C-491-07
REF : Proceso No
Sentencia C-491/07
LEY DE GASTOS RESERVADOS-No exigencia de reserva de ley estatutaria
La Ley demandada no regula de manera integral y
sistemática el derecho de acceso a la información pública o el derecho
fundamental de petición. Tampoco establece de manera sistemática, los límites
legales de alguno de tales derechos. En segundo lugar, la norma demandada se
limita a reglamentar más precisamente la reserva legal preexistente sobre
información relacionada con gastos destinados a la garantía del orden público y
la seguridad nacional. En efecto, algunas normas legales e internacionales
autorizan al Estado a establecer una cierta reserva legal – razonable y
proporcionada – a la información cuyo suministro pueda afectar gravemente la
seguridad nacional. En este sentido, constata la Corte que lo que hace la Ley
demandada es reglamentar uno de los aspectos de la reserva de ley que ya existe
en materia de seguridad nacional: el que se refiere a gastos destinados a la
financiación de actividades de inteligencia, contrainteligencia, investigación
criminal y protección de testigos e informantes. En esa medida tampoco puede
afirmarse que se trate de una restricción que, al menos en principio,
comprometa el núcleo esencial de los derechos fundamentales afectados. En
consecuencia, no parece que existan razones suficientes para que la Corte pueda
exigir que dicha reglamentación hubiere sido expresada a través de una ley
estatutaria.
RESERVA DE LEY ESTATUTARIA EN MATERIA DE
DERECHOS Y DEBERES FUNDAMENTALES-Criterios jurisprudenciales para determinarla
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Importancia
Para la Constitución la garantía más importante del
adecuado funcionamiento del régimen constitucional está en la plena publicidad
y transparencia de la gestión pública. Las decisiones o actuaciones de los
servidores públicos que no se quieren mostrar son usualmente aquellas que no se
pueden justificar. Y el uso secreto e injustificado del poder del Estado
repugna al Estado de derecho y al adecuado funcionamiento de una sociedad
democrática. En efecto, la transparencia y la publicidad de la información pública
son dos condiciones necesarias para que las agencias del Estado se vean
obligadas a explicar públicamente las decisiones adoptadas y el uso que le han
dado al poder y a los recursos públicos; son la garantía más importante de la
lucha contra la corrupción y del sometimiento de los servidores públicos a los
fines y procedimientos que les impone el derecho; son la base sobre la cual se
puede ejercer un verdadero control ciudadano de la gestión pública y satisfacer
los derechos políticos conexos. En este sentido, la Corte ha reiterado que el
acceso a información y documentación oficial, constituye una condición de
posibilidad para la existencia y ejercicio de las funciones de crítica y
fiscalización de los actos del gobierno que, en el marco de la Constitución y
la ley, cabe legítimamente ejercer a la oposición. Finalmente, la Corte ha
encontrado que el derecho de acceso a la información pública es una herramienta
fundamental para la satisfacción del derecho a la verdad de las víctimas de
actuaciones arbitrarias y el derecho a la memoria histórica de la sociedad.
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Requisitos para que restricción se
encuentre ajustada a la Constitución/RESERVA LEGAL DE INFORMACION PUBLICA-Casos
en que procede para proteger la seguridad o defensa nacional
La Corte ha considerado que sólo es legítima una
restricción del derecho de acceso a la información pública – o el
establecimiento de una reserva legal sobre cierta información – cuando: i) la
restricción está autorizada por la ley o la Constitución; ii) la norma que
establece el límite es precisa y clara en sus términos de forma tal que no
ampare actuaciones arbitrarias o desproporcionadas de los servidores públicos;
iii) el servidor público que decide ampararse en la reserva para no suministrar
una información motiva por escrito su decisión y la funda en la norma legal o
constitucional que lo autoriza; iv) la ley establece un límite temporal a la
reserva; v) existen sistemas adecuados de custodia de la información; vi)
existen controles administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones
reservadas; vii) la reserva opera respecto del contenido de un documento
público pero no respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los
servidores públicos comprometidos pero no impide que los periodistas que
acceden a dicha información puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta
estrictamente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen
recursos o acciones judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva
una determinada información. En particular la Corte ha señalado que la
finalidad de proteger la seguridad o defensa nacional es constitucionalmente
legítima y por lo tanto para el logro de tales objetivos puede establecerse la
reserva de cierta información. Sin embargo, en cada caso es necesario “acreditar
que tales derechos o bienes se verían seriamente afectados si se difunde
determinada información, lo que hace necesario mantener la reserva”. En otras
palabras, no basta con apelar a la fórmula genérica “defensa y seguridad del
Estado” para que cualquier restricción resulte admisible. Adicionalmente es
necesario que se satisfagan los restantes requisitos que han sido mencionados.
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Reserva de ley cuando se establecen
límites
RESERVA DE DOCUMENTO PUBLICO-Opera respecto a su contenido, más no con
relación a su existencia
RESERVA LEGAL EN PROCESO PENAL-Alcance respecto a caso de violencia
contra menor
RESERVA LEGAL DE INFORMACION PUBLICA-Debe ser temporal
RESERVA LEGAL DE INFORMACION PUBLICA-Casos en que resulta legítima
Adicionalmente la Corte ha señalado que en las
siguientes situaciones puede resultar legítima la reserva: (1) para garantizar
la defensa de los derechos fundamentales de terceras personas que puedan
resultar desproporcionadamente afectados por la publicidad de una información;
(2) ante la necesidad de mantener la reserva para garantizar la seguridad y
defensa nacional; (3) frente a la necesidad de asegurar la eficacia de las
investigaciones estatales de carácter penal, disciplinario, aduanero o
cambiario; (4) con el fin de garantizar secretos comerciales e industriales. En
todo caso cualquier restricción debe resultar razonable y proporcionada a los
fines que se busca alcanzar.
PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Concepto
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-Jurisprudencia y doctrina internacional
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA-No es absoluto
RESERVA DE LEY EN REGIMEN DE CONTRATACION
ESTATAL-Vulneración por
expedición de estatuto especial de contratación por presidente de la República/ESTATUTO
ESPECIAL DE CONTRATACION DE GASTOS RESERVADOS-Incompetencia del Presidente
de la República para expedirlo/LEY DE GASTOS RESERVADOS-Norma que
autoriza al gobierno para expedir estatuto especial de contratación de gastos
reservados es inconstitucional
La ley que autoriza al gobierno para
expedir el estatuto especial de contratación de “gastos reservados” en
ejercicio de facultades reglamentarias resulta inconstitucional. En primer
lugar dicha norma vulnera la reserva de ley que en la materia establece el
artículo 150-25 de la Carta. En segundo término y como consecuencia de lo
anterior, arrebata al Congreso la facultad de modificar o derogar dicha
reglamentación y a la Corte Constitucional la atribución de controlar su
constitucionalidad. Adicionalmente, confiere al gobierno la facultad de
auto-regularse en una materia en la cual, por disposición expresa de la propia
Constitución, es necesario que existan principios y directrices legales claras
y precisas para garantizar el sometimiento de la gestión del Estado a los
principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad e imparcialidad, principios aplicables, incluso, a la ejecución de
gastos reservados.
INFORMACION SOBRE GASTOS RESERVADOS-No acceso por la Defensoría del Pueblo
La Ley demandada establece que la
información sobre gastos reservados sólo puede ser suministrada a autoridades
penales, disciplinarias o fiscales que se encuentren realizando las respectivas
investigaciones. El demandante considera que esta disposición vulnera la
Constitución en la medida en que la Carta establece el derecho de la Defensoría
a exigir la entrega de toda la información que requiera para el ejercicio de
sus funciones sin que pueda oponérsele reserva alguna. A este respecto es
importante mencionar que los cargos de la demanda, se limitan a cuestionar la
existencia misma de la reserva legal, sin aportar razones adicionales que
pudieran activar otros extremos del debate constitucional. En otras palabras,
no se aportan en la demanda razones claras, suficientes y específicas
encaminadas a demostrar, por ejemplo, que este tipo de reserva resulta desproporcionada
o irrazonable y en consecuencia vacía de contenido la regla general en virtud
de la cual la Defensoría debe poder acceder a la información pública para poder
cumplir con su misión constitucional. En consecuencia la Corte se limitará a
declarar la exequibilidad del artículo demandado sólo respecto del cargo
adecuadamente formulado, es decir, por la presunta violación de la Constitución
dado el simple hecho de la existencia de una reserva legal oponible a la
Defensoría del Pueblo.
GASTOS RESERVADOS-Legalización
La legalización de gastos respaldada con
una relación detallada de actividades no responde de la mejor manera al
principio de moralidad y eficiencia de la administración pública. Sin embargo,
en el presente caso parece razonable la excepción. En este sentido, nada dice
la demanda sobre las razones por las cuales no exigir soportes exactos – como
facturas o recibos de pago – para la ejecución de los gastos directamente
relacionados con las operaciones de infiltración y penetración de grupos al
margen de la ley cuando tal exigencia por circunstancia de modo tiempo y lugar
o por razones de seguridad no resulte factible, resulta desproporcionado o
irrazonable. En este sentido, no sobra recordar que la relación de gastos debe
quedar por escrito, debe ser avalada por su responsable, por el Comandante de
la unidad táctica u operativa y/o sus equivalentes y puede ser escrutada por el
grupo especial de la Contraloría de que trata la misma ley además de las
autoridades penales o disciplinarias cuando quiera que exista denuncia al
respecto. En las condiciones anteriores no existe una razón suficiente para
declarar la inconstitucionalidad de la norma estudiada por considerar que la
misma relaja de manera desproporcionada o irrazonable las exigencias propias de
la Constitución en materia de moralidad, eficiencia y transparencia. Lo que
resultaría desproporcionado sería exigir una legalización completa de los
gastos incluyendo la entrega de facturas, recibos, etc., cuando esta exigencia,
en los estrictos términos de la norma demandada, pone en peligro la vida y la
seguridad del servidor público que adelanta la respectiva operación de
inteligencia.
SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Efecto diferido/SENTENCIA DE
INEXEQUIBILIDAD DIFERIDA-Aplicación
La Corte encuentra que si bien debe
declarar la inexequibilidad de una norma inconstitucional la vigencia inmediata
de la decisión puede aparejar adicionalmente, graves daños a bienes y derechos
constitucionalmente protegidos. Por ello, como guardiana de la integridad de la
Constitución y en el esfuerzo de lograr proteger todos los bienes y derechos
comprometidos en el presente caso, la Corte, como lo ha hecho en circunstancias
excepcionales anteriores, postergará por una legislatura la entrada en vigencia
de su decisión de manera tal que el Congreso de la República en ejercicio de
facultades extraordinarias, pueda expedir el régimen de contratación de gastos
reservados con sometimiento pleno a lo dispuesto en la Constitución sobre la
materia. No sobra en este punto afirmar que ninguna otra alternativa protege de
manera integral los bienes comprometidos. En efecto, de una parte la Corte no
puede dejar de declarar la inexequibilidad del artículo 3 demandado simplemente
en atención a las consecuencias de su decisión. Si una norma es
inconstitucional la Corte está obligada a expulsarla del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, la Corte tampoco puede ser insensible a las posibles consecuencias
inconstitucionales de sus decisiones. En efecto, si una decisión tiene como
efecto directo o indirecto la afectación grave y palmaria de derechos
fundamentales o de bienes constitucionalmente protegidos, la Corte, como
guardiana integral de la Constitución, debe intentar controlar estos efectos.
De otra parte, sólo el fallo diferido sirve a los propósitos de protección
integral mencionados. En efecto, en casos como el presente resulta simplemente
inconducente cualquier otro tipo de modulación – como la sentencia integradora
- pues esta supondría que la Corte reglamentara un asunto que escapa a su
competencia técnica y jurídica, pues – salvo las reglas y principios que fueron
mencionados en un fundamento anterior de esta sentencia - la ejecución de este
tipo de gastos no se encuentra reglamentada ni explícita ni implícitamente por
la Constitución.
Referencia: expediente D-6583
Demanda de inconstitucionalidad contra la
Ley 1097 de 2006.
Actor: Franky Urrego Ortiz
Magistrado Ponente:
Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil
siete (2007).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio
de sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y
trámites establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente
Sentencia.
I. ANTECEDENTES
En ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad, el ciudadano Franky Urrego Ortíz demandó la Ley 1097 de
2006.
Una vez cumplidos los trámites previstos en la
Constitución y en el Decreto 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la
demanda de la referencia.
II. NORMA DEMANDADA
A continuación se transcriben las disposiciones
demandadas, conforme a su publicación en el Diario Oficial No. 46440 del 2 de
noviembre de 2006
"LEY 1097
02/11/2006
por la cual se regulan los gastos
reservados.
El Congreso de Colombia
DECRETA:
“Artículo 1°. Definición de
gastos reservados. Los gastos reservados son aquellos que se realizan para
la financiación de actividades de inteligencia, contrainteligencia,
investigación criminal, protección de testigos e informantes.
Igualmente, son gastos
reservados los que se realicen para expedir nuevos documentos de identificación
para garantizar la identidad de cobertura de los servidores públicos que
ejecuten actividades de inteligencia y contrainteligencia.
Se podrán realizar gastos
reservados para la protección de servidores públicos vinculados a actividades
de inteligencia, contrainteligencia y sus familias.
Los gastos reservados podrán
realizarse dentro y fuera del país y se ejecutarán a través del presupuesto de
funcionamiento o inversión.  Se distinguen por su carácter de secreto y porque
su programación, control y justificación son especializados.
Artículo 2°. Entidades
autorizadas. Quedan autorizados para ejecutar gastos reservados, todos los
organismos del Estado que realicen actividades de inteligencia,
contrainteligencia, investigación criminal, protección de testigos e
informantes y en general todos aquel/os que realicen actividades descritas como
gastos reservados en el artículo 1° de esta Ley.
Artículo 3°. Contratación.
Las erogaciones que se ejecuten con cargo a gastos reservados que de
conformidad con el concepto del ordenador del gasto no puedan ser ejecutadas
por los canales ordinarios, no se sujetarán a las normas y procedimientos
previstos en el Estatuto de Contratación Estatal.
Dichas erogaciones se someterán
al procedimiento especial que por decreto adoptará el Gobierno Nacional dentro
de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, en el que se
fijen cuantías y niveles de autorización.
Artículo 4°. Control y
fiscalización de los gastos reservados. Sin perjuicio del control político
contemplado en la Constitución Nacional, la vigilancia del control fiscal y el
control de resultados en la ejecución de gastos reservados los realizará un
grupo auditor que dependa directamente del Despacho del Contralor General de la
República.
El Contralor General de la
República expedirá las normas para armonizar el sistema de control fiscal sobre
gastos reservados de conformidad con lo establecido en la presente ley en un
lapso de tiempo no superior a seis (6) meses, contados a partir de entrada en
vigencia la presente ley.
Artículo 5°. Reserva legal.
La información relacionada con gastos reservados gozará de reserva legal por un
término de 20 años, sin perjuicio de las investigaciones de orden penal,
disciplinario o fiscal.
Con excepción del control
político que determina la Constitución Nacional y de las investigaciones
formales de que trata el inciso anterior, la información a que se refiere el
presente artículo solo podrá ser examinada por el grupo auditor definido en el
artículo 4° de la presente ley.
La información por su carácter
reservado no podrá hacerse pública y el informe respectivo se rendirá en
informe separado que tendrá también el carácter de reservado, al cual solo
tendrán acceso las autoridades competentes con fines de control político,
penal, disciplinario o fiscal.
Artículo 6°. Legalización de
gastos reservados. En aquel/os casos en que por circunstancias de tiempo,
modo y lugar o atendiendo a condiciones de seguridad no sea posible la
obtención de todo o parte de los soportes, los gastos podrán ser respaldados
para efectos de su legalización, solamente en aquellos casos de infiltración y
penetración a grupos al margen de la ley, con una relación detallada de gastos
e informes respectivos de resultados, avalada por el responsable del mismo, por
el Comandante de la unidad táctica u operativa y/o sus equivalentes.
Las entidades que ejecuten
gastos reservados implementarán con las dependencias de Control Interno de cada
institución los manuales de funciones y procedimientos propios que garanticen
su óptima ejecución. A su vez, auditarán y velarán la adecuada ejecución de los
mismos dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente
ley.
Artículo 7°. Sistema de
control interno. Las entidades que ejecuten gastos reservados, diseñarán e
implementarán los mecanismos de control interno que garanticen la adecuada
ejecución de los recursos con apego a la reglamentación general, a los manuales
de funciones y procedimientos propios y el cumplimiento óptimo de su función.
Las Inspecciones Generales y
las oficinas de Control Interno pondrán en marcha programas de verificación y
seguimiento sobre el desarrollo de las actividades financiadas con gastos
reservados para determinar tanto su cumplimiento y apego a los manuales y
normas que las regulan, como la causalidad y conexidad del gasto con las
actividades previstas en esta Ley y la efectividad de los mecanismos de control
interno implementados.
Parágrafo. Las dependencias
encargadas de la labor de evaluación presentarán informes semestrales a los
responsables de la ejecución de gastos reservados y al jefe de la entidad
ejecutora. En desarrollo del control posterior dichos informes serán soportes
para la Contraloría General de la República.
Artículo 8°. Vigencia y
derogatoria. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga
todas aquellas que le sean contrarias.”
III. LA DEMANDA
El ciudadano Franky Urrego Ortíz considera que la
disposición parcialmente impugnada vulnera el preámbulo y los artículos 1, 2,
20, 23, 74, 92, 95 numeral 5º, 103 inciso 2º, 113, 150 in fine, 152 literal a,
153, 209 y 284 de la Constitución Política, al igual que el artículo 19 numeral
2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 13
numeral 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos, con base en los siguientes
cargos principales:
Presunta violación de la reserva de ley estatutaria
i) Considera que la Ley demandada restringe el núcleo
esencial del derecho de acceso a información
pública (artículo 74 C.P.) y del derecho de petición, al establecer una reserva
absoluta de la información sobre gastos en materia de seguridad. En
consecuencia, encuentra que dicha ley debió someterse al trámite señalado en el
artículo 153 de la Constitución Política, tal como lo prescribe el literal a)
del artículo 152 de la Carta. Sin embargo, el Congreso de la República la
adoptó bajo la forma de ley ordinaria, desconociendo así la reserva de ley
estatutaria que rige para la regulación de los derechos fundamentales de las
personas.
Cargos generales contra la Ley demandada
i) Considera el demandante que la ley impugnada
vulnera el preámbulo y los artículos 1º y 2º de la Constitución Política por
cuanto no permite que los ciudadanos ejerzan el control o auditoría sobre los
gastos reservados como expresión legítima de sus derechos políticos, en
concreto, el de participar activamente en las decisiones que los afectan y en
la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. En efecto,
la Ley sólo permite ejercer el control y fiscalización de los gastos reservados
a un grupo auditor que depende del Contralor General de la República..
ii) Encuentra que la Ley demandada vulnera el derecho
de acceso a la información  pública y los derechos conexos, consagrados en los
artículos 20, 23, 74, 92, 95 numeral 5º, 103 inciso 2º y 209 de la Constitución
Política, al igual que los artículos 19 numeral 2º del Pacto Internacional de
Derechos Civiles Políticos y el artículo 13 numeral 1º de la Convención
Americana de Derechos Humanos. En su criterio, la consagración de gastos reservados
en el ordenamiento jurídico nacional configura un acto de poder que limita
desproporcionada e innecesariamente el derecho de las personas a buscar,
recibir y difundir libremente información sobre las actuaciones de las
autoridades que rigen sus destinos.
Cargos específicos:
i) Considera el demandante que la Ley 1097 de 2006, en
particular su artículo 3º, viola los artículos 113, 150 y 209 de la
Constitución Política, al delegar en el Gobierno Nacional una función privativa
del Congreso de la República, cual es la fijación del procedimiento especial
para regular las erogaciones que se ejecuten con cargo a los gastos reservados
y que, en concepto del ordenador del gasto, no deben sujetarse a lo dispuesto
en el Estatuto General de la Contratación Estatal. Adicionalmente considera que
se vulnera el principio de moralidad pública por que se delega en un
funcionario público la definición discrecional del trámite que debe seguir la
ejecución de un gasto.
ii) Encuentra que la Ley demandada, pero en particular
su artículo 5º, viola el artículo 284 de la Constitución Política puesto que no
consagra dentro de las autoridades que pueden tener acceso a información sobre
gastos reservados a la Defensoría del Pueblo, pese a que la Constitución señala
que a esta entidad no le es oponible reserva alguna por parte de las
autoridades de las que requiera información necesaria para el ejercicio
efectivo de sus funciones.
iii) Considera que el artículo 6 viola el principio de
moralidad pública dado que un gasto reservado puede respaldarse de cualquier
manera y por cualquier servidor público en cualquier entidad estatal, bastando
una relación de gastos y un informe sobre su utilización, circunstancia ésta
que resulta contraria al principio de moralidad, pues al no existir siquiera un
espacio de control y vigilancia ciudadana, lo que hace esta disposición es
alterar la cláusula de competencia reglada del servidor público (art. 6,121,122
y 123 C.P.) a partir de la cual es la ley y no cada servidor público a su arbitrio,
dependiendo de las circunstancias, la que debe decidir de qué manera, y en qué
proporción se invertirán los dineros públicos.
IV. INTERVENCIONES
1.
Intervención del
Ministerio de Defensa Nacional
Según el Ministerio, la promulgación de la Ley 1097 de 2006, no vulnera norma
constitucional alguna, pues en su expedición se agotaron todos los trámites
legales de fondo y de forma establecidos en la Constitución. Para demostrar su
aserto pasa a contestar como sigue los cargos de la demanda:
En cuanto a la presunta violación
de la reserva de ley estatutaria
En criterio del Ministerio, la Ley
demandada no regula el contenido esencial de los derechos de petición o de
acceso a información pública, por lo que no podía ser tramitada sino como ley
ordinaria. Indica que si bien el artículo 5°. de la Ley 1097 de 2006 establece
una reserva legal, esta regulación constituye una reiteración del carácter
jurídico que tienen y deben tener los "gastos reservados" de un
Estado. En su criterio este argumento se soporta en los límites que los
artículos 23 y 74 establecen en el ejercicio tanto del derecho de petición como
del derecho de acceso a la información  pública. Indica que una de estas
excepciones es la reserva legal de los documentos que tienen relación con la seguridad
nacional.
Al respecto alega que “los gastos
reservados” en su  conjunto corresponden a aquella parte del presupuesto de la
Nación que se destina a procedimientos que tienen relación  directa con asuntos
de seguridad y defensa nacional. Recuerda que existen algunas normas que
contienen parámetros definidos sobre el tema de la reserva legal en estos
aspectos, como son las leyes 57 de de 1985 y 594 de 2000.
Al respecto recuerda que la Ley 57
de 1985 en su capítulo II sobre "acceso ciudadano a los documentos"
establece en sus artículos 12, 13 y 20 lo siguiente:
Artículo 12: Toda persona tiene
derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que
se le expida copia de las mismas, siempre que dichos documentos no tengan carácter
reservado conforme a la Constitución o a la ley, o no hagan relación a la
defensa y seguridad nacional.
Artículo 13. La reserva legal
sobre cualquier documento cesará a los treinta (30) años de su expedición.
Cumplidos éstos el documento
adquiere carácter histórico y podrá ser consultado por cualquier ciudadano y la
autoridad que esté en su posesión adquiere la obligación de expedir a quien lo
demande copias o fotocopias del mismo.
Artículo 20. El carácter reservado
de un documento no será oponible a las autoridades para el debido ejercicio de
sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los
documentos que llegaren a conocer en desarrollo de lo prescrito en éste
artículo. "
En igual sentido, la Ley 594 de
2000, en sus artículo 27 y 28 del Titulo VI sobre acceso y consulta de los
documentos señala:
"Artículo 27: Acceso y
consulta de los documentos: Todas las personas tienen derecho a consultar los
documentos de archivos públicos y a que se les expida copia de los mismos,
siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la
Constitución y a la ley.
Las autoridades responsables del
los archivos públicos y privados garantizarán el derecho a la intimidad
personal y familiar, honra y buen nombre de las personas y demás derechos
consagrados en 1a Constitución y las leyes. "
Artículo 28. Modificado por la ley
57 de 1985. Modificase el inciso segundo del artículo 13 de la ley 57 de 1985,
el cuál quedará así: "La reserva legal sobre cualquier documento cesará a
los treinta años de su expedición. Cumplidos éstos, el documento por este sólo
hecho adquiere el carácter histórico y podrá ser consultado por cualquier
ciudadano, y la autoridad que esté en su posesión adquiere la obligación de
expedir a quien lo demande copias o fotocopias del mismo...".
En el mismo sentido, el artículo
19 del Código Contencioso Administrativo señala:
"Toda persona tiene derecho a
consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se les
expidan copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter
reservado, conforme a la Constitución y a la ley y no hagan relación a la
defensa o seguridad nacional" Resaltado nuestro.
Como se observa de las
disposiciones transcritas el tema de la seguridad y defensa nacional ha sido
una excepción al régimen general de publicidad. En los mismos términos se
pronuncian las leyes 418 de 1997, 599 de 2000 artículo 418 y siguientes; 522 de
1999 artículo 149; 734 de 2002 artículo 48; Ley 836 de 2003 artículo 58, entre
otras.
Así la normatividad citada
consagra los eventos en que se debe dar aplicación a la "reserva
legal" sin que ello constituya violación a la Carta Política ni a la ley.
En el presente caso, el legislador se limitó a plasmar su voluntad para el manejo
de la información y documentación que hacen parte de los asuntos de seguridad y
defensa nacional. Dichas restricciones para el acceso a información y
documentación constituyen una garantía para el desarrollo de las labores de
inteligencia y contrainteligencia que requiere el Estado para su defensa
interna y externa, para el cumplimiento de la misión constitucional encomendada
a la fuerza pública en la Carta Política, en sus artículos 217 y 218.
Recuerda que en la sentencia C-910
de 2004, la Corte Constitucional se refirió a aquellas materias que deben ser
objeto de regulación mediante ley Estatutaria, al señalar que “... las disposiciones
que deben ser objeto de regulación por medio de ley estatutaria, concretamente,
en lo que respecta a los derechos fundamentales y los recursos o procedimientos
para su protección son aquellas que de alguna manera tocan su núcleo esencial o
mediante las cuales se regula en forma 'íntegra, estructural o completa' el
derecho correspondiente.".
Igualmente en sentencia C-662 de
2000 la Corte se refirió al terna de la Naturaleza de la Reserva de Ley
Estatutaria afirmando que “La reserva de Ley estatutaria no significa que toda
regulación que se relacione con los temas previstos en el artículo 152 de la
Carta Constitucional deba someterse a dicho trámite especial.”
Respecto a la presunta violación
al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
A juicio del Ministerio, el
accionante al indicar que la norma demandada vulnera el artículo 19 numeral 2
del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, olvida señalar que el
numeral 3° del mismo artículo establece la posibilidad de consagrar excepciones
legales del derecho de acceso a la información  pública. Señala el artículo 19 numeral
2°, del Pacto lo siguiente:
"Artículo 19. Nadie podrá ser
molestado a causa de sus opiniones. 2°) Toda persona tiene derecho a la
libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar; recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, par escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier
procedimiento de su elección.
3°.  El ejercicio del derecho
previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades
especiales. Por consiguiente puede estar sujeto a ciertas restricciones, que
deberán sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias
para:
a) Asegurar el respeto
a los derechos o a la reputación de los demás.
b) La protección de la
seguridad nacional, el orden público a 1a salud o la moral públicas..,"
Respecto a la presunta violación a
la Convención Americana sobre derechos humanos en su artículo 13 numeral primero
El Ministerio indica que la
Convención Interamericana limita el derecho de acceso a la información  pública
a las excepciones que consagra la ley. Dice el artículo citado:
"Artículo 13. Libertad de
pensamiento y expresión.
1.  Toda
persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir afirmaciones e ideas de
toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente o por escrito en
forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El
ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a
previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
A. El respeto a los
derechos o a la reputación de los demás.
B. La protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3.
No se puede restringir el derecho de expresión, por vías o medios
indirectos tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel
para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados
en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicación y circulación de ideas y opiniones.... ".
En conclusión el Ministerio
encuentra que la ley no viola la Constitución ni los tratados internacionales
citados. Señala que la ley no establece una reserva nueva sino que reglamenta
el control sobre documentos que ya habían sido objeto de reserva legal. En su
criterio “la reserva de que trata
esta Ley sólo es enfática, en dar tal carácter de reservado a unos documentos,
informaciones y procedimientos que por su propia naturaleza ya tienen en sí
mismos esta condición, -al tratarse de documentos, informaciones y
procedimientos que cobijan la órbita funcional de entidades que deben velar por
la seguridad y defensa nacional, y más aún cuándo la propia Constitución
Política y la ley con antelación establecieron dicha reserva legal.”
Indica que la Ley 1097 de 2006 no vulnera el derecho
de petición y de acceso a información ya que la misma ley ha establecido
procedimientos y mecanismos legales para permitir a los ciudadanos tener acceso
a información previo el agotamiento de trámites y la intervención de
autoridades en el ámbito penal, disciplinario, fiscal y en general mediante
autoridades que constitucionalmente tienen el control y vigilancia en las
Entidades.
Añade que las informaciones, documentos y
procedimientos que hacen parte del manejo de gastos reservados han tenido
siempre la clasificación jurídica de "restringido",
"reservado", "secreto" "ultrasecreto", en tanto y
en cuanto se halla comprometida la defensa y seguridad nacional así como otros
bienes jurídicamente tutelados que hacen referencia a "los gastos
reservados", de la DIAN, FGN, CGR, DAS, PONAL, Presidencia de la
República, Ministerio del Interior entre otros.
En cuanto al segundo cargo relacionado con el
contenido material de la Ley 1097 de 2006 y en cuanto a la presunta vulneración
del preámbulo, y los artículos 1, 2, 9, 20, 23, 74, 92, 95 numeral 5, 103
inciso segundo, 150, 152, 153, 209 y 284.
Para dar respuesta a los cargos específicos por
violación del preámbulo, el Ministerio reitera los argumentos antes expuestos.
En cuanto a la presunta violación
de las restantes normas el Ministerio considera que los cargos no son claros
sino simplemente enunciativos. Por lo tanto encuentra que no deben prosperar.
En su criterio respecto de dichos cargos lo que conduciría sería una “INEPTITUD
SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR AUSENCIA DE REQUISITOS MINIMOS”. Al respecto
considera que el accionante no identifica con exactitud los cargos frente a la
presunta vulneración de derechos constitucionales. “El razonamiento expresado
en el concepto de violación frente a las presuntas normas constitucionales
vulneradas es disperso, inexacto y vago.”. Luego de recordar la doctrina
constitucional pertinente, señala que el accionante se limita a cuestionar el
carácter reservado que tiene la Ley 1097 de 2006 y la forma como se consignan
en ella procedimientos para la legalización de los gastos reservados, sin dar
razones suficientes para considerar que tal norma es inconstitucional pues ni
la reserva ni los procedimientos especiales son, en si mismos,
inconstitucionales.
Al respecto señala: “es conveniente
recordar que tanto la Carta Política como la ley le han dado un margen de
maniobra a las entidades responsables de la seguridad nacional, en el sentido
que sus actividades deben garantizar siempre los Derechos Fundamentales, los
Derechos Humanos, el orden público y la Defensa de la Nación en todos y cada
uno de los fines esenciales como le señala el artículo 2 de la Constitución
Nacional.
Los gastos que regula la ley objeto del presente
análisis constitucional tienen que ver con labores propias de inteligencia,
contrainteligencia, investigación criminal y protección de testigos e
informantes requeridos para la preservación de la seguridad y defensa nacional;
así su tratamiento especial en cuánto a la reserva, no vulnera las garantías
que el Estado ofrece e impone para controlar, vigilar y sancionar a los
servidores públicos que infrinjan con sus actuaciones las leyes. Aquí se limita
la difusión de información y se le da el carácter de reservada" como
mecanismo de seguridad para protección de la integridad de quienes adelantan
labores de inteligencia y contrainteligencia.
Finalmente, considera que las
acusaciones fundadas en la presunta violación del artículo 284 de la Carta
Política carecen de fundamento ya que de la misma lectura del artículo se
deriva que el Procurador General de la Nación, así como el Defensor del Pueblo
pueden requerir a las mismas autoridades las informaciones necesarias para el
ejercicio de sus funciones sin que pueda oponérseles a los mismos reserva
alguna. Como se observa existen procedimientos y mecanismos legales para que a
través de las autoridades y previo el agotamiento de los procedimientos
especiales aplicables a cada caso dichas informaciones sean obtenidas por cada
autoridad según el caso.
Por las anteriores consideraciones
solicita se declare la exequibilidad de las normas demandadas.
2. Intervención de la Contraloría
General de la República
Para la Contraloría General de la
República las disposiciones demandadas son constitucionales. En primer lugar
encuentra que la ley no debió ser tramitada como Ley estatutaria en la medida
en que la Corte Constitucional se pronunció sobre este tema, manifestando en
múltiples sentencias que cuando el legislador regula alguna materia y al
hacerlo toca aspectos relacionados con derechos fundamentales, no requiere que
lo haga a través de la ley estatutaria. En este caso la ley reglamenta todo lo
pertinente al tema de "los gastos reservados" y no a los derechos en
cuestión a pesar de que el tema tratado por su grado de implicación en la
seguridad nacional, la especialidad de los recursos, su destinación y
características, requiera establecer ciertas restricciones de derechos
fundamentales como los que menciona el accionante.
De otra parte, considera que el
legislador tiene autorización para establecer, como en este caso, restricciones
a la información y establecer en que casos la información es reservada, más
cuando se trata de gastos que tienen una destinación específica, especializada
y además que tienen el carácter de secretos, debido esencialmente a que
financian actividades de inteligencia, contrainteligencia, investigación
criminal, protección de testigos e informantes. Por tal razón considera que los
argumentos expuestos por el actor en este sentido deben desestimarse.
Frente al tema de la publicidad de
la información relacionada con recursos de carácter reservado y a la que sólo
tienen acceso las autoridades competentes con fines de control político, penal,
disciplinario y fiscal, considera la Contraloría que el legislador tiene la
facultad a través de la ley de restringirlos, independientemente de la clase de
ley con la que se establezca la restricción.
Encuentra que en un Estado
democrático, el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos puede
tener algunas limitaciones. No toda información que repose en los archivos de
las entidades oficiales puede ser difundida, entregada o consultada por todas
las personas. En Colombia, esta excepción al principio de publicidad de los
documentos públicos, se encuentra en el artículo 74 constitucional: únicamente
pueden ser impuestas por el legislador; no obstante, este último no goza de un
margen de maniobra ilimitado, ya que sólo puede restringir el ejercicio del
derecho fundamental de acceso a documentos públicos, sí la imposición de la
reserva se orienta a proteger un objetivo constitucionalmente legitimo y si la
medida resulta ser proporcional. Indica que la ley reglamenta el uso de los
"gastos reservados" presupuesto que tiene una destinación específica
y que se caracteriza por manejar recursos secretos y especializados, dirigidos
a financiar actividades que tienen que ver con la seguridad nacional, de alta
conveniencia pública o social y de eficacia del servicio, lo que hace necesario
y aconsejable establecer la reserva de dicha documentación, es decir,
establecer la excepción a la regla general de la publicidad de los documentos o
instrumentos en donde consta la actividad de quienes manejan dichos recursos.
En cuanto al tema de la reserva de
los documentos públicos, encuentra que la excepción establecida en la Ley
demandada respecto del derecho a la publicidad, sobre la documentación
relacionada con los gastos reservados, es legítima, pues está dirigida a
proteger un derecho fundamental o algún bien de especial importancia, como lo
es la seguridad nacional. Para tal efecto, considera que está acreditado que
tales derechos o bienes se verían seriamente afectados si se difunde esa
información, lo que hace necesario mantener la reserva.
En su criterio, la
proporcionalidad y la razonabilidad de la medida se halla respaldada en que, de
conformidad con el artículo 19 de la Ley 57 de 1985, "Por la cual se
ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales", dispone que
'Las investigaciones de carácter administrativo o disciplinario no estarán
sometidas a reserva. En las copias que sobre estas actuaciones expidan los
funcionarios, a solicitud de los particulares; se incluirán siempre las de los
documentos en que se consignen las explicaciones de las personas
inculpadas..." y su artículo 20 reza "El carácter reservado de un
documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el ejercicio
de sus funciones", es decir, que en el curso de un proceso penal, fiscal,
disciplinario o político la autoridad competente levanta el velo de la reserva
y accede a la información secreta para los propósitos de la investigación.
Respecto al cargo específico
contra el artículo 3° de la norma demandada afirma que por la naturaleza de los
gastos reservados y por tratarse de recursos especiales y de destinación
relacionada con la seguridad nacional, es claro que constantemente se presentan
hechos sobrevinientes, en donde se deben conjurar situaciones excepcionales que
demandan actuaciones inmediatas y en general, cuando surgen situaciones
similares, es imposible acudir a los procedimientos contractuales ya establecidos,
porque se requiere actuar de inmediato, se necesita un bien o servicio que no
permite espera alguna, para efectos de darle el trámite normal de la
contratación. A su juicio, constituye una justificada excepción a los trámites
y procedimientos previamente reglados de contratación, más si se tiene en
cuenta que solamente se daría en situaciones evidentes, que por su propia
naturaleza demandan actuaciones inmediatas que hacen imposible acudir al
trámite de escogencia del contratista, pero que es obvio, deben estar en
consonancia con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional sobre las
cuantías y sobre los niveles de autorización.
En cuanto al cargo referido a la
autorización que se la da al Gobierno Nacional para que a través de decreto
adopte el procedimiento especial para la contratación en el que se fijan
cuantías y niveles de autorización, señala que la Constitución Política,
Artículo 150 indica: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de
ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 10. Revestir hasta por seis meses
al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para
expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia
pública lo aconseje... ; Por lo que es claro que no existe ninguna violación de
orden constitucional, ni menos quebrantaría el principio de la separación de
funciones.”.
3. Intervención del Ministerio Público
El Procurador General de la Nación solicita a la Corte
Constitucional, declarar i) la INEXEQUIBILIDAD del artículo 3º, inciso
2º de la Ley 1097 de 2006; y ii) la EXEQUIBILIDAD del resto de la Ley
1097 de 2006, únicamente por los cargos examinados.
Al comenzar su concepto, el Ministerio Público se
pregunta “si dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho
adoptado por el Constituyente de 1991 puede existir la institución de los
gastos reservados que contempla la Ley 1097 de 2006 y, en el evento en que así
sea, (se pregunta si) la forma en que la misma fue regulada por el Congreso de
la República en dicho estatuto se ajusta o no a los postulados superiores que
rigen el ordenamiento jurídico nacional.”
Para dar respuesta a tal cuestionamiento aborda el
análisis de las temáticas que resultan relevantes para resolver adecuadamente
la presente demanda, a saber: el principio de la publicidad de la información
oficial, los gastos reservados en el Estado Social y Democrático de Derecho, la
reserva de ley estatutaria en asuntos referidos a derechos fundamentales, los
límites y condiciones de las facultades extraordinarias y, finalmente, los
alcances de la función defensorial en Colombia.
La publicidad de la información oficial.
El fortalecimiento de una democracia constitucional
guarda estrecha relación con la garantía del derecho de todas las personas a
acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la ley. Así,
la publicidad de la información permite que las personas puedan controlar la
gestión pública, en sus diversos órdenes: presupuestal, grado de avance en los
objetivos planteados, planes del Estado para mejorar las condiciones de vida de
la sociedad, entre otros. Al respecto, la Constitución de 1991 consagra la
democracia participativa como uno de los principios fundamentales del Estado
colombiano. De allí que, en consecuencia, en su artículo 74 establezca, como
regla general, que las personas tienen derecho a acceder a los documentos
públicos, y que únicamente por voluntad del legislador y de manera excepcional,
algunos de aquellos estarán sometidos a reserva.
“En tal sentido, uno de los propósitos de los
delegatarios a la Asamblea Nacional Constituyente fue aquel de desterrar la
llamada “cultura del secreto”, o de “las razones de Estado”, características de
sociedades con tendencia antidemocrática en las cuales no existe publicidad de
los actos de las autoridades, ya que toda información en poder del Estado es
reservada, salvo algunas excepciones.”
Esta clara interdependencia entre el modelo de
democracia participativa y el derecho fundamental de acceso a los documentos
públicos ha sido acogida por la jurisprudencia constitucional. Así, en
sentencia C-038 de 1996[1], esta Corporación
consideró:
“En realidad, no sería posible en ningún sistema
excluir una instancia o momento de control social y político. Inclusive, se
reitera, el modelo de la publicidad restringida, lo contempla, pues dictado el
fallo se levanta la reserva que hasta entonces amparaba la investigación. Si el
desempeño del poder, en los distintos ámbitos del Estado, fuera clandestino y
secreto, no sería posible que el ciudadano pudiera “participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político” (C.P. art. 40). La
publicidad de las funciones públicas (C.P. art. 209), es la condición esencial
del funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de derecho; sin ella,
sus instituciones mutan de naturaleza y dejan de existir como tales.”
Posteriormente, en sentencia C-891 de 2002[2],
la Corte enfatizó la relación existente entre tales postulados superiores, en
los siguientes términos:
“Pues bien, en procura de la
materialización del derecho a participar en las decisiones que afectan o puedan
llegar a afectar los legítimos intereses y derechos de los habitantes del país,
le corresponde a las entidades estatales suministrarle a las personas
oportunamente toda la información que no goce de reserva constitucional o
legal”.
De igual manera, los tratados internacionales sobre
derechos humanos, los cuales en virtud del artículo 93 constitucional sirven
como criterios de interpretación de los derechos y deberes consagrados en la
Carta Política, parten del principio básico según el cual en una sociedad
democrática la publicidad de las informaciones que posee el Estado es la regla
general, en tanto que la reserva de las mismas es la excepción. Este derecho se
encuentra consagrado en el artículo13 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, norma sobre la que conceptuó la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en su dictamen consultivo OC-05 de 1985. Recuerda adicionalmente que
la Relatoría de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para la libertad
de expresión, en su informe de 2001, consideró que: “La falta de participación de
la sociedad en el conocimiento de información que los afectaría directamente
impide el desarrollo amplio de sociedades democráticas exacerbando posibles
conductas corruptas dentro de la gestión gubernamental y promoviendo políticas
de intolerancia y discriminación. La inclusión de todos los sectores de la
sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarrollo es fundamental
para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño
de políticas y en la toma de decisiones”[3].
Igualmente, en el ámbito del sistema interamericano de
protección de los derechos humanos, existen algunos documentos que consagran
obligaciones en materia de acceso a documentos públicos, calificadas en
términos de la doctrina anglosajona como soft law[4],
es decir, disposiciones flexibles, adoptadas en el seno de organizaciones
internacionales, a veces por amplias mayorías, que constituyen directivas de
comportamiento dirigidas a los Estados y que además sirven como criterio
auxiliar de interpretación de los tratados internacionales sobre derechos
humanos. Uno de tales documentos es la “Declaración de Principios sobre
Libertad de Expresión”, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos durante su 108° período ordinario de sesiones en octubre de 2000, y que
constituye un texto fundamental para la interpretación del artículo 13 del
Pacto de San José de Costa Rica. En tal documento se dispone, entre otras
cosas, que “garantizando el derecho de acceso a la información  en poder del
Estado se conseguirá una mayor transparencia de los actos del gobierno
afianzando las instituciones democráticas” por lo cual se adopta el principio
según el cual “4. El acceso a información en poder del Estado es un derecho
fundamental de los individuos. Los Estados están obligados a garantizar el
ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite limitaciones
excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso
que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en
sociedades democráticas.”.
Asimismo, en el ámbito del sistema universal de
protección de los derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos de 1966 en su art. 19 consagra el derecho fundamental de acceso a
los documentos públicos, en tanto que componente de las libertades públicas de
pensamiento y de expresión.
Pese a lo anterior, el procurador señala que el
desarrollo actual del derecho internacional de los derechos humanos y del
derecho internacional humanitario admiten que los derechos consagrados en los
tratados mencionados no son absolutos sino que están sujetos a restricciones
legítimas.
Lo anterior por cuanto el ejercicio aislado de cada
uno de ellos tiene unos límites precisos, a pesar de los cuales suelen
presentar conflictos y tensiones entre sí. Para resolver este aspecto, la
jurisprudencia constitucional ha acuñado el principio de razonabilidad como un
criterio que orienta la labor del intérprete, de manera que cuando el ejercicio
de un derecho humano implica la lesión de otro, la solución de la tensión entre
ambos se alcanza sólo cuando sea posible justificar razonablemente la
preferencia de uno de los bienes jurídicos en disputa, una vez que se han
ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso, en particular.
Por su parte, la jurisprudencia interamericana sobre
la materia ha señalado que toda restricción de derechos fundamentales debe
cumplir especialmente con lo señalado por el artículo 30 de la Convención
respecto a que: “Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención,
al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no
pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de
interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas".
En este sentido, la jurisprudencia del sistema europeo
de derechos humanos ha establecido que las restricciones a éstos para ser
legítimas deben: i) estar prescritas en una ley, y ii) ser necesarias en una
sociedad democrática en interés de la seguridad y el orden público; y señaló
que para determinar el alcance del margen de apreciación de los Estados debe
considerarse la importancia del derecho garantizado, la naturaleza de la
restricción de las actividades y el objetivo de la restricción.
De esta manera, sin dejar de lado que la publicidad de
la información oficial es el principio general que rige en los Estados
Democráticos contemporáneos, es menester admitir restricciones y excepciones al
mismo para efectos de garantizar bienes jurídicos Superiores, como por ejemplo
la seguridad nacional, el orden público o la intimidad personal, pero
únicamente en la medida en que las primeras sean establecidas a través de una
ley nacional y superen el juicio de proporcionalidad frente a los segundos.
Pasa entonces el Procurador a realizar el
correspondiente juicio de proporcionalidad estudiando, en primer término, la
finalidad de la Ley demandada y, en segundo lugar, si la misma es útil,
necesaria y estrictamente proporcionada para alcanzar la finalidad perseguida.
En cuanto a la finalidad indica que la Ley demandada
consagra una reserva de 20 años sobre la información relacionada con los gastos
destinados a financiar las actividades de inteligencia del Estado, con el fin
de “alcanzar un mayor grado de eficacia en su tarea de salvaguardar la
seguridad ciudadana y las instituciones propias del Estado Social y Democrático
de Derecho frente a las organizaciones y personas al margen de la ley,
nacionales o extranjeras, que atacan su existencia y minan su legitimidad”. Indica
entonces que se trata de un objetivo constitucionalmente válido en la medida en
que busca proteger las bases mismas del sistema republicano de gobierno, sin
las cuales ninguno de los valores, principios y normas que contempla la Carta
de 1991 estaría debidamente garantizado.
Asimismo, encuentra que dicha reserva constituye una
medida necesaria, razonable y proporcionada “por cuanto resulta idónea para
alcanzar el fin deseado, esto es, el fortalecimiento de la función estatal de
inteligencia, en armonía con la naturaleza secreta de la misma, al tiempo que
garantiza el control político, fiscal, penal y disciplinario sobre el uso que
le den las autoridades competentes, haciendo menos lesivo su alcance sobre los
derechos fundamentales de acceso a documentos oficiales y de petición, y
procurando, entonces, un adecuado margen de transparencia en su
aplicación.”
En consecuencia, considera que la Ley demandada no
lesiona el principio de la publicidad que rige las actuaciones de la
Administración Pública, ni los derechos fundamentales de acceso a información
oficial y de petición, dado que las restricciones que contempla son
“constitucionales y legítimas”. Adicionalmente, recuerda que según el artículo
5° de la Ley demandada, la reserva legal establecida por 20 años sobre la
información relacionada con gastos reservados, no aplica para efectos del
control fiscal, político, penal y disciplinario que, sobre su ejecución,
ejerzan las autoridades competentes.
Los gastos reservados en el Estado Social y Democrático
de Derecho.
En criterio del Procurador, “los requerimientos de las
agencias de inteligencia y las normas de una sociedad abierta representan el
más notable de los dilemas aparentes de un gobierno democrático. Las agencias
de inteligencia, por su naturaleza, funcionan en secreto sin estar sujetas a
las reglas normales del Estado. Una sociedad abierta, por otra parte, aborrece
el secreto e insiste en que todas las agencias gubernamentales sean plenamente
responsables ante la ley.”. Indica que si bien la Carta establece la publicidad
lo cierto es que admite la reserva en algunos eventos. Entre tales eventos, se
destacan los que tienen que ver con la garantía de la seguridad ciudadana,
principalmente frente a la lucha contra las organizaciones delictivas (redes de
narcotráfico, grupos alzados en armas contra el Estado, u otro tipo de
asociaciones humanas al margen de la ley que atentan contra el orden
democrático y las instituciones en que se funda) cuyo modus operandi
exige de ardides y tareas de inteligencia que suelen cuestionar, en diferente
grado, la intimidad de las personas investigadas, claro está, bajo un estricto
respeto de las normas que integran el debido proceso de ley, claramente
protegidas por un Poder Judicial imparcial e independiente que evite los abusos
y arbitrariedades de las autoridades.
Tales actividades de inteligencia –que involucran el
uso del secreto de fuentes y métodos; la realización de actos de carácter
subrepticio, el empleo de medios técnicos con aptitud de penetrar virtualmente
todos los aspectos de la privacidad de las personas, e inclusive la utilización
de fondos que, aunque no exentos de control, están sujetos a un régimen
especial, que limita la demostración de su forma de empleo-, no son de carácter
ordinario en un Estado democrático. Se trata, en cambio, de actividades que si
bien pueden ser permanentes, son de tipo excepcional, reservadas, hacia afuera,
a las cuestiones más importantes de la política exterior, económica y de
defensa; y hacia adentro, a las amenazas internas susceptibles de destruir o de
perjudicar gravemente al Estado o al sistema democrático.
De esta manera, la necesidad de preservar la identidad
de la fuente o de mantener reserva para lograr efectividad en la acción de
inteligencia, lleva a que las actividades mencionadas puedan tener en algunas
ocasiones carácter reservado, justificando la necesidad de que el uso de los
recursos empeñados en las mismas sea igualmente confidencial, dando lugar a los
denominados gastos o fondos reservados, tal cual se los denomina en las
diferentes legislaciones en que se consagran.
Estas y no otras son las únicas razones que justifican
la existencia de estos gastos cuyas características no se rigen a través de los
controles habituales de la administración, controles éstos necesarios para la
prevención de delitos como la malversación de fondos o acciones ilegítimas o
ilegales desde el Estado.
Por ende, la aceptación de la existencia de esta
particular institución jurídica dentro de un Estado Constitucional de Derecho
presupone siempre la observancia de dos principios fundamentales para su debida
aplicación:
i) Asegurar el destino de estos gastos, es
decir que los recursos dispuestos para financiar actividades de inteligencia,
contrainteligencia, investigación criminal y protección de testigos e
informantes sean efectivamente empleados para satisfacer estos fines, con
estricto sometimiento a las disposiciones constitucionales, legales y
reglamentarias aplicables, a los principios generales del Derecho y a los derechos
humanos; es decir, con sometimiento pleno al Derecho vigente.
ii) Que el área de inteligencia del Estado optimice
la utilización de los recursos disponibles en procura de obtener el máximo
beneficio con los menores costos en desarrollo de sus actividades
específicas, por cuanto el equilibrio del presupuesto público es una exigencia
para preservar la estabilidad de precios, siendo imperativo entonces que el
sistema de inteligencia coadyuve en este apartado mediante la eficiencia en sus
erogaciones; es decir, que la actividad de inteligencia sea realizada buscando
el logro de una adecuada relación entre los medios puestos a disposición de los
órganos que la desempeñan -los fondos públicos- y el producto obtenido -la
inteligencia, en sí misma-.
En este orden de ideas, la existencia de los gastos
reservados en el Estado Social y Democrático de Derecho colombiano es válida en
la medida en que su control y fiscalización, por parte de las autoridades
competentes, garantice en todo momento que su aplicación se sujete a los
mencionados principios que configuran el marco dentro del cual resultan
legítimos.
Al respecto, debe tenerse presente que la sola
sospecha de la asignación de estos recursos a otras finalidades distintas de
las contempladas por la ley  perjudica sensiblemente su viabilidad práctica, en
la medida en que si a las críticas que por su propia naturaleza pueden generar
los gastos reservados en la opinión pública, se suman desviaciones en su
ejecución, o incrementos significativos en su monto sin las debidas
explicaciones, o cualquier otra forma de corrupción en su administración, los
ciudadanos podrían reclamar fundada y autorizadamente su desaparición.
Indica el Procurador que el cumplimiento de los
principios mencionados exige importantes y eficientes controles a la gestión
fiscal.
De esta manera, la institución de los gastos
reservados que consagra la Ley 1097 de 2006, resulta compatible con los
postulados en que se fundamenta el Estado Social y Democrático de Derecho, no
obstante el riesgo objetivo que la actividad de inteligencia supone para
aquellos, cuando desborda el marco jurídico-político que le sirve de
justificación.
La reserva de ley estatutaria para regular derechos
fundamentales
En criterio del Procurador la reserva impuesta por la
Ley 1097 de 2006 sobre los gastos destinados a financiar el ejercicio de la
función de inteligencia del Estado, no tenía que consagrarse en una ley
estatutaria.  Al respecto recuerda que esta clase de leyes, al tenor del
artículo 152 de la Constitución, regula de manera exclusiva los derechos y
deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su
protección; la administración de justicia; la organización y régimen de los
partidos y movimientos políticos, el estatuto de la oposición; las funciones
electorales; las instituciones y los mecanismos de participación ciudadana; y,
los estados de excepción. Para el caso específico de la regulación de derechos
fundamentales, la jurisprudencia constitucional ha precisado que no todo
aspecto que se relacione de una u otra forma con un derecho fundamental
necesariamente debe incorporarse en la ley estatutaria que ha de desarrollarlo
o complementarlo.[5] La jurisprudencia de la
Corte ha servido de base para el desarrollo de una sólida doctrina relacionada
con la reserva material establecida en el artículo 152 de la Constitución,
mediante la cual se han desarrollado los criterios para determinar si un asunto
está o no sometido a la reserva de ley estatutaria. Al respecto, la Corte ha
considerado dentro de estos criterios, el que la regulación que se realice de
un derecho fundamental sea “íntegra, estructural o completa"[6]
En tal sentido, si bien la Ley demandada al otorgarle
carácter reservado a los gastos que se realizan para financiar actividades de
inteligencia, contrainteligencia, investigación criminal y protección de
testigos e informantes, restringe el derecho al acceso de documentos públicos
que, como dice el actor, es una expresión del derecho de petición, la misma no
constituye una regulación integral, estructural y completa de estos derechos
fundamentales, pues sólo aborda un aspecto especializado de los mismos en el
ámbito de la función de inteligencia del Estado, sin constituir en absoluto una
regulación general que afecte su núcleo esencial.
Al respecto, se reitera que no toda normatividad que
se refiera a un derecho fundamental, debe ser tramitada por medio de una ley
estatutaria; puesto que aceptar lo contrario, haría nugatoria la labor del
legislador ordinario y por ende, permitiría la inobservancia al principio de la
cláusula general de competencia que orienta la actividad legislativa del
Congreso de la República.
Facultades extraordinarias del Presidente para fijar
el procedimiento especial que rige las erogaciones con cargo a los gastos reservados
no cumplen con el requisito de necesidad y conveniencia pública del artículo
150, numeral 10°, de la Constitución Política.
Comienza el Procurador por recordar que la figura de
las Facultades Extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley, radicadas
en cabeza del Presidente de la República, fue consagrada y regulada de modo
ordinario por la nueva Carta Fundamental en el artículo 150, numeral 10°, pero
sometida a estrictas regulaciones más rígidas y rigurosas que las que se
predicaban de la misma en la Constitución anterior. En particular encuentra
restricciones materiales y formales relativas a las condiciones para el uso de
dichas facultades.
En este sentido, como lo ha señalado la jurisprudencia
constitucional, el Constituyente de 1991 encontró una forma de evitar la
transitoria pero continua habilitación legislativa en el Ejecutivo de toda
suerte de asuntos, regulando el régimen de facultades extraordinarias de forma
restrictiva, mediante el fortaleciendo del Congreso y la entronización de los
requisitos, formales y materiales, para que el legislativo se pueda desprender
de su atribución de hacer las leyes.
En esta misma línea, ha establecido la Corte
Constitucional que con la expansión del principio de reserva de ley, se busca
que determinados asuntos sean exclusivamente de competencia del órgano
legislativo, con lo cual se asegura “que ciertas decisiones de gran
trascendencia para todos, como pueden ser las que desarrollan los derechos
constitucionales de las personas, no sean atribuidas al Ejecutivo”[7].
En este orden de ideas, la concesión de facultades
extraordinarias al gobierno está sujeta por parte del legislador ordinario a
los siguientes presupuestos, según lo preceptuado en el numeral 10 del artículo
150 de la Carta y la jurisprudencia constitucional que lo interpreta: i) que
la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje, ii) que sean
solicitadas expresamente por el Gobierno, iii) que el término no exceda de seis
(6) meses, iv) que no se deleguen asuntos sometidos a reserva de ley ordinaria
y, v) que las facultades sean precisas en cuanto a la materia de que tratan.
Por último, cabe destacar que el propio Constituyente
señaló que el Congreso conserva, en todo tiempo y por iniciativa propia, la
competencia para reformar, modificar o derogar los decretos dictados por el
Gobierno con base en la figura jurídica en cuestión, en defensa del principio
democrático, pues el órgano legislativo no puede desprenderse de su competencia
para tratar los temas que han sido objeto de delegación.
Pues bien, en el presente caso el actor señala que la
materia cuya regulación fue delegada al Gobierno Nacional, esto es, la fijación
del procedimiento especial al que estarán sujetas las erogaciones que se
ejecuten con cargo a los gastos reservados, tiene reserva de ley y, por ende,
debe ser asumida directamente por el Congreso de la República, señalamiento
que, a juicio de este Despacho, no tiene asidero constitucional por cuanto los
asuntos que no pueden ser delegados al Ejecutivo, por parte de dicha
Corporación, son taxativos y no admiten interpretación extensiva.
Al respecto, es oportuno precisar que lo que se delega
en el artículo 3º, inciso 2º de la Ley demandada es la expedición de un
Estatuto orgánico que sistematice y organice lo relacionado con el
procedimiento de contratación estatal en materia de gastos reservados, el cual
bien podría ser expedido tanto por el legislador ordinario, como por el
extraordinario, siempre que se encuentren satisfechos los demás requisitos ya
enunciados para tal efecto.
En este punto, el Ministerio Público considera de
vital importancia señalar que aun cuando el cargo formulado por el actor sobre
este apartado es infundado por no existir la reserva legal que invoca como
sustento del mismo, en el curso de su análisis se evidencia que estando
satisfecho tal presupuesto para el otorgamiento válido de facultades
extraordinarias, no lo está otro de igual relevancia: es el caso del
requisito referido a que la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo
aconseje.
Así, en cuanto a lo primero, el Procurador encuentra
que no se evidencian razones válidas que justifiquen la necesidad o urgencia de
otorgar facultades extraordinarias al Gobierno nacional por la ley acusada; al
contrario, resulta acertado afirmar que, dadas las particulares
características y especial relevancia de la materia objeto de delegación, se
requiere que la misma sea regulada en el seno del máximo escenario de
deliberación política del Estado, esto es, el Congreso de la República, puesto
que sólo así es posible garantizar la efectividad del control político que
sobre los gastos reservados le corresponde, en representación de la ciudadanía.
Por su parte, en cuanto a lo segundo, resulta
claramente inconveniente -en el sentido dado a esta expresión por la
jurisprudencia constitucional que interpreta el artículo 150, numeral 10º
Superior- que se delegue en el Gobierno nacional la fijación del procedimiento
que debe regir las erogaciones que él mismo realice con cargo a los gastos
reservados, lo cual podría inclusive hacer nugatorios los controles político
fiscal, penal o disciplinario posteriores sobre su actividad en tal aspecto, en
la medida en que las normas con base en las cuales tendrían lugar aquellos
podrían no obedecer precisamente el interés general de la sociedad, sino los
intereses particulares del gobernante de turno.
Lo anterior, sin embargo, puede prevenirse si, por el
contrario, se permite que sea el pueblo, a través de sus representantes, quien
tome las decisiones que van a configurar el marco jurídico al cual deben
sujetarse las autoridades en la gestión de los gastos reservados, lo que sin
duda va a favorecer su legitimidad frente a la opinión pública, minada en
cierto grado por las restricciones al ejercicio del derecho de acceder a
información oficial relacionada con aquellos, derivadas de su propia
naturaleza.
Con base en lo expuesto, se concluye entonces que es
el principio democrático, y no el principio eficientista, el que debe primar al
momento de regular esta excepcional figura jurídica, de acuerdo con las
exigencias de la necesidad y la conveniencia pública, justamente por el
carácter extraordinario que la reviste y también por los peligros, tensiones y
expectativas que de su aplicación se derivan.
En consecuencia, este Despacho solicitará la
inexequibilidad del artículo 3º, inciso 2º, de la Ley 1097 de 2006, por no
satisfacer todos los presupuestos requeridos para que opere válidamente la
delegación legislativa que consagra. Además porque el asunto para el cual
otorga facultades extraordinarias al Gobierno Nacional es uno de los ejes
principales del control de su actividad en la ejecución de erogaciones con
cargo a gastos reservados, circunstancia particular que le impone al Congreso
de la República el deber de asumir su competencia, como Legislador ordinario,
en defensa de la transparencia y legitimidad de la regulación a la que tendrá
que sujetarse el Ejecutivo al gestionar tales recursos.
La función frente a los gastos reservados.
En criterio del Procurador si bien, como lo manifiesta
el actor, el Constituyente de 1991 le otorgó a la Defensoría del Pueblo la
facultad de requerir de las autoridades las informaciones necesarias para el
cumplimiento de sus funciones, sin que le sea oponible reserva alguna, esta
norma es sólo la regla general que, por lo mismo, admite excepciones,
precisamente las contempladas en la Constitución y la ley.
En el presente caso, es el propio legislador ordinario
quien establece que tendrán acceso a información sobre gastos reservados el
grupo auditor dependiente del Despacho del Contralor General de la República de
que trata el artículo 4º de la ley acusada y las autoridades competentes con fines
de control político, penal, disciplinario o fiscal, dentro de las cuales no
está incluida la Defensoría del Pueblo que carece de competencia para tales
efectos. Tal decisión, corresponde a un ejercicio legítimo de sus funciones por
parte del Congreso de la República y, en ese orden de ideas, es una expresión
válida de la voluntad popular que aquel representa.
En este orden de ideas, no hay reproche de
constitucionalidad alguno que pueda sostenerse fundadamente contra tal
determinación legal que, valga decirlo, no es el resultado del simple capricho
o libre arbitrio del órgano legislativo, sino que obedece a razones de
conveniencia en la medida en que la Defensoría del Pueblo es una de las
entidades autorizadas por el artículo 2º de la Ley 1097 de 2006 para ejecutar
gastos reservados en ejercicio de la actividad de protección de los testigos y
peritos que pretenda presentar la defensa en los procesos penales, la cual está
a su cargo en virtud del artículo 114, numeral 6º, inciso 2º de la ley 96 de
2004.
Por tanto, no hay lugar a que prospere este último
cargo interpuesto por el accionante, en su demanda.
En síntesis de las anteriores consideraciones, el
Procurador reitera lo siguiente:
i) La Ley demandada no lesiona el principio de la
publicidad que rige las actuaciones de la Administración Pública, ni los
derechos fundamentales de acceso a información oficial y de petición, siendo
constitucionales y legítimas las restricciones que contempla frente al
ejercicio de éstos (artículo 74 C.P.). Además, tal como reza el artículo 5° de
la Ley demandada, la reserva legal establecida por 20 años sobre la información
relacionada con gastos reservados, no aplica para efectos del control fiscal,
político, penal y disciplinario que, sobre su ejecución, ejerzan las
autoridades competentes.
ii) La institución de los gastos reservados que
consagra la Ley 1097 de 2006, resulta compatible con los postulados en que se
fundamenta el Estado Social y Democrático de Derecho, no obstante el riesgo
objetivo que la misma, y la actividad de inteligencia a la cual se destina,
suponen para la vigencia efectiva de aquellos, cuando transgreden el marco
jurídico-político que les sirve de justificación. Sin embargo, tal aspecto
corresponde a un tema de aplicación de la ley que desborda los fines propios de
su examen de constitucionalidad.
iii) El contenido de la Ley demandada, a pesar de su
indiscutible relación con los derechos fundamentales de acceso a información
oficial y de petición, admite su regulación bajo la modalidad de una ley
ordinaria por no constituir, en absoluto, un intento de regulación íntegra,
estructural o completa de aquellos, ni tampoco una alteración de su núcleo
esencial.
iv) Dadas las particulares características y especial
relevancia de la materia objeto de delegación legislativa (artículo 3°, inciso
2° Ley 1097 de 2006), se requiere que la misma sea regulada en el seno del
máximo escenario de deliberación política del Estado, esto es, el Congreso de
la República, puesto que sólo así es posible garantizar la efectividad del
control político que sobre los gastos reservados le compete, en representación
de la ciudadanía. Por tanto, se solicitará la declaración de inexequibilidad de
dicha norma.
v) No hay reproche de constitucionalidad alguno que
pueda sostenerse contra la decisión válida del Congreso de la República de
excluir a la Defensoría del Pueblo del grupo de autoridades que tienen acceso a
información relacionada con gastos reservados (artículo 5° Ley 1097 de 2006) la
cual no es el resultado del simple capricho o libre arbitrio de dicho órgano,
sino que obedece a razones de conveniencia pública en la medida en que la
Defensoría del Pueblo es una de las entidades autorizadas por el artículo 2º de
la Ley demandada para ejecutar gastos reservados en ejercicio de la actividad
de protección de los testigos y peritos que pretenda presentar la defensa en
los procesos penales, que está a su cargo en virtud del artículo 114, numeral
6º, inciso 2º de la ley 906 de 2004.
En mérito de lo expuesto, el Procurador General de la
Nación solicita a la Corte Constitucional, declarar i) la INEXEQUIBILIDAD del
artículo 3º, inciso 2º de la Ley 1097 de 2006; y ii) la EXEQUIBILIDAD del
resto de la Ley 1097 de 2006, únicamente por los cargos examinados.
V. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
Competencia
1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral
4° de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente
para conocer y decidir, definitivamente, sobre la demanda de
inconstitucionalidad de la referencia, pues  la norma acusada es una Ley de la
República.
Consideraciones y Fundamentos
2. El demandante considera que la Ley 1097 de 2006
vulnera la Constitución. A su juicio la citada norma al establecer la reserva
de la información sobre gastos destinados a la financiación de actividades de
inteligencia, contrainteligencia, investigación criminal, protección de
testigos e informantes compromete el núcleo esencial de los derechos
fundamentales de acceso a información pública y el derecho de petición y, en
consecuencia, debió ser tramitada como ley estatutaria. En segundo lugar indica
que la citada Ley vulnera la Constitución y tratados internacionales que
integran el bloque de constitucionalidad en la medida en que establece una
limitación ilegítima del derecho de acceso a la información  pública. En tercer
lugar, encuentra que la ley vulnera la Constitución al otorgar al Gobierno
Nacional la facultad de regular el trámite de ejecución de los gastos
reservados, pues, en su criterio, esta materia tiene reserva de ley. Encuentra
que la Ley viola la Constitución en la medida en que indica que la reserva
sobre los gastos de seguridad puede ser opuesta a la Defensoría del Pueblo,
mientras la Constitución indica que a esta institución no le puede ser opuesta
reserva alguna. Finalmente, respecto del artículo 6°, considera que
flexibilizar la legalización de los gastos reservados ejecutados en operaciones
de infiltración y “penetración” de grupos al margen de la ley vulnera los
principios constitucionales que deben orientar la gestión pública, entre ellos,
el principio de moralidad.
El Ministerio de Defensa intervino para defender la
Constitucionalidad de la Ley demandada. A su juicio esta Ley no regula el
núcleo esencial de derechos fundamentales ni reglamenta integralmente alguno de
tales derechos. En consecuencia no tenía que ser tramitada como ley
estatutaria. Adicionalmente encuentra que los cargos de la demanda son vagos e
imprecisos pues se limitan a señalar que la reserva al principio de publicidad
es inconstitucional sin señalar las razones de esta inconstitucionalidad, pese
a que la propia Constitución y los tratados internacionales admiten
expresamente este tipo de reservas. En consecuencia encuentra que existe
ineptitud sustantiva de la demanda. Finalmente, señala que la doctrina de la
Corte Constitucional y las normas internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad admiten establecer una reserva sobre la información
relacionada con la seguridad nacional.
La Contraloría General de la República encuentra que
las normas demandadas deben ser declaradas constitucionales. Considera que la
ley no reúne los requisitos para exigir el trámite de ley estatutaria dado que
no reglamenta integralmente ninguno de los derechos que el actor afirma
vulnerados. En segundo lugar encuentra que la restricción del derecho de acceso
a la información es razonable y proporcionada dado que la misma se produce para
proteger la seguridad nacional y el orden público. Encuentra que la
autorización dada al gobierno para expedir el reglamento de ejecución de los
gastos reservados no es inconstitucional porque el artículo 150-10 autoriza al
congreso para delegar funciones en esta materia.
El Ministerio Público encuentra que la Ley demandada
debe ser declarada exequible exclusivamente “por los cargos expuestos en la
demanda”, con excepción del artículo 3º, inciso 2º de la Ley 1097 de 2006 que
debe ser declarado inexequible. En criterio del Procurador no se cumple con uno
de los requisitos constitucionales que debe existir para que pueda ser
admisible la concesión de facultades extraordinarias. Se trata de que “la necesidad
lo exija o la conveniencia pública lo aconseje.”. En cuanto a lo primero, el
Procurador encuentra que no se evidencian razones válidas que justifiquen la
necesidad o urgencia de otorgar facultades extraordinarias al Gobierno nacional
por la ley acusada; al contrario, resulta acertado afirmar que, dadas las
particulares características y especial relevancia de la materia objeto de
delegación, se requiere que la misma sea regulada en el seno del máximo
escenario de deliberación política del Estado, esto es, el Congreso de la
República, puesto que sólo así es posible garantizar la efectividad del control
político que sobre los gastos reservados le corresponde, en representación de
la ciudadanía. Pasa la Corte a resolver los cargos de la demanda.
Problema jurídico
3. En el presente proceso la Corte se limitará al
estudio de los cargos respecto de los cuales el demandante formuló razones
claras y específicas. En primer lugar la Corte deberá establecer si una ley que
regula aspectos relativos a la reserva de información sobre gastos en materia
de seguridad y defensa debe ser tramitada como ley estatutaria. En segundo
término debe identificar si viola la Constitución la norma que limita el
derecho de acceso a la información  pública cuando se trate de información
relativa a gastos de seguridad y defensa. En tercer lugar, debe la Corte
definir si el artículo 3° de la Ley demandada, a través del cual se otorga al
gobierno facultades para regular la forma de ejecutar las erogaciones con cargo
a gastos reservados “que de conformidad con el concepto del ordenador del gasto
no puedan ser ejecutadas por los canales ordinarios”, vulnera la Constitución.
Adicionalmente, debe establecer si resulta inconstitucional extender la reserva
legal de la información mencionada a la Defensoría del Pueblo. Finalmente, debe
indicar si le está permitido al legislador “flexibilizar” la legalización de
algunos gastos públicos cuando se trate de gastos directamente relacionados con
operaciones de infiltración en grupos ilegales.
Pasa la Corte a resolver en su orden los cargos
mencionados:
Presunta vulneración del literal a) del artículo 152
de la Carta: reserva de ley estatutaria
4. El literal a) del artículo 152 de la Carta de la
Constitución establece la obligación de tramitar como ley estatutaria, entre
otras materias, la referida a los “derechos y deberes fundamentales de las
personas y los procedimientos y recursos para su protección.”.
La pregunta que ha debido responder la jurisprudencia
constitucional es si cualquier ley que regule de alguna manera un derecho
fundamental debe por ese hecho ser tramitada como ley estatutaria.
Al respecto, luego de un análisis sistemático sobre
los principios que ordenan la organización y funcionamiento del Estado
democrático, la Corte ha considerado que la interpretación extensiva de la
regla constitucional mencionada vaciaría de contenido la cláusula de
competencia del legislador ordinario. En efecto, la gran mayoría de los asuntos
que decide el Congreso regulan de manera directa o indirecta el ejercicio de un
derecho fundamental y, en consecuencia, todos estos asuntos deberían ser objeto
de ley estatutaria. Con ello se afectaría de manera desproporcionada la
competencia del legislador ordinario, es decir, el derecho de las mayorías
políticas simples a establecer las normas legales que se adecúen de mejor
manera a su proyecto político. En consecuencia, la Corporación ha considerado
que la regla aplicable es el respeto por la cláusula general de competencia del
legislador ordinario mientras la excepción es la reserva de ley estatutaria de
que trata el artículo 152 de la Carta.
Siguiendo la tesis anterior, la Corte ha sostenido
reiteradamente que sólo debe ser tramitada como ley estatutaria aquella norma
que regule de manera integral un derecho fundamental o que afecte su núcleo
esencial.  Al respecto desde sus inicios y de manera reiterada e invariable la
Corte ha indicado lo siguiente:
“Las leyes estatutarias sobre derechos
fundamentales tienen por objeto desarrollarlos y complementarlos. Esto no
supone que toda regulación en la cual se toquen aspectos relativos a un derecho
fundamental deba hacerse por vía de ley estatutaria. De sostenerse la tesis
contraria, se vaciaría la competencia del legislador ordinario. La misma Carta
autoriza al Congreso para expedir, por la vía ordinaria, códigos en todos los
ramos de la legislación. El Código Penal regula facetas de varios derechos
fundamentales cuando trata de las medidas de detención preventiva, penas y
medidas de seguridad imponibles, etc. Los códigos de procedimiento sientan las
normas que garantizan el debido proceso. El Código Civil se ocupa de la
personalidad jurídica y de la capacidad de las personas. En resumen, mal puede
sostenerse que toda regulación de estos temas haga forzoso el procedimiento
previsto para las leyes estatutarias.
Las leyes estatutarias están encargadas de
desarrollar los textos constitucionales que reconocen y garantizan los derechos
fundamentales. No fueron creadas dentro del ordenamiento con el fin de regular
en forma exhaustiva y casuística todo evento ligado a los derechos
fundamentales”.[8]
Ahora bien, la Corte ha señalado que una ley debe ser
tramitada como ley estatutaria cuando regula de manera sistemática e integral
el alcance de un determinado derecho. En este sentido ha dicho:
"(…) para definir
si un cierto contenido normativo debe ser vaciado en ley estatutana. es necesario establecer si mediante él se regula total o
parcialmente una de las materias enunciadas en el artículo 152 de la
Constitución. No es suficiente. para hacer exigible esta modalidad de
legislación. que el precepto en cuestión haga referencia a uno de tales asuntos
ni que guarde con esos temas relación indirecta. Se necesita que mediante él se
establezcan las reglas aplicables. creando, así sea en parte, la estructura
normativa básica sobre derechos y deberes fundamentales de las personas, los
recursos para su protección, la administración de justicia.
la organización y régimen de los partidos y movimientos políticos, el
estatuto de la oposición. las funciones electorales, las instituciones y
mecanismos de participación ciudadana y los estados de excepción.(…)”[9]
En desarrollo de la doctrina anterior la Corte ha
indicado claramente que no toda disposición que limite o restrinja un derecho
fundamental debe ser objeto de ley estatutaria. Así por ejemplo, la Corte
encontró que disposiciones penales que limitan claramente derechos
fundamentales – como el derecho a la libertad personal – no tienen que ser
objeto de ley estatutaria, pues no reglamentan integral o sistemáticamente el
alcance de un derecho[10].
Más recientemente en la sentencia C-646 de 2001, la
Corte sistematizó los criterios básicos que definen si una norma debió ser
sometida al trámite de ley estatutaria. De conformidad con la jurisprudencia
mencionada una ley debe ser tramitada como ley estatutaria cuando (i) el asunto
trata de un derecho fundamental y no de un derecho constitucional de otra
naturaleza, (ii) cuando por medio de la norma está regulándose y
complementándose un derecho fundamental, (iii) cuando dicha regulación toca los
elementos conceptuales y estructurales mínimos de los derechos fundamentales, y
(iv) cuando la normatividad tiene una pretensión de regular integralmente el
derecho fundamental[11].
5. La pregunta entonces es sí la Ley 1097 de 2006
regula de manera sistemática e integral el derecho de acceso a la información
pública o el derecho fundamental de petición, o afecta los elementos
estructurales mínimos de tales derechos. Pasa la Corte a resolver esta
cuestión.
6. Lo primero que es necesario advertir es que la Ley
demandada no regula de manera integral y sistemática el derecho de acceso a la
información  pública o el derecho fundamental de petición. Tampoco establece de
manera sistemática, los límites legales de alguno de tales derechos. Lo que
hace es reglamentar uno de los límites que leyes anteriores han impuesto al
derecho de acceso a la información: la reserva a la información en materia de
gastos destinados a la protección del orden público y la seguridad nacional. En
consecuencia, por este primer criterio, la Corte encuentra que no era necesario
que el legislador tramitara la Ley demandada como ley estatutaria.
En segundo lugar, advierte la Corte que la norma
demandada se limita a reglamentar más precisamente la reserva legal
preexistente sobre información relacionada con gastos destinados a la garantía
del orden público y la seguridad nacional. En efecto, como se verá adelante,
algunas normas legales e internacionales autorizan al Estado a establecer una
cierta reserva legal – razonable y proporcionada – a la información cuyo
suministro pueda afectar gravemente la seguridad nacional[12].
En este sentido, constata la Corte que lo que hace la Ley demandada es
reglamentar uno de los aspectos de la reserva de ley que ya existe en materia
de seguridad nacional: el que se refiere a gastos destinados a la financiación
de actividades de inteligencia, contrainteligencia, investigación criminal y
protección de testigos e informantes. En esa medida tampoco puede afirmarse que
se trate de una restricción que, al menos en principio, comprometa el núcleo
esencial de los derechos fundamentales afectados. En consecuencia, no parece
que existan razones suficientes para que la Corte pueda exigir que dicha
reglamentación hubiere sido expresada a través de una ley estatutaria.
7. En el mismo sentido se pronunció la Corte al
considerar que los artículos 24 y 42 del Decreto 1799 de 2000 que le imponen
carácter reservado a los documentos de evaluación y a las sesiones de la junta
clasificadora de oficiales y suboficiales de la fuerza pública, no merecían ser
tramitados a través de ley estatutaria. Al respecto dijo la Corte:
“Si bien tal reserva restringe el derecho al acceso de
documentos públicos, que, como dice el actor, es una expresión del derecho de
petición, no constituye una regulación integral, estructural y completa de este
último derecho fundamental. Los artículos demandados sólo abordan un aspecto de
este derecho en el ámbito castrense, sin que ello constituya una definición
general de la esencia de los mismos. Como se explicó, no toda normatividad que
se refiera a un derecho fundamental, requiere ser tramitada por medio de una
ley estatutaria; aceptar una posición contraria, haría nugatoria la labor del
legislador ordinario y por ende, permitiría la inobservancia al principio de la
cláusula general de competencia que orienta la actividad legislativa del
Congreso de la República.”[13]
Por las razones anteriores la Corte encuentra
improcedente el cargo de la demanda fundado en una eventual vulneración del
artículo 151 de la Carta.
Presunta vulneración del derecho de acceso a la
información  pública, del derecho fundamental de petición y de los derechos
políticos y civiles conexos
8. Según el demandante la Ley 1097 de 2006 vulnera el
derecho de acceso a la información  pública, el derecho de petición y la
totalidad de los derechos fundamentales civiles y políticos asociados a estos
importantes instrumentos. En consecuencia, dicha norma compromete el carácter
participativo y democrático del Estado colombiano. La razón fundamental de su
alegato es el hecho de que la norma excluye de la esfera del conocimiento
público la información relativa a los llamados “gastos reservados” que según la
Ley demandada son aquellos “que se realizan para la financiación de actividades
de inteligencia, contrainteligencia, investigación criminal, protección de
testigos e informantes.”
Pasa la Corte entonces a definir si una ley que
excluye del ámbito público, por un plazo de 20 años, la información relativa a
los gastos que se realizan para la financiación de actividades de inteligencia,
contrainteligencia, investigación criminal, protección de testigos e
informantes, pero permite que la misma sea auditada por un grupo especial de la
Contraloría General de la Nación y conocida para efectos disciplinarios o
penales por las autoridades administrativas y judiciales de control, vulnera la
Constitución Nacional.
Para tales efectos la Corte procederá a realizar las siguientes
consideraciones: (1) alcance constitucional del derecho fundamental de acceso a
información pública y condiciones constitucionales necesarias para establecer
límites a dicho derecho; (2) estudio del caso concreto a la luz de los cargos
de la demanda.
Requisitos constitucionales para encontrar ajustada a
la Carta una restricción del derecho de acceso a la información pública
9. El constitucionalismo contemporáneo del cual hace
parte la Constitución Nacional, rechaza la tesis según la cual la gestión
estatal, para ser eficiente en el logro de sus resultados, debe ampararse en el
secreto. Por el contrario, para la Constitución la garantía más importante del
adecuado funcionamiento del régimen constitucional está en la plena publicidad
y transparencia de la gestión pública. Las decisiones o actuaciones de los
servidores públicos que no se quieren mostrar son usualmente aquellas que no se
pueden justificar. Y el uso secreto e injustificado del poder del Estado
repugna al Estado de derecho y al adecuado funcionamiento de una sociedad
democrática.
En efecto, la transparencia y la publicidad de la
información pública son dos condiciones necesarias para que las agencias del
Estado se vean obligadas a explicar públicamente las decisiones adoptadas y el
uso que le han dado al poder y a los recursos públicos; son la garantía más
importante de la lucha contra la corrupción y del sometimiento de los
servidores públicos a los fines y procedimientos que les impone el derecho; son
la base sobre la cual se puede ejercer un verdadero control ciudadano de la
gestión pública y satisfacer los derechos políticos conexos. En este sentido,
la Corte ha reiterado que el acceso a información y documentación oficial,
constituye una condición de posibilidad para la existencia y ejercicio de las
funciones de crítica y fiscalización de los actos del gobierno que, en el marco
de la Constitución y la ley, cabe legítimamente ejercer a la oposición[14].
Finalmente, la Corte ha encontrado que el derecho de acceso a la información
pública es una herramienta fundamental para la satisfacción del derecho a la
verdad de las víctimas de actuaciones arbitrarias y el derecho a la memoria
histórica de la sociedad.
En suma, la transparencia y publicidad de la gestión
pública son una de las más importantes salvaguardas del ciudadano contra la
arbitrariedad estatal y la condición de posibilidad de un Estado de derecho
genuinamente fundado en el principio democrático.
10. Por las razones anteriores, la Constitución
consagra expresamente el derecho fundamental de acceso a información pública
(C.P. art. 74)[15] y el derecho fundamental
de petición (C.P. art. 23) como herramientas esenciales para hacer efectivos
los principios de transparencia y publicidad de los actos del Estado.  En este
sentido, la Corte ha reiterado que tales derechos son mecanismos esenciales para
la satisfacción de los principios de publicidad y transparencia y en
consecuencia se convierten en una salvaguarda fundamental de las personas
contra la arbitrariedad estatal y en condiciones de posibilidad de los derechos
políticos. Por tales razones, los límites a tales derechos se encuentran
sometidos  a exigentes condiciones constitucionales y el juicio de
constitucionalidad de cualquier norma que los restrinja debe ser en extremo
riguroso.
11. Los requisitos para que pueda restringirse el
derecho de acceso a la información  pública han sido definidos por la
jurisprudencia nacional e internacional y suponen un riguroso análisis de
constitucionalidad de las medidas que establecen tales restricciones. Dichos
requisitos pueden resumirse como sigue:
1) Como regla general, en virtud de lo dispuesto por
el artículo 74 de la Constitución, 13 de la Convención Interamericana sobre
Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
las personas tienen derecho fundamental de acceso a la información del Estado.
En este sentido, dónde quiera que no exista reserva legal expresa debe imperar
el derecho fundamental de acceso a la información. Al respecto la Corte ha
indicado:
“En suma, en una sociedad democrática, la
regla general consiste en permitir el acceso ciudadano a todos los documentos
públicos. De allí que constituya un deber constitucional de las autoridades
públicas entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras, completas,
oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del Estado”[16]
De la regla “pro publicidad” se derivan dos
consecuencias: las normas que limitan el derecho de acceso a la información
deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar
adecuadamente motivada[17].
En todo caso la Corte ha indicado que el derecho de
acceso a los documentos públicos no se extiende a los documentos meramente
preparatorios o en trámite de elaboración ni a la información íntima o privada
de personas naturales que no tenga ninguna relevancia pública[18].
Finalmente, la Corte ha considerado
“constitucionalmente admisible” la regulación legal del procedimiento de acceso
a información. Tales reglas deben ser tenidas en cuenta por el juez
constitucional a la hora de definir si en un determinado caso existe vulneración
del derecho que se estudia.[19]
2) Tal y como lo dispone el artículo 74 de la
Constitución, los límites del derecho de acceso a la información  pública
tienen reserva de ley. En efecto, según la citada disposición, “todas las
personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que
establezca la ley (…).”.
En aplicación de esta regla, la Corte tuteló el
derecho de un ciudadano a quien las autoridades aeronáuticas le negaban el
acceso a una cierta información con el argumento de que la misma era objeto de
reserva según un reglamento aeronáutico contenido en un acto administrativo. En
criterio de la Corte “resulta evidente que la reserva de las investigaciones
administrativas sobre accidentes aéreos que la entidad demandada opone al actor
para negar los documentos por él solicitados, no emana de la ley, sino de un
acto de la Administración dictado en ejercicio de su función reglamentaria,
como lo es el Manual de Reglamentos Aeronáuticos adoptado por Resolución No.
2450 de 1974, del Jefe del Departamento Administrativo de la Aeronáutica
Civil.  Por ello mismo, siendo como es que en el presente caso no se está ante
una reserva en sentido estricto, mal podría aducirse un tal reglamento para
desatender las pretensiones del demandante” (T-1268/01).
3) La ley que limita el derecho fundamental de acceso
a la libertad de información debe ser precisa y clara al definir qué tipo de
información puede ser objeto de reserva y qué autoridades pueden establecer
dicha reserva. En efecto, la Constitución en este sentido rechaza las normas
genéricas o vagas que pueden terminar siendo una especie de habilitación
general a las autoridades para mantener en secreto toda la información que
discrecionalmente consideren adecuado. Para que esto no ocurra y no se invierta
la regla general de la publicidad, la ley debe establecer con claridad y
precisión el tipo de información que puede ser objeto de reserva, las
condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, las
autoridades que pueden aplicarla y los sistemas de control que operan sobre las
actuaciones que por tal razón permanecen reservadas. Al respecto ha dicho la
jurisprudencia:
“En los términos de la Constitución, la regla general
de la publicidad sólo puede tener excepciones en virtud de leyes que, de manera
específica, establezcan los casos concretos en los cuales ciertas autoridades
claramente definidas pueden establecer que determinada información es
reservada. Adicionalmente, la reserva sólo resulta procedente si el legislador
aporta razones suficientes para justificarla. En este sentido la Corte ha
señalado estrictas condiciones para que el legislador pueda establecer
excepciones a la regla general prevista en el artículo 74 Superior.”[20].
En aplicación de esta regla, la Corte declaró la
exequibilidad de una serie de disposiciones que autorizaban la reserva de
ciertos documentos judiciales bajo el entendido de que las disposiciones
demandadas, dada su vaguedad, sólo eran exequibles si se entendía que remitían
a las normas legales que de manera precisa y clara establecían la reserva legal
de información judicial para proteger a víctimas y testigos de procesos penales[21].
4) La reserva puede operar respecto del contenido de
un documento público pero no respecto de su existencia. Al respecto la Corte ha
indicado que “el  secreto de un documento público no puede llevarse al extremo
de mantener bajo secreto su existencia. El objeto de protección constitucional
es exclusivamente el contenido del documento. Su existencia, por el contrario,
ha de ser pública, a fin de garantizar que los ciudadanos tengan una
oportunidad mínima a fin de poder ejercer, de alguna manera, el derecho
fundamental al control del poder público (art. 40 de la C.P.)”[22]
5) La reserva legal sólo puede operar sobre la
información que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales
pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se
inserta. En ese sentido en un caso de violencia contra menores, por ejemplo, solo
es reservado el nombre del menor o los datos que permitan su identificación,
pero no el resto de la información que reposa en el proceso, pues resultaría
desproporcionado reservar una información cuyo secreto no protege ningún bien o
derecho constitucional. A este respecto no sobra recordar que la Corte ha
señalado que cualquier decisión destinada a mantener en reserva determinada
información debe ser motivada y que la interpretación de la norma sobre reserva
debe ser restrictiva[23].
6) La reserva legal no puede cobijar información que
por decisión constitucional deba ser pública. Así por ejemplo, resultaría
abiertamente inconstitucional que se estableciera una reserva sobre el
contenido de las leyes de la República, el trámite legislativo, los nombres de
los servidores públicos de elección popular, en fin, todos los procesos y
actuaciones cuya publicidad es constitucionalmente obligatoria. En este
sentido, para mencionar un tema que tiene relación directa con las normas
demandadas, resultaría inadmisible constitucionalmente hablando que la cuantía
de los gastos reservados de cada entidad estuviera también bajo reserva. Al ser
este un tema que debe encontrarse dispuesto en la ley de presupuesto, dicha
información debe ser pública de forma tal que pueda ser conocida y
controvertida por la ciudadanía.
7) La reserva debe ser temporal. Su plazo debe ser
razonable y proporcional al bien jurídico constitucional que la misma busca
proteger. Vencido dicho término debe levantarse. A este respecto, por ejemplo,
la Corte declaró la exequibilidad condicionada de una norma que no establecía
un plazo razonable para la reserva de las investigaciones disciplinarias. La
Corte encontró que la reserva de ley sobre la investigación disciplinaria debía
levantarse una vez se practicaran todas las pruebas de la investigación o, una
vez vencido el término legal para su práctica. Extender la reserva mas allá de
dicho plazo resulta desproporcionado y viola el derecho de acceso a la
información  Pública[24].
Al respecto ha dicho la Corte:
“En realidad, no sería posible en ningún sistema
excluir una instancia o momento de control social y político. Inclusive, se
reitera, el modelo de la publicidad restringida, lo contempla, pues dictado el
fallo se levanta la reserva que hasta entonces amparaba la investigación. Si el
desempeño del poder, en los distintos ámbitos del Estado, fuera clandestino y
secreto, no sería posible que el ciudadano pudiera “participar en la
conformación, ejercicio y control del poder político” (C.P. art. 40). La publicidad
de las funciones públicas (C.P. art. 209), es la condición esencial del
funcionamiento adecuado de la democracia y del Estado de derecho; sin ella, sus
instituciones mutan de naturaleza y dejan de existir como tales” (C-038/96).
8) Durante el periodo amparado por la reserva la
información debe ser adecuadamente custodiada de forma tal que resulte posible
su posterior publicidad[25]. La pérdida o deterioro
de los documentos en los que reposa esta información puede dar lugar a graves
sanciones disciplinarias e incluso penales y por ello las entidades que
custodian la información así como los organismos de control deben asegurarse
que dicha información se encuentre adecuadamente protegida[26].
No sobra indicar  que la Corte consideró que esta era una de las obligaciones
más importantes de las entidades custodias de información reservada para
garantizar el derecho fundamental a la verdad de las víctimas de violaciones de
derechos humanos y a la memoria de la sociedad colombiana.[27]
9) La reserva cobija a los funcionarios públicos pero
no habilita al Estado para censurar la publicación de dicha información cuando
los periodistas han logrado obtenerla. En aplicación de esta regla la Corte
declaró inexequible una norma que prohibía a los periodistas difundir
información reservada. Al respecto dijo la Corte:
“El parágrafo segundo de la norma examinada que
prohíbe publicar extractos o resúmenes del contenido de la investigación
sometida a reserva, hasta que se produzca el fallo, es inexequible en cuanto
comporta una forma clara e inequívoca de censura y viola, por ende, el artículo
20 de la C.P. De otra parte, vulnera la libertad e independencia de la
actividad periodística, garantizada en el artículo 73 de la Carta. La
prohibición de la censura opera en un ámbito propio y respecto de ciertos
sujetos, pero por sí misma no limita la competencia del legislador para imponer
respecto de determinados actos y personas la  obligación de la reserva.”[28].
10) Adicionalmente, la Corte ha considerado que la
reserva puede ser oponible a los ciudadanos pero no puede convertirse en una
barrera para impedir el control intra o interorgánico, jurídico y político, de
las decisiones y actuaciones públicas de que da cuenta la información
reservada. En este sentido, la exigencia de motivación de la decisión de no
entregar una información “reservada” tiene como uno de sus propósitos
principales, según la Corte, facilitar el control judicial de dicha decisión.
11) Es cierto que el legislador puede establecer
límites del derecho de acceso a la información, pero esos límites sólo serán
constitucionalmente legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos
fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como la seguridad nacional,
el orden público o la salud pública. En todo caso, la limitación que se imponga
debe resultar razonable y proporcionada al logro de dicha finalidad. Al
respecto ha señalado la Corte:
“La publicidad como principio
constitucional que informa el ejercicio del poder público, se respeta cuando se
logra mantener como regla general y siempre que la excepción, contenida en la
ley, sea razonable y ajustada a un fin constitucionalmente admisible. La medida
exceptiva de la publicidad, igualmente, deberá analizarse en términos de
razonabilidad y proporcionalidad, como quiera que ella afecta, según se ha
anotado, un conjunto de derechos fundamentales.”[29]
Adicionalmente la Corte ha señalado que en las
siguientes situaciones puede resultar legítima la reserva: (1) para garantizar
la defensa de los derechos fundamentales de terceras personas que puedan
resultar desproporcionadamente afectados por la publicidad de una información;
(2) ante la necesidad de mantener la reserva para garantizar la seguridad y
defensa nacional; (3) frente a la necesidad de asegurar la eficacia de las
investigaciones estatales de carácter penal, disciplinario, aduanero o
cambiario; (4) con el fin de garantizar secretos comerciales e industriales[30].
En todo caso cualquier restricción debe resultar razonable y proporcionada a
los fines que se busca alcanzar.
Como lo ha señalado la Corte, en perfecta armonía con
lo establecido por la doctrina y la jurisprudencia interamericana en la
materia, “el principio de proporcionalidad comprende tres sub-principios:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El primero se
refiere a que toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada
para contribuir a la obtención de un  fin constitucionalmente legítimo; el
segundo, que la medida legislativa debe ser lo más benigna posible con el
derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma
idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto, y la tercera, alude
a que la intervención en el derecho fundamental intervenido deben compensar los
sacrificios que ésta implica para sus titulares y para la sociedad en general.”[31].
12) En estrecha relación con las consideraciones
anteriores, la Corte ha considerado que corresponderá al juez que ejerce el
control sobre la decisión de no entregar determinada información, definir si
tal decisión se encuentra soportada de manera clara y precisa en una ley y si
la misma resulta razonable y proporcionada al fin que se persigue. Al respecto
ha dicho la Corte:
“Aún cuando el
derecho de acceso a los documentos públicos puede ser limitado por el
legislador por disposición del artículo 74 de la Constitución Política, como se
hizo con relación a la defensa o seguridad nacional, el escrutinio judicial
sobre la restricción que a la consulta y expedición de copias de documentos
públicos hagan las autoridades, no se agota con la simple verificación de que
dicha acción se fundamenta en normas jurídicas y que éstas tengan rango de ley,
sino que además debe examinarse la proporcionalidad de la restricción de cara a
los derechos, principios y valores constitucionales que resulten afectados con
la medida. (…) el operador jurídico no sólo debe valorar que una norma de rango
legal autorice la reserva del documento, sino cuáles derechos, principios y
valores constitucionales están afectados con la restricción, ya que en algunas
ocasiones deberán prevalecer los derechos, valores y principios que inspiran la
confidencialidad de la información, y en otros, los que se le oponen. Así las
cosas, ponderados los intereses en juego, puede que la reserva de un documento
prevalezca ante derechos como a la información; pero debe ceder frente a otros
como los derechos a la defensa y de acceso a la administración de justicia, los
cuales, prima facie, tienen mayor importancia en las sociedades
democráticas modernas.”[32]
13)
Especialmente, en cuanto se refiere a la información relativa a la defensa y
seguridad nacional, resulta relevante recordar que distintas disposiciones
legales y de derecho internacional admiten su reserva legal. Al respecto, el
artículo 12 de la Ley 57 de 1985, permite extender el carácter de reservados a
los documentos que atenten contra la seguridad y defensa nacional, así:
"Artículo 12.- Toda persona tiene
derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que
se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan
carácter reservado conforme a la Constitución o la Ley, o no hagan relación a
la defensa o seguridad nacional."
En distintas
decisiones la Corte ha admitido expresamente que una de las razones que pueden
justificar la restricción del principio de publicidad de la información del
Estado es la defensa de la seguridad nacional. Sin embargo ha reiterado que en
cualquier caso la limitación concreta que se establezca debe satisfacer los
principios de razonabilidad y proporcionalidad así como los restantes
requisitos antes mencionados. En la sentencia T-1268 de 2001 referida a las
razones que permiten justificar la reserva legal de cierta información
relacionada con la defensa y la seguridad nacional, dijo la Corte:
“(L)os funcionarios públicos,  están
autorizados para no permitir  el acceso a aquellos documentos cuya consulta o
comunicación pueda atentar contra secretos protegidos por ley tales como los
concernientes a la defensa y seguridad  nacionales, a investigaciones
relacionadas con infracciones de carácter penal, fiscal, aduanero, o cambiario,
así como  a los secretos  comerciales e industriales” (T-473 de 1992).
Así mismo, en la Sentencia
C-872 de 2003, la Corte estudió la constitucionalidad de los artículos 27 y 42
del DECRETO 1799 DE 2000, “Por el cual se dictan las normas sobre evaluación y
clasificación para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas
Militares y se establecen otras disposiciones". Según las normas demandadas,
“los documentos elaborados por las autoridades evaluadoras y revisoras en los
que se consignan informaciones y juicios de valor acerca de las condiciones
personales y profesionales de los oficiales y suboficiales tienen carácter de
reservado salvo para las partes que intervienen en el proceso. A su turno el
artículo 42 señalaba que “las sesiones decisorias de la junta calificadora y
las decisiones tomadas tienen carácter reservado, así como los
documentos en que ellas consten.". (subraya fuera del texto original).
La Corte declaró exequibles estas disposiciones salvo las expresiones  “las
decisiones tomadas” y “así como los documentos en que ellas consten”.
A juicio de la Corporación,
en lo que concierne a la reserva sobre el desarrollo de las sesiones de la
Junta Clasificadora, y por ende, sobre las actas contentivas de las mismas, la
imposición del secreto garantiza el buen funcionamiento de las Fuerzas
Militares, como quiera que se trata de un cuerpo armado, estrictamente
jerarquizado, basado en el principio del mando. Por consiguiente, se justifica
que las discusiones sobre los ascensos que tienen lugar en el seno de la
institución castrense no sean públicas[33]. Por el
contrario - dice textualmente la Corte -, la imposición de una reserva legal
sobre los actos administrativos mediante el cual se decide clasificar
para ascenso en una lista o en otra a un oficial o suboficial de las Fuerzas
Militares, así como la imposición del secreto sobre los documentos que en ellos
consten, no persiguen un fin constitucionalmente válido, pues no se encuentran
asociadas de manera clara con la defensa de la seguridad nacional ni con la
protección de otro derecho o bien constitucional de tal importancia que
justifique la reserva.
12. En resumen, la Corte ha considerado que sólo es
legítima una restricción del derecho de acceso a la información  pública – o el
establecimiento de una reserva legal sobre cierta información – cuando: i) la
restricción está autorizada por la ley o la Constitución; ii) la norma que
establece el límite es precisa y clara en sus términos de forma tal que no
ampare actuaciones arbitrarias o desproporcionadas de los servidores públicos;
iii) el servidor público que decide ampararse en la reserva para no suministrar
una información motiva por escrito su decisión y la funda en la norma legal o
constitucional que lo autoriza; iv) la ley establece un límite temporal a la
reserva; v) existen sistemas adecuados de custodia de la información; vi)
existen controles administrativos y judiciales de las actuaciones o decisiones
reservadas; vii) la reserva opera respecto del contenido de un documento
público pero no respecto de su existencia; viii) la reserva obliga a los
servidores públicos comprometidos pero no impide que los periodistas que
acceden a dicha información puedan publicarla; ix) la reserva se sujeta
estrictamente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; x) existen
recursos o acciones judiciales para impugnar la decisión de mantener en reserva
una determinada información.
En particular la Corte ha señalado que la finalidad de
proteger la seguridad o defensa nacional es constitucionalmente legítima y por
lo tanto para el logro de tales objetivos puede establecerse la reserva de
cierta información. Sin embargo, en cada caso es necesario “acreditar que tales
derechos o bienes se verían seriamente afectados si se difunde determinada
información, lo que hace necesario mantener la reserva”. En otras palabras, no
basta con apelar a la fórmula genérica “defensa y seguridad del Estado” para
que cualquier restricción resulte admisible. Adicionalmente es necesario que se
satisfagan los restantes requisitos que han sido mencionados.
Jurisprudencia y doctrina internacional sobre el
derecho de acceso a la información  pública
13. Las disposiciones y la doctrina nacional sobre
límites del derecho de acceso a la información  pública se encuentra en
estrecha relación con las disposiciones y la doctrina internacional en la
materia. Como lo indica el Procurador General, distintos órganos de supervisión
de tratados internacionales han llegado a conclusiones similares a las que se
han presentado en los fundamentos anteriores. En este sentido, no sobra
recordar que a la luz de lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución, los
tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia y la doctrina de
los órganos autorizados para su protección constituyen  criterios relevantes de
interpretación del alcance de los derechos constitucionales fundamentales. En
tal virtud, la norma legal demandada debe ser estudiada no sólo a la luz de la
doctrina constitucional interna sobre el derecho de acceso a la información,
sino teniendo seriamente en cuenta lo prescrito por el artículo 13 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 19 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la doctrina de los órganos
autorizados para su interpretación y defensa. Pasa la Corte a hacer un breve
resumen de la doctrina internacional más relevante a la hora de resolver el
problema jurídico planteado.
14. La Convención Americana sobre Derechos Humanos ([34]) en su artículo
13 consagra la libertad de pensamiento y expresión, libertad que protege el
derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, por
cualquier medio. Al respecto la citada norma dispone:
Artículo 13.  Libertad
de Pensamiento y de Expresión.
1. Toda persona tiene derecho a
la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole,
sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma
impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho
previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a
responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la
ley y ser necesarias para asegurar:
a)  el respeto a los
derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
15. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el derecho de acceso a la
información  pública y sobre las condiciones para que una limitación a tal
derecho resulte legítima.
En primer término, la Corte ha señalado que
el acceso a información en poder del Estado constituye un derecho de los
individuos y que los Estados están obligados a garantizarlo. Adicionalmente, ha
establecido los criterios que deben ser rigurosamente aplicados a la hora de
determinar si una restricción a este derecho es conforme a la Convención. Así
por ejemplo, en el caso Herrera Ulloa V. Costa Rica la Corte, siguiendo los
estándares del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia[35],
estableció tres requisitos para la existencia de una limitación a la libertad
de pensamiento y de expresión. En primer lugar toda limitación debe estar
definida en la ley. En segundo término debe estar destinada a proteger los
derechos o la reputación de los demás, o la seguridad nacional, el orden
público o la salud o moral pública; finalmente, la restricción debe ser
necesaria y proporcionada para una sociedad democrática. Respecto de este
último requisito la Corte ha señalado lo siguiente:
“(L)a " necesidad "
y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión
fundadas sobre el artículo 13.2 de la Convención Americana, dependerá de que
estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones
para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquélla que restrinja en menor escala
el derecho protegido. Dado este estándar, no es suficiente que se demuestre,
por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil u oportuno; para que sean
compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según
objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la
necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no
limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en dicho
artículo. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la
justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo.”.
Así mismo, en la Opinión Consultiva OC-05 de 1985, la
Corte indicó que las únicas restricciones admitidas al derecho a la libertad de
expresión – y en consecuencia, del derecho de acceso a la información  pública
– son exclusivamente aquellas contempladas en el artículo 13 de la Convención
Interamericana sobre Derechos Humanos.
16. Adicionalmente, en el ámbito regional,
es relevante citar el Informe de 2001 de la Relatoría de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos para la Libertad de Expresión, según el cual
el derecho de acceso a la información  pública no sólo es una de las dimensiones
del derecho a la libertad de expresión sino que es condición de posibilidad del
ejercicio de los derechos políticos de participación en el control de la
gestión del Estado. Señala así mismo que tal derecho sólo puede tener
limitaciones justificadas en la Convención Interamericana en los términos
definidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.   Al respecto, en el
informe citado, la Relatoría consideró lo siguiente:
“Acceso a Información
Pública
(…)
19.       (…) (U)no de los graves obstáculos para
el desarrollo de las instituciones democráticas es la vigencia de una práctica
tradicional que promueve el mantenimiento del secreto de las acciones de la
administración pública, exacerbando los altos índices de corrupción que afectan
a algunos gobiernos del hemisferio. Cabe destacar que la negación de
información bajo un interés genuino de proteger la seguridad nacional y el
orden público no es inconsistente con la protección de los derechos humanos
toda vez que recaiga en el  Estado demostrar ante instancias judiciales e
independientes que dicha restricción se encuentra expresamente fijada por la
ley y es necesaria para la protección de la democracia.[viii] (…)
25.
(…) La
revisión de la información considerada de carácter clasificada, debe estar a
cargo de una instancia judicial independiente capaz de balancear el interés de
proteger los derechos y las libertades de los ciudadanos con la seguridad
nacional.
17. En el sentido de la doctrina y la
jurisprudencia regional citadas, el Principio 4 de la Declaración de Principios
sobre Libertad de Expresión de la CIDH[36] señala:
El acceso a información en
poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos. Los Estados están
obligados a garantizar el ejercicio de este derecho. Este principio sólo admite
limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley
para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad
nacional en sociedades democráticas.
En referencia al citado principio el
Informe de 2001 de la Relatoría de la Comisión Interamericana de derechos
Humanos para la Libertad de Expresión indicó:
“Como se enuncia en este
principio, el derecho de los individuos a toda información en poder del Estado
no es un derecho absoluto. El límite al ejercicio de este derecho encuentra
restricciones permisibles por motivos de orden público, de seguridad nacional,
de secreto fiscal o bancario y/o de protección a la honra o a la privacidad de
las personas. La Relatoría se ha manifestado en diversas oportunidades respecto
al alcance de dichas restricciones señalando que éstas no deben enmarcarse
dentro del ámbito de discreción de los Estados sino que deben estar
expresamente establecidas por la ley, destinadas a proteger un objetivo
legítimo y ser necesarias para una sociedad democrática. Aplicando el criterio
de proporcionalidad en el balance de los derechos afectados, el acceso a
información de interés publico debe regirse bajo el principio de presunción de
publicidad aplicando las mínimas restricciones y solo en casos
excepcionales.  Los criterios de reserva de información deben ser
establecidos en forma clara y precisa para permitir que entes jurídicos puedan
revisar tanto la legalidad como la razonabilidad de la resolución a la luz de
los intereses afectados.[xiv]”.
18. A su turno, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos ([37])
en su artículo 19 se refiere a las libertades de opinión, expresión e
información de la siguiente manera:
“Artículo 19.-
“1. Nadie podrá ser molestado a causa de
sus opiniones.
”2. Toda persona tiene derecho a la
libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier
otro procedimiento de su elección.
”3. El ejercicio del derecho previsto en el
párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por
consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin
embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
“a) Asegurar el respeto a los derechos o a
la reputación de los demás;
”b) La protección de la seguridad nacional,
el orden público o la salud o la moral públicas.”
19. El Relator de Naciones Unidas para la Libertad de
Expresión ha considerado que las restricciones a la libertad de expresión,
incluyendo aquellas que se apliquen al derecho de acceso a la información
pública, deben ser interpretadas como restricciones absolutamente necesarias
para salvaguardar el Estado de derecho. En particular ha señalado que la
restricción relacionada con la seguridad nacional debe aplicarse “en los casos
más graves cuando exista una amenaza política o militar directa contra todo el
país”. En criterio del relator Especial “el objetivo de proteger la seguridad nacional,
perfectamente legítimo, no debe ser invocado a la ligera por los gobiernos para
justificar infracciones del derecho a la libertad de expresión que serían
innecesarias e inadmisibles porque no satisfacen la finalidad declarada” ([38])
20. Finalmente y pese a que no constituyen normas
vinculantes, resulta relevante recordar que en la actualidad existen distintos
documentos suscritos por miembros o representantes de organismos
internacionales, en los cuales se intenta desarrollar principios que permitan
garantizar el derecho de acceso a la información. Particularmente, vale la pena
resaltar la Declaración de Chapultepec, la – ya citada - Declaración de
Principios sobre la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, los Principios de Johannesburgo y los llamados Principios de
Lima[39]. En esta última
declaración, algunos doctrinantes y expertos internacionales proponen la
adopción de restrictivos criterios de interpretación de las excepciones del
derecho de acceso a la información  pública. Si bien estas propuestas no
constituyen derecho vigente si son doctrina probable a la hora de interpretar
el alcance de las normas internacionales antes citadas que hacen parte del
bloque de constitucionalidad. En este sentido, su estudio se vuelve relevante
para la Corte.
En particular, respecto del tema que ocupa a la Corte
en el presente caso, el Principio 8 de Los principios de Lima señala:
“8. Excepciones al acceso
a información
Sólo por normas legítimas
de nivel constitucional o con rango de ley acordes con los principios que
orientan una sociedad democrática, se regularán las excepciones al acceso a
información en forma limitada y siempre que sean necesarias para la protección
de la seguridad nacional y/o el derecho legítimo del individuo a la intimidad.
No podrá mantenerse informaciones secretas amparadas en normas no publicadas.
Las personas o funcionarios que no den acceso a información solicitada deberán
justificar su negativa por escrito y demostrar que ella está comprendida en el
régimen restringido de excepciones. Si es requerida por el solicitante, una
autoridad judicial imparcial y competente podrá revisar la validez de dicha
negativa y disponer la entrega de la información.”.
Específicamente respecto de las
restricciones fundadas en el concepto de seguridad nacional, el citado
principio indica:
“Es inaceptable que bajo
un concepto amplio e impreciso de seguridad nacional se mantenga el secreto de
la información. Las restricciones por motivos de seguridad nacional sólo serán
válidas cuando estén orientadas a proteger la integridad territorial del país y
en situaciones excepcionales de extrema violencia que representen un peligro
real e inminente de colapso del orden democrático. Una restricción sobre la
base de la seguridad nacional no es legítima si su propósito es proteger los
intereses del gobierno y no de la sociedad en su conjunto. Las leyes de
privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de
información de interés público. La ley, habiendo determinado los casos
específicos de información clasificada, establecerá plazos y procedimientos
razonables para su desclasificación tan pronto como el interés de seguridad
nacional lo permita. En ningún caso una información podrá ser mantenida
clasificada indefinidamente.”
21. En suma, el derecho internacional protege
expresamente el derecho de acceso a la información  pública y establece
rigurosos requisitos para admitir una restricción a tal derecho. i) En primer
lugar cualquier restricción tiene que encontrarse amparada expresamente en una
norma legal o constitucional. ii) En segundo lugar, la restricción debe ser
temporal. iii) En tercer lugar la restricción debe resultar necesaria para
asegurar los bienes y derechos propios de una sociedad democrática. iv) Los
criterios de reserva de información deben ser establecidos en forma clara y
precisa para permitir que entes jurídicos puedan revisar tanto la legalidad
como la razonabilidad de la resolución a la luz de los intereses afectados. v)
El funcionario público que aplica la reserva está obligado a motivar su
decisión en dichos criterios. v) Finalmente, toda norma o decisión
administrativa en esta materia debe ser susceptible de ser controlada por un
funcionario judicial objetivo, independiente e imparcial que pueda valorar la
proporcionalidad y razonabilidad de la limitación.
Adicionalmente, las normas de derecho internacional
admiten que pueda existir una reserva con la finalidad de garantizar la defensa
y seguridad nacional. Sin embargo, señalan que en todo caso es necesario
satisfacer los requisitos antes mencionados, en particular, los principios de
razonabilidad y proporcionalidad de la restricción. En otras palabras, indican
que para limitar un derecho de la importancia del derecho de acceso a la
información pública no basta con apelar a conceptos amplios y de notable nivel
de abstracción como el concepto de defensa y seguridad nacional.
Estudio de los cargos de la demanda relativos a la
presunta vulneración de la Constitución por establecer una reserva legal para
gastos destinados a la defensa de la seguridad nacional y el orden público
22. En la demanda presentada hay varios cargos
generales contra toda la Ley demandada. Sin embargo, como lo señala el
Ministerio de Defensa, los argumentos expuestos en la demanda para sustentar
tales cargos, con excepción del referido a la existencia misma de una reserva
legal, son en extremo vagos e imprecisos. En esta medida el único cargo
“general” que reúne las exigencias de la jurisprudencia constitucional para que
la Corte pueda pronunciarse de fondo es aquel referido a la presunta violación
de la Constitución por la existencia de una reserva legal sobre la información
relativa a gastos destinados a financiar actividades de inteligencia,
contrainteligencia, investigación criminal, protección de testigos e
informantes, es decir, actividades orientadas a garantizar la seguridad
nacional y el orden público.
En efecto, el demandante considera que el principio de
publicidad y los derechos de acceso a la información, petición y participación
que dependen de este principio, no pueden verse limitados con la finalidad de
realizar las actividades de que trata la Ley demandada. Hasta ahora lo que se
cuestiona es la restricción misma, es decir, el hecho de que exista una reserva
sobre información relacionada con la seguridad nacional y el orden público. Sin
embargo, salvo una referencia muy genérica e imprecisa al grado de abstracción
de las actividades que pueden ser financiadas con gastos reservados, no se
encuentran en la demanda razones suficientes, claras y pertinentes que permitan
justificar cargos relativos a la eventual violación del principio de
proporcionalidad. Nada en la demanda, salvo la mencionada referencia genérica,
permite justificar este cargo. En otras palabras, el demandante no aporta
argumentos suficientes, claros y precisos, tendientes a demostrar que la
regulación específica que contempla la Ley demandada no resulta necesaria,
proporcional o razonable para alcanzar la finalidad que persigue.
Al
respecto no sobra recordar que la jurisprudencia ya ha señalado claramente que
para poder pronunciarse de fondo sobre un cargo de inconstitucionalidad, es
necesario que el demandante exponga en la demanda razones claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes para justificar sus afirmaciones[40].
Dado el contenido de la demanda, lo cierto es que en
el presente proceso sólo existió verdadera controversia constitucional respeto
del argumento general planteado, sin que ninguno de los intervinientes, ni el
Ministerio de Defensa, ni la Contraloría, ni el Ministerio Público pudieran
oponerse a argumentos concretos y específicos sobre asuntos distintos a la
existencia misma de la reserva o dar su opinión técnica o jurídica sobre otros
presuntos cargos. Por esta razón el Procurador solicita que la declaratoria de
exequibilidad se contraiga a los cargos estudiados y el Ministerio de Defensa
pide la inhibición de la Corte respecto de los cargos que se encuentran
insuficientemente fundamentados. En este sentido, con razón, indica el
Ministerio de Defensa: “La presentación de una demanda de inconstitucionalidad
ante la Corte da inicio a un diálogo entre el ciudadano, las autoridades estatales
comprometidas en la expedición o aplicación de las normas demandadas y el juez
competente para juzgarlas a la luz del Ordenamiento Superior. Esto supone como
mínimo la exposición de razones conducentes para hacer posible el debate.”
En consecuencia, siendo este un tema en el que se
exige de manera especial una rica controversia constitucional sobre cada cargo
que pudiere plantearse, la Corte se limitará a estudiar el cargo general de la
demanda respecto del cual se aportan razones suficientes, claras y precisas.
Por las razones mencionadas, procede la Corporación a evaluar si la Ley
demandada viola la Constitución al establecer una reserva legal de los gastos
destinados a la financiación de actividades destinadas a garantizar la seguridad
y el orden público en los términos del artículo 1 de la Ley.
23. En la exposición de motivos del
proyecto originalmente presentado por el gobierno así como en los informes de
ponencia de cada uno de los debates, resulta claro que la finalidad de la Ley
es la de proteger la defensa y la seguridad nacional y el orden público.  Para
tales efectos, autoriza a ejecutar gastos reservados a “todos los organismos
del Estado” que realicen “actividades de inteligencia, contrainteligencia,
investigación criminal, protección de testigos e informantes”, especialmente
las referidas a expedición de nuevos documentos de identificación para
servidores públicos que ejecuten actividades de inteligencia y
contrainteligencia y protección de estos servidores públicos y sus familias.
Según esta Ley, cuando el ordenador del
gasto de la respectiva entidad conceptúe que los gastos destinados a financiar
las actividades descritas no pueden ser ejecutados por los canales ordinarios,
la respectiva erogación no se sujetará a las normas legales en materia de
contratación administrativa sino a las disposiciones reglamentarias que para el
efecto debe expedir  el Gobierno Nacional.
El control fiscal y de resultados de los
gastos reservados lo realiza un grupo auditor que depende directamente del
Despacho del Contralor General de la República.
La reserva de la información relativa a
gastos reservados será de 20 años. Sin embargo, las actuaciones respectivas
pueden ser objeto de control político, penal, disciplinario o fiscal. A la Defensoría
del Pueblo y a las autoridades judiciales distintas a los jueces penales se les
puede oponer la reserva.
Finalmente, la ley establece criterios
especiales de legalización de gastos reservados y consagra la obligación de
diseñar sistemas de control interno con manuales y procedimientos adecuados
para el control de este tipo de gastos. Al respecto indica, entre otras cosas
que las Inspecciones Generales y las oficinas de Control Interno pondrán en
marcha programas de verificación y seguimiento sobre el desarrollo de las
actividades financiadas con gastos reservados para determinar tanto su
cumplimiento y apego a los manuales y normas que las regulan, como la
causalidad y conexidad del gasto con las actividades previstas en esta Ley y la
efectividad de los mecanismos de control interno implementados.
24. Como fue mencionado detalladamente la
Constitución protege de manera expresa el derecho fundamental de acceso a la
información pública (art. 74 CN). Dada la existencia de una protección
constitucional reforzada, la Corte ha establecido claros y rigurosos requisitos
para que una limitación a este derecho pueda resultar constitucionalmente
admisible.
En este sentido, la Corte ha reconocido que
el derecho de acceso a la información pública no es absoluto. Una de las
razones por las cuales puede limitarse es la protección de la seguridad
nacional y el orden público frente a graves amenazas que sólo pueden ser
conjuradas a través de medidas restrictivas. Ahora bien, en todo caso, la
medida restrictiva debe encontrarse contenida en una ley, ser útil, necesaria y
proporcionada a la finalidad que persigue y ser compatible con una sociedad
democrática, en los términos estudiados en los fundamentos anteriores de esta
providencia.
En particular, respecto a la existencia de una reserva
legal por razones de defensa y seguridad nacional, en la sentencia T-1268 de
2001, dijo la Corte:
“Ahora bien, como se ha sostenido en este
fallo, si en la Constitución Colombiana está ínsito el principio general según
el cual la actividad de los órganos del Estado no es reservada ni secreta, y
que por lo tanto, los ciudadanos salvo excepción constitucional o legal, tienen
acceso a todos los documentos o instrumentos en donde conste su ejercicio,
también es cierto que la publicidad de la actuación de los órganos públicos no
puede ser un principio absoluto por cuanto se sabe que existen razones de
seguridad nacional, de alta conveniencia pública o social, de eficacia del
servicio, etc., que pueden hacer aconsejable o necesario mitigar el rigor de la
regla; o lo que es igual, en palabras de la jurisprudencia, “los
funcionarios públicos,  están autorizados para no permitir  el acceso a
aquellos documentos cuya consulta o comunicación pueda atentar contra secretos
protegidos por ley tales como los concernientes a la defensa y seguridad
nacionales, a investigaciones relacionadas con infracciones de carácter penal,
fiscal, aduanero, o cambiario, así como  a los secretos  comerciales e
industriales”(Subrayas extraídas de la Sentencia T-473 de 1992)” (T-1268/01)
Finalmente, en la sentencia C-872 de 2003, sobre este
mismo tema dijo la Corporación:
“(L)as excepciones al acceso a la
información solamente se admiten si tienen por objetivo proteger un derecho
fundamental o algún bien de especial importancia, como lo es la seguridad
nacional. Para tal efecto se debe acreditar que tales derechos o bienes se
verían seriamente afectados si se difunde determinada información, lo que hace
necesario mantener la reserva.”
25. Ahora bien, un tema distinto al
planteado por el actor es que la restricción al derecho de acceso a la
información por razones de seguridad nacional resulte desproporcionada o
irrazonable o que incumpla alguno de los requisitos adicionales que han sido
claramente expuestos en la jurisprudencia de la Corte y mencionados en los
fundamentos anteriores de esta sentencia. Estos argumentos sin embargo no
fueron expuestos con razones claras, precisas y suficientes por el demandante
y, por lo tanto, como ya se mencionó, no dieron lugar a controversia
constitucional alguna. Por tal razón no pueden ser estudiados por la Corte. En
efecto, ni está llamada la Corporación a completar cargos de constitucionalidad
que no han sido adecuadamente formulados por el demandante, ni puede
pretermitir la etapa de contradicción cuando ello es fundamental para adoptar
una decisión que genuinamente respete, en la mayor medida posible, todos los
bienes, valores, principios y derechos constitucionalmente comprometidos en el
caso.
26.
Por las razones
anteriores, la Corte declarará exequible la Ley sólo en cuanto al cargo
formulado en la demanda, es decir, a que el establecimiento de un límite al
derecho de acceso a la información con el objetivo de garantizar la seguridad
nacional y el orden público no viola la Constitución. Cosa distinta, como fue
mencionado, será el estudio concreto de razonabilidad y proporcionalidad de
cada reglamentación cuando quiera que se aporten razones  claras, ciertas,
específicas, pertinentes y suficientes para justificar este estudio.[41]
Estudio del cargo contra el artículo 3 de
la Ley 1097 de 2006
27. Según el artículo 3 de la Ley 1097 de
2006, las erogaciones que se ejecuten con cargo a los gastos reservados y que
según el ordenador del gasto no puedan ser ejecutadas “por los canales
ordinarios”, no se sujetarán a las normas sobre contratación administrativa
sino al procedimiento que por decreto adoptará el Gobierno Nacional dentro de
los 6 meses siguientes a la vigencia de la ley, en el que se fijen “cuantías y
niveles de autorización”.
El demandante considera que esta
disposición vulnera la cláusula general de competencia contenida en el artículo
150 de la carta así como el principio de moralidad administrativa.
En su criterio, el hecho de que sea el
ordenador del gasto y no la ley, la que autoriza el incumplimiento de las
normas contenidas en el Estatuto General de la Contratación Pública, se vulnera
el principio de moralidad conforme al cual debe desarrollarse la función
administrativa y que es precisamente uno de los fundamentos para que se haya
previsto como competencia exclusiva del Congreso la expedición de dicho
estatuto (art. 150 in fine C.P.). Indica que “la aplicación del Estatuto
de contratación estatal no puede quedar supeditada al libre arbitrio de
cualquier servidor público de turno en cualquier entidad del Estado frente a
cualquier gasto que considere relacionado con las "actividades de
inteligencia, contrainteligencia, investigación criminal, protección de
testigos e  informantes", puesto que con tal proceder se afecta
el principio de moralidad de la función administrativa y mucho más cuando
dichas decisiones están exentas de control ciudadano dado que se trata de
gastos de carácter secreto.”.
En estas condiciones, considera que
“tampoco se ajusta a la Carta que el artículo 3 de la Ley 1097 autorice al
Gobierno a dictar mediante decreto el procedimiento especial para la
contratación estatal relativa a gastos reservados, puesto que dicha competencia
por mandato de la Carta le asiste de forma privativa al Congreso de la
República. Nótese que una interpretación contraria quebrantaría el principio de
separación de funciones (art. 113 Superior), en la medida en que si la mayoría
de actividades a que se refieren los gastos reservados son desarrolladas por la
rama ejecutiva del poder público, será ella misma la que establecerá sin
control alguno el procedimiento especial de contratación a que alude la
disposición transcrita.”.
28. La Contraloría General de la República
considera infundado el cargo pues, a su juicio, lo que hace el artículo 3 de la
Ley demandada es conferir una autorización especial para que el Gobierno en
ejercicio de facultades extraordinarias expida el decreto ley que reglamente la
ejecución de estos gastos. Considera que tal facultad no tiene reserva de ley
en sentido formal y que, por lo tanto, resulta exequible.
29. Finalmente, el Procurador General
solicita la inexequibilidad del artículo por razones distintas a las expuestas
por el demandante. Según el Procurador la materia de que trata el artículo 3°
de la Ley no tiene reserva de ley en sentido formal pero si en sentido
material. En consecuencia puede ser regulada por un decreto-ley expedido en
ejercicio de facultades extraordinarias. Sin embargo, la concesión de tales
facultades debe cumplir con lo dispuesto en el artículo 150-10 de la Carta,
requisito que en su criterio no satisface el artículo 3° estudiado. A juicio
del Procurador la norma estudiada no cumple con uno de los requisitos constitucionales
que deben existir para que pueda ser admisible la concesión de facultades
extraordinarias. Se trata de aquel según el cual sólo pueden extenderse
facultades legislativas al gobierno cuando “la necesidad lo exija o la
conveniencia pública lo aconseje.”. El Procurador encuentra que no se
evidencian razones válidas que justifiquen la necesidad o urgencia de otorgar
facultades extraordinarias al Gobierno nacional por la ley acusada; al
contrario, resulta acertado afirmar que, dadas las particulares características
y especial relevancia de la materia objeto de delegación, se requiere que la
misma sea regulada en el seno del máximo escenario de deliberación política del
Estado, esto es, el Congreso de la República, puesto que sólo así es posible garantizar
la efectividad del control político que sobre los gastos reservados le
corresponde, en representación de la ciudadanía.
30. Se pregunta la Corte si es
constitucional la ley que ordena al gobierno definir, mediante decreto, “el
procedimiento especial” al cual habrá de sujetarse la ejecución de gastos
reservados que, de conformidad con el concepto del ordenador del gasto de la
respectiva entidad, no puedan ser ejecutadas de conformidad con las normas y
procedimientos previstos en el Estatuto de Contratación Estatal.
31. Según el último numeral del artículo
150 de la Constitución, corresponde al Congreso, mediante ley expedir el
estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de
la administración nacional. Esta norma confiere al Congreso la facultad de
regular la contratación estatal a través de disposiciones generales de
contratación o especiales en aquellos casos en los cuales la necesidad y la
conveniencia pública lo indiquen. En consecuencia, tal y como lo indica el Procurador,
las normas sobre contratación administrativas, generales o especiales, tienen
reserva de ley. En otras palabras, las mismas no pueden ser expedidas por el
gobierno en ejercicio de facultades reglamentarias.
32. A diferencia de lo entendido por la
Contraloría General de la República, la disposición demandada no es una ley
habilitante para el ejercicio de facultades extraordinarias en los términos del
artículo 150-10 de la Constitución. Lo que hace esta Ley es ordenar al Gobierno
que, a través del ejercicio de facultades reglamentarias de las que trata el
artículo 189-11 de la Carta, reglamente “por decreto” el estatuto de
contratación estatal de los gastos reservados, dentro de los seis meses
contados a partir de la vigencia de la ley.
En efecto, nada en el artículo 3 estudiado,
ni su contenido, ni su trámite, ni sus antecedentes, permiten sostener que se
trata de una ley de facultades extraordinarias. De lo que se trató entonces fue
de facultar al gobierno para expedir un régimen de contratación que, tal y como
efectivamente sucedió, quedara plasmado en un decreto reglamentario. En este
sentido no sobra indicar que el régimen de contratación de gastos reservados se
encuentra consagrado en el decreto reglamentario 1837 de 25 de mayo de 2007.
Dicho decreto fue expedido por el gobierno, el 25 de mayo de 2007, con la
finalidad de reglamentar el artículo 3° de la Ley 1097 de 2006 “en materia de
contratación con cargo a gastos reservados”, en uso de sus atribuciones
constitucionales y legales “en especial las contenidas en el artículo 189
numeral 11 y artículo 3 de la ley 1097 de 2006”.
33. La ley que autoriza al gobierno para
expedir el estatuto especial de contratación de “gastos reservados” en
ejercicio de facultades reglamentarias resulta inconstitucional. En primer
lugar dicha norma vulnera la reserva de ley que en la materia establece el
artículo 150-25 de la Carta. En segundo término y como consecuencia de lo
anterior, arrebata al Congreso la facultad de modificar o derogar dicha
reglamentación y a la Corte Constitucional la atribución de controlar su
constitucionalidad. Adicionalmente, confiere al gobierno la facultad de
auto-regularse en una materia en la cual, por disposición expresa de la propia
Constitución, es necesario que existan principios y directrices legales claras
y precisas para garantizar el sometimiento de la gestión del Estado a los
principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad e imparcialidad, principios aplicables, incluso, a la ejecución de gastos
reservados.
No sobra indicar que el ejercicio de
facultades reglamentarias exige la existencia de parámetros constitucionales o
legislativos que limiten su alcance. En otras palabras, el contenido de estas
atribuciones está “subordinado a ley”. En efecto, como lo ha indicado la Corte,
“la potestad reglamentaria del Presidente no es absoluta ni autónoma, ya que
requiere la existencia previa de un contenido mínimo legal que pueda ser
desarrollado, dentro del cual es válido que el legislador incluya lineamientos
que demarquen la actuación del Ejecutivo ([42])” ([43]). Al respecto esta Corporación ha señalado:
“(L)o que no puede el Legislador es atribuir
integralmente la reglamentación de la materia al Gobierno, pues el Congreso se
estaría desprendiendo de una competencia que la Carta le ha atribuido. Por ello
este Tribunal ha señalado que el desarrollo de la potestad reglamentaria por el
Gobierno exige que la ley haya configurado previamente una regulación básica o
materialidad legislativa, a partir de la cual, el Gobierno puede ejercer la
función de reglamentar la ley con miras a su debida aplicación, que es de
naturaleza administrativa, y está entonces sujeta a la ley. Y es que si el
Legislador no define esa materialidad legislativa, estaría delegando en el
Gobierno lo que la Constitución ha querido que no sea materia de reglamento
sino de ley.” [44]
34. Por las razones que han sido
mencionadas, la Corte encuentra que el segundo inciso del artículo 3 viola la
Constitución. En efecto, por virtud de lo dispuesto en el artículo 150-25 de la
Carta, el régimen general de contratación de gastos reservados debe encontrarse
plasmado en una norma de rango legal y no en un decreto reglamentario.
35. Ahora bien, en el caso estudiado se
presenta a la Corte un dilema especial al cual ha debido enfrentarse en
oportunidades anteriores. La declaratoria inmediata de inconstitucionalidad de
la norma estudiada supondría que la contratación de gastos reservados tendría
que sujetarse a lo dispuesto en el régimen general de contratación
administrativa, uno de cuyos principios esenciales es la publicidad. Ello
supondría, naturalmente, la pérdida de naturaleza de los gastos reservados,
pues el proceso de contratación de los mismos resultaría público. Con esta
medida entonces se verían gravemente desprotegidos bienes jurídicos que como la
vida y la integridad de víctimas y testigos, son garantizados mediante la
reserva de los gastos destinados a protegerlos. También podrían quedar al
descubierto operaciones de inteligencia destinadas a proteger derechos
fundamentales de los habitantes de Colombia gravemente amenazados por organizaciones
criminales cuyo desmantelamiento depende de actividades financiadas con gastos
reservados.
Así por ejemplo, por sólo mencionar dos
casos obvios, la contratación de un cuarto de hotel para garantizar la vida o
la seguridad de una víctima o un testigo protegido o la contratación de un
medio de transporte para adelantar operaciones de inteligencia, tendrían que
estar respaldadas por diversas ofertas y por un sistema de calificación público
y objetivo. En cada una de las contrataciones mencionadas tendrían que
identificarse públicamente el nombre de la persona protegida, el lugar en el
cual va a permanecer o el medio de transporte que va a utilizar y las razones
de la contratación. En estos casos, como queda claro, se verían gravemente
afectados los bienes jurídicos que la reserva de la información pretende
proteger.
En suma, la publicidad inmediata de los
gastos reservados puede poner en riesgo derechos fundamentales de personas
puestas en condición de indefensión o que han colaborado exitosamente con la
justicia. Adicionalmente podría arriesgar el éxito de operaciones legítimas que
amparadas en la reserva se encuentran destinadas genuinamente a conjurar graves
e inminentes amenazas contra derechos humanos de los habitantes del territorio.
Por las razones anteriores, en el presente
caso la Corte encuentra que si bien debe declarar la inexequibilidad de una
norma inconstitucional la vigencia inmediata de la decisión puede aparejar
adicionalmente, graves daños a bienes y derechos constitucionalmente protegidos.
Por ello, como guardiana de la integridad de la Constitución y en el esfuerzo
de lograr proteger todos los bienes y derechos comprometidos en el presente
caso, la Corte, como lo ha hecho en circunstancias excepcionales anteriores,
postergará por una legislatura la entrada en vigencia de su decisión de manera
tal que el Congreso de la República en ejercicio de facultades extraordinarias,
pueda expedir el régimen de contratación de gastos reservados con sometimiento
pleno a lo dispuesto en la Constitución sobre la materia.
No sobra en este punto afirmar que ninguna
otra alternativa protege de manera integral los bienes comprometidos. En
efecto, de una parte la Corte no puede dejar de declarar la inexequibilidad del
artículo 3 demandado simplemente en atención a las consecuencias de su
decisión. Si una norma es inconstitucional la Corte está obligada a expulsarla
del ordenamiento jurídico. Sin embargo, la Corte tampoco puede ser insensible a
las posibles consecuencias inconstitucionales de sus decisiones. En efecto, si
una decisión tiene como efecto directo o indirecto la afectación grave y
palmaria de derechos fundamentales o de bienes constitucionalmente protegidos,
la Corte, como guardiana integral de la Constitución, debe intentar controlar
estos efectos. De otra parte, sólo el fallo diferido sirve a los propósitos de
protección integral mencionados. En efecto, en casos como el presente resulta
simplemente inconducente cualquier otro tipo de modulación – como la sentencia
integradora - pues esta supondría que la Corte reglamentara un asunto que
escapa a su competencia técnica  y jurídica, pues – salvo las reglas y
principios que fueron mencionados en un fundamento anterior de esta sentencia -
la ejecución de este tipo de gastos no se encuentra reglamentada ni explícita
ni implícitamente por la Constitución. En este tema, como quedó mencionado, el
Legislador cuenta con múltiples posibilidades de regulación (CP art. 150-10).
La Corte concluye entonces que la decisión
adecuada es declarar la exequibilidad temporal de la ley acusada o, lo que es
lo mismo, declarar su inconstitucionalidad, pero diferir sus efectos en el
tiempo, a fin de permitir que en ese término el Congreso expida, con la
potestad de configuración que le es propia, el régimen de contratación de los
gastos reservados. Finalmente, el plazo mencionado, que será contado a partir
de la notificación de la presente decisión al Presidente del Congreso, abarca
una legislatura y, por tal razón, parece un plazo razonable para que se adopten
las decisiones legales necesarias para satisfacer lo dispuesto en el artículo
150 de la Constitución.
En estos mismos términos se ha pronunciado
la Corte en decisiones anteriores en las cuales resultaba fundamental diferir
los efectos de la decisión para proteger bienes constitucionales que podían
resultar gravemente comprometidos con la ejecución inmediata del fallo[45].
36. Ahora bien, el cargo de la demanda se
orienta contra todo el artículo 3 de la Ley 1097 de 2006. Sin embargo, lo
cierto es que en realidad sólo compromete al segundo inciso de la mencionada
norma. En efecto, lo que se impugna no es necesariamente la existencia de un
régimen de contratación especial sino la atribución al ejecutivo para proferir
dicho régimen a través del ejercicio de facultades extraordinarias. En esos
términos, la Corte podría limitarse a declarar la inexequibilidad del segundo
inciso de la norma estudiada. No obstante, en el presente caso los dos incisos
que integran el artículo 3° se encuentran en estrecha relación de conexidad
material lo cual compromete la constitucionalidad de toda la disposición. Pasa
la Corte a referirse brevemente a este asunto.
37. Mientras el primer inciso del artículo
3° demandado establece una excepción al régimen de contratación, el segundo
inciso define cuales son las disposiciones que deben ordenar dicha excepción.
En consecuencia, si bien la Corte no encuentra en principio objeción para que
exista un régimen de contratación especial cuando se trate de ejecución de
gastos reservados (primer inciso de la norma demandada), lo cierto es que
cualquiera que sea dicho régimen debe estar contenido en una ley y no en un
decreto reglamentario. Adicionalmente, como también se mencionó en los
fundamentos anteriores de esta providencia, la cuantía de los gastos reservados
debe estar claramente establecida en los rubros de asignación de cada una de
las entidades públicas que puedan ejecutarlos, en la ley de presupuesto y no en
normas de carácter administrativo.
Ahora bien, lo cierto es que el primer
inciso de la norma demandada se encuentra en estrecha relación de conexidad
material con el segundo inciso. En efecto, la consagración de una excepción al
régimen general de contratación sólo tiene efectos si se complementa con las
normas que regulan dicha excepción. De otra manera la excepción carecería de
eficacia jurídica y sin embargo generaría una enorme confusión a la hora de
celebrar y ejecutar contratos con cargo a gastos reservados.
En virtud de lo anterior, teniendo en
cuenta la estrecha relación material entre el primer y el segundo inciso de la
disposición demandada así como el tipo de fallo modulado que se adopta, la
Corte considera necesario declarar la constitucionalidad temporal de toda la
disposición demandada.
Cargos contra el artículo 5 de la Ley
demandada: la exclusión de la Defensoría del Pueblo de las autoridades que
pueden acceder a información sobre gastos reservados.
38. La Ley demandada establece que la
información sobre gastos reservados sólo puede ser suministrada a autoridades
penales, disciplinarias o fiscales que se encuentren realizando las respectivas
investigaciones. El demandante considera que esta disposición vulnera la
Constitución en la medida en que la Carta establece el derecho de la Defensoría
a exigir la entrega de toda la información que requiera para el ejercicio de
sus funciones sin que pueda oponérsele reserva alguna.
Para mayor claridad sobre el cargo
formulado se transcriben integralmente los argumentos del demandante así:
“Con esta regulación, el Constituyente
quebrantó el artículo 284 Superior al no haber incluido dentro del grupo de
autoridades que pueden tener acceso a la información sobre gastos reservados a
la Defensoría del Pueblo, puesto que conforme al canon constitucional, ésta
tiene competencia para "requerir de las autoridades las informaciones
necesarias para el ejercicio de sus funciones, sin que pueda oponérseles
reserva alguna. "
El artículo 5 de la Ley demandada es
contundente al señalar en el inciso segundo: “La información por su carácter
reservado no podrá hacerse pública y el informe respectivo se rendirá
en informe separado que tendrá también el carácter de reservado, al cual solo tendrán
acceso las autoridades competentes con fines de control político, penal,
disciplinario o fiscal. "
En consideración a que la Defensoría del
Pueblo no tiene competencia en materia de control político, penal,
disciplinario ni fiscal, no puede acceder a información relativa a los gastos
reservados, lo cual desconoce el interés del Constituyente, porque a dicha
entidad no se le puede invocar reserva alguna, ni siquiera por parte de las
entidades que por mandato de la Ley 1097 pueden realizar gastos reservados.”
39. El artículo  284 de la Constitución
establece lo siguiente:
Artículo 284: “Salvo las excepciones
previstas en la Constitución y la ley, el Procurador General de la Nación y el
Defensor del Pueblo podrán requerir de las autoridades las informaciones
necesarias para el ejercicio de sus funciones, sin que pueda oponérseles
reserva alguna.”.
El artículo constitucional citado admite,
de manera excepcional, la existencia de una reserva legal oponible a la
Defensoría del Pueblo. Cosa distinta es que la Constitución exija que la ley
que establezca dicha reserva se encuentre adecuadamente justificada, es decir,
que resulte razonable y proporcionada respecto del fin perseguido. Sin embargo,
el demandante parece considerar que la reserva, en sí misma, es ilegítima, lo
cual carece de fundamento constitucional.
A este respecto es importante mencionar que
los cargos de la demanda, integralmente transcritos en el fundamento anterior
de esta providencia, se limitan a cuestionar la existencia misma de la reserva
legal, sin aportar razones adicionales que pudieran activar otros extremos del
debate constitucional. En otras palabras, no se aportan en la demanda razones
claras, suficientes y específicas encaminadas a demostrar, por ejemplo, que este
tipo de reserva resulta desproporcionada o irrazonable y en consecuencia vacía
de contenido la regla general en virtud de la cual la Defensoría debe poder
acceder a la información pública para poder cumplir con su misión
constitucional. Sin la exposición adecuada de estos argumentos tendría la Corte
que entrar a elaborarlos y, al mismo tiempo, estudiar su plausibilidad. No es
esta la tarea de la Corte Constitucional frente a la acción pública de
inconstitucionalidad. Tampoco puede pretermitir el debate constitucional que se
hubiera generado de haber presentado cargos distintos al originalmente
formulado.
En consecuencia la Corte se limitará a
declarar la exequibilidad del artículo demandado sólo respecto del cargo
adecuadamente formulado, es decir, por la presunta violación de la Constitución
dado el simple hecho de la existencia de una reserva legal oponible a la
Defensoría del Pueblo.
Cargos contra el artículo 6 de la Ley 1097
de 2006
40. Considera el demandante que el artículo
6 de la Ley demandada viola el principio de moralidad pública dado que un gasto
reservado puede respaldarse de cualquier manera y por cualquier servidor
público en cualquier entidad estatal, “bastando una relación de gastos y un
informe sobre su utilización, circunstancia ésta que resulta contraria al
principio de moralidad, pues al no existir si quiera un espacio de control y
vigilancia ciudadana, lo que hace esta disposición es alterar la cláusula de
competencia reglada del servidor público (art. 6, 121, 122 y 123 C.P.) a partir
de la cual es la ley y no cada servidor público a su arbitrio, dependiendo de
las circunstancias, la que debe decidir de qué manera, y en qué proporción se
invertirán los dineros públicos”.
41. El mencionado artículo 6 señala:
Artículo 6°. Legalización de gastos
reservados. En aquellos casos en que por circunstancias de tiempo, modo y lugar
o atendiendo a condiciones de seguridad no sea posible la obtención de todo o
parte de los soportes, los gastos podrán ser respaldados para efectos de su
legalización, solamente en aquellos casos de infiltración y penetración a
grupos al margen de la ley, con una relación detallada de gastos e informes
respectivos de resultados, avalada por el responsable del mismo, por el
Comandante de la unidad táctica u operativa y/o sus equivalentes.
Las entidades que ejecuten gastos
reservados implementarán con las dependencias de Control Interno de cada
institución los manuales de funciones y procedimientos propios que garanticen
su óptima ejecución. A su vez, auditarán y velarán la adecuada ejecución de los
mismos dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente
ley.”.
42. Entiende la Corte que el cargo de la
demanda se refiere fundamentalmente al inciso 1° del artículo trascrito pues no
hay referencia alguna en la demanda a los sistemas de auditoría que cada
entidad debe implantar. Adicionalmente, el único cargo que puede enderezarse
contra esta norma es el que se refiere a la forma especial de legalización de
gastos, pues nada dice la disposición sobre otras materias a las cuales se
refiere el demandante en la parte correspondiente de la demanda.
43. Ciertamente el primer inciso presenta
algún grado de confusión. Sin embargo una lectura atenta permite comprender que
lo que dice la norma es que exclusivamente en los casos en los cuales se trate
de “infiltración y penetración a grupos al margen de la ley” en los cuales “por
circunstancias de tiempo, modo y lugar o atendiendo a condiciones de seguridad
no sea posible la obtención de todo o parte de los soportes” los gastos podrán
ser respaldados para efectos de su legalización “con una relación detallada de
gastos e informes respectivos de resultados, avalada por el responsable del
mismo, por el Comandante de la unidad táctica u operativa y/o sus
equivalentes.”.
44. Claramente, la legalización de gastos
respaldada con una relación detallada de actividades no responde de la mejor
manera al principio de moralidad y eficiencia de la administración pública. Sin
embargo, en el presente caso parece razonable la excepción. En este sentido,
nada dice la demanda sobre las razones por las cuales no exigir soportes
exactos – como facturas o recibos de pago – para la ejecución de los gastos
directamente relacionados con las operaciones de infiltración y penetración de
grupos al margen de la ley cuando tal exigencia por circunstancia de modo
tiempo y lugar o por razones de seguridad no resulte factible, resulta
desproporcionado o irrazonable.
En este sentido, no sobra recordar que la
relación de gastos debe quedar por escrito, debe ser avalada por su
responsable, por el Comandante de la unidad táctica u operativa y/o sus
equivalentes y puede ser escrutada por el grupo especial de la Contraloría de
que trata la misma ley además de las autoridades penales o disciplinarias
cuando quiera que exista denuncia al respecto.
45. En las condiciones anteriores no existe
una razón suficiente para declarar la inconstitucionalidad de la norma
estudiada por considerar que la misma relaja de manera desproporcionada o
irrazonable las exigencias propias de la Constitución en materia de moralidad,
eficiencia y transparencia. Lo que resultaría desproporcionado sería exigir una
legalización completa de los gastos incluyendo la entrega de facturas, recibos,
etc., cuando esta exigencia, en los estrictos términos de la norma demandada,
pone en peligro la vida y la seguridad del servidor público que adelanta la
respectiva operación de inteligencia. Por tal razón, la disposición estudiada
será declarada exequible pero únicamente respecto del cargo formulado en la
demanda.
VI. DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
R
E S U E L V E:
Primero.- Declarar EXEQUIBLE la Ley 1097 de 2006, por
el cargo formulado en la demanda y analizado en la sentencia.
Segundo.- Declarar INEXEQUIBLE el artículo 3º de la
Ley 1097 de 2006.
Tercero.- Conforme a lo expuesto en esta sentencia, los
efectos de la anterior declaración de inexequibilidad quedan diferidos hasta el
20 de junio de 2008.
Cuarto.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 5º de la Ley
1097 de 2006,  por el cargo formulado en la demanda y analizado en la
sentencia.
Quinto.- Declarar EXEQUIBLE el primer inciso del
artículo 6º de la Ley 1097 de 2006, por los cargos formulados en la demanda y
analizados en la sentencia.
Sexto.- Declararse INHIBIDA respecto de los
restantes cargos por ineptitud sustantiva de la demanda.
Notifíquese, comuníquese, insértese en la
Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Presidente
JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
CON SALVAMENTO DE VOTO
MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
Magistrado
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
AUSENTE CON PERMISO
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado
AUSENTE EN COMISION
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
[1] Proceso de constitucionalidad contra los artículos 3º (parcial),
6º (parcial), 17, 33, 36, 78 (parcial) de la ley 190 de 1995 “por la cual se
dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública
y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa
en Colombia”.
[2] Proceso de constitucionalidad contra los artículos 2º, 3º
(parcial), 5º, 6º, 11 (parcial), 35 (parcial), 37, 39, 48, 58, 59, 121-128,
261, 267 (parcial), 271 (parcial),275 y 332 de la ley 685 de 2001 “por la cual
se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”.
[3] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe del año 2001
de la Relatoría de la CIDH para la Libertad de Expresión, Capítulo III, párrafo
14.
[4] Shaw, M.N. International law, Cambridge, CUP, 1997, p. 120.
[5]En la sentencia C-251 de 1998 la Corte señaló: En materia de
derechos fundamentales, la Corte reitera que no todo posible vínculo entre la
norma de una ley y uno cualquiera de los derechos fundamentales de orden
constitucional repercute en la indispensable calificación de aquélla como
estatutaria.  En el mismo sentido pueden consultarse, entre otras, las
sentencias C-013 de 1993, C-311, C-313, C-408 y C-425 de 1994, C-582 de 1996,
C-498 de 1998, C-620 de 2001.
[6] Sentencia C-620 de 2001
[7] Cfr. Sentencias C-480/93, C-080/94, C-428/97, C-140/98, C-097/03,
entre otras.
[8]
Sentencia C-013 de 1993.
[9] Esta doctrina ha sido reiterada desde la sentencia C-13 de 1993
hasta hoy en día de manera invariable por la Corte Constitucional. Al respecto
cfr. Entre otras las sentencias C-247 de 1995, C-374 de 1997, C-251 de 1998,
C-1338 de 2000, C-620 de 2001, C-646 de 2001 y C-981 de 2005.
[10] Sentencia C-313 de 1994. La doctrina según la cual sólo es objeto
de ley estatutaria la reglamentación integral o sistemática de un derecho
fundamental ha sido reiterada mediante las Sentencias C-247 de 1995, C-374 de
1997, C-251 de 1998, C-1338 de 2000, C-620 de 2001, C-646 de 2001 y C-981 de
2005.
[11] Esta doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias
C-162 de 2003, C-740 de 2003, C-993 de 2004, y C-981 de 2005.
[12] Así por ejemplo,
la Ley 57 de 1985 "por la cual se ordena la publicidad de los actos y
documentos oficiales", en su artículo 12 preceptúa que "Toda persona tiene derecho a consultar
los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia
de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter
reservado conforme a la Constitución o fa ley, o no hagan relación
a la defensa o seguridad nacional." En los mismos términos ver
el artículo 13 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el
artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
disposiciones que serán analizadas más adelante en esta providencia.
[13] Sentencia C-872 de 2003
[14] Sentencia C-089 de 1994
[15] Según la Corte Constitucional el derecho de acceso a la
información  pública es un derecho fundamental autónomo pues si bien se
relaciona con el derecho de petición tiene una cierta autonomía
jurídica. Cfr. T-473 de 1992; T-605 de 1996; T-074 de 1997.   Sobre los orígenes históricos del artículo 74 la Corte había
señalado lo siguiente: “Al respecto, una interpretación histórica del artículo
74 constitucional, evidencia que fue la voluntad de los Constituyentes
profundizar aún más en la garantía del derecho de acceso a documentos públicos.
En tal sentido, durante la sesión plenaria del jueves 6 de junio de 1991 se
propuso el siguiente artículo: “DERECHO A LA INFORMACIÓN. ARTÍCULO NUEVO. Los
documentos oficiales son públicos, excepto los que la ley considere secretos.
Las sesiones de los Consejos Directivos de las empresas de servicios públicos y
en general de entidades administrativas estatales, así como las reuniones de la
junta directiva del Banco de la República son públicas. Cualquier persona puede
conocer la información que sobre ella tenga el Estado. La información
estadística oficial debe tener origen en instituciones del Estado imparciales e
independientes del Gobierno. Es deber de las personas suministrar al Estado
información veraz y oportuna sobre las materias que interesan al conglomerado
social”. Gaceta Constitucional núm. 129, Acta sesión plenaria, jueves 6 de
junio de 1991, p. 4.”  Sentencia C-872 de 2003.
[16]
Sentencia C-872 de 2003. En el mismo sentido la sentencia C-891 de 2002 según
la cual: “En procura de la materialización del derecho a participar en las
decisiones que afectan o puedan llegar a afectar los legítimos intereses y
derechos de los habitantes del país, le corresponde a las entidades estatales
suministrarle a las personas oportunamente toda la información que no goce de
reserva constitucional o legal; advirtiendo sí, que esta información oficial
debe ser completa, consistente, coherente, verificable, comparable,
contextualizada, diáfana y siempre oportuna.”. Igualmente, en la
sentencia T-596 de 2002 la Corte indicó que para que los miembros de la
comunidad política puedan ejercer plenamente el derecho a la participación
ciudadana es necesario que la información que soliciten al Estado les sea
suministrada de manera fácil de entender.
[17] A este respecto la Corte ha señalado que
existe una clara obligación del servidor publico de motivar la decisión que
niega el acceso a un documento público y tal motivación debe reunir los
requisitos establecidos por la Constitución y la ley que se explican en la
presente sentencia. En particular debe indicar expresamente la norma en la cual
se funda la reserva. Por esta vía el asunto puede ser sometido a controles
disciplinarios, administrativos e incluso judiciales. Cfr. Sentencia T-074 de
1997. La exigencia de motivación se encuentra adicionalmente en las normas
legales sobre la materia.
[18] Sentencia T-216 de 2004. En el mismo sentido C-872 de 2003. En esta
sentencia la Corte señala que la información privada que repose en las hojas de
vida en poder del estado y que no tenga relevancia pública puede ser reservada
y no difundirse sin autorización del data habiente.
[19] Así, en la sentencia T-527 de 2005 la Corte reiteró que “las reglas
para el acceso de documentos y el régimen de restricciones contenidas en la Ley
57 de 1985 “por la cual se ordena la publicidad de los actos y los documentos
oficiales” constituye una regulación constitucionalmente admisible del
contenido del derecho previsto en el artículo 74 Superior.” Entre estas, se
encuentran: (i) “la facultad de consulta y obtención de copias de los
documentos que reposen en oficinas públicas, a excepción de aquellos sometidos
a reserva por mandato legal o que estén relacionados con la defensa y seguridad
nacional (art. 12); ii) la caducidad de la reserva, que es de treinta años a
partir de la expedición del documento (art. 13); iii) la obligación del
peticionario de pagar a favor del tesoro público el valor de las copias que
solicite, suma que no podrá exceder el costo de reproducción (art. 17); iv) la
inoponibilidad de la reserva del documento cuando su acceso fuere solicitado por
una autoridad en ejercicio de sus funciones (art. 20); v) la necesidad de
motivar la decisión que niegue el acceso a los documentos y la posibilidad del
control judicial de tal determinación ante el contencioso administrativo (art.
21); vi) la obligación de las autoridades de resolver la solicitud de acceso en
el término de diez días, entendiéndose que vencido ese lapso procede el
silencio administrativo positivo y deberá suministrarse el documento en los
tres días siguientes (art. 25).”
[20]
Sentencia C-370 de 2006
[21] Sentencia C-370 de 2006
[22] Sentencia T-216 de 2004
[23] En este sentido se ha manifestado también la Corte Suprema de
Justicia al considerar 1) que la reserva legal del proceso penal se levanta una
vez a terminado este o se ha archivado la actuación; 2) que sólo puede
permanecer en reserva la información estrictamente necesaria para proteger la
vida o integridad de víctimas y testigos o la intimidad de sujetos de especial
protección como los menores; 3) que sólo se admite la reserva de las piezas que
han sido trasladadas a otro proceso que se encuentra en curso pero no de la
información restante del proceso archivado. Cfr. CSJ Sala de Casación Penal
sentencias de 17 de junio de 1998 y Sentencia de 10 de noviembre de 1999.
[24] Al respecto dijo
la Corte: “La disposición demandada ha introducido una restricción
desproporcionada para el ejercicio de los mentados derechos fundamentales y
será, por lo tanto, declarada exequible sólo bajo el entendido de que la
reserva deberá levantarse tan pronto se practiquen las pruebas a que haya lugar
y, en todo caso, una vez expire el término general fijado por la ley para su
práctica. En estas condiciones, el público puede libremente ser informado sobre
los cargos y los descargos y las pruebas que los sustentan y, para el efecto,
acceder al respectivo expediente, inclusive antes de que se expida el fallo de
primera instancia, lo cual asegura que si a raíz del escrutinio público surgen
nuevos elementos de prueba éstos podrán ser aportados antes de que se adopte la
decisión final.” Sentencia C-038 de 1996. En esta materia no sobra recordar que
de conformidad con el artículo 13 de la Ley 57 de 1985, la reserva legal
de cualquier documento cesa, entendiéndose como documento histórico,
permitiendo la publicación de éstos: “la reserva sobre cualquier documento
cesará a los treinta años de su expedición; cumplidos éstos, el documento
adquiere carácter histórico y podrá ser consultado por cualquier ciudadano y la
autoridad que esté en su posesión adquiere la obligación de expedir a quien lo
demande copias o fotocopias del mismo.”.
[25] Sentencia C-370 de 2006
[26] En este sentido la sentencia C-872 de 2003 señaló: En suma, en una
sociedad democrática, la regla general consiste en permitir el acceso ciudadano
a todos los documentos públicos. De allí que constituya un deber constitucional
de las autoridades públicas entregarle, a quien lo solicite, informaciones
claras, completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad
del Estado. Aunado a lo anterior, debe existir, en toda entidad oficial, una
política pública de conservación y mantenimiento de esta variedad de
documentos, muy especialmente, aquellos que guarden una relación directa con la
comisión de violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos y del
derecho internacional humanitario.”
[27] A este respecto en la sentencia inmediatamente citada la Corte
señaló: “Ahora bien, las últimas tendencias del derecho internacional de los
derechos humanos y del derecho internacional humanitario vinculan estrechamente
el derecho fundamental de acceso a documentos públicos con los derechos de las
víctimas de los crímenes de lesa humanidad, de genocidios y de crímenes
de guerra, a la justicia, la reparación, y muy especialmente, a conocer la
verdad.” En el mismo sentido Cfr. Sentencia C-370 de 2006 sobre el acceso a la
información pública en la llamada “ley de justicia y paz”.
[28] Sentencia C-038 de 1996. Respecto al
deber de los periodistas, en todo caso, de ponderar los bienes constitucionales
en juego y de someterse a la ley, Cfr. T-331 de 1994
[29] Sentencia C-038 de 1996. En el mismo
sentido la sentencia C-527 de 2005 señaló: Mas
recientemente la  Corte ha reiterado que las limitaciones del derecho de acceso
a la información  pública serán admisibles cuando se compruebe: (i) la
existencia de reserva legal en relación con la limitación del derecho,  (ii) la
necesidad que tales restricciones se sujeten a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad y estén relacionados con la protección de derechos
fundamentales o de valores constitucionalmente protegidos, como sucede con la
seguridad y la defensa nacional; y (iii) el carácter temporal de la restricción,
en la medida en que la ley debe fijar un plazo después del cual los documentos
pasan al dominio público. En el mismo sentido C-872 de 2003 y T-1029 de 2005
[30] Sentencia T-473 de 1992. En el mismo
sentido, en la sentencia C-887 de 2002 la Corte entendió que en el proceso de
licitación y adjudicación de los contratos de concesión de licencias de PCS,
puede mantenerse la reserva.
[31] Sentencia C-872 de 2003 que resume el
principio de proporcionalidad utilizado por la Corte desde las primeras
sentencias de tutela y constitucionalidad en 1992.
[32] Sentencia T-928 de 2004.
[33] Para justificar esta decisión dijo la Corte “En efecto, si bien el
conjunto de la sociedad es titular de un legítimo interés en que en a los más
altos mandos de las Fuerzas Militares lleguen aquellos funcionarios públicos
que a lo largo de su carrera hayan demostrado suficientes méritos profesionales
para ser ascendidos y que quienes están llamados a ocupar las más altas
dignidades de estas instituciones armadas hayan mostrado una conducta
intachable en materia de respeto por la dignidad humana, se justifica entonces
que en una sociedad democrática el proceso de toma de decisiones sobre los ascensos
sea secreto, ya que convertirlo en un debate abierto y público conduciría a
desvertebrar el rígido funcionamiento de la institución castrense. Tanto es así
que la Constitución sólo prevé esa variedad de ejercicio de control político al
Senado de la República para el caso de los ascensos de los oficiales generales
y oficiales de insignia de la fuerza pública, hasta el más alto grado.”
[34] Suscrita en Costa Rica en 1969 y aprobada por Colombia mediante
la Ley 16 de 1972
[35] El artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos
consagra el derecho a la libertad de expresión y, en particular, el derecho de
acceso a la información. El inciso 2 del mismo artículo establece que el Estado
puede establecer límites razonables y proporcionados al ejercicio de estos
derechos siempre que lo haga a través de una ley que sea necesaria para
garantizar la protección de la seguridad nacional o la integridad territorial o
para la prevención de la criminalidad, la salud y la moralidad pública o los
derechos humanos de terceras personas. En este sentido en las sentencias
Oberschlick Vrs. Australia y The Observer and Guardian Vrs unites Kingdom, el
Tribunal Europeo indicó que las restricciones a estos derechos debe resultar
necesaria – en el sentido de una evidente necesidad social – respecto de la
cual el Estado tiene la obligación de proveer razones relevantes y
suficientes.
[36] La Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión fue
aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos  durante su 108°
periodo ordinario de sesiones en octubre de 2000. Si bien tales principios no
constituyen norma vinculante si sirven de criterio de interpretación del
artículo 13 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos arriba
citado.
[37] Celebrado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966, aprobado por
la Ley 74 de 1968, ratificado por Colombia desde el 29 de octubre de 1969 y en
vigor para nuestro Estado desde el 23 de marzo de 1976.
[38] Informe del Relator de Naciones Unidas
para la Libertad de expresión, E/CN.4/1995/32, del 14 de diciembre de 1994.
[39] “Los Principios de Lima" fueron suscritos el 16 de noviembre
de 2000, entre otros, por representantes de organismos internacionales de
prensa, de derechos humanos y de Naciones Unidas, como el Relator Especial para
la Libertad de Opinión y Expresión de la Organización de Estados Americanos, la
Relatora de Libertad de Prensa de las Naciones Unidas, el Primer Vicepresidente
de la Sociedad Interamericana de Prensa, SIP; el Presidente de la Comisión de
Libertad de Prensa e Información de la Sociedad Interamericana de Prensa; y
representantes de la academia y de organizaciones de derechos humanos como
Human Rights Watch.
[40]
Sentencia C-1052 de 2001.
[41]
Sentencia C-1052 de 2001.
[42]
Sentencia C-852 de 2005. “MP. Rodrigo Escobar Gil. Salvamento parcial de voto
del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra, en cuanto a los efectos diferidos de la
sentencia. Aclaración de voto del Magistrado Álvaro Tafur Gálvis respecto de
las razones por las cuales comparte la decisión de modular los efectos de la
sentencia y la declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada. Salvamento
de voto del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto respecto a la reserva de
ley y la exigencia que hace la Corte de un mínimo de “materialidad legislativa
que pueda desarrollarse”. Al respecto señala: “6.- En primer
lugar, en el presente caso no existe reserva de ley. La técnica especial
denominada reserva de ley, se refiere al establecimiento incontestable en el
texto constitucional de que la normación de determinadas materias se realice
mediante normas de rango legal. O, lo que es lo mismo, la técnica de reserva de
ley prohibe que la regulación de un asunto se haga primariamente mediante
reglamentos. Ahora, si bien es cierto – como lo manifiesta la Sala – que “si
un asunto no es expresamente atribuido por la Constitución a una autoridad
específica, como el Gobierno, la rama judicial, los organismos de control, o a
las entidades territoriales, entre otros órganos estatales, se entiende que
conforme a la cláusula general de competencia, se trata de una materia que
corresponde desarrollar primariamente al legislador” [42]; no lo es
menos que el principio de legalidad que subyace a esta cláusula de competencia
se encuentra matizado en nuestro orden constitucional. Esto es, no de todas las
materias se puede pregonar que nuestra Constitución exija que se deban
desarrollar en sus aspectos principales por parte del legislador. Ha sido claro
para este Tribunal Constitucional, que por ejemplo, en materia de derechos
fundamentales, es el legislador el llamado a regular su régimen jurídico.
También, sobre otros asuntos, la Carta de 1991 asigna su desarrollo al
Congreso. Pero sobre otros por el contrario, es perfectamente posible que la
Administración establezca métodos y criterios mediante reglamentos, con el
único límite de los preceptos constitucionales y sin perjuicio de las regulaciones
que establezca el legislador.7.- En lo relativo a la norma declarada
inexequible, su contenido está referido a la educación. Pero, no regula
aspectos de la educación como derecho, sino lo relativo a la relación entre el
Estado y las Universidades con ocasión de las facultades de inspección y
vigilancia del primero sobre las segundas, es decir, en la dimensión de la
educación como deber del Estado. En efecto, una cosa es el derecho fundamental
a la educación y otra el deber del Estado en materia educativa.La regulación
constitucional de este deber, cuya fuente principal la ubica acertadamente la
Sala en el inciso 5º del artículo 67 superior, no determina en manera alguna
una reserva de ley. De su texto se desprende por el contrario que el mencionado
deber está irrestrictamente en cabeza del Ejecutivo, y que comprende a éste
desarrollarlo de conformidad con aspectos de rango constitucional tales como
calidad, formación moral, física e intelectual, adecuado cubrimiento, etc.
Pero, no prescribe la necesidad de que para hacerlo lo regule primero la ley. ”
[43] Sentencia C-894 de 2006
[44] Sentencia C-530 de 2003, M. P. Eduardo
Montealegre Lynett. Salvamento Parcial de Voto del Magistrado Jaime Araújo
Rentería. Igualmente puede revisarse la Sentencia C-474 de 2003, M. P. Eduardo
Montealegre Lynett. Salvamento parcial de voto de los Magistrados Marco Gerardo
Monroy Cabra, Álvaro Tafur Gálvis, Rodrigo Escobar Gil y Eduardo Montealegre
Lynett, en el sentido que la expresión “que será reglamentado por el
Gobierno Nacional”, contenida en el art. 9o de la Ley 397 de 1997, no debió
haber sido declarada inexequible, pues la ley contenía un mínimo de
materialidad que permitía la reglamentación del Gobierno
[45]  Cfr. La Sentencia
C-700 de 1999 que anuló en su totalidad el sistema UPAC para la financiación de
vivienda, por cuanto la regulación correspondía al legislador y había sido
expedida por el ejecutivo. Sin embargo difirió el efecto del fallo para no
generar un grave efecto inconstitucional por su vigencia inmediata.
Posteriormente la Corte en la Sentencia C- 737 de 2001 indicó que para que
procediera la sentencia de constitucionalidad diferida era necesario comprobar
los siguientes elementos: i) la Corte debe justificar esta modalidad de
decisión; ii) debe aparecer claramente dentro del expediente que la expulsión
simple afecta más valores que resultan vulnerados con este tipo de fallo; iii)
el tribunal debe explicar porqué recurre a este tipo de decisión y no a una
sentencia integradora y, iv) debe justificar el plazo conferido.