C-034-06
PROYECTO DE CIRCULACION RESTRINGIDA
Sentencia
C-034/06
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION
PRESIDENCIAL-Configuración
Referencia: expediente D-5853
Demanda
de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 02 de 2004.
Demandante:
Andrés Felipe Ramírez Gallego.
Magistrado Ponente
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil seis (2006).
La Sala Plena de
la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y
de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
I.
ANTECEDENTES
En ejercicio de
la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 Núm. 5
de la Constitución, el ciudadano Andrés F. Ramírez
Gallego , presentó demanda contra el Acto Legislativo 02 de 2004 “por el
cual se reforman algunos artículos de la Constitución Política de Colombia y se
dictan otras disposiciones” en su totalidad por cuanto el Congreso de la
República excedió su competencia como poder de reforma y en ese sentido
sustituyó o cambió la Constitución por otra de naturaleza diferente.
Mediante auto de
once  ( 11 ) de julio  de 2005, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda.
Así las cosas, cumplidos los trámites
constitucionales y legales propios de los procesos de constitucionalidad, la
Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.
A continuación, se transcribirá el texto de la norma
demandada, seguidamente serán citadas las intervenciones, posteriormente el
concepto del Procurador General de la Nación y finalmente las consideraciones
de este tribunal.
II.
NORMA ACUSADA
ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2004
(diciembre 27)
por el cual se reforman algunos artículos de la
Constitución Política de Colombia y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
“Artículo 1. Modifícanse los incisos 2 y 3 del artículo 127 de la
Constitución Política y adiciónanse dos incisos finales al mismo artículo así:
“A los empleados del Estado que se desempeñen en la rama
judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está
prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las
controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al
sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican
las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.
“Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo
podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que
señale la Ley Estatutaria.
“Cuando el Presidente y el Vicepresidente de la República
presenten sus candidaturas, sólo podrán participar en las campañas electorales
desde el momento de su inscripción. En todo caso dicha participación sólo podrá
darse desde los cuatro (4) meses anteriores a la fecha de la primera vuelta de
la elección presidencial, y se extenderá hasta la fecha de la segunda vuelta en
caso de que la hubiere. La Ley Estatutaria establecerá los términos y
condiciones en los cuales, antes de ese lapso, el Presidente o Vicepresidente
podrán participar en los mecanismos democráticos de selección de los candidatos
de los partidos o movimientos políticos.
“Durante la campaña, el Presidente y el Vicepresidente de
la República no podrán utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro
Público, distintos de aquellos que se ofrezcan en igualdad de condiciones a
todos los candidatos. “Se exceptúan los destinados al cumplimiento de las
funciones propias de sus cargos y a su protección personal, en los términos que
señale la Ley Estatutaria.
“Artículo 2. El artículo 197 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 197. Nadie podrá ser elegido para ocupar la
Presidencia de la República por más de dos períodos”
“No podrá ser elegido Presidente de la República o
Vicepresidente quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad
consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo 179, ni el ciudadano que un
año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:
Ministro, Director de Departamento Administrativo,
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del
Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, o del Consejo
Nacional Electoral, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo,
Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional
del Estado Civil, Comandantes de las Fuerzas Militares, Director General de la
Policía, Gobernador de Departamento o Alcaldes.
Parágrafo Transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la
Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo
solo podrá ser elegido para un nuevo periodo presidencial.
“Artículo 3º. El artículo 204 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 204. Para ser elegido Vicepresidente se requieren
las mismas calidades que para ser Presidente de la República.
“El Vicepresidente podrá ser reelegido para el periodo
siguiente si integra la misma formula del Presidente en ejercicio.
“El Vicepresidente podrá ser elegido Presidente de la
República para el periodo siguiente cuando el Presidente en ejercicio no se
presente como candidato.
“Artículo 4º. Adicionase al artículo 152 de la Constitución un literal
f) y un parágrafo transitorio así:
“f) La igualdad electoral entre los candidatos a la
Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la Ley.
Parágrafo Transitorio. El Gobierno Nacional o los miembros
del Congreso presentaran, antes del primero de marzo de 2005 un proyecto de Ley
Estatutaria que desarrolle el literal f) del artículo 152 de la Constitución y
regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición,
participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo
a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético,
financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho
de replica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea
candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la
República.
“El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto
de mensaje de insistencia si fuere necesario. El Congreso de la República
expedirá la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la
mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del proyecto de Ley
Estatutaria por parte de la Corte Constitucional.
“Si el Congreso no expidiere la ley en el término señalado
o el Proyecto fuere declarado inexequible por la Corte Constitucional, el
Consejo de Estado en un plazo de (2) dos meses reglamentará transitoriamente la
materia.
“Artículo 5º. El presente acto legislativo rige a partir de su
promulgación”.
III.  DEMANDA CIUDADANA
El demandante considera que el Congreso de la República no
es el competente para establecer y expedir Actos Legislativos que establezcan
la Reelección inmediata del Presidente pues implica prima facie una sustitución
de la Constitución , así como de los valores superiores y principios
fundamentales vertidos en ella.  Agrega que de los valores superiores y
principios fundamentales están la Democracia , el Pluralismo y la Participación
Ciudadana , los cuales se ven reflejados en el sistema político, en los
partidos Políticos y en el Derecho al Voto.
Para sustentar sus argumentos el demandante acude a la
Actas de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, con lo cual demuestra cual
fue el sistema político que deseo dicho Constituyente.  Posteriormente realiza
un análisis de fondo de las características de los partidos políticos en
nuestro país para posteriormente referirse a la desproporción que se presenta
en el derecho al voto con la reelección Presidencial.
Con base en lo expuesto , solicita el demandante que sea
declarado inexequible en su totalidad el Acto Legislativo No 02 de 2004 por
estar viciado de incompetencia que tiene el poder de reforma al establecer la
reelección presidencial y por delegar en el Consejo de Estado la facultad
legislativa del Congreso por violar los límites implícitos al poder de reforma,
y de esta manera sustituir la Constitución por una nueva y fundar un nuevo
Estado.
IV.  INTERVENCIONES
1. Intervención del Ministerio del Interior y de
Justicia
El Señor Sabas Pretelt de la Vega,
actuando en nombre propio, como ciudadano, y en su calidad de Ministro del
Interior y de Justicia, presenta oportunamente escrito de intervención en el
que solicita se declare la exequibilidad del Acto legislativo 02 de 2004,
demandado en el presente proceso, a partir de las siguientes consideraciones
generales:
-  No existen en la Constitución Colombiana
límites materiales expresos para el constituyente derivado.
- Es el pueblo y no un poder constituido el
llamado a definir si aprueba o no el contenido material de una reforma
constitucional que modifica
aspectos a los que la misma carta en el artículo 377 , sin impedir que fuesen
modificados por el Congreso , dio especial relevancia.
- En nuestro país el contenido material de los Actos Legislativos no
está sujeto a control de Constitucionalidad ,
recordándose que los únicos límites que cabe oponer al poder constituido son
los expresamente queridos por el constituyente originario.
-  Respecto a la improcedencia del cargo conforme al cual el actual
Presidente fue elegido sin la posibilidad de reelección
y al establecerla falsea la voluntad del elector que voto en las últimas
elecciones para Presidente de la República, se afirma por parte del Señor
Ministro que la representación adquiere toda su connotación por el
reconocimiento que hace de la soberanía popular , esa
connotación no se pierde con la posibilidad de reelección que establece el acto
acusado porque es únicamente el pueblo que puede decidir si elige o no para un
nuevo período al Presidente en ejercicio.  El Congreso simplemente añadió una opción democrática pero es el pueblo quien a través del
sufragio decide si la toma o la deja.
-  La posibilidad de reelección mantiene los pilares del Estado
Social de Derecho participativo , democrático y pluralista, en tanto se
mantienen dentro del ordenamiento constitucional sin
modificación alguna el respeto de los derechos humanos, el respeto de los
derechos sociales, la participación ciudadana, el carácter laico y pluralista
del Estado, el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al Estado de Derecho, la celebración de elecciones periódicas, libres , justas
y basadas en el sufragio universal , el régimen plural de partidos , la
separación de poderes, el principio de transparencia de las actividades
gubernamentales, la separación del poder civil y
militar, la legalidad del tributo, el respeto del Estado de Derecho, la
descentralización.
- Respecto a la vulneración del derecho al voto, afirma el Señor
Ministro, que es voto popular es el que fundamenta la legitimidad de quien es
reelegido.  Se agrega, que la vigencia de las normas
jurídicas hacia el futuro previa publicación de las mismas es una de las
condiciones de la seguridad jurídica.  La expedición del Acto acusado fue con
anterioridad a los comicios de 2006 época en la que existirá la ley estatutaria que lo reglamente , el cual garantiza el concurso
entre los candidatos en condiciones de igualdad.
-  Expresa igualmente el interviniente que
no es cierto que el Acto Legislativo demandado afecte la seguridad jurídica ni
que el presidente viole el juramento que hizo al posesionarse.  Se indica, que
cuando el Presidente jura cumplir la Constitución y la ley lo hace en relación
con las normas vigentes en cada momento de su mandato y no solo respecto de las
vigentes el día de su posesión .  Lo anterior, se deriva del principio de
legalidad que caracteriza el Estado Social de Derecho y aceptar lo contrario
pondría al primer mandatario en una posición absurda pues si cumple la nueva
ley desconocería su  juramento y si no lo hace incurriría en delito.  En este
orden de ideas, el presidente de la república en virtud del juramento donde se
compromete a cumplir la  Constitución y la ley, está obligado a cumplirla desde
el momento en que entra a regir , momento a partir del cual se generan efectos
jurídicos obligatorios por parte de la norma de la cual se predica que ha
entrado en vigor.
- Señala el Señor Ministro respecto a la separación de poderes, que
el Acto Legislativo no da lugar a la concentración de poder ni la eliminación
del sistema de pesos y contrapesos que caracteriza la democracia , no cambia la
consagración de la realización de diferentes funciones por los diferentes
órganos independientes que colaboran entre si para la realización de los fines
del Estado, ni la limitación entre ellos con miras a garantizar la libertad e
impedir el abuso del poder.
-  Se indica que en lo tocante al régimen político, que con  el Acto
Legislativo acusado , el ordenamiento político e institucional del país se
mantiene.
-  Se afirma que
el inciso final del parágrafo transitorio del artículo 4 del Acto Acusado fue
legítimamente incluido en el texto conciliado del Acto Legislativo , en
consecuencia no es procedente considerar que la norma en cuestión , presente en
los ocho debates, no cumplió con los principios de
identidad relativa y consecutividad guardando igualmente la conexidad requerida
en función con la aplicación debida del Acto Legislativo .
2.  Intervención Ciudadana
La ciudadana Giovanna A. Rey Anaya interviene solicitando se declare la exequibilidad del Acto Legislativo acusado.  Sostiene
la interviniente que la Corte Constitucional no es competente para pronunciarse
acerca de la sustancia o materia de la reforma constitucional demandada, porque
esta en ningún momento desconoció o violó principios o
valores esenciales del régimen político colombiano, sino por el contrario
fortaleció el Estado Democrático de derecho , para lo cual el Congreso no tiene
límites en cuanto a sus competencias como poder constituyente derivado , los límites son para la Corte Constitucional según lo establece la
propia Constitución.
Igualmente afirma que lo que se presentó durante las sesiones en la
primera y segunda vuelta en el procedimiento de los debates y aprobación del
proyecto de reforma constitucional fue una obstrucción
técnica de las minorías.
3.  Intervención Ciudadana
El ciudadano Ramiro Bejarano Guzmán interviene para solicitar la
inexequibilidad del Acto Legislativo acusado.  Sostienen el interviniente que
el trámite dado a los impedimentos durante el debate
parlamentario del acto acusado fue una maniobra calculada para salvar el
proyecto en cuestión.  En consecuencia, debió haberse producido la intervención
de la Comisión de ética , razón por la cual se presenta un vicio de forma insubsanable.
4.  Intervención Ciudadana
Los ciudadanos Diego Tobón y Cesar Valencia
intervienen para solicitar se declare exequible el Acto Legislativo . Sustentan
los intervinientes la disposición del artículo 197 de
la Constitución Política subrogado por el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de
2004 que prohibía la elección como Presidente de la República de un ciudadano
que ya hubiere ejercido la presidencia, era incompatible con el derecho a
participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y
específicamente la facultad de elegir y ser elegido incorporada en el artículo
40 de la Constitución Política colombiana y en el artículo 23 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Por eso, la reforma constitucional aprobada
mediante el Acto Legislativo 02 de 2004 pretendió dar cabal cumplimiento a las
obligaciones internacionales derivadas del artículo 2 de la Convención
Americana.
Se señala que la Corte Constitucional carece de
competencia , por ser órgano constituido , para establecer límites expresos al
poder de reforma de la Constitución por parte del Congreso de la República.
5.  Intervención Extemporánea
La intervención de la ciudadana Marina Rojas
Maldonado , en su calidad de directora del Consultorio Jurídico de la
Universidad Santo Tomás, no será tenida en cuenta por haber sido presentada de
manera extemporánea , como consta en informe realizado por la Secretaria
General de esta Corporación de fecha 2 de septiembre de 2005.
V.      CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, Edgardo José
Maya, el día 6 de septiembre de 2005 rindió concepto No 3917, en relación con
la demanda instaurada y solicitó a la Corte Constitucional declarar exequible
el Acto Legislativo 02 de 2004 por ausencia de vicios de competencia, dado que
no se violaron los límites materiales de reforma de la Constitución, salvo en
lo que hace al inciso final del artículo 4 que confiere facultades de
reglamentación al Consejo de Estado, el cual es inexequible.
El Procurador
General divide su intervención en dos temas a saber: si el Congreso de la
República desbordó su competencia al incorporar en el ordenamiento
constitucional la posibilidad de reelección del Presidente de la República y si
a la luz de la Constitución Política es válido que se hubiera establecido una
competencia subsidiaria en cabeza del Consejo de Estado para expedir la ley
estatutaria de garantías electorales y recortar los plazos que la Constitución
ha señalado para el Control Constitucional.
En relación con
el cargo por sustitución de la Constitución de manera preliminar, el Ministerio
Público expresa que el concepto de sustitución ha sido objeto de estudio en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional y a la luz de los lineamientos
establecidos en la jurisprudencia, existen dos tesis acerca de la facultad de
reforma de la Constitución y los casos en los cuales el poder de reforma se
convierte en sustitución del Texto Constitucional. Por ello, solicita a la Corporación
que precise y aclare el alcance que le ha dado al concepto de
sustitución.
A continuación,
expone una serie de consideraciones por las cuales estima que el Acto
Legislativo 02 de 2004 no representa una violación del poder de reforma
ejercido por el Congreso de la República. Es decir, que la introducción de la
reelección presidencial en el sistema constitucional es una modificación propia
del poder de reforma, más no su substitución o subvertimiento.
De acuerdo con su criterio, los rasgos
característicos del sistema de gobierno diseñado por el constituyente son la
elección popular del Ejecutivo y la existencia de períodos fijos para asegurar
la alternancia del poder. Por consiguiente, la reelección o no del primer
mandatario no es requisito de la esencia del sistema político y tampoco implica
la desfiguración del sistema de gobierno adoptado por el constituyente de 1991.
Ante el
argumento de la concentración de poderes por parte del ejecutivo, el Ministerio
Público considera que tal situación no es posible toda vez que la Constitución
Política restableció el equilibrio entre el Congreso y el Ejecutivo, “devolviendo
al primero muchas de las funciones que en vigencia de la Constitución de 1886
le habían sido disminuidas o cercenadas a favor del segundo”.
Adicionalmente,
estima que las acusaciones sobre la trasgresión al límite del poder de reforma
por una sustitución de la Constitución no pueden ser justificadas en el texto
del Acto Legislativo y por el contrario, provienen de los temores sobre la
aplicación anómala o el uso indebido que de ellas pueden hacer los funcionarios
del Estado, el Presidente que se candidatice para la reelección o aquellos
autorizados para participar en actividades políticas por el Acto Legislativo demandado.
En segundo
lugar, manifiesta que la reforma constitucional no constituye una violación de
los principios esenciales del Estado tales como el principio de separación de
poderes, el principio de igualdad, el principio de identidad de la Constitución
Política.
En este orden de
ideas, afirma que el constituyente derivado no modificó ni las funciones
asignadas al Gobierno ni los fines estatales señalados en el artículo 2
constitucional. "No se le asignó función electoral alguna al Presidente
de la República, a menos que se esté confundiendo con dicha función, la
actividad electoral que aquel desarrollará en busca precisamente de ser
reelegido, actividad que igualmente adelantarán sus oponentes, bajo el supuesto
normativo de iguales condiciones a las del presidente candidato, como se
explicará más adelante y que se constituye en el equilibrio de esta figura, y
no por ello puede hablarse de atribución de función electoral a dichos
oponentes”.
De otra parte, argumenta, que el acto reformatorio
no desconoce el principio de alternancia del poder pues en el Acto Legislativo
se señaló que la posibilidad de reelección es solo por una vez, bien de forma
inmediata o discontinua, límite que tiene como fin evitar que el Presidente,
disponiendo sobre el aparato del poder estatal, se enraíce en el poder y se
convierta en dictador. En relación con la posibilidad de reelección, indica que
será el ciudadano, a través del voto popular, el que determine la eficacia,
eficiencia y conveniencia de esta figura dentro del sistema constitucional.
Con respecto a
la acusación realizada en contra del Acto Legislativo, por constituir una
violación del principio de separación de poderes, señala que si el control
político es ejercido o no por el Congreso que resultare elegido durante la
campaña electoral que involucre una reelección presidencial, no es un defecto
atribuible a la norma en cuestión, por más que a ella se le imputen designios
no previstos en su texto, sino a circunstancias de orden político fáctico que a
posteriori se darán y que no corresponde al órgano encargado de ejercer el
control constitucional determinarlas de antemano.
Asimismo,
sostiene que la aprobación de la reelección en la Constitución Política de 1991
no implica un cambio de tal manera significativo que no pueda sostenerse la
identidad de la Constitución de 1991. Lo anterior, por cuanto el poder de
reforma tiene la facultad de introducir cambios o modificaciones a la
Constitución cuando una realidad histórica determinada, sociológica, lo
determine. La reforma de la Constitución en el marco del constitucionalismo
democrático debe tenerse como un instrumento de adecuación entre la realidad
jurídica y la realidad política, además de ser un mecanismo que articule la
continuidad jurídica del Estado.
Con respecto al
principio de igualdad, considera que el Acto Legislativo no sustituye el
principio constitucional del ejercicio del poder político en igualdad de
condiciones para todos los ciudadanos por cuanto la reforma contiene preceptos
que buscan regular la actuación del Primer Mandatario que se postule como
candidato presidencial con el fin de que éste no utilice sus facultades de
manera ventajosa y discriminatoria en relación con sus contrincantes. En este
orden de ideas, subraya que el Acto Reformatorio establece restricciones al
jefe del ejecutivo durante la campaña electoral en el artículo 2 ya que según
dicha norma, durante la campaña ni el Presidente ni el Vicepresidente podrán
utilizar bienes del Estado o recursos del Tesoro Público, distintos de aquellos
que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los candidatos.
En conclusión,
señala que la acusación formulada por presunta vulneración del principio de
igualdad no es pertinente ya que el poder de reforma consagró dicho principio
con el fin de que el legislador lo dote de las garantías suficientes para su
cabal realización. Por consiguiente, el debate sobre igualdad en relación con
el Acto Legislativo, tendrá que darse en forma “abierta, clara y contundente
frente a la ley llamada a equilibrar la situación de desigualdad fáctica que,
entre candidato presidente y sus contrincantes existe, en virtud de los poderes
con que cuenta el primero y no los otros”.
De otra parte,
en relación con el cargo de inconstitucionalidad del inciso final del artículo
4 del Acto Legislativo, según el cual el Consejo de Estado dictará la Ley
estatutaria sobre garantías electorales en caso de que el Congreso de la
República no lo haga antes del 20 de junio de 2005, o la Corte Constitucional
declare la inexequibilidad de la ley dictada por el Congreso, el Ministerio
Público solicitó a la Corte declarar la inconstitucionalidad de dicha norma por
cuanto trasgredió los límites del poder de reforma atribuido por la
Constitución.
Así, el Ministerio
Público destacó que la orden impartida al Consejo de Estado altera los
principios y valores esenciales del ordenamiento jurídico superior
especialmente, el principio democrático, el principio de separación de poderes
y el principio de reserva de ley.
En primer lugar,
sostuvo que aun cuando el garantismo de la separación de poderes no significa
un esquema rígido de atribución de competencias y eventualmente genera
relaciones de colaboración entre los distintos órganos de del poder público y
el ejercicio eventual de competencias que ordinariamente corresponden a otros,
la potestad otorgada al Consejo de Estado vulnera dicho principio.
Igualmente,
determinó que la delegación legislativa en el ejecutivo es una medida armónica
con el constitucionalismo democrático sin embargo, su aplicación en el campo
del poder de reforma no resulta apropiada por cuanto significa una delegación
expresamente prohibida por el constituyente por tratarse de materias cuya
regulación, él reservó a la rama legislativa del poder público en función del
esquema político de corte democrático adoptado por la Constitución de 1991.
En efecto,
destacó que la titularidad del Congreso, de la función legislativa de leyes
estatutarias es una decisión del Constituyente Primario cuyo desconocimiento
por el poder de reforma implica la trasgresión de sus límites de competencia.
Lo anterior, por cuanto la reserva de la elaboración de leyes estatutarias por
parte del Congreso de la República pretende preservar el debate democrático en
el campo de los derechos y de la configuración normativa del Estado.
Sobre este tema,
el Procurador concluye afirmando que el Congreso como poder de reforma no puede
delegar la facultad de expedir leyes estatutarias en un organismo de la rama
Judicial por la naturaleza del contenido de estas leyes y por su índole de
normas cuasiconstitucionales que las hace sujetas a reserva legal cualificada
es decir, no es la reserva legal ordinaria sino una especial.
Con fundamento
en lo anterior, señaló que “el poder de reforma genera una distorsión
protuberante del orden político democrático al cambiar el escenario natural del
debate democrático sobre los asuntos estratégicos de la sociedad y el Estado:
en este caso, el referido a las garantías electorales, que es uno de los
pilares fundamentales del sistema democrático que nos rige”.  Por las razones
mencionadas, el Ministerio Público solicita la declaratoria de inexequibilidad
de la delegación otorgada al Consejo de Estado, señalada en el Art. 4 del Acto
Legislativo No 02 de 2004.
VI.  CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
1. Competencia y examen sobre la
caducidad de la acción
De conformidad con lo dispuesto por
el artículo 241, numeral 1, de la Constitución Política, a la Corte
Constitucional le corresponde decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad promovidas por los ciudadanos contra los Actos
Reformatorios de la Carta Política. En consecuencia, es competente esta
Corporación para conocer de la demanda presentada contra el Acto Legislativo
No. 02 de 2004.
Según lo previsto por el artículo
242, numeral 3, de la Constitución Política, las acciones por vicios de forma
caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo
acto. Teniendo en cuenta que el Acto Legislativo 02 de 2004, fue publicado en
el Diario Oficial No. 45.775 de 27 de diciembre de 2004, y la demanda de
inconstitucionalidad que ahora se examina fue presentada el  11 de enero de
2005, la demanda fue presentada en término, razón por la cual procede su examen
por esta Corporación.
2.  Cosa Juzgada Constitucional
Al entrar la
Corte al examen de los cargos planteados en la demanda contra el Acto
Legislativo No. 02 de 2004, se observa que respecto del mismo  existe
pronunciamiento de esta Corporación, por cuanto en los expedientes D-5645[1]
y D- 5625[2] se analizó la
constitucionalidad del Acto Legislativo cuestionado.
El artículo 243
de la Constitución Política dispone que los fallos dictados por la Corte
Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional, hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional, y, en tal virtud le esta vedado a cualquier autoridad
reproducir el contenido material “de un acto jurídico declarado inexequible
por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que
sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
Constitución”. En el mismo sentido, el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991
dispone que las sentencias proferidas por esta Corporación tendrán el valor de
cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para todas las
autoridades y los particulares.
Sobre el
particular, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:
“Como es sabido, el artículo 243 de la Constitución Política le
reconoce fuerza de cosa juzgada a los fallos que la Corte Constitucional dicta
en ejercicio del control jurisdiccional. Ello significa que las decisiones
judiciales adoptadas por la Corporación en cumplimiento de su misión de asegurar
la integridad y la supremacía de la Carta, adquieren un carácter definitivo,
incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre aquellos asuntos tratados
y dilucidados en procesos anteriores, no resulta admisible replantear litigio
alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento de fondo.[3]
3.2. Así entendida, la cosa juzgada constitucional, además de
salvaguardar la supremacía normativa de la Carta, está llamada a garantizar la
efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y
confianza legítima de los administrados, pues, por su intermedio, se obliga al
organismo de control constitucional a ser consistente con las decisiones que
adopta previamente, impidiendo que casos iguales o semejantes sean estudiados y
resueltos por el mismo juez en oportunidad diferente y de manera distinta.
3.3. En este sentido, y para el caso específico del control de
constitucionalidad de las leyes, la Ley Estatutaria de la Administración de
Justicia por una parte (Ley 270 de 1996, arts. 46 y 48), y el Decreto 2067 de
1991 por la otra (art. 22), se han encargado de dar aplicación al concepto de
la cosa juzgada constitucional, particularmente, al imponerle a la Corte el
deber de ejercer un control integral sobre las leyes; es decir, confrontar las
disposiciones sometidas a su escrutinio con la totalidad de los preceptos de la
Carta, e igualmente, al reconocer que sus decisiones serán de obligatorio cumplimiento
y con efectos erga omnes.
3.4. Ahora bien, teniendo en cuenta que los pronunciamientos de la
Corte Constitucional adquieren valor jurídico y fuerza vinculante por provenir
del órgano a quien se le confía “la guarda de la integridad y supremacía de la
Constitución”, y en ningún caso por el alcance negativo o positivo de aquellos,
la jurisprudencia constitucional, interpretando el contenido de los artículos
241 y 243-1 Superiores, ha venido precisando que la cosa juzgada constitucional
“se predica tanto de los fallos de inexequibilidad como de los de
exequibilidad, vincula a todas las autoridades -incluida la misma Corte
Constitucional- y se extiende, por igual, al continente de la norma como a su
contenido material - precepto o proposición jurídica en sí misma considerada.”[4]”[5]
Partiendo de los
anteriores supuestos, encuentra la Corte que en las sentencias C-1040 y C-1043,
se pronunció sobre el Acto Legislativo 02 de 2004 declarando su exequibilidad,
razón ésta por la cual en este caso se impone estar a lo resuelto en las
sentencias mencionadas.
VII.  DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Estarse a lo
resuelto en las sentencias C-1040 y C- 1043 de 2005, en las cuales se declaró
la EXEQUIBILIDAD del Acto Legislativo No. 02 de 2004.
Notifíquese,
comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archívese el expediente.
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Presidente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
CON ACLARACIÓN DE VOTO
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
HUMBERTO
SIERRA PORTO
Magistrado
CON ACLARACIÓN DE VOTO
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
IVAN
HUMBERTO ESCRUCERIA MAYOLO
Secretario
General (ad hoc)
ACLARACIÓN
DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO BELTRÁN SIERRA CON RELACIÓN A LA SENTENCIA
C-034
DE 26 DE ENERO DE 2006
(Expediente
D-5853)
Con el respeto
acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, expreso mi
aclaración de voto en relación con lo decidido en la sentencia C-034 de 26 de
enero de 2006 (Expediente D-5853), por cuanto en ella se decidió estar a lo
resuelto en las sentencias C-1040 y C-1043 de 2005, respecto de las cuales
salvé el voto por cuanto considero que por las razones expuestas entonces el
Acto Legislativo No. 02 de 2004 “por el cual se reforman algunos artículos de
la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” para autorizar la
reelección inmediata del Presidente de la República es inconstitucional en su
integridad.
Fecha ut supra
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA
SENTENCIA C-034 DE 2006
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE REFORMA CONSTITUCIONAL POR VICIOS
DE COMPETENCIA-Límites de la Corte Constitucional
para conocer del control material de actos legislativos (Aclaración de voto)
En la parte resolutiva de este fallo la Sala Plena
decidió estarse a lo resuelto en las sentencia C-1040 y C-1043 de 2005 por
medio de las cuales se declaró la exequibilidad del Acto Legislativo 02 de
2004. Considero entonces necesario aclarar mi voto en lo que se refiere a los
cargos que versan sobre los supuestos vicios de competencia en que incurrió el
Congreso de la República al aprobar la reforma constitucional demandada, pues
en mi opinión la Constitución colombiana es clara sobre los límites de la Corte
para conocer del control material o de contenido de los actos legislativos.
Sobre este tema en concreto me remito a lo expuesto en el salvamento de voto a
la sentencia C-1040 de 2005 por mi suscrito.
Fecha ut supra,
HUMBERTO
ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
SALVAMENTO
DE VOTO DEL MAGISTRADO JAIME ARAUJO RENTERIA
SOBERANIA-Concepto (Salvamento de voto)
SOBERANIA-Antecedentes (Salvamento de
voto)
SOBERANIA-Características (Salvamento de
voto)
SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Concepto
(Salvamento de voto)
SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Alcance
(Salvamento de voto)
SOBERANIA NACIONAL Y SOBERANIA POPULAR-Diferencias
(Salvamento de voto)
CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Definición (Salvamento de voto)
CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Características (Salvamento de voto)
CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Constitución rígida (Salvamento de voto)
CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Garantía jurisdiccional de la Constitución (Salvamento de voto)
CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-“Sobre interpretación” de la Constitución (Salvamento de voto)
CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Aplicación directa de normas constitucionales (Salvamento de voto)
CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Interpretación conforme de las leyes (Salvamento de voto)
CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO-Influencia de la Constitución en las relaciones políticas
(Salvamento de voto)
CONSTITUCION POLITICA-Fuerza vinculante
(Salvamento de voto)
DERECHO COMPARADO-Valores, principios y
derechos no escritos (Salvamento de voto)
PROPIEDAD PRIVADA-Relación con la forma
de gobierno y tipo de Estado (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES PUBLICOS-Finalidad (Salvamento de voto)
CONSTITUCION Y CONSTITUCIONALISMO-Diferencias
(Salvamento de voto)
DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY-Alcance
(Salvamento de voto)
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites
axiológicos (Salvamento de voto)
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites
lógicos (Salvamento de voto)
MONISMO Y DUALISMO JURIDICO-Concepto
(Salvamento de voto)
PODER DE REFORMA Y PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO-Distinción/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites
implícitos/PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites expresos/
PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SUPREMOS-Alcance
(Salvamento de voto)
DEMOCRACIA-Elementos (Salvamento de
voto)
DEMOCRACIA-Finalidad (Salvamento de
voto)
DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL-Finalidad
(Salvamento de voto)
DEMOCRACIA-Límites de las mayorías
(Salvamento de voto)
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-Finalidad
(Salvamento de voto)
REGLAS DE DISTRIBUCION IGUALITARIAS-Alcance
(Salvamento de voto)
ESTADO DE DERECHO-Generalidad de la ley
(Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE PARALELISMO DE LAS FORMAS-Concepto
(Salvamento de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar reforma de
valores y principios fundamentales/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO
LEGISLATIVO-Competencia de la Corte Constitucional para estudiar violación
de la igualdad/PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD-Aplicación/LAGUNA
AXIOLOGICA-Concepto (Salvamento de voto)
CONSTITUCION POLITICA-Existencia de
jerarquía normativa (Salvamento de voto)
IGUALDAD-Principio y derecho fundamental
(Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Importancia
(Salvamento de voto)
REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Antecedentes
(Salvamento de voto)
REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Discusión
en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 (Salvamento de voto)
REELECCION PRESIDENCIAL EN LATINOAMERICA-Análisis (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DEMOCRATICO-Alcance
(Salvamento de voto)
NORMA FUNDAMENTAL-Concepto (Salvamento
de voto)
CONSTITUCION POLITICA-Identidad constitucional
implícita (Salvamento de voto)
CONSTITUCION MATERIAL-Concepto
(Salvamento de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Naturaleza del vicio de competencia (Salvamento de voto)
CLAUSULAS PETREAS O INTANGIBLES EN LA CONSTITUCION DE 1991-Inexistencia (Salvamento de voto)
PODER DE REFORMA-Incompetencia para
derogar o sustituir la Constitución (Salvamento de voto)
PRESIDENTE DE LA REPUBLICA EN CONSTITUCION VIGENTE-Constituyente disminuyó poderes (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE IGUALDAD-Fundamental en la
identidad constitucional colombiana (Salvamento de voto)
PRINCIPIO DE ALTERNANCIA DEL PODER EN REELECCION PRESIDENCIAL-Alteración (Salvamento de voto)
REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Alteración
de la distribución del poder político establecida por el constituyente
(Salvamento de voto)
REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Participación
del Presidente de la República en la elección de altos dignatarios del Estado
(Salvamento de voto)
CONSTITUCION POLITICA-Identidad material
axiológica del Estado/PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION
PRESIDENCIAL INMEDIATA-Sustituye la Constitución de 1991/DERECHO A LA
IGUALDAD EN REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación frente a alcaldes,
gobernadores y ciudadanos (Salvamento de voto)
NORMA JURIDICA-Requisitos de validez
(Salvamento de voto)
OBEDIENCIA DEL DERECHO-Normas, leyes y
reformas constitucionales producidas por órgano incompetente/DESOBEDIENCIA
CIVIL-Normas, leyes y reformas constitucionales producidas por órgano
incompetente (Salvamento de voto)
PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicios en el trámite legislativo (Salvamento de voto)
PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación del reglamento del congreso porque ponencia se presentó
antes de escuchar a los ciudadanos/DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-Participación
de los ciudadanos en los proyectos de acto legislativo (Salvamento de voto)
DERECHOS DE LAS MINORIAS PARLAMENTARIAS EN PROYECTO DE ACTO
LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Violación
por no representación en Comisión Primera del Senado (Salvamento de voto)
PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicio en el trámite legislativo al invalidar actuación por existir
trámite de urgencia de otro proyecto legislativo (Salvamento de voto)
PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD E IDENTIDAD EN PROYECTO DE ACTO
LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Introducción
de tema nuevo en segunda vuelta (Salvamento de voto)
PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Trámite de impedimentos, recusaciones y conflictos intereses de los
congresistas que participaron en el procedimiento legislativo (Salvamento de
voto)
PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Elusión del debate (Salvamento de voto)
PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO DE REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA-Vicios de procedimiento insubsanables por violación del principio
democrático (Salvamento de voto)
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE ACTO LEGISLATIVO-Línea jurisprudencial (Salvamento de voto)
INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-No
constituye precedente (Salvamento de voto)
REF.: Reelección
Presidencial; acto legislativo 02 de 2004; Expedientes: D- 5645; D-5656;
D-5657; D-5625; D-5632; D-5626; D-5633; D-5696; D-5739; D- 5702; D-5631;
D-5691; D-5746; D-5797; D-5755; D-5798; D-5682; D-5853.
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la mayoría, pero
con la claridad de siempre; me permito consignar las
razones por las cuales salvo el voto, que son de dos clases: I) Por que se
destruyó la constitución y II) Los vicios de procedimiento que hacían
Inexequible la reelección Presidencial.
Para el
análisis es imprescindible realizar un estudio de conceptos fundamentales de la
teoría y la filosofía del derecho y especialmente del derecho constitucional.
I.
DESTRUCCION DE LA CONSTITUCION Y CONCEPTOS FUNDAMENTALES
1.- SOBERANIA
Dentro de una
organización política existen varios detentadores del poder político, pero no
todos son soberanos; por ejemplo, es posible que el presidente nombre al
gobernador y este al alcalde a quien puede nombrar y remover libremente; no hay
duda que el alcalde seria detentador de poder político, empero, no seria  el
detentador del máximo poder político ya que por encima de él esta el gobernador
cuyas ordenes debe obedecer y en el evento de no hacerlo puede ser removido de
su cargo. El gobernador, tendría más poder político que el alcalde, pero
tampoco seria soberano, pues, por encima de él estaría el presidente quien
puede darle órdenes que debe obedecer. El Presidente a su vez no es may que un
mandatario del pueblo que lo elige.
A.  CONCEPTO
DE SOBERANIA
Este concepto
está íntimamente vinculado al de poder político y en su acepción más precisa
sirve para determinar el poder de mando en última instancia, en una
organización política; la soberanía es entonces el máximo poder político.
B.  LOS
ANTECEDENTES
Antes de que
Jean Bodin le diera, por razones practicas e históricas de Francia, una
connotación nueva al concepto de soberanía, el concepto de poder político
supremo ya existía tanto en la antigüedad como en el medioevo, en este último
para indicar la sede final del poder político se utilizaban palabras como summa
potestas, summun imperium o plenitudo potestatis. En el medioevo existía ya
la palabra soberano que indicaba simplemente una posición de superioridad
dentro de un sistema jerárquico, así no se estuviera en la cúspide de tal
sistema; y el principal derecho del rey, era el de dictar justicia con
fundamento en las leyes consuetudinarias del país y el rey además de estar
sometido a dios estaba sometido a esas leyes; con el concepto de Bodin, el rey
ya no solo es soberano sino que tiene además la soberanía lo que trastorna su
relación con la ley, pues hace la ley y ya no esta limitado por ella, se coloca
por encima de la ley, deja de ser sub lege para convertirse en supra
legem.
C.
CARACTERISTICAS DE LA SOBERANIA
Para Bodin la
soberanía era absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.
Con estas características se quería demostrar que la soberanía es un poder
originario que no depende de otros.
Es absoluta
porque no esta limitada por las leyes; el soberano es quien tiene el poder para
dar la ley, para modificarla, interpretarla y derogarla, esta ley puede
modificar a la costumbre. Por medio de la ley, el soberano ata a todos los
demás, los obliga, empero, el no queda atado ni obligado por la ley que da.
La soberanía es
perpetua, porque no esta limitada en el tiempo. Es perpetua porque aun que el
soberano otorgue a otro un poder absoluto, por tiempo limitado o ilimitado,
puede revocar ese poder aun antes del plazo concedido o en cualquier momento.
La soberanía es
indivisible, como consecuencia del principio de lógica formal de no
contradicción que enseña que las cosas no pueden ser y no ser al mismo tiempo:
no se puede ser titular de un poder absoluto y perpetuo excluyente y aceptar
junto a él otro soberano con las mismas calidades. Si la soberanía esta
dividida existe el peligro de guerra permanente; si se aceptaran dos soberanos
a un mismo tiempo y en un mismo lugar, darían leyes contrarias, lo que seria
fuente de permanentes disputas, disputas que habría que dirimir por la fuerza,
con las armas, hasta que definitivamente quedara uno solo de ellos, con lo que
se volvería a la esencia de la soberanía que es su indivisibilidad.
La soberanía es
inalienable e imprescriptible ya que el poder político cumple una función
publica, no privada y por lo tanto es indisponible; de manera tal que soberanía
y propiedad son dos tipos diversos de posesión del poder: el imperium y el
dominium. La soberanía es inalienable por que su titular no la puede enajenar;
ya que siempre la conserva aun que de poder a otro. Es imprescriptible por que
aun que de poder a otro no la pierde y ese otro no puede  adquirirla con el
paso del tiempo.
Estos atributos
fueron muy importantes en la lucha de la burguesía, por crear el estado de
derecho y contra el régimen feudal y su forma política: la monarquía
absoluta.   Los defensores de la monarquía sostenían que: a) La monarquía era
la única forma política; b) Que los súbditos habían renunciado a la soberanía a
favor del monarca; c) Que por el largo ejercicio del poder de los monarcas, la
soberanía había prescrito a su favor; d) Que el titular de la soberanía era el
rey gobernante.
A cada uno de
estos argumentos la burguesía revolucionaria dio una respuesta:
El titular de la
soberanía no es el gobernante sino el gobernado (llámese pueblo como lo llamo
Rousseau o nación como la llamo Sieyes). Con este argumento se cambio el
titular de la soberanía y se amplió su base, pues a partir de ahora ya no la
tenía el gobernante sino el gobernado, ni una sola persona sino un conjunto de
personas. No existía una única forma política: la monarquía sino que podían
existir otras, por ejemplo: la republica. El gobernado no podía renunciar a la
soberanía por que era inalienable (ni se compraba, ni se vendía, ni se donaba,
etc.). El tiempo de la usurpación del poder por parte de los monarcas no les
derecho para gobernar ya que la soberanía era imprescriptible.
No sobra
recordar que el principal atributo de la soberanía es el poder constituyente o
sea el poder para dar la constitución.
Veamos cual fue
la argumentación en la teoría de dos grandes creadores del estado liberal de
derecho Sieyes y Rousseau.
Sieyes, en su
obra ¿Qué es el tercer estado? hace la fundamentación teórica liberal de la
soberanía y del poder constituyente.  Sus bases fundamentales son:
El sujeto
titular de la soberanía y del poder constituyente es la nación.
La nación, que
es la soberana, no está sometida a la constitución: esto implica:  1) la nación
no está sometida a ninguna forma de derecho positivo y; 2) la nación puede
darse la forma que quiera.
La constitución
es para el gobierno, no para la nación.
Para Rousseau el
soberano no esta sometido a nada ni a nadie, lo es el pueblo Para el soberano
no es obligatoria ninguna ley, ni siquiera el pacto mismo (la constitución)
"no hay ni puede haber ninguna especie de ley fundamental obligatoria para
el cuerpo del pueblo, ni aún el mismo contrato social".[6]
Rousseau parte
del supuesto de que: “antes de que el pueblo escoja al Rey, existe otro acto
por el cual el pueblo se constituye en tal, anterior al otro y verdadero
fundamento de la sociedad.[7]
El pueblo existe
antes que el gobierno; el pueblo crea el gobierno, no el gobierno al pueblo.
Como el pueblo es primero, el soberano debe ser el pueblo.  "El acto de
asociación hace surgir al instante: la ciudad, la república o el cuerpo
político denominado estado.  Los asociados: colectivamente se llaman pueblo y
particularmente ciudadanos (como partícipes de la autoridad soberana y
súbditos;) por estar sometidos a las leyes del Estado".[8]
Rousseau señaló
cómo la soberanía del pueblo implica que el que manda y el que obedece, es una
misma persona.  Como parte del colectivo, del pueblo, es gobernante y como
individuo se somete a la voluntad general, y es súbdito o ciudadano.  El propio
contrato social, buscaba que el pueblo no se obedeciera más que así mismo.
El problema
fundamenta, al cual da solución El Contrato Social es "encontrar una forma
de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los
bienes de cada asociado, y por lo cual cada uno, uniéndose a todos no obedezca
sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes.[9]
El gobernante no
es para Rousseau el titular de la soberanía sino el ejecutor de la voluntad
general, por eso define el gobierno como "un cuerpo intermediario
establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua comunicación,
encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad tanto
civil como política.[10]
Si el gobernante usurpa la soberanía, el pacto social se destruye y cesa la
obediencia del gobernado; "de suerte que, en el instante en que el
gobierno usurpa la soberanía, el pacto social queda roto, y los ciudadanos
recobrando de derecho su libertad natural, están obligados por la fuerza, pero
no por deber, a obedecer"[11]
Rousseau
considera que el único contrato social es el de la asociación y este, excluye a
todos los demás.  El acto por el cual un pueblo se da un gobierno no constituye
un contrato.  "El acto que instituye un gobierno es una ley; los
depositarios del poder ejecutivo son funcionarios del pueblo, que este puede
nombrar y destituir cuando les plazca".[12]
Tanto Rousseau,
como Sieyes transfirieron la soberanía al gobernado y se la quitaron al
gobernante (Monarca); sin embargo la llamaron de manera distinta. ¿Que
implicaciones tiene la diferencia de nombre?
D.-
CONSECUENCIAS DE ACOGER LA TESIS DE LA SOBERANIA NACIONAL O LA POPULAR
La escogencia de
una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurídico-política diversas.
Ambas teorías tienen en común el hecho de transferir la soberanía del
gobernante al gobernado, llámese a este pueblo o nación. Desde ahora debemos
advertir que si bien la teoría de la soberanía en la nación es posterior a la
popular, ya que Rousseau es anterior en el tiempo a Sieyes, la teoría de la
soberanía popular es mucho más radical políticamente que la nacional y esto se
refleja en sus consecuencias.
Se diferencian
las dos tesis en que en la tesis de la soberanía popular, son titulares de la
soberanía los individuos que conforman la sociedad, de manera tal que cada
miembro de la sociedad tiene una fracción de la soberanía y la tienen también
los individuos cuando se reúnen; en cambio, en la tesis de la soberanía
nacional, los individuos no son titulares de la soberanía y solo la tiene la
reunión de estos con fines políticos (el denominado cuerpo electoral).
Como
consecuencia de lo anterior se producen efectos diversos en ciertas relaciones
jurídico-políticas; por ejemplo en la consideración del sufragio o voto. Con la
tesis de la soberanía nacional el sufragio es una función que consiste en que
el individuo elector es un mero vehículo de la nación para escoger el
gobernante, por lo tanto el gobernante no representa al elector sino a la
nación. Otra consecuencia de la tesis de la soberanía nacional es que la nación
puede definir quienes cumplen la función de vehículo para escoger al
gobernante, pudiendo la nación puede excluir a algunas personas de esta función
de elector, por esta razón muchos individuos pueden ser privados del derecho a
elegir y a ser elegidos y esto es lo que explica que en los comienzos del
régimen liberal el sufragio fuese restringido: la nación excluía de la función
de escoger al gobernante a grandes capas de la población, especialmente a la
clase obrera, a las mujeres, a los pobres y a los ignorantes. Con la tesis de
la soberanía nacional el elector, que no tiene parte de la soberanía no
confiere mandato ni impone obligaciones al gobernante elegido y como el
gobernante no representa a quien lo Eligio, no esta obligado a rendirle cuentas
de su gestión ni puede ser revocado por su elector.
Con la tesis de
la soberanía popular, como los individuos son considerados titulares de la
soberanía, el sufragio es considerado un derecho y en consecuencia todos tienen
derecho a elegir al gobernante, no pudiendo excluirse a las grandes masas y
todos pueden ser elegidos o acceder a la función publica. Otra consecuencia es
que el elegido si representa al elector y este ultimo confiere mandato e impone
obligaciones al elegido; como el elegido representa al elector, esta obligado a
rendirle cuentas periódicas de su gestión y en el evento de que el elector no
este de acuerdo con lo que hace su mandatario o éste haya incumplido sus
promesas electorales, puede revocarle el mandato.
La escogencia de
una u otra tesis de la soberanía trae consecuencias jurico-políticas diversas,
debemos hacer notar el hecho de que normalmente los países del antiguo bloque
socialista y los que todavía se llaman así, como Viet Nam o cuba acogen la
tesis de la soberanía popular, en cambio muchos países capitalistas acogen la
tesis de la soberanía nacional.
SINTESIS
Determinado que
en el estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o
pueblo como lo establece el articulo. 3 de nuestra constitución; que la
soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.
Determinado que
la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su
principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es
también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo
inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido
(Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder
constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender,
donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este
ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.
No puede el
Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del
poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o
pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca
absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen
feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y
democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del
pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los
valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho
habría violado la constitución de la constitución; ya que los
valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de
la constitución: la constitución de la constitución.
2.- LA MODERNA
CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.
Uno de fenómenos
que ha observado y señalado la moderna teoría y filosofía del derecho, es la
constitucionalizaciòn de todo el ordenamiento jurídico; como todo el derecho se
constitucionalizo y como los principios y valores constitucionales se protegen
aun frente al poder reformador de la constitución.
“ En eso
consiste, en buena medida, la llamada “constitucionalización”[13] del ordenamiento jurídico’ De acuerdo con Riccardo Guastini, por
“constitucionalización del ordenamiento jurídico” podemos entender “un proceso
de transformación de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en
cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales. Un
ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución
extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación
como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores
políticos así como las relaciones sociales”[14]
Dicha constitucionalización no es un proceso bipolar (verdadero o falso), sino
que se puede ir dando conforme cada ordenamiento vaya reuniendo algunas características
Siguiendo al
propio Guastini, las condiciones que son necesarias para poder decir que un
determinado ordenamiento jurídico está “constitucionalizado”, son las
siguientes:
A) Una
Constitución rígida. La constitucionalización será más acentuada en
aquellos ordenamientos en los que existan principios (tanto expresamente
formulados como implícitos) que no puedan ser modificados en modo alguno: ni
siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional. En otras
palabras, a una Constitución más rígida corresponde un mayor efecto de
“constitucionalización” de todo el ordenamiento.
B) La garantía
jurisdiccional de la Constitución. Dicha garantía permite hacer de la rigidez
algo más que un simple postulado de buenas intenciones. La rigidez, para ser
tal, debe poder imponerse frente a las leyes y al resto del ordenamiento
jurídico. Los modelos para llevar a cabo el control de constitucionalidad son
muy variados y pueden analizarse a la vista de su mayor o menor efectividad.
Guastini distingue el modelo americano del modelo francés y del modelo
continental europeo (Italia, España, Alemania, etcétera)
C) La fuerza
vinculante de la Constitución. Este punto se concreta a través de la idea de
que las normas constitucionales (todas, con independencia de su estructura y de
su contenido) son plenamente aplicables y que obligan a sus destinatarios.
Tradicionalmente, no se consideraban como vinculantes las normas programáticas
(entre ellas la doctrina tradicional solía ubicar a las relativas a los
derechos sociales) o los principios El proceso de constitucionalización supone
dotar de contenido normativo a todas las disposiciones contenidas en la carta
fundamental; desde luego, su fuerza normativa dependerá en mucho de la forma en
que estén redactadas, de los alcances interpretativos que les haya dado la
jurisdicción constitucional y de los ejercicios analíticos que hagan los
teóricos, pero de lo que no debe quedar duda es que las normas constitucionales
son, ante todo y sobre todo, normas jurídicas aplicables y vinculantes, y no
simples programas de acción políticas o catálogos de recomendaciones a los
poderes públicos.
D) La “sobre
interpretación” de la Constitución. Dicha sobreinterpretación se produce cuando
los intérpretes constitucionales (que son tanto los encargados de desempeñar la
jurisdicción constitucional como los jueces ordinarios, los demás órganos del
Estado y los juristas en general no se limitan a llevar a cabo una
interpretación literal de la Constitución, sino que adoptan una interpretación
extensiva, utilizando cuando sea posible el argumento a símili. A través de
este tipo de interpretación, a la que se refiere también Guastini en otros de
sus trabajos se pueden extraer del texto constitucional innumerables normas
implícitas, no explícitas, idóneas para regular casi cualquier aspecto de la
vida social y político, y por ende, idóneas también para condicionar de forma
muy incisiva el contenido de una parte del ordenamiento jurídico. “Cuando la
Constitución es sobreinterpretada (apunta Guastini) no quedan espacios vacíos
de -o sea, “libres” del- derecho constitucional: toda decisión legislativa está
prerregulada (quizás aún, minuciosamente regulada) por una u otra norma
constitucional. No existe ley que pueda escapar al control de legitimidad
constitucional”
E) La aplicación
directa de las normas constitucionales. Esta quinta condición para la
constitucionalización del ordenamiento jurídico tiene que ver con dos
cuestiones: a) el entendimiento de que la Constitución rige también a las
relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente a las
autoridades u órganos públicos; b) que todos los jueces pueden aplicar la
Constitución, incluso sus normas programáticas o normas de principio Estos dos
aspectos no se encontraban en el constitucionalismo clásico, pero se han ido
conquistando de forma paulatina en los años recientes tanto por la doctrina
como por la jurisprudencia constitucionales.
F) La
interpretación conforme de las leyes. Guastini apunta que esta condición no
tiene que ver con la interpretación de la Constitución, sino con la
interpretación de la ley La interpretación conforme se da cuando, al tener la
posibilidad un juez de aplicar a un caso concreto la interpretación X1 de una
ley o la interpretación X2 opta por la que sea más favorable para cumplir de
mejor forma (de manera más completa) con algún mandato constitucional.
G) La influencia
de la Constitución sobre las relaciones políticas. La última de las condiciones
de constitucionalización de ordenamiento a las que se refiere Guastini consiste
en una pluralidad de elementos entre los que se pueden mencionar los
siguientes: a) que la Constitución prevea un sistema de solución de diferencias
políticas entre órganos del Estado (incluso entre órganos de los diversos
niveles de gobierno en los Estados que sean federales o regionales), que
permita a un órgano jurisdiccional resolverlos aplicando normas
constitucionales; b) que los órganos jurisdiccionales encargados de la justicia
constitucional no asuman actitudes de self restraint frente a lo que en alguna
época se ha llamado las “political questions”, sino que todos los espacios del
quehacer público del Estado sean reconducibles a parámetros de enjuiciamiento
constitucional; c) que las normas constitucionales sean utilizadas por los principales
actores políticos para argumentar y defender sus opciones políticas o de
gobierno
A la luz de lo
anterior puede verse que las relaciones entre la Constitución y el resto del
ordenamiento jurídico han ido evolucionando. Con seguridad, varios de los
puntos mencionados darán lugar o lo están dando ya a problemas importantes
dentro del Estado constitucional, pero desde luego que, con todos los matices
que se quiera, se trata de avances de primer orden en la lógica inacabada y en
permanente construcción del Estado constitucional contemporáneo.”
SINTESIS
El Moderno
proceso de constitucionalización  implica una Constitución rígida. La
constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que
existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no
puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de
revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más
rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.
Correlativamente
el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de
la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los
principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución.
3.- EL PROCESO
MODERNO DE REMISION A VALORES Y PRINCIPIOS MAS ALLA DE LAS NORMAS
CONSTITUCIONALES
La humanidad va
aprendiendo de sus experiencias nefastas y una de las más nefastas fue la
segunda guerra mundial, donde perdieron la vida 50 millones de seres humanos.
Donde no solo se violo masivamente el derecho a la vida, sino que fueron
vulnerados todos los derechos humanos. El hombre no fue tratado como un fin en
si mismo, sino como una cosa y su dignidad humana fue desconocida.
Contra esa
locura reaccionaron los hombres y dejaron claro que los seres humanos eran
seres dignos y que sus derechos les pertenecían aun que no estuvieran
consagrados en las constituciones. Los valores, principios y derechos
fundamentales le pertenecen a todos los hombres por el solo hecho de ser
personas independientemente de que estuvieran positivizados.
Eso es lo que
explica que después de la 2 guerra mundial, las constituciones (que son derecho
positivo) hayan hecho remisiones a valores, derechos y principios no escritos o
no positivizados. Paradójicamente el derecho positivo remite al derecho
natural. La consecuencia es que esos valores y principios hacen parte de las
constituciones (por remisión) y es deber de los tribunales constitucionales
hacerlos cumplir; salvaguardarlos, protegerlos y defenderlos.
Este fenómeno
moderno se puede constatar en todas las constituciones de posguerra y es muy
claro en los países que sufrieron los regimenes más violadores de los
principios, valores y derechos humanos, como fueron Alemania, Italia y España
(Nazismo, Fascismo, falangismo; etc.) y es claro tambien en el derecho
Colombiano y en la constitución de 1991.
En Alemania es
claro para el tribunal constitucional que hay una escala axiológica, de modo
que siempre que choca una norma de la parte orgánica con una de la parte
dogmática prima la norma sobre derechos; siempre que existe un conflicto de
derechos, entre un derecho y el derecho a la dignidad humana prima y prevalece
el derecho a la dignidad humana.
Veamos algunos
de los textos constitucionales vigentes donde se remite a los valores,
principios y derechos no escritos.
ALEMANIA
Artículo 1°.- 1. La dignidad del hombre es sagrada y constituye deber de todas las autoridades del Estado su respeto y protección.2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento (Grundlage) de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.3. Los derechos fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los tribunales a título de derecho directamente aplicable.
ITALIA
Artículo 2º.La república reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ora como individuo, ora en el seno de las formaciones sociales donde aquél desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inexcusables de solidaridad política, económica y social. Artículo 3º. Todos los ciudadanos tendrán la misma dignidad social y serán iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua, religión, opiniones políticas ni circunstancias personas y sociales. Constituye obligación de la República suprimir los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la participación efectiva de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país.
ESPAÑA
Artículo 10. 1. La dignidad de la
persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los
demás son fundamento del orden político y de la paz social.
2. Las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.
COLOMBIA
ART. 5º—El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la
primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la
familia como institución básica de la sociedad.
ART. 94.—La enunciación de los derechos y garantías contenidos en
la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana,
no figuren expresamente en ellos.
SINTESIS
De este breve
recuento se puede concluir que los valores, principios y derechos (incluido el
de la igualdad) son garantizados por las constituciones modernas aun que no
estén positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que
como tal deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es
más importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la
constitución.
Dicho de otra
manera; los principios y valores se positivizan por la propia remisión que de
ellos hace la norma constitucional.
Al utilizar la
técnica de la remisión constitucional entran al derecho positivo; el derecho
positivo los hace suyos y se incorporan a él.
4.- SOBRE FILOSOFIA Y TEORIA DEL
DERECHO
En lo que sigue
demostraremos también por que es importante controlar el contenido de la
reforma.
5 -
IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES
Si no fuera por
los principios y los valores que tiene una persona, no existirían diferencias
de comportamiento entre una y otra persona.
Esto es
igualmente valido para las sociedades: lo que diferencia un europeo cristiano
de un árabe musulmán o más aun, de un budista, son los principios y valores que
guían su conducta.
Estas
consideraciones sobre valores y principios de los individuos y las sociedades,
son también legítimas respecto de las formas de gobierno y tipos de estado.
Bastan unos
pocos ejemplos para probar la verdad de nuestro aserto:
A.-
Propiedad privada
El valor que le
demos a la propiedad en una sociedad, determina no solo la forma de gobierno
sino también el tipo de estado. Si le damos a la propiedad privada de
instrumentos y medios de producción un valor absoluto (o sagrado como dijeron
los revolucionarios franceses en la declaración de derechos de 1789; que
permitía usar, disponer, gozar y abusar al propietario), tendremos un estado
capitalista y estaremos frente al estado liberal gendarme.
Si damos un
valor relativo a la propiedad; respetamos la propiedad privada, pero exigimos
que el propietario que cumpla con una función social, tendrá otro modelo de
estado: El estado interventor y una de sus modalidades; el estado social de
derecho.
Si le quitamos
valor a la propiedad privada y no solo la desvalorizamos sino que la
proscribimos y por el contrario; le damos valor a su opuesto, esto es a la
propiedad social de instrumentos y medios de producción, estamos modificando no
solo la forma de gobierno sino también el tipo de estado y habremos pasado del
estado liberal al estado socialista. No sobra recordar que el gran valor de la
propiedad social no es solo obra del comunismo, de Marx o de Lenin; sino que
viene en la teoría política desde Platón (quien en su obra la republica
considera “natural” la propiedad social y no la privada) y en la practica desde
las comunidades primitivas (gens, clanes), pasando por el gran legislador
griego Licurgo.
B.- El
valor del individuo ante el estado
Es necesario
llamar la atención sobre el hecho que el valor del individuo está condicionado
por la concepción que se tenga del estado. Si se considera que hay una esfera
de la actividad de los individuos que no puede ser tocada por el estado, que
los individuos pueden manejar autónomamente y donde el estado no debe penetrar
ni puede penetrar, ya que si lo hace, existen mecanismos jurídicos para anular
el acto y restablecer el derecho conculcado al individuo (y su esfera de
privacidad), nos encontraremos con un tipo de estado liberal.
Si el estado,
reservando una esfera autónoma a los individuos, se reserva, sin embargo,  la
propiedad de los instrumentos y medios de producción, nos encontraremos con un
tipo de estado socialista, que modifica la posición del individuo, ya que en
este tipo de estado los individuos no pueden tener propiedad privada de
instrumentos y medios de producción y su estatuto jurídico es diverso, en el
campo económico, al del individuo ubicado en un estado capitalista.
Si se considera
que no puede existir ninguna esfera de la actividad del individuo donde el
estado no pueda intervenir, o que no pueda, por lo menos vigilar (incluidas las
relaciones afectivas y esto es lo que explica que el estado nazi podía prohibir
los matrimonios entre miembros de la raza superior “Aria”, con los de la raza
inferior, para evitar que la raza “superior”, se degenerase), nos encontramos
ante un tipo de estado totalitario (Nazista o Fascista), donde la posición del
individuo se encuentra muy disminuida ante el estado
C.- El
valor que le demos a la protección de los derechos fundamentales frente al
estado
Todas las autoridades públicas, por tener
la posibilidad de abusar del poder, deben estar sujetas a la obligación de
respetar y garantizar los derechos fundamentales. Esta regla no admite
excepción. Aceptarlo implicaría admitir que los derechos pueden ser vulnerados;
lo que representaría la negación de los presupuestos del Estado constitucional,
debido a que su naturaleza dimana del aseguramiento de esos derechos. El día en
que se diga que los derechos fundamentales no puedan contra todo el Estado; o
una parte de él (la rama judicial)  ese día se marchitarán y desaparecerán los
derechos fundamentales, y por ese mismo camino desaparecerá el Estado Social de
Derecho.
Los derechos hay que asegurarlos frente a
todos aquellos que están en la eventualidad de cercenarlos: el Legislador, el
Ejecutivo o los mismos jueces, pues todos, por igual pueden vulnerarlos.
Desde las revoluciones burguesas y en
especial la francesa se había señalado que la sociedad donde no existiera la
garantía de los derechos del hombre no tenia constitución.
Sobre el tema
que nos ocupa la Corte constitucional mediante sentencia T-1127 del 2001 dijo:
“Ahora bien, los derechos del hombre, su existencia y su defensa han
hecho modificar el sentido de varias relaciones del hombre: 1. La relación
entre el poder y la libertad; 2. la relación entre el derecho y el deber; y 3.
la relación entre el individuo y la sociedad (o el Estado).  Antes se le daba
la primacía al poder sobre la libertad y sólo cuando se dio precedencia a la
libertad sobre el poder, surgieron los derechos y se pudieron garantizar. En el
Estado despótico los individuos no tienen derechos sino deberes; en el Estado
absoluto los individuos frente al soberano únicamente tienen derechos privados;
y sólo en el Estado de Derecho el individuo tiene ante el Estado no solo
derechos privados sino también derechos públicos, son entonces los denominados
derechos públicos subjetivos los que caracterizan el Estado de Derecho, que por
lo demás le permiten al súbdito transformarse en ciudadano; el Estado de
Derecho es entonces el Estado de los ciudadanos.”
Respecto de la relación entre individuo y sociedad (o Estado), es
necesario recordar lo que dice Norberto Bobbio en su escrito intitulado La
revolución francesa y los derechos del hombre:
"Es necesario desconfiar de quien sostiene una concepción
antiindividualista de la sociedad.  A través del antiindividualismo han pasado
todas las doctrinas reaccionarias.  Burke decía: "Los individuos
desaparecen como sombras; sólo la comunidad es fija y estable".  De
Maistre decía: "Someter el gobierno a la discusión individual significa
destruirlo". Lamennais decía: "El individualismo destruye la idea de obediencia
y del deber, destruye el poder y la ley".  No sería muy difícil encontrar
similares citas en la parte de la izquierda antidemocrática.  Al contrario no
hay ninguna constitución democrática, comenzando por la de la República
Italiana que no presuponga la existencia de individuos singulares, que tienen
derechos en cuanto tales.  Y cómo se podría afirmar que son
"inviolables", sino se presupone que, ¿axiológicamente, el individuo
es superior a la sociedad de la cual viene a ser parte?.[15]
En otro escrito de Norberto Bobbio denominado La herencia de la gran
revolución, refiriéndose al mismo problema dice:
"Se trata nada menos de dar cuenta del nacimiento de la
concepción individualista de la sociedad y de la historia, que es la antítesis
radical de la concepción organicista, según la cual repitiendo una afirmación
de Aristóteles, que sería repetida por Hegel, el todo (la sociedad) es anterior
a sus partes.  Volviendo al revés esta relación entre el todo y las partes,
según la concepción individualista de la sociedad y de la historia, el
individuo viene primero, la sociedad viene después.  La sociedad es para el
individuo, no el individuo para la sociedad... En una concepción orgánica de la
sociedad el objetivo de la organización política es la conservación del todo.
No hay en ella puesto para los derechos que no sólo la preceden si no que
pretenden directamente mantenerse fuera de ella y hasta de someterla a las
propias exigencias...  en una concepción individualista el todo es el resultado
de la libre voluntad de las partes."[16]
D. El
valor de la limitación y la  separación de poderes
O le damos al
poder un valor absoluto, ilimitado y estaremos en el régimen del despotismo y
la tiranía o restringimos al poder para que los ciudadanos puedan hacer valer
sus derechos y estaremos en el estado de derecho.
Es una realidad evidente que quien ejerce el poder político tiene una
tendencia natural a su abuso. Montesquieu dejó en claro que “todo hombre que
tiene poder siente inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra
límites. ¡Quien lo diría! La misma virtud necesita límites”[17]. Karl Loewenstein sostiene, por su
parte, que “sólo los santos entre los detentadores del poder –¿y dónde se
pueden encontrar?– serían capaces de resistir a la tentación de abusar del
poder”[18] y Lord Acton había sentenciado que “El poder tiende a corromper y el
poder absoluto corrompe absolutamente. Si la naturaleza del hombre dista de ser
la de los santos, hay que limitar a todos los hombres investidos de poder,
obligándolos a respetar los derechos fundamentales.
EL principio de
la separación de poderes tiene como fin evitar el poder absoluto.
Ya los revolucionarios Franceses habían
señalado que para la existencia del estado constitucional no bastaba con tener
una constitución escrita (o consuetudinaria), era necesario además que el poder
estuviese separado y los derechos garantizados, como se estipulo en el artículo
16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano[19].
De ahí nació la
diferencia que existe entre constitución y constitucionalismo, pues todo orden
constitucional tiene una constitución, empero, no toda constitución implica,
necesariamente, un orden constitucional.
No sobra
recordar que todos los regimenes políticos despóticos, tiránicos, totalitarios
o autoritarios no han renunciado a tener un remedo de constitución; una mascara
constitucional: Hitler tuvo constitución; Mussolini también la tuvo y
tampoco le falto a Pinochet.
El
constitucionalismo es, en pocas palabras, la limitación del poder del
gobernante para garantizar la libertad del individuo.
Con el fin de
alcanzar este propósito, la constitución escrita se constituye en un
instrumento por medio del cual se garantiza a las personas sus derechos
individuales y al mismo tiempo, el gobernante, es colocado en posición de no
poder violarlos; de modo que todo gobierno constitucional es por definición un
gobierno limitado.
La constitución
escrita, es normalmente el documento donde se consagran estos principios y el
instrumento para limitar el gobierno y garantizar la libertad de los
ciudadanos, que además tiene un procedimiento especial de reforma y un guardián
judicial que controla que ninguna autoridad o norma viole la constitución.
O le damos valor
al principio de la separación del poder o no se lo damos y valorizamos su
opuesto, es decir la concentración del poder; en el primer caso tendremos el
estado liberal de derecho y en el segundo estaremos en otro modelo de estado
muy diverso: podemos haber retrocedido al despotismo; a la sociedad feudal y su
ultima forma política: la monarquía absoluta. Podemos estar en los modelos
recientes de concentración del poder: el estado Nazi o el estado fascista; que
concentra todo el poder del estado en cabeza del líder. Al Fuhrer, al Duce o al
Caudillo, además de las funciones ejecutivas que ya tenía, se le otorgan
facultades legislativas (es el máximo legislador), y facultades judiciales (se
convierte en el juez supremo), a tal extremo que todo el régimen político se
encarna en su persona y todas las funciones hay que referirlas en última
instancia a el líder.  El caudillo se convierte en la constitución del régimen.
El líder designa
a los diputados, a los jefes administrativos, a los jefes de regiones, a los
jefes del partido etc; por ésta razón, algunos llaman al régimen fascista, la
forma de gobierno del jefe de gobierno.
E. El
valor que le damos al hombre; al ser humano
O le damos a
todos los seres humanos el mismo valor, por el solo hecho de ser personas o les
damos un valor diferente.
En el primer
caso estaremos en el estado social de derecho; en el segundo tendremos modelos
de estado o gobierno con un contenido axiológico muy
diverso. Si consideramos que podemos cosificar al hombre y convertirlo de
sujeto en objeto, seremos capaces de justificar la esclavitud; pues no podemos
olvidar que para la sociedad esclavista del imperio romano los esclavos eran
“cosas que hablaban u objetos Parlantes”.
Para la sociedad
esclavista griega y para sus filósofos, que eran hijos de su época (Aristóteles
y Platón), los hombres no eran iguales ni tenían la misma dignidad ni el mismo
merito; esta concepción fue la que permitió que unos
hombres estuvieran “predestinados para ser amos y otros esclavos. Hay que resaltar aquí una diferencia fundamental, entre la filosofía
estoica que consagró la igualdad de mérito o dignidad de todas las personas,
con  la Aristotélica-Platónica que consideraba que los hombres tenían un mérito
o valor desigual.
En la sociedad
feudal los hombres tampoco tenían el mismo valor y esto es lo que explica la
existencia de castas o grupos sociales con derechos u obligaciones diversas. En
la sociedad feudal los hombres no eran iguales ante la ley y sus derechos y
obligaciones dependían de la clase social a la que pertenecían de modo que el
miembro de la nobleza tenía derechos mayores que los de las otras clases
(clero, naciente burguesía, ciervos de la gleba, etc.) mientras la naciente
burguesía tenía muchas obligaciones, y muy pocos derechos (con razón Sieyés
decía que el tercer estado era todo, pero que no tenía ningún derecho).  Por
esta razón cuando las revoluciones burguesas hicieron a todos los hombres iguales
ante la ley dieron un gran paso hacia la dignidad del hombre.
Esta igualdad
significó una verdadera revolución, que sólo podemos captar en su justa
dimensión cuando observamos que el régimen liberal o burgués se enfrentó a un
sistema feudal con pluralidad de normas jurídicas, en el cual la pertenencia a
una clase, a un estamento, a una casta, a una corporación, a una ciudad o a un
burgo, implicaba un estatus jurídico diferente. No todos los hombres tenían los
mismos derechos y las mismas obligaciones; no eran iguales los derechos de la
nobleza a los del clero, y los derechos y obligaciones de la nobleza eran
diferentes de los de la naciente burguesía.
Ya el abate
Sieyés, en su obra sobre los privilegios, levantaba su voz acusadora contra
este orden jurídico feudal. Al mismo tiempo señalaba cómo era privilegio todo
lo que se salía de la regla general, de la Ley General.
Ante este
régimen de privilegios feudales, reacciona la burguesía liberal estableciendo
la igualdad ante la ley. La declaración francesa de derechos del hombre y del
ciudadano fijó con precisión el carácter formal de esta igualdad: “Los hombres
nacen y permanecen libres e Iguales en derechos”.
En la teoría del
derecho es importante el método que utilicemos para resolver ciertos problemas
jurídicos. El método de interpretar por regla general y por excepción es muy
útil ya que la regla general nos permite ubicar dentro de ella todo lo que no
sea una excepción y además que toda excepción es expresa y de interpretación
restrictiva.
La regla general
en el estado de derecho es que los hombres son iguales ante la ley y la
excepción es que son desiguales.  La desigualdad es la que requiere
justificación; la justificación de por que hay que tratar de forma desigual. El
trato desigual requiere una justificación; una prueba y una carga argumentativa
que no requiere la igualdad formal.  La igualdad de trato tampoco requiere
justificación; en cambio la disparidad de tratamiento necesita siempre ser
justificado.
El articulo. 13 de nuestra Constitución dice que “Todas las
personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y
trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”
Queremos
advertir que las formas de discriminación previstas en el artículo 13 de
nuestra Constitución no son las únicas que pueden existir y que  lo hace a título
ejemplificativo y no de manera taxativa. Son posibles otros casos de
discriminación, quedando comprendidas cualesquier otra. La prohibición de
diferenciaciones o discriminaciones por razones de sexo, raza, origen nacional
o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, constituye además
un recuento de las causas que en el pasado han servido para hacer a los hombres
desiguales ante la ley.
La igualdad ante
la ley implica la prohibición de discriminaciones negativas (que es distinta a
la discriminación positiva, que se hace a favor de los más débiles y no de los
más fuertes).
La idea Kantiana
de que todos los seres humanos tenemos en común una conciencia moral y una
igual autonomía que es la base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia
que ningún hombre sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte
a cada persona en un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la
igualdad jurídica o igualdad ante la ley.
F.-
Conclusión
De los temas
arriba señalados se puede concluir de manera categórica que los valores y
principios de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan
su esencia, lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o
principios fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se
desnaturalizan y se convierten en su opuesto.  Así las cosas, son estos valores
y principios los que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra
, diferenciación que se presenta , entre otras, en la manera de manejar la
propiedad privada, el valor del individuo ante el Estado, el valor de la
protección de los derechos fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la
limitación del poder y de la separación del mismo y el valor que se tenga del
ser humano.
Es importante
señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija,
determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular
del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el
pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder
constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y
principios fundamentales del gobierno y del estado.
El método de la
teoría de la constitución tiene como finalidad determinar el principio que
sirve de fundamento a todo el sistema
Toda teoría
tiene como fundamento un principio alrededor del cual gira todo el sistema.  El
principio en torno al cual gira la teoría de la constitución es el de sujeto
titular del poder público.
La existencia de
una constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es
por ejemplo, que debe contener la constitución, cuando se suspende, como se
reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a
la pregunta de ¿Quién tiene el poder para dar la constitución? o lo que es lo
mismo ¿ quien tiene el poder constituyente?; la pregunta de ¿ quien tiene el
poder constituyente? presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la
soberanía? ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o
manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios
franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la
soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver
en primer lugar el interrogante de ¿Quién es el soberano?
Preguntarse por
el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político.  El sujeto
titular del poder político sólo puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el
estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder
político es el gobernado, o como comúnmente se le llama " El pueblo
".
Determinar quién
es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio
alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el
pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la
soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el
principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la
constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus
contenidos e interpretarla.
Por ese motivo
se hace indispensable analizar brevemente el poder constituyente y distinguirlo
del poder de reforma de la constitución.
6. PODER
CONSTITUYENTE Y PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION.  LÍMITES AL PODER DE
REFORMA
Establecido que
quien decide sobre los valores y principios del régimen político es el poder
constituyente y no el poder de reforma es necesario establecer los límites al
poder de reforma.
6.1. - Diferencia
entre el poder de reforma de la constitución y el poder constituyente.
Lo primero que
hay que precisar es que existe una diferencia entre el poder de enmienda de la
constitución y el poder constituyente.
De los
antecedentes y del contexto histórico podemos inferir las características del
poder constituyente como poder supremo, originario (no derivado), eficaz,
revolucionario (creador).
Es un poder supremo
porque no existe por encima de él ningún poder constituido, ni siquiera
el poder de la constitución
Es un poder originario
porque no encuentra su justificación en el orden jurídico anterior, al
contrario, normalmente se opone al orden jurídico existente, lo combate y lucha
contra él; se fundamenta en un orden superior al positivo y cuando logra el
poder político, instaura un orden jurídico diverso del que venia rigiendo.
Mientras combate
el orden de cosas existente y desconoce el orden jurídico positivo, se
justifica en un derecho superior al positivo: El derecho divino, el derecho
natural, la justicia, el derecho de resistencia a la opresión o el derecho a la
revolución y cuando toma el poder político, crea un nuevo orden jurídico,
comenzando por una nueva constitución y se legaliza a posteriori.
El poder constituyente
es un poder eficaz, ya que no solo desconoce el orden de
cosas existente en una sociedad dada, sino que además cuenta con la fuerza para
instaurar un nuevo orden (incluido el Constitucional). Solo el poder que
oponiéndose al orden jurídico existente, es capaz de derrotar a las fuerzas que
se le oponen, crear un nuevo poder y un orden jurídico también nuevo, es
verdadero poder constituyente.
El poner el
acento sobre el elemento eficacia del poder constituyente, para considerarlo
como determinante del mismo, es lo que ha llevado a una teoría del poder
constituyente  de la minoría de la población, o ha servido para justificar la
dictadura constituyente de la derecha, como sucedió con el régimen Nazi.
El poder
constituyente es  un poder revolucionario ya que su función no es
conservar el orden sino modificarlo radicalmente, en esto se diferencia del
defensor de la constitución, cuya función es conservarlo; el poder
constituyente tiene una función revolucionaria, en cambio, el guardián de la
constitución, tiene una función conservadora.
Debemos hacer
notar el hecho que la problemática del poder constituyente presupone la
existencia de una constitución escrita, de manera tal que una constitución
consuetudinaria no se plantea el interrogante de quien tiene el poder para dar
la constitución o se lo plantea de una manera distinta.
6.1. 1 .
-  El poder de reforma constitucional no es poder constituyente
El poder de
revisión constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder
entregado a un cuerpo que existe y obra gracias a la constitución y que por lo
mismo es un  cuerpo constituido, no constituyente.  Su poder por la misma razón
es un poder constituido, no constituyente, delegado, no originario.
Sieyés había
percibido claramente la diferencia:  "...vemos, en primer lugar, las
leyes constitucionales, que se dividen en dos partes: las unas regulan la
organización y las funciones del cuerpo legislativo, las otras determinan la
organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos.
Estas leyes
son llamadas fundamentales, no en el sentido de que puedan llegar a ser
independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen
y obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas.  En cada una de
sus partes la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder
constituyente.  Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las
condiciones de la delegación".  [20]
A diferencia del
poder constituyente, el poder de enmienda constitucional formal, deriva su
legalidad y legitimidad de la propia constitución, su autoridad se encuentra en
la misma constitución que reforma.  El poder constituyente constituido puede modificar
el orden constitucional vigente, precisamente porque ese mismo orden se lo
permite. Es en síntesis un poder derivado, mientras el poder constituyente es
un poder originario.
6.2 -
Problemas de la reforma o enmienda de la constitución
6.2.1. -El primer problema apunta a aquellas constituciones que prohíben
expresamente su reforma total o parcial; las que
expresamente la permiten o las que nada dicen.
Respecto de las
ultimas existe la opinión, en una parte de la doctrina, que desde un punto de
vista estrictamente jurídico serian absolutamente inmodificables[21] ; entre otras razones por que ningún órgano tendría competencia
para ello y en el estado de derecho todo órgano es un órgano constituido y no
tiene competencia sino para lo que expresamente se le haya dado y aun que no se
haya prohibido expresamente, basta con que no exista un órgano autorizado, para
que exista una prohibición tácita.
Han existido
constituciones como la finlandesa de 1919 que prohibía la reforma de toda la
constitución en todo tiempo. Otras como la de Colombia de 1821, que la prohibía
durante un tiempo (10 años) desde la adopción del texto constitucional; cuando
se dan condiciones tales que pueden impedir un debate veraz y sereno sobre la
reforma ( por ejemplo; sé prohíbe, en la monarquía, durante el período de
regencia; durante la ocupación extranjera del territorio nacional para evitar
que el invasor imponga su voluntad, en tiempo de crisis interior o guerra
exterior, etc. )
A veces sé
prohíbe modificar ciertos artículos de la constitución, son los preceptos no
enmendables de la constitución.  Aquellos, que el propio constituyente,
considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su enmienda, por
ejemplo: La constitución prohíbe modificar la forma de gobierno, la república,
la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; autores como Kelsen
sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar la
constitución por un acto legislativo, “ Si la norma de la constitución que
hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano
legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente
como valida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo
las dos normas...”[22]
6.2.2- Todos esos límites a la reforma son límites expresos y hay que
diferenciarlos claramente de otro tema que es el de los límites implícitos a la
reforma de la constitución, que tiene como supuesto fundamental el de
considerar la constitución no solo como un conjunto de normas, sino ante todo como
un sistema de valores.
LOS
PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES SUPREMOS
Conforme a una
jurisprudencia ya consolidada de la Corte Constitucional. “se comparte la
idea de que existe una jerarquía entre normas y normas de la misma
Constitución, que permite identificar (como por lo demás en todo cuerpo de
disposiciones ordenadas en sistema) un orden conducente a conferir preeminencia
a algunas respecto de otras”.
En particular,
según la Corte, en la Constitución hay algunos principios-llamados “principios
supremos del ordenamiento constitucional”-que tienen un “valor superior”
respecto a las restantes normas de rango constitucional. En consecuencia, los
principios en cuestión no son en modo alguno susceptibles de revisión
constitucional.
Es preciso
subrayar que, según lo admitido por la propia Corte, tales principios no son
“expresamente mencionados (en el texto constitucional) entre los sujetos al
procedimiento de revisión constitucional”. En otras palabras, la doctrina de
los principios constitucionales supremos se resuelve en la construcción de un
límite a la revisión constitucional totalmente inexpreso. En efecto, el
fundamento de tal doctrina no se encuentra en alguna disposición constitucional
sino en una construcción dogmática (tácitamente hecha suya por la propia
Corte), según la cual:
1. Una
Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada
de principios y valores.
2. El criterio
de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y
valores que la caracterizan.
3. El cambio de
tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal,
sino la genuina instauración de una nueva Constitución.
4. En
consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de
modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin
convertirse en instauración constitucional).”[23]
Por otra parte,
la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia
a la Corte para controlar esos limites, pues cada vez que se presente
concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son
inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que
estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos.
Su fundamento
filosófico son los principios y valores que plasmo el poder constituyente, pues
“ la reforma de la constitución no puede ser destrucción de la misma ”. ya Carl
Schmitt señalaba: "una facultad de reformar la constitución, atribuida por
una normación legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras
regulaciones legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden
garantizadas la identidad y continuidad de la constitución considerada como un
todo".[24]
Puede deberse a
que se abandona una forma de gobierno, para reemplazarla por otra completamente
distinta o incluso a la modificación del tipo de Estado:  por ejemplo, de un
estado capitalista a uno socialista y constituyen por regla general una ruptura
con el orden de cosas existentes.
Con el tema de
los limites implícitos se plantea un problema especial del derecho
constitucional: el de los límites de la constitución por valores metajurídicos
o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional.
Toda
constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y
cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta
ideología, invalidarían ciertas normas positivas de la constitución en
conflicto con ellas? La respuesta es que si.
Dentro de los
limites axiológicos al poder de reforma, a titulo enunciativo y ejemplificativo
pueden mencionarse: La forma de estado democrático y social de
derecho(separación de poderes; democracia; pluralismo; dignidad humana; los
derechos fundamentales y dentro de estos el de igualdad que permite llenar
todas las posibles lagunas del orden jurídico. La forma de gobierno o de estado
capitalista o socialista (como lo hizo la reforma a la constitución cubana del
2002).
Además de los
límites axiológicos ya señalados existen otros como son los limites de la
lógica que se aplican a todo el orden jurídico, incluida la reforma de la
constitución; por ejemplo, no se puede instaurar una norma autocontradictoria u
otra que derogue la ley de la gravedad o la que declare que a partir de ese
momento todos los Colombianos van ha ser los hombres mas ricos del mundo; o los
lógicos a la reforma de la constitución como los que señalaran Alf Ross o
Adolfo Merkl respecto de las cláusulas de reforma de la constitución.
6.2.3. -
La Unidad del derecho (monismo versus pluralismo)
La concepción
que se tenga del derecho como orden normativo tiene consecuencias sobre el tema
de reforma de la constitución. Si por encima de la constitución existen otras
normas, que reflejen a su vez valores o principios, las normas constitucionales
no podrían desconocerlas y una reforma que las desconociera, podría ser
declarada inconstitucional.
Uno de los temas fundamentales de la
teoría del derecho es el de la unidad o pluralidad del ordenamiento jurídico.
Si se concibe el
ordenamiento jurídico como una unidad donde el orden jurídico internacional
determina los ámbitos territorial, temporal y personal de validez de los
ordenes jurídicos nacionales, tenemos una posición monista; en cambio si
consideramos que cada estado es un orden jurídico diverso y que el derecho de
cada uno de ellos es distinto del orden jurídico internacional adoptaremos una
posición dualista o más exactamente pluralista del derecho.
La posición
monista adquiere relevancia en los casos en que existen conflictos entre el derecho
internacional y el derecho interno, ya que en estos eventos el derecho
internacional debe primar sobre el derecho interno de los estados (pues este
último no es más que una parte de ese orden jurídico total), aun sobre sus
normas de mayor jerarquía como son las normas constitucionales.
Nos encontramos
en última instancia ante un problema de jerarquía normativa, ya que las normas
de derecho internacional tienen una jerarquía superior a las de derecho interno
(incluidas las constitucionales) y en caso de conflicto deben aplicarse las
normas de mayor jerarquía.
La posición
monista se ha visto fortalecida con los procesos de integración (unión europea,
pacto andino, etc.), que han debilitado la soberanía absoluta de los estados;
por la tendencia a dictar normas de derecho internacional que rigen en los
estados sin necesidad de actos de derecho interno que las incorporen; por la
existencia de normas que conceden derechos e imponen obligaciones directamente
a los ciudadanos (y ya no solo a los estados como ocurría en el derecho
internacional antiguo); por la existencia de normas de IUS COGENS, la creación
de la ONU y otras organizaciones internacionales regionales, que han consagrado
en tratados internacionales normas de protección de los derechos humanos o que
hacen parte del derecho internacional a pesar de no ser plasmadas en tratados,
producto de la costumbre (otra de las fuentes fundamental del derecho
internacional) como es el caso de la declaración de derechos de la ONU de 1948.
Estas normas de
derecho internacional, sobre derechos humanos, que tienen una jerarquía
superior a las normas de derecho interno (incluida la constitución),
constituyen un limite positivo a la reforma de la constitución, que no puede
violarlas y en caso de que lo haga habrá que aplicar la norma de superior
jerarquía, esto es la norma internacional, que continua siendo valida. Por ser
norma valida y de superior jerarquía en caso de conflicto hay que aplicar la
norma internacional por encima de la de derecho interno.
6.2.4 Tercera Conclusión
De lo expuesto
se puede deducir que el poder de reforma de la Constitución es un poder
altamente diferente del poder Constituyente.  No puede ser el poder de reformar
la Constitución un poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución.
Lo anterior por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano
constituido por el poder constituyente.  En consecuencia, el primero esta
incapacitado para abrogarse competencias del segundo,  quien lo creo.  De ahí
que en el Constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites
expresos , donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de
prohibir la modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo
lugar, los llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma
voluntad del constituyente así no hallan sido  expresamente manifestados  .  A
estos límites, la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios
constitucionales supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de
nuestra Constitución una serie de valores y principios que no son modificables
a través del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable
del Constituyente .  Estos principios constitucionales supremos se obtienen de
un análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución
no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de
principios y valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica,
precisamente, en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de
tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal,
sino la genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la
revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los
principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en
instauración constitucional).
7.- NO ES CIERTO QUE SE NECESITA REFORMAR TODA LA CONSTITUCIÓN PARA
DESTRUIR SUS VALORES ESENCIALES O PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.
No es cierto como se afirma  que para destruir los valores
esenciales se necesita reformar toda la constitución o gran parte de ella.
Bastaría con una simple negación para modificar radicalmente no solo la forma
de gobierno sino también el tipo de estado; para pasar del estado capitalista
al estado comunista. Si por ejemplo al Art. 58 de la
constitución que dice: Se garantiza la propiedad privada, le anteponemos una
sencilla negación, habremos destruido la constitución anterior: NO SE GARANTIZA LA
PROPIEDAD PRIVADA.
Si establecemos que los deudores que no puedan
pagar sus obligaciones civiles, terminan siendo esclavos de sus acreedores,
estamos retrocediendo 6000 años en la historia de la humanidad, al régimen
esclavista, pues para nadie es un
secreto que las dos fuentes más importantes de la esclavitud eran las guerras y
las deudas.
Si permitimos, por medio de una reforma
constitucional que diga “lo que quiera el Presidente de la republica valga como
derecho, por encima de cualquier
otra norma, incluida la constitución” ; habremos convertido al jefe del
ejecutivo en la constitución del régimen (como sucedió en Alemania o Italia
durante el Nazismo y el fascismo) y habremos abandonado el estado de derecho y
retrocedido a la época del
despotismo típico de los pueblos orientales de hace 6000 años.
Si con el fin de buscar la “ verdad ” permitimos
que en los procesos se instaure la tortura, habremos regresado al feudalismo,
retrocedido 1000 años en la historia de la humanidad y renunciado al estado social de derecho.
Estos pocos ejemplos nos muestran como se puede
modificar radicalmente los valores y principios con unas pocas palabras o una
sola norma o con una simple negación, e instaurar formas de gobierno o de
estado diametralmente opuestas, que
destruirían el estado social y democrático de derecho.
7.1 Cuarta Conclusión.
En consecuencia, no es valedero afirmar que con
el propósito de alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y
extraídos de la Constitución, sea
indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y
valores enunciados.  Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo
o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de
un Estado o de una sociedad.
8.- PILARES DE LA DEMOCRACIA: PODER DEL PUEBLO, LIBERTAD E IGUALDAD
La democracia tiene una triada de elementos fundamentales: a) poder
del pueblo o como modernamente se denomina, soberanía popular; b) libertad y c)
igualdad.
La libertad y la
igualdad de todos los hombres son los fundamentos de la democracia. La libertad
es el principio fundamental de la democracia:  "El principio de la
aristocracia es la virtud, es de la oligarquía la riqueza y el de la democracia
la libertad.[25]
La democracia
tiene como finalidad la libertad:  "El fundamento del régimen democrático
es la libertad; es el fin a que tiende toda democracia… Otra es el vivir como
se quiere, esta es el resultado de la libertad...  Este es el segundo rasgo
esencial de la democracia, y de aquí vino el no ser gobernado, si es posible
por nadie, y si no, por turno.  Esta característica contribuye a la libertad
fundada en la igualdad".[26]
"Las
sublevaciones tienen, pues, siempre por causa la desigualdad y los que se
sublevan lo hacen buscando la igualdad".[27]
La base sobre la
cual descansa el edificio de la libertad, es la igualdad.  El nexo indisoluble
que existe entre la libertad e igualdad fue también percibido por Rousseau al
establecer la finalidad de la ley (y la ley era para él, la expresión de la
voluntad general).  La ley debe perseguir el mayor bien de todos y esto se
logra asegurando dos objetivos: la libertad y la igualdad.  "La libertad,
porque toda dependencia individual es otra tanta fuerza sustraída al cuerpo del
Estado.  La igualdad, porque la libertad no puede subsistir sin ella".[28]
Igualdad de
oportunidades.  Dos personas sólo tienen igual
oportunidad de ganar en una competencia si parten del mismo lugar, si Y se
encuentra detrás de Z debe desplazarse hasta donde se encuentra Z para tener la
misma oportunidad que Z, de vencer.  La igualdad de oportunidades, lo que busca
es un punto de partida igual para todas las personas, de modo que el orden de
llegada dependa del esfuerzo individual de cada uno y no de sus circunstancias
económicas o sociales.
Reglas de
distribución igualitarias.  El tema de igualdad de
tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla misma; pues, en
el primer caso en realidad se esta mirando cómo se aplica la regla y lo que
ahora preguntamos es si la regla misma es igualitaria o no, con prescindencia
de su consideración de valor o normativa.
No sobra
recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general:
Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si
tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad económica,
su edad, etc.
Es necesario precisar algunos conceptos
que hacen más inteligible la problemática de la igualdad y sus reglas de
distribución.
Debemos examinar
brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de determinar lo
que las convierte en igualitarias o desigualitarias.
Tales reglas especifican, explícita o implícitamente, lo siguiente: 1) un beneficio (por ejemplo, un voto) o una carga (por ejemplo, un año de servicio
militar) que se debe distribuir; 2) un grupo de
referencia –es decir, una
clase de personas a quienes se pretende aplicar la regla, definidas a menudo
por una característica común (por ejemplo, todos los ciudadanos); 3) un grupo seleccionado; es decir, una
subcategoría del grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga (por ejemplo, todos los ciudadanos de
determinada edad).[29]
Las reglas que
asignan beneficios o cargas, especialmente aquellas decretadas por ley, operan
en un contexto históricamente determinado.  Por consiguientes, son consideradas
más adecuadamente como reglas de redistribución.  Hay una distribución que
puede ser el resultado de la aplicación de cierta regla formal de distribución,
o puede ser la consecuencia de una costumbre.  Cuando se introduce una regla
nueva (por ejemplo, cuando se promulga una ley) que redistribuye los beneficios
o las cargas, cambia la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de
referencia.  Como, queremos determinar si tal regla de redistribución es
igualitaria y en qué grado, para ello debemos comparar la distribución dada
históricamente, con la distribución que resulta de la aplicación de la regla.
Respecto a una
distribución dada (y respecto a un grupo de referencia dado), una regla de
redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto
mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia
después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución
original.
En otras
palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la
aplicación de la regla.  Viceversa, una regla de redistribución es tanto más
desigualitaria, cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.
¿Admitir 400, de
los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad, es una política
igualitaria o desigulitaria?;  Depende:  Si el año anterior fueron admitidos
300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la proporción
del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política constituye una
regla de distribución más igualitaria.  Pero esta misma política es
desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600 que hicieron la
solicitud.  La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no porque
sustituyera nobleza, por propiedad, como criterio para conferir el derecho de
voto, sino porque amplió el sufragio a un número mucho mayor de ciudadanos (o
sea, a más de la mitad de todos los varones adultos que pagaban cierto número
de impuestos).  Respecto a esta situación histórica, la posterior introducción
del sufragio universal constituyó de nuevo una redistribución igualitaria del
derecho de voto.[30]
8.1.-
Quinta Conclusión
La concepción
democrática impone que si los hombres son iguales, en principio ningún hombre
debe mandar o gobernar a otro hombre, y si esto fuera absolutamente necesario
(los liberamos vemos el gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo
como un mal, ya que ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres
deberían tener la misma oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos
que deben ser los más breves posible.
Esto es lo que
explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen periodos
breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los regimenes
totalitarios o autoritarios establecen periodos largos y permiten las
reelecciones.
No existe
igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más
distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5
cuadras; otro 3, otro solo una o lo que es más grave si uno de los corredores
ya esta en la meta. Esto es igualmente valido en una competencia deportiva o en
una competencia por la Presidencia de la República.
Si el Presidente
ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el
presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de
oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo
mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aún sobre quienes
también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes.
La igualdad
siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación
no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el
Presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin
aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para
comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.
La propia regla
de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que
la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en
igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede
grandes y graves privilegios al actual gobernante.
La nueva regla
es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio
del estado de derecho.
La única manera
de conservar y proteger la igualdad formal es haciendo leyes generales
impersonales y abstractas.
El estado de
derecho parte de la ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres.
Supone también el sometimiento del gobernante al derecho. El concepto de ley
del estado de derecho tiene una connotación especial que implica que es
manifestación de la voluntad general, que es genérica, abstracta e impersonal.
A.  Voluntad
General
En el régimen
feudal de monarquía absoluta, la ley era la manifestación de la voluntad
individual del monarca y los súbditos no participaban de su creación.  Para el
estado de derecho la ley es una manifestación de la voluntad general, por que
los destinatarios de la norma deben participar de su creación
B.
Generalidad de la Ley
El concepto de
ley propio del estado de derecho implica el concepto de generalidad de la
misma.  Sólo en la medida en que la ley es general es que se garantiza la
igualdad de todos los hombres.  Toda ley en el Estado de derecho debe ser
general, abstracta e impersonal.
Una ley
particular, sería, en el Estado de derecho Inconstitucional, ya que por esa vía
se puede conceder privilegios o discriminar. Esto es lo que pasa con la norma
que permite la reelección inmediata, pues es una norma particular o con nombre
propio, ya que presidente solo hay uno, el que este ocupando el cargo; la
presidencia es un cargo unipersonal no pluripersonal. Ni siquiera los ex
presidentes están en pie de igualdad, ya que el ex presidente no se encuentra
en posesión del cargo.
Los beneficios
de la norma sólo se radican en quien está en posesión del cargo de actual
presidente y esa posesión le da unos privilegios que no tienen quienes no lo
poseen (burocracia, contratos, presupuesto, medios de comunicación, etc ),
llámense ex presidentes y con mayor razón el hombre de la calle o ciudadano de
a pie.
Siendo la norma
particular, es en el estado de derecho inconstitucional.
9.- EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL GUARDIÁN DE LOS VALORES Y PRINCIPIOS PUESTOS POR EL
SOBERANO
El soberano en
ejercicio del poder constituyente consagro unos principios y unos valores
fundamentales, pero no quiso dejarlos expósitos, sino que constituyó también un
guardián de esos valores y principios: el tribunal constitucional; cuya misión
es conservarlos y salvaguardarlos.
El congreso es
un órgano constituido y como tal sometido al poder constituyente, a sus valores
y principios. No puede destruirlos, arruinarlos, demolerlos, devastarlos, ni
destrozarlos, so pretexto de reformar la constitución.
No es cierto que
el congreso tenga más legitimidad que el tribunal constitucional, ya que este
último fue puesto por el pueblo colombiano, en ejercicio del poder
constituyente precisamente con la misión de proteger sus valores y principios
fundamentales frente a todo poder constituido incluido el congreso reformador
de la constitución.
Si se acepta que
la soberanía es el máximo poder político y que el soberano es el pueblo; que el
congreso no es soberano, que es un poder constituido y que no tiene el poder
constituyente, aparece claro que los valores y principios que estableció el
pueblo constituyente no pueden ser destruidos, desmantelados, desmoronados o
desbaratados por el congreso. Aceptar que puede destruirlos, es tanto como
aceptar que el congreso puede USURPAR la soberanía.
Si el órgano
constituido denominado legislador intenta usurpar la soberanía, el guardián de
la constitución, puesto por el soberano para defender sus valores, puede y debe
ampararlos, protegerlos y resguardarlos, declarándolos contrarios a esos
valores y principios y frustrar el tentativo de violarlos declarando
inconstitucional la norma que los vulnera.
Habiendo el
soberano prohibido la reelección presidencial para salvaguardar varios valores
y principios fundamentales como la democracia, la igualdad, facilitar la
renovación de los actores políticos, evitar el caudillismo, facilitar la
alternancia en el ejercicio del poder, y otros que se señalaron en los debates
de la asamblea constituyente y que son vitales para la forma de gobierno que el
pueblo constituyente quiso darle a Colombia; no puede el congreso destruirlos.
El poder para
modificar los valores esenciales del gobierno colombiano solo lo tiene quien
los dio, esto es, el poder constituyente; de modo que la única manera de
modificarlo es en ejercicio del poder constituyente.
El principio de
paralelismo de las formas impone que solo de la misma manera como se
establecieron esos valores fundamentales, pueden modificarse: en ejercicio del
poder constituyente y por un órgano constituyente.
Si se intenta
hacerlo de otra manera o por el poder constituido, el guardián de la
constitución esta legitimado para protegerlos.
No sobra
recordar que la prohibición la estableció el constituyente por unanimidad en el
primer debate y por un solo voto en contra en el debate final, lo que demuestra
el gran consenso existente alrededor de la prohibición.
9.1.- La
técnica del control de los actos reformadores de la constitución inconstitucionales.
Siendo el
guardián de la constitución el encargado de proteger los valores y principios
esenciales, tiene competencia para vigilar que el reformador de la constitución
no los destruya o intente arruinarlos. De otro lado el reformador de la constitución
carece de competencia para demolerlos o desmantelarlos.
Se plantea un
tema de competencia que puede verse desde distintos puntos de vista: a) La
incompetencia del congreso para destruir esos valores o principios
fundamentales y la competencia del tribunal constitucional para evitar que los
destruya; b) La competencia limitada del poder reformador del órgano
constituido, congreso, y la competencia ilimitada del guardián de la
constitución para que no se excedan esos límites.
Íntimamente ligado a los límites, esta el
problema de la competencia y en este caso la de la Corte Constitucional. Si
existen límites la Corte Constitucional debe controlar que el Gobierno, o el
Congreso no los violen; dicho de otra manera, la Corte tiene competencia para
controlar que no se excedan esos límites.
Afirmar que el
tribunal constitucional no puede controlar la reforma de los valores y
principio fundamentales es afirmar el absurdo de que se puede controlar lo
accesorio pero no controlar lo fundamental y lo que es más grave, proponer un
control defectuoso de constitucionalidad  que permite el control de las normas
que violan incidentalmente a la constitución pero no de las que violan sus
valores y principios fundamentales. Ya el tribunal constitucional
Italiano se planteo el problema y lo resolvió en la sentencia  cuando
dijo: “ La constitución Italiana contiene
algunos principios supremos que no pueden ser subvertidos o modificados en su
contenido esencial ni siquiera mediante leyes de revisión constitucional u
otras leyes constitucionales.  Lo son tanto aquellos que la propia Constitución
ha previsto explícitamente como límites absolutos al poder de revisión
constitucional, como la forma republicana (art. 139 Const. It.), como los
principios que, a pesar de no ser expresamente mencionados entre los que no
están sujetos al procedimiento de revisión constitucional, pertenecen a la
esencia de los valores supremos sobre los que se funda la Constitución
italiana.  Este tribunal, por lo demás, ha reconocido ya en numerosas decisiones
que los principios supremos del ordenamiento constitucional tienen un peso
superior respecto de las otras normas o leyes de rango constitucional, sea
cuando ha sostenido que incluso las disposiciones del Concordato, que gozan de
la particular “cobertura constitucional” ofrecida por el artículo 7. segundo
párrafo, Const. It., no se sustraen a la verificación de su conformidad con los
“principios supremos del ordenamiento constitucional” (vid. Sentencias nn. 30
del 1971, 12 del 1972, 175 del 1973, 1 del 1977, 18 del 1982), sea cuando ha
afirmado que la Ley de ejecución del tratado de la CEE puede estar sujeta al
examen de este Tribunal “en referencia a los principios fundamentales de
nuestro ordenamiento constitucional y a los derechos inalienables de la persona
humana” (vid. Sentencias nn. 183 de 1973, 170 del 1974).  No se puede, por
tanto, negar que este Tribunal sea competente para juzgar otras leyes
constitucionales también respecto de los principios supremos del ordenamiento
constitucional.  Si no fuera así, por otra parte, se llegaría al absurdo de
considerar el sistema de garantías jurisdiccionales de la Constitución como
defectuoso o no efectivo precisamente en relación con sus normas de más elevado
valor ”.[31]
Además de controlar la incompetencia del reformador de la
constitución, el tribunal constitucional puede controlar que se respete el
valor fundamental de la igualdad.
Para ello puede aplicar el principio de razonabilidad , que le
permite examinar las denominadas "lagunas axiológicas".  Se denomina
laguna axiológica no a la falta de norma; porque si existe norma pero la norma
que existe no es para el interprete la que debería existir, sino otra diversa.
No es entonces la falta de  cualquier norma sino la falta de una norma justa,
es decir, de una norma jurídica que no existe, pero que debería existir a causa
del sentido de justicia del intérprete o para la justa aplicación de una norma
superior (constitucional).
Cuando el
legislador trata de modo igual casos que al intérprete (de la Constitución, o
más exactamente, al tribunal constitucional), le parecen diversos; o sea,
cuando el legislador no distingue cuando debería distinguir; entonces el
tribunal constitucional dirá que falta una norma diferenciadora (existe una
laguna, pues falta la norma diferenciadora).
Cuando el
legislador trata de modo diverso casos que al tribunal constitucional le
parecen iguales; y, en consecuencia, el legislador ha distinguido sin razón;
entonces, el intérprete manifestará que falta una norma igualadora (en este
caso también existe laguna, ya que falta la norma que iguala y que confiere el
mismo derecho).
9.2 La incompetencia para destruir valores o principios como vicio
de procedimiento
No es superfluo
recordar que las normas sobre competencia no son estructuralmente iguales a
otras normas( que mandan, prohíben, permiten) desde el punto de vista de la
teoría del derecho ya que conceden facultades a órganos y por lo mismo tienen
una naturaleza mixta, pues son al mismo tiempo de procedimiento y de contenido
y pueden atacarse como vicios de procedimiento o de contenido. Si el congreso
no tiene competencia para destruir la constitución y lo hace esta incurriendo
en un vicio de incompetencia y como tal ese vicio puede ser declarado como
vicio de procedimiento o como vicio de contenido, pues como el dios romano Jano
son las dos caras de una misma cabeza.
Sobre el tema
Kelsen señala como al igual que no es valida una norma que no se cree de
conformidad con las normas de producción jurídica; tampoco es valida la
producida contra una prohibición: La idea de un
documento constitucional unitario presupone el hecho de una constitución
rígida, esto es, plenamente acabada y no reformable.  Esto es la constitución
en sentido jurídico – positivo.  Y por eso casi todas las constituciones de los
modernos Estados se componen de una pluralidad de leyes constitucionales, entre
las cuales puede existir, histórica y políticamente, la ley o documento
principal.  Puede ocurrir que una constitución se declare a sí misma “eterna”,
o que algunos preceptos constitucionales se consideren irreformables.  Entonces
nace la cuestión acerca de si dicha constitución o dichos preceptos pueden ser,
sin embargo, reformados o no, es decir, si jurídicamente pueden serlo….  Del
mismo modo que de hecho es también posible y, frecuentemente, real el hecho de
que se prescinda de los preceptos que dificultan la reforma, o aun de todas las
normas que se refieren a la legislación en general.  Desde el punto de vista
del orden jurídico estatal, que es desde el único que se plantea esta cuestión,
la respuesta es la siguiente: del mismo modo que la violación de las normas que
se refieren a la creación jurídica – a falta de otra determinación
constitucional – implican la nulidad de la norma irregularmente establecida; es
decir, así como es jurídicamente imposible una creación irregular de normas,
así también es jurídicamente imposible la reforma de una constitución o
precepto constitucional declarado irreformable.  Esta declaración de invariabilidad
puede ser enormemente inoportuna, puesto que, de hecho, no podrá imponerse una
constitución que no está de acuerdo con las necesidades de la época, que exigen
imperiosamente su reforma; pero jurídicamente, no hay más remedio que atenerse
a ella, como a toda norma referente a la creación normativa. ...[32]
En otra de sus
obras sobre el mismo tema Kelsen dice: ... Es inclusive
posible que pueda prohibirse toda reforma de la Constitución; y de hecho,
ciertas Constituciones históricas declaran inmodificables algunos de sus
preceptos o la totalidad de la Constitución, durante un cierto tiempo.  Así,
por ejemplo, el artículo 8, párrafo 4 de la Constitución Francesa del 25 de
febrero de 1875 (artículo 2° de la enmienda del 14 de agosto de 1884),
establece: “La forma republicana de gobierno no podrá ser objeto de ningún
proyecto de revisión”.  En estos casos no es jurídicamente posible modificar
por un acto legislativo, dentro del término señalado, la totalidad de la
Constitución, o enmendar ciertas prescripciones específicas.  Si la norma de la
Constitución que hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el
órgano legislativo, al que excluye toda reforma tiene que ser considerada
igualmente como válida.  No hay ninguna razón jurídica para interpretar de
distinto modo las normas, ni para declarar – como lo hacen algunos autores –
que un precepto que prohíbe toda enmienda es nulo por su misma naturaleza. ...[33]
De lo señalado
se puede inferir que para Kelsen la violación de la prohibición de reforma
genera una nulidad por falta de competencia del órgano reformador de la
constitución.
9.3 Sexta
Conclusión
Los tribunales
Constitucionales son los llamados a preservar y salvaguardar los valores y
principios establecidos por el Constituyente , como inherentes en el Estado y
en la sociedad.  Por consiguiente, el tribunal constitucional tiene la labor de
no permitir que los límites , sean expreso o implícitos , señalados por el
soberano , sean vulnerados o transgredidos por un órgano constituido como lo es
el Congreso de la República, el cual resulta incompetente para alterar dichos
valores y principios preestablecidos.  Esta incompetencia posible del
legislador hace que se configure un vicio de incompetencia.
10. LA
REFORMA CONSTITUCIONAL QUE VIOLA VALORES  O PRINCIPIOS ESENCIALES PUEDE
CONFRONTARSE CON ELLOS.
Como ya lo hemos
definido:
1.- Una
Constitución no es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada
de principios y valores.
2. El criterio
de identidad de toda Constitución radica, precisamente, en los principios y
valores que la caracterizan.
3. El cambio de
tales principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal,
sino la genuina instauración de una nueva Constitución.
4. En
consecuencia, la revisión constitucional no puede llevarse hasta el límite de
modificar los principios y valores caracterizadores del ordenamiento (sin
convertirse en instauración constitucional).”[34]
Por consiguiente,
la doctrina de los principios supremos surte el efecto de conferir competencia
a la Corte para controlar esos limites, pues cada vez que se presente
concretamente la ocasión de identificar los principios supremos que son
inmodificables puede juzgar inconstitucional una modificación o reforma que
estuviera en contraste con ellos o pretendiese alterarlos.
Si las normas de
una constitución no surgen por generación espontánea sino que son el sustrato
de unos valores y principios que plasmo en ellas el constituyente; que quiso
reflejar en ellas su concepción del gobierno y del estado, de modo que las
normas siempre deben reflejar esos valores; el cotejo o comparación de la
reforma de la constitución no se hace entre normas de igual jerarquía; sino que
se hace entre normas (las de la reforma) y los valores esenciales del soberano
constituyente que tienen una mayor jerarquía.
Son los valores
y los principios los que dan origen a las normas. Los valores pueden existir
sin las normas, no tienen su origen ni su causa en ellas y por lo mismo no les
están sometidos; en cambio las normas que deben su razón de ser a los valores y
principios si están sometidas a ellos.
No se trata de
una concepción Iusnaturalista (que seria respetable), sino de que la propia
constitución remite a valores o principios. Sea puede tratar de principios
explícitos o principios implícitos que se pueden deducir de los ya
positivizados (de una o varias normas constitucionales).
Siendo el poder
constituyente un poder de mayor jerarquía que el poder de reforma (como quiera
que el primero determina y condiciona al segundo y no al revés); no puede el
primer ser desconocido por el segundo. Siendo el poder constituyente un
atributo o parte de la soberanía, es claro que el soberano tiene mayor jerarquía
que el reformador de la constitución y que no puede ser desconocido por este
ultimo. Habiendo establecido en el derecho positivo constitucional colombiano
que la soberanía reside exclusivamente en el pueblo (Art. 3); es claro que el
reformador de la constitución no puede usurparla y que se trata de hacer
respetar una norma positiva.
Podemos también
afirmar, sin ambages  como lo a hecho el tribunal constitucional Alemán e
Italiano y la doctrina alemán que dentro de la propia constitución existe una
jerarquía normativa de modo que unas normas constitucionales tienen mayor
jerarquía que otras (así como existen leyes de mayor jerarquía que otras leyes:
Por ejemplo las leyes estatutarias y las leyes orgánicas). El Doctor Martin
Ibler Catedrático de la universidad Alemana de Konstanz dice: “ 3.4 Rango en la
Ley Fundamental
La Ley
Fundamental del ordenamiento jurídico alemán no solo expresa en sus primeros
artículos el preeminente rango de los derechos fundamentales, sino que, además,
en una destacada disposición de “garantía perpetua” (Art. 79, parágrafo 3) [35], establece la prohibición de derogar los principios consagrados en
los mismos.  Así, nunca una reforma constitucional (que en Alemania requiere la
aprobación de una mayoría de dos tercios en el Bundestagy  y en el Bundesrat)[36] podrá derogar la inmediata aplicación de los derechos fundamentales
del país, ni tampoco su superior rango normativo.  De este modo, los
derechos fundamentales no sólo prevalecen sobre las normas constitucionales,
sino que, en esencia, también dentro de la propia Constitución tienen un rango
superior a muchas otras disposiciones  constitucionales.  Solo los más
importantes principios informadores del Estado, como son el principio del
Estado de Derecho, el principio Democrático, el principio del Estado Social y
el principio del Estado Federal, ostentan un rango preeminente equiparable al
de los derechos fundamentales.”
De todo lo dicho
se puede afirmar que bien que se trate de valores o principios a los que ha
remitido el constituyente o que se encuentren en la propia constitución y que
tengan mayor jerarquía que otros, en todos los casos el poder de reforma es
incompetente para reformarlos.
10.1.
Séptima Conclusión
Pues bien,
siendo el tribunal Constitucional el llamado a evitar que los principios y
valores señalados por el Constituyente sean  vulnerados, resulta este tribunal
competente para confrontar aquellas reformas constitucionales con los
principios y valores indicados por cuanto pueden dichas normas violentar los
principios y valores a los cuales deben estar sometidas.
11.- NO ES
CIERTO QUE EN EL ESTADO DE DERECHO LAS MAYORÍAS DEL CONGRESO TODO LO PUEDEN.
No es cierto como lo afirman ciertas personas que las mayorías del órgano
legislativo (llámese congreso o parlamento) todo lo pueden. Tienen límites:
unos derivados de ser órgano constituido, y otros derivados de los derechos
humanos de los individuos y de la protección de las minorías. El concepto
moderno de democracia no es el de democracia a secas sino el de democracia
constitucional. El gobierno del pueblo, en la democracia constitucional no
niega que los individuos y las minorías (raciales, lingüísticas, religiosas,
étnicas, etc), tienen importantes derechos que la mayoría debe respetar (o como
dijera Dworkin (importantes derechos jurídicos y morales que deben ser
respetados por la mayoría).
El objetivo de la democracia constitucional es buscar el estatus igual
de todos los ciudadanos, incluidas las personas o grupos no pertenecientes a la
mayoría. Por esta razón para que exista democracia constitucional es importante
mirar como se relaciona la mayoría con la minoría (incluidos los disidentes),
como la trata o respeta. Con mucho fundamento Dworkin señala que para que exista
una verdadera democracia constitucional, es necesario que existan unas
condiciones relacionales de la democracia, que no son otras que la manera como
un individuo o grupo minoritario debe ser tratado por la mayoría para que sea
miembro moral de la comunidad (Dworkin demuestra como durante el régimen nazi,
la mayoría alemana nunca trato a la minoría judía como miembros con iguales
derechos jurídicos y mucho menos morales).
Habiendo
definido que no puede haber democracia sin igualdad; que la democracia es el
gobierno del pueblo y entendiendo por gobierno, no solo al ejecutivo, sino
también al legislador y al judicial, es deber de todo el gobierno tratar a
todas las personas igual, sino lo hace no existe democracia constitucional: “El
gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran un
status moral y político igual; debe intentar, de buena fe, tratarlos a todos
con una preocupación igual”[37].
El trato igual, se
exige en todos los campos de la actividad social o política; bien sea para
acceder a un puesto, o para ser investigado o finalmente para colocar a todos
los aspirantes a la presidencia de la república en condiciones de igualdad, lo
que no sucede si un candidato esta ejerciendo la presidencia.
ALGUNOS
EJEMPLOS DE LOS LÍMITES A LA MAYORIA EN LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
Unos pocos ejemplos, nos muestran que la
mayoría no puede todo en la democracia constitucional y mucho menos romper su
columna vertebral que es la igualdad.
No puede la
mayoría señalar en una norma que “solo los hombres blancos, de tal región, y de
cierta religión, pueden ser elegidos presidente”. Esta norma violaría
doblemente el principio de igualdad de trato: A) por que concede privilegios
(de raza, de región, de genero y de religión); b) Por que discrimina a las
mujeres; a los miembros de otras razas o regiones; o a los pertenecientes a
otras confesiones religiosas.
Las mayorías no
pueden, so pretexto de que tienen los votos, como mayoría decir en una norma
que “las minorías no pueden elegir y ser elegidas”; esto es privar a la minoría
de sus derechos políticos. Una norma tal viola la igualdad y es contraria a la
democracia constitucional.
Las mayorías no
pueden, por muy mayoría que sean, esclavizar a los miembros de una minoría
(política, racial, religiosa, etc). Una reforma constitucional que así lo
dijera, atentaría contra la igualdad y la dignidad humana y seria, en la
democracia constitucional, inconstitucional.
No pueden las
mayorías, ni siquiera por unanimidad, disponer en una norma que se cometa un
genocidio contra una minoría racial (o política); pues esa norma, aun de rango
constitucional seria inconstitucional.
Con esos pocos
ejemplos, hemos demostrado como las mayorías no pueden todo en la democracia
constitucional y que todas esas tentativas pueden ser frustradas por el
guardián de la constitución; ya que en todos esos casos esta legitimado para
declararlos inconstitucional.
11.1.
Octava Conclusión
Definitivamente
en una concepción Constitucional de democracia, no es cierto que lo decidido
por la mayoría deba aplicarse per se a las minorías.   La definición de
democracia desde la óptica constitucional , va mucho mas allá que la toma de
decisiones mayoritarias, la concepción constitucional es una definición
incluyente ; donde las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las
minorías sino igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo.
Por ende, es trascendental la función de los tribunales constitucionales en la
salvaguarda constante de los derechos de esas minorías y los derechos
fundamentales de los individuos  en contraposición con decisiones mayoritarias.
12.- LA
IGUALDAD COMO VALOR Y PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL Y
DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO.
La igualdad es
un tema que permea toda la teoría jurídica, política y determina el origen y
modelo del estado: El derecho se legitima como un orden que cambia la
desigualdad natural (hobbes), por otra más soportable para todos; y el estado
cambia cuando cambia la igualdad que se persigue. El  paso de la igualdad
formal a la igualdad material es el paso del estado de derecho al estado social
de derecho y la búsqueda de la igualdad real frente a la igualdad ante la ley.
La igualdad es
un tema vital de la filosofía del derecho; mantiene intimas relaciones con la
teoría de la justicia y de la ética: La idea Kantiana de que todos los seres
humanos tenemos en común una conciencia moral y una igual autonomía que es la
base de una dignidad igual para todos, trae como consecuencia que ningún hombre
sea usado como medio al servicio de otros hombres y convierte a cada persona en
un fin en si mismo. Esa igualdad moral es el fundamento de la igualdad jurídica
o igualdad ante la ley.
Ya hemos
señalado como para la democracia constitucional es deber de la comunidad
política tratar igual a todas las personas “El gobierno debe tratar a todos los
sujetos en su dominio como si tuvieran un status moral y político igual; debe
intentar, de buena fe, tratarlos a todos con una preocupación igual”[38].
La igualdad es
tan importante que el constituyente Colombiano le dio la categoría de valor, de
principio y de derecho fundamental.
El valor y
principio de igualdad, es tan esencial para la teoría del derecho y la
filosofía jurídica que es la regla de oro que permite llenar cualquier laguna
del sistema y del control de constitucionalidad.  Como lo afirmó De Vergottini,
la igualdad es un parámetro para controlar cualquier norma.  Con el principio
de igualdad se llena cualquier vacío de control constitucional.
12.1
Novena Conclusión
No cabe dudas ,
que uno de los principios intrínsecos al interior de nuestra sociedad y de
nuestro Estado , es el principio de igualdad.  Es este principio fundamentador
de nuestra sociedad el que permite llenar cualquier vacío que se presente en
materia de control de constitucionalidad.  En otras palabras, es el principio
de igualdad un parámetro cierto del mismo control constitucional.
II.-
APLICACIÓN DEL MARCO TEORICO
Establecido el
marco teórico-filosófico-jurídico, se hace necesario aplicarlo. Para hacerlo
debemos recorrer un largo camino desde nuestra historia constitucional, pasando
por los antecedentes de los debates en la asamblea constituyente sobre la
prohibición de no reelección, hasta el análisis del caso concreto.
Es indispensable para poder abordar los
cargos señalados por el demandante , realizar  , un análisis teórico acerca de
la institución de la reelección inmediata en nuestra historia constitucional ,
para posteriormente presentar una visión específica del concepto de soberanía
popular y de la reforma a la Constitución.
I.
REELECCIÓN PRESIDENCIAL :  VISTA
NACIONAL Y DE DERECHO COMPARADO
La importancia
de desentrañar los principios y valores constitucionales mirando la historia
constitucional y política de un Estado , fue expuesta por Ronald Dworkin de la
siguiente manera:
“ Para
desentrañar los principios la historia es crucial en ese proyecto , porque
debemos saber algo acerca de las circunstancias en que una persona habló para
tener una idea clara de lo que quiso decir al hablar como lo hizo “ [39]
A. LA
REELECCIÓN  INMEDIATA EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. IDENTIDAD EN
LA FORMA DE GOBIERNO . CONFORMACION DEL PODER EJECUTIVO
1.  La
Reelección Presidencial inmediata antes de la Constitución de 1991
La figura de la
reelección presidencial inmediata es, a todas luces, ajena a nuestra tradición
Constitucional. De hecho, en el transcurso de la historia republicana de
Colombia, y con excepción de la constitución de 1821, que se explica por el
dominio que ejercía la figura del libertador Simón Bolívar, no ha existido la
reelección inmediata estando en ejercicio el actual Presidente de la republica.
Como fácilmente
se puede observar –y es un hecho notorio de nuestra historia- en 1821 el modelo
de elección del  Presidente de la República, y en general de todas las
dignidades estatales, no partía de los supuestos del sufragio universal y, por
ende, distaba de los principios que hoy por hoy parecen ser consustánciales a
los estados democráticos. En aquellos primeros años de vida republicana, los
niveles de analfabetismo eran elevados en todo el territorio colombiano; los
casados eran una minoría; el sector de artesanos y comerciantes libres que
fueran maestros en su arte y regentaran sus propios talleres era exiguo y,
disponer de bienes raíces en valor de cien pesos era un privilegio que
solamente era posible para los muy ricos. Por ende, la única constitución que
aceptó la figura de la reelección inmediata en nuestro país, se encontraba muy
lejos de querer responder a los intereses de las grandes masas populares y se
cimentaba en una concepción aristocrática en lo que tiene que ver con el acceso
al poder.
La Constitución
de 1821, la de la Villa del Rosario de Cúcuta, no tuvo una larga duración y ya
en 1830, por el llamado Congreso Admirable, fue dada una nueva Carta a los
colombianos[40] Esta Carta, si bien conservó el modelo electoral de corte
aristocrático relacionado con la Asamblea Electoral, suprimió la reelección
inmediata, prolongando el periodo presidencial previsto en la Carta del 21, de
cuatro años, a uno de ocho. El artículo 83 estipulaba: “El Presidente y
Vicepresidente de la República durarán en sus funciones ocho años, contados
desde el día 15 de febrero, y no podrán ser reelegidos para los mismos destinos
en el siguiente periodo” ¿Cómo debe entenderse dicho cambio? De acuerdo con
una visión especial[41], el proceso de elaboración de la Carta del 30 dio por resultado un
término medio entre los proyectos bolivariano y liberal, logrando la fracción
bolivariana que se aprobara la extensión del periodo presidencial a ocho años,
pero obteniendo por su parte la oposición a Bolívar que se proscribiera la
reelección. Para entender este fenómeno debe considerarse que el Libertador
confiaba en un esquema político de amplias atribuciones del ejecutivo (prueba
de ello, ente otros, es el Decreto Orgánico de 1828); tanto así que en la
Constitución que redactó para Bolivia en 1825 quiso que la máxima dignidad del
poder ejecutivo fuera vitalicia. De esta manera, el artículo 83  de la
Constitución de 1830 representó, por primera vez en nuestra historia
constitucional, un acto de oposición a una forma de gobierno excesivamente
presidencialista.
Pero si la
Constitución de 1821 tuvo una breve duración, el destino de la de 1830 sería
mucho más trágica. Debido a la separación un en 1829 del territorio Venezolano
y en 1830 del Quiteño que habían formado parte de la Colombia original,
quedando escindido de sus vecinos el gobierno de lo que antiguamente había sido
el Virreinato de la Nueva Granada (la actual Colombia), en 1832 se dictó una
nueva Constitución[42].  Fue la época del fin de la era de Bolívar y el inicio del proceso
de consolidación de lo tradicionales partidos políticos colombianos. El
artículo 102 disponía: “El presidente y vicepresidente de la república
durarán en sus funciones cuatro años contados desde el día en que han debido
prestar el juramento conforme al artículo cien, y no podrán ser reelegidos para
los mismos destinos hasta pasado un periodo constitucional. Además, el
artículo 103 estipulaba: “Los que hubieren ejercido el poder ejecutivo por
dos años a lo menos inmediatamente antes de la elección ordinaria, no podrán
ser elegidos presidente y vicepresidente de la república en el inmediato
periodo.” No sobra advertir que con la desaparición de Bolívar de la escena
política nuevamente se reduce el período presidencial. Tampoco esta
Constitución de 1830 preservó la elección del máximo mandatario a través de un
órgano electoral cuya conformación se ceñía a criterios tan aristocráticos como
los de sus predecesoras[43]. La constitución de 1832 tuvo tres reformas[44],
pero ninguna de ellas modificó el aspecto relativo a la prohibición de
reelección inmediata.
La expedición de
la Constitución de 1843, aquella llamada a sustituir la de 1832, estuvo
precedida por una prolongada guerra civil. Este conflicto ha pasado a la
historia de Colombia como la Guerra de los Supremos. Así bien, la carta del 43
conservó en sus aspectos sustanciales en lo que refiere a la prohibición de
reelección inmediata y al periodo presidencial, lo que preveía su antecesora.
El artículo 87 de dicho texto constitucional estipuló: “El Presidente y el
Vicepresidente de la República durarán cuatro años en sus destinos; y el
Presidente, dentro de los cuatro años siguientes no podrá volver a ejercer el
mismo destino, ni el de Vicepresidente de la República. Este texto
constitucional sufrió ocho reformas constitucionales, una de las cuales
pretendía sustituirla íntegramente, constituyendo el primer intento de cambiar
el sistema centralista por el federalista, pero que nunca entró en vigencia[45]. Y es que son los años de la constitución del 43 precisamente
aquellos durante los cuales el conocido debate entre federalistas y
centralistas se torna más álgido. El Acto Legislativo del 51  inspirará
posteriormente al constituyente de 1853.
Vale la pena
detenerse en la Constitución de 1853. Lo primero que llama la atención en esta
Carta Política, es que es la primera que consagra la abolición de la esclavitud
(recogiendo la obra del legislador de 1851) y que señala un listado de derechos
de los granadinos en el inicio del texto, tal y como se encuentra en las
constituciones modernas (sus predecesoras enunciaban derechos, pero lo hacían
en un capítulo de “disposiciones varias”, al final del texto. Además es patente
la ausencia de la palabra Dios y, en general, de las invocaciones divinas. Debe
señalarse también que esta Carta  modifica los requisitos para ser ciudadano y
la forma de sufragio. En este sentido estipuló el artículo 3º: “Son
ciudadanos los varones granadinos que sean, o hayan sido casados, o que sean
mayores de veintiún años”. Más adelante, el artículo 13: “Todo ciudadano
granadino tiene derecho a votar directamente, por voto secreto y en los
respectivos períodos: 1º Por Presidente y Vicepresidente de la República...” Así
pues, es patente que el modelo propuesto en este texto constitucional pretende
ampliar las bases de la participación política, descartando requisitos
relacionados con la propiedad o con el alfabetismo para ejercer el sufragio y
estatuyendo por primera vez el voto directo; esto es, sin la mediación de un
cuerpo electoral. Debe decirse, entonces, que la marcada tendencia
aristocrática de las demás constituciones empieza a desvanecerse, quedando
limitado el derecho a elegir solamente por la edad y el estado civil.  Ahora,
no obstante los grandes  cambios que introduce la Carta Política de 1853 en el
constitucionalismo colombiano, el artículo 32 de dicho texto señalaba: “El
período de duración del Presidente y Vicepresidente de la Nueva Granada, se
contará desde el día 1º de abril inmediato a su elección. Ninguno podrá ser
elegido sin la intermisión de un período íntegro”[46]
La Carta
Política de 1853 estaba condenada a muerte desde el momento mismo de su
nacimiento. Ello porque si bien, como ya se dijo, configuraba un orden federal,
hacía silencio sobre las atribuciones de los Estados Federales: La creación de
estos  fue una verdadera anomalía jurídica –se  hizo por Ley[47]- y, a pocos años de la entrada en vigencia del texto
constitucional, en 1858, fue clara la necesidad de redactar una nueva Carta. [48] Este texto constitucional conservó los aspectos esenciales de su
predecesora en lo que refiere a la ciudadanía, siendo mucho más prolija en
innovaciones relacionadas con aquello que había sido su génesis, las relaciones
del Estado central con los estados federados, incluido el cambio que se hizo
del nombre del país, que pasó a llamarse Confederación Granadina. Así pues,
también en esta Carta se incluyó la prohibición de reelección inmediata. El
artículo 46 decía: “El ciudadano que, elegido Presidente de la Confederación
llegue a ejercer las funciones de tal, no podrá ser reelegido para el mismo
puesto en el periodo inmediato.
Pero tampoco duró mucho la Constitución
de 1858. El fenómeno de disputas partidistas que había ocupado la política
nacional desde la década de los treinta de ese siglo, se vio agudizada al verse
transplantada al ámbito político interno de los estados y el fenómeno, sumado a
los intereses que el gobierno central defendía al interior de los estados
aparentemente autónomos, desencadenó una nueva guerra civil que terminaría en
1863 con la victoria de los sectores liberales de la política, liderados por el
General Tomás Cipriano de Mosquera. De allí nuevamente saldría una
Constitución, federal también, que se conoce como la Constitución de Rionegro,
pues fue en esa ciudad donde se reunieron sus redactores. Esta Constitución  de
1863 limitó el periodo de la presidencia nacional a dos años, prohibiendo –sí,
nuevamente- la reelección inmediata. No sobra aquí transcribir el artículo 79
de dicha Carta: “El período de duración del presidente de los Estados Unidos
y de los Senadores y representantes, será de dos años”. De manera
concordante, el inciso segundo del artículo 75: “El ciudadano que hubiere
ejercido la Presidencia no podrá ser reelegido para el próximo período” A
manera de colofón, no sobra resaltar que esta Constitución suprimió el voto
directo, quedando la elección del presidente a cargo de los Estados.[49]
Llegamos entonces a la Constitución de
1886. Esta Carta política, que habría de surgir del movimiento de Regeneración
liderado por el señor Rafael Núñez, sustituyó la Constitución de 1863. Es
innegable que las fuerzas políticas que dan surgimiento a la sustitución
constitucional son de marcado cariz conservador y, por ello, esta Carta tiene
sus cimientos en devolver a Colombia al centralismo y en consolidar el rol de
la religión católica como una verdadera religión oficial. El Estatuto Político
de 1886, aunque sufrió varias reformas, algunas bastante importantes desde el
punto de vista doctrinal, permaneció vigente en sus aspectos esenciales hasta
el proceso constituyente de 1991.
A la Constitución de 1886 se llegó por el
acuerdo previo de los sectores dominantes de la política. En principio, el
texto fue elaborado por delegados de los diferentes Estados Federales que
existían en el país. Fue , por así decirlo, el mismo sistema federal el que
suprimió el sistema federal al dar un nuevo ordenamiento político a la
república de Colombia.
En lo que
refiere a la reelección inmediata del presidente de la república, el proyecto
original presentado por la comisión redactora a la Asamblea, preveía en el
artículo 125 que no existiría reelección inmediata. La discusión sobre la
aprobación de dicha norma se efectuó en la sesión del 28 de mayo de 1886.  El
texto propuesto señalaba: “Artículo 125 . El individuo que haya ejercido la
Presidencia, por cualquier motivo, no podrá ser elegido Presidente para el
subsiguiente período.” Durante la sesión fueron propuestas tres
modificaciones, una de las cuales, la presentada por el Señor Miguel Antonio
Caro[50], Delegado ante la Asamblea por el Estado de Panamá y representante
de conservadurismo, rezaba así: “La Ley determinará los casos en los cuales
el que haya ejercido el Poder Ejecutivo, permanente o transitoriamente, no puede
ser elegido Presidente de la República para el subsiguiente periodo”.
Esta propuesta
de modificación, de la cual el mismo ponente entendía que sustituía el
principio general de prohibición de la reelección inmediata, fue la que con
mayor amplitud fue discutida en dicha sesión.
La propuesta
del señor Miguel Antonio Caro halló oposición al interior de la Asamblea. Opinó
frente a ella el delegatario Ospina Camacho[51]: “No
votaré la modificación presentada por mi honorable colega señor Caro, por
cuanto en ella queda aceptado el principio de la reelegibilidad indefinida del
Presidente de la República y se autoriza al Congreso para señalar los casas en
que esa reelección sea posible, o para guardar silencio en la materia; de esta
manera a voluntad del Congreso queda establecida, si le place, hasta la Presidencia
vitalicia. No soy en absoluto adverso a la reelección de los altos Magistrados;
pero no puedo desconocer que las ideas contrarias se han consignado hasta ahora
en todas las constituciones que han regido en Colombia; que este país se ha
producido grande alarma en todos los ánimos, siempre que se entrevisto la
posible reelección de un presidente o un Gobernador, y que por consiguiente el
principio de la no reeligibidad es hoy uno de los cánones de nuestro derecho
público consuetudinario. Y este principio estamos en el deber de respetarlo,
porque habiéndose declarado en  las bases de reforma las innovaciones que en
materia constitucional íbamos a introducir, nos obligamos tácitamente a no
cambiar lo que siendo de general aceptación no se incluyó en el acuerdo de
noviembre”.
A la opinión
del delegado Ospina se sumó la del señor Samper[52]:
...Lo que ha presentado el Ho. Señor Caro es enteramente inadmisible, porque
nos entrega el imperio de las intrigas y a lo desconocido (...) Pienso que el
sistema de reelecciones inmediatas es funestísimo. La segunda administración
del General Grant fue esencialmente corrupta y desacreditó completamente al
partido republicano de los Estados Unidos. Y no contento todavía con el mal que
había hecho, tuvo aquel personaje la audacia de pretender una segunda
reelección. (...) El ejemplo de Washington, que es para los americanos como un
evangelio, ha prevalecido allá sobre la autorización legal que permite las
reelecciones, y ese ejemplo es el que debemos seguir en Colombia. Reconozco que
el H. Señor Caro procede con la mayor buena fe; pero debemos recordar siempre
que no legislamos para determinadas personas. Hemos dado un voto de confianza a
los Magistrados a quienes hemos elegido para el primer período constitucional;
pero esta Constitución no se hace para un período; debemos presumir que durará
largos años, y por tanto, adoptar disposiciones previsoras que en lo futuro
eviten conflictos y peligros”. Más adelante, luego de una réplica del
Delegado Caro y de otra breve intervención del señor Ospina, prosiguió el Señor
José María Samper: “¿Y cual ha sido la regla en Colombia? Con excepción de
la Constitución de 1821, que permitió implícitamente la reelección, por
aspectos particulares al Libertador, todas las demás (de
1830,1832,1843,1853,1858 y 1863) han prohibido expresamente la reelección
inmediata del Presidente. La reeligibilidad libre es la regla, en cuanto a los
legisladores y los empleados públicos que no ejerzan la primera autoridad
política. Pero por lo tocante a estos –que disponen de la fuerza de armada y de
mil medios de influencia, de autoridad y aun de presión y coacción- la
excepción se ha convertido en regla general. Tanto es así, que en Colombia no
se soportaría una Constitución o Ley que permitiese la inmediata reelección del
Presidente en ejercicio no se soportaría (...) Exceptuando algunos raros
monarquistas, que puedan desear presidencias vitalicias o de indefinida
duración, en Colombia somos todos republicanos, y no miramos bien las
instituciones que tienden a perpetuar el mando en una sola persona.”
Es una
verdadera lástima que solamente tres de los 14 delegatarios que elaboraron la
Constitución de 1886,  hayan intervenido en tan crucial debate. No obstante,
contamos con el testimonio fiel de la votación de la asamblea, que negó la
propuesta del señor Miguel Antonio Caro, aceptando la presentada por el señor
Ospina, y quedando también consagrada en  la Constitución de 1886 la prohibición
de reelección inmediata. En el texto finalmente aprobado por la Asamblea, el
artículo 127 señalaba: “El ciudadano que haya sido elegido Presidente de la
República no podrá ser reelegido para el período inmediato, si hubiere ejercido
la Presidencia dentro de los diez y ocho meses inmediatamente precedentes a la
nueva elección. El ciudadano que hubiere sido llamado a ejercer la Presidencia
y la hubiere ejercido dentro de los seis meses precedentes al día de la
elección del nuevo presidente, tampoco podrá ser elegido para este empleo.”
No sobra
acotar que la Constitución de 1886 mantuvo el sistema de elección presidencial
que hemos llamado aristocrático, el Presidente de la República resultaba
elegido por los Electores, escogidos éstos por los ciudadanos que supieran
escribir o tuvieran una renta de quinientos pesos mensuales. De acuerdo con el
artículo 114 de dicha Carta, el periodo presidencial era de seis años.
La
Constitución redactada en 1886, es por todos sabido, tuvo una larga vigencia
que duró hasta el proceso constituyente de 1991. No obstante, la Carta
redactada  a finales del siglo XIX tuvo muchas reformas a lo largo del siglo
siguiente y, en lo que refiere a la prohibición de reelección inmediata, el
artículo 127 de la Carta sufrió tres sustituciones. Debe resaltarse que las
señaladas modificaciones se hicieron con el propósito de hacer más drástica la
prohibición de reelección inmediata, ya que, aunque el texto original aprobado
por el constituyente del 86 la contenía,  la forma misma de su redacción
permitía que el primer  mandatario abandonara su cargo con dieciocho meses de
anterioridad a la nueva elección y que propusiera su nombre para ésta. No
obstante, no debe ignorarse que en todo caso el artículo sí impedía, aunque no
existía una prohibición constitucional expresa como la que consagró más
adelante por medio de Acto Legislativo y que rescató también el constituyente
de 1991, que aquella persona que ocupara el cargo presidencial participara en
el proceso electoral.
Así pues, en
1910, con el artículo 28 del Acto Legislativo No. 3 del 31 de octubre, la Asamblea
Nacional de Colombia dispuso[53]: “El presiente de la república no es reelegible en ningún caso
para el período inmediato. No podrá ser elegido presidente de la República ni
Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido el Poder
Ejecutivo dentro del año inmediatamente anterior a la elección”  Además,
este acto legislativo también modificó el sistema de elección presidencial,
volviendo al voto directo, pero restringiéndolo a los ciudadanos alfabetos[54] o a aquellos que tuvieran una renta anual de trescientos pesos o
propiedad raíz de valor de mil pesos.[55]
El mismo
artículo fue modificado con posterioridad por el Acto Legislativo No. 1 de
1945. Esta reforma constitucional amplió los supuestos del artículo 127 de la
Carta que había sido modificado en 1910, de la siguiente manera: “El
presidente de la república no es reelegible en ningún caso para el período
inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni Designado el
ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia dentro del año
inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de
la República el ciudadano que seis meses antes de la elección haya ejercido el
cargo de Ministro del Despacho, de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia,
de Consejero de Estado, de Procurador General de la Nación o de Contralor
General de la República” El Acto Legislativo No. 1 de 1968 volvió a
modificar el artículo que prohibía la reelección inmediata, (artículo 129 para
la época y luego de muchas reformas a la Carta) conservándola de la siguiente
manera:”El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para
el período inmediato. No podrá ser elegido Presidente de la República ni
Designado el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia
dentro de un año antes de la elección. Tampoco podrá ser elegido Presidente de
la República el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido
cualquiera de los cargos a que se refiere el inciso primero del artículo 108”
Cuadro #1.
Constitución
Prohibición
absoluta de reelección
Prohibida
la reelección inmediata
Reelección
Permitida
Periodo
Presidencial (Años)
1821
X
4
1830
X
8
1832
X
4
1843
X
4
1853
X
4
1858
X
4
1863
X
2
1886
X
6
A.L 03 de 1910
X
4
A.L 01 de 1945
X
4
A.L 01 de 1968
X
4
1991
X
4
A.L 02 de 2004
X
4
2. Reelección presidencial en la
historia de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991
Llegamos al
proceso constituyente de 1991. Para abordar este tópico partamos del aparte
relevante del texto aprobado por la Asamblea Nacional, el que quedó como
definitivo en el Estatuto: “No podrá ser elegido Presidente de la República
el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia...” Se
nota, de entrada, que el Constituyente sustituyó la tradición constitucional
que hasta el momento había existido desde 1830 optando, no sólo por prohibir la
reelección inmediata, sino suprimiendo cualquier tipo de reelección.
Proyectos
sobre el tema.
Durante las
gestiones de reforma de la Carta Política por parte de la Asamblea Nacional, el
primer proyecto presentado que trató el tema de la reelección fue  también el
primero en el tiempo. Sus redactor, el Delegatario Jesús Pérez González Rubio[56], incluyó en el Título XI de su propuesta, el siguiente artículo: “El
presidente de la república no es reelegible en ningún caso. Los ex presidentes
que hayan ejercido el cargo por el término de dos años al menos serán Senadores
Vitalicios...”[57]. Luego, el Gobierno Nacional de la
época sometió su proyecto a consideración del órgano de reforma. El artículo
127 de la propuesta, en su numeral 1º incluía la prohibición de reelección
inmediata “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso
para el período inmediato”[58]  Acto seguido, en propuesta reformatoria puesta a consideración por
el Delegatario Diego Uribe Vargas[59], se dijo nuevamente: El presidente de la república no es
reelegible en ningún caso...”[60] En su
exposición de motivos, el Delegatario señala: “El país ha discutido hasta el
cansancio, la conveniencia de prohibir la reelección del Jefe de Estado, no
sólo circunscrita al período subsiguiente, sino en forma ilimitada. El ejemplo
de México ha ganado prestigio. Los dos partidos tradicionales han visto
comprometida su unidad por las aspiraciones reeleccionistas de sus antiguos
mandatarios (...) lo cierto es que en las últimas décadas los intentos
reeleccionistas han dificultado el relevo de las generaciones en el mando
político, y que existe consenso para elevar a norma constitucional la no
reelección de los ex presidentes. Varios mandatarios la han propuesto. En
numerosos proyectos de Acto Legislativo se ha mencionado la iniciativa como
algo saludable para nuestro discurrir político. Creemos que ha llegado la hora
de consignarlo en la Carta.[61]
El Proyecto de
Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 7, presentado a
la Asamblea por Antonio Navarro Wolf y otros quince asambleístas pertenecientes
al movimiento M-19, preveía en su artículo 117: “El presidente de la
república no es reelegible en ningún caso..”[62] En igual sentido, el inciso final de
artículo 55 de la propuesta reformatoria puesta a consideración de la Asamblea
Nacional por Juan Gómez Martínez[63] y Hernando Londoño[64] señalaba: “El presidente de la república no podrá ser reelegido”[65] Acto seguido, el viernes 15 de marzo de
1991 fue publicado el único Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución
Política que trataba exclusivamente el tema de la reelección.[66] El artículo único propuesto por el delegatario Alberto Zalamea
Costa, perteneciente al Movimiento de Salvación Nacional, disponía en su inciso
final: “El presidente de la república no puede ser reelegido en ningún caso”[67] La exposición de motivos de este proyecto justificaba la necesidad
de imponer la prohibición absoluta de reelección en la idea de reducir los
poderes del poder ejecutivo para consolidar la democracia. En este sentido,
para justificar su postura, citaba el delegatario Zalamea  Costa al ex
Presidente Alberto Lleras Camargo: “ En estos días se ha discutido mucho
sobre la conveniencia o inconveniencia de la reelección del Presidente de la
República. Pero se discute por circunstancias accidentales y coyunturales de la
política actual. Es claro que aun bajo otro tipo de gobierno, este sistema
constitucional es perjudicial y es peligroso. Inequívocamente la concepción no
es buena y no es liberal. Dentro del sistema, tal como ha evolucionado, aun
después de la Constitución de 1886, hacia la monarquía, la capacidad de
reconstruirla con un solo interregno de cuatro años, puede dar origen a los
peores hábitos de gobierno...”[68]
La siguiente
propuesta que tocaba el tema objeto de estudio fue la hecha por el Delegatario
Guillermo Plazas Alcid[69] Esta dedicaba un breve artículo, el numero 66, exclusivamente al
tema, reiterando la prohibición absoluta de reelección: “El Presidente de la
República no es reelegible”. [70]  Con posterioridad, el Proyecto presentado por el senador Lorenzo
Muelas, titulado Propuesta indígena de Reforma Constitucional, en su
Título XI, literal c), al tocar el tema del Presidente, manifestó la voluntad
de: “Eliminar de manera absoluta la reelección del Presidente de la
República”[71] En esa misma Gaceta se encuentra incluida el Proyecto de Acto
Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 89, presentada por los
Delegatarios Horacio Serpa, Guillermo Perry y Eduardo Verano[72], que conserva la prohibición de reelección inmediata en un sentido
similar al de la Carta de 1886 al disponer en el inciso primero de su artículo
sexto: “El Presidente de la República no es reelegible en ningún caso para
el periodo inmediato”.
La propuesta del
Delegado Arturo Mejía Borda[73] presentaba también la prohibición absoluta  de reelección,
ampliándola de una manera que puede ser considerada bastante original a la luz
las proposiciones que le antecedían: “El Presidente de la República no es
reelegible en ningún caso ni podrá ser elegido como Presidente ningún pariente
de los ex Presidentes, dentro del cuarto grado civil de consanguinidad, segundo
de afinidad o primero civil”[74] El siguiente Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución
publicado en la Gaceta Constitucional que alude al tema, es el presentado por
los Delegados Raimundo Emiliani y Cornelio Reyes[75].
También éste propone que se consagre en la Carta una prohibición absoluta de
reelección, en los siguientes términos: “El Presidente de la República y
quienes hayan ejercido el cargo de Presidente en propiedad no podrán ser
reelegidos en ningún caso”[76]  La prohibición absoluta de reelección
también fue propuesta por los Delegados Alfredo Vázquez y Aída Yolanda Abella[77]. Su proyecto de reforma se refería en los siguientes términos a la
figura de la reelección presidencial:”ARTICULO 100. INHABILIDADES: El
presidente de la República y el vicepresidente no son reelegibles”[78].
De igual
manera, el Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de
Colombia número 124, cuyo autor fue el Delegado Hernando Herrera Vergara[79], propuso, según la justificación presentada por el propio autor: “...
la no reelección del Presidente en ningún caso. Con ello se busca, además,
evitar que, en adelante, se continúe con la práctica tan nociva de que cada
ciudadano que termina su período en la presidencia, al día siguiente se
convierte en potencial candidato de su partido, o de su grupo, para la próxima
elección, frenando así las legítimas aspiraciones de muchos de sus
copartidarios y convirtiendo a los expresidentes en una institución de
arbitramento en la vida política del Estado...” [80]  En concordancia, el inciso final del
artículo 114 de su propuesta señalaba: “En ningún caso el presidente de la
república podrá ser reelegido”[81]  En el mismo sentido, publicada en la Gaceta No. 31 de 1 de abril de
1991, la propuesta de Antonio Galán Sarmiento[82]
era la siguiente: “El Presidente, el vicepresidente, los gobernadores y los
alcaldes, son mandatarios elegidos por la votación popular para períodos de
cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos en ningún caso”[83], Por último, el proyecto 128, de autoría de Iván Marulanda Gómez[84], propuso: “El Presidente de la República o quien haya ejercido
el cargo por más de seis meses, no puede ser elegido para un nuevo período”[85]
Cuadro # 2
Proyecto No.
I.
Proponente
II.
Movimiento
Prohibición absoluta de reelección
Prohibida la reelección inmediata
Reelección Permitida
1
Jesús
Pérez González –Rubio
Liberal
X
2
Gobierno
Nacional
Liberal
X
6
Diego
Uribe Vargas
Liberal
X
7
Antonio
Navarro Wolf y otros
M-19
X
9
Juan
Gomez Martínez y otro
Conservador
independiente
X
36
Alberto
Zalamea Costa
Movimiento
de Salvación Nacional
X
57
Guillermo
Plazas Alcid
Liberal
X
83
Lorenzo
Muelas
Indígenas
X
89
Horacio
Serpa y otros
Liberal
X
93
Arturo
Mejía Borda
Unión
Cristiana
X
98
Raimundo
Emiliani y otro
Movimiento
de Salvación Nacional
X
113
Alfredo
Vázquez y otra
Unión
Patriótica
X
124
Hernando
Herrera Vergara
Liberal
X
126
Antonio
Galán Sarmiento
Liberal
X
128
Iván
Marulanda Gómez
Liberal
X
Debe señalarse
que en la Asamblea Nacional Constituyente fueron presentados y publicados un
total de 152[86] Proyectos Reformatorios de la Constitución Nacional. De dicha
cantidad, como se vio, 15 propuestos por Delegados y uno por una Organización
No Gubernamental[87], tocaban directamente el tema de la reelección, para un total de 16
proyectos presentados. Ello, traducido en datos porcentuales, equivale al
10.52%. Ahora bien, para seguir la lógica de los  números, cabe señalar que de
los 16 Proyectos que abordaron el tema, ninguno contempló la posibilidad de
instaurar la reelección inmediata, dos conservaron el contenido  del artículo
129 de la Carta de 1886 y 14 propusieron abolir tal institución y que imperara
la prohibición absoluta de reelección. Lo anterior, expresado también en cifras
porcentuales, da el siguiente resultado:
Gráfico 1.
Cabe también
anotar que aquellas propuestas hechas en el sentido de conservar el articulado
de la Carta del 86 provenían ambas de sectores del liberalismo; una del
gobierno de aquel entonces y la otra de algunos delegados de ese color
político. Ahora bien, dentro del mismo liberalismo se presentaron seis
propuestas contrarias y la posición que favorecía la prohibición absoluta
generó consenso entre las demás fuerzas políticas que integraban la Asamblea,
con exclusión del Partido Social Conservador, que no hizo ninguna propuesta
directa en relación con la reelección presidencial.
Gráfico 2
Debates y votaciones
Vistos los
diferentes proyectos que se presentaron en torno al tema de la reelección
presidencial al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, es necesario
precisar cual fue el albur de los mismos y cómo se llegó a la final aprobación
del artículo que prohibía de manera absoluta la reelección.
En este
sentido cabe recordar que la Asamblea Nacional Constituyente, al fijar su
reglamento interno, dispuso de manera general que la aprobación del articulado
final tendría que someterse a tres debates; el primero de ellos se llevaría a
cabo en una de las cinco comisiones y los dos restantes ante el pleno de la
Corporación.[88]   En el tema concreto que nos ocupa, el estudio fue asumido por la
comisión Tercera de la Asamblea. Esta era la encargada de los temas
relacionados con el gobierno, el congreso, la fuerza pública, el régimen de
estado de sitio y las relaciones internacionales.[89]
Así las cosas,
debe señalarse que el 3 de abril de 1991 fue presentada al Presidente de la
mencionada comisión una ponencia de autoría de los señores Hernando Herrera
Vergara y Carlos Lleras de la Fuente, que trataba los temas de la elección
presidencial por el sistema de doble vuelta, de la ampliación del período
presidencial y de la figura de la reelección.  En relación con este último aspecto,
los ponentes, luego de un estudio de la institución en la historia
constitucional colombiana y en el derecho comparado, concluían: “En
síntesis, podría buscarse una mayor participación democrática impidiendo que
una misma persona desempeñe el cargo por más de un período presidencial y la
politización gubernamental a favor del Presidente a favor de su reelección”.  El
articulado propuesto por los delegados Herrera y Lleras a la comisión  aceptaba
la instauración del sistema de doble vuelta para la elección del primer
mandatario, ampliaba el período presidencial a cinco (5) años y  disponía: “Quién
a cualquier título hubiere ejercido el cargo de presidente de la República no
podrá ser elegido para éste ni para el de Designado (Vicepresidente), ni desempeñarlo
en períodos presidenciales diferentes...”[90] La comisión debatió lo relacionado con la reelección en las
sesiones del 18 (tarde) y 22 de abril de 1991[91]
En esta última se llevó a cabo la votación. En el debate intervinieron,
refiriéndose al tema, los delegados Luis Guillermo Nieto Roa, Antonio Galán
Sarmiento, Hernando Yépez Arcila, Alvaro Echeverri Uruburu, Carlos Lleras de la
Fuente, Alfredo Vázquez Carrizosa, Arturo Mejía Borda, Miguel Santamaría Dávila
y Guillermo Plazas Alcid.  Los principales argumentos dados por los delegados
se encuentran resumidos en el siguiente cuadro:[92]
Cuadro # 3
1.
Delegado
Argumentos
Nieto Roa
No entiende por qué una persona que ha hecho una buena
gestión no pueda volver a la presidencia, debiendo ser los electores los que
decidan. Entiende que lo que se busca es evitar que quien detenta el poder lo
utilice para reelegirse inmediatamente, pero respecto de una nueva elección,
ésta no impide que gente nueva intervenga en el escenario político.
Galán Sarmiento
En cuanto a la no reelección es partidario de ella por
permitir la oxigenación de la clase política y evitar que el presidente se
desempeñe en función de su reelección.
Yepes Arcila
Nada hay que justifique la no reelección, porque en una
nueva elección en la que participe quién ha sido presidente, no tiene el
candidato poder actual que justifique la medida, no hay razón de higiene
política como pretexto
Palacio Rudas
Manifiesta no vacilar su voto sobre la no reelección
(aprobándola)
Echeverry Uruburu
Entiende que la reelección ha tornado a los expresidentes
en pontífices de sus partidos que, ante la posibilidad de reelección, impiden
la renovación de los partidos y entorpecen su oxigenación.
Lleras de la Fuente
Tomando la tesis de la concepción telúrica de la
política, entiende que sirve como un argumento para apoyar la no reelección,
al igual que las tesis esbozadas por el constituyente Palacio Rudas, en torno
a las posibilidades de una generación de acceder al poder
Vázquez Carrizosa
Considera que debe tomarse como regla imperativa la no
reelección.
Mejía Borda
Respecto de la no reelección considera que permite romper
un poco el fenómeno de la concentración de poder y el desarrollo de fuerzas
alrededor de los expresidentes que concentran el poder de mando en el país
Santamaría Dávila
Manifiesta ser partidario de la no reelección, por
ampliar el abanico de nuevos aspirantes y darle a la política mayor
movilidad, no siendo simplemente el mecanismo para detener a un ciudadano en
su camino político.
Plazas Alcid
Se manifiesta a favor de la no reelección porque
considera que oxigena la política partidista y hace más responsable al
ciudadano
El número
total de los miembros de la comisión era de dieciséis, pero votaron trece. El
artículo propuesto por los ponentes fue aprobado por diez votos a favor, presentándose
tres abstenciones. Aclararon la abstención en el voto los delegados Yepes,
manifestando que estaba en contra de lo propuesto, considerando que debía
mantenerse el texto anteriormente  vigente (el de la constitución de 1886);
Nieto Roa porque creía que el tema de la no reelección debe ir atado al del
período presidencial y éste a su vez al del congreso (la propuesta de
prolongación del período presidencial a cinco años acababa de ser derrotada); y
Galán Sarmiento, quien estuvo en contra de la redacción del artículo
mencionado.
Así pues, la
prohibición absoluta de reelección fue llevada al primer debate en plenaria.
Debe señalarse que al artículo aprobado en comisión fue presentado a la
Asamblea en dos informes-ponencia. Uno titulado Estructura del Estado y Rama
Ejecutiva[93], el otro Elección de Presidente por el Sistema de Doble Vuelta;
Período Calidades; Posesión y No Reelección.[94]
Si bien en el primero se trascribe lo votado favorablemente en el trabajo de la
comisión, no se presenta mayor consideración al respecto, centrándose este
informe en otros asuntos relacionados con, como bien lo indica su título, la
estructura del estado y la rama ejecutiva. Es el segundo informe, con ponencia
del delegado Carlos Lleras de la Fuente el que profundiza sobre la materia,
reproduciendo la ponencia hecha en comisión, los debates surtidos al interior de
ésta y el resultado de las votaciones, con el texto final que los asambleístas
comisionados proponen a la plenaria. En la Gaceta No. 83 de 27 de mayo de 1991
se publica nuevamente el articulado definitivo aprobado por la comisión durante
sus sesiones y se lee en el artículo 96º lo que ha aprobado la comisión en
relación con el tema de la reelección presidencial: “Quien a cualquier
título hubiere ejercido el cargo de Presidente de la República no podrá ser
elegido para éste ni para el de Designado (vicepresidente), ni desempeñarlo en
períodos presidenciales diferentes”[95]
Los días 22 y
23 de mayo de 1991 se efectúa la ponencia correspondiente al tema de la
reelección y ahí se abre el debate, donde se presentan varias proposiciones
sustitutivas, dos de las cuales pretenden modificar el artículo propuesto por
la comisión tercera. La primera de ellas fue presentada por el Delegado Eduardo
Verano de la Rosa y era del siguiente tenor: “Quien hubiera ejercido el
cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para Designado
(vicepresidente), ni desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes. Se
excluye a quienes hayan ejercido funciones presidenciales únicamente a título
de Ministros Delegados”[96]. La segunda fue presentada por Augusto
Ramírez Ocampo y su texto decía: “Quien a cualquier título hubiere ejercido
el cargo de Presidente de la República no podrá ser elegido para éste ni para
el de Designado (vicepresidente), y[97] desempeñarlo en períodos presidenciales diferentes” La votación del articulado propuesto se deja para la sesión plenaria
del 27 de mayo de 1991. Finalmente, por una votación de 65 votos a favor, sin
votos negativos ni abstenciones, fue aprobado el siguiente artículo: “No
podrá ser elegido Presidente de la República ni (Designado) el ciudadano que a
cualquier título hubiere ejercido la Presidencia”[98]
Ahora
recordemos que el artículo 2 del Reglamento de la Asamblea estipulaba que ésta
sesionaría por derecho propio, en forma continua, hasta el 4 de julio de 1991.
En este sentido cabe anotar que el 28 de junio aún se estaban aprobando asuntos
en primer debate, por lo que los delegados decidieron modificar el trámite del
segundo, disponiendo que los artículos sometidos que no fueran objeto de
impugnación al menos por cinco constituyentes, bien fueran los aprobados en
primer debate o los propuestos por la comisión codificadora, se considerarían
listos para ser votados en bloque[99]. En relación con el tema que nos ocupa, la comisión codificadora
había propuesto la siguiente redacción: “No podrá ser Presidente de la
República ni Vicepresidente el ciudadano que a cualquier título hubiera
ejercido la Presidencia”.[100] Al buscar
la aprobación de dicho artículo en la Plenaria -segundo debate- del domingo 30
de junio de 1991,  no pudo ser votado en bloque con los demás artículos, pues
se presentaron proposiciones sustitutivas y la votación se aplazó para tratar
de unificar los textos[101]. Finalmente, al día siguiente, el lunes 1º de julio, se da lectura
a la propuesta sustitutiva presentada por los delegados Jaime Arias López, Iván
Marulanda, Horacio Serpa Uribe y otros: “No podrá ser elegido Presidente de
la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la
Presidencia. Esta prohibición no cobija al Vicepresidente cuando la ha ejercido
por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante el cuatrienio.”
Se procede a la votación, sometiendo primero a consideración el texto aprobado
en primer debate, que no obtiene ningún voto; luego la propuesta de la comisión
codificadora, que obtiene un (1) voto; y finalmente la propuesta sustitutiva
transcrita, que obtiene un total de cincuenta y dos (52) votos, convirtiéndose
así en el texto definitivamente aprobado por la asamblea.
Síntesis Primera.
Visto todo el
trámite que se surtió en relación con el tema de la reelección presidencial,
pueden hacerse una serie de observaciones a manera de conclusión. La primera de
ellas es que claramente la reelección inmediata del presidente de la república
fue un tema descartado de raíz por la Asamblea de 1991. Baste señalar que
ninguno de los Proyectos de Reforma de la Constitución la preveía, así como
ninguna de los textos propuestos o aprobados durante el trámite en comisión y
en plenarias.
De igual manera
puede aseverarse que la voluntad presente en unos escasos proyectos presentados
en relación con la posibilidad de conservar la reelección tal y como venía
propuesta en la constitución de 1886 fue mermando mientras se daban los
diferentes debates de la Asamblea, de tal manera que al concluir ésta dejaron
de hacerse proposiciones en tal sentido. Si se detalla el proceso de aprobación
del artículo finalmente aprobado, debe observarse que allí las tres propuestas
que se sometieron a votación corrían en el mismo sentido  -la prohibición
absoluta de reelección-, existiendo diferencias tan solo en lo referente a
aspectos de la redacción del artículo.
Por último es
necesario indicar que este fue un tema que en la Constituyente de 1991 contó
con consenso por parte de todas las representaciones  políticas; aspecto que se
revela no solamente en las mayorías absolutas obtenidas en las votaciones, sino
en el hecho de que todos los intereses políticos representados en la Asamblea,
con excepción del Partido Social Conservador, que tampoco se opuso, presentaron
proyectos para prohibir de manera absoluta la reelección presidencial.
Así las cosas,
la reelección inmediata es una figura jurídica ajena a la
evolución constitucional en Colombia ni fue tema deseado por el Constituyente
soberano.  Por el contrario, pareciera deducirse de las características
históricas propias de nuestro sistema político y del querer expreso del
Constituyente soberano un rechazo manifiesto a la reelección inmediata en
cabeza del Presidente de la República.
B.  EL VERDADERO CAMPO DE
COMPARACIÓN
Equivocada
técnica de comparación se realiza , cuando pretende compararse la posibilidad
de reelección del gobierno en un sistema presidencial en relación con un
sistema parlamentario.
La debido técnica
a aplicarse en derecho comparado y respeto de la figura que se estudia , debe
ser una técnica de carácter horizontal , es decir entre formas de gobierno que
posean al menos características similares en la estructura de su régimen
presidencial.
Por ende, cuando
se pretende equiparar la reelección del gobernante en un régimen presidencial
es absurdo realizar dicha comparación con la nueva elección del gobernante en
un régimen parlamentario.
Así las cosas,
técnicamente es incompatible comparar  dos sistema políticos tan distantes en
su estructura misma, como son el parlamentario y el Presidencial.
Visión :  Las reglas de la experiencia muestran que los segundos mandatos han
sido de mala calidad.  En Paraguay, en la era Strossner, se producen
reelecciones sucesivas a través del poder ejercido sobre la autoridad electoral
; terminando con un golpe de estado al gobierno.  En República Dominicana, al
ex – presidente Balaguer, se le redujo su segundo mandato de cuatro años a dos,
por fraude en su reelección. En Perú, Alberto Fujimori huye del país por fraude
y corrupción en el sistema electoral, al lograr su tercer período consecutivo
de manera anómala.  En Argentina, Carlos Menem , produce una crisis política inmensa
durante sus gobiernos, que conlleva varias sucesiones presidenciales en cabeza
de diferentes personas.  Y por último, en Venezuela, Carlos A. Pérez, no
concluye su segundo período presidencial , debido a la destitución ordenada por
la Corte Suprema de Justicia por malversación de fondos públicos.  En resumen,
fuerza es concluir que existe una tendencia a utilizar el aparato electoral
para los fines de la Reelección y se presenta un auge en la corrupción política
debido al aumento de poder.
En este orden
de ideas, el deseo de instaurar la figura de la reelección presidencial no
puede ser un tema coyuntural, claramente es un tema vital que afecta
profundamente los valores y principios de una nación; de la mayor envergadura
al interior de cualquier estado que posea régimen presidencial.
En
consecuencia, la manera de ir desentrañando dicha posibilidad de instauración
de la figura deberá efectuarse basándose en los principios fundamentales del
propio estado y los valores establecidos en la misma Constitución Política de
Colombia, la cual permitirá encontrar la verdadera aceptación o el claro
rechazo de dicha figura según el querer del constituyente.
Síntesis
Segunda:  Cuando se trata de equiparar o
comparar un sistema político determinado con otros, mal se puede acudir a
hacerlo con aquellos sistemas que son estructuralmente opuestos al que se
pretende comparar.
II.
LA SOBERANÍA POPULAR Y LOS LÍMITES
A LA REFORMA DE LA CONSTITUCION
A.  LA SOBERANÍA POPULAR Y EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO
Antes de las revoluciones burguesas o liberales la soberanía, que es el
máximo poder político, residía en el monarca, en el gobernante. Después de
ellas se traslado a los gobernados; al pueblo.
Como lo afirmaba Austin , “ … en toda democracia no son los
representantes electos quienes constituyen o integran el cuerpo soberano, sino
los electores “
El titular del poder político es el gobernado nunca
el gobernante.  Así entonces , en cualquier democracia las decisiones trascendentales
que incumban al Estado necesitan el consentimiento popular , el cual
determinará los destinos y parámetros del propio Estado.
En consecuencia, el gobernado como titular del poder
político ha sido entendido haciendo parte de la Nación en la concepción del
Abad de Sieyés o del pueblo en la concepción Roussoniana.  No obstante , desde
cualquier perspectiva que se le mire al gobernado – pueblo – ( Demos )  , es
este el detentador y absoluto dominador del poder político ( Cracia ).
Pues bien, el principio democrático no siempre fue
reconocido a través de la historia de la humanidad.   Son las revoluciones
liberales las que dan base y esencia a la democracia , en su concepción
moderna.  El reconocimiento de la democracia es el fruto de la lucha contra el
poder absoluto y la arbitrariedad.
Desde la época de Juan sin Tierras en Inglaterra, se
comenzó a gestar la lucha contra el despotismo del Rey.   Constantemente al
pueblo se le gravaba con impuesto con el propósito único de sostener la Corona
y pocas veces dichos réditos se veían distribuidos en los contribuyentes.
Razón por la cual, es el pueblo ingles quien exige de parte del Rey hablar (
parlamentar ) , concertar el establecimiento de dichos tributos .  Este acto
produjo entonces un primer límite al poder absoluto del gobernante,
reconociendo en cabeza del pueblo un poder de carácter político.
El comienzo de éste primer episodio dio lugar a
múltiples reconocimientos posteriores , ya vertidos por escrito en el
Constitucionalismo Inglés ( Carta Magna 1215,  Acts of Proclamations 1539,
Petition of Rigths 1628, Instrument of Goverment 1653 , Habeas Corpus Amendment
Act 1679 , Bill of Rights 1689, Trieenial Act 1694, Acto of Settlement , este
Acto reguló el orden sucesoral de la Corona e igualmente determinó que los
Actos de gobierno emanados del Consejo Privado debían estar firmados por
aquellos que participaran en aquel ) .
En dichos documentos, es el pueblo quien hace
efectivo su ejercicio del poder político y limita el poder absoluto que poseía
el Rey como gobernante.  Esta primera Revolución de contenido liberal trae
consigo una amplia conciencia en el pueblo de su poder para determinar los
destinos de un Estado.  Es él quien establece la manera en la cual se manejará
el gobernante, las formas de sucesión del poder, el respeto de derechos
individuales fundamentales.
Como resultado de dicha Revolución , John Locke ,
teórico de la época , publica su “ Ensayo sobre el Gobierno Civil “ retomando
el antiguo precedente de la División del poder público efectuado por
Aristóteles en su “Política “ .  Los parámetros centrales de dicha obra se
circunscribían en los siguientes aspectos :  - El gobierno solo puede ser
ejercido por el consentimiento de los gobernados, - La autoridad debe estar
sometida a controles , debe ser limitada por el pueblo con el propósito de no
recaer en el absolutismo, -  Todo gira en torno al poder, los poderes del
hombre en estado natural los da a la sociedad al entrar en sociedad civil, -
Los poderes individuales se convierten en poderes colectivos , circunscritos al
legislativo y al ejecutivo. – El tercer poder el denominado Federativo y
concierne a los asuntos exteriores, la paz, la guerra y los tratados,  -  El
poder predominante es el legislativo quien hace la ley , una vez hecha la ley
el legislativo se somete a ella, - El poder ejecutivo debe aplicar
constantemente la ley .
Es solo a raíz de la aparición de Robert Walpole,
quien como miembro del Gabinete ( antes Consejo Privado ) reemplaza al Rey
Jorge I en su función de dialogar con el parlamento, donde se comienza a
constituir la figura del Primer Ministro ( 1721 – 1742 ).   Ya no es el rey el
detentador absoluto de poder, el cual venía siendo limitado con anterioridad,
sino que igualmente ya no es él quien dirige los destinos del gobierno sino que
estos son trasladados a una persona de la confianza del parlamento e
interlocutor ante el Rey. En consecuencia, se sientan las bases del sistema
parlamentario
Pues bien, Montesquieu
retomando lo esbozado por Polibio según el cual el verdadero poder
es que los tres poderes se frenen recíprocamente , establece en su obra “ El
espíritu de la leyes “ el sistema de contrapesos.    Este sistema se basa
en las siguientes características :  -  separación de poderes, -
descentralización, - La libertad como principio esencial contra el despotismo ,
garantizada por la tridivisión del poder, -Por consiguiente, no hay libertad
cuando se confunden los tres poderes o no están bien delimitadas las
competencias dentro del Estado , - Si lo mencionado anteriormente sucede,
aparecen leyes abusivas y tiránicas, donde se puede disponer de la vida y
derechos de los ciudadanos.
En últimas,
solo en la medida que exista división de poderes el hombre es libre.
La segunda
revolución en importancia, determinó nuevas rutas en la búsqueda de la
humanidad por evitar el absolutismo y la arbitrariedad.  La Revolución
Norteamericana se fundamentó en erradicar el gobierno inglés sobre sus
territorios .  La Declaración de 1776 estableció como postulados : -  Todo
gobierno descansa en el consentimiento de los gobernados ,- El principal objeto
del gobierno es la garantía de los derechos de los ciudadanos.  En un
primer momento, se pensó en establecer luego de la independencia un
Confederación , en la cual cada Estado era libre de dotarse de Gobierno y leyes
para sus asuntos internos.    Ante la ausencia de un soberano exterior el
pueblo norteamericano se convirtió en soberano en sí mismo y comenzó a
dictar sus propias Constituciones.
Al interior de
la naciente Confederación, existía un Congreso compuesto por los delegados de
las trece colonias liberadas. Este Congreso era un Ejecutivo Federal encargado
de aplicar aquellas disposiciones que hubiesen sido aprobadas por las trece
colonias . Sin embargo, el marco regulador no posibilitaba un gobierno
efectivo.
Al no existir
un Ejecutivo para recaudar contribuciones y obtener fondos, es imposible
mantener la hacienda pública de la Confederación .  Así entonces , debido a la
debilidad Ejecutiva incrementaron las deudas y el déficit fiscal.  De
ahí, que los acreedores de empréstitos estatales y depositarios de la deuda
pública estuviesen a favor de un Gobierno centralizado que fuera capaz
de garantizar la deuda y su pago y de detener la devaluación de la moneda.  En
consecuencia, se busca cambiar la Confederación a un sistema centralizado
política y económicamente.
Una
organización política centralizada y con mayor autoridad ejecutiva era
apoyada por quienes querían comercio interestatal , pago de deudas y
sometimiento de la moneda.  La unión nacional era deseada por el partido Federalista
en contra del partido Republicano – Demócrata que deseaba mantenerse
en una Confederación.
En
consecuencia , los constituyentes norteamericanos al momento de decidir sobre
la conformación del ejecutivo , dilucidaron entres dos posiciones,
algunos que querían formar un ejecutivo fuerte que garantizara la unidad
nacional y otros un ejecutivo débil que no afectara los intereses de los
Estados federados .  Por ende, los federalistas deseaban un ejecutivo
unipersonal, de período corto y reelegible.  Los no federalistas deseaban un
período presidencial largo y no reelegible  .  Unos afirmaban que la reelección
de un Presidente produciría un Magistrado Perpetuo , otros exponían que un
mandato largo y no renovable hacía al Presidente irresponsable.
Finalmente, la
Constitución de los Estados Unidos de América estableció un poder ejecutivo en
cabeza de un Presidente ( llamado por algunos como “ monarca constitucional
“ ).
Ahora bien, la
Revolución Francesa, la más importante en cuanto al reconocimiento de los
derechos individuales fundamentales, estableció igualmente un parámetro
fundamental en punto de la separación de poderes y la democracia. Pues bien, el
artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 26 de
agosto de 1789 estableció que “[t]oda sociedad en la que la garantía de los
derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene
Constitución”. Surgen así dos principios esenciales de las democracias
constitucionales: (i) la separación de poderes y (ii)  la
garantía de los derechos fundamentales.
En primer lugar, y con base en lo ya referido , debe afirmarse que la
voluntad del soberano constituyente – el pueblo – siempre se ha encausado en
una serie de principios y valores que informan el nuevo Estado Constituido y la
Constitución que habrá de regirlo.
Es decir, posteriormente a los varios siglos de poder autoritario y
absoluto, las sociedades optaron por establecer unos lineamientos generales
para el manejo de la sociedad, al interior del nuevo Estado creado.  Estos
lineamientos provenientes de la voluntad popular, no estaban vertidos
necesariamente en normas o preceptos, sino que hacían parte del arraigo popular
y del deseo manifiesto de vivir en una sociedad diferente a la que se
encontraban.
Al respecto Ronald Dworkin afirmó un ideal de gobierno bajo leyes y
bajo principios.
Es de esta forma como surgen los valores y principios de origen
soberano por provenir del pueblo.  Estos valores y principios , generalmente
fueron radicados en las Constituciones , pero fueron anteriores a estas.  Los
valores y principios señalados por el pueblo soberano en una u otra medida
dieron origen no solo al Estado que se estaba creando sino a la misma
Constitución.
Razón por la cual , es evidente que estas voluntades subjetivas del
pueblo , constituían y constituyen valores y principios básicos del Estado y de
la Constitución que pretenden enmarcar , no solo por ser anteriores a estos ,
sino igualmente por ser la expresión soberana del pueblo en ejercicio de su
poder político , el  cual se manifiesta tácitamente de manera anterior a la
formación tanto de uno como de la otra.
En consecuencia, tanto el Estado y la Constitución deben permanecer
informados e influenciados por estos principios y valores que adhieren a la
voluntad tácitas de las sociedades particulares.
No cabe duda, que principios y valores como la igualdad, el principio
democrático, la separación de poderes, el respecto de los derechos naturales,
la forma republicana de gobierno , la dignidad humana; son entre otros valores
y principios que informan e influencian tanto al Estado como a la Constitución
, no solo por hacer parte de este última, sino principalmente por ser la
expresión tácita de la voluntad popular al momento de creación del Estado y de
promulgación de la Constitución.
Estos valores y principios soportan el Estado mismo , son su base
estructural , su andamiaje , sin los cuales ni Estado ni Constitución[102] pueden entenderse como legítimos.  Así
las cosas, tanto el Estado como la Constitución deben ser un desarrollo de
dichos valores como expresión de la voluntad popular.
Pues bien, debe afirmarse que tanto el Estado como la Constitución
deben ser constantemente interpretados y entendidos bajo la égida de dichos
principios y valores formadores de la sociedad misma.
En consecuencia, todo aquello  que se desprenda del Estado mismo y de
la Constitución están sujetos a una clara injerencia de los principios y
valores ya referidos. Los órganos de poder, los órganos de control, el sistema
jurídico, entre tantos otros, son ejemplos de lo anunciado.
Por consiguiente, toda la estructura estatal y constitucional, debe
someterse a dichos valores y principios , en aras de cumplir con el deseo
expreso del único soberano que es el pueblo.
En este orden de ideas, existe la posibilidad de que algún órgano
estatal no cumpla con dichos valores y principios o más aún que alguna
modificación constitucional no los desarrolle, evento en el cual y en aras de
la expresión de soberanía popular, estos entrarían en contradicción con la
manifestación ya no solo tácita ( antes de la Constitución ) sino expresa ( en
la Constitución ) y deberían ser expulsados por contrariar el deseo soberano
del constituyente primario.
Y mal podría afirma que dicha concepción de los valores y principios es
algo etéreo , simplemente por cuanto el derecho se aplica con base en varias
realidades, es decir no solo sobre la base de la realidad que implica la norma
o derecho subjetivo, sino igualmente sobre el derecho subjetivo, sobre la
realidad del ideal de justicia y lógico sobre la realidad de unos valores y
principios políticos.  En consecuencia, todas estas realidades engloban el
concepto de derecho.  Pues bien, dichas realidades provienen exclusivamente del
pueblo, luego sobra afirmar entonces que es el pueblo el que se presenta como
creador del derecho, no solo en su materia sino en la forma de producción.
En efecto, existen unos valores y principios que están más allá del
mismo derecho positivo .  No obstante, generalmente aparecen positivizados en
las Constituciones como anhelos , muchas veces en el preámbulo constitucional o
en artículos que denotan dichos valores y principios.  Otras veces , dichos
valores y principios son extraídos del sentido del propio sistema normativo.
Así entonces, dichos valores y principios se fundan en la misma voluntad del
pueblo soberano y tienen su asiento en el concepto de poder político que maneja
el pueblo que es alternativo de la legalidad vigente.
Así las cosas, cuando se compara una reforma constitucional no
necesariamente se esta comparando una norma constitucional con otra, sino que
dicha comparación se realiza entre una norma de contenido constitucional con
los valores y principios anteriores a la misma Constitución y que pueden hacer
parte de ella, lo que podría dar lugar sin dudas, en aras de contradicción , a
su expulsión por violentar la decisión soberana del pueblo.
Sin embargo, la juridicidad vigente no debe necesariamente rechazarse
de manera absoluta, pero tampoco aceptarla sin crítica alguna, es necesario
entender dichas normas dentro de la estructura e identidad del pueblo en que se
pretende aplicar.
En segundo lugar, otra  de las características tanto de la soberanía
radicada en el pueblo como del propio principio democrático, consiste en
otorgar validez y obligatoriedad únicamente a aquellas normas que hayan sido
producidas acorde con lo establecido por el pueblo mismo.
En otras palabras, el surgimiento de un Estado de Derecho, aparejó
consigo, en cuanto a la producción de mandatos al interior de la Sociedad, que
éstos ya no fueran producidos por el rey sino que por el contrario dichos
imperativos provinieran de la voluntad general.
Así las cosas, lo que buscó la aparición del Estado de Derecho , no fue
cosa diferente que producir un Estado en el cual se respetaran los derechos de
los individuos y se produjera el derecho o parámetros societarios acorde con la
voluntad popular, en quien como se dijo recae el manejo del poder político.  En
otras palabras y retomando a Hart “ … en toda sociedad donde hay derecho hay
realmente un soberano “
En consecuencia, la producción del Derecho en últimas es una de las
razones fundamentales en la existencia del Estado.  En efecto, el Estado existe
entre otras, con el propósito de producir el Derecho según la voluntad
popular.  Todo el andamiaje del Estado está de una u otra manera enfocado a la
producción legítima del derecho.
Es así como, los poderes públicos giran en torno a la producción
señalada.  Uno de ellos en su producción en sí misma considerada, otro en la
ejecución y aplicación de dicho producto y un tercero en la administración de
este para producir justicia.
Pues bien, el Estado de Derecho, surge entonces, con el propósito claro
que la normas o parámetros societarios ya no sean manejados y dirigidos por una
persona sino por el pueblo.  Razón por la cual, es el mismo pueblo quien crea
el ente estatal con el fin de regular la producción de derecho acorde a sus
anhelos hasta el punto de someter al mismo Estado a dicho producto.  Lo
anterior, no es más que el reconocimiento del poder político en cabeza del
pueblo.
Por consiguiente, la manera en que se produzca el derecho no es una
circunstancia de poca monta al interior de un Estado de Derecho.  Las formas y
maneras en que se produce el derecho es paralela a la propia legitimidad que
este posee al interior del mismo Estado.  En otras palabras, las reglas de
reconocimiento ( de contenido formal ) son igual de esenciales que las reglas
de obligación   ( de contenido material ) , en palabras de Hart; por cuanto
ambas provienen de la voluntad del soberano.
Al respecto afirma Guastini “las
normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de
validez en las normas sobre producción jurídica vigente “[103]
La producción del Derecho y sus formas, permiten entender al pueblo que
el producto realizado está acorde con el objetivo popular y con la misma
existencia del Estado.  Los trámites y cauces en los cuales se enruta la
producción normativa deviene de la misma legitimidad que el pueblo otorga al
producto final, es decir el Derecho.
Esto denota, que solo pueden valorarse de manera válida y legítima las
reglas de obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su
aplicación adecuada.  Situación del Estado de Derecho totalmente contraria al
Estado absolutista donde el único criterio para identificar algo como derecho
era aquello sancionado por el rey.   En palabras más sencillas, debe decirse
que la manera para identificar el derecho aceptado por el soberano
constituyente esta basada en aquel derecho que provenga o sea el resultante de
las reglas de reconocimiento o formas de producción.  Cualquier otra cosa que
se obtenga como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento
no puede avalarse como derecho legítimo aceptado por el soberano popular.
Es decir, existe la posibilidad de que el legislador produzca “ derecho
“ sin el cumplimiento de las reglas de reconocimiento .  Evento en el cual,
este “ derecho “ no es válido , a la luz de poder político en cabeza del
pueblo.  “ Decir que una regla es válida es reconocer que ella satisface todos
los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y por lo tanto , que
es una regla del sistema.  Podemos en verdad decir simplemente que el enunciado
de que una regla particular es válida significa que satisface todos los
criterios establecidos en la regla de reconocimiento”
Así entonces, el derecho será válido siempre y cuando satisfaga los
requisitos que se establecen para la producción del mismo derecho.  Con mayor
énfasis, las reglas de reconocimiento serán las reglas últimas y supremas  de
validez cuando estas determinan la producción de actos que potencialmente
pueden cambiar el status jurídico de otras reglas o en otras palabras,
modificar la Constitución.
Hart ejemplifica de la siguiente manera “ Si se plantea la cuestión
sobre si una cierta  regla es jurídicamente válida , para resolverla debemos
usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿ Es válida esta
pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire ? Sí:  porque fue
dictada en ejercicio de potestades conferidas y de acuerdo con el procedimiento
especificado, por un decreto del Ministerio de Salud Pública. A este primer
nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar la validez de la
ordenanza.  Puede no haber necesidad práctica de seguir adelante ; pero existe
la posibilidad de hacerlo .  Podemos cuestionar la validez del decreto y
apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro a adoptar tales
medidas “[104]
De esto se denota, que en realidad no existe una diferencia entre la
producción y materia del derecho producido en un Estado.  Esto por cuanto,
tanto una como otra deben corresponder a la voluntad popular al momento de la
creación del Estado o al momento de promulgación de la Constitución.
La suplantación de la forma de producción de derecho , sin dudas
elimina la legitimidad que este debe tener, afecta inmediatamente su validez y
hace no obligatorio su cumplimiento.  Y esto es así , por cuanto es la garantía
que el pueblo mismo tiene que la producción de parámetros societarios se
realice acorde con lo preestablecido por él mismo y no por fruto del capricho o
el deseo de quien produzca normas , lo que estaría más cercano a la vivencia
del Estado absolutista y el poder de dictar parámetros de un ente diferente del
soberano.
En otras palabras, el único soberano – el pueblo – solamente reconoce
el derecho producido de la manera que él establece, en voces de Hart; cosa
contraria sería desconocer al pueblo como soberano absoluto sometido a normas
no producidas acorde a su voluntad.  De ahí que el propio sistema jurídico
creado rechace dicha producción de normas y que exista la posibilidad de que el
pueblo se rebele contra dicho producto si claramente no es legítimo.
Mayor realce toma entonces dicha producción, cuando el derecho que se
pretende producir toca con la Constitución como parámetro absoluto de
convivencia al interior de un Estado.  Recuérdese que el poder constituyente
soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer los lineamientos
estructurales del Estado que existe en razón de él .  En consecuencia, nunca
podrá suplantarse por poder constituido alguno la voluntad estructural del
soberano constituyente vertida en la Constitución– entiéndase materia- ni la
forma que este estableció para modificar la Constitución – entiéndase forma –
por cuanto se tendrá como consecuencia directa la ilegitimidad en la
realización de una u otra acción.  Sin dudas, desde la perspectiva del poder
político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan siendo lo mismo, es
decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la producción del
derecho.
En este orden de ideas, si el mismo constituyente estableció un órgano
que vigilara que  su voluntad y deseo no fuere alterado, es decir la Corte
Constitucional, no cabe duda que este debe vigilar con igual recelo tanto la
forma como la materia en la modificación de una disposición Constitucional.
Esto con el propósito de poder evidenciar si el deseo poder político del pueblo
se usurpo , tanto en la forma como en la materia.
En consecuencia, sea la forma o sea la materia, y ante la evidencia de
una usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no le resta más a la
Corte Constitucional que declarar inexequible dicho acto , sea por su forma de
producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es decir ajeno a la
voluntad del pueblo .
Así las cosas, vicios de este aspecto son insubsanables por la alta
trascendencia que al interior de un Estado de Derecho posee la decisión popular
vertida en la Constitución Política.
Síntesis Tercera:  El principio democrático ha sido uno de los inmensos
valores obtenidos por la humanidad en aras de ejercer el poder político que
detenta.  Es el pueblo el soberano constituyente quien determina los valores
esenciales que hacen parte tanto del Estado como de la Constitución que
conforman.  De una parte, estos principios y valores, que se tratarán en el
siguiente acápite, informan la totalidad del ordenamiento jurídico ; incluyendo
las mismas normas constitucionales.   Por tal razón, las normas dentro del
ordenamiento jurídico no solo deben ser el reflejo de la Constitución en sí
misma sino igualmente de los valore  principios señalados por el soberano
constituyente.  De ahí entonces, que una norma constitucional pueda compararse
a la luz de dichos contenidos axiológicos.   De otra parte, debe constatarse
que la voluntad del soberano constituyente no solo se vierte en los principios
y valores establecidos sino igualmente en la producción de los parámetros
sociales o en la producción del derecho que solo viene a ser legítima si cumplió
lo establecido por el soberano constituyente, quien solo toma como obligatorio
aquel derecho producido acorde con sus lineamientos.
B. LÍMITES
AL PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN.  VIA JURISPRUDENCIAL
B.1  LIMITES
AL PODER DE REFORMA
De lo expuesto anteriormente se desprende , que
existe un poder soberano constituyente y que por lo tanto existen unos límites
radicados en aquellos poderes que no son constituyentes sino que son
constituidos.
En este orden de ideas , hay una
diferencia entre el poder de enmienda de la constitución y el poder
constituyente.
Pues bien,
el poder de reforma no es un poder constituyente. “El poder de revisión
constitucional o de enmienda constitucional formal, es un poder entregado a un
cuerpo que existe y obra gracias a la constitución y que por lo mismo es un
cuerpo constituido, no constituyente.  Su poder por la misma razón es un poder
constituido, no constituyente, delegado, no originario.”
Los límites del poder de reforma de la Constitución
derivan de la naturaleza del régimen constitucional.
El aseguramiento de estos principios es fundamental
para la conservación de la democracia constitucional, de suerte que la
consecuencia de su eliminación no es otra que la supresión de la Constitución,
conforme postula la Declaración
francesa de Derechos.
Estas leyes o
principios son fundamentales , porque los cuerpos que existen y obran gracias a
ellas no pueden tocarlas ni violarlas.  En cada una de sus partes la
constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente.
Ninguna clase de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de la
delegación".  [105]
En consecuencia,
se puede hablar de límites expresos al poder constituido y de Límites
implícitos al mismo.
Nos referimos a
los primeros, cuando expresamente el soberano constituyente determina al
interior de la Constitución las prohibiciones de alterar su voluntad al poder
constituido.
“ A veces sé prohíbe modificar ciertos artículos de la constitución,
son los preceptos no enmendables de la constitución.  Aquellos, que el propio
constituyente, considera que no pueden modificarse, y por lo mismo prohíbe su
enmienda, por ejemplo: La constitución prohíbe modificar la forma de gobierno,
la república, la monarquía, la estructura federal del estado, etc.; Autores
como Kelsen sostienen que en estos casos no es jurídicamente posible modificar
la constitución por un acto legislativo, “ Si la norma de la constitución que
hace más difícil una reforma se considera obligatoria para el órgano
legislativo, la que excluye toda reforma tiene que ser considerada igualmente
como valida. No hay ninguna razón jurídica para interpretar de distinto modo
las dos normas...”[106]
En síntesis,
Kelsen sostiene que el reformador de la constitución carece de competencia para
modificarla y la reforma es inconstitucional por falta de competencia del
reformador.
En cuanto a los
segundos, los límites implícitos,  se toma a la Constitución como un conjunto
de valores y principios que la informan, los cuales han sido establecidos
tácitamente por el soberano constituyente y de los cuales se predica igualmente
su permanencia.
"una
facultad de reformar la constitución, atribuida por una normación
legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras regulaciones
legal-constitucionales, pero sólo bajo el supuesto que queden
garantizadas la identidad y continuidad de la constitución considerada como un
todo".[107]
“Con el tema de
los limites implícitos se plantea un problema especial del derecho
constitucional: el de los límites de la constitución por valores meta jurídicos
o la paradoja de una norma constitucional inconstitucional.
Toda
constitución refleja explícita o implícitamente cierta escala de valores y
cierta ideología; se pregunta entonces ¿si esta escala de valores y esta ideología,
invalidarían ciertas normas positivas de la constitución en conflicto con
ellas?”
La respuesta a dicha pregunta, es afirmativa de manera rotunda.
Las decisiones condicionantes [108]  dentro de la Constitución , operan entre otras en la naturaleza,
atribuciones y relaciones recíprocas entre órganos supremos del Estado .    Es
decir, la serie de valores y principios fundamentales señalados implícitamente
por el soberano constituyente se extraen y están presentes al interior del
mismo ordenamiento constitucional.
Al respecto
afirma Haberle “un estado que se constitucionaliza se encuentra
caracterizado por las tradiciones culturales y los valores intrínsecos de su
propia sociedad, que se convierten en elementos propios de cada ordenamiento
como parte de una Constitución material de principios y valores propios.  “
Así las cosas,
circunstancias como la permanencia en el tiempo , las particularidades históricas
, la misma realidad constitucional de determinado Estado, y el hallazgo de una
identidad señalada por el constituyente soberano, hacen de estas indicaciones
encaminadas a no ser modificadas a través de una simple reforma Constitucional.
De esta manera,
es la misma identidad propia del Estado la que establece obstáculos para
alteración de los valores y principios que hacen parte del principio
democrático ( división de poderes, el principio representativo, la posibilidad
de expresión política, el pluralismo político e inclusive la prohibición de
reelección presidencial )
En varios
Estados[109] , se ha limitado expresamente la posibilidad de alterar el sistema
de gobierno y se ha prohibido la reelección presidencial, como normas
estrechamente relacionadas con el sistema democrático de organización del
poder.
En este orden
de ideas, la constitución es un conjunto de normas fundamentales , lo fundamental
es aquella ratio que permitió que el soberano se diera una
Constitución. Así entonces se puede afirmar que los  aspectos fundamentales son
normas materialmente constitucionales .
Al respecto ha
afirmado Riccardo Guasttini:
“
Pueden ser
consideradas normas fundamentales de un determinado orden jurídico ,
según los diversos puntos de vista, por lo menos las siguientes:
1.  Las normas
que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal ( al
menos en sus aspectos fundamentales : la función legislativo, la función ejecutiva
y la función judicial ) así como la conformación de los órganos que
ejercen esos poderes ( por ejemplo : las normas que regulan la formación del
órgano legislativo )
2.  Las normas
que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ( por ejemplo :
las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad )
3.  Las normas
que regulan la ley ( entendida en sentido material como la función de crear
derecho ) o sea, las normas que confieren poderes normativos ,que determinan las
modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos ,
que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes , etc.
4.  Las normas
– frecuentemente si son escritas , formadas como declaraciones solemnes – que
expresan valores y principios que informan a todo el ordenamiento.
En general ,
se puede convenir en que son normas fundamentales de cualquier ordenamiento :
a) las normas que determinan la limitada forma de estado, b) las normas que
determinan la forma de gobierno  y c) las que regulan la producción normativa “
[110]
De lo expuesto
, fuerza es concluir que cada Constitución posee una identidad material
axiológica que la diferencia de las constituciones de otros estados.  Dicha
identidad material axiológica está compuesta por una serie de valores
políticos fundamentales que caracterizan el régimen político vigente ( en
cuanto son aceptados y dominantes ) , son principios sobreordenados en la misma
Constitución que informan las demás normas de carácter constitucional.[111]  En otras palabras, la identidad de una Constitución estaría
dada por la cantidad de valores y principios que la caracterizan.
En este orden
de ideas, valdría preguntarse entonces ¿ Cuando hay una nueva Constitución o
cuando estamos en presencia de una reforma a la “ vieja “ ?
Para poder
responder dicha pregunta, sería indispensable desentrañar la identidad
material axiológica de la misma Constitución.  Y en ese orden de ideas,
cuando dicha identidad material axiológica haya sido alterada estaríamos en
presencia de una nueva Constitución; y en aquellos casos donde la identidad
material axiológica no ha sido alterada , sino simplemente existe una
modificación tangencial o parcial estaríamos frente a una reforma
Constitucional.
Así las cosas,
hay que sumergirse en los ordenamientos constitucionales positivos de cada
estado para conocer el “ contenido de la Constitución “
De ahí , la
importancia de conocer el papel desarrollado por las fuerzas políticas en la
fijación de los principios organizadores y fundacionales que son   esenciales
para la vida de un ordenamiento, como lo manifiesta Mortati en su Doctrina
de la Constitución Material.  Es entonces, la Constitución material , la
real fuente de validez del sistema establecido por el soberano Constituyente.
“ El estado
no puede dejar de tener en cuenta una serie de valores que superan al estado
mismo y su constitución.  Estos valores y en particular, aquellos que miran la
dignidad  de la persona humana, constituyen presupuestos de la constitución
estatal que da por cierta la existencia de principios éticos que constituyen el
fundamento de legitimación del Estado y de su derecho. “ [112]
Estos
principios no pueden considerarse provenientes de un derecho etéreo o de un
derecho natural.  Por el contrario, son principios jurídicos inherentes en el
propio Estado y establecidos en la propia Constitución .
“ El dato
importante es que tales principios no están limitados al área del viejo derecho
natural sino que son considerados principios jurídicos del Estado y de su Constitución.
Por lo tanto se convierten y son considerados normas de derecho positivo.  Los
principios son las concepciones dominantes de la realidad social ( por ejemplo
: el principio de igualdad ) , luego constituyen la constitución material en
sentido estricto y son trasladados a la constitución formal escrita “ [113]
En este orden de
ideas, el concepto de  límite  “ No impone deberes jurídicos sino que
establece incompetencias jurídicas .  “Límites”no significa aquí  la presencia
de un deber sino la ausencia de potestad jurídica “[114]
Así las cosas,
debe entenderse que la limitaciones jurídicas al legislador no se basan en
deberes que obligan a éste a obedecer a un “ legislador superior” sino en incompetencias
señaladas dentro del propio texto constitucional ( sea expresa o implícita ) ,
que expresan la voluntad del pueblo.
Señala Hart “ …
puede considerarse al electorado como una “ legislatura extraordinaria y
ulterior “ superior a la legislatura ordinaria que está jurídicamente obligada
a observar las restricciones constitucionales; en caso de conflicto ,
los tribunales declararán inválidas las leyes de la legislatura ordinaria.
Aquí pues, es en el electorado donde se encuentra el soberano libre de toda
limitación jurídica que la teoría exige … “
Así las cosas, al existir  limites señalados expresa o tácitamente por el soberano
constituyente , corresponde a la Corte Constitucional como guardiana de la integridad
de la Constitución velar porque dichos parámetros no sean sobrepuestos.  Y
es que el soberano constituyente no se limita a proclamar una serie de
principios y valores sino que igualmente estableció un órgano para que dichas
proclamas fueran garantizadas .
En famosa
sentencia afirma el Juez  Marshall   “  O es la Constitución una ley
superior , suprema, inalterable en forma ordinaria, o bien se halla en el mismo
nivel que la legislación ordinaria , y como una ley cualquiera , puede ser
modificada cuando el cuerpo legislativo lo desee.  Si la primera
alternativa es válida, entonces una ley del cuerpo legislativo contraria a la
Constitución no será legal; si es válida la segunda alternativa, entonces
las constituciones escritas son absurdas tentativas que el pueblo efectuaría
para limitar un  poder que por su propia naturaleza sería ilimitable.”
Por
consiguiente, el problema de los límites al poder de reforma se convierte como
lo afirma Hart en un problema de competencia.  Es decir , el soberano otorga
competencia al poder constituido para reformar o modificar la Constitución , no
obstante no otorga esta cuando lo que se pretende es efectuar una Constitución
nueva o alterar los principios y valores de la ya existente.
Pues bien , en
la teoría del derecho las normas sobre competencia tienen una estructura
diversa de otras normas jurídicas y se diferencian de las que simplemente
mandan, prohíben, permiten o facultan y aunque se parecen a éstas últimas, sin
embargo, no son desde el punto de vista lógico-jurídico exactamente iguales.
Desde la teoría
del control de constitucionalidad, tanto el control de procedimiento de
formación de la norma jurídica; como del contenido de la norma jurídica, puede
reducirse a un problema de competencia.  Esta es la posición de Kelsen, para
quien tanto el control formal como material, se reduce en última instancia a un
tema de competencia.  Un ejemplo nos ayuda a aclarar su posición:  Si la
Constitución de Colombia prohíbe la pena de muerte y se hace una Ley siguiendo
todo el procedimiento constitucional pero estableciendo el fusilamiento de los
delincuentes (que es una pena de muerte), esta violación del contenido de la
Constitución es un problema de competencia, ya que el Congreso carece de
competencia al dictar la Ley, pues el artículo de la Constitución que prohíbe
la pena de muerte, en realidad le quita competencia al Congreso para que
legisle sobre esta materia estableciendo una modalidad de ella, como lo es el
fusilamiento.
Cuando una
Constitución consagra normas irreformables; el órgano reformador de la
Constitución, no puede modificarlas ya que carece de competencia para modificar
esas normas que el propio constituyente ha declarado irreformables.
Síntesis
Cuarta :  Estando el poder político en cabeza
del soberano constituyente, es éste quien establece los principios y valores
del Estado y de la Constitución que lo regirá.  En otra palabras, determina la identidad
material axiológica del Estado.    En consecuencia, dichos principios y
valores que el Constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser
plasmados en la propia Constitución , evento en el cual estaremos hablando de
unos límites expresos al poder constituido cuando pretende reformar la
Constitución.  No obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites
implícitos cuando devienen de la propia identidad del Estado, cuando el
mismo ordenamiento jurídico ha sido informado de una serie de valores que
dieron lugar a su surgimiento , fruto de la voluntad del poder constituyente.
Límites estos que impiden que el poder constituido altere dicha composición.
Así entonces, el
órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido  y no poder
constituyente, no puede al reformarla violar éstos principios fundamentales de
la Constitución (expresos o implícitos).  Al reformar la Constitución  tiene el
límite de los principios constitucionales.  Carece; en consecuencia el órgano
constituido, reformador de la Constitución, de competencia para modificar éstos
principios fundamentales.
El guardián de
la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios fundamentales,
por el Poder Constituyente, para que vigile y conserve esos principios
fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente para vigilar
que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es guardián de la
integridad de la Constitución.
Determinar si el
órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia
al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado
lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales;
es una competencia del guardián de la Constitución.  En pocas palabras, el
guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de
la Constitución no exceda su competencia de reforma.
En conclusión,
el tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble
competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el
Constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que
él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.
B. 2 LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
La Corte
Constitucional ya definió que es competente para conocer de reformas de la
constitución, cuando atentan contra los valores y principios fundamentales, que
puso e impuso el poder constituyente y lo que es más importante; para
declararlas inconstitucionales. Esa es la jurisprudencia actualmente vigente en
esta corporación.
Esta Corporación
se pronunció, en profundidad, sobre el tema de la incompetencia del
Constituyente Derivado para sustituir la Constitución, es decir violentar
límites implícitos, por vez primera en la sentencia C-551 de 2003 que revisó la
constitucionalidad de la ley 796 de 2003, por la cual se convocó un referendo
para someter a la consideración del pueblo un proyecto de reforma
constitucional.
En aquella
ocasión la Corte expuso una doctrina acerca de la distinción entre reformar,
revocar y sustituir el Estatuto Superior y, también, acerca de la competencia
de los Poderes Constituidos, para tales efectos.
En este sentido,
expresó los siguientes considerandos principales:
1. El poder
constituyente primario, en desarrollo del principio de la soberanía popular,
comporta el ejercicio pleno del poder político de los Asociados, sin el
sometimiento a límites jurídicos. Por tal motivo sus actos resultan
fundacionales, en cuanto al establecimiento del orden jurídico, y escapan al
control jurisdiccional.
2. Por su parte,
el poder constituyente derivado, en tanto poder constituido, se refiere a la
capacidad que tienen ciertos órganos del Estado para modificar la Constitución
existente, en ocasiones con el concurso de la ciudadanía y, en todo caso, bajo
las directrices que la propia Carta Política establece. En este orden de ideas,
está sujeto a límites formal-procedimentales, lo mismo que al control
jurisdiccional.
3.Así mismo,
este poder de reforma se enmarca dentro de una competencia reglada en la medida
en que algunos temas le están vedados como garantía para la vigencia del orden
jurídico y de la estructura esencial del Estado contemplada y establecida por
el Constituyente Primario. Es palabras más claras, el poder de reforma puede
modificar cualquier disposición del Estatuto Superior, pero sin que tales
cambios supongan la supresión de la Constitución vigente o su sustitución por
una nueva.
4. Al respecto,
debe tenerse presente que el texto constitucional colombiano no establece
cláusulas pétreas, autorizando expresamente su reforma mediante procedimientos
preestablecidos en su propio articulado. Sin embargo, no sucede lo mismo con la
posibilidad de su derogación o sustitución integral (la cual también pudo ser
permitida de manera explícita), motivo por el cual, atendiendo a que las
autoridades solo pueden hacer aquello que les está taxativamente permitido
(artículos 6 y 121, C.P.), es preciso concluir que en nuestro sistema jurídico
está prohibida la derogación, subversión y la sustitución del Estatuto Superior,
pues lo contrario, conllevaría eliminar, en la práctica, la distinción básica
entre el poder constituyente primario y el poder constituyente derivado.
Sintetizando
este tema, la sentencia en mención expresa:
“El Constituyente derivado no tiene entonces competencia para
destruir la Constitución. El acto constituyente establece el orden jurídico y
por ello,  cualquier poder de reforma que el constituyente reconozca únicamente
se limita a una revisión. El poder de reforma, que es poder constituido, no
está, por lo tanto, autorizado, para la derogación o sustitución de la
Constitución de la cual deriva su competencia. El poder constituido no puede,
en otras palabras, arrogarse funciones propias del poder constituyente, y por
ello no puede llevar a cabo una sustitución de la Constitución, no sólo por
cuanto se estaría erigiendo en poder constituyente originario sino además
porque estaría minando las bases de su propia competencia”.
Síntesis
Quinta:  Se reitera que es el soberano
constituyente quien determina los principios fundamentales de un Estado y de su
Constitución.  En consecuencia, el poder constituido tiene una serie de límites
materiales y formales al momento de reformar la Constitución.  No obstante, si
bien en el régimen constitucional Colombiano no hay cláusulas pétreas , es
claro que está prohibida la sustitución de la Constitución , por cuanto de lo
contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder
constituyente originario y el poder constituido.    Así las cosas, quien debe
establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional , para
lo cual debe acudir a una interpretación de los principios y valores señalados
por el soberano constituyente.  En efecto, corresponde a la guardiana de la
Constitución constatar si la Constitución fue reemplazada en términos
materiales por otra Constitución y así de esta manera si se creo otra
organización política diferente a la deseada originariamente.
III. EL CASO CONCRETO.
Con base en
los fundamentos teóricos esbozados , debe entenderse entonces que la
Constitución Colombiana radica la soberanía en el pueblo[115]sobre quien recae de manera exclusiva el poder político.  En
consecuencia, los presupuestos señalados  son aplicables enteramente al Estado
Colombiano, donde el soberano constituyente es el pueblo.  Por consiguiente, es
éste y solo éste quien fija los principios y valores que guiaran tanto al
Estado como a la Constitución.  Y no le es dable a un poder constituido la
sustitución de dicha identidad material axiológica.  Que se repite no es un
concepto de derecho natural sino un concepto jurídico extraído de la misma
realidad constitucional y del querer del pueblo vertido sistemáticamente en
toda la Constitución.
Así las cosas,
y ante la constatación que en Colombia no existen límites expresos señalados
por el soberano constituyente, es viable entrar a desentrañar los límites
implícitos.
Al respecto
debemos recordar, que dichos límites al poder constituido se basan
principalmente en la identidad material axiológica de la propia
Constitución.  En otras palabras, en aquello fundamental decido por el
constituyente originario.  Se ha entendido como fundamental entre otras:
1.  Las normas
que regulan la organización del Estado y el ejercicio del poder estatal ( al
menos en sus aspectos fundamentales : la función legislativo, la función
ejecutiva y la función judicial ) así como la conformación de los órganos
que ejercen esos poderes ( por ejemplo : las normas que regulan la formación
del órgano legislativo )
2.  Las normas
que regulan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos ( por ejemplo :
las normas que reconocen a los ciudadanos derechos de libertad ) y de igualdad
.
3.  Las normas
que regulan la ley ( entendida en sentido material como la función de crear
derecho ) o sea, las normas que confieren poderes normativos ,que determinan las
modalidades de formación de los órganos a los que esos poderes son conferidos ,
que regulan los procedimientos de ejercicio de esos poderes , etc.
Así las cosas,
corresponde a la Corte Constitucional en este momento identificar  la identidad
material axiológica de nuestra Constitución en materia de reelección
inmediata presidencial.
I.
ASPECTOS DEFINITORIOS DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE REELECCION
PRESIDENCIAL
A.
IDENTIDAD CONSTITUCIONAL IMPLICITA
i.
Identidad proveniente del desarrollo social e histórico de nuestro Estado.
Cuando se habla
de la identidad constitucional implícita en nuestro régimen constitucional, tenemos
que entender  que el término identidad hace referencia al conjunto de
rasgos propios de una colectividad que la caracteriza frente a las demás.  En
otras palabras, es la conciencia que una colectividad tiene de ser ella misma y
distinta a las demás.
Ese conjunto de
rasgos propios y específicos de la colectividad han sido creados y
desarrollados a través de la historia social y política del Estado Colombiano
como República.
Así entonces de
lo expuesto con anterioridad, debe extractarse lo siguiente:
1. En nuestra
historia política y Constitucional  las Constituciones de 1830,1832,1843, 1853,
1858, 1863, 1886, el Acto Legislativo de 1910, el Acto Legislativo de 1936 y el
Acto Legislativo de 1968 , tiene tácitamente prohibida la Reelección
Presidencial Inmediata.
2.  La
Constitución de 1991, obra del poder constituyente, prohibió la Reelección
Presidencial en todo tiempo.
3.  El Acto
Legislativo  02 de 2004, obra del poder constituido, establece la Reelección
Presidencial Inmediata.
En primer lugar,
y con base al recuento de la evolución constitucional de nuestro sistema , es
inmensamente claro que en materia de elección presidencial y de alternancia en
el poder, la línea que ha seguido nuestro ordenamiento constitucional no  ha tenido
como base la posibilidad de reelección presidencial inmediata.
De esta manera,
esta Corporación debe constatar que hace parte de la identidad de nuestro
constitucionalismo o en otras palabras del contenido material axiológico
de nuestra Constitución  el principio implícito de la alternancia del
poder.
Identidad
Constitucional proveniente de la voluntad manifiesta del poder constituyente
primario.
En segundo
lugar, es indispensable averiguar ¿Cual fue la voluntad del Constituyente de
1991 respecto del régimen presidencial que se pretendía instaurar?
Pues bien, las
intenciones del Constituyente de 1991 se basaron en disminuir las atribuciones
y poderes del ejecutivo que se estaba formando en la nueva Constitución.  Se ha
afirmado que “ la lectura moral( de la constitución )  insiste que la
Constitución significa lo que los constituyentes intentaron decir “[116]
De los debates
relatados en la misma Constituyente se extrae que el deseo primordial de los
constituyentes era morigerar los poderes en cabeza del Presidente de la
República.   Al interior de la Constitución de 1991 se hace palpable dicha
voluntad expresada por el propio Constituyente siendo realzada por el
fortalecimiento del Congreso de la República en su papel de control político.
En efecto,
las verificaciones respecto del Presidente de la República establecidas en la
Constitución de 1991, se circunscriben principalmente entre muchas otras a las
siguientes:
1.  Pierde la
facultad de nombrar y remover  a los Gobernadores de los departamentos,
actualmente la elección es popular.
2.  Pierde la
posibilidad de acceder al ejercicio de funciones legislativas delegadas  a
través de su habilitación como legislador extraordinario.  Actualmente existe
un límite temporal a dichas facultades (no más de 6 meses), y material
consistente en la imposibilidad de expedir códigos, decretar impuestos, dictar
leyes estatutarias, orgánicas o leyes marco.   Igualmente , actualmente es
exigencia constitucional que las facultades sean solicitadas por el gobierno ,
manteniendo sin embargo el Congreso la facultad de modificar o derogar las
disposiciones dictadas por el gobierno.
3.  Pierde la
posibilidad de decretar el Estado de Sitio.  El cual  permitió que el Estado
permaneciera en una “ anormalidad normal “ .  En la actualidad, existe tres
grados de estados de excepción, los cuales son vigilados y controlados tanto
por el Congreso como por la Corte Constitucional.  Situación diferente al
omnipotente Estado de sitio anterior de duración indefinida y de inmensos
poderes en cabeza del Presidente de la República.
4.  Pierde la
posibilidad absoluta de mantener a sus Ministros.  Actualmente, se establece un
mecanismo de control del Congreso sobre los Ministros del despacho y sobre las
funciones propias de sus cargos.  La moción de censura, es pues, una figura
jurídica que permite al Congreso efectuar control político sobre el gobierno.
5.  Pierde la
posibilidad de influencia sobre el Ministerio Público el cual anteriormente
estaba bajo “ la suprema dirección del gobierno “ .  Actualmente, el
Ministerio Público es un órgano de control que goza de autonomía
Constitucional.
6.  Pierde la
posibilidad de intervención financiera (art.120 numeral 14 constitución
anterior), la cual es sustituida por un  régimen de inspección , vigilancia y
control , sobre aquellos ciudadanos que realizan actividades, bursátiles,
aseguradoras y financieras .  Dicha inspección, vigilancia y control es
realizada actualmente bajo los parámetros establecidos por el Congreso a través
de la ley.
Por
consiguiente, de un análisis sistemático de la misma Constitución y del propio
querer del constituyente se puede extraer con facilidad, que el deseo del
soberano constituyente fue el de disminuir los poderes en cabeza del Presidente
de la República, mucho más que potenciarlos.
Retomando
nuevamente a Dworkin , se puede concluir que “ De cualquier forma, la
interpretación constitucional debe tomar en consideración las prácticas
jurídicas y políticas del pasado, así como aquello que los constituyentes por
si mismos intentaron decir. “[117]
ii. La
Forma de Gobierno.  Conformación del órgano ejecutivo como norma fundamental
Constitucional
La forma de gobierno y la conformación de los
poderes del Estado son normas fundamentales que hacen parte de la identidad
Constitucional de un Estado.
Nuestro Estado de Derecho, a través del dispositivo
de la separación de poderes, pretende hacer efectivos los derechos y libertades
de las personas residentes en Colombia. De ahí que sea uno de los principios
fundamentales del Estado. De suerte que la eliminación de este principio
propicia la concentración del poder político, comporta la sustitución de la
Constitución, pues, se estaría ante una dictadura, un totalitarismo o una
monarquía.
En consecuencia, mediante el poder de reforma no es
factible anular el principio de la separación o distribución del poder
político.
Al respecto a afirmado esta Corporación:
“La
separación de poderes es también un mecanismo esencial para evitar la
arbitrariedad, mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites
permitidos por la Carta y asegurar así la libertad y seguridad de los
asociados. La lógica de este dispositivo, no por conocida deja de ser esencial:
la división de la función pública entre diferentes ramas permite que el poder
no descanse únicamente en las manos de una sola persona o entidad, a fin de que
los diversos órganos puedan controlarse recíprocamente. Esto significa que,
como esta Corporación lo había señalado, la consagración de diversas ramas del
poder y de órganos autónomos se lleva a cabo “con el propósito no sólo de
buscar mayor eficiencia en el logro de los fines que le son propios, sino
también, para que esas competencias así determinadas, en sus límites, se
constituyeran en controles automáticos de las distintas ramas entre sí, y,
para, según la afirmación clásica, defender la libertad del individuo y de la
persona humana.” Por ello, como lo ha recordado esta Corte, “la separación de
las ramas del poder público es inherente al régimen democrático y constituye
uno de sus elementos procedimentales de legitimación”[118].
La conformación
del poder ejecutivo , como base esencial de la Forma de Gobierno instituida
como fundamental y la distribución del poder político , fueron pilares
señalados por el soberano constituyente al interior de la Constitución de
1991.
En cuanto a lo
primero, se determinó que el jefe del poder ejecutivo -  el Presidente de la
República - sería elegido para un período de cuatro años, elegido por la mitad
más uno de los votos que depositen los ciudadanos en la fecha y con las
formalidades que determine la ley y  de manera secreta y directa .  Si ningún
candidato obtiene dicha mayoría , se celebrará una nueva votación que tendrá
lugar tres semanas más tarde, en la que sólo participarán los dos candidatos
que hubieren obtenido las más altas votaciones. Será declarado Presidente quien
obtenga el mayor número de votos.  Se determinó como requisitos para ser
Presidente de la República el ser colombiano por nacimiento, ciudadano en
ejercicio y mayor de treinta años.  Se establecieron la formas para suplir la
faltas absolutas y temporales del Presidente de la República y señaló la
prohibición constitucional de reelección Presidencial , como mecanismo de
conformación del jefe del poder ejecutivo.
En consecuencia,
aquellas normas que determinan la conformación del poder ejecutivo , según la
voluntad del soberano constituyente , son fundamentales a la identidad
constitucional.
No obstante lo
anterior, el mismo constituyente primario señaló con la expedición de la
Constitución de 1991 una manera específica de distribuir el poder político.
Dicha distribución no es asunto de poca monta.  Es la voluntad manifiesta del
titular poder político ( art. 3 Constitucional ) . Es éste , quien como
soberano del poder político decide distribuirlo al interior de los diferentes
órganos por él mismo constituidos.  Dicha distribución pretende alcanzar los
fines y cumplir los principios esbozados en la Constitución.
En consecuencia,
y según la conformación del poder ejecutivo indicada constitucionalmente ; la
distribución del poder político manifestada por el soberano constituyente
estaba pensada para el ejercicio de la Presidencia de la República por cuatro
años.
Todo el
andamiaje dogmático y orgánico de la Constitución , ha sido diseñado con base
en una distribución del poder político en cabeza del Presidente de la República
en un período limitado en el tiempo y sin posibilidad de nuevo ejercicio.   En
otras palabras, la estructura misma de la forma de gobierno señalada
constitucionalmente , fue ideada por el constituyente primario bajo el supuesto
cierto que el jefe del poder ejecutivo únicamente iría a desempeñar su rol por
un término de cuatro años.
Por
consiguiente, el alterar dicha distribución del poder político deseada por el
soberano constituyente , sin dudas puede alterar la estructura misma de la
forma de gobierno , por cuanto esta estuvo concebida para cuatro años y no para
un posible ejercicio de ocho.  Los efectos de este cambio se mostrarán en
acápite posterior.
B. EL
PRINCIPIO DE IGUALDAD .  PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL
DE COLOMBIA.
El principio
de igualdad es base estructural de cualquier sociedad y lógico de la nuestra.
Se puede afirmar que la igualdad es una virtud indispensable de la soberanía
democrática.[119]
Este principio
busca entre otras,  que las cargas y beneficios otorgados por la sociedad a los
individuos se distribuyan equitativamente entre ellos.  Este deber, y para lo
que nos interesa, se especifica en un mandato circunscrito a un “ trato
idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas “
Afirma Dworkin
“ el gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como si tuvieran
un estatus moral y político igual, debe intentar de buena fe tratarlos a todos
con una preocupación igual “[120]
Por ende, la
igualdad tiene un efecto vinculante para el legislador , quien debe propender
por ella en la expedición de cualquier acto de su competencia.  Pues bien, la
igualdad es un principio que hace parte de la identidad constitucional
Colombiana por cuanto de una evidencia sistemática de la propia
Constitución se desprende la igualdad como fundamento que regenta las
normas constitucionales (  preámbulo, arts, 2, 5, 7, 13, 19, 28, 40, 42, 43,
44, 46, 47, 53, 54, 70, 85, 86, 87, 94, 95, 180 , 209, 333 de la Constitución
Política de Colombia )
En
consecuencia, los principios serían fundamentales, caracterizadoras , que
confieren identidad axiológica al ordenamiento y ofrecen justificaciones
a las restantes normas.  Así pues, la identificación de un principio no es como
podría pensarse un problema eminentemente teórico sin consecuencias prácticas.
Por el contrario , es un problema de derecho positivo.
Los artículos
5° , 93 y 94 de la Constitución demuestran la existencia de valores
constitucionales sobre ordenados a esta.  En este orden de ideas, la
Constitución le impone a la Corte Constitucional la defensa de estos principios
y valores , dentro de los que se encuentra la igualdad.
Así pues, se
parte de la base que en la Constitución Colombiana, existen unos Principios
Supremos del ordenamiento constitucional, que tienen un valor superior respecto
de las restantes normas de rango constitucional.   En este orden de ideas,
principios como la igualdad , extraídos del mismo sistema constitucional, no
son susceptibles de revisión constitucional y mucho menos de vulneración por
parte de órgano alguno constituido.
En
consecuencia, el principio de igualdad otorga plenitud a toda la Constitución ,
es la base de esencia del cotejo de las leyes y de todo acto estatal.
Por
consiguiente, para establecer si un acto expedido por el Congreso de la
República viola la igualdad como fundamento de la identidad
constitucional debe la Corte efectuar el análisis , respecto de la redistribución
de la regla de igualdad  establecida en el Acto a juzgar y la distribución
previa señalada por el soberano constituyente.  Lo anterior permitirá
dilucidar si la regla de igualdad  establecida en el acto a juzgar es en sí
misma igualitaria o no igualitaria.
Pues bien, es
pertinente volver a señalar lo siguiente:
“El tema de la
igualdad de tratamiento es diverso al del carácter igualitario de la regla
misma; pues, en el primer caso en realidad se está mirando cómo se aplica la
regla y lo que ahora preguntamos es i la regla misma es igualitaria o no, con
prescindencia de su consideración de valor o normativa.
No sobra
recordar que la regla de distribución tiene la siguiente formulación general:
Cualquier gravamen o beneficio debe distribuirse o negarse a una persona si
tiene o no cierta característica específica, por ejemplo, su capacidad
económica , su edad, etc.
Es necesario
precisar algunos conceptos que hacen más inteligible la problemática de la
igualdad y sus reglas de distribución.
Debemos
examinar brevemente la estructura de las reglas de distribución, antes de
determinar lo que las convierte en igualitarias o desigualitarias.  Tales
reglas especifican, explícita o implícitamente , lo siguiente:  1.  Un
beneficio ( por ejemplo , un voto ) o una carga ( por ejemplo, un
año de servicio militar ) que se debe distribuir, 2.  un grupo de
referencia, - es decir, una clase de personas a quienes se pretende aplicar
la regla, definidas a menudo por una característica común  ( por ejemplo ,
todos los ciudadanos ) ; 3.  un grupo seleccionado una subcategoría del
grupo de referencia a quien se distribuye el beneficio o la carga ( por
ejemplo, todos los ciudadanos de determinada edad .[121]
Respecto de
una distribución dada ( y respecto a un grupo de referencia dado ) , una regla
de redistribución de beneficios o cargas determinadas es más igualitaria cuanto
mayor sea la proporción del grupo seleccionado respecto al grupo de referencia
después de la aplicación de la regla, en comparación con la distribución
original.
En otras
palabras, la asignación es tanto más igualitaria cuanto más igualitaria sea la
aplicación de la regla.  Viceversa, una regla de redistribución es tanto más
desigualitaria , cuanto más reduzca el tamaño del grupo seleccionado.
¿ Admitir 400,
de los 600 que hicieron la solicitud para entrar a la Universidad , es una
política igualitaria o desigualitaria ?; Depende : si un año anterior fueron
admitidos 300 de los 600 que hicieron la solicitud, admitir 400 incrementa la
proporción del grupo seleccionado; en consecuencia, esta nueva política
constituye una regla de distribución más igualitaria.
Pero esta
misma política es desigualitaria si anteriormente se admitió a 500 de los 600
que hicieron la solicitud.  La Constitución francesa de 1791 era igualitaria no
porque sustituyera nobleza por propiedad , como criterio para conferir el
derecho de voto, sino porque se amplió el sufragio a un número mucho  mayor de
ciudadanos ( o sea , a más de la mitad de todos los varones adultos que pagan
cierto número de impuestos ) .  Respecto a esta situación histórica , la
posterior introducción del sufragio universal constituyó de nuevo una
redistribución igualitaria de derecho de voto.[122]
La pregunta
que surgiría en este momento, es ¿ Que pasa si la decisión de aceptar a 300 de
los 600 individuos que presentaron la solicitud , fue tomada por una
sobresaliente mayoría ?
Muchas veces
se ha pretendido manifestar que las decisiones mayoritarias entrañan  en sí
mismo el concepto de igualdad, no obstante esta premisa mayoritaria ha
sido inmensamente desvirtuada por Dworkin de la siguiente manera:
“ Sin
embargo, en Estados Unidos de América la mayor parte de la gente que asume que
la  premisa mayoritaria afirma la definición última y la justificación para la
democracia acepta que en algunas ocasiones la voluntad de la  mayoría no debe
gobernar.  Están de acuerdo que la mayoría no debe ser siempre el juez final
cuando su propio poder debe estar limitado a proteger los derecho individuales
y aceptan que al menos algunas decisiones de la Corte Suprema de Justicia que
invalidaron la legislación popular , como lo hizo la decisión Browm , estaban
correctas.  La premisa mayoritaria no descarta excepciones de esa clase , pero
insiste que en tales casos, incluso si alguna derogación en contra del gobierno
mayoritario es justificado en conjunto , algo moralmente lamentable ha sucedido
, y un costo moral ha sido pagado.  La premisa supone en otras palabras, que
siempre es injusto que no se le permita a una mayoría política hacer las cosas
a su manera, así aunque hay razones contrarias suficientemente fuertes para
justificar esto,  la injusticia permanece. “[123]
Posteriormente
se afirmó “hay una concepción constitucional de democracia que rechaza la
premisa mayoritaria .  Esta “ Niega que la meta definitoria de la democracia
sea que las decisiones colectivas  siempre o normalmente deban ser aquellas que
la mayoría o pluralidad de ciudadanos favorecería si estuviera informado y
fuera racional por completo .  Considera que el objetivo definitorio de la
democracia es uno distinto :  que las decisiones colectivas sean tomadas por
instituciones políticas cuya estructura , composición y prácticas tratan a
todos los miembros de la comunidad, como individuos, con una preocupación y
respeto igual.  (…)  Pero la concepción constitucional exige que estos
procedimientos democráticos procedan de una preocupación por el estatus igual
de los ciudadanos , y no de un compromiso con las metas de la regla de la
mayoría.” [124]
Así las cosas,
fuerza es concluir, que las decisiones de la mayoría no necesariamente
responden al concepto de democracia constitucional.  Concepto este que reúne
parámetros mucho más amplios y garantizadores respecto de los principios ,
valores y derechos fundamentales al interior de un Estado.  En consecuencia, no
siempre una decisión mayoritaria es igualitaria.  En otras palabras, puede
existir una decisión basada en mayorías pero ilegítima a la luz de la
democracia constitucional, por no ser igualitaria.
En este orden
de ideas, corresponde a esta Corporación constatar cual fue la regla de distribución
efectuada por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de
redistribución señalada en el Acto Legislativo No 02 de 2004 es
igualitaria o no. De igual manera se determinara , si la decisión mayoritaria
que implica el Acto Legislativo analizado corresponde al concepto de democracia
constitucional.  Análisis que se efectuará en el acápite sobre efectos del Acto
Legislativo en mención.
II.
ALCANCE  JURÍDICO DEL ACTO LEGISLATIVO NO 02 DE 2004 REFORMATORIO  DE LA
CONSTITUCION
A. LA
REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA .  INSTITUCIÓN JURÍDICA TOTALMENTE AJENA  A
LA IDENTIDAD CONSTITUCIONAL IMPLÍCITA DE NUESTRO ESTADO.
Con relación a
la identidad política e histórica de nuestro desarrollo constitucional, fuerza
es concluir que uno de los principios que fundamentan nuestra identidad a lo
largo de nuestro transcurso como república y como democracia, consiste en la alternancia
del poder.   Hasta antes de la Constitución de 1991, la regla común era que
cualquier presidente podría optar nuevamente por ejercer la presidencia de la
República siempre y cuando al menos un período hubiera transcurrido luego del
ejercicio de su presidencia.
Sin embargo, es
el soberano constituyente , quien en ejercicio y conducción del poder político
, decide cambiar dicho principio de alternancia del poder.  Es decir, es
el poder constituyente primario quien en su voluntad y querer , altera el
principio democrático y republicano señalado y constituye la prohibición
total de reelección.  Dicha decisión, que  altero el principio de alternancia
en el poder fue producto del ejercicio del poder soberano que se radicó en
el pueblo, quien es el detentador del poder político.
En consecuencia,
la reelección inmediata del Presidente de la República no ha sido una figura
que haya hecho parte de la identidad social e histórica que compone
nuestro Estado.   Por el contrario, son otro tipo de figuras las que caracterizado
a nuestro Estado y orden Constitucional en relación con otros ordenamientos
y Estados.
Sin embargo, es
claro que quien detenta el poder soberano para alterar los principios que hacen
parte del contenido axiológico y de la identidad del Estado Colombiano , es el
pueblo.  Es en éste en quien se radica, única y exclusivamente, la posibilidad
de instaurar la reelección presidencial inmediata , como forma de alterar la
identidad del Estado Colombiano o el principio preestablecido.
En otras
palabras, la alteración de un principio que ha dado identidad al Estado
Colombiano solo compete al poder Constituyente y no al poder de reforma.
De esta manera,
si nuevamente el Constituyente primario desea alterar la prohibición de
reelección Constitucional , es sólo a él a quien compete.  Es únicamente, al
poder constituyente quien determina que es lo que lo identifica o caracteriza a
nuestra Constitución; poder que no puede ser usurpado por el reformador de la
constitución.
Posteriormente
y respecto de la voluntad expresa por el soberano
Constituyente en la Constitución de 1991, es palpable que no se pretendió dotar
a la institución del Presidente de nuevo poderes o de fortalecer los ya
existentes.  No, por el contrario; lo que se buscó fue disminuir esos poderes y
otorgar nuevas competencias a otros órganos constitucionales con el único
propósito de controlar mejor el poder ejecutivo.
De lo
extractado del amplio debate realizado respecto de la estructura del Estado y
específicamente en relación con el poder ejecutivo , se obtiene como resultado
una tendencia constitucional a reducir y disminuir los poderes presidenciales y
a ejercer muchos más controles sobre restantes poderes que los que poseía con
anterioridad.
Por
consiguiente, la conformación del poder ejecutivo, lo que comúnmente se conoce
como el estatus del presidente de la República,  basado en la forma de
elección, en los requisitos para el ejercicio de la Presidencia, en la manera
de suplir sus faltas absolutas y temporales, y la misma prohibición de
reelección presidencial; establecen la voluntad del soberano constituyente plasmada
en la Constitución de 1991.
Por
consiguiente, el levantamiento de la reelección presidencial y el
establecimiento de la reelección inmediata, es totalmente ajena a la forma de
gobierno deseada por el constituyente de 1991, específicamente en lo
relacionado con la conformación del poder ejecutivo.
En
conclusión, la identidad material axiológica de nuestro
Constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el
devenir histórico, político y social de nuestro Estado  el cual es totalmente
ajeno a la reelección presidencial inmediata e igualmente, le sirve como base
,  la voluntad manifiesta del soberano Constituyente ,  quien deseo disminuir
los poderes Presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades.
Razón por la
cual, fuerza es concluir que la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad
material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro Constitucionalismo.
A. 1 .EL
ACTO LEGISLATIVO No 02 de 2004 ( REELECCION PRESIDENCIAL INMEDIATA ) POTENCIA
LOS PODERES DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y ALTERA LA DISTRIBUCIÓN DEL PODER
POLÍTICO; CONTRARIO EL DESEO DEL SOBERANO CONSTITUYENTE DE 1991.
En primer lugar, La distribución del
Poder Político , como elemento esencial en la estructura del ordenamiento
constitucional colombiano, tiene especial relevancia en relación con el
equilibrio del mismo poder , y adquiere una mayor connotación en relación con
la integración de determinada instituciones, habida cuenta de las facultades
que la Carta política confirió al ejecutivo en aras de realizar nombramientos
directos en algunas entidades y, en otras, de integrar las ternas de candidatos
elegibles.
En este sentido, la situación actual prevista por el Derecho
Constitucional colombiano – para la designación de altos dignatarios de
determinadas entidades del sector público – es la siguiente: (i) los
magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por el Senado de la
República de sendas ternas que presentan el Presidente de la República, la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.[125]
(ii) El Fiscal General de la Nación es elegido por la Corte Suprema de
Justicia, por un período de cuatro años, de terna enviada por el presidente de
la República.[126] (iii) Los magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura son elegidos por el Congreso Nacional para un
período de ocho años, a partir de ternas enviadas por el Presidente de la
República.[127] (iv) El Procurador General de la Nación es elegido por el Senado a
partir de una terna integrada por el Presidente de la República, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.[128]
(v) El Defensor del Pueblo es elegido por la Cámara de Representantes a partir
de terna integrada en su totalidad por el Presidente de la República.[129] (iv) Seis miembros de la Junta Directiva del Banco de la República
son nombrados directamente por el Presidente de la República.[130]
De esta manera, y tal como se explicará posteriormente, la
posibilidad de reelección presidencial para un período consecutivo, prevista por
el acto legislativo 002 de 2004, refuerza y potencia las facultades del
ejecutivo, en detrimento de la distribución ya efectuada por el constituyente
soberano.
Ahora bien, el acto legislativo 02 de 2004 quiebra el equilibro
institucional previsto por la Asamblea Nacional Constituyente, y que finalmente
fue plasmado en la Constitución de 1991. Así, por ejemplo, la disposición del
acto legislativo en comento, de la cual se desprende que el Presidente en
ejercicio puede ser reelecto para un período consecutivo, produce como
corolario un rompimiento en el equilibrio institucional señalado. En efecto, en
materia de nombramientos de algunos de los altos dignatarios en las diferentes
corporaciones públicas, las facultades del presidente se ven incrementadas en detrimento
de la distribución inicial del poder político que buscó el constituyente.
En este orden de ideas, por ejemplo, un presidente que tenga la
posibilidad de ser reelecto para un período consecutivo, y que a la postre
efectivamente lo resulte, tendrá la posibilidad de escoger dos veces las ternas
de elegibles para desempeñar el cargo del Fiscal General de la Nación. Uno de
los fiscales que resulte designado, deberá ejercer sus funciones de investigar
y acusar ante los jueces competentes a los presuntos infractores de la ley
penal, en concurrencia con el período del presidente que resultase reelecto, y
que integró la terna a partir de la cual fue electo. En este orden de ideas, y
teniendo en cuenta que, a diferencia de la organización política de otros
estados, fue voluntad del constituyente que la Fiscalía General de la Nación
formara parte de la Rama Judicial, resulta patente el desequilibrio que el acto
legislativo acusado imprime a la estructura de la Fiscalía General y
compromete, de esta manera, la independencia de un órgano propio del poder
judicial, habida cuenta del carácter mixto que presenta el sistema acusatorio
en Colombia.[131]
Otro aspecto importante, en el escenario de una reelección
presidencial inmediata, se desprende de la integración de la Junta Directiva
del Banco de la República, autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, de
carácter autónomo, creada por la Constitución de 1991 para separar al
Presidente de la República de el manejo de dichos asuntos.
En este sentido, la Carta Política estableció que la Junta
Directiva estaría compuesta por siete miembros, entre ellos el Ministro de
Hacienda, el Gerente del banco, quien es elegido por la Junta Directiva y hace
parte de ésta, y cinco miembros restantes elegidos por el Presidente de la
República para períodos de cuatro años, bajo la previsión según la cual dos de
ellos serían remplazados cada cuatro años. En este sentido, la renovación de la
Junta Directiva cada dos años, prevista por la Constitución, se vería afectada,
al igual que la autonomía constitucional otorgada a dicho institución,  toda
vez que un presidente que resulte reelecto para un periodo consecutivo estaría
facultado para influir notablemente en la composición de dicha entidad, como
quiera que estaría facultado para adelantar en dos ocasiones la renovación de
la Junta Directiva, comprometiendo, de esta manera, la independencia del Banco
de la República.
III.
En sentidos similares
se presentaría  esa redistribución del poder político no querida por el
Constituyente respecto de las ternas para el  nombramiento de los Magistrados
de la Corte Constitucional, los miembros de la Comisión Nacional de Televisión,
la terna para la elección de Procurador General de la Nación, las ternas para
la elección de los siete magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura.
Igualmente, y en el mismo sentido, encontramos bajo la égida del
Presidente de la República una serie de entidades que hacen parte de la rama
ejecutiva que él dirige:  13 Ministerios, 6 Departamentos Administrativos, 11
Superintendencias, más de 12 establecimientos públicos adscritos a los
Ministerios, más de 10 Unidades Administrativas Especiales, más de 8  Empresas
Industriales y Comerciales del Estado, más de 9 Sociedades de Economía Mixta.
Funcionarios todos que tienen interés en que su nominador permanezca, ya que de
esa manera ellos también permanecerán en sus cargos.
En efecto, podría hablarse que en este sentido no solo existen unos privilegios
directos que beneficiarían al Presidente de la República que se pretenda
reelegir de manera inmediata , por el manejo de todos las entidades del Estado
referidas; sino igualmente unos privilegios indirectos por cuanto cada
uno de los jefes de los Ministerios, Departamentos Administrativos,
Superintendencias , Establecimientos Públicos adscritos, Unidades
Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y
Sociedades de Economía Mixta, entre otras; haría valer las ventajas de la
reelección sobre sus subalternos , incrementando de una manera inusual el poder
ya mencionado.
Es decir, el Presidente de la República en nuestro Estado, no solo
es el jefe de la Administración Pública, sino que igualmente es el máximo
nominador de empleos públicos al interior del mismo.   A lo anterior, hay que
agregarle que de acuerdo con el artículo 39 de la ley 489 de 1998, la
administración pública está integrada pro los organismos que conforman la rama
ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de
naturaleza pública que de manera permanente tiene a su cargo el ejercicio de
actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos
del Estado Colombiano.  Sin dudas, el poder sobredimensionado del
Presidente de la República como nominador es claro.
Al modificar el acto legislativo dicha prohibición, se rompen los
principios de libre participación, pluralismo, alternación de los partidos
políticos e igualdad de oportunidades políticas para todos, contenidos en el
artículo 1º de la Constitución.
Como dicen
algunos de los demandantes dentro de los procesos sobre reelección:
“ El Acto
acusado no solo modificó algunos artículos del Estatuto Superior sino que,
atendida la magnitud del cambio, llegó a sustituirlo, con lo cual el Congreso
incurrió en una extralimitación de su competencia de reforma.
... el desconocimiento de los principios liberales de la forma republicana
y democrática de Estado, se introducen importantes cambios en el sistema
político institucional que, por esta vía, deviene en otro totalmente diferente.
Estos cambios se evidencian principalmente en las
siguientes consecuencias político-jurídicas:
- El régimen
presidencial actual se transforma en uno de carácter presidencialista que se
identifica por la excesiva acumulación del poder público en el Jefe de
Gobierno.
- El reparto del
poder público entre el ejecutivo y el legislativo se desequilibra, aún más,
hasta anular las funciones de inspección y vigilancia que el Congreso debe
ejercer sobre los actos del Gobierno y la Administración así como sobre la
conducta de sus funcionarios.
- La
Administración Pública se politiza (se constitucionaliza el clientelismo) y se
aniquila el ideal de un servicio civil fundado en los principios de la
meritocracia, neutralidad, imparcialidad y legalidad por cuanto, en la
práctica, se eliminan las prohibiciones e inhabilidades
que le servían de coraza a los funcionarios oficiales frente a las presiones
políticas externas.
- La Junta
directiva del Banco de la República, al igual que la Procuraduría y la Fiscalía
General de la Nación,  pierden autonomía por cuanto el
proceso político de selección de sus dirigentes estará bajo el control total
del presidente que logre ser reelegido.
- El Presidente,
en su condición de Comandante Supremo de las Fuerzas Militares, puede adelantar
campañas electorales en su favor, desconociendo el
carácter no deliberante de la fuerza pública.
-  El
Presidente, en su condición de Primer Magistrado de la República, se ve
involucrado en controversias que dividen la opinión pública y en conflictos
permanentes  entre sus intereses particulares y los de
la Nación que simboliza.
- El principio
constitucional de la igualdad de condiciones para acceder al ejercicio del
poder público pierde eficacia porque se permite que Presidente en funciones
compita en la contienda política con personas que no
ostentan ninguna de las importantes atribuciones públicas que su condición
implica.
- El presidente
– candidato, con su firma, mediante decretos de obligatorio cumplimiento, puede
establecer el marco jurídico para el desarrollo de la
campaña electoral en la que él es parte. Inclusive, es una de sus funciones,
reglamentar la ley estatutaria que según el Acto Legislativo 02 de 2004 debe
dictar el Congreso de la República o el Consejo de Estado, sin que ninguna
autoridad pueda reemplazarlo en el cumplimiento de tan
delicado cometido.
- La historia
constitucional colombiana es desconocida y quebrantada con la adopción de una
figura que, como la reelección inmediata, resulta ajena a la tradición jurídica
nacional y, en últimas, a la voluntad expresada por el
Constituyente Primario hasta la fecha.
- La dinámica
política que le permite a los ciudadanos cambiar a su Primer Mandatario cada
cuatro años es eliminada, al igual que la forma de hacer política: difícilmente
el Presidente y sus más cercanos colaboradores
resistirán la tentación de utilizar el poder del Estado con fines electorales
y, en todo caso, no existen controles eficaces para reprimir esta posible
situación.
- El principio
representativo también es vulnerado en sus características
de temporalidad y periodicidad por cuanto únicamente el pueblo, como Soberano,
puede cambiar las condiciones para el ejercicio del mandato que le otorga a sus
representantes.”
Concluyendo ,
lo que evidencia esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y
decididas por el Constituyente soberano de 1991 para un Presidente que
ejerciera cuatro ( 4 ) su período presidencial , en momento alguno para uno que
pudiera ejercer la Presidencia por ocho ( 8 ) años, razón que sin dudas se produce
una redistribución del poder político , que realza y potencia las
facultades y potestades en cabeza del Presidente de la República, aspecto este
no deseado por el constituyente soberano , y que no puede ser desconocido por
el reformador de la constitución.
B.  LA
REELECCIÓN PRESIDENCIAL INMEDIATA COMO REDISTRIBUCIÓN DESIGUALITARIA.
Pues bien,
corresponde a esta Corporación constatar cual fue la regla de distribución efectuada
por el Constituyente de 1991 , para poder analizar si la regla de redistribución
señalada en el Acto Legislativo No 02 de 2004 es igualitaria o no.
Pues bien, el
artículo 197 originario de la Constitución de 1991 establecía lo siguiente:
ARTICULO
197. No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a
cualquier título hubiere ejercido la Presidencia.
La regla de distribución
determinada por el Constituyente de 1991 se basó en los siguiente aspectos:
1. Prohibición
al ciudadano que hubiere ejercido la  Presidencia de volver a ejercerla
.
2.
Prohibición de ser elegido Presidente de la República en quien hubiere
incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales
1, 4 y 7 del artículo 179
4.  Prohibición al ciudadano que un año antes de la
elección hubiere ejercido cualquiera de los siguientes cargos:
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, o de la
Corte Constitucional, Consejero de Estado o miembro del Consejo Nacional
Electoral, o del Consejo Superior de la Judicatura, Ministros del Despacho,
Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la
República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil,
Director de Departamento Administrativo, Gobernador
de Departamento o Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá.”
Pues bien, la regla de redistribución establecida
por el Acto Legislativo No 02 de 2004 esta determinada en los siguiente
artículos:
.
Artículo 2°. El artículo 197 de la Constitución Política
quedará así:
"Artículo 197. Nadie podrá ser elegido para
ocupar la Presidencia de la República por más de dos períodos".
Parágrafo transitorio. Quien ejerza o haya ejercido la
Presidencia de la República antes de la vigencia del presente Acto Legislativo
sólo podrá ser elegido para un nuevo período presidencial.
En conclusión la regla de redistribución
señalada, se estructura con las siguiente características:
1. El ciudadano que haya ejercido la
Presidencia de la República puede volver a ejercerla por otro período
únicamente.
Así las cosas, comparando la regla de distribución del
Constituyente de 1991 con la regla de redistribución establecida por el
Acto Legislativo No 02 de 2004, se puede concluir:
1.  Se levantó la prohibición de reelección presidencial en
cabeza del ciudadano que ya hubiere ejercido la Presidencia.
2.  La prohibición de que el  ciudadano que un año antes
de la elección hubiere  ejercido determinados cargos se amplío ya no solo al
Alcalde de Bogotá sino a todos los Alcaldes del País.
3.  Se mantuvo la prohibición de
ser elegido Presidente de la República en quien hubiere incurrido en alguna de
las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1, 4 y 7 del artículo
179.
Ante las
anteriores constataciones evidencia esta Corporación lo siguiente:
1. La regla de
igualdad utilizada es en sí misma desigualitaria y por lo tanto atenta
flagrantemente contra el principio de igualdad el cual es fundamental a
la identidad axiológica del Estado y de la Constitución Colombiana.  Lo
anterior , por cuanto el espectro de ciudadanos a los que se levantó la
prohibición constitucional fue inmensamente mínimo – sólo al Presidente de
República -  pero se amplió el margen de inhabilidad a todos los alcaldes del
país para postularse a la Presidencia de la República , por lo menos dentro del
años anterior a la elección Presidencial.
En otras palabras, la redistribución efectuada por
el Acto Legislativo No 02 de 2004 es desigual.  De un lado,  por cuanto
se incrementaron los sujetos de inhabilidad preestablecidos en la distribución
efectuada por el soberano constituyente de 1991.  Y de otro lado, sospechosamente,
se mantuvo la inhabilidad en sujetos (Gobernadores y alcaldes ) que desde el
punto de vista del principio democrático tienen su estructura de poder en los
mismos fundamentos del Presidente de la República, es decir , en la elección
popular por parte del pueblo.
Sin embargo la comparación fundamental, para efectos del
principio de igualdad es la que hay que hacer con el ciudadano de a pie; sin
empleo, sin casa, sin salud y educación; sin los miles de empleos que tiene el
presidente, sin contratos, sin dinero de los impuestos para repartir, sin
embajadas, sin televisión, sin avión para recorrer el país; etc, etc.
En consecuencia, no comprende esta Corte la razón para
inhabilitar en alto grado a dichos funcionarios para presentarse como
candidatos Presidenciales, siendo inmensamente permisivos con la prohibición en
cabeza del Presidente de la República.
Así las cosas, siendo todos estos funcionarios de elección
popular ( Presidente, Gobernadores y Alcaldes )  provenientes de partidos y
movimientos políticos , cuya integración en la democracia deviene estrictamente
de su opinión política, el trato dado a ellos, al menos desde la
perspectiva de posibilidades de acceso a cargos públicos, debe ser igual.[132]
Así las cosas, este privilegio para el presidente en
ejercicio y discriminación para el resto de los ciudadanos por el hecho de
provenir de una premisa mayoritaria no necesariamente es igualitaria.  Es
decir, la desigualdad manifiesta presentada entraña la constatación que la
decisión mayoritaria en comento es en esencia ilegítima, desconociendo el
concepto democrático constitucional , que apareja consigo el principio de
igualdad.
Acá vale la pena citar lo mencionado por Dworkin “En otras palabras, la concepción constitucional de democracia tiene
la siguiente actitud hacia el gobierno mayoritario.  La democracia significa
gobierno sujeto a condiciones- podríamos llamar a éstas la condiciones “
democráticas “ – del estatus igual para todos los ciudadanos. Cuando las
instituciones mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones democráticas
, entonces los veredictos de estas instituciones deben ser aceptados por esa
razón por todos.  Pero cuando no lo son, o cuando su previsión o respeto es
defectuoso, no puede haber objeción, en nombre de la democracia a otros
procedimientos que las protegen y respetan mejor.  Por ejemplo, las
condiciones democráticas incluyen claramente el requisito de que las oficinas
públicas deben en principio estar abiertas a miembros de todas las razas y
grupos en términos iguales.  Si alguna ley previera que solamente miembros de
una raza fueran elegibles para cargos públicos , entonces no habría un costo
moral- ningún asunto para remordimiento moral- si una corte que disfruta del
poder lo usara bajo una constitución válida para eliminar esa ley como inconstitucional.
Eso sería presumiblemente una ocasión en la cual la premisa mayoritaria fuera
desacatada, pero aunque éste es un asunto de pesadumbre de acuerdo con la
concepción mayoritaria de democracia, no lo es de conformidad con la concepción
constitucional.
(… ) el
proceso político de una comunidad genuina debe expresar alguna concepción bona
fide de preocupación igual por los intereses de los miembros, lo cual significa
que las decisiones políticas que afectan la distribución de riquezas,
beneficios, y cargas deben ser consistentes con la preocupación igual para
todos.  La membresía moral implica reciprocidad :  una persona no es
miembro a menos que sea tratado como tal por otros, lo cual significa que
tratan las consecuencias de cualquier decisión colectiva para su vida como una
razón igualmente significante a favor o en contra de la decisión , como son las
consecuencias comparables para la vida de alguien más.  … De este modo, la
concepción comunal de democracia explica una intuición que muchos compartimos:  que
una sociedad en la cual la mayoría demuestra desprecio por las necesidades y
perspectivas de alguna minoría es ilegítima e injusta. “ [133]
En síntesis, de un lado, la redistribución de la  regla de
igualdad utilizada en el Acto Legislativo es desigualitaria si la comparamos
con la distribución efectuada por el Constituyente soberano de 1991. De otro
lado, la regla de distribución es en sí misma violatoria de la igualdad, por
cuanto se concede un privilegio a favor de una sola persona: El presidente en
ejercicio y, se establece una doble discriminación: a) en contra funcionarios
que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como
el Presidente de la República y b) Contra todos los Colombianos de a pie, de la
calle, que son la gran mayoría y que es la más grave.
III.  EL
ACTO LEGISLATIVO No 02 DE 2004 SUSTITUYE LA CONSTITUCION DE 1991.
Pues bien, en
el presente acápite corresponde efectuar una síntesis de las argumentaciones
presentadas con el propósito de demostrar que el Acto Legislativo No 02 de 2004
sustituye la Constitución de 1991.
Premisas
fundamentales
A.-Determinado
que en el estado liberal y democrático de derecho el soberano es el gobernado o
pueblo como lo establece el articulo. 3 de nuestra constitución; que la
soberanía es absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible.
Determinado que
la principal manifestación de la soberanía es el poder constituyente; que su
principal atributo es el de dar la constitución; ese poder constituyente es
también absoluto, perpetuo, indivisible, inalienable e imprescriptible. Siendo
inalienable e imprescriptible, no puede ser ejercido por un poder constituido
(Congreso) y mucho menos usurpado por ningún poder constituido. El poder
constituyente es inalienable y por lo mismo no se puede transferir vender,
donar u otorgar a ningún poder constituido llámese gobierno o congreso. Si este
ultimo lo usurpa, esta actuando por fuera de su competencia.
No puede el
Congreso que no tiene soberanía y que es un poder constituido, en ejercicio del
poder de reforma de la constitución, quitar la soberanía al pueblo (Nación o
pueblo), al gobernado y restablecerla en cabeza del gobernante, del monarca
absoluto o del Presidente. Si lo hiciera estaría retrocediendo al régimen
feudal; habría vulnerado un principio o valor fundamental del estado social y
democrático de derecho; destruido la democracia (que no es más que el poder del
pueblo) y estaría actuando por fuera de su competencia. Por haber uno de los
valores o principios fundamentales del estado social y democrático de derecho
habría violado la constitución de la constitución; ya que los
valores o principios fundamentales son como dijera Peter Haberle la esencia de
la constitución: la constitución de la constitución.
B.-El Moderno
proceso de constitucionalización  implica una Constitución rígida. La
constitucionalización será más acentuada en aquellos ordenamientos en los que
existan principios (tanto expresamente formulados como implícitos) que no
puedan ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de
revisión constitucional. En otras palabras, a una Constitución más
rígida corresponde un mayor efecto de “constitucionalización” de todo el ordenamiento.
Correlativamente
el tribunal constitucional tiene competencia para evitar que el reformador de
la constitución usurpe la competencia del poder constituyente y vulnere los
principios o valores fundamentales que el soberano consagro en la constitución.
C.- Se puede
concluir que los valores, principios y derechos (incluido el de la igualdad)
son garantizados por las constituciones modernas aun que no estén
positivizados, que forman parte de la esencia de la constitución y que como tal
deben ser garantizados por el guardián de la constitución y lo que es más
importante que no pueden ser desconocidos por el reformador de la constitución
En Primer
lugar,  debe afirmarse que los valores y principios
de una persona, sociedad, gobierno o estado son los que determinan su esencia,
lo que los caracteriza y definen; de modo que sin esos valores o principios
fundamentales deja de ser lo que es o lo que es más grave se desnaturalizan y
se convierten en su opuesto.  Así las cosas, son estos valores y principios los
que identifican y caracterizan a una sociedad respecto de otra, diferenciación
que se presenta, entre otras, en la manera de manejar la propiedad privada, el
valor del individuo ante el Estado, el valor de la protección de los derechos
fundamentales frente al mismo Estado, el valor de la limitación del poder y de
la separación del mismo y el valor que se tenga del ser humano.
Es importante
señalar que en un régimen político, forma de gobierno o de estado, quien fija,
determina y señala los valores y principios fundamentales es el máximo titular
del poder político. Este recibe el nombre de soberano (en nuestro caso el
pueblo colombiano); siendo el máximo ejercicio de la soberanía, el poder
constituyente. Es el poder constituyente quien puede fijar los valores y
principios fundamentales del gobierno y del estado. Valores que no pueden ser
destruidos por el poder de reforma de la constitución.
Toda teoría
tiene como fundamento un principio alrededor del cual gira todo el sistema.  El
principio en torno al cual gira la teoría de la constitución es el de sujeto
titular del poder público.
La existencia de
una constitución, con toda la problemática filosófica que lleva anexa, como es
por ejemplo, que debe contener la constitución, cuando se suspende, como se
reforma, como interpretarla, etc, presupone metodológicamente, dar respuesta a
la pregunta de ¿Quién tiene el poder para dar la constitución? o lo que es lo
mismo ¿ quien tiene el poder constituyente?; la pregunta de ¿ quien tiene el
poder constituyente? presupone dar respuesta a la pregunta: ¿Quien tiene la
soberanía? ya que el poder Constituyente no es más que un atributo o
manifestación de la soberanía, como lo descubrieron los revolucionarios
franceses. El poder constituyente no es más que una consecuencia de la
soberanía. Para determinar quien tiene el poder constituyente debemos absolver
en primer lugar el interrogante de ¿Quién es el soberano?
Preguntarse por
el soberano es inquirir por el sujeto titular del poder político.  El sujeto
titular del poder político sólo puede ser el Gobernante, o el gobernado; en el
estado moderno, que es un estado democrático, el sujeto titular del poder
político es el gobernado, o como comúnmente se le llama " El pueblo
".
Determinar quién
es el sujeto titular del poder público, es fijar con precisión el principio
alrededor del cual gira toda la teoría jurídica de la Constitución, ya que el
pueblo titular del poder político, es por esa misma razón titular de la
soberanía y en consecuencia, titular del poder constituyente, que es el
principal atributo de la soberanía y quien tiene el poder para dar la
constitución tiene así mismo el poder para reformarla, determinar sus
contenidos e interpretarla.
En segundo  lugar,  se puede señalar que
el poder de reforma de la Constitución es un poder radicalmente diferente del
poder Constituyente.  No puede ser el poder de reformar la Constitución un
poder tal que se asemeje al poder de constituir la Constitución.  Lo anterior
por cuanto el poder de reformar esta en cabeza de un órgano constituido por el
poder constituyente.  En consecuencia, el primero esta incapacitado para
abrogarse competencias del segundo,  de quien lo creo.  De ahí que en el
Constitucionalismo existan, en primer lugar, los llamados límites expresos,
donde el mismo constituyente determina manifiestamente su deseo de prohibir la
modificación de alguna valor o principio constitucional, en segundo lugar, los
llamados límites implícitos los cuales son extraídos de la misma voluntad del
constituyente así no hallan sido  expresamente manifestados.  A estos límites,
la Corte Constitucional les ha dado el nombre de principios constitucionales
supremos, queriendo dar a entender que existen al interior de nuestra
Constitución una serie de valores y principios que no son modificables a través
del poder de reforma por cuanto se extraen como voluntad inalterable del
Constituyente.  Estos principios constitucionales supremos se obtienen de un
análisis dogmático basado en los siguientes parámetros: 1. Una Constitución no
es un simple conjunto de normas, sino una totalidad cohesionada de principios y
valores. 2. El criterio de identidad de toda Constitución radica, precisamente,
en los principios y valores que la caracterizan. 3. El cambio de tales
principios constituye, por tanto, una revisión constitucional no banal, sino la
genuina instauración de una nueva Constitución. 4. En consecuencia, la revisión
constitucional no puede llevarse hasta el límite de modificar los principios y
valores caracterizadores del ordenamiento (sin convertirse en instauración
constitucional.
En tercer  lugar, no es valedero afirmar que con el propósito de
alterar los valores y principios fundamentales a un Estado y extraídos de la Constitución, sea
indispensable modificar la totalidad de esta para cambiar los principios y
valores enunciados.  Por el contrario, como se ha demostrado un simple artículo
o una simple negación pueden dar lugar a alterar la esencia característica de un Estado o de una sociedad.
En cuarto
lugar, La concepción democrática impone que si los
hombres son iguales, en principio ningún hombre debe mandar o gobernar a otro
hombre, y si esto fuera absolutamente necesario (los liberamos vemos el
gobierno como un mal necesario, pero al fin y al cabo como un mal, ya que
ningún hombre debe someterse a otro), todos los hombres deberían tener la misma
oportunidad de gobernar; de hacerlo por turnos, turnos que deben ser los más
breves posible.
Esto es lo que
explica que en los estados verdaderamente democráticos los gobernantes tienen
periodos breves de mandato y se prohíben las reelecciones; mientras que los
regimenes totalitarios o autoritarios establecen periodos largos y permiten las
reelecciones.
No existe
igualdad de oportunidades si el punto de llegada o la meta se encuentra más
distante para unos corredores que para otros; si alguien debe recorrer 5
cuadras; otro 3, otro solo 1 una, o lo que es más grave si uno de los
corredores ya esta en la meta. Esto es igualmente valido en una competencia
deportiva o en una competencia por la Presidencia de la Republica.
Si el Presidente
ya esta en la meta y tiene todos los contratos, toda la burocracia, todo el
presupuesto y todos los medios de comunicación, no existe igualdad de
oportunidades y tendrá privilegios que otro competidor no tiene y que por lo
mismo impiden que lo pueda alcanzar. Este privilegio lo tiene aún sobre quienes
también poseen poder político como los gobernadores o los alcaldes, con mayor
razón sobre el resto de los ciudadanos.
La igualdad
siempre exige una comparación entre dos sujetos y en este caso, la comparación
no puede ser entre presidente y alcaldes (o gobernadores), sino entre el
Presidente y el hombre de la calle; entre el ciudadano de a pie, sin carro, sin
aviones, sin casa, sin trabajo, sin contratos, sin burocracia o embajadas para
comprar conciencias, carente de presupuesto y sin medios de comunicación.
La propia regla
de distribución de cargos es, comparada con la anterior, inigualitaria ya que
la anterior prohibía la reelección y ponía a todos los ciudadanos a competir en
igualdad de circunstancias; ahora, al permitir la reelección inmediata, concede
grandes y graves privilegios al actual gobernante.
La nueva regla
es violatoria del concepto de ley (y en este caso de ley constitucional) propio
del estado de derecho.
La única manera
de conservar y proteger la igualdad formal es haciendo leyes generales
impersonales y abstractas.
El estado de
derecho parte de la ficción de que quien gobierna es la ley y no los hombres.
Supone también el sometimiento del gobernante al derecho. El concepto de ley
del estado de derecho tiene una connotación especial que implica que es
manifestación de la voluntad general, que es genérica, abstracta e impersonal.
Siendo la norma
particular, es en el estado de derecho inconstitucional. Se creo una norma
particular ya que solo una persona puede estar ejerciendo el cargo de
Presidente.
En quinto
lugar, Los tribunales Constitucionales son los
llamados a preservar y salvaguardar los valores y principios establecidos por
el Constituyente, como esenciales para cada tipo de Estado y sociedad y que son
un límite para el reformador de la constitución.  Por consiguiente, el tribunal
constitucional tiene la labor de no permitir que los límites, sean expreso o
implícitos, señalados por el  soberano, sean vulnerados o transgredidos por un
órgano constituido como lo es el Congreso de la República, el cual resulta incompetente
para alterar dichos valores y principios preestablecidos.  Esta incompetencia
posible del legislador hace que se configure un vicio de incompetencia.
En séxto
lugar,  siendo el tribunal Constitucional el
llamado a evitar que los principios y valores señalados por el Constituyente
sean  vulnerados, resulta este tribunal competente para confrontar aquellas
reformas constitucionales con los principios y valores indicados por cuanto
pueden dichas normas violentar los principios y valores a los cuales deben
estar sometidas.
En septimo
lugar, en una concepción Constitucional de
democracia, no es cierto que la mayoría todo lo puede, que lo decidido por la
mayoría deba aplicarse per se a las minorías.   La definición de democracia
desde la óptica constitucional, va mucho mas allá que la toma de decisiones
mayoritarias, la concepción constitucional es una definición incluyente ; donde
las decisiones mayoritarias deben no solo respetar a las minorías sino
igualmente los derechos fundamentales de cualquier individuo.  Por ende, es
trascendental la función de los tribunales constitucionales en la salvaguarda
constante de los derechos de esas minorías y los derechos fundamentales de los
individuos  en contraposición con decisiones mayoritarias.
En octavo  lugar,
uno de los principios intrínsecos al
interior de nuestra sociedad y de nuestro Estado, es el principio de igualdad.
Es este principio fundamentador de nuestra sociedad el que permite llenar
cualquier vacío que se presente en materia de control de constitucionalidad.
En otras palabras, es el principio de igualdad un parámetro cierto del mismo
control constitucional.
Pues bien, de
la aplicación de los conceptos teóricos a nuestra propia realidad
constitucional se puede afirmar que la reelección inmediata es una figura
jurídica ajena a la evolución constitucional de Colombia , y tampoco  fue tema
deseado por el Constituyente soberano.  Por el contrario, se deduce de las
características históricas constitucionales y políticas  propias de nuestro
sistema político y del querer expreso del Constituyente soberano,  un rechazo
manifiesto a la reelección inmediata en cabeza del Presidente de la República.
Pues bien, el
principio democrático ha sido uno de los inmensos valores obtenidos por la
humanidad en aras de ejercer el poder político que detenta.  Es el pueblo el
soberano constituyente quien determina los valores esenciales que hacen parte
tanto del Estado como de la Constitución que conforman.  De una parte, estos
principios y valores, informan la totalidad del ordenamiento jurídico,
incluyendo las mismas normas constitucionales.
Por tal razón, las normas dentro del ordenamiento jurídico no solo
deben ser el reflejo de la Constitución en sí misma sino igualmente de los
valores  y principios señalados por el soberano constituyente.  De ahí
entonces, que una norma constitucional pueda compararse a la luz de dichos
contenidos axiológicos.
Por
consiguiente, estando el poder político en cabeza del soberano constituyente,
es éste quien establece los principios y valores del Estado y de la
Constitución que lo regirá.  En otras palabras, determina la identidad
material axiológica del Estado.    En consecuencia, dichos principios y
valores que el Constituyente soberano aprecia como fundamentales pueden ser plasmados
en la propia Constitución, evento en el cual estaremos hablando de unos límites
expresos al poder constituido cuando pretende reformar la Constitución.  No
obstante, dichos parámetros pueden constituirse como límites implícitos cuando
devienen de la propia identidad del Estado, cuando el mismo ordenamiento
jurídico ha sido informado de una serie de valores que dieron lugar a su
surgimiento, fruto de la voluntad del poder constituyente.  Límites estos que
impiden que el poder constituido altere dicha composición.
Así entonces, el
órgano reformador de la Constitución, que es un órgano constituido  y no poder
constituyente, no puede al reformarla violar éstos principios fundamentales de
la Constitución (sean expresos o implícitos).  Al reformar la Constitución
tiene el límite de los principios constitucionales.  Carece; en consecuencia el
órgano constituido, reformador de la Constitución, de competencia para
modificar éstos principios fundamentales.
En consecuencia,
el guardián de la Constitución; que es un órgano estatuido, como los principios
fundamentales, por el Poder Constituyente, para que vigile y conserve esos
principios fundamentales, tiene competencia, dada por el propio constituyente
para vigilar que no se destruyan esos principios fundamentales, ya que es
guardián de la integridad de la Constitución.
Determinar si el
órgano reformador de la Constitución ha excedido los límites de su competencia
al reformar la Constitución; si ha excedido su poder de reforma y ha reformado
lo que no podía reformar, esto es, los valores y principios constitucionales;
es una competencia del guardián de la Constitución.  En pocas palabras, el
guardián de la Constitución tiene competencia para vigilar que el reformador de
la Constitución no exceda su competencia de reforma.
Por ende, el
tema de los límites al poder de reforma no es más que un tema de doble
competencia; la del Congreso, al realizarla y la del órgano establecido por el
Constituyente para vigilar que no se violen los principios constitucionales que
él consideró fundamentales al momento de crear la Constitución.
De lo dicho
se desprende que el poder constituido tiene una serie de límites materiales y
formales al momento de reformar la Constitución.  Aun que en el régimen
constitucional Colombiano no hay cláusulas pétreas expresas, es claro que está
prohibida la destrucción o sustitución de la Constitución, por cuanto de lo
contrario se daría a entender que no existe diferencia alguna entre el poder
constituyente originario y el poder constituido.    Así las cosas, quien debe
establecer si la Constitución fue sustituida es la Corte Constitucional, para
lo cual debe acudir a una interpretación en conjunto y sistemática de los
principios y valores señalados por el soberano constituyente.
En efecto,
corresponde a la guardiana de la Constitución constatar si la Constitución fue
destruida, sustituida o reemplazada en términos axiológicos o materiales por
otra Constitución y sí de esta manera si se creo otra organización política
diferente a la deseada y originariamente definida por el poder constituyente.
En
consecuencia, luego de confrontar los principios y valores Constitucionales
planteados con la reforma Constitucional demandada, debe afirmarse lo
siguiente:
La
identidad material axiológica de nuestro
Constitucionalismo y de la propia Constitución de 1991, tiene como sustento el
devenir histórico, político y social de nuestro Estado el cual es totalmente
ajeno a la reelección presidencial inmediata. Esta tradición histórica se
confirmo con la voluntad querida y expresada, con pleno conocimiento de lo que
quería el soberano Constituyente al prohibir la reelección en cualquier tiempo
del Presidente de la Republica; quien deseo disminuir los poderes
Presidenciales y ejercer un mayor control sobre sus potestades.
Razón por la
cual, fuerza es concluir que la reelección inmediata no encuadra dentro de la identidad
material axiológica ni de nuestro Estado ni de nuestro Constitucionalismo.
Lo que evidencia
esta Corte, es que dichas atribuciones fueron valoradas y decididas por el
Constituyente soberano de 1991 para un Presidente que ejerciera cuatro ( 4 ) su
período presidencial , en momento alguno para uno que pudiera ejercer la
Presidencia por ocho ( 8 ) años, razón que sin dudas produce una redistribución
del poder político, que realza y potencia las facultades y potestades en
cabeza del Presidente de la República, como ya se mencionó, aspecto este no
deseado por el constituyente soberano, quien es su único titular y determinador
del poder político.
En este primer tópico de la metodología, se constato
también que la redistribución de la  regla de igualdad utilizada en el Acto
Legislativo es desigualitaria si la comparamos con la distribución efectuada
por el Constituyente soberano de 1991. De otro lado, la regla de igualdad es en
sí misma violatoria de la igualdad, por cuanto, se discrimina a funcionarios
que como los gobernadores y alcaldes, son igualmente de elección popular como
el Presidente de la República y lo que es más importante a los ciudadanos de a
pie.
Pues bien,
luego de confrontar los alcances jurídicos de la “ reforma constitucional ”
establecida en el Acto Legislativo No 02 de 2004 con algunos de los aspectos
que definen la identidad constitucional de nuestro Estado , como:
a) El contenido
material axiológico proveniente de nuestra historia política, social y
constitucional ajena en su totalidad a la reelección presidencial inmediata;
b)De la
voluntad expresa del constituyente soberano de 1991 de reducir los poderes
presidenciales y controlar en mayor medida las potestades atribuidas a él;
c) De
demostrar la alteración en la forma de gobierno establecida específicamente en
lo relacionado con la conformación del poder ejecutivo, norma fundamental en
nuestro Estado;
d) De
evidenciar la potencialidad de las potestades y poderes del Presidente de la
República ante una reelección inmediata;
e) De
demostrar la igualdad como valor esencial de nuestra sociedad, de nuestro
Estado y de la misma Constitución;
f) De
demostrar como la regla de igualdad y la redistribución que propone es
altamente desigualitaria con la distribución propuesta por el Constituyente de
1991;
g) De
demostrar la doble discriminación por la opinión política de algunos
funcionarios que como los gobernadores y alcaldes se encuentran en similar
situación que el Presidente de la República por ser ambos de elección popular y
la más grave aun discriminación del ciudadano del común; del que no tiene ni
empleos ni contratos ni embajadas ni presupuesto ni televisión, ni ministros o
gerentes de institutos descentralizados que le ayuden en su elección;
h) De
demostrar fehaciente que en la democracia constitucional las mayorías no lo
pueden todo y
i) Luego
de demostrar que basta con modificar una palabra para cambiar los valores y
principios fundamentales que el constituyente quiso, la Corte Constitucional encuentra que el Congreso, por medio del
Acto Legislativo No 02 de 2004, destruyo o sustituyó la Constitución de
1991, la cual evidencia la voluntad expresa del Constituyente soberano.
En este orden de ideas , tenemos :
a. Una  característica tanto
de la soberanía radicada en el pueblo como del propio principio democrático ,
es otorgar validez y obligatoriedad únicamente a aquellas normas que hayan sido
producidas acorde con lo establecido por el pueblo mismo.
b. Una manifestación del Estado de Derecho, es
respetar los derechos de los individuos y  producir el derecho o los parámetros
societarios acorde con la voluntad popular, en quien como se dijo recae el
manejo del poder político.
c. La producción del Derecho en últimas , es una de
las razones fundamentales de la existencia del Estado - el Estado existe con el
propósito de producir el Derecho según la voluntad popular-.  Por ende, el
mismo Estado debe estar enfocado en la producción legítima del derecho.
d.  Los poderes públicos giran en torno a la
producción señalada.  Uno de ellos en su producción en sí misma considerada,
otro en la ejecución y aplicación de dicho producto y un tercero en la administración
de este para producir justicia.
e. el Estado de Derecho, surge entonces, con el
propósito claro que la normas o parámetros societarios ya no sean manejados y
dirigidos por una persona sino por el pueblo.  Razón por la cual, es el mismo
pueblo quien crea el ente estatal con el fin de regular la producción de
derecho acorde a sus anhelos hasta el punto de someter al mismo Estado a dicho
producto.  Lo anterior, no es más que el reconocimiento del poder político en
cabeza del pueblo.
f. La manera en que se produzca el derecho no es una
circunstancia de poca monta al interior de un Estado de Derecho.  Las formas y
maneras en que se produce el derecho es paralela a la propia legitimidad que
este posee al interior del mismo Estado.  En otras palabras, las reglas de
reconocimiento ( de contenido formal ) son igual de esenciales que las reglas
de obligación   ( de contenido material ) .
g. Las
normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de
validez en las normas sobre producción jurídica vigente
h. La producción del Derecho y sus formas, permiten
entender al pueblo que el producto realizado está acorde con el objetivo
popular y con la misma existencia del Estado.  Los trámites y cauces en los
cuales se enruta la producción normativa deviene de la misma legitimidad que el
pueblo otorga al producto final, es decir el Derecho.
i. Lo anterior muestra, que solo pueden valorarse de manera válida y legítima las reglas de
obligación si provienen de las reglas de reconocimiento y de su aplicación
adecuada.   En
palabras más sencillas, debe decirse que la manera para identificar el derecho
aceptado por el soberano constituyente esta basada en aquel derecho que
provenga o sea el resultante de las reglas de reconocimiento o formas de
producción.  Cualquier otra cosa que se obtenga
como resultado sin el cumplimiento de estas reglas de reconocimiento no puede
avalarse como derecho legítimo aceptado por el soberano popular.
j. Por consiguiente, existe la posibilidad de que el
legislador produzca “ derecho “ sin el cumplimiento de las reglas de
reconocimiento .  Evento en el cual, este “ derecho “ no es válido , a la luz
de poder político en cabeza del pueblo.
k. Así entonces, el derecho será válido siempre y
cuando satisfaga los requisitos que se establecen para la producción del mismo
derecho.  Con mayor énfasis, las reglas de reconocimiento serán las reglas
últimas y supremas  de validez cuando estas determinan la producción de actos que
potencialmente pueden cambiar el status jurídico de otras reglas o en otras
palabras, modificar la Constitución.
Hart ejemplifica de la siguiente manera “ Si se
plantea la cuestión sobre si una cierta  regla es jurídicamente válida , para
resolverla debemos usar un criterio de validez suministrado por otra regla. ¿
Es válida esta pretendida ordenanza del County Council de Oxfordshire ? Sí:
porque fue dictada en ejercicio de potestades
conferidas y de acuerdo con el procedimiento especificado, por un decreto del Ministerio de Salud
Pública. A este primer nivel, el decreto suministra los criterios para apreciar
la validez de la ordenanza.  Puede no haber necesidad práctica de seguir
adelante ; pero existe la posibilidad de hacerlo .  Podemos cuestionar la
validez del decreto y apreciarla en términos de la ley que faculta al Ministro
a adoptar tales medidas “[134]
l. De esto se denota, que en realidad no existe una
diferencia entre la producción y materia del derecho producido en un Estado.
Esto por cuanto, tanto una como otra deben corresponder a la voluntad popular
al momento de la creación del Estado o al momento de promulgación de la
Constitución.
ll.  La suplantación de la forma de producción de
derecho , sin dudas elimina la legitimidad que este debe tener, afecta
inmediatamente su validez y hace no obligatorio su cumplimiento.  Y esto es así
, por cuanto es la garantía que el pueblo mismo tiene que la producción de
parámetros societarios se realice acorde con lo preestablecido por él mismo y
no por fruto del capricho o el deseo de quien produzca normas , lo que estaría
más cercano a la vivencia del Estado absolutista y el poder de dictar
parámetros de un ente diferente del soberano.
m. Mayor realce toma entonces dicha producción,
cuando el derecho que se pretende producir toca con la Constitución como
parámetro absoluto de convivencia al interior de un Estado.  Recuérdese que el
poder constituyente soberano es el pueblo, solo él y nadie más puede establecer
los lineamientos estructurales del Estado que existe en razón de él .  En
consecuencia, nunca podrá suplantarse por poder constituido alguno la voluntad
estructural del soberano constituyente vertida en la Constitución– entiéndase
materia- ni la forma que este estableció para modificar la Constitución –
entiéndase forma – por cuanto se tendrá como consecuencia directa la
ilegitimidad en la realización de una u otra acción.  Sin dudas, desde la
perspectiva del poder político en cabeza del pueblo, forma y materia terminan
siendo lo mismo, es decir la expresión de soberano constituyente en cuento a la
producción del derecho.
n. En este orden de ideas, si el mismo constituyente
estableció un órgano que vigilara que  su voluntad y deseo no fuere alterado,
es decir la Corte Constitucional, no cabe duda que este debe vigilar con igual
recelo tanto la forma como la materia en la modificación de una disposición
Constitucional.  Esto con el propósito de poder evidenciar si el deseo poder
político del pueblo se usurpo , tanto en la forma como en la materia.
ñ. En consecuencia, sea la forma o sea la materia, y
ante la evidencia de una usurpación del poder político en cabeza del pueblo, no
le resta más a la Corte Constitucional que declarar inexequible dicho acto ,
sea por su forma de producción o por el producto mismo, por ser ilegítimo, es
decir ajeno a la voluntad del pueblo .
o. Así las cosas, vicios de este aspecto son
insubsanables por la alta trascendencia que al interior de un Estado de Derecho
posee la decisión popular vertida en la Constitución Política.  De lo afirmado
con anterioridad nunca podría aceptarse la tesis según la cual los vicios
graves pueden ser subsanados por el Congreso y los vicios leves pueden ser
obviados ; por cuanto nunca se ejercería el control de constitucionalidad
otorgado por el pueblo a la Corte Constitucional y en consecuencia sería
imposible vigilar y garantizar los principios y valores indicados por el
Constituyente y cuya protección Constitucional fue afirmada en cabeza del
tribunal Constitucional. Así entonces tanto los vicios graves como los leves
vulnerarían las reglas de reconocimiento señaladas por el soberano.  Situación
que de manera similar se presenta si el derecho es dictado por un órgano
incompetente para hacerlo , como se ha venido expresando.
Pues bien, ante la constatación efectuada por esta
Corporación en el sentido que el Congreso, por medio
del Acto Legislativo No 02 de 2004, destruyo, suprimió o sustituyó la
Constitución de 1991, la cual evidencia la voluntad expresa del Constituyente
soberano; esta declarará  que el Congreso de la
República carecía de COMPETENCIA para dictar las normas del Acto
Legislativo referido, competencia radicada por lo expuesto en el soberano
constituyente.
No sobra recordar lo dispuesto por la propia constitución al
señalar que los actos realizados por el congreso en estas condiciones carecen
de validez, son ineficaces o sea que no producen efectos juridicos, que nunca
nacen a la vida juridica y que por lo mismo no necesitan siquiera declaraciòn
judicial, que es la consecuencia de la ineficacia.
ART. 149.—Toda reunión de miembros del Congreso que, con el
propósito de ejercer funciones propias de la Rama Legislativa del Poder
Público, se efectúe fuera de las condiciones constitucionales, carecerá
de validez; a los actos que realice no podrá dárseles efecto alguno, y
quienes participen en las deliberaciones, serán sancionados conforme a las
leyes.
Por ende, se vulneró una trascendental regla de
reconocimiento indicada por el soberano, basada en el ejercicio de su potestad
excluyente  para alterar principios y valores del Estado. Vicio de
procedimiento éste radicado en la Competencia que se abrogó el Congreso de la
República, razón por  la cual es inexequible la totalidad  del
Acto Legislativo No 02 de 2004.
II.- LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO QUE HACEN INEXEQUIBLE LA REELECCION
PRESIDENCIAL
1.- TEORIA
DEL DERECHO Y FILOSOFIA DEL DERECHO
A)
EL ORDEN JURÍDICO Y SISTEMA
NORMATIVO
El derecho es
una técnica de regulación de la conducta humana  y tiene naturaleza normativa.
Sus enunciados pertenecen al mundo del deber ser y pueden mandar, obligar,
prohibir, permitir u otorgar competencias.
Por pertenecer
al mundo del deber ser el juicio que se hace sobre ellas no es sobre su verdad
o falsedad, sino sobre su validez o invalidez.
La validez de
una norma se identifica con su pertenencia a un determinado sistema
normativo. Todos los sistemas jurídicos tienen criterios de pertenencia o
validez, que deben cumplirse por las normas para poder considerar que una norma
pertenece a ese sistema jurídico; para poder decir que son válidas en relación
con aquellos.
Para que una
norma jurídica sea valida debe cumplir los siguientes requisitos:
1)
Debe haber sido producida por el
órgano competente.
En todo
ordenamiento jurídico existen habilitaciones a favor de determinadas
autoridades para producir normas, de modo que si la norma no ha sido producida
o dictada por la autoridad o sujeto competente, no es considerada como válida.
2)
Debe haber sido producida a través
del procedimiento adecuado.
Las normas son
el resultado de un procedimiento, por medio del cual se va construyendo y
definiendo la voluntad del órgano competente productor. El incumplimiento de
las exigencias de la manera como se producen las normas determina su invalidez.
3)
No debe estar en contradicción con
otras normas superiores a ella del mismo sistema jurídico.
El sistema jurídico
tiene una estructura jerárquica que hace que la norma de inferior jerarquía no
puede contradecir lo establecido en las superiores. Si lo hace esa
contradicción es motivo de invalidez de la de inferior jerarquía.
Las normas de
superior jerarquía pueden determinar no solo la forma de producción de la de
inferior jerarquía sino también su contenido (por ejemplo, prohibir la pena de
muerte).
El control de
constitucionalidad tiene como fin controlar no la vigencia, sino la validez de
las normas de inferior jerarquía a la constitución; o los valores y principios
establecidos por el constituyente y violados por el poder de reforma de la
constitución.
Muchas de las
normas del orden jurídico no están dirigidas a los ciudadanos sino a órganos y
son normas sobre la producción de otras normas. Basta con observar cualquier
constitución para entender que muchas normas constitucionales se refieren a
como se producen otras normas (todas las normas sobre como se crea una ley o
una reforma constitucional son de ese tipo).
En su teoría
pura del derecho, kelsen sostiene,  que el derecho tiene la particularidad de
regular su propia producción. Una norma de superior jerarquía prescribe el
procedimiento mediante el cual se produce otra norma. Una norma vale en la
medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma. Esta
ultima a su vez, ha sido producida conforme a otra norma de superior jerarquía;
un regreso que concluye en la norma fundamental. La norma fundamental, es el
fundamento de validez supremo, que funda la unidad de esa relación de
producción y le da unidad a todo el orden jurídico. “ Todas las normas cuya
validez puedan remitirse a una y misma norma fundante básica constituyen un
sistema de normas, un orden normativo”.
La norma
positiva de mayor jerarquía es la Constitución que es la norma o normas
positivas que regulan la producción de las normas jurídicas generales (esto es
lo que denominamos leyes).
Para Kelsen en
realidad hay tres conceptos de constitución: uno lógico-jurídico (que es la
norma fundamental); otro jurídico-positivo o estricto y uno más amplio (que
comprende el estricto y algo más).
Si el derecho se
reduce en última instancia a norma jurídica y las normas jurídicas están
jerárquicamente organizadas, la constitución es, entonces, la máxima norma del
orden jurídico que sirve de fundamento a todas las demás normas y a la cual
deben poder imputarse.
Sin embargo, la
máxima norma del orden jurídico no es una norma positiva sino una norma
supuesta, que es al mismo tiempo fundamental pues ella es la que le da unidad a
todo el orden jurídico. Esa norma fundamental constituye la constitución en
sentido lógico-jurídico, cuando instituye un órgano creador del derecho. Y la
constitución en sentido jurídico-positivo surge como grado inmediatamente
inferior en el momento en que dicha constitución establece normas que regulan
la creación de las normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de
las leyes formales. Este es un concepto estricto de constitución.
Existe otro
concepto más amplio de constitución jurídica que hace referencia además de
aquellas normas que condicionan la producción de otras normas; a las normas que
establecen los órganos superiores del estado y a las relaciones de los
individuos con el poder estatal y que solo pueden ser modificadas mediante la
observancia de ciertas prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la
modificación de tales normas.
B) NO ES
CIERTA LA TESIS DE QUE LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN LA FORMACIÓN DE LA LEY O
DEL ACTO LEGISLATIVO NO SON IMPORTANTES.
Determinado que la forma como se producen
las normas jurídicas es vital y fundamental para saber si una norma pertenece a
ese orden jurídico y si es valida o no (o si es constitucional o no); se capta
inmediatamente lo absurdo de la tesis que sostiene que la violación del
procedimiento de creación de las normas, carece de importancia o es de poca
importancia.
Al contrario,
el respeto de los pasos de creación de una norma
es lo que hace que ella pertenezca al orden jurídico y es lo que la hace válida
y ajustada a la constitución.
Es absurda de
toda absurdidad la tesis procesalista que trata de identificar el procedimiento
de creación de las normas jurídicas, con el procedimiento de aplicación de una
norma sustancial mediante el procedimiento respectivo (procesal laboral, penal,
civil, etc). La norma sustancial existe aun que no pueda aplicarse; en cambio
la norma que no ha sido creada conforme a las normas de superior jerarquía que
determinan su creación no ha surgido a la vida jurídica, pues es inválida.
Por esa misma
razón no pueden trasladarse al procedimiento de creación de normas jurídicas
las categorías mentales ni jurídicas de los vicios de procedimiento que existen
cuando se esta aplicando una norma que ya existe, por medio de su respectivo
procedimiento (civil, penal, etc). Vicios de procedimiento graves o menos
graves; ya que todo irrespeto del procedimiento de creación de una norma, viola
una norma de superior jerarquía que la predetermina y hace que sea inválida.
Podríamos
designar el derecho así producido como derecho condicionado y las normas que
establecen sus reglas de producción como derecho condicionante. Aparece claro
que el derecho producido deriva del derecho productor o condicionante y como
derivado que es no puede contradecirlo o violarlo.
Por tener el
orden jurídico una estructura jerárquica esta implica una fuerza derogatoria y
que en el mundo del derecho es la capacidad que tiene una norma para anular a
otra; en este caso la de superior jerarquía a la de inferior jerarquía.
Correlativamente la imposibilidad que tiene la norma de inferior jerarquía de
derogar a la de superior jerarquía.
Para el tema que
nos ocupa la imposibilidad que tiene la norma expedida por el reformador de la
constitución de derogar las normas establecidas por el poder constituyente; o
dicho de otra manera el poder constituyente por ser de mayor jerarquía puede
derogar lo que establece el poder de reforma; pero lo contrario carece de
validez jurídica.
B.1- NO
PODEMOS ENTENDER EL CONCEPTO MODERNO DE DERECHO SINO OBSERVAMOS COMO SE
PRODUCEN LAS NORMAS Y COMO SE RECONOCEN COMO VALIDAS.
J. RAZ
J. Raz utiliza
un criterio sistemático normativo de validez vinculado a la pertenencia de las
normas a un sistema para asegurar la unidad del mismo. La norma fundamental da
unidad al sistema jurídico a través de las denominadas “cadenas de validez” .
Una norma del sistema habilita a otra norma u órgano competente para crear otra
norma que deriva de esta. Se establece un conjunto de normas vinculadas entre
si por los procedimientos de creación, en una coordinación o más exactamente
una supraordenación de normas hasta llegar a una norma que no habilita la
creación de ninguna otra norma.
H.L.A. HART
Para Hart el orden jurídico esta compuesto por
normas primarias y normas secundarias (estas ultimas se dividen en normas de
reconocimiento, cambio, adjudicación) y  la sanción.
Las primarias
son las que dicen a las personas que no haga o haga cosas. Imponen deberes.
Las secundarias cumplen otra función que es permitir
a las personas o autoridades introducir o variar o verificar las normas
primarias.
Una norma secundaria que permitiera a cualquiera
saber cuales son las normas primarias es una regla de reconocimiento. Si un
sistema jurídico tiene una regla de reconocimiento, tiene una forma de
determinar si una ley es valida.
Cuando decimos que una norma es válida dentro de un
sistema en particular , queremos significar que cumple con la regla de
reconocimiento de ese sistema.
La regla de
reconocimiento es la que permite verificar si una norma ha sido producida de
conformidad con el orden jurídico preexistente y declararla inválida en caso de
que no lo haya sido.
Para Hart la
unidad del ordenamiento jurídico se basa en la regla de reconocimiento, que es
la última regla que suministra los criterios para determinar la validez de otras
reglas del sistema y que además utiliza un criterio supremo. Un criterio de
validez es supremo  si las reglas son identificadas por referencia a él y por
lo mismo son reconocidas como reglas del sistema.
Síntesis: De lo expuesto queda claro que en la moderna teoría del derecho la
manera como se produzcan las normas jurídicas es vital para su existencia y
para el sistema jurídico.
B.2.- LA
OBEDIENCIA DEL DERECHO
Un tema difícil
de la filosofía y la teoría del derecho es el de determinar si existe el deber
de obedecer el derecho.
En una
concepción positiva del derecho, donde existe una clara separación entre
derecho y moral, la respuesta no puede estar dada por elementos extraños al
derecho (derecho natural; moral, etc), sino que tiene que buscarse dentro del
propio sistema jurídico. Una primera respuesta puede estar dada por la propia
naturaleza del orden jurídico que es un orden coactivo y que impone penas para
quien no lo obedezca. La respuesta más importante esta dada por el hecho de que
yo debo obediencia al derecho por haber sido producido de conformidad con las
normas jurídicas de superior jerarquía. Dicho de otra manera yo obedezco las
normas, por que han sido producidas de conformidad con el orden jurídico preexistente.
A contrario sensu no debo obedecer las normas que han violado las normas sobre
su producción.
La teoría de la
desobediencia civil confirma nuestro aserto
En la relación
entre el estado y los individuos se plantean grandes interrogantes filosóficos:
¿ Están los hombres obligados a obedecer al estado ? ¿ que es lo real:
el hombre o el estado? ¿ Cual es el fin y cual el medio: el estado o el
individuo ? ¿ que ha de sacrificarse a que ? y si el estado es una ficción, ya
que lo único real son los individuos ¿ hemos de afirmar que no tiene ningún
derecho sobre nosotros y que los impuestos, el servicio militar y las leyes de
policía no está moralmente justificadas? ¡ frente a una ficción que es el
estado, los individuos que es lo único que realmente existe, no tienen ningún
deber !
Aun aceptando
que el estado es una realidad y que esa realidad se expresa por medio de leyes,
se plantea el interrogante de si los hombres deben obedecer sus leyes siempre y
en todas las circunstancias o este deber de obediencia cesa y surge la
obligación de la resistencia cuando la ley es injusta, o ilegitima (emana de
quien no tiene el poder de legislar), o inválida (inconstitucional).
Síntesis: Las normas, leyes o reformas constitucionales, que han sido
producidas por un órgano incompetente (el reformador de la constitución cuando
debían serlo por el poder constituyente, son ilegitimas) o sin respeto de las
normas de producción de normas preexistentes de superior jerarquía, son
invalidas, inconstitucionales y no deben ser obedecidas.
1.1.  Primera Conclusión
A la luz de la
filosofía y la teoría del derecho podemos afirmar que la forma como se producen
las normas jurídicas es de capital importancia, que la validez y pertenencia a
un sistema jurídico depende de ella; que el reconocimiento de una norma y su
obediencia también dependen de ella. Que el control de constitucionalidad no es
otra cosa que el control de la validez de las normas de inferior jerarquía a la
constitución o a sus valores o principios fundamentales.
Lo anterior
basta para refutar la tesis (y que es más una falacia: error en la
argumentación con el animo de engañar) perversa, de que el tribunal
constitucional no puede controlar el proceso de creación de la ley o la reforma
constitucional, por que eso es formalismo; o por que no es importante.
Esta falacia
busca dejar eunuco al tribunal constitucional y acabar el control de
constitucionalidad, pues no puede controlar el procedimiento, si descubre un
vicio debe -según ellos- subsanarlo y sino puede hacerlo debe enviarlo al
reformador para que lo subsane y tampoco puede controlar el contenido de la
reforma de la constitución.
En resumen el
tribunal nunca puede declarar inconstitucional una reforma de la constitución
aun que viole el procedimiento o los valores y principios que puso el
constituyente. Esta tesis acaba con el control de constitucionalidad y deja sin
funciones al tribunal constitucional.
2.- CASO
CONCRETO
En cuanto a los
vicios de procedimiento se violaron desde el inicio, hasta el final del tramite
del acto legislativo, normas constitucionales no solo del título XIII sino de
toda la Constitución. Se violaron también las normas de la ley orgánica del
Congreso.
Se comenzó
violando el preámbulo y los Art. en los artículos 2, 40 de la Constitución y la
Ley Orgánica del Congreso (ley 5 de 1992) artículos 230-232, porque la
Constitución manda una democracia participativa, donde los ciudadanos hacen oír
su voz antes de que se adopten las decisiones, incluidos los actos
legislativos. La ponencia se presento antes de escuchar a los ciudadanos,
cuando la ley orgánica ordena que debe hacerse después de que se les oiga, con
el fin de que sus opiniones sean tenidas en cuenta. La audiencia publica no fue
más que una comedia ya que la ponencia estaba presentada desde antes; violando,
flagrantemente, las normas arriba señaladas.
el artículo 230
del Reglamento está ligado a los mecanismos de participación popular, por ello
la importancia de escucharlos previamente en la medida que están de presente
estos mecanismos. Consideró que como en la práctica se dieron cuenta del error,
se presenta así la confesión de que se había violado el Reglamento del
Congreso. La audiencia es importante ya que en la segunda vuelta no se puede
modificar lo dicho en la primera, en las plenarias no se puede celebrar
audiencia pública. En este caso se violó el Reglamento del Congreso y la
Constitución por lo que el acto es inconstitucional.
Después se violó
el artículo 112 de la Constitución, inciso segundo, que establece que los
partidos minoritarios tienen derecho a tener representación en los órganos
directivos del Congreso. En consecuencia, al no tener la comisión primera del
Senado representación de las minorías los actos eran nulos. Esto concuerda con
la jurisprudencia anterior de la Corte Suprema cuando fallo sobre el acto
legislativo 1 de 1979,y por idénticas razones, falta de representación de las
minorías, fue declarada inconstitucional.
Una tercera
violación que debe prosperar es la violación del derecho de las minorías
respecto de las proposiciones presentadas por los miembros de la oposición y
concretamente por los senadores Navarra y Cristo. No fueron tramitadas sus
proposiciones lo que demuestra el atropello a que se sometió a las minorías.
Se violó también
el artículo 163 de la Constitución, por cuanto existía mensaje de urgencia y de
insistencia de la misma evento en el cual el senado carecía de competencia para
ocuparse de otro asunto. El senado se ocupo de otros asuntos y la consecuencia
era la inconstitucionalidad de ellos. El error que se quiso subsanar generó
otro más grave pues se declaró la invalidez por el presidente del Senado cuando
la competencia radicaba en el pleno de la Corporación. Una violación se
“Enmendó” con otra mayor y la consecuencia fue la inconstitucionalidad no solo
de lo anterior sino también de todo lo que se hizo con posterioridad; o sea de
toda la reforma constitucional.
Es un nefasto
precedente que un presidente bajo el argumento de interpretar la voluntad de la
Corporación, pueda, usurpar la competencia de la plenaria y hacer lo que
quisiera como declarar la nulidad. Un acto de invalidez lo debe declarar es la
Corporación. En este caso no se declaró la invalidez por lo que lo de atrás
estaba mal y lo que se hizo hacia adelante también.
En la segunda
vuelta se introdujeron temas que no habían sido tratados en la primera por lo
que se violó el inciso final del artículo 375 de la Constitución. Concretamente
al modificar la fecha a partir de la cual se podía hacer política por el
Presidente de la República. Se acabó con una tradición constitucional en
Colombia que era separar la elección del Presidente de la República y del
Congreso. Al permitir que el Presidente haga campaña durante la elección de
Congreso; ahora coincidirá en la plaza publica con Candidatos amigos y
denostara a candidatos que no lo apoyen, interfiriendo la elección de Congreso.
Si a esto se agrega que puede participar dentro de las consultas internas de
partidos en realidad puede hacer política mucho antes de los 4 meses.
También es
importante el término de duración de las campañas. En este caso no es lo mismo
que se dijo al comienzo que lo que se indicó posteriormente. Primero fue
sesenta días, después se pasó a cuatro meses anteriores a la fecha de la
primera vuelta. Después se indica que se podrá extender llegando hasta seis
meses para manifestar la aspiración del presidente candidato. Tal como quedó la
regulación también se contempló lo de las primarias para lo cual no hay plazo.
Se permite que el Presidente de la República además escoja a los congresistas,
lo que no hubiera sido posible conforme a lo que se había aprobado en la
primera vuelta.
Los impedimentos
y recusaciones se tramitaron con violación de la Constitución y de la Ley
Orgánica. La Constitución estableció que impedimento, recusaciones y conflicto
de intereses estaban ligados pues todos daban lugar a la pérdida de
investidura. Como quiera que en todos esos casos está de por medio el poder
disciplinario de la propia Corporación, todos los impedimentos y recusaciones
debían ser tramitadas en la Comisión de Ética. Al no ser así, se violó la
Constitución y la Ley Orgánica.
Se eludió el
debate en la comisión y plenaria de la Cámara, pues, no se permitió por las
mayorías modificarle ni una coma al proyecto a pesar de que ellas, confesaron
la necesidad de introducir reformas. Existió entonces un pacto simoniaco entre
las mayorias para no permitir ninguna modificación. En el cuarto debate de la
Cámara, primera vuelta, no hubo debate. El debate se inicia después de los
informes de ponentes, por mandato del Art. 157 inciso 3 de la ley orgánica del
congreso antes no hay debate. Antes de iniciar el debate se ordenó el receso de
30 minutos, dentro del receso, y antes de que se venciera el presidente le
quitó la palabra a los inscritos, no llamó a lista a los que estaban y de esta
manera vulneró los derechos inclusive de quienes estaban presente como el del
representante Arango.
En la conciliación
tanto en cámara como en Senado se violó la Constitución concretamente el
artículo 9 del acto legislativo 01 de 2003, que ordena que debe haber un
segundo debate en ambas cámaras. En este caso no hubo ni el debate global que
ordena el inciso 2 del Art. 176 de la ley 5 de 1992 ni el debate de cada
artículo. La conciliación sobre el tema del Consejo de Estado es también
viciada por cuanto el tema murió en el sexto paso y no pasó ni el séptimo ni el
octavo siquiera se consideró. En consecuencia, no podía ser conciliado.
El cargo
presentado por los demandantes en el que el gobierno presionó al Congreso para
obtener un acto a beneficio propio y con nombre propio debió prosperar. Pues,
del contexto es claro que sí había un interés particular del gobierno de turno
para sacar el acto en su propio beneficio y no del interés general.
La burguesía
se enfrentó a un sistema feudal, organizado alrededor de intereses
particulares.  Cada estamento o grupo, tenía un interés jurídicamente
protegido, distinto a los de otros grupos.  El régimen feudal puede ser
definido como la organización de los intereses particulares.
La clase
burguesa reaccionó contra esa proliferación de intereses y consagró la
superioridad del interés general sobre el particular; trató de hacer primar el
interés general sobre el interés particular.
Ya Rousseau, en
el contrato social había percibido, cómo la voluntad general (o el interés
general), podía ser suplantada por la voluntad particular (el interés particular)
y propuso para evitarle dos soluciones: la supresión de estos intereses, o la
proliferación de ellos, para que unos contrapesaran a los otros; de esta
manera, se equilibrarían y volvía a primar el interés o voluntad general.
A Sieyes,
tampoco pasó desapercibida la existencia de los grupos de presión.
“Distingamos en el corazón de los hombres tres clases de intereses: 1.) aquel
que les asemeja y agrupa, y que es precisamente el que nos da la justa medida
del interés común.  2.)  aquel mediante el cual un individuo se alía con
algunos otros solamente; éste es el llamado interés de cuerpo.  3.)  aquel
mediante el cual cada individuo se aísla, no pensando más que en sí mismo; éste
es el interés personal.  El interés mediante el cual un hombre se pone de
acuerdo con todos sus coasociados es, evidentemente, el objeto de la voluntad
de todos y el de la asamblea común.  La influencia del interés personal debe
ser nula.  La gran dificultad se presenta cuando surge el interés mediante el
cual un individuo se identifica solamente con algunos otros.  Ello permite
concertarse y aislarse, y por ese lado se combinan los proyectos peligrosos
para la comunidad.  Así se forman los enemigos públicos más temibles.  La
historia está llena de esta verdad.
Sieyes proponía
prohibir las corporaciones, para asegurar que el interés  común dominase a los
intereses particulares.  Quería que el representante, representase a toda la
comunidad, al interés general.
Consideración
final
Manifiesto que
comparto, casi en su integridad, las consideraciones hechas en el salvamento de
voto a las sentencias C-1040 y C-1043 por el Magistrado Beltran que dicen:
“Sección Segunda
En la formación del Acto Legislativo N° 2 de 2004 se incurrió en
vicios de procedimiento insubsanables por violación
del principio democrático.
1. El control
de constitucionalidad de los Actos Legislativos. Jurisprudencia vigente. Citas
indebidas y parciales para intentar desconocerla.
1.1.  Como se
sabe, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, se tiene establecido
que los requisitos que han de ser observados por el Congreso de la República
para la expedición de un acto legislativo, son además de los señalados por el
artículo 375 de la Constitución Política, los que regulan el trámite del
proceso legislativo ordinario, siempre y cuando no resulten incompatibles con
las disposiciones constitucionales que regulan el trámite legislativo
constituyente y las normas contenidas en el Reglamento del Congreso.
Los requisitos
constitucionales y legales establecidos  para reformar la Carta Política
mediante un acto legislativo, han sido ampliamente analizados por esta
Corporación. En primer lugar, resulta relevante recordar que este Tribunal
Constitucional ha precisado en relación con el artículo 379 superior que dispone
que los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta popular o
el acto de convocación a una Asamblea Constituyente, sólo podrán ser declarados
inconstitucionales cuando se violen los requisitos a que se refiere el título
XIII de la Carta, que ese “[a]dverbio “sólo” no puede ser tomado en su
sentido literal, pues es obvio que otras normas de la Carta y del reglamento
del Congreso resultan aplicables al trámite complejo que se cumple con ocasión
de los proyectos conducentes a la modificación de la Carta y que la
inobservancia de esas otras normas compatibles con el proceso de reforma
constitucional, puede derivar en la inconstitucionalidad del acto reformatorio,
situación que adquiere especial relevancia tratándose del reglamento del Congreso,
pues pese a su carácter infraconstitucional , su desconocimiento es susceptible
de generar una vulneración de la Carta, por cuanto teniendo la naturaleza de
ley orgánica, a sus dictados ha de someterse el Congreso al ejercer su
actividad (art. 151 C.P.)”[135]
La Corte en
sentencia C-543 de 1998[136]  precisó los requisitos que deben ser observados en el trámite del
proceso constituyente por el Congreso de la República y, en ese sentido expresó
que las exigencias son:
“- Iniciativa. Los proyectos de Acto Legislativo pueden provenir del
Gobierno, de los miembros del Congreso en número no inferior a 10, del veinte
por ciento de los concejales o de los diputados, y de los ciudadanos en un
número equivalente al menos al cinco por ciento del censo electoral vigente
(art. 375 C.P.)
- Publicación en la Gaceta. El proyecto de Acto Legislativo debe
publicarse en la Gaceta del Congreso antes de darle curso en la Comisión
respectiva (art. 157-1 C.P y art.144 ley 5/92)
- Informe de ponencia. El acto legislativo deberá tener informe de
ponencia en la respectiva comisión encargada de tramitarlo, y a él deberá
dársele el curso correspondiente (art. 160 C.P.)
- Aprobación. El acto legislativo deberá aprobarse en dos períodos
ordinarios y consecutivos, así: en la primera legislatura por la mayoría de los
asistentes y en la segunda por la mayoría de los miembros de cada Cámara (art.
375 C.P.)
- Publicación. Aprobado el proyecto en el primer período, el
Gobierno deberá publicarlo (art. 375 C.P.)
- Debate e iniciativas. En el segundo período sólo pueden debatirse
iniciativas presentadas en el primero (art. 375 C.P.)
- Términos. Entre el primero y segundo debate deberá mediar un lapso
no inferior a ocho (8) días, y entre la aprobación del proyecto en una de las
Cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos
quince días (art. 160 C.P.)
- Modificaciones. Durante el segundo debate cada Cámara podrá
introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue
necesarias (art. 160 C.P.)
- Rechazo de propuestas. En el informe para la Cámara plena en
segundo debate, el ponente deberá consignar la totalidad de las propuestas que
fueron consideradas por la comisión y las razones que determinaron su rechazo
(art. 160 C.P.)
- Unidad de materia. Los Actos Legislativos también deben cumplir
con esta exigencia constitucional, en cuyo caso, como ya lo expresó la Corte[137] el "asunto predominante del que ellos se ocupan, no es otro
que la reforma de determinados títulos, capítulos o artículos de la
Constitución, o la adición de ella con disposiciones que no están incorporadas
en la Carta pero que se pretende incluir en su preceptiva" (art. 158 C.P.)
- Título. El título del Acto Legislativo deberá corresponder
exactamente a su contenido, y a su texto precederá esta fórmula : "El
Congreso de Colombia, DECRETA :" (art. 169 C.P.)”
A los requisitos
anteriormente mencionados, ha de agregarse la rigurosa observancia de los
artículos 8 y 9 del Acto Legislativo No. 1 de 2003, mediante los cuales se
introdujeron modificaciones a los artículos 160 y 161 de la Constitución, no
incompatibles con lo dispuesto para la reforma de la misma en el Título XIII, y
por lo mismo aplicables al trámite de un acto legislativo.
De acuerdo con
tales normas, el proyecto no podrá ser sometido a votación en sesión diferente
a aquella en que previamente se haya anunciado, y el aviso correspondiente será
dado por la Presidencia de cada Cámara o Comisión en sesión distinta a aquella
en la cual se realizará la votación (art. 160 C.P.); y, de conformidad con el
artículo 161, cuando se integren comisiones de conciliación sobre un proyecto,
el texto escogido por los conciliadores será sometido a debate y aprobación de
las respectivas plenarias y, si después de repetido el segundo debate persiste
la diferencia, se considerará negado el proyecto.
1.2. Esta
Corporación inicialmente consideró que la revisión sobre la constitucionalidad
de un acto legislativo en virtud de demanda ciudadana, debía ser integral como
sucede con el control de constitucionalidad que se ejerce sobre las leyes y
decretos-leyes, en razón de lo dispuesto por el artículo 22 del Decreto-ley
2067 de 1991, con la única excepción de que frente a los actos legislativos la
Corte debía limitar su examen a la existencia o no de vicios en la formación
del acto. Es decir, según dicha tesis, la Corte en el examen de una demanda
contra un acto legislativo debía examinar la posibilidad de vicios de
procedimiento en su formación, incluso si ellos no fueron planteados por el
demandante[138].
Dicha posición
jurisprudencial, fue variada en la sentencia C-543 de 1998, ya citada, en la
que se expresó que si bien en ejercicio del control judicial de los actos
legislativos, la Corte debía proceder de manera estricta y rigurosa en el
examen de los requisitos establecidos por Ordenamiento Superior y la Ley 5 de
1992, teniendo en cuenta que  “[e]l control constitucional de los Actos
Legislativos no es de carácter oficioso, sino rogado (por demanda ciudadana),
la Corporación en estos casos tan sólo puede pronunciarse sobre los cargos
formulados por los demandantes”.
Esta tesis, fue
reiterada en la sentencia C-487 de 2002[139],
en la que se consideró que en relación con el control de constitucionalidad
sobre los vicios de forma de los actos legislativos, se debía seguir “[m]as
bien el criterio fijado en la Sentencia C-543 de 1998 que optó, de manera
unánime, por el entendimiento de que en materia de control de dichos actos la
competencia de la Corte se limita al análisis de los cargos planteados en la
demanda”. Esa misma posición fue acogida por la Corporación en la sentencia
C-614 de 2002[140], en la que se expresó lo siguiente:
“[Q]uiere
esto decir, que no basta con que se demanda un Acto Legislativo por un vicio de
procedimiento que de algún modo sea predicable de todo el cuerpo normativo,
para que de manera oficiosa la Corte deba proceder a un examen minucioso y
exhaustivo de todo el procedimiento surtido durante el trámite de la reforma, a
efecto de establecer si hubo algún vicio en aspectos tales como la iniciativa,
la publicación del proyecto, de las ponencias o de los textos aprobados, el
quórum, los principios de identidad y de consecutividad, etc.
El sentido
del control por vicios de forma es el de permitir a los ciudadanos,
particularmente a quienes han estado próximos a los debates parlamentarios, la
oportunidad de plantear ante la Corte las deficiencias en el trámite de un
proyecto que en su concepto tengan como consecuencia la inconstitucionalidad
del mismo. Ello implica que el ciudadano interesado ha detectado el posible
vicio y estructura en torno al mismo un cargo de inconstitucionalidad. No se
atiende a esta filosofía cuando quien ha sido opositor de un proyecto aprobado
por el Congreso pretende, simplemente, librar una última batalla en la
instancia del control constitucional, estructurando un cargo débilmente
sustanciado, pero con la expectativa de que el juez constitucional, de oficio
proceda a una revisión integral sobre la corrección del trámite del proyecto.
Aparte de las
anteriores consideraciones, esta Corporación ha señalado que el control de
constitucionalidad por vicios de procedimiento en un Acto Legislativo debe
limitarse a los cargos formulados por los demandantes en atención a las
particulares características del trámite de reforma, a la limitación prevista
en el artículo 241-1 de la Constitución y a la limitación temporal establecida
en el artículo 379 superior”.
1.3. La posición
jurisprudencial acabada de reseñar, fue reiterada por la Corte en la sentencia
C-668 de 2004[141] y, queda claro entonces con ello, que es la vigente al momento de
proferir esta sentencia.
1.4. Conforme
aparece en el Acta No. 73 de la sesión de Sala Plena celebrada el 7 de octubre
de 2004, aprobada en la sesión de 20 de octubre del mismo año, en aquella
ocasión se decidió por la Corte que en las sentencias que finalmente fueron
numeradas como C-970 y C-971 de esa fecha “no se haría referencia a la
sentencia C-1200 de 2003 pues una inhibición no constituye un precedente”,
como quiso entonces hacerse aparecer para introducir limitaciones a la
competencia de la Corte Constitucional en el control de exequibilidad de actos
legislativos, asunto este sobre el cual en su oportunidad expresamente cuatro
Magistrados salvamos el voto.
Sin embargo, de
manera sorprendente, en la sentencia C-1040 de 19 de octubre de 2005 a la cual
se refiere ahora este salvamento de voto, en el acápite denominado “Cuestión
previa” de las consideraciones del fallo, no sólo se hace cita textual de
algunos apartes de la sentencia C-1200 de 2003 que ahora sí se consideran
precedente, sino que también se incluyen las reiteraciones indebidas que de
ella se hicieron en las sentencias C-970 y C-971 de 2004, que la Corte había
estimado antes que no constituyen precedente, citas que se hacen ahora en el
vano intento de pretender superar las contradicciones que señaló el Procurador
General de la Nación entre lo dicho por la Corte en las sentencias C-551 y
C-1200 de 2003, C-970 y C-971 de 2004, y todo para llegar de esa manera a la
declaración de exequibilidad de un acto legislativo evidentemente contrario a
la Constitución.”
Me remito
adicionalmente en este salvamento de voto, a todas las razones que aduje
durante el debate, algunas de las cuales constan (y pueden ser consultadas) en
las actas de las sesiones, que me habría gustado que fueran públicas.
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
[1] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[2] Manuel José Cepeda Espinosa
[3] Cfr, entre otras, las siguientes providencias: Sentencias
C-397/95 y C-774/200; los Autos A-174 y A-289ª de 2001.
[4] Sentencia C-301/93, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[5] Sent. C-310/02 M.P. Rodrigo Escobar Gil
[6]   Rousseau, Juan Jacobo.  Ibidem.  pág. 24.
[7] Rousseau, Juan Jacobo.  "El contrato social", México,
Edit. U.N.A.M., 1.962, pág. 18.
[8]   Rousseau, Juan Jacobo.  Ibidem.  pág. 20.
[9]   Rousseau, Juan Jacobo.  Ibidem.  pág. 20.
[10]   Rousseau, Juan Jacobo.  Ibidem.
[11]   Rousseau, Juan Jacobo.  Ibidem.  pág. 114.
[12]   Rousseau, Juan Jacobo.  Ibidem.  pág. 129.
[13] En lo fundamental se sigue a Guastini ricardo citado por Miguel
Carbonell en Contenido de la reforma constitucional: Alcances y Limites,
instituto de investigaciones juridicas-UNAM, mexico, 16-6-2005; pags 9-12.
[14]Estudios de teoría constitucional, México, IIJ-UNAM, Fontamara,
2001, p. 153.
[15] Norberto Bobbio, L'età dei diritti, pág. 116.
[16] Norberto Bobbio , L'età dei diritti, págs. 126
y 127
[17] Del Espíritu de las leyes, Barcelona: Tecnos, 1987, p. 114.
[18] Teoría de la Constitución, Barcelona: Ariel, 1983, p. 28.
[19]
Art. 16. Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada
ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución.
[20]   Sieyes, Emmanuel.  ¿qué es el tercer estado? Pags 108-109.
[21] Pace
Alessandro Potere costituente e revisione costituzionale, lezione del 13 dic
2001.
[22]
Kelsen Hans, Teoria general del derecho y del estado, Edit UNAM, Mexico 1969,
pags 307-308
[23]
Guasttini, Ricardo: Principios de derecho y discrecionalidad judicial.
[24]   Schmitt, Carl.  "Teoría de la
Constitución", Edit. Nacional, México, 1.981, pág. 120.
[25]   Aristóteles “ La Politica “ p. 182.
[26]   Ibidem, p. 250.
[27]   Ibidem, pags. 205-296.
[28] Rousseau, Juan Jacobo; op. cit, p. 53.
[29]
Oppenheim, Felix E., Conceptos Políticos una reconstrucción, Edt. Tecnos, 1987,
Pág. 78.
[30]
Ibídem, pág. 83 y 84.
[31] Tribunal Const.
It. 1146/1988.
[32]
Hans Kelsen:
TEORÍA GENERAL DEL ESTADO Decimaquinta Edición - Editora Nacional, México,
Página 332.
[33]
Hans Kelsen:
TEORÍA GENERAL DEL DERECHO Y DEL ESTADO Textos Universitarios, México 1969,
pag 307, Traducción de Eduardo García Máynez
[34] Guasttini, Ricardo: Principios de derecho y discrecionalidad
judicial.
[35] LF,
Art. 79 (3): “No está permitida modificación alguna de la presente Ley
Fundamental que afecte la organización de la Federación en Länder, o el
principio de la participación de los Länder en la Legislación, o los principios
enunciados en los artículos1 a 20”.
[36] LF,
Art. 79 (2): “Una ley de este carácter requiere de la aprobación de una mayoría
de dos tercios de los miembros del Bundestag [asamblea representativa del
conjunto de kla nación alemana] y de dos tercios de los votos del Bundesrat
[asamblea representativa de los Länder]
[37] Dworkin, R. La lectura moral de la constitución y la premisa
mayoritaria.
[38]
Dworkin, R. La lectura moral de la constitución y la premisa mayoritaria.
[39]
Dworkin, Ronald.  Introduction . the moral reading and the majoritarian
premise Freedon´s law. Cambridge, Massachussetts, Harvard Press 1999
pag 1-38
[40]
No sobra recordar aquí que el 27 de agosto de 1828, en la firme convicción de
que solamente él podía salvar la unidad de la República a la luz de las
recientes disputas surgidas con el General Santander y sus seguidores, Simón
Bolívar dictó un Decreto Orgánico, al que le dio fuerza constitucional y
por medio del cual , como dictador, gobernó. Tal decreto fusionaba en el
Libertador las facultades de los poderes legislativo y ejecutivo.
[41]
PALACIOS Marco y SAFFORD Frank, COLOMBIA. País fragmentado, sociedad
dividida. Su historia. Grupo Editorial Norma. Bogotá:2002.  Pág. 269.
[42]
Debe indicarse que la Constitución de 1832 estuvo precedida por dos actos de
carácter constitucional: La Ley Fundamental de la Nueva Granada, en 1831, y el
Decreto Legislativo del 15 de diciembre de ese mismo año Por medio de tales
actos , primero, se dio carácter jurídico a la separación de Venezuela y, en
segundo lugar, se dictaron algunas medidas transitorias para conjurar la
emergencia que representaba la escisión de Colombia.
[43]
Los mecanismos para la elección del presidente se encontraban regulados en los
artículos 95 y 96 de la Constitución. La conformación de las asambleas
electorales, en los artículos 16 al 38.
[44]
Son estas el Acto Legislativo del 19 de mayo de 1840, el Acto Adicional a la
Constitución del 16 de Abril de 1841 y  el Acto Legislativo Adicional a la
Constitución del 26 de mayo de 1841. Llama la atención que, tratándose de una
constitución flexible, este texto no haya sufrido mayor numero de reformas en
los once años de su vigencia.
[45]
Se trata del Acto Legislativo del 24 de mayo de 1851. Una ley tenía que
determinar su entrada en vigencia, pero dicha ley nunca fue expedida. Incluso
esta Constitución que nunca lo fue, preveía en su artículo 25: “El periodo
de duración del Presidente de la Nueva Granada contará desde el 1º de febrero
posterior a su elección. Ninguno podrá ser elegido sin la intermisión de un
periodo íntegro.
[46]
Nótese que la redacción de este artículo semeja enormemente lo que sobre la
materia estaba en el Acto Legislativo de 1851.
[47]
La Carta de 1853 contemplaba un régimen de Provincias. No obstante, el 11 de
junio de 1856 se creó el Estado de Antioquia mediante la promulgación de una Ley.
Por medio del mismo mecanismo se crearon los estados de Santander, el 13 de
mayo de 1857, y los de Cundinamarca, Boyacá, Cauca, Bolívar y Magdalena, el 15
de junio de 1857. En esta última Ley se pretenden subsanar los vacíos de la
Carta del 53 en lo relativo al funcionamiento de la Colombia federal.
[48]
PALACIOS, SAFFORD; op. Cit. Pág. 415.
[49]
El sistema era similar al que aún hoy en día existe en los Estados Unidos de
Norteamérica. Estipulaba el inciso primero del artículo 75 de la Carta de
Ríonegro: La elección del Presidente de la Unión se hará por el voto de los
Estados, teniendo cada Estado un voto, que será el de la mayoría relativa de
sus respectivos electores, según su legislación...” Es de resaltar que la
constitución delegaba en cada estado el poder de definir quién era hábil para
participar en las elecciones que dispondrían el voto del representante del
Estado.
[50]
El Delegatario Miguel Antonio Caro (1843-1909) fue Representante a la Cámara,
Senador, Director de la Biblioteca Nacional, Consejero de Estado;
Vicepresidente y Presidente de la República. Además fue un reconocido filólogo
y crítico literario.
[51]
El Delgatario José Domingo Ospina Camacho (1843-1908), representaba al Estado
de Antioquia y los intereses del partido Conservador. En su vida política se
desempeñó como Secretario de Gobierno de Antioquia (1885), Ministro de
Instrucción Pública (1886-1887), Gobernador de Boyacá (1888) y Ministro de
Gobierno (1888). Fuente: BANCO DE LA REPÚBLICA; Boletín Cultural y
Bibliográfico No. 5, Volumen XXII. Bogotá: 1985.
[52]
El Delegatario José María Samper (1828-1888) representaba al Estado de bolívar
y los intereses del partido Nacional. Se desempeñó como Secretario de Hacienda,
Diputado, Representante, Secretario de una delegación diplomática y Magistrado
de la Corte Suprema de Justicia. Además fue un notable periodista y escritor.
Fuente: Ibídem.
[53]
Cabe válidamente preguntarse si la reforma constitucional de 1910 no constituyó
una verdadera sustitución de la Carta que había sido redactado bajo el auspicio
del movimiento de Regeneración, y si, por ende, sería más propio hablar
de la Constitución de 1910. Debe considerarse que “El General González
Valencia, sucesor de [Rafael] Reyes, convocó otra Asamblea Nacional, por el
estilo de la de su antecesor, y ésta expidió el Acto Legislativo Número 3º de
1910, reformatorio de la Constitución Nacional, que refundió en una sola todas
las reformas introducidas al Estatuto de 1886 y le hizo a éste notables
enmiendas...”  Dichas enmiendas fueron, entre otras: la prohibición
absoluta de la pena de muerte, el establecimiento de la descentralización
administrativa, la creación de la demanda pública de inexiquibilidad de las
Leyes de la República por vicios en su trámite y de la que conocía la Corte
Suprema de Justicia y el reestablecimiento del voto directo, aunque con
limitaciones, para elegir al Presidente de la República. SAMPER Bernal Gustavo;
Breve Historia Constitucional y Política de Colombia; 1957. Pág,
158-159.
[54]
Debe señalarse que en 1910 los índices de analfabetismo se estiman en un 61% de
la población total del país.
[55] Artículo 44 del Acto Legislativo No. 3 de 1910.
[56] Constituyente por el Partido Liberal
[57] Gaceta Constitucional No. 4 de 13 de febrero de 1991. Pág. 6.
[58] Gaceta Constitucional No. 5 de 15 de febrero de 1991. Pág. 14
[59]
Constituyente por el partido Liberal
[60]
Gaceta Constitucional No. 7 de 18 de febrero de 1991. Pág. 8
[61]
Ibídem. Pág. 29.
[62]
Gaceta Constitucional No. No. 8 del 19 de febrero de 1991. Pág. 9
[63]
Constituyente como Conservador Independiente
[64]
Constituyente como Conservador Independiente
[65]
Gaceta Constitucional No. No. 9 del 19 de febrero de 1991. Pág. 8
[66]
Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No. 36.
Gaceta Constitucional No. 21 del 15 de marzo de 1991. Pág. 8
[67]
El primer inciso era el siguiente: “El Presidente de la República simboliza
la unidad nacional y al jurar el cumplimiento integral de la Constitución y las
leyes garantiza los derechos y libertades de todos los colombianos”
[68]
Gaceta Constitucional No. 21 del 15 de marzo de 1991. Pág. 8
[69]
Constituyente por el Movimiento de la Transformación Liberal
[70]
Gaceta Constitucional No. 22 del 18 de marzo de 1991. Pág. 37
[71]
Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No.83.
Gaceta Constitucional No. 24 del 20 de marzo de 1991. Pág. 13.
[72]
Todos Constituyentes por el Partido Liberal
[73]
Constituyente por la Unión Cristiana
[74]
Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia No.93.
Gaceta Constitucional No. 24 del 20 de marzo de 1991. Pág. 49.
[75]
Ambos Constituyentes por el Movimiento de Salvación Nacional.
[76]
Gaceta Constitucional No. 25 del 21 de marzo de 1991. Pág.14
[77] Ambos Constituyentes por la Unión Patriótica.
[78]
Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución de Colombia No. 113. Gaceta
Constitucional No. 27 del 26 de marzo de 1991. Pág.12
[79] Constituyente por el Partido Liberal
[80] Gaceta Constitucional No. 30 del 1 de abril de 1991. Pág.11
[81] Ibídem
[82] Delegado por el Partido Liberal
[83] Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución de Colombia No.
126. Gaceta Constitucional No. 31 del 1 de abril de 1991. Pág.25
[84] Constituyente por el Partido Liberal
[85] Gaceta Constitucional No. 26ª del 26 de marzo de 1991.Pág. 12
[86]
El total de los proyectos se encuentra en la Gaceta Constitucional No. 144 del
31 de diciembre de 1991.Pág. 12
[87]
Cabe recordar aquí que la Asamblea Nacional Constituyente también recibió
propuestas de reforma de organizaciones no institucionales. En tal sentido,
aquella hecha por el Colegio de Altos Estudios Quirama, en su artículo 93,
disponía: “El presidente de la república no puede ser reelegido”
[88]
El trámite de los proyectos, su debate y aprobación, se encontraban reglados
por lo artículos 29 al 69 del Reglamento de la Asamblea Nacional Constituyente.
Ver Gaceta Constitucional No. 13 del 1 de marzo de 1991.Pág. 3-6
[89] Según el artículo 22 del Reglamento de la Asamblea Nacional
Constituyente,
[90]
Este Informe –Ponencia fue publicado en la Gaceta Constitucional No. 41 del 9
de abril de 1991. Pág. 20 y ss.
[91]
Acta 11 de 18 de abril de 1991 y Acta 12 de 22 de abril de 1991. En la Gaceta
Constitucional No. 102 de 19 de junio de 1991. Pág. 13 -15
[92] Elaborado con base en extractos de las mentadas actas.
[93]
Publicado en la Gaceta Constitucional No. 78 de 21 de mayo de 1991. Pág. 6 y
ss.
[94] Publicado en la Gaceta Constitucional No. 73 de 14 de mayo de
1991. Pág. 12 y ss.
[95] Gaceta Constitucional No. 83 de 27 de mayo de 1991. Pág. 24.
[96] Gaceta Constitucional No. 105 de 22 de junio de 1991. Pág. 20
[97]
Esta es la modificación que introduce al artículo propuesto por la comisión.
Subraya fuera del texto original
[98] Gaceta Constitucional No. 120 de 21 de agosto de 1991. Pág. 9-10
[99] Gaceta Constitucional No. 142 de 21 de diciembre de 1991. Pág. 3
y ss.
[100] Gaceta Constitucional No. 113 de 5 de julio de 1991. Pág. 14.
[101] Gaceta Constitucional No. 142 de 21 de diciembre de 1991. Pág.
37.
[102] Artículo 16 Declaración de Derechos del hombre y del Ciudadano.
[103] Guastini, Riccardo. Estudios de Teoría Constitucional.  Pag 40
[104] Hart. Ob. Cit. Pag 133
[105]   Sieyes, Emmanuel.  ¿qué es el tercer estado? Págs.
108-109.
[106] Kelsen Hans, Teoría general del derecho y del estado, Edit UNAM,
México 1969, Págs. 307-308
[107]   Schmitt, Carl.  "Teoría de la
Constitución", Edit. Nacional, México, 1.981, Pág. 120.
[108] Rubio Llorente, Francisco.  La forma del Poder Centro de
Estudios Constitucionales de Madrid.  Pag 17
[109] Art. 88 Constitución de El Salvador y Art. 4 Constitución de
Honduras.
[110] Guastini, Riccardo.  Estudios de teoría Constitucional.  Doctrina
Jurídica Contemporanea. 2001   Pag 32
[111] Guastini. Ob. Cit pag 205
[112] De Vergottini, Giuseppe.  Balances y
perspectivas de derecho constitucional Comparado. Pag 123.  www.bibliojurídica.org
[113] De Vergottini. Ob. Cit.  Pag 122
[114] Hart, H.L.A. El concepto de Derecho Editorial Abeledo –
Perrot pag 86
[115] Art. 3 Constitución Política de Colombia
[116]
Dworkin, Ob. Cit.
[117] Dworkin, Ronald. Ob. Cit. Pag 13
[118] Sentencia C- 251 de 2002 Corte Constitucional
[119] Dworkin, Ronald.  Virtud Soberana . La teoría y la práctica de
la igualdad.  Edit. Paidós Madrid 2003 pag 536
[120] Dworkin, Ronald.  Ob , cit.  Pag 12
[121] Oppenheim, Felix.  Conceptos Políticos
en reconstrucción. Edit. Tecnos 1987 pag 78
[122] Ibidem.  Pag 83 y 84
[123]
Dworkin, Ronald ob. Cit. Pag 23
[124] ibidem pag 24
[125] Constitución Política. ARTICULO 239. La
Corte Constitucional tendrá el número impar de miembros que determine la ley.
En su integración se atenderá el criterio de designación de magistrados
pertenecientes a diversas especialidades del Derecho.
Los
Magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la
República para períodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le
presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el
Consejo de Estado.
Los
Magistrados de la Corte Constitucional no podrán ser reelegidos.
[126] Constitución Política.  ARTICULO 249. La
Fiscalía General de la Nación estará integrada por el Fiscal General, los
fiscales delegados y los demás funcionarios que determine la ley.
El
Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la
Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y
no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.
La
Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá
autonomía administrativa y presupuestal.
[127] Constitución Política. ARTICULO 254. El Consejo
Superior de la Judicatura se dividirá en dos salas: (...)
2.
La Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete magistrados elegidos
para un período de ocho años, por el Congreso Nacional de ternas enviadas por
el Gobierno. Podrá haber Consejos Seccionales de la Judicatura integrados como
lo señale la ley.
[128] Constitución Política. ARTICULO 276. El Procurador
General de la Nación será elegido por el Senado, para un período de cuatro
años, de terna integrada por candidatos del Presidente de la República, la
Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
[129] Constitución Política. ARTICULO 281. El
Defensor del Pueblo formará parte del Ministerio Público y ejercerá sus
funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación. Será
elegido por la Cámara de Representantes para un período de cuatro años de terna
elaborada por el Presidente de la República.
[130] Constitución Política. ARTICULO 372. La
Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria,
cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Tendrá a
su cargo la dirección y ejecución de las funciones del Banco y estará
conformada por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, quien la
presidirá. El Gerente del Banco será elegido por la junta directiva y será
miembro de ella. Los cinco miembros restantes, de dedicación exclusiva, serán
nombrados por el Presidente de la República para períodos prorrogables de
cuatro años, reemplazados dos de ellos, cada cuatro años. Los miembros de la
junta directiva representarán exclusivamente el interés de la Nación. (...)
[131] Corte Constitucional. Sentencia C – 620 de 2001.
“El procedimiento penal no obedece a un sistema acusatorio puro, pues de ser
así, el ente acusador no haría parte de la rama judicial, lo que ocurre en el
sistema colombiano, donde la fiscalía hace parte de esta rama del poder. Es por
ello que esta Corte ha sostenido que el sistema colombiano es mixto, pues si
bien existe una diferencia de funciones entre los fiscales y los jueces, ambos
poseen, dentro de la órbita de sus competencias, facultades judiciales.”
Sentencia
C – 609 de 1996. “En nuestro ordenamiento, la
Fiscalía hace parte de la rama judicial y tiene determinadas facultades
judiciales, pues puede dictar medidas de aseguramiento y calificar y declarar
precluidas las investigaciones penales. Por ello, los fiscales, durante la fase
investigativa, pueden ordenar y practicar pruebas con las facultades propias de
un funcionario judicial, por lo cual se dice que el sistema colombiano es
mixto, pues si bien existe una diferencia de funciones entre los fiscales y los
jueces, ambos poseen, dentro de la órbita de sus competencias, facultades
judiciales y son funcionarios judiciales. Esto significa que en el
constitucionalismo colombiano los funcionarios judiciales son un género del
cual hacen parte tanto los jueces como los fiscales. Esta distinción de
funciones entre jueces y fiscales implica que el Legislador debe respetar el
contenido esencial de las órbitas de cada uno de estos funcionarios
judiciales.”
[132] Art. 21 Declaración Universal de Derechos Humanos, art . 25 Pacto
Internacional de Derechos Civiles y políticos, art. XX Declaración Americana de
Derechos y deberes del Hombre, art. 23 Convención Americana sobre los derechos
del hombre
[133] Dworkin, Ronald. Ob ,cit.
[134] Hart. Ob. Cit. Pag 133
[135] Sent. 387/97 M.P. Fabio Morón Díaz.
[136] Magistrado Ponente Carlos Gaviria Díaz
[137]
Sent. C-222/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo
[138] La posición que se reseña, fue planteada en la sentencia
C-387/97, M.P. Fabio Morón Díaz, con ocasión de la revisión constitucional del
Acto Legislativo 02 de 1995.
[139] En esa oportunidad, con ponencia del Magistrado Alvaro Tafur
Galvis, se examinó la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2001.
[140] Con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, al revisar una
demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 1°, 2° y 3° del
Acto Legislativo 01 de 2001.
[141] Magistrado Ponente Alfredo Beltrán Sierra