T-299-05
REPÚBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-299/05
CURADOR AD LITEM-Facultad para proponer excepción de
prescripción de la acción cambiaria
La figura del curador ad litem tiene por
fin brindar representación al que no concurre al proceso – de manera
inadvertida o intencionalmente – con el objeto de garantizarle su derecho a la
defensa. De acuerdo con el artículo 46 del C.P.C., el curador “está facultado
para realizar todos los actos procesales que no estén reservados a la parte
misma, así como para constituir apoderado judicial bajo su responsabilidad,
pero no puede recibir ni disponer del derecho en litigio.” Ello indica que el
curador ad litem está autorizado para realizar todas las actuaciones tendientes
a proteger los intereses de su representado, dentro de las cuales se encuentra
obviamente la proposición de una excepción de mérito  destinada a que se
declare que la acción cambiaria ha prescrito. Pues, al fin y al cabo, ¿qué
puede ser más favorable a un demandado que obtener que se declare que la acción
que se podría intentar contra él ya ha fenecido? La Sala de Revisión no
comparte la posición del Tribunal. Proponer la  excepción de prescripción de la
acción cambiaria en favor de su representado no implica que el curador ad litem
entregue, enajene, renuncie o limite un derecho de aquél, sino más bien que
asume a fondo la defensa de los intereses de la parte que debe proteger. El
Tribunal menciona algunas  acciones que no puede realizar el curador ad litem –
transigir, conciliar, confesar - para de allí deducir que éste no puede
proponer la excepción indicada. Empero estos ejemplos no se aplican a este
caso, pues todos ellos se refieren a decisiones que limitan el derecho del
representado sobre el bien en disputa, situación diferente a la de este
proceso, donde lo que el curador ad litem pretende es que se declare que la
acción ya prescribió. Afirma el Tribunal que del art. 2153 se infiere que el
curador ad litem no puede proponer la excepción de prescripción de la acción.
Sin embargo, la prohibición contemplada en el artículo se refiere a que ella
sea declarada de oficio, no a que el curador ad litem la proponga. En un caso
como el presente, el curador ad litem está llamado a representar los intereses
del demandado y dentro de esa tarea cabe presentar las excepciones que
favorezcan a la parte que él apodera, de acuerdo con su estrategia de defensa.
ACCION CAMBIARIA-Excepción de prescripción sí puede
presentarla el curador ad litem/VIA DE HECHO-Defecto sustantivo por
cuanto Tribunal se fundamentó en prohibición inexistente
Se concluye que el curador ad litem dentro
del proceso que se analiza sí estaba facultado para proponer la excepción de
prescripción de la acción cambiaria y que, por lo tanto, el argumento esgrimido
en la sentencia del Tribunal es inaceptable. La sentencia del Tribunal se
fundamentó en una prohibición inexistente y de esta forma  incurrió en una vía
de hecho por defecto sustantivo. Claro está que lo anterior no significa que
dicha excepción deba necesariamente prosperar. Corresponde al juez civil
analizar las circunstancias del caso y con base en ellas decidir si prospera o
no. El curador ad litem tiene la facultad para presentarla, no la garantía de
que la excepción prosperará.
PROCESO EJECUTIVO HIPOTECARIO-Excepción de prescripción de la acción
cambiaria/ABUSO DEL DERECHO-Si hubo mala fe será el juez competente
quien la evalúe
Una situación como la que aquí se analiza
genera dudas tanto acerca de si los demandados actuaron de buena fe, como
acerca de si no se presenta una situación de abuso del derecho por parte de
ellos. Estas dudas se refrendarían cuando se observa que uno de los demandados
coadyuvó la acción de tutela, es decir, que se hizo presente en este proceso
después de que había triunfado en el ejecutivo hipotecario. El Código de
Procedimiento Civil ha tenido en cuenta la eventualidad de que los deudores
demandados intenten evadir las consecuencias del proceso, impidiendo ser
notificados, y para ello ha diseñado la posibilidad de emplazarlos por edicto y
de nombrarles un curador ad litem para atender a su derecho de defensa. Con
ello se persigue evitar que quien no enfrenta el proceso, logre paralizarlo, lo
cual haría nugatorios los derechos del demandante y le daría efectos a una
conducta evasiva, contraria al principio de buena fe. Será el juez competente
el que evalúe si se ha obrado de mala fe o no, en cada caso.
RATIO DECIDENDI DE SENTENCIA Y VIA DE HECHO-Se constituye ésta por ser contraria a la
ley
Al ser la ratio decidendi de la sentencia
contraria a la ley, la parte resolutiva de la sentencia solamente se apoya
ahora en la ratio decidendi formulada en la aclaración de voto. Ello significa
que  la providencia del Tribunal se constituye en una vía de hecho, por cuanto
no contó con la mayoría requerida para ser aprobada. En efecto, el primer
inciso del artículo 54 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia
establece que “[t]odas las decisiones que las Corporaciones judiciales en pleno
o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán para su
deliberación y decisión, de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros
de la Corporación, sala o sección.” En este caso, dado que el cuerpo de la
sentencia será invalidado, solamente existiría la aclaración de voto a favor de
la decisión tomada. Por esta razón, se ordenará al Tribunal que dicte una nueva
sentencia, la cual no podrá fundarse en el argumento de que el curador ad litem
no puede proponer la excepción de fondo de prescripción de la acción cambiaria ni
cualquiera otra que estime conducente según su estrategia de defensa, sin
perjuicio de que los jueces civiles decidan autónomamente si ésta excepción ha
de prosperar o no, teniendo en cuenta los hechos del caso.
Referencia: expediente T-1018322
Acción
de tutela instaurada por Néstor Javier Saray Muñoz contra la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.
Magistrado Ponente:
Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil
cinco (2005).
La Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, integrada por los Magistrados Manuel José Cepeda Espinosa,
Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En
el proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Sala de Casación
Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro del proceso  instaurado por
Néstor Javier Saray Muñoz  contra la Sala Civil del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá
I.      ANTECEDENTES
El
ciudadano Néstor Javier Saray Muñoz - Curador ad litem de Luis Fernando Moreno
Bustamante y Juan de Jesús Moreno Babativa dentro de un proceso ejecutivo
hipotecario adelantado por Conavi contra éstos - entabló una acción de tutela
contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por
considerar que ésta vulneró los derechos fundamentales de sus representados al
debido proceso, al acceso a la justicia y a que se dictara sentencia de mérito.
Los hechos que fundamentan la acción de tutela son los siguientes:
1. El 13 de abril de 1998, la Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda
Conavi instauró una demanda ejecutiva hipotecaria en contra de los señores Luis
Fernando Moreno Bustamante y Juan de Jesús Moreno Babativa, con el fin de
obtener la cancelación de una deuda contraída por dichas personas, a través de
un contrato de mutuo comercial.
2. El día 15 de mayo de 1998, el Juzgado Diecinueve
Civil del Circuito de Bogotá libró mandamiento ejecutivo con título hipotecario
a favor de CONAVI a cargo de Luis Fernando Moreno Bustamante y Juan de Jesús
Moreno Babativa.
3. En vista de que no fue posible notificar
personalmente el mandamiento ejecutivo a los demandados, y después de
emplazarlos mediante edicto, el Juzgado les designó como Curador ad litem a
Néstor Javier Saray Muñoz, con quien se surtió la notificación el día 4 de
Diciembre de 2002.
4. En su contestación de la demanda, el curador ad
litem propuso la excepción de prescripción de la acción  cambiaria. Sostuvo que
el término que señala el art. 789 del Código de Comercio se encontraba más que
vencido, “pues desde cuando se acudió a la cláusula aceleratoria plasmada
dentro del pagaré o desde la notificación del mandamiento ejecutivo al acreedor
a la fecha han transcurrido más de tres años, situación que conlleva a
solicitar la extinción del crédito por prescripción de la acción cambiaria.”
5. El apoderado de CONAVI se opuso a la excepción de
mérito formulada. Manifestó que el demandado Luis Fernando Moreno Bustamante
había presentado una solicitud de reliquidación de la deuda, la cual había sido
aplicada el día 20 de septiembre de 2000. Añadió que lo anterior constituiría
“un reconocimiento tácito de la obligación y en virtud de esto queda claro que
la prescripción se halla interrumpida en forma natural por parte del deudor,
sin que hayan transcurrido más de tres años entre la fecha en la que se aplicó
el alivio (20 de septiembre de 2000) y la fecha en la cual se notificó el
curador (4 de diciembre del 2002).” Acompaña una certificación de la entidad
bancaria en que se da constancia de la reliquidación del crédito.
6. En su fallo del día 29 de agosto de 2003, el
Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá declaró probada la excepción de
mérito propuesta por la parte demandada y, en consecuencia, declaró la
extinción de la garantía hipotecaria y terminado el proceso. Afirma el Juzgado
que, de acuerdo con la demanda, los deudores entraron en mora el 15 de febrero
de 1997 y que, “sea esta la fecha de inicio de la contabilidad del término
prescriptivo, o aquella en que se presentó la demanda (abril 13 de 1998), en
uno y en otro caso concurren los requisitos para declarar la prescripción.”
El Juzgado consideró también que no se había
presentado una interrupción natural o civil de la prescripción, por cuanto no
se había aportado prueba alguna acerca de que la parte demandada hubiera
solicitado una reliquidación del crédito. Al respecto manifestó que de la
prueba anexada al proceso con este fin no se deducía una expresión directa o
tácita de la voluntad del demandado de solicitar una reliquidación de la deuda,
sino la  simple decisión de CONAVI de proceder a reliquidar el préstamo.
7. El apoderado de Conavi apeló el fallo de primera
instancia. Sostuvo que sus argumentos acerca de la inoperancia de la excepción
de prescripción no fueron tenidos en cuenta en la sentencia. Además, afirmó que
en este caso no se aplicaba el artículo 789 del Código de Comercio, pues no se
trataba de una acción cambiaria, sino de una acción ejecutiva hipotecaria, cuyo
término de prescripción es más largo.
8. En su sentencia del 4 de Agosto de 2004, la Sala
Civil del Tribunal Superior de Bogotá revocó íntegramente la sentencia objeto
de apelación. El Tribunal afirmó que el Curador ad litem no estaba facultado
por la ley para proponer la excepción de prescripción de la acción cambiaria,
por cuanto ella suponía  disponer sobre el derecho en litigio. Expuso el
Tribunal:
“Ahora bien. La curaduría ad litem es
una curaduría especial y dativa, es decir, la da el juez específicamente para
el pleito (arts. 435, 443 y 558 C.C.). La curaduría ad litem “para pleito”,
no es un cargo impuesto a favor  de personas “que no pueden dirigirse a
sí mismos, o administrar competentemente sus negocios” (art. 428, Ib), sino
a favor de las personas que no comparecen al proceso a pesar de haber sido
convocadas legalmente (art. 318 del C.P.C). Antes de la ley 794 de 2.003, la
curaduría ad litem era necesaria, inclusive, para el demandado remiso,
es decir, para quien se negaba a comparecer a recibir la notificación de la
demanda a pesar de haber sido citado para ese efecto (art. 320 C de P.C).
“Las facultades del Curador ad litem,
ciertamente, están restringidas por la ley. Así, por ejemplo, no puede
transigir el litigio pues, es obvio, carece de poder para ello (art. 2470-2471
del C.C); tampoco conciliar porque la ley lo prohibe (art. 101 C. de P. C.), ni
confesar (art. 197 Ib). Mientras comparece al proceso su representado, el
curador ad litem solamente “está facultado para realizar todos los actos
procesales que no estén reservados a la parte misma [...]., pero no puede
recibir ni disponer del derecho en litigio” (art. 46 Ib.). Es por ello que
no está facultado por la ley para proponer excepciones que, en el fondo,
impliquen disposición del derecho litigado como lo es la de prescripción de la
acción o la adquisitiva del dominio de las cosas por cuanto la ley sustancial
civil en su artículo 2513 establece que “El que quiera aprovecharse [de
ella] debe alegarla [y que] el juez no puede declararla de oficio”. Así que
si el demandado representado por el curador ad litem no concurre y la alega,
aquél no puede alegarla en su nombre, porque, además de no otorgarle la ley esa
facultad, su representado bien hubiera podido optar por no alegarla y en tal
evento el juez no podría declararla  de oficio por prohibición expresa de la
ley. Y es más: el demandado hubiera podido también optar por interrumpir o por
renunciar a la prescripción, eventos que pueden darse simplemente con la no
proposición de la excepción o mediante confesión si la propusiere. Empero, esto
último no puede darse cuando la propone el curador ad litem porque el
actor está imposibilitado de interrogarlo y, entonces, se le coloca en una
posición desigual frente al demandado.
“No puede perderse de vista que los títulos
valores tienen su génesis en un contrato y éste se encuentra amparado por el
principio de la buena fe consagrado en el artículo 1603 del Código Civil. En el
presente caso, por ejemplo, los pagarés presentados como base de la ejecución
tienen su origen en un contrato de mutuo y el demandado, como mutuario, quedó
obligado no solamente a restituir el dinero recibido sino también, para efectos
del pago, a informarle al mutante el lugar donde lo localizará y, en todo caso,
a no ocultársele pues si así lo hace viola el principio de la buena fe. Esta
puede ser una razón para que el legislador no le haya dado la facultad al
curador ad litem de ‘disponer del derecho en litigio’. No dar
plena aplicación al principio de buena fe contractual constituye un soporte a
la llamada ‘cultura de no pago’ que se ha venido desbordando y, de
contera, viene causando graves trastornos a la sociedad...
“(...)
“El curador ad litem, en síntesis, no puede
desbordar las facultades establecidas en la ley civil adjetiva y que se
reducen, en general, a velar por el cumplimiento del debido proceso en lo que,
desde luego, no hace relación a disponer del litigio; entonces podrá
controvertir las pruebas para enervar las pretensiones, las decisiones
judiciales que declaren derechos o impongan obligaciones a su representado sin
fundamento legal o probatorio. Esas son facultades al tenor del artículo 46 del
Código de Procedimiento Civil, pues en el caso del curador para el pleito- curador
ad litem- el demandado no se encuentra en las circunstancias previstas en
el artículo 428 del Código Civil. No teniendo la facultad de proponer la
excepción de prescripción de la acción o la adquisitiva, entonces, el juez mal
puede considerarla”.
9. La sentencia contó con un salvamento de voto y una
aclaración de voto. En su aclaración de voto, la Magistrada María Teresa Plazas
Alvarado expresa que no comparte la tesis según la cual “los Curadores Ad Litem
no pueden proponer la excepción de prescripción de la acción cambiaria, porque
‘eso es disponer del derecho en litigio”. Sin embargo, afirma que en el caso
bajo examen no se había presentado la prescripción de la acción cambiaria, como
lo había afirmado el Juzgado de primera instancia, por cuanto la prescripción
opera de forma diferente en las obligaciones por instalamentos.
Por su parte, la Magistrada Ana Lucia Pulgarín Delgado
consideró en su  salvamento de voto que los Curadores Ad Litem sí tienen la
facultad de proponer excepciones de mérito. Dice al respecto que “al prever el
estatuto procesal civil la designación de un curador ad litem, a fin de cumplir
con él la notificación del demandado que no comparece, luego de expirado el
término concedido a partir del emplazamiento, no señala restricción alguna al
actuar de dicho representante, salvo la mención expresa que sobre el particular
contiene el artículo 46 del Código de Procedimiento Civil, atendido que sus
facultades están encaminadas a la defensa de su representado...” Además,
consideró que sí se había configurado el fenómeno de la prescripción.
10. En vista de lo anterior, el día 28 de Septiembre
de 2004,  Néstor Javier Saray Muñoz, actuando en su calidad de curador ad litem
de Luis Fernando Moreno Bustamante y Juan de Jesús Moreno Babativa, instauró
una acción de tutela contra la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá.
Solicita que se le ordene a la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá que
anule la sentencia del 4 de agosto de 2004, por vulnerar los derechos
fundamentales de sus representados al debido proceso, al acceso a la justicia y
a obtener sentencia de mérito.
Argumenta que el Tribunal no dictó una sentencia, pues
los asuntos que se resuelven en Sala deben ser definidos por mayoría y en este
caso no la hubo. Expresa al respecto que la aclaración de voto constituye
realmente un salvamento de voto, pues en él la Magistrada se apartó
completamente de la posición del magistrado ponente acerca de que el curador ad
litem no podía proponer la excepción que se debatió.
Por otro lado, asegura que el curador ad litem  puede
desplegar cualquier conducta en procura de obtener un beneficio patrimonial a
favor de su representado. Las prohibiciones para este auxiliar de la justicia
están expresamente establecidas – desistir (art. 343, num. 2 del C.P.C.),
transigir (art. 2471 del C.C.), allanarse a la demanda (art. 94 del C.P.C.),
confesar (art. 197) y reconocer un documento. Por lo tanto, la Sala Civil del
Tribunal Superior de Bogotá habría incurrido en una vía de hecho al crear una
prohibición para los curadores ad litem que la ley no establece.
11. Conavi solicita que se declare que la acción de
tutela es improcedente, por cuanto está dirigida contra una decisión judicial.
De otra parte, afirma que la tutela no procede contra conductas legítimas de un
particular.
12. El día 5 de octubre de 2004, Juan de Jesús Moreno
Babativa, uno de los demandados dentro del proceso ejecutivo hipotecario,
presentó un escrito en el que coadyuva la acción de tutela presentada por el
curador ad litem, con la aclaración de que su coadyuvancia “no reconoce
renuncia ni tampoco reconoce suspensión a la prescripción que en su momento
alegó mi defensor.”
II.   DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN
13. Mediante providencia del 12 de Octubre de 2004, la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia denegó el amparo
solicitado. En su providencia la Corte aclara que se dedicará “únicamente a la
búsqueda de la respuesta de si hubo decisión en segunda instancia.” Concluye
entonces que la providencia sí constituía una sentencia, y, por consiguiente,
negó el amparo solicitado. La Sala de Casación Civil argumentó así:
“Dedicada la Corte únicamente a la búsqueda
de la respuesta de si hubo decisión en segunda instancia encuentra que
efectivamente así aconteció.
“En efecto, el juzgado de primera instancia
accedió al reconocimiento de la prescripción y esta determinación fue
expresamente revocada por el Tribunal, en tanto la voluntad de dos de sus
magistrados se expresó en tal sentido, aunque por motivos diferentes. Si la
Magistrada que en segundo lugar suscribió la decisión de manera expresa dijo
aclarar el voto, dicha afirmación no puede ser cambiada por el juez
constitucional para leer allí ‘salvamento de voto’, pues se estaría
sustituyendo al juez en su querer.
Sin más consideraciones, se llega a la
conclusión de que la ponencia que propuso revocar la sentencia del Juzgado
Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá, tuvo el asentimiento del autor y de la
Magistrada que aclaró el voto.
“Ahora, que las razones que llevaron a uno
y a otra a prestar su consentimiento sean diferentes, y que la Corte pudiera
calificarlas como desacertadas, no sería bastante para hallar en ellas vía de
hecho susceptible de amparo constitucional.
“Por las razones expuestas se denegará el
amparo impetrado”.
14.  Mediante auto del 2 de noviembre de 2004, la Sala
de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia inadmitió, por extemporánea,
la impugnación interpuesta por Néstor Javier Saray Muñoz contra el fallo de
primera instancia.
III. REVISIÓN POR PARTE
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
CONSIDERACIONES y fundamentos
Competencia
1.
Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción
de tutela de la referencia, con fundamento en el artículo 241 numeral 9 de la
Constitución Política.
Problema jurídico
2. CONAVI instauró una demanda ejecutiva hipotecaria
en contra de los señores Luis Fernando Moreno Bustamante y Juan de Jesús Moreno
Babativa. Ante la imposibilidad de notificarlos personalmente, el juzgado les
nombró curador ad litem. En su contestación de la demanda, el curador ad litem
formuló la excepción de prescripción de la acción cambiaria. El Juzgado
Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá declaró probada la excepción de mérito
propuesta por la parte demandada.
La Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá revocó
íntegramente la sentencia objeto de apelación. Argumentó el Tribunal que la ley
le prohibía  al curador ad litem proponer la excepción de prescripción de la
acción, por cuanto ello significaba disponer sobre el derecho. La sentencia
contó con una aclaración y un salvamento de voto. La aclaración de voto
compartió la parte resolutiva de la ponencia, pero se distanció de la ratio
decidendi de la misma.
El curador ad litem instauró una acción de tutela
contra la sentencia del Tribunal. A juicio del actor, en su sentencia el
Tribunal incurrió en una vía de hecho al negarle la posibilidad de formular la
excepción de prescripción de la acción cambiaria. Asimismo, afirma que la
sentencia no constituye una decisión material, puesto que la aclaración de voto
no comparte la ratio decidendi de la providencia.
La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia denegó el amparo solicitado. La providencia se ocupó únicamente de la
acusación acerca de que la providencia no constituía una sentencia en sentido
material.
Así, pues, en el presente proceso la Sala de Revisión
deberá resolver dos  interrogantes: ¿constituye una vía de hecho la decisión
del Tribunal de rechazar la excepción de prescripción de la acción cambiaria
propuesta por el curador ad litem, por cuanto de la norma que prohíbe a los
curadores ad litem  disponer del derecho en conflicto se derivaría que también les
está impedido presentar dicha excepción? Y, por otra parte, ¿el que la
aclaración de voto a la providencia del Tribunal se hubiera apartado de la ratio
decidendi del proyecto que se convertiría en sentencia implica que no
existió una sentencia en sentido material y que, por consiguiente, el Tribunal
incurrió en una vía de hecho?
La facultad del curador ad litem para proponer la
excepción de prescripción de la acción cambiaria
3. En su sentencia, la Sala Civil del Tribunal
Superior de Bogotá determinó que el curador ad litem no estaba facultado para
proponer la excepción de prescripción de la acción cambiaria. El actor
considera que el Tribunal creó una prohibición para el curador, que no está
contenida en la ley, y que ello hace que la sentencia constituya una vía de
hecho. Para resolver esta controversia es necesario referirse a la figura del
curador ad litem.
Como bien lo afirma el Tribunal, la curaduría ad litem
es una curaduría especial y dativa, conferida por un juez específicamente para
un pleito, con el fin de que una persona sea representada procesalmente (C.C.,
arts. 435, 443 y 583).
El artículo 46 del Código de Procedimiento Civil, de
acuerdo con la reforma que le fue introducida por el art. 1, numeral 18 del
Decreto 2282 de 1989, define las funciones y facultades del curador ad litem
así:
“Art. 46. Funciones y facultades del
curador ad litem. El curador ad litem actuará en el proceso hasta cuando
concurra a él la persona a quien representa, o un representante de ésta. Dicho
curador está facultado para realizar todos los actos procesales que no estén
reservados a la parte misma, así como para constituir apoderado judicial bajo
su responsabilidad, pero no puede recibir ni disponer del derecho en litigio.
“Sólo podrán ser curadores ad litem los
abogados inscritos; su designación, remoción, deberes, responsabilidad y
remuneración se regirán por las normas sobre auxiliares de justicia”.
En la sentencia C-250 de 1994[1], la Corte
Constitucional se refirió a la función que cumplía el curador ad litem:
“El curador ad litem, también llamado para
el pleito, como se recordará, es un abogado titulado que actúa en un proceso
determinado en representación de una persona que no puede o no quiere concurrir
al mismo y cuya función termina cuando el representado decidiere acudir
personalmente o mediante un representante. Dichos curadores especiales son designados
por el juez del conocimiento y sus deberes, responsabilidades y remuneración
son las mismas que rigen  para los auxiliares de la justicia. El curador ad
litem está autorizado para realizar todos los actos procesales que no estén
reservados a la parte misma, así como designar apoderado judicial bajo su
responsabilidad, sin embargo no se le permite recibir ni disponer del derecho
en litigio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 del C.P.C.
“La institución del curador ad litem tiene
como finalidad esencial proteger los derechos del ausente, que no por estarlo
puede recibir un tratamiento procesal desventajoso, pues éste redundaría en
menoscabo de algunos de los derechos sustantivos que en el proceso se
controvierten. Constituye, pues, un instrumento protector del derecho
fundamental de defensa.”
Igualmente, en la Sentencia C-1091 de 2003,[2] se indicó que “[e]n el
contexto del proceso ejecutivo, con la figura del curador ad litem el
legislador garantiza a la persona ausente del proceso que sus intereses serán
representados y defendidos.[3]”
Como se observa, la figura del curador ad
litem tiene por fin brindar representación al que no concurre al proceso – de
manera inadvertida o intencionalmente – con el objeto de garantizarle su
derecho a la defensa. De acuerdo con el artículo 46 del C.P.C., el curador
“está facultado para realizar todos los actos procesales que no estén
reservados a la parte misma, así como para constituir apoderado judicial bajo
su responsabilidad, pero no puede recibir ni disponer del derecho en litigio.”
Ello indica que el curador ad litem está autorizado para realizar todas las
actuaciones tendientes a proteger los intereses de su representado, dentro de
las cuales se encuentra obviamente la proposición de una excepción de mérito
destinada a que se declare que la acción cambiaria ha prescrito. Pues, al fin y
al cabo, ¿qué puede ser más favorable a un demandado que obtener que se declare
que la acción que se podría intentar contra él ya ha fenecido?
4. El Tribunal afirma, sin embargo, que el
curador ad litem no puede proponer la excepción de prescripción de la acción
cambiaria, por cuanto ello implica una disposición del derecho. Además,
manifiesta, con base en el art. 2513 del Código Civil, que esa proposición
puede ser presentada únicamente por la parte y no por el curador ad litem.
La Sala de Revisión no comparte la posición
del Tribunal. Proponer la  excepción de prescripción de la acción cambiaria en
favor de su representado no implica que el curador ad litem entregue, enajene,
renuncie o limite un derecho de aquél, sino más bien que asume a fondo la
defensa de los intereses de la parte que debe proteger. El Tribunal menciona
algunas  acciones que no puede realizar el curador ad litem – transigir,
conciliar, confesar - para de allí deducir que éste no puede proponer la
excepción indicada. Empero estos ejemplos no se aplican a este caso, pues todos
ellos se refieren a decisiones que limitan el derecho del representado sobre el
bien en disputa, situación diferente a la de este proceso, donde lo que el
curador ad litem pretende es que se declare que la acción ya prescribió.
De otra parte, los artículos 2152 y 2153
del Código Civil prescriben:
“Art. 2152. La prescripción es un modo de
adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por
haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
“Se prescribe una acción o derecho cuando
se extingue por la prescripción.”
“Art. 2153. El que quiera aprovecharse de
la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.”
Afirma el Tribunal que del art. 2153 se
infiere que el curador ad litem no puede proponer la excepción de prescripción
de la acción. Sin embargo, la prohibición contemplada en el artículo se refiere
a que ella sea declarada de oficio, no a que el curador ad litem la proponga.
En un caso como el presente, el curador ad litem está llamado a representar los
intereses del demandado y dentro de esa tarea cabe presentar las excepciones
que favorezcan a la parte que él apodera, de acuerdo con su estrategia de
defensa.
De otro lado, el Tribunal expresa que una
de las razones para que el curador ad litem no pueda presentar este tipo de
excepción es que su representado bien podría haber optado por no alegarla, por
interrumpir la prescripción o por renunciar a ella. Tampoco este argumento es
admisible. Al respecto basta con manifestar que el hecho de que el curador ad
litem proponga la excepción no significa que el demandado no pueda intervenir
después para renunciar a alegarla en su favor.
De todo lo anterior se concluye que el
curador ad litem dentro del proceso que se analiza sí estaba facultado para
proponer la excepción de prescripción de la acción cambiaria y que, por lo
tanto, el argumento esgrimido en la sentencia del Tribunal es inaceptable. La
sentencia del Tribunal se fundamentó en una prohibición inexistente y de esta
forma  incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo.
Claro está que lo anterior no significa que
dicha excepción deba necesariamente prosperar. Corresponde al juez civil
analizar las circunstancias del caso y con base en ellas decidir si prospera o
no. El curador ad litem tiene la facultad para presentarla, no la garantía de
que la excepción prosperará.
5. Ahora bien, la posición asumida por el
Tribunal denota su preocupación ante un posible abuso del derecho por parte del
deudor y en relación con la aplicación en este caso de la norma que establece
que “[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe” (C.C., art. 1603).
Evidentemente, una situación como la que
aquí se analiza genera dudas tanto acerca de si los demandados actuaron de
buena fe, como acerca de si no se presenta una situación de abuso del derecho
por parte de ellos. Estas dudas se refrendarían cuando se observa que uno de
los demandados coadyuvó la acción de tutela, es decir, que se hizo presente en
este proceso después de que había triunfado en el ejecutivo hipotecario.
Empero, el Código de Procedimiento Civil ha
tenido en cuenta la eventualidad de que los deudores demandados intenten evadir
las consecuencias del proceso, impidiendo ser notificados, y para ello ha
diseñado la posibilidad de emplazarlos por edicto y de nombrarles un curador ad
litem para atender a su derecho de defensa. Con ello se persigue evitar que
quien no enfrenta el proceso, logre paralizarlo, lo cual haría nugatorios los
derechos del demandante y le daría efectos a una conducta evasiva, contraria al
principio de buena fe. Será el juez competente el que evalúe si se ha obrado de
mala fe o no, en cada caso.
¿Constituye la providencia del Tribunal una
sentencia de mérito?
6. El actor de la tutela argumenta también
que la providencia del Tribunal no constituyó una sentencia de mérito, por
cuanto la Magistrada que aclaró su voto se apartó de la ratio decidendi
de la sentencia. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, por
su parte, consideró que la voluntad del Tribunal fue clara, a pesar de que la
magistrada que compartió el sentido de la ponencia decidió aclarar su voto. Al
respecto anotó que no puede el juez de tutela convertir una aclaración en un
salvamento de voto.
Esta Sala de Revisión considera que la
providencia del Tribunal sí constituyó una decisión de fondo. Toda sentencia
consta de dos partes fundamentales: la parte resolutiva y la parte motiva. En
la parte resolutiva se concreta el sentido de la decisión y se dictan las
órdenes correspondientes. En la parte motiva se indican las razones que
fundamentan la decisión, y dentro de ella ocupa un lugar especial la ratio
decidendi, es decir, los argumentos específicos que conducen a la autoridad
judicial a definir el proceso en una forma determinada.
Lo ideal es que en toda sentencia dictada
por una corporación judicial exista acuerdo de la mayoría acerca de la parte
resolutiva y de la ratio decidendi. Sin embargo, lo que es realmente
esencial e imprescindible es que exista siempre mayoría acerca de la resolución
que se tome sobre cada  punto específico que se trate en el proceso. Ese
acuerdo es el que constituye la decisión con respecto a cada cuestión a
resolver y se refleja en la orientación y en el contenido de la parte
resolutiva.
No siempre la mayoría de una Sala comparte
la ratio decidendi de una resolución judicial. Sin embargo, el hecho de
que el acuerdo no se produzca no significa que no haya existido una decisión,
siempre y cuando la mayoría de los participantes en ella estén conformes con la
parte resolutiva de la misma.
Por lo tanto, los miembros de la
corporación judicial pueden estar de acuerdo con el sentido de la decisión, sin
compartir los argumentos centrales que conducen a ella. En este caso, la
decisión conserva su validez. Entonces, la diferencia que presenta esta
situación con respecto a aquellos casos en los que la mayoría de la corporación
comparte la parte resolutiva y la ratio decidendi de la misma reside en
que esa decisión no tendrá el mismo valor como precedente aplicable a casos
similares, razón por la cual la importancia de la sentencia se reducirá a la
decisión de ese caso concreto.
De otra parte, le asiste razón a la Sala de
Casación Civil al señalar que no le corresponde al juez de tutela determinar si
una aclaración de voto corresponde en realidad a un salvamento. El juez, dentro
de la autonomía que le confiere la Constitución, debe determinar si su posición
constituye una aclaración o un salvamento de voto.
7. La sentencia que se examina contó con
una aclaración y un salvamento de voto. Ahora bien, al analizar el primer
problema jurídico se concluyó que el curador ad litem sí poseía la atribución
de proponer la excepción de prescripción de la acción cambiaria. Esto indica
que el argumento en el que se basó la sentencia es contrario a las normas
legales vigentes y que, por lo tanto, él no puede ser fundamento de la
sentencia. Lo anterior no implica que la excepción deba prosperar, asunto
respecto del cual no se pronuncia esta Corte.
De esta forma, al ser la ratio decidendi
de la sentencia contraria a la ley, la parte resolutiva de la sentencia
solamente se apoya ahora en la ratio decidendi formulada en la
aclaración de voto. Ello significa que  la providencia del Tribunal se
constituye en una vía de hecho, por cuanto no contó con la mayoría requerida
para ser aprobada. En efecto, el primer inciso del artículo 54 de la Ley
Estatutaria de Administración de Justicia establece que “[t]odas las decisiones
que las Corporaciones judiciales en pleno o cualquiera de sus salas o secciones
deban tomar, requerirán para su deliberación y decisión, de la asistencia y
voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, sala o sección.” En este
caso, dado que el cuerpo de la sentencia será invalidado, solamente existiría
la aclaración de voto a favor de la decisión tomada. Por esta razón, se
ordenará al Tribunal que dicte una nueva sentencia, la cual no podrá fundarse
en el argumento de que el curador ad litem no puede proponer la excepción de
fondo de prescripción de la acción cambiaria ni cualquiera otra que estime
conducente según su estrategia de defensa, sin perjuicio de que los jueces
civiles decidan autónomamente si ésta excepción ha de prosperar o no, teniendo
en cuenta los hechos del caso.
IV.    DECISION
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión
de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- REVOCAR el fallo de tutela dictado
por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 12 de octubre
de 2004, que denegó la solicitud de tutela elevada por Néstor Javier Saray
Muñoz contra la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá. En su lugar, se CONCEDE
el amparo solicitado, por cuanto la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá
incurrió en una vía de hecho en su providencia del 4 de Agosto de 2004.
Segundo.- Dejar sin efectos la
providencia dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, el día 4
de Agosto de 2004, en la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado Diecinueve Civil del Circuito de Bogotá,
el día 29 de agosto de 2003, dentro del proceso ejecutivo hipotecario iniciado
por la Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda contra Luis Fernando Moreno Bustamante y Juan de
Jesús Moreno Babativa.
Tercero.- Ordenar a la Sala
Civil del Tribunal Superior de Bogotá que dicte una nueva providencia sobre el
recurso de apelación interpuesto dentro del proceso ejecutivo hipotecario
iniciado por la Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda contra Luis Fernando Moreno Bustamante y Juan de
Jesús Moreno Babativa. La decisión no deberá basarse en el argumento de que el
curador ad litem no puede proponer las excepciones que estime conducentes, sin
perjuicio de lo que sobre ellas decidan los jueces competentes.
Cuarto.- Para garantizar la
efectividad de la acción de tutela, la Secretaría de la Sala de Casación Civil
de la Corte Suprema de Justicia notificará esta sentencia dentro de los cinco
(5) días siguientes a la recepción de la comunicación a la que se refiere el
artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Quinto.- LÍBRESE por
Secretaría la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de
1.991, para los fines allí establecidos.
Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta de la
Corte Constitucional y cúmplase.
MANUEL JOSÉ
CEPEDA ESPINOSA
Magistrado
JAIME CÓRDOBA
TRIVIÑO
Magistrado
RODRIGO ESCOBAR
GIL
Magistrado
MARTHA VICTORIA
SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
General
LA SUSCRITA SECRETARIA GENERAL
DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
HACE CONSTAR:
Que el H. Magistrado doctor
RODRIGO ESCOBAR GIL, no firma la presente sentencia por encontrarse con permiso
debidamente autorizado.
MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
SECRETARIA GENERAL
[1]
M.P. Carlos Gaviria Díaz. La sentencia declaró la constitucionalidad de la
sanción fijada en el art. 101 del Código de Procedimiento Civil para el curador
ad litem que no concurra a la audiencia establecida en ese precepto para los
procesos ordinarios y abreviados.
[2]
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En la sentencia se declaró la
constitucionalidad de una norma contenida en el art. 39 de la Ley 794 de 2003,
que modificó el art. 386 del Código de Procedimiento Civil, que excluyó del
trámite de la consulta obligatoria a las sentencias dictadas dentro de los
procesos ejecutivos en los que la parte demandada hubiera sido representada a
través de un curador ad litem.
[3]
Cuando se presentó el Proyecto de ley 204 de 2001, Senado (actualmente Ley 794
de 2003), no contem­plaba el artículo objeto de la presente demanda. Fue
durante el trámite del proyecto, en el primer debate ante el Senado de la
República, que se decidió exceptuar de los procesos ejecutivo con curador ad
litem el grado de consulta, pues se consideró que “(p)ara este tipo de
procesos, en donde se demanda con un título ejecutivo (documento que contiene
una obligación cierta) no parece razonable el control de legalidad que busca el
grado jurisdiccional de la consulta”. El Senado decidió introducir la
modificación con el fin de agilizar el trámite de dichos procesos (Ponencia
para segundo debate del Proyecto de ley Número 204 de 2001, Senado. Gaceta del
Congreso Número 233 de 2002).