectivo de la bibliografía y de las hipótesis, un
análisis de significancia cuestionable, la ausencia de observaciones de campo,
supuestos econométricos que no corresponden a las zonas rurales de Colombia y
vacíos en los datos que proporciona la base de los RIPS.
Estas objeciones son importantes, pero en criterio
de la Corte no invalidan el estudio de Camacho y Mejía como elemento de prueba
en este proceso.[181] Por ejemplo, Rico, Scoppetta y
Cuéllar critican que no se haya ajustado el modelo a los problemas de
subregistro de los RIPS o que en el análisis de causalidad no se hayan
descartado otras posibles asociaciones entre afectaciones a la salud y
aspersiones (por ejemplo, que las afectaciones hayan sido causadas en primer
lugar por la presencia de los químicos usados en los cultivos de coca y no por
la aspersión con glifosato). Estas objeciones podrían eventualmente llevar a un
lector objetivo a dudar sobre la contundencia de las conclusiones del artículo,
pero no a descartarlo por completo como evidencia científica valiosa. Por
ejemplo, el problema de subregistro podría solucionarse tomando la conclusión
como una asociación entre consultas en salud y aspersiones, en lugar de afectaciones
en salud y aspersiones. También podrían considerarse los problemas en la
relación de causalidad y tomar esta investigación como prueba de una fuerte
correlación mas no de causalidad. En ambos casos, la investigación seguiría
siendo relevante para establecer el nivel de riesgo de las aspersiones.
Un segundo estudio relevante es el realizado por
Helena Groot de Restrepo y Sandra Liliana Ortiz Cuarán, titulado “Glifosato:
¿Riesgo humano?”. Este artículo analiza la posible genotoxicidad del
glifosato, es decir, la posibilidad de que dañe el ADN humano. Groot y Ortiz
concluyeron que “el glifosato, en altas concentraciones, puede
alterar la estructura del ADN en diferentes tipos de células humanas en
cultivos in vitro…” (énfasis fuera del texto). Este estudio es también
relevante para el análisis, pero la Sala debe tener en cuenta que no tiene en
cuenta las cantidades reales de exposición al glifosato en el marco del PECIG o
del PECAT. Tiene entonces una limitación similar a la evaluación de la IARC, en
el sentido de que revisa las características intrínsecas de la sustancia pero
no la probabilidad de daño en condiciones reales de operación del programa de
aspersión.
En tercer lugar se encuentra el concepto técnico
solicitado por la Corte y realizado por el investigador de la Universidad
Nacional Tomás León Sicard, quien con base en la revisión de algunas
investigaciones, encuentra que el glifosato causa erosión, ha causado pérdidas
en cultivos de yuca, ají, plátano, arroz y frutas, y afectaciones a la salud
humana. En relación con la salud humana, cita un estudio realizado por Acción
Ecológica de Ecuador en el cual se tomaron muestras de células sanguíneas de
mujeres que fueron expuestas a las aspersiones aéreas en el marco del PECIG y
encontró que presentaron lesiones genéticas 800% por encima del grupo de
control. Cita también literatura científica relacionada con la toxicidad del
glifosato y los coadyuvantes usados en los programas de aspersión de cultivos de
coca.
El estudio del profesor León Sicard es un insumo relevante
pero no aporta evidencia adicional sobre el posible riesgo. Gran parte de las
afirmaciones en este concepto técnico no tiene referencia bibliográfica.  Por
otra parte, el estudio realizado en Ecuador no pudo ser revisado por la Corte
pues no fue posible acceder a la dirección web citada en el concepto.
En cuarto lugar, tanto la Fundación Cimarrón como
Dejusticia hacen referencia al trabajo de la ingeniera agrónoma Elsa Nivia. Los
estudios de la ingeniera Nivia parten de resultados de investigaciones sobre la
toxicidad de la mezcla usada en Colombia sobre los animales, los efectos
conocidos en humanos y las dosis que se usan en los programas de aspersión en
Colombia. En síntesis, la ingeniera Nivia asegura que las dosis del herbicida
usadas en Colombia son mucho mayores que las autorizadas en Estados Unidos.
Este es un argumento importante, pero resulta de una deducción lógica realizada
por la autora del estudio y no de una investigación en campo que haya
demostrado los efectos de la exposición a la mezcla. La Corte toma este estudio
como un elemento argumentativo importante pero no como un medio de prueba.
Por otra parte, un segundo estudio de la ingeniera Nivia es
citado por Dejusticia para afirmar que “el método de aspersión utilizado por
el PECIG deja una dosis subletal en el aire que es transportada por el viento
(lo que se conoce como el efecto deriva) hasta 800 metros del sitio donde se
llevó a cabo la fumigación…”. Revisado directamente el segundo estudio de
Nivia, se encuentra la siguiente afirmación: “Aplicaciones con avión: Con
este sistema ocurre la deriva a mayores distancias. En un estudio en California
el glifosato se encontró a 800 m, la mayor distancia estudiada”. Dicha
afirmación es una generalización sobre las ‘aplicaciones con avión’ que no
necesariamente es válida para los parámetros de operación del PECIG. Según la
Ficha No 1 del Plan de Manejo Ambiental del PECIG, la deriva prevista es de
menos de 5 metros. Para controvertir dicha afirmación del Gobierno, tendría que
realizarse un estudio de la deriva efectivamente observada en Colombia.
Por último se ha revisado el documento de Daniel
Rico, Orlando Scoppetta, Juan Pablo Alzate y Alejandra González Ferro “Verdades
científicas sobre glifosato y salud pública”, publicado por la Fundación
Ideas para la Paz en 2016. Los autores revisaron 1483 estudios sobre los
riesgos del glifosato para la salud y, usando una metodología Cochrane, y
concluyeron que “no hay evidencia concluyente de que el glifosato sea un
factor de riesgo para la salud humana, siempre que se use dentro de las
condiciones de precaución propias de un producto tóxico”.[182]
En relación con este estudio caben dos salvedades. Primero,
la advertencia que incluyen los propios autores en su conclusión general al
señalar que no hay evidencia del riesgo “siempre que el glifosato se use con
las condiciones de precaución propias de un producto tóxico”. Parte del
análisis que debe hacerse en relación con los programas de aspersión sobre
cultivos de coca incluye determinar si esas “condiciones de precaución”
se están aplicando o no. Precisamente por ese motivo, insiste la Sala, la
evaluación se debe realizar sobre toda la actividad y no únicamente sobre la
sustancia utilizada.
En segundo lugar, la Sala tiene en cuenta la objeción
metodológica a este documento propuesta por Dejusticia. Esa organización pone
de presente que un panel de expertos se pronunció sobre el estudio de Rico y
otros y señaló que la metodología Cochrane es apropiada para evaluar efectos de
los medicamentos pero no para realizar una evaluación de riesgo como la que se
requiere en relación con las aspersiones aéreas y terrestres con glifosato.[183]
En relación con los estudios académicos
independientes, se tiene lo siguiente:
(1)
El estudio de Camacho y Mejía
proporciona importantes elementos para considerar la posibilidad de que las
actividades de aspersión, u otras que generalmente las acompañan (ej. la
cultivación de coca) tienen una relación con problemas dermatológicos y
abortos. Los autores consideran que está demostrada estadísticamente una
relación de causalidad, aunque otros investigadores (Rico y otros) afirman que
dicha relación no ha sido establecida de manera convincente.
(2)
La investigación de Groot y Ortiz
considera una característica intrínseca del glifosato, que es su genotoxicidad
cuando se exponen las células a altas concentraciones de la sustancia. A pesar
de no incluir elementos relacionados con la exposición real de los humanos al
glifosato, estudios como este indican al menos la necesidad de aplicar el
principio de precaución para evitar exposiciones a altas concentraciones de la
sustancia.
(3)
Los conceptos del profesor León Sicard
y la ingeniera Nivia son elementos argumentativos importantes que la Corte
tiene en cuenta para valorar las pruebas y desarrollar el principio de
precaución. Pero la Corte no considera que puedan ser tomadas directamente como
evidencia del riesgo de las aspersiones para la salud humana.
(4)
El documento de Daniel Rico y otros
destaca la ausencia de evidencia concluyente de que el glifosato sea un factor
de riesgo para la salud humana. Sin embargo, la ausencia de evidencia no
equivale a una prueba de ausencia del riesgo. Esta investigación no tiene la
capacidad de descartar los riesgos a la salud.
Cada uno de estos estudios usa una metodología distinta y proviene de una
disciplina distinta. Ninguno puede ser descartado de plano por la Corte, aunque
eventualmente las autoridades competentes para evaluar el riesgo puedan optar
por preferir una metodología sobre otra. En esta etapa del análisis la Corte
considera que los riesgos de las aspersiones con glifosato hacia la salud
humana son inciertos. Sin embargo, con lo ya revisado, la Corte cuenta con
elementos para concluir provisionalmente que el glifosato es una sustancia
tóxica que dependiendo del nivel de exposición puede causar cáncer u otras
afectaciones a las células humanas. Por otra parte, cuenta con elementos para
afirmar, también de manera provisional, que el uso del glifosato podría estar
relacionado con el aumento de afectaciones de salud en los municipios donde se
utiliza. A pesar de las posibles objeciones metodológicas contra algunas investigaciones,
el grado de certidumbre en esta etapa del análisis tendría que llevar, al
menos, a ordenar una mayor actividad de investigación científica por parte de
las autoridades públicas para establecer los distintos tipos de riesgo y
mitigarlos.
5.4.1.4.
Evaluación del panorama de riesgo por el
Instituto Nacional de Salud
De acuerdo con el Plan de Manejo Ambiental aprobado por la
ANLA, el Instituto Nacional de Salud tiene el deber de establecer el panorama
de riesgos en salud humana del programa. Esto es lo más cercano a una
evaluación de riesgo en el marco del PECIG. El Instituto Nacional de Salud tomó
como marco de referencia el estudio de la CICAD elaborado por el profesor
Solomon y otros, que ya se mencionó, y actualizó semestralmente las conclusiones
de acuerdo con nuevas investigaciones científicas. Para el segundo semestre de
2012, el INS identificó literatura que “pone de manifiesto la potencial
toxicidad de los surfactantes y coadyuvantes utilizados en las formulaciones
con glifosato” y recomendó una revisión por parte del Comité Técnico
Interinstitucional para “discutir la posibilidad de sustituir el surfactante
COSMOFLUX 411-F por uno de similar eficiencia pero menor toxicidad”. Un año
después, en la ficha correspondiente al segundo semestre de 2013, el INS
identificó nuevas publicaciones que soportaban hallazgos sobre la toxicidad del
surfactante.
Durante el mismo periodo, y hasta el primer semestre de
2015 en que se utilizó la evaluación de la IARC para suspender provisionalmente
el PECIG, el INS insistió también en mantener las conclusiones del informe de
la CICAD y descartó otros estudios sobre toxicidad del glifosato. Por ejemplo,
en el primer semestre de 2014 dijo:
“Para el caso del PECIG, estos resultados deben
interpretarse con precaución, ya que la probable exposición que puedan tener
las personas como consecuencia del contacto con la mezcla asperjada, es a dosis
muy bajas y por  vías diferentes (piel y mucosas). Además, de acuerdo con los
parámetros de operación del programa de aspersión, es poco probable que se
efectúen más de dos operaciones de aspersión en el mismo lugar en el año.”
Esta evaluación es importante, particularmente en
relación con los riesgos del surfactante, ya que fueron advertidos por la
entidad encargada por la ANLA de evaluar continuamente el riesgo para la salud
humana. La Corte considera que el concepto del INS sobre la toxicidad del
Cosmoflux, junto con la recomendación de sustituirlo por un producto de menor
toxicidad, es un indicio grave de la existencia del riesgo para la salud
humana.
5.4.1.5.
Verificación en campo por el Ministerio
Público
Otra herramienta con la que cuenta la Corte son
verificaciones en campo realizadas por las autoridades públicas. Estas
verificaciones no son investigaciones científicas. La Corte, por tanto, debe
apreciar con cautela las inferencias de causalidad que realizan estas
autoridades, pues dependiendo de la actividad a evaluar, es posible que la
simple observación ocular no sea suficiente para establecer una relación
causa-efecto. Esto puede ocurrir con las aspersiones, donde las inferencias de
causalidad se pueden estar basando simplemente en la observación de que una
determinada afectación en salud fue posterior a la aspersión, sin tener en
cuenta otras posibles causas de las afectaciones. Sin embargo, las
verificaciones en campo pueden servir para corroborar hipótesis planteadas con
anterioridad con base en las investigaciones científicas.
En este expediente la Corte cuenta con tres
verificaciones realizadas por el Ministerio Público. En primer lugar, la
Personería Municipal de Nóvita, accionante en este proceso, indica que las
aspersiones con glifosato causaron brotes en la piel.[184] En segundo lugar, la Defensoría del Pueblo, que visitó la zona de las
aspersiones, indicó un incremento en las enfermedades de carácter respiratorio,
dermatológico y gastroinestinal, y reportó instancias concretas de diarreas,
vómitos e infecciones que, en criterio de la Defensoría, habrían sido causadas
por las aspersiones. Por último, se encuentra un informe del año 2015 de la
Procuraduría General de la Nación, que entre otras cosas indica que la
posibilidad de afectación a la salud como efecto de la fumigación es “muy
alta”.[185]
Estos materiales, si bien no demuestran un nexo
causal, indican que existe al menos una percepción del Ministerio Público, en
el sentido de que las aspersiones causan, o por lo menos coinciden con,
afectaciones a la salud de las personas.
5.4.1.6.
Denuncias de las comunidades
En el expediente se
encuentran cuatro conjuntos de reportes de las comunidades afectadas por las
aspersiones. En primer lugar se encuentra una queja escrita a mano por miembros
de la Comunidad Quebrada Larga y enviada a la Personería, donde se reportan
afectaciones a los cultivos lícitos por efecto de las aspersiones.[186]
En segundo lugar, dos consejos comunitarios llamados COCOMAN y ACADESAN,
indican no solo daños a los cultivos, sino también afectaciones de salud como
brotes en la piel y diarrea.[187] En tercer lugar se encuentran algunas
declaraciones juramentadas recibidas por la Personería. En una de ellas, el
señor José Novel Cano Niazza, agricultor del municipio de Nóvita, afirma que se
han marchitado los cultivos como efecto de la aspersión y que ha observado la
incidencia de vómitos, diarreas y brotes en la piel. Agrega que las comunidades
comienzan a pasar hambre debido al deterioro de los cultivos y la muerte de
peces en los cuerpos de agua.[188] El señor Isabelino Asprilla Moreno,
también en declaración juramentada, corrobora la observación sobre la muerte de
peces.[189]
La Corte considera que estos elementos corroboran al menos una percepción sobre
las afectaciones a la salud que tendría que ser tenida en cuenta por las
autoridades para minimizar los riesgos, o en caso de no existir relación de
causalidad, buscar la verdadera fuente de las afectaciones en la salud en las
comunidades del municipio de Nóvita.
En cuarto lugar, en el
expediente se encuentra una relación completa de las quejas en salud
relacionadas con aspersiones con glifosato y tramitadas según los mecanismos
del Plan de Manejo Ambiental, entre 2003 y 2015. En total, durante estos doce
años se tramitaron 99 quejas. De estas, ocho se presentaron en Chocó. Una de
ellas en el Resguardo Indígena El Tigre en el municipio de Nóvita. De la
totalidad de las quejas en el territorio nacional, se estableció la siguiente
relación de causalidad en la aspersión:
Número de quejas
Relación de causalidad según
el Gobierno Nacional
61
No hay relación con la
aspersión. En algunos casos porque no se
realizaron aspersiones en las fechas indicadas, en otras porque las
afectaciones en salud tienen otras causas posibles, en otras porque las
manifestaciones no son compatibles con los efectos conocidos de la mezcla, o
en otros casos porque no se pudo acceder a la información clínica de los
pacientes.
17
No es posible establecer con
la información suministrada. Sin embargo
para la Sala no es clara la diferencia entre estos casos y las quejas
etiquetadas con un “no”.
3
“Posible”, “probable” o “eventual”. En estos casos se presenta también
ausencia de información. Para la Sala, no es clara la diferencia que lleva a
etiquetar estos casos como “posibles” a diferencia de otros diecisiete casos
donde se concluye que no es posible establecer la relación.
4
Sí.
12
Clasificados “N/A” o “sin dato”. Algunas de
estas quejas aparecen como abiertas, otras fueron cerradas pero no se
registra la conclusión sobre la relación de la afectación con la aspersión.
A primera vista estos
resultados arrojarían una incidencia mínima de afectaciones en salud causadas
por las aspersiones. Sin embargo, para un análisis completo de esta evidencia
se debe tener en cuenta el umbral probatorio empleado por el Instituto Nacional
de Salud y las demás entidades del comité interinstitucional de revisión de
quejas. Los informes revelan que las quejas en salud se evaluaron para
establecer relaciones de causalidad, de forma que si no es posible descartar
otras posibles causas, no se reporta una afectación en salud como causada por
la aspersión. Dos ejemplos pueden servir para ilustrar este aspecto. Un primer
ejemplo es la queja número 29, que se presentó en Tumaco, Nariño en el segundo
semestre de 2008. En este caso un niño de 14 meses falleció después de una
operación de aspersión. La conclusión del INS es la siguiente: “Informe de
necropsia del menor reporta Bronconeumonia, adenovirus positivo.  No hay
relación con afectación por fumigación”. En segundo lugar se encuentra la
queja número 80, presentada en 2013 en Riosucio, Chocó. En este caso un adulto
falleció después de una operación de aspersión. En este caso el INS concluye: “El
Sr. Lino Guaceruca falleció antes de llegar al hospital, aparentemente por
cuadro respiratorio de origen infeccioso, el cual ya venía deteriorándose. El
evento no tiene relación con la aspersión”.
En estos casos, desde una
perspectiva clínica, parecería claro que las muertes no fueron causadas por las
aspersiones. Sin embargo, el conjunto de quejas sí parecería, al menos, indicar
la necesidad de revisar con detenimiento si la aspersión con glifosato pudiera
o no haber contribuido de alguna manera a los efectos en salud.
Para la Sala, la forma de
análisis usada en la atención de estas quejas es perfectamente adecuada para
efectos de realizar la vigilancia epidemiológica que corresponde al Instituto
Nacional de Salud. Sin embargo, la ausencia de una relación de causalidad desde
una perspectiva clínica no debería implicar la ausencia de un deber de actuar
para reducir el riesgo. La Sala observa que gran parte de los procedimientos de
queja fueron cerrados por ausencia de información, pues se deja a los afectados
o a las entidades de salud la carga de remitir información al INS para
continuar el análisis. Adicionalmente el volumen de las quejas en salud tendría
que dar alguna indicación al Gobierno Nacional sobre la posibilidad de un
riesgo. Aunque cada queja por sí misma considerada no pueda establecer una
relación de causalidad, es posible que el conjunto de las quejas pueda ser
evidencia más fuerte de un riesgo. La Corte no cuenta con un análisis
estadístico en este sentido, pero considera que prima facie, y sujeto a que
se realicen las investigaciones pertinentes por las autoridades competentes,
las quejas reportadas en el expediente corroboran la existencia de un
riesgo a la salud posiblemente causado por las aspersiones con
glifosato.
5.4.1.7.
Características de los programas de aspersión
con glifosato
Algunos intervinientes mencionan los usos
autorizados del glifosato como producto fitosanitario para la agricultura
lícita, en Colombia y en otras partes del mundo. Otros intervinientes destacan
que el herbicida se utiliza en condiciones muy distintas en esos casos y que
por ese motivo las operaciones de aspersión forzosa sobre cultivos de coca
aumentan la probabilidad de afectaciones en la salud. Así, por ejemplo, para
los usos lícitos en la agricultura, el ICA recomienda que las aspersiones de
las malezas se realicen “máximo a 70 centímetros del suelo”,[190]
mientras que los parámetros de operación del Plan de Manejo Ambiental aprobado
para el PECIG prevén una altura máxima de vuelo de 50 metros, “condicionada
a la altura de los obstáculos presentes en las áreas objeto de aspersión”.
Las autoridades europeas consultadas por la Corte indicaron además que sus
propias evaluaciones de riesgo, que autorizan el uso del glifosato, no serían
necesariamente aplicables a las operaciones de aspersión aérea, ya que “las
aplicaciones de ese tipo están por principio prohibidas”[191]
y “se encuentran altamente restringidos en la Unión Europea”.[192]
El Plan de Manejo Ambiental del PECIG establece
unas condiciones de operación destinadas a minimizar los riesgos. Sin embargo,
afirma AIDA que “no existen informes de monitoreo que verifiquen el
cumplimiento de estas condiciones, o éstos no son de fácil acceso”, por lo
cual “no podría afirmarse si las condiciones para que la aplicación no cause
mayores impactos ambientales y en la salud se están cumpliendo”. En este
proceso la Corte encontró la misma dificultad en relación con los informes
remitidos por la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional. A las
preguntas sobre la verificación de viviendas o cuerpos de agua en las
operaciones sobre Nóvita, Chocó—aspectos que según la ficha No. 1 del Plan de
Manejo Ambiental debían ser verificados antes de cada operación—la Dirección de
Antinarcóticos respondió citando los parámetros de operación y el artículo 87
del Decreto 1843 de 1991 sin proveer información sobre la verificación
efectivamente realizada. Así, aunque se invocaron las normas que obligan a la
Dirección de Antinarcóticos a realizar las verificaciones, no se probó que
dichas verificaciones efectivamente se hubieran realizado a pesar de la
pregunta directa formulada por la Corte. En este punto, debido a la omisión de
envío de información por la Dirección de Antinarcóticos, la Sala aplica la
regla prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 y presume que en las
operaciones sobre Nóvita no se realizaron previamente las verificaciones sobre
presencia de viviendas o presencia de cuerpos de agua, ordenadas por la Ficha
No. 1 del Plan de Manejo Ambiental. Así, en relación con las características de
las operaciones del PECIG, la Sala considera que el nivel de riesgo es incierto
ya que no hay certeza sobre si los parámetros de operación efectivamente se
cumplen o no.
Por otra parte, el programa de aspersión terrestre
o PECAT cuenta con parámetros distintos, aprobados por la ANLA en la Resolución
708 del 11 de julio de 2016. En esta resolución se prevén modalidades de
aspersión de espalda, realizada por grupos móviles de aspersión con apoyo de
seguridad de la Policía Nacional, o aspersión estacionaria realizada en un
cultivo específico por una empresa contratista.
La Corte no tiene mayor información sobre los
parámetros de operación del PECAT, distinta al contenido de la Resolución 708
de 2016 que es un documento público, ya que no fue informada por ninguna de las
entidades gubernamentales sobre los pormenores de este programa, a pesar de
estarse ejecutando para el momento en que se solicitó el último grupo de
pruebas en este proceso. La Corte considera que a primera vista los parámetros
de operación del PECAT ofrecen un nivel menor de riesgo para la salud humana
que los del PECIG. Sin embargo, debido a que las operaciones realizadas sobre
Nóvita lo fueron en ejecución del PECIG, la parte resolutiva de esta sentencia
no se extiende al desarrollo del PECAT.
El nivel de riesgo depende, en gran medida, de la
probabilidad de exposición accidental de la población civil, que teóricamente,
y a primera vista, debe disminuir en los casos de aspersión terrestre. En estos
casos habrá menor probabilidad de deriva y es posible que, luego de una
aspersión terrestre, las personas sean alertadas sobre la presencia de residuos
de glifosato en un predio con cultivos de coca, de tal forma que eviten el
contacto con la mezcla depositada. En todo caso, la disminución del riesgo
dependerá de las condiciones específicas de planeación, implementación y
seguimiento del programa, aspecto que se tratará en el apartado 6.4.2.
5.4.1.8.
Conclusiones sobre la evidencia del riesgo
La activación de una intervención judicial en
desarrollo del principio de precaución requiere que el juez constitucional
establezca la existencia de un riesgo significativo con base en evidencia
objetiva. Esto excluye la consideración de riesgos mínimos, riesgos
puramente hipotéticos o percepciones subjetivas de riesgo basadas en una sola
fuente de información.
Para la Sala, la evidencia revisada hasta ahora no
establece un panorama completo del riesgo. Esta conclusión surge, entre otras
cosas, porque no hace parte de las capacidades institucionales ni de las
funciones de la Corte establecer ese panorama. Pero sí permite a la Corte
adoptar algunas conclusiones provisionales teniendo en cuenta las siguientes
premisas: (i) el glifosato es una sustancia que en sí misma considerada puede
causar afectaciones a la estructura interna de las células y puede causar
cáncer, aunque esta última conclusión está en discusión en la comunidad
científica; (ii) el coadyuvante Cosmo Flux ha sido considerado por el
Ministerio de Salud como fuente de riesgo de afectaciones en la piel; (iii) las
autoridades regulatorias europeas han permitido el uso del glifosato para el
control de malezas, pero no lo han evaluado en relación con aspersiones aéreas
ni en las concentraciones utilizadas en los programas de aspersión en Colombia;
(iv) las investigaciones relacionadas con los programas de aspersión indican,
de manera variable, algún nivel de riesgo, con excepción de las realizadas por
Solomon y otros por encargo de la CICAD, que descarta los riesgos por completo;
(v) las comunidades consideran que el glifosato sí causa afectaciones a la
salud; (vi) las autoridades han recibido un nivel considerable de quejas por
afectaciones a la salud; y (vii) se desconoce si los parámetros de operación
destinados a disminuir los riesgos son seguidos en la práctica por la Dirección
de Antinarcóticos de la Policía Nacional.
Estas premisas dejan muchos vacíos empíricos que la
Corte no puede llenar en esta oportunidad. No permiten conocer exactamente qué
tipos de afectaciones a la salud pueden causarse ni de qué severidad serían las
mismas. Tampoco permiten conocer el grado de probabilidad de cada clase de daño
en distintos niveles de exposición. Sin embargo sí despiertan una duda fundada.
La Corte considera que los elementos analizados con anterioridad, considerados
como un todo, cuentan como evidencia objetiva del riesgo que, si bien no
es concluyente, sí genera la carga en las autoridades del Estado de descartar
las hipótesis de riesgo que se plantean antes de continuar profundizando la
actividad riesgosa. Por otra parte, son evidencia objetiva de un riesgo
significativo. Los riesgos que se indican, de ser ciertos, no serían
despreciables. Los abortos involuntarios, el cáncer, las afectaciones al
sistema respiratorio y las enfermedades gastrointestintales son afectaciones
importantes que el Estado debe evitar en desarrollo del deber constitucional de
garantía del derecho fundamental a la salud.
La Corte considera entonces que se cumplen los dos
primeros pasos de la aplicación judicial del principio de precaución, al quedar
establecida, con base en evidencia objetiva, la posibilidad de un riesgo
significativo de afectaciones a la salud causadas por las aspersiones de
cultivos de coca con glifosato. Pasa entonces la Corte a revisar la
razonabilidad constitucional de la regulación expedida e implementada por el
Estado para controlar ese riesgo.
5.4.2. Razonabilidad de la regulación y de su aplicación
Ante la posible existencia de un riesgo significativo,
fundada en evidencia objetiva, cuya magnitud y naturaleza no se conoce con
exactitud, la Corte debe pasar a revisar la razonabilidad de la regulación
existente con el fin de determinar si las autoridades públicas han controlado
adecuadamente el riesgo o si, por el contrario, se hace necesaria una
intervención judicial para proteger los derechos fundamentales de los posibles
efectos de una fuente de riesgo desprovista de controles. La revisión en este punto
incluye un análisis de la regulación existente y de su aplicación en la
práctica. La regulación en este caso está conformada por algunas normas legales
vigentes relacionadas con las aspersiones de cultivos, por las resoluciones del
Consejo Nacional de Estupefacientes que autorizan el programa y por el Plan de
Manejo Ambiental aprobado por la ANLA en cada caso. La Corte revisará en primer
lugar la regulación existente, y posteriormente las actividades realizadas por
las autoridades públicas en cumplimiento de dicha regulación.
5.4.2.1.
Normas legales y reglamentarias
La Ley 9 de 1979 establece algunas normas
relacionadas con el uso de plaguicidas (artículos 136 a 144), las cuales fueron
reglamentadas por el Gobierno Nacional mediante Decreto 1843 de 1991. Este
último establece condiciones para las aspersiones aéreas de plaguicidas, entre
las cuales se encuentran la prohibición de “sobrevolar poblaciones,
acueductos, escuelas y demás lugares que representen riesgos para la salud
humana y sanidad animal y vegetal” (artículo 102, lit. c) y de “aplicar
plaguicidas sobre viviendas localizadas dentro del campo a tratar, áreas de
protección de cuerpos de agua, parques naturales, zonas de reserva o vedadas
para tal fin” (artículo 102, lit. c). Por otra parte, el artículo 22 de la
misma norma prohíbe el uso de plaguicidas en el país:
“[…] cuando
en el producto o en uno de sus componentes se observe o demuestre alguno de los
siguientes hechos:
- Efectos cancerígenos, mutagénicos o teratogénicos
ocasionados en dos o más especies animales con metabolismo similar, una de
ellas mamífero.
- El uso y manejo constituyan grave riesgo para la
salud de las personas, de la sanidad animal y vegetal o la conservación del
ambiente, según lo determinen los Ministerios de Salud y/o Agricultura;
y - No haya demostrado efectividad o eficacia para
el uso que se propone.”
Esta última prohibición requiere que se “observe
o demuestre” alguna de las tres condiciones previstas. En relación con las
primeras dos prohibiciones, sobre los efectos para la salud, el artículo 22
debe ser interpretado de conformidad con el principio de precaución, de manera
que no es necesario demostrar los efectos adversos de manera concluyente sino
la existencia de un riesgo significativo para la salud o para otro bien
constitucionalmente protegido. Además debe interpretarse de conformidad con el artículo
91, literal g, de la Ley 30 de 1986, que faculta al Consejo Nacional de
Estupefacientes para
“Disponer la destrucción de cultivos de
marihuana, coca, y demás plantaciones de las cuales se puedan extraer
sustancias que produzcan dependencia, utilizando los medios más adecuados,
previo concepto favorable de los organismos encargados de velar por la salud de
la población y por la preservación y equilibrio del ecosistema del país.”
De conformidad con el principio de precaución, el
mandato de usar los medios “más adecuados” no solamente requiere que se
usen las herramientas más eficaces para erradicar los cultivos ilícitos o de
uso ilícito, sino que estas herramientas sean adecuadas para evitar riesgos
excesivos contra el medio ambiente y la salud humana.
Las competencias establecidas en estas normas han
sido ejercidas por el Consejo Nacional de Estupefacientes y por la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales por medio de los actos administrativos que se
explican a continuación.
5.4.2.2.
Las resoluciones del Consejo Nacional de
Estupefacientes y la ANLA
El PECIG, en su última versión aplicada hasta 2015,
fue autorizado por la Resolución 13 de 2003 del Consejo Nacional de
Estupefacientes. Esta resolución cubre todos los denominados cultivos ilícitos,
incluyendo cultivos fraccionados y mezclados, que se considera “corresponden
a formas de cultivo utilizadas para evadir las acciones del PECIG” (art.
1). La resolución cubría también el Sistema de Parques Nacionales (art. 1, par.
2), pero la norma que lo autorizaba fue declarada nula por el Consejo de
Estado.[193]
La resolución no contiene ninguna norma dirigida a controlar los riesgos a la
salud por las aspersiones.
La Resolución 6 de 2015 del Consejo Nacional de
Estupefacientes, invocando expresamente el principio constitucional de
precaución y citando la evaluación de la IARC, resolvió suspender el uso del
glifosato en todas las operaciones del PECIG, una vez la ANLA revocara o
modificara el Plan de Manejo Ambiental.  A su vez, la Resolución 1214 de 2015
de la ANLA ordenó la suspensión de las actividades del PECIG, pero permitió
levantar dicha suspensión en cualquiera de las siguientes cuatro condiciones:
“i. Que el Consejo Nacional de Estupefacientes –
CNE, con fundamento en consideraciones técnicas y jurídicas ordene reanudar en
todo el territorio nacional el uso de herbicidas a partir del ingrediente
activo glifosato en las operaciones del Programa de Erradicación de Cultivos
Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato (PECIG), previo concepto de
la(s) autoridad(es) competente(s).
ii. Que haya evidencia científica que determine la ausencia
de carcinogenicidad en humanos y animales experimentales para el ingrediente
activo glifosato, es decir, que la sustancia sea reclasificada en el Grupo 4
por la Agencia Internacional para la Investigación en Cáncer – IARC y como
consecuencia de ello, el CNE previo concepto de la(s) autoridad(es)
competente(s) ordene reanudar en todo el territorio nacional el uso de
herbicidas a partir del ingrediente activo glifosato en las operaciones del
Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con
Glifosato (PECIG).
iii. Que se obtenga evidencia suficiente que permita
descartar con alto grado de confianza la correlación directa entre la
exposición a herbicidas a partir del ingrediente activo glifosato en el
contexto del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión
Aérea con Glifosato (PECIG) y el linfoma No-Hodgkin, y como consecuencia de
ello, el CNE previo concepto de la(s) autoridad(es) competente(s) ordene
reanudar en todo el territorio nacional el uso de herbicidas a partir del
ingrediente activo glifosato en las operaciones del Programa de Erradicación de
Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato (PECIG).
iv. Que el titular del Plan de Manejo Ambiental solicite y
obtenga la modificación del instrumento de manejo ambiental en el sentido de
cambiar el ingrediente activo del (los) herbicida(s), que cuente(n) con el
(los) permiso(s) otorgado(s) por la autoridad competente, para ser utilizado(s)
en las operaciones del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante
Aspersión Aérea.”
La Corte observa que dos de las cuatro condiciones
ofrecen una protección extremadamente baja frente al riesgo de cáncer detectado
y declarado por el Consejo Nacional de Estupefacientes y la ANLA. La condición i.,
permite reanudar el PECIG “con fundamento en consideraciones técnicas y
jurídicas”, sin indicar el tipo de consideraciones que pueden servir para
justificar esta decisión. De esta manera, cualquier tipo de consideración,
siempre que se encuentre amparada en una norma jurídica, puede ser invocada por
el Consejo Nacional de Estupefacientes para seguir asperjando los cultivos de
coca con glifosato. Bajo esta primera condición el Consejo Nacional de
Estupefacientes podría, por ejemplo, invocar su deber legal de destruir los
cultivos de coca en el país (Ley 30 de1 986, art. 91) y reanudar el programa
sin ninguna consideración relacionada con la salud humana y sin ninguna medida
para controlar los riesgos de las aspersiones con glifosato. Por otra parte, la
condición iv. permite reanudar el programa inmediatamente si se cambia
el ingrediente activo del herbicida, sin requerir ningún tipo de estudio del
nuevo ingrediente activo. De esta manera podría disponerse el uso de un
herbicida aún más peligroso que el glifosato, y continuar asperjando con el
nuevo herbicida sin ningún control adicional del riesgo para la salud humana. La
Corte resalta que el análisis del riesgo debe realizarse sobre la actividad de
la aspersión integralmente considerada, incluyendo los métodos de aspersión,
los criterios de selección de cultivos, la atención de quejas, la revisión del
panorama de riesgos, entre muchos otros factores. Una actividad riesgosa no se
vuelve automáticamente inocua solo porque cambie la sustancia utilizada.
Las condiciones ii. y iii., en
cambio, son razonables al incorporar la necesidad de establecer evidencia
suficiente de la no carcinogenicidad del glifosato para reanudar el programa.
Estas condiciones, sin embargo, se hacen nugatorias por la posibilidad de
evadir su aplicación invocando cualquiera de las otras dos condiciones ya
examinadas.
Por otra parte, la Resolución 9 de 2016 autoriza la
ejecución del PECAT. Esta contiene algunas normas que pueden estar dirigidas a
controlar el riesgo, como la atribución al Comité Técnico Interinstitucional
para formular recomendaciones y acciones preventivas (art. 7, num. 2) o
analizar y establecer soluciones frente a peticiones y requerimientos de
autoridades y ciudadanos (art. 7, num. 6). Dicho programa, sin embargo, no será
objeto de decisión por la Corte en esta oportunidad.
5.4.2.3.
El Plan de Manejo Ambiental
Del control del riesgo se ocupa principalmente el Plan de Manejo Ambiental. En
estos programas de aspersión, el Plan de Manejo Ambiental lo propone el Consejo
Nacional de Estupefacientes y lo aprueba la ANLA. La Corte Constitucional tiene
conocimiento del Plan de Manejo Ambiental del PECIG, aprobado por la ANLA. Sin
embargo, no cuenta con las fichas del Plan de Manejo Ambiental aprobado por
Resolución 708 de 2016 de la ANLA, para efectos del PECAT. La Corte entonces
analizará exclusivamente el Plan de Manejo Ambiental del primer programa.
El Plan de Manejo Ambiental consta de ocho fichas:
-
Ficha No. 1: programa de manejo de las
operaciones de aspersión. Esta ficha contiene los parámetros de operación del
PECIG.
-
Ficha No. 2: programa de seguridad
industrial en las bases de operación.
-
Ficha No. 3: programa de manejo de
residuos sólidos.
-
Ficha No. 4: programa de manejo de
aguas residuales en las bases del PECIG.
-
Ficha No. 5: programa de monitoreo
ambiental.
-
Ficha No. 6: programa de comunicación y
gestión social.
-
Ficha No. 7: programa de salud pública.
-
Ficha No. 8: plan de contingencia.
En este caso son especialmente relevantes las fichas 1, 5 y 7, dirigidas
principalmente a controlar los riesgos a la salud humana. La ficha No. 1
contempla los parámetros de operación, entre los cuales se encuentran:
(i)
Altura máxima de vuelo de 50 metros, “condicionada
a la altura de los obstáculos presentes en las áreas objeto de aspersión”.
(ii)
Descarga máxima de 10,4 litros por
hectárea de la formulación utilizada.
(iii)
Deriva máxima prevista de 5 metros.
(iv)
Recomendación de no realizar la
aspersión si hay cultivos soqueados, lluvia o inminencia de lluvias, corrientes
de inversión o nubes muy cerca del suelo, duda en la identificación del cultivo
o ataque a aeronaves, daño en el equipo o enfermedad del personal.
(v)
Medidas de verificación sobre el
entorno, incluyendo la identificación del número de viviendas, de cuerpos de
agua y de la deriva. Estas medidas de verificación están a cargo de la
Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional.
La ficha No. 5 contiene el programa de monitoreo ambiental, que establece la
obligación de realizar periódicamente un análisis de sucesión vegetal a cargo
de la Dirección de Antinarcóticos y un análisis de residuos de glifosato y
AMPA, a cargo del Instituto Nacional de Salud. El objeto de este programa es “medir
o evaluar los impactos reales ocasionados por [las aspersiones], sobre el medio
ambiente, en especial sobre suelos, agua y cobertura vegetal”.
Por último, la ficha No. 7 contiene el programa de salud
pública, el cual incluye:
(i)
Determinación del panorama de riesgos
en salud humana, a cargo del Instituto Nacional de Salud.
(ii)
Atención en salud de efectos
relacionados con los cultivos ilícitos y su erradicación.
(iii)
Evaluación de quejas sobre efectos en
salud.
Las medidas de verificación previstas en
estas tres fichas permiten a las autoridades actualizarse en tiempo real sobre
los verdaderos riesgos y efectos de las aspersiones aéreas con glifosato. Sin
embargo, ni la Resolución 13 de 2003 del Consejo Nacional de Estupefacientes,
ni el Plan de Manejo Ambiental, contemplan consecuencias específicas de los
hallazgos que surjan de estas actividades de verificación. En el material
probatorio allegado por la Dirección Antinarcóticos y por el Ministerio de
Salud y Protección Social, se encuentran varios hallazgos que no parecen haber
resultado en ninguna acción por el Consejo Nacional de Estupefacientes para
modificar el PECIG con el fin de disminuir los riesgos a la salud.
La única modificación pertinente fue la suspensión del
programa luego de que se conociera la evaluación de la IARC. Pero es de público
conocimiento que esta modificación solo ocurrió luego de que el Presidente de
la República instruyera a las entidades del Gobierno Nacional a que votaran en
el Consejo Nacional de Estupefacientes para suspender el PECIG. Bajo la
Resolución 13 de 2003, las operaciones de aspersión aéreas solo pueden ser
modificadas si hay voluntad política, pero no existe un procedimiento continuo
de mejoramiento del programa para controlar los riesgos en salud. Esto se hace
evidente con los datos que se mencionan a continuación.
5.4.2.4.
Verificación de efectos sobre el entorno
Según la ficha No. 1, la Dirección de Antinarcóticos debía verificar los
efectos de las aspersiones sobre el entorno. Dicha verificación, sin embargo,
no debía realizarse para todas las aspersiones sino a una muestra de lotes de
cultivos asperjados en cinco núcleos regionales. Las resoluciones del Consejo
Nacional de Estupefacientes y de la ANLA no explican por qué motivo se considera
razonable hacer la verificación sólo sobre una muestra, y no sobre todos los
cultivos asperjados. La Corte considera que el alto grado de discrecionalidad
de la Dirección Antinarcóticos en el establecimiento de la muestra a evaluar
genera una protección irrazonablemente baja contra los posibles efectos en
salud.
La Corte solicitó a la Dirección de Antinarcóticos los
informes remitidos en cumplimiento de esta ficha, con el fin de obtener
elementos de prueba sobre los efectos de las operaciones sobre el entorno. La
Dirección Antinarcóticos, sin embargo, no remitió los informes sino los autos
de la ANLA en los cuales se daba por cumplida la obligación de remitirlos a la
autoridad ambiental.[194]
Por lo tanto la Corte no cuenta con información completa sobre estas
verificaciones, sino apenas un resumen preparado por la Dirección
Antinarcóticos. Dicho resumen no da cuenta de la identificación del número de
viviendas o de los cuerpos de agua localizados en la trayectoria del avión,
como lo exige el numeral 3.2.3.1 de la ficha No. 1. Aplicando la presunción
prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, la Corte concluye que la
Dirección Antinarcóticos no realizó estas verificaciones en relación con las
aspersiones realizadas en el núcleo Valle-Chocó en el periodo cubierto por la
acción de tutela.
La Dirección de Antinarcóticos sí proporcionó los datos
relacionados con deriva. Indicó que las evaluaciones arrojaron los siguientes
porcentajes de “fuera de blanco”:
%
FUERA DE BLANCO
NUCLEO
CHOCÓ – VALLE DEL CAUCA
2012
2013
2014
2015
Periodo 1
Periodo 2
Periodo 1
Periodo 2
Periodo 1
Periodo 2
Periodo 1
Periodo 2
5.1%
3.0%
1.4%
9.6%
0.0%
0.3%
0.7%
0.2%
En dos periodos, primer semestre de 2012 y segundo semestre
de 2013, se presentaron porcentajes superiores al 5%. Sin embargo, no aparece
en la documentación allegada al expediente que estos hallazgos hayan generado
cambios operacionales dirigidos a controlar el riesgo de la deriva. Podría
aducirse que la reducción de 9.6% a 0% de fuera de blanco entre dos periodos
consecutivos es prueba suficiente de que hubo decisiones operacionales
dirigidas a aumentar la precisión. Sin embargo, estos porcentajes no cubren la
totalidad de los cultivos asperjados sino una muestra cuya metodología de
selección no fue explicada en este proceso por la Dirección Antinarcóticos. Por
otra parte, encuentra la Corte que los porcentajes tuvieron variaciones durante
este periodo, de forma que tampoco es fácil explicar por qué entre el primero y
el segundo semestre de 2013 hubo un aumento de 1.4% a 9.6%. Considera la Corte
que la variabilidad de estos porcentajes indican una ausencia de controles para
minimizar el riesgo de deriva, el cual se materializa en un riesgo de
exposición al herbicida por terceros no involucrados en actividades ilícitas, y
en un desinterés de las autoridades por mejorar las operaciones con el fin de
hacerlas más seguras para los habitantes de las zonas más afectadas por el
narcotráfico y la siembra de cultivos ilícitos.
5.4.2.5.
Seguimiento al panorama de riesgo
La ficha No. 7 del Plan de Manejo Ambiental establece:
“El Ministerio de Protección Social elaborará el
Panorama de Riesgos ofrecido por la exposición a la mezcla empleada en el
PECIG, para la salud humana. Con base en la literatura médica y científica
podrán delinearse los cuadros y niveles de los riesgos y los efectos adversos
previsibles.
A partir de dicho panorama se establecerá el alcance y
desarrollo de las demás actividades contempladas en la presente ficha y según
la ocurrencia de cada riesgo, se dispondrán las medidas específicas para
eliminar o controlar efectivamente el efecto adverso provocado.”
En la documentación remitida por el Ministerio de Salud y
Protección Social se encuentra que entre 2012 y 2015, el Gobierno Nacional
cumplió el deber del primer párrafo—averiguar los riesgos—, pero no el del
segundo párrafo—eliminar o controlar efectivamente el efecto adverso provocado.
El Instituto Nacional de Salud identificó el panorama de riesgos con base en la
investigación de la CICAD y lo fue actualizando continuamente a medida que
aparecían nuevas investigaciones científicas. A partir del segundo semestre de
2012 se identificaron riesgos asociados, no al glifosato, sino al surfactante
Cosmo Flux 411-F. En el informe correspondiente al segundo semestre de 2013, es
decir, un año después, se observa una reiteración de la recomendación de
remplazar el surfactante por un producto de menor toxicidad. La Corte no
observa ninguna documentación que demuestre que el surfactante haya sido
remplazado por otra sustancia.
Así, a pesar de la acción diligente de las autoridades en
conocer uno de los riesgos asociado a las aspersiones, el conocimiento
adquirido cayó en el vacío y se siguieron generando riesgos para la salud
humana durante al menos dos años.
5.4.2.6.
Seguimiento a las denuncias en salud
De acuerdo con la ficha No. 7, además del
panorama de riesgo, el Ministerio de Salud debía evaluar las quejas sobre
efectos en salud. Lo anterior con el fin de “evaluar y determinar los
posibles daños a la salud de las personas relacionados con glifosato”. La
evaluación fue realizada mensualmente y la documentación remitida por el
Ministerio de Salud indica una acción diligente en la averiguación de los
posibles efectos de salud del glifosato. Aunque en la mayor cantidad de casos
se consideró que no había relación causal entre la aspersión y la afectación a
la salud, hubo cuatro casos en que se encontró que los síntomas sí fueron
causados por las aspersiones. La Corte no encuentra que estos casos hayan
llevado a considerar modificaciones operacionales en el PECIG. En relación con
el seguimiento a las quejas en salud, la Sala considera que la aplicación del
principio de precaución por las autoridades no se agota en la consecución de
información. De nada sirve el seguimiento diligente a los efectos en salud si,
al encontrarse casos de síntomas causados por aspersiones, no hay ninguna
discusión sobre la necesidad de modificar el programa para evitar dichas
afectaciones en salud.
5.4.2.7.
Quejas por afectación a cultivos lícitos
De acuerdo con la Resolución 8 de 2007 del
Consejo Nacional de Estupefacientes, la Dirección Antinarcóticos debía tramitar
y decidir sobre las quejas de las personas por afectación a cultivos lícitos.
En caso de una decisión favorable, debía indemnizar a los afectados. La
Dirección Antinarcóticos indicó que entre los años 2012 y 2015 se
recibieron 3.090 quejas, de las cuales 2.924 fueron archivadas, 158 fueron
compensadas y en 8 no se aceptó la compensación. La Corte no encuentra ninguna
indicación de que las 158 quejas que sí llevaron a indemnizar, hayan sido
analizadas con el fin de evitar cometer errores similares en el futuro.
Por otra
parte, la Corte considera que un procedimiento de decisión sobre este tipo de
quejas no debería ser decidido por la misma entidad que tiene la misión de
ejecutar el programa de erradicación de cultivos ilícitos. La estructura del
proceso previsto en la Resolución 8 de 2007 no ofrece garantías de
imparcialidad en el procedimiento administrativo, y por lo tanto establece un
nivel irrazonablemente bajo de control del riesgo.
La Corte
también acoge la observación de la Procuraduría General de la Nación, que
indicó que
“La
responsabilidad de georreferenciación de los predios, no se debe endilgar a los
personeros o a los campesinos, dado que se pide un dato exacto, porque una
condición de rechazo de plano, es estar a más de 120m de la línea de
fumigación, lo que hace que no sea fácil cumplir con esta solicitud por la
dificultad de tener un equipo GPS en una zona de conflicto armado, o por la
carencia de planos adecuados en los municipios, que pueden generar datos
errados y rechazo injusto de la reclamación. Se debe generar alternativas de
acompañamiento por parte del programa de erradicación de cultivos ilícitos, que
tienen mayor facilitad de instrumentación.”[195]
La Corte encuentra entonces tres falencias importantes en
este aspecto de la regulación. En primer lugar, no ofrece garantías de acceso a
los individuos presuntamente afectados, quienes cargan con la responsabilidad
de georreferenciar sus predios. En segundo lugar no ofrece garantías de
independencia e imparcialidad para la consideración de las quejas, ya que son
resueltas por la misma entidad ejecutora del programa. En tercer lugar, no hay
ninguna indicación de que las quejas que sí fueron compensadas hayan dado lugar
a modificar el programa de acuerdo con las lecciones aprendidas.
5.4.2.8.
Análisis de alternativas
En este proceso la Corte indagó sobre las
alternativas que ha considerado el Gobierno Nacional al PECIG, específicamente
sobre los costos y beneficios de cada alternativa. Ninguna de las entidades
requeridas respondió la pregunta sobre la cuantificación de costos y
beneficios. La Corte encuentra que, aunque se han considerado distintas
alternativas, como la erradicación manual y los programas de sustitución de
cultivos, el Gobierno no ha determinado la costo-efectividad de estas distintas
medidas. Por este motivo es imposible determinar si la aspersión con glifosato,
sea aérea o terrestre, es la más adecuada para cumplir el fin propuesto por la actual
política de lucha contra las drogas.
En relación con distintas clases de riesgo, la
costo-efectividad puede ser eventualmente un argumento a tener en cuenta para
preferir una forma de regulación sobre otra. Precisamente el principio 15 de la
Declaración de Río se refiere a la “adopción de medidas eficaces en función
de los costos”. Una de las omisiones más importantes del Gobierno en
relación con los programas de aspersión ha sido la falta de determinación de la
eficacia en función de los costos de cada alternativa, razón por la cual es
imposible conocer si hay una razón constitucionalmente admisible para que el
Gobierno Nacional prefiera continuar realizando aspersiones forzosas con
herbicidas tóxicos.
5.4.2.9.
Análisis de razonabilidad y aplicación del
principio de precaución
Como se indicó anteriormente, el principio
de precaución exige a las autoridades competentes fijar el nivel de riesgo
aceptado, y en este ejercicio deben fijar un nivel de riesgo
constitucionalmente aceptable. Muy pocas actividades humanas plantean cero
riesgos. Por lo tanto, corresponde a las autoridades establecer qué riesgos se
van a tolerar y cuáles no. En esta determinación confluyen aspectos científicos
pero también juicios de valor sobre la importancia relativa de ciertos bienes e
intereses frente a otros. Por ese motivo, los jueces deben primero revisar si
las autoridades competentes han fijado adecuadamente el nivel riesgo aceptado,
antes de realizar este ejercicio de manera autónoma.
En el caso del PECIG, la Corte encuentra que sí existe
regulación que implícitamente fija el nivel de riesgos a la salud aceptados
como efecto de las aspersiones con glifosato. Dicha regulación, sin embargo,
fija un nivel irrazonablemente bajo de protección o dicho de otra manera,
tolera demasiados riesgos para la salud, y por ese motivo atenta contra los
deberes de respeto y protección del derecho fundamental a la salud.
La regulación no se encuentra dirigida a proteger
efectivamente la salud de las personas. Las fichas pertinentes del Plan de
Manejo Ambiental contienen programas que permiten al Gobierno Nacional
actualizarse en tiempo real sobre los verdaderos efectos de las aspersiones con
glifosato sobre el ambiente y la salud humana. Sin embargo, esas amplias
capacidades de información no han sido usadas para prevenir riesgos a la salud.
Incluso una recomendación formulada por un órgano del propio Gobierno, como es
el Instituto Nacional de Salud, en el sentido de remplazar el surfactante Cosmo
Flux 411-F por otra sustancia, fue repetidamente ignorada en la operación del
programa. Esto demuestra que la regulación efectuada en relación con el PECIG
tolera prácticamente cualquier nivel de riesgo para la salud humana.
El hecho de que en el año 2015 se haya suspendido el programa
con base en los hallazgos de la IARC no cambia esta conclusión, pues dicha
suspensión fue una decisión política que además solo cobró efectos materiales
seis meses después de que el Consejo Nacional de Estupefacientes la hubiera
solicitado. La Corte considera que una regulación razonable del riesgo a la
salud humana generado por un programa de alcance nacional de aspersión de
cultivos con un producto tóxico, debería contemplar protecciones automáticas e
inmediatas en casos de detección de nuevas fuentes de riesgo. La suspensión o
interrupción de actividades en estos casos no debería requerir largos debates
ni la formación de consensos políticos al interior del gabinete del gobierno de
turno.
Por otra parte, la regulación no contempla ninguna medida
efectiva de participación. El Plan de Manejo Ambiental sólo contempla
actividades de socialización, que son una interacción de una sola vía en que el
Gobierno Nacional informa a las comunidades locales sobre decisiones adoptadas
en Bogotá que para las comunidades son hechos cumplidos. Una regulación
constitucionalmente admisible requiere un proceso participativo, en que las
comunidades puedan construir con el Gobierno las alternativas para la
erradicación de los cultivos de coca, o proponer modificaciones a los programas
con el fin de disminuir los riesgos para la salud.
Por último, encuentra la Corte que la regulación no es
razonable debido a la manera en que la estructura decisoria del PECIG incide
sobre el control del riesgo. Las decisiones para controlar el riesgo, aunque
son adoptadas por la ANLA, son diseñadas inicialmente por el Consejo Nacional
de Estupefacientes y las modificaciones que se dan provienen también de este
órgano, cuya misión principal consiste en destruir los cultivos de coca. Por
ese motivo, observa la Corte, en este caso las decisiones operacionales no han
tenido un propósito específico de proteger la salud humana.
La Corte no desconoce los esfuerzos que ha hecho el Consejo
Nacional de Estupefacientes para cumplir los requerimientos ambientales y de
salud. Pero considera que la regulación para controlar el riesgo a la salud
humana no debería ser adoptada en los mismos espacios y en las mismas
discusiones donde el éxito de la política se mide por el número de hectáreas de
cultivos de coca, marihuana y amapola en el país. Independientemente de la
buena fe con que hayan actuado todas las instituciones concernidas, es
importante que las funciones de erradicar los cultivos, por un lado, y de
controlar los riesgos a la salud que plantea la erradicación, por otro, deben
ejercerse de manera independiente y separada, pues ambas misiones pueden entrar
en contradicción, y esa contradicción puede terminar resolviéndose en contra de
la protección de la salud y en contra del principio de precaución. Dicha
separación puede darse de manera orgánica, en el sentido de confiar el control
del riesgo a un órgano distinto al Consejo Nacional de Estupefacientes, o de
manera funcional, en el sentido de separar las decisiones y los espacios de
deliberación para ambos fines. Pueden también emplearse otros mecanismos,
siempre que exista una garantía de protección real de la salud.
5.4.2.10. Conclusiones
A partir del análisis de la regulación y de su
implementación, la Corte concluye que el Gobierno Nacional ha fijado un nivel
de riesgo aceptado demasiado alto. La regulación se dirige
principalmente a erradicar los cultivos, no a proteger la salud, y las
protecciones que puedan implementarse para proteger la salud se supeditan al propósito
principal de la erradicación. El Plan de Manejo Ambiental para el PECIG provee
los medios para obtener información completa y actualizada sobre los riesgos a
la salud. Pero no existen los mecanismos para evaluar dicha información y
considerar, a la luz de las evaluaciones, qué modificaciones deben hacerse a
los parámetros operacionales del programa. Las posibles modificaciones están
sujetas a que exista un consenso político en el Consejo Nacional de
Estupefacientes, con lo cual se deja desprotegida la salud de las personas
frente a riesgos de una magnitud considerable.
Ante la ausencia de una regulación razonable del riesgo
para la salud, que es un riesgo significativo, la Corte considera que debe
adoptar medidas de carácter provisional para reducir ese riesgo.
5.4.3. Medidas a adoptar para mitigar el riesgo para la salud
humana
En los dos apartados anteriores, la Corte estableció que
hay evidencia objetiva de un riesgo significativo para la salud causado por las
aspersiones aéreas con glifosato, las cuales fueron suspendidas pero pueden ser
eventualmente reanudadas si el Consejo Nacional de Estupefacientes lo ordena “con
fundamento en consideraciones técnicas y jurídicas” o si modifica el
ingrediente activo de los herbicidas a ser utilizados. La Corte también
encontró que estas condiciones, acopladas con la estructura regulatoria del
control del riesgo a la salud en el marco del PECIG, fijan una protección
irrazonablemente del derecho fundamental a la salud. Debe entonces la Corte
adoptar medidas transitorias para evitar que una eventual reanudación del PECIG
redunde en violaciones de los derechos fundamentales. Algunas de las medidas
pueden requerir modificaciones reglamentarias o legales, en relación con las
competencias y funciones de los distintos órganos. El estudio jurídico de
dichas medidas corresponderá al Gobierno Nacional, que tendrá que promover los
cambios normativos dirigidos a asegurar una estructura decisoria que provea una
protección constitucional razonable del derecho a la salud, sin la cual no
podrán reanudarse las operaciones del PECIG.
5.4.3.1.
Regulación imparcial y enfocada en los riesgos
contra la salud
El control del riesgo a la salud
actualmente lo efectúa la ANLA, por medio de los actos administrativos que
aprueban modificaciones al Plan de Manejo Ambiental, las cuales a su vez son
diseñadas y propuestas por el Consejo Nacional de Estupefacientes. La Corte
considera que esta no es la estructura regulatoria adecuada para controlar los
riesgos a la salud causados por las actividades de erradicación de cultivos de
coca. La actividad regulada es una actividad propuesta, diseñada y ejecutada
por el propio Gobierno Nacional, con el objetivo de obtener resultados en un
tema de alta relevancia política. En esta situación, la regulación no puede
adoptar la misma forma que se utiliza comúnmente cuando una empresa del sector
privado realiza un proyecto importante con afectaciones ambientales. La
imparcialidad no está asegurada cuando el mismo órgano del Gobierno encargado
de eliminar los cultivos de coca diseña, propone y ejecuta las medidas
regulatorias para controlar los riesgos a la salud, aún si es otra autoridad—la
ANLA—quien toma la decisión final sobre esa regulación.
La primera medida a adoptar, entonces, es ordenar que en la
estructura decisoria del PECIG o de los programas que lo remplacen, se
incorporen garantías reales de protección de la salud. Una posible herramienta
para hacerlo es que la regulación de control del riesgo de la salud sea
realizada de manera independiente por un órgano distinto al Consejo Nacional de
Estupefacientes, de tal forma que la regulación para controlar el riesgo a la
salud no sea una parte o un subconjunto del proceso decisorio para el diseño
del programa de erradicación de cultivos. Existen otras posibilidades, como
mantener la regulación del Consejo Nacional de Estupefacientes pero someterla a
un control independiente antes de ponerla en marcha. En todo caso, en el nuevo
proceso decisorio que se adopte, una cosa debe ser el diseño del programa,
dirigido a obtener mayor eficacia en la destrucción de los cultivos, y otra
debe ser el diseño de las limitaciones al programa, destinadas a controlar los
riesgos contra la salud.
5.4.3.2.
Evaluación continua del riesgo en un proceso
participativo y técnicamente fundado
El riesgo de la actividad debe ser evaluado continuamente. La evaluación puede
contar con la colaboración y los insumos recabados por los órganos encargados
de ejecutar el programa de aspersiones. Dicha evaluación debe contemplar varios
elementos en este caso. En primer lugar, debe realizarse sobre los efectos del
programa como un todo y no exclusivamente sobre el ingrediente activo del
herbicida utilizado u otros componentes del mismo. En la evaluación del riesgo
deben confluir aspectos como los efectos de la deriva, las afectaciones
observadas a los cultivos lícitos, las evaluaciones de quejas en salud y los
demás aspectos que se consideren pertinentes.
El proceso de evaluación del riesgo debe estar técnicamente
fundado, en el sentido de que se nutra con las últimas investigaciones
científicas e incluso invierta recursos del programa de aspersiones en la
realización de nuevas investigaciones. Pero también debe ser participativo. Las
autoridades no pueden descartar las quejas de las comunidades exclusivamente
con base en los diagnósticos aportados. Las comunidades deben hacer parte del
proceso de evaluación de riesgos con el fin de determinar la mejor manera de
controlar los riesgos para la salud.
La participación es un derecho constitucional que se
reconoce a favor de todos los grupos poblacionales afectados por una decisión
(art. 2 CP). Esta es una expresión de la democracia participativa adoptada por
la Constitución de 1991, que exige que existan espacios deliberativos antes,
durante y después de las decisiones revestidas de autoridad pública. El o los
programas de aspersión aérea de cultivos ilícitos, en caso de reanudarse, deben
contar con garantías reforzadas de participación en escenarios donde exista un
diálogo genuino entre las autoridades públicas y las comunidades afectadas, con
posibilidades reales de incidir en las decisiones que se adopten. La Sala
resalta que la participación no se agota en los espacios de información o
socialización de los proyectos, ni en reuniones dirigidas solamente a recoger
inquietudes de las comunidades. La participación efectiva exige que las
autoridades públicas consideren a fondo las recomendaciones de las personas que
participan en los espacios deliberativos, expresen las razones por las cuales
se decide acoger o no dichas recomendaciones, y se aseguren de que dichas
razones son comprendidas por las comunidades y personas afectadas. La
participación, en este sentido, debe ser siempre un proceso de doble vía.
Los mecanismos ordinarios de participación son distintos a
la consulta previa, que se analizó en el apartado 4 de esta providencia. La
consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades étnicas que
soportan una afectación directa como producto de una decisión oficial. Esta
debe ser realizada siempre que las operaciones de aspersión puedan afectar a
las comunidades étnicas, no solamente por impedir los usos ancestrales de la
coca, sino en general por afectar sus modos de vida. La participación, en
cambio, es un derecho de todos los colombianos a incidir, mediante el diálogo y
la deliberación, en las decisiones que les afectan. El PECIG, en caso de
reanudarse, tendría que contemplar espacios efectivos de participación, independientemente
de si en cada operación concreta o en el diseño del programa se requiere
consulta previa.
5.4.3.3.
Revisión automática de las decisiones
Una de las falencias detectadas en el
marco regulatorio aplicable al PECIG tiene que ver con la revisión de las
decisiones. La Corte observó que, aunque por parte del Instituto Nacional de
Salud se detectaron riesgos asociados al surfactante Cosmoflux, el Consejo
Nacional de Estupefacientes no tomó ninguna decisión al respecto. La Corte
considera que las alertas en que se detecten nuevos riesgos deben llevar a
procesos automáticos de revisión y decisión, pues la adopción de medidas para
controlar adecuadamente los riesgos a la salud no puede estar sujeta a la
voluntad política de las entidades que hacen parte del Consejo Nacional de
Estupefacientes. Por lo tanto se ordenará que el proceso decisorio incluya una
revisión automática de las decisiones, activada por las alertas de nuevos
riesgos que puedan provenir de distintas entidades, donde la ausencia de decisión
motivada por parte del Consejo Nacional de Estupefacientes debe llevar a la
suspensión automática de la actividad, exigible al juez de tutela o a quien
determina la autoridad competente. La Corte no indicará de parte de qué
entidades deben venir estas alertas de riesgos, pero sí ordenará que, como
mínimo, se contemple a las entidades nacionales y del orden territorial del
sector salud, y al Ministerio Público.
5.4.3.4.
Investigación científica con garantías de
rigor, calidad e imparcialidad
La Corte observa que algunas de las
investigaciones científicas citadas en este proceso han sido acusadas de
interés indebido o ausencia de imparcialidad. La investigación que se realice
debe contar con garantías de imparcialidad, y el Gobierno deberá incluir dichas
garantías en las disposiciones legales o reglamentarias que se adopten para
efectos de cumplir estas condiciones. La investigación científica no
necesariamente debe ser contratada o realizada por las autoridades del Gobierno
Nacional. Las autoridades pueden hacer uso de las investigaciones que se vienen
realizando en otros países, como en efecto ya lo han hecho en el PECIG al
establecer el panorama de riesgos. Sin embargo, deben existir reglas dirigidas
a filtrar o ponderar la incidencia de conflictos de interés en las
investigaciones científicas, con el fin de hacer una evaluación lo más completa
y objetiva posible.
5.4.3.5.
Procedimientos de queja comprehensivos,
independientes, imparciales y vinculados con la evaluación del riesgo
Los procedimientos de queja regulados por la Resolución 8 de 2007 del Consejo
Nacional de Estupefacientes se aplican exclusivamente a las “reclamaciones
de carácter económico presentadas […] en razón a la presunta afectación de […]
actividades agropecuarias lícitas”. La Corte considera que procedimientos
de este tipo deben cubrir todos los efectos de la erradicación, no solamente
los que recaen sobre las actividades agropecuarias lícitas. Por lo tanto, en el
marco del programa de erradicación deben establecerse procedimientos de queja
comprehensivos, que permitan a los pobladores de las zonas afectadas por
cultivos ilícitos remitir quejas, no solamente por daños a cultivos lícitos,
sino por todo tipo de afectaciones, entre las cuales pueden estar las
afectaciones a las viviendas, a los cuerpos de agua, a la vegetación natural, a
los suelos y a la salud.
Por otra parte, dichos procedimientos deben ser
independientes e imparciales. En principio, la autoridad que ejecuta las
operaciones de aspersión no puede ser la misma que decida si en dichas
operaciones se causaron daños, y si lo es, deben haberse dado previamente
condiciones institucionales que garanticen el acceso a los mecanismos de queja,
así como la independencia e imparcialidad de los órganos encargados de considerar
dichas quejas.
Por último, los procedimientos de queja deben estar
vinculados con la evaluación continua del riesgo que se indicó anteriormente.
Es decir, las quejas deben ser evaluadas no solamente para determinar si
procede adoptar medidas en relación con el quejoso (ej. indemnización), sino
también para seguir acopiando evidencia de daño o de ausencia del mismo para
efectos de evaluar el riesgo y tomar las decisiones a que haya lugar.
5.4.3.6.
Decisión basada en evidencia objetiva que demuestre
ausencia de daño
Las decisiones que se tomen en el marco de este proceso
decisorio deben fundarse en evidencia objetiva y concluyente. No son
constitucionalmente admisibles las decisiones que se fundamenten en meras
hipótesis y conjeturas, o en una sola investigación que establezca o descarte
un peligro de daño. Las autoridades deben hacer uso de todas las capacidades
que tengan para obtener información sobre los riesgos de las distintas opciones
de política de lucha contra las drogas, y evaluar objetivamente dichos riesgos
frente a los beneficios que pueda reportar cada opción. Solo con base en dichas
evaluaciones puede fijarse de manera responsable el nivel de protección
adecuado para la salud y el medio ambiente.
En el caso del PECIG, la Sala considera que hay razones
poderosas para fijar un nivel de protección alto. En primer lugar, se trata de
un programa cuyos impactos no han sido estudiados de manera completa, como se
explicó anteriormente. En segundo lugar, existen importantes controversias
sobre los riesgos asociados a la sustancia escogida para ejecutar el programa.
En tercer lugar, los estudios existentes—con contadas excepciones—no revisan la
situación en el terreno en las zonas apartadas de Colombia, donde se dan las
mayores concentraciones de cultivos ilícitos y por tanto la mayor probabilidad
de aspersión. En cuarto lugar, las poblaciones afectadas por las aspersiones
ejecutadas en el marco del PECIG tienden a ser sujetos de especial protección.
En quinto lugar, debido a la distribución geográfica actual de los cultivos
ilícitos, el PECIG también tiende a afectar los territorios con las mayores
riquezas naturales y biodiversidad del país. Por lo tanto la Sala exigirá que
la decisión que se tome esté fundada en evidencia objetiva y concluyente que
demuestre ausencia de daño para la salud y el medio ambiente. Esto no equivale
a demostrar, por una parte, que existe certeza absoluta e incuestionable sobre
la ausencia de daño. Tampoco equivale a establecer que la ausencia de daño es
absoluta o que la actividad no plantea ningún riesgo en absoluto.
5.4.3.7.
Suspensión del PECIG
El PECIG es una actividad que de acuerdo con las pruebas
revisadas en este expediente conlleva riesgos significativos. La Corte
considera que sin un proceso decisorio responsable y enfocado en el control de
esos riesgos, dicha actividad no debe reanudarse. Para esta Sala las
condiciones impuestas por la Resolución 1214 de 2015 de la ANLA no son una
protección suficiente del derecho a la salud, pues permiten la reanudación del
PECIG “con fundamento en consideraciones técnicas y jurídicas”, o
simplemente por el cambio del ingrediente activo, y sin una modificación
sustancial de las falencias detectadas en la regulación bajo la cual se
desarrolló el PECIG durante varios años.
Por ese motivo la Corte ordenará al Consejo Nacional de
Estupefacientes no reanudar el PECIG.
Esta medida, al ser adoptada con base en el principio de
precaución, es susceptible de ser modificada si se realiza una evaluación de
riesgo y se expide una regulación de control de ese riesgo, con las condiciones
exigidas por la Constitución. La Corte, por lo tanto, en la parte resolutiva
indicará las condiciones mínimas bajo las cuales podría considerarse la
posibilidad de reanudar las aspersiones aéreas de cultivos ilícitos. La Corte
reitera que esta posibilidad no depende solamente de que se cambie la sustancia
usada o de que se citen estudios que demuestren su ausencia de
carcinogenicidad. La evaluación del riesgo debe ser comprehensiva y recaer
sobre la totalidad de las características del programa de aspersión cuyo diseño
y ejecución se estén considerando. Hasta tanto estos estrictos requisitos no se
verifiquen, la orden de suspensión del programa se mantendrá.
Dichas condiciones no son las únicas que deben
cumplirse para la eventualmente reanudar el programa. También tendrán que
cumplirse los procedimientos de consulta previa ya indicados en esta sentencia,
en caso de afectar a comunidades étnicas, las condiciones de la Resolución 1214
de 2015 de la ANLA, y las demás restricciones que impongan las leyes, los actos
administrativos o las providencias judiciales distintas a esta sentencia.
6.  Verificación del cumplimiento por parte de la Defensoría
del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación
El seguimiento del cumplimiento de las sentencias de revisión corresponde en
principio al despacho de la primera instancia, en este caso, el Consejo
Seccional de la Judicatura de Chocó.[196] Sin embargo, debido a que en esta
sentencia se emitirán órdenes complejas, con alcance nacional, y dirigidas a
varias entidades del orden nacional, la Corte en este caso confiará la
supervisión al Ministerio Público. Para esos efectos se ordenará a la
Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación que, de manera
conjunta, supervisen el cumplimiento de las órdenes proferidas en este fallo. La
Corte establecerá un término de sesenta días hábiles para el cumplimiento de la
orden relacionada con la consulta previa, y de seis meses para las órdenes
relacionadas con la adopción de un marco regulatorio constitucionalmente
razonable para controlar los riesgos a la salud.
7.  Relevancia constitucional del problema de los cultivos de
coca en Colombia
7.1. La Corte no es indiferente al problema del
aumento de cultivos de coca en el país. En su intervención en este proceso, la
Fiscalía General de la Nación indicó la necesidad de adoptar una política
criminal con planes de erradicación de cultivos ilícitos más eficaz y que
desarrolle los fines esenciales del Estado. La Fiscalía resaltó que no solo han
aumentado los cultivos sino también la eficiencia productiva de los carteles
del narcotráfico. Este órgano considera que
“los nuevos planes de erradicación, por un lado,
deben combinar un enfoque que busque la eficiencia en la política antidrogas, y
por el otro, debe procurar el desarrollo de programas sociales que garanticen
la estabilidad socioeconómica de las personas dedicadas al cultivo de plantas
ilícitas, de manera tal que estos puedan encontrar un medio alternativo que
permita la transición sustentable del cultivo de plantas estupefacientes a
otras actividades económicas productivas”.[197]
7.2. Esta observación de la Fiscalía ejemplifica la
discusión actual entre las entidades del orden nacional sobre el enfoque
adecuado al problema de producción de drogas. Algunas entidades, como la
Dirección de Atención Integral de Lucha contra las Drogas, de la Presidencia de
la República, indican una preferencia por los programas de sustitución de
cultivos o de desarrollo alternativo. Otras han manifestado la necesidad de
mantener vigentes los programas de erradicación para evitar el aumento de
cultivos de coca. Existen divergencias en cuanto a los mejores o más efectivos
programas de erradicación, y en cuanto a la combinación adecuada entre
desarrollo alternativo y erradicación de cultivos.[198]
7.3. El problema de los cultivos de coca es
constitucionalmente relevante, pues la disminución de dichos cultivos es una
prioridad establecida en la ley y en las políticas del Gobierno Nacional.
Además, la erradicación de cultivos es una obligación internacional,
incorporada en el ordenamiento jurídico con rango de ley, de acuerdo con el artículo
14(2) de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas.[199]
7.4. La Corte no controvierte la importancia del objetivo
de luchar contra la producción de drogas ilícitas por medio de la erradicación
de los cultivos de coca, marihuana y amapola. Es importante observar que el
área de cultivos ilícitos ha crecido en Colombia en los últimos años, y que
dicho crecimiento tiene una conexión con el crecimiento de los grupos
criminales y de grupos armados dedicados al narcotráfico, el aumento de la
violencia y la vulneración de los derechos fundamentales de las personas que
habitan los lugares afectados por los cultivos.
7.5. El objetivo de erradicar los cultivos es una de varias
opciones permisibles a la luz de la Constitución, y puede perseguirse por las
autoridades de manera exclusiva o en combinación con los enfoques de
sustitución de cultivos y la intensificación de actividades de interdicción de
otros eslabones de la cadena productiva del narcotráfico, como los laboratorios
y cristalizaderos, y las redes de microtráfico.
7.6. En todo caso, las herramientas constitucionalmente
permisibles para la lucha contra el narcotráfico, deben emplearse dentro del
marco de los imperativos constitucionales, entre los cuales se encuentra el
deber de respetar, proteger y garantizar el derecho a la salud. Dichos imperativos
constitucionales, además, son compatibles con el texto de la Convención de
Viena de 1988, que se refiere explícitamente a la obligación de “respetar
los derechos humanos fundamentales” en desarrollo de las medidas de
erradicación, y las declaraciones interpretativas depositadas por Colombia al
momento de ratificar dicha Convención.[200]
7.7. Esta sentencia no se pronuncia de ninguna manera sobre
cuál método, o combinación de métodos, es el más adecuado para el logro del
objetivo planteado por el Gobierno. La decisión sobre el rumbo de la política
de lucha contra las drogas corresponde hacerla en democracia al Congreso de la
República y al Gobierno Nacional. La Constitución, sin embargo, impone límites
a la selección de métodos, y en particular, a la regulación que se adopte para
realizar la erradicación, de tal forma que se controlen adecuadamente los
riesgos a la salud humana.
8.  Síntesis del caso y decisiones a adoptar
8.1. En esta sentencia la Corte encuentra que la acción de
tutela es procedente porque los habitantes del municipio de Nóvita, en
particular los miembros de las comunidades indígenas y afrodescendientes, se
encuentran ante una amenaza de vulneración de sus derechos fundamentales,
debido a la posibilidad de reanudación del PECIG y la posible inclusión de
Nóvita dentro de las áreas focalizadas para el nuevo programa de aspersión
terrestre (PECAT).
8.2. La Corte considera que un programa de aspersión de
cultivos de coca con un producto tóxico debe ser objeto de consulta previa
cuando afecta a comunidades étnicas diferenciadas. La afectación directa no se
limita a los casos en que se verifica un uso ancestral o tradicional de la
coca, pues las afectaciones a los cultivos lícitos, a la salud, al medio
ambiente y en general al entorno de las comunidades, activan el deber de
realizar una consulta previa. La Corte considera que el hecho de que los
distintos programas de aspersión se encuentren sujetos a licencia ambiental y
requieran un plan de manejo ambiental, es evidencia de que generan el tipo de
impactos que la jurisprudencia ha calificado como afectación directa.
8.3. El PECIG fue ejecutado sobre los territorios de
comunidades indígenas y afrodescendientes en Nóvita, Chocó, sin la realización
de una consulta previa. Por lo tanto, la Corte ordenará al Gobierno Nacional
realizar un proceso de consulta para establecer el grado de afectación que tuvo
el PECIG en Nóvita y mitigar, corregir o restaurar los efectos de las medidas
de erradicación de cultivos que se adoptaron sin la participación de las
comunidades.
8.4. La Corte adicionalmente considera que las autoridades
incumplieron el principio de precaución, principio que no solo es aplicable
cuando se va a considerar la interrupción de una actividad, sino que debe
aplicarse continuamente a toda actividad estatal o privada que genere un riesgo
significativo para los seres humanos. La Corte considera que hay evidencia
objetiva de que el PECIG, y posiblemente el PECAT, conlleva un riesgo
significativo para la salud humana, y por lo tanto debe ser objeto de una
regulación dirigida a controlar ese riesgo y que cumpla con los parámetros
constitucionales. La regulación existente tolera un riesgo extremadamente alto
y no cumple con los parámetros constitucionales.
8.5. Por lo anterior se ordenará no reanudar el PECIG sin
que se haya puesto en marcha un proceso decisorio con las características
mínimas que permitan efectivamente controlar el riesgo, de acuerdo con las
consideraciones expuestas en el apartado 5.4 de esta sentencia.
III. DECISIÓN
Cuando las actividades de erradicación de cultivos ilícitos
(i) puedan afectar los cultivos que sí son lícitos, y (ii) conllevan un efecto importante
en la relación vital de las comunidades étnicas con la tierra, las
fuentes de agua y el entorno de sus territorios, como las analizadas en este
caso, generan una afectación directa sobre estas comunidades y, por lo tanto,
están sujetas a la consulta previa, aunque no existan usos ancestrales de la
hoja de coca. El principio de precaución exige que el Estado controle los
riesgos contra la salud humana por medio de una regulación constitucionalmente
razonable, cuando hay evidencia objetiva de dichos riesgos, aunque la evidencia
no sea concluyente.
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato
de la Constitución
RESUELVE
PRIMERO.- REVOCAR el
fallo proferido el 18 de septiembre de 2013 por la Sala Jurisdiccional
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que negó la acción de
tutela promovida por el Personero Municipal de Nóvita, Chocó, y en su lugar CONCEDER
la tutela de los derechos fundamentales a la consulta previa de las
comunidades indígenas y afrodescendientes asentadas en ese municipio, así como
del derecho a la salud y al ambiente sano de todas las personas que lo
habitan.
SEGUNDO.- ORDENAR al Gobierno Nacional
que por medio de las entidades que determine el Consejo Nacional de
Estupefacientes,  adelante un proceso de consulta con las comunidades étnicas
de Novita,  Chocó, mediante un procedimiento apropiado, teniendo en cuenta los
parámetros fijados en el apartado 4.7 de la parte motiva de esta sentencia, en
orden a establecer el grado de afectación que el Programa de Erradicación de
Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato (PECIG), mientras
estuvo vigente, causó en la integridad física, cultural, social y económica de
dichas comunidades. Este proceso deberá completarse en un periodo de sesenta
(60) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia,
prorrogable, por solicitud de las partes, por una sola vez, por un periodo de
treinta (30) días adicionales. Dentro del término de la consulta el Consejo
Nacional de Estupefacientes, deberá proferir una resolución en la que se
consignen los resultados de la misma. De no ser posible una decisión concertada
entre el Gobierno Nacional y las comunidades, corresponderá al Consejo Nacional
de Estupefacientes, con base en evidencia científica, definir el nivel de
afectación, de acuerdo con los parámetros fijados en el apartado 4.7 de la
parte motiva de esta sentencia, sin desconocer las inquietudes y expectativas
de las comunidades étnicas consultadas, con el fin de mitigar, corregir o restaurar los efectos de las
medidas que pudieron tomarse sin su participación, sobre las riquezas
culturales y naturales de las comunidades afectadas.
TERCERO.- ORDENAR al Consejo Nacional de Estupefacientes no reanudar el
Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante Aspersión Aérea con
Glifosato (PECIG), por las razones expuestas en esta sentencia.
CUARTO.- El Consejo Nacional de Estupefacientes solo podrá modificar la decisión
de no reanudar el PECIG, cuando haya diseñado y se haya puesto en marcha, por
medio de las medidas legales y reglamentarias que sean pertinentes, un proceso
decisorio con las siguientes características mínimas:
1.
La regulación debe ser diseñada y
reglamentada por un órgano distinto a las entidades encargadas de ejecutar los
programas de erradicación de cultivos ilícitos, e independiente de esas mismas
entidades.
2.
La regulación debe derivarse de una
evaluación del riesgo a la salud y otros riesgos, como el riesgo al medio
ambiente, en el marco de un proceso participativo y técnicamente fundado. Este
proceso de evaluación deberá realizarse de manera continuada.
3.
El proceso decisorio deberá incluir una
revisión automática de las decisiones cuando se alerte sobre nuevos riesgos. La
legislación o reglamentación pertinente deberá indicar las entidades con la
capacidad de expedir dichas alertas, pero como mínimo deberá incluirse a las
entidades nacionales y del orden territorial del sector salud, las autoridades
ambientales y las entidades que conforman el Ministerio Público.
4.
La investigación científica sobre el
riesgo planteado por la actividad de erradicación, que se tenga en cuenta para
tomar decisiones, deberá contar con condiciones de rigor, calidad e
imparcialidad, de acuerdo con los parámetros fijados en el apartado 5.4.3.4 de
esta providencia.
5.
Los procedimientos de queja deberán ser
comprehensivos, independientes, imparciales y vinculados con la evaluación del
riesgo.
6.
En todo caso, la decisión que se tome
deberá fundarse en evidencia objetiva y concluyente que demuestre ausencia de
daño para la salud y el medio ambiente.
QUINTO.- ORDENAR a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría General de
la Nación que, de manera conjunta, supervisen el cumplimiento de este fallo.   Igualmente,
ORDENAR al Ministerio de Justicia y del Derecho, como entidad presidente
del Consejo Nacional de Estupefacientes, que dentro del término de sesenta (60)
días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia, informe a
la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la Nación y a la Corte
Constitucional sobre el cumplimiento del punto resolutivo segundo, y dentro del
término de seis (6) meses contados a partir de la notificación de esta
sentencia, informe a la Defensoría del Pueblo, a la Procuraduría General de la
Nación y a la Corte Constitucional sobre las medidas legislativas y/o
reglamentarias que se hayan adoptado para cumplir los puntos resolutivos segundo,
tercero y cuarto de esta sentencia, así como sobre su implementación.
SEXTO.- ORDENAR al señor Procurador General de la Nación y al señor
Defensor del Pueblo, que establezcan por común acuerdo la manera de hacer el
seguimiento de las órdenes proferidas en este fallo. Igualmente, por conducto
del Ministerio de Justicia y del Derecho, ORDENAR a todas las entidades
que conforman el Consejo Nacional de Estupefacientes cumplir las instrucciones
que desde el Ministerio Público se impartan para la supervisión del
cumplimiento de este fallo.
SÉPTIMO.- LIBRAR
las comunicaciones -por la Secretaría General de la Corte Constitucional-, así
como DISPONER las notificaciones a las partes -a través del Juez de
tutela de instancia-, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y
cúmplase.
AQUILES ARRIETA GÓMEZ
Magistrado (e)
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
EMILSSEN GONZÁLEZ DE
CANCINO
Conjuez
ROCÍO LOAIZA MILIÁN
Secretaria General (e)
ANEXO
I  -  ÍNDICE GENERAL
SENTENCIA T-236 DE 2017
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y solicitud
2.
Traslado y contestación de la demanda
3.
Decisiones judiciales objeto de revisión
4.
Actuaciones adelantadas en sede de revisión
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia de la Corte Constitucional
2. Procedibilidad
de la acción
3. Presentación del
caso y problemas jurídicos
4.
Consulta previa
4.1. El derecho a la consulta previa. Reiteración de
jurisprudencia.
4.2. Criterios de la jurisprudencia constitucional
para definir la afectación directa de una medida a una comunidad étnica
4.3. Las diferentes facetas del derecho a la
participación de las comunidades étnicas son proporcionales al nivel de
afectación
4.4. La consulta previa es un requisito indispensable para
la concesión de una licencia ambiental cuanto se afecta a comunidades étnicas
4.5. Las medidas que restrinjan los derechos de las comunidades étnicas
en virtud del interés general deben ser necesarias y proporcionales
4.6. Las comunidades étnicas del municipio de Nóvita deben
ser consultadas sobre los programas de aspersión de cultivos a realizarse en su
territorio
4.7.
Parámetros de la consulta previa que deberá realizarse
5. Principio de
precaución
5.1. Alcance y límites del principio de precaución
5.2. Jurisprudencia constitucional sobre el principio de precaución
5.3. Parámetros a aplicar en esta decisión
5.4. Las autoridades administrativas no
han adoptado medidas suficientes de protección contra el riesgo de las
aspersiones aéreas y terrestres por medio de glifosato
6. Verificación del cumplimiento por
parte de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación
7. Relevancia constitucional del problema de los
cultivos de coca en Colombia
8. Síntesis del caso y decisiones a adoptar
III. DECISIÓN
ANEXO I  -  ÍNDICE GENERAL
ANEXO II  -  PRUEBAS
RECIBIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.
Primer conjunto de pruebas solicitadas
2.
Segundo conjunto de pruebas
3. Tercer conjunto
de pruebas solicitadas
3.1. Respuestas de
entidades públicas
3.2. Conceptos de
universidades, centros de pensamiento y organizaciones de la sociedad civil
3.3. Expertos
científicos
3.4. Organizaciones
internacionales que han evaluado el riesgo asociado al uso del glifosato
ANEXO III  -  TABLA DE
CONTENIDOS
ANEXO
II
PRUEBAS
RECIBIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
1. Primer conjunto
de pruebas solicitadas
1.1.
Mediante auto del 19 de mayo de 2014, el Despacho del Magistrado Sustanciador
consideró necesario, para mejor proveer, ordenar la práctica y solicitud de las
siguientes pruebas:
“a la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional
[…] inform[ar] a esta Corporación a) si se realizó consulta previa con las
comunidades indígenas y afrodescendientes donde se realiza la fumigación por
aspersión con glifosato en el municipio de Nóvita y allegue todos los
documentos al respecto y b) aclar[ar] qué permisos, estudios técnicos y
procedimientos se realizaron para iniciar el “Programa de Erradicación de
Cultivos Ilícitos con Herbicida Glifosato (PECIG)” y todas las actuaciones
adelantadas en lo tocante a las quejas que presentó el Personero Municipal de
Nóvita del caso en referencia sobre los presuntos impactos a la salud y al
ambiente.
[…] al Ministerio de Salud y Protección Social, a)
inform[ar] a este despacho si ha tenido conocimiento de los presuntos impactos
a la salud alegados por el actor en los antecedentes, b) alleg[ar] los
documentos referidos en el numeral 2.3 de esta providencia, y c) todo lo que
estim[ara] pertinente sobre las problemáticas del caso concreto.
[…] a la Defensoría del Pueblo, para que dentro de sus competencias,
inform[ara] si conoce del caso bajo referencia y expres[ara] todo lo que
estim[ara] pertinente, bien sea de casos similares sobre los que conozca y las
medidas que recomienda.
[…] a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Seccional de la Judicatura del Chocó, […] en colaboración con el Personero Municipal de
Nóvita –actor de la acción de tutela-, practi[cara] entre dos (2) o tres (3)
testimonios de miembros de las comunidades indígenas y afrodescendientes del
municipio de Nóvita, para que expres[aran] si conocen de los presuntos impactos
al ambiente, a la salud y a los alimentos que tiene la fumigación por aspersión
de glifosato para la erradicación de cultivos ilícitos y [expresaran] todo lo
que estimen pertinente sobre los antecedentes de esta providencia”
1.2. En atención a lo solicitado, la Dirección
Antinarcóticos de la Policía Nacional remitió un oficio a la Corte en el que
manifestó que de acuerdo con pronunciamiento de la Oficina Jurídica de la
Presidencia de la República el alcance de la sentencia SU-383 de 2003 opera
únicamente sobre el uso y consumo ancestral de la hoja de coca que no existe en
las comunidades afro descendientes ni en otros grupos étnicos.   Señaló además
que la Constitución Política de Colombia en el artículo 79 impone el deber al
Gobierno Nacional de mantener el orden público a través de la guarda de las
condiciones de seguridad, salubridad y moralidad necesarias para la armónica
convivencia ciudadana. En ese sentido consideró que:
El PECIG está enmarcado en la estrategia del Estado
enmarcada en la estrategia de superar la compleja problemática de las drogas y
en ella han sido consideradas no solo estrictas condiciones técnicas y
operativas (...) sino también medidas encaminadas a mitigar los presuntos
efectos ambientales y garantizar los derechos de quienes eventualmente pueden
sufrir un perjuicio con ellas. // Respecto de las etapas de desarrollo de las
actividades de aspersión se cuenta con la detección que se basa en la
interpretación de imágenes de satélite, la cual tienen por objeto identificar,
caracterizar y espacializar las áreas afectadas por los cultivos ilícitos, así
mismo determinar las zonas de exclusión del programa (...) //De igual forma es
importante mencionar que previo a las operaciones de aspersión, la Dirección
Antinarcóticos, informa a través de comunicado escrito a todas las autoridades
administrativas sobre el inicio de las operaciones de aspersión en el área, de
igual manera se realiza convocatoria a dichas autoridades con el fin de
socializar  el PECIG, el Plan de Manejo Ambiental  y el Procedimiento para la
Atención de Quejas derivadas de las operaciones de aspersión (...).
1.3. El Ministerio de Salud por su parte, allegó ofició en
el que informó a la Corte que no contaba con evidencias de efectos o daños en
la salud, que pudieran asociarse de manera causal directa, en esa zona del
país, atribuibles a la aspersión con glifosato en el Programa de Erradicación
de Cultivos Ilícitos. Y manifestó que no contaba con notificaciones de casos
por parte de SIVIGILA. Indicó que las enfermedades que se habían notificado en
los territorios no se encontraban relacionados con la exposición al glifosato.
1.4. La Defensoría del Pueblo remitió oficio en el cual
relató lo relativo a la misión de verificación y recolección de información, en
las que se realizaron reuniones comunitarias  en los cuales se constató la
ausencia de consulta previa, libre e informada para la realización de aspersión
aérea con glifosato en los territorios colectivos. Recomendó a esta
Corporación, ordenar inmediatamente la suspensión del PECIG hasta que no sea
consultado y concertado con las comunidades afrodescendientes y los pueblos
indígenas susceptibles de ser afectados. Y solicitó, proteger definitivamente
el derecho a la consulta previa con el fin de evitar un daño irreparable a las
comunidades {étnicas afectadas con la fumigación de los cultivos ilícitos con
glifosato.
1.5. Posteriormente, mediante Auto del 16 de junio de 2014,
la Sala de Revisión autorizó a la Sala
Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó,
para sub comisionar al Juzgado Promiscuo Municipal de Nóvita, Chocó, autoridad
local más cercana al lugar de los hechos de la vulneración alegada, para
adelantar la diligencia requerida en un primer momento. La Dirección
Antinarcóticos de la Policía Nacional, mediante escrito allegado al Despacho el
4 de junio de 2014, dio respuesta a los interrogantes planteados en el auto del
19 de mayo del mismo año. Por tanto, se requirió a la misma entidad para que
aclarara fehacientemente en qué fechas se adelantaron y se adelantaran
operaciones de aspersión aérea con glifosato para la erradicación de cultivos
ilícitos en el municipio de Nóvita. Finalmente, se ordenó a la Defensoría del
Pueblo adelantar una visita a las comunidades indígenas y afrocolombianas del
municipio de Nóvita, Chocó, con el objeto de verificar los presuntos impactos a
la salud, a las fuentes de agua y a los cultivos agrícolas y de pancoger, que
alegan se ocasionan por la aspersión aérea con glifosato.
1.6.  Mediante Auto del 10 de julio de 2014, y en razón a
que la Defensoría del Pueblo solicitó ante este despacho la prórroga del plazo
para enviar el informe de la visita realizada, se concedió un plazo de cinco
(5) días hábiles adicionales. Además, se ordenó: (i) a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras que allegara a la Corte información
sobre las prácticas tradicionales y las características de los pueblos
afrodescendientes del departamento del Chocó, especialmente aquellas asentadas
en el municipio de Nóvita y (ii) a la Dirección de Consulta Previa, que se
pronunciara sobre sus competencias en el Programa de Erradicación de Cultivos
Ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato.
1.7. Luego, mediante Auto del 20 de agosto de 2014, el
despacho del Magistrado Sustanciador consideró pertinente corroborar las
afirmaciones de la Defensoría del Pueblo sobre las afectaciones a los cultivos
y tierras de pancoger de las comunidades afrodescendientes, y por tanto,
solicitó a la Procuraduría General de la Nación- Delegada para Asuntos
Ambientales y Agrarios en conjunto con el Personero Municipal de Nóvita, Chocó,
y los expertos agrónomos que requiera, “(i) ADELANTE una visita de campo a las áreas del municipio de Nóvita, en donde se
han realizado aspersiones aéreas con glifosato para la erradicación de cultivos
ilícitos, y tome muestras a la tierra y los cultivos de pancoger y determine
específicamente las afectaciones y sus consecuencias, (ii) ALLEGUE un concepto técnico sobre los resultados
obtenidos y manifieste todo lo que estime pertinente”. Se solicitó a la Unidad
Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria de Nóvita –UMATA- que acompañara y
apoyara la visita técnica de la Procuraduría, y se solicitó a la Contraloría
General de la República manifestar si tenía conocimiento sobre los hechos del
asunto bajo examen y se invitó a participar por medio de concepto técnico a
instituciones expertas en temas ambientales para que se pronunciaran sobre los efectos que produce la aspersión aérea con glifosato
en los cultivos de pancoger, las tierras, aguas y demás espacios que se
utilizan para la subsistencia de comunidades agrícolas.[201]
1.8. En virtud del requerimiento realizado a la
Procuraduría Delegada de Asuntos Ambientales y Agrarios, esta entidad allegó a
la Corte Constitucional oficio mediante el cual solicitó al despacho del
Magistrado Sustanciador modificar el término a sesenta (60) días para
recopilar, valorar y ponderar el componente técnico que fue solicitado. Sin
embargo una vez vencido el término, la Procuraduría informó  mediante oficio
del 13 de enero de 2015, que las pruebas de las muestras tomadas para evaluar
la afectación agrícola, sufrieron retrasos por su complejidad en poder del
Instituto Geográfico Agustín Codazzi.[202]
1.9. El 28 de abril de 2015 se recibió ofició de la
Procuraduría General de la Nación en que informó sobre la visita que se realizó
al municipio de Nóvita – Chocó los días 25 y 26 de 2014 junto con los delegados
del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el Instituto Colombiano de
Agricultura, la Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios de la Procuraduría
General de la nación y la Dirección nacional Antinarcóticos. Sobre el tema
manifestó que no había sido posible visitar los cultivos afectados por las
condiciones de seguridad de la zona pero en su lugar se hicieron algunas
anotaciones al protocolo de atención a reclamaciones del programa de
erradicación de cultivos ilícitos  a partir de un sobre vuelo que se realizó.
Las conclusiones de la visita fueron las siguientes:
1) No fue posible
llegar a los cultivos en la zona de afectación, como lo solicitó el Señor
Magistrado, por una advertencia de la policía Antinarcóticos de situación de
seguridad, debido a que en días pasados a la comisión, fueron impactadas unas
naves desde tierra en esa franja por grupos al margen de la ley. Motivo por el
cual se desplazó un grupo de acompañamiento del comando Jungla y se dispuso 3
helicópteros para hacer un reconocimiento aéreo, ante la imposibilidad de
descender en los corregimientos y sus cultivos.
2) En la zona donde
se realizó el sobrevuelo, se evidencia una alta densidad de cultivos de coca,
que fueron afectados por la fumigación aérea, según reporte de la policía
antinarcóticos 207 líneas de aspersión en los meses de junio y julio de 2014.
Estas líneas concuerdan con la zona reportada por el Personero de Novita como
zona afectada por la aspersión y que cubre los corregimientos de Pindaza, San
Lorenzo, La Playita o Brazo de Agua Sucia. Pero desde este informe no podemos
dar precisión de los sitios de afectación.
3) Aunque no se
tienen los puntos georreferenciados de la afectación, sí se logró observar que
existían pequeños cultivos de piña y caña, dentro de los caseríos inmersos en
las zonas afectadas por los cultivos de coca, lo que deja abierta una alta
probabilidad de la certeza de la queja interpuesta por los habitantes.
4) Es preocupante la
ocupación de territorio cercano a las comunidades y a las fuentes de agua por
cultivos ilícitos, la probabilidad de una afectación por fumigación con el
herbicida es muy alta, tanto para el ser humano como para el ambiente. Los
grupos al margen de la ley están ocupando el territorio con cultivos de coca y
lo que se evidencia con mucho horror, es minería ilegal, esto en un amplio
desplazamiento por toda la región, dejando cercada la comunidad de los
corregimientos de Novita, Chocó.
5) El protocolo
relacionado con el procedimiento para la atención de reclamaciones generadas
por la presunta afectación en actividades agropecuarias ilícitas originadas por
el programa de erradicación deja serias dudas sobre su eficiencia en cuanto al
conocimiento que tiene los municipios y en este caso los personeros sobre la
forma como se debe gestionar. Se denota un gran vació y una falta de
acompañamiento a estos procesos por parte de la entidad encargada de formular
la ficha.
6) El protocolo
relacionado con el procedimiento para al tención de reclamaciones, plantea como
un evaluador un grupo interinstitucional que visitará la zona y emitirá un
concepto técnico, pero no presenta alternativas cuando este grupo no puede
llegar a la zona y cuando no se pueda obtener la georreferenciación para ubicar
el perdió en un programa satelital; lo que sucede en el caso de Novita,
teniendo que llegar la comunidad a formular una tutela para el amparo de sus
derechos. Es importante anotar que ambas condiciones se pueden presentar
comúnmente en nuestros municipios.
7) La responsabilidad
de georreferenciación de los predios, no se debe endilgar a los personeros o a
los campesinos, dado que se pide un dato exacto, porque una condición de
rechazo de plano es estar a más de 120m de la línea de fumigación, lo que hace
que no sea fácil cumplir con esta solicitud por la dificultad de tener une
quipo GPS en una zona de conflicto armado, o por la carencia de planos
adecuados en los municipios, que pueden generar datos errados y rechazo injusto
de la reclamación.”
2. Segundo conjunto
de pruebas
2.1. Los
Magistrados de la Sala de Revisión consideraron, que para mejor proveer, debía
solicitarse al Gobierno Nacional la documentación referente a esta nueva
decisión sobre la política de lucha contra las drogas. Por lo anterior, el
Magistrado Sustanciador emitió un auto el 17 de junio de 2015, solicitando lo
siguiente:
PRIMERO.
“ORDENAR al Ministerio de Justicia y del
Derecho, Dirección de Política contra las Drogas y Actividades Relacionadas,
para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo
de la comunicación del presente auto, aclare:
(i) Cuál es el fundamento
para suspender la erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión con
glifosato;
(ii) si esta suspensión
implica la culminación definitiva del “Programa de Erradicación de Cultivos
Ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato” – PECIG;
(iii) si la nueva política
de erradicación se implementó en todo el territorio nacional o si existe un
periodo de transición para su aplicación;
(iv) en qué documento
oficial (norma, informe, etc.) se recoge o establece esta nueva política de
erradicación de cultivos ilícitos;
(v) cuáles son sus bases
científicas y jurídicas;
(vi) cuáles son las
diferentes alternativas de erradicación de cultivos de uso ilícito una vez
suspendida la aspersión con glifosato, y si estas nuevas medidas tienen o no la
misma eficacia en la lucha contra las drogas, y finalmente,
(vii) cuáles han sido los
resultados y conclusiones a los que ha llegado el Comité Técnico creado por el
Consejo Nacional de Estupefacientes para implementar la nueva política de
drogas a partir de esta decisión de suspensión.
El
Ministerio deberá allegar la documentación relacionada con sus respuestas. Para el efecto se enviará copia íntegra de la
presente providencia.
SEGUNDO. Por intermedio de la Secretaría General de la
Corte Constitucional,  ORDENAR a
la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional  y al Ministerio de Defensa, para que en el término de cinco (5)
días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto,
informen a este Despacho qué efectos para la seguridad nacional y la política de
lucha contra las drogas tiene la suspensión de la erradicación de cultivos
ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato como nueva política de
erradicación implementada por el gobierno nacional. Para el efecto se enviará copia íntegra de la presente
providencia”.
2.2. Posteriormente,
y dado que las respuestas recibidas mostraban la orden de la suspensión de las
fumigaciones solo a partir de la revocatoria de la licencia ambiental proferida
por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, y esta a su vez
profirió una resolución pronunciándose al respecto, el despacho del Magistrado
Sustanciador mediante Auto del 8 de octubre de 2015, ordenó a dicha entidad
aclarar:
“(i)
A partir de qué fecha se dará cumplimiento a la Resolución 1214 del 30 de
septiembre de 2015.
(ii)
Si la suspensión ordenada en la Resolución 1214 del 30 de septiembre de 2015, es
de forma inmediata, o si existe algún plan de implementación gradual o de
transición para su aplicación en el territorio nacional y específicamente para
los departamentos de Putumayo y Chocó.”
En
esta providencia también ordenó al Ministerio de Justicia y del Derecho
informar “cuándo se dará cumplimiento a la Resolución 1214 del 30 de
septiembre de 2015, y cuáles son los efectos inmediatos de dicha resolución en
relación con el programa de erradicación de Cultivos Ilícitos mediante la
aspersión Aérea con Glifosato PECIG.” Sobre
lo solicitado a cada entidad y las respuestas oportunamente allegadas a la
Secretaría General de la Corte Constitucional, se hará referencia a
continuación.
2.3. En atención a lo solicitado en el Auto fechado del 19
de Mayo de 2014, la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional, allegó
oficio N° S- 2014- 030174/DIRAN- JEFAT- 1.10, fechado del 26 de Mayo de 2014,
donde da respuesta a los interrogantes señalados en el acto administrativo
antes citado, manifestando que:
“De acuerdo con la jurisprudencia constitucional […] la
consulta previa no procede en el marco del Programa de Erradicación de Cultivos
Ilícitos para las Comunidades Afrodescendientes. Así como lo ha dicho también
el Ministerio del Interior mediante comunicación OFI11 – 1340 – DCP-2500 de
diciembre 21 de 2011 y la Oficina Jurídica de la Presidencia de la República en
comunicación OFIC11-DC102495/JMSC33020 de octubre de 2011, al considerar que la
protección cobijada por la sentencia SU-383 de 2003 opera únicamente sobre el
uso ancestral de la hoja de coca que no existe en las comunidades
afrodescendientes ni en otros grupos étnicos.
[…] la Dirección
de Antinarcóticos de la Policía Nacional, informa a través de un comunicado
escrito a todas las autoridades administrativas sobre el inicio de las
operaciones de aspersión en el área, de igual forma en coordinación con el
Ministerio de Justicia y del Derecho, se realiza convocatoria a dichas
autoridades con el fin de socializar el Programa de Erradicación de Cultivos
Ilícitos con herbicida Glifosato, el Plan de Manejo Ambiental y el
Procedimiento para la Atención de Quejas Derivadas de las Operaciones de
aspersión, de acuerdo a lo ordenado en la Ficha N°6 del Plan de Manejo
Ambiental, contenido en la Resolución 1054 de 2003”
En el mismo escrito la entidad manifestó que las
operaciones de aspersión estuvieron soportadas en las órdenes de servicio N.
0301 DIRAN ARECI del 10 de mayo de 2012, No. 0618 DIRAN – ARECI del 20 de
agosto de 2012 y No. 0167 DIRAN – ARECI del 18 de marzo de 2013.
2.4. El Ministerio de Salud y Protección Social dando
respuesta al requerimiento de la Corte Constitucional, comunicó mediante oficio
75835 del 26 de mayo de 2015 que “no cuenta con evidencias de efectos o
daños causados a la salud, que puedan asociarse de forma directa a la aspersión
con glifosato dentro del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos en esa
zona del país” y precisa que “las enfermedades de las que ha sido
notificado en esas territorios, no se encuentran relacionados por la exposición
al glifosato”.
2.5.
En Oficio 40120-390 fechado del 26 de Mayo de 2014, informa sobre la
participación de la Defensoría del Pueblo Regional Choco, a través de la
Defensora Comunitaria, en la misión de verificación y recolección de información
que se realizó en comunidades tales como: San Lorenzo, Pindaza y Santa Rosa, en
el Municipio de Novita, las comunidades de Chachajo, Puerto Alegre y Pie de
Pato en el Municipio de Alto Baudó, la comunidad de Boca de Pepe, Berrecui en
el Municipio de Medio Baudó, y las comunidades de Tanando y Santa Rosa entre
otras, misiones en las que se realizaron reuniones comunitarias y entrevistas a
los presidentes de los consejos comunitarios y a los cabildos indígenas, a
líderes y residentes de éstas comunidades, quienes afirmaron que nunca han
recibido información sobre el proceso de consulta previa en sus territorios y
tampoco han  tenido acercamiento alguno con el Ministerio del Interior para
iniciar trámite de consulta alguna. En el mismo Oficio la Defensoría, cita la
Sentencia SU-383 de 2003, en la que ésta Corte estableció que: “la garantía
de consulta previa se aplica frente a cualquier medida que pueda afectar
directamente a los pueblos indígenas o tribales. En consecuencia éstos deben
ser consultados sobre el Programa de Erradicación de cultivos ilícitos que las
entidades accionadas adelantan en sus territorios, con la finalidad de llegar a
un acuerdo o lograr un consentimiento de las medidas propuestas”. Termina
su escrito la Defensoría recomendado a esta Corporación ordenar de inmediato
a la Presidencia de la República, Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y a la Unidad de
Antinarcóticos de la Policía Nacional la suspensión inmediata de toda actividad
y/o proyecto de fumigación por aspersión aérea con glifosato que haya de
ejecutarse o se esté ejecutando en el Municipio de Novita y en los demás
Municipios del Choco.
2.6. Posteriormente, atendiendo a lo ordenado en el Auto
del 16 de junio, la Defensoría del Pueblo de fecha 16 de julio de 2014, rindió
informe de la visita realizada al Municipio de Nóvita – Chocó. En este se
describe el contexto general de la zona y los antecedentes de las aspersiones
con glifosato. En cuanto a los resultados de la visita propiamente dichos, la
Defensoría del Pueblo da a conocer:
“[…]
que durante el primer día de su visita se realizaron aspersiones aéreas de
glifosato en el bajo y alto río Tamaná, y en el alto y bajo río Baudó,
aspersiones que afectaron evidentemente los derechos a la vida, la salud, la
seguridad alimentaria, la integridad, el trabajo, el medio ambiente, los
derechos de los niños y niñas de las comunidades que habitan las riveras de
estos ríos. Afirma que las fumigaciones destruyen los cultivos los cuales
constituyen la principal fuente de sustento de éstas comunidades, además que
contaminan las fuentes de agua generando serios problemas tanto a la salud
física como mental de estas poblaciones. Señala entonces a manera de conclusión
la Defensoría que estas fumigaciones han agravado la situación de éstas
comunidades en tanto que no cuentan con acceso a servicios públicos, e informa
que el Estado no es garante de los derechos consignados en la Constitución
Política”.
2.7.
Por su parte la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios
mediante oficio del 28 de abril de 2015 manifestó que el municipio de Nóvita
se encuentra altamente intervenido por cultivos ilícitos […] estos cultivos se
han extendido, causando un daño ambiental incalculable, por la deforestación
que se ha producido y desde luego por la aplicación del herbicida glifosato.
Dijo además en el informe que “El Programa de erradicación de cultivos
ilícitos opera en zonas de conflicto y presencia de grupos al margen de la Ley,
[…] zonas de difícil o restringido acceso como nos ocurrió en el caso de esta
comisión, donde no fue posible llegar a los cultivos por las condiciones de
seguridad”.  Además señaló que el otro punto que se evidencia en la visita
es que el Protocolo relacionado con el procedimiento para la atención de
reclamaciones generadas por la presunta afectación en actividades agropecuarias
ilícitas originadas por la operación del programa de erradicación de cultivos
ilícitos mediante aspersión aérea con glifosato, no funciona.
2.8.
En relación con lo ordenado en el Auto del 17 de junio de 2015, el Ministerio
de Justicia y del Derecho a través de oficio No. OPTB-494/2015, sobre el
fundamento para suspender la erradicación de cultivos ilícitos con aspersión aérea
refirió que:
“La decisión que se adoptó se encuentra fundamentada en los
preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales que regulan el
principio de precaución, la colisión presentada entre valores fundamentales
configurados en la obligación del Estado de preservar el orden público, la
seguridad nacional en materia de lucha contra las drogas, el deber de
persecución del delito frente a la situación de incertidumbre científica sobre
un posible riesgo de daño grave e irreversible en la salud humana derivado del
uso del glifosato en el PECIG con ocasión de los hechos sobrevinientes
(comunicado de la IARC)”.
Sostuvo
además que la orden de suspender el uso del herbicida glifosato en el PECIG, se
hará efectiva una vez la ANLA se pronuncie sobre la revocatoria o suspensión
del Plan de Manejo Ambiental- PMA […].”
El
Ministerio de Defensa nacional mediante oficio No. OPTB 495/2015 en atención a
la solicitado en el Auto del 17 de junio de 2015 dijo que:
“En relación a los efectos que para la seguridad nacional y
la política de lucha contra las drogas tiene la suspensión de la erradicación
de cultivos ilícitos, mediante aspersión aérea con glifosato como nueva
política de erradicación implementada por el Gobierno Nacional, es importante
informar que la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional, como entidad
ejecutora del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con herbicida
glifosato, acata las decisiones adoptadas dentro de la formulación de las
políticas, planes y programas  encaminados a contrarrestar el fenómeno del
narcotráfico, sin embargo, el análisis objetivo a realizar sobre los efectos
desde la política de lucha contra las drogas se encuentra en cabeza del
Ministerio de Justicia y del derecho a través del Consejo Nacional de Estupefacientes,
situación de debe ser analizada desde el Ministerio de Defensa Nacional en lo
concerniente a los efectos para la seguridad nacional por tratarse de una
política gubernamental.
Sin embargo, dentro del ámbito operacional esta dirección
puede informar a este honorable despacho que el impacto ambiental como
resultado de la siembra de cultivos ilícitos aunado a la escases de recursos en
regiones apartadas destinadas a la siembra y comercialización de hoja de coca,
suscitaría la presencia de grupos armados al margen de la ley, los cuales se
convertirían en el principal generador de inestabilidad social, toda vez que
las ganancias originadas por el narcotráfico fortalecerán su accionar llevando
al desplazamiento forzado de la comunidad en las zonas con presencia de
cultivos ilícitos y alteraciones del orden público.
Entre otros aspectos cabe mencionar:
(i) Crecimiento
significativo en el número de hectáreas de cultivos ilícitos de coca en el
territorio colombiano, como son las áreas naturales protegidas y resguardos
indígenas, las cuales podrían sufrir una mayor afectación a causa de la siembra
de cultivos ilícitos, teniendo en cuenta que gozan de protección especial y son
empleadas para evadir el accionar del Estado, mediante el Programa de
Erradicación de cultivos ilícitos.
(ii) Fortalecimiento de
las estructuras de crimen organizado, asociadas a los grupos narcoterroristas
como FARC – ELN y aumento en su actividad delictiva, teniendo en cuenta que las
ganancias generadas por la producción de coca, marihuana y amapola, se han
convertido en una de sus principales fuentes de financiación.
(iii) Intensificación de
la deforestación e impactos ambientales sobre la fauna, flora, fuentes de agua,
ecosistemas y selva virgen por la tala y uso indiscriminado de agroquímicos
para el sostenimiento de los cultivos ilícitos, situación conexa a la expansión
de los lotes destinados a la siembra de cultivos de coca, marihuana y amapola y
retoma de las áreas que fueron controladas por la intervención de la fuerza
pública mediante modalidades de erradicación forzosa de cultivos ilícitos.
(iv) Incremento de la
economía ilícita como origen de la comercialización de la hija de coca por
parte de los campesinos, lo cual se encuentra estrechamente ligado a la
problemática de las áreas rurales (tenencia de la tierra, políticas económicas,
entre otras).
(v) Acrecentamiento de la
violencia generalizada en los territorios con mayor presencia de cultivos
ilícitos como la región pacífico y departamentos fronterizos como Putumayo y
Nariño, afectando el desarrollo económico debido a la amplia oferta laboral
relacionada con la cadena de producción y transformación de la hoja de coca,
situación que podría llevar a que el narcotráfico se arraigue como medio de sustento
para los campesinos.
(vi) Aumento en la
producción, tráfico y comercialización de base de coca y clorhidrato de cocaína
en las zonas destinadas a la siembra de cultivos ilícitos”.
2.10.
En respuesta al requerimiento elevado mediante auto el 8 de octubre de 2015 ,
el Ministerio de justicia y del Derecho explicó que la Resolución 1214 del 30
de septiembre de 2015, tiene efectos de inmediato cumplimiento, razón por la
cual, la Secretaría del Consejo Nacional de Estupefacientes, una vez
notificadas la referida resolución, procedió a informar mediante comunicación
escrita a cada uno de sus miembros sobre la expedición de dicho acto
administrativo para los fines pertinentes, consistentes en la suspensión
inmediata en todo el territorio nacional de las operaciones de erradicación de
cultivos ilícitos mediante aspersión aérea con el herbicida glifosato.
2.11. La ANLA por su parte, mediante oficio No.
OPTB-821/2015 señaló que de acuerdo con la resolución 1214 de 2015 tiene
efectos inmediatos, tiene carácter transitorio, siendo aplicable desde el
momento de su comunicación al titular del Plan de manejo Ambiental; situación
que acaeció el 1 de octubre del 2015 al Ministerio de Justicia y del Derecho,
de conformidad con el oficio radicado ANLA 2015052128-2-000/ Minjusticia EXT
15-0043903.
2.12. La Procuraduría General de la Nación presentó pronunciación sobre
los temas planteados en la acción de tutela en referencia y sobre los aspectos
probatorios solicitados. El escrito incluyó conclusiones sobre la visita de
campo al municipio de Novita, Chocó, ordenada por el Auto 779 de 2014 para
intervenir dentro del expediente T-245.959 y un texto sobre las valoraciones
referentes a los problemas jurídicos presentes. Sobre las conclusiones de la
visita de campo al municipio de Novita, Chocó los días 25 y 26 de septiembre de
2014 por parte de la Procuraduría y de las entidades técnicas y de
acompañamiento, afirmó que “no fue posible el desplazamiento a la zona por
condiciones climáticas y adicionalmente las condiciones de seguridad no son
buenas por lo que se propone hacer un sobrevuelo para definir el sitio para la
toma de la muestra. El día 26 se realizó el sobrevuelo pero desde el aire es
imposible determinar el estado y las afectaciones de los cultivos.”
2.13. Informe de Policía Nacional Dirección Antinarcóticos:
se concluye que en el punto de descenso fueron encontrados cultivos de coca y
gran cantidad de recipientes vacíos de plaguicida químicos de uso agrícola y
fertilizantes.
2.14. Informe del Instituto Colombiano -ICA: en sobrevuelo
efectuado en cercanías al sitio de descenso se observó cultivos de piña, caña
de azúcar, arroz con un amarillamiento, tres semilleros de coca, vegetación
nativa y zonas severamente deforestadas con líneas de drenaje para presumibles
nuevas siembras. (…) se verificó una plantación de coca de aproximadamente una
hectárea, la cual en su mayoría estaba afectada por la aplicación de glifosato,
plantas completamente muertas, estados intermedios y plantas de coca en
recuperación.
2.15. Instituto Geográfico Agustín Codazzi -IGAC: (…) el
laboratorio reporta como índice de calidad del suelo para uso agrícola MEDIO de
acuerdo a la tasa acumulativa de indicadores, este suelo presenta
requerimientos mínimos para desarrollar actividades agrícolas. Este suelo debe
mantener un constante monitoreo, acompañado de un estricto plan de
fertilización y aplicación de enmiendas según los resultados presentados en el
informe. Como resultado del análisis de suelo en las dos muestras analizadas,
no fue posible determinar la presencia de glifosato ni de su metabolito AMPA.
2.16. Procuraduría General de
la Nación: 1) No fue posible llegar a los cultivos en la zona de afectación,
como lo solicitó el Señor Magistrado, por una advertencia de la policía
Antinarcóticos de situación de seguridad, debido a que en días pasados a la
comisión, fueron impactadas unas naves desde tierra en esa franja por grupos al
margen de la ley. Motivo por el cual se desplazó un grupo de acompañamiento del
comando Jungla y se dispuso 3 helicópteros para hacer un reconocimiento aéreo,
ante la imposibilidad de descender en los corregimientos y sus cultivos. 2) En
la zona donde se realizó el sobrevuelo, se evidencia una alta densidad de
cultivos de coca, que fueron afectados por la fumigación aérea, según reporte
de la policía antinarcóticos 207 líneas de aspersión en los meses de junio y
julio de 2014. Estas líneas concuerdan con la zona reportada por el Personero
de Novita como zona afectada por la aspersión y que cubre los corregimientos de
Pindaza, San Lorenzo, La Playita o Brazo de Agua Sucia. Pero desde este informe
no podemos dar precisión de los sitios de afectación. 3) Aunque no se tienen
los puntos georreferenciados de la afectación, sí se logró observar que
existían pequeños cultivos de piña y caña, dentro de los caseríos inmersos en
las zonas afectadas por los cultivos de coca, lo que deja abierta una alta
probabilidad de la certeza de la queja interpuesta por los habitantes. 4) Es
preocupante la ocupación de territorio cercano a las comunidades y a las
fuentes de agua por cultivos ilícitos, la probabilidad de una afectación por
fumigación con el herbicida es muy alta, tanto para el ser humano como para el
ambiente. Los grupos al margen de la ley están ocupando el territorio con
cultivos de coca y lo que se evidencia con mucho horror, es minería ilegal,
esto en un amplio desplazamiento por toda la región, dejando cercada la
comunidad de los corregimientos de Novita, Chocó. 5) El protocolo relacionado
con el procedimiento para la atención de reclamaciones generadas por la
presunta afectación en actividades agropecuarias ilícitas originadas por el
programa de erradicación deja serias dudas sobre su eficiencia en cuanto al conocimiento
que tiene los municipios y en este caso los personeros sobre la forma como se
debe gestionar. Se denota un gran vació y una falta de acompañamiento a estos
procesos por parte de la entidad encargada de formular la ficha. 6) El
protocolo relacionado con el procedimiento para al tención de reclamaciones,
plantea como un evaluador un grupo interinstitucional que visitará la zona y
emitirá un concepto técnico, pero no presenta alternativas cuando este grupo no
puede llegar a la zona y cuando no se pueda obtener la georreferenciación para
ubicar el perdió en un programa satelital; lo que sucede en el caso de Novita,
teniendo que llegar la comunidad a formular una tutela para el amparo de sus
derechos. Es importante anotar que ambas condiciones se pueden presentar
comúnmente en nuestros municipios. 7) La responsabilidad de georreferenciación
de los predios, no se debe endilgar a los personeros o a los campesinos, dado
que se pide un dato exacto, porque una condición de rechazo de plano es estar a
más de 120m de la línea de fumigación, lo que hace que no sea fácil cumplir con
esta solicitud por la dificultad de tener une quipo GPS en una zona de
conflicto armado, o por la carencia de planos adecuados en los municipios, que
pueden generar datos errados y rechazo injusto de la reclamación. Sobre las
valoraciones referentes a los problemas jurídicos presentes afirmó, entre otras
consideraciones:
“[…]
de acuerdo con el dicho del accionante (hechos cuarto, quinto y trece) en el
escrito de acción de tutela, en las zonas del municipio de Novita en las cuales
hubo aspersión aérea con glifosato para la erradicación de cultivos ilícitos,
había presencia de grupos étnicos. Sin embargo, no identifica con precisión y
claridad los pueblos indígenas y comunidades negras afectados, ni sus
autoridades tradicionales y sí gozan de titulación colectivos de sus
territorios o posesión ancestral. Lo anterior resulta relevante para terminar,
sí el área de fumigación aérea se traslapó con territorios étnicos o corredores
vitales para su supervivencia. […]
como se observa, estos aspectos se basan en el uso y consumo ancestral de la
hoja de coca que no existen en las comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras […] en
consecuencia, en la medida en que se acredite una afectación directa para las
comunidades indígenas, como la aspersión aérea con glifosato en sus territorios
y se muestre que el accionado no surtió el correspondiente proceso de consulta
previa, se considera necesario garantizar este derecho fundamental al pueblo
indígena afectado. […] resulta
relevante llamar la atención a que sí, una vez bajo las condiciones de ser
verificada la presencia de las personas afectadas, in situ, como población
afro, perteneciente a un consejo comunitario, debería hacerse la aplicación de
las reglas jurisprudenciales referentes a estudio de medidas diferenciadas en
razón a factores transversales de dicha población como son: desplazamiento o
riesgo de desplazamiento y confinamiento de estas poblaciones de conformidad
con el Auto 73 de 2014 de la Corte Constitucional.”
3. Tercer
conjunto de pruebas solicitadas
El 7 de octubre de 2016, el Magistrado (e) Aquiles Arrieta
Gómez profirió auto de pruebas requiriendo información adicional a la Dirección
Antinarcóticos de la Policía Nacional, al Ministerio de Salud y Protección
Social, al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Dirección para la Atención Integral de la Lucha contra las Drogas de la
Presidencia de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al
Ministerio de Defensa Nacional, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado, al Instituto Colombiano Agropecuario y al Congreso de la República.
Mediante el mismo auto también se invitó a participar a los expertos Aaron
Blair, John Peterson Myers, Helena Groot de Restrepo, Keith Solomon y Marcela
Varona Uribe. Además se invitó a intervenir a la Agencia Internacional para la
Investigación en Cáncer (IARC), el Instituto Federal para la Evaluación del
Riesgo de Alemania (BfR), la Autoridad de Seguridad Alimenticia Europea (EFSA)
y a la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la
Agricultura (FAO). Por otra parte se solicitaron conceptos jurídicos a las
Universidades del Rosario, de los Andes, del Norte, de Medellín y Externado,
así como a Dejusticia y a la Red por la justicia ambiental en Colombia. Por
último, se invitó a a la Dirección para la Atención Integral de
la Lucha contra las Drogas de la Presidencia de la República, el Ministerio de
la Defensa Nacional, la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General
de la Nación y la Defensoría del Pueblo para que se pronunciaran sobre los
problemas jurídicos planteados por la acción de tutela.
3.1. Respuestas de entidades públicas
3.1.1. Senado de la República
Remitió cuatro proposiciones en las cuales se
formularon preguntas sobre la política de lucha contra los cultivos ilícitos.
Adicionalmente adjuntó cuatro anexos, en los cuales se encuentran las Gacetas
que dan cuenta de cada uno de los debates.
En relación con la proposición 9 de la legislatura
2012-2013 propuesta por Manuel Enríquez Rosero, Parmenio Cuellar Bastidas y
Eduardo Enríquez Maya, muestra las siguientes preguntas y respuestas de los
citados respecto a la política de la lucha contra los cultivos ilícitos, de acuerdo
a la Gaceta del Congreso 844 del martes 23 de octubre de 2012:
Preguntas
Citados
Respuestas
6. ¿Cuáles
han sido las medidas específicas y cuáles los resultados de la “Estrategia de
Seguridad Democrática con Acompañamiento Social”? a través de la cual se
esperaba realizar una inversión total de $1.1. billones de pesos con el fin
de: controlar el territorio y afianzar la legitimidad del Estado, doblegar
los grupos terroristas y eliminar el narcotráfico en la Costa Pacífica
Ministro de Defensa – Juan Carlos Pinzón Bueno
“Hay distintos planes , estos planes por
voluntad de este Congreso vienen con recursos que fundamentalmente permiten
que el país tenga 25.000 hombres más en los próximos meses”[203]
“El Departamento de Nariño tiene una
problemática en materia de seguridad conectada con razones sociales e
históricas que requieren y demandan una propuesta integral, una respuesta de
estado”[204]
“Tal vez una de las primeras decisiones que tomó
como Ministro fue llevar de manera permanente el batallón construcciones 52,
para que se dedicara de tiempo completo a la vía que lleva tantos años
soñándose vía Junín Barbacoas”[205]
7. ¿Cuáles
han sido las acciones para “fortalecer la estrategia de erradicación de
cultivos ilícitos mediante erradicación manual, aspersión y sustitución de
cultivos” y cuáles son los resultados obtenidos?
“Finalmente nos hemos alineado con la agencia
nacional de consolidación y el plan nacional de consolidación que se tiene
para esta zona, una intervención que tuvimos en el municipio de Tumaco… Pero
es que hay zonas donde las Farc y las Bacrim no dejan y entonces es necesario
actuar con decisión, por ello es que tenemos todas las herramientas, que la
aspersión aérea, que la erradicación manual, y por supuesto la erradicación
voluntaria, se estima que en el Plan de consolidación hay cerca de 60.000
millones de pesos, para que en efecto allí se lleven a cabo programas
alternativos y opciones de desarrollo que contribuyan a ver si sacamos a
Nariño de ese círculo vicioso que en tantos años ha generado la posibilidad
de que el narcotráfico allí se desarrolle”[206]
8. ¿Cuáles
han sido las medidas establecidas por el Gobierno Nacional para controlar el
comercio de precursores químicos y cuáles han sido los resultados?
En su intervención no mencionó temáticas
asociadas a la pregunta.
9. ¿Cuáles
han sido las intervenciones institucionales del Gobierno Nacional orientadas
a mitigar el impacto de las fumigaciones y la erradicación manual sobre los
cultivos de pan coger y las fuentes de generación de ingreso de la población
campesina vinculada a la producción de hoja de coca?
Ministro del Interior – Fernando Carrillo
En su intervención no mencionó temáticas
asociadas a la pregunta.
En relación con la proposición 9 de la legislatura
2015-2016 propuesta por Paloma Valencia Laserna, Alfredo Rangel Suárez y José
Obdulio Gaviria, muestra las siguientes preguntas y respuestas de los citados
respecto a la política de la lucha contra los cultivos ilícitos, de acuerdo a la
Gaceta del Congreso 615 del lunes 24 de agosto de 2015:
Preguntas
Citados
Respuestas
1.  ¿Cuál es la política de
erradicación de cultivos ilícitos prevista por el gobierno para la zona del
Catatumbo?
Ministro de Agricultura – Aurelio Iragorri
Valencia
Director del Incoder – Arias Borbón Ardila
Directora del Departamento para la Prosperidad
Social
“La rectoría de la política de erradicación de
cultivos de uso ilícito no corresponde al Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural”[207]
“El Gobierno está decidido a acabar con los
cultivos ilícitos”[208]
“La aspersión aérea. Podemos seguir fumigando a
la gente, eso es una decisión política. Es el único país que fumiga a los
cultivos y a los que están en los cultivos”[209]
2.  ¿Por qué razón se han
venido disminuyendo en forma altísima y sistemática los programas de
erradicación de cultivos ilícitos en el Catatumbo y otras zonas del país?
“(…) pero sí me voy a incorporar en tema de
sustitución de cultivos ilícitos que para nadie es un secreto que lo que
hemos hecho hasta ahora no ha funcionado, no por parte de este gobierno y
ahora doy ejemplos”[210]
3.  Sírvase explicar sí desde
el 2010 hasta la fecha ¿se ha verificado aumento de cultivos ilícitos en la
zona del Catatumbo?
“No hay ninguna asociación entre crear una zona
de reserva campesina y que se incrementen las áreas sembradas de coca en el
país, es más, en el Catatumbo hoy, no ha sido aprobada la zona de reserva
campesina y a pesar de ello se incrementaron las áreas sembradas de coca”[211]
“De acuerdo con el último reporte del Censo de
Cultivos de Coca 2013, publicado en junio de 2014, el Departamento de Norte
de Santander a partir del año 2010, se evidencia un aumento sistemático de
los cultivos ilícitos en este territorio”[212]
4.  Sírvase explicar sí desde
el 2010 hasta la fecha ¿se ha verificado suspensión en cualquier grado o
total de la erradicación manual de cultivos ilícitos en la zona del
Catatumbo?
“Pues este país tomó la decisión de no seguir fumigando a
sus campesinos… Que es muy efectiva la fumigación, claro que es efectiva, si
nos vamos a extremos más efectivo sería coger la zona y echar una microbomba
atómica, eso queda, porque además el terreno quedaría inutilizable para
cualquier cultivo lícito e ilícito durante años”[213]
5.  Sírvase explicar sí desde
el 2010 hasta la fecha ¿se ha verificado total o parcial del gobierno y su
fuerza pública frente al cultivo y consecuente comercialización de cultivos
ilícitos en todas o algunas de las áreas que componen el Catatumbo,
incluyendo las zonas de reserva campesina y resguardos indígenas?
Director de la Dirección contra Cultivos Ilícitos
– Pedro Cabrera
“En cuanto a las familias atendidas en la zona
del Catatumbo cabe precisar que, con recursos de la vigencia de 2012, se
inició en el 2013 la ejecución de la estrategia, atendiendo 2401 familias
para un total de $6.938.923.200 a través del modelo de post erradicación y
contención, cuya fase de ejecución culminó en el primer trimestre de 2014”[214]
En relación con la proposición 5 de la legislatura
2016-2017 propuesta por Manuel Enrique Rosero, muestra las siguientes preguntas
y respuestas de los citados respecto a la política de la lucha contra los
cultivos ilícitos, de acuerdo a la Gaceta del Congreso 677 del martes 30 de
agosto de 2016:
Preguntas
Citados
Respuestas
1.  ¿Cuál será la estrategia
del Gobierno Nacional para conjurar la siembra de coca, principalmente en
Tumaco y en general en toda la región pacifica incluyendo el departamento de
Nariño en su totalidad, en el marco del posconflicto?
Alto Consejero para el Posconflicto de Derechos
Humanos y Seguridad – Rafael Pardo
En la respuesta escrita dada y que aparece en la
correspondiente Gaceta, no mencionó temáticas asociadas a la pregunta.
2.  Desde el Gobierno Nacional
¿se está pensando en la toma de medidas en la etapa de posconflicto para
conjurar los problemas sociales ocasionados por la presencia de cultivos
ilícitos? ¿Existirán acciones diferenciadas en la comunidad tumaqueña para el
mismo fin?
En la respuesta escrita dada y que aparece en la
correspondiente Gaceta, no mencionó temáticas asociadas a la pregunta.
3.  Teniendo en cuenta la
actual política de erradicación de cultivos ilícitos, ¿cuál será la
estrategia en el posconflicto para erradicar la cantidad tan exorbitante de
cultivos de coca y otras sustancias estupefacientes en el municipio de
Tumaco?
En la respuesta escrita dada y que aparece en la
correspondiente Gaceta, no mencionó temáticas asociadas a la pregunta.
4.  Una vez las Farc-EP se
reinserten a la vida social en el marco del actual proceso de paz, ¿cuál será
la estrategia del gobierno para que los lugares que ocupaban las actividades
ilícitas a las que se dedicaban no sean retomados por otros grupos
insurgentes o por bandas criminales?
En la respuesta escrita dada y que aparece en la
correspondiente Gaceta, no mencionó temáticas asociadas a la pregunta.
En relación con la proposición 12 de la
legislatura 2016-2017 propuesta por Juan Manuel Galán y Paloma Valencia
Laserna, muestra las siguientes preguntas y respuestas de los citados respecto
a la política de la lucha contra los cultivos ilícitos, de acuerdo a la Gaceta
del Congreso 943 del lunes 31 de octubre de 2016:
Preguntas
Citados
Respuestas
1.  Explique las razones que
motivaron la suspensión del programa de erradicación de Cultivos Ilícitos
mediante aspersión aérea en Colombia.
Ministro de Justicia y del Derecho – Jorge
Eduardo Londoño Ulloa
“Se da de acuerdo con los diferentes
pronunciamientos jurisprudenciales emitidos por los distintos órganos de
cierre”[215]
2.  ¿Cuál fue el costo de la
política de aspersión aérea desde el año 1992 hasta la fecha?
“Este interrogante ha sido trasladado por
competencia al Departamento Nacional de Planeación”[216]
3.  ¿Cuántas demandas se han radicado
contra la nación por daños ocasionados por la aspersión aérea? Explique el
tipo de daños argumentados ante estrados judiciales y a qué valor asciende el
costo de estas demandas.
“Existen 253 procesos activos en contra de 13
entidades públicas del orden nacional por valor de $1.5 billones”[217]
4.  ¿Cuál es la estrategia
actual para la erradicación de cultivos ilícitos de coca, por parte del
Gobierno Nacional?
“La erradicación manual forzosa, la aspersión
aérea y el Desarrollo Alternativo”[218]
5.  Explique la estrategia
actual de erradicación de cultivos ilícitos de coca.
Ministro de Defensa - Luis Carlos Villegas
“La estrategia de erradicación de cultivos
ilícitos que adelanta en la actualidad el Ministerio de Defensa Nacional, se
desarrolla dentro del nuevo enfoque del Gobierno Nacional que busca afectar a
los eslabones más fuertes de la cadena del narcotráfico. De esta manera se
buscan soluciones alternativas integrales para los cultivadores que se ven
involucrados dentro de este flagelo, siendo explotados por organizaciones
criminales que se lucran del negocio”[219]
6.  ¿Cuál es el histórico de
víctimas humanas que se han presentado desde que se implementó la erradicación
manual forzosa en Colombia? Especifique por personal civil, de policía
nacional y de fuerzas militares.
“166 muertos y 583 heridos”[220]
7.  ¿Cuál es el costo de
eliminar una hectárea de coca, amapola y marihuana con glifosato por medio de
aspersión aérea?
“El valor por hectárea tuvo un promedio de
$1.529.217”[221]
8.  Teniendo en cuenta el
anuncio del Presidente de la República, el pasado mes de agosto sobre la
creación de un plan piloto de lucha contra cultivos ilícitos que se
implementará en el municipio de Tumaco, informe en qué consiste dicho plan y
cuáles son los resultados esperados
“(…) busca generar acuerdos con los cultivadores
de coca en las zonas focalizadas donde se presentan grandes concentraciones
de cultivos ilícitos, todo esto de manera coordinada con la Fuerza Pública”[222]
9.       En
relación con los cristalizaderos para el procesamiento de clorhidrato, de
cocaína, explique la estrategia del Ministerio de Defensa para su
desmantelamiento y destrucción. Incluya cifras en su respuesta.
“Con cifras al 2 de octubre se han destruido
3.795 locaciones, lo que significa un incremento del 51% frente al mismo
periodo del año anterior”[223]
10.  ¿Cuantos cristalizaderos
hay en el país? ¿Cuál es actualmente la producción estimada de cocaína en
Colombia?
“En la actualidad se desconoce la cantidad de
infraestructuras para el procesamiento de estupefacientes en el país”[224]
“En lo referente a la producción de cocaína en
el país, se dio a conocer que Colombia cuenta con un potencial de producción
de 646 toneladas”[225]
11.  ¿Por qué no ha sido
objetivo fundamental de la lucha contra las drogas la destrucción de
cristalizaderos en el país?
“(…) La Estrategia de Lucha contra el
Narcotráfico siempre ha contemplado atacar cada uno de los componentes del
Sistema Criminal del Narcotráfico”[226]
12.  ¿Cuál cree que sería el
efecto de dirigir los esfuerzos de la lucha contra las drogas principalmente
al desmantelamiento y destrucción de cristalizaderos?
“Dirigir los esfuerzos de la Lucha contra las
Drogas exclusivamente en el desmantelamiento y destrucción de
infraestructuras para la producción, desatendiendo otras problemáticas que
son dinamizadas por estructuras del crimen organizado y que no afectarían de
forma contundente el fenómeno dlel narcotráfico”[227]
13.  Informe cuantas personas
han resultado afectadas en su salud, como consecuencia de la erradicación de
cultivos ilícitos con aspersión aérea de glifosato.
Ministro de Salud y Protección Social – Alejandro
Gaviria Uribe
“En el periodo 2003-2015 se tuvo un registro de
99 quejas en salud presentadas. En solo 3 de ellas pudo establecerse un
posible nexo causal entre la aspersión aérea y la sintomatología presentada”[228]
14.  Con base en lo anterior,
¿cuál es el número de demandas que ha recibido el estado por esta causa? ¿A
qué monto ascienden estas demandas?
“Esa pregunta se envió a la Agencia Nacional de
Defensa Jurídica del Estado”[229]
15.  ¿Cuáles son los costos
ambientales derivados de la erradicación de cultivos ilícitos con aspersión
aérea de glifosato?
“Este Ministerio no tiene la competencia
relacionada con la gestión de la información sobre costos ambientales
derivados de la erradicación de cultivos ilícitos con aspersión de glifosato”[230]
16.  ¿Cuáles son los puntos del
acuerdo con las Farc-EP en La Habana, relacionados con la erradicación de
cultivos ilícitos?
Alto Consejero para el Posconflicto, Derechos
Humanos y Seguridad - Rafael Pardo Rueda
“Es claro que el Gobierno nunca consideró que el
mecanismo de la erradicación o el de la fumigación aérea fueran objeto de
negociación con las Farc”[231]
17.  ¿Cuáles son los programas
de sustitución de cultivos contemplados en el acuerdo con las Farc -EP?
“Los Planes Integrales de Sustitución incluyen
los siguientes componentes: a) Plan de atención inmediata y desarrollo de
proyectos productivos, b) Obras de Infraestructura social de Ejecución
Rápida, c) Programas de Sostenibilidad y Recuperación Ambiental y d) Planes
de Formalización de la Propiedad”[232]
18.  De cara al posconflicto,
¿cuál es la estrategia de sustitución de cultivos ilícitos que se aplicara en
Colombia?
Director de la Agencia para la Sustitución de
Cultivos Ilícitos -  Eduardo Díaz Uribe
“La estrategia se deriva de la visión contenida
en el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de
una Paz Estable y Duradera entre el Gobierno Nacional y las Farc EP, y
especialmente en lo referente al punto 4 “Solución al problema de las drogas
ilícitas”[233]
19.  ¿Qué lecciones dejaron las
estrategias de sustitución de cultivos ilícitos implementadas en el país
durante los últimos 20 años?
“a) los programas de desarrollo alternativo
requieren la voluntad de los cultivadores para ser exitosos y la evidencia
muestra que cuando eso se logra, la probabilidad de resiembra disminuye de
manera sustancial, b) la estrategia de sustitución voluntaria debe poder
aplicarse a los territorios más intensamente afectados por los cultivos
ilícitos, c) los proyectos diseñados en el marco de las estrategias de
desarrollo alternativo deben ser de mediano y largo plazo para garantizar su
éxito …”[234]
20.  ¿Cuáles serían las
ventajas de la destrucción de cristalizaderos como objetivo fundamental de la
lucha contra las drogas?
“La idea es que cuando se desarticulan los
mecanismos de financiación y compra de materia prima del mercado ilegal se
rompen las cadenas de comercialización y el campesino se queda sin poder
vender la mercancía por falta de compradores. Por ello, la interdicción y
desarticulación de cristalizaderos tiene un impacto en la magnitud de los
cultivos”[235]
3.1.2.  Fiscalía General de
la Nación
La Fiscalía considera que en este proceso se presenta un
hecho superado, pues el Consejo Nacional de Estupefacientes mediante decisión
del 14 de mayo de 2015 resolvió suspender la fumigación con glifosato de cultivos
ilícitos en todo el país. Por esta razón, no se pronuncia al respecto. Sin
embargo, la Fiscalía considera necesario que la Corte Constitucional realice un
pronunciamiento acerca de la necesidad constitucional de diseñar una política
de drogas y de erradicación de cultivos ilícitos coherente, articulada y
eficiente. Y sobre este punto resalta la necesidad de adoptar una política
criminal con planes de erradicación de cultivos ilícitos más eficaz y que
desarrolle los fines esenciales del Estado y señala:
“[…] las medidas contra el
cultivo ilícito de plantas para la producción de estupefacientes o sustancias
sicotrópicas deben ser adecuadas, es decir, eficaces en la lucha contra el
narcotráfico, y compatibles con los mandatos constitucionales.
Los planes actuales de
erradicación de cultivos ilícitos no están cumpliendo con ninguno de estos dos
requerimientos: i) no están siendo eficaces por cuanto se ha registrado un
incremento exponencial de cultivos ilícitos en los últimos años y, en consecuencia,
ii) no permiten cumplir con uno de los fines esenciales del estado como es la
prevención del delito para asegurar la vida, honra, bienes, creencias y demás
derechos y libertades de los ciudadanos.
De acuerdo con el último censo de
cultivos ilícitos de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el
Delito (UNODC), las hectáreas sembradas con plantas para la producción de
estupefacientes (cocaína) ha aumentado en un 39% desde el 2014, y ha alcanzado
niveles no vistos desde el 2007 (99.000 ha). Al 31 de diciembre de 2015 el área
neta con cultivos de coca fue de 96.000 hectáreas frente a las 69.000 hectáreas
registradas el 31 de diciembre de 2014. Por su parte, el área afectada con
estos cultivos pasó de 109.788 a 126.952 hectáreas.[236] Esto evidencia el
fracaso de los planes vigentes de erradicación de cultivos ilícitos adoptados
por el Consejo Nacional de Estupefacientes (CNE).
La Fiscalía General de la Nación
puso de presente esta situación en comunicación enviada al presidente del CNE
el 03 de septiembre del año en curso, a través de la cual se solicitó la
convocatoria de una reunión extraordinaria para evaluar las medidas actuales de
erradicación de cultivos ilícitos y estudiar los programas sociales y de
desarrollo alternativo para las comunidades que se dedican al cultivo de
plantas que sirven a la producción de estupefacientes. En esa oportunidad se
resaltó que la erradicación manual forzosa y voluntaria no ha tenido éxito
esperado por diferentes circunstancias, entre ellas: i) la aparición de minas
antipersona y municiones sin explotar en las zonas de erradicación, ii) la exposición
del personal encargado de la erradicación manual a las acciones de los grupos
armados ilegales y a enfermedades tropicales y iii) la disminución de los
Grupos Móviles de Erradicación que pasaron de 900 a 200.
Conforme con los análisis de la
Fiscalía (…) no solo ha aumentado el número de hectáreas con cultivos ilícitos,
sino también la eficiencia productiva de los carteles de la droga. En el año
2000, con 1000 hectáreas se producían 4.3 toneladas de cocaína pura, mientras
que en la actualidad en este mismo número de hectáreas se producen 6.72
toneladas de coca. Ello coincide con los datos del Sistema Integrado de
Monitoreo de Cultivos Ilícitos  - SIMCI- de la Policía Nacional que indican que
durante el 2015 el promedio de producción de coca aumentó en una cifra cercana
a las 646 toneladas, promedio que prevaleció en los primeros años del presente
siglo.
Así mismo, la Policía Nacional
incautó, durante el 2014, 90 toneladas de cocaína, 168 toneladas del mismo
alcaloide durante el 2015 y en lo corrido del presente año la cifra alcanza las
146 toneladas. Ello indica que la policía anti-drogas es efectiva en la
interdicción de drogas, pero fracasa en la prevención y erradicación de
cultivos ilícitos. Un análisis conjunto de las cifras de cultivo e interdicción
permite concluir que los resultados de la incautación aumentan porque se
produce mucha más cocaína que antes. Todos estos datos nos invitan a repensar
los planes vigentes de erradicación de cultivos ilícitos para lograr el diseño
de políticas públicas eficaces frente a la erradicación de cultivos ilícitos
que no trasgredan los derechos humanos y los derechos fundamentales de quienes
se dedican a esta actividad ilegal.
De allí que los nuevos planes de
erradicación, por un lado, deben combinar un enfoque que busque la eficiencia
en la política antidrogas, y por el otro, debe procurar el desarrollo de
programas sociales que garanticen la estabilidad socioeconómica de las personas
dedicadas al cultivo de plantas ilícitas, de manera tal que estos puedan encontrar
un medio alternativo que permita la transición sustentable del cultivos de
plantas estupefacientes a otras actividades económicas productivas.”
Finalmente anexa la carta enviada al Ministro de Justicia y
del Derecho en la que solicita convocar una reunión extraordinaria del Consejo
Nacional de Estupefacientes para evaluar la política vigente de erradicación de
cultivos ilícitos y estudiar los programas de desarrollo alternativo de
cultivos ilícitos.
3.1.3. Defensoría del Pueblo
Manifiesta que la entidad ha realizado un seguimiento
constante al PECIG desde 1996, y con base en la información que ha recaudado
sobre el tema ha reiterado que este tiene la potencialidad de perjudicar
gravemente la salud humana y el medio ambiente.
En el mes de noviembre del año 2014, presentó un informe
ante la Cámara de Representantes en donde dijo que el programa no cumplía con
las características de integralidad, armonización, participación y
transferencia que debían caracterizar la acción del Estado.
En junio de 2015 la Defensoría del Pueblo hizo un
pronunciamiento ante la Corte Constitucional, con base en los documentos
elaborados en un periodo de 15 años, en el cual manifestó:
“[...] la posición
técnica, sistemática y consolidada de la Defensoría del Pueblo es que la
erradicación de cultivos ilícitos por vía de aspersión aérea contienen serios
riesgos para la salud humana  y el medio ambiente, en ese sentido, dicha
práctica no constituye un esquema del todo eficaz y menos, respetuoso de las obligaciones
contenidas en nuestra Carta Política en materia de Derechos Humanos. // Sobre
la aplicación del principio de precaución, la entidad considera que de acuerdo
con la jurisprudencia de la corte Constitucional, no puede desconocerse el
hecho de que existen estudios científicos que dan cuenta de los posibles
riesgos ocasionados como consecuencia del uso del glifosato, de forma que a
pesar de que no hay certeza sobre esto, si es cierto que múltiples denuncias
han señalado el daño que puede causar en la salud y el medio ambiente. […]”
En consecuencia la entidad le solicita a la Corte
Constitucional que considere la aplicación del principio de precaución como
mecanismo de protección reforzada para las comunidades afrodecendientes del
municipio de Nóvita, Chocó ante el riesgo de reactivación de las aspersiones
aéreas con glifosato con fines de erradicación de los cultivos ilícitos.
3.1.4. Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado
Presentó informe donde se muestra un resumen de los
procesos en los que el Estado ha sido demandado por causar daños como
consecuencia del uso del glifosato. El escrito incluye el número de procesos
activos, las pretensiones económicas, los medios de control por los cuales
fueron instauradas las acciones, las entidades demandadas y los fallos
favorables y desfavorables, así como los procesos terminados que ha habido
hasta el momento. Finalmente, adjunta un anexo en formato Excel donde se
muestra información de cada uno de los procesos judiciales mencionados.
Sobre el número de procesos activos, pretensiones
económicas y medios de control por los cuales fueron instauradas las acciones
dijo:
“Luego de realizar
la consulta al Sistema Único de Gestión en Información de la Actividad
Litigiosa del Estado –eKOGUI con corte a 31 de agosto de 2016, se identificaron
259 procesos judiciales activos contra entidades del orden nacional por haber
generado perjuicios debido a la fumigación o aspersión aérea de glifosato para
la erradicación de cultivos ilícitos, con unas pretensiones de $1. 73 billones
de pesos. Así mismo, se informa que todos los procesos se iniciaron ante la
Jurisdicción Contencioso Administrativa. El 93% de las acciones fueron
instauradas a través del medio de control de Reparación Directa con unas
pretensiones por valor de $487 mil millones de pesos. En cuanto a las
pretensiones de las acciones de grupo, ascienden a $1.2. billones de pesos y
representan solo el 4% de los procesos activos. El 3% de los procesos restantes
se distribuyen en Acciones Populares (1.2% de los procesos con pretensiones de
$1.277 millones); Nulidades y Restablecimiento del Derecho (0.2% con
pretensiones de $405 millones de pesos) y un conflicto de competencia con
pretensiones por valor de $477 millones.
Ahora bien, en los
procesos que se iniciaron por daños causados por fumigación con glifosato para
la erradicación de cultivos ilícitos, se argumentan varios perjuicios, a saber:
en 7 de ellos daños a la salud; 258 daños a cultivos, plantaciones, pastos y/o
bosques; 14 contaminación de fuentes hídricas y en 18 afectación de animales.”
Sobre las entidades demandadas, los fallos
favorables y desfavorables así como los procesos terminados señaló:
“[…] se informa
que la entidad que vinculan con mayor frecuencia en los procesos, corresponde a
la Policía Nacional con 225 casos y unas pretensiones por valor de $535.904
millones de pesos, seguida del Ministerio de Defensa Nacional con 98 procesos
con un valor de pretensiones de $1.52 billones de pesos y finalmente el
Ministerio de Justicia y del Derecho, que se encuentra vinculado con 61
procesos que ascienden a $1.38 billones de pesos.
Al respecto, se
informa que de los 259 procesos activos, se han reportado 32 casos con fallos
desfavorables en primera instancia y que representan unas pretensiones por
valor de $167.147 millones de pesos; y 50 procesos con fallos favorables que
representan unas pretensiones de $112.930 millones de pesos. En cuanto a los
procesos terminados, se han reportado 15 por causa de la aspersión con
glifosato, con un elemento común cual fuera los daños a cultivos, plantaciones,
pasturas y en general daño agrícola o a las actividades relacionadas a ello.
Sin embargo, es preciso indicar que no se registró en el sistema otros daños
como a la salud, fuentes hídricas o animales. En cuanto al sentido del fallo se
informa que únicamente fueron reportados por parte de las entidades respectivas
(12) fallos, discriminados así: nueve (9) con fallo desfavorable para la Nación
y en los tres (3) restantes fallo desfavorable. Los tres restantes no registran
sentido del fallo.”
Finalmente, adjunta un anexo donde se muestra
información de cada uno de los procesos judiciales activos, la cual incluye el
nombre de la entidad, número de la rama inicial, nombre del despacho inicial,
año de radicado, fecha de admisión de la demanda, jurisdicción, acción, calidad
en la que actúa la entidad, estado del proceso, fecha de terminación del
proceso, identificación de las contrapartes naturales y entidades, etapa
actual, fecha de la última situación reportada por la entidad, situación
procesal actual, instancia, lugar de los hechos, sentido y fecha del fallo de
primera y segunda instancia y del recurso extraordinario. El archivo Excel no
incluye montos de pretensiones y condenas por proceso.
3.1.5. Instituto Colombiano
Agropecuario –ICA-
Presentó informe sobre los usos autorizados de
herbicidas basados en glifosato en Colombia y las evaluaciones de riesgo
ambiental y toxicológico y demás consideraciones tenidas en cuenta para el uso
de dichas sustancias en la actividad agrícola lícita en el país. Por último se
muestra un cuadro que contiene los productos registrados con ingrediente activo
glifosato.
Afirma que según el Decreto 502 de 2003, el ICA,
es la autoridad nacional competente para llevar el registro y control de los
plaguicidas químicos de uso agrícola y velar por el cumplimiento de la Decisión
436 y su modificatoria 767 de 2011. En esa medida, explica que las sustancias a
registrar deben surtir un proceso evaluativo sobre aspectos ambientales,
toxicológicos y de eficacia agronómica.
Sobre la evaluación del riesgo ambiental y
toxicológico señala:
“El otorgamiento
de Registro está sujeto a una evaluación del riesgo ambiental y toxicológico,
ocasionado por la aplicación del plaguicida. Estas evaluaciones son presentadas
por el titular del registro y son evaluadas y aprobadas por las autoridades de
apoyo que para este caso son la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales
–ANLA, quien emite el Dictamen Técnico Ambiental (DTA) y el Instituto Nacional
de Salud –INS, quien emite el Dictamen Técnico Toxicológico (DTT).
[…] entre sus
formulaciones comerciales estas no contienen glifosato al 100% sino que son
soluciones o emulsiones estables que no contienen más del 50% en volumen de
glifosato de una forma iónica de alguna sal, el restante se completa de
solvente (agua y adyuvantes “inertes”), entendiéndose por consiguiente que la
toxicidad en la salud humana y animal es mínima.
[…]  el glifosato
después de haber sido aplicado, se somete a diversas fuerzas que posteriormente
inducen a la inactivación y degradación de la molécula, esto debido a que en el
momento de entrar en contacto con las partículas del suelo, es absorbido por
estas, se fija fuertemente en las arcillas, se inactiva inmediatamente y no se
filtra a aguas subterráneas, y de esta manera perdiendo el efecto fitotóxico.
[…] en cuanto a la
ingesta de residuos de la molécula, en cultivos semestrales este producto
comercialmente es usado en la agricultura en época de presiembra o
preestablecimiento de los mismos, lo cual disminuye considerablemente la
exposición de la producción al glifosato. En cultivos permanentes se utiliza el
producto en plateo y limpieza de suelo, ya que este tipo de cultivos requieren
que las bases de las plantas estén libres de malezas nocivas a los cultivares.”
Respecto a las pruebas de eficacia agronómica
afirma:
“El ICA dentro de
su labor de Inspección, Vigilancia y Control acompaña a los titulares de
registro en la ejecución de las pruebas de eficacia agronómica que son ensayos
conducidos bajo rigor técnico y científico, lo cual garantiza que las
condiciones en las que el producto va a ser aplicado son las que actúan
eficazmente contra el limitante sanitario destinado.”
Adicionalmente, en el Anexo 1, se muestra un
cuadro que contiene los productos registrados con ingrediente activo glifosato
que contiene la fecha del registro y la resolución, el nombre del producto, el
ingrediente activo y su concentración, la categoría toxicológica, su
formulación y el cultivo sobre el cual se puede aplicar.  En el Anexo 2 se
muestran los registros de venta con el nombre comercial, el ingrediente activo,
la concentración, la categoría toxicológica y su formulación.
Por último, muestra recomendaciones de uso básico
durante la aplicación para los titulares de registro como el uso de elementos
de protección personal, no beber o fumar, conservar el producto en su envase
original.
3.1.6. Dirección de Antinarcóticos
de la Policía Nacional
Informa que entre 2012 y 2015 se realizaron dos
operaciones de aspersión aérea por año, a excepción de 2013 en que se realizó
una. En esas operaciones se asperjaron las siguientes extensiones:
Año
Hectáreas
2012
1636
2013
790
2014
894
2015
236
En respuesta a la pregunta sobre si se evaluó el
resultado de cada aspersión, dice que “[d]urante el desarrollo de las
misiones de verificación fueron evaluados los componentes de eficacia de las
aspersiones, estado productivo de los lotes asperjados, coberturas vegetales,
cuerpos de agua y construcciones…”. Sin embargo, solamente se informa el
resultado en relación con el componente de eficacia de las aspersiones, y de
manera general en el núcleo Chocó-Valle del Cauca, no en los predios asperjados
específicamente en el municipio de Nóvita. De acuerdo con las misiones de
verificación, se presentaron porcentajes de eficacia de campo entre 82.9% y
99.8%.
En respuesta a las preguntas sobre si se
asperjaron áreas de cultivo fraccionado o áreas de cultivo mezclado, aclaró que
“las operaciones de aspersión realizadas en el municipio de Nóvita,
departamento de Chocó, no se realizaron individualizando predios o veredas,
toda vez que dichas operaciones se realizan sobre lotes de coca previamente
detectados por el Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos SIMCI de
la ONU…” y que según la Resolución 0013/2003 del Consejo Nacional de
Estupefacientes, las áreas de cultivos fraccionados y/o mezclados “que
corresponden a formas de cultivo utilizadas para evadir las acciones del PECIG,
también serán objeto de dicho programa”.
En relación con la mezcla utilizada, informa que
se usó la descrita en la ficha No. 1 de la Resolución 1054 de 2003 (23,65
litros/hectárea, con 44% glifosato, 55% agua y 1% Cosmoflux).
En respuesta a las preguntas relacionadas con la
altura del vuelo, la presencia de viviendas y la identificación de cuerpos de
agua, se refiere exclusivamente a tabla establecida en la ficha No 1 de la
Resolución 1054 de 2003 que se refiere a los parámetros de operación del PECIG,
sin embargo no provee información específicamente relacionada con las
operaciones de aspersión que se realizaron en el municipio de Nóvita.
En relación con la presentación de deriva en la
aplicación del herbicida, informa que según las visitas de verificación
realizadas de manera aleatoria y teniendo en cuenta informaciones de seguridad,
se presentaron los siguientes porcentajes “fuera de blanco”, que indican “el
área porcentual afectada con relación a la extensión del lote de coca objeto de
control…”:
%
FUERA DE BLANCO
NUCLEO
CHOCÓ – VALLE DEL CAUCA
2012
2013
2014
2015
Periodo 1
Periodo 2
Periodo 1
Periodo 2
Periodo 1
Periodo 2
Periodo 1
Periodo 2
5.1%
3.0%
1.4%
9.6%
0.0%
0.3%
0.7%
0.2%
Pone de presente que “…el valor de fuera de
blanco permitido por la autoridad ambiental era de 5%.”.
A la pregunta sobre la capacitación que se exigió
al personal que operó las aeronaves, señala que “el personal de pilotos debía
dar estricto cumplimiento al artículo 102 del Decreto 1843 de 1991…”.[237]
Sobre las condiciones técnicas exigidas en cada vuelo para asegurar la
precisión en la aspersión, informa que las aeronaves “contaron con un equipo
DGPS Flying (GPS diferencial) que permite dar mayor precisión…”. En cuanto
a las precauciones utilizadas para evitar la exposición de personas al
glifosato, su aplicación a cultivos lícitos y la contaminación de cuerpos de
agua, dijo que “se dio estricto cumplimiento al Artículo 87 del Decreto 1843
de 1991…”.[238]
En relación con el procedimiento de quejas
establecido en la Resolución 0008 de 2007 del Consejo Nacional de
Estupefacientes, informa que “no se encontró registro de quejas instauradas
específicamente en el municipio de Nóvita departamento de Chocó por los
presuntos daños a cultivos lícitos…”. A nivel nacional, reportó que entre
los años 2012 y 2015 se recibieron 3.090 quejas, de las cuales 2.924 fueron
archivadas, 158 fueron compensadas y en 8 no se aceptó la compensación.
Menciona, como principales motivos por los cuales la Policía Nacional consideró
que no procedía la compensación, los siguientes: (i) presencia de cultivos
ilícitos, (ii) desistimiento tácito por no completar la información requerida,
(iii) fechas y lugares reportados que no coinciden con operaciones de
aspersión, (iv) presentación de la reclamación fuera del término reglamentado y
(v) manifestación expresa de tenencia de cultivos ilícitos mezclados o
intercalados con los lícitos.
Por último, en respuesta a la solicitud de
informes anexa seis autos proferidos por la ANLA entre 2013 y 2015, en los
cuales se declara que la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional dio
cumplimiento a las fichas del Plan de Manejo Ambiental a su cargo, en relación
con el deber de entregar informes. Sin embargo, la Policía Nacional –a
diferencia del Ministerio de Salud y Protección Social—no remitió los informes
solicitados, en los cuales se tendrían que haber verificado los efectos de la
aspersión sobre el entorno.
En relación con las preguntas del ordinal cuarto
del auto del 7 de octubre, la Dirección de Antinarcóticos remitió las preguntas
a la Presidencia de la República considerando que era la competente para dar
respuesta.
3.1.7. Ministerio de Salud y
Protección Social
Remitió los informes semestrales presentados por
el Instituto Nacional de Salud según la Resolución 1054 de 2003 entre 2012 y
2015. En estos informes se encuentra que el panorama de riesgos en salud humana
se estableció en un principio de acuerdo con los estudios realizados por parte
de la CICAD, especialmente el estudio de Keith Solomon y otros titulado “Environmental
and human health assessment of the aerial spray program for coca and poppy
control in Colombia”, el cual fue avalado por el Ministerio de Salud y
Protección Social.[239]
El panorama de riesgos se fue complementando gradualmente con las siguientes
observaciones:
2012 – Primer semestre
“Durante el presente periodo y de forma
complementaria se ha realizado una revisión de la literatura científica, con
el fin de identificar si se ha publicado nueva información que permita
soportar recomendaciones relacionadas con la modificación del grado de riesgo
de la misma sobre la salud, sin embargo no se han identificado publicaciones
que aporten evidencia de riesgo significativo.”
2012 – Segundo semestre
“…Durante el presente periodo se
identificaron algunos documentos relevantes, los cuales se presentan en el
anexo 2. || La revisión de los mismos ha permitido identificar que cada vez
se dispone de más evidencia que pone de manifiesto la potencial toxicidad de
los surfactantes y coadyuvantes utilizados en las formulaciones con
glifosato. Estas evidencias hacen necesaria una revisión por parte del Comité
Técnico Interinstitucional del PECIG de la mezcla que se encuentra en uso,
específicamente con el fin de revisar la dosificación actual y discutir la
posibilidad de sustituir el surfactante COSMOFLUX 411-F por uno de similar
eficiencia pero menor toxicidad.”
2013 – Primer semestre
“Durante el presente periodo y de forma
complementaria se ha realizado una revisión de la literatura científica, con
el fin de identificar nueva información que permita soportar recomendaciones
relacionadas con la modificación del grado de riesgo de la mezcla sobre la
salud. …”
2013 – Segundo semestre
“…se revisó la literatura publicada en el periodo
Agosto de 2013 a Diciembre de 2013, identificando una publicación que soporta
otros hallazgos ya reportados por la literatura, relacionados con la
citotoxicidad de los adyuvantes más utilizados en las formulaciones con
Glifosato. … La anterior información soporta las afirmaciones planteadas en
informes anteriores en los cuales, por existencia de evidencia de riesgo de
toxicidad asociada al uso de coadyuvantes etoxilados, se recomendaba la
revisión de los componentes de la mezcla, esencialmente en cuanto a los
aditivos del producto formulado y el coadyuvante Cosmoflux. … Con relación al
coadyuvante Cosmoflux 411F, se espera que una vez se revise y se ajuste el
plan de manejo ambiental, pueda ser remplazado por algún producto de menor
toxicidad.”
2014 – Primer semestre
“Los estudios revisados en este periodo son
realizados en su mayoría in vitro, en tejidos aislados o en modelos
animales en los cuales se aplicaron concentraciones de glifosato, que
pretenden modelar los efectos por ingestión de dosis altas del producto, bajo
circunstancias de toxicidad aguda.
Para el caso del PECIG, estos resultados
deben interpretarse con precaución, ya que la probable exposición que puedan
tener las personas como consecuencia del contacto con la mezcla asperjada, es
a dosis muy bajas y por  vías diferentes (piel y mucosas). Además, de acuerdo
con los parámetros de operación del programa de aspersión, es poco probable
que se efectúen más de dos operaciones de aspersión en el mismo lugar en el
año.”
2014 – Segundo semestre
“Es importante recalcar que en la literatura
científica consultada los hallazgos de afectaciones a la salud están
relacionados con exposiciones a grandes dosis por vía oral, como consecuencia
de intentos de suicidio, o escenarios ocupacionales con exposición
repetitiva. La exposición a dosis bajas y ocasionales por otras vías como la
dérmica o la inhalatoria no son tan exploradas. Por ahora de acuerdo con las
revisiones realizadas y la información disponible de la toxicidad del
producto utilizado en el programa, es posible considerar que un eventual
escenario de exposición poblacional al producto en las condiciones en que se
aplica, no representa un riesgo elevado, sin embargo, esto no significa que
no se puedan presentar alteraciones leves que deben ser analizadas y ameriten
seguimiento. Así mismo, al a luz de la evidencia disponible, se considera que
sería importante realizar un estudio piloto para evaluar objetivamente la
percepción y posibles situaciones de presión y efecto sobre la salud,
derivada de la aplicación del programa durante los últimos años, así como
considerar la revisión de la mezcla actualmente recomendada.”
2015 – Primer semestre
“Cabe resaltar dentro de la información
revisada y analizada, la Agencia Internacional para la Investigación en
Cáncer (IARC por sus siglas en inglés) publicó la clasificación del Glifosato
como agente cancerígeno en el grupo 2A.
…
Esta información fue analizada por el
Instituto Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social.
Este último recomendó la suspensión de las operaciones de aspersión, frente a
la probabilidad de que el compuesto pueda ser cancerígeno para la población.”
2015 – Segundo semestre
“Con el fin de identificar posibles nuevos
hallazgos científicos sobre los efectos a la salud que hagan necesario
reevaluar el riesgo del programa de aspersión aérea, se realiza seguimiento y
revisión constante de la literatura científica publicada, para el caso del
presente informe la correspondiente al periodo de julio a diciembre de 2015.”
Los mismos informes presentan las actividades de
atención en salud y la evaluación de las quejas sobre efectos en salud. Se
destaca lo siguiente:
2012 – Primer semestre
Se reportaron 167 intoxicaciones por glifosato
pero “ninguna de las accidentales está relacionada con actividades de
aspersión…”.
Además “se reportaron 5 situaciones de salud
presuntamente relacionadas con la aspersión de cultivos ilícitos.” Tres
quejas quedaron pendientes, en dos de ellas se determinó que no había
causalidad con el glifosato.
2012 – Segundo semestre
Se reportaron 139 intoxicaciones con glifosato,
30 de ellas accidentales, y “se identificó que 7 de ellas están
relacionadas con actividades de aspersión de cultivos ilícitos, y
corresponden a la afectación generada a 7 miembros de una familia por
actividades realizadas el día 25 de noviembre en el municipio de Segovia
(Antioquia).”
Se realizó capacitación a un grupo de pilotos
sobre los efectos derivados de errores en la aspersión, “específicamente
cuando se presentan aspersiones en áreas cercanas a cuerpos de agua o áreas
pobladas”.
Se reportaron 7 situaciones de salud, las cuales
estaban pendientes de reunión del comité interinstitucional de revisión de
quejas.
2013 – Primer semestre
Se reportaron 147 intoxicaciones con glifosato,
34 de ellas accidentales, pero “ninguna de las accidentales está
relacionada con actividades de aspersión…”.
Se realizó capacitación a un grupo de pilotos
sobre los efectos derivados de errores en la aspersión.
Se reportaron 6 situaciones de salud. En cuatro
de ellas se concluyó que no había suficiente información para establecer una
relación de causalidad entre los desenlaces de salud y la exposición al
glifosato. Dos quedaron pendientes.
2013 – Segundo semestre
Se reportaron 214 intoxicaciones con glifosato,
52 de ellas accidentales, pero “ninguna de las accidentales está
relacionada con actividades de aspersión…”.
Se reportaron 4 quejas, una de ella una presunta
muerte por exposición a la mezcla de aspersión. Respecto de la muerte, se
concluyó que el fallecimiento “no se originó por operaciones de aspersión”
sino porque “venía presentando una patología infecciosa pulmonar que
estaba en tratamiento, pero que no cursó hacia la mejoría…”.
En una queja se estableció que no existía
relación directa entre la aspersión y las afectaciones a la salud.
Dos quejas se encontraban pendientes de
revisión.
2014 – Primer semestre
Se reportaron 165 intoxicaciones con glifosato,
34 de ellas accidentales, pero “ninguna fue notificada como relacionada
con actividades de aspersión…”. Durante este periodo no se reportaron
quejas en salud al INS.
2014 – Segundo semestre
Se reportaron 141 intoxicaciones con glifosato,
48 de ellas accidentales, pero “ninguna fue notificada como relacionada
con actividades de aspersión…”. Durante este periodo no se reportaron
quejas en salud al INS.
2015 – Primer semestre
Se reportaron 154 intoxicaciones, 27 de ellas
accidentales, pero “solo una de las accidentales está presuntamente relacionada
con las actividades de aspersión aérea con Glifosato…”.
Se recibieron 3 quejas por situaciones de salud.
En relación con una de las quejas, se estableció que “la causa de la
muerte fue distinta a una exposición a glifosato y pudiendo haber sido
causada por una sustancia química diferente”. Para las dos restantes se
concluyó que las afectaciones en salud estuvieron relacionadas con la
exposición a la mezcla.
2015 – Segundo semestre
Se reportaron 285 intoxicaciones, 50 de ellas
accidentales, de las cuales una estaba relacionada con actividades de
aspersión aérea con glifosato.
Se recibieron 11 quejas de salud, pero en
ninguna de ellas se había acreditado relación de causalidad con la aspersión.
El Ministerio destaca la queja No.
68, la única presentada respecto de una operación de aspersión en el municipio
de Nóvita, Chocó, en el segundo semestre de 2012. Respecto de esta queja se
concluyó que no se había “accedido a evidencia objetiva de afectación a la
salud específicamente relacionada con la aspersión”.
En relación con la orden del
Despacho del Magistrado Sustanciador de remitir un informe sobre el
impacto de las actividades de aspersiones aéreas con glifosato, en el medio
ambiente y la salud de las personas en el municipio de Nóvita, Chocó, que
actualizara las conclusiones generales del estudio ordenado por el Auto 073 de
2014, el Ministerio de Salud indica que atendiendo a la evidencia técnica
suministrada por la IARC, y que fue el fundamento para la suspensión del
programa, “un nuevo estudio no sería necesario ni reportaría utilidad al
objeto previsto”.
Por último, remite el informe
realizado por los Ministerios de Salud y de Ambiente en cumplimiento del Auto
073 de 2014, en el cual se concluyó que “no existe información concluyente
que permita afirmar que la aspersión de la mezcla GCA en el departamento de
Nariño causa un daño grave e irreversible sobre el ambiente”, y que “[e]n
relación al componente salud, el peor escenario evaluado, se demuestra que la
mayor dosis posiblemente recibida es mucho menor que el mínimo nivel al cual
podría presentarse algún efecto adverso”.
3.1.8.  Presidencia de la
República - Dirección para la Atención Integral de la Lucha Contra las Drogas
Sobre las alternativas a la aspersión
aérea por glifosato consideradas por el Gobierno Nacional, indica que en mayo
de 2016 el Consejo Nacional de Estupefacientes autorizó la erradicación de
cultivos ilícitos por medio de aspersión terrestre con glifosato. Además, en
septiembre de 2015, el Gobierno Nacional presentó el Plan Integral de
Sustitución de Cultivos Ilícitos.
Sobre la cuantificación de los
costos y beneficios de cada alternativa, señala que esto correspondía al
Ministerio de Defensa y a la Dirección de Gestión Territorial del Departamento
Administrativo para la Prosperidad Social, tratándose de la alternativa de
erradicación manual forzosa. En cuanto al plan de sustitución de cultivos,
afirma que la estimación de la inversión dependería de los acuerdos suscritos
con las comunidades y la implementación de los mismos. En relación con las
consideraciones tenidas en cuenta para preferir una alternativa sobre la otra,
indica que estos temas “son de competencia del Consejo Nacional de
Estupefacientes, y por lo tanto, será la Entidad indicada para dar respuesta a
los mismos”. En relación con las consideraciones tenidas en cuenta para
preferir la aspersión aérea sobre otras alternativas en Nóvita, Chocó, indica
que el Ministerio de Defensa es competente para dar respuesta a esta pregunta.  Sobre
si se había considerado reanudar el Programa de Erradicación de cultivos,
usando glifosato u otra sustancia, indicó que la respuesta compete al Consejo
Nacional de Estupefacientes. Por último, destaca que desde su dependencia de la
Presidencia de la República, “privilegiamos la sustitución voluntaria de
cultivos ilícitos frente a los mecanismos coercitivos, sin desconocerlos o
renunciar a ellos cuando las necesidades lo exijan, como lo es el caso de la
erradicación manual forzosa, que en la actualidad se encuentra bajo la
dirección del Ministerio de Defensa Nacional”. Considera que la política de
aspersión aérea “se ceñía a lo dispuesto en el marco constitucional, sin
embargo, cuando surgieron dudas sobre los impactos del glifosato sobre la salud
humana, aplicando el principio de precaución se ordenó suspender dicho
procedimiento de control de los cultivos ilícitos”.
3.2.    Conceptos
de universidades, centros de pensamiento y organizaciones de la sociedad civil
3.2.1.  Universidad Externado
de Colombia
Presentó concepto sobre la aplicación del principio de
precaución en relación con la aspersión aérea de cultivos ilícitos con
herbicidas que contienen glifosato. El escrito incluyó consideraciones
generales sobre los derechos y bienes jurídicos en conflicto, el uso y efectos
del glifosato, la evitación del daño como característica del derecho ambiental
y finalmente, la aplicación del principio de precaución en el caso concreto.
Describe el choque o conflicto entre derechos y bienes
jurídicos para el caso concreto:
“La aspersión aérea de cultivos
ilícitos con herbicidas basadas en glifosato genera un choque o conflicto entre
derechos y bienes jurídicos, por un lado, bienes jurídicos como son la
seguridad nacional, salud pública, el interés nacional de lucha constante
contra los cultivos ilícitos en el marco de los compromisos adquiridos por
Colombia en el marco internacional, y, por otro lado, un grupo de bienes
jurídicos como son el derecho al medio ambiente sano, el derecho a la vida, el
derecho a la salud, los derechos de los niños, los derechos de las personas de
la tercera edad que habitan estas zonas, entre otros.
[…] para intentar una respuesta
jurídicamente viable ante este choque de bienes jurídicos en tensión, debe
partirse por entender que el uso de herbicidas basados en glifosato ha generado
diversos efectos de diversa índole, ya que por su alta toxicidad y su
particular resistencia esta sustancia se acumula y permanece dentro de los
tejidos de los organismos contaminados, lo cual lo hace especialmente peligroso
para la salud humana y para el medio ambiente. Este choque argumentativo de
derechos nos lleva a preguntarnos como conciliar los intereses en conflicto que
este tema suscita.”
Sobre el glifosato y sus efectos dijo:
“El glifosato ha sido ampliamente
estudiado por la comunidad científica, uno de estos estudios realizados por el
Grupo de Investigación en Herpetología, Eco-Fisiología y Etología del
Departamento de Biología de la Universidad del Tolima en el 2013 recopila gran
parte de las conclusiones sobre el impacto que genera el uso de este herbicida
y sus efectos directos e indirectos sobre los anuros[240] (Relyea, 2005; Lascano
et al., 2009). Igualmente existen investigaciones que reportar que el efecto
tóxico del glifosato puede varía entre los productos comerciales y que esta
variación puede estar asociada más a los compuestos inertes que al ingrediente
activo (Sparling et al., 2010). Relyea (2004), Relyea (2005) y Relyea (2012),
otros estudios han reportado que la exposición al glifosato en larvas de varias
especies de anuros causa mortalidad tanto en pruebas de laboratorio como en
mesocosmos, pero que la toxicidad del ingrediente activo puede verse afectada
por factores ambientales como la temperatura, el pH, depredadores, entre otros
(Triana, Montes & Bernal, 2013). (…) en humanos, los síntomas de
envenenamiento incluyen irritaciones dérmicas y oculares, náuseas y mareos,
edema pulmonar, descenso de la presión sanguínea, reacciones alérgicas, dolor
abdominal, pérdida masiva de líquido gastrointestinal, vómito, pérdida de
conciencia, destrucción de glóbulos rojos, electrocardiogramas anormales y daño
o falla renal (Herrera, 2011). (…) un estudio realizado por la Agencia
Internacional de Investigación sobre el Cáncer (IARC), filial de la
Organización Mundial de la Salud, calificó al glifosato como potencialmente
cancerígeno (Guyton KZ, 2015)”
Sobre la evitación del daño como característica del derecho
ambiental y la aplicación del principio de precaución en el ordenamiento
interno señaló:
“Al analizar la comercialización
de agroquímicos genéricos, la Corte Constitucional en Sentencia C-988 de 2004,
aclaró “El principio de precaución supone que existen evidencias científicas de
que un fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la
salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son
suficientes para establecer con precisión ese riesgo. Y es que sí no hay
evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse
el principio de precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales
o investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un
riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las autoridades a evaluar
si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluación deben
determinar el curso de acción.
[…] sobre la aplicación del
principio de precaución para evitar afectaciones a la saludo, se explicó en las
Sentencias T-1077 de 2012 y T-154 de 2013 aclararon que ante falta de certeza
científica sobre los efectos nocivos causados a la salud de las personas, se
debe aplicar el principio de precaución para evitar los daños que en la salud
puedan generar riesgos medioambientales y se insistió que la falta de certeza
científica no puede aducirse como razón para postergar la adopción de medidas
eficaces para precaver la degradación del ambiente y la generación de riesgos
contra la salud.”
Finalmente, sobre la aplicación del principio de precaución
en el caso específico concluye:
“[…] ahora bien, sí analizamos la
aplicación de los principios de evitación del daño y los confrontamos con la
base científica actual, podemos afirmar que existe certeza sobre los daños que
estas sustancias pueden generar sobre ciertas comunidades bióticas y sobre los
recursos naturales, de igual manera es imposible desconocer que actualmente se
ha calificado al glifosato como potencialmente cancerígeno, lo cual exige que
se tomen las medidas necesarias para actuar conforme al riesgo cierto con el
fin de evitar las afectaciones ambientales ya comprobadas. Las medidas restrictivas
o prohibitivas tienen actualmente una base técnica suficiente para entender que
el uso de este compuesto pone en riesgo la salud de las personas así como el
equilibrio eco sistémico. Por tanto dando aplicación al principio de prevención
deben tomarse las medidas de tipo prohibitivo que sean necesarias para evitar
la aspersión aérea de cultivos ilícitos con herbicidas basados en glifosato.
Consideramos que la aplicación del glifosato es potencialmente más gravosa para
la salud y para el medio ambiente por las posibilidades que existen de afectar
no solo los cultivos ilícitos sino otros elementos de la naturaleza y los
pobladores de las regiones.”
En gracia de discusión y sí las consideraciones científicas
no parecieran suficientes para la corte, es imperioso el uso del principio de
precaución y sobre esta base se deben tomar medidas prohibitivas hasta que no
se demuestre la inocuidad absoluta del producto frente al medio ambiente o la
salud.
3.2.2. Centro de Estudios de
Derecho Justicia y Sociedad – Dejusticia-
Presentó concepto sobre la aplicación del
principio de precaución en relación con la aspersión aérea de cultivos ilícitos
con herbicidas que contienen glifosato. El escrito incluyó consideraciones
generales sobre el principio de precaución, su incorporación en el ordenamiento
jurídico, los aspectos que deberían ser considerados por la jurisprudencia y
finalmente elabora un test de proporcionalidad para el caso concreto.
Relata algunos hechos adicionales sobre el estado
actual de la política de aspersión con glifosato:
“La suspensión del
PECIG se consideró un avance en la reforma a la política de drogas en Colombia,
respecto a la política que se aplicó en los veinte años anteriores. Sin
embargo, el CNE a través de la resolución 009 del 29 de junio de 2016 autorizó
la ejecución de una intervención inicial en zonas específicas focalizadas por
la DIRAN dentro del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante
Aspersión Terrestre (PECAT). También se autorizó la fumigación terrestre en
todo el territorio nacional, bajo la condición de que se obtenga previamente
una modificación al PMA para las zonas focalizadas por la Dirección
Antinarcóticos de la Policía Nacional (DIRAN) para el desarrollo de una
intervención inicial.
Mediante Resolución
708 del 11 de julio de 2016, la ANLA modificó el PMA del PECIG en el sentido de
autorizar por un lapso de 6 meses la inclusión de una intervención inicial
piloto del PECAT en 10 municipios del departamento del Chocó (Nóvita, San José
del Palmar, medio Baudó, Bajo Baudó, Alto Baudó, Itsmina, Sipi, Rio Iró, Medio
San Juan y Condoto) y Tumaco en Nariño. En la actualidad la DIRAN se encuentra
llevando a cabo estas pruebas pilotos y de acuerdo con el artículo 7 de la
resolución 708 de 2016 el Ministerio de Justicia y del Derecho debe enviar
bimestralmente a la ANLA informes sobre el cumplimiento del PMA, incluyendo los
análisis de efectividad de dichos programas. De acuerdo con Declaraciones del
Ministro de Justicia la fumigación terrestre con glifosato se estaría aprobando
para todo el país después de la aplicación de tener los resultados del programa
piloto.”
Sobre el peligro del
daño irreversible por la aspersión de glifosato dijo:
“De acuerdo con el
estudio de la ingeniera Elsa Nivia, el método de aspersión utilizado por el
PECIG deja una dosis subletal en el aire que es trasportada por el viento (lo
que se conoce como el efecto deriva) hasta 800 metros del sitio donde se llevó
a cabo la fumigación, disminuyendo la proporción del herbicida que llega a su
objetivo y aumentando la dispersión del compuesto químico hacia ecosistemas y
poblados circundantes (…). La Defensoría del pueblo encontró que la ejecución
del PECIG aumenta el nivel del riesgo de la sustancia porque dificulta el
cumplimiento de las condiciones de uso señaladas en la etiqueta del producto,
tales como “una temperatura ambiental no mayor a 29ºC, humedad relativa mayor a
60%, velocidad del viento menor de 75 Km/H (o sea de 1.94 metros por segundo),
aplicar cuando se está seguro de que no existen inversiones térmicas
(diferentes temperaturas entre el suelo y el aire) a una altura de vuelo de 2
metros sobre el cultivo”.[241]
Estos requerimientos, dadas las situaciones de seguridad de las zonas
fumigadas, no son casi nunca tenidos en cuenta. […]
Si bien, no existe
una certeza científica absoluta sobre la causalidad entre la exposición al
glifosato y los daños estudiados, existe una evidencia suficiente de que la
exposición a esa sustancia puede ocasionar daños, por lo que esa exposición es
una amenaza a los derechos a la salud, a la vida e integridad personal.[242]
Debido a lo anterior, se puede afirmar que a pesar que la ejecución del PECIG
persigue el objetivo de reducción de la cantidad de hectáreas cultivadas con
coca, amapola o marihuana, se constituye en una actividad que pone en peligro
derechos y bienes jurídicamente tutelados.”
En relación con la
necesidad de impedir la degradación del medio ambiente, proteger la salud, y
proteger los territorios ancestrales de las comunidades étnicas señaló:
“[…] los efectos
negativos del glifosato en humanos no se han podido determinar con exactitud,
pero esto no obsta para concluir que la ejecución de programas de erradicación
de cultivos ilícitos es una actividad peligrosa. Esta actividad, de acuerdo a
múltiples estudios, tendría la potencialidad de producir daños en los tejidos
cutáneos, oculares, en algunas funciones de la reproducción, la generación de
diferentes tipos de cáncer y afecciones cardiacas y respiratorias. Más allá que
algunos de estos daños resulten irreversibles desde el punto de vista médico,
la fumigación con la mezcla mencionada por la DIRAN (glifosato, agua y
Cosmoflux)[243]
tendría la posibilidad de afectar de una manera desproporcionada, antijurídica
e injusta a las personas que son expuestas al tóxico en virtud de estos
programas.
Contrario a la
anterior visión, la CICAD ha argumentado que “el riesgo para las personas por
la aplicación o por su presencia en el área objeto de aspersión se considera
mínimo y se limita a la irritación ligera a moderada de la piel y los ojos”,[244]
especialmente por la baja toxicidad. En este sentido la sustancia utilizada no
resultaría “carcinogénico, ni mutagénico y tampoco es lesivo para la
reproducción”,[245]
salvo por la posibilidad de irritación ocular transitoria y, probablemente,
cutánea (con recuperación de ambas)”.[246]
Sin embargo, las irritaciones ocular y dérmica son aceptadas en términos
generales por todas las investigaciones que estiman los efectos sobre la salud
humana del uso del glifosato, no solo en la agricultura sino en la erradicación
de cultivos ilícitos. Además, estos estudios no valoran, por ejemplo, las
condiciones reales en que se desempeñan las personas que trabajan en los
cultivos ilícitos en Colombia: “el calor y la humedad influyen en el
metabolismo humano y podrían modificar sustancialmente los patrones de
adsorción por la piel vía sudor y mayor apertura de poros en los cocaleros”.[247] Esta
situación aumenta los riesgos y daños asociados a la utilización del compuesto
químico, especialmente en actividades de erradicación de cultivos ilícitos,
tanto en los miembros del grupo erradicador, así como de la población
circundante a las zonas de cultivo, debido a que las condiciones de seguridad
podrían generar un relajamiento no querido de los protocolos de utilización del
químico.”
Con respecto a la
relación entre la exposición al glifosato y el desarrollo de cáncer en humanos
hace referencia a resultados de investigaciones científicas así:
“[…] en 2005 un
grupo de investigadores[248]
sugirieron la existencia de una asociación entre la incidencia de mieloma
múltiple y melanoma con el uso de glifosato en granjeros en Iowa y carolina del
Norte (Estados Unidos)[249]
dentro de las personas que alguna vez estuvieron expuestas al glifosato, hubo
un 80% de incremento en el riesgo de melanoma, además hubo un incremento del
30-60% del riesgo estimado para cáncer de colon, recto, riñón y vejiga. Los
autores concluyeron que si se compara la asociación entre las personas alguna
vez expuestas y aquellas que nunca lo han estado, la asociación entre uso de
glifosato y mieloma múltiple de incrementa en 4 veces en el primer grupo.[250]
Otro estudio sobre
análisis de registros médicos de 17.357 hijos aplicadores de glifosato en Iowa
encontró, que 50 incidentes de cáncer tuvieron un riesgo que fue incrementado
en los tipos de cáncer linfomas o linfoma Hodking, comparado con el riesgo de
la población en general.[251]
En materia
reproductiva, un estudio sobre las afectaciones del glifosato indica que a
concentraciones de glifosato no tóxicas, la principal alteración endocrina es
una disminución de testosterona en un 35%.[252]
Otro estudio mostró que el glifosato es tóxico para las células placentarias
humanas JEG3 a 18 horas de la exposición con concentraciones más bajas que
aquellas encontradas en el uso agrícola, este efecto se incrementa si la mezcla
tiene adyuvantes.[253]
[…] un estudio de
investigadores de la Universidad Nacional de Rosario Argentina reconoce que
previos estudios han demostrado que esta sustancia provoca neurotoxicidad en
mamíferos, pero que el mecanismo de acción de este herbicida en el sistema
nervioso necesita ser determinado. El experimento realizado en células de
ratas, sugiere que la exposición de las neuronas al herbicida pospone la
formación del axón más corto y menos ramificado que las células que no fueron
expuestas a la sustancia.”[254]
En relación a los
daños causados a comunidades rurales,
“[…] una de las
críticas que hizo el IDEA al estudio de la CICAD fue la desconexión entre sus
estudios y las denuncias que presentaron las comunidades a la Defensoría del
Pueblo por rociado directo, reingreso o inhalación de glifosato debido a
fumigaciones. Para el 2005 había más de 8 mil denuncias presentadas por
productores afectados, que también reposan en las bases de datos de la
Dirección Nacional de Estupefacientes.
[…] se han
presentado un número creciente de condenas contra el Estado en el marco de
procesos de reparación directa por daños causados por aspersiones aéreas con
glifosato, entre ellas (…) la del municipio de Tumaco, por daños ocasionados a
cultivos de palma africana y cultivo de kudzu.[255] La del municipio de
Belén de los Andaquíes en el departamento del Caquetá, el 26 de abril de 1999,
por los daños que se produjeron en cultivos de caucho, yuca, pasto “brachiaria”
y bosque virgen.[256]
(…) y la que se produjo por la muerte del cultivo de peces como consecuencia de
la fumigación con glifosato en abril de 2003 en el municipio de barbacoas,
fumigación que fue de tal magnitud que obligó a que se suspendiera el
suministro de acueducto municipal.[257]
[…]
de acuerdo con CODHES, la política de aspersión generó desplazamiento de
población indígena, afrodescendiente y campesina de diversas regiones del país
durante el año 2008.[258]
En las zonas donde se implementó la fumigación durante ese año, agravada aún
por el recrudecimiento de la violencia, generó desplazamiento más de 13 mil
personas ante la falta de comida y condiciones de seguridad en zonas de
Antioquia, Córdoba y Vichada. De esta manera las fumigaciones con glifosato se
han visto relacionadas con fenómenos de desplazamiento de familias rurales que
no tienen seguridad sobre la tenencia de la tierra, exacerbada por la pobreza y
la inseguridad alimentaria”[259]
También se refirió al informe titulado “Verdades
científicas sobre el glifosato y la salud pública”[260] en el cual se realizó
una revisión de la bibliografía sobre los efectos de este compuesto químico en
aspectos de la salud y el medio ambiente, y se concluyó que no había evidencia
científica concluyente en el que el glifosato sea un factor de riego para la
salud humana, siempre que se use dentro de las condiciones de precaución
propias de un tóxico.[261]
Sin embargo, señaló también que en medio del
debate público ocasionado por este informe, el Nodo de salud Ambiental y
Ocupacional publicó un análisis de cinco puntos sobre el documento de la FIP en
el cual el panel de expertos observó que el informe presenta falencias al
utilizar únicamente el método Cochrane, que se aplica para la revisión de
literatura sobre ensayos clínicos controlados. Al respecto señaló:
“Las dificultades
para obtener evidencia científica rigurosa sobre las afectaciones al glifosato
parten de la imposibilidad de poner en riesgo los derechos a la vida y salud de
las personas, aún más si se trata de poblaciones rurales que enfrentan las
consecuencias de la erradicación aérea de cultivos ilícitos. De allí que no
debiera excluirse la evidencia de “baja calidad”, tal como lo sugiere la
metodología utilizada por la FIP, sino que esta debiera considerarse como
evidencia que aporta información sobre situaciones complejas no reducibles al
laboratorio, incluso deberían incorporarse al análisis “los sistemas de
vigilancia, los registros poblacionales, los reportes y análisis de casos y
series de casos, los modelos de experimentación en animales, y si evaluamos
esta exposición ambiental es necesario y fundamental los diseños de estudios
tipo ecológicos”.[262]
Posteriormente elabora un test de proporcionalidad
para el caso concreto en los siguientes términos:
“[…] sobre el fin
constitucional de la medida y su idoneidad tenemos que los programas de
fumigación han sido y son, una parte de la estrategia de la Política de Lucha
contra las Drogas que busca reducir la oferta de estupefacientes atacando la
producción de cultivos ilícitos. Este propósito es válido constitucionalmente.
Sin embargo al
estudiar la idoneidad de la medida es decir, si su ejecución ha sido adecuada
para el logro del objetivo perseguido, tenemos que durante los últimos 15 años,
el Estado colombiano ha asperjado con glifosato más de 1.8 millones de
hectáreas, deteriorando las relación con las comunidades rurales que en medio
de las condiciones de precariedad económica han encontrado en este el cultivo
de la hoja de coca y el procesamiento de la pasta base de cocaína una fuente de
ingresos. No obstante, el número de hectáreas mientras se usó la aspersión
aérea con glifosato no disminuyeron drásticamente. Colombia desde hace más de
15 años es el primer productor de hoja de coca. Estudios recientes sugieren la
ineficiencia del PECIG al encontrar que para erradicar una hectárea de hoja de
coca se deben asperjar aproximadamente 33 hectáreas adicionales.[263]
Más allá del costo
institucional y en derechos de las poblaciones rurales, difícil de medir y
calcular, no se tienen cifras sobre los costos económicos del uso del glifosato
como estrategia de erradicación. No hay cifras confiables de cuanto ha costado
asperjó más de 1.8 millones de hectáreas, salvo que durante los últimos cinco
años el Gobierno gastó más de 18.417 millones de pesos en compra de glifosato.
No obstante a partir de sus resultados es posible plantear que resulta
altamente discutible la idoneidad de la medida.
En segundo lugar
al analizar la necesidad de las aspersiones, es decir, la existencia de medidas
menos nocivas para los intereses particulares, colectivos o generales que
cumplan con los fines buscados, encontramos que existen otros medidas menos
nocivas para los bienes jurídicos que se van afectados por la decisión
administrativa de llevar a cabo las fumigaciones, para combatir el incremento
de los cultivos de uso ilícito. Entre esos mecanismos se encuentran, solo a
manera de ejemplo, la erradicación manual, o los programas de sustitución de
cultivos de uso ilícito.
Por ultimo en
relación al análisis de proporcionalidad en sentido estricto, encontramos que
existe evidencia científica que permite manifestar que existe un gran riesgo de
que se produzca un daño grave e irreversible en los derechos al medio ambiente,
a la salud, al agua y a la territorialidad de grupos étnicos y campesinos,
mientras que la eficacia de la fumigación para controlar los cultivos ilícitos
es muy débil […].
En el caso
específico de Nóvita es importante considerar algunas características de su
población y del ecosistema en el que se encuentra ubicado. De acuerdo con datos
del DANE para el 2016, el municipio de Nóvita está conformado por 7.956
habitantes, en su mayoría pertenecientes a comunidades afros e indígenas y
quienes en su gran mayoría se encuentran en la zona rural del municipio (4.730
personas). En relación al ecosistema en el que se encuentra Novita hace parte
de lo que se conoce como Chocó Biogeográfico. […]
En Colombia de
acuerdo con el artículo 5 numeral 40 de la ley 99 de 1993, el Chocó
Biogeográfico es uno de los ecosistemas sobre los cuales se ha declaro que
existe un interés nacional por preservar, por lo cual se deben fijar con
carácter prioritario las políticas ambientales en esta región del país. […]
Al estudiar el
departamento del Chocó como parte integral de esta ecorregión, su protección
resulta de especial relevancia al menos por dos razones. La primera por su
biodiversidad, y la segunda por su riqueza hídrica. […]”
Concluye que las
fumigaciones de cultivos de uso ilícito a través de glifosato, fueron
acertadamente suspendidas por el Consejo nacional de estupefacientes en virtud
del principio de precaución. Señala que la medida debe mantenerse y que en caso
de que se decida estudiar la posibilidad de retomar la actividad, no puede
realizarse hasta tanto no se demuestre con grado de certeza que no genera un
daño grave o irreversible contra la salud, el medio ambiente y los derechos
territoriales de las comunidades étnicas y campesinas.
3.2.3. Asociación Interamericana
para la Defensa del Ambiente (AIDA)
Presentó concepto sobre la aplicación del principio
de precaución en relación con la aspersión aérea de cultivos ilícitos con
herbicidas que contienen glifosato. El escrito incluyó consideraciones
generales sobre a) Los impactos de las aspersiones aéreas con la mezcla de
glifosato en la salud y en el ambiente, b) Principio de precaución: concepto y
elementos constitutivos, c) Aplicación del principio de precaución en Colombia,
d) Aplicación del principio de precaución a las fumigaciones de cultivos
ilícitos con glifosato en Colombia y e) Conclusiones.
Relata algunos hechos sobre el estado actual de la
política de aspersión con glifosato y los estudios realizados para medir el
impacto:
“El Programa de
Erradicación de Cultivos Ilícitos con Glifosato (PECIG) es un programa del
Gobierno Colombiano, con amplia financiación de los Estados Unidos, para
controlar y eliminar cultivos de uso ilícito de coca y amapola. […]  Actualmente
el PECIG está suspendido en virtud del principio de precaución. La Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, tomó esta medida con el fin de evitar
posibles afectaciones a la salud humana causadas por la utilización del
glifosato. […]  El PECIG establece la fumigación aérea de los cultivos ilícitos
con una mezcla compuesta del herbicida glifosato (que es el ingrediente activo)
más los surfactantes poliohexietileno (POE) y Cosmoflux, otros surfactantes
cuya identidad se desconoce y agua.
[…]  los estudios
que se han realizado hasta el momento sobre los efectos del glifosato en el
ambiente y en la salud humana solo se enfocan en este ingrediente, que es el
elemento activo de la mezcla utilizada en el PECIG, pero no en los demás
ingredientes que componen esta mezcla. Sin esta información, no es posible
conocer los verdaderos impactos de las fumigaciones con la mezcla de glifosato
en el PECIG. Esto porque la exposición a una mezcla de sustancias no tiene los
mismos efectos que la exposición a las diferentes partes que la componen. (…)
en el caso de las fumigaciones en Colombia no existen estudios completos sobre
los efectos de la mezcla.
[…]  el PECIG
tiene unas características especiales que deben ser consideradas para
determinar los impactos ambientales y a la salud. En el Plan de Manejo
Ambiental –PMA- se reconoce que “en el desarrollo de operaciones aéreas de
aspersión de la mezcla del herbicida pueden darse condiciones muy específicas
generadores de potenciales efectos ambientales y sociales”.[264] Incluso, en medio de la
operación aérea puede ser necesario “descargar en pleno vuelo el herbicida para
garantizar la vida de la tripulación, bien sea por ataques terroristas o por
fallas en la aeronave”. Adicionalmente, según el PMA “el efecto de la deriva o
desplazamiento lateral de una parte de la aspersión de la mezcla podría ser un
inconveniente por las consecuencias que se puedan originar en el ámbito
ecológico del cual forman parte los cultivos que se asperjan”. Estas
condiciones muy particulares del PECIG en Colombia no se presentan en ningún
otro sitio y es de vital importancia considerarlas en la evaluación y monitoreo
del mismo.”
Sobre el impacto de las aspersiones aérea con la
mezcla de glifosato en la salud y el ambiente afirmó:
“En cuanto a la
biodiversidad, existe una gran posibilidad de que las operaciones de fumigación
afecten especies como peces, anfibios, roedores o insectos; dado que los
cultivos de coca y amapola se ubican generalmente en ecosistemas ricos en
biodiversidad.[265]
Varios estudios
científicos en el mundo y en Colombia han documentado recientemente los efectos
del glifosato y la mezcla del glifosato en la salud humana. Estos estudios han
analizado la posible relación entre el herbicida y el cáncer, problemas
dermatológicos, abortos, daño a nivel celular, o enfermedades
neurodegenerativas. (…) Por un lado, en el año 2015 la Agencia Internacional
para la Investigación sobre el Cancer (IARC) de la Organización Mundial de la
Salud (OMS), publicó un reporte en el que concluye que el glifosato es un
agente que probablemente puede causar cáncer en los seres humanos.[266] (…)
dada esta información, el Ministerio de Salud de Colombia recomendó la
suspensión de la aspersión aérea de cultivos ilícitos con glifosato[267]”
Sobre el principio de precaución señaló:
“Una de las
definiciones más aceptadas del principio de precaución está en la Declaración
de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, que establece en el Principio 15,
lo siguiente: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la
adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente”. De esta definición del principio de precaución
se evidencias tres elementos constitutivos que son 1) peligro de daño o riesgo
grave o irreversible, b) falta de certeza científica y c) la necesidad de
adoptar medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.”
Sobre la aplicación del principio de precaución en
Colombia afirmó:
“Por un lado, la
Corte Constitucional ha sido reiterativa en establecer que aunque el principio
de precaución no está explícitamente incorporado en el texto de la
Constitución, el mismo tiene un estatus constitucional. Lo anterior en la
medida que dicho principio se desprende de una lectura integral de las
disposiciones constitucionales en materia ambiental que exigen a las
autoridades evitar daños al medio ambiente y a la salud.[268] Por otro lado, la Corte
ha establecido las condiciones que deben cumplirse para dar aplicación al
principio de precaución. Dichos elementos son los siguientes “a) que existe
peligro de daño, b) que este sea grave e irreversible, c) que existe un
principio de certeza científica, así no sea esta absoluta, d) que la decisión que
la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente
y e) que el acto en que se adopte la decisión sea motivado”[269]
El principio de
precaución tiene un estatus constitucional en Colombia y debe ser aplicado con
el fin de evitar daños graves e irreversibles al medio ambiente y a la salud de
las personas.”
Sobre la aplicación del principio de precaución a
las fumigaciones de cultivos ilícitos con glifosato en Colombia señaló:
“Existe un riesgo
de daño grave o irreversible al ambiente en la aplicación del programa PECIG.
Existe incertidumbre sobre el daño que genera la aplicación del programa PECIG.
Se deben implementar medidas efectivas prontas para evitar la consumación del
daño que puede causar el programa PECIG.
Se cumplen todos
los elementos para aplicar el principio de precaución en el programa PECIG, lo
que implica tomar medidas prontas y eficaces para evitar la consumación de
daños. Entre estas medidas, se sugiere mantener la suspensión del PECIG hasta
que no se demuestre que el mismo no causará daños irreversibles ni graves.”
3.2.4. Gloria Amparo Rodríguez, Directora
de la Especialización en Derecho Ambiental de la Facultad de Jurisprudencia de
la Universidad del Rosario
La profesora Gloria Amparo Rodríguez
envió a la Corte dos documentos: un concepto dado por la Especialización en
Derecho Ambiental, relacionado con el problema jurídico de la consulta previa,
y un concepto dado por la Dirección de la Especialización y la Línea de
Investigación en Derecho Ambiental en relación con el principio de precaución.
Este último concepto también fue suscrito por el profesor Andrés Gómez Rey, de
la misma universidad.
a.  Consulta previa
La profesora Rodríguez sostiene que
la consulta previa es un derecho fundamental que tienen las comunidades étnicas
para participar en la toma de decisiones que les afectan directamente y decidir
sus propias prioridades en los procesos de desarrollo. Reseña los principales
fundamentos jurídicos del derecho a la consulta previa y señala los criterios
mínimos que, a su juicio, deben guiar una consulta adecuada, entre los cuales
se encuentran la buena fe, la consulta informada y la consulta culturalmente
adecuada. Resalta adicionalmente que la consulta debe ser previa y que se deben
consultar todas las medidas susceptibles de afectar directamente a las
comunidades étnicas.
En relación con los programas de
erradicación de cultivos de uso ilícito, cita la Sentencia SU-383 de 2003 y
también un documento de la Procuraduría General de la Nación, según el cual los
pueblos indígenas y tribales deben ser consultados sobre el programa de
erradicación. Considera entonces que “si se efectuaron programas de
erradicación sin consulta previa como lo plantea el personero de Nóvita, se
vulneró el derecho de estas comunidades a la consulta previa”. Por último,
considera que al vulnerarse el derecho a la consulta previa se desconocen
simultáneamente los derechos a la identidad cultural, a la autodeterminación, a
la autonomía, al territorio, a la reparación integral y a la restitución de
derechos.
Concluye que “se debe instar al
gobierno nacional para que antes a cualquier decisión en esta materia, se
consulte previamente a dichos pueblos para garantizar dichos derechos y que se
garantice la no repetición de este tipo de hechos”.
b.  Principio de
precaución
La profesora Rodríguez y el profesor
Gómez Rey exponen el contenido del principio de precaución a partir del
principio 15 de la Declaración de Rio de 1992, así como el numeral 6 del
artículo 1º de la Ley 99 de 1993. Consideran que el principio de precaución se
puede traducir en la siguiente fórmula:
“incertidumbre
científica + sospecha de daño = acción precautoria”
Según los profesores, la utilización
de esta fórmula “debe presentarse sin justificación económica o política. El
medio ambiente debe ser protegido de manera inequívoca cuando se encuentre en
peligro.”
Exponen algunas objeciones
doctrinarias al principio de precaución, pero señalan que dichas objeciones no
han sido de recibo por parte de la Corte Constitucional. Así, “aunque
existen las objeciones académicas, el principio es plenamente aplicable en
Colombia”. Resaltan adicionalmente que en su aplicación, el principio de
precaución debe venir acompañado por el principio de prevención.
En relación con la aspersión con glifosato,
reseñan los fundamentos jurídicos del PECIG, los actos administrativos que
ordenaron su suspensión en aplicación del principio de precaución y la
solicitud de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional de un visto
bueno para la implementación del Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos
mediante aspersión terrestre con el herbicida Glifosato.
Citan la evaluación de la IARC y
analizan uno a uno los requisitos de aplicación del principio de precaución, de
la siguiente manera:
“a) Se
debe presentar un peligro de daño grave, es decir, estar en presencia de
indicios que muestren la posibilidad, potencialidad o posibilidad de ocurrencia
de un daño.
El
planteamiento realizado por la Agencia Internacional para la Investigación en
Cáncer propone una relación directa entre el herbicida glifosato y la
enfermedad del cáncer. Así pues, se presenta a través del dictamen técnico el
peligro de afectación a la salud de personas a través de una enfermedad que no
posee una cura total, eficiente en todos los casos.
b)
Que este no sea cualquier tipo de daño, sino que sea significativo o grave.
Teniendo
en cuenta que el bien jurídicamente tutelado en comento es la salud humana; el
posible daño en la aspersión con glifosato bien sea terrestre o aérea, amenaza
la vida y el derecho fundamental a la salud de las personas, especialmente
aquellas que habitan en zonas dispersas en donde la única actividad u
oportunidad comercial ha sido la siembra de cultivos ilícitos.
Así,
tengamos en cuenta que la Corte ha dicho que “…El derecho a la salud es un
derecho fundamental de todos los habitantes del territorio nacional que debe
ser respetado y protegido y, que puede ser invocado a través de la acción de
tutela cuando este resultare amenazado o vulnerado, para lo cual, los jueces
constitucionales pueden hacer efectiva su protección y restablecer los derechos
vulnerados…”
Siendo
entonces este peligro grave en el sentido de amenazar uno de los derechos de
mayor jerarquía constitucional, al proteger el fundamento del derecho: el ser
humano en sociedad.
c)
Que de conformidad con la ciencia, sea imposible conocer con certeza que los
dos puntos anteriores se presenten, es decir que exista ausencia de certeza
científica absoluta respecto de los efectos de determinada actividad. Sobre
este punto sería interesante al menos conocer los casos en los cuales este
requisito se presenta, como bien podría ser cuando dos autoridades en la
materia poseen conceptos contrapuestos.
Lo
cual sin lugar a dudas puede observarse entre la Agencia Internacional para la
Investigación en Cáncer y el Instituto Nacional de Salud en los documentos
anteriormente expuestos. Sin embargo, al no conocer de manera precisa la
consecuencia en la afectación por la utilización del herbicida, pero al tener
altos indicios del posible daño que puede presentar, se configura la ausencia
de certeza científica absoluta y se hace necesario se adopten las medidas
necesarias para evitar la presentación del daño sospechado.
d)
Por último que la medida adoptada esté motivada, y por supuesto que sea la
idónea y conducente a la aminoración o eliminación del peligro de daño como de
sus costos. Es decir, debe existir proporcionalidad entre la medida adoptada y
el peligro de daño; explicando o motivando las razones por las cuales esa es la
medida más eficaz y menos engorrosa desde el punto de vista económico.
Requisito
que deberá evaluarse por el Gobierno Nacional. […]”
Concluyen entonces que en el
presente caso debe darse aplicación al principio de precaución.
3.3.    Expertos
científicos
3.3.1.  Profesor Keith
Solomon, Universidad de Guelph (Canadá)
El profesor Keith Solomon, por
correo electrónico del 12 de octubre, indicó inicialmente que tendría
dificultades por razón de tiempo para realizar el informe solicitado por la
Corte. Afirmó además lo siguiente:
“Noto
que se ha pedido al presidente del Panel de la IARC para el Glifosato, Aaron
Blair, que dé su opinión sobre el informe de la IARC. No estoy seguro que sea
una parte desinteresada.” (Traducción del Despacho)
Indicó que en el año 2016 se habían
publicado cinco artículos académicos que podrían ser de utilidad para la Corte.
Posteriormente envió, a través del Consulado de Colombia en Toronto, un
concepto de dieciséis páginas cuya conclusión se transcribe:
“En
suma, hay evidencia fuerte para sostener que la aspersión con glifosato, tal
como es usada para controlar la coca en Colombia, no causó daño a terceros en
el país o en el municipio de Nóvita, Chocó.”
En su concepto técnico, el profesor
Solomon indica que ha estudiado el glifosato desde 1999 y ha publicado diversos
artículos sobre el producto. Además, formuló productos usados en la
erradicación de coca como el Roundup® y el GLY14®, y lideró el equipo de la CICAD
que realizó evaluaciones de riesgo humano y riesgo ambiental del glifosato para
la erradicación de coca en Colombia. Fue consultor de distintas empresas y
entidades, incluyendo la empresa Monsanto.
Afirma que el glifosato es uno de
los pesticidas más usados en el mundo, y es usado en Colombia para usos en la
agricultura, e incluso por cultivadores de coca para controlar las malezas que
compiten con este cultivo ilícito.
En respuesta a las preguntas,
sostiene lo siguiente:
(i) ¿Qué riesgos para la salud
humana pueden derivarse de la exposición al glifosato o a herbicidas basados en
glifosato?
“El
riesgo es una combinación de la exposición y la toxicidad. […] Como el objeto de la tutela tiene que ver con terceros, he excluido la
consideración de los operadores en este documento.
En
términos de toxicidad, el glifosato ha sido evaluado extensivamente y de manera
reciente por el Instituto Federal para la Evaluación del Riesgo de Alemania
(BfR) (2015a), la Autoridad Europea de Seguridad Alimenticia (EFSA) (2015), y
la Organización de Alimentación y Agricultura de las Naciones Unidas (FAO)
(JMPR 2016). EFSA y FAO además establecieron directrices para la exposición del
público en general (Ingesta Diaria Aceptable, ADI). Al establecer tolerancias
al pesticida glifosato, la USEPA (2013) evaluó los datos de toxicidad y
recientemente estableció una Dosis de Referencia (RfD). ||  […]  ||  [L]a opinión la IARC no es útil para una evaluación de riesgo pues no
provee una exposición o una dosis que causaría un efecto adverso como el
cáncer.  ||  […]
Agencia regulatoria
mg/kg b.w./d
Referencia
ADI aguda o RfD aguda
ADI o RfD crónica
USEPA
NA
1.75
(USEPA
2013)
EFSA
0.5
0.5
(EFSA
2015)
FAO
NA
0-1
(JMPR
2016)
[…] ||  La conclusión principal del análisis detallado de los datos sobre la
exposición al glifosato […]  es que las exposiciones para
el público en general son menores que incluso las ADI más conservadoras, como
la de EFSA. […]”
(ii) ¿Si existen riesgos, cómo
calificaría usted el nivel de cada riesgo?
“[…]
Exposiciones menores al ADI o el RfD se consideran tolerables en
que se considera que tienen una baja probabilidad de causar efectos adversos.
En el caso de exposiciones menores que el ADI o el RFD, los riesgos que no son
cuantificados específicamente pero se consideran tolerables (…). Con base en un
gran número de estudios de exposición disponibles en relación con el glifosato
(…), los riesgos para el público en general y para terceros se consideran
tolerables. Esta opinión también fue expresada por EFSA (2015).”
(iii) ¿Los riesgos pueden
aumentar o disminuir en el caso de un herbicida basado en glifosato que se
descarga por vía aérea sobre un área de cultivos ilícitos?
“[…]
Al evaluar los riesgos potenciales de una exposición accidental de
seres humanos durante operaciones de control de coca, es importante reconocer
que las aspersiones son esporádicas (no más de cuatro veces al año …) y que la
duración potencial de las exposiciones es corta. Las aeronaves vuelan a
velocidades de más de 333 km/h […]  equivalente a cerca de
90 metros por segundo. Así, una persona que es accidentalmente asperjada sería
expuesta por menos de un segundo. […]  En suma, las nuevas
medidas de exposición en operadores y en terceros al uso del glifosato no
sugiere que esto represente un peligro en el uso del producto para el control
de cultivos de coca.”
(iv) ¿Los riesgos pueden aumentar
o disminuir tratándose de las siguientes situaciones?
a. Exposición de la piel al
herbicida basado en glifosato en el momento de la aspersión.
“Esta
pregunta fue respondida en algunos estudios de toxicidad realizados en animales
con la mezcla de aspersión tal como es usada en Colombia. […]  [E]sta formulación se considera prácticamente no tóxica por vía de
exposición dérmica. […]”
b. Exposición de las vías
respiratorias al herbicida basado en glifosato en el momento de la aspersión.
Teniendo en cuenta el tamaño de las
gotas de la mezcla que son depositadas por las aeronaves,[270]
“la
exposición del tracto respiratorio a la mezcla usada para la aspersión de
cultivos de coca es muy baja y no representa un peligro para los seres humanos
que son expuestos de manera infrecuente y por lapsos cortos […]”.
c. Ingestión de residuos de
glifosato en cultivos.
En un estudio publicado en el año
2007, cuyo autor principal es el mismo profesor Solomon,[271] se calculó
un escenario de exposición de personas que trabajan en regiones donde se
cultiva la coca. Con base en ese escenario se concluyó que la exposición
causada por una aspersión sería de 0.04 mg/kg b.w./d, la cual es inferior al
ADI de 0.14 mg/kg bw. Agregó que
“[e]stimaciones
recientes de la OMS sobre exposición por ingesta al glifosato para 13 dietas
diferentes variaba entre 0.002 a 0.013 mg/kg bw. Asumiendo una tasa mayor de
exposición por la aspersión de coca y una aspersión accidental directa de
productos alimenticios, el rango sería de entre 0.08 y 0.052 mg/kg bw, el cual
no sugiere un peligro, especialmente si se considera la baja frecuencia de las
aspersiones.” El profesor Solomon concluyó sobre este punto que “los riesgos
potenciales del consumo de alimentos accidentalmente asperjados con la mezcla
para coca son de minimis. La probabilidad de una exposición directa es pequeña
y la frecuencia de la exposición también lo es.”
d. Ingestión de residuos de
glifosato en el agua.
Según el estudio mencionado, las
concentraciones de glifosato en agua en Colombia medidas con muestras semanales
en un periodo de 24 semanas, fueron inferiores al límite de cuantificación de
25 micras por litro. Lo anterior salvo por dos ocasiones en que en Valle del
Cauca y en Boyacá, respectivamente, se midieron concentraciones de 30.1 y 25.5
micras por litro. Para el profesor Solomon,
“estos
datos indican que, en las cuencas de agua, no ha habido o ha habido muy poca
contaminación de aguas superficiales con glifosato como resultado del uso del
glifosato en la agricultura o en la aspersión de cultivos de coca en Colombia”.
e. Otras formas de exposición
derivadas de la aspersión aérea sobre cultivos ilícitos.
“Es
posible que los ojos y la piel de terceros sea expuesta a la solución de
aspersión. […] Pruebas de laboratorio con la mezcla de aspersión tal como se
usa para el control de la coca en Colombia indica que causa una irritación leve
o moderada de los ojos y la piel de conejos y que no sensibiliza la piel en el
conejillo de indias (…). (…) [L]os datos indican que la solución de aspersión
como fue usada en Colombia para controlar la coca no presenta un riesgo de daño
a largo plazo a los ojos y la piel de terceros que hayan sido expuestos a la
aspersión.”
(v)     ¿Considera usted que las
autoridades colombianas pueden tener en cuenta las evaluaciones realizadas por
las siguientes organizaciones, para efectos de determinar el riesgo del
glifosato para la salud humana cuando es usado como componente activo de un
herbicida que se descarga por vía aérea sobre un área de cultivos ilícitos?
a. Evaluación
de la IARC
Las conclusiones de la IARC
contradicen las de agencias como EFFSA, la FAO y la BfR de Alemania, así como
dos paneles de expertos sobre glifosato. Indicó algunas razones posibles para
estas divergencias, entre las cuales se encuentra que
“[p]or
razón de su propio mandato, los conceptos de la IARC se fundamentan
estrictamente en el peligro. Aunque la exposición se menciona en las
evaluaciones de la IARC, los paneles de la IARC solamente evalúan estos datos
en el contexto del peligro (potencial carcinógeno inherente) y no del riesgo
(la probabilidad de efectos carcinógenos en niveles de exposición que los
humanos pueden enfrentar). Por lo tanto, las conclusiones de la IARC están
asociadas únicamente con el peligro.”
El profesor Solomon también destaca
que en este estudio en particular la IARC hizo un uso selectivo de los datos
que “no es científico y que pone en duda el proceso de evaluación de la IARC
en su integridad”.
b. Evaluaciones de agencias como
BfR, EFSA y FAO
“[…]
tres agencias regulatorias llegaron a la misma conclusión de que
el glifosato no es un carcinógeno humano probable. Al hacerlo, consideraron
todos los datos y también los niveles de exposición a glifosato por el público
en general y por operadores, por vía de los alimentos y el agua.”
c. Otras evaluaciones oficiales
La PMRA de Canadá y la EPA de
Estados Unidos se encuentran en procesos de revisión de datos sobre el
glifosato y se espera que publiquen sus conclusiones en 2017. Agrega que un
panel experto en Canadá concluyó que “la totalidad de la evidencia (…) no
soporta la conclusión de que el glifosato es un “carcinógeno humano probable”
y, de acuerdo con otras evaluaciones regulatorias, el panel de expertos
concluye que es improbable que el glifosato plantee un riesgo carcinogénico a
los humanos.”
3.3.2. Aaron Blair, Científico
Emérito, National Cancer Institute, Estados Unidos
El científico Aaron Blair, quien
presidió el panel del IARC que concluyó que el glifosato es un carcinógeno
humano probable, respondió las preguntas de la siguiente manera:
(i) ¿Qué riesgos para la salud
humana pueden derivarse de la exposición al glifosato o a herbicidas basados en
glifosato?
“I.
El Grupo de Trabajo no evaluó resultados distintos al cáncer. No tengo
conocimientos específicos sobre otros efectos en la salud que puedan serles
útiles.”
(ii) ¿Si existen riesgos, cómo
calificaría usted el nivel de cada riesgo?
“II.
La evaluación de la IARC es una evaluación de daño, que no busca desarrollar
estimaciones cuantitativas de riesgo para distintos niveles o tipos de exposición.
La evaluación de peligro de cáncer evalúa la literatura disponible para
determinar si una sustancia tiene o no el potencial de causar cáncer en los
seres humanos. Al hacerlo, el Grupo de Trabajo de la IARC considera evidencia
de los estudios de animales de laboratorio, experimentos en laboratorio,
estudios de exposición e investigaciones epidemiológicas. Los estudios
epidemiológicos, por supuesto, se llevan a cabo en poblaciones humanas con
exposiciones reales al agente bajo estudio. Los procesos de evaluación de
riesgo, realizados por distintas agencias regulatorias del mundo, incluyendo la
Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos, se ocupan
específicamente de varias de las preguntas que ustedes plantean, como las
relacionadas con los riesgos asociados a unas condiciones específicas de
exposición y a niveles específicos.”
(iii)    ¿Los riesgos pueden
aumentar o disminuir en el caso de un herbicida basado en glifosato que se
descarga por vía aérea sobre un área de cultivos ilícitos?
“III.
Esta también es una pregunta de evaluación del riesgo, es decir, sobre los
riesgos asociados con distintos tipos de exposición. La IARC no revisó este
tema y yo tampoco he realizado esa clase de análisis o evaluación.”
(iv) ¿Los riesgos pueden aumentar
o disminuir tratándose de las siguientes situaciones?
“IV.
Estas todas son preguntas importantes sobre las vías y los niveles de
exposición, pero infortunadamente no puedo asistirles en dicha evaluación.”
(v)¿Considera usted que las
autoridades colombianas pueden tener en cuenta las evaluaciones realizadas por
las siguientes organizaciones,[272]
para efectos de determinar el riesgo del glifosato para la salud humana cuando
es usado como componente activo de un herbicida que se descarga por vía aérea
sobre un área de cultivos ilícitos?
“V.
Las autoridades colombianas pueden, y deberían, tener en cuenta las
evaluaciones realizadas por la IARC y otras agencias y organizaciones. Es
especialmente importante considerar evaluaciones que se concentran en
evaluación de riesgo, ya que ese parece ser el enfoque de las preguntas
formuladas con anterioridad.”
3.4.
Organizaciones internacionales que han evaluado el riesgo
asociado al uso del glifosato
3.4.1. Agencia Internacional para
la Investigación en Cáncer
Tamás Landesz, Director de Administración y
Finanzas de la IARC, respondió las preguntas de la siguiente manera[273]:
(i)
¿De acuerdo con la posición oficial de su
organización, cuáles son los riesgos del glifosato para la salud humana?
“La
posición oficial de la Agencia Internacional de Investigación en Cáncer (IARC),
de la Organización Mundial de la Salud, es que el glifosato es probablemente
carcinogénico para los seres humanos (grupo 2A).”
(ii)
¿Qué usos del glifosato tuvo en cuenta la
evaluación realizada por su organización?
“La
evaluación de la IARC tuvo en cuenta todos los usos del glifosato, pues se basa
en la recolección y revisión sistemática de toda la evidencia públicamente
disponible y relevante para la carcinogenicidad del glifosato.”
(iii)
¿Considera que las autoridades colombianas
pueden tener en cuenta la evaluación realizada por su organización para efectos
de determinar los riesgos del glifosato para la salud humana cuando es usado
como componente activo de un herbicida que se descarga por vía aérea sobre un
área de cultivos ilícitos?
“Sí,
las autoridades colombianas pueden tener en cuenta la evaluación de la IARC
para efectos de determinar los riesgos del glifosato para la salud humana
cuando es usado como componente activo de un herbicida que se descarga por vía
aérea sobre un área de cultivos ilícitos.”
3.4.2. Organización de las
Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO)
Hans Dreyer, División de Producción y
Protección Vegetal de la FAO, respondió así:
“[…]
El glifosato, introducido por primera vez a finales del decenio de 1970, es
actualmente uno de los herbicidas de uso más difundido en el mundo. En marzo de
2015 el Centro Internacional de Investigaciones sobre el Cáncer (CIIC) ultimó
una evaluación del peligro del glifosato, que clasificó como “probablemente
carcinógeno para el ser humano”. En mayo de 2016, la Reunión Conjunta FAO/OMS
sobre Residuos de Plaguicidas concluyó una evaluación de los riesgos del
glifosato en la que determinó que era improbable que esta sustancia entrañase
el riesgo de producir cáncer en el ser humano por la exposición a través de la
alimentación. Esta conclusión es coherente con las evaluaciones del glifosato
realizadas por la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria (en diciembre de
2015) y la Agencia de Sustancias y Mezclas Químicas (en junio de 2016).
Puesto
que los riesgos asociados a un plaguicida varían en función de la forma y el
lugar en que se utiliza, esos riesgos deben evaluarse en el país como parte del
proceso normativo nacional. La decisión de si el glifosato debe o no utilizarse
no puede tomarla la FAO, sino que compete exclusivamente a las autoridades
nacionales de reglamentación. La FAO no respalda ningún plaguicida en
particular. […]”
3.4.3.  Instituto Federal
para la Evaluación de Riesgos (BfR), Alemania
Reiner Wittkowski, representante del BfR,
respondió de la siguiente manera a las tres preguntas planteadas por la Corte[274]:
(i)
¿De acuerdo con la posición oficial
de su organización, cuáles son los riesgos del glifosato para la salud humana?
“En
el marco del procedimiento europeo para volver a autorizar el uso del glifosato
como producto fitosanitario, de acuerdo con las disposiciones del Reglamento
(CE) Nº 1197/2009, nuestro instituto realizó por encargo del gobierno alemán
una evaluación de los efectos del componente activo para la salud humana. Dicha
evaluación fue la base del debate que se desarrolló a continuación a nivel
europeo, con participación de los solicitantes, de los otros Estados miembros y
de la opinión pública interesada.
Los
resultados de esa evaluación conjunta, incluyendo una evaluación de riesgo del
componente activo glifosato, de acuerdo con las disposiciones del Reglamento
CLP (CE) Nº 1272/2008, fueron publicados por la Autoridad Europea de Seguridad
Alimentaria (EFSA) (EFSA Journal 2015; 13(10):4258) y se resumen como sigue:
·
Lesiones oculares graves, categoría 1, H3189 “Provoca lesiones
oculares graves.”
·
Toxicidad específica en determinados órganos en caso de
exposición repetida, categoría 2, H373 “Puede provocar daños en los órganos
tras exposiciones prolongadas o repetidas.”
·
Contaminante del agua con efectos a largo plazo, crónico 2, H411
“tóxico para los organismos acuáticos, con efectos a largo plazo.”
Teniendo
en cuenta la evaluación del riesgo y las aplicaciones del componente activo
glifosato que fueron evaluados en el procedimiento para volver a autorizar el
uso del glifosato, se puede concluir que, con un uso adecuado y conforme de los
productos fitosanitarios evaluados, se considera muy poco probable que se
produzcan riesgos inaceptables para la salud humana.
Con
relación a la evaluación del riesgo definitivo del componente activo glifosato
de acuerdo con el Reglamento CLP (CE) Nº 1272/2008. Nos permitimos señalar que
a la fecha está pendiente una evaluación por parte de la Agencia Europea de
Sustancias y Preparados Químicos que finalmente es la entidad responsable de la
clasificación legal y del etiquetado de sustancias en Europa.”
(ii)
¿Qué usos del glifosato tuvo en cuenta la
evaluación realizada por su organización?
“En
el marco del procedimiento europeo para volver a autorizar el uso del glifosato
como producto fitosanitario, se evaluaron los usos como herbicida con
diferentes cultivos (por ejemplo: agricultura, viticultura y fruticultura) y el
uso para facilitar la cosecha (p.ej.: para cereales y colza de invierno) con
cantidades de aplicación de hasta 2,16 kg de glifosato por hectárea.
En el
cálculo de la exposición para la aplicación de la sustancia, se tuvo en cuenta
la tecnología autopropulsada/arrastrada o tirada por tractor y portada a mano
para fines de aspersión. Los modelos de cálculo se basan en evaluaciones
experimentales en la práctica y representan las típicas técnicas de aplicación
que se usan en los Estados miembros de la UE en las buenas prácticas agrarias
habituales.”
(iii)
¿Considera que las autoridades colombianas
pueden tener en cuenta la evaluación realizada por su organización para efectos
de determinar los riesgos del glifosato para la salud humana cuando es usado
como componente activo de un herbicida que se descarga por vía aérea sobre un
área de cultivos ilícitos?
“Los
resultados de la evaluación en cuanto a la toxicología y la evaluación de los
riesgos del componente activo glifosato se deben considerar como
características inherentes a la sustancia y pueden ser utilizados como un valor
de entrada para una evaluación de riesgo del componente activo.
En
cuanto al cálculo de la exposición, desafortunadamente debemos señalar que no
por parte del Instituto Federal para la Evaluación de Riesgos (BfR) ni en el
marco del procedimiento europeo se realizaron cálculos para una aplicación del
glifosato por vía aérea dado que, en Europa, las aplicaciones de ese tipo están
por principio prohibidas, de acuerdo a las disposiciones del Reglamento (CE) Nº
1107/2009.
Lamentablemente
no podemos estimar si las evaluaciones europeas pueden ser utilizadas para
evaluar la descarga por vía aérea porque no disponemos de importante
información de fondo en cuanto a las cantidades de componente activo, en cuanto
a otros componentes de los productos fitosanitarios, así como en cuanto a su
posible combinación con otros productos fitosanitarios.”
3.4.4. Autoridad de Seguridad
Alimenticia Europea (EFSA)
Bernhard Url, Director Ejecutivo de la EFSA,
respondió lo siguiente[275]:
(i)
¿De acuerdo con la posición oficial de su
organización, cuáles son los riesgos del glifosato para la salud humana?
“Como
con cualquier otro pesticida, los riesgos del glifosato para la salud humana
dependen de la combinación de las características peligrosas del glifosato y el
nivel de exposición de los humanos. El peligro se basa en las propiedades
intrínsecas de la sustancia, mientras que la exposición depende de las
condiciones de uso así como las vías de exposición y las condiciones de
exposición de distintos grupos poblacionales. La evaluación de EFSA cubre la
exposición de operadores (personas que aplican el pesticida), otros
trabajadores agrícolas que pueden entrar en el área tratada, terceros y residentes
expuestos durante y después de la aplicación, y consumidores de la Unión
Europea expuestos por la presencia de residuos de glifosato en sus alimentos.
El riesgo se estima para cada uso (cultivo definido, tasa de aplicación y
condiciones de aplicación establecidas por los solicitantes), definido de
acuerdo con las Buenas Prácticas Agrícolas, y cada subgrupo poblacional. Las
estimaciones de riesgo de EFSA para los usos evaluados se incluyen en la
Conclusión de EFSA, que se publica en el EFSA Journal.”
(ii)
¿Qué usos del glifosato tuvo en cuenta la
evaluación realizada por su organización?
“EFSA
evaluó los riesgos del glifosato para un grupo de Buenas Prácticas Agrícolas
representativas de los usos en la Unión Europea. Esta lista se presenta en el
Apéndice A de la conclusión de EFSA, páginas 32-34. En resumen, la evaluación
de EFSA cubre los usos agrícolas para el control de las malezas en cultivos
convencionales (los cultivos genéticamente modificados resistentes al glifosato
no se incluyeron en la evaluación de EFSA), y el uso del glifosato para
facilitar la cosecha de cereales y semillas oleaginosas (usos anteriores a la
cosecha). EFSA no ha evaluado los riesgos relacionados con aplicaciones aéreas
ya que estos se encuentran altamente restringidos en la Unión Europea.”
(iii)
¿Considera que las autoridades colombianas
pueden tener en cuenta la evaluación realizada por su organización para efectos
de determinar los riesgos del glifosato para la salud humana cuando es usado
como componente activo de un herbicida que se descarga por vía aérea sobre un
área de cultivos ilícitos?
“La
evaluación de EFSA representa una evaluación científica actualizada de las
propiedades peligrosas del glifosato y de los niveles esperados de exposición,
y riesgos asociados, para los ciudadanos europeos en relación con los usos
agrícolas representativos para la Unión Europea. La evaluación del peligro, ej.
estimaciones de EFSA sobre valores de referencia toxicológicos (ingesta diaria
admisible, ADI, y dosis aguda de referencia, ARfD, para exposiciones a través
de la dieta, y el Nivel de Exposición Aceptable para el Operador, AOEL, para
una evaluación de riesgo no asociado a la dieta) proveen propuestas
fundamentadas científicamente que pueden ser usadas por las autoridades colombianas
en su evaluación de peligro y sus procesos decisorios. La lista de puntos
finales (Apéndice A de la Conclusión de EFSA) también incluye propiedades
físico-químicas y puntos finales ambientales que podrían ser relevantes para
realizar estimaciones de exposición para otros usos. Sin embargo, como se ha
mencionado, las evaluaciones de exposición incluidas en la Conclusión de EFSA
solo son usos en la Unión Europea y no incluyen la aspersión aérea; por lo
tanto, las estimaciones de exposición y riesgo incluidas en la Conclusión de
EFSA no son informativas sobre el nivel esperado de exposición, y sus riesgos
asociados, para el uso específico mencionado en Colombia.”
ANEXO
III
TABLA
DE CONTENIDOS
SENTENCIA T-236 DE 2017
I. ANTECEDENTES
1. Hechos y solicitud
2.
Traslado y contestación de la demanda
2.1.
Respuesta del Ministerio de Justicia y del Derecho
2.2.
Respuesta del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
2.3.
Respuesta de la Presidencia de la República
3.
Decisiones judiciales objeto de revisión
3.1.
Sentencia de primera instancia
3.2.
Sentencia de segunda instancia
4.
Actuaciones adelantadas en sede de revisión
II.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
1.
Competencia de la Corte Constitucional
2. Procedibilidad
de la acción
3. Presentación del
caso y problemas jurídicos
4.
Consulta previa
4.1. El derecho a la consulta previa. Reiteración de
jurisprudencia.
4.2. Criterios de la jurisprudencia constitucional
para definir la afectación directa de una medida a una comunidad étnica
4.3. Las diferentes facetas del derecho a la
participación de las comunidades étnicas son proporcionales al nivel de
afectación
4.4. La consulta previa es un requisito indispensable para
la concesión de una licencia ambiental cuanto se afecta a comunidades étnicas
4.5. Las medidas que restrinjan los derechos de las comunidades étnicas
en virtud del interés general deben ser necesarias y proporcionales
4.6. Las comunidades étnicas del municipio de Nóvita deben
ser consultadas sobre los programas de aspersión de cultivos a realizarse en su
territorio
4.7.
Parámetros de la consulta previa que deberá realizarse
5. Principio de
precaución
5.1. Alcance y límites del principio de precaución
5.2. Jurisprudencia constitucional sobre el principio de precaución
5.3. Parámetros a aplicar en esta decisión
5.4. Las autoridades administrativas no
han adoptado medidas suficientes de protección contra el riesgo de las
aspersiones aéreas y terrestres por medio de glifosato
5.4.1. Evidencia objetiva de un riesgo
significativo
5.4.1.1. Metodología del análisis de la evidencia
sobre el riesgo del glifosato
5.4.1.2. Evaluaciones por autoridades
internacionales y extranjeras
5.4.1.3. Estudios académicos independientes
5.4.1.4. Evaluación del panorama de riesgo por el
Instituto Nacional de Salud
5.4.1.5. Verificación en campo por el Ministerio
Público
5.4.1.6. Denuncias de las comunidades
5.4.1.7. Características de los programas de aspersión
con glifosato
5.4.1.8. Conclusiones sobre la evidencia del riesgo
5.4.2. Razonabilidad de la regulación y de su
aplicación
5.4.2.1. Normas legales y reglamentarias
5.4.2.2. Las resoluciones del Consejo
Nacional de Estupefacientes y la ANLA
5.4.2.3. El Plan de Manejo Ambiental
5.4.2.4. Verificación de efectos sobre el entorno
5.4.2.5. Seguimiento al panorama de riesgo
5.4.2.6. Seguimiento a las denuncias en salud
5.4.2.7. Quejas por afectación a cultivos lícitos
5.4.2.8. Análisis de alternativas
5.4.2.9. Análisis de razonabilidad y aplicación del
principio de precaución
5.4.2.10.
Conclusiones
5.4.3. Medidas a adoptar para mitigar el riesgo
para la salud humana
5.4.3.1. Regulación imparcial y enfocada en los
riesgos contra la salud
5.4.3.2. Evaluación continua del riesgo
en un proceso participativo y técnicamente fundado
5.4.3.3. Revisión automática de las
decisiones
5.4.3.4. Investigación científica con
garantías de rigor, calidad e imparcialidad
5.4.3.5. Procedimientos de queja comprehensivos,
independientes, imparciales y vinculados con la evaluación del riesgo
5.4.3.6. Decisión basada en evidencia
objetiva que demuestre ausencia de daño
5.4.3.7. Suspensión del PECIG
6. Verificación del cumplimiento por parte de la
Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación
7. Relevancia constitucional del problema de los
cultivos de coca en Colombia
8. Síntesis del caso y decisiones a adoptar
III. DECISIÓN
ANEXO I  -  ÍNDICE GENERAL
ANEXO II  -  PRUEBAS
RECIBIDAS EN SEDE DE REVISIÓN
1.
Primer conjunto de pruebas solicitadas
2.
Segundo conjunto de pruebas
3. Tercer conjunto
de pruebas solicitadas
3.1. Respuestas de
entidades públicas
3.1.1. Senado de
la República
3.1.2. Fiscalía
General de la Nación
3.1.3. Defensoría
del Pueblo
3.1.4. Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado
3.1.5. Instituto
Colombiano Agropecuario –ICA-
3.1.6. Dirección
de Antinarcóticos de la Policía Nacional
3.1.7. Ministerio
de Salud y Protección Social
3.1.8.
Presidencia de la República - Dirección para la Atención Integral de la Lucha
Contra las Drogas
3.2. Conceptos de
universidades, centros de pensamiento y organizaciones de la sociedad civil
3.2.1. Universidad
Externado de Colombia
3.2.2. Centro de
Estudios de Derecho Justicia y Sociedad – Dejusticia-
3.2.3. Asociación
Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA)
3.2.4.
Gloria Amparo Rodríguez, Directora de la Especialización en Derecho Ambiental
de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
3.3. Expertos
científicos
3.3.1. Profesor
Keith Solomon, Universidad de Guelph (Canadá)
3.3.2. Aaron
Blair, Científico Emérito, National Cancer Institute, Estados Unidos
3.4. Organizaciones
internacionales que han evaluado el riesgo asociado al uso del glifosato
3.4.1. Agencia
Internacional para la Investigación en Cáncer
3.4.2.
Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO)
3.4.3. Instituto
Federal para la Evaluación de Riesgos (BfR), Alemania
3.4.4. Autoridad
de Seguridad Alimenticia Europea (EFSA)
ANEXO III  -  TABLA DE
CONTENIDOS
[1] Teniendo en cuenta que la elección del Magistrado Alberto Rojas
Ríos fue anulada por el Consejo de Estado en la fecha en la que se registró el
proyecto de sentencia del presente proceso, la Magistrada Martha Victoria
Sáchica Méndez fue designada en encargo, conociendo de la ponencia en la Sala
Séptima de Revisión del 20 de abril de 2015. En dicha Sala se presentó un
empate que no fue posible resolver debido a que el Magistrado Luis Ernesto
Vargas se encontraba ausente con incapacidad, razón por la cual, mediante
sorteo se designó al Dr. Jaime Córdoba Triviño como conjuez. Durante este
periodo los términos del proceso se suspendieron para la solicitud de pruebas.
Posteriormente el Dr. Córdoba renunció a su labor como conjuez. Finalmente, con
el Magistrado Alberto Rojas Ríos reincorporado a su cargo, por secretaría
general se sorteó la designación de un nuevo conjuez, siendo posesionada
Emilssen González de Cancino para conformar la Sala Séptima de Revisión que
conoce del presente caso.
[2] Sala de Selección conformada por los Magistrados María Victoria Calle
Correa y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
[3] El auto ordenó: “1-Ofíciese al Ministerio de Salud y Protección
Social, para que (…) informe a esta Sala, si el Consejo Nacional de
Estupefacientes, previo a ordenar la erradicación por aspersión de áreas de
cultivos ilícitos en el Municipio de Nóvita – Chocó, presentó ante ese
Ministerio el estudio realizado en dicha área del territorio chocoano, donde se
determinará la viabilidad de adelantar fumigaciones con glifosato. ||
2-Ofíciese al Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, para que
(…) se sirva remitir a esta Sala, copia del estudio previo realizado por el
Consejo Nacional de Estupefacientes, al área donde se encuentran los cultivos
ilícitos en el Municipio de Nóvita – Chocó, y si ese Ministerio autorizó la
ejecución de la fumigación con GLIFOSATO en dicha área, debiendo remitir copia
del acto administrativo que así lo autorizó. || 3-Ofíciese al Consejo Nacional
de Estupefacientes y a la Dirección Nacional de Estupefacientes, para que (…)
se sirva remitir a esta Sala copia del estudio previo realizado al área donde
se encuentran cultivos ilícitos en el Municipio de Nóvita – Chocó, donde se
está llevando a cabo la erradicación por aspersión de áreas de cultivos
ilícitos con GLIFOSATO. || 4-Ofíciese al Programa de Ingeniería Ambiental de la
Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, para que (…) se sirva
informar a esta Sala, si ese programa ha realizado investigación acerca del
impacto ambiental como consecuencia de la erradicación de cultivos ilícitos con
GLIFOSATO, en áreas de cultivos ilícitos del Municipio de Nóvita; en caso
afirmativo, deberá remitir a esta Sala copia del concepto emitido al respecto,
para que obre como prueba dentro de la presente acción constitucional de tutela”
[4] Corte Constitucional, sentencia SU-257 de 1997 (MP José
Gregorio Hernández Galindo; AV Jorge Arango Mejía). En ese caso la Corte
decidió que el Personero Municipal de Curillo, Caquetá, podía interponer la
acción de tutela porque “los hechos por él alegados como factores de
vulneración o amenaza de derechos fundamentales tenían ocurrencia en el área de
su jurisdicción, aunque también afectaran a otros municipios del Departamento
del Caquetá”.
[5] Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003 (MP Álvaro Tafur
Galvis; AV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández; AV Jaime
Araujo Rentería) y T-698 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Humberto
Sierra Porto).
[6] Corte Constitucional, sentencia T-087 de 2005 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[7] Corte Constitucional, sentencia T-066 de 2014 (MP María Victoria Calle
Correa).
[8] Dentro del proceso algunos intervinientes usan el término
“cultivos ilícitos” mientras que otros sugieren el giro lingüístico de
“cultivos de uso ilícito”. Esta diferencia de lenguaje es una
manifestación de las divergencias en las perspectivas de distintos sectores del
Estado y de la sociedad civil en relación con el manejo que debe darse a la
lucha contra las drogas en Colombia. La Corte no toma partido por ninguna de
las opciones de política pública que hoy se debaten en el país en relación con
este tema sensible. En la sentencia se usarán de manera intercambiable los
términos “cultivo ilícito”, “cultivo de uso ilícito” y “cultivo de coca”.
[9] Constitución Política de Colombia. “Artículo 7º El Estado
Reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.”
[10] Corte Constitucional, sentencias T-462A de 2014 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; SPV Luis Ernesto Vargas Silva) y T-213 de 2016 (MP. Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; AV Alberto Rojas Ríos; SV Luis Ernesto Vargas Silva).
En estas sentencias la Corte Constitucional reiteró que el derecho a la
consulta previa es desarrollo mismo del derecho a la autodeterminación de los
pueblos y a la participación.
[11] Ratificado por Colombia mediante la Ley 31 de 1967.
[12] Organización Internacional del Trabajo,
Convenio 107 relativo a la protección e integración de las poblaciones
indígenas y de otras poblaciones tribuales y semitribuales en los países
independientes “Artículo 11 Se deberá reconocer el derecho de propiedad,
colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión
sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas. Artículo 12.  1. No
deberá trasladarse a las poblaciones en cuestión de sus territorios habituales
sin su libre consentimiento, salvo por razones previstas por la legislación
nacional relativas a la seguridad nacional, al desarrollo económico del país o
a la salud de dichas poblaciones. 2. Cuando en esos casos fuere necesario tal
traslado a título excepcional, los interesados deberán recibir tierras de
calidad por lo menos igual a la de las que ocupaban anteriormente y que les
permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando
existan posibilidades de que obtengan otra ocupación y los interesados
prefieran recibir una compensación en dinero o en especie, se les deberá
conceder dicha compensación, observándose las garantías apropiadas. Se deberá
indemnizar totalmente a las personas así trasladadas por cualquier pérdida o
daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento. Artículo 13 1.
Los modos de transmisión de los derechos de propiedad y de goce de la tierra
establecidos por las costumbres de las poblaciones en cuestión deberán
respetarse en el marco de la legislación nacional, en la medida en que
satisfagan las necesidades de dichas poblaciones y no obstruyan su desarrollo
económico y social. 2. Se deberán adoptar medidas para impedir que personas
extrañas a dichas poblaciones puedan aprovecharse de esas costumbres o de la
ignorancia de las leyes por parte de sus miembros para obtener la propiedad o
el uso de las tierras que les pertenezcan. Artículo 14 Los programas agrarios
nacionales deberán garantizar a las poblaciones en cuestión condiciones
equivalentes a las que disfruten otros sectores de la colectividad nacional, a
los efectos de: a) la asignación de tierras adicionales a dichas poblaciones
cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los
elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento
numérico; b) el otorgamiento de los medios necesarios para promover el fomento
de las tierras que dichas poblaciones ya posean.”
[13] Al respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre
comunidades indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo,
OIT, 2003. Disponible en:
http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf
[14] Al respecto puede verse el Manual de aplicación del Convenio 169 sobre
comunidades indígenas y tribales de la Organización Internacional del Trabajo, OIT,
2003. Disponible en: http://www.ucm.es/info/IUDC/img/biblioteca/Manual_c169.pdf
[15] Aprobada por la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas el 13 de septiembre de 2007. A/RES/61/295, 10 de
diciembre de 2007, artículo 3. Esta declaración ha sido aplicada por la Corte
Constitucional de Colombia en varias ocasiones, como en las sentencias T-376 de
2012 (MP María Victoria Calle Correa), T-005 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-197 de 2016 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-213 de 2016 (MP Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub; AV Alberto Rojas Ríos; SV Luis Ernesto Vargas Silva) y
C-389 de 2016 (MP María Victoria Calle Correa; AV María Victoria Calle Correa;
AV Luis Guillermo Guerrero Pérez; AV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; AV Jorge
Iván Palacio Palacio; SPV Alejandro Linares Cantillo; SPV Luis Ernesto Vargas
Silva). La Declaración fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas con 143 votos a favor, cuatro en contra y 11 abstenciones. La delegación
de Colombia hizo parte de quienes se abstuvieron de votar, pero lo hizo
principalmente por estar en desacuerdo con los artículos 19, 30 y 32. El
delegado colombiano agregó en su discurso, en relación con los demás temas
tratados por esa Declaración, que “[l]a Constitución y la legislación
colombianas, así como los instrumentos internacionales ratificados por nuestro
país, están de acuerdo con la mayoría de las disposiciones de la Declaración
sobre los derechos de los pueblos indígenas”. Ver documento de las Naciones
Unidas A/61/PV.107, páginas 18-20.
[16] Corte Constitucional, sentencia T- 376 de 2012 (MP María
Victoria Calle Correa). En esta sentencia la Corte concedió la tutela del
derecho a la consulta previa a una comunidad negra para la adjudicación de una
concesión sobre un sector de la playa en el cual tales comunidades se dedicaban
a actividades de pesca, celebraciones tradicionales y actividades asociadas a
la prestación de los servicios turísticos.
[17] Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, párr. 149.
Ver también Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia
de 19 de noviembre de 2004. Serie C No. 116, párr. 85; Caso Comunidad Indígena
Sawhoyamaxa, párr. 118, y Caso de la Comunidad IndígenaYakye Axa, párr. 131.
[18] Corte IDH. Caso Yatama contra Nicaragua. Sentencia del 23 de
junio de 2005, párr. 225.
[19] Corte IDH. Caso Saramaka contra Surinam. Sentencia del 28 de
noviembre de 2007, párr. 129.
[20] “En el caso Saramaka, la Corte interamericana dio ejemplos de la gama de
medidas estatales que requieren consulta previa, cuando ordenó al Estado de
Surinam que consultara con el pueblo Saramaka “al menos acerca de los
siguientes seis asuntos”: a) el proceso de delimitación, demarcación y
otorgamiento de título colectivo sobre el territorio del pueblo Saramaka; b) el proceso de otorgamiento a los miembros del pueblo Saramaka del
reconocimiento legal de su capacidad jurídica colectiva, correspondiente a la
comunidad que ellos integran; c) el proceso de adopción de medidas
legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para
reconocer, proteger, garantizar y dar efecto legal al derecho de los integrantes
del pueblo Saramaka al territorio que tradicionalmente han ocupado y utilizado;
d) el proceso de adopción de medidas legislativas,
administrativas u otras requeridas para reconocer y garantizar el derecho del
pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus
tradiciones y costumbres; e) en relación con los estudios previos de
impacto ambiental y social; y f) en relación con cualquier restricción
propuesta a los derechos de propiedad del pueblo Saramaka, particularmente
respecto de los planes de desarrollo o inversión propuestos dentro de, o que
afecten, el territorio Saramaka”. Tomado del Informe de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre “Los derechos de los
pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales”,
párr. 279.
[21] Corte IDH. Caso Saramaka contra Surinam. Sentencia del 28 de
noviembre de 2007, párr. 143.
[22] Corte IDH.
Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador.
Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245,
Párrafo 299.
[23] Corte IDH.
Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones.
Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, Párrafo 300.
[24] Corte Constitucional, sentencia C-882 de 2011 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub), reiterada en la T-800 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[25] Corte Constitucional, sentencia T-745 de 2010 (MP Humberto
Sierra Porto).
[26] Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2008 (MP Rodrigo
Escobar Gil).
[27] Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2008 (MP Rodrigo
Escobar Gil).
[28] Corte Constitucional, sentencia C-175 de 2009 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva; SV Nilson Pinilla Pinilla; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV
Cristina Pardo Schlesinger; SV Humberto Sierra Porto).
[29] Corte Constitucional, sentencias C-030 de 2008 (MP Rodrigo
Escobar Gil), C-175 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Nilson Pinilla
Pinilla; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Cristina Pardo Schlesinger; SV
Humberto Sierra Porto), C-366 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV María
Victoria Calle Correa; AV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo; SPV Humberto Sierra Porto; SPV Luis Ernesto Vargas Silva),
C-196 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa; SV Jorge Iván Palacio Palacio;
SV Nilson Pinilla Pinilla; SV Luis Ernesto Vargas Silva) y C-317 de 2012 (MP
María Victoria Calle Correa; AV Luis Ernesto Vargas Silva; SV Mauricio González
Cuervo; SPV Nilson Pinilla Pinilla; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[30] Corte Constitucional, sentencias C-030 de 2008 (MP Rodrigo
Escobar Gil), C-175 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV Nilson Pinilla
Pinilla; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Cristina Pardo Schlesinger; SV
Humberto Sierra Porto), C-702 de 2010 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV
Nilson Pinilla Pinilla; SV Mauricio González Cuervo; SV Humberto Sierra Porto),
C-366 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria Calle Correa; AV
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV Humberto
Sierra Porto; SPV Luis Ernesto Vargas Silva), y C-331 de 2012 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV María Victoria Calle Correa;
SV Mauricio González Cuervo; SPV Nilson Pinilla Pinilla; SV Humberto Sierra
Porto; SPV Luis Ernesto Vargas Silva).
[31] Corte Constitucional, sentencia C-461 de 2008 (MP Manuel José Cepeda
Espinosa).
[32] Corte Constitucional, sentencias C-208 de 2007 (MP Rodrigo
Escobar Gil), T-907 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; AV Luis Ernesto
Vargas Silva; SV Humberto Sierra Porto), T-801 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio) y T-049 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
[33] Corte Constitucional, sentencias SU-039 de 1997 (MP Antonio
Barrera Carbonell; SV Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa, Fabio
Morón Díaz y Jaime Vidal Perdomo), T-652 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz),
T-547 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-745 de 2010 (M.P.
Humberto Sierra Porto), T-129 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), T-693 de
2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-993 de 2012 (MP María Victoria Calle
Correa) y T-172 de 2013 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[34] Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2008 (MP Rodrigo Escobar
Gil).
[35] Corte Constitucional, sentencia T- 698 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva).
[36] Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003 (MP Álvaro Tafur
Galvis; SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández; SV Jaime
Araujo Rentería).
[37] Corte Constitucional, auto A-073 de 2014 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva).
[38] Corte Constitucional, sentencia T-005 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio). En este caso Consejo de Estado  revocó en segunda
instancia de tutela el fallo del juez de primera instancia que había concedido
el derecho a la consulta previa con el argumento de que la existencia
de una base militar no puede significar un riesgo para la población, máxime si
se tiene en cuenta que el cerro El Alguacil es un punto de importancia táctica
y estratégica a través del cual se brindan comunicaciones a gran parte de los
departamentos de César, Guajira y Magdalena, y se coordina el sobrevuelo de
aeronaves, operaciones militares, señal para televisión, radio, telefonía
celular y seguridad para los habitantes de esta zona del país. La Corte revocó
esta decisión y en su lugar concedió la protección de los derechos a la
integridad cultural, autonomía y autodeterminación de los pueblos indígenas
arhuacos de la Sierra Nevada de Santa Marta.
[39] Corte Constitucional, sentencia T-745 de 2010 (MP Humberto Sierra
Porto).
[40] Corte Constitucional, sentencia T-547 de 2010 (MP Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo).
[41] Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva; SV Humberto Sierra Porto).
[42] Corte Constitucional, sentencia T-462A de 2014 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; SPV Luis Ernesto Vargas Silva).
[43] Corte Constitucional, sentencia T-376 de 2012 (MP María Victoria Calle
Correa).
[44] Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay.
Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125,
Párrafo 167
[45] Corte IDH.
Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones.
Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245,
Párrafo 322
[46] Corte Constitucional, sentencia T-376 de 2012 (MP. María Victoria
Calle Correa). En esta providencia se dijo que si la consulta es un proceso de
dialogo, excluye el veto de las comunidades; pero de igual manera excluye la
imposición de gobierno, aspecto implícito en el concepto de dialogo, en la
subregla que establece que la participación debe ser efectiva (literalmente que
tenga efectos), y en la subregla que prohíbe decisiones irrazonables o
desproporcionadas en ausencia de acuerdo.
[47] Cuando se presenta una incidencia de menor entidad, es decir
indirecta de los derechos de la comunidad, deben garantizarse espacios
adecuados de participación para las comunidades afectadas, al menos de igual
naturaleza que los que tiene el resto de la población.
[48] Corte Constitucional, sentencias T-769 de 2009 (MP Nilson
Pinilla Pinilla) y T-129 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[49] Corte Constitucional, sentencias T-466 de 2016 (MP Alejandro
Linares Cantillo) y T-475 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo). En ambos
casos la Corte Constitucional consideró que el interés superior del menor
permite eventualmente realizar actividades en beneficio de las comunidades sin
consulta previa.
[50] Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003 (MP Álvaro Tafur
Galvis; SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández; SV Jaime
Araujo Rentería).
[51] Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva; SV Humberto Sierra Porto).
[52] Corte Constitucional, sentencia T-005 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
[53] Congreso de la República de Colombia. Ley 99 de 1993. “Por
la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público
encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos
naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se
dictan otras disposiciones”, artículo 49.
[54]  Corte Constitucional, sentencia T- 428 de 1992 (MP Ciro Angarita
Barón; SV José Gregorio Hernández Galindo).
[55] Corte Constitucional, sentencia SU-039 de 1997 (MP Antonio
Barrera Carbonell; SV Hernando Herrera Vergara, Vladimiro Naranjo Mesa, Fabio
Morón Díaz y Jaime Vidal Perdomo).
[56] Corte Constitucional, sentencia T-652 de 1998 (MP Carlos
Gaviria Díaz).
[57] Corte Constitucional, sentencia T-880 de 2006 (MP Álvaro Tafur
Galvis).
[58] Corte Constitucional, sentencia T-769 de 2009 (MP Nilson
Pinilla Pinilla).
[59] Corte Constitucional, sentencia T-547 de 2010 (MP Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo).
[60] Corte Constitucional, sentencia T-745 de 2010 (MP Humberto
Sierra Porto).
[61] Corte Constitucional, sentencia T-698 de 2011 (MP Luis Ernesto
Vargas Silva).
[62] Corte Constitucional, sentencia T-376 de 2012 (MP María
Victoria Calle Correa).
[63] Corte Constitucional, sentencia T-693 de 2012 (MP María
Victoria Calle Correa).
[64]  Corte Constitucional, sentencia T-462A de 2014 (MP Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub).
[65] Corte Constitucional, sentencias SU-383 de 2003 (MP Álvaro
Tafur Galvis; SV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández; SV Jaime
Araujo Rentería) y T-376 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa).
[66] Corte IDH. Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs Paraguay.
Sentencia de Fondo, reparaciones y costas. Páginas 144 y 145.
[67] Corte Constitucional, sentencia SU-383 de 2003 (MP Álvaro Tafur
Galvis; SPV Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández; SV Jaime
Araujo Rentería).
[68] Corte Constitucional, sentencia T-005 de 2016 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio).
[69] Corte Constitucional, sentencia T-652 de 1998 (MP Carlos
Gaviria Díaz).
[70] Corte Constitucional, sentencia T-693 de 2011 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub).
[71] Corte Constitucional, sentencia T-462A de 2014 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub; SPV Luis Ernesto Vargas Silva).
[72] Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2017 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio; AV Aquiles Arrieta Gómez).
[73] Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2017 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio; AV Aquiles Arrieta Gómez).
[74] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[75] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[76] M.P. Antonio Barrera Carbonell.
[77] La Corte manifestó lo siguiente: “Para la Corte resulta claro
que en la reunión de enero 10 y 11 de 1995, no se estructuró o configuró la
consulta requerida para autorizar la mencionada licencia ambiental. Dicha
consulta debe ser previa a la expedición de ésta y, por consiguiente,
actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de
la misma, carecen de valor y significación.  ||  Tampoco pueden considerarse o
asimilarse a la consulta exigida en estos casos, las numerosas reuniones que
según el apoderado de la sociedad Occidental de Colombia Inc. se han realizado
con diferentes miembros de la comunidad U'wa, pues aquélla indudablemente
compete hacerla exclusivamente a las autoridades del Estado, que tengan
suficiente poder de representación y de decisión, por los intereses superiores
envueltos en aquélla, los de la comunidad indígena y los del país relativos a
la necesidad de explotar o no los recursos naturales, según lo demande la
política ambiental relativa al desarrollo sostenible.”
[78]
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[79] Ver sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[80] Ver sentencia C-175 de 2009, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.
[81] Corte Constitucional, sentencia T-693 de 2011 (MP Jorge Ignacio
Pretelt Chaljub). La Corte tuteló el derecho a la consulta previa de una
comunidad indígena afectada por la construcción de un oleoducto y ordenó
realizar una consulta “con la finalidad de adoptar medidas de compensación
cultural por los impactos y perjuicios causados a la comunidad dentro de su
territorio ancestral con ocasión de la construcción del Oleoducto Campo
Rubiales – El Porvenir, con miras a garantizar su supervivencia física,
cultural, social y económica”. Estos criterios, que a su vez recogen
pronunciamientos anteriores de la Corte, fueron reiterados en las sentencias
C-882 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-1080 de 2012 (MP Jorge
Ignacio Pretelt Chaljub), T-646 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; AV
Jorge Iván Palacio Palacio) y T-800 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo).
[82] Corte Constitucional, sentencia C-175 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas
Silva; SV Humberto Sierra Porto, Nilson Pinilla Pinilla, Cristina Pardo
Schlesinger, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[83] Un doctrinante sostiene que esa forma de expresar el principio de
precaución constituye una caricatura del mismo. Ver John Applegate, “The Taming
of the Precautionary Principle”, en William & Mary Environmental Law
& Policy Review, Vol. 27, pp. 13-78, p. 19 (2002) (“El principio de
precaución frecuentemente se caricaturiza como una exigencia para que el
regulador prohíba o se abstenga de realizar una actividad en su integridad, y
algunas veces ha sido usado para justificar esa clase de decisiones…. Sin
embargo, ninguno de los instrumentos se expresa en términos así de absolutos.
El principio de precaución acoge una gama de respuestas regulatorias, teniendo
en cuenta una variedad de factores (severidad, costo, compensación entre
riesgos) y un grado flexible de aversión al riesgo.”) (Traducción de la Sala).
[84] Ver Zlata Drnas de Clément, “Aspectos conceptuales del principio de
precaución ambiental”, en http://www.acader.unc.edu.ar, y en
el mismo sentido, Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2002
(MP Alfredo Beltrán Sierra).
[85] Ethyl Corp. v. EPA, 541 F.2d 1 (1976). La Corte del Circuito del
Distrito de Columbia determinó que la Agencia de Protección Ambiental no había
incurrido en un acto arbitrario o caprichoso al regular los aditivos de plomo,
aunque no pudiera probarse con certeza que estos ponían en peligro la salud
pública (“Sin duda, la certeza es el ideal científico—hasta el punto que la
misma ciencia pueda tener certeza sobre su propia verdad. Pero la certeza en
las complejidades de la medicina ambiental puede que se logre solamente con
posterioridad a los hechos, cuando los científicos hayan tenido la oportunidad
para examinar con calma todo un mecanismo de manera aislada. Aguardar la
certeza a menudo solo permitirá la regulación reactiva y no preventiva. Los
demandantes sugieren que lo que sea menos que certeza, que cualquier
especulación, es irresponsable. ¿Pero cuando las leyes buscan evitar una
catástrofe ambiental, pueden tenerse como irresponsables las decisiones
preventivas, aunque no se fundamenten en la certeza?”) (Traducción de la Sala).
[86] Per Sandin, “Dimensions of the Precautionary Principle”, en Human
and Ecological Risk Assessment, Vol. 5, No. 5, pp. 889-907 (1999).
[87] Ver Ley 99 de 1993 y Sentencia C-528 de 1994 (MP Fabio Morón
Díaz).
[88] John Applegate, “The Taming of the Precautionary Principle”, en William
& Mary Environmental Law & Policy Review, Vol. 27, pp. 13-78, p. 20
(2002).
[89] Ver The Wingspread Consensus Statement on the Precautionary
Principle, en http://www.sehn.org/wing.html (“Cuando una actividad se plantea como una amenaza para la
salud humana o el medioambiente, deben tomarse medidas precautorias aun cuando
algunas relaciones de causa y efecto no se hayan establecido de manera
científica en su totalidad. || En este contexto, los proponentes de una
actividad, y no el público, deben ser quienes asuman la responsabilidad de la
prueba. …”) (Traducción de la Sala).
[90] Jonathan Wiener, “Precaution in a Multirisk World”, en Dennis
Paustenbach (ed.), Human and Ecological Risk Assessment: Theory and Practice,
pp. 1509-1531 (2002). Ver también Cass Sunstein, Laws of Fear: Beyond the
Precautionary Principle, Cambridge University Press (2005).
[91] Robert Hahn & Cass Sunstein, “The Precautionary Principle as a
Basis for Decision Making”, en The Economist’s Voice, Vol. 2, No. 2, pp.
1-9 (2005).
[92] Richard Stewart, “Environmental Regulatory Decision Making Under
Uncertainty”, en Research on Law & Economics, Vol. 20, pp. 71-126
(2002).
[93] John Applegate, “The Taming of the Precautionary Principle”, en William
& Mary Environmental Law & Policy Review, Vol. 27, pp. 13-78, p. 48
(2002)
[94] Tribunal de Primera Instancia, Pfizer Animal Health contra Consejo
de la Unión Europea, Caso T-13/99, Sentencia del 11 de septiembre de 2002,
párr. 147.
[95] Comisión de las Comunidades Europeas, Comunicación de la Comisión
sobre el recurso al principio de precaución, Bruselas, 2 de febrero de
2000, COM(2000).
[96] Tal parece ser el caso con organismos genéticamente
modificados, como lo anotó la Corte en la sentencia C-583 de 2015 (MP Gloria
Stella Ortiz Delgado).
[97] David Vogel, Barriers or Benefits? Regulation in Transatlantic
Trade, Brookings Institution, 1997.
[98] Ver Leslie Carothers, “Upholding EPA Regulation of Greenhouse
Gases: The Precautionary Principle Redux”, en Ecology Law Quarterly, Vol.
41, pp. 683-747 (2014).
[99] Ver David M. Driesen, “Cost-Benefit Analysis and the Precautionary
Principle: Can They Be Reconciled?”, en Michigan State Law Review, Vol.
2013, pp. 771-826 (2013).
[100] Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, artículo 174(2):
“La política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como
objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la
diversidad de situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad.
Se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio
de corrección de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente
misma, y en el principio de quien contamina paga. …”
[101] Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias,
1994, art. 5.7: “Cuando los testimonios científicos pertinentes sean
insuficientes, un Miembro podrá adoptar provisionalmente medidas sanitarias o
fitosanitarias sobre la base de la información pertinente de que disponga, con
inclusión de la procedente de las organizaciones internacionales competentes y
de las medidas sanitarias o fitosanitarias que apliquen otras partes
contratantes.  En tales circunstancias, los Miembros tratarán de obtener la
información adicional necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo y
revisarán en consecuencia la medida sanitaria o fitosanitaria en un plazo
razonable.”
[102] Tribunal de Primera Instancia, Pfizer Animal Health contra Consejo
de la Unión Europea, Caso T-13/99, Sentencia del 11 de septiembre de 2002,
párr. 139.
[103]Tribunal de Primera Instancia, Pfizer Animal Health contra Consejo
de la Unión Europea, Caso T-13/99, Sentencia del 11 de septiembre de 2002,
párr. 142.
[104] Tribunal de Primera Instancia, Pfizer Animal Health contra Consejo
de la Unión Europea, Caso T-13/99, Sentencia del 11 de septiembre de 2002,
párr. 143.
[105] Tribunal de Primera Instancia, Pfizer Animal Health contra Consejo
de la Unión Europea, Caso T-13/99, Sentencia del 11 de septiembre de 2002,
párr. 162.
[106] Tribunal de Primera Instancia, Pfizer Animal Health contra Consejo
de la Unión Europea, Caso T-13/99, Sentencia del 11 de septiembre de 2002,
párr. 165.
[107] Ver, por ejemplo, Alemania contra Comisión Europea, Caso
T-198/12, Sentencia del 13 de junio de 2014. Sobre las
distintas tendencias en la jurisprudencia europea, ver Elen Stokes, “The EC
courts' contribution to refining the parameters of precaution”, en Journal
of Risk Research, Vol. 11, pp. 491-507 (2008) y Patrick Jiang, “A Uniform
Precautionary Principle Under EU Law”, en Peking University Transnational
Law Review, Vol. 2, pp. 491-518 (2014).
[108] Ver, por ejemplo, el informe del Organo de Apelación del 16 de octubre
de 2008 en la controversia entre Estados Unidos, Canadá y las Comunidades
Europeas sobre la inclusión de hormonas en la carne. United States/Canada – Continued Suspension of Obligations in the EC
– Hormones Dispute, DS320/DS321, párrs. 676-680.
[109] Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Salas Dino y
otros contra la Provincia de Salta y el Estado Nacional, 26 de marzo de
2009.
[110] Ver Richard Stewart, “Environmental Regulatory Decision Making
Under Uncertainty”, en Research on Law & Economics, Vol. 20, pp.
71-126 (2002).
[111] Cass Sunstein, “The Paralyzing Principle”, en Regulation (2002-2003),
pp. 32-37.
[112] En un obiter dictum una Sala de Revisión de la Corte
Constitucional anotó que “no puede haber una protección judicial a los
paranoicos, que sienten una amenaza frente a cualquier situación de peligro”.
Ver Corte Constitucional, sentencia T-1002 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez).
[113] Tribunal de Primera Instancia, Pfizer Animal Health contra Consejo
de la Unión Europea, Caso T-13/99, Sentencia del 11 de septiembre de 2002,
párr. 143.
[114] Tribunal de Primera Instancia, Pfizer
Animal Health contra Consejo de la Unión Europea, Caso T-13/99, Sentencia
del 11 de septiembre de 2002, párr. 148: “la evaluación de riesgos tiene por
objeto valorar el grado de probabilidad de que un determinado producto o
procedimiento tenga efectos perjudiciales para la salud humana y la gravedad de
esos efectos potenciales.”. Cass Sunstein
ilustra la interacción entre estos dos elementos con el siguiente ejemplo:
“Considérese la siguiente elección: ¿Preferiría usted (a) perder con toda
seguridad $20 dólares, o (b) tener una probabilidad de 1% de perder $1980
dólares? En términos del valor esperado, la opción (b), que representa una
pérdida estadística de $19.80 dólares es un poco mejor que la opción (a), pero
la mayoría de la gente preferiría la pérdida segura de $20 dólares. Las
personas no quieren correr un riesgo pequeño de una pérdida grande o
catastrófica […].” (Cass
Sunstein, Risk and Reason: Safety, Law, and the Environment, Cambridge
University Press (2002) p. 104. Traducción
de la Sala).
[115] Sentencia T-299 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño).
[116] Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, Salas Dino y
otros contra la Provincia de Salta y el Estado Nacional, 26 de marzo de
2009.
[117] Por ejemplo, en la sentencia C-595 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio).
[118] Corte Constitucional, sentencia C-528 de 1994 (MP Fabio Morón Díaz).
[119] Por ejemplo, la línea jurisprudencial relativa al riesgo para la salud
humana proveniente de las ondas electromagnéticas. Ver Corte Constitucional,
sentencias T-1062 de 2001 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-299 de 2008 (MP Jaime
Córdoba Triviño), T-360 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-104 de 2012 (MP
Nilson Pinilla Pinilla), T-1077 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub),
T-397 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-701 de 2014 (MP Mauricio
González Cuervo; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).
[120] Corte Constitucional, sentencia T-701 de 2014 (MP Mauricio González
Cuervo; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). La Corte negó la tutela de una
paciente de cáncer que pedía retirar una antena de telefonía móvil cercana a su
vivienda porque “no existe elemento probatorio, siquiera indiciario, que
demuestre que la afectación del estado de salud de la accionante
-individualmente considerada- fue consecuencia de la exposición a las
radiaciones electromagnéticas emitidas por la base de telecomunicaciones”.
[121] Corte Constitucional, sentencia T-299 de 2008 (MP Jaime Córdoba
Triviño). La Corte tuteló el derecho a la integridad física de los
peticionarios y sus hijos, que alegaron riesgos a la salud por la presencia de
una subestación eléctrica debajo de su apartamento. En este caso la Sala ordenó
a la empresa de servicios públicos “verificar el cumplimiento de los requisitos
del Reglamento Técnico para Instalaciones Eléctricas (Resolución 180488,
Ministerio de Minas y Energía), en relación con el tablero de distribución
[…]”.
[122] Corte Constitucional, sentencia T-139 de 2016 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio). La Corte tuteló el derecho al agua potable de los afiliados a
una junta de acción comunal, y ordenó a la alcaldía de Bucaramanga tomar las
medidas para garantizar el acceso al agua potable de la comunidad. Sobre el
principio de precaución dijo que “ante cualquier duda científica sobre el daño,
se deben tomar medidas a favor de la protección del medio ambiente y de la
naturaleza”, y con base en esta regla desestimó un análisis de una muestra de
agua que mostraba que esta era apta para el consumo humano.
[123] Corte Constitucional, sentencia C-502 de 2012 (MP Adriana María
Guillén Arango). La Sala Plena declaró exequible la norma que exceptuaba de la
revisión técnico mecánica a los vehículos de placas extranjeras. Dijo que esta
excepción no vulneró el derecho al ambiente sano porque “no existen razones
materiales desde las cuales se pueda inferir que la excepción temporal creada
por la norma en estudio, en beneficio de los vehículos con placas extranjeras
que ingresen en territorio colombiano hasta por tres meses, suponga un riesgo
serio y cierto que imponga su declaratoria de inconstitucionalidad”.
[124] Corte Constitucional, sentencia T-574 de 1996 (MP Alejandro Martínez
Caballero). En este caso hubo un derrame de petróleo en el mar. La Corte
protegió el derecho a la libertad de oficio de los pescadores y ordenó a
Ecopetrol efectuar un “monitoreo en el sector costero de Salahonda para superar
cualquier secuela que quedase del vertimiento de petróleo ocurrido el 26 de
febrero del presente año”. En relación con el principio de precaución afirmó
que “[c]uando un daño potencial al ambiente tenga una gran incertidumbre y sea
muy significativo, es necesario actuar sobre la base del principio de precaución,
es decir, que debe ser utilizado para enfrentar todos los daños ambientales
potenciales, tanto de responsabilidad del Gobierno como de los particulares.”
[125] Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2002 (MP Alfredo Beltrán
Sierra). La Corte declaró exequible la norma de la Ley 99 de 1993 que incorpora
el principio de precaución, señalando que “las autoridades ambientales y los
particulares darán aplicación al principio de precaución conforme al cual,
cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza
científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente”. La Corte
sin embargo estableció algunas limitaciones a la aplicación del principio de
precaución, señalando que “el acto administrativo por el cual la autoridad
ambiental adopta decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del
principio de precaución, debe ser excepcional y motivado”.
[126] Corte Constitucional, sentencia C-071 de 2003 (MP Álvaro Tafur
Galvis). La Corte declaró exequible el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad
de la Biotecnología, que incluía una aplicación concreta del principio de
precaución. Respecto de esa norma específica dijo la Corte que esta
“desarrolla, no sobra reiterar, el principio internacional del Derecho
Ambiental conocido como “criterio de precaución”, según el cual, cuando haya
peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta
no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces
en función de los costos  para impedir la degradación del medio ambiente, lo
cual es completamente compatible con el deber constitucional de prevenir y
controlar los factores del deterioro del ambiente, los ecosistemas y la
diversidad biológica (art. 80 C.P.).”
[127] Corte Constitucional, sentencia T-299 de 2008 (MP Jaime Córdoba
Triviño). La Corte tuteló el derecho a la integridad física de los
peticionarios y sus hijos, que alegaron riesgos a la salud por la presencia de
una subestación eléctrica debajo de su apartamento. En este caso la Sala ordenó
a la empresa de servicios públicos “verificar el cumplimiento de los requisitos
del Reglamento Técnico para Instalaciones Eléctricas (Resolución 180488,
Ministerio de Minas y Energía), en relación con el tablero de distribución
[…]”.
[128] Corte Constitucional, sentencia C-988 de 2004 (MP Humberto Sierra
Porto; SV Jaime Araujo Rentería). La Corte declaró exequibles varias normas
relacionadas con agroquímicos genéricos, que permitían registrar dichos
agroquímicos con base en estudios realizados para otros productos con el mismo
ingrediente activo. El actor consideraba que esta norma desprotegía la salud y
el medio ambiente. La Corte, por el contrario, afirmó que “la información
científica aportada en término al expediente no permite desvirtuar la
presunción de constitucionalidad de la opción legislativa en este campo, en la
medida en que la regulación adoptada por las normas acusadas aparece compatible
con el principio de precaución”. Sobre este principio, afirmó que “[e]l
principio de precaución supone que existen evidencias científicas de que un
fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o
al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son suficientes para
establecer con precisión ese riesgo. Y es que si no hay evidencias básicas de
un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de
precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales o
investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un
riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las autoridades a evaluar
si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluación deben
determinar el curso de acción.”
[129] Corte Constitucional, sentencia T-360 de 2010 (MP Nilson Pinilla
Pinilla). La Corte negó la tutela a una mujer de 76 años de edad con un
cardiodesfibrilador que vivía cerca de una antena de telefonía móvil. Consideró
que “valoradas las pruebas a que se hizo referencia, las recomendaciones y los
estudios científicos, no puede concluirse que la antena base de telefonía móvil
instalada por Comcel S.A. en el barrio Campo Núñez de Neiva, sea causa de
interferencia sobre el cardiodesfibrilador implantado a la demandante”. No
obstante, exhortó al Ministerio de Tecnologías de la Información y las
Comunicaciones y a la Comisión de Regulación de Comunicaciones para que
analizaran las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y para
que “[e]n aplicación del principio de precaución, diseñen un proyecto
encaminado a establecer una distancia prudente entre las torres de telefonía
móvil y las instituciones educacionales, hospitales, hogares geriátricos y
centros similares.”
[130] Corte Constitucional, sentencia T-397 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio). La Corte concedió la tutela del derecho a la salud de un niño y en
consecuencia ordenó a la empresa Comcel S.A. “desmontar la antena de telefonía
móvil celular localizada en la calle 116 número 19A-41 de Bogotá”.
[131] Sobre esta distinción ver Corte Constitucional, sentencia SU-047 de
1999 (MP Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero; SV Hernando
Herrera Vergara; SV Eduardo Cifuentes Muñoz).
[132] Sobre la metodología para la identificación de la ratio
decidendi ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006 (MP Manuel José
Cepeda Espinosa).
[133] Ver por ejemplo, la importante sistematización de los principios
cardinales del derecho ambiental realizada en las sentencias C-595 de 2010 (MP
Jorge Iván Palacio Palacio) y C-449 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[134] Corte Constitucional, sentencia C-528 de 1994 (MP Fabio Morón
Díaz). La Corte declaró exequible la norma que dispone que “[e]l proceso de
desarrollo económico y social del país se orientará según los principios
universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de
Janeiro de junio de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo”. Consideró que
“ella encuentra fundamento no sólo en el Preámbulo de la Constitución sino en
los artículos 1o. y 2o., en los que se establecen los fines del Estado y los
principios fundamentales de la organización jurídico política de la Nación,
dentro de los que se encuentran los de la prevalencia del interés general, la
solidaridad de las personas que la integran y el propósito de asegurar la
convivencia  pacífica y un orden justo”.
[135] Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2002 (MP
Alfredo Beltrán Sierra). La Corte declaró exequible la norma de
la Ley 99 de 1993 que define el principio de precaución, así como la facultad
de adoptar una medida preventiva de suspensión de obra o actividad “cuando de
su prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales
renovables o la salud humana”.
[136] Corte Constitucional, sentencia C-073 de 1995 (MP Eduardo
Cifuentes Muñoz). Exequibilidad de la Convención Marco de las Naciones Unidas
sobre el Cambio Climático.
[137] Corte Constitucional, sentencia C-671 de 2001 (MP Jaime Araujo
Rentería). Exequibilidad de la Enmienda del Protocolo de Montreal.
[138] Corte Constitucional, sentencia C-071 de 2003 (MP Álvaro Tafur
Galvis). Exequibilidad del Protocolo sobre Seguridad de la Biotecnología.
[139] Corte Constitucional, sentencias C-595 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio
Palacio) y C-449 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).
[140] Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2002 (MP Alfredo
Beltrán Sierra). La Corte declaró exequible la norma de la Ley 99
de 1993 que define el principio de precaución, así como la facultad de adoptar
una medida preventiva de suspensión de obra o actividad “cuando de su
prosecución pueda derivarse daño o peligro para los recursos naturales
renovables o la salud humana”.
[141] Corte Constitucional, sentencia C-703 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Declaró exequibles las normas de la
Ley 1333 de 2009 que permiten adoptar medidas preventivas en materia ambiental,
afirmando que estas se fundamentan en los principios de prevención y
precaución.
[142] Corte Constitucional, sentencia C-222 de 2011 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Declaró exequibles las normas del
Decreto 4673 de 2010 expedido en un estado de emergencia, que permitió la
medida de decomiso preventivo.
[143] Corte Constitucional, sentencia T-806 de 2014 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio). La Corte protegió el derecho a la educación de los niños de
una institución educativa ubicada en el Parque Nacional Natural Tinigua, pero
ordenó a las autoridades competentes “previo a la realización de cualquier obra
en la institución educativa Nuestra Señora de La Macarena, sede Juan León,
gestione la respectiva licencia ambiental que permitan articular el plan de
manejo del área protegida”. Afirmó que “las licencias ambientales y su régimen
especial para el caso de obras de cualquier tipo en parques naturales,
constituyen una herramienta para la preservación de las riquezas naturales de
la Nación”.
[144] Corte Constitucional, sentencia C-988 de 2004 (MP Humberto
Sierra Porto). La Corte declaró exequibles varias normas
relacionadas con agroquímicos genéricos, que permitían registrar dichos
agroquímicos con base en estudios realizados para otros productos con el mismo
ingrediente activo. El actor consideraba que esta norma desprotegía la salud y
el medio ambiente. La Corte, por el contrario, afirmó que “la información
científica aportada en término al expediente no permite desvirtuar la
presunción de constitucionalidad de la opción legislativa en este campo, en la
medida en que la regulación adoptada por las normas acusadas aparece compatible
con el principio de precaución”. Sobre este principio, afirmó que “[e]l
principio de precaución supone que existen evidencias científicas de que un
fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o
al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son suficientes para
establecer con precisión ese riesgo. Y es que si no hay evidencias básicas de
un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de
precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales o
investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un
riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las autoridades a evaluar
si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluación deben
determinar el curso de acción.”
[145] Corte Constitucional, sentencia C-502 de 2012 (MP Adriana María
Guillén Arango). La Sala Plena declaró exequible la norma que
exceptuaba de la revisión técnico mecánica a los vehículos de placas extranjeras.
Dijo que esta excepción no vulneró el derecho al ambiente sano porque “no
existen razones materiales desde las cuales se pueda inferir que la excepción
temporal creada por la norma en estudio, en beneficio de los vehículos con
placas extranjeras que ingresen en territorio colombiano hasta por tres meses,
suponga un riesgo serio y cierto que imponga su declaratoria de
inconstitucionalidad”.
[146] Corte Constitucional, sentencia C-166 de 2015 (MP Gloria Stella
Ortiz Delgado; SV Luis Ernesto Vargas Silva; SV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).
La Corte declaró inexequible la norma que permitía a los técnicos electricistas
“[p]royectar y diseñar en forma autónoma instalaciones eléctricas a nivel
medio, acorde a la clase de su matrícula profesional y competencia laboral
certificada por el SENA”. Consideró que “[a]l no exigir unos requisitos mínimos
de formación académica para el desarrollo de la proyección y diseño de
instalaciones eléctricas de nivel medio, el Congreso expuso bienes jurídicamente
protegidos y de gran valor constitucional a un riesgo social. Teniendo en
cuenta que la magnitud de este riesgo social resulta bastante alta y que está
ampliamente extendida socialmente, la disposición demandada se declarará
inexequible”.
[147] Corte Constitucional, sentencia C-583 de 2015 (MP Gloria Stella
Ortiz Delgado; AV María Victoria Calle Correa; SV Mauricio González Cuervo; SPV
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). La Corte declaró inexequible, de manera
diferida, la norma legal sobre la información mínima que se debe proveer a
consumidores, ya que no incluye una exigencia de proveer información sobre
organismos o componentes genéticamente modificados.
[148] Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1996 (MP
Eduardo Cifuentes Muñoz). La Corte no se pronunció sobre la omisión del
Congreso de expedir las leyes para regular las acciones de cumplimiento y las
acciones populares.
[149] Corte Constitucional, sentencias T-360 de 2010
(MP Nilson Pinilla Pinilla), en que la Corte negó la tutela pero exhortó al
Ministerio de Tecnologías de Información y las Comunicaciones y a la Comisión
de Regulación de Comunicaciones para que analizaran las recomendaciones de la
Organización Mundial de la Salud y diseñaran “un proyecto encaminado a
establecer una distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las instituciones
educacionales, hospitales, hogares geriátricos y centros similares”, T-104 de
2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla), en que la Corte solicitó al Gobierno Nacional
que analizara las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y
ordenó al alcalde del municipio de Matanza, Santander, “diseñar dentro de los
tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia, un proyecto
encaminado a establecer una distancia prudente entre las antenas parabólicas y
los hogares comunitarios y otros establecimientos […]”, T-1077 de 2012 (MP
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en que la Corte ordenó regular “la distancia
prudente entre las torres de telefonía móvil y las viviendas, instituciones
educativas, hospitales y hogares geriátricos” y T-397 de 2014 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio) en que la Corte expidió esa misma orden.
[150] En las Sentencias T-1077 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y
T-397 de 2014 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), la Corte, además de ordenar el
estudio del riesgo y la adopción de medidas regulatorias, en el caso concreto
ordenó remover la fuente de riesgo. En cambio, en las Sentencias T-360 de 2010
(MP Nilson Pinilla Pinilla) y T-104 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla) la
Corte negó la protección en el caso concreto pero en todo caso ordenó expedir
regulación.
[151] Corte Constitucional, sentencia T-299 de 2008 (MP Jaime Córdoba
Triviño).
[152] Corte Constitucional, sentencia T-154 de 2013 (MP Nilson
Pinilla Pinilla). La Corte tuteló los derechos de los miembros de una familia
que vivían a 300 metros de una mina de carbón, y ordenó “al Ministro de
Ambiente y Desarrollo Sostenible o quien al respecto haga sus veces, que en el
ámbito de sus funciones analice a cabalidad y haga cumplir apropiadamente la
preceptiva constitucional colombiana y, en lo que corresponda, las
recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y de otros
organismos internacionales relacionados en el presente fallo, particularmente
frente a los efectos adversos a la salud y, en general, contra el ambiente, que
genere la explotación carbonífera a gran escala, implantando y haciendo
ejecutar las medidas adecuadas que deban tomarse para erradicar los referidos
efectos”.
[153] Ver Corte Constitucional, sentencias T-1077 de
2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) en que la Corte ordenó regular “la
distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las viviendas,
instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos” y T-397 de 2014 (MP
Jorge Iván Palacio Palacio) en que la Corte expidió esa misma orden.
[154] Corte Constitucional, sentencia T-397 de 2014 (MP
Jorge Iván Palacio Palacio). En apoyo de la orden de desmontar una antena de
telefonía móvil, afirmó lo siguiente: “La comunidad científica internacional ha
reconocido que hay vacíos en los resultados de los estudios clínicos y
epidemiológicos en los cuales se ha analizado si la exposición a ondas
electromagnéticas emitidas por las antenas de telefonía móvil celular produce a
largo plazo efectos nocivos para la salud humana, razón por la cual han
intensificado sus investigaciones en esos campos. || La Agencia Internacional
para la Investigación del Cáncer en la Monografía Volumen 102 de 2013 cataloga
a los campos electromagnéticos de radiofrecuencia como posiblemente
cancerígenos para los humanos (Grupo 2B). || En otras palabras, según los estudios
e investigaciones relevantes, actualmente existe el peligro de que por la
exposición a largo plazo a la radiación electromagnética emitida por las
antenas de telefonía móvil se produzcan graves e irreversibles efectos en la
salud de las personas, como el cáncer, entre otros, sin que haya al respecto
certeza científica absoluta.”
[155] Corte Constitucional, sentencia T-701 de 2014 (MP
Mauricio González Cuervo). En este caso, la Corte negó la tutela porque “el
material probatorio del presente caso no permite establecer el nexo de
causalidad: si bien la joven manifestó que sus médicos le indicaron como
posible causa de su enfermedad haber sido expuesta a las ondas de
radiofrecuencia, en el expediente no reposa una constancia médica en tal
sentido o al menos una recomendación en la cual se establezca la importancia de
alejarse de dicha exposición.”
[156] Corte Constitucional, sentencia T-299 de 2008 (MP
Jaime Córdoba Triviño). La Corte tuteló el derecho a la integridad física de
los peticionarios y sus hijos, que alegaron riesgos a la salud por la presencia
de una subestación eléctrica debajo de su apartamento. En este caso la Sala
ordenó a la empresa de servicios públicos “verificar el cumplimiento de los
requisitos del Reglamento Técnico para Instalaciones Eléctricas (Resolución
180488, Ministerio de Minas y Energía), en relación con el tablero de
distribución […]”.
[157] Corte Constitucional, sentencia T-1002 de 2010
(MP Juan Carlos Henao Pérez). La Corte negó una tutela presentada por
servidores judiciales por la amenaza de vulneración estructural del edificio
Hernando Morales Molina.
[158] Corte Constitucional, sentencia C-166 de 2015 (MP
Gloria Stella Ortiz Delgado). La Corte declaró inexequible la norma que
permitía a los técnicos electricistas “[p]royectar y diseñar en forma autónoma
instalaciones eléctricas a nivel medio, acorde a la clase de su matrícula
profesional y competencia laboral certificada por el SENA”. Consideró que “[a]l
no exigir unos requisitos mínimos de formación académica para el desarrollo de
la proyección y diseño de instalaciones eléctricas de nivel medio, el Congreso
expuso bienes jurídicamente protegidos y de gran valor constitucional a un
riesgo social. Teniendo en cuenta que la magnitud de este riesgo social resulta
bastante alta y que está ampliamente extendida socialmente, la disposición
demandada se declarará inexequible”.
[159] Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002 (MP Jaime Araujo
Rentería). La Corte condicionó el artículo 34 del Código de Minas (Ley 685 de
2001), que regulaba las zonas excluibles de la minería, “en el entendido que el
deber de colaboración de la autoridad minera no condiciona el ejercicio de la
competencia de la autoridad ambiental”. Adoptó esta decisión afirmando que “[e]n la aplicación del inciso 3 se debe seguir el principio de
precaución, principio que se puede expresar con la expresión  “in
dubio pro ambiente”. El mismo principio debe aplicarse respecto del inciso
cuarto del artículo 34 y que este debe ser observado también al estudiar y
evaluar los métodos y sistemas de extracción, en consonancia con el principio número
25 de la Declaración de Río de Janeiro […]”.
[160] Corte Constitucional, sentencia C-035 de 2016 (MP Gloria Stella
Ortiz Delgado; AV Gloria Stella Ortiz Delgado; AV Luis Ernesto Vargas Silva; AV
Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SPV María Victoria Calle Correa y Jorge Iván
Palacio Palacio; SPV Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares
Cantillo; SPV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SV Alberto Rojas Ríos), en que
la Corte se pronunció sobre las disposiciones del Plan Nacional de Desarrollo
en relación con las áreas de reserva minera y restringió su aplicación,
afirmando que “la protección del ambiente prevalece frente a los derechos
económicos adquiridos por particulares mediante licencias ambientales y
contratos de concesión en las circunstancias en que esté probado que la
actividad produce un daño, o cuando exista mérito para aplicar el principio de
precaución para evitar un daño a los recursos naturales no renovables y a la
salud humana”.
[161] Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2015 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio). La Corte sostuvo que el Tribunal Superior de Cartagena
incurrió en un defecto fáctico al absolver de responsabilidad a una empresa
química en una acción popular relacionada con un daño ecológico significativo.
Afirmó que “[p]or contraposición a la teoría del daño cierto y verificable,
vigente desde la tradición romana, la precaución opera sobre el riesgo del
desarrollo, el riesgo de la demora, y produce una inversión de la carga de la
prueba” y que “el principio de precaución es transversal al derecho ambiental.
Este no solo cobija la fase de prevención sino que también orienta los
instrumentos de reparación y sanción en el sentido que no es exigible tener
certeza sobre los daños y el nexo de causalidad para ordenar las
correspondientes medidas de restauración y protección”.
[162]Corte
Constitucional, sentencia T-080 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). Para
condenar a la empresa química responsable de un vertimiento la Corte señaló
que, en virtud del principio de precaución, “no es exigible tener certeza sobre
los daños y el nexo de causalidad para ordenar las correspondientes medidas de
restauración y protección”.
[163] Corte Constitucional, sentencia T-139 de 2016 (MP Jorge Iván
Palacio Palacio). En este caso, sobre disponibilidad de agua potable, existían
dos análisis de muestras de agua, uno que mostraba que el agua era apta para
consumo humano y otro que mostraba que no era apta. La Corte “desestimó el
análisis de la muestra de agua del 28 de mayo de 2015 (código 1500-15) según el
cual el agua era apta para el consumo humano en aplicación del principio de
precaución. Como se explicó anteriormente este impone la obligación de tomar
medidas tendientes a la protección de la salud y el medio ambiente ante
cualquier duda sobre su afectación.”
[164] Corte Constitucional, sentencia C-988 de 2004 (MP
Humberto Sierra Porto).
[165] Sin embargo, no es mencionada en la resolución del Consejo
Nacional de Estupefacientes que autoriza el nuevo programa de aspersión
terrestre.
[166] Ver intervenciones en el Anexo I.
[167] Ver intervención del profesor Solomon en el Anexo I.
[168] Ver intervención de la BfR en el Anexo I.
[169] Ver intervención de EFSA en el Anexo I.
[170] Ver intervención de la FAO en el
Anexo I.
[171] Ver intervención de la BfR en el Anexo I.
[172] Ver intervención de la BfR en el Anexo I.
[173] Ver intervención de EFSA en el Anexo I.
[174] Ver intervención de la FAO en el Anexo I.
[175] Varios de estos estudios fueron adjuntados por el Ministerio de
Justicia y del Derecho en su respuesta a la acción de tutela, en folios 144 a
214 del primer cuaderno.
[176] Anexo 2 del primer cuaderno.
[177] Ver intervención del profesor Solomon en el Anexo I.
[178] Ver intervención del profesor Solomon en el Anexo I.
[179] Ver intervención del profesor Solomon en el Anexo I.
[180] Aunque este aspecto será objeto de análisis más adelante, se
debe señalar que la Dirección de Antinarcóticos al ser preguntada sobre el
respeto por estos parámetros no produjo ninguna evidencia ni certificación de
su cumplimiento, sino que se limitó a citar las normas legales vigentes sobre
las aspersiones aéreas.
[181] Cabe agregar, adicionalmente, que no es cierto que el estudio haya
sido “objeto de una revisión de pares académicos” como lo indica el
artículo “Verdades científicas sobre
glifosato y salud pública”. Una revisión
de pares implica por lo general un proceso con anonimidad o doble anonimidad
para garantizar condiciones de imparcialidad.
[182] Rico et al, Verdades científicas
sobre glifosato y salud pública, p. 21.
[183] Esta objeción fue expuesta por un grupo de investigadores
llamado el “Nodo de Salud Ambiental y Ocupacional (SAO) Colombia” y publicada
en la página web del periódico El Espectador: http://colombia2020.elespectador.com/pais/glifosato-verdades-cientificas-y-toma-de-decisiones-en-salud-publica
[184] Informe del 31 de julio de 2012, folio 65.
[185] Informe del 28 de abril de 2015, folio 15.
[186] Folio 75.
[187] Folios 78-79.
[188] Folio 21 del cuaderno de pruebas correspondiente al auto del 16
de junio de 2014.
[189] Folio 26 del mismo cuaderno.
[190] Folio 108 del cuaderno de pruebas correspondiente al auto del 7
de octubre de 2016.
[191] Concepto del BfR en Anexo I.
[192] Concepto de EFSA en Anexo I.
[193] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de
diciembre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2004-00227-01 (CP Guillermo
Vargas Ayala).
[194] La Dirección Antinarcóticos remitió copias de los Autos 507 del 20 de
febrero de 2013, 931 del 11 de marzo de 2015, 3853 del 3 de septiembre de 2014
y 5293 del 30 de noviembre de 2015, en los cuales la ANLA declara cumplida la
Ficha No. 1 por parte de la Dirección Antinarcóticos. Dichos autos, sin
embargo, no contienen información detallada que permita a la Corte conocer la
manera en que se realizaron las verificaciones sobre el entorno en cada una de
las operaciones de aspersión reportadas. Los autos de la ANLA se refieren a
varias actas de aspersión y actas de no aspersión, aportadas en su oportunidad
por la Dirección de Antinarcóticos a la ANLA, pero dichas actas no fueron
aportadas al proceso.
[195] Folio 344 del cuaderno de pruebas correspondiente al auto del 7 de
octubre de 2016.
[196] Artículos 23 y 27 del Decreto 2591 de 1991.
[197] Folio 354 del cuaderno de pruebas correspondiente al auto del 7
de octubre de 2016.
[198] El Acuerdo Final con las FARC contempla algunas opciones, sobre las
cuales la Corte no se pronuncia en esta ocasión, pues tendrán que ser objeto de
control constitucional automático de acuerdo con el Acto Legislativo 1 de 2016
y la Sentencia C-699 de 2016 (MP María Victoria Calle Correa).
[199] La Convención fue sometida a control automático de
constitucionalidad en la Sentencia C-176 de 1994 (MP Alejandro Martínez Caballero).
[200] Por disposición del Congreso, Colombia acompañó su ratificación
de la Convención con la siguiente declaración, entre otras: “2. Colombia
entiende que el tratamiento que la Convención da al cultivo de la hoja de coca
como infracción penal debe armonizarse con una política de desarrollo
alternativo, tomando en cuenta los derechos de las comunidades indígenas
involucradas y la protección del medio ambiente. En el mismo sentido, Colombia
entiende que el trato discriminatorio, inequitativo y restrictivo que se le da
en los mercados internacionales a sus productos agrícolas de exportación, en
nada contribuye al control de los cultivos ilícitos pues, por el contrario, es
causa del deterioro social y ecológico de las zonas afectadas.”
[201] Se invitó a participar al Instituto de Estudios Ambientales de
la Universidad Nacional, a la Red por la justicia ambiental en Colombia, a
Censad Agua Viva, a la Universidad del Rosario, Facultad de
Jurisprudencia, línea de investigación en derecho ambiental, a la Universidad
de Los Andes, Programa de justicia global, a la Facultad de Ciencias
Agropecuarias de la Universidad del Cauca, a la Maestría de Antropología
Jurídica de la Universidad del Cauca y al Movimiento Nacional Cimarrón.
[202] Este informe fue posteriormente allegado a la Secretaría de la
Corte Constitucional el pasado 4 de mayo de 2015. La ponencia fue registrada en
Sala Séptima de Revisión el 20 de abril de 2015.
[203] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 844 del 23 de
octubre de 2012, p. 22.
[204] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 844 del 23 de
octubre de 2012, p. 22.
[205] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 844 del 23 de
octubre de 2012, p. 23.
[206] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 844 del 23 de
octubre de 2012, p. 23
[207] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 615 del 24 de agosto
de 2015, p. 36.
[208] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 615 del 24 de agosto
de 2015, p. 22.
[209] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 615 del 24 de agosto
de 2015, p. 22.
[210] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 615 del 24 de agosto
de 2015, p. 24
[211] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 615 del 24 de agosto
de 2015, p. 23
[212] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 615 del 24 de agosto
de 2015, p. 36
[213] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 615 del 24 de agosto
de 2015, p. 25
[214] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 615 del 24 de agosto
de 2015, p. 37
[215] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 41
[216] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 42
[217] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 42
[218] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 42
[219] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 45
[220] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 46
[221] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 47
[222] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 47
[223] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 46
[224] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016. P. 46
[225] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 47
[226] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 47
[227] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 47
[228] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 48
[229] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 49
[230] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016. P. 49
[231] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 64
[232] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 65
[233] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 66
[234] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 68
[235] Senado de la República – Comisión Primera. Gaceta 943 del 31 de
octubre de 2016, p. 68
[236] Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Delito
UNODC (2016), Monitoreo de territorios afectados por cultivos ilícitos 2015,
Julio de 2016, p. 11.
[237] Dicha norma establece: “ARTÍCULO 102. DE LAS OBLIQACIONES DE
LOS PILOTOS. Es obligación de los pilotos, cumplir en lo pertinente con las
normas establecidas en el presente Decreto y además con las siguientes: || a)
Realizar la aplicación teniendo en cuenta condiciones de velocidad del viento,
temperatura y humedad relativa; velocidad y altura de vuelo, de acuerdo con lo
establecido por las respectivas autoridades del sector agropecuario y de
aviación civil. || b) Efectuar aplicación con bandereo fijo; || c) No
sobrevolar poblaciones, acueductos, escuelas y demás lugares que representen
riesgos para la salud humana y sanidad animal y vegetal; || d) No aplicar
plaguicidas sobre viviendas localizadas dentro del campo a tratar, áreas de
protección de cuerpos de agua, parques naturales, zonas de reserva o vedadas
para tal fin; || e) No intervenir en la manipulación de plaguicidas. Unicamente
podrá hacerlo personal capacitado y autorizado; || f) Mantener el equipo de
aplicación de la aeronave en perfectas condiciones de calibración y
funcionamiento.”
[238] “ARTÍCULO 87. DE LA
FRANJA DE SEGURIDAD. La aplicación de
plaguicidas en zonas rurales no podrá efectuarse a menos de 10 metros en forma
terrestre y de 100 metros para el área como franja de seguridad, en relación a
cuerpos o cursos de agua, carreteras troncales, núcleos de población humana y
animal, o cualquiera otra área que requiera protección especial. || Por
recomendación de los Consejos Asesores Seccional, Regional o específico y
previa adopción de las autoridades de Salud, podrán incrementarse las
dimensiones de la franja de seguridad teniendo en cuenta criterios técnicos
tales como los siguientes: || a) Características del plaguicida. Presentación,
dosis, categoría toxicológica, modalidad de aplicación, formulación; y || b)
Clase de cultivo o explotación, lugar de aplicación y condiciones ambientales
de la zona.”
[239] Dicho estudio concluye que la “exposición potencial al
glifosato y al Cosmo-Flux® tal como es usado para la erradicación de coca y
amapola en Colombia no representa un riesgo para terceros humanos.” (p. 85,
traducción de la Sala).
[240] Los anuros son los anfibios que en estado adulto tienen cuatro patas y
carecen de cola (ranas y sapos). Estas especies son muy sensibles a los cambios
ambientales.
[241] Defensoría del Pueblo, 2003, p. 19.
[242] Defensoría del Pueblo, p. 26.
[243] Oficio No. 059999 de la DIRAN, enviado en respuesta a derecho
de petición el 30 de julio de 2016.
[244] CICAD, p. 92.
[245] CICAD, p. 14.
[246] CICAD, p. 14.
[247]IDEA.
Observaciones al “Estudio de los efectos del programa de erradicación de
Cultivos Ilícitos mediante la aspersión aérea con herbicida Glifosato (PECIG) y
de los cultivos ilícitos en la salud humana y en el medio ambiente”. Bogotá:
Universidad Nacional de Colombia, 2005, p. 9.
[248] De Roos, A.; Blair, A.; Rusiecki, J.; Hoppin J. et. Al. Cancer Incedence among Glyphosate-Exposed Pesticide aplicators
in the Agricultural Health Study. Environmental Health
Perspectives, Vol. 113 (1), 2005, pp. 49- 54.
[249] Este estudio tomó los casos reportados en Iowa y Carolina del
Norte, desde el momento en que se reportó hasta el 2001. Y se identificaron
tres medidas de exposición al glifosato: i) siempre mezclo o aplicó productos
que contenían glifosato; ii) tiempo acumulado de uso en días de exposición
ponderado por nivel de intensidad (años de uso x días por año x nivel de
intensidad. Además, de tres tipos de aplicadores de glifosato: i) aplicadores
que nunca usaron personalmente glifosato; menos expuestos al glifosato; y iii)
mayormente expuestos.
[250] Thongprakaisang, S., et al. Glyphosate induces human breast cancer
cells growth via estrogen receptors. Food Chem. Toxicol, 2013, p. 8.
[251] Flower, K.; Hoppin, J.; Lynch, C.; Blair, A,; Knott, C. Cancer risk
and parental pesticide application in children of agricultural health Study
participants. Environ Health perspect, Vol. 112 (5), pp. 631 – 635.
[252]
[253] Richard, S.; Moslemi, S.; Sipahutar, H.; Benachour, N.; y Seralini,
G. Differential Effects of Glyphosate and Round – up on Human Placental Cells
and Aromatese. Enviromental Health Perpectives Vol. 113 (6), 2005, pp. 716 –
720.
[254] Romina P. Coullery, María E. Ferrari, Silvana B. Rosso. Neuronal
development and axon growth are altered by glyphosate through a WNT
non-canonical signaling pathway. Neuro Toxicology Vol. 52,
2016, p. 153.
[255] Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo,
sección tercera, subsección A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Sentencia
del 27 de enero de 2016. Identificada con el radicado:
52001-23-31-000-2006-00395-01(34797)
[256] Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo,
sección tercera, subsección B, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del
castillo. Sentencia del 30 de enero de 2013. Radicado: Radicación:
18-001-23-31-000-1999-00278-01 (22.060). Procesos de reparación directa.
[257] Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo,
sección tercera, subsección B, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth.
Sentencia del 2 de mayo de 2016. Proceso identificado con el radicado:
52001-23-31-000-2003-01063-01(36357) B. Proceso de reparación directa.
[258] CODHES. Boletín informativo No. 75. 2009, p. 5.
[259] Csete, J. et. AL. Public health and international drug policy. The Lancet Commissions, 2016, p. 2.
[260] Rico, D.; Scopetta, O.; Alzate, P; González, A. Verdades científicas
sobre el glifosato y la salud pública. Fundación Ideas para la Paz.
[261] Op. Cit., Rico et. At., p. 63.
[262] Pinzón, C.; Sandoval, C. Evidencia científica no es la única
herramienta para decidir en salud: el caso del glifosato. 2016.
[263] Restrepo, P.; Rozo, A; Mejía, D. On the Effects of Enforcement on
Illegal Markets Evidence from a Quasi-experiment in Colombia. Policy Research Working Paper 7409, p. 5.
[264] Plan de Manejo Ambiental para el PECIG. P.5. Los PMAs del PECIG están
disponibles en http://minjusticia.gov.co/PECIG.aspx
[265] AIDA, “Repensando el Plan Colombia: Omisiones críticas en la
Evaluación del Ambiente y la Salud Humana del Programa de Erradicación Aérea en
Colombia”, enero 1 de 2005, p.2.
[266] IARC Monographs on the evaluation of carcinogenic risks to human.
Volume 112: evaluation of five organophosphate insecticides and herbicides.
http://monograps.iarc.fr/en/monographs/vol112/index.php
[267] Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA Resolución 1214 del
30 de septiembre de 2015 “por la cual se adopta una medida preventive de
suspension de actividades en virtus del principio de precacución”
[268] Ver por ejemplo Sentencias C-988/04; T-299/08; C-703/10; C-220/11;
T-360/10; T-104/12; T-154/13
[269] Corte Constitucional. Sentencia C-293 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán
Sierra. Elementos reiterados en las sentencias C-703/10; T-360/10; T-104/12;
T-1007/12; T-154/13.
[270] El profesor Solomon indicó que la boquilla usada en las aeronaves está
diseñada para producir gotas con un diámetro promedio de 300 a 1500 micras, y
que las partículas de más de 5 micras normalmente se depositan en el tracto
respiratorio superior y no ingresan a los pulmones.
[271] Solomon, K.R., Anadón, A., Carrasquilla, G., Cerdeira, A.L.,
Marshall, J. & Sanín, L.H., “Coca and poppy eradication in Colombia:
environmental and human health assessment of aerially applied glyphosate”, en Reviews
of environmental contamination and toxicology. 2007;
190:43-125.
[272] El Despacho preguntó por los conceptos de la IARC, la BfR, la
EFSA, la FAO y otras evaluaciones oficiales.
[273] La respuesta original en inglés. Se presenta traducción del
despacho.
[274] La respuesta original en alemán. Se transcribe la traducción
realizada por la Embajada de Colombia en Alemania.
[275] Las respuestas originales en inglés. Se presenta traducción de
la Sala.