C-030-08
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-030/08
CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO OIT-Hace parte del bloque de constitucionalidad/ CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRAB AJO-Prevé una manifestación del
derecho de participación de las comunidades indígenas en el trámite de adopción
de medidas legislativas o administrativas que las puedan afectar/CONVENIO
169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRAB AJO-Fijó como obligatoria la
consulta de las comunidades indígenas y tribales que pudieran afectarse con
medidas legislativas
El
derecho general de participación que tienen las comunidades indígenas de
acuerdo con nuestro ordenamiento superior, encuentra una manifestación especial
en las previsiones del convenio 169 de la
OIT, que hacen parte del bloque de constitucionalidad y conforme a las cuales
los gobiernos deben “… consultar
a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
OMISION DE CONSULTA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y
TRIBALES EN PROCESO DE FORMACION DE LA
LEY FORESTAL-No constituye un vicio de forma/OMISION DE
CONSULTA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES EN PROCESO DE FORMACION DE LA
LEY FORESTAL-Constituye un vicio referido al contenido material, por cuanto
afecta la materialidad misma de la ley
La Corte, en la
Sentencia C-891 de 2002 señaló, en relación con una demanda de similares
características a la que ahora es objeto de consideración, que si bien los
cargos presentados estaban ligados al proceso general de formación de la ley
parcialmente acusada, los mismos se circunscribían a la antesala de la
iniciación formal de los debates que se surtieron en el Congreso y que en ellos
no se hacía alusión a vicios de forma en estricto sentido, evento en el cual
habría sido necesario que el actor señalara en la demanda el trámite
contemplado por la Constitución para la expedición del acto demandado y la
forma en que fue quebrantado (Decreto 2067/91 Art. 2-4). Puntualizó la
Corte que, por el contrario -como ocurre en este caso-, la demanda se
sustentaba ampliamente en la supuesta violación del derecho fundamental de
consulta, ya que a juicio del demandante se había hecho nugatoria la
participación de los pueblos indígenas en la discusión y preparación del
proyecto de ley que dio origen a la ley que en esa oportunidad fue objeto de
consideración. Concluyó, en ese contexto, la
Corte que, en definitiva, la impugnación estaba referida al contenido material
de la ley como tal, y no a vicios de forma (v. gr. número de debates requeridos
en una y otra cámara legislativa, publicación del proyecto, etc.), razón por la
cual era preciso que la Corte realizara dos exámenes en relación con las
disposiciones impugnadas: “… uno, consistente en la verificación del proceso de
consulta a las comunidades indígenas frente a la discusión del proyecto de ley;
y otro, consistente en el juicio abstracto de confrontación de las normas
acusadas y la
Constitución Política.” De acuerdo con la jurisprudencia, la omisión de la
consulta afecta la materialidad misma de la ley, porque, independientemente del
sentido y alcance de sus disposiciones, existe una carencia en las mismas,
porque no son portadoras del valor que les conferiría el hecho de haber sido
consultadas con las comunidades afectadas de manera previa a su adopción.
INEXEQUIBILIDAD POR OMISION DEL DEBER DE CONSULTA Y NO
POR CONTENIDO MATERIAL DE LA
LEY-Configuración por vulneración del derecho fundamental de consulta
previa a los pueblos indígenas y tribales
Cuando se plantea un cargo por omisión del deber de
consulta, sin que previamente se hayan establecido en el ordenamiento jurídico
las reglas de procedimiento aplicables a dicha consulta cuando se trate de
hacerla efectiva frente a medidas legislativas, no puede sostenerse que se está
ante un vicio de procedimiento, puesto que, no puede la
Corte “… prescribir como obligatorio un determinado procedimiento, que no ha
sido previsto ni por la Constitución, ni por la
Ley, para el trámite de proyectos normativos ante el Congreso de la
República, … [y] escapa a la competencia de esta Corporación la creación de
trámites que no contempla el ordenamiento positivo…”, no es menos cierto que no
está clara la manera como el desconocimiento de un eventual derecho de consulta
de las comunidades indígenas y tribales, previa a la adopción de una medida
legislativa, afecta el contenido material de la correspondiente ley. Así, por
ejemplo, podría ocurrir que en una materia respecto de la cual pudiese
predicarse el deber de consulta, se expidiese una ley sin haberse cumplido con
ese requisito, pero en cuyo contenido material no se observase una oposición
con las disposiciones superiores. De este modo la eventual inconstitucionalidad
surgiría por la omisión de la consulta en si misma considerada, no por el
contenido material de la ley. Se estaría en tal hipótesis ante la vulneración
de un derecho, que como se verá, ha sido catalogado por la jurisprudencia como
fundamental, pero sin que resulte claro de qué forma esa omisión puede
configurarse como un vicio de inconstitucionalidad de la ley.
PARTICIPACION DEMOCRATICA-Protección constitucional/PARTICIPACION DE LOS
PUEBLOS INDIGENAS Y TRIBALES-Obligación de consultarlos en relación con
medidas administrativas o legislativas que los afecten
La Corte Constitucional ha puntualizado que, en cuanto hace a los pueblos indígenas y
tribales, una de las formas de participación democrática previstas en la
Carta es el derecho a la consulta, previsto de manera particular en los artículos 329 y
330 de la Constitución, que disponen la participación de las comunidades para
la conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación
de los recursos naturales en sus territorios, y que tiene un reforzamiento en el Convenio número 169
de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar
los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus
valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su
subsistencia como grupos humanos.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación impuesta al Estado cada vez que se vayan a
adoptar medidas legislativas o administrativas que los afecten directamente/CONSULTA
PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Materias en que dicha consulta tiene
carácter obligatorio
La Corte, en la
Sentencia C-208 de 2007 expresó que la obligación impuesta al Estado, de consultar
previamente a los grupos étnicos cada vez que se vayan a adoptar medidas
legislativas o administrativas que los afecten directamente, es expresión
concreta de los artículos 329 y 330 del mismo ordenamiento, que prevén la
participación previa de las comunidades para la conformación de las entidades
territoriales indígenas y para la explotación de los recursos naturales en sus
territorios. Para la Corte, existe un nexo muy claro entre la consulta como
mecanismo de participación y la defensa de la integridad cultural de las
comunidades étnicas. Hay una afectación directa cuando la ley altera el estatus
de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o
gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios. Es claro, que lo que debe ser objeto de consulta son
aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades
indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han
previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Este
criterio surge no solo de la calidad de directa que se predica de la afectación
que produzca una medida legislativa para que sea imperativa la consulta, sino
también del hecho de la misma procede cuando se trate de aplicar las
disposiciones del Convenio. Así por ejemplo, cuando se vaya a regular a través
de una ley la manera como se hará la explotación de yacimientos petroleros
ubicados en territorios indígenas, sería imperativa la consulta con los pueblos
indígenas susceptibles de ser afectados, porque hay una afectación directa que
impone al Estado aplicar para el efecto las disposiciones del convenio.
CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-No toda medida legislativa que concierna a los pueblos
indígenas y tribales está sujeta al deber de consulta
Tratándose específicamente de medidas legislativas, es
claro que el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que
sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente
a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, la consulta
contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT deberá surtirse en los términos previstos en la
Constitución y en la ley. Las leyes, en general, producen una afectación sobre
todos sus destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier ámbito, aplicable
a la generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las comunidades
indígenas y tribales que tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que
en dicho evento pueda predicarse que resulte imperativa una consulta previa a
dichas comunidades como condición para que el correspondiente proyecto de ley
pueda tramitarse válidamente. Las leyes, por su carácter general y abstracto,
no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo se
materializa en la instancia aplicativa. Sin embargo, puede señalarse que hay
una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona o de la
comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el
contrario, le confiere beneficios.
DEBER DE CONSULTA A LA
COMUNIDAD INDIGENA Y TRIBALES-Expresión
del derecho a la participación
OMISION DEL DEBER DE CONSULTA A LAS COMUNIDADES
INDIGENAS Y TRIBALES-Consecuencias
jurídicas
Como se ha dicho por la
jurisprudencia constitucional, las normas sobre el deber de consulta del
Convenio 169 de la OIT se integran a la
Constitución y el deber de consulta allí previsto ha sido considerado como una
expresión de un derecho fundamental de participación, vinculado en este caso
específico al también fundamental derecho a la integridad cultural, social y
económica, la omisión de la consulta en aquellos casos en los que la misma
resulte imperativa a la luz del convenio, tiene consecuencias inmediatas en el
ordenamiento interno. En primer lugar, ha sido reiterado por la jurisprudencia
que ese derecho a la consulta es susceptible del amparo constitucional, vía a
través de la cual las comunidades indígenas pueden obtener que no se hagan
efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas y que se
disponga la adecuada realización de las consultas que sean necesarias.
Tratándose de medidas legislativas, la situación puede tornarse compleja,
porque el ejercicio del control abstracto de constitucionalidad frente a la
omisión de consulta previa a la adopción de una medida legislativa, comporta la
verificación en torno a un procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se
proyecta sobre la materialidad misma de la ley. En ese evento, sería posible
encontrar que la ley como tal es inconstitucional, pero también cabe que, en
una ley que de manera general concierne a los pueblos indígenas y tribales, y
que los afecta directamente, la omisión de la consulta se resuelva en una
decisión que excluya a tales comunidades del ámbito de aplicación de la ley; o
puede ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo que se establezca es la
presencia de una omisión legislativa, de tal manera que la ley, como tal, se
conserve en el ordenamiento, pero que se adopten las medidas necesarias para
subsanar la omisión legislativa derivada de la falta de previsión de medidas
específicamente orientadas a las comunidades indígenas y tribales. Si la ley no
tiene esas previsiones específicas, habría un vacío legislativo, derivado de la
necesidad de que, en una materia que si bien afecta a todos, lo hace con los
indígenas en ámbitos propios de su identidad, contemple previsiones especiales
y que las mismas sean previamente consultadas. En ese caso, en la medida en que
la ley general estuviese llamada a aplicarse a los indígenas, se decretaría una
omisión legislativa por ausencia de normas específicas y previamente
consultadas.
CONSULTA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES-No puede reemplazarse con actividades de socialización
ni con medidas de depuración de aspectos críticos
INCONSTITUCIONALIDAD DE LEY FORESTAL POR OMITIR
CONSULTA A LAS COMUNIDADES INDIGENAS Y TRIBALES
Si bien existe un margen de flexibilidad en torno a la
manera como debe hacerse efectiva la consulta, en la medida en que no existen
desarrollos legislativos sobre la materia y que, inclusive, la exigencia de que
la consulta sea previa, en materia de medidas legislativas no es absoluta en
relación con el momento de presentación del proyecto de ley, no es menos cierto
que un proyecto de la dimensión, la complejidad y las implicaciones del que
pretenda regular de manera integral los asuntos forestales, exigía que, como
condición previa a su radicación en el Congreso, el gobierno adelantara un
ejercicio específico de consulta con las comunidades indígenas y tribales, que
permitiera hacer efectivo su derecho de participación. Dicho proceso habría
permitido identificar dificultades, establecer las discrepancias relevantes en
las aproximaciones, buscar alternativas, y, en todo caso, propiciar que el
debate en el Congreso se enriqueciera con el aporte de posiciones previamente
decantadas en las que, si bien no era imperativo el consenso, si permitirían
apreciar con nitidez los aspectos que desde la perspectiva de las comunidades
podrían resultar problemáticos. Por esas razones, no son suficientes, ni las
actividades de socialización general del proyecto, ni las medidas unilaterales
orientadas a depurarlo de los aspectos que pudiesen considerarse críticos desde
la perspectiva de las comunidades indígenas y tribales, sino que se requería un
proceso de consulta que respondiera a los lineamientos del literal a) del
artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, en las condiciones que se han decantado
por la jurisprudencia constitucional.
Referencia: expediente
D-6837
Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 1021 de 2006 “Por la cual se expide la
Ley General Forestal”.
Demandantes:
Carlos Humberto García Guzmán, Luis Alfredo García
Gómez, Alejandra Azuero Quijano y Daniel Bonilla Maldonado.
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil ocho
(2008)
La Sala Plena de la
Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I.       ANTECEDENTES
El
dieciocho de mayo de 2007, en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, los ciudadanos Carlos Humberto García Guzmán, Luis
Alfredo García Gómez, Alejandra Azuero Quijano y Daniel Bonilla Maldonado presentaron
demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 1021 de 2006 “Por la cual se expide la
Ley General Forestal”.
Mediante Auto del tres de julio de 2007, el Magistrado
Sustanciador resolvió admitir la demanda radicada bajo el número D-6837, fijar
en lista la norma acusada por el término de diez días con el fin de otorgar la
oportunidad a todos los ciudadanos de impugnarla o defenderla, y dar traslado
al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto a su cargo, de
acuerdo con el artículo 7 del Decreto 2067 de 1991. En el Auto también se
ordenó comunicar la demanda al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, al
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, al Director de la
Organización Nacional Indígena de Colombia, al Director del Proceso de
Comunidades Negras de Colombia, y a los Decanos de las Facultades de Derecho de
las Universidades del Rosario, Javeriana y Nacional, para que si lo estimaban
conveniente, intervinieran dentro del proceso con el propósito de impugnar o
defender las disposiciones acusadas.
Una vez cumplidos los trámites previstos en el
artículo 242 de la
Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda en referencia.
II.      TEXTO DE LA
NORMA ACUSADA
A
continuación se transcribe el texto de la
Ley 1021 de 2006, conforme a su publicación en el Diario Oficial número 46.249, del 24 de abril de 2006.
“LEY 1021 DE 2006
Diario Oficial No. 46.249 de 24 de abril de 2006
“Por la cual se expide la
Ley General Forestal”
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA
TITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
CAPITULO I
OBJETO DE LA LEY, PRINCIPIOS, INTERÉS ESTRATÉGICO Y
PLANIFICACIÓN
ARTÍCULO 1o.
OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto establecer el Régimen
Forestal Nacional, conformado por un conjunto coherente de normas legales y
coordinaciones institucionales, con el fin de promover el desarrollo sostenible
del sector forestal colombiano en el marco del Plan Nacional de Desarrollo
Forestal. A tal efecto, la ley establece la organización administrativa
necesaria del Estado y regula las actividades relacionadas con los bosques
naturales y las plantaciones forestales.
ARTÍCULO 2o.
PRINCIPIOS Y NORMAS GENERALES. En el desarrollo de los objetivos y estrategias
de la política forestal, el Régimen Forestal Nacional se rige por los
siguientes principios y normas generales:
1. Se declara de prioridad nacional e importancia
estratégica para el desarrollo del país la conservación y el manejo sostenible
de sus bosques naturales y el establecimiento de plantaciones forestales en
suelos con vocación forestal, los mismos que se ejecutarán en armonía con los
instrumentos relevantes de Derecho Internacional de los que la
República de Colombia es parte signataria.
2. Se instituye como cláusula de sujeción
institucional al Régimen Forestal de la
Nación el uniforme sometimiento de todas las instituciones públicas del país
que participen en el desarrollo del sector forestal, a las normas, estrategias
y políticas nacionales de dicho Régimen, en la perspectiva de garantizar la
organicidad y la coherencia requeridas como condición esencial para propiciar
la inversión sostenida y creciente en el sector forestal, brindando a los
agentes económicos y actores forestales en general, un marco claro y universal
de seguridad jurídica. Dicha cláusula opera sin perjuicio de las autonomías y
potestades acordadas por la ley a las autoridades ambientales y territoriales,
así como a las comunidades indígenas y afrocolombianas.
3. La conservación de la región amazónica y del Chocó
biogeográfico serán materia de medidas especiales a establecerse por el
Gobierno Nacional, debiendo adoptar las decisiones que garanticen la efectiva
operatividad de lo dispuesto por el artículo 92 de la Ley 99 de 1993.
4. Las acciones para detener la deforestación y la
tala ilegal de los bosques, así como para promover el desarrollo sostenible del
sector forestal, deberán ser adoptadas y ejecutadas de manera conjunta y
coordinada entre el Estado, la sociedad civil y el sector productivo,
propendiéndose al acceso equitativo a los recursos y a su aprovechamiento
integral, en el marco de los requerimientos básicos para la conservación de los
ecosistemas y su diversidad biológica.
5. El Estado promoverá el desarrollo del sector
forestal como un reconocimiento de los beneficios económicos, sociales y
ambientales que el mismo genera para el país. Se declara el desarrollo del
sector forestal como una tarea nacional prioritaria para la consecución de la paz
y la convivencia ciudadana.
6. El fomento de las actividades forestales debe estar
dirigido a la conservación y manejo sostenible de los ecosistemas, a la
generación de empleo y al mejoramiento de las condiciones de vida de las
poblaciones rurales y de la sociedad en general.
7. El Estado estimulará el estudio, la investigación
científica, la asistencia técnica, la transferencia tecnológica, la protección
fitosanitaria, así como el rescate, la conservación y la protección de los
conocimientos ancestrales y tradicionales y su divulgación, como elementos
fundamentales para el manejo sostenible de los bosques naturales y el
desarrollo de plantaciones forestales.
8. Objetivo del manejo integral de los bosques
naturales es mantener un nivel sostenible de productividad sus recursos
forestales maderables y no maderables y sus servicios ambientales, conservando
sustancialmente las calidades originales de sus ecosistemas y de su diversidad
biológica.
9. A fin de generar un proceso
creciente de acatamiento voluntario de las normas legales del Régimen Nacional
Forestal, el Estado promoverá, en el ámbito nacional, departamental y
municipal, la difusión masiva de la importancia y los valores de los bosques.
10. El Estado garantiza el derecho de las comunidades
indígenas y afrocolombianas a la libre toma de decisiones, dentro del marco de la
Constitución y la ley, respecto de las actividades forestales de carácter
sostenible que desearen emprender en sus territorios, conforme a la
Ley 21 de 1991, la Ley 70 de 1993, y demás normas complementarias.
11. Las plantaciones forestales, al igual que los
sistemas agroforestales, cumplen una función fundamental en la producción de
energía renovable, el abastecimiento de materia prima, el suministro de bienes
y servicios ambientales, la ampliación de la oferta de recursos de los bosques,
la generación de empleo y el desarrollo socioeconómico nacional, por lo cual el
Estado estimulará su desarrollo en las tierras que no cuenten con cobertura
boscosa natural.
12. Las líneas de política nacional se desarrollarán
regionalmente atendiendo a las particularidades de cada región. La gestión de
la conservación y el manejo sostenible de los bosques naturales debe ser
descentralizada y participativa, sin perjuicio de la cláusula de sujeción
institucional al Régimen Nacional Forestal. En todo caso, el Estado fomentará
el uso de los bosques naturales con claros objetivos sociales, culturales,
económicos y ecológicos.
13. Las plantaciones forestales con fines de
protección serán establecidas o promovidas por los organismos públicos,
nacionales o regionales en los espacios que lo requieran con fines de
recuperación de suelos, protección de cuencas hidrográficas, restauración
vegetal de áreas protectoras, conservación de la biodiversidad y demás
servicios ambientales.
14. El Estado establecerá y reglamentará los
mecanismos específicos de asistencia técnica forestal requeridos para el cabal
cumplimiento de la presente ley.
15. Se reconoce el vuelo forestal como el derecho que
tiene el titular o el propietario de una plantación forestal privada
debidamente registrada, para constituir sobre una plantación futura, una
garantía con cualquier entidad financiera. Para todos los efectos jurídicos, se
entiende que los árboles son bienes muebles por anticipación conforme lo
establecido en el artículo 659 del Código Civil.
16. En ningún caso la presente ley permitirá
tratamientos distintos a los consagrados en la legislación vigente para las
áreas protegidas del Sistema de Parques Nacionales Naturales.
17. Se reconoce el ecoturismo sobre los bosques, como
una estrategia fundamental para su conservación en pie y el mantenimiento de la
biodiversidad y los servicios ambientales.
El desarrollo de los principios anteriormente
señalados se ajustará a las prioridades de inversión contenidas en Plan
Nacional de Desarrollo para el respectivo período, de conformidad con la
Constitución Política y la
Ley Orgánica del Plan de Desarrollo.
ARTÍCULO 3o. INTERÉS
PRIORITARIO E IMPORTANCIA ESTRATÉGICA. Se declara de interés prioritario e
importancia estratégica para la
Nación las actividades relacionadas con el establecimiento, manejo y
aprovechamiento de plantaciones forestales; la conservación y el manejo
sostenible de los bosques naturales y de los sistemas agroforestales; la
industrialización y/o comercialización de los productos y servicios forestales,
así como el conocimiento y la investigación forestal, de conformidad con las prioridades
de inversión contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo para el respectivo
período.
CAPITULO II.
INSTITUCIONALIDAD Y COMPETENCIAS
ARTÍCULO 4o. ATRIBUCIONES
DEL MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL. El Ministerio de
Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, como organismo rector de la
gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, es la
entidad atribuida de competencia para la formulación de la política nacional de
gestión sostenible de los bosques naturales, protección de los bosques frágiles
y restauración de los ecosistemas forestales degradados, a cuyo efecto expedirá
las normas requeridas para su ordenación, protección, control, administración,
conservación y aprovechamiento sostenible.
ARTÍCULO 5o. ATRIBUCIONES
DEL MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL. El Ministerio de Agricultura
y Desarrollo Rural, como organismo rector de la producción agropecuaria,
forestal y pesquera, es la entidad competente para:
a) Formular la política nacional de producción
forestal;
b) Expedir las normas de fomento requeridas, y
c) Promover las plantaciones forestales de carácter
productor a través de núcleos forestales, así como la producción forestal
mediante cadenas productivas.
PARÁGRAFO 1o. Se exceptúan de estas funciones aquellas
relacionadas con plantaciones forestales que tengan fines exclusivamente
protectores, las cuales son atribuciones del Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial.
PARÁGRAFO 2o. El Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, en un plazo no mayor de seis (6) meses a partir de la
vigencia de la presente ley, establecerá los arreglos institucionales y
mecanismos pertinentes a los efectos previstos por la
Ley 139 de 1994, las normas tributarias pertinentes y las demás normas que las
modifiquen o sustituyan. Para tal fin, se tendrá en cuenta, entre otros
aspectos, la cobertura institucional, la capacidad operativa y la idoneidad
técnica.
ARTÍCULO 6o. REGLAMENTACIÓN
DE ÁREAS FORESTALES. Los criterios para la definición y reglamentación de las
áreas forestales serán definidos por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial en coordinación con el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural y el Departamento Nacional de Planeación.
ARTÍCULO 7o.
CONSEJO NACIONAL FORESTAL. Créase el Consejo Nacional Forestal como un órgano
de coordinación y concertación de la política forestal nacional. El Consejo
estará integrado por los siguientes miembros: el Director del Departamento
Nacional de Planeación, los Ministros de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, de Agricultura y Desarrollo Rural, de Comercio, Industria y
Turismo, el Alto Consejero de la
Acción Social, o sus delegados y dos (2) representantes de las Corporaciones
Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, un (1) representante de los
gremios del sector forestal productivo nacional, un (1) representante de las
organizaciones de profesionales de Ingeniería Forestal, un (1) representante
del Consejo Nacional de la Cadena Forestal, un (1) representante del sector
minero energético nacional, un (1) representante de los decanos de las
Facultades de Ingeniería Forestal, un (1) representante de los centros de
investigación forestal, dos (2) representantes de los Pueblos Indígenas, dos
(2) representantes de las Comunidades Afrocolombianas, dos (2) representantes
de las comunidades de las zonas de reservas campesinas declaradas y un (1)
representante de las organizaciones ambientales no gubernamentales.
PARÁGRAFO 1o. La
Secretaría Técnica del Consejo Nacional Forestal estará a cargo de la gerencia
del Plan Nacional de Desarrollo Forestal, quien convocará.
PARÁGRAFO 2o. El Consejo Nacional Forestal deberá
reunirse por lo menos una (1) vez cada cuatro (4) meses y tendrá la facultad de
expedir su propio reglamento. La forma de elección de los representantes a este
Consejo será definida por el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO 8o. FUNCIONES.
El Consejo Nacional Forestal tendrá las siguientes funciones:
1. Asesorar la formulación, implementación, ejecución
y seguimiento del Plan Nacional de Desarrollo Forestal y de los planes de
desarrollo forestal regionales.
2. Formular mecanismos de fomento para la
industrialización y mercadeo de productos provenientes de plantaciones
forestales y del bosque natural.
3. Procurar el fortalecimiento de los programas de
crédito forestal para que sean oportunos y adecuados.
4. Actuar como espacio de concertación entre el sector
público y el sector privado para acordar acciones, medidas y mecanismos que
permitan alcanzar los propósitos y metas del desarrollo forestal sostenible
fijados en el Plan Nacional de Desarrollo Forestal, en coordinación con la
función de concertación establecida con el Consejo Nacional de la
Cadena Forestal.
5. Analizar y proponer mecanismos de coordinación y
articulación de la política forestal con las otras políticas sectoriales de la
economía nacional.
6. Promover la suscripción de convenios de cooperación
técnica con empresas u organismos, públicos o privados, nacionales o
extranjeros, interesados en realizar actividades forestales.
7. Impulsar la formulación, promoción y desarrollo de
proyectos de venta de servicios ambientales en Colombia y en el exterior.
8. Las demás que le señale el reglamento.
ARTÍCULO 9o.
DEPENDENCIAS ESPECIALES FORESTALES. <Ver Notas del Editor> El Ministerio
de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, el Ministerio de Agricultura y
Desarrollo Rural, El Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios
Ambientales, Ideam, y el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de
Desarrollo Rural, Incóder, en un plazo de un año a partir de la sanción de la
presente ley, deberán establecer dentro de sus estructuras orgánicas y con
recursos humanos de su propio plantel, las respectivas dependencias especiales
forestales con el fin de desempeñar las funciones que les corresponden conforme
a la presente ley.
PARÁGRAFO 1o. En el marco de su autonomía, las
Corporaciones Autónomas Regionales y Corporaciones para el Desarrollo
Sostenible, deberán establecer las dependencias especiales forestales a que se
refiere el presente artículo.
PARÁGRAFO 2o. COMITÉS REGIONALES DE CONTROL Y
VIGILANCIA. Con el fin de realizar esfuerzos comunes y actividades coordinadas
para controlar la movilización de los productos provenientes de los bosques,
créanse los comités regionales de control y vigilancia, conformados por las
autoridades ambientales competentes, la comunidad, las fuerzas militares, la
Policía Nacional, el DAS, la
Fiscalía General de la Nación, la
Contraloría General de la República, la
Procuraduría General de la Nación, representantes del gremio productivo y de
los entes territoriales. Estos Comités aperarán con fundamento en la normativa
vigente en la materia.
PARÁGRAFO 3o. COMPETENCIAS DEL MINISTERIO DE DEFENSA.
Las Fuerzas Militares, la
Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS),
prestarán apoyo a las autoridades ambientales, a los entes territoriales y a la
comunidad, en defensa y protección del medio ambiente y los recursos naturales
renovables, y en las funciones y acciones de control y vigilancia previstas por
la Ley 99 de 1993
CAPITULO III.
PLANIFICACIÓN
ARTÍCULO 10.
PLAN NACIONAL DE DESARROLLO FORESTAL. El Plan Nacional de Desarrollo Forestal,
PNDF, adoptado por el Gobierno Nacional constituirá el marco orientador de la
política de desarrollo forestal del país. Dicho plan deberá actualizarse y
ejecutarse a través de programas y proyectos forestales regionales, departamentales
y/o municipales, de conformidad con las prioridades de inversión contenidas en
el Plan Nacional de Desarrollo, para el respectivo período.
PARÁGRAFO. En todo caso, el Plan Nacional de
Desarrollo Forestal deberá considerar como mínimo los siguientes aspectos:
1. Un enfoque ecosistémico para la conservación y
manejo sostenible de la biodiversidad a los bosques.
2. Programas de ordenación, conservación y
restauración de ecosistemas forestales.
3. Programa de desarrollo de cadenas forestales
productivas.
4. Programa de desarrollo institucional.
5. Una estrategia de sostenibilidad financiera.
ARTÍCULO 11.
PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN FORESTAL. Las Corporaciones Autónomas Regionales y
de Desarrollo Sostenible elaborarán y aprobarán mediante acto administrativo,
en un plazo no mayor de dos (2) años a partir de la vigencia de la presente
ley, el Plan General de Ordenación Forestal de sus respectivas jurisdicciones,
incluyendo las áreas que forman parte de las reservas forestales, conforme a lo
establecido por la presente ley.
PARÁGRAFO. En tanto se elabore y apruebe el Plan
General de Ordenación Forestal de cada jurisdicción, el aprovechamiento
forestal se regirá conforme a la normatividad existente para tal fin.
TITULO II
BOSQUES NATURALES Y PLANTACI ONES FORESTALES
CAPITULO I
CLASIFICACIÓN DE LAS TIERRAS FORESTALES
ARTÍCULO 12. CLASIFICACIÓN.
Para efectos de la ordenación y manejo forestal sostenible, las tierras
oficialmente declaradas de vocación forestal conforme a la legislación de la
materia, serán clasificadas mediante acto administrativo de las Corporaciones
Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible, en:
1. Areas forestales de protección. Corresponden
a las que deben conservar su cobertura boscosa natural, con el fin de proteger
los recursos naturales renovables y brindar otros servicios ambientales.
2. Areas forestales de producción. Corresponden
a las destinadas a la realización de plantaciones forestales, incluyendo las
tierras degradadas y no declaradas de protección. Tienen carácter de tierras
forestales de producción, para todo lo que les convenga, las que estando o
pudiendo legalmente ser destinadas a otros usos, sus propietarios
voluntariamente asignen a plantaciones forestales o sistemas agroforestales y mientras
según la soberanía de su voluntad no decidan en distinto.
ARTÍCULO 13. AREAS
DE RESERVA FORESTAL. Son áreas de reserva forestal las extensiones
territoriales que, por la riqueza de sus formaciones vegetales y la importancia
estratégica de sus servicios ambientales, son delimitadas y oficialmente
declaradas como tales por el Estado, con el fin de destinarlas exclusivamente a
la conservación y desarrollo sustentable.
PARÁGRAFO 1o. En un plazo máximo de tres años a partir
de la vigencia de la presente ley, el Gobierno Nacional deberá delimitar,
consolidar y declarar las áreas de reserva forestal existentes para adecuarlas
a los principios y objetivos de la presente ley. Conforme a este ejercicio se
elaborará el mapa actualizado de las áreas de reserva forestal de la
Nación, debiendo establecer las medidas pertinentes para su monitoreo y
control efectivo.
PARÁGRAFO 2o. Las áreas de reserva forestal sólo
podrán ser declaradas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial cuando las mismas sean del orden nacional, y por las Corporaciones
Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible cuando se trate de Áreas de
Reserva Forestal del orden regional. El Gobierno Nacional establecerá
reglamentariamente el procedimiento para las declaratorias y el registro
correspondiente. En todo caso, antes de una declaratoria de Área de Reserva
Forestal se procederá a elaborar los estudios técnicos, económicos, sociales y
ambientales pertinentes, así como al levantamiento de un censo catastral de los
espacios cuyos titulares ostenten derechos adquiridos. Cuando por interés
nacional deba procederse a la expropiación se determinará. bajo los criterios
de valorización vigentes sobre la materia, el valor monetario para su
adquisición por negociación directa o por vía expropiatoria. Para el efecto de
las expropiaciones el acto de declaratoria deberá consignar la fuente de
financiamiento.
CAPITULO II
BOSQUE NATURAL
ARTÍCULO 14.
BOSQUE NATURAL. Para efectos de la presente ley, se denomina bosque natural al
ecosistema compuesto por árboles y arbustos con predominio de especies
autóctonas, en un espacio determinado y generdos <sic> espontáneamente
por sucesión natural.
ARTÍCULO 15.
TIPOS DE APROVECHAMIENTO. El aprovechamiento de productos maderables y no maderables
de los bosques naturales puede ser:
Doméstico. Son
los que se efectúan exclusivamente para satisfacer las necesidades básicas
elementales y uso doméstico. Dentro de los propósitos asociados y para reducir
la tala doméstica indiscriminada y potenciar el aprovechamiento doméstico
sostenible de los bosques, el Gobierno Nacional promoverá el uso masivo de
energéticos sustitutivos de la leña.
Comercial.
Cuando tiene por fin generar beneficios económicos a partir de su
aprovechamiento, uso y transformación, de conformidad con lo establecido en el
artículo 18 de la presente ley.
Científico. Cuando
el fin es adelantar estudios o investigaciones básicas o aplicadas sobre los
recursos forestales.
Especiales.
Son los realizados para la ejecución de obras o actividades de interés nacional
que impliquen el cambio temporal o definitivo de la cobertura boscosa. Salvo
que sea materia declarada por ley o decreto del Gobierno Nacional, la
declaratoria de interés nacional será efectuada por el Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial.
PARÁGRAFO 1o. De la compensación por permisos
especiales. El titular del permiso de aprovechamiento forestal especial, pagará
una compensación por el aprovechamiento a la autoridad ambiental competente, el
cual se calculará con base en los costos directos de plantación y mantenimiento
de un área equivalente al área intervenida de acuerdo con la reglamentación que
para tal efecto expida el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial.
ARTÍCULO 16. DERECHOS
DE APROVECHAMIENTO. Los modos de adquirir el derecho de aprovechamiento
forestal en bosques naturales son las <sic> siguientes:
Por ministerio de la ley. Es el uso consuetudinario, gratuito y sin
exclusividad de los recursos naturales de dominio público, que hacen sin que
necesiten permiso los habitantes del territorio nacional para satisfacer sus
necesidades elementales, las de su familia y las de sus animales de uso doméstico,
en cuanto con ello no se violen disposiciones legales o derechos de terceros.
Por autorización. El aprovechamiento forestal de bosques de propiedad privada está
condicionado a previa autorización al propietario del terreno, constituido por
el acto administrativo que la otorga, conforme al reglamento y las normas
subsidiarias de la materia.
Por permiso.
Está referido a los derechos de aprovechamiento en bosques públicos bajo
condiciones de duración y volumen señalados por el reglamento, que se conceden
directamente por la autoridad ambiental competente en virtud de razones
especiales debidamente justificadas en el acto administrativo que los otorga,
tales como extensión insuficiente para una concesión u otros. Asimismo se
adquieren por permiso los derechos de aprovechamiento de tipo científico y
especial.
Concesión forestal. El derecho de aprovechamiento comercial en bosques públicos de
producción forestal se obtiene por concesión otorgada en licitación pública,
cuya vigencia y prórroga están sujetas a los turnos de corta establecidos en el
Plan de Manejo Forestal, y a los resultados de auditorías forestales
periódicas, conforme al reglamento que se expida para el efecto.
Con el fin de garantizar a las comunidades el manejo
sostenible de los bosques, el Gobierno Nacional establecerá un porcentaje
razonable de los bosques públicos de producción forestal de cada localidad o
región, que será destinado al otorgamiento de concesiones a agrupaciones y/o
asociaciones comunitarias, mediante mecanismos que garanticen la transparencia
del proceso y la igualdad de oportunidades de los peticionarios.
Asociación. Es
el aprovechamiento de bosques de dominio público en áreas de producción
forestal a través de contrato de asociación entre el administrador del recurso
o una entidad pública, y un privado.
PARÁGRAFO 1o. Con el propósito de garantizar el
aprovechamiento racional y el uso sostenible de los recursos forestales
(maderables y no maderables) en los términos de la presente ley, los derechos
de aprovechamiento que se otorguen podrán ser objeto de suspensión o
terminación por cualquiera de las siguientes causas:
1. Por incumplimiento de condiciones esenciales de
sostenibilidad establecidos por la ley o en el plan de manejo aprobado por la
Autoridad Ambiental competente.
2. Por la trasgresión de normas ambientales en un
nivel de gravedad que amerite la suspensión o terminación, según motivación del
acto administrativo correspondiente
3. Por dar o permitir usos diferentes al
aprovechamiento forestal autorizado, en especial la realización de actividades
que estimulen o fomenten la bio-piratería.
4. Por la suspensión no justificada de las actividades
relacionadas con el derecho otorgado durante un año continuo.
PARÁGRAFO 2o. Tarifa de los servicios de evaluación,
seguimiento y monitoreo de los derechos de aprovechamiento forestal. Las
autoridades ambientales cobrarán los servicios de evaluación y los servicios de
seguimiento y monitoreo de los derechos de aprovechamiento forestal de que
trata el presente artículo de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 633 del 2000.
PARÁGRAFO 3o. Para el caso de las concesiones, además
del valor de los servicios de evaluación, monitoreo y control, el valor de la
contraprestación económica por el aprovechamiento de los recursos forestales
será el resultante de la licitación pública.
PARÁGRAFO 4o. En ningún caso y bajo ninguna
circunstancia, se les adjudicará el derecho o la posibilidad de adquirir el
dominio ni ningún otro derecho real por prescripción a los concesionarios de
tierras forestales baldías de propiedad de la
Nación.
ARTÍCULO 17.
MANEJO FORESTAL SOSTENIBLE. Para efectos del aprovechamiento de los recursos
forestales con fines comerciales, se entenderá por manejo forestal sostenible
el proceso para alcanzar uno o más objetivos relacionados a la producción de un
flujo continuo de productos y servicios forestales deseados, sin reducir sus
valores ambientales, sociales, culturales y económicos, ni su productividad
futura.
PARÁGRAFO. El manejo forestal es sostenible cuando el
modo y los ciclos de intervención de los bosques respetan la capacidad de
regeneración natural de los mismos y los requerimientos para la conservación de
su estructura, composición y diversidad florística, así como de sus suelos,
cuerpos de agua y composición faunística en niveles poblacionales
sustancialmente estables. En consecuencia, las reglas para la elaboración de
los instrumentos de manejo y para la evaluación de los mismos deberán obedecer
a los principios, criterios e indicadores de sostenibilidad o a esquemas de
certificación internacionalmente reconocidos.
ARTÍCULO 18. TRÁMITES
Y PROCEDIMIENTOS. Conforme con el reglamento que para tal fin expida el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, es atribución legal
de la Corporación Autónoma Regional o, en su caso, de Desarrollo Sostenible, de
la respectiva jurisdicción, la calificación de las solicitudes y el otorgamiento
de cualquier clase de derecho de aprovechamiento forestal en bosques naturales,
así como su monitoreo y control, en observancia de los principios de
transparencia, debido proceso y revisión de sus actos administrativos.
PARÁGRAFO 1o. Las solicitudes de aprovechamiento
forestal efectuadas antes de la expedición de la presente ley se regirán por
las normas vigentes al momento de su presentación, salvo que convenga a los
solicitantes acogerse a la nueva normativa.
PARÁGRAFO 2o. El reglamento que se adopte en materia
de aprovechamiento forestal establecerá, como mínimo, los siguientes aspectos:
a) Los procedimientos y requisitos para las
solicitudes de aprovechamiento forestal;
b) Los plazos en los que se debe surtir los trámites;
c) Las especificaciones técnicas para la elaboración,
revisión y aprobación de inventarios forestales y planes de manejo;
d) Las obligaciones del titular del aprovechamiento;
e) Las causas de caducidad y/o revocatoria de los
derechos forestales;
f) Los mecanismos de mediación y solución en asuntos
relacionados con el tipo de aprovechamiento,
PARÁGRAFO 3o. Salvo lo expresamente dispuesto en la
presente ley, las contravenciones y sanciones administrativas y los
procedimientos y recursos impugnatorios se regirán por lo establecido en el
Título XII Sanciones y Medidas de policía, artículos 83, 84, 85 y 85 de la Ley 99 de 1993.
ARTÍCULO 19. APROVECHAMIENTOS
FORESTALES POR COMUNIDADES ÉTNICAS. Es derecho exclusivo de las comunidades
afrocolombianas e indígenas el aprovechamiento de los recursos forestales de
sus territorios, en observancia de las normas legales tutelares de la
conservación y el aprovechamiento forestal sostenible.
En cualquier caso, dicho aprovechamiento deberá surtir
el trámite de consulta previa con las comunidades involucradas.
PARÁGRAFO. Para los efectos del aprovechamiento,
manejo, uso de los bosques y de la biodiversidad en los territorios colectivos
de las comunidades afrocolombianas, previa consulta con sus consejos
comunitarios y autoridades tradicionales, el Gobierno Nacional reglamentará en
un plazo de doce (12) meses lo dispuesto por la
Ley 70 de 1993, en especial lo contenido en sus Capítulos IV y VII.
ARTÍCULO 20. PLAN
DE MANEJO FORESTAL. El aprovechamiento comercial de bosques naturales está
sujeto a la previa aprobación de un plan de manejo forestal, el mismo que,
basado en el inventario forestal, determina la oferta y capacidad de renovación
de los recursos, así como las modalidades de intervención y prácticas
silviculturales que serán aplicadas para garantizar el uso sostenible del
recurso. Dicho plan será elaborado por un ingeniero forestal, agroforestal o
por profesionales de carreras afines de acuerdo con los parámetros que
determine el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
PARÁGRAFO 1o. El plan de manejo forestal aprobado por la
Corporación Autónoma Regional o de Desarrollo Sostenible es parte integrante
del acto administrativo que otorga el derecho de aprovechamiento, siendo su
fiel cumplimiento requisito esencial para la conservación de tal derecho,
tratándose del aprovechamiento científico, el proyecto de investigación tiene
mérito de plan de manejo forestal.
PARÁGRAFO 2o. La ejecución del plan de manejo estará a
cargo de un agente forestal, quien es responsable del cumplimiento de las
condiciones establecidas en el mismo y en el acto administrativo que lo
aprueba. Las recomendaciones del agente forestal son de cumplimiento
obligatorio para el titular de la operación forestal a que sirve.
PARÁGRAFO 3o. Las operaciones forestales que se
certifiquen conforme a un sistema internacional reconocido de certificación
forestal voluntaria gozarán del trato de celeridad administrativa y los
beneficios especiales que, por alivio de la carga estatal de monitoreo y
control, serán determinados por el reglamento.
ARTÍCULO 21. MONITOREO
Y CONTROL. Para el monitoreo y control del aprovechamiento forestal sostenible
de bosques naturales se utilizarán los siguientes instrumentos:
a) Manifiestos de aprovechamiento. Son los
instrumentos que, en calidad de declaraciones juramentadas sobre el avance de
la ejecución del plan de manejo forestal, emitirán solidariamente los titulares
de los derechos otorgados y los agentes forestales, conforme las
especificaciones que reglamentariamente determine el Ministerio de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial;
b) Manifiestos de abastecimiento de materia prima. Son
los instrumentos que, conforme a reglamento emitirán los centros de
procesamiento para acreditar que se abastecen exclusivamente de productos
procedentes de aprovechamientos forestales legalmente otorgados. En caso de que
los productos no se encuentren legalmente amparados, los mismos serán sujetos
de decomiso y remate de los productos ilegales, multa por el triple del valor
comercial del producto decomisado y clausura del establecimiento por un periodo
de entre 15 y 60 días calendario, debidamente justificado por el acto
administrativo que la impone;
c) Guía de transporte forestal. Son los instrumentos
expedidos por la autoridad competente y que amparan el transporte de productos
forestales primarios de bosques naturales. Se presume como productos forestales
ilegales sujetos a decomiso y remate conforme a reglamento, los que en su
transporte, almacenamiento, procesamiento y comercialización no se encuentren
amparados por dichos instrumentos. Los vehículos que se presten al transporte
ilegal de productos del bosque están sujetos a su decomiso y remate o sanción alternativa
de multa por el triple del valor de la carga decomisada, de acuerdo a
circunstancias atenuantes debidamente justificadas en el acto administrativo
que la determine;
d) Inspecciones forestales. Son las verificaciones
efectuadas por parte de las autoridades competentes y de policía en bosques, en
centros de procesamiento, en puestos de control fijos y móviles y en puestos de
aduana, así como las auditorías forestales, conforme al reglamento. Producen
mérito oficial las inspecciones y auditorías de las operaciones certificadas
por el sistema internacional de certificación forestal voluntaria. Cuando el
producto forestal no esté amparado por un derecho concedido por la autoridad
competente, se procederá al decomiso de los productos y medios utilizados para
la infracción y se le impondrá una multa por el triple del valor comercial del
producto.
PARÁGRAFO 1o. No se podrá efectuar la eliminación de
bosques naturales con fines de ejecución de actividades agropecuarias ni de
establecimiento de plantaciones forestales, con excepción de los
aprovechamientos realizados para la ejecución de actividades de interés
nacional.
PARÁGRAFO 2o. Cualquier proceso de deforestación
irregular será sujeto de multa por el triple del valor comercial en el mercado
interno de la madera apeada, el decomiso y remate de los productos forestales y
de los medios utilizados para ello.
Los montos líquidos resultantes de las multas y
remates serán manejados en cuentas especiales y destinados exclusivamente al
fortalecimiento de las actividades de prevención, monitoreo y control de la
deforestación irregular.
PARÁGRAFO 3o. Se considera a los ingenieros
forestales, agroforestales y/o profesionales de carreras afines, en su calidad
de responsables de la planeación y ejecución de operaciones forestales
debidamente autorizadas, como agentes auxiliares de la autoridad competente,
bajo la denominación de agentes forestales, cumpliendo en el uso de sus
atribuciones funciones públicas y dando fe pública los instrumentos que
suscriban e incurriendo en el delito de falsedad ideológica en documento
público tipificado por el artículo 286 del Código Penal, sin perjuicio de lo
consignado en el Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002), en caso de
consignar falsedades o callar total o parcialmente la verdad en relación con
las operaciones a su cargo.
PARÁGRAFO 4o. El monitoreo y control de las
operaciones forestales podrán ser efectuados directamente por la autoridad
competente o delegados a profesionales forestales o afines y a personas jurídicas
dedicadas a la actividad u otras entidades públicas, de acuerdo al reglamento.
CAPITULO III
PLANTACIONES FORESTALES
ARTÍCULO 22. PLANTACIÓN
FORESTAL. Se entiende por plantación forestal el cultivo originado por la
intervención directa del hombre.
Se entiende a su vez por sistema agroforestal, la
combinación en tiempo y espacio de especies arbóreas con cultivos agrícolas o
ganadería, con el fin d e integrar armónicamente la actividad agropecuaria con
la forestal para garantizar la sostenibilidad del sistema productivo.
Es de carácter productor la plantación forestal, o el
sistema agroforestal establecido con fines de aprovechamiento comercial y de
carácter protector los establecidos con el fin prioritario de generar servicios
ambientales o servir a la protección de uno o varios recursos naturales
renovables y el ambiente.
PARÁGRAFO 1o. Las plantaciones de carácter protector
únicamente podrán ser objeto de aprovechamiento maderable mediante sistemas que
garanticen la conservación de la cobertura arbórea suficiente para brindar los
servicios ambientales a que están destinadas. A tal efecto, el Plan de
Establecimiento y Manejo Forestal deberá determinar el sistema de corta,
extracción y cosecha aplicable.
PARÁGRAFO 2o. El carácter productor o protector está
determinado por el registro del mismo ante la autoridad competente al
establecerse la plantación forestal.
PARÁGRAFO 3o. Todo sistema agroforestal podrá ser
objeto de las prácticas silviculturales requeridas para el desarrollo del
cultivo sin que se exija autorización por parte de la autoridad ambiental. El
aprovechamiento y la movilización de los productos forestales obtenidos de
estos sistemas gozarán del mismo tratamiento de las plantaciones comerciales y
no requieren permiso o autorización.
ARTÍCULO 23. DOMINIO.
Son de propiedad de la Nación las plantaciones forestales ubicadas en baldíos y
demás terrenos de dominio público, establecidas por las entidades públicas o
por los particulares en cumplimiento de las obligaciones de reposición,
restitución o compensación del recurso.
Son de propiedad privada las plantaciones forestales
establecidas por los particulares en terrenos de propiedad privada, así como
las efectuadas por el Estado en tierras de particulares por vía de actividades
de fomento.
La propiedad de las plantaciones forestales que sean
efectuadas por el Estado con la participación de agentes privados quedará
sujeta a lo que se establezca en los respectivos contratos.
ARTÍCULO 24. ESTABLECIMIENTO
Y APROVECHAMIENTO. Toda plantación forestal, agroforestal de carácter productor
realizada con recursos propios, implica el derecho de su titular al
aprovechamiento o a darle el destino que determine según la soberanía de su
voluntad. Cuando se traten de otros productos del bosque usados para consumo
humano entre ellos los derivados de la apicultura, no se podrán anunciar ni
comercializar si no tienen las pruebas analíticas tales como Fisicoquímicas,
Microbiológicas, Bromatológicas y Organolépticas, le corresponde al Invima la
vigilancia y control, y a la
Federación Nacional de Apicultores o su delegatario, la expedición de la
certificación respectiva.
Cuando excepcionalmente, y por causa de utilidad
pública o interés social, el Estado requiriere expropiar tierras con
plantaciones forestales, deberá incluirse en la indemnización el valor medio de
mercado, al estado de cosecha, de las especies cultivadas, menos el monto de
los costos de mantenimiento y manejo que el expropiado tendría que erogar hasta
que alcanzaren su madurez. A conveniencia del interés público, la entidad
expropiante podrá conceder al expropiado el plazo necesario para la cosecha.
ARTÍCULO 25. CAMINOS
O CARRETEABLES FORESTALES. Los caminos o carreteables forestales necesarios
para adelantar el aprovechamiento forestal de las plantaciones forestales, se
consideran parte integral del proyecto forestal, y no estarán sometidos a
permisos o requisitos adicionales distintos a los previstos en la presente ley.
Cuando para la construcción de un camino o carreteable
forestal se tenga que ocupar temporalmente un cauce natural o afectar un área
de bosque natural, ubicados en el área del proyecto forestal, se cumplirán las
condiciones generales que en función de su ulterior recuperación determine el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante la
correspondiente guía para la construcción de caminos forestales, la cual
tendrá carácter vinculante y será definida en un plazo no mayor de un año a
partir de la entrada en vigencia de la presente ley.
ARTÍCULO 26. REGISTRO.
Toda plantación forestal o sistema agroforestal de carácter productor será
registrada ante el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural o ante la
entidad delegada por dicho Ministerio, debiendo ser comunicada a la autoridad
ambiental de la jurisdicción respectiva con fines de información y
estadísticos.
Para el registro de la plantación forestal productora
se requiere la siguiente información:
a) Nombre e identificación del titular del cultivo
forestal;
b) Acreditación de la propiedad o tenencia del predio;
c) Ubicación de la plantación;
d) Área del cultivo y especies plantadas;
e) Año de establecimiento;
f) Objetivo de la plantación.
PARÁGRAFO. Cuando se trate de una plantación forestal
con fines de protección, esta deberá registrarse ante la respectiva autoridad
ambiental regional, presentando además de la información señalada en el
presente artículo el respectivo Plan de Establecimiento y Manejo Forestal,
PEMF.
ARTÍCULO 27. PLAN
DE ESTABLECIMIENTO Y MANEJO FORESTAL. Toda plantación forestal, agroforestal o
silvopastoril que se establezca con financiación total o parcial de recursos
estatales, créditos internacionales canalizados por entidades públicas,
cooperación técnica internacional, financiación por la venta de servicios
ambientales en el marco de un acuerdo multilateral, las que apliquen para el
otorgamiento del Certificado de Incentivo Forestal (CIF), o aquellas que se
establezcan en predios de propiedad del Estado, deberá elaborar y obtener la
aprobación del Plan de Establecimiento y Manejo Forestal por parte de la
autoridad competente, de acuerdo con las reglamentaciones existentes o las que
se expidan para el efecto.
PARÁGRAFO 1o. Cuando las Corporaciones Autónomas
Regionales o de Desarrollo Sostenible actúen como ejecutores deberán elaborar
el Plan de Establecimiento y Manejo Forestal, el cual será aprobado por el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
PARÁGRAFO 2o. El Plan de Establecimiento y Manejo
Forestal, deberá ser elaborado por ingenieros forestales o profesionales afines
con especialización en silvicultura.
PARÁGRAFO 3o. La cosecha de las plantaciones a que se
refiere el presente artículo se realizará conforme a lo dispuesto en el Plan de
Establecimiento y Manejo Forestal.
ARTÍCULO 28. LIBRE
APROVECHAMIENTO Y MOVILIZACIÓN. No se requiere permiso o autorización para el
establecimiento y aprovechamiento de plantaciones forestales comerciales o
sistemas agroforestales. Así mismo no se requiere guía de transporte forestal
para la movilización de sus productos.
Para efectos de transporte, el reglamento determinará
la forma de identificar los productos de las plantaciones forestales y los
sistemas agroforestales, con el fin de diferenciarlos claramente de los
productos de bosques naturales.
PARÁGRAFO 1o. Para la movilización de material vegetal
o reproductivo destinado al establecimiento de plantaciones forestales no se
requerirá permiso.
ARTÍCULO 29. REPORTE
DE VOLUMEN. Toda persona natural o jurídica que realice aprovechamiento y/o movilización
de productos forestales derivados de plantaciones forestales deberá reportar a
la entidad competente el volumen de la madera producida y movilizada.
ARTÍCULO 30. SILVICULTURA
URBANA. Las áreas y recursos forestales al interior de los perímetros urbanos
municipales y/o distritales tendrán un tratamiento especial para su
administración, información, manejo, aprovechamiento y conservación por parte
de las autoridades ambientales competentes, de conformidad al reglamento que
expidan conjuntamente el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial y el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en coordinación
con las entidades competentes del nivel nacional, regional y local.
CAPITULO IV
DE LA
PRODUCCIÓN INDUSTRIAL
ARTÍCULO 31. PRODUCCIÓN
Y MANEJO. La producción industrial de bienes a partir de materia prima
procedente de bosques naturales debe abastecerse exclusivamente de áreas de
aprovechamiento sostenible bajo plan de manejo aprobado por la autoridad
competente.
PARÁGRAFO. En el Plan Nacional de Desarrollo se
integrará el manejo sostenible de los bosques naturales como un factor de la
economía nacional que es determinante para la estabilidad productiva de sus
recursos y servicios ambientales, en beneficio de los productores forestales,
las comunidades locales, la industria forestal, la sociedad en general y los
mercados.
ARTÍCULO 32. DESARROLLO
INDUSTRIAL. El Estado promoverá el desarrollo y modernización del sector
forestal para aumentar la competitividad de la industria maderera. Para el
efecto apoyará la modernización industrial atendiendo los principios del
desarrollo sostenible.
TITULO III
FINANCIACION, ESTIMULOS, INCENTIVOS,
EXENCIONES Y GARANTIAS
ARTÍCULO 33. GARANTÍA
A LA INVERSIÓN. Para dar seguridad a las inversiones en la cadena forestal el
Estado no modificará los contratos celebrados o que se celebren por el término
de hasta veinte (20) años, contados a partir de la fecha de suscripción del
contrato, excepto en los casos específicos acordados con el inversionista.
ARTÍCULO 34. GARANTÍAS
SOBRE VOLÚMENES APROVECHABLES. Para cualquiera de las clases de derechos con
fines comerciales a que se refiere la presente ley, el volumen aprovechable
constituye garantía real para transacciones crediticias u otras operaciones
financieras; esta norma rige para las plantaciones forestales.
ARTICULO 35. BOSQUES
NATURALES DE PROPIEDAD PRIVADA. Los incentivos vigentes y aquellos que se
pongan en vigencia para las actividades forestales y agroforestales, son
aplicables a la conservación de los bosques naturales de propiedad privada,
conforme al reglamento.
ARTÍCULO 36. FOMENTO.
El Estado debe promover mediante el otorgamiento de créditos preferenciales de
fomento de hasta treinta (30) años, la exportación de los productos procedentes
de plantaciones forestales, sistemas agroforestales.
ARTÍCULO 37. BIENES
MUEBLES POR ANTICIPACIÓN. Cuando se trate de bienes muebles por anticipación,
de los que trata el artículo 659 del código civil, dichos bienes, podrán ser
susceptibles de enajenarse a cualquier título, gravarse, transferirse, o
constituirse en propiedad fiduciaria, comodato y usufructo, de manera
independiente del bien inmueble al que se encuentran adheridos, de tal suerte
que su transferencia no se tenga que hacer de manera simultánea al inmueble
donde están ubicados, y su titularidad siempre puede ser escindida.
ARTÍCULO 38. DE
LOS CRÉDITOS PUENTE. La
Comisión Nacional de Crédito Agropecuario y el Fondo para el Financiamiento
del Sector Agropecuario, Finagro, revisarán y ajustarán la reglamentación
relacionada con los costos de capital, a fin de facilitar líneas de crédito
puente para pequeños reforestadores hasta por el cincuenta por ciento (50%) del
valor del CIF, de manera que dicho monto pueda ser reembolsado por Finagro de
la cuenta respectiva.
TITULO IV
OTRAS DISPOSICIONES
CAPITULO I
PROTECCIÓN Y SANIDAD FORESTAL
ARTÍCULO 39. PLAN
NACIONAL DE PREVENCIÓN, CONTROL DE INCENDIOS FORESTALES Y RESTAURACIÓN DE AREAS
AFECTADAS. Adóptase el Plan Nacional de Prevención, Control de Incendios
Forestales y Restauración de Áreas Afectadas, de acuerdo con los principios
básicos y el plan estratégico que lo define.
Corresponde a la
Comisión Nacional Asesora para la
Prevención y Mitigación de Incendios Forestales del Sistema Nacional para la
Prevención y Atención de Desastres, coordinar la puesta en marcha del Plan
Nacional de Prevención, Control de Incendios Forestales y restauración de Áreas
Afectadas, con las Autoridades Ambientales Regionales y locales.
ARTÍCULO 40. OBLIGACIONES
EN MATERIA DE INCENDIOS FORESTALES. Los propietarios, poseedores y tenedores de
predios están obligados a colaborar con las medidas que se determinen para
prevenir y controlar los incendios forestales, permitir el tránsito de personal
que actúe en el control, a cumplir las disposiciones que determine en tal
sentido la autoridad respectiva y a prestar la colaboración oportuna, así como
los elementos que estén a su alcance para extinguirlos. Igualmente, toda
persona está obligada a comunicar inmediatamente la existencia de un incendio
forestal a la autoridad más próxima.
ARTÍCULO 41. PROGRAMA
NACIONAL DE PREVENCIÓN Y CONTROL DE PLAGAS Y ENFERMEDADES FORESTALES. El
Gobierno Nacional, a través de los Ministerios de Agricultura y Desarrollo
Rural y de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y de las entidades
adscritas y vinculadas, deberá estructurar y poner en marcha un Programa
Nacional de Prevención y Control de Plagas y Enfermedades Forestales que
incluya un sistema permanente de diagnóstico, evaluación y alerta temprana de
plagas y enfermedades, así como de la condición fitosanitaria de las áreas
forestales.
ARTÍCULO 42. MONITOREO
E INFORMES. Toda persona natural o jurídica responsable de las actividades
forestales de plantaciones, manejo, producción y comercialización de material
vegetal está obligada a monitorear e informar a la autoridad competente de los
eventos naturales, fitosanitarios que afecten su actividad.
ARTÍCULO 43. TRATAMIENTO
DE PLANTACIONES. Toda plantación de carácter público o privado, con focos de
plagas o enfermedades que amenacen la sanidad de las plantaciones cercanas,
debe ser tratada por su propietario. En los casos estrictamente necesarios, la
entidad encargada del control sanitario vegetal o forestal podrá aplicar la
corta sanitaria.
ARTÍCULO 44. CONTROL
BIOLÓGICO. El empleo de agentes vivos importados para el control biológico de
plagas y enfermedades presentes en plantaciones forestales, sólo podrá ser
autorizado por la autoridad competente de acuerdo con los requisitos,
procedimientos y disposiciones legales que existan sobre la materia.
CAPITULO II
INFORMACIÓN FORESTAL
ARTÍCULO 45. SISTEMA
NACIONAL DE INFORMACIÓN FORESTAL. El Instituto de Hidrología, Meteorología y
Estudios Ambientales, Ideam, en coordinación con las entidades competentes
nacionales, regionales y locales, definirá e implementará la estructura y el
funcionamiento del Sistema Nacional de Información Forestal, a fin de integrar,
registrar, organizar y actualizar la información relacionada con el sector
forestal, como base del servicio de información forestal.
PARÁGRAFO 1o. Las entidades públicas o privadas que
capten o generen información forestal están obligadas a suministrar aquella que
les fuera requerida con el fin de evaluar y determinar el estado anual de los
recursos forestales.
PARÁGRAFO 2o. Anualmente el Ideam elaborará, publicará
y divulgará un informe consolidado de las estadísticas forestales a nivel nacional
y regional, como parte del servicio de información forestal.
ARTÍCULO 46. MECANISMOS
Y MEDIOS. El Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales,
Ideam, en coordinación con las entidades competentes nacionales, regionales y
locales, establecerá los mecanismos y medios que permitan desarrollar el
servicio de información forestal.
PARÁGRAFO. Anualmente se elaborará, publicará y
divulgará un informe consolidado de las estadísticas forestales a nivel
nacional y regional.
ARTÍCULO 47. INVENTARIO
FORESTAL NACIONAL. El Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios
Ambientales, Ideam, es el responsable de la ejecución y actualización del
Inventario Forestal Nacional, con base en los lineamientos que fije el
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en coordinación con
el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y las Corporaciones Autónomas
Regionales y de Desarrollo Sostenible.
CAPITULO IV <sic>
EDUCACIÓN, CAPACITACIÓN, ASISTENCIA TÉCNICA,
DIVULGACIÓN, Y PARTICIPACIÓN COMUNITARIA
ARTÍCULO 48. EDUCACIÓN,
DIVULGACIÓN Y PARTICIPACIÓN COMUNITARIA. El Estado promoverá conjuntamente con
los organismos públicos y privados competentes la planificación y ejecución de
programas de educación divulgación, con el objeto de suministrar a la sociedad
información acerca de la investigación, la ecología forestal, el manejo de los
bosques, la conservación de las áreas forestales, la cultura y los valores del
bosque.
Promoverá además procesos locales de participación
comunitaria y de economía solidaria para que la comunidad se comprometa con los
procesos productivos y de toma de decisiones acerca del uso de la tierra y la
conservación de los bosques
ARTÍCULO 49. CAPACITACIÓN.
Con el fin de asegurar el manejo sostenible de los bosques, el desarrollo de
las industrias forestales y la estabilidad del empleo, se fortalecerá la
capacitación de la fuerza de trabajo en todas las áreas del conocimiento de los
bosques y su cultura. El Estado, las empresas y las instituciones de formación
y capacitación, contribuirán a satisfacer esta necesidad.
ARTÍCULO 50. ASISTENCIA
TÉCNICA FORESTAL. El Gobierno Nacional a través de los Ministerios de
Agricultura y Desarrollo Rural y Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,
establecerá las condiciones y requisitos para la prestación del servicio de
asistencia técnica forestal, para lo cual expedirá la respectiva reglamentación
en un plazo no mayor a un año contados a partir de la vigencia de la presente
ley. El cumplimiento de la reglamentación se verificará a través del Consejo
Nacional de Ingeniería
CAPITULO VI <sic>
INVESTIGACIÓN FORESTAL
ARTÍCULO 51. PLAN
NACIONAL DE INVESTIGACIÓN Y TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA FORESTAL. El Gobierno
Nacional, a través de los Ministerios de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, Agricultura y Desarrollo Rural de Educación, y el Departamento
Nacional Planeación, en coordinación con los organismos e institutos de
investigación y la academia estructurará e iniciará la implementación, en un
plazo máximo de dos (2) años, del Plan Nacional de Investigación y
transferencia de tecnología Forestal como parte integral del Plan Nacional de
Desarrollo Forestal
ARTÍCULO 52. ORIENTACIÓN.
La investigación forestal se orientará de acuerdo con el Plan Nacional de Investigación
y transferencia de tecnología Forestal en el marco del Plan Nacional de
Desarrollo Forestal al enriquecimiento del conocimiento, el desarrollo y
transferencia de tecnología, para enriquecer el conocimiento sobre ecosistemas
forestales; diversidad biológica; importancia cultural; evaluación y valoración
de los recursos; aprovechamiento e industria forestal; prevención y control de
incendios y protección de áreas forestales; técnicas silviculturales;
desarrollo tecnológico de los productos forestal es; mejoramiento genético y
aspectos económicos relacionados con el mercado, rendimientos, incentivos,
productividad y competitividad y los demás aspectos que promuevan y apoyen el
desarrollo forestal de la Nación.
TITULO V
DISPOSICIONES FINALES
ARTÍCULO 53. FACULTAD
REGLAMENTARIA. El Gobierno Nacional reglamentará la presente ley en el plazo
máximo de 12 meses a partir de la vigencia de la presente ley y dará
cumplimiento a las adecuaciones institucionales y medidas similares dispuestas
para el cabal cumplimiento de los objetivos del Régimen Nacional Forestal.
ARTÍCULO 54. PROMULGACIÓN
Y DIVULGACIÓN. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y
deroga y sustituye todas las disposiciones que le sean contrarias”.
III.    FUNDAMENTOS DE LA
DEMANDA
Los demandantes solicitan a la
Corte Constitucional que declare la inexequibilidad de la totalidad de la
Ley 1021 de 2006 por cuanto, en su trámite de expedición, no se realizó consulta
previa a las comunidades indígenas, ni a los pueblos afrodescendientes, lo cual
constituye una violación del artículo 6º del Convenio 169 de 1989 de la
OIT y de los artículos 1, 2, 3, 7, 9, 13, 93 y 330 de la
Constitución Política.
Los actores sustentan la inconstitucionalidad de la
norma acusada en el desconocimiento que, en su trámite de expedición, se hizo
de las obligaciones contenidas en el artículo 6º del Convenio 169 de 1989 de la
OIT, el cual hace parte del bloque de constitucionalidad colombiano.
Sobre el particular, los demandantes precisan que en
las Sentencias SU-039 de 1997 y T-1319 de 2001, entre otras, la
Corte Constitucional determinó la pertenencia in genere del Convenio
169 de la OIT al bloque de Constitucionalidad. De igual forma, indica que si
bien en algunas providencias esta Corporación ha establecido que dicho Convenio
hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato, en otras como la
SU-383 de 2003, ha precisado que éste hace parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto, como quiera que la consulta previa
consagrada en su artículo 6º configura un derecho que no puede ser suspendido
en estados de excepción.
De otra parte, los demandantes refieren que la
consulta previa consagrada en el artículo 330 para la adopción de decisiones
sobre explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas fue
ampliada subjetiva y objetivamente por el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT. Así, por virtud de la integración de esta norma al bloque de
constitucionalidad se reconocieron como beneficiarios del derecho a la consulta
previa no solo a los territorios indígenas sino también a los
afrodescendientes. En igual sentido, el objeto de la obligación de realizar
consulta fue ampliado, toda vez que ya no se limita a las decisiones sobre
explotación de recursos naturales, sino que se extiende a todas aquéllas susceptibles
de afectarlos directamente.
Definido, entonces, el deber de realizar consulta
previa a las comunidades indígenas y afrodescendientes para la adopción de
decisiones legislativas o administrativas que los puedan afectar, el demandante
refiere la jurisprudencia constitucional sobre la materia, advirtiendo que
sobre el particular existe una posición minoritaria y otra mayoritaria.
Expresan que la posición minoritaria se encuentra
consagrada en la Sentencia C-169 de 2001 en la que, no obstante reconocer el
compromiso internacional de realizar el proceso de consulta previa, la
Corte limitó su alcance en la medida en que señaló que la obligatoriedad de la
consulta no se puede predicar hasta tanto el legislador no cree una regulación
integral sobre la materia.
Para los actores, esta posición minoritaria resulta
contraria a la Constitución por cuanto condiciona la efectividad del derecho de
consulta previa a su reglamentación por parte del legislador, circunstancia que
afecta a pueblos indígenas y afrodescendientes que se encuentran en situación
de debilidad manifiesta y se contrapone al modelo multicultural y pluralista
adoptado en nuestra Carta Política.
Por su parte, prosiguen los demandantes, la posición
mayoritaria, consolidada entre otras, por las Sentencias SU-383 de 2003 y T-382
de 2006 señala que el derecho a la consulta previa es de carácter fundamental,
de obligatorio cumplimiento y esencial para el mantenimiento de la cohesión
social de las comunidades indígenas y afrodescendientes.
Así, como quiera que la consulta previa se erige en
trámite obligatorio en aquellas iniciativas legislativas susceptibles de
afectar a las comunidades tribales, los demandantes entran a establecer las
implicaciones de la Ley General Forestal para las comunidades negras e
indígenas, para lo cual precisa, preliminarmente, que los territorios indígenas
y los colectivos de los afrodescendientes conforman en su totalidad un treinta
y dos punto dos por ciento (32,2%) del área total nacional.
De esta forma, en atención a que estos territorios son
ricos en biodiversidad y recursos forestales y a que la norma demandada trata
sobre el aprovechamiento de los bosques y plantaciones de árboles del país, los
demandantes concluyen que resultaba imprescindible la consulta previa, máxime
si se considera la especial relación existente entre el derecho a la identidad
cultural de las comunidades étnicas y los territorios que éstas habitan.
Así, los demandantes señalan que la ley acusada, por
tratarse de una norma que persigue la explotación y aprovechamiento de los
recursos forestales del país, conlleva una afectación directa al entorno
natural de las comunidades étnicas y, de contera, una amenaza a su existencia e
integridad, de manera que el desconocimiento del trámite de consulta constituye
una vulneración a sus derechos fundamentales y vicia de inconstitucional la
Ley General Forestal, sin que su artículo 19 sea suficiente para enervar los
cargos formulados, por cuanto el trámite de consulta en él consagrado es
posterior a la expedición de la Ley 1021 de 2006.
Seguidamente los actores hacen referencia a los
requisitos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para el
cumplimiento de la consulta previa en las medidas legislativas, que deben
perfeccionarse con anterioridad a la radicación de un proyecto de ley, cuales
son: 1) La consulta debe realizarse sobre la base de relaciones sustentadas en
el respeto y la buena fe de las partes, de lo que se siguen las obligaciones del
Estado de suministrar información adecuada, procurar la concreción de un
acuerdo y garantizar la factibilidad del mismo; 2) Las comunidades deben tener
conocimiento pleno de los planes que se pretenden llevar a cabo en sus
territorios, así como de sus consecuencias; 3) Las comunidades deben tener
participación real y efectiva en la consulta a través de sus representantes; 4)
La decisión de la autoridad gubernamental debe estar desprovista de
autoritarismo y arbitrariedad; y 5) Debe realizarse una consulta sobre el proceso
mismo de consulta previa.
De igual forma, exponen que durante el trámite del
proyecto en las cámaras legislativas debe garantizarse la participación real de
las comunidades indígenas y afrodescendientes, lo cual se logra, de un lado, con
la intervención de los congresistas que los representan y, de otro, con la
participación directa de tales comunidades, sin que el cumplimiento del primero
baste para satisfacer la exigencia, por cuanto los miembros del Congreso,
pertenecientes a las comunidades indígenas y a las negritudes no necesariamente
constituyen instituciones representativas de las más de 84 etnias registradas
en el Ministerio de Interior y de Justicia.
Tras establecer los requisitos que deben cumplirse
antes de presentar una propuesta legislativa susceptible de afectar a las
comunidades indígenas y afrodescendientes y durante el trámite de la misma en
las cámaras parlamentarias, los demandantes exponen las pruebas que acreditan
que en el proceso de aprobación de la
Ley General Forestal no existió consulta previa.
En primer lugar, expone las manifestaciones de las
comunidades indígenas y afrodescendientes que, a través de i) la carta abierta
de las organizaciones sociales al Congreso de la
República sobre el proyecto de ley forestal, ii) el pronunciamiento de la
Organización Nacional Indígena de Colombia frente al proyecto de Ley Forestal,
y iii) el derecho de petición de la
Organización Nacional Indígena de Colombia al Congreso de la
República, indagando sobre la existencia de alguna consulta a los pueblos indígenas
en relación con el Proyecto de Ley Forestal, ponen de presente la ausencia de
consulta previa en el trámite de aprobación de la
Ley 1021 de 2006.
De otra parte, cita el fallo de tutela proferido por la
Sección Cuarta del Consejo de Estado respecto de la acción de amparo promovida
por la Asociación de Autoridades Tradicionales del Consejo Regional Indígena
del Medio Amazonas, por la presunta violación de los derechos fundamentales de
los pueblos indígenas a la consulta previa y al territorio, en el que no
obstante rechazar la acción por improcedente, se declaró que los foros,
talleres y mesas de trabajo realizadas por los Ministerios de Ambiente,
Vivienda y Desarrollo Territorial y de Agricultura y Desarrollo Rural no
constituyeron consulta previa de la
Ley Forestal. En el mismo sentido el demandante refiere que en la
Sentencia T-382 de 2006, en la que la
Corte Constitucional revisó la providencia aludida, se negó la acción por
improcedente, indicando que la acción adecuada era la de inconstitucionalidad.
Finalmente, en este acápite probatorio, los accionantes
refieren diferentes intervenciones del Ministro de Agricultura y de
congresistas que dan cuenta del desconocimiento del requisito de la consulta
previa en el trámite de adopción de la Ley 1021 de 2006.
De acuerdo con las anteriores consideraciones, los
accionantes concluyen que en el caso de la
Ley 1021 de 2006 no se reunieron los requisitos delineados por la
Corte Constitucional para dar cumplimiento a la obligación de realizar la consulta
previa a la adopción de medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectar a las comunidades indígenas o afrodescendientes.
Así, la actuación del Estado en el sentido de
prescindir unilateralmente de la consulta previa y de no suministrar
información relevante a las comunidades indígenas y afrodescendientes, cercenó
la posibilidad de dar un debate abierto y transparente sobre la materia, con la
concurrencia de las comunidades tribales y la garantía de la representación de
las minorías étnicas colombianas, de suerte que se violaron las siguientes
normas constitucionales:
El artículo 1º que consagra el carácter participativo
y pluralista del Estado colombiano, por cuanto no se dio, a las comunidades
indígenas y de afrodescendientes, la oportunidad de participar en las
decisiones que las afectan de manera directa.
El artículo 3º sobre democracia directa y
participativa, como quiera que no se dio trámite a la consulta previa con lo
que se contravino el principio de soberanía popular que comporta la
participación directa de las comunidades tribales en la toma de decisiones
públicas.
El artículo 7º según el cual el Estado reconoce y
protege la diversidad étnica y cultural de la
Nación, toda vez que el desconocimiento del trámite de consulta previa impide
la realización de valores como la tolerancia y el respeto, a la vez que acalla
la opinión de los grupos minoritarios.
El artículo 9º respecto del reconocimiento de los
principios del derecho internacional aceptados por Colombia, porque la prescindencia
de la consulta previa en la adopción de la
Ley General Forestal constituye un desconocimiento del compromiso adquirido
por nuestro país, contenido en el artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT.
Finalmente, el artículo 13 en el que se dispone que el
Estado adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados y
protegerá especialmente a aquellas personas que se encuentren en circunstancia
de debilidad manifiesta, por cuanto la consulta previa es una medida que el
Estado debe adoptar a favor de las comunidades tribales, históricamente
discriminadas y marginadas.
IV.    INTERVENCIONES
1.      Ministerios de Agricultura y Desarrollo Rural
y Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial
Las Carteras de Agricultura y de Medio Ambiente se
opusieron a la demanda de inconstitucionalidad bajo la consideración de que la
ley acusada establece el Régimen Forestal Nacional dirigido a la promoción del
desarrollo sostenible del sector forestal colombiano, a través de una
regulación de carácter general y abstracta que no afecta en forma directa o
indirecta a las comunidades indígenas o afrodescendientes.
En primer lugar los intervinientes refieren
jurisprudencia constitucional en torno al conflicto entre el principio de
Estado unitario adoptado por la
Carta Política y el reconocimiento de la autonomía de las entidades
territoriales –como las comunidades indígenas-, de la cual se desprende que el
principio de autonomía cede frente a la superioridad del Estado Unitario, a la
vez que este último debe respetar un espacio esencial de autonomía, con base en
lo que concluye que la consulta previa constituye un límite a la competencia
legislativa no previsto para estos casos ni en la
Constitución ni en la ley.
Por otro lado, los intervinientes solicitan a la
Corte que profiera fallo inhibitorio como quiera que el cargo formulado se
reduce a la configuración de un vicio de trámite por la ausencia de la consulta
previa en el proceso de expedición de la
Ley General Forestal, de suerte que la demanda formulada está sometida al
término de caducidad de un año consagrado en el artículo 242 de la
Carta Política, lapso que efectivamente ha transcurrido por cuanto la presente
demanda data del 18 de mayo de 2007 mientras que la norma acusada fue publicada
el 24 de abril de 2006, habiendo entonces transcurrido más de un año desde la
fecha de publicación de la Ley 1021 de 2006.
No obstante la improcedencia de la acción de
inconstitucionalidad frente a vicios de forma, los intervinientes formulan las
siguientes consideraciones que los llevan a solicitar la declaratoria de exequibilidad
de la norma demandada:
Inicialmente advierten que, si bien de acuerdo con el
artículo 330 de la
Constitución Política y el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, las comunidades indígenas y pueblos afrodescendientes tienen derecho a
participar en los procesos de adopción de decisiones que los afectan, el mismo
Convenio y la Corte Constitucional han establecido que el ejercicio de este
derecho se enmarca dentro de un amplio margen de discrecionalidad.
Seguidamente precisan que dentro de los principios y
normas generales de la ley demandada se encuentra consignada la garantía del
derecho de las comunidades indígenas y afrocolombianas a la libre toma de
decisiones respecto de actividades forestales de carácter sostenible que se deseen
realizar en sus territorios. Así, se evidencia la ausencia de vulneración a los
derechos fundamentales de las comunidades tribales, como quiera que dentro de
la ley 1021 de 2006 que constituye un marco general en materia forestal se
respeta su derecho de participación.
En el mismo sentido, los intervinientes citan la
Sentencia C-169 de 2001 en la que la
Corte Constitucional establece que la obligatoriedad de la consulta previa
sólo se predica en el supuesto de hecho consagrado en el parágrafo del artículo
330 Superior.
De otro lado, precisan que tal como quedó consignado
en el debate parlamentario, el Ministro de Agricultura puntualizó que los
territorios colectivos de las comunidades indígenas fueron excluidos de la
Ley General Forestal, de suerte que sus derechos no son afectados de ninguna
forma con la adopción de la norma demandada, exclusión que otorga estabilidad a
las minorías étnicas y garantiza el derecho al aprovechamiento y la explotación
comercial de los bosques.
En el mismo sentido, señalan que para la adopción de
la norma no se requería del surtimiento de la consulta previa por cuanto no
existe afectación directa de los derechos de las comunidades indígenas o
afrodescendientes. Por el contrario, varios artículos de la ley acusada
protegen sus derechos. En efecto, el artículo 19 de la
Ley General Forestal reconoce el aprovechamiento de los recursos forestales
como un derecho exclusivo de las comunidades afrocolombianas e indígenas.
Adicionalmente reiteran que la jurisprudencia
constitucional ha señalado que existe un amplio margen de discrecionalidad en
la definición de los términos en que debe desarrollarse una consulta a las
comunidades indígenas en relación con decisiones que las afecten directamente.
Precisan que la demanda de inconstitucionalidad se
fundamenta en la Sentencia SU-383 de 2003 que si bien amparó los derechos
fundamentales de la Organización de los Pueblos Indígenas de la
Amazonía Colombiana, también señaló que el derecho de consulta previa no
conlleva el derecho a vetar las medidas legislativas y administrativas que
afecten a los pueblos indígenas y afrodescendientes sino que constituye un
mecanismo para que el Estado considere y valore la posición de las minorías
étnicas nacionales.
Finalmente, los intervinientes advierten que en el
presente caso no se encuentra demostrada la afectación directa que la
Ley General Forestal representa para los derechos de las comunidades indígenas
y afrodescendientes, por lo que no resulta exigible el trámite de consulta
previa. No obstante lo anterior, precisan que de los antecedentes históricos y
legislativos de la Ley 1021 de 2006 se desprende el amplio debate que se surtió
sobre su adopción y se deja constancia de los distintos foros, mesas de trabajo
y seminarios que se realizaron en garantía del derecho de participación de los
ciudadanos, por lo que solicita a la Corte que declare la exequibilidad de la
norma acusada.
2.      Comisión Colombiana de Juristas
En intervención del 26 de julio de 2007, la
Comisión Colombiana de Juristas solicitó a esta Corporación que declarara la
inconstitucionalidad de la norma demandada por desconocimiento del derecho a la
consulta de las comunidades indígenas y tribales, que se encuentra reconocido
en los artículos 1, 2, 7, 40 y 330 de la
Constitución Política y en el artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT, incorporado al orden jurídico interno a través del bloque de
constitucionalidad.
La Comisión refiere que
esta Corporación en Sentencia SU-039 de 1997 estableció que el derecho a la
consulta previa pretende i) que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre
los proyectos de exploración o explotación de recursos naturales en sus
territorios, ii) que sea ilustrada de la manera como la ejecución de los
proyectos pueden afectarla, y iii) que se le dé la oportunidad para valorar las
ventajas y desventajas de los proyectos y de pronunciarse sobre su viabilidad.
El interviniente señala que del derecho a la consulta
previa se sigue la obligación del gobierno de brindar oportunidades reales y
efectivas a las comunidades indígenas y afrodescendientes para que se
pronuncien respecto de las medidas que puedan afectarlas y que, en este
sentido, la Corte Constitucional ha precisado que el momento para ejercer el
derecho a la consulta previa es el trámite legislativo, como quiera que sería
ineficaz buscar su ejercicio en una instancia posterior dado que el acto a
consultar ya estaría consumado.
En el caso particular de la ley forestal, la
Comisión pone de presente la ausencia de consulta antes de la radicación del
proyecto de ley y durante el trámite del mismo, circunstancia que desconoce el
derecho a la consulta previa y torna inconstitucional la norma acusada por
cuanto existen artículos de la misma que evidencian la necesidad de haber realizado
el trámite de consulta previa.
En efecto, el artículo 1 y los numerales 1, 3, 4, 7, 8
y 12 del artículo 2 de la Ley Forestal, que contienen el objeto y principios de
la misma, determinan el establecimiento del régimen forestal para la regulación
de actividades relacionadas con los bosques naturales y las plantaciones
forestales por lo que, teniendo en cuenta que grandes zonas forestales están
ubicadas en territorios colectivos de comunidades negras e indígenas, éstas
debieron ser consultadas por la afectación directa que el establecimiento del
régimen forestal implica.
En el mismo sentido, el interviniente considera que
los artículos 15, 16, 17 y 21 de la
Ley Forestal tienen incidencia directa en los territorios de las comunidades
indígenas y afrodescendientes, por cuanto se trata de normas que regulan el
aprovechamiento de los recursos de los bosques naturales, de los que dichas
comunidades son titulares.
3.      Universidad Nacional de Colombia
Mediante escrito del 27 de julio de 2007 la
Universidad Nacional intervino en el proceso de la referencia e indicó que
coincidía con los demandantes en la consideración de que la ley general
forestal es inconstitucional por vulnerar, entre otros, los derechos a la
participación y la consulta previa de las comunidades étnicas.
Así, precisó que el trámite de aprobación de la ley
demandada debió iniciar con la realización de las consultas previas a las
comunidades indígenas y afrodescendientes, en cumplimiento de las normas
constitucionales respectivas y del Convenio 169 de la
OIT, y debió permitir la participación real y efectiva de estas comunidades y
de la población campesina, de manera que, al no proceder de esta forma, se
vulneró el derecho fundamental de las comunidades étnicas a la consulta previa,
que debió surtirse conforme a sus usos y costumbres y el derecho a la
participación de estos grupos y de la población campesina.
4.      Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario
Mediante escrito del 26 de julio de 2007, la
Universidad del Rosario rindió concepto sobre la demanda de
inconstitucionalidad formulada contra la Ley 1021 de 2006 y manifestó coincidir
con los demandantes en la inconstitucionalidad que se cierne sobre esta norma
por vulnerar el derecho a la participación y a la consulta previa de las comunidades
indígenas y afrodescendientes.
El interviniente señala que si bien la norma demandada
tiene unos objetivos y principios fundamentales loables y que en los artículos
2 y 19 reconoce los derechos de las comunidades indígenas y afrocolombianas a
la libre toma de decisiones y a la consulta previa en las decisiones que tengan
que ver con el aprovechamiento de los recursos naturales ubicados en sus
territorios, no se surtió el proceso de consulta previa para su aprobación,
desconociendo la obligación que en tal sentido tiene el Estado y, vulnerando de
paso, el derecho a la participación de las comunidades étnicas en el proceso de
aprobación de la ley forestal.
De otra parte, la
Universidad del Rosario señala que la consulta previa se fundamenta en el
derecho que tienen los pueblos de decidir sus propias prioridades respecto del
proceso de desarrollo económico, social y cultural, y comporta la facultad de
participar en la formulación de medidas que sean susceptibles de afectarlas
directamente, de manera que su desconocimiento en el trámite de expedición de la
Ley General Forestal la torna inconstitucional por cuanto el proceso realizado
desconoce que la consulta previa es un derecho de carácter colectivo que debe
realizarse a través de un proceso público, especial, obligatorio y previo a la
adopción de medidas administrativas o legislativas que puedan afectar
directamente a las comunidades étnicas.
La norma demandada es inconstitucional porque no se
realizó la consulta previa consagrada en el Convenio 169 de la
OIT y en el artículo 330 de la
Constitución Política, la cual se fundamenta en los derechos a la diversidad
étnica y cultural, a la identidad cultural, al territorio, a la autonomía de
los pueblos, a la participación, a la información y a la buena fe. Adicionalmente,
el interviniente señala que la
Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental del derecho a la
consulta previa de los pueblos indígenas y afrodescendientes que fue
desconocido en el trámite de aprobación de la
Ley 1021 de 2006.
De otra parte, el interviniente señala que la consulta
previa, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, procura que la
comunidad tenga conocimiento sobre los proyectos de exploración o explotación
de recursos naturales en los territorios que ocupan, se entere de la forma de
ejecución de tales proyectos y pueda valorar conscientemente sus ventajas y
desventajas. De otra parte, precisa que dicho proceso debe realizarse ante las
instituciones tradicionales de cada pueblo y a través de sus autoridades o las
organizaciones que las representen.
5.      Universidad de Medellín
Mediante escrito del 15 de agosto de 2007, el Rector
de la Universidad Medellín se opuso a la demanda de inconstitucionalidad
presentada contra la Ley 1021 de 2006, previa alusión a las bondades de su
aprobación para la promoción del desarrollo sostenible del sector forestal
colombiano, la conservación y el manejo sostenible de los ecosistemas y de la
diversidad biológica del país, el fomento de la investigación y la
transferencia tecnológica.
El interviniente aduce que, para la fecha de
interposición de la demanda, la acción había caducado por cuanto, de acuerdo
con el artículo 242-3 de la
Constitución Política, la acción pública de inconstitucionalidad, cuando se
formula por vicios de forma debe interponerse dentro del año siguiente a la
publicación de la ley. Así, dado que la ley fue publicada el 24 de abril de
2006, la demanda instaurada el 18 de mayo de 2007 fue extemporánea. Así las
cosas, la Corte debe reconocer la caducidad de la acción e inhibirse para
producir un pronunciamiento de fondo.
De otra parte, la
Universidad señala que los demandantes dan un alcance equívoco al deber de
consulta consagrado en el Convenio 169 de la
OIT, al señalar que existe un requisito de consulta previa, cuando el Convenio
se refiere a consultas, sin especificar el momento de su realización y su
alcance. Éste, según el interviniente, es la protección de los derechos de los
pueblos interesados frente a las normas que los afecten directamente, de manera
que, como quiera que la ley demandada es una regulación general que requiere
para su desarrollo de normas de carácter administrativo, no constituye una
afectación directa de los derechos de los miembros de las comunidades indígenas
y afrodescendientes, por lo que no era necesario realizar la consulta.
En el mismo sentido el interviniente manifiesta que no
existe reglamentación sobre la consulta por lo que la forma de participación de
las comunidades indígenas y afrodescendientes contemplada en la ley demandada,
es respetuosa del Convenio de la OIT y de la
Constitución Política.
Por otro lado, la
Universidad de Medellín considera que el Convenio 169 de la
OIT no hace parte del bloque de constitucionalidad y que, por consiguiente,
carece de sustento la pretensión de sujetar el funcionamiento del legislador a las
previsiones de dicho instrumento internacional, sin perjuicio de la prevalencia
en el orden interno que la propia Constitución consagra, para las normas
internacionales de derechos humanos.
Finalmente, sostiene que, contrario a lo afirmado por
los accionantes, la ley demandada deja a salvo los intereses y derechos de las
minorías indígenas y afrodescendientes pues consagra mecanismos de consulta y
participación de dichas comunidades respecto de las actividades forestales que
se desearen emprender en sus territorios, en atención a los compromisos
internacionales adquiridos por Colombia, entre otros, en el Convenio 169 de la
OIT.
De acuerdo a los argumentos anteriores, la
Universidad concluyó que la acción formulada había caducado, que la ley no
requiere de consulta previa y que, en todo caso, aquélla contempló el deber de
desarrollar dicho mecanismo en los casos de afectación directa de derechos de
las comunidades indígenas y afrodescendientes. Por estas razones solicita a
esta Corporación que declare la exequibilidad de la norma acusada.
6.      Proceso de Comunidades Negras en Colombia
El Proceso de Comunidades Negras de Colombia intervino
en el proceso de la referencia para apoyar la demanda de inconstitucionalidad
formulada contra la Ley 1021 de 2006 por cuanto, de una parte, ésta desconoce
los derechos colectivos sobre los bosques de la comunidad negra,
afrocolombiana, palenquera y raizal y, de otra, no se realizó el derecho de la
comunidad afrocolombiana a la consulta previa.
El apoyo a la demanda se fundamenta en el
reconocimiento que el Estado colombiano ha hecho del derecho colectivo al
territorio, a través de la Ley 70 de 1993 y de diversos tratados
internacionales suscritos por Colombia. Así, el interviniente presenta las
tensiones entre la Ley General Forestal y la
Ley 70 de 1993, de lo que puede concluirse que mientras la
Ley 70 de 1993 resalta la función social y ecológica de los suelos y bosques,
promueve las prácticas de conservación y manejo de los bosques y suelos y
prioriza las actividades de subsistencia, la
Ley 1021 de 2006 les adscribe a las zonas forestales una función fundamental
en la producción de energía renovable y el abastecimiento de materia prima, estimula
el desarrollo del sector forestal en atención a los beneficios económicos,
sociales y ambientales que ello genera y declara como interés prioritario de la
Nación la explotación y aprovechamiento de plantaciones forestales procurando
alcanzar niveles de productividad sostenibles.
El interviniente señala que de la
Ley 70 de 1993 y sus decretos reglamentarios se desprende el derecho a la
propiedad colectiva sobre los territorios ocupados por las comunidades
afrodescendientes y el derecho a desarrollarse económica y socialmente atendiendo
a los elementos de su cultura, de lo cual se sigue que los proyectos de
desarrollo que se hagan en territorios colectivos de comunidades negras deben
respetar el medio ambiente y sus prácticas tradicionales de producción.
Con base en lo anterior se concluye que la ley
demandada no es compatible con la función social y ecológica de los territorios
colectivos de los grupos afrodescendientes, no reconoce a las comunidades
negras como un actor central en la conservación y uso sostenible de los bosques
y no garantiza el cumplimiento de los derechos y principios reconocidos por el
ordenamiento jurídico.
7.      Asociación de Autoridades Tradicionales del
Consejo Regional Indígena del Medio Amazonas -CRIMA-
El CRIMA, en intervención del 24 de julio de 2007,
solicitó a esta Corporación que declarara la inconstitucionalidad de la ley
forestal por considerar que el Gobierno Nacional y el Congreso de la
República desatendieron su obligación de desarrollar consulta previa a las
comunidades indígenas.
El interviniente señala que el proyecto de ley “por la
cual se expide la Ley General Forestal” no fue el resultado de un proceso de
consulta previamente adelantado con los pueblos indígenas, que era obligatorio
en atención a que los bosques naturales -objeto de regulación de la ley
demandada- coinciden mayoritariamente con los territorios indígenas, sobre los
cuales se ha reconocido el derecho a la propiedad colectiva por cuanto de la
relación con éstos los pueblos indígenas derivan su subsistencia física y
espiritual.
Tras una breve relación del trámite legislativo, el
interviniente pone de presente que, a pesar de la insistencia de los pueblos
indígenas, las comunidades negras y otros actores, la
Ley General Forestal fue aprobada y sancionada sin realizar un proceso de
consulta previa, con lo que se vulneró el derecho fundamental a la consulta
previa consagrado en el Convenio 169 de la
OIT que hace parte del ordenamiento interno por integrar el bloque de
constitucionalidad.
El CRIMA señala que de la respuesta de la
Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial al derecho de petición
elevado por el Senador Piñacue Achicue y al cuestionario envido por la
Cámara de Representantes en la que estableció que la ley forestal no
comportaba vulneración de derechos de las comunidades indígenas y que se
garantizó su participación mediante la realización de foros y talleres, se
colige que el Gobierno i) determinó unilateralmente el carácter positivo o
negativo de la afectación que conlleva la medida legislativa prevista, ii)
desconoce el ordenamiento territorial que han adelantado los pueblos indígenas,
del que surgen autoridades ante las cuales se debe surtir el procedimiento de
consulta previa, y iii) vulnera los derechos fundamentales de los pueblos
indígenas.
El interviniente señala que, de acuerdo con la
organización política y territorial establecida en la
Constitución Política, a las comunidades indígenas les corresponde, respecto
de sus territorios, determinar el uso del suelo, diseñar las políticas, planes
y programas de desarrollo económico y social y adoptar medidas para la
preservación de los recursos naturales, todo lo cual es materia de regulación
de la ley demandada, razón por la cual debió realizarse consulta previa de la
norma.
La ley forestal resulta, entonces, inconstitucional
por no haberse realizado consulta previa en su trámite de expedición y,
adicionalmente, porque i) considera los bosques naturales como fuente de
enriquecimiento económico, mientras que para las comunidades indígenas son
fuente de vida, cultura y espiritualidad, ii) determina un régimen
institucional y normativo centralizado, homogéneo y excluyente en relación con
los territorios indígenas, de suerte que las políticas forestales, la
distribución de competencias y la declaración de áreas de reserva forestal se
desarrollan hasta el nivel regional, excluyendo el nivel local donde se
encuentran los territorios indígenas, con lo que se desconoce el núcleo
esencial del derecho fundamental al autogobierno y la autodeterminación como
pueblo diferenciado.
8.      Red Latinoamericana Contra los Monocultivos de
Árboles -RECOMA-
El 12 de julio de 2007, RECOMA presentó a esta
Corporación, en apoyo a la demanda de inconstitucionalidad formulada contra la
Ley 1021 de 2006, el Amicus Curiae, en el que manifiesta que la
Ley 1021 de 2006 es inconstitucional y que puede entorpecer los deberes del
Estado de garantizar un ambiente sano y proteger las riquezas naturales de
Colombia.
En efecto, el interviniente señala que esta ley crea
mecanismos que facilitan el acceso de compañías nacionales e internacionales a
los bosques amazónicos y del Pacífico, con lo que, seguramente se violaran los
derechos de las comunidades autóctonas y se generarán problemas como la
destrucción de bosques, el agotamiento del agua, la expulsión de gente del
medio rural y la semi-esclavitud representada en empleos mal remunerados. Para
sustentar estas consideraciones, RECOMA referencia los resultados negativos del
seguimiento que han realizado, en países de Latinoamérica y Asia, a la aplicación
de leyes de promoción de monocultivos de árboles a gran escala.
9.      Organización Nacional Indígena de Colombia
La Organización Nacional
Indígena de Colombia intervino en el presente proceso a través de su Presidente
para coadyuvar la demanda formulada contra la
Ley 1021 de 2006, como quiera que para los pueblos indígenas es claro que esta
norma viola principios fundamentales de la
Constitución que determinan el carácter democrático, participativo y
pluralista del Estado Colombiano y reconocen y protegen la diversidad étnica y
cultural de la Nación.
De tales principios superiores surgen obligaciones
concretas del Estado como la de realizar consulta previa a la toma de
decisiones susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas, deber
consagrado en el artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT que hace parte del bloque de constitucionalidad.
Para el interviniente, la norma demandada afecta
directamente los derechos de los pueblos indígenas por cuanto un alto
porcentaje del territorio colombiano que es bosque natural es habitado por
comunidades indígenas. Así, no resulta comprensible que se pretenda desconocer
la tradición milenaria de relación con la naturaleza mediante la
institucionalización de una política de protección de los bosques que, en
realidad, persigue el enriquecimiento de unos pocos a costa del empobrecimiento
de todo el país.
Así, como quiera que la norma afecta directamente a la
comunidad indígena, en cumplimiento del deber contenido en el artículo 6º del
Convenio 169 de la OIT, se debió realizar una consulta previa, incluso a la
presentación del proyecto de ley, por medio de procedimientos apropiados que se
definen en concertación con los propios pueblos indígenas, sin que los foros
realizados con anterioridad a la aprobación de la ley puedan tenerse como
escenarios de consulta porque no constituyen mecanismos de participación real y
efectiva con conocimiento previo, libre e informado.
La consulta previa debe realizarse a través de las
instituciones representativas de las comunidades indígenas, de conformidad con
el principio de buena fe y con el fin de alcanzar un acuerdo, de manera que se
tenga en cuenta la cosmovisión de los pueblos indígenas y la estrecha relación
de éstos con sus territorios.
Respecto del procedimiento para llevar a cabo la
consulta previa frente a medidas legislativas, el interviniente señaló que en
el Decreto 1397 de 1996 el Gobierno Nacional dispuso que la concertación con
pueblos indígenas se debe realizar en concordancia con las disposiciones previstas
en la Constitución Política, en los instrumentos internacionales que en ese
sentido obligan a Colombia en las leyes 160 de 1994, 191 y 199 de 1995. En el
mismo decreto, se señaló que la
Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas
tiene, entre otras funciones, la de concertar el desarrollo de los derechos
constitucionales indígena en relación con biodiversidad, recursos genéticos,
propiedad intelectual colectiva y derechos asociados a éstos y la legislación
ambiental.
Finalmente, el interviniente pone de presente que la
OIT estableció, respecto del Decreto 1320 de 1998, reglamentario de la
consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de
los recursos naturales dentro de su territorio, que debía modificarse para
ponerlo de conformidad con el Convenio 169 de la
OIT en cuanto a consulta y participación de los representantes de los pueblos
indígenas, como quiera que en su trámite de expedición se prescindió de la
consulta previa.
10.    Federación Nacional de Industriales de la
Madera
La Federación Nacional de
Industriales de la Madera, en memorial radicado en esta Corporación el 26 de
julio de 2007, intervino en el proceso de la referencia para oponerse a la
demanda formulada contra la Ley 1021 de 2006.
De manera previa señaló que, a la luz de los artículos
26 y 31 de la Convención de Viena, el Convenio 169 de 1981 de la
OIT no tiene aplicación directa y que al Estado colombiano le corresponde
determinar en qué oportunidad, de qué manera y con qué efectos se deben
realizar las consultas previstas en el artículo 6º del Convenio 169. Por tanto,
hasta que no se regule específicamente la forma de dar cumplimiento al deber de
consulta, debe entenderse que ésta es la establecida en el numeral 10 del artículo
2 de la Ley 1021 de 2006, argumento coincidente con lo señalado por la
Corte Constitucional en la Sentencia C-169 de 2001.
El interviniente pone de presente que i) en ninguna de
las normas que regulan la materia se establece que la consulta debe ser previa
a la expedición de las leyes respectivas, por cuanto dicha formalidad puede
surtirse en el trámite de aprobación del proyecto de ley o, incluso, en la
etapa administrativa posterior; ii) la ley no afecta directamente a sus
destinatarios, sino que esto ocurre en el orden administrativo o fase operativa
de ejecución de la ley; iii) la protección de los pueblos es igual si la
consulta se da en la fase deliberativa de los proyectos de ley o en los actos
preparatorios de decisiones administrativas; y iv) no hay equivalencia entre la
disposición del artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT y el artículo 330 de la
Constitución Política porque este último sólo exige que el Estado propicie la
participación y no el acuerdo, el consenso o la concertación.
De otra parte, la
Federación considera que la garantía de los derechos de las comunidades
indígenas y afrodescendientes consagrada en el numeral 10 del artículo 2 de la
norma demandada es suficiente, sin que la omisión de la consulta constituya más
que un vicio de forma que no afectaría su validez, por ser subsanable de
acuerdo con el artículo 241 de la
Constitución y no ser requisito necesario para el trámite regular de leyes.
El interviniente señala que el concepto de consulta no
tiene más alcance que el de poner en conocimiento del consultado el propósito
de adoptar una medida legislativa o administrativa que pueda afectarlo, con el
fin de que éste exponga los posibles daños o perjuicios derivados de tal medida
con el propósito de obtener una modificación favorable que, de ninguna manera
resulta obligatoria para el consultante.
Precisa, igualmente que la oposición que plantee el
consultado frente a la medida que se pretenda adoptar debe obedecer a la
producción real de perjuicios que sean consecuencia directa de tales medidas,
sin que en el presente caso ello ocurra, toda vez que la demanda se refiere a
consideraciones generales y abstractas sobre las disposiciones contenidas en la
ley demandada.
La Federación sostiene que,
en todo caso, no es dado sostener que la omisión en la consulta constituya
vulneración de derechos fundamentales, porque éstos son de carácter individual
y no colectivo.
Señala, por otro lado, que la
Ley 1021 tiene normas de contenido técnico, económico y social, referidas a
todos los que se dediquen a la explotación de recursos madereros, sin que cree
situaciones discriminatorias contra las comunidades indígenas y
afrodescendientes. En esta dirección, precisa que la lógica de los demandantes
llevaría a considerar que toda ley discrimina a los grupos étnicos porque
bastaría con que no se les menciones o no se considere que su situación siempre
es distinta, para que la ley fuera inconstitucional.
De
esta forma, considera que la norma demandada no vulnera derechos
constitucionales fundamentales y que la consulta previa no era necesaria, por
lo que solicita que sea declarada constitucional.
Finalmente
precisa que la acción pública de inconstitucionalidad no puede prosperar porque
ha caducado. En efecto, de acuerdo con el numeral tercero del artículo 242, las
acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la
publicación del respectivo acto. Así, dado que la
Ley 1021 de 2006 fue publicada en el Diario Oficial No. 46.249 del 24 de abril
del mismo año y la demanda fue presentada el 18 de mayo de 2007, aun si se
aceptara que en el trámite de aprobación de la norma se omitió el deber de
realizar consulta previa, la demanda fue presentada extemporáneamente, por lo
que la acción había caducado.
11.
CENSAT Agua Viva, Grupo Semillas y Centro de Cooperación al Indígena CECOIN
Estas
organizaciones ambientalistas intervinieron en el proceso de la referencia para
coadyuvar la demanda de inconstitucionalidad formulada contra la
Ley 1021 de 2006 por la violación del derecho a la consulta previa.
Manifestaron
su convencimiento en el sentido de que existen otras alternativas diferentes a
la explotación planteada en la ley demandada para lograr la conservación del
patrimonio forestal de la nación, como es, por ejemplo, la declaración de
territorios colectivos a los pueblos indígenas y afrodescendientes, respecto de
la cual exponen sus beneficios y su utilidad para el cumplimiento de
compromisos internacionales. Los intervinientes, igualmente, indicaron los
impactos negativos que sobre la biodiversidad tiene la aplicación de la ley
forestal.
Finalmente, a la luz de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y del Consejo de Estado concluyen que la consulta previa
es el mecanismo para efectivizar el derecho de participación de la comunidad en
la adopción de las decisiones que puedan afectarlos, que no fue aplicado en el
trámite de aprobación de la Ley 1021 de 2006.
12.    Miembros de Resguardos Indígenas
El 27 de julio de 2007, algunos miembros de los
resguardos indígenas intervinieron en el proceso de la referencia para
respaldar la Ley General Forestal, bajo el entendido de que esta norma organiza
la actividad forestal, con lo que permite a los ciudadanos que deseen
desarrollarla contar con una reglamentación transparente, objetiva y equilibrada,
a la vez que compromete al Gobierno en la salvaguarda del bienestar del
territorio, el interés general y el medio ambiente.
Finalmente los intervinientes reconocen que la ley
demandada crea un marco normativo que no obliga a las comunidades a intervenir
sus territorios sino que les permite tomar libremente y con respeto de su
autonomía e identidad cultural las decisiones respecto de la explotación de
recursos naturales en sus territorios.
13.    Intervención Ciudadana
El ciudadano Santiago Rojas Arroyo, mediante escrito
presentado el 10 de agosto de 2007, solicitó a esta Corporación que negara las
pretensiones de la demanda de inconstitucionalidad, bajo los siguientes
argumentos.
A juicio del interviniente, en la demanda se plantea
un cargo d inconstitucionalidad por vicios de forma, como quiera que la
irregularidad alegada por los demandantes radica en la falta de consulta previa
dentro del trámite legislativo, sin que se ataque el contenido de las
disposiciones de la ley.
Bajo este entendido, el ciudadano solicita a la
Corte que se inhiba de pronunciarse de fondo sobre la demanda, por cuanto la
acción de inconstitucionalidad había caducado para el momento en que fue
interpuesta. En efecto, de acuerdo con el artículo 242-3 de la
Constitución Política, las acciones por vicios de forma caducan en el término
de un año contado desde la publicación del respectivo acto y la presente
demanda fue formulada el 18 de mayo de 2007, esto es, después de transcurrido
un año de la publicación de la norma que tuvo lugar el 26 de abril de 2006 en
el Diario Oficial No. 46.249.
De otra parte señala que la jurisprudencia
constitucional ha establecido que dentro de los vicios formales se puede
distinguir entre aquéllos meramente formales y los que tienen una entidad
sustancial, cuyo efecto práctico es la operancia del término de caducidad
respecto de los primeros y su inoperancia frente a los últimos. Frente a esta
clasificación, el interviniente advierte que no ha sido reconocido que la
ausencia de consulta previa en el trámite legislativo sea un vicio formal de
entidad sustancial, por lo que resulta meramente formal y sobre él opera la
caducidad.
Ahora bien, el interviniente señala que en el caso de
que esta Corporación considere que la ausencia de consulta previa en el trámite
de expedición de la Ley General Forestal constituye un vicio de forma de
entidad sustantiva, no se genera la inconstitucionalidad de la norma por cuanto
la consulta previa no era necesaria en el trámite de aprobación de la ley
demandada como quiera que ésta no es susceptible de afectar directamente a las
comunidades indígenas y afrodescendientes.
En efecto, señala que la ley demandada contiene una
regulación general sobre el aprovechamiento de los recursos forestales en todo
el territorio nacional, que mantiene intactos los derechos de las comunidades
indígenas y negras sobre sus territorios y que contempla la consulta en los
casos en que sí pueda haber una afectación directa a una comunidad específica.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACION
Mediante Concepto No. 4360 del 27 de agosto de 2007,
el Procurador General de la Nación se pronunció sobre la demanda formulada
contra la Ley 1021 de 2006 y solicitó a esta Corporación que declarara la
inexequibilidad de la totalidad de la norma acusada por las siguientes
consideraciones.
En primer lugar la
Vista Fiscal señaló que la demanda se formuló contra el contenido material de la
Ley 1021 de 2006 y no por vicios de procedimiento en su formación, por lo que
no puede afirmarse que la acción esté caducada. Así, sobre la censura de la
norma por la ausencia de consulta previa, el Procurador refirió que en la
Sentencia C-891 de 2002 la Corte concluyó que un cargo en tal sentido constituía
una acusación por el contenido material de la norma y no por vicios de forma.
El Procurador señala que la consulta previa, que
deriva de los principios de democracia participativa, participación ciudadana y
diversidad étnica y cultural de la nación, entre otros, es un derecho de las
comunidades indígenas y pueblos tribales que se encuentra consagrado en el
parágrafo del artículo 330 de la
Constitución Política y en el artículo 6º del Convenio 169 de 1989 de la
OIT y se dirige a la protección de sus derechos a través de la participación
en la adopción de decisiones de tipo legislativo y administrativo que los
afecten.
La Vista Fiscal indicó que
la jurisprudencia constitucional ha establecido unos requisitos que deben
reunirse para que pueda entenderse cumplido el trámite de consulta previa, a
saber: i) la consulta debe efectuarse conforme a relaciones sustentadas en el
respeto y la buena fe de las partes, ii) las comunidades deben tener
conocimiento pleno sobre los proyectos de exploración o explotación de recursos
naturales en sus territorios, iii) las comunidades deben tener participación
real y efectiva en la consulta a través de sus representantes, iv) la decisión
de la autoridad gubernamental debe estar desprovista de autoritarismo y
arbitrariedad, v) se debe realizar una consulta sobre el proceso mismo de la consulta
previa.
De otra parte, el Procurador señaló que, de acuerdo
con la jurisprudencia constitucional, el Convenio 169 de la
OIT, en lo que guarda relación con la consulta previa a las minorías étnicas
respecto de las medidas legislativas que los afectan, conforma con la
Carta Política un bloque de constitucionalidad.
Del análisis de la
Ley 1021 de 2006, la Vista Fiscal concluyó que ésta consagra normas que
protegen los derechos de los pueblos indígenas y tribales frente a las
actividades que puedan desarrollarse dentro del sector forestal colombiano, por
lo que al presentarse una afectación directa a estos grupos minoritarios,
aunque sea de carácter positivo, debió realizarse la consulta por parte del
Estado. Sobre el particular, aclara que una es la consulta previa a la
presentación de los proyectos de ley que terminaron con la expedición de la
Ley General Forestal que los demandantes echan de menos, y otra la que debe
realizarse cuando se decida aprovechar los recursos forestales de los
territorios de las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre la cual no
se presenta ningún reproche.
El carácter general de la norma demandada implica que
los pueblos indígenas y tribales que decidan ejercer su derecho exclusivo al
aprovechamiento de los recursos forestales existentes en su territorio deben
someterse a ella, por lo que no queda duda de que se trata de una medida
legislativa que afecta directamente a las minorías étnicas, lo cual hacía
necesaria la participación de las mismas en su proceso de elaboración,
obligación que no se cumplió como se colige de la historia legislativa
registrada en las Gacetas del Congreso en la que es clara la prescindencia de
la consulta.
Así las cosas, el Procurador señala que el Estado
colombiano tenía la obligación constitucional y como requisito de fondo de
consultar con los pueblos indígenas y tribales los proyectos que terminaron en
la aprobación de la ley general forestal, con anterioridad a la iniciación del
trámite legislativo, que al no ser cumplida desconoce el derecho de
participación de estos pueblos y el Convenio 169 de 1989 de la
OIT, por lo que se solicitó la declaratoria de inexequibilidad de la norma
acusada.
Finalmente el Ministerio Público señala que en la
Sentencia C-891 de 2002 se reconoció la necesidad de realizar consulta previa
en una ley que, como la actualmente demandada, contenía normas que protegían
los derechos de las minorías étnicas, lo cual constituye un precedente judicial
aplicable al caso en estudio.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.      Competencia
En virtud de lo dispuesto por el artículo 241, numeral
4, de la Constitución, la
Corte Constitucional es competente para conocer de las acciones de
inconstitucionalidad contra las leyes de la
República.
2.      Problema
jurídico
En el presente caso, para los actores, la
Ley 1021 de 2006, “Por la cual se expide la
Ley General Forestal”, es contraria a la
Constitución y a normas que integran el bloque de constitucionalidad, por “…
no haberse realizado consulta previa a las comunidades indígenas ni a los pueblos
afrodescendientes durante el proceso de construcción de la iniciativa
legislativa que condujo a la expedición de la
Ley 1021 de 2006”.
Quienes intervienen por los Ministerios de Agricultura
y Desarrollo Rural y Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se oponen
a la demanda y al efecto señalan que la ley se aprobó en el escenario público y
deliberativo del Congreso de la
República, fue ampliamente discutida en un sin número de foros, contiene el
marco general de la política forestal y, en esa medida, no afecta directamente a
las comunidades indígenas y afrodescendientes, cuyos derechos, y en especial la
autonomía para el manejo forestal en sus territorios, están garantizados por la
propia ley, razón por la cual concluyen, finalmente, que no había lugar a la
consulta prevista en el Convenio 169 de la
OIT. En esa misma línea se pronuncian quienes intervienen por la
Universidad de Medellín y por la
Federación Nacional de Industriales de la
Madera, algunos integrantes de resguardos indígenas, así como el ciudadano Santiago
Rojas Arroyo. Todos estos intervinientes sostienen, por otro lado, que la
Corte debe proferir un fallo inhibitorio, debido a que, en su criterio, el
cargo formulado se reduce a la configuración de un vicio de trámite por la
ausencia de la consulta previa en el proceso de expedición de la
Ley General Forestal, razón por la cual la demanda estaba sometida al término
de caducidad de un año consagrado en el artículo 242 de la
Carta Política, el cual ya se habría vencido para el momento en el que se
interpuso la demanda.
Por
otro lado, quienes intervienen por la
Comisión Colombiana de Juristas, la
Universidad Nacional de Colombia, el Colegio Mayor de Nuestra Señora del
Rosario, el colectivo Proceso de Comunidades Negras en Colombia, la
Asociación de Autoridades Tradicionales del Consejo Regional Indígena del
Medio Amazonas -CRIMA-, la
Red Latinoamericana Contra los Monocultivos de Árboles -RECOMA-, la
Organización Nacional Indígena de Colombia, y el CENSAT Agua Viva, Grupo Semillas
y Centro de Cooperación al Indígena CECOIN, coadyuvan la demanda, señalando, en
general, que, efectivamente, para la expedición de la
Ley 1021 de 2006 se omitió el requisito de la consulta previa a las
comunidades indígenas y afrodescendientes, consulta que era imperativa a la luz
de nuestro ordenamiento constitucional, debido a que la ley general forestal,
particularmente en cuanto regula los bosques nativos, y lo hace, además, con un
criterio en el que prima lo extractivo sobre lo ecológico afecta de manera
clara y directa a dichas comunidades. La
Procuraduría General de la Nación se pronuncia en idéntico sentido y señala,
además, que no cabe el fallo inhibitorio solicitado por algunos intervinientes,
por cuanto, de acuerdo con la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, en este caso se está en presencia de un vicio material,
por afectación del derecho de consulta, y no ante un defecto de procedimiento.
De esta manera, se tiene que, de acuerdo con los
cargos de la demanda y con lo expresado por los distintos intervinientes, en
esta oportunidad le corresponde a la Corte determinar si la
Ley 1021 de 2006 es contraria al ordenamiento constitucional, en particular a
los artículos 1, 2, 3, 7, 9, 13, 93 y 330 de la
Constitución, por haberse omitido en su expedición el requisito de la consulta
a las comunidades indígenas y tribales previsto en el artículo 6º del Convenio
169 de la OIT.
Para resolver el problema jurídico planteado, la
Corte abordará los siguientes temas: (i) La naturaleza del eventual vicio de
inconstitucionalidad de una ley por haberse omitido la consulta a las
comunidades indígenas y tribales prevista en el artículo 6º del Convenio 169 de
la OIT; (ii) el marco jurídico del derecho de los pueblos indígenas y tribales
a la consulta de las medidas administrativas o legislativas que los afecten
directamente, y (iii) El alcance de la
Ley General Forestal.
3.      Consideración preliminar. Las solicitudes de
inhibición
Como se ha señalado, algunos intervinientes solicitan
que la Corte profiera un fallo inhibitorio porque, en su criterio, el cargo
formulado en la demanda alude a un vicio de procedimiento en la formación de la
ley y, por consiguiente, habría sido presentado de manera extemporánea.
De acuerdo con el numeral 4º del artículo 241 de la
Constitución, a la Corte Constitucional le corresponde decidir sobre las
demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes,
tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su
formación. A su vez, de acuerdo con el numeral 3º del artículo 242 de la
Carta, las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año,
contado desde la publicación del respectivo acto.
Lo anterior exige que, en cada caso concreto, de
manera previa al examen de fondo de los cargos presentados, la
Corte determine la naturaleza de los mismos en orden a establecer si es
preciso aplicar el referido término de caducidad.
De
conformidad con la jurisprudencia constitucional, por otra parte, el derecho
general de participación que tienen las comunidades indígenas de acuerdo con
nuestro ordenamiento superior, encuentra una manifestación especial en las
previsiones del convenio 169 de la OIT, que hacen parte del bloque de
constitucionalidad y conforme a las cuales los gobiernos deben “… consultar a los pueblos interesados,
mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente”.[1]
De este modo, establecido que en un determinado
supuesto, para la adopción de una medida legislativa, resultaba obligatorio
adelantar el mencionado proceso de consulta, surge el interrogante acerca de la
naturaleza del vicio de inconstitucionalidad que se derivaría de la omisión de
dicha consulta.
Para algunos intervinientes en este proceso, como
quiera que el cargo presentado se refiere a una actividad que debiera haberse
cumplido durante el trámite del proyecto de ley, incluida la fase de la
iniciativa legislativa, se está ante un vicio de procedimiento y hay lugar a
aplicar el término de caducidad de la acción previsto en la
Constitución.
Sobre
este particular, la Corte, en la
Sentencia C-891 de 2002 señaló, en relación con una demanda de similares
características a la que ahora es objeto de consideración, que si bien los
cargos presentados estaban ligados al proceso general de formación de la ley
parcialmente acusada, los mismos se circunscribían a la antesala de la
iniciación formal de los debates que se surtieron en el Congreso y que en ellos
no se hacía alusión a vicios de forma en estricto sentido, evento en el cual
habría sido necesario que el actor señalara en la demanda el trámite
contemplado por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma
en que fue quebrantado (Decreto 2067/91 Art. 2-4). Puntualizó la
Corte que, por el contrario -como ocurre en este caso-, la demanda se
sustentaba ampliamente en la supuesta violación del derecho fundamental de
consulta, ya que a juicio del demandante se había hecho nugatoria la
participación de los pueblos indígenas en la discusión y preparación del
proyecto de ley que dio origen a la ley que en esa oportunidad fue objeto de
consideración. Concluyó, en ese contexto, la
Corte que, en definitiva, la impugnación estaba referida al contenido material
de la ley como tal, y no a vicios de forma (v. gr. número de debates requeridos
en una y otra cámara legislativa, publicación del proyecto, etc.), razón por la
cual era preciso que la Corte realizara dos exámenes en relación con las
disposiciones impugnadas: “… uno, consistente en la verificación del proceso
de consulta a las comunidades indígenas frente a la discusión del proyecto de
ley; y otro,  consistente en el juicio abstracto de confrontación de las normas
acusadas y la Constitución Política.”
No obstante que, ciertamente, cuando se plantea un
cargo por omisión del deber de consulta, sin que previamente se hayan
establecido en el ordenamiento jurídico las reglas de procedimiento aplicables
a dicha consulta cuando se trate de hacerla efectiva frente a medidas
legislativas, no puede sostenerse que se está ante un vicio de procedimiento,
puesto que, como se señaló por esta Corporación en la
Sentencia C-169 de 2001, no puede la Corte  “…  prescribir como obligatorio
un determinado procedimiento, que no ha sido previsto ni por la
Constitución, ni por la Ley, para el trámite de proyectos normativos ante el
Congreso de la República, … [y] escapa a la competencia de esta Corporación la
creación de trámites que no contempla el ordenamiento positivo…”, no es
menos cierto que no está clara la manera como el desconocimiento de un eventual
derecho de consulta de las comunidades indígenas y tribales, previa a la
adopción de una medida legislativa, afecta el contenido material de la
correspondiente ley. Así, por ejemplo, podría ocurrir que en una materia
respecto de la cual pudiese predicarse el deber de consulta, se expidiese una
ley sin haberse cumplido con ese requisito, pero en cuyo contenido material no
se observase una oposición con las disposiciones superiores. De este modo la
eventual inconstitucionalidad surgiría por la omisión de la consulta en si
misma considerada, no por el contenido material de la ley. Se estaría en tal
hipótesis ante la vulneración de un derecho, que como se verá, ha sido
catalogado por la jurisprudencia como fundamental, pero sin que resulte claro
de qué forma esa omisión puede configurarse como un vicio de
inconstitucionalidad de la ley.
Una manera de aproximarse al problema sería señalar que,
en desarrollo de los compromisos adquiridos en el ámbito del Convenio 169 de la
OIT, el Estado colombiano debe legislar sobre la manera de hacer efectivo el
derecho de consulta a los pueblos indígenas y tribales frente a las medidas
legislativas que sean susceptibles de afectarles directamente. Sería, entonces,
la ley orgánica, en armonía con la
Constitución y sin desnaturalizar el alcance del compromiso adquirido por
virtud de lo dispuesto en el artículo 6º del Convenio 169, la que establecería
los casos en los que procede la consulta, la oportunidad y los procedimientos
para llevarla a cabo. Se configuraría así, un procedimiento legislativo
especial, aplicable, desde la fase de la iniciativa legislativa, en el evento
de medidas legislativas que sean susceptibles de afectar de manera directa a los
pueblos indígenas y tribales y cuyo incumplimiento daría lugar a un vicio de
procedimiento en la formación de la ley. El procedimiento especial previsto
para adelantar la consulta se convertiría así en una garantía institucional del
derecho que tienen las comunidades a que la misma se haga efectiva.
Un nuevo interrogante, sin embargo, surgiría en
relación con la omisión de la consulta cuando el legislador no haya
desarrollado la materia. Es evidente que esa ausencia de previsión normativa en
torno a las condiciones de procedencia y a los mecanismos para hacer efectivo
el deber de consulta, no puede dejar sin sanción jurídica en el ámbito interno
una omisión frente al deber de consulta que desconozca el derecho que, de
acuerdo con la Constitución, tienen las comunidades a que dicha consulta se
lleve a cabo.
En ese escenario sería forzoso concluir que, de
acuerdo con la jurisprudencia, la omisión de la consulta afecta la materialidad
misma de la ley, porque, independientemente del sentido y alcance de sus
disposiciones, existe una carencia en las mismas, porque no son portadoras del
valor que les conferiría el hecho de haber sido consultadas con las comunidades
afectadas de manera previa a su adopción. La situación es compleja, porque la
solución propuesta comporta que, para verificar la omisión frente al deber de
consulta, la Corte debe fijar unas reglas procedimentales que definan la
actividad que, en las distintas fases del proceso legislativo, desde la
iniciativa misma, pueda considerarse como la mínima constitucionalmente
requerida para hacer efectivo el derecho de consulta. Esto es, para el examen
de un vicio de inconstitucionalidad que se proyecta sobre el contenido material
de una ley, sería preciso remitirse a la valoración de unas pautas
procedimentales para el trámite legislativo no previstas ni en la
Constitución ni en la Ley, que fue lo que se rechazó por la
Corte en la Sentencia C-169 de 2001.
Con todo, sobre la base de que, como ocurrió en el
proceso que condujo a la Sentencia C-891 de 2002, los cargos en esta
oportunidad se dirigen a poner de presente una omisión que se habría producido
antes de que se iniciara el trámite legislativo propiamente dicho, y que tal
omisión se proyectaría sobre el contenido mismo de la ley, encuentra la
Corte que cabe hacer un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la
demanda, sin que haya lugar aplicar el término de caducidad predicable en
relación con los cargos por vicios de procedimiento.
4.      Marco jurídico del derecho de los pueblos
indígenas y tribales a la consulta de las medidas administrativas o
legislativas que los afecten directamente
4.1.   De acuerdo con la jurisprudencia constitucional[2], en
el marco del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural como valor
constitucional y fundamento de la nacionalidad colombiana (C.P. arts. 7 y 70), y
en el contexto de la definición de Colombia como una república unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática,
participativa y pluralista (C.P. Art. 1), la
Constitución Política otorga especial protección al derecho de participación
de los grupos étnicos en las decisiones que los afectan.
Ha destacado la
Corte que esa especial protección se traduce en el deber de adelantar procesos
de consulta con las comunidades indígenas y tribales para la adopción y la
ejecución de decisiones que puedan afectarles, deber que es expresión y
desarrollo del artículo primero de la
Constitución, que define a Colombia como una democracia participativa, del
artículo 2º, que establece como finalidad del Estado la de facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan,  del artículo 7º
Superior, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural, del 40-2, que
garantiza el derecho de todo ciudadano a la participación democrática y del
artículo 70 que considera la cultura fundamento de la nacionalidad.
En
ese contexto, la Corte Constitucional ha puntualizado que, en cuanto hace a los
pueblos indígenas y tribales, una de las formas de participación democrática
previstas en la Carta es el derecho a la consulta, previsto de manera particular en los artículos 329 y
330 de la Constitución, que disponen la participación de las comunidades para
la conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación
de los recursos naturales en sus territorios, y que tiene un
reforzamiento en el Convenio número 169 de la
OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los
derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus
valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su
subsistencia como grupos humanos.
4.2.   Tal
como se ha señalado por esta Corporación[3],
y como se desprende de su propio texto, el Convenio 169 de la
OIT fue adoptado con base en una nueva aproximación a la situación de los
pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo, conforme a la
cual era preciso eliminar la orientación hacia la asimilación que se había
venido manejando, para, en su lugar, asentar el principio conforme al cual las
estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son
permanentes y perdurables, y la comunidad internacional tiene interés en que el
valor intrínseco de sus culturas sea salvaguardado[4].
En
el marco del reconocimiento de “… las aspiraciones de esos pueblos a asumir
el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo
económico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones,
dentro del marco de los Estados en que viven …”[5], el Convenio 169 de la
OIT señala, en su capítulo de “Política General”, que “[l]os
gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática
con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de
su integridad.” Agrega el Convenio que dicha acción “… deberá incluir
medidas: a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de
igualdad, de los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a
los demás miembros de la población; b) que promuevan la plena efectividad de
los derechos sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su
identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones;
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las
diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y
los demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus
aspiraciones y formas de vida.”
Como
se ha puesto de presente por la Corte, dentro del Convenio 169 tiene especial
connotación y desarrollo el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la
participación en la adopción y la aplicación de las decisiones que los afectan,
aspecto que está previsto en distintas disposiciones del convenio y que, de
manera general, se desarrolla en los artículos 6 y 7 del mismo, que enfatizan
en la necesidad de que, para la aplicación de las disposiciones del Convenio,
se asegure la participación de las comunidades, se establezcan mecanismo
adecuados de consulta, se adelanten procesos de cooperación y se respete, en
todo caso, el derecho de estos pueblos a “… decidir sus propias prioridades
en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus
vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que
ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible,
su propio desarrollo económico, social y cultural”.[6]
De
este modo, es posible apreciar que del marco del Convenio 169 de la
OIT surgen dos grandes conjuntos de compromisos para los Estados signatarios,
el primero, referido a las medidas que deben impulsar para obtener los fines propios
del convenio en los distintos aspectos que son objeto del mismo, que, como se
ha dicho, de una manera amplia, se orienta a promover las condiciones que
permitan el desarrollo de los pueblos indígenas y tribales de un modo que
respete la diversidad étnica y cultural, asegure los espacios de autonomía
requeridos para ello y se desenvuelva en un marco de igualdad,  y que
específicamente se refiere a su relación con las tierras o territorios; a las
condiciones de trabajo; a aspectos relacionados con la formación profesional,
la artesanía y las industrias rurales; a salud y seguridad social; a educación
y medios de comunicación y a contactos y cooperación a través de las fronteras,
y el segundo que alude a la manera como deben adoptarse y ponerse en ejecución
esas medidas y que tienen como elemento central la participación y el respeto
por la diversidad y la autonomía.
El
Convenio en distintos apartes se refiere de manera expresa a los compromisos de
los Estados signatarios orientados a que, en la aplicación del mismo, se
garanticen los espacios de participación y consulta compatibles con su objetivo
central, aspecto que, de manera general, es desarrollado en el artículo 6º del
convenio en los siguientes términos:
Artículo 6
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio,
los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción
de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de
las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados
proporcionar los recursos necesarios para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este
Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.
Cabe
distinguir en la anterior disposición dos dimensiones del derecho de
participación de los pueblos indígenas y tribales: Por un lado, la obligación
contenida en el literal b) de establecer los medios a través de los cuales los
pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción
de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra
índole responsables de políticas y programas que les conciernan; y, por otro,
el deber de consulta previsto en el literal a) en relación con las medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a dichos
pueblos.
De
este modo, cuando se adopten medidas en aplicación del convenio, cabe
distinguir dos niveles de afectación de los pueblos indígenas y tribales: el
que corresponde a las políticas y programas que de alguna manera les
conciernan, evento en el que debe hacerse efectivo un derecho general de
participación, y el que corresponde a las medidas administrativas o
legislativas que sean susceptibles de afectarlos directamente, caso para el
cual se ha previsto un deber de consulta.
4.2.1.
En cuanto tiene que ver con el derecho general de participación cabe señalar
que el Convenio se orienta a obtener que se garanticen a los pueblos
interesados unas oportunidades de participación que sean, al menos,
equivalentes a las que están a disposición de otros sectores de la población,
en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les
conciernan.
En
Colombia, ese compromiso encuentra desarrollo, en primer lugar, en el hecho de
que, en el ámbito de la democracia participativa previsto en el artículo 1º de la
Constitución, y del mandato general contenido en el artículo 2º, conforme al
cual debe promoverse la participación de todos en los asuntos que los afecten,
se consagra en el artículo 13 un garantía general de igualdad  que proscribe
toda forma de discriminación y contempla la obligación de promover las condiciones
para que la igualdad se real y efectiva y adoptar medidas a favor de grupos
discriminados y marginados. De este modo, todos los colombianos, incluidos los
pueblos indígenas y tribales, en igualdad de condiciones, tienen derecho, a
tenor de lo dispuesto en el artículo 40 de la
Carta, a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político
y tienen a su disposición los instrumentos de participación que se han previsto
en el artículo 103 del mismo ordenamiento, no sólo los que corresponden a los
mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía –el voto,
el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la
iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato- sino también los que
surgen de la posibilidad, prevista en el inciso segundo del artículo 103, de articularse
libremente, con el apoyo del Estado, para la promoción de sus intereses, en
asociaciones que tengan por objeto constituir mecanismos democráticos de
representación en las diferentes instancias de participación, concertación,
control y vigilancia de la gestión pública que se establezcan.
Adicionalmente,
tal como se puso de presente en la
Sentencia SU-383 de 2003,  el ordenamiento constitucional ha abierto a las
comunidades indígenas espacios concretos de participación, además de los
establecidos para todos los colombianos, como los que resultan de la previsión
conforme a la cual aquellas pueden elegir dos senadores en circunscripción
nacional; o de la disposición a cuyo tenor la ley puede establecer una
circunscripción especial para asegurar la participación de los grupos étnicos
en la Cámara de Representantes[7];
o de la decisión de erigir los territorios indígenas como entidades
territoriales[8],
que estarán gobernadas por consejos conformados y reglamentados según los usos
y costumbres de sus comunidades, y con funciones muy amplias en ámbitos tales
como la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de
sus territorios, el diseño de las políticas y los planes y programas de
desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan
Nacional de Desarrollo, la colaboración con el mantenimiento del orden público
dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del
Gobierno Nacional o la representación de los territorios ante el Gobierno
Nacional y las demás entidades a las cuales se integren; o de la consagración
del derecho de estos pueblos a ejercer funciones jurisdiccionales en sus
territorios de conformidad con sus normas y procedimientos, siempre que no sean
contrarios a la Constitución y a las leyes de la
República.
De
manera específica ese derecho general de participación se manifiesta, en el
ámbito de las medidas legislativas que conciernan a los pueblos indígenas, y
tribales, (1) en la posibilidad que sus integrantes tienen de concurrir, en
igualdad de condiciones con todos los colombianos, en la elección de sus
representantes en las corporaciones de elección popular; (2) en el hecho de
que, en desarrollo del carácter público del proceso legislativo, pueden conocer
las iniciativas en trámite, promover discusiones, remitir conceptos, solicitar
audiencias[9]
y, (3) en las previsiones constitucionales sobre la circunscripción especial
indígena, porque si bien quienes allí resulten elegidos no representan
formalmente a las distintas comunidades indígenas, si son voceros, de manera
amplia, de su particular cosmovisión y pueden constituir efectivos canales de
comunicación entre las células legislativas y las autoridades representativas
de las comunidades indígenas y tribales.
Tratándose
de medidas generales que de alguna manera conciernan a estas comunidades, este
es el escenario apropiado de participación, sin perjuicio de la mayor o menor
actividad que puedan desplegar, a través de sus distintas organizaciones, en la
discusión pública de los asuntos que sean objeto de consideración en el
Congreso de la República y de la gestión que dichas organizaciones puedan
adelantar ante las diferentes instancias administrativas y legislativas.
4.2.2.
En relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la
Corte ha dicho que el mismo es consecuencia
directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las
prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura[10]
y que, cuando procede ese deber de
consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de
protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia
política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a
su condición de mecanismo de participación.[11]
4.2.2.1.
En diferentes oportunidades la Corte se ha referido a ese deber de consulta,
específicamente cuando el mismo se predica frente a medidas legislativas[12].
En
la Sentencia C-169 de 2001, la Corte se pronunció sobre el alcance del deber
de consulta contenido en el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT y puso de presente que de allí se desprende “… un compromiso
internacional de gran amplitud, que obliga al Estado colombiano a efectuar el
aludido proceso de consulta previa cada vez que se prevea una medida, legislativa
o administrativa, que tenga la virtud de afectar en forma directa a las etnias
que habitan en su territorio.” Agregó la
Corte que, por otro lado, el citado instrumento “… otorga a los Estados
Partes un importante margen de discrecionalidad para determinar las condiciones
en que habrán de dar cumplimiento a los deberes internacionales que allí
constan ... ” y que, en ese contexto, “[d]ada la configuración
constitucional del Estado colombiano, los órganos indicados para determinar
cuándo y cómo se habrá de cumplir con la citada obligación internacional son,
en principio, el Constituyente y el Legislador, ya que son éstos, por
excelencia, los canales de expresión de la voluntad soberana del pueblo (art. 3,
C.N.).”, razón por la cual, concluyó la
Corte, para determinar cuándo resulta obligatorio efectuar la consulta previa
a los grupos étnicos, se debe acudir a “… los lineamientos constitucionales
y legales existentes, éstos últimos en la medida en que no desvirtúen el objeto
y finalidad del pluricitado Convenio, ni contraríen la plena vigencia de los
derechos fundamentales de tales etnias.”
En
esa Sentencia puntualizó la Corte que la
Constitución “… solo reconoció explícitamente la obligatoriedad de la
consulta previa en el supuesto de hecho previsto por el parágrafo del artículo
330 …”, conforme al cual en las decisiones que se adopten respecto de la
explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas, el Gobierno
propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades,
y que la Carta  guarda silencio en cuanto a las medidas, legislativas o
administrativas, que se adopten en hipótesis distintas a la explotación de
recursos naturales en los territorios indígenas. Agregó la
Corporación en esa Sentencia, que mediante la
Ley 99 de 1.993, se amplió el alcance de la anterior previsión constitucional a
los casos de proyectos en territorios de comunidades negras, al disponer que “[l]a
explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin desmedro de la
integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y de las
negras tradicionales de acuerdo con la Ley 70 de 1.993 y el artículo 330 de la
Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa
consulta a los representantes de tales comunidades”[13] y que en la Ley 70 de 1.993 se había previsto la
realización de consultas a las comunidades negras en tres hipótesis: “a) en
la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales
Naturales, cuando en ellos se encuentren familias o personas de comunidades
negras que desarrollen prácticas tradicionales (art. 22); b) en la definición
de la organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación
técnica, tecnológica y profesional para los miembros de dichas comunidades
(art. 38); y c) en la conformación de la ‘unidad de gestión de proyectos’ que
tendrá que existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo
de las comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación,
formulación, ejecución y evaluación de proyectos (art. 58)” y su  participación
“… en el diseño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto
ambiental, socio-económico y cultural, que se realicen sobre los proyectos que
se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere esta ley”.[14]
La
anterior doctrina fue reiterada por la Corte en la
Sentencia C-418 de 2002, en la que declaró la exequibilidad condicionada de
una disposición del Código de Minas relativa a la delimitación de las zonas
mineras en territorios indígenas, “…bajo el entendido que en el
procedimiento de señalamiento y delimitación de las zonas mineras indígenas se
deberá dar cumplimiento al parágrafo del Artículo 330 de la
Constitución y al Artículo 15 del Convenio 169 de la
OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991.”
En esa Sentencia, la
Corte puso de presente que la jurisprudencia constitucional “… ha estudiado
en forma detenida lo relativo a las características, alcance y efectos de la
proyección del derecho de participación como garantía de efectividad y
realización del derecho fundamental a la integridad cultural, social y
económica de las comunidades indígenas cuando de la explotación de los recursos
naturales se trata” y destacó por un lado los pronunciamientos de la
Corte sobre los alcances del derecho de participación y, por otro, los rasgos
principales que al mismo le han sido atribuidos por la jurisprudencia.
En relación con lo primero la
Corte expresó:
“El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho
fundamental tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la
Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos
indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales
y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos[15]. Ahora bien
corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la
Constitución y en la ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la
participación de las comunidades como un instrumento de protección de los
intereses de éstas que como ya se expresó configuran proyección de los
intereses de la propia sociedad y del Estado …”.
Sobre los rasgos especiales del derecho de
participación, la Corte puntualizó que entre los mismos se encuentra el hecho
de que la consulta “… constituye un instrumento básico para preservar la
integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas
y para  asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social[16]”.
Posteriormente
la Corte, en la Sentencia C-891 de 2002, señaló que, al amparo de lo dispuesto
en el artículo 330 de la Constitución y teniendo en cuenta “… la vital
importancia que el ordenamiento minero reviste para las comunidades indígenas y
otros grupos étnicos, en la perspectiva de la exploración y explotación de
recursos mineros yacentes en sus territorios …” y que “… la relevancia
de la participación de los pueblos indígenas en relación con la explotación de
recursos naturales yacentes en sus territorios está directamente vinculada con
el trascendental significado que ellos le dan al territorio …”, era posible
concluir que el principio participativo consagrado en el artículo 2° de la
Constitución Política adquiere matices más intensos en relación con las
comunidades indígenas y se concreta en el derecho de consulta que se desprende
del artículo 330 de la Constitución y que corresponde a las previsiones del
Convenio 169 de la OIT, en particular a lo que sobre la materia se dispone en
su artículo 6º.
En
la Sentencia C-620 de 2003 la Corte puntualizó que era posible extraer las siguientes conclusiones en relación con
el derecho de las comunidades indígenas sobre los recursos naturales existentes
en su territorio:
a. La jurisprudencia ha determinado que la
protección a la identidad cultural de las comunidades indígenas es un derecho
fundamental, cuyo reconocimiento está orientado a lograr la preservación de
tales culturas.
b. Del anterior derecho se desprende el de
participación de la comunidad indígena en la adopción de las decisiones que les
conciernen y en especial en las relativas a la explotación de los recursos
naturales ubicados en sus territorios, como expresamente lo prescribe el
parágrafo del artículo 330 de la
Constitución. Este derecho de participación, por la particular influencia que
el medio ambiente tiene en la definición de los rasgos de las culturas
indígenas, ha sido estimado también por la jurisprudencia constitucional como
un derecho fundamental.
c. De conformidad con lo preceptuado por el
artículo 15 del Convenio 169 de 1989 adoptado por la conferencia de la
OIT, norma que por referirse a un derecho fundamental forma parte del llamado
bloque de constitucionalidad, el derecho de participación de las comunidades
indígenas en la adopción de las decisiones relativas a los recursos naturales
de propiedad estatal ubicados en su territorio, como es el caso de la sal de
las Minas de Manaure, debe hacerse efectivo mediante el mecanismo de la
consulta previa. Dicho artículo, además, establece que los pueblos indígenas “deberán
participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.”
d. El convenio 169 no precisa la forma en
la cual debe adelantarse la consulta previa a los pueblos indígenas en cuyo
territorio se pretenden explorar o explotar recursos naturales de propiedad
estatal. En tal virtud, corresponde al derecho interno definir ese asunto. La
Constitución no señala tampoco el procedimiento que para ello debe llevarse a
cabo ni la ley lo hace.
e. La jurisprudencia ha indicado al
respecto que, teniendo en cuenta lo regulado por el artículo 34 del referido
convenio de la OIT, según el cual "la naturaleza y el alcance de las
medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán
determinarse con flexibilidad, tomando en cuenta las condiciones propias de
cada país”, el compromiso del Estado colombiano  de adelantar las
mencionadas consultas es de gran amplitud  y debe ser interpretado
flexiblemente según las circunstancias. Sin embargo ha precisado que dado que
el derecho a la consulta tiene por objeto garantizar la participación en la
adopción de las decisiones que afectan a las comunidades, no puede consistir en
una simple información a dichos entes colectivos, sino que debe propiciar
espacios de concertación en la escogencia de las mediadas.
f. Finalmente, debe tenerse en cuenta que
la consulta, como mecanismo de participación en la adopción de decisiones y de
garantía de la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales, es
obligatoria en cuanto a su verificación, pero no sustrae de la competencia de
las autoridades la adopción final de la medida legislativa o administrativa,
como en general sucede con todos los mecanismos de concertación.”
Más
recientemente, la Corte, en la
Sentencia C-208 de 2007 expresó que la obligación impuesta al Estado, de consultar previamente a los grupos
étnicos cada vez que se vayan a adoptar medidas legislativas o administrativas
que los afecten directamente, es expresión concreta de los artículos 329 y 330
del mismo ordenamiento, que prevén la participación previa de las comunidades
para la conformación de las entidades territoriales indígenas y para la
explotación de los recursos naturales en sus territorios.
Adicionalmente, la
Corte, en esa providencia, retomando lo que ya había expresado en la
Sentencia C-620 de 2003, señaló que existe un nexo muy claro entre la consulta
como mecanismo de participación y la defensa de la integridad cultural de las
comunidades étnicas, a partir  de lo cual reiteró la posición adoptada por la
Corte en la Sentencia T-737 de 2005, conforme a la cual “…la importancia del Convenio 169 de 1989 la
OIT y en especial del instrumento de consulta previa que se prevé en su
artículo 6, radica particularmente no solo en que dicho proceso consultivo se
surta de manera previa cuando quiera que se trate sobre la explotación de
recursos naturales existentes en territorio, sino porque dicha consulta previa
habrá de hacerse extensiva a todas aquellas decisiones administrativas y
legislativas del Estado que afecten o involucren intereses propios de dichas
minorías, aún cuando sean diferentes a lo señalado en el artículo 330 de la
C.P., pues de esta manera se garantiza igualmente el derecho a su identidad. Así,
la consulta previa que señala el Convenio 169 tendrá cabida respecto de todos
aquellos casos que así se requiera y en los que se comprometan los intereses
del pueblo indígena.”
La Corte, en la
Sentencia SU-383 de 2003 hizo un pormenorizado recuento del desarrollo legislativo del derecho
constitucional de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados, recuento
que se inscribía en el contexto conforme al cual “[r]esulta de especial
importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de
la OIT[17],
y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta
previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud
de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no
sólo porque el instrumento que la contiene proviene de la
Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos labores de
dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de
las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la
explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo
330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos
pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como
comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita
es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que
sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los
pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones
administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de
acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para
combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones
contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de
intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración
y Programa de Acción de Durban- y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las
minorías étnicas el derecho a su identidad.”
Finalmente, en la
Sentencia T-382 de 2006, la Corte, a propósito de una demanda de tutela que
versaba, precisamente, sobre el trámite legislativo del proyecto de Ley
Forestal, hizo un completo recuento de la jurisprudencia relevante en materia
de  la consulta a los pueblos indígenas y tribales en relación con las medidas
administrativas o legislativas susceptibles de afectarlos directamente. Concluyó
la Corte que “…el derecho
fundamental de consulta previa tiene asidero dentro del trámite legislativo”, pero que, “sin embargo, la influencia que el
derecho pudiera ejercer sobre tal potestad está condicionada a los instrumentos
que haya fijado la Constitución o la ley para intervenir en las iniciativas
parlamentarias, siempre que éstos permitan cumplir con el objeto esencial de la
consulta previa” y que, al respecto la jurisprudencia constitucional ha
precisado que “… el gobierno puede echar mano de, por ejemplo, talleres
preparatorios que tengan por objeto forjar el consentimiento completo, libre,
previo e informado de las comunidades indígenas afectadas, a partir de los
cuales se procure y gestione, de buena fe, un consenso real y lo más universal
posible alrededor de la medida legislativa.”
4.2.2.2.      Con base en el anterior
recuento jurisprudencial, encuentra la Corte que es necesario avanzar en la
precisión en torno al alcance y al contenido del deber de consulta previsto en
el literal a) del artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, particularmente en cuanto tiene que ver con la consulta de las medidas legislativas
que sean susceptibles de afectar directamente  a las comunidades indígenas, aún
cuando no estén circunscritas a la explotación de los recursos naturales en sus
territorios (CP art. 330) o a la delimitación de esos mismos territorios (CP
art. 229). En esta materia es preciso, entonces, establecer tres aspectos: (1) ¿Cuándo resulta obligatoria, de
acuerdo con el literal a) del Convenio 169 de la
OIT, la consulta previa de una medida legislativa? (2) ¿En qué condiciones de
tiempo, modo y lugar debe producirse esa consulta? y (3) ¿Cuál es la
consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de consulta?
4.2.2.2.1.    En
primer lugar, tratándose específicamente de medidas legislativas, es claro que
el deber de consulta no surge frente a toda medida legislativa que sea
susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a
aquellas que puedan afectarlas directamente, evento en el cual, a la luz
de lo expresado por la Corte en la
Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del
Convenio 169 de la OIT deberá surtirse en los términos previstos en la
Constitución y en la ley.
No
cabe duda de que las leyes, en general, producen una afectación sobre todos sus
destinatarios. De esta manera una ley, en cualquier ámbito, aplicable a la
generalidad de los colombianos, afecta a los miembros de las comunidades
indígenas y tribales que tengan la calidad de nacionales colombianos, sin que
en dicho evento pueda predicarse que, en aplicación del literal a) del artículo
6º del Convenio 169 de la OIT, resulte imperativa una consulta previa a dichas
comunidades como condición para que el correspondiente proyecto de  ley pueda
tramitarse válidamente. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que una
parte muy significativa de la legislación debería ser sometida a un proceso
específico de consulta previa con las comunidades indígenas y tribales, puesto
que las leyes que de manera general afecten a todos los colombianos, unas en
mayor medida que otras, afectan a las comunidades indígenas, en virtud a que
sus integrantes, como colombianos que son, se encuentran entre sus
destinatarios, lo cual desborda el alcance del convenio 169.
Así, por ejemplo, la ley general de educación, el plan
nacional de desarrollo, una reforma del sistema de seguridad social o del
código laboral, o del código penal debería, además del proceso deliberativo,
público y participativo que se surte en el Congreso de la
República, someterse a un proceso específico de consulta con las comunidades
indígenas y tribales. Lo anterior no parece ser  así, y ello lleva a
cuestionarse sobre los criterios para determinar cuando puede decirse que una
medida legislativa afecta directamente a las comunidades indígenas y
tribales.
En principio, las leyes, por su carácter general y
abstracto, no generan una afectación directa de sus destinatarios, la cual sólo
se materializa en la instancia aplicativa. Sin embargo, puede señalarse que hay
una afectación directa cuando la ley altera el estatus de la persona  o de la
comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el
contrario, le confiere beneficios.
Cabría, entonces, señalar que procede la consulta,
cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar lugar a una afectación
directa a los destinatarios, independientemente de que tal efecto sea positivo
o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente, objeto de la consulta.
Es claro, por otra parte, que lo que debe ser objeto
de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las
comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que
se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Este
criterio surge no solo de la calidad de directa que se predica de la
afectación que produzca una medida legislativa para que sea imperativa la
consulta, sino también del hecho de la misma procede cuando se trate de aplicar
las disposiciones del Convenio. No obstante que, por la amplitud del
objeto del Convenio, cabría decir que en su artículo 6º se establece un deber
general de consulta de todas las medidas que sean susceptibles de afectar
directamente a los pueblos indígenas, este enunciado fija una pauta
interpretativa sobre el alcance de ese deber de consulta, del cual, en
principio, se sustraen las medidas que no se inscriban en el ámbito de
aplicación del convenio. De este modo, si bien uno de los aspectos centrales
del convenio tiene que ver con la promoción de la participación de los pueblos
indígenas y tribales ante todas las instancias en donde se adopten medidas que
les conciernan, no puede perderse de vista que el propio convenio contempla
distintas modalidades de participación y ha dejado un margen amplio para que
sean los propios Estados los que definan la manera de hacerlas efectivas. Así,
aunque  cabe señalar la conveniencia de que existan los niveles más altos de
participación y que es deseable que la adopción de medidas administrativas y
legislativas esté precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los
interesados, el alcance vinculante del deber de consulta previsto en el
Convenio es más restringido y se circunscribe a las medidas que se adopten para
la aplicación de las disposiciones del mismo, esto es, medidas que de manera
específica afecten a los pueblos indígenas y tribales.
En este contexto advierte la
Corte que pueden surgir problemas de aplicación del convenio distintos de los
referidos al deber de consulta, cuando, por ejemplo, el legislador omita en un
determinado cuerpo normativo previsiones que resultan indispensables para
atender la especificidad de las condiciones de los pueblos indígenas y
tribales. En casos como ese, la
Corte Constitucional no ha tomado una decisión con base en una eventual
omisión frente al deber de consulta, sino que se ha inclinado por establecer la
existencia de una omisión legislativa, por la ausencia la regulación que de
manera específica se refiera a los pueblos indígenas y tribales y sin la cual
la ley general no les podría ser aplicada.[18]
Así puede señalarse que no toda medida legislativa que
de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al
deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se
contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los
Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al
menos equivalentes a las que están al alcance  de otros sectores de la
población.
De este modo, por ejemplo, cuando se vaya a regular a
través de una ley la manera como se hará la explotación de yacimientos
petroleros ubicados en territorios indígenas, sería imperativa la consulta con
los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados, porque hay una afectación
directa que impone al Estado aplicar para el efecto las disposiciones del
convenio.
Pero cuando de lo que se trata es de adoptar el marco
general de la política petrolera del Estado no hay una afectación directa de
las comunidades indígenas o tribales, ni la medida se inscribe en el ámbito de
aplicación del convenio, porque no está orientada a regular de manera específica
la situación de esos pueblos, y lo que cabe es aplicar la previsión del literal
b) del artículo 6º conforme a la cual debe garantizarse la participación de las
comunidades interesadas en igualdad de condiciones, a menos que, en el texto de
la ley se incorporasen medidas específicamente dirigidas a la explotación del
recursos en los territorios de esas comunidades, o que se pudiese establecer
una omisión  legislativa por la falta de una previsión específica .
Una referencia al artículo 20 del Convenio 169 de la
OIT permite ilustrar más ampliamente esta situación. El texto de esa
disposición es el siguiente:
Artículo 20
1. Los gobiernos deberán adoptar, en el marco de su
legislación nacional y en cooperación con los pueblos interesados, medidas
especiales para garantizar a los trabajadores pertenecientes a esos pueblos una
protección eficaz en materia de contratación y condiciones de empleo, en la
medida en que no estén protegidos eficazmente por la legislación aplicable a
los trabajadores en general.
2. Los gobiernos deberán hacer cuanto
esté en su poder por evitar cualquier discriminación entre los trabajadores
pertenecientes a los pueblos interesados y los demás trabajadores,
especialmente en lo relativo a:
a) acceso al empleo, incluidos los
empleos calificados y las medidas de promoción y de ascenso;
b) remuneración igual por trabajo de
igual valor;
c) asistencia médica y social,
seguridad e higiene en el trabajo, todas las prestaciones de seguridad social y
demás prestaciones derivadas del empleo, así como la vivienda;
d) derecho de asociación, derecho a
dedicarse libremente a todas las actividades sindicales para fines lícitos, y
derecho a concluir convenios colectivos con empleadores o con organizaciones de
empleadores.
3. Las medidas adoptadas deberán en
particular garantizar que:
a) los trabajadores pertenecientes a
los pueblos interesados, incluidos los trabajadores estacionales, eventuales y
migrantes empleados en la agricultura o en otras actividades, así como los
empleados por contratistas de mano de obra, gocen de la protección que
confieren la legislación y la práctica nacionales a otros trabajadores de estas
categorías en los mismos sectores, y sean plenamente informados de sus derechos
con arreglo a la legislación laboral y de los recursos de que disponen;
b) los trabajadores pertenecientes a
estos pueblos no estén sometidos a condiciones de trabajo peligrosas para su
salud, en particular como consecuencia de su exposición a plaguicidas o a otras
sustancias tóxicas;
c) los trabajadores pertenecientes a
estos pueblos no estén sujetos a sistemas de contratación coercitivos,
incluidas todas las formas de servidumbre por deudas;
d) los trabajadores pertenecientes a
estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de trato para hombres y
mujeres en el empleo y de protección contra el hostigamiento sexual.
4. Deberá prestarse especial atención
a la creación de servicios adecuados de inspección del trabajo en las regiones
donde ejerzan actividades asalariadas trabajadores pertenecientes a los pueblos
interesados, a fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de esta
parte del presente Convenio.
En
este caso es claro que, cuando en aplicación de la citada disposición del
Convenio, se decida adoptar medidas especiales para garantizar a los
trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados una protección eficaz en
materia de contratación y condiciones de empleo, en la medida en que no estén
protegidos eficazmente por la legislación aplicable a los trabajadores en
general, sería necesario que el gobierno adelantase un proceso de consulta
previa, consulta cuya realización, por el contrario, no resultaría imperativa,
cuando de lo que se tratase fuese de modificar la legislación general aplicable
a todos los trabajadores colombianos. En el primer caso se estaría en el
escenario de la aplicación de las disposiciones del Convenio 169, en particular
de su artículo 20 y procedería el deber de consulta en los términos del literal
a) del artículo 6º. En el segundo, se trataría de la actuación del Estado en el
ámbito de sus competencias para la regulación de un tema general no
directamente orientado a regular o hacer frente a una situación que afecte a
las comunidades indígenas o tribales, las cuales en la medida en que, en ese
plano general, la decisión les concierna, podrían acudir a los canales
ordinarios de participación, así como a los adicionales a los que alude el
literal b) del mismo artículo 6º.
Lo
mismo cabe decir, por ejemplo, en relación con las disposiciones sobre formación
profesional contenidas en los artículos 21 y siguientes del Convenio, o las que
se refieren a los compromisos del Estado en el campo de la salud o de la
educación.
De
este modo, cabe señalar que la obligación de consulta prevista en el literal a)
del artículo 6º del Convenio 169 de la OIT no puede interpretarse con el
alcance de que toda la regulación del Estado, en cuanto que sea susceptible de
afectar a las comunidades indígenas y tribales, deba someterse a un proceso de
consulta previa con dichas comunidades, por fuera de los escenarios ordinarios
de participación y deliberación democrática, y que dicho deber sólo se predica
de aquellas medidas que, en el ámbito de la aplicación del Convenio, sean
susceptibles de afectar directamente a tales comunidades.
Con
todo, es preciso tener en cuenta que la especificidad que se requiere en una
determinada medida legislativa para que en relación con ella resulte predicable
el deber de consulta en los términos del literal a) del artículo 6 del Convenio
169 de la OIT, puede ser el resultado de una decisión expresa de expedir una
regulación en el ámbito de las materias previstas en el convenio, o puede provenir
del contenido material de la medida como tal, que, aunque concebida con alcance
general, repercuta de manera directa sobre las comunidades indígenas y
tribales.
En
los anteriores términos, en cada caso concreto sería necesario establecer si
opera el deber de consulta, bien sea porque se esté ante la perspectiva de
adoptar una medida legislativa que de manera directa y específica regula
situaciones que repercuten en las comunidades indígenas y tribales, o porque
del contenido material de la medida se desprende una posible afectación de
tales comunidades en ámbitos que les son propios.
4.2.2.2.2.    En cuanto a las condiciones de tiempo,
modo y lugar en que debe producirse la consulta a la que se ha venido aludiendo,
es preciso señalar que en la medida en que el Convenio 169 no establece unas
reglas de procedimiento y en tanto que las mismas no hayan sido fijadas en la
ley,  debe atenderse a la flexibilidad que sobre el particular consagra el
Convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la consulta
se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde
a los Estados definir las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y
por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz del
ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y
conducente, pero sin que quepa hablar, en ese contexto, de términos perentorios
para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de
propiciar espacios de participación, que sean oportunos en cuanto permitan una
intervención útil y con voceros suficientemente representativos, en función del
tipo de medida a adoptar. Así, por ejemplo cuando de lo que se trata es de
regular la intervención del Estado para la explotación de recursos naturales en
una determinada área del territorio, en la cual se encuentra asentada una
específica comunidad indígena, es claro que el proceso de consulta debe
adelantarse con las autoridades legítimamente constituidas de dicha comunidad,
pero si de lo que se tratase, también por vía de ejemplo, fuera de regular la
manera como, en general, debe surtirse el proceso de consulta a las comunidades
indígenas y tribales, sería claro también que la consulta que, a su vez, se
requeriría para ello, no podría adelantarse con cada una de las autoridades de
los pueblos indígenas y tribales, y, en ausencia de una autoridad con
representación general de todos ellos, habría acudirse a las instancias que, de
buena fe, se consideren más adecuadas para dar curso a ese proceso de consulta.
En la
Sentencia T-382 de 2006 la Corte recordó que, de acuerdo con el mandato de
flexibilidad contenido en el convenio, “… hay que tener en cuenta que el
Gobierno, a través de los Decretos 1397 de 1996[19] y 1320
de 1998[20],
formuló algunas pautas facilitadoras de acercamiento entre los pueblos
indígenas y el Estado[21].
No se debe pasar por alto que en las Leyes 99 de 1993[22], 160 de
1994, 191 de 1995, 199 de 1995 y 685 de 2001[23],
entre otras, también se prevén algunas disposiciones de participación y
consulta indígena.”
En
esta materia, en la Sentencia SU-383 de 2003 se puso de presente que el
artículo 6° del Convenio 169 dispone que la consulta a que los pueblos
indígenas y tribales de los países miembros tienen derecho debe formularse “de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad
de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las comunidades indígenas,
acerca de las medidas propuestas” y que, a su vez, ese instrumento
responsabiliza a los gobiernos de los Estados Partes de adelantar una acción “coordinada
y sistemática” para su desarrollo “con miras a proteger los derechos de
esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad” -artículos 6° y 13
Convenio 169 OIT -.
Reiterando
su jurisprudencia, en la Sentencia C-208 de 2007, la
Corte expresó que “… el proceso consultivo que las autoridades
gubernamentales tienen que llevar a cabo ante los grupos étnicos para adoptar
una decisión que afecte sus intereses, “deberá estar precedido de una consulta
acerca de cómo se efectuará el proceso consultivo”[24]. Ha
dicho al respecto que “el Estado Colombiano deberá tener en cuenta que los
procesos de consulta previa no podrán responder a un modelo único aplicable
indistintamente a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva
aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su
artículo 6° y en el artículo 7° de la Carta, los procesos de consulta deberán
ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando
sus métodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado”[25].”
Cabe anotar a este respecto, que el procedimiento de
consulta no queda, entonces, librado por entero a la discrecionalidad de las
autoridades gubernamentales y que, tal como se estableció por la
Corte en relación con el Decreto 1320 de 1998, cuando dicho procedimiento no
se sujete a las previsiones del Convenio 169 y a las disposiciones
constitucionales, se puede disponer su inaplicación.[26]
En relación con el deber de consulta que se deriva del
artículo 330 de la Constitución, la Corte, en la
Sentencia SU-039 de 1997, en criterio que, mutatis mutandi, resulta
aplicable a otros escenarios de consulta que surjan en aplicación del literal
a) del artículo 6º del Convenio 169 de la
OIT, puntualizó que el mismo comporta “… la adopción de relaciones de
comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre
los voceros de los pueblos indígenas y tribales y las autoridades públicas,
tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los
proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los
territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la
comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los
referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos
que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y,
por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares. c) Que se le de la oportunidad para que libremente
y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes
o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del
proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las
inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de
sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo
anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma
de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo
posible debe ser acordada o concertada.”
En la misma sentencia, la
Corte  también avanzó en la precisión sobre el alcance de la
Consulta y destacó que:
“Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación,
la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de
autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a
la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la
identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso
deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar
los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en
detrimento de la comunidad o de sus miembros. No tiene por consiguiente el
valor de consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad
indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales.
Es necesario que se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten
fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se
manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o
inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad
étnica, cultural, social y económica.”
Sobre
la misma materia, en la Sentencia C-891 de 2002 la
Corte, presentó, a título ilustrativo, los criterios contenidos en la “Guía
para la Aplicación del Convenio 169” elaborada por la
OIT y el Centro Internacional para los Derechos Humanos y el Desarrollo
Democrático:
“Esto significa que, al consultarlos, los gobiernos
deben proporcionarles información apropiada y completa, que pueda ser
comprendida plenamente por los pueblos indígenas y tribales. Asimismo, los
gobiernos no pueden consultar a cualquiera que declare representar a la(s)
comunidad(es) afectada(s). Las consultas deben emprenderse con
organizaciones/instituciones genuinamente representativas, que están
habilitadas para tomar decisiones o hablar en nombre de las comunidades
interesadas. Por consiguiente, los gobiernos, antes de iniciar las consultas,
deben identificar y verificar que las organizaciones/instituciones con las que
tienen previsto tratar cumplan con estos requisitos. En fin, el Convenio
establece claramente cuándo las consultas son obligatorias”.
Esos
criterios fueron reiterados en la
Sentencia C-620 de 2003, en la cual la
Corte expresó que ni las normas constitucionales,
ni las que integran el llamado bloque de constitucionalidad consagran un
trámite específico para adelantar la consulta a los pueblos indígenas y
asegurar la participación suya en las decisiones relativas a la explotación de
los recursos naturales de propiedad estatal ubicados en sus territorios y,
remitiéndose a la Sentencia C-418 de 2002, manifestó que “corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la
Constitución y en la ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la
participación de las comunidades como un instrumento de protección de los
intereses de éstas que como ya se expresó configuran proyección de los
intereses de la propia sociedad y del Estado”[27], lo cual debe hacerse en un contexto de
flexibilidad, razón por la cual no cabe llevar a cabo un examen rígido
del procedimiento utilizado por el Gobierno para efectos de la consulta.
Por otra parte, al margen de los criterios generales
que puedan decantarse en torno a la manera como debe surtirse la consulta para
que pueda entenderse cumplido el compromiso derivado del Convenio 169 y que
resulte satisfactorio con el derecho de participación previsto en la
Carta,  observa la Corte que son varios los interrogantes que pueden
plantearse en relación, específicamente, con el deber de consulta frente a
medidas legislativas.
En primer lugar debe precisarse el momento en el que
debe hacerse la consulta y la autoridad responsable de llevarla a cabo. El
convenio establece una obligación para los gobiernos, pero cabría preguntar si,
en un sentido más amplio, dicha obligación puede hacerse extensiva a otros
escenarios, particularmente, cuando, como en el caso de las medidas
legislativas, es otra la instancia del Estado encargada de adoptarlas.
De este modo, podría decirse que el Gobierno tiene el
deber de promover la consulta cuando se trate de proyectos de ley que sean de
su iniciativa. Pero ¿qué ocurre cuando, en desarrollo de la iniciativa que les
confiere la Constitución, otros sujetos de los previstos en el artículo 155 de la
Constitución, distintos del gobierno, deciden presentar a consideración de las
cámaras legislativas proyectos de ley cuyo contenido sea susceptible de afectar
de manera directa a las comunidades indígenas y tribales?
Parecería necesario que, en tal caso, el gobierno, tan
pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relación con el cual debe darse
el proceso de consulta, acuda a las instancias que para ese efecto se hayan
previsto en la legislación, como la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas
creada por el Decreto 1397 de 1996, o a otras que se estimen pertinentes, para
definir en ese escenario, cuales serían las instancias y los mecanismos de
consulta más adecuados.
En la
Sentencia C-891 de 2002 la Corte fijó unas pautas para la consulta que debe
realizarse en relación con los proyectos de iniciativa gubernamental, y al
efecto señaló, en primer lugar que “[n]o es contrario a la
Constitución que una entidad gubernamental elabore de manera autónoma un
proyecto de ley sobre un asunto que milita en el ámbito de sus competencias,
aún siendo del interés de los pueblos indígenas, pues tal actividad hace parte
del ejercicio de sus funciones”, pero que, sin embargo “… es claro que,
en ese caso, la entidad debe brindarle a las comunidades, en un momento previo
a la radicación del proyecto en el Congreso de la
República, las debidas oportunidades para que ellas no sólo conozcan a fondo
el proyecto sino, sobre todo, para que puedan participar activamente e
intervenir en su modificación, si es preciso”.
Expresó la Corte que ese proceso de consulta puede
entenderse cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el proyecto
de ley en el Congreso de la República, sus texto se haya divulgado entre las
comunidades interesadas, se haya avanzado en la ilustración de tales
comunidades sobre su alcance, y se hayan abierto los escenarios de discusión
que sean apropiados.
En
esa oportunidad la Corte advirtió, por un lado, que el escenario previo a la
radicación del proyecto no es el único espacio deliberativo en el que los
pueblos indígenas pueden participar durante el proceso tendiente a la
expedición de normas que los afectan, toda vez que en el Congreso de la
República dicho proceso participativo no se interrumpe, sino que, por el
contrario, allí los pueblos indígenas cuentan con un espacio de discusión y
participación en el marco de un Estado democrático, en el que pueden canalizar
sus propuestas a través de los congresistas elegidos, y, por otro, que “… la
consulta previa a la ley, es adicional a la participación que se les debe dar a
los pueblos indígenas a partir de su entrada en vigencia, esto es, con
posterioridad a la expedición de la respectiva ley;  destacándose el especial
cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo
administrativo de la misma, particularmente en lo tocante a la adopción de las
medidas administrativas susceptibles de afectar directamente los intereses de
tales pueblos.”[28]
4.2.2.2.3.    Resta por establecer cuál
es la consecuencia jurídica de la omisión frente al deber de consulta.
Podría señalarse, en primer lugar, que
tal como se dijo por la Corte en la
Sentencia C-169 de 2001, en esta materia existe un compromiso internacional
muy amplio del Estado colombiano, cuyo desconocimiento generaría una situación
de incumplimiento susceptible de evaluación y control a través de las
correspondientes instancias internacionales.
Sin embargo en la medida en que, como se
ha dicho por la jurisprudencia constitucional, las normas sobre el deber de
consulta del Convenio 169 de la OIT se integran a la
Constitución y que, específicamente, el deber de consulta allí previsto ha
sido considerado como una expresión de un derecho fundamental de participación,
vinculado en este caso específico al también fundamental derecho a la
integridad cultural, social y económica, la omisión de la consulta en aquellos
casos en los que la misma resulte imperativa a la luz del convenio, tiene
consecuencias inmediatas en el ordenamiento interno.
En primer lugar, ha sido reiterado por
la jurisprudencia que ese derecho a la consulta es susceptible del amparo
constitucional, vía a través de la cual las comunidades indígenas pueden
obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y
debidamente consultadas y que se disponga la adecuada realización de las
consultas que sean necesarias.
Tratándose de medidas legislativas, la situación puede
tornarse compleja, porque como se señaló en precedencia, el ejercicio del
control abstracto de constitucionalidad frente a la omisión de consulta previa
a la adopción de una medida legislativa, comporta la verificación en torno a un
procedimiento, cuya ausencia, sin embargo, se proyecta sobre la materialidad
misma de la ley.
En ese evento, sería posible, en determinadas
circunstancias, encontrar que la ley como tal es inconstitucional, pero también
cabe que, en una ley que de manera general concierne a los pueblos indígenas y
tribales, y que los afecta directamente, la omisión de la consulta se resuelva
en una decisión que excluya a tales comunidades del ámbito de aplicación de la
ley; o puede ocurrir que, en un evento de esa naturaleza, lo que se establezca
es la presencia de una omisión legislativa, de tal manera que la ley, como tal,
se conserve en el ordenamiento, pero que se adopten las medidas necesarias para
subsanar la omisión legislativa derivada de la falta de previsión de medidas
específicamente orientadas a las comunidades indígenas y tribales. Si la ley no tiene esas previsiones específicas, habría
un vacío legislativo, derivado de la necesidad de que, en una materia que si
bien afecta a todos, lo hace con los indígenas en ámbitos propios de su
identidad, contemple previsiones especiales y que las mismas sean previamente
consultadas. En ese caso, en la medida en que la ley general estuviese llamada
a aplicarse  a los indígenas, se decretaría una omisión legislativa por
ausencia de normas específicas y previamente consultadas.
5.      La
Ley General Forestal
5.1.   Tal como se ha señalado, en este caso el
problema de constitucionalidad que le ha sido planteado a la
Corte conduce a establecer, en primer lugar, si la
Ley 1021 de 2006, o Ley General Forestal, debía haber sido sometida a un
proceso de consulta con las comunidades indígenas y tribales previamente a su
expedición.
Para los demandantes, un conjunto amplio de
intervinientes y el Ministerio Público, esa consulta sí debió producirse y su
ausencia conduce inexorablemente a la declaración de inexequibilidad de la ley.
Para otro conjunto de intervinientes, en la medida en
que la ley no afecta de manera directa a las comunidades indígenas y tribales,
no estaba sujeta al deber de consulta y la participación de esas comunidades en
su expedición debió cumplirse dentro del amplio proceso de socialización y
deliberación pública del proyecto de ley.
Al estudiar los antecedentes de la ley  se advierte
que sobre la materia se habían presentado proyectos de iniciativa parlamentaria
y otro presentado conjuntamente por los ministerios de Agricultura y del Medio
Ambiente.
Algunos de los pronunciamientos de quienes promovieron
la iniciativa en sus fases iniciales en el Congreso, ponen en evidencia un
interés centrado en el establecimiento, manejo y aprovechamiento de las
plantaciones forestales y comercialización de los productos y servicios
forestales, así como el conocimiento y la investigación forestal. Dicha
orientación, provocó una enérgica reacción de otros sectores de la sociedad,
para los cuales, el proyecto, que pretendía hacer una regulación integral de
los asuntos forestales, tenía un marcado sesgo hacia la producción y el
aprovechamiento de la madera, minimizando los aspectos ambientales
ineludiblemente ligados al manejo de los bosques.  De hecho, en un documento
gubernamental, producido con posterioridad a la radicación del proyecto de ley
en el Congreso de la República, se expresaba que el mismo pretendía, entre
otras cosas, llenar los vacíos de la normatividad entonces vigente, establecer
reglas de juego claras para el sector, eliminar disposiciones obsoletas que
obstaculizaban las actividades y servir de apoyo y estímulo a las inversiones
forestales. En dicho documento se señalaba que entre los factores que habían
incidido en escaso desarrollo forestal y que se buscaba enfrentar con el
proyecto, estaban la dispersión de las entidades del sector y la existencia de
un gran número de normas que resultaban ineficaces y contraproducentes para
proteger el bosque natural, así como para aprovecharlo adecuadamente, situación
que había afectado también, en forma negativa, el desarrollo de plantaciones.[29]
En ese contexto hizo su tránsito por el Congreso el
proyecto, en torno al cual, como se señala por el Ministerio de Agricultura, se
propiciaron una serie de reuniones y foros. El asunto, ciertamente convocó la
atención nacional, y en el expediente obran las comunicaciones que distintas
entidades ambientalistas, universidades, organismos de cooperación
internacional y organizaciones de las comunidades negras y las comunidades
indígenas dirigieron al Congreso de la
República en torno al proyecto.
Destaca la Corte que, independientemente del texto que
finalmente fue aprobado, para establecer si en relación con la ley forestal
existía un deber de consulta, es preciso atender a la controversia que se
suscitó desde el momento mismo en el que se presentó la iniciativa a la
consideración del Congreso, porque muchas de las modificaciones que se le
introdujeron a lo largo del debate serían indicativo de que los temas sobre los
que versaba el proyecto  comprometían aspectos que afectaban directamente a las
entidades tribales que son titulares del derecho de consulta.
Entre las críticas que se plantearon desde el
principio al proyecto de ley forestal está la que establecía una estrecha
co-relación entre los asuntos ambientales y la situación de las comunidades
tribales, a partir de la cual se consideraba equivocado el enfoque general del
proyecto, por su énfasis en la dimensión extractiva y comercial, de preferencia
sobre un enfoque ecosistémico orientado a permitir un manejo integral del
bosque y un uso sostenible de la biodiversidad que le es propia.
Para esos críticos, la modificación en el enfoque que
se da al manejo de los bosques afecta de manera directa a las comunidades indígenas
que tienen en él su hábitat natural, situación que es particularmente grave si
se tiene en cuenta que, de acuerdo con la información que tienen a su
disposición, “… en Colombia 55 millones de hectáreas de los 114 millones que
constituyen la extensión del país son bosques naturales, y que entre el 46 y el
62% de estos bosques (más o menos 28 millones de hectáreas) son territorios colectivos
de las comunidades indígenas y negras, localizados en ecosistemas frágiles como
los del Chocó Biogeográfico y la
Amazonía colombiana, donde se encuentra el 10% de la biodiversidad del planeta…”[30]
Otra de las críticas recurrentes tenía que ver con la
definición de bosque natural, puesto que, de acuerdo con el proyecto, hoy
artículo 14 de la ley, “se denomina bosque natural al ecosistema compuesto
por árboles y arbustos con predominio de especies autóctonas, en un
espacio determinado y generado por sucesión natural”, aproximación que se
considera contraria a la perspectiva ecosistémica incorporada en la
Convención de Diversidad Biológica (CDB), aprobada por la
Ley 165 de 1994 y conforme a la cual por ecosistema se entiende “un
complejo dinámico de comunidades vegetales, animales y de microorganismos y su
medio no viviente que interactúan como una comunidad funcional”. Para los
críticos, ello implica que se valora el bosque natural exclusivamente en
términos económicos como una entidad productora de madera y no como un
ecosistema complejo e integrado.[31]
También se cuestionó ampliamente el concepto de vuelo
forestal que se introdujo en el proyecto, por cuanto el mismo, al concebir un
derecho real sobre el bosque, distinto del que se tiene sobre el suelo,
resultaría contrario a los derechos territoriales y sobre los recursos
naturales de las comunidades indígenas y afrocolombianas.
Se señaló, por otra parte que el proyecto de ley
forestal, al incorporar  un Régimen Nacional Forestal y un Consejo Nacional
Forestal, y contemplar una cláusula de sujeción institucional, desconocía
partes fundamentales del marco normativo y la institucionalidad creada para la
formulación de políticas, el manejo y la administración de los recursos
maderables y no maderables[32]
y las políticas públicas en materia ambiental, todo lo cual afectaba el proceso
de descentralización y el derecho al autogobierno de las comunidades indígenas
y negras.
En general, durante el trámite de la iniciativa
legislativa se insistió en la necesidad de que existiese “… un balance entre
lo ambiental, lo social y lo económico, porque si se plantea sólo desde la
parte económica, se pueden generar procesos de destrucción irreversible del
bosque y la expulsión consecuente de las comunidades que viven de él y en él.”[33]
Pone de presente la
Corte que muchas de las anteriores críticas dieron lugar a modificaciones
importantes en el texto del proyecto de ley en los distintos debates en el
Congreso de la República y que otras fueron recogidas por el gobierno, quien
las incorporó en un escrito de objeciones que el Presidente de la
República dirigió al Congreso, y fueron, en su mayoría, acogidas por las
cámaras legislativas.
En
efecto, en el escrito de objeciones, entre otras cosas, el gobierno manifestó
que, en relación, por ejemplo, con el concepto de vuelo forestal, resultaba
conveniente modificar el texto aprobado, para limitarlo a las plantaciones
forestales y confirmar de esa manera “… la protección, permanencia y
conservación de los bosques naturales: tanto de los que se encuentran ubicados
en tierras de comunidades indígenas y afrocolombianas (que gozan de especial
protección constitucional y que poseen unas características especiales que son
inalienables, imprescriptibles e inembargables) como también de los ubicados a
lo largo de todo el territorio nacional.” Agregó el gobierno que se buscaba
con esa objeción “… reiterar el claro interés en preservar el bosque natural
como pilar fundamental del ecosistema, conservando la unidad del bosque con el
suelo y con los demás recursos naturales asociados.”
También
objetó el gobierno un conjunto de expresiones presentes en el texto aprobado y
de las cuales podría desprenderse un propósito de “… fomentar el aprovechamiento maderero de los bosques naturales del Chocó
y de la Amazonía [lo cual] sería inconveniente ya que en dichas áreas se podría
arriesgar la permanencia del equilibrio ecosistémico. Estas zonas constituyen
la mayor extensión boscosa del país y poseen una incalculable riqueza en
materia de diversidad biológica. Adicionalmente son regiones que han estado
ocupadas tradicionalmente por diversos grupos étnicos.”
Del
mismo modo, el gobierno señaló la inconveniencia de disponer que las
Corporaciones de Desarrollo Sostenible gozasen de las mismas prerrogativas,
facultades y competencias de las Corporaciones Autónomas Regionales en relación
con el  otorgamiento de derechos de aprovechamiento, “… ya que se suprimiría
el concepto técnico previo que otorga el ministerio [del ambiente], establecido
en el numeral 42 del artículo 5° y artículo 34 de la
Ley 99 de 1993, situación con la cual el ministerio estaría renunciando al
ejercicio de una función que brinda solidez técnica y que garantiza la
conservación de los ecosistemas, en especial del Chocó Biogeográfico y la
Amazonía.”
Se objetó también la definición de reserva forestal,
dados los vacíos que la que se había incluido en el proyecto de ley presentaba
en comparación con la legislación vigente.
Sin pretender agotar el conjunto de objeciones que
sobre distintas materias presentó el Gobierno, puede destacarse, finalmente,
que, así mismo, se opuso el gobierno a la creación de un Fondo para la
Silvicultura Comercial y restauración de tierras comerciales y para la
promoción de actividades de manejo sostenible de bosques naturales en
territorios colectivos de comunidades afrocolombianas, fondo que recibiría el
diez  por ciento de los recursos a que hace referencia el artículo 24 de la
Ley 344 de 1996.
Esas objeciones presidenciales fueron, en general,
acogidas por el Congreso de la
República, y por consiguiente las respectivas disposiciones fueron retiradas
del texto del proyecto de modo que no hicieron parte de la ley finalmente
aprobada.
No obstante lo anterior, estima la
Corte que ni las modificaciones que se introdujeron al proyecto en el curso de
los debates ordinarios, ni las que se produjeron como consecuencia de las
objeciones presidenciales, son suficientes para subsanar el déficit de consulta
que presentaba el proyecto de ley, por varias razones.
En primer lugar, como se ha expresado, las
observaciones, que el gobierno acogió en su escrito de objeciones y que el Congreso
encontró fundadas, son un claro indicativo de que el proyecto contenía aspectos
susceptibles de afectar, y en materia muy sensible, a las comunidades indígenas
y tribales. El debate sobre tales materias se adelantó, sin embargo, sin que se
hubiesen cumplido los presupuestos para la consulta a los pueblos indígenas y
tribales en los términos del Convenio 169 de la
OIT.
Podría argumentarse que, no obstante lo anterior, en
la ley, tal como fue finalmente aprobada, se incluyeron cláusulas orientadas a
suprimir todo impacto que la misma pudiese tener sobre las comunidades
indígenas y tribales. Así, podría señalarse que, por ejemplo, en el artículo 2º
de la ley, que establece los principios y normas generales del régimen forestal
para el desarrollo de los objetivos y estrategias de la política forestal,
sería posible destacar las previsiones conforme a las cuales la cláusula que
dispone la sujeción institucional uniforme al Régimen Forestal de la
Nación “… opera sin perjuicio de las autonomías y potestades acordadas por
la ley a las autoridades ambientales y territoriales, así como a las comunidades
indígenas y afrocolombianas”; la que establece que “la conservación de
la región amazónica y del Chocó biogeográfico serán materia de medidas
especiales a establecerse por el Gobierno Nacional, debiendo adoptar las
decisiones que garanticen la efectiva operatividad de lo dispuesto por el
artículo 92 de la Ley 99 de 1993” y aquella conforme a la cual “el
Estado garantiza el derecho de las comunidades indígenas y afrocolombianas a la
libre toma de decisiones, dentro del marco de la
Constitución y la ley, respecto de las actividades forestales de carácter
sostenible que desearen emprender en sus territorios, conforme a la
Ley 21 de 1991, la Ley 70 de 1993, y demás normas complementarias”.
Del mismo modo podría hacerse notar que, en el
Capítulo sobre institucionalidad y competencias, se dispone la creación del
Consejo Nacional Forestal “… como un órgano de coordinación y concertación
de la política forestal nacional y que dicho Consejo estará integrado por los
siguientes miembros: el Director del Departamento Nacional de Planeación, los
Ministros de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de Agricultura y
Desarrollo Rural, de Comercio, Industria y Turismo, el Alto Consejero de la
Acción Social, o sus delegados y dos (2) representantes de las Corporaciones
Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, un (1) representante de los
gremios del sector forestal productivo nacional, un (1) representante de las
organizaciones de profesionales de Ingeniería Forestal, un (1) representante
del Consejo Nacional de la Cadena Forestal, un (1) representante del sector
minero energético nacional, un (1) representante de los decanos de las
Facultades de Ingeniería Forestal, un (1) representante de los centros de
investigación forestal, dos (2) representantes de los Pueblos Indígenas, dos
(2) representantes de las Comunidades Afrocolombianas, dos (2) representantes
de las comunidades de las zonas de reservas campesinas declaradas y un (1)
representante de las organizaciones ambientales no gubernamentales. O que,
más adelante, en el capítulo sobre el bosque natural, la ley contiene un
artículo conforme al cual  “Es derecho exclusivo de las comunidades
afrocolombianas e indígenas el aprovechamiento de los recursos forestales de
sus territorios, en observancia de las normas legales tutelares de la
conservación y el aprovechamiento forestal sostenible” y que la norma
agrega que “En cualquier caso, dicho aprovechamiento deberá surtir el
trámite de consulta previa con las comunidades involucradas”, y que dispone
en su parágrafo que “para los efectos del aprovechamiento, manejo, uso de
los bosques y de la biodiversidad en los territorios colectivos de las
comunidades afrocolombianas, previa consulta con sus consejos comunitarios y
autoridades tradicionales, el Gobierno Nacional reglamentará en un plazo de
doce (12) meses lo dispuesto por la Ley 70 de 1993, en especial lo contenido en
sus Capítulos IV y VII.”
Para la Corte, sin embargo, las anteriores previsiones
puntuales, si bien limitan el impacto de la ley sobre las comunidades indígenas
y tribales y sobre los territorios que les pertenecen, no son suficientes para hacer
desparecer la necesidad de que su contenido hubiese sido previamente consultado
con dichas comunidades, por dos consideraciones fundamentales:
Por un lado, el carácter general e integral de la ley
hace que resulte imposible excluir de su ámbito de aplicación a las comunidades
indígenas y tribales, a las cuales, según documentos oficiales, se las ha hecho
entrega formal de un total
de 36`336.807 hectáreas de tierras, lo que representa el 32.2% del área total
nacional[34],
si se tiene en cuenta, además, que, de acuerdo con el informe de ponencia para
segundo de debate del Proyecto de Ley Forestal en la plenaria del Senado de la
República, “[d]el área
cubierta en bosque natural; en el Pacífico y la
Amazonia, cerca del 41.6% pertenece a comunidades indígenas y afrocolombianas.
De hecho el 72% de los territorios de los resguardos indígenas, es decir 22.5
millones de hectáreas, coinciden con áreas boscosas; por su parte, del 69.4% de
las tierras adjudicadas a comunidades afrocolombianas, cerca de 2.6 millones de
hectáreas cubren áreas boscosas. Estas comunidades dependen casi en su
totalidad de los recursos que le proveen los bosques.”
Desde este punto de vista, las referidas previsiones
podrían interpretarse, más que como medidas para afianzar la autonomía de las
comunidades, como instrumentos dirigidos a obviar la necesidad de consulta y
tendrían un alcance excluyente, porque no se entiende cómo un régimen general e
integral en materia de manejo de bosques naturales y plantaciones forestales
pueda adoptarse sin incluir en él la regulación de la situación de quienes
tienen en el bosque su hábitat natural.
En esta perspectiva cabe destacar que el carácter
general de la ley, presente desde su título, se aprecia  en su ámbito
territorial, que lo es todo el territorio nacional, con la excepción parcial de
los territorios indígenas y tribales, en los cuales, sin embargo, aunque con
respeto por la autonomía de las comunidades, son susceptibles de aplicarse las
previsiones generales de la ley. Ese carácter general se aprecia, además, en el
establecimiento de una cláusula de sujeción institucional al Régimen Forestal
de la Nación, aún cuando se haga una salvedad en relación con “… las
autonomías y potestades acordada por la ley a las autoridades ambientales y
territoriales, así como a las comunidades indígenas o afrocolombianas”, o
en la conformación de un Consejo Nacional Forestal en el que, dado su carácter
de ente de coordinación y concertación de la política forestal nacional, tienen
asiento voceros de todos los sectores vinculados con los bosques, incluidas las
comunidades indígenas y afrocolombianas, o en la previsión de un Plan Nacional
de Desarrollo Forestal. A su vez, la ley contiene, también, una regulación
integral, porque, como se dispone en su artículo primero “… tiene por objeto
establecer el Régimen Forestal Nacional, conformado por un conjunto coherente
de normas legales y coordinaciones institucionales, con el fin de promover el
desarrollo sostenible del sector forestal colombiano en el marco del Plan
Nacional de Desarrollo Forestal. A tal efecto, la ley establece la organización
administrativa necesaria del Estado y regula las actividades relacionadas con
los bosques naturales y las plantaciones forestales.” De este modo, el
carácter integral de la ley se manifiesta en aspectos tales como la incorporación
de una definición de bosque natural; la previsión de un Plan Nacional Forestal;
la inclusión de disposiciones en materia de conservación de los bosques y
ecosistemas, explotación de los recursos maderables y no maderables, control de
actividades ilegales, investigación científica, asistencia técnica,
conservación y protección de conocimientos ancestrales y el diseño de un nuevo
marco institucional para el manejo forestal.
De manera marginal, la
Corte llama la atención sobre el hecho de que, frente al carácter general e
integral del proyecto, las medidas que buscan hacerlo compatible con la
autonomía que la Constitución reconoce a las comunidades tribales, presentan
contradicciones en si mismas, puesto que, al paso que se adoptan medidas orientadas
a excluir a las comunidades indígenas del ámbito de aplicación de la ley, con
lo cual se preservaría su autonomía para el manejo forestal en sus territorios
y se pretendería obviar la necesidad de consulta, al incluir a los voceros de
esas comunidades en el Consejo Nacional Forestal se admite, implícitamente, que
las mismas pueden verse afectadas por las previsiones de la ley y se encuentran
sujetas a ella.
Por otro lado, y en íntima conexión con lo anterior,
debe tenerse en cuenta que esa ley, que es integral y que se aplica a todo el
territorio nacional, versa sobre la explotación de los bosques, aspecto que
tiene íntima conexión con la identidad de las comunidades indígenas y
afrocolombianas y con sus posibilidades de supervivencia.
En ese contexto, observa la
Corte que las previsiones de la ley forestal son susceptibles de provocar
efectos apreciables en áreas del territorio que, si bien no han sido
formalmente delimitadas como territorios indígenas, o no han sido asignadas
como propiedad colectiva de las comunidades negras, si hacen parte del hábitat
natural de tales comunidades, de modo que su afectación puede alterar
significativamente el modo de vida de las mismas. Las comunidades establecen
una estrecha relación con su entorno, más allá de las fronteras formales de sus
territorios, y la ley forestal puede tener impacto importante en aspectos como
la conservación de la biodiversidad, la presión sobre la tierra, el manejo de
los recursos hídricos, etc.
No le corresponde a la
Corte pronunciarse sobre los contenidos de la ley forestal, ni evaluar los
criterios orientados a mostrar, por ejemplo, unas eventuales bondades de la ley
desde la perspectiva de conservación ambiental o, por el contrario, su impacto
negativo en este frente. De lo que se trata en este escenario de control de
constitucionalidad, a la luz del problema jurídico que se ha planteado, es, de
advertir la presencia de opiniones encontradas en ese y en otros frentes, las
cuales, independientemente del lado en el que se encuentre la razón, evidencian
la necesidad de adelantar una consulta en los términos del artículo 6º del
Convenio 169 de la OIT, precisamente en la medida en que, entre los objetivos
de dicha consulta está el de enterar a las comunidades y discutir con ellas,
los posibles efectos, positivos o negativos que una determinada medida legislativa
pueda tener sobre ellas.
En
este escenario, cabe observar, por ejemplo, que las experiencias del pasado
reciente permitían a las comunidades indígenas y afrocolombianas abrigar un
temor fundado sobre el impacto que un proyecto de Ley General Forestal podría
tener sobre sus modos de vida, lo cual, a su vez, hacía patente su interés en
participar, más allá de lo que concierne al gobierno de sus propios
territorios, en la discusión de medidas de limitación, control y mitigación de
tales impactos. A título ilustrativo, puede señalarse que en la
Sentencia T-955 de 2003, la
Corte Constitucional, al pronunciarse sobre las explotaciones forestales en la
cuenca del río Cacarica, puntualizó que “ las explotaciones forestales que
se adelantan en las zonas rurales ribereñas de la
Cuenca del Pacífico i) no han sido consultadas a las comunidades negras de la
región, como lo disponen el artículo 15 del Convenio 169 de la
OIT y los artículo 55 transitorio y 330 de la
Carta Política, ii) que dichas explotaciones no benefician real y
verdaderamente a las comunidades de la región, y iii) que no se ha expedido la
reglamentación que deberá regular los aspectos que les permitirán a dichas
comunidades extraer de manera sustentable los productos de sus bosques sin
desmedro de su identidad cultural.”
En
esa misma sentencia, la Corte registró la intervención en el proceso de la
Fundación Natura Colombia, que señalaba que “… la más grande amenaza que
encara el Chocó es la deforestación asociada con la extracción de madera, la
expansión de la agricultura y la ganadería, la minería y el desarrollo de
infraestructura. Y que en el Pacífico Central y Norteño Colombiano, las
concesiones de madera han clareado grandes extensiones de bosques para la
producción de papel y madera, con muy poco manejo y reforestación subsiguiente.[35]”
Resulta indudable, en el anterior contexto, que una
ley que regule de manera integral el manejo forestal en el país, afecta de
manera directa y específica a los pueblos indígenas y tribales que habitan en
zonas de alta incidencia de bosques, no sólo por el interés que tales
comunidades tienen en participar en la definición de los elementos de un
régimen nacional forestal, sino también por los conflictos que las distintas
aproximaciones al tema pueden suscitar, en particular cuando, como en este caso
se hace explícito en la iniciativa legislativa un énfasis en la necesidad de
promover la explotación maderera como elemento estratégico para el desarrollo
económico. Ese énfasis puede resultar contrapuesto con la concepción que las
comunidades tienen sobre el bosque, lo  cual claramente apunta hacia la
necesidad de la consulta orientada a lograr una conciliación de intereses.
El proyecto que culminó con la expedición de la
Ley General Forestal fue concebido como un régimen integral, razón por la cual
no cabe excluir de su ámbito la regulación de los bosques naturales, ni el impacto
que de ello se desprende para las comunidades tribales. Para lograr ese
propósito habría sido necesario concebir un proyecto distinto, desde su origen,
orientado puntualmente a la adopción de medidas de fomento para el establecimiento
y la explotación de plantaciones forestales, pero sin pretender hacer una
regulación integral del sector forestal. La opción contraria, esto es, la de
tramitar un proyecto de carácter general e integral, implicaba que, necesariamente,
debían haberse consultado las comunidades indígenas y tribales, porque por
acción, en razón de las medidas adoptadas en la ley, o por omisión, en cuanto
formalmente se excluyese a dichas comunidades del ámbito de aplicación de la
misma, pese a su carácter general e integral, dicha medida legislativa es
susceptible de afectar directa y específicamente a las comunidades que tienen
en el bosque su hábitat natural.
Observa la Corte que en este caso, paradójicamente, el
carácter específico de la afectación que la ley puede tener sobre las
comunidades indígenas y tribales, se deriva de la condición general e integral
que se le dio a la iniciativa legislativa, en cuanto que, por esa vía, sus
previsiones son susceptibles de afectar a dichas comunidades en una dimensión
muy particular, cual es la relación que mantienen con el bosque.
En ese sentido, en la
Sentencia C-891 de 2002 se puso de presente que “… la relevancia de la
participación de los pueblos indígenas en relación con la explotación de recursos
naturales yacentes en sus territorios está directamente vinculada con el
trascendental significado que ellos le dan al territorio…”, puesto que, “…
la noción de territorio indígena supera los espectros simplemente jurídicos y
económicos, toda vez que los pueblos están ligados a él de una manera
comunitaria, espiritual y cosmogónica, precisamente por el carácter ancestral y
sagrado que éste ostenta, constituyéndose entonces en un elemento integrante de
la forma como aquéllos ven y entienden el mundo.[36]”
En este caso, no obstante el carácter general de la
ley -no dirigida a regular especialmente, en aplicación del Convenio 169 de la
OIT, la situación de las comunidades indígenas y tribales-, de su contenido
material se deriva la posibilidad de una afectación específica a tales
comunidades, como quiera que sus previsiones recaen sobre un objeto -el bosque-
que tiene particular relevancia para las mismas y guarda una íntima e indisoluble
relación con su modo de vida.
A partir de las anteriores consideraciones, concluye la
Corte que la materia propia de la Ley 1021 de 2006 es susceptible de afectar
directa y específicamente a las comunidades indígenas y tribales y que, por
consiguiente, previamente a su expedición debió surtirse el trámite de la consulta
con dichos pueblos, en los términos del literal a) del artículo 6º del convenio
169 de la OIT.
5.2.   De los antecedentes de la ley que obran en el
expediente puede concluirse sin mayor dificultad que en relación con la
Ley 1021 de  2006 no se surtió la consulta a los pueblos indígenas y tribales
en los términos del Convenio 169 de la
OIT.[37]
Hubo, si, un proceso amplio de socialización que no satisface, sin embargo,
los criterios fijados por la
Corte Constitucional porque, no fue específico, no hay evidencia de que las
comunidades hayan sido debidamente informadas y se les hayan puesto de presente
los impactos que el proyecto podía significar para ellas, ni se generaron
espacios de concertación.
Si bien es cierto que, como se ha señalado, existe un
margen de flexibilidad en torno a la manera como debe hacerse efectiva la
consulta, en la medida en que no existen desarrollos legislativos sobre la
materia y que, inclusive, la exigencia de que la consulta sea previa, en
materia de medidas legislativas no es absoluta en relación con el momento de
presentación del proyecto de ley, no es menos cierto que un proyecto de la
dimensión, la complejidad y las implicaciones del que pretenda regular de
manera integral los asuntos forestales, exigía que, como condición previa a su
radicación en el Congreso, el gobierno adelantara un ejercicio específico de
consulta con las comunidades indígenas y tribales, que permitiera hacer
efectivo su derecho de participación. Dicho proceso habría permitido
identificar dificultades, establecer las discrepancias relevantes en las
aproximaciones, buscar alternativas, y, en todo caso, propiciar que el debate
en el Congreso se enriqueciera con el aporte de posiciones previamente
decantadas en las que, si bien no era imperativo el consenso, si permitirían
apreciar con nitidez los aspectos que desde la perspectiva de las comunidades
podrían resultar problemáticos.
Por esas razones, no son suficientes, ni las actividades
de socialización general del proyecto, ni las medidas unilaterales orientadas a
depurarlo de los aspectos que pudiesen considerarse críticos desde la
perspectiva de las comunidades indígenas y tribales, sino que se requería un
proceso de consulta que respondiera a los lineamientos del literal a) del
artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, en las condiciones que se han decantado
por la jurisprudencia constitucional.
5.3.   A partir de los anteriores elementos encuentra la
Corte que:
a.
El contenido de la
Ley General Forestal reviste un innegable interés nacional, sus previsiones
afectan, de manera amplia, a la totalidad de los colombianos, y de manera
particular, a un conjunto diverso de sectores, que tienen una relación más
estrecha con los bosques y con la actividad forestal o vinculada a ella.
b.
El correspondiente proyecto de ley
fue debatido en el Congreso de la
República y hay evidencia de que, además del proceso deliberativo y público
que allí debe cumplirse, hubo un proceso amplio de participación de los
distintos sectores interesados.
c.
La Ley General Forestal, en cuanto que regula de manera general e
integral, la actividad forestal, no obstante que, contiene previsiones
orientadas a preservar la autonomía de las comunidades indígenas y
afrocolombianas, y que reconoce el derecho exclusivo de las mismas al
aprovechamiento de los recursos forestales de sus territorios, es susceptible
de afectar directa y específicamente a tales comunidades, en la medida en que
establece políticas generales, definiciones, pautas y criterios, que en cuanto
que de aplicación general, pueden afectar las áreas en las que se encuentran
asentadas las comunidades, lo cual, a su vez, puede repercutir sobre sus formas
de vida y sobre la relación tan estrecha que mantienen con el bosque.
d.
En esa medida, de acuerdo con el
ordenamiento constitucional y en particular con el Convenio 169 de la
OIT, que en esta materia hace parte del bloque de constitucionalidad, la
adopción de la ley debió haberse consultado con esas comunidades, para buscar
aproximaciones sobre la manera de evitar que la misma las afectara negativamente,
así como sobre el contenido mismo de las pautas y criterios que, aún cuando de
aplicación general, pudiesen tener una repercusión directa sobre los
territorios indígenas y tribales, o sobre sus formas de vida.
e.
Esa consulta, que tiene unas
características especiales, no se cumplió en este caso, y la misma no puede
sustituirse por proceso participativo que de manera general se cumplió en torno
al proyecto de ley.
Para que se hubiese cumplido con el requisito de la
consulta habría sido necesario, poner en conocimiento de las comunidades, por
intermedio de instancias suficientemente representativas, el proyecto de ley;
ilustrarlas sobre su alcance y sobre la manera como podría afectarlas y darles
oportunidades efectivas para que se pronunciaran sobre el mismo. Ese proceso no
se cumplió, razón por la cual la Corte concluye que, dado que la ley versa
sobre una materia que se relaciona profundamente con la cosmovisión de esas
comunidades y su relación con la tierra, y que, por acción o por omisión, es
susceptible de afectarlas de manera directa y específica, no hay alternativa
distinta a la de declarar la inexequibilidad de la ley.
Por todo lo
anterior, la Corte declarará la inexequibilidad de la
Ley 1021 de 2006 “Por la cual se expide la
Ley General Forestal”.
VII.   DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
Declarar INEXEQUIBLE la
Ley 1021 de 2006 “Por la cual se expide la
Ley General Forestal”.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MANUEL
JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MAURICIO
GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
IMPEDIMENTO ACEPTADO
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON
PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
AUSENTE EN COMISIÓN
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
MARTHA
SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1]
Convenio 169 de la OIT, Artículo 6º,
[2]
Al respecto, se pueden consultar las Sentencias C-169 de
2001, SU-383 de 2003, C-620 de 2003, T-737 de 2005, y C-208 de 2007, entre otras.
[3]
Sentencia  SU-383 de 2003
[4]
Ibid.
[5]
Preámbulo del Convenio 169 de la OIT
[6]
Convenio 169, artículo 7
[7]
Sentencia C-169 de 2001
[8]
C.P. art. 329
[9]
En el Capítulo IX de la Ley 5 de 1992 se regula la participación ciudadana en
el estudio de los proyectos de ley, asunto en relación con el cual, en el
artículo 230 se dispone que “Para expresar sus opiniones toda persona, natural
o jurídica, podrá presentar observaciones sobre cualquier proyecto de ley o de
acto legislativo cuyo examen y estudio se esté adelantando en alguna de las
Comisiones Constitucionales Permanentes.”
[10]
Sentencia C-208 de 2007
[11]
Ibid.
[12]    Sin perjuicio de los
criterios que en distintas decisiones de tutela la jurisprudencia
constitucional ha ido fijado en torno al alcance del derecho de los pueblos indígenas
y tribales a la consulta previa, se refiere la
Corte en este caso, de manera específica, a aquellos pronunciamientos que han
tenido por objeto delimitar esa consulta en relación con las medidas
legislativas.
[13]
La realización de la consulta previa en la hipótesis de explotación de
recursos naturales en territorios étnicos, se encuentra regulada a nivel
reglamentario por el decreto 1320 de 1.998.
[14]    Con base en las
premisas que se han esbozado, la Corte, en la
Sentencia C-169 de 2001, concluyó que no se podía afirmar que “… el proyecto
de ley estatutaria bajo revisión [que versaba sobre la circunscripción nacional
especial para asegurar la participación en la
Cámara de Representantes de los grupos étnicos, las minorías políticas y los
colombianos residentes en el exterior] deba surtir el trámite de la consulta
previa a los grupos étnicos, puesto que no se puede catalogar bajo ninguna de
las hipótesis indicadas arriba.” Agregó la
Corte que “[e]stá por fuera de toda discusión que la realización de una
consulta de esa índole sería conveniente y deseable, y que, en el evento de
realizarse, contaría con un sólido respaldo en el ordenamiento superior. Sin
embargo, mal haría la Corte en prescribir como obligatorio un determinado
procedimiento, que no ha sido previsto ni por la
Constitución, ni por la Ley, para el trámite de proyectos normativos ante el
Congreso de la República, mucho más tratándose de una ley estatutaria, cuyos
requerimientos procedimentales se encuentran taxativamente enumerados en los
artículos 153 y 157 de la Carta. En otras palabras, escapa a la competencia de
esta Corporación la creación de trámites que no contempla el ordenamiento
positivo, especialmente en casos como el presente, en los que existen
disposiciones internacionales que refuerzan la libre apreciación del Legislador
en la materia (cf. art. 150-1, C.P.)”
[15] Sentencia T- 652 de
1998  que pone de presente la unificación jurisprudencial que en cuanto al tema
del bloque de constitucionalidad que integra el convenio  169 de la
OIT con el artículo 40 –2  de la
Constitución, de conformidad con los artículos 93 y 94 de la
Constitución, formulo la Sentencia SU 039 de 1997. En esta sentencia se
puntualiza: //  “Diferentes normas del
mencionado convenio apuntan a asegurar la participación de las comunidades
indígenas en las decisiones que las afectan relativas a la explotación de los
recursos naturales en sus territorios,  así: //  ‘Artículo 5o. Al
aplicar las disposiciones del presente Convenio:  // ‘a) Deberán reconocerse y
protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y
espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en
consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva
como individualmente; // 'b) Deberá respetarse la integridad de los valores,
prácticas e instituciones de esos pueblos; // c) Deberán adoptarse, con la
participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a
allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas
condiciones de vida y de trabajo // Artículo 6o. 1.- Al aplicar las
disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: // 'a) Consultar a
los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; // b)
Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados pueden
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles, en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de
políticas y programas que les conciernan.  // c) Establecer los medios para el
pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos y en los
casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin // 2.- Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas.// 'Artículo 7:  Los pueblos interesados deberán tener el
derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de
desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,
instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de
alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo
económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la
formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. //  Artículo 15.
1. Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes
en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el
derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos // 2. En caso de que pertenezca al Estado la
propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tengan derechos
sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán
establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían
perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección  o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en
los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades’.// "Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la
Constitución y las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la
Corte que la institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden
resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales,
comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas
por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas,
tendientes a buscar:  // "a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno
sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en
los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y
actividades requeridos para ponerlos en ejecución. //  "b) Que igualmente
la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los
referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos
que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política
y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con
características singulares. // "c) Que se le de la oportunidad para que
libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus
integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y
desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en
relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a
la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se
busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva
en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida
de lo posible debe ser acordada o concertada. // "Cuando no sea posible el
acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista
de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva,
razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado
la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad
indígena.  // "En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios
para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad
produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus
miembros"
[16] Entre otras sentencias
las T- 188 de 1993 – M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz-, T 342 de 1994
M.P. Antonio Barrera Carbonell , SU 039 de 1997,
M.P. Antonio barrera Carbonell, C-825 de 2001
M.P. Martha V. Sáchica Mendez ,C- 825  de 2001
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
[17]
Sobre el bloque de constitucionalidad que conforman los Convenios de la
OIT con la Carta Política puede consultarse, entre otras, la
Sentencia T-1303 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[18]    De este modo procedió
la Corte en la Sentencia C-208 de 2007, en la cual se decidió “Declarar
EXEQUIBLE el Decreto-Ley 1278 de 2002, “por el cual se establece el
estatuto de profesionalización docente”, siempre y cuando se entienda que
el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la
vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en
los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que
atienden población indígena, con la aclaración de que, mientras el legislador
procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de
manera especial la materia, las disposiciones aplicables a los grupos indígenas
serán las contenidas en la Ley General de Educación y demás normas
complementarias.”
[19]  Ministerio del
Interior, “Por el cual se crea la
Comisión Nacional de Territorios Indígenas y la
Mesa Permanente de Concertación con los pueblos y organizaciones indígenas y
se dictan otras disposiciones”.  La legalidad de este Decreto fue estudiada
por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Primera, en providencia del ocho (08) de octubre de 1998, radicación 4373,
Consejero Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez, en la que solamente se decretó
la nulidad de la expresión “... suspenderán o revocarán ...”, contenida
en el inciso segundo del artículo 7º.
[20]
Ministerio del Interior, “Por el cual se reglamenta la consulta previa con
las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos
naturales dentro de su territorio”.  La legalidad de esta norma fue
analizada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Primera, en providencia del veinte (20) de mayo de 1999, radicación
5091, Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa, en la que se declaró la
nulidad de la expresión “..y por el término máximo de 24 horas,”,
contenida en el artículo 13, literal “d”.  De esta sentencia es importante
transcribir los siguientes apartados: “De otro lado, el hecho de que el
decreto acusado no contenga previsiones específicas sobre el tópico que
preocupa al actor, no excluye que cuando el tema de la consulta involucre el
uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales, se trate  el referido
asunto, sea de manera conjunta o paralela, puesto que como se describe en el
artículo 1º del decreto acusado, la consulta previa tiene como fin analizar el
impacto económico, ambiental, social y cultural que pueda ocasionarse a una
comunidad indígena o negra por la explotación de recursos naturales dentro de
su territorio. (...)”.
[21]  De todas formas es
necesario reconocer que estos Decretos también reconocen la participación de
las comunidades indígenas en los ámbitos legislativo y administrativo.  Por
ejemplo, el artículo 11 del Decreto 1397 de 1996 establece: “OBJETO.
La Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas
tendrá por objeto concertar entre éstos y el Estado todas las decisiones
administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos ...”.
[22]
“Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector
Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los
recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA
y se dictan otras disposiciones”. Artículo 76: DE LAS COMUNIDADES
INDÍGENAS Y NEGRAS. La explotación de los recursos naturales deberá hacerse sin
desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades
indígenas y de las negras tradicionales de acuerdo con la
Ley 70 de 1993 y el artículo 330 de la
Constitución Nacional, y las decisiones sobre la materia se tomarán, previa
consulta a los representantes de tales comunidades.
[23]
“Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”.
Cfr. sentencia C-418 de 2002, M.P.: Alvaro Tafur Galvis
[24]
Sentencia Ibídem.
[25]
Sentencia Ibídem.
[26]    En la
Sentencia SU-383 de 2003 la Corte puso de presente que “… por
haber expedido el Decreto 1320 de 1998 sin recurrir a la consulta previa y
debido a que la consulta que la norma diseña no se ajusta a los dictados del
Convenio 169, las reclamaciones presentadas por la
Asociación Médica Sindical Colombiana y por la
Central Unitaria de Trabajadores ante la
Oficina Internacional del Trabajo fueron admitidas por el Consejo de
Administración por recomendación de la Mesa –276ª y 277ª reuniones- y
culminaron con la aprobación, por parte del Consejo de Administración, de las
recomendaciones de la Comisión de Expertos, las que coinciden en la necesidad
de solicitar al Gobierno Nacional la modificación del Decreto 1320 de 1998.”
[27]
Sentencia C- 418 de 2002
[28]
Sentencia C-891 de 2002
[29]    Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural. Observatorio Agrocadenas Colombia. Documento de
Trabajo No. 95
[30]     Documento “Contribución
al análisis de la problemática en el resguardo de Matavén, Colombia:
perspectivas nacionales e internacionales”. Análisis Legal por la
Fundación Gaia Amazonas para el Instituto de Seguridad Ambiental.
[31]
En este sentido el documento “Los Bosques Naturales en el Proyecto de Ley
Forestal” del Foro Nacional Ambiental. Policy Paper 9, obrante a folio 176 del
expediente.
[32]
Ibid.
[33]     Revista Semillas No.
26 Contexto: Política nacional de bosques
y agua. “Una estocada mortal a los bosques naturales de Colombia. La ley
‘maderera o mal llamada ley forestal’.” Grupo Semillas.
[34]    Según información de
INCODER, entre 1966 y 2006 se han constituido y ampliado 650
resguardos indígenas en todo el país, con un área aproximada de TREINTA Y UN
MILLONES DOSCIENTAS SIETE MIL NOVECIENTAS SETENTA Y OCHO HECTÁREAS (31.207.978
HAS), para dotar de tierras a 86.294 familias integradas por 440.798 personas. Por
otra parte, de acuerdo con la misma fuente, entre las
tierras entregadas a las comunidades negras y las que se encuentran en trámite
de adjudicación, se alcanza un acumulado total de 5’670.000 de hectáreas que
representan cerca del 5% del territorio nacional. http://www.incoder.gov.co/Archivos/PresentacionFAO2006.doc
[35]    Fundación Natura
Colombia, “La Ecoregión del Chocó Biogeográfico”, Fundación Natura, Ministerio
del Medio Ambiente, Universidad Nacional de Colombia, Universidad de Antioquia,
INRENARE, ANCON, AUESPN.
[36] Ver la sentencia T-188
de 1993, en la cual la Corte resaltó la importancia de los territorios
indígenas para la cultura y los valores espirituales de dichos pueblos.
[37]    La
ausencia de consulta previa se aprecia en las intervenciones del Ministro de
Agricultura durante el debate del proyecto de ley en el Congreso, y en las que
manifestó que la misma no se requería  porque bastaba con el amplio proceso de
socialización que había recibido el proyecto; en las comunicaciones dirigidas
por las organizaciones indígenas al Congreso en relación con la falta de
consulta; en la constancias que en ese sentido dejaron algunos congresistas y,
finalmente, en las intervenciones gubernamentales en el presente proceso, cuyo
punto de partida es, precisamente, la consideración l de que la consulta no se
realizó debido a que, por la naturaleza de la ley, la misma no era
necesaria.