C-457-15
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia C-457/15
ESTATUTO DE
ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL-Definición,
modalidades y principios/TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO-Casos en que debe
dictar un laudo en derecho
DEMANDA DE
INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos Mínimos
PRINCIPIO PRO
ACTIONE EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Aplicación
INHIBICION DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE DEMANDA-Ausencia de cargos
Referencia:
Expediente D-10552
Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, “Por medio
de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se
dictan otras disposiciones”
Demandante:
Bertha Isabel Suárez Giraldo
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil quince
(2015)
La Sala Plena de la Corte
Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los
requisitos y trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991,
ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241, numeral 4, de la
Constitución Política, la ciudadana Bertha Isabel Suárez Giraldo instauró
demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 (parcial) de la Ley
1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje
Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”.
El presente asunto correspondió en reparto
y fue sustanciado por el magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien
presentó ponencia de fallo que fue derrotada, razón por la cual, la decisión
finalmente adoptada, por orden alfabético, correspondió al magistrado Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
Mediante Auto del
14 de enero de 2015, el Magistrado Sustanciador resolvió admitir la demanda,
dispuso su fijación en lista y, simultáneamente, corrió traslado al señor
Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de su
competencia. De igual manera, dispuso comunicar la iniciación del presente
proceso de constitucionalidad a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la
República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, a la Sala de Consulta y Servicio Civil y a la Sección Tercera
de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a la
Contraloría General de la República, a la Confedera-ción Colombiana de Cámaras
de Comercio (CONFECAMARAS), al Centro de Arbitraje y Conciliación
de la Cámara de Comercio de Bogotá, al Instituto Colombiano
de Derecho Procesal, a la Academia Colombiana de
Jurispru-dencia y a las
Facultades de Derecho de las siguientes Universidades: Sergio Arboleda, Rosario,
Externado, Javeriana, Libre, Nacional, de Antioquia y Nariño para que, si lo
estimaban conveniente, intervinieran impugnando o defendiendo la disposición
acusada.
Una vez cumplidos los trámites previstos en
el artículo 242 del Texto Superior y en el Decreto 2067 de 1991, procede la
Corte a resolver sobre la demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcribe el texto del
precepto legal demandado, en el que se destaca y resalta el aparte cuestionado,
conforme con su publicación en el Diario Oficial No. 48.489 de julio 12 de
2012:
“LEY 1563 DE 2012
(Julio
12)
Por
medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y
se dictan otras disposiciones
Artículo
1º. Definición, modalidades y Principios.  El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos
mediante el cual las partes difieren a árbitros la solución de una controversia
relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.
El arbitraje se rige por los principios y reglas de
imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y
contradicción.
El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal
de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico.
En los tribunales en que intervenga una entidad pública o
quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por
causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación,
terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias
económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades
excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.”
III. DEMANDA
3.1. La demandante considera que el aparte
cuestionado, que corresponde al inciso 4 del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012,
es contrario a los artículos 29, 116, 150.2 y 238 de la Constitución Política. Para
comenzar señala que se desconoce la garantía del juez natural, según la cual: “Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio”.
Al respecto, la accionante plantea que la
norma introduce dos categorías de actos administrativos susceptibles de ser cuestionados
ante los tribunales de arbitramento: (i) los actos contractuales de carácter
general (u ordinario) y (ii) los actos de carácter excepcional o extraordinarios
previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993[1].
En relación con los primeros, se incluyen
en el precepto acusado todos los actos vinculados con la celebración,
desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación del contrato
estatal, en los que, de forma clara, se establece que la competencia arbitral
se extiende tanto a disponer la nulidad del acto administrativo contractual,
como a resolver sobre los correspon-dientes efectos patrimoniales.
En cuanto a los segundos (esto es, los
actos de modificación, terminación o interpretación unilateral y caducidad), el
precepto demandado igualmente les otorga facultades jurisdiccionales a los
árbitros para pronunciarse sobre su legalidad, así como respecto de los efectos
patrimoniales que hayan podido generar. Esta interpretación se deriva de la
literalidad de la norma, cuando expresamente dispone que: “incluyendo las
consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de
las facultades excepcionales (…)”. De donde se infiere que, en criterio de
la accionante, el uso de la expresión ‘incluyendo’ significa la incorporación
de “algo adicional a lo primero, es decir, el tribunal arbitral asume
competencia para definir la legali-dad del acto administrativo y, por
añadidura, lo relacionado con su efecto económico, es decir, tiene competencia
para lo uno y para lo otro”.
A partir de la identificación de los
citadas reglas de procedencia de la justicia arbitral, se considera por la
accionante que el precepto demandado viola la garantía del juez natural, pues,
de tiempo atrás, la Corte ha señalado que los tribunales de arbitramento no
tienen competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos
administrativos contractuales, ya que su control le compete de forma exclusiva
a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo[2]. Por lo demás, en la
medida en que el examen sobre la legalidad de un acto administrativo es un
asunto no susceptible de transacción, es innegable que los tribunales de
arbitramento no pueden asumir competencia para pronunciarse sobre dicha materia[3].
3.2. Adicional a lo expuesto también se
desconocen los artículos 116 y 238 del Texto Superior, referentes a la exclusividad
de la jurisdicción. En este punto la accionante señala que, desde una
consideración eminentemente normativa, es el citado artículo 238 el que le
otorga, de manera exclusiva a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
la competencia para pronun-ciarse sobre la legalidad de los actos de la
administración, sin que se hubiese realizado distinción alguna respecto de los
actos cobijados por esa regla.
Al pasar por alto esta disposición
constitucional, en palabras de la deman-dante, igualmente se vulnera el
artículo 116 de la Carta, “por la sencilla razón de que dicha norma hace una
separación precisa entre la jurisdicción de lo contencioso y la jurisdicción
arbitral, por lo que las competencias asignadas de manera exclusiva y privativa
[a la primera], no pueden ser asumidas por la [segunda]”.
3.3. Finalmente, en cuanto a la violación
del artículo 150.2 del Texto Superior, se alega por la accionante que uno de
los límites de la potestad de configuración normativa del legislador, es la
salvaguarda de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, cuyo desconocimiento
se presenta cuando se permite a los árbitros decidir sobre la legalidad de los
actos administrativos contractuales, a pesar de tratarse de un asunto no
susceptible de transacción[4].
IV. INTERVENCIONES
4.1. Intervención del Ministerio de
Justicia y del Derecho
4.1.1. El apoderado del Ministerio de
Justicia y del Derecho solicita a la Corte declarar la exequibilidad del aparte
cuestionado del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012. Para comenzar señala que
existe una lectura equivocada de la norma por parte de la accionante, pues la
misma no pretende regular las reglas de competencia de los tribunales de
arbitramento, sino disponer que cuando en el arbitraje intervenga una autoridad
pública o alguien que desempeñe funciones administrativas, el laudo deberá
proferirse en derecho. Este mandato aplica cuando las controversias hayan
surgido por causa o con ocasión de la celebra-ción, desarrollo, ejecución, interpretación,
terminación o liquidación de un contrato estatal o cuando, en su lugar, correspondan
a discusiones relaciona-das con las consecuencias económicas de los actos
administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.
4.1.2. Aunado a lo anterior, el
interviniente advierte que la demanda se aparta de la evolución jurisprudencial
que sobre la materia ha existido en la jurispru-dencia tanto del Consejo de
Estado como de la Corte Constitucional.
Luego de hacer referencia a las Sentencias
C-1436 de 2000 y SU-174 de 2007, señala que la posición jurisprudencial de esta
Corporación, es la de sostener que es factible que los árbitros se pronuncien
sobre las controversias contractuales económicas que surjan entre las partes,
no así respecto de la validez de los actos administrativos[5]. Sin embargo, en
desarrollo de lo anterior, el Consejo de Estado ha precisado dicha regla, para
sostener que con excepción de los actos administrativos proferidos en ejercicio
de los poderes excepcionales del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, a los cuales
se circunscribió la exequibilidad de la Sentencia C-1436 de 2000 y frente a los
cuales tan sólo cabe el examen de las consecuencias económicas[6], los demás actos
administrativos contractuales que expidan las entidades del Estado, pueden ser
sometidos al conocimiento de la justicia arbitral, en procura de obtener los
pronunciamiento a que haya lugar sobre la validez y efectos de los mismos[7].
Así las cosas, el aparte demandado al
disponer que no se excluye del pronunciamiento de los tribunales de
arbitramento, “lo relacionado con las consecuencias económicas de los actos
administrativos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales, se
encuentra en consonancia con los pronunciamientos jurisprudenciales proferidos
al respecto tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado y,
en tales condiciones, no se logra desvirtuar la constitucionalidad de la norma
[demandada]”.
4.2. Intervención del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público
4.2.1. El apoderado del Ministerio de
Hacienda y Crédito Público le pide a esta Corporación declararse inhibida por
ineptitud sustantiva de la demanda o, en subsidio, resolver que el precepto
demandado se ajusta a la Constitución.
4.2.2. En cuanto a la primera pretensión,
sostiene que no existe relación alguna entre el cargo de inconstitucionalidad y
la disposición demandada. Al respecto, considera que no se presentan argumentos
sólidos y suficientes que sustenten el por qué el precepto acusado es contrario
a la Constitución, además de señalar que el juicio se formula a partir de apreciaciones
subjetivas y pequeños apartes jurisprudenciales que no cuentan con un estricto
estudio de los mismos.
4.2.3. En lo que atañe a la segunda
pretensión, el interviniente estima que la justicia arbitral cuenta con pleno
respaldo constitucional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto
Superior. En este orden de ideas, lo que hace la norma demandada es admitir
dicha realidad, bajo la consideración de que los fallos en los que interviene
como parte una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas,
deben proferirse exclusivamente en derecho.
Por lo demás, en palabras del representante
del Ministerio, la referencia a las cuestiones susceptibles de arbitramento en
materia de contratación estatal guarda coherencia con la jurisprudencia vigente
tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, en las que se ha
admitido que los árbitros pueden conocer de las distintas controversias que surjan
“por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo,
terminación o liquidación”, sin que pueda entenderse –en todo caso– que “la
justicia arbitral tenga la facultad de liquidar contratos o pronunciarse sobre
los actos adminis-trativos dictados por la administración en desarrollo de sus
poderes excepcio-nales, sino que su función está precisamente [prevista] para
dirimir los conflictos en derecho con observancia de las normas vigentes sobre
la materia, previa evaluación de la conveniencia de acudir en cada caso en
concreto a la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
4.3. Intervención de la Agencia Nacional
de Defensa Jurídica del Estado
4.3.1. La Directora General de la Agencia
Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicita a la Corte declararse inhibida
para pronunciar un fallo de fondo o, en subsidio, declarar la exequibilidad de
los preceptos demandados.
4.3.2. En lo que respecta a la primera
pretensión, la interviniente considera que la demanda propuesta no cumple con
las cargas de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, por
las siguientes razones:
(i) La falta de claridad se presenta
porque la demanda no tiene un hilo conductor en la argumentación que permita
comprender su contenido, “en tanto de manera confusa presenta argumentos poco
concretos y diseminados respecto de posiciones jurisprudenciales que no
permiten determinar de manera diáfana el sentido de las acusaciones de
inconstitucionalidad respecto de los artículos 29, 116 y 238” del Texto
Superior.
(ii) La ausencia de certeza ocurre
porque la interpretación que se realiza de la norma por parte de la accionante,
se fundamenta en una inferencia contraria a su real sentido normativo. En
efecto, la palabra ‘incluyendo’ no les asigna  competencia a los árbitros para
conocer sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio
de los poderes exorbitantes; sino que, por el contrario, les atribuye
únicamente el efecto diferenciador de precisar que su capacidad se limita a
conocer sobre los efectos económicos de dichos actos.
(iii) La falta de especificidad se explica
en que no se define con claridad la manera cómo se desconoce la Carta Política,
ya que la acusación se limita a realizar afirmaciones abiertas y
transcripciones de jurisprudencia, “sin determinar de manera precisa el motivo
por el cual la norma demandada viola las normas superiores invocadas”.
(iv) Por último, la ausencia de pertinencia
y suficiencia ocurre, en primer lugar, porque no es posible determinar
cuál es en concreto el problema que se plantea en la demanda, pues no se
realiza una apreciación del contenido de los artículos 29, 116 y 238 de la
Constitución; y, en segundo lugar, porque –como se ha dicho– la acusación se
limita a realizar afirmaciones vagas y globales, a partir de transcripciones
jurisprudenciales, que no permiten definir el alcance de la acusación.
4.3.3. En todo caso, de estimarse
procedente el análisis de fondo en virtud del principio pro actione, la
demanda tampoco está llamada a prosperar. En este orden de ideas, inicialmente
señala que la finalidad de la Ley 1563 de 2012 es la de hacer compatible la
institución del arbitramento con la jurisprudencia proferida en los últimos
años por las Altas Cortes.
Por ello, no existe violación de la
garantía del juez natural, teniendo en cuenta que –como se explicó– la norma
demandada únicamente otorga competencia a los árbitros para conocer sobre los
efectos económicos de los actos administrativos expedidos con ocasión del
ejercicio de facultades excepciona-les de la administración en materia de
contratación estatal, “respetando con ello las competencias establecidas (…)
respecto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.
De igual manera tampoco se desconocen los
artículos 116 y 228 del Texto Superior, pues el precepto demandado sólo les
otorga competencia a los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre los
efectos económicos de los actos administrativos proferidos en el ejercicio de
las facultades exorbitan-tes, sin que puedan abordar el examen de asuntos
sustanciales que tengan que ver con la legalidad misma del acto. Dicha
habilitación recae sobre un asunto transigible, en virtud de una consagración
expresa del legislador, la cual guarda coherencia con la jurisprudencia que
sobre la materia ha expuesto el Consejo de Estado.
4.4. Intervención de la Contraloría
General de la República
4.4.1. El apoderado designado por la
Contraloría General de la República solicita que se declare la exequibilidad de
la disposición acusada. En su criterio, la accionante realiza una lectura
equivocada del precepto demandado y a partir de allí lo dota de un sentido
aparentemente contrario al Texto Superior. Al respecto, manifiesta que el
artículo acusado lo que dispone es que el arbitramento, como mecanismo
alternativo de solución de conflictos, permite resolver controversias en
derecho frente a determinados asuntos de libre disposición o autorizados por la
ley. Una lectura integral del mismo lleva a concluir que en ningún momento se
prevé la posibilidad de que los tribunales se pronuncien sobre la legalidad de
los actos expedidos por la administración en la ejecución de un contrato
estatal, pues su rigor normativo se vincula con la definición del tipo de
arbitramento que es viable realizar cuando de por medio se encuentra una
autoridad del Estado. Por ello, los cargos propuestos no están llamados a
prosperar, pues es evidente que la accionante “parte de una interpretación
sesgada y errónea de la norma, olvidando que la misma debe ser interpretada con
todo un andamiaje constitu-cional, legal y jurisprudencial propio de la figura
del arbitramento”.
4.5. Intervención de la Red de Cámaras
de Comercio
4.5.1. El Presidente de la Red de Cámaras
de Comercio CONFECÁMARAS, solicita declarar la exequibilidad del precepto legal
demandado, por cuanto se ajusta a lo señalado por esta Corporación en la
Sentencia C-1436 de 2000, en la cual –en su criterio– se deja en claro que los
árbitros nombrados para resolver conflictos suscitados por la celebración,
desarrollo, terminación y liquidación de contratos estatales, no tienen
competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos
dictados en ejercicio de poderes excepcionales.
4.6. Intervención del Centro de
Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá
4.6.1. El Director del Centro de Arbitraje
y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicita que se declare la
exequibilidad de la norma demandada.
4.6.2. Para comenzar el interviniente
realiza un acercamiento al artículo 116 del Texto Superior para señalar que,
desde el punto de vista constitucional, los árbitros pueden administrar
justicia siempre que se cumplan con tres requisitos, a saber: (i) estar
expresamente habilitados por las partes; (ii) ejercer su competencia de forma
temporal y (iii) actuar dentro de los términos dispuestos por la ley.
De esta manera, si bien, en un principio,
se exigió la transigibilidad de las materias objeto de justicia
arbitral, se trató de un requisito impuesto por el legislador más no por el Constituyente,
cuya fuente se encontraba en la Ley 270 de 1996[8],
la cual fue posteriormente derogada –en dicho punto– con la expedición del
artículo 6 de la Ley 1285 de 2009, en los siguientes términos:
“Artículo
6. Modifíquese el artículo 13 de
la Ley 270 de 1996: Artículo 13. Del
ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por
particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con
lo establecido en la Constitución Política: (…) 3. Los particulares actuando
como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que
señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o
alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de
procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de
Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que
integran el debido proceso.”
Con fundamento en lo anterior, el artículo
1 de la Ley 1563 de 2012 (en el que se incluye el precepto demandado) delimitó
la competencia de los árbitros en el siguiente sentido: “El arbitraje es un
mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes
defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de
libre disposición o aquellos que la ley autorice”[9]. Como se observa
de lo expuesto, es claro que se disponen por el legislador dos nuevos límites,
cuya exigibilidad reemplaza el requisito de que los asuntos tengan carácter
transigible.
4.6.3. En todo caso, en palabras del
interviniente, en las Sentencias C-1436 de 2000 y SU-174 de 2007, esta
Corporación concluyó que el análisis sobre la validez de los actos exorbitantes
que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de los
árbitros, circunstancia que fue prevista por el legislador al hacer referencia
a la modalidad de arbitraje que es objeto de controversia.
Dentro de este contexto, en materia de
contratación estatal, el párrafo demandado no puede ser interpretado de forma
aislada, sino que debe leerse de forma armónica con el inciso primero, en el
que se fijan los límites de la competencia objetiva de los árbitros, esto es, los
asuntos de libre disposición o aquellos permitidos por la ley. De este modo, el
verdadero sentido del precepto acusado no es el de regular la arbitrabilidad
objetiva, sino el de establecer el régimen normativo que resulta aplicable
cuando interviene una entidad pública o quien desempeña funciones
administrativas.
De allí que, a juicio del interviniente, en
concordancia con lo dispuesto por la jurisprudencia de esta Corporación, lo que
efectivamente se regula en la norma demandada, es el hecho de disponer que cuando
se está en presencia de asuntos de libre disposición relacionados con la
celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación o liquidación
de un contrato estatal, o cuando se discuten las consecuencias económicas de un
acto administrativo proferido en ejercicio de facultades exorbitantes, el laudo
debe ser en derecho o, en otras palabras, no puede existir un laudo en equidad.
4.6.4. En conclusión, la demanda no está
llamada a prosperar, pues el legislador en ningún momento está habilitando a
los árbitros para pronunciar-se sobre la legalidad de los actos
administrativos, y menos aún respecto de aquellos que tienen su origen en
facultades exorbitantes. El argumento de la demandante para llegar a esta
conclusión se limita a una interpretación gramatical equivocada de la palabra ‘incluyendo’,
pues le otorga un alcance que jamás se previó[10].
4.7. Intervención del Comité Colombiano
de Arbitraje
4.7.1. El apoderado del Comité Colombiano
de Arbitraje solicita que se niegue la pretensión de inconstitucionalidad presentada
en contra del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012. En primer lugar, afirma que la
demanda le otorga a la disposición acusada un sentido que no tiene. En efecto,
una lectura sistemática permite concluir que su rigor normativo establece que
“el laudo debe ser en derecho cuando se trata de decidir las controversias que
han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución,
interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo
las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en
ejercicio de facultades excepcionales. Es decir lo que la disposición busca
establecer es que en estas materias no es posible pactar que el fallo será en
equidad.”
Por lo demás, visto el precepto demandado
no se encuentra en él ninguna referencia que permita concluir que los árbitros
pueden conocer de la legalidad de los actos administrativos expedidos en
ejercicio de facultades excepcionales, circunstancia que se refuerza si se
tiene en cuenta que la limitación que se incluye se refiere, de forma puntual, a
las consecuencias económicas de dichos actos, cuya determinación guarda
coincidencia con lo señalado por este Tribunal en las Sentencias C-1436 de 2000
y SU-174 de 2007.
4.7.2. Aunado a lo anterior, se señala que
con posterioridad a la expedición de la Ley 1563 de 2012, el legislador precisó
el alcance del arbitraje en materia estatal a través de la Ley 1682 de 2013, en
los siguientes términos:
“Artículo 14.
Solución de controversias. Para la solución de las controversias surgidas
por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución,
interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, las partes
podrán incluir cláusulas compromisorias, debiendo siempre observar lo previsto
en la Ley 1563 de 2012 y demás normas que la adicionen, modifiquen, sustituyan
o reglamenten, en especial, las normas que regulen el uso de mecanismos alternativos
de solución de controversias para las entidades públicas. Así mismo, de manera
especial aplicarán las siguientes reglas:
a) Las
decisiones proferidas en ejercicio de los mecanismos alternativos de solución
de controversias, relativas al contrato, deberán proferirse en derecho;
b) Las partes
podrán acordar los asuntos jurídicos, técnicos o financieros que someterán a
decisión, total o parcialmente;
c) Tanto los
árbitros como los amigables componedores no tendrán competencia para
pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en
ejercicio de facultades excepcionales; (…)”. (Énfasis por fuera del texto
original)
De esta manera, es claro que no solo el
precepto demandado a partir de una interpretación sistemática excluye la
posibilidad de someter a arbitraje las controversias relacionadas con la
legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades
exorbitantes, sino que –además– dicha prohibición aparece expresamente
consagrada en la Ley 1682 de 2013.
4.7.3. Por último, a partir de la
referencia a varias sentencias de esta Corporación y del Consejo de Estado, el
interviniente resalta que por vía jurisprudencial se ha señalado que los
árbitros no pueden pronunciarse sobre actos administrativos dictados en
desarrollo de poderes excepcionales, salvo en lo que respecta a sus efectos
económicos, más allá de que exista la posibilidad de conocer sobre los actos
administrativos contractuales[11].
Esta realidad es la que aparece reflejada en la norma cuestionada, por lo que
no cabe la formulación de ningún reparo de inconstitucionalidad en su contra.
4.8. Intervención del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal
4.8.1. El representante del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal solicita que se declare la exequibilidad
condicionada de la norma bajo examen, en el entendido de que los árbitros no
pueden pronunciarse sobre la legalidad de ningún acto administrativo, tanto los
ordinarios como los de facultades excepcionales, pues su ámbito de competencia
se limita a resolver disputas relacionadas con sus aspectos económicos.
4.8.2. El interviniente sostiene que no es
cierto que en la Sentencia C-1436 de 2000 se haya prohibido a los árbitros
pronunciarse sobre la legalidad de todos los actos administrativos, pues a
pesar de que la mayoría de los argumentos versan sobre dicho tema, los mismos
quedaron incluidos en simples obiter dicta, ya que la parte resolutiva
tan sólo hizo referencia a los actos proferidos en virtud del uso de poderes
exorbitantes[12].
En otras palabras, según la ratio decidendi y la parte resolutiva del
fallo en mención, los árbitros no pueden resolver controversias relacionadas
con la legalidad de los actos administrativos que impliquen el ejercicio de
facultades excepcionales, “pero sí pueden hacerlo sobre la legalidad de los
demás y los aspectos económicos de ambos”. En su criterio, “si fuese cierto que
la [sentencia] C-1436 [de 2000] proscribió a los árbitros juzgar la legalidad
de los actos administrativos ordinarios, como lo afirma la actora, la Corte
Constitucional no se hubiera referido a los poderes excepcionales”[13].
No obstante lo anterior, al tenor de lo
previsto en el artículo 238 del Texto Superior[14],
únicamente los jueces y magistrados de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo pueden suspender de manera provisional los actos administrativos
y, de esa manera, afectar la presunción de legalidad que los cobija. En este
sentido, los árbitros no hacen parte de dicha jurisdicción y, por lo mismo, no
pueden suspender sus efectos y menos aún pronunciarse sobre su legalidad.
A partir de lo expuesto, y como
consecuencia de la vulneración del artículo 238 de la Constitución, también se
infringe el artículo 116, “toda vez que no resulta válido deferir a la
competencia de árbitros controversias excluidas expresamente [por el
Constituyente]”. De igual manera, se ve afectada la garantía del juez natural
(CP art. 29), “por la sencilla razón de que la jurisdicción natural de la
legalidad de los actos administrativos y, por ende, [de su] suspensión
provisional es la contencioso administrativa”.
Ahora bien, pese a lo anterior no cabe una
declaratoria pura y simple de inconstitucionalidad, pues el Texto Superior le
permite al legislador señalar los asuntos susceptibles de arbitramento,
limitados a la libre disposición o a la mera habilitación legal (CP art. 116).
Dentro de ellos cabe la posibilidad de un árbitro de pronunciase respecto de un
acto administrativo, siempre que el alcance de su decisión no implique realizar
un juicio de legalidad circunscrito a la justicia administrativa. Por ello, a su
juicio, es pertinente la declaratoria de exequibilidad del precepto demandado
con el condicionamiento previa-mente señalado.
4.8.3. Por último, el interviniente estima
que debe declararse la unidad normativa con el literal c) del artículo 14 de la
Ley 1682 de 2013, en el que también –como ya se dijo– se hace referencia a la
imposibilidad de los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de los actos
administrativos que envuelven el ejercicio de potestades exorbitantes. Incluso
sugiere extender el fallo al literal e) de la norma en cita, pues, en su
opinión, dicha disposición habilita la adopción de la medida cautelar de
suspensión provisional por parte de la justicia arbitral[15].
4.9. Intervención de la Universidad
Libre
4.9.1. El Director y uno de los Docentes
del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Universidad
libre solicita que se declare la exequibilidad de la norma demanda.
4.9.2. En primer lugar, sostiene que la
demanda realiza una interpretación errada de la disposición acusada, pues en
ella no se consagra la posibilidad de los árbitros de pronunciarse sobre la
legalidad de los actos administrativos derivados de la contratación estatal,
sino la de resolver eventuales contro-versias que se originen por causa o con
ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y
liquidación de dichos contratos, aunado a la facultad de conocer sobre
conflictos económicos provenientes de actos administrativos en que se ejerzan
poderes exorbitantes.
Por consiguiente, se afirma que: “si el
estatuto arbitral hubiese querido dar la facultad a los árbitros para
pronunciarse sobre la legalidad de estos actos o de cualquier otro tipo de
actos administrativos, así lo hubiese mencionado de manera expresa, pero de lo
leído jamás puede interpretarse (…) que ese fue el querer”. Se insiste en que
se hace referencia a las consecuencias económicas del acto administrativo no a la
legalidad de los mismos, “luego es de entender que una vez se defina la
legalidad o no por vía jurisdiccional del acto, si este genera efectos económicos,
estos últimos sí podrán ser definidos por vía arbitral”, porque sobre ellos, en
su criterio, es que el precepto demandado otorga competencia a la justicia
arbitral.
4.9.3. En segundo lugar, los particulares tan
solo pueden administrar justicia de manera excepcional y por habilitación legal,
por lo que necesariamente su competencia es expresa y taxativa. Esto significa
que no cabe realizar una interpretación amplia, como lo pretende la accionante,
más allá de lo específicamente facultado.
4.10. Intervención de la Universidad
Externado de Colombia
4.10.1. Quienes intervienen en nombre de la
Universidad Externado de Colombia señalan que se debe proferir un fallo
inhibitorio y, en subsidio, declarar la exequibilidad de la norma demandada.
4.10.2. En lo que atañe a la primera
pretensión, se afirma que la accionante justifica la demanda extrayendo de ella
una proposición normativa inexisten-te, es decir, la acusación se deriva de una
particular interpretación que resulta contraria a la carga de certeza.
En este contexto, en criterio de los inter-vinientes, es claro que la norma
acusada en ningún momento contiene una autorización para que los árbitros
puedan pronunciarse sobre la validez de todo tipo de actos administrativos de
carácter contractual, incluyendo los expedidos en uso de las llamadas cláusulas
exorbitantes, pues su contenido            –a tono con el desarrollo
jurisprudencial del Consejo de Estado– es el que los tribunales ostentan
competencia para resolver en derecho respecto de contro-versias surgidas por
causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación,
terminación y liquidación de contratos estatales, siempre y cuando el objeto de
la disputa no se relacione con los actos que impliquen el ejercicio por parte
del Estado de las facultades unilaterales de contratación, esto es, aquellas
denominadas exorbitantes, en los términos señalados por esta Corporación en la
Sentencia C-1436 de 2000. Respecto de estas últimas, como se señala en la ley, el
alcance de la competencia de los árbitros se limita a las consecuencias
patrimoniales, sin incluir control alguno de tipo legal.
4.10.3. En lo que respecta a la segunda
pretensión, el interviniente realiza un acercamiento al artículo 116 de la
Constitución, a la Sentencia C-1436 de 2000 y a varias providencias del Consejo
de Estado, con el fin de manifestar las siguientes apreciaciones sobre la
materia sometida a examen:
(i) La Constitución Política no prohíbe
expresamente ninguna materia como excluida del conocimiento de la justicia
arbitral, lo que conduce a entender que sobre ello existe una amplia potestad
de configuración normativa.
(ii) La exigencia de que las materias sean
susceptibles de transacción no es de origen constitucional sino legal (Ley 270
de 1996, art. 13), restricción que fue reemplazada mediante la consagración de
dos nuevos criterios, a saber: (i) la libre disposición o (ii) la mera
habilitación legal (Ley 1285 de 2009, art. 6).
(iii) La Sentencia C-1436 de 2000, con base
en la norma que para entonces fijaba los límites de la arbitrabilidad, es
decir, aquella que imponía la obligación de tratarse de asuntos susceptibles de
transacción, dispuso que no podía trasladarse a la justicia arbitral la
posibilidad de pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos
expedidos en uso de las denominadas cláusulas excepcionales, pues al tratarse
de una expresión directa de un poder del Estado no cabía un principio de libre
disposición. En relación con los demás actos administrativos expedidos en el
escenario de la contratación estatal no existe la anterior limitación.
(iv) A pesar de que la razón expuesta en la
citada Sentencia C-1436 de 2000, con el nuevo marco normativo sobre el
arbitramento ya no tendría soporte alguno, el legislador conservó dicha regla en
el precepto demandado. En lo demás, se decantó por la línea que el Consejo de
Estado ha elaborado sobre la materia, en la que entiende que los árbitros
pueden pronunciarse respecto de controversias suscitadas con ocasión de la
celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación de contratos
estatales, incluso si ello comprende adelantar un juicio de legalidad respecto
de los actos administrativos expedidos por la entidad en ejercicio de su
actividad contractual, con la limitación acerca de la exclusión del examen de
validez de los actos que implican el uso de poderes o facultades exorbitantes,
hipótesis en la cual               –como ya se dijo– la competencia tan sólo
abarca el examen de aspectos económicos[16].
(v) Por lo anterior, no se desconoce la
garantía del juez natural ni la supuesta exclusividad de la justicia
administrativa, en primer lugar, porque la jurispru-dencia constitucional ha
avalado el arbitramento en los términos señalados por el legislador; en segundo
lugar, porque no existe límite alguno sobre las materias susceptibles de ser
sometidas a dicho mecanismo alternativo, más allá de tener una habilitación
legal; y finalmente, porque los artículos 236 y 237 de la Carta, al diseñar la
configuración constitucional de la especialidad contencioso administrativa,
tampoco le atribuye de manera exclusiva la atribución de conocer sobre la
legalidad de los actos expedidos con ocasión de un contrato estatal,
competencia que tampoco se deriva del artículo 238 Constitucional, “pues en
éste se limita el constituyente a facultar a los jueces de dicha especialidad
para suspender [provisionalmente] la vigencia de los actos administrativos”.
(vi) Finalmente, tampoco se incurre en una
violación de los artículos 116 y 150.2 del Texto Superior, pues el legislador no
se extralimitó al permitir que los árbitros puedan conocer de las materias
dispuestas en el precepto acusado, ya que, se insiste, el criterio de la
disponibilidad como límite no es de origen constitucional sino legal, por lo
que sólo tendría sentido la demanda formula-da si se demostrarse una afectación
del principio democrático, de la dignidad humana, del bloque de
constitucionalidad o de la unidad de materia.
4.11. Intervención
ciudadana
4.11.1. El
ciudadano Jorge Hernán Gil Echeverry presentó un escrito en el cual pide
declarar la exequibilidad del precepto demandado. Como punto de partida afirma
que la regla que impone la indisponibilidad de la definición de legalidad de
los actos administrativos contractuales por comprometer el orden público, en
los términos consagrados en la Sentencia C-1436 de 2000, por virtud de la cual
sobre dichos actos aparentemente no procede la renuncia, transacción o
conciliación y, por ende, la justicia arbitral, desde hace muchos años ha
dejado de ser un paradigma.
Para el efecto, destaca
que la Ley 80 de 1993 admite la revocatoria directa de los actos
administrativos contractuales[17];
mientras que el CPACA permite la transacción y exige que sobre estas materias
se realice la conciliación como requisito de procedibilidad[18]. Por ende,
“si las partes pueden llegar a un acuerdo conciliatorio, partiendo del
presupuesto [de] que el acto administra-tivo contractual fue ilegal y le
produjo perjuicio al contratista particular, y como consecuencia, el acuerdo de
conciliación produce la revocatoria auto-mática del acto administrativo
contractual correspondiente, lo que presupone su invalidez, (…) no se ve razón
legal y menos constitucional que impida a los árbitros definir la validez o
invalidez de los actos administrativos contractuales”.
Aunado a lo anterior,
se considera por el interviniente que la arbitrabilidad objetiva respecto de la
validez y los efectos económicos de los actos adminis-trativos, es un asunto de
definición legal que no encuentra prohibición alguna en el Texto Superior, como
se infiere de lo previsto en el artículo 116. En adición a lo expuesto, basta
leer el artículo 238 de la Constitución para concluir que a la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo tan solo se le asignó, como competencia exclusiva
y excluyente, la de pronunciarse sobre la suspensión provisional de los actos
administrativos. Esto significa que a los árbitros se les puede prohibir
decretar, como medida cautelar, la suspensión provisional de un acto, sin que
ello conduzca a que se entienda que quedan inhabilitados para “pronunciarse
sobre la legalidad y decretar la nulidad de cualquier acto administrativo
contractual”.
Por último, destaca que
en virtud del denominado principio de continencia de causa, resulta inadecuado
que un tribunal arbitral pueda condenar por los perjuicios económicos de un
acto y luego un juez contencioso decida que dicho acto es legal, profiriendo
decisiones contradictorias. A partir de dicha realidad, sostiene que la
corriente doctrinal vigente se edifica sobre reglas obsoletas, las cuales pasan
por alto que los árbitros son verdaderos jueces y que, por ello, nada obsta
para que puedan declarar la nulidad de un acto administrativo.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA
NACIÓN
5.1. El Procurador General de la Nación
solicita a la Corte declarar la exequibilidad del precepto legal demandado, a
partir de una lectura específica que realiza de su contenido normativo, distinta
a la propuesta en la demanda y en las intervenciones, en la que divide en dos
las materias susceptibles de arbitrabilidad objetiva: unas que corresponden al
ámbito del derecho privado y otras que agrupan la generalidad de los actos que
profiere la administración.
En este sentido, inicialmente, la Vista
Fiscal señala que, de acuerdo con el artículo 116 de la Constitución, el
arbitramento se somete a dos requisitos: (i) el principio de voluntariedad y
(ii) el principio de habilitación legal. Este último por virtud del cual el
legislador goza de un amplio margen de configuración normativa para señalar los
asuntos idóneos de este mecanismo alternativo de resolución de conflictos.
5.2. En relación con las materias que
dispone el legislador y que son objeto de acusación, el representante del
Ministerio Público sostiene que las mismas se ajustan a la Constitución. En
primer lugar, en cuanto a la posibilidad de que los árbitros puedan
pronunciarse sobre disputas vinculadas con la celebración, desarrollo,
ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales,
considera que la lógica que permite su habilitación en la justicia arbitral, se
encuentra en que los actos que se profieren responden a un principio de
igualdad, en la medida en que las normas que rigen la materia por lo general
son las de derecho privado. Lo anterior se deriva, entre otras, de lo previsto
en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en el que se dispone que “[los]
contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del
presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
5.3. En segundo lugar, respecto de la
expresión “incluyendo las consecuen-cias económicas de los actos
administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales”, porque
en ningún momento se está habilitando la posibilidad de pronunciarse sobre
cuestiones reservadas de forma exclusiva a la justicia administrativa, pues el
marco competencial que se crea se restringe a asuntos eminentemente
patrimoniales, sin incluir un examen de legalidad o validez, cuya atribución
está asignada de forma privativa a la citada Juris-dicción de lo Contencioso
Administrativo.
En cuanto a este último punto, y a manera
de conclusión, la Vista Fiscal destaca que cualquier medida unilateral de la
administración, propia del ejercicio de atribuciones excluidas del derecho
privado, con excepción de los efectos de tipo económico, se encuentran
excluidas del arbitramento. Sobre el particular, pone de presente que el
artículo 238 de la Constitución reserva en forma exclusiva a la Jurisdicción de
lo Contencioso Administrativo la posibi-lidad de suspender los efectos de los
actos administrativos, por lo que en estricta lógica jurídica también queda
excluida la opción de decidir sobre la legalidad de tales actos, pues ha de
entenderse “que quien no puede lo menos, jamás podrá lo más” [19].
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.
Competencia
La Corte
Constitucional es competente para decidir sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, de conformidad con lo establecido en el
artículo 241, numeral 4º, de la Constitución.
2. Presupuestos de procedibilidad
indispensables para realizar el juicio de constitucionalidad y proferir una
decisión de fondo
Como es sabido, el artículo 2º del Decreto
2067 de 1991 consagra los elementos necesarios que debe reunir la demanda de un
proceso de control de constitucionalidad. Concretamente, el ciudadano que
ejerce la acción pública de inconstitucionalidad contra una disposición
específica debe indicar, con precisión, el objeto demandado, el concepto de la
violación y el motivo por el que la Corte es competente para conocer del asunto
y emitir un pronunciamiento de fondo.
Mediante Sentencia C-1051 de 2001[20], este Tribunal efectuó una labor de recopilación y ordenación de la
jurisprudencia proferida en torno a los requisitos que debe satisfacer toda
demanda de constitucionalidad en orden a posibilitar su admisión, bajo el
entendido de que los cargos formulados deben reunir las específicas exigencias
que allí se anotan para ser considerados claros, ciertos, específicos,
pertinentes y suficientes.
En dicha providencia, la Corte determinó el
alcance de estos presupuestos de la siguiente manera:
“La claridad de la demanda es un requisito
indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues
aunque ‘el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla
general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y
técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto
Fundamental’, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la
argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las
justificaciones en las que se basa.
Adicionalmente,
que las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa
que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente ‘y
no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita’ e incluso
sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la
demanda.  Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad
supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene
un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; ‘esa
técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer
proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador,
para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto
normativo no se desprenden’.
De
otra parte, las razones son específicas si definen con
claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta
Política a través ‘de la formulación de por lo menos un cargo
constitucional concreto contra la norma demandada’. El juicio de constitucionalidad
se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición
objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la
Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su
inexequibilidad a partir de argumentos ‘vagos, indeterminados,
indirectos, abstractos y globales’ que no se relacionan concreta y
directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de
concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio
de constitucionalidad.
La pertinencia también es un elemento
esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad.
Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de
naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de
una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este
orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de
consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se
limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que ‘el demandante en
realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la
acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la
indebida aplicación de la disposición en un caso específico’; tampoco
prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en
un análisis de conveniencia, calificándola ‘de inocua, innecesaria, o
reiterativa’ a partir de una valoración parcial de sus efectos.
Finalmente, la suficiencia que
se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda
relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio
(argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de
constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche; así, por ejemplo,
cuando se estime que el trámite impuesto por la Constitución para la expedición
del acto demandado ha sido quebrantado, se tendrá que referir de qué
procedimiento se trata y en qué consistió su vulneración (artículo 2 numeral 4
del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que supone una referencia mínima a los
hechos que ilustre a la Corte sobre la fundamentación de tales asertos, así no
se aporten todas las pruebas y éstas sean tan sólo pedidas por el demandante. Por
otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance
persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque
no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es
contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un
proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a
toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte
Constitucional”.
Como
corolario de lo anterior es que el pronunciamiento de fondo respecto de la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley que ha sido materia de
juicio, se encuentra supeditado a dos condiciones. Por una parte, a que el
actor identifique en ella la disposición legal que reprocha y los preceptos
superiores que considera lesionados y; por otra, a que formule, cuando menos,
un cargo concreto de inconstitucionalidad contra la preceptiva impugnada y lo
fundamente en razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes.
Por
consiguiente, si la demanda no satisface los requisitos de procedibilidad
señalados, la misma es sustancialmente inepta, lo cual implica per se el
deber del juez constitucional de abstenerse de fallar de fondo y, por ende,
proferir una decisión inhibitoria.
3. La aptitud de la
acusación planteada
Conforme ha quedado
expuesto, esta Corporación profirió auto admisorio de la demanda bajo estudio, con
fundamento en que los argumentos de la actora suscitaban al menos una duda
mínima sobre la constitucionalidad de lo reprochado, lo que se estimó
suficiente para iniciar el proceso.
Cabe recordar que
en virtud del principio pro actione y del carácter público de
la acción de inconstitucionalidad, cuyo ejercicio no precisa del cumplimiento
de especiales requisitos técnicos, en ocasiones cabe disponer el adelantamiento
de los trámites correspondientes, en espera de que al momento de dictar
sentencia se tengan los elementos indispensables que, con el concurso del pleno
de la Corte, permitan disipar las dudas presentadas, sea que se originen en la
disposición sometida al juicio de la Corte o en la capacidad de la misma
demanda para dar lugar a ese juicio[21].
Resulta pertinente
precisar que la admisión de la demanda no implica per se la prosperidad
de los cargos formulados o la indispensable inconstitucionalidad de los
preceptos acusados.
Así, pese a la
admisión de la acción, el proceso puede culminar con la declaración de
constitucionalidad de lo reprochado o con la verificación de la ineptitud
sustancial de las acusaciones plasmada en sentencia inhibitoria, lo que
significa que, en uno y otro caso, el adelantamiento del proceso constituye
ocasión para acopiar los elementos que conduzcan a superar las dudas y a
sustentar la decisión pertinente en argumentos serios y discutidos por la
Corporación reunida en sesión plenaria.
Es importante mencionar
lo anterior, toda vez que, con frecuencia, se sostiene que la admisión de la
demanda prácticamente obliga a la Corte a emitir sentencia de fondo.
Abordando
el caso sub examine, esta Corte encuentra que la demanda bajo revisión,
en la que se solicita la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 1
de la Ley 1563 de 2012 no satisface los requisitos necesarios para proferir un fallo de
fondo, tal como en esta oportunidad lo formulan los representantes del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado y de la Universidad Externado de Colombia, en sus
respectivos escritos de intervención, para quienes el juicio se formula en base
de apreciaciones subjetivas de la actora, quien fundamenta
sus cargos en una proposición normativa inexistente.
La
demandante le atribuye a la norma demandada un alcance específico que parte de
la consideración según la cual allí se establece una habilitación para que los
árbitros, en ejercicio de sus competencias, puedan pronunciarse sobre la
legalidad de los actos administrativos proferidos con ocasión de la
celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos estatales,
consecuente con lo cual podrían anularlos total o parcialmente con los efectos
que dicha declaratoria conlleva. Ello es así a partir de afirmaciones tales
como: “… el tribunal asume competencia para definir la legalidad del acto
administrativo y, por añadidura, lo relacionado con su efecto económico, es
decir, tiene competencia para lo uno y para lo otro”.
No
obstante lo cual, resulta palmario que no logró evidenciar argumentativamente
que, en realidad, tal sea la genuina finalidad de la disposición cuestionada,
en la medida en que su texto, tal y como fue puesto de manifiesto por la
mayoría de los intervinientes, bien podría admitir un entendimiento distinto
del que la demandante prioritariamente le asigna, como sería el que da cuenta de
que los conflictos a dirimir por la justicia arbitral en los que intervenga una
entidad pública o que desempeñe funciones administrativas, relacionadas con la
actividad contractual, el laudo respectivo deberá, necesariamente, proferirse
en derecho.
La
posibilidad de que el significado de la disposición demandada gravite, en
realidad, en torno a dicho propósito no aparece claramente descartada con
arreglo de los argumentos que la demandante pretende hacer valer, los cuales,
se reitera, enfocan el contenido normativo con una visión distinta según lo que
atrás quedo expresado. Ante esa situación es evidente la insuficiencia del
cargo en lo que respecta a la clara identificación de los alcances del
enunciado normativo cuya constitucionalidad se objeta, lo cual le impide a la
Sala desatar la causa mediante un pronunciamiento de mérito.
En consecuencia, la
demanda es sustancialmente inepta y la Corte no tiene alternativa diferente a
declararse inhibida para resolver de
fondo.
VII. DECISION
En mérito de lo
expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Declararse INHIBIDA para
emitir pronunciamiento de fondo en relación con el cargo formulado por el actor
en contra del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, por la ineptitud sustancial
de la demanda.
Cópiese,
notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y archívese el expediente.
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Presidenta
Con aclaración de voto
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
Magistrado
Con salvamento de voto
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
Con salvamento de voto
LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ
Magistrado
Con salvamento de voto
MYRIAM ÁVILA ROLDÁN
Magistrada (E)
GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Magistrado
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO
Magistrada
JORGE IVAN PALACIO PALACIO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB
A LA SENTENCIA C-457/15
Referencia:
Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, “Por
medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y
se dictan otras disposiciones”.
Magistrado Ponente:
GABRIEL EDUARDO
MENDOZA MARTELO
Con el habitual
respeto por las decisiones de la Sala Plena de esta Corporación, me permito
salvar el voto respecto a la Sentencia C-457 de 2015, por cuanto considero
que la demanda sí presentaba cargos que cumplían con los requisitos de
claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia que permitían
emitir un fallo de fondo sobre la constitucionalidad del inciso 4º del artículo
1º de la Ley 1563 de 2002.
Respecto a la
carga de claridad, se puede observar que la discusión planteada por la
demandante, se centraba en determinar si efectivamente existe o no la habilitación
legal para que los árbitros se pronuncien sobre la legalidad de cualquier acto
administrativo contractual y, en caso de ser ello posible, si dicha
habilitación es contraria a los artículos 29, 116, 150.2 y 238 de la
Constitución Política.
Frente a la
carga de certeza, el artículo 1º demandado no solo se refiere al tipo de
arbitramento susceptible de habilitación sino también a la arbitrabilidad
subjetiva y objetiva, esto es, a los sujetos que pueden hacer uso de este
mecanismo y al tipo de controversias que se someten a arbitraje.
Realizando una
lectura integral de la norma acusada se infiere que su regulación incluye otros
elementos que resultan claramente diferenciables, como ocurre con la
identificación de la cuestiones objeto de arbitramento, aspecto que se ratifica
con los antecedentes históricos de la Ley 1563 de 2012, en los que se expuso la
necesidad de unificar los asuntos arbitrales, así como la derogatoria expresa
de los mandatos que en la Ley 80 de 1993, identifican la arbitrabilidad
objetiva en la contratación estatal.
Por lo anterior,
claramente se puede percibir la distinción de actos planteados por demandante y,
por ende, el alcance de la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre
éstos, en la medida que la norma prevé una habilitación general que incluye el
examen de validez de los actos administrativos ordinarios de la administración,
atribución cuestionada por la ciudadana, pues en su criterio la misma es
exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa.
En este orden de
ideas, considero que la demanda presentada en contra del inciso 4º del artículo
1º de la Ley 1563 de 2002 contaba con aptitud sustantiva para ser estudiada, al
cumplir con los requisitos formales establecidos en el artículo 2º del Decreto 2067
de 1991, así como con lo establecido por la jurisprudencia relativo a las
características que debe cumplir el concepto de la violación en las demandas de
inconstitucionalidad.
Fecha ut supra,
JORGE IGNACIO PRETELT
CHALJUB
Magistrado
ACLARACIÓN
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
A
LA SENTENCIA C-457/15
ACLARACION
DE VOTO DE LA MAGISTRADA
MARIA
VICTORIA CALLE CORREA
A
LA SENTENCIA C-457 DE 2015
ESTATUTO DE
ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL-No se infiere
que norma acusada permite someter a arbitraje controversias de actos dictados
en uso de facultades excepcionales (Aclaración de voto)
ACTOS
ADMINISTRATIVOS DICTADOS EN USO DE FACULTADES EXCEPCIONALES-No se pueden someter a arbitraje (Aclaración de voto)/ACTOS
ADMINISTRATIVOS DICTADOS EN USO DE FACULTADES EXCEPCIONALES-Controversias
se deben reservar a la justicia administrativa (Aclaración de voto)
ESTATUTO DE
ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL-No se puede
decir que norma consagre una arbitrabilidad sobre controversias originadas en
actos expedidos en uso de facultades excepcionales (Aclaración de voto)
PRECEDENTE Y
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-No se puede someter a
arbitraje lo relativo a actos administrativos expedidos en uso de facultades excepcionales
según sentencia C-1436/00 (Aclaración de voto)
Referencia:
Expediente D-10552
Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 de la Ley 1563
de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e
Internacional y se dictan otras disposiciones”
Demandante:
Bertha Isabel
Suárez Giraldo
Magistrado
Ponente:
Gabriel Eduardo
Mendoza Martelo
Con el acostumbrado respeto por las decisiones
de la Corte, aclaro mi voto a la sentencia C-457 de 2015.
1. En primer lugar suscribo la decisión
inhibitoria, por cuanto había una premisa que la demanda no demostró y tampoco
es obvia o evidente: que la norma acusada permite someter a arbitraje las
controversias en torno a actos dictados en uso de facultades excepcionales. Eso
no se infiere a partir del texto normativo cuestionado, y por lo mismo era
necesario aportar algún tipo de argumentación suficiente. No obstante, la
actora se limitó a señalar que es obvio que eso se infiere de la norma cuando
dice que se pueden sujetar a arbitraje los actos allí mencionados “incluyendo
las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en
ejercicio de facultades excepcionales”. Sin embargo, como se observa, allí
solo se dice que se pueden someter a arbitraje “las consecuencias económicas”
de tales actos, pero no que también puedan sujetarse a arbitramento los actos
propiamente dichos.
2. A lo cual debe sumarse que, en un
contexto de regulación contractual como el colombiano, debía ser explícito que
esto se consideraba como arbitrable, pues en Colombia históricamente se ha
conservado una prohibición de someter a esa clase de mecanismo de solución de
conflictos las cláusulas excepcionales; es decir, las atinentes a la terminación, interpretación, modificación
unilaterales, y caducidad de los contratos, a las que actualmente refiere el
artículo 14 de la Ley 80 de 1993. En efecto, en el artículo 76 del
Decreto ley 222 de 1983, estatuto de contratación anterior a la ley 80, se
disponía que no había arbitraje sobre las facultades excepcionales, pues decía
que “[l]a aplicación de la cláusula de caducidad y
sus efectos, no son susceptibles de decisión arbitral. Tampoco lo serán las
cláusulas que contengan los principios previstos en el Título IV”. El
Título IV de ese decreto se refería a la “Terminación, Modificación e
Interpretación Unilaterales”.
3.
Ciertamente, en la Ley 80 de 1993 no se introdujo explícitamente esa misma
restricción. Pero en la sentencia C-1436 de 2000 la
Corte justamente declaró inconstitucional una regulación indiscriminada en la
materia, y por lo mismo resolvió condicionar la exequibilidad en el entendido
de que esa especie de actos, dictados en uso de las facultades excepcionales,
no se pueden someter a arbitraje. Las controversias originadas en estos actos,
según la Corte Constitucional en esa ocasión, se deben reservar a la justicia
administrativa.  Así la cosas, no puede decirse entonces que la norma
obviamente consagre una arbitrabilidad sobre las controversias originadas en
actos que se hayan expedido en uso de facultades excepcionales. En el contexto
señalado eso no es obvio, ni es tampoco evidente a partir de su contexto, y la
demandante tenía por ende la carga de mostrar con suficiencia que eso era lo
que decía la norma. No obstante, la actora no satisfizo esa carga y por lo
mismo en mi concepto la demanda era inepta en tanto carecía de certeza
(ya que no cuestiona un contenido obviamente verificable en la norma) y de suficiencia
(pues no hay argumentos para decir que razonablemente ese contenido se le
pueda atribuir).
4. Por lo demás, en lo que atañe al fondo,
un cambio de la jurisprudencia establecida mediante la sentencia C-1436 de 2000
presupone el ofrecimiento de argumentos poderosos, y no basta entonces con
exponer una discrepancia.  Al contrario, hay un argumento muy fuerte en favor
de mantener la postura de la sentencia C-1436 de 2000, y es que esta expulsó un
contenido del ordenamiento jurídico, pues dijo que no se podía someter a
arbitraje lo relativo a actos administrativos expedidos en uso de facultades
excepcionales. Ese no es solo un precedente sino que hizo tránsito a cosa
juzgada constitucional, y en virtud del artículo 243 de la Constitución
“[n]inguna autoridad podrá reproducir el contenido del acto jurídico declarado
inexequible por Razones de fondo”. Esta previsión también vincula, desde luego,
a la Corte Constitucional y en tal virtud no puede habilitar la arbitrabilidad
de las controversias en torno a actos expedidos en uso de facultades
excepcionales, a menos que desvirtúe con argumentos vigorosos y suficientes la
fuerza de la cosa juzgada.
Fecha ut supra
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO
MAURICIO GONZALEZ CUERVO
A
LA SENTENCIA C-457/15
DEMANDA SOBRE
DEFINICION, MODALIDADES Y PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE Y LAUDO ARBITRAL-Cumplimiento de requisitos (Salvamento parcial de voto)
DEMANDA SOBRE
DEFINICION, MODALIDADES Y PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE Y LAUDO ARBITRAL-Fundamentación clara y adecuada en la presunta habilitación legal de
los árbitros para pronunciarse sobre la legalidad de cualquier acto
administrativo contractual (Salvamento parcial de voto)
DEFINICION,
MODALIDADES Y PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE Y LAUDO ARBITRAL-Demanda no carecía de certeza frente a la arbitrabilidad subjetiva y
objetiva y al arbitramento susceptible de habilitación en derecho (Salvamento
parcial de voto)/DEFINICION, MODALIDADES Y PRINCIPIOS DEL ARBITRAJE Y LAUDO
ARBITRAL-Alcance de la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre
actos administrativos (Salvamento parcial de voto)
Demanda de inconstitucionalidad contra el
artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto
de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”.
A continuación expongo los motivos que me
llevan a apartarme de la decisión mayoritaria tomada por la Sala.
Considero que la demanda cumplía con los
requisitos de claridad, certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia
exigidos por la jurisprudencia constitucional y que, por consiguiente, la Corte
debió entrar a  examinar el fondo del asunto que se debatía.
En efecto, la demandante fundamentó clara y
adecuadamente su acusación contra el inciso 4º del artículo 1º de la Ley 1563
de 2012, en la presunta habilitación legal de los árbitros para pronunciarse
sobre la legalidad de cualquier acto administrativo contractual, violando los
artículos constitucionales 29, 116, 150.2 y 238.
De otro lado, la demanda no carecía de
certeza porque el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 prevé una habilitación
general, toda vez que se refiere a la arbitrabilidad subjetiva y objetiva, no
sólo al arbitramento susceptible de habilitación (en derecho). Así las cosas,
era posible derivar la distinción entre los actos que proponía la actora y, por
lo tanto, el alcance de la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre
los mismos.
En conclusión, los cargos planteados por la
demandante eran aptos y ameritaban un examen de fondo por parte de la Corte.
Respetuosamente,
MAURICIO
GONZALEZ CUERVO
Magistrado
[1]
La norma en cita dispone que: “Artículo  14.- De los Medios que pueden
utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual.
Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades
estatales al celebrar un contrato: 1.- Tendrán la dirección general
y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del
contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o
la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la
inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el
numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las
estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado
y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar
unilateralmente el contrato celebrado. // En los actos en que se ejerciten
algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y
orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las
personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las
condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de
mantener la ecuación o equilibrio inicial. // Contra los actos administrativos
que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales,
procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que
puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley.
// 2.- Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de
terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las
leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el
ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de
servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como
en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes
del Estado se incluirá la cláusula de reversión. // Las entidades estatales
podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de
servicios. // En los casos previstos en este numeral, las cláusulas
excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. //
Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas
internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los
interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los
contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las
entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de
este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades
científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las
entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o
estipulaciones excepcionales.”
[2]
En este punto, se transcribe el siguiente aparte de la
Sentencia C-1436 de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en el que la Corte
expresó que: “Dentro de este contexto, considera esta
corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción,
para confrontar las actuaciones de la administración  con el ordenamiento
constitucional y legal  normativo, a efectos de determinar si éstas se
ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva
de la jurisdicción,  que los particulares no pueden derogar a través de la
cláusula compromisoria o el pacto arbitral. // Los
particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en
su calidad de árbitros, no pueden  hacer  pronunciamiento alguno que
tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por
cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos
sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y
competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a
los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de
administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre
aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en
este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la
administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades
que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les
pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El
pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción,  por
tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que  no es
susceptible de disposición alguna.”
[3]
Para estos efectos se hace alusión a las Sentencias SU-174 de
2007 y C-014 de 2010.
[4]
Al respecto se cita la Sentencia C-378 de 2008, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[5]
De los apartes transcritos se destaca el siguiente de la
Sentencia SU-174 de 2007: “En la presente providencia, la Corte reiterará la
doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, que se acaba
de reseñar, en especial la distinción trazada por la Corte entre el control de
la validez de los actos administrativos dictados con ocasión de la actividad
contractual del Estado, por una parte, y la resolución de las controversias
exclusivamente económicas que surjan entre las partes contractuales -sea con
motivo de tales actos administrativos o por causa de otras circunstancias
propias de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos
administrativos-, por otra. Es perfectamente factible que para la resolución de
estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no
examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos
administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su
resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los
alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia;
en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de
cuantificar. No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de
actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre
estos puntos.”
[6]
En la parte resolutiva del fallo en mención se dispuso que: “Decláranse EXEQUIBLES los
artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros
nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la
celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos
celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para
pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en
desarrollo de sus poderes excepcionales.”
[7]
Sobre el particular, se cita el siguiente aparte de una
sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 20 de febrero de
2014: “(…) en lo que atañe a la actividad contractual del Estado, la Sección
Tercera ha destacado que los juicios de legalidad de los actos administrativos
relativos al ejercicio de las potestades exorbitantes de la administración no
competen a los árbitros, porque se trata de asuntos por fuera del poder de
disposición de las partes, sin perjuicio de los pronunciamientos sobre la
validez y los efectos que les son dados en relación con otros actos
administrativos de naturaleza contractual”. (Consejo de Estado, Sección
Tercera, Sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 2011-00025)
[8]
El numeral 3 del artículo 13 de la Ley 270 de 1996 disponía
que: “Artículo 13. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras
autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo
con lo establecido en la Constitución Política: (…) 3. Los particulares
actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en
asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos
señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada
materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los
particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán
proferir sus fallos en derecho o en equidad”. Subrayado por fuera del texto
original.
[9]
Énfasis por fuera del texto original.
[10]
En unos de las apartes de la intervención expresamente se
señaló: “[lo que] el legislador regula es la modalidad de laudo cuando
intervenga una entidad pública o que ejerza funciones públicas, aspecto que se
encuentra en el párrafo demandado. Allí lo único que el legislador está
diciendo es que si el asunto versa sobre un conflicto de carácter contractual
relacionado con la celebración, desarrollo, ejecución, interpreta-ción, terminación
y liquidación o la diferencia es exclusivamente sobre las consecuencias
económicas de un acto administrativo expedido en el ejercicio de facultades
excepcionales, deberá ser en derecho, en ningún momento está regulando la
arbitrabilidad objetiva o habilitando a los árbitros para pronunciarse sobre la
legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de funciones
administrativas, como la demandante pretende hacerlo ver”.
[11]
Al respecto, el interviniente señala que: “Como se
puede apreciar, lo que la H. Corte Constitucional dispuso [se refiere a la
Sentencia C-1436 de 2000] fue que los árbitros no podían pronunciarse sobre
actos administrativos dictados en desarrollo de poderes excepcionales, y no que
los árbitros no podían pronunciarse sobre actos administrativos contractuales. // Lo anterior en razón a que en principio cuando el Estado
actúa en las relaciones contractuales, lo hace en el mismo nivel que los
particulares, y por ello el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 dispone que: ‘los
contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del
presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley’. Sin
embargo en ciertos casos en materia contractual la ley faculta a las entidades
estatales a actuar en ejercicio de prerrogativas públicas, caso en el cual
expide actos administrativos en ejercicio de las facultades exorbitantes que le
concede el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.  Es frente a los actos
administrativos expedidos en ejercicio de facultades exorbitantes que la
jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que los árbitros no
tienen competencia. // Pero ello no significa que
cuando la administración realiza cualquier otra manifestación frente a un
contratista, tal manifestación no pueda ser controvertida dentro de un proceso
arbitral, en la medida en que la administración no actúa como autoridad pública
sino simplemente como contratista. (…) De esta manera es claro que para la
jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y para el H. Consejo de Estado
todos los actos de la administración que no tienen el carácter de actos
expedidos en ejercicio de facultades excepcionales pueden ser materia de arbitraje.
// De otro lado, no sobra señalar que la jurisprudencia
de la H. Corte Constitucional ha reconocido que los árbitros pueden
pronunciarse sobre los efectos económicos de los actos administrativos
mencionados, sin que en todo caso puedan pronunciarse sobre su legalidad”.
[12]
“Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71
de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para
resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el
desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el
Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los
actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes
excepcionales.”
[13]
Esta posición corresponde a la interpretación realizada por la Sección Tercera
del Estado, la cual puede examinarse en la sentencia del 8 de noviembre de
2012, radicación 36.079.
[14]
“La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá
suspender provisionalmente por los motivos y con los requisitos que establezca
la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de
impugnación por vía judicial”.
[15]
Al respecto, se resalta el aparte cuya declaratoria de
inconstitucionalidad se solicita: “e) El ejercicio de dichos mecanismos no
suspenderá de manera automática el ejercicio de las facultades ajenas al
derecho común de que gocen las entidades contratantes, salvo que medie
medida cautelar decretada en los términos del Capítulo XI del Título V de la
Parte Segunda de la Ley 1437 de 2011 o demás normas que le adicionen,
modifiquen o sustituyan; (…)”
[16]
Entre las distintas sentencias que fueron señaladas, se
destaca por la Corte el siguiente fragmento de una providencia del año 2008: “(…)
en materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los
árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se
expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos
previstos por la Corte Constitucional en la precitada sentencia C-1436 de 2000
y ii) los actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de
la actividad contractual de la Administración. Podrán, en cambio, ponerse en
conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de
contenido particular que no provengan del ejercicio de facultades
excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad
dispositiva de las partes, según se desprende de la misma Sentencia C-1436 de
2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998 (…). En
asuntos de otra naturaleza, queda también proscrito para los árbitros adelantar
juicios de legalidad referidos a i) actos administrativos generales, asó
como respecto de ii) actos administrativos de contenido particular y concreto
que por expresa disposición legal deban someterse a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. En cambio, tal competencia sí se advierte
respecto de los actos administrativos de contenido particular, ya que el hecho
de su transigibilidad, fundado en los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 2998,
hace operante el enunciado normativo del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998”.
(Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de febrero de 2008,
exp. 36644.)
[17]
La norma en cita establece que: “Artículo 68. (…) Parágrafo.-
Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier
tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada”.
[18]
CPACA, arts. 161 y 176. Las normas en cita disponen que: “Artículo
161. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de
requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean
conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito
de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a
nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias
contractuales. (…)”.  “Artículo 176. Cuando la pretensión comprenda
aspectos que por su naturaleza son conciliables, para allanarse a la demanda la
Nación requerirá autorización del Gobierno Nacional y las demás entidades
públicas requerirán previa autorización expresa y escrita del ministro, jefe de
departamento administrativo, gobernador o alcalde o de la autoridad que las
represente o a cuyo despacho estén vinculadas o adscritas. En los casos de
órganos u organismos autónomos e independientes, tal autorización deberá
expedirla el servidor de mayor jerarquía en la entidad. // En el evento de
allanamiento se dictará inmediatamente sentencia. Sin embargo, el juez podrá
rechazar el allanamiento y decretar pruebas de oficio cuando advierta fraude o
colusión, o lo pida un tercero que intervenga en el proceso. Con las mismas
formalidades anteriores podrá terminar el proceso por transacción”.
[19]
Hasta aquí se reprodujo, en lo esencial, el texto de la ponencia
inicial elaborada por el magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez.
[20]
M.P. Jaime Araujo Rentería.
[21]
Al respecto, ver , entre otras, la Sentencia C-436 de 25 de
mayo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.