T-675-07
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia
T-675/07
ACCION DE TUTELA-Fallecimiento del actor
DERECHO A LA SALUD-Protección constitucional
DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDAD-Alcance
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Casos en que procede
DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Atención médica integral
DERECHO A LA SALUD-Incorpora el derecho al diagnóstico
ACCION DE TUTELA-No se vulneró el principio de inmediatez
ACCION DE TUTELA-Carencia actual de
objeto
Referencia: expediente T-1610010
Acción de tutela instaurada por Zoraida Rosas Martínez
actuando como agente oficiosa de Ana Delina Martínez de Rosas contra Salud
Total S. A. Empresa Promotora de Salud.
Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de
dos mil siete (2007).
La
Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los
magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Catalina Botero Marino y Humberto
Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y
241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes
del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del proceso de revisión de los fallos de tutela dictados por el Juez Once Civil
Municipal de Bucaramanga el catorce (14) de noviembre de dos mil seis (2006) y
el Juez Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga el veinte (20) de febrero de
dos mil siete (2007).
I.
ANTECEDENTES
La
señora Zoraida Rosas Martínez actuando como agente oficiosa de Ana Delina
Martínez de Rosas interpuso acción de tutela contra la EPS Salud Total S. A.
con el propósito que se ampararan los derechos fundamentales a la vida en
condiciones dignas y justas, la salud, la seguridad social y la integridad
personal. Lo anterior por cuanto la entidad accionada se negó a suministrar los
medicamentos requeridos para tratar los dolores y padecimientos originados en la
Osteoporosis diagnosticada a la señora  Ana Delina Martínez de Rosas.
1.
Hechos y Pretensiones
1.-
Manifestó la peticionaria que la
señora Ana Delina Martínez de la Rosa se encontraba vinculada a la EPS Salud
Total S. A. en calidad de beneficiaria.
2.- Indicó que a partir de unos exámenes realizados se le
diagnosticó que padecía “OSTEOPOROSIS DEL ESQUELETO APENDICULAR asociado a
INSUFICIENCIA RENAL POR HIPERPARATIROIDISMO”[1]
3.- Afirmó que para el tratamiento de ésta enfermedad el
médico tratante le recetó unos medicamentos denominados “NEOBATO o ALENDRONATO
CAPSULAR 70 MG”
4.- Agregó que el dieciséis (16) de diciembre de 2005
solicitó a la EPS Salud Total el suministro de dichos medicamentos, no
obstante, recibió una respuesta negativa de la Entidad, bajo el argumento que
el Comité Médico conceptuó que no se había reportado el uso de alternativas POS
como el “CARBONATO DE CALCIO o EL CALCITRIOL”.
5.- Adujo la ciudadana que los padecimientos producto de la
OSTEOPOROSIS repercutían en la salud de la señora Ana Delina Martínez de tal
manera que el dolor y las incomodidades sufridas no cesaban, aún consumiendo
CALCITROL, por tal motivo el médico tratante recomendó el consumo de NEOBATO o
ALENDRONATO CAPSULAR 70 MG, que según concepto del especialista eran los
medicamentos adecuados para el tratamiento contra el dolor.
6.- Acorde con lo anterior, solicitó al juez de tutela
ordenar a la EPS Salud Total S. A. el suministro de los medicamentos “NEOBATO
o ALENDRONATO CAPSULAR 70 MG, así se encuentren fuera del POS”. Igualmente
pidió “(…) la entrega inmediata de los medicamentos, exámenes,
intervenciones quirúrgicas y en general la atención integral de manera
permanente e ininterrumpida necesaria para el restablecimiento de la alud (sic)
así se encuentre fuera del POS”[2]
2. Trámite procesal
El treinta (30) de octubre de 2006, el Juzgado Once Civil
Municipal, avocó el conocimiento del proceso y acto seguido admitió la acción
de tutela instaurada por la señora Zoraida Rosas Martínez contra Salud Total
EPS.  En consecuencia dispuso:
“1.- Notificar a la parte
accionada sobre la admisión, anexando copia del libelo para que el término de
dos días, se sirva exponer sus punto de vista en relación con la pretensiones
del demandante.
2.- Enterar de este auto al
tutelante.
3.- Vincular al FOSYGA”[3].
Mediante
escrito del nueve (9) de noviembre de 2006 la señora Zoraida Rosas Martínez en
representación de su madre Ana Delina Martínez solicitó al Juez de Primera
Instancia la recepción de las declaraciones de los testigos que se mencionan a
continuación, las cuales fueron realizadas el mismo día mediante diligencia de
audiencia pública:
1.
Mari luz Oviedo Barrera C. C. 63.510.831 de Bucaramanga
2.
Rosmery González Peinado C. C. 63.473.433 de Bucaramanga
3.
Respuesta de la Entidad Accionada Salud Total S. A. Empresa Promotora de Salud.
1.-
La Gerente de Salud Total S.A., Sucursal Bucaramanga, respondió la acción de
tutela de la referencia y solicitó al juez de conocimiento negar todas las
peticiones realizadas por la señora Zoraida Rosas Martínez en representación de
Ana Delina Martínez de Rosas, por cuanto la Entidad demandada no está obligada
a realizar la prestación dado que los medicamentos requeridos no se encuentran
dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud.
2.-
Manifestó que la señora Ana Delina Martínez de Rosas se encuentra afiliada a
Salud Total EPS desde el dieciocho (18) de noviembre de 2004 como beneficiaria,
madre del cotizante Ariel Rosas Martínez quien está vinculado como
independiente. Agregó que la señora Martínez cuenta con ciento cuarenta y tres
(143) semanas cotizadas.
3.-
Indicó que la historia clínica actual de la señora Ana Delina Martínez revela
que es una usuaria de 69 años con “Neuropatía diabética cifras de
hipertensión y que presenta osteoporosis secundaria, es valorada por nefrología
de nuestra red por su patología de neuropatía diabética, quien recomienda el
uso del medicamento Alendronato (…) Medicamento solicitado ante el Comité
Técnico Científico el cual rechaza solicitud del medicamento ALENDRINATO
mediante acata 1765, de enero 11 de 2006 ya que en los soportes adjuntos no se
evidencia el uso de alternativas POS como Carbonato de Calcio, Calcitriol, además
no se realizó densitometría ósea que indique el nivel de osteoporosis,
segmentos óseos afectados”[4]. (Subrayas
pertenecen al texto original)
4.-
Así mismo, adujo la Representante de la EPS que la señora Ana Delina Martínez
no había consultado médicos especialistas en medicina interna o reumatología,
ni tampoco había anexado la documentación pertinente que demostrara su estado
actual de salud pues los soportes adjuntos tenían casi 11 meses de antigüedad
dado que eran de diciembre de 2005. De allí que, para el Ente demandado
autorizar la entrega de tales medicamentos constituiría un acto irresponsable
en la medida que podían no responder al estado actual de la patología.  Por tal
motivo, desde su punto de vista era necesaria una valoración médica a fin de
fijar el manejo que se le debía dar al paciente.[5]
5.-
Reiteró que los medicamentos solicitados por la ciudadana no se encuentran
cubierto por el Plan Obligatorio de Salud POS, razón por la cual debe ser
sufragado directamente por la usuaria, o en su defecto por la Secretaría de
Salud Distrital, ente encargado del cubrimiento de las exclusiones del POS
cuando el afiliado no tiene capacidad económica.
6.-
Para finalizar, solicitó denegar la acción de tutela interpuesta por Ana Delina
Martínez por improcedente, en todo caso debe vincularse a la Secretaría de
Salud a fin que disponga lo necesario para que el afiliado sea remitido a la
institución pública o privada con la cual tenga contrato, para que asuma el
suministro de los medicamentos No POS, que le correspondería a la usuaria en
caso de no tener capacidad económica. De manera subsidiaria solicitó, entre
otras pretensiones, disponer en forma expresa la orden al Ministerio de
Protección Social – FOSYGA, para el pago de las cuentas de cobro o facturas por
el suministro del medicamento ALENDRONATO TABLETAS, en caso de que este sea
concedido.
4.
Pruebas que obran en el expediente
Las
pruebas documentales que obran en el expediente son:
1.-
Copia de la cédula de ciudadanía de Ana Delina Martínez de Rosas. (Folio 7 del
primer cuaderno)
2.-
Copia del carné de la afiliación a Salud Total EPS de Ana Delina Martínez de
Rosas. (Folio 7 del primer cuaderno)
3.-
Copia de la cédula de ciudadanía de Zoraida Rosas Martínez (Folio 6 del primer
cuaderno)
4.-
Copia de la fórmula médica de la señora Ana Delina Martínez de Rosas, en la que
se prescribe el medicamento Neobaton 70 mg, firmada por el médico nefrólogo Dr.
Hernando González (Folio 8 del primer cuaderno)
5.-
Copia de la epicrisis procedente del Servicio de terapia Renal Santander Ltda.
– Sucursal Bucaramanga (Servicio de Nefrología – Unidad Renal) firmada por el
médico nefrólogo Dr. Hernando González Cortina, con fecha de 20 de febrero de
2006, en la que se expresa que está pendiente autorización de neobon para la
osteoporosis (Folios 9 a 11 del primer cuaderno)
6.-
Copia de exámenes de densitometría ósea por absorción dual (DXA) realizado por la
Dra. Alicia María Londoño de Rey, médica radióloga, con fecha de 19 de octubre
de 2005, en el que se concluye que la señora Ana Delina Martínez de Rosas tiene
osteoporosis del esqueleto apendicular (hallazgo generalmente asociado a
insuficiencia renal por hiperparatiroidismo secundario) (Folio 12 del primer
cuaderno)
7.-
Copia de la solicitud y justificación del médico, tratante Dr. Juan Carlos
Jerez del uso de medicamento no POS (Folio 13 del primer cuaderno)
8.-
Copia del acta del Comité Técnico Científico No. 35-1765 con fecha de 11 de
enero de 2006 (Folio 14 y 15 del primer cuaderno)
9.-
Testimonios de las señoras Mari luz Oviedo Barrera y Rosmery González Peinado
recibidos por el Juzgado Once Civil Municipal de Bucaramanga el día nueve (9)
de noviembre de 2006[6].
Con
posterioridad a la selección del expediente para la revisión fueron aportadas
las siguientes pruebas:
1.-
Escrito enviado por el señor Juan Andrei Vargas Camelo, Representante Legal de
Salud Total S. A. Empresa Promotora de Salud, recibido el 25 de Julio de 2007
por la Secretaría General de esta Corporación, mediante el cual se reiteraron
los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la tutela.
Adicionalmente se manifestó que:
“La señora ANA DELINA MARTÍNEZ DE ROSAS, ha venido
siendo atendido (sic) por nuestra entidad, en donde se le han practicado
exámenes, suministrado medicamentos y demás para el tratamiento de su
padecimiento incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS y otros servicios NO
POS los cuales se encuentran protegidos por el fallo de tutela proferido por el
Juzgado 17 Civil Municipal de Bucaramanga, de lo cual me permito anexar
relacionar (sic) adjunto a este documento listado de servicios autorizados por
nuestra entidad durante los últimos seis meses a la usuaria, servicios tanto
POS como NO POS”[7].
2.-
Registro Civil de defunción de la señora Ana Delina Martínez de Rosas en el
cual consta que su muerte acaeció el veintiséis (26) de marzo de 2007 en el
Municipio de Floridablanca – Santander.
3.-
Mediante conversación telefónica el día seis (6) de agosto de 2007, la señora
Zoraida Rosas Martínez comunicó al Despacho del magistrado Sustanciador que la
señora Ana Delina Martínez había fallecido el veintiséis (26) de marzo.
5.
Decisiones Judiciales Objeto de Revisión
5.1
Fallo de primera instancia.
El
Juzgado Once Civil Municipal de Bucaramanga, que obró como juez de conocimiento
de la acción de tutela en primera instancia concedió el amparo constitucional
de los derechos invocados.
En
sus consideraciones manifestó que, en cuanto a los medicamentos y
procedimientos que se encuentran fuera del POS, en virtud del principio de
supremacía de la Constitución debe inaplicarse la regulación que excluye el
tratamiento o medicamento requerido, a fin de ordenar el suministro de estos y
así evitar que una reglamentación legal o administrativa impida el goce
efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la
vida y a la integridad de la persona.
Recordó
que para poder inaplicar las referidas normas que regulan las exclusiones del
POS, la jurisprudencia constitucional ha establecido los siguientes cuatro
requisitos: “1) la falta de medicamento o tratamiento amenace o
vulnere los derechos fundamentales a la vida o la integridad personal del
afiliado (…) 2) el medicamento o tratamiento excluido no pueda ser
reemplazado por otro que figure dentro del Plan Obligatorio de Salud 3)
el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el consto del medicamento
o tratamiento respectivo 4) el medicamento o tratamiento haya sido
prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se
encuentra afiliado el demandante.  (…)”[8]
Sumado
a lo anterior, indicó el Despacho que, debido a que la fórmula en la que fue
autorizado el medicamento tiene más de un año y no existe constancia en la
historia clínica que haya asistido recientemente al especialista, se procederá
a ordenar a la entidad demandada que en el término de cuarenta y ocho (48)
horas contados a partir del día siguiente de la notificación de este fallo,
proceda a remitir a la paciente a valoración en medicina interna y reumatología
para establecer su estado y, en el evento en que se formulen medicamentos fuera
del POS, debe autorizarlos, pudiendo repetir contra el FOSYGA, en los términos
señalados en la Resolución No. 3797 de 2004, del Ministerio de Protección
Social.
5.2
Impugnación de la Entidad Demandada Salud Total EPS
Mediante
escrito del veinticuatro (24) de noviembre de 2006, la EPS demandada impugnó el
fallo aludido en el punto anterior con base en los fundamentos que se expondrán
a continuación.
Manifestó
la Entidad demandada que el a quo extralimitó su competencia al ordenar:
“en el evento en que se formulen medicamentos fuera del POS, debe
autorizarlo”[9], pues
a juicio de la EPS se estarían tutelando hechos que aún no han acaecidos, que
ni siquiera se sabe si acaecerán en algún momento, y que además no han sido
prescrito por ningún médico, lo cual trae como consecuencia que la acción de
tutela pierda la intención reparadora de los derecho vulnerados  a causa de un
hecho actual e inminente, requisito para que dicho mecanismo nazca a la vida
jurídica. Así mismo, agregó la accionada que es improcedente el tratamiento
integral ordenado por el Despacho toda vez que va en contra de la legislación y
jurisprudencia vigente puesto que el juez de tutela carece de facultad para
emitir órdenes futuras que no tienen ningún fundamento fáctico en una conducta
positiva o negativa de la autoridad pública o de particulares y que generaría
inseguridad jurídica en cuanto a la prestación de servicios médicos.
Finalmente,
solicitó revocar el fallo de tutela proferido por el a quo absteniéndose
de ordenar un tratamiento integral y en su lugar ordenar en forma expresa al
FOSYGA que pague a Salud Total EPS los costos asumidos en cumplimiento del
fallo de primera instancia.
5.3
Fallo de segunda instancia.
Mediante
providencia del veinte (20) de febrero de dos mil siete (2007) el Juez Quinto
Civil del Circuito de Bucaramanga revocó en su totalidad el fallo de tutela dictado
por el Juez Once Civil Municipal de Bucaramanga el catorce (14) de noviembre
de  dos mil seis (2006).
El
Juez de Segunda Instancia consideró que revisadas las pruebas que obran el
expediente, se verificó que a la señora Ana Delina Martínez se le ordenó el
veinticuatro (24) de noviembre de 2005 el suministro del medicamento neobon
tabletas, que por encontrarse fuera del POS debió ser solicitado ante el Comité
Técnico Científico el cual a su vez negó la respectiva entrega el once (11) de
enero de 2006 por cuanto no se reportó el uso alternativo de medicinas POS y no
existía densitometría ósea que indicara el nivel o severidad de la
osteoporosis.
Ahora
bien, a juicio del ad quem si se tiene en cuenta que el medicamento fue
ordenado para períodos semanales y la acción de tutela fue presentada el
treinta (30) de octubre de 2006, desde la fecha de la orden médica hasta la
presentación del recurso de amparo trascurrieron casi nueve meses de
inactividad del accionante durante los cuales no sitió amenazado sus derechos
fundamentales, lo que trae como consecuencia la improcedencia de la acción de
tutela por falta de inmediación.
Por
otro lado, manifestó el Juez de Segunda Instancia que le asiste razón al
impugnante, por cuanto la orden del a quo se dirige a proteger derechos
fundamentales del tutelante con base en hechos que constituyen a penas una
posibilidad remota de violación dado que todavía no han ocurridos, pues no se
ha verificado la orden de suministro del medicamento. En ese sentido agregó que
sólo es posible brindar protección respecto de violaciones presentes y
actuales, o para prevenir amenazas ciertas y contundentes, pero de ninguna
manera cabe la solicitud de amparo en relación con sucesos futuros e inciertos.
Como
consecuencia de lo anterior el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga
decidió revocar en su totalidad la sentencia de primer grado proferida el
catorce (14) de noviembre de 2006 por el Juzgado Once Civil Municipal de
Bucaramanga y en su lugar denegó el amparo solicitado por la señora Ana Delina
Martínez de Rosas en contra de Salud Total EPS.
II.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia
Esta
Corte es competente para revisar los presentes fallos de tutela de conformidad
con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el
Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.
2.
Presentación del caso y problema jurídico a resolver
La
señora Zoraida Rosas Martínez, actuando como agente oficiosa de Ana Delina
Martínez, interpuso acción de tutela contra la EPS Salud Total S. A. con el
propósito que se le suministrara los medicamentos denominados “NEOBON o
ALENDRONATO CAPSULAS 70 MG” los cuales fueron prescrito por su médico a fin de
tratar la osteoporosis que padecía la señora Ana Delina Martínez de Rosas.
Encuentra
la Sala que, en este caso específico debe determinar si: 1) existe
carencia actual de objeto por el fallecimiento de la demandante dentro del
trámite de revisión de tutuela 2) la EPS Salud Total S. A. vulneró los
derechos a la salud de la señora Ana Delina Martínez y con ello desconoció la
protección especial que consagra la Constitución para las personas de la
tercera edad, en razón a la negativa de esa entidad de suministrar unos
medicamentos prescritos por su médico tratante, argumentando que éstos se
encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
Con
el fin de resolver los problemas planteados, la Sala i) hará
referencia al fenómeno de la carencia actual de objeto por el fallecimiento de
la demandante dentro del proceso de tutela ii) así mismo
reiterará el alcance del derecho a la salud y su protección por vía de tutela
en el caso de las personas de la tercera edad (iii) después
realizará un estudio sobre el suministro del medicamentos excluidos del Plan
Obligatorio de Salud  (iv) igualmente analizará el carácter integral
de la prestación del servicio de salud y el alcance de las órdenes de tutela
que reconocen atención integral en salud. (v) finalmente,
resolverá el caso concreto.
3.
La carencia actual de objeto por el fallecimiento de la demandante en el
trámite de tutela.
Como
muy bien es sabido, la acción de tutela tiene como finalidad garantizar la
protección de los derechos fundamentales de las personas que acuden a este
mecanismo, en ese sentido, debido a que en el presente asunto el motivo que
generó la interposición del presente amparo ya desapareció, pues de acuerdo con
la información recibida telefónicamente por este Despacho la señora Ana Delina
Martínez falleció el veintiséis (26) de marzo de 2007, tenemos entonces que
ésta carecería de objeto en la medida que la protección de los derechos
fundamentales a la salud, la vida digna e integridad personal de la afectada
era la base sobre la cual la Sala debía tomar una decisión.
En
ese sentido esta Corporación se pronunció en sentencia T-972 de 2006:
“2- (…) Así, es claro que si la acción de tutela tiene
por objeto la protección efectiva de los derechos fundamentales conculcados o
amenazados, la desaparición de los supuestos de hecho en los cuales se fundó la
acción -por cesación de la conducta violatoria, por haber dejado de tener
vigencia o aplicación el acto en el que consistía el desconocimiento del
derecho, o por haberse realizado el acto cuya ausencia representaba la
vulneración del mismo- o la muerte del accionante cuando la orden solicitada
tuviera directa relación con la defensa del derecho a la vida y los derechos a
él conexos, hace que se diluya el motivo constitucional en que se basaba la
petición elevada conforme a las prescripciones del artículo 86 de la
Constitución Nacional y disposiciones reglamentarias. El fenómeno descrito
tiene lugar, entonces, cuando el cambio de circunstancias sobreviene
antes de dictarse el fallo de primer grado o antes de proferirse el de
segundo o la revisión eventual por parte de la Corte Constitucional[10] y, en realidad, ningún objeto tiene en tales casos la
determinación judicial de impartir una orden, pues en el evento de adoptarse
ésta, caería en el vacío por sustracción de materia[11].
“De acuerdo con el certificado de defunción aludido,
en el presente evento estamos ante la carencia de objeto de la acción dado que no
tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de
amparar los derechos del accionante (sic). Por ende, conforme a dicho
material probatorio, la Corte concluye que la sentencia revisada debe ser
entonces confirmada”. (negrillas
fuera de texto).
De igual forma, la jurisprudencia[12]
de esta Corporación ha tenido la oportunidad de precisar que desde el punto de
vista procesal resulta pertinente establecer una diferencia importante cuando
el supuesto de hecho que motiva el proceso de tutela se supera o cesa i)
antes de iniciado el proceso ante los jueces de instancia o en el transcurso
del mismo y ii) estando en curso el trámite de revisión ante esta
Corporación:
“i.)Así,
pues, cuando el fundamento fáctico del amparo se supera antes de iniciado el
proceso ante los jueces de tutela de instancia o en el transcurso de este y
así lo declaran en las respectivas providencias, la Sala de Revisión no
puede exigir de ellos proceder distinto y, en consecuencia, habrá de confirmar
el fallo revisado quedando a salvo la posibilidad de que en ejercicio de su
competencia y con el propósito de cumplir con los fines primordiales de la
jurisprudencia de esta Corte, realice un examen y una declaración adicional
relacionada con la materia, tal como se hará en el caso sub-examine.
ii.)         Por su parte, cuando la sustracción de materia tiene lugar justo cuando
la Sala de Revisión se dispone a tomar una decisión; si se advirtiere que
en el trámite ante los jueces de instancia ha debido concederse el amparo de
los derechos fundamentales invocados y así no se hubiere dispuesto, la decisión
de la Sala respectiva de esta Corporación, de conformidad con la jurisprudencia
reciente, consistirá en revocar los fallos objeto de examen y conceder la
tutela, sin importar que no se proceda a impartir orden alguna.
(subarayado fuera del texto)
“Por lo tanto, el fallo de segunda instancia acorde a
las pruebas y situaciones obrantes en el expediente para esa oportunidad ha
debido proteger los derechos del actor que efectivamente estaban siendo
vulnerados, razón por la cual se procederá a revocar el fallo de segunda
instancia. No se impartirá orden alguna para restablecer los derechos del
actor, sólo por cuanto de las pruebas solicitadas por esta Corporación se
infiere que la vulneración de los derechos del actor ha cesado al superarse el
hecho que dio origen a la presente acción de tutela. De impartirse alguna
orden, esta no tendría efecto...”.[13].
Ahora
bien, en ese orden de ideas y debido a que la Corte tiene la función de
unificar la jurisprudencia constitucional en virtud de la eventual revisión de
los fallos de tutela se ha establecido que, si durante el trámite de esta
acción fallece el demandante, esta circunstancia no exime a la Corte de
proferir un pronunciamiento sobre la cuestión objeto de debate, pues el
artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 prohíbe la emisión de fallos inhibitorios
en materia de tutela, no obstante, queda impedida para impartir cualquier orden
de protección contra el demandado en los términos del artículo 86
constitucional. En este contexto es posible afirmar que en sede de revisión, a
pesar de la muerte del demandante, la Corte sigue siendo competente para
pronunciarse sobre el fondo del asunto.
Por
lo anterior, en el presente caso resulta necesario que se establezca si las decisiones
de instancia fueron tomadas en aras a la guarda de la integridad y supremacía
de la Constitución en especial de los derechos fundamentales de las personas
directamente involucradas, pues acaecida la muerte de la señora Ana Delina
Martínez luego de la segunda instancia y antes de la selección del expediente
para revisión y habida cuenta que la tutela fue concedida en primera instancia
y revocada en la segunda, corresponde a la Sala de Selección velar que lo
decidido sea acorde con la Norma Suprema, por tal motivo, debe emitir la Sala
un pronunciamiento de fondo.
En
conclusión, encuentra la Sala que en el presente caso existe carencia actual de
objeto por la muerte de la señora Ana Delina Martínez, la cual ocurrió después
de haberse proferido sentencia de segunda instancia, esto es el veintiséis (26)
de marzo de 2007, situación que fue informada a este Despacho mediante
comunicación telefónica el día seis (6) de agosto de 2007 y que está probada en
el expediente mediante “Registro Civil de defunción, indicativo serial 06098987”[14].
No obstante tal como se explicó entrará la Corte a estudiar el caso.
4.
El derecho a la Salud y su protección por vía de tutela en el caso de los
mayores adultos o personas de la tercera edad. Reiteración Jurisprudencial.
La Corte ha sostenido que el artículo 49 de la
Constitución Política, establece que la salud, en favor de todos los habitantes
del territorio Nacional, es tanto un derecho como un servicio público[15].
Por ello, surge la obligación del Estado de organizar, dirigir, reglamentar y
garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia,
universalidad y solidaridad[16].
Con todo, se ha explicado por parte de este Tribunal
Constitucional que el mencionado derecho a la salud, no es un derecho cuya
protección se pueda brindar prima facie por vía de tutela. La
garantía de este derecho implica el reconocimiento de que su faceta
prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignación de inversión
suficiente para que su garantía tenga un alcance integral, frente a la necesidad
de sostenimiento que tiene también la garantía de otros derechos. Y esto dentro
de un contexto de recursos escasos como el colombiano. Además, por consagrarse
el derecho a la salud en normas constitucionales del tipo “principios
generales”, tal como la mayoría de los derechos fundamentales, se hace
necesario determinar cuáles son las prestaciones que lo definen, es decir, se
debe llenar de contenido. En este contexto, se debe tanto racionalizar su
prestación satisfactoria a cargo de los recursos que conforman el sistema de
salud en Colombia, como determinar en qué casos su protección es viable
mediante tutela. Así, según la jurisprudencia de la Corte el amparo
constitucional del derecho fundamental a la salud procede cuando se trata de: (i)
falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios,
siempre que su negativa no se haya fundamentado en un criterio estrictamente
médico y, (ii) falta de reconocimiento de prestaciones excluidas
de los planes obligatorios.
A su turno, la urgencia de la protección del
derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de
un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria,
tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros),
o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar
argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan
concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o
amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento
manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho.
Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se
verifiquen los anteriores criterios.
Ahora bien, en consonancia con lo expuesto, resulta
indiscutible que las personas de la tercera edad puedan utilizar la acción de
tutela para buscar la protección del derecho a la salud de manera autónoma
cuando quiera que este haya sido amenazado o vulnerado por quienes están
obligados legalmente a asistirlos de manera ágil y eficiente en la prestación
de este servicio, lo anterior dada su condición de vulnerabilidad y la especial
protección que le brinda el ordenamiento constitucional.
En
ese sentido esta Corporación ha establecido que:
“Los adultos mayores necesitan una protección
preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por
ello que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad
social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en
salud.
La atención en salud de personas de la tercera edad se
hace relevante en el entendido en que es precisamente a ellos a quienes
debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son
connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran.
Bajo este supuesto, la acción de tutela es un
mecanismo idóneo para lograr la eficacia de la atención en salud de dichas
personas, pues, como ha explicado la Corte, el derecho a la salud es
fundamental respecto de ‘menores y de personas de la tercera edad en razón de
su condición de vulnerabilidad que requiere de una especial atención y
consideración’[17].
5.
El suministro de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud.
Conviene
recordar en este punto que el Consejo de Seguridad Social en Salud, es el
órgano competente dentro del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., para señalar los
servicios de salud que deben ser prestados por las Empresas Promotoras de Salud
(E.P.S.), a todas las personas que tengan la condición de afiliados y
beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen
Contributivo[18]. En esa mismo sentido,
el mencionado Consejo de Seguridad Social en Salud, consagró las limitaciones y
exclusiones en la prestación de servicios en el P.O.S., definiendo tales
restricciones como “aquellas actividades, procedimientos, intervenciones,
medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al
diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean
considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de
complicaciones de estos tratamientos o procedimientos”[19].
Con
todo, la Corte Constitucional, en virtud de la supremacía de la Constitución
sobre las demás fuentes formales del derecho, en numerosas oportunidades ha
inaplicado la reglamentación que excluye la prestación de un servicio o la
realización de un tratamiento o el suministro de algún medicamento requerido,
para ordenar a cambio, su práctica, o suministro, y evitar, de ese modo, “que
una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías
constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de
las personas”[20].
Sobre
el tema la Corporación ha señalado lo siguiente:
“Cuando la vida y la salud de las personas se
encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de operaciones no
realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no
suministradas, etc., bajo pretextos puramente económicos, aun contemplados en
normas legales o reglamentarias, que están supeditadas a la Constitución, cabe
inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la protección
solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la salud y a
la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los
hacen inviolables"[21]. (Subraya la Sala).
Sin
embargo, antes de inaplicar la normatividad que regula las exclusiones y
limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, esta Corte ha considerado necesario
verificar el cumplimiento de una serie de requisitos que la jurisprudencia ha
sintetizado de la siguiente manera[22]:
“1ª. Que la falta del medicamento o tratamiento
excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos
constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del
interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a
asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin
ellos no peligran tales derechos.
“2ª. Que se trate de un medicamento o tratamiento que
no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de
Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de
efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad
sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.
“3ª. Que el paciente realmente no pueda sufragar el
costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por
ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas
empresas, planes complementarios prepagados, etc.).
“4ª. Que el medicamento o
tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora
de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.”
En
consecuencia, en aquellos casos en los cuales ha sido necesario entrar a
verificar la concurrencia de los anteriores requisitos, y estos se han
encontrados presentes, la Corte ha ordenado a la entidad accionada la ejecución
de la conducta omitida, esto es, la entrega del medicamento, o la realización
de la intervención quirúrgica ordenada por el médico tratante adscrito a la
E.P.S.[23], indicando de
todos modos que le asiste el derecho a la E.P.S. de reclamar el reembolso de
las sumas pagadas por los servicios prestados o los medicamentos entregados,
los cuales no estaba obligada a asumir, reembolso que se le hará a través del
Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, únicamente con el fin de preservar el
equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues “el
sistema de seguridad social está a cargo del Estado y éste, cuando la situación
lo amerite, procederá a cubrir los gastos extras que se generen en aras de
garantizar la satisfacción del derecho sub judice"[24].
6.
El carácter integral de la prestación del servicio de salud. Alcance de las
órdenes de tutela que reconocen dicha prestación. Reiteración de jurisprudencia
La
Corte Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que la atención a la
salud debe ser integral y por ello, comprende todo cuidado, suministro de
medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes
de diagnóstico y seguimiento, así como otros componentes que el médico tratante
valore como necesario para el restablecimiento de la salud del paciente.[25]
El
principio de integralidad es uno de los criterios aplicados por la Corte Constitucional
para decidir sobre asuntos referidos a la protección del derecho constitucional
a la salud.  De conformidad con él, las entidades que participan en el Sistema
SGSSS deben prestar un tratamiento integral a sus pacientes, con independencia
de que existan prescripciones médicas que ordenen prestar un servicio
específico. Por eso, los jueces de tutela deben ordenar que se garanticen todos
los servicios médicos que sean necesarios para concluir un tratamiento[26].
De
igual forma, tenemos que el Estado tiene el deber de brindar a todos los
colombianos residentes en el país protección en salud. En efecto, la Ley 100
numeral 3° del artículo 153 habla de protección integral: “El sistema
general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral a la
población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad,
oportunidad, calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el
artículo 162 respecto del plan obligatorio de salud”. De igual forma, el
literal c del artículo 156 ibídem expresa que “Todos los afiliados al
sistema general de seguridad social en salud recibirán un plan integral de
protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica y
medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.”
7.
Alcance de las órdenes de tutela que reconocen la prestación del servicio de
salud.
Resulta
frecuente encontrar que las solicitudes de amparo versen sobre el
reconocimiento de una prestación determinada, es decir, la entregar de un
medicamento, la realización de un tratamiento o un procedimiento específico
prescrito por el médico tratante, casos en los cuales la orden del juez de
tutela estaría encaminada a disponer de forma concreta que la Empresa
Prestadora del Servicio de Salud realizara lo correspondiente para que la
persona accediera a la prestación.
Ahora
bien, existen supuestos en los que el conjunto de prestaciones que conforman la
garantía integral del derecho a la salud no están claramente establecidos a
priori por el médico tratante, en estos casos la protección del derecho
implica que el juez constitucional deba hacer determinable la orden en el
evento de conceder el amparo, por ejemplo mediante el reconocimiento de
prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico médico actual y el
procedimiento a utilizar, la descripción clara de alguna patología o condición
de salud, o por cualquier otro criterio razonable que permita concluir que se
trata de una orden determinable cuyo contenido es fácil de determinar con la
ayuda de pautas claras y concretas expuestas por el mismo juez constitucional.
No
considerar lo anterior, puede derivar en que los jueces de tutela incurran en
dictar órdenes indeterminadas, contrarias al ordenamiento jurídico cuyo
cumplimiento pueda resultar problemático a la hora disponer las acciones
necesarias para brindar la atención a los afiliados y beneficiarios, por parte
de las entidades prestadoras del servicio de salud.
En
este orden de ideas, no es de recibo la negativa del reconocimiento de
prestaciones de servicio de salud bajo el argumento que no es posible para el
juez de tutela dictar órdenes indeterminadas ni reconocer mediante ellas
prestaciones futuras e inciertas, pues no se trata de emitir fallos con tales
características; sino de proferir órdenes determinables construidas
sobre la base de criterios claros que permitan determinar su contenido a partir
de pautas que lleven a concretar la correspondiente prestación.
Al lado de los anteriores argumentos, conviene
precisar que en aquellos casos en los que la orden del juez de tutela esté
dirigida a lograr el diagnóstico médico actual, debe tenerse en cuenta el
desarrollo jurisprudencial[27] que se ha
dado en torno al derecho a un diagnóstico efectivo, el cual ha sido entendido
como:
“la seguridad de que, si los facultativos así lo
requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un
momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica
indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o
que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de
manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen.”[28]
De esta manera se ha abierto paso por vía de
jurisprudencia al derecho al diagnóstico como presupuesto de la prestación
adecuada del servicio público de atención en salud.[29]
Reiteradas ocasiones han servido para que la Corte sostenga que cuando no se
practica un examen diagnóstico requerido para ayudar a detectar una enfermedad
y por ende determinar el tratamiento necesario, se está poniendo en peligro el
derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida.
En este orden de ideas, esta Corporación ha
determinado que es inescindible el vínculo existente entre los derechos a la
dignidad, a la salud, a obtener un diagnóstico y a la vida, pues existen casos
en los cuales, de no obtenerse un diagnóstico a tiempo, el resultado ulterior
termina siendo lamentable. Al respecto señaló la Corte que “El aplazamiento
injustificado de una solución definitiva a un problema de salud, que supone
la extensión de una afección o un malestar, vulnera el principio del respeto a
la dignidad humana y el derecho fundamental a la vida, el cual no puede
entenderse como una existencia sin dignidad. En esta medida, la demora
injustificada en el diagnóstico y, por consiguiente, en la iniciación de un
posible tratamiento que logre el restablecimiento de la salud perdida o su
consecución, atenta contra los derechos a la salud en conexidad con la vida.”[30]
A
la luz de los criterios jurisprudenciales reconstruidos anteriormente, esta
Sala de Revisión analizara el caso concreto objeto de la presente sentencia.
8.
Análisis del caso concreto
Para
comenzar debe traerse a colación las
consideraciones expuestas a lo largo de esta providencia, a partir de las
cuales la Sala procederá a realizar un análisis de fondo del caso objeto de
revisión a fin de verificar si las sentencias de instancias estuvieron bien
falladas acorde con el ordenamiento constitucional. Así pues, de acuerdo con
las pruebas aportadas en el proceso, queda demostrado que la señora Ana Delina
Martínez de Rosas padecía “OSTEOPOROSIS DEL ESQUELETO APENDICULAR” asociado a
la “INSUFICIENCIA RENAL POR HIPERPARATIROIDISMO”, enfermedad que, según afirma
la accionante sin prueba en contrario, repercutían de tal manera que el dolor y
las incomodidades sufridas no cesaban aún consumiendo el medicamento denominado
Calcitriol[31]. Adicional a la
enfermedad descrita también quedó probado que la afectada padecía neuropatía
diabética estado IV, diabetes mellitus tipo 2, hipertensión arterial, entre
otras[32], lo cual conduce a
confirmar el delicado estado de salud en que se encontraba la señora Martínez.
Analizado
el material probatorio que obra en el expediente, encuentra la Sala de Revisión
que a raíz de su enfermedad el médico tratante Dr. Juan Carlos Jerez,
perteneciente al Servicio de Terapia Renal Santander Ltda. – Sucursal
Bucaramanga, IPS tratante de la accionante, le ordenó el consumo del medicamento
“ALENDRONATO tabletas de 70 Mg, una cada semana por tres meses”[33],
quien a su vez mediante formulario de “Solicitud y Justificación del Médico
Tratante del Uso de Medicamento No POS”[34] elevó petición
el día dieciséis (16) de diciembre de 2005 al Comité Técnico Científico de la
EPS Salud Total para que autorizara el suministro de dicho medicamento a la
paciente. En dicha solicitud concretamente se reiteró que se trataba de “una
paciente con neuropatía diabética, hipertensa, que presenta osteoporosis”[35].
De igual forma el doctor Jerez manifestó de manera clara que no había
medicamentos en el POS [36]  igual al que se
solicitaba.
Adicionalmente,
conviene dejar claro que a diferencia de lo expuesto en los escritos de defensa
de la EPS demandada, en el expediente se encuentra probada la realización del
examen radiológico que ellos dicen echan de menos, esto es, la “Densitometría
ósea por absorción dual (DXS)”[37] con fecha del veinte
(20) de octubre de 2005 realizado por la Dra. Alicia María Londoño de Rey,
médica radióloga. Como resultado de este examen se estableció que la señora Ana
Delina Martínez tenía “OSTEOPORÓSIS DEL ESQUELETO APENDICULAR. HALLAZGO
GENERALMENTE ASOCIADO A INSUFICIENCIA RENAL POR HIPERPARATIROIDISMO SECUNDARIO”[38]
Ahora
bien, una vez establecido los supuestos fácticos dentro de los cuales se
desenvuelve el presente amparo, procederá la Sala a realizar la verificación de
los requisitos para la procedencia de la entrega de los medicamentos excluidos
del POS.
a)
Debe precisarse que, si bien es cierto que la
falta del suministro del medicamento prescrito en principio no afectaba la vida
de la paciente, entendida ésta como mera existencia biológica, también lo es,
que sí se le descononocía su derecho a tener una vida digna (Preámbulo, artículos
1, 2 y 11 C.P.) en cuanto que la osteoporosis le impedía desarrollar sus
actividades cotidianas, ello sin mencionar el dolor que padecía, circunstancias
éstas proscritas por la Constitución (Art. 12 C.P.). De esta manera tenemos
que, la falta de entrega de la droga por parte de la E.P.S. demandada,
vulneraba a todas luces los derechos a la salud y la vida digna de la
accionante.
En
este orden de ideas, es del caso reiterar la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en cuanto a la protección del derecho a la vida en condiciones
dignas y justas, cuando ha señalado:
“El ser humano, necesita mantener ciertos niveles
de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de
ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de enfermedad,
afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido
pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperación, a
procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la
posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con
dignidad”[39].
b)
Tal y como se expresó en líneas anteriores, de acuerdo con lo expresado en el
formulario de “Solicitud y Justificación del Médico Tratante del Uso de
Medicamento No POS”[40] el medico
tratante, Dr. Juan Carlos Jerez indicó de forma expresa “No hay
medicamento en el POS” [41], de lo
cual puede colegirse que la medicina prescrita no puede ser reemplazada por
otra que se encuentre en el Plan Obligatorio de Salud. Además, no está probado
en el expediente, ni siquiera por afirmaciones sumarias de la demandada, que
dicho medicamento pueda ser reemplazado por otro que se encuentre en el POS y
que tenga el mismo nivel de efectividad para contrarrestar la enfermedad en las
condiciones especiales y delicadas en las que se encontraba la ciudadana.
c)
Con base en el acervo probatorio la Sala encontró demostrada la incapacidad
económica de la señora Ana Delina Martínez para sufragar este medicamento. Lo
anterior encuentra sustento principalmente en los Testimonios recibidos por el
Juez de Primera Instancia[42], puesto que ambos
demuestran que tanto la señora Zoraida Rosas, como su madre la señora Ana
Delina Martínez de Rosas carecen de recursos económicos para sufragar el costo
del medicamento que necesitaba, dado que ninguna trabajaba ni recibe pensión
alguna, ambas dependen económicamente del esposo de Zoraida Rosas quien devenga
un salario muy bajo pues es taxista y lo que gana sólo alcanza para los gastos
de su hogar. En este orden de ideas no hay duda entonces que, se trataba de una
persona con absoluta incapacidad económica para costear el pago de los
medicamentos prescritos por el médico tratante.
d) Finalmente, dentro del proceso quedó demostrado
que, quien solicitó la autorización del medicamento, el Dr. Juan Carlos Jerez,
es un médico adscrito a la EPS Salud Total S. A. puesto que en toda la documentación
pertinente aparece tal circunstancia, específicamente en el acta de Comité
Técnico Científico No. 35 – 1765 se acepta tal condición.
Ahora
bien, en este contexto la Sala de Revisión se aparta de la decisión acogida por
el Juzgado de Segunda Instancia, dado que en el presente caso no son de recibo
los argumentos respecto de la improcedencia de la acción de tutela por falta de
inmediatez, criterio sobre el cual la jurisprudencia constitucional ha
establecido que aunque no existe término expreso de caducidad para la acción de
tutela, la inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción, equivale a
que ésta deba ser intentada dentro de un plazo razonable y oportuno,
que se mide por el fin buscado con la tutela y la urgencia manifiesta de
proteger el derecho fundamental conculcado. Esto, será ponderado en cada caso
concreto.[43].
En sentencia T-730 de 2003 la Corte Constitucional
precisó que la inmediatez se refleja en el prudencial transcurso del tiempo entre
la acción u omisión lesiva de los derechos y la interposición de este mecanismo
que va dirigido al suministro de una protección inmediata para que la
vulneración cese o desaparezca, encontrando en ello de paso, explicación a los
aspectos de informalidad y brevedad de la actuación tutelar.
En
consonancia con estas consideraciones, a pesar de que los medicamentos fueron
prescritos por el médico tratante el 16 de diciembre de 2005, negados mediante
acta de Comité Técnico Científico el 11 de enero de 2006, y el amparo fue
interpuesto el 30 de octubre de 2006, no se constituye el referido fenómeno,
pues en el caso concreto la falta de autorización del suministro de los
medicamentos por parte de la EPS constituyó la conducta omisiva que puso en
riesgo los derechos fundamentales de la ciudadana, circunstancia que se
prolonga en el tiempo y sigue produciendo sus efectos independientemente de la
fecha de la orden médica. Por tanto entre la fecha de la violación de los
derechos constitucionales de la señora Ana Delina Martínez y la interposición
de la acción de tutela hay total inmediatez, y por ello resulta procedente el
recurso de amparo.
Ahora
bien, considera la Sala que la condición de persona de la tercera edad de la
señora Ana Delina Martínez, respecto de quien la Constitución ha establecido
una especial protección, imponía a la EPS Salud Total la obligación de actuar
con mayor diligencia, eficiencia y celeridad en vista de la debilidad
manifiesta y el delicado estado de salud en el que se encontraba la accionante,
lo cual no hizo en su oportunidad.
Por
otro lado, tampoco pueden ser de recibos los argumentos del Juez de Segunda
Instancia por cuanto la decisión del a quo no constituye una orden
incierta o indeterminada, puesto que es determinable en la medida que:“ordena
a la EPS que en el término cuarenta y ocho (48) horas contados a partir del día
siguiente de la notificación de este fallo, proceda a remitir a la paciente
a valoración a medicina interna y reumatología para establecer su estado y, en
el evento en que se formulen medicamentos fuera del POS, debe autorizarlos,
pudiendo repetir contra el FOSYGA, en los términos señalados en la Resolución
No. 3797 de 2004, del Ministerio de Protección Social”.(Subrayado fuera del
texto).
Así,
de acuerdo con los argumentos expuestos en esta providencia, el presente caso
encaja en los supuesto los que las prestaciones que conforman la garantía
integral del derecho a la salud fueron establecidas en un primer momento por el
médico tratante. No obstante, debido a que la prescripción del medicamento
había sido realizada con muchos meses de anterioridad, el juez de primera
instancia ordenó la remisión de la señora Ana Delina al médico especialista con
el propósito que éste definiera un diagnóstico actual de la enfermedad y
especificara el tratamiento a seguir.
De
esta manera, una orden expedida en los términos anteriores puede determinarse
fácilmente en la medida que se circunscribe a lo prescrito por el médico
tratante en relación con las afecciones que el personal especializado en
reumatología y medicina interna encuentre. Entonces, de acuerdo con los
fundamentos jurídicos expuestos en esta providencia, especialmente aquellos
relacionados con el principio de integralidad que cobija todo el Sistema de
Seguridad Social en Salud, este tipo de órdenes se ajustan a derecho, mucho mas
cuando se dirigen a proteger el goce efectivo de los derechos fundamentales de
las personas de la tercera edad quienes gozan de especial protección constitucional.
Para
la Corte es claro que la negativa de Salud Total EPS de autorizar el suministro
del medicamento denominado “ALENDRONATO tabletas de 70 Mg” para tratar
la osteoporosis que padecía la señora Ana Delina Martínez amenazaban su derecho
a la salud, a la vida digna y a la integridad física, por tal motivo, mantener
en el ordenamiento jurídico providencias que cobijen este tipo de actuaciones
es claramente inconstitucional. En consecuencia habrá que revocarse la sentencia
de segunda instancia proferida por el Juez Quinto Civil del Circuito de
Bucaramanga, pues la acción de tutela era el mecanismo adecuado y eficaz para
preservar los derechos fundamentales de la accionante. Así mismo se confirmará
el fallo expedido por el Juez Once Civil Municipal de Bucaramanga en los
términos de la presente providencia. Lo anterior, sin perjuicio que en este
caso no se emita ninguna orden por carencia actual de objeto de acuerdo con las
consideraciones expuestas en esta sentencia.
III.
DECISION
Con
base en las expuestas consideraciones, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.-
REVOCAR la sentencia proferida por el
Juez Quinto Civil del Circuito de Bucaramanga y en su lugar CONFIRMAR el
fallo proferido por el Juez Once Civil Municipal de Bucaramanga en los términos
de la presente providencia.
Segundo.-
DECLARAR la carencia actual de
objeto, por el fallecimiento de la demandante dentro del trámite de revisión de
la presente tutela.
Tercero.-
Por Secretaría LÍBRESE la
comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los
fines allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta
de la Corte Constitucional y cúmplase.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
CATALINA BOTERO MARINO
Magistrada (E)
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Folio 1 Cuaderno
1.
[2] Folio 2 Cuaderno
1.
[3] Folio 17
Cuaderno 1.
[4]
Ver Folio 18 Cuaderno 1.
[5]
Ver Folio 18 Cuaderno 1.
[6] Folio
26 y respaldo del Cuaderno 1.
[7] Folio
11 del cuaderno 3.
[8] Ver folio 30
Cuaderno 1.
[9]
Folio 33 Cuaderno 1.
[10] Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión.
Sentencia T-033 de 1994.
[11] Corte constitucional. Sentencia T-143 de 1994.
[12] Ver sentencia
T-722 de 2003
[13] Sentencia T-347 de 2002. En el mismo sentido
se encuentran las sentencias T-512 de 2002 y T-029, T-048, T-093, T-095 y
T-746, todas de 2005.
[14]
Folio 21 y 22 del Cuaderno 3.
[15] En
relación con el derecho a la salud, esta Corporación ha señalado que este es un
derecho asistencial, porque requiere para su efectividad de normas
presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable le eficacia
del servicio público. Ver sentencia T-544 de 2002 y T-304 de 2005, entre otras.
[16] Al
respecto, consultar sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000.
[17] Sentencia T-540 de 2002.
[18] Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000
[19] Artículo 86 del Decreto 806 de 1998.
[20] Ibídem.
[21] Sentencia T-150 de 2000.
[22]  Cfr. Sentencia T-406 de 2001.
[23] Sobre el tema véase las siguientes sentencias: SU-480
de 1997, T-640 de 1997, T-796 de 1998, T-099 de 1999, T-860 de 1999, T-887 de
1999, T-926 de 1999, T-975 de 1999, T-119 de 2000, T-337 de 2000, T-1120 de
2000, T-042A de 2001, T-461 de 2001, y T-566 de 2001.
[24] Sentencia T-622 de 2000.
[25]
Esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de
los cuales puede señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006,
T-136 de 2004, T-319 de 2003, T-133 de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000.
[26] Esta posición
jurisprudencial ha sido reiterada en diferentes fallos, dentro de los cuales
pueden señalarse a manera de ejemplo los siguientes: T-830 de 2006, T-136
de 2004, T-319
de 2003, T-133
de 2001, T-122 de 2001 y T-079 de 2000.
[27] Ver Sentencia T-364 de 2003.
[28] Sentencia T-366 de 1999.
[29] Ver Sentencia T-849 de 2001.
[30] Sentencia T-862 de 1999.
[31] Folio
1 del Cuaderno 1.
[32] Folio
10 del Cuaderno 1.
[33] Folio
13 del Cuaderno 1.
[34]  Folio
13 del Cuaderno 1.
[35]  Folio
13 del Cuaderno 1.
[36]  Folio
13 del Cuaderno 1.
[37] Folio
12 cuaderno 1.
[38] Folio
12 Cuaderno 1.
[39]
Ver sentencias T-1344 de 2001, T-224 de 1997, T-099 de 1999 y T-722 de 2001.
[40]  Folio
13 del Cuaderno 1.
[41]  Folio
13 del Cuaderno 1.
[42] Folio
26 y respaldo del cuaderno 1.
[43] Cfr. Sentencias
T- 01 y T- 418 de 1992, T-392 de 1994, T- 575 de 2002.