T-128-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-128/05
PRINCIPIO
DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Prestación
sin interrupción.
Respecto de la salud y la seguridad social la
jurisprudencia ha precisado que la continuidad en su prestación garantiza el
derecho de los usuarios a recibirlo de manera oportuna y prohibe a las
entidades responsables realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus
garantías fundamentales. En tal sentido, esta Corporación ha sido enfática en
señalar que las razones de índole administrativo o aquellas relacionadas con el
incumplimiento de las obligaciones de los empleadores o empresas contratantes
con las E.P.S. no son aceptables para negar la atención médica ya iniciada.
SISTEMA DE
SEGURIDAD SOCIAL-Controles
DEBIDO
PROCESO DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Desafiliación
En virtud del principio de continuidad del servicio y
las decisiones de las E.P.S. de suspender la prestación del servicio o
desafiliar a una persona del Sistema no pueden adoptarse de manera unilateral y
caprichosa, pues siempre habrá de garantizarse el  debido proceso a los
afiliados.
DERECHO A
LA SALUD DE BEBE PREMATURO-Fundamental
MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial
LICENCIA DE MATERNIDAD-Procedencia excepcional de tutela para el
pago
LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela cuando se está ante el mínimo vital
Referencia: expediente T-988640
Acción de tutela instaurada por Claudia
Piedad Álvarez Montoya contra Susalud  E.P.S. de Medellín
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C.,  diecisiete (17) de febrero de dos mil
cinco (2005).
La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO
RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, en particular las contenidas en los artículos 86 y
241, numeral 9, de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, profiere la
siguiente
SENTENCIA
dentro del proceso de revisión del fallo proferido por
el Juzgado Veintisiete Penal Municipal, en el trámite de la acción de tutela
interpuesta por Claudia Piedad Álvarez Montoya contra la E.P.S. Susalud de
Medellín.
I.   ANTECEDENTES.
La señora Claudia Piedad Álvarez Montoya, actuando en
nombre propio y en representación de su hijo Alejandro Montoya Álvarez,
interpone acción de tutela contra la E.P.S. Susalud de Medellín, por considerar
que esta entidad ha vulnerado sus derechos a la salud y seguridad social en
conexidad con la vida, dignidad, integridad e igualdad.  Fundamentan su demanda
en los siguientes hechos:
1.- Manifiesta que desde el 11 de noviembre de 2003,
mediante un contrato a término indefinido, se encuentra vinculada laboralmente
a la Empresa Comercializadora de Mercancía.
2.- Indica que en esa misma fecha fue afiliada a
Susalud E.P.S. y desde ese entonces su empleador ha venido cancelando oportunamente
los aportes respectivos.
3.- Comenta que a pesar de que el 1º de julio de 2004
nació su hijo, no le han reconocido ni cancelado su licencia de maternidad.
4. Así mismo, señala que el menor nació prematuro y
por un defecto físico que tiene en las manos, “nació con doce dedos”, su
médico tratante le ordenó una cirugía de “corrección quirurgicapolidactilia
mano izquierda y mano derecha”.
5.-
Advierte que desde el 30 de julio de 2004 fue retirada del sistema con el
fundamento de que “llamaron a corroborar unos datos y no se quien respondió,
porque yo no he recibido llamada alguna, donde manifestaron que yo no
laboraba”.  Indica que requiere de atención por cuanto hace dos meses viene
presentando hemorragias.
6.- Afirma que su contrato de trabajo, así como aquél
con la E.P.S. se encuentran vigentes y que el pago de las liquidaciones por
parte de su empleador se encuentra al día.
Por lo anterior, la accionante solicita que se ordene
a la E.P.S. Susalud de Medellín que “revise la decisión adoptada de
retirarme de los servicios de salud a mi y a mi hijo, me cancela la incapacidad
por maternidad que fue tramitada ante la E.P.S. y cuyos documentos reposan en
la oficina de almacentro, se me preste atención médica dado que después del
parto he presentado hemorragias continuas y que se le lleve a efecto a mi hijo
la operación pendiente y ordenada por la pediatra adscrita a susalud
consistente en corrección quirurgicapolidáctila mano izquierda y mano derecha
tal como parece en orden médica y todo tratamiento que derive del anterior,
incluyendo procedimientos médicos, cirugías, hospitalización, medicamentos y
demás lo que deberá quedar consignado en el fallo para evitar omisiones de
parte de la entidad y hacerse cargo del costo total de su tratamiento
repitiendo al Fosyga”.
II.   RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA.
En respuesta allegada al Juzgado Veintisiete Penal
Municipal de Medellín, el señor Juan David Gaviria Fernández, representante
legal de la Sociedad Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A.-SUSALUD
Medicina prepagada solicita que se niegue el amparo deprecado.
En primer término sostiene que, de acuerdo con la
información de los archivos de la entidad, la accionante estuvo inscrita al
sistema de seguridad social en salud por medio de SUSALUD E.P.S., en calidad de
cotizante activa y empleada del señor Isaías de Jesús Cardona, por el período
comprendido entre el 04 de noviembre de 2003 y el 30 de julio de 2004, durante
el cual afirma haberle prestado los servicios médicos a la accionante.
Explica que con ocasión a una auditoría practicada con
fundamento en los artículos 5º y 6º del Decreto 1703 de 2002, “pudo
establecer inconsistencias en la información proporcionada por el empleador
señor Isaías de Jesús Cardona, al S.G.S.S.S., en el trámite de afiliación de
todos los trabajadores reportados por este a SUSALUD EPS “.  En virtud de
lo anterior e invocando lo dispuesto por el artículo 85 del Decreto 806 de
1998, el 29 de junio de 2004, la E.P.S. que representa le solicitó al empleador
que acreditara la relación laboral de trece personas, dentro de las cuales se
encontraba la accionante.  Indica que como no se dio respuesta a dicho
requerimiento SUSALUD E.P.S. decidió suspender la prestación del servicio y cancelar
la afiliación de todos los trabajadores reportados, “conforme lo establece
el literal C del numeral 7º, del artículo 14, del Decreto Reglamentario 1485
de 1994, y el artículo 64 del decreto 806, con la consecuente perdida de
antigüedad en el sistema”.
Señala que el 09 de agosto recibió comunicación del
administrador, “acompañada de algunos de los anexos solicitados pero no
completos como se le había solicitado”.  Sin embargo, informa que con
ocasión del proceso de auditoría adelantado al señor Cardona y la realización
de unas llamadas telefónicas a los distintos trabajadores, se pudo establecer
que las personas que aparecían registradas “efectivamente no laboraban con
este”.
Así pues afirma que la decisión de terminar
unilateralmente la relación contractual con los afiliados relacionados en el
comunicado del 29 de junio, dentro de los cuales aparecía la accionante, se
ajustó a la ley.
Finalmente aduce que se le ocultó información
determinante para la verificación del traslado de E.P.S., ya que de acuerdo con
el numeral 9º del Decreto 1485 de 1994, todo afiliado al sistema general de
seguridad social en salud, al cual se le haya diagnosticado enfermedad
catastrófica o de alto costo como la que presenta el accionante (Insuficiencia
Renal), no puede trasladarse de EPS, sino hasta después de haber culminado el
tratamiento en la EPS de origen, esto es el ISS.
Intervención de la Empresa
El señor Juan Carlos Arias P., en calidad de
representante legal de Comercial J.I. le informa al Juzgado de conocimiento que
la empresa se encuentra al día con los pagos a Susalud E.P.S. y que el contrato
laboral con la accionante se encuentra vigente.  Afirma que la peticionaria se
desempeña como vendedora y ha cumplido con sus cuotas de venta.
Explica que el señor Isaías de J. Cardona siempre lo
ha respaldado con su nombre “para la consecución de créditos, compras de
mercancías y para las diferentes afiliaciones que hago de los empleados a las
diferentes EPS, a Riesgos Profesionales y en algunos casos a pensiones, pero
realmente quien contrata y maneja la Empresa es quien firma esta carta”.  En
tal sentido aclara que como es él quien contrata o delega quien los contrate, “es
por ello que ellos desconocen del (sic) del señor Isaias de J. Cardona G.,
quien como antes le comente a Usted, solo me respalda con su Nombre, motivo por
el cual se presento el mal entendido con Susalud EPS.”
III.   DECISIÓN OBJETO DE REVISIÓN.
El Juzgado Veintisiete Penal Municipal de Medellín
niega el amparo solicitado por considerar que la acción de tutela no es
procedente.
Explica que la E.P.S. ha sido asaltada en su buena fe
por parte del empleador “pues si bien es cierto hizo la vinculación de unos
empleados al sistema de seguridad social acto que produjo efectos jurídicos,
más adelante logró demostrar la entidad que toda la información suministrada
había sido falsa…”.
Indica que es necesario que exista una vinculación al
sistema como condición de la eficacia y exigibilidad del derecho a la salud, de
conformidad con el Decreto 806 de 1998 y en esa medida, afirma que cuando se
está ante una desafiliación al sistema la situación de protección  desaparece.
Por consiguiente la E.P.S. no estaría en la obligación legal de prestar los
servicios de salud exigidos por la usuaria quien para esta fecha ha perdido la
condición descrita, debiendo acudir a su empleador para que cubra los servicios
de salud exigidos, en ese orden de ideas la acción de tutela no prosperará.
En síntesis, afirma que la protección de los derechos
fundamentales de la accionante y su hijo no es procedente por cuanto su
afiliación a SUSALUD  E.P.S. no solo se presentó de manera irregular, engañosa
y fraudulenta para obtener beneficios del sistema o tarifas mas bajas de la que
le corresponderían, sino que también para esta fecha se encuentra desafiliada
de la entidad.
IV.   PRUEBAS
Junto con su escrito de tutela la accionante aporta
los siguientes documentos:
- Orden de interconsulta –remisión para el menor
Alfredo Montoya Álvarez. (folio 5)
- Copia de los formularios de autoliquidación de
aportes  correspondientes a diciembre de 2003 y enero a agosto de 2004  (folios
6 a 14)
- Copia del contrato de trabajo a término fijo
inferior a un año suscrito el 11 de noviembre de 2003 por la accionante y
Isaías de Jesús Cardona Gaviria.  (folio 15)
- Certificación de la Notaría 24 de Medellín en la
cual consta que el nacimiento del menor Alejandro Montoya Álvarez aparece
inscrito y que ocurrió el 1º de julio de 2004.  (folio 16)
- Copia del escrito dirigido a Isaías de Jesús Cardona
en el que Susalud le solicita información acerca de la accionante quien a 29 de
junio de 2004 se encontraba inscrita.
- Copia de carnet de SUSALUD y de la vinculación a la
E.P.S. y a la A.R.S.
Junto con su escrito, SUSALUD E.P.S. aporta, entre
otros, los siguientes documentos:
- Copia del reporte de comprobación de derechos de la
afiliada.  (folios 36 y 37)
- Copia de los formularios de afiliación de la
accionante (No. 2205692) y de su hijo (No. U 0218275).
- Copia de la comunicación por medio de la cual
SUSALUD E.P.S. solicitó al señor Isaías de Jesús Cardona que acredite la
calidad de cada uno de sus empleados.  (folios 32 y 33)
- Copia de la comunicación que de manera extemporánea
e incompleta envía el empleador a la E.P.S. el 09 de agosto de 2004.  (folios
34 y 35)
En el expediente reposan las siguientes pruebas
practicadas durante el  trámite de la acción de tutela:
- Declaraciones juramentadas rendidas por la
accionante ante el Juzgado 27 Penal Municipal de Medellín los días 24 y 30 de
agosto de 2004 (folios 23, 24 y 51), en las cuales manifestó entre otras cosas
lo siguiente:
“…el parto
fue asistido por cuenta de SUSALUD, el motivo de la presente tutela es que me
retiraron de la E.P.S. desde el 30 de julio de este año, supuestamente de la
E.P.S. llamaron a mi casa para corroborar los datos, y o en ningún momento
recibí ninguna llamada, el niño mío nació el primero de julio de este año,
porque con este niño ajusto tres.  El bebe mío es prematuro es NEONATAL, en
este momento necesito las vacunas, la asistencia médica y no me lo quieren
atender, tampoco me quieren pagar la licencia de maternidad, tengo todos mis
pagos al día hasta la fecha de hoy, eso es lo que yo quiero que me sigan
atendiendo los niños y que se me pague la licencia de maternidad. (…) Tengo
orden para la operación de los deditos porque nació con seis deditos en cada
mano.  Tiene pendientes las vacunas, porque recién nacido yo lo lleve y me
colocaron unas vacunas, ya después me di cuenta que me habían retirado porque
llame a pedir una cita.” (…) No yo soy sola, yo los mantengo.  Mi sueldo es
dependiendo de lo que haga en las ventas, gano un salario mínimo y aparte las
comisiones.  Osea que aproximadamente quincenalmente puedo recibir recibo (sic)
170.000 mil pesos, 150.000 y ahí.(…)”.
- Declaración de la Señora María Victoria Álvarez
Montoya, hermana de la accionante, rendida ante el Juez 27 Penal Municipal de
Medellín el 30 de agosto de 2004.  (folios 49 y 50)
V.     CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.  Competencia.
Esta Corte es competente para conocer de los fallos
materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y
241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591
de 1991, y demás disposiciones pertinentes
2.  Planteamiento del caso y problema jurídico.
La señora Claudia Piedad Álvarez Montoya actuando en
representación propia y de su menor hijo, Alejandro Montoya Álvarez, presenta
acción de tutela por considerar que Susalud E.P.S. ha vulnerado sus derechos
fundamentales, pues en virtud de la decisión de cancelarle de manera unilateral
su afiliación se ha negado a prestarle la atención médica que requiere y a
autorizar la cirugía que le fue ordenada al menor, con ocasión de una
malformación que presenta en las manos.  Así mismo afirma que a pesar de haber
cotizado al sistema, la E.P.S. no le ha reconocido ni cancelado su licencia de
maternidad.  El representante legal de Susalud E.P.S. sostiene que a la
accionante se le prestaron los servicio médicos hasta la fecha en que le fue
cancelada su afiliación por algunas irregularidades.
El juez de conocimiento niega el amparo solicitado,
por considerar que la accionante, en la medida en que no se encontraba
afiliada, no tenía derecho a la prestación del servicio.
Con
base en lo anterior, corresponde a la Sala determinar, por una parte, si en el
presente caso la entidad demandada ha vulnerado los derechos fundamentales de
la peticionaria y su hijo, al haber cancelado su afiliación y no suministrarles
la atención médica que requieren, bajo el argumento de haberse presentado
irregularidades.  De otra parte, si el no reconocimiento y cancelación de la
licencia de maternidad de la accionante afecta sus derechos fundamentales.
Antes
de resolver los anteriores interrogantes, la Sala hará referencia de manera
general al principio de continuidad en la prestación de los servicios públicos
de salud y seguridad social y a la protección del derecho a la salud del
menor.  Así mismo, se hará alusión a la especial protección de la mujer
embarazada y su hijo recién nacido, así como a la procedencia excepcional de la
acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la licencia de
maternidad.
3. La continuidad en la prestación de los servicios de
salud y seguridad social.  Prohibición de desafiliación unilateral por parte de
las E.P.S..
Los
artículos 48 y 49 de la Constitución Política establecen que la seguridad
social y la salud son servicios públicos de carácter obligatorio, cuya
prestación está sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad.  De igual forma, el artículo 48 dispone que la seguridad social es
un derecho irrenunciable que “se garantiza a todos los habitantes”, y el
artículo 49, por su parte, “garantiza a todas las personas el acceso a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.
En
virtud del principio de eficiencia, cual es inherente a la prestación de los
servicios públicos (art. 365 de la C.P.)[1],
el Estado tiene la obligación de garantizar la prestación de manera continua y
eficiente del servicio.  De la mencionada obligación se deriva el principio de
continuidad que supone la imposibilidad de su interrupción, a menos que exista
una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales.[2]  Al respecto, en la
Sentencia T-618 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, esta Corporación
anotó que: “Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, es
decir que no debe interrumpirse la prestación salvo cuando exista una causa
legal que se ajuste a los principios constitucionales…”.
La Corte ha considerado que la continuidad en la
prestación de los servicios públicos se justifica en tanto garantiza también el
postulado de la buena fé.  Al respecto, ha sostenido: “La continuidad del
servicio se protege no solamente por el principio de eficiencia. También por el
principio consagrado en el artículo 83 de la C.P. : ´las actuaciones  de los
particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la
buena fe´. Esa buena fe sirve de fundamento a la confianza legítima que tiene
una persona para que no se le suspenda un tratamiento luego de haberse
iniciado.”[3]
Respecto de la salud y la seguridad social la
jurisprudencia ha precisado que la continuidad en su prestación garantiza el
derecho de los usuarios a recibirlo de manera oportuna y prohibe a las
entidades responsables realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus
garantías fundamentales.[4]
En tal sentido, esta Corporación ha sido enfática en señalar que las razones de
índole administrativo[5]
o aquellas relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones de los
empleadores o empresas contratantes con las E.P.S. no son aceptables para negar
la atención médica ya iniciada.  En estos casos la prestación del servicio debe
continuarse y, si ello es posible, culminarse, hasta tanto el usuario adquiera
cierta estabilidad en la cual no exista amenaza alguna a derechos
fundamentales.[6]
En tal sentido esta Corporación, en Sentencia T-617 de 2003, M.P. Rodrigo
Escobar Gil, precisó lo siguiente: “Los contratos mediante los cuales se
concreta la prestación de determinados servicios propios de la seguridad social
establecen una relación jurídica entre la entidad responsable y el
establecimiento que efectiva y directamente los brinda al usuario, y en modo
alguno la negligencia administrativa en lo concerniente a su celebración,
renovación o prórroga puede afectar a los usuarios y beneficiarios de tales
servicios.”
Así mismo, en la sentencia T-1198 de 2003, M.P.
Eduardo Montealegre Lynett, se reiteró que los pacientes tienen derecho a no
sufrir abruptamente la suspensión de la continuidad en la prestación de los
servicios de salud. Ello, “en razón de que, tanto la jurisprudencia
constitucional como el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, dan cuenta del derecho al disfrute del nivel
más alto posible de salud y el mismo sería inocuo si en cualquier fase, las
entidades prestadoras de salud pudiesen interrumpirlo a voluntad. La mencionada
interrupción del servicio no sólo ocurre cuando la entidad prestadora
desvincula de manera definitiva al afiliado, sino también cuando, aún estando
cotizando a la E.P.S., deja de suministrar un tratamiento con fundamento en
razones de carácter administrativo.”
De esta manera, quienes están en la obligación de
prestar el servicio no pueden incurrir en conductas u omisiones que comprometan
esa continuidad.[7]
Como ha explicado la Corte, “una vez alguien entra al Sistema tiene vocación
de permanencia y no debe, en principio, ser separado del mismo”[8].
En efecto, el artículo 183 de la Ley 100 de 1993
establece la prohibición para las Entidades Promotoras de Salud de terminar, en
forma unilateral, la relación contractual con sus afiliados.[9]  No obstante dicha
prohibición no puede entenderse de manera absoluta, pues las E.P.S. deben
actuar sobre la base de la permanencia de un trabajador en el empleo y en el
sistema, “salvo que el empleador informe que esta situación ha cambiado o
que se identifique un error en la información o un fraude”.[10]
Además, es necesario tener presente que existen
deberes correlativos en cabeza de los empleadores y los usuarios del Sistema, “los
cuales deben ser cumplidos en su integridad para que el derecho a la prestación
de los servicios de salud pueda hacerse exigible ante las entidades encargadas
de la promoción y prestación de tales servicios”.[11] De
conformidad con el artículo 161 de la Ley 100 de 1993[12], el empleador tiene,
entre otras, la obligación de inscribir a sus trabajadores a alguna E.P.S,
contribuir al financiamiento del sistema general de seguridad social en salud
con el pago oportuno de aportes y cotizaciones y aportar la información
relacionada con la vinculación laboral de sus trabajadores.  De igual forma,
existen deberes para los usuarios del sistema:
“Artículo 161.- Deberes de los afiliados y
beneficiarios. Son deberes de los afiliados y beneficiarios del sistema general
de seguridad social en salud los siguientes:
1. Procurar el cuidado integral de su salud
y la de su comunidad.
2. Afiliarse con su familia al Sistema
General de Seguridad Social en Salud.
3. Facilitar el pago, y pagar cuando le
corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar.
4. Suministrar información veraz, clara y completa
sobre su estado de salud y los ingresos base de cotización.
5. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por los empleadores a las que se refiere la presente Ley.
6. Cumplir las normas, reglamentos e
instrucciones de las instituciones y profesionales que le prestan atención en
salud.
7. Cuidar y hacer uso racional de los recursos, las
instalaciones, la dotación, así como de los servicios y prestaciones sociales y
laborales. 2
8. Tratar con dignidad el personal humano que lo
atiende y respetar la intimidad de los demás pacientes”. (subrayas no
originales)
Así mismo, el
artículo 4º del Decreto 1703 de 2002 establece que los afiliados además de la
obligación de suministrar los soportes que acreditan la calidad de beneficiario
de su grupo familiar cuando les sea requerida, son responsables de “reportar las novedades que se presenten en su grupo familiar y que
constituyan causal de extinción del derecho del beneficiario, tales como
fallecimiento, discapacidad, pérdida de la calidad de estudiante, independencia
económica, cumplimiento de la edad máxima legal establecida y demás que puedan
afectar
la calidad del afiliado beneficiario”.
La información
relacionada con las calidades requeridas para afiliarse en calidad de cotizante
o beneficiario, puede ser requerida y verificada en todo momento por la E.P.S.
respectiva a fin de evitar irregularidades que entorpezcan la sostenibilidad
del sistema. La normatividad
vigente permite que, a través de auditorías[13],
constantemente se verifiquen las calidades acreditadas por los usuarios al
momento de su afiliación, se realicen los requerimientos necesarios para
alimentar las bases de datos, se informe a las autoridades competentes las
posibles irregularidades y se impongan las sanciones a que hubiere lugar, como
la suspensión del servicio, la desafiliación, la pérdida de antigüedad y la
responsabilidad pecuniaria consistente en reembolsar los gastos en que incurrió
el sistema durante el período en el que el beneficiario carecía del derecho.[14]
Así el artículo
9º del Decreto 1703 de 2002 prevé la suspensión de la afiliación cuando se
presenten las causales del artículo 57 del Decreto 1406 de 1999 y cuando no se
presenten los soportes exigidos para los beneficiarios.  También, el artículo
10 de la misma norma, establece las causales de desafiliación en los siguientes
términos:
“Artículo 10 del Decreto 1703 de 2002,
modificado por el artículo 2º del Decreto 2400 de 2002 - : Procederá la
desafiliación a una EPS en los siguientes casos:
a) Transcurridos tres (3) meses continuos
de suspensión de la afiliación por causa del no pago de las cotizaciones o del
no pago de la UPC adicional, al Sistema General de Seguridad Social en Salud;
b) Cuando el trabajador dependiente pierde
tal calidad e informa oportunamente a la entidad promotora de salud, EPS, a
través del reporte de novedades que no tiene capacidad de pago para continuar
afiliado al Régimen Contributivo como independiente; la novedad de retiro
informada a través del formularlo de autoliquidación hace presumir la pérdida
de capacidad de pago del trabajador retirado;
c) Cuando el trabajador independiente
pierde su capacidad de pago e informa a la entidad promotora de salud, EPS, tal
situación, a través del reporte de novedades o en el formulario de
autoliquidación;
d) Para los afiliados beneficiarios, cuando
transcurran tres meses de suspensión y no se entreguen los soportes de la
afiliación requeridos por la entidad promotora de salud, EPS, en los términos
establecidos en el presente decreto;
e) En caso de fallecimiento del cotizante,
también se producirá la desafiliación de sus beneficiarios, salvo que exista
otro cotizante en el grupo familiar, caso en el cual quedará como cabeza de
grupo;
f) Cuando la Entidad Promotora compruebe la
existencia de un hecho extintivo de la calidad de afiliado, cuya novedad no
haya sido reportada;
g) Cuando la Superintendencia Nacional de
Salud defina quejas o controversias de multiafiliación;
h) En los demás casos previstos en el
Decreto 1485 de 1994 artículo 14 numeral 7.
PARÁGRAFO 1o. Las entidades promotoras de
salud, EPS, presentarán semestralmente informes consolidados a la Superintendencia
Nacional de Salud sobre los casos de desafiliación.
PARÁGRAFO 2o. En el evento de que la
persona desafiliada adquiera capacidad de pago antes que opere la pérdida de
antigüedad, debe reingresar a la misma EPS a la cual se encontraba afiliado, cuando
no cumpla con los requisitos para ejercer el derecho a la movilidad. Será
suficiente el reporte de novedades para efectuar su reafiliación.
Cuando se presente desafiliación por mora
en el pago de aportes, la persona deberá afiliarse, nuevamente a la EPS en la
cual se encontraba vinculado y pagar la totalidad de los aportes adeudados al
Sistema con sus intereses correspondientes. La EPS podrá compensar por los
periodos en los cuales la afiliación estuvo suspendida (3 meses) y girará sin
derecho a compensar los demás aportes.
PARÁGRAFO 3o. En los casos a que se
refieren los literales g) y h), la EPS deberá enviar en forma previa al
afiliado una comunicación en los términos establecidos en el artículo 11 del
Decreto 1703 de 2002.”
La
decisión de desafiliación debe ser adoptada una vez se haya seguido el
procedimiento a que se refiere el artículo 11 del mencionado decreto.  El
contenido de esta disposición es el siguiente:
“Artículo 11 del Decreto 1703 de 2002:
Procedimiento para la desafiliación. Para efectos de
la desafiliación, la entidad promotora de salud, EPS, deberá enviar de manera
previa a la última dirección del afiliado, con una antelación no menor a un (1)
mes, una comunicación por correo certificado en la cual se precisen las razones
que motivan la decisión, indicándole la fecha a partir de la cual se hará
efectiva la medida. En caso de mora, copia de la comunicación deberá enviarse
al empleador o la entidad pagadora de pensiones.
Antes de la fecha en que se
haga efectiva la desafiliación, el aportante podrá acreditar o efectuar el pago
de los aportes en mora o entregar la documentación que acredite la continuidad
del derecho de permanencia de los beneficiarios.  En este evento, se
restablecerá la prestación de servicios de salud y habrá lugar a efectuar la
compensación por los períodos en que la afiliación estuvo suspendida.
Una vez desafiliado el cotizante y sus
beneficiarios, el empleador o la administradora de pensiones para efectos de
afiliar nuevamente a sus trabajadores y pensionados, deberán pagar las
cotizaciones en mora a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se
encontraba afiliado.  En este caso el afiliado y su grupo familiar perderán el
derecho a la antigüedad.  A partir del mes en que se efectúen los pagos se
empezará a contabilizar el período mínimo de cotización y la entidad promotora
de salud, EPS, tendrá derecho a efectuar las compensaciones que resulten
procedentes.
En caso de controversias, la
Superintendencia Nacional de Salud procederá en los términos previstos en el
artículo 77 del Decreto  806 de 1998.”
En este orden
de ideas, cabe aclarar que el principio de continuidad debe observarse sin
perjuicio de las acciones controladoras, preventivas y sancionatorias que las
E.P.S. están facultadas a adelantar con el fin de evitar y contrarrestar las
irregularidades que se presenten en relación con la afiliación de los usuarios
al sistema.  En relación con dichas atribuciones, la Corte en la Sentencia
T-537 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, consideró que “Estos mecanismos de control sobre la información suministrada por
los usuarios, son factores determinantes que contribuyen en el eficiente
funcionamiento y sostenibilidad del Sistema de Salud, pues sanciona a quienes
no hayan cumplido sus obligaciones dentro del sistema, en desmedro tanto de
deberes legales de orden público como de mandatos constitucionales.”
En todo caso,
cabe precisar que en virtud del principio de continuidad del servicio y las
decisiones de las E.P.S. de suspender la prestación del servicio o desafiliar a
una persona del Sistema no pueden adoptarse de manera unilateral y caprichosa,
pues siempre habrá de garantizarse el  debido proceso a los afiliados.  En la
misma sentencia T-537 de 2004, la Corte se refirió a este punto en los
siguientes términos:
“Las facultades
correctivas adoptadas por parte de las E.P.S. han sido avaladas en reiterados
pronunciamientos de la Corte Constitucional, para sancionar por ejemplo,
múltiples afiliaciones.  En tal sentido la Corte consideró que:
´En todo
caso, cuando constitucional y legalmente no corresponda a una EPS continuar un
tratamiento médico, lo que se decida al respecto ha de ser producto de un
debido proceso básico (artículo 29, C.P.), precepto desarrollado por el
legislador al impedir categóricamente a las EPS desafiliar de forma unilateral
y caprichosamente a una persona, (…) Ahora bien, lo anterior no significa
que en el evento en que se presentan afiliaciones múltiples en desmedro de los
principios constitucionales que rigen el sistema de salud, esté prohibido
efectuar los correctivos encaminados a evitar que una misma persona continúe
afiliado a dos EPS, (...)[15].”
(subrayado fuera del texto)
4. Protección de los derechos a la salud y seguridad
social del menor.
El artículo 44 de la Constitución dispone que son
derechos fundamentales de los niños, la vida, la integridad física, la salud y
seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor, la educación y la
cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión, otorgándoles, a su
vez, prevalencia sobre los derechos de los demás.  Con base en esta disposición
y en los tratados internacionales, la Corte ha señalado que para el caso de los
menores el derecho a la salud es fundamental autónomo por cuanto no requiere
que su afectación se encuentre en conexidad con otro derecho fundamental.[16] Al
respecto, en la sentencia SU- 819 de 1999, M.P. Álvaro Táfur Galvis, la Corte
precisó lo siguiente:
“El derecho a la salud en el caso
de los niños, en cuanto derivado necesario del derecho a la vida y para
garantizar su dignidad, es un derecho fundamental prevalente y por tanto
incondicional y de protección inmediata cuando se amenaza o vulnera su núcleo
esencial. En consecuencia, el Estado tiene en desarrollo de la función
protectora que le es esencial dentro del límite de su capacidad, el deber
irrenunciable e incondicional de amparar la salud de los niños”.
De igual forma, en virtud del mencionado artículo
constitucional, la Corte, respecto al derecho a la seguridad social del menor
ha precisado que “el Estado colombiano no sólo debe garantizar la prestación
de un adecuado sistema de seguridad social en salud para cubrir las necesidades
de los menores, sino que debe abstenerse, a través de todos sus órganos, bien
sean estos del poder central o de las entidades territoriales, de poner en
riesgo tan preciado derecho. Ello, se reitera, por considerar que el niño forma
parte de aquel grupo de personas  a las que por mandato constitucional el
Estado debe una especial protección, debiendo
adelantar una política de especial atención hacia ellos”.[17]
Así pues, la jurisprudencia constitucional ha sido
clara en cuanto a que, tratándose de niños, la salud y la seguridad social son
derechos fundamentales y los mismos deben ser garantizados por el Estado, “no sólo al reconocimiento de las condiciones de debilidad
inherentes a todos los seres humanos en esa etapa de la vida, sino a que en
ella se concretan los postulados del Estado Social, especialmente en cuanto se
refiere al desarrollo armónico e integral del niño."[18]
5.
Protección a la mujer embarazada y al niño recién nacido. Procedencia excepcional
de la acción de tutela para el pago de la licencia de maternidad.
El artículo 43
de la Constitución Política establece que la mujer,
“Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y
protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces
estuviere desempleada o desamparada (…)”.  Así mismo, dispone que, “El
Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia”.
En varias oportunidades esta Corporación
ha considerado que la especial protección que se le debe a la mujer, bajo las
circunstancias descritas en la anterior disposición, garantizan la igualdad
real y efectiva a la que se refiere el artículo 13 Superior, los derechos del
recién nacido y la familia.  Al respecto, en la sentencia T-501 de 2004, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández, se advirtió que la importancia de hacer efectiva
la especial protección a la mujer durante y después del embarazo, “deviene
también en el amparo de derechos tales como la consecución de la igualdad real
y efectiva entre los sexos (artículo 2, 13 de la C.P.), la protección de los
derechos fundamentales del nasciturus (artículo 44 de la C.P.), y de la familia
(artículos 5 y 42 de la C.P.), derechos que en su conjunto conforman un plus
normativo de carácter superior”.
En virtud de lo anterior, la jurisprudencia ha
sostenido que una de las materializaciones concretas de la protección a la
maternidad, es el reconocimiento y pago de la licencia que debe ser concedida a
la madre, al momento del nacimiento de su hijo, por un lapso de ochenta y
cuatro (84) días, pues esta tiene como finalidad "permitirle a la madre estar junto a su hijo
durante sus primeros meses, la posibilidad de brindarle los cuidados necesarios
(afectivos y económicos), el fortalecimiento de la familia, pilar fundamental
de la sociedad y la percepción de un ingreso económico que garantice la
subsistencia de la madre y el niño mientras ésta se reincorpora al trabajo.”[19]
Dicha prestación, que equivale al valor que devengaría
si siguiera laborando, debe ser cancelada por la entidad promotora de salud
escogida por la madre en el sistema contributivo de salud o por el empleador,
en el evento en que no la hubiere afiliado al sistema o cuando estando
afiliada, no hubiera cotizado al sistema el período mínimo para tener derecho a
tal prestación.[20]
Ahora bien,
dado el carácter prestacional de la licencia de maternidad, en principio, ésta
no es susceptible de ser reclamada por vía de tutela.  Sin embargo, la Corte ha
considerado que, bajo ciertas circunstancias, la acción de tutela es el
mecanismo idóneo para tal efecto.[21]
Así ha sostenido que  con el fin de garantizar la referida protección especial
de la que goza la mujer durante y después del embarazo, es procedente la acción
de tutela para obtener el pago oportuno de la licencia de maternidad, “cuando con esta omisión la entidad demandada no sólo está
vulnerando el mínimo vital de la madre sino también del recién nacido, quien al
igual que ésta goza de una especial protección por parte del Estado, dada la
prevalencia de sus derechos frente a los derechos de los demás, tal como se
desprende de lo estipulado en el artículo 44 Superior”.[22]
Es
así como únicamente en ciertos casos, en los que se encuentra vulnerado o
amenazado el mínimo vital de la mujer y de su hijo, bajo el supuesto de  que el
otro medio de defensa judicial no es idóneo para proteger los derechos
afectados o en peligro, se ha concedido el amparo constitucional.
Ahora bien, de
conformidad con la sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime Araújo Rentería, para
que proceda la acción de tutela para obtener el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad, es requisito indispensable que aquélla sea presentada
dentro del año siguiente al nacimiento del menor[23], con el fin de hacer
efectiva la protección especial a la mujer y al niño, mediante el pago de sus
prestaciones.
6.  Caso
Concreto.
Con fundamento en las anteriores consideraciones entra
la Sala a determinar, en primer término, si la decisión de SUSALUD E.P.S. en el
sentido de suspender la prestación del servicio y cancelar la afiliación de la
accionante al sistema desconoció el principio de la continuidad en la
prestación del servicio y afectó los derechos a la seguridad social y a la
salud de su menor hijo, que venía siendo atendido desde su nacimiento. Para el
efecto debe considerarse que SUSALUD E.P.S. manifiesta haber encontrado algunas
irregularidades en la afiliación de la señora Álvarez Montoya, cotizante al
sistema, lo cual a juicio de la entidad impiden la   prestación del servicio y
es motivo suficiente para terminar unilateralmente el contrato.
El 11 de
noviembre de 2003, la peticionara se vinculó laboralmente a la empresa
Comercializadora JI y fue afiliada a la E.P.S. accionada.  De las pruebas que
obran en el expediente se observa que, desde esa fecha, los aportes han sido
cancelados de manera cumplida.
No obstante lo
anterior, el 29 de junio de 2004, la Coordinadora de Afiliaciones de la E.P.S.
accionada, con fundamento en el Decreto 1703 de 2002, solicitó al empleador
información acerca de la vinculación laboral de la accionante, otorgándole un
plazo de tres días hábiles para responder.  En la contestación de la demanda,
la E.P.S. advierte que en vista de que dicho requerimiento no fue atendido,
decidió suspender la prestación del servicio y cancelar la afiliación de la
peticionaria, con la consecuente pérdida de antigüedad en el sistema.
El 09 de
agosto, el señor Juan Carlos Pérez, en calidad de administrador de la empresa “Isaías de J. Cardona G y/o Comercial J.I.” respondió el referido requerimiento, manifestando
sus  “más sinceras disculpas, por no haberles
respondido a su misiva en el tiempo estipulado por Ustedes, debido a fallas de
comunicación dentro de la Empresa”.  Y así mismo, allegando “copia de la afiliación
a ARP, copia de afiliación a AFP ó en su defecto copia e autoliquidación de
pagos a Pensión y contrato (copia) de trabajo de los Empleados que aún se
encuentran laborando para la Empresa y que están afiliados a SUSALUD E.P.S.
(…)”
Sin embargo, dicha información no fue suficiente para
la E.P.S., quien dio valor a las llamadas telefónicas realizadas a los
distintos empleados, mediante las cuales determinó que las personas consultadas
y que aparecían reportadas “efectivamente no laboraban”.  Así, decidió
suspender la prestación del servicio y posteriormente cancelar la afiliación de
la accionante con la consecuente pérdida de la antigüedad al sistema, alegando
que la empresa había incurrido en la práctica descrita en el literal c) del
artículo 14 del Decreto Reglamentario 1485 de 1994, consistente en “Suministrar
a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada,
información falsa o engañosa.”
Al respecto, la Sala advierte que tales sanciones no
podían aplicarse de manera unilateral y en esa medida la E.P.S. debió respetar
el  procedimiento que para la desafiliación prevé la Ley.[24]  El artículo 10 del
Decreto 1703 de 2002 establece que la desafiliación procederá: “(…) h) En los demás casos previstos en el Decreto 1485 de 1994
artículo 14 numeral 7.”   A su vez el
numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 incluye entre las prácticas
no autorizadas al momento de escoger libremente la E.P.S., el hecho de “Suministrar
a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada,
información falsa o engañosa”.   El parágrafo 3º
del mismo artículo 10 dispone: “En los casos a que se refieren los literales
g) y h), la EPS deberá enviar en forma previa al afiliado una comunicación en
los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002”. Dicha
comunicación, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 11 del mencionado
decreto, debió enviársele a la última dirección de la accionante, mediante
correo certificado, en el cual se precisaran las razones que motivaron la
desafiliación y a partir de qué fecha se haría efectiva.[25] Quiere
decir lo anterior, que para efectos de que fuera procedente la desafiliación de
la accionante con fundamento en la causal relacionada con el suministro de
información falsa o engañosa, la cual fue invocada por SUSALUD E.P.S., esta
entidad debió primero, poner en conocimiento de la señora Álvarez Montoya la
supuesta situación de irregularidad.
En el
presente caso, no existe prueba de que se haya dado cumplimiento a la
comunicación, en los términos del artículo 11 del Decreto 1703 de 2002, ni
mucho se acreditó en el expediente que se le haya requerido información alguna
a la accionante, ni siquiera por vía telefónica, tal y como lo afirma la
entidad accionada.  En efecto, en la declaración rendida ante el Juzgado 27 Penal
Municipal de Medellín en el trámite de la presente acción, la peticionaria
sostuvo lo siguiente:
“el motivo es
que me retiraron de la E.P.S. desde el 30 de julio de este año, supuestamente
de la E.P.S. llamaron a mi casa para corroborar los datos, yo en ningún
momento recibí ninguna llamada, el niño mío nació el primero de julio de este
año…”.  (subrayado fuera
del texto)
Así pues, de las pruebas que obran en el expediente la
Sala infiere que, si bien la E.P.S. pudo haber requerido información a los
demás empleados reportados, a la señora Álvarez Montoya no se le informó acerca
de las posibles irregularidades en su afiliación.  Como se explicó en líneas
precedentes, la responsabilidad de suministrar la información relacionada con
la vinculación laboral de sus trabajadores recae principalmente en el
empleador.  Si por negligencia, aquél no responde a los requerimientos que le
realicen las entidades promotoras de salud, el empleado no tiene porqué
soportar la carga de que se le suspenda o interrumpa la prestación del servicio
con ocasión del incumplimiento del deber referido.  En el presente caso, la “Empresa
Comercial J.I”, aunque de manera tardía, en respuesta envió copia de los
contratos de trabajo y de las afiliaciones de los empleados que se encontraban
laborando.  Sin embargo la E.P.S. no le dio valor alguno a dicha información,
por considerarla incompleta.  Al respecto, considera la Sala que con mayor
razón, en ejercicio de las facultades legales, debió comunicar de lo que estaba
sucediendo a la peticionaria.
Teniendo en cuenta que la E.P.S. además de no cumplir
con la comunicación a la que se refiere el artículo 11 del Decreto 1703 de
2002, no requirió en ningún momento información alguna a la accionante, para la
Sala es clara la inobservancia de las disposiciones normativas reseñadas en
esta providencia.  Así pues, en el presente caso, en la medida en que las
decisiones de suspender el servicio y cancelar unilateralmente la afiliación
fueron adoptadas sin observar el procedimiento que la ley establece para tal
efecto, la E.P.S. vulneró el debido proceso de la accionante.  Por tal razón la
Corte revocará las decisiones de suspensión de la prestación del servicio y de
desafiliación adoptadas por la entidad accionada.
De otra parte, no puede pasarse por alto que cualquier
duda respecto a la vinculación laboral de la accionante se aclaró en el trámite
de la presente acción de tutela. Con ocasión de las pruebas decretadas por el
Juez 27 Penal Municipal en el trámite de la presente acción de tutela, el 30 de
agosto de 2004, el señor Juan Carlos Arias P., en calidad de representante
legal de la “Empresa Comercial J.I.”, informó lo siguiente:
“…quiero hacer la siguiente aclaración con
respecto a las preguntas hechas por Usted, sobre el caso de la Tutela
interpuesta por nuestra Empleada Claudia Piedad Alvarez M. Contra Susalud EPS:
01. Nuestra Empresa se encuentra al día con
los pagos con Susalud E.P.S. hasta el período 2004/08, pago que se realizó en
la Autoliquidación No. 4331712 en Conavi, de la cual adjunto fotocopia.
02. Dicha Empleada tiene contrato con la
Empresa, con un período de duración de un (1) año y del cual también adjunto
copia.
03. Dicha Empleada va cumplir con la
Empresa Diez (10) meses de servicios como vendedora, campo en el cual se ha
destacado por cumplir con sus cuotas de ventas.
04.  Esta Empresa se dedica a la venta de
Mercancías por medio de diferentes canales como son: ventas directas a crédito,
ventas puerta a puerta y Multinivel.
05. Mi forma de contratación y de manejo de
la Empresa es muy sencilla, donde solo he tratado de generar algo de Empleo y
ayudar a solucionar la consecución de ingresos económicos para algunas
familias.
06. Que el Señor Isaías De J. Cardona G.,
siempre me ha respaldado con su nombre, para la consecución de créditos,
compras de mercancías y para las diferentes afiliaciones que hago de los
Empleados a las diferentes EPS, a Riesgos Profesionales y en algunos casos a
Pensiones, pero realmente quien contrata y maneja la Empresa en quien firma
esta carta.
07.  Como soy yo quien contrata los
Empleados o delego quien los contrate, es por eso que  Ellos desconocen del
Señor Isaías De J. Cardona G. , quien como antes le comente a Usted, solo me
respalda con su Nombre, motivo por el cual se presento el mal entendido con
Susalud EPS.
08.  La Empresa se mantiene al día con su
Cámara de Comercio, de la cual adjunto fotocopia. Solo ha querido generar
Empleo de la forma más sencillamente posible, sin crearle inconvenientes a
nadie.  Siempre me he destacado por ser cumplido en el pago de las obligaciones
adquiridas con mis Empleados, como son sueldos, bonificaciones, EPS, ARP, etc. …”.
Lo
anterior fue corroborado también en la declaración rendida ante el juez de
conocimiento por la señora María Victoria Álvarez Montoya, hermana de la
tutelante, quien labora en la misma empresa y se encarga de su administración
cuando el representante legal se ausenta.[26]
No obstante lo anterior, el juez de tutela se limitó a cuestionar las
impresiones en que incurrió la accionante respecto de los nombres de los
directivos de la empresa, dejando a un lado el problema central cual es el
desconocimiento del principio de la continuidad en el servicio y la afectación
de los derechos fundamentales de la accionante y su hijo.  En efecto, obvió el
hecho de que la empresa se hiciera parte dentro del proceso de tutela,
aclarando que la accionante mantenía su vinculación laboral y en esa medida
nunca dejó de ser acreedora de los servicios que presta la E.P.S. a la cual
está afiliada.
Cabe aclarar que en el evento en que se
hubiera terminado el vínculo laboral, la E.P.S. de igual forma no estaba
autorizada para suspender de manera unilateral el servicio.  Al respecto, la
jurisprudencia constitucional ha considerado que en estos casos, las entidades
promotoras de salud tiene la obligación de seguir prestando el servicio cuando
de ello dependan los derechos fundamentales a la vida e integridad de la
persona.  Así, en la sentencia C-800 de 2003, la Sala Plena de esta Corporación
explicó lo siguiente:
“(…) En efecto, si la persona deja de tener
una relación laboral, deja de cotizar al régimen contributivo del Sistema de
Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, pero
estaba recibiendo un servicio específico de salud, se pueden distinguir dos
situaciones posibles:  (a) que la vida y la integridad de la persona dependan
del servicio médico específico que se está recibiendo y (b) los demás casos. En
la primera situación, constitucionalmente no es admisible que se interrumpa el
servicio de salud específico que se venía prestando, pues, de acuerdo con la
jurisprudencia constitucional, ello implicaría sacrificar el goce efectivo de
los derechos a la vida y a la integridad de una persona. Son entonces las EPS
que prestaban en cada caso específico el servicio requerido las que deben
garantizar, en primera instancia, que la prestación del mismo no se suspenda;
en segunda instancia, la obligación de garantizar la continuidad en la
prestación del servicio será responsabilidad de la entidad o las entidades a
las cuales les corresponda seguir atendiendo a la persona, dependiendo de la
situación jurídica y económica en la que ésta se encuentre.
Ahora bien, en los casos en que las EPS
deban seguir atendiendo a una persona, a pesar de que ésta ya no cotiza para el
régimen contributivo, se generarán unos costos que no encuentran respaldo
financiero en el régimen contributivo. La jurisprudencia de esta Corte ya ha
reiterado que es el Estado, por intermedio del Fondo de solidaridad y garantía
(Fosyga) del Ministerio de Protección Social, quien debe responder
oportunamente a las peticiones mediante las cuales una EPS repita para asegurar
la sostenibilidad del sistema.[27]”
No obstante, todo lo anterior, en el evento en que la
E.P.S. considere que persisten las causales que dan lugar a la suspensión o
desafiliación de la accionante al sistema, deberá, como se ha indicado a lo
largo de esta providencia, adelantar el procedimiento legal correspondiente, notificando
y comunicando a la accionante la situación, antes de adoptar una decisión al
respecto.
Ahora
bien, en su escrito de tutela la peticionaria afirma que pese a haber
presentado la orden para la cirugía que debe practicársele al menor, según lo
dispuesto por su médico tratante, la E.P.S. se negó, bajo el argumento de que
no se encontraba afiliada. Al respecto, considera la Sala que tal actuación
vulneró los derechos fundamentales del menor.  Como se explicó los derechos a
la salud y seguridad social de los niños, en virtud del artículo 44 Superior,
son derechos fundamentales autónomos por cuanto no se requiere que su
afectación se encuentre en conexidad con otros derechos.  En el presente caso
es claro que el niño Alejandro Montoya Alvarez nació con una malformación en
las manos, pues tiene seis dedos en cada una.  Su médico tratante adscrito a la
E.P.S. le ordenó una cirugía “consistente en corrección
quirúrgicapolidactilia mano izquierda y mano derecha” [28].
En varias oportunidades la Corte ha
considerado que el amparo constitucional procede cuando se omite una cirugía
que puede mejorar la salud de un niño “pues ella disminuye sus quebrantos y
el peligro que puede correr su vida”.[29]
Negar la intervención quirúrgica en el presente caso atenta directamente contra
el artículo 44 de la Carta Política, que garantiza a los menores, como derechos
prevalentes la salud, la integridad física y el pleno y adecuado desarrollo.
Así mismo desconoce el principio de igualdad consagrado en el artículo 13
Superior, que ordena una especial protección a las personas que por su
condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de
debilidad manifiesta.
La Sala advierte que en el presente caso, la E.P.S.
desconoció los derechos fundamentales de un recién nacido, por una parte al no
continuar prestándole la atención médica que requería, a pesar de estarlo
atendiendo desde su nacimiento y, por otra parte, al no autorizar la cirugía
ordenada por su médico tratante.
En
consecuencia, considera la Sala que al suspender la prestación del servicio y
haber cancelado de manera unilateral la afiliación de la accionante, la E.P.S.,
en virtud del principio de la continuidad del servicio, no sólo desconoció el
debido proceso de la accionante como se explicó en líneas precedentes, sino que
vulneró los derechos fundamentales a la salud y seguridad social del menor,
quien dependía de una atención médica adecuada a fin de garantizarle una vida
en condiciones de igualdad y dignidad.
Finalmente, la Corte observa que la accionante, además
de reclamar la atención médica para ella y su hijo, acude a la acción de tutela
con el fin de que se le reconozca y cancele el valor por concepto de licencia
de maternidad.  Afirma haber iniciado el trámite ante la E.P.S. para el pago de
dicha prestación, sin que a la fecha de interposición de la presente acción de
tutela se le haya reconocido ni cancelado.  La Sala pasara a verificar si se
cumplen los presupuestos legales y jurisprudenciales reseñados en esta
providencia que permiten la procedencia de la acción de tutela para obtener el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, en aras de proteger a la
mujer embarazada y a su hijo recién nacido.
En primer lugar es necesario corroborar si en el
presente caso la acción de tutela fue interpuesta oportunamente dentro del
término señalado en la Sentencia T-999 de 2003, para efectos de obtener el
reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.  En el expediente obra
copia de una certificación expedida por la Notaría 24 del Circuito de Medellín
en la cual consta que el menor Alejandro Montoya Álvarez nació el 1º de julio
de 2004 (folio 16).  La acción de tutela tiene fecha de recibido el 20 de
agosto de 2004. Quiere decir lo anterior, que en la medida en que no había
expirado el término señalado en la citada sentencia, esta acción judicial fue
interpuesta a tiempo.
De otra parte, de un análisis cuidadoso de las
pruebas que obran en el expediente, la Sala advierte que la accionante se
encontraba al día con los  aportes correspondientes.  En el expediente hay
constancia de los pagos realizados a nombre de la señora Álvarez Montoya desde
el mes de noviembre de 2003 hasta agosto de 2004.[30]
En su escrito de tutela la accionante afirmó que su
bebe había nacido prematuro.  Así mismo manifestó que se encontraba al día en
el pago de los aportes, razón por la cual solicitó la licencia de maternidad.
La anterior información fue reiterada por la solicitante en la declaración
juramentada que rindió ante el juzgado el 28 de agosto de 2004:
“el bebe mío es prematuro es NEONATAL, en
este momento necesito las vacunas, la asistencia médica y no me lo quieren
atender, tampoco me quieren pagar la licencia de maternidad, tengo todos mis
pagos al día hasta la fecha de hoy”.
Tales afirmaciones no fueron desvirtuadas ni
controvertidas por la E.P.S. en el trámite de la acción de tutela.  Así pues, a
pesar de que no se sabe exactamente cuantos meses tenía el menor al momento de
su nacimiento, en aplicación del principio de la buena fe[31] y la presunción de
veracidad[32]
a
la que se refiere el artículo 20 del Decreto 2591 de
1991, la Corte toma como cierto lo planteado por la accionante, en cuanto a la
condición de prematuro de su hijo, así como del hecho de que se encontraba al
día en el pago de los aportes para reclamar la licencia de maternidad.  En esta
medida, la Sala concluye que la exigencia para el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad relacionada con la cotización de los aportes durante el
período de gestación, se cumple en el presente caso.
Aunado a lo anterior, considera la Sala que en el caso
objeto de estudio es  claro que el no pago de la licencia de maternidad afecta
el mínimo vital de la accionante y su hijo recién nacido.  Del contrato de
trabajo y los formularios de autoliquidación de aportes allegados al
expediente, se deduce que la accionante devenga el salario mínimo.  Además de
la declaración rendida ante el juez de conocimiento, se deduce por una parte,
que es madre cabeza de familia con tres hijos a su cargo y por otra, que si
bien hay meses en los que puede ganar comisiones por venta, éstas son mínimas,
pues no superan junto con el básico, ni dos salarios mínimos.  Así pues, es
evidente que la peticionaria requiere del pago de su licencia de maternidad
para garantizar su mínimo vital y el de su hijo.  En tal sentido, la Corte ha
señalado que “La protección de la mujer trabajadora embarazada en
circunstancias de debilidad económica manifiesta, hace procedente la acción de
tutela para el pago de los dineros adeudados correspondientes a la licencia de
maternidad, pues existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en
el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora
permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en
condiciones dignas tanto para la mujer como para su familia, en especial para
el recién nacido"[33].
Así las cosas, en el presente caso, la Corte también
encuentra una  violación a los derechos a la vida y al mínimo vital así como a
la  protección especial de la mujer y el recién nacido, como consecuencia del
incumplimiento por parte de la E.P.S. de reconocer y cancelar la licencia de
maternidad de la accionante.
Ahora bien no puede la E.P.S., con fundamento en la
desafiliación realizada el 30 de julio de 2004, negarse a reconocer y cancelar
la licencia de maternidad, pues como se dijo en líneas precedentes, aquélla
decisión fue adoptada con violación al debido proceso.   En consecuencia, para
hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales de la peticionaria y
su menor hijo, se ordenará a la E.P.S.  Susalud de Medellín reconocer y
efectuar el pago de la licencia de maternidad, en un término no mayor de 48
horas siguientes a la notificación de la presente providencia.
VI.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión
de Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.   REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Veintisiete Penal
Municipal de Medellín que negó el amparo solicitado y en su lugar, CONCEDER
la protección de los
derechos fundamentales de la señora Claudia Piedad Álvarez Montoya y el niño
Alejandro Montoya Álvarez.
Segundo. Ordenar a SUSALUD E.P.S. de Medellín: (i) dejar sin efectos la
decisión de desafiliación de la señora Claudia Piedad Álvarez Montoya y su hijo
Alejandro Montoya Álvarez y en consecuencia que siga prestando la atención
médica que requieren; (ii) autorizar y practicar la cirugía de “corrección
quirurgicapolidactilia mano izquierda y mano derecha”, que le fue ordenada
al menor por su médico tratante; y (iii) reconocer y  cancelar a la accionante
lo correspondiente por licencia de maternidad.
Tercero. PREVENIR a SUSALUD E.P.S. para que en lo sucesivo no
incurran en actuaciones como las que fueron objeto de la presente acción de
tutela.
Cuarto.  Por Secretaría General líbrese las comunicaciones
previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la
Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada Ponente
JAIME ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] El artículo 365 de la Constitución Política establece:
“Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.  Es
deber  del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional.”
[2] Sentencia  T-537 de 2004, M.P. Clara
Inés Vargas Hernández.
[3] Sentencia T- 993 de 2002,  M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
[4] Así en la sentencia C-800 de 2003, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, la Corte señaló que ni siquiera invocando las siguientes
razones, una E.P.S. puede
suspender un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida y
la integridad de un paciente, invocando, entre otras, las siguientes razones:
(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos;[4]
(ii) porque el paciente ya no esta inscrito en la EPS correspondiente, en razón
a que fue desvinculado de su lugar de trabajo;[4]  (iii) porque la persona
perdió la calidad que lo hacia beneficiario[4];  (iv) porque la EPS
considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita,
a pesar de ya haberla afiliado;[4]  (v) porque el afiliado se
acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la
nueva entidad;[4] o  (vi) porque se trata de
un servicio específico que no se había prestado antes al paciente, pero que
hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando.[4]
[5] T-262 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[6] T-829 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[7] T-978 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[8] Sentencias  C-800 de 2003 y T-537 de 2004.
[9] Ley 100 de 1993 - Artículo 183. Prohibiciones para las
entidades promotoras de salud. Las Entidades Promotoras de Salud no podrían, en
forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán
negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando
garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los
casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la
reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. (…)”.
[10] Idem.
[11] Sentencia T-537 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[12] El artículo 161 de la Ley 100 de 1993 establece dentro
de los deberes del empleador o empresa a nombre de la cual se vincule a un
trabajador:
“1. Inscribir en alguna Entidad
Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral,
sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en
ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la
Entidad Promotora de Salud a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el
reglamento.
2. En consonancia con el
artículo 22 de esta ley, contribuir al
financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante
acciones como las siguientes:
a) Pagar cumplidamente los
aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204.
b) Descontar de los ingresos
laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio;
c) Girar oportunamente los
aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo a la
reglamentación que expida el gobierno.
3. Informar las novedades
laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual están afiliados, en
materias tales como el nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y
retiros de trabajadores. Así mismo, informar a los trabajadores sobre las
garantías y las obligaciones que les asisten en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud.
4. Garantizar un medio
ambiente laboral sano, que permita prevenir los riesgos de trabajo y enfermedad
profesional, mediante la adopción de los sistemas de seguridad industrial y la
observancia de las normas de salud ocupacional y seguridad social.
PARÁGRAFO. Los empleadores que
no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas
sanciones previstas en los artículos 22 y
23 del Libro Primero de esta Ley.
Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo
la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los
accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general,
maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no
haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las
cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente.”
[13] Decreto 1703 de 2002 “Por
el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de
aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
Artículo
5º - Auditorías.  Las entidades promotoras de salud, EPS, deberán realizar
pruebas de auditoría a través de muestreos estadísticamente representativos de
su población de afiliados, con el objeto de verificar la perdurabilidad de las
calidades acreditadas al momento de la afiliación, y, establecer las medidas
correctivas a que haya lugar.
Los
muestreos estadísticos a que se refiere el inciso anterior serán diseñados por
el Ministerio de Salud o en su defecto por las entidades promotoras de salud,
EPS.
Igualmente,
deberán realizar requerimientos a los afiliados cotizantes, para que presenten
la documentación que les sea requerida para acreditar el derecho de los
beneficiarios a permanecer inscritos dentro del sistema.
Las
entidades promotoras de salud, EPS, presentarán a la Superintendencia Nacional
de Salud un informe con los resultados obtenidos en las auditorías realizadas o
de los cruces de información y las medidas de ajuste adoptadas.  Lo anterior,
sin perjuicio de las acciones que deba adelantar la superintendencia dentro del
ámbito de su competencia.
Las
entidades públicas o privadas suministrarán la información que se requiera por
parte de las entidades promotoras de salud, EPS, con el fin de que puedan
realizar los cruces de información, correspondiendo a estas últimas el cuidado
de la información entregada.
Lo
dispuesto en el presente artículo, no obsta para que el Ministerio de Salud
pueda realizar acciones de verificación de los soportes de la afiliación de
cotizantes y beneficiarios y determinar los instrumentos que deberán ser
aplicados por las entidades promotoras de salud, E.P.S, con el fin de
establecer la debida permanencia de los beneficiarios al sistema de acuerdo con
lo dispuesto en el presente decreto.
Artículo 6º Verificación
permanente de las condiciones actuales de afiliación.  Las entidades promotoras
de salud, EPS, procederán cada tres (3) meses contados desde la expedición del
presente decreto, a realizar los procesos de auditoría y demás actividades de
que trata el artículo anterior.
Cuando la entidad
promotora de salud, EPS, haya recibido la información y no realice los ajustes
correspondientes, responderá por la permanencia o no de tales beneficiarios en
el sistema general de seguridad social en salud y en especial, por el cobro de
UPC por tales afiliados  en los términos del artículo 3º del Decreto-Ley 1281 de
2002.
Se
procederá a la suspensión de la afiliación respecto de los afiliados
beneficiarios sobre quienes no se presente la documentación en los términos
señalados en el presente decreto, hecho que deberá ser comunicado en forma
previa y por escrito a la última dirección registrada por el afiliado cotizante
con una antelación no menor a quince (15) días y se hará efectiva a partir del
primer día del mes siguiente al de la respectiva comunicación.  Durante el
período de suspensión no habrá lugar a compensar por dichos afiliados.
Transcurridos tres (3) meses de suspensión sin que se hayan presentado los
documentos, se procederá a la desafiliación de los beneficiarios que no fueron
debidamente acreditados con la consecuente pérdida de antigüedad.  Cuando se
compruebe que el cotizante incluyó beneficiarios que no integraban su grupo
familiar, el afiliado cotizante también perderá su antigüedad en el sistema.
[14] Decreto 806 de 1998
Artículo
82.- Afiliación irregular para pago de incapacidades o licencias.  Las personas
que se afilien al sistema argumentando relación laboral inexistente o con
fundamento en ingresos no justificados perderán el derecho a las prestaciones
económicas que le hubieren reconocido durante dicho período.  Cuando la
conducta se determine con posterioridad al goce del derecho, será deber del
usuario efectuar los reembolsos correspondientes.
[15] Ibídem
[16] Sobre este tema pueden estudiarse, entre otras, las
sentencias T-075/96 M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-286/98 M.P. Fabio Morón Díaz
T-558/98 M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-046/99 M.P. Hernando Herrera
Vergara; T-887/99 M.P. Carlos Gaviria Díaz; T-414/01 M.P. Clara Inés Vargas
Hernández; T-421/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis, T-972 de 2001 M.P. Manuel José
Cepeda T-1019/02 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T- 530 de 2004 M.P. Jaime Araújo
Rentería.
[17] Sentencia T-1008 de 2004, M.P. Jaime Araújo
Rentería.
[18] Sentencia T-076 de 1996, M.P.Carlos Gaviria
Diaz. Doctrina reiterada recientemente en la sentencia T-801 de 2004, M.P.
Alfredo Beltrán Sierra.
[19] Sentencia T-736 de 2001, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[20] Art. 207 de la Ley 100 de 1993 y Art. 3º del Decreto
Reglamentario 47 de 2000.
[21] Sentencias T-568 de 1996, T-270, T-567 y T-662
de 1997, T-104, T-139, T-175, T-210, T-362, T-496, T-365 y T-458 de 1999,
T-258, T-467, T-765, T-906, T-950, T-1472, T-1600 de 2000 y  T-1168 de 2000,
T-390, T-736, T-473, T-513, T-694, T-736, T-1002 y T-1224 de 2001, T-211, T-
389, T-707, T-497, T-664 y T-996 de 2002 y T- 389, T-421 y T-665 de 2004, entre
otras.
[22] Sentencia T-635 de 2002, M.P. Jaime Araújo
Rentería.  Así mismo pueden consultarse las sentencias: T-175/99, T-210/99,
T-362/99, T-496/99, T-258/00, T-467/00, T-1168/00, T-075/01, T-157/01,
T-161/01, T-473/01, T-736/01, T-1002/01, T-1224/01, T-707/02, T-996/02,
T-885/02, T-773/02, T-460/03.
[23] Posición reiterada en la sentencias T-1004,
T-1005 y T-1006 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[24] Artículo 10 del Decreto 1703 de 2002, modificado por
el artículo 2º del Decreto 2400 de 2002 - Artículo 10: Procederá la
desafiliación a una EPS en los siguientes casos:
a)
Transcurridos tres (3) meses continuos de suspensión de la afiliación por causa
del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional, al Sistema
General de Seguridad Social en Salud;
b)
Cuando el trabajador dependiente pierde tal calidad e informa oportunamente a
la entidad promotora de salud, EPS, a través del reporte de novedades que no
tiene capacidad de pago para continuar afiliado al Régimen Contributivo como
independiente; la novedad de retiro informada a través del formularlo de
autoliquidación hace presumir la pérdida de capacidad de pago del trabajador
retirado;
c)
Cuando el trabajador independiente pierde su capacidad de pago e informa a la
entidad promotora de salud, EPS, tal situación, a través del reporte de
novedades o en el formulario de autoliquidación;
d)
Para los afiliados beneficiarios, cuando transcurran tres meses de suspensión y
no se entreguen los soportes de la afiliación requeridos por la entidad
promotora de salud, EPS, en los términos establecidos en el presente decreto;
e)
En caso de fallecimiento del cotizante, también se producirá la desafiliación
de sus beneficiarios, salvo que exista otro cotizante en el grupo familiar,
caso en el cual quedará como cabeza de grupo;
f)
Cuando la Entidad Promotora compruebe la existencia de un hecho extintivo de la
calidad de afiliado, cuya novedad no haya sido reportada;
g)
Cuando la Superintendencia Nacional de Salud defina quejas o controversias de
multiafiliación;
h)
En los demás casos previstos en el Decreto 1485 de 1994 artículo 14 numeral 7.
PARÁGRAFO
1o. Las entidades promotoras de salud, EPS, presentarán semestralmente informes
consolidados a la Superintendencia Nacional de Salud sobre los casos de
desafiliación.
PARÁGRAFO
2o. En el evento de que la persona desafiliada adquiera capacidad de pago antes
que opere la pérdida de antigüedad, debe reingresar a la misma EPS a la cual se
encontraba afiliado, cuando no cumpla con los requisitos para ejercer el
derecho a la movilidad. Será suficiente el reporte de novedades para efectuar
su reafiliación.
Cuando
se presente desafiliación por mora en el pago de aportes, la persona deberá
afiliarse, nuevamente a la EPS en la cual se encontraba vinculado y pagar la
totalidad de los aportes adeudados al Sistema con sus intereses
correspondientes. La EPS podrá compensar por los periodos en los cuales la
afiliación estuvo suspendida (3 meses) y girará sin derecho a compensar los
demás aportes.
PARÁGRAFO
3o. En los casos a que se refieren los literales g) y h), la EPS deberá enviar
en forma previa al afiliado una comunicación en los términos establecidos en el
artículo 11 del Decreto 1703 de 2002.
[25] Artículo 11 del Decreto 1703 de 2002: Procedimiento
para la desafiliación. Para efectos de la
desafiliación, la entidad promotora de salud, EPS, deberá enviar de manera
previa a la última dirección del afiliado, con una antelación no menor a un (1)
mes, una comunicación por correo certificado en la cual se precisen las razones
que motivan la decisión, indicándole la fecha a partir de la cual se hará
efectiva la medida. En caso de mora, copia de la comunicación deberá enviarse
al empleador o la entidad pagadora de pensiones.
[26] Folios 49 y 50 del expediente.
[27] En la sentencia SU-819 de 1999 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), la Corte
Constitucional recoge y unifica su jurisprudencia al respecto.
[28] Orden de interconsulta – remisión a folio 5
del expediente.
[29]Sentencias SU-043 de 1995.  M.P. Dr. Fabio
Morón Díaz y T-1265 de 2001, M.P.Jaime Córdoba Triviño.
[30] En el expediente obra copia de los formularios de
autoliquidación de aportes correspondiente a los meses de diciembre de 2003 a
agosto de 2004 y así mismo del pago del mes de noviembre en el certificado de
Producción POS que reposa a folio 37.
[31] Artículo 83 de la Constitución Política: Las
actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a
los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que
aquellos adelanten ante éstas. .
[32] Artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual
se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política “. :  Si el informe no fuere rendido dentro
del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a
resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa.
[33] Sentencia T-270 de 1997.