T-078-10
Sentencia T-078/10
Sentencia T-078/10
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad
ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR
DEFECTO FACTICO-Reiteración de
jurisprudencia
DEFECTO FACTICO-Dimensiones
DEFECTO FACTICO-Modalidades
DEFECTO FACTICO POR NO VALORACION DEL ACERVO
PROBATORIO
Esta
hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite considerar elementos
probatorios que constan en el proceso, no los advierte o simplemente no los
tiene en cuenta para efectos de fundamentar su decisión y, en el caso concreto,
resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución
del asunto jurídico debatido habría variado sustancialmente.
DEFECTO FACTICO POR VALORACION DEFECTUOSA DEL MATERIAL
PROBATORIO
Tal
situación se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia
probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y
resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir
pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la
decisión respectiva.
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD ENTORNO A LA PROTECCION
DE LOS NIÑOS
INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo
DERECHOS DE VICTIMAS DEL DELITO-Protección amplia
DERECHOS DE VICTIMAS Y PERJUDICADOS POR HECHO PUNIBLE
EN PROCESO PENAL-Derechos a la
verdad, justicia y reparación económica
TESTIMONIO DE MENORES EN CASOS DE ABUSO SEXUAL-Valoración probatoria
La doctrina actualizada contenida en los  fallos de la
Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, coincide con los resultados de investigaciones
científicas según las cuales, la mayoría de los niños poseen la capacidad moral
y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales y su dicho deber ser
analizado junto con los demás medios de convicción allegados a un proceso,
particularmente en los casos de abusos sexuales, en los cuales, ante  los
intentos de disminuir la revictimización del niño, se acude a psicólogos
especialistas  que ayuden al menor a expresar lo sucedido.
PRUEBA PERICIAL-Rechazo por parte de los fiscales no conduce al esclarecimiento de la
verdad/VIA DE HECHO-Se contraría el precedente constitucional según el
cual el testimonio de la víctima en casos de abuso sexual de menores, puede
bastar como prueba
Los
fiscales emplean un argumento circular que no conduce al esclarecimiento de la
verdad de lo sucedido, que es finalmente lo que se busca en el proceso
investigativo. Rechazar un peritazgo por formal y otro que dice lo mismo, por
informal, es una técnica perversa frente a  las pruebas que  unánimemente
describen un abuso sexual donde es víctima una niña de 3 años. No captaron las
decisiones acusadas cuáles eran las necesidades de la víctima, no privilegiaron
sus intereses y le dieron a las pruebas los alcances que su arbitrio les dictó;
lo que realmente hicieron  fue prescindir del testimonio de la víctima menor,
que debía ser valorado independientemente de que se hubiera dado por
interpuestas personas, como fueron  las psicólogas en este caso. Ignorar el
testimonio de la menor, es igualmente incurrir en una vía de hecho por  contrariar
el precedente constitucional según el cual en los casos  de abusos de menores,
el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo.
DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES-Autoridades judiciales que intervienen en ellos deben
abstenerse de actuar de manera discriminatoria contra las víctimas
La
doctrina de la Corte Constitucional enseña que las autoridades judiciales que
intervengan en las etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales
cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria
contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la
situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido
sujeto pasivo de esta clase de ilícitos.  De tal suerte, que constituyen actos
de discriminación “cualquier comportamiento del funcionario judicial que no
tome en consideración la situación de indefensión en la que se encuentra el
menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato
que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades
necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria…
lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro
sentido o para que no lo haga. Tales prácticas vulneran gravemente la
Constitución y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del
funcionario que las cometa.”
PRINCIPIO PRO
INFANS-Los fallos cuestionados no tuvieron en cuenta este principio
Una
de las principales razones que finalmente soportaron la sentencia de primera
instancia objeto de impugnación en este caso, tiene que ver con la disyuntiva
para fallar y resolver el caso frente a la duda que le ofrecía el material
probatorio al fallador de primer grado. Tales apreciaciones que constituyen no
sólo un defecto fáctico por fallar de manera contraevidente a la realidad del
caso que se le presentaba, violan  también directamente  la Constitución por
cuanto infringen  los dictados del artículo 44 superior, ignoran  el principio
de la prevalencia de los derechos de los niños, el postulado del  interés
superior del menor y  desconocen la fuerza conclusiva que merece el testimonio
de una niña  víctima de un atentado sexual. El asunto merecía resolverse por
ende a la luz del principio pro infans, postulado derivado de la Carta Política
del cual proviene la obligación de aplicar las distintas disposiciones del
ordenamiento jurídico en consonancia con la protección del interés superior del
niño. Los conflictos que se presenten  en los casos en los cuales se vea
comprometido un menor deben resolverse según la regla pro infans, axioma que
desecharon los fallos cuestionados.
TESTIMONIO DE MENORES-Los menores de 12 años no están obligados a declarar
bajo juramento
El
argumento más sorprendente de las decisiones impugnadas, es aquel emitido por la
Fiscal Seccional 21 de Cartagena, que echa de menos la falta de declaración sin
juramento de la menor, olvidando que los menores de 12 años no están obligados
a declarar bajo juramento. En el caso específico del testimonio de los menores
de 12 años, se tiene que tanto  en la Ley 600 de 2000 (artículo 266), como en la
Ley 906 de 2004 (383, inciso segundo) se establece que cuando depongan sobre
los hechos no se les recibirá juramento y que durante esa diligencia deberán
estar asistidos -en lo posible- por su representante legal o por un pariente
mayor de edad.
PRINCIPIO PRO
INFANS-La providencia desconoció que los menores de edad no están obligados
a declarar
La
providencia desconoció que los menores de edad, y en especial una niña de
cuatro años  que presuntamente ha sido víctima de un delito de abuso sexual, no
estaba obligada a declarar y que por lo tanto no se podía  deducir
consecuencias jurídicas de esta prueba imposible, lo cual se establece también
de modo claro en el artículo 193 del código de la infancia (Ley 1098 de 2006)
que dispone que en los procesos judiciales en los que haya víctimas niños o
niñas, la autoridad judicial tendrá en cuenta que no se les deben generar
nuevos daños (a los niños) con el proceso judicial de los responsables. El
deber de los fiscales que fallaron la investigación de este caso, era velar por
la protección del interés superior de la menor, y no deducir consecuencias
jurídicas de una falta de comparecencia que no era legalmente exigible. Por
ende, incurre la providencia de primera instancia en un claro defecto
sustantivo al sugerir la aplicación de una norma claramente inaplicable al caso
sub examine.
Referencia: expediente T-2418585
Acción de tutela instaurada por
Nestor Iván Osuna contra la Fiscalía 21 de Cartagena y la  Fiscalía Cuarta ante
el Tribunal de Cartagena.
Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, DC., once (11) de febrero de dos mil diez (2010).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto
Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido la siguiente
SENTENCIA
Dentro
del trámite de revisión de los  fallos dictados por la Sala de Casación Penal
y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.
Aclaración preliminar
Esta
Sala ha adoptado como medida de protección a la intimidad de la menor involucrada
en este proceso, suprimir de la providencia y de toda futura publicación de la
misma, su nombre y el de sus familiares, al igual que los datos e informaciones
que permitan su identificación[1]. En vez de ello, sus
nombres serán remplazados con un solo nombre ficticio[2]
que se distingue por encontrarse escrito en cursiva.
I. ANTECEDENTES
NÉSTOR
IVÁN OSUNA PATIÑO, actuando como apoderado de  MARÍA y de su hija menor
de edad LAURA, interpone  acción de tutela contra la Fiscalía General de
la Nación — Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cartagena — Fiscalía Cuarta y la Fiscal Seccional 21 de Cartagena, para la protección
inmediata de los derechos al debido proceso, acceso a la justicia, igualdad e
interés superior del menor.
La
alegada vulneración de los derechos fundamentales se predica de la decisión de
segunda instancia proferida por la Unidad Delegada de la Fiscalía General de la
Nación ante el Tribunal del Distrito Judicial de Cartagena, Fiscalía Cuarta,
mediante la Resolución 064, dentro del sumario 192.801, fechada el 19 de mayo
de 2009 y notificada el 11 de junio de 2009, que confirmó la decisión de
preclusión de la investigación que había sido proferida en primera instancia el
2 de diciembre de 2008 por la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena, dentro del
mismo expediente.
Alega
el peticionario, que las providencias mencionadas incurrieron en muchas de las
causales de procedibilidad de la acción de tutela,  y por ende,  vulneran los
derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad de las partes ante la
Ley procesal (artículos 29 y 13 de la Constitución Política), al acceso a la
administración de justicia (artículo 228 de la Constitución Política) a la vez
que amenazan los derechos fundamentales de una menor de edad establecidos en el
artículo 44  de la Constitución Política.
1.
Hechos
Los
hechos que configuran la vulneración y amenaza de los derechos fundamentales
invocados en la tutela, tuvieron lugar en una investigación  penal que se
adelantó entre los años 2006 y 2009 en la ciudad de Cartagena, en un proceso
que se identifica del siguiente modo:
Radicación
192.801. Sindicado: Juan. Presunto delito: Actos sexuales abusivos con
menor de 14 años. Denunciante: María. Víctima: Laura (menor de
edad nacida el 13 de mayo de 2002), Fiscalía de primera instancia: Fiscalía 21
Seccional de Cartagena. Fiscalía de Segunda Instancia. Fiscalía Cuarta, Unidad
Delegada ante el Tribunal del Distrito Judicial de Cartagena.
A
su vez, las resoluciones de la Fiscalía General de la Nación en las que el
accionante radica la  vulneración y amenaza a los derechos fundamentales aquí
invocados son las siguientes:
Resolución
No. 92 de 2 de diciembre de 2008, proferida por la Fiscalía Seccional 21 de
Cartagena, que precluyó la investigación, y la Resolución 064, de la Unidad
Delegada ante el Tribunal del Distrito Judicial de Cartagena (Fiscalía Cuarta),
proferida en Cartagena el 19 de mayo de 2009, y que fue notificada el 11 de
junio de 2009, mediante la cual se confirmó la decisión preclusiva de primera
instancia.
La
referida investigación judicial se inició a partir de una denuncia presentada
por la señora María, por el presunto delito de “Actos sexuales
abusivos cometidos en menor de catorce años”, los cuales se habrían
cometido sobre su hija Laura, quien para la época de los hechos tenía
apenas tres años de edad,  y en el que se vinculó  como sindicado al padre de
la menor, Juan.
En
el mencionado proceso se aportaron, decretaron y practicaron como pruebas de tipo
médico- psicológico las siguientes: a) concepto de la Dra. Mónica Patricia
Vejarano Velandia, a partir de una valoración psicológica que realizó sobre la
niña Laura; b) valoración sexológica del médico Dr. Gabriel Villalba
Cañellas, adscrito al CTI de la Fiscalía General de la Nación; c) concepto de la
Dra. Alexa Liliana Rodríguez Padilla, psicóloga que se desempeñaba
profesionalmente para el Instituto de Medicina Legal. Todas estas pruebas, de
modo unánime, coinciden  en afirmar que existieron actos de abuso sexual en
contra de la niña Laura.
El
primero de los conceptos mencionados, esto es, la valoración psicológica
efectuada por la Dra. Mónica Patricia Vejarano, que fue la que motivó la
interposición de la denuncia penal por parte de la madre de la niña, tuvo lugar
el 11 de marzo de 2006 y en el documento respectivo se refieren las técnicas
que la profesional de la psicología utilizó en la sesión respectiva, para
obtener de modo espontáneo la revelación de un “secreto” que tenía la
niña Laura en relación con su padre, y respecto del cual su madre, María,
había comenzado a tener graves sospechas de posible abuso sexual.
La
revelación de la niña,  además de otras conclusiones que se deducen por la Dra.
Vejarano,  llevaron a la profesional  a tomar las  siguientes recomendaciones: “La
profesional encargada de la valoración recomienda que Laura y su madre, inicien
un proceso terapéutico, para fortalecer sus defensas y prevenir futuros eventos
de abuso y trabajar muchos dolores y temores que Laura presenta, así como la
sintomatología de estrés postraumático. La profesional encargada de la
valoración recomienda suspender las visitas o encuentros inmediatamente con el
señor Juan, padre de Laura. El señor Juan, puede aprovechar cualquier
oportunidad para realizar conductas sexuales inadecuadas con su hija Laura.
Este señor Juan debe recibir ayuda profesional individual especializada, para
evitar que abuse de otros niños y niñas que estén a su alrededor”.
Con
los resultados  de esta valoración  psicológica, al día siguiente, el  13 de
marzo de 2006,  la madre de Laura, instauró denuncia  en contra del
padre de la niña y así se inició  la investigación penal en la que se
profirieron las resoluciones que ahora se impugnan.
En
el curso de la investigación penal se practicó un examen  sobre la niña por
parte del Dr. Gabriel Villalba, médico legista que se desempeña como
investigador criminalístico del CTI de la Fiscalía General de la Nación, y en
el informe respectivo se afirma lo siguiente: “Examinada de tres años de
edad, sin lesiones personales, himen íntegro no dilatable sin lesiones, ano
normotónico con presencia de equimosis a nivel de piel en meridiano de las doce
en reborde anal compatible con actos sexuales crónicos a ese nivel”. El
examen fue realizado el 13 de marzo de 2006.
Dos
meses después del anterior informe forense, el 16 de mayo de 2006, ante la
solicitud de aclaración y/o adición del dictamen, en el sentido de si las
equimosis se podían explicar por causas diferentes al abuso sexual, el médico
Villalba manifestó lo siguiente: “1) Las equimosis encontradas a la menor LAURA
de tres años de edad, durante el examen practicado el 13 de marzo hogaño,  que
por su localización en la piel de reborde anal a nivel de meridiano de las
doce, y su cronicidad, dada por su morfología,  se descarta causa diferente a
maniobra sexuales  a ese nivel. 2) Este tipo de lesiones equimióticas con las características
encontradas tiene una fecha superior  a diez días. 3) Estas equimosis, no
generan malestar físico CONCLUSION. El suscrito perito se reafirma en cada uno
de los enunciados del dictamen pericial Número 0033 Gides.”
En
la investigación penal también se practicó prueba pericial por parte de la Dra.
Alexa Liliana Rodríguez Padilla, psicóloga especialista forense, funcionaria
del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección
Seccional Bolívar. El dictamen correspondiente fue rendido el 27 de Marzo de
2006 y en el mismo se afirma que de acuerdo con la solicitud de la fiscal, se
practicó evaluación psicológica a la menor Laura. Luego de varias
páginas en las que se relatan los pormenores de la entrevista que tuvo la
psicóloga con la niña y su madre, se afirma que la menor padece claros síntomas
de abuso sexual infantil.
Sostiene
el apoderado de la demandante,  que  pese a  la contundencia palmaria e
irrefutable de las anteriores pruebas, las dos instancias del ente investigador
las descartaron como pruebas de la existencia de un delito de actos sexuales
con menor de catorce años, y para ello se valieron, a su juicio,  de las más
inaceptables razones que se describen así en la demanda: i)  descartar el
concepto de la Dra. Vejarano por cuanto no cumplía con la ritualidad propia de
un dictamen pericial; (ii) el dictamen del Dr. Villalba por cuanto no le
pareció a los Fiscales respectivos que tal dictamen fuera creíble, a la luz de
un diccionario jurídico que se consultó  y; (iii) el dictamen de la Dra. Alexa
Rodríguez Padilla, por cuanto aunque sí cumplía con las formalidades de un
dictamen pericial, la experta no había empleado unas técnicas de entrevista
específicas para llegar a las conclusiones a las que arribó.
Según
el relato de la demanda, descartadas las pruebas técnicas que obran en el
expediente, la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena analizó  algunas pruebas
testimoniales de personas que conocían  al sindicado, algunas con cercanía
familiar y dependencia económica respecto del mismo.  En la valoración de esos
testimonios, “no hay constancia alguna de los actos de abuso sexual
referidos por la prueba técnica y la Fiscalía no tuvo en cuenta lo
reiteradamente sostenido  por la jurisprudencia de la  Sala de Casación Penal
de la  Corte Suprema de Justicia en varios  fallos acerca de la prueba de
delitos sexuales—en los que la versión  de la víctima se ha admitido
reiteradamente como prueba única-, y en los que se ha considerado que es
absurdo pretender que el violador o el abusador realice sus comportamientos
pervertidos en presencia de testigos, o dejando constancias  fílmicas o
fotográficas para su posterior investigación. En verdad, la Fiscalía de primera
instancia creó una serie de inexistentes requisitos legales para que la
evaluación de los facultativos a la menor víctima del abuso pudiera tener algún
valor probatorio, olvidando que solo la prueba pericial está sometida a mínimos
requisitos formales”.
Aduce
en último lugar, que la decisión de la Fiscalía de Primera instancia fue
oportunamente recurrida en apelación por la parte civil,  pero  la Unidad
Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, en su calidad de Fiscalía de segunda
instancia, incurrió igualmente en el error fáctico de apreciación absolutamente
inadecuada del material probatorio existente.
2.
Fundamentos jurídicos de la demanda
Señala
la accionante, que existió a lo largo de todo el proceso un grueso
desconocimiento del derecho al debido proceso, del derecho a la igualdad ante
la ley procesal y del derecho de acceso a la administración de justicia “del
cual como quiera que ante una agresión de la que muy probablemente ha sido
victima una niña,  la administración  de justicia  ha esquivado responderles
con una respuesta justa, precluyendo  a toda costa una investigación en la que
las evidencias determinaban una solución jurídica diferente.” Es palmaria
entonces, a su parecer, la  vulneración de los derechos al debido
proceso, a la igualdad de las partes  ante la ley procesal y al acceso a la
administración de justicia, por la presencia de un  defecto fáctico en las
resoluciones que  se impugnan, por las siguientes razones:
1.En
el presente caso, existían pruebas documentales, periciales y testimoniales que
de modo unívoco, “sin asomo de duda, expresaban que la niña Laura había sido
víctima de abuso sexual, y las autoridades demandadas las despacharon de modo
negativo por consideraciones puramente formalistas que, por lo demás, no
resultaban aplicables al caso, como lo es el hecho de exigir a una prueba
documental que cumpla con la ritualidad de la prueba pericial, o descartar una
prueba pericial por unas consideraciones puramente formalistas que no se
desprenden de la ley, para preferir unos testimonios que a todas luces no
tenían la virtualidad de desmentir lo que las demás pruebas arrojaban.”
2.
La  Fiscalía tenía un amplio margen para valorar las pruebas, pero no podía desconocer
las recaudadas y valorarlas conforme a cualquier criterio de sana crítica, pues
ellas conducían invariablemente a la verificación de que los hechos denunciados
habían ocurrido y que ameritaban una acusación en contra del sindicado.
3.
Enfatiza el accionante, en que las pruebas documentales y testimoniales
rendidas por expertos en temas de abuso sexual que habían tenido contacto con
la niña Laura apuntaban, unánimemente, a la existencia de abuso sexual y
a la autoría de tales abusos por su padre, quien fue denunciado por tales
hechos. “No se compadece con la profesionalidad de la justicia ni con los
cánones constitucionales,  la forma como la Fiscalía General de la Nación  descartó
todo ese acervo probatorio, al cual le exigió formalidades que la ley no
establece, para, a cambio, darle toda credibilidad a unos testimonios que no la
tenían, como quiera que la prueba testimonial, en estos casos, no tiene mayor
relevancia (los actos de abuso sexual no se ejecutan en publico ante testigos),
y que los testigos presentados por la defensa del sindicado tenían lazos  de
parentesco o subordinación  con el sindicado.”
4.
Es evidente la existencia de una   “ruptura deliberada del equilibrio
procesal, puesto que una de las partes quedó en absoluta indefensión frente a
las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo
pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son
excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo
injustificadamente la posición contraria. Ello comporta una ruptura grave de la
imparcialidad del juez y distorsiona el fallo, el cual -contra su misma
esencia- no plasma un dictado de justicia sino que, por el contrario, la
quebranta”
5.
El error en la valoración del acervo probatorio fue determinante de las
resoluciones de preclusión, pues  la superación de ese error llevaría a una
decisión de acusación  y al subsecuente juicio penal. “Si en sana crítica se
hubiera dado el valor que en derecho le corresponde a todo el acervo probatorio
del expediente, se habría concluido que el sindicado ha debido ser acusado y
llamado a juicio, y las medidas cautelares dictadas a favor de la niña Laura se
mantendrían vigentes, lo cual la protegería del riesgo de estar de nuevo,
indefensa, frente al sindicado.”
6-
Aduce el accionante, que el defecto alegado  no se limita a cuestionar la
precaria cantidad de pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión
impugnada. El reclamo no versa sobre el número de pruebas. Se trata de una
indebida valoración de las pruebas practicadas y  de un razonamiento errado al
eximir de responsabilidad penal cuando estaba probada la existencia del delito.
7.
Concluye el accionante, que “es evidente que el desarrollo sano de la
personalidad de Laura, así como su desarrollo integral, van aparejados del
ejercicio de sus derechos fundamentales, que en este caso se realizan mediante
el respeto del debido proceso, el acceso a la justicia, garantías que, como se
aprecia, tienen en el caso incidencia en su integridad física y moral y la
protección especial de la que es merecedora frente a la posibilidad de abuso
sexual.”
8.
Finalmente, el apoderado pone de presente que  la situación actual de las
personas involucradas en este caso es bastante delicada por lo siguiente: como
medida cautelar dentro de la actuación de la Fiscalía General de la Nación, se
había suspendido el régimen de visitas del padre a Laura y se habían
tomado medidas para evitar cualquier riesgo de la niña en manos de su padre.
Así se había determinado, ciertamente, mediante resolución de 30 de marzo de
2006, en la que se había ordenado evitar cualquier acercamiento entre la niña Laura
y su padre. Al precluirse la investigación, tales medidas han dejado de tener
efecto, pues así se dispuso en  la preclusión de primera instancia, y el padre
de la menor ya ha iniciado diligencias ante las autoridades competentes (ICBF)
para reglamentar de nuevo las visitas.
3.
Solicitud de la tutela
Como
consecuencia de todo lo expuesto, el accionante reclama del juez
constitucional:
1.
Dejar sin efectos la Resolución 064, proferida por la Fiscalía Cuarta de la
Unidad Delegada Ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena,
en el sumario identificado con el N° 192.801, resolución que aparece fechada el
19 de mayo de 2009 y que fue notificada el 11 de junio de 2009.
2.
En consecuencia de lo anterior, ordenar a esa Unidad de la Fiscalía General de la
Nación que profiera una nueva resolución, en la que se haga una valoración
probatoria acorde con los estándares constitucionales exigibles de
imparcialidad, racionalidad y sana crítica, de modo que se den efectos a las
pruebas que reposan en el expediente y que dan fe, de modo unánime, de la
existencia de un delito de actos sexuales con menor de catorce años de edad.
3.
Restablecer la medida cautelar de protección de la niña Laura, tomada cuando se
inició la investigación penal aquí referida, en el sentido de “ordenar, de
conformidad con el artículo 6 de la ley 575 de 2000, al sindicado JUAN,
de Manera provisional y mientras se ritúa esta actuación, se abstenga de tener
cualquier tipo de contacto o acercamiento con la menor LAURA”.
4.
Pruebas allegadas al expediente
-
Copias auténticas de las resoluciones
de la Fiscalía que son objeto de tutela.
-
Copias simples de las valoraciones psicológicas de la hoja de vida y de la
declaración rendida por la Doctora Mónica Vejarano.
-
Copia simple de la valoración médica  del Doctor Carlos Gabriel Villalba
Canellas.
-
Copia simple de la valoración psicológica rendida como dictamen pericial por la
Doctora Alexa Rodríguez.
-
Copia simple de la resolución de la Fiscalía, en la que se concede medida de
protección a la menor Laura.
5. Respuesta de la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena
La Fiscalía 21 Seccional de Cartagena se opuso a la
demanda, toda vez que en la resolución por ella proferida, fueron expresadas
las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la decisión, teniendo las
partes la oportunidad, como efectivamente lo hicieron a lo largo de la
actuación, de participar en  las diligencias practicadas y de controvertir las
decisiones adoptadas; por tanto, afirma,  no es cierto que  con la instrucción
se hayan vulnerado o se amenacen los derechos fundamentales al debido proceso,
la igualdad de las partes ante la Ley, el acceso a la justicia y mucho menos
los primerísimos derechos de la menor, a quien siempre la cobijó una medida de
protección y luego de culminada la actuación se solicitó la intervención del
ICBF.
6. Sentencias objeto de revisión.
Las sentencias objeto de revisión, dictadas por la
Corte Suprema de Justicia en sus Salas de Casación Civil y Penal, mediante
fallos de  28 de julio y 8 de septiembre de 2009,  negaron la presente tutela
luego de sostener, que  en la actuación surtida por los fiscales acusados, no  se
advierte ninguna causal de procedibilidad de la acción de tutela, toda vez que
se cumplió con el trámite establecido en la ley  y  las resoluciones fueron
debidamente motivadas.
II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1. Competencia
La  Corte es competente
para revisar los fallos mencionados de conformidad con lo establecido en los
artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del
Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes.
2. Problema jurídico
La cuestión que se  plantea radica en determinar, si
en el presente caso, se configura una causal de procedibilidad de la acción de
tutela, por una indebida valoración probatoria realizada por las resoluciones
proferidas dentro de la investigación penal adelantada por el delito de actos
sexuales abusivos en menor de catorce años  en la persona de Laura.
Para tal efecto, la Corte precisará su jurisprudencia
sobre las causales de procedibilidad de la tutela contra decisiones judiciales
y analizará los  temas de fondo que sugiere este asunto: las causales de
procedibilidad en punto al defecto fáctico por valoración defectuosa del
material probatorio allegado al expediente, el interés superior del menor como
postulado constitucional y criterio para evaluar este caso, y en general,
ahondar en la doctrina sobre los derechos de menores  víctimas de los delitos
de abuso sexual.
3. Anotación previa
Antes
de abordar los problemas jurídicos que sugiere el presente caso, se  advierte
que en sede de revisión de tutela, la Corte sólo analizará si las providencias
acusadas incurrieron en uno de los tradicionales defectos que constituyen vía
de hecho, o si se advierte en las resoluciones enjuiciadas, alguna de las
causales de procedibilidad indicadas por la doctrina constitucional vigente, de
tal manera que  lo que  realizará la Corte en este caso,  será  un juicio de
validez de las providencias atacadas, y no un juicio de corrección, en tanto no
obra el juez de tutela como una instancia más dentro del proceso penal.
La anterior precisión se valida por cuanto existe en
este caso un proceso de separación o divorcio entre los padres de la menor
Laura, una discusión sobre su custodia y régimen de visitas etc, cuyos
contornos serán ajenos a este fallo. En consecuencia, temas como la presencia
de un posible síndrome de alienación parental, o de un  complot de la
madre con la hija,  no serán objeto de análisis, al igual que las
generalizaciones que se tejen sobre el abuso sexual en menores en punto a la
manipulación de las víctimas, los prejuicios existentes en relación con los
abusos de menores en la coyuntura de un proceso de divorcio, etc, todos serán
temas marginales que no competen en este preciso caso al juez constitucional,
quien sólo abordará  la tutela desde la perspectiva planteada en la demanda,
vale decir, analizando la supuesta causal de procedibilidad en las providencias
acusadas. La Sala recuerda, que el juez de tutela, al estudiar si una
determinada providencia constituye causal de procedibilidad, no puede sustituir
a los jueces naturales, quienes deberán definir en su momento los tópicos
mencionados; la tutela no es una última instancia con capacidad para revisar
integralmente todo lo actuado o para juzgar extremos que sólo competen al juez  ordinario
de la causa.
4. La procedencia excepcional de la acción de tutela
contra decisiones judiciales. Reiteración de jurisprudencia
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la
posibilidad de controvertir las decisiones judiciales a través de la acción de
tutela es de alcance excepcional y restringido y se predica sólo de aquellos
eventos en los que pueda establecerse una actuación del juzgador,
manifiestamente contraria al orden jurídico o al precedente judicial aplicable,
y violatoria de derechos fundamentales, en especial, de los derechos al debido
proceso y al acceso a la administración de justicia.
Según lo ha expresado esta Corporación, la tutela contra
decisiones judiciales, en las condiciones señaladas, encuentra un claro
fundamento en la implementación por parte del Constituyente del 91 de un nuevo
sistema de justicia constitucional basado, concretamente, (i) en el
carácter normativo y supremo de la Carta Política que vincula a todos los
poderes públicos; (ii) en el reconocimiento de la efectividad y primacía
de los derechos fundamentales; (iii) en la existencia de la Corte
Constitucional a quien se le atribuye la interpretación de la Constitución y la
protección de los derechos fundamentales; (iv) y en la posibilidad
reconocida a toda persona para promover acción de tutela contra cualquier
autoridad pública en defensa de sus derechos fundamentales.
De igual manera, ha explicado la Corte que su carácter
excepcional y restrictivo se justifica en razón a los principios
constitucionales de los que se desprende el respeto por la cosa juzgada, la
necesidad de preservar la seguridad jurídica, la garantía de la independencia y
autonomía de los jueces y el sometimiento general de los conflictos a las
competencias ordinarias de éstos.[3]
En los términos descritos, esta Corporación, tanto en
fallos de constitucionalidad como de tutela, ha venido construyendo una nutrida
doctrina en torno a los eventos y condiciones en las cuales procede la tutela
contra providencias judiciales. En una labor de sistematización sobre la
materia, en la Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Corte
distinguió entre requisitos generales y causales específicas de procedibilidad
de la  tutela contra providencias judiciales, precisando que los primeros son
los presupuestos cuyo cumplimiento es condición para que el juez pueda entrar a
examinar si en el caso concreto está presente una causal específica de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.
En el citado fallo, este Tribunal se refirió a los
requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales
de la siguiente manera:
“24. Los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los
siguientes:
“a. Que la cuestión que se discuta
resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez
constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y
marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones[4].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
“b. Que se hayan agotado todos los
medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la
persona afectada salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio
iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
“c. Que se cumpla el requisito de
la inmediatez, es decir que la tutela se hubiere interpuesto en un término
razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo
contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún
años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
“d. Cuando se trate de una
irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo
o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora[6].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
“e. Que la parte actora
identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración
como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el
proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[7]. Esta exigencia es comprensible
pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales
contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester
que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de
derechos que imputa a la decisión judicial que la haya planteado al interior
del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección
constitucional de sus derechos.
“f. Que no se trate de sentencias
de tutela[8]. Esto por cuanto
los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden
prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas
son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso
en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión
de la sala respectiva, se tornan definitivas.
En relación con los requisitos especiales de
procedibilidad, la Corte, en la referida sentencia, expresó:
“... para que proceda una tutela
contra una sentencia se requiere que se presente, al menos uno de los vicios o
defectos que adelante se explican.
“a. Defecto orgánico, que se
presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada,
carece, absolutamente, de competencia para ello.
“b. Defecto procedimental
absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del
procedimiento establecido.
“c. Defecto fáctico, que surge
cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del
supuesto legal en el que se sustenta la decisión.
“d. Defecto material o sustantivo,
como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o
inconstitucionales[9] o que presentan una
evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.
“e. Error inducido, que se
presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de
terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.
“f. Decisión sin motivación, que
implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los
fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
“g. Desconocimiento del
precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte
Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.[10]
“h.  Violación directa de la
Constitución.
“Estos eventos en que procede la
acción de tutela contra decisiones judiciales involucran la superación del
concepto de vía de hecho y la admisión de especí6cos supuestos de
procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda
trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan
derechos fundamentales.”
Encuentra la Corte que en el presente caso pueden
tenerse como cumplidos los requisitos generales de procedencia establecidos por
la jurisprudencia. Las razones son las siguientes:
a. La
situación fáctica planteada involucra un asunto de entidad constitucional, en
cuanto incide en los derechos de las víctimas en un caso de violación de
menores, encontrándose comprometido el derecho al debido proceso de las
accionantes y el interés superior del menor.
b. Los
hechos que generan la vulneración que acusa la demandante se encuentran
perfectamente identificados en la demanda.
c. La
demandante no cuenta con otro medio judicial alternativo de defensa de sus
derechos fundamentales y  contra la decisión de segunda instancia no procede
recurso alguno.
d. No encuentra
la Sala que se haya desconocido el principio de inmediatez, tomando en
consideración a que las piezas judiciales atacadas tienen fecha de diciembre de
2008 y junio de 2009 y la tutela se interpone un mes después de la última
providencia.
e. Por
último no se pretende controvertir por esta vía una sentencia de tutela, frente
a la cual este mecanismo resulta improcedente.
Constata
así la Sala, que concurren los presupuestos generales que conforme a su
jurisprudencia la habilitan para ingresar en el estudio de una tutela que
controvierte decisiones judiciales.
5. El defecto fáctico en la jurisprudencia
constitucional
En tanto la presente demanda esta edificada sobre una
posible causal de procedibilidad de la acción de tutela en la modalidad de
defecto fáctico, la Sala recuerda la jurisprudencia vigente a este respecto.
La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado,
desde sus inicios, que el defecto fáctico tiene lugar “cuando resulta
evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una
determinada norma es absolutamente inadecuado...”[11].
Y ha sostenido de igual manera, que la acción de tutela únicamente procede
cuando se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por
el juez en su providencia. Así, ha indicado que “el error en el juicio
valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y
manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues
el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la
actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un
asunto, según las reglas generales de competencia”[12].
La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se
presentan defectos fácticos: una dimensión negativa que ocurre cuando el juez
niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[13]
u omite su valoración [14] y sin razón valedera da
por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y
objetivamente[15]. Esta dimensión
comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para
identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez[16].
Y una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez aprecia
pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada
que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente
recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin
que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera
vulnere la Constitución.[17]
La jurisprudencia de esta Corporación ha identificado
las distintas modalidades que puede asumir el defecto fáctico: (i)
Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas; (ii)
Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio (iii) Defecto
fáctico por desconocimiento de las reglas de la sana crítica[18].
En la sentencia T-902 de 2005 se hizo un amplio estudio de dichas categorías y
a continuación se reseñan las que son de interés al caso sub examine.
a.
Defecto fáctico por la no
valoración del acervo probatorio.
Esta
hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite considerar elementos
probatorios que constan en el proceso, no los advierte o simplemente no los
tiene en cuenta para efectos de fundamentar su decisión y, en el caso concreto,
resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución
del asunto jurídico debatido habría variado sustancialmente.
Entre
las decisiones en las cuales se constató esta modalidad de defecto fáctico se
cuenta la sentencia T-814 de 1999. En esta oportunidad fue resuelto un caso en
el cual los jueces de lo contencioso administrativo no advirtieron ni
valoraron, para efectos de resolver una acción de cumplimiento impetrada contra
la Alcaldía de Cali, el material probatorio debidamente allegado al proceso.
Esta situación a juicio de la sala de revisión, constituyó una vía de hecho por
defecto fáctico. Sobre el punto se sostuvo:
“Ni en el fallo del Tribunal ni en el fallo del
Consejo de Estado se hace una valoración de la prueba mencionada, que les
permitiera a estas Corporaciones deducir la obligación para el alcalde de dicha
ciudad de promover la consulta popular, previa a la realización del proyecto
del metro ligero de Cali, pues para ellas el aspecto probatorio en estos
procesos no es relevante. En efecto, el Tribunal dijo que las pruebas arrimadas
al proceso de la acción de cumplimiento “no tienen influencia alguna en esta
decisión” y el Consejo de Estado por su parte, si bien mencionó el aludido testimonio
en los antecedentes no hizo ninguna valoración del mismo.
“La razón por la cual tanto el Tribunal como el
Consejo ignoraron las mencionadas pruebas indudablemente estriba en la
interpretación que estas Corporaciones tienen en cuanto a la procedencia de la
acción de cumplimiento, porque en diferentes apartes de sus sentencias se
afirma rotundamente que el deber incumplido debe emerger directamente de la
norma. Es decir, que de ésta debe desprenderse una especie de título ejecutivo,
configurado por una obligación clara, expresa y actualmente exigible,
descartándose por consiguiente toda posibilidad de interpretación sobre el
incumplimiento de la norma por la autoridad demandada, con arreglo a los
métodos tradicionalmente admitidos, y con sustento a las pruebas que oportuna y
regularmente aporten las partes o las que oficiosamente está en la obligación
de decretar y practicar el juez de conocimiento.
“Considera la Sala, en consecuencia, que se estructura
la vía de hecho por defecto fáctico, porque ni el Tribunal ni el Consejo al
decidir sobre las pretensiones  de la acción de cumplimiento, valoraron la
prueba antes referenciada, y omitieron decretar y practicar las pruebas
conducentes y tendientes a establecer la existencia o no del incumplimiento de
la autoridad demandada.”
Igualmente, en la sentencia T-902 de 2005, con ocasión
de la revisión de una acción de tutela incoada contra la sentencia proferida
por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativa
del Consejo de Estado, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional
encontró que se configuraba un defecto fáctico por ausencia de valoración
probatoria, debido a que no se habían valorado en segunda instancia pruebas
documentales decisivas para resolver las pretensiones de la demandante. Al
respecto se sostuvo:
Las pruebas anteriores, no fueron valoradas por la
sentencia de segunda instancia y a juicio de esta Sala son determinantes para
concluir, precisamente en lo que debía, a juicio de la sentencia cuestionada,
probarse en el proceso de nulidad para poder demostrar la motivación oculta del
acto administrativo que declaró la insubsistencia del cargo de la accionante.
- Visto lo anterior, es posible afirmar que el fallo
atacado, negó la valoración de una prueba relevante para identificar la
veracidad de los hechos puestos a su conocimiento. Si en la lógica del fallo
demandado, la prueba no existía en el expediente, si estaba contenida en un
anexo, o no aparecía físicamente,  pero sí estaba mencionada, referida y
valorada tanto por la demanda, como por la  providencia de primera instancia,
al punto de ser un documento axial del fallo del a quo, no cumplió la sentencia
acusada con agotar los medios necesarios para recoger, siquiera sumariamente,
prueba de los supuestos fácticos que le habían presentado a su consideración
los interesados en el proceso de nulidad y restablecimiento. Se insiste
entonces, en que se incurrió en defecto fáctico en su dimensión omisiva,
vulnerando de la misma manera el debido proceso de la accionante.
- Los defectos del análisis probatorio, no menos que
la falta de relación entre lo probado y lo decidido, vulneran de manera
ostensible el debido proceso y constituyen irregularidades de tal magnitud que
representan vías de hecho, como ya se indicó. Es el caso de la sentencia
cuestionada, que se apartó por alguna circunstancia del material probatorio, no
lo evaluó en su integridad, lo ignoró y plasmó en su sentencia un supuesto
diferente al que le ofrecía el bloque de pruebas. Por los hechos relatados, se comprobó
que el acervo probatorio fue analizado de manera que de ser tenida en cuenta la
prueba en comento, cambiaría el sentido del fallo atacado.
- Es claro entonces, que el juicio valorativo de la
prueba que la sentencia no analizó es de tal entidad que cambia el sentido del
fallo: (i) porque es una prueba concluyente en la demostración de la posible
desviación de poder que se alegaba en el proceso de nulidad y (ii) amén de lo
anterior, es la prueba que la sentencia atacada construye como hipótesis para
demostrar el desvío de poder, por ello, no existe duda de que era un documento
determinante en las resultas del proceso de nulidad y restablecimiento que se
discutía en segunda instancia en el Consejo de Estado. En consecuencia, al pie
de la  jurisprudencia de esta Corporación, se configuró una vía de hecho en
tanto la falta de consideración de un medio probatorio conlleva una vía de
hecho siempre y cuando ésta determine un cambio en el sentido del fallo.
Con
posterioridad, en la sentencia T-162 de 2007, la Sala Primera de Revisión
decidió la tutela impetrada contra una providencia proferida por el Tribunal
Administrativo de Risaralda en un proceso de reparación directa. El órgano
judicial, si bien había declarado administrativamente responsable al Seguro
Social por el fallecimiento del señor Luis Mauricio Antonio Acevedo Ocampo, en
la providencia cuestionada no había reconocido perjuicios materiales, porque, a
su juicio, no se habían aportado pruebas concluyentes sobre la actividad
económica del occiso. Consideró la Sala de Revisión que la sentencia proferida
por el Tribunal Administrativo de Risaralda desconocía pruebas debidamente
aportadas al proceso y adicionalmente se apartaba de las reglas de la sana
crítica. Sobre el primer extremo sostuvo:
La
Corte observa, que efectivamente al proceso contencioso administrativo por
reparación directa, instaurado por Diana Cecilia Cardozo Cárdenas y otros, en
contra del Seguro Social el 22 de octubre de 2003, en el cual mediante
sentencia del 31 de marzo de 2006, se declaró la responsabilidad administrativa
de la entidad demandada, por el fallecimiento del señor Luis Mauricio Antonio
Acevedo Ocampo, producto del inadecuado manejo médico hospitalario que recibió
para tratar el cuadro de apendicitis del cual fue víctima; fue aportada una
constancia laboral, expedida por la firma Suagro Eat, en la que se da cuenta de
que el señor Acevedo Ocampo, antes de su fallecimiento, laboraba como ingeniero
agrónomo, con una asignación salarial mensual de dos millones novecientos siete
mil pesos ($2.907.000,oo) M/cte., documento cuya veracidad fue admitida por la
parte demandada en dicho proceso, en la contestación de la demanda, sin que se
solicitara en momento alguno, su ratificación.
Por otra parte, de conformidad con el numeral 2º. Del
Art. 10 de la Ley 446 de 1998, concordado con el numeral 2º. Art. 277 del C. de
P. C., modificado por la Ley 794 de 2003, no era menester la ratificación de
tal certificación laboral para que el Tribunal realizara su valoración como
elemento determinante en su decisión final, de manera que, ante la aceptación
del ente demandado en el proceso contencioso, consecuente resultaba su admisión
como prueba del valor de los recursos económicos percibidos por el señor
Acevedo Ocampo.  Ahora que, si la misma le proporcionaba dudas, le estaba
permitido, al Juez de conocimiento, decretar una prueba oficiosa conforme con
los mandatos del Art. 169 del C.C.A.; sin embargo, no lo hizo, pero sí trasladó
a los actores los efectos adversos de su inactividad.
Pero en el peor de los casos, si en efecto el  órgano
sentenciador hubiese carecido de un elemento real de convicción que le indicara
el valor de los ingresos percibidos por el extinto padre de familia, el cual sí
obraba en el proceso,   de acuerdo con abundante jurisprudencia del Consejo de
Estado  en tales circunstancias, podía presumir un ingreso mensual igual a un
salario mínimo legal, por lo que esta Sala de Revisión concluye, que el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda contaba con suficientes
herramientas para tasar el valor de los perjuicios materiales, cuya ocurrencia
estaba demostrada con el acervo probatorio.
b.
Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio
Tal
situación se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia
probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y
resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir
pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la
decisión respectiva.
Ello
se presenta en hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, como
en el caso de la sentencia T-450 de 2001, en el que un juez de familia en un
proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia
probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió aumentarle la cuota
alimentaria al demandado. En lo pertinente se dijo en dicha providencia:
“En el proceso que ahora es objeto de revisión, no se
aprecian las pruebas y razones que justifiquen la decisión tomada por el Juez
15 de Familia de Bogotá, pues aunque la materia sobre la que versa el proceso
–aumento de cuota alimentaria- compromete principios centrales dentro de la
organización social (v.gr. la protección del menor, la vigencia del principio
de solidaridad, el valor de la justicia y la equidad), que, en principio,
alentarían una postura activa por parte del juez competente con el propósito de
proteger integralmente los derechos de un menor, su acción no puede estar
absolutamente desligada de las pruebas allegadas o decretadas dentro del
proceso –en esta oportunidad, las presentadas por la madre- Así, todo reconocimiento
superior a las sumas probadas dentro del proceso, e incluso a los derechos
alegados, debe estar plenamente sustentada, so pena de convertir a la decisión
judicial en un acto arbitrario que tiene un grave vicio fáctico y lesiona los
derechos de la parte vencida en el juicio –en este caso el señor Apóstol
Espitia Beltrán-.
“En el expediente no existen pruebas o indicios que
avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo
hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara
intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez
la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no
son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en
juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial.
Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la
tutela, cuando afirma que: “a pesar de que se adopte la tesis que el juez en
algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de
lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya
que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo
el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera
ostensiblemente el debido proceso”.  Por estas razones el fallo de instancia
será confirmado."
Igualmente
tienen cabida en el supuesto bajo estudio, los eventos en los cuales el juez de
conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte  dentro del
proceso. Un caso de esta naturaleza fue examinado por la Sala Séptima de
Revisión en la sentencia T-1065 de 2006 en la cual se cuestionaba, por vía de
tutela, la providencia proferida por un Tribunal de Distrito,  mediante la cual
denegaba el reconocimiento de una pensión de invalidez al actor debido a que se
había acreditado dentro del proceso el pago de la indemnización sustitutiva. A
juicio de la Sala de Revisión esta providencia adolecía de un defecto fáctico
porque:
“Considera la Sala que en el presente asunto, el
Tribunal Superior de Distrito Judicial de la ciudad de Cúcuta se abstuvo de
tener en cuenta la certificación emitida por el Banco Agrario o para decirlo en
otras palabras: el Tribunal dio por probado un hecho sin estarlo. Al hacerlo,
no sólo cometió un error ostensible, flagrante y manifiesto en la valoración de
la prueba sino que esa omisión incidió de manera directa en la decisión final
pues por ese motivo el Tribunal resolvió negar el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez. Resulta, pues, evidente que al dar por probado el
juzgador un hecho sin estarlo, cambió por entero el sentido del fallo y vulneró
la garantía del derecho al debido proceso del peticionario. En este caso se
trataba de una prueba concluyente orientada a establecer que el pago de la
pensión sustitutiva no había tenido lugar. Esta prueba habría conducido al
Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta a ordenar el reconocimiento y
pago de la pensión de invalidez solicitados por el actor – tal como se deriva
de la argumentación utilizada por el Tribunal en la sentencia y como se
desprende de la jurisprudencia citada por esa Corporación en apoyo de la misma
-.
En
la sentencia T-162 de 2007, además de encontrar que la sentencia proferida por
el Tribunal Administrativo de Risaralda no valoraba las pruebas allegadas al
proceso sobre la actividad económica del fallecido, la Sala Primera de Revisión
encontró que la providencia atacada en sede de tutela también se apartaba de
las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria. Al respecto sostuvo:
“Es
aún más significativa en relación con la incongruente conclusión adoptada por
el Tribunal en el fallo demandado, la afirmación efectuada por el mismo a
renglón seguido: ‘aún cuando se tuviera por establecida la actividad económica
de la víctima, de todas formas no podría accederse a la indemnización
deprecada, por cuanto no consta en el expediente que el fallecido Acevedo
Ocampo proveyera al sostenimiento de su compañera y de sus hijas, vale decir,
que ellas dependieran económicamente de él.’  No puede la jurisprudencia
constitucional  respaldar tal postura, ello iría en contravía de los principios
de la lógica que está obligado a seguir el juez en su valoración probatoria
fundada en la ‘sana crítica’ y sería tanto como desconocer la obligación
alimentaria del fallecido padre de familia para con sus hijas menores.
Esta
Sala de revisión ha constatado que estaba demostrado en el proceso e incluso,
fue objeto de manifestación por parte del Tribunal, el sentimiento de amor que
unía a la familia, y el respaldo propio de un buen padre de familia, que
prodigaba la víctima a los suyos, así como su convivencia con la accionante y
sus tres hijas.  Adicionalmente, es claro, que para el 15 de octubre del año
2002, fecha del trágico incidente, las menores Manuela y Sara,  Acevedo
Cardozo, once (11) y cinco (5) años respectivamente  hecho que a la luz de los
artículos 411, 422 del Código Civil les hacía titulares del derecho a percibir
alimentos, por lo cual propio era considerar la obligación alimentaria en
cabeza de su difunto progenitor.
Los
hechos descritos con anterioridad son suficientes para concluir que Luis
Mauricio Acevedo Ocampo, se conducía de manera responsable y amorosa con su
compañera e hijas y resulta  lógico pensar que el dinero por él percibido como
contraprestación a su trabajo, era gastado en su sostenimiento propio y el de
su hogar.  La experiencia demuestra que en las condiciones narradas, es éste el
comportamiento de un buen padre de familia, y no tenía el despacho de
conocimiento, elementos de juicio para desvirtuar su conducta, convirtiéndola
en reprochable. ¿Cómo podría sostenerse válidamente que unas hijas menores de
edad titulares de derechos alimentarios y su compañera permanente, no sufrieron
perjuicios materiales como producto del fallecimiento de uno de los miembros
fundantes del núcleo familiar?; considerar lo contrario convertiría al
fallecido Acevedo Ocampo, en un padre y esposo irresponsable de sus deberes y
obligaciones, sin que le esté permitido al funcionario judicial hacer tales
presunciones sin respaldo probatorio.
En
la sentencia T-458 de 2007 la Sala Octava de Revisión examinó la acción
interpuesta contra una decisión proferida por una jueza de menores mediante la
cual decidía la cesación del procedimiento en una investigación que se
adelantaba por un supuesto delito de acceso carnal en persona puesta en
incapacidad de resistir cuya presunta víctima era una menor de edad. Estimó la
Sala de  Revisión que la providencia atacada en sede de tutela adolecía del defecto
fáctico de indebida valoración probatoria porque desconocía el alcance de un
dictamen pericial rendido dentro del proceso. Textualmente se afirma:
En sentir de la Corte en este caso se produjo una vía
de hecho por parte de la juez de menores al momento de evaluar precisamente  la
prueba pericial, pues claramente la conclusión judicial adoptada con base en
ella es contraevidente, es decir, el juez dedujo de ella hechos que, aplicando
las reglas de la lógica, la sana crítica y las normas legales pertinentes, no
podrían darse por acreditados, como es que la menor sí tenía capacidad para
discernir y consentir la relación sexual llevada a cabo en las circunstancias
reseñadas por Medicina Legal. Es una valoración defectuosa de una prueba que
terminó separando el fallo de lo que realmente aparecía como probado.[19]
La Sala precisa que si bien el respeto a la autonomía
judicial hace que se permita que los jueces valoren libremente el acervo probatorio
dentro de las normas de la sana crítica, el valor normativo de la Constitución
conlleva de manera ineludible a  que la valoración probatoria que se aparta de
las reglas de la sana crítica, cuando la  prueba tiene “la capacidad inequívoca
de modificar el sentido del fallo”[20],
haga procedente la acción de tutela contra la providencia judicial respectiva.
Así, advierte la Corte, que el juez de tutela no puede
convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de
conocimiento y es evidente que no todo vicio en la valoración probatoria[21]
culmina en una vía de hecho. Así, sólo es factible fundar la prosperidad de una
acción de tutela de manera excepcional, cuando se observa que existe un error
ostensible y manifiesto[22] en el juicio
valorativo de la prueba que además, tiene una incidencia directa en la
decisión.
Es evidente en el caso objeto de revisión, que la
existencia de capacidad para discernir acerca de la aceptación o rechazo de la
implicación sexual llevada a cabo, no es un derivado del examen de medicina
legal y por consiguiente mal podía concluirlo la juez del proceso. Escindir el
dictamen forense, para afirmar que estaban afectadas las funciones de memoria y
fijación de la niña,  más no las de discernimiento y las motoras, es un
arbitrio de la juez que tiene incidencias en la valoración congruente de la
prueba pericial, y que en este  caso, generó una violación a los intereses
superiores de la menor, protegidos constitucionalmente.
Así pues, es factible fundar una acción de tutela
frente a una vía de hecho por defecto fáctico cuando se observa que la
valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es
manifiestamente  equivocada o arbitraria. El error en el juicio valorativo de
la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y
manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues
el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la
actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un
asunto, según las reglas generales de competencia”[23].
6. Bloque de constitucionalidad en torno a la
protección de los niños
Mediante Sentencia C-1068 de 2002, esta Corporación
estudió el bloque de constitucionalidad, que compone las normas protectoras de
los menores de edad.  Al respecto se afirmó:
“Con el tiempo, la presencia de los niños en los
grupos humanos ha provocado un creciente y evolutivo interés de parte de la
comunidad internacional, en tanto se ha impuesto la necesidad de reconocer,
precisar, proteger y consolidar sus derechos al amparo de unas categorías
políticas y sociales que otorguen suficiente soporte al discurrir de su
crecimiento, desarrollo e integración fundamental en la sociedad, que de suyo
abreva desde antiguo en la irradiación de esa sorprendente inteligencia y
demoledora capacidad de cuestionamiento que protagonizan los niños.
El reconocimiento de esta especial necesidad tuitiva
aparece en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño, en la
Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, en el Pacto internacional de Derechos Civiles y
Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo
10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados
y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del
niño.  Tal como lo pone de presente en sus considerandos la Convención
sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989, y posteriormente aprobada en Colombia a
través de la ley 12 de 1991.
Esta Convención expresa en su artículo 1º:
“Para los efectos de la presente Convención, se
entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que,
en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de
edad”.
Vale decir, mientras la legislación interna de los
países signatarios no establezca un tope inferior para la mayoría de edad de
sus naturales, en el contexto de la Convención de 1989 se estima como menor de
edad a toda persona que no haya cumplido dieciocho años de existencia.  Y
en cualquier caso, se entiende por niño todo ser humano que se halle en la
condición de menor de edad.
Esta calidad cronológica fue reiterada en la
Convención Interamericana Sobre Tráfico Internacional de Menores, aprobada en
Colombia mediante la ley 470 de 1998, a cuyos efectos dispuso en su artículo
2º:
“Esta Convención se aplicará a cualquier menor que se
encuentre o resida habitualmente en un Estado Parte al tiempo de la comisión de
un acto de tráfico internacional contra dicho menor.
Para los efectos de la presente Convención:
a) “Menor” significa todo ser humano cuya edad sea
inferior a dieciocho años”.
“En este orden de ideas, dado que se trata
de un saber jurídico que admite conceptos diversos y teniendo en cuenta la
falta de claridad respecto de las edades límites para diferenciar cada una de
las expresiones (niño, adolescente, menor, etc.), la Corte, con un gran sentido
garantista y proteccionista ha considerado que es niño, todo ser humano menor
de 18 años, siguiendo los parámetros de la Convención sobre los Derechos del
Niño, aprobada mediante Ley 12 de 1991, que en su artículo 1º establece:
“Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de
edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes
la mayoría de edad”.
“Igualmente, el artículo 3 del Convenio
Relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción
Internacional, aprobada mediante la Ley 265 de 1996, las normas de protección
del niño se entenderán aplicables hasta los 18 años de edad, en los siguientes
términos:
“El Convenio deja de aplicarse si no se
han otorgado las aceptaciones  a las que se refiere el artículo 17,
apartado c) [3],
antes de que el niño alcance la edad de dieciocho años”.
“Con base en lo anterior, esta Corporación
ha sostenido que “en Colombia, los
adolescentes poseen garantías propias de su edad y nivel de madurez, pero gozan
de los mismos privilegios y derechos fundamentales que los niños, y son, por lo
tanto, "menores" (siempre y cuando no hayan cumplido los 18 años)"
En consecuencia, la protección
constitucional estatuida en el artículo 44 C.P. en favor de los
"niños" ha de entenderse referida a todo menor de dieciocho años”.
Por lo tanto, al tenor del bloque
de constitucionalidad se considera niño a todo ser humano que no haya accedido
a la mayoría de edad, con los privilegios y facultades que otorga el artículo
44 superior.”
7.
Sobre el interés superior del niño.
Es
amplio el acuerdo existente en las legislaciones nacionales e internacionales
en el sentido de rodear a los niños de una serie de garantías y beneficios que
los protejan en el proceso de formación y desarrollo de la infancia hacia la
adultez, ha generado como principio orientativo para la resolución de los
conflictos que involucren a un menor, el concepto del interés superior del
menor, que se ha incorporado como eje central del análisis constitucional.[24]
Desde ésta perspectiva de
análisis, el menor se hace acreedor de un trato preferente que obedece a su
caracterización jurídica como sujeto de especial protección y de la cual se
deriva la titularidad de un conjunto de derechos que deben ser contrastados con
las circunstancias específicas tanto del menor como de la realidad en la que se
halla. Es así que el interés superior del menor posee un contenido de
naturaleza real y relacional[25] criterio con el
cual se exige una verificación y especial atención a los elementos concretos y
particulares que distinguen a los menores, sus familias y en donde se
encuentran presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos de
gran calado en la sociedad.
En
este sentido, la jurisprudencia constitucional ha decantado una serie de
parámetros generales que contribuyen a establecer criterios claros para el
análisis de situaciones específicas. En efecto se han fijado dos condiciones a
verificar, fácticas y jurídicas, que contribuyen a determinar el grado
de bienestar del menor. Dentro de las primeras, i) fácticas se encuentran “–las
circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a
aspectos aislados–,” y las (ii) jurídicas prevén “–los parámetros
y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el
bienestar infantil–.”[26]
7.1. Criterios
jurídicos para determinar el interés superior del menor
Dentro de los múltiples
criterios que esta Corporación ha elaborado como herramientas útiles para
determinar el interés superior del menor y cuya implementación se encuentra
condicionada a la situación concreta del niño o niña en cuestión,  la Corte  ha
reseñado los aspectos más relevantes para adoptar una decisión en casos
similares al que se analiza[27]:
- El artículo 44 de la Constitución establece la
obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistir y proteger al niño
y a la niña para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio
pleno de sus derechos. Según esta norma, es obligación de todos garantizar el
derecho a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social,
a una alimentación equilibrada, a su nombre y nacionalidad, a tener una familia
y no ser separados de ella, al cuidado y amor, a la educación y la cultura, la
recreación, a la libre expresión de su opinión y al desarrollo armónico e
integral. En desarrollo de esta norma constitucional,
el legislador ha establecido una serie de derechos más específicos y deberes
concretos que deben ser garantizados por el Estado. En particular, para los
efectos del presente caso, no sobra recordar que este deber compromete
especialmente a los jueces constitucionales.
- Según el artículo 18 de la nueva Ley de
Infancia, los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a ser
protegidos contra todas las acciones o conductas que causen muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico. En especial, tienen derecho a la
protección contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus
padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado
y de los miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario. Para los efectos
del  Código de la Infancia,  se entiende por maltrato infantil toda forma de
perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión
o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos
sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o
agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres,
representantes legales o cualquier otra persona.
- El artículo 20 del mismo estatuto, dispone que los niños, las
niñas y los adolescentes serán protegidos contra el abandono físico, emocional
y psicoafectivo de sus padres, representantes legales o de las personas,
instituciones y autoridades que tienen la responsabilidad de su cuidado y
atención; la explotación económica por parte de sus padres, representantes
legales, quienes vivan con ellos, o cualquier otra persona. Serán especialmente
protegidos contra su utilización en la mendicidad; el consumo de tabaco,
sustancias psicoactivas, estupefacientes o alcohólicas y la utilización, el
reclutamiento o la oferta de menores en actividades de promoción, producción,
recolección, tráfico, distribución y comercialización; la violación, la
inducción, el estímulo y el constreñimiento a la prostitución; la explotación
sexual, la pornografía y cualquier otra conducta que atente contra la libertad,
integridad y formación sexuales de la persona menor de edad; la tortura y toda
clase de tratos y penas crueles, inhumanos, humillantes y degradantes, la
desaparición forzada y la detención arbitraria y en general  de cualquier otro
acto que amenace o vulnere sus derechos.
- A su turno, el derecho internacional de
los derechos humanos se ha ocupado de proteger los derechos del niño y de la
niña y de garantizar la protección prevalente del interés superior del menor.
De una parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos[28]
en su artículo 19 establece: “Todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requiere por parte de la familia, de la
sociedad y el Estado.”. Así mismo, la
Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (Ley 12 de 1991), consagra el
derecho del menor a tener relaciones personales y directas con los padres y
establece como excepción a este derecho la protección del interés superior
del menor. Según el artículo 9.1 de la precitada Convención:
“Los Estados Partes velarán por que el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva
de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad
con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en
interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o
descuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe
adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”.
Así,
en cumplimiento de las disposiciones constitucionales, legales e
internacionales citadas, la Corte Constitucional ha señalado que “los criterios
que deben regir la protección de los derechos e intereses de los menores que
comprende la garantía de un desarrollo armónico e integral son: i) la
prevalencia del interés del menor[29]; ii) la
garantía de las medidas de protección que su condición de menor requiere[30];
iii) la previsión de las oportunidades y recursos necesarios para
desarrollarse mental, moral, espiritual y socialmente de manera normal y
saludable, y en condiciones de libertad y dignidad[31].”[32]
8.
Los derechos de las víctimas de delitos a la luz de la jurisprudencia
constitucional
Esta Corporación ha señalado de manera reiterada que
en un Estado social de derecho y en una democracia participativa (artículo 1,
CP), los derechos de las víctimas de un delito resultan constitucionalmente
relevantes. Así, el artículo 1º Superior establece como uno de los principios
fundantes del Estado colombiano el respeto de la dignidad humana, el artículo
2° de la Carta señala como fines esenciales del Estado, la garantía de la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución, así como el aseguramiento de un orden justo y dispone que las
autoridades están constituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.
Igualmente, el artículo 228 constitucional ordena que en las actuaciones de la
administración de justicia prevalezca el derecho sustancial y el artículo 229
de la Carta garantiza el derecho que tienen todas las personas a acceder a la
justicia; el numeral 1 del artículo 250 Superior dispone que a la Fiscalía
General de la Nación le corresponde, entre otras cosas, tomar las medidas
necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la
indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito y, el numeral 4 del
mismo artículo 250, señala que el Fiscal General de la Nación debe “velar
por la protección de las víctimas.”
Sobre los derechos de las víctimas del delito, esta
Corporación dijo lo siguiente en la sentencia C-228 de 2002:[33]
“Como desarrollo del artículo 2 de la Carta, al
adelantar las investigaciones y procedimientos necesarios para esclarecer los
hechos punibles, las autoridades en general, y las judiciales en particular,
deben propender por el goce efectivo de los derechos de todos los residentes en
Colombia y la protección de bienes jurídicos de particular importancia para la
vida en sociedad. No obstante, esa protección no se refiere exclusivamente a la
reparación material de los daños que le ocasione el delito, sino también a la
protección integral de sus derechos.
(…)
“En la Carta se refleja también una concepción amplia
de la protección de los derechos de las víctimas, que no está prima facie
limitada a lo económico. En efecto, el numeral 1 del artículo 250 superior,
establece como deberes de la Fiscalía General de la Nación el “tomar las medidas
necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la
indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito”. De ello resulta que
la indemnización es sólo uno de los posibles elementos de la reparación a la
víctima y que el restablecimiento de sus derechos supone más que la mera
indemnización. La Constitución ha trazado como meta para la Fiscalía General el
“restablecimiento del derecho”, lo cual representa una protección plena e
integral de los derechos de las víctimas y perjudicados. El restablecimiento de
sus derechos exige saber la verdad de lo ocurrido, para determinar si es
posible volver al estado anterior a la vulneración, así como también que se
haga justicia.
“En consonancia con lo anterior, el artículo 229 de la
Carta garantiza “el derecho de toda persona para acceder a la administración de
justicia”. Ese derecho comprende, tal como lo ha reconocido esta Corte, contar,
entre otras cosas, con procedimientos idóneos y efectivos para la determinación
legal de derechos y obligaciones,[34] la resolución de las controversias
planteadas ante los jueces dentro de un término prudencial y sin dilaciones
injustificadas[35], la adopción de
decisiones con el pleno respeto del debido proceso[36],
la existencia de un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo
de controversias[37], que se prevean
mecanismos para facilitar el acceso a la justicia a los pobres[38]
y que la oferta de justicia permita el acceso a ella en todo el territorio
nacional[39]. Y, aun cuando en
relación con este tema el legislador tiene un amplio margen para regular los
medios y procedimientos que garanticen dicho acceso, ese margen no comprende el
poder para restringir los fines del acceso a la justicia que orientan a las
partes hacia una protección judicial integral y plena de los derechos, para
circunscribir dicho acceso, en el caso de las víctimas y perjudicados de un
delito, a la obtención de una indemnización económica. Por lo cual, el derecho
a acceder a la administración de justicia, puede comprender diversos remedios
judiciales diseñados por el legislador, que resulten adecuados para obtener la
verdad sobre lo ocurrido, la sanción de los responsables y la reparación
material de los daños sufridos.
“El derecho de las víctimas a participar dentro del
proceso penal para lograr el restablecimiento de sus derechos, tienen también
como fundamento constitucional el principio participación (artículo 2, CP),
según el cual las personas pueden intervenir en las decisiones que los afectan.[40]
No obstante, esa participación deberá hacerse de conformidad con las reglas de
participación de la parte civil y sin que la víctima o el perjudicado puedan
desplazar a la Fiscalía o al Juez en el cumplimiento de sus funciones
constitucionales, y sin que su participación transforme el proceso penal en un
instrumento de retaliación o venganza contra el procesado.
“Finalmente, los derechos a la verdad, a la justicia y
a la reparación económica reconocidos a las víctimas o perjudicados por un
hecho punible, pueden tener como fundamento constitucional otros derechos, en
especial el derecho al buen nombre y a la honra de las personas (Arts. 1º, 15 y
21, CP), puesto que el proceso penal puede ser la única ocasión para que las
víctimas y los perjudicados puedan controvertir versiones sobre los hechos que
pueden ser manifiestamente lesivas de estos derechos constitucionales, como
cuando durante el proceso penal se hacen afirmaciones que puedan afectar la
honra o el buen nombre de la víctimas o perjudicados.[41]”
De lo anterior se concluye que la concepción
constitucional de los derechos de las víctimas y de los perjudicados por un
delito comprende tres derechos esenciales: el derecho a la verdad, el derecho a
la justicia y el derecho a la reparación del daño.
La doctrina descrita se mirará a la luz del caso
propuesto.
9. Caso concreto
En la demanda de tutela se
recoge  la relación de antecedentes fácticos  que a continuación se extractan:
La Fiscalía 21 Seccional de Cartagena adelantó una
investigación en contra de JUAN -padre de la presunta víctima-,
sindicado de actos sexuales con menor de 14 años. Sin embargo, el 2 de
diciembre de 2008 profirió resolución de preclusión a favor del procesado. Apelada
la anterior decisión por la accionante, madre de la menor agredida, fue
confirmada a través de providencia dictada el 19 de mayo de 2009 por la
Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena.
La madre de la menor, actuando con apoderado,
interpuso acción de tutela tras afirmar que  las autoridades accionadas,
mediante las providencias antes mencionadas, incurrieron en "vías de
hecho" por errores en la valoración de las pruebas, pues desestimó "el
valor probatorio de importantes testimonios técnicos y de documentos que se
allegaron oportunamente al proceso, en todos los cuales, de modo unánime
diversos profesionales de la salud coincidían en manifestar (...) Que a partir de los diversos análisis practicados a la -menor-,
ésta había sido objeto de abuso sexual.  Por lo
anterior la accionante solicitó al juez de tutela, dejar sin efecto la
resolución número 064 dictada el 19 de mayo de 2009 por la Fiscalía Cuarta
Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena mediante la cual confirmó la
preclusión proferida en primera instancia a favor de JUAN, y ordenar que
"se profiera una nueva
resolución..."
Las sentencias objeto de revisión
consideraron que las providencias impugnadas no incurrieron en ninguna de las
causales de procedibilidad de la acción de tutela, en tanto fueron debidamente
motivadas al desestimar válidamente  el acervo probatorio acopiado en el
expediente.
Precisado lo anterior, se  hace necesario examinar, si
el presente caso se adapta a una o más causales especiales de procedibilidad de
la acción de tutela contra providencias judiciales, recordando que en esta
oportunidad se discute si la valoración probatoria realizada por las decisiones
objeto de tutela se hizo acorde con los dictados de la sana crítica, atendiendo
el interés superior del menor y respetando los derechos de las víctimas en los
delitos de abuso sexual.  Lo
primero será precisar un tema que se  destaca en las providencias impugnadas  y
que merece  el detenimiento de la Sala, puesto que sirvió de trasfondo
argumentativo  a las respectivas decisiones:  el  testimonio de los menores de
edad  en los casos de abuso sexual y  la valoración probatoria en los
mencionados eventos.
9.1. El testimonio de los menores de edad en los casos
de abusos sexual  y su valoración probatoria
La
descalificación  del testimonio de los niños parece hoy cosa del pasado, al
tiempo que el  proceso de visualización del  fenómeno de abuso sexual infantil
cobra trascendencia en todos los niveles, particularmente en el reconocimiento
que la jurisprudencia ha hecho del testimonio de los menores de edad en los
casos de abusos sexuales.
Es
así como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la
Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicación 23706), retomó, ratificó y
complementó sus líneas jurisprudenciales en cuanto a la impropiedad de
descalificar ex ante el testimonio de un menor alegando supuesta
inmadurez, especialmente si se trata de niñas y niños víctimas de abuso sexual.
En esa ocasión la Corte sostuvo que a partir de investigaciones científicas es
posible concluir que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el
impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la
víctima de abusos sexuales.
Además
de lo anterior,  en jurisprudencia que se mantiene hasta el presente, sobre el
tópico ha sostenido la Corte Suprema  de Justicia[42]:
“Es igualmente equivocado calificar de falso un
testimonio tan solo por provenir de un menor de edad. Es cierto, que la
psicología del testimonio recomienda analizar con cuidado el relato de los
niños, que pueden ser fácilmente sugestionables y quienes no disfrutan de pleno
discernimiento para apreciar nítidamente y en su exacto sentido todos los
aspectos del mundo que los rodea; pero, de allí no pude colegirse que todo
testimonio del menor sea falso y deba desecharse. Aquí, como en el caso
anterior, corresponde al juez dentro de la sana crítica, apreciarlo con el
conjunto de la prueba que aporten los autos para determinar si existen medios de
convicción que lo corroboren o apoyen para apreciar con suficientes elementos
de juicio su valor probatorio”.
Así,
la Corte Suprema de Justicia, a través de sus últimos pronunciamientos  ha
venido sosteniendo, que no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que
margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de
ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los
testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con
fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los niños o
personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades
sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos).  Tales limitaciones per se no
se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que
han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos. Tales planteamientos
se acompasan con el  denominado interés superior que ha adquirido el menor en
la sociedad- concepto que como ya se indicó en precedencia, transformó
sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los
menores de edad.
También
la Corte Constitucional así lo planteó en uno de sus primeros pronunciamientos
sobre el tema:
“En
el pasado, el menor era considerado "menos que los demás" y, por
consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo
algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran
mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy
reducida.
Con la consolidación de la investigación científica,
en disciplinas tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se
hicieron patentes los rasgos y características propias del desarrollo de los
niños, hasta establecer su carácter singular como personas, y la especial
relevancia que a su status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado.
Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista
- que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales
condiciones de indefensión -, como desde la ética que sostiene que sólo una
adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y
autónomo. La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en
reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus
intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de
los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor
(Decreto 2737 de 1989). Conforme a estos principios, la Constitución Política
elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por
parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45)”[43]
.
Igualmente,
la Corte
Constitucional, en la sentencia  T-554/03, en relación con los medios de prueba
que normalmente se presentan en los delitos de abuso sexual también adujo:
“Cuando se trata de la investigación de delitos
sexuales contra menores, adquiere además relevancia la prueba indiciaria. En
efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen
producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación
por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios
en la que adquiere una relevancia muy especial la declaración de la víctima.
Considera la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de
la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y
aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba
esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento
de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente. No le
corresponde al menor agredido demostrar la ocurrencia del hecho sino al Estado,
aún más en situaciones donde por razones culturales alguno de los padres
considera como algo ‘normal’ el ejercicio de la violencia sexual contra los
niños o alguno de ellos considera ser titular de una especie de ‘derecho’ sobre
el cuerpo del menor”.
La doctrina actualizada contenida en los  fallos de la
Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, coincide con los resultados de investigaciones científicas
según las cuales, la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva
de dar su testimonio en los tribunales[44] y su dicho deber ser
analizado junto con los demás medios de convicción allegados a un proceso,
particularmente en los casos de abusos sexuales, en los cuales, ante  los
intentos de disminuir la revictimización del niño, se acude a psicólogos
especialistas  que ayuden al menor a expresar lo sucedido.
9.2. La existencia de una clara causal de procedibilidad
Delimitado el tema anterior, la
Sala advierte que los hechos acontecidos
en este caso permiten apreciar, que estamos ante providencias que adolecen del
vicio denominado defecto fáctico, que se presenta precisamente cuando el apoyo
probatorio en que se basó el juez es absolutamente inadecuado. Es este un  caso
paradigmático de la vulneración de derechos fundamentales  relacionados con el
soporte probatorio utilizado en las providencias tuteladas, específicamente
por una indebida valoración de las pruebas  y un  juicio contraevidente. De
entrada lamenta la Corte, que el abuso sexual infantil, entendido hoy en un
entorno mayor como lo es el del trato dispensado a la infancia, siga siendo
inadecuadamente ponderado en procesos judiciales. Las razones de tal aserto son
las que siguen:
Los
vicios en materia probatoria predicables de las providencias atacadas se
describieron así en la demanda: (i) haber descartado el concepto de la Dra.
Vejarano por cuanto no cumplía con la ritualidad propia de un dictamen pericial;
(ii) desestimar  el dictamen del Dr. Villalba por cuanto no le pareció a los
Fiscales respectivos que tal dictamen fuera creíble a la luz de un diccionario
jurídico que se consultó  y (iii) no tener en cuenta el dictamen de la Dra.
Alexa Rodríguez Padilla, por cuanto aunque sí cumplía con las formalidades de
un dictamen pericial, la experta no había empleado unas técnicas de entrevista
específicas para llegar a las conclusiones a las que arribó.
1.
El concepto de la Doctora
Vejarano.
Se
recuerda que la valoración psicológica efectuada por la Dra. Mónica Patricia
Vejarano,  fue la que motivó la interposición de la denuncia penal por parte de
la madre de la niña y se allegó al proceso como una prueba documental.
Consta
en el expediente la siguiente información:
VALORACIÓN PSICOLÓGICA
FECHA DE LA VALORACIÓN: Marzo 11 de 2006
1. INFORMACIÓN PERSONAL
NOMBRE DE LA NIÑA: Laura
EDAD: 3 años, 8 meses
SEXO: Femenino
ESCOLARIDAD: Primer Jardín
COMPORTAMIENTO EN CONSULTA: Laura  llega a la
Asociación Creemos en Ti, acompañada de su madre María. La niña presenta una
actitud de colaboración, confianza y tranquilidad, desde que entra al
consultorio en compañía de la Dra. Mónica Vejarano, sin mostrar temor de
separarse de su madre.
LAURA, al estar dentro del consultorio se desenvuelve
con seguridad y comienza a inspeccionar todos los juguetes y elementos que se
encontraban en el consultorio, como la casas  de muñecas, los colores,
plastilina, etc.
III. FUENTE DE REMISIÓN:
La remite la Dra. Teresa Rey de Serra, conociendo por
el ICBF que la
Asociación Creemos en Ti, se especializa en evaluación
y tratamiento de
casos  de Maltrato infantil y Abuso Sexual.
IV. RELATO DE LOS HECHOS
Laura, luego de realizar el proceso de .empatía con la
terapeuta, expone la conformación familiar, explicando que su mamá se llama María,
que su padre se llama Juan. Reporta ser hija única.
Laura describe que en su casa hay dos habitaciones en
donde en una duerme su madre y ella, en dos camitas, en otra habitación duerme
su abuelita Pepita y su abuelito Papucho. Mi papá, tiene otra casa por que
ellos se separaron.
La terapeuta le pregunta a Laura: ¿Tu sabes a que me
dedico? Laura responde:”no sé”
La terapeuta le explica a Laura que se especializa, en
hablar con niños que les han pasado cosas difíciles, que se les dificulta
contarle a otras personas.
La terapeuta le pregunta a Laura, si tiene algo que
contar? LAURA dice que no.
La terapeuta le pregunta a Laura:
¿Qué te gusta hacer con tu mamá? Me gusta jugar,
pintar.
¿Qué
no te gusta hacer con tu mamá? No me gusta tocar violín.
¿Que
te gusta hacer con tu papa?
Jugar,
pintar y jugar con los perritos en el colchón.  Qué no te gusta hacer con tu
papa?
Tocar
violín  no me gusta el juego de  pintarme los labios. Cuál  es el juego de
pintarse  los labios?
Mi
papi me hace que me pinte los  labios y me da besos en la boca. La terapeuta le
dice a LAURA, podrías  mostrarme con estos muñequitos como es lo del juego de
pintarse los labios?
“mira,
el me sienta así, y me besa los labios” (Ver Anexo 1)
“no
me gusta el juego del doctor. ¿Cómo es el juego del doctor?•
“No
te lo puedo decir” (LAURA se muestra muy nerviosa y evasiva)
Laura
dice: “Es un secreto”.... (LAURA cambia de actividad y comienza a jugar con la
caja de arena).
La terapeuta le pregunta a Laura si ella conoce las
partes del cuerpo. Laura responde: “Sí”.
La terapeuta dice: “Si yo te pregunto como se llama
esto, tu que dices? El cabello.
¿Y esto?
ojo
¿Y esto?
nariz ¿Y esto? boca ¿Y esto? tetas ¿Y esto? ombligo ¿Y
esto?
brazo
¿Y esto?
tontón (refiriéndose a los genitales) ¿Y esto?
pierna ¿Y esto? rodillas ¿Y esto? pie
¿Y la parte de atrás? “cola”
Laura dice: se acabaron las partes del cuerpo.
La terapeuta le pregunta si alguien en alguna
oportunidad le ha tocado sus partes privadas?
La terapeuta le pregunta [a la niña a) si alguien en
alguna oportunidad le ha tocado sus partes privadas? LAURA responde: “no sé qué
es eso”. La terapeuta le explica a LAURA que las partes privadas son las que
cubre el vestido de baño y se las señala utilizando los mismos términos que
ella utilizó, en el inventario de partes.
“La terapeuta vuelve a hacer la pregunta: ¿Alguien te
ha tocado tus partes privadas? “No te puedo decir, ya te dije que es un
secreto”. La terapeuta le pregunta un secreto entre quién y quién? “mi papi y
yo”. La terapeuta le dice a LAURA si podría marcar en unas figuras humanas en
qué parte está el secreto” LAURA marca en la figura humana de la niña.[45]Laura
pregunta: tienes un señor como mi papi? La terapeuta le pasa una figura humana
de un hombre. Laura marca en la figura humana de un, hombre.[46]
LAURA dice: “el secreto está en esas partes del cuerpo, pero no puedo
contarte”. Si yo te muestro unas caritas de sentimientos, tú me dices como te
sientes con este secreto? “si”. Laura escoge varias caritas y va diciendo:
triste, con vergüenza, triste, sacando la lengua, con vergüenza, triste.[47]
“La terapeuta le muestra un cuento a Laura, donde una
niña cuenta un secreto muy grande que tenía y como se siente después de haber
hablado y como su mami la apoya y la quiere mucho. Laura dice: mira te voy a
mostrar mi secreto. Toma el muñeco anatómico y se monta sobre el muñeco,
mostrando el secreto (realizando el movimiento del acto sexual sobre el
muñeco). La terapeuta le dice a Laura: Me puedes mostrar con estos muñequitos
el secreto? Laura toma el muñeco que representa a Laura y dice mira esta soy
yo, quitándole los interiores a la muñeca, luego, toma un muñeco grande y dice
este es mi papi, quitándole el pantalón y los interiores. Tira al muñeco grande
al piso y luego a la muñeca pequeña la ubica encima del otro muñeco y dice:
“ese es mi secreto”. [48]Luego Laura coge otro
muñeco grande y lo acuesta al lado del que representa al papá y dice: “este es
mi primito, a él le hacen lo mismo que a mí, pero mi abuelo y en la misma
camita”. Luego quita esos otros muñecos y deja al que representa a su papá y a
ella y dice: “él (refiriéndose al padre) me mete el tontón por aquí. [49]La
terapeuta le pregunta a Laura si esto ocurría cuando su papito vivía en la
misma casa o empezó a ocurrir cuando él se fue? Laura responde: “cuando vivía
en mi casa”. La terapeuta pregunta a Laura y esto ocurre ahora que tu papito no
vive en la casa? Laura responde: “sí, cada vez que salgo con él”. La terapeuta
le pregunta a Laura si existe algo más del secreto que ella quiera decir o
mostrar con los muñecos, Laura responde: “No” .La Terapeuta le agradece a Laura por haber contado ese
secreto tan difícil para ella, explicándole que esa es la única forma de ayudar
a los niños y las niñas a que estas cosas no ocurran más.”
Esta
valoración fue ratificada con posterioridad en el proceso, en el momento en que
la Doctora Vejarano compareció como testigo. En su testimonio se reafirmó en lo
dicho  y atendió las preguntas que se le formularon, en especial sobre la
técnica de valoración efectuada, donde  sostuvo lo siguiente: “yo  utilizo
una entrevista estructurada que me permite evaluar lo que el niño reporta,
entonces inicio haciendo siempre un proceso de empatía con el niño. Luego de
haber logrado eso, hago un genograma, que es como un árbol genealógico para que
el niño me describa su composición familiar y luego, hago un mapa de camas, que
me permite en muchos de los casos que yo valoro, evaluar el tipo de riesgo que está
corriendo ese niño y los que comparten la casa con él.” Explicó con
detenimiento la técnica de los dibujos del cuerpo, la de los muñecos, la de la
descripción del cuerpo, etc.
-La
Resolución 92 del Fiscal 21 de Cartagena, esto es, la autoridad de primera
instancia, descartó el mérito probatorio de esta prueba con los siguientes
argumentos:
“No se duda de las calidades profesionales de a
doctora MÓNICA PATRICIA VEJARANO VELANDIA y de la experiencia en este campo,
que tuvimos oportunidad de comprobar en la declaración bajo juramento
presentada ante esta Delegada, pero tal como lo resaltan los sujetos
procesales, su valoración se volvió muy subjetiva, al incumplir una obligación
que le está vedada a los peritos y es la prohibición absoluta de emitir juicios
de responsabilidad penal —artículo 251 de la ley 600 de 2000. Basta con mirar
sus conclusiones para comprobar que prácticamente emite juicio de responsabilidad
del aquí. Sindicado. Además, tampoco dejó documentada la entrevista en video o
grabación, que permitiera examinar cómo se desarrolló la misma, las
manifestaciones de la niña, el método utilizado, las preguntas realizadas y las
respuestas dadas. Tampoco explicó el procedimiento utilizado y, las bases
científicas que le sirvieron de soporte a sus conclusiones” (folio 12).
Si
se observa el  informe de la Dra. Vejarano,  en ningún apartado del mismo se
hace alusión alguna a juicios de responsabilidad penal. La profesional hace valoraciones
y recomendaciones de tipo terapéutico, sin relación alguna con asuntos legales,
ni hay asomo de que haya emitido un concepto de orden penal. La conclusión de la
Fiscalía es ajena a lo que realmente se percibe de la entrevista con la menor,
que se repite, era una valoración psicológica que fue aportada al proceso como
prueba documental, y a partir de ella, fue instaurada la denuncia penal. Era
por tanto, una prueba documental que estaba compuesta por un informe de la
profesional y unas fotografías tomadas en la sesión. No se trataba, entonces,
de un dictamen pericial solicitado y decretado como tal.
Por
ello, resulta inaceptable que se descarte el valor de una prueba documental tan
contundente, respaldada además por fotografías y por el testimonio de su
autora, bajo la consideración errada de que esa prueba no cumplió  con unos
requisitos que,  entre otras cosas, como se expondrá, tampoco se predican de
una prueba pericial en el contexto de abuso de menores.
-A
su vez, la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior, esto es, la dependencia
de la Fiscalía  que conoció en segunda instancia de la investigación, también
descartó el valor probatorio de la valoración psicológica aduciendo lo
siguiente:
“En este orden de ideas tenemos que la psicóloga
MÓNICA BEJARANO [sic], muy a pesar de los títulos que en torno a su especialidad
ostenta, incurre en un error garrafal, como lo es el de no elaborar el
correspondiente protocolo propio de los dictámenes periciales, a través del
cual el perito anuncia que estudios se dispone a efectuar, que método empleará,
y a que conclusión lo lleva dicho estudio, omitiendo por consiguiente toda
opinión de carácter personal, que de hacerlo vicia por completo el dictamen. En
el caso concreto que hoy ocupa nuestra atención la Dra. BEJARANO, no solo
omitió dichos protocolos, requisitos sine quanom [sic] para todo peritazgo, si
no [...] que adicional a ello no guardó memoria alguna de carácter audiovisual,
que en un momento dado sirviera de soporte ante una eventual objeción del
mismo, si bien es cierto lo atribuye  a un daño ocasional de su equipo MP3, no
lo es menos que ante la ausencia de esa prueba audiovisual es apenas obvio que
la defensa se lance en ristre contra la veracidad del estudio, y la Fiscalía se
encuentra imposibilitada de tomar dicho experticio informal, como medio de
prueba contundente para edificar con base en el mismo el pregón de
responsabilidad.[50]
Considera
la Sala, que la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio
del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en los
fallos impugnados, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta,
por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y en
esa medida, es lo más frecuente que sólo se cuente con la versión del ofendido,
por lo que no se puede despreciar tan ligeramente, como lo hicieron los fallos
atacados.  De la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Corte
Constitucional se  infiere que el dicho
del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria,
adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales, luego  lo
que hicieron los fiscales cuestionados fue no tener en cuenta lo que la niña le
contó a las psicólogas, y no se dieron a la tarea de seguir indagando sobre ese
particular.
La
Sala recuerda que  según lo tiene dispuesto la jurisprudencia, “si bien el
juzgador goza de gran poder discrecional para valorar el material probatorio en
el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento,
inspirándose en los principios científicos de la sana crítica, dicho poder
jamás puede ser arbitrario y su actividad evaluativa probatoria supone
necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios  y
responsables”.[51] Es evidente que no se
adecua  a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y
caprichosa de la prueba, que se presenta en los casos como el presente,  en los
que el juez no da por probados hechos o circunstancias que de la misma emergen
clara y objetivamente.
-La
doctora Vejarano anunció en su valoración el objetivo de la misma, a qué
apuntaba el estudio; explicó las técnicas utilizadas y logró lo único que es
importante dentro de su rol: acercar al proceso el dicho de  la niña y
ayudarla a verbalizar lo sucedido. Las técnicas para la elaboración de la
entrevista a las víctimas de abusos sexuales que las sentencias echan de menos,
no son exigibles en la legislación colombiana, ni existe ningún documento que
contemple la obligatoriedad de las mismas bajo ciertas y estrictas modalidades.
Es posible que la doctrina y la práctica extranjera prevean tales exigencias al
punto de que su ausencia genere una entrevista inválida.
No
es el caso colombiano y por ello, recurrir a ellas como requisito sine
quanon  de un peritazgo psicológico es simplemente darle  una connotación que
no tienen, agregar requisitos que no existen e incurrir por ende, en una
valoración defectuosa de la  prueba  que a la postre terminó afectando los
derechos de la víctima.
Las
entrevistas con video- filmación pueden ser útiles por que se trata de una prueba
testimonial conservada, pero no son las  únicas formas de lograr el
propósito requerido, al tiempo que tienen también múltiples desventajas, dentro
de las cuales, estudios científicos mencionan lo intimidante que resultan para
el menor, el nerviosismo que generan frente al entrevistador  y la distracción
que producen en punto al hilo y la coherencia  del relato. [52]
Por ello, lo medular de la exploración psicológica es que el método empleado,
cualquiera que fuese, tenga como finalidad minimizar el posible daño que ya se
le causa al menor con el interrogatorio y acompañar a la menor en su relato.
El
artículo 193 del Código de la Infancia relativo a los procedimientos especiales
cuando los niños  son víctimas de delitos no contempla ninguna exigencia en
materia de testimonio de menores en casos de abusos. El único documento vigente
en torno al abordaje  de la víctima en  la investigación de los delitos
sexuales, es el Reglamento Técnico del Instituto de Medicina Legal, versión 02
de agosto de  2006, en donde no se exige ningún tipo técnicas en particular,
distintas a las que faciliten al menor el tránsito hacia lo sucedido.
Textualmente el documento dice:
“INSTRUCTIVO PARA ENTREVISTAR A MENORES VÍCTIMAS DE
DELITO SEXUAL
1. ENTREVISTA, POR PARTE DEL PSIQUIATRA O PSICÓLOGO
FORENSE, EN MENORES DE EDAD VÍCTIMAS DE DELITOS SEXUALES
Pretende a partir del establecimiento de la empatía,
el brindar un clima adecuado para explorar, con el niño o la niña, las
situaciones motivo de la denuncia, usando una técnica apropiada a su desarrollo
y edad. Se considera indispensable el éxito de este primer paso para cumplir
con los objetivos de trato digno y como un primer contacto que evaluará el
desarrollo del niño o niña y facilitará el conocimiento sobre los hechos, de
manera que la información pueda ser útil como medio de prueba.
La segunda parte, es quizá la de mayor interés desde
el punto de vista forense, debido a que aporta información objetiva sobre los
hechos sucedidos, quién o quiénes son los implicados, cuándo ocurrieron los
hechos, si es un caso aislado o por el contrario tiene antecedentes conexos con
otros casos, cuánto tiempo llevan sucediendo, sí es un caso de proceso, así
como la naturaleza del impacto físico y psíquico.
El tercer momento de la entrevista se dará en el
consultorio médico. El comunicar al médico la situaci5n del niño o niña víctima
del delito sexual en términos que sean accesibles a él o ella reduce la
incertidumbre, baja la ansiedad de todos los participantes en la intervención,
y brinda al menor una experiencia de contraste en relación con la forma en que
ha sido tratado por abusadores, familiares y personas también impactadas por
los hechos (secretos y colocación del niño o niña en situación pasiva fuera de
su control, etc.). Igualmente, esta comunicación orienta al médico en la
búsqueda específica de pruebas en un corto tiempo.
Finalmente el entrevistador hará una muy necesaria
intervención con los acompañantes del niño o  niña, para informar sobre el
resultado de la valoración hasta ese momento.
Las personas que han acudido en busca de justicia,
presentan un estado emocional especial en el cual la incertidumbre, la ira, los
conflictos reactivados de sus propias experiencias previas o anteriores y las
nuevas que se han producido (o desencadenado con la revelación o conocimiento
de los hechos), deben ser atendidos pues de ello depende el curso que tome el
caso, la colaboración futura con las autoridades, el respaldo o protección al
menor, entre otros.
Es fundamental, entonces, brindar una información
básica, clara, con sugerencias apropiadas al caso particular, incluyendo la
reformulación del "problema" en términos positivos, lo cual incide en
el manejo de la culpa del menor y en la actitud del adulto hacia éste.
Este cierre puede ser lo más valioso de la
intervención y puede constituirse en la única oportunidad en la que el niño o
niña tengan contacto con una persona idónea, hábil y conocedora del tema; por
ello se requiere una especial habilidad que se ofrece a las personas
interesadas y capacitadas, para vislumbrar el "conflicto emergente"
en cada caso particular e intervenir exclusivamente en ese sentido, observando
las restricciones inherentes a la prestación de un atención médica responsable
en la que se debe evitar generar más confusión, aumentar la ansiedad y la
posibilidad de descuidar, dejando al azar la valiosa información recogida
durante el trabajo precedente.
Entrevista con el menor de edad solo:
Se le informará al niño(a) víctima del delito sexual
que el acompañante estará cerca durante los siguientes minutos; si es
pequeño(a) y no se han detectado dificultades con el acompañante, puede
permitirse que éste permanezca en el consultorio en un sitio en el cual no haga
contacto visual con la víctima y advirtiéndole que el niño será quien debe
responder.
Es posible que buena parte de la información se haya
recogido en el paso anterior; por lo tanto, esta parte puede demandar menor
tiempo y estará limitada a la información sobre el examen médico. Sin embargo,
si el médico considera necesario o conveniente, el niño(a) podrá ser abordado
con preguntas cortas, claras, relacionadas, para aclarar o ampliar la
información obtenida en la fase anterior.
Si el niño(a) es mayor de siete años, muy
probablemente logrará exponer los hechos tal como lo manifestó cuando los
reveló por primera vez, como se indicó previamente, guiado por preguntas
indirectas cortas y claras, partiendo de la experiencia reciente con el
acompañante. Se pueden realizar preguntas tales como: "tu mamá esta
preocupada por lo que vio" o "ella siente preocupación por lo que tú
le contaste que pasó con fulanito", "cómo fue... " , entre
otras.
Con los niños(as) más pequeños se intentará lo mismo,
consignando en el informe pericial lo referido por el niño en sus palabras.
Además, siempre hay que agradecer al niño su relato. En caso de no lograrse una
exposición espontánea por parte del niño(a) no se debe considerar la
intervención como un fracaso, pues en e) curso de la investigación el menor
será interrogado de nuevo por personal especializado. Finalmente, con fines de
sugerir protección es importante conocer por parte del niño(a) lo que pienso
que sucederá al salir del consultorio, para ello se le preguntará ¿qué problema
surgirá con lo que le ha sucedido? 0 ¿qué dificultades se han presentado luego
de que él reveló el abuso?; estas preguntas disminuyen la culpa y la vergüenza.
Igualmente se debe estimular al niño(a) haciendo referencia al valor para
enfrentar la situación por la que está atravesando.
Es posible que al ampliar la intervención del médico
surjan situaciones que requieran de técnicas más elaboradas, las cuales
demandan mayor tiempo y energía psíquica, o que se generen temores o
sentimientos diversos que produzcan conflictos en cualquiera de los
protagonistas. Por lo tanto, las recomendaciones indicadas anteriormente no se
constituyen en garantía de que no se presentarán este tipo de eventualidades.
Se recomienda dejar el registro para que sean manejadas por el especialista en
psicología y psiquiatría forense. De ser posible la intervención especializada
en salud, se le comentará al niño(a) y se le manifestará que sus sentimientos
son entendibles, que se está con él y que más adelante también será visto por
un especialista, quién lo ayudará más específicamente.
Es lógico, científico y consecuente con la realidad,
que si los hechos se limitan a actos sexuales (principalmente abusivos) y la
exposición del menor es clara al respecto, el examen físico generalmente será
solo una noxa, un evento traumático adicional del cual el niño(a) deberá ser
protegido.
Si los hechos revelan la posibilidad de evidencia
física, al menor se le explicará, también de manera sincera y clara, que el
examen será corto, no doloroso pero tal vez un poco molesto y que en caso de
que esté resultando insoportable, el niño(a) podrá solicitar que se suspenda en
cualquier momento”.
2.
Peritazgo de la psicóloga Especialista Forense Alexa Liliana  Rodríguez  Padilla
La
doctora Rodríguez Padilla también valoró a la menor Laura y su
experticio se condensó así en el expediente:
“De acuerdo con el relato que realiza la madre de las
conductas observadas en la menor Laura, hace referencia a pesadillas,
irritabilidad, hiper sexualidad (conductas masturbatorias), regresiones en cuanto
al control de esfínteres urinarios, falta de interés por la actividad académica
y social, miedo a salir de la casa, las cuales corresponden a indicadores de
abuso sexual. Llama la atención, el número significativo de signos y síntomas
que presenta la evaluada, claros indicadores de abusos sexual en infantes.
A partir de la evaluación psicológica practicada
durante la entrevista se evidencian alteraciones en la esfera emocional y
cognitiva de la menor, las cuales corresponden a un trastorno por estrés postraumático
de carácter crónico, teniendo en cuenta la permanencia de la sintomatología
mayor a tres meses. En relación con los hechos que se investigan, resulta
altamente probable que exista una relación directa entre la sintomatología
presentada por la menor y los hechos investigados, razón por la cual se
recomienda iniciar en el menor tiempo posible tratamiento psicoterapéutico con
especialista en terapia infantil”.
Tal peritazgo también se
descartó por las resoluciones acusadas con la siguiente argumentación:
“No puede ésta delegada inadvertir que lastimosamente
la psicóloga de medicina legal Dra. ALEXANDRA LILIANA RODRIGUEZ muy a pesar que
inicia bien su evaluación psicológica, de pronto en una forma abrupta, deja de
interactuar con la menor LAURA y se enfrasca a oír todas las tristezas de la
madre de la menor como si la evaluada fuese  ésta y no aquélla, de tal suerte
que incurre lastimosa y penosamente en un subjetivismo que impide concluir si
la menor efectivamente fue abusada por su señor padre.
“Efectivamente dirijamos nuestra atención al dictamen
médico legal visible a folio 75 del cuaderno 1 en el párrafo concerniente a
relato de los hechos, en el cual se deja constancia que la entrevistadora
(psicóloga) le pregunta a LAURA si le ha sucedido una situación dolorosa o que
le da pena contar, a lo cual se dice que contesto “mi papito me hizo un secreto
y me dijo que no se lo diga a nadie (silencio) ... pero ... después me abrazó y
me pintó los labios y después (silencio) ... no me .acuerdo .. (silencio)”
agregando la psicóloga que la menor evade la mirada y se esconde detrás del
computador; nótese y resáltese que a partir de allí ningún esfuerzo hizo la
Dra. RODRIGUEZ PADILLA, por tratar de ganarse la confianza de LAURA y extraerle
de su viva voz cual fue aquel secreto entre ella y su padre que no debe ser
revelado; es posible que si hubiese empleado una terapia igual o parecida a la
psicóloga particular habría obtenido los mismos resultados que aquella, y ese
dictamen así con ese protocolo y con todas las reseñas aptas para ser revisadas
por todos los sujetos procesales, habría sido el medio probatorio expedito para
sobre él edificar la responsabilidad.
[. .
“En cuanto a que una menor de tan corta edad no es
capaz de mentir sobre aspectos tan puntuales, téngase en cuenta que, el único
dictamen que se trajo a colación fue el de medicina legal en el cual como se
dijo en párrafos precedente la psicóloga no profundiza en el diálogo con la
menor a fin de obtener cuál era aquel secreto entre ella y su padre, valiéndose
ya sea de la lúdica o de cualquier juego que impidiera que la menor se
traumatizara, más sin embargo que se suministrara la información que se pedía.”
Resulta
entonces, según el criterio de la Fiscalía, que esta prueba pericial sí cumplía
con los requisitos de forma para ser valorada, pero se desecha   porque la
Fiscal se aparta por completo de la conclusión certera, indubitable,
contundente de la perito, en cuanto a la existencia del abuso sexual, bajo la
consideración de que el dictamen le parece subjetivista y porque la perito no
utilizó unas técnicas semejantes a las que  sí  había utilizado la psicóloga
Vejarano, cuya valoración también se desechó.
El
error fáctico es inexcusable  y las decisiones cuestionadas tienen fundamento
solo aparente, pues niegan eficacia probatoria a las pericias psicológicas y
médicas, sustituyendo el criterio  de los peritos  por  generalizaciones
espurias sin ningún fundamento empírico.  Respecto de dos valoraciones
psicológicas en las que se llega a la misma conclusión, esto es, a la
existencia de actos sexuales abusivos contra una niña de tres años y ocho meses
de edad, la Fiscalía descarta la primera de ellas porque no cumple con las
formalidades de la prueba pericial, cuando claramente se trataba de otro medio
de prueba igualmente válido (documento, testimonio), y desestima la prueba
pericial porque la perito no empleó las mismas técnicas que había utilizado la
otra psicóloga, cuya opinión profesional tampoco fue tenida en cuenta.
Los
fiscales emplean un argumento circular que no conduce al esclarecimiento de la
verdad de lo sucedido, que es finalmente lo que se busca en el proceso
investigativo. Rechazar un peritazgo por formal y otro que dice lo mismo, por
informal, es una técnica perversa frente a  las pruebas que  unánimemente
describen un abuso sexual donde es víctima una niña de 3 años. No captaron las
decisiones acusadas cuáles eran las necesidades de la víctima, no privilegiaron
sus intereses y le dieron a las pruebas los alcances que su arbitrio les dictó;
lo que realmente hicieron  fue prescindir del testimonio de la víctima menor,
que debía ser valorado independientemente de que se hubiera dado por
interpuestas personas, como fueron  las psicólogas en este caso. Ignorar el
testimonio de la menor, es igualmente incurrir en una vía de hecho por
contrariar el precedente constitucional según el cual en los casos  de abusos
de menores,  el testimonio de la víctima puede bastar como prueba de cargo.[53]
-Hubo
en este caso  un manifiesto error en el entendimiento de la prueba que conlleva
indefectiblemente a un defecto fáctico. El testimonio de la niña (víctima)
obtenido en las dos entrevistas psicológicas, estaba rodeado de  las
suficientes corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo dotaban de
aptitud probatoria: (i) existía el examen médico legal que arrojaba como
resultado actos sexuales abusivos; (ii) se allegó un relato de la médica
pediatra de la niña, Doctora Escallón Góngora, a quien se le recibió
declaración juramentada dentro del proceso, donde  indicó que la menor
verbalizó en varias ocasiones ( en  6 citas específicamente) los detalles de
los abusos sexuales, los pormenores de los encuentros con su padre- a quien la
niña le llama monstruo-  cuando le toca los genitales, la besa en la
boca y se acuesta desnudo con ella;[54] (iii) había una clara
persistencia en los dictámenes, en la medida en  que las dos psicólogas se
ratificaron en sus informes y el médico  forense en su dictamen físico. No
había ambigüedad en los hechos y aún así, con base en excusas irrelevantes, los
fiscales minaron la contundencia del relato de la niña, objetivamente
descriptivo, tras señalar que los peritazgos pecaron por informales.
-La
Corte Constitucional ha señalado que  el derecho a la prueba constituye uno de los principales ingredientes
del debido proceso, así como del derecho al acceso a la administración de
justicia y el más importante vehículo para alcanzar la verdad en una
investigación judicial.  Por tanto, las anomalías que desconozcan de manera
grave e ilegítima este derecho, constituyen un defecto fáctico que, al vulnerar
derechos fundamentales, pueden contrarrestarse a través de la acción de tutela.[55]
Así, con las decisiones atacadas, los
fiscales  no sólo incurren en una causal de procedibilidad en la modalidad de
defecto fáctico sino que violan directamente la Constitución pues contrarían el
derecho de acceso a la  justicia, el debido proceso y violan el precedente
constitucional según el cual el testimonio del menor abusado debe ser
debidamente ponderado.
-Sugirió
la providencia de segunda instancia, que la psicóloga-perito debió ahondar en
el testimonio de la niña a fin de poder obtener una información más completa.
Tal razonamiento igualmente no sólo ignora los deberes de protección de la
intimidad y dignidad de los niños, derivados de los términos del artíulo 44 de la
Constitución y del artículo 193 del Código de la Infancia, si no que ignora
que  en estos casos, los fiscales y jueces tienen que armar sus decisiones con
el apoyo de los especialistas interdisciplinarios que se llaman con experticia
a los casos de abusos, y son ellos quienes tienen el manejo emocional de los
menores objeto de abusos.
-De
acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido
que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho debe ser
ponderado de manera muy cautelosa y con mucha  confiabilidad. Una connotada
tratadista en la materia, ha señalado en sus estudios lo siguiente:
“Debemos resaltar, que una gran cantidad de
investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad
de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de
que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y
sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han
presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente
significativas o emocionalmente salientes para ellos. Es importante detenerse
en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que
el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos
son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad.    Los
niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen
importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser
bastante precisos y bien estructurados.           Los niños pueden recordar
acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un
restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo
reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones
complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad
para los niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en
unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente.
Aún el recuerdo de hechos que son personalmente
significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de
largos períodos de tiempo.
Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo
de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de
la persona, altura, o peso.          También pueden ser llevados a dar un falso
testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso
de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas,
puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir
erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de
otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años
en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es
mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son
personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La
entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas
denuncias.
Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a
él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la
comunicación del niño. Por ej. Los niños pequeños pueden responder solamente
aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes
que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es
conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación
de las palabras empleadas.   Los entrevistadores también necesitan tener en
cuenta que a veces, la información que los niños intentan aportar es certera,
pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica
(burda) para un adulto. Por ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba”
sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera
volar.
El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa
fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación
del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva...”[56].
Así
pues, al tenor de las reglas de la sana crítica, son los profesionales de la
salud, como cualquier perito, los que determinan qué técnicas utilizan pues son
ellos quienes tienen los conocimientos que les permiten llegar a conclusiones
que auxilian a la actividad judicial. Un
sistema jurídico social y humanizado como el nuestro, que repara en la
persecución del delito, no puede olvidar la situación  del niño doliente.
Martirizar con más preguntas a quien es ya hostigado con preguntas que apuntan
a su intimidad sexual, es violar flagrantemente los derechos de una niña de
tres años que logró en ambas entrevistas, a su manera, y con sus propias
palabras, aportar elementos útiles en la reconstrucción de lo sucedido.
Pretender un interrogatorio más  exhaustivo es recorrer el laberinto de Dédalo,
so pretexto de asegurar y corroborar lo sucedido; ello viola la Constitución y
acentúa a la postre el proceso de revictimización de la menor.
La
doctrina de la Corte Constitucional enseña que las autoridades judiciales que
intervengan en las etapas de investigación y juzgamiento de delitos sexuales
cometidos contra menores deben abstenerse de actuar de manera discriminatoria
contra las víctimas, estando en la obligación de tomar en consideración la
situación de indefensión en la cual se encuentra cualquier niño que ha sido
sujeto pasivo de esta clase de ilícitos.  De tal suerte, que constituyen actos
de discriminación “cualquier comportamiento del funcionario judicial que no
tome en consideración la situación de indefensión en la que se encuentra el
menor abusado sexualmente, y por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato
que regularmente se le acuerda a un adulto, omita realizar las actividades
necesarias para su protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria…
lo intimide o coaccione de cualquier manera para que declare en algún u otro
sentido o para que no lo haga. Tales prácticas vulneran gravemente la
Constitución y comprometen la responsabilidad penal y disciplinaria del
funcionario que las cometa.” [57]
3. Dictamen del Doctor Carlos
Villalba Canellas
El Doctor Carlos Villalba,
médico forense, examinó a la menor por primera vez el 13 de marzo de 2006 y en
su informe se lee:
Examinada
de tres años de edad, sin lesiones personales, himen íntegro no dilatable sin
lesiones, ano normotónico con presencia de equimosis a nivel de piel en
meridiano de las doce en reborde anal compatible con actos sexuales crónicos a
ese nivel”. Dos meses después del
anterior informe forense, el 16 de mayo de 2006, ante la solicitud de
aclaración y/o adición del dictamen, en el sentido de si las equimosis se
podían explicar por causas diferentes al abuso sexual, el médico Villalba
manifestó lo siguiente: “1) Las equimosis encontradas a la menor LAURA de
tres años de edad, durante el examen practicado el 13 de marzo hogaño,  que por
su localización en la piel de reborde anal a nivel de meridiano de las doce, y
su cronicidad, dada por su morfología,  se descarta causa diferente a maniobra
sexuales  a ese nivel. 2) Este tipo de lesiones equimióticas con las características
encontradas tiene una fecha superior  a diez días. 3) Estas equimosis, no
generan malestar físico CONCLUSION. El suscrito perito se reafirma en cada uno
de los enunciados del dictamen pericial Número 0033 Gides.”
El
dictamen pericial del Dr. Villalba  se descartó con la siguiente argumentación
de la Fiscalía 21 Seccional de Cartagena:
“En principio, con estos antecedentes, se muestran
graves los acontecimientos, máxime si a esto se adosa el resultado del examen
sexológico practicado a la niña LAURA, el mismo día de la denuncia — 13 de
marzo de 2006, por parte del doctor GABRIEL VILLALBA CANELLAS, médico del CTI,
donde concluyó que ésta presentaba una equimosis en región de piel en meridiano
de las doce (12) de reborde anal, compatible con actos sexuales crónicos a ese
nivel, que, prácticamente, al rompe, se prensaría daba por demostrada la
materialidad del conducta [sic] investigada, esto, los actos sexuales abusivos,
a que supuestamente fue sometida la niña y que señalaban como responsable al
padre de la misma JUAN.
“Pero esta información inicial, fue perdiendo fuerza
al ahondar en la investigación  y establecer todas las circunstancias
antecedentes, de las cuales se han mencionado algunas, y al ser confrontados
los profesionales que participaron en las predichas evaluaciones, se verificó
que dejaron en sus pericias  y en la falta de cumplimiento de los protocolos,
fisuras que no permiten a la luz de la sana crítica probatoria, ampararlos con
la credibilidad de pronto esperada, porque incluso, no documentaron debidamente
las sesiones, que sirvieron de soporte a sus conclusiones, sin que pudiera
hacer una posterior confrontación  y contradicción” (folios 1 1-12)”.
La
anterior afirmación de la Fiscalía es realmente contraria a todo el material
probatorio allegado al expediente. En el proceso consta que se presentó el
informe médico-legal, que se sometió a contradicción por los sujetos
procesales, que sobre el mismo se decretaron aclaraciones, explicaciones y
adiciones, y que el Dr. Villalba acudió también a rendir testimonio sobre lo
que le constaba, así que mal puede la Fiscalía, a la hora de valorar la prueba,
descartarla simplemente porque considera que las sesiones no se documentaron en
debida forma, cuando en el expediente consta de modo específico el relato de
cómo se realizó la consulta médica con la menor de edad, y consta igualmente  que
el dictamen de este profesional legista fue controvertido debidamente mediante
la solicitud de aclaraciones y complementaciones, no habiendo prosperado
ninguna objeción  por error grave respecto del mismo.
Menos
aceptables aun resultan las consideraciones de la Unidad Delegada de la Fiscalía
ante el Tribunal Superior Cartagena, como quiera que, en segunda instancia,
descartan el valor probatorio  de este dictamen pericial  al cotejar las
afirmaciones del profesional legista con un diccionario jurídico y con las
propias opiniones del fiscal, tal y como se aprecia en los siguientes extractos
de la resolución respectiva:
“En lo que atañe al dictamen medico legal del Dr.
GABRIEL VILLALBA CANELAS, ocurre otro tanto, toda vez que el profesional de la
medicina a cargo del mismo, en su afán es posible que se señalara un culpable,
incurre en desaciertos como plasmar en dicho dictamen que la menor presentaba
equimosis, en la región anal, lesión ésta que por sus características
difícilmente aún podía prevalecer a la fecha del reconocimiento, si se tiene en
cuenta que la última manipulación que se pudo haber efectuado en esa área,
aconteció hacía más de 1 mes, así las cosas que el panorama se va mostrando
favorable”.
[.. 1
“Como quiera que el recurrente se ha referido al
dictamen médico legal del Dr. VILLALBA visible a folio 192 del cuaderno 1 donde
el prementado profesional de la medicina hace énfasis en que la equimosis que
presenta LAURA en su región anal es compatible con Abuso Sexual en esa área que
se descarta otra causa diferente, tratando la equimosis como de carácter
crónico, oigamos lo que define el Diccionario Jurídico como Equimosis: “Llámase
equimosis la extravasación de la sangre al interior de los tejidos, que produce
una hiperpigmentación, al principio de color negruzco y luego, en la medida en
que la materia colorante en la sangre extravazada la hemoglobina, experimente
modificaciones regresivas por hidratación y oxidación, toma sucesivamente los
tonos violáceos, azul, verde, amarillo. Las equimosis son llamadas
corrientemente morados, cardenales o poateros. La presencia de equimosis
caracteriza las contusiones de primer grado, en las que se han roto únicamente
los pequeños vasos; demuestra que ha intervenido un traumatismo, consistente en
el choque  que de un cuerpo duro contra los tejidos. Según la forma de la
equimosis, con frecuencia es posible, al menos en los primeros días, deducir
indicaciones sobre la forma y la naturaleza del objeto contundente. Un golpe dado
con un bastón, un palo, produce una equimosis rectilínea más o menos ancha. La
disposición de la equimosis en el cuello de los sujetos estrangulados
proporcional la prueba de la estrangulación manual, habiéndose apoyado el
pulgar en un lado del cuello y los otros dedos en el lado opuesto” Diccionario
Jurídico Colombiano con enfoque en la Legislación Nacional, Autores Luis
Femando Bohórquez Botero y Jorge Iván Bohórquez Botero, Editor Jurídica
Nacional, página 325.
“Como se podrá observar la equimosis desparece con los
días adquiriendo distinta coloración en la piel, haciendo imposible determinar
con qué objeto. se maltrató a la víctima; de tal suerte que para la época en
que fue examinada la menor LAURA había transcurrido más de un mes del último
encuentro con su padre, luego entonces mal podría determinarse que aún la
equimosis estaba clara en la humanidad de la niña y que ésta era de carácter
crónico”.
A
este respecto sólo valga agregar lo siguiente: (i) el hecho de que los exámenes
forenses o los peritazgos no sean vinculantes al fiscal no significa que éste
pueda apartarse arbitrariamente de los mismos, concluyendo de su propia
autoría, evaluaciones médicas que el dictamen médico no contiene; es claro que
a la luz de la sana crítica, la desestimación de las conclusiones de un
peritazgo deben ser razonable y científicamente fundadas.(ii) Tampoco se
compadece con los dictados de la sana crítica que se convoque a los expertos a
este tipo de casos y luego se contraponga, al dictamen del profesional, la
opinión individual del fiscal en un área ajena a su incumbencia.
4.
Se ignoró la aplicación del  principio pro infans
Una
de las principales razones que finalmente soportaron la sentencia de primera
instancia objeto de impugnación en este caso, tiene que ver con la disyuntiva
para fallar y resolver el caso frente a la duda que le ofrecía el material
probatorio al fallador de primer grado. Es así como la sentencia proferida por
el   Fiscal 21 de Cartagena sostuvo lo siguiente:
“Estas situaciones generan una serie de dudas, por
demás razonadas, que no pueden ser salvadas con otros medios de convicción, por
lo que con este panorama probatorio, hay que preguntarse, para concluir: Está
demostrada la materialidad de la conducta? Consideramos que no, pues los
aspectos puestos de presente no nos permiten prodigar credibilidad a los medios
convicción examinadas (sic), en la medida que tanto de manera individual como
el conjunto, no ofrecen los serios motivos de credibilidad que exige el
procedimiento para proferir resolución de acusación, rogada por el
representante de la parte civil, por lo que mal puede entrar a establecerse si
está o no comprometida la responsabilidad del sindicado, cuando no se demostró
la materialidad de la conducta de actos sexuales con menor de catorce años que
sanciona la ley penal”
Y
añadió:
“y en todo caso la  duda se resolverá a favor del
sindicado, decisión que procede en el subjudice, ante el acervo probatorio
acopiado, que arroja dubitación en cuanto a la materialización de la conducta y
la responsabilidad del encartado.”
Tales
apreciaciones que constituyen no sólo un defecto fáctico por fallar de manera
contraevidente a la realidad del caso que se le presentaba, violan  también
directamente  la Constitución por cuanto infringen  los dictados del artículo
44 superior, ignoran  el principio de la prevalencia de los derechos de los
niños, el postulado del  interés superior del menor y  desconocen la fuerza
conclusiva que merece el testimonio de una niña  víctima de un atentado sexual.
Perdió de vista el fallador que dada su inferior condición –por encontrarse en
un proceso formativo físico y mental- la menor requería de una especial
protección, hasta el punto de que, como lo indica expresamente el artículo 44
de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto,
su interés es superior en la vida jurídica.
El
asunto merecía resolverse por ende a la luz del principio pro infans,
postulado derivado de la Carta Política del cual proviene la obligación de
aplicar las distintas disposiciones del ordenamiento jurídico en consonancia
con la protección del interés superior del niño. A su vez, el mismo principio
es una herramienta hermenéutica valiosa para la ponderación de derechos
constitucionales, en el entendido que en aquellos eventos en que se haga
presente la tensión entre prerrogativas de índole superior, deberá preferirse
la solución que otorgue mayores garantías a los derechos de los menores de
edad.[58] En esa
medida, los conflictos que se presenten  en los casos en los cuales se vea
comprometido un menor deben resolverse según la regla pro infans, axioma que
desecharon los fallos cuestionados.
5.
El deber de declarar bajo juramento no existe en los casos de menores de edad.
Un evidente defecto sustantivo en la sentencia de la Fiscal  Seccional 21 de
Cartagena.
Y
finalmente, el  argumento más sorprendente de las decisiones impugnadas, es
aquel emitido por la Fiscal Seccional 21 de Cartagena, que echa de menos la
falta de declaración sin juramento de la menor, olvidando que los menores de 12
años no están obligados a declarar bajo juramento. Así razonó el fallo:
“Ante esta realidad, es indiscutible que la falta de
la declaración sin juramento de la víctima, genera un vacío probatorio, difícil
de llenar con las pruebas arriba mencionadas, pues se sabe que no obstante la
niña fue citada por esta delegada y remitida a valoración psicológica para
determinar si estaba en condiciones de realizar la diligencia, en seis (6)
oportunidades — resoluciones de 14 de marzo de 2006, 24 de marzo de 2006, 30 de
marzo de 2006, 29 de marzo de 2007, 17 de mayo de 2007 y 13 de febrero de 2008
— nunca se pudo allegar, ya que mediaba certificación de la médico tratante,
doctora CARMEN EDITH ESCALLON GONGORA, que no recomendaba someter a la niña a
la diligencia de declaración por  el estado de  salud que presentaba, esto es,
estrés post traumático, que no lo hacían aconsejable.
[...J
Ante la falta de esta declaración sin juramento y
teniendo entonces los manifestado (sic) por los expertos, llama poderosamente
la atención, que la niña nunca le dijera a su madre de manera expresa lo que le
estaba sucediendo con su padre, solo hablaba de un secreto, así se lo dijo a la
doctora MONICA PATRICIA VEJARANO VELANDIA, a la doctora ALEXA LILIANA RODRIGUEZ
PADILLA, no le dijo absolutamente nada, lo que contrasta con la versión de la
doctora CARMEN EDITH ESCALLON GÓNGORA, donde según explicó la médico pediatra
tratante, desde la segunda sesión, le verbalizó absolutamente todo, utilizando
términos, como monstruo, que nunca antes la niña mencionó y una serie de actos
de carácter libidinoso que la niña tampoco mencionó en principio.”
En
el caso específico del testimonio de los menores de 12 años, se tiene que tanto
en la Ley 600 de 2000 (artículo 266), como en la  Ley 906 de 2004 (383, inciso
segundo) se establece que cuando depongan sobre los hechos no se les recibirá
juramento y que durante esa diligencia deberán estar asistidos -en lo posible-
por su representante legal o por un pariente mayor de edad.
En efecto, en sentencia de 11 de marzo de 2009, la Corte
Suprema de Justicia reseña que el artículo 266 de la Ley 600 de 2000, que
consagra el deber para toda persona de rendir testimonio, establece que al
testigo menor de doce años de edad “no se le recibirá juramento y en la
diligencia deberá estar asistido, en lo posible, por su representante legal o por un pariente mayor de
edad a quien se le tomará juramento acerca de la reserva de la diligencia”. Acerca de esta disposición, la
Sala de Casación  Penal, intérprete autorizado del derecho penal, reiteró que
abstenerse de juramentar al menor de doce años, como lo dispone el artículo 266
de la Ley 600 de 2000, comporta un doble sentido en la preceptiva legal: (i) de
un lado, libera al infante de un compromiso interior de contenido moral que no
está en capacidad de asumir y, en segundo lugar (ii) excluye cualquier posibilidad
de que penalmente pueda ser contrastada su conducta en el orden de la
tipificación en los delitos contra la administración de justicia .[59]
La
providencia desconoció que los menores de edad, y en especial una niña de
cuatro años  que presuntamente ha sido víctima de un delito de abuso sexual, no
estaba obligada a declarar y que por lo tanto no se podía  deducir
consecuencias jurídicas de esta prueba imposible, lo cual se establece también  de
modo claro en el artículo 193 del código de la infancia (Ley 1098 de 2006) que
dispone que en los procesos judiciales en los que haya víctimas niños o niñas,
la autoridad judicial tendrá en cuenta que no se les deben generar nuevos daños
(a los niños) con el proceso judicial de los responsables.
El
deber de los fiscales que fallaron la investigación de este caso, era velar
por la protección del interés superior de la menor, y no deducir consecuencias
jurídicas de una falta de comparecencia que no era legalmente exigible. Por
ende, incurre la providencia de primera instancia en un claro defecto
sustantivo al sugerir la aplicación de una norma claramente inaplicable al caso
sub examine. El defecto sustantivo, se recuerda recae precisamente sobre
una autoridad judicial que fundamenta su decisión en una norma claramente
inaplicable al caso concreto[60].
Por
todo lo que se ha expuesto, se revocarán las sentencias de instancia, para dar
paso a la protección solicitada ordenando se deje sin efectos la Resolución No.
92 de 2 de diciembre de 2008, proferida por la Fiscalía Seccional 21 de
Cartagena, que precluyó la investigación, y la Resolución 064, de la Unidad
Delegada ante el Tribunal del Distrito Judicial de Cartagena (Fiscalía Cuarta),
proferida en Cartagena el 19 de mayo de 2009, y que fue notificada a partir del
11 de junio de 2009, mediante la cual se confirmó la decisión preclusiva de
primera instancia.
Como
consecuencia de lo anterior, ordenar a la  Unidad Delegada ante el Tribunal del
Distrito Judicial de Cartagena, ( Fiscalía Cuarta) que profiera una nueva
resolución, en la que se haga una valoración probatoria acorde con los
argumentos expuestos en esta providencia y con  los estándares constitucionales
exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana crítica, de modo que se den
efectos a las pruebas que reposan en el expediente y que dan fe, de modo
unánime, de la existencia de un delito de actos sexuales con menor de catorce
años de edad.
Finalmente,
en tanto el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con sede en Cartagena,
ha  estado enterado de los pormenores de este caso, se le ordena que de manera
inmediata, realice las diligencias para amparar a la menor con una medida
cautelar  de protección, contra toda forma de abuso sexual por parte de su
padre.
III.
DECISIÓN
Con base en las consideraciones expuestas la Sala
Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre
del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.-TUTELAR los derechos al debido proceso y al interés superior de la menor LAURA.
En consecuencia REVOCAR  las sentencias  dictadas por la Corte Suprema de
Justicia en sus Salas de Casación Civil y Penal, mediante fallos de  28 de julio
y 8 de septiembre de 2009.
Segundo: DEJAR SIN EFECTO  la Resolución No. 92 de 2 de
diciembre de 2008, proferida por la Fiscalía Seccional 21 de Cartagena, que
precluyó la investigación, y la Resolución 064, de la Unidad Delegada ante el
Tribunal del Distrito Judicial de Cartagena (Fiscalía Cuarta), proferida en
Cartagena el 19 de mayo de 2009, mediante la cual se confirmó la decisión
preclusiva de primera instancia.
Tercero: Como consecuencia de lo anterior, ordenar  a la
Unidad Delegada de la Fiscalía ante el Tribunal del Distrito Judicial de
Cartagena ( Fiscalía Cuarta) que profiera una nueva resolución, en la que se
haga una valoración probatoria acorde con ( i ) los argumentos expuestos en
este fallo en relación con la valoración de las pruebas aportadas al proceso y
con  (ii) los estándares constitucionales exigibles de imparcialidad,
racionalidad y sana crítica, de modo que se den efectos a las pruebas que
reposan en el expediente y que dan fe, de modo unánime, de la existencia de un
delito de actos sexuales con menor de catorce años de edad.
Cuarto:
En tanto el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar, con sede en Cartagena ha  estado enterado de los pormenores de este
caso, se le ordena que de manera inmediata, realice las diligencias para
amparar a la menor, mientras dure el proceso, con las medidas que crea
conveniente para la eficaz protección contra toda forma de abuso sexual por
parte de su padre.
Quinto:
Compulsar copias de esta sentencia y del expediente al Consejo Seccional de la
Judicatura de Cartagena y al Consejo Superior de la Judicatura, para que, si lo
consideran del caso, adelanten las investigaciones disciplinarias a que haya
lugar contra la Fiscal Seccional 21 de Cartagena y la Fiscal Cuarta Delegada
ante el Tribunal Superior de Cartagena, que intervinieron en la investigación
penal que dio origen a esta acción de tutela.
Sexto: Por
Secretaría General líbrense las comunicaciones previstas en el artículo 36 del
decreto 2591 de 1991.
Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
Auto 060/10
Referencia: Aclaración de la Sentencia T-078 de 2010,
expediente T-2418585
Acción de tutela instaurada por
Néstor Iván Osuna contra la Fiscalía 21 de Cartagena y la  Fiscalía Cuarta ante
el Tribunal de Cartagena.
Magistrado Ponente:
Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Bogotá, DC., diecinueve (19) de marzo de  dos mil diez
(2010).
La
Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados María Victoria Calle, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto
Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha
proferido el siguiente auto.
CONSIDERANDO
1.
Que existió un error de redacción en el cuerpo de la sentencia de la
referencia, que si bien no altera el fondo de la decisión adoptada en la misma,
debe ser corregido para evitar equívocos.
2.
Que tal error consistió en transcribir en la parte motiva y resolutiva de la
sentencia T-078 de 2010 el nombre de la  Fiscalía Delegada ante el Tribunal
Superior de Cartagena, y no el nombre de la Fiscalía 21 de Cartagena,  entidad
encargada de proferir  “una nueva resolución, en la que se haga una
valoración probatoria acorde con los argumentos expuestos en esta providencia y
con  los estándares constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y
sana crítica, de modo que se den efectos a las pruebas que reposan en el
expediente y que dan fe, de modo unánime, de la existencia de un delito de
actos sexuales con menor de catorce años de edad”.
3.
Que el 15 de marzo del año en curso el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal
Superior de Cartagena, solicitó a la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional que aclarara la sentencia T- 078 de 2010, en el sentido que se
ha indicado.
4.
Que esta Corporación ha señalado que cuando en la trascripción del texto de una
sentencia se producen errores, es aplicable el artículo 310 del CPC a fin de
proceder a la corrección[61], en cualquier tiempo.[62]
RESUELVE:
Primero.-
Corregir el texto de la página   53
de la sentencia T- 078 de 2010 y por lo tanto donde dice:
“Como
consecuencia de lo anterior, ordenar a la  Unidad Delegada ante el Tribunal del
Distrito Judicial de Cartagena, ( Fiscalía Cuarta) que profiera una nueva
resolución, en la que se haga una valoración probatoria acorde con los
argumentos expuestos en esta providencia y con  los estándares constitucionales
exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana crítica, de modo que se den
efectos a las pruebas que reposan en el expediente y que dan fe, de modo
unánime, de la existencia de un delito de actos sexuales con menor de catorce
años de edad”.
Corregirse
por:
Como
consecuencia de lo anterior, ordenar a la Fiscalía número 21 de Cartagena que
profiera una nueva Resolución, en la que se haga una valoración probatoria
acorde con los argumentos expuestos en esta providencia y con  los estándares
constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana crítica, de
modo que se den efectos a las pruebas que reposan en el expediente y que dan
fe, de modo unánime, de la existencia de un delito de actos sexuales con menor
de catorce años de edad.
Segundo.-
Corregir el texto  de la parte
resolutiva de la  sentencia T- 078  de 2010 (numeral tercero) y en conse­cuencia
donde dice:
“Tercero
: Como consecuencia de lo anterior, ordenar  a la Unidad Delegada de la
Fiscalía ante el Tribunal del Distrito Judicial de Cartagena ( Fiscalía Cuarta)
que profiera una nueva resolución, en la que se haga una valoración probatoria
acorde con ( i ) los argumentos expuestos en este fallo en relación con la
valoración de las pruebas aportadas al proceso y  con  (ii) los estándares
constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana crítica, de
modo que se den efectos a las pruebas que reposan en el expediente y que dan
fe, de modo unánime, de la existencia de un delito de actos sexuales con menor
de catorce años de edad.”
Corregirse
por:
Tercero
: Como consecuencia de lo anterior, ordenar  a la Fiscalía 21 de Cartagena que
profiera una nueva resolución, en la que se haga una valoración probatoria
acorde con ( i ) los argumentos expuestos en este fallo en relación con la
valoración de las pruebas aportadas al proceso y  con  (ii) los estándares
constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana crítica, de
modo que se den efectos a las pruebas que reposan en el expediente y que dan
fe, de modo unánime, de la existencia de un delito de actos sexuales con menor
de catorce años de edad.
Tercero:
La parte resolutiva de la sentencia quedará entonces así:
“Primero.-TUTELAR los derechos al debido proceso y al interés superior
de la menor LAURA. En consecuencia REVOCAR  las sentencias  dictadas por la
Corte Suprema de Justicia en sus Salas de Casación Civil y Penal, mediante
fallos de  28 de julio y 8 de septiembre de 2009.
Segundo: DEJAR SIN
EFECTO  la Resolución No. 92 de 2 de diciembre de 2008, proferida por la
Fiscalía Seccional 21 de Cartagena, que precluyó la investigación, y la
Resolución 064, de la Unidad Delegada ante el Tribunal del Distrito Judicial de
Cartagena (Fiscalía Cuarta), proferida en Cartagena el 19 de mayo de 2009,
mediante la cual se confirmó la decisión preclusiva de primera instancia.
Tercero: Como
consecuencia de lo anterior, ordenar  a la Fiscalía 21 de Cartagena que
profiera una nueva resolución, en la que se haga una valoración probatoria
acorde con ( i ) los argumentos expuestos en este fallo en relación con la
valoración de las pruebas aportadas al proceso y  con  (ii) los estándares
constitucionales exigibles de imparcialidad, racionalidad y sana crítica, de
modo que se den efectos a las pruebas que reposan en el expediente y que dan
fe, de modo unánime, de la existencia de un delito de actos sexuales con menor
de catorce años de edad.
Cuarto: En tanto el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con sede en Cartagena ha  estado
enterado de los pormenores de este caso, se le ordena que de manera inmediata,
realice las diligencias para amparar a la menor, mientras dure el proceso, con
las medidas que crea conveniente para la eficaz protección contra toda forma de
abuso sexual por parte de su padre.
Quinto:
Compulsar copias de esta sentencia y del expediente al Consejo Seccional de la
Judicatura de Cartagena y al Consejo Superior de la Judicatura, para que, si lo
consideran del caso, adelanten las investigaciones disciplinarias a que haya
lugar contra la Fiscal Seccional 21 de Cartagena y la Fiscal Cuarta Delegada
ante el Tribunal Superior de Cartagena, que intervinieron en la investigación
penal que dio origen a esta acción de tutela.”
Cuarto:
Remitir inmediatamente, por medio de la
Secretaria General, copia del presente Auto a la Fiscal 21 de Cartagena, al
Fiscal Cuarto ante el Tribunal Superior de Cartagena y a las partes que
intervinieron en el presente asunto.
Notifíquese,
comuníquese y cúmplase,
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado Ponente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] La decisión de excluir de cualquier publicación de la presente
sentencia los nombres originales de los menores y sus familiares involucrados
en el caso bajo estudio, como medida de protección, ha sido tomada entre otras,
en las siguientes sentencias: T-523/92, M.P. Ciro Angarita Barón; T-442/94,
M.P. Antonio Ba­rre­ra Carbonell; T-420/96, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa;
T-1390/00, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-1025/02, M.P. Rodrigo Escobar
Gil; T-639/06, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-988/08, M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto y T-912/08, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[2] En la Sentencia T-510/03 M.P: Manuel José Cepeda Espinosa la Corte
implementó éste recurso de protección a la identidad de los menores.
[3] Sentencia T-233 de 2007, M. P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[4] Sentencia T-173 de 1993 M. P. José Gregorio Hernández
Galindo.
[5] Sentencia T-504 de 2000 M. P: José Gregorio Hernández
Galindo.
[6] Sentencia  T-008 de 1998 y SU de 2000
[7] Sentencia  T-658 de 1998 M. P. Carlos Gaviria Díaz.
[8] Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001.
[9] Sentencia  T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa.
[10] Sentencias  T-462 de 2003; SU 1184 de 2001; T-1625 de
2000 y T- 1031 de 2001.
[11] Ver sentencia T-567 de 1998.
[12] Sentencia Ibídem.
[13] Ibídem.
[14]Cfr. sentencia T-239 de 1996. Para la Corte es
claro que, “cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de
manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas
en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada
procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura
deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la
Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes
quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar
el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar
esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las
ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”.
[15] Ver
Sentencia T-576 de 1993.
[16] Ver,
por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994.
[17] Ver
Sentencia T-538 de 1994. Recientemente en sentencia T-086 de 2007 se explico de la siguiente manera: “(ii) Se
produce  un defecto fáctico en una providencia, cuando de la actividad
probatoria ejercida por el juez se desprende, - en una dimensión negativa -,
que se omitió la “valoración de pruebas determinantes para identificar la
veracidad de los hechos analizados por el juez. En esta situación se incurre
cuando se produce “la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa
de la prueba  que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u
omite su valoración,  o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o
la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente”. En una
dimensión positiva, el defecto fáctico tiene lugar, cuando “la valoración de
pruebas igualmente esenciales que el juzgador no se puede apreciar, sin
desconocer la Constitución”. Ello ocurre generalmente cuando el juez “aprecia
pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron
indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.).  En estos casos, sin embargo, sólo
es factible fundar una acción de tutela  por vía de hecho cuando se “observa
que de una manera manifiesta, aparece arbitraria la valoración probatoria hecha
por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo
de la prueba “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y
manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues
el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la
actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un
asunto, según las reglas generales de competencia”.
[18] Sentencias T-902 de 2005 y T- 458 de 2007.
[19] El defecto fáctico por valoración defectuosa
del material probatorio aparece ampliamente explicado en la sentencia T- 450 de
2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, en un caso en donde el juez  falló en
contra de la evidencia probatoria.
[20] Ver sentencia T-025 de 2001.
[21] Como se ha sostenido en las  Sentencias T-442
de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell; SU-159 de 2002 M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, entre otras.
[22] “Este defecto entonces, puede concretarse
cuando: a) hay falta de práctica y/o decreto de pruebas conducentes para el
caso debatido, valga decir, insuficiencia probatoria; b) la errada o defectuosa
interpretación de las pruebas allegadas al proceso o interpretación
errónea; c) la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho, o sea la
ineptitud e ilegalidad de la prueba.” Sentencia T-840 de 2006.M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[23] Cfr. sentencia T-442 de 1994 MP. Antonio
Barrera Carbonell.
[24] Constitución Política, art. 44; Convención sobre los Derechos del
Niño, art. 3-1; Código del Menor, arts. 20 y 22. Código
del Menor. Es así que el artículo 20 establece: “Las personas y las
entidades tanto públicas como privadas que desarrollen programas o tengan
responsabilidades en asuntos de menores, tomarán en cuenta sobre toda otra
consideración, el interés superior del menor”. || Código del Menor, artículo
22: “La interpretación de las normas contenidas en el presente código deberá
hacerse teniendo en cuenta que su finalidad es la protección del menor”.
Entre otras
las sentencias T-408/95 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-551/06 M.P. Marco
Gerardo Monroy, T-189/03 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, T-864/05, M.P. Álvaro
Tafúr Gálvis, T-041/96, M.P. Carlos Gaviria, y T-510/03, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, han acogido este parámetro como criterio determinante para el
análisis y resolución del caso en el que se involucran los derechos de los
niños.
[25] Sentencia T-408/95, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia en la que la Corte decidió conceder el amparo solicitado
por una abuela materna en nombre de su nieta, para que se le garantizara a ésta
el derecho a visitar a su madre recluida en prisión, pese a la oposición del
padre.
[26] Sentencia T-510/93, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
[27] T-255de 2003
[28]
Aprobada mediante la Ley 16 de 1972.
[29]
Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 3. 1. En todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño. ¦ 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la
protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en
cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas. ¦ 3. Los Estados Partes se asegurarán
de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o
la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades
competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una
supervisión adecuada.
[30]
Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles. Artículo 24. 1. Todo niño
tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a
las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte
de su familia como de la sociedad y del Estado. ¦ 2. Todo niño será inscrito
inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. ¦ 3. Todo
niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad. ¦ Convención Americana de
Derechos Humanos. Artículo 19. Todo niño tiene derecho a las medidas de
protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la
sociedad y del Estado. ¦ Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Artículo 10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
¦ 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de
la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para
su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los
hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de
los futuros cónyuges. ¦ 2. Se debe conceder especial protección a las madres
durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho
período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con
remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. ¦ 3. Se deben
adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los
niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o
cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la
explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y
salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su
desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer
también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado
por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
[31]
“Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño. Proclamada por la
Asamblea General en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959.
Principio 2. El niño gozará de una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios,
para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en
forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá
será el interés superior del niño. ¦ Declaración Universal de los Derechos
Humanos. Artículo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial
la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. ¦ 2. La
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a
igual protección social.”.
[32] Sentencia T-808 de 2006
[33] Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2002, MP: Manuel José
Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett, donde la Corte analizó el alcance
de los derechos que tienen las víctimas de delitos a la verdad,
la justicia y la reparación dentro del proceso penal.
[34] Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-597 de
1992, MP: Ciro Angarita Barón, SU-067 de 1993, MP: Ciro Angarita Barón y Fabio
Morón Díaz; T-451 de 1993, MP: Jorge Arango Mejía; T-268 de 1996, MP: Antonio
Barrera Carbonell.
[35] Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-399 de
1993, MP: José Gregorio Hernández Galindo; C-544 de 1993, MP: Antonio Barrera
Carbonell; T-416 de 1994, MP: Antonio Barrera Carbonell; T-502 de 1997, MP:
Hernando Herrera Vergara.
[36] Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, T-046 de
1993, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, C-093 de 1993, MP: Fabio Morón Díaz y
Alejandro Martínez Caballero, C-301 de 1993, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, C-544
de 1993, MP: Antonio Barrera Carbonell, T-268 de 1996, MP: Antonio Barrera
Carbonell., C-742 de 1999, MP: José Gregorio Hernández.
[37] Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional, SU-067 de
1993, MP: Ciro Angarita Barón y Fabio Morón Díaz, T-275 de 1994, MP: Alejandro
Martínez Caballero, T-416 de 1994, MP: Antonio Barrera Carbonell, T-502 de
1997, MP: Hernando Herrera Vergara, C-652 de 1997, MP: Vladimiro Naranjo Mesa,
C-742 de 1999, MP: José Gregorio Hernández.
[38] Ver entre otras las sentencias de la Corte Constitucional T-522 de
1994, MP: Antonio Barrera Carbonell; C-037 de 1996, MP: Vladimiro Naranjo Mesa;
y C-071 de 1999, MP: Carlos Gaviria Díaz.
[39] Ver por ejemplo la sentencia C-157 de 1998, MPs: Antonio Barrera
Carbonell y Hernando Herrera Vergara, en la cual la Corte encontró que no se
vulneraba el derecho a acceder a la justicia al exigir que la interposición de
la acción de cumplimiento se hiciera ante los Tribunales Administrativos, pues
la ley establecía un mecanismo para facilitar el acceso en aquellos sitios
donde no hubiera Tribunales. Dijo entonces la Corte: “No se vulnera el
derecho de acceso a la justicia con la asignación de la competencia en los
Tribunales Contencioso Administrativos, porque aquél se garantiza en la medida
en que las personas no tienen que acudir directa y personalmente ante los
respectivos tribunales a ejercer su derecho a incoar la acción de cumplimiento,
porque pueden remitir, previa autenticación ante juez o notario del lugar de su
residencia, la respectiva demanda, según las reglas previstas para la
presentación de la demanda en el Código Contencioso Administrativo, cuando el
demandante no resida en la sede del Tribunal.”
[40] Así lo reconoció la Corte en la Sentencia C-412 de 1993, MP: Eduardo
Cifuentes Muñoz, donde afirmó “las personas involucradas en los hechos
punibles tienen un verdadero derecho al proceso cuya naturaleza y configuración
en el Estado democrático debe ser eminentemente participativa.”
[41] Ver, por ejemplo, la sentencia de la Corte Constitucional T-275 de
1994, MP: Alejandro Martínez Caballero, donde la Corte reconoció el derecho a
conocer la verdad de los familiares de la víctima de un presunto suicidio.
[42] Auto del 9 de marzo de 1992, Rad. 7.199.
[43] Corte Constitucional, sentencia de tutela T-408 del 12 de septiembre
de 2005
[44] (Golding, Alexander y Stewart, 1999.The effect of hearsay witness
age in a child sexual assault trial .Vol.5 (2004
[45] (Ver anexo 2).
[46] (Ver anexo 3).
[47] Ver Anexo 4 del expediente
[48] ver anexo 5
[49] Ver anexo 6.
[50] Folio 45 del expediente.
[51] T-1276 de 2005
[52] Potential disadvantages of videotaping interviews. Hunter R.JOffe R.Zaparniuk
J.(1993) Chile victims. New York: Guilford Press
[53] T-255 de 2003 y T-554 de 2003.
[54] Folio 104 del expediente.
[55] T-171 de 2006
[56] “Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “abuso sexual
infantil”.  Compilación de Viar y Lamberti. Ed. Universidad del Museo Social de
Argentina, 1998.
[57] Corte Constitucional, sentencia T-554 del 10 de julio de 2003.
[58] T-1227 de 2008
[59] Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 21791.
[60] T-272 de 2005, entre muchas.
[61] Ver auto de corrección de la sentencia T-029 de 2002 M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[62] Ya en otras ocasiones la Corte Constitucional ha corregido partes de
sus sentencias, entre ellas, por ejemplo, Auto 097 de 2004 (MP Rodrigo Escobar
Gil), en este caso se corrigió las fechas que indicaban un periodo de práctica
que debía ser reconocido; Auto 087 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en
este caso se corrigió en la parte resolutiva de la sentencia el nombre de la
persona a la cual se había impartido una orden; Auto 229 de 2002 (MP Álvaro
Tafur Galvis), en este caso se corrigió en la parte resolutiva la fecha de la
sentencia que había sido revocada, dato que permitía identificar el fallo. En
el mismo sentido los autos números  067 de 2007 , auto 051 de 2007, 01 de 2008,
197 de 2007 y  174 de 2005 .