C-551-03
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS ALFREDO BELTRÁN SIERRA Y
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ , EN RELACIÓN CON LA SENTEN
Sentencia C-551/03
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE LEY DE REFERENDO-Competencia de la Corte Constitucional
LEY DE REFERENDO-Naturaleza del control
ejercido por la Corte Constitucional
LEY DE REFERENDO-Control ejercido por la
Corte Constitucional es posterior a la sanción y promulgación
CONVOCATORIA A REFERENDO-Control
reforzado
LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Control
automático sobre eventuales vicios de procedimiento en la formación de la ley
SENTENCIA DE CONTROL AUTOMATICO-Tránsito
a cosa juzgada
LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Características
del control de constitucionalidad
LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Alcance
del control de la Corte
CONSTITUCION POLÍTICA VIGENTE-Interpretación
sistemática teniendo en cuenta además los propósitos del Constituyente
REFORMA CONSTITUCIONAL-Trámite
LEY DE REFERENDO-Restricción del
artículo 379 C.P. no implica que la Corte no tome en consideración otras normas
constitucionales
PRINCIPIO DE INSTRUMENTALIDAD DE LAS FORMAS-Distinción entre la irregularidad en el trámite de una ley y la
existencia de un vicio en la formación de la misma
ACTO REFORMATORIO DE LA CONSTITUCION-Restricción
de la posibilidad de la declaratoria de inexequibilidad
PRINCIPIO DE INTERPRETACION INTEGRAL Y SISTEMATICA DE LA CARTA-Alcance
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Deber de
aplicar el reglamento en la aprobación de una ley sin que sea interpretada
aislada y exegéticamente
LEY DE REFERENDO-Alcance de la
competencia de la Corte Constitucional
REFORMA CONSTITUCIONAL-Exclusión del
control constitucional del contenido material es natural
CORTE CONSTITUCIONAL-Alcance del control
por vicios de procedimiento
VICIO DE COMPETENCIA-Carácter material y
no formal
COMPETENCIA-Problemas se proyectan al
estudio tanto de vicios de procedimiento como a los de contenido material
VICIO DE PROCEDIMIENTO-Reducir alcance a
cuestiones de mero trámite contraría la Constitución
LEY DE REFERENDO-Examen de la Corte no
excluye estudio de eventuales vicios de competencia
CONSTITUCION POLÍTICA VIGENTE-Límites al
poder de reforma constitucional
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Distinción
entre poder constituyente en sentido estricto y poder de reforma
PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO-Actos son
fundacionales y por ello escapan al control jurisdiccional
CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Expresión
del poder constituyente originario
PODER DE REFORMA O PODER CONSTITUYENTE DERIVADO-Capacidad de ciertos órganos del Estado de modificar una
Constitución existente
PODER DE REFORMA O PODER CONSTITUYENTE DERIVADO-Establecido por la Constitución bajo condiciones fijadas por ella
misma
PODER DE REFORMA O PODER CONSTITUYENTE DERIVADO-Poder instituido, sujeto a límites y controles
PODER DE REFORMA O PODER CONSTITUYENTE DERIVADO-Límites formales y procedimentales
PODER DE REFORMA O PODER CONSTITUYENTE DERIVADO-Límite competencial
CONSTITUCION POLÍTICA VIGENTE-Inexistencia
de autorización expresa para sustitución integral
CONSTITUCION ESPAÑOLA-Mecanismos de
reforma
PODER DE REFORMA-En el
constitucionalismo colombiano tiene límites competenciales
PODER DE REFORMA SIN LIMITES COMPETENCIALES-Elimina distinción básica entre poder constituyente originario y
poder constituyente derivado
PODER CONSTITUIDO-Existencia
PODER DE REFORMA-Carece de autorización
para derogación o sustitución de la Constitución Política
PODER DE REFORMA-Límites materiales
LEY DE REFERENDO-Características
especiales
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Función
primordial
REFERENDO-Análisis de antecedentes de
esta norma constitucional
REFERENDO CONSTITUCIONAL DE INICIATIVA GUBERNAMENTAL-Imposibilidad de ser convocado directamente por el Presidente de la
República
LEY DE REFERENDO-Ley convocante
LEY DE REFERENDO-Exigencias particulares
LEY DE REFERENDO-Consecuencias de las
características especiales
LEY DE REFERENDO-Aprobación pone en
relación distintos órganos del Estado
LEY DE REFERENDO-Orientación del examen
constitucional
LEY DE REFERENDO DE INICIATIVA GUBERNAMENTAL-Naturaleza como ley convocante
LEY DE REFERENDO-Aprobación requiere
mayoría calificada
RESERVA DE INICIATIVA GUBERNAMENTAL-No
se agota con la facultad de presentar un proyecto
RESERVA DE INICIATIVA GUBERNAMENTAL-Interpretación
finalista fundada en el principio de instrumentalidad de las formas
INICIATIVA GUBERNAMENTAL-Límites
PRINCIPIO DE IDENTIDAD-Adiciones o
modificaciones no pueden desconocer la unidad de materia
FORMACION DE LAS LEYES-Participación del
Ejecutivo no se limita a la presentación de proyectos
INICIATIVA GUBERNAMENTAL-Modificaciones
o adiciones al proyecto no vulnera el principio de publicidad
INICIATIVA GUBERNAMENTAL-Adiciones o
modificaciones no desconoce independencia del Congreso ni el principio de
publicidad
INICIATIVA GUBERNAMENTAL-Tesis según la
cual se agota con la presentación del proyecto contraría el principio de
economía procesal
LEY DE REFERENDO-Límite complementario a
modificaciones y adiciones
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Facultad de
debatir y modificar proyectos de ley incluso aquellos en donde el Gobierno
tiene iniciativa exclusiva
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Casos en los
cuales no puede introducir modificaciones al texto de un proyecto de ley
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Limitación
constitucional expresa a la capacidad para modificar proyecto gubernamental
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Facultad de
modificar el proyecto de referendo presentado por el Gobierno
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Modificaciones
no pueden ser de tal índole que cambien la materia de la iniciativa
gubernamental
PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Introducción
de un tema sustancialmente distinto vulnera la Constitución
PROYECTO DE LEY DE REFERENDO-No es
intangible y puede ser modificado por el Congreso
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA DEL CONGRESO-Toda restricción debe aparecer de manera clara y expresa en la
Constitución Política
LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA DEL CONGRESO-Toda restricción debe ser interpretada restrictivamente
REFERENDO-Antecedentes históricos en la
Asamblea Nacional Constituyente
REFERENDO-Instrumento de reforma
caracterizado por la colaboración de varios órganos del Estado
REFERENDO-Mecanismo de democracia
participativa
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Dentro de
ciertos límites puede introducir modificaciones al proyecto de referendo
gubernamental
PROYECTO DE REFERENDO-Adiciones o
modificaciones son válidas si respetan la unidad de materia y el principio de
identidad
UNIDAD DE MATERIA-Alcance en la ley de
referendo
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-No es un
vicio formal sino material de competencia
UNIDAD DE MATERIA-Vulneración a la regla
es un vicio de competencia
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Fundamento
constitucional
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Instrumento
de racionalización y tecnificación del proceso legislativo
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Doble
finalidad
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Interpretación
LEY DE REFERENDO-Debe respetar el
principio de unidad de materia
LEY DE REFERENDO-Respeto a la unidad de
materia no significa que solo pueda referirse a un tema constitucional
CONSTITUCION POLÍTICA VIGENTE-Reconoce
expresamente la posibilidad de un referendo sobre distintas materias
LEY-Finalidad de la unidad de materia
REFORMA CONSTITUCIONAL-Discusión
confiere suficiente unidad temática al debate
REFERENDO-Por su naturaleza y carácter
diferente y supremo puede referirse a diversas materias
UNIDAD DE MATERIA-Es de contenido
flexible y se interpreta a favor del principio democrático
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Límite a
la ley de referendo está dado por la convocatoria para reformar la Constitución
UNIDAD DE MATERIA Y LEY DE REFERENDO-No
puede tratar asuntos diversos a la convocatoria
LEY DE REFERENDO-Iniciativa
gubernamental para introducir nuevos temas se agota con la presentación del
proyecto
ACTO LEGISLATIVO-Improcedencia de
mensaje de urgencia
LEY DE REFERENDO-Constitución exige que
sea sancionada antes de que la Corte proceda a revisar su constitucionalidad
MENSAJE DE URGENCIA-Previsto para
cualquier proyecto de ley/LEY DE REFERENDO-Si bien tiene características
especiales, es una ley
LEY DE REFERENDO-Aplicabilidad del
mensaje de urgencia
LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO-Posibilidad
de mensaje de urgencia y de debate conjunto en comisiones permanentes en ambas
Cámaras
LEY DE REFERENDO-Posibilidad de ser
tramitada en sesiones extraordinarias
RESERVA DE INICIATIVA GUBERNAMENTAL-No
desconocimiento
PARTIDOS POLITICOS-Caso especial al ser
el texto originario de las Comisiones Primeras
LEY DE REFERENDO-Congreso introdujo
modificaciones pero no incorporó nuevos temas
LIBERTAD DEL ELECTOR EN EL REFERENDO-Protección
constitucional
VOTO-Derecho y deber ciudadano
LIBERTAD DEL ELECTOR-Elemento integrante
del núcleo esencial del derecho fundamental al voto
VOTO-Carácter secreto
LIBERTAD DEL ELECTOR-Sin garantía
efectiva no se puede hablar de democracia
LIBERTAD DEL ELECTOR-En todas las
votaciones debe ser asegurada
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Previsión
específica para que la libertad del elector sea protegida
LIBERTAD DEL ELECTOR-Protección se
orienta específicamente a la forma de presentación del articulado sometido a
consideración del pueblo
LIBERTAD DEL ELECTOR-Incorporación
explícita del mandato de protección no es irrelevante
LIBERTAD DEL ELECTOR-Protección implica
doble exigencia de lealtad y claridad en la redacción del texto
REFORMA CONSTITUCIONAL-En materia de
procedimiento opera tanto el principio democrático como la libertad de
configuración normativa del legislador
NOTA INTRODUCTORIA-Posibilidad de
incluirlas en el proyecto de reforma constitucional
TARJETA ELECTORAL EN VOTACION DE REFERENDO-Interpretación acerca del contenido
NOTA INTRODUCTORIA-Ventajas
NOTA INTRODUCTORIA-Problemas que pueden
acarrear con su presencia
NOTA INTRODUCTORIA-Inclusión y redacción
debe presentar de manera completa el contenido de los artículos que introduce
NOTA INTRODUCTORIA-Casos en los cuales
se podría viciar el proceso de la formación de la voluntad política de la
ciudadanía
NOTA INTRODUCTORIA-Solo se justifican
constitucionalmente si favorece condiciones para el ejercicio democrático y
garantiza la libertad del sufragante
NOTA INTRODUCTORIA-Requisitos
NOTA INTRODUCTORIA-Señala finalidades o
propósitos de las reformas
NOTA INTRODUCTORIA-Relación de
causalidad con la aprobación del texto del artículo
NOTA INTRODUCTORIA QUE SEÑALA FINALIDADES-Requisitos para satisfacer libertad del sufragante
NOTA INTRODUCTORIA-Garantía de la
libertad del elector
NOTA INTRODUCTORIA-Inclusión sin
cumplimiento de requisitos
NOTA INTRODUCTORIA-Inconstitucionalidad
NOTA INTRODUCTORIA-Empleo de lenguaje
con carga emotiva
NOTA INTRODUCTORIA-Imposibilidad de
establecer relación de causalidad entre la finalidad señalada y la aprobación
del proyecto
NOTA INTRODUCTORIA-Induce al elector a
una respuesta favorable al utilizar la expresión “efectiva”
NOTA INTRODUCTORIA-No comprende los
diversos contenidos normativos del texto
NOTA INTRODUCTORIA-Términos emotivos y
carga valorativa son evidentes
NOTA INTRODUCTORIA-Actúa como factor
inductivo del elector
NOTA INTRODUCTORIA-No existe clara
correspondencia con el texto normativo
NOTA INTRODUCTORIA-Inclusión de
elementos que desconocen la garantía de libertad del elector
NOTA INTRODUCTORIA-No informa sobre el
contenido del texto normativo sino remite a él
NOTA INTRODUCTORIA-Vulneración de la
exigencia de lealtad al pretender inducir las respuestas de los votantes
NOTA INTRODUCTORIA-Vulneración de la
exigencia de claridad al no describir adecuadamente el contenido de la reforma
NOTA INTRODUCTORIA-Precariedad de la
información no corresponde con la riqueza del contenido de los artículos
NOTA INTRODUCTORIA-No describe la
totalidad del contenido normativo del artículo ni de las finalidades
NOTA INTRODUCTORIA-Falta de
correspondencia con el artículo ocasiona grave perjuicio de la garantía de
libertad del elector
NOTA INTRODUCTORIA-Inconstitucionalidad
por problemas estructurales
NOTA INTRODUCTORIA-Incorporación
desconoce la garantía de libertad del elector
NOTA INTRODUCTORIA-Incorporación
compromete la esencia y función del mecanismo de participación ciudadana
NOTA INTRODUCTORIA-Admisión en el
referendo generaría inseguridad jurídica
LEY DE REFERENDO-Interrogante ¿aprueba
usted el siguiente artículo? No induce al elector a una respuesta positiva
SISTEMA ELECTORAL-Concepto
SISTEMA ELECTORAL EN COLOMBIA
El problema técnico que suscita este tipo de formas electorales es
que la transformación de los votos en curules no es una operación simple, pues
es prácticamente imposible establecer una correspondencia exacta entre unos y
otras, por la sencilla razón de que un gran número de ciudadanos votan por
numerosas listas, a fin de elegir un número limitado de representantes, por lo
cual siempre quedan restos o residuos que deben ser repartidos. En tales
circunstancias, la asignación de curules sólo puede reflejar imperfectamente
los votos depositados por las listas y partidos.
SISTEMA ELECTORAL PROPORCIONAL-Problema
técnico que suscita
ESCRUTINIOS O FORMULAS DE PROPORCIONALIDAD-Reglas
SISTEMA DE COCIENTE-Método que favorece
a las listas minoritarias
SISTEMA DE CIFRA REPARTIDORA-Método
SISTEMA DE CIFRA REPARTIDORA-Favorece el
agrupamiento, premia a las listas mayoritarias
SISTEMA DE CIFRA REPARTIDORA-Refleja un
método de cálculo
SISTEMA DE CIFRA REPARTIDORA-Real
complejidad técnica de la fórmula no implica su inconstitucionalidad
VIGENCIA DEL REFERENDO-Aprobación de esa
pregunta suscita ambigüedad y reitera regla sobre entrada en vigor de los
referendos
VIGENCIA DEL REFERENDO-Falta de
aprobación o rechazo de la pregunta no produce efectos normativos propios
REFERENDO-Admisibilidad e
inadmisibilidad de una pregunta compleja
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Discrecionalidad
para definir alcance del referendo
DISPOSICION COMPUESTA-Inadmisibilidad
por cuanto viola la libertad del elector
DISPOSICION COMPUESTA-Admisibilidad por
cuanto sus distintos componentes conforman un sistema normativo
REFORMA DEL CONGRESO RIGE A PARTIR DE 2006-Artículo transitorio no desconoce la libertad del elector
CIRCUNSCRIPCION ESPECIAL DE PAZ-Objeción
es acertada
CIRCUNSCRIPCION ESPECIAL DE PAZ-Tema
independiente de la regulación del nuevo sistema electoral y de la nueva
estructura del Congreso
CIRCUNSCRIPCION ESPECIAL DE PAZ-Incorporación
en el numeral sobre reforma electoral vulnera libertad del elector
REGULACION SISTEMATICA DE PENSIONES-Admisibilidad
VOTO EN BLOQUE-Referencia de derecho
comparado respecto a la homogeneidad o relación temática
PLEBISCITO-Imposibilidad de modificar la
Constitución
REFERENDO MULTITEMATICO-Voto en bloque
viola libertad del elector
VOTO EN BLOQUE DE REFERENDO-Viabilidad
VOTO EN BLOQUE DE REFERENDO MULTITEMATICO-Favorece la expresión de apoyo o rechazo de los proponentes
VOTO EN BLOQUE DE REFERENDO MULTITEMATICO-Inconstitucionalidad deriva de la manera como induce al elector a
aprobar o rechazar la totalidad del articulado
VOTO EN BLOQUE DE REFERENDO MULTITEMATICO DE ORIGEN PRESIDENCIAL-Tiende a convertir la consulta a la ciudadanía en un mecanismo
plebiscitario
LEY DE REFERENDO-Inexequibilidad de la
pregunta de voto en blanco debido a su diversidad temática y su heterogeneidad
material
CONSTITUCION POLITICA-Imposibilidad de
ser reformada mediante mecanismo plebiscitario
REFERENDO-Imposibilidad de contenidos
que impliquen apoyo de políticas o hechos de un gobernante específico
GASTOS DE FUNCIONAMIENTO-Excepciones a
la congelación tiene sentido plebiscitario
TARJETA ELECTORAL-Contenido
TARJETA ELECTORAL PARA REFERENDO CONSTITUCIONAL-Contenido
NORMA ESPECIAL-Prelación
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Exclusión de la
casilla para voto en blanco
CONFLICTO NORMATIVO-Aplicación de norma
especial de preferencia a la general
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Aplicación de
requisitos específicos en tarjeta electoral
TARJETA ELECTORAL PARA REFERENDO CONSTITUCIONAL-Contempla exclusivamente casillas para emitir voto a favor o en
contra
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Temario debe
presentarse de manera que los electores puedan escoger libremente
VOTO EN BLANCO EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Inconstitucional
REFORMA CONSTITUCIONAL-Aprobación
requiere votación de la cuarta parte del censo electoral
VOTO EN BLANCO EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Admisión se tornaría en mecanismo para estimular que sobrepase
umbral mínimo de participación
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Eficacia
específica a la abstención
ABSTENCION EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Opción
política legítima reconocida por el Estado
VOTO EN BLANCO EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Inexequible por cuanto la Constitución Política sólo prevé voto
afirmativo o negativo
ABSTENCION EN REFERENDO CONSTITUCIONAL-Protección
constitucional
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Posibilidad de
los ciudadanos de votar positiva o negativamente o abstenerse en cada uno de
los artículos de la reforma
AUTORIDAD ELECTORAL-Verificación para
determinar si la propuesta fue o no aprobada
REFERENDO-Votación no puede coincidir
con ningún otro acto electoral
PROLONGACION DEL PERIODO DE AUTORIDADES TERRITORIALES-Análisis formal sugiere que no es acto electoral
PROLONGACION DEL PERIODO DE AUTORIDADES TERRITORIALES-Análisis formal es inaceptable por cuanto recubre una realidad
normativa distinta
PROLONGACION DEL PERIODO DE AUTORIDADES TERRITORIALES-Materialmente es un acto territorial sin importar la forma que
adquiera la votación
PROLONGACION DEL PERIODO DE AUTORIDADES TERRITORIALES-Inexequible
CONSTITUCION POLITICA-Régimen
presidencial, periodo unificado del Presidente y congresistas
ELECTORES-Facultad de revocar el mandato
conferido a gobernadores y alcaldes
REGIMENES PARLAMENTARIOS-Periodos de
gobierno y del parlamento no son fijos
REFERENDO-Imposibilidad de revocatoria
del mandato de ciertos funcionarios electos, o su prolongación
PROLONGACION DEL PERIODO DE AUTORIDADES TERRITORIALES-Desnaturaliza el referendo
PROLONGACION DEL PERIODO DE AUTORIDADES TERRITORIALES-Reforma a la Carta en forma plebiscitaria al no haberse modificado
el régimen constitucional sobre la materia
CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Modificación
por medio de actos electorales o plebiscitarios no es un elemento tangencial
del régimen constitucional Colombiano
REGLA-Naturaleza debe regular de la
misma manera todas esas situaciones concretas y precisas
REGLA-Imposibilidad de ser ad-hoc
adoptada exclusivamente para ser aplicada a sujetos determinados y concretos
PERIODO DE FUNCIONARIOS ELECTOS-Revocación
o ampliación sin que exista un procedimiento reglado para tal efecto contraría
la idea de Estado de Derecho
PROLONGACION DEL PERIODO DE AUTORIDADES TERRITORIALES-Aprobación desconocería libertad del elector
REFERENDO-Identidad
PLURALIDAD DE REFERENDOS-Prohibición que
coincidan más de tres en una fecha
REFERENDO DE ORIGEN POPULAR QUE DEROGA UNA LEY-Prohibición respecto a normas fiscales
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Inexistencia de
prohibición respecto a normas fiscales
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Diferencia con
la consulta popular
REFERENDO CONSTITUCIONAL Y CONSULTA POPULAR-Límites materiales
CONSULTA POPULAR-Prohibición expresa de
modificar la Constitución
ACTO LEGISLATIVO DE REFORMA POLITICA-Inmodificabilidad
de los proyectos de reforma constitucional
ACTO LEGISLATIVO DE REFORMA POLITICA Y REFERENDO-Criterios para solucionar eventuales discrepancias entre las
reformas políticas
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Diferencias
cuando expide un acto legislativo y su labor cuando aprueba una ley de
referendo
ACTO LEGISLATIVO DE REFORMA POLITICA-No
derogó ni implicó inconstitucionalidad sobreviniente
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Función
orientada a que se efectúe un juicio de validez, no de eficacia
LEY ESTATUTARIA DE MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Confiere a las normas aprobadas por referendo un efecto adicional
LEY ESTATUTARIA DE MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Improcedencia de referendo derogatorio
ACTO LEGISLATIVO DE REFORMA POLITICA-Inexistencia
de afectación de la libertad del elector a pesar de la similitud en ciertos
contenidos normativos
LEY DE REFERENDO-Inexistencia de omisión
legislativa por no fijar fecha para votar el referendo
GOBIERNO-Obligación de fijar dentro de
los ocho días siguientes a la notificación de la sentencia fecha para la
realización del referendo
LEY ESTATUTARIA DE MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Establece términos razonables para que sea votado el referendo
REFERENDO CONSTITUCIONAL O LEGAL-Campaña
de promoción de al menos treinta días
GOBIERNO-Imposibilidad de citar a
elecciones sin que hayan transcurrido al menos treinta días
REFERENDO-Límite máximo de seis meses
para la realización
REFERENDO CONSTITUCIONAL DE ORIGEN GUBERNAMENTAL-Interpretación de la expresión “la presentación de la solicitud”
para fijar fecha de pronunciamiento popular
CORTE CONSTITUCIONAL-Distinción
sistemática entre la discrecionalidad y la arbitrariedad
LEY ESTATUTARIA DE MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Interpretación sistemática permite determinar momento en que debe
realizarse votación de un referendo de origen gubernamental
CORTE CONSTITUCIONAL-Publicidad de la
sentencia no está condicionada al depósitos de los salvamentos o aclaraciones
LEY ESTATUTARIA DE ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Corte Constitucional puede comunicar sus fallos, en especial la
parte resolutiva así el texto definitivo no se encuentre finiquitado
CORTE CONSTITUCIONAL-Inexistencia de
objeción para que ordene comunicación de la parte resolutiva de la sentencia al
día siguiente de ser adoptada la decisión
LEY DE REFERENDO-Comunicación de la
sentencia es necesaria a fin de que el Presidente pueda fijar la fecha de su
realización
PROYECTO DE LEY DE REFERENDO-Solicitud
de trámite de urgencia/SENADO DE LA REPUBLICA-Autorización de sesión
conjunta de comisiones primera de Senado y Cámara
LEY DE REFERENDO-Trámite general cumplió
con todos los requisitos exigidos por la Constitución
PERDIDA DE DERECHOS POLITICOS-Debate
respetó reserva de iniciativa gubernamental así como principio de publicidad
PERDIDA DE DERECHOS POLITICOS-Votación
cumplió mayorías requeridas
REFORMA CONSTITUCIONAL-Posibilidad de
elevar a rango constitucional mandatos o prohibiciones legales sin que implique
vulneración de la libertad del elector
PERDIDA DE DERECHOS POLITICOS-Aprobación
no vulnera Convención Interamericana
CORTE CONSTITUCIONAL-Incompetencia para
efectuar un control de contenido o material de las reformas constitucionales
Si bien el interviniente acierta al señalar que el bloque de constitucionalidad,
en su integridad, es relevante para determinar si una reforma constitucional es
en realidad una sustitución de la Constitución, de esa premisa no se puede
concluir que una reforma constitucional puede ser juzgada por vicios de
contenido a partir de una comparación entre la disposición constitucional
cuestionada y un artículo de determinado tratado, porque ello equivaldría a
reducir el cargo de la reforma constitucional al de una norma inferior a la
Constitución y a sacar los tratados del bloque de constitucionalidad para
elevarlos a un rango supraconstitucional.
PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA-Normas de
derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen con las
obligaciones internacionales del Estado
NORMA-Entre dos interpretaciones debe
preferirse aquella que armonice con los tratados ratificados por Colombia
DISPOSICION CONSTITUCIONAL RELATIVA A DERECHOS DE LAS PERSONAS-Entre dos interpretaciones debe preferirse la que mejor armonice
con los tratados de derechos humanos respetando el principio pro hominem
VOTO NOMINAL-Debate respetó reserva de
iniciativa gubernamental y principio de publicidad
VOTO NOMINAL-Votación cumplió mayoría
requerida
VOTO NOMINAL-Reforma no implica ninguna
sustitución de la Constitución
SUPLENCIAS-Debate no vulnera iniciativa
gubernamental ni principio de publicidad
SUPLENCIAS-Reforma no implica
sustitución de la Constitución
SUPLENCIAS-Votación cumplió mayoría
requerida
FACULTADES DE LAS CORPORACIONES PUBLICAS DE ELECCION POPULAR EN LA
DIRECCION Y CONTROL DE HACIENDA PUBLICA-Debate
respetó reserva de iniciativa gubernamental y principio de publicidad/VOTACION-Cumplió
mayoría requerida
SERVICIOS ADMINISTRATIVOS DEL CONGRESO-Debate
respetó reserva de iniciativa gubernamental y principio de publicidad
SERVICIOS ADMINISTRATIVOS DEL CONGRESO-Numeral
aprobado por votación nominal con lleno de los requisitos
REDUCCION DEL CONGRESO-Debate respetó iniciativa
gubernamental y principio de publicidad
REDUCCION DEL CONGRESO-Reforma no
implica sustitución de la Constitución
REDUCCION DEL CONGRESO-Numeral aprobado
por votación nominal en forma requerida
PERDIDA DE INVESTIDURA-Debate no
desconoció iniciativa gubernamental ni principio de publicidad
PERDIDA DE INVESTIDURA-Aprobación por
votación nominal en debida forma
SUPRESION DE CONTRALORIAS DEPARTAMENTALES, DISTRITALES Y MUNICIPALES-Debate respetó reserva de iniciativa gubernamental y principio de
publicidad
SUPRESION DE CONTRALORIAS DEPARTAMENTALES, DISTRITALES Y MUNICIPALES-Numeral aprobado mediante votación nominal con el lleno de
requisitos
LIMITE A PENSIONES-Numeral no afecta el
derecho como se encuentra reconocido a nivel internacional y no sustituye la
Constitución
DERECHO A LA NEGOCIACION COLECTIVA-No es
absoluto/DERECHO A LA NEGOCIACION COLECTIVA-Límite a las pensiones
SUPRESION DE PERSONERIAS-Aprobación
respetó reserva de iniciativa gubernamental y cumplió con quórum exigido
AUXILIOS CON DINEROS PUBLICOS-Reserva de
iniciativa gubernamental y principio de publicidad fueron respetados
AUXILIOS CON DINEROS PUBLICOS-Votación
cumplió quórum constitucional
DESTINACION DE RECURSOS PARA EDUCACION Y SANEAMIENTO BASICO-Reserva gubernamental, principio de publicidad y votación fueron
respetados
RECURSOS PROVENIENTES DE REGALIAS PARA LA EDUCACION Y EL SANEAMIENTO
BASICO-Aprobación respetó iniciativa gubernamental,
principio de publicidad y votación
RACIONALIZACION DEL GASTO PUBLICO-Iniciativa
gubernamental, principio de publicidad y mayoría exigida para aprobación fueron
respetados
CONGELACION DE SALARIOS Y PENSIONES-Podría
restringir derecho a la negociación colectiva
CONGELACION DE SALARIOS-No vulneración
si se asegura a los trabajadores remuneración que permita vida digna
La Corte considera que no existe vulneración a la protección del
salario, pues el Protocolo de San Salvador y el PIDESC establecen que los
Estados deben asegurar a los trabajadores una remuneración que permita una vida
digna a los trabajadores y sus familias. Igualmente, los Convenios de la OIT
prevén la existencia y protección del salario mínimo. Sin embargo, no existe
ninguna disposición expresa que impida a los Estados, para enfrentar
situaciones de crisis, congelar temporalmente los salarios de los trabajadores,
obviamente dentro de criterios de proporcionalidad.
CONGELACION DE SALARIOS Y PENSIONES-Puede
calificarse como restricción al salario y al derecho a la negociación colectiva
CONGELACION DE SALARIOS-Según OIT
imposición unilateral por razones de ajuste, constituye una violación al
derecho de negociación colectiva
COMITE DE LIBERTAD SINDICAL Y ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Admisión temporal de adopción de medidas unilaterales consistentes
en congelación y fijación de topes salariales
CONGELACION DE SALARIOS Y PENSIONES-Articulado
ha contemplado un mecanismo restrictivo del derecho de negociación colectiva en
cumplimiento de requisitos impuestos por organismos internacionales
CONGELACION DE SALARIOS POR DOS AÑOS-Propuesta
cumple requisito de temporalidad
CONGELACION DE SALARIOS Y PENSIONES-Inexistencia
de desbordamiento de competencia
PARTIDOS POLITICOS-Inclusión por el
Congreso avalado por el Ministerio del Interior
PARTIDOS POLITICOS-Propuesta respetó
principio de publicidad y mayoría requerida
NARCOTRAFICO Y DROGADICCION-Propuesta
ausente de proyecto originario, introducida posteriormente por el Gobierno
NARCOTRAFICO Y DROGADICCION-Asunto no
tiene ningún vínculo con la finalidad ni la materia del proyecto originario
NARCOTRAFICO Y DROGADICCION-Numeral
presentado por el Ministro de Gobierno cuando ya se habían desarrollado más de
la mitad de las sesiones de las comisiones permanentes
NARCOTRAFICO Y DROGADICCION-Numeral y
justificación no fueron incluidos en la ponencia para primer debate ni tampoco
publicado
NARCOTRAFICO Y DROGADICCION-Comunicación
de Mingobierno solicitando inclusión no contenía exposición de motivos
NARCOTRAFICO Y DROGADICCION-Numeral
vulneró principio de publicidad
VIGENCIA-Numeral respetó iniciativa
gubernamental, principio de publicidad y votación requerida
COMISION ACCIDENTAL DE CONCILIACION-Alcance
y límites
TRAMITE LEGISLATIVO-Principios de
identidad y consecutividad
PRINCIPIO DE CONSECUTIVIDAD-Preponderancia
PRINCIPIO DE IDENTIDAD-Flexibilización
COMISION DE CONCILIACION-Funcionamiento
e integración
COMISION ACCIDENTAL DE CONCILIACION-Función
COMISION DE CONCILIACION O MEDIACION-Límite
material
PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-Interpretación
no puede rebasar su finalidad
COMISION ACCIDENTAL-Finalidad para
conciliar textos divergentes
COMISION DE CONCILIACION-Designación
COMISION ACCIDENTAL DE MEDIACION EN EL SENADO-Consideración y aprobación por unanimidad del informe de
conciliación presentado
COMISION ACCIDENTAL DE MEDIACION EN LA CAMARA-Consideración y aprobación por mayoría exigida del informe de
conciliación presentado
COMISION ACCIDENTAL-Discrepancias en
proyectos de ley
COMISION ACCIDENTAL-Jurisprudencia
acerca de las discrepancias que surgen cuando una de las Cámaras aprueba una
disposición y la otra no lo hace
COMISION ACCIDENTAL-Discrepancias no son
el único límite a la competencia/COMISION ACCIDENTAL-Límite dado por el
principio de identidad
PRINCIPIO DE IDENTIDAD-Contornos
particulares en las leyes convocatorias a un referendo
COMISION ACCIDENTAL-Probabilidad de
conciliación en ley de referendo cuando se incluyen varios artículos sobre un
mismo tema constitucional
COMISION ACCIDENTAL-Imposibilidad de
conciliación en un tema constitucional que fue integralmente negado o rechazado
por una de las Cámaras
LEY DE REFERENDO-Falta de aprobación de
un tema constitucional por parte de una de las Cámaras implica que esa cuestión
fue archivada
COMISION ACCIDENTAL-Función parte de
textos válidamente aprobados por las Cámaras
LEY DE REFERENDO-Imposibilidad de
revivir texto archivado
SUPRESION DE PERSONERIAS DISTRITALES Y MUNICIPALES-Tema constitucional autónomo/SUPRESION DE PERSONERIAS
DISTRITALES Y MUNICIPALES-Tema totalmente negado por el Senado por lo que
no podía ser objeto de comisión de conciliación/SUPRESION DE PERSONERIAS
DISTRITALES Y MUNICIPALES-Falta de aprobación equivale a su archivo
COMISION ACCIDENTAL-Extralimitación de
competencia al intentar revivir tema constitucional
SUPRESION DE PERSONERIAS DISTRITALES Y MUNICIPALES-Inexequible
LEY DE REFERENDO-No vulneración de la
Ley Estatutaria de Mecanismos de participación según la cual no pueden ser
votados más de tres referendos en una misma ocasión
LEY DE REFERENDO-Temas básicos/REFORMA
POLITICA-Finalidad esencial
LEY DE REFERENDO-Relación entre temas
básicos es evidente
CORTE CONSTITUCIONAL-Naturaleza y
alcance de la competencia en ley de referendo
CORTE CONSTITUCIONAL-Control ejercido
sobre convocatoria de referendos constitucionales es reforzado
CORTE CONSTITUCIONAL-Normas para
adelantar control constitucional de ley que convoca a referendo
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Deber de
aplicar el reglamento en su integridad al aprobar ley de referendo
CONGRESO DE LA REPUBLICA-No toda
infracción del reglamento provoca la inconstitucionalidad de la ley de
referendo
CORTE CONSTITUCIONAL-Examen de ley de
referendo recae exclusivamente sobre los vicios de procedimiento en la
formación de la ley
CORTE CONSTITUCIONAL-Control en ley de
referendo se extiende a eventuales vicios de competencia en el ejercicio de
poder de reforma
CORTE CONSTITUCIONAL-Control se extiende
al examen de la presentación del texto del proyecto de reforma constitucional
incorporado a la ley
PODER DE REFORMA-Límites
PODER DE REFORMA-Forma de establecer si
se incurrió en un vicio de competencia
CONSTITUCION POLITICA VIGENTE-Regulación
del referendo constitucional
REFERENDO CONSTITUCIONAL DE INICIATIVA GUBERNAMENTAL-Características especiales de la ley de convocatoria
LEY DE REFERENDO-Ley convocante a un
referendo aprobatorio
LEY CONVOCANTE DE REFERENDO-No es
asimilable a un acto legislativo
LEY DE REFERENDO-Naturaleza como ley
convocante
LEY DE REFERENDO-Implicaciones sobre el
control ejercido por la Corte Constitucional
LEY DE REFERENDO-Exigencias particulares
en trámite en el Congreso
LEY DE REFERENDO-No se le aplican
exigencias particulares de los actos legislativos
LEY DE REFERENDO DE ORIGEN GUBERNAMENTAL-Exigencias
particulares
LEY DE REFERENDO-Sometida a trámites
ordinarios de cualquier proyecto
GOBIERNO-Posibilidad de convocar a
sesiones extraordinarias del Congreso para debatir ley de referendo
LEY DE REFERENDO-Aprobación de proyecto
por mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras
LEY DE REFERENDO-Debe respetar regla de
unidad de materia
UNIDAD DE MATERIA DE LEY CONVOCANTE-No
excluye que el proyecto de reforma pueda versar sobre distintos asuntos
constitucionales
REFERENDO-Unidad de materia es la
reforma de la Constitución
REFERENDO MULTITEMATICO-Relación con el
principio de publicidad
LEY DE REFERENDO-Iniciativa
gubernamental para presentar temas nuevos se agota con la presentación del
proyecto
LEY DE REFERENDO-Imposibilidad de
introducir nuevos temas una vez fijado marco temático
LEY DE REFERENDO-Iniciativa
gubernamental no implica la “intangibilidad” del proyecto presentado
LEY DE REFERENDO-Modificaciones dentro
del marco temático no necesitan ser publicadas en la Gaceta del Congreso
LIBERTAD DEL VOTANTE-Protección especial
y reforzada
LIBERTAD DEL ELECTOR-Implicaciones de la
protección
LIBERTAD DEL ELECTOR-Protección implica
doble exigencia de claridad y lealtad
LIBERTAD DEL ELECTOR-Doble exigencia no
excluye que un referendo incorpore artículos de cierta dificultad técnica sobre
temas complejos
LEY DE REFERENDO-Posibilidad de
preguntas complejas
LEY DE REFERENDO-Disposiciones
compuestas de varios elementos violan libertad del elector
NOTA INTRODUCTORIA-Incorporación en el
texto de un referendo es inconstitucional
REFERENDO MULTITEMATICO-Voto en blanco
afecta libertad del votante
AUTORIDAD TERRITORIAL-Prolongación del
periodo es inconstitucional
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Inclusión de
medidas fiscales no vulnera la Constitución
REFERENDO CONSTITUCIONAL-Inclusión de
medidas económicas no implica desnaturalización
ACTO LEGISLATIVO DE REFORMA POLITICA-Aprobación
no implica inconstitucionalidad sobreviniente ni derogatoria de ningún numeral
del referendo
Referencia: expediente CRF-001
Revisión de constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, “Por la
cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto
de Reforma Constitucional”.
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil tres (2003).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus
atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos en el
decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
I. ANTECEDENTES
El Presidente del Congreso de la República, mediante oficio recibido
por el Presidente de la Corte Constitucional el trece (13) de enero del año en
curso, remitió a esta Corporación el proyecto de ley No. 47 de 2002 Senado - 57
de 2002 Cámara, “por la cual se convoca un referendo y se somete a
consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”.
Mediante auto del veinte (20) de enero de los corrientes, la Sala
Plena de esta Corporación ordenó devolver al Presidente del Senado el “proyecto
de ley No. 47 de 2002  Senado - 57 de 2002 Cámara”, para que fuese
sancionado y, una vez promulgada la Ley, fuera enviada de nuevo a esta Corte
con el fin de adelantar el correspondiente control constitucional.
Por oficio del veintidós (22) de enero de 2003, el señor Presidente
de la República remitió a esta Corte la Ley 796 de 2003, con algunos
documentos relacionados con el trámite legislativo, para que de conformidad con
lo previsto en la Constitución, la Corte decidiera sobre su exequibilidad.
Mediante auto del tres (3) de febrero de 2003, el Magistrado
Sustanciador avocó conocimiento del asunto de la referencia y decretó la
práctica de algunas pruebas, para lo cual ordenó oficiar a los Presidentes de
Senado y Cámara de Representantes, y al Ministro de Justicia, con el fin de que
remitieran los documentos necesarios para adelantar el juicio de
constitucionalidad.
La Corte Constitucional convocó audiencia
pública dentro del proceso de la referencia, mediante decisión de la Sala Plena
adoptada el 22 de mayo de 2003, con fundamento en los artículos 12 y 13 del
Decreto 2067 de 1991. En el mismo auto fue incluida la lista de los invitados a
participar, así como un temario sobre el cual deben versar las intervenciones.
La audiencia se celebró el cuatro de junio.
Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta
clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.
II. EL TEXTO BAJO REVISIÓN
A continuación se transcribe el texto de la Ley 796
de 2003 bajo revisión, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial
No 45.070 del 21 de enero de 2003.
“LEY 796 DE 2003
(enero 21)
Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del
pueblo un proyecto de Reforma Constitucional.
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA:
ARTÍCULO 1o. CONVOCATORIA. Convócase al pueblo colombiano para que,
en desarrollo de lo previsto en los artículos 374 y 378 de la Constitución
Política, mediante referendo, decida si aprueba el siguiente proyecto de acto
legislativo.
PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO
EL PUEBLO DE COLOMBIA
DECRETA:
1. PERDIDA DE DERECHOS POLITICOS
PREGUNTA: CON EL FIN DE PRECISAR Y AMPLIAR LAS INHABILIDADES PARA
EJERCER CARGOS PUBLICOS O CONTRATAR CON EL ESTADO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE
ARTICULO?
El quinto inciso del artículo 122 de la Constitución Política
quedará así:
Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no
podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos,
ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por
interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en
cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del
Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta
dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial
ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo
que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.
SI  [ ] NO [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
2. VOTO NOMINAL
PREGUNTA: PARA QUE EL PUEBLO SE INFORME COMO VOTAN SUS
REPRESENTANTES EN EL CONGRESO, LAS ASAMBLEAS, LOS CONCEJOS MUNICIPALES,
DISTRITALES Y LAS JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE
ARTICULO?
El inciso segundo del artículo 133 de la Constitución Política
quedará así:
El elegido por voto popular en cualquier corporación pública, es
responsable ante la sociedad y frente a sus electores por el cumplimiento de
las obligaciones propias de su investidura. Su voto, salvo para asuntos de mero
trámite, será nominal y público.
SI [ ] NO [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
3. SUPLENCIAS
PREGUNTA: PARA ELIMINAR LAS SUPLENCIAS DE LOS CONGRESISTAS,
DIPUTADOS, CONCEJALES Y MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES, ¿APRUEBA
USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
El artículo 134 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 134. Los miembros de corporaciones públicas de elección
popular no tendrán suplentes. Las vacancias por sus faltas absolutas serán
suplidas por los candidatos no elegidos de su misma lista, según el orden de
inscripción en ella. La renuncia voluntaria no producirá como efecto el ingreso
a la corporación de quien debería suplirlo.
Derógase el artículo 261 de la Constitución Política.
SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
4. FACULTADES DE LAS CORPORACIONES PUBLICAS DE ELECCION POPULAR EN
LA DIRECCION Y CONTROL DE LA HACIENDA PUBLICA
PREGUNTA: PARA HACER EFECTIVA LA PARTICIPACION DE LA COMUNIDAD, DEL
CONGRESO, LAS ASAMBLEAS Y LOS CONCEJOS, EN LA FORMULACION Y CONTROL DE LOS
PRESUPUESTOS DE INGRESOS Y GASTOS DEL ESTADO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE
ARTICULO?
Adiciónase al artículo 346 de la Constitución Política un inciso y
un parágrafo del siguiente tenor:
Los gastos de inversión, incluidos en el proyecto de presupuesto
presentado al Congreso por el Gobierno, recogerán el resultado de audiencias
públicas consultivas, convocadas por los gobiernos nacional, departamentales y
del Distrito Capital, y del análisis hecho en el Congreso por las comisiones
constitucionales y las bancadas de cada departamento y Bogotá. El presupuesto
no incluirá partidas globales, excepto las necesarias para atender emergencias
y desastres. El Congreso de la República participará activamente en la dirección
y control de los ingresos y los gastos públicos, lo cual comprenderá, tanto el
análisis y la decisión sobre la inversión nacional, como sobre la regional. La
Ley Orgánica del Presupuesto reglamentará la materia, así como la realización
de las audiencias públicas especiales de control político, en las cuales los
congresistas formularán los reclamos y aspiraciones de la comunidad. Lo
relativo a las audiencias, dispuesto en este artículo, se aplicará a la
elaboración, aprobación y ejecución del presupuesto, en todas las entidades
territoriales.
PARÁGRAFO. Con excepción de los mecanismos establecidos en el título
XII de la Constitución Política, en ningún caso y en ningún tiempo, los
miembros de las corporaciones públicas podrán, directamente o por intermedio de
terceros, convenir con organismos o funcionarios del Estado la apropiación de
partidas presupuestales, o las decisiones de destinación de la inversión de
dineros públicos. Lo dispuesto en este parágrafo se aplicará a la elaboración y
aprobación de presupuesto en todas las entidades territoriales.
SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
5. SERVICIOS ADMINISTRATIVOS DEL CONGRESO
PREGUNTA: PARA SEPARAR LAS FUNCIONES LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS
DEL CONGRESO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
Adiciónase el artículo 180 de la Constitución Política, con el
siguiente numeral:
Artículo 180 . Los congresistas no podrán:
(...)
5o. Participar, bajo ninguna circunstancia, individual o
colectivamente, en las funciones administrativas del Congreso, salvo para la
conformación de su Unidad de Trabajo Legislativo. Los servicios técnicos y
administrativos de las Cámaras Legislativas estarán a cargo de una entidad
pública o privada, que ejercerá sus funciones con plena autonomía, conforme lo
establezca la ley.
SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
6. REDUCCION DEL CONGRESO
PREGUNTA: PARA REDUCIR EL TAMAÑO DEL CONGRESO Y MODIFICAR LA
ELECCION DE LOS CONGRESISTAS, DIPUTADOS, CONCEJALES Y MIEMBROS DE JUNTAS
ADMINISTRADORAS LOCALES, ¿APRUEBA USTED LOS SIGUIENTES ARTICULOS?
El artículo 171 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 171. El Senado de la República estará integrado por ochenta
y tres (83) senadores, elegidos de la siguiente manera: setenta y ocho (78)
elegidos, en circunscripción nacional, dos (2) elegidos en circunscripción
nacional especial por comunidades indígenas, y tres (3) en circunscripción
nacional especial de minorías políticas.
Para la asignación de curules en la circunscripción nacional, sólo
se tendrán en cuenta las listas que obtengan al menos el dos por ciento (2%) de
los votos emitidos válidamente. Para la asignación de curules entre las listas
que superen este umbral, se aplicará el sistema de cifra repartidora, definido
en el artículo 263 de la Constitución Política, tomando como base para el
cálculo solamente el total de votos válidos obtenidos por estas listas.
Los ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el
exterior podrán sufragar en las elecciones para Senado de la República. La
circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades
indígenas, se determinará por el sistema de cifra repartidora, definido en el
artículo 263 de la Constitución Política. Los representantes de las comunidades
indígenas, que aspiren a integrar el Senado de la República, deben haber
ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva comunidad, o haber
sido líderes de una organización indígena, calidad que se acreditará mediante
certificado de la respectiva organización, refrendado por el Ministerio del
Interior.
PARÁGRAFO transitorio. Si transcurrido un año de vigencia de la
presente reforma constitucional, el Congreso no hubiere aprobado la ley para la
elección de minorías políticas, el Presidente de la República la expedirá por
decreto en los tres meses siguientes.
El artículo 176 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 176. La Cámara de Representantes se elegirá en
circunscripciones territoriales y especiales.
Habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno
más por cada 1.16 por ciento de la población nacional o fracción mayor del 0.58
por ciento de la población nacional que resida en la respectiva
circunscripción, por encima del 1.16 por ciento inicial. Cada departamento y el
Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial.
Para la asignación de curules de las circunscripciones territoriales
de la Cámara de Representantes, de las asambleas departamentales, los concejos
municipales y distritales y las juntas administradoras locales, solo se tendrán
en cuenta las listas que obtengan, al menos, el cincuenta por ciento (50%) del
respectivo cuociente electoral. Para la asignación de curules, entre las listas
que superen este umbral, se aplicará el sistema de cifra repartidora, definido
en el artículo 263 de la Constitución Política, tomando como base para el
cálculo sólo el total de los votos válidos emitidos para estas listas. Si
ninguna superare dicho umbral, se asignarán todas las curules por el sistema de
cifra repartidora, definido en el Artículo 263 de la Constitución Política.
Adicionalmente, se elegirán cuatro (4) representantes para
circunscripciones especiales, así: dos (2) para comunidades negras, uno (1)
para la comunidad indígena y uno (1) elegido por los colombianos que residan en
el exterior.
PARÁGRAFO. Con el fin de facilitar la reincorporación a la vida
civil de los grupos armados al margen de la ley, que se encuentren vinculados
decididamente a un proceso de paz, bajo la dirección del Gobierno, este podrá
establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de paz para las
elecciones a corporaciones públicas que se realicen antes del 7 de agosto del
año 2006, o nombrar directamente, por una sola vez, un número plural de
congresistas, diputados y concejales, en representación de los mencionados
grupos en proceso de paz y desmovilizados.
El número será establecido por el Gobierno Nacional, según la
valoración que haga de las circunstancias y del avance del proceso. Los nombres
de los congresistas, diputados y concejales a que se refiere este artículo,
serán convenidos entre el Gobierno y los grupos armados, y su designación
corresponderá al Presidente de la República.
Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno podrá no
tener en cuenta determinadas inhabilidades y requisitos necesarios para ser
congresista, diputado y concejal.
PARÁGRAFO transitorio. Una vez entre en vigencia la presente reforma
constitucional, ningún departamento deberá perder más del 33% de su
representación actual en la Cámara de Representantes. Si esto llegare a
ocurrir, se asignará una curul adicional en dicha Cámara, a cada uno de estos
departamentos.
El artículo 263 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 263.  La adjudicación de curules entre los miembros de la
respectiva corporación pública se hará por el sistema de cifra repartidora.
Este sistema resulta de aplicar aquella cifra única que, obtenida utilizando la
sucesión de números naturales, permita repartirlas todas por el mismo número de
votos en la correspondiente circunscripción.
Para efectos de la determinación de la votación mínima requerida, a
que se refiere el artículo 176 de la Constitución Política, se entiende por
cuociente electoral el número que resulte de dividir el total de los votos
válidos por el de puestos a proveer.
Artículo transitorio. Lo dispuesto en los artículos 171 y 176 de la
Constitución Política regirá para las elecciones que se celebren en el año
2006. Los umbrales y el sistema de asignación de curules previstos para
asambleas, concejos y juntas administradoras locales, se aplicarán a partir de
las elecciones de 2003.
SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
7. PERDIDA DE INVESTIDURA
PREGUNTA: PARA PRECISAR Y AMPLIAR LAS CAUSALES DE PERDIDA DE
INVESTIDURA DE CONGRESISTAS, DIPUTADOS, CONCEJALES Y MIEMBROS DE JUNTAS
ADMINISTRADORAS LOCALES, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
El artículo 183 de la Constitución Política se modifica en sus
numerales 2 y 3, y se adiciona con los numerales 6 y 7, y dos parágrafos, del
siguiente texto:
Artículo 183. Los congresistas, los diputados, los concejales y
cualquier otro miembro de las corporaciones elegidas popularmente, perderán su
investidura:
2. Por la inasistencia, sin causa justificada, en un mismo periodo
ordinario de sesiones, a seis (6) reuniones plenarias, o de la respectiva
comisión, que hubieren sido citadas para votar proyectos de acto legislativo,
de ley, ordenanzas, acuerdos, mociones de censura, o elección de funcionarios,
según el caso.
3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días
siguientes a la fecha de instalación de la respectiva corporación, o a la fecha
en que fueran llamados a posesionarse.
6. Por violar el régimen de financiación de campañas electorales,
por compra de votos, o por participar en prácticas de trashumancia electoral.
7. Por gestionar o aceptar auxilios con recursos públicos,
cualquiera que hubiese sido su forma de aprobación o ejecución.
PARÁGRAFO 2o. La ley reglamentará las causales de pérdida de investidura
de los miembros de las corporaciones públicas, para garantizar los principios
de proporcionalidad, legalidad, debido proceso y culpabilidad. Igualmente,
fijará el procedimiento para tramitarla y dispondrá una mayoría calificada para
imponer la sanción y su graduación, de acuerdo con el principio de
proporcionalidad. Esta disposición no tendrá efectos retroactivos.
Facúltese al Presidente de la República para que, en el término de
90 días, contados a partir de la entrada en vigencia de esta reforma constitucional,
mediante decreto con fuerza de ley, adopte las disposiciones contenidas en el
presente artículo.
PARÁGRAFO 3o. El servidor público que ofrezca cuotas o prebendas
burocráticas a un congresista, diputado, o concejal, a cambio de la aprobación
de un proyecto de acto legislativo, ley, ordenanza, o acuerdo, será sancionado
por falta gravísima con pérdida de empleo.
SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
8. LIMITACION DE PENSIONES Y SALARIOS CON CARGO A RECURSOS DE
NATURALEZA PUBLICA
PREGUNTA: COMO MEDIDA PARA REDUCIR LAS DESIGUALDADES SOCIALES Y
CONTROLAR EL GASTO PUBLICO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
Adiciónase el artículo 187 de la Constitución Política, con el
siguiente texto:
A partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, la
persona que adquiera el derecho a pensionarse no podrá recibir con cargo a
recursos de naturaleza pública, una pensión superior a veinticinco (25)
salarios mínimos mensuales legales vigentes. Se exceptúan quienes tengan
derechos adquiridos y quienes estén amparados por los regímenes pensionales
exceptuados y especiales.
La vigencia de los regímenes pensionales exceptuados, especiales, o
provenientes de normas y acuerdos entre nacionales de cualquier naturaleza,
expirará el 31 de diciembre de 2007, con excepción del régimen pensional de los
Presidentes de la República que tendrá eficacia desde la fecha de entrada de la
presente reforma constitucional.
El régimen de transición será reglamentado por la ley del Sistema
General de Pensiones.
Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, a
partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, con las
excepciones temporales anteriores, serán los establecidos en la ley del Sistema
General de Pensiones. No podrá dictarse disposición alguna o invocarse acuerdos
entre nacionales, de ninguna naturaleza, para apartarse de lo allí establecido.
Con las excepciones previstas en la ley del Sistema General de
Pensiones, a partir de la vigencia de la presente reforma constitucional, no
podrán reconocerse pensiones de vejez o jubilación a personas con menos de 55
años de edad.
La Ley General de Pensiones ordenará la revisión de las pensiones
decretadas sin el cumplimiento de los requisitos legales, o con abuso del
derecho.
A partir del 1° de enero del año 2005, y hasta diciembre de 2006, no
se incrementarán los salarios y pensiones de los servidores públicos, o de
aquellas personas cuyos salarios y pensiones se paguen con recursos públicos,
en ambos casos cuando devenguen más de veinticinco (25) salarios mínimos
mensuales legales vigentes.
Se excluye de esta disposición el régimen legal para los miembros de
la Fuerza Pública.
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9. SUPRESION DE CONTRALORIAS DEPARTAMENTALES, DISTRITALES Y
MUNICIPALES
PREGUNTA: PARA SUPRIMIR LAS CONTRALORIAS MUNICIPALES, DISTRITALES Y
DEPARTAMENTALES, Y ASIGNAR SUS FUNCIONES A LA CONTRALORIA GENERAL DE LA
REPUBLICA, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
El artículo 272  de la Constitución Política quedará así:
Artículo 272.  El control de la Gestión Fiscal de las entidades del
orden territorial será ejercido, con austeridad y eficiencia, por la
Contraloría General de la República, para lo cual podrá apoyarse en el auxilio
técnico de fundaciones, corporaciones, universidades, instituciones de economía
solidaria, o empresas privadas escogidas en audiencia pública, celebrada previo
concurso de méritos. Las decisiones administrativas serán de competencia
privativa de la Contraloría.
Las Contralorías departamentales, distritales y municipales, hoy
existentes, quedarán suprimidas cuando el Contralor General de la República
determine que está en condiciones de asumir totalmente sus funciones, lo cual
deberá suceder a más tardar el 31 de diciembre de 2003. En el proceso de
transición se respetará el periodo de los contralores actuales. Los
funcionarios de la Contraloría General de la República, que se designen para
desempeñar estos cargos, serán escogidos mediante concurso de méritos y deberán
ser oriundos del departamento respectivo.
SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
10. SUPRESION DE PERSONERIAS
PREGUNTA: PARA ASIGNAR LAS FUNCIONES DE LAS PERSONERIAS A LA
PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Y A LA DEFENSORIA DEL PUEBLO, ¿APRUEBA USTED
EL SIGUIENTE ARTICULO?
Adiciónase el artículo 289 de la Constitución Política con los
siguientes incisos:
La Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo,
dentro de su respectiva competencia, ejercerán todas las facultades que en la
Constitución y la ley se atribuyen a las personerías municipales o distritales.
La Procuraduría y la Defensoría cumplirán estas funciones con austeridad y
eficiencia, pudiendo apoyarse en el auxilio técnico de fundaciones,
corporaciones, universidades, instituciones de economía solidaria o empresas
privadas, escogidas en audiencia pública, celebrada previo concurso de méritos.
Las decisiones administrativas serán de competencia privativa de la
Procuraduría o de la Defensoría.
El Procurador General de la Nación y el Defensor del Pueblo
reorganizarán sus entidades para asumir las funciones previstas en este
artículo. En aquellos municipios donde no lo puedan hacer, se mantendrá la
personería respectiva. A más tardar en el mes de febrero de 2004 quedarán
suprimidas todas las personerías de los municipios y distritos de más de cien
mil habitantes.
Los funcionarios de la Procuraduría o de la Defensoría, que se
designen para desempeñar estos cargos, serán escogidos mediante concurso de
méritos y deberán ser oriundos del departamento respectivo.
SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
11. AUXILIOS CON DINEROS PUBLICOS
PREGUNTA: PARA ERRADICAR DEFINITIVAMENTE LOS AUXILIOS, ¿APRUEBA
USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
Adiciónase el artículo 355 de la Constitución Política con los siguientes
incisos:
Así mismo, queda prohibida cualquier forma de concesión de auxilios
con recursos de origen público, bien sean de la Nación, los departamentos o los
municipios, sus entidades descentralizadas, o los establecimientos públicos o
las empresas industriales y comerciales, o las sociedades de economía mixta,
mediante apropiaciones, donaciones o contratos que tengan por destino final, en
todo o en parte, apoyar campañas políticas, agradecer apoyos o comprometer la
independencia de los miembros de corporaciones públicas de elección popular.
Sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar, la violación
de estas prohibiciones constituye causal de destitución o desvinculación para
el servidor público que la promueva, tolere o ejecute, lo mismo que de
inhabilidad para el ejercicio, en el futuro, de cualquier otro cargo o función
pública, y de pérdida de investidura para el congresista, diputado, concejal o
miembro de juntas administradoras locales que la consume.
SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
12. NUEVOS RECURSOS PARA EDUCACION Y SANEAMIENTO BASICO
PREGUNTA: PARA DESTINAR EL AHORRO QUE PRODUZCA LA SUPRESION DE LAS
CONTRALORIAS TERRITORIALES Y LAS PERSONERIAS, A LA EDUCACION Y AL SANEAMIENTO
BASICO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
Inclúyase en la Constitución Política un artículo nuevo, que
codificará la Sala de Consulta del Consejo de Estado, y que quedará así:
Artículo. El ahorro generado en las entidades territoriales, por la
supresión de las contralorías territoriales y las personerías, se destinará,
durante los 10 años siguientes a su vigencia, a la ampliación de la cobertura y
al mejoramiento de la calidad, en educación preescolar, básica y media, y a la
construcción y sostenimiento de restaurantes escolares, o al saneamiento
básico, una vez se hayan cancelado todas las erogaciones por concepto laboral,
prestacional y pensional, a favor de los servidores públicos de las entidades
suprimidas. La ley, a iniciativa del Gobierno, reglamentará el modo de aplicación
de estos recursos.
Los dineros destinados para educación, en virtud de lo dispuesto en
este artículo, garantizarán el financiamiento de los costos de matrículas y
derechos académicos de los estudiantes pertenecientes al estrato 1, toda vez
que se trate de la ampliación de cobertura.
SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
13. RECURSOS PARA LA EDUCACION Y EL SANEAMIENTO BASICO
PREGUNTA: PARA FORTALECER LOS PLANES DE EDUCACION Y SANEAMIENTO
BASICO Y EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES,
¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
El artículo 361 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 361. Los ingresos provenientes de las regalías que no sean
asignados a los departamentos, municipios y distritos productores y portuarios,
y a Cormagdalena, se destinarán a las entidades territoriales, en los términos
que señale la ley.
Estos fondos se aplicarán así: el 56% a la ampliación de la
cobertura con calidad en educación preescolar, básica y media. El 36% para agua
potable y saneamiento básico, el 7% para el Fondo Nacional de Pensiones de las
Entidades Territoriales, y el 1% para inversión en la recuperación del río
Cauca.
En la ejecución de estos recursos se dará prioridad a la
participación de los destinados a la educación.
La ley, a iniciativa del Gobierno, reglamentará la materia.
PARÁGRAFO transitorio. Serán respetados los recursos provenientes de
regalías que se vincularon, por varias vigencias fiscales, para atender
compromisos adquiridos por las entidades territoriales.
SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
14. FINANZAS PUBLICAS SANAS
PREGUNTA: ¿APRUEBA USTED LAS MEDIDAS SOBRE RACIONALIZACION DEL GASTO
PUBLICO, CONTENIDAS EN EL SIGUIENTE ARTICULO?
Adiciónase al artículo 345 de la Constitución Política el siguiente
parágrafo transitorio:
Parágafo transitorio. Los gastos de funcionamiento de los órganos
que conforman el presupuesto general de la Nación, de las entidades
descentralizadas, autónomas, de naturaleza especial o única, que administren
recursos públicos y de las territoriales, incluidos los salarios y las
pensiones superiores a dos (2) salarios mínimos legales mensuales, no se
incrementarán con relación a los gastos del año 2002, durante un período de dos
(2) años, contados a partir de la entrada en vigencia del presente acto
legislativo. Se exceptúan: el Sistema General de Participaciones de los
departamentos, distritos y municipios; los gastos destinados a la expansión de
la seguridad democrática, diferentes de los correspondientes a salarios; el
pago de nuevas pensiones y las nuevas cotizaciones a la seguridad social, o las
compensaciones a que dé lugar. Cualquier incremento de salarios y pensiones en
el año 2003 estará sujeto a la decisión que adopte el constituyente primario
sobre este artículo. De registrarse, a finales de diciembre del año 2003 o
2004, un incremento anual en la inflación, calculada de acuerdo con el IPC,
superior al correspondiente para el año 2002, se incrementarán los salarios y
pensiones en un porcentaje igual a la diferencia entre la inflación registrada
en cada uno de estos años, y la correspondiente al año 2002.
El ahorro de los departamentos, distritos y municipios, generado por
el menor crecimiento del gasto financiado por el sistema general de
participaciones de los departamentos, distritos y municipios, lo destinarán las
entidades territoriales para reservas del Fondo Nacional de Pensiones
Territoriales, del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y para el
pasivo pensional del sector salud.
SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
15. PARTIDOS POLITICOS
PREGUNTA: PARA INTRODUCIR MODIFICACIONES AL REGIMEN DE LOS PARTIDOS
POLITICOS, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
El artículo 108 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 108. El Consejo Nacional Electoral reconocerá personería
jurídica a los partidos, o movimientos políticos, o grupos significativos de
ciudadanos, que hayan obtenido en las últimas elecciones para Senado o Cámara
de Representantes, una votación equivalente, o superior, al dos por ciento (2%)
de los votos válidos emitidos en el territorio nacional, así como a los
partidos o grupos significativos de ciudadanos y organizaciones políticas, que
hayan obtenido una cifra superior al cinco por ciento (5%) de los votos válidos
en las elecciones presidenciales. La Personería Jurídica aquí establecida se
extinguirá cuando no se obtenga el número de votos mencionados.
A los partidos y movimientos políticos que inscriban candidatos a
las circunscripciones especiales de minorías de Senado y Cámara, no se les
exigirá lo referido en el presente artículo para la obtención de su personería.
En estos casos, será suficiente con conseguir representación en el Congreso.
Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica
reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones. Los grupos significativos
de ciudadanos también podrán inscribir candidatos.
En ningún caso un partido o movimiento político o ciudadano podrá
avalar más candidatos que el número de curules por proveer en cada elección.
La ley podrá establecer requisitos para garantizar la seriedad de
las inscripciones de candidatos.
Los partidos o movimientos políticos o ciudadanos, que tengan
representación en el Congreso Nacional, las asambleas departamentales, los
concejos municipales y las juntas administradoras locales, actuarán como
bancadas en la respectiva corporación, en los términos que señale la ley.
PARÁGRAFO 1o. El Congreso de la República expedirá la ley que
reglamente la materia.
PARÁGRAFO 2o. La personería jurídica de partidos y movimientos
políticos reconocida actualmente, continuará vigente, hasta las siguientes
elecciones para Congreso, de cuyo resultado dependerá su conservación, conforme
a lo reglado por este artículo.
SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
16. CONTRA EL NARCOTRAFICO Y LA DROGADICCION
PREGUNTA: PARA PROTEGER LA SOCIEDAD COLOMBIANA, PARTICULARMENTE SU
INFANCIA Y SU JUVENTUD, CONTRA EL USO DE COCAINA, HEROINA, MARIHUANA, BAZUCO,
EXTASIS Y CUALQUIER OTRO ALUCINOGENO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
Agrégase al artículo 16 de la Constitución Política, un segundo
inciso del siguiente texto:
Para promover y proteger el efectivo desarrollo de la personalidad,
la ley castigará severamente la siembra, producción, distribución, porte o
venta de sustancias alucinógenas o adictivas, como la cocaína, la heroína, la
marihuana, el éxtasis u otras similares, graduando las penas según las
circunstancias en que se cometa la infracción. El Estado desarrollará una
activa campaña de prevención contra la drogadicción, y de recuperación de los
adictos, y sancionará, con penas distintas a la privación de la libertad, el
consumo y porte de esos productos para uso personal, en la medida en que
resulte aconsejable para garantizar los derechos individuales y colectivos,
especialmente los de los niños y adolescentes.
SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
17. PERIODOS DE AUTORIDADES TERRITORIALES
PREGUNTA: PARA UNIFICAR LOS PERIODOS DE LAS AUTORIDADES
TERRITORIALES, ELIMINAR LA DISPERSION DEL CALENDARIO ELECTORAL, Y DISPONER QUE
LOS ALCALDES Y GOBERNADORES ELECTOS EJERZAN SUS FUNCIONES DURANTE CUATRO AÑOS,
¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO TRANSITORIO DE LA CONSTITUCION?
Artículo transitorio. El periodo de todos los gobernadores,
alcaldes, diputados, concejales y ediles, que se encuentren en funciones en la
fecha en que entre en vigencia este referendo, vencerá el 31 de diciembre de
dos mil cuatro (2004). Las elecciones para elegir a quienes hayan de sucederlos
tendrán lugar, en todos los municipios, distritos y departamentos del país, el
último domingo del mes de octubre de ese año, y se posesionarán el 1° de enero
de dos mil cinco (2005).
A partir de la entrada en vigencia de este referendo, no habrá otras
elecciones para alcaldes y gobernadores en ningún lugar del país. Todas las
vacantes se llenarán de acuerdo a lo prescrito en los artículos 303 y 314 de la
Constitución, modificados por el Acto Legislativo número 02 de 2002. El
Presidente de la República y el gobernador del respectivo departamento deberán
hacer la designación, cuando fuere el caso, escogiendo uno de los candidatos
propuestos por el partido, grupo político o coalición, por la cual fue inscrito
el titular del cargo a reemplazar.
SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
18. VIGENCIA.
PREGUNTA: PARA QUE ESTA REFORMA POLITICA ENTRE EN VIGENCIA DE
INMEDIATO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
Artículo. Vigencia. Salvo el numeral 6, este referendo entrará en
vigencia a partir de su promulgación.
SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
19. APROBACION INTEGRAL DE ESTE REFERENDO
PREGUNTA: ¿DESEA USTED MANIFESTAR SU APROBACION, O SU RECHAZO A LA
TOTALIDAD DEL ARTICULADO SIN QUE LE SEA NECESARIO MARCAR CON EL SI O CON EL NO
CADA UNA DE LAS RESPUESTAS ANTERIORES?
Manifiesto mi aprobación integral a este referendo.
SI  [ ] NO  [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
ARTÍCULO 2o. VIGENCIA DE LA LEY. La presente ley rige desde la fecha
de su promulgación.
El Presidente del honorable Senado de la República,
LUIS ALFREDO RAMOS BOTERO.
El Secretario General del honorable Senado de la República,
EMILIO RAMÓN OTERO DAJUD.
El Presidente de la honorable Cámara de Representantes,
WILLIAM VÉLEZ MESA.
El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes,
ANGELINO LIZCANO RIVERA.
REPUBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL
PUBLÍQUESE Y EJECÚTESE.
Dada en Bogotá, D. C, a 21 de enero de 2002.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ
El Ministro de Justicia y del Derecho, encargado de las funciones
del Despacho del Ministro del Interior,
FERNANDO LONDOÑO HOYOS.
El Ministro de Hacienda y Crédito Público,
ROBERTO JUNGUITO BONNET.
III. INTERVENCIONES
Durante el trámite del proceso fueron presentadas numerosas
intervenciones, algunas a nombre propio y otras en representación de entidades
oficiales o instituciones particulares. En este acápite también se incluyen las
demandas presentadas contra la Ley 796 de 2003, que fueron rechazadas por esta
Corporación, pero que esta Corte, a fin de favorecer la participación
ciudadana, asimila a intervenciones que impugnan la constitucionalidad de la
ley bajo revisión, o de algunos de sus apartes.
Teniendo en cuenta que la intervención ciudadana está diseñada para
que la comunidad participe activamente en los procesos de constitucionalidad
tramitados ante la Corte y, que su objetivo central consiste en ofrecer
elementos de juicio y plantear problemas jurídicos que permitan una mayor
ilustración y amplíen el debate constitucional, la Corte optó por relacionar
las intervenciones ciudadanas con la siguiente metodología: en primer lugar, se
reseñarán los nombres de los intervinientes y se hará referencia, cuando fuere
el caso, a la entidad o institución que representan; en segundo lugar serán
resumidas y reseñadas las intervenciones, señalando los argumentos en defensa y
en contra de la constitucionalidad de la ley objeto de estudio organizados
temáticamente.
1. Intervinientes
A continuación, la Corte reseña, según el orden de llegada de los
escritos al despacho del magistrado sustanciador, los nombres de los ciudadanos
que intervinieron oportunamente en el proceso para defender o impugnar la
constitucionalidad de la Ley 796 de 2003:
Camilo Ospina Bernal (Presidencia de la República) (1); Germán
Dávila Vinueza (2); Ana Lucía Gutiérrez Guingue (“Ministerio de Justicia y del
Derecho”) (3); Carlos Rodríguez Mejía y Catalina Díaz Gómez (Comisión
Colombiana de Juristas) (4); Luis Carlos Villegas Echeverri (Consejo Gremial
Nacional) (5); Luis Carlos Villegas Echeverri (Asociación Nacional de
Industriales) (6); Luis Ignacio Sandoval Moreno (Instituto María Cano –ISMAC-)
(7); Ricardo Rodríguez Asensio (8); Emilio Segundo Zola (9); José Gregorio
Hernández Galindo (10); Jorge Enrique Robledo Castillo (11); Dimas Salamanca
Palencia (12); Edmundo López Gómez (13); Ernesto Rey Cantor (14); Julián
Benitez (Asociación ECOPOLIS) (15); Antonio Navarro Wolf y Armando Novoa García
(16); Roberto Junguito Bonnet (Ministerio de Hacienda) (17); Héctor Pineda y
otros (Comité Ciudadano Promotor del voto por el “No”) (18); Haydee Cañizares
Madarriaga (Federación Colombiana de Municipios) (19); Ramiro Bejarano Guzmán
(20); Armando Benedetti Jimeno (21); Fernando Augusto Ramírez Guerrero (22);
Zoeria Villada Ríos y José Fernando Díaz P. (SINDESENA) (23); Carlos Arturo
Rodríguez Díaz (CUT) (24); Ángela Patricia Cárdenas Pérez (25); Grace Adriana
Díaz Garzón (26); Claudia Marcela Muñoz Rodríguez (27); Néstor García Buitrago
(28); Miguel  Andrés Fierro Pinto (29); Alfredo Elías Ramos Florez (30); Yeny
Patricia Infante Sánchez (31); Julio Cesar Cedeño (32); Fabio Antonio Cruz
Mariño (33); Manuel Vargas Ayala (34); Carlos Martínez Rojas (35); Luís Felipe
Bueno (36); Mario Germán Gaitán Nieto APENJUALCO (37); Ferez Haddad González
(38); Fabio Jiménez (39); Luis Efraín Daza Barrera (40); Luis Alejandro Vega
Vega y otros (Coadyuvan mas de 3000 firmas) (41); Hernán Alejandro Olano García
(Director Dpto. de Derecho Publico U. Sabana) (42); Jorge León Ruíz Ruíz (43);
Asdrúbal A. Suanca M. (Confederación Nacional JAL de Colombia) (44); Jorge Iván
Piedrahita (45); Nicolás Emilio García (46); Julio Cesar Cedeño (segunda
intervención) (47); Guillermo Pérez Rosales (48); Jorge Alberto Rojas Otálvaro
(49); Antonio Eduardo Bohórquez (50); Jorge Naín Ruiz Ditta (51); Cristian
Alberto Buitrago Rueda (52); Nelson Alfredo Arciniegas Martínez (53);
Radfchenko Pulcrolaky (54); Jorge Arango Mejía (55); Guillermo Rivera Fúquene
(56); Margarita Ávila Pacheco (57); Armandina Lozano Sánchez (58); Edgar Acero
Jiménez (59); Roberto Restrepo Guerrero (60); Luis Enrique Olivera Petro (61);
Jaime Bulla Rojas y Martha Janneth Fonseca Mateus (62); Diego Alberto Zuleta
García (63); Dimas Salamanca Palencia (segunda intervención) (64); Alejandro
Baquero Nariño (65); José Genaro Pineda Apolinar y otro (CUT, Subdirectiva
Meta) (66); Martha Leonor Castellanos Pulido (67); Edgardo Enrique Salebe Morr
(68); Manuel Antonio Caicedo Paz y, con idéntico contenido, Janeth Corredor
Castro (69); Gonzalo Ramírez Aponte y Alvaro Hernando Franco Nieto (ASIEB y
SINTRAELECOL) (70); José Albendea Pabón (71); Jesús María España Vergara (72);
Jairo Iván Ochoa Romero (73); Jelly Benavides Castañeda y Dense Fajardo Ortegón
(74); Fernando Mojica Casas (75); Ciro Alfonso Galvis Muñoz (76); Jairo Alfonso
Riobó (77); Rafael Castro Ramos (78); Luis Eduardo Gómez Hernández (79); Omar
Chávez y otro (Sindicato mixto de trabajadores oficiales y empleados públicos
de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio) (80); Joaquín
Franco Burgos (81); Jairo Artunduaga Ochoa (82); Efrén Candelo Larrahondo (83);
Aurelio Tobón Mejía (84); Roque Julio Palomino Saavedra (85); Armando Baena
Cifuentes (86); Nubia Edith Hernández y otros (Comisión de jueces y fiscales
del país) (87); Heliodoro Guerrero Bermúdez (88); José Luján Zapata y otros
(89); Luis Alfredo Castellanos (90); Deledda Paez Vega (91); Nora Inés
Montenegro y otros (92); Jaime Sánchez Sánchez (93); José Trinidad Rivera
Panqueba y otros (94); Germán Navas Talero (95);  Bibiana Paola Martínez
Salcedo (96); Katherin García Moncada (97); Luisa Fernanda Sierra (98); Andrés
Salgado (99); Ángela Patricia Bermeo Díaz (100);  Paula Lorena Marín (101);
Natalia Bernal Gutiérrez y otros (102);  Margarita María Chaparro Alzogaray y
otros (103); Claudia Milena Forero (104); Manuel Franco Díaz (105); Carolina
Pizarro y otros (106); Darling Milena Galván Lizarazu (107); Bibiana Mahecha
Garzón (108); Cristy Rodríguez Torres (109); Viviana Marín Vera (110); Stella
Carabalí  y otros (111); Néstor Raúl Correa Henao (112); José Alirio Rodríguez
(113); José Luis Salazar (ASDECOMM) (114); Víctor M. Arregoces y otros (115);
Diego Fernando Guzmán Ospina (116); Luis Pinilla Pinilla (117); Alonso Castrillón
y otro (118); Omar Noguera Pinillos (119); Augusto Benavides (120); César
Fonseca Rincón (SERVINALSERM) (121); María Zulema Llanos y otros (122);
Francisco José Trujillo Cortés y otro (123); Julio César Murillo Prieto (124);
Evaristo García (Sindicato de Trabajadores Públicos Hospital Universitario del
Valle) (125); Luis Eduardo Manotas Solano (126); Freddy Cifuentes Pantoja
(127); Hermes Pinzón Ríos (128);  Rafael Pardo Rueda (129); Marco Aurelio
Sandoval Tique (Presidente de la Unión Nacional de Pensionados Públicos y
Privados) (130); Miguel Angel Villamil (131);  Inés Jaramillo Murillo (132);
Carlos Arturo Romero Ospina (133); Fernando Montoya Montoya (personero de
Santiago de Cali) (134); Asdrúbal Gómez Pastor (135); José Darío Muñoz Carvajal
(ASCONTRACOL), Néstor Gustavo Garzón G., Humberto Cifuentes Osorio y José
Ignacio Camargo Rozo (136);  Javier Alejandro Acevedo G. (Corporación Colectivo
de Abogados José Alvear Restrepo) y Dora Lucy Arias (Asociación Colombiana de
Abogados defensores Eduardo Umaña Mendoza) (137); Juan Carlos López Alzate
(138); Álvaro González Anaya (139); Eudoro Echeverri Quintana (140);  Carlos
Cely Maestre (Fiscal CUT) (141);  Gildardo Ospina Arias, Pedro Herrera Miranda,
Miguel Ángel Mejía Díaz (142); Fabio Villa Rodríguez (Federación Nacional de
Concejos de Colombia) (143);  Manuel Alberto Restrepo Medina (144); Gustavo
Francisco Petro Urrego (145); Ariel Alvarado Fonseca (146);  Saúl Antonio
Londoño Morales (147); Humberto de Jesús Longas Londoño (148); José de Jesús
Gil Barreto (149); Olga Lucía Gaitán García (Defensoría del Pueblo) (150);
Jorge Pérez Díaz (Colegio Nacional de Abogados) (151);  Víctor Velásquez Reyes
(152);  Arnulfo Alvarez Buitrago y otros (en total 122) servidores públicos de
la Personería Municipal de Santiago de Cali (153);  Gelasio Cardona Serna e
Iván Cardona Restrepo (154); María Juliana Rojas Cortés (155);  José Cipriano
León Castañeda (156);  Nelson Orlando Mirando Ruiz, Luis Arbey Arroyave
Hernández y Pablo Andrés Alvarado Reyes  (157); Ángel Emilio Niño Alonso y
Pablo Bustos Sánchez (este último actua como coadyuvante y en su calidad de
Presidente de la Red de veedurías ciudadanas) (158); Mauricio García Villegas
(159);  Sugey Rosina Tigreros (personera municipal de Buga) (160); Marcos Peña
y otros (funcionarios de la Contraloría Departamental del César) (161).
Así mismo la Corte señala que, bajo un formato preelaborado,
numerosos estudiantes del “campus universitario del puente del común de
Chía” (Universidad de la Sabana) intervinieron en el proceso; por tratarse
de ideas que repiten los argumentos ya relacionados, la Corte se abstendrá de
hacer una cita expresa y detallada de las mismas.
Aunque las apreciaciones de los intervinientes abordan diversos
aspectos, las consideraciones elaboradas versan principalmente sobre la
competencia de la Corte para ejercer el control de constitucionalidad, sobre el
trámite al cual se sujetan los proyectos de leyes que convocan a referendo,
sobre el contenido concreto de la Ley 796 de 2003 y sobre el deber de la Corte
de amparar la libertad del votante. La Corte sistematizará las intervenciones
presentadas a partir de su contenido temático, reseñando los fundamentos a
favor y en contra de la constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, pero se
abstendrá de hacer referencia expresa a cada uno de los escritos y ciudadanos
que plantean las mismas tesis. Con todo, la Corte pondrá entre paréntesis el
número de las intervenciones que se centraron en cada punto.
2. Sobre el alcance y los parámetros de control constitucional
- En cuanto a la competencia de la Corte, la naturaleza de la ley
objeto de estudio y los parámetros de control, se plantean las siguientes
consideraciones: el referendo es un mecanismo que permite cristalizar el
derecho a la participación en la conformación y ejercicio del poder político,
cuyas reglas deben ser estrictamente respetadas (16, 26, 27, 150); la
convocatoria a referendo se hace en colaboración armónica y separada de los
poderes públicos y no se agota en la observancia de requisitos de forma, sino
que debe contribuir a la realización de los fines del Estado y evitar que sea
un instrumento de manipulación de los gobernantes (16); la adopción de normas
constitucionales contrarias a las normas imperativas del derecho internacional
rompería la integridad de la Constitución (4, 7, 20, 23, 37); la ley que
convoca un referendo constituye un mecanismo de participación ciudadana y, por
tanto, corresponde a una ley estatutaria que debió seguir el trámite de este
tipo de leyes; la intención de reformar la Constitución otorga la naturaleza
jurídica de un acto legislativo y no de una ley ordinaria (22); la ley que
convoca a referendo es una ley en sentido formal, con características
especiales (el interviniente indica criterios que permiten considerar su especialidad)
(150); la competencia de la Corte Constitucional está limitada a asuntos de
procedimiento, a favor del principio democrático y la libre autodeterminación
de los pueblos como constituyente originario (17, 19, 84, 150); el juicio de
constitucionalidad no se reduce al ámbito puramente procedimental, pues la
expresión “solo”, mencionada en el artículo 241 Superior, no debe ser
entendida en sentido literal sino articulada con otras normas de la Carta (71);
que la ley que convoca a referendo es una ley especial cuya naturaleza y
alcance debe ser determinado previamente por la Corte Constitucional (81).
Otros intervinientes estiman que la Corte debe pronunciarse sobre la
conveniencia y constitucionalidad de los requisitos de forma de la ley, por no
tener competencia para hacerlo respecto del contenido material (1, 84); que en
caso de existir vicios estructurales la ley, deberá ser devuelta al Congreso
para que los subsane (13); que aunque la convocatoria a referendo sólo podrá
ser declarada inconstitucional si se desconocen  requisitos de forma, se
autoriza la acción pública de nulidad contra estos actos dentro del año
siguiente a su promulgación (113); que el control de constitucionalidad de la
ley exige un estudio riguroso del contenido y antecedentes del título XIII de
la Carta y de los contenidos y, pronunciamientos judiciales respecto, de las
leyes 5ª de 1992 (reglamento del Congreso) y 134 de 1994 (estatutaria de los
mecanismos de participación) (150, 156, 158); y que la Corte debe determinar si
en el proceso de reforma a la Constitución mediante referendo, el pueblo actúa
como Constituyente originario o como simple órgano de control político que
refrenda o rechaza un acto aprobado por el Congreso (81).
- Un interviniente argumenta que la Corte debe declararse inhibida
para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley 796 de 2003, por haber
operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, que se concretó con la
ejecutoria del auto de 20 de enero de 2003, mediante el cual la Corte entró a
conocer del proyecto de ley que convoca a un referendo para reformar la
Constitución e hizo algunas consideraciones (como la de prever lo necesario
para subsanar algunos vicios de procedimiento como el de la ausencia de sanción
presidencial del proyecto) que implicaron un control efectivo del proyecto,
control que a su vez finalizó al ordenarse la devolución del proyecto al
Presidente del Senado (148).
- Intangibilidad de ciertas normas constitucionales. Las consideraciones
tienen que ver con lo existencia o no de cláusulas y principios que no pueden
ser modificados mediante referendo, en la medida en que lesionan gravemente los
fundamentos de la Constitución y del Estado Social de Derecho.  Así, algunos
estiman que la reforma a la Constitución es un mecanismo que tiene como límite
la propia Constitución y normas de derecho internacional, por lo que la reforma
podría ser “inconstitucional” si se sacrifican las bases innegociables de una
comunidad (2, 10, 112); que el referendo no puede desconocer el Estado Social
de Derecho ni las normas concernientes a periodos de autoridades territoriales
o la imposibilidad de reelección (2, 10, 50); que en la Carta se señalan dos
procedimientos de reforma a la Constitución, uno para los temas principales
(derechos fundamentales y sus garantías, participación popular, estructura del
Congreso, etc.), el cual se realiza mediante acto legislativo y se puede
derogar por referendo, y otro para temas secundarios donde existen límites
sustanciales al poder constituyente sujeto a las garantías conquistadas por los
pueblos, el cual se realiza únicamente mediante referendo (14); que una nueva
realidad económica y social no puede significar el desconocimiento de
principios constitucionales previamente establecidos en la propia Constitución,
pues debe respetarse la voluntad del poder constituyente originario (17).
3. Sobre el trámite legislativo
Algunos destacan que la Constitución del 1991 se clasifica como
rígida por el complejo  procedimiento establecido en el título XIII para
reformarla, sin que para el trámite de la ley de referendo se puedan aplicar
los procedimientos propios de las leyes ordinarias, porque de lo contrario la
Constitución no sería sino una ley más y que conforme al reglamento interno del
Congreso, los procedimientos reguladores del proceso legislativo ordinario sólo
se pueden aplicar en el trámite legislativo constituyente cuando “no sean
incompatibles con las regulaciones constitucionales” (124, 140). Por el contrario
otros afirman que, a pesar de tratarse de una ley especial, para su trámite y
aprobación debe aplicarse el procedimiento legislativo ordinario (150)
- Reserva de iniciativa. Algunos intervinientes sostienen que
parte del articulado del proyecto no fue de la iniciativa de aquellos
servidores públicos a quienes el Constituyente les confirió expresamente esa
atribución; el Ministro del Interior y de Justicia se abrogó competencias que
no posee y usurpó las correspondientes a los titulares de otros miembros del
gabinete ministerial (50, 127); que el gobierno sólo tenía iniciativa en los
temas indicados en ciertos numerales  del artículo 150 de la Constitución lo
cual, dada su inobservancia, constituye un vicio de trámite evidente (65); el
Congreso modificó sustancialmente el proyecto inicialmente presentado por el
gobierno e introdujo nuevas disposiciones, lo que conduce a desconocer la
reserva de iniciativa, que es exclusiva del ejecutivo para el caso  del
referendo (10, 132, 142, 149); que no existe prohibición expresa para que el
autor de una iniciativa pueda adicionarla durante su trámite, siempre que se
respeten las reglas para su incorporación (150).
- Unidad de materia.  Algunos intervinientes sostienen que en
cualquier ley, y con mayor razón si se pretende modificar la Constitución, debe
existir una clara e inobjetable concatenación entre los asuntos que ella trata
y no puede afirmarse que existe unidad de materia por el solo hecho de que
todas las preguntas del cuestionario deban ser respondidas en el referendo; que
resulta indispensable establecer si esas preguntas son homogéneas entre sí, es
decir, si se refieren a la misma materia (10, 23); que el control de la Corte
comprende la revisión de la unidad de materia entendida no como control formal,
sino como control material con el fin de garantizar el derecho de participación
política de los ciudadanos en condiciones razonables sin permitir la
manipulación del elector (16, 21, 131, 154); que se rompe la unidad de materia
cuando la disposición con la que se propone regular determinada materia,
incluye temas que no son propios de la norma vigente cuyo texto se quiere
modificar debiendo existir identidad entre lo reformado y lo que se propone
reformar (7, 13, 81); que existe un vicio en la Ley por no tener unidad de
materia, pero que este es un vicio formal por cuanto el Legislador no tenía la
competencia para señalar esos contenidos normativos en esa forma particular
(16, 28,70, 79, 137, 146, 154, 159); que no existe unidad de materia ni
siquiera al interior de cada una de las preguntas, por ser compuestas o
complejas, viéndose el elector precisado a sufragar sobre el cúmulo de materias
sin posibilidad de distinción, situación que además desconoce el mandato de
libertad del elector (10, 24, 26, 107, 131, 132, 133, 137, 149, 159); que la
temática de la Ley que convoca a referendo se establece por la exposición de
motivos presentada por el Gobierno, consistente en modificar el sistema de
políticas y algunas normas relativas al régimen electoral y contra la corrupción,
por lo cual los demás temas quedan fuera de la unidad de materia y se solicita
su inconstitucionalidad (16); que en el caso de los actos legislativos la
unidad de materia está dada por el asunto predominante del que ellos se ocupa,
el cual no es otro que la reforma a determinados contenidos de la Constitución,
o la adición de nuevas disposiciones (42); que lo dispuesto en la pregunta 16,
relacionada con la penalización del consumo y el porte de sustancias
alucinógenas, no guarda relación de conexidad con el contenido de la reforma
política propuesta y es extraña a la naturaleza del acto al que se adscribe
(45, 49, 52); que el objetivo principal de este referendo es hacer una reforma
política pero termina incursionando en una reforma fiscal que afecta a la clase
menos favorecida y otros temas como la penalización, la prórroga del mandato de
las autoridades territoriales  etc., que nada tienen que ver con la corrupción
y la politiquería (39, 41, 44, 49, 51, 137).
Sin embargo, para otros, la Corte no puede analizar un posible vicio
de unidad de materia, porque ello implicaría abordar el estudio sustancial de
la ley, lo que está prohibido por el Constituyente (1, 150); en el texto del
referendo es posible que se propongan reformas que no tengan entre sí la
indispensable unidad de materia, siempre que se traten de manera independiente
y se resuelva sobre ellas de manera que el resultado de algunas no comprometa
la suerte de las demás (41); el Congreso respetó la unidad de materia en la
formación de la Ley, en la medida que la materia es la convocatoria al pueblo
para que se manifieste mediante referendo sobre la modificación e inclusión de
artículos a la Carta Constitucional, donde los asuntos particulares se
relacionan con la solución de los problemas estructurales del país y las
costumbres políticas, el déficit fiscal y la corrupción, observando que los
artículos aprobados tienen que ver con estos temas (3, 13, 27, 72); además la
unidad de materia es aplicable solamente a las leyes ordinarias de tal forma
que bien podría la ley contener tantas materias como artículos tiene hoy la
Constitución (72); que  el principio de unidad de materia se exige solo para
los proyectos de ley y no para los de acto legislativo, por lo tanto si tal
exigencia no es predicable de este último, tampoco lo puede ser para un
proyecto de reforma constitucional vía referendo (1, 150).
- Mensaje de urgencia y sesiones conjuntas. Para varios intervinientes el proyecto de ley no podría ser
tramitado con mensaje de urgencia, esto es, mediante la discusión conjunta en
comisiones por cuanto: (i) la Constitución Colombiana es rígida y debía haberse
seguido un procedimiento especial; (ii) solo podría seguirse el trámite de
urgencia si la iniciativa fuera ciudadana; (iii) el mensaje de urgencia esta
concebido para el trámite de leyes y no para el de reformas constitucionales, y
por la misma diferencia entre la reforma constitucional y legislación, no se
podía efectuar primer debate en sesión conjunta; (iv) la ley de referendo sigue
el trámite de una ley ordinaria, pero por su objeto específico no pueden usarse
los mecanismos de rápida aprobación; (iv) una reforma constitucional, debe ser
sometida a un examen ponderado, razón por la cual no puede hacerse  con el
apremio del tiempo bajo el mensaje de urgencia; (v) cuando la iniciativa
proviene del Gobierno, durante el trámite del proyecto de reforma
constitucional debe aplicarse estrictamente el procedimiento establecido para
los actos legislativos, donde se excluye el trámite de urgencia; (vi) le está
prohibido al Gobierno convocar al Congreso a sesiones extraordinarias para que
agote el trámite legislativo de un proyecto de reforma constitucional o acto
legislativo, porque estas reformas deben ser fruto de la reflexión, sin que le
esté permitido al Gobierno  seleccionar el trámite que debe desarrollar el
Congreso e imponerle  plazos para aprobación o desaprobación; (vii) los
mensajes de urgencia en ningún  momento permiten la supresión de los términos
(10, 13, 22, 24, 41, 42, 49, 56, 63, 67, 70, 81, 84, 96, 114, 124, 127, 146).
No obstante, otros creen que el mensaje de urgencia es viable en la
ley que convoca a referendo, pues corresponde a una ley que por sí misma no
reforma la Constitución y donde la reducción a tres debates esta permitida, a
diferencia del trámite de actos legislativos en los que el Congreso interviene
con iniciativa directa (1, 19, 17, 73), sobre todo si se tiene en cuenta que,
se respetaron los principios de consecutividad e identidad (1, 72) y no existe
una prohibición expresa que así lo disponga, lo que implica la imposibilidad de
establecer restricciones a las competencias ordinarias si no han sido previstas
de manera explícita en la Constitución (1, 150).
- Modificación del Texto. En este punto la controversia gira
en torno a si el Congreso podía modificar o no el proyecto original que
presentado por el Ejecutivo.
Quienes defienden la primera hipótesis consideran que el Congreso
puede modificar un proyecto de iniciativa gubernamental, ya que no es un mero
espectador en el trámite sino parte activa del procedimiento de reforma;
igualmente su papel activo es desarrollo del principio democrático que
determina la correcta interpretación de las normas constitucionales, pues de lo
contrario carecería de sentido la mediación del Congreso (6, 17, 150); que es
inherente a la función legislativa y a la constituyente derivada, en su caso,
la atribución de modificar y aún suprimir total o parcialmente el texto
sometido a consideración de las cámaras, según lo dispone la Constitución, que
señala que en los proyectos de ley y de actos legislativos cada Cámara podrá
introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue
necesarias, aunque debe contar para ello con el aval del titular de la
iniciativa (1, 150).
Sin embargo, para otros intervinientes el proyecto no podía ser
modificado por el Congreso, porque ello desconoce el principio de
intangibilidad del mismo (8, 10, 15, 20, 25, 28, 137, 140, 142, 147); cuando
las comisiones permanentes introducen modificaciones al proyecto inicialmente
presentado por el Ejecutivo desconoce que la iniciativa es de éste y no del
Congreso, que sólo puede modificar la Constitución mediante acto legislativo
(41, 50, 64, 71, 74, 87, 91); no es conveniente que el Congreso pueda modificar
los proyectos del referendo, pues si se legitimara por vía jurisprudencial esta
facultad, se dificultaría no sólo el trámite del referendo sino la posibilidad
de convencer al ciudadano sobre la efectividad de las nuevas instituciones de
democracia participativa; en otros sistemas políticos los parlamentos solo
pueden aprobar o improbar textos pero no modificarlos; el gobierno tampoco
podía introducir nuevos numerales al cuestionario luego de publicada la
ponencia para primer debate del proyecto (13, 24).
- Comisiones de conciliación. Los intervinientes sostienen
que las comisiones de conciliación pueden introducir, modificar y suprimir
apartes, sin alterar la esencia del proyecto, como parte de la integración
dinámica y racional del proceso legislativo, incluso siendo negado en una de
las cámaras (1, 3, 5, 6, 19). Así, señalan que no se requiere que los proyectos
de Ley tengan el mismo texto durante los cuatro debates, pues para eso la
Constitución de 1991 permitió las comisiones accidentales que concilian las
discrepancias respetando la esencia del proyecto (3); considerar que las
comisiones de conciliación sólo pueden ejercer su labor sobre la base de textos
aprobados en ambas cámaras elimina la facultad de adicionar o suprimir textos a
los proyectos que vienen de la otra célula legislativa, desconociendo la
naturaleza del régimen bicameral y donde ninguna de ellas puede considerarse
como simple refrendataria de la actividad de la otra (1, 3, 17).
Otros sostienen que las comisiones accidentales carecen de
competencia para revivir temas que fueron negados en una u otra Cámara (133,
156), que su competencia no pueden llegar hasta suplir la voluntad mayoritaria
del Congreso y que su función se restringe a eliminar las discrepancias
respecto de los textos dispares aprobados en las plenarias con el propósito de
armonizarlos (4, 150); que al no someterse los textos conciliados a
consideración de las Plenarias se acusa otro vicio en el trámite de la ley, que
al parecer resulta insubsanable según jurisprudencia de la Corte Constitucional
(4, 95, 150); que la presentación tardía –extemporánea- de las consideraciones
de la comisión accidental a las plenarias de Senado y Cámara constituye otro
vicio en el trámite (73); que la integración de la comisión de conciliación de
la Cámara de representantes fue ilegal al estar integrada, por miembros
declarados de la bancada gobiernista (79), en un 80% por congresistas que
habían votado a favor de la aprobación del proyecto (158).
- Mayorías. Se afirma que existe un vicio de forma en el
trámite del proyecto, porque las leyes que sometan a referendo una reforma
constitucional requieren la mayoría absoluta en la votación, la que fue
imposible verificar por la confusión ante la aprobación de voto en bloque,
solicitada por algunos parlamentarios, para la aprobación o no del articulado
de la ley, tal como ocurrió en la plenaria de la Cámara (95, 150) y en la del
Senado (150); que la constatación de las mayorías en algunos eventos no se pudo
efectuar al no quedar constancia numérica expresa de los votos emitidos, como
ocurrió en dos oportunidades en el caso de las sesiones conjuntas de las
comisiones (150); que respecto de los numerales 1, 3, 7, 11, 15 y 16 no existe
constancia del número de los miembros presentes y de los votos emitidos (150),
igual situación ocurrió con las proposiciones aditivas al numeral 13 (150) y en
la aprobación del encabezado del numeral 17 (150).
-Impedimentos. Se afirma que la ley tiene vicios
insubsanables porque algunos Senadores y Representantes participaron en la
votación de ciertos artículos a pesar de haber manifestado oportunamente el
estar incursos en conflictos de interés (nulidad de los votos). Las
manifestaciones en este sentido no fueron aceptadas por las presidencias de las
respectivas corporaciones acogiendo argumentos del Ministro del Interior y en
contra del reglamento del Congreso (82, 156, 158). Aceptar la nulidad de estos
votos implicaría la inconstitucionalidad de aquellos numerales del proyecto que
no fueron aprobados por la mayoría requerida (156); que todos los congresistas
debieron declararse impedidos (por la clara concurrencia de un conflicto de
intereses) para debatir y votar los numerales 6, 8 y 9 del artículo primero de
la ley (158).
-Otras posibles irregularidades. Fuera de lo anterior, varios
intervinientes señalan otros vicios en el trámite de la ley en las cámaras: que
el proyecto de ley no se publicó en la Gaceta del Congreso como lo ordena la
Constitución y la ley; el interviniente refiere la existencia de unos
"borradores" del proyecto de ley, los cuales fueron presentados por
el Gobierno sin que hubiesen sido previamente radicados en la Secretaría del
Senado o de la Cámara (55); que las actas de las sesiones plenarias del Senado
y de la Cámara de Representantes tenían que ser consideradas dentro del
respectivo periodo legislativo y no extemporáneamente, en periodos
extraordinarios, lo cual podría constituir un vicio de forma insubsanable
(133); las actas de las sesiones no hacen tránsito, sin solución de continuidad,
para el siguiente periodo legislativo; que el Gobierno no podía en este caso
convocar a sesiones extraordinarias, toda vez que la ley que convoca a un
referendo para reformar la Constitución  no está sometido al trámite de las
leyes estatutarias (73); que los señores Fabio Arango Torres y Javier Vargas
Castro, votaron durante la aprobación del artículo 1 del proyecto, a pesar de
no poder hacerlo por cuanto sus credenciales electorales habían sido declaradas
nulas (93); que hay que retrotraer el proceso legislativo, toda vez que la ley
fue sancionada sin que previamente se hubieran aprobado las actas de las
respectivas de las sesiones conjuntas y de las plenarias (151); que al
desarrollarse de manera simultánea los debates en las plenarias, la del Senado
no tuvo  en cuenta en sus informes de ponencia, en sus pliegos de
modificaciones y en la deliberación, lo debatido y aprobado en la plenaria de
la Cámara (158); que en la discusión y aprobación del proyecto de ley de
referendo en la sesión del 20 de diciembre de 2002, al momento de someter la
votación por la totalidad del proyecto la Secretaría General no diferenció,
quienes estaban votando por el si o por el no (156).
4. Cuestionamientos generales sobre la presentación de las preguntas
y su contenido
-Temas extraños a una Constitución. A juicio de varios
ciudadanos, la reforma solo puede hacerse sobre temas existentes en la
Constitución y no sobre temas que ella no prevé, para mantener la unidad de
materia al interior de la futura norma; constitucionalmente resulta
improcedente el referendo sobre las leyes aprobatorias de tratados
internacionales, sobre temas presupuestales o sobre materias fiscales y
tributarias (4, 23, 41, 61, 83, 113, 137, 154); la Constitución tiene vocación
de permanencia, lo que implica que su contenido debe ser políticamente amplio
con el fin de que resista diversos cambios sociales, económicos y culturales,
lo cual implica que tales normas no están diseñadas para enfrentar problemas
coyunturales (49, 52, 64, 154); el único órgano estatal que puede reformar y
derogar leyes referidas a materias presupuestales, fiscales o tributarias,
penales o disciplinarias es el Congreso de la República en ejercicio de su
función legislativa (61, 64, 81).
-Encabezados y preguntas. Existen múltiples inquietudes
señaladas por los intervinientes sobre la forma, redacción, contenido y efectos
de los textos introductorios y de las preguntas, tanto a nivel general como
respecto de cada una de ellas.  Así, consideran que las preguntas deben ser
simples y no complejas ni compuestas, pues de lo contrario el elector se vería
enfrentado a dificultades para decidir qué es lo que realmente desea votar, o
si por el contrario desea abstenerse de hacerlo (4, 10, 26, 107, 131, 132, 136,
137, 140); que los ciudadanos no cuentan con  los conocimientos suficientes
para una adecuada comprensión de las preguntas, teniendo como consecuencia una
participación errática de la ciudadanía (7, 24, 26, 103, 137); que no es
posible analizar cada uno de los puntos de discusión, de vital importancia para
el desarrollo y funcionamiento del país (7, 24, 71, 103); que mediante las
preguntas solamente se puede inquirir al ciudadano para que señale en que
sentido vota (positiva o negativamente) cada artículo o punto del referendo -el
sí o el no-, y no señalar posibles efectos o finalidades (7, 10, 24 49, 124).
También sostienen que la redacción de las preguntas es capciosa o
tendenciosa y que al tener un contenido inductivo conculca el derecho de votar
libremente el temario (4, 10, 13, 16, 18, 20, 21, 22, 23, 26, 39, 41, 45, 49,
55, 63, 68, 69, 79, 81, 133, 136, 137, 146, 154, 156); que en caso de no
tenerse en cuenta la impugnación por unidad de materia, la Corte debe
establecer directrices para el diseño de varios tarjetones electorales (10,
16); que las aclaraciones, explicaciones u otros enunciados extraños a la norma
están prohibidas por la Constitución (144), pues tienden a describir no clara
ni integralmente el contenido del texto, sino con juicios de valor y alcances
de la iniciativa induciendo a la respuesta de los electores y en consecuencia
desconociendo la libertad de elección (4, 140, 150) o incluso tratando al
elector de manera indigna, al menospreciar su capacidad de entendimiento en
relación con los temas propuestos (149); que los títulos de cada una de las
preguntas del cuestionario no comprenden la integridad del contenido y sentido
de la reforma constitucional (18, 115); que lo sometido a referendo es un
proyecto de norma jurídica y no justificaciones, explicaciones, aclaraciones o
motivaciones sobre el contenido, ni sobre el alcance de la norma ni menos aún
las intenciones de aquella (4, 81, 144, 146, 149); que se confundieron materias
de referendo de distinto nivel y ámbito, tanto en lo nacional como en lo
regional y local ignorando el sentido de la tipología legal de los referendos
(13, 51); que cada uno de los artículos consultados al pueblo únicamente puede
estar precedido de una pregunta que diga: ¿aprueba usted el siguiente artículo
de la Constitución? (144, 156).
-Otros cuestionamientos al contenido de las preguntas. Otras
intervenciones se oponen al referendo con otros argumentos generales. Para
algunos la realización del referendo le costará al Estado alrededor de 70.000
millones de pesos, dinero que se hubiese podido invertir en educación o en
obras de infraestructura (75); - Que el texto del referendo pretende involucrar
normas que ya existen y otras que se están discutiendo en el Congreso como
Reforma Política; - Que todos los temas del referendo son contrarios a las
necesidades fundamentales que ameritan reformar la Constitución.(83)
5. Intervenciones sobre preguntas específicas.
Numerosas intervenciones hacen referencia a preguntas específicas,
por lo que la Corte las ha resumido pregunta por pregunta.
Pregunta 1 (pérdida de derechos
políticos). Para quienes defienden la
constitucionalidad de la pregunta, con ello se da mayor seguridad a los manejos
de las personas que desempeñan cargos públicos; se controla la calidad de
quienes contratan con el Estado; como los funcionarios públicos son los que
representan y desarrollan las políticas del Estado, es necesario que quienes
atenten contra el patrimonio público no puedan ejercer ciertos cargos o
contratar con el Estado (106, 138).
No obstante, para otros, la pérdida de derechos políticos y  la
ampliación de inhabilidades para ejercer cargos públicos es contradictoria con
la posibilidad de que los grupos armados al margen de la ley, que se sometan a
un proceso de paz, puedan acceder a las corporaciones públicas y a la
administración del Estado (97); es inmoral subsanar la inhabilidad para ejercer
cargos públicos pagando el valor defraudado al Estado (37), además es injusta
porque implica que sólo quedarían habilitados quienes no tengan para pagar el
monto del daño (141);  frente al punto de las inhabilidades para ejercer cargos
públicos existe en la legislación nacional suficiente material normativo que
sanciona este tipo de conductas  y lo que se debe hacer es aplicar
correctamente la ley (44); que la muerte política solo ocurre por sanciones de
tipo penal (86).
De la misma forma, algunos señalan que se incurre en un vicio de
forma porque pretende privar de derechos políticos a ciudadanos que sean
condenados en acción de repetición, lo que implicaría reformar mediante
referendo el tratado internacional de la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, lo que esta proscrito por la Carta (20) .
Pregunta 2 (Voto nominal).  Según
varios intervinientes con ello se fortalece la democracia, pues la gente que
elige a sus representantes  puede controlar sus actuaciones; se defiende el
principio de soberanía popular, al hacerse efectiva la participación del
pueblo; se evita la corrupción, al ejercer control y vigilancia sobre cada uno
de los actos de los congresistas (104).  Para otros, a diferencia de lo
anterior, dadas las circunstancias de violencia e inseguridad de nuestro país,
la libertad de expresión, aunque es un derecho consagrado, en la práctica es
muy limitado  y el voto público  se constituiría en un peligro en contra de la
vida de los representantes (106); que el voto público desconoce la
inviolabilidad parlamentaria  (86).
Pregunta 3 (suplencias). En
sentir de algunos, el elector no puede hacer una libre escogencia por dos
razones: la primera porque no se le dice la verdad, pues se le da a entender
que hoy existen las suplencias cuando para llenar vacantes en  una corporación
pública se sigue un orden descendente en la lista y no los suplentes, que hoy
no existen (no se puede eliminar lo que no existe).  La segunda, porque se le
intenta persuadir en el sentido de que lo que necesita el país para solucionar
los problemas es lo que se pone a su consideración, y eso no puede ser materia
del mismo texto a aprobar (154); que el proyecto no es claro en señalar cómo se
elegirá y cómo se suplirá al  titular si este llegase a separarse del cargo
voluntariamente (51, 138).
Otros consideran que la propuesta es acertada porque establece un
control efectivo a prácticas desleales con el electorado (74).
Pregunta 4. (Facultades de las
corporaciones públicas de elección popular en la dirección y control de la
hacienda pública). Sobre el particular, algunos observan que esta
iniciativa es una forma de fomentar la participación ciudadana para el progreso,
la democracia, la unión del pueblo y el patriotismo (106), en tanto que otros
creen que con este artículo se reviven los auxilios parlamentarios, puesto que
serán los mismos congresistas quienes a través de partidas específicas
manejaran el presupuesto nacional (44, 68, 141).
Por otro lado, se afirma que en el trámite de este numeral, la
comisión de conciliación desbordó su competencia, al alterar la expresión final
del artículo del proyecto en lo relativo a las facultades de las corporaciones
de elección popular. Esta expresión, según el texto aprobado en las dos
plenarias efectuaba una remisión normativa al presupuesto en los niveles
territoriales, siendo alterada por la comisión de conciliación, al limitar la
remisión sólo en lo relativo a las audiencias (150).
Pregunta 5. (Servicios
Administrativos del Congreso) Que el proyecto deja serias dudas sobre qué
tipo de entidades se harán cargo de los servicios administrativos del Congreso
(138); que no es necesario incluir una norma como esta en el texto de la
Constitución (64).
Pregunta 6.  (Reducción del Congreso).
Las planteamientos que se exponen son los siguientes: sin volverse unicameral
se reduce el Congreso, lo que se traduce en un mayor control de las dos Cámaras
y en un ahorro de presupuesto.(96, 135); como la soberanía reside en el pueblo,
ejercida a través  de sus representantes, si se limita el número de
parlamentarios se limita la representación de la soberanía popular y se
restringe de manera significativa la democracia participativa (75, 108, 131,
137, 141, 152, 154); se encubre la concesión de facultades al Presidente de la
República para designar congresistas, diputados o concejales en representación
de grupos armados; es una pregunta que en realidad contiene varias preguntas,
bajo un pretendido bloque normativo que obedece a una misma estructura,
principios y objetivos comunes, sin que exista real identidad y organicidad con
la norma, siendo contrario al principio constitucional de la libre escogencia
(4, 128, 140);  que según los textos aprobados por las dos plenarias, las
curules por circunscripción especial se redujeron a cinco por la eliminación de
dos de las curules inicialmente previstas para las minorías políticas, y que
"sorprendentemente" este numeral aparece alterado a cuatro curules
por circunscripción especial (150).
Una interviniente afirma que el aparte del numeral 6 referido a la
modificación del artículo 263 de la Carta (introducción de la cifra
repartidora) es confuso e inaplicable. Según ella el Congreso quiso en esta
norma incorporar el llamado sistema de cifra repartidora o método de D’Hondt.
Sin embargo,  la redacción incorporada en la propuesta del artículo 263 resulta
imposible de aplicar, pues sólo en casos muy improbables podría llegarse a
repartir las curules por exactamente el mismo número de votos (155).
Pregunta 7 (pérdida de investidura).
Algunos están de acuerdo con la conveniencia y oportunidad de esta pregunta
(138)
Pregunta 8 (Limitación de pensiones y
salarios con cargo a recursos de naturaleza pública). Según varios
intervinientes, con ello se reducirán las desigualdades sociales y se
controlará el gasto público, pero como en Colombia todas las personas nacen
libres e iguales ante la ley, no se entiende cómo pueden entonces existir
regímenes pensionales especiales; señalan entonces que la preservación de
regímenes de excepción como el previsto para los miembros de la fuerza pública
desconoce el principio de igualdad y es contradictorio con el proyecto (90,
116, 130, 133); la pregunta supone una indebida injerencia estatal que afecta
la libertad de empleadores y trabajadores de pactar las condiciones de empleo,
violando principios de Derecho internacional adoptados por Colombia, como la
negociación colectiva (4, 7, 23, 37, 90, 130, 141), así como la dignidad humana
al impedir la movilidad del salario (60, 86, 90, 135).
Por otro lado se considera que el límite máximo para determinar el
monto de las pensiones en 25 (smlm) resulta  necesario para mantener la
sostenibilidad del sistema de seguridad social (89).
Pregunta 9 (Supresión contralorías
departamentales, distritales y municipales).  Afirman que el espíritu de la
pregunta, en el sentido de sanear las finanzas e impulsar sectores como la
educación, desconoce la obligación  social del Estado de garantizar el empleo
(109, 161); que Colombia es un Estado unitario y descentralizado, con autonomía
política y fiscal para lo cual debe existir una forma de autogobierno que
corresponde ejercer a órganos autónomos como las contralorías departamentales,
distritales y municipales (85, 97, 133, 136, 161); que la reforma es
inconveniente al existir incertidumbre acerca de quién llenará el vacío de la supresión
de esas contralorías (45, 134); que la supresión de las contralorías no
requiere de reforma constitucional (107); y que para enfrentar la corrupción se
debe aplicar la ley penal mas no reformar la Constitución (117, 161); que para
la votación de este artículo no se aceptaron múltiples impedimentos
oportunamente formulados por varios Congresistas (algunos investigados por las
contralorías departamentales) quienes después votaron afirmativamente por la
aprobación del texto (123, 133, 136, 156, 158); que en este artículo coexisten
varios temas (indicados por el interviniente) lo que impide una decisión libre
por parte del elector acerca de lo que se desea aprobar y lo que no (149); que
el informe de ponencia en las comisiones fue suscrito tan sólo por el 50% de
los ponentes, lo que genera un vicio de trámite (158); que la ponencia para
debate en la plenaria del Senado no incluye el informe de ponencia de los
sucedido en las sesiones conjuntas de las comisiones; según ciertos ciudadanos,
en la aprobación este artículo hubo al menos 10 vicios en el trámite (158).
Pregunta 10  (Supresión de
personerías). Varios ciudadanos consideran que la supresión de personerías
y contralorías podría ser importante para las finanzas públicas, pero el
impacto del ahorro no se reflejaría en los próximos cuatro años, toda vez que
no se ha contemplado el tema de cuánto valen las indemnizaciones respectivas,
ni tampoco se ha evaluado el costo con los terceros que van a ejercer esa
función (44), costo también en términos de oportunidad y de calidad en el
cumplimiento de las funciones constitucionales y legales encomendadas (83, 134,
136, 153, 154, 160);  que Colombia es un Estado unitario y descentralizado, con
autonomía política para lo cual debe existir una forma de autogestión que
corresponde ejercer a órganos autónomos como las personerías municipales (133,
134, 136, 160); que la reforma desconoce el derecho de los ciudadanos a elegir
a sus defensores (37) y el principio del Estado social de derecho, al privar a
la comunidad del principal de sus voceros (83, 160); que la aprobación de este
artículo implicaría una contradicción insuperable con el artículo 118 de la
Constitución (154); las personerías cumplen un papel esencial (160), por lo que
su supresión es inconveniente al existir incertidumbre acerca de quién cumplirá
esas funciones en el futuro (45, 134).
Otros señalan que esta pregunta no fue aprobada en la plenaria del
Senado, razón por la cual resultaba improcedente remitirlo a la comisión
accidental (artículo 157 de la Constitución) situación que sólo es admisible
cuando existen discrepancias entre ambas cámaras (2, 10, 13, 41, 49, 51, 63,
74, 81, 91, 111, 123, 133, 134, 136, 152, 153, 154, 156, 160) y en este sentido
resulta "inquietante" la forma en que la plenaria del Senado
"debatió" el informe de conciliación al proyecto, pues aparecen
numerosas constancias de oposición que no se expresaron antes de la aprobación
del referido informe (150).
Pregunta 11.  (Auxilios con Dineros
Públicos). Con este artículo no se crearía nada nuevo, puesto que
una norma semejante ya existe, lo que implica la inocuidad de la consulta al
pueblo sobre este tópico (154)
Pregunta 12.  (Nuevos Recursos  para educación y saneamiento básico).
Pregunta 13.  (Recursos para la
educación y el saneamiento básico).  Según algunos, esa pregunta desconoce
el procedimiento refrendario constitucional, porque se trataría de una norma de
estirpe netamente legal que simplemente fija los porcentajes de distribución de
los recursos provenientes de las regalías, como un asunto programático propio
de una coyuntura económica.
Pregunta 14.  (Finanzas Públicas
Sanas).  Un sector estima que con esa norma se afectaría la dignidad humana
al impedir la movilidad del salario (60), y que se desconocen normatividades
anteriores que disponían el aumento de las pensiones de acuerdo al IPC.
Para otros, ello ocasionará el empobrecimiento de la
clase media del país, contradiciendo la Constitución que se propone proteger la
justicia social en un Estado Social de Derecho.( 32, 37, 38, 44, 47, 115); la
pregunta está asociada a la carta de intención que presentó el gobierno de
Colombia al FMI para suscribir el Acuerdo Stand Bye (ASB), sin fortalecer una
política social y en particular para el caso del SENA, sino enfocada al pago de
deuda externa, lo que indica que es una medida coyuntural (9, 23, 68) y que no
respeta la soberanía nacional (65); no se puede afirmar que el incremento
salarial se convierta en gasto público ni que la congelación de salarios y
pensiones sea un ahorro, porque ellos son la fuente de ingreso de las personas
que han invertido su fuerza de trabajo esperando justa retribución (más que
gastos son inversiones); suponer que el salario es un gasto público y por lo
tanto que la congelación reduce el gasto en el marco de un Estado Social de
Derecho, vulnera principios constitucionales (60, 67, 68, 77, 78, 88, 92, 154);
corresponde a una indebida injerencia estatal que vulnera la libertad de
empleadores y trabajadores para pactar las condiciones de empleo, violando
principios de Derecho internacional como la negociación colectiva adoptados por
Colombia. (4, 7, 23, 37, 130)
Unos intervinientes señalan que las pensiones del Instituto de
Seguros Sociales también se congelarían, pero que esos recursos provienen de un
fondo de pensiones en el cual el Estado nunca ha hecho aporte, pues está
constituido por los aportes de los trabajadores (hoy pensionados) y sus
empleadores del sector privado.(48)
Pregunta 15.  (Partidos Políticos).
Pregunta 16.  (Relativa al narcotráfico
y la Drogadicción). Varios ciudadanos advierten que la pregunta es
consecuente con la necesidad de eliminar el narcotráfico, un flagelo moral,
espiritual y económico; que debe reconocerse que además de ser perjudicial para
la salud, el consumo de drogas apoya actividades ilícitas y de terrorismo.
(99).
Algunos otros consideran que la norma consulta solamente una
“irritante doble moral”, al considerar que, bajo tales consideraciones, es
igualmente reprochable el consumo de licor (141)
Pregunta 17.  (Períodos de
autoridades territoriales). Algunos sostienen que la pregunta desconoce la
prohibición según la cual el referendo no puede coincidir con ningún otro acto
electoral (4, 55, 140, 154) que constituye un vicio en el trámite; que en este
caso se desconoce la naturaleza del referendo al proponerse un tema relativo a
una elección y no a un contenido normativo (4, 74); que se crea la
imposibilidad de escoger un candidato y de elegir y ser elegido; que se
desvirtúa la figura de la elección desconociendo el principio de la democracia
local mediante efectos políticos extraterritoriales al voto local (2, 33, 37,
43, 67, 78, 82, 133, 136, 140, 141, 154); que en el proyecto inicial no se
incluyó esta propuesta (145, 150); que adicionalmente exigiría un nuevo estudio
y aprobación de los planes de desarrollo municipal y departamental por los
concejos y asambleas respectivamente (33); que va  en contravía con el objetivo
de acabar con el clientelismo y la politiquería de las costumbres políticas;
que constituiría una transgresión de la ley penal, porque quienes voten el
referendo estarían participando en la reelección de funcionarios de
circunscripciones electorales que les son ajenas.(117); que se violentó el
principio universal de la irretroactividad de la ley y se desconoció el mandato
soberano del pueblo del 27 de octubre de 2000 (126, 152, 154);  que los
periodos son individuales y no institucionales (86); que el propósito de la
reelección  no es el de aplicar la unificación de los periodos a cuatro años,
sino el de "poner millares de servidores públicos en campaña por la
aprobación del referendo", lo que además desconoce la garantía de libertad
del elector consagrada en el artículo 378 de la Constitución (55, 154).
Así mismo indican que durante el trámite en el Congreso, el texto se
incluyó de manera tardía (79) impidiendo la celebración de audiencias públicas
(2); que el proyecto fue debatido y negado en las sesiones conjuntas de
comisiones ( 123, 133, 145, 146, 150, 154), al igual que en la plenaria de la
Cámara ( 145, 146, 150, 154)  y  no obstante fue remitido a la  comisión de
conciliación donde de manera irregular se decretó la suficiente ilustración
siendo finalmente incluido, lo que se tradujo en la violación del reglamento
interno del Congreso.(2, 4, 7, 10, 11, 16, 20, 41, 51, 102, 144); que la
inclusión de este numeral durante el segundo debate en el Senado no fue
reglamentaria, puesto que por ley debía surtirse el procedimiento de
reconsideración en la Cámara, el cual no se agotó (150) que las plenarias no
podían  reintroducir un artículo negado en las comisiones, sin antes someterlo
a su reconsideración por estas últimas, sin desconocer los términos de los
artículos 160 de la Constitución, 177,  178, 180 de la ley 5ª de 1992,  y de la
sentencia C-702 de 1999 (4).
Sin embargo, otros difieren de esa apreciación y consideran que el
trámite seguido se ajustó al ordenamiento, en la medida en que sí fue
considerada y debatida por las comisiones conjuntas y en las plenarias y a
pesar de que no fueron inicialmente aprobadas, si fueron sometidas a
conciliación y finalmente refrendadas por ambas plenarias (3, 19)
Pregunta 18.  (Vigencia). Sobre
este artículo se indicó la necesidad de que la Corte se pronunciara sobre los
posibles efectos de la votación en sentido negativo y su posible relación con
la votación afirmativa del numeral 6. Pues, tras una interpretación de las
posibles consecuencias de la decisión popular, se podría concluir que el
referendo prevé el “adelantamiento de la fecha de elecciones del Congreso”
(129).
Pregunta 19. (voto en bloque).
Según algunos intervinientes, la constitucionalidad del voto en bloque debe
analizarse no en abstracto sino en cada caso concreto, con el fin de garantizar
que el electorado pueda identificar con claridad y en iguales condiciones todas
las opciones, conservando la libertad de elegir (7, 10, 16, 21, 130, 149); la
opción del voto en bloque, como el voto en blanco, es inconstitucional por
cuanto el mandato constitucional señala que se debe garantizar la escogencia
libre en el temario sobre aquello que se vota  positiva o negativamente (63,
67, 71, 74, 82, 86, 137, 141, 142, 143, 144, 146, 149, 154, 157); que debe
revisarse la declaratoria de exequibilidad de la ley, porque la sentencia C-180
de 1994 adolece de motivación en este punto.(13, 24, 49, 51, 132) lo que
implica inexistencia de cosa juzgada constitucional (55); que se pueden
presentar  casos de nulidad,  al colocar la opción de votar en bloque, como una
pregunta más, cabe la posibilidad de creer que hay que marcarla (101); otros
aceptan la posibilidad de reordenar el temario para efectos de garantizar la
libertad del elector y acercar el mecanismo de participación a los ciudadanos
(129), solo en el caso de aquellos aspectos del referendo que conceptualmente
permitan su agrupación (55, 150);  que este artículo representa la más
“flagrante violación al artículo 378 Superior” al confundir al elector
induciéndolo a votar a favor del gobierno un plebiscito y no un referendo (63,
67, 71, 74, 133, 159); que la inclusión del voto en bloque de manera paralela
al voto individual, permite la posibilidad de voto contradictorio y en este
sentido resulta una previsión absurda desde la óptica de garantizar la libertad
del elector (149).
Otros, por el contrario, señalan que la opción de voto en bloque es
una previsión válida, siempre que se identifiquen con claridad y en igualdad de
condiciones todas las opciones, por lo que debe establecerse que hay varios
bloques en el temario (1, 3, 22, 23, 24); que la posibilidad del voto por “la
totalidad del articulado”, no es un ardid del gobierno, ni del Congreso, sino
un mandato de la ley cuya regulación fue declarada exequible por la Corte
Constitucional.( 5, 6, 117)
6. La protección de la libertad del elector.
Varias intervenciones se centran en el deber que tienen las
autoridades de proteger la libertad del elector en un referendo. Por ello
consideran que el Estado debe promover la enseñanza del referendo por medio de
las universidades para un cabal entendimiento de la figura democrática y
participativa del referendo (27); que es necesario el dictamen de peritos para
determinar el tiempo que requiere un ciudadano leyendo el referendo (45); que
el referendo debe ser discutido y aprobado por personas capacitadas en el tema
(139).
Relacionado con el tema de la libertad del votante, otros ciudadanos
abordan el problema del voto en blanco y de la abstención; según algunos, el
voto en blanco no podía ser incluido en el texto de la ley, como quiera que el
artículo 378 de la Constitución solamente señala como posibles alternativas la
de votar negativa o positivamente el texto (55, 81, 86, 132, 134, 136, 149) y
que sobre el numeral 2 del artículo 41 de la ley 134 de 1994 no pesa la cosa
juzgada constitucional (55); otros consideran que la única expresión de apatía
política que tiene eficacia en el referendo es la abstención, ya que con ella
se puede impedir que se alcance la mínima participación requerida (49), y que
por ello debe protegerse el derecho a la abstención, lo cual se fundamenta en
la exigencia del artículo 378 respecto del quórum constitucional (1/4 del censo
electoral) y la idea del abstencionismo deliberante, que asume dimensiones
participativas, armónicas con el marco axiológico de la Constitución (150).
Otro ciudadano argumenta que la campaña por la aprobación del
referendo de iniciativa gubernamental sólo puede ser institucional y que la
figura del promotor no es adjudicable al gobierno nacional como autor de la
iniciativa (150).
Finalmente otros ciudadanos consideran que la diversidad temática
del referendo atenta contra la libertad del elector. Así, un interviniente
argumenta que la extensión del texto a la par de su complejidad e
ininteligibilidad desconocen la garantía de libertad de elector (154). Otro
interviniente considera que la ley contiene al menos siete temas distintos, lo
cual implica que en el fondo esa ley está convocando para la realización de
siete referendos, lo cual no sólo confunde al  elector sino que además
desconoce directamente el mandato del artículo 39 de  la ley 134 de 1994 que
ordena que no puedan ser simultáneamente sometidos al pueblo más de tres
referendos en una misma ocasión; según su parecer, la ley debería entonces ser
retornada al Congreso para que éste seleccione los tres temas o referendos que
desea que sean votados. (159).
7. Otras peticiones y consideraciones.
Ciertos ciudadanos consideran que al no fijarse fecha para la
celebración de las votaciones, la Corte no está facultada para reducir los
términos del proceso ordinario, pues siempre deberá decidirse antes del
pronunciamiento popular (55). Otros consideran que al no fijarse fecha para la
celebración de las votaciones se viola la ley de manera sustancial (157), y se
incurre en un vicio que podría subsanarse remitiendo nuevamente la ley al
Congreso (55)
Ciertos ciudadanos solicitan a la Corte que realice audiencia
pública (16, 71, 153) y que permita la participación de cuatro servidores
públicos en ella (153). Otro interviniente solicita que la Corte declare la
urgencia nacional con el fin de agilizar el trámite del referendo, en razón a
las implicaciones del numeral 18 (prórroga del periodo de las autoridades de
elección popular de las entidades territoriales), ya que la misma de llegarse a
declarar inexequible o de improbarse por el pueblo, afectaría sensiblemente las
contiendas electorales locales (29).
IV. AUDIENCIA PUBLICA
La Sala Plena de esta Corporación decidió celebrar una audiencia
pública con el fin de conocer algunas opiniones y comentarios relacionados con
la constitucionalidad de la ley que se revisa, la cual se realizó el 4 de junio
de 2003. De conformidad con lo decidido por la Sala Plena de esta Corte el día
22 de mayo, los siguientes criterios fueron tenidos en cuenta para determinar
la participación en la audiencia pública: (i) intervención en la elaboración de
la ley (Presidente de la República o el Ministro en quien el Presidente delegue
y Presidentes de cada una de la cámaras legislativas), (ii) intervención en el
proceso por disposición constitucional (Procurador General de la Nación), (iii)
sectores sociales, gremiales, y representantes de los trabajadores (Comisión
Colombiana de Juristas, Consejo Gremial Nacional y Central Unitaria de
Trabajadores), (iv) sector académico (Academia Colombiana de Jurisprudencia),
(v) expertos constitucionalistas, profesores universitarios, exconstituyentes,
participantes en la redacción de la Carta (Luz Amparo Serrano Quintero, Jorge
Arango Mejía, Carlos Gaviria, Luis Carlos Sáchica, Humberto de la Calle, Jaime
Castro, Juan Camilo Restrepo- quien no pudo asistir pero envió escrito-,
Hernando Yepes y Alvaro Echeverry Uruburu). A continuación serán resumidas las
exposiciones de cada uno de ellos.
A.- INTERVENCIONES OFICIALES
1. Luis Alfredo Ramos, Presidente del Senado de la República
El Presidente del Senado consideró que no
era de su competencia realizar juicios de valor acerca de las cuestiones
constitucionales del presente caso, pues no deseaba invadir el ámbito de
competencia que al respecto tiene la Corte. Además, aclaró que a pesar de su
cargo, su intervención en la audiencia pública se limitaba a ser la de un
miembro cualquiera del Congreso, pues difícilmente su posición acerca del tema
podía abarcar las opiniones de los demás legisladores.
El Senador se refirió exclusivamente a
las preguntas formuladas por la Corte relacionadas con el trámite en el Senado
y la naturaleza de la ley convocatoria del referendo. En su intervención sostuvo
que, dada la incidencia en los derechos fundamentales de los ciudadanos, la Ley
796 de 2003 tuvo un trámite de ley estatutaria, pues fue aprobada por mayorías
calificadas. No obstante, anotó que en concordancia con lo dispuesto por la
Corte Constitucional, ésta es una norma legal de carácter especial, pues aunque
exige una mayoría calificada para su aprobación, la Constitución excluye que
sea  estatutaria, orgánica u ordinaria.
El ciudadano consideró evidente la
competencia del Congreso para modificar el proyecto gubernamental de una ley de
referendo, pues no existe norma constitucional ni legal que limite dicha
potestad. Por esto, la Corte debe remitirse al numeral 2º del artículo 154 de
la Constitución, el cual permite que las cámaras introduzcan modificaciones a
los proyectos de ley presentados por el gobierno. Adicionalmente, a lo largo
del proceso legislativo de la Ley 796 siempre hubo una participación amplia de
los voceros del gobierno, y en ningún momento se presentaron contra -
propuestas gubernamentales a las modificaciones introducidas. El Senador afirmó
que, en concordancia con el artículo 154 de la Carta, el Congreso nunca ha
solicitado aprobación del gobierno para introducir modificaciones a los
proyectos que presenta.
En lo referente a eventuales vicios por ausencia
de publicidad, el Presidente del Senado sostuvo que el texto del proyecto de la
Ley 796 de 2003 fue debidamente publicado en la Gaceta del Congreso. En el
mismo sentido, el Senado publicó oportunamente todas las intervenciones y las
decisiones tomadas a lo largo del trámite legislativo.
En cuanto al trámite de urgencia
solicitado por el gobierno, el Senador sostuvo que en concordancia con el
artículo 163 superior, éste puede darse en el trámite de cualquier proyecto de
ley. Igualmente, el artículo 138 de la Constitución establece que la facultad
del gobierno de convocar el Congreso a sesiones extraordinarias no excluye el
proceso legislativo de una norma legal que convoque a un referendo.
En lo relativo a la aprobación en la
comisión de conciliación de disposiciones que no habían sido aprobadas en una
de las plenarias, el interviniente afirmó que en su debido momento suscribió
una constancia sosteniendo que estos textos no pueden ser objeto de
consideración de la comisión de conciliación. Por último, el Senador resaltó
que el Congreso dio un amplio, juicioso y ponderado debate sobre los diferentes
temas contenidos en el proyecto de ley que ahora examina la Corte.
2. William Vélez, Presidente de la Cámara de Representantes
El Presidente de la Cámara de
Representantes también circunscribió su intervención a las actuaciones del
Congreso en el trámite y la aprobación de la Ley 796 de 2003. En cuanto a las
demás materias incluidas en el cuestionario, sostuvo que “el país debe
confiar en el juicio de la honorable Corte Constitucional”. A juicio del
Representante, el trámite de la ley que convoca a un referendo reformatorio de
la Constitución debe respetar una premisa fundamental: la labor del legislador
es la de facilitar el pronunciamiento del pueblo, y por lo tanto, se limita a
valorar la pertinencia de la política y generar mayorías alrededor de ella, sin
renunciar a ejercer vigilancia para que ésta no sea utilizada como un mecanismo
autoritario limitante de la libertad de los electores. Estos supuestos deben
guiar la interpretación de las normas procedimentales al respecto y son el
fundamento para analizar las preguntas formuladas por la Corte en relación con
el trámite que la Ley 796 de 2003 surtió en el Congreso.
El interviniente estimó que la ley por
medio de la cual se convoca un referendo reformatorio de la Constitución es una
ley ordinaria, que, no obstante, tiene las siguientes particularidades: debe
provenir de una iniciativa gubernamental, para su aprobación es necesaria una
mayoría absoluta de los votos en el Congreso, tiene un control constitucional
automático y encierra un singular contenido, pues constituye una eventual
reforma a la Constitución.
En opinión del Presidente a la Cámara,
las normas acerca de la competencia del Congreso para modificar la propuesta
del Gobierno deben ser interpretadas de forma moderada. El Constituyente diseñó
un esquema tripartito de colaboración de acuerdo con el cual el Gobierno crea
el proyecto de ley, el Congreso lo perfecciona y la Corte ejerce el control
constitucional. En este orden de ideas, el Congreso aporta su capacidad
creadora mediante la negociación política y la búsqueda de mayorías. La
Constitución es clara al respecto, pues mientras que existe una cláusula
general de competencia que permite modificar todos los proyectos de ley, no
existen normas constitucionales que restrinjan la potestad modificadora del
Congreso en materia del proyecto mediante el cual se convoca a un referendo. En
sentido contrario, la Constitución menciona explícitamente algunas
iniciativas legales específicas (como la Ley de presupuesto), que contienen
limitaciones en cuanto a las modificaciones que pueden ser introducidas en el
seno del debate parlamentario. Adicionalmente, el Congresista sostiene que,
dado que el Congreso puede lo más -aprobar o archivar una ley que convoca al
referendo- también puede lo menos -modificar el texto-. Igualmente, en sana
lógica, dado que el Gobierno crea la propuesta, su labor también incluye la
introducción de modificaciones.
En el mismo sentido, el Congresista
sostiene que, si llegasen a presentarse dudas, de todas formas el Gobierno dio
su expresa aprobación a las modificaciones, pues no obra prueba alguna de que
este último se hubiera opuesto a ninguna de las nuevas iniciativas. También,
llegado el momento para ello, aprobó las modificaciones introducidas al darle
sanción presidencial al proyecto de ley. Adicionalmente, el representante
se preguntó si estos cuestionamientos no son asuntos formales y rituales de
baja importancia, en comparación de la voluntad del pueblo a decidir acerca de
los asuntos sometidos a referendo. Así, el Presidente de la Cámara de
Representantes solicita a la Corte dejar que “el juego político haga su
papel” y que el pueblo mismo pueda decidir la propuesta, cuyas mayorías
bien podrían rechazarla.
De otra parte, en relación con la publicidad de las nuevas
propuestas surgidas en el trámite en el Congreso, el Presidente de la Cámara de
Representantes consideró que el numeral 1º del artículo 157 de la Carta debe ser
interpretado de manera razonable. En vista de que el proceso de formación de
las leyes está sujeto a un permanente y progresivo diálogo entre diferentes
actores (artículo 160 CP), es de la esencia y de la naturaleza del debate
legislativo que surjan nuevas propuestas. Por lo tanto, éstas son
constitucionalmente legítimas siempre y cuando se conserve la unidad de materia
entre las nuevas enmiendas y la iniciativa original. En este orden de ideas,
sería absurdo exigir que todas y cada una de las nuevas propuestas tuvieran que
ser publicadas, pues dicho requerimiento despojaría de todo dinamismo la labor
legislativa y paralizaría el debate, lo cual haría inviable la actividad del
Congreso. Por demás, la publicidad de las nuevas iniciativas se asegura con las
intervenciones a lo largo del debate legislativo.
Por otro lado, el expositor opinó que es legítimo solicitar el
trámite de urgencia de la ley que convoca a un referendo, pues la Corte
Constitucional, en sentencias C-222 de 1997 y C-357 de 1997, sólo ha excluido
de dicha alternativa los actos legislativos, que dadas sus especiales
características, necesitan de un debate sereno y libre de presiones temporales.
En el mismo sentido, la potestad del Gobierno de citar al Congreso a sesiones
extraordinarias no tiene limitaciones constitucionales.
En lo concerniente a la unidad de materia, el interviniente estimó
que este requisito fue cumplido en todos los numerales pues conciernen al mismo
tema: la convocatoria al referendo reformatorio de la Constitución.
En lo relacionado con los numerales de la Ley 796 que fueron
aprobados en las comisiones de conciliación a pesar de haber sido negados en
una de las plenarias, el Representante afirma que el artículo 161 de la
Constitución se refiere a la potestad de las comisiones de conciliación de
solucionar las discrepancias del proyecto de ley, y no de cada una de las
disposiciones contenidas en él. En este sentido, dado que las cámaras del
Congreso aprobaron el proyecto de ley mediante el cual se convocó al referendo,
la Comisión de Conciliación solucionó divergencias entre los textos del
proyecto provenientes de cada una de las cámaras, y, por lo tanto, no aprobó
ningún elemento novedoso para el debate.
Como conclusión el Presidente de la Cámara de Representantes afirma
que en el caso presente el Congreso respetó los elementos esenciales para la
legitimidad constitucional de la Ley 796 de 2003: (i) El proceso contó con un
amplio proceso deliberativo, (ii) se cumplieron las mayorías necesarias para la
aprobación del proyecto de ley, y (iii) se garantizó que los contenidos y
formas de la ley convocatoria del referendo no coartaran la libertad de los
electores.
Por su parte, el Magistrado Jaime Araujo Rentería elevó una pregunta
al representante. Cuestionó si los presidentes del Senado y de la Cámara de
Representantes, dado su desacuerdo en lo relacionado con el tipo y el trámite
que debe cumplir la ley por medio de la cual se convoca a un referendo, se
comunicaron para solucionar dichas diferencias. A esto, el ciudadano respondió
que no había existido comunicación entre él y el Presidente del Senado, pero
que esto no descartaba que al respecto sí se hubiera dado un intercambio de
opiniones entre los ponentes u otros miembros del Congreso.
3. Procurador General de la Nación
Edgardo José Maya Villazón, Procurador General de la Nación, reiteró
los argumentos expresados en el concepto rendido en el presente proceso. Así,
inició con un análisis de las implicaciones de la naturaleza del Estado
Colombiano, inspirado en un modelo democrático contrario al autoritarismo.
Posteriormente señaló algunos elementos del control constitucional que debe
ejercer esta Corte. Especialmente se refirió a la obligación de verificar el
cumplimiento del numeral 2 del artículo 241 de la Carta, el lleno de los
requisitos de forma contenidos en la ley 5ª de 1992, el cumplimiento de las
mayorías exigidas, el respeto del límite en cuanto a las materias y las
formalidades en la presentación del texto al legislativo. En este punto se
refirió además a algunos fallos de esta Corte que pueden resultar ilustrativos
(sentencias C-737 de 2001 y C-872 de 2002).
El jefe del Ministerio Público anotó también que la ley 796 de 2003
es una ley distinta de las demás establecidas en la Constitución, pues tiene
requisitos especiales, como la exigencia de mayorías y la reserva de
iniciativa, además de las exigencias establecidas en la Ley 5ª de 1992. En el
estudio de cada uno de estos requisitos, el Procurador hizo énfasis en el punto
de la publicidad y en su importancia de conformidad con el artículo 81 de la
Carta. Reiteró entonces que esta exigencia no fue satisfecha en el trámite de
la ley bajo examen, pues es patente la falta de publicación de algunas
modificaciones. A juicio de la Vista Fiscal, ello vicia varios apartes de la
ley.
De otro lado, consideró que era posible que el trámite fuera
alterado en virtud del mensaje de urgencia del Gobierno y que fueran convocadas
sesiones extraordinarias, pero, el voto en bloque y el voto en blanco son
puntos que no deben ser permitidos, pues vician el texto. Al respecto el Jefe
del Ministerio Público no aceptó que las normas de la ley estatutaria de
mecanismos de participación -referidas a estos temas- hayan hecho tránsito a
cosa juzgada, pues la sentencia que las estudió no contiene la motivación
suficiente al respecto. En el punto de la competencia de las comisiones de
conciliación, anotó el Procurador que los textos negados en una de las cámaras
pero aprobados en otra no pueden ser objeto de estudio por parte de estas comisiones.
En el punto de la unidad de materia recordó la sentencia C-058 de 2002.
4. Ministro del Interior y de Justicia
Fernando Londoño Hoyos, Ministro del Interior y de Justicia, inició su
intervención con algunos comentarios generales sobre la interpretación
jurídica. Así, manifestó que el Gobierno nunca asumió que la iniciativa
presentada el Congreso fuese intangible, además siempre avaló expresamente los
cambios introducidos en el Congreso. En cuanto a los cambios en las plenarias,
es claro para el interviniente que los textos adoptados por las plenarias de
cada ente legislativo prevalecen sobre lo dicho por las comisiones. En este
punto hizo alusión específica al numeral del referendo que se refiere a la
prórroga del período de autoridades locales. De otro lado afirmó que toda
formalidad está al servicio de un fin y debido a que la interpretación de las
formas es restrictiva, hizo un llamado para que la Corte tuviese en cuenta ese
principio.
Posteriormente el Ministro hizo alusión a algunos de los puntos del
temario remitido por esta Corte a los invitados a la audiencia. Comenzó por
examinar las primeras preguntas, a saber; ¿Cuál es el alcance de la competencia
de la Corte Constitucional en punto al control de constitucionalidad de leyes
que convocan a referendos reformatorios de la Constitución? ¿Cómo debe
interpretarse la expresión “sólo por vicios de procedimiento en su
formación” del numeral segundo del artículo 241 de la Constitución? Y si,
en los términos del artículo 379 de la Constitución ¿el control de
constitucionalidad que realice la Corte Constitucional únicamente deberá tomar
como parámetro de control el título XIII de la Constitución o, por el
contrario, la Corte deberá considerar otras disposiciones constitucionales o
reglamentarias? Según su parecer, todos estos interrogantes deben ser
contestados de acuerdo con el tenor literal del texto, por lo que no son
necesarios mayores comentarios al respecto. En ese mismo contexto, el
interviniente considera que el bloque de constitucionalidad no debe ser tenido
en cuenta en este examen constitucional, por no estar incorporado en el título
XIII de la Carta.
En cuanto al trámite, consideró que la ley que convoca a referendo
no es de ninguna clase especial y resulta vano entonces pensar en esa
discusión, pues lo único importante es tener en cuenta que se trata de una ley
que sólo puede aprobarse con mayorías especiales. También consideró el Ministro
que esta ley debió seguir el trámite usual de cualquier ley. En cuanto a la
introducción de modificaciones al texto presentado por el Gobierno Nacional por
parte del Congreso, el ciudadano consideró que los dos órganos actuaron
conjuntamente, en un ejercicio democrático y constructivo, y por tanto aceptó
también que una vez presentado el proyecto, el Congreso y el Gobierno pueden
introducir modificaciones al mismo. En cuanto a la aprobación que el Gobierno
debe impartir a los cambios introducidos por el Congreso, el Ministro expresó
que debido a la interacción constante entre los dos estamentos, esta exigencia
pierde sentido en este caso.
En el punto relativo a la publicidad, el ciudadano adhirió a los
argumentos expresados por el Presidente de la Cámara sobre la necesidad de
entender esta exigencia de manera razonable para no paralizar el proceso
legislativo. Agrega al respecto que la única publicación exigida es la que
manda la Constitución del proyecto. En cuanto a la posibilidad de solicitar y
adelantar trámite de urgencia y que se cite al Congreso de la República a
sesiones extraordinarias para tramitar un proyecto de ley que convoca a un
referendo reformatorio de la Constitución, el Ministro consideró que ello es
posible y no constituye un vicio, pues no existe prohibición alguna al
respecto.
Sobre la unidad de materia, el Ministro afirmó que por tratarse de
una reforma a la Constitución, ella debe ser entendida conforme con la Carta y
los temas que puede contener, por tanto, lo único que resultaría
inconstitucional sería la proposición de reformas de carácter administrativo o
legal. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que la falta de
unidad de materia es un vicio de fondo, por tanto, mal podría la Corte estudiar
este aspecto en esta ocasión.
El ciudadano se pronunció también sobre las competencias de las
comisiones de conciliación, para recordar que éstas sólo sugieren a la plenaria
un nuevo texto a fin de superar las discrepancias y no aprueban uno nuevo.
Además, la definición de discrepancia hecha por la Constitución es amplia y
cabe entenderla en el sentido utilizado por el Congreso y por tanto, en el
trámite de esta ley no hubo ningún vicio al respecto.
En relación con la libertad del elector, el ciudadano expresó que la
Corte no debe intervenir en ese punto, pues desbordaría su competencia, de
acuerdo a lo dispuesto en los artículos 241 y 379 de la Carta. Para el Ministro
las preguntas no afectan la libertad del elector porque sólo buscan situar al
votante. Agregó que la cuestión de la modificación a los tratados excede la
discusión que se adelanta en la Corte. Consideró que el voto en bloque y el
voto en blanco están permitidos y por tanto no constituyen un vicio. Sobre la
contabilización de los votos, deben tenerse en cuenta los emitidos por todos
los sufragantes, pues así reza la Constitución. En cuanto a la posible
modulación de la sentencia se limitó a adherir al argumento expresado por el
ciudadano Luis Carlos Sáchica en el sentido de que la Corte debe interferir lo
menos posible en el camino del referendo.
5. Presidente de la República
El señor Presidente, Alvaro Uribe Vélez,
presentó en su exposición múltiples argumentos políticos en defensa del actual
referendo reformatorio de la Constitución como herramienta indispensable en la
obtención de finalidades básicas para su gobierno, como lo son el tránsito
hacia de un Estado burocrático a uno comunitario y la consolidación de la
seguridad democrática.  En ese sentido, manifestó que la unidad de materia
exigida al referendo, debe ser entendida como unidad de propósitos, en el
entendido de que la Constitución es una carta de convivencia entre los poderes
reales que interactúan en una sociedad. La finalidad común a todo el articulado
está radicada en la necesidad de eliminar “la corrupción y la politiquería”,
como condición social y económica medular en la construcción de dicho Estado
comunitario y en la consolidación de una seguridad democrática.
En el contexto normativo del Estado
colombiano, estas modificaciones profundas, sólo pueden llevarse a cabo vía
reforma constitucional. En tales reformas constitucionales el pueblo es
soberano y, por esa misma razón los tratados internacionales que conforman el
bloque de constitucionalidad, no pueden  devenir pactos perpetuos, que frenen
la posibilidad de denunciarlos por decisión del poder constituyente. A modo de
ejemplo, si los convenios de la OIT -de rango legal- pugnan con la necesidad de
variación constitucional decidida en referendo por el pueblo soberano, tales
convenios pueden ser denunciados y en consecuencia, desvincular al Estado de
tales obligaciones. Aunque, valdría la pena aclarar que el referendo en
discusión no desconoce ninguna de las obligaciones que en materia internacional
contrajo el Estado colombiano. Las nuevas modalidades de transacción sindical
demuestran que se está en camino de consolidar otras dinámicas en la relación
sindicatos Estado.
En lo relativo al voto en bloque que se
propone en el numeral 19 del referendo, es claro que, a juicio del
interviniente, aquél no vulnera de manera alguna la libertad del elector. Tal
concepto de libertad no se puede circunscribir tan sólo al texto del
articulado, por el contrario, tiene que ampliarse al contexto general del
sufragio como ejercicio efectivo de las libertades públicas por parte de los
ciudadanos.
B.- INTERVENCIONES CIUDADANAS
1. Fabio Arias Giraldo,
Vicepresidente de la CUT, representante de la Gran Coalición Democrática -
Campaña Nacional por la Abstención Activa al Referendo
El ciudadano, quien intervino a nombre de la Gran Coalición
Democrática - Campaña nacional por la abstención activa al referendo, inició
su  intervención con la afirmación de que la ley bajo examen incorpora las
exigencias del Fondo Monetario Internacional y que contiene normas que
desmejoran los derechos de los trabajadores y pensionados del país, lo cual
consideró inaceptable. De otro lado, llamó la atención sobre las facultades
limitadas que tiene el Congreso frente a la iniciativa presentada por el
Gobierno. Especialmente se refirió a la limitación impuesta por los tratados y
convenios internacionales de derechos humanos y de derecho del trabajo. La ley
bajo examen, en los numerales 8 y 14 del artículo 2º violan los convenios 97,
98 y 151 de la Organización Internacional del Trabajo referidos a la libertad
sindical, el derecho de asociación y la negociación colectiva, por tanto deben
ser declarados inexequibles.
Consideró también el interviniente que el propósito inicial del
referendo y el articulado del mismo deben tener consistencia. En este caso, el
referendo surgió para combatir la corrupción y terminó con reformas fiscales,
normas de privatización y eliminación de los organismos de control, por lo
tanto no hay concordancia alguna.
En cuanto al trámite, el vicepresidente de la Central Unitaria de
Trabajadores, afirmó que el Congreso desconoció el principio de publicidad y
comparte entonces los argumentos del Procurador en ese punto. Además, consideró
que hubo intromisión del Ejecutivo en los debates parlamentarios, pues incluso
llegó al punto de hacer las ponencias, lo cual viola un principio fundamental
del Estado: la separación de poderes.
El ciudadano afirmó también que la ley 796 de 2003 viola la libertad
del elector porque las preguntas del articulado no ofrecen las garantías
exigidas en el artículo 378 de la Constitución. Según su parecer, la inclusión
de la casilla del voto en blanco y del voto en bloque también coartan esta
libertad. Además, esta ley incluye normas que no son típicas de la Constitución,
que son meramente coyunturales y por ende transitorias. Mencionó como ejemplo
la norma que dispone la congelación de salarios.
En cuanto a la competencia de la comisión de conciliación consideró
que ésta no podía ocuparse de los numerales 10 y 19, pues ellos fueron
aprobados en una sola de la cámaras legislativas. Sobre la unidad de materia,
el interviniente argumentó que es posible que el referendo trate asuntos
variados, pero cada numeral debe referirse al mismo tema. Anotó entonces que varios
numerales de esta ley se refieren a muchos temas, por ejemplo el numeral 8.
Esta situación, en su opinión, manipula al elector, pues se trata de temas
complejos y compuestos, imposibles de entender para un ciudadano común. Según
su criterio, este referendo está hecho para eruditos.
El ciudadano también reiteró los argumentos expuestos en la
intervención presentada por la Central Unitaria de Trabajadores en cuanto a los
vicios de procedimiento, especialmente la inobservancia del plazo que debe
transcurrir entre la aprobación del articulado en la comisión y el inicio del
debate en la plenaria. Finalmente, el vicepresidente de la CUT afirmó que el
Gobierno incurrió en estos vicios de trámite debido a la importancia de lograr
que el referendo fuera aprobado de cualquier manera, pues tiene claros
compromisos con el Fondo Monetario Internacional, ya que los artículos sobre
temas fiscales no estaban en el texto inicial. Además, el Gobierno está
impulsando mecanismos que restringen la democracia, por ejemplo la disminución
del Congreso, el tema del umbral, la cifra repartidora y la eliminación de
suplencias. Por tanto esto es un plebiscito más que un referendo, pues el
ejecutivo busca legitimar las medidas que adopta. Concluye que la ley bajo
examen debe ser declarada inexequible.
2. William Fadul, Vicepresidente del Consejo Gremial Nacional
El Vicepresidente del Consejo Gremial
Nacional, William Fadul, inició su intervención resaltando la importancia que
tiene para los empresarios colombianos el Referendo convocado por la Ley 796 de
2003. La relevancia de esta figura se encuentra en un primer término en la
necesidad de poner a prueba por primera vez este mecanismo de participación en
la manos del pueblo colombiano; y, en segundo lugar porque el contenido tiene
como objeto combatir la corrupción, disminuir el gasto público y lograr la
correcta organización de los partidos, lo cual beneficia de forma directa e
indirecta a los empresarios.
Los efectos inmediatos que tendrá este derecho político, en el
sentir del ciudadano, serán los de alcanzar, junto con la Ley de Reforma al
Régimen de Pensiones (Ley 797 de 2003) y la Ley de Renovación de la
Administración Pública (Ley 790 de 2003), el control del gasto público,
estabilizando la economía. Así mismo la reforma política da posibilidades
amplias por medio de las cuales se combatirá la "tramitología" y la
inseguridad jurídica, propias de la infinidad de barreras existentes dentro de
la legislación y la jurisprudencia colombiana. La ruptura de los engorrosos
procesos de trámite, llevará a su vez la ampliación de la participación
internacional dentro de la economía colombiana. Igualmente, los correctivos
introducidos dentro del referendo ayudarán a consolidar a Colombia como una de
las democracias más estables y una de las economías más sanas y ordenadas.
En lo que respecta al tramite del Referendo, el Consejo Gremial
Nacional consideró que se ciñó por completo a la Constitución Política y a la
normatividad pertinente para el caso, por lo que se le pidió a la Corte Constitucional
que declare exequible todo el articulado la Ley 796 de 2003.
De igual forma, el interviniente consideró que a pesar de que la
revisión de la Corte Constitucional se limita a la observancia de los
requisitos de forma de la citada ley, no es posible dejar de lado la
connotación política que esta lleva implícita, por lo que solicitó a esta
Corporación que se separara la ortodoxia del Derecho y considerara las
necesidades que surgen de la problemática social por la que atraviesa el país.
En aras de reforzar esta afirmación, el ciudadano hizo referencia a
problemáticas tan apremiantes como lo son la pobreza, la indigencia, la
desnutrición y el desempleo, exponiendo indicadores y estudios que demostraban
la crisis. Consideró que ello es suficiente para que se le permita a los
colombianos ejercer la democracia participativa, inherente al referendo.
Posteriormente el interviniente dió respuesta al cuestionario
redactado por este Tribunal con ocasión de la Audiencia Pública. Al respecto
respondió que en los casos de  control de constitucionalidad de leyes que
convocan a referendos, el control es meramente formal sin posibilidad de
realizar ningún tipo de examen al contenido material, puesto que así lo expresó
esta misma Corte en las Sentencias C-543 de 1998, C-180 de 1994 y C-387 de
1997. Conjuntamente con los pronunciamientos de esta Corporación, la
Constitución Política también realiza una diferenciación entre el control
material y el formal, como en efecto puede ser corroborado en el parágrafo del
artículo 241 y en el inciso segundo del artículo 379, dentro de los cuales se
hace referencia al término de caducidad para el ejercicio de la acción pública
contra la convocatoria al referendo.
Luego afirmó que, en concordancia con lo dispuesto en la Sentencia
C-387 de 1997, la frase "sólo podrán ser declarados inconstitucionales
cuando se violen los requisitos establecidos en este título" contenida
en el artículo 379 de la Constitución Política, no puede ser tomada en un
sentido literal, pues como lo expresó este Tribunal hace que otras normas de la
Carta y el reglamento del Congreso resulten aplicables al trámite complejo que
se cumple con ocasión de los proyectos conducentes a la modificación de la
Carta.
Para el ciudadano el control de constitucionalidad de la ley que
convoca a un referendo, puede tener en cuenta las disposiciones que componen el
bloque de constitucionalidad, pero la Corte sólo podrá hacer uso directo de
aquellas que hagan una referencia directa y pertinente a los temas tratados por
el referendo.
El interviniente afirmó que la ley por medio de la cual se convoca a
un referendo reformatorio de la Constitución posee un carácter ordinario. Ello
es claro porque las materias propias de las leyes estatutarias y orgánicas
están taxativamente señaladas por la ley (Sentencia C-368 de 2000). El
ciudadano agregó que las disposiciones de trámite aplicables son las del
procedimiento ordinario, teniendo en cuenta algunas especialidades que exige la
ley (Art. 204 de la Ley 5 de 1992)
En el escrito allegado a esta Corporación, el ciudadano hizo un
análisis del cuestionario correspondiente a la Audiencia Pública. Respecto de
la pregunta sobre si es posible introducir modificaciones al texto presentado
por el Gobierno, hizo referencia a lo dicho por esta Corte en las Sentencias
C-222 de 1997 y C-837 de 2001. De igual forma consideró aceptable la
posibilidad del Gobierno de introducir modificaciones al proyecto, teniendo
como fundamentación los artículos 142 y 158 de la Ley 5ª de 1992. El ciudadano
afirmó que en aras de cumplir con lo dispuesto en la Sentencia C-1701 de 2000,
el Congreso goza de autonomía para introducir modificaciones al proyecto de ley
presentado por el Gobierno. En lo referente a la publicación del proyecto de
ley, el interviniente consideró que la publicación de la ponencia para primer
debate satisface la obligación de informar e ilustrar a los miembros del
Congreso. Sobre si es válido dar trámite de urgencia a las leyes que convocan
al referendo, el ciudadano estimó que esta acción sí era posible, dado que la
ley es de tipo ordinario. Acerca de la posibilidad de citar el Congreso de la
República a sesiones extraordinarias, declaró su conformidad con el trámite por
las razones expuestas en el punto anterior.
Refiriéndose al principio de unidad de materia, el interviniente
hizo alusión a la Sentencia C-222 de 1997, que concluye que la unidad de
materia en los actos legislativos consiste en que estos se refieran a los temas
contenidos por la Constitución. Así mismo, aseveró que las comisiones
accidentales de conciliación sí pueden conocer en los casos donde se dé
cualquier discrepancia entre las Cámaras del Congreso (sentencia C-282 de
1997).
En relación con la libertad del elector, el Vicepresidente del
Consejo Gremial consideró que las preguntas contenidas por el referendo no
afectan la libertad del elector y que la Corte no es competente para
salvaguardar este derecho, puesto que este Tribunal sólo puede ejercer un
control formal.
En cuanto a la posibilidad de reformar los tratados internacionales
por medio de reformas constitucionales, el ciudadano no estimó conveniente
pronunciarse al respecto. Sin embargo dejó en claro que este examen pertenece a
la órbita del control material y no del formal. A su vez, dentro de este
concepto opinó que el proceso de reforma Constitucional mediante referendo
envuelve un llamado al constituyente primario de manera íntegra. Para los
efectos de la contabilización de votos, consideró el ciudadano que el
interrogante no deberá ser resuelto en esta instancia, sino cuando el acto de
reforma a la Constitución sea demandado ante este Tribunal. Por último
consideró que la Corte no posee competencia para modular la sentencia, pues
esta Corporación sólo puede ejercer un control formal sobre la ley.
3. Humberto de la Calle Lombana
El ciudadano se refirió a las preguntas formuladas por la Corte
Constitucional en los siguientes términos. En cuanto al alcance de la
competencia de la Corte en relación con el estudio de la Ley por medio de la
cual se convoca a un referendo, el interviniente estimó que, en concordancia
con el artículo 241 de la Carta, el control de dicha norma se circunscribe a
los vicios de forma, expresión que incluye tres elementos: (i) La competencia
del Congreso para promulgar la norma en cuestión, (ii) el proceso de formación
de las disposiciones bajo control, y (iii) los requisitos particulares de la
norma legal bajo análisis (en este caso, por ejemplo, dicho elemento incluiría
la salvaguarda de las libertades del elector). Por lo tanto, a juicio del
ciudadano, en el caso presente el ámbito de control de la Corte Constitucional
es más amplio que el estudio exclusivo de los vicios de procedimiento.
Adicionalmente, el experto sostuvo que el control ejercido por la
Corte también incluye evitar que lo decidido por el Congreso desborde los
límites establecidos por las cláusulas inmanentes o intangibles, las cuales
describe como los pilares que deben ser preservados por cualquier proceso de
reforma constitucional. Por ejemplo, cualquiera que sea el proceso de reforma,
es inaceptable constitucionalmente la introducción a la Carta de normas que
hagan nugatoria la preservación de la democracia. En este orden de ideas, el
ciudadano consideró como contrario a la Constitución el numeral que prorroga el
término del mandato de los alcaldes y gobernadores, pues dicho límite temporal
ya fue decidido electoralmente por los ciudadanos, por lo que su reforma
vulneraría los derechos políticos y democráticos de los votantes.
En relación con la relevancia del bloque de constitucionalidad para
el control realizado por la Corte, el interviniente consideró que los tratados
internacionales no inhiben el poder del constituyente, pues la introducción de
una norma constitucional que sea contraria a un instrumento internacional
suscrito por Colombia genera una situación jurídica que culmina con la
renegociación del tratado o convenio.
En cuanto a la naturaleza y el trámite de la ley convocatoria de un
referendo, el orador estimó que ésta es una ley ordinaria, pues su naturaleza
no se acomoda a la de ninguna otra. No obstante, es una ley “anfibia” pues
contiene elementos que la diferencian de las demás normas legales ordinarias,
específicamente en cuanto a (i) sus exigencias procedimentales (su aprobación
debe ser hecha mediante una mayoría calificada) y (ii) la materia de que trata
(pues es un acto reformatorio de la Constitución).
Así mismo, en lo referente al requisito de la unidad de materia,
manifestó que la Corte tiene competencia para controlar dicha condición. Sin
embargo, la Ley 796 de 2003, respeta la unidad de materia, pues aunque trata de
diferentes asuntos, en concreto gira alrededor de una misma materia, es decir,
la reforma constitucional. De otra parte, el sólo hecho de ser el referendo una
norma de carácter legal faculta al Presidente de la República para solicitar su
trámite de urgencia o para convocar al Congreso a sesiones extraordinarias.
En lo referente a las modificaciones al texto en sede legislativa,
el interviniente opinó que en la ley por medio de la cual se convoca el
referendo deben concurrir tanto la voluntad del gobierno como la del Congreso.
En este sentido, el poder modificatorio del legislador no es discrecional ya
que debe evitar desvirtuar la iniciativa gubernamental en la materia. Según
juicio del experto, a pesar de no ser pertinentes para la solución del presente
proceso, la Corte Constitucional haría bien en pronunciarse acerca de varios
cuestionamientos relacionados con el referendo de iniciativa ciudadana, la
competencia del congreso para introducir modificaciones al texto en ese caso
preciso, y la posibilidad de que los ciudadanos puedan o no promover
directamente el pronunciamiento popular.
El ciudadano consideró que la Corte debe aplicar todas las
limitaciones que protejan el régimen democrático de las pasiones momentáneas
del gobernante de turno. Sin embargo, aclara que éste no es el caso de la norma
analizada por  la Corte en la presente ocasión.
En cuanto a las competencias de las comisiones de conciliación, el interviniente
sostuvo que la Corte decidió en sentencia C-376 de 1995 que los informes de
dichas comisiones son una nueva decisión, por lo que en el caso bajo análisis,
el que dicha comisión haya aprobado una disposición negada en una de las
plenarias, no constituye un vicio de trámite.
De otra parte, a juicio del ciudadano, el criterio para distinguir
si un vicio es o no subsanable, es si el reparo de la irregularidad consigue o
no la protección de los valores constitucionales vulnerados.
En relación con la publicidad de las modificaciones introducidas al
texto, el interviniente estimó que existe un continuum entre la
radicación del proyecto original y las deliberaciones adelantadas, en buena
parte a través de una fase informal. Dichas deliberaciones constituyen
suficiente publicidad de las modificaciones insertadas.
En lo referente a la libertad del elector, el experto consideró que
dicha institución, al estar relacionada con la preservación de un modelo
democrático auténtico, reviste una gran importancia para el control
constitucional. No obstante, afirmó que es preciso indicar al sufragante el
propósito de la enmienda constitucional, lo que conlleva a que sean
constitucionales las guías que estén adecuadamente formuladas. La Corte sí es
competente para eliminar o reformular pasajes que considere limitantes de la
libertad del elector, dentro de los cuales se pueden encontrar aquellos
incluidos en los numerales 8  y  16 del referendo.
En cuanto a las dudas frente al voto en bloque, el interviniente
estimó que la declaración de exequibilidad del artículo 42 de la Ley
Estatutaria de mecanismos de participación está amparada por la cosa juzgada.
A manera de conclusión, el ciudadano sostuvo que históricamente
Colombia ha evolucionado continuamente entre la democracia representativa y la
participativa, contexto dentro del cual la Corte debe fijar cuáles son los
requisitos necesarios para la preservación de la misma democracia, pero a la
vez, absteniéndose de obstaculizar la ampliación del ámbito democrático y la
transferencia de poderes al ciudadano.
4. Jorge Vélez García, Presidente de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia
El ciudadano Jorge Vélez García, en su calidad de Presidente de la
Academia Colombiana de Jurisprudencia, señaló que, en concepto de la Academia,
los cambios introducidos por el Legislador al proyecto de ley que convoca a un
referendo para reformar la Carta deben ser permitidos en caso de que la
iniciativa fuera gubernamental, pero no así si se trata de iniciativa
ciudadana.
En el caso particular del trámite de aprobación de la Ley 796 de
2003, indicó que las modificaciones que sufrió el texto son válidas a la luz de
la Constitución, puesto que se trataba de una iniciativa gubernamental y,
además, existió aquiescencia del Gobierno frente a todas los cambios surtidos.
Frente a la naturaleza de la ley que convoca a un referendo para reforma
constitucional, el ciudadano señaló que se trata de una ley especial,
instrumento o medio que sirve como puente para provocar una manifestación de la
democracia directa. No es una ley ordinaria porque tiene características que la
diferencian de este tipo de leyes, por ejemplo, la mayoría requerida para su
aprobación. Sin embargo, esta naturaleza especial no impide que en el proceso
de su aprobación pueda presentarse trámite de urgencia nacional o la
convocatoria a sesiones extraordinarias. Además, no existe ningún artículo
constitucional que prohiba las figuras antes mencionadas. Por último, en cuanto
al ámbito de competencia del control de constitucionalidad ejercido por la
Corte, afirmó que debe ser estrictamente limitado a lo formal, según se señala
en el articulado de la Carta, aunque ello no significa que sea un control
formalista.
5. Jorge Arango Mejía
El ciudadano consideró que
la Audiencia Pública constituía la mejor oportunidad para que la Corte
Constitucional defina algunos temas que pasó por alto en la sentencia C-180 de
1994, en la cual se revisó la constitucionalidad de la Ley 134 de 1994. Este
examen fue realizado a lo largo de su intervención, la cual está dividida en
diez puntos así:
1. La fecha del referendo. La ley 796 de
2003 no señala la fecha en que será convocado el referendo, lo cual constituye
en un vicio de trámite, ya que no es posible que el Presidente de la República
decrete la fecha, pues esto permitiría que la realización del referendo quedara
al libre arbitrio del mandatario, lo cual no es posible si se tiene en cuenta
que quien convoca al referendo es el Congreso y no el Gobierno.
2. Los votos nulos no se cuentan. Al referirse únicamente el
artículo 263 de la Constitución Política a los votos válidos, deberá determinar
este Tribunal cuál es el criterio para determinar cuáles son los votos que
deberán contarse para establecer el número exigido por la ley. Esta interpretación
no puede ser dejada en manos de el Consejo Nacional Electoral, pues la
interpretación del artículo 378 de la Carta Magna corresponde exclusivamente  a
la Corte Constitucional.
3. Los votos en blanco. Por interpretación expresa del artículo 378
no es posible incluir la casilla de voto en blanco en las preguntas del
referendo, ya que éste establece que el elector debe elegir afirmativa o
negativamente. Esta posibilidad fue declarada exequible en la Sentencia C-180
de 1994, pero esta declaración no hizo tránsito a cosa juzgada, dado que la
sentencia se limitó a enunciar la norma, sin dar ningún tipo de motivación al
respecto. De igual forma no es posible remitirse al numeral 1º del articulo 41,
pues éste hace referencia al referendo derogatorio. Así mismo la finalidad del
voto en blanco en este caso es la de sumar el cuociente  necesario, por lo que
incluir esta casilla sería un vicio de forma.
4. Preguntas capciosas. El orador consideró que las preguntas que
preceden cada artículo del referendo deberán ser declaradas inexequibles, ya
que atentan contra los principios consagrados en los artículos 6 y 121 de la
Constitución, pues impiden al elector votar libremente.
5. Pregunta única. El voto en bloque atenta contra la libertad del
elector, pues quebranta el artículo 378 de la Constitución. Este tipo de
votación fue declarado exequible en la Sentencia C-180 de 1994 durante la
revisión del artículo 42 de la ley 134 de 1994, sin embargo, al carecer de
motivación suficiente éste no hizo tránsito a cosa juzgada, por lo que puede
volver a ser revisado por esta Corporación. Además el voto en blanco sólo debe
ser aceptado en los casos en que existe unidad de materia, pues de no ser así se
impide el voto libre por parte del elector.
6. El Congreso sí puede modificar el proyecto presentado por el
Gobierno o por los ciudadanos. El inciso 3 del artículo 154 de la Constitución
establece que las cámaras podrán modificar cualquier proyecto, salvo en las
excepciones expresas.
7. El tipo de ley que convoca el referendo. Este tipo de ley tiene
características especiales, mas se considera ordinaria, pues no está
taxativamente señalada en la Constitución como ley estatutaria u orgánica.
8. Trámite de urgencia y sesiones extraordinarias. Tanto el trámite
de urgencia como el haber sido tramitado en sesiones extraordinarias, es
posible, ya que no existe limitación o prohibición alguna en estas materias.
9. Reelección de servidores públicos. La existencia de este artículo
en el referendo implica un vicio de trámite, consistente en la violación del
artículo 39 inciso segundo de la ley 134 de 1994.
10. Comisiones accidentales. En concordancia con lo establecido en
la Sentencia C-087 de 2001, las comisiones accidentales sólo existen cuando el
proyecto ha sido aprobado en las dos cámaras, por lo que al haber sido los
artículos relativos a la reelección de servidores públicos y a la supresión de
personerías aprobados por sólo una de las cámaras e incluidos  posteriormente
en las comisiones accidentales, deberán ser declarados inexequibles.
6. Luz Amparo Serrano Quintero
La ciudadana Luz Amparo Serrano Quintero, Decana de la Facultad de
Derecho de la Universidad Santo Tomás, intervino con el fin de hacer las
siguientes precisiones sobre la Ley 769 de 2003. En relación con el problema de
la intangibilidad del proyecto de referendo, la interviniente sostuvo que la
posibilidad que tiene el Congreso de modificarlo depende del origen de la
iniciativa. Así, manifestó que atendiendo a la clásica tridivisión del poder
público, el Congreso -como titular indirecto de la soberanía popular- tiene la
facultad de ejercer control sobre la actividad del Ejecutivo, lo cual le
permite modificar el texto de referendo presentado por éste. Ello no ocurre en
el caso del referendo de iniciativa popular, porque en este caso el Congreso no
tiene legitimidad para controlar al poder constituyente.
Esta dinámica también opera -dice- para efectos del control
constitucional. Así, cuando el acto de que se trata es expedido por una de las
ramas del poder público, el control jurídico por parte de la Corte debe ser
integral. No obstante, dado que el referendo es un acto que recurre a la
voluntad del pueblo, el control que debe ejercer la Corte es meramente formal,
lo cual incluye el control sobre el trámite de aprobación de la ley y sobre el
cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución.
En cuanto el voto en blanco, la ciudadana sostuvo que no es una
opción válida en el contexto del referendo pues el elector sólo tiene las
opciones de aceptar, negar o abstenerse de participar en la votación. Por ello,
le solicita a la Corte inaplicar por inconstitucional el artículo 41 de la Ley
134 de 1994.
En relación con la publicación del proyecto
de ley bajo examen, la interviniente sostuvo que la misma sí se había hecho,
con lo cual el procedimiento se ajustó al de la Carta, a lo cual agregó que los
borradores presentados por el Gobierno fueron entregados a los ponentes sin que
hubiera sido necesario publicarlos, pues nada impide que el Gobierno influya en
el criterio del Congreso para iniciar el debate democrático. Ello lo permiten
los artículos 158 y 160 de la Ley 5ª de 1992.
En respuesta a los interrogantes
particulares del cuestionario enviado, la expositora sostuvo que la competencia
de la Corte en ejercicio del control constitucional del referendo incluye la
revisión del procedimiento de adopción de la ley y el cumplimiento de las
exigencias formales establecidas en la Carta Política. Afirmó la ciudadana que
dicho control debe hacerse, no sólo frente al texto constitucional sino también
frente a la Ley 5ª de 1992 y el bloque de constitucionalidad. Sostuvo que la
Ley del Referendo es una ley especial cuyas características distintivas son la
mayoría requerida para su aprobación, el control previo formal y la unidad de
materia, que debe entenderse sujeta a la reforma constitucional.
Añadió la interviniente que el Gobierno
tiene iniciativa legislativa, que no puede confundirse con imposición
legislativa, por lo que el Congreso puede modificar el proyecto que aquél
presente. Caso contrario ocurriría con el referendo de iniciativa popular, en
donde la mayor ascendencia política de la iniciativa prohibiría las
modificaciones. Ahora bien, sostuvo la ciudadana que el Gobierno sí puede
presentar modificaciones al proyecto que presente ante el Congreso porque al
fin de cuentas, es éste el que aprueba las modificaciones. Además, los cambios
introducidos por el Congreso al proyecto del Gobierno no requieren su
aprobación: el Gobierno sólo tiene la opción de retirar el proyecto o de
objetarlo. La ciudadana sostuvo que las modificaciones introducidas al proyecto
no requieren ser publicadas, basta con que sean conocidas al momento del debate
por haber sido introducidas en la ponencia. Sobre el tema del trámite de
urgencia, advirtió que éste era plenamente factible en la ley bajo examen por
no existir prohibición legal expresa, lo cual también permitía adelantar el
trámite de la ley en sesiones extraordinarias.
En relación con la unidad de materia, la
expositora manifestó que ésta no se exigía en el referendo, porque de hacerlo
se requeriría convocar tantos referendos como modificaciones a la Constitución
fueran necesarias. En punto a las competencias de las comisiones accidentales
de conciliación, advirtió que existe una discordancia entre el artículo 186 de
la Ley 5ª de 1992 y el 161 de la Carta, que dan un tratamiento diferente a las
discrepancias. No obstante, como en este punto debe dársele prevalencia a la
Constitución, las comisiones accidentales pueden resolver discrepancias entre
las decisiones de las cámaras del Congreso.
En cuanto a la libertad del elector en la
votación del referendo, sostuvo la ciudadana que esta consistía en ofrecerle al
votante las opciones de SI o NO a la inclusión de una norma en el ordenamiento.
Reconoció que las preguntas pueden afectar la libertad del elector y advirtió
sobre los futuros problemas hermenéuticos que puede generar la inclusión de las
preguntas. Por ello solicita que se las declare inexequibles.
Advirtió que por referendo no pueden
modificarse tratados internacionales, ya que la reforma sólo implica normas
constitucionales, pero que por esa vía Colombia podría ver comprometida su
responsabilidad internacional al incluir en su ordenamiento interno, normas
incompatibles con el externo. Agregó la interviniente que el Congreso es
constituyente derivado y que la reforma corresponde al constituyente primario,
que es el pueblo, por lo que el Congreso no puede modificar íntegramente la
Constitución.
Añadió la ciudadana que la votación en
bloque es inconstitucional porque la Carta exige que el votante sea consciente
de lo que vota a favor o en contra. Ello implica el conocimiento de todos y
cada uno de los artículos y la posibilidad de votarlos de manera independiente.
Aunado a lo anterior, sostuvo que para efectos de la contabilización del número
de votos exigidos por la Constitución, deben contarse los votos de todos los
sufragantes que asistan a las urnas.
Finalmente, la interviniente admite la
posibilidad de que la Corte module la sentencia, en el sentido de declarar
inexequibles las preguntas y los artículos cuyo procedimiento haya sido
inconstitucional; de aplazar la realización del referendo al cumplimiento por
el Congreso de las modificaciones que requiera el texto, y de interpretar que
la publicación del primer proyecto satisface el requisito de publicidad, amén
que el artículo 161 constitucional prima sobre el 186 de la Ley 5ª de 1992.
7. Gustavo Gallón Giraldo, Director de la Comisión Colombiana de
Juristas
El ciudadano Gustavo Gallón sostuvo en su intervención, en cuanto al
alcance de la competencia de la Corte, que al respecto existen básicamente dos
tesis. La primera de ellas afirma que al ser el referendo un acto del
constituyente delegado, realizado de acuerdo con el trámite señalado en la
Constitución y en la ley estatutaria de mecanismos de participación ciudadana,
al máximo Tribunal le corresponde realizar un análisis meramente formal. Esta
postura se fundamenta, a juicio del interviniente, en un análisis restringido
del artículo 241 numeral segundo de la Constitución, es decir, la Corte sólo
sería competente para conocer de los posibles vicios de procedimiento en la
formación de la ley.
La segunda postura integra al análisis, además de lo prescrito por
el artículo 241 numeral segundo de la Carta, el artículo 379, en el cual se
señalan los asuntos substanciales del título XIII de la Constitución, el
artículo 378, donde están consagrados los  requisitos necesarios que debe
contener un ley que convoca a referendo reformatorio de la Constitución, cuales
son:  (i) que el objeto de la ley sea un referendo; (ii)  que respete la
libertad del elector; (iii) que lo que se someta a votación sean normas
jurídicas y no otros actos diferentes; el artículo 93 que dispone la
integración de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad y el
artículo 9 que señala los principios que fundamentan las relaciones exteriores
de Colombia.
Esta segunda tesis es la defendida por el interviniente. Según el
mismo, la competencia para abordar asuntos materiales por parte de la Corte se
infiere de la interpretación sistemática de tales artículos constitucionales.
Por virtud del bloque de constitucionalidad, las reformas constitucionales
están sometidas a las obligaciones internacionales vigentes para el Estado
colombiano, más aún, el segundo inciso del artículo 93 constitucional prescribe
que  los derechos y deberes (de los ciudadanos y del Estado)  deben ser
interpretados de conformidad con los tratados de derechos humanos ratificados
por Colombia. En esta categoría estarían inscritas las obligaciones derivadas
de la pertenencia de Colombia a la OIT, y entre otros, el convenio 98 sobre
negociación colectiva, cuyo objeto es la protección del derecho a la
negociación voluntaria entre empleados y empleadores. Se sigue de lo anterior
que las preguntas 8 y 14 del referendo presentado por el gobierno, sobre la
limitación de pensiones y salarios con cargo a recursos de naturaleza pública y
sobre racionalización del gasto público, son inconstitucionales. Existe además
una clase de obligaciones que no pueden renunciarse por los Estados ni aún
denunciando los tratados que las contienen, en consecuencia, las normas
internas que vulneren este ius cogens, devienen por esta razón
inconstitucionales.
En conclusión, el control por parte de la Corte debe ser de forma y
de fondo (asuntos sustanciales) y en él se debe verificar si las normas
sometidas a su consideración son normas jurídicas, si el elector es libre al
votar y si está conforme con las obligaciones internacionales contraídas por el
Estado colombiano. De igual manera el Estado no puede desligarse de las
obligaciones internacionales sin denunciar el tratado respectivo, es decir, el
simple acto de votación no desvincula de la obligación internacional al Estado.
Las obligaciones que en materia internacional ha contraído el Estado Colombiano
no se pueden desconocer con el mero expediente de la realización de sufragios
internos, es necesario además, realizar el procedimiento pertinente de
denuncia. Respecto de las obligaciones que hacen parte del ius cogens,
los Estados no pueden  desconocerlas, ni aún cuando medie denuncia de los
instrumentos que las contienen.
En lo referente a la libertad del elector, deben analizarse, a
juicio del interviniente, especialmente los artículos 378 y 379
constitucionales. El primero de ellos prescribe la obligación de presentar las
preguntas del referendo de forma tal que las personas puedan elegir sin
manipulaciones (sentencia C-042 de 2001). Las obligaciones derivadas de este
artículo son: (i) el objeto particular de aprobación o derogación de un
referendo deben ser normas jurídicas, en este sentido la pregunta 17 del
referendo presentado por el actual gobierno, en el cual se interroga sobre la
prórroga del periodo de las actuales autoridades locales, constituye un acto
electoral que no se ajusta al concepto “norma jurídica”;(ii) la redacción de
los proyectos de normas jurídicas presentadas en el referendo deben ser claras.
A juicio del interviniente la pregunta 6 del referendo sobre reducción del
Congreso, contiene en realidad 36 preguntas, muchas de ellas de orden técnico y
de difícil comprensión. Además la integración de tantos interrogantes en un
sólo numeral impide al elector votar positiva o negativamente cada uno de ellos
por separado; (iii) la realización del referendo no puede coincidir con ningún
otro acto electoral. El artículo 17 del referendo incumpliría esta obligación
al proponer al prórroga del periodo de las autoridades locales, es decir
estarían dándose en un mismo momento la votación de un referendo reformatorio
de la Constitución y  la votación de la prórroga del periodo de tales
mandatarios;  (iv) No deben incluirse en el referendo invitaciones a votar en
un sentido o en otro. Por esta razón, todos los encabezados de las preguntas
deben ser declarados inconstitucionales por ser violatorios del deber del
Estado de garantizar la libertad del elector, en el sentido que estos son una
invitación directa a elegir  la respuesta positiva a las preguntas.
En último lugar, la pregunta 17 sobre prórroga de los periodos de
las autoridades territoriales, debe ser declarada inconstitucional por cuanto
en su aprobación se incurrió en un vicio de trámite. Según el interviniente, al
ser negada primero en la Cámara, luego en  las comisiones conjuntas y
finalmente aprobada  en el Senado, el procedimiento a seguir debió ser el de
regresarla a las comisiones para volver a ser objeto de discusión  y no
incorporarla a través de una comisión de conciliación.
8. Alvaro Echeverry Uruburu
El ciudadano inició su intervención
explicando los objetivos por los cuales la Asamblea Nacional Constituyente
consagró la democracia participativa. En primer lugar buscó corregir y reformar
los vicios inherentes a la democracia representativa; en segundo lugar intentó
crear nuevas relaciones entre gobernantes y gobernados; y en tercer lugar al
definir el marco ético de la Constitución, que consagró al Estado colombiano
como un Estado social, cuyas implicaciones han sido destacadas por la Corte
Constitucional. De allí la responsabilidad del Gobierno, de los sectores
políticos y de la judicatura que consiste en demostrar la viabilidad de esta
experiencia, pues si este mecanismo de participación se llegase a deslegitimar
por falta de un consenso, sería sepultado y con él la viabilidad misma de la
democracia participativa.
A continuación, el interviniente respondió las preguntas propuestas,
teniendo como marco de referencia constante las teorías expuestas por el autor
alemán Jürgen Habermas sobre el proceso deliberativo que conlleva al consenso.
En relación con la pregunta formulada en el numeral A, acerca del
alcance de la competencia de la Corte, el expositor hizo referencia a los
artículos 241 y 379 de la Constitución, con el propósito de demostrar que el
control no puede limitarse a vicios de procedimiento. Por el contrario, según
su parecer, la Corte Constitucional debe salvaguardar los trámites que permiten
el ejercicio de la democracia, por lo que la confrontación del referendo debe
hacerse con respecto de los principios y valores que la actual Carta consagra,
y no remitirse exclusivamente a los problemas de procedimiento que se hubieran
podido presentar.
El ciudadano argumenta entonces que los numerales del referendo
sobre las personerías, la reelección de funcionarios públicos, la reducción del
Congreso y el umbral de votos, manifiestan una contrariedad expresa con la
Constitución. Si bien es cierto que los principios contenidos en la actual
Constitución pueden ser modificados  por medio del referendo, no lo es menos
que el constituyente derivado está limitado en su labor por dos aspectos: el
trámite exigido para la reforma de la Carta y los principios consagrados por el
constituyente primario. Por tanto no es posible que se genere una ruptura del
pacto constituyente. Concluye el interviniente que en este tipo de
procedimientos las mayorías pueden alterar los resultados, desvirtuando así el
principio del consenso, por lo que la Corte Constitucional está en el deber de
proteger los derechos e intereses de las minorías.
Acerca de la posibilidad de introducir un cambio de proyecto antes
de que se efectuara el primer debate, resaltó el ciudadano que estas acciones
constituyen un vicio de trámite insubsanable, pues sólo es legítimo el derecho
creado a partir de un consenso, dentro del cual la importancia de los
procedimientos es fundamental. Según su parecer, dentro del proceso discursivo
democrático la publicación juega un papel fundamental pues garantiza la
legitimidad de las normas en las discusiones sobre las mismas, asegurando que
los mejores argumentos primen sobre cualquier otro tipo de intereses.
En lo referente a la unidad de materia, el ciudadano expuso que en
principio este requisito no es necesario, ya que la unidad se da por el simple
hecho de que la reforma gire en torno a la Constitución, fuera de que sería
imposible crear la unidad debido a la vastedad de temas que están incluidos en
la Carta. No obstante lo anterior, el interviniente consideró que si es el
pueblo quien actúa como ejecutor del cambio constitucional, es necesaria la
simplicidad de los temas en aras de la correcta comprensión del referendo. Así
mismo la unidad de materia garantiza tanto la libertad del elector como la
posibilidad de realizar un proceso discursivo democrático adecuado. Por tanto
el ciudadano solicitó a la Corte declarar inexequibles todos los puntos que no
estén relacionados con la intención de rechazar a corrupción.
A su vez hizo alusión al voto en bloque o integral, el cual da pie a
que este referendo sea convertido en un mandato dictatorial, dándole así al
Gobierno la posibilidad de manipular los resultados. La Asamblea Constituyente
estableció la obligación del legislador de presentar el articulado de forma que
pueda ser votado libremente, lo cual no es permitido por el voto el bloque. Al
haber sido declarada constitucional esta disposición cabría la duda acerca de si
es posible su aplicación, mas esto es rebatible pues en la sentencia no se
expresaron suficientes motivaciones, por lo que no ha hecho tránsito a cosa
juzgada.
Para cerrar su intervención, el expositor recalcó que el referendo
no puede ser el resultado de la adhesión del pueblo a un Presidente, por lo que
es menester de esta Corporación rescatar este mecanismo de la democracia
participativa.
En este punto, el Magistrado Jaime Araujo Rentería cuestionó al
orador. Preguntó si durante la Asamblea Constituyente se tuvo en cuenta el
precedente sentado por el Presidente Barco sobre la negación del voto en blanco
dentro de los mecanismos de participación ciudadana. El ciudadano respondió que
no sabía con exactitud, dado que el participó en la comisión tercera, donde se
debatía el presupuesto, y estos mecanismos fueron incluidos en la comisión
primera. Aseguró que durante las plenarias de la Asamblea no se discutió sobre
este antecedente, pero si se tuvo en cuenta el referendo realizado en 1957,
mediante el cual se cerró la vía a estos mecanismos de participación política.
9. Hernando Yepes Arcila
Dio comienzo el interviniente a su exposición, afirmando que la
cláusula definitoria del Estado colombiano como Estado democrático implica,
entre otras cosas, la posibilidad de prolongación de la experiencia
constituyente, que consiste, entre otras cosas, en poder determinar el destino
de las instituciones cardinales para el país. Uno de los mecanismos  a través
de los cuales esta potencia constituyente es activada, explicó el ciudadano, es
el referendo, quien careciendo de un contenido axiológico propio, se llena de
contenido gracias al marco jurídico en el cual se active. La constitución de
1991 adoptó el referendo como modalidad autónoma de reforma constitucional (sólo
asimilable a la experiencia Suiza), con carácter facultativo, a iniciativa
popular o gubernamental,  en la cual opera la figura del poder moderador del
Congreso como auditorio de los diversos intereses de la Nación.
Luego de presentado el marco conceptual  del referendo, el
interviniente señaló cuáles deben ser las características del articulado que
integre una ley de referendo. Ellas son:
1. La ley está vinculada por la exigencia de preservar la unidad  de
los artículos  y la separación temática de los mismos por materias a fin de
garantizar el respeto pleno por la libertad de voto. La libertad que aquí se
trata, es la que conviene al votante en tanto tal,  por cuanto lo substrae a
toda subordinación en el acto mismo del sufragio. En el referendo el ciudadano
tiene básicamente dos opciones: votar positiva o negativamente las preguntas,
como resultado del contraste que se haga con el texto de la norma puesta en
consideración. Es por esto que las expresiones valorativas que induzcan al
elector a votar en uno u otro sentido son ajenas a la finalidad misma del
referendo.
2. El elector tiene el derecho a “no ser confundido”, lo cual
implica que los interrogantes que se le presenten deben estar dotados de
similitud, las opciones a su disposición deben tener carácter unitario y debe
haber separación de las distintas materias. No es correcto, por tanto, que
materias diferentes sean compactadas en un mismo texto y que se ofrezca la
opción del voto en bloque en asuntos que poco o nada tienen en común. Propone
en este punto el interviniente a la Corte Constitucional dictar una sentencia
modulativa en la cual se separen los distintos temas, se reformulen las
preguntas que contienen múltiples interrogantes y se elimine la opción del voto
en bloque contenida en el numeral 19 del referendo (SU 1222 de 2002)
3. El poder de reforma constitucional es derivado y está sometido al
derecho. Este poder es un fenómeno delimitado por el ordenamiento
constitucional, una función que se expresa en un procedimiento, que por esa
misma razón, carece de sujeto orgánico que lo impulse. En ese sentido,  en el
procedimiento se establece una relación inescindible entre el fondo y la forma,
es decir, es el procedimiento que legitima la reforma.
4. La Corte es la guardiana del respeto al procedimiento y vigila la
regularidad del ejercicio de la función reformadora. Si se parte del hecho de
que el contenido de un referendo debe ser una reforma constitucional, su
legitimidad depende de que éste sea precisamente su objeto y no una reforma de
otra índole, es decir, la irregularidad procedimental está ligada a la
posibilidad del procedimiento mismo como un todo.
5. Es posible realizar un “test de lealtad a la reforma”. Debe
entonces estudiarse si la reforma constitucional desborda su propósito
legítimo, que es la reforma de la Carta, y es usada para legitimar un
quebrantamiento de la Constitución. Esta constatación se realiza verificando si
las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después
del referendo, es decir si lo que se está haciendo es encubrir, por ejemplo,
una decisión política singular de tipo plebiscitario, dando ropaje de
legitimidad a un asunto que está sustraído a la competencia de una enmienda constitucional.
El resultado de este “quebrantamiento de la Constitución” es la posibilidad que
se genera de transgresión regular de la Constitución, por medio de actos de
referendo sin necesidad de reformarla. Un  ejemplo de lo anterior sería el
articulo 17  de la ley de referendo bajo estudio, en el cual se prevé la
prórroga de los periodos de los mandatarios de las entidades territoriales, por
parte de un órgano que no tiene competencia para ello.
10. Luis Carlos Sáchica Aponte
En opinión del ciudadano Luis Carlos
Sáchica Aponte, el contenido de la Ley 796 de 2003 es la promesa que el
Presidente de la República hizo cuando estaba en campaña política. Según su
parecer, todo indica que algunos sectores quieren poner trabas al Gobierno para
que no le cumpla al Pueblo lo que le ha prometido. Para él, el Referendo es un
procedimiento en el que se incorpora bajo forma de ley la propuesta del
Gobierno. Considera el interviniente que cuando el Gobierno actúa bajo procesos
reformatorios, vía Referendo, no está haciendo una ley más, está contribuyendo
e impulsando un proceso que va del Gobierno al Pueblo para hacer una reforma
constitucional. La actuación del Congreso es, por su parte, una manifestación
de voluntad política. Encuentra el expositor que el procedimiento es
desnaturalizado si se permite que el Congreso modifique la propuesta del
Gobierno.
Para el interviniente, lo que queda de una ley que convoca a un
Referendo, si se retira la propuesta del Gobierno, es un cascarón vacío. En
efecto, la Ley es una manifestación de voluntad política que busca hacer
vinculante la convocatoria del pueblo a la propuesta hecha por el Gobierno. El
ciudadano considera que es imposible tocar únicamente el procedimiento de una
ley sin meterse con su contenido. En este caso, la Corte Constitucional
definirá políticamente la viabilidad del Referendo.
En opinión del expositor, la sentencia de la Corte deberá distinguir
entre el acto legislativo y las actuaciones del constituyente. Ciertamente,
considera que tanto el acto legislativo como el Referendo son sólo modestas
competencias constitucionales reformatorias, mas no fundamentales.
Efectivamente, el poder constituyente real no es regulable, y resulta que en
este caso el pueblo, fuente de todos los poderes, resulta ser el más
condicionado de todos.
Encuentra el ciudadano que la Corte Constitucional sólo puede
declarar inconstitucional la Ley 796 por violación a los requisitos contenidos
en el título XIII de la Constitución. No puede entonces entrar la Corte a
estudiar la forma como están planteadas las preguntas. El contenido de las
propuestas del Gobierno es intocable tanto para el Congreso como para la Corte.
Lo que importa es la unidad de propósito más que la unidad de materia. Concluyó
el interviniente que el desarrollo democrático del país está pendiente de la
decisión que tome la Corte, y que el país vive de las expectativas de la
reforma.
11. Jaime Castro Castro
A manera de introducción, el
interviniente afirmó que para responder adecuadamente a las preguntas que
fueran formuladas por la Corte era necesario conocer los valores que promueve
la institución del referendo, pues el constitucionalismo siempre debe impedir
que las instituciones sean utilizadas para fines distintos de aquellos que las
orientan. Sobre el particular el ciudadano hizo un recuento sobre el desarrollo
de este punto en la Asamblea Constituyente.
Al parecer del interviniente, el Congreso puede introducir
modificaciones al proyecto presentado por el gobierno, pero solamente dentro
del margen del espíritu de la reforma. En esto, manifestó coincidir con el
concepto del Ministerio Público.
En cuanto a los fines del referendo, el expositor expresó que es
posible que el Gobierno lo utilice con fines plebiscitarios. La democracia
plebiscitaria, indicó, ha servido frecuentemente de coartada a lo que se conoce
como “bonapartismo”. La democracia directa se hace plena si se deja al pueblo
decidir, pero se desvirtúa si se utiliza plebiscitariamente, caso en el cual
acaba siendo un atentado contra la garantía de la división de poderes. En el
primer caso se acentúa la soberanía popular, porque el rol del Gobierno no
viene a ser “controlador”, en el caso contrario el ejecutivo sí asume este
papel. Así, los referendos pueden ser “controlados” o “no controlados”. En el
Derecho Comparado puede verse que casi todos los referendos son de la primera
clase, al paso que en los plebiscitos no hay control del Gobierno. Anota el
ciudadano que las investigaciones llevadas a cabo en países como Inglaterra han
demostrado que los referendos producen el resultado que el Gobierno quería.
Por lo anterior, considera el interviniente que debe existir un
mecanismo jurídico que evite que se logren esos propósitos controladores del
Ejecutivo. Es decir, debe evitarse que se produzcan efectos plebiscitarios.
Compete a la Corte ejercer este control, lo cual incluye identificar el bloque
de constitucionalidad que protege la democracia directa. En el presente caso,
la Ley que convoca a referendo se acerca a un mecanismo plebiscitario. Varias
de las preguntas que contiene son de esta clase, especialmente las que tienen
un carácter coyuntural. Por ejemplo, las preguntas 8, 10, 13, 14, entre otras.
Anota que en el caso de la congelación de salarios el carácter coyuntural es
evidente si se tiene en cuenta que la congelación de salarios puede hacerse por
decreto, como en efecto ahora se está ejecutando. El ciudadano agrega que la
Constitución Política distingue claramente entre referendo y plebiscito. Esta
es una de las razones por las cuales la Ley 134 de 1994 dice que la fecha del
referendo no puede coincidir con un acto electoral.
Para el expositor los problemas más frecuentes que se han presentado
en los referendos de otros países, parecen afectar también al que ahora se
convoca. En efecto, esos problemas han sido:
(i) El referente a las materias del referendo: el constitucionalismo
ha detectado que debe tratarse de cuestiones sustanciales, por ejemplo la
integración supranacional, o temas como la legalización del aborto, el
divorcio, etc. Temas todos con vocación de permanencia. Entre nosotros, el
artículo 378 superior no establece que esta deba ser la materia, pero es obvio
que así debe ser. Contrariamente a esto, la Ley 796 convoca para decidir temas que
forman parte de la actividad legislativa ordinaria. Por lo tanto, debe
concluirse que si las preguntas corresponden a esta última actividad son de
contenido plebiscitario.
(ii) El referente a la redacción de las preguntas: si el propósito
es aumentar la participación ciudadana, las preguntas deben ser claras. Si son
confusas, deben ser objeto de estricto control de constitucionalidad. La
redacción tampoco puede ser inductiva, por eso un organismo autónomo debe
controlarla a fin de garantizar la neutralidad. En este punto, la Ley 796 puede
pasar a la historia como un ejemplo de referendo inductivo. Esta redacción
afecta y coarta la libertad del ciudadano. Agrega el interviniente que debe
permitirse la expresión pública de los argumentos en pro y en contra del texto
del referendo, y además, esta campaña, en uno u otro sentido, debe ser
financiada por el Estado.
A manera de resumen, el interviniente expuso estas conclusiones:
·
La Corte debe velar por lo valores y principios
que inspiran el referendo.
·
Debe evitar que se transforme en mecanismo
plebiscitario, por lo que debe retirar las propuestas de este tipo.
·
La ley debe regresar al Congreso para subsanar
los vicios, si ello es posible.
·
En los casos en donde se acumulan varias
preguntas dentro de una sola, la Corte debe desagregarlas. Debe también aclarar
las contradicciones y llenar los vacíos.
·
La Corte debe decidir sobre el carácter
inductivo del referendo y sobre el problema de su unidad temática.
·
La Corte debe proteger los derechos de los abstencionistas
aclarando que el Consejo Nacional electoral no es promotor político del
referendo.
·
La Corte debe aclarar que los votos nulos no
tienen eficacia frente al número mínimo de votación exigida.
12. Juan Camilo Restrepo
1. En primer lugar el expositor considera
que es necesario votar negativamente el referendo como una señal de protesta,
dado que éste no cumple con el objetivo de crear una gran reforma política que
efectivamente cambie o reconstruya las estructuras políticas del país y por el contrario
los efectos que se producirían mediante la implementación de este mecanismo
serían casi imperceptibles dentro del sistema político. Como ejemplos que
sustenten esta afirmación el ciudadano hace mención al poco porcentaje (apenas
el 2%) que se exige para la conformación y organización de los partidos
políticos y la escasa reglamentación acerca de cómo debe ser manejada la
oposición al gobierno.
2.  En segundo El ciudadano Juan Camilo
Restrepo presentó a esta Corporación un escrito, denominado “Radiografía del
Referendo”, en el cual expone las razones por las cuales las iniciativas
presentadas por el Gobierno del Presidente Álvaro Uribe Vélez al interior del
referendo, deben ser votadas en contra. Con el fin de sistematizar los diversos
argumentos planteados a lo largo del texto, se efectuará un recuento de las
seis razones principales que plantea el autor para respaldar su afirmación.
lugar, del contenido inicial del
referendo se sustrajo el punto en que más había hecho énfasis el Gobierno,
siendo este la revocatoria del actual Congreso. El autor denuncia al respecto
que el Gobierno utilizó esta figura como una forma de presión para que el
proyecto fuera aprobado casi en su totalidad en las cámaras, mas la
responsabilidad de llamar a elecciones anticipadas fue posteriormente delegada
en el Congreso, lo cual según el ciudadano constituye el equivalente a cancelar
la iniciativa, pues considera imposible que el mismo órgano colegiado revoque
su mandato. Así mismo manifiesta que el contenido final del referendo fue el
resultado de una negociación abierta entre el ejecutivo y el legislativo, lo
cual le resta legitimidad al proceso.
3. Por otra parte el articulado del
referendo es, a consideración del autor, en extremo “antitécnico”, pues el
contenido de este tipo de reformas debe estar basado en asuntos fundamentales
para la nación y a su vez éste debe ser presentado a la ciudadanía de una
manera precisa y clara en aras de garantizar la correcta comprensión de los
electores. Igualmente el ciudadano aduce que la complejidad de este referendo
no se basa exclusivamente  en lo confuso que resulta su contenido, sino que
intenta constitucionalizar temas de carácter legal y reglamentario (Vg. el
contenido del artículo 1º  del referendo sobre las inhabilidades en los cuerpos
colegiados de elección directa ya se encuentra consagrado en el artículo 8 ley
80 de 1993 y en el Código Disciplinario Único), o pretende prohibir figuras que
en el momento están prohibidas por la Constitución (auxilios parlamentarios).
4.  Al mismo tiempo el referendo ha sido
presentado a la ciudadanía como el mecanismo más idóneo para la lucha en contra
de la corrupción. Sin embargo, el ciudadano declara que el  propio impulsador
de esta reforma, el Gobierno, contaminó el contenido de éste, pues introdujo la
iniciativa de prorrogar por un año más el período de los gobernadores y
alcaldes actualmente elegidos. Al parecer del autor esta medida constituye de
por sí una forma de la llamada “politiquería” que se desea combatir, ya que
este artículo sólo fue incluido dentro del referendo con el fin de comprometer
a los 32 gobernadores y a los 1090 alcaldes del país con esta propuesta, pues
estos la apoyarán siguiendo sus propios intereses. De igual forma el ciudadano
considera que este artículo no debería pasar el examen de constitucionalidad
que efectuara la Corte Constitucional por dos razones, la primera es que la
inclusión de este artículo posee un vicio de trámite, dado que éste fue
aceptado en sólo una de las cámaras y posteriormente incluido en las comisiones
extraordinarias; y por otra parte esta iniciativa atenta contra el principio de
descentralización de las entidades territoriales, ya que la mayoría del país
decidirá si el alcalde o gobernador de determinada región seguirá ejerciendo
sus funciones, sin importar que los habitantes de esta zona hayan votado en
contra de este punto.
5. Considera de igual forma el ciudadano
que el referendo posee un carácter centralista, puesto que este contiene las
iniciativas para eliminar las contralorías departamentales y a las personerías
municipales, por lo que el control fiscal y algunas funciones del ministerio
público pasarían a ser exclusivas de la Contraloría General de la República y
de la Procuraduría General de la Nación respectivamente. Estas nuevas
atribuciones podrían ser ejercidas por las entidades directamente o estas a su
vez podrían subcontratar a organizaciones privadas o universidades. El autor
estima que esta medida será contraproducente en términos de autonomía para las
entidades territoriales, y agrega que a la ciudadanía se le está informando de
manera relativa sobre este tema, pues se le ha comunicado que el dinero que se
ahorre por la eliminación de estas entidades será desviado a proyectos de
educación, sin embargo, no se ha  estimado en cuantos gastos tendrían que
incurrir tanto la Contraloría como la Procuraduría para poder ejercer las
nuevas funciones.
6.  De igual forma el autor juzga que
cerca del 50% del contenido del referendo es de carácter económico y fiscal,
asemejándose en su contenido más a una ley de ajuste fiscal que a un referendo,
por lo que considera que este articulado debió ser tramitado como una ley
ordinaria y no como una reforma constitucional.
Por último el ciudadano Juan Camilo
Restrepo recalca que el referendo no debe convertirse en un plebiscito a favor
del actual Gobierno, sino que la votación que gire en torno a este deberá ser
consciente de la relevancia que posee para la nación la utilización por primera
vez de este mecanismo de democracia participativa.
13. Carlos Gaviria Díaz
El ciudadano comenzó su intervención afirmando que el referendo sólo
busca fortalecer el autoritarismo que caracteriza al actual gobierno, pues es
usual que los gobiernos autoritarios apelen a la democracia directa. Así,
consideró que éste sólo acude a la opinión manipulada del electorado para ganar
legitimidad. El interviniente consideró que la reforma política, tema bandera
del referendo, no es significativa. De otro lado, la ley fue aprovechada para introducir
temas ajenos a los inicialmente planteados. En ese sentido, la reforma fiscal y
la reducción del gasto son cambios que no debieran estar presentes en el texto
de esta ley, ya que podrían llevarse a cabo de otra manera. Agrega el ciudadano
que estos temas responden a los acuerdos con el Fondo Monetario Internacional y
por tanto no es adecuado que un referendo los contenga. Considera que la
inclusión de estos asuntos busca que el gobierno pueda escudarse en la
aprobación del pueblo para hacer reformas impopulares y eliminar así el
fundamento de la protesta social. De otro lado, el interviniente comparte los
argumentos expresados por el ciudadano Hernando Yepes en cuanto a la libertad
del elector, pues considera que las preguntas formuladas son incomprensibles.
De acuerdo con lo anterior, el ciudadano concluye que defender el referendo no
es defender la democracia.
V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN
El Procurador General de la Nación, en concepto No. 3217, recibido
el 16 de mayo de 2003, interviene en este proceso para solicitar que la Corte
declare exequibles los numerales 1º, 4º, 12, 13 y 15 del artículo 1º y el
artículo 2º de la Ley 796 de 2003; inexequibles los numerales 2º, 3º, 5º, 6º,
7º, 8º, 9º, 10, 11, 14, 16, 17, 18 y 19 del artículo 1º de la Ley 796 de 2003;
inexequibles las preguntas que encabezan el texto del articulado que serán
sometido a la aprobación ciudadana; e inexequible la inclusión de la casilla
del voto en blanco que acompaña cada uno de los artículos que será sometidos a
la aprobación ciudadana. El Ministerio Público inicia su análisis con algunas
consideraciones generales sobre la concepción del Estado colombiano como un
estado participativo y sus implicaciones. Anota que la Constitución de 1991 fue
producto de una concepción participativa del Estado que debe ser mantenida,
cuando de su reforma se trata, para garantizar su continuidad jurídica.
Concluye el Procurador que la reforma de la Constitución encuentra su límite en
el carácter del poder constituido que tienen los titulares de esa competencia,
pues lo contrario implicaría confundir el poder de reforma con el poder
constituyente.
En cuanto al alcance de la competencia de la Corte para ejercer el
control jurídico en relación con las leyes que convocan a un referendo
constitucional, la Vista Fiscal considera que se trata de verificar que no
existan vicios de procedimiento y que sean cumplidos los requisitos descritos
por los artículos 241, numeral 2 y 377 a 379 C.P., además de los establecidos
en la Ley 5ª de 1992. Pero dicho control no puede ser entendido como una simple
constatación notarial sobre la observancia o no de las reglas procesales. En un
Estado democrático participativo, los procedimientos y formas tienen como
finalidad concretar las nociones en que se cimenta el Estado. Por tal razón, el
examen de constitucionalidad debe efectuarse desde la óptica de los valores
jurídico políticos que sustentan la Carta. En este caso desde la perspectiva de
los supuestos teóricos de un sistema democrático participativo, pues se trata
de un procedimiento que tiene vínculos innegables con los conceptos en los que
se funda el sistema político colombiano. Todo lo anterior lleva al Procurador a
concluir que esta ley tiene características especiales y por tanto su análisis
merece consideraciones específicas que serán hechas a continuación.
En primer lugar el Ministerio Público se refiere al alcance de la
iniciativa y la competencia del Congreso para introducirle modificaciones al
proyecto de ley que incorpora la reforma. En ese punto sostiene que el Congreso
puede hacer cambios dentro de ciertos límites. Ellos están dados por el
principio de participación que exige que el Gobierno y la ciudadanía sepan con
claridad las razones de la reforma, contenidas en la exposición de motivos,
para que puedan intervenir en el proceso de formación y aprobación de la ley a
través de una participación adecuada. Además de optimizar la participación,
considera la Procuraduría, que estos límites constituyen un referente
conceptual para circunscribir el debate.
Encuentra el Procurador que algunas disposiciones no fueron
debidamente sustentadas en la exposición de motivos (numerales 4, 8, 9, 10, 11,
13, 14 y 15). Esa deficiencia impediría una discusión diáfana en el seno del
Congreso y en la sociedad en general. Además, a lo largo del proceso
legislativo el Gobierno esgrimió razones diversas para sustentar la reforma
propuesta y no hubo entonces un fin determinado desde el comienzo. Ello incide
directamente en la discusión y aprobación del proyecto de reforma porque el
propósito de la misma delimita el ámbito de competencia del Congreso y guía la
participación ciudadana.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Ministerio Público entra a
analizar si las modificaciones introducidas a lo largo del debate legislativo
concuerdan con la razón de ser de la reforma. En ese análisis la Procuraduría
encuentra que el ejecutivo propuso todas las modificaciones que sufrió el
texto, salvo la del numeral 1º y la inclusión del 15, en los cuales se presentó
una concertación válida entre el ejecutivo y el legislativo en el marco de la
finalidad de la reforma.
La Vista Fiscal encuentra que la modificación del proyecto
originalmente presentado por el Gobierno Nacional desconoció los principios de
publicidad y separación de las funciones que en materia de aprobación de leyes
tienen el legislador y el ejecutivo, pues el gobierno intervino en la labor de
los ponentes. De otro lado, resalta el Procurador la relevancia del principio
de publicidad en el sistema democrático como herramienta para garantizar la
participación. De allí concluye que la inobservancia del requisito de
publicación de los proyectos, especialmente en este caso, es un vicio insubsanable.
En este caso ello ocurrió pues el ejecutivo presentó varias modificaciones
sustanciales, algunas producto de reuniones con congresistas. Estos cambios no
fueron presentados junto con la exposición de motivos respectiva y además, no
fueron publicados en la Gaceta del Congreso. Teniendo en cuenta que los
artículos 157 numeral 1º de la Constitución y 147 de la Ley 5ª de 1992 señalan
que ningún proyecto de ley puede ser aprobado como ley de la República sin la
publicación respectiva en la Gaceta del Congreso, es clara la existencia de un
vicio. El Ministerio Público señala que el trámite correcto era que el Gobierno
presentara los cambios ante la secretaría de la Corporación respectiva como
pliego de modificaciones debidamente justificado, que luego debía ser publicado
a fin de garantizar un debate transparente en el Congreso de la República. Ya
que el Gobierno efectuó modificaciones a los numerales 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10,
11 y 18 del artículo 1º, sin cumplir con lo mencionado anteriormente, encuentra
la Procuraduría que se desconoció el principio de publicidad.
Esta actitud del gobierno, el no sustentar cambios radicales, denota
además una intromisión injustificada en las atribuciones que le son propias al
Congreso, pues la comisión de ponentes tenía la competencia exclusiva de
redactar la ponencia respectiva sin interferencia del ejecutivo, que sólo
debería limitarse a avalar los cambios. Resulta claro entonces que las
modificaciones gubernamentales al proyecto original fueron producto de un
acuerdo entre algunos miembros de las comisiones constitucionales y el
gobierno, lo cual es admisible. El vicio se encuentra entonces en la carencia
de publicidad materializada en la ausencia de publicación de los motivos y los
cambios en la Gaceta del Congreso, luego del registro de los documentos
correspondientes en la secretaria de la Corporación respectiva. Ninguna de
estas situaciones se presentó con los cambios y el vicio fue aún más claro
cuando algunos congresistas que no fueron parte de la comisión de ponentes
manifestaron el desconocimiento de esos cambios.
Reitera el despacho del Procurador que la definición del Estado
colombiano como un Estado participativo exige un ciudadano capacitado para
intervenir en los procesos políticos. Considera entonces que el referendo
constitucional aprobatorio debe ser presentado de tal manera que le permita al
ciudadano, según su nivel de capacitación cívica, votarlo consciente y
libremente. Debido a la complejidad de los temas y textos sometidos a votación,
la Vista Fiscal considera que el Congreso de la República no cumplió con el
artículo 378 constitucional, pues la dificultad para la comprensión del texto
-no solo para ciudadanos comunes, sino también para expertos en la materia-
impide el ejercicio pleno del derecho a la participación política. Este vicio
surge con la posibilidad de votar en bloque y con los encabezados de cada uno
de los numerales, pues éstos, en la mayoría de los casos, no coinciden con el
contenido del texto, son imprecisos y manipulan al votante al evocar valores
deseables por todos.
Anota además el procurador que muchos de los textos incluidos en la
Ley 796 no corresponden a la naturaleza normativa del referendo y corresponden
más a lo que el Congreso debe desarrollar en ejercicio de su tarea legislativa
ordinaria.
De otro lado, ya que el artículo 378 de la Carta ordena que los
votantes tengan la posibilidad de escoger qué votan negativa o positivamente,
sólo es posible que existan esas dos opciones en el texto, por tanto debe ser
excluida la posibilidad del voto en blanco y obviamente la votación en bloque,
por ser esta última antidemocrática, ya que impide escoger lo que será votado.
Por ello la Vista Fiscal solicita que la Corte declare inexequibles el numeral
19 y la casilla de voto en blanco. En este último punto considera que a pesar
de que la Corte había declarado exequibles los artículos 41 y 42 de la Ley 134
de 1994, que se refiere a las casillas del voto en blanco y del voto en bloque,
operó el fenómeno de la cosa juzgada aparente, pues la sentencia C-180 de 1994
no motivó la decisión en estos puntos.
Otros asuntos considerados por el Ministerio Público incluyeron el
análisis de la solicitud de trámite de urgencia que efectuó el Presidente de la
República el 28 de agosto de 2002. Considera la Procuraduría que éste no
constituyó un vicio de forma pues no existe prohibición para que esta fórmula
se lleve a cabo y las comisiones del Senado y la Cámara puedan sesionar
conjuntamente. En cuanto a la aprobación del proyecto de ley que incorpora un
proyecto de reforma constitucional en sesiones extraordinarias, tampoco existe
un vicio pues ello no coarta la libertad del Congreso ni lo obliga a reducir el
tiempo dedicado a los debates. Sobre el papel de las comisiones de
conciliación, considera el Ministerio Público que, en las reformas a la Carta
Política a través de ley que convoca a un referendo, las modificaciones al
texto presentado a consideración del Congreso se pueden hacer en comisiones de
conciliación si ellas hacen parte de la esencia de los debatido y aprobado
durante las sesiones realizadas en las comisiones y plenarias del Senado y la
Cámara. Pero cuando un texto es negado en la plenaria de una de las cámaras y
se aprueba en otra, no puede ser objeto de conciliación. Esta situación se presenta
en los numerales 10 y 19 del artículo 1º de la Ley 796 de 2003, por tanto son
contrarios a la Carta. El Ministerio Público también hace alusión a la unidad
de materia para anotar que, en las reformas a la Carta Política, esta regla
debe tener un entendimiento distinto al que se predica en la aprobación de
leyes ordinarias. En ese sentido, es posible la inclusión de todo aquello que
no implique una transformación de la naturaleza del Estado instituida
originariamente por el Constituyente, siempre que exista una decisión informada
de los votantes. De otro lado llama la atención sobre la necesidad de reubicar
algunos numerales que reforman determinados artículos de la Constitución, pues
los artículos actuales no corresponden con la materia que están reformando.
Considera el Ministerio Público que no existe irregularidad en el
trámite de la ley bajo examen por no haberse fijado fecha para convocar el
referendo, pues el decreto que lo haga debe ser dictado por el gobierno en los
ocho días siguientes la comunicación de la decisión de la Corte Constitucional.
Luego de un examen del íter legislativo encuentra el Procurador que el
encabezamiento del artículo 1º, del artículo 2 y el título de la ley no
presentan vicios de trámite en su formación.
Para el Ministerio Público, el incumplimiento de términos para
rendir ponencia no genera inconstitucionalidad de la ley 796 de 2003. Además,
el trámite del proyecto de ley cumplió con los términos y mayorías dictados por
la Constitución. Así, el Congreso observó el término de los 8 días que debe
mediar entre la aprobación de un proyecto de ley en la comisión y la respectiva
plenaria (art. 160 C.P.). En cuanto al requisito de los quince días entre la
aprobación del proyecto en un cámara y otra, la Vista Fiscal anota que no era
necesario debido a la discusión conjunta del proyecto en las comisiones de
ambas cámaras.
Finalmente el despacho del Procurador estudia la inclusión del
numeral 17, referido a la prórroga del período de las autoridades
territoriales, y considera que este precepto no guarda relación alguna con las
razones de ser de la propuesta original y por tanto no podía ser introducido
por la plenaria, pues ello viola el principio de consecutividad.
VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
Competencia y naturaleza del control ejercido por la Corte sobre la
Ley 796 de 2003.
1- La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente
ley, en virtud de los artículos 241-2, 378 y 379 de la Carta, que confiere a
esta Corporación la atribución de decidir, con anterioridad al pronunciamiento
popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una
Asamblea Constituyente para reformar la Constitución, sólo por vicios de
procedimiento en su formación. Esta competencia obedece al hecho de que la
Corte Constitucional es el juez al cual el Constituyente confió el control de
todos los procedimientos de reforma constitucional, como guardián de la
integridad y supremacía de la Constitución (CP art. 241).
2- El control ejercido por la Corte sobre dicha ley es un control
posterior a la sanción y promulgación de la ley correspondiente, como también
lo es el control sobre la ley en la cual se consulta al pueblo sobre si se
convoca a una Asamblea Constituyente (CP art. 376 y Ley 134 de 1994 art. 60).
En tal contexto, y contrariamente a lo sostenido por uno de los intervinientes,
el auto del veinte (20) de enero de 2003, por medio del cual la Corte ordenó
devolver al Presidente del Senado el “proyecto de ley No. 47 de 2002  Senado
- 57 de 2002 Cámara”, para que fuese sancionado, no implica cosa juzgada
sobre el estudio de constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, por la sencilla
razón de que en esa oportunidad, la Corte se limitó a constatar que el control
judicial era posterior a la sanción de le ley. Ese auto precisó que una vez
promulgada la Ley, ésta debía ser enviada de nuevo a esta Corte con el fin de
adelantar el correspondiente control constitucional, por cuanto el Gobierno
sólo puede fijar la fecha para la decisión popular si se ha surtido la revisión
de constitucionalidad por esta Corte, la cual no puede entonces estar
condicionada a la presentación de una demanda ciudadana.
3- Tal y como esta Corte lo señaló en el citado auto del 20 de enero
de 2003, la Constitución ha establecido “un control reforzado sobre la
convocatoria de un referendo, porque además del control automático que ejerce
la Corte sobre la ley de referendo, es viable la acción pública de
inconstitucionalidad contra el acto reformatorio de la Constitución”. Y
este control reforzado es razonable por cuanto, como lo señaló el citado auto,
la “reforma a la  Constitución por medio de un referendo es un procedimiento
que comprende diversas etapas. Por ende, conforme al artículo 241 ord 2, la
Corte ejerce el control automático definitivo sobre la ley que somete a
decisión del pueblo un proyecto de reforma constitucional, sin perjuicio de lo
señalado en el artículo 379 superior”. Concluyó entonces el citado auto que
la “Corte ejerce un control automático sobre todos los eventuales vicios de
procedimiento en la formación de la ley que convoca a referendo (CP art. 241
ord 2). Esta sentencia de control automático hace tránsito a cosa juzgada, y
por ende es definitiva en lo que concierne al acto objeto de control por la
Corte, razón por la cual, obliga a todas las autoridades del Estado”.
4- Conforme a lo anterior, el control de constitucionalidad que se
ejerce sobre la ley mediante la cual se convoca un referendo constitucional se
caracteriza por ser previo al pronunciamiento popular; concentrado, por estar
exclusivamente a cargo de la Corte Constitucional; judicial, por la naturaleza
del órgano que lo lleva a cabo; automático, ya que opera por mandato imperativo
de la Carta Política; integral, pues corresponde a la Corte verificar todos los
eventuales vicios en el procedimiento de esa ley; específico, por cuanto la
Corte sólo puede examinar los vicios de procedimiento de la ley ya que no le
corresponde estudiar su contenido material; participativo, pues se faculta a
los ciudadanos a coadyuvar o impugnar la constitucionalidad; definitivo, porque
el texto sometido a control no podrá volver a ser objeto de pronunciamiento por
parte del Tribunal Constitucional; y delimitado por la propia Constitución en
los artículos 379 y 241 ord 2º.
Alcance del control de la Corte sobre la ley 796 de 2003.
5- La Carta confiere a la Corte la facultad de controlar la
convocatoria a un referendo para reformar la Constitución, pero “sólo por
vicios de procedimiento en su formación”. (CP arts  241). Por su parte, el
artículo 379 de la Carta señala que “los Actos Legislativos, la convocatoria
a referendo, la consulta popular o el acto de convocación de la Asamblea
Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitucionales cuando se violen
los requisitos establecidos en este título”. Algunas intervenciones
consideran que esas normas constitucionales establecen un alcance muy
restringido al control automático que la Corte debe adelantar de la ley 796 de
2003, pues se trata de un examen puramente formal, de suerte que esta
Corporación debe limitarse a verificar el trámite de la Ley (iniciativa, número
de debates, votaciones, etc), pero no puede en manera alguna estudiar la
constitucionalidad de su contenido. Además, señalan ciertos ciudadanos, la
Corte sólo puede analizar la eventual violación de los requisitos establecidos
en el Título XIII, pero no  puede investigar una posible vulneración de otras
cláusulas constitucionales o del Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992) o de la
Ley Estatutaria de Mecanismos de Participación  (Ley 134 de 1994, de ahora en
adelante LEMP).
Por el contrario, otros intervinientes argumentan que no sólo la
Corte debe tomar en cuenta otras cláusulas constitucionales, fuera del Título
XIII, sino que además el estudio de los vicios de procedimiento y de forma
desborda la dimensión puramente de trámite, y la Corte debe examinar ciertos
aspectos del contenido de la ley bajo control, por ejemplo, para determinar si
las preguntas fueron formuladas de manera tal que aseguren que los electores
puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y
qué votan negativamente (CP art. 378). Es pues necesario que la Corte comience
por determinar el alcance de su competencia en la revisión de la
constitucionalidad de la presente ley.
El Título XIII, el procedimiento de formación de las leyes y la ley
de referendo. El parámetro de constitucionalidad para el presente proceso.
6- Un entendimiento puramente literal y aislado del artículo 379 superior,
según el cual los actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta
popular o el acto de convocación de la Asamblea Constituyente, sólo pueden ser
declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en
el título XIII de la Carta, conduce a obvias perplejidades.
7. Cuando el artículo 379 de la Constitución establece que la
convocatoria a referendo sólo podrá ser declarada inconstitucional cuando se
violen los requisitos establecidos en el artículo pertinente de dicho título
XIII de la Carta v.gr. el artículo 378, eso no significa que el control de la
Corte sólo pueda tomar en consideración esa disposición, por la sencilla razón
de que el trámite propio de la convocatoria a un referendo constitucional, no
se encuentra regulado exclusivamente en el título XIII, ya que el artículo 378
superior reenvía a varias disposiciones que no hacen parte del mencionado
título. Por ejemplo, cuando se habla en el artículo 378 de la iniciativa del
Gobierno, habrá que determinar según el artículo 115 del Estatuto Superior
quienes integran el Gobierno; circunstancia similar se presenta cuando la misma
norma añade que la iniciativa puede tener origen en los ciudadanos en las
condiciones del artículo 155, es decir, se requiere en este caso un número de
ciudadanos igual o superior al cinco por ciento del censo electoral existente
en la fecha respectiva. Además, de acuerdo con el mismo artículo 155, los
ciudadanos proponentes tendrán derecho a designar un vocero que será oído por
las cámaras en todas las etapas del trámite.
La Constitución es un texto armónico que debe ser interpretado de
manera sistemática, teniendo en cuenta, además, los propósitos pretendidos por
el constituyente. Esta Corte ya había precisado que la Constitución “ha de
entenderse como un texto que goza de unidad, de suerte que no resulta posible
seleccionar caprichosamente las consecuencias normativas que resulten
favorables o desfavorables para la solución de un problema puntual. Por el
contrario, la solución de las controversias jurídicas de interés
constitucional, exige que le sean aplicados al caso controvertido, todas las
consecuencias –mandatos, permisiones, prohibiciones y diseños estructurales-
previstos en la Carta”[1].
Por lo mismo, cuando el artículo 378 señala que la ley que incorpora el
referendo es aprobada por el Congreso (órgano descrito en el título VI),
mediante ley, que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas
cámaras, envía al interprete a aquellas normas de la Constitución y del
Reglamento del Congreso que regulan el trámite de las leyes.
De otra parte, se debe tener en cuenta que el artículo 378 no
menciona a la Corte Constitucional, ni hace referencia acerca de la función que
este órgano judicial debe adelantar respecto de la ley que convoca a referendo.
La participación de la Corte en este trámite se encuentra establecida en el
artículo 241-2 de la Constitución. A su vez, esta disposición es acorde con el
artículo 242 superior, que regula el trámite de los procesos que se adelanten
ante la Corte. Esta norma prevé la manera como cualquier ciudadano podrá
intervenir; la obligación del Procurador de intervenir en todos los procesos;
señala que las acciones por vicios de forma caducan en el término de un año,
contado desde la publicación del respectivo acto; y que de ordinario la Corte
dispone de un término de sesenta días para decidir y el Procurador de treinta
para rendir concepto.
En suma, puede afirmarse que el trámite propio de la reforma
constitucional no se agota en lo dispuesto por el artículo 378, ubicado en el
Título XIII, sino que su texto debe ser interpretado con las demás
disposiciones que resulten acordes con el procedimiento propio de la convocatoria
a un referendo.
8- Una conclusión se impone: la restricción del artículo 379
superior no implica que la Corte no deba tomar en consideración las otras
normas constitucionales, que sean relevantes para examinar la regularidad del
procedimiento de aprobación de un referendo para reformar la Constitución.  Y
en particular, en relación con una reforma por vía de referendo, en la medida
en que el proyecto a ser sometido al pueblo debe estar contenido en una ley, es
obvio que las normas constitucionales y del Reglamento del Congreso que regulan
la formación de las leyes son en principio relevantes, sin perjuicio de que la
naturaleza especial de la ley de referendo pueda implicar ciertas
especificidades en su procedimiento de aprobación. Y de otro lado, este acto de
reforma por referendo implica la utilización de un mecanismo particular de
participación ciudadana y popular –como es precisamente el referendo-, por lo
que la Corte deberá tomar en cuenta no sólo las normas constitucionales que
regulan esta figura sino también, en lo pertinente, la Ley 134 de 1994, o LEMP.
Estas disposiciones forman entonces el parámetro normativo de referencia para
enjuiciar la regularidad del procedimiento de formación de la Ley 796 de 2003.
9- Con todo, podría argumentarse que la anterior interpretación
resta toda eficacia al mandato del artículo 379 de la Carta, según el cual los
actos legislativos o la convocatoria a un referendo sólo podrán ser declarados
inconstitucionales cuando violen los requisitos establecidos en el título XIII.
Y esa objeción tiene en parte sentido, pues uno de los principios que guía la
interpretación constitucional es el del llamado “efecto útil”, según el
cual el juez constitucional debe intentar conferir a toda cláusula
constitucional una eficacia propia, pues es razonable suponer que el
Constituyente no expidió disposiciones desprovistas de efectos normativos. La
pregunta que obviamente surge es entonces la siguiente: ¿es posible armonizar
ese mandato del artículo 379, que indica que el juez constitucional debe tomar
en cuenta únicamente los requisitos establecidos en el Título XIII de la Carta
para examinar la regularidad de la aprobación de una reforma constitucional, y
el análisis adelantado en los fundamentos anteriores de esta sentencia, que indica
que es imposible ejercer el control constitucional de esos actos, sin tomar en
consideración otros artículos de la Carta y del Reglamento del Congreso o de la
LEMP?
10- La Corte encuentra que es posible armonizar esas dos
posibilidades hermenéuticas de distinguir entre referentes interpretativos del
artículo 378 de la Carta, normas pertinentes y vicios de inconstitucionalidad,
así como al tomar  en cuenta la distinción que esta Corporación ya había
establecido, con base en el principio de instrumentalidad de las formas, entre
la irregularidad en el trámite de una ley y la existencia de un vicio en la
formación de la misma. Dijo esta Corte al respecto:
“El principio de instrumentalidad de las formas tiene implicaciones
importantes sobre la manera como se debe analizar la relación entre una
irregularidad en la formación de una ley, su eventual invalidez, y las
posibilidades de sanear esos defectos procedimentales.
Así, en primer término, es claro que no toda vulneración de una
regla sobre la formación de las leyes, contenida en la Constitución o en el
respectivo Reglamento del Congreso, acarrea ineluctablemente la invalidez de la
ley y su declaración de inconstitucionalidad. En efecto, en determinados casos,
puede tratarse de una irregularidad irrelevante, en la medida en que no vulnera
ningún principio ni valor constitucional, y en especial no llega a afectar el
proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras, ni desconoce el
contenido básico institucional diseñado por la Carta. En tales casos, esa
irregularidad, en sentido estricto, no configura un verdadero vicio en la
formación de la ley, tal y como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia
nacionales y extranjeras”[2].
Con base en esa distinción, es razonable concluir que el mandato del
artículo 379 pretende restringir la posibilidad de la declaratoria de
inexequibilidad de un acto reformatorio de la Constitución, únicamente a
aquellas irregularidades que sean de una entidad suficiente como para
constituir un vicio de procedimiento en su formación, entendiendo por éste la
violación de los requisitos establecidos por la propia Carta para la aprobación
de dichas reformas, los cuales se encuentran sintetizados en el Titulo XIII. En
efecto, de esa manera se respeta el mandato del artículo 379, según el cual
esos actos sólo pueden ser retirados del ordenamiento por violar el título
XIII, con la necesidad de tomar en cuenta otras disposiciones constitucionales,
del Reglamento del Congreso y de la LEMP, que son indispensables para
determinar el alcance de los requisitos constitucionales de aprobación de una
ley que incorpora un referendo y que se encuentran previstos en el mencionado
Título XIII.
Así, se mantiene la diferencia que esta Corte ha hecho entre
referentes normativos, disposiciones pertinentes y vicios procedimentales de
inconstitucionalidad. Como sucede en cualquier proceso constitucional, toda la
Constitución y las normas orgánicas y estatutarias que la desarrollan, deben
ser analizadas en su conjunto para determinar el alcance de un principio o una
regla constitucional. Este, en virtud del principio de interpretación integral
y sistemática de la Carta. Sin embargo, no todas las normas que conforman el
marco amplio de referencia para el ejercicio del control constitucional, son
pertinentes y aplicables a una determinada cuestión, caso o problema jurídico.
Así, los artículos relativos a la moción de censura, no son pertinentes ni
aplicables al procedimiento de formación de la ley convocante de un referendo.
Además, no cualquier irregularidad tiene la entidad suficiente para constituir
un vicio que autorice a la Corte para declarar la inconstitucionalidad total o
parcial de dicha ley. Expresamente el artículo 379 estipula que la convocatoria
a referendo y los demás actos en él mencionados, “sólo podrán ser declarados
inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en este
Título”.
11- El Congreso debe entonces, en lo pertinente, aplicar el
reglamento al aprobar una ley de referendo, o cualquier otra ley, pero dicho
reglamento no puede ser interpretado aislada y exegéticamente sino de
conformidad con los principios y valores constitucionales que desarrollan. Por
consiguiente, no cualquier irregularidad o cualquier infracción de una norma
del reglamento del Congreso  o de la LEMP referidas al trámite del referendo
implican la inconstitucionalidad de la presente ley; es indispensable que esa
irregularidad sea de una gravedad suficiente para ser calificada como un vicio
en la formación de esa ley, como paso necesario para la adopción por el pueblo
de una reforma constitucional por medio de un referendo aprobatorio (CP arts
374 y 378).  Por consiguiente, únicamente las violaciones del Título XIII y de
la Carta, o de aquellas disposiciones del Reglamento del Congreso y de la LEMP
que desarrollen estrecha y directamente principios y valores constitucionales,
y en particular las exigencias establecidas por el Título XIII de la Carta,
representan vicios susceptibles de provocar la inconstitucionalidad de la ley
de referendo (C.P. artículo 379).
La noción de vicios de procedimiento en la formación de una reforma
constitucional y la competencia del poder de reforma constitucional como
criterios para delimitar el alcance del control ejercido por la Corte
Constitucional.
12- Una vez precisadas cuáles son las normas superiores de
referencia para el examen de la constitucionalidad de la presente ley, entra la
Corte a estudiar cuál es el alcance de su competencia. Y ésta se encuentra
claramente restringida al examen de los “vicios de procedimiento en la
formación” de esa ley, tal y como perentoriamente lo establece el artículo
241 de la Carta y a verificar el cumplimiento de los “requisitos establecidos
en este título” (XIII) como lo señala tajantemente el artículo 379. En
anteriores oportunidades, esta Corte ya había precisado que el control
constitucional sobre las reformas constitucionales “recae entonces sobre el
procedimiento de reforma y no sobre el contenido material del acto reformatorio”[3].  Y por ello la
sentencia C-487 de 2002, MP Alvaro Tafur Galvis, se inhibió de conocer los
cargos de fondo dirigidos contra una reforma constitucional. Así, luego de
reseñar algunas acusaciones contra el contenido material del Acto legislativo
01 de 2001, el fundamento 3.3.1. de esa sentencia precisó que por tratarse de
cargos referidos “al contenido material de las disposiciones acusadas”,
la Corte era incompetente y tenía que “inhibirse  de hacer pronunciamiento
de fondo”.
13- La exclusión del control constitucional del contenido material
de una reforma constitucional es natural, pues el contenido de toda reforma
constitucional es por definición contrario a la Constitución vigente, ya que
precisamente pretende modificar sus mandatos. Admitir que una reforma
constitucional pueda ser declarada inexequible por violar materialmente la
Constitución vigente equivale entonces a petrificar el ordenamiento
constitucional y anular la propia cláusula de reforma, por lo que la
restricción impuesta por el artículo 241 superior a la competencia de la Corte
es una consecuencia necesaria del propio mecanismo de reforma constitucional.
No le corresponde entonces a la Corte examinar si los contenidos materiales de
una ley que convoca a un referendo son o no constitucionales, ni mucho menos
políticamente oportunos, sino que debe exclusivamente estudiar si el procedimiento
de formación de esa ley se ajusta o no a las exigencias constitucionales,
puesto que la ley de referendo está orientada a reformar (esto es, a
contradecir materialmente) el ordenamiento constitucional vigente hasta ese
momento.
14- Sin embargo, la noción de vicios en el procedimiento de
formación de una ley que incorpora un referendo no es en sí misma evidente.
Algunas intervenciones consideran que la Corte debe examinar únicamente  el
trámite formal de la ley, sin que pueda siquiera analizar un ápice su
contenido. Otros, por el contrario, aducen que este control constitucional
implica inevitablemente un estudio del contenido mismo de la ley, pues no sólo
el poder de reforma constitucional tiene límites materiales implícitos sino
que, además, la Corte debe examinar si la ley asegura adecuadamente la libertad
del elector.
15- Esta discrepancia de las intervenciones en torno a la
competencia de la Corte remite a su vez a un diverso entendimiento sobre el
alcance de la noción de “vicios de procedimiento” en la formación de las
leyes. Ahora bien, esa divergencia de entendimientos no es sorprendente, ya que
cualquier repaso breve de la doctrina o jurisprudencia extranjeras muestra que
estamos frente a un tema complejo y debatido. Así, la mayor parte de los
autores y jurisprudencias admiten que una ley puede incurrir en distintos tipos
de vicios que pueden provocar su inconstitucionalidad[4]: por ejemplo, es
posible que el órgano que expidió el acto no estuviera facultado para hacerlo;
o que estándolo, haya incurrido en una irregularidad grave en el trámite de su
expedición; o que la disposición promulgada tenga un contenido normativo
contrario a normas de superior jerarquía; o que el órgano haya estado
irregularmente integrado, etc. Sin embargo, más allá de ese acuerdo básico
sobre el hecho de que una ley puede incurrir en una diversidad de vicios, los
autores tienen profundas discrepancias sobre la manera de entender y clasificar
estos vicios.  Así, un autor como Kelsen considera que todos esos vicios,
incluso aquellos de contenido material, son siempre de forma o de procedimiento[5]; según su parecer, un
vicio material dejaría de existir si el contenido normativo inconstitucional
hubiera sido aprobado, no a través de una ley sino por medio del procedimiento
reforzado de reforma constitucional, lo cual evidencia que se trata de un vicio
formal o de procedimiento. Para este jurista, toda inconstitucionalidad
material puede entonces ser reducida a una inconstitucionalidad formal. En
cambio otros autores, como Pizorrusso, discrepan de esa tesis y engloban los
distintos vicios en  dos categorías: vicios formales y vicios materiales[6]; los primeros tienen
que ver con la violación de las normas procedimentales que regulan la formación
de la ley, mientras que los segundos están vinculados al contenido normativo de
la ley. Zagrebelski recurre a una clasificación tripartita en vicios
sustanciales, procedimentales y de competencia[7],
pues en todo acto del poder público es posible distinguir la competencia del
funcionario o autoridad que lo dicta, el procedimiento o trámite por el cual lo
dicta, y el contenido material del acto. Otros sectores de la doctrina,
especialmente italiana y española, parten de la distinción entre vicios
materiales y vicios formales de la ley, siendo la característica esencial de
estos últimos, que es posible determinar su ocurrencia sin necesidad de
confrontar el contenido de la ley con la Constitución[8]. Pero, a su vez,
agregan una distinción entre los vicios formales, pues diferencian entre los
vicios en los presupuestos del procedimiento y los vicios en el procedimiento
como tal.
16- La polémica en torno al significado del concepto “vicios de
procedimiento en la formación de un acto”, así como la diversidad de
opiniones de los intervinientes sobre el alcance del control constitucional
sobre las reformas constitucionales en general, y sobre el procedimiento de
aprobación de una ley de referendo en particular, hace necesario que la Corte
entre a determinar en qué consiste su competencia de examinar los vicios de
procedimiento en la formación de una ley de esta naturaleza.  Este estudio
previo resulta ineludible, pues mal podría la Corte determinar si hubo o no un
vicio de procedimiento en la aprobación y sanción de la Ley 796 de 2003, si no
ha delimitado en qué consiste un vicio de procedimiento y hasta donde se
extiende su competencia para examinar y declarar esos vicios.
17- Este estudio sistemático sobre el sentido y alcance de la noción
de vicios de procedimiento resulta además indispensable en la presente
oportunidad, por cuanto el mismo no ha sido adelantado por esta Corte en
anteriores oportunidades, a pesar de que ya ha estudiado varias demandas contra
reformas constitucionales. La razón de esta omisión es muy simple. En las
demandas contra actos legislativos, la competencia de la Corte se encuentra
limitada a las acusaciones planteados por los actores, puesto que “el
control constitucional de los actos legislativos no es de carácter oficioso,
sino rogado (por demanda ciudadana)”, y por ende el juez constitucional “sólo
puede pronunciarse sobre los cargos formulados por los demandantes”[9]. En
esas ocasiones, la Corte no tenía entonces por qué delimitar sistemáticamente
el alcance de su competencia, sino que simplemente debía precisar si la
correspondiente acusación estaba referida o no a un vicio de procedimiento en
la formación del acto legislativo.  La situación en la presente oportunidad es
distinta pues el control constitucional de la ley que convoca un referendo es
específico pues, como ya se explicó (Cf supra fundamento 4º), la Corte sólo
puede analizar los vicios de procedimiento, pero es también integral, ya que
esta Corporación debe verificar todos los eventuales vicios en el procedimiento
de formación de esa ley. Es obvio que la Corte no puede cumplir adecuadamente
esa función, si previamente no establece en qué consisten los vicios de
procedimiento, por lo cual entra esta Corporación a delimitar ese concepto.
18- Como ya se vio, la mayor parte de la teoría jurídica y de la
jurisprudencia distinguen diversos vicios en las leyes, que podrían acarrear su
inconstitucionalidad. El problema jurídico que surge en esta oportunidad es
entonces saber cuál es la clasificación constitucionalmente adecuada en el
constitucionalismo colombiano, a fin de poder definir el alcance de la
competencia de la Corte en el examen de la presente ley.
19- En este punto, el artículo 241 superior es la guía ineludible,
pues esa disposición establece una competencia diferenciada de la Corte sobre
los distintos actos sujetos a su control, con base en una distinción entre los
distintos vicios de inconstitucionalidad. En efecto, esa norma señala que en
relación con las leyes, los decretos con fuerza de ley, los proyectos y las
leyes estatutarias, la competencia de esta Corte abarca no sólo el examen de
los “vicios de procedimiento en su formación” sino también el estudio de
la inconstitucionalidad derivada del “contenido material” del acto
controlado (ords 4º, 5º y 8º). En cambio, en relación con los actos
reformatorios a la Constitución, la convocatoria a un referendo o Asamblea
Constituyente, y las consultas populares o los plebiscitos del orden nacional,
la competencia de la Corte se encuentra restringida al análisis de los “vicios
de procedimiento en su formación” (ords 1º, 2º y 3º).
Esta distinción significa que la Constitución parece adoptar una
clasificación bipartita de los vicios de los actos jurídicos sometidos a
control de esta Corte, pues habría exclusivamente dos tipos de infracciones que
podrían generar la invalidez de esas normas:  vicios de procedimiento en la
formación del acto y vicios en su contenido material. Y en relación con las
reformas constitucionales en general y la ley de convocatoria a un referendo en
particular, la Constitución excluye el examen de su contenido material y sólo
prevé el control de los vicios de procedimiento en su formación.
20- La anterior reseña sugiere que el juez constitucional sólo debe
examinar el trámite de la presente ley de referendo (iniciativa, votaciones,
quórum, etc), pero no tiene ninguna competencia para examinar su contenido,
pues la competencia de la Corte sólo cubre el procedimiento de formación.
Esa interpretación plantea empero dos problemas. (i) ¿Cuál sería el
alcance de los artículos 378 y 379 que no refieren a vicios de procedimiento
sino, de manera más amplia, a “requisitos” establecidos en el artículo 378,
entre los cuales la protección de la libertad del elector para escoger
separadamente dentro del temario o articulado que vota positiva o negativamente
no es un vicios de formación de ley convocante sino de presentación del
contenido del proyecto de reforma constitucional incorporado a dicha ley? y
(ii) ¿qué sucede con los vicios de competencia relativos a si el procedimiento
fue seguido por un órgano constitucionalmente autorizado para ello?
21- Ahora bien, un vicio de competencia se proyecta tanto sobre el
contenido material de la disposición controlada, como sobre el trámite, pues es
un pilar básico de ambos, ya que para que un acto jurídico expedido por una
autoridad pública sea regular y válido es necesario que la autoridad realice el
trámite señalado por el ordenamiento, pero que además esté facultada para
dictar ciertos contenidos normativos. Esto significa entonces que el
procedimiento de formación de un acto jurídico puede estar viciado porque el
órgano que lo establece, no podía hacerlo, esto es, carecía de la facultad de
expedir ese contenido normativo. Pero también puede ocurrir que un órgano sea
competente para regular una materia, pero expida de manera irregular el acto
por haber incurrido en un vicio de trámite.
22- Esta proyección de los problemas de competencia, tanto sobre los
vicios de procedimiento como sobre los vicios de contenido material, es clara,
y por ello tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado, de manera
reiterada, que la competencia es un presupuesto ineludible del procedimiento, a
tal punto que el procedimiento está siempre viciado si el órgano que dicta un
acto jurídico carece de competencia, por más de que su actuación, en lo que al
trámite se refiere, haya sido impecable[10].
En tales  circunstancias, no tendría sentido que la Constitución atribuyera a
la Corte el control de los vicios de procedimiento de las reformas
constitucionales, pero la excluyera de verificar si los órganos que adelantaron
esa reforma tenían o no competencia para hacerlo, pues esa regulación lleva a
una situación inaceptable: así, ¿qué ocurriría si un órgano incompetente
adelanta una reforma constitucional, pero con un trámite impecable? ¿Debería la
Corte Constitucional limitarse a considerar los trámites de la reforma, a pesar
de la absoluta invalidez de la reforma por carencia de competencia? ¿En qué
quedaría su función de velar por “la guarda de la integridad y supremacía de
la Constitución” que le asignada el artículo 241 de la Carta?  Esto muestra
entonces que si esta Corte no verifica la competencia del órgano que adelanta
la reforma, no estaría verdaderamente controlando que el procedimiento de
aprobación de la reforma se hubiera hecho en debida forma.
23- El anterior examen muestra que cuando la Constitución adjudica a
la Corte el control de los vicios de procedimiento en la formación de una
reforma constitucional en general, y de una ley que convoca un referendo en
particular, no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite
como tal, sino que también le confiere competencia para que examine si el
Constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un
vicio de competencia.
24- Algunos podrían considerar que la tesis precedente es
contradictoria con la doctrina desarrollada por esta Corte sobre el carácter
material y no formal de los vicios de competencia en la formación de las leyes
o en la expedición de los decretos fundados en facultades extraordinarias. Y
efectivamente esta Corporación ha considerado que ciertos vicios de
competencia, como la extralimitación en el ejercicio de las facultades
extraordinarias, la violación de la regla de unidad de materia o de la reserva
de ley orgánica, son vicios de competencia, y por ende son violaciones
materiales de la Carta y no vicios de forma sujetos al término de caducidad de
un año establecido por el artículo 242 superior[11]. Conforme a esa
crítica, la Corte sostuvo en esas oportunidades que el vicio de competencia es
material y no formal, mientras que la presente sentencia parecería defender la
tesis contraria, pues indica que los problemas de competencia configuran vicios
en el procedimiento de formación del acto sujeto a control.
25- Un análisis más detallado muestra empero que no existe ninguna
contradicción, por las siguientes dos razones: de un lado, la presente
sentencia no sostiene que los vicios de competencia sean exclusivamente vicios
de forma o procedimiento, sino que los problemas de competencia se proyectan al
estudio tanto de los vicios de procedimiento como de los vicios de contenido
material, por cuanto la competencia es un pilar básico y un presupuesto tanto
del procedimiento como del contenido de las disposiciones sujetas a control de
la Corte.
26. De otro lado, reducir el alcance de los vicios de procedimiento
a cuestiones de mero trámite sería contrario al artículo 379 de la Constitución
que ordena a la Corte verificar el cumplimiento de “los requisitos”
establecidos en el Título XIII de la Carta. Estos, en lo que respecta a la ley
que convoca un referendo aprobatorio para reformar la Constitución, se
encuentran en los artículos 374 y 378 de la Constitución. El primero es
especialmente pertinente puesto que señala que el referendo es uno de los tres
mecanismos de reforma constitucional, que el titular del poder de reforma
“mediante referendo” es el pueblo, así como el titular del poder de reforma
mediante acto legislativo es el Congreso. Así, el artículo 374, el primero del
Título XIII, delimita los titulares de la competencia para reformar la
Constitución y, por ende, la Corte Constitucional debe velar por el
cumplimiento de éste “requisito”, como lo dispone el artículo 379 de la Carta.
No se trata de un asunto menor, puesto que la coexistencia de tres mecanismos
de reforma plantea ineludiblemente la cuestión de cuál es el titular del poder
de reforma en cada caso y, por consiguiente, cuál es el ámbito de competencia
de cada uno, en sí mismo considerado, y en relación con los demás órganos que
participan en la configuración, desarrollo y materialización de determinada
reforma a la Constitución. Por ejemplo, “la facultad ordinaria del Congreso
para reformar la Constitución” queda “en suspenso” durante el término señalado
para que una Asamblea Constituyente cumpla sus funciones (artículo 376).
27- Una conclusión se impone entonces: el examen de la Corte sobre
los vicios de procedimiento en la formación de la presente ley no excluye el
estudio de los eventuales vicios de competencia en el ejercicio del poder de
reforma. Con todo, algunos podrían objetar que la anterior precisión no tiene
importancia, por cuanto el pueblo o el Congreso, cuando ejercen su poder de
reforma, no tienen límites materiales y pueden modificar cualquier contenido
constitucional, por cuanto la Constitución colombiana de 1991, a diferencia de
otras constituciones, como la alemana, la italiana o la francesa[12], o algunas de nuestras
constituciones nacionales[13],
no contiene cláusulas pétreas o irreformables. Conforme a esa tesis, los únicos
límites que la Carta prevé para el poder de reforma son de carácter
estrictamente formal y procedimental, esto es, que el acto legislativo, el
referendo o la convocatoria a una Asamblea Constituyente hayan sido realizados
conforme a los procedimientos establecidos en la Carta, por lo que la anterior
disquisición sobre eventuales vicios de competencia en la aprobación de una
reforma constitucional carece  de efectos prácticos en nuestro ordenamiento.
28- Esa objeción sobre la irrelevancia del examen de eventuales
vicios de competencia en el procedimiento de aprobación de las reformas
constitucionales tendría sentido si efectivamente el poder de reforma en el
constitucionalismo colombiano careciera de límites materiales pues, de ser así,
los vicios en la formación de una reforma constitucional se reducirían
exclusivamente a los vicios de trámite o de procedimiento en sentido estricto.
Sin embargo, importantes sectores de la doctrina y la jurisprudencia, tanto
nacionales como comparadas, sostienen que toda Constitución democrática, aunque
no contenga expresamente cláusulas pétreas, impone límites materiales al poder
de reforma del constituyente derivado, por ser éste un poder constituido y no
el poder constituyente originario[14].
Entra entonces la Corte a examinar si existen o no límites
competenciales al poder de reforma de la Constitución.
Alcances del poder de reforma constitucional por vía de referendo.
Diferencia entre reformar la Constitución y sustituir la Constitución.
29- La doctrina y la jurisprudencia constitucionales distinguen
entre el poder constituyente en sentido estricto, o poder constituyente
primario u originario, y el poder de reforma o poder constituyente derivado o
secundario[15].
En el mundo contemporáneo, en desarrollo de los principios
democráticos y de la soberanía popular, el poder constituyente está radicado en
el pueblo, quien tiene y conserva la potestad de darse una Constitución. Este
poder constituyente originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y
comporta, por encima de todo, un ejercicio pleno del poder político de los
asociados. Por ello, tanto esta Corte Constitucional, como la Corte Suprema de
Justicia durante la vigencia de la Constitución de 1886, han sostenido
invariablemente que los actos del poder constituyente originario son
fundacionales, pues por medio de ellos se establece el orden jurídico, y por
ello dichos actos escapan al control jurisdiccional. Así, varios ciudadanos
demandaron en 1992 ciertos artículos de la Constitución de 1991. Esta Corte
Constitucional, en la sentencia C-544 de 1992, MP Alejandro Martínez Caballero,
recordó que “el poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un
poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control
jurisdiccional, pues sus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y
cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad”. Y
por ello la Corte concluyó que carecía de competencia para examinar esas
demandas, pues la Constitución de 1991 había sido expresión del poder
constituyente originario, en la medida en que “la Asamblea Nacional
Constituyente que expidió la nueva Constitución Política de Colombia fue un
poder comisionado del pueblo soberano”. Dijo entonces esta Corporación:
“El acto de elaboración y de promulgación de la nueva Carta Política
de 1991, es el resultado de la combinación armónica de distintos elementos y de
varios procesos de orden político  y jurídico que, aun cuando conforman un
episodio sui generis en la historia constitucional colombiana y sin alterar la
normalidad social ni económica de la Nación, permitieron la expresión
originaria del poder Constituyente, dentro de cauces institucionales diseñados
específicamente, con el fin de superar la crisis que presentaba el modelo de
organización del Estado ante los embates del crimen organizado y ante la
creciente deslegitimación de las reglas y de los eventos de la democracia
representativa vigente.
Este proceso de expresión del Poder Constituyente primario, en
concepto de la Corte, es emanación especial del atributo incuestionable de las
comunidades políticas democráticas que, en el Estado contemporáneo, pueden
acudir de modo eventual y transitorio al ejercicio de sus potestades
originarias para autoconformarse, o para revisar y modificar las decisiones
políticas fundamentales y para darle a sus instituciones jurídicas, formas y
contenidos nuevos con el fin de reordenar el marco de la regulación básica con
una nueva orientación pluralista.”
En su momento, y con idénticos criterios, la Corte Suprema de
Justicia tuvo que estudiar una demanda contra el llamado “plebiscito” de
1957, que restableció la vigencia de la Constitución de 1886 y dio origen al
Frente Nacional. Por sentencia del 9 de junio de 1987, MP Hernando Gómez
Otálora, esa Corporación se abstuvo de conocer la demanda, pues concluyó que
ese “plebiscito” era obra del poder constituyente originario y escapaba
entonces al control judicial. Dijo entonces la Corte Suprema:
"La Nación constituyente, no por razón de autorizaciones de
naturaleza jurídica que la hayan habilitado para actuar sino por la misma
fuerza y efectividad de su poder político, goza de la mayor autonomía para
adoptar las decisiones que a bien tenga en relación con su estructura política
fundamental.
Cuando se apela a la Nación y ésta, en efecto, hace sentir su voz
para constituir o reconstituir dicha estructura, adopta una decisión de
carácter político que, por serlo, es inapelable y no susceptible de revisión
jurídica. Aun en el caso de posibles violaciones del orden precedente por parte
de quienes hubieren convocado al constituyente originario, la manifestación de
éste hace inútil e improcedente todo posterior pronunciamiento jurisdiccional
en torno a la validez de la convocatoria".
30- Por su parte, el poder de reforma, o poder constituyente
derivado, se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en
ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar una Constitución
existente, pero dentro de los cauces determinados por la Constitución misma.
Ello implica que se trata de un poder establecido por la Constitución, y que se
ejerce bajo las condiciones fijadas por ella misma. Tales condiciones
comprenden asuntos de competencia, procedimientos, etc. Se trata por lo tanto,
de un poder de reforma de la propia Constitución, y en ese sentido es
constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución existente, y es
por ello derivado y limitado.
31- Por ser un poder instituido, el poder de reforma tiene límites y
está sujeto a controles. Así, en el caso colombiano, los artículos 374 y
siguientes de la Constitución establecen e instituyen ese poder de reforma,
pues regulan los modos de reforma de la Carta, que son: acto legislativo,
referendo y Asamblea Constituyente. Esas normas fijan además las reglas y los
procedimientos a los cuales están sometidos tales mecanismos de reforma
constitucional. Así las cosas, no duda la Corte que en tales eventos se está
frente al ejercicio de un poder derivado y, por lo mismo, limitado por la
propia Constitución.
32- Los límites formales y procedimentales que la Constitución
impone al poder de reforma son obvios, pues la Carta ha establecido los
mecanismos, procedimientos, etc., requeridos o autorizados para realizar la
reforma constitucional. Por ejemplo, es claro que un acto legislativo necesita
ser tramitado en dos períodos y contar con el voto favorable de la mayoría de
los miembros de ambas cámaras (CP art. 375), mientras que un referendo supone
no sólo el voto favorable de la mayoría absoluta de los sufragantes, sino que,
además, el número de éstos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos
que integren el censo electoral (CP art. 378). El interrogante obvio es si,
además de esas exigencias de trámite, el poder de reforma tiene límites
competenciales, en el sentido de que existan temas vedados a su capacidad de
reformar las normas constitucionales.
33- Una primera respuesta al anterior interrogante podría ser que,
la Carta de 1991 no estableció cláusulas pétreas o inmodificables, y que por
ello el poder de reforma no tiene ningún límite competencial. Conforme a esa
tesis, por medio de cualquiera de los mecanismos previstos por el Título XIII
resultaría posible reformar cualquier artículo o principio de la Carta de 1991
e, incluso sustituirla por una Constitución radicalmente distinta. La Corte
estima que en ese argumento se confunden dos temas diferentes. Una cosa es que
cualquier artículo de la Constitución puede ser reformado – lo cual está
autorizado puesto en eso consiste el poder de reforma cuando la Constitución no
incluyó cláusulas pétreas ni principios intangibles de manera expresa, como es
el caso de la colombiana – y otra cosa es que so pretexto de reformar la
Constitución en efecto ésta sea sustituida por otra Constitución totalmente
diferente – lo cual desnaturaliza el poder de reformar una Constitución y
excedería la competencia del titular de ese poder.
La tesis de que el titular del poder de reforma puede sustituir la
Constitución enfrenta dificultades insuperables y por ello es insostenible en
nuestro ordenamiento constitucional.
34- Esa interpretación contradice el tenor literal de la
Constitución. Así, el artículo 374 de la Carta señala que “la
Constitución podrá ser reformada…”. Es obvio que esa disposición, y en
general el Título XIII de la Carta, no se refieren a cualquier Constitución
sino exclusivamente a la Constitución colombiana de 1991, aprobada por la
Asamblea Constituyente de ese año, que actuó como comisionada del poder
soberano del pueblo colombiano. De manera literal resulta entonces claro que lo
único que la Carta autoriza es que se reforme la Constitución vigente, pero no
establece que ésta puede ser sustituida por otra Constitución. Al limitar la
competencia del poder reformatorio a modificar la Constitución de 1991, debe
entenderse que la Constitución debe conservar su identidad en su conjunto y
desde una perspectiva material, a pesar de las reformas que se le introduzcan.
Es decir, que el poder de reforma puede modificar cualquier disposición del
texto vigente, pero sin que tales reformas supongan la supresión de la
Constitución vigente o su sustitución por una nueva Constitución. Y es que el
título XIII habla de la “reforma” de la Constitución de 1991, pero en ningún
caso de su eliminación o sustitución por otra Constitución distinta, lo cual
solo puede ser obra del constituyente originario.
35- Nótese entonces que el texto constitucional colombiano, si bien
no establece cláusulas pétreas, ni principios intangibles tampoco autoriza
expresamente la sustitución integral de la Constitución. Y la Asamblea
Constituyente bien hubiera podido incorporar esa posibilidad de cambio total o
reforma integral de la Constitución, como lo hacen expresamente ciertos
ordenamientos. Por ejemplo, la Constitución española de 1978 establece dos
mecanismos de reforma. Así, el artículo 167 consagra un procedimiento de
revisión constitucional, que requiere una mayoría de tres quintos de cada una
de las Cámaras, con la posibilidad de un referendo, cuando así lo soliciten,
dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los
miembros de cualquiera de las cámaras. Sin embargo, ese procedimiento, si se
quiere general u ordinario de reforma constitucional, como lo llama la doctrina
española[16],
no puede aplicarse si se pretende “la revisión total de la Constitución o
una parcial que afecte al Título preliminar, al Capítulo segundo, Sección
primera del Título I, o al Título II” (principios constitucionales básicos
y normas sobre derechos fundamentales).  En tal caso, debe recurrirse al
procedimiento especial de reforma previsto por el artículo 178 de esa
Constitución, que es muchísimo más exigente, pues no sólo debe aprobarse el
principio de la reforma total o de la reforma parcial de los principios
constitucionales básicos o de las normas sobre derechos fundamentales por
mayoría de dos tercios en ambas cámaras, sino que además se debe proceder a la
disolución inmediata del parlamento y a la convocación de elecciones generales.
Posteriormente, las cámaras nuevamente elegidas deberán aprobar el nuevo texto
por mayoría de dos tercios, que será además sometido obligatoriamente a
referéndum para su ratificación.
La Constitución española no es la única que admite la reforma total
y establece un procedimiento especial para tal efecto: otros textos
constitucionales, también han previsto esa posibilidad, como la Constitución
francesa de 1848, la Constitución de Suiza, la Constitución argentina de 1853[17] o la reciente
Constitución de Venezuela, que establece un determinado procedimiento para las
reformas y enmiendas parciales, mientras que para la adopción de una nueva
Constitución exige la convocatoria a una asamblea constituyente[18].
36- En tal contexto, como las autoridades sólo pueden hacer aquello
que les está expresamente permitido (CP arts 6 y 121), y la Constitución no
sólo no consagra expresamente (pudiendo haberlo hecho) la posibilidad de
sustitución total de la Carta, sino que además establece expresamente que la
Constitución “podrá ser reformada” (Título XIII), una conclusión se impone: en
el constitucionalismo colombiano, el poder de reforma tiene límites
competenciales, pues no puede sustituir la Constitución de 1991. Se trata de un
límite expresamente establecido por el Constituyente originario en el artículo
374 de la Constitución adoptada en 1991 por la Asamblea Constituyente como
comisionada del pueblo soberano.
37- El argumento precedente muestra que un poder de reforma sin
límites competenciales elimina también la distinción básica entre poder
constituyente originario y poder constituyente derivado o de reforma. Y es que
el acto del constituyente primario trasciende la mera “adopción” verbal o
escrita de la Constitución pues, a partir de tal manifestación –sea compleja o
sencilla-, se define la estructura del poder estatal, las relaciones entre el
Estado y el resto de la sociedad, los deberes estatales y los derechos y
deberes de los particulares, los mecanismos de solución de conflictos, y la
manera de proteger dicho esquema adoptado. En este orden de ideas, se entiende
que el poder constituido (que incluye el poder de reforma de la Constitución),
únicamente tiene existencia a partir del hecho constituyente y en los términos
definidos por las decisiones fundamentales tomadas por el poder constituyente.
El Constituyente derivado no tiene entonces competencia para
destruir la Constitución. El acto constituyente establece el orden jurídico y
por ello,  cualquier poder de reforma que el constituyente reconozca únicamente
se limita a una revisión. El poder de reforma, que es poder constituido, no
está, por lo tanto, autorizado, para la derogación o sustitución de la Constitución
de la cual deriva su competencia. El poder constituido no puede, en otras
palabras, arrogarse funciones propias del poder constituyente, y por ello no
puede llevar a cabo una sustitución de la Constitución, no sólo por cuanto se
estaría erigiendo en poder constituyente originario sino además porque estaría
minando las bases de su propia competencia.
38. El tema de los límites del poder de reforma ha sido abordado por
varios tribunales constitucionales, los cuales han precisado diversos límites atendiendo
al texto de la Constitución del respectivo país, a las características de los
mecanismos de reforma constitucional regulados y al contexto dentro del cual se
adoptó la Constitución vigente[19].
39. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que aunque la
Constitución de 1991 no establece expresamente ninguna cláusula pétrea o inmodificable,
esto no significa que el poder de reforma no tenga límites. El poder de
reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la
facultad de reformar la Constitución no contiene la posibilidad de derogarla,
subvertirla o sustituirla en su integridad. Para saber si el poder de reforma,
incluido el caso del referendo, incurrió en un vicio de competencia, el juez
constitucional debe analizar si la Carta fue o no sustituida por otra, para lo
cual es necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución
contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para
revisar el contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto
reformatorio con una regla, norma o principio constitucional – lo cual
equivaldría a ejercer un control material.  Por ejemplo, no podría utilizarse
el poder de reforma para sustituir el Estado social y democrático de derecho
con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura
o por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue
remplazada por otra diferente, aunque  formalmente se haya recurrido al poder
de reforma. Y por ende, como la Corte debe analizar si la ley convocante
conduce indefectiblemente a que el poder de reforma desborde sus límites
competenciales, es necesario que al estudiar cada uno de los numerales del
artículo 1° de la Ley 796 de 2003, esta Corporación examine si los proyectos de
reforma constitucional sometidos a la aprobación del pueblo implican o no una
sustitución de la Constitución de 1991.
40- Algunos podrían objetar a la anterior tesis sobre los límites
competenciales del poder de reforma que esa doctrina es inaceptable, por cuanto
tiene efectos contraproducentes, ya que petrifica ciertas estructuras
constitucionales, y puede entonces obligar a una  ruptura constitucional, si la
sociedad colombiana concluye que la sustitución de la Constitución es
necesaria.
Esta objeción remite a uno de los problemas más complejos de la
teoría y práctica constitucionales, y es el siguiente: ¿cuál es el papel del
pueblo, como poder constituyente originario y depositario de la soberanía (CP
art. 3º), una vez que éste ha dictado la Constitución?
La tensión entre el pueblo soberano y
la supremacía constitucional se proyecta al campo de los mecanismos de reforma
constitucional. Así, el poder de revisión constitucional, incluso si se recurre
a un mecanismo de referendo, no es obra  del poder constituyente originario ni
del pueblo soberano, sino que es expresión de una competencia jurídicamente
organizada por la propia Constitución, y por ello se encuentra necesariamente
limitado, por la imposibilidad de sustituir la Carta, ya que ello implicaría
que el poder de reforma se erige en poder constituyente originario. El problema
surge entonces cuando la ciudadanía manifiesta claramente su voluntad de
sustituir la Carta. En tales eventos,  si la propia Constitución no prevé
alguna forma de expresión jurídica del poder constituyente originario, entonces
se llega al siguiente dilema indeseable: o la dinámica del poder constituyente
se ve obstruida y asfixiada por los límites al poder de reforma; o por el
contrario, una ruptura constitucional ocurre a fin de permitir la expresión del
poder constituyente.
Sin embargo, no corresponde a la Corte en esta sentencia entrar a
analizar los límites del poder de reforma cuando éste es ejercido por vía de
acto legislativo o de asamblea constituyente, puesto que el presente proceso
está referido exclusivamente a una ley que convoca a un referendo. Con todo, y sin que la Corte deba en esta oportunidad
analizar en detalle el tema, esta Corporación considera que la Constitución de
1991 intenta superar ese dilema y la tensión entre la soberanía popular y la
supremacía constitucional por medio de una apertura al poder constituyente
originario, previendo un procedimiento agravado de reforma, que podría
eventualmente permitir una sustitución jurídicamente válida de la Constitución
vigente. La fijación de un cauce al poder constituyente originario es siempre
imperfecta, pues el poder constituyente, por sus propias características, es “rebelde
a una integración total en un sistema de normas y competencias”[20], y por ello no admite
una institucionalización total. Sin embargo, ese cauce busca facilitar, no
impedir, la expresión del Constituyente originario sin ocasionar innecesarias
rupturas institucionales.
Y es natural que dicho procedimiento
haya sido previsto por la Asamblea Constituyente de 1991, que quiso proteger la identidad y continuidad de la Constitución que
promulgó, pero sin que ello implicara petrificar el texto constitucional,
aprobado, precisamente porque esa asamblea había nacido, en parte, de las
dificultades que el carácter intangible y restrictivo del artículo 218 de la
Constitución anterior había implicado para un cambio constitucional.
41- Una vez precisada la competencia de la Corte y los alcances del
poder de reforma, entra esta Corporación a estudiar las características de la
ley de referendo, para lo cual resulta indispensable hacer unas breves
consideraciones sobre el referendo como mecanismo de reforma constitucional.
El referendo constitucional y las características especiales de la
ley de referendo.
42- La Carta regula de manera cuidadosa el referendo constitucional,
pues su objetivo no sólo fue establecer un mecanismo de reforma constitucional,
que contara con la participación directa de la ciudadanía, sino también
asegurar que el referendo, en el ordenamiento constitucional colombiano, sea un
instrumento al servicio de los ciudadanos, y no un recurso al servicio del
príncipe y del gobernante[21].
El artículo 378 de la Carta prevé entonces reglas precisas, que
están encaminadas a evitar esos riesgos: de un lado, establece que el
Presidente no podrá convocar directamente a un referendo constitucional, pues
éste debe ser convocado mediante una ley, que debe ser aprobada por la mayoría
absoluta de los miembros de ambas cámaras. De otro lado, la Carta ordena que
las preguntas sean presentadas de tal manera que la libertad del elector sea
protegida, y éste pueda escoger libremente qué vota positivamente y qué vota
negativamente. En tercer término, la Carta señala un umbral mínimo de
participación para que las reformas propuestas sean aprobadas. Y, finalmente,
la Constitución ordena que la Corte Constitucional, a quien corresponde la
guarda de la integridad y garantía de la Carta (CP 241), controle el acto de
convocatoria (CP art. 241 ord. 2 y art. 379).
Pero la característica definitoria del referendo constitucional se
encuentra en el artículo 374 de la Constitución, con el cual se abre el Título
XIII. Esta disposición establece que el referendo es un mecanismo de reforma
constitucional del pueblo, no del Presidente de la República ni del Congreso
Nacional. Claramente señala que la Constitución “podrá ser reformada... por el
pueblo mediante referendo”. Se trata de un desarrollo de la democracia
participativa como principio rector y orientador de toda la Constitución (CP
artículo 1°). En una democracia representativa, asentada en el principio de la
soberanía nacional, el pueblo gobierna a través de sus representantes. En
cambio, en una democracia participativa, fundada en el principio de la
soberanía popular, el pueblo no está limitado a ejercerla “por medio de sus
representantes” sino, además y primordial aunque no frecuentemente, “en forma
directa”. No se entendería una democracia participativa en la cual el pueblo no
fuera titular del poder de reforma constitucional, lo cual no excluye que el
Congreso, cuando adopta un acto legislativo en los términos del artículo 375 de
la Carta, obre en ese caso como titular del poder de reforma por medio de otro
de los mecanismos de revisión de la Constitución. No obstante, aún en dicho
caso, el pueblo tiene la última palabra puesto que prevé de manera expresa el
referendo derogatorio de “las reformas constitucionales aprobadas por el
Congreso” (CP art. 377). Indica, además, que cuando éstas se refieran a las
materias enunciadas en dicho artículo y “así lo solicita, dentro de los seis
meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo un cinco por ciento de
los ciudadanos que integran el censo electoral”, tales reformas “deberán
someterse a referendo” sin que pueda imponerse a los ciudadanos condiciones
adicionales encaminadas a entrabar o impedir el ejercicio directo de la
soberanía popular. El umbral de participación para que el pueblo pueda derogar
la reforma aprobada por el Congreso es semejante al del referendo
constitucional aprobatorio – simbólicamente menor tan solo en un ciudadano. Y
la mayoría decisoria no es calificada puesto que “el voto negativo de la
mayoría de sufragantes” es suficiente para que la reforma sea efectivamente
derogada.
La regulación expresa del referendo constitucional aprobatorio y del
referendo constitucional derogatorio, así como la exigencia de que, cuando se
cumplan las condiciones establecidas en el artículo 377 de la Carta, el
referendo derogatorio no solo pueda sino que deba llevarse a cabo puesto que se
entiende que en esas materias el pueblo se ha autoconvocado para ello, muestra
claramente que el constituyente de 1991 no desconfió del pueblo sino que optó
por abrir múltiples vías para que éste se pueda expresar “en forma directa”.
Esta orientación fundamental se refleja también en la regulación de otro de los
mecanismos de reforma constitucional puesto que la Asamblea Constituyente solo
puede ser creada después de que el pueblo ha participado en dos etapas
medulares de este procedimiento de reforma constitucional: al decidir “si
convoca una Asamblea Constituyente” y al elegir a sus integrantes (CP art.
376).
La confianza del constituyente de 1991 en el pueblo materializada en
la consagración de varios mecanismos, escenarios y procedimientos de
participación directa, y la decisión fundamental de prever expresamente su
intervención definitiva en todos los mecanismos de reforma constitucional
anteriormente mencionados - en momentos, con condiciones y con alcances
diferentes en cada uno de ellos – indican la trascendencia de la participación
de los ciudadanos dentro de la democracia participativa en la cual el principio
de soberanía popular excluye (CP art. 4) que los órganos constituidos tengan la
última palabra respecto del contenido de la Constitución que “el pueblo de
Colombia, en ejercicio de su poder soberano, representado por sus delegatarios
a la Asamblea Nacional Constituyente”, decretó, sancionó y promulgó “el 4 de
julio de 1991 (Preámbulo)”.
En este orden de ideas, el referendo constitucional cumple una
función primordial en la materialización del principio de la democracia
participativa y es a la luz de esa finalidad que las normas que lo regulan han
de ser interpretadas y aplicadas. Lo anterior no significa que los
constituyentes de 1991 desconocieran la historia del referendo.
En efecto, el referendo ha entrado a formar parte del conjunto de
instituciones características de las democracias y las experiencias
referendarias son cada vez más frecuentes hasta el punto de que en algunos
países se entiende que ciertas decisiones fundamentales han de ser sometidas a
consideración del pueblo. Dentro de ese espíritu de profundización de la democracia
y de respeto a la soberanía popular, fue regulado el referendo, en sus diversas
modalidades aprobatorio y derogatorio, por la Constitución.
Fue este un paso democrático dado con pleno conocimiento de la
evolución del referendo en distintos regímenes.
43- Un análisis de los antecedentes de esta norma constitucional
confirma el cuidado que la Asamblea Constituyente tuvo en regular el tema, a
fin de evitar una desfiguración del referendo.  Así, el Informe Ponencia para
la discusión en la Comisión I, a la que correspondió el estudio de los
mecanismos de reforma constitucional, señaló que uno de los temas que generó
controversia fue el del alcance de la iniciativa del Gobierno en el referendo
constitucional, pues existió el temor de otorgar “un inconveniente poder de
decisión al Presidente de la República”, quien podría entonces “sustraer
de la competencia del Congreso temas sobre los cuáles, valiéndose de los
recursos a su disposición, podría conseguir una decisión más de su agrado
mediante consulta popular.[22]”
Posteriormente, el Informe Ponencia para Primer Debate en Plenaria nuevamente
recordó esos riesgos de los mecanismos de decisión directa del pueblo, pues
señaló que el propósito de la Asamblea Constituyente, al consagrar el
plebiscito o el referendo, era ampliar la participación, pero que era claro que
esos medios  “por sí solos no garantizan la democracia”, ya que “pueden
ser utilizados al estilo de Napoleón o como los ejerció Pinochet, que en cada
momento acudían a esos mecanismos para legitimar la dictadura”, por lo que
había que regular con cuidado “quién, cómo, en qué momento, para qué se
utilizan[23]”.
44- Estas breves consideraciones son suficientes para concluir que
la Carta, al establecer el referendo como mecanismo de reforma constitucional,
no pretendió consagrar un procedimiento de democracia directa pura, sin
controles judiciales, y que estuviera totalmente desvinculado de las instancias
de representación. Por el contrario, el artículo 378 superior busca una
articulación entre la democracia representativa, la participación directa del
pueblo y la garantía judicial de la supremacía de la Carta, y por ello el
referendo constitucional de iniciativa gubernamental no puede ser convocado
directamente por el Gobierno, ya que no sólo requiere que el proyecto sea
debatido y aprobado por el Congreso, que es el órgano por excelencia de la
representación política (CP art. 133), sino que además esta Corte controla en
forma automática la regularidad del procedimiento de formación de esa ley (CP
art. 241). La Constitución busca entonces “democratizar la democracia”,
estableciendo una democracia participativa que articula las formas
representativas con los mecanismos propios de la democracia directa. Ese punto
ya ha sido destacado por esta Corte en los siguientes términos:
“(L)as sociedades modernas buscan actualmente los mejores medios
para transitar hacia un modelo de organización política en el que la
democracia formal se vuelva más real, la democracia política se extienda a la
sociedad y la democracia representativa se complemente con mecanismos de
democracia directa.  Se pretende pues, la complementación de los dos
modelos -democracia representativa y directa-, aprovechando las virtudes del
sistema representativo e incorporando las ventajas de la participación
ciudadana,  todo lo cual estructura la base del esquema de "democracia
participativa"[24]”
45- La ley de referendo es entonces una  ley convocante, que
incorpora un proyecto de reforma constitucional, que debe ser sometido a
consideración de  la ciudadanía, y en ese sentido la expedición de la ley es
uno de los pasos de la reforma constitucional. Se trata pues de una ley
aprobada por el Congreso como legislador, no como titular del poder de reforma,
pero orientada a que se reforme la Constitución por medio de la participación
ciudadana directa al pueblo, como titular del poder de reforma. Estos elementos,
tal y como ya lo había señalado esta Corte en el auto del 20 de enero de 2003,
confieren a la ley de convocatoria a un referendo constitucional unas “características
especiales”, que han sido definidas por la propia Constitución.
46- La Constitución establece las siguientes exigencias particulares
sobre la ley de referendo: (i) la reserva de iniciativa en favor del Gobierno,
(ii) la aprobación por mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras, (iii)
la presentación del texto sometido a votación popular para garantizar la
libertad del elector, y (iv) que los proyectos de reforma constitucional que
dicha ley contiene no reforman per se las disposiciones de la Carta, ya
que no han sido aprobados aún por la ciudadanía.
47- Estas características especiales de esta ley tienen
consecuencias, al menos en tres puntos: de un lado, es necesario examinar sus
eventuales efectos sobre el tipo de control ejercido por la Corte. De otro
lado, es indispensable analizar si dicha ley tiene particularidades en su
trámite en el Congreso dado que el proyecto fue presentado por el gobierno en
ejercicio de su reserva de iniciativa. Finalmente, es igualmente imprescindible
estudiar cuáles son las consecuencias que sobre la ley aprobada tiene la exigencia
constitucional de garantizar la libertad del elector. Entra pues la Corte a
examinar más en detalle las implicaciones de estas características especiales
de la ley convocante.
Implicaciones de las características especiales de la ley de
referendo sobre la modalidad del control constitucional.
48- La Carta establece que la aprobación de un referendo
constitucional pone en relación distintos órganos del Estado, pues participan
el Gobierno, que presenta la iniciativa, el Congreso que la debate y la incorpora
en una ley, y esta Corte Constitucional, que debe asegurar la regularidad de
todo el procedimiento. Esta colaboración de esos distintos órganos tiene un
propósito básico: permitir una reforma a la Carta, con la participación del
pueblo, pero de una manera tal que la libertad de los votantes sea garantizada
(CP art. 386), a fin de evitar el cesarismo plebiscitario.
49- Debido a lo anterior, el examen constitucional de una ley de
referendo debe estar orientado a proteger la supremacía de la Constitución (CP
art. 4) y la libertad del elector (CP art. 378), pero igualmente a favorecer y
potenciar el principio democrático y la soberanía popular (CP arts 1 y 3), que
se expresan por este mecanismo de democracia semidirecta. Esto significa que la
Corte no puede permitir que la ley de referendo sea irregularmente aprobada o
contenga preguntas que estén presentadas en forma tal que no garanticen la
libertad del elector. Por ello, si la Corte constata que en la aprobación de
una pregunta hubo un vicio de procedimiento, o su formulación no asegura la
libertad del elector, es obvio que no puede permitir que dicha pregunta sea
sometida al pueblo. Pero también debe el juez constitucional favorecer la
expresión de la ciudadanía, pues Colombia es una democracia participativa,
fundada en la soberanía popular (CP arts 1º y 3º).
Implicaciones procedimentales de las características especiales de
la ley de referendo en su trámite en el Congreso.
50- La naturaleza de la ley de referendo de iniciativa gubernamental
como ley convocante significa que su trámite en el Congreso puede contar con
ciertas exigencias particulares. Sin embargo, la ley de referendo es de todos
modos una ley, y por ello al proyecto presentado por el Gobierno le son
aplicables todas las normas y principios que rigen la formación de las leyes, y
debe cumplir todos los pasos de la formación de las leyes, salvo que
expresamente la propia Constitución establezca requisitos particulares, o que
su naturaleza de ley convocante implique inequívocamente que una determinada
regla constitucional sobre la formación de las leyes no se le aplica, o
adquiere en ella características particulares. Entra pues la Corte a examinar
las implicaciones de las características especiales de la ley de referendo en
su trámite en el Congreso, para lo cual comienza por examinar el alcance de los
requisitos especiales establecidos por el artículo 378 de la Carta.
51- La exigencia de una mayoría calificada no suscita mayores
interrogantes constitucionales, pues significa simplemente que el Congreso,
además de respetar las reglas sobre quórum para deliberar y decidir, como
sucede con cualquier ley (CP 145), debe aprobar el proyecto presentado por el
gobierno, no por la mayoría simple de los asistentes, que es la regla general
de decisión en las corporaciones (CP art. 146), sino por la mayoría absoluta de
los miembros de ambas cámaras. El problema en este punto es puramente
probatorio, y por ende la Corte deberá verificar si los distintos textos del
proyecto de reforma incorporado en la ley fueron aprobados por esa mayoría
calificada.
Por el contrario, el tema de la reserva de
iniciativa plantea mayores interrogantes constitucionales, pues algunos
intervinientes argumentan que el trámite de la presente ley habría violado esa
exigencia constitucional, mientras que otras intervenciones objetan que esa
acusación se funda en una indebida interpretación del alcance de ese requisito.
Entra pues la Corte a examinar el alcance la reserva de iniciativa
gubernamental en materia de referendo.
52- Por expreso mandato constitucional, solamente el Gobierno o un
número de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento (5%) del censo
electoral tienen la facultad de presentar proyectos de ley mediante los cuales
se convoque un referendo reformatorio de la Constitución (CP. art. 378); en
otras palabras, la competencia del Congreso para iniciar el trámite de
aprobación de una ley está sujeta a una voluntad externa.
Esta reserva de iniciativa plantea al menos dos interrogantes en el
caso de los referendos de origen gubernamental: (i) en qué momento se entiende
agotada la facultad de iniciativa y, (ii) cuál es la potestad del Congreso para
introducir cambios a los proyectos presentados.  En la presente oportunidad, la
Corte limitará su análisis al alcance de la reserva de iniciativa
gubernamental, puesto que la presente ley incorpora un proyecto de origen
gubernamental.
Alcance de la posibilidad del Gobierno de presentar adiciones y
modificaciones al proyecto originariamente presentado.
53- La iniciativa legislativa constituye el primer acto en el
proceso de formación de una ley y de su observancia dependerá su futura
validez.  Sin embargo, la reserva no se agota con la facultad de presentar un
proyecto para activar el debate democrático, sino que conserva sus efectos en
las etapas subsiguientes, porque su esencia no es otra que la de un mecanismo
de participación en el ejercicio del poder político, donde sin duda el Gobierno
y el pueblo constituyen actores importantes[25].
Por tal motivo, su voluntad no necesariamente debe estar reflejada en su
totalidad desde la presentación misma del proyecto, sino que puede
materializarse en diferentes momentos a lo largo del debate democrático. Sobre
el tema ha dicho la Corte:
“La iniciativa legislativa gubernamental no se circunscribe al acto
de la mera presentación del proyecto de ley como en principio pareciera
indicarlo el artículo 154 Superior. En realidad, teniendo en cuenta el fundamento
de su consagración constitucional, cual es el de evitar que se legisle sin el
conocimiento y consentimiento del Ejecutivo sobre materias que comprometen
aspectos propios de su competencia, dicha atribución debe entenderse como
aquella función pública que busca impulsar el proceso de formación de las
leyes, no sólo a partir de su iniciación sino también en instancias posteriores
del trámite parlamentario. Entonces, podría sostenerse, sin lugar a equívocos,
que la intervención y coadyuvancia del Gobierno Nacional durante la discusión,
trámite y aprobación de un proyecto de ley de iniciativa reservada, constituye
una manifestación tácita de la voluntad legislativa gubernamental y, desde esa
perspectiva, tal proceder se entiende inscrito en la exigencia consagrada en el
inciso 2° del artículo 154 de la Constitución Política.[26]”
54- Esta interpretación finalista de la reserva de iniciativa,
fundada en el principio de instrumentalidad de las formas, también ha llevado a
esta Corte a concluir que, conforme a la regulación contenida en el Reglamento
del Congreso, el Gobierno puede proponer modificaciones, incluso con posterioridad
a la presentación del proyecto y sin necesidad de retirarlo. Ese punto fue
explícitamente estudiado y resuelto por la sentencia C-058 de 2002, MP Alvaro
Tafur Galvis, en donde la Corte tuvo que estudiar si un aparte del artículo 25
de la Ley 633 de 2000 era inconstitucional, pues no estaba contenido en el
proyecto originariamente presentado por el Ejecutivo, ya que fue añadido
posteriormente por el propio Gobierno. El actor argumentaba que esa adición era
improcedente pues desconocía el principio de publicidad y el alcance de la
iniciativa gubernamental. Según su parecer, en esos casos, la única alternativa
que tenía el Gobierno era retirar el proyecto y presentar uno nuevo, que
incluyera la nueva disposición. La citada sentencia C-058 de 2002 rechazó ese
cargo, pues consideró que el artículo 155 de la ley 5ª de 1992 o Reglamento del
Congreso autoriza el retiro del proyecto, pero no lo hace obligatorio, mientras
que el artículo 160 de esa misma ley permite que el autor proponga
modificaciones y adiciones del proyecto originario,  hasta el cierre de su
discusión en la comisión respectiva. La sentencia concluyó entonces que “la
limitante que tiene el Gobierno Nacional en cuanto a las modificaciones,
supresiones y adiciones de sus propias iniciativas consiste en que no las puede
presentar si la comisión ya ha cerrado la discusión” (Fundamento 4.2.). Esa
misma sentencia precisó que, en desarrollo del principio de identidad (CP art.
158), esas adiciones y modificaciones son posibles, siempre y cuando no desconozcan
la unidad de materia del proyecto originariamente presentado.
El concepto de la Vista Fiscal y de ciertos intervinientes: las
adiciones gubernamentales, la independencia del Congreso, el principio de
publicidad y la “razón de ser” del referendo.
55- En este punto, la Corte no puede ignorar que algunos
intervinientes, y en especial la Vista Fiscal, se oponen a la anterior
interpretación pues consideran que la posibilidad de que el Gobierno adicione o
modifique el proyecto originario desconoce la naturaleza excepcional de la
iniciativa gubernamental, de suerte que debe entenderse que ésta se agota con
la presentación del proyecto. Conforme a esa objeción, si el Gobierno desea
adicionar o modificar un proyecto de su propia iniciativa, pero que ya fue
radicado en la cámara respectiva, la alternativa que tiene es intentar
persuadir a un congresista para que éste presente una enmienda al proyecto
originario, pero el Gobierno no puede autónomamente proceder a esa adición,
por cuanto la iniciativa ya se habría agotado y el proyecto se encuentra en su
fase en las cámaras, en donde el Ejecutivo puede hacer oír su voz, pero carece
de competencia para modificar el texto originario. Según esta tesis, si el
Gobierno no logra persuadir ningún congresista, pero desea de todos modos
ampliar su iniciativa, la única posibilidad que tendría sería reiniciar el
trámite del proyecto, volviendo a radicar el proyecto en la correspondiente
secretaría de la cámara respectiva, con la correspondiente exposición de motivos,
para que éste fuera publicado y se le diera curso en la comisión respectiva, a
fin de dar cumplimiento al artículo 157 de la Carta, según el cual, ningún
proyecto será ley sin haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes
de darle curso en la comisión respectiva.
56- La
Corte considera que el riguroso concepto de la Vista Fiscal se funda en sólidos
principios constitucionales, como son la protección de la independencia del
Congreso, la publicidad y la coherencia del proceso legislativo. Sin embargo,
la Corte no comparte en su totalidad su interpretación pues considera que se
funda en una separación rígida entre la iniciativa gubernamental y el trámite
en las cámaras, que no encuentra asidero en el texto de la Carta. Y es que la
Constitución reconoce una participación del Ejecutivo en la formación de las
leyes, que no se limita a la presentación de proyectos, pues el Gobierno no
sólo puede objetarlos, luego de que han sido aprobados por las cámaras (CP art.
166), sino que además puede también solicitar a la plenaria de la cámara
respectiva que entre a debatir un proyecto que fue negado por la
correspondiente comisión (CP arts 159). En tales circunstancias, la posibilidad
de que el Gobierno, dentro de ciertos límites, adicione un proyecto de
su propia iniciativa es un desarrollo de esa colaboración entre las cámaras y
el Ejecutivo en la formación de las leyes, que es propia de los regímenes
presidenciales, como el que establece nuestra Constitución.
57- De otro lado, la tesis de que la iniciativa gubernamental se
agota con la presentación del proyecto desconoce el principio de
instrumentalidad de las formas, que inspira la interpretación de las normas
sobre el procedimiento de aprobación de las leyes[27], pues no es claro cuál
es el valor o principio constitucional sustantivo que se pretende proteger con
esa interpretación. Así, podría argumentarse, como lo hace el Procurador, que
esa hermenéutica incrementa la autonomía del Congreso, pues evita indebidas
interferencias por parte del Gobierno en la formación de las leyes. Pero esa
consideración no es válida, ya que la autonomía del Congreso queda de todos
modos a salvo, pues las cámaras pueden de todos modos rechazar las
modificaciones o adiciones propuestas por el Ejecutivo.
58- Podría argumentarse también, como igualmente lo hace la Vista
Fiscal, que esa interpretación busca proteger el principio de publicidad, pues
la Constitución ordena que todo proyecto de ley sea publicado antes de dársele
curso en la comisión respectiva (CP art. 157). Según esta objeción, si se
permite que el Gobierno pueda adicionar o modificar el proyecto que ya fue
radicado, entonces se vulneraría el principio de publicidad, pues el proyecto
no habría sido publicado en su integridad.
59- Es claro que ese reparo parte de una premisa válida, que es la
siguiente: la publicidad de la actividad estatal, y en particular de la
actividad legislativa, juega un papel esencial en un Estado democrático, tal y
como esta Corte lo ha destacado en numerosas sentencias[28]. Ha dicho al respecto
esta Corporación:
“(L)a transparencia y publicidad de los debates parlamentarios
cumple en el Estado social de derecho (CP art. 1º) importantes finalidades,
pues el Congreso es el lugar en donde se realiza de manera privilegiada la
discusión pública de las distintas opiniones y opciones políticas. De un lado,
la publicidad racionaliza la propia discusión parlamentaria y la hace más
receptiva a los distintos intereses de la sociedad, con lo cual las
deliberaciones producen resultados más justos. En efecto, existen determinados
argumentos y motivos que pueden invocarse a puerta cerrada pero que no son
admisibles al hacerse públicos, pues su injusticia se vuelve manifiesta. Por
ello Kant consideraba que uno de los principios trascendentales del derecho
publico era el siguiente: "son injustas todas las acciones que se refieren
al derecho de otros hombres cuyos principios no soportan ser publicados"
(Emanuel Kant. La paz perpetua. Madrid: Tecnos, 1985,Segundo
Apéndice, p 61). De otro lado, la publicidad articula la actividad del Congreso
con la ciudadanía, y es una condición necesaria para que el público esté mejor
informado sobre los temas de trascendencia nacional, con lo cual se estrechan
además las relaciones entre electores y elegidos, valor esencial en una
democracia participativa como la colombiana (CP art. 1º). La publicidad es pues
una condición de legitimidad de la discusión parlamentaria, pues es la única
manera de que el Congreso cumpla una de sus funciones esenciales, esto es, la
de traducir políticamente la opinión de los distintos grupos y sectores de la
sociedad y, a su vez, la de contribuir a la preservación de una sociedad
abierta en la cual las distintas opiniones puedan circular libremente.  Por
todo ello, sin transparencia y publicidad de la actividad de las asambleas
representativas no cabe hablar verdaderamente de democracia constitucional”.
Sin
embargo, esa enorme importancia de la publicidad de las deliberaciones de las
cámaras no impide que el Gobierno pueda adicionar, dentro de ciertos límites,
una iniciativa legislativa suya, al menos por las siguientes dos razones:
60- De un
lado, es claro que los congresistas pueden presentar modificaciones y adiciones
a cualquier proyecto de ley, sin que nadie considere que esa posibilidad afecta
el principio de publicidad, aunque es obvio que esas adiciones, que no tienen
que ser oficialmente publicadas, implican que el proyecto originariamente
publicado no es idéntico al efectivamente debatido por las cámaras. ¿Por qué
entonces concluir que las adiciones gubernamentales vulneran el principio de
publicidad, mientras que las adiciones de los congresistas no lo hacen, aunque
éstas últimas tampoco son publicadas oficialmente? No existe ninguna razón que
justifique esa diferencia de trato.
61- La
hermenéutica defendida por el Procurador conduce entonces al siguiente
resultado, que no parece razonable: incluso en aquellos temas en donde las
cámaras carecen de iniciativa propia, como sucede con la presente ley de
referendo, un congresista puede, sin necesidad de autorización gubernamental,
introducir un artículo que no estaba en el proyecto originario, o proponer una
modificación sustantiva de un artículo que se encontraba en el proyecto, y
ninguna de esas dos enmiendas constituiría vicio de inconstitucionalidad, ni
afectaría el principio de publicidad, a pesar de que esa adición o modificación
parlamentaria no es oficialmente publicada, ni es depositada en la secretaría
de la cámara respectiva. En cambio, si el Gobierno, que goza de iniciativa
reservada en la materia, realiza una adición o modificación semejante, eso
sería inconstitucional y vulneraría el principio de publicidad.
La Corte no
encuentra ninguna razón que justifique por qué la adición parlamentaria (que no
es oficialmente publicada) no afecta el principio de publicidad, mientras que
la adición gubernamental, que está prevista en el Reglamento del Congreso,
según lo explicó la sentencia C-058 de 2002, MP Álvaro Tafur Galvis, sí vulnera
el principio de publicidad.
62- Pero es
más, la tesis del Procurador conduce a una nueva paradoja, y es la siguiente:
si el Gobierno desea introducir una adición a un proyecto suyo, lo que debería
hacer para ajustarse a la doctrina constitucional propuesta por la Vista Fiscal
es recurrir a un parlamentario de su propio grupo político para que ese
congresista introduzca la reforma, como si se tratara de una propuesta propia,
y no de lo que verdaderamente es: una proposición gubernamental. Y la razón
estratégica que tendría el Gobierno para realizar ese procedimiento es que,
conforme a la tesis de la Vista Fiscal, si la adición es realizada por el
congresista, entonces es constitucional, pero si ésta es presentada
directamente por el Gobierno entonces resulta inexequible, por violar el
principio de publicidad, a pesar de que, reitera la Corte, ninguna de las
reformas al proyecto originario (ni la gubernamental ni la parlamentaria) es
publicada ni radicada en la secretará de las cámaras. Esa maniobra del Gobierno
es poco pública y dista de ser transparente, pues el Ejecutivo, en vez de
presentar directamente su propia propuesta, debe introducirla subrepticiamente
como si fuera una enmienda parlamentaria. Sin embargo, ese ardid, poco público
y transparente, es inducido por la doctrina propuesta por el Procurador, que
paradójicamente busca defender la publicidad y la transparencia de los debates
en las cámaras.
63- Que esa
posibilidad no es una consecuencia exagerada de la interpretación sostenida por
el Procurador lo demuestra el propio concepto de la Vista Fiscal, que solicita
la declaratoria de inexequibilidad de numerosos numerales del referendo, como
el 2 (voto nominal), 3 (suplencias), 5 (servicios administrativos del
Congreso), 6 (reducción del Congreso), 7 (pérdida de investidura), 8
(limitación de pensiones y salarios con cargo a recursos de naturaleza
pública), 9 (supresión de contralorías departamentales y municipales), 10
(supresión de personerías) y 11 (auxilios con dineros públicos), a pesar de que
todos ellos hacían parte del proyecto originariamente depositado por el
Gobierno. El argumento de la Vista Fiscal  es que esos numerales fueron
adicionados o parcialmente modificados por el Gobierno, sin que hubieran sido
publicados nuevamente como proyecto, con su correspondiente exposición de
motivos, lo cual, para el Procurador, es una carencia que afecta el principio
de publicidad, a pesar de que las ponencias para primera debate en las cámaras
incorporaron y sustentaron todas esas modificaciones. En cambio, el Procurador
solicita a la Corte que declare exequible el numeral 15, sobre partidos
políticos, a pesar de que éste no estaba en la propuesta originaria presentada
por el Gobierno. La razón por la cual, según la Vista Fiscal, ese numeral 15 no
habría vulnerado el principio de publicidad, fue que éste fue introducido como
una propuesta de los congresistas.  Entonces llegamos a la obvia paradoja: ese
numeral 15 sobre partidos políticos, que no fue publicado en el proyecto
originario, ni fue nunca radicado en la secretaría de las cámaras, no vulnera
el principio de publicidad ni las reglas sobre iniciativa, simplemente porque
se trata de una adición realizada por el Congreso; por el contrario, los
numerales 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11, que hacían parte del proyecto inicial,
y fueron entonces radicados en la secretaría del Senado y publicados con la
correspondiente exposición de motivos, son inexequibles y vulneraron el
principio de publicidad, por cuanto el Gobierno propuso ulteriormente, en
acuerdo con los ponentes del Congreso, unas modificaciones a su contenido.
64- La
tesis del Procurador, a pesar de fundarse en sólidos principios constitucionales,
conduce a una paradoja, que es la siguiente: esa interpretación busca proteger
la publicidad y la transparencia de la actividad legislativa pero termina por
tener consecuencias negativas, en términos de transparencia y publicidad, pues
si el Gobierno, en vez de presentar claramente sus posiciones en favor de
ciertas propuestas, hubiera introducido esas modificaciones por medio de
congresistas que apoyaran sus puntos de vista, entonces  dichos cambios no
vulneran el principio de publicidad, a pesar de que no fueron publicados.
65- La
segunda razón por la cual la Corte considera que las adiciones o modificaciones
por el Gobierno al proyecto originario no desconocen el principio de publicidad
es que, como ya se señaló, las adiciones y modificaciones a cualquier proyecto
de ley deben respetar la unidad de materia (CP art. 158), con lo cual se
asegura que el proyecto inicialmente publicado regula básicamente la misma
materia que aquél que será debatido por las cámaras, pues las adiciones
gubernamentales o de los propios congresistas no pueden alterar la identidad
del proyecto originario.
66- La Corte concluye entonces que la posibilidad de que el
Gobierno, dentro de ciertos límites, introduzca adiciones o
modificaciones al proyecto originario no desconoce ni la independencia del
Congreso, ni el principio de publicidad. Con todo, podría sostenerse, como lo
hace el Procurador,  que la imposibilidad de que el Gobierno realice adiciones
al proyecto originario deriva de la necesidad de asegurar que las reformas
normativas propuestas guarden una “razón de ser”, que sea conocida desde
el depósito de la correspondiente iniciativa, por lo que una modificación
ulterior del proyecto por el Gobierno requiere la correspondiente publicación
para asegurar que todos los participantes en el debate conozcan el propósito de
las reformas. Y según la Vista Fiscal, esa exigencia es aún más importante en
una ley de referendo, puesto que ella pretende modificar la Carta, por medio de
la participación ciudadana, por lo que es necesario que la “razón de ser”
del proyecto de reforma quede bien establecida y sea pública desde la
presentación de la iniciativa por el Gobierno.
67- La Corte considera que la anterior tesis tiene un propósito
constitucional relevante, que es proteger la coherencia del proceso
legislativo; sin embargo, no es de recibo, pues incorpora en el trámite de las
leyes de referendo una exigencia que no está prevista en la Carta. En efecto,
ningún artículo de la Constitución exige que un proyecto de ley deba tener
desde el comienzo una “razón de ser”, que no pueda ser modificada
ulteriormente. Eso no significa que la Carta sea indiferente a la idea de que
la deliberación de las cámaras debe tener un eje, pero éste es la “unidad de
materia” que debe caracterizar a todo proyecto de ley, y no una pretendida
“razón de ser” de las reformas, que no está prevista en ninguna parte de
la Constitución.
68- Además, la tesis de la Vista Fiscal, según la cual esa necesaria
“razón de ser” del referendo implica que el Gobierno no puede introducir
adiciones o modificaciones al proyecto originario, sin que éstas sean radicadas
nuevamente en la secretaría de las cámaras y publicadas como proyecto, tiene
los mismos problemas que la tesis sobre la afectación del principio de
publicidad, que fue analizada en los fundamentos anteriores de esta sentencia.
En efecto, si los congresistas, dentro de los límites de la unidad de materia,
y sin necesidad de autorización gubernamental, pueden adicionar y modificar el
proyecto originario, sin que sea necesario radicar esas enmiendas en la
secretaría de las cámaras, ni publicarlas, y sin que ello haga perder la “razón
de ser” de las reformas propuestas en el referendo, ¿por qué una
modificación introducida por el Gobierno provoca indefectiblemente esa pérdida
de “razón de ser” de las reformas? Nuevamente, la Corte no encuentra
ninguna justificación a esa diferencia de trato para las adiciones y propuestas
de los congresistas y aquellas presentadas directamente por el Gobierno.
69- La
Corte concluye entonces que la tesis defendida por la Vista Fiscal,  según la
cual el Gobierno no puede adicionar el proyecto, no sólo no desarrolla ningún
principio constitucional sino que, además, se funda en una separación estricta
entre la iniciativa gubernamental y el trámite en las cámaras, que no encuentra
sustento en la Carta. Eso ya es obviamente suficiente para descartar esa
hermenéutica. Pero además, esa tesis, según la cual la iniciativa gubernamental
se agota con la presentación del proyecto, es contraria al principio de
economía procesal, que inspira también la interpretación de las normas que
regulan el trámite legislativo, pues obliga al Gobierno a presentar nuevamente
un proyecto, cuyo trámite ya había sido iniciado, sin que se vea claramente
cuál es el principio constitucional que se ve protegido con la repetición de
esa fase en la formación de las leyes. La afectación de la economía procesal, y
de la propia transparencia, es aún más evidente en aquellos casos en donde el
Gobierno goza de iniciativa exclusiva, pues si el Ejecutivo desea adicionar el
proyecto que ya presentó, entonces, según esa tesis, debería convencer a un
congresista para que presente la correspondiente enmienda. En tal contexto, ¿no
es más transparente y sencillo que sea directamente el Gobierno quien presente
la adición?
70- Por todo lo anterior, esta Corporación reitera su doctrina,
según la cual el Gobierno puede proponer modificaciones y adiciones a un
proyecto que ya radicó, siempre y cuando éstas respeten la regla de unidad de
materia y sean presentadas antes del cierre de la discusión en la comisión
respectiva. Con todo, la Corte considera que la tesis del Procurador acierta en
señalar que en las leyes de referendo existe un límite suplementario, que
deriva de una interpretación que armonice la iniciativa reservada del gobierno,
la necesaria publicidad que debe tener todo proyecto de ley con la regla de
unidad de materia y los límites que tiene el Congreso para introducir
modificaciones a la propuesta gubernamental. Este límite consiste en lo
siguiente: después de presentado el proyecto, sólo se puede introducir
modificaciones o adiciones que guarden una relación o conexidad razonable con
los temas propuestos. El proyecto fija el marco definitivo dentro del cual pueden
moverse el Gobierno y el Congreso y todo tema que lo desborde es
inconstitucional.
71- Como estos dos puntos (unidad de materia y posibilidad de las
cámaras de modificar el proyecto inicial) serán estudiados posteriormente, la
Corte volverá sobre la tesis del Procurador cuando haya estudiado esos dos
aspectos.
Reserva de iniciativa gubernamental, la supuesta “intangibilidad”
del proyecto gubernamental y la facultad del Congreso para introducir
modificaciones.
72- Algunos intervinientes y ciertos sectores de la doctrina y
jurisprudencia sostienen que, debido a la reserva de iniciativa gubernamental,
el proyecto de referendo presentado por el Gobierno es “intangible” y no
puede ser modificado por el Congreso, articulado propuesto[29].
Por el contrario, otros intervinientes consideran que el Congreso
tiene la facultad de modificar, dentro de ciertos límites, el proyecto
gubernamental, pues una cosa es la reserva de iniciativa y otra muy distinta la
competencia de las cámaras para debatir y reformar un proyecto gubernamental.
Entra pues la Corte a estudiar si la reserva de iniciativa gubernamental
implica o no la intangibilidad del proyecto de referendo puesto a consideración
de las cámaras.
73- Como se ha visto, los defensores de la intangibilidad del texto
gubernamental consideran que la modificación del proyecto por el Congreso
desconoce la iniciativa exclusiva del Gobierno, pues las cámaras, al modificar
la iniciativa gubernamental, estarían ellas mismas asumiendo un derecho de
iniciativa en materia de referendo, que la Carta no les reconoce.
Esa tesis, a pesar de su aparente fuerza, no es de recibo, pues la
Constitución establece, como regla general, que las cámaras tienen la facultad
de debatir y modificar todos los proyectos de ley, incluso aquellos en donde el
Gobierno tiene iniciativa exclusiva. En efecto, el artículo 154 de la Carta,
luego de señalar en su inciso segundo que ciertas leyes “sólo podrán ser
dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno”, agrega inequívocamente
en el inciso tercero lo siguiente: “Las Cámaras podrán introducir
modificaciones a los proyectos presentados por el Gobierno.” Y es que es
natural que toda iniciativa de reforma constitucional o legislativa presentada
ante el Congreso, incluso si tiene reserva de iniciativa gubernamental, tenga
que ser sometida a discusión, a controversia o, como lo expresan literalmente
varias disposiciones constitucionales, a “debate” (CP arts 157, 159 y
160), el cual supone la posibilidad de modificar lo planteado por el Gobierno.
Y por ello la Corte ya tiene bien establecido que el Congreso puede modificar
un proyecto que tiene iniciativa exclusiva gubernamental. Así, la sentencia
C-475 de 1994, MP Jorge Arango Mejía, tuvo que analizar una demanda contra el
artículo 285 de la Ley 100 de 1993. El actor aducía que la materia regulada por
ese artículo era de iniciativa exclusiva del Gobierno, y que el texto final no
correspondía al presentado por el Gobierno, lo cual implicaba una violación de
la reserva de iniciativa gubernamental. La Corte rechazó la tesis del
demandante en los siguientes términos:
“El punto de vista del demandante no puede aceptarse, en la forma
como él lo plantea, pues sería ni más ni menos que desconocer una facultad
constitucional, contenida en el artículo 154, inciso 4o., que dice:
"Las Cámaras podrán introducir modificaciones a los proyectos
presentados por el Congreso."
Además,
impedirle al Congreso hacer modificaciones a la leyes que deban tener
iniciativa gubernamental, sería tratarlo como "un convidado de piedra"
en la aprobación de esta clase de leyes. Se convertiría en un simple
tramitador, no partícipe, de tales leyes, en cuyo caso la Constitución
simplemente habría ordenado que determinados temas no correspondieran a leyes
sino a decretos del Ejecutivo”.
74- Por consiguiente, el hecho de que un tema requiera iniciativa
gubernamental para poder ser debatido por el Congreso, no implica que las
cámaras no puedan modificar el proyecto presentado por el Gobierno, pues
Colombia no prevé, de manera general, la figura
de la legislación por vía rápida, o "fast track", que existe
en otros ordenamientos, y en virtud de la cual el Ejecutivo puede someter al
Congreso proposiciones inmodificables sobre asuntos urgentes, de suerte que las
cámaras sólo pueden rechazar o aceptar la propuesta gubernamental. En nuestro
país, la Constitución estableció los casos en los cuales el Congreso no
puede introducir modificaciones al texto de un proyecto de ley. Por ejemplo, en
materia presupuestal, el artículo 351 superior limita la libertad de
configuración de las cámaras, pues establece que el “Congreso no podrá
aumentar ninguna de las partidas del presupuesto de gastos propuestas por el
Gobierno, ni incluir una nueva, sino con la aceptación escrita del ministro del
ramo”. Igualmente esa norma señala que el “Congreso podrá eliminar o
reducir partidas de gastos propuestas por el Gobierno, con excepción de las que
se necesitan para el servicio de la deuda pública, las demás obligaciones
contractuales del Estado, la atención completa de los servicios ordinarios de
la administración y las inversiones autorizadas en los planes y programas a que
se refiere el artículo 341”. Por su parte, el artículo 150 de la
Constitución establece en el numeral 14 que al Congreso corresponde hacer las
leyes, pero mediante ellas sólo podrá “aprobar o improbar los contratos o
convenios que, por razones de evidente necesidad nacional, hubiere celebrado el
Presidente de la República con particulares, compañías o entidades públicas,
sin autorización previa”. Así mismo, el numeral 16 de la disposición que se
menciona, prevé que el Congreso sólo puede “aprobar o improbar los tratados
que el gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho
internacional”. En estos casos existe una limitación constitucional expresa
a la capacidad del Congreso para modificar el proyecto gubernamental. Por
consiguiente, si el Constituyente hubiese querido que al proyecto de ley de
iniciativa gubernamental presentado ante el Congreso de la República, destinado
a tramitar un referendo constitucional, no le fueran introducidas
modificaciones, lo habría dicho expresamente, como lo hizo en el artículo 351 y
en los ordinales 14 y 16 del artículo 150 de la Carta. Como no lo hizo
expresamente, debe entenderse que el proyecto de referendo  queda sometido a
los debates que permite todo sistema liberal, pluralista, republicano y
democrático (CP. Preámbulo y art. 1º.).
75- Una conclusión se sigue de lo
anterior: en nuestro país, las cámaras tienen facultad para modificar la
iniciativa gubernamental, no sólo porque así lo establece expresamente el
artículo 154 superior sino, además, porque así se desprende del hecho de que la
cláusula general de competencia esté radicada en el Congreso (CP art. 150),
puesto que ella implica que las cámaras tienen la libertad de regular cualquier
tema, salvo que la Constitución misma le impida abordar esa materia específica.
Por ende, como  la Carta no prohíbe al Congreso modificar el proyecto de
referendo presentado por el Gobierno, debe entenderse que las cámaras tienen
competencia para introducir esos cambios.
76- Una obvia
pregunta surge: si el Congreso puede modificar la propuesta gubernamental, ¿en
donde queda la reserva de iniciativa a favor del Gobierno? Y la respuesta la
confiere una interpretación que armonice la iniciativa exclusiva que tiene el
Gobierno para presentar cierto tipo de leyes (CP arts 154 y 358) con la
facultad que gozan las cámaras para introducir modificaciones a los proyectos
presentados por el Gobierno (CP art. 154). Esto significa entonces que el
Congreso puede modificar, sin necesidad de autorización alguna, las
regulaciones sobre los temas planteados por el Gobierno, pero no puede
introducir temas nuevos, que no hayan sido propuestos por el gobierno, porque
en ese evento efectivamente estaría desconociendo la reserva de iniciativa. Por
ello, la Corte había precisado “que las modificaciones hechas por el
legislativo no pueden ser de tal índole que cambien la materia de la iniciativa
gubernamental.[30]”
77- En el caso del referendo, esto implica que el Congreso puede
modificar las preguntas planteadas por el Gobierno y alterar el cuestionario
sobre temas específicos, pero carece de competencia para introducir temas
distintos a los planteados por el Gobierno. Por ejemplo, sería obviamente
inconstitucional, por desconocer la reserva de iniciativa, que el Gobierno
propusiera un referendo para modificar las competencias de las asambleas
departamentales, y el Congreso incorporara una pregunta relativa a la gratuidad
de la administración de justicia, puesto que ese tema no fue planteado ni
avalado por el Gobierno. Pero en cambio se ajustaría a la Carta que el Congreso
modificara el articulado propuesto por el gobierno relativo a las competencias
de las asambleas departamentales, pues esa alteración no desconocería la
reserva de iniciativa, ya que fue el propio Gobierno quien planteó el tema.
Así, puede considerarse que la introducción de un tema
sustancialmente distinto al  del proyecto de reforma constitucional genera la
violación del trámite o procedimiento establecido en el artículo 378 de la
Constitución, pues en este evento se estaría desconociendo el querer del Gobierno,
considerado titular legítimo de la atribución relativa a que el Congreso de la
República se ocupe de debatir su propuesta y no aquella que, con temas
diferentes, pueda aparecer durante el tránsito del proyecto por las Cámaras
Legislativas. En este orden de ideas, toda propuesta presentada y aprobada
durante el trámite del proyecto en el Congreso de la República, deberá
corresponder a los temas que llevaron al Gobierno a formular la correspondiente
iniciativa, pues de otra manera se desconoce el texto del artículo 378.
78- Por todo lo anterior, la Corte
concluye que, dentro de los límites señalados en el fundamento anterior de esta
sentencia, el proyecto presentado por el Gobierno no es intangible y puede ser
modificado por el Congreso.
Con todo, podría objetarse a la
anterior conclusión que la regulación del referendo constitucional en general,
y en particular la redacción del artículo 378 superior, prohíben al Congreso
modificar la iniciativa gubernamental.  Según este reparo, el artículo 378 de la Carta señala literalmente que al Congreso
compete “incorporar” el proyecto de reforma constitucional a la ley, lo
cual indica que su función es proceder a una mera incorporación o “legalización
formal” de la iniciativa gubernamental, pero sin la posibilidad de
modificarla. Según esta visión, la facultad de las cámaras se limita entonces a
decidir si somete o no esa iniciativa a consideración del pueblo, lo cual se ve
confirmado nuevamente por el tenor literal del artículo 378 superior, que establece
que el Congreso “podrá someter a referendo un proyecto de reforma
constitucional”. Según esta argumentación, la única posibilidad que tiene
el Congreso es decidir si convoca a o no al referendo, incorporando o no a la
ley el proyecto de reforma constitucional,
que no puede ser otro sino aquel que fue presentado por el gobierno, debido a
la reserva de iniciativa, lo cual reafirmaría que el Congreso carece de
facultad para modificar el proyecto[31].
79- La Corte no comparte esa particular lectura del artículo 378
superior, pues el tenor literal de esa disposición en manera alguna está
prohibiendo al Congreso modificar la iniciativa gubernamental. Las inferencias
que los defensores de esa tesis realizan de las expresiones “incorpore a la
ley” o “podrá someter a referendo un proyecto de reforma constitucional”
no derivan del contenido semántico de esos apartes, si éstos son interpretados
sistemáticamente. Esa norma simplemente señala que el referendo debe estar
incorporado en una ley, lo cual significa que el Gobierno no puede eludir el
debate y la aprobación de su iniciativa por el Congreso, quien conserva
entonces la facultad de decidir si convoca o no al referendo por medio de una
ley aprobada por la mayoría de ambas cámaras. Pero en ninguna parte, esa
disposición prohíbe la modificación de la iniciativa gubernamental, y ésta no
puede ser inferida por medio de una interpretación muy particular y generosa de
las referidas expresiones del artículo 378 superior, pues toda restricción a la
libertad de configuración del Congreso, en la medida en que es una limitación y
excepción a las competencias ordinarias del Legislador, debe aparecer de manera
clara y expresa en la Carta, y debe ser interpretada restrictivamente. Ahora
bien, cuando el artículo 378 de la Carta menciona una “ley que requiere la
aprobación de la mayoría de los miembros de ambas cámaras”, no agrega
ningún impedimento expreso ni tácito para que el Congreso pueda debatir esta
clase de proyecto, más aún cuando se trata de un referendo constitucional que,
por antonomasia, requiere discusión, pedagogía y publicidad.
80- Las anteriores conclusiones se ven reforzadas por medio de un
análisis genético de la formación del artículo 378 de la Carta Política, el
cual permite concluir que no fue voluntad de sus redactores impedir al Congreso
que debatiera sobre la conveniencia, el contenido y el alcance del proyecto de
reforma constitucional que podría ser sometido al pueblo. Así, el texto
aprobado en primer debate, como consta en la Gaceta Constitucional No.109,
página 31, establecía:
“Un proyecto de Acto Legislativo aprobado en un período legislativo
conforme al trámite previsto en esta Constitución, podrá ser sometido a
referéndum, convocado por el Presidente de la República siempre que haya dado
aviso a la Cámaras antes de su aprobación.
Una reforma será adoptada cuando en el referéndum participe al menos
una cuarta parte del censo electoral vigente y la mayoría lo apruebe”.
Como se observa, inicialmente fue voluntad del Constituyente que el
referendo fuera convocado por el Ejecutivo, para que el pueblo se pronunciara
sobre un texto jurídico (acto legislativo), que había sido discutido y
elaborado por las Cámaras; es decir, la función del Presidente de la República
estaría limitada al acto de convocar al pueblo. Posteriormente, la Comisión
Codificadora, al presentar el proyecto para segundo debate, cambió el texto,
sin que aparezcan constancias acerca de las razones por las cuales el mismo fue
aprobado en los siguientes términos:
“Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos en las condiciones del
Artículo 45, el Congreso mediante ley que requiere la aprobación de la mayoría
de los miembros de ambas Cámaras, podrá someter a referendo un proyecto de
reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley. El referendo
será presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el
temario o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.
“La aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo
requiere el voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el
número de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren
el censo electoral”[32].
Esta reseña sobre la historia de la redacción del texto aprobado por
los constituyentes lleva a concluir que no fue voluntad de los delegatarios
separar al Congreso del debate sobre una reforma constitucional por la vía del
referendo de iniciativa gubernamental. Por el contrario, tanto en el texto
inicialmente propuesto como en el aprobado, quedó de manifiesto el interés que
existió en la Asamblea Constituyente en favor de que las Cámaras intervinieran
activamente en la discusión de un documento destinado a reformar las
instituciones, las costumbres y la estructura política del Estado, sin que ello
signifique que el Congreso sea el titular del poder de reforma.
81- El estudio precedente muestra entonces que el Constituyente, al
regular el referendo constitucional, no quiso que el Gobierno sometiera el
proyecto de reforma al pueblo de manera directa, sino que ordenó al Ejecutivo
presentar la iniciativa ante el Congreso por ser este el órgano nacional de
representación del pueblo, con el fin de que la propuesta fuese debatida en las
Cámaras Legislativas, no sólo en cuanto a su conveniencia o procedencia, sino
también en cuanto a la esencia de la reforma planteada.
82- La lectura del artículo 378 de la Carta y el análisis histórico
precedente confirman que la voluntad del Constituyente fue la de establecer un
instrumento de reforma caracterizado por la colaboración de varios órganos del
Estado, los cuales deben actuar armónicamente para preparar la parte final del
proceso, en la cual habrá de pronunciarse el pueblo, considerado el titular de
la soberanía. Así, el Gobierno presenta el proyecto, las cámaras lo debaten, lo
modifican y lo aprueban por mayoría calificada, la Corte Constitucional
verifica la constitucionalidad del procedimiento, el Gobierno convoca al
pronunciamiento popular, y la ciudadanía decide si adopta o no la reforma
propuesta.  La reforma constitucional mediante un referendo de iniciativa
gubernamental permite tanto al pueblo como a sus representantes, participar, en
los términos que señala la Norma Superior, en el trámite correspondiente, por
lo que es un mecanismo de democracia participativa que articula las formas
representativas con la decisión directa del pueblo.
83- Las anteriores consideraciones permiten además refutar los otros
argumentos presentados por aquellos intervinientes y sectores de la doctrina
que defienden la intangibilidad del proyecto de referendo gubernamental.
Así, algunos consideran que la posibilidad de que las cámaras puedan
modificar el proyecto gubernamental implica una innecesaria duplicación de los
mecanismos de reforma constitucional, pues si ya existe una mayoría suficiente
en las cámaras para aprobar una determinada propuesta de referendo, entonces el
propio Congreso podría aprobar directamente la reforma constitucional, por
medio de un acto legislativo, ya que la mayoría exigida es la misma. Sin
embargo esa tesis no es aceptable, pues el referendo no duplica el
procedimiento de acto legislativo, ya que es un mecanismo que debe contar con
un mayor consenso político y con la participación directa del pueblo.
84- Según otras tesis, el proyecto presentado por el Gobierno es
intangible por cuanto el referendo constitucional pretende establecer un
diálogo directo entre el Presidente y el Pueblo, en aquellos casos en que las
otras vías de reforma constitucional se encuentran bloqueadas, debido a la
resistencia de las cámaras a ciertas modificaciones de la norma fundamental. En
tal contexto, la intangibilidad de la iniciativa gubernamental es vista como
indispensable para lograr un mayor equilibrio de poderes entre el Gobierno y el
Congreso, pues así como el Presidente no puede convocar directamente un
referendo, las cámaras deben limitarse a aprobar o improbar la propuesta
gubernamental.
A pesar de su aparente fuerza, esa tesis tampoco es aceptable en el
constitucionalismo colombiano, pues en nuestro país, a diferencia de otros
ordenamientos, como el francés, el referendo no es un instrumento al servicio
del Presidente, sino un mecanismo de participación popular, que supone una
labor concertada de las distintas ramas del poder. Y por ello el Presidente no
puede eludir el paso por el Congreso, quien conserva entonces la capacidad de
modificar la propuesta gubernamental.  Pero además, si el Gobierno debe de
todos modos obtener el apoyo del Congreso para su propuesta, no se entiende
entonces por qué la supuesta “intangibilidad” de la iniciativa
gubernamental permite superar las resistencias de los congresistas a una
determinada reforma pues, se repite, el proyecto aunque supuestamente sea “intangible”,
también deberá ser aprobado por las cámaras para poder ser sometido a la
consideración del pueblo.
85- Ninguno de los anteriores argumentos en favor de la
intangibilidad de la iniciativa gubernamental de referendo es entonces
convincente, por lo cual la Corte concluye que, dentro de cierto límites,
el Congreso puede introducir modificaciones al proyecto de referendo
gubernamental. Las cámaras pueden modificar las regulaciones propuestas por el
Gobierno, pero carecen de competencia para introducir preguntas sobre temas
distintos a los abordados en la iniciativa gubernamental.  Sin necesidad de
autorización alguna por parte del Gobierno, el Congreso puede introducir
modificaciones que tengan razonablemente una conexidad sistemática con los
temas planteados en el proyecto presentado.
Las adiciones gubernamentales al proyecto originario, así como las
modificaciones introducidas por el Congreso, son entonces válidas únicamente si
respetan la unidad de materia y el principio de identidad. Esto obliga entonces
a la Corte a estudiar si la regla de unidad de materia se aplica o no a la ley
de referendo, tema de indudable importancia, pues es evidente que el temario de
la propuesta de referendo incorporada a la Ley 796 de 2003 hace referencia a
múltiples materias. Por ejemplo, la ponencia minoritaria para segundo debate en
Senado señalaba que las preguntas de ese referendo podían ser clasificadas en
seis categorías: “agrupación política, transparencia en las instituciones
públicas, equidad, régimen municipal y departamental, ajuste fiscal y asuntos
penales”[33].
Entra pues la Corte a examinar el alcance de la regla de unidad de materia en
las leyes que convocan a referendo.
La unidad de materia y la ley de referendo.
86- Algunos intervinientes aducen que la Corte carece de competencia
para examinar cualquier eventual vulneración de la unidad de materia en el
presente caso, pues esta misma Corporación ha señalado que la violación de la
regla según la cual todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia (CP
art. 158) no es un vicio formal sino material. Por consiguiente, según esas
intervenciones, la Corte no puede estudiar la eventual vulneración de la unidad
de materia en una ley de referendo, ya que su competencia en ese caso está
restringida al examen de los vicios de forma o procedimiento en la formación de
esa ley[34].
87- La Corte considera que esas tesis parten de supuestos ciertos,
pero llegan a una conclusión equivocada. Así, como ya se explicó, es claro que
la competencia de la Corte frente a una ley de referendo está limitada al
examen de los vicios de forma o procedimiento en su formación (CP art. 241 ord
2º). Es igualmente cierto que esta Corporación ha señalado, en numerosas
ocasiones, que el desconocimiento de la regla de unidad de materia  no es un
vicio formal sino material. Sin embargo, de lo anterior no se deduce que la
Corte carezca de competencia para examinar ese vicio en las leyes de referendo
pues, como ya se explicó (Cfr fundamentos 31 y ss),  la doctrina del carácter
material, y no formal, de la violación de la regla de unidad de materia fue
desarrollada exclusivamente para determinar si ese vicio estaba o no cubierto
por la regla de caducidad de la acción prevista por el artículo 242 superior. Y
la Corte concluyó que no era así, pues se trataba de un vicio material de
competencia, y no de un vicio de forma o de trámite. Pero esa doctrina es
irrelevante para determinar la competencia de la Corte en el control de las
reformas constitucionales en general, y de las leyes de referendo en
particular, pues el artículo 379 superior regula en forma específica la
caducidad de la acción de inconstitucionalidad frente a las reformas
constitucionales.
Ahora bien, la violación de la regla de unidad de materia es un
vicio de competencia, pues no tiene que ver con la ilegitimidad del contenido
normativo de un determinado precepto en sí mismo considerado, sino con el hecho
de que el Congreso no puede verter ese contenido en una determinada ley, por no
guardar éste una conexidad razonable con la materia dominante de esa ley
específica. En esas condiciones, al ser un vicio de competencia, es claro que
esta Corporación debe examinar su eventual vulneración en el trámite de la Ley
796 de 2003 pues, como ya se explicó, el examen de la Corte sobre los vicios de
procedimiento en la formación de una ley que convoca un referendo se extiende
al estudio de los eventuales vicios de competencia. Entra pues la Corte a
examinar el alcance de la regla de unidad de materia en este tipo especial de
leyes.
88- La jurisprudencia de esta Corporación es abundante y depurada
sobre el sentido del principio de unidad de materia, cuyos fundamentos
normativos son esencialmente dos: de una parte, el artículo 158 de la
Constitución según el cual, todo " proyecto de ley debe referirse a una
misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se
relacionen con ella", y de otra parte, el artículo 169 ídem, que exige
correspondencia entre el título de las leyes y su contenido.
Como lo ha señalado la Corte, el principio de unidad de materia
constituye un instrumento de racionalización y tecnificación del proceso
legislativo que se explica por diversos motivos, y dos en particular[35]: de un lado, pretende
garantizar una deliberación transparente y una formación lo más racional
posible de la voluntad de las cámaras, pues al ordenar que exista una conexión
unitaria entre las materias que se someten al proceso legislativo, este
principio evita las sorpresas o “micos”, en el argot político, y
garantiza que las leyes sean verdaderamente “resultado de un sano debate
democrático en el que los diversos puntos de regulación han sido objeto de
conocimiento y discernimiento”[36].
De otro lado, la exigencia de la unidad de materia es un mecanismo para lograr
la organización sistemática y la coherencia interna de la legislación vigente,
pues las distintas leyes deben versar sobre un solo asunto, con lo cual se
protege la seguridad jurídica, la libertad de las personas y se facilita el
cumplimento de las normas, ya que los ciudadanos pueden confiar en que las
regulaciones que los afectan en un cierto asunto se encuentran contenidas en
una ley relativa a esa materia, y no ocultas en un cuerpo normativo, que nada
tiene que ver con ese tema. Desde sus primeras sentencias, la Corte resaltó esa
importante doble finalidad de la regla de unidad de materia, en los siguientes
términos:
"La exigencia constitucional se inspira en el propósito de
racionalizar y tecnificar el proceso normativo tanto en su fase de discusión
como de elaboración de su producto final. El principio de unidad de materia que
se instaura, contribuye a darle un eje central a los diferentes debates que la
iniciativa suscita en el órgano legislativo. Luego de su expedición, el
cumplimiento de la norma, diseñada bajo este elemental dictado de coherencia
interna, facilita su cumplimiento, la identificación de sus destinatarios
potenciales y la precisión de los comportamientos prescritos. El estado social
de derecho es portador de una radical pretensión de cumplimiento de las normas
dictadas como quiera que sólo en su efectiva actualización se realiza. La
seguridad jurídica, entendida sustancialmente, reclama, pues, la vigencia del
anotado principio y la inclusión de distintas cautelas y métodos de depuración
desde la etapa gestativa de los proyectos que luego se convertirán en leyes de
la República"[37].
Con todo, el término “unidad de materia” no puede ser
concebido en forma rígida e inflexible, pues con ello se afectaría al Congreso
en su función de órgano político y deliberativo en el proceso de formación de
las leyes.  Su interpretación implica una perspectiva amplia, de modo que sólo
esté prohibido introducir regulaciones que no conserven un mínimo de conexidad
objetiva y razonable con el tema objeto de la ley y de la deliberación del
Congreso[38].
89- El problema constitucional que esta Corporación debe abordar es
entonces si el principio de unidad de materia es aplicable en tratándose de
leyes que convocan un referendo constitucional, o si por el contrario esa
exigencia carece de sentido en virtud de las características especiales de esas
leyes.
90- Quienes defienden la vigencia del principio consideran que la
Constitución no excluye a ninguna ley del deber de respetar la unidad de
materia (CP. art. 158). Según esta argumentación, como el proyecto de referendo
debe estar incorporado en una ley, concluyen que un referendo no puede tratar
sino un único asunto constitucional, por lo que la Ley 796 de 2003 estaría
viciada de inconstitucionalidad, ya que versa sobre temas disímiles.  Por su
parte, quienes asumen la posición contraria consideran que la regla de unidad
de materia no se aplica a las leyes de referendo, en la medida en que se trata
de una ley especial y la materia propia de las mismas es la reforma de la
Constitución. Según su parecer, así como los actos legislativos pueden versar
sobre distintos temas, como lo reconoció esta Corte en la sentencia C-222 de
1997, igualmente un referendo puede reformar distintas partes o materias de la
Constitución.
91- La Corte considera que las dos posiciones son válidas pero sólo
de manera parcial. Así, los defensores de la aplicación de la regla de unidad
de materia a la Ley 796 de 2003 tienen razón en que el artículo 158 superior no
hace distinciones entre las leyes que deben observar el principio de unidad de
materia y las que no están obligadas a hacerlo, pues las incluye a todas; por
consiguiente, en principio la ley que incorpora un referendo debe respetar ese
mandato constitucional.
Sin embargo, el hecho de que la ley de referendo deba respetar la
regla de unidad de materia no significa que el proyecto de reforma
constitucional que ella incorpora sólo pueda estar referido a un único tema
constitucional pues, como se verá, la Constitución autoriza que un referendo
pueda versar sobre distintas materias. Así, en primer término, el artículo 378
de la Carta admite la inclusión de diversas materias en este tipo de leyes,
cuando señala que “el referendo será presentado de manera que los electores
puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan
positivamente y qué votan negativamente” (subrayado no original). Esto
significa que la propia Constitución permite que en una ley de referendo pueda
haber un temario, lo que sugiere la existencia de diversas materias.
92- A ello es necesario agregar, en segundo término, que la Carta
reconoce expresamente la posibilidad de que exista un referendo sobre distintas
materias, cuando regula, en el artículo 377, el referendo derogatorio
facultativo. En efecto, esa disposición prevé la posibilidad de un referendo
derogatorio de las reformas constitucionales aprobadas por acto legislativo,
que se refieran “a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y
a sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso”.
Esto significa que, conforme a esa norma, podría existir un referendo
derogatorio sobre derechos constitucionales, mecanismos de participación y
estructura del Congreso, que son tres temas diversos. Si eso es así, ¿por qué
la reforma constitucional aprobada por un referendo sólo podría tratar un
asunto constitucional?
93- Fuera de lo anterior, en tercer término, las finalidades
sustantivas que pretende proteger la regla de unidad de materia en las leyes no
parecen implicar que el referendo deba obligatoriamente tener una unidad  de
materia, en el sentido de que sólo pueda reformar un tema de la Constitución.
Así, como ya se explicó, la unidad de materia de las leyes busca asegurar (i)
la transparencia del proceso legislativo, y (ii) la organización sistemática y
la coherencia interna de las leyes. Ahora bien, en el caso de una reforma
constitucional, sea ésta aprobada por referendo o por acto legislativo, ninguna
de esas dos finalidades parece central, por la sencilla razón de que toda la
discusión en el Congreso gira en torno a una posible reforma a la Constitución,
y eso confiere una suficiente unidad temática al debate. Y es que las materias
sobre los cuales trata una reforma a la Constitución son relativamente fáciles
de establecer, pues generalmente hacen parte del título principal con el cual
se nomina el respectivo texto, a lo cual se añade que su contenido y alcance
normalmente se encuentran explicados en la correspondiente exposición de
motivos.  La transparencia y unidad del debate en las cámaras queda asegurada,
aunque se reformen títulos de la Constitución que regulen asuntos diversos. De
otro lado, todas  las eventuales reformas a la Carta quedan incorporadas en un
texto único, que es la Constitución, con lo cual se protege la seguridad
jurídica, pues los ciudadanos no encontrarán cláusulas constitucionales ocultas
en leyes ordinarias que tratan de asuntos distintos.
94- Finalmente, existen argumentos prácticos y de economía de
recursos, que no son despreciables, que también indican que un referendo
constitucional puede versar sobre más de un tema constitucional. Para ello
basta suponer que exista un amplio acuerdo entre el Gobierno y las fuerzas
políticas representadas en el Congreso sobre la necesidad de someter a la
decisión popular la reforma de dos temas precisos, pero distintos de la Carta,
como pueden ser el alcance de un derecho constitucional y la supresión de una
competencia de un organismo de control. ¿No sería razonable, con el fin de
evitar gastos estatales y una cierta fatiga electoral, permitir que ambos temas
hagan parte de un mismo referendo, que sea votado el mismo día por la
ciudadanía?
95- Por todo lo anterior, la Corte concluye que el artículo 158 de
la Carta procura proteger el texto de una ley ante eventuales atentados contra
la unidad de la materia que con ella se regula. Sin embargo, las razones para
impedir que esto ocurra respecto de una normatividad de rango legal, no
resultan aplicables cuando se trata de reformar la Constitución, ya que ésta,
debido a su naturaleza y carácter diferente y supremo, puede referirse a
diversas materias, sin que sea jurídicamente razonable aplicar, mecánicamente y
sin matiz particular, la prohibición del artículo 158 superior, a un acto
encaminado a modificar la Carta. Resultan entonces plenamente aplicables a la
ley de referendo las consideraciones de la sentencia C-222 de 1997, MP José
Gregorio Hernández Galindo, que concluyó que la regla de unidad de materia no
excluía que un acto legislativo pudiera tratar distintas materias
constitucionales. Dijo entonces esa sentencia que “en cuanto a las reglas
contempladas en los artículos 158 y 169 de la Constitución, y 148 de la Ley 5ª
de 1992, sobre unidad de materia, ésta, en el caso de los actos legislativos, está
dada por el asunto predominante del que ellos se ocupan, que no es otro que la
reforma de determinados títulos, capítulos o artículos de la Constitución, o la
adición a ella con disposiciones que no están incorporadas en la Carta pero
que se pretende incluir en su preceptiva” (subrayas no originales).
96- El análisis precedente muestra entonces que la ley de referendo,
en la medida en que es una ley, debe tener unidad de materia. Pero también ha
mostrado que, dentro de ciertos límites, un referendo puede tocar diversos
temas constitucionales, como la reforma a un derecho fundamental o la
modificación de la competencia de un organismo de control.
No obstante, esas dos conclusiones, aparentemente contradictorias,
son susceptibles de una interpretación sistemática que las armonice, para lo
cual debe tenerse en cuenta que la unidad de materia es de contenido flexible y
se interpreta en favor del principio democrático. Así, el principio de
unidad de materia no es extraño a la ley de referendo, pero su límite está dado
por la convocatoria para reformar la Constitución. En otras palabras, la
ley solamente puede incluir regulaciones sobre la convocatoria a un referendo
de reforma constitucional, aunque los temas objeto de pronunciamiento popular
pueden versar sobre diversas materias. Esto significa, que no es posible
plantear en una ley de referendo temas extraños a la materia objeto del
proyecto, es decir, a la convocatoria al pronunciamiento popular, por lo cual
sería inconstitucional que esa ley, al mismo tiempo que convoca al referendo,
incluyera, por ejemplo, una reforma a la legislación civil.
97- En síntesis, como toda ley, la ley de referendo debe respetar la
regla de unidad de materia. Ella implica que una ley que convoca un referendo
no puede tratar asuntos diversos a la convocatoria del referendo pues es una
ley convocante; la unidad de materia está entonces dada por el hecho de que es
una ley que pone en marcha un referendo destinado a reformar la Constitución.
Esa ley sólo puede incluir los contenidos destinados a convocar al pueblo para
aprobar una reforma constitucional, y por ello no puede incorporar reformas
legales, ni contenidos extraños a la convocación a la ciudadanía para aprobar o
rechazar una reforma constitucional. La unidad de materia de la ley convocante
no excluye sin embargo que el referendo pueda versar sobre distintos asuntos
constitucionales, por cuanto toda Constitución contiene regulaciones sobre
temas diversos, y el referendo pretende reformar la Constitución.
Unidad de materia, modificaciones al proyecto inicial y principio de
publicidad: la reconsideración de la tesis del Procurador.
98- Las conclusiones anteriores sobre el alcance de la regla de
unidad de materia en las leyes de referendo, así como sobre los límites de la
facultad del Congreso de modificar la iniciativa gubernamental, obligan a un
reestudio de la tesis del Procurador, la cual adquiere mayor fuerza a la luz de
esas consideraciones. Y el motivo es el siguiente: las dos razones por las
cuales la Corte consideró que es posible que el Ejecutivo introduzca adiciones
al proyecto, sin que éstas vulneren el principio de publicidad, fueron que
estas modificaciones siempre deben respetar la unidad de materia y los
congresistas también tienen la posibilidad de introducir enmiendas durante el
curso de los debates, sin que dichas enmiendas tengan que ser publicadas. Sin
embargo, como se acaba de ver, debido a las características especiales de la
ley de referendo, esas conclusiones deben ser reconsideradas, por cuanto un
referendo puede versar sobre distintos temas constitucionales y los
congresistas pueden modificar, sin necesidad de ninguna autorización, la
iniciativa gubernamental, pero siempre y cuando no introduzcan temas
constitucionales diversos a los planteados por el Gobierno.
99- Esas dos circunstancias confieren un nuevo vigor a la tesis del
Procurador sobre la afectación de la publicidad y de lo que él denomina la “razón
de ser” del proyecto originario, por el siguiente motivo: la unidad de
materia de todo proyecto de ley ordinario es lo que justifica que puedan ser
presentadas adiciones por el Gobierno y por los congresistas al proyecto
originario, sin que sea afectado el principio de publicidad. Así, aunque debido
a esas adiciones y enmiendas, que no son obligatoriamente publicadas, el
proyecto debatido y aprobado no es idéntico al presentado originariamente, sin
embargo tiene que versar sobre el mismo tema, debido a la regla de unidad de
materia. En eso consiste el llamado principio de identidad en el trámite de las
leyes. Y por ello el principio de publicidad es respetado, por cuanto el
proyecto originariamente publicado corresponde, por su materia, al texto que
efectivamente es debatido y aprobado por  las cámaras.
Sin embargo, en el caso de la ley de referendo, la situación es
distinta, por cuanto esa ley puede versar sobre distintos temas
constitucionales, y los congresistas sólo pueden introducir modificaciones
dentro de las temáticas propuestas por el Gobierno. En tales circunstancias, si
en el curso de los debates de una ley de referendo, el Gobierno introduce un
nuevo tema constitucional, que no tiene ningún vínculo razonable, temático o
instrumental, con la materia del proyecto originario, y ese nuevo tema no es
publicado oficialmente, con la correspondiente justificación antes de los
debates en comisiones, entonces el Procurador acierta en que esa adición de una
nueva temática constitucional al proyecto de referendo desconoce el principio
de publicidad. En efecto, ese tema no habría sido nunca publicado antes de
dársele curso en la comisión respectiva, con lo cual se habría vulnerado
directamente el artículo 157 superior, que exige esa publicación.
100- La Corte destaca que esa publicación del proyecto, con su
correspondiente exposición de motivos, con anterioridad al debate en comisiones
(CP art. 157), no es una exigencia menor sino que pretende asegurar la
publicidad y transparencia de la aprobación de las leyes, no sólo al interior
de las cámaras sino frente a la sociedad y la opinión pública. En efecto,
gracias a esa publicación, en el órgano oficial del Congreso, no sólo los
congresistas sino también la sociedad en general saben cuáles son los temas que
pretenden ser debatidos y regulados por las cámaras. Y por eso la Carta es
perentoria en exigir que esa publicidad ocurra antes de que comiencen los
debates en las cámaras, pues debe tener lugar antes de que se dé curso al
proyecto en la comisión respectiva. Por ello no podría considerarse subsanado
ese vicio, con el argumento de que los congresistas pudieron conocer
posteriormente el contenido del proyecto no publicado, pues la carencia de
publicación oficial priva a la sociedad de la posibilidad de conocer con
anterioridad cuáles son los temas que serán abordados por el Congreso.
101- El anterior examen permite a la Corte concluir que, debido a
las características especiales de la ley de referendo, la tesis del Procurador
es acertada, pero en condiciones más estrictas y limitadas a aquellas
planteadas por la Vista Fiscal. La posibilidad de referendos multitemáticos y
su relación con el principio de publicidad implican restricciones a las
posibilidades de adiciones gubernamentales al proyecto originario. En efecto,
si el Gobierno incorpora en el curso de los debates temas que no tienen
vínculos razonables con la materia del proyecto originario, el principio de
publicidad es vulnerado, pues el tema no habría sido nunca publicado, con su
correspondiente exposición de motivos, antes de dársele curso en la comisión
respectiva (CP art 157). Por el contrario, si esas adiciones corresponden a los
temas inicialmente planteados, no habría afectación del principio de
publicidad, pues el tema ya fue publicado en el proyecto originario.
Esto significa que en la ley de referendo, la iniciativa
gubernamental para introducir temas nuevos se agota con la presentación del
proyecto, pues en ese momento quedan fijados los límites y el marco temático
del referendo.  Fijado ese marco temático, no se pueden introducir nuevos temas
ni por el Gobierno ni por el Congreso. Las modificaciones que se realicen
dentro del marco temático establecido por la iniciativa gubernamental no
necesitan ser publicadas en la Gaceta del Congreso, pues la Carta exige la
publicación del proyecto, pero no la de cada una de las modificaciones al
mismo. Pero si el Gobierno desea introducir otro tema, debe presentar un nuevo
proyecto, a fin de satisfacer el mandato constitucional, según el cual, todo
proyecto, con su correspondiente exposición de motivos, debe ser publicado,
antes de dársele curso en la comisión respectiva.
El problema del mensaje de urgencia.
102- Algunos intervinientes en el presente proceso, y algunos
congresistas durante la aprobación de la Ley 796 de 2003, han argumentado que
ésta es inexequible por haber recibido mensaje de urgencia del Gobierno y haber
sido tramitada en forma conjunta por las comisiones permanentes de ambas
cámaras[39].
Según este reparo, la Constitución prevé el mensaje de urgencia para
los proyectos de ley ordinarios, pero no para los actos legislativos, tal y
como lo señaló la sentencia C-222 de 1997. Y, según su criterio, como la ley de
referendo es especial, por cuanto busca reformar la Constitución, entonces
habría que concluir que en este punto se le aplican las reglas del
procedimiento legislativo constituyente especial, que excluye el mensaje de
urgencia.  Finalmente, aducen los defensores de esta tesis, que conforme al
artículo 163 de la Carta, los proyectos de ley o de reforma constitucional de
origen popular son tramitados de acuerdo al procedimiento previsto para “los
proyectos que hayan sido objeto de manifestación de urgencia”. Esto
significa, según su parecer, que un proyecto de referendo de origen popular
debe ser discutido en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas
cámaras, según lo ordenado por el artículo 163 superior, pero que, contrario
sensu, un referendo de origen gubernamental no admite ese trámite.
Entra pues la Corte a examinar si la ley de referendo admite el
mensaje de urgencia gubernamental y su trámite conjunto por las comisiones de
ambas cámaras.
103- Una primera aproximación al tema parece dar razón a quienes
niegan la posibilidad de que exista mensaje de urgencia en una ley de
referendo, por ser ésta una ley especial destinada a reformar la Constitución,
en la medida en que la sentencia C-222 de 1997, MP José Gregorio Hernández
Galindo, parece señalar que en ningún caso procede el mensaje de urgencia ni el
debate conjunto en las comisiones permanentes en las reformas constitucionales.
Esa sentencia dijo al respecto:
“En relación con las leyes, ya ha señalado la Corte Constitucional
que los casos en los cuales resulta posible reducir a tres los debates,
mediante la sesión conjunta de las comisiones correspondientes, son taxativos y
de interpretación estricta, bien que la propia Carta así lo haya ordenado o
autorizado (art. 163, 341 y 346 C.P.) o que lo haya establecido el Reglamento
con base en la facultad consagrada en el artículo 157, numeral 2, de la
Constitución.
(....)
En cuanto a los proyectos de Acto Legislativo, tal posibilidad, de
interpretación estricta, en cuanto excepcional, no ha sido prevista por la
Carta. Son inaplicables, entonces, al trámite de reformas constitucionales los
artículos 169 a 173 del Reglamento del Congreso, válidos únicamente para los
proyectos de ley allí contemplados. Tampoco es propio del procedimiento
relativo a modificaciones de la Constitución el artículo 163 de la Carta, pues
implicaría una injerencia del Ejecutivo en la libre y autónoma decisión
constituyente del Congreso, precipitando la votación de actos legislativos que,
por sus mismas características, sólo el propio Congreso, dentro de la
Constitución y el Reglamento, debe resolver cuándo y con qué prioridad
aprueba”.
104- Un examen más atento muestra, sin embargo, que el reparo a la
existencia de un mensaje de urgencia en una ley de referendo no es admisible,
pues se funda en un traslado de las conclusiones de la sentencia C-222 de 1997
sobre la aprobación de los actos legislativos al trámite de la ley de
referendo, cuando en realidad son dos procedimientos distintos de reforma
constitucional. En efecto, la sentencia C-222 de 1997 únicamente buscó precisar
las diferencias entre la labor del Congreso, como Legislador ordinario, y su
función como Constituyente derivado, cuando aprueba actos legislativo, por lo
que las conclusiones de esa sentencia no pueden ser extendidas mecánicamente al
análisis del procedimiento de aprobación de las leyes de referendo o de
convocatoria a una Asamblea Constituyente. Un solo elemento confirma lo
anterior: la sentencia C-222 de 1997 concluyó que la sanción gubernamental ni
las objeciones eran propias de los actos legislativos, pues la Carta “no
supedita su entrada en vigencia a la sanción del Ejecutivo, ni autoriza a éste
para objetarlas”. Sin embargo, esta Corporación, en el auto del 20 de enero
de 2003, concluyó que la Constitución exige que la ley de referendo sea
sancionada, antes de que la Corte proceda a revisar su constitucionalidad.
105- El análisis precedente muestra que a pesar de que tienen obvias
similitudes, puesto que ambos son  mecanismos para reformar la Carta, el acto
legislativo y el referendo tienen también características propias que los
distinguen. Por ello, el hecho de que esta Corte haya concluido que  el mensaje
de urgencia no procede en los actos legislativos, no significa que esa figura
no pueda ser empleada  en la ley que convoca un referendo. Y la razón es muy
simple: el mensaje de urgencia está previsto para cualquier proyecto de ley (CP
art. 163), y la ley de referendo, si bien tiene  características especiales,
como ya se explicó, es de todos modos una ley. Por ello, en principio le son
aplicables a esta ley todas las normas y principios que gobiernan la formación
de las leyes, salvo que expresamente la propia Constitución establezca
requisitos particulares (como sucede con la mayoría calificada, que implica una
excepción a la mayoría simple, que es la regla ordinaria para la aprobación de
las leyes), o que la naturaleza especial de esa ley implique inequívocamente
que una determinada regla constitucional sobre la formación de las leyes no se
le aplica, o adquiere en ella características particulares, tal y como sucede
con la regla de unidad de materia. Y precisamente por eso mismo, no se aplican
a la ley de referendo las exigencias particulares de los actos legislativos.
106- Ahora bien, la Corte no encuentra ninguna razón convincente
para excluir la figura del mensaje de urgencia en las leyes de referendo.  Así,
la sentencia C-222 de 1997 concluyó que ese mecanismo no procedía en los actos
legislativos básicamente por dos razones: de un lado, por cuanto ese mecanismo
no estaba previsto para los actos legislativos sino para los proyectos de ley;
sin embargo, ese argumento no es aplicable a la ley de referendo, pues ésta es
claramente una ley, y el mensaje de urgencia está previsto para todas las leyes
(CP art. 163).
107- De otro lado, la sentencia C-222 de 1997 consideró que el
mensaje de urgencia en los actos legislativos implicaría una injerencia del
Ejecutivo en la libre y autónoma decisión constituyente del Congreso,
precipitando una votación apresurada de los actos legislativos. Pero esa
consideración tampoco es suficiente en las leyes de referendo, por cuanto en
estos casos, la decisión última sobre la reforma constitucional no corresponde
al Congreso sino al pueblo.
108- Por último, la referencia al artículo 163 de la Carta, que
prevé que el proyecto de ley de referendo de origen popular debe ser tramitado
en sesión conjunta de las comisiones permanentes de ambas cámaras, no es
relevante, pues esa norma no excluye la posibilidad del mensaje de urgencia en
un referendo de origen gubernamental. En efecto, esa disposición no establece
que únicamente esos proyectos pueden ser discutidos en sesiones conjuntas, sino
que ordena que esos proyectos sean tramitados como si hubieran recibido mensaje
de urgencia, lo cual supone el debate conjunto en comisiones. Sin embargo, ese
artículo de la Carta no excluye que otros proyectos de ley puedan también ser
objeto de mensaje de urgencia y de debate conjunto en las comisiones
permanentes. En tales condiciones, nada se opone a que el Ejecutivo presente
mensaje de urgencia en una ley de referendo de origen gubernamental. Es más,
ese mismo artículo lo que hace es reforzar dicha posibilidad, pues si un
proyecto de referendo de origen popular debe ser tramitado en las cámaras como
si hubiera tenido un mensaje de urgencia, ¿cuál es la razón para impedir que un
referendo de origen gubernamental reciba un mensaje de urgencia, y sea
tramitado en la misma forma?
109- Por todo lo anterior, la Corte concluye que el mensaje de
urgencia y el debate conjunto en las comisiones permanentes en ambas cámaras es
posible en el trámite de una ley que convoca un referendo.
La posibilidad de tramitar una ley de referendo en sesiones
extraordinarias.
110- El análisis precedente es también suficiente para concluir que,
como bien lo señalan varios intervinientes y la Vista Fiscal, una ley que
convoca un referendo puede ser tramitada en sesiones extraordinarias, como
ocurrió en la presente oportunidad. En efecto, la exclusión de las sesiones
extraordinarias para la aprobación de los actos legislativos deriva del preciso
mandato del artículo 375 de la Carta, que establece que esas reformas
constitucionales deben ser tramitadas en “dos períodos ordinarios y
consecutivos”, por lo que, como lo tiene bien establecido la Corte, dichos
actos legislativos no pueden ser tramitados en sesiones extraordinarias. Sin
embargo, el artículo 378 sobre referendo no establece que la ley en que esté
incorporada el referendo sea tramitada en sesiones ordinarias y las
características especiales de esa ley no implican una prohibición de su
aprobación en sesiones extraordinarias, por lo que la Corte concluye que es
admisible que el Gobierno convoque al Congreso a sesiones extraordinarias para
debatir y eventualmente aprobar la convocación a un referendo.
111- Las anteriores conclusiones sobre las particularidades del
trámite de la ley de referendo permite unas primeras consideraciones sobre la
constitucionalidad de los numerales del temario bajo estudio.
En primera instancia, resalta la Corte que prima facie, ninguno
de los numerales de la ley bajo examen desconoce la reserva de iniciativa
gubernamental. Así,  de los 19 numerales que conforman el artículo 1°, los
numerales 1 (pérdida de derechos políticos), 2 (voto nominal), 3 (suplencias),
4 (facultades de las corporaciones públicas de elección popular en la dirección
y control de la hacienda pública), 5 (servicios administrativos del Congreso),
6 (reducción del Congreso), 7 (pérdida de investidura), 8 (limitación de
pensiones y salarios con cargo a recursos de naturaleza pública), 9 (supresión
de contralorías departamentales y municipales), 10 (supresión de personerías),
11 (auxilios con dineros públicos), 12 (nuevos recursos para educación y
saneamiento básico), 13 (recursos para la educación y el saneamiento básico) y
18 (vigencia) fueron presentados en el proyecto original. Por su parte, los
numerales 14 (finanzas públicas sanas), 16 (contra el narcotráfico y la
drogadicción), 17 (período de autoridades territoriales), 19 (aprobación
integral), así como la inclusión en todas las preguntas del voto en blanco
fueron introducidas por el gobierno a través de oficios dirigidos al Congreso
en el momento oportuno[40].
112- En cuanto al numeral 15 (partidos políticos), encuentra la
Corte que se trató de un caso especial, pues el texto no es originario del
Gobierno sino de las Comisiones Primeras. Con todo, las discusiones sobre este
punto versaron sobre las materias presentadas por el gobierno, puesto que el proyecto
estaba encaminado a fortalecer los partidos políticos. Este numeral se mantuvo
dentro de los límites impuestos por el temario sometido en el proyecto
gubernamental.
113- Por su parte, el Congreso introdujo modificaciones a algunos de
esos numerales pero, prima facie, no incorporó nuevos temas que no
guardaran conexidad lógica y razonable con los temas propuestos en la
iniciativa. En los casos en que no guarden este vínculo y se trate de temas
nuevos, la Corte declarará la inconstitucionalidad de los mismos. Por ello, al
estudiar específicamente el trámite de cada uno de esos numerales, la Corte
procederá a verificar si las enmiendas introducidas por las Cámaras respetaron
la reserva de iniciativa gubernamental.
114- Por el contrario, un aspecto que suscita inquietudes
constitucionales fue la introducción por el Gobierno y el Congreso de nuevos
numerales, que no estaban en el proyecto originario, y que podrían configurar
nuevos temas –como el 14 sobre finanzas públicas sanas, el 15 sobre partidos
políticos, el 16 sobre narcotráfico y drogadicción, y el 17 sobre período de
autoridades territoriales-. Esa adición podría haber afectado, tal y como lo
sostiene el  Procurador, el principio de publicidad. Al estudiar el trámite
específico de cada uno de esos numerales, deberá entonces la Corte examinar si
se trata realmente de temas constitucionales distintos, y de ser así, si
recibieron o no la correspondiente publicación oficial antes de dársele curso
en la comisión respectiva.
115- Finalmente, el hecho de que la Ley 796 de 2003 incorpore un
referendo que pretende reformar distintos temas constitucionales no vulnera la
regla de unidad de materia (CP art. 158), pues esa ley versa sobre un asunto,
que es la convocatoria a un pronunciamiento del pueblo, y la Constitución
admite que un referendo recaiga sobre distintos cuestiones constitucionales.
116- Sin embargo, la diversidad temática del referendo no es
constitucionalmente irrelevante, pues podría eventualmente afectar la libertad
del elector. Esta consideración recuerda además que la especialidad de la ley
de referendo no se reduce a las particularidades de su trámite en el Congreso;
ella tiene que ver también con la obligación que la Carta impone de que el
referendo sea “presentado de manera que los electores puedan escoger
libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan
negativamente” (CP art. 378). Entra pues la Corte a examinar las
consecuencias que tiene ese mandato constitucional de proteger la libertad del
elector.
La protección constitucional de la libertad del elector en los
referendos y sus implicaciones sobre la ley de referendo.
117. El artículo 378 de la Constitución establece como requisito de
validez de la convocatoria a un referendo para modificar la Constitución que
éste sea "presentado de manera que los electores puedan escoger
libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan
negativamente." Es claro que existe entonces un mandato constitucional
expreso e ineludible de garantizar la libertad de los "electores"
en los referendos, y que obviamente corresponde a esta Corte verificar si la
presente ley cumple o no con ese requisito, puesto que a esta Corporación le
compete determinar si la convocatoria a un referendo se hizo o no de
conformidad con los procedimientos establecidos por la propia Carta (CP art.
241).  Entra pues esta Corporación a determinar cuáles son las implicaciones
que tiene esta protección constitucional de la libertad del elector sobre el
control de la ley de referendo.
118- La Constitución y los tratados de derechos humanos ordenan la
protección de la libertad del votante en toda elección. Así, el artículo 258 de
la Carta, después de afirmar que el voto es un derecho y un deber ciudadano y
de reseñar una serie de garantías en función de la libertad del sufragante
(voto secreto, instalación de cubículos, elaboración de tarjetas de
distribución oficial), señala que el Congreso podrá "implantar
mecanismos de votación que otorguen más y mejores garantías para el libre
ejercicio de este derecho de los ciudadanos." Por su parte, el
artículo 23 de la Convención Interamericana y el artículo 25 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos establecen que es derecho de toda persona votar y
ser elegidos en elecciones periódicas por un sistema de voto secreto “que
garantice la libre expresión de la voluntad de los electores”.
Esta Corte, en diversos pronunciamientos, ha resaltado la
importancia de la libertad del elector y ha explicado que ella constituye un
elemento integrante del núcleo esencial del derecho fundamental al voto[41].  En efecto, ha
afirmado la Corte que la posibilidad de "escogencia en forma libre de
la mejor opción para el elector"[42]
constituye una parte del contenido sustantivo de la conducta protegida
constitucionalmente. Esta centralidad de la protección de la libertad de los
sufragantes explica algunas de los rasgos del voto en las democracias modernas,
como su carácter secreto. Ha dicho esta Corte que " el voto es secreto
en la medida en que se garantiza al ciudadano que el sentido de su elección no
será conocido por las demás personas, situación que le permite ejercer su
derecho de sufragio sin temer represalias o consecuencias adversas, con lo cual
podrá ejercer su derecho de sufragio de manera completamente libre."[43] Por
todo lo anterior, esta Corte ha resaltado que sin garantía efectiva de la
libertad del votante, no se puede hablar de democracia. Así, al pronunciarse
sobre la constitucionalidad de las causales de nulidad en el contencioso
electoral, esta Corte afirmó al respecto:
"El voto constituye, sin lugar a dudas, uno de los elementos
centrales de la democracia. No podría comprenderse la democracia sin la
existencia de elecciones, en las cuales se eligen los gobernantes a través del
voto de los ciudadanos.
(....)
En el Estado de Derecho, el ejercicio individual y colectivo del
derecho al voto, está sujeto a condiciones normativas que establecen las
condiciones de validez, tanto del voto individual, como de la actividad
electoral en sí considerada.  La democracia precisa de tales condiciones, a fin
de garantizar que la decisión contenida en el voto sea una genuina expresión de
la voluntad individual y no el producto del ejercicio de poderes sobre la
persona.  Se busca rodear de garantías, pues, el ejercicio libre del voto,
apunta a alcanzar condiciones de transparencia máxima en el proceso
electoral."[44]
119- El anterior recorrido normativo y jurisprudencial muestra que
en todas las votaciones –incluida la de referendo- la libertad del elector debe
ser asegurada.  Esto parecería indicar que el mandato contenido en el artículo
378 de la Carta, que ordena proteger específicamente esa libertad de los
electores en los referendos constitucionales, parece innecesario, pues en toda
votación dicha libertad debe ser amparada.  Sin embargo ello no es así: el
hecho de que el artículo 378 superior prevea específicamente que la libertad
del elector sea protegida en los referendos constitucionales y ordene además
que el referendo sea "presentado de manera que los electores puedan
escoger libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué
votan negativamente” no representa una repetición innecesaria sino que
tiene importantes consecuencias normativas, como se verá a continuación.
120- De un lado, como la libertad del elector debe ser protegida en
toda elección, pero a su vez el artículo 378 ordena que ésta sea amparada
especialmente en los referendos constitucionales, es claro que el Constituyente
mostró una preocupación especial por dicha libertad en el caso de la reforma a
la Constitución mediante referendo.  Y esto no es una reiteración gratuita
puesto que, como ya se explicó en esta sentencia, la manipulación del elector
es uno de los medios esenciales que han utilizado los regímenes autoritarios
para legitimarse plebiscitariamente. Por esa razón, la Constitución ha
establecido una protección especial y reforzada de la libertad del votante en
los referendos constitucionales, la cual cumple una función imprescindible:
garantizar la correcta y libre formación de la voluntad política de la
ciudadanía y por ende la legitimidad de la decisión popular en el referendo. Y
esto no es una particularidad del régimen constitucional colombiano; otras
naciones que recurren a la figura del referendo, como Italia, Francia o Suiza,
prevén también una protección especial para la libertad del elector, a fin de
evitar que la ciudadanía sea manipulada en estos pronunciamientos populares.
121- De otro lado, el mandato de protección de la libertad del
elector previsto por el artículo 378 superior no se limita a repetir las
garantías generales del derecho al sufragio –como su carácter igualitario,
universal y secreto, sino que se orienta específicamente a la forma de
presentación del articulado sometido a la consideración del pueblo. En efecto,
esa disposición ordena que el temario esté redactado y presentado de manera tal
que el elector pueda escoger libremente lo que apoya y lo que rechaza. Esto
implica que el control ejercido por esta Corte, si bien se contrae al examen de
los eventuales vicios de procedimiento en la formación de la Ley 796 de 2003,
recae también, y de manera inevitable, sobre el texto mismo de la ley, pues
esta Corporación debe examinar si la presentación del articulado sometido a la
aprobación del pueblo asegura o no la libertad del votante.  Y esto, dicho sea
de paso, no representa ninguna novedad o particularidad del sistema de control
constitucional colombiano, pues otros tribunales constitucionales –como el
Consejo Constitucional Francés o la Corte Constitucional Italiana-, también
deben examinar si la forma de presentación de las preguntas de los referendos
respetan o no la libertad del elector.
122- Finalmente, la incorporación explícita del mandato de
protección a la libertad del elector en el artículo 378 superior, que hace
parte de ese Título XIII de la Carta, no es irrelevante, pues el artículo 379
estipula que la convocatoria a un referendo sólo puede ser declarada
inconstitucional cuando se violen los requisitos establecidos en ese título.
Por ello, como ya se explicó en esta sentencia, solamente representan vicios de
inconstitucionalidad aquellas irregularidades que impliquen el desconocimiento
de las particulares exigencias consagradas en ese título para las reformas
constitucionales, por lo que únicamente representan parámetros de
constitucionalidad para el examen de la ley de referendo aquellas normas de la
Carta, del Reglamento del Congreso y de la LEMP que desarrollen estrecha y
directamente esas particulares exigencias. En tal contexto, la  consagración
explícita en el artículo 378 superior, que hace parte de ese Título XIII, del
mandato de que el referendo constitucional debe ser presentado de tal manera
que la libertad del elector sea amparada, implica no sólo que una afectación de
esa garantía representa un vicio de inconstitucionalidad de la ley de
referendo, sino además que constituyen parámetros de constitucionalidad para el
examen de esa ley todas las normas del Reglamento del Congreso y de la LEMP que
estrecha y directamente desarrollen esa garantía a la libertad del elector en
el referendo. Esto significa que el contenido específico y las particularidades
de esta garantía tienen que interpretarse en el contexto normativo que el
propio Constituyente y el Legislador diseñaron, al momento de regular el
sistema democrático, los mecanismos de participación ciudadana y los derechos
políticos de los ciudadanos.
123- Precisado el sentido general del mandato de protección a la
libertad del elector en un referendo constitucional, entra la Corte a analizar
las principales discusiones que en este aspecto ha suscitado la Ley 796 de
2003. En principio, la Corte identifica cinco asuntos problemáticos generales a
saber: (i) según algunos intervinientes, la libertad del elector se ve afectada
por la inclusión de algunas preguntas o notas introductorias que inducen la
respuesta, emplean lenguaje con carga emotiva o no comprenden el objeto de la
reforma; (ii) para otras intervenciones, la extensión de ciertos artículos, su
complejidad y ambigüedad, inducen en equívocos que comprometen también la
libertad del votante; (iii) otros consideran que la diversidad de materias
contenidas en el presente referendo y la previsión de votación en bloque del
mismo desconocen la libertad del elector y desfiguran el referendo;  (iv) en
cuarto lugar, para algunos intervinientes, la previsión del voto en blanco es
inconstitucional, pues desconoce la forma de libertad del votante prevista por
el artículo 378 superior; (v) finalmente, ciertos ciudadanos argumentan que la
presente ley vulnera ciertos mandatos de la LEMP que desarrollan directamente
la garantía de la libertad del elector, como la prohibición de que la votación
de un referendo coincida con un acto electoral. Entra pues esta Corte a
examinar esos reparos.
La exigencia de lealtad y claridad en la redacción de un referendo y
el problema de las notas introductorias a los artículos sometidos a
consideración del pueblo.
124- En el texto de la ley 796 de 2003  cada proyecto de artículo
está precedido de una nota introductoria compuesta por un título, la indicación
de una finalidad y una pregunta.  En estas notas introductorias el Congreso
hace una presentación de la finalidad o del propósito del contenido normativo
sometido a votación e invita al elector a aprobar el respectivo artículo.
Durante el procedimiento legislativo algunas de las notas introductorias que
contenía el proyecto inicialmente presentado por el Gobierno fueron
cuestionadas y objeto de críticas por parte de algunos congresistas. La razón
fundamental para esto fue la de  considerar que su presencia en el texto y la
forma de su redacción desconocían el mandato constitucional de libertad del
sufragante[45].
Algunas de estas preguntas fueron modificadas por el Congreso. Con todo, varios
intervinientes consideran que la presencia de estas notas introductorias
desconoce el mandato de libertad del elector, por cuanto inducen la respuesta
del votante o generan confusión. Entra pues esta Corte a analizar si esos
encabezados se ajustan o no a la Carta.
125- Para responder a este interrogante, la Corte recuerda que los
defectos de redacción de un cuestionario sometido a la consideración del pueblo
no configuran un problema puramente técnico sino que tienen obvia relevancia
constitucional, pues pueden comprometer la libertad del elector. Por ello el
artículo 378 superior ordena que el referendo constitucional esté redactado y
presentado de manera que los electores puedan escoger libremente en el temario
o articulado qué votan positivamente y qué votan negativamente.
126- Esta exigencia de que la presentación del texto de un referendo
sea muy cuidadosa no es además una novedad del régimen constitucional
colombiano. Muchas otras naciones democráticas que usan este mecanismo de
democracia directa exigen igualmente una gran claridad en la formulación de las
preguntas sometidas a la consideración del pueblo, a fin de evitar que la
ciudadanía sea manipulada o que, por no ser experta en derecho constitucional,
pueda sentirse confundida frente a la falta de claridad del cuestionario. Por
ejemplo, el Consejo Constitucional Francés ha establecido que toda ley que
organice una consulta popular debe respetar la “doble exigencia de claridad y
lealtad” (double exigence de loyauté et clarté), según la cual, para
permitir una expresión libre del elector, las preguntas no deben  ser equívocas
ni inducir a engaños[46].
Esta exigencia no está orientada a impedir que el pueblo se pronuncie sobre
temas complejos ni sobre materias técnicas cuyo alcance e implicaciones
requieren de un proceso pedagógico. No supone la incapacidad del elector para
formarse un criterio sobre cuestiones que invitan al análisis, a la
deliberación y admiten posiciones e interpretaciones distintas en una
democracia pluralista. Ello sería contrario a la confianza que el constituyente
ha depositado en el pueblo para decidir y desconocería que una de las
principales funciones del referendo es propiciar la deliberación abierta,
pluralista y franca sobre asuntos que a todos interesan y afectan. La exigencia
de lealtad y claridad apunta a garantizar que esa deliberación se realice
partiendo de una base neutral sin inducir al elector a engaños o equívocos. Y
con base en este criterio, el Consejo Constitucional, en la decisión N° 87-226
DC del 2 de junio de 1987, declaró inconstitucional una parte de las preguntas
de una consulta a ser celebrada en Nueva Caledonia, por cuanto concluyó que su
redacción era equívoca e inducía a confusiones en los votantes, pues les hacía
creer que estaban aprobando un estatuto  territorial que ya estaba definido,
cuando eso no era así.
127- Esta Corte Constitucional considera que esa doctrina del
Consejo Constitucional Francés es aplicable en el caso colombiano. Es indudable
que la protección de la libertad del elector implica la doble exigencia de
lealtad y claridad en la redacción del texto sometido a consideración del pueblo.
Entra entonces la Corte a examinar si la presencia de notas introductorias, es
decir, de títulos y preguntas a los artículos sometidos al  pueblo desconocen o
no esa doble exigencia de lealtad y claridad.
128- Frente a este problema, la Corte se pregunta:  (i)  si al texto
del proyecto de reforma deben incorporarse notas introductorias, que incluyen
un título y una pregunta, (ii) si estas notas introductorias pueden ser
incorporadas al texto, (iii)  si las notas introductorias tienen alguna
funcionalidad compatible con el mandato de libertad del sufragante, y (iv) de
admitirse lo anterior, qué tipo de notas introductorias y con qué contenidos
podrían incorporarse al texto, con el fin de respetar el mandato de libertad de
sufragante.
129- La Corte recuerda que en materia de procedimiento de reforma a
la Constitución operan tanto el principio democrático como la libertad de
configuración normativa del Legislador. Estos principios, aunque matizados, se
concretan en la posibilidad de que el Congreso introduzca reformas al texto
inicialmente presentado por el Gobierno. Igualmente, la Constitución reconoce
un especial alcance a la libertad de la iniciativa gubernamental en materia de
reforma a la Constitución mediante referendo, lo que parecería indicar que en
principio es posible que los proyectos de artículos a ser aprobados estén
acompañados de notas introductorias, que incluyen un título y una pregunta.
Aparentemente nada parece impedir que se incluyan al proyecto de reforma
constitucional esas notas introductorias. De manera correlativa y con idénticos
argumentos se podría afirmar que nada impediría suprimirlas o simplemente no
incorporarlas.
Al respecto, los artículos 41 y 42 de la ley 134 de 1994, que le
señalan al Registrador Nacional del Estado Civil los contenidos mínimos que
debe contener la tarjeta electoral en la votación de referendos, no incluyen la
hipótesis de notas informativas o de preguntas introductorias respecto del
articulado de la reforma. Para la Corte esas disposiciones admiten al menos dos
interpretaciones: la primera, que indica que el contenido de la tarjeta
electoral debe ser tan sencillo como se describe en esos artículos, y que en
ese sentido, el Legislador optó por establecer un contenido taxativo del
mismo;  la segunda, es la que impone un límite de mínimos a la Organización
electoral, de tal forma que sólo es obligatorio para el Registrador Nacional
del Estado Civil (como autoridad que interviene en el proceso de formación de
la convocatoria) incluir tales contenidos en la tarjeta electoral, pero que la
inclusión de otros contenidos no está expresamente prohibida por la norma y
puede depender de las circunstancias del caso, por ejemplo, si el texto de la
ley que convoca a referendo incorpora notas o preguntas introductorias, o si se
trata de un proyecto de referendo de iniciativa popular, que se pueda
incorporar o indicar el nombre de los promotores, etc.
130- Hasta este punto, la Corte considera entonces que nada se opone
claramente, desde el punto de vista constitucional, a la incorporación de notas
introductorias en el texto de la ley. Surge sin embargo la pregunta sobre si
tal incorporación tiene alguna funcionalidad compatible con el mandato de
libertad del sufragante y con la doble exigencia de lealtad y claridad en la
redacción de un referendo.  Pasa entonces la Corte a resolver la cuestión.
131- Las notas introductorias podrían cumplir una función importante
en el proceso de formación de la voluntad popular. En efecto, su presencia
precediendo cada artículo del proyecto de reforma, ofrece al menos  dos
ventajas:  (i) puede servir como introducción meramente informativa  acerca del
objeto del artículo o los artículos que se someten a consideración popular, y
(ii) puede facilitar el proceso de decisión del ciudadano, al presentar en
lenguaje sencillo el contenido técnico jurídico de los artículos. En este
sentido, se podría afirmar que la incorporación de notas introductorias permite
que el elector manifieste libremente su voluntad política y favorece entonces
la realización de la democracia participativa como principio rector del Estado
colombiano (CP art. 1º y 3º).
No obstante, la Corte encuentra que la existencia de notas
introductorias presenta también importantes problemas. Los más obvios, pero no
los únicos, son aquellos casos en que (i) la pregunta está redactada de manera
que induzca la respuesta del elector, o que (ii) no haya concordancia entre el
contenido del título y la pregunta, y el contenido del texto normativo.
Comienza pues la Corte por analizar esas dificultades.
Las preguntas inductivas y la falta de concordancia entre las
preguntas y el contenido normativo del artículo sometido a aprobación.
132- Puede suceder que según los términos en que sean redactadas las
preguntas, éstas puedan ser manipulativas o directivas de la voluntad del
ciudadano,  inductivas de la respuesta final, tendenciosas o equívocas, lo cual
puede conducir a la desinformación, al error, o a una falsa percepción del
fenómeno político.  Para la Corte es evidente que este tipo de preguntas mengua
de manera significativa las condiciones de libertad del sufragante y obviamente
desconoce la exigencia de lealtad. Esta situación se presenta en el caso en que
la redacción de las notas introductorias esté acompañada de lenguaje con carga
emotiva o que utilice expresiones que no sean valorativamente neutras.  El
recurso a expresiones como “racionalización” “hacer efectiva la
participación” “proteger a la juventud” “reducir las
desigualdades sociales” etc., al asociar una situación socialmente deseable
e incluso urgida, con la opción política de aceptar la aprobación del contenido
normativo del artículo, implica entonces una inducción al elector. En este
sentido, el recurso a la carga valorativa de ciertas expresiones, la cual ha
sido determinada previamente por consensos comunes espontáneos, tiene como
efectos el de persuadir al elector mediante su fuerza retórica y el de inducirlo
por la opción política de aceptar la aprobación del contenido del artículo, lo
que a todas luces, compromete las condiciones de libertad que deben existir en
el proceso de manifestación de la voluntad política de los sufragantes.
133- Por otro lado, la inclusión de las notas introductorias y los
términos en que sean redactadas deben presentar de manera completa el contenido
de los artículos que introducen.   Es claro que una presentación incompleta de
los mismos, vicia de parcialidad la función informativa a que están llamadas
las notas introductorias, lo cual puede tener como efecto el  de inducir en
error  al sufragante, y en general,  el de provocar equívocos y contradicciones
en el electorado.
134- En conclusión, la incorporación en el texto de la ley de notas
o preguntas introductorias que puedan ser consideradas como inductivas o
equívocas, que empleen lenguaje emotivo,  o que estén incompletas,  implica una
amenaza al principio constitucional de libertad del sufragante lo cual podría
llegar a viciar el proceso de formación de la voluntad política de la
ciudadanía. Sobre todo si se tiene en cuenta que el texto de la ley 796 de
2003, es el que prefigura, no sólo el contenido de la tarjeta electoral que se
empleará al momento del pronunciamiento popular, sino también el de la
información de las campañas institucionales que se adelantarán con
posterioridad al fallo de la Corte y previamente, al certamen electoral.
Por las anteriores razones, la incorporación de notas introductorias
al texto de la ley que convoca a un referendo y que delimita a su vez el
contenido de la tarjeta electoral, sólo puede justificarse constitucionalmente,
si la misma favorece las condiciones para un correcto ejercicio democrático y
garantiza la libertad del sufragante. Por consiguiente, la Corte considera que
las notas introductorias deben satisfacer ciertos requisitos como, (i) estar
redactadas en un lenguaje sencillo y comprensible, (ii) que sea
valorativamente neutro, (iii) ser breves en la medida de lo posible, (iv) no
ser superfluas o inocuas  y (v) ser comprensivas del objeto que el artículo
expresa. Para la Corte la satisfacción de estos requisitos garantiza que las
notas introductorias (i) no sean un factor de manipulación de la decisión
política (ii) no induzcan la respuesta del elector (iii) no presenten
información parcial o engañosa y por lo tanto no vicien la voluntad política,
(iv) garanticen condiciones favorables para  el correcto ejercicio del derecho
político, (v) otorguen pulcritud y corrección al proceso de convocatoria, y
(vi) revistan de un mayor grado de legitimidad la decisión que se tome.
El problema del vínculo entre los propósitos enunciados en las
preguntas y la regulación a ser aprobada.
135- Fuera de lo anterior, la Corte constata que las notas
introductorias incorporadas al texto de la ley señalan unas finalidades o
propósitos de las reformas. Esto es evidente si se examinan las referidas notas
introductorias en las que son recurrentes las expresiones “con el fin de”,
“para que” “para hacer” “para reducir” “para suprimir”.
Esto indicaría que existe una relación de causalidad entre la nota
introductoria y la aprobación del texto del artículo, pues la consecución de
los fines o propósitos señalados en la nota introductoria dependería de la aprobación
del texto normativo respectivo.
Esto plantea la exigencia de al menos dos requisitos que deben
satisfacer las notas introductorias que señalan finalidades, con el objeto de
garantizar la libertad del sufragante.  El primero es el de la correspondencia,
que indica que, si se establece una relación de causalidad entre un fin (nota
introductoria) y un medio (texto normativo), debe existir correspondencia
entre los contenidos lingüísticos de la nota introductoria y del texto
normativo, pues de lo contrario, se señalaría un fin incompleto o un fin
diverso en relación con el contenido normativo a aprobar. El segundo, es el de
la naturaleza de la relación de causalidad que se establece entre el fin (nota
introductoria) y el medio (texto normativo). Para la Corte, la garantía de
libertad del elector  implica que las preguntas introductorias redactadas en
esos términos suponen que existe una relación de causalidad clara, y no
meramente hipotética, entre el fin (nota introductoria) y el medio (texto del
artículo), lo cual implica que sea posible establecer que una vez aprobado el
artículo la finalidad señalada se alcanza con una alta probabilidad.
Es entonces claro, que la inclusión de notas introductorias que no
satisfagan  estos requisitos,  al indicar finalidades que no corresponden con
el contenido normativo a que se refieren o que no son susceptibles de
alcanzarse de mediar su aprobación, crean falsas expectativas en el elector y
dirigen equívocamente su voluntad política, lo cual desconoce abiertamente la
garantía de libertad del elector.
136- El anterior análisis ya es suficiente para concluir que las
notas introductorias de los numerales 3, 4, 5, 6, 8 y 16 son inconstitucionales
pues (i) están redactadas de manera que inducen una respuesta afirmativa en el
votante, o (ii) dan una información incompleta del sentido del artículo a ser
aprobado, (iii) o realmente no es evidente el vínculo entre el propósito
enunciado en la pregunta y el texto a ser aprobado. Un breve análisis de esas
notas introductorias pone en evidencia esas deficiencias.
137- Así, la nota introductoria del numeral 4 dice:
“FACULTADES DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR EN LA
DIRECCIÓN Y CONTROL DE LA HACIENDA PÚBLICA.
PREGUNTA: PARA HACER  EFECTIVA LA PARTICIPACIÓN DE LA COMUNIDAD, DEL
CONGRESO, DE LAS ASAMBLEAS Y LOS CONCEJOS, EN LA FORMULACIÓN Y CONTROL DE LOS
PRESUPUESTOS DE INGRESOS Y GASTOS DEL ESTADO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE
ARTÍCULO?”
Frente a esta nota introductoria la Corte identifica el empleo de
lenguaje con carga emotiva, que se concreta en la utilización de las palabras
“efectiva” y “participación”. La manipulación o la inducción al elector se
presenta al asociarse la aprobación del respectivo artículo con la
circunstancia socialmente tenida como favorable o deseable de que la
participación de la comunidad y de las corporaciones públicas de elección
popular se haga efectiva.
Igualmente, es imposible establecer la existencia de una relación de
causalidad clara entre la finalidad señalada en la nota introductoria y la
aprobación del proyecto de artículo, luego el recurso a la expresión “participación
efectiva” al obedecer a lo que en la comunidad en general es sentido como
algo benéfico y positivo, implica una inducción al elector por la respuesta favorable.
La inducción es evidente con el recurso a la expresión “efectiva”
pues sugiere la instauración de una situación real y cualificada que se
desarrollará en el mundo de los hechos. Esa situación no puede ser garantizada
por la nota introductoria ni por la aprobación del artículo. Nada garantiza que
este estado de cosas situación se consiga efectivamente; incluso, podría
suceder que la aprobación de este artículo, a pesar de ampliar espacios de
participación, simultáneamente entorpezca los procedimientos para la aprobación
de los presupuestos de la nación y de las entidades territoriales, como lo han
sostenido algunos analistas. El riesgo y los posibles efectos que pueden
derivar de la incorporación al ordenamiento jurídico de esta norma, no pueden ser
definidos previamente por el texto de una nota introductoria.
Finalmente, esta nota introductoria no comprende los diversos
contenidos normativos del texto sometido a consideración popular. Por ejemplo,
nada se dice en su texto, sobre la prohibición de incluir en el presupuesto
partidas globales o sobre las funciones de control que deberá ejercer el
Congreso sobre la inversión regional, ambos, textos normativos incorporados en
el proyecto del referido artículo.
138- La nota introductoria del numeral 8 por su parte señala:
“LIMITACIÓN DE PENSIONES Y SALARIOS CON CARGO A RECURSOS DE
NATURALEZA PÚBLICA.
PREGUNTA: COMO MEDIDA PARA REDUCIR LAS DESIGUALDADES SOCIALES Y
CONTROLAR EL GASTO PÚBLICO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTÍCULO?”
Para la Corte, los términos emotivos y la carga valorativa de esta
pregunta son evidentes. Esta es, en efecto, una típica pregunta manipulativa,
pues  asocia una circunstancia socialmente deseable y anhelada, cual es la
reducción de las desigualdades sociales, a la eventual aprobación de  un texto
normativo. Ahora, es claro que al asociar a la idea de la reducción de las
desigualdades sociales la aprobación del texto normativo, la nota introductoria
está actuando como factor inductivo del elector. Es de tal magnitud la manipulación
y el efecto psicológico de la expresión empleada, que incluso, la respuesta
negativa a dicha pregunta o lo que es igual, la improbación del texto
normativo, significaría para el elector tanto como no estar de acuerdo con que
las desigualdades sociales se reduzcan o más terrible, estar de acuerdo con la
injusticia social. Para la Corte, este juego emotivo, a que da lugar la
redacción de esta pregunta no responde a los mandatos de libertad del
sufragante, imparcialidad y neutralidad que deben caracterizar el proceso
institucional de la modificación de la Constitución mediante referendo.
Por otro lado, no existe clara correspondencia entre la nota
introductoria y el texto normativo. En efecto, el título habla de la limitación
de pensiones y salarios y menciona la expresión “como medida para (...)
controlar el gasto público”, lo que indica o sugiere que el contenido de la
reforma está circunscrito a medidas de carácter eminentemente fiscal;  sin
embargo,  en el inciso 4º  del proyecto de artículo se hace alusión  a que  “Los
requisitos y beneficios pensionales para todas las personas (...) serán los
establecidos en la ley del Sistema General de Pensiones” y seguidamente en
el inciso 5º se afirma “ Con las excepciones previstas en la ley del Sistema
General de Pensiones (...) no podrán reconocerse pensiones de vejez o
jubilación a personas con menos de 55 años de edad”. Es entonces, evidente,
que el objeto de la reforma no está circunscrito al “control del gasto
público”, ni a la limitación de pensiones y salarios, sino que incorpora
reformas al sistema general de pensiones.
En conclusión, ante la inclusión de lenguaje con una alta carga
emotiva, y la falta de correspondencia entre la nota introductoria y el texto
normativo, esta pregunta no respeta la doble exigencia de lealtad y claridad.
139- La nota introductoria del numeral 16 señala:
“CONTRA EL NARCOTRÁFICO Y LA DROGADICCIÓN
PREGUNTA:  PARA PROTEGER LA SOCIEDAD COLOMBIANA, PARTICULARMENTE SU
INFANCIA Y SU JUVENTUD, CONTRA EL USO DE COCAÍNA, HEROÍNA, MARIHUANA, BAZUCO,
ÉXTASIS Y CUALQUIER OTRO ALUCINÓGENO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTÍCULO?”
Frente a esta nota introductoria la Corte encuentra al menos dos
problemas, el primero tiene que ver con el empleo de las expresiones “para
proteger” “contra el uso de cocaína...”, pues asocia una situación
socialmente deseable, como es el control del abuso de ciertas sustancias
sicoactivas, con la aprobación del proyecto de norma. Esto habla suficiente
sobre la capacidad inductiva de la nota introductoria.
El segundo problema es el de la adecuación o de la causalidad que
podría establecerse entre la nota introductoria y la aprobación del artículo,
que incluye la penalización del porte y consumo de sustancias alucinógenas,
pues existen muchos análisis críticos de esas estrategias de penalización,
según los cuales, este tipo de políticas, lejos de proteger, tiende a agravar
la situación de los consumidores, en la medida en que los margina socialmente.
Empleo de lenguaje emotivo, que induce al elector, y ausencia de un
vínculo claro entre la nota introductoria y el artículo a ser aprobado,
implican la inclusión de elementos que desconocen la garantía del libertad del
sufragante.
140- La nota introductoria del numeral 14 indica:
“FINANZAS PÚBLICAS SANAS.
PREGUNTA: ¿APRUEBA USTED LAS MEDIDAS SOBRE RACIONALIZACIÓN DEL GASTO
PÚBLICO, CONTENIDAS EN EL SIGUIENTE ARTÍCULO?”
El recurso a expresiones como “finanzas públicas sanas” y “racionalización
del gasto público” sugiere la idea de una medida bondadosa. Se trata
entonces de otra frase con contenido emotivo, pues indica que el contenido del
texto normativo  integra algo positivo o deseable, bajo la idea de hacer más
racional el gasto público.
Ahora, esta pregunta está redactada de manera diversa, en comparación
con las demás preguntas de la ley,  pues no informa sobre el contenido del
texto normativo que introduce, sino que precisamente  remite a el.  Se trata
entonces de una pregunta totalmente superflua.  Para la Corte, esta
circunstancia que habla a favor de su innecesariedad, sumada al empleo de
lenguaje emotivo, determinan  su inconstitucionalidad.
141- Las anteriores preguntas claramente violan la exigencia de
lealtad pues pretenden inducir las respuestas de los votantes. Otras, aunque
emplean un lenguaje más neutro, no respetan la exigencia de claridad, pues no
describen adecuadamente el contenido de la reforma a ser aprobada. Un ejemplo
evidente es la  nota introductoria del ordinal 6, la cual establece:
“REDUCCIÓN DEL CONGRESO
PREGUNTA: PARA REDUCIR EL TAMAÑO DEL CONGRESO Y MODIFICAR LA
ELECCIÓN DE LOS CONGRESISTAS, DIPUTADOS CONCEJALES Y MIEMBROS DE LAS JUNTAS
ADMINISTRADORAS LOCALES, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTÍCULO?”
El ordinal 6 es quizá el contenido normativo más complejo y largo
que incorpora la ley. En este ordinal se organizaron 3 artículos que presentan
unidad temática y tienen 10 incisos un parágrafo, dos parágrafos transitorios,
y un artículo transitorio. En este caso la nota introductoria tiene cierto
valor informativo, pues describe en términos sencillos dos de los efectos de la
reforma planteada: la reducción del número de congresistas y la modificación de
la forma de su elección. Sin embargo, no es lo suficientemente informativa
sobre los contenidos de la reforma, pues no incluye ni refiere aspecto alguno
acerca de (i) la modificación del sistema de representación, (ii) la
introducción de la figura del umbral (iii) la inclusión de la llamada cifra
repartidora (iv) la definición de las circunscripciones electorales, y (v) la
definición del número de representantes por circunscripciones especiales, etc.
Igualmente, no comprende la totalidad de los contenidos normativos a los que
sirve de introducción. Por ejemplo, nada se dice de las facultades al
presidente de la República (i) para expedir la ley sobre minorías políticas si
el Congreso no la aprueba, (ii) para establecer circunscripciones especiales de
paz, (iii) para nombrar directamente un número plural de congresistas,
diputados y concejales que representen a los grupos en proceso de paz y
desmovilizados, ni (iv) sobre la forma como se adjudicarán estas  curules.
En este sentido, la precariedad de la información que revela la nota
introductoria, que no se corresponde con la riqueza del contenido de los tres
artículos reagrupados en el ordinal 6, y la falta de correspondencia entre la
nota introductoria y los textos normativos a que se refiere,  desconocen la
exigencia de claridad e implican una afectación a la garantía de libertad del
elector.
142- En otros eventos, la falta de correspondencia entre la pregunta
y la reforma planteada no es tan evidente, pero igualmente existe, como sucede,
por ejemplo, con los numerales 3 y 5. Así, la nota introductoria del primero de
ellos dice así:
“3. Suplencias.
PREGUNTA: PARA ELIMINAR LAS SUPLENCIAS DE LOS CONGRESISTAS,
DIPUTADOS, CONCEJALES Y MIEMBROS DE LAS JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES ¿APRUEBA
USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?”
En principio, esta pregunta no parece plantear mayores problemas
pues es breve,  no utiliza términos emotivos, es valorativamente neutra,
explica el sentido de la expresión corporaciones públicas de elección popular
contenida en el artículo y trata de ser comprensiva del objeto de la reforma.
Sin embargo,  la Corte encuentra que dicha pregunta  no describe la
totalidad del  contenido normativo del proyecto de artículo y señala sólo
alguna de las finalidades que se alcanzarían con su aprobación.  Si se lee
bien,  del artículo 134 propuesto, se pueden extraer, en principio, al menos
cinco contenidos normativos:  (i) la prohibición de las suplencias en las
corporaciones públicas, (ii) la forma como se deberán suplir las vacancias por
faltas absolutas,  (iii) la existencia al menos presupuesta del voto
plurinominal, (iv) la prohibición de que a partir de la renuncia voluntaria de
quien ocupa el  cargo, no se siga el ingreso de quien debería suplirlo, y (v)
la derogación del artículo 261 de la Constitución.  Estos cinco contenidos
normativos pueden responder a diversas finalidades o propósitos, que no necesariamente
coinciden con el indicado en la pregunta introductoria.
Encuentra igualmente la Corte que el propósito y los efectos de este
proyecto de norma  no pueden ser reducidos o limitados a la  hipótesis de la
eliminación de las suplencias como lo sugiere la pregunta introductoria.  No es
difícil ni ilógico pensar que en el caso del ordinal tres, el proyecto de norma
pueda estar inspirado o ser interpretado por el elector de diversas maneras:
(i) como una norma que pretende modificar la forma del ejercicio del  derecho
político a ser elegido,  (ii) que busca evitar algunas prácticas políticas
preelectorales,  (iii) que persigue impedir que los integrantes de una misma
lista se “turnen” el ejercicio del cargo,  (iv) que busca hacer claridad en las
relaciones elector elegido, con tal de que aquel sepa por quien está emitiendo
su voto, o (vi) incluso, que de su aprobación puedan derivar importantes
efectos fiscales.
143- Por su parte, la nota introductoria del ordinal 5 establece:
“5. SERVICIOS  ADMINISTRATIVOS DEL CONGRESO.
PREGUNTA: PARA SEPARAR LAS FUNCIONES LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS
DEL CONGRESO ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTÍCULO?”
En principio, esta nota introductoria no parece plantear mayores
problemas: el título y la pregunta son breves,  no utilizan términos emotivos,
son valorativamente neutros y tratan de ser comprensivos del objeto de la
reforma. Sin embargo, sin realizar un examen minucioso, es posible identificar
un problema de correspondencia entre la nota introductoria y el texto de la
reforma. Así, la nota habla únicamente de la separación de las funciones
legislativas y administrativas, mientras que el artículo a ser aprobado incluye
la expresión “servicios técnicos de las cámaras legislativas”. Como se sabe, la
prestación de esta clase de servicios no se encuadra en el ejercicio de las
funciones administrativas que han sido atribuidas el Congreso. Ahora, mediante
la nota introductoria, se le está dando a la institución de los servicios
técnicos, la connotación da una  función administrativa del Congreso, lo cual
no es cierto.
Por otro lado,  si bien la nota introductoria, señala un propósito
claro, que es la separación de las funciones administrativas de las
legislativas, no refiere la circunstancia real de la reforma, que es la
inclusión de una nueva incompatibilidad para los congresistas. Es entonces la
falta de correspondencia entre la nota introductoria y el proyecto de artículo,
la que determina que aquella distraiga y desinforme al elector, con grave
perjuicio de la garantía de libertad. Por consiguiente, la referida nota
introductoria no es lo suficientemente clara para proteger adecuadamente la
libertad del votante.
Los otros problemas de las notas introductorias y su
inconstitucionalidad
144- Hasta ahora, la Corte ha identificado que varias notas
introductorias vulneran la garantía de libertad del elector, al desconocer la
doble exigencia de lealtad y claridad. Ese hecho ya sería en sí mismo
suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la totalidad de esas notas
introductorias, puesto que no parece razonable que se presente un referendo a
consideración popular, si en su texto se incorporan notas introductorias para
algunos de los artículos y no así para los otros. La ausencia de uniformidad
afectaría la libertad del sufragante, porque distrae, desconcentra y en
ocasiones podría llegar a confundir al elector.
Sin embargo, existen argumentos más poderosos que muestran que los
defectos de que ya fueron detectados en esas notas introductorias no son
casuales, sino que derivan de problemas estructurales más profundos, que hacen
inconstitucionales esas notas en un referendo. Estas dificultades son
básicamente (i) la imposibilidad de una formulación totalmente imparcial u
objetiva de preguntas relacionadas con textos normativos, (ii) la inocuidad de
una nota introductoria que realmente refleje el contenido normativo integral
del texto a ser aprobado, (iii) la posibilidad de desnaturalización del
mecanismo de participación mediante la incorporación de preguntas y (iv) los
problemas normativos ulteriores que suscitaría la aceptación de esos
encabezados en un referendo. Entra pues la Corte a presentar brevemente estos
puntos.
145- De un lado, la Corte considera que los argumentos a favor de la
inclusión de notas introductorias en las que se indica una finalidad están
sustentados en una premisa errónea, y es la de partir de  la idea de que es
relativamente fácil la formulación neutral de una proposición o de una
pregunta, en relación con el contenido (necesariamente valorativo) de un
proyecto de norma jurídica.
Para la Corte es prácticamente imposible que existan títulos o
preguntas que, al describir el contenido de una norma o al indicar sus
finalidades, sean susceptibles de ser redactadas de manera neutra, objetiva  o
imparcial.  Esta imposibilidad está determinada por la función y las
particularidades del lenguaje normativo y por el efecto de la aprobación de una
nueva norma jurídica, que implica su incardinación en un sistema.
Lo anterior se explica, porque todo intento de formulación de una
nota introductoria, en estas circunstancias y con estas características,
implica necesariamente una interpretación previa del contenido normativo a que
se refiere.  Por consiguiente, será prácticamente inevitable que el contenido
de la pregunta esté determinado por alguno de los sentidos o hermenéuticas que
el autor de la pregunta extraiga de los textos del proyecto de artículo en
cuestión.
En conclusión, considera la Corte que la incorporación de notas introductorias,
cuya elaboración está necesariamente determinada por la naturaleza del lenguaje
normativo y sus vicisitudes interpretativas, desconoce la garantía de libertad
del elector, al restringir las posibles interpretaciones del texto sometido a su
consideración, a la que previamente realizó el autor de la pregunta o del
título del articulado.
146- La anterior consideración se encuentra vinculada al dilema que
atraviesa a esas notas introductorias, y es el siguiente: si el título y la
pregunta no logran captar toda la densidad normativa del artículo a ser
aprobado, entonces violan la doble exigencia de lealtad y claridad; pero si
realmente reproducen ese contenido, entonces se tornan inocuos pues
prácticamente equivalen a una repetición del texto a ser aprobado. El siguiente
relato de Borges pone en evidencia esa dificultad:
“En aquel Imperio, el Arte de la Cartografía logró tal Perfección
que el mapa de una sola Provincia ocupaba toda una Ciudad, y el mapa del
Imperio, toda una Provincia. Con el tiempo, esos Mapas Desmesurados no
satisficieron y los Colegios de Cartógrafos levantaron un Mapa Imperio, que
tenía el tamaño del Imperio y coincidía puntualmente con él. Menos Adictas al
Estudio de la Cartografía, las Generaciones Siguientes entendieron que ese
dilatado Mapa era Inútil y no sin Impiedad lo entregaron a las Inclemencias del
Sol y de los Inviernos. En los desiertos del Oeste perduran  despedazadas
Ruinas del Mapa, habitadas por Animales y por Mendigos; en todo el País no hay
otra reliquia de las Disciplinas Geográficas.[47]”
147.- En tercer término, la Corte considera que la incorporación de
notas  introductorias tiene el desafortunado efecto de comprometer la esencia y
función del mecanismo de participación ciudadana en que consiste un referendo.
En efecto, podría suceder que, dada la incorporación de preguntas con contenido
material en las que se indican finalidades y propósitos de tipo político,  el
elector crea que está votando por estos y no por la aprobación de un nuevo
texto normativo que integrará la Constitución.  En esta hipótesis, la
desnaturalización del mecanismo de participación en que consiste el referendo
constitucional es evidente.
148. Por último, y directamente ligado a lo anterior, si el
referendo admitiera notas introductorias, también se generaría una enorme
inseguridad jurídica hacia el futuro, pues no se sabría realmente qué fue lo
que aprobó la ciudadanía como reforma de la Constitución.
149- Por todo lo anterior, la Corte declarará la inexequibilidad de
las notas introductorias de todos los numerales, esto es, de su título y de la
pregunta que enuncia propósitos y finalidades, dejando a salvo únicamente la
pregunta operativa o formal, que interroga al elector si aprueba el texto
normativo puesto a su consideración, ya que ella simplemente es un instrumento
necesario para que pueda realizarse la consulta a la ciudadanía.
Con todo, la Corte observa que todos los numerales plantean el
interrogante de la siguiente manera: "¿aprueba usted el siguiente
artículo?".   Podría objetarse que esa fórmula, al no plantear la
disyuntiva “aprueba o no”, introduce un sesgo, pues parece inducir al elector a
dar una respuesta positiva. Sin embargo, ese argumento no es de recibo, toda
vez que (i) se trata de una pregunta simplemente operativa, que por lo tanto no
tiene fuerza inductiva como tal, y  (ii) que en este caso, el mecanismo de
participación es el del referendo aprobatorio, lo que explica de manera suficiente
por qué las preguntas pueden ser presentadas de esa manera.
La Corte precisa finalmente que en la pregunta 14, la nota
introductoria está incluida en la pregunta operativa pues ese numeral dice:
¿aprueba usted las medidas sobre racionalización del gasto público, contenidas
en el siguiente artículo? Por consiguiente, en ese caso, la declaración de
inexequibilidad recae sobre la expresión “las medidas sobre racionalización
del gasto público, contenidas en”, a fin de que la pregunta operativa quede
redactada igual a la de los otros numerales.
Los problemas de ambigüedad y falta de claridad de ciertas
preguntas.
150- Varios intervinientes consideran que algunas disposiciones o
ciertos apartes de ellas, son confusas e inducen a equívocos. La Corte entra a
estudiar si aquellos numerales frente a los cuales existen ataques ciudadanos
reúnen la exigencia de claridad y lealtad, que es necesaria para asegurar la
libertad del elector (CP art. 378), sin perjuicio de que, al examinar la
constitucionalidad de cada uno de los numerales del referendo, estudie la
claridad de cada uno de los proyectos de reforma constitucional sometidos a la
consideración del pueblo.
La supuesta ambigüedad e inaplicabilidad de la fórmula de la cifra
repartidora, tal y como está redactada en la pregunta 6.
151- Una interviniente considera que el aparte del numeral 6
referido a la modificación del artículo 263 de la Carta, que introduce el
método de la llamada cifra repartidora, es confuso e inaplicable, por lo que la
Corte debería retornar esa pregunta al Congreso, para que éste proceda a
clarificarla[48].
El aparte impugnado de la propuesta del artículo 263 dice que la adjudicación
de curules entre los miembros de la respectiva corporación pública se hará por
“el sistema de cifra repartidora”. Y luego explica que ese sistema opera
así: “resulta de aplicar aquella cifra única que, obtenida utilizando la
sucesión de números naturales, permita repartirlas todas, por el mismo numero
de votos en la correspondiente circunscripción.”  Según la interviniente,
el Congreso quiso en esta norma incorporar el llamado sistema de cifra
repartidora o método de D’Hondt, que es conocido así pues está basado en la
propuesta del matemático belga Víctor D'Hondt. Sin embargo, argumenta la
ciudadana, la redacción incorporada en la propuesta del artículo 263 resulta
imposible de aplicar, pues sólo en casos muy improbables podría llegarse a
repartir las curules por exactamente el mismo número de votos. Entra pues la
Corte a examinar esa objeción.
152- Para entender la impugnación de la ciudadana, resulta
ineludible hacer una muy breve digresión sobre los distintos sistemas
electorales, con el fin de poder analizar si realmente la fórmula de cifra
repartidora prevista por el eventual artículo 263 es o no impracticable, y si
refleja o no la voluntad del Congreso.
153- Conforme a la literatura especializada, los sistemas
electorales son las distintas fórmulas que las democracias prevén para
transformar los votos en  curules, en las corporaciones plurales de
representación popular[49].
Estos sistemas, en forma muy esquemática, son los sistemas mayoritarios y los
proporcionales. Los primeros suelen operar en circunscripciones uninominales o
al menos muy pequeñas, y la regla básica es que la fuerza política que triunfa
obtiene la totalidad de las curules de la correspondiente circunscripción. Los
sistemas proporcionales suponen circunscripciones plurinominales, de suerte que
los partidos y fuerzas políticas presentan distintas listas; la esencia de
estos sistemas es que ellos buscan que exista la mayor correspondencia posible
entre las votaciones recibidas por las fuerzas políticas y las curules que
ellas obtienen, de suerte que si una lista A consigue 30% de votos, entonces
debería lograr también 30% de las curules.
154- Colombia, al menos desde la década del treinta del Siglo XX, ha
optado por un sistema electoral proporcional, por lo que la exposición de la
Corte se centra en este tipo de sistemas[50].
Ahora bien, el problema técnico que suscita este tipo de formas electorales es
que la transformación de los votos en curules no es una operación simple, pues
es prácticamente imposible establecer una correspondencia exacta entre unos y
otras, por la sencilla razón de que un gran número de ciudadanos votan por
numerosas listas, a fin de elegir un número limitado de representantes, por lo
cual siempre quedan restos o residuos que deben ser repartidos. En tales
circunstancias, la asignación de curules sólo puede reflejar imperfectamente
los votos depositados por las listas y partidos. Por ello, la teoría y la
práctica electorales han desarrollado distintas reglas de escrutinio o fórmulas
de proporcionalidad, entre las cuáles, las dos más importantes y relevantes
para el presente análisis son las siguientes: (i) el llamado sistema de
cociente Hare con residuo más fuerte, que estaba en la Constitución derogada y
que fue reproducido por el artículo 263 vigente; y (ii), el sistema de cifra
repartidora, que se inspira, aun cuando no se confunde, con el sistema D´Hondt
o de promedio más fuerte.
155- Un ejemplo numérico, basado parcialmente en el presentado por
la interviniente y por otros autores, es útil para mostrar en qué consiste la
diferencia entre esos dos sistemas. Ese mismo ejemplo permitirá a su vez
analizar si la objeción de la ciudadana es o no relevante.
La Corte supone entonces que existe una circunscripción en donde se
eligen 6 representantes y se presentan cinco listas que obtienen los siguientes
resultados: la lista A obtiene 36000 votos, la lista B tiene 22000, la lista C
tiene 16000, y las lista D y E tienen ambas 8000 votos, para un total de 90000
votos válidos.  En tal contexto, si se aplica el método Hare o de cuociente y
residuo más fuerte, hay que comenzar por calcular el cuociente, el cual, como
lo señala el artículo 263 vigente, resulta de dividir el número total de votos
válidos por el de puestos por proveer, esto es, 90000 por 6, lo cual da un
cuociente de 15000. Luego se adjudican las curules por cuociente, de manera que
cada lista obtiene tantas curules como veces el cuociente quepa en el
respectivo número de votos válidos recibidos por esa lista, tal y como se hace
en la columna I del cuadro A. Una vez adjudicadas las curules por cuociente,
las distintas listas quedan con un residuo (columna II) y las curules restantes
son adjudicadas a las listas que tengan residuos más fuertes (columna III). Los
puestos totales que recibe cada lista son la suma de aquellos que reciben por
cuociente y de los obtenidos por residuo (columna IV), tal y como se ve en el
siguiente Cuadro A:.
Cuadro A
Asignación de curules por residuo más fuerte
Lista
Votos
I
II
III
IV
A
36000
2
6000
0
2
B
22000
1
7000
0
1
C
16000
1
1000
0
1
D
8000
0
8000
1
1
E
8000
0
8000
1
1
Total
90000
Notas: I: Número de curules por cuociente
II: Residuo
III: Curules por residuo
IV: Número total de curules por lista
Como se ve, esta fórmula de escrutinio favorece a las listas
minoritarias, que pueden entonces luchar por los residuos. El costo de este
sistema es que favorece entonces la dispersión electoral, o la llamada en
nuestro país “operación avispa”, y genera inequidades electorales en
contra de las listas mayoritarias. Nótese en el ejemplo que la lista B obtiene
una curul, como las listas D y E, a pesar de que obtuvo casi el triple de
votos. Por su parte, a la lista A cada curul le costó 18000 votos, mientras que
las listas D y E sólo requirieron 8.000 votos.
156- El llamado de cifra repartidora pretende enfrentar esos
efectos, por medio de un mecanismo más complejo. El método opera entonces en la
siguiente forma: (i) El número definitivo de votos válidos obtenidos por cada
una de las listas inscritas es dividido por la secuencia de los números
naturales iniciada en uno y hasta un máximo correspondiente al total de curules
por asignar en la circunscripción, tal y como se hace en el siguiente cuadro B:
Cuadro B
Asignación de curules por cifra repartidora
Lista
Div: 1
Div: 2
Div: 3
Div: 4
Div: 5
Div: 6
A
36000
18000
12000
9000
7200
6000
B
22000
11000
7333
5500
4400
3667
C
16000
8000
5333
4000
3200
2667
D
8000
4000
2667
2000
1600
1333
E
8000
4000
2667
2000
1600
1333
Luego (ii) los resultados obtenidos en la operación anterior se
ordenan en una lista de mayor a menor hasta completar un numero de cuocientes
igual al de curules a repartir, esto es, seis. Esos cuocientes son los que
aparecen subrayados en el cuadro B y su ordenación es entonces la siguiente:
36000, 22000, 18000, 16000,  12000 y 11000.  De esa manera (iii), el menor de
los cuocientes de la anterior lista se adopta como cuociente cifra repartidora,
que es 11000 votos en el presente ejemplo.
Luego (iv) se procede a dividir cada una de las votaciones de cada
lista por la cifra repartidora y el número entero obtenido, sin tomar en cuenta
los decimales, será el de las curules asignadas a la respectiva lista, a saber,
para la lista A son 3 curules (36000/11000=3,27), para la lista B son 2 curules
(22000/11000=2), para la lista C una curul (16000/11000=1,45) y para las listas
D y E ninguna curul (8000/11000=0,73).
Como se puede constatar, este sistema favorece el agrupamiento pues
premia a las listas mayoritarias; así, la lista A, que había obtenido dos
curules por el sistema de residuo más fuerte, logra con el método de cifra
repartidora una tercera, mientras que la lista B obtiene dos curules en vez de
una. Por su parte, las listas minoritarias D y E pierden su curul. Además, esta
fórmula de escrutinio tiende a generar un reparto más equitativo y
proporcionado de las curules, pues impide que las curules sean repartidas por
residuo ya que todas son efectiva e integralmente distribuidas al dividir los
votos obtenidos por cada lista por la cifra repartidora. En ese sentido, todas
las curules son asignadas por el mismo número de votos, cualquiera que sea la
lista a la cual se le aplique la cifra repartidora. Así, todas las curules
“valen” el mismo número de votos. Esto se debe a que los residuos son
indiferentes para repartir las curules restantes porque la cifra repartidora,
de ahí su nombre, las reparte todas, a diferencia de lo que ocurre con el
cociente que tradicionalmente ha existido en Colombia.
157- La definición de cifra repartidora incorporada en el numeral 6°
refleja ese método de cálculo, pues señala que la cifra repartidora “resulta
de aplicar aquella cifra única que, obtenida utilizando la sucesión de números
naturales, permita repartirlas todas, por el mismo numero de votos en la
correspondiente circunscripción.”  En efecto, esa fórmula indica que las
curules son asignadas a las distintas listas por una cifra única, que es
precisamente la “cifra repartidora”. Igualmente la definición establece
que dicha cifra es obtenida “mediante la sucesión de números naturales”,
tal y como se hizo en el ejemplo descrito en el fundamento anterior de esta
sentencia, en donde, para lograr la cifra repartidora, el número de votos
válidos obtenidos por cada una de las listas inscritas es dividido por la
secuencia de los números naturales iniciada en uno y hasta un máximo
correspondiente al total de curules por asignar en la circunscripción.
Finalmente, la fórmula indica que la cifra repartidora permite repartir todas
las curules “por el mismo número de votos en la correspondiente
circunscripción”, lo cual efectivamente sucede, por cuanto, como se
explicó, para determinar el número de curules de cada lista ésta se divide por
la cifra repartidora, y el número entero obtenido, sin tomar en cuenta los
decimales, será el de las curules asignadas a la respectiva lista. En ese
sentido, todas las curules “valen” el mismo número de votos pues, como se
señaló, los residuos son indiferentes para repartir las curules restantes
porque la cifra repartidora las reparte todas, a diferencia de lo que ocurre
con el cociente que tradicionalmente ha existido en Colombia. El número de
curules de cada lista depende entonces exclusivamente de la cifra repartidora,
y en ese sentido es que son repartidos por el mismo número de votos en cada
circunscripción.
158- De otro lado, la Corte destaca que en todo el trámite de la Ley
796 de 2003, los congresistas tuvieron perfecta claridad sobre la forma de
cálculo de la cifra repartidora, y con la definición adoptada en el numeral 6°
pretendieron reflejar ese método de cálculo.  Así, la Ponencia mayoritaria para
el Segundo Debate en el Senado explicó que el cálculo de la cifra repartidora
se realizaba de la siguiente manera:
“Mediante la división de los votos recibidos por las listas de los
partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, por una
serie de divisores se obtienen cuocientes (cifras).  Esta serie de divisores es
la de los números naturales: 1, 2, 3, 4, 5, etc.
Los escaños se reparten con base en los cuocientes resultantes,
adjudicando el número total de curules a los cuocientes más altos obtenidos en
el cálculo anterior, así:  al cuociente más alto, le corresponde una curul; al
siguente cuociente más alto, que puede corresponder a la misma lista o a la
lista siguiente se le adjudica la siguiente curul.  Al siguiente cuociente más
alto que puede estar en la misma lista o en cualquiera otra de las series de
cuocientes se le adjudica la siguiente curul.  Y así sucesivamente hasta que se
completa el número de puestos por proveer.
Con este sistema, la cifra que corresponde al último cuociente que
permite adjudicar la última de las curules es la cifra repartidora, y su efecto
principal radica en que las listas que logran elegir representantes tendrán
tantas curules como el número entero de veces que quepa esta cifra en su
votación total.
Este método permite que en circunscripciones pequeñas se estimule la
agrupación de los partidos y movimientos sin imponer umbrales inflexibles que
pueden bloquear el acceso a diversas fuerzas políticas en lugares en los que se
elige a pocos representantes (subrayas no originales).[51]”
Igualmente, en la plenaria de la Cámara, la Representante y Ponente
Gina Parody  explicó los alcances de la cifra repartidora en los siguientes
términos:
“Ahora si quieren pasamos a explicar cómo sería la fórmula de cifra
repartidora digamos sin tener en cuenta nada de esto, sino un ejercicio para
entender cómo se saca la cifra repartidora.
Suponiendo que tuviéramos 6 listas y 8 curules para repartir,
dándole un literal a cada lista, habría una lista a, una lista b, una lista c,
una lista d, una lista e, y una lista f.
La lista a con una votación de 168.000, b 104, c 72, d 64, e 40, f
32, y tuviéramos 8 curules para repartir la fórmula para obtener la cifra repartidora
es la siguiente:
Se comienza a dividir cada lista por el número, hasta el número de
curules que vamos a repartir, es decir cogemos la lista a, la dividimos por 1,
por 2, por 3, por 4, por 5, por 6, por 7, por 8, así cogemos la lista b, la c,
la d, la e, y la f, y cogemos de ascendente a descendente los 8 primeros.
Entonces la primera sería 168, segundo, el segundo número sería 104,
el tercero sería 84 y así hasta que el octavo número de ascendente a
descendente sería 42 mil, este número 42 mil es la cifra repartidora.
Entonces habría que ver cuántas veces cabe 42 mil en cada lista. En
la lista A, que tiene 168 mil votos, cabe 4 veces, en la lista B cabe dos punto
cinco pero se toman número absolutos, entonces sería 2, en la lista C, 1, en la
lista D, 1, en la lista E y F no cabría ningún número de veces y así es como
sería el sistema con cifra repartidora, que fue lo que quedó aprobado
actualmente para la Cámara de Representantes.
Nosotros y si alguien lo pide tenemos los ejercicios de cómo quedaría
Senado, con el 2% si se agrupaban en partidos políticos que es lo que busca el
Referéndum, cuáles entrarían suponiendo que los avales fueran los que se verían
después, o los tenemos con personas, e igualmente tenemos los ejercicios para
Cámara de Representante de cifra repartidora, sola o cómo quedaría con el
umbral que fue la propuesta de los Ponentes.[52]”
En tales condiciones, la ponencia para segundo debate en la Cámara
consideró útil incluir una fórmula explicativa del método de cálculo de la
cifra repartidora, y decidió excluir la referencia al sistema D´Hondt, del cual
se inspira, pero con el cual no se confunde. Dijo al respecto esa ponencia:
“En primer lugar, proponemos incluir una definición del método
D´Hondt para la adjudicación de puestos en las corporaciones públicas, tema que
fue incluido durante el primer debate como sistema a aplicar en la Cámara de
Representantes y en las demás corporaciones territoriales cuando ninguna lista
supere el umbral. La definición corresponde a una explicación contenida en el
Proyecto de ley número 261 de 2000. Una vez incluida esa definición sugerimos
excluir la referencia al nombre que identifica este método con su autor
(“método D´Hondt”)[53]”.
Y con base en esas consideraciones, esa ponencia propuso, en el
pliego de modificaciones, que en el numeral 6 se incorporara la definición de
la cifra repartidora como “aquella cifra única que, obtenida utilizando la
sucesión de números naturales, permita repartirlas todas, por el mismo numero
de votos en la correspondiente circunscripción.[54]” Esa
misma ponencia para la Cámara, al mismo tiempo que proponía esa fórmula,
explicaba el sentido técnico de su cálculo en los siguientes términos:
“Mediante la división de los votos recibidos por las listas de los
partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos, por una
serie de divisores se obtienen cuocientes (cifras). Esta serie de divisores es
la de los números naturales: 1, 2, 3, 4, 5, etc.
Los escaños se reparten con base en los cuocientes resultantes,
adjudicando el número total de curules a los cuocientes más altos obtenidos en
el cálculo anterior, así: al cuociente más alto, le corresponde una curul; al
siguiente cuociente más alto, que puede corresponder a la misma lista o a la
lista siguiente se le adjudica la siguiente curul. Al siguiente cuociente más
alto que puede estar en la misma lista o en cualquiera otra de las series de
cuocientes se le adjudica la siguiente curul. Y así sucesivamente hasta que se
completa el número de puestos por proveer.
Con este sistema, la cifra que corresponde al último cuociente que permite
adjudicar la última de las curules es la cifra repartidora, y su significado
principal radica en que las listas que logran elegir Representantes tendrán
tantas curules como el número de veces que quepa esta cifra en su votación
total.
Este método permite que en circunscripciones pequeñas se estimule a
la agrupación de los partidos y movimientos sin imponer umbrales inflexibles
que pueden bloquear el acceso a diversas fuerzas políticas en lugares en que se
elige a pocos Representantes[55]”.
159- Por todo lo anterior, la Corte concluye que la definición de
cifra repartidora presentada en el numeral 6° refleja un método de cálculo, que
si bien es técnico y complejo, es un sistema electoral claro, conocido, e
inequívoco, como ya se explicó en esta sentencia. Concluye entonces la Corte
que el cargo de la interviniente sobre la falta de claridad e imposibilidad de
esa definición no es de recibo pues se funda en dos errores interpretativos. El
primero, estriba en asimilar el método D’Hondt al denominado sistema de cifra
repartidora. Si bien el primero fue la fuente de inspiración del segundo, ambos
no son asimilables así puedan conducir a un mismo resultado final. El segundo
error interpretativo consiste en agregar a la definición del sistema de cifra
repartidora un paso metodológico que no está previsto en ninguna norma. En
efecto, la interviniente sugiere que después de haber sido repartidas todas las
curules mediante la aplicación de la cifra repartidora es necesario proseguir
con el siguiente paso: Dividir el total de votos obtenido por cada lista por el
número de curules asignadas a cada lista. Dicho paso, además de no estar
previsto en la definición del sistema de cifra repartidora, es inútil puesto
que vendría después la repartición de todas las curules. Carece de sentido que,
después de que se han distribuido todas las curules y por lo tanto el sistema
de la cifra repartidora ya cumplió su cometido, se incluya un paso adicional
que no tiene efecto alguno en la asignación de las curules.
El problema específico de la dificultad de la definición de la cifra
repartidora en el articulado y el problema general de la complejidad de ciertas
preguntas.
160-  Con todo, algunos podrían cuestionar –como efectivamente lo
hicieron ciertos intervinientes- la fórmula de la cifra repartidora y su
definición, por ser una pregunta excesivamente compleja, que los ciudadanos no
están en capacidad de comprender, con lo cual se desconocería la libertad del
elector, pues el ciudadano no puede escoger libremente en el articulado qué
vota negativamente o positivamente, ya que no logra comprender el sentido de
esa figura. Procede pues la Corte a examinar dicha objeción contra el numeral
6º.
161- Para resolver ese problema, la Corte considera que es necesario
distinguir entre la claridad del cuestionario que es sometido a consideración
de la ciudadanía y su eventual complejidad. Un artículo técnicamente complejo,
siempre y cuando se encuentre redactado en forma inteligible, no desconoce el
requisito de lealtad y claridad. Y esto es obvio, pues un referendo
constitucional es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o
rechace un proyecto de norma  constitucional (art. 3º de la Ley 134 de 1994).
Ahora bien, si la materia que se pretende regular por ese proyecto de norma es
técnicamente compleja, es entonces inevitable que el artículo sometido a
consideración del pueblo también sea técnicamente complejo. Por ejemplo, si,
como en el presente caso, el Congreso, a partir de una iniciativa del Gobierno,
desea que el pueblo modifique el sistema electoral y la fórmula de escrutinio,
que es un tema de cierta complejidad normativa, es obvio que la única forma de
hacerlo es proponiendo al pueblo una regulación técnica que incluya conceptos
como los de umbral o cifra repartidora, u otros semejantes. Y es evidente que
ello requerirá un particular esfuerzo de los defensores del referendo para
explicar a la ciudadanía los alcances de la regulación propuesta, para lo cual,
el artículo 91 de la Ley 134 de 1994 prevé el desarrollo de una campaña a favor
y en contra de los proyectos de reforma, en donde defensores e impugnadores de
la reforma podrán explicar el alcance de la misma y sus bondades y defectos.
Pero no por ello ese tema complejo normativamente queda excluido de
la posibilidad de ser sometido a referendo, pues ello implicaría que existen
materias que estarían vedadas para ser reformadas por referendo
constitucional,  debido a su dificultad técnica, cuando la Carta no establece
esa excepción.  Es más, esa conclusión supondría atribuir una minusvalía
intelectual a los ciudadanos, que no serían capaces de comprender regulaciones
complejas, cuando precisamente la soberanía popular y la democracia
participativa se fundamentan en el reconocimiento de la autonomía, competencia
y autodeterminación de los propios ciudadanos (CP arts 1º y 3º). Temas de
enorme trascendencia para la democracia, pero que tienen una inevitable
complejidad técnica, como es precisamente la regulación del sistema electoral,
quedarían entonces excluidos de la decisión directa de la ciudadanía, lo cual
es incompatible con el reconocimiento que la Carta hace de la soberanía
popular. Por todo lo anterior, la Corte concluye que la real complejidad
técnica de la fórmula de la cifra repartidora 6º no implica su
inconstitucionalidad.
Las confusiones en torno a la pregunta 18 sobre vigencia y el
problema del adelanto de elecciones para Congreso.
162- Como bien lo señala uno de los intervinientes[56], otro artículo del
proyecto que plantea interrogantes es el punto 18, referido a la vigencia del
referendo, el cual interroga a los ciudadanos sobre si aprueban o no el
siguiente artículo: “Salvo el numeral 6, este referendo entrará en vigencia
a partir de su promulgación”.
Para entender el sentido de esta pregunta, conviene recordar que el
numeral 6 prevé una reforma de la estructura del Congreso y del sistema
electoral que servirá para la integración de las corporaciones de elección
popular, introduciendo la cifra repartidora y el umbral, por lo cual propone
modificar los artículos 171, 176 y 263 de la Constitución. A su vez, ese
numeral prevé que sea simultáneamente aprobado un artículo transitorio, que
dice que las reformas de los artículos 171 y 176 de la Carta, que son las
referidas a la elección y estructura del Congreso, sólo regirán para las
elecciones que se celebren a partir del año 2006, pero que “los umbrales y
el sistema de asignación de curules previstos para asambleas, concejos y juntas
administradoras locales, se aplicarán a partir de las elecciones de 2003.”
163- Esta norma transitoria se encuentra entonces vinculada al
intenso debate que se suscitó en las cámaras sobre si era o no legítimo y
conveniente un adelanto de las elecciones para Congreso, a fin de que la
reforma política entrara a regir en forma inmediata. Así, la propuesta
originaria del Gobierno preveía que, como regla general, las elecciones no
serían anticipadas y la reforma al Congreso entraría a operar para las
siguientes elecciones. Sin embargo, también autorizaba una forma de
adelantamiento de elecciones. Por ello, la pregunta relativa a la vigencia
estaba redactada en los siguientes términos:
“Artículo 2º. Vigencia y nuevas elecciones.
Pregunta: Para que esta reforma política entre en vigencia
inmediatamente, y sea posible anticipar elecciones para elegir el Congreso de
la República si los intereses de la Nación lo aconsejaren, ¿aprueba usted el
siguiente artículo?
Artículo... Vigencia. Salvo el artículo 6° (la Corte aclara que es
el relativo a la reforma del Congreso), este referendo entrará en vigencia a
partir de su promulgación. Las próximas elecciones se sujetarán a lo dispuesto
en el citado artículo 6°. Si a juicio del Presidente de la República los
intereses de la Nación aconsejaren anticipar la elección del Congreso prevista
para 2006, concertará con éste la fecha para convocar esas elecciones. La
decisión se tomará con la mayoría absoluta de cada una de las Cámaras. Si el
Congreso rechazare la propuesta de concertación y el Presidente insistiere en
el anticipo de las elecciones, queda desde ahora facultado para convocar un
nuevo referendo, que no requerirá aprobación del Congreso, en el que el pueblo
se limitará a decir si quiere o no elecciones anticipadas. Para este referendo
se tendrán en cuenta las mayorías previstas en el artículo 378 de la
Constitución. El Congreso que se elija anticipadamente según lo dispuesto en
este artículo terminará su período el 19 de julio de 2006.”
Luego, las comisiones aprobaron también una propuesta de un eventual
adelanto de elecciones, pero con una modificación importante, puesto que en
todo caso se requeriría el voto mayoritario del propio Congreso. La fórmula
planteaba nuevamente que en principio no habría anticipo de las elecciones
parlamentarias, pero que “si a juicio del Presidente de la República y del
Congreso Nacional los intereses de la Nación aconsejaren anticipar la elección
del Congreso prevista para 2006 concertarán, Presidente de la República y
Congreso Nacional, la fecha para convocar esas elecciones”. Y para
clarificar el punto, el propio numeral 6 preveía la aprobación de un parágrafo
transitorio, que establecía que la reforma al Congreso “regirá para las
elecciones que se celebren en el año 2006, salvo que fueren anticipadas en
virtud de lo dispuesto en el artículo 2º de este mismo Acto Legislativo”,
que era precisamente el relativo al eventual adelanto de elecciones, y que
establecía literalmente:
“Artículo 2º. Vigencia y nuevas elecciones
Pregunta: Para que esta reforma política entre en vigencia de
inmediato, y sea posible anticipar elecciones para elegir el Congreso de la
República si los intereses de la Nación lo aconsejaren, ¿aprueba usted el
siguiente artículo?
Vigencia. Salvo el numeral 6 (que es el relativo al Congreso), este
referendo entrará en vigencia a partir de su promulgación. Las próximas
elecciones se sujetarán con lo dispuesto en el citado numeral 6. Si a juicio
del Presidente de la República y del Congreso Nacional los intereses de la
Nación aconsejaren anticipar la elección del Congreso prevista para 2006
concertarán, Presidente de la República y Congreso Nacional, la fecha para
convocar esas elecciones. Las decisiones se tomarán con la mayoría absoluta de
cada una de las Cámaras.”
164- La regulación aprobada por las comisiones era coherente, pues
establecía una regla general, que era que la reforma al Congreso sólo empezaba
a ser aplicada a partir de las elecciones de 2006, a fin de no afectar el
período actual de las cámaras. Pero sometía al pueblo una fórmula de posible
adelantamiento de las elecciones a esa corporación popular, la cual dependía de
un acuerdo entre el Presidente y las cámaras.  Ahora bien, en los debates en
las plenarias, el Congreso decidió rechazar cualquier eventual adelanto de
elecciones. Así, el texto aprobado en la Cámara de Representantes no sólo
incorporó, en la pregunta relativa a la reforma al Congreso, el parágrafo
transitorio, según el cual esa eventual reforma entraría a regir a partir de
las elecciones de 2006, sino que, además, excluyó la posibilidad de que hubiera
un anticipo de elecciones en virtud de un acuerdo entre el Congreso y el
Presidente. Ese aparte fue expresamente rechazado, y por ello la pregunta sobre
vigencia quedó en los siguientes términos:
“18. VIGENCIA Y NUEVAS ELECCIONES. PREGUNTA: PARA QUE ESTA REFORMA
POLITICA ENTRE EN VIGENCIA DE INMEDIATO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
Artículo. Vigencia. Salvo el numeral 7 (la Corte aclara que es el relativo a la
reforma del Congreso), este referendo entrará en vigencia a partir de su
promulgación.”
Por su parte, el Senado tomó una decisión semejante, que fue
finalmente aceptada por la comisión de conciliación y se llegó entonces a la
fórmula incorporada en la Ley 796 de 2003, que dice literalmente:
“18. VIGENCIA Pregunta: para que esta reforma política entre en
vigencia de inmediato, ¿aprueba usted el siguiente artículo?
ARTICULO. VIGENCIA. Salvo el numeral 6 (la Corte aclara que es el
relativo a la reforma del Congreso), este referendo entrará en vigencia a
partir de su promulgación”.
165-  Para comprender los problemas que suscita esta pregunta, es
necesario analizar cuáles son los posibles efectos jurídicos de la aprobación o
no aprobación de la misma por la ciudadanía. Ahora bien, si esta pregunta es
aprobada, ello significaría que todo el referendo entra a regir a partir de su
promulgación, con excepción de la reforma al Congreso, que comenzaría a ser
aplicada a partir de las elecciones de 2006. Habría entonces congruencia entre
el mandato aprobado en ese numeral, que ordena la vigencia inmediata del
referendo, con excepción del numeral 6, y el parágrafo transitorio de ese mismo
numeral 6, que señala que las reformas al Congreso comenzarán a ser aplicadas a
partir de las elecciones del 2006.
La aprobación por la ciudadanía de esa pregunta no sólo no suscita
ambigüedades sino que además reitera la regla sobre entrada en vigor de los
referendos, que se encuentra prevista por el artículo 48 de la LEMP, que ya fue
declarado exequible por la sentencia C-180 de 1994, y que establece lo
siguiente:
“ARTÍCULO 48. VIGENCIA DE LA DECISIÓN. Los actos legislativos, las
leyes, las ordenanzas los acuerdos y las resoluciones locales, entrarán en
vigencia a partir del momento de la publicación a menos que en la misma se
establezca otra fecha.
La publicación deberá hacerse a los ocho días siguientes a la
aprobación de los resultados por la organización electoral en el Diario Oficial
o en la publicación oficial de la respectiva corporación y, de no realizarse,
se entenderá surtida una vez vencido dicho término, configurándose para el
funcionario reticente una causal de mala conducta.”
Así, según la regla de ese artículo 48 de la LEMP, aquellos
artículos del referendo que sean aprobados, con la participación y las mayorías
establecidas por el artículo 378 de la Carta, deberán ser publicados dentro de
los ocho días siguientes a la aprobación de los resultados por la organización
electoral en el Diario Oficial, y entrarán en vigencia a partir del momento de
la publicación, a menos que en la misma se establezca otra fecha. Ahora bien,
como el numeral 6 es el único del referendo que establece una excepción a la
vigencia inmediata de lo aprobado por el pueblo, entonces la regla que se infiere
de la aplicación a este referendo de lo previsto en el artículo 48 de la Ley
134 de 1994 es la siguiente: salvo la excepción prevista en el parágrafo
transitorio del numeral 6 (relativa a la reforma del Congreso), todos los
artículos aprobados por la ciudadanía entran a regir a partir de su
promulgación, que es exactamente lo que propone el texto del punto 18 sobre
vigencia.
166- La aprobación de la disposición del punto 18 del proyecto de
reforma no genera ambigüedades. El problema surge si esa disposición no es
aprobada por la ciudadanía, o si ésta es explícitamente rechazada por una
mayoría de los electores, pues el efecto normativo de ese rechazo o falta de
aprobación es aparentemente ambiguo. La dificultad lógica y normativa deriva
del hecho de que esa decisión popular equivale a una falta de aprobación o
rechazo de un proyecto de norma que establece que todo un cuerpo normativo (el
referendo) entra a regir, con excepción de uno de sus apartes. En tales
circunstancias, no es claro qué es lo que significa rechazar o dejar de aprobar
esa propuesta de norma, que establece un mandato general de entrada vigencia
pero con una excepción, pues ese rechazo podría ser interpretado al menos de
las siguientes tres formas:
(i) Algunos podrían argumentar que el electorado decidió rechazar la
norma y no la excepción, y que por ende el efecto de esa decisión es que el
referendo no entra a regir a partir de su promulgación. Según esa
interpretación, si yo le preguntó a la ciudadanía si quiere que “salvo el
numeral 6, el referendo entre en vigencia a partir de su promulgación”, en
realidad yo le estoy preguntando al electorado si desea que los otros numerales
distintos al 6 entren a regir inmediatamente a partir de esa promulgación. Por
consiguiente si la ciudadanía rechaza esa pregunta, lo que está decidiendo es
que no quiere que el referendo entre a regir a partir de su promulgación.
(ii) Por el contrario, para otros, la falta de aprobación de esa
pregunta es un rechazo de la excepción, y no de la norma principal. Conforme a
esta posible interpretación, si yo le pregunto a la ciudadanía si quiere que “salvo
el numeral 6, el referendo entre en vigencia a partir de su promulgación”, en
realidad yo le estoy preguntando al electorado si desea que el numeral 6 no
entre a regir a partir de su promulgación sino posteriormente. Por
consiguiente, si la ciudadanía rechaza o no aprueba esa pregunta, lo que está
decidiendo es que el numeral 6 no quede exceptuado de entrar a regir
inmediatamente. El mandato ciudadano sería entonces que ese numeral tiene que
seguir la suerte del conjunto del referendo, esto es, que debe entrar a regir a
partir de su promulgación, lo cual obligaría a un adelantamiento de las
elecciones parlamentarias.
(iii) Finalmente, otros  podrían concluir que la falta de aprobación
o rechazo de esa pregunta no tiene ningún efecto normativo, pues la Ley 796 de
2003 incorpora un referendo para aprobar normas constitucionales que aún no
existen, y no para derogar disposiciones que ya están vigentes. Por
consiguiente, el efecto del rechazo o falta de aprobación de un numeral de ese
referendo es que el proyecto de norma constitucional que éste preveía no nace
nunca a la vida jurídica, al no haber sido aprobado por la ciudadanía.
167- El examen precedente muestra que prima facie no es claro
cuál es el efecto normativo que tendría el rechazo o la falta de aprobación del
numeral 18. Sin embargo eso no significa que ese numeral deba ser declarado
inexequible por falta de claridad, pues una interpretación sistemática del
mismo permite determinar su significado, por la sencilla razón que las dos
primeras posibles interpretaciones del efecto jurídico que tendría el rechazo
de esa pregunta son jurídicamente inaceptables, por lo que es ineludible
concluir que la única interpretación admisible es la tercera, como se verá a
continuación.
168- Así, resulta absurdo concluir que la falta de aprobación de la
pregunta 18 implica que los otros artículos del referendo no entran a regir a
partir de su promulgación, pues si dichos artículos fueron aprobados por el
pueblo, con las mayorías establecidas por el artículo 378 superior, entonces
ellos, de conformidad con lo establecido por el artículo 48 de la Ley 134 de
1994, deben entrar a regir a partir de su promulgación, ya que ellos no prevén
excepciones a esa regla.
169- Por su parte, la segunda hermenéutica es inaceptable, pues
contradice la voluntad explícita de las cámaras; en efecto, las plenarias se
opusieron de manera inequívoca a cualquier posibilidad de anticipo de
elecciones y precisamente por ello rechazaron la aprobación de la parte del
numeral 18 que preveía esa eventualidad[57].
Si los congresistas decidieron aprobar el resto del numeral, fue únicamente por
temor de que el referendo quedara sin vigencia. Por ejemplo, en la plenaria del
Senado, el ponente Rafael Pardo, luego de numerosas intervenciones de varios
congresistas en contra de cualquier posibilidad de adelanto de elecciones,
planteó que era necesario de todos modos votar ese numeral, “porque ese
artículo hay que votarlo porque si no queda sin vigencia el referendo”.
Entonces el ponente propuso que el numeral fuera votado por partes. La Plenaria
aprobó entonces la nota introductoria del numeral y la primera parte del
artículo, que dice que  “salvo el numeral 6, el referendo entrará en vigencia
a partir de su promulgación”. El ponente puso entonces a consideración de
la Plenaria la segunda parte del artículo, que preveía la posibilidad de
adelantar elecciones, y ésta fue negada[58].
En tales circunstancias, sería absurdo inferir de lo que quedó de la pregunta
18 que el Congreso convocó al pueblo para que éste decidiera del anticipo de
elecciones, cuando expresamente, y de manera reiterada, las cámaras se
opusieron a esa figura y por esa razón dejaron de aprobar todos los apartes del
referendo que preveían la posibilidad de dicho anticipo.
170- Por ende, como las dos primeras interpretaciones del rechazo a
esa pregunta son inaceptables, una conclusión se impone: la única forma
razonable de entender ese rechazo es la tercera posibilidad, esto es, que la
falta de aprobación o el rechazo de la pregunta no produce efectos normativos
propios, y en ese sentido, ese numeral es claro, pues en tal evento, la entrada
en vigor de los artículos eventualmente aprobados por la ciudadanía queda
sujeta a la regla prevista por el artículo 48 de la Ley 134 de 1994.
171- Algunos podrían objetar que el numeral debía ser declarado
inexequible, por ser inocuo,  pues si es rechazado, carece de efectos
jurídicos; y si es aprobado, lo único que hace es reiterar el alcance del
artículo 48 de la Ley 134 de 1994, el cual señala con claridad el momento de
entrada en vigor de un referendo. Sin embargo, ese reparo no es admisible, pues
la pregunta es clara, y la aprobación del mandato de vigencia por la ciudadanía
tiene un efecto político indudable, y es la manifestación de la ciudadanía de
su voluntad de que el referendo, con excepción de lo relativo a la composición
del Congreso, comience a ser aplicado inmediatamente, una vez haya sido
aprobado.
El problema de las disposiciones técnicamente complejas y
compuestas: el caso del numeral 6º.
172- Algunos intervinientes consideran que el numeral 6º debe ser
declarado inexequible, por dos razones básicas: según su parecer, (i) es una
disposición excesivamente compleja, y además (ii) es una disposición compuesta
por varios interrogantes, lo cual obliga a los ciudadanos a aprobarla o
rechazarla en bloque. Y por estas razones, estos ciudadanos concluyen que este
numeral desconoce la libertad del elector, pues el ciudadano no puede escoger
libremente en el articulado qué vota negativamente o positivamente, ya que no
logra comprender el sentido de figuras como el umbral o la cifra repartidora, y
se ve obligado a aceptar o negar toda la reforma al Congreso, sin poder
pronunciarse individualmente sobre los distintos componentes de dicha
propuesta. Procede pues la Corte a examinar dicha objeción contra el numeral
6º.
173- Los ciudadanos aciertan en señalar que la pregunta 6º es no
sólo extensa sino que reforma varios puntos de la estructura del Congreso, que
tienen una indudable complejidad técnica. Así, ese numeral, entre otras cosas,
propone (i) reducir el número de senadores y representantes, (ii) modificar las
circunscripciones especiales, (iii) introducir el umbral y la (iv) cifra
repartidora,  (v) conferir facultades extraordinarias para regular la elección
de las minorías políticas así como (vi) para establecer circunscripciones
especiales de paz. Es cierto también que algunos de estos temas son
técnicamente complejos, en especial los referidos a la cifra repartidora, al
umbral y al cálculo del número de representantes que integran la Cámara. La
objeción contra la constitucionalidad de esa pregunta se fundamenta entonces en
premisas ciertas, a saber, que éste numeral (i) es complejo, pues contiene
fórmulas técnicamente difíciles, y que se trata de una pregunta (ii) compuesta,
ya que está integrada  por diversos elementos que podrían eventualmente ser
separados en preguntas individuales. El interrogante que surge es si esa
situación implica la violación de la libertad del elector.
174- En relación a la complejidad de la pregunta, la Corte se remite
a sus conclusiones relativas a las dificultades técnicas de la cifra
repartidora, en donde mostró que la Carta no excluye de referendo temas
técnicamente complejos, siempre y cuando estén presentados sin ambigüedades. Y
en ese sentido, la Corte concluye que la real complejidad técnica del numeral
6º no implica su inconstitucionalidad, pues el articulado propuesto es
técnicamente complejo pero normativamente claro.
175- Entra la Corte a analizar el segundo reparo relativo al
carácter compuesto de la pregunta 6º, para lo cual recuerda que el referendo
debe estar contenido en una ley, lo cual implica que el Congreso tiene una
cierta libertad para, dentro del respeto de la iniciativa gubernamental,
determinar los temas y preguntas que son sometidos a la consideración del
pueblo (CP art. 378). Sin embargo, como ya se ha insistido en esta sentencia,
el Congreso debe también respetar la libertad del elector, y esto implica en
particular que el cuestionario debe ser presentado de tal manera que los
electores puedan escoger libremente en el temario o articulado qué votan
positivamente y qué votan negativamente (CP art. 378).
176- Ahora bien, en ocasiones, la libertad de configuración del
Congreso para definir el referendo puede entrar en tensión con la protección
constitucional de la libertad del votante. Así, la protección de la libertad
del elector sugiere que las preguntas compuestas son inadmisibles, pues puede
suceder que el ciudadano apoye un aparte de la pregunta pero sea desfavorable a
otro; si la pregunta compleja no es descompuesta en los diversos interrogantes
que la componen, el elector no podría escoger cuál punto acepta y cuál rechaza,
lo cual vulnera su libertad para decidir. Sin embargo, la situación varía si el
Congreso desea someter a consideración del pueblo un sistema normativo que
regule una materia constitucional de determinada forma. En efecto, lo propio de
un sistema es que sus distintas partes se encuentran interrelacionadas
dinámicamente, de tal manera que si un componente es eliminado o modificado,
entonces el sistema en su conjunto se ve afectado. Para que el sistema
normativo funcione con una cierta orientación, resulta necesario que todas las
partes que lo componen estén presentes, pues la falta de uno de sus elementos
puede tener efectos imprevisibles o indeseados sobre el conjunto. En tales
circunstancias,  si el Congreso pretende que el pueblo se pronuncie sobre el
sistema normativo, y no sobre sus elementos aislados, resulta admisible que
formule al elector una pregunta compleja, que suponga la aceptación o rechazo
de todos sus componentes, por la sencilla razón de que la idea del referendo es
precisamente poner a consideración del pueblo el sistema como tal. La pregunta
compleja es en esos casos legítima, pues la aceptación de algunos de los
componentes del sistema, pero el rechazo de otros, desfigura el sentido mismo
del sistema que el Congreso quiere proponer al debate ciudadano.
177- Un ejemplo ilustra lo anterior: supongamos que se quiere
proponer a la ciudadanía el paso de una forma de gobierno presidencial a una
parlamentaria. Sin lugar a dudas, ese cambio implica una modificación de
múltiples componentes del régimen político, como la forma de elección del jefe
de gobierno y del jefe de Estado, la introducción de la censura al gabinete, la
posibilidad del anticipo de elecciones, etc. Sin embargo, resulta legítimo que
quienes propongan ese referendo formulen a la ciudadanía una pregunta  general
sobre el eventual cambio de forma de gobierno, sin que estén forzados a
plantear preguntas individuales sobre cada uno de los componentes del régimen
parlamentario, pues podrían considerar que el rechazo de uno de esos elementos
haría inviable el régimen parlamentario, aun cuando fuesen aceptados todos los
otros dispositivos.
178- El anterior análisis lleva a una conclusión: una pregunta
compleja en un referendo es constitucionalmente admisible, si el Congreso
pretende la aprobación de una regulación sistemática de una materia; por el
contrario, estas preguntas complejas violan la libertad del elector y
desconocen la exigencia de lealtad cuando los componentes que las integran son
separables, por no formar claramente parte de un sistema normativo integrado.
Ahora bien, como el Congreso goza de una cierta discrecionalidad para definir
los alcances del referendo, y esa facultad debe ser respetada por el juez
constitucional, entonces el Congreso tiene también una cierta libertad para
delimitar los contornos del sistema que somete a consideración del pueblo.
Por ello, una disposición compuesta resulta inadmisible (i) si
manifiestamente ella no plantea la aprobación o rechazo de un sistema normativo
o, (ii) en caso de que proponga una regulación sistemática de una materia, si alguno
o algunos de sus componentes evidentemente no hacen parte de ese sistema
normativo. Las preguntas compuestas violan entonces la libertad del elector
cuando incorporan elementos completamente extraños al tema o institución
propuesta, esto es, regulaciones que no tengan vínculos de conexidad lógica o
sistemática con la reforma propuesta.
179- Con los anteriores criterios, entra la Corte a examinar la
pregunta 6º. Y es evidente que ésta hace referencia a un sistema normativo,
pues pretende que el pueblo modifique la regulación de aspectos esenciales de
la institución de la representación política como la estructura del Congreso y
del sistema electoral, con el fin de alcanzar ciertos objetivos, como son,
entre otros, la racionalización de la representación en el Congreso y el
estímulo al agrupamiento y la formación de partidos que representen las
distintas opciones políticas de la población colombiana, a fin de evitar que
continúen las llamadas microempresas electorales. Y por ello, en la propuesta
aprobada por las cámaras, existe una interdependencia dinámica entre la
introducción de la cifra repartidora y el umbral, ya que ambos dispositivos
estimulan la agrupación partidista; igualmente esos mecanismos se encuentran
asociados a la reducción del número de congresistas, pues la idea que alimenta
la propuesta es que si se forman partidos representativos, es posible reducir
el número de miembros de ambas cámaras. Además, la reducción del número de
Senadores y Representantes también eleva el número de votos requerido para
obtener una curul, lo cual estimula la agrupación partidista. Y finalmente, esa
propuesta también está vinculada al reconocimiento de circunscripciones
especiales para minorías étnicas (indígenas y negritudes) y minorías políticas,
a fin de evitar que el estímulo a la agrupación partidista pudiera afectar
desproporcionadamente a estas minorías.
180- Algunos analistas pueden considerar que la anterior regulación
no es coherente, o pueden cuestionar sus bondades para la democracia colombiana;
pero es indudable que la pretensión del referendo fue la de poner a
consideración del pueblo una reforma sistemática del Congreso y de la
institución de la representación política, por lo que la Corte concluye que la
pregunta del numeral 6 sobre la modificación de los artículos 171, 176 y 263, a
pesar de ser compuesta,  es admisible pues sus distintos componentes (cifra
repartidora, umbral, reducción del número de congresistas y circunscripciones
especiales para minorías) conforman un sistema normativo.
181- Con todo, existen dos puntos en la pregunta 6 que parecen
separables, por lo que ameritan un examen más atento. Se trata del artículo
transitorio, que señala que la reforma al Congreso sólo comenzará a ser
aplicada a partir de 2006, y el parágrafo que concede al Gobierno la facultad
temporal de establecer circunscripciones especiales de paz. Entra pues la Corte
a examinar esos dos aspectos.
182- Como ya se explicó, el numeral 6 prevé un artículo transitorio
que precisa que la reforma al Congreso sólo regirá a partir de las elecciones
que se celebren en el año 2006. Algunos podrían considerar entonces que ese
parágrafo es independiente, pues una cosa es aprobar la nueva regulación del
Congreso, y otra muy distinta determinar cuando ésta debe entrar a regir,
puesto que este segundo punto está relacionado con el eventual adelanto de las
elecciones para integrar las cámaras, que es un tema separable de la regulación
misma de la estructura y forma de integración del Congreso.
La Corte considera que esa consideración es válida en abstracto,
pero no es de recibo en el presente referendo, por la sencilla razón de que,
como ya se explicó, las cámaras excluyeron cualquier posibilidad de adelanto de
elecciones. Por consiguiente, este artículo transitorio simplemente está
señalando, a fin de evitar equívocos, cuando entra a regir la reforma del
Congreso, por lo que no podría el juez constitucional, sin desfigurar la
voluntad del Legislador, inferir de este artículo transitorio que las cámaras
pretendieron someter a consideración del pueblo un eventual anticipo de
elecciones, cuando es claro que el Congreso se opuso vehementemente a esa
posibilidad. Por ello la Corte concluye que la integración de ese artículo
transitorio a la totalidad de la pregunta 6º no desconoce la libertad del
elector, pues simplemente esa norma precisa la forma de entrada en vigor del
sistema normativo propuesto por el Congreso.
183. Por el contrario, la Corte considera que la objeción sobre el
parágrafo relativo a las circunscripciones especiales de paz es acertada. En
efecto, ese parágrafo regula un tema distinto, que no afecta para nada la
dinámica ordinaria del nuevo sistema electoral ni la forma ordinaria de
integración del Congreso, puesto que precisamente prevé una excepción temporal
y de aplicación eventual a ese sistema normativo. Así, ese parágrafo faculta al
Gobierno para establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de paz
para las elecciones a corporaciones públicas que se realicen antes del 7 de
agosto del año 2006, o nombrar directamente, por una sola vez, un número plural
de congresistas, diputados y concejales, en representación de los grupos
armados al margen de la ley, que se encuentren vinculados decididamente a un
proceso de paz, bajo la dirección del Gobierno. El parágrafo precisa que
corresponde al Gobierno determinar el número de congresistas, diputados y
concejales, y que podrán hacerse excepciones a las inhabilidades y requisitos
necesarios para acceder a esos cargos.
Esta breve presentación es suficiente para concluir que el tema de
las circunscripciones especiales de paz para los grupos armados ilegales que se
encuentren en procesos de paz con el Gobierno es claramente independiente de la
regulación del nuevo sistema electoral y de la nueva estructura del Congreso.
En nada contribuye esta circunscripción de paz a configurar el nuevo sistema
electoral, ni incide en el agrupamiento de los partidos o en la racionalización
de la representación política. Se trata de temas políticos distintos, pues el
uno regula el sistema ordinario de representación política, mientras que el
otro prevé mecanismos extraordinarios al margen del proceso electoral general
a fin de favorecer eventuales procesos de paz. Eso es tan claro que la
ciudadanía podría aprobar la nueva estructura del Congreso y el nuevo sistema
electoral, pero oponerse a las circunscripciones especiales de paz, sin que ese
rechazo afecte el funcionamiento ordinario ni los objetivos buscados por la
reforma electoral. E igualmente podría la ciudadanía oponerse a la reforma
política prevista en el numeral 6, pero apoyar las circunscripciones especiales
de paz, las cuales entrarían a operar dentro del actual sistema de
representación.
184- Por esas razones, la Corte concluye que la incorporación del
parágrafo sobre circunscripciones especiales de paz en el numeral 6° sobre
reforma electoral viola la libertad del elector, pues no permite que los
ciudadanos puedan autónomamente decidir acerca de esos dos temas, que son
independientes. Por esta razón, se declarará la inexequibilidad de ese
parágrafo del numeral 6°, relativo a las circunscripciones especiales de paz.
185- Otro numeral que plantea problemas frente a la libertad del
elector, debido a su carácter compuesto, es el 8 relativo a las pensiones, ya
que éste consagra al menos los siguientes proyectos de reformas
constitucionales: (i) límite al monto máximo de pensiones, (ii) eliminación de
los regímenes pensionales especiales, (iii) edad mínima de jubilación (iv)
posibilidad de revisar las pensiones decretadas sin el cumplimiento de los
requisitos legales, o con abuso del derecho (v) congelación temporal de las
pensiones superiores a 25 salarios mínimos y (vi) exclusión de la Fuerza
Pública de todos esos mandatos. Sin embargo, la Corte considera que esa
pregunta compleja es admisible por cuanto el Congreso pretende la aprobación de
un nueva regulación sistemática de las pensiones, y todos estos elementos son
interdependientes e integran esta nueva regulación sistemática. Se trata
entonces de elementos que tienen vínculos temáticos y lógicos, y están
integrados en un sistema, de suerte que la negación de uno de estos aspectos
podría compromete el sistema pensional como tal. Y si bien es posible que
muchos ciudadanos tengan opiniones distintas sobre cada uno de esos componentes
y que cada uno de ellos pueda ser analizado como una norma con efectos
específicos y diferenciables, el Congreso tenía la posibilidad de plantear la
aprobación o rechazo de ese régimen sistemático de pensiones dentro del cual
las partes guardan relación estrecha y consecuencial entre sí.
186- La Corte no encuentra que los otros numerales del referendo
planteen cuestiones constitucionales debido a su carácter complejo o compuesto.
Es cierto que existen otras preguntas que están conformadas por diversos
elementos regulativos, como la 4° sobre el proceso presupuestal, la 7° sobre
pérdida de investidura y la 15 sobre partidos políticos. Todas esas preguntas
podrían ser descompuestas en sus elementos integrantes;  sin embargo, es también
claro que en todas ellas, el Congreso puso a la consideración del pueblo la
aprobación o rechazo de determinados sistemas normativos, por lo que esas
disposiciones resultan legítimas.
187- El análisis precedente ha mostrado que las disposiciones
compuestas y complejas plantean problemas constitucionales pues podrían, en
ocasiones, impedir que los votantes escojan libremente cuáles puntos aprueban y
cuáles no. Estrechamente vinculado a ese tema se encuentra el de la posibilidad
de aprobar o rechazar el referendo en bloque, que la Corte entra a analizar.
La diversidad de temas del referendo, el voto en bloque y la
libertad del elector.
188- Como ya se explicó, el presente referendo no sólo propone
modificaciones de distintas materias constitucionales sino que además prevé que
el elector pueda aprobar o rechazar en bloque todas esas reformas. Algunos
intervinientes consideran que esa situación desconoce la libertad del elector y
desfigura el referendo, pues lo convierte en un acto plebiscitario de apoyo o
rechazo al Gobierno, que ha impulsado el referendo. Por el contrario, otros
intervinientes argumentan que el Congreso no sólo podía prever el voto en
bloque sino que incluso estaba obligado a hacerlo, puesto que el artículo 42 de
la LEMP, que ya fue declarado exequible por la sentencia C-180 de 1994, así lo
ordena. Además argumentan esos intervinientes que la posibilidad del voto en
bloque no afecta la libertad del elector, pues el ciudadano no está forzado a
utilizarla, y puede entonces votar individualmente cada pregunta. Entra pues la
Corte a examinar si el voto en bloque de un referendo sobre distintos asuntos
constitucionales se ajusta o no a la Carta.
189- El problema relativo a la pregunta en bloque parece ya estar
resuelto. Así, la sentencia C-180 de 1994 declaró constitucional el artículo 42
de la LEMP, que hace obligatorio el voto en bloque, pues establece que en la
tarjeta electoral para el referendo constitucional, en todo caso, habrá una
casilla para que el ciudadano vote el proyecto en bloque, si así lo desea.
Habría entonces cosa juzgada constitucional, por lo que la Corte debería, con
fundamento en la sentencia C-180 de 1994, declarar la constitucionalidad del
numeral 18 sobre voto en bloque.
190- Sin embargo, un examen más atento muestra que el asunto no es
tan claro, pues una cosa es que esta Corte haya declarado la exequibilidad de
una norma que prevé una facultad o una obligación para una autoridad, punto
sobre el cual existe efectivamente cosa juzgada, y otra distinta es la evaluación
del desarrollo de esa facultad o de esa obligación en una situación concreta y
específica, aspecto sobre el cual no existe obviamente cosa juzgada. Y es que
no es en nada contradictorio que la Corte declare constitucional la existencia
de una facultad o una obligación en cabeza de una autoridad, pero considere que
el ejercicio de esa facultad en un caso concreto vulnera la Carta. Un ejemplo
reciente pone en evidencia esa distinción. Así, el artículo 44 de la Ley
Estatutaria de Estados de Excepción confiere al Gobierno la facultad de
tipificar delitos en el estado de conmoción interior, y esa posibilidad fue
considerada ajustada a la Carta por la sentencia C-179 de 1994. Sin embargo, la
declaratoria de exequibilidad  de esa potestad punitiva no significa que
cualquier uso de esa facultad por el Gobierno esté amparada por la cosa
juzgada. No desconoce entonces la cosa juzgada constitucional que existe sobre
el artículo 44 de esa ley estatutaria que esta Corte declare inconstitucional
el uso del poder punitivo por parte del Gobierno en un estado de excepción
específico. Y efectivamente la sentencia C-939 de 2002 declaró la
inexequibilidad del decreto 1900 de 2002, que penalizaba  ciertos
comportamientos, como el hurto de hidrocarburos. La Corte explicó que el
artículo 44 de la Ley estatutaria de estados de excepción faculta al gobierno
nacional, durante el estado de conmoción interior, para “tipificar
penalmente conductas, aumentar y reducir penas”, pero que eso no significa
que el  Gobierno no tenga límites para el ejercicio de esa facultad. Y con ese
criterio, la sentencia concluyó que al establecer esos tipos penales o
incrementar las penas de otros delitos, el Gobierno había desconocido los
principios constitucionales que gobiernan el ejercicio del poder punitivo en
los estados de excepción, ya que, entre otras cosas, esas formas de
penalización no guardaban una “relación directa con la protección de los
bienes jurídicos estabilidad institucional, seguridad del Estado o convivencia
ciudadana, en los términos del decreto declarativo del estado de conmoción
interior” (Fundamento 14.1.).
191- En ese orden de ideas, es claro que existe cosa juzgada sobre
la obligación de que en la tarjeta electoral de un referendo constitucional
exista una casilla para el voto en bloque. Sin embargo, el punto problemático
en esta oportunidad es si esa obligación opera en un referendo que, como ya se
ha visto, se caracteriza por abordar distintos temas constitucionales. Y es que
la objeción de que el voto en bloque en un referendo multitemático podría
desconocer la libertad del votante y desnaturalizar el propio mecanismo del
referendo no ha sido estudiada por esta Corporación, por lo cual sobre ese
punto no existe cosa juzgada constitucional. En efecto, la Corte no puede ignorar
que la sentencia C-180 de 1994 no analizó, en ningún momento, si la obligación
de que deba existir la casilla para el voto en bloque operaba también en los
referendos multitemáticos, como el que se encuentra incorporado en la Ley 796
de 2003. Y se trata de un punto que no es evidente, puesto que, como se verá,
existen argumentos sólidos en favor de la idea de que ese voto en bloque en un
referendo de ese tipo podría ser inconstitucional. Entra pues la Corte a
analizar ese aspecto.
192- La posibilidad del voto en bloque de un referendo multitemático
remite al problema de la unidad temática del referendo mismo y su relación con
la libertad del elector. Así, como ya se vio, la Constitución no exige que un
referendo verse sobre un solo tema constitucional, por lo cual éste puede ser
multitemático; el interrogante que surge es si el voto en bloque sólo puede
recaer sobre un tema, a fin de amparar la libertad del elector y evitar que el
referendo se desnaturalice y se transforme en una forma de apoyo plebiscitario
al gobierno.
193- Para responder a ese interrogante, algunas referencias de
derecho comparado son útiles. Y es que algunos de los países que más recurren a
la participación ciudadana, exigen que las disposiciones sometidas a referendo
no se refieran a temas disímiles, precisamente para asegurar la libertad del
elector y evitar que éste pierda su carácter. Así sucede, por ejemplo, en dos
de las naciones que más intensamente han recurrido a esta modalidad de
participación ciudadana, como son Suiza e Italia[59], pues ambos Estados
establecen que, para salvaguardar la libertad del elector, los referendos deben
tener cierta homogeneidad o relación temática. En esos países, la realización
de ciertos referendos ha sido prohibida por la autoridades competentes porque
las preguntas no respetaban dicho requisito. Por ejemplo, en 1977, una
iniciativa fue declarada nula en Suiza, por cuanto versaba sobre un conjunto de
medidas económicas, que fueron juzgadas demasiado heterogéneas[60].
194- El propósito de exigir la unidad temática fue expresamente
abordado por la Corte Constitucional Italiana en la sentencia 16 de 1978, que
anuló un referendo que pretendía derogar 97 artículos del estatuto penal. El
juez constitucional de ese país consideró que se trataba de materias tan
heterogéneas, que no podían ser “reconducidas a una matriz racionalmente
unitaria”, con lo cual, la naturaleza del referendo quedaba distorsionada,
pues dejaba de ser una decisión competente y libre de la ciudadanía sobre un
texto jurídico, para transformarse en un fenómeno jurídico distinto: un voto de
confianza en los promotores del referendo. Dijo entonces la Corte
Constitucional italiana:
“Un voto en bloque sobre múltiples y complejas preguntas, que no son
susceptibles de ser reducidas a la unidad, contradice el principio democrático
y afecta de hecho la libertad de  voto, y viola los artículos 1 y 48 de la
Constitución. Además, un instrumento de democracia directa, como es el
referendo popular, no puede ser transformado en un instrumento de democracia
representativa, por medio del cual se propongan votos populares de confianza
en relación a las escogencias políticas, complejas e inescindibles, realizadas
por los partidos o grupos organizados que han apoyado la iniciativa del
referendo”.
195- La Corte considera que las anteriores consideraciones son
aplicables en el caso colombiano, pues no sólo la Carta ampara expresamente la
libertad del elector sino que, además, distingue entre referendo y plebiscito,
y señala inequívocamente que la Constitución no puede ser reformada
plebiscitariamente. En efecto, no sólo el Título XIII no prevé la reforma de la
Carta por medios plebiscitarios sino que ese punto es reforzado por la LEMP.
Así, el artículo 4° de la LEMP define al plebiscito como “el pronunciamiento
del pueblo convocado por el Presidente de la República, mediante el cual apoya
o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo”, mientras que el artículo
78 de ese mismo cuerpo normativo señala inequívocamente que en ningún caso el
plebiscito podrá modificar la Constitución. La sentencia C-180 de 1994, al
declarar exequible esa prohibición, precisó que la “propia Carta Política
prevé que la reforma a sus preceptos se solicite mediante otros mecanismos,
instrumentos y procedimientos distintos del plebiscito”.
196- El anterior análisis es suficiente para concluir que el voto en
bloque de un referendo multitemático con este grado de heterogeneidad viola la
libertad del elector y desnaturaliza la figura del referendo constitucional, al
convertirlo en una expresión de apoyo o rechazo al proponente del referendo.
En efecto, un referendo es, como ya se explicó, la convocatoria que
se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma
constitucional (art. 3º de la Ley 134 de 1994). La posibilidad de voto en
bloque de un referendo referido a un mismo tema es entonces compatible con esa
figura jurídica y con la protección a la libertad del elector, pues si varias
preguntas versan sobre un mismo asunto, es razonable suponer que tienen una
orientación semejante y persiguen propósitos comunes. Por consiguiente, la
posibilidad de que el ciudadano pueda, si lo desea, votar en bloque esas disposiciones
sobre una misma materia no desconoce la doble exigencia de lealtad y claridad,
puesto que el ciudadano se pronuncia sobre un tema homogéneo regulado en
diferentes disposiciones. En cambio, la situación varía sustancialmente si el
referendo es multitemático con un alto grado de heterogeneidad, pues en ese
evento, es obvio que la orientación de los distintos temas no es siempre la
misma ya que se trata de asuntos independientes e inconexos. ¿Cuál puede ser la
razón para que se autorice a los ciudadanos a apoyar o rechazar globalmente una
serie de reformas muy diversas, si no es en el fondo permitir que se exprese
una manifestación de confianza o desconfianza en los proponentes del referendo?
Pero eso no es un referendo ya que éste es una decisión ciudadana sobre un
proyecto de norma jurídica, y no una manifestación de apoyo o rechazo a un
gobierno sea en su investidura o a políticas de su exclusiva competencia.
197- La pregunta del voto en bloque de un referendo multitemático,
en vez de promover una decisión reflexiva de la ciudadanía sobre cada tema y
artículo,  que es el propósito de un referendo, tiende entonces a favorecer la
expresión de manifestaciones globales de apoyo o rechazo de los proponentes del
referendo. El voto en bloque en esas circunstancias es entonces
inconstitucional, pues es contrario a la exigencia de lealtad, ya que, en vez
de fomentar la decisión libre y autónoma de los ciudadanos, los induce a que
descarguen sus delicadas responsabilidades políticas en los proponentes del referendo.
En tal contexto, la defensa del voto en bloque, según la cual el ciudadano no
está obligado a usar ese mecanismo  y puede en todo caso votar individualmente
cada pregunta, no es de recibo, pues la inconstitucionalidad de esa figura en
los referendos multitemáticos deriva de la manera como ella induce al elector a
aprobar o rechazar la totalidad del articulado sometido a su consideración,
según la confianza que tenga en su proponente. Esta pregunta en un referendo
multitemático en el fondo está guiada por la siguiente lógica: si usted tiene
confianza en el proponente del referendo, entonces apoye todas estas reformas
disímiles, lo cual desnaturaliza el referendo, que es, como dice la LEMP, la
convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de
norma constitucional (art. 3º de la Ley 134 de 1994), y no la consulta al
pueblo sobre su confianza en determinado gobernante. Y por esas razones, el
voto en bloque de un referendo multitemático de origen presidencial, tiende a
convertir la consulta a la ciudadanía en un mecanismo plebiscitario, que no es
idóneo para  la reforma a la Carta.
198- La Corte concluye entonces que en el presente referendo, debido
a su diversidad temática y su heterogeneidad material, la pregunta en bloque es
inexequible, y así será declarada en la parte resolutiva de esta sentencia.
Esto significa obviamente que las autoridades electorales, a fin de respetar el
texto aprobado por el Congreso y salvaguardar la libertad del elector, deberán
organizar la tarjeta electoral, de tal manera que inmediatamente después de
cada artículo sometido a consideración del pueblo, se encuentre la pregunta al
ciudadano sobre si aprueba o no dicho artículo.
La Corte destaca que la anterior decisión no contradice la cosa
juzgada de la sentencia C-180 de 1994, que declaró exequible el artículo 42 de
la LEMP, que establece que en la tarjeta constitucional para un referendo
constitucional habrá un casilla para el voto en bloque, pues dicha sentencia no
estudió el caso de los referendos multitemáticos.
La inconstitucionalidad de todos los contenidos plebiscitarios en un
referendo constitucional.
199- El análisis precedente no sólo muestra que el voto en bloque es
inconstitucional en un referendo multitemático sino que, además, la
Constitución no puede ser reformada mediante un mecanismo plebiscitario. Un
referendo constitucional debe entonces estar desprovisto de todo contenido que
sea de naturaleza plebiscitaria, esto es, contenidos que impliquen el apoyo de
políticas o hechos de un gobernante específico. Esta Corporación analizó
entonces el texto de las reformas constitucionales propuestas por la Ley 796 de
2003 con el fin de evaluar si algunas de ellas tenían o no contenido
plebiscitario. Ese examen lleva a la Corte a concluir que el numeral 14, al
establecer excepciones a la congelación de los gastos de funcionamiento,
introduce expresiones de contenido plebiscitario, cuando señala que quedan
excluidos de dicho congelamiento “los gastos destinados a la expansión de la
seguridad democrática”. En efecto, la expansión de la llamada “seguridad
democrática” es un programa específico del actual gobierno, por lo que
exceptuar de dicho congelamiento esa estrategia tiene un sentido
plebiscitario.  Por el contrario, es perfectamente válido que un referendo
proponga dar un tratamiento particular a los gastos de seguridad, pues la
noción de seguridad es una categoría que no es específica de ningún gobierno, y
que incluso tiene fundamento constitucional, como un componente del orden
público, que es  responsabilidad del Gobierno y que tiene  además implicaciones
presupuestales, (CP arts 189 y 350). En tales  circunstancias, y con el fin de
eliminar el sentido plebiscitario de la excepción a los gastos de
funcionamiento, la Corte procederá a declarar la inexequibilidad de las
expresiones del parágrafo transitorio del numeral 14, del artículo 1 de la ley
796 de 2003 “expansión de la” y “democrática”.
La libertad del votante y el
voto en blanco.
200- Algunos intervinientes, así como la Vista Fiscal, plantean que
la Corte debe declarar la inexequibilidad de la casilla especial prevista para
el voto en blanco, por cuanto consideran no sólo que esa posibilidad no tiene
ningún sentido en un referendo constitucional, sino además que ella desconoce
directamente el artículo 376 de la Carta, que sólo habla  de la posibilidad de
votar a favor o en contra del proyecto de reforma sometido a consideración del
pueblo. Por el contrario, otros ciudadanos consideran que la inclusión de la
casilla para voto en blanco es no sólo legítima sino incluso obligatoria,
puesto que así lo ordena el artículo 41 de la LEMP, que fue declarado exequible
por la sentencia C-180 de 1994. Entra pues la Corte a examinar si la previsión
de una casilla para el voto en blanco se ajusta o no la Constitución.
201- Como lo señalan varios intervinientes, el problema del voto en
blanco parece estar ya resuelto, puesto que efectivamente el  artículo 41 de la
LEMP establece que la tarjeta electoral que será usada en la votación de los
referendos deberá, por lo menos, contener “casillas para el sí, para el no y
para el voto en blanco”. Ese precepto fue declarado exequible por la
sentencia C-180 de 1994, que señaló que esa norma “desarrolla los preceptos
constitucionales que consagran el mecanismo del referendo, así como las que
protegen el derecho al voto exigiendo requisitos de contenido en las tarjetas
electorales”. Debería entonces concluirse que sobre este punto existe cosa
juzgada constitucional, y que el Congreso no sólo podía sino que además debía
prever la casilla para el voto en blanco en este referendo.
Sin embargo, la situación no es tan clara, por las siguientes
razones: de un lado, algunos intervinientes y la Vista Fiscal consideran que la
sentencia C-180 de 1994 realmente no analizó el punto, por lo que la cosa
juzgada es meramente aparente, y la Corte debe analizar si efectivamente la
previsión de una casilla para voto en blanco se ajusta o no a la Carta. De otro
lado, otros ciudadanos consideran que la casilla para voto en blanco prevista
por el artículo 41 de la LEMP no hace referencia a los referendos
constitucionales, ya que éstos se encuentran regulados específicamente por el
artículo 42 de ese mismo cuerpo normativo.  En tercer término, como ya se vio
al estudiar la pregunta sobre el voto en bloque, el hecho de que la Corte haya
declarado constitucional la imposición de una obligación a una autoridad, no
excluye que el desarrollo de ese mandato en una situación específica pueda ser
contrario a la Carta. Finalmente, con posterioridad a la LEMP, fue aprobada la
Ley 403 de 1997, que prevé estímulos para los votantes, y en esas condiciones,
el voto en blanco podría tornarse inconstitucional. Es pues necesario que esta
Corporación examine entonces si en el presente caso, la consagración del voto
en blanco es o no inconstitucional.
202- La Corte comienza por reconocer que la sentencia C-180 de 1994,
al declarar exequible el artículo 41 de la LEMP,  no analizó sistemáticamente
la constitucionalidad del voto en blanco en los referendos constitucionales.
Sin embargo,  esta Corte no ha admitido la figura de la cosa juzgada aparente
en relación con las sentencias que han revisado leyes estatutarias, pues ha
sostenido, en forma constante, que esos fallos tienen efectos de cosa juzgada
absoluta. Por consiguiente, el mandato del  artículo 41 de la LEMP, según el
cual, en los referendos, la tarjeta electoral debe contener una casilla para el
voto en blanco, es constitucional, debido al efecto de cosa juzgada de la
sentencia de la citada sentencia C-180 de 1994.  Entra pues la Corte a examinar
el siguiente interrogante planteado por los intervinientes, a saber, si ese
mandato se aplica también a los referendos constitucionales.
203- Para responder a esa pregunta, es pertinente transcribir los
artículos 41 y 42 de la LEMP, que regulan el contenido de la tarjeta electoral,
y establecen literalmente lo siguiente:
“Artículo 41. Contenido de la tarjeta electoral. El
Registrador del Estado Civil correspondiente, diseñará la tarjeta electoral que
será usada en la votación de referendos, la cual deberá, por lo menos,
contener:
1. La pregunta sobre si el ciudadano ratifica o deroga íntegramente
la norma que se somete a referendo.
2. Casillas para el sí, para el no y para el voto en blanco.
3. El articulado sometido a referendo.
Artículo 42. La tarjeta electoral para el referendo constitucional. La tarjeta para la votación del referendo constitucional deberá
ser elaborada de tal forma que, además del contenido indicado en el artículo
anterior, presente a los ciudadanos la posibilidad de escoger libremente el
articulado que aprueban y el articulado que rechazan, mediante casillas para
emitir el voto a favor o en contra de cada uno de los artículos cuando el
elector no vote el proyecto en bloque. En todo caso, habrá una casilla para que
vote el proyecto en bloque si así lo desea.”
Ahora bien, una interpretación sistemática de estos dos artículos
dista de ser obvia, como se verá a continuación. Así, una lectura de sus
encabezados indica que el artículo 41 hace referencia a todo referendo, pues
habla del “contenido de la tarjeta electoral”, mientras que el artículo
42 se refiere específicamente al referendo constitucional, puesto que su título
es: “tarjeta electoral para el referendo constitucional”. Esto sugiere
entonces que el contenido del artículo 41 no es relevante en los referendos
constitucionales, pues la norma especial que regula el tema es el artículo 42,
lo cual parece indicar que el mandato del artículo 41 sobre la casilla para el
voto en blanco (que se encuentra en el artículo 41) no es aplicable a los
referendos constitucionales, en virtud del clásica regla hermenéutica, “lex
specialis derogat generali”, según la cual las normas especiales deben
aplicarse de preferencia a las normas generales.
204- Sin embargo, la anterior conclusión no es evidente, pues el
propio artículo 42 remite al artículo 41, ya que establece que la tarjeta para
la votación del referendo constitucional deberá ser elaborada de tal forma que,
“además del contenido indicado en el artículo anterior (esto es en el 41)” reúna
otros requisitos. Esto indicaría que la tarjeta de los referendos
constitucionales debería incluir todo el contenido de las tarjetas de cualquier
referendo (señalado en el artículo 41), fuera de cumplir con otros requisitos
específicos, propios del referendo constitucional, que serían los desarrollados
por el artículo 41. Por consiguiente, habría que concluir que el mandato del
artículo 41 sobre voto en blanco también se aplica a los referendos
constitucionales.
205- Pero nuevamente la interpretación sistemática de esos artículos
conduce a perplejidades, por cuanto no es posible concluir que el artículo 42
simplemente añade, en relación al referendo constitucional, nuevos requisitos a
los contenidos generales previstos por el  artículo 41 para todo referendo, por
cuanto entre las dos disposiciones existe una incompatibilidad normativa, al
menos en lo referente a la casilla del voto en blanco. Y la razón es la
siguiente: el artículo 41 ordena que haya casilla en blanco en la tarjeta
electoral de todo referendo. Por su parte, el artículo 42 indica que la tarjeta
electoral del referendo constitucional debe comprender todo el contenido
indicado por el artículo 41 para todo referendo, y por ende parecería que
debería incluir la casilla para voto en blanco. Sin embargo el artículo 42
agrega que, fuera de lo anterior, la tarjeta para  el referendo constitucional
“deberá ser elaborada de tal forma que, además del contenido indicado en el
artículo anterior, presente a los ciudadanos la posibilidad de escoger
libremente el articulado que aprueban y el articulado que rechazan, mediante
casillas para emitir el voto a favor o en contra de cada uno de los artículos”
(subraya no originales). Nótese entonces que esta segunda parte del
artículo  42 habla únicamente de casillas en favor y en contra  de cada uno de
los artículos, con lo cual prácticamente excluye el voto en blanco, ya que
ordena asegurar al ciudadano la posibilidad de escoger cuáles artículos
aprueban o rechazan, pero no menciona la eventualidad de votar en blanco como
una posibilidad del elector.
206- La contradicción en que incurre el artículo 42 de la LEMP, que
regula la tarjeta electoral en los referendos constitucionales, es entonces
evidente, pues por un lado señala que la tarjeta electoral debe prever la
casilla para voto en blanco (cuando ordena incluir todo el contenido
establecido por el artículo 41) pero, por otro lado, excluye esa misma casilla
para el voto en blanco, cuando habla únicamente de casillas para emitir el voto
a favor o en contra de cada uno de los artículos constitucionales propuestos.
La pregunta que obviamente surge es cómo sortear esa antinomia. Y la Corte
considera que la forma adecuada de resolver esa contradicción entre los
artículos 41 y 42 de la LEMP es excluyendo la casilla para voto en blanco, en
los referendos constitucionales, no sólo por reglas hermenéuticas clásicas para
solucionar contradicciones normativas, sino además por la necesidad de proteger
la libertad del votante, así como por la regulación específica del referendo
constitucional en Colombia, la cual resta toda eficacia al voto en blanco.
207- De un lado, la clásica regla para solucionar conflictos
normativos, según la cual la norma especial debe aplicarse de preferencia a la
norma general, resulta sin lugar a dudas relevante.  Así, es cierto que el
artículo 42, que es específico sobre referendo constitucional, remite al
artículo 41, que es general para todo referendo. Sin embargo, en virtud del
criterio para solucionar antonimias “lex specialis derogat generali”,
debe entenderse que para la determinación del contenido propio de la tarjeta
electoral del referendo constitucional, si existe una contradicción entre lo
previsto específicamente por el artículo 42 y lo regulado genéricamente por el
artículo 41, debe darse prioridad a lo ordenado por el artículo 42
exclusivamente para el referendo constitucional, por cuanto se trata de una
normatividad específica para ese tipo de referendos.  Por ende, como el
artículo 42, al regular los requisitos específicos del referendo
constitucional, no prevé expresamente la posibilidad del voto en blanco, y por
el contrario  excluye dicha casilla, pues habla exclusivamente de casillas “para
emitir el voto a favor o en contra de cada uno de los artículos”, entonces
una conclusión se impone:  la LEMP no previó el voto en blanco en los
referendos constitucionales.
208. La anterior conclusión se ve confirmada por el tenor literal
del artículo 378 de la Carta, que ordena que el temario o articulado de un
referendo constitucional sea presentado de tal manera que los electores puedan
escoger libremente “qué votan positivamente y qué votan negativamente”.
Nótese en efecto que la norma constitucional habla exclusivamente de voto
positivo y negativo, lo cual significa que las posibilidades previstas
constitucionalmente en un referendo constitucional son el “sí” y el “no”,
pero en ningún caso el “voto en blanco”. Ahora bien, como las normas
legales deben ser interpretadas de manera tal que desarrollen, y no que
contradigan, los principios y valores constitucionales, entonces es obvio que
una antinomia normativa en una ley estatutaria debe resolverse privilegiando
los mandatos constitucionales: nuevamente es entonces claro que, conforme a la
LEMP, el voto en blanco no opera en los referendos constitucionales, pues la
Constitución ha querido que el ciudadano que participa en dichos referendos
manifieste claramente si apoya o rechaza la reforma propuesta.
209- Fuera de lo anterior, existe otro motivo de
inconstitucionalidad para la casilla de voto en blanco, el cual fue planteada
por varios intervinientes, y es el siguiente: la admisión del voto en blanco
pretendería atraer ciudadanos para que participen en el referendo, con el fin
de que el umbral de participación mínima exigido por el artículo 378 superior
sea sobrepasado. En efecto, como ya se señaló, para que una reforma sea aprobada,
es necesario que haya votado la cuarta parte del total de ciudadanos que
integran el censo electoral. En tales condiciones, si se admitiera la casilla
de voto en blanco, los estímulos a los votantes, previstos por la Ley 403 de
1997, se tornarían en un mecanismo para estimular que se sobrepase el umbral
mínimo de participación requerido para la aprobación de las reformas
constitucionales propuestas por el referendo, lo cual introduciría una
discriminación frente a aquellos ciudadanos que han optado por la abstención,
como un mecanismo para combatir la aprobación de esas reformas, precisamente
buscando que ese umbral de participación no sea satisfecho.
Y es que la regulación del artículo 378 de la Carta confiere una
eficacia específica a la abstención en los referendos constitucionales, puesto
que es posible que una reforma obtenga una mayoría de votos afirmativos, pero
no sea aprobada, por cuanto el total de los votos no sobrepasó el umbral de
participación requerido.
Ahora bien, el Constituyente hubiera podido adoptar una fórmula que
garantizara una participación mínima en el referendo, para legitimar
democráticamente el pronunciamiento ciudadano, pero sin conferir eficacia
jurídica a la abstención. Para ello hubiera podido establecer, como lo hacen
otros ordenamientos, que los votos favorables al referendo no sólo deben ser la
mayoría de los votos depositados sino que esos votos positivos deben
representar un determinado porcentaje del censo electoral, pues de esa manera
se asegura una participación mínima, pero sin conferir efectos jurídicos a la
abstención, ya que únicamente los votos favorables son tenidos en cuenta para
determinar si el umbral de participación fue o no sobrepasado[61].
En tales circunstancias, al establecer como requisito de aprobación
de un referendo un umbral mínimo de participación global, en vez de un
porcentaje mínimo de votos favorables, la Constitución no sólo confirió
eficacia jurídica a la abstención sino que la convirtió en una estrategia
legítima para oponerse, en ciertos contextos, a la aprobación de una
determinada reforma constitucional por medio de referendo. No sería entonces
razonable suponer que si la Carta le confiere efectos jurídicos a la
abstención, de otro lado la propia Carta considere que esa alternativa política
no amerita protección constitucional en este tipo de votaciones  La Corte
concluye entonces que en los referendos constitucionales, la abstención es una
opción política legítima, que se encuentra reconocida por el Estado, y por ello
no puede ser discriminada.
210- Por todo lo anterior, la Corte concluye que la previsión de la
casilla para el voto en blanco es inconstitucional, ya que desconoce la
regulación específica del artículo 378 de la Carta, que sólo prevé el voto
afirmativo y negativo, pues establece que los ciudadanos deben poder escoger
libremente en el temario o articulado qué votan positivamente y qué votan
negativamente.
La previsión de la casilla de voto en blanco será entonces declarada
inexequible, sin que dicha determinación contradiga la cosa juzgada de la
sentencia C-180 de 1994, que declaró exequible el artículo 41 de la LEMP, que
prevé el voto en blanco en las tarjetas electorales para referendo.
Libertad del elector y abstención.
211- El examen precedente ha mostrado que la abstención es una
posibilidad que goza de protección constitucional en los referendos
constitucionales. Por consiguiente, en relación con cada reforma o artículo
sometido a la consideración del pueblo, los ciudadanos tienen la posibilidad de
votar positivamente o negativamente, o abstenerse. Esto significa entonces que
en cada una de las preguntas, en forma independiente, las autoridades
electorales, para determinar si la reforma propuesta fue o no aprobada, deberán
verificar si esa propuesta (i) obtuvo o no más de la mitad de los votos, y (ii)
si el número total de votos supera o no la cuarta parte de los sufragios
posibles, conforme al censo electoral. Por ende, el hecho de que un ciudadano
concurra a las urnas en un referendo constitucional que consta de varias
preguntas no puede ser interpretado como si esa persona hubiera participado
automáticamente en todas las preguntas, pues esa tesis desconoce su libertad
como sufragante, ya que le impide decidir diferenciadamente cuáles artículos
vota en forma negativa o en forma positiva, y frente a cuáles  renuncia a
votar, como estrategia de abstención destinada a evitar que esa pregunta
específica alcance el umbral mínimo de participación.
La interpretación según la cual la concurrencia del ciudadano a
votar en un referendo implica automáticamente su participación en todas las
preguntas que lo integran no es entonces admisible, pues involucra un trato
discriminatorio frente a quienes quieren ejercen la abstención en relación con
algunas preguntas. En efecto, conforme a esa hermenéutica, los ciudadanos
tendrían la posibilidad de votar en favor unas disposiciones y en contra otros
artículos, pero en cambio la decisión de abstenerse o participar sólo podría
ser tomada en bloque, lo cual es una injustificable restricción a la libertad
del elector de ejercer la abstención en relación con ciertos temas de un
referendo heterogeno y multitemático.
El umbral de participación y votación debe contabilizarse pregunta
por pregunta.
212- La contabilización independiente de la participación y de los
votos favorables por cada pregunta o reforma propuesta es entonces necesaria a
fin de proteger adecuadamente la libertad de los ciudadanos, pues permite a
cada persona decidir si se abstiene o no frente a cada artículo sometido a
consideración del pueblo. Pero eso no es todo. Esa tesis es la única compatible
con el tenor literal del  artículo 378 de la Carta, que establece que “la
aprobación de reformas a la Constitución por vía de referendo requiere el voto
afirmativo de más de la mitad de los sufragantes, y que el número de éstos
exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo
electoral”. Nótese en efecto que esa disposición constitucional señala que
cada reforma constitucional, para ser aprobada, requiere un porcentaje de votos
positivos y que el umbral mínimo de participación sea superado. Por ende, si el
referendo consta de varias disposiciones, es posible que algunas obtengan más
de la mitad de votos positivos, con lo cual podrían ser aprobadas si además
sobrepasan el umbral de participación, mientras que otras reformas podrían ser
masivamente rechazadas por el electorado. En ese orden de ideas, si de conformidad
al artículo 378 superior, es necesario verificar en cada pregunta si los votos
afirmativos superan la mitad del total de votos, es obvio que igualmente es
necesario verificar si frente a cada pregunta el umbral mínimo de participación
fue o no superado.
La
vulneración de específicas prohibiciones de la Constitución y de la LEMP
213- Varias intervenciones cuestionan ciertos aspectos de la Ley 796
de 2003, pues consideran que ésta desconoce mandatos específicos de la
Constitución y de la LEMP. Ahora bien, la Corte recuerda que no toda infracción
de la LEMP representa un vicio de inconstitucionalidad susceptible de generar
la inexequibilidad del referendo, o de alguno de sus apartes. Es necesario que
se trate de la vulneración de disposiciones de la LEMP que desarrollen de
manera estrecha y directa algunas de las exigencias particulares del proceso de
convocación a un referendo constitucional previstas en el título XIII de la
Carta. En cada caso es pues indispensable que la Corte examine si estas acusaciones
contra la Ley 796 de 2003 por vulnerar la LEMP hacen referencia a cláusulas de
esa LEMP que materialicen los requisitos establecidos por el título XIII para
la convocación y aprobación de un referendo constitucional. Con esos criterios,
entra la Corte a estudiar esos reparos.
La prolongación del período de las autoridades territoriales.
214- Algunos intervinientes, así como varios congresistas durante
los debates en las cámaras, cuestionaron la constitucionalidad del numeral 17,
que amplía a cuatro años el período de los gobernadores, alcaldes, diputados,
concejales y ediles, que se encuentran en funciones, pues establece que todos
ellos seguirán en sus cargos hasta el 31 de diciembre de 2004. Según estos
reparos, esta pregunta no representa en realidad la propuesta de una norma para
que la ciudadanía la apruebe o la rechace sino que constituye un acto
electoral, pues su finalidad esencial es ampliar el período de las autoridades
electas. Estos ciudadanos consideran entonces que ese numeral vulnera claramente
el artículo 38 de la LEMP, que establece que “cuando se trate de un
referendo de carácter nacional, departamental, municipal o local, la votación
no podrá coincidir con ningún otro acto electoral.” Entra pues la Corte a
examinar esta objeción.
215- La prohibición del artículo 38 de la LEMP, según la cual, la
votación de un referendo no puede coincidir con ningún otro acto electoral, es
un desarrollo, por medio de una ley estatutaria, del mandato constitucional del
artículo 378, según el cual, en un referendo constitucional, la libertad del
votante debe ser protegida. Así, la sentencia C-180 de 1994, MP Hernando
Herrera Vergara, al examinar la constitucionalidad de esa prohibición, señaló
que ésta pretende “que no se desvíe la atención del debate en torno a la
aprobación o derogación de una ley o de un acto legislativo, con la realización
de otro acto de carácter electoral”.  La sentencia encontró entonces que
esa prohibición tenía claro sustento constitucional y concluyó que por esa
razón era exequible, pues si bien la Carta no preveía “respecto de la
convocatoria a referendo, la prohibición de que coincida con otra elección,
como sí lo hace en su artículo 104 en relación con la consulta del orden
nacional, juzga la Corte que ella encuadra en la competencia que el
Constituyente confirió al legislador en el artículo 258 de la Carta Política,
para implantar mediante ley, mecanismos de votación que otorguen más y mejores
garantías para el libre ejercicio de este derecho en cabeza de todo ciudadano.”
Conforme a lo anterior, como el artículo 38 de la LEMP desarrolla
estrecha y directamente el mandato constitucional de protección de la libertad
del votante en un referendo constitucional, el cual se encuentra expresamente
incorporado en el Título XIII de la Carta, la Corte concluye que su violación
representa un vicio en el procedimiento de aprobación de un referendo, que
puede entonces acarrear su inexequibilidad.  La pregunta que surge es entonces
si realmente el numeral 17 de la Ley 796 de 2003 representa o no un acto
electoral distinto a un referendo.
216- Un primer análisis formal sugiere que ese numeral no constituye
un acto electoral, pues los ciudadanos no están expresamente votando en favor o
en contra de determinadas candidatos, sino que están aprobando un mandato
objetivo y abstracto, que es la prolongación del período de las autoridades
territoriales. Sin embargo, y como bien lo señalaron varios congresistas y
numerosos intervinientes, ese análisis formal es inaceptable, por cuanto
recubre una realidad normativa distinta, que es la siguiente: el único efecto
normativo de la decisión ciudadana de aprobar esta pregunta es la prolongación
del período en el cargo de unas personas específicas, que se encuentran
ejerciendo ciertas funciones, al momento de ser votado el referendo. Ahora
bien, para la Corte es indudable que una decisión ciudadana que tiene el único
propósito de mantener en el cargo, por un período mayor, a funcionarios
específicos que habían sido elegidos para un período menor, es materialmente un
acto electoral, sin importar la forma que adquiera esa votación.  Y por ello,
es claro que la pregunta 17, bajo la apariencia de someter a referendo un
proyecto de norma, en realidad está invitando a la ciudadanía a participar en
un acto electoral, que consiste en prolongar por un año el período decidido por
los votantes que habían elegido a gobernadores, alcaldes, diputados, concejales
y ediles en años anteriores.
217- La anterior conclusión es aún más clara en el presente caso,
por la sencilla razón de que el posible problema normativo derivado de la falta
de unificación del calendario electoral de las autoridades territoriales, ya
había sido resuelto por el Acto Legislativo No 2 de 2002. En efecto, esa
reforma constitucional modificó los artículos 299, 303, 312, 314, 318 y 323 de
la Carta, con la finalidad no sólo de establecer un período de cuatro años para
las autoridades territoriales, sino además para ordenar que el periodo de las
mismas fuera objetivo, lo cual debería permitir una progresiva unificación del
calendario para elegir a esas autoridades seccionales. Y por ello, ese mismo
acto legislativo prevé una norma transitoria destinada a realizar esa unificación
del calendario electoral, de suerte que en octubre de 2007, la ciudadanía
debería elegir alcaldes y gobernadores para períodos institucionales de cuatro
años, que se iniciarán el 1o. de enero de 2008.
Esto muestra entonces que la pregunta 17 no busca modificar, en
forma abstracta, el período de las autoridades seccionales, sino que su
finalidad es otra: prolongar la permanencia en el cargo de las personas que
actualmente ocupan esos cargos, lo cual es materialmente un acto electoral.
218- Por todo lo anterior, la Corte concluye que el numeral 17, a
pesar de estar presentado formalmente como un proyecto de norma jurídica, es
materialmente un acto electoral. La única  alternativa que tiene entonces la
Corte es declarar la inexequibilidad de ese numeral, a fin de evitar que todo
el referendo quede viciado de inconstitucionalidad. En efecto, como ese numeral
17 es un acto electoral, si la Corte no lo declara inexequible, entonces todo
el referendo, en caso de ser aprobado por la ciudadanía, podría ser demandado
ulteriormente por cuanto su votación habría coincidido con una elección, con lo
cual habría vulnerado la prohibición del artículo 38 de la LEMP, que desarrolla
estrecha y directamente el mandato constitucional de protección de la libertad
del votante en un referendo constitucional, que está expresamente incorporado
en el Título XIII de la Carta.
La inconstitucional confusión entre actos electorales, referendos
constitucionales y plebiscitos.
219- Otros intervinientes señalan que la inconstitucionalidad del
numeral 17 no reside sólo en que éste desconoce la libertad del elector y viola
una norma específica de la LEMP, sino en que además desnaturaliza el referendo,
en la medida en que lo convierte en un acto electoral de tipo plebiscitario,
contrario a la idea misma de Estado de derecho y a la soberanía popular,
elementos esenciales de la definición constitucional del Estado colombiano (CP
arts 1º, 2º y 3º). Conforme a ese reparo, incluso si no existiera la específica
prohibición del artículo 38 de la LEMP, una pregunta como la prevista en el
numeral 17, o como la que pretendía el adelanto de las elecciones para
Congreso, resulta manifiestamente contraria a la Carta.  Entra pues la Corte a
examinar ese reparo.
220- La Constitución establece un régimen presidencial, en donde el
período del presidente y de los congresistas se encuentra unificado. La Carta
prevé que los electores pueden revocar el mandato conferido a gobernadores y
alcaldes, pero la Constitución no establece la revocatoria ni la prolongación
del período del presidente, los congresistas, los concejales o los diputados.
Ahora bien, la Carta hubiera podido prever formas de revocación o de
prolongación de los períodos de ejercicio del cargo de cualquiera de esos
funcionarios, tal y como lo hacen otros ordenamientos constitucionales. Por
ejemplo, en los regímenes parlamentarios, si
el primer ministro no cuenta con la confianza del parlamento, entonces puede
ser reemplazado, como consecuencia de una moción de censura. Y, como
contrapartida, el Ejecutivo puede a su vez disolver el parlamento y adelantar
las elecciones.  Esto significa que en esas formas de gobierno, los períodos
del gobierno y del parlamento no son fijos, ya que existe un período máximo,
pero no uno mínimo, pues las elecciones pueden ser adelantadas[62].
Por su parte, algunos regímenes presidenciales, como Venezuela, han introducido,
formas de revocación para todos los cargos de elección popular, incluido el
presidente, pues así lo establece el artículo 72 de la constitución de ese
país, lo cual significa que en esa forma de gobierno, los períodos tampoco son
fijos, pues las elecciones pueden ser adelantadas por determinados
procedimientos previamente fijados por la Constitución.
Conforme a lo anterior, el régimen presidencial, con períodos fijos,
establecido por la Constitución colombiana, es una de las posibles formas de
gobierno de los sistemas democráticos constitucionales. Es entonces
perfectamente viable que por medio de un referendo, el pueblo decida modificar
esa forma de gobierno a fin de transitar hacia un régimen parlamentario, o
hacia otras formas de gobierno, que permitan, por medio de reglas y
procedimientos preestablecidos, reducir o ampliar el período de los
funcionarios electos. Un referendo de ese tipo sería constitucionalmente
legítimo, pues somete a la consideración del pueblo un conjunto de normas
constitucionales destinadas a regular una nueva forma de régimen político y una
relación distinta entre los ciudadanos y los funcionarios elegidos. Es pues una
típica reforma a la Carta, como norma fundamental que gobierna la vida de una
sociedad y establece los derechos de las personas y las estructuras
fundamentales de las instituciones. Esa situación no suscita entonces mayores
discusiones constitucionales.
Sin embargo, el problema que surge al examinar la Ley 796 de 2003 es
distinto, pues se trata de saber si es posible, por medio de un referendo
constitucional, plantear al pueblo que decida si revoca o amplia el período de
un gobernante que había sido elegido anteriormente por los propios ciudadanos,
como pretendía hacerlo la pregunta 17 sobre autoridades territoriales, o como
lo pretendía hacer originalmente la pregunta 18 sobre vigencia, que preveía la
posibilidad de adelantar elecciones para el Congreso.  Ahora bien, este tipo de
preguntas tiene la siguiente particularidad: ellas no someten a consideración
del pueblo una norma abstracta e impersonal, que es lo propio de las reglas
constitucionales, sino que constituyen actos electorales específicos, pues
amplían o reducen el período de un grupo particular de gobernantes. En efecto,
ese tipo de preguntas no pretende estructurar un régimen parlamentario, que
hacia el futuro permita adelantar elecciones. Esas preguntas tampoco plantean
un mecanismo de revocatoria del mandato del Presidente o de los congresistas,
que pudiera ser empleado posteriormente. No. Esas preguntas están destinadas a
acortar o alargar, el periodo de un congreso o de unos mandatarios que fueron
electos para un término determinado.
221- Ahora bien, un referendo constitucional no es un acto electoral
sino que representa la convocatoria al pueblo para que decida si aprueba o no
un proyecto de norma jurídica.  Y por ello, la revocatoria del mandato de
ciertos funcionarios electos, o su prolongación, no puede hacerse por medio de
referendo, sin que previamente haya sido modificado el régimen constitucional
que rige la relación entre los ciudadanos, los elegidos y sus períodos, al
menos por las siguientes cinco razones:
222- De un lado, porque desnaturaliza el referendo, que deja de ser
una propuesta de norma jurídica que se somete a consideración del pueblo, para
convertirse en un voto de confianza en favor de ciertos funcionarios electos, o
en una moción de desconfianza frente a esos mismos funcionarios. Un referendo
para ampliar o disminuir el período de un funcionario electo, sin que exista
una norma previa que sustente y regule el procedimiento, deja de ser la
convocación al pueblo para que apruebe o rechace una norma, y adquiere entonces
un evidente significado plebiscitario.
223- En segundo término, y directamente ligado a lo anterior, un
referendo para alterar el período de ciertos funcionarios electos, sin que
previamente se haya modificado el régimen constitucional sobre la materia,
estaría permitiendo una reforma a la Carta por una forma plebiscitaria, lo cual
no sólo no se encuentra previsto en la Constitución, pues no aparece en el
título XIII superior, sino que además se encuentra expresamente prohibido por
la LEMP, que claramente señala que la Carta no puede ser modificada por medios
plebiscitarios.
224- En tercer término, las anteriores prohibiciones de que la Carta
sea modificada por medio de actos electorales o plebiscitarios no es un
elemento tangencial del régimen constitucional colombiano, sino que es un
desarrollo básico de la idea misma de Estado de derecho y de régimen
constitucional. La aspiración de un régimen de este tipo es instaurar un
gobierno de leyes, y no de personas, a fin de proscribir la arbitrariedad. Esto
supone que la sociedad y los gobernantes se someten a reglas adoptadas por
procedimientos democráticos. Ahora bien, es de la esencia de una regla o de una
norma tener una pretensión mínima de universabilidad, esto es, debe tratarse de
que una regulación expedida para regular un conjunto de situaciones que son
iguales en sus aspectos relevantes. Esto obviamente no excluye la existencia de
normas y reglas de muy poca generalidad, y que regulan entonces situaciones
concretas y precisas. Sin embargo, para tener la naturaleza de regla, ella debe
pretender regular de la misma manera todas esas situaciones concretas y
precisas, esto es, debe ser universal pues se aplica a todos los casos iguales.
Una regla no puede ser entonces puramente ad-hoc, esto es, no puede ser
una regulación adoptada exclusivamente para ser aplicada a unos sujetos
determinados y concretos. En tal caso, es una decisión puramente singular.
Ahora bien, precisamente lo que buscaban las preguntas 17 sobre
períodos de autoridades territoriales, y 18 sobre eventual adelantamiento de
elecciones para congreso, era establecer una medida puramente ad-hoc,
pues esos numerales no procuraban modificar, en forma universal, el régimen
político colombiano, a fin de permitir que en el futuro el período de ciertos
funcionarios pudiera ser recortado o ampliado, sino que pretendían que, manteniendo
las normas ya existentes sobre los períodos de esos funcionarios, el período de
algunos de ellos fuera acortado (congresistas), mientras que el de otros sería
ampliado (autoridades territoriales). En tal contexto, la revocación o
ampliación del período de funcionarios electos para un lapso determinado, sin
que exista un procedimiento reglado para tal efecto, es contrario a la idea más
elemental de Estado de derecho y de constitucionalismo, pues se trata de una
decisión puramente ad-hoc.
225- Por ello, como bien lo señala uno de los intervinientes en la
audiencia pública[63],
es necesario distinguir entre la reforma de la Constitución y su quiebre por
medio de la utilización ritual de los mecanismos de reforma constitucional. Y
es que en ciertos casos, las autoridades recurren a las formas de la reforma
constitucional, pero no para modificar, de manera general, las cláusulas
constitucionales, sino exclusivamente para adoptar una decisión política
singular y puntual, contraria a los preceptos constitucionales. Para
determinar si existe o no ese quebrantamiento de la Carta, ciertos sectores de
la doctrina han propuesto un “test de efectividad de la reforma”, que se
realiza verificando si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las
mismas antes y después del referendo o de la reforma. Si las normas siguen
siendo las mismas, entonces no ha existido reforma constitucional sino que se
ha encubierto, con el ropaje de la reforma constitucional, una decisión
política singular de tipo plebiscitario. Y precisamente eso haría el recorte o
ampliación del período constitucional de un funcionario electo, puesto que las
normas constitucionales sobre el período de esos servidores seguirían siendo
idénticas, y la supuesta reforma hubiera servido únicamente para despojar a
esos funcionarios de sus cargos, a para ampliar su período, de forma ad hoc
y singular.
226- Finalmente, y directamente ligado a lo anterior, esa afectación
de la soberanía es aún más clara en este caso, debido a la estructura
autonómica del Estado colombiano, en virtud de la cual, corresponde a los
ciudadanos de las distintas entidades territoriales elegir a sus autoridades
por un tiempo determinado (CP arts 1°, 287, 299, 303, 312, 314).
Adicionalmente, en tal contexto, la ampliación o no del período de esas
autoridades territoriales no dependería de la decisión de los ciudadanos de
cada localidad sino de los resultados de una votación general. De esa manera,
los ciudadanos de un determinado municipio podrían haber votado masivamente en
contra de la prolongación del período de su alcalde y de sus concejales, pero
dichas autoridades municipales podrían ver ampliado su período, en caso de que
ese numeral fuera aprobado, lo cual desconoce la libertad del elector que al
votar por la decisión relativa a sus gobernantes locales, se ve obligado a un
igual sentido, positivo o negativo, por la decisión relativa a otros
gobernantes locales que probablemente ni siquiera conoce.
227- Por todo lo anterior, la Corte concluye que es posible, por
medio de un referendo, modificar las reglas constitucionales que estructuran el
régimen político y señalan las relaciones entre los funcionarios elegidos y los
ciudadanos electores. Por consiguiente, bien podría ser modificada la Carta
para establecer un régimen parlamentario u otra forma de gobierno, que permita
posteriormente un adelantamiento de elecciones para presidente o congreso, o
que prevea formas de prolongar o acortar el período de los mandatarios electos
popularmente. Sin embargo, es contrario a la Carta someter a referendo, sin
ninguna regulación general previa, el recorte o la ampliación del período de
determinados mandatarios; la Constitución no puede ser modificada por ese tipo
de actos electorales de naturaleza plebiscitaria. Además, ese tipo de
decisiones puramente ad-hoc desnaturaliza el poder de reforma a la
Constitución al ser la materialización de una ruptura o quiebre temporal e
incidental de la Carta en lo que respecta a la distribución del poder político.
Igualmente, el tipo de decisión propuesta por esta disposición al elector viola
su libertad al obligarlo a votar en bloque a favor o en contra de todos los
gobernantes territoriales, aún sin conocerlos, lo cual agrava el carácter
plebiscitario de este punto del referendo y lo desfigura.
Por las razones  precedentes, la Corte concluye que incluso si no
existiera la prohibición expresa del artículo 38 de la LEMP, según el cual, un
referendo constitucional no puede coincidir con ningún acto electoral, de todos
modos la pregunta 17 sobre prolongación del período de las autoridades
territoriales hubiera debido ser declarada inexequible.
La prohibición de votar más de tres referendos en una misma ocasión.
228- Un interviniente[64]
argumenta que la Ley 796 de 2003 viola el artículo 38 de  la LEMP, que ordena
que no sean simultáneamente sometidos al pueblo más de tres referendos en una
misma ocasión. Según su parecer, la presente ley contiene al menos siete temas
distintos, y esto implica que en el fondo esa ley está convocando la
realización de siete referendos, lo cual no sólo confunde al  elector sino que
además desconoce directamente esa prohibición de la LEMP. Por ello concluye que
la Ley 796 de 2003 debería ser retornada al Congreso para que éste seleccione
los tres temas o referendos que desea que sean votados. Entra pues la Corte a
examinar ese reparo.
229- En primer lugar, aunque la cuestión planteada por el
interviniente refiere a la libertad del elector, supone que un referendo
multitemático sí puede ser asimilado a varios referendos sobre diferentes
temas. No obstante, lo que le confiere identidad a un referendo no es única y
exclusivamente su contenido material, sino su origen, su finalidad y su
configuración dentro de un mismo proyecto identificable por los ciudadanos y
distinguible de otros referendos. Por lo tanto, la analogía de la cual parte el
interviniente, si bien apunta a un propósito legítimo y loable, no es de
recibo.
230- Adicionalmente, la pluralidad de referendos puede confundir al
elector, no porque este no sea capaz de distinguir entre un referendo y otro
sino porque en el debate sobre la conveniencia de los mismos, la concurrencia
de muchos referendos lleva a que los argumentos en torno a un referendo se
mezclen, entrelacen o superpongan con los argumentos relativos a otro
referendo. La separación de actos electorales, en cambio, conduce a que la
deliberación sea enfocada hacia un mismo tipo de decisiones. Es lo que
pretendió el constituyente, en otro plano, al separar las elecciones
territoriales de las nacionales con el fin de que la agenda territorial no se
confundiera o fuera opacada por la agenda nacional. Lo que se protege con la
prohibición de que coincidan más de tres referendos en una fecha es la calidad
y claridad del debate democrático, sin que ello signifique que se desconfíe de
la capacidad del elector para pronunciarse sobre temas diversos en un mismo día
en un número superior a tres. También de busca con esa prohibición, previsiva y
seguramente inspirada en la experiencia de otros países, impedir la
proliferación de referendos en un mismo período de la vida nacional para evitar
la banalización de esta importante institución de la democracia participativa.
231- Aún partiendo de la perspectiva que interpreta esta prohibición
haciendo referencia al contenido temático del referendo, la Corte recuerda que,
como esta sentencia ha reiterado, el Legislador goza de una cierta libertad
para configurar los temas que son sometidos a la votación de la ciudadanía: por
ello, la noción de tema o materia debe ser interpretada de manera amplia, con
criterios inspirados a los que esta Corporación ha desarrollado con relación a
la regla sobre la unidad de materia que debe tener todo proyecto de ley pero
extendiendo sus alcances por tratarse de un referendo constitucional[65]. Por ende, distintos
asuntos pueden ser considerados una unidad temática, para efectos de determinar
si se violó o no la prohibición de que se voten más de tres referendos en una
misma ocasión, siempre y cuando esos asuntos tengan una conexidad razonable, en
términos temáticos, instrumentales, sistémicos o teleológicos.
232- Conforme a lo anterior, con el fin de determinar si la Ley 796
de 2003 violó o no la prohibición establecida por el artículo 39 de la LEMP, la
Corte deberá verificar si realmente el referendo contiene o no más de tres
temas totalmente distintos, teniendo en cuenta que la noción de tema debe ser
interpretada en forma amplia dentro de lo que es el contenido de una
Constitución. Ahora bien, lo lógico es que esta Corporación adelante esa
verificación, una vez haya examinado cuáles artículos no tuvieron ningún vicio
de trámite en su aprobación por las cámaras, pues sólo en ese momento podrá
determinarse con exactitud cuantos temas constitucionales contiene el referendo
incorporado a la Ley 796 de 2003
Referendo constitucional, normas fiscales y la posible vulneración
del artículo 170 de la Carta.
233- Algunos intervinientes consideran que los numerales 8° y 14 son
inconstitucionales pues contienen medidas fiscales, lo cual está vedado por el
artículo 170 de la Carta, que expresamente prohíbe la adopción de ese tipo de
disposiciones por medio de un referendo. Entra pues la Corte a examinar esa
objeción.
234- A primera vista, ese reparo parece razonable, pues el inciso
tercero del artículo 170 superior establece que no procede el referendo
respecto “de las leyes aprobatorias de tratados internacionales, ni de la
Ley de Presupuesto, ni de las referentes a materias fiscales o tributarias”.
Sin embargo, un análisis sistemático  muestra que esa objeción carece de
sustento. Para ello basta con examinar la totalidad del artículo 170, el cual
establece:
“Un número de ciudadanos equivalente a la décima parte del censo
electoral, podrá solicitar ante la organización electoral la convocación de un referendo
para la derogatoria de una ley.
La ley
quedará derogada si así lo determina la mitad más uno de los votantes que
concurran al acto de consulta, siempre y cuando participe en éste una cuarta
parte de los ciudadanos que componen el censo electoral.
No procede el referendo respecto de las leyes aprobatorias de
tratados internacionales, ni de la Ley de Presupuesto, ni de las
referentes a materias fiscales o tributarias (subrayas no originales).”
La simple lectura de ese artículo 170 muestra que esa disposición
regula la figura del referendo de iniciativa popular para derogar leyes, por lo
cual la prohibición prevista por el inciso tercero de esa misma disposición
hace referencia exclusivamente a ese tipo de referendos.  Esa conclusión se ve
reforzada por el tenor literal del mismo inciso tercero, que hace referencia a
leyes, y no a normas constitucionales. Finalmente, esta disposición se
encuentra en el capítulo 3° del Título VI de la Carta, relativo a las leyes, lo
cual confirma que es una prohibición relativa a las leyes y no a las normas
constitucionales.
235- Por todo lo anterior, la Corte concluye que la prohibición
prevista por el inciso tercero del artículo 170 superior se refiere a los
referendos de  iniciativa popular que pretenden derogar una ley. Ese inciso
establece entonces que no procede ese tipo iniciativas respecto “de las leyes
aprobatorias de tratados internacionales, ni de la Ley de Presupuesto, ni de
las referentes a materias fiscales o tributarias”, por lo que es claro que
esa prohibición no se aplica a un referendo constitucional aprobatorio de
origen gubernamental, al menos por tres razones: (i) por tratarse de un
referendo constitucional y no de uno legal; (ii) por tratarse de un referendo
aprobatorio y no de uno derogatorio; y (iii) por tener iniciativa gubernamental
y no popular.  La objeción es entonces rechazada.
Normas fiscales, consulta popular y la eventual desnaturalización
del referendo
236- Otros intervinientes argumentan también que esos mismos
numerales 8° y 14 son inexequibles, pues contienen medidas fiscales, muchas de
ellas transitorias, y que no son entonces propiamente normas constitucionales.
Según estos ciudadanos, esas decisiones debieron ser tomadas, no por medio de
un referendo constitucional, pues éste pretende modificar la Carta, sino por
una ley ordinaria o por la vía de la consulta popular prevista en el artículo
104 superior, ya que se trata de la adopción de políticas económicas, en parte
coyunturales. Concluyen entonces los intervinientes que intentar aprobar esas
políticas por medio de un referendo constitucional desnaturaliza la figura. Entra
pues la Corte a examinar esta objeción.
237- Los intervinientes parten de una premisa válida, y es la
siguiente: un referendo constitucional y una consulta popular, a pesar de ser
ambos mecanismos de participación ciudadana, son distintos: el referendo somete
a la consideración del pueblo una norma jurídica, mientras que la consulta,
según la definición del artículo 8° de la LEMP, declarado exequible por la
sentencia C-180 de 1994, hace referencia a la formulación al pueblo de “una
pregunta de carácter general sobre un asunto de trascendencia nacional,
departamental, municipal, distrital o local”.  La especificidad de las
figuras puede en ocasiones implicar que es inconstitucional el uso de uno de
esos mecanismos para cumplir los propósitos que son propios del otro. Sin
embargo, conviene tener en cuenta que los límites materiales entre los asuntos
que pueden ser tramitados por ambos mecanismos no son siempre totalmente
claros. En efecto, en tratándose de una consulta popular nacional, la
diferencia entre interrogar a la ciudadanía sobre “un asunto de
trascendencia nacional” y hacerlo sobre un “proyecto de reforma
constitucional” no siempre es nítida, pues la mayor parte de los asuntos
más trascendentales para la nación colombiana se encuentran contenidos en la
Constitución, que es precisamente la norma fundamental de convivencia del
país.  Por ello, únicamente cuando sea evidente que el uso de los mecanismos ha
sido distorsionado podrían invalidarse las correspondientes medidas. Además, si
bien toda reforma a la  Constitución es un asunto de trascendencia nacional, no
por ello el referendo se desnaturaliza en consulta. En cambio, una consulta
popular convocada por el Presidente sobre el contenido de una reforma
constitucional sí esta expresamente prohibido por la LEMP.
238- Es obvio que la confusión que genera mayor gravedad es la
tentativa de usar la consulta nacional para reformar la Constitución, pues la
consulta es un mecanismo que implica menores exigencias que la modificación  de
la Carta. En efecto, mientras que la presentación de la consulta sólo requiere
la firma de todos los ministros y el concepto previo favorable del Senado (CP
art. 104 y arts 51 y ss de la LEMP) , el referendo debe estar contenido en una
ley aprobada por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras (CP art.
378). Por ello, permitir que la Constitución sea reformada por medio de una
consulta popular es inadmisible, ya que erosiona la supremacía de la Carta, que
no ha previsto ese procedimiento de reforma. Es pues perfectamente coherente
que el artículo 50 de la LEMP haya estipulado que “no se podrán realizar
consultas sobre temas que impliquen modificación a la Constitución”.
239- Conforme a lo anterior, si el Gobierno considera que cuando una
determinada política económica, incluso si ésta es transitoria, requiere
reforma constitucional, es lógico que se escoja el camino de la reforma
constitucional, incluso por vía de referendo, y no de la consulta, puesto que
expresamente está prohibido intentar modificar la Carta por medio  de consultas
populares.
240- De otro lado, aunque tal vez no sea lo deseable en términos de
técnica constitucional, no existe ninguna prohibición de que determinadas
políticas económicas coyunturales sean elevadas a la jerarquía constitucional.
241- En tales circunstancias, bien podía el Gobierno considerar que
las medidas de naturaleza fiscal contenidas en los numerales 8° y 14 requerían
una reforma constitucional. Esa consideración es admisible pues razonablemente
podía suponerse que algunas de las medidas de ajuste salarial previstas, por
ejemplo, en la pregunta 14, podían contradecir la doctrina constitucional
sentada por la sentencia C-1064 de 2001 en torno a la protección del salario.
Reflexiones similares podrían hacerse en torno a las limitaciones en materia
pensional. En tales circunstancias, siendo eventualmente posible que esas
políticas económicas fueran contrarias a la Carta, bien podían ser incorporadas
en un referendo destinado a reformar la Constitución, por lo cual la objeción de
los ciudadanos sobre este punto carece de todo sustento.
La inconstitucionalidad de ciertos numerales del referendo debido a
la reforma política aprobada por el Acto Legislativo No 1 de 2003.
242- Según ciertas argumentaciones, la aprobación por el Congreso
del Acto Legislativo No 1 de 2003 implica la inconstitucionalidad de algunos
numerales del artículo 1° de la Ley 796 de 2003, básicamente debido a la
similitud de temas, ya que el mencionado acto legislativo aprueba una reforma
política, y varios numerales del referendo versan sobre el mismo tema. Según
estas interpretaciones, esa similitud temática provoca dos vicios de
inconstitucionalidad: (i) de un lado, en aquellos puntos en que el acto
legislativo contradiga los contenidos de los numerales del artículo 1° de la
Ley 796 de 2003, debe entenderse que hubo una derogación de dichos numerales,
pues el acto legislativo es norma posterior y de superior jerarquía a la ley de
referendo. (ii) De otro lado, esas argumentaciones consideran que deben ser
declarados inexequibles aquellos numerales del artículo 1° de la Ley 796 de
2003 cuyo contenido normativo coincida con el Acto Legislativo No 1 de 2003,
por desconocer la libertad del elector y violar los principios de lealtad y
claridad, ya que se estaría haciendo creer a la ciudadanía que está aprobando
una nueva regulación constitucional,  cuando lo cierto es que dicha regulación
ya estaría incorporada en la Carta. Entra pues la Corte a examinar esos
reparos.
243- La Corte considera que el primer reparo se funda en una
indebida comprensión de la naturaleza y el alcance de la ley que convoca un
referendo. En efecto, esa objeción supone que los numerales del artículo 1° de
la Ley 796 de 2003 son normas legales, que se encuentran vigentes. Y si así
fuera, es indudable que dichos numerales podrían ser derogados, de manera
expresa o tácita, por un acto legislativo aprobado ulteriormente, por tratarse
de una norma posterior y de superior jerarquía. Y en esas condiciones, habría
que concluir que el Acto Legislativo No 1 de 2003 habría derogado tácitamente
todos aquellos contenidos de la Ley 796 de 2003 en donde hubiera discrepancias
entre los dos cuerpos normativos.
El problema de la anterior argumentación es que parte de un supuesto
falso, pues los contenidos incorporados en los distintos numerales del artículo
1° de la Ley 796 de 2003 no son normas legales sino proyectos de reforma
constitucional, que no modifican per se las disposiciones de la Carta,
ni están vigentes como normas constitucionales, ya que no han sido aprobados
aún por la ciudadanía. La vigencia de la Ley 796 de 2003, señalada por el
artículo 2° de ese texto, no consiste en que ella confiera vigencia a las
reformas constitucionales propuestas sino en que ordena la realización de un referendo
constitucional, en donde eventualmente podrían ser aprobadas esas normas
constitucionales. Esos proyectos de reforma no están entonces vigentes pues son
disposiciones sujetas a una suerte de condición suspensiva, ya que sólo se
convertirán en mandatos constitucional, si son aprobados por la ciudadanía, de
conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 378 de la Carta, y
entrarán a regir a partir de su promulgación, tal y como lo establece el
artículo 48 de la Ley 134 de 1994. Por consiguiente, el Acto Legislativo No 1
de 2003 no ha modificado los proyectos de reforma constitucional, contenidos en
la Ley 796 de 2003, por la sencilla razón de que se trata de propuestas de
reforma constitucional, que se encuentran aún en trámite. Si dichos proyectos
de reforma constitucional son aprobados, entonces en ese momento deberán
solucionarse las eventuales discrepancias normativas entre la reforma política
aprobada por el Acto Legislativo No 1 de 2003 y la reforma política prevista en
el referendo. Y como es obvio que se trataría de normas de igual jerarquía, por
ser ambas reformas constitucionales, el criterio para solucionar esas
discrepancias debe ser esencialmente el temporal, en virtud del cual, la norma
posterior deroga la anterior. Y es claro que las normas posteriores serían
aquellas que eventualmente fueran aprobadas en el referendo, por cuanto éstas
entrarían a regir al ser promulgadas, con posterioridad al pronunciamiento
popular, y por ende serían posteriores al Acto Legislativo No 1 de 2003.
244- Podría objetarse a la anterior conclusión que el Congreso, al
haber aprobado un acto legislativo que tiene contenidos contrarios a las
propuestas de reformas constitucionales previstas en la ley de referendo,  en
el fondo derogó esos apartes de esa ley, pues tuvo una voluntad normativa
distinta, por lo que esas propuestas no podrían ser sometidas a la
consideración del pueblo. Sin embargo, ese reparo desconoce nuevamente las
características especiales de la ley de referendo, y olvida las diferencias
entre la labor del Congreso cuando expide un acto legislativo, y su labor
cuando aprueba una ley de referendo. Así, al tramitar un acto legislativo, el
Congreso actúa integralmente como Constituyente derivado y sus decisiones son
en sí mismas normas constitucionales vinculantes. En el evento de la ley de
referendo, el Congreso desarrolla un paso necesario para la modificación de la
Carta,  al incorporar el proyecto de reforma constitucional en una ley, pero no
ejerce la función de poder constituyente derivado, pues la aprobación de la
reforma depende de la decisión ciudadana. Por ello, no se puede considerar que
un acto legislativo posterior implica una derogación tácita de una ley de
referendo, argumentando que ambos actos normativos fueron expedidos por el
Congreso y que existen discrepancias entre ellos, por la sencilla razón de que
el tipo de actos jurídicos producidos por el Congreso en ambos casos es
distinto. En un evento, el Congreso reforma directamente la Carta, mientras que
en el segundo incorpora en una ley un proyecto de reforma constitucional, cuyo
perfeccionamiento depende de la aprobación ciudadana.
245- La Corte concluye entonces que el Acto Legislativo No 1 de 2003
no derogó, ni implicó una inconstitucionalidad sobreviniente de los numerales
del artículo 1° de la Ley 796 de 2003 sobre reforma política. Entra entonces la
Corte a estudiar la segunda objeción, según la cual, la coincidencia de
contenidos  entre la reforma política aprobada por el Acto Legislativo No 1 de
2003 afecta la libertad del elector, pues hace creer a la ciudadanía que está
aprobando una modificación de la Constitución cuando en realidad ésta ya habría
ocurrido.
246- Esta objeción parte de tres supuestos que la Corte no comparte.
El primero consiste en sostener que lo que es inocuo es inconstitucional. Esta
tesis es incompatible con la función misma del control de constitucionalidad el
cual está orientado a que se efectúe un juicio de validez, no de eficacia. Si
en gracia de discusión se estimara que la eficacia de la reforma debe ser
valorada al juzgar su validez, la objeción tampoco se sostiene. Como se
recordará, la LEMP le confiere a las normas aprobadas por referendo un efecto
adicional a las normas aprobadas por el Congreso, el cual residen en que las
primeras no pueden ser modificadas durante cierto periodo sino que por una
mayoría calificada (artículo 46 LEMP). El tercer supuesto, es que en una
democracia participativa el Congreso de la República puede impedir el
pronunciamiento de los ciudadanos aprobando un texto semejante al que le ha
sido sometido un referendo. De ser ello posible, la soberanía no residiría en
el pueblo porque un órgano constituido como lo es el Congreso podría
obstaculizar al expresión de la voluntad popular a tal punto que podría
sustraerle la materia sobre la cual este había sido convocado para decidir en
referendo. La LEMP prevé lo contrario, dentro de un espíritu acorde con el
principio de soberanía popular. No hay lugar a referendo derogatorio – no
aprobatorio – cuando el Congreso deroga integralmente las disposiciones que el
pueblo habría podido derogar. En este caso, el órgano constituido anticipa cual
será la voluntad popular y deroga la norma por él expedida siguiendo lo que
sería la consecuencia del referendo (LEMP art. 37).
Conforme a lo anterior, la Corte considera que a pesar de la
similitud de contenidos normativos entre ciertos numerales el referendo y
ciertos artículos del Acto Legislativo No 1 de 2003, no existe afectación de la
libertad del elector.
El artículo 2° y el cargo por omisión de la fecha de realización del
referendo.
247- Algunos intervinientes consideran que la Ley 796 de 2003
incurrió en una suerte de omisión legislativa relativa, por cuanto no precisó
la fecha en que debía ser votado el referendo[66].
Este cargo está especialmente dirigido contra el artículo 2°, que establece la
vigencia de la ley, pero se abstiene de señalar cuando será votado el
referendo. Entra pues la Corte a estudiar ese reparo.
248- Los intervinientes aciertan en señalar que la Ley 796 de 2003
no fija ninguna fecha para la realización del referendo. En particular, el
artículo 2°, que regula la  vigencia de la ley, se limita a señalar que ese
cuerpo legislativo rige desde la fecha de su promulgación. Esto indicaría que
existe una omisión legislativa, pues no se sabría cuando se va a votar el
referendo, lo cual parecería generar una situación irregular.
249- Sin embargo, un examen atento muestra que esa conclusión no es
válida y que la objeción sobre la presunta omisión legislativa de la Ley 796 de
2003, por no fijar la fecha del referendo, carece de sustento. El problema de
la tesis de los intervinientes es que ésta se funda en una interpretación
aislada de la Ley 796 de 2003, y en especial de su artículo 2° sobre vigencia.
Por el contrario, una interpretación sistemática de esa ley, y en especial de
su artículo 2°, muestra que, como bien lo señala el Procurador, no existe la
pretendida omisión legislativa, por cuanto del tema está regulado
sistemáticamente por la LEMP, como se verá a continuación:
250- De un lado, el artículo 34 de la LEMP establece que una vez “(e)xpedidas
las certificaciones por la Registraduría del Estado Civil correspondiente,
sobre el número de apoyos requerido, así como el fallo de la Corte
Constitucional, el Gobierno Nacional, departamental, distrital, municipal o
local correspondiente, convocará el referendo mediante decreto, en el término
de ocho días, y adoptará las demás disposiciones necesarias para su ejecución”.
Esta disposición fue declarada exequible por la sentencia C-180, que dijo al
respecto lo siguiente:
“La referencia que en ella se hace al " fallo de la Corte
Constitucional" se declara exequible, en el entendido que se refiere a la
decisión que a esta Corporación le compete proferir con anterioridad al
pronunciamiento popular, sobre la constitucionalidad de la convocatoria a
referendo, sólo por vicios de procedimiento, al tenor de lo dispuesto en el
numeral 2o. del artículo 241 de la Carta Política.
Una interpretación distinta del fragmento que se glosa no se
acompasaría con el artículo 241 de la Carta. En efecto, esta norma únicamente
sujeta a control previo de constitucionalidad la convocatoria a referendo de un
acto reformatorio de la Constitución (artículo 241-2 CP). Así, pues, la
Constitución Política no le asigna a la Corte Constitucional competencia de
control en relación con los actos de convocatoria a referendos sobre normas de
carácter departamental, distrital, municipal o local. Además, en relación con
los referendos sobre leyes, instituye un control posterior y no previo, según
se desprende del numeral 3o. del artículo 241 de la Carta.
En lo demás, estima la Corte que la norma se conforma con la
Constitución, ya que se contrae a disponer lo necesario, una vez cumplidos los
requisitos que la misma exige, para llevar a cabo el referendo por parte del
respectivo gobierno.”
Por consiguiente, conforme al artículo 34 de la LEMP, el gobierno
tiene la obligación, dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la
presente sentencia, de dictar el decreto que fije la fecha para la realización
del referendo. La competencia del Presidente se reduce a ello, porque el
referendo ya ha sido convocado por la ley como lo ordena el artículo 378, razón
por la cual ésta se denomina acto de convocatoria o ley convocante. Ahora bien,
la Constitución no exige que la ley, además de convocar al referendo y de
indicar sobre qué textos versa la convocatoria, indique anticipadamente la
fecha en que habrá de realizarse el referendo. Y esa regulación es razonable,
pues si la constitucionalidad de la ley de referendo debe ser revisada por esa
Corte, previamente al pronunciamiento popular, es posible que la ley de
referendo misma no fije la fecha de votación, ya que no siempre es fácil
prever, con precisión, cuanto tiempo podrá tomar la revisión constitucional de
una ley. También puede la ley optar por fijar la fecha del referendo, sea
indicando un día fijo o señalando un término después del fallo de la Corte
Constitucional.
251- Con todo, podría argumentarse que subsisten ciertos vacíos y
omisiones, por cuanto la Ley 796 de 2003 ni fija la fecha ni traza parámetros
para determinar la fecha en que debe ser votado el referendo, con lo cual el
Presidente quedaría facultado para definir, con absoluta discrecionalidad ese
momento, lo cual sería inconstitucional, pues el cumplimiento de una ley quedaría
sujeto a la voluntad gubernamental.
252- La Corte comparte esa preocupación manifestada por varios
intervinientes, pero no las conclusiones a las cuales llegan. Así, es indudable
que la aplicación de una ley no puede estar condicionada a la voluntad
presidencial, pues las leyes son de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, esto
no implica que la presente ley sea inconstitucional, pues una interpretación
sistemática muestra que el tema se encuentra resuelto por la propia LEMP, que
establece unos términos razonables para que sea votado el referendo.
253- Así el artículo 91 de la LEMP establece que en todo referendo
constitucional o legal, “los promotores a favor o en contra de la
iniciativa, así como los partidos y movimientos con personería jurídica,
tendrán derecho dentro de los treinta (30) días anteriores a la fecha de la
votación, a por lo menos dos espacios institucionales en cada canal nacional de
televisión”. Esta disposición, que fue declarada exequible por la sentencia
C-180 de 1994, indica que todo referendo debe contar con una campaña de al
menos 30 días, lo cual significa que el Gobierno no podrá citar a elecciones
sin que hayan transcurrido al menos 30 días contados a partir de la
promulgación del citado decreto, pues si establece una fecha anterior, no
podría cumplirse el artículo 91 de la LEMP que prevé esa campaña de al menos 30
días.
254- De otro lado, el artículo 38 establece que el “referendo
deberá realizarse dentro de los seis meses siguientes a la presentación de la
solicitud”. Esta norma establece entonces un límite máximo de seis meses
para la realización del referendo, por lo que debe entenderse que la fecha
fijada por el Presidente para votar el referendo no puede sobrepasar ese plazo
máximo.
Ahora bien, es cierto que en un referendo de origen gubernamental,
la expresión “la presentación de la solicitud” suscita varios
interrogantes: algunos podrían considerar que esa expresión no puede aplicarse
a ese tipo de referendos sino exclusivamente a aquellos de iniciativa popular;
otros, en cambio, pueden considerar que ese límite temporal opera también en
los referendos gubernamentales, y hace referencia al momento en que el
Ejecutivo depositó el proyecto de ley en las cámaras. Finalmente, otra
interpretación posible es que el período de seis meses comienza debe contarse a
partir del decreto presidencial. Entra pues esta Corporación a examinar cuál de
esas interpretaciones es la que mejor se ajusta a la Carta.
255- La tesis según la cual, el límite temporal de seis meses no es
aplicable a los referendos de iniciativa gubernamental tiene en su favor un
argumento literal, y es el siguiente: la expresión “presentación de la
solicitud” no corresponde claramente a ninguna fase precisa del proceso de
aprobación de esos referendos. Sin embargo, de admitirse esa tesis, resultaría
que la LEMP no habría establecido ningún término máximo para que fuera votado
un referendo de esta naturaleza, lo cual resulta inaceptable. Por ello la Corte
concluye que, a pesar de su tenor literal, esa disposición es también aplicable
a los referendos de iniciativa gubernamental, y fija entonces un término máximo
para su votación. El problema que subsiste es entonces determinar a partir de
que momento comienza a contarse ese término en ese tipo de referendos.
256- Una primera posibilidad es asimilar la presentación de la
solicitud con la iniciación del proceso de aprobación de la ley en las cámaras,
cuando es depositado el proyecto gubernamental, con su correspondiente
exposición de motivos. Esa tesis tiene en su favor que puede existir una cierta
semejanza entre depositar un proyecto y presentar una solicitud. Sin embargo,
es inaceptable, pues haría prácticamente imposible la realización de un
referendo de origen gubernamental, ya que la aprobación de la ley por las
cámaras y la revisión constitucional de la misma por esta Corte toma varios
meses, lo cual haría muy difícil que la votación tuviera lugar antes de que
hubieran transcurrido 6 meses desde el depósito del proyecto. Además, las
campañas y deliberaciones ciudadanas tendrían que realizarse de manera
atropellada, lo cual es contrario a la protección de la libertad del votante.
Por ello, la Corte concluye que el término no puede contarse a partir del
depósito en las cámaras del proyecto de ley.
257- Por todo lo anterior, la Corte considera que la interpretación
razonable de la expresión “la presentación de la solicitud”, aplicada a
los referendos constitucionales de origen gubernamental, es que ésta hace
referencia al decreto que fija la fecha para el pronunciamiento popular.
Conforme a la LEMP, el referendo no podrá ser entonces realizarse antes de que
hayan transcurrido al menos 30 días contados a partir de la promulgación del
decreto presidencial, ni después de que hayan transcurrido 6 meses a partir de
dicha publicación.
258- Además, es claro que en ese plazo, el Presidente debe fijar  la
fecha del referendo dentro de términos razonables, que permitan que las
autoridades electorales puedan cumplir adecuadamente con sus atribuciones. Y la
razón es simple: a pesar de que el Gobierno goza de una cierta discrecionalidad
para fijar la fecha precisa de la consulta popular, ésta no se confunde con la
arbitrariedad; en Colombia, aun cuando no cuente con consagración expresa, es
enteramente aplicable el principio de la interdicción de la  arbitrariedad de
los poderes públicos, y por ello la arbitrariedad se encuentra proscrita del
ordenamiento jurídico colombiano, ya que nuestro país es un Estado de derecho
(CP art. 1º). Por ello, esta Corte ha distinguido sistemáticamente entre la
discrecionalidad y la arbitrariedad, pues la Carta admite la discrecionalidad
administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función
pública[67].
En tal contexto, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo
tenor la Corte considera que deben ser interpretada esta facultad gubernamental
de fijar la fecha de las elecciones, señala con claridad que "en la
medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular,
sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y
proporcional a los hechos que le sirven de causa."
259- La Corte concluye entonces que una interpretación sistemática
de la LEMP permite determinar razonablemente el momento en que se debe realizar
la votación de un referendo de origen gubernamental. Con todo, por razones de
seguridad jurídica, esta Corte establecerá, en la parte resolutiva de esta
sentencia, que en aplicación de la LEMP, dentro de los ocho (8) días siguientes
a la comunicación de la parte resolutiva de la presente sentencia, que será
hecha al día siguiente de ser adoptada esta decisión, el Presidente de la
República fijará la fecha del referendo que ya fue convocado por el Congreso de
la República mediante la Ley 796 de 2003. Dicha fecha no podrá ser anterior a
treinta (30) días, ni posterior a seis (6) meses, ambos contados a partir de la
publicación del citado decreto.
260- Con todo, algunos podrían objetar que no es posible que la
Corte comunique la parte resolutiva de esta sentencia, al día siguiente de ser
adoptada, por cuanto posiblemente para ese momento el texto de la decisión no estaría
aún firmado, ni los salvamentos y aclaraciones depositados, y el artículo 16
del decreto 2067 de 1991 establece que en los procesos de control
constitucional “la parte resolutiva de la sentencia no podrá ser divulgada
sino con los considerandos y las aclaraciones y los salvamentos de voto
correspondientes, debidamente suscritos por los magistrados y el secretario de
la Corte.” Sin embargo, esa objeción no es de recibo, pues esa norma se
entiende derogada por los artículos 56 y 64 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia. Así, el primero señala que corresponde a los
reglamentos de las altas cortes “incluir un término perentorio para
consignar en el salvamento o la aclaración del voto los motivos de los
Magistrados que disientan de la decisión jurisdiccional mayoritaria, sin
perjuicio de la publicidad de la sentencia.” Esto significa que la
publicidad de la sentencia no está condicionada al depósito de los salvamentos
o aclaraciones, y que en ese aspecto fue derogado el artículo 16 del decreto
2067 de 1991. Por su parte, el artículo 64 del proyecto de ley estatutaria de
Administración de Justicia indicaba que por “razones de pedagogía jurídica,
los funcionarios de la rama judicial podrán informar sobre el contenido y
alcance de las decisiones judiciales una vez haya concluido el respectivo
proceso mediante decisión ejecutoriada”. Ahora bien, la sentencia C-037 de
1996, al revisar ese proyecto, declaró la inexequibilidad del aparte “una
vez haya concluido el respectivo proceso mediante decisión ejecutoriada”,
con las siguientes consideraciones:
“Es necesario puntualizar que la facultad de informar el contenido y
alcance de las providencias por parte de los funcionarios judiciales, no es
asimilable al acto procesal de notificación a las partes. En el primer evento,
que es realmente el contemplado en la norma, se trata de una declaración
pública en la que se explican algunos detalles importantes de la sentencia
proferida, bajo el supuesto obvio de que el administrador de justicia no se
encuentra obligado a dar a conocer aquellos asuntos que son objeto de reserva
legal. Por el contrario, el segundo caso, implica una relación procesal entre
el juez y las partes, a través de la cual se brinda la oportunidad a éstas de
conocer el contenido íntegro de la providencia y de interponer, dentro de los
lineamientos legales, los respectivos recursos.
Por otra parte, estima la Corte necesario declarar la
inexequibilidad de la expresión “una vez haya concluido el respectivo proceso
mediante decisión ejecutoriada”, contenida en ese mismo inciso segundo, pues
con ello, en primer lugar, se vulneran la autonomía del juez y el derecho de
los asociados de recibir información veraz y oportuna (Art. 20 C.P.) y, además,
se convertiría en excepción el principio general contenido en la Carta de que
las actuaciones de la administración de justicia serán públicas (Art. 228
C.P.). En efecto, resulta constitucionalmente posible el que, por ejemplo, el
presidente de una Corporación informe a la opinión pública sobre una decisión
que haya sido adoptada, así el texto definitivo de la Sentencia correspondiente
no se encuentre aún finiquitado, habida cuenta de las modificaciones, adiciones
o supresiones que en el curso de los debates se le haya introducido a la ponencia
original. Con ello, en nada se vulnera la reserva de las actuaciones judiciales
-siempre y cuando no se trate de asuntos propios de la reserva del sumario o de
reserva legal- y, por el contrario, se contribuye a que las decisiones que
adoptan los administradores de justicia puedan conocerse en forma oportuna por
la sociedad.”
Este análisis muestra que, conforme a la ley estatutaria de
Administración de Justicia, la Corte Constitucional puede comunicar –que no
notificar formalmente- sus fallos, y en especial su parte resolutiva, así el
texto definitivo de la sentencia no se encuentre finiquitado. No existe
entonces objeción a que la Corte ordene la comunicación de la parte resolutiva
de la presente sentencia, al día siguiente de ser adoptada la decisión. Y en el
presente caso, esa comunicación es necesaria, a fin de que el Presidente pueda
fijar la fecha de realización del referendo, pues el artículo 34 de la LEMP
establece que una vez expedido el fallo de la Corte Constitucional, el
Gobierno, mediante decreto, determinará esa fecha “en el término de ocho
días”.  Por consiguiente, una vez adoptado el fallo, la Corte tenía el
deber de comunicarlo al Presidente, para lo de su competencia.
El estudio del trámite de la ley.
261- Resueltos los problemas conceptuales que plantean las
características  especiales de la ley de referendo, entra la Corte a examinar
el trámite que ésta tuvo en el Congreso. Para tal efecto, esta Corporación
comenzará por describir y analizar, el trámite general de la Ley 796 de 2003, para
luego estudiar específicamente el proceso de aprobación de cada uno de los
artículos y numerales que la integran. La razón de esa distinción metodológica
es obvia; si existen vicios generales en el trámite de la Ley 796 de 2003,
éstos afectan todos sus apartes. Pero es también posible que la ley haya sido
regularmente tramitada, pero que hayan existido vicios en algunos de sus
numerales. El examen diferenciado es entonces necesario.
El proceso general de aprobación de la Ley 796 de 2003.
262- El presente proyecto fue presentado ante el Senado el siete
(07) de agosto de 2002 por Alvaro Uribe Vélez, presidente de la República y
Fernando Londoño Hoyos, Ministro del Interior y de Justicia encargado, y fue
publicado en la gaceta No. 323 de 2002. El 15 de agosto de 2002 fueron
designados como ponentes para primer debate los Senadores Luis Humberto Gómez
Gallo, Roberto Gerlein Echavarría, José Renán Trujillo García, Juan Fernando
Cristo Bustos, Darío Martínez, Claudia Blum de Barbieri, Antonio Navarro Wolff,
Rafael Pardo Rueda y Jesús Enrique Piñacué. Como coordinadores fueron
designados los senadores Germán Vargas Lleras y Andrés González Díaz.
263- El veintiocho (28) de agosto fue presentada  solicitud de
trámite de urgencia suscrita por el Ministro Fernando Londoño Hoyos y por el
Presidente Alvaro Uribe. En esa misma fecha, el Senado autorizó la sesión
conjunta de las comisiones primeras del senado y la Cámara de Representantes
para darle primer debate al proyecto de ley bajo examen, a través de las resoluciones
10 de 2002 y MD-02. El tres (03) de septiembre la Cámara autorizó las sesiones
conjuntas a través de la resolución MD-1599 de 2002. En la misma fecha las
mesas directivas de las Comisiones primeras del Senado y la Cámara de
Representantes convocaron audiencias públicas por medio de la resolución 01 de
2002. En el mismo documento la Cámara designó como ponentes a los
representantes Telésforo Pedraza, Myriam Alicia Paredes, Milton Rodríguez,
Jesús Ignacio García, Armando Benedetti, Yaneth Restrepo, Javier Vargas, Jorge
Caballero, Gina Parody y Nancy Patricia Gutiérrez. El cinco (05) de septiembre,
por medio de la resolución No. 002, la mesa directiva de la comisión primera de
la Cámara de Representantes adicionó como ponente al representante Lorenzo Almendra
Velasco.
Los días nueve (09), diez (10) y once de septiembre se llevaron a
cabo las audiencias públicas de conformidad con lo establecido en la resolución
01 de 2002. El diecisiete (17) de septiembre fueron entregadas a los
coordinadores de ponentes copias de las intervenciones de los participantes en
las audiencias. El veinte (20) del mismo mes fue enviada una modificación a la
pregunta 12 y la inclusión de la pregunta 14 sobre limitación al aumento de los
salarios, en documento suscrito por el Ministro Londoño Hoyos.
264- El veintitrés (23) fueron recibidas tres ponencias distintas
para el primer debate y fue publicada la acogida en la Gaceta 396 de 2002. Ese
mismo día se inició la discusión del proyecto en sesiones conjuntas, y ante la
manifestación de algunos impedimentos, fue designada una subcomisión que los
estudiara. El veintiséis (26) el debate continuó, se presentaron otros
impedimentos, y al constatar que no había quórum decisorio fue levantada la
sesión. El treinta (30) de septiembre se llevó a cabo sesión informal para
escuchar al contralor distrital. Fue presentada entonces una proposición de
suficiente ilustración para aprobar la ponencia mayoritaria.
265- Esta ponencia es aprobada en primer debate por cada una de las
cámaras por separado. Inicialmente se sometió a votación en el Senado, y fue
aprobada por unanimidad. Luego fue sometida a votación en la Cámara y fue
aprobada por unanimidad. Todo ello ocurrió antes de las 19:15, cuando fue
decretada la sesión permanente. En ese momento se decidió que el numeral 8 del
artículo 1° debía ser votado por separado debido a su complejidad. Luego fue
presentado un pliego de modificaciones del numeral 1° del artículo 1° y fue
designada una subcomisión para estudiar las propuestas. Este pliego fue
sometido a votación y fue aprobado por la comisión primera del Senado.
Posteriormente la Comisión Primera del Cámara de Representantes también lo
aprobó. Luego fue sometido a votación el numeral 2 del pliego de modificaciones
que fue aprobado por las comisiones primeras en forma separada. Una vez cerrada
la consideración del numeral 2° del artículo 1° del pliego de modificaciones
mayoritario, éste fue sometido a votación y aprobado por las comisiones
primeras en forma separada. El primero (1°) de octubre los congresistas
solicitaron suficiente ilustración sobre algunos puntos, se somete a votación y
las comisiones lo aprueban en forma separada. También fue aprobada la
proposición del numeral 1° del artículo 1°.
266- El dos (02) de octubre el Ministro Londoño Hoyos remitió dos
nuevas preguntas relativas a las drogas y al narcotráfico, y al aumento del
período de las autoridades territoriales; el siete (07) el mismo funcionario
envió cambios a las preguntas 8, 9 y 10. El quince (15) de octubre el texto completo
fue aprobado por las Comisiones primeras del Senado y de la Cámara de
Representantes. Cabe anotar que el texto del proyecto aprobado por las
comisiones primeras conjuntas fue publicado en la Gaceta 445 de 2002.
267- El veinticuatro (24) de octubre fue publicada la ponencia
mayoritaria de la Cámara de Representantes para segundo debate en la Gaceta del
Congreso No. 439. La ponencia minoritaria se publicó en la Gaceta 448 de 2002.
El veintiocho (28) y el veintinueve (29) siguientes, el Ministro Londoño Hoyos
solicitó algunas inclusiones. El 28, 29 y 30 de octubre, 5, 6, 7, 12, 13 y 19
de noviembre fue aprobada la ponencia para segundo debate con pliego de
modificaciones en la Cámara.
268- Las ponencias para segundo debate en el Senado se publicaron en
las Gacetas 463, 470 y 481 de 2002. Los días 20, 21, 25, 26 y 27 de noviembre,
2, 3, 4 y 5 de diciembre fue considerada y aprobada la ponencia para segundo
debate, el pliego de modificaciones y el título por la plenaria del Senado.
Los textos aprobados por la sesión plenaria del Senado y la Cámara
fueron publicados en las Gacetas 583 y 555 de 2002, respectivamente.
269- Debido a la existencia de discrepancias, fue designada una
comisión accidental de conciliación. El diecinueve (19) de diciembre fue
considerado y aprobado por unanimidad el informe de conciliación presentado por
los miembros de la comisión accidental del mediación en el Senado. El veinte
(20) de diciembre ocurrió lo propio en la Cámara de Representantes, con las
mayorías exigidas por la Carta, tal y como se estudiará más en detalle
posteriormente. El acta de conciliación del Senado fue publicada en la gaceta
No. 46 de 2003, y el de la Cámara de Representantes fue publicado en la Gaceta
043 de 2003.
270- El resumen anterior muestra que el trámite general de la ley
796 de 2003 cumplió con los requisitos exigidos por la Constitución. Así, el
proyecto tuvo iniciativa gubernamental y fue publicado, con su correspondiente
exposición de motivos. Las ponencias para primer y segundo debate fueron
también publicadas en la Gaceta del Congreso. La sesión conjunta de las
comisiones de las cámaras legislativas obedeció al mensaje de urgencia
presentado por el gobierno, y fue debidamente autorizada en el seno del Congreso.
El plazo de ocho días que debe mediar entre el primer y el segundo debate (CP
art. 160) fue respetado, pues el primer debate culminó el 15 de octubre de 2002
y el segundo debate en la Cámara inició el 28 de octubre de 2002 y en el Senado
el 20 de noviembre. La correspondiente comisión accidental de conciliación fue
debidamente autorizada y el acta de conciliación fue aprobada por el Senado el
19 de diciembre de 2002 y por la Cámara el 20 de diciembre de 2002.
271- La iniciativa gubernamental fue entonces respetada y el
Congreso obró de conformidad con los principios de identidad, consecutividad y
publicidad, por lo que la Corte no encuentra ningún vicio general en la
aprobación de la Ley 796 de 2003.  Entra pues esta Corporación al examen
específico de cada uno de los artículos y numerales que integran esa ley, lo
cual permitirá, entre otras cosas, establecer si la aprobación de cada uno de
ellos se hizo con el respeto de las mayorías exigidas por la Carta, y si cada
numeral respetó la reserva de iniciativa gubernamental y el principio de
publicidad. Directamente ligado a lo anterior, la Corte estudiará también si
estos numerales pudieron o no haber violado el principio de publicidad, por
tratarse de temas constitucionales distintos, que no hacían parte del proyecto
originariamente presentado por el Gobierno. Además, en ciertos casos, será
necesario analizar si existen o no aspectos de las reformas propuestas que
pudieran afectar la libertad del elector. Finalmente, resulta indispensable
analizar si el poder de reforma obró dentro de sus límites competenciales, esto
es, si las reformas propuestas implican o no una sustitución de la Constitución
vigente.
Conforme a lo anterior, el estudio constitucional de cada una de los
artículos de reforma constitucional incluidos en una ley de referendo implica
examinar (i) el respeto de la iniciativa gubernamental y (ii) del principio de
publicidad, (iii) si los numerales fueron aprobados con las mayorías requeridas
y si su (iii) forma de presentación respeta o no la libertad del elector.
Finalmente (iv), resulta indispensable examinar si dichas propuestas suponen o
no una sustitución de la Carta. Entra pues la Corte a ese análisis.
Examen específico de los distintos artículos y numerales de la Ley
796 de 2003
272- Como metodología para este estudio, la Corte señalará los
cambios que sufrió la iniciativa, a través de un examen individual de cada
artículo y de cada numeral del artículo 1° indicando las votaciones en las
comisiones y en la plenaria de cada Corporación. La Corte precisa que como por
otras razones -vistas anteriormente- los encabezados de cada numeral, la
casilla para el voto en blanco, y los numerales 17 y 19 del artículo 1º son
inconstitucionales, resulta inocuo estudiar si existieron otros vicios en la
aprobación de estos textos, por lo que la Corte se abstendrá de analizar su
trámite.
Como punto final será mostrado un paralelo entre lo aprobado por las
plenarias de ambas cámaras legislativas que ilustre las discrepancias y el
texto propuesto por la comisión accidental de conciliación que, según se dijo
anteriormente, fue aprobado por el Congreso. Cabe aclarar que para el estudio
se seguirá la numeración del texto final, pues la misma sufrió cambios a lo
largo del proceso legislativo.
273- El título, el encabezado del artículo 1° y el artículo 2°, no
sufrieron ningún cambio a lo largo del proceso legislativo, así, el texto
inicial y el final son idénticos. Los dos textos fueron aprobados por las
comisiones en forma separada con la votación requerida. En las plenarias de la
Cámara de Representantes y del Senado de la República fueron aprobados con el
lleno de los requisitos. A continuación la Corte procede al estudio de cada uno
de los numerales del artículo 1°, que contienen las distintas reformas constitucionales
propuestas a la consideración de la ciudadanía.
Numeral 1° Pérdida de derechos políticos
274- La cuestión de la pérdida de derechos políticos sufrió una
transformación importante a lo largo del debate. A pesar de esos cambios, como
se verá con la transcripción que se muestra a continuación, no hubo inclusión
de materias nuevas. Ello evidencia que fue respetada la reserva de iniciativa
gubernamental, así como el principio de publicidad, pues las modificaciones
introducidas no desbordaron el tema planteado en el proyecto depositado por el
Gobierno. Así, el artículo cambió para ser más preciso y determinar claramente
las prohibiciones derivadas de la incursión en algunas conductas. A
continuación la Corte transcribe el texto de la iniciativa presentada por el
Gobierno, el texto aprobado por las comisiones, y el texto final conciliado en
las plenarias.
INICIATIVA
GUBERNAMENTAL
TEXTO APROBADO POR COMISIONES
TEXTO FINAL
1. ¿aprueba usted el siguiente
artículo?
El quinto inciso del artículo 122 de la
Constitución quedará así:
Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no
podrán ser elegidos ni designados como servidores públicos, ni celebrar
contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados por la comisión de
delitos contra el patrimonio público.
Sí [ ] No [ ]
1. ¿aprueba usted el siguiente texto?
El quinto inciso
del artículo 122 de la Constitución Política quedará así:
No podrán ser inscritos como candidatos para corporaciones
públicas, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar
personal o por interpuesta persona contratos con el Estado quienes hayan sido
condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el
patrimonio del Estado, o haya dado lugar como servidor público con su
conducta dolosa o gravemente culposa a que el Estado sea condenado a una
reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor
del daño.
Sí [ ] No [ ]
1. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
El quinto
inciso del artículo 122 de la Constitución Política quedará así:
Sin perjuicio
de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como
candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como
servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona,
contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo,
por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco
quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente
culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado
sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su
patrimonio el valor del daño.
SI [ ] NO [
]
276- En cuanto a la votación con la que se aprobó este texto, la
Corte anota que las comisiones del Senado y de la Cámara votaron por fragmentos
del numeral, y cumplieron con los requisitos establecidos. Las comisiones,
según las certificaciones de los secretarios respectivos incorporadas al
presente expediente, votaron así:
1. Pérdida de derechos políticos. Pregunta: Para hacer
más precisas las inhabilidades para ejercer cargos públicos o contratar con el
Estado, y más eficaz la lucha contra la corrupción política, ¿aprueba usted el
siguiente texto? El quinto inciso del artículo 122 de la Constitución
Política quedará así: No podrán ser inscritos como candidatos para
corporaciones públicas, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni
celebrar contratos con el Estado quienes hayan sido condenados, en cualquier
tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado.
Sí [ ] No [ ]
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 13
no 05
Cámara
si 18
no 11
“personal o por interpuesta persona”
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 17
no 01
Cámara
si 26
no 04
o haya dado lugar como servidor público con su conducta dolosa o
gravemente culposa a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial,
salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 10
no 05
Cámara
si 26
no 02
Según las correspondientes certificaciones, el numeral fue aprobado
en la plenaria de la Cámara por 110 de los 118 votos depositados.  En el
Senado, 68 votaron por el si y 8 por el no.
Conforme a lo anterior, las mayorías requeridas fueron obtenidas,
tanto en comisiones como en plenarias. En efecto, el artículo 376 exige que la
ley de referendo sea aprobada por la mayoría de los miembros de ambas cámaras.
Ahora bien, la Comisión I del Senado está integrada por 19 miembros, por lo que
10 senadores conforman mayoría; la Plenaria del Senado está integrada por 102
senadores, por lo que 53 senadores integran mayoría absoluta. Por su parte, la
Cámara de Representantes está integrada por 166 parlamentarios, de los cuales
84 representan la mayoría de los miembros de esa Corporación. La Comisión I de
esa cámara está integrada por 35 miembros, por lo que 18 representantes forman
mayoría.
277- Algunos intervinientes argumentan que este numeral viola la
Carta y desconoce la libertad del elector, pues constitucionaliza temas que ya
se encuentran desarrollados en leyes específicas, con lo cual no sólo
desnaturaliza la figura del referendo constitucional sino que además afecta la
libertad del elector, pues hace creer a los ciudadanos que están aprobando
nuevas regulaciones jurídicas, cuando éstas ya hacen parte del ordenamiento
jurídico.
La Corte considera que esos reparos no son admisibles, pues el
Constituyente puede bien puede elevar a rango constitucional mandatos o
prohibiciones legales, sin que ello implique una desnaturalización del
procedimiento de reforma constitucional, ya que la constitucionalización de
esos temas les confiere mayor fuerza jurídica, debido a la especial jerarquía
de las disposiciones constitucionales. Y en esa medida, incluso si esos
aspectos ya hubieran sido objeto de regulación legal, no por ello habría vulneración
de la libertad del elector, puesto que el referendo estaría planteando a la
ciudadanía la posibilidad de elevar o no a norma constitucional esos contenidos
normativos.
278- Otros intervinientes afirman que este numeral es
inconstitucional, pues viola el artículo 23 de la Convención Interamericana.
Entra pues la Corte a examinar ese reparo.
En el presente caso, el ataque de los intervinientes no está llamado
a prosperar, pues parte de un supuesto equivocado, ya que presume que existe
una contradicción clara e insalvable entre el numeral 1° y la Convención
Interamericana. Sin embargo, el numeral 1°, en caso de que fuera aprobado por
el pueblo, no vulneraría la Convención Interamericana, pues una interpretación
sistemática permite compatibilizar los mandatos del numeral 1º y las
prescripciones del artículo 23 del Pacto de San José, como se verá a
continuación. Además, y sobre todo, en ningún caso se puede afirmar que la
contradicción alegada por el interviniente representa una sustitución de la
Constitución. No le compete a esta Corte, como ya se dijo, efectuar un control
de contenido o material de las reformas constitucionales, mucho menos tomando
como referente supraconstitucional un tratado. Si bien el interviniente acierta
al señalar que el bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la
Constitución), en su integridad, es relevante para determinar si una reforma
constitucional es en realidad una sustitución de la Constitución, de esa
premisa no se puede concluir que una reforma constitucional puede ser juzgada
por vicios de contenido a partir de una comparación entre la disposición
constitucional cuestionada y un artículo de determinado tratado, porque ello
equivaldría a reducir el cargo de la reforma constitucional al de una norma
inferior a la Constitución y a sacar los tratados del bloque de
constitucionalidad para elevarlos a un rango supraconstitucional.
279- Este numeral pretende ampliar las inhabilidades para ocupar
cargos públicos, y por ello propone modificar el inciso quinto del artículo 122
de la Carta, con dos mandatos distintos. Así, la primera frase señala que “no
podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos,
ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por
interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en
cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del
Estado”. Por su parte, la segunda frase del inciso establece que no puede
ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, ni elegido, ni
designado como servidor público, ni celebrar personalmente, o por interpuesta
persona, contratos con el Estado, “quien haya dado lugar, como servidor
público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por
sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación
patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”.
Es esta segunda frase la que es cuestionada por algunos intervinientes, quienes
consideran que, de ser aprobada por referendo, ella implica que una persona
podría ser privada de sus derechos políticos, que incluyen el derecho a ser
elegido y a participar en el ejercicio de las funciones públicas, en virtud de
una sentencia que no tuvo lugar en un proceso de naturaleza penal.  Ahora bien,
según los intervinientes, el artículo 23 de la Convención Interamericana, que
hace parte del bloque de constitucionalidad, luego de indicar que los derechos
políticos incluyen  la oportunidad de ser elegido en elecciones periódicas y de
tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de
su país, señala los criterios que permitan una reglamentación de esos derechos,
en los siguientes términos:
“ La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades
a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena,
por juez competente, en proceso penal. (subrayas no originales).”
Nótese entonces que conforme a la Convención Interamericana, la
reglamentación, y con mayor razón la privación, de los derechos políticos, no
puede hacerse por una condena en un proceso que no sea de naturaleza penal,
mientras que la reforma propuesta parecería plantear la pérdida de los derechos
políticos de ciertos servidores públicos que no fueron penalmente condenados.
Así las cosas, argumentan estos intervinientes, esa reforma constitucional, de
ser aprobada,  implicaría una violación del artículo 23 de la Convención Interamericana.
El argumento de los ciudadanos de que este numeral podría llegar a
ser interpretado como incompatible con el artículo 23 del Pacto de San José, a
primera vista, parece acertado, pues la segunda frase del numeral no parece
referirse a condenas penales, por la comisión de hechos punibles, ya que la
primera parte de la pregunta del inciso propuesto regula la hipótesis de la
condena por delitos que afecten el patrimonio del Estado. Por ende, esta
segunda parte, para que tenga una eficacia normativa propia, parecería
referirse a sentencias ejecutoriadas en procesos que no son penales. Sin
embargo, ello no es obligatoriamente así, puesto que la primera frase hace
referencia exclusivamente a ciertos delitos, esto es, a aquellos que “afecten
el patrimonio del Estado”, por lo cual bien puede entenderse que la segunda
parte del numeral hace referencia a otros hechos punibles, por los que puede
resultar condenado el Estado a una reparación patrimonial. Para ello basta
pensar en el evento en que un servidor público, dotado de un arma oficial,
lesiona a una persona. Sin lugar a dudas, el Estado puede resultar condenado a
reparar patrimonialmente al afectado, por haber ocasionado un daño antijurídico
(CP art. 90), y la conducta del servidor público puede ser delictiva, si éste
actuó con dolo o culpa. Por ende, esta segunda frase del numeral 1° puede ser
armonizada con la Convención Interamericana, si se entiende que también hace
referencia a sentencias en procesos de naturaleza penal. Y como, en virtud del principio
Pacta Sunt Servanda, las normas de derecho interno deben ser
interpretadas de manera que armonicen con las obligaciones internacionales del
Estado Colombiano (CP art. 9), tal y como esta Corte lo ha señalado, entonces
entre dos interpretaciones posibles de una norma debe preferirse aquella que
armonice con los tratados ratificados por Colombia[68]. Esto es aún más claro
en materia de derechos constitucionales, puesto que la Carta expresamente
establece que estos deben ser interpretados de conformidad con los tratados
ratificados por Colombia (CP art. 93), por lo que entre dos interpretaciones
posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona,
debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos
humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem,
según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más
favorables a la vigencia de los derechos de la persona. Y por ello la Corte
concluye que, de ser aprobado el numeral 1°, debe entenderse que la segunda
frase del mismo hace referencia a que la culpa grave o el dolo del servidor
público fue establecida por una sentencia judicial ejecutoriada en un proceso
penal, y por ello no existe una contradicción entre el numeral 1º y la
Convención Interamericana, y menos aún este numeral implica una sustitución de
la Constitución.
Al existir diversas interpretaciones plausibles de la disposición
cuestionada, el legislador tiene un margen para desarrollarla, en caso de ser
aprobada por el pueblo, de una manera armónica con los compromisos
internacionales adquiridos por Colombia y, claro está, el Estado de Colombia
puede acudir a los procedimientos idóneos para conocer la interpretación que de
la Convención Interamericana efectúen los órganos interamericanos competentes
para fijar con autoridad el sentido del Pacto de San José.
Numeral 2° relativo al Voto nominal
280- El tema del voto nominal fue debatido desde el principio y no
sufrió cambios mayores; sólo fueron excluidos los asuntos de mero trámite de la
exigencia de voto nominal y público. Así, por tratarse de transformaciones
mínimas, encuentra la Corte que fue respetada la reserva de iniciativa en
cabeza del Gobierno y el principio de publicidad, pues el Congreso no introdujo
ninguna materia diferente a la que inicialmente había presentado el ejecutivo.
El numeral fue aprobado con la votación requerida por las comisiones y por las
plenarias del Senado y la Cámara de Representantes. En el Senado obtuvo 15
votos a favor y ninguno en contra, y en la Cámara 24 a favor de 29 presentes.
En la plenaria de la Cámara el texto fue aprobado con 125 votos, de un total de
128, y en el Senado con 79 votos de 86.  Finalmente, esta reforma no implica
ninguna sustitución de la Carta, pues se limita a desarrollar los mecanismos de
funcionamiento de las corporaciones públicas de elección popular, con la
pretensión de hacer más transparente el voto de los representantes de la
ciudadanía, lo cual es compatible con la soberanía popular.
Numeral 3° relativo a las Suplencias
281- El contenido de este numeral fue resumido a lo largo de los
debates, pero su esencia nunca cambió, pues las supresiones no afectaron el
alcance del mismo. Fue eliminada la causal de pérdida de investidura
consistente en propiciar injustificadamente la sustitución del titular. Por
consiguiente no hubo violación a la reserva de iniciativa gubernamental ni del
principio de publicidad, pues sólo se trató de modificaciones menores,
esencialmente de estilo y redacción. Y esta reforma no implica una sustitución
de la Constitución, pues, al igual que la anterior, se limita a desarrollar el
funcionamiento de las corporaciones de elección popular.
La votación en las comisiones y en las plenarias se llevó a cabo
cumpliendo con los requisitos previstos para tal efecto. En la comisión del
Senado obtuvo 14 votos favorables y ninguno en contra y en la comisión de la
Cámara logró 26 afirmativos y uno en contra. En la plenaria de la Cámara de
Representantes, el numeral fue aprobado con 89 votos a favor y 25 en contra. En
el Senado con la mayoría, estando presente el quórum constitucional.[69] En vista de las
discrepancias entre los textos aprobados por la Plenaria del Senado y la Cámara
de Representantes, este numeral fue objeto de conciliación en la comisión
accidental constituida para el efecto. Este punto será tratado posteriormente.
Numeral 4° relativo a las facultades de las Corporaciones Públicas
de elección popular en la dirección y control de la hacienda pública
282- En vista de las diferencias de redacción, a continuación se
presenta el texto de la iniciativa presentada por el Gobierno, el texto
aprobado por las comisiones, y el texto final conciliado en las plenarias.
INICIATIVA GUBERNAMENTAL
TEXTO APROBADO
POR COMISIONES
TEXTO FINAL
4. ¿aprueba usted el siguiente artículo?
Adiciónase el
artículo 135 de la Constitución Política, con el siguiente numeral décimo:
Son facultades
del Congreso de la República:
...
10. Participar
activamente en la dirección y el control de los ingresos y los gastos
públicos solo en los siguientes casos:
a) En la
discusión y aprobación del plan de inversiones públicas, que comprenderán
tanto el análisis y la decisión sobre la inversión global como sobre la
regional;
b) En la
discusión y aprobación del presupuesto nacional;
c) En
ejercicio del control político, en audiencias públicas especiales que se
podrán celebrar máximo una vez a la semana y a las que deberán acudir los
ministros a responder conforme a la ley y al reglamento. En ellas, los
congresistas formularán al Gobierno, en intervenciones cortas y precisas, los
reclamos y aspiraciones de sus comunidades.
Lo dispuesto
en este ordinal se aplicará, en lo que resulte pertinente, a las Asambleas
Departamentales y los Concejos Municipales.
Sí [ ] No [ ]
4. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
Adiciónase el
artículo 346 de la Constitución Política con el inciso y parágrafo del
siguiente tenor:
El proyecto
presentado al Congreso por el Gobierno, recogerá el resultado de audiencias
públicas consultivas convocadas por los Gobiernos Nacional, Departamentales y
del Distrito Capital y del análisis hecho en el Congreso por las Comisiones
Constitucionales y las Bancadas de cada departamento y Bogotá. No incluirá
partidas globales excepto las necesarias para atender emergencias y
catástrofes. El Congreso de la República participará activamente en la
dirección y control de los gastos públicos, lo cual comprenderá tanto el
análisis y la decisión sobre la inversión Nacional como sobre la regional. La
Ley Orgánica del Presupuesto reglamentará la materia, así como la realización
de audiencias públicas especiales de control político, en las cuales los
Congresistas formularán los reclamos y aspiraciones de la comunidad.
Parágrafo. Con
excepción de los mecanismos establecidos en el Título XII de la Constitución
Política, en ningún caso y en ningún tiempo los miembros de las corporaciones
públicas podrán directamente o por intermedio de terceros, convenir con
organismos o funcionarios del Estado la apropiación de partidas
presupuestales o las decisiones de destinación de la inversión de dineros
públicos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará a la elaboración y
aprobación de presupuesto en todas las entidades territoriales.
Sí [ ] No [ ]
4. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
Adiciónase al
artículo 346 de la Constitución Política un inciso y un parágrafo del
siguiente tenor:
Los gastos de
inversión, incluidos en el proyecto de presupuesto presentado al Congreso por
el Gobierno, recogerán el resultado de audiencias públicas consultivas,
convocadas por los gobiernos nacional, departamentales y del Distrito
Capital, y del análisis hecho en el Congreso por las comisiones
constitucionales y las bancadas de cada departamento y Bogotá. El presupuesto
no incluirá partidas globales, excepto las necesarias para atender
emergencias y desastres. El Congreso de la República participará activamente
en la dirección y control de los ingresos y los gastos públicos, lo cual
comprenderá, tanto el análisis y la decisión sobre la inversión nacional,
como sobre la regional. La Ley Orgánica del Presupuesto reglamentará la
materia, así como la realización de las audiencias públicas especiales de
control político, en las cuales los congresistas formularán los reclamos y
aspiraciones de la comunidad. Lo relativo a las audiencias, dispuesto en este
artículo, se aplicará a la elaboración, aprobación y ejecución del
presupuesto, en todas las entidades territoriales.
Parágrafo. Con excepción de los mecanismos establecidos en el título XII de
la Constitución Política, en ningún caso y en ningún tiempo, los miembros de
las corporaciones públicas podrán, directamente o por intermedio de terceros,
convenir con organismos o funcionarios del Estado la apropiación de partidas
presupuestales, o las decisiones de destinación de la inversión de dineros
públicos. Lo dispuesto en este parágrafo se aplicará a la elaboración y
aprobación de presupuesto en todas las entidades territoriales.
SI [ ] NO [ ]
Observa la Corte que a pesar de las diferencias en cada uno de los
textos, ninguno versó sobre una materia distinta a la propuesta por el gobierno
en su iniciativa original, por tanto es claro el respeto a la reserva de
iniciativa y al principio de publicidad. Los cambios introducidos estaban
referidos a las audiencias y la mayor modificación cambio fue la escogencia del
artículo constitucional a reformar. De otro lado, la aprobación de este
artículo se realizó con la votación requerida en las comisiones respectivas y
en las plenarias de cada corporación, y esta modificación parcial del proceso
presupuestal no expresa ninguna sustitución de la Constitución.
En la comisión del Senado y de la Cámara obtuvo la totalidad de los
votos, 15 y 26, respectivamente. En la plenaria de la Cámara fue acogido con
135 de 138 votos, y el parágrafo con 105 a favor y 34 en contra. En el Senado
el texto fue aprobado con 61 de 72 votos. Las mayorías exigidas por la Carta
fueron entonces respetadas.
Numeral 5 relativo, entre otros, a los Servicios administrativos del
Congreso
283- En vista de las diferencias de redacción a continuación se
transcribe el texto de la iniciativa presentada por el Gobierno, el texto
aprobado por las comisiones, y el texto final conciliado en las plenarias.
INICIATIVA GUBERNAMENTAL
TEXTO APROBADO POR COMISIONES
TEXTO FINAL
5. ¿aprueba usted el siguiente artículo?
Adiciónase el
artículo 135 de la Constitución Política, con el siguiente numeral undécimo,
que quedará así:
11.
Seleccionar, mediante concurso, la persona natural o jurídica que deberá
ocuparse de la prestación de los servicios administrativos y técnicos del
Congreso, que incluirá la capacidad de contratación y la representación
jurídica del mismo. Para asegurar la eficacia de esa gestión, el
administrador estará sujeto a la dirección y vigilancia de una junta
compuesta por la Mesa Directiva de la Corporación y dos miembros adicionales
elegidos para ese efecto. La responsabilidad de la gestión recaerá sobre el
administrador y sobre la Junta en lo que respecta a su actuación como tal.
Sí [ ] No [ ]
5. ¿aprueba usted el siguiente artículo?
Adiciónase el artículo 180 de la Constitución Política, con el
siguiente numeral que quedará así:
5º. Participar bajo ninguna circunstancia individual o
colectivamente en las funciones administrativas del Congreso, salvo para la
conformación de su unidad de trabajo legislativo. Los servicios técnicos y
administrativos de las Cámaras Legislativas estarán a cargo de una persona
pública o privada, que ejercerá sus funciones con plena autonomía, conforme
lo establezca la ley.
Sí [ ] No [ ]
5. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
Adiciónase el
artículo 180 de la Constitución Política, con el siguiente numeral:
Artículo 180.
Los congresistas no podrán:
(...)
5. Participar,
bajo ninguna circunstancia, individual o colectivamente, en las funciones
administrativas del Congreso, salvo para la conformación de su Unidad de
Trabajo Legislativo. Los servicios técnicos y administrativos de las Cámaras
Legislativas estarán a cargo de una entidad pública o privada, que ejercerá
sus funciones con plena autonomía, conforme lo establezca la ley.
SI [ ] NO [
]
Encuentra este Tribunal que a pesar de los cambios sufridos por este
numeral, los mismos no incluyeron materias nuevas. La mayor modificación fue la
decisión sobre el artículo que sería objeto de reforma, razón por la cual no se
presentó violación de la reserva de iniciativa gubernamental ni del principio
de publicidad. Tampoco puede considerarse que este numeral implique una
sustitución de la Constitución, puesto que se limita a regular ciertos aspectos
de la estructura interna del Congreso, en especial la forma de funcionamiento
de los servicios técnicos y administrativos de las cámaras.
Este numeral fue aprobado por votación nominal con el lleno de los
requisitos en las comisiones del Senado y la Cámara de Representantes. En la
primera logró 12 votos afirmativos de 13 posibles y en la Cámara 28 de 29.
También fue debidamente aprobado en las plenarias de cada Corporación. Así, en
la plenaria de la Cámara obtuvo 122 votos a favor y 6 en contra. En el Senado
75 de 85 votos fueron favorables. Dado que los textos acogidos en las plenarias
presentaron discrepancias, fueron sometidos a la comisión accidental de
conciliación, como será explicado más adelante.
Numeral 6° relativo a la modificación del sistema electoral y a la
disminución del número de Congresistas.
284- El cambio que sufrió el texto entre la iniciativa y el numeral
finalmente aprobado es el paso de una propuesta de Congreso unicameral a uno
bicameral, con las regulaciones adicionales que ello apareja. También hubo
cambios en el umbral de votos requeridos para que las listas puedan tener
curules, pues el texto pasó de la exigencia mínima de 6% al 2%. Además, a lo largo
del debate, los congresistas especificaron el funcionamiento de la
circunscripción indígena y la posibilidad de que los ciudadanos colombianos que
no estén en el país puedan elegir senadores. De otro lado, siempre estuvo
presente la necesidad de incluir a las minorías políticas. La propuesta inicial
sobre el congreso unicameral, fue descartada desde el comienzo del trámite,
incluso el gobierno pudo presentar una propuesta sobre la reforma al artículo
176 constitucional sobre el sistema de cifra repartidora en la Cámara de
Representantes[70].
En vista de que la discusión se circunscribió a la misma materia, encuentra la
Corte que fue respetada la reserva de iniciativa y el principio de publicidad.
Además, a pesar de que intenta una importante reforma al Congreso y al sistema
electoral,  es claro que este numeral no implica una sustitución de la
Constitución, pues busca esencialmente racionalizar la representación política
y fortalecer los partidos, con lo cual favorece la expresión de la ciudadanía,
lo cual armoniza plenamente con la soberanía popular y el principio democrático
(CP arts 1° y 3°)
285- Este numeral fue aprobado por votación nominal de la manera
requerida en las comisiones del Senado y la Cámara de Representantes.  Teniendo
en cuenta que la votación se llevó a cabo por fragmentos, procede la Corte a
resumirla:
6. Reducción del Congreso
Pregunta: Para mejorar la eficiencia y
la transparencia del Congreso, ¿aprueba usted los siguientes artículos?
El artículo 171 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 171. El Senado de la
República estará integrado por 81 Senadores elegidos de la siguiente manera:
setenta y cinco (75) elegidos en circunscripción nacional, dos (2) elegidos en
circunscripción nacional especial por comunidades indígenas y cuatro (4) en
circunscripción nacional especial para minorías políticas.
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 14
no 00
Cámara
si 19
no 04
Para la asignación de curules en la circunscripción nacional solo se
tendrán en cuenta las listas que obtengan al menos el dos por ciento (2%) de
los votos emitidos válidamente. Para la asignación de curules entre las listas
que superen este umbral, se aplicará lo dispuesto en el artículo 263 de la
Constitución Política, tomando como base para el cálculo allí definido sólo el
total de los votos válidos obtenidos por estas listas.
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 14
no 00
Cámara
si 22
no 02
Los ciudadanos colombianos que se encuentren o residan en el
exterior podrán sufragar en las elecciones para Senado de la República.
La circunscripción especial para la elección de Senadores por las
comunidades indígenas se regirá por el sistema de cuociente electoral. Los
Representantes de las comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado de
la República deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su
respectiva comunidad o haber sido líder de una organización indígena, calidad
que se acreditará mediante certificado de la respectiva organización, refrendado
por el Ministerio del Interior.
La ley desarrollará la forma de elección de las minorías políticas.
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 14
no 00
Cámara
si 27
no 00
Parágrafo transitorio. Si transcurrido un año de vigencia del
presente acto legislativo el Congreso no hubiere aprobado la ley para la
elección de minorías políticas, el Presidente de la República la expedirá por
decreto en los tres meses siguientes.
Votado mediante verificación de la votación nominal:
Senado:
sí 13
no 00
Cámara
si 24
no 00
El artículo 176 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 176. La Cámara de
Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y especiales.
Habrá dos Representantes por cada circunscripción territorial y uno
más por cada 1.16 por ciento de la población nacional o por fracción mayor del
0.58 por ciento de la población nacional que resida en la respectiva
circunscripción, por encima del 1.16 por ciento inicial. Cada departamento y el
Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial.
Votado mediante verificación de la votación nominal:
Senado:
sí 13
no 00
Cámara
si 22
no 06
Para la asignación de curules de las circunscripciones territoriales
de la Cámara de Representantes se aplicará el sistema de cifra repartidora o
método D´Hont. Para la asignación de curules en las Asambleas departamentales,
los Concejos Municipales y Distritales y las Juntas Administradoras Locales
solo se tendrán en cuenta las listas que obtengan, al menos, el 50% del
respectivo cuociente electoral. Para la asignación de curules entre las listas
que superen este umbral se aplicará lo dispuesto en el artículo 263 de la
Constitución Política, tomando como base para el cálculo sólo el total de los
votos válidos emitidos para estas listas. Si ninguna lista superare dicho
umbral se asignarán todas las curules mediante el sistema de cifra repartidora
o método D’Hont.
Votado mediante verificación de la votación nominal:
Senado:
sí 15
no 00
Cámara
si 31
no 01
Adicionalmente, se elegirán siete Representantes para
circunscripciones especiales, así: tres para minorías políticas, dos para
comunidades negras, uno para comunidades indígenas y uno elegido por los
colombianos que residan en el exterior.
Votado mediante verificación de la votación nominal:
Senado:
sí 18
no 00
Cámara
si 18
no 03
Parágrafo. Con el fin de facilitar la
reincorporación a la vida civil de los grupos armados al margen de la ley que
se encuentren vinculados decididamente a un proceso de paz bajo la dirección
del Gobierno, éste podrá establecer, por una sola vez, circunscripciones
especiales de paz para las elecciones a corporaciones públicas que se realicen
antes del 7 de agosto del año 2006, o nombrar directamente por una sola vez, un
número plural de Congresistas, Diputados y Concejales en representación de los
mencionados grupos en proceso de paz y desmovilizados.
El número será establecido por el Gobierno Nacional, según la
valoración que haga de las circunstancias y del avance del proceso. Los nombres
de los Congresistas, Diputados y Concejales a que se refiere este artículo
serán convenidos entre el Gobierno y los grupos armados y su designación
corresponderá al Presidente de la República.
Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno podrá no
tener en cuenta determinadas inhabilidades y requisitos necesarios para ser
Congresista Diputado y Concejal.
Votado mediante verificación de la votación nominal:
Senado:
sí 13
no 03
Cámara
si 21
no 07
Parágrafo transitorio. Lo dispuesto en los artículos 171 y 176 de la
Constitución Nacional regirá para las elecciones que se celebren en el año
2006, salvo que fueren anticipadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 2º
de este mismo Acto Legislativo. Los umbrales previstos en este artículo para
Asambleas, Concejos y Juntas Administradoras Locales se aplicarán a partir de
las elecciones de 2003.
Sí [ ] No [ ]
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 18
no 00
Cámara
si 29
no 04
La votación en las plenarias de cada Corporación también cumplió con
los requisitos establecidos. Así, la plenaria de la Cámara registró 123 votos a
favor y 18 en contra, en el Senado 68 votos de 83 fueron favorables. En vista
de las discrepancias entre los textos finalmente aprobados, los mismos fueron
incorporados al estudio realizado por la comisión de conciliación.
Numeral 7 relativo a la pérdida de investidura
286- En este caso, el texto fue transformado a lo largo del proceso
legislativo. Tal cambio consistió en la supresión de algunas de las causales de
pérdida de investidura (tráfico de influencias, acuerdos para generar ingreso
de alguien que sustituya al funcionario por ausencia) y del parágrafo que
otorgaba iniciativa al gobierno para modificar estas causales, así como la
adición de otras. De otro lado, inicialmente era sancionada con pérdida de
investidura la inasistencia a 10 sesiones, el Congreso redujo el número a 6. A
pesar de los cambios, el texto siempre estuvo referido a la misma materia, por
lo que no se desconoció la reserva gubernamental ni el principio de
publicidad.
La aprobación del numeral se dio a través de votación nominal hecha
en las comisiones de cada cámara legislativa y se desarrolló en debida forma.
Ya que el numeral fue sometido a votación por fragmentos, la Corte mostrará a
continuación este proceso:
7. Pérdida de investidura
Pregunta: Para consolidar la recuperación institucional del Congreso, las
asambleas y los concejos y para castigar prácticas indebidas aún no
contempladas en la Constitución, ¿aprueba usted el siguiente artículo?
Los ordinales 2, 6, 7 y 8 del artículo 183 de la Constitución
Política quedarán así:
Artículo 183. Los Congresistas,
los diputados, los concejales y cualquier otro miembro de corporación elegida
popularmente, perderán su investidura:
2. Por la inasistencia sin causa justificada en un mismo período
ordinario de sesiones, a seis (6) reuniones plenarias, o de la respectiva
Comisión Constitucional, que hubieren sido citadas para votar proyectos de acto
legislativo, de ley, mociones de censura, o elección de funcionarios.
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 15
no 01
Cámara
si 29
no 00
6. Por violar el régimen de financiación de las campañas
electorales, por negociar votos, o por participar en prácticas de trashumancia
electoral.
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 17
no 00
Cámara
si 28
no 00
7. Por celebrar o ejecutar cualquier acuerdo que hubiere tenido por
objeto el ingreso a la Corporación de quien deba sustituirlos, o por alegar
como motivo para retirarse de la misma una incapacidad absoluta o una renuncia
que se probaren injustificadas. En caso de acuerdos perderán la investidura las
partes involucradas.
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 16
no 00
Cámara
si 21
no 00
8. Por gestionar o aceptar auxilios con recursos públicos,
cualquiera que hubiese sido su forma de aprobación o ejecución.
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 16
no 00
Cámara
si 29
no 00
9. El servidor público que ofrezca cuotas o prebendas burocráticas a
uno o más Congresistas a cambio de la aprobación de un proyecto de acto
legislativo o ley será sancionado por falta gravísima sancionable con pérdida
de empleo
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 16
no 00
Cámara
si 23
no 00
Parágrafo. La ley en cualquier tiempo reglamentará las causales de
pérdida de investidura de los miembros de las Corporaciones públicas, para garantizar
los principios de legalidad, del debido proceso y de la culpabilidad.
Igualmente, fijará el procedimiento para tramitarla, y dispondrá una mayoría
calificada para imponer la sanción y su graduación de acuerdo con el principio
de proporcionalidad. Facúltese al Presidente de la República para que en el
término de 90 días, contados a partir de la entrada en vigencia de este acto
legislativo, mediante decreto con fuerza de ley, adopte las disposiciones
anteriores.
Sí [ ] No [ ]
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 15
no 01
Cámara
si 23
no 01
Las plenarias de cada corporación también aprobaron textos distintos
con el lleno de los requisitos. En la plenaria de la Cámara el texto obtuvo 94
votos favorables de 102[71].
En el Senado obtuvo mayoría estando presente el quórum constitucional, y los
ordinales 6 y 7 obtuvieron 57 de 69 votos afirmativos. Ante las discrepancias,
el asunto fue estudiado por la comisión accidental de conciliación, como será
explicado posteriormente.
Numeral 8. relativo a la limitación de pensiones y salarios con
cargo a recursos de naturaleza pública.
287- En vista de las diferencias de redacción, la Corte presenta el
texto de la iniciativa presentada por el Gobierno, el texto aprobado por las
comisiones, y el texto final conciliado en las plenarias.
INICIATIVA GUBERNAMENTAL[72]
TEXTO APROBADO
POR COMISIONES
TEXTO FINAL
8. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
Adiciónase el artículo 187 de la Constitución Política, con el
siguiente texto:
Las pensiones de los servidores públicos con cargo al tesoro
público, no podrán superar en ningún caso el monto de 20 salarios mínimos
legales mensuales, sin perjuicio de los derechos adquiridos a la fecha de la
presente Reforma Constitucional.
A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo y hasta el
mes de diciembre del año 2006, no se incrementarán las asignaciones del
Presidente de la República, de los miembros del Congreso, de los Magistrados
de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de
Estado, del Consejo Nacional Electoral,  del Consejo Superior de la
Judicatura, del Fiscal General de la Nación, del Procurador General de la
Nación, del Defensor del Pueblo, del Contralor General de la República, ni de
los demás servidores públicos o funcionarios de entidades de derecho privado
que administren recursos públicos,  que sean superiores a 20 salarios mínimos
legales mensuales. Lo previsto en esta disposición no supondrá una reducción
acumulada superior al 30% de los salarios actuales  en términos reales.
Igualmente dejarán de incrementarse, por el periodo dicho y con el mismo
límite de reducción en términos reales, las mesadas pensionales superiores a
30 salarios mínimos legales mensuales.
Sí [ ] No [ ]
Cambio introducido posteriormente[73]
En la pregunta octava, eliminar el segundo de los tres incisos con
los que se plantea adicionar el artículo 187 de la Constitución.
8. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
Adiciónase el
artículo 187 de la Constitución Política, con el siguiente texto:
Las pensiones
de los servidores públicos con cargo al tesoro público, no podrán superar en
ningún caso el monto de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni la
edad exigida para tener derecho a la pensión de vejez, podrá ser inferior a
la establecida en el sistema general de pensiones, con excepción de los miembros
de la fuerza pública. En todo caso, se respetarán y por tanto mantendrán su
vigencia los derechos adquiridos a la fecha de entrada en vigencia del
presente Acto Legislativo.
Los servidores
públicos que hayan cotizado el número de semanas exigidas y les faltare cinco
(5) años o menos para tener derecho a la pensión, se les aplicarán las normas
vigentes a la promulgación del presente Acto Legislativo.
A partir de la
vigencia del presente Acto Legislativo y hasta el mes de diciembre del año
2006, no se incrementarán las asignaciones o pensiones del Presidente de la
República, de los miembros del Congreso, de los Magistrados de la Corte
Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del
Consejo Nacional Electoral, de los Ministros del Despacho, del Consejo
Superior de la Judicatura, del Fiscal General de la Nación, del Procurador
General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Contralor General de la
República, ni de los demás servidores públicos o funcionarios de entidades de
derecho privado que administren recursos públicos o pensionados, que sean
superiores a 20 salarios mínimos legales mensuales. Lo previsto en esta
disposición no supondrá una reducción acumulada superior al 30% de los
salarios ni de las pensiones actuales en términos reales.
Sí [ ] No [ ]
8. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
Adiciónase el
artículo 187 de la Constitución Política, con el siguiente texto:
A partir de la
vigencia de la presente reforma constitucional, la persona que adquiera el
derecho a pensionarse no podrá recibir con cargo a recursos de naturaleza
pública, una pensión superior de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales
legales vigentes. Se exceptúan quienes tengan derechos adquiridos y quienes
estén amparados por los regímenes pensionales exceptuados y especiales.
La vigencia
de los regímenes pensionales exceptuados, especiales, o provenientes de
normas y acuerdos entre nacionales de cualquier naturaleza, expirará el 31 de
diciembre de 2007, con excepción del régimen pensional de los Presidentes de
la República que tendrá eficacia desde la fecha de entrada de la presente
reforma constitucional.
El régimen de
transición será reglamentado por la Ley del Sistema General de Pensiones.
Los requisitos
y beneficios pensionales para todas las personas, a partir de la vigencia de
la presente reforma constitucional, con las excepciones temporales
anteriores, serán los establecidos en la Ley del Sistema General de
Pensiones. No podrá dictarse disposición alguna o invocarse acuerdos entre
nacionales, de ninguna naturaleza, para apartarse de lo allí establecido.
Con las
excepciones previstas en la ley del Sistema General de Pensiones, a partir de
la vigencia de la presente reforma constitucional, no podrán reconocerse
pensiones de vejez o jubilación a personas con menos de 55 años de edad.
La Ley
General de Pensiones ordenará la revisión de las pensiones decretadas sin el
cumplimiento de los requisitos legales, o con abuso del derecho.
A partir del
1° de enero del año 2005, y hasta diciembre de 2006, no se incrementarán los
salarios y pensiones de los servidores públicos, o de aquellas personas cuyos
salarios y pensiones se paguen con recursos públicos, en ambos casos cuando
devenguen más de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales
vigentes.
Se excluye de
esta disposición el régimen legal para los miembros de la Fuerza Pública.
SI [ ] NO [ ]
Los cambios que se presentaron fueron los siguientes: el aumento del
límite a las pensiones, que pasó de 20 a 25 salarios mínimos mensuales legales
vigentes.[74]
También el Congreso otorgó un mayor plazo para la desaparición de los regímenes
especiales. Este plazo vencía en diciembre de 2006 y el texto final lo
incrementó en un año. Además las plenarias introdujeron una prohibición
respecto al incremento de salarios y pensiones para quienes devenguen más de
veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.[75] Como puede entonces
observarse, fue respetada la iniciativa del gobierno y el principio de
publicidad, ya que los cambios en el texto no fueron más allá de la materia
inicialmente planteada.
Este ordinal fue aprobado por las comisiones del Senado y la Cámara
de Representantes, por votación nominal, con los requisitos establecidos. Ya
que la votación fue por fragmentos la Corte la muestra a continuación:
8. Limitación de pensiones y salarios de los servidores públicos
Pregunta: como medida de solidaridad de los altos dignatarios con el pueblo
colombiano, para reducir las desigualdades sociales y controlar el gasto
público, ¿aprueba usted el siguiente artículo?
Adiciónase el artículo 187 de la Constitución Política, con el
siguiente texto:
Las pensiones de los servidores públicos con cargo al tesoro
público, no podrán superar en ningún caso el monto de 20 salarios mínimos
legales mensuales vigentes, ni la edad exigida para tener derecho a la pensión
de vejez, podrá ser inferior a la establecida en el sistema general de
pensiones, con excepción de los miembros de la fuerza pública. En todo caso, se
respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos a la
fecha de entrada en vigencia del presente Acto Legislativo.
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 14
no 01
Cámara
si 24
no 02
Los servidores públicos que hayan cotizado el número de semanas
exigidas y les faltare cinco (5) años o menos para tener derecho a la pensión,
se les aplicarán las normas vigentes a la promulgación del presente Acto
Legislativo.
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 10
no 02
Cámara
si 18
no 06
A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo y hasta el mes
de diciembre del año 2006, no se incrementarán las asignaciones o pensiones del
Presidente de la República, de los miembros del Congreso, de los Magistrados de
la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado,
del Consejo Nacional Electoral, de los Ministros del Despacho, del Consejo
Superior de la Judicatura, del Fiscal General de la Nación, del Procurador
General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Contralor General de la
República, ni de los demás servidores públicos o funcionarios de entidades de
derecho privado que administren recursos públicos o pensionados, que sean
superiores a 20 salarios mínimos legales mensuales. Lo previsto en esta
disposición no supondrá una reducción acumulada superior al 30% de los salarios
ni de las pensiones actuales en términos reales.
Sí [ ] No [ ]
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 14
no 00
Cámara
si 24
no 01
De la misma forma, las plenarias llevaron a cabo la aprobación de
conformidad con las normas. La plenaria de la Cámara aprobó el texto con 86
votos frente a 25 negativos. El Senado acogió el texto por mayoría estando
presente el quórum constitucional. En vista de las discrepancias entre los
textos finalmente aprobados, este numeral fue estudiado por la comisión de
conciliación nombrada por el Congreso para el efecto.
288- Algunos intervinientes cuestionan la constitucionalidad de este
numeral, pues consideran que violan los convenios de la OIT, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el
llamado “Protocolo de Salvador” o Protocolo adicional a la Convención
Americana Sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales Y
Culturales, por hacer éstos parte del bloque de constitucionalidad.
Ahora bien, en la medida en que el trabajo, las pensiones y la
negociación colectiva son derechos reconocidos por la Carta (CP arts 25, 53 y
55), los intervinientes aciertan en señalar que un referendo constitucional que
pudiera vulnerar los tratados de derechos humanos sobre la materia, como los
convenios de la OIT pertinentes, el PIDESC y el Protocolo de San Salvador,
podría plantear problemas de competencia del poder de reforma, pues podría
implicar una sustitución de la Constitución. Por ello, es relevante examinar si
este numeral es compatible con los compromisos internacionales asumidos por
Colombia en virtud de esos tratados, no para efectuar un control constitucional
de fondo o material, sino para apreciar si el numeral 8 del proyecto de reforma
tiene el alcance y el efecto de representar una sustitución de la Constitución.
289- El numeral 8° del proyecto de articulado propone adicionar el
artículo 187 de la Constitución con normas que regulan lo atinente a las
pensiones. En términos generales, la disposición prohíbe pensiones con cargo a
recursos públicos, superiores a 25 salarios mínimos legales mensuales; se
eliminan los regímenes pensionales existentes que sean especiales, exceptuados,
adoptados por cualquier norma o por acuerdo entre nacionales; se establece que
el sistema pensional estará regulado únicamente por una Ley General de
Pensiones, prohibiéndose separarse de dicha ley en virtud de norma o acuerdo
entre nacionales; se fija la edad mínima para pensionarse; se ordena la
revisión de pensiones otorgadas en contra del ordenamiento vigente; se congelan
por dos años (2005 y 2006) los sueldos y pensiones superiores a 25 salarios
mínimos mensuales, que sean pagados con recursos públicos y, finalmente, se
establece una excepción a la fuerza pública.
Estos topes máximos o edades mínimas para las pensiones no parecen
incompatibles con las regulaciones de la OIT en la materia. Así, el Convenio
128 sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, a pesar de que
no ha sido ratificado por Colombia, es relevante para este análisis, y señala
que corresponde a los Estados definir la edad  para obtener la pensión, siempre
y cuando ésta no supere los 65 años, e incluso admite que en ciertas
condiciones puedan establecerse edades superiores (art. 14). Ahora bien, el
límite señalado por el numeral 8° es bastante menor, pues establece que “no
podrán reconocerse pensiones de vejez o jubilación a personas con menos de 55
años de edad”.
Ese mismo convenio autoriza que los Estados impongan topes máximos a
la mesada pensional (art. 26), siempre y cuando no se afecten a las mesadas
bajas. Por ello, la Comisión de Expertos de la OIT ha admitido que, dentro de
ciertos límites, estos topes son admisibles[76],
límites que se reflejan en el numeral 8° pues sólo afecta las pensiones altas,
esto es, superiores a 25 salarios mínimos.
Por consiguiente, el numeral 14 no afecta el derecho a las
pensiones, tal y como se encuentra reconocido a nivel internacional y mucho
menos constituye una sustitución de la Constitución.
290- Con todo, resta el problema de analizar si este numeral limita
el derecho a la negociación colectiva. Ahora bien, el derecho a la negociación
colectiva comprende la posibilidad de los trabajadores para negociar con sus
patronos el salario y aquellos elementos que afectan sus condiciones laborales.
Los asuntos pensionales tienen que ver con las condiciones laborales de los
trabajadores, pues, en últimas, la pensión es fruto de su trabajo y su ingreso
en época no laboral. Sin embargo, es igualmente claro que la definición del
sistema de pensiones es un asunto que corresponde definir al legislador,
siempre y cuando garantice ciertos elementos básicos. En el caso 1375[77], el Comité de Libertad
Sindical señaló:
“Las medidas contenidas en las
disposiciones de las leyes…, que establecen, por decisión unilateral, un límite
a las pensiones de jubilación del sector público y, sobre todo, un límite de
jubilación para el personal del Banco Exterior de España, querellante en este
asunto, el Comité considera que tales medidas atentan contra los derechos de
pensión de estos trabajadores”
Lo anterior daría pie para pensar que es incompatible con los
convenios de la OIT la imposición de límites a los montos de las pensiones por
vía normativa, en la medida en que se limita la negociación colectiva en este
campo. Empero, como lo ha mostrado la Comisión de Expertos de la O.I.T.[78], es práctica común el
establecimiento de topes a las pensiones para asegurar la viabilidad financiera
del sistema, asunto que fue aceptado, dentro de ciertos límites, por ese
órgano.
Finalmente, el derecho a la negociación colectiva no puede ser
considerado absoluto, por lo que es razonable que el Estado pueda limitarlo
para salvaguardar la propia viabilidad financiera del sistema general de
pensiones. Por ello, la Corte considera que es compatible con el derecho a la
negociación colectiva, tal y como se encuentra desarrollado por los tratados
internacionales de derechos humanos, que la ley fije un marco general en el que
se desenvuelva la negociación colectiva, tal y como lo hace el numeral 8°.
Por todo ello, la Corte considera que el numeral 8° está muy lejos
de representar una sustitución de la Constitución.
Numeral 9 Supresión de contralorías departamentales, distritales y
municipales
291- El cambio que tuvo este texto fue que la iniciativa proponía la
derogatoria del artículo 272 de la Constitución, pero luego propuso la reforma
del 272 y la reforma del 267, pero a lo largo de las discusiones fue aprobado
un texto que reformara el artículo 272 en un sentido similar al planteado para
reformar el artículo 267. El texto siempre se refirió al control de la gestión
fiscal y a la supresión de contralorías departamentales, distritales y
municipales. Concluye la Corte que la reserva de iniciativa y el principio de
publicidad fueron respetados, ya que los cambios se refirieron a la materia
presentada por el gobierno. El numeral fue aprobado en las comisiones mediante
votación nominal con el lleno de los requisitos exigidos, y las plenarias
también lo aprobaron debidamente. En la Comisión del Senado el texto fue
aprobado con 13 votos a favor y 4 en contra, y en la Cámara con 27 a favor y 7
en contra. La plenaria de la Cámara de Representantes registró una votación de
85 votos a favor, 42 en contra, el Senado acogió el texto con 55 de 84 votos.
Ya que los textos aprobados presentaron discrepancias, este asunto fue sometido
a la comisión de conciliación creada para el efecto, como será descrito más
adelante.
Numeral 10 Supresión de personerías
292- La iniciativa primigenia fue reformada por el gobierno (fl 214)
y el texto aprobado mediante votación no sufrió modificaciones sustanciales en
su contenido (ampliación del plazo para la supresión de las personerías de los
municipios y distritos de más de cien mil habitantes), de conformidad con la
reserva de iniciativa gubernamental y cumplió con el quórum exigido tanto en la
votación hecha en las comisiones como la desarrollada en las plenarias. En la
comisión del Senado obtuvo 15 votos a favor de 17, en la comisión de la Cámara el
numeral fue aprobado con 21 votos a favor y 10 en contra. La Plenaria de la
Cámara acogió el texto con 85 votos a favor y 53 en contra[79]. El Senado no aprobó
este texto, por ello este ordinal fue estudiado por la Comisión de conciliación
creada para el efecto, tal y como se analizará ulteriormente en esta sentencia.
Numeral 11 Auxilios con dineros públicos
293- Este numeral no sufrió modificaciones sustanciales pues la
discusión siempre versó sobre la misma materia -la prohibición de concesión,
tolerancia o ejecución de auxilios- respetando así la reserva de iniciativa del
gobierno y el principio de publicidad. Fue aprobado en las comisiones del
Senado y la Cámara de Representantes por votación nominal, con el lleno de los
requerimientos; en la primera fue aprobado con 12 votos a favor y ninguno en
contra, y en la segunda con 22 de 26. Igualmente adecuada fue la votación a
través de la cual fue aprobado el texto en las plenarias de cada corporación.
Así, en la Plenaria de la Cámara el texto se aprobó con 114 de 116 votos, en la
Plenaria del Senado el texto obtuvo la aprobación de la mayoría estando
presente el quórum constitucional.
Numeral 12 relativo a la destinación de recursos para educación y
saneamiento básico
294- Este artículo no sufrió mayores cambios, salvo la especificidad
en el origen de los nuevos recursos y en la destinación de los mismos. Así, fue
asegurada la cancelación de las erogaciones laborales, prestacionales y
pensionales a favor de los servidores públicos de las entidades suprimidas. Del
mismo modo, fue especificado el uso de los recursos a favor de los sectores más
necesitados en lo referente a costos educativos. Esta modificación no viola la
reserva de iniciativa del gobierno ni el principio de publicidad, pues no se
trata de una materia nueva, es solamente una adaptación que se mantiene en el
tema originalmente planteado. La Corte encuentra que no hubo ningún vicio en la
votación mediante la cual las Comisiones del Senado y la Cámara de
Representantes aprobaron el numeral. Ya que el texto fue aprobado por
fragmentos, la Corte lo resumirá a continuación:
12. Nuevos recursos para educación y saneamiento básico
Pregunta: Para orientar los ahorros que a las entidades territoriales
producirá esta reforma hacia sus necesidades fundamentales, aprueba usted el
siguiente artículo?
Inclúyase en la Constitución Política un artículo nuevo, que
codificará la Sala de Consulta del Consejo de Estado y que quedará así:
El ahorro generado en las entidades territoriales por la supresión
de las contralorías territoriales y las personerías, se destinará, durante los
10 años siguientes a su vigencia, a la ampliación de la cobertura y al
mejoramiento de la calidad, en educación preescolar, básica y media, o al
saneamiento básico. La ley, a iniciativa del Gobierno, reglamentará el modo de
aplicación de estos recursos.
Sí [ ] No [ ]
votado mediante la verificación de la votación:
Senado:
sí 14
no 00
Cámara
si 26
no 00
y a la construcción y sostenimiento de Restaurantes Escolares
votado mediante la verificación de la votación:
Senado:
sí 12
no 00
Cámara
si 23
no 00
En las plenarias también fue respetada la mayoría exigida y por
tanto no existe ningún vicio al respecto. En la plenaria de la Cámara obtuvo
106 votos a favor y 9 en contra, en el Senado obtuvo la mayoría estando
presente el quórum constitucional. Este ordinal fue objeto de estudio en la
comisión de conciliación debido a las discrepancias que se presentaron entre
los textos aprobados.
Numeral 13 Recursos provenientes de las regalías para la educación y
el saneamiento básico
296- Este texto cambió en cuanto al porcentaje y la destinación de
los recursos de este artículo y excluyó los recursos del artículo anterior.
Además es más específico en precisar las entidades cuyas regalías no asignadas
se destinarán a otros asuntos. Aunque hubo varios cambios (inclusión de
Cormagdalena y destinación de recursos a la recuperación del río Cauca), ellos
no desbordaron la materia inicialmente presentada por el gobierno por lo cual
no hubo violación a la reserva de iniciativa, ni del principio de publicidad.
El ordinal fue aprobado en las comisiones del Senado y la Cámara de
Representantes mediante votación nominal, con el lleno de los requisitos. En la
primera obtuvo 16 votos favorables y ninguno en contra, en la comisión de la
Cámara fueron registrados 23 votos favorables de 28. En las plenarias la
votación también cumplió con los requerimientos. La plenaria de la Cámara de
Representantes registró 115 votos a favor, 21 en contra. El Senado acogió el
texto con la mayoría requerida, estando presente el quórum constitucional. En
vista de las discrepancias en los textos aprobados en cada una de las Corporaciones,
el numeral fue sometido a estudio de la comisión de conciliación nombrada para
el efecto, como será explicado más adelante.
Numeral 14 relativo a la congelación de algunos gastos de
funcionamiento y de ciertos salarios públicos.
Este numeral no hacía parte del proyecto originariamente presentado
por el Gobierno y fue incluido por el gobierno el 20 de septiembre con el
título de racionalización del gasto público. El primer punto que la Corte debe
analizar es si esa introducción posterior de este numeral pudo o no desconocer
el principio de publicidad.
297- Como se explicó en los fundamentos 131 y ss de esta sentencia,
si el Gobierno incorpora en el curso de los debates de una ley de referendo
temas constitucionales nuevos, que no tienen vínculos razonables con la materia
del proyecto originario, el principio de publicidad es vulnerado, si dichos
artículos, con su correspondiente exposición de motivos, no son publicados
oficialmente antes de dársele curso en la comisión respectiva. En el presente
caso, los límites temporales a los gastos de funcionamiento no hacían parte, en
forma expresa, del proyecto originario. Sin embargo, no es un tema que sea
extraño a la iniciativa original, por la siguientes dos razones: de un lado, el
proyecto depositado por el Gobierno tenía como uno de sus ejes el logro de la
reducción de los gastos del Estado, y por ello proponía, entre otras cosas, la
supresión de algunas entidades, como ciertas personerías y contralorías
distritales y municipales. Esto significa que el tema del control del gasto
público no era extraño al proyecto inicial. Y en segundo término, y más
importante aún, ese proyecto originario tenía como uno de los ejes para lograr
esa reducción del gasto el control a los salarios y las pensiones, pues el
numeral 8 de la iniciativa planteaba el congelamiento, durante cuatro años, de
la remuneración de ciertos funcionarios, y en particular de todos aquellos
servidores públicos que devengaran más de 20 salarios mínimos mensuales. Esto
muestra entonces que el tema del congelamiento de los salarios estuvo presente
desde el depósito del proyecto gubernamental. Es cierto que la iniciativa
original sólo se refería a los servidores públicos con altas remuneraciones y
que el presente numeral la extiende a todos los servidores, salvo aquellos que
devenguen menos de  dos salarios mínimos mensuales. Pero, como  el tema del
control a los gastos, y específicamente a los salarios, hacía parte de la
iniciativa gubernamental, la Corte concluye  que la reserva de iniciativa y el
principio de publicidad fueron respetados.
298- En cuanto a la aprobación, las comisiones llevaron a cabo una
votación nominal con las mayorías requeridas. Para mayor claridad, la Corte
resumirá este proceso ya que la votación fue por fragmentos:
14. Finanzas públicas sanas
Pregunta: En razón de la situación fiscal del país desea usted disponer las
medidas de racionalización del gasto público con tenidas en el siguiente
artículo?
Adiciónase al artículo 345 de la Constitución Política el siguiente
parágrafo transitorio:
Parágrafo transitorio. Los gastos
de funcionamiento de los órganos que conforman el Presupuesto General de la
Nación, de las entidades descentralizadas, autónomas, de naturaleza especial o
única, que administren recursos públicos y de las territoriales, incluidos los
salarios y las pensiones superiores a dos (2) salarios mínimos legales
mensuales, durante un período de dos (2) años, contados a partir de la entrada
en vigencia del presente Acto Legislativo. Se exceptúan: el sistema general de
participaciones de los departamentos, distritos y municipios; los gastos
destinados a la expansión de la seguridad democrática diferentes de los
correspondientes a salarios; el pago de nuevas pensiones; y las nuevas
cotizaciones a la seguridad social o las compensaciones a que haya lugar.
El ahorro de los departamentos, distritos y municipios, generado por
el menor crecimiento del gasto financiado por el sistema general de
participaciones de los departamentos, distritos y municipios, lo destinarán las
entidades territoriales para reservas del Fondo Nacional de Pensiones
Territoriales, del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y para el
pasivo pensional del sector salud.
Sí [ ] No [ ]
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 10
no 08
Cámara
si 22
no 11
no se incrementarán con relación a los gastos del año 2002…
De registrarse a finales de diciembre del año 2003 ó 2004 un
incremento anual en la inflación, calculada de acuerdo con el IPC, superior al
correspondiente para el año 2002, se incrementarán los salarios y pensiones en
un porcentaje igual a la diferencia entre la inflación registrada en cada uno
de estos años y la correspondiente al año 2002.
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 10
no 07
Cámara
si 23
no 11
Las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes aprobaron el
texto con el lleno de los requisitos. En la plenaria de la Cámara el texto fue
aprobado con 98 votos a favor y 27 en contra, en el Senado obtuvo 59 votos de
87.
299- Algunos intervinientes consideran que este numeral 14 también
viola tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad, en especial
los convenios de la OIT, el PIDESC y “Protocolo de Salvador”. Como ya se
explicó, estos ciudadanos aciertan en señalar que esos tratados son relevantes
para determinar si una reforma a la Constitución podría implicar una
sustitución de la Constitución, por lo que entra la Corte a analizar si esta
propuesta de reforma desconoce o no los compromisos internacionales del Estado
colombiano en materia de derechos humanos, sin que ello signifique efectuar un
control de fondo convirtiendo al tratado en referente supraconstitucional.
300- El numeral 14 establece un parágrafo transitorio al artículo
345 de la Constitución Política, mediante el cual se establece un sistema de
restricción a la modificación de salarios y pensiones, cuyo ahorro se destinará
a financiar pasivos pensionales y fondos de pensiones. El ahorro se produce por
la congelación, por espacio de dos años de los salarios y pensiones superiores a
dos salarios mínimos legales mensuales, cancelados con gastos de funcionamiento
de entidades del Estado o que administren recursos públicos. Así mismo, se
establece un mecanismo de ajuste en caso de que a finales de los años 2003 o
2004 se registren incrementos en la inflación superiores al correspondiente al
año 2002.
Dado que este mecanismo de ahorro afecta, por igual, a los empleados
públicos y los trabajadores oficiales, podría sostenerse que se restringe, de
manera contraria a los convenios 98, 151 y 154 de la O.I.T. –ratificados por
Colombia-, el derecho a la negociación colectiva. Igualmente podría
considerarse que esa norma afecta la protección al salario, conforme a los
estándares internacionales.
Sobre el particular, la Corte considera que no existe vulneración a
la protección del salario, pues el Protocolo de San Salvador y el PIDESC
establecen que los Estados deben asegurar a los trabajadores una remuneración
que permita una vida digna a los trabajadores y sus familias[80]. Igualmente, los
Convenios de la OIT prevén la existencia y protección del salario mínimo[81]. Sin embargo, no
existe ninguna disposición expresa que impida a los Estados, para enfrentar
situaciones de crisis, congelar temporalmente los salarios de los trabajadores,
obviamente dentro de criterios de proporcionalidad.
Con todo, el congelamiento de salarios y pensiones superiores a dos
salarios mínimos puede calificarse como una restricción al salario y al
ejercicio del derecho a la negociación colectiva, tal como lo ha planteado el
Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo. En
efecto, en numerosas ocasiones dicho Comité, al igual que la Comisión de
Expertos[82]
de la O.I.T., ha considerado que la imposición unilateral de topes salariales
por razones de ajuste, constituye una violación al derecho de negociación
colectiva. Así, por ejemplo, en el caso 2166[83],
el Comité de Libertad Sindical, haciendo referencia a restricciones impuestas
por el Estado de Columbia Británica (Canadá), señaló lo siguiente:
“En la
medida en que los ingresos de las empresas y entidades públicas dependan de los
presupuestos del Estado, no sería objetable que — después de una amplia
discusión y consulta entre los empleadores y las organizaciones sindicales
interesadas en el seno de un sistema que cuente con la confianza de las partes
— se establecieran topes salariales en las leyes del presupuesto del Estado, ni
tampoco que el Ministerio de Economía y Hacienda realice un informe previo,
antes de que se inicie la negociación colectiva con miras a que se respeten
dichos topes. Independientemente de toda opinión expresada por las autoridades
financieras, las partes en la negociación deberían estar en condiciones de
poder concluir libremente un acuerdo; si ello no fuese posible, el ejercicio de
las prerrogativas de la autoridad pública en materia financiera que tenga por
efecto impedir la libre conclusión de convenios colectivos, no sería compatible
con el principio de la libertad de negociación colectiva.”
Con todo, tanto el Comité de Libertad Sindical, como la Comisión de
Expertos de la O.I.T., han admitido la posibilidad de adoptar medidas
unilaterales consistentes en congelamiento y fijación de topes salariales, por
razones financieras, siempre y cuando se trate de medidas temporales y que
brinden protección a los sectores salarialmente más débiles. Así, en el Estudio
General de 1994 sobre negociación colectiva, la Comisión de Expertos señaló:
“260. Un número creciente de gobiernos, convencidos de que la
situación económica de sus países exigía la aplicación de políticas de
estabilización, han adoptado, especialmente en los últimos años, medidas
destinadas a restringir o impedir la libre determinación de los salarios
mediante la negociación colectiva, sobre todo en el sector de la administración
pública. A este respecto, la Comisión debe recordar que si, en aras de una
política de estabilización económica o de ajuste estructural, es decir, por
imperiosos motivos de interés económico nacional, un gobierno dispone que las
tasas salariales no pueden fijarse libremente por negociación colectiva, esa
restricción debe aplicarse como medida de excepción, limitarse a lo indispensable,
no sobrepasar un período razonable e ir acompañada de garantías destinadas a
proteger de manera efectiva el nivel de vida de los trabajadores interesados, y
especialmente de aquellos que pueden resultar más afectados.”
Por su parte, la Comisión de Libertad Sindical ha indicado que:
“La Comisión toma nota enteramente en cuenta las graves dificultades
financieras y presupuestarias que deben afrontar los gobiernos, sobre todo en
períodos de estancamiento económico general y prolongado. Ahora bien, sin
perjuicio de lo anterior, la Comisión considera que las autoridades deberían
privilegiar en la mayor medida posible la negociación colectiva como mecanismo
para determinar las condiciones de empleo de los funcionarios; si en razón de
las circunstancias ello no fuera posible, esta clase de medidas deberían
aplicarse durante períodos limitados y tener como fin la protección del nivel
de vida de los trabajadores más afectados. En otras palabras, debería
encontrarse un compromiso equitativo y razonable entre, por una parte, la
necesidad de preservar hasta donde sea posible la autonomía de las partes en la
negociación y, por otra, el deber que incumbe a los gobiernos de adoptar las
medidas necesarias para superar sus dificultades presupuestarias.”[84]
Igualmente, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales
ha admitido que los procesos de ajuste económico pueden implicar ciertas
restricciones y regresiones en los alcances de satisfacción de esos derechos,
las cuales son legítimas, siempre y cuando los Estados muestren la necesidad y
proporcionalidad de esas medidas, tomando en cuenta el conjunto de los derechos
protegidos, y siempre y cuando las autoridades tomen medidas para proteger a
los sectores más vulnerables de la sociedad[85].
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta claro que la propuesta de
articulado ha contemplado un mecanismo restrictivo del ejercicio del derecho de
negociación colectiva. Empero, tales restricciones cumplen cabalmente los
requisitos impuestos por los organismos internacionales de control en este
campo, que demandan que se trate de medidas temporales, que se garantice
protección de los derechos de los trabajadores con posiciones salariales
débiles y se respeten condiciones de equidad. Como ya se indicó, la propuesta
congela por 2 años los salarios, cumpliéndose el requisito de temporalidad. Se
protege a los sectores más débiles al excluir de la medida los salarios
inferiores a 2 salarios mínimos legales mensuales y, finalmente, se contempla
una fórmula de equidad, consistente en autorizar ajustes si se presentan
fenómenos inflacionarios que minen la capacidad adquisitiva del salario.
301- Algunos podrían argumentar que no se
está en presencia de una situación de precariedad presupuestal, sino que estas
medidas son resultado de equivocados sistemas de ajuste económico. Tales
argumentos no son analizables en esta oportunidad pues, aunque de ordinario
podrían ser base para alegatos de inconstitucionalidad, no son pertinentes en
esta ocasión pues se trata precisamente de una reforma constitucional por vía
de referendo que no esta sometida a controles de fondo como sí lo están las
normas de rango legal. Además, el argumento tiende a ser más de conveniencia
que de constitucionalidad. El gobierno y el legislador han considerado
necesaria y oportuna la congelación salarial y corresponde al pueblo de Colombia
evaluar tal necesidad y oportunidad, no a la Corte Constitucional. Por lo
anterior, la Corte Constitucional se abstendrá de retirar este numeral del
texto de proyecto de reforma constitucional que será sometido a consideración
del pueblo de Colombia, por vía de referendo, pues éste no implica un
desbordamiento de las competencias del poder de reforma en cuanto si bien
restringe derechos y establece excepciones temporales a los mismos no
representa una sustitución de la Constitución.
Numeral 15 Partidos políticos
302- Este numeral fue una iniciativa del Congreso, pues fue
propuesto en las comisiones primeras. Aunque ello pudiera significar una
violación de la reserva de iniciativa del gobierno, según consta en el acta 27
de la sesión ordinaria del martes 19 de noviembre de 2002[86] el Ministro del
Interior avaló la inclusión de este numeral. Por tal razón, la reserva de
iniciativa fue respetada por el legislativo.  Además, la Corte destaca que
frente a este numeral, el principio de publicidad no fue vulnerado, por el
evidente vínculo temático de este numeral con el proyecto originario, que se
centraba en el fortalecimiento de los partidos, y para ello preveía una reforma
del Congreso y del sistema electoral, con el propósito de estimular el
agrupamiento partidista.
303- El texto fue aprobado por las comisiones primeras de Senado y
Cámara en forma separada y por unanimidad según constancia expresa de los
secretarios de cada una de las Comisiones (acta 09 de octubre 15 de 2002). En
las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes la votación también
cumplió con la formalidad requerida. En la Plenaria de la Cámara obtuvo 122 de
125 votos, en el Senado el texto obtuvo la mayoría estando presente el quórum
constitucional. Ante las discrepancias que se presentaron en los textos
aprobados por las plenarias, fue designada un comisión accidental del mediación
que estudió el asunto.
Numeral 16 Contra el narcotráfico y la drogadicción
304- Este tópico no hacía parte del proyecto originario, ya que fue
introducido posteriormente por el Gobierno, por lo que debe la Corte comenzar
por estudiar si el trámite de este numeral vulneró o no el principio de
publicidad.
305- Como se explicó anteriormente, si el Gobierno incorpora en el
curso de los debates de una ley de referendo temas constitucionales nuevos, que
no tienen vínculos razonables con la materia del proyecto originario, el principio
de publicidad es afectado, si dichos artículos, con su correspondiente
exposición de motivos, no son publicados oficialmente antes de dársele curso en
la comisión respectiva. En el presente caso, el proyecto original no incluía
ningún numeral contra el narcotráfico y la drogadicción. Es claro además que
este asunto no tiene ningún vínculo con la finalidad ni la materia de ese
proyecto originario depositado por el Gobierno.
306- De otro lado, la Corte constata que este numeral, junto con el
de la ampliación del período de gobernadores y alcaldes, fue presentado por el
Ministro de Gobierno el 2 de octubre  de 2002, cuando ya se habían desarrollado
más de la mitad de las sesiones que las comisiones permanentes de ambas cámaras
dedicaron a debatir el referendo. En efecto, esas comisiones tuvieron nueve
sesiones conjuntas y el numeral contra el narcotráfico y la drogadicción fue
presentado durante la quinta sesión. Esto significa que ese numeral, con su
correspondiente justificación, no pudo ser incluido en la ponencia para primer
debate, ni fue entonces publicado oficialmente antes de dársele curso en la
comisión respectiva, a pesar de tratarse de un asunto constitucional nuevo, que
no tiene ningún vínculo razonable con el proyecto originario depositado por el
gobierno.
Pero eso no es todo; la comunicación del Ministro de Gobierno
solicitando la inclusión de estos dos nuevos temas (períodos de autoridades
territoriales y numeral contra el narcotráfico y la drogadicción) no traía
ninguna exposición de motivos, pues simplemente decía lo siguiente[87]:
“Señor doctor
Germán Vargas
Lleras
Iván Díaz
Mateus
Presidentes
Honorables
Comisiones Primeras: Senado y Cámara.
De toda mi
consideración respetuosamente presento ante ustedes dos (2) cuestiones
adicionales que el Gobierno Nacional quiere ver incluida en el proyecto de
referendo, que para reformar la Constitución Nacional cursa actualmente en esas
Comisiones.
Las preguntas
llevarían los numerales 15 y 16, con lo que se desplazaría la pregunta 15, que
llevaría el numeral 17.
Agradezco la
gentileza de ustedes y me suscribo, su servidor y amigo muy atento: Fernando
Londoño, Ministro del Interior, encargado del despacho de Justicia.
15. Período
de autoridades territoriales.
Pregunta: Para
unificar los períodos de las autoridades territoriales, eliminar la dispersión
de calendarios electorales y disponer que los alcaldes y gobernadores electos
ejerzan sus funciones durante cuatro (4) años, ¿aprueba usted el siguiente
artículo transitorio de la Constitución?
Artículo
transitorio. El período de todos los gobernadores, alcaldes, diputados y
concejales que se encuentren en funciones a la fecha en que entre en vigencia
este referendo, vencerá el 31 de diciembre de 2004.
Las elecciones
para elegir a quienes hayan de sucederlos tendrán lugar en todos los municipios
y departamentos del país el último domingo del mes de octubre de este año y se
posesionará el 1º de enero de 2005.
A partir de la
entrada en vigencia de este referendo no habrá otras elecciones para alcaldes y
gobernadores en ningún lugar del país; todas las vacantes se llenarán de
acuerdo con lo prescrito en los artículos 303 y 314 de la Constitución.
Sí [ ]                               No [ ]
16. Contra
el narcotráfico y la drogadicción.
¿Para proteger
la sociedad colombiana, particularmente su infancia y su juventud contra el uso
de cocaína, heroína, marihuana, bazuco, éxtasis y cualquier otro alucinógeno,
aprueba usted el siguiente artículo?
Agrégase al
artículo 16 de la Constitución Nacional un segundo inciso, que quedará así:
Para promover
y proteger el efectivo desarrollo de la personalidad la ley castigará
severamente la siembra, producción, distribución, porte o venta de sustancias
alucinógenas o aditivas, como la cocaína, la heroína, la marihuana, el éxtasis
u otras similares, graduando las penas, según las circunstancias en que se
comete la infracción.
El Estado
desarrolla una activa campaña de prevención contra la drogadicción y de recuperación
de los adictos y sancionará el consumo y porte de estos productos para uso
personal en la medida en que resulte aconsejable para garantizar los derechos
individuales y colectivos, especialmente el de los niños y adolescentes.
Sí [ ]                               No [ ]
Firmada,
Fernando
Londoño Hoyos,Ministro del Interior”
Además, la
comunicación fue presentada en el curso del debate de las comisiones, cuando
éstas discutían un asunto totalmente distinto, pues debatían las causales de pérdida
de investidura. Los miembros de las comisiones no pudieron conocer ninguna
justificación de la posición del Gobierno, pues la comunicación fue enviada a
los presidentes de las comisiones[88].
Todo esto suscitó inmediatas objeciones de varios congresistas, que indicaron
que ese procedimiento era inconstitucional.
El senador Darío Martínez expresó reparos a la constitucionalidad de
la propuesta, al igual que el representante Ramón Eljade Arbelaéz o los
senadores Carlos Gaviria Díaz y José Renán Trujillo García.
307- Por todo lo anterior, la Corte concluye que el numeral contra
el narcotráfico y la drogadicción vulneró el principio de publicidad, y será
declarado inexequible, pues nunca fue oficialmente publicado, con su
correspondiente exposición de motivos, antes de dársele curso en la comisión
respectiva. Este análisis muestra además que el numeral 17 sobre períodos de
las autoridades territoriales, que será declarado inexequible por otras
razones, también incurrió en el mismo vicio.
Numeral 18 Vigencia
308- La cuestión de la vigencia sufrió algunas transformaciones a lo
largo del debate. Así, el numeral cambió para ser más corto y preciso, y para
pasar de un artículo independiente, a un numeral del artículo 1º de la ley 796
de 2003. A continuación la Corte transcribe el texto de la iniciativa
presentada por el Gobierno, el texto aprobado por las comisiones, y el texto
final conciliado en las plenarias.
INICIATIVA
GUBERNAMENTAL
TEXTO APROBADO POR COMISIONES
TEXTO FINAL
Artículo 2º.
Vigencia y nuevas elecciones.
Pregunta: Para
que esta reforma política entre en vigencia inmediatamente, y sea posible
anticipar elecciones para elegir el Congreso de la República si los intereses
de la Nación lo aconsejaren, ¿aprueba usted el siguiente artículo?
Artículo...
Vigencia. Salvo el artículo 6°, este referendo entrará en vigencia a partir
de su promulgación. Las próximas elecciones se sujetarán a lo dispuesto en el
citado artículo 6°. Si a juicio del Presidente de la República los intereses
de la Nación aconsejaren anticipar la elección del Congreso prevista para
2006, concertará con éste la fecha para convocar esas elecciones. La decisión
se tomará con la mayoría absoluta de cada una de las Cámaras. Si el Congreso
rechazare la propuesta de concertación y el Presidente insistiere en el
anticipo de las elecciones, queda desde ahora facultado para convocar un
nuevo referendo, que no requerirá aprobación del Congreso, en el que el
pueblo se limitará a decir si quiere o no elecciones anticipadas. Para este
referendo se tendrán en cuenta las mayorías previstas en el artículo 378 de
la Constitución. El Congreso que se elija anticipadamente según lo dispuesto
en este artículo terminará su período el 19 de julio de 2006.
Sí [ ] No [ ]
Artículo 2º. Vigencia
y nuevas elecciones
Pregunta: Para que esta reforma política entre en vigencia de inmediato, y
sea posible anticipar elecciones para elegir el Congreso de la República si
los intereses de la Nación lo aconsejaren, ¿aprueba usted el siguiente
artículo?
Vigencia. Salvo el numeral 6, este referendo entrará en vigencia a partir
de su promulgación. Las próximas elecciones se sujetarán con lo dispuesto en
el citado numeral 6. Si a juicio del Presidente de la República y del
Congreso Nacional los intereses de la Nación aconsejaren anticipar la
elección del Congreso prevista para 2006 concertarán, Presidente de la
República y Congreso Nacional, la fecha para convocar esas elecciones. Las
decisiones se tomarán con la mayoría absoluta de cada una de las Cámaras.
Sí [ ] No [ ]
18. VIGENCIA
PREGUNTA:
Para que esta reforma politica entre en vigencia de inmediato, ¿Aprueba usted
el siguiente articulo?
Artículo. Vigencia. Salvo el numeral 6, este referendo entrará en vigencia a partir de
su promulgación.
SI [ ] NO [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
A pesar de los cambios, no hubo inclusión de materias nuevas, por lo
que fueron respetados el principio de publicidad y la reserva de iniciativa
gubernamental.
En cuanto a la votación con la que se aprobó este texto, la Corte
anota que las comisiones del Senado y de la Cámara votaron por fragmentos el
numeral, y cumplieron con los requisitos establecidos. Las comisiones, según
las certificaciones de los secretarios respectivos incorporadas al presente
expediente, votaron así:
Artículo 2º. Vigencia y nuevas elecciones
Pregunta: Para que esta reforma política
entre en vigencia de inmediato, y sea posible anticipar elecciones para elegir
el Congreso de la República si los intereses de la Nación lo aconsejaren,
¿aprueba usted el siguiente artículo?
Vigencia. Salvo el numeral 6,
este referendo entrará en vigencia a partir de su promulgación. Las próximas
elecciones se sujetarán con lo dispuesto en el citado numeral 6.
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 10
no 04
Cámara
si 27
no 00
Si a juicio del Presidente de la República y del Congreso Nacional
los intereses de la Nación aconsejaren anticipar la elección del Congreso
prevista para 2006 concertarán, Presidente de la República y Congreso Nacional,
la fecha para convocar esas elecciones. Las decisiones se tomarán con la
mayoría absoluta de cada una de las Cámaras.
Sí [ ] No [ ]
aprobado por votación nominal:
Senado:
sí 11
no 04
Cámara
si 22
no 03
Según las correspondientes certificaciones, el numeral fue aprobado
en la plenaria de la Cámara por 92 por el sí, 38 por el no.  En el Senado, los
votos afirmativos fueron la mayoría de los miembros de esa Corporación.
Debido a las discrepancias entre los textos aprobados por las
plenarias del Senado y de la Cámara de Representantes, el numeral fue sometido
a estudio de la comisión de conciliación, como será explicado más adelante.
Comisión accidental de conciliación
309- Ante algunas discrepancias entre los textos aprobados por las
plenarias del Senado y la Cámara de Representantes[89], fue designada una
comisión accidental de mediación. Entra la Corte a analizar este aspecto, para
lo cual recordará brevemente los alcances y límites de las comisiones de
conciliación.
310- La Corte Constitucional ha establecido[90] que el trámite
legislativo se rige por los principios de identidad[91] y consecutividad. Con
todo, ello no implica que se mantenga el esquema  consagrado en la anterior
Carta Política, que exigía que durante los cuatro debates parlamentarios los
proyectos de ley guardaran estricta identidad. Los congresistas tienen la
facultad de introducir modificaciones, adiciones o supresiones a los proyectos
de ley[92],
siempre y cuando guarden coherencia y se refieran a la materia o contenido
mismo del proyecto que se está discutiendo. Lo anterior implica darle
preponderancia al principio de consecutividad, que establece la
posibilidad de conciliar diferencias surgidas en el debate parlamentario, sin
afectar la esencia misma del proceso legislativo establecido en el artículo 157
de la Constitución[93].
De ahí que el artículo 161 de la Carta Política[94] contemple la
posibilidad de integrar comisiones accidentales entre los miembros de una y
otra cámara, con el fin de armonizar las discrepancias surgidas en su interior.
Fue flexibilizado entonces el principio de identidad temática, haciendo más
dinámica la labor del órgano legislativo[95].
311- El funcionamiento y la integración de las comisiones de
conciliación se encuentra  regulado  en  los artículos  186 a 189  de  la  Ley
5ª  de  1992, que establecen que su integración corresponde a los presidentes
de las Cámaras con el fin de superar discrepancias que hayan surgido respecto
del articulado de un proyecto; preferencialmente deben integrarse por miembros
de las respectivas comisiones permanentes que participaron en la discusión de
los proyectos, así como por sus autores y ponentes y quienes hayan formulado
reparos, observaciones o propuestas en las plenarias; deben preparar el texto
que será sometido a consideración de las Cámaras en el término que les fijen
sus presidentes; y, si repetido el segundo debate en las Cámaras persistieren
las diferencias sobre un proyecto de ley, se considerará negado en los
artículos o disposiciones materia de discrepancia “siempre que no fueren
fundamentales al sentido de la nueva ley”.
La función de las comisiones accidentales de conciliación consiste,
entonces, en superar las discrepancias que se hayan suscitado respecto de un
proyecto, entendidas éstas como “las aprobaciones de articulado de manera
distinta a la otra Cámara, incluyendo las disposiciones nuevas”[96].
312- La Corte ha precisado que no todas las diferencias entre los
textos aprobados en una y otra cámara constituyen discrepancias. Por ello, en
cada caso debe analizarse el contenido material de las disposiciones para
determinar si existen diferencias relevantes o verdaderos desacuerdos que
justifiquen la integración de una comisión accidental. La Corte considera que
los problemas de transcripción o gramaticales, que en nada inciden en el
contenido material de la norma, no constituyen discrepancias[97].
313- Y en cuanto hace al límite material de la actuación de las
comisiones de mediación o conciliación, la jurisprudencia también ha
expresado que éste surge de la propia Constitución cuando en su artículo 158
exige que todo proyecto deberá referirse a una misma temática y serán “inadmisibles
las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella”.[98]
Sobre este aspecto, no puede olvidarse que esta Corte siempre ha
interpretado de manera amplia la noción de materia con el fin de determinar si
un artículo desconoce o no la regla de identidad temática, o si un proyecto
respetó en su trámite dicho principio. Así, esta Corporación ha dicho que la
interpretación del principio de unidad de materia no puede rebasar su
finalidad y terminar por anular el principio democrático, significativamente
de mayor entidad como valor fundante del Estado Colombiano, por lo cual
únicamente “aquellos apartes, segmentos o proposiciones de una ley respecto
de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una
relación de conexidad causal, teleológica, temática o sistémica con la materia
dominante de la misma, deben rechazarse como inadmisibles si están incorporados
en el proyecto o declararse inexequibles si integran el cuerpo de la ley”[99].
Esta Corte igualmente ha establecido que la finalidad de las
comisiones accidentales para conciliar textos divergentes las autoriza no sólo
para modificar su contenido, sino incluso para crear textos nuevos si de esta
forma se logran superar las diferencias[100].
314- De lo anterior se concluye que las comisiones accidentales de
conciliación  están autorizadas para superar las diferencias que se presenten
en los proyectos de ley aprobados válidamente por las plenarias de las
corporaciones legislativas, estando habilitadas para modificar e inclusive
adoptar textos nuevos siempre y cuando se encuentren vinculados con la materia
que dio origen al proyecto de ley correspondiente y no impliquen su
modificación sustancial. Por consiguiente, si las propuestas de  dicha
comisión, aún tratándose de textos nuevos, guardan conexidad temática con los
textos aprobados por las cámaras, y por ende no alteran su sentido y finalidad,
el texto correspondiente no estará viciado de inconstitucionalidad.
315- Con base en la anterior doctrina, entra la Corte a estudiar el
trabajo de la comisión de conciliación, para lo cual comenzará por examinar el
trámite general de la conciliación, para luego analizar específicamente cada
uno de los numerales examinados
316- Por medio de la resolución No. 077 del 9 de diciembre de 2002,
el Presidente del Senado de la República designó como integrantes de la
comisión accidental de Conciliación a los Senadores Rafael Pardo Rueda
(coordinador), Gabriel Zapata Correa, Germán Vargas Lleras, Mauricio Pimiento
Barrera, Juan Fernando Cristo Bustos, Luis Humberto Gómez Gallo, Jaime Dussán
Calderón, Aurelio Iragorri Hormaza, Darío Martínez Betancour, Amparo Lucía Vega
Montoya. El nueve (09) de diciembre fueron designados como integrantes de la
Comisión accidental los representantes Jesús Ignacio García, José Joaquín
Vives, Gina Parody, Nancy Patricia Gutiérrez, Reginaldo Montes Alvarez, Roberto
Camacho, Telésforo Pedraza Ortega, Myriam Alicia Paredes, Plinio Olano Becerra
y Lorenzo Almendra Velasco en reemplazo de Hugo Ernesto Zárrate Osorio, quien
había sido designado inicialmente pero renunció a la Comisión.
El diecinueve (19) de diciembre fue considerado y aprobado por
unanimidad el informe de conciliación presentado por los miembros de la
comisión accidental del mediación en el Senado, por la mayorías exigidas por la
Carta, según certificación expedida  por el Secretario General de esa
Corporación.[101]
En la Cámara de Representantes, el informe de conciliación fue
aprobado el 20 de diciembre de 2002 por 155 de los representantes, según
constancia suscrita por el Presidente de esa Corporación[102]. Con el fin de evitar
equívocos, la Corte aclara que en esa ocasión, la cámara decidió inicialmente
si votaba o no en bloque el informe de conciliación, lo cual aprobó por la
mayoría exigida por la Carta y por el Reglamento del Congreso. Luego la
Plenaria entró a votar el informe de conciliación, el cual fue aprobado por las
mayorías exigidas por la Constitución[103].
El acta de conciliación del Senado fue publicada en la gaceta No. 46
de 2003, y el de la Cámara de Representantes fue publicado en la Gaceta 043 de
2003. Estas actas muestran que el informe de conciliación contiene el texto que
fue sometido a decisión final en sesión plenaria de cada cámara, como lo exige
el artículo 161 de la Carta, tal y como lo ha señalado esta Corporación. En
efecto, la sentencia C-198 de 2002, MP Clara Inés Vargas Hernández precisó que
de esa manera se cumplía con la exigencia constitucional. Dijo entonces la
Corte:
“Conviene observar que en situaciones como la que ahora ocupa la
atención  de la Corte, en las que se examina la actuación de la comisión
accidental de conciliación que fue integrada para dirimir las discrepancias
entre los textos aprobados por las cámaras en relación con el proyecto de ley
de Código Penal, particularmente en lo que respecta a la aprobación del
parágrafo del artículo 124 del Código Penal, la exigencia constitucional de la
publicidad de las propuestas como supuesto mínimo de racionalidad deliberativa
y decisoria se satisface cabalmente con la presentación de las mismas ante las
plenarias de las cámaras legislativas, sin que haya lugar a realizar su previa
publicación en la Gaceta del Congreso puesto que éste es un requisito cuyo
cumplimiento demanda la Carta Política solamente tratándose de los debates
constitucionales de los proyectos de ley”.
317- Teniendo en cuenta lo anterior, encuentra la Corte que no se
presentaron vicios en la aprobación general de la conciliación. Entra entonces
esta Corporación a analizar los distintos textos conciliados, con el fin de
determinar si en cada uno de ellos, la comisión obró dentro de los límites de
su competencia. Ahora bien, en el presente caso fueron estudiadas las
discrepancias de los numerales 3 a 10, 12, 13, 15 a 19. Procede pues la Corte a
estudiar la conciliación de dichos numerales, excluyendo aquellos que serán en
todo caso declarados inexequibles por otras razones, a saber los numerales 16,
17, 18 y 19.  .
318- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de
conciliación del numeral 3º fueron los siguientes:
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA
TEXTO DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO
ACTA DE CONCILIACION
4. ¿APRUEBA
USTED EL SIGUIENTE TEXTO?
El artículo
134 de la Constitución quedará así: Artículo 134. Los miembros de
corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Las
vacancias por sus faltas absolutas serán suplidas por los candidatos no
elegidos de su misma lista, según el orden de inscripción en ella. Las únicas
faltas que se suplirán serán las ocasionadas por muerte, incapacidad absoluta
para el ejercicio del cargo o renuncia justificada. En tales casos, el
titular será reemplazado definitivamente por el candidato no elegido que,
según el orden de inscripción, le siga en forma sucesiva y descendente en la
misma lista electoral. La renuncia voluntaria pero no justificada no
producirá como efecto el ingreso a la corporación de quien debería suplirlo,
pero tampoco será causal de pérdida de investidura. Derógase el artículo 261
de la Constitución Política.
SI [ ] NO [ ]
3. ¿aprueba usted el siguiente texto?
El artículo 134 de la Constitución quedará así:
Artículo 134. Los miembros de corporaciones públicas de elección
popular no tendrán suplentes. Las faltas absolutas darán lugar el reemplazo
definitivo del titular por el candidato no elegido que, según el orden de
inscripción o votación, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma
lista electoral. Las únicas faltas que podrán suplirse en forma temporal,
serán las causadas por licencia de maternidad y por fuerza mayor insalvable,
que impida el ejercicio de las funciones por un período superior a tres
meses. Los Congresistas, que entren a reemplazar al principal, no tendrán por
este solo hecho, derecho al reconocimiento de la pensión por parte del
Estado.
Derógase el artículo 261 de la Constitución Política.
Sí  [   ]             No [   ]
3.¿aprueba usted el siguiente artículo?
El artículo 134 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 134. Los miembros de
corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Las
vacancias por sus faltas absolutas serán suplidas por los candidatos no
elegidos de su misma lista, según el orden de inscripción en ella. La
renuncia voluntaria no producirá como efecto el ingreso a la corporación de
quien debería suplirlo.
Derógase el artículo 261 de la Constitución Política.
SI [ ] NO [ ]
Como puede observarse, en el caso del numeral 3 fue superada la
discrepancia eliminado la posibilidad que preveía el texto del Senado de que se
supliera en forma temporal la falta de los miembros del Congreso por licencia
de maternidad o fuerza mayor. El resto de modificaciones fueron ajustes de
redacción debido a esa supresión.
319- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de
conciliación del numeral 4º fueron los siguientes:
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO
ACTA DE
CONCILIACION
5.¿APRUEBA
USTED EL SIGUIENTE ARTICULO? Adiciónase el artículo 346 de la Constitución
Política con el inciso y el parágrafo del siguiente tenor: Los gastos de
inversión en el proyecto de presupuesto presentado al Congreso por el
Gobierno, recogerá el resultado de audiencias públicas consultivas convocadas
por los Gobiernos Nacional, Departamentales y del Distrito Capital. Una vez
presentado al Congreso, deberá ser analizado por las Comisiones
Constitucionales y las bancadas de cada departamento y Bogotá. No incluirá
partidas globales excepto las necesarias para atender emergencias y
desastres. El Congreso de la República participará activamente en la
dirección y control de los ingresos y los gastos públicos, lo cual
comprenderá tanto el análisis y la decisión sobre la inversión nacional como
sobre la regional. La ley Orgánica del Presupuesto reglamentará la materia,
así como la realización de audiencias públicas especiales de control
político, en las cuales los congresistas formularán los reclamos y
aspiraciones de la comunidad. Lo dispuesto en este artículo se aplicará a la
elaboración, aprobación y ejecución del presupuesto en todas las entidades
territoriales. Parágrafo. Con excepción de los mecanismos establecidos en el
Título XII de la Constitución Política, en ningún caso y en ningún tiempo los
miembros de las corporaciones públicas podrán directamente o por intermedio
de terceros, convenir con organismos o funcionarios del Estado la apropiación
de partidas presupuesta les o las decisiones de destinación de la inversión
de dineros públicos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará a la
elaboración y aprobación de presupuesto en todas las entidades territoriales.
SI [ ] NO [ ]
4. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
Adiciónase el
artículo 346 de la Constitución Política un inciso tercero del siguiente
tenor:
Los gastos de
inversión en el proyecto de presupuesto presentado al Congreso por el
Gobierno, recogerá el resultado de audiencias públicas consultivas convocadas
por los gobiernos nacional, departamentales y del Distrito Capital y del
análisis hecho en el Congreso por las Comisiones Constitucionales y las
bancadas de cada departamento y Bogotá.  No incluirá partidas globales
excepto las necesarias para atender emergencias y desastres. El Congreso de
la República participará activamente en la dirección y control de los gastos
públicos, lo cual comprenderá tanto el análisis y la decisión sobre la
inversión nacional, como sobre la regional. La ley Orgánica del Presupuesto
reglamentará la materia, así como la realización de audiencias públicas especiales
de control político, en las cuales los Congresistas formularán los reclamos y
aspiraciones de la comunidad. Lo dispuesto en este artículo se aplicará a la
elaboración, aprobación y ejecución del presupuesto en todas las entidades
territoriales.
Parágrafo. Con
excepción de los mecanismos establecidos en el Título XII de la Constitución
Política, en ningún caso y en ningún tiempo  los miembros de las
corporaciones públicas podrán directamente o por intermedio de terceros,
convenir con organismos o funcionarios del Estado la apropiación de partidas
presupuestales o las decisiones de destinación de la inversión de dineros
públicos. Lo dispuesto en este artículo se aplicará a la elaboración y
aprobación de presupuesto en todas las entidades territoriales.
Sí  [
]             No [   ]
4. ¿aprueba usted el siguiente artículo?
Adiciónase al artículo 346 de la Constitución Política un inciso y
un parágrafo del siguiente tenor:
Los gastos de inversión, incluidos en el proyecto de presupuesto
presentado al Congreso por el Gobierno, recogerán el resultado de audiencias
públicas consultivas, convocadas por los gobiernos nacional, departamentales
y del Distrito Capital, y del análisis hecho en el Congreso por las
comisiones constitucionales y las bancadas de cada departamento y Bogotá. El
presupuesto no incluirá partidas globales, excepto las necesarias para
atender emergencias y desastre s. El Congreso de la República participará
activamente en la dirección y control de los ingresos y los gastos públicos,
lo cual comprenderá, tanto el análisis y la decisión sobre la inversión
nacional, como sobre la regional. La Ley Orgánica del Presupuesto
reglamentará la materia, así como la realización de las audiencias públicas
especiales de control político, en las cuales los congresistas formularán los
reclamos y aspiraciones de la comunidad. Lo relativo a las audiencias,
dispuesto en este artículo, se aplicará a la elaboración, aprobación y
ejecución del presupuesto, en todas las entidades territoriales.
Parágrafo. Con excepción de los
mecanismos establecidos en el título XII de la Constitución Política, en
ningún caso y en ningún tiempo, los miembros de las corporaciones públicas
podrán, directamente o por intermedio de terceros, convenir con organismos o
funcionarios del Estado la apropiación de partidas presupuestales, o las
decisiones de destinación de la inversión de dineros públicos. Lo dispuesto
en este parágrafo se aplicará a la elaboración y aprobación de presupuesto en
todas las entidades territoriales.
SI [ ] NO [ ]
En el numeral 4 la conciliación versó sobre la redacción del texto.
Aunque algunos intervinientes consideran que el cambio de redacción de algunos
apartes sobre los cuales no existía discrepancia alguna configura un vicio de
trámite, encuentra la Corte que estas transformaciones respondieron a la
necesidad de construir un texto que no fuese redundante y que tuviera
precisión. Además, ello en manera alguna alteró el sentido del texto y por
tanto, la comisión no desbordó sus competencias.
320- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de
conciliación del numeral 5º fueron los siguientes:
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO
ACTA DE
CONCILIACION
6. ¿APRUEBA
USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
Adiciónase el
artículo 180 de la Constitución Política, con el siguiente numeral:
5º. Participar
bajo ninguna circunstancia individual o colectivamente en las funciones
administrativas del Congreso, salvo para la conformación de su Unidad de
Trabajo Legislativo. Los servicios técnicos y administrativos de las Cámaras
Legislativas estarán a cargo de una persona pública o privada, que ejercerá
sus funciones con plena autonomía, conforme lo establezca la ley.
SI [ ] NO [ ]
5. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
Adiciónase el
artículo 180 de la Constitución Política, con el siguiente numeral:
5º. Participar
bajo ninguna circunstancia individual o colectivamente en las funciones
administrativas del Congreso, salvo para la conformación de su Unidad de
Trabajo Legislativo. Los servicios técnicos y administrativos de las Cámaras
Legislativas estarán a cargo de una persona pública, que ejercerá sus
funciones con plena autonomía, conforme lo establezca la ley.
Sí  [
]             No [   ]
5. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
Adiciónase el artículo 180 de la
Constitución Política, con el siguiente numeral:
Artículo 180.
Los congresistas no podrán:
(...)
5. Participar,
bajo ninguna circunstancia, individual o colectivamente, en las funciones
administrativas del Congreso, salvo para la conformación de su Unidad de
Trabajo Legislativo. Los servicios técnicos y administrativos de las Cámaras
Legislativas estarán a cargo de una entidad pública o privada, que ejercerá
sus funciones con plena autonomía, conforme lo establezca la ley.
SI [ ] NO [
]
En el numeral 5 fue acogido el texto aprobado por la Cámara de
Representantes, que es una de las posibilidades que tienen las comisiones de
conciliación para superar las discrepancias.
321- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de
conciliación del numeral 6º fueron los siguientes:
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO
ACTA DE
CONCILIACION
7. ¿APRUEBA
USTED LOS SIGUIENTES ARTICULOS? El artículo 171 de la Constitución Política
quedará así: Artículo 171. El Senado de la República estará integrado por
ochenta y un (81) Senadores elegidos de la siguiente manera: setenta y nueve
(79) elegidos en Circunscripción Nacional y dos (2) elegidos en
Circunscripción Nacional Especial por Comunidades Indígenas. Para la
asignación de curules en la circunscripción nacional sólo se tendrán en
cuenta las listas que obtengan al menos el dos por ciento (2%) de los votos
emitidos válidamente. Para la asignación de curules entre las listas que
superen este umbral, se aplicará lo dispuesto en el artículo 263 de la
Constitución Política, tomando como base para el cálculo allí definido sólo
el total de los votos válidos obtenidos por estas listas.
Los ciudadanos
colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las
elecciones para Senado de la República. La circunscripción especial para la
elección de senadores por las comunidades indígenas se regirá por el sistema
de cuociente electoral. Los representantes de las comunidades indígenas que
aspiren a integrar el Senado de la República deberán haber ejercido un cargo
de autoridad tradicional en su respectiva comunidad o haber sido líder de una
organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la
respectiva organización, refrendado por el Ministerio del Interior.
El artículo
176 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 176.
La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y
especiales. Habrá dos (2) representantes por cada circunscripción territorial
y uno más por cada 1.16 por ciento de la población nacional o fracción mayor
del 0.58 por ciento de la población nacional que resida en la respectiva
circunscripción, por encima del 1.16 por ciento inicial. Cada departamento y
el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial.
Para la asignación de curules de las circunscripciones territoriales de la
Cámara de Representantes se aplicará el sistema de cifra repartidora. Para la
asignación de curules en las Asambleas Departamentales, los Concejos
Municipales y Distritales y las Juntas Administradoras Locales sólo se
tendrán en cuenta las listas que obtengan, al menos, el cincuenta por ciento
(50%) del respectivo cuociente electoral. Para la asignación de curules entre
las listas que superen este umbral se aplicará lo dispuesto en el artículo
263 de la Constitución Política, tomando como base para el cálculo sólo el
total de los votos válidos emitidos para estas listas. Si ninguna lista
superare dicho umbral se asignarán todas las curules mediante el sistema de
cifra repartidora.
Adicionalmente,
se elegirán cinco (5) representantes para circunscripciones especiales, así:
uno (1) para minorías políticas, dos (2) para comunidades negras, uno (1)
para comunidades indígenas y uno (1) elegido por los colombianos que residan
en el exterior. La asignación de curules para integrar el Congreso de la
República se hará por aquella cifra única que, obtenida utilizando la
sucesión de números naturales, permita repartirla todas por el mismo número
de votos en la correspondiente circunscripción.
Parágrafo. Con
el fin de facilitar la reincorporación a la vida civil de los grupos armados
al margen de la ley que se encuentren vinculados decididamente a un proceso
de paz bajo la dirección del Gobierno, este podrá establecer, por una sola
vez, circunscripciones especiales de paz para las elecciones a corporaciones
públicas que se realicen antes del 7 de agosto del año 2006, o nombrar
directamente por una sola vez, un número plural de Congresistas, Diputados y
Concejales en representación de los mencionados grupos en proceso de paz y
desmovilizados.
El número será
establecido por el Gobierno Nacional, según la valoración que haga de las
circunstancias y del avance del proceso. Los nombres de los Congresistas,
Diputados y Concejales a que se refiere este artículo serán convenidos entre
el Gobierno y los grupos armados y su designación corresponderá al Presidente
de la República.
Para los
efectos previstos en este artículo, el Gobierno podrá no tener en cuenta
determinadas inhabilidades y requisitos necesarios para ser Congresista,
Diputado y Concejal.
Parágrafo
transitorio. Lo dispuesto en los artículos 171 y 176 de la Constitución
Nacional regirá para las elecciones que se celebren en el año 2006. Los
umbrales previstos en este artículo para Asambleas, Concejos y Juntas
Administradoras Locales se aplicarán a partir de las elecciones de 2003. SI [
] NO [
6. ¿aprueba
usted los siguientes artículos?
El artículo
171 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 171.
El Senado de la República estará integrado por ochenta y tres (83) Senadores,
elegidos de la siguiente manera: setenta y ocho (78) elegidos en
circunscripción nacional, dos (2) elegidos en circunscripción nacional
especial por comunidades indígenas y tres (3) en circunscripción nacional
especial de minorías políticas.
Para la
asignación de curules en la circunscripción nacional sólo se tendrán en
cuenta las listas que obtengan al menos el dos por ciento (2%) de los votos
emitidos válidamente. Para la asignación de curules entre las listas que superen
este umbral, se aplicará el mismo número de votos, tomando como base para el
cálculo solamente el total de votos válidos obtenidos por estas listas.
Los ciudadanos
colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las
elecciones para Senado de la República.
La
circunscripción especial para la elección de Senadores por las comunidades
indígenas se determinará por un mismo número de votos. Los representantes de
las comunidades indígenas que aspiren a integrar el Senado de la República
deberán haber ejercido un cargo de autoridad tradicional en su respectiva
comunidad, o haber sido líderes de una organización indígena, calidad que se
acreditará mediante certificado de la respectiva organización, refrendado por
el Ministerio del Interior.
El artículo
176 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 176.
La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales y
especiales.
Habrá dos
Representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada 1.16
por ciento de la población nacional o por fracción mayor del 0.58 por ciento
de la población nacional que resida en la respectiva circunscripción, por
encima del 1.16 por ciento inicial. Cada departamento y el Distrito Capital
de Bogotá conformarán una circunscripción territorial.
Para la
asignación de curules de las circunscripciones territoriales de la Cámara de
Representantes, de las asambleas departamentales, los concejos municipales y
distritales y las juntas administradoras locales sólo se tendrán en cuenta
las listas que obtengan, al menos, el cincuenta por ciento (50%) del
respectivo cuociente electoral. Para la asignación de curules entre las
listas que superen este umbral se aplicará un mismo número de votos, tomando
como base para el cálculo sólo el total de los votos válidos emitidos para
estas listas. Si ninguna  superare dicho umbral, se asignarán todas las
curules por el mismo número de votos.
Adicionalmente,
se elegirán cinco (5)  representantes para circunscripciones especiales, así:
uno (1) para minorías políticas, dos (2) para comunidades negras, uno (1)
para la comunidad indígena y uno (1) elegido por los colombianos que residan
en el exterior.
Parágrafo.
Con el fin de facilitar la reincorporación a la vida civil de los grupos
armados al margen de la ley que se encuentren vinculados decididamente a un
proceso de paz bajo la dirección del Gobierno, éste podrá establecer, por una
sola vez, circunscripciones especiales de paz para las elecciones a
corporaciones públicas que se realicen antes del 7 de agosto del año 2006, o
nombrar directamente por una sola vez, un número plural de Congresistas,
diputados y concejales en representación de los mencionados grupos en proceso
de paz y desmovilizados.
El número será
establecido por el Gobierno Nacional, según la valoración que haga de las
circunstancias y del avance del proceso. Los nombres de los Congresistas,
diputados y concejales a que se refiere este artículo serán convenidos entre
el Gobierno y los grupos armados y su designación corresponderá al Presidente
de la República.
Para los
efectos previstos en este artículo, el Gobierno podrá no tener en cuenta
determinadas inhabilidades y requisitos necesarios para ser Congresista,
diputado y concejal.
Parágrafo
transitorio. Si transcurrido un año de vigencia del presente acto legislativo
el Congreso no hubiere aprobado la ley para la elección de minorías políticas
el Presidente de la República, la expedirá por decreto en los tres meses
siguientes. El artículo 263 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 263.
La adjudicación de curules entre los miembros de la respectiva corporación
pública se hará por un mismo número de votos. Una ley reglamentará la
materia.
Para efectos
de la determinación de la votación mínima requerida a que se refiere el
artículo 176 de la Constitución Política, se entiende por cuociente electoral
el número que resulte de dividir el total de los votos válidos por el de
puestos a proveer.
Artículo
transitorio. Lo dispuesto en los artículos 171 y 176 de la Constitución
Política regirá para las elecciones que se celebren en el año 2006, salvo que
fueren anticipadas en virtud de lo dispuesto en la norma de vigencia del
referendo contenida en el numeral 17 del artículo 1°. Los umbrales previstos
para asambleas, concejos y juntas administradoras locales se aplicarán a
partir de las elecciones de 2003.
Sí  [
]             No [   ]
6. ¿aprueba
usted los siguientes artículos?
El artículo
171 de la Constitución Política quedará así:
Artículo
171. El Senado de la República estará integrado
por ochenta y tres (83) senadores, elegidos de la siguiente manera: setenta y
ocho (78) elegidos, en circunscripción nacional, dos (2) elegidos en
circunscripción nacional especial por comunidades indígenas, y tres (3) en circunscripción
nacional especial de minorías políticas.
Para la
asignación de curules en la circunscripción nacional, sólo se tendrán en
cuenta las listas que obtengan al menos el dos por ciento (2%) de los votos
emitidos válidamente. Para la asignación de curules entre las listas que
superen este umbral, se aplicará el sistema de cifra repartidora, definido en
el artículo 263 de la Constitución Política, tomando como base para el
cálculo solamente el total de votos válidos obtenidos por estas listas.
Los ciudadanos
colombianos que se encuentren o residan en el exterior podrán sufragar en las
elecciones para Senado de la República. La circunscripción especial para la
elección de senadores por las comunidades indígenas, se determinará por el
sistema de cifra repartidora, definido en el artículo 263 de la Constitución
Política. Los representantes de las comunidades indígenas, que aspiren a
integrar el Senado de la República, deben haber ejercido un cargo de
autoridad tradicional en su respectiva comunidad, o haber sido líderes de una
organización indígena, calidad que se acreditará mediante certificado de la
respectiva organización, refrendado por el Ministerio del Interior.
Parágrafo
transitorio. Si transcurrido un año de vigencia
de la presente reforma constitucional, el Congreso no hubiere aprobado la ley
para la elección de minorías políticas, el Presidente de la República la
expedirá por decreto, en los tres meses siguientes.
El artículo
176 de la Constitución Política quedará así:
Artículo
176. La Cámara de Representantes se elegirá en
circunscripciones territoriales y especiales.
Habrá dos
representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada 1.16
por ciento de la población nacional o fracción mayor del 0.58 por ciento de
la población nacional que resida en la respectiva circunscripción, por encima
del 1.16 por ciento inicial. Cada departamento y el Distrito Capital de
Bogotá conformarán una circunscripción territorial.
Para la
asignación de curules de las circunscripciones territoriales de la Cámara de
Representantes, de las asambleas departamentales, los concejos municipales y
distritales y las juntas administradoras locales, sólo se tendrán en cuenta
las listas que obtengan, al menos, el cincuenta por ciento (50%) del
respectivo cuociente electoral. Para la asignación de curules, entre las
listas que superen este umbral, se aplicará el sistema de cifra repartidora,
definido en el artículo 263 de la Constitución Política, tomando como base
para el cálculo sólo el total de los votos válidos emitidos para estas
listas. Si ninguna superare dicho umbral, se asignarán todas las curules por
el sistema de cifra repartidora, definido en el artículo 263 de la
Constitución Política.
Adicionalmente,
se elegirán cuatro (4) representantes para circunscripciones especiales, así:
dos (2) para comunidades negras, uno (1) para la comunidad indígena y uno (1)
elegido por los colombianos que residan en el exterior.
Parágrafo. Con el fin de facilitar la reincorporación a la vida civil de los
grupos armados al margen de la ley, que se encuentren vinculados
decididamente a un proceso de paz, bajo la dirección del Gobierno, este podrá
establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de paz para las
elecciones a corporaciones públicas que se realicen antes del 7 de agosto del
año 2006, o nombrar directamente, por una sola vez, un número plural de
congresistas, diputados y concejales, en representación de los mencionados
grupos en proceso de paz y desmovilizados.
El número será
establecido por el Gobierno Nacional, según la valoración que haga de las
circunstancias y del avance del proceso. Los nombres de los congresistas,
diputa dos y concejales a que se refiere este artículo, serán convenidos
entre el Gobierno y los grupos armados, y su designación corresponderá al
Presidente de la República.
Para los
efectos previstos en este artículo, el Gobierno podrá no tener en cuenta
determinadas inhabilidades y requisitos necesarios para ser congresista,
diputado y concejal.
Parágrafo
transitorio. Una vez entre en vigencia la
presente reforma constitucional, ningún departamento deberá perder más del
33% de su representación actual en la Cámara de Representantes. Si esto
llegare a ocurrir, se asignará una curul adicional en dicha Cámara, a cada
uno de estos departamentos.
El artículo
263 de la Constitución Política quedará así:
Artículo
263. La adjudicación de curules entre los
miembros de la respectiva corporación pública se hará por el sistema de cifra
repartidora. Este sistema resulta de aplicar aquella cifra única que,
obtenida utilizando la sucesión de números naturales, permita repartirlas
todas por el mismo número de votos en la correspondiente circunscripción.
Para efectos
de la determinación de la votación mínima requerida, a que se refiere el
artículo 176 de la Constitución Política, se entiende por cuociente electoral
el número que resulte de dividir el total de los votos válidos por el de
puestos a proveer.
Artículo
transitorio. Lo dispuesto en los artículos 171 y
176 de la Constitución Política regirá para las elecciones que se celebren en
el año 2006. Los umbrales y el sistema de asignación de curules previstos
para asambleas, concejos y juntas administradoras locales, se aplicarán a
partir de las elecciones de 2003.
SI [ ] NO [
]
La conciliación del numeral 6 tendió a adoptar los textos aprobados
por cada una de las cámaras. Así, en relación con el artículo 171 se acogió el
texto del Senado, pero con la precisión de que se aplicará el sistema de cifra
repartidora para asignar curules entre las listas que superen el umbral. En
relación con el artículo  176 se acogió el texto aprobado por la Cámara, con
ajustes menores. En relación con el artículo 263, se modificó el texto del
Senado, introduciéndose la definición de la cifra repartidora.
Algunos intervinientes consideran que los cambios fueron notorios,
pues las plenarias habían determinado la elección de cinco representantes para
circunscripciones especiales en la Cámara, incluyendo uno para minorías
políticas, y en ello no había discrepancia. Pero la Comisión de Conciliación
concluyó que sólo deberían ser elegidos 4 representantes, eliminando el de las
minorías políticas. Aunque ello, en principio podría ser considerado como una
extralimitación de las competencias de la Comisión, observa la Corte que el
cambio obedeció a la necesidad de elaborar un texto armónico para superar la
discrepancia sobre la integración del Senado y la Cámara, pues la Cámara
determinó que deberían ser 81 Senadores, mientras el Senado determinó que
deberían ser 83, incluyendo una circunscripción especial de tres senadores para
minorías políticas. Este debate y la necesidad de rehacer el artículo sin que
ello cambiara el sentido del mismo fue resumido por Joaquín José Vives en el
informe de conciliación de la Cámara de Representantes (Gaceta 43, pág. 21) en
los siguientes términos:
“Igualmente hay unas modificaciones muy ligeras en la composición
misma de las Cámaras, el Senado de la República había sido aprobado con 81
miembros de esta Cámara de los cuales 79 eran elegidos por circunscripción
nacional y 2 por circunscripción nacional especial de las comunidades
indígenas, el Senado aprobó 83 miembros, de los cuales 78 ya no 79, 78 son de
elección por circunscripción nacional los 2 de las comunidades indígenas y 3 y
3 por la circunscripción nacional especial de minorías políticas, es de
advertir que la Cámara no había aprobado miembros de minorías en el Senado,
había aprobado miembros de minorías para la Cámara de Representantes en
consecuencia nosotros hemos eliminado un miembro para las minorías políticas
que se había aprobado en Cámara, pero en compensación se autorizaron 3 miembros
de minorías en el Senado de la República.”
Lo anterior demuestra que no fue alterado el sentido del texto,
simplemente fue armonizada la totalidad del mismo de conformidad con lo que la
Comisión estimó necesario a fin de superar las discrepancias. Para este
Tribunal es claro que el cambio estuvo enmarcado en la labor de la comisión de
conciliación sin ir más allá de sus atribuciones.
322- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de
conciliación del numeral 7º fueron los siguientes:
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO
ACTA DE
CONCILIACION
8. ¿APRUEBA
USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
El artículo
183 de la Constitución Política se modifica en sus numerales 2 y 3 y se
adiciona con los numerales 6, 7, 8 y dos parágrafos, de la siguiente manera:
Artículo 183. Los congresistas, los diputados, los concejales y cualquier
otro miembro de las corporaciones elegidas popularmente, perderán su
investidura: 2. Por la inasistencia sin causa justificada en un mismo período
ordinario de sesiones, a seis (6) reuniones plenarias, o de la respectiva
Comisión, que hubieren sido citadas para votar proyectos de acto legislativo,
de ley, ordenanzas, acuerdos, mociones de censura, o elección de
funcionarios, según el caso. 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los
ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de la respectiva
corporación, o a la fecha en que fueran llamados a posesionarse.
6. Por violar
el régimen de financiación de campañas electorales, por negociar votos o
participar en prácticas de trashumancia electoral. 7. Por celebrar o ejecutar
cualquier acuerdo que tengan por objeto el ingreso a la Corporación de quien
deba sustituirlos, o por alegar como motivo para retirarse de la misma una
incapacidad absoluta que se probare injustificada. En caso de acuerdos
perderán la investidura las partes involucradas. 8. Por gestionar
indebidamente recursos públicos cualquiera que hubiese sido su forma de
aprobación o ejecución. Parágrafo 2°. El servidor público que ofrezca cuotas
o prebendas burocráticas a uno o más congresistas, diputado o concejal, a
cambio de la aprobación de un proyecto de acto legislativo, ley, ordenanza o
acuerdo, será sancionado por falta gravísima sancionable con pérdida de
empleo.
Parágrafo 3°.
La ley en cualquier tiempo reglamentará las causales de pérdida de
investidura de los miembros de las Corporaciones Públicas para garantizar los
principios de legalidad, del debido proceso y de la culpabilidad. Igualmente,
fijará el procedimiento para tramitarla y dispondrá una mayoría calificada
para imponer la sanción y su graduación de acuerdo con el principio de
proporcionalidad. En todo caso se respetará el principio de la doble
instancia.
Facúltese al
Presidente de la República para que en el término de noventa (90) días
contados a partir de la vigencia de esta reforma constitucional, mediante decreto
con fuerza de ley adopte las disposiciones contenidas en el presente
artículo.
SI [ ] NO [ ]
7. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
El artículo
183 de la Constitución Política se modifica en su numeral 2, y se adiciona
con los numerales 6, 7 y 8 y dos parágrafos, de la siguiente manera:
Artículo 183.
Los Congresistas, los diputados, los concejales y cualquier otro miembro de
corporación elegida popularmente,  perderán su investidura:
2. Por la
inasistencia sin causa justificada en un mismo período ordinario de sesiones,
a seis (6) reuniones plenarias, o de la respectiva Comisión Constitucional,
que hubieren sido citadas para votar proyectos de acto legislativo, de ley,
mociones de censura, o elección de funcionarios.
6. Por violar
el régimen de financiación de las campañas electorales, por compra de votos,
o por participar en prácticas de trashumancia electoral.
7. Por
celebrar o ejecutar cualquier acuerdo que tenga por objeto el ingreso a la
corporación de quien deba sustituirlos, o por alegar como motivo para
retirarse de la misma fuerza mayor que se demostrare injustificada. En caso
de acuerdo perderán la investidura las partes involucradas.
8. Por
gestionar o aceptar auxilios con recursos públicos, cualquiera que hubiese
sido su forma de aprobación o ejecución.
Parágrafo 1°.
La ley en cualquier tiempo reglamentará las causales de pérdida de
investidura de los miembros de las corporaciones públicas, para garantizar
los principios de proporcionalidad, de legalidad, del debido proceso y de la
culpabilidad. Igualmente, fijará el procedimiento para tramitarla. “Esta
disposición no tendrá efectos retroactivos”
Facúltese al
Presidente de la República para que en el término de 90 días, contados a
partir de la entrada en vigencia de este acto legislativo, mediante decreto
con fuerza de ley, adopte las disposiciones contenidas en el presente
artículo.
Parágrafo 2°.
El servidor público que ofrezca cuotas o prebendas burocráticas a un
Congresista a cambio de la aprobación de un proyecto de acto legislativo o
ley será sancionado por falta gravísima sancionable con pérdida de empleo.
Sí  [
]             No [   ]
7. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
El artículo 183 de la Constitución
Política se modifica en sus numerales 2 y 3, y se adiciona con los numerales
6 y 7, y dos parágrafos, del siguiente texto:
Artículo
183. Los congresistas, los diputados, los
concejales y cualquier otro miembro de las corporaciones elegidas
popularmente, perderán su investidura:
2. Por la
inasistencia, sin causa justificada, en un mismo período ordinario de
sesiones, a seis (6) reuniones plenarias, o de la respectiva comisión, que
hubieren sido citadas para votar proyectos de acto legislativo, de ley,
ordenanzas, acuerdos, mociones de censura, o elección de funcionarios, según
el caso.
3. Por no
tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de
instalación de la respectiva corporación, o a la fecha en que fueran llamados
a posesionarse.
6. Por violar
el régimen de financiación de campañas electorales, por compra de votos, o
por participar en prácticas de trashumancia electoral.
7. Por
gestionar o aceptar auxilios con recursos públicos, cualquiera que hubiese
sido su forma de aprobación o ejecución.
Parágrafo
2°. La ley reglamentará las causales de pérdida
de investidura de los miembros de las corporaciones públicas, para garantizar
los principios de proporcionalidad, legalidad, debido proceso y culpabilidad.
Igualmente, fijará el procedimiento para tramitarla y dispondrá una mayoría
calificada para imponer la sanción y su graduación, de acuerdo con el
principio de proporcionalidad. Esta disposición no tendrá efectos
retroactivos.
Facúltese al
Presidente de la República para que, en el término de 90 días, contados a
partir de la entrada en vigencia de esta reforma constitucional, mediante
decreto con fuerza de ley, adopte las disposiciones contenidas en el presente
artículo.
Parágrafo
3°. El servidor público que ofrezca cuotas o
prebendas burocráticas a un congresista, diputado, o concejal, a cambio de la
aprobación de un proyecto de acto legislativo, ley, ordenanza, o acuerdo,
será sancionado por falta gravísima con pérdida de empleo.
SI [ ] NO [
]
Para la conciliación del numeral 7 fueron acogidos textos aprobados
por las plenarias de la siguiente forma: en la pregunta y los numerales 2 y 3
fue acogido el texto aprobado en la Cámara; fue acogido el numeral 6 tal como
lo aprobó el Senado; el numeral 7 fue suprimido y el numeral 8 no fue
conciliado. La conciliación del parágrafo 2 sólo se ocupó de la redacción, el
parágrafo 3 fue acogido según la aprobación hecha por el Senado con algunos
puntos aprobados en la Cámara.
323- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de
conciliación del numeral 8º fueron los siguientes:
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO
ACTA DE
CONCILIACION
9. ¿APRUEBA
USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
Adiciónase el
artículo 187 de la Constitución Política con el siguiente texto:
A partir de la
vigencia de esta norma, ninguna persona pensionada o que adquiera el derecho
de pensionarse podrá recibir con cargo a recursos de naturaleza pública una
pensión superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales
vigentes, a menos que haya acumulado cotizaciones suficientes para financiar
el monto de la pensión que exceda dicho tope.
Los requisitos
y beneficios pensionales para todas las personas serán los establecidos en la
ley del sistema general de pensiones. Esta ley prevalecerá sobre cualquier
otra. No podrá dictarse disposición alguna o invocarse acuerdos de ninguna
naturaleza para apartarse de lo allí establecido. Los regímenes pensionales
exceptuados y especiales desaparecerán el 31 de diciembre de 2007, no
obstante a partir de la vigencia de esta norma no podrán reconocer pensiones
de vejez a personas con menos de 55 años de edad.
Se excluye de
esta disposición el régimen que la ley defina para los miembros de la fuerza
pública.
Sin perjuicio
de lo establecido en el numeral 15, a partir del año 2005 y hasta diciembre
de 2006 no se incrementarán los salarios de los servidores públicos o de
aquellas personas cuyos salarios o pensiones se paguen con recursos públicos
que devenguen más de (25) salarios mínimos mensuales legales.
SI [ ] NO [ ]
8. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
Adiciónase el
artículo 187 de la Constitución Política, con el siguiente texto:
A partir de la
vigencia del referendo la persona que adquiera el derecho a pensionarse no
podrá recibir con cargo a recursos de naturaleza pública una pensión superior
a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Se exceptúan
quienes tengan derechos adquiridos y quienes estén amparados por los regímenes
pensionales exceptuados y especiales. La vigencia de los regímenes
pensionales exceptuados, especiales o provenientes de normas y acuerdos entre
nacionales de cualquier naturaleza, expirará el 31 de diciembre de 2007, con
excepción del régimen pensional de los Presidentes de la República que tendrá
eficacia hasta la fecha de entrada en vigencia del referendo.
El régimen de
transición será reglamentado por la Ley del Sistema General de Pensiones.
Los requisitos
y beneficios pensionales para todas las personas, a partir de la vigencia del
referendo, con las excepciones temporales anteriores, serán los establecidos
en la ley del Sistema General de pensiones. No podrá dictarse disposición
alguna o invocarse acuerdos entre nacionales de ninguna naturaleza para
apartarse de lo allí establecido.
Con las
excepciones previstas en la ley del Sistema General de Pensiones, a partir de
la vigencia del referendo no podrán reconocerse pensiones de vejez o
jubilación con menos de 55 años de edad.
La Ley general
de Pensiones ordenará la revisión de las pensiones decretadas sin el
cumplimiento de los requisitos legales o en forma inequitativa con el Estado.
A partir del
1° de enero año 2005 y hasta diciembre de 2006 no se incrementarán los
salarios y pensiones de los servidores públicos o de aquellas personas cuyos
salarios y pensiones se paguen con recursos públicos, en ambos casos cuando
devenguen más de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales
vigentes. Se excluye de esta disposición el régimen legal para los miembros
de la Fuerza Pública.
Sí  [
]             No [   ]
8. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
Adiciónase el
artículo 187 de la Constitución Política, con el siguiente texto:
A partir de la vigencia de la presente reforma
constitucional, la persona que adquiera el derecho a pensionarse no podrá
recibir con cargo a recursos de naturaleza pública, una pensión superior de
veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Se exceptúan
quienes tengan derechos adquiridos y quienes estén amparados por los
regímenes pensionales exceptuados y especiales.
La vigencia
de los regímenes pensionales exceptuados, especiales, o provenientes de
normas y acuerdos entre nacionales de cualquier naturaleza, expirará el 31 de
diciembre de 2007, con excepción del régimen pensional de los Presidentes de
la República que tendrá eficacia desde la fecha de entrada de la presente
reforma constitucional.
El régimen de
transición será reglamentado por la Ley del Sistema General de Pensiones.
Los requisitos
y beneficios pensionales para todas las personas, a partir de la vigencia de
la presente reforma constitucional, con las excepciones temporales
anteriores, serán los establecidos en la Ley del Sistema General de
Pensiones. No podrá dictarse disposición alguna o invocarse acuerdos entre
nacionales, de ninguna naturaleza, para apartarse de lo allí establecido.
Con las
excepciones previstas en la ley del Sistema General de Pensiones, a partir de
la vigencia de la presente reforma constitucional, no podrán reconocerse
pensiones de vejez o jubilación a personas con menos de 55 años de edad.
La Ley
General de Pensiones ordenará la revisión de las pensiones decretadas sin el
cumplimiento de los requisitos legales, o con abuso del derecho.
A partir del
1° de enero del año 2005, y hasta diciembre de 2006, no se incrementarán los
salarios y pensiones de los servidores públicos, o de aquellas personas cuyos
salarios y pensiones se paguen con recursos públicos, en ambos casos cuando
devenguen más de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales
vigentes.
Se excluye de
esta disposición el régimen legal para los miembros de la Fuerza Pública.
SI [ ] NO [
]
En este numeral, la comisión acogió el texto aprobado por la
Plenaria del Senado, sustituyendo la expresión “en forma inequitativa con el
Estado” por la expresión “con abuso del derecho”.
324- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de
conciliación del numeral 9º fueron los siguientes:
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO
ACTA DE
CONCILIACION
10. ¿APRUEBA
USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
El artículo
272 de la Constitución quedará así: Artículo 272. El control de la gestión
fiscal de las entidades del orden territorial será ejercido, con austeridad y
eficiencia, por la Contraloría General de la República, para lo cual podrá
apoyarse en el auxilio técnico de fundaciones, corporaciones, universidades,
instituciones de economía solidaria o empresas privadas escogidas en
audiencia pública celebrada previo concurso de méritos, en el que se tendrá
en cuenta, prioritariamente, el que estas entidades sean oriundas de la
región de que se trata. Las decisiones administrativas serán de competencia privativa
de la Contraloría. Las Contralorías territoriales hoy existentes quedarán
suprimidas cuando el Contralor General de la República determine que está en
condiciones de asumir sus funciones. En el proceso de transición se respetará
el período de los contralores actuales. Los funcionarios de la Contraloría
General de la República que se designen para desempeñar estos cargos serán
escogidos mediante concurso de méritos y deberán ser oriundos del
departamento o municipio cuyo control ejerzan. SI [ ] NO [ ]
9. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
El artículo
272 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 272.
El control de la gestión fiscal de las entidades del orden territorial será
ejercido, con austeridad y eficiencia, por la Contraloría General de la
República, para lo cual podrá apoyarse en el auxilio técnico de fundaciones,
corporaciones, universidades, instituciones de economía solidaria o empresas
privadas escogidas en audiencia pública celebrado previo concurso de méritos.
Las decisiones administrativas serán de competencia privativa de la
Contraloría.
Las
Contralorías departamentales, distritales y  municipales hoy existentes
quedarán suprimidas cuando el Contralor General de la República determine que
está en condiciones de asumir totalmente sus funciones, lo cual deberá
suceder a más tardar el 31 de diciembre de 2003. En el proceso de transición
se respetará el periodo de los contralores actuales. Los funcionarios de la
Contraloría General de la República que se designen para desempeñar estos
cargos serán escogidos mediante concurso de méritos y deberán ser oriundos
del departamento respectivo.
Sí  [
]             No [   ]
9. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
El artículo
272 de la Constitución Política quedará así:
Artículo
272. El control de la Gestión Fiscal de las
entidades del orden territorial será ejercido, con austeridad y eficiencia,
por la Contraloría General de la República, para lo cual podrá apoyarse en el
auxilio técnico de fundaciones, corporaciones, universidades, instituciones
de economía solidaria, o empresas privadas escogidas en audiencia pública,
celebrada previo concurso de méritos. Las decisiones administrativas serán de
competencia privativa de la Contraloría.
Las
Contralorías departamentales, distritales y municipales, hoy existentes,
quedarán suprimidas cuando el Contralor General de la República determine que
está en condiciones de asumir totalmente sus funciones, lo cual deberá
suceder a más tardar el 31 de diciembre de 2003. En el proceso de transición
se respetará el período de los contralores actuales. Los funcionarios de la
Contraloría General de la República, que se designen para desempeñar estos
cargos, serán escogidos mediante concurso de méritos y deberán ser oriundos
del departamento respectivo.
SI [ ] NO [
]
En cuanto al numeral 9, la comisión acogió el texto aprobado por la
Plenaria del Senado.
325- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de
conciliación del numeral 10 fueron los siguientes:
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO
ACTA DE
CONCILIACION
11. ¿APRUEBA
USTED EL SIGUIENTE ARTICULO? Adiciónase el Artículo 280 de la Constitución
Política con los siguientes incisos: La Procuraduría General de la Nación y
la Defensoría del Pueblo, dentro de su respectiva competencia, ejercerán
todas las facultades que en la Constitución y la ley se atribuyen a las
Personerías Municipales o Distritales. La Procuraduría y la Defensoría
cumplirán estas funciones con austeridad y eficiencia, pudiendo apoyarse en
el auxilio técnico de fundaciones, corporaciones, universidades,
instituciones de economía solidaria o empresas privadas escogidas en
audiencia pública celebrada previo concurso de méritos. Las decisiones
administrativas serán de competencia privativa de la Procuraduría o de la
Defensoría. El Procurador General de la Nación y el Defensor del Pueblo
reorganizarán sus entidades para asumir las funciones previstas en este
artículo. En aquellos municipios donde no lo puedan hacer se mantendrá la
personería respectiva. A más tardar en el mes de febrero del 2004 quedarán
suprimidas todas las personerías de los municipios y distritos de más de cien
mil (100.000) habitantes. Los funcionarios de la Procuraduría o de la Defensoría
que se designen para desempeñar estos cargos serán escogidos mediante
concurso de méritos y deberán ser oriundos del departamento respectivo.
SI [ ] NO [ ]
10. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
Adiciónase el
artículo 280 de la Constitución Política con los siguientes incisos:
La
Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, dentro de su
respectiva competencia, ejercerán todas las facultades que en la Constitución
y la ley se atribuyen a las personerías municipales o distritales. La
Procuraduría y la Defensoría cumplirán estas funciones con austeridad y
eficiencia, pudiendo apoyarse en el auxilio técnico de fundaciones,
corporaciones, universidades, instituciones de economía solidaria o empresas
privadas, escogidas en audiencia pública, celebrada previo concurso de
méritos. Las decisiones administrativas serán de competencia privativa de la
Procuraduría o de la Defensoría.
El Procurador
General de la Nación y el Defensor del Pueblo reorganizarán sus entidades
para asumir las funciones previstas en este artículo. En aquellos municipios
donde no lo puedan hacer, se mantendrá la personería respectiva. A más tardar
en el mes de febrero de 2004 quedarán suprimidas todas las personerías de los
municipios y distritos de más de cien mil habitantes.
Los
funcionarios de la Procuraduría o de la Defensoría, que se designen para
desempeñar estos cargos, serán escogidos mediante concurso de méritos y
deberán ser oriundos del departamento respectivo.
SI [ ] NO [
]
El texto aprobado por la Cámara de Representantes fue el acogido en
el numeral 10, pues la Plenaria del Senado no aprobó ese numeral. Este numeral
plantea entonces un interrogante especial puesto que fue negado por una de las
cámaras, lo cual, según algunos intervinientes y la Vista Fiscal configura un
vicio de formación de la ley, puesto que si un artículo es rechazado por una de
las cámaras, debe entenderse que fue negado, por lo que la comisión de
conciliación carece de competencia para revivir el texto e intentar una
superación de las discrepancias. Procede pues la Corte a examinar este punto.
326-  Una primera aproximación al tema sugiere que los
intervinientes y la Vista Fiscal están errados, pues una interpretación
sistemática del artículo 161 de la Carta indica que las diferencias que pueden
surgir en la aprobación de una ley se producen no sólo cuando una de las
Cámaras aprueba el contenido de un artículo en forma total o parcialmente
distinta a la forma como se aprobó en la otra, sino también cuando una de las
Cámaras aprueba una disposición y la otra no lo hace. En efecto, si en un
proyecto de varios artículos, una cámara aprueba un artículo, y éste no es
aprobado por la otra, todo indica que existen discrepancias entre las dos
cámaras respecto de ese proyecto, las cuáles pueden ser objeto de conciliación,
según el tenor del artículo 161 superior, que establece que estas comisiones
deben operar “cuando surgieren discrepancias en las cámaras respecto de un
proyecto”.
Esta interpretación armoniza además con la doctrina desarrollada por
esta Corte en la materia. Así, la sentencia C-376 de 1995, MP Jorge Arango
Mejía, estudió un cargo dirigido contra el artículo 248 de la Ley 100 de 1993,
por cuanto éste había sido negado por una de las cámaras. La Corte desestimó el
cargo, pues aunque era cierto que la Cámara de Representantes había negado ese
artículo, posteriormente el Congreso había recurrido a una comisión de
conciliación para superar esa discrepancia. Dijo entonces esta Corporación:
“Es evidente, en consecuencia, que en torno al proyecto que se
convirtió en la ley 100 de 1993, surgieron discrepancias en las Cámaras, pues,
se repite, la Cámara negó el artículo 248 que el Senado sí había
aprobado ya cuando se produjo la votación de la Cámara.
En estas circunstancias, lo procedente era aplicar, como se hizo, el
artículo 161 transcrito.  Fue así como se conformaron las comisiones
accidentales, que, en sus reuniones conjuntas, prepararon el texto que se
sometió a decisión en sesión plenaria de cada cámara, y fue aprobado por la
mayoría exigida en la Constitución.  Sesiones plenarias de las dos Cámaras que
fueron la "repetición del segundo debate", como expresamente
se declara en el artículo 161 de la Constitución.
(...)
Nótese, además, que el artículo 157 de la Constitución se refiere al
proyecto en su conjunto y no a cada uno de sus artículos aisladamente
considerados.
Para la Corte, ésta es la interpretación que hay que darle al
artículo 161 de la Constitución, interpretación que puede resumirse, en
relación con el caso que se juzga, así:
Los artículos de un proyecto de ley aprobado por las cámaras, que
solamente figuren en el texto aprobado en segundo debate por una de las
cámaras, constituyen discrepancias respecto del proyecto, que dan lugar, a la
aplicación del artículo 161.  Como éste prevé expresamente la REPETICION DEL
SEGUNDO DEBATE en cada una de las cámaras, al aprobar éstas un texto único
del proyecto, preparado por las comisiones accidentales, queda cumplido el
requisito de la aprobación en SEGUNDO DEBATE del texto único del
proyecto.  Un texto igual del proyecto ha sido, por esta vía del artículo 161
de la Constitución, aprobado en segundo debate por la Cámara y el Senado.
No sería sensato exigir que siempre los proyectos de ley
aprobados en principio en segundo debate por las dos cámaras constaran
de los mismos artículos, y que las discrepancias a que se refiere el artículo
161 de la Constitución fueran solamente de forma, de redacción, de estilo. Esta
exigencia sería especialmente ilógica en tratándose de proyectos que constan de
muchos artículos. Piénsese, por ejemplo, en un proyecto de código: ¿cómo
pretender que algunos artículos que una de las cámaras aprobó inicialmente en
segundo debate, no puedan ser modificados o suprimidos por la otra, también en
segundo debate? Esos artículos que una cámara ha aprobado en segundo debate y
que la otra no ha considerado o ha negado, constituyen las discrepancias
respecto del proyecto, discrepancias que prevé el artículo 161 de la Constitución
y que explican la REPETICION DEL SEGUNDO DEBATE”.
Esa tesis fue reiterada por la sentencia C-282 de 1997, MP José
Gregorio Hernández Galindo, la cual señaló al respecto:
“La mayor diferencia que puede surgir entre lo aprobado por una
cámara y lo resuelto en otra en torno a determinado texto consiste en que una
de las dos corporaciones lo haya acogido y la otra lo haya ignorado totalmente,
pues entonces lo que se tiene es un conflicto evidente entre el ser y el no ser
de la norma, a tal punto trascendental para lo relativo a su vigencia que, si
prevalece la decisión de una de las cámaras, el mandato que contiene nace a la
vida jurídica, al paso que, si impera la determinación de la otra, ocurre
exactamente lo contrario.
En consecuencia, si el texto definitivo de lo aprobado en una de las
cámaras incluye como votada una norma y su correspondiente de la otra cámara no
lo hace, hay necesidad de dar aplicación al artículo 161 de la Constitución, y
si éste no se surte, el efecto es, forzosamente, el de que la disposición no se
convierte en ley de la República por falta de uno de los requisitos esenciales
para su aprobación”.
Y esta doctrina ha sido reiterada en sentencias recientes de esta
Corte. Así, la sentencia C-1190 de 2001, MP Jaime Araujo Rentería, analizó un
cargo dirigido contra el aparte del artículo 134 de la ley 633 de 2000, que
derogaba el artículo 149 de la ley 488 de 1998. El actor consideraba que ese
aparte no había surtido los cuatro debates, pues había sido aprobado por una de
las cámaras, pero no por la otra. La Corte constató que efectivamente el Senado
no había aprobado esa derogación, pero concluyó que no había vicio de
procedimiento, pues el punto había sido conciliado. Y dijo entonces el
fundamento 5° de esa sentencia:
“Sobre las diferencias que pueden surgir en los proyectos de ley,
la Corte ha hecho especial énfasis en el sentido de señalar que éstas se
producen no sólo cuando una de las Cámaras aprueba el contenido de un artículo
en forma total o parcialmente distinta a que se aprobó en la otra, sino también
cuando una de las Cámaras aprueba una disposición y la otra no lo hace.
La segunda hipótesis es la que aquí se plantea, pues de acuerdo con
las pruebas que obran en el expediente, la derogación del artículo 149 de la
ley 488 de 1998 no fue aprobada por la Plenaria del Senado pero sí por la de la
Cámara de Representantes. Debido a ésta y otras diferencias existentes en los
proyectos de ley aprobados en el Senado y en la Cámara, se procedió a designar
una comisión accidental de conciliación encargada de dirimir tales
divergencias, tal como lo ordena el artículo 161 superior, que como es sabido,
se integra con miembros de las dos corporaciones legislativas. La cual, como ya
se ha expresado en esta providencia, sugirió derogar junto con el artículo 41,
el 149 de la ley 488 de 1998, proposición que fue posteriormente aprobada por
las Plenarias de Cámara y Senado.
Dado que es la misma Constitución la que autoriza a las Cámaras para
introducir en el segundo debate, modificaciones, adiciones o supresiones a los
proyectos de ley, es apenas obvio, que se puedan presentar diferencias entre lo
aprobado por una y otra cámara, de ahí que se hayan establecido las comisiones
de conciliación encargadas de resolver tales divergencias.
Por tanto, es perfectamente legítimo que cuando la Plenaria del
Senado aprueba una disposición que la Plenaria de la Cámara no hace, o
viceversa, que la Cámara la haya aprobado y el Senado no, se deba acudir a la
conciliación, como mecanismo procedimental excepcional instituido por el
Constituyente, con el fin de zanjar las diferencias presentadas. Siendo así, no
puede existir violación del ordenamiento superior en el presente caso, sino por
el contrario, respeto fiel de los mandatos constitucionales.”
En el mismo sentido se pronunció la sentencia C-198 de 2002, MP
Rodrigo Escobar Gil, que analizó una demanda contra la derogación del artículo
41 de la Ley 488 de 1998, incluida en el artículo 134 de la Ley 633 de 2000. El
cargo formulado era idéntico al anterior, esto es, que esa derogación había
sido aprobada en una Cámara pero negada en la otra. La Corte rechazó esa
acusación, pues el texto había sido posteriormente conciliado, y dijo al
respecto:
“En diferentes oportunidades la Corte ha expresado que los
principios de consecutividad y de identidad se predican de los proyectos de
ley, o de su articulado considerado en conjunto y no de los distintos artículos
mirados de manera aislada. En particular, ha dicho la Corte que cuando un
determinado artículo es negado en una de las Cámaras y aprobado por la otra,
ello da lugar a una discrepancia en el articulado aprobado en una y otra,
susceptible de ser subsanada a través del trámite previsto en el artículo 161
de la Constitución[104]”
327- El anterior análisis y recorrido jurisprudencial sugiere
entonces que el reparo de los intervinientes no tiene razón de ser, por cuanto,
conforme al tenor literal del artículo 161 de la Carta y la doctrina
desarrollada por esta Corte, si una de las cámaras aprueba un artículo y éste
es negado por la otra, estamos frente a una discrepancia en relación con un
proyecto de ley, la cual puede ser conciliada por una comisión accidental, a
fin de ser sometida nuevamente a la aprobación de las plenarias. Y
efectivamente, esta sentencia reitera esa doctrina. Sin embargo, eso no
significa que el numeral 10 deba ser declarado exequible, por la sencilla razón
de que esta Corte ha señalado, de manera permanente y consistente, que la
existencia de discrepancias no es el único límite a la competencia de las
comisiones de conciliación. El otro límite es el principio de identidad[105], lo cual significa,
que las comisiones de conciliación no pueden alterar la identidad del proyecto,
ni introducir temas nuevos, que no sean necesarios para superar las
discrepancias o que no guarden conexidad temática con la discrepancia y la
materia del proyecto. Y precisamente con ese criterio, la sentencia C-737 de
2001, MP Eduardo Montealegre Lynett, declaró la inexequibilidad total de la Ley
619 de 2001, sobre regalías, pues concluyó que la discrepancia entre las dos
cámaras no era conciliable, ya que las diferencias entre lo aprobado por una y
otra cámara era tan grandes, que en realidad se trataban de dos proyectos
distintos. Dijo entonces el fundamento 24 de esa sentencia:
“Es pues claro que hubo ruptura del principio de identidad, y que
por ende no era posible que el Congreso recurriera a una comisión accidental
para conciliar las diferencias entre lo aprobado en el Senado y en la Cámara,
por la sencilla razón de que no se trataba de armonizar discrepancias de un
mismo proyecto sino de que el Senado tramitó un proyecto distinto al aprobado
en la Cámara de Representantes. Así las cosas, los actores, la Procuraduría
y algunos de los intervinientes tienen razón en señalar que el Congreso
incurrió en un vicio de procedimiento en la formación de la Ley 619 de 2000, en
la medida en que recurrió a una comisión de conciliación, cuando ésta no era
procedente (subrayas no originales).”
En ese mismo sentido, la sentencia C-702 de 1999, MP Fabio Morón
Díaz, declaró la inexequibilidad del artículo 120 de la Ley 489 de 1998, pues
consideró que la comisión de conciliación había desbordado su competencia, ya
que intentó conciliar un tema nuevo, que no había sido siquiera discutido por
una de las cámaras.
Por consiguiente, conforme a la doctrina desarrollada por esta
Corte, la conciliación es posible cuando una cámara aprueba un artículo, que es
negado por la otra, pero siempre y cuando se respete el principio de identidad.
Ahora bien, esta exigencia del respeto de la identidad adquiere contornos
particulares en las leyes convocantes a un referendo, por cuanto, como ya se
explicó los referendos constitucionales pueden ser multitemáticos, esto es,
pueden contener propuestas de reforma en distintos temas constitucionales
relativamente autónomos.  Cada tema constitucional tiene entonces una identidad
propia y es asimilable a un proyecto, para efectos de la competencia de las
comisiones de conciliación.
En tales condiciones, si una ley de referendo incluye varios
artículos o numerales sobre un mismo tema constitucional, y una de las cámaras
aprueba un artículo relativo a ese tema y éste es negado por la otra, podría
haber conciliación, pues habría discrepancias en torno a ese tema
constitucional, y entonces la conciliación estaría respetando el principio de
identidad. Pero la situación es distinta en aquellos eventos en que una de las
cámaras aprueba un tema constitucional y éste es negado totalmente por la otra,
pues la falta de aprobación de ese tema constitucional por una de las cámaras
implica que esa cuestión constitucional fue archivada. Y así como no puede
intentarse una conciliación en torno a un proyecto de ley que fue integralmente
negado por una de las cámaras, tampoco puede pretenderse, en el caso de una ley
de referendo, la conciliación de un tema constitucional que fue integralmente
rechazado o negado por una de las cámaras. Y es que conforme al artículo 186
del Reglamento del Congreso, “serán consideradas como discrepancias las
aprobaciones de articulado de manera distinta a la otra cámara, incluyendo las
disposiciones nuevas”. Esta Corte ha entendido entonces que las comisiones
accidentales de conciliación deben ejercer su función partiendo de textos
válidamente aprobados por las cámaras, como lo precisa la sentencia C-760 de
2001, MP Marco Gerardo Monroy Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa, que dijo al
respecto:
“...la Corte, siguiendo los mismos criterios anteriormente acogidos
por la jurisprudencia constitucional, reitera que las comisiones de
conciliación solo pueden adelantar su actuación respecto de textos válidamente
aprobados por ambas cámaras legislativas, aunque diferentes en su redacción, y
que por lo tanto la inconstitucionalidad por vicios de trámite no puede ser
convalidada por el mecanismo de la conciliación.”
Por consiguiente, si un texto no fue válidamente aprobado por una de
las cámaras, y se entiende archivado, por tratarse de un tema constitucional
autónomo, no puede entonces ser revivido por la otra cámara, ni por la comisión
de conciliación, pues no habría discrepancia en torno a un tema válidamente
aprobado por ambas cámaras.
Ahora bien, el numeral 10 del artículo 1° de la Ley 796 de 2003
plantea un tema constitucional autónomo, como es la supresión de las
personerías distritales y municipales. Ese tema fue totalmente negado por el
Senado, por lo cual no podía ser objeto de comisión de conciliación, ya que la
falta de aprobación de ese tema constitucional equivale a su archivo. Al
intentar revivir ese tema constitucional, la comisión de conciliación desbordó
su competencia, por lo que ocurrió un vicio de procedimiento en la aprobación
de ese numeral, que será entonces declarado inexequible.  Y por obvios vínculos
temáticos, también se declarará la inexequibilidad de la expresión “y las
personerías” del numeral 12 de ese mismo artículo, pues ese numeral hace
referencia al uso de los ahorros que se obtendrían por la supresión de las
personerías.
328- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de
conciliación del numeral 12 fueron los siguientes:
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO
ACTA DE
CONCILIACION
13.¿APRUEBA
USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
Inclúyase en
la Constitución Política un artículo nuevo, que codificará la Sala de
Consulta del Consejo de Estado y que quedará así:
Los recursos
generados en las entidades por la supresión de las Contralorías
Departamentales, Distritales y Municipales, y de las Personerías de
conformidad con el numeral 11 del artículo 1º, se destinarán, durante los
diez (10) años siguientes a su vigencia, a la ampliación de cobertura y al
mejoramiento de la calidad, en educación preescolar, básica, media, técnica,
especial y universitaria, a la construcción y sostenimiento de restaurantes
escolares y hogares de bienestar familiar, fortalecimiento de escuelas de
formación deportiva y a la cultura, a la prevención integral de la
farmacodependencia, a la educación y formación en Derechos Humanos, una vez
se hayan cancelado todas las erogaciones por concepto laboral, prestacional y
pensional a favor de los servidores públicos de las entidades suprimidas.
SI [ ] NO [ ]
11. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
Inclúyase en
la Constitución Política un artículo nuevo, que codificará la Sala de
Consulta del Consejo de Estado y que quedará así:
Artículo. El ahorro generado en las entidades
territoriales por la supresión de las contralorías territoriales y las
personerías, se destinará, durante los 10 años siguientes a su vigencia, a la
ampliación de la cobertura y al mejoramiento de la calidad, en educación
preescolar, básica y media, y a  la construcción y sostenimiento de
restaurantes escolares o al saneamiento básico.  La ley, a iniciativa del
Gobierno, reglamentará el modo de aplicación de estos recursos.
Los dineros
destinados para la educación en virtud de lo dispuesto en este artículo
garantizarán el financiamiento de los costos de matrículas y derechos
académicos de los estudiantes pertenecientes al estrato I, toda vez que se
trate de la ampliación de cobertura.
Sí  [
]             No [   ]
12.¿aprueba
usted el siguiente artículo?
Inclúyase en
la Constitución Política un artículo nuevo, que codificará la Sala de
Consulta del Consejo de Estado, y que quedará así:
Artículo. El ahorro generado en las entidades territoriales, por la
supresión de las contralorías territoriales y las personerías, se destinará,
durante los 10 años siguientes a su vigencia, a la ampliación de la cobertura
y al mejoramiento de la calidad, en educación preescolar, básica y media, y a
la construcción y sostenimiento de restaurantes escolares, o al saneamiento
básico, una vez se hayan cancelado todas las erogaciones por concepto
laboral, prestacional y pensional, en favor de los servidores públicos de las
entidades suprimidas. La ley, a iniciativa del Gobierno, reglamentará el modo
de aplicación de estos recursos.
Los dineros
destinados para educación, en virtud de lo dispuesto en este artículo,
garantizarán el financiamiento de los costos de matrículas y derechos académicos
de los estudiantes pertenecientes al estrato 1, toda vez que se trate de la
ampliación de cobertura.
SI [ ] NO [
]
El ordinal 12 fue acogido tal como fue aprobado por el Senado, con
algunas modificaciones en su redacción.
329- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de
conciliación del numeral 13 fueron los siguientes:
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO
ACTA DE
CONCILIACION
14. ¿APRUEBA
USTED EL SIGUIENTE ARTICULO?
El artículo
361 de la Constitución Política quedará así: Artículo 361. Los ingresos
provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos,
distritos y municipios y a Cormagdalena se destinarán a las entidades
territoriales en los términos que señale la ley. Estos fondos se aplicarán
así: el cincuenta y seis por ciento (56%) a la ampliación de la cobertura con
calidad en educación preescolar, básica y media, el treinta y siete por
ciento (37%) para agua potable y saneamiento básico y el siete por ciento
(7%) para el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales. La
ley, a iniciativa del Gobierno reglamentará la materia.
SI [ ] NO [ ]
12.¿aprueba
usted el siguiente artículo?
El artículo
361 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 361.
Los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los
departamentos y municipios productores y portuarios, Cormagdalena y para la
recuperación del río Cauca en un 1%,  se destinarán a  las entidades
territoriales en los términos que señale la ley.
Estos fondos
se aplicarán así: el 56% a la ampliación de la cobertura con calidad en
educación preescolar, básica y media, medio ambiental. El 37% para la
protección, recuperación, y vigilancia del recurso hídrico que garantice la
producción, distribución y operación,   agua potable y saneamiento básico y
el 7% para el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales.
En la
ejecución de estos recursos se dará prioridad a la participación de los
destinados a la educación.
La ley, a
iniciativa del Gobierno reglamentará la materia.
La Ley del
Plan de Desarrollo cada cuatro años a iniciativa del Gobierno Nacional
determinará las prioridades y porcentajes de distribución.
Parágrafo
transitorio. Con el propósito de salvaguardar la estabilidad institucional,
los recursos provenientes de Regalías que se vincularon por varias vigencias
fiscales, para atender compromisos adquiridos por parte de las entidades
territoriales, se respetarán prioritariamente. Una vez cumplidas estas
responsabilidades, se aplicará en integridad, lo dispuesto en el presente
artículo.
Sí  [
]             No [   ]
13. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
El artículo
361 de la Constitución Política quedará así:
Artículo
361. Los ingresos provenientes de las regalías
que no sean asignados a los departamentos, municipios y distritos productores
y portuarios, y a Cormagdalena, se destinarán a las entidades territoriales,
en los términos que señale la ley.
Estos fondos
se aplicarán así: el 56% a la ampliación de la cobertura con calidad en
educación preescolar, básica y media. El 36% para agua potable y saneamiento
básico, el 7% para el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades
Territoriales, y el 1% para inversión en la recuperación del río Cauca.
En la
ejecución de estos recursos se dará prioridad a la participación de los
destinados a la educación.
La ley, a
iniciativa del Gobierno, reglamentará la materia.
Parágrafo
transitorio. Serán respetados los recursos
provenientes de regalías que se vincularon, por varias vigencias fiscales,
para atender compromisos adquiridos por las entidades territoriales.
SI [ ] NO [
]
El numeral 13 básicamente acogió el texto aprobado por el Senado,
suprimiéndose lo relacionado con la ley del plan.
330- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de
conciliación del numeral 15 fueron los siguientes:
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO
ACTA DE
CONCILIACION
16. ¿APRUEBA
USTED EL SIGUIENTE ARTICULO? El artículo 108 de la Constitución Política
quedará así: Artículo 108. El Consejo Nacional Electoral reconocerá
Personería Jurídica a los Partidos, o Movimientos Políticos o grupos
significativos de ciudadanos que hayan obtenido en las últimas elecciones
para Senado y Cámara de Representantes, una votación equivalente al dos por
ciento (2%) o más de los votos válidos emitidos en el territorio nacional,
así como a los partidos o grupos significativos de ciudadanos y
organizaciones políticas que hayan obtenido una cifra superior al cinco por
ciento (5%) de los votos válidos en las elecciones presidenciales. La
Personería Jurídica aquí establecida se extinguirá cuando no se obtenga el
número de votos mencionados. A los partidos y movimientos políticos que
inscriban candidatos a las circunscripciones especiales de minorías de Senado
y Cámara no se les exigirá lo referido en el presente artículo para la
obtención de su Personería. En estos casos, será suficiente con conseguir
representación en el Congreso. Los partidos y movimientos políticos con
personería jurídica reconocida podrán inscribir candidatos a elecciones.
Los grupos
significativos de ciudadanos también podrán inscribir candidatos.
En ningún caso
un partido o movimiento político o ciudadano podrá avalar más candidatos que
el número de curules por proveer en cada elección.
La ley podrá
establecer requisitos para garantizar la seriedad de las inscripciones de
candidatos.
Los partidos o
movimientos políticos o ciudadanos que tengan representación en el Congreso
Nacional, las Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales y las
Juntas Administradoras Locales, actuarán como bancadas en la respectiva
Corporación en los términos que señale la ley.
Parágrafo 1°.
El Congreso de la República expedirá la ley que reglamenta la materia.
Parágrafo 2°.
Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida
actualmente, continuarán vigentes hasta las siguientes elecciones para
Congreso, de cuyo resultado dependerá la conservación de su personería,
conforme a lo reglado por este artículo.
SI [ ] NO [ ]
14. ¿aprueba
usted el siguiente artículo ?
El artículo
108 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 108.
El Consejo Nacional Electoral reconocerá personería jurídica  a los partidos,
o movimientos políticos o grupos significativos de ciudadanos que hayan
obtenido en las últimas elecciones para Senado o Cámara de Representantes,
una votación equivalente al dos por ciento (2%) o más de los votos válidos
emitidos en el territorio nacional, así como a los partidos o grupos
significativos de ciudadanos y organizaciones políticas que hayan obtenido
una cifra superior al cinco por ciento (5%) de los votos  válidos en las
elecciones presidenciales. La personería jurídica aquí establecida se
extinguirá cuando no se obtenga el número de votos mencionados.
A los partidos
y movimientos políticos que inscriban candidatos a las circunscripciones
especiales de minorías de Senado y Cámara no se les exigirá lo referido en el
presente artículo para la obtención de su personería. En estos casos, será
suficiente con conseguir representación en el Congreso.
Los partidos y
movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán inscribir
candidatos a elecciones.
Los grupos
significativos de ciudadanos también podrán inscribir candidatos.
En ningún caso
un partido o movimiento político o ciudadano podrá avalar más candidatos que
el número de curules por proveer en cada elección.
La ley podrá
establecer requisitos para garantizar la seriedad de las inscripciones de
candidatos.
Los partidos o
movimientos políticos o ciudadanos que tengan representación en el Congreso
Nacional, las asambleas departamentales, los concejos municipales y las
juntas administradoras locales, actuarán como bancadas en la respectiva
corporación en los términos que señale la ley.
Parágrafo 1°.
El Congreso de la República expedirá la ley que reglamenta la materia.
Parágrafo 2°.
Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica reconocida
actualmente, continuarán vigentes hasta las siguientes elecciones para
Congreso, de cuyo resultado dependerá la conservación de su personería,
conforme a lo reglado por este artículo.
Parágrafo 3°.
Un acto legislativo consagrará la forma de integración de las listas para el
Congreso antes del 30 de junio de 2003.
Sí  [
]             No [   ]
15. ¿aprueba
usted el siguiente artículo?
El artículo
108 de la Constitución Política quedará así:
Artículo
108. El Consejo Nacional Electoral reconocerá
personería jurídica a los partidos, o movimientos políticos, o grupos
significativos de ciudadanos, que hayan obtenido en las últimas elecciones
para Senado o Cámara de Representantes, una votación equivalente, o superior,
al dos por ciento (2%) de los votos válidos emitidos en el territorio
nacional, así como a los partidos o grupos significativos de ciudadanos y
organizaciones políticas, que hayan obtenido una cifra superior al cinco por
ciento (5%) de los votos válidos en las elecciones presidenciales. La
Personería Jurídica aquí establecida se extinguirá cuando no se obtenga el
número de votos mencionados.
A los partidos
y movimientos políticos que inscriban candidatos a las circunscripciones
especiales de minorías de Senado y Cámara, no se les exigirá lo referido en
el presente artículo para la obtención de su personería. En estos casos, será
suficiente con conseguir representación en el Congreso.
Los partidos y
movimientos políticos con personería jurídica reconocida podrán inscribir
candidatos a elecciones. Los grupos significativos de ciudadanos también
podrán inscribir candidatos.
En ningún caso
un partido o movimiento político o ciudadano podrá avalar más candidatos que
el número de curules por proveer en cada elección.
La ley podrá
establecer requisitos para garantizar la seriedad de las inscripciones de
candidatos.
Los partidos o
movimientos políticos o ciudadanos que tengan representación en el Congreso
Nacional, las asambleas departamentales, los concejos municipales y las
juntas administradoras locales, actuarán como bancadas en la respectiva
corporación, en los términos que señale la ley.
Parágrafo
1°. El Congreso de la República expedirá la ley
que reglamente la materia.
Parágrafo
2°. La personería jurídica de partidos y
movimientos políticos reconocida actualmente, continuará vigente, hasta las
siguientes elecciones para Congreso, de cuyo resultado dependerá su
conservación, conforme con lo reglado por este artículo.
SI [ ] NO [ ]
El numeral 15 fue acogido tal como lo aprobó la Cámara de
Representantes.
331- Los textos aprobados por las plenarias y por el acta de
conciliación del numeral 18 fueron los siguientes:
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DE LA CÁMARA
TEXTO
DEFINITIVO APROBADO POR LA PLENARIA DEL SENADO
ACTA DE CONCILIACION
18. VIGENCIA Y
NUEVAS ELECCIONES. PREGUNTA: PARA QUE ESTA REFORMA POLITICA ENTRE EN VIGENCIA
DE INMEDIATO, ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO? Artículo. Vigencia.
Salvo el numeral 7, este referendo entrará en vigencia a partir de su
promulgación. SI [ ] NO [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
16. Vigencia y
nuevas elecciones
Pregunta: Para
que esta reforma política entre en vigencia de inmediato ¿aprueba usted el
siguiente artículo?
Artículo.
Vigencia. Salvo el numeral 6 este referendo entrará en vigencia a partir de
su promulgación.
Sí  [
]             No [   ]
Voto en Blanco
[   ]
18. VIGENCIA
PREGUNTA:
Para que esta reforma política entre en vigencia de inmediato, ¿Aprueba usted
el siguiente artículo?
Artículo. Vigencia. Salvo el numeral 6, este referendo entrará en vigencia a partir de
su promulgación.
SI [ ] NO [ ] VOTO EN BLANCO [ ]
Como puede observarse, en el caso del numeral 18 el Congreso superó
la discrepancia al acoger el texto aprobado por la plenaria del Senado. Además
fue eliminado del encabezado del texto la cuestión sobre las nuevas elecciones.
332- El anterior examen permite concluir que, con excepción del
numeral 11 sobre supresión de las personerías, la comisión de conciliación
respetó el ámbito de sus competencias pues se limitó a estudiar los textos en
los cuales se presentaron discrepancias, y a señalar fórmulas para superar esas
discrepancias, las cuales fueron incorporadas en el correspondiente informe y
aprobadas por las plenarias de las dos Cámaras, respetando las mayorías
exigidas por la Carta.  El estudio precedente permite entonces concluir que,
con excepción del numeral 16 contra las drogas y el narcotráfico y del numeral
11 sobre personerías, el resto de artículos y numerales que forman parte de la
Ley 796 de 2003 fueron aprobados conforme a los requisitos establecidos por la
Constitución.
La temática del referendo y examen de la vulneración de la
prohibición de que no se voten más de tres referendos.
333- Precisados cuáles son los numerales que fueron correctamente
tramitados, entra la Corte a aclarar el punto que había postergado para este
momento del examen constitucional, a saber, si la Ley 796 de 2003 vulnera o no
la prohibición del artículo 38 de la LEMP, de no contener más de tres
referendos o temas constitucionales.
Para resolver ese interrogante, la Corte comienza por precisar que
la noción de tema para efectos de determinar si fue o no vulnerada la
prohibición del artículo 38 de la LEMP tiene que ser interpretada muy
ampliamente, a fin de no obstaculizar indebidamente el pronunciamiento popular,
y por ello sólo deben ser considerados temas distintos aquellos numerales que
no tengan entre sí ninguna conexidad razonable, en términos temáticos,
instrumentales, sistémicos o teleológicos.
334. Los anteriores criterios llevan a la Corte a concluir que la
Ley 796 de 2003 no vulneró el artículo 38 de la LEMP, según el cual no pueden
ser votados más de tres referendos en una misma ocasión. Y la razón es que,
excluidos los numerales sobre droga y períodos de las autoridades
territoriales, un análisis de los distintos numerales, así como los debates en
el Congreso, muestra que son dos los temas básicos incorporados al referendo:
de un lado, una reforma política, que tiene a su vez dos finalidades
esenciales, a saber, (i) buscar una mayor transparencia y un control a la
corrupción en la actividad política y (ii) fortalecer los partidos políticos
favoreciendo el reagrupamiento de las fuerzas políticas, para evitar la
política personalista. Los numerales 1º, 2º, 3º, 5º, 6º, 7º, 11 y 15 encuadran,
en una interpretación amplia de esa reforma política, pues guardan entre sí
alguna conexidad temática, teleológica o instrumental.
El segundo gran tema del referendo es una estrategia de ajuste
fiscal y racionalización del gasto, a través de la supresión de entidades
estatales, el control  a las pensiones y a los salarios y  gastos de
funcionamiento, y la reorientación de ciertas partidas y del proceso
presupuestal. Los numerales 4º, 8º, 9º, 12, 13 y 14 pueden ser incluidos en
este otro gran tema, pues guardan una conexidad básica.
Adicionalmente, la relación entre estos dos temas es evidente, en la
medida en que la reforma política apunta a que en los procesos de toma de
decisiones sobre gasto público se reduzcan las distorsiones introducidas por
prácticas clientelistas asociadas a la dinámica de sostenimiento político de
las llamadas microempresas electorales. Además, algunos aspectos de la reforma
política versan sobre asuntos que de manera directa disminuyen el gasto, como
la reducción del tamaño del Congreso, la supresión de las suplencias o el nuevo
mecanismo de administración de los servicios del Congreso. Igualmente, las
normas sobre incompatibilidades e inhabilidades versan sobre conductas que
representan corrupción en la administración de los recursos públicos, lo cual
incide de alguna manera y en mayor o menor grado, según el caso, en la ejecución
racional del gasto público.
Síntesis general de la sentencia y de las decisiones.
335- Debido a la extensión y complejidad del tema, procede la Corte
a resumir sus conclusiones y decisiones. Las principales conclusiones de esta
sentencia relativa a la ley convocante de iniciativa gubernamental son:
a- Sobre la naturaleza y alcance de la competencia de la Corte.
- El control ejercido sobre la
convocatoria de los referendos constitucionales es reforzado, porque además del
control automático que ejerce la Corte sobre la ley de referendo, con
posterioridad a su sanción, es viable la acción pública de inconstitucionalidad
sin que ello signifique que se pueda desconocer el principio de la cosa
juzgada.
- Las normas de referencia para adelantar el control constitucional
de la ley que convoca un referendo son no sólo el Título XIII de la
Constitución sino también aquellas otras disposiciones de la Carta, del
Reglamento del Congreso (Ley 5 de 1992) y de la Ley Estatutaria de Mecanismos
de Participación (LEMP o Ley 134 de 1994), que sean necesarias para determinar
el alcance de los requisitos constitucionales de aprobación de la ley que
convoca a un referendo. Dentro de ese conjunto de normas habrá varias
pertinentes y algunas no pertinentes, según la cuestión analizar.
- El Congreso debe aplicar el reglamento en su integridad al aprobar
una ley de referendo, pero dicho reglamento no puede ser interpretado aislada y
exegéticamente sino de conformidad con los principios y valores
constitucionales que desarrolla.
- No toda infracción de las disposiciones del reglamento provoca la
inconstitucionalidad de la ley de referendo. Únicamente las violaciones del Título
XIII y de la Carta, o de aquellas disposiciones del Reglamento del Congreso y
de la LEMP que desarrollen estrecha y  directamente principios y valores
constitucionales, y en particular los “requisitos” establecidos por el Título
XIII de la Carta, representan vicios susceptibles de provocar la
inconstitucionalidad de la ley de referendo (C.P. artículo 379).
- El examen de la Corte recae exclusivamente sobre los vicios de
procedimiento en la formación de esa ley, lo cual significa que no le
corresponde a esta Corporación efectúan un control de fondo sobre el contenido
material de esas reformas. Pero lo anterior no implica que la Corte deba
examinar únicamente los pasos de la formación de la ley. El control de la Corte
se extiende al estudio de los eventuales vicios de competencia en el ejercicio
del poder de reforma, pues la competencia es un pilar y un presupuesto básico
tanto del procedimiento como del contenido de las disposiciones sujetas a
control de la Corte. Esto plantea la necesidad de definir los alcances del
poder de “reformar” la Constitución (artículo 374 C.P), uno de los “requisitos”
previstos en el Título XIII de la Carta.
- El control de la Corte se extiende también al examen de la
presentación del texto del proyecto de reforma constitucional incorporado a la
ley, pues conforme al artículo 378 de la Carta, esta Corporación debe examinar
si la presentación del texto sometido a la aprobación del pueblo asegura o no
la libertad del votante.
b- Los límites del poder de reforma
- Aunque la Constitución de 1991 no contiene ninguna cláusula pétrea
o inmodificable, esto no significa que el poder de reforma no tenga límites así
éstos reconozcan un poder muy amplio de modificación de la Constitución. El
poder de reforma, por ser un poder constituido y regulado en el Título XIII de
la Constitución, tiene límites materiales, pues la facultad de “reformar la
Constitución” (artículo 374 CP) no contiene la posibilidad de derogada,
subvertirla o sustituirla en su integridad.
- Para saber si el poder de reforma, incluido el caso del referendo,
incurrió en un vicio de competencia, el juez constitucional no efectúa un
control de fondo semejante al que realiza cuando juzga la exequibilidad de una
norma legal, sino que se circunscribe a analizar si la Carta fue o no
sustituida por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios
que la Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de
constitucionalidad.   Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma
para sustituir el Estado social y democrático de derecho de forma republicana
(CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o por una monarquía,
pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra
diferente, aunque  formalmente se haya recurrido al poder de reforma.
c- Sobre la ley de referendo y sus implicaciones sobre el control
constitucional y sobre el trámite en el Congreso.
- La Constitución fue cuidadosa en la regulación del referendo
constitucional, pues buscó no sólo permitir la decisión directa de la
ciudadanía dentro el espíritu de profundización de la democracia fundada en la
soberanía popular sino también evitar los riesgos del “cesarismo
plebiscitario”, que pueden tener estos mecanismos de participación. La
Carta busca entonces una articulación dinámica entre la democracia
representativa, la participación directa del pueblo y la garantía judicial de
la supremacía de la Constitución, y por ello el referendo aprobatorio de
iniciativa gubernamental para reformar la Constitución no puede ser convocado
directamente por el Gobierno, ya que no sólo requiere que el proyecto sea
debatido y aprobado por el Congreso, que es el órgano por excelencia de la
representación política (CP art. 133), sino que además esta Corte controla en
forma automática la regularidad del procedimiento de formación de esa ley (CP
art. 241).
- La ley de convocatoria a un referendo constitucional de iniciativa
gubernamental tiene entonces unas características especiales, que han sido
definidas por la propia Constitución,  pues se trata de una ley aprobada por el
Congreso, pero que pretende reformar la Constitución por medio de la
participación ciudadana directa y en ese sentido es un instrumento de
democracia semidirecta al servicio de la democracia participativa.
- La ley de referendo es entonces una  ley convocante a un referendo
aprobatorio, que incorpora un proyecto de reforma constitucional, que puede ser
aprobado por la ciudadanía, y en ese sentido la expedición de la ley es uno de
los pasos de la reforma constitucional. La ley convocante no es asimilable a un
acto legislativo ni pierde su naturaleza de ley por inscribirse dentro de un
proceso encaminado a la reforma de la Constitución.
- La naturaleza de la ley de referendo como ley convocante tiene
implicaciones sobre el control ejercido por la Corte, el cual debe estar
orientado a proteger la supremacía de la Constitución (CP art. 4) y la libertad
del elector (CP art. 378), pero igualmente a favorecer y potenciar el principio
democrático y la soberanía popular (CP arts 1 y 3), que se expresan por este
mecanismo de democracia semidirecta.
- La naturaleza de la ley de referendo como ley convocante significa
que su trámite en el Congreso puede contar con ciertas exigencias particulares
establecidas principalmente en el artículo 378 de la Constitución y en otras
disposiciones orgánicas o estatutarias pertinentes. Sin embargo, la ley de
referendo es de todos modos una ley, y por ello le son aplicables todas las
normas y principios que gobiernan la formación de las leyes, y debe cumplir
todos los pasos de la formación de las leyes, salvo que expresamente la propia
Constitución establezca requisitos particulares, o que su naturaleza de ley
convocante implique inequívocamente que una determinada regla constitucional sobre
la formación de las leyes no se le aplica, o adquiere en ella características
particulares.
- Lo anterior significa que no se aplican a la ley de referendo las
exigencias particulares de los actos legislativos contenidos en una norma
diferente que regula un mecanismo distinto de reforma de la Constitución
(artículo 375 CP).
- La Constitución establece las siguientes exigencias particulares
sobre la ley de referendo de origen gubernamental: (i) la reserva de iniciativa
en favor del Gobierno, (ii) la aprobación por mayoría absoluta de los miembros
de ambas cámaras, (iii) la forma especial de redacción de las preguntas para
garantizar la libertad del elector y (iv) que los proyectos de reforma
constitucional que dicha ley contiene no reforman per se las disposiciones
de la Carta, ya que no han sido aprobados aún por la ciudadanía.
- Fuera de las anteriores particularidades, la ley de referendo está
sometida a los trámites ordinarios de cualquier proyecto, y por ello es posible
recurrir, en su trámite, al mensaje de urgencia y al debate conjunto en las
comisiones permanentes de ambas cámaras, porque así lo autoriza la Constitución
para todos los proyectos de ley. Por las mismas razones, es también posible que
el Gobierno convoque a sesiones extraordinarias para debatir y eventualmente
aprobar una ley de referendo.
- La exigencia de una mayoría calificada no suscita mayores
interrogantes constitucionales, pues significa simplemente que el Congreso debe
aprobar el proyecto de referendo, no por la mayoría simple de los asistentes,
que es la regla general de decisión en las corporaciones, sino por la mayoría
absoluta de los miembros de ambas cámaras
d- Iniciativa  reservada, unidad de materia, adiciones, principio de
publicidad y competencia modificatoria del Congreso.
- La reserva de iniciativa en favor del Gobierno plantea dos
interrogantes: (i) en qué momento se entiende agotada la facultad de iniciativa
y, (ii) cuál es la potestad del Congreso para introducir cambios a los
proyectos presentados.
- Como toda ley, la ley de referendo debe respetar la regla de
unidad de materia. Ella implica que una ley que convoca un referendo no puede
tratar asuntos diversos a la convocatoria del referendo pues es una ley
convocante; la unidad de materia está entonces dada por el hecho de que es una
ley que pone en marcha un referendo destinado a reformar la Constitución. Esa
ley sólo puede incluir los contenidos destinados a convocar al pueblo para
aprobar una reforma constitucional, y por ello no puede incorporar reformas
legales, ni contenidos extraños a la convocación a la ciudadanía para aprobar o
rechazar una reforma constitucional.
- La unidad de materia de la ley convocante no excluye, sin embargo,
que proyecto de reforma constitucional a ella incorporado pueda versar sobre
distintos asuntos constitucionales, por cuanto toda Constitución contiene
regulaciones sobre temas diversos, y el referendo pretende reformar la
Constitución. La unidad de materia del referendo es la reforma de la
Constitución.
- La permisión de referendos multitemáticos y su relación con el
principio de publicidad implican ciertas restricciones a las posibilidades de
adiciones gubernamentales al proyecto originario. En efecto, si el Gobierno
incorpora en el curso de los debates temas que no tienen vínculos razonables
con la materia del proyecto originario, el principio de publicidad es
vulnerado, pues el tema no habría sido nunca publicado, con su correspondiente
exposición de motivos, antes de dársele curso en la comisión respectiva (CP art
157). Por el contrario, si esas adiciones corresponden a los temas inicialmente
planteados, no habría afectación del principio de publicidad, pues el tema ya
fue publicado en el proyecto originario.
- En la ley de referendo, la iniciativa gubernamental para presentar
temas nuevos se agota entonces con la presentación del proyecto, pues en ese
momento quedan fijados los límites y el marco temático del referendo.
- Fijado ese marco temático, no se pueden introducir nuevos temas ni
por el Gobierno ni por el Congreso. En caso de que el Gobierno desee introducir
otro tema, debe presentar un nuevo proyecto.
- La iniciativa gubernamental no implica la “intangibilidad”
del proyecto presentado. Las cámaras pueden modificar las regulaciones
propuestas por el Gobierno dentro del temario propuesto, sin necesidad de aval
del Gobierno, pero carecen de competencia para introducir disposiciones sobre
temas distintos a los abordados en la iniciativa gubernamental. El proyecto
presentado por el gobierno delimita el ámbito de las modificaciones legítimas
al articulado propuesto. No se pronuncia la Corte sobre si un proyecto de ley
convocante a un referendo presentado por los ciudadanos está sometido a este
mismo régimen,
- En las etapas previas a la ponencia, pueden introducirse
observaciones y propuestas de modificación. A medida que se avanza en el
debate, se van cerrando las posibilidades de cambio en razón a los principios
de consecutividad e identidad del proyecto.
- Las modificaciones que se realicen dentro del marco temático
establecido por la iniciativa gubernamental no necesitan ser publicadas en la
Gaceta del Congreso, pues la Carta exige la publicación del proyecto, pero no
la de cada una de las modificaciones al mismo.
e- La protección de la libertad del votante
- La Constitución ha establecido una protección especial y reforzada
de la libertad del votante en los referendos constitucionales, la cual cumple
una función imprescindible: garantizar la libre formación de la voluntad
política de la ciudadanía y por ende la legitimidad de la decisión popular en
el referendo.
- La  consagración explícita en el artículo 378 superior, que hace
parte del Título XIII, de ese mandato de protección de la libertad del elector
implica no sólo que una afectación de esa garantía representa un vicio de
inconstitucionalidad de la ley de referendo. Además, la defensa de esa garantía
exige tener como parámetros de constitucionalidad para el examen del texto que
será sometido a referendo las normas del Reglamento del Congreso y de la LEMP
que estrecha y directamente desarrollen esa garantía a la libertad del elector
en el referendo.
- El artículo 378 superior no se limita a repetir las garantías
generales del derecho al sufragio –como su carácter igualitario, universal y
secreto-, sino que se orienta específicamente a la forma de presentación del
articulado sometido a la consideración del pueblo pues establece que el temario
debe estar redactado de manera tal que el elector pueda escoger separada y
libremente lo que apoya y lo que rechaza. Y esto implica que el control
ejercido por esta Corte, si bien se contrae al examen de los eventuales vicios
de procedimiento en la formación de la Ley 796 de 2003, recae también, y de
manera inevitable, sobre el texto mismo de la ley, pues esta Corporación debe
examinar si la presentación del articulado sometido a la aprobación del pueblo
asegura o no la libertad del votante.
- La protección de la libertad del elector implica una “doble
exigencia de claridad y lealtad” en la redacción del referendo para evitar
manipulaciones, engaños o confusiones sobre lo decidido por el pueblo.
- La doble exigencia de lealtad y claridad no excluye que un
referendo incorpore artículos de una cierta dificultad técnica, sobre temas
complejos, siempre y cuando su redacción no sea evidentemente equívoca.
Cualquier otra tesis implicaría atribuir una minusvalía intelectual a los
ciudadanos y que existen materias que estarían vedadas para ser reformadas por
referendo constitucional,  debido a su dificultad técnica, cuando la Carta no
establece esa excepción.
- Un referendo también puede contener preguntas compuestas, si el
Congreso pretende la aprobación de una regulación sistemática de una materia; y
es que, en algunos casos habida cuenta de la finalidad de la reforma propuesta,
desagregar y subdividir los contenidos de un proyecto de reforma puede hacer
peligrar la unidad y coherencia de la Carta y de las reformas propuestas.
- Las disposiciones compuestas de varios elementos violan la
libertad del elector y desconocen la exigencia de claridad y lealtad cuando
incorporan elementos completamente extraños al tema o institución propuesta,
esto es, regulaciones que no tengan vínculos de conexidad lógica o sistemática
con la reforma propuesta. Solo el parágrafo transitorio relativo a la
circunscripción de paz dentro del punto o relativo a la reforma del sistema
electoral ordinario viola la libertad del elector por esta razón.
f.- La inconstitucionalidad de las notas introductorias a los
proyectos de reforma constitucional.
- La incorporación en el texto de un referendo de notas
introductorias (título y pregunta) al artículo sometido a consideración del
pueblo es inconstitucional; algunas de esas notas (i) están redactadas de
manera que inducen una respuesta afirmativa en el votante, o (ii) dan una
información incompleta del sentido del artículo a ser aprobado, (iii) o
realmente no es evidente el vínculo entre el propósito enunciado en la pregunta
y el texto a ser aprobado. Esos defectos derivan de problemas estructurales más
profundos, que hacen inviables esas notas en un referendo. Estas dificultades
son básicamente (i) la imposibilidad de una formulación totalmente imparcial u
objetiva de preguntas relacionadas con textos normativos, (ii) la inocuidad de
una nota introductoria que realmente refleje el contenido normativo integral
del texto a ser aprobado, (iii) la posibilidad de desnaturalización del
mecanismo de participación mediante la incorporación de preguntas y (iv) los
problemas normativos ulteriores que suscitaría la aceptación de esos
encabezados en un referendo.
- Por todo lo anterior, las notas introductorias (título y pregunta)
de los numerales del artículo 1° de la Ley 796 de 2003 serán declaradas
inexequibles, salvo la expresión ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO? de cada
uno de ellos que es neutral y necesaria para precisar la decisión que habrá de
tomar el pueblo en el referendo.
g- El voto en bloque en referendos multitemáticos.
- El voto en bloque de un referendo multitemático
viola la libertad del elector y desnaturaliza la figura del referendo
constitucional, al convertirlo en una expresión de apoyo o rechazo al promotor
del referendo. El voto en bloque de un referendo multitemático de origen
presidencial tiende además a convertir la consulta a la ciudadanía en un
mecanismo plebiscitario, que no es constitucionalmente idóneo para  la reforma
a la Carta.
- La anterior doctrina no contradice la cosa juzgada de la sentencia
C-180 de 1994, que declaró exequible el artículo 42 de la LEMP, que establece
que en la tarjeta constitucional para un referendo constitucional habrá un
casilla para el voto en bloque, pues dicha sentencia no estudió el caso de los
referendos multitemáticos.
- Es ineludible que la Corte declare la inconstitucionalidad del
numeral 19 del artículo 1° por cuanto la pregunta en bloque no es admisible en
el presente referendo, debido a su diversidad temática y heterogeneidad. Las
autoridades electorales, a fin de respetar el texto aprobado por el Congreso y
salvaguardar la libertad del elector, organizarán la tarjeta electoral, de tal
manera que inmediatamente después de cada artículo sometido a consideración del
pueblo, se encuentre la pregunta al ciudadano sobre si aprueba o no dicho
artículo.
h- El voto en blanco y la aprobación de las reformas.
- La previsión de la casilla para el voto en blanco es
inconstitucional, ya que desconoce la regulación específica del artículo 378 de
la Carta, que sólo prevé el voto afirmativo y negativo, pues establece que los
ciudadanos deben poder escoger libremente en el temario o articulado qué votan
positivamente y qué votan negativamente. El voto en blanco también afecta la
libertad del votante cuando se trata de un referendo multitemático convocado en
un contexto jurídico que ofrece estímulos materiales a los ciudadanos que
participen votando.
- La previsión de la casilla de voto en blanco será entonces
declarada inexequible, sin que dicha determinación contradiga la cosa juzgada
de la sentencia C-180 de 1994, que declaró exequible el artículo 41 de la LEMP,
que prevé el voto en blanco en las tarjetas electorales para referendo, habida
cuenta de que en este caso las especificidades de un referendo constitucional
heterogéneo y multitemático requieren interpretar armónicamente la LEMP y la
Constitución. En este aspecto, debe privilegiarse el artículo 42 de ese cuerpo
normativo, que regula específicamente el diseño de la casilla del referendo
constitucional y desarrolla más adecuadamente el artículo 378 constitucional.
- En cada una de las reformas propuestas, las autoridades
electorales, para determinar si la reforma propuesta fue o no aprobada, deberá
verificar si ésta (i) obtuvo o no más de la mitad de los votos, y (ii) si el
número total de votos a favor o en contra de esa propuesta supera o no la
cuarta parte de los sufragios posibles, conforme al censo electoral. Por ende,
el hecho de que un ciudadano concurra a las urnas en un referendo
constitucional que consta de varias preguntas no puede ser interpretado como si
esa persona hubiera participado automáticamente en todas las preguntas, pues
esa tesis desconoce su libertad como sufragante, ya que le impide decidir
diferenciadamente cuáles artículos vota en forma negativa o en forma positiva,
y frente a cuáles decide no participar por opción individual o como parte de un
propósito de un grupo de ciudadanos que invitan legítimamente a la abstención
para evitar que esa pregunta específica alcance el umbral mínimo de
participación y, por ende, no sea aprobada.
i- Otras prohibiciones específicas de la Carta y de la LEMP
- No toda infracción de la LEMP representa un vicio de
inconstitucionalidad susceptible de generar la inexequibilidad del referendo, o
de alguno de sus apartes. Es necesario que se trate de la vulneración de
disposiciones de la LEMP que desarrollen de manera estrecha y directa algunas
de las exigencias particulares del proceso de convocación a un referendo
constitucional previstas en el título XIII de la Carta.
- La prohibición del artículo 38 de la LEMP, según la cual la
votación de un referendo no puede coincidir con ningún otro acto electoral, es
un desarrollo directo y estrecho del mandato constitucional del artículo 378,
que ordena proteger la libertad del votante. Su vulneración implica entonces un
vicio de inconstitucionalidad.
- El numeral 17, bajo la apariencia de someter a referendo un
proyecto de norma, en realidad está invitando materialmente a la ciudadanía a
participar en un acto electoral, que consiste en prolongar por un año el período
decidido por los votantes que habían elegido a gobernadores, alcaldes,
diputados, concejales y ediles en años anteriores. La única  alternativa que
tiene entonces la Corte es declarar la inexequibilidad de ese numeral, a fin de
evitar que todo el referendo quede viciado de inconstitucionalidad, pues la
votación del referendo habría coincidido con un acto electoral.
- Incluso si no existiera la prohibición expresa del artículo 38 de
la LEMP de que el referendo no coincida con un acto electoral, de todos modos
la pregunta 17 sobre prolongación del período de las autoridades territoriales
hubiera debido ser declarada inexequible, pues es contrario a la Carta someter
a referendo, sin ninguna regulación general previa, el recorte o la ampliación
del período determinados mandatarios; la Constitución no puede ser modificada
por ese tipo de actos electorales de naturaleza plebiscitaria mucho menos si un
ciudadano de un municipio es obligado a votar en bloque a favor o en contra de
la continuación de gobernantes de otras entidades territoriales, en desmedro de
su libertad como elector. Además, ese tipo de decisiones puramente ad-hoc relativas
a la distribución del poder político y a la permanencia en el cargo de unos
sujetos concretos y determinados, desnaturaliza el referendo y no constituye el
ejercicio del poder de reforma de la Constitución sino en quiebre de la misma.
- El otro aparte del artículo 39 de  la LEMP, que ordena que no sean
simultáneamente sometidos al pueblo más de tres referendos en una misma ocasión,
es también un desarrollo de la libertad del elector. Su vulneración implica
entonces un vicio de inconstitucionalidad. Por consiguiente, es
inconstitucional que un mismo día se someta a la consideración del pueblo tres
referendos diversos. No es este el caso, a pesar del contenido multitemático
del referendo constitucional propuesto. Además, excluidos los numerales sobre
droga y ampliación del período de las autoridades terrritoriales, así como la
circunscripción especial de paz los temas básicos incorporados al referendo son
básicamente dos: de un lado, una reforma política, que tiene a su vez dos
finalidades esenciales, a saber, (i) buscar una mayor transparencia y un
control a la corrupción en la actividad política y (ii) fortalecer los partidos
políticos favoreciendo el reagrupamiento de las fuerzas políticas, para evitar
la política personalista. El segundo gran tema del referendo es una estrategia
de ajuste fiscal y racionalización del gasto, a través de la supresión de
entidades estatales, el control  a las pensiones y a los salarios y  gastos de
funcionamiento, y la reorientación de ciertas partidas y del proceso
presupuestal. Los dos temas, aunque diversos no son totalmente inconexos puesto
que los puntos de la reforma política abordados tienen incidencia directa o
indirecta en diferentes aspectos del gasto público.
- La inclusión de medidas fiscales en un referendo constitucional no
viola la prohibición del artículo 170 superior, según la cual no procede el
referendo respecto “de las leyes aprobatorias de tratados internacionales,
ni de la Ley de Presupuesto, ni de las referentes a materias fiscales o
tributarias”, pues dicha prohibición opera para los referendos de
iniciativa popular que pretenden derogar leyes.
- La inclusión de medidas económicas temporales no implica per se
una desnaturalización del referendo constitucional, pues siendo
eventualmente posible que esas políticas económicas sean contrarias a la Carta,
bien pueden ser incorporadas en un referendo destinado a reformar la Constitución
j- El referendo y el Acto Legislativo No 1 de 2003.
- La aprobación del Acto Legislativo No 3 de 2003 sobre reforma
política no implica la inconstitucionalidad sobreviniente ni la derogatoria de
ningún numeral del referendo, por cuanto el referendo no contiene normas
legales ni constitucionales sino propuestas de reforma constitucional, que se
encuentran aún en trámite. Si dichos proyectos de reforma constitucional son
aprobados, entonces en ese momento deberán solucionarse las eventuales discrepancias
normativas entre la reforma política aprobada por el Acto Legislativo No 1 de
2003 y la reforma política prevista en el referendo, teniendo en cuenta que las
normas del referendo, en caso de ser aprobadas, entrarían a regir al ser
promulgadas, y por ende serían posteriores al Acto Legislativo No 1 de 2003.
- Tampoco es aceptable el reparo de que la aprobación del Acto
Legislativo No 1° de 2003 implica que ciertos numerales del referendo se tornan
inconstitucionales, por desconocer la libertad del elector y violar los
principios de lealtad y claridad, ya que se estaría haciendo creer a la
ciudadanía que está aprobando una nueva regulación constitucional,  cuando lo
cierto es que dicha regulación ya estaría incorporada en la Carta, al haber
sido aprobada por el mencionado acto legislativo. Esa objeción no es admisible
porque, a pesar de la similitud temática entre ciertos numerales el referendo y
ciertos artículos del Acto Legislativo No 1 de 2003, se trata de regulaciones
parcialmente distintas, por lo que los ciudadanos no estarían aprobando una
regulación constitucional que ya se encuentra vigente. Además, lo que sí viola
la libertad del elector es permitir que un proceso de convocatoria a un
referendo constitucional por una ley convocante que ya fue promulgada sea
abortado por la expedición de un acto legislativo.
k- Consideraciones sobre numerales en particular.
- Como se explicó, el numeral 17 es inexequible en su integridad,
entre otros, por desnaturalizar el referendo al tornarlo un acto electoral de
carácter plebiscitario; el 19 también es inconstitucional por cuanto no es
admisible en el presente referendo, debido a su diversidad temática, la
pregunta en bloque.  Es también inconstitucional el voto en blanco por afectar
la libertad del elector y desconocer el artículo 378 superior, que prevé
únicamente votos positivos y negativos. Igualmente son inconstitucionales las
notas introductorias, por vulnerar la libertad del elector, con excepción de la
pregunta operativa o formal, que interroga al ciudadano si aprueba el texto
normativo puesto a su consideración.
- El numeral 1 es constitucional pues no implica sustitución de la
Carta, pero al interpretarse, aplicarse o desarrollarse, debe ser armonizado
con el bloque de constitucionalidad y con el resto de disposiciones de la
Constitución.  Además el Constituyente puede constitucionalizar normas legales,
por lo que bien puede conferir fuerza constitucional a mandatos y prohibiciones
legales.
- El numeral 6º incorpora varias preguntas, pero es admisible, pues
hace referencia a un sistema normativo, ya que pretende que el pueblo
modifique, en el contexto de la institución de la representación política, la
regulación de la estructura del Congreso y del sistema electoral, con el fin de
alcanzar ciertos objetivos, como son, entre otros, la racionalización de la
representación en el Congreso y el estímulo al agrupamiento y la formación de partidos
que representen las distintas opciones políticas de la población colombiana, a
fin de evitar que continúen las microempresas electorales. Y por ello, en la
propuesta aprobada por las cámaras, existe una interdependencia dinámica entre
la introducción de la cifra repartidora y el umbral, ya que ambos dispositivos
estimulan la agrupación partidista; igualmente esos mecanismos se encuentran
asociados a la reducción del número de congresistas, pues la idea que alimenta
la propuesta es que si se forman partidos representativos, es posible reducir
el número de miembros de ambas cámaras para reforzar el efecto de agrupamiento
político. Y finalmente, esa propuesta también está vinculada al reconocimiento
de circunscripciones especiales para minorías étnicas (indígenas y negritudes)
y minorías políticas, a fin de evitar que el estímulo a la agrupación
partidista pudiera afectar desproporcionadamente a estas minorías.
- Por el contrario, el parágrafo de ese numeral 6 relativo a las
circunscripciones especiales de paz regula un tema distinto, que es totalmente
independiente de la regulación del nuevo sistema electoral y de la nueva
estructura del Congreso.  Eso es tan claro que la ciudadanía podría estar en
favor de la nueva estructura del Congreso y del nuevo sistema electoral, pero
oponerse a las circunscripciones especiales de paz. O igualmente podría la
ciudadanía oponerse a la reforma política prevista en el numeral 6, pero apoyar
las circunscripciones especiales de paz, las cuales entrarían a operar dentro del
actual sistema de representación.   Ese parágrafo será entonces declarado
inexequible por violar la libertad del elector, pues no permite que los
ciudadanos puedan autónomamente decidir acerca de esos dos temas, que son
manifiestamente independientes.
- El numeral 8° incorpora varias preguntas relativas al sistema
pensional, pero es exequible, pues todas están referidas a la aprobación de una
normatividad sistemática del régimen de pensiones, con edades mínimas de
jubilación,  mesadas máximas, y la relación entre el régimen general y los
regímenes especiales. Además, esa norma no implica una sustitución de la
Constitución. La Corte encuentra que no elimina el derecho a la pensión, sino
que introduce límites a la negociación colectiva en este campo, y busca una
mayor equidad pensional.
- El numeral 10 sobre supresión de personerías es inexequible, pues,
dado el carácter constitucional y multitemático del referendo, la comisión de
conciliación desbordó su competencia, pues este tema de referendo, asimilable a
un proyecto separado y contenido en una disposición autónoma, fue negado en una
de las Cámaras y, por lo tanto, no podría ser revivido por dicha comisión.
-  El numeral 14, que propone la limitación de los gastos de
funcionamiento, incluidos los salarios y las pensiones superiores a dos (2)
salarios mínimos mensuales, es exequible. Aunque ese numeral no hacía parte del
proyecto originario, y fue introducido en la ponencia para primer debate,
guarda una conexidad razonable con el proyecto originario gubernamental, que
incluía limitaciones a los salarios y pensiones de ciertos servidores
públicos.  Además, esa norma no implica una sustitución de la Constitución. Es
una medida transitoria de limitación de los salarios, que además establece
salvaguardas en favor de los servidores públicos de menores ingresos.
- Como la Constitución no puede ser reformada plebiscitariamente, un
referendo constitucional debe entonces estar desprovisto de todo contenido que
sea de naturaleza plebiscitaria, esto es, contenidos que impliquen el apoyo de
políticas o hechos de un gobernante específico. Por ello son inexequibles las
expresiones “expansión de la” y “democrática” del parágrafo
transitorio del numeral 14, ya que implican un apoyo a una política específica
del actual gobierno.
- El numeral 15 sobre partidos políticos tampoco hacía parte del
proyecto originario del Gobierno y fue introducido en la ponencia para primer
debate. Sin embargo es exequible y no hubo violación al principio de
publicidad, pues guarda una conexidad razonable con la reforma al Congreso y al
sistema electoral propuestos por el Gobierno, pues todos pretenden fortalecer
los partidos políticos.
- El numeral 16 sobre narcotráfico y drogadicción no hacía  parte del proyecto
original y, dado su contenido, es un tema que no tiene ningún vínculo con la
finalidad ni la materia del proyecto presentado por el Gobierno. La tramitación
de este numeral violó entonces el principio de publicidad, pues ese tema, con
su correspondiente exposición de motivos, no fue publicado oficialmente antes
de dársele curso en la comisión respectiva. Ese numeral será declarado
inexequible.
- El numeral 17 sobre períodos de las
autoridades territoriales, que será declarado inexequible por otras razones,
también incurrió en el mismo vicio, lo cual configura una nueva razón de la
inconstitucionalidad de ese numeral.
- El numeral 18, sobre vigencia del referendo, a pesar de que tiene
una redacción que puede inducir a equívocos, es constitucional, ya que una
interpretación razonable del mismo permite inferir que la no aprobación de este
numeral no implica un adelantamiento de las elecciones para Congreso, ni
tampoco que el referendo quede sin vigencia, pues el tema está regulado en la
LEMP.
- Los otros numerales del artículo 1°, ni el artículo 2° de la Ley
796 de 2003, suscitan mayores interrogantes constitucionales, pues fueron
aprobados regularmente, su redacción respeta la libertad del elector, y su
contenido no desborda la competencia del poder de reforma, ya que no implica
una sustitución de la Constitución vigente, sino una reforma de la misma.
l- La fijación de la fecha para votar el referendo.
- A pesar de que la Ley 796 de 2003 no establece la fecha para votar
el referendo, no existe ninguna omisión legislativa, pues el tema está regulado
en la LEMP. En aplicación de dicha ley, dentro de los ocho (8) días siguientes
a la comunicación de la parte resolutiva de la presente sentencia, que se hará
por la Secretaría General de la Corte Constitucional el 10 de julio de 2003, el
Presidente de la República fijará la fecha del referendo que ya fue convocado
por el Congreso de la República mediante la Ley 796 de 2003. Dicha fecha no
podrá ser anterior a treinta (30) días, ni posterior a seis (6) meses, ambos
contados a partir de la publicación del citado decreto.
VII. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero.- Declarar EXEQUIBLES el
inciso primero y los contenidos que aparecen en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6,
7, 8, 9, 11, 12 13, 14, 15 y 18 del artículo 1° de la Ley 796 de 2003, salvo lo
señalado en los ordinales 2, 3, 4 y 5 de esta sentencia.
Segundo. Declarar INEXEQUIBLES en
su integridad los numerales 10, 16, 17 y 19 del artículo 1° de la Ley 796 de
2003, la expresión “y las personerías” del numeral 12, y el parágrafo
del numeral 6, que adicionaba el artículo 176, y que literalmente dice:
“PARÁGRAFO. Con el fin de facilitar la reincorporación a la vida
civil de los grupos armados al margen de la ley, que se encuentren vinculados
decididamente a un proceso de paz, bajo la dirección del Gobierno, este podrá
establecer, por una sola vez, circunscripciones especiales de paz para las elecciones
a corporaciones públicas que se realicen antes del 7 de agosto del año 2006, o
nombrar directamente, por una sola vez, un número plural de congresistas,
diputados y concejales, en representación de los mencionados grupos en proceso
de paz y desmovilizados.
El número será establecido por el
Gobierno Nacional, según la valoración que haga de las circunstancias y del
avance del proceso. Los nombres de los congresistas, diputados y concejales a
que se refiere este artículo, serán convenidos entre el Gobierno y los grupos
armados, y su designación corresponderá al Presidente de la República.
Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno podrá no
tener en cuenta determinadas inhabilidades y requisitos necesarios para ser
congresista, diputado y concejal.”
Tercero- Declarar INEXEQUIBLES, las siguientes expresiones del parágrafo
transitorio del numeral 14, del artículo 1 de la Ley 796 de 2003 “expansión
de la” y “democrática”.
Cuarto.- Declarar INEXEQUIBLES
las notas introductorias de los contenidos que aparecen en los numerales 1, 2,
3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 13, 14, 15 y 18 del artículo 1° de la Ley 796 de
2003, salvo la expresión ¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTICULO? de cada uno de
ellos, que se declara EXEQUIBLE.
Quinto.- Declarar INEXEQUIBLE la
inclusión de la casilla para el “voto en blanco” de los numerales 1, 2,
3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 13, 14, 15 y 18 del artículo 1° de la Ley 796 de
2003.
Sexto.- Declarar EXEQUIBLE el
artículo 2° de la Ley 796 de 2003.
Séptimo.- En aplicación de la Ley
Estatutaria de los Mecanismos de Participación, Ley 134 de 1994, dentro de los
ocho (8) días siguientes a la comunicación de la parte resolutiva de la
presente sentencia, que se hará por la Secretaría General de la Corte Constitucional
el 10 de julio de 2003, el Presidente de la República fijará la fecha del
referendo que ya fue convocado por el Congreso de la República mediante la Ley
796 de 2003.
Notifíquese, comuníquese, cúmplase,
publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el
expediente
EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT
Presidente
JAIME
ARAUJO RENTERIA
Magistrado
ALFREDO
BELTRAN SIERRA
Magistrado
MANUEL
JOSE CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME
CORDOBA TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO
ESCOBAR GIL
Magistrado
MARCO
GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
ALVARO
TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA
INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
TABLA
DE CONTENIDO
SENTENCIA
C-551 DE 2003
I. ANTECEDENTES..................................................................... 1
II. EL TEXTO BAJO
REVISIÓN................................................ 2
III. INTERVENCIONES............................................................. 17
1. Intervinientes......................................................................... 17
2. Sobre el alcance
y los parámetros de control constitucional.. 20
3- Sobre el trámite
legislativo..................................................... 22
4. Cuestionamientos
generales sobre la presentación de las preguntas y su contenido  27
5. Intervenciones
sobre preguntas específicas............................ 28
6. La protección de
la libertad del elector................................... 35
7. Otras peticiones
y consideraciones........................................ 36
IV. AUDIENCIA
PUBLICA....................................................... 36
A.- INTERVENCIONES
OFICIALES....................................... 36
1. Luis Alfredo
Ramos, Presidente del Senado de la República. 37
2. William Vélez,
Presidente de la Cámara de Representantes... 38
3. Procurador
General de la Nación........................................... 40
4. Ministro del
Interior y de Justicia.......................................... 41
5. Presidente de la
República..................................................... 42
B.- INTERVENCIONES
CIUDADANAS.................................. 43
1. Fabio Arias
Giraldo, Vicepresidente de la CUT, representante de la Gran Coalición
Democrática-Campaña Nacional por la Abstención Activa al Referendo   43
2. William Fadul,
Vicepresidente del Consejo Gremial Nacional 45
3. Humberto de la
Calle Lombana.............................................. 47
4. Jorge Vélez
García, Presidente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia         49
5. Jorge Arango
Mejía................................................................ 50
6. Luz Amparo
Serrano Quintero.............................................. 51
7. Gustavo Gallón
Giraldo, Director de la Comisión Colombiana de Juristas      54
8. Alvaro Echeverry
Uruburu.................................................... 55
9. Hernando Yepes
Arcila.......................................................... 57
10. Luis Carlos
Sáchica Aponte................................................. 59
11. Jaime Castro
Castro............................................................. 60
12. Juan Camilo
Restrepo.......................................................... 61
13. Carlos Gaviria
Díaz............................................................. 63
V. CONCEPTO DEL
PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN     64
VI. CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS....................... 68
Competencia y
naturaleza del control ejercido por la Corte sobre la Ley 796 de 2003. 68
Alcance del control
de la Corte sobre la ley 796 de 2003........... 69
El Título XIII, el
procedimiento de formación de las leyes y la ley de referendo. El parámetro de
constitucionalidad para el presente proceso......... 70
La noción de vicios
de procedimiento en la formación de una reforma constitucional y la competencia
del poder de reforma constitucional como criterios para delimitar el alcance
del control ejercido por la Corte Constitucional......................... 73
Alcances del poder
de reforma constitucional por vía de referendo. Diferencia entre reformar la
Constitución y sustituir la Constitución.................. 80
Implicaciones de las
características especiales de la ley de referendo sobre la modalidad del
control constitucional................................................................. 91
Implicaciones
procedimentales de las características especiales de la ley de referendo en su
trámite en el Congreso............................................................... 92
Alcance de la
posibilidad del Gobierno de presentar adiciones y modificaciones al proyecto
originariamente presentado........................................................ 93
El concepto de la Vista
Fiscal y de ciertos intervinientes: las adiciones gubernamentales, la
independencia del Congreso, el principio de publicidad y la “razón de ser” del
referendo.................................................................................................... 94
Reserva de
iniciativa gubernamental, la supuesta “intangibilidad” del proyecto
gubernamental y la facultad del Congreso para introducir modificaciones. 100
La unidad de materia
y la ley de referendo............................... 107
Unidad de materia,
modificaciones al proyecto inicial y principio de publicidad: la
reconsideración de la tesis del Procurador............................... 112
El problema del
mensaje de urgencia....................................... 114
La posibilidad de
tramitar una ley de referendo en sesiones extraordinarias.       117
La protección
constitucional de la libertad del elector en los referendos y sus implicaciones
sobre la ley de referendo.......................................................... 119
La exigencia de lealtad
y claridad en la redacción de un referendo y el problema de las notas
introductorias a los artículos sometidos a consideración del pueblo.          122
Las preguntas
inductivas y la falta de concordancia entre las preguntas y el contenido
normativo del artículo sometido a aprobación......................... 125
El problema del
vínculo entre los propósitos enunciados en las preguntas y la regulación a ser
aprobada............................................................................ 127
Los otros problemas
de las notas introductorias y su inconstitucionalidad         133
Los problemas de
ambigüedad y falta de claridad de ciertas preguntas.     135
La supuesta
ambigüedad e inaplicabilidad de la fórmula de la cifra repartidora, tal y como
está redactada en la pregunta 6................................................ 135
El problema
específico de la dificultad de la definición de la cifra repartidora en el
articulado y el problema general de la complejidad de ciertas preguntas.   143
Las confusiones en
torno a la pregunta 18 sobre vigencia y el problema del adelanto de elecciones
para Congreso......................................................... 144
El problema de las
disposiciones técnicamente complejas y compuestas: el caso del numeral 6º................................................................................ 150
La diversidad de
temas del referendo, el voto en bloque y la libertad del elector. 155
La
inconstitucionalidad de todos los contenidos plebiscitarios en un referendo
constitucional........................................................................... 159
La libertad del
votante y el voto en blanco............................... 160
Libertad del elector
y abstención.............................................. 165
El umbral de
participación y votación debe contabilizarse pregunta por pregunta.       166
La vulneración de
específicas prohibiciones de la Constitución y de la LEMP     166
La prolongación del
período de las autoridades territoriales.... 166
La inconstitucional
confusión entre actos electorales, referendos constitucionales y plebiscitos................................................................................ 168
La prohibición de
votar más de tres referendos en una misma ocasión.      173
Referendo constitucional,
normas fiscales y la posible vulneración del artículo 170 de la Carta........................................................................................ 174
Normas fiscales,
consulta popular y la eventual desnaturalización del referendo 175
La
inconstitucionalidad de ciertos numerales del referendo debido a la reforma
política aprobada por el Acto Legislativo No 1 de 2003...................... 177
El artículo 2° y el
cargo por omisión de la fecha de realización del referendo.     179
El estudio del
trámite de la ley................................................. 185
El proceso general
de aprobación de la Ley 796 de 2003......... 185
Examen específico de
los distintos artículos y numerales de la Ley 796 de 2003 188
Numeral 1° Pérdida
de derechos políticos................................ 189
Numeral 2° relativo
al Voto nominal....................................... 194
Numeral 3° relativo
a las Suplencias....................................... 194
Numeral 4° relativo
a las facultades de las Corporaciones Públicas de elección popular en la
dirección y control de la hacienda pública............................ 195
Numeral 5 relativo,
entre otros, a los Servicios administrativos del Congreso     197
Numeral 6° relativo
a la modificación del sistema electoral y a la disminución del número de
Congresistas........................................................................ 198
Numeral 7 relativo a
la pérdida de investidura........................ 215
Numeral 8. relativo
a la limitación de pensiones y salarios con cargo a recursos de naturaleza
pública.................................................................... 204
Numeral 9 Supresión
de contralorías departamentales, distritales y municipales          210
Numeral 10 Supresión
de personerías..................................... 210
Numeral 11 Auxilios
con dineros públicos.............................. 211
Numeral 12 relativo
a la destinación de recursos para educación y saneamiento básico................................................................................................. 211
Numeral 13 Recursos
provenientes de las regalías para la educación y el saneamiento básico....................................................................................... 212
Numeral 14 relativo
a la congelación de algunos gastos de funcionamiento y de ciertos salarios
públicos...................................................................... 225
Numeral 15 Partidos
políticos................................................. 218
Numeral 16 Contra el
narcotráfico y la drogadicción............... 218
Numeral 18 Vigencia................................................................ 221
Comisión accidental de
conciliación......................................... 223
La temática del
referendo y examen de la vulneración de la prohibición de que no se voten más
de tres referendos.............................................................. 257
Síntesis general de
la sentencia y de las decisiones................... 266
a- Sobre la
naturaleza y alcance de la competencia de la Corte. 266
b- Los límites del
poder de reforma.......................................... 259
c- Sobre la ley de
referendo y sus implicaciones sobre el control constitucional y sobre el
trámite en el Congreso............................................................. 260
d- Iniciativa
reservada, unidad de materia, adiciones, principio de publicidad y competencia
modificatoria del Congreso.................................. 262
e- La protección de
la libertad del votante................................ 271
f.- La
inconstitucionalidad de las notas introductorias a los proyectos de reforma
constitucional........................................................................... 264
g- El voto en bloque
en referendos multitemáticos................... 273
h- El voto en blanco
y la aprobación de las reformas.............. 265
i- Otras
prohibiciones específicas de la Carta y de la LEMP.... 266
j- El referendo y el
Acto Legislativo No 1 de 2003................... 267
k- Consideraciones
sobre numerales en particular................... 277
l- La fijación de la
fecha para votar el referendo...................... 279
VI. DECISION........................................................................... 280
RESUELVE.................................................................................. 280
SALVAMENTO
PARCIAL DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS ALFREDO BELTRÁN SIERRA Y CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ , EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA C-551/03
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Función
legislativa (Salvamento parcial de voto)
LEY-Regulación separada sobre formación
y mecanismos de revisión (Salvamento parcial de voto)
CONSTITUCION POLITICA-Formación y
trámite de actos reformatorios (Salvamento parcial de voto)
LEY-Expedición sujeta a normas que constituyen
la ley fundamental del Estado (Salvamento parcial de voto)
REFORMA CONSTITUCIONAL-Constituciones
rígidas y flexibles/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Constituyente derivado para
reformar la Constitución/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Creador de normas
constitucionales (Salvamento parcial de voto)
CONSTITUCION POLITICA-Reforma por
Asamblea Constituyente o referendo (Salvamento parcial de voto)
REFORMA CONSTITUCIONAL-Convocatoria a
referendo de iniciativa gubernamental (Salvamento parcial de voto)
CONSTITUCION POLITICA-Etapas para
reforma mediante referendo (Salvamento parcial de voto)
ACTO LEGISLATIVO-No hay reforma a la
Constitución por omisión de etapas en su formación (Salvamento parcial de voto)
REFORMA CONSTITUCIONAL-Requiere
discusión y aprobación del proyecto de reforma (Salvamento parcial de voto)
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Elaboración
texto que reforme la Constitución (Salvamento parcial de voto)
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Convocatoria a
referendo/CONGRESO DE LA REPUBLICA-Actuó en función constituyente
especial y no como legislador ordinario (Salvamento parcial de voto)
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE-Reforma
de la Constitución mediante referendo (Salvamento parcial de voto)
REFORMA CONSTITUCIONAL-Desconocimiento
de la interpretación sistemática y teleológica de la norma (Salvamento parcial
de voto)
REFERENDO-Trámite de la solicitud
(Salvamento parcial de voto)
PROYECTO DE LEY-Solicitud de trámite de
urgencia por Presidente de la República (Salvamento parcial de voto)
ACTO LEGISLATIVO-No es posible trámite
previo de urgencia por Presidente de la República (Salvamento parcial de voto)
REFORMA CONSTITUCIONAL-Cumplimiento de
requisitos establecidos (Salvamento parcial de voto)
REFERENDO-Vicio insubsanable en la
formación (Salvamento parcial de voto)
PROYECTO DE LEY-Trámite en dos periodos
ordinarios y consecutivos (Salvamento parcial de voto)
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Convocatoria a
sesiones extraordinarias para culminar trámite proyecto de ley (Salvamento
parcial de voto)
CONSTITUCION POLITICA-Reforma mediante
referendo (Salvamento parcial de voto)
MECANISMOS DE PARTICIPACION CIUDADANA-Diferencias
entre referendo y plebiscito (Salvamento parcial de voto)
Precisamente
para evitar la confusión entre los dos mecanismos de participación ciudadana la
Ley 134 de 1994 en sus artículos 3º y 7º los define de manera precisa siguiendo
al punto la doctrina universal y, conforme a tales definiciones legales, aún
cuando en los dos casos existe un pronunciamiento del Pueblo mediante votación,
en el referendo al Pueblo se le convoca para que imparta su aprobación o para
que rechace “un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya
vigente”, en tanto que en el plebiscito el pronunciamiento popular se provoca
para que la ciudadanía decida sí “apoya o rechaza una determinada decisión del
Ejecutivo”.
REFERENDO
Y PLEBISCITO-Alcance/REFERENDO-Finalidad
y objeto/PLEBISCITO-Concepto (Salvamento parcial de voto)
Como
se advierte sin dificultad en el referendo el pronunciamiento popular recae
sobre un proyecto de contenido normativo, en tanto que en el plebiscito el
objeto de la decisión sometida a la consideración del Pueblo versa sobre una
decisión del gobernante. Con el referendo, si se obtienen las mayorías
necesarias para el efecto con los requisitos señalados por la Constitución y la
Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana, se introducen
normas nuevas al ordenamiento jurídico, se modifican las ya existentes, o se
derogan estas total o parcialmente. Es claro entonces que el referendo tiene
como objeto un pronunciamiento popular sobre el derecho legislado.  El
plebiscito, en cambio, no afecta el Derecho Positivo del Estado sino que
esencialmente se refiere a las decisiones de carácter político que adopta o
propone el gobernante. El plebiscito es entonces un pronunciamiento sobre la
adhesión o rechazo a una política determinada, es decir, no es una
manifestación sobre el ordenamiento jurídico sino que se realiza sobre las
conveniencias o inconveniencias de adoptar unas determinadas decisiones, por lo
que se torna, en últimas, en la expresión de aceptación y apoyo al gobernante
por quienes votan positivamente, o en el repudio a quien gobierna o a sus
políticas específicas en un asunto determinado por quienes votan en forma
negativa.
REFERENDO-Inexequibilidad de la
titulación para preservar la libertad del votante (Salvamento parcial de voto)
VOTO EN BLOQUE-Propuesta que exonera al
ciudadano del análisis concreto de cada pregunta (Salvamento parcial de voto)
REFERENDO-Reviste carácter plebiscitario
(Salvamento parcial de voto)
REFERENDO-Convocatoria para respaldar o
rechazar política de carácter económico (Salvamento parcial de voto)
LEY-Procedimiento de formación
(Salvamento parcial de voto)
INICIATIVA LEGISLATIVA-Regulación
constitucional y reglamentaria (Salvamento parcial de voto)
INICIATIVA LEGISLATIVA-Carácter especial
y restringido (Salvamento parcial de voto)
Cuando
se trata de introducir reformas a la Constitución Política mediante referendo,
la iniciativa para ese efecto es especial y restringida.  Sólo se encuentran
legitimados para proponer el proyecto de ley respectivo el Gobierno o los ciudadanos
en las condiciones establecidas en el artículo 155 de la Constitución, por
imperativa disposición del artículo 378 de la Carta.  Al Congreso de la
República le corresponde tramitar y decidir sobre el proyecto que sobre el
particular se le presente, atribución que ha de ejercer a plenitud y sin
cortapisa alguna.  Pero, se repite, la iniciativa queda restringida por
Ministerio de la Constitución de tal suerte que sólo puede ser el proyecto de
origen gubernamental o popular, según ya se ha dicho.
INICIATIVA
LEGISLATIVA-Definición
(Salvamento parcial de voto)
La
iniciativa legislativa consiste pues en la atribución para proponer a
consideración del Congreso de la República un proyecto de ley o, en su caso, de
reforma constitucional.  Ejercida ella por quien se encuentra legitimado para
el efecto, surte su ejercicio efectos vinculantes.
PROYECTO DE LEY-Discusión y debate
previa su presentación (Salvamento parcial de voto)
INICIATIVA LEGISLATIVA-Oportunidad para
modificaciones al proyecto (Salvamento parcial de voto)
REFERENDO-Preguntas sometidas a
consideración de los ciudadanos deben ser claras y precisas/LIBERTAD DEL
VOTANTE-Cuando no hay claridad en las preguntas se incurre en grave
defraudación a la democracia (Salvamento parcial de voto)
LIBERTAD DEL ELECTOR-Violación por
inexistencia de unidad en las preguntas (Salvamento parcial de voto)
REFERENDO-Medio utilizado para reformar
la Constitución Política (Salvamento parcial de voto)
CONSTITUCION POLITICA-Reforma o revisión
sometida a principios y valores constitucionales/CONSTITUCION POLITICA-Límites
para su ejercicio (Salvamento parcial de voto)
ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Vulneración de
principios y valores esenciales por suspensión de la Constitución (Salvamento
parcial de voto)
REFERENDO-Mecanismo de participación
ciudadana en ejercicio de su soberanía (Salvamento parcial de voto)
REFERENDO-Debe ser constitucional o
legal (Salvamento parcial de voto)
MECANISMOS DE PARTICIPACION DEMOCRATICA-Referendo
mixto (Salvamento parcial de voto)
CONSTITUCION POLITICA-Ley fundamental
del Estado (Salvamento parcial de voto)
Es
claro que la Constitución es la ley fundamental del Estado. Es decir, en ella
descansa la unidad del ordenamiento jurídico.  Sus normas no son un agregado
sucesivo de artículos inconexos entre sí, sino un todo sistemático que
condiciona la validez de las leyes que luego se expidan por el Congreso de la
República y, desde luego las demás regulaciones de los organismos inferiores.
De esta manera, las normas constitucionales son trascendentes, superiores, con
vocación de estabilidad y permanencia.  Por tal razón no pueden recibir igual
tratamiento que las leyes y otras normas inferiores en categoría.  Ni puede
tampoco acudirse al subterfugio de rebajar a la Constitución a planos inferiores
llevando a su articulado textos normativos de orden legal, a pretexto de
cambiar el orden jerárquico normativo de estos últimos, en lo que algunos con
un barbarismo denominan “constitucionalizar la ley”.
REFERENDO-Convocatoria (Salvamento parcial
de voto)
CONVOCAR-Concepto/REFERENDO-Conocimiento
de la fecha precisa a realizarse la votación (Salvamento parcial de voto)
Convocar,
según la acepción que a este vocablo se le da en la lengua española en el
Diccionario de la Real Academia significa; “citar, llamar a varias personas
para que concurran a lugar o acto determinado”. Para el caso, a una votación
ciudadana para expresar su aceptación o rechazo a un proyecto de reforma
constitucional sometido a su consideración. De manera que es indispensable
saber por cada uno de los ciudadanos la fecha precisa en que habrá de
realizarse tal votación, ya sea porque se indique el año, el mes y el día en
que ella habrá de ocurrir, o porque de antemano sea posible determinarlos con
el sólo texto de la ley expedida por el Congreso, con expresiones claras, que
no dejen en duda sobre el particular, como por ejemplo el cuarto domingo
siguiente a la celebración de las elecciones de Alcaldes y Gobernadores en el
año 2003, u otra parecida, como al final se hizo en el no celebrado referendo
del año 2000.
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Competencia
para indicar fecha de convocatoria a referendo/REFERENDO DE INICIATIVA
POPULAR Y REFERENDO DE INICIATIVA GUBERNAMENTAL-No se debe aplicar analogía
por ser normas de interpretación estricta (Salvamento parcial de voto)
CONGRESO DE LA REPUBLICA-Facultad para
convocar a referendo (Salvamento parcial de voto)
REFERENDO-No existe conflicto de normas
en el tiempo (Salvamento parcial de voto)
CONSTITUCION POLITICA-Estabilidad por
ser norma fundamental (Salvamento parcial de voto)
REFORMA DE CONSTITUCIONES COLOMBIANAS-Procedimientos
específicos (Salvamento parcial de voto)
CONSTITUCION POLITICA-Requisitos para
reformarla mediante referendo (Salvamento parcial de voto)
REFERENDO-Ley no fue aprobada por la
mayoría absoluta de miembros de la Cámara de Representantes (Salvamento parcial
de voto)
Con el respeto
debido por las decisiones de la Corte Constitucional, los suscritos magistrados
salvamos parcialmente nuestro voto en relación con la Sentencia C-551 de 9 de
julio de 2003 mediante la cual ejerció la Corte el control de
constitucionalidad con respecto a la Ley 796 de 2003 “por la cual se convoca
un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma
Constitucional”.
Nuestro
disentimiento en relación con la sentencia aludida es parcial, por cuanto la
posición expresada por nosotros durante los debates en la Sala Plena que
culminaron con el proferimiento del fallo, fue que la Ley 796 de 2003 es
inexequible en su totalidad, razón esta por la cual compartimos las
declaraciones de inexequibilidad que de algunos apartes de esa Ley se hicieron
por la Corte en la Sentencia C-551 de 9 de julio de 2003.
Precisado lo
anterior, procedemos entonces a expresar, las razones en que se apoya nuestro
salvamento de voto, debidamente separadas para facilitar su entendimiento,
siguiendo para el efecto un orden metodológico.
SECCIÓN PRIMERA
EL CONGRESO CUANDO EXPIDE UNA LEY QUE
CONVOCA UN REFERENDO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN, ACTÚA EN FUNCIÓN
CONSTITUYENTE Y NO COMO LEGISLADOR.
Como es suficientemente conocido, el Congreso de la
República conforme a la Constitución Política vigente ejerce de manera
ordinaria la función legislativa y, además, actúa como Constituyente Derivado
para reformar la Carta Política, según lo dispuesto respectivamente en los
Títulos VI y XIII de la misma.
Dado que es diferente “hacer las leyes” que
reformar la Constitución, la Carta regula de manera separada la formación
de aquellas y los mecanismos para su propia revisión o reforma.
Acorde con ello, la formación y trámite de actos
reformatorios de la Constitución se encuentra sometida a requisitos específicos
que hacen más difícil la expedición de esas normas que la de las leyes, como
quiera que en la Carta Política deben estar contenidas las reglas fundamentales
a las cuales se sujeta la validez del resto del ordenamiento jurídico, en tanto
que mediante las leyes se regula la cambiante vida social, según las
conveniencias públicas pero con sujeción a las normas que constituyen la ley
fundamental del Estado.
Por ello, la Constitución es entre nosotros “rígida”
y no “flexible”, expresión esta que resalta la dificultad para
reformarla, es decir, el sometimiento para ese efecto a normas y requisitos
específicos, con lo cual se sustrae la revisión de la Constitución a la
posibilidad de darle tratamiento semejante a la expedición de las leyes, las
que sí se encuentran atadas a los programas inmediatos de Gobierno, mientras
aquella fija el marco institucional que ha de ser respetado por la legislación
ordinaria.
Siendo ello así, cuando el Congreso actúa para
reformar la Constitución, es decir, como Constituyente Derivado, se sitúa por
encima de las ramas del poder y de los demás órganos de creación
constitucional. En esta hipótesis no  actúa como legislador sometido a la
Constitución para la expedición de una ley, sino como creador de normas
constitucionales; y, en tal virtud, se aleja por igual de las otras ramas del
poder.  Es, sin lugar a duda y como se acepta en la doctrina universal, ni más
ni menos que el Constituyente.  Aunque sus integrantes sean los mismos que
expiden las leyes, el Congreso, cuando reforma la Constitución, ejerce una
función diferente a la legislativa y a las demás que le asigna la Carta, pues
en tal caso se encuentra investido por ella de la atribución de reformarla,
limitado desde luego a la revisión de sus normas, pero no facultado para
abolirla ni para desconocer los principios y valores que la informan.
Conforme a lo dispuesto en el Título XIII de la
Constitución, ésta puede ser reformada por el Congreso, por una Asamblea
Constituyente o por el Pueblo mediante referendo.  Pero en los tres casos, es
indispensable porque así lo quiso el Constituyente al expedir la Carta, la
actuación del Congreso.  Esta es obvia si él expide un acto legislativo, y se
hace necesaria para la convocatoria de una Asamblea Constituyente o para
someter a referendo un proyecto de reforma constitucional, según lo dispuesto
en los artículos 375, 376 y 378 de la Constitución.
Circunscritos ahora a la reforma de la Constitución
mediante la convocatoria al Pueblo a un referendo de iniciativa gubernamental
para esa finalidad específica, es claro que según lo preceptuado por el
artículo 378 de la Constitución corresponde al Congreso mediante ley aprobada
por la mayoría de los miembros de ambas Cámaras realizar esa convocatoria, que
no se limita sólo a hacer un simple llamamiento al Pueblo para una votación, sino
que, necesariamente requiere la inclusión en la ley respectiva, del proyecto de
Reforma Constitucional que el mismo Congreso incorpore en dicha ley.
Como aparece claramente de lo dispuesto en el
artículo 378 de la Constitución Política, para que ésta sea reformada mediante
referendo, se requieren varios pasos o etapas, a saber:  a) la iniciativa de
reforma, que puede ser de origen gubernamental o de origen popular; b) la
discusión y aprobación del proyecto de ley de convocatoria al Pueblo a un referendo,
en el cual se incorpora el texto que será sometido a la decisión popular; c) la
votación; y d) la aprobación de las reformas a la Constitución que requiere el
voto afirmativo de más de la mitad de los sufragantes siempre y cuando el
número de estos sea superior a la cuarta parte del total de ciudadanos que
integran el censo electoral.
Si se omite alguna de estas fases o etapas en la
formación del acto reformatorio de la Constitución mediante referendo, - que la
Ley 134 de 1994 (artículo 47), ordena que se denomine “acto legislativo”-,
sólo hay una consecuencia inexorable: en tal caso, no habrá reforma a la
Constitución.
Se sigue necesariamente de lo expuesto, que no es
suficiente con la iniciativa gubernamental y la convocatoria al Pueblo a
votación sobre ella para que exista una reforma constitucional mediante
referendo. Se requiere, además, la discusión y aprobación del proyecto de
reforma por el Congreso de la República con el cumplimiento a cabalidad de
todos los requisitos exigidos en la Constitución, para que así quede elaborado
el proyecto de normas que se propone a consideración del Pueblo para reformar
con ellas la Carta Política vigente.
Es, entonces, el Congreso de la República y no el
Gobierno el que finalmente elabora el texto que para reformar la Constitución
se somete a la consideración y votación popular.  No es el Ejecutivo sino el
Congreso quien convoca al Pueblo a un referendo, así la iniciativa de reforma a
la Constitución haya sido de la autoría de aquel.
Sí la reforma constitucional mediante referendo
requiere como se deja expuesto varias etapas para su formación, la ley de
convocatoria para la aprobación o improbación por el Pueblo del texto normativo
constitucional propuesto, no es una ley ordinaria, ni tampoco el ejercicio de la
función legislativa por el Congreso de la República cuando la expide, pues
mediante leyes no se reforma la Constitución.
Por su propia naturaleza, ese acto del Congreso
forma parte de un procedimiento específico para reformar la Carta Política, y,
por ello, cuando el Congreso discute y aprueba el texto de una posible reforma
a la Constitución y convoca al Pueblo para que éste decida sobre él, actúa en
función constituyente especial y no como legislador ordinario. Tanto es
ello así, que en el proyecto que se somete a consideración popular se indica
cuáles artículos de la Constitución se propone reformar y se incluye un texto
normativo concreto sobre cada uno de ellos.  Es decir, el Congreso no expide
una regulación legal sino que elabora un proyecto de normas con las cuales se
revisa, se adiciona, se enmienda la Constitución Política vigente.  No es la
expedición de una ley común el objeto de la actividad del Congreso, sino otro
muy distinto: elaborar un proyecto de reforma a la ley fundamental del Estado.
Esa decisión del Congreso por su trascendencia como eventual reforma a la
Constitución si el Pueblo la aprueba, no es, ni por semejas una de las leyes
que se pueden dictar por el Congreso conforme al artículo 150 de la Carta, ni
tampoco se trata de una ley orgánica a las que se refiere el artículo 151 de la
misma, ni es una ley estatutaria de las señaladas en el artículo 152 de la
Constitución, sino un paso obligado en la formación de un acto reformatorio de
la Carta Política.  Y, en tal virtud, cuando el Congreso incorpora un texto
proyecto de reforma a la Constitución y convoca al Pueblo para que se pronuncie
sobre él, no actúa como legislador sino en función constituyente, conclusión
esta que fluye como corolario obligado de lo expuesto, a menos que se quiera
desconocer al Congreso de la República cuando actúa como Constituyente en este
caso, para colocarlo en la situación menguada de simple tramitador de las
iniciativas gubernamentales, lo cual resulta contrario a la facultad que el
Congreso tiene de modificar, adicionar o suprimir total o parcialmente algunos
de los textos propuestos por el Gobierno y, más aún para no convocar al Pueblo,
si así lo decide, a un referendo de iniciativa gubernamental.
Por otra parte, y en apoyo a lo antes dicho, ha de
recordarse que la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 en relación con la
reforma de la Constitución mediante un referendo, tuvo a consideración el
proyecto presentado por el Presidente de la República, en el cual la
subcomisión de la Comisión Tercera de dicha Asamblea aprobó por mayoría simple
que el referendo fuera convocado directamente por el Presidente de la
República, pero una vez el Congreso le hubiere impartido aprobación a un
proyecto de reforma constitucional en primera vuelta y con el propósito de
evitar, mediante la decisión popular, la segunda vuelta para agilizar de esa
manera el trámite a que habría de someterse un acto legislativo reformatorio de
la Carta (Gaceta Constitucional 17 de abril de 1991, informe ponencia sobre
Mecanismos de Participación Democrática).
La misma Comisión Tercera de la Asamblea
Constituyente, por una axigua mayoría aprobó la propuesta según la cual el
plebiscito y el referendo constitucional podrían ser convocados directamente
por el Presidente de la República (Gaceta Constitucional viernes 24 de mayo de
1991) norma esta que guardaba algunas similitudes con la Constitución Francesa
de 1958, expedida bajo la inmensa influencia del General De Gaulle, que, se
sabe se caracterizó por un alto grado de concentración del poder en el
Ejecutivo.
En el mismo sentido se impartió aprobación por la
Asamblea Constituyente el 21 de junio de 1991 para que la convocatoria a
referendo constitucional se realizara de manera directa por el Presidente de la
República.
Con todo, sometido por la Comisión Codificadora a
segundo debate el proyecto respectivo, la Asamblea Constituyente dispuso privar
al Presidente de la República de la facultad que en el proyecto anterior se le
concedía para convocar directamente a un referendo reformatorio de la
Constitución y, en cambio, se propuso que fuera el Congreso de la República,
mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada Cámara el que
sometiera a consideración y votación popular mediante referendo un proyecto de reforma
a la Constitución, ley de convocatoria en la cual se incluiría el texto mismo
del proyecto de reforma a la Constitución que quedaría incorporado a la ley.
Así lo aprobó la Asamblea Nacional Constituyente en sesión del 2 de julio de
1991, texto este que hoy corresponde al artículo 378 de la Constitución
vigente.  De esta manera, se liberó al referendo de la posibilidad de
utilización autocrática para hacer partícipe al Congreso de la República de su
convocatoria y de la propuesta al Pueblo del texto normativo reformatorio de la
Constitución, para que él decida sí lo aprueba o lo imprueba mediante votación
popular.
Afirmar, como lo hace la sentencia de la cual
discrepamos que como el artículo 378 denomina a ese acto del Congreso “ley”
la convocatoria al Pueblo a un referendo no participa de la naturaleza de la
función constituyente, es dejar de lado la esencia jurídica de esa etapa en la
formación de una eventual reforma a la Constitución y desconocer el proceso
histórico de formación del artículo 378 de la Carta, así como desechar una
interpretación sistemática y teleológica de esa norma y de la filosofía
jurídica que la informa, para rendirle en cambio un culto inusitado a la
expresión literal, lo que equivale a una exégesis desueta como criterio de interpretación
constitucional, hoy superado por la historia.
SECCIÓN SEGUNDA
LA LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO PARA
REFORMAR LA CONSTITUCIÓN NO PUEDE ESTAR SUJETA A TRÁMITE DE URGENCIA, Y, POR
ELLO, NO PODÍA APROBARSE EN PRIMER DEBATE EN SESIONES CONJUNTAS DE LAS
COMISIONES PRIMERAS CONSTITUCIONALES PERMANENTES.
Como una consecuencia de la función constituyente
que cumple el Congreso durante el debate y la aprobación del proyecto de
reforma constitucional que se somete a consideración del Pueblo para que éste
decida sobre él mediante un referendo convocado por el Congreso, éste no puede
ser sometido a apremio alguno para su tramitación por ninguna de las ramas del
poder.
Tan sólo podría admitirse que el Presidente de la
República pudiera enviar solicitud de trámite de urgencia para el proyecto de
ley que convoque al Pueblo a un referendo de origen gubernamental para reformar
la Constitución Política, si previamente se aceptara que el Congreso de la
República actúa en este caso como legislador.  Pero ello sería tanto como
afirmar que la función legislativa es de la misma naturaleza que la función
constituyente, lo que, como ya se vio, no es cierto.
Precisamente por la distinción entre la función
constituyente y la función legislativa, cuando se trata de reformar la
Constitución a lo que decida el Congreso deben estar todas las ramas del poder
público, incluida como es obvio, la rama ejecutiva.  Por ello, en relación con
los actos legislativos en proceso de formación no es posible al Presidente de
la República acudir al artículo 163 de la Carta para que se tramiten previo
mensaje de urgencia como si se tratara de un proyecto de ley.  Es esa la
tradición jurídica de Colombia, y a ello se han sometido las reformas
constitucionales precedentes durante la vigencia de la Constitución de 1886; y,
en relación con las reformas constitucionales bajo el imperio de la
Constitución de 1991,  así lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte
Constitucional expresamente en la Sentencia C-222 de 1997, en la cual se
expresó que :
“En relación con las leyes, ya ha
señalado la Corte Constitucional que en los casos en los cuales resulta posible
reducir a tres los debates, mediante la sesión conjunta de las comisiones
correspondientes, son taxativos y de interpretación estricta, bien que la
propia Carta así lo haya ordenado o autorizado (art. 163, 341 y 346 C.P.) o que
lo haya establecido el Reglamento con base en la facultad consagrada en el
artículo 157, numeral 2, de la Constitución...
En cuanto a los proyectos de Acto Legislativo,
tal posibilidad, de interpretación estricta, en cuanto excepcional, no ha sido
prevista por la Carta. Son inaplicables, entonces al trámite de reformas
constitucionales los artículos 169 a 173 del Reglamento del Congreso, válidos
únicamente para los proyectos de ley allí contemplados.  Tampoco es propio del
procedimiento relativo a modificaciones de la Constitución el artículo 163 de
la Carta, pues implicaría una injerencia del Ejecutivo en la libre y autónoma
decisión Constituyente del Congreso, precipitando la votación de actos
legislativos que, por sus mismas características, sólo el propio Congreso,
dentro de la Constitución y el Reglamento, debe resolver cuándo y con qué
prioridad aprueba”.
Si conforme al artículo 374 de la Constitución el
Pueblo mediante referendo puede reformarla; y sí el referendo ha de ser
convocado por el Congreso mediante ley que para su aprobación requiere de la
mayoría de los miembros de ambas Cámaras; y si es cierto, como lo es, que en el
Título XIII de la Constitución al que pertenecen las disposiciones citadas
anteriormente no se autoriza mensaje de urgencia para ninguna reforma
constitucional, es apenas obvio que la tramitación de una ley que convoque al
Pueblo para decidir si aprueba o imprueba un proyecto de reforma a la Carta
Política, no puede ser objeto de mensaje de urgencia por el Ejecutivo al
Congreso cuando actúa en función constituyente, como ocurrió en este caso.  En
efecto, las normas que regulan los requisitos y el procedimiento para reformar
la Constitución son de orden público, de interpretación estricta, no
susceptibles de analogía por extensión y, en consecuencia, el proceder en
contrario significa violación de “los requisitos establecidos” en ese
Título, por lo cual al ejercer el control sobre la ley que convoca a un
referendo podrá, en tal caso, declararse inconstitucional, tal como lo prevé el
artículo 379 de la Carta Política.
Pues bien, en el cuaderno de pruebas remitidas por
el Ministerio del Interior y de Justicia (folios 5 y 6), obra comunicación dirigida
por el Presidente de la República y el Ministro respectivo a los Presidentes
del Senado de la República y la Cámara de Representantes, en la cual solicitan
impartir trámite de urgencia al proyecto de ley radicado en el Senado bajo el
número 047/02 “por el cual se convoca a un referendo y se somete a
consideración del Pueblo un proyecto de reforma constitucional”, para cuyo
efecto se invoca “el artículo 163 de la Constitución Política y el artículo
191 de la Ley 5ª de 1992”.
Además, se expresa en la misma comunicación que el
Gobierno Nacional solicita al Congreso de la República “disponer la
deliberación conjunta de las correspondientes comisiones constitucionales
permanentes a efecto de dar primer debate al referido proyecto de ley, de
conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 163 de la
Constitución Política y el numeral 2º del artículo 169 de la Ley 5ª de 1992”.
La mesa directiva del Senado de la República
mediante resolución No. 010 de la misma fecha –28 de agosto de 2002- autorizó a
la Comisión Primera Constitucional Permanente de esa Corporación para sesionar
conjuntamente con la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de
Representantes y darle primer debate al proyecto de ley 047/02 Senado, a que ya
se ha hecho referencia.
En la misma fecha, la mesa directiva de la Comisión
Primera del Senado, decidió estudiar en sesión conjunta con la Comisión Primera
de la Cámara de Representantes el citado proyecto de ley y luego el 3 de
septiembre de 2002 tanto la mesa directiva de la Cámara de Representantes como
la mesa directiva de la Comisión Primera de la misma dictaron las resoluciones
respectivas para que se estudiara en sesión conjunta con la Comisión Primera
del Senado de la República el citado proyecto de ley.
No queda pues duda de ninguna especie sobre dos
hechos que ahora brillan con luz propia:  mensaje de urgencia para un proyecto
de ley de convocatoria al Pueblo a un referendo para reformar la Constitución,
de un lado; y, de otro,  premura del Congreso para darle curso a esa solicitud
gubernamental.
Es decir, a un proyecto de reforma constitucional en
formación, se le somete a mensaje de urgencia y a reunión conjunta de las
Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes, para apurar su trámite no
obstante que se trata de una reforma a la Carta Política.   Así se aprobó en
primer debate, en las sesiones conjuntas de las Comisiones Primeras del Senado
de la República y la Cámara de Representantes el citado proyecto de ley,
sesiones que culminaron el 15 de octubre de 2002.
Con ello, se incurrió en un vicio insubsanable en la
formación de la Ley 796 de 2003, “por la cual se convoca a un referendo y se
somete a consideración del Pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”, por
cuanto se  hizo tabla rasa no sólo del Título XIII de la Constitución que no
previó mensaje de urgencia para reformas constitucionales, sino que, también,
se aplicó indebidamente el artículo 163 de la Carta Política para una reforma
constitucional en ciernes, norma que no era aplicable porque sólo rige para la
tramitación de las leyes.  Como es obvio, simultáneamente se quebrantaron con
ese proceder tanto el artículo 191 como el 169 de la Ley 5ª de 1992, que es la
Ley Orgánica mediante la cual se expidió el Reglamento del Congreso y de cada
una de sus Cámaras.
SECCIÓN TERCERA
LA LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO PARA
REFORMAR LA CONSTITUCIÓN NO PUEDE SER APROBADA EN SESIONES EXTRAORDINARIAS DEL
CONGRESO.
Cuando el Congreso actúa en ejercicio de la función
constituyente no puede ejercerla en sesiones extraordinarias.  Así lo ordena la
Constitución de manera expresa tratándose de los actos legislativos expedidos
por el Congreso, pues en tal caso el proyecto debe ser tramitado “en dos
períodos ordinarios y consecutivos”, conforme lo ordena el artículo 375 de
la Carta, norma que guarda relación con el artículo 138 de la misma
Constitución que define las sesiones ordinarias del Congreso y los períodos por
año en que habrán de celebrarse.
Podría afirmarse que la norma contenida en el
artículo 375 de la Constitución no se aplica cuando ésta se intenta reformar
mediante la convocatoria al Pueblo de un referendo conforme a lo dispuesto por
el artículo 378 de la misma.
Sin embargo, esa conclusión aparentemente fundada en
la distinción entre los dos mecanismos constitucionales a que se ha hecho
alusión para reformar la Carta Política, carece de razón.  Tanto si el Congreso
reforma directamente la Constitución, como si a partir de un proyecto de origen
gubernamental discute y elabora un texto de reforma para proponerlo a
consideración del Pueblo, el Congreso actúa en función constituyente.  Si cada
uno de los dos procedimientos de reforma ahora mencionados culminan con éxito,
a los dos se les denomina “Acto Legislativo”. En el primer caso, porque
así lo dispone el artículo 375 de la Carta; en el segundo, porque así lo
preceptúa el artículo 47 de la Ley Estatutaria de los Mecanismos de
Participación Ciudadana, que se integra a la Constitución por ministerio de
esta.  Además, si el Congreso de la República opta por reformar él mismo la
Constitución, el proyecto respectivo contiene una reforma constitucional en
potencia, al igual que ocurre cuando presentado un proyecto de reforma
constitucional por el Gobierno para que sobre ésta se decida por el Pueblo
mediante referendo, pues también en este caso lo que existe es un proyecto de
reforma constitucional en curso, como en la primera hipótesis.  No se ve
entonces cuál sería la razón por la cual ante la misma situación jurídica, es
decir ante el trámite de proyectos de reforma constitucional por el Congreso de
la República habría de llegarse a soluciones diferentes con respecto al
cumplimiento de requisitos para su formación en aquellos puntos en que la
tramitación es idéntica.
Que la Constitución no pueda reformarse en sesiones
extraordinarias del Congreso, ni tramitarse el proyecto respectivo en estas
sino en períodos ordinarios y consecutivos no es un capricho del Constituyente,
ni una formalidad sin importancia.  Se trata de preservar la integridad de la
Constitución para que su reforma no se adelante en forma apresurada sino, al
contrario, como consecuencia de un análisis ponderado y sereno dando tiempo
suficiente a la reflexión, como quiera que se trata de las normas fundamentales
del Estado.
No obstante lo anterior, y tal como aparece en el
expediente legislativo que culminó con la expedición de la Ley 796 de 2003
sometida a la revisión de la Corte Constitucional, el trámite de la misma no
terminó en las sesiones ordinarias del Congreso que concluyeron el 16 de
diciembre de 2002.  Lo que en el expediente aparece es que mediante Decreto
3075 de 16 de diciembre de 2002 se convocó al Congreso de la República para que
se ocupara, en sesiones extraordinarias, entre otras materias, de culminar el
trámite del proyecto de ley 047 de 2002/Senado 57 de 2002/Cámara.  Así ocurrió
en efecto.  En el Senado de la República se consideró el 19 de diciembre de ese
año el acta de conciliación y en la Cámara de Representantes se hizo lo propio
el 20 de diciembre de 2002.  Es decir, el trámite para la expedición de la ley
mencionada culminó no en sesiones ordinarias sino en sesiones extraordinarias,
pese a que mediante ella se tramita un proyecto de reforma constitucional, o,
lo que es lo mismo, un proyecto que se encontraba en idéntica situación de un
acto legislativo cuya aprobación se surtiera en la primera vuelta.  Tal
situación irregular afecta de un vicio insubsanable este proyecto de ley, por
las razones expuestas.
SECCIÓN CUARTA
LA LEY 796 DE 2003 EN APARIENCIA CONVOCA A
UN REFERENDO, PERO EN REALIDAD SE TRATA DE UN PLEBISCITO.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 374 de la
Constitución Política ésta puede reformarse por el Pueblo mediante referendo,
institución diferente por completo de un plebiscito.
Precisamente para evitar la confusión entre los dos
mecanismos de participación ciudadana la Ley 134 de 1994 en sus artículos 3º y
7º los define de manera precisa siguiendo al punto la doctrina universal y,
conforme a tales definiciones legales, aún cuando en los dos casos existe un
pronunciamiento del Pueblo mediante votación, en el referendo al Pueblo se le
convoca para que imparta su aprobación o para que rechace “un proyecto de
norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente”, en tanto que en el
plebiscito el pronunciamiento popular se provoca para que la ciudadanía decida
sí “apoya o rechaza una determinada decisión del Ejecutivo”.
Como se advierte sin dificultad en el referendo el
pronunciamiento popular recae sobre un proyecto de contenido normativo, en
tanto que en el plebiscito el objeto de la decisión sometida a la consideración
del Pueblo versa sobre una decisión del gobernante. Con el referendo, si se
obtienen las mayorías necesarias para el efecto con los requisitos señalados
por la Constitución y la Ley Estatutaria de los Mecanismos de Participación
Ciudadana, se introducen normas nuevas al ordenamiento jurídico, se modifican
las ya existentes, o se derogan estas total o parcialmente.  Es claro entonces
que el referendo tiene como objeto un pronunciamiento popular sobre el derecho
legislado.  El plebiscito, en cambio, no afecta el Derecho Positivo del Estado
sino que esencialmente se refiere a las decisiones de carácter político que
adopta o propone el gobernante.  El plebiscito es entonces un pronunciamiento
sobre la adhesión o rechazo a una política determinada, es decir, no es una
manifestación sobre el ordenamiento jurídico sino que se realiza sobre las
conveniencias o inconveniencias de adoptar unas determinadas decisiones, por lo
que se torna, en últimas, en la expresión de aceptación y apoyo al gobernante
por quienes votan positivamente, o en el repudio a quien gobierna o a sus políticas
específicas en un asunto determinado por quienes votan en forma negativa.
Por lo que hace a la Ley 796 de 2003, es claro a
nuestro juicio, que ella reviste las características propias de un plebiscito y
no de un referendo, no obstante que se haya revestido de la forma jurídica de
este último.
En efecto, desde la presentación misma del proyecto,
en la exposición de motivos que aparece publicada en la Gaceta del Congreso No.
323 de 9 de agosto de 2002 (página 5ª.), la aprobación del proyecto se da por
descontada, pues se afirma que “las reformas que hoy se proponen en este
proyecto de ley de referendo tiene una singular ventaja.  Y es que en su gran
mayoría han sido de tiempo atrás examinadas ante los ojos del país y sobre
ellas se ha creado un clima de opinión decididamente favorable”.  Dicho de
otra manera, la discusión y aprobación en el Congreso de la República, fueron
presentadas como algo consecuencial al resultado electoral que culminó con la
elección del Presidente de la República, es decir, como una cuestión de
confianza en el gobernante y de adhesión a una política determinada que, en ese
momento, fue presentada bajo el slogan de campaña para sacar avante una
política, “en el empeño que este gobierno se ha comprometido frente al
pueblo” en “lo que a la reforma de la política se refiere”.  Así,
desde el comienzo mismo del debate se intentó condicionar la discusión en el
Congreso.
En la misma dirección, se explica entonces que desde
la iniciación del trámite respectivo a cada una de las preguntas que serían
formuladas a los ciudadanos les antecede un título, seguido de un proemio o
introducción inductiva de la respuesta, con expresiones de tal naturaleza que
con ellas se pretende ejercer además una coacción inusitada sobre el votante,
que no deja duda alguna sobre el carácter sugestivo de una respuesta
afirmativa. Basten para ello, a guisa de ejemplo, y tomadas del proyecto
algunas de tales introducciones preliminares a la pregunta sometida a
consideración de los ciudadanos:
“- 1º. Pérdida de derechos políticos
“Pregunta:  Para hacer más precisas las
inhabilidades para ejercer cargos públicos o contratar con el Estado, y más
eficaz la lucha contra la corrupción política, ¿ aprueba usted el siguiente
artículo?.
“- 2º. Votación nominal.
Para que el Pueblo siempre sepa como votan sus
representantes en el Congreso, las Asambleas y los Concejos Municipales,
¿aprueba usted el siguiente artículo?.
“- 3º. Suplencias.
Para que el Pueblo siempre sepa por quién emite su
voto y para eliminar los llamados carruseles pensiónales y otras prácticas
indebidas, ¿aprueba usted el siguiente artículo?.
(...)
“-5º. Servicios administrativos del Congreso.
Para rescatar la majestad del Congreso, impedir su
dedicación a preocupaciones subalternas y evitar toda forma interna de
clientelismo político, ¿aprueba usted el siguiente artículo?.
“- 6º. Reducción del Congreso.
Para mejorar la eficiencia y transparencia del
Congreso, ¿aprueba usted el siguiente artículo?.
“- 7º. Pérdida de investidura.
Para profundizar la campaña para la recuperación
moral del Congreso y para castigar prácticas indebidas aún no contempladas en
la Constitución ¿aprueba usted el siguiente artículo?.
“- 8º. Como medida de solidaridad de los altos
dignatarios con el Pueblo Colombia, para reducir las desigualdades sociales y
controlar el gasto público ¿aprueba usted el siguiente artículo?.
(...)
“- 12. Para erradicar definitivamente la práctica de
los llamados auxilios, ¿aprueba usted el siguiente artículo?”.
Tomados estos ejemplos al azar, ¿cuál de los
ciudadanos colombianos se negaría a que sea “más eficaz la lucha contra la
corrupción política?”; o quien se rehusaría a saber “cómo votan sus
representantes” en las corporaciones públicas?; ¿quién está en desacuerdo
con saber “siempre por quién emite su voto”, o en “eliminar los
llamados carruseles pensiónales y otras prácticas indebidas”?; ¿habrá algún
ciudadano a quién le agrade que el Congreso se dedique “a preocupaciones
subalternas” y que se niegue con su voto a tomar una decisión que tenga
como propósito “evitar toda forma interna de clientelismo político”?; o
¿será que un buen ciudadano se niega a aportar su voto “para erradicar
definitivamente la práctica de los llamados auxilios”?.  Es claro entonces
el propósito deliberado de obtener respuesta afirmativa a las preguntas que
someterían a consideración del Pueblo, acudiendo para ello a la sugestión del
elector mediante la inducción de la respuesta, lo que es abiertamente contrario
a la concepción democrática de un referendo y lo trastoca, en cambio, en un
plebiscito que constitucionalmente resulta inadmisible para reformar la Carta
Política.
Podría afirmarse que el texto final de la Ley 796 de
2003, en cuanto a la titulación de las preguntas y a la introducción preliminar
a cada una de ellas, fue modificado durante los debates del Congreso.  Eso es
cierto, pese a la encendida oposición gubernamental. Más, sin embargo, en
ninguna de las 19 preguntas contenidas en la citada ley para someterlas a la
consideración popular se eliminó la titulación ni el prólogo.  Y lo aprobado en
esos dos aspectos, conserva con ligeros cambios de redacción un alto grado de
sugestivilidad al votante, con lo cual pese al esfuerzo legislativo el problema
subsiste, como puede apreciarse con una desprevenida lectura de las 19
preguntas incluidas en la Ley para que las absuelva con su voto el ciudadano.
Tanto es ello así, que la Corte Constitucional, por
unanimidad, declaró la inexequibilidad de la titulación y el proemio en cada de
las preguntas formuladas, para preservar de esa manera la libertad del votante.
Por otra parte, en la pregunta número 19, respecto
de la cual el Gobierno insistió en que ocupara el primero y no el último lugar
lo que no obtuvo por apenas un voto de diferencia en el Senado, se le pregunta
al ciudadano votante si manifiesta su aprobación o su rechazo a la totalidad de
las preguntas, sin que le sea necesario detenerse a responderlas por separado.
Es esta la conocida propuesta de “voto en bloque”, con la cual se
exoneraría al ciudadano del análisis concreto de cada una de las preguntas para
obtener en cambio un voto global que, por lo inductivo de todas, habría de ser
en la mayoría de los casos aprobatorio.
Puestas así las cosas, también por este aspecto este
referendo, que como se ha visto contiene múltiples preguntas y sobre temas
diversos, aparece como un plebiscito.  Es indudable que a la sugestión
individual para cada una de las respuestas, no escapa tampoco la pregunta sobre
la aprobación o improbación integral al conjunto de las mismas y, siendo ello
así, aparece como el cierre obligado para que el referendo no se discuta sino
se vote como acto de adhesión a una política determinada que, en la concepción
de la exposición de motivos “en su gran mayoría” ha sido de tiempo atrás
examinada.
Ha de destacarse que durante las sesiones de la Sala
Plena hubo unanimidad en suprimir tanto la titulación como el proemio de cada
una de las preguntas y la pregunta 19 que autorizaba la votación integral, -“en
bloque”-, por los ciudadanos, por cuanto se consideró que era clara la
violación de la Constitución tanto por las primeras como por la última.
Si todas las preguntas que la preceden y la pregunta
sobre la votación integral se encaminan de manera indubitable a un plebiscito,
no se entiende cómo afectado todo de carácter plebiscitario, se llega sin
embargo a la conclusión según la cual puede resultar parcialmente ajustada a la
Constitución la Ley 796 de 2003, que convoca al Pueblo Colombiano a un
referendo que no resulta ser tal sino un plebiscito con disfraz de referendo.
A lo dicho ha de agregarse que el carácter
plebiscitario del acto al cual se convoca a votación popular para su aprobación
o improbación, se acentúa en algunas de las preguntas, sin que ello signifique
que las demás lo pierden.  Así sucede, por ejemplo, con la pregunta 6, en la
cual se pregunta al ciudadano de manera simultánea sobre la composición del
Senado, las circunscripciones de minorías, las circunscripción nacional
indígena, el umbral electoral, la cifra repartidora, la votación de ciudadanos
colombianos residentes en el exterior; y, al mismo tiempo, sobre la integración
de la Cámara de Representantes, las circunscripciones territoriales para su
elección, la base poblacional para ello, el umbral electoral, la aplicación
restringida del cociente electoral para la asignación de curules, su
combinación con el sistema de la cifra repartidora, las circunscripciones
especiales para comunidades negras, para los indígenas y para los colombianos
residentes en el exterior.
Y, como si fuera poco, en la misma pregunta se pide
a los ciudadanos facilitar con su voto una política de “reincorporación a la
vida civil de los grupos armados al margen de la ley” cuando se vinculen “decididamente
a un proceso de paz, bajo la dirección del Gobierno”; hipótesis ésta en la
cual se incluye una autorización al Gobierno para establecer el número plural
de Congresistas, Diputados y Concejales que formarán parte de las corporaciones
públicas en representación de tales grupos, cuyos nombres serán convenidos por
el ellos con el Gobierno luego de lo cual “su designación corresponderá
al Presidente de la República”, que por decisión gubernamental “podrá no
tener en cuenta determinadas inhabilidades y requisitos necesarios para ser
Congresista, Diputado y Concejal”.
Salta pues a la vista que se convoca al Pueblo para
que haga un acto de fe en el Presidente de la República, así como sobre la
conducción de eventuales supuestos procesos de paz que se adelanten bajo la
dirección del Gobierno, a tal punto que se incluye la autorización de proveer
por decreto curules en las corporaciones que ordinariamente son de elección
popular, desde los Concejos Municipales en adelante, en las Asambleas
Departamentales y en el propio Congreso de la República.  Esta norma, de
carácter coyuntural es, sin ambages, no sólo transitoria, sino, además,
demostrativa de su naturaleza plebiscitaria.
Igual sucede con la pregunta número 8, que adopta
como medida para el control del gasto público una limitación cuantitativa del
derecho a obtener una pensión por cualquier “persona” que lo adquiera
con cargo a recursos de naturaleza pública, para establecer luego excepciones a
quienes tengan derechos adquiridos y a quienes estén amparados por regímenes
pensiónales exceptuados y especiales.  Además, en la misma pregunta se
establecen otras normas como la expiración de los regímenes exceptuados o
especiales el 31 de diciembre de 2007, excluido el del Presidente de la
República; se ordena a la ley establecer un Sistema General de Pensiones; se
prohibe la celebración de acuerdos de cualquier naturaleza para separarse de lo
allí establecido; se prohibe el reconocimiento de pensiones de vejez o
jubilación a personas con menos de 55 años de edad; se ordena la revisión de
pensiones decretadas sin el cumplimiento de requisitos legales o con abuso del
derecho; se dispone la congelación de salarios de algunos servidores públicos
de altos ingresos a partir del 1º de enero del año 2005 y hasta diciembre de
2006 y se excluye de todas estas disposiciones el régimen legal para los
miembros de la fuerza pública.
En el mismo orden de ideas se introduce un parágrafo
transitorio al artículo 345 de la Constitución para congelar todos los salarios
y pensiones superiores a dos salarios mínimos mensuales los cuales no se
incrementarán con relación a los del año 2002 y durante un período de dos años
contados a partir de la entrada en vigencia “del presente acto legislativo”,
norma esta a la cual se agrega que la decisión para el año 2003 estará sujeta a
lo que se resuelva en la votación popular; si bien puede producirse un
incremento si a finales del año 2003 o 2004 ciertos índices de inflación
comparados con el año 2002 así lo señalan.
En la misma pregunta 14, para alagar al votante se
dispone que el ahorro que esa disposición permita a nivel de las entidades
territoriales se destinará al Fondo Nacional de Pensiones Territoriales, al
Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Pasivo Pensional del Sector
Salud.
Es evidente que las preguntas 8 y 14, unidas entre
sí, abarcan en definitiva a todos los servidores públicos y se presentan como
consecuencia de un acuerdo celebrado con el Fondo Monetario Internacional para
lo que se considera como política necesaria para el saneamiento de las finanzas
públicas. Es entonces por este aspecto una política de orden fiscal lo que se
encuentra en juego; es esa la política económica que el Gobierno considera
adecuada para el momento histórico que se vive.  Pero no es esa la única
política económica posible, pues existen otras diferentes que obedecen a
criterios distintos sobre la concepción del Estado Social de Derecho y, siendo
ello así, surge entonces  una conclusión ineludible: ante varias políticas
económicas posibles, se invita al Pueblo a que en una votación popular respalde
o rechace una, la del Gobierno. Es, a no dudarlo, una votación plebiscitaria y
no la votación sobre el contenido de normas jurídicas lo que se persigue.  Ello
significa que no es un referendo sino un plebiscito lo que resulta ser objeto
de la votación popular que se propone.
En idéntica dirección y con la misma unidad de
propósito se encuentran las preguntas 10, 12 y 13 también de contenido fiscal,
según se dijo tanto en la audiencia pública que se celebró por la Corte como en
los debates de la Sala Plena..  En la primera de ellas se propuso la supresión
de las personerías; en la segunda, se señala que la supresión de las
contralorías territoriales y la de las personerías producirán un ahorro que
será destinado, “durante los diez años siguientes” a la vigencia de la
reforma constitucional adoptada por referendo “ a la ampliación de la
cobertura y al mejoramiento de la calidad en educación preescolar, básica y
media y a la construcción y sostenimiento de restaurantes escolares, o al
saneamiento básico, una vez se hayan cancelado las erogaciones por concepto
laboral, prestacional y pensional...”; y en la pregunta 13 se establece una
nueva destinación de los ingresos provenientes de las regalías para ampliar la
cobertura en materia educativa, para agua potable y saneamiento básico.
Es igualmente de carácter plebiscitario la pregunta
número 17, mediante la cual se pretende prorrogar los períodos de las
autoridades territoriales, lo que significaría nada menos que una manifestación
de confianza o de rechazo en quienes actualmente se desempeñan como Alcaldes,
Gobernadores, Diputados, Concejales y Ediles pese a haber sido elegidos por un
período próximo a expirar, y, además, resulta ser plebiscitaria la pregunta
mencionada en cuanto en ella se propone la vulneración de los períodos de tales
autoridades no obstante que el Acto Legislativo No. 02 de 2002 ya los unificó.
De manera pues que la introducción a tal pregunta según la cual el ciudadano
votaría, “para unificar los períodos de las autoridades territoriales”no
sólo resulta plebiscitaria sobre un supuesto propósito loable de la norma
propuesta, sino abiertamente engañoso.  Esa fue una de las razones que nos
condujo a votar la inexequibilidad de esa pregunta, pero no la única como queda
establecido tanto en la sentencia como en este salvamento de voto.
Del mismo modo, es plebiscitaria también en la Ley
796 de 2003 la pregunta número 16 también declarada inexequible por la Corte, con
la que se persigue atraer a los votantes para respaldar con su voto una
posición de Gobierno en relación con el combate a la drogradicción, norma esta
que resulta no sólo extraña a las demás preguntas del referendo sino, además,
claramente dirigida a concitar una opinión favorable a una política
determinada, que, al propio tiempo, sirva como señuelo para atraer votantes.
Es pues claro su carácter plebiscitario y el propósito que la anima.  Es esta
una de las razones que sobre esa pregunta nos llevaron a votar su
inexequibilidad.  Pero igual que en el caso anterior, no es la única.
Como se ve, las preguntas que se acaban de mencionar
son la aceptación e implementación de una política de carácter económico o su
rechazo.  Someterlas a la votación ciudadana es igualmente de carácter
plebiscitario. No se trata simplemente de preguntas para la incorporación de
normas de carácter permanente en la Constitución, sino de adhesión o repudio a
una política económica que el Gobierno considera adecuada y que otros podrían
también desde el punto de vista de la economía política considerarla en sentido
contrario.  Es decir, se intenta “constitucionalizar” una política
económica de coyuntura, lo que significa que se somete a la votación popular
para que el Pueblo la adopte o la rechace con su voto.  Dicho en otros términos
o se apoya o no se apoya al gobernante y a las políticas que en materia
económica por el Gobierno se juzgan adecuadas.  Eso no es un referendo. Es un
plebiscito. Por ello, proponerlo como una reforma a la Constitución mediante el
primero de estos mecanismos cuando en realidad se trata del segundo conduce a
un falseamiento de la institución que debe ser celosamente resguardada como
mecanismo de participación ciudadana para que no se pervierta y desprestigie.
El referendo debe reservarse para decisiones trascendentales y no coyunturales,
ni resulta constitucionalmente válido trastocarlo en plebiscito, como queda
demostrado.
Como corolario de lo expuesto, adviene una
conclusión forzosa. Tanto en la concepción general de la Ley 796 de 2003 con
las preguntas tituladas y la introducción inductora de las respuestas para que
estas sean positivas, al igual que con la pregunta 19 que las resume todas para
la votación en bloque y con el texto específico de algunas preguntas, se
incurre en un acto no autorizado por la Carta Política para su reforma, pues
los artículos 374 y 378 de la Constitución sólo autorizan entre los mecanismos
para reformarla un referendo y no un plebiscito.  De tal suerte que si al
Pueblo se convoca al primero y en realidad se trata del segundo, esa
manipulación de los ciudadanos constituye un fraude a la Constitución y un
engaño a la ciudadanía que asiste a un acto diferente a aquél para el cual en
apariencia se le convoca.
SECCIÓN QUINTA
EN LA TRAMITACIÓN DE LA LEY QUE CONVOCA A
UN REFERENDO NO PUEDEN QUEBRANTARSE LAS NORMAS SOBRE LA INICIATIVA LEGISLATIVA
NI SOBRE LA NECESARIA PUBLICIDAD DEL PROYECTO RESPECTIVO.
Como es suficientemente conocido en la formación de
la ley se sigue un procedimiento de orden lógico - jurídico que, de ordinario,
se regula por la Constitución Política y por lo que se disponga al efecto en el
reglamento del órgano legislativo.
Ese procedimiento se distribuye en varias fases o
etapas sucesivas pero diferentes, claramente determinadas, no confundibles
entre sí.  Pero es indispensable que se guarde sin embargo entre ellas la
debida correspondencia y armonía para la elaboración de la ley.  Así, la
formación de la ley empieza con una propuesta, que se denomina iniciativa
legislativa; a ella sigue una fase de discusión o debate en el
órgano legislativo; luego, concluida la etapa anterior, adviene la decisión,
la cual ha de producirse mediante la votación con las mayorías requeridas por
la Constitución.  Sin embargo, todavía no es suficiente para la existencia de
la ley y se requieren requisitos posteriores, cuales son la sanción, la
promulgación y la publicación de la ley.
En cuanto hace a la iniciativa legislativa,
su regulación constitucional y reglamentaria es de enorme trascendencia
jurídica y democrática. Aquí se define quién puede válidamente proponer un
proyecto de ley. Así, en los regímenes monárquicos y en las demás especies de
Estado autoritario, la iniciativa legislativa era reservada al monarca o al
titular de la rama ejecutiva del poder; al contrario, en regímenes democráticos
con preponderancia del legislativo, la iniciativa para la formación de la ley
se reserva para los integrantes de la rama legislativa del poder, como ocurrió
en la Constitución Jacobina de 1793, o como sucede en la Constitución de los
Estados Unidos de Norteamérica, en que ella se reserva a las comisiones
legislativas del Congreso, o como sucedió en Colombia durante la vigencia de la
Constitución de Rionegro de 1863.  En ocasiones, se legitima para la
proposición de la ley a las dos ramas del poder mencionadas anteriormente, como
sucedía en la Constitución de 1886, en la cual se autorizaba para esos fines a
los miembros del Congreso y también a los ministros como órgano de comunicación
del Presidente de la República con el Congreso. En la Constitución de 1991,
conforme a lo dispuesto por los artículos 154, 155 y 156 están legitimados para
ejercer la iniciativa legislativa en cualquiera de las Cámaras los miembros de
estas, el Gobierno Nacional, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo
Nacional Electoral, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de
la República en las materias relacionadas con sus funciones; y un número de
ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral existente en la fecha
respectiva o el 30% de los concejales o diputados del País.  Es decir, en la
actualidad existe iniciativa legislativa de los congresistas, de los ministros,
de las entidades nombradas anteriormente, e iniciativa popular.
Con todo, cuando se trata de introducir reformas a
la Constitución Política mediante referendo, la iniciativa para ese efecto es
especial y restringida.  Sólo se encuentran legitimados para proponer el
proyecto de ley respectivo el Gobierno o los ciudadanos en las condiciones
establecidas en el artículo 155 de la Constitución, por imperativa disposición
del artículo 378 de la Carta.  Al Congreso de la República le corresponde
tramitar y decidir sobre el proyecto que sobre el particular se le presente,
atribución que ha de ejercer a plenitud y sin cortapisa alguna.  Pero, se
repite, la iniciativa queda restringida por Ministerio de la Constitución de tal
suerte que sólo puede ser el proyecto de origen gubernamental o popular, según
ya se ha dicho.
La iniciativa legislativa consiste pues en la
atribución para proponer a consideración del Congreso de la República un
proyecto de ley o, en su caso, de reforma constitucional.  Ejercida ella por
quien se encuentra legitimado para el efecto, surte su ejercicio efectos
vinculantes.  Así, para el Congreso de la República es imperativo imprimir al
proyecto presentado el trámite previsto en la Constitución Política y en el
reglamento del Congreso, es decir, poner en actividad el procedimiento
legislativo o de reforma constitucional que corresponda.  Además, el proyecto
que se presenta define el ámbito en el cual habrá de ejercerse la competencia
del Congreso para dictar una ley determinada sobre una materia específica o
para discutir y aprobar o improbar una reforma constitucional sobre los temas
propuestos.  Es esa la razón por la cual la iniciativa legislativa como etapa
particular y concreta del procedimiento legislativo, se agota con su
ejercicio.  Es esa la razón de ser del artículo 139 de la Ley 5ª de 1992 que de
manera expresa ordena que los proyectos de ley se presenten “en la
Secretaría General de las Cámaras o en sus plenarias”, lo que permite
establecer cual es “la Cámara de origen” a que se refiere el artículo
143 de dicha ley.
Distinta y posterior es la etapa de discusión o
debate del proyecto que ya ha sido presentado. Repartido este por el Presidente
de la Cámara de origen a la Comisión Permanente que corresponda según la
distribución de materias señalada por la Ley 3ª de 1992 en armonía con el
artículo 146 de la Ley 5ª de ese año, corresponde al Presidente de la
respectiva Comisión la designación de los ponentes que tendrán a su cargo el
análisis del proyecto presentado.  Como se sabe, la iniciación del debate
requiere la publicación previa de la ponencia correspondiente, y por ello ésta
concluye necesariamente con una proposición: dar debate al proyecto de que se
trate, con o sin pliego de modificaciones o, por el contrario, archivar el
proyecto.  Sólo si se aprueba la proposición en el primero de los sentidos
indicados se abrirá la discusión del proyecto pues, como es obvio si lo que se
aprueba es archivarlo no habrá discusión del articulado.
Abierta la discusión el proyecto será discutido “artículo
por artículo, aún inciso por inciso, si así lo solicitare algún miembro de la
comisión” como lo establece el artículo 158 de la Ley 5ª de 1992.  En esa
etapa de discusión del proyecto será de obligatoria consideración cualquier
modificación que se proponga por el ponente, o por los Ministros del Despacho,
o por los Miembros de la Cámara respectiva aún cuando no pertenezcan a esa
Comisión.    Es decir, el proyecto no se presenta para que se apruebe o
impruebe solamente.  Se presenta para que se discuta y, precisamente por ello
el artículo 154 de la Constitución señala, sin duda alguna, que las Cámaras
pueden introducir modificaciones a los proyectos presentados por el Gobierno.
Así mismo, en esa etapa de discusión del proyecto las Cámaras pueden introducir
adiciones o supresiones al articulado.
Ello no significa sin embargo, que en esta hipótesis
puedan confundirse las modificaciones, adiciones o supresiones que al proyecto
se introduzcan por los legisladores en ejercicio de su condición de tales, o
por ellos en virtud de una propuesta concreta de un Ministro, con la etapa ya
superada de la iniciativa legislativa. Esta quedó atrás, ya se surtió, se agotó
con su ejercicio, se consumó en ese momento. Es decir, es única e irrepetible
en el trámite del mismo proyecto.
Por un elemental principio de orden lógico -
jurídico el procedimiento es una secuencia de actos sucesivos que, de suyo,
suponen la realización de los que anteceden para que puedan cumplirse los subsiguientes.
Sin romper abruptamente con esta noción que por lo obvia no sería necesario
recordar, ha de reiterarse que la discusión o debate del proyecto no puede
realizarse si el proyecto no ha sido presentado.
De ello se sigue, en rigor, que el debate o discusión
no puede confundirse con la iniciativa del proyecto, por una parte; y, por otra
parte, surge con claridad que la discusión o debate no puede sustituir a la
etapa anterior, ni mezclarse desordenadamente con la iniciativa legislativa.
No se trata aquí de un simple formalismo.  No. Lo que se quiere impedir tanto
por la Constitución como por el reglamento del Congreso es que se presente un
proyecto, se abra su discusión y luego, a hurtadillas, “ burla burlando”, sigilosamente
o con apariencia de ser público, se introduzcan temas nuevos al proyecto
respectivo a pretexto de proponer modificaciones, adiciones o supresiones al
articulado del proyecto original.  Estas son legítimas sólo, y sólo sí se
refieren a la materia original del proyecto. Ello es así, pues como ya se dijo,
esta queda delimitada cuando el proyecto se presenta, así queda circunscrito el
ámbito competencial del legislador o del Constituyente para ese proyecto.  De
manera que una alteración abierta o soterrada de la materia que se anunció a
los ciudadanos y a los miembros del Congreso como objeto sobre el cual versaría
la legislación o la reforma constitucional que se discute, rompe con el
principio democrático para sorprender a todos con una ley o una reforma a la
Constitución distinta por su contenido material a la que fue públicamente
anunciada cuando el proyecto se publicó en la Gaceta del Congreso.
Como aparece en el expediente legislativo que
culminó con la expedición de la Ley 796 de 2003, en el trámite de esta se
ejerció la iniciativa legislativa por el Gobierno con la presentación del
proyecto de ley el 7 de agosto de 2002 según constancia suscrita por el
Secretario General del Senado de la República (E.) de esa fecha, publicada
junto con el proyecto citado y su exposición de motivos bajo el número 047 de
2002/Senado en la Gaceta del Congreso No. 323 del viernes 9 de agosto de 2002.
En ese momento, con su presentación, se agotó la iniciativa gubernamental con
respecto a esta ley específica.
No obstante ello mediante oficio No. 2709 de 16 de
septiembre de 2002, dirigido no a la Secretaría General del Senado de la
República donde se presentó el proyecto original sino a los miembros de la
Comisión de Ponentes de Senado y Cámara de Representantes, el Ministro del
Interior manifestó que:
“pongo en sus manos un nuevo borrador del proyecto
original del referendo”,
a lo cual agregó que “también les envío un primer borrador del proyecto de
informe, como verán muy claramente redactado desde la perspectiva de ustedes y
con referencia a sus colegas”.
Pero es más, como si fuera poco lo anterior, en
oficio de 20 de septiembre de 2002, también dirigido a los miembros de la
Comisión de Ponentes de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara, manifestó
el ministro citado que “para su consideración me permito remitirles la nueva
versión del referendo que contiene una modificación puramente formal a la
pregunta doce (12) y la inclusión de la número catorce (14) discutida hoy por
ustedes con el señor Presidente de la República”.
Posteriormente, el 2 de octubre de 2002 con oficio
2800 A el mismo Ministro nuevamente se dirigió a las Comisiones Primeras del
Senado y la Cámara de Representantes, y manifestó entonces que “presento
ante ustedes dos cuestiones adicionales que el Gobierno Nacional quiere ver
incluidas en el proyecto de referendo que para reformar la Constitución
Nacional cursa actualmente en esas Comisiones.  Las preguntas llevarían los
números 15 y 16, con lo que se desplazaría la pregunta 15 que llevaría el
número 17”.
Si se tiene en cuenta que las Comisiones Primeras
Constitucionales Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes
impartieron aprobación al texto del proyecto No. 047 de 2002/Senado, 057 2002
/Cámara el 15 de octubre de 2002 cuya publicación aparece en la Gaceta del Congreso
No. 445 de 28 de octubre del mismo año, páginas 13 a 16, es claro y ello brilla
con luz propia, que el Gobierno Nacional por conducto del Ministro del Interior
ejerció la iniciativa legislativa no sólo el 7 de agosto, sino también el 16 de
septiembre, el 20 de septiembre y el 2 de octubre de 2002 para alterar el
proyecto presentado y variar su contenido, lo que resulta contrario a la
Constitución Política y al reglamento del Congreso contenido en la Ley 5ª de
1992, por las razones que ya se expresaron.
De la misma manera se ejerció también la iniciativa
legislativa cuando ya se había agotado la oportunidad para ello el 5 de
noviembre de 2002 por el Ministro de Hacienda y Crédito Público, so pretexto de
introducir modificaciones a los numerales que en la Ley 796 de 2003
corresponden a los  números 4 y 14.  De ello el propio Gobierno Nacional tuvo
plena conciencia de lo que estaba haciendo y, por esa razón tales
modificaciones fueron presentadas por escrito dirigido al Presidente de la
Cámara de Representantes, quien ordenó la publicación en la Gaceta del
Congreso.  Contrasta este proceder con lo que no se hizo con las alteraciones
al texto original que presentó otro miembro del Gobierno, el Ministro del
Interior, el 20 de septiembre y el 2 de octubre de 2002, como se expresó en el
párrafo que antecede.
En efecto, mediante el singular e inusitado, ilegal
e inconstitucional procedimiento anotado, el Gobierno le introdujo
modificaciones sustanciales a los numerales 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 12 del
artículo 1º y al artículo 2º del proyecto original. Además, fueron suprimidos
los numerales 11 y 15 que se referían en su orden a los honorarios de diputados
y concejales y a la eliminación del servicio militar obligatorio.
Para mayor comprensión, se sintetizan las reformas
introducidas en reuniones privadas y que alteraron el proyecto originalmente
presentado.  Ellas son:
- En el numeral 2º se exceptúan las votaciones de
mero trámite del voto nominal y público.
- En el numeral 3º se eliminó como causal de pérdida
de investidura de los Congresistas la invocación de incapacidades no
justificadas, o la celebración de acuerdos para permitir que otros miembros de
la lista respectiva ocupen la curul correspondiente en el Congreso.
- En el numeral 6º, se abandonó la propuesta de un
Congreso unicameral, para sustituirla por el mantenimiento del Congreso
bicameral con circunscripciones nacionales para los indígenas y para las
minorías políticas en el Senado.
En este numeral se propone el establecimiento de una
nueva forma de asignación de curules en las Asambleas Departamentales, los
Concejos Municipales y las Juntas Administradoras Locales y se eliminan las
circunscripciones especiales de paz
- En el numeral 7º se instituye la causal de pérdida
de investidura para Diputados y Concejales.
- En el numeral 8º se extiende la limitación de
incremento de pensiones y salarios a quienes devenguen más de 30 salarios
mínimos mensuales.
- En el numeral 9º a la supresión de las
Contralorías Territoriales, se le suaviza con una disposición según la cual se
respetará el período de los Contralores actuales y se ordena que los
funcionarios de la Contraloría General de la República que desempeñen allí la
función del control fiscal de la gestión pública en el futuro, se escogerá mediante
el sistema de concurso de méritos.
- En el numeral 10 que trata de la supresión de las
personerías propuesta en el proyecto original, se le introducen dos variantes:
la primera, que sus funciones no serán asumidas sólo por la Procuraduría
General de la Nación, sino también por la Defensoría del Pueblo, con lo cual
afortunadamente se optó por no suprimir ésta; la segunda, asegura el respeto al
período de los Personeros actuales.
- En el numeral 12, que en la ley finalmente
aprobada corresponde al numeral 11 se erige como causal de pérdida de
investidura de Diputados y Concejales el conocimiento de la prohibición de
conceder auxilios a personas o entidades privadas a cargo del Tesoro Público.
- El artículo 2º del proyecto original que se
denominaba “vigencia y nuevas elecciones” y que incluía bajo el
subterfugio de un “anticipo de las elecciones” de Congreso para el año
de 2006, la revocatoria de la elección anterior, se transforma en uno nuevo en
cuanto sólo deja lo relativo a la vigencia y no incorpora el propósito de
realizar nuevas elecciones anticipadas, que había sido objeto de críticas
severas por su inconstitucionalidad.
Adicionalmente ha de observarse que lo que el
Ministro del Interior denomina en el oficio de 20 de septiembre de 2002 “modificación
puramente formal a la pregunta doce (12)” es, en realidad una modificación
material y de fondo pues no es lo mismo disponer que “el ahorro generado en
las entidades territoriales por la supresión de las contraloría y las
personerías” se destinará a los fines allí establecidos, que ordenar que a
ello se aplique el ahorro que provenga de todo el “presente acto
legislativo”. Eso tiene consecuencias totalmente diferentes ya que en este
último caso la cuantía destinada a las entidades territoriales sería
sustancialmente mayor.  Fue esa una modificación con cálculos matemáticos y
propósitos muy definidos para disminuir los ingresos de las entidades
territoriales, que sin embargo se presentó embozalada como una “modificación
puramente formal a la pregunta doce (12).
De la misma manera, ha de observarse que la pregunta
14, que se denomina “finanzas públicas sanas” y que introduce un
parágrafo transitorio al artículo 345 de la Constitución Política para congelar
por dos años los salarios superiores a dos salarios mínimos legales mensuales,
contados a partir de la fecha de entrada en vigencia del acto legislativo con
el cual se pretende reformar la Constitución mediante referendo, no se
encontraba incluida en el proyecto original. No era posible entonces ejercer a
destiempo la iniciativa legislativa en esa materia, y mucho menos para agravar
la situación precaria de los servidores públicos en cuanto a sus ingresos.
Además, el 5 de noviembre de 2002 se le introdujeron normas nuevas al citado
artículo 14, como quiera que en el texto anterior a esa fecha nada se decía en
relación con la disposición según la cual a partir del 1º de enero de 2005 el
incremento real del sistema general de participaciones de los departamentos,
distritos y municipios lo destinarán las entidades territoriales al Fondo
Nacional de Prestaciones del Magisterio y al Fondo Nacional de Pensiones
Territoriales.  Tampoco se decía nada sobre la exclusión en ese artículo del
régimen subsidiado de salud.  Ni se disponía nada sobre incremento de salarios
y pensiones en el año 2003 para dejarlo en suspenso, pendiente de lo que se
decida en la votación popular sobre el referendo que se propone.
Es claro entonces que por las razones expresadas  se
quebrantaron los artículos 154 y 157 de la Constitución Política, así como los
artículos 139, 144 y concordantes de la Ley 5ª de 1992, normas de estirpe
democrática cuyo cumplimiento es ineludible en un Estado de Derecho como el
nuestro en la formación de la ley.
SECCIÓN SEXTA
EN LA LEY QUE CONVOCA UN REFERENDO EN CADA
PREGUNTA NO PUEDE INCLUIRSE SINO UNA SOLA NORMA PROPUESTA.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 378 de la
Constitución Política en un referendo las preguntas sometidas a consideración
de los ciudadanos para su aprobación o improbación deben ser presentadas de tal
manera que los sufragantes sepan “qué votan positivamente y qué votan
negativamente”.
Significa entonces la norma constitucional acabada
de citar que las preguntas formuladas a los ciudadanos en un referendo no
pueden ser confusas, sino claras; tampoco difusas, sino concretas; no vagas,
sino precisas; no de varios temas, sino de contenido normativo único; no
confusas  y alambicadas en su redacción, sino diáfanas, de fácil comprensión,
sencillas en su redacción, al alcance de cualquier ciudadano. De no ser así, el
mandato constitucional para que el votante sepa lo que vota afirmativa o
negativamente, no se cumple aunque se finja cumplirlo.  Cuando ello ocurre en
vez de la actuación de un mecanismo de participación democrática se incurre en
una grave defraudación a la democracia que socava su legitimidad
constitucional.
Precisamente por esa razón no pueden incluirse
varias preguntas relacionadas con una misma institución como si fueran una
sola.  Es esa una manera perversa de engaño al pueblo, para que posteriormente
nada pueda alegar contra decisiones que con aparente libertad fueron adoptadas
por él.
Así sucede, aunque otra cosa se diga, con algunas de
las preguntas incluidas en el referendo convocado mediante la Ley 796 de 2003,
como pasa a demostrarse:
·
En la pregunta número
4, se adiciona el artículo 346 de la Constitución Política con un nuevo inciso
y un parágrafo, que contienen varias normas.  En efecto, en aquél se ordena que
en el presupuesto en lo pertinente a gastos de inversión se recoja “el
resultado de audiencias públicas consultivas” convocadas según sea el caso
por el Gobierno Nacional, las autoridades departamentales o las del Distrito
Capital, así como las conclusiones “del análisis hecho en el Congreso por
las Comisiones Constitucionales” y, también el realizado por “las
bancadas de cada departamento y Bogotá”.
Además, se agrega que en los respectivos
presupuestos no se incluirán “partidas globales, excepto las necesarias para
atender emergencias y desastres”.
Se dispone que el Congreso “participará
activamente en la dirección y control de los ingresos y los gastos públicos, lo
cual comprenderá, tanto el análisis y la decisión sobre la inversión nacional,
como sobre la regional”.  Por último, se ordena que en la Ley Orgánica del
Presupuesto se reglamente la materia, la realización de las “audiencias
públicas  especiales de control político, en las cuales los Congresistas
formularán los reclamos y aspiraciones de la comunidad”.
En el parágrafo, por su parte, se reitera la
prohibición de disponer la inversión de dineros públicos como auxilios a
personas privadas, que ya existe para el Congreso y se extiende a todos “los
miembros de las Corporaciones Públicas” en la “elaboración y aprobación
de presupuesto en todas las entidades territoriales”.
Como salta a la vista, sin necesidad de esforzados
razonamientos de gran complejidad, puede apreciarse que en la pregunta número 4
no se encuentra contenida una sola norma propuesta sino varias, así: a) una
atinente a la celebración de  “audiencias públicas consultivas” para
incluir sus resultados en el proyecto de presupuesto sobre los “gastos de
inversión”, sin que se expliquen ni se sepa en qué consisten tales
audiencias, ni quienes participan, ni absolutamente nada; b) la orden de
incluir en el proyecto de presupuesto respecto de los gastos de inversión los
resultados del análisis que se realice “por las comisiones constitucionales”,
lo que es distinto a la discusión y aprobación del proyecto en las comisiones
económicas constitucionales permanentes que corresponda, es decir, es una norma
nueva; c) la orden de incluir en ese proyecto lo que resulte del análisis hecho
sobre el particular por “las bancadas de cada departamento y Bogotá”; d)
la prohibición de incluir en el presupuesto “partidas globales”,
concepto que no se define; e) la disposición según la cual el Congreso “participará
activamente en la dirección y control de los ingresos y los gastos públicos, lo
cual comprenderá, tanto el análisis y decisión sobre la inversión nacional,
como sobre la regional”, contenido normativo específico y distinto a los
anteriores; f) el precepto que ordena que la Ley Orgánica del Presupuesto “reglamentará
la materia”, así como las  “audiencias públicas especiales de control
político” en las cuales, fuera de las sesiones del Congreso para la
discusión del presupuesto “los Congresistas formularán los reclamos y
aspiraciones de la comunidad”; g) por último, la prohibición de la “destinación
de la inversión de dineros públicos” en los respectivos presupuestos por
parte de los miembros de las comisiones públicas, incluidas “todas las
entidades territoriales”.
A cada una de estas 7 preguntas podrían corresponder
respuestas diferentes. El ciudadano que vota podría estar de acuerdo con alguna
o algunas, aprobar algunas, abstenerse con respecto a otras e improbar una o
varias de ellas. Pues eso, que es una garantía para la libertad del votante, se
conculca y desaparece al presentarlas todas como si fueran una sola pregunta.
Y, de esa manera, se viola la Constitución.
·
En la pregunta número
6 se propone modificar los artículos 171, 176 y 263  de la Constitución
Política.
En esa pregunta, aparentemente única, en cuanto hace
al artículo 171 de la Carta que se propone modificar, se presentan varias
propuestas, así: a) en el primero de ellos se dispone que el Senado de la
República estará integrado por 83 Senadores; b) se dispone que 78 se elijan en
circunscripción nacional, 2 en circunscripción nacional por comunidades
indígenas, y 3 en circunscripción nacional especial de minorías políticas; c)
se establece un umbral del “dos por ciento (2%) de los votos emitidos
válidamente”, para que se tenga en cuenta una lista para la asignación de
curules; d) se ordena que tal asignación se hará por “el sistema de cifra
repartidora”, para cuyo establecimiento servirá “como base para el
cálculo solamente el total de votos válidos obtenido por estas listas”; e)
se reitera que los ciudadanos colombianos residentes en el exterior podrán
votar en las elecciones para Senado de la República; f) se preceptúa que en la
elección de Senadores por las Comunidades Indígenas se aplicará “el sistema
de cifra repartidora”; g) se establecen los requisitos que deben cumplir
quienes aspiren a ser elegidos como Senadores por las Comunidades Indígenas; h)
se faculta al Presidente de la República para expedir por decreto en los tres
meses siguientes a la aprobación de la reforma constitucional por medio de
referendo las normas “para la elección de minorías políticas”, si el Congreso
no aprueba la ley correspondiente transcurrido un año de la vigencia de la
reforma constitucional que se pretende.
Con respecto al artículo 176 de la Carta Política,
son también varias las preguntas formuladas, así:  a) se dispone que la Cámara
de Representantes se elija en circunscripciones territoriales y especiales, lo
que no es nuevo; b) se establece que para integrar la Cámara de Representantes “habrá
2 representantes por cada circunscripción territorial y 1 más por cada 1.16 por
ciento de la población nacional o fracción mayor del 0.58 por ciento de la
población nacional que resida en la respectiva circunscripción, por encima del
1.16 por ciento inicial”; c) se reitera que cada departamento y el Distrito
Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial; d) se establece
un umbral del “cincuenta por ciento (50%) del respectivo cociente electoral”
como mínimo para que sean tenidas en cuenta las listas para la asignación
de curules en la Cámara de Representantes; e) se establece el sistema de cifra
repartidora para tal asignación, “tomando como base para el cálculo sólo el
total de los votos válidos emitidos por estas listas”; f) se ordena que si
ninguna de las listas supera tal umbral, se asignen entonces las curules todas,
“por el sistema de cifra repartidora, definido en el artículo 263 de la
Constitución Política”; g) se agrega que formarán parte de la Cámara de
Representantes, adicionalmente, “cuatro (4) representantes para
circunscripciones especiales”, de los cuales dos se asignarán para las
comunidades negras, uno para la comunidad indígena y uno por los colombianos
residentes en el exterior.
Como si fuera poco, en el texto propuesto se incluyó
un parágrafo, declarado inexequible afortunadamente, mediante el cual se
dispone que el Gobierno “podrá establecer, por una sola vez,
circunscripciones especiales de para las elecciones a corporaciones públicas
que se realicen antes del 7 de agosto del año 2006, o nombrar directamente, por
una sola vez, un número plural de Congresistas, Diputados y Concejales, en
representación de los mencionados grupos en proceso de paz y desmovilizados”,
cuando ello ocurra “bajo la dirección del Gobierno”.  Los nombres de
tales Congresistas, Diputados y Concejales, según el parágrafo propuesto, “serán
convenidos entre el Gobierno y los grupos armados, y su designación
corresponderá al Presidente de la República”.  Este, además, queda
facultado para eximir del cumplimiento de las inhabilidades y requisitos
necesarios para ser Congresista, Diputado o Concejal, a quienes designe para el
efecto.
Para mayor abundamiento, se incluye luego otra norma
en un parágrafo transitorio, conforme al cual al entrar en vigor la reforma
constitucional que se proyecta, ningún departamento “deberá perder más del
33% de su representación actual en la Cámara de Representantes”. Y se añade
que si esa situación se presenta, “se asignará una curul adicional en dicha
Cámara, a cada uno de estos departamentos”.
En lo que hace relación al artículo 263 de la
Constitución Política, se incluyen también varias preguntas, así: a) se
establece “el sistema de cifra repartidora” para la adjudicación de
curules en las corporaciones públicas, y se indica como se obtiene esa cifra;
b) se define el cociente electoral para la determinación del umbral que han de
obtener las listas de aspirantes a integrar la Cámara de Representantes; c) en
un parágrafo transitorio, se dispone que la integración del Congreso en la
forma prevista por los artículos 171 y 176 de la Constitución “regirá para
las elecciones que se celebren en el año 2006”; d) en el mismo parágrafo se
añade que “los umbrales y el sistema de asignación de curules previstos para
las Asambleas, Concejos y Juntas Administradoras Locales, se aplicarán a partir
de las elecciones de 2003”.
Afirmar que lo que se presenta como pregunta número
6 es una sola pregunta ofende la inteligencia pues, como queda demostrado, en
realidad se trata de múltiples preguntas incluidas como si fuera una sola con
una de formación consciente, clara y rotunda de la realidad.  Basta contarlas
para enterarse de que no se trata de una sola pregunta. Y establecido ello, se
muestra, sin poder ocultarla, la violación de la Constitución.
·
En la pregunta
número 7 se incluyen igualmente varias. A pretexto de reformar el artículo 183
de la Constitución Política.  En efecto:  a) las causales de pérdida de
investidura antes existentes en la Constitución para los Congresistas, se
extienden a “los diputados, los concejales y cualquier otro miembro de las
corporaciones elegidas popularmente”; b) se modifica la causal de pérdida
de la investidura por inasistencia a las sesiones plenarias o las comisiones
respectivas; c) se adicionan dos nuevos numerales, ahora como 6 y 7 del
artículo 183 de la Constitución, mediante los cuales se erige como causal para
pérdida de la investidura la violación del régimen de financiación de campañas
electorales, la compra de votos, la participación en prácticas de trashumancia
electoral, y la gestión o aceptación de auxilios con recursos públicos en cualquiera
de sus modalidades; d) se deja a la ley la reglamentación de la pérdida de la
investidura, con sometimiento a “los principios de proporcionalidad,
legalidad, debido proceso y culpabilidad”, así como el “procedimiento
para tramitarla”; e) se agrega, además, que tanto la sanción como su
graduación requerirá, para el futuro, “mayoría calificada”; f) en el
segundo inciso del parágrafo segundo se faculta al Presidente de la República
para la expedición de un “decreto con fuerza de ley” que “adopte las
disposiciones” contenidas en ese artículo; g) en el parágrafo tercero se
tipifica como “falta gravísima” sancionable con “pérdida del empleo” la
conducta del servidor público que ofrezca cuotas o prebendas burocráticas a los
miembros de las corporaciones públicas como contraprestación a la aprobación de
proyectos de que ellas conocen.
·
En cuanto a la
pregunta número 8, que pretende introducir un nuevo texto al artículo 187 de la
Constitución, contiene también varias preguntas. Así: a) a partir de la
vigencia de la reforma constitucional en curso, se prohibe a toda “persona”
la pensión con “cargo a recursos de naturaleza pública”, que sea
superior a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes; b) de tal
prohibición se exceptúa a quienes tengan ya derechos adquiridos y a quienes se
encuentren amparados por regímenes pensiónales exceptuados y especiales; c) se
dispone que los regímenes pensiónales exceptuados, especiales o provenientes de
normas y acuerdos entre nacionales de cualquier naturaleza, “expiran el 31
de diciembre de 2007”;  d) a esta última norma se le introduce como
excepción lo atinente al régimen pensional del Presidente de la República, pues
se ordena que la norma pensional tenga “eficacia desde la fecha de entrada”
en vigencia de la reforma constitucional en ciernes; e) se ordena que “la
ley del Sistema General de Pensiones” reglamente un régimen de transición;
f) se dispone que los requisitos y beneficios pensiónales para todas las
personas se regulen por “la ley del Sistema General de Pensiones”; g) se
prohibe la celebración futura de acuerdos entre nacionales para apartarse del
Sistema General de Pensiones, así como la invocación de cualquier disposición
que permita llegar a ese resultado, h) prohibe el reconocimiento de pensiones
de vejez o de jubilación a personas menores de 55 años; i) dispone que en la
ley general de pensiones se ordene la revisión de las decretadas sin el
cumplimiento de requisitos legales, o con abuso del derecho; j) se congelan los
salarios y pensiones de los servidores públicos, o de personas a quienes se les
paguen con recursos públicos “a partir del 1º de enero del año 2005 y hasta
diciembre de 2006”; k) por último, “se excluye de esta disposición el
régimen legal para los miembros de la fuerza pública”.
Es de tal magnitud y protuberancia  el quebranto del
artículo 378 de la Constitución en esta pregunta, que en el proyecto de
sentencia presentado a consideración de la Corte así se afirma; y, entonces, se
ofreció como solución descomponer la pregunta distinguida con el numeral 8º “en
seis artículos independientes”, para no quebrantar ni violentar la “libertad
del elector”.
No obstante, para dictar la sentencia desapareció
esa objeción. En lugar de los inconvenientes advertidos, se le encontró de un
momento a otro unidad.  Se pasó, sin indicar por qué, de una posición a otra.
Donde antes existía diversidad y las preguntas eran varias, lo que ahora se
encuentra es que la pregunta es única.  La libertad del votante que se
consideraba vulnerada, quedó misteriosamente garantizada. La democracia, que
quedaba en peligro, se encuentra respetada.
Los suscritos magistrados, continuamos pensando que,
como quedó demostrado, en la pregunta número 8 no existe una como ahora se
pretende, sino varias. Y, lo mismo que antes, afirmamos que así se viola el
artículo 378 de la Constitución.
SECCIÓN SÉPTIMA
LA LEY QUE CONVOCA UN REFERENDO PARA
REFORMAR LA CONSTITUCIÓN NO PUEDE CONTENER NORMAS PARA SUSPENDERLA, NI PUEDE
DESCONOCER SUS PRINCIPIOS Y VALORES FUNDAMENTALES
De acuerdo con lo establecido en el Título XIII de
la Constitución Política, el referendo es uno de los medios por ella
autorizados para su reforma.
La reforma o revisión de la Constitución se
encuentra sometida no sólo a los principios y valores constitucionales, sino
que impone otras limitaciones para su ejercicio.  Ello implica que la
institución o los artículos que se pretende reformar deben guardar relación
material con aquellos con los cuales se pretende adicionarlos, restringirlos o
sustituirlos. Pero no puede suspender la Constitución ni total ni parcialmente,
ni mucho menos llegar a la “fractura de la Constitución”.
En la Ley 796 de 2003 en algunas de las preguntas se
procede en sentido contrario. Así sucede, en efecto, con la pregunta número 8
en cuanto a la prohibición de incrementar salarios y pensiones de los altos
servidores públicos, que es de carácter temporal; y con la pregunta número 14,
que congela salarios y pensiones para todos los demás servidores públicos,
norma también de carácter temporal. Cumplido en uno y otro caso el tiempo que
dure la congelación salarial y pensional, esta desaparece.  Quiere ello
entonces decir que, durante ese tiempo, se suspenden las normas
constitucionales protectoras del mantenimiento del poder adquisitivo real de
los ingresos de TODOS LOS SERVIDORES PÚBLICOS.  De esta suerte, no hay reforma
a la Constitución sino suspensión de la misma, lo que no se encuentra
autorizado en norma alguna de la Carta Política.
Igual sucede con las pregunta 17 que pretendía
prorrogar los períodos de Alcaldes, Gobernadores, Concejales, Diputados y
Ediles por un año, vencido el cual habría de regresarse a las normas que sobre
el particular establece la Constitución y la ley.
Sin embargo, la pregunta 17 se declaró inexequible;
y las preguntas 8 y 14 se declararon constitucionales, sin que exista razón que
justifique el tratamiento diferencial de soluciones.
Es evidente que en uno y otro caso, se vulneran
principios y valores esenciales en el régimen constitucional vigente que no
autoriza en un Estado Social de Derecho reformar para retroceder sino para
avanzar en cuanto hace a las condiciones económicas de los colombianos y, entre
ellos, de los servidores públicos.
SECCIÓN OCTAVA
MEDIANTE UN REFERENDO PARA REFORMAR LA
CONSTITUCIÓN NO PUEDEN PROPONERSE REFORMAS LEGALES.
La Constitución vigente instituye como uno de los
mecanismos de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía, el
referendo.  Este, como se sabe, puede ser constitucional o legal, clasificación
que tiene en cuenta si la convocatoria que se hace al pueblo es para aprobar o
rechazar un proyecto de norma que se refiera a la Constitución o a la ley.
La Ley 134 de 1994, estatutaria de los mecanismos de
participación democrática no permite confundirlos.  Ni tampoco mezclarlos
entre sí, para abrir paso a una nueva especie, la del referendo mixto no
previsto en la Constitución, que en parte sería destinado a que el pueblo
decida sobre un proyecto normativo con carácter de ley, y en parte sobre un proyecto
de rango constitucional.
La sentencia de la cual discrepamos así lo
reconoce.  Más, ello no obstante, no deduce las consecuencias lógico -
jurídicas que de allí se desprenden.  Por eso declara exequibles algunas
preguntas que deberían haber sido declaradas inexequibles, conclusión a la que
llega bajo el frágil argumento según el cual nada impide que se eleven de
categoría jurídica en una reforma constitucional normas que antes tenían
solamente el carácter de leyes.
Aparentemente el argumento sacaría avante la
introducción de reformas a la ley con una reforma constitucional.  Pero en
realidad por probar demasiado no prueba nada.  En cambio, desconoce los límites
propios del poder de revisión a la Constitución Política y confunde la función
constituyente con la función legislativa. Es claro que la Constitución es la
ley fundamental del Estado. Es decir, en ella descansa la unidad del
ordenamiento jurídico.  Sus normas no son un agregado sucesivo de artículos
inconexos entre sí, sino un todo sistemático que condiciona la validez de las
leyes que luego se expidan por el Congreso de la República y, desde luego las
demás regulaciones de los organismos inferiores.  De esta manera, las normas
constitucionales son trascendentes, superiores, con vocación de estabilidad y
permanencia.  Por tal razón no pueden recibir igual tratamiento que las leyes y
otras normas inferiores en categoría.  Ni puede tampoco acudirse al subterfugio
de rebajar a la Constitución a planos inferiores llevando a su articulado
textos normativos de orden legal, a pretexto de cambiar el orden jerárquico
normativo de estos últimos, en lo que algunos con un barbarismo denominan “constitucionalizar
la ley”.
Lo que en el fondo sucede es que para eludir los
debates frente a la Constitución y para precaver eventuales fallos de
inexequibilidad de algunas leyes se acude a realizar una distorsión de la
propia Carta presentando como reformas a esta la expedición de leyes que de no
ser consumado ese fraude, no podrían ser expedidas.  Además, en otros casos, se
llevan a la Constitución normas inferiores para, de esa manera, disminuir la
trascendencia jurídico política y social de la Constitución, incorporando a su
texto disposiciones que muy lejos están de ser fundamentales para el
funcionamiento del Estado.
La Constitución así se hace trivial, se torna en
intranscendente, se le disminuye su legitimidad sociológica y jurídica.  Ello,
desde luego, trae como consecuencia que en proporción directa a la pérdida o
disminución de la categoría de la Constitución como “norma de normas”
por la elevada importancia de sus disposiciones que no deben ser reformadas de
continuo, se abra paso a un nuevo criterio según el cual no es el gobernante
quien debe someterse a la Constitución sino ésta a las concepciones personales
de aquel  y a las circunstancias coyunturales.  Por lo que no hay que detenerse
ante la majestad de la Constitución sino reformarla cada vez que así lo
indiquen las necesidades políticas y las angustias del gobernante, que para
ello ejerce no la autoridad de la Constitución sino otra, lo que trae como
resultado que la Constitución contenga disposiciones a su medida. No es que
asciendan de legales a constitucionales unas normas.  Es que la Constitución se
coloca al nivel de la ley.  No ascienden aquellas, desciende la Constitución.
Así: a) en la pregunta número 1, a pretexto de
combatir prácticas de corrupción política, se establece una prohibición para
contratar a quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por delitos que
afecten el patrimonio del Estado.  Tal prohibición, se encuentra ya en el
artículo 8º de la Ley 80 de 1993 y en el Código Disciplinario Unico (Ley 734 de
2002).  Pero inclusive si estas normas ya existentes se consideran benignas,
nada impediría a otra ley aumentar su drasticidad; b) en la pregunta número 2,
se introduce el voto nominal y público en las corporaciones públicas. En cuanto
al Congreso, se observa que la Ley 5ª de 1992 ya establece la posibilidad de
que a petición de cualquiera de sus miembros, una votación se realice mediante
voto nominal.  Para las demás corporaciones, así podría disponerlo la ley;  c)
en la pregunta número 5 se introducen normas para que los servicios técnicos y
administrativos de las Cámaras y las funciones administrativas del Congreso no
se cumplan por los Congresistas, sino por entidades públicas o privadas.  Para
esta reforma, sería suficiente una sencilla modificación a la Ley 5ª de 1992;
d) en la pregunta número 8 , al igual que en la pregunta número 14, para dictar
disposiciones sobre salarios y pensiones de todos los servidores públicos,
bastaría sujetarse a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, si el propósito no
fuera el de eludir el cumplimiento de la Constitución llevando a ella normas
prohibitivas, que, por lo demás, desconocen convenios internacionales que
atentan de manera grave contra los derechos colectivos de los trabajadores,
garantizados por Convenios de la OIT aprobados por Colombia, lo que significa
que se vulnera también el artículo 93 de la Carta Política; e) las complejas
normas que para la formación del presupuesto se incluyen en la pregunta número
4, más parecen propias de la Ley Orgánica del Presupuesto que de la
Constitución; f) la pregunta 16 para la supuesta campaña contra la
drogadicción, tuvo como anticipo, a propuesta del Gobierno, la Ley 775 de 2002,
lo que demuestra su desubicación en un proyecto de reforma constitucional.
Bajo esa consideración del lugar que ocupa la Carta
Política en el ordenamiento jurídico, aparece entonces como contrario a una
reforma constitucional que se introduzcan normas en ella que podrían ser
adoptadas en el ordenamiento legal sin reformar la Constitución. Pero sometidas
a esta como lo exige un Estado de Derecho.
SECCIÓN NOVENA
SI EL REFERENDO DE INICIATIVA
GUBERNAMENTAL  SE CONVOCA POR EL CONGRESO MEDIANTE LEY, EN ESTA DEBE INCLUIRSE
UNA FECHA DETERMINADA O DETERMINABLE PARA SU VOTACIÓN.
Como ya se ha dicho un referendo para reformar la
Constitución Política puede ser de origen gubernamental o de iniciativa
popular.  En todo caso, el referendo ha de ser convocado por el Congreso de la
República “mediante ley”, según lo que al efecto preceptúa el artículo
378 de la Carta.
La Ley 134 de 1994, Estatutaria de los Mecanismos de
Participación Democrática, no contiene ninguna norma específica en relación con
la convocatoria del referendo de iniciativa gubernamental.  En su artículo 34,
se refiere sólo al referendo de iniciativa popular y en cuanto a la
convocatoria de éste último, preceptúa que luego del fallo de la Corte
Constitucional el Gobierno Nacional convocará el referendo mediante decreto en
el término de ocho (8) días, y adoptaría las disposiciones necesarias para su
ejecución.  Así habrá de proceder también el Gobierno “Departamental,
Distrital, Municipal o Local correspondiente”, cuando se trate de un
referendo celebrado en una entidad territorial.  Por eso, esa disposición de la
Ley Estatutaria citada, se inicia diciendo que la convocatoria se hará “expedidas
las certificaciones por la Registraduría del Estado Civil correspondiente,
sobre el número de apoyos requerido...”.
En cambio, en relación con el referendo
constitucional de iniciativa gubernamental, ni el artículo 378 de la Carta ni
la Ley 134 de 1994 dijeron nada.  Se guardó silencio.  Ello explica, sin lugar
a duda alguna, que en el por fortuna no realizado referendo que por el Gobierno
se propuso para el año 2000, en el texto del Proyecto de Ley No. 261 de 2000,
se señalaba, textualmente conforme a las normas citadas: “sométese a
referendo el proyecto de reforma constitucional incorporado a esta ley, y
convocase al Pueblo soberano a expresar su decisión el 16 de julio de 2000”,
fecha esta que para el caso era determinada, precisa, concreta, y que en los
debates parlamentarios de entonces se propuso hacerla determinable no por el
Gobierno, sino por el Congreso en la ley misma.
Convocar, según la acepción que a este vocablo se le
da en la lengua española en el Diccionario de la Real Academia significa; “citar,
llamar a varias personas para que concurran a lugar o acto determinado”.
Para el caso, a una votación ciudadana para expresar su aceptación o rechazo a
un proyecto de reforma constitucional sometido a su consideración.  De manera
que es indispensable saber por cada uno de los ciudadanos la fecha precisa en
que habrá de realizarse tal votación, ya sea porque se indique el año, el mes y
el día en que ella habrá de ocurrir, o porque de antemano sea posible
determinarlos con el sólo texto de la ley expedida por el Congreso, con
expresiones claras, que no dejen en duda sobre el particular, como por ejemplo
el cuarto domingo siguiente a la celebración de las elecciones de Alcaldes y
Gobernadores en el año 2003, u otra parecida, como al final se hizo en el no
celebrado referendo del año 2000.
Que sea el Congreso y no el Presidente de la
República que lo propone quien señale la fecha para la celebración de un
referendo de iniciativa del Gobierno,  no es cuestión de poca importancia, sino
al contrario, de enorme trascendencia democrática.  Con ello se quiere impedir
la manipulación de la opinión pública para que la votación sobre el referendo
se produzca en un momento en que el Presidente que lo propuso lo considere
conveniente para los  propósitos que con él se persiguen.  Un referendo no
puede quedar sujeto para su celebración cuando es de iniciativa gubernamental
al momento de mejor conveniencia para su aprobación según apreciación omnímoda
del Presidente de la República.  De ser así, la intervención del Congreso de la
República para su convocatoria, que fue producto de los debates en la Asamblea
Constituyente de 1991 podría tornarse en inocua.  Lo que en aquella oportunidad
fue derrotado en la votación del 2 de julio de ese año en la Asamblea citada,
fue precisamente que el referendo pudiera ser convocado por el Presidente de la
República sin intervención del Congreso.
Si en la Ley 796 de 2003 por olvido se dijo convocar
al Pueblo Colombiano para que mediante referendo decida sobre la aprobación o
improbación de la reforma constitucional que allí se propone, sin indicar tal
fecha, es al Congreso de la República al que le corresponde completar la ley,
mediante otra ley que la adicione en ese sentido.  Lo que resulta inadmisible
desde el punto de vista constitucional es que el vacío se llene por el
Presidente de la República, bajo el pretexto de que se trata de un asunto
menor, de simple ejecución de la ley, como si por un acto administrativo
pudiere el Presidente desplazar al Congreso para asumir una función que
categóricamente es de la competencia de éste.  Y mucho más grave es la solución
de distorsionar por completo la Ley 134 de 1994 para aplicar por analogía una
norma prevista para el referendo de iniciativa popular al de iniciativa
gubernamental, como si las normas de derecho público, y nada menos que para
reformar la Constitución no fueran de interpretación estricta, de obligatorio
cumplimiento, como en realidad lo son.
SECCIÓN DÉCIMA
LA LEY QUE CONVOCA A UN REFERENDO PARA
REFORMAR LA CONSTITUCIÓN RESPECTO A UNAS NORMAS DETERMINADAS NO PUEDE LUEGO
REFORMAR OTRAS PORQUE ESTO SIGNIFICA ENGAÑO AL VOTANTE.
El artículo 378 de la Constitución Política
establece que el Congreso de la República mediante ley puede convocar al Pueblo
para poner a su consideración una reforma constitucional cuyo texto se
incorpora a la misma ley.
De ello se sigue, necesariamente, que la reforma
normativa que se incorpora en proyecto a la consideración de los votantes se
refiere al texto vigente antes de la aprobación de la ley, y no a otro que para
entonces no formaba parte de la Constitución.
Aunque la afirmación anterior es la que se ciñe
rigurosamente a la lógica jurídica puesto que no puede revisarse una norma
inexistente, no es ello lo que ocurre en cuanto hace referencia a algunas de
las propuestas de reforma incluidas en la Ley 796 de 2003 mediante la cual se
convoca a un referendo para reformar la Constitución Política.
En efecto, paralelamente a la discusión de lo que se
convirtió luego en la Ley 796 de 2003, el Congreso de la República por su
propia iniciativa discutía un proyecto de Acto Legislativo que se convirtió en
el número 1 de 2003, publicado en el Diario Oficial No. 45.237 del 3 de julio
del presente año.
Los dos proyectos pretendían reformar algunos
artículos de la Constitución vigente.  Y en efecto, mientras la Ley 796 de 2003
propuso respecto de los artículos 108 y 263 nuevos textos para reformar los
vigentes al momento de la expedición de esa ley, el Acto Legislativo No. 1 de
2003 reformó los artículos 108 y 263 de la Constitución.
Ello significa, claramente que al ciudadano votante
la Ley 796 de 2003 lo convoca a reformar el texto normativo de los artículos
108 y 263 de la Constitución vigentes el 23 de enero de este año.  A ellos se
refirieron la iniciativa legislativa gubernamental, los debates adelantados en
el Congreso, la votación que allí se surtió para su incorporación a ley y la
sanción presidencial.  De manera pues que sobre esos textos de las normas
citadas es sobre los que se convoca a los ciudadanos a expresar si quieren o no
que sean reformados, o si se abstienen de votarlos positivamente o
negativamente.  Sin embargo, como esos artículos en el entretanto fueron
reformados por el Acto Legislativo No. 1 de 2003, ello significa que a los
votantes en el referendo se les convoca a reformar unos artículos cuyo texto
varió y, en consecuencia, ahora la reforma propuesta a la consideración popular
sobre unos textos que ya no existen porque fueron sustituidos por otros, carece
de objeto.  De esta suerte, el mantenimiento de las preguntas que en referendo
aluden a los artículos 108 y 263 de la Constitución Política constituyen un
engaño al votante, una falta de claridad y precisión que le impide saber qué
vota positiva y qué vota negativamente como lo exige el artículo 378 de la
Carta Política.
No se trata aquí, como equivocadamente se expresa en
la sentencia de la cual discrepamos de un posible conflicto de normas en el
tiempo.  No. Lo que ocurre es que el referendo propone a los ciudadanos
reformar normas constitucionales anteriores a la vigencia del Acto Legislativo
No. 1 de 2003, como si éste no existiera, cuando la realidad jurídico
constitucional ya no es la misma.  Es por completo diferente esta singular
situación a un conflicto de normas en el tiempo, pues como es obvio tal
conflicto no puede existir entre las normas constitucionales incorporadas a la
Carta por el citado Acto Legislativo y las incluidas en una ley en la que se
contiene apenas una propuesta para reformar la Constitución cuando las normas
de ese Acto Legislativo no formaban parte de la Carta Política.
SECCIÓN UNDÉCIMA
LA LEY 796 DE 2003 QUE CONVOCA A UN
REFERENDO PARA REFORMAR LA CONSTITUCIÓN, NO FUE APROBADA POR MAYORÍA ABSOLUTA
EN LA CÁMARA DE REPRESENTANTES Y TAL MAYORÍA NO SE ENCUENTRA ACREDITADA EN LA
VOTACIÓN DEL SENADO DE LA REPÚBLICA.
Las normas constitucionales por su trascendencia
deben estar dotadas de estabilidad.  Ello es así por su carácter de normas
fundamentales del Estado que condicionan la validez de la ley y de las
actuaciones de todas las autoridades públicas, de un lado; y, de otro, porque
garantizan los derechos fundamentales de los asociados.
Desde luego que la Constitución no es irreformable.
Pero para su reforma se exigen unos requisitos determinados, de obligatorio
cumplimiento, que impiden llevarla a cabo con la misma facilidad con que se
expide o se modifica una ley.  Por eso, desde los albores del Siglo XX, entre
otras clasificaciones, se distingue entre Constituciones rígidas y
Constituciones flexibles.
Ha sido característica de las Constituciones
Colombianas la autorización de su reforma mediante procedimientos específicos,
de un mayor grado de dificultad que la que corresponde a la expedición de la
ley.  Así sucedía, en efecto, con la Constitución de Rionegro que extremó la
posibilidad de reformarla, con la exigencia de la unanimidad del Senado de
Plenipotenciarios de los Estados, lo cual en la práctica la hizo irreformable.
En la Constitución de 1886 se estableció que para reformarla se requeriría acto
legislativo expedido por el Congreso, en dos legislaturas ordinarias y
sucesivas, el segundo de los cuales requería la aprobación de la mayoría
absoluta de los miembros de una y otra Cámara, como puede observarse de la
simple lectura del artículo 218 de esa Constitución, derogada por el artículo
380 de la Constitución de 1991.
Conforme a lo expuesto, la Constitución Política
vigente, es también una Constitución rígida.  Para reformarla, cuando el
mecanismo utilizado para ello sea el de un referendo, el artículo 378 exige que
ello suceda con el cumplimiento estricto de los requisitos que allí se
señalan.  El primero, que la iniciativa sea del Gobierno, o de los ciudadanos.
El segundo, que el referendo se convoque por el Congreso de la República, “mediante
ley que requiere la aprobación de la mayoría de los miembros de ambas Cámaras”,
requisito que no se cumplió en este caso por la Cámara de Representantes y que
no se encuentra demostrado en cuanto a la aprobación de la ley en el Senado de
la República, como pasa a demostrarse.
En la Cámara de Representantes, la totalidad de sus
integrantes es de 166.  Ello significa que la mayoría absoluta de sus miembros
es, entonces de la mitad más uno de ellos, es decir, esa mayoría se integra por
84 representantes, requisito que no se cumplió porque sólo obtuvo 82 votos al
repetir el segundo debate.
Tal cual aparece en la Gaceta del Congreso No. 43
del miércoles 5 de febrero de 2003, en la sesión plenaria extraordinaria del 20
de diciembre de 2002 se consideró el informe de la “Comisión de Mediación”o
de “Conciliación”en relación con las diferencias surgidas entre la
aprobación del proyecto de ley 057 de 2002/Cámara, 047/2002 Senado mediante el
cual se convoca al pueblo a un referendo para reformar la Constitución.
En la página 22, columna tercera de la citada Gaceta
del Congreso, el representante Iván Díaz Mateus mediante una moción de orden
pidió al Presidente de la Corporación que sometiera a la plenaria “un
pronunciamiento sobre si el texto de la conciliación se vota punto por punto, o
se vota en bloque...”.
En la página 23, columna primera, luego de aclarar
el sentido de la  votación,  - la cual fue nominal -, aparecen los nombres de
algunos representantes únicamente.  A continuación, el Subsecretario General de
la Cámara informa el resultado de la votación, así:  “Señor Presidente le
informó por el Sí 93 votos // Por el NO 32 votos // ha sido aprobada la
votación en bloque señor Presidente”.
Luego, la discriminación de la votación, concreta
sobre la conciliación propuesta con indicación específica de la votación de
cada uno de los representantes que votaron, aparece en las páginas 57 y 58 de
la Gaceta del Congreso No. 43 del miércoles 5 de febrero de 2003, ya citada,
así:
“Conciliación // diciembre 20 de 2002 // votar en
bloque conciliación referendo // tipo de mayoría:  simple (69) ... SÍ :  82 //
NO:  31  //”.
Aparece a continuación la lista de los
representantes que no votaron, y la de los que votaron (páginas 57 y 58, columnas
primera y segunda, discriminada entre quienes votaron, así: “SI : 82”; “NO:
31”; y luego se agrega “abstiene: 0; “excusados: 0”. Y a
continuación y por separado se expresaron los nombres de algunos representantes
que según lo que aparece en la página 20 participaron en la votación para que
la conciliación sobre el referendo se decidiera mediante “votación en
bloque”, lo que es distinto a la votación de la conciliación según lo que
el acta señala.
De acuerdo con lo acabado de transcribir, la Secretaría
General de la Cámara consideró que la aprobación de la conciliación sobre el
texto del proyecto de ley que convoca a un referendo requería “tipo de
mayoría: simple (69)”, lo que no es cierto pues el artículo 378 de la Carta
exige “mayoría absoluta”. Y ésta en la Cámara de Representantes es de 84
votos, pues se encuentra integrada por 166 representantes (161, conforme a la
Ley 5ª de 1992, y 5 más para la representación de las minorías dispuesta por la
Ley 649 de 2001).
De esta manera la información del Subsecretario
General de la Cámara según el cual “ha sido aprobado el informe señor
Presidente, con las mayorías exigidas por la Constitución”, no refleja el
resultado de la votación según lo que ordena el artículo 378 de la Carta, sino
la apreciación de ese funcionario según la cual tan sólo se necesitaba “mayoría
simple”.  Y así se dio por aprobado.  En medio de una sesión en la que el
representante Joaquín José Vives Pérez, llamó la atención a la Presidencia para
que “llame al orden de la plenaria, porque nada hago yo aquí pues tratando
de explicar las diferencias entre Senado y Cámara y los textos de conciliación,
si la plenaria está entretenida en otras conversaciones y en un murmullo
total”, en esa que era la última sesión del año el 20 de diciembre de 2002.
Se afirma en la sentencia que la Secretaría General
de la Cámara el 20 de diciembre de 2002 certificó que el texto de la
conciliación propuesta sobre el proyecto de ley que convoca a un referendo fue
aprobado por mayoría; y se afirma también la existencia de una certificación
según la cual tal conciliación no había sido aprobada por mayoría de 155
representantes que asistieron a la sesión.
Pero, como queda palmariamente demostrado, con la
discriminación de la votación y con el acta de la sesión celebrada de manera
extraordinaria el 20 de diciembre de 2002, que aparece en la Gaceta No. 43 del
miércoles 5 de febrero de 2003, aprobada por unanimidad por la Cámara de
Representantes y suscrita en ejercicio de sus funciones por el Presidente, el
Primer Vicepresidente, el Segundo Vicepresidente, el Secretario General y el
Subsecretario General de esa Corporación (Gaceta del Congreso citada página 88,
columna primera), no queda ninguna duda de un hecho rotundamente cierto: la
votación del acta de conciliación sobre la ley que convoca a un referendo y a
la que correspondió el número 796 de 2003, no obtuvo sino 82 votos, cuando para
aprobarla se requerían 84 votos.
Es incuestionable que así se quiera ocultar o se
acuda a supuestos criterios interpretativos de la prueba documental para
confundir, lo que es transparente no puede presentarse como dudoso, ni
oscurecer lo que es claro, ni pretextarse ambigüedad cuando ésta no existe.
Si para no violar el artículo 378 de la Carta se requerían 84 votos y sólo se obtuvieron
82, la consecuencia no puede ser sino una sola:  la ley no se aprobó como lo
exige la Constitución y ha debido declararse inexequible, lo que no se hizo.
En cuanto hace referencia a la votación del texto
acordado en las “comisiones accidentales de mediación” o de “conciliación”
en el Senado de la República, la votación no reviste claridad.  En la
información verbal rendida por el Senador Rafael Pardo Rueda, se aclara que no
fueron objeto de estudio por la comisión porque no existían discrepancias, el
encabezamiento del artículo 1º y los numerales de las preguntas 1, 2, 11 y 14 ,
pero sí en todo lo demás.
En la sesión del 19 de diciembre de 2002, cuya acta
aparece publicada en la Gaceta No. 46 de 2003, se expresa que el texto
conciliado fue aprobado “por la mayoría de los presentes, con el quórum
constitucional a través de votación ordinaria”. Pero, ni se dice cuántos
son los presentes en ese momento, ni cuántos Senadores votaron, lo que resulta
necesario para establecer si se obtuvo o no se obtuvo la mayoría absoluta que
exige el artículo 378 de la Carta.  No es inusual que en una votación se
presente, de manera excepcional, una situación en la cual quienes están
presentes en el recinto, sin embargo no votan, como ocurrió en la votación
sobre la supresión de las personerías que se proponía (Gaceta No. 13 de 2002,
página 17);  y tampoco es extraño que la Secretaría informe sobre una votación
para aprobar por mayoría un proyecto y que luego, solicitada la verificación de
la votación aparezca que éste no fue aprobado (Gaceta No. 16 de 2002, página
11).
De esta suerte, lo que no aparece en la Gaceta No.
46 de 2003, es que en la sesión plenaria del Senado de 19 de diciembre de 2002,
el segundo debate del proyecto de ley que convoca a un referendo haya obtenido,
con certeza, los 52 votos que constituyen la mayoría absoluta de 102 Senadores.
Pero aún sí se aceptara que la mayoría absoluta se
obtuvo en el Senado de la República, lo que sí aparece con diafanidad que
deslumbra, es que el proyecto de ley que convoca a un referendo no obtuvo en la
Cámara de Representantes sino 82 votos cuando se exigían 84 para alcanzar la
mayoría absoluta. Y ello vicia de inconstitucionalidad total ese proyecto, que
se sancionó por el Presidente de la República y se promulgó como la Ley 796 de
2003.
Como quiera que la Sala Plena de la Corte
Constitucional no declaró la inexequibilidad total de la Ley 796 de 2003, los
suscritos magistrados acompañamos con nuestro voto las pocas inexequibilidades
que se declararon pues lo que se predica del todo, también se predica de la
parte y salvamos el voto en lo restante.  Ello será, como la sentencia, objeto
del juicio de la historia.
Fecha ut supra.
ALFREDO BELTRÁN
SIERRA
Magistrado
CLARA INÉS
VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrado
[1] Sentencia SU-1122 de 2001, MP Eduardo Montealagre
Lynett, Fundamento 6
[2] Sentencia C-737 de 2001. MP Eduardo Montealegre
Lynett. Fundamento 27.
[3] Sentencia C-543 de 1998. MP Carlos Gaviria Díaz,
Fundamento 3.1.
[4] Al respecto ver, entre otros, Paloma Biglino Campos. Los
vicios en el procedimiento legislativo. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1991, pp 99 y ss. Igualmente ver Modugno Franco. “Legge (vici
della)” en Enciclopedia del Diritto. Giufrré Edittore, 1973, Tomo XXIII,
pp 1000 a 1040.
[5] Ver Hans Kelsen. “La garantía jurisdiccional de la
Constitución” en Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid,
debate, 1988, pp 115 y ss.
[6] Alessandro Pizzorusso. Lecciones de derecho
constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, Tomo II,
p 14 y ss.
[7] Al respecto ver Paloma Biglino Campos. Op-cit.
[8] Ver Augusto Cerri. “Sindacanilita da parte della
Corte Costituzionale dei presupposti della legge e degli atti aventi forza di
legge” en Revista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, 1965, Año XV,
pp 4521 y ss.  Ver también Paloma Biglino Campos. Op-cit, pp 102 y ss.
[9] Sentencia C-543 de 1998, MP Carlos Gaviria Díaz,
Consideración 3.1., tesis reiterada en las sentencias C-487 de 2002 y C-614 de
2002.
[10] Ver Corte Constitucional Sentencia C-546 de 1993. A
nivel doctrinario, ver, entre otros, Paloma Biglino Campos. Op-cit; Modugno
Franco. Op-cit, y Augusto Cerri. Op-cit.
[11] Ver, entre otras, las sentencias C-546 de 1993,
C-531 de 1995, C-600ª de 1995 y C-501 de 2001.
[12] Así, el artículo 79 de la Constitución de Alemania de
1949 establece que no es admisible ninguna reforma constitucional que afecte la
división del Estado alemán en landers, su participación en la legislación y los
principios básicos sobre derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 139
de la Constitución italiana de 1947 señala que la forma republicana de gobierno
no podrá ser modificada por una reforma constitucional. En sentido semejante,
el artículo 89 de la Constitución de Francia de 1958 establece que la forma
republicana de gobierno no podrá ser objeto de reforma constitucional.
[13] Por ejemplo, el artículo 164 de la Constitución de
1830 estableció que el poder de reforma no se extendía a “la forma de
Gobierno que será siempre republicana, popular, representativa, alternativa y
responsable” .
[14] En derecho comparado, ver las sentencias de la Corte
Suprema de India sobre el tema, como las siguientes: caso Kesavanand
Bharati v. Keral A.I.R. 1973 S.C. 1461, Indira Gandhi v. Raj Narain.,
A.I.R. 1975 S.C. 2299. A nivel doctrinal, ver Karl Lowenstein. Teoría de la
Constitución. Barcelona, Ariel, 1986, pp 192 y ss; Alf Ross. “Sobre la
autorreferencia y un difícil problema de derecho constitucional” en El
concepto de validez y otros ensayos. México: Fontanamara, 1993, pp 49 y ss;
Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Madrid: Editorial Revista de
Derecho Privado, 1934, Punto 3, pp 27 y ss, y punto 11, pp 119 y ss;    Georges
Burdeau. Traité de Science
Politique. Paris: LGDJ, 1969, Tomo IV, pp 250 y ss; Pedro de
Vega. La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente.
Madrid: Tecnos, 1999, pp 267 y ss. Germán Bidart Campos. Historia e
ideología de la Constitución argentina. Buenos Aires, Ediar, 1969, pp 148 y
ss.
[15] La bibliografía y la jurisprudencia sobre el tema son
muy amplias. A nivel jurisprudencial en Colombia, ver las siguientes sentencias
de la Corte Suprema de Justicia: Sentencia del 5 de mayo de 1978, sentencia del
9 de junio de 1987 y sentencia del 9 de octubre de 1990. Ver igualmente las
siguientes sentencias de esta Corte Constitucional:  C-544 de 1992 y C-339 de
1998 . A nivel doctrinal, ver, entre muchos otros: Carl Friedrich. Teoría y
realidad de la organización constitucional democrática. México, Fondo de
Cultura Económica, 1946, capítulo VIII; Carl Schmitt. Op-cit, pp 276 y ss; Georges Burdeau. Traité de Science Politique. Paris:
LGDJ, 1969, Tomo IV, capítulo III; Pedro de Vega. Op-cit; Reinaldo
Vanossi. Teoría Constitucional. Buenos Aires, Depalma, 1975, Tomo I.
[16] Al respecto, ver, entre otros, Pedro de Vega. Op-cit,
pp 143 y ss.
[17] Ver al respecto, Reinal Vanossi. Op-cit, pp198
y ss.
[18] Ver los artículos 340, 342 y 347 de la constitución venezolana de
1999.
[19] Así, por ejemplo, la Corte Suprema de India, en
numerosos fallos, ha concluido que el poder de reforma constitucional tiene
límites competenciales, a pesar de que esa Constitución no consagra ninguna
prohibición expresa al poder de reforma, ni ninguna cláusula pétrea. En efecto,
el artículo 368 de la Constitución establece que el Parlamento puede modificar
la Constitución si la reforma es aprobada por una mayoría calificada en el
parlamento (2/3 partes de los asistentes, con la participación de la mayoría
absoluta de los miembros).  La única restricción explícita establecida por esa
constitución es que si la reforma versa sobre la estructura federal del Estado
indio, entonces deberá ser aprobada también por la mitad de las legislaturas de
los Estados. En tal contexto, la Corte Suprema, en jurisprudencia reiterada, ha
señalado que el poder de reforma no puede ser igualado al poder constituyente
originario, por lo que se entiende que ese poder de reforma es limitado y debe
preservar la constitución existente, adaptándola a los cambios históricos. El
parlamento puede, según la Corte Suprema de India, revisar la Constitución
siempre y cuando no afecte su “estructura básica”, pues la identidad
esencial de la Carta debe ser preservada, a pesar de las reformas. Y con esa
doctrina, ese tribunal ha declarado inconstitucionales algunas reformas
constitucionales, que pretendían afectar la estructura básica de esa
constitución, por ejemplo, por excluir de control judicial la elección del
Primer Ministro. Sobre la jurisprudencia de la Corte Suprema de India sobre el
alcance del poder de reforma, ver, entre otros, David Sathe. “Judicial activism” en Journal of
Indian School of Political Economy. Vol
10, 1998,. No 3, pp 419 y ss. Ver igualmente de este autor, “Judicial Activism:
The Indian Experience” en Washington University Journal of Law & Policy.
2001, No 29, pp 42 y ss. Los casos que fundaron la doctrina de la estructura
básica como límite al poder de reforma son la sentencia Golaknath v. Punjab
, de 1967, que formuló inicialmente la tesis del carácter limitado del poder de
reforma y la sentencia Kesavanand Bharati v. Kerala de 1973, que pecisó la doctrina al formular la noción
de la estructura básica como límite al poder de reforma. Las aplicaciones más
importantes de esa doctrina son la sentencia Indira Gandhi v. Raj Narain
de 1975 y la sentencia Minerva Mills v India, en donde la Corte Suprema la aplicó para preservar la democracia India.
[20] Georges Burdeau. Op-cit, p 181.
[21] Al respecto, ver Francis Hamon. Le
référendum. Etude comparative. Paris, LGDJ, 1985, pp
70 y ss.
[22] Ver Informe Ponencia. “Mecanismos de Participación Democrática”
en  Gaceta Constitucional No 52, p 10.
[23] Ver Informe Ponencia para Primer Debate. “Democracia
Participativa, Reforma y Pedagogía de la Constitución” en  Gaceta
Constitucional No 81, p 6.
[24] Sentencia C-180 de 1994. MP Hernando Herrera Vergara,
Consideración Segunda.
[25] Al respecto, ver, entre otras, las sentencias C-385/97, y
C-643/00 y C-1707/00
[26] Sentencia C-1707 de 2000. MP Cristina Pardo Schlesinger.
Consideración 3.1. En el mismo sentido, ver sentencias C-266 de 1995 y C-032 de
1996.
[27] Al respecto, ser sentencia C-737 de 2001,
[28] Ver, entre otras, las sentencias C-872 de 2002, C-957 de1999 y
C-386  de 1996.
[29] Ver, por ejemplo, el concepto de la Academia Colombiana de
Jurisprudencia en Jaime Vidal Perdomo et al. El referendo constitucional.
Aspectos críticos. Bogotá, Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2002, pp
180 y ss.
[30] Sentencia C-475 de 1994. MP Jorge Arango Mejía.
[31] Para un desarrollo de esta tesis, ver Jorge Vélez García. “De
algunos elementos conceptuales acerca del referendo constitucional” en Jaime
Vidal Perdomo et al. El referendo constitucional. Loc-cit, pp 55 y ss.
[32] Ver Gaceta Constitucional No. 113, página 28
[33] Ver Ponencia suscrita por los senadores Antonio Navarro Wolff y
Jesús Piñacué Achicué en Gaceta del Congreso No 481 del 8 de noviembre
de 2002, p 11.
[34] Ver, por ejemplo, el punto 3.9. de la intervención del Secretario
Jurídico de la Presidencia de la República, señor Camilo Ospina Bernal.
[35] Ver, entre otras, las sentencias C-025/93, C-531 de 1995, C-568
de1997 y C-501 de 2001
[36] Sentencia C-501 de 2001. MP Jaime Córdoba Triviño.
[37]Sentencia C-025/93. MP Eduardo Cifuentes Muñoz. Fundamento
jurídico No 41. En el mismo sentido, ver Sentencia C-531 de 1995. MP Alejandro
Martínez Caballero, Fundamento 5.
[38] Ver, entre otras, las sentencias C-290 de 2000, C-897 de 1999,
C-478 de 1998, C-089 de 1998, C-183 de 1997, C-055 de 1996 y C-025/93.
[39] Ver, por ejemplo, la constancia presentada al respecto por el
Senador Darío Martínez Betancourt, en su ponencia minoritaria para primer
debate, en Gaceta del Congreso, No 396, 23 de septiembre de 2002, p 16.
[40] Ver folios 209 y 913, cuaderno principal.
[41] Cfr. Sentencias T-324 de 1994, T-446 de 1994, C-337 de 1997 y
C-142 de 2001, entre otras.
[42] Cfr. Sentencia T-446 de 1994. En este oportunidad la Corte
conoció el caso de una persona que ante sus dificultades visuales no pudo
ejercer libremente su derecho al voto.  La Corte consideró que la sufragante en
este caso, tenía la posibilidad de votar acompañada, según la autorización del
artículo 16 de la ley 163 de 1993 que regula lo relativo a los
"acompañantes para votar".  Así mismo, consideró que la forma de
votar (individualmente o en compañía) dependiendo del caso, constituía solo el
carácter adjetivo del derecho a votar, lo cual no podía sobreponerse al
carácter sustantivo de la conducta protegida, consistente en la posibilidad de
escoger de forma libre la opción electoral.  En esta oportunidad la Corte no
tutela el derecho fundamental por tratarse de un hecho consumado.
[43] Cfr. Sentencia T-261 de 1998.  En esta oportunidad, la Corte se
pronunció sobre el alcance de la garantía constitucional del voto secreto, en
relación con los formularios E-10 (lista de sufragantes) y E-11 (registro de
votantes) y el hecho de la numeración consecutiva de las tarjetas electorales,
ante la eventual posibilidad de conocer, mediante el cruce de la información
contenida en estos documentos, el sentido del voto de los sufragantes.
[44] Cfr. Sentencia C-142 de 2001.
[45] Ver al respecto las Gacetas del Congreso 35 y 36 de 2003 y 439,
463 y 548 de 2002, en las cuales, varios congresistas proponen no sólo la
modificación de los términos de las preguntas sino su supresión definitiva,
bajo el argumento de una eventual declaración de inconstitucionalidad por parte
de esta Corte.
[46] Ver, por ejemplo, la Decisión n° 2000-428 DC del 4
mayo de 2000, relativa a una consulta popular en Mayota, y la decisión n°
87-226 DC de 2 de junio de 1987, relativa a una consulta en Nueva Caledonia.
[47] Jorge Luis Borges. El Hacedor. Madrid: Alianza Editorial,
1981, pp 143 y 144.
[48] Ver la intervención de la ciudadana Maria Juliana
Rojas Cortés.
[49] La literatura sobres sistemas electorales es enorme.
Para algunas explicaciones de estos sistemas, y en especial del llamado método
D’Hondt, ver, etre otros: Jean Marie Cotteret y Claude Emeri. "Los
sistemas electorales.  Barcelona, Ed. Oikos tau S.A., 1973. pp. 76 - 77.
Dieter Nohlen. Elecciones y sistemas electorales. Caracas: Nueva
Sociedad, 1995, pp 31 y ss, y 59 y ss. André Hauriou. Droit Constitutionnel et Institutions Politiques.
Paris, Editions
Monstchrestien, 1968, pp 256 y ss. IDEA. The International IDEA Handbook of
Electoral System Design. Estocolmo,
IDEA, 1997, pp 60 y ss.  Maurice Duverger. Instituciones Políticas y Derecho
Constitucional. (5 Ed) Barcelona, Ariel, 1971, pp 161 y ss.  Carlota
Jackisch. “Representación democrática y sistemas electorales” en Carlota
Jackisch (comp.) Sistemas electorales y sus consecuencias políticas.
Buenos Aires, CIEDLA, 1997, pp 43 y ss, y pp 70 y ss.
[50] Sobre la evolución del sistema electoral colombiano,
ver Oscar Delgado. “Los sistemas electorales para el Congreso en Colombia
(1821-2002)” en Revista de Estudios Socio-jurídicos. Bogotá, Universidad
del rosario, Vol 4, No 2, pp 67 y ss.
[51] Ver Gaceta 463 de 2002
[52] Ver Gaceta del Congreso No 42 del 5 de febrero de 2003, p
31.
[53] Ver Gaceta del Congreso No 439 del 24 de octubre de 2002, p 5.
[54] Ibídem, p 14.
[55] Ibídem, p 5.
[56] Ver la intervención del Senador Rafael Pardo ante esta Corte
[57] Ver, por ejemplo, el acta del debate en plenaria del Senado el 5
de diciembre de 2002 en la Gaceta del Congreso No 17 del 24 de enero de
2003.
[58] Ver el acta del debate en plenaria del Senado el 5 de diciembre
de 2002 en la Gaceta del Congreso No 17 del 24 de enero de 2003, p 17.
[59] Así, una investigación mostró que junto con  Australia, Suiza e
Italia eran los dos países que más habían recurrido a referendos nacionales.
Ver Francis Hamon. Le référendum. Etude comparative. Paris, LGDJ, 1985, p 133.  Así, de 611
referendos nacionales realizados entre 1793 y 1995, Suiza adelantó 414 e Italia
43.
[60] Ver Francis Hamon. Op-cit, p 107.
[61] Sobre esas diversas fórmulas, ver Francis Hamon. Le referéndum...
Loc-cit, p 41.
[62] Sobre las formas
parlamentarias de gobierno, ver, entre muchas otras, Maurice Duverger, Op-cit,
pp 198 y ss; André Hauriou, Op-cit,  pp 206 y ss
[63] Ver la intervención de Hernando Yepes, sintetizada en los
antecedentes de esta sentencia.
[64] Ver la intervención del ciudadano Mauricio García Villegas.
[65] Sobre la interpretación amplia de la regla de unidad de materia,
ver, entre muchas otras, las sentencias  C-290 de 2000, C-897 de 1999, C-478 de
1998, C-089 de 1998, C-183 de 1997, C-055 de 1996 y C-025 de 1993.
[66] Ver, entre otros, la intervención del ciudadano Jorge Arango
Mejía.
[67] Ver sentencia C-318 de 1995, Fundamento 7. Ver igualmente, entre
otras, las sentencias C-221 de 1992, C-031 de 1995 y C-1161 de 2000, fundamento
17.
[68] Ver sentencia C-400 de 1998, fundamentos 40 y  48, y sentencia
C-358 de 1997, Fundamento 15.5
[69] Ver constancia suscrita por el Secretario General del Senado de
la República.
[70] Ver folio 913 cuaderno principal.
[71] También fue aprobada una proposición aditiva  de un representante
con 89 votos a favor y 6 en contra.
[72] Ver fl. 214 cuaderno principal.
[73] Ver folio 913 cuaderno principal.
[74] El aval a la limitación al monto de las pensiones puede verse en
la Gaceta No. 34 de 2003, pág. 18.
[75] Este límite fue avalado por el gobierno, ver Gaceta del Congreso
No. 448 de 2002, pág. 5.
[76] Ver Comisión de Expertos. Estudio General sobre la protección de
la vejez por la seguridad social. Párrafos 136, 156 y 162.
[77] Caso número 1375, del 1 de abril de 1986, informe 251 –Volumen
LXX, 1987, Serie B, número 2-.
[78] Estudio General “La protección de la vejez por la seguridad
social”, sobre las Convenciones 102 y 128 –no ratificadas por Colombia-,
1989.
[79] También fue acogida una proposición aditiva, con 91 votos a favor
y 22 en contra.
[80] Ver artículo 7º Protocolo de San Salvador y artículo 7º del
PIDESC
[81] Ver Convenios 26 y 99.
[82] Ver estudio general Libertad Sindical y Negociación Colectiva,
1994, párrafo 260. http://www.ilo.org/ilolex/spanish/surveyq.htm
[83] (Casos 2166, 2173, 2180 y 2196), publicado en el informe 330 del
Comité de Libertad Sindical (18 de diciembre de 2001-Vol. LXXXVII, 2003, Serie
B, núm. 1)
[84] Véase estudio general Libertad Sindical y Negociación Colectiva,
1994, 297.o informe, caso núm. 1758 (Canadá), párrafo 228, y 297.o informe,
casos núms. 1779 y 1801 (Canadá/Príncipe Eduardo), párrafo 265.Recopilación de
Informes y Decisiones, 1994.
[85] Ver, entre otros, Comité de Derechos Económicos Sociales y
Culturales. Observación General No 3 de 1990 sobre la naturaleza de las
obligaciones del Estado, Párrafos 10 y 12.
[86] Gaceta del Congreso No. 42 de 2003, pág. 52, previamente ya lo
había hecho, como consta en la Gaceta del Congreso No. 34 de 2003.
[87] Ver comunicación 2800-A del Ministro del Gobierno a los
presidentes de las comisiones primeras. Una copia de esa comunicación aparece
en el Acta No 5 de la sesión conjunta de las comisiones del 2 de octubre de
2002. El Acta fue publicada en la Gaceta del Congreso No 5 de 2003, esto
es, cuando el proyecto ya había sido aprobado pro el Congreso.
[88] Ver el desarrollo de esa sesión, en la Gaceta del Congreso No
5 de 2003.
[89] De conformidad con lo manifestado por el Coordinador de la
Comisión Accidental de Mediación, Senador Rafael Pardo Rueda, los únicos textos
que no fueron objeto de estudio por parte de la Comisión, por ser coincidentes,
fueron el encabezado del artículo 1°, y los numerales 1, 2, 11 y 14  (según la
numeración del texto final). Ver folio 431, cuaderno principal del expediente.
[90] Un resumen sobre la posición de la Corte en esta materia puede
verse en la sentencia C-198 de 2002.
[91] Artículo 158 ibídem.
[92] Artículo 160, inciso segundo, de la Constitución
[93] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-702/99.
[94] El artículo 161 de la Constitución Política dispone: “Cuando
surgieren discrepancias en las Cámaras respecto de un proyecto, ambas
integrarán comisiones accidentales que, reunidas conjuntamente, prepararán el texto
que será sometido a decisión final en sesión plenaria de cada Cámara. Si
después de la repetición del segundo debate persisten las diferencias, se
considerará negado el proyecto”.
[95] Ver sentencia C-737 de 2000
[96] Inciso tercero del artículo 186 de la Ley 5 de 1992
[97] Sentencia C-371 de 2000
[98] Sentencia C-198 de 2002
[99] Sentencia C-025 de 1993, fundamento 43
[100] Ver las sentencias C-1488 de 2000 y C-282 de 1995
[101] Ver certificación  suscrita por el Secretario General del Senado
de la República, señor Emilio Otero Dajud, en el folio 214 del cuaderno de
pruebas del Senado.
[102] Ver certificación del Presidente de la Cámara de Representantes,
señor William Vélez, en el folio 10 del cuaderno de pruebas de la Cámara.
[103] Ver el Acta Número 40 de la sesión del 20 de diciembre de 2002 en
Gaceta del Congreso No 43 del 5 de febrero de 2003, pag 23.
[104] Sentencia C-198 de 2002, fundamento 4. En el mismo
sentido, ver sentencias C-702 de 1999 y C-198 de 2002.
[105] Ver, al respecto, la sentencia C-702 de 1999, MP Fabio Morón
Díaz, con salvamento de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Avlaro
Tafur Galvis y Vladimiro Naranjo Mesa, así  como las sentencias C-501 de 2001,
C-737 de 2001 y C-198 de 2002.