T-486-92
Sentencia No
Sentencia No.
T-486/92
BANCO DE
DATOS/SUPERINTENDENCIA BANCARIA/COMPETENCIA/ASOCIACION BANCARIA
No es dable la
vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria de los bancos de datos, ni
de las personas que los administran, pues se trata de personas jurídicas
diferentes a las vigiladas, a las cuales prestan un servicio para la evaluación
del riesgo de su clientela. La Asociación Bancaria es una organización civil de
carácter gremial sin ánimo de lucro, diferente a las entidades financieras
afiliadas a ella; no compete a la Superintendencia Bancaria su control y por
ende no tiene facultades relativas a su creación o funcionamiento.
ACCION DE TUTELA
El otro medio de
defensa judicial a disposición de la persona que reclama ante los jueces la
protección de sus derechos fundamentales ha de tener una efectividad igual o
superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente que
la protección sea inmediata.  No basta, pues, con la existencia en abstracto de
otro medio de defensa judicial si su eficacia es inferior a la de la acción de
tutela.
ASOCIACION
BANCARIA/BANCO DE DATOS/HABEAS DATA
La Asociación
Bancaria de Colombia administra un servicio privado de información del sistema
financiero conformado por bases de datos de carácter personal económico y que,
como tal, es responsable del manejo de los respectivos archivos. Las personas cuyos
datos personales son reportados a dicha Central tienen derecho a conocer,
actualizar y rectificar las informaciones, de acuerdo con la Constitución o la
ley. El ejercicio del derecho a la información en que, según la Asociación
Bancaria de Colombia, se fundamenta la Central de Información que dicha entidad
administra, no puede conducir en manera alguna a la vulneración de la dignidad
humana. Los bancos de datos son objetos  propios de la ciencia de la
información que adquieren una particular relevancia en el moderno derecho
constitucional por la gran potencialidad que tienen de vulnerar algunos
derechos fundamentales, como la intimidad.
DATO
INFORMATICO/LIBERTAD INFORMATICA
El dato es un
elemento material susceptible de ser convertido en información cuando se
inserta en un modelo que lo relaciona con otros datos y hace posible que el
dicho dato adquiera sentido. El dato que constituye un elemento de la identidad
de la persona, que en conjunto con otros datos sirve para identificarla a ella
y solo a ella, y por lo tanto sería susceptible de usarse para coartarla, es de
su propiedad, en el sentido de que tendría ciertos derechos sobre su uso. La libertad informática consiste en la
facultad de disponer de la información, de preservar la propia identidad informática,
es decir, de permitir, controlar o rectificar los datos concernientes a la
personalidad del titular de los mismos y que, como tales, lo identifican e
individualizan ante los demás.
DERECHO A LA
INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR/DERECHO A LA INFORMACION
La intimidad, que
es una de las manifestaciones más concretas y directas de dicha dignidad, ha
adquirido una posición privilegiada en el conjunto de los derechos
constitucionales fundamentales. Esto implica, se reitera una vez más, que ante
un eventual conflicto insuperable entre el derecho a la información y el
derecho a la intimidad en donde no pueda ser posible un equilibrio o
coexistencia, la intimidad deberá prevalecer.
REF.: EXPEDIENTE
No T-1900
Peticionario:
Libardo Molina.
Procedencia:
Tribunal Superior de Santafé de Bogotá -Sala Civil-.
Magistrado
Ponente:
ALEJANDRO
MARTINEZ CABALLERO
Santafé de Bogotá,
D.C., agosto 11 de mil novecientos noventa y  dos (1992).
La Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional, compuesta por los Magistrados Alejandro
Martínez Caballero, Fabio Morón Díaz y Simón Rodríguez Rodríguez,
EN NOMBRE DEL PUEBLO
Y
POR MANDATO DE LA CONSTITUCION
Ha pronunciado la
siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
tutela identificado con el número de radicación T-1900, adelantado por Libardo
Molina.
I. ANTECEDENTES
Con base en los
artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala
de Selección correspondiente de la Corte Constitucional escogió, para efectos
de su revisión, la acción de tutela de la referencia.
Por reparto le
correspondió el presente negocio a esta Sala, la cual recibió formalmente el
expediente el día seis (6) de mayo del presente año.
De conformidad con
el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión de la Corte
entra a dictar Sentencia de Revisión.
1. Solicitud.
El señor Libardo
Molina impetró acción de tutela ante el Juez 7º Civil del Circuito de Santafé
de Bogotá contra el Banco del Estado y la Asociación Bancaria de Colombia,
ASOBANCARIA, con base en los siguientes hechos:
El accionante
contrajo una deuda que se instrumentó a través de un pagaré, con Promotora
Acrocréditos Ltda.; ésta, a su vez, endosó el título-valor a favor del Banco
del Estado.
El establecimiento
bancario anotado, en virtud del pagaré endosado, instauró proceso ejecutivo que
cursó en el Juzgado 25 Civil del Circuito de Bogotá. En el mencionado proceso,
por providencia de 7 de diciembre de 1988, se declaró probada la excepción de
prescripción de la acción cambiaria; el demandante apeló y el Tribunal Superior
de Santafé de Bogotá por providencia de 12 de julio de 1989, confirmó la
sentencia del A-quo.
Aun así, el Banco
del Estado, en carta del 9 de octubre de 1991, reportó al Sr. Libardo Molina
ante ASOBANCARIA como codeudor de una obligación castigada.
En el expediente de
tutela obran como pruebas:
-La certificación
No. C11187 de noviembre 12 de 1991 de ASOBANCARIA, la cual señala que el señor
Libardo Molina figura en los registros vigentes de la Central de Información
Comercial.
-Copia autenticada
de sentencia de 7 de diciembre de 1988 proferida por el Juzgado 25 Civil del
Circuito de Santafé de Bogotá, D.C.
-Comunicación
No.000560 del 31 de enero de 1992 de ASOBANCARIA, donde señala el Registro del
señor Libardo Molina como codeudor de una cuenta castigada.
-Reglamento de la
Central de Información de ASOBANCARIA.
El peticionario
solicita su exclusión de los registros vigentes de la Central de Información
Comercial de ASOBANCARIA, ya que considera violado el artículo 15  (derecho a
la intimidad) de la Constitución Política de Colombia.
2. Fallos.
2.1. Del Juzgado
7º Civil del Circuito de Santafé  de Bogotá (providencia de febrero 11 de 1992).
En principio, el
fallador estima que la tutela debe ir dirigida contra ASOBANCARIA y no contra
el Banco del Estado, ya que aquélla es la encargada de  la exclusión del actor
en forma automática.
Luego, el Juzgado
establece la naturaleza de la tutela,  determinando que se trata de una acción
contra particulares y como tal debe sujetarse a las supuestos del inciso final
del artículo 86 de la Carta  y al Capítulo III del Decreto 2591 de 1991.
Encuentra el Juzgado
que el caso sub-exámine estaría inmerso dentro del numeral 6o. artículo 42 del
Decreto antecitado, pero que de la misma manera dicho caso no correspondía al
marco  que determina la Constitución para la tutela contra particulares, como
son el encargo de la prestación de un servicio público, asunción de conductas
que afecten grave y directamente el interés colectivo y estado de indefensión o
subordinación.
En la decisión
judicial se concluye que las circunstancias que podrían darse en el asunto de
la referencia son las de subordinación o indefensión, pero que al fin y al cabo
no existe ni imperativa dependencia ni vulnerabilidad manifiesta del señor
Libardo Molina en relación con ASOBANCARIA.
En ese orden de
ideas, el juzgador deniega la solicitud de tutela en comento.
2.2. Del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá -Sala de Decisión Civil-
(providencia de marzo 20 de 1992).
Estima el Tribunal
que el señor Molina sí se encuentra en circunstancias objetivas  y actuales de
indefensión, porque el criterio del Banco reportante es mantener al accionante
en vigilia de crédito, y además el reglamento interbancario de ASOBANCARIA
opera sólo con fuerza entre las partes y no respecto del afectado.
Considerando lo
anterior, se revoca la decisión de la primera instancia y se concede la tutela
del señor Libardo Molina a obtener la rectificación de la información tanto en
el Banco de Estado como en ASOBANCARIA, a efecto de que sea excluido
definitivamente como deudor moroso de los registros de las entidades
mencionadas.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS
1. Competencia.
Es competente esta
Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir Sentencia de revisión
del fallo dictado por el Juzgado 42 Penal Municipal de Santafé de Bogotá, con
fundamento en los artículos  86, inciso tercero y 241, numeral noveno de la
Constitución Política en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del
Decreto 2591 de 1991; además, su examen se hace por virtud de la selección que
dicho acto practicó la Sala correspondiente, y del reparto que se verificó en
la forma señalada por el Reglamento de esta Corporación.
Por tratarse de un
caso exactamente igual al fallado en la Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional, y acorde esta Sala Cuarta de Revisión con los postulados allí
expuestos, se hace necesario reproducir en su parte pertinente los fundamentos
jurídicos.
En efecto, la Sala
Primera de Revisión de la Corte Constitucional, al Revisar la Sentencia
proferida por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, hizo un análisis de la
situación de la persona que por razón de prescripción del título valor ha
concluído a su favor el proceso ejecutivo, pero no ha sido excluída de los
registros vigentes de la central de información comercial de la Asociación Bancaria,
causándole esto grave perjuicio para la continuación de su vida comercial.
En aquella
oportunidad la Corte dijo en la Sentencia Nro. T-414[1],
lo siguiente:
"En primer
término, es procedente advertir que la Superintendencia Bancaria no ejerce
control sobre los bancos de datos que operan al servicio de las entidades
financieras y aseguradoras, por no estar facultada para ello como explicará más
adelante.
1.  Incompetencia
de la Superintendencia Bancaria para ejercer control sobre los bancos de datos
del sector bajo su vigilancia.
En el entendido de
que las entidades públicas sólo están facultadas para realizar aquellas
actividades a que la ley expresamente las autoriza, de conformidad con el
principio de legalidad de las actuaciones administrativas, consagrado tanto en
la Carta anterior como en la Constitución Nacional vigente y revisadas las
normas que han regido la estructura y funciones de la Superintendencia Bancaria
en el periodo de 1987 a 1992, encontramos que ninguna disposición la ha
autorizado para adelantar funciones de control y vigilancia sobre los bancos de
datos mencionados.
En efecto, el
decreto 1339 de 1986, en su artículo 2o. enumera las instituciones sometidas a
la vigilancia e inspección de la Superintendencia Bancaria, dentro de las
cuales no incluyó los bancos de datos.  El decreto 1033 de 1991 derogatorio del
anterior, hizo otro tanto en su artículo 2o. El decreto 1730 de 1991, actual
estatuto orgánico del sistema financiero, al relacionar en su artículo
4.1.1.0.2. las entidades vigiladas, tampoco los incluyó. Valga mencionar que el
literal c) del mencionado artículo dispone que corresponde a la
Superintendencia Bancaria el control de "las demás personas naturales y
jurídicas respectivamente" pero hasta la fecha ninguna ley le ha impuesto
tal función, con respecto a los bancos de datos.
En conclusión, no es
dable la vigilancia por parte de la Superintendencia Bancaria de los bancos de
datos, ni de las personas que los administran, pues se trata de personas
jurídicas diferentes a las vigiladas, a las cuales prestan un servicio para la
evaluación del riesgo de su clientela, análisis que es tanto más importante
como que la jurisprudencia consideró a la actividad concerniente al manejo del
ahorro como servicio público y hoy el artículo 335 de la Constitución la define
como "de interés público".
2.  Resultados
del control
De lo anterior se
colige la carencia de una evaluación de las formas y resultados del control,
por la inexistencia de competencia para desarrollar tales funciones.
3.  Decisiones de
autoridades públicas relacionadas con los bancos de datos
Esta
Superintendencia no ha recibido noticia oficial sobre el particular.
4.
Irregularidades en el manejo de información de los bancos de datos
Los clientes del
sector financiero, no con poca frecuencia, elevan quejas ante esta entidad
relacionadas con el manejo de la información de los bancos de datos que por
parte de las entidades financieras se lleva a cabo.
La Superintendencia
da el trámite que toda queja requiere, cuando interviene una entidad vigilada
por nosotros, que consiste en lo siguiente:  una  solicitud de explicaciones a
la entidad vigilada. Posteriormente se evalúa la respuesta de ésta y si en ella
ha demostrado que la información que trasmitió al banco de datos es fidedigna,
el trámite se da por concluído. En caso contrario se requiere a la entidad
financiera a efectos de que la información que reporte el banco de datos sea
fidedigna. En uno y otro evento el resultado de la actuación se comunica al
interesado.
Ahora bien, la
Superintendencia no puede adelantar actuación alguna frente a la manera como el
banco de datos administre la información que contiene, por las razones que se
expusieron en el punto 1o. de este escrito, que se resumen básicamente en la
carencia de facultades legales para vigilar a las personas jurídicas que los manejan.
Si bien es cierto
que la Superintendencia Bancaria no tiene facultades para vigilar los bancos de
datos, al tema de su manejo no le ha sido ajeno. Es así que por medio de su
Oficina Jurídica ha emitido diferentes conceptos, eso si dictados con el alcance
que dispone el artículo 25 del código contencioso administrativo. Los
pronunciamientos a que hago mención, han tenido como orientación diferentes
fuentes de la doctrina, entre los cuales se cuenta el pronunciamiento de la
Procuraduría Delegada en lo Civil, proferido el 19 de julio de 1991, expediente
359, cuyo espíritu compartimos pero que en algunos aspectos nos merece
observaciones, como se advierte en los comentarios que formulamos en seguida.
Recientemente se ha
examinado el tema y es oportuno mencionar los criterios a que se ha llegado:
El artículo 15 de la
Carta constitucionaliza la existencia de los bancos de datos y señala las
garantías de las personas en la recolección, tratamiento y circulación de los
datos. Así,  pues, el propio constituyente estima que la existencia de tales
instituciones no es contraria al derecho de la intimidad.
Amén del derecho a
la intimidad es de advertir la garantía del derecho a la información en el
artículo 20 de la Carta, cuyo rango constitucional es equivalente.
Lo anterior hace
necesario establecer un equilibrio entre el derecho a la intimidad y el derecho
a la información, que permita la libertad y la dignidad de las personas tanto
como el derecho a la información veraz e imparcial.
Este equilibrio es
tanto más importante cuando se trata de una actividad como la financiera, la
cual por concernir al manejo del ahorro de la comunidad, cuyo cuidado depende
de la ortodoxia y prudencia con que procedan las entidades del sector, requiere
un acervo adecuado de información en materia de evaluación de riesgo. Aquí no
huelga recordar que el constituyente calificó a la actividad financiera como de
interés público en el artículo 335 de la Carta.
5.  Creación,
funcionamiento y control de la central de información de la Asociación Bancaria
La Asociación
Bancaria es una organización civil de carácter gremial sin ánimo de lucro,
diferente a las entidades financieras afiliadas a ella; no compete a la
Superintendencia Bancaria su control y por ende no tiene facultades relativas a
su creación o funcionamiento.
En todo caso, debe
señalarse que para la Superintendencia Bancaria es de gran importancia y
conveniencia la existencia de mecanismos de información que permitan una mejor
evaluación del riesgo crediticio. Tanto es así que para otorgar así y evaluar
el crédito esta Superintendencia exige la consulta a centrales de riesgos.
6.  Acciones
contra la Superintendencia Bancaria por fallas en el manejo y organización de
los Bancos de Datos.
El ordenamiento
jurídico colombiano no prevé acción alguna contra la Superintendencia Bancaria
por perjuicios que se causen por la organización y manejo de los bancos de
datos financieros, ya que no corresponde a ésta la vigilancia de los mismos
como se ha explicado.
Como se desprende de
lo anterior, no existe en el ordenamiento nacional el otro medio de defensa
judicial señalado por el  Juez 7º civil del circuito de Santafé de Bogotá.
Es claro también que
la ignorancia o negligencia del fallador de primera instancia, constituye un
grave desconocimiento de los principios de prevalencia del derecho sustancial y
de la eficacia, que según el artículo 3o. del Decreto 2591 de 1991, deben regir
el trámite de la acción de tutela. Representa igualmente un grave irrespeto a la
dignidad y tranquilidad del peticionario. Todo lo anterior amerita la
intervención de las autoridades competentes, particularmente por cuanto que a
partir de la vigencia de la Carta de 1991 no hay duda alguna que el Estado debe
estar al servicio de la persona y no la persona al servicio ciego del Estado.
Lo ocurrido en el
presente caso dá pié para formular algunas consideraciones adicionales acerca
del alcance que tiene la expresión "Esta acción sólo procederá cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial"  (inciso 3º del
artículo 86 de la Carta vigente).
Si se repara que en
el inciso primero de dicho artículo la acción de tutela aparece consagrada como
un procedimiento para la protección inmediata de los derechos constitucionales
fundamentales cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la
acción o la omisión de cualquier autoridad pública;  que en la función pública
de administrar justicia debe prevalecer el derecho sustancial y se observará la
debida diligencia (Constitución Nacional, Artículo 228); y que entre los fines
esenciales del Estado está el de garantizar la efectividad de los derechos
consagrados en la Constitución (Ibidem art. 2º) está fuera de toda duda que la
acción de tutela, por la expresa voluntad del Constituyente de 1991, es el
recurso efectivo que consagran los tratados y convenios internacionales para
proteger eficazmente los derechos fundamentales. Por tanto, así se ha venido a
colmar en el ordenamiento nacional un vacío que justamente venía preocupando a
personas y entidades comprometidas en la protección de tales derechos.
Siendo esto así, es
claro entonces que el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86
debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección
inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza,
tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo simplemente una
burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los
principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con
desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.
En otros términos,
en virtud de lo dispuesto por la carta del 91, no hay duda que "el otro
medio de defensa judicial" a disposición de la persona que reclama ante
los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de tener una
efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y
concretamente que la protección sea inmediata.  No basta, pues, con la
existencia en abstracto de otro medio de defensa judicial si su eficacia es
inferior a la de la acción de tutela.
De otra parte, es
así mismo claro que cuando el Estado colombiano está obligado a hacer la mayor
divulgación de la Constitución (Constitución Nacional art. 41) ello no implica
solamente una labor formal a través de los diversos medios de comunicación sino
también el estímulo concreto a la práctica cotidiana de sus principios y
valores por parte de sus funcionarios.  Lo cual supone, entre otras cosas, que
el Juez del Estado social de derecho en que se ha transformado Colombia por
virtud de lo dispuesto en el artículo 1º. de su nueva Carta, está en la
obligación de indicarle al peticionario, con la claridad y precisión que son de
presumir en un profesional egresado de una facultad de Derecho aprobada por el
Estado, el otro medio de defensa judicial de que puede disponer el afectado
para proteger su derecho.  De no ser así, podría estimularse una práctica
dilatoria y claramente kafkiana en abierta burla de la dignidad humana.  Tal
como ha ocurrido en el presente caso y que bien amerita una investigación por
parte de las autoridades competentes.
Por todas las
consideraciones anteriores, esta Sala reconocerá que en el presente caso el
afectado no dispone de otro medio de defensa judicial y que por tanto es
procedente la acción de tutela incoada [como lo estableció el Tribunal Superior
de Santafé de Bogotá].
A.  La dignidad
humana, supremo principio de la Constitución de 1991.
Con toda razón sus
comentaristas ponen de presente que esta Carta consagra una nueva orientación
filosófica que ubica al hombre en lugar privilegiado y es el más eficaz
instrumento al servicio de la dignificación de la persona humana. Ello se
desprende de buena parte de su texto, pero en especial del preámbulo y los
artículos 1 al 95, los cuales permean todo el ordenamiento nacional.
En virtud de lo
anterior, se ha producido pues un cambio cualitativo de amplio espectro que
supone necesariamente la revisión de aquellas categorías jurídicas que siempre
tuvieron como núcleo la propiedad y no el debido miramiento a la persona
humana. Tal revisión se traduce en una neta prevalencia de la categoría del ser
sobre la del tener o del haber, dentro del marco de un hondo y genuino
humanismo que debe presidir los actos de los encargados de administrar justicia
en todos los niveles del sistema jurídico.
Por tanto, en
Colombia la actividad económica no puede desarrollarse hoy en abierto contraste
con los valores fundamentales y las exigencias propias de la libertad humana.
Ella prevalece sobre toda pretensión desmesurada de servir los intereses de la
productividad y la eficiencia.
B.  Las nuevas
tecnologías y la libertad personal.
Dentro de la
perspectiva de crear y definir permanentemente nuevos derechos humanos que
respondan a las exigencias de las diversas coyunturas históricas, se habla hoy
de una cuarta generación de tales derechos que tendría como finalidad
específica la de dar respuesta tanto a los desafíos científicos y del progreso
tecnológico como al cuestionamiento producido  por la manipulación genética o
por el riesgo de la desinformación universal de los procedimientos
ultramodernos de los medios de comunicación.
De estas inquietudes
muy fundadas se han hecho también eco algunos instrumentos elaborados por
organismos internacionales.
Así, por ejemplo, en
la denominada "Proclama de Teherán", aprobada por la Conferencia
Internacional de Derechos Humanos el 13 de Mayo de 1968 se declaró solemnemente
que:
"Si bien
los recientes descubrimientos científicos y adelantos tecnológicos han abierto
amplias perspectivas para el progreso económico, social y cultural, esta
evaluación puede, sin embargo, comprometer los derechos y las libertades de los
individuos y por ello requerirá una atención permanente".
También en su
"Declaración sobre la utilización del progreso científico y tecnológico en
interés de la paz  y en beneficio de la humanidad", proclamada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de noviembre de 1975 se expresa
que:
"Todos
los Estados tomarán medidas apropiadas a fin de impedir que los progresos
científicos y tecnológicos sean utilizados, particularmente por órganos
estatales, para  limitar o dificultar el goce de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de la persona consagrados en la Declaración Universal
de Derechos Humanos, en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y en
otros instrumentos internacionales pertinentes".
Entre tales medidas
apropiadas la ONU, a través de sus organismos especializados, ha venido
estimulando la adopción de normas para el manejo de bancos de datos y de
protección a la intimidad.
C. Intimidad y
habeas data: aproximación al artículo 15 de la Carta.
La Sala estima
conveniente señalar en forma muy somera algunos alcances de esta nueva
disposición con la cual el Constituyente ha querido, en buena medida, proteger
la intimidad la honra y la libertad contra los abusos del poder informático
vinculado estrechamente, según se verá, con los adelantos tecnológicos.
1.- La intimidad.
Como es bien
sabido,  cuando la doctrina[2] se refiere a la
intimidad bajo la forma de protección de la vida privada, lo hace tanto en un
sentido amplio como en un sentido estricto.
En el primero, la
expresión designa todas las reglas jurídicas que tienen por objeto proteger la
vida personal y familiar.  Este es el alcance que le reconoce la Corte Europea
de Derechos del Hombre al artículo 8o. de la Convención sobre la materia.
En un sentido más
estricto, la expresión se emplea también para designar exclusivamente un
conjunto de normas que tiene por fin la protección de las personas contra
atentados que afectan particularmente el secreto o la libertad de la vida
privada.
En algunos
pronunciamientos de la jurisprudencia francesa, el profesor Stromholm considera
que la intimidad no es otra cosa que el derecho de una persona de manejar su
propia existencia como a bien lo tenga con el mínimo de injerencias exteriores [3].
Por su naturaleza
manifiestamente individualista y negativa, concepciones como ésta son hoy
insuficientes para demandar la protección del ordenamiento ante las embestidas
del "poder informático".
La misma doctrina
destaca también que la intimidad se proyecta en dos dimensiones a saber: como
secreto de la vida privada y como libertad.
Concebida como
secreto, atentan contra ella todas aquellas divulgaciones ilegítimas de hechos
propios de la vida privada o familiar o las investigaciones también ilegítimas
de acontecimientos propios de dicha vida.
Concebida como
libertad individual, trasciende y se realiza en el derecho de toda persona de
tomar por sí sola decisiones que concierne a la esfera de su vida privada.
Planteamientos como
éstos han estimulado intentos enderezados a distinguir diversas esferas de la
vida privada, a ubicar la intimidad en la porción más interna de la misma, y a
precisar que la protección jurídica debe tener por objeto exclusivamente la
parte íntima de la vida privada y no simplemente la "privacidad".
Pero también parecen dar la razón a quienes estiman inútil y hasta imposible
construir una noción clara de intimidad como presupuesto indispensable para su
eficaz protección jurídica.
El derecho no ha
sido ajeno a la protección de la vida privada.  Pero esta meta resulta cada vez
más difícil por cuanto en nuestro tiempo los secretos no son simplemente
captados por los sentidos sino que el uso de técnicas hace prácticamente
ilimitada su revelación a los nuevos medios de comunicación social.
Los atentados contra
la intimidad pueden provenir tanto de los particulares como del Estado.
Entre las prácticas
más perturbadoras de los particulares la doctrina señala la exposición pública
de fotografías sin el consentimiento del retratado, las vociferaciones para
anunciar la venta de mercancía, el asedio inoportuno de periodistas en momentos
de extrema pesadumbre, las llamadas telefónicas de anónimos injuriadores, el
empleo ilícito de aparatos destinados a espiar detalles de la vida íntima, el
empleo abusivo de la informática en el acopio de datos sobre los antecedentes
comerciales y la circulación de libros, filmes y videos cuyos argumentos
reproduzcan, sin tacto alguno, episodios desgraciados de la vida real de las
personas[4].
La creciente
utilización de la informática en las actividades propias de la administración
pública, particularmente notoria durante la presente década, ha creado grandes
esperanzas de encontrar por fin el remedio más eficaz para muchos de sus
problemas, algunos de los cuales se remontan al siglo pasado.
Este optimismo, tal
vez ingenuo, parece haber relegado a un plano secundario  la consideración de
un aspecto específico de la informatización del Estado que concierne en grado
sumo al ciudadano común, a saber: el uso indebido de una ingente masa de
información en manos del Ejecutivo bien puede acarrear consecuencias nocivas
para sus derechos en países donde todavía  no existe una regulación adecuada
sobre nuevas tecnologías de información como es, precisamente, el caso de
Colombia.
Dentro de este
complejo contexto, se protege la intimidad como una forma de asegurar la paz y
la tranquilidad que exige el desarrollo físico, intelectual y moral de las
personas, vale decir, como un derecho de la personalidad.
Esta particular
naturaleza suya determina que la intimidad sea también un derecho general,
absoluto, extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y que se pueda hacer
valer "erga omnes", vale decir, tanto frente al Estado como a los
particulares. En consecuencia, toda persona, por el hecho de serlo, es titular
a priori de este derecho y el único legitimado para permitir la divulgación de
datos concernientes a su vida privada. Su finalidad es la de asegurar la
protección de intereses morales; su titular no puede renunciar total o
definitivamente a la intimidad pues dicho acto estaría viciado de nulidad
absoluta[5].
Es de señalar
también que la doctrina moderna ha venido reiterando una nueva y creciente
dimensión de la intimidad que la reivindica de su inicial caríz individualista
y negativo. Se trata, ni más ni menos, de reconocerle un espacio propio entre
las denominadas libertades públicas, vale decir, entre aquellos derechos
fundamentales de una sociedad que permiten el desarrollo y mantenimiento de la
personalidad y la dignidad humana[6].
De otra parte, en
las nuevas condiciones creadas por la emergencia de sofisticadas tecnologías,
la intimidad adquiere más y más objetiva naturaleza política como que apunta a
lograr un justo equilibrio en la distribución del poder de la información y no
exclusivamente, como en el pasado, a garantizar los apetitos de soledad de una
persona.
2.-  Intimidad y
derecho a la información
En casos de
conflicto insoluble entre ambos, esta Sala no vacila en reconocer que la
prevalencia del derecho  a la intimidad sobre el derecho a la información, es
consecuencia necesaria de  la consagración de la dignidad  humana como
principio fundamental y valor esencial, a la vez, del Estado social de derecho
en que se ha transformado  hoy Colombia,  por virtud de lo dispuesto en el
artículo primero de la Carta de 1991.
En efecto, la
intimidad es, como lo hemos señalado, elemento esencial de la personalidad y
como tal tiene una conexión inescindible con la dignidad humana.  En
consecuencia, ontológicamente es parte esencial del ser humano. Sólo puede ser
objeto de limitaciones en guarda de un verdadero interés general que responda a
los presupuestos establecidos, por el artículo 1o. de la Constitución.  No
basta, pues, con la simple y genérica proclamación de su necesidad: es
necesario que ella  responda a los principios y valores fundamentales de la
nueva Constitución entre los cuales, como es sabido, aparece en primer término
el respeto a la dignidad humana.
3.- La Central de
Información de la Asociación Bancaria
De la documentación
suministrada por el señor Superintendente se desprende que la Central es un
mecanismo de defensa gremial que concentra la información de clientes del
sistema financiero en lo relacionado con aspectos que permiten establecer el
grado de riesgo que implica un determinado crédito. La información que pueden
recibir estos entes está sometida al principio de la reserva bancaria y su
manejo se sujeta al deber general de no causar daño a otro. Pero la reserva
bancaria no opera respecto de los datos relativos a obligaciones incumplidas
comoquiera que es esta una excepción al deber de sigilo de los establecimientos
bancarios[7].
En Agosto de 1991,
la Asociación Bancaria de Colombia expidió un reglamento de su Central de
Información, del cual merecen destacarse los siguientes aspectos:
Artículo 1o.
Naturaleza.  La Central de Información de la Asociación Bancaria de Colombia es
un servicio privado de información del sistema financiero, conformado por las
bases de datos de carácter personal económico mencionados en los Acuerdos
Interbancarios y los que la Junta Directiva estime necesarios para el logro del
propósito que se establece en el artículo siguiente:
Artículo 2o.
Propósito.  Las bases de datos que conforman la Central de Información tienen
el propósito de servir a las instituciones financieras como elementos de juicio
para la evaluación de riesgos en los negocios financieros y operaciones activas
de crédito que celebren con sus clientes, así como para la aplicación de los
acuerdos interbancarios adoptados por la Asamblea de Afiliados a la Asociación.
Artículo 4o.
Titulares de los datos. Las personas cuyos datos personales hayan sido reportados
a la Central son los titulares de los mismos, y en consecuencia tienen derecho
a conocer, actualizar y rectificar las informaciones, conforme al procedimiento
señalado en este reglamento.
Artículo 5o.
Responsables. La Asociación Bancaria de Colombia es la administradora de las
bases de datos que conforman la Central de Información y en consecuencia es
responsable de los archivos. Los usuarios serán responsables de la exactitud de
los datos y de la actualización o rectificación, así como del buen uso de la
información obtenida de la Central.
Es claro, pues, que
la Asociación Bancaria de Colombia administra un servicio privado de
información del sistema financiero conformado por bases de datos de carácter
personal económico y que, como tal, es responsable del manejo de los
respectivos archivos.
De otra parte, las
personas cuyos datos personales son reportados a dicha Central tienen derecho a
conocer, actualizar y rectificar las informaciones, de acuerdo con la
Constitución o la ley[8].
Por todo lo
anterior, esta Sala encuentra reprochable en grado sumo la conducta de la
Asociación Bancaria al no retirar de la lista de deudores morosos [al señor
Libardo Molina]. En efecto, en el expediente obra prueba de que por  sentencia
debidamente ejecutoriada [el Juzgado 25 Civil del  Circuito de Santafé de
Bogotá había declarado prescrita la obligación  y así lo confirmó el Tribunal
Superior].
Sorprende igualmente
que dicho quejoso haya tenido que impetrar, por medio de apoderado, la presente
acción de tutela ante [el Juzgado 7º Civil del Circuito de Santafé de Bogotá]
para que se le retirara de la lista de deudores morosos y se actualizara y
rectificara la información que sobre él existe en el banco de datos de la
Asociación Bancaria. Porque es lo cierto que por virtud de lo dispuesto en el
reglamento de la Central, él tenía perfecto derecho a la actualización de las
informaciones que le concernían,  en particular,  que su obligación con el Banco
del Estado había sido declarada prescrita por sentencia judicial el año de 1989
y no tenía por qué seguir figurando en la condición de deudor moroso de dicha
entidad financiera.
Como consecuencia de
todo lo anterior, esta Sala reitera que es voluntad expresa del Constituyente
plasmada en el texto del artículo 1o. la primacía del ser humano con sus
atributos fundamentales sobre otras  categorías simplemente accesorias,  como
las de haber o tener.
Ello quiere decir,
en otros términos, que el ejercicio del derecho a la información en que, según
la Asociación Bancaria de Colombia, se fundamenta la Central de Información que
dicha entidad administra, no puede conducir en manera alguna a la vulneración
de la dignidad humana.
Tal como ha ocurrido
en el caso del señor [Molina] la misma limitación pesa sobre el ejercicio del
derecho a la protección del crédito como proyección del derecho de propiedad.
4.- El Dato y su
"propiedad"
El dato es un
elemento material susceptible de ser convertido en información cuando se
inserta en un modelo que lo relaciona con otros datos y hace posible que el
dicho dato adquiera sentido.
En forma muy somera,
se puede decir que el sentido en última instancia, lo producen una o varias
mentes humanas y este sentido es un determinante de la acción social. Los
modelos se plasman en forma de textos y mensajes que consisten en una serie de
signos algunos de los cuales les llamaremos datos, organizados de acuerdo a
sistemas de reglas o gramática.
En la sentencia
original se cita el concepto del experto Ernesto Lleras sobre los bancos de
datos:
"A través
de los signos y mensajes los eventos adquieren realidad social.  La realidad
expresada a través de mensajes ... es la determinante de la acción social (Lleras
et. al p. 6).
El dato se
constituye entonces en el elemento básico de información sobre eventos o cosas.
(Fl. 45).
Pero aquí nos
importa señalar especialmente la incidencia del dato en la eventual vulneración
de la intimidad.  En efecto, el mencionado experto señala también en su
concepto que:
El dato que
constituye un elemento de la identidad de la persona, que en conjunto con otros
datos sirve para identificarla a ella y solo a ella, y por lo tanto sería
susceptible de usarse para coartarla, es de su propiedad, en el sentido de que
tendría ciertos derechos sobre su uso. Datos de este tipo serían sus señales
particulares, relaciones de propiedad y de familia, aspectos de su
personalidad, y señales de identidad de diversa  índole que van emergiendo en
las actividades de la vida. Todos estos datos combinados en un modelo, son
equivalentes a una "huella digital" porque el individuo es
identificable a través de ellos.
Por las
características propias de los datos, una vez producidos (codificado un evento
u objeto por alguien o eventualmente una máquina) pueden diseminarse con
relativa facilidad. Esto hace que puedan ser usados, en combinación con otros
de procedencias distintas pero adscribibles a la misma persona. Así se va
configurando lo que ha dado en llamar un "perfil de datos de una
persona" (Lleras). Estos perfiles pueden construirlos quienes tengan
bancos de datos bien sea manuales o sistematizados, y el poder de información y
control social que estos tengan depende del uso de la tecnología disponible.
El problema del
"poder informático" existe siempre que se poseen datos sobre las
personas bien sea en forma manual o por medios electrónicos. Con el desarrollo
de estos últimos, las posibilidades de acción de ese poder en contra de la
libertad de las personas se magnifican y harían necesaria una legislación
especial.
El "perfil de
datos" de la persona se constituye entonces en una especie de
"persona virtual" sobre la cual pueden ejercerse muchas acciones que
tendrán repercusión sobre la persona real. Desde el envío de propaganda no
solicitada, hasta coerción u "ostracismo" social como en el caso que
se presenta. Un "buen" manejo de Bancos de Datos permitiría
identificar hasta perfiles poblacionales desde distintos puntos de vista, lo
cual constituye un evidente peligro de control social de aquellos que ostentan
"poder informático", no solamente contra la libertad de las personas
individuales sino contra la de sectores sociales más amplios.
Por su compleja
naturaleza es claro que frente al dato no puede aplicarse en todo su rigor el
derecho clásico de propiedad. En verdad, bien miradas las cosas, salta a la
vista la existencia de varios sujetos con distintas relaciones. Uno es el
sujeto del cual se dice algo o al cual algo le concierne en el universo
informativo construído a partir del dato. Otro es el sujeto que, aplicando unos
códigos o gramáticas como instrumentos auxiliares, hace que el dato se
convierta en información.
Pueden existir otros
cuya labor específica es la circulación y difusión de la información con
destino a los clientes habituales de los medios de comunicación. La labor
primordial de estos últimos sujetos es, como se ve, hacer que el dato se
convierta en  esa mercancía denominada a veces noticia, apta para el consumo de
su clientela que las nuevas tecnologías de información permiten ampliar más y
más cada día. En estas condiciones, los diversos sujetos son apenas titulares
de algunas facultades que no les confieren necesariamente la calidad de
propietarios. Muchas veces no son más que simples depositarios forzosos.
De otra parte, la
facultad de difusión que es, como se sabe, propia del derecho a la información,
adquiere un contenido económico que muy a menudo dificulta establecer un límite
claro entre el ejercicio del derecho a la información como dimensión de la
libertad política y presupuesto de una democracia participativa y pluralista, y
la simple actividad empresarial de producir más y más noticias para una
creciente clientela teniendo como materia prima los datos. Algunos se apropian
codiciosamente de ellos, como si se tratara de colegiales indisciplinados a la
caza de frutos silvestres en predios que consideran baldíos y que son en verdad
los huertos de sus iracundos vecinos o colegas.
Lo cierto es que por
las muy estrechas relaciones entre el dato personal y la intimidad que atrás
hemos destacado, la sola búsqueda y hallazgo de un dato no autoriza a pensar
que se ha producido simultáneamente su apropiación exclusiva y, por tanto, la
exclusión de toda pretensión por parte del sujeto concernido en el dato. De ahí
que no pueda hablarse de que existe un propietario del dato con las mismas
implicaciones como si se tratara de una casa, un automóvil o un bien
intangible. Tampoco cabe pensar que la entidad que recibe un dato de su cliente
en ejercicio de una actividad económica, se convierte por ello mismo en su
propietario exclusivo  hasta el punto de que es ella quien pueda decidir
omnímodamente su inclusión y posterior exclusión de un banco de datos. Esto
sería tanto como autorizarlo de lleno a desposeer al sujeto, con todas sus
consecuencias previsibles, de los "perfiles virtuales" que, como ya
hemos visto, pueden construírse a partir de los datos de una persona.
Con las
posibilidades que ofrecen hoy las modernas tecnologías de información y, en
particular, los bancos de datos computarizados, ello equivaldría también a
autorizar a la persona o entidad que recibe el dato a encarcelar
"virtualmente" en el banco de datos al sujeto concernido en los
mismos. Lo cual, en países que carecen de una legislación específica protectora
de la intimidad frente al fenómeno informático, favorecería abiertamente su
cotidiana vulneración. Que estos abusos no son simplemente potenciales e
imaginarios, lo señala en buena  medida el informe del señor Superintendente.
Por eso, a partir de
la vigencia del art. 15 de la Carta del 91 y en desarrollo del mismo es
indispensable la regulación integral del poder informático para poner coto a
sus crecientes abusos. Así lo exige la adecuada protección de la libertad
personal frente a los poderosos embates de las nuevas tecnologías. Y así lo
ordenará esta Sala.
5-  Los bancos de
datos y el derecho constitucional informático
Tal como lo señala
el profesor Mario G. Losano[9] precursor muy
fecundo tanto de la informática jurídica como del derecho informático en
Italia, y cuyas obras son ampliamente conocidas en nuestro continente, un banco de datos no es otra cosa
que un conjunto de informaciones que se refieren a un sector particular del
conocimiento, las cuales pueden articularse en varias bases de datos y ser
distribuídas a los usuarios de una entidad que se ocupa de su constante
actualización y ampliación.
O lo que es
fundamentalmente lo mismo, un conjunto de informaciones exhaustivas y no
redundantes sobre un determinado tema, manejado por un específico conjunto de
programas[10].
Como se ve, pues,
los bancos de datos son objetos  propios de la ciencia de la información que
adquieren una particular relevancia en el moderno derecho constitucional por la
gran potencialidad que tienen de vulnerar algunos derechos fundamentales, como
la intimidad.
La incidencia de los
bancos de datos en el derecho público informático se aprecia con mayor claridad
en el surgimiento de conceptos tan específicos como los de poder informático  y
libertad informática. Nos referiremos a ellos más adelante, por cuanto son hoy
de ineludible referencia para entender a cabalidad los verdaderos alcances del
artículo 15 de la Carta de 1991.
Es preciso, de otra
parte, recordar que a partir de la década del cincuenta máquinas tales como los
computadores han hecho posible no sólo crear e interconectar enormes
"bancos de datos" que pueden suministrar inmediatamente una vasta
cantidad de información personal a grandes distancias y en forma más
comprensiva, sino también establecer correlaciones entre datos que aisladamente
son las más de las veces inofensivos pero que reunidos pueden descubrir
aspectos cuya relevación atenta contra la libertad e intimidad del ciudadano.
En efecto, como lo
observa agudamente el profesor Losano[11] mediante el
denominado software aplicativo el computador se ha convertido para el ciudadano
en un delator perfecto de informaciones sin que en la mayoría de los casos el
titular de ellas llegue siquiera a enterarse, lo cual representa un peligro
evidente para sus derechos, sobre todo en países como Colombia, que carecen de
una legislación especial en materia de circulación de datos.
Es comprensible,
entonces, que la literatura especializada se haya venido ocupando más y más de
la dramática e injusta situación del ciudadano que es objeto de una permanente
observación por parte del aparato estatal que lo coloca dentro de un virtual acuario
de cristal, sin posible escapatoria o salvación.  Aparece así el denominado
síndrome del pez rojo[12].
Pero es innegable
también que cuantos más servicios pretenda recibir el ciudadano del Estado
tanto mayor será la cantidad de datos que deba suministrarse (composición del
núcleo familiar, vivienda, salud, educación, lugar de trabajo, necesidades de
transporte, seguridad social, etc.), con la obvia consecuencia de que una mayor
transparencia de sus beneficiarios, todo lo cual contribuye a reproducir,
prolongar y fortalecer la vigencia del síndrome y del poder informático.
Como bien lo destaca
el profesor Vittorio Frosini, la posibilidad de acumular informaciones en
cantidad ilimitada, de confrontarlas y agregarlas entre sí, de hacerle un
seguimiento en una memoria indefectible, de objetivizarlas y transmitirlas como
mercancía en forma de cintas, rollos o discos magnéticos, por ejemplo, permite
un nuevo poder de dominio social sobre el individuo, el denominado poder
informático.
Como necesario
contrapeso, este nuevo poder ha engendrado la libertad informática. Consiste
ella en la facultad de disponer de la información, de preservar la propia
identidad informática, es decir, de permitir, controlar o rectificar los datos
concernientes a la personalidad del titular de los mismos y que, como tales, lo
identifican e individualizan ante los demás.  Es, como se ve, una nueva
dimensión social de la libertad individual diversa, y por razón de las
circunstancias que explican su aparición, de otras clásicas manifestaciones de
la libertad.
Por su peculiar
naturaleza, esta libertad ha sido reconocida en las legislaciones de Estados de
democracia liberal mediante estatutos jurídicos especiales, los cuales,
establecen nuevos derechos e instituciones de control. En España, Portugal, y
Brasil, por ejemplo,tanto la libertad informática como el habeas data han
recibido el honor de una clara y explícita consagración constitucional[13].
6.- La cárcel del
alma y el derecho al olvido
1. Con el triunfo
definitivo del Estado moderno en el siglo XVIII, depositario de las ideas de la
Ilustración y del humanismo racionalista, se impuso una nueva manera de ver las
relaciones entre los gobernantes y los gobernados y con ella una nueva manera
de ver el castigo. El punto clave de esta última novedad puede ser explicado
como un abandono de la preocupación medioeval por punir el cuerpo de los
delincuentes -a través de los suplicios- en beneficio de un interés permanente
por castigar su alma.  Este cambio de objeto, que Foucault ha descrito en
detalle como un cambio estratégico en el ejercicio del poder, se ha ido
imponiendo a través de los últimos siglos hasta adquirir hoy plena
manifestación en disciplinas sociales basadas en la imposición de reglas
comerciales, de métodos de observación, de técnicas de registro, de
procedimientos de indagación y de pesquisa, de aparatos de verificación y, en
general, de tratamiento de informaciones que condicionan y manipulan el
comportamiento ciudadano sin necesidad de ejercer una coacción o una amenaza de
coacción física sobre los individuos.
El encarcelamiento
del alma en la sociedad contemporánea, dominada por la imagen, la información y
el conocimiento, ha demostrado ser un mecanismo más expedito para el control
social que el tradicional encarcelamiento del cuerpo. Por eso vale la pena
preguntarse si estos dos tipos de encarcelamiento se ejercen de manera
discriminada y estratégica en Colombia como mecanismo de control frente a dos
sectores de población diferente a saber: la cárcel tradicional para la clase
marginada del circuito económico y comercial y la cárcel del espíritu contra
los demás violadores de las reglas disciplinarias  impuestas por dicho
circuito.
Los datos tienen por
su naturaleza misma una vigencia limitada en el tiempo la cual impone a los
responsables o administradores de bancos de datos la obligación ineludible de
una permanente actualización a fin de no poner en circulación perfiles de
"personas virtuales" que afecten negativamente a sus titulares, vale
decir, a las personas reales.
De otra parte, es
bien sabido que las sanciones o informaciones negativas acerca de una persona
no tienen vocación de perennidad y, en consecuencia después de algún tiempo
tales personas son titulares de un verdadero derecho al olvido.
Este derecho le fue
abiertamente negado al peticionario tanto por la Asociación Bancaria de
Colombia como por el Banco del Estado, con lo cual lo condenaron, sin fórmula
de juicio, a una exclusión del sistema crediticio por término indefinido. Ello
pese a que ambas entidades sabían que [desde el 12 de julio de  1989 el
tribunal Superior de Santafé de Bogotá ], con la autoridad que le confiere la
ley declaró prescrita la obligación contraída por el  peticionario con el Banco
del Estado (a través del endoso).
Por eso es a todas
luces censurable la rebeldía del banco a reconocerle efectos a esta sentencia.
Como lo es también, en mayor grado, la complicidad manifiesta con dicha
conducta por parte de una entidad llamada a velar por los mejores intereses del
gremio, como es el caso de la Asociación Bancaria de Colombia.
7.- Creciente
informatización social e insuficiente protección jurídica
Un censo realizado
por el DANE en diciembre de 1987 sobre el desarrollo informático en Colombia,
reveló la existencia de 640 empresas oficiales que procesan datos, cifra ésta
que contrasta abiertamente con las 2.535 empresas que lo hacen también en el
sector privado.
Teniendo en cuenta
las diversas actividades económicas, es de destacar que en el sector de la
agricultura, la silvicultura, la caza y la pesca existían 70 entidades que
procesan datos mientras que en la industria manufacturera lo hacen 753, en el
comercio 559 y en el sector financiero 628.
Por cuanto respecta
a la ubicación regional, vale la pena señalar que en tanto que en Bogotá y la
región central se concentra  el 68% de los recursos informáticos, en la zona
pacífica el porcentaje tan solo llega al 12, y el 20% restante en las regiones
atlántica oriental y los territorios nacionales.
De otra parte,
estudios realizados por la Embajada de los Estados Unidos para estimar el
potencial del mercado de los computadores en nuestro país prospectado hacia el
año de 1993, indican claramente que en cinco años la adquisición de equipos
pasó de 482 a 3.827 con una marcada tendencia al crecimiento en la demanda de
microcomputadores la cual constituirá más de la mitad del mercado general de
computadores, tanto en valor como en número de unidades.
Por cuanto respecta
a los diversos equipos importados al país y su utilización en los distintos
sectores de la economía nacional, el mencionado estudio estableció también que
los "main frames"  serán adquiridos principalmente por el gobierno y
por los sectores financiero y manufacturero, los minis por el sector del
comercio y el manufacturero y los micros por el sector financiero, el comercio,
el manufacturero y el educativo.  Es de destacar también que los gastos hechos
en el país por concepto de hardware  de computadores, software y servicios
ascienden, respectivamente, a cerca de 270 millones de dólares, 80 y 40.[14].
De otra parte, la
presencia de la informática en la sociedad colombiana se percibe también tanto
a través de normas de carácter fundamentalmente técnico sobre la utilización
de sistemas de información, equipos y servicios de procesamiento de datos como
sobre la formulación y aplicación de políticas en materia de sistemas de
información[15]  y del servicio
de transmisión o recepción de información codificada (datos) entre equipos
informáticos[16]. Hace algún
tiempo se reguló también la coordinación del programa de informática en el
sector público INSEP.  En uno de los considerando de la norma se deja expresa
constancia de la necesidad de mejorar los procesos de gestión de la
administración pública a todos los niveles, mediante la producción y uso de la
información y su vinculación a la planeación  y a la toma de decisiones tanto
por entidades públicas como por la comunidad en general[17].
En una investigación
reciente realizada por el Centro Nacional de Consultoría con financiación de
ACIS la cual abarcó específicamente los sectores del gobierno, la industria, la
educación, los servicios, el comercio y la consultoría, se destaca la gran
discrepancia que existe entre los resultados obtenidos en dicho estudio y los
de otros con respecto a la cantidad de computadores que existen actualmente en
Colombia. Se afirma que existe una enorme subestimación del número de
microcomputadores[18].
Ante esta creciente
informatización de la sociedad colombiana en distintas ocasiones y foros se ha puesto
de presente la carencia de instrumentos adecuados en el ordenamiento nacional
para proteger la libertad de los ciudadanos contra el uso abusivo de las nuevas
tecnologías de información.
Recientemente la voz
muy autorizada de la Procuraduría General de la Nación expresó su preocupación
al respecto en un amplio e iluminante  concepto conque creyó oportuno
pronunciarse en defensa de los intereses de la comunidad ante el avance
tecnológico de los sistemas y la información computarizada y cuyas siguientes
conclusiones esta Sala acoge integralmente:
En los países
tercermundistas, como el nuestro, se ha de resaltar que al no ser productores
de tecnología, siempre habrá una distancia entre la regulación jurídica, el
avance científico y la afectación de la sociedad por la técnica, ello se
traduce en una legislación deficiente en materia de protección de derechos
personalísimos y sucesivamente desadaptada ante los progresos rápidos,
permanentes y severos de la ciencia.
Es posible señalar
algunas conclusiones sobre la situación del país frente al manejo de la
información con respecto de las personas:
a) La tecnología y
la informática son aún temas desconocidos por la mayoría de nuestra población.
b) El acceso a esa
tecnología es en verdad mínima para un grupo muy selecto de la comunidad, y los
últimos adelantos son accedidos solo por las grandes empresas comerciales y
financieras para su explotación económica.
c) Existe una falta
total de difusión y educación acerca de los progresos técnicos para la mayoría
de los ciudadanos, además su alejamiento de las Instituciones Estatales, se
traduce en el desconocimiento de sus más mínimos derechos, por consiguiente no
se exigen.
d) En el manejo de
la información existe un poder concentrado que no permite la competencia en la
práctica y en donde se mueven grandes intereses económicos.
e) Las empresas
productoras y almacenadoras de datos han venido hasta hoy operando en un
ambiente de "absoluta" libertad, precisamente frente a derechos que
conceptualmente no aparecían claros en la legislación vigente pudiendo ser
desconocidos por la vía de la interpretación.
Nuestra legislación
no tiene la virtud de poder regular el tema de la intimidad y los derechos
personales de los ciudadanos ante el avance informático, pues sólo se preocupó
por avenirse a esa realidad normativizando el manejo de datos especialmente en
el sector público para racionalizar la inversión en equipos y optimizar su
utilización, dejando que los particulares manejen a su acomodo la situación
específica y dejando por fuera inexcusablemente, la protección a las personas
por el mal manejo o uso que se hiciera de dicha información.
En el informe final
de un proyecto de investigación interdisciplinaria para la reglamentación de la
reserva de los ciudadanos y la responsabilidad en el uso y almacenamiento de
información que el gobierno nacional confió a la Universidad de los Andes en
1986, se deja expresa constancia de que el ordenamiento nacional vigente
protege la intimidad mediante normas de distinta naturaleza y en áreas tales
como la imagen, el domicilio, la correspondencia, las comunicaciones, la
interceptación telefónica, el secreto profesional, la salud, la reserva
documental, la reserva tributaria, la reserva bancaria, la reserva sumarial, la
reserva en ejercicio de funciones públicas, la reserva comercial, el secreto
industrial, la seguridad del Estado y la reserva de la información
estadística.  Pero también se deja constancia de que estos instrumentos de
protección general son hoy manifiestamente insuficientes para proteger
debidamente a nuestros compatriotas contra el uso abusivo de las modernas
tecnologías de información. Por eso, como resultado final de dicha
investigación, se elaboró un esquema preliminar de anteproyecto de regulación
de los bancos de datos personales.
El objetivo
fundamental del anteproyecto de ley fue la protección de los datos personales
contra toda recolección, uso, acceso, difusión y transmisión en detrimento de
la intimidad de sus titulares. Y la democratización del denominado poder
informático.
8.-  Uso
responsable de la Informática
La irrupción de
nuevas tecnologías exige la creación de instrumentos jurídicos adecuados que
protejan los intereses comunitarios y del ciudadano medio frente a los
eventuales abusos de los titulares, directos beneficiarios de tales tecnologías
y establezcan principios adecuados de responsabilidad en el manejo de los
datos, vale decir, de la mayor fuente de poder y eventual manipulación de
nuestra cultura contemporánea.
En el siglo pasado el
poder de un Estado se media en términos demográficos y territoriales;
posteriormente se hizo necesario completar estos elementos con la dimensión de
la riqueza de los recursos naturales y en especial de los recursos minerales.
Hoy, el poder de un Estado se mide, ante todo, en términos de conocimiento. El
saber necesario para hacer algo, venderlo, utilizarlo etc. ha resultado ser más
importante que los insumos indispensables para producirlo. En consecuencia, el
ejercicio del poder se ha desplazado del ámbito tradicional al control físico
de tierras, armas, hombres, etc, al ámbito de control de la información y a
través de ella, del comportamiento de los individuos.
Las implicaciones
sociales de las nuevas tecnologías no pueden por eso ser ignoradas por la
Academia comoquiera que afectan positiva y negativamente la comunidad y el
entorno, determinando fenómenos y conductas concernientes a la cultura, a la
convivencia social y a la suerte misma de la persona humana.
Ante la emergencia
de la civilización tecnológica con todas sus vastas implicaciones para la
convivencia social, el Abogado no puede menos que actualizar sus conocimientos
a fin de ofrecer a sus clientes los servicios profesionales especializados que
demanda dicha civilización so pena de marginarse voluntaria o involuntariamente
de la posibilidad de servir eficazmente a sus clientes y de comprometer
seriamente su responsabilidad profesional.
La comunidad, por su
parte, debe desarrollar una conciencia que le permita defender eficazmente sus
derechos fundamentales frente a los sutiles o descarados embates de las nuevas
tecnologías y su incidencia en la vulneración de la dignidad humana.
Igualmente y con
mayor razón, a los titulares o empresarios de servicios tecnológicos y en
particular de tecnologías de información, la naturaleza de su materia prima,
vale decir, el dato, impone una diligencia especial en guarda del respeto a la
dignidad humana sin que sea óbice el que existan o no relaciones patrimoniales que
configuren propiedad.  Es natural que esta diligencia sea mayor cuando se trata
de actividades empresariales lucrativas que crean, ingentes riesgos de vulnerar
la libertad o la honra de las personas.
9.- El derecho a
la información
En su informe el
señor Superintendente observa, frente al pronunciamiento de la Procuraduría
Delegada en lo Civil proferido el 19 de Julio de 1991 (expediente 359), que la
Carta garantiza tanto el derecho a la intimidad como el derecho a la
información "cuyo rango constitucional es equivalente". Por lo cual
es preciso "establecer un equilibrio entre ambos derechos" que
permita respetar la libertad y la dignidad de las personas tanto como el
derecho a la información veraz e imparcial.
"Este
equilibrio es tanto más importante cuando se trata de una actividad como la
financiera, la cual por concernir al manejo del ahorro de la comunidad cuyo
cuidado depende de la ortodoxia y prudencia con que procedan las
entidades del sector
requiere un acervo adecuado la información en materia de evaluación de riesgo.
Aquí no huelga recordar que el constituyente calificó la actividad financiera
como de interés público en el artículo 335 de la Carta".
Ciertamente, ya
desde las labores de las Comisiones preparatorias de la Asamblea Nacional
Constituyente fue visible el propósito de que el derecho a la información fuera
plenamente compatible con el respeto a la intimidad de las personas pues se
quiso evitar en todo momento la intromisión indebida en su vida privada[19].
Posteriormente, con
la consagración expresa que se ha hecho de la dignidad humana como el valor
supremo del Estado Social de Derecho, (Artículo 1º de la Carta de 1991), la
intimidad, que es una de las manifestaciones más concretas y directas de dicha
dignidad, ha adquirido una posición privilegiada en el conjunto de los derechos
constitucionales fundamentales. Esto implica, se reitera una vez más, que ante
un eventual conflicto insuperable entre el derecho a la información y el
derecho a la intimidad en donde no pueda ser posible un equilibrio o
coexistencia, la intimidad deberá prevalecer..."
La Sala Cuarta de
Revisión de la Corte Constitucional al adoptar las anteriores consideraciones
de la Sala Primera de Revisión, concluye:
a) Se ha vulnerado
la intimidad, la libertad personal y la dignidad del petente mediante el abuso
de la tecnología informática y del derecho de y a la información. La vulneración
de tales derechos constitucionales fundamentales se materializa de un lado en
la inclusión del petente en la lista de deudores morosos por parte de la
Asociación Bancaria de Colombia, y de otro lado en la omisión del Banco del
Estado de actualizar la información  a sabiendas de que un Juez de la República
declaró prescrita la obligación del señor Libardo Molina.
b) Que en el
presente caso no sólo no existe otro medio de defensa judicial, por las razones
expuestas en su oportunidad.
Por lo anteriormente
expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
RESUELVE
Primero.-  Confirmar la Sentencia proferida por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de  Santafé de Bogotá  -Sala de
Decisión Civil-, por las razones expuestas en esta Sentencia.
Segundo.- Solicitar al Procurador General de la
Nación que en uso de su facultad de iniciativa legislativa y en desarrollo del
artículo 15 de la Carta y demás normas concordantes, considere la conveniencia
de presentar a la brevedad posible ante el Congreso de la República un proyecto
de ley que proteja eficazmente la intimidad y la libertad informática de los
colombianos.
Tercero.- Enviar sendas copias del presente fallo a
los señores Superintendente Bancario y Director del Departamento Nacional de
Estadística (DANE).
Cuarto.-  Ordenar que por Secretaría General de la
Corte Constitucional se comunique esta providencia al Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Santafé de Bogotá en la forma y para los efectos previstos
en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese,
cópiese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte
Constitucional.
ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO
Magistrado
FABIO MORON DIAZ
Magistrado
SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ
Magistrado
[1]Cfr, Sentencia Nro.
T-414 de la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional de fecha junio
17 de 1.992.
Entre
corchetes las aclaraciones del Despacho al caso sub-exámine.
[2] Cfr. Kayser Pierre.
La protection de la vie privée. Protection du secret de la vie privée.
Económica París, 1984. pp. 9, 10.
[3] Citado por Kayser.
Op. Cit., p. 200
[4] Cfr. Molinero
César. Libertad de Expresión Privada. Editorial A.T.E., Barcelona, 1981,
pp. 63, 69. Citado por Madrid Malo Garizabal Mario, Los Derechos Humanos en
Colombia, Documentos ESAP, Bogotá, Abril de 1989, p. 156.
[5] Cfr. Roux Andre, La
protectión de la vie privée dans les rapports entre l"etat et les
particuliers. Económica, Paris 1983, p. 13.
[6] Cfr. Roux, op.
cit., p. 18.
[7] Cfr.
Superintendencia Bancaria, Concepto No. 91015226-0 de mayo 9 de 1991.
[8] Cfr. arts. 4 y 9
del reglamento.
[9] Losano Mario G.,
Informatica per le scienze sociali Giulio Einaudi editore s.p.a., Torino
1985, pág. 315.
[10] Ibidem, pág. 316.
[11] Cfr. Losano Mario
G., Il diritto publico dell'informatica, Giulio                       Einaudi
editore s.p.a., Torino 1986, pp. 7, 8.
[12] Ibidem Op. cit.. p.
13
[13] Cfr. Losano Mario
G., Il diritto dell'informatica, Giulio Einaudi editore s.p.a., Torino
1986, pp. 7, 8.
[14] Embajada de los
Estados Unidos, Empresa de Investigación de Mercados Optimos Ltda., El
mercado de los Computadores en Colombia.
[15] Cfr. Decretos 131
de 1976 y 1160 de 1976.
[16] Cfr. Decreto  2328
de 1982.
[17] Cfr. Decreto 473 de
1989
[18] Cfr. ACIS, "Estudio
sobre la evolución de la informática en Colombia. En : Sistemas, No. 46 pp.
4, 5.
[19] Cfr. Presidencia de
la República, Propuestas de las Comisiones Preparatorias. Bogotá,
Colombia. Enero de 1991, pp. 226, 227, 321.