T-434-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-434/06
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Suministro de medicamentos y práctica de
exámenes médicos
Respecto de los exámenes y medicamentos solicitados es preciso
introducir ciertas precisiones con el propósito de determinar el alcance de las
obligaciones de la entidad prestadora. En efecto, el actor afirma que la
entidad se ha negado a practicar los exámenes de carga viral, CD3, CD4 y CD8.
Al respecto cabe precisar que dichos exámenes están incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud de conformidad con el artículo 74 de la Resolución 5261 de
1994 y el Acuerdo 254 de 2003, y que por lo tanto la negativa de la entidad
prestadora constituye una violación del derecho fundamental a la salud del Sr.
López Beleño. En efecto, como antes se consigno una vez se ha definido legal y
reglamentariamente el alcance del derecho a la salud mediante la inclusión de
una prestación específica en el Manual de Medicamentos o en el Manual de
Actividades, Procedimientos e Intervenciones del POS o del POS-S, las entidades
prestadoras de salud están obligadas a suministrarlos a sus afiliados, por tal
razón en el caso concreto CAFESALUD EPS tiene la obligación de practicar los
exámenes en cuestión sin que sea posible repetir contra el Fondo de Solidaridad
y Garantía por el valor de estas prestaciones. En tal sentido se modificará el
fallo de primera instancia.
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Medicamentos
genéricos y medicamentos innovadores/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Casos en
que debe suministrar medicamentos bajo denominación comercial y no los
genéricos
Si bien las prestaciones a las que tienen derecho los usuarios del
sistema general de seguridad social en salud son, en principio, las definidas
mediante las disposiciones legales y reglamentarias que regulan la materia,
considera esta Sala que en este caso concreto están presentes varias
circunstancias que justifican conceder el amparo solicitado. En efecto, el
peticionario (i) es portador del virus de inmunodeficiencia humana, enfermedad
definida por el legislador como de carácter catastrófico y ruinoso; (ii) su
estado de salud depende de asegurar niveles constantes de los principios
activos que componen los medicamentos solicitados, (iii) existen diversidad de
pareceres sobre la los niveles de eficacia de los medicamentos genéricos y no
se aportaron estudios definitivos de bioequivalencia que demuestren la idéntica
efectividad de los medicamentos genéricos y los medicamentos innovadores. Este
cúmulo de circunstancias lleva a que en el caso concreto prevalezca la opinión
del médico tratante y por lo tanto la EPS esté obligada a suministrar
medicamentos innovadores o productos con una determinada denominación comercial
y no drogas genéricas. Entonces, si bien las prestaciones comprendidas por el
derecho a la salud pueden ser objeto de restricciones y limitaciones de índole
económica establecidas por el legislador y por la administración, tales
restricciones se tornan en desproporcionadas cuando pueden ocasionar daños
permanentes en la salud del paciente, y amenazan su probabilidad de
supervivencia, como ocurre en el caso concreto.
DERECHO A LA SALUD DEL ENFERMO DE SIDA-Medicamento ordenado por médico tratante
debe suministrarse más áun estando incluido en el POS/ENTIDAD PROMOTORA DE
SALUD-No puede repetir contra el FOSYGA por cuanto principios activos que
componen medicamento están incluidos en el POS
En el caso concreto es claro que el médico
tratante no utilizó las denominaciones comunes internacionales para prescribir
los medicamentos, pues recetó específicamente dos productos comerciales o
medicamentos innovadores. Ahora bien, la obligación de la EPS es dispensar los
medicamentos prescritos por el médico tratante independientemente de su forma
de comercialización, y cuando éste último ordena medicamentos bajo su
denominación comercial la entidad prestadora está obligada a suministrarlos,
sin que proceda la posibilidad de ordenar la repetición contra el Fondo de
Solidaridad y Garantías del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
precisamente porque los principios activos que los componen están incluidos
dentro del Manual del Plan Obligatorio de Salud, y por lo tanto no se puede
aplicar la regla establecida para aquellos casos en los cuales el medicamento,
actividad, intervención o procedimientos prescritos por el médico tratante no
están contemplados por la norma reglamentaria. Por tal razón se revocará el
numeral 3 de la parte resolutiva de dicha sentencia, en el cual se autoriza a
CAFESALUD E. P. S. a repetir contra el FOSYGA.
Referencia: expediente T-1157433
Acción
de tutela instaurada por Ricardo Alberto López Beleño contra CAFESALUD E. P. S.
Magistrado
Ponente:
Dr.
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Bogotá, D. C.,
primero (1°) de junio de dos mil seis (2006).
La Sala Séptima
de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara
Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis
y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los
artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33
y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente:
SENTENCIA.
Dentro del proceso de revisión, en el asunto de la referencia, del
fallo de veintiuno (21) de junio de dos mil cinco (2005), del Juzgado Sesenta y
Ocho Civil Municipal de Bogotá D. C.
I. ANTECEDENTES.
1. Hechos
1.     El
señor Ricardo Alberto López Beleño presentó acción de tutela contra CAFESALUD
E. P. S., entidad prestadora a la cual se encuentra afiliado, por la
vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana y
a la seguridad social. Señala como origen de la vulneración la negativa de la
entidad demandada a suministrarle los medicamentos COMBIVIR y STOCRIN y a
practicar el examen de CARGA VIRAL y RECUENTO de CD3, CD4 y CD8, medicamentos y
procedimientos que han sido prescritos por su médico tratante.
2.     El
peticionario aduce que es portador del Virus de Inmuno Deficiencia Humana VIH y
que la entidad prestadora no le ha suministrado los medicamentos ordenados por
su médico tratante sino genéricos, lo cual pone en riesgo su estado de salud.
Igualmente alega que carece de recursos propios para adquirir la droga
formulada o practicarse los exámenes prescritos.
2. Pruebas relevantes que obran en el expediente
1-
Examen de anticuerpos al virus de inmunodeficiencia
humana practicado al peticionario el diecisiete (17) de agosto de 2001.
2-
Examen de anticuerpos al virus de
inmunodeficiencia humana practicado al peticionario el treinta y uno (31) de
agosto de 2001.
3-
Copia del recetario No. SAN-00022425 de fecha
doce (12) de enero de 2005 firmado por la Dra. Claudia Bárcenas.
4-
Copia del recetario No. SAN-00022426 de fecha
doce (12) de febrero de 2005 firmado por la Dra. Claudia Bárcenas.
5-
Informe rendido por Rubiela Peñaranda García
Investigador Criminalístico II, de fecha veinticuatro (24) de junio de 2005.
3. Intervención de la entidad demandada
La E. P. S. CAFESALUD dio respuesta a la tutela impetrada y contestó
que no practicaba los exámenes de laboratorio ni suministraba los medicamentos
solicitados por el actor debido a que estaban excluidos del Manual de
Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud. Expuso el representante de la
entidad demandada que “ninguna EPS está en la posibilidad de entregar estos
medicamentos en forma comercial sino de manera genérica los cuales brindarán al
accionante estabilidad en la vida y cumplen con la misma función y están
aprobados por el INVIMA y la OMS (…) Se anota al despacho que no existe prueba
que obligue a la EPS a cambiar o suministrar medicamentos comerciales cuando no
se han agotado los medicamentos que se encuentran dentro del POS y cuentan con
el registro INVIMA”. Manifiesta, así mismo, que al peticionario “… le
han sido autorizados servicios médicos en múltiples oportunidades siempre
dentro de los mayores estándares de calidad y eficiencia, actualmente viene
siendo tratado por el diagnóstico de VIH”. Afirma que en caso de carecer el
Sr. López Beleño de capacidad de pago para sufragar los medicamentos y exámenes
ordenados “debe darse aplicación al procedimiento de remisión a la red del
Estado”. Finalmente pide que en caso de concederse el amparo solicitado se
le permita a CAFESALUD repetir contra el FOSYGA el valor de los servicios
prestados al demandante.
El Ministerio de la Protección Social inicialmente no participó en
el trámite de instancia, por no haber sido notificado de la acción interpuesta.
Posteriormente, una vez la Sala Séptima ordenó fuera puesto en conocimiento del
expediente de tutela, la apoderada del Ministerio presentó escrito en cual pone
de manifiesto que el artículo 117 literal d) de la Resolución 5261 de 1994
califica el VIH como enfermedad ruinosa y catastrófica, en virtud de tal
declaratoria y en concordancia con lo establecido en el artículo 61 y
siguientes del Decreto 806 de 1998 “para el acceso al tratamiento integral a
dicha enfermedad requiere del cumplimiento de 100 semanas de cotización a la
EPS por parte del afiliado. Lo anterior significa que el accionante tendrá
derecho al tratamiento integral del VIH por parte de CAFESALUD EPS siempre y
cuando tenga un mínimo de 100 semanas de cotización al sistema, sujeción que
incluye toda intervención, procedimiento actividad quirúrgica y medicamento que
se encuentre incluido en los listados del POS, tales como el examen de CARGA
VIRAL (Acuerdo 254 de 2003), y los denominados CD3 (cuyo análogo se encuentra
bajo la denominación Linfocitis T, cuantificación, CD4, CD8 (bajo los códigos
19653, 19654 y 19664 del artículo 74 de la resolución 5261 de 1994), además de
los medicamentos COMBIVIR y STOCRIN. Si el accionante requiere de tratamiento
integral antes del período exigido, deberá sufragarlo directamente, pagando el
porcentaje correspondiente a las semanas faltantes por completar (…) En caso
que la persona no tenga capacidad de pago para asumir el costo de las semanas
faltantes por cotizar, deberá ser atendido con cargo al subsidio a la oferta
(…) por las entidades públicas prestadoras del servicio de salud o por aquellas
privadas con las cuales la entidad territorial competente tenga contrato”.
Por las anteriores razones solicita se exonere al FOSYGA de toda
responsabilidad dentro de la acción de tutela impetrada por el Sr. López
Beleño.
4. Decisiones objeto de revisión
Por
medio de sentencia de veintiocho (28) de junio de dos mil cinco (2005) el
Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bucaramanga, concedió el amparo solicitado y
ordenó a CAFESALUD E. P. S. autorizar el suministro de los medicamentos
reclamados por el actor, así como los “demás servicios en salud (exámenes
consultas médicas generales y especializadas, medicamentos, intervenciones
quirúrgicas, hospitalización, etc.) que llegare a necesitar con ocasión de la
enfermedad que padece, sin exigir copagos”. En el numeral tercero de la
decisión declara que CAFESALUD E. P. S. puede repetir lo que desembolse por
concepto del fallo adoptado contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del
Sistema General de Seguridad Social en Salud –FOSYGA-. La sentencia de primera
instancia no fue apelada.
Una vez proferida la sentencia, mediante oficio de veintiocho (28)
de junio de 2005, el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bucaramanga notificó al
Ministerio de la Protección Social que había declarado la acción de tutela
instaurada por Ricardo Alberto López beleño contra CAFESALUD EPS.
La representante del Ministerio de la Protección Social presentó
escrito el ocho (08) de julio de dos mil cinco (2005) ante el Juzgado Séptimo
Penal Municipal de Bucaramanga D. C., por medio del cual solicitó la
declaratoria de nulidad de la sentencia que concedía el amparo solicitado por
el Sr. López Beleño. Adujo que el Ministerio de la Protección Social, como
representante del FOSYGA no había sido vinculado al trámite de la acción de
tutela y por lo tanto el fallo proferido adolecía de un defecto insaneable por
la irregular integración del contradictorio, debido a que una de las órdenes
proferidas afectaba al Fondo.
5. Actuación adelantada por la Corte Constitucional
Mediante Auto de veintidós (22) de noviembre de 2005 la Sala Séptima
de Revisión denegó la solicitud de nulidad presentada por la representante del
Ministerio de la Protección Social, y resolvió integrar el contradictorio en
sede de revisión para lo cual ordenó que por Secretaría General se pusiera en
conocimiento del Ministerio de la Protección Social como representante del
Fondo de de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, el contenido del expediente de
tutela para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de
dicha providencia se pronunciara acerca de las pretensiones y el problema
jurídico planteado por el demandante.
6. Pruebas solicitadas por la Corte Constitucional
Mediante auto de siete (07) de diciembre de 2005 el Magistrado
Sustanciador ordenó se oficiara a distintos establecimientos educativos, al
Ministerio de la Protección Social al Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud, a la Superintendencia Nacional de Salud, a la E. P. S. COLSANITAS y al
médico tratante con el propósito de recabar información necesaria para proferir
el fallo de revisión. En virtud del anterior requerimiento fueron aportados los
siguientes documentos:
1.
Escrito del Grupo Investigador de enfermedades
infecciosas de la Universidad de Antioquia –GRIPE-.
2.
Oficio del Ministerio de la Protección Social.
3.
Oficio de la Superintendencia Nacional de Salud.
4.
Escrito de la Facultad de Química Farmacéutica
de la Universidad de Antioquia.
5.
Oficio de la facultad de Ciencias, Departamento
de Farmacia, de la Universidad Nacional de Colombia.
6.
Escrito de la Facultad de Medicina de la
Universidad Nacional de Colombia.
II. CONSIDERACIONES
1. El asunto objeto de examen
El actor, portador de VIH, interpuso acción de tutela contra la
E.P.S. a la cual está afiliado en calidad de “Cotizante dependiente”, para que
dicha entidad le suministrara medicamentos excluidos del Manual de Medicamentos
del Plan Obligatorio de Salud y le practicara exámenes clínicos supuestamente
excluidos del Manual de Procedimientos, Actividades e Intervenciones del Plan
Obligatorio de Salud. El juez de primera instancia concedió el amparo
solicitado y previó que la entidad prestadora pudiera repetir contra el FOSYGA.
El Ministerio de la Protección Social como representante del Fondo de Seguridad
y Garantía solicitó la nulidad de todo lo actuado por no haber sido notificado
de la tutela interpuesta y no haber podido intervenir en defensa de los
intereses públicos. Una vez saneada la irregularidad puesta de manifiesto por
el ente estatal corresponde a esta Corporación determinar si en este caso
concreto se cumplen las condiciones establecidas por la jurisprudencia
constitucional en lo relacionado con el suministro de medicamentos excluidos
del Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud por las entidades
prestadoras y la posibilidad que estas entidades repitan lo pagado por este
concepto contra el FOSYGA.
2. El derecho a la salud como derecho fundamental y su protección
por medio de la acción de tutela. Breve recuento jurisprudencial.
El derecho a la salud ha sido objeto de un amplio desarrollo por
parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en lo que se refiere a
su naturaleza, contenido y límites. Inicialmente se sostuvo que por su carácter
prestacional el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y
que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera demostrarse su
conexidad con otros derechos que si tuvieran este carácter como el derecho a la
vida[1],
al mínimo vital o a la dignidad humana –bajo el concepto de vida digna-[2].
No obstante la jurisprudencia siempre ha distinguido que respecto de ciertos
sujetos de especial protección constitucional la salud tiene carácter de
derecho fundamental autónomo como es el caso de los niños[3]
-por la previsión expresa del artículo 44 de la C. P.-, las personas recluidas
en establecimientos carcelarios[4] o los discapacitados[5],
entre otros.
Por otra parte en algunas decisiones recientes se ha reconocido que
el derecho a la salud no sólo tiene el carácter fundamental por conexidad o
frente a ciertos sujetos de especial protección constitucional, sino que una
vez configurado legal y reglamentariamente el alcance y contenido del derecho,
y una vez definido el sujeto obligado, el beneficiario y las prestaciones
exigibles la salud se torna en un derecho fundamental cuya afectación puede
remediarse en sede de tutela[6].
3.
Especial protección que reciben los enfermos de VIH/SIDA tanto en el orden
constitucional como en el plano internacional
En el
acápite anterior se hizo referencia a la naturaleza del derecho a la salud
según la jurisprudencia de esta Corporación. Lo expuesto en relación con la
protección que le otorga el ordenamiento constitucional a este derecho se
complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional. Cobra
relevancia así la Observación General 14 del Comité de Naciones Unidas sobre
Derechos Económicos, Sociales y Culturales mediante la cual el Comité fija el
sentido y los alcances de los derechos y obligaciones derivados del Pacto[7].
Por medio de esta Observación recordó el organismo internacional que “la
salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.” (Subrayas
fuera de texto).
Lo
dicho por el Comité mediante la Observación 14 cobra especial relevancia en el
presente asunto. El Comité  insiste en que el derecho fundamental a la salud no
puede entenderse de ninguna manera como un derecho a estar sano. Implica, más
bien, “un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes,
servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de
salud.” La observación 14 del Comité enfatiza la necesidad de
realizar una interpretación amplia del concepto de salud contenida en el
párrafo 1º, artículo 12 del Pacto sobre Derechos Sociales, Económicos y
Culturales. Recomienda el Comité prestar atención al precepto contenido en el
párrafo segundo del mismo artículo pues sólo de ese modo es posible reconocer
que “la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que
promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una
vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes
básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda,
el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas,
condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.”
(Subrayas fuera de texto).
En
este orden de ideas, es factible afirmar que la salud es un derecho fundamental
que envuelve –como sucede también con todos los demás derechos fundamentales-
prestaciones de orden económico a fin de garantizar de modo efectivo su
protección. Ahora bien, tal como se indicó más arriba es preciso no confundir
la fundamentalidad del derecho a la salud con los costos en los que se hace
necesario incurrir para lograr su eficaz protección. A ese respecto es muy
clara la observación 14 del Comité cuando admite que el Pacto “establece la
aplicación progresiva y reconoce los obstáculos que representan los limitados
recursos disponibles.” Lo anterior no significa, sin embargo, que la salud
deje de ser un derecho fundamental. Justamente en este sentido, agrega la
observación 14, el Pacto también impone a los Estados Partes diversas
obligaciones de efecto inmediato (…) “como la garantía de que ese derecho
será ejercido sin discriminación alguna (párrafo 2 del artículo 2) y la
obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena
realización del artículo 12. Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e
ir dirigidas a la plena realización del derecho a la salud.”
En
relación con la necesidad de afrontar el problema de salud pública en que se ha
convertido el manejo del VIH/SIDA en los distintos Estados se ha intentado
también abrir caminos en el orden internacional. ONUSIDA, por ejemplo, es un
programa de Naciones Unidas destinado a coordinar las actividades de los
distintos organismos especializados de la ONU en su lucha contra el SIDA[8].
Existe además un relator especial[9] sobre el derecho a la
salud quien ha prestado mucha atención a las cuestiones relacionadas con el
VIH/SIDA. La Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha adoptado, a su
turno, diversas resoluciones sobre VIH/SIDA. Gran proyección ha tenido la
resolución relativa al acceso al tratamiento del VIH/SIDA mediante la cual se
ha logrado catalizar el compromiso político de los distintos Estados frente a
la necesidad de generar y desarrollar estrategias serias tanto para afrontar el
aspecto de prevención de contagio de la enfermedad como para mitigar los
efectos de la misma cuando  no se ha podido prevenir.
La
Constitución Nacional, por su parte, confiere a lo largo de varias de sus
disposiciones una especial protección a las personas puestas en situación de
desventaja o en circunstancias de especial vulnerabilidad. Justamente en este
sentido se pronuncia el párrafo tercero del artículo 13 superior: “El Estado
protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionará los abusos o maltratos que con ellas se cometan.” No cabe duda
que los enfermos de VIH/SIDA están colocados en una situación de evidente
vulnerabilidad y merecen, por tal motivo, una especial consideración.
En
esta misma línea de orientación el Congreso Nacional expidió la Ley número 972
de 2005 “Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por parte
del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas o
catastróficas, especialmente el VIH/SIDA.” En el artículo primero de esta
Ley se establece, entre otras cosas, que la atención integral estatal y la
lucha contra la enfermedad será una prioridad para la República de Colombia y
que el Estado, así como el entero Sistema General de Seguridad Social en Salud,
habrán de garantizar “el suministro de los medicamentos, reactivos y
dispositivos médicos autorizados para el diagnóstico y tratamiento de las
enfermedades ruinosas o catastróficas, de acuerdo con las competencias y las
normas que debe atender cada uno de ellos.” En el mencionado artículo se
destaca de igual modo la importancia de fortalecer la cooperación con la
Organización de Naciones Unidas y con la Organización Mundial de la Salud y, en
ese sentido, se institucionaliza el día primero de diciembre de cada año como
el Día Nacional de Respuesta al VIH y el SIDA[10].
Como
se ve, el derecho fundamental a la salud de los enfermos de VIH/SIDA recibe una
doble protección: en el ámbito interno y en el ámbito internacional a fin de
lograr que el tratamiento frente al VIH/SIDA no sólo sea integral sino también
continuo y oportuno.
4. Suministro de medicamentos, tratamientos y procedimientos
excluidos del manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración
de Jurisprudencia.
En reiteradas oportunidades esta Corporación ha señalado cuales son
los requisitos que deben estar presentes para ordenar el suministro de
medicamentos o procedimientos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, en aras
de proteger el derecho a la salud en conexidad con los derechos
constitucionales fundamentales a la vida y a la integridad personal.
Según la jurisprudencia constitucional, las entidades promotoras de
salud (E.P.S.) tienen la obligación de suministrar a sus afiliados medicamentos
no contemplados en el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud
cuando: a) la falta de medicamentos excluidos amenaza los derechos
fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física; b) el medicamento
no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de
salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad
que el excluido del plan; c) el paciente no puede sufragar el costo de lo requerido
d) que el medicamento haya sido prescrito por un medico adscrito a la E.P.S. a
la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio[11].
Corresponde, por lo tanto, verificar si en el caso objeto de examen
se cumplen las anteriores condiciones.
4. Estudio del caso concreto
En primer lugar de conformidad con las pruebas aportadas el Sr.
López Beleño es portador del virus de inmunodeficiencia humana (VIH) desde hace
varios años[12], y cuenta con ciento
ochenta semanas afiliado en calidad de “Cotizante Dependiente” a la EPS
CAFESALUD (folio 33).
Respecto de los exámenes y medicamentos solicitados es preciso
introducir ciertas precisiones con el propósito de determinar el alcance de las
obligaciones de la entidad prestadora. En efecto, el actor afirma que la
entidad se ha negado a practicar los exámenes de carga viral, CD3, CD4 y CD8.
Al respecto cabe precisar que dichos exámenes están incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud de conformidad con el artículo 74 de la Resolución 5261 de
1994 y el Acuerdo 254 de 2003, y que por lo tanto la negativa de la entidad
prestadora constituye una violación del derecho fundamental a la salud del Sr.
López Beleño. En efecto, como antes se consigno una vez se ha definido legal y
reglamentariamente el alcance del derecho a la salud mediante la inclusión de
una prestación específica en el Manual de Medicamentos o en el Manual de
Actividades, Procedimientos e Intervenciones del POS o del POS-S, las entidades
prestadoras de salud están obligadas a suministrarlos a sus afiliados, por tal
razón en el caso concreto CAFESALUD EPS tiene la obligación de practicar los
exámenes en cuestión sin que sea posible repetir contra el Fondo de Solidaridad
y Garantía por el valor de estas prestaciones. En tal sentido se modificará el
fallo de primera instancia.
Cosa distinta sucede respecto de los medicamentos COMBIVIR y
STOCTRIN reclamados también por el Sr. López Beleño. Dichos medicamentos no
están incluidos bajo su denominación comercial en el POS, sin embargo, los
principios activos que los componen si hacen parte del listado introducido por
el Acuerdo 228 de 2003, por tal razón la EPS sostiene que satisfizo su
obligación legal y reglamentaria mediante la entrega de otros productos que
contenían los mismos principios activos de los medicamentos prescritos al
accionante. No se trata entonces exactamente de un caso en el cual se solicite
por medio de una acción de tutela un medicamento excluido del listado de
medicamentos esenciales del POS, sino de la interposición del amparo constitucional
para requerir unos medicamentos bajo su denominación comercial, con el
argumento que sólo éstos medicamentos garantizan el derecho a la salud del
paciente y no las drogas suministradas por la EPS. A pesar de la diferencia
antes señalada, considera esta Corporación que en estos casos son aplicables de
manera análoga los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional para
determinar la procedencia de la tutela para ordenar el suministro de
medicamentos bajo su denominación comercial, porque dichos criterios permiten
definir el ámbito de protección constitucional que debe otorgarse a los
derechos fundamentales en juego.
Respecto del primero de tales criterios, no suministrar los
medicamentos requeridos por un portador del VIH supone la afectación de sus
derechos fundamentales a la salud, a la vida digna ya la integridad personal
pues su calidad de vida sufre un evidente menoscabo ante la ausencia de las
prestaciones ordenadas por el médico tratante, lo anterior sin considerar que
la vida entendida como mera existencia biológica se ve gravemente amenazada
cuando los portadores del virus no reciben tratamiento médico ante la
posibilidad que prosperen enfermedades oportunistas que puedan causar la muerte
del paciente. Se tiene entonces que en el presente caso está el primero de los
requisitos jurisprudencialmente exigidos para conceder el amparo
constitucional.
En lo          que hace relación al segundo de los criterios
definidos por esta Corporación para otorgar el amparo constitucional, en este
caso es preciso definir si los medicamentos suministrados por la EPS,
CIPLADOUVIR y CIPLAVIRENZ[13], los cuales tiene los
mismos principios activos de los medicamentos COMBIVIR y STOCRIN, reemplazan
eficazmente a éstos últimos.
Para solucionar este extremo la Sala solicitó a numerosos
establecimientos educativos que rindieran concepto sobre si el CIPLADUOVIR Y EL
CIPLAVIRENZ tenían una eficacia similar a los medicamentos COMBIVIR y STOCRIN.
En dos de las respuestas enviadas por las entidades consultadas se señala lo
siguiente:
1.
Los productos CIPLADUOVIR y CIPLAEFAVIR
corresponden a productos genéricos que en el lenguaje de la OMS son llamados
productos de fuentes múltiples. Mientras los medicamentos COMBIVIR y STOCRIN
son denominados innovadores.
2.
No se han realizado estudios de bioequivalencia[14]
para determinar si los medicamentos en cuestión tienen el mismo nivel de
efectividad, ni hay literatura científica que lo demuestre, sin embargo los
medicamentos CIPLADUOVIR y CIPLAEFAVIRENZ fabricados por el Laboratorio CIPLA
con sede en la India, se encuentran en la lista de precalificación de
proveedores de la Organización Mundial de la Salud (OMS), para que un producto
farmacéutico pueda hacer parte de este listado el organismo internacional exige
que el fabricante presente un dossier que incluya estudios de bioequivalencia[15].
Sin embargo, el concepto rendido por el GRIPE (Grupo Investigador de
Problemas de enfermedades Infecciosas de la Universidad de Antioquia) se aparta
del último punto y afirma que ha constatado fallas del genérico CIPLADUOVIR en
los pacientes portadores del VIH, en el escrito presentado se afirma que a
pesar de no contar con estudios para probarlo “observamos que la eficacia
anti-retroviral desaparecía cuando la EPS cambiaba, sin autorización nuestra,
el innovador por CIPLADUOVIR en algunos pacientes (aumento de la carga viral que
venía controlada). Asimismo, notamos un incremento en la frecuencia de efectos
adversos, así como efectos adversos nuevos no descritos en la literatura”.
Más adelante consigna: “[e]n mi concepto y con base en los argumentos
anteriormente expuestos, los genéricos de zidovudina, lamiduvina y efavirenz
son menos eficaces que sus respectivos innovadores y causan efectos secundarios
con mayor frecuencia y de naturaleza más seria”.
Se tiene, entonces, que existen diversos criterios en torno a si los
medicamentos CIPLADUOVIR y CIPLAVIRENZ tiene la misma efectividad de los
medicamentos COMBIVIR y STOCRIN (EFAVIRENZ 600 MG), y ante tal diversidad de
opiniones esta Sala considera que debe prevalecer la opinión del médico
tratante quien prescribió al Sr. López Beleño los productos denominados
innovadores, es decir, los medicamentos bajo su denominación comercial.
En efecto, si bien las prestaciones a las que tienen derecho los
usuarios del sistema general de seguridad social en salud son, en principio,
las definidas mediante las disposiciones legales y reglamentarias que regulan
la materia, considera esta Sala que en este caso concreto están presentes
varias circunstancias que justifican conceder el amparo solicitado. En efecto,
el peticionario (i) es portador del virus de inmunodeficiencia humana,
enfermedad definida por el legislador como de carácter catastrófico y ruinoso;
(ii) su estado de salud depende de asegurar niveles constantes de los
principios activos que componen los medicamentos solicitados, (iii) existen
diversidad de pareceres sobre la los niveles de eficacia de los medicamentos
genéricos y no se aportaron estudios definitivos de bioequivalencia que
demuestren la idéntica efectividad de los medicamentos genéricos y los
medicamentos innovadores. Este cúmulo de circunstancias lleva a que en el caso
concreto prevalezca la opinión del médico tratante y por lo tanto la EPS esté
obligada a suministrar medicamentos innovadores o productos con una determinada
denominación comercial y no drogas genéricas.
No hay que olvidar que el derecho a la salud no se agota en el mero
suministro de las prestaciones básicas establecidas en las disposiciones
reglamentarias que regulan la materia, sino que corresponde al Estado
garantizar el disfrute del más alto nivel posible de salud, de conformidad con
el artículo 14 del PIDESC y que adicionalmente este deber ha sido reconocido
por la Ley 972 de 2005.
Entonces, si bien las prestaciones comprendidas por el derecho a la
salud pueden ser objeto de restricciones y limitaciones de índole económica
establecidas por el legislador y por la administración, tales restricciones se
tornan en desproporcionadas cuando pueden ocasionar daños permanentes en la
salud del paciente, y amenazan su probabilidad de supervivencia, como ocurre en
el caso concreto.
Por otra parte la posibilidad de ordenar el suministro de
medicamentos bajo su denominación comercial y no bajo su denominación genérica
ha sido contemplada excepcionalmente por la jurisprudencia constitucional[16].
Sobre este extremo en la sentencia T-1083 de 2003 se sostuvo:
4.5.1. La decisión de un médico tratante de ordenar una droga
excluida del plan obligatorio de salud, por considerarla necesaria para
salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo
que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de
especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y
suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario.
4.5.2. Una EPS o una ARS pueden reemplazar un medicamento comercial
a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven los
criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para
el paciente. (Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, art. 4°)
4.5.3. En virtud de la protección a los derechos del paciente, los
cambios de medicamentos o tratamiento que se desee hacer en un caso específico,
deben fundarse en (i) la opinión científica de expertos en la respectiva
especialidad y (ii) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que
concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente.
Así mismo, en fecha reciente esta Corporación reiteró el anterior
parecer:
Para la Sala, la prescripción médica no puede ser alterada ni
modificada por la EPS por razones de tipo presupuestal o administrativo, dado
que es el especialista quien, con fundamento en sus conocimientos
médico-científicos, ha valorado la situación real del paciente y ha encontrado
una mayor efectividad en los medicamentos que le formula. Del análisis de la
respuesta del Seguro Social no se advierte un argumento de naturaleza
médico-científico que desvirtué o permita constatar una equivocación del galeno
tratante, lo cual implica contrario sensu acoger su medicación[17].
De esta manera, encuentra la Sala que en el presente caso CAFESALUD
EPS no demostró que los medicamentos con los que sustituyó los ordenados por el
médico tratante cumplen con los criterios fijados por el artículo 4º del
Acuerdo 228 de 2004, razón por lo cual no es procedente variar la medicación
efectuada por el médico tratante.
Finalmente, la médico tratante que prescribió los medicamentos en
cuestión se encuentra adcrita a CAFESALUD EPS y al no haberse infirmado por la
entidad prestadora el dicho del accionante de no contar con suficientes
recursos económicos para la consecución de los medicamentos[18],
considera la Sala que en observancia de la presunción de buena fe (Art. 83
Superior) debe inferirse que se cumple otro de los requisitos para inaplicar
las normas reglamentarias del Plan Obligatorio de Salud.
Queda por dilucidar una última cuestión, pues si bien esta Sala de
Revisión decidió aplicar los criterios jurisprudencialmente establecidos para
ordenar mediante la acción de tutela el suministro de medicamentos,
actividades, intervenciones y procedimientos excluidos del Manual de
Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud, en este caso concreto los
principios activos que conforman los medicamentos ordenados están incluidos
expresamente en el listado del Acuerdo 228 de 2002.
Al respecto cabe señalar que el artículo cuarto del mencionado
Acuerdo establece lo siguiente:
Artículo 4º. La utilización de denominaciones comunes internacionales
(nombres genéricos) en la prescripción de medicamentos será de carácter
obligatorio. Los medicamentos a dispensar deben corresponder al principio
activo, forma farmacéutica y concentración prescritos, independientemente de su
forma de comercialización (genérico o de marca), siempre y cuando se conserven
los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad del paciente.
En el
caso concreto es claro que el médico tratante del Sr. López Beleño no utilizó
las denominaciones comunes internacionales para prescribir los medicamentos,
pues recetó específicamente dos productos comerciales o medicamentos
innovadores. Ahora bien, la obligación de la EPS es dispensar los medicamentos
prescritos por el médico tratante independientemente de su forma de comercialización,
y cuando éste último ordena medicamentos bajo su denominación comercial la
entidad prestadora está obligada a suministrarlos, sin que proceda la
posibilidad de ordenar la repetición contra el Fondo de Solidaridad y Garantías
del Sistema General de Seguridad Social en Salud, precisamente porque los
principios activos que los componen están incluidos dentro del Manual del Plan
Obligatorio de Salud, y por lo tanto no se puede aplicar la regla establecida
para aquellos casos en los cuales el medicamento, actividad, intervención o
procedimientos prescritos por el médico tratante no están contemplados por la
norma reglamentaria. Por tal razón se revocará el numeral 3 de la parte
resolutiva de dicha sentencia, en el cual se autoriza a CAFESALUD E. P. S. a
repetir contra el FOSYGA.
III.
DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la
Constitución,
RESUELVE
PRIMERO. – LEVANTAR la suspensión
de términos ordenada mediante auto de veintidós (22) de noviembre de 2005.
SEGUNDO.
- CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Penal
Municipal de Bucaramanga, proferido el veintiocho (28) de junio de 2005, en el
cual consideró conceder la solicitud de amparo, dentro de la acción de tutela
presentada por Ricardo Alberto López Beleño contra CAFESALUD EPS.
TERCERO. - REVOCAR
el numeral 3 de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el
Juzgado Séptimo Penal Municipal de Bucaramanga, el veintiocho (28) de junio de
2005.
CUARTO. - NOTIFICAR el
presente fallo al Ministerio de la Protección Social, para lo de su
competencia.
QUINTO. - LÍBRESE por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese, comuníquese,
cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
AUSENTE EN COMISION
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Sentencias T-484 de 1992, T-099 y T-831 de 1999, T-945 y T-1055 de
2000, T-968 y T-992 de 2002, T-791, T-921 y T-982 de 2003, T-581 y T-738 de
2004, entre muchas otras.
[2] Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-654
de 1999, T-536 de 2001, T-1018 y T-1100 de 2002, T-538 y T-995 de 2003, T-603,
T-610 y 949 de 2004.
[3] Sobre el carácter fundamental del derecho a la salud de los
menores, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-1331 de 2000, T-671
de 2001, T-593 y T-659 de 2003 y T-956 de 2004, entre otras.
[4] Ver las sentencias T-256 y T-257 de 2000 y T-233 de 2001
[5]Ver la sentencia T-1278 de 2005.
[6] Esta tesis ha sido un desarrollo jurisprudencial de este Tribunal
Constitucional planteado, entre otras, en las sentencias T-859 y T-860 de 2003.
[7] “Numerosos
instrumentos de derecho internacional reconocen el derecho del ser humano a la
salud. En el párrafo 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos se afirma que ‘toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación,
el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales
necesarios’. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales contiene el artículo más exhaustivo del derecho internacional de los
derechos humanos sobre el derecho a la salud. En virtud del párrafo 1 del
artículo 12 del Pacto, los Estados Partes reconocen ‘el derecho de toda persona
al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’, mientras que
en el párrafo 2 del artículo 12 se indican, a título de ejemplo, diversas
‘medidas que deberán adoptar los Estados Partes a fin de asegurar la plena
efectividad de este derecho’. Además, el derecho a la salud se reconoce, en
particular, en el inciso iv) del apartado e) del artículo 5 de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial, de 1965; en el apartado f) del párrafo 1 del artículo 11 y el artículo
12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, de 1979; así como en el artículo 24 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, de 1989. Varios instrumentos regionales de derechos humanos,
como la Carta Social Europea de 1961 en su forma revisada (art. 11), la Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art. 16), y el
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1988 (art. 10), también
reconocen el derecho a la salud. Análogamente, el derecho a la salud ha sido
proclamado por la Comisión de Derechos Humanos, así como también en la
Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 y en otros instrumentos
internacionales.”
[8] Tiene su sede
en Ginebra Suiza. Con ONUSIDA trabajan las siguientes Agencias: La
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR;
el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia UNICEF; el Programa Mundial de
Alimentos PMA; el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD; el
Fondo de Naciones Unidas para la Población FNUAP; la Organización Internacional
de Control de Estupefacientes OICE; la Organización Internacional del Trabajo
OIT ; la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la
Cultura UNESCO; la Organización Mundial de la Salud OMS; el Banco Mundial.
[9] Nombrado por la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
en septiembre de 2002. Según lo expuesto en la página de ONUSIDA “Las
cuestiones relativas al SIDA también se han integrado en el trabajo de otros
relatores especiales, expertos independientes y representantes especiales sobre
la situación de los derechos humanos en Camboya, Haití, Liberia, Myanmar,
Somalia, Uganda y Yemen. Además, diversos relatores temáticos están vigilando
los derechos relacionados con el SIDA. Entre ellos figuran los relatores
especiales sobre la violencia contra la mujer, la vivienda, y los derechos
humanos de los migrantes.”
[10] Especial importancia para el tema que nos ocupa adquieren los
artículos 2º y 3º de la  Ley 972 de 2005:
“ARTÍCULO 2o. El contenido de la
presente ley y de las disposiciones que las complementen o adicionen, se
interpretarán y ejecutarán teniendo presente el respeto y garantías al derecho
a la vida y que en ningún caso se pueda afectar la dignidad de la persona;
producir cualquier efecto de marginación o segregación, lesionar los derechos
fundamentales a la intimidad y privacidad del paciente, el derecho al trabajo,
a la familia, al estudio y a llevar una vida digna y considerando en todo caso
la relación médico-paciente.//Se preservará el criterio de que la tarea
fundamental de las autoridades de salud será lograr el tratamiento y
rehabilitación del paciente y evitar la propagación de la enfermedad.”
“ARTÍCULO 3o. Las entidades que
conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, en lo de sus
competencias, bajo ningún pretexto podrán negar la asistencia de laboratorio,
médica u hospitalaria requerida, según lo aprobado por el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, a un paciente infectado con el VIH-SIDA o que
padezca de cualquier enfermedad de las consideradas ruinosas o
catastróficas.//El paciente asegurado será obligatoriamente atendido por parte
de la EPS. Si este perdiera su afiliación por causas relativas a incapacidad
prolongada, no podrá suspenderse su tratamiento y la EPS en ese caso, recobrará
a la subcuenta ECAT del Fosyga según la reglamentación que se expida para el
efecto.//El paciente no asegurado sin capacidad de pago será atendido por la
respectiva entidad territorial con cargo a recursos provenientes de oferta de
acuerdo con la reglamentación que para el efecto se expida.//Parágrafo. La
violación a lo dispuesto en la presente ley, por las EPS/IPS, públicas o
privadas, sin perjuicio a las acciones civiles y penales que se deriven,
generará sanción equivalente a multa, la primera vez, por doscientos salarios
mínimos mensuales legales vigentes y, la reincidencia, multa equivalente a un
mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.// Las investigaciones, multas
y sanciones aquí previstas estarán a cargo de la Superintendencia de Salud o
quien haga sus veces, la que podrá delegar en las Secretarías Departamentales y
Distritales de Salud, las cuales actuarán de conformidad al proceso
sancionatorio de que trata el Decreto 1543 de 1997 que, para el presente caso,
no superará los sesenta (60) días hábiles. El no pago de las multas será
exigible por cobro coactivo, constituyéndose la resolución sancionatoria,
debidamente ejecutoriada, en título ejecutivo. Los dineros producto de multas
irán con destino al Fondo de Solidaridad y Garantías Subcuenta, ECAT.””
[11] Ver, entre la abundante jurisprudencia de la corporación acerca del
tema, a manera de ejemplo,  las sentencias T-065/04, T-190/04, T-202/04,
T-221/04, T-239/04, T-253/04, T-268/04, T-271/04, T-326/04, T- 341/04,
T-342/04, T-343/04, T367/04.
[12] Si bien el accionante no consigna la fecha desde la cual es
portador del virus de inmunodeficiencia humana en la solicitud de amparo anexa
una copia de un examen de anticuerpos al virus de inmunodeficiencia humana
practicado en el año 2001 con resultado positivo.
[13] El medicamento CIPLADUOVIR contiene los principios activos
lamivudina y zidovudina los mismos que contiene el medicamento COMBIVIR, los
medicamentos CIPLAVIRENZ y STOCRIN contienen el principio activo efavirenz
(Concepto del Departamento de Farmacia de la Universidad Nacional).
[14] Los estudios de bioequivalencia son estudios realizados para
determinar si dos productos que tienen el mismo principio activo y la mima
presentación tienen el mismo efecto terapéutico, y en esa medida son
intercambiables, tales estudios consisten en demostrar in vivo que los niveles
plasmáticos de ambos productos son estadísticamente similares y por tanto
cualquier diferencia clínica (efectividad y seguridad) no puede ser atribuida
al medicamento (Concepto del Departamento de Farmacia de la Universidad
Nacional).
[15] El medicamento CIPLADUOVIR fue excluido de la lista de medicamentos
precalificados de la OMS en mayo de 2004 debido a que las organizaciones de
investigación por contrato (OIC) empleadas por CIPLA para realizar las pruebas
de bioequivalencia del producto incumplía las normas internacionales
pertinentes. No obstante, el fabricante llevó a cabo nuevos estudios de
bioequivalencia para confirmar que el medicamento tenía la misma eficacia que
su equivalente comercial, estudios que fueron avalados por la OMS y llevaron a
que el medicamento fuera nuevamente  incluido en el listado en cuestión en
noviembre del mismo año.
[16] Ver las sentencias T-806 de 2003, T-378 y
T-1123 de 2005.
[17] Sentencia T-308 de 2005.
[18] De acuerdo con el informe rendido por una
investigadora del CTI el Sr. Ricardo Alberto López Beleño trabaja como vendedor
d mostrador y devenga un salario de quinientos mil ($500.000) pesos mensuales
(folio 42).