T-205-08
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-205/08
TRASLADO
DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Caso en que a la demandante se le negó
argumentando la existencia de una circular que no permite el traslado de la EPS
del ISS a otra EPS
LEGITIMACION
EN LA CAUSA PARA PRESENTAR IMPUGNACION DE SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-El
hijo de la demandante sí se encontraba legitimado para impugnar la sentencia de
primera instancia debido al estado de salud
DERECHO A LA
LIBRE ESCOGENCIA DE LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Caso en que no existe
razón que justifique negativa de la EPS del Seguro Social para impedir traslado
a EPS Sanitas
El
ejercicio del derecho a la “libre escogencia” se encuentra sometido al
cumplimiento de las condiciones previstas en el parágrafo anterior, es decir
cuando el usuario se vea perjudicado en su derecho a la libre escogencia de IPS
o que se haya afiliado por medio de una oferta, promesa, compromiso de una
determinada red de prestadores y esta no sea cierta podrá cambiar de
aseguradora sin importar el tiempo de permanencia. En el evento que el usuario
quiera trasladarse voluntariamente de EPS podrá hacerlo a partir de un (1) año
de estar afiliado a esa EPS. En consecuencia, por fuera de los requisitos
previstos en la citada normatividad, las EPS no deben imponer limitaciones al
ejercicio del derecho de “libre escogencia”. Por tanto, dichas entidades no
pueden desarrollar conductas o adelantar políticas encaminadas a impedir,
restringir o condicionar la voluntad de los usuarios del SGSSS que deseen
trasladarse a otra entidad prestadora del Sistema de Salud, cuando cumplan los
requisitos normativos. El derecho de libre escogencia tiene como soporte
constitucional los derechos fundamentales a la dignidad humana en el ámbito de
la autonomía personal, la libertad individual y el derecho de acceso a la seguridad
social. Garantía que de no cumplirse supone el riesgo de imposición de las
sanciones previstas en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993. En el caso de la
demandante están probadas las exigencias normativas para que prospere el
traslado de EPS que requiere la accionante, ya que la solicitud se realizó
antes del 18 de julio de 2007, como se advierte a donde consta que la EPS
Sanitas el 16 de julio de 2007 envió la respectiva solicitud al ISS y a donde
se consigna que el ISS el 18 de julio de 2007, contesta que no es viable el
traslado en cumplimiento de la revocatoria de funcionamiento. Por otra parte,
sí se presentó y reportó la novedad al Seguro Social 16 de julio de 2007, a
partir de esa fecha es que se deben contar el año de permanecía en la EPS
Seguro Social. Para la Sala no existe razón alguna que justifique la negativa
de la EPS Seguro Social para impedir el traslado a la EPS Sanitas de la
accionante, si se tiene en cuenta que de los documentos que integran el
expediente, se colige que cumple los requisitos normativos vigentes.
PRINCIPIO
DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD EN CASO DE TRASLADO DE ENTIDAD PROMOTORA
DE SALUD/DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Traslado
de EPS/DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Traslado de EPS
no puede suponer la suspensión del servicio médico
El traslado de una EPS a otra,
no puede suponer la suspensión o interrupción de la prestación de los servicios
médicos, por el contrario, siempre se debe asegurar su continuidad, de manera
que la atención en salud no se vea interrumpida.
ATENCION
DOMICILIARIA A MENOR DE EDAD DISCAPACITADO EN CONTRATO DE MEDICINA PREPAGADA/
HOSPITALIZACION DOMICILIARIA A MENOR DE EDAD DISCAPACITADO EN CONTRATO DE
MEDICINA PREPAGADA
Referencia: expediente T-1735475
Acción de
tutela interpuesta por Leonor Sarmiento contra la EPS del ISS.
Magistrada
Ponente:
Dra. CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de
febrero de dos mil ocho (2008).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo
Rentería y Manuel José Cepeda Espinosa, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, profiere la siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del
fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, en el
trámite de la acción de tutela iniciada por Leonor Sarmiento contra la EPS del
Instituto de los Seguros Sociales, Seccional Cundinamarca.
I. ANTECEDENTES.
La accionante interpuso acción de tutela contra la
EPS del ISS por considerar que dicha entidad vulnera sus derechos fundamentales
a la salud y a la vida. La vulneración según la actora radica en que la entidad
demandada no puede brindarle el servicio que ella requiere para tratar la “ARTROSIS
COXOFEMORAL DERECHA” que padece. Por ello quiere trasladarse a otra EPS y
el ISS no se lo permite.
Para fundamentar su solicitud de amparo, expuso los
siguientes:
1.
Hechos.
1.     Afirma
que se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud a través de la
Entidad promotora de Salud del Instituto de Seguros Sociales, desde enero de
1995.
2.     Sostiene
que en la actualidad cotiza como pensionada y que es una mujer con un delicado
estado de salud, toda vez que padece de “ARTROSIS COXOFEMORAL DERECHA”,
lo cual le impide una adecuada movilidad. Por el anterior motivo requiere de
una atención médica oportuna, eficiente y de calidad que le permita una recuperación
exitosa.
3.     Considera
que los antedichos requisitos no están dados para la atención de su salud en la
EPS del ISS; por ello decidió trasladarse a la EPS Sanitas, entidad que según
la actora: “cuenta con una red de instituciones y prestadores médicos que se
adecuan a mis necesidades, a fin de que fuera la encargada de garantizarme los
servicios de salud que requiero”.
“Es así
como el pasado 12 de julio, me presenté en una de las oficinas de atención al
usuario de la EPS Sanitas y radique formulario de afiliación, junto con todos
los documentos que exigen para el ingreso de un cotizante pensionado”.
4.     No
obstante lo anterior, con posterioridad, la EPS Sanitas le informó que la EPS
del ISS no aceptó su traslado argumentando que la circular No. 07077 del 30 de
marzo de 2007, de la Vicepresidencia de la EPS del Seguro Social, establece que
los afiliados al ISS no pueden cambiarse a ninguna EPS.
5.     Considera
que la Ley 100 de 1993, contempla la libre elección de entidades promotoras de
salud, permitiendo la movilidad en el régimen contributivo del Sistema de
Salud.
Por lo
anterior, considera que su situación amerita ser corregida por las autoridades
del país y solicita el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso,
a la libre elección y movilidad de EPS, a la vida, a la salud y pide se ordene
a la EPS del Seguro Social autorizar su traslado a la EPS Sanitas.
2.
Contestación de la entidad demandada.
La Jefa de Departamento Comercial de la Seccional
Cundinamarca del ISS, mediante escrito de agosto 14 de 2007, se opuso a las
pretensiones de la actora, exponiendo que en el caso de ella se verificó: “el
aplicativo de Traslados – Egresos del Seguro Social, la EPS SANITAS, no ha
notificado a la EPS SEGURO SOCIAL, la intención de traslado de la accionante,
según lo establecido en el Decreto 806 de 1998”.
Igualmente informa que: “(…) mediante resolución No.
028 del 15 de enero de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud, decidió
revocar el certificado de funcionamiento otorgado al Instituto de Seguros
Sociales como entidad Promotora de Salud EPS”.
“De la misma forma con
Resolución No. 263 del 26 de marzo de 2007, la Superintendencia Nacional de
Salud, confirmo la resolución No. 028 del 15 de enero de 2007 y resolvió: “…
que de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente y con el CONPES
3456 del 15 de enero de 2007, el grupo poblacional afiliado a la EPS del ISS
continuará recibiendo de ella los servicios a que tienen derecho hasta tanto se
garantice su traslado efectivo a una o varias EPS nuevas o existentes según sea
el caso, en los términos del Decreto 055 de 2007 o las normas que lo
modifiquen, complementen o adicionen”.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, según la entidad
los traslados: “(…) quedaron restringidos, esto es, que las personas
afiliadas o beneficiarias de la EPS del ISS, tienen suspendido el derecho a la
movilidad dentro del sistema, hasta tanto se dé transito a la nueva EPS,
momento en el cual se les dará un termino de 45 días para que escojan
libremente la EPS a la cual quieran afiliarse”.
En consecuencia agradece que se declare la cesación de la
actuación, toda vez que ha resuelto de fondo la petición presentada por la
accionante.
3. Vinculación de la Superintendencia Nacional de
Salud.
El 23 de agosto de 2007, el Juzgado Primero Penal del
Circuito de Bogotá, de acuerdo con la respuesta aportada por el Instituto del
Seguro Social, donde afirmó que mediante Resolución No. 028 del 15 de enero de
2007, la Superintendencia Nacional de salud, revocó el certificado de
funcionamiento a dicha EPS por: “virtud de lo cual, quedaron restringidos
los traslados de los afiliados a otras Entidades Promotoras de Salud, siendo
esta la razón por la que no accedió a la pretensión de la accionante LEONOR
SARMIENTO DE LONDOÑO; entonces le asiste interés a la Superintendencia, debiéndose
integrarla en el litis consorcio, por cuya razón se ordena correrle traslado
del escrito de tutela, por el termino de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a
partir del recibo de las copias fotostáticas de la demanda de tutela, a través
de su director General.[1]
El 30 de agosto de 2007, (extemporáneamente), el Jefe de la
Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, allego al
Juzgado único de instancia escrito de respuesta a la vinculación ordenada,
manifestando en relación con el caso de la señora Sarmiento lo siguiente:
“… teniendo en cuenta que la
EPS ISS fue objeto de revocatoria del certificado de funcionamiento como EPS en
virtud de la expedición de la resolución 028 del 15 de enero de 2007, confirmada
por la Resolución 263 del 26 de marzo de los corrientes, puede realizar algunas
funciones de EPS”.
“Como quiera que dicha
resolución fue notificada por edicto desfijado el 18 de julio de 2007 y la decisión
se encuentra debidamente ejecutoriada, según concepto emitido por la secretaria
Jurídica de la Presidencia de la República con oficio OF107-77470/AUV 13200 del
1º de agosto de la presente anualidad, resulta procedente, aprobar las
peticiones de traslado de la EPS que se hayan recibido y no hayan sido
resueltas favorablemente hasta el 18 de julio de 2007, siempre que cumplan con
la normatividad vigente”.
De la misma forma se refirió al tema de la movilidad de
los afiliados de una EPS, a la que se le revoca la autorización de
funcionamiento, señalando que según el articulo 4º del Decreto 055 de 2007, la
Entidad objeto de revocatoria de autorización de funcionamiento, deberá decidir
a cuál o cuáles EPS publicas o en donde el Estado tenga participación, se deben
trasladar los afiliados, decisión que deberá adoptar y comunicar a la entidad
receptora, en un termino máximo de (4) meses, contados a partir de la fecha en
que quede en firme el acto revocatorio.
En conclusión, para la entidad: “… la escogencia se
produce dentro los 45 días calendarios siguientes a la publicación del último
aviso de información a los afiliados para ejercer tal derecho. Luego de ello se
aplicará el régimen general de permanencia en una EPS durante un año. De esta
manera queda en firme en la medida y hasta la publicación del ultimo aviso, no
existe posibilidad de traslado o. en otras palabras, se encuentra suspendido el
proceso de movilidad”.
II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO
DE REVISIÓN.
1. Sentencia única de instancia.
El 29 de agosto de 2007, el Juzgado
Primero Penal Del Circuito de Bogotá, denegó la solicitud de la accionante manifestando
que en el caso concreto de la actora: “ (…) eventualmente no serían
impedimento las Resoluciones 028 y 263 del 15 de enero y 26 de marzo del presente
año, proferidas por la Superintendencia Nacional de Salud, para el traslado de
EPS que pretende la accionante LEONOR SARMIENTO DE PINZON, en cambio sí lo es,
la omisión del procedimiento previsto por la Ley 100 de 1993, en concordancia
con el Decreto 806 de 1998, en la medida en que como lo adujo el Instituto de
Seguro Social, la EPS SANITAS no le ha notificado la intención de traslado
de la citada tutelante. En consecuencia una vez se cumpla con tal requisito, no
debe haber objeción alguna por parte de la entidad demandada, siempre y cuando
la accionante cumpla con los requisitos exigidos para la movilidad. Subrayado
fuera del texto original.
Agrega el Juzgado, que el tramite
de traslado de cualquier afiliado de una EPS a otra, debe ser con sujeción a la
normatividad referenciada, so pena de incurrir en las sanciones por desacato a la
Ley, lo cual se constituye en razón suficiente para denegar el amparo
reclamado.
2. Impugnación.
Insatisfecho con el fallo, el 06
de septiembre de 2007, Juan Manuel Pinzón, actuando en calidad de agente
oficioso de su progenitora la señora Leonor Sarmiento de Pinzón, afirmó que su
madre fue intervenida quirúrgicamente y por su delicado estado de salud le fue
imposible presentarse personalmente para impugnar el fallo. Por ello solicitó
que la decisión del Juzgado Primero Penal Del Circuito de Bogotá, fuera
revocada y en su lugar se concediera el amparo, ordenando la autorización del
traslado de su señora madre a la EPS que esta eligió.
La impugnación la sustentó
básicamente señalando que la afirmación hecha por la EPS del Seguro Social
respecto de que no se había efectuado la solicitud previa por parte de la EPS
Sanitas, no es cierta en la medida que una vez conocido el fallo, procedió a
solicitar a la EPS Sanitas certificación de que la entidad haya agotado el
servicio, constatándose que la solicitud por parte de esa EPS se efectuó al
Seguro Social el 16 de julio de 2007) y la fecha en que la entidad recibió la
respuesta del ISS fue el 18 de julio de 2007, adjuntando copia de dicho
tramite.
Sostiene que la Superintendencia
Nacional de Salud publicó un comunicado de prensa en su página Web, en el cual
se señala que: “el instituto de Seguros Sociales debe atender las
solicitudes de traslado presentadas por sus usuarios hasta julio 18 de 2007,
siempre que se cumplan con los requisitos para el efecto”.
Al respecto afirma que es claro
que el traslado de su progenitora fue solicitado antes de la mencionada fecha,
como quiera que presentó formulario de afiliación en la EPS Sanitas el 12 de
Julio de 2007 y dicha EPS solicitó autorización de traslado al ISS el 16 del
mismo mes y año. (Anexa comprobantes).
Recalca que frente a los demás
requisitos, su madre cumple con todos los establecidos en la Ley para hacer uso
de su derecho a la libre elección, ya que cumple con el periodo mínimo de
permanencia, en la medida que es pensionada del Seguro Social y al haber
cotizado desde el año de 1995, cuenta con más de un año de afiliación.
Adicionalmente, no tiene deuda alguna con la EPS accionada que impida su
traslado.
Agrega que resulta “desgastante”
para su madre con su delicado estado de salud y a su avanzada edad, que se le
trate de confundir bajo falsos argumentos su acceso a otra EPS y no se le
permita a un servicio más eficiente y oportuno de salud como considera que es
el ofrecido por la EPS elegida.
El 18 de septiembre de 2007, el
Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá, no concedió la impugnación presentada
por el señor Juan Manuel Pinzón hijo de la accionante, exponiendo que: “como
quiera que quien presenta el recurso de apelación contra la Sentencia no tiene ningún
interés jurídico para proceder a ello ya que es un a una persona distinta a la
accionante, no hay lugar a conceder la impugnación. Remítase el cuaderno
correspondiente a la Honorable Corte Constitucional para la eventual revisión
de la decisión comentada, esto es, el fallo”.[2]
III. Pruebas.
Del material probatorio que obra
en el expediente, la Sala destaca lo siguiente:
1.     Fotocopia
de la cedula de ciudadanía de la accionante (folio 7).
2.     Copia
de la consulta de información de afiliados en la base de datos única de
afiliación al sistema de seguridad social, (folio 8).
3.     Certificado
calendado del 05 de septiembre de 2007, en el que el representante legal de la
EPS Sanitas responde a la accionante que la solicitud de traslado al Seguro
Social el (16/07/2007) y la fecha en que la entidad recibió la respuesta del
ISS fue el (/18/07/2007) (Folios 30 y 31).
4.     Fotocopias
de los correos electrónicos sostenidos entre la EPS Sanitas y el Seguro Social,
cumpliendo con la solicitud de trámite de traslado entre las dos entidades (folios
32, 33, 36 y 37).
5.      Fotocopia
del Comunicado de prensa de la Superintendencia Nacional de Salud en el que se
indica que el Seguro Social deberá aprobar solicitudes de traslado de sus
usuarios, presentadas antes del 18 de julio de 2007, (folio 39).
6.     Respuesta
a la presente acción de tutela por parte de la Superintendencia Nacional de
Salud, recibido en el Juzgado único de instancia el 30 de agosto de 2007, (folios
41, 42 y 43).
7.     Escrito
de solicitud de selección del 16 de octubre de 2007, remitido a esta
Corporación, en el cual la señora Leonor Sarmiento, solicita la selección del
caso, reiterando en su mayoría los argumentos expuestos en el escrito de
tutela. Agregando que: “(…) por problemas de salud, no me pude presentar
personalmente al Juzgado para interponer el recurso de impugnación por tanto mi
hijo Juan Manuel presentó la impugnación a mi nombre, explicando los motivos de
la ausencia y explicando que sí se había cumplido con todos los requisitos
legales para trasladarse de EPS”.
Anexa hoja de
recomendaciones de egreso suscrito por la Clínica Colsanitas S.A., por el
cuadro de “…fiebre, escalofrío, malestar general, dolor intenso, calor en la
herida, secreción en la herida y enrojecimiento en la herida”. Para lo que
se le recomiendan fármacos, y se le ordena “terapia física – deambular con
bastón – dieta corriente – hiperproteina…”.
Según la actora
además de todos los derechos fundamentales alegados, se le vulneró su derecho
al debido proceso, ya que no se le notificó el auto que denegó la impugnación
del fallo de primera instancia, y por tanto no pudo interponer los recursos
ante dicho Juzgado por la negación de la impugnación (folios 17, 18 y 19 del
cuaderno de revisión.)
IV. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS.
1. Competencia.
Esta Sala es competente para
revisar el fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991.
2. Presentación del caso y planteamiento del problema
jurídico.
En el presente asunto la señora Leonor Sarmiento padece la
enfermedad “ARTROSIS COXOFEMORAL DERECHA”, lo cual le impide una
adecuada movilidad, ante la evolución de su enfermedad considera que la EPS del
ISS no cuenta con las garantías necesarias para su tratamiento.
Por lo anterior el 12 de julio de
2007, se acercó a la EPS Sanitas para solicitar el traslado a esa entidad, ya
que según ella, en esa entidad si le puede prestar el servicio requerido.
Además cumple con todos los requisitos legales trasladarse de EPS, como:
permanencia de más de (1) año y estar a paz y salvo por todo concepto con la
entidad.
La entidad para negar el traslado, sostiene que la EPS
Sanitas a la que la señora Sarmiento quiere trasladarse, no agotó el trámite
correspondiente a la solicitud de traslado entre EPS. Y que en la actualidad
los traslados de afiliados de la EPS del ISS a otras EPS están restringidos,
esto es, que las personas afiliadas o beneficiarias de la EPS del ISS, tienen
suspendido el derecho a la movilidad dentro del sistema, hasta tanto se dé
transito a la nueva EPS.
El Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá, denegó el
amparo solicitado exponiendo que la EPS Sanitas no había agotado el trámite de
solicitud de traslado ante el ISS, por ello sin perjuicio de la existencia de las
Resoluciones que suspenden el traslado de los afiliados del ISS a otra EPS, el
amparo no es procedente.
Inconforme con el fallo el hijo de la accionante y ante la
imposibilidad de su madre de promover la defensa por cuestiones de salud; en
calidad de agente oficioso impugnó la sentencia aportando pruebas de que el
tramite sí se adelanto por parte de la EPS Sanitas y que en el caso concreto de
su progenitora el traslado es procedente ya que lo solicitó antes del 18 de julio
de 2007 fecha en la que quedó ejecutoriada la Resolución que confirmó la
revocatoria de la licencia de la EPS del Seguro Social.
El juzgado único de instancia denegó la impugnación
considerando que: “como quiera que quien presenta el recurso de apelación
contra la Sentencia no tiene ningún interés jurídico para proceder a ello ya
que es un a una persona distinta a la accionante, no hay lugar a conceder la
impugnación…”.
Presentado el caso, la Sala deberá resolver el siguiente problema
jurídico:
¿Vulnera la EPS del Instituto del Seguro Social Seccional
Cundinamarca, el derecho a la “libre escogencia”
de EPS de la señora Leonor Sarmiento de
Pinzón, por la negativa de autorizar el traslado de EPS que solicitó el
12 julio de 2007?
Para efectos de resolver el anterior problema jurídico la
Sala analizará, si en el caso bajo revisión están dados los supuestos para la
agencia de derechos ajenos cuando el titular de los mismos no está en
condiciones de promover su propia defensa.
Posteriormente, la Sala estudiará la jurisprudencia de
esta Corporación relacionada con: (i) el derecho a la “libre escogencia” de
Entidades Promotoras de Salud (EPS); (ii) la continuidad del servicio de salud
en los eventos de traslados de (EPS) y por último (iii) la solución del caso
concreto
3. Legitimación en la causa
para promover la impugnación de la sentencia de primera instancia en el
presente caso.
Interpretando el alcance de los artículos 86 de la
Constitución Política y 10 del Decreto 2591 de 1991, la jurisprudencia de esta
Corporación ha sostenido que son titulares de la acción de tutela las personas
cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados, por lo que son
éstas quienes se encuentran habilitadas para solicitar el amparo constitucional
en forma directa o por intermedio de sus representantes o apoderados[3].
También, en los casos en que los titulares de los derechos violados no están en
condiciones de promover su propia defensa, la ley autoriza la agencia oficiosa
de derechos ajenos, debiendo el agente manifestar dicha circunstancia ante la
autoridad judicial que tiene a su cargo el conocimiento de la acción.
Al respecto el Decreto 2591 de
1991, dispone:
“ARTICULO
10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida,
en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de
sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de
representante. Los poderes se presumirán auténticos.
“También
se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en
condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra,
deberá manifestarse en la solicitud. Subrayado por fuera del
texto original.
“También
podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. [4]
Bajo este entendido, se tiene que, tanto el ordenamiento
jurídico como la jurisprudencia constitucional, coinciden en señalar que el
titular de la acción de tutela es la persona cuyos derechos han sido vulnerados
o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un
particular en los casos definidos por la ley, pudiendo promover el amparo de
sus derechos (i) en forma directa, (ii) por medio de un representante legal
(caso de los menores de edad, los incapaces absolutos y los interdictos), (iii)
a través de un apoderado judicial o (iv) por intermedio de un agente
oficioso[5].
En el caso objeto de revisión el
señor Juan Manuel Pinzón manifestó interponer la impugnación del fallo de
primera instancia en representación de su progenitora la señora Leonor
Sarmiento de Pinzón, manifestando que su madre en ese momento no podía interponer
la impugnación de la sentencia, ya que recientemente se le había practicado una
intervención quirúrgica y por su delicado estado de salud no podía presentarse
personalmente al juzgado para promover su defensa. La Sala encuentra probada
esta afirmación con lo aportado por la accionante en sede de revisión en la que
consta que por los primeros días del mes de septiembre de 2007, (fecha de
interposición de la impugnación), la señora Sarmiento se encontraba en la
Clínica Colsanitas y fue atendida por una medica adscrita a esa entidad por el
cuadro de: “…fiebre, escalofrío, malestar general, dolor intenso, calor en
la herida, secreción en la herida y enrojecimiento en la herida”. Para lo
que se le recomendó fármacos, y se le ordenó “terapia física – deambular con
bastón – dieta corriente – hiperproteina…”. [6]
Sin embargo, para la Sala surge
el cuestionamiento de cual sería la suerte de la presente agencia oficiosa, si
no se contara con la prueba médica, es decir si los elementos probatorios
fueran los mismos con los que contó el Juez Primero Penal del Circuito de
Bogotá para no conceder la impugnación, bajo el argumento de que: “como
quiera que quien presenta el recurso de apelación contra la Sentencia no tiene
ningún interés jurídico para proceder a ello ya que es una persona distinta
a la accionante, no hay lugar a conceder la impugnación. Remítase el
cuaderno correspondiente a la Honorable Corte…”. Subrayado por fuera del
texto original.
Al respecto la Sala recuerda que
la señora Sarmiento afirmó padecer “ARTROSIS COXOFEMORAL DERECHA” y la
entidad accionada nada objetó al respecto; de la misma forma se cuenta con la
fotocopia de la cédula de ciudadanía[7] de la accionante, de
donde se colige que tiene (74) años de edad, lo cual tiene como consecuencia un
especial tratamiento al momento de analizar aspectos formales del caso, como la
legitimación para interponer una impugnación que está en consonancia con lo
solicitado por la actora, como es que se protejan sus derechos fundamentales.
Distinto sería el caso en el que
agentes oficiosos renuncien a la tutela de los derechos fundamentales de sus
agenciados; eventos en que el rigorismo del juez deberá operar a favor de los
derechos de los accionantes.
Los anteriores criterios están
respaldados en la jurisprudencia de la Corte, en casos en que los hijos
promueven la defensa de los derechos fundamentales de sus padres. Al respecto
puede verse la Sentencia T-594/06, en la cual se solicitó la prestación del
servicio médico asistencial a cinco (5) adultos mayores, cuyas acciones de
tutela fueron presentadas por sus hijos, la Sala consideró:
“Teniendo en
cuenta que en los expedientes T-1322556, T-1324968, T-1324978 y T-1324979, quienes
instauran las acciones de tutela son los hijos de personas de 71, 79, 93 y 76
años respectivamente, que se encuentran gravemente enfermas y en imposibilidad
de ejercer su propia defensa y en el expediente T-1324996 la accionante
prefirió instaurar directamente la acción de tutela, las situaciones se ajustan
a las prescripciones del artículo 10º del decreto 2591 de 1991, sobre la
posibilidad de interponer la acción por sí misma o de agenciar derechos de
terceros”.
Bajo el mismo sentido se puede
apreciar la Sentencia T-236/00 donde la Corte partió de la mera afirmación del
hijo del accionante para estudiar el caso de fondo, así:
“Observa la
Sala que la acción de tutela fue instaurada en representación del padre, quien
“está muy delicado de salud”, según se afirma en el escrito de tutela, pues
padece de cáncer en la próstata, además de que cuenta con 77 años de edad.
No se afirma categóricamente que el afectado esté imposibilitado para promover
su propia defensa, pero, en aras de salvaguardar el Derecho sustancial según lo
ordena el artículo 228 de la Constitución y teniendo en cuenta las
circunstancias de edad y salud en que se encuentra el afectado, se procederá al
análisis de fondo”.[8]
Para concluir, considerando la anterior línea jurisprudencial, la Corte
encuentra legítimo y necesario la agencia de los derechos fundamentales por
parte de los hijos de los afectados, cuando los titulares de los mismos no estén
en condiciones de promover su propia defensa por razones de salud, edad, etc.
En el evento que se presenten las anteriores circunstancias, como lo
señala el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, deberá afirmarse en la
solicitud que se actúa como agente oficioso. La afirmación que ostenta la
calidad de agente oficioso, cuenta con la presunción de veracidad en armonía
con la primacía del derecho sustancial contemplada en el artículo 228 de la
Constitución.
Así, lo consecuente en el presente caso dado que el hijo de la
accionante se encuentra legitimado para impugnar las Sentencia de primera
instancia, sería pertinente que la Sala dispusiera la devolución del expediente
para que se surtiera el trámite de segunda instancia.
No obstante, la Sala ponderando la gravedad de los ingredientes
subjetivos del caso por la enfermedad que padece la actora: “ARTROSIS
COXOFEMORAL DERECHA” y atendiendo a la avanzada edad de la accionante.
Considera necesario aplicar el mandato constitucional de la prevalencia del
derecho sustancial sobre aspectos formales, ante la necesidad de adoptar
medidas impostergables que tiendan a garantizar los derechos fundamentales de
la señora Leonor Sarmiento, esta Corte encuentra necesario estudiar definitivamente
el caso.
4. El derecho a la “libre escogencia” de Entidades
Promotoras de Salud (EPS). Reiteración de jurisprudencia.
4.1. Colombia es un Estado social de derecho
fundado en el respeto de la dignidad humana (Art. 1°C.P), y en ejercicio de la
libertad y la autonomía, toda persona tiene derecho a tomar aquellas decisiones
determinantes para su vida.
Al respecto, la Corte en Sentencia T-881 de 2002, indicó
con relación a la dignidad humana, que está vinculada con tres ámbitos
exclusivos de la persona natural, que a saber son: “ la autonomía
individual (materializada en la posibilidad de elegir un proyecto de vida y de
determinarse según esa elección), unas condiciones de vida cualificadas
(referidas a las circunstancias materiales necesarias para desarrollar el
proyecto de vida) y la intangibilidad del cuerpo y del espíritu (entendida como
integridad física y espiritual, presupuesto para la realización del proyecto de
vida)”. Subrayado por fuera del texto original.
Sobre la noción jurídica de dignidad humana, en el ámbito
de la autonomía personal, en la citada providencia se estimó que es “la
libertad de elección de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones
sociales en las que el individuo se desarrolle. Libertad que implica que cada
persona deberá contar con el máximo de libertad y con el mínimo de
restricciones posibles, de tal forma que tanto las autoridades de Estado, como
los particulares deberán abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por
cualquier medio, la posibilidad de una verdadera autodeterminación vital de las
personas, bajo las condiciones sociales indispensables que permitan su cabal
desarrollo”.
Por otra
parte, en desarrollo de los postulados constitucionales previstos en los
artículos 48 y 49 de la Carta Política, en cuanto a la consagración de la
seguridad social y la atención en salud como servicios públicos de carácter
obligatorio, que se deben prestar bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la ley, y la garantía que tienen
todas las personas al acceso a los servicios de promoción, protección y
recuperación de la salud, el legislador fijó por objeto del Sistema de
Seguridad Social Integral, garantizar los derechos irrenunciables de la persona
y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana,
mediante la protección de las contingencias que la afecten[9].
Dentro de los
principios rectores que orientan el SGSSS, cabe destacar el que el legislador
llamó de “libre escogencia”, consagrado en el
numeral 4° del artículo 153 de la Ley 100 de 1993:
“Libre
escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud permitirá la
participación de diferentes entidades que ofrezcan la administración y la
prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones y vigilancia del
Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las
Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de
Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de servicios”.
(Subrayado fuera del texto original).
De igual
forma, en los artículos 156 y 159 de la Ley 100 de 1993, se indica que el
citado principio es una de las características
básicas del SGSSS que permite a los afiliados la elección libre de Entidad
Promotora de Salud y una garantía que tienen los
afiliados con relación a la debida organización y prestación del
servicio público de salud. Así entonces, el principio
de “libre escogencia”, además de ser una de las reglas del servicio
público de salud, rector del SGSSS, es una característica y garantía de los
afiliados.
Así,
el artículo 14 del Decreto 1485 de 1994[10]
consagra en el numeral 4°, que el derecho a la libre escogencia es la “facultad
que tiene un afiliado de escoger entre las diferentes Entidades Promotoras de
Salud, aquella que administrará la prestación de sus servicios de salud
derivados del Plan Obligatorio”.
En este mismo
sentido, el artículo 45 del Decreto 806 de 1998 señala que: “la afiliación a
una cualquiera de las entidades promotoras de salud, EPS, en los regímenes
contributivo y subsidiado, es libre y voluntaria por parte del afiliado. Por
consiguiente, el cambio de EPS no sólo se autoriza sino que se garantiza
legalmente.”
Con relación al derecho de libre
escogencia de Entidades Promotoras de Salud, la Corte en Sentencia T-010 de
2004, consideró:
“El
derecho de toda persona a escoger libremente las entidades encargadas de
garantizarle el servicio de salud, también es la forma en que el legislador
cumple con el mandato constitucional de crear un sistema de salud eficiente y
de calidad. En el contexto de un Sistema de Salud basado en la libre
competencia regulada entre las entidades que lo integran y ofrecen sus
servicios, tal como lo es el sistema consagrado en la Ley 100 de 1993, reconocer
en cabeza de todas las personas la libertad de elegir a qué entidad afiliarse
es una forma de garantizar su dignidad (en el sentido de autonomía) y de
asegurar que los dineros y demás recursos con que cuente el sistema, se
destinarán a las entidades que mejor garanticen la prestación de los servicios
de salud”. Subrayado por fuera del texto original.
Sobre el particular, en Sentencia T-011 de 2004, esta
Corporación manifestó que el “derecho fundamental de acceso a la seguridad social,
previsto de manera específica en los artículos 48 y 49 de la Carta, comprende
no solo el acceso al sistema de salud como tal y a su cobertura, sino que
además se proyecta sobre las garantías de permanencia y traslado de sus
afiliados dentro del sistema. Ello explica por qué el derecho a la “libre
escogencia”, al cual se hizo expresa referencia, constituye un principio
fundante del Sistema de Seguridad Social en Salud y a su vez una característica
básica del mismo (Ley 100 de 1993, arts. 153 y 156)”.
Bajo
este mismo criterio la Corte en Sentencia T-436 de 2004, consideró que el
derecho de libre escogencia goza de una amplia connotación, pues es a la vez: “principio
rector del SGSSS, característica del mismo y un derecho para el afiliado, lo
que configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las
Empresas Promotoras de Salud”.
4.2. Por otra parte,
siguiendo el principio general según el cual dentro de un Estado Social de
derecho los derechos y garantías no tienen un carácter absoluto[11],
el derecho a la “libre escogencia” ha sido objeto de una regulación
jurídica que impone el cumplimiento de ciertas condiciones y requisitos para
que pueda ejercerse en forma razonable.
De esta manera, en la actualidad el parágrafo 1º del
artículo 25 de Ley 1122 de 2007, contempla los eventos en el que los usuarios
pueden hacer uso de la libre escogencia, así:
“Parágrafo 1°. El
usuario que vea menoscabado su derecho a la libre escogencia de IPS o que se
haya afiliado con la promesa de obtener servicios en una determinada red de
prestadores y esta no sea cierta, podrá cambiar de aseguradora sin importar el
tiempo de permanencia en esta. El traslado voluntario de un usuario podrá
hacerse a partir de un año de afiliado a esa EPS según reglamentación que
para dichos efectos expida el Ministerio de la Protección Social. La
Superintendencia Nacional de Salud podrá delegar en las entidades territoriales
la autorización de estos traslados. La aseguradora que incurra en las causales
mencionadas en el presente artículo será objeto de las sanciones establecidas
en la Ley por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, salvo las
limitaciones a la libre elección derivadas del porcentaje de obligatoria
contratación con la red pública”.
Como se observa, el ejercicio del derecho a la “libre
escogencia” se encuentra sometido al cumplimiento de las condiciones
previstas en el parágrafo anterior, es decir cuando el usuario se vea
perjudicado en su derecho a la libre escogencia de IPS o que se haya afiliado por
medio de una oferta, promesa, compromiso de una determinada red de prestadores
y esta no sea cierta podrá cambiar de aseguradora sin importar el tiempo de
permanencia. En el evento que el usuario quiera trasladarse voluntariamente de
EPS podrá hacerlo a partir de un (1) año de estar afiliado a esa EPS.
En consecuencia, por fuera de los requisitos previstos en
la citada normatividad, las EPS no deben imponer limitaciones al ejercicio del
derecho de “libre escogencia”. Por tanto, dichas entidades no pueden
desarrollar conductas o adelantar políticas encaminadas a impedir, restringir o
condicionar la voluntad de los usuarios del SGSSS que deseen trasladarse a otra
entidad prestadora del Sistema de Salud, cuando cumplan los requisitos
normativos.[12]
Ahora, en el caso especifico de solicitudes de traslado de
personas afiliadas a la EPS del Instituto del Seguro Social, es de tener en cuenta
que esta entidad fue objeto de revocatoria del certificado de funcionamiento
como EPS, a partir de la expedición de la Resolución 028 del 15 de enero de
2007, confirmada por la Resolución 263 del 26 de marzo del mismo año.
En la medida que la antedicha Resolución 263/07 fue
notificada por edicto desfijado el 18 de julio de 2007, la decisión se
encuentra debidamente ejecutoriada. [13] Por tanto,
las solicitudes que se hayan presentado hasta el 18 de julio de 2007, resultan
procedentes siempre y cuando cumplan con los requisitos señalados
anteriormente.
En conclusión, el derecho de libre escogencia tiene como
soporte constitucional los derechos fundamentales a la dignidad humana en el
ámbito de la autonomía personal, la libertad individual y el derecho de acceso
a la seguridad social[14]. Garantía
que de no cumplirse supone el riesgo de imposición de las sanciones previstas
en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993.
5. El traslado de una EPS no puede comprometer la
continuidad del servicio de salud. Reiteración de jurisprudencia.
En cuanto a este tema, los artículos
48 y 49 Superiores consagran que la seguridad social y la salud son servicios
públicos de carácter obligatorio que se deben prestar en sujeción a los
principios de “eficiencia, universalidad y solidaridad”.
Con
base a las anteriores normas constitucionales es que la Ley 100 de 1993, en el
numeral 9° del artículo 153 consagra como principio rector del SGSSS el de calidad,
disponiendo que el sistema debe establecer: “mecanismos de control a los
servicios para garantizar a los usuarios la calidad en la atención oportuna,
personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con estándares
aceptados en procedimientos y práctica profesional”.
Así mismo, el artículo 42 del Decreto 1406 de 1999
contempla que el traslado sólo producirá efectos: “a partir del
primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de
la solicitud del traslado efectuada por el afiliado ante la nueva entidad
administradora”. En consecuencia, la entidad administradora de la cual
se retira el trabajador tendrá a su cargo la prestación de los servicios y el
reconocimiento de prestaciones hasta el día anterior a aquél en que surjan las
obligaciones para la nueva entidad”.
Sobre el
particular, la Corte en Sentencia T-1029 de 2000, manifestó lo siguiente:
“(…) la decisión de cambio de
Empresa Promotora de Salud no afecta la continuidad del servicio público de
salud, como quiera que corresponde prestar la atención médica a la EPS que se
retira el trabajador, hasta el día anterior a la vigencia de la nueva relación
contractual.”[15]
De igual
forma, en Sentencia T- 170 de 2002, la Corte señaló los criterios para
determinar si son constitucionales los motivos en los que la EPS funda su
decisión de interrumpir el servicio de salud, y en esos términos, precisó que:
“ (…) una EPS
no puede suspender un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar
la vida, la salud y la integridad física de un paciente con base, entre otras,
en las siguientes razones: i) porque la persona encargada de hacer los aportes
dejó de pagarlos, ii) porque el paciente ya no esté inscrito en la EPS que
venía adelantando el tratamiento, en razón a que fue desvinculado de su lugar
de trabajo, iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario,
iv) porque la EPS considere que la persona nunca reunió los requisitos para
haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado, v) porque el afiliado
se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a
la nueva entidad, o vi) porque se trate de un medicamento que no se había
suministrado antes, pero que hace parte de un tratamiento que se está
adelantando”. Subrayado fuera del texto original.
Además, esta Corte
en Sentencia T-993 de 2002, estimó:
“La
continuidad del servicio se protege no solamente por el principio de
eficiencia. También por el principio consagrado en el artículo 83 de la C.P:
“las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse
a los postulados de la buena fe”. Esa buena fe sirve de fundamento a la
confianza legítima que tiene una persona para que no se le suspenda un
tratamiento luego de haberse iniciado.”
Del mismo modo, en Sentencia T-109 de 2003, la Corporación sostuvo que con
el fin de amparar los derechos a la salud y a la vida: “las empresas
encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el
ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda
comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del
mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los
particulares que participen en la prestación del servicio público de salud,
garantizar su continuidad.”
Con el mismo
enfoque, la Corte en Sentencia T-270 de 2005, manifestó con relación al
principio de continuidad de los servicios públicos que “sin importar la
razón por la que se extingue la vinculación con una EPS., ésta se encuentra
obligada a continuar con los tratamientos y procedimientos médicos que ha
iniciado hasta su culminación cuando esto sea posible, o hasta cuando la
persona adquiera cierta estabilidad en su salud que permita descartar la
existencia de algún peligro de muerte. En ese entendido, no se puede presentar
una suspensión abrupta de los servicios frente a un tratamiento iniciado,
siempre que con ello se amenacen o vulneren derechos de rango constitucional, o
incluso alguno que no goce de tal carácter, pero que se encuentre
inescindiblemente vinculado a otro que sí lo tenga. (...) En ese entendido,
corresponde a la EPS a la que está afiliada la persona que requiere el
servicio, proporcionarle la atención médica hasta el mismo momento en que
empiece a operar la nueva relación contractual (...)”.
Por otra
parte, en la Sentencia T-246 de 2005, la Corte reiteró que la eficiencia en la
prestación de los servicios públicos está ligada al principio de continuidad,
el cual supone que la prestación del servicio sea ininterrumpida, permanente y
constante, luego, a fin de proteger los derechos fundamentales el juez
constitucional está en el deber de impedir que controversias de tipo
contractual, económico o administrativo permita:
“(…) a una
entidad encargada de prestar servicios de salud incumplir la responsabilidad
social que tiene para con la comunidad en general, y con sus afiliados y
beneficiarios en particular.”[16]
Por ende, en
virtud de los principios de eficiencia y calidad, las EPS no pueden efectuar
acto alguno, ni incurrir en omisión que comprometa la continuidad del servicio
de salud, pues, sin importar la razón por la cual se extingue la vinculación
con una Entidad Promotora de Salud (EPS), ésta se encuentra obligada a seguir
prestando la atención médica.
Lo anterior,
debido a que una EPS no puede suspender el servicio de salud, por el traslado
de EPS de uno de sus afiliados, por el contrario debe asegurar su continuidad,
en el sentido que debe prestar el servicio hasta el día anterior a la entrada
en vigencia de la nueva relación contractual.
En conclusión,
el traslado de una EPS a otra, no puede suponer la suspensión o interrupción de
la prestación de los servicios médicos, por el contrario, siempre se debe
asegurar su continuidad, de manera que la atención en salud no se vea
interrumpida.
6. Análisis del caso concreto.
6.1.
Procede esta Sala a determinar si la EPS del
Instituto del Seguro Social Seccional Cundinamarca, ha vulnerado los derechos
de “libre escogencia” y dignidad humana, en el ámbito de la autonomía
personal, la libertad individual y el derecho de acceso a la seguridad social
de la señora Leonor Sarmiento, por la negativa de la entidad en autorizar
el traslado de EPS que solicitó el pasado 12 julio de 2007.
La accionante y su hijo como
agente oficioso, sostienen a su favor cumplir con todos los requisitos legales,
como: permanencia de más de (1) año y estar a paz y salvo por todo concepto con
la entidad. Además considera que se vulneró su derecho al debido proceso, ya
que no se le notificó la decisión que denegó la impugnación del fallo de
primera instancia.
Por su parte la entidad expone a su favor que la EPS
Sanitas a la que la señora Sarmiento quiere trasladarse, no agotó el trámite
correspondiente a la solicitud de traslado entre EPS. Y que en la actualidad
los traslados de afiliados de la EPS del ISS a otras EPS están restringidos,
esto es, que las personas afiliadas o beneficiarias de la EPS del ISS, tienen
suspendido el derecho a la movilidad dentro del sistema, hasta tanto se dé
transito a la nueva EPS.
6.2. Teniendo en cuenta la
jurisprudencia reseñada en la parte considerativa de de esta providencia, la
Sala encuentra que el traslado de EPS solicitado por la actora es procedente en
la medida que analizado el material probatorio, se
encuentra probado que la EPS Sanitas sí agotó el tramite correspondiente
de traslado ante el ISS como se desprende de los (folios 32, 33, 36 y 37), correspondientes
a la certificación de la EPS Sanitas y los correos electrónicos sostenidos
entre las dos entidades referentes al tema del traslado.[17]
A folio 36 se lee el correo
electrónico elaborado por la dependencia de traslados del ISS donde dice:
“De:
trasladosalud@iss.gov.co
Enviado
el: Miércoles, 18 de Julio de 2007 09:18 a.m
Para:
Traslado Eps
Asunto:
Re: SOLICITUD DE TRASLADO 16/07/2007 TEPS-407”
“Buenos
dias
Esta
solicitud no es viable en cumplimiento a la revocatoria licencia de
funcionamiento”
De lo anterior se confirma que la
EPS Sanitas sí agoto el trámite correspondiente al traslado de la accionante
antes del 18 de julio de 2007.
Sin embargo, el ISS agregó que el traslado no era viable
por la revocatoria de la licencia de funcionamiento de la EPS del Seguro Social
ya que:“(…) mediante resolución No. 028 del 15 de enero de 2007, la
Superintendencia Nacional de Salud, decidió revocar el certificado de
funcionamiento otorgado al Instituto de Seguros Sociales como entidad Promotora
de Salud EPS”.
“De la misma forma con
Resolución No. 263 del 26 de marzo de 2007, la Superintendencia Nacional de
Salud, confirmo la resolución No. 028 del 15 de enero de 2007 y resolvió: “…
que de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente y con el
CONPES 3456 del 15 de enero de 2007, el grupo poblacional afiliado a la EPS del
ISS continuará recibiendo de ella los servicios a que tienen derecho hasta
tanto se garantice su traslado efectivo a una o varias EPS nuevas o existentes
según sea el caso, en los términos del Decreto 055 de 2007 o las normas que lo
modifiquen, complementen o adicionen”.
Por lo anterior según la entidad los traslados: “(…)
quedaron restringidos, esto es, que las personas afiliadas o beneficiarias de la
EPS del ISS, tienen suspendido el derecho a la movilidad dentro del sistema,
hasta tanto se dé transito a la nueva EPS, momento en el cual se les dará un
termino de 45 días para que escojan libremente la EPS a la cual quieran
afiliarse”. [18]
Lo que no advirtió la entidad, estando en la obligación de
hacerlo fue la comunicación de la Superintendencia de Salud dirigida a la
presidencia del ISS en la que se le informó que: “ Como quiera que dicha
resolución fue notificada por edicto desfijado el 18 de julio de 2007 y la decisión
se encuentra debidamente ejecutoriada, según concepto emitido por la secretaria
Jurídica de la Presidencia de la Republica con oficio OF107-77470/AUV 13200 del
1º de agosto de la presente anualidad, resulta procedente, aprobar las
peticiones de traslado de la EPS que se hayan recibido y no hayan sido
resueltas favorablemente hasta el 18 de julio de 2007, siempre que cumplan con
la normatividad vigente”. [19] Subrayado fuera
del texto original.
Por lo expuesto, en el caso de la señora Sarmiento están probadas
las exigencias normativas para que prospere el traslado de EPS que requiere la
accionante, ya que la solicitud se realizó antes del 18 de julio de 2007, como
se advierte a (folio 32) donde consta que la EPS Sanitas el 16 de julio de 2007
envió la respectiva solicitud al ISS y a (folio 36 atrás referenciado) donde se
consigna que el ISS el 18 de julio de 2007, contesta que no es viable el
traslado en cumplimiento de la revocatoria de funcionamiento.
Por
otra parte, sí se presentó y reportó la novedad al Seguro Social 16 de julio de
2007, a partir de esa fecha es que se deben contar el año de permanecía en la
EPS Seguro Social.
En
cuanto a lo anterior, se encontró en el expediente a (folio 14) la afirmación
de la Jefa De Departamento Comercial de la Seccional Cundinamarca, en la que
anota la situación de la actora, cuando expresa: “consultadas las bases de datos
del seguro social, se logró establecer que la cotizante, se encuentra afiliada
a la EPS ISS en calidad de cotizante con aportes en salud desde 2005/08 hasta
2007/07, en calidad de cotizante pensionado. Registra estado actual de
afiliación ACTIVA”.
Como
resultado de ello, está probado que la señora Leonor Sarmiento ha cumplido con
el parágrafo 1º del articulo 25 de la Ley 1122 de 2007, que estipula que: “el
traslado voluntario de un usuario podrá hacerse a partir de un año de afiliado
a esa EPS…”.
En
consecuencia, para la Sala no existe razón alguna que justifique la negativa de
la EPS Seguro Social para impedir el traslado a la EPS Sanitas de la accionante,
si se tiene en cuenta que de los documentos que integran el expediente, se
colige que cumple los requisitos normativos vigentes.
6.3.
Con relación al principio de continuidad cabe advertir al Seguro Social que el
traslado de EPS no implica la suspensión del servicio médico, por el contrario,
debe atender a sus afiliados, en este caso a la señora Leonor Sarmiento hasta
que entre en vigencia el contrato con la EPS Sanitas.
6.4.
En cuanto al argumento invocado por la actora en el escrito presentado a la
Sala de Selección de esta Corporación, sobre el tema de la violación del
derecho fundamental al debido proceso por falta de notificación del auto que
denegó la impugnación del fallo de primera instancia imposibilitándosele la
posibilidad de interponer recursos; al respecto la Sala advierte que la
vulneración no se configura, ya que contra el auto que deniega la impugnación
de una sentencia dentro de una acción de tutela, el ordenamiento jurídico no
contempla que ante este procedan recursos.
Conforme a todo lo expuesto, es evidente que en el presente
caso se cumplen plenamente los requisitos exigidos por la jurisprudencia de
esta Corporación para proteger los derechos fundamentales a la libre
escogencia, dignidad humana en el ámbito de la autonomía personal, a la
libertad individual y el acceso a la seguridad social de señora Leonor
Sarmiento. En consecuencia, se concederá el amparo solicitado ordenando a la
entidad accionada, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la
notificación de este fallo, si aún no lo hubiere hecho, proceda a aceptar el
traslado y consecuente afiliación a la EPS Sanitas de la señora Leonor
Sarmiento y continúe prestando los servicios médicos solicitados por la
accionante hasta que entre en vigencia el contrato con la EPS Sanitas.
V.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución Política,
RESUELVE
PRIMERO.-
REVOCAR el fallo proferido el (29) de agosto de 2007, por el Juzgado Primero
Penal Del Circuito de Bogotá, que denegó el amparo solicitado por la señora Leonor
Sarmiento.
SEGUNDO.-
CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales a la libre escogencia, a
la dignidad humana en el ámbito de la autonomía personal, la libertad
individual y el acceso a la seguridad social de la señora Leonor Sarmiento, por
las razones y en los términos de esta Sentencia.
TERCERO.-
ORDENAR al I.S.S Seccional Cundinamarca que
dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este
fallo, si aún no lo hubiere hecho, proceda a aceptar el traslado y consecuente afiliación a la
EPS Sanitas de señora Leonor Sarmiento y
continúe prestando los servicios médicos solicitados por la accionante hasta
que entre en vigencia el contrato con la EPS Sanitas.
CUARTO.- LÍBRESE
por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA
Magistrado
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
[1] Folio 16.
[2] Folio 40.
[3] Así, en Sentencia T-899 de 2001, esta Corporación sostuvo que: “....La
exigencia de la legitimidad activa en la acción de tutela, no corresponde a un
simple capricho del legislador, sino que obedece al verdadero significado que la
Constitución de 1991 le ha dado al reconocimiento de la dignidad humana, en el
sentido de que, no obstante las buenas intenciones de terceros, quien decide si
pone en marcha los mecanismos para la defensa de sus propios intereses, es sólo
la persona capaz para hacerlo”.
[4] Fuente: www.secretariasenado.gov.co
[5] Acerca del tema de la agencia oficiosa en tutela pueden consultarse las
Sentencias: T- 875/99, T-299/01, T-899/01, SU-01023/01, T-294/01, T-531/02 T-641/03,
T-645/04, T-681/04, T-435/06, T-629/06, T-172/07, entre muchas otras.
[6] Folio 19 del cuaderno de revisión.
[7] Folio 7.
[8] En cuanto al tema de la agencia oficiosa en
la que los hijos promueven la defensa de los derechos fundamentales de sus
padres pueden verse las Sentencias: T-1220/04, en la cual también la Corte aplicó
la mera presunción de veracidad, para considerar que la agencia oficiosa en el
caso concreto se encontraba legítima:
“La Sala considera que las afirmaciones hechas en la
demanda por el actor, se encuentran cobijadas por presunción de veracidad,
razón por la cual se dará por cierto el hecho que el señor Luís Ángel
Tabares Giraldo, no es capaz de valerse por sí mismo, con lo anterior, la Sala
concluye que su hijo Ramiro Tabares Bustamante actúa como legitimo agente de
los derechos de su padre, razón por la cual deberá conceder lo pedido por
quien actúa en nombre de su padre”.
De
la misma forma la Sentencia T-1210/04:
“En el presente caso el señor Víctor Manuel
Parra instaura la acción de tutela a nombre propio y en representación de su
madre Concepción Parra Aguirre, quien cuenta con más de 95 años de edad y que
según certificación médica que obra a folio 8 de expediente, por su delicado
estado de salud no le es posible valerse por si misma, lo que la
imposibilita para ejercer su propia defensa. Por tal motivo, esta situación se
ajusta a las prescripciones del artículo 10 del decreto 2591 de 1991, sobre la
posibilidad de agenciar derechos ajenos”.
En el mismo sentido la Sentencia T-787/01:
“En el caso que se analiza, quien instaura la
acción es el hijo de una persona que se encuentra en delicado estado de
salud, y aquél pretende que se protejan los derechos de su madre. Encuentra la
Corte que en el presente evento está demostrada la imposibilidad de la afectada
para asumir su propia defensa, motivo por el cual se ajusta a las
prescripciones del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, sobre la posibilidad
de agenciar derechos ajenos.
El
mismo criterio fue aplicado en la Sentencia T-149/96, donde la Corte consideró
la mera presunción de veracidad de lo afirmado por el hijo de la accionante,
para que procediera el análisis de la acción de tutela:
“En el caso que en esta
oportunidad ocupa la atención de la Sala, Fernando Pico Chacón, agencia los
derechos de su progenitora, Leonor Chacón v. de Pico, de lo cual hace mención
en la solicitud de amparo, expresando, además, que el motivo por el que ella
se encuentra impedida para asumir su propia defensa es su estado de salud.
“La Sala estima que están
satisfechos los requerimientos propios de la agencia oficiosa y que, en
consecuencia, el hijo puede actuar en interés de la madre quien, como está
acreditado, es una persona de la tercera edad, merecedora, por ende, de la
especial protección que, a cargo del Estado, la sociedad y la familia, la Carta
Política dispone en su artículo 46”.
Subrayados por fuera de los textos originales.
[9] Artículo 1° Ley 100 de 1993 “Por la cual
se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.
El objeto del sistema de seguridad social integral se ve ratificado en la
reciente Ley 1122 de 2007, por medio de la cual el Congreso de la Republica,
realizó ajustes al Sistema teniendo como prioridad el mejoramiento en la
prestación de los servicios a los usuarios. Reformando aspectos de dirección,
universalización, financiación, equilibrio entre los actores del sistema,
racionalización, y mejoramiento en la prestación de servicios de salud,
fortalecimiento en los programas de salud pública y de las funciones de
inspección, vigilancia y control y la organización y funcionamiento de redes
para la prestación de servicios de salud.
[10] “De la regulación de la libre escogencia en Entidades
Promotoras e Instituciones Prestadoras”
[11] Sentencia T-011/04.
[12] El artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, es
muy claro al señalar como prácticas no autorizadas para las EPS., aquellas que
afecten la libre escogencia del afiliado, como la implementación de
procedimientos o mecanismos de discriminación; por causa del estado previo,
actual o potencial de salud del usuario; por no prestar los servicios de salud
o negar la afiliación del particular aún cuando éste asegure el pago de las
cotizaciones o subsidios correspondientes, salvo que se demuestre la mala fe
del usuario, por el uso indebido del SGSSS en anteriores ocasiones, etc.
[13] La decisión tomada en la Resolución 263/07 se encuentra
debidamente ejecutoriada según concepto de la Secretaria Jurídica de la
Presidencia de la Republica con oficio 0f107-77470/AUV 13200 del 1º de agosto
de 2007.
[14] Ver sentencia T-436 de 2004
[15] Posición reiterada en sentencia T-270 de
2005, MP. Álvaro Tafur Galvis.
[16] En el mismos sentido ver las Sentencias T-1210/03,
T-262/00, entre otras.
[17] “Cabe aclarar que estas autorizaciones se realizan a través del
correo electrónico que la misma EPS del Seguro Social ha dispuesto para que las
diferentes entidades promotoras de salud realicemos el proceso de movilidad de
EPS”. Aclaración hecha por el representante legal de la EPS Sanitas. Folio
30.
[18] Folio 13.
[19] Folio 42.