C-406-04
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-406/04
COMISION NACIONAL DE VALORES-Carácter de Superintendencia a partir de
la Constitución vigente
CORTE CONSTITUCIONAL-Nuevo pronunciamiento de fondo frente a la
Constitución vigente
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL AMBITO DE LA
POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcance
Como ya lo ha determinado la Corte Constitucional, el
principio de legalidad es inherente al Estado Social de Derecho, representa una
de las conquistas del constitucionalismo democrático, protege la libertad
individual, controla la arbitrariedad judicial, asegura la igualdad de todas
las personas ante el poder punitivo estatal y actúa regulando el poder
sancionatorio del Estado a través de la imposición de límites "al
ejercicio de dicha potestad punitiva. Así, ha señalado que en virtud de este principio
las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa sino
que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no
puede ser delegada en la autoridad administrativa”.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Integración
Cabe recordar que el principio de legalidad está
integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de
tipicidad, que por supuesto guardan entre sí una estrecha relación. Por 10
tanto, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar
conductas infractoras de carácter delictivo, contravencional o correccional,
establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter
administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o
administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo
con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o
comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y
precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la
omisión o la prohibición que da lugar a sanción de carácter penal o
disciplinario. Igualmente, debe predeterminar la sanción indicando todos
aquellos aspectos relativos a ella, esto es, la clase, el término, la cuantía,
o el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad
competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su
imposición”.
POTESTAD SANCIONADORA DEL ESTADO-Especies
En relación con la potestad sancionadora del Estado,
pueden distinguirse diversas especies, las cuales se diferencian entre sí por
las materias reguladas, la determinación de los sujetos o las sanciones
consagradas respecto de las conductas sancionables. Esta distinción ha sido
reconocida de tiempo atrás por esta Corporación, acogiendo los criterios
utilizados por la Corte Suprema de Justicia cuando ejercía el control de
constitucionalidad, según los cuales "el derecho sancionador del Estado es
una disciplina compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies, a
saber: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho
disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad
política o "impeachment".
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO
SANCIONADOR-Alcance de la
rigurosidad
Debido a las particularidades de cada una de las
normatividades sancionadoras, que difieren entre sí por las consecuencias
derivadas en su aplicación y por los efectos sobre los asociados, el principio
de legalidad consagrado en la Constitución adquiere matices dependiendo del
tipo de derecho sancionador de que se trate. Es por ello, que la Corte ha
considerado que el principio de legalidad es más riguroso en algunos campos,
como en el derecho penal, pues en este no solo se afecta un derecho fundamental
como el de la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las
personas, mientras que en otros derechos sancionadores, no solo no se afecta la
libertad física sino que sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se
aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial, y por lo tanto
en estos casos, se hace necesaria una mayor flexibilidad, como sucede en el
derecho disciplinario o en el administrativo sancionador.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO
SANCIONADOR-Posibilidad de
flexibilización con excepción del derecho penal
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-Posibilidad
de flexibilización
Posibilidad de flexibilización del principio de
legalidad, que cobija al derecho administrativo sancionador, pues si bien es cierto,
esta Corporación ha sido enfática en señalar que en el derecho administrativo
sancionador también rige el debido proceso, de forma tal que se exige una
tipicidad de las conductas reprochables, una sanción predeterminada y un
procedimiento que asegure el derecho de contradicción, también ha considerado
que en materia administrativa el principio de legalidad se aplica con una mayor
flexibilidad, para asegurar la efectividad de la actuación de la administración
pública, dada la naturaleza de su objeto y las sanciones para ella
establecidas, que difieren frente a otros derechos sancionadores.
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-No es demandable el mismo grado de
rigurosidad que se exige en materia penal
Ha reiterado la Corte, que en el derecho administrativo
sancionador "aunque la tipicidad hace parte del derecho al debido proceso
en toda actuación administrativa, no es demandable en este campo el mismo grado
de rigurosidad que se exige en materia penal”, por cuanto la naturaleza de las
conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las
facultades sancionadoras en estos casos, hacen posible también una
flexibilización razonable de la descripción típica, en todo caso, siempre
erradicando e impidiendo la arbitrariedad y el autoritarismo, que se haga
prevalecer los principios de legalidad y de justicia social, así como los demás
principios y fines del Estado, y que se asegure los derechos constitucionales,
los intereses legítimos y los derechos de origen legal o convencional de todas
las personas.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO
SANCIONADOR-No idéntica
aplicación
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-Alcance
POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA-Finalidad
DEBIDO PROCESO EN POTESTAD SANCIONADORA DE
LA ADMINISTRACION
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-Carácter determinable de la forma típica
Debido a que el derecho administrativo sancionador
tiene adicionalmente más controles para evitar la mera liberalidad de quien
impone la sanción, como por ejemplo las acciones contencioso administrativas, y
dado que la sanción prevista no afecta la libertad personal de los procesados,
la Corte ha aceptado que en el derecho administrativo sancionatorio, y dada la
flexibilidad admitida respecto del principio de legalidad, la forma típica
pueda tener un carácter determinable. Posibilidad que no significa la concesión
de una facultad omnímoda al operador jurídico, para que en cada situación
establezca las hipótesis fácticas del caso particular. Por ello, la Corte ha
sido cuidadosa en precisar, que si bien es posible la existencia de una forma
típica determinable, es imprescindible que la legislación o el mismo
ordenamiento jurídico, establezcan criterios objetivos que permitan
razonablemente concretar la hipótesis normativa, como ha sido reiterado con insistencia.
ACTIVIDAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION-Grado de movilidad
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-Aspectos
mínimos que debe establecer el legislador directamente
PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD EN
DERECHO SANCIONADOR-Función/PRINCIPIO
DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-Función
INFRACCION ADMINISTRATIVA-Uso de conceptos indeterminados
En el caso de las infracciones de carácter
administrativo, según ya lo ha precisado la Corte, el uso de conceptos
indeterminados es admisible, siempre y cuando ellos sean determinable s en
forma razonable, esto es que sea posible concretar su alcance, en virtud de
remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra
índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los
comportamientos prohibidos y sancionados. Puede admitirse entonces, que para
efectos de la concreción de los conceptos indeterminados, se acuda a las reglas
que cada profesión tiene para su buen hacer o "Lex Artis", en su
esencia cambiante por la propia naturaleza renovadora de ciertas profesiones,
que surge de experiencias y costumbres, y que marcan un especial modo de actuar
y entender las reglas respectivas y propias de cada ejercicio profesional.
Igualmente juega un papel importante al momento de hacer la correspondiente
determinación de conductas sancionables la costumbre mercantil, que tiene
fuerza reguladora dada su condición intrínseca o de común aceptación como regla
adecuada de conducta comercial cuando es pública, uniforme y reiterada. Por el
contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado
en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de
legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a
la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan
libremente la conducta sin referentes normativos precisos.
ACTIVIDAD BURSATIL EN POTESTAD
ADMINISTRATIVA SANCIONADORA
PODER SANCIONADOR DEL ESTADO-Manifestaciones
SUPERINTENDENCIA DE VALORES-Ambigüedad y vaguedad de expresión
“suficientemente” en relación con las operaciones no representativas del
mercado/DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-Ambigüedad y vaguedad de
expresión
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-Concepto indeterminado que puede ser
determinable de manera razonable
LEY-Remisión normativa
DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR-Concepto indeterminado que consagra una
descripción típica determinable de manera razonable
SUPERINTENDENCIA DE VALORES-Previamente al hecho o acto objeto de
investigación establecerá de manera general los criterios técnicos y
especializados con los cuales determinará qué es una operación no
representativa del mercado
ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y
ASEGURADORA-Desarrollo en
concreto mediante normas generales de entes administrativos o por actividades
de control, inspección y vigilancia
SUPERINTENDENCIA DE VALORES-Facultad reglamentaria y funciones de
inspección, vigilancia y control
Referencia: expediente D-4874
Demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 12, numeral 3, literal  b) de la Ley 32 de 1979 “Por la cual se crea
la Comisión Nacional de Valores y se dictan otras disposiciones”; 8º, numeral 4
del Decreto Ley 1172 de 1980 “Por el cual se regula la actividad de los
Comisionistas de Bolsa” y 6º, literal b) de la Ley 27 de 1990 “por la cual se
dictan normas en relación con las bolsas de valores, el mercado publico de
valores, los depósitos centralizados de valores y las acciones con dividendo
preferencial y sin derecho de voto”
Actor: Ángela María Muñoz Carrillo.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro
(2004).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en
cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite
establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública consagrada en los
artículos 40-6, 241-4 y 242-1 de la Constitución Política, la ciudadana Ángela
María Muñoz Carrillo solicita a la Corte declarar inexequibles los artículos
12, numeral 3, literal  b) de la Ley 32 de 1979 “Por la cual se crea la
Comisión Nacional de Valores y se dictan otras disposiciones”; 8º, numeral
4 del Decreto Ley 1172 de 1980 “Por el cual se regula la actividad de los
Comisionistas de Bolsa” y 6º, literal b) de la Ley 27 de 1990 “por la cual
se dictan normas en relación con las bolsas de valores, el mercado publico de
valores, los depósitos centralizados de valores y las acciones con dividendo
preferencial y sin derecho de voto”
La Magistrada Sustanciadora, mediante auto del dos
(02) de octubre de 2003, admitió la demanda de la referencia por cumplir con
los requisitos exigidos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991.  En dicha
providencia se ordenó fijar en lista las normas acusadas y dar traslado al
señor Procurador General de la Nación para que rindiera su concepto.
Al mismo tiempo se resolvió comunicar la iniciación
del proceso al Presidente de la República, al Presidente del Congreso de la
República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de
Comercio, Industria y Turismo. De igual forma, de conformidad con el artículo
13 del Decreto 2067 de 1991, se invitó a participar a la Superintendencia de
Valores, al Ministerio del Interior y de Justicia, a la Academia Nacional de
Jurisprudencia y a los Departamentos de Derecho Público de las Universidades
Los Andes, Javeriana, Rosario y Externado de Colombia, a fin de que emitieran
su concepto en relación con la demanda de la referencia.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales
propios de los procesos de inconstitucionalidad, y previo concepto de la
Procuraduría General de la Nación, la Corte Constitucional procede a decidir en
relación con la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
Se transcribe a continuación el texto del artículo 12,
numeral 3º, literal b) de la ley 32 de 1979; articulo 8º , numeral 4º del
decreto 1172 de 1980 y el articulo 6º literal b) de la ley 27 de 1990. Se
subrayan las partes demandadas.
Ley 32 de 1979
“Por la cual se crea la Comisión Nacional de Valores y
se dictan otras disposiciones”
Articulo
12. en ejercicio de sus funciones la comisión nacional de valores podrá:
1) Suspender la inscripción de un documento en el
registro nacional de valores cuando hubiere temor fundado de que con él se
puede causar daño a sus tenedores o al mercado de valores, por el término
necesario y hasta cuando se subsanen las irregularidades que hayan motivado la
suspensión.
2) Cancelar la inscripción de un documento cuando:
a) Sus emisores incumplan las obligaciones
que les impone la presente Ley, o las decisiones de la Comisión o aquellas
exigidas para la inscripción de un documento;
b) El documento deje de satisfacer los
requisitos necesarios para su inscripción.
3) Suspender la inscripción de un intermediario en el
Registro Nacional de Intermediarios cuando:
a) Incurra en violación de lo ordenado por
esta Ley, sus disposiciones reglamentarias o las decisiones de la Comisión;
b) Realice operaciones que no sean
suficientemente representativas de la situación del mercado;
c) En su actuación se presenten
irregularidades que puedan comprometer la seguridad del mercado;
Entratándose de sociedades, incurra en una
causal de disolución que según el Código de Comercio pueda enervarse. En estos
mismos casos la Comisión Nacional de Valores podrá obtener la intervención
administrativa del intermediario hasta que desaparezcan las causas que
motivaron dicha medida.
4) Cancelar la inscripción de un intermediario en el
registro nacional de intermediarios cuando:
a) Incurra en violaciones reiteradas a lo
dispuesto en esta ley, en sus disposiciones, o las decisiones de la Comisión;
b) Deje de satisfacer los requisitos
exigidos para su inscripción;
c) Injustificadamente incumpla las
obligaciones que surjan de las operaciones contratadas;
d) Entre en período de liquidación;
e) Proporcione a la Comisión informaciones falsas o engañosas.
Decreto Ley 1172 de 1980
“Por el cual se regula la actividad de los Comisionistas
de Bolsa”
“Artículo 8º - Prohíbase a las sociedades
comisionistas de Bolsa a sus socios y a sus administradores:
1. Representar en las asambleas generales de
accionistas las acciones que se negocien en mercados públicos de valores, y
recibir poderes para este efecto;
2. Negociar por cuenta propia, directamente o por
interpuesta persona acciones inscritas en Bolsa, exceptuando aquellas que
reciban a título de herencia o legado o las de su propia sociedad comisionista
de Bolsa.
3. Cobrar comisiones o emolumentos no autorizados por
la Comisión Nacional de Valores.
4. Realizar operaciones que no sean representativas de
las condiciones del mercado, a juicio de la Comisión Nacional de Valores; y
5. Vincular laboralmente a los administradores de las
sociedades comisionistas de bolsa que hayan sido sancionados con cancelación de
la en la Bolsa o en el Registro Nacional de Intermediarios.
Ley 27 de 1990
“por la cual se dictan normas en relación con las
bolsas de valores, el mercado publico de valores, los depósitos centralizados
de valores y las acciones con dividendo preferencial y sin derecho de voto”
Artículo 6º - De ciertas sanciones pecuniarias que
puede imponer la Comisión Nacional de Valores.   La Comisión Nacional de
Valores, sin perjuicio de las facultades que le asignen la leyes vigentes,
tendrá además las siguientes:
Imponer, a quienes desobedezcan sus
decisiones o violen las normas legales que regulen el mercado de valores o las
entidades sujetas a su inspección y vigilancia, multas sucesivas hasta por
cinco millones de pesos hasta por un monto igual al valor de la operación
realizada, si este último fuere superior a cinco millones de pesos.  Para
efectos de determinar la sanción se tendrá en cuenta la gravedad de la
infracción y/o el beneficio pecuniario obtenido;
Imponer multas hasta de cinco millones de
pesos cada una, según la gravedad de la infracción a quienes directamente o a
través de interpuestas personas realicen operaciones que no sean
suficientemente representativas de la situación del mercado.
Parágrafo.- Las sumas establecidas en el presente artículo
se ajustarán anualmente en el mismo sentido y porcentaje en que varíe el índice
de precios al consumidor que suministre el Departamento Nacional de
Estadística, DANE.”
III.  LA DEMANDA
La ciudadana Ángela María Muñoz Carrillo demandó los
artículos 12, numeral 3, literal  b) de la Ley 32 de 1979 “Por la cual se crea
la Comisión Nacional de Valores y se dictan otras disposiciones”; 8º, numeral 4
del Decreto Ley 1172 de 1980 “Por el cual se regula la actividad de los
Comisionistas de Bolsa” y 6º, literal b) de la Ley 27 de 1990 “por la cual se
dictan normas en relación con las bolsas de valores, el mercado publico de valores,
los depósitos centralizados de valores y las acciones con dividendo
preferencial y sin derecho de voto”.
En primer lugar, advierte que la Corte Suprema de
Justicia, en virtud del control de constitucionalidad que ejercía con
anterioridad a la Constitución de 1991, había declarado la exequibilidad de la
Ley 32 de 1979 y del artículo 8º, numeral 4º del Decreto Ley 1172 de 1980.
Sin embargo, afirma que por el tránsito de Constitución, esta Corporación ha
admitido acciones públicas de inconstitucionalidad contra este tipo de
disposiciones, sobre las cuales la Corte Suprema ejerció control de
constitucionalidad.
Considera que el contenido de las disposiciones
demandadas desconoce los artículos 6, 28 y 29 de la Constitución, que consagran
el principio constitucional de legalidad.  A su juicio, la hipótesis
sancionatoria consagrada en los artículos demandados, "deja a la mera
discrecionalidad del funcionario (decidir) cuándo una operación es o no
suficientemente representativa del mercado público de valores, de cara a la
imposición de sanciones a los ciudadanos, lo que constituye un verdadero
desafío frente al principio democrático de la ´legalidad´".
Haciendo alusión a la jurisprudencia constitucional,
explica que el principio de legalidad le impone al legislador la obligación de
definir previa, taxativa e inequívocamente las conductas consideradas como
reprochables y las sanciones en las que incurrirá quien cometa alguna de las
conductas prohibidas.  Por lo anterior considera que las normas son abiertamente
inconstitucionales, al no consagrar un comportamiento antijurídico claro,
explícito e inequívoco que describa la infracción.
Así entonces, afirma que las normas cuestionadas
vulneran este principio constitucional, en la medida en que los sujetos destinatarios
de las mismas no pueden conocer de antemano cuáles son o no las
"operaciones representativas del mercado", mucho menos cuando su
calificación depende a posteriori de la autoridad administrativa competente.
Según la demandante, al analizar las disposiciones acusadas se observa que la
ley ha dejado en total libertad y discrecionalidad a la Comisión Nacional de
Valores -hoy Superintendencia de Valores- en su calidad de operador jurídico,
para definir en forma caprichosa cuándo una operación es o no suficientemente
representativa del mercado público de valores.  En virtud de lo expuesto,
considera que debe ser directamente la ley, quien determine qué es una
operación no representativa del mercado.
Finalmente, asegura que las normas vulneran el principio
de imparcialidad, porque permiten que sea la misma Superintendencia quien “a su
juicio” determine qué es una operación no representativa del mercado y a la vez
quien imponga la sanción por vulnerar esa conducta. A su parecer, esto
permitiría que un funcionario público pueda en un caso concreto“por sí y ante
sí definir el bien y el mal”, y no con base en  disposiciones erga omnes,
impersonales y abstractas.
IV. INTERVENCIONES
1. Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público
Carlos Andrés Guevara Correa, obrando en calidad de
apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicita se
declare la exequibilidad de las normas acusadas.
Después de explicar, a la luz de la jurisprudencia
colombiana y la doctrina creada por la Superintendencia de Valores, lo que debe
entenderse por operación no representativa, afirma que por la dinámica del
mercado, la calificación de la representatividad de una operación no  puede
considerarse a priori ni en abstracto, pues se trata de un ejercicio que se
debe realizar en cada caso en concreto, teniendo en cuenta las condiciones
específicas del mercado al momento de la realización de la operación
cuestionada.  Al respecto, señala que desde 1983, la Comisión Nacional de
Valores, hoy Superintendencia de Valores, ha puesto de presente que  "la
representatividad de las operaciones registradas en rueda es cosa que no puede
proclamarse a priori, con base en una visión formal e insular de la
mismas".
En relación con el numeral 4º del artículo 8º del
Decreto 1172 de 1980, expresa que  esta disposición no se configura como un
tipo en blanco, tal y como lo sugiere la demandante.  A su juicio, del texto de
la misma se puede determinar qué conducta constituye una operación no
representativa de las condiciones del Mercado, pues "una vez definido en
términos económicos lo que se entiende por mercado, sus presupuestos, así como
la dinámica del mismo, regida por las fuerzas de la oferta y la demanda,
determinadas estas en forma libre y espontánea, resulta obvio que las
operaciones ajenas a este contexto, no pueden ser consideradas como
representativas del Mercado."
Así las cosas, aduce que tipificar expresamente las
múltiples conductas con las cuales pueden trasgredirse las operaciones del
mercado público de valores impediría el propósito ulterior de esta
normatividad, cual es proteger la  transparencia, confiabilidad y el interés
público en general.  Anota que el artículo 317 del Código Penal y la Resolución
157 de 2002 emanada de la Superintendencia de Valores no completan el tipo
administrativo consagrado en el numeral 4º del artículo 8º del Decreto 172 de
1980, ya que, a su juicio, esa norma no requiere de complementación, pues en sí
misma consagra un tipo completo.  En relación con este aspecto, explica que si
bien la “manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional
de Valores e intermediarios” está consagrada en el mencionado artículo 317 del
C.P. como un tipo penal, ello no excluye la posibilidad de que pueda ser
infringido el numeral 4º del artículo 8º del Decreto 1172 de 1980, cuando por
las especiales condiciones que rodean una operaciones, la misma conducta pueda
ser calificada por la Superintendencia como no representativa del mercado.
Con el fin de reforzar su argumento en relación con el
artículo 8º de la Ley 27 de 1990, cita la doctrina que al respecto ha sentado
la Superintendencia de Valores para así corroborar que dicha norma no puede ser
clasificada como un tipo en blanco, sino  como un tipo administrativo completo
en la medida en que precisa la conducta reprochada: "realizar operaciones
no suficientemente representativas del mercado". En su sentir, cualquier
actuación en la cual se generen operaciones que no respeten la transparencia,
la equidad, la publicidad y la seguridad del mercado público de valores, deberá
ser cuestionada por la Superintendencia de Valores en uso de las funciones de
policía económica administrativa que le asisten de acuerdo a la Constitución y
la ley.
Adicionalmente,  señala que en materia penal, es
válida la redacción de un tipo en el cual se consagra un resultado, sin
ejemplificar las posibles modalidades que puedan utilizarse para llegar a
éste.  En efecto, explica que en materia de derecho administrativo sancionador,
los principios de legalidad y tipicidad no tienen el mismo vigor; así como
también indica que los derechos involucrados en el evento de una sanción penal
son de mayor jerarquía que para el caso de una sanción administrativa.
Fundamenta sus razonamientos con base en la sentencia
del 25 de febrero de 1998, proferida por el Consejo de Estado, en la cual se
consideraron ajustadas a la ley las Resoluciones No. 099 y 131 de 1983, por
medio de las cuales el Presidente de la Comisión Nacional de Valores sancionó a
la Sociedad Grancolombiana Administradora de Inversión -Graninversión S.A.-,
por la realización de operaciones no representativas del mercado con base en
una norma de idéntica redacción al literal b) del artículo 6º de la Ley 27 de
1990.
Argumenta que allí se consagraron conductas que
atentan contra cualquier postulado o principio que propenda por la existencia
de un mercado confiable, transparente, organizado y seguro.  Indica que, si
bien la Superintendencia está obligada a ejercer sus competencias y
atribuciones, haciendo uso de las herramientas normativas, también le está
permitido hacer uso de la hermenéutica jurídica y demás elementos de juicio, a
fin de esclarecer los hechos que se consideran irregulares, sin que por esta
razón sea admisible afirmar que ha actuado a priori, definiendo conductas que
arbitrariamente son, a su juicio, no representativas del mercado.
Precisa que si bien la Resolución 157 de 2002 fue
expedida con el ánimo de proteger los sanos usos y prácticas en el mercado de
valores, ésta no pretende enunciar las conductas de manipulación que pueden
presentarse. Afirma que dicha resolución debe entenderse como una colaboración
reglamentaria en la tipificación de las disposiciones acusadas. En suma,
expresa que la norma cuestionada por la demandante es un tipo completo que
describe suficientemente la conducta típica que se reprochará a los
administrados en caso de que éstos las desarrollen.
2. Intervención de la Superintendencia de Valores
El ciudadano Javier Angarita Fonseca, actuando en
calidad de apoderado y funcionario de la Superintendencia de Valores interviene
con el fin de defender la constitucionalidad de los artículos acusados. En su
sentir,  las normas demandadas contienen elementos suficientes que permiten una
adecuación típica de las operaciones no representativas del mercado.
Con base en lo anterior, afirma que las normas no
vulneran el debido proceso, pues éstas incluyen todos los elementos necesarios
de un tipo completo, claro e inequívoco, de contenido técnico, cuyo único fin
es preservar el orden público económico. En relación con el posible
desconocimiento del principio de imparcialidad, indica que la expresión
normativa "a juicio de la Comisión Nacional de Valores"  no le
confiere al funcionario facultades arbitrarias para crear tipos normativos
según lo considere conveniente.  Las facultades que en tal sentido se otorgan a
esta entidad se limitan a adecuar la conducta de los vigilados dentro del
contexto normativo existente, según las diferentes modalidades de operaciones
que en últimas interfieran en el libre juego de la oferta y la demanda.
Afirma que es claro que las disposiciones acusadas
consagran de manera precisa la conducta reprochable y que del concepto de
mercado se desprenden los elementos de cuya inobservancia se predica la
infracción, en atención al principio de legalidad. Por ende, considera que a
esta Superintendencia no le han sido conferidas facultades arbitrarias para
crear tipos normativos según su conveniencia. Señala que el contenido normativo
de las disposiciones demandadas "operaciones no representativas de las
condiciones de mercado"  abarca todas aquellas acciones u omisiones
mediante las cuales se efectúe alguna negociación, transacción o contrato sobre
valores, con la cual sea afectada la libre interferencia de la oferta y la
demanda.  Por lo anterior advierte que tipificar expresamente las múltiples
conductas con las cuales pueden trasgredirse las operaciones del mercado
público de valores impediría el fin último de esta normativa, que consiste en
proteger la transparencia, confiabilidad y el interés público en general.
3. Intervención ciudadana.
El ciudadano Juan Carlos Melo Santos interviene en el
trámite del presente proceso con el fin de defender la constitucionalidad de
los preceptos demandados. A su juicio, resulta equivocado afirmar que debido a
que el legislador no describió íntegramente las conductas que dan lugar a
operaciones no representativas del mercado, los textos impugnados son
inconstitucionales.
Sostiene que en el derecho comparado, la facultad
preventiva de evitar que se produzcan este tipo de operaciones constituye una
constante respecto de las autoridades de supervisión de las bolsas de valores.
En su sentir, por tratarse de un asunto de derecho económico, su regulación
requiere cierto margen de flexibilidad, ante la imposibilidad de definir en
estrictos moldes legales, las variables exclusivamente económicas.  Por ello,
explica que el legislador facultó expresamente a la autoridad administrativa
para que ésta definiera las situaciones que comportan una operación no
representativa del mercado, atendiendo la cambiante realidad económica.
No obstante, a pesar de expresar que las normas
acusadas no son per se violatorias de la Carta, considera que la
constitucionalidad de su aplicación estará atada a la existencia previa de un
acto expedido por el Superintendente de Valores, mediante el cual se defina y
se informe a los intermediarios del mercado bursátil, cuáles son las prácticas
o conductas que constituyen  "operaciones no representativas del
mercado". Por lo anterior, solicita se declare la exequibilidad
condicionada de las mismas, en el entendido de que éstas sólo serán aplicables
cuando estén precedidas de un acto administrativo de carácter general expedido
por el Superintendente de Valores, mediante el cual se definan claramente las
"operaciones representativas del mercado", permitiendo el
conocimiento previo de las conductas sancionables por parte del ciudadano, a
fin de preservar el respeto a la legalidad y al debido proceso.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
La Vista Fiscal rinde concepto, solicitando se declare
la exequibilidad del literal b) del numeral 3º del artículo 12 de la Ley 32 de
1979, del numeral 4º del artículo 8º del Decreto 1172 de 1980 y del literal b)
del artículo 6º de la Ley 27 de 1990.
En primer término, hace referencia a la facultad
reguladora del Estado en el mercado de valores, y a la delegación que de la
misma hace el Presidente de la República a la Superintendencia de Valores. Lo
anterior, para fundamentar las funciones que cumple la Superintendencia de
Valores, respecto de los criterios indicativos para determinar la
representatividad de una operación, de manera general y abstracta, por medio de
circulares y resoluciones.
Explica que la expresión "operaciones no
representativas del mercado", al no estar definida por el Legislador o el
Ejecutivo, deberá interpretarse por las autoridades y por los particulares, de
la manera que lo señala el artículo 29 del Código Civil, el cual reza "Las
palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den
los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que
se han tomado en sentido diverso". Respecto a la posible vulneración del
principio de imparcialidad, el Ministerio Público sostiene que la expresión
"a juicio de la Superintendencia de Valores" no debe interpretarse
como una facultad arbitraria. Comenta que es común que las autoridades
administrativas realicen evaluaciones técnicas para determinar en un caso
concreto la comisión o no de una conducta administrativa reprochable, sin que
pueda por ello pensarse que se vulnera el principio de imparcialidad, ya que
esto obedece al desempeño propio de su actividad, que responde al principio de
especialización.
Así mismo, indica que teniendo en cuenta la
multiplicidad de conductas que pueden constituirse en operaciones no
representativas del mercado y los diferentes grados de afectación al mercado de
valores, corresponde a la autoridad administrativa aplicar este concepto
técnico de acuerdo con los usos del lenguaje especializado, e imponer la
respectiva sanción.  Señala además, que los presuntos infractores cuentan con
la oportunidad de aportar pruebas y controvertir las decisiones de la administración
con argumentos igualmente técnicos.
A su juicio las operaciones no representativas del
mercado deben ser determinadas en cada caso por la autoridad competente, pues
"sería imposible establecer de manera taxativa los casos en que una
operación es o no representativa del mercado, por cuanto se trata de una
evaluación con referencia a las circunstancias concretas y coyunturales del
mercado en el momento de realizar la operación.”  Considera además que
consagrar reglas generales aplicables a las operaciones propias de esta
actividad a cargo del legislador y del Ejecutivo y la facultad de inspección,
control y vigilancia a cargo de la Superintendencia de Valores constituyen
formas diferentes y complementarias de intervención del Estado en la economía,
al tiempo que buscan asegurar prácticas sanas, garantizar que los oferentes y
demandantes del mercado de valores puedan acceder a la negociación de valores
en condiciones de transparencia y seguridad, garantizar la estabilidad y
competitividad del mercado bursátil y prevenir las conductas que distorsionen
las condiciones del mercado y afecten tanto el interés general como los
intereses particulares de quienes intervienen en él.
En conclusión indica que las normas acusadas no
vulneran los principios de legalidad e imparcialidad. No obstante anota que
para asegurar la observancia de las garantías propias del debido proceso y
proteger los derechos del sancionado debe garantizarse la posibilidad de
interponer los recursos de ley y recurrir la decisión de la Superintendencia de
Valores ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
VI. CONSIDERACIONES.
1. Competencia
La Corte Constitucional es competente para conocer y
decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad de la referencia, de
conformidad con el numeral 4 y 5º del artículo 241 de la Constitución Política,
por estar dirigida contra disposiciones que forman parte un decreto ley y de
leyes de la República.
2.
Asuntos previos: Vigencia de la Ley 32 de 1979 y aplicabilidad de ella a la
Superintendencia de Valores. Ausencia de cosa juzgada constitucional.
Una de las normas demandadas en esta oportunidad, hace
parte de la Ley 32 de 1979. Como ya lo había considerado la Corte en anterior
oportunidad[1],
no obstante haber sido sustituída la Comisión Nacional de Valores por la
Superintendencia de Valores, en virtud de lo dispuesto en el artículo 52
Transitorio de la Constitución, se expidió el Decreto 2739 de 1991 que dispuso
en su artículo primero incorporar la normatividad de dicho estatuto al sistema
jurídico que estructuró la citada Superintendencia en cuanto no fuera contrario
a las nuevas normas.
Además, debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema de
Justicia, tal y como lo afirma la actora, declaró exequibles algunas de las
normas acusadas ahora nuevamente, cuando ejercía el control constitucional bajo
la vigencia de la Constitución de 1886.
En efecto, esa corporación en providencia del 15 de
mayo de 1981, declaró exequible en su totalidad la ley 32 de 1979, porque
consideró que “ella no ha violado los siguientes artículos: 31, 32, 55, 61,
63 76, 132, 135, y 206 ni ningún otro artículo de la Constitución.” Con
posterioridad, sería demandado el ordinal b) del numeral 3 del artículo 12 de
la Ley 32 de 1979, que hoy de nuevo se demanda,  y la Corte Suprema de Justicia
decidió en sentencia No 5 del 30 de enero de 1984 estarse a lo decidido en la
sentencia de 15 de mayo de 1981, “mediante la cual  se expresó lo siguiente
“es constitucional la ley 32 de 1979 que creó y regula la Comisión Nacional de
Valores””
De igual forma, en Sentencia No. 4 de enero 30 de
1984, declaró exequible el numeral 4º del artículo 8º del Decreto No. 1172 de
1980, que consagra la prohibición para las sociedades comisionistas de Bolsa, a
sus socios y administradores “realizar operaciones que no sean
representativas de las condiciones del mercado, a juicio de la Comisión
Nacional de Valores”. En aquella ocasión, el demandante sostuvo que dicha
disposición vulneraba los artículos 23 y 28 de la Constitución Nacional de
1886, al establecer una restricción a la libertad sin haber determinado
previamente, de manera clara y precisa, qué se entiende por una operación no
representativa del mercado, delegando a la Comisión Nacional de Valores el
cumplimiento de tal función. En relación con la violación del artículo 23
constitucional, la Corte Suprema de Justicia manifestó lo siguiente:
“Con respecto a la primera violación
constitucional manifestada por el actor, vale la observación de que el
organismo estatal al que la ley asigna la función de juzgar cuándo las
sociedades comisionistas de Bolsa o sus socios o sus administradores realizan
operaciones que no son representativas de las condiciones del mercado, es
precisamente la Comisión Nacional de Valores, la cual por su composición, sus
objetivos y sus labores ostenta el carácter de entidad altamente especializada
en las actividades cuya vigilancia debe ejercer, sin que por otra parte, ni sus
funciones generales, ni las específicas a las que se refiere la norma acusada,
puedan ser desempeñadas de manera arbitraria, ya que para todas ellas existen
estatutos legales que la enmarcan y las determinan.  Además los actos de la
Comisión Nacional de Valores necesarios para llegar a las determinaciones de
que trata la norma impugnada son puramente administrativos, y, como tales, se
hallan sujetos a los recursos propios de los de su especie, los cuales, están
previstos, para el asunto actual, de manera particular en el artículo 14 de la
Ley 132 de 1979.  Es de advertir, de otra parte, que el artículo 23 de la
Constitución, indicado por el actor como el objeto de lesión, se refiere muy
específicamente a casos de la privación de la libertad de las personas, o de
registro de su domicilio, sin que vea cómo la disposición de la norma acusada
alcance a afectar la materia de que trata aquel artículo constitucional que se
afirma ha sido violado.”
(…)
“Para el caso la referencia legal
a las condiciones del mercado y la correspondencia con ellas de parte de las
operaciones que realicen los comisionistas individualmente o asociados, no solo
constituye un criterio para  el juicio de la Comisión  Nacional de Valores que
es la encargada de analizar los hechos y calificarlos, por que su autoridad en
la materia así lo recomienda, sino que ofrece abundantes elementos que permiten
llegar a la determinación del comportamiento que se prohíbe, no de manera
caprichosa, sino ajustándose a una realidad mercantil muy concreta, y señalada
con claridad y precisión suficientes. Lo demás, es el margen indispensable para
que la autoridad que ha de analizar y calificar los hechos lo haga por su
propio criterio, con indispensable elasticidad y con la objetividad que según
ya se dijo, debe garantizar su experiencia y su ciencia en estos menesteres de
la economía financiera, como lo afirma acertadamente el Procurador, el
principio de legalidad no supone la eliminación de todo ingrediente de
apreciación o valoración del juzgador sino la suspensión de las valoraciones
puramente subjetivas, caprichosas o arbitrarias.”
A pesar de la existencia de pronunciamientos previos
de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la ley 32 de 1979 en general,
su artículo 12 numeral 3 literal b) en particular y  el numeral 4º del artículo
8º del Decreto 1172 de 1980, esta Corporación juzgará de nuevo la exequibilidad
de éstas disposiciones, pues de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,
es viable un nuevo pronunciamiento a la luz de las normas de la Constitución de
1991.
En efecto, en la sentencia C-397 de 1995[2], la Corte al decidir en
esa oportunidad precisamente sobre la exequibilidad de una norma contenida en
la Ley 32 de 1979[3]
“por la cual se crea la comisión Nacional de Valores y se dictan otras disposiciones”,
constató que la Corte Suprema de Justicia había declarado en su totalidad la
exequibilidad de las normas integrantes de esa ley. Adicionalmente, verificó
que estas normas seguían vigentes, por cuanto si bien la Constitución Política
señaló en su artículo transitorio 52 que “a partir de la entrada en vigencia
de esta Constitución, la Comisión Nacional de Valores tendrá el carácter de
superintendencia”  el Decreto 2739 de 1991 dispuso que esa normatividad
fuera incorporada al sistema jurídico que estructuró la Superintendencia en
cuanto no fuera contrario a las nuevas normas. De esta forma, concluyó lo
siguiente:
“En efecto, dicha disposición estableció
que, en aplicación del mandato constitucional, todas aquellas normas en ese
momento vigentes, que hacían referencia a la Comisión Nacional de Valores o al
Presidente de la misma se entenderían hacerlo en adelante a la Superintendencia
y al Superintendente de Valores, según el caso.
Así las cosas, los preceptos acusados de la
Ley 32 de 1979, siguen vigentes al momento de proferir este fallo, desde luego
con las necesarias adaptaciones anotadas y sobre el supuesto, tan sólo
verificable en torno a cada una de ellas en particular, de que no pugnan con el
ordenamiento actual”
Pero a pesar del pronunciamiento previo de la Corte
Suprema de Justicia y dado que las normas seguían vigentes y producían efectos
jurídicos, la Corte determinó que:
“no obsta, sin embargo, para que la Corte
Constitucional pueda efectuar el análisis que le compete sobre normas
integrantes de esa normatividad, ya que la cosa juzgada se circunscribió al
cotejo entre las disposiciones legales en mención y la Carta Política vigente
en el momento del fallo, que lo era la de 1886 con sus reformas.
Al respecto se reitera lo ya expresado por
esta Corte en el sentido de que, en casos como el presente, el examen efectuado
por la Corte Suprema de Justicia, cuando esa Corporación ejercía las funciones
de control de constitucionalidad, se entiende que ha recaído únicamente sobre
la acusación en su oportunidad formulada y, de todas maneras, frente a la
Constitución Política de la época, motivo por el cual la cosa juzgada que
amparaba la sentencia de exequibilidad se predicó y surtió la totalidad de sus
efectos mientras tal Carta Política estuvo en vigor, sin posibilidad alguna de
comprometer futuros cotejos de constitucionalidad de las mismas normas legales
respecto de una nueva Constitución, como la de 1991.”
Esta posición ya ha sido sostenida por la Corte en
varias decisiones, como por ejemplo en la sentencia C-319 de 1996[4], en donde la Corte
señaló:
“Ahora bien, el hecho de que la Corte Suprema de
Justicia haya declarado exequible el artículo 1o. del decreto 1895 de 1989,
dentro de un marco jurídico distinto al de la Constitución de 1991, el de la
Constitución de 1886, no impide un nuevo examen de constitucionalidad de la
norma por vicios de fondo”
E igualmente en la sentencia C-060
de 1994[5]
en donde analizó la exequibilidad del decreto 196 de 1971, esta Corporación
indicó:
“La Corte Suprema de Justicia bajo la
vigencia de la Carta Política de 1886, declaró exequibles, entre otros, los
artículos 44, 62 y 63 del decreto 196 de 1971, que en esta oportunidad también
se demandan, según consta en sentencia de fecha 23 de mayo de 1975, publicada
en la Gaceta Judicial Nos. 2393 y 2394,  págs. 66 a 76; pronunciamiento que
versó no solo sobre aspectos de competencia de las disposiciones acusadas, sino
también de contenido. En efecto, al concluir el fallo dijo esa Corporación:
"a) Los artículos del decreto número 196 de 1971, materia de la demanda,
no exceden las facultades extraordinarias que al Presidente de la República le
confirió la ley 16 de 1968"; "b) Igualmente, esas disposiciones no
quebrantan los textos constitucionales indicados por el actor, ni otro
alguno". Sin embargo ese hecho no impide que la Corte Constitucional se
pronuncie nuevamente sobre éllos, en cuanto atañe a vicios de fondo
exclusivamente, pues ante la existencia de un nuevo orden constitucional,
corresponde a esta Corporación confrontar las disposiciones legales precitadas,
frente a la Carta que hoy rige, con el fin de determinar si se ajustan o no a
sus mandatos.” (Subrayado fuera de texto.)
Por
las anteriores razones, serán analizados de fondo, en esta oportunidad, los
cargos planteados por la actora.
3. Cargos de inconstitucionalidad y problemas
jurídicos que debe resolver la corte.
La demandante afirma que las expresiones acusadas
desconocen el principio de legalidad, porque no definen previa, taxativa e
inequívocamente cuándo una actividad se constituye en una operación no
representativa de las condiciones de mercado.  A su juicio, tal situación no
respeta el principio de legalidad, porque deja a la mera discrecionalidad del
funcionario establecer qué debe entenderse por ésta expresión.
Todos los intervinientes y la Vista Fiscal, si bien
presentan algunas diferencias en cuanto a la interpretación de las normas
acusadas, coinciden en afirmar que ellas se ajustan a la Constitución, por
cuanto consideran que la calificación de la representatividad de una operación
no puede considerar a-priori, en abstracto, y que las normas contienen elementos
suficientes que permiten una adecuación típica a las operaciones que ellas
sancionan.
Le corresponde a la Corte resolver entonces, si las
expresiones acusadas del artículo 12 n. 3 literal b) de la Ley 32 de 1979, del
n. 4 del artículo 8 del Decreto Ley 1172 de 1980, y del literal b) del artículo
6 de la Ley 27 de 1990, en relación con las potestad sancionadora de la
Comisión Nacional de Valores, hoy Superintendencia de Valores, vulneran los
principios de legalidad y de imparcialidad. Para dilucidar estos asuntos y
tomar una decisión al respecto, será necesario reiterar la jurisprudencia
constitucional sobre la función del principio de legalidad y de tipicidad en
los diversos derechos sancionadores, en especial en el derecho administrativo
sancionador, y precisará si una facultad dada a una autoridad administrativa,
en este caso a la Superintendencia de Valores, para señalar los criterios con
los cuales determinar qué es una operación no representativa de mercado, afecta
el principio de imparcialidad.
4. El principio de legalidad  y su proyección especial
en el ámbito de la potestad administrativa sancionadora.
Como ya lo ha determinado la Corte Constitucional, el
principio de legalidad es inherente al Estado Social de Derecho, representa una
de las conquistas del constitucionalismo democrático, protege la libertad
individual, controla la arbitrariedad judicial, asegura la igualdad de todas
las personas ante el poder punitivo estatal y actúa regulando el poder
sancionatorio del Estado a través de la imposición de límites "al
ejercicio de dicha potestad punitiva[6].
Así, ha señalado que en virtud de este principio las conductas sancionables
no sólo deben estar descritas en norma previa sino que, además, deben tener un
fundamento legal, por lo cual su definición no puede ser delegada en la
autoridad administrativa”[7].
Cabe recordar entonces, que el principio de legalidad
está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de
tipicidad, que por supuesto guardan entre sí una estrecha relación. Por 10
tanto, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar
conductas infractoras de carácter delictivo, contravencional o correccional, establecer
penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o
disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de
seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el
legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se
considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo
que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición
que da lugar a sanción de carácter penal o disciplinario. Igualmente, debe
predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella,
esto es, la clase, el término, la cuantía, o el mínimo y el máximo dentro del
cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento
que ha de seguirse para su imposición”[8].
En relación con la potestad sancionadora del Estado,
pueden distinguirse diversas especies, las cuales se diferencian entre sí por
las materias reguladas, la determinación de los sujetos o las sanciones
consagradas respecto de las conductas sancionables. Esta distinción ha sido
reconocida de tiempo atrás[9]
por esta Corporación, acogiendo los criterios utilizados por la Corte Suprema
de Justicia cuando ejercía el control de constitucionalidad, según los cuales "el
derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como
género, al menos cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo, el
derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el
derecho de punición por indignidad política o "impeachment"[10].
Por lo tanto, debido a las particularidades de cada
una de las normatividades sancionadoras, que difieren entre sí por las
consecuencias derivadas en su aplicación y por los efectos sobre los asociados,
el principio de legalidad consagrado en la Constitución adquiere matices
dependiendo del tipo de derecho sancionador de que se trate. Es por ello, que
la Corte ha considerado que el principio de legalidad es más riguroso en
algunos campos, como en el derecho penal, pues en este no solo se afecta un
derecho fundamental como el de la libertad sino que además sus mandatos se
dirigen a todas las personas, mientras que en otros derechos sancionadores, no
solo no se afecta la libertad fisica sino que sus normas operan en ámbitos
específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción
especial, y por lo tanto en estos casos, se hace necesaria una mayor
flexibilidad, como sucede en el derecho disciplinario o en el administrativo
sancionador.
Así lo ha reiterado la Corte[11], entre otras, por
ejemplo en la sentencia C-827 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis:
"Entre el derecho penal y los otros
derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un
derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos
se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo
se apliquen con máximo
rigor las garantías del debido proceso. En cambio, otros derechos
sancionadores no sólo no afectan la libertad fisica, pues se imponen
otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos
específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas
a una sujeción especial -como los servidores públicos- o a profesionales que
tienen determinados deberes especiales, como médicos, abogados o contadores. En
estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se
siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en
relación con el derecho penal. " (Subrayado fuera de
texto)
Esta posibilidad de flexibilización del principio de
legalidad en los diversos derechos sancionadores, con excepción del derecho
penal, ha sido sostenida últimamente por la Corte en una clara línea de
precedentes, recogidos en la sentencia C-530 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre
Lynett, en donde se señaló:
........
"Uno de los principios esenciales en
el derecho sancionador es el
de la legalidad[12].
Y esto implica que los comportamientos sancionables por la administración deben
estar previamente definidos, y en forma suficientemente clara, por la ley. Sin
embargo, esta Corporación ha también señalado que el principio de legalidad
opera con menor rigor en el campo del derecho administrativo sancionador que en
materia penal (C.P. art. 29)[13].
El derecho administrativo sancionatorio, a pesar de estar sujeto a las
garantías propias de debido proceso, tiene matices en su aplicación y mal
podría ser asimilado, sin mayores miramientos, al esquema del derecho penal.”
Posibilidad de flexibilización del principio de
legalidad, que cobija entonces al derecho administrativo sancionador, pues si
bien es cierto, esta Corporación ha sido enfática en señalar que en el derecho administrativo
sancionador también rige el debido proceso, de forma tal que se exige una
tipicidad de las conductas reprochables, una sanción predeterminada y un
procedimiento que asegure el derecho de contradicción[14], también ha
considerado que en materia administrativa el principio de legalidad se aplica
con una mayor flexibilidad, para asegurar la efectividad de la actuación de la
administración pública[15],
dada la naturaleza de su objeto y las sanciones para ella establecidas, que
difieren frente a otros derechos sancionadores.
Además ha reiterado la Corte, que en el derecho
administrativo sancionador
"aunque la tipicidad hace parte del derecho al
debido proceso en toda actuación administrativa, no es demandable en este campo
el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal”[16], por cuanto la naturaleza de las conductas
reprimidas, los bienes jurídicos involucrados y la teleología de las facultades
sancionadoras en estos casos, hacen posible también una flexibilización
razonable de la descripción típica, en todo caso, siempre erradicando e
impidiendo la arbitrariedad y el autoritarismo, que se haga prevalecer los
principios de legalidad y de justicia social, así como los demás principios y
fines del Estado, y que se asegure los derechos constitucionales, los intereses
legítimos y los derechos de origen legal o convencional de todas las personas[17]
Cabe recordar, que si bien es cierto que el debido
proceso rige toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, ello no
implica que el principio de legalidad tenga idéntica aplicación en todos los
derechos sancionadores, pues "no significa que los principios del
derecho penal se aplican exactamente de la misma forma en todos los ámbitos en
donde se manifiesta el poder sancionador del Estado, ya que entre el derecho
penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser
desestimadas. (..) la Corte ha reconocido que los principios del debido
proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en
relación con el derecho penal.”[18].
Al respecto del derecho administrativo sancionador, ha
considerado la Corte, que "En particular, la administración ejerce una
potestad sancionadora propia, la cual constituye una importantísima
manifestación de poder jurídico que es necesaria para el adecuado cumplimiento
de sus funciones y la realización de sus fines. Se trata de una potestad que se
ejercita a partir de la vulneración o perturbación de reglas preestablecidas,
pero que no obstante ese contenido represivo presenta una cierta finalidad
preventiva en el simple hecho de proponer un cuadro sancionador, junto al
conjunto de prescripciones de una norma, lo cual implica una amenaza latente
para quien sin atender pacífica y voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones
las infringe deliberadamente. Por ello esta Corporación ha señalado que
"la potestad administrativa sancionadora de la administración, se traduce
normalmente en la sanción correctiva y disciplinaria para reprimir las acciones
u omisiones antijurídicas y constituye un complemento de la potestad de mando,
pues contribuye asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas.”[19].
Igualmente esta Corporación ha expresado, que "La
potestad administrativa sancionadora constituye entonces un instrumento de
realización de los fines que la Carta atribuye a estas autoridades, pues
permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la
asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a
sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por
medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye indudablemente
a la realización de sus cometidos. Pueden distinguirse entonces por lo pronto
diferentes órbitas de acción sancionadora de la administración: así, frente a
sus propios servidores opera el derecho disciplinario en sentido estricto,
mientras que frente a la generalidad de los administrados se suele hablar en
general de derecho correccional[20]”.[21]
Se insiste entonces, en que si bien es necesario que
las normas que facultan y regulan el poder administrativo sancionatorio deben
adecuarse a los principios de configuración del sistema sancionador[22], es decir, a los
principios de "legalidad (toda sanción debe tener fundamento en
la ley), tipicidad (exigencia de descripción especifica y precisa por la
norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que
pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede
imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas
y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar sujetos de
manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios)”[23], y
que, en sentencia C-127 de 1993[24],
reiterada en la C-1490 de 2000[25]
y en la C-099 de 2033, entre otras, la Corte haya considerado también que "Con
la tipicidad se desarrolla el principio fundamental "nullum crimen, nulla
poena sine lege", es decir, la abstracta descripción que tipifica el
legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita
que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se
debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y
arbitraria, también debe tenerse en cuenta que esta Corporación ha
reiterado, que respecto de actuaciones administrativas, en ejercicio de la
potestad sancionadora de la administración -correctiva y disciplinaria-, las
reglas del debido proceso se aplican con los matices apropiados de acuerdo con
los bienes jurídicos afectados con la sanción.”[26].
Por lo tanto, debido a que el derecho administrativo
sancionador tiene adicionalmente más controles para evitar la mera liberalidad
de quien impone la sanción, como por ejemplo las acciones contencioso
administrativas, y dado que la sanción prevista no afecta la libertad personal
de los procesados, la Corte ha aceptado que en el derecho administrativo
sancionatorio, y dada la flexibilidad admitida respecto del principio de
legalidad, la forma típica pueda tener un carácter determinable. Posibilidad
que no significa la concesión de una facultad omnímoda al operador jurídico,
para que en cada situación establezca las hipótesis fácticas del caso
particular. Por ello, la Corte ha sido cuidadosa en precisar, que si bien es
posible la existencia de una forma típica determinable, es imprescindible que
la legislación o el mismo ordenamiento jurídico, establezcan criterios objetivos
que permitan razonablemente concretar la hipótesis normativa, como ha sido
reiterado con insistencia[27].
Al respecto, la sentencia C-564 de 2000[28], señaló la Corte que: "el
derecho administrativo, a diferencia de lo que sucede en el derecho penal,
suele no establecer una sanción para cada una de las infracciones
administrativas que se presente, sino que se opta por establecer
clasificaciones más o menos generales en las que puedan quedar subsumidos los
diferentes tipos de infracciones. Para el efecto, el legislador señala unos
criterios que han de ser atendidos por los funcionarios encargados de imponer
la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la
proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho
que se sanciona y la sanción que pueda imponerse, lo que le permite tanto al
administrado como al funcionario competente para su imposición, tener un marco
de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto ".
De igual forma, cuando esta Corporación analizó la
constitucionalidad de una norma en la cual se daba facultad al Banco de la
República para fijar y reglamentar el encaje de las distintas categorías de
establecimientos de crédito, señalar o no su remuneración y "establecer
las sanciones por infracción a las normas sobre esta materia", consideró,
en la sentencia C-827 de 2001[29],
que dicha disposición era exequible. Para ello, la Corte reiteró que si bien el
principio de legalidad es común a todos los regímenes punitivos, "no se
proyecta en todos ellos con la misma intensidad.” Y corroboró que en ese
caso preciso era claro "que la ley ha señalado elementos básicos dentro
de los cuales la Junta Directiva del Banco de la República, como autoridad
constitucional reguladora en materia monetaria, cambiaria y crediticia, debe
precisar el tipo sancionatorio que será aplicado por la Superintendencia
Bancaria - con sujeción a los principios y reglas que orientan en la
Constitución y en la ley la aplicación de las sanciones-, quedando así
salvaguardado el principio de tipicidad de la sanción”.
En consecuencia, guarda coherencia con los fines
constitucionales de esta actividad sancionatoria administrativa, que las
hipótesis fácticas establecidas en la ley permitan un grado de movilidad a la
administración, de forma tal que ésta pueda cumplir eficaz y eficientemente con
las obligaciones impuestas por la Carta. Sin embargo, debe precisarse que la
flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un carácter extremo, al
punto que se permita la arbitrariedad de la administración en la imposición de
las sanciones o las penas. Por el contrario, en el derecho administrativo
sancionador el principio de legalidad exige que directamente el legislador
establezca, como mínimo, los elementos básicos de la conducta típica que será
sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en
blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad
la conducta, al igual que exige que en la ley se establezca también la sanción
que será impuesta o, igualmente, los criterios para determinarla con claridad.
Estos criterios fueron concretados por la Corte, por
ejemplo, en la sentencia C-­530 de 2003[30],
en la que se estudió si la expresión "maniobras peligrosas e irresponsables"
contenida en el Código Nacional de Tránsito Terrestre, desconocía el
principio de legalidad y de tipicidad. Para ello, esta Corporación determinó
primero que dichas normas operaban en el campo del derecho administrativo
sancionador "puesto que en general la investigación y sanción de las
infracciones de tránsito son atribuidas a autoridades administrativas”. En
un segundo lugar, indicó que en este tipo de derecho también rigen mutatis
mutandi los principios del derecho penal, aunque con ciertos matices, por
lo cual reiteró que "En estos casos, la Corte ha reconocido que los
principios del debido proceso se siguen aplicando pero operan con una cierta
flexibilidad en relación con el derecho penal[31]”.
Y en un tercer lugar, precisó que el uso de conceptos indeterminados es
admisible para las infracciones administrativas "pero siempre y cuando
dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea
posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios
técnicos, lógicos, empíricos o de otra índole, que permitan prever, con
suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y
sancionados”. Con base en estos argumentos, la Corte decidió que la
expresión demandada era exequible, siempre y cuando se entendiera que debía
tratarse de maniobras que violen las normas de tránsito, que pusieran en
peligro a las personas o a las cosas, y que constituyeran conductas dolosas o
altamente imprudentes. Lo anterior, por cuanto ésta era la única interpretación
que permitía encontrar los criterios por medio de los cuales se podía
establecer el contenido conceptual de la expresión indeterminada "maniobras
peligrosas e irresponsables”.
En conclusión, en el caso de las infracciones de
carácter administrativo, según ya lo ha precisado la Corte[32], el uso de conceptos
indeterminados es admisible, siempre y cuando ellos sean determinable s en
forma razonable, esto es que sea posible concretar su alcance, en virtud de
remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra
índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los
comportamientos prohibidos y sancionados.
Puede admitirse entonces, que para efectos de la
concreción de los conceptos indeterminados, se acuda a las reglas que cada
profesión tiene para su buen hacer o "Lex Artis", en su
esencia cambiante por la propia naturaleza renovadora de ciertas profesiones,
que surge de experiencias y costumbres, y que marcan un especial modo de actuar
y entender las reglas respectivas y propias de cada ejercicio profesional.
Igualmente juega un papel importante al momento de hacer la correspondiente
determinación de conductas sancionables la costumbre mercantil, que tiene
fuerza reguladora dada su condición intrínseca o de común aceptación como regla
adecuada de conducta comercial cuando es pública, uniforme y reiterada.
Por el contrario, si el concepto es a tal punto
abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos
conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del
comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las
autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin
referentes normativos precisos.
5. Análisis del caso concreto.
Las expresiones demandadas están contenidas en leyes y
decreto con fuerza de ley[33],
a través de los cuales fue creada la Comisión Nacional de Valores, aplicables
hoy a la Superintendencia de Valores, dictadas con el objeto de regular la
actividad de los comisionistas de bolsa, las bolsas de valores, el mercado
público de valores y los depósitos centralizados de valores, y se refieren de
manera particular, a ciertas funciones relacionadas con el poder sancionador de
la administración.
Es así como el artículo 12 n. 3 literal b) acusado,
hace relación a la facultad que tiene la Comisión Nacional de Valores, hoy
Superintendencia de valores, para suspender la inscripción de un intermediario
en el Registro Nacional de Intermediarios, cuando realice operaciones que no
sean suficientemente representativas de la situación del mercado. Por su
parte, el numeral 4 del artículo 8 del Decreto Ley 1172 de 1980, también
acusado, dispone que se prohíbe a las sociedades Comisionistas de Bolsa realizar
operaciones que no sean representativas de las condiciones del mercado, a
juicio de la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia de valores); y
finalmente, el también acusado literal b) del artículo 6 de la ley 27 de 1990,
dispone que la Comisión Nacional de Valores (hoy Superintendencia de Valores),
sin perjuicio de las facultades que le asignen las leyes vigentes, podrá imponer
multas hasta de cinco millones de pesos cada una, según la gravedad de la
infracción a quienes directamente o a través de interpuestas personas realicen
operaciones que no sean suficientemente representativas de la situación del
mercado.
Ya de tiempo atrás, la doctrina y la jurisprudencia
constitucional, han identificado la actividad bursátil como una de aquellas en
que se manifiesta la potestad administrativa sancionatoria. En efecto, en la
sentencia C-506 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy, la Corte señaló:
“Dentro de las manifestaciones del poder
sancionatorio en el Estado Social de Derecho, aparece la potestad sancionadora
en materia administrativa a lado de la potestad sancionadora en materia penal.
El reconocimiento de la primera, que ha sido posterior en el tiempo, ha venido
aparejado con el incremento de las actividades administrativas, el cual su vez se ha producido por el cambio en la
concepción del papel del Estado contemporáneo. Si en sus inicios el Estado
constitucional liberal se justificaba como garante de los derechos y libertades
individuales, pero sin ningún compromiso con la verdadera promoción de los
mismos, el Estado social de Derecho se concibe como el promotor de toda
la dinámica social hacia la efectividad de tales derechos y garantías. A estos
efectos, el Estado ha sido llamado al cumplimiento de nuevas actividades y al
ejercicio de funciones como las de planeación e intervención de la economía, la
redistribución del ingreso para garantizar la satisfacción de las necesidades
básicas asociadas con la efectividad de los derechos fundamentales, la
protección del medio ambiente, etc.”
Por tanto, para hacer el juicio de constitucionalidad
sobre las expresiones acusadas, debe tenerse en cuenta que están cumpliendo su
función dentro del campo del derecho administrativo sancionador.
Examinando las normas demandadas, encuentra la Corte
que ellas describen, entre otras, una de las conductas sancionables, hoy por la
Superintendencia de Valores, y referente a "operaciones que no sean
suficientemente representativas de la situación del mercado” u "operaciones
no representativas de las condiciones del mercado”, conceptos
indeterminados, que por encontrarse en el derecho administrativo sancionador,
corresponde a la Corte resolver sobre su admisibilidad, teniendo en cuenta que
para el actor esa indeterminación viola el principio de legalidad, así como el
de imparcialidad al otorgar a la Superintendencia de Valores la potestad de
determinar “a su juicio” cuando una operación no es suficientemente
representativa de las condiciones del mercado, y a la vez facultarla para
imponer la sanción cuando encuentre cometida dicha conducta.
En el caso concreto, la norma del literal b) del
numeral 3 del artículo 12 de la Ley 32 de 1979 y la del literal b) del artículo
6 de la Ley 27 de 1990, hace referencia a la “suficiencia” de las operaciones
no representativas del mercado. Para la Corte, esta específica calificación
respecto de la operación no representativa de las condiciones del mercado, para
efectos de determinar la conducta sancionable administrativamente es de tal
amplitud, que le imprime a la norma un carácter ambiguo y vago. La concreción
de una conducta con tal característica, requiere del operador jurídico un
juicio de carácter subjetivo, es decir, para cada caso en particular,
permitiéndole un amplio margen de discrecionalidad y por ende una libertad en
la valoración y sanción respectiva. Por lo tanto, la expresión “suficientemente”,
para el caso, resulta constitucionalmente inadmisible[34].
Según ya lo ha precisado la Corte[35], el uso de conceptos
indeterminados es admisible en una infracción administrativa, siempre y cuando
ellos sean determinables en forma razonable y previamente a la conducta
sancionable, esto es que sea posible concretar su alcance, en virtud de
remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra
índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los
comportamientos prohibidos y sancionados. Tal es el caso de la expresión “operaciones
que no sean representativas de la situación del mercado”, contenida en las
normas demandadas, que si bien se trata de un concepto indeterminado, puede ser
determinable de manera razonable, acudiendo a la remisión y a los criterios
también consagrados en las normas acusadas.
Téngase en cuenta, que en el numeral 4º  del artículo
8º del Decreto 1172 de 1980, el legislador utiliza la expresión "a
juicio de la Comisión Nacional de Valores”, entiéndase hoy Superintendencia
de Valores, que si bien para algunos de los intervinientes únicamente se
refiere a una facultad de adecuación, lo que les permite concluir que las
disposiciones acusadas debería declararse inconstitucionales, sin embargo, para
la Corte, esta expresión corresponde a una remisión normativa realizada por la
ley, a través de la cual se prevé la entidad a quien corresponde la labor de
determinación previa de cuales son las operaciones no representativas de la
situación de mercado, dado su conocimiento técnico y especializado en la
materia, mediante actos administrativos expedidos previamente.
Además, las disposiciones acusadas contienen un marco
dentro del cual la Superintendencia de valores puede, de manera razonable,
concretar o precisar el alcance de la prohibición de realizar operaciones que
no sean representativas de las condiciones del mercado, utilizando para ello
criterios técnicos.
Como lo han señalado algunos intervinientes, la
mencionada expresión “operaciones no representativas de las condiciones de
mercado”, tiene un carácter técnico y con posibilidades de ser cambiante
por ser desarrolladas especialmente en el ámbito del mercado de valores.
Igualmente indican, que sin llegar a ser taxativos y de acuerdo a la doctrina y
a la teoría desarrollada por los operadores de las bolsas de valores, las
operaciones no representativas del mercado son aquellas que alteran
significativamente el libre juego de la oferta y la demanda y están conformadas
entre otras, por (i) prácticas de abuso de mercado, generadas cuando directa o
indirectamente los participantes en el mercado público ejecutan acciones
orientadas a la distorsión en la formación de precios a través de la
manipulación del mercado, o (ii) cuando es usada información no pública de
forma privilegiada. También indican, que tales usos generan desconfianza en el
mercado y le restan a éste transparencia, competitividad y eficiencia, con lo
cual son afectados mandatos y principios constitucionales de protección y
regulación de la economía.
Por lo tanto, si bien las normas demandadas utilizan
un concepto indeterminado, operaciones no representativas del mercado, bien
puede ser determinado por la correspondiente entidad, a través de la expedición
de resoluciones, las cuales minimizan el eventual carácter vago o indeterminado
de la expresión, de forma tal que el operador jurídico cuenta con criterios
precisos para ejercer la actividad de adecuación. Bajo este entendido, las
normas acusadas resultan ajustadas a la Constitución, pues en este caso se
entiende que la expresión consagra una descripción típica determinable de
manera razonable, eliminándose de esta manera la posibilidad de arbitrariedad
en el ejercicio de adecuación.
Pero aún así, puede considerarse que en las
expresiones operaciones no representativas de la situación del mercado y
a juicio de la Comisión Nacional de Valores, persiste todavía una zona
de penumbra en su interpretación, dado que están sometidas a una acelerada
movilidad conceptual, ligada a la dinámica de la disciplina en la cual
funciona. Así parece entenderlo la Vista Fiscal, quien indica que “el
concepto “operaciones no representativas del mercado” aunque no esté
definido en la ley y sea un concepto móvil, es determinable en cada caso
por la autoridad competente” (subraya fuera de texto), así como el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público al decir que “..la calificación de
la representatividad de una operación no puede considerarse a priori ni en
abstracto, pues se trata de un ejercicio que se debe realizar en cada caso
concreto,  teniendo en cuenta las condiciones especificas del mercado al
momento de realizarse la operación..” (subraya fuera del texto).
Las anteriores interpretaciones de las normas
acusadas, que permiten sugerir que la determinación de la conducta puede
establecerse al arbitrio en cada caso concreto por el operador jurídico,
vulneran los mandatos superiores, pues las personas eventualmente afectadas con
la norma, no serían capaces de inferir previamente cuál es la conducta
reprochada. Por lo tanto, un entendimiento de la norma acorde con la
Constitución indica que la determinación de la conducta reprochable debe realizarse
por parte de la Superintendencia de Valores de manera previa. Entendimiento
que no solo se refiere al numeral 4° del artículo 8° del Decreto Ley 1172 de
1980, que contiene la expresión a juicio de la Comisión Nacional de valores,
sino que igualmente cabe respecto del artículo 12 numeral 3 literal b) de
la ley 32 de 1979 y del artículo 6 literal b) de la Ley 27 de 1990, en las que,
si bien no existe la misma remisión normativa respecto de la citada expresión,
sin embargo, una interpretación sistemática del conjunto normativo, incluyendo
aquellas otras disposiciones que regulan la actividad y las funciones de la
Superintendencia de Valores, nos permite concluir que para su perfecta
armonización estas normas igualmente deben ser condicionadas.
Por lo tanto, es preciso condicionar la exequibilidad
de las normas acusadas en el entendido de que previamente la Superintendencia
de Valores establecerá los criterios técnicos y especializados con los cuales
determinará que es una operación no representativa del mercado.
En esta medida, los actos administrativos que expida
la Superintendencia de­ Valores con el fin de determinar la conducta
reprochable, deben tener las mismas características del acto que complementan y
deben ajustarse igualmente al principio de legalidad. En dicha medida, deben
tener carácter general o abstracto, ser previos al acto sancionable, claros e
inequívocos, haber sido expedidos por la autoridad competente dentro de la
Superintendencia de valores, y haber surtido la publicad propia de este tipo de
actos.
Al respecto, la Superintendencia de Valores, en virtud
de su función reguladora, ha proferido varias circulares y resoluciones en las
cuales ha señalado los criterios y modalidades de operaciones no
representativas del mercado. Según éstas, como también lo identificó la Vista
Fiscal, existe una operación no representativa del mercado cuando i) la
operación no es consecuencia del libre juego de la oferta y la demanda en el
momento de su realización; ii) la finalidad real de las operaciones es
divergente a la expresada; iii) existe ausencia de intención real de transferir
propiedad; iv) se desconocen los principios del mercado de valores:
transparencia, lealtad y adecuación de la ley, y v) son realizadas operaciones
por debajo de los rangos mínimos establecidos por la bolsa[36], entre otros.
En este punto la Corte entiende que i) las normas
acusadas están asignando a la Superintendencia de Valores una facultad de
regular un tema específico relacionado con sus funciones, cuestión que
efectivamente ha realizado en las resoluciones reseñadas; y adicionalmente, ii)
se le faculta para sancionar el desconocimiento de esas regulaciones.
Pero, alega también la demandante, que precisamente la
facultad dada a la Superintendencia para que “a su juicio” determine qué
es una operación no representativa del mercado, vulnera el principio de
imparcialidad, pues quien impone la sanción es también quien determina el
hecho, concentrándose en una misma entidad facultades disímiles. La Corte no
comparte los argumentos del actor como pasa a explicarse.
Cabe recordar que ya la Corte Constitucional en la
sentencia C-397 de 1995, dilucidó el interrogante de si la existencia de
disposiciones constitucionales por cuya virtud determinadas actividades
estatales de regulación, especialmente en el campo económico, son confiadas a
la responsabilidad complementaria del Congreso y del Gobierno, fijando aquellas
disposiciones generales y éste las normas concretas que permitan adecuar una
actividad cambiante y dinámica, son compatibles con el funcionamiento de la
Superintendencia de valores, que depende del gobierno pero que no lo integra en
sentido estricto.
Al respecto consideró la Corte en la mencionada
sentencia, que bien puede la ley establecer que el gobierno actuará por
conducto de los aludidos entes, los cuales pueden tener a su cargo funciones
reguladoras, siempre que se sometan a los órdenes normativos de más alto rango,
y ser titulares de atribuciones concretas de intervención, control y sanción
sobre quienes caen bajo su vigilancia en cualquiera de las actividades
enunciadas. Lo anterior, por cuanto en materias corno la regulación de la
actividad financiera, bursátil y aseguradora y cualquiera otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, la
actividad del Estado no se agota en la definición de políticas, en la
expedición de leyes marco, ni en la de los decretos reglamentarios que vayan
adaptando la normatividad a las nuevas circunstancias, sino que necesita
desarrollarse en concreto, bien mediante la expedición de normas generales, que
en virtud de una competencia residual, expidan entes administrativos como la
Superintendencia de valores en lo no establecido en la normatividad
jerárquicamente superior, ya por las actividades de control, inspección y
vigilancia a cargo de tal organismo especializado, todo con el objeto de que el
Estado pueda cumplir el objetivo general señalado en el artículo 335 de la
Constitución, dado que las mencionadas actividades financieras y bursátiles son
de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado,
conforme a la ley.
De forma complementaria se señaló, que una teoría
extrema, por medio de la cual se exigiera la actuación directa y exclusiva del
Presidente y de quienes con él constituyen el Gobierno en sentido restringido,
para llevar a la práctica la intervención económica y para efectuar en concreto
todas las tares se inspección y control sobre las múltiples formas de actividad
financiera, bursátil, asegurador y de intermediación, “conduciría al
marchitamiento del papel activo y dinámico que la Carta Política ha encomendado
al Estado -y, dentro de éste, al Ejecutivo- en la conducción de la política
económica, en la inmediación con los diversos fenómenos que son materia de su
regulación y vigilancia y en la formulación y ejecución de objetivos concretos
que desarrollan las grandes pautas consignadas en las normas constitucionales y
legales”.
Esta Corporación reiterará esta jurisprudencia
constitucional, por cuanto considera que, tal y como lo señaló la sentencia
citada, en el especial caso de la Superintendencia de Valores es constitucionalmente
posible que ésta entidad tenga facultad reglamentaria y funciones de
inspección, vigilancia y control. Lo anterior por cuanto, como ha sido dicho
con insistencia, ésta particular configuración garantiza el cumplimiento del
mandato constitucional del artículo 333, en el cual se dispone que "El
Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la
libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o
empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”  y en
general de todas aquellas disposiciones superiores que permiten al Estado
intervenir en la economía, con el objeto de lograr los fines del Estado Social
de Derecho. El conocimiento concreto de las situaciones que pueden conspirar
contra tan claros fines constitucionales y la adopción de medidas y correctivos
pertinentes no pueden estar confiados de manera exclusiva y excluyente a la
normatividad genérica, sino que es indispensable la previsión de órganos que
estén dotados de suficiente agilidad y capacidad de indagación, verificación,
control y sanción sobre los infractores, a la vez que gocen de atribuciones
suficientes para dictar normas con mayor flexibilidad, que hagan efectivas las
reglas básicas y las políticas estatales.
Además debe tenerse en cuenta que, “La inmediación
que se da entre dichos entes y los temas reales de implementación de la
legislación imponen que sean estos los que señalen la microregulación de la
Ley. La imposibilidad de previsión total por parte del órgano legislativo es
-para muchos- suficiente sustento de la necesidad de 1ue sea una entidad
técnica la que produzca el reglamento correspondiente”[37].
Regulaciones a cargo de la Superintendencia de
Valores, que deben expedirse entonces, según lo ha determinado la Corte, con
arreglo a la Constitución, la ley y los reglamentos gubernamentales, para
organizar el mercado público de valores y corregir los errores de su
imperfección, así como para delimitar el ejercicio de la libertad de empresa y
preservar una sana y transparente competencia, mediante un sistema eficiente,
que lleve el registro nacional de valores e intermediarios, que señale las
reglas específicas que deben observarse dentro del mercado primario y secundario
de valores, que establezca los requisitos para intermediar con ellos, que
prevenga las prácticas monopolísticas y las operaciones encaminadas al control
indebido de las empresas, que consagre las formas específicas de control y
vigilancia, así como las sanciones aplicables a las infracciones que se
cometan, y que se haga presente, a través de sus agente, en las bolsas de
valores y las entidades comisionistas, para evitar en concreto las distorsiones
económicas que la normatividad proscribe[38].
Además, cabe recordar que el artículo 335 de la Carta
dispone que “las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier
otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de
captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo
150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del
Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del
Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”. Y
que, la Ley 35 de 1993, por virtud de la cual se dictaron las normas generales
y se señalaron en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse
el Gobierno Nacional para regular las actividades financiera, bursátil y
aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de recursos captados del público y se dictaron otras disposiciones en
materia financiera y aseguradora, dispuso en el artículo 33 inciso tercero que,
el Gobierno Nacional adoptará las normas de intervención de que trata el
artículo 4° de esta ley por conducto de la Sala General de la Superintendencia
de valores, así como las normas de funcionamiento del Registro Nacional de
valores e Intermediarios, los requisitos que deben reunir los documentos e
intermediarios y aquéllas a que se refieren los numerales: 3, 4, 5, 6, 7, 10,
22, 23, 24, 25, 26, 27 y 36 del artículo 3° del Decreto 2739 de 1991; también
se dispuso en el inciso 6° del mismo artículo, que las demás funciones legales
sobre el mercado de valores que no se encuentren expresamente señaladas en la
presente ley serán ejercidas por el Gobierno Nacional a través de la
Superintendencia de Valores.
Por lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad
de las normas demandadas en el entendido de que previamente al hecho o al acto
objeto de investigación la Superintendencia de Valores establecerá de manera
general los criterios técnicos y especializados con los cuales determinará qué
es una operación no representativa del mercado, salvo la expresión “suficientemente”que
será declarada inexequible.
VII. DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE:
Primero.- DECLARAR EXEQUIBLE el literal b) del numeral 3 del artículo 12 de la
Ley 32 de 1979, en el entendido de que previamente al hecho o al acto objeto de
investigación, la Superintendencia de Valores establecerá de manera general los
criterios técnicos y especializados con los cuales determinará qué es una
operación no representativa del mercado, salvo la expresión “suficientemente”
que se declara INEXEQUIBLE.
Segundo.- DECLARAR EXEQUIBLE el numeral 4 del artículo 8° del Decreto Ley 1172
de 1980, en el entendido de que la expresión “a juicio de la Comisión
Nacional de Valores” se refiere a que previamente al hecho o al acto objeto
de investigación la Superintendencia de Valores establecerá de manera general
los criterios técnicos y especializados con los cuales determinará qué es una
operación no representativa del mercado.
Tercero.- DECLARAR EXEQUIBLE el literal b) del artículo 6° de la Ley 27 de 1990,
en el entendido  de que previamente al hecho o al acto objeto de investigación
la Superintendencia de Valores establecerá de manera general los criterios
técnicos y especializados con los cuales determinará qué es una operación no
representativa del mercado, salvo la expresión “suficientemente” que se
declara INEXEQUIBLE.
Cópiese, notifiquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Presidenta
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Magistrado
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
IVAN HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario General (E)
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO ALVARO TAFUR GALVIS
A LA SENTENCIA C-406 DE 2004
FUNCION DE REGULACION Y FUNCION DE
INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL-Atribución a autoridades diferentes (Aclaración de voto)
De conformidad con el esquema constitucional sobre las
funciones de  regulación, por una parte, y de inspección, vigilancia y control,
por otra,  aquellas y éstas por principio deberían estar confiadas a
autoridades diferentes.
SUPERINTENDENCIA DE VALORES-Organo encargado de regulación debe ser
diferente al que ejerce la inspección, vigilancia y control/ESTADO SOCIAL Y
DEMOCRATICO DE DERECHO-Mínimo de separación funcional (Aclaración de voto)
Al menos el órgano encargado dentro de la
Superintendencia de Valores de adoptar “la regulación” debe ser diferente de
aquel encargado de ejercer la inspección, vigilancia y control de la
regulación. Sólo así se logra el mínimo de separación funcional que corresponde
al esquema del estado social y democrático de derecho y sólo así se logra la
armonización que debe existir entre las funciones asignadas legalmente por la
Constitución y la ley al Gobierno y las que en virtud de la ley puedan
corresponder a la Superintendencia de Valores como parte de la estructura de la
administración pública nacional.
Referencia: expediente D-4874
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 12, numeral 3,
literal b) de la Ley 32 de 1979 “Por la cual se crea la Comisión Nacional de
Valores y se dictan otras disposiciones”, 8°, numeral 4 del Decreto Ley 1172 de
1980 “Por el cual se regula la actividad de los Comisionistas de Bolsa” y 6°,
literal b) de la Ley 27 de 1990 “Por la cual se dictan normas en relación con
las bolsas de valores, el mercado público de valores, los depósitos
centralizados de valores y las acciones con dividendo preferencial y sin
derecho de voto”.
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Con el debido respeto manifiesto a continuación las
razones de la aclaración de voto anunciada al término de la discusión del
proyecto que se convirtió en la sentencia de la referencia.
Si bien como comparto la decisión adoptada, considero
pertinente hacer las siguientes precisiones en relación con la parte motiva de
la sentencia:
De conformidad con el esquema constitucional sobre las
funciones de  regulación, por una parte, y de inspección, vigilancia y control,
por otra,  aquellas y éstas por principio deberían estar confiadas a
autoridades diferentes. Esa regla que se pone en evidencia en la Constitución
respecto del tratamiento que se da en torno de los servicios públicos
domiciliarios, en el cual la función de regulación no se confía a la
Superintendencia de Servicios Públicos pues a ésta compete con exclusividad la
actividad de inspección, vigilancia y control, proyecta por lo demás en nuestro
sistema jurídico, el entendimiento que sobre estas materias se da en otros
sistemas y sobre lo que hay copiosa doctrina.
Si bien es cierto, que la función  primigenia y básica
de regulación, en un régimen democrático y social de derecho corresponde al
legislador, es también cierto, que en razón  de la preservación de los
equilibrios que han de existir entre los agentes encargados del ejercicio de
una actividad determinada y en ellos y los usuarios y destinatarios y el Estado
en su conjunto, -en especial en las actividades que es dable definir, como lo
hace la Constitución en el artículo 335, como de interés público o que se trate
de actividades de servicio público en los términos de los artículos 365 a 370
de la Carta- cabe reconocer la existencia de órganos encargados del ejercicio
de una especial actividad de “regulación”, sectorial o social, como se ha
denominado en la doctrina. Tales órganos -generalmente colegiados- tienen a su
cargo, de manera inmediata y directa,  dentro del Estado, con un régimen de
especial autonomía e independencia, establecer, a partir del marco señalado en
la ley y sin perjuicio de la potestad reglamentaria  constitucionalmente
atribuida al Presidente de la República, una función de señalamiento de reglas
eminentemente técnicas con el fin de preservar la competencia en la prestación
de las actividades y servicios  y precaver las afectaciones a la libertad e
igualdad en el desarrollo de la actividad de que se trate, para asegurar las
satisfacción de las finalidades sociales y de interés público.
Las
funciones a cargo de los organismos de regulación se hallan subordinadas, como
se ha dicho, a la ley y al reglamento y han de obedecer a estrictas reglas de
competencia que  implican solo el ejercicio de aquellas actividades y funciones
explícitamente asignadas en virtud de la Constitución o de la ley. Por ello las
expresiones utilizadas en la sentencia, que permitirían reconocer una especie
de competencia residual  (página 27 de la sentencia) a favor, en el caso
concreto, de la Superintendencia Nacional de Valores, puede resultar extraña al
ordenamiento constitucional pues afectaría precisamente el carácter propio de
la competencia como ámbito dentro del cual cabe ejercer una determinada función
por la autoridad a la que se la haya, de manera especifica, asignado dicha
función.
El
apropiado entendimiento de esa “competencia residual” no ha de ser el de habilitar
el órgano “regulador”, para suplantar el órgano legislativo o al Gobierno
en sus propias competencias, cuando éstos no las hayan ejercido, sino de actuar
dentro del marco trazado -según la mayor o menor intensidad del ejercicio de la
función legislativa- la actividad  propia explícitamente atribuida.
Así las cosas habrá de tenerse en cuenta que al menos
el órgano encargado dentro de la Superintendencia de Valores de adoptar “la
regulación” debe ser diferente de aquel encargado de ejercer la inspección,
vigilancia y control de la regulación. Sólo así se logra el mínimo de
separación funcional que corresponde al esquema del estado social y democrático
de derecho y sólo así se logra la armonización que debe existir entre las
funciones asignadas legalmente por la Constitución y la ley al Gobierno y las
que en virtud de la ley puedan corresponder a la Superintendencia de Valores
como parte de la estructura de la administración pública nacional.
Fecha ut supra
ÁLVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
Aclaración de voto a la Sentencia C-406/04
PRINCIPIO DE PARTICIPACION EN EL AMBITO DE
LAS REGULACIONES ECONOMICAS-Importancia
y necesidad de desarrollo/INTERVENCION DEL ESTADO EN EL MERCADO PUBLICO DE
VALORES-Desarrollo de normas constitucionales (Aclaración de voto)
La Corte ha debido decir expresamente en la
parte motiva que cuando se desarrollen las normas constitucionales sobre la
intervención estatal en el mercado público de valores, también se debe
desarrollar el principio de participación atendiendo claro está a las
particularidades del sector.
PRINCIPIO DE PARTICIPACION EN EL AMBITO DE
LAS REGULACIONES ECONOMICAS-Necesidad
de desarrollo según reglas constitucionales (Aclaración de voto)
La Corte ha debido en la parte motiva de la
sentencia resaltar la necesidad de que la Constitución sea desarrollada en lo
que tiene que ver con la aplicación del principio de participación en el ámbito
del derecho de las regulaciones.
PARTICIPACION EN EL AMBITO DE LAS
REGULACIONES ECONOMICAS-Alcance
(Aclaración de voto)
PARTICIPACION EN EL AMBITO DE LAS
REGULACIONES ECONOMICAS-Valores
de relevancia constitucional que se promueven (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE PARTICIPACION EN TOMA DE
DECISIONES POR LA ADMINISTRACION Y AUTORIDADES DE REGULACION-Desarrollo (Aclaración de voto)
PRINCIPIO DE PARTICIPACION EN EL AMBITO DE
LAS REGULACIONES ECONOMICAS-Necesidad
de haber incluido consideraciones básicas para el desarrollo (Aclaración de
voto)
La Corte ha debido incluir en la parte
motiva de esta sentencia consideraciones básicas encaminadas a facilitar el
desarrollo posterior de la Carta dentro de un marco seguro y estable. Este
silencio sobre uno de los principios fundamentales de la Constitución como lo
es el de la democracia participativa me lleva a aclarar el voto.
Referencia:
Expediente D-4874
Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos
12, numeral 3, literal b) de la Ley 32 de 1979 “Por la cual se crea la Comisión
Nacional de Valores y se dictan otras disposiciones”; 8°, numeral 4 del Decreto
Ley 1172 de 1980 “Por el cual se regula la actividad de los Comisionistas de
Bolsa” y 6°, literal b) de la Ley 27 de 1990 “por la cual se dictan normas en
relación con las bolsas de valores, el mercado público de valores, el mercado
público de valores, los depósitos centralizados de valores y las acciones con
dividendo preferencial y sin derecho de voto”
Actor: Ángela María Muñoz Carrillo
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Con el acostumbrado respeto aclaro mi voto
porque estimo que la Corte Constitucional en esta sentencia ha debido referirse
también al principio de democracia participativa así como a las disposiciones
constitucionales y legales que lo desarrollan.
1. Las normas
acusadas en el presente proceso son anteriores a la Constitución de 1991. No
obstante, su materia es propia del derecho de la regulación económica, un
asunto que sufrió una transformación fundamental en 1991, la cual tiene dos
aspectos relevantes en el presente caso. En primer lugar, la función estatal de
regulación fue abordada de manera expresa por el constituyente, el cual
estableció principios generales y también reglas específicas aplicables a
distintos sectores de la economía o inclusive a ciertas actividades. Así, en el
ámbito del mercado público de valores se aplican las normas generales sobre
intervención del Estado en la economía, así como el principio según el cual
todas las personas tienen derecho a participar en las decisiones que les
interesan y afectan en particular cuando tales decisiones son adoptadas por un
órgano de regulación (art. 2º C.P.). En segundo lugar, respecto de la
intervención estatal en el mercado público de valores la Constitución de 1991
estableció algunas reglas específicas. Así el numeral 19 del artículo 150 de la
Constitución señala que por medio de las leyes le corresponde al Congreso “[d]ictar las normas
generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe
sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) d) Regular las
actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con
el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público
(…).” Igualmente, el artículo 52 transitorio dispuso que “la Comisión
Nacional de Valores tendrá el carácter de Superintendencia. El Gobierno
Nacional dispondrá lo necesario para la adecuación de dicha institución a su
nueva naturaleza (…).”[39]
2. Sin embargo, el legislador no ha
desarrollado ni los aspectos generales ni las reglas específicas anteriormente
señaladas.[40]
Por eso, a pesar de que ya ha transcurrido
más de una década desde la promulgación de la Constitución, el presente proceso
plantea un problema jurídico que todavía se inserta en la etapa de transición
constitucional. Esto es especialmente relevante puesto que los problemas
jurídicos que tenía que abordar la Corte en la presente ocasión apuntaban a
verificar la compatibilidad de normas legales anteriores a 1991 con la Carta
vigente. Así lo hizo la Corte al introducir un condicionamiento encaminado a
que se respete el debido proceso principalmente en lo que tiene que ver con la
descripción previa, general, cierta y pública de las conductas que serán objeto
de investigación y eventualmente de sanción. No obstante, respecto del
principio de participación y su trascendencia en el ámbito de las regulaciones
económicas, la Corte guardó silencio.
3. Sobre el tema de la participación, la
Corte ha debido decir expresamente en la parte motiva que cuando se desarrollen
las normas constitucionales sobre la intervención estatal en el mercado público
de valores, también se debe desarrollar el principio de participación
atendiendo claro está a las particularidades del sector. Quizás no era posible
en este caso avanzar en el sentido de introducir un condicionamiento sobre este
asunto porque no existe un referente legislativo que reglamente la
participación en la expedición de regulaciones ni en la expedición de actos
administrativos de alcance general, atendiendo a las especificidades de esta
actividad económica –la que hacen, por ejemplo, muy sensible a la circulación
de información entre los interesados- así como tampoco existe un mandato
específico en este sector semejante al que aplicó la Corte en materia de servicios
públicos domiciliarios en la sentencia C-150 de 2003[41].
Tampoco podría la Corte ordenar que se
expida la ley que desarrolla el principio de participación en estos ámbitos,
máxime cuando está juzgando normas anteriores a la Constitución de 1991, como
sucede en el presente caso.
No obstante, la Corte ha debido en la parte
motiva de la sentencia resaltar la necesidad de que la Constitución sea
desarrollada en lo que tiene que ver con la aplicación del principio de
participación en el ámbito del derecho de las regulaciones.
La participación ordenada por la
Constitución puede tener diversas modalidades. En el ámbito de las regulaciones
económicas, generalmente se trata de la posibilidad de que no sólo los
regulados sino también otros interesados en las características de la regulación,
como por ejemplo, organizaciones de la sociedad civil que demuestren tener
dicho interés, manifiesten de manera oportuna y efectiva su opinión sobre la
materia que se va a regular y sobre el contenido y las implicaciones de la
futura regulación. No se trata, por lo tanto, de un proceso de concertación
entre el regulador y los que participen. Tampoco consiste la participación en
este ámbito en la institucionalización del “cabildeo”. Por el contrario, en el
ámbito de las regulaciones, el Estado conserva la facultad de decidir de manera
autónoma y unilateral cuál es la regulación que promueve el interés general y
que mejor desarrolla los mandatos legales a los cuales ha de sujetarse el
regulador. Además, las opiniones de quienes intervengan en el proceso de
participación en ningún caso son obligatorias para el regulador. No obstante,
la información y las opiniones de quienes conocen el sector es un insumo
importante para la calidad de la regulación, su impacto y su eficaz
implementación.
Desde la perspectiva constitucional, la
participación de los interesados en la adopción de regulaciones promueve varios
valores de relevancia constitucional, dentro de los cuales se destacan los
siguientes:
a)
La transparencia,
que se refiere a las etapas claves del proceso de adopción de la regulación
correspondiente, del cual a su vez dependen valores tales como la legitimidad
del proceso regulatorio y la posibilidad de los agentes de adoptar decisiones
de manera óptima y eficiente.
b)
La imparcialidad,
definida como la ausencia de designio anticipado o de prevención en favor o en
contra de algunos de los eventuales afectados por el proceso de regulación, la
cual permite la protección del derecho a la igualdad durante el proceso
regulatorio.
c)
La eficiencia en
lo que tiene que ver con información suficiente para adoptar la mejor decisión
por el regulador.
d)
La estabilidad en
las reglas del juego, que se refiere a la permanencia de las normas
adoptadas por el ente regulador en relación con las actividades realizadas por
los agentes del mercado. Dicho valor tiene una importante incidencia en la
posibilidad de que los agentes planeen con anticipación y certeza sus
estructuras de costos e ingresos e implica un menor nivel de costos de
transacción; variables que así mismo, son fundamentales para que los agentes
inviertan a largo plazo, y por ende, para que aumente el nivel de prestación y
calidad del servicio en un contexto de seguridad jurídica.
e)
El pluralismo,
que busca la representación de los distintos sectores económicos y grupos
sociales afectados por la regulación y la valoración de las distintas
perspectivas sobre un mismo problema.
f)
El debido proceso
administrativo que es especialmente relevante cuando se van a precisar los
elementos de conceptos jurídicos indeterminados de los cuales puede derivarse
una sanción y cuyo contenido depende de la práctica de los que se dedican
específicamente a una actividad determinada que requiere algún experticio.
Desde la perspectiva legal, cabe recordar
que actualmente están vigentes normas de rango legal que representan un primer
paso en el desarrollo del principio de participación en la toma de decisiones
por la administración pública y por autoridades de regulación. En especial,
cabe resaltar el Decreto 2130 de 1992, expedido en desarrollo del artículo 20
transitorio de la Constitución. En él se prevé una modalidad de participación
en los actos administrativos de alcance general de carácter facultativo en la
medida en que es la autoridad la que discrecionalmente decide si es conveniente
aplicar el procedimiento allí previsto.[42]
En la Ley 489 de 1998 también se incluyeron
algunas normas generales sobre la participación en este tipo de decisiones.
Entre otras, dicha Ley establece la participación como uno de los principios de
la función administrativa[43]
y como política del desarrollo administrativo[44],
y señala la obligación de las entidades públicas y autoridades de “desarrollar
su gestión acorde con los principios de democracia participativa y
democratización de la gestión pública.”[45]
Si bien estas disposiciones legales
constituyen un avance importante en el desarrollo de la democracia
participativa, están lejos de ser un estatuto general sobre la materia como el
que existe, por ejemplo, desde hace varias décadas en los Estados Unidos, tanto
a nivel federal (Administrative Procedure Act) como en cada estado
federal.[46]
En conclusión como intérprete de la
Constitución, la Corte ha debido incluir en la parte motiva de esta sentencia
consideraciones básicas encaminadas a facilitar el desarrollo posterior de la
Carta dentro de un marco seguro y estable. Este silencio sobre uno de los
principios fundamentales de la Constitución como lo es el de la democracia
participativa me lleva a aclarar el voto.
Fecha ut
supra,
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Y ACLARACIÓN A LA SENTENCIA
C-406 DE 2004 DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA SANCION-Determinación de las operaciones no
representativas del mercado (Salvamento parcial y aclaración de voto)
El literal B, numeral 3, artículo 12
de la Ley 32 de 1979, por las siguientes razones viola el principio de
legalidad, entendido como, que es el legislador quien determina con precisión,
en todos los elementos que la tipifican, la conducta que da lugar a la sanción.
Este principio es válido para todo el poder punitivo del Estado (delitos,
contravenciones, faltas disciplinarias, administrativas, etc.; su manifestación
más conocida es el denominado principio de tipicidad, tanto de las conductas
como de las penas); de modo que es el legislador quien debe señalar qué
operaciones no son representativas de la situación del mercado; tipificarlas,
señalando sus elementos muy claramente de modo que esa tipificación no puede
hacerla un órgano administrativo; pues eso atenta contra los derechos de los
ciudadanos.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA SANCION-Consagración en instrumentos
internacionales (Salvamento parcial y aclaración de voto)
REF: EXPEDIENTE D- 4874
Con el respeto acostumbrado por las
decisiones de esta Corporación, me permito salvar el voto respecto del literal
B, numeral 3, artículo 12 de la Ley 32 de 1979, por las siguientes razones:
Porque viola el principio de legalidad,
entendido como, que es el legislador quien determina con precisión, en todos
los elementos que la tipifican, la conducta que da lugar a la sanción.  Este
principio es válido para todo el poder punitivo del Estado (delitos,
contravenciones, faltas disciplinarias, administrativas, etc.; su manifestación
más conocida es el denominado principio de tipicidad, tanto de las conductas
como de las penas); de modo que es el legislador quien debe señalar qué
operaciones no son representativas de la situación del mercado; tipificarlas,
señalando sus elementos muy claramente de modo que esa tipificación no puede
hacerla un órgano administrativo; pues eso atenta contra los derechos de los
ciudadanos.
Este principio se encuentra consagrado
no solamente en el derecho interno, sino también en el derecho internacional,
en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y la Convención Americana de Derechos Humanos.
La Corte Interamericana, refiriéndose al
principio de legalidad, en relación al poder punitivo penal, pero que es
igualmente aplicable a las penas administrativas en el caso Castillo Petruzzi y
en otra decisión, Baena Ricardo dijo: “En suma, en un Estado de Derecho, los
principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuación de todos los
órganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando
viene al caso el ejercicio del poder punitivo en el que se manifiesta, con
máxima fuerza, una de las más graves e intensas funciones del Estado frente a
los seres humanos: la represión”
Caso Castillo Petruzzi: “La Corte
entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar
términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles,
dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Esto implica una clara
definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita
deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables
con medidas no penales . La ambigüedad en la formulación de los tipos penales
genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente
indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los
individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso
que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son
violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la
Convención Americana.”
Es claro entonces que la norma viola
doblemente el principio de legalidad: a) Porque no es el legislador quien
tipifica las conductas que dan lugar a la sanción y b) porque ni siquiera la
autoridad administrativa los ha determinado previamente con claridad, lo que
permite la arbitrariedad y el favoritismo del caso por caso.
En relación con el literal B, del
artículo 6 de la Ley 27 de 1990, me permito aclarar el voto pues estoy de
acuerdo con lo que se declara inexequible, pero respecto de lo que se declara
exequible son igualmente válidas las observaciones arriba consignadas, ya que
las sanciones se aplican a conductas que no están determinadas por el Legislador.
Fecha ut supra,
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] C-397 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[2] M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[3]
En esta ocasión el artículo demandado fue el 9º
[4] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa
[5] M.P. Carlos Gaviria Diaz.
[6] Ver entre otras sentencias la C-710 de 2001 y la C-099 de 2003
[7] C-597 de 1996
[8] Sentencia C-921 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería
[9] Sentencia C-214 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell
[10] Sentencia 51 de la Corte Suprema de Justicia, del 14 de abril de
1983, MP Manuel Gaona Cruz, citada por la Corte Constitucional en la Sentencia
C-214 de 1994, MP Antonio Barrera Carbonell.
[11] Ver entre otras la Sentencia C-597 de 1996 M.P. Alejandro Martínez
Caballero
[12] Ver la sentencia C-597 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[13] Ver, entre otras, las sentencias T-438 de 1992; C-195 de 1993;
C-244 de 1996, y C-280 de 1996.
[14] Cf. Sentencia C - 099 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño. La Corte
también señaló en la sentencia T-­145 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, lo
siguiente: “La no total aplicabi1idad de las garantías del derecho penal al
campo administrativo obedece a que mientras en el primero se protege el orden
social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y
resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más
a la propia protección de su organización y funcionamiento, lo cual en
ocasiones justifica la aplicación restringida de estas garantías - quedando a salvo su núcleo esencial - en función de la importancia del interés público amenazado o
desconocido".
[15]Cf. Sentencia C - 506 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy  Cabra
[16] C-099 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño
[17] Sentencia C-099 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño que reiteró lo
dicho al respecto en la C-564 de 2000 M.P. Alfredo Be1trán Sierra
[18] Cf. Sentencia C-597 de 1996 M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[19] Sentencia C-214/94 MP Antonio Barrera Carbonell
[20] Ibídem.
[21] Sentencia C-597 de 1996 M.P. Alejandro Martínez caballero
[22] sentencia C-827 de 2001 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[23] Sentencia C - 530 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[24] M.P. Alejandro Martínez Caballero
[25] M.P. Fabio Morón Díaz
[26] Cf. Sentencia C - 530 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[27] Cf. C-530 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
[28] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[29] M.P. Álvaro Tafur Galvis
[30] M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[31] Al respecto, ver sentencia C-597 de 1996, MP Alejandro Martínez
Caballero, criterio reiterado, entre otras, por la sentencia C-827 de 2002, MP
Álvaro Tafur Galvis.
[32] Sentencia C-530 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[33] Ley 32 de 1979, Decreto Ley 1172 de 1980 y Ley 27 de 1990
[34] Cf. Sentencia C-530 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[35] Sentencia C-530 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett
[36] Cf. Resoluciones 1200 de 1995, 400 de 1995 No. 37 1998, 01 de 2000,
157 de 2002
[37] Sentencia C-917 de 2002 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[38] Sentencia C-1162 de 2000 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[39] Adicionalmente, la Corte ha reconocido que las funciones de algunos
órganos de regulación particulares “encuentran consagración expresa en la
propia Carta Política. Estos órganos de regulación gozan de un alto nivel de
autonomía, la cual, como ya se indicó, se predica tanto respecto del Ejecutivo
como del Legislativo en la medida en que la propia Constitución delimita su
ámbito de competencias, el cual debe ser respetado por las ramas tradicionales
del poder público. Por ejemplo, en materia de regulación de la televisión el
gobierno no puede asignar los espacios ni definir los horarios porque ello se
encuentra dentro de la órbita de competencia constitucional de la Comisión
Nacional de Televisión (art. 77 de la C.P.) Igualmente, el legislador ordinario
no puede atribuir a un ministerio la regulación de la televisión porque el
propio constituyente estimó que dicha función debía recaer en una autoridad
especializada autónoma (art. 76 de la C.P.). No sólo su perfil, sus funciones y
su ubicación institucional han sido precisados por la Constitución, sino que su
existencia misma como órganos autónomos no depende de decisiones políticas
adoptadas por mayorías coyunturales puesto que sólo mediante una reforma
constitucional es posible determinar su desaparición. Tan valiosa es esta
autonomía para el constituyente que en el artículo 113 de la Constitución se
dice claramente: ‘Además de los órganos que las integran existen otros,
autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del
Estado’. “ (Sentencia C-150 de 2003, MP Manuel José Cepeda Espinosa).
[40] Si bien la Ley 35 de 1993 en su artículo 4º formuló unas normas
genéricas respecto de la intervención en el mercado de valores, el tema de la
participación no fue cabalmente desarrollado por dicha Ley. Otras normas que
tangencialmente materializan algún aspecto de la intervención estatal en el
mercado de valores, pero que no lo hacen de manera integral son las siguientes:
Ley 674 de 2001 (Acuerdo de Cooperación para la Prevención Control Y Represión
del Lavado de Activos Derivados de cualquier Actividad Ilícita entre Colombia Y
República Dominicana); Ley 550 de 1999 (Régimen de Reactivación Empresarial);
Ley 546 de 1999 (Ley de Financiación de Vivienda); Ley 511 de 1999 (Reforma
Financiera); Ley 472 de 1998 (Reglamento de las Acciones Populares y de
Grupo);Ley 446 de 1998 (Ley de descongestión judicial); Ley 222 de 1995
(Régimen de Procesos Concursales).
[41] MP Manuel José Cepeda Espinosa; SV Jaime Araujo Rentería; SPV
Alfredo Beltrán Sierra y Clara Inés Vargas Hernández. En esta sentencia, al
analizar la constitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 142 de 1994,
la Corte se pronunció respecto del procedimiento para la adopción de las
fórmulas tarifarias de servicios públicos domiciliarios en un Estado social y
democrático, en relación con la efectividad del derecho a la participación  de
los usuarios. La Corte consideró que “La Corte ha puesto de presente que el
principio democrático consagrado en la Constitución de 1991 no sólo cubre los
procesos electorales sino que se extiende a múltiples ámbitos de la vida en
sociedad. El principio democrático supone, sobre todo, una garantía en virtud
de la cual se busca que los ciudadanos dispongan de mecanismos concretos que
les permiten tomar parte en la adopción de las decisiones que los puedan
afectar. (…) || (…) || Uno de los ámbitos diferentes (…) en el cual
el constituyente previó expresamente la necesidad de un proceso decisorio
participativo, fue el de los servicios públicos. La institucionalización de
canales de participación de los usuarios de los servicios públicos en los
procesos decisorios de los órganos de regulación de creación legal, es uno de
los instrumentos fundamentales para impulsar al regulador a tener en cuenta y
valorar debidamente los derechos de éstos y para asegurar un equilibrio en la
toma de decisiones que tienda a la promoción del interés general. || De
esta forma, la participación de los usuarios se constituye en un mecanismo,
tanto para fortalecer la legitimidad democrática de las decisiones de
regulación, como para disminuir el riesgo de captura del órgano de regulación
por los agentes regulados. Al tener el regulador que oír y atender tanto las
posiciones de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios como de
los usuarios de los mismos, se busca precaver que el regulador adopte la visión
del regulado cuando se presenta el fenómeno de la captura (…).”
[42] El Decreto 2130 de 1992 estipuló en su artículo primero que
corresponde a los Ministros, Directores de Departamentos Administrativos,
Directores, Presidentes o Gerentes de entidades descentralizadas,
Superintendentes y Jefes de entidades u organismos administrativos de la rama
ejecutiva nacional, ejercer las siguientes funciones: "1. Señalar los
proyectos de decisiones de carácter general que por razón de sus implicaciones
sea conveniente colocar en conocimiento de los ciudadanos y grupos interesados
para escuchar previamente sus opiniones al respecto"; "2. Disponer
que se informe públicamente a los eventuales interesados, por los medios que
estime adecuados, sobre el contenido básico, el propósito y los alcances de los
proyectos de decisiones administrativas de carácter general a que hace
referencia el numeral anterior. En el respectivo informe deberá señalarse el
plazo dentro del cual se podrán presentar sus observaciones. En todo caso la
autoridad administrativa adoptará autónomamente la decisión que a su juicio
sirva mejor el interés general"; "3. Disponer el registro público de
tales observaciones y de las respuestas que la entidad hubiere dado a las presentadas
por quienes representen sectores significativos de la comunidad y por
organizaciones no gubernamentales promotoras del interés público";
"9. Elaborar un informe anual sobre el cumplimiento de estas funciones el
cual deberá ser anexado al informe que presenten al Congreso de la República o
al Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente en la
oportunidad que éste señale."
[43] “Artículo 3°. Principios de la función administrativa. La función
administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en
particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad,
economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación,
publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se
aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren
compatibles con su naturaleza y régimen.” (subraya fuera de texto)
[44] Artículo 17. “Políticas de desarrollo administrativo. Las políticas
de desarrollo administrativo formuladas por el Departamento Administrativo de
la Función Pública y adoptadas por el Gobierno Nacional tendrán en cuenta,
entre otros, los siguientes aspectos: || (…) 6. Estrategias orientadas a
garantizar el carácter operativo de la descentralización administrativa, la
participación ciudadana y la coordinación con el nivel territorial. || 11.
Diseño de mecanismos, procedimientos y soportes administrativos orientados a fortalecer
la participación ciudadana en general y de la población usuaria en el proceso
de toma de decisiones, en la fiscalización y el óptimo funcionamiento de
los servicios.” (Subraya fuera de texto)
[45] “Artículo 32. Democratización de la Administración Pública. Todas
las entidades y organismos de la Administración Pública tienen la obligación de
desarrollar su gestión acorde con los principios de democracia participativa y
democratización de la gestión pública. Para ello podrán realizar todas las
acciones necesarias con el objeto de involucrar a los ciudadanos y
organizaciones de la sociedad civil en la formulación, ejecución, control y
evaluación de la gestión pública. || Entre otras podrán realizar las siguientes
acciones: || 1. Convocar a audiencias públicas. || 2. Incorporar a sus planes
de desarrollo y de gestión las políticas y programas encaminados a fortalecer
la participación ciudadana. || 3. Difundir y promover los mecanismos de
participación y los derechos de los ciudadanos. || 4. Incentivar la formación
de asociaciones y mecanismos de asociación de intereses para representar a los
usuarios y ciudadanos. || 5. Apoyar los mecanismos de control social que se
constituyan. || 6. Aplicar mecanismos que brinden transparencia al ejercicio de
la función administrativa.”
[46] Las agencias independientes norteamericanas, cumplen en su mayoría
funciones de regulación de la vida económica y social (por
ejemplo, diferentes agencias regulan la política monetaria - Federal Reserve
Board, las operaciones bursátiles - Securities and Exchange Commission,
la salud y seguridad laboral - Occupational Safety and Heatth Review
Commission, las telecomunicaciones - Federal Communications Commission,
la inmigración Inmigration and Naturalisations Services y el medio
ambiente -Environmental Protection Agency) y
tienen un poder amplio de producción de normas regulatorias, están encargadas
de su aplicación y de la imposición de sanciones administrativas. Sus
decisiones están sujetas a un procedimiento administrativo que está abierto a
la participación ciudadana, el cual es menos formal si se va a expedir una
"regla general" y es más riguroso si se va a decidir sobre un caso
particular. Este procedimiento participativo fue establecido por una ley
especial (Administrative Procedure Act) adoptada en 1946, la cual ha
sido reformada varias veces y es la base del derecho administrativo de las
regulaciones. Ver Stephen Breyer y Richard Stewart. Administrative
Law and Regulatory Policy. Little, Browm and Company, Boston, 1985, 2nd
Ed. Adicionalmente, es relevante anotar que la
participación no es un elemento ajeno a los procesos de regulación en otros
países desarrollados. Así, en el continente europeo se destaca Suecia como el
país con un régimen muy desarrollado en materia de estructuras regulatorias.
Dicha nación ha practicado tradicionalmente un sistema de regulación de
prácticamente de todos los sectores de la vida económica y social que se
distingue claramente del poder gubernamental político, confiado a ciertos
ministerios. El poder de regulación es ejercido a nivel nacional por un
sinnúmero de agencias altamente autónomas, sometidas a un débil control
político pero expuestas a un control de organizaciones sociales, como los
usuarios de servicios. (ver Gentot Michel. Les
Autorités Administratives Indépendantes, Mnontchrestien, Paris, 1991, p. 30.)