T-512-06
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-512/06
LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección
constitucional
ENTIDAD PROMOTORA DE
SALUD-No puede idear requisitos diferentes al pago de aportes para
incumplir pago de licencia de maternidad
Frente
a la protección especial de que gozan la mujer gestante y el recién nacido, que
las entidades obligadas al pago de la prestación económica no pueden idear
requisitos diferentes al pago de los aportes para enervar el cumplimiento de su
obligación de procurar el sustento de la madre gestante y de su hijo recién
nacido, durante el primer año de vida de éste, mediante el reconocimiento del
derecho al descanso remunerado de la progenitora.
LICENCIA DE MATERNIDAD-Oportunidad
para reclamarla
LICENCIA DE MATERNIDAD-No se pierde
por no presentarse la tutela dentro de los 84 días
Referencia: expediente T-1331680
Acción de tutela instaurada por Angélica Acevedo Acevedo contra el
Seguro Social
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil seis (2006).
La
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los
magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Álvaro Tafur
Galvis, en ejercicio de su competencia constitucional y legal, ha proferido la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión de los fallos adoptados por el Juez Cuarto
de Familia y el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial ambos de Cúcuta,
dentro de la acción de tutela instaurada por Angélica Acevedo Acevedo contra el
Seguro Social.
I.       ANTECEDENTES
La accionante reclama el
restablecimiento de los derechos fundamentales a la maternidad y al recién
nacido, porque la EPS accionada, debido a problemas administrativos, demora
injustificadamente el pago de la prestación económica por maternidad a la cual
tiene derecho.
1.      Hechos
Según las
pruebas allegadas al expediente, se pueden tener como ciertos los siguientes
hechos:
-
La señora Angélica Acevedo Acevedo se encuentra
afiliada al Sistema General de Seguridad Social Integral en Salud, por conducto
de la EPS del Instituto del Seguro Social, Seccional Norte de Santander, con
No. de afiliación 60411659, como trabajadora independiente.
-
El día lunes 05 de septiembre del año 2005,
nació DIEGO ALEJANDRO ACEVEDO ACEVEDO, hijo de la accionante y a la madre,
identificada con cédula de ciudadanía 60.411.659 le fue concedida licencia de
maternidad por 84 días.
-
El 27 de diciembre del mismo año, la accionante
presentó solicitud de reconocimiento de la prestación económica por maternidad
y a la vez “el cambio del número de la cédula que aparece en el registros de
su institución, mi nombre es ANGELICA ACEVEDO ACEVEDO y el número errado es No.
60.411.651 y mi verdadero número de cédula de ciudadanía es No. 60.411.659 de
Villa del Rosario”.
2.      Pruebas
2.1    En el expediente obran, entre otros, los siguientes
documentos:
-Fotocopia
simple del carné de afiliación a la EPS del Instituto del Seguro Social,
expedido a nombre de Angélica Acevedo Acevedo.
-Registro Civil
de Nacimiento del menor Diego Alejandro Acevedo Acevedo, hijo de Angélica
Acevedo Acevedo, nacido el 5 de septiembre de 2005.
-Certificado de
Incapacidad, fechado el 5 de septiembre de 2005, que da cuenta de la licencia
por maternidad, expedido por la I.P.S Francisco de Paula Santander a nombre de
la accionante.
-Escrito
presentado por la actora, al Seguro Social, Pensiones y Registro, solicitando se
corrija el número de su cédula de ciudadanía, que figuraba errado en el
registro de la entidad.
2.2    El Juez
Cuarto de Familia de Cúcuta citó a la actora a declarar sobre sus pretensiones
y pudo establecer:
-Que la señora
Angélica Acevedo Acevedo hace 10 años cotiza al Seguro Social y que en la
actualidad lo hace como trabajadora independiente.
-Que la
accionante trabaja “sacando rifas y a veces los vecinos le colaboran (..) y
a veces le sale una lavada , una planchada y así trabaja.”
-Que la demandante
es madre cabeza de familia.
-Que la
accionante vive con su hermano, en la Urbanización Mónaco de Villa Rosario, en
la cual “tienen arrendada una pieza”.
3.     La demanda
La señora Angélica Acevedo Acevedo instaura acción de tutela en
contra del Seguro Social, con el fin de que le sean amparados sus derechos
fundamentales y los de su hijo, vulnerados por la accionada, al demorar
injustificadamente el pago de la prestación económica por maternidad.
Afirma la actora que inicialmente le informaron que debía presentar
un escrito, con el fin de corregir el número de su cédula de ciudadanía debido
a un error de la entidad y que una vez diligenciada la solicitud le
manifestaron que debía aguardar a que “el nivel nacional autorizara el giro
correspondiente (..) dándosele un procedimiento rutinario como si se tratara
de una Incapacidad Medica Ordinaria ignorando que se trata de una Licencia de
Maternidad, que protege a la madre y al precitado neonato”.
Agrega que en diversas ocasiones, ante la Oficina de Prestaciones
Económicas y la Gerencia del Instituto, solicitó se le autorice el cobro
directo de la prestación económica, con base en que reúne todos los requisitos
exigidos por el ordenamiento para el efecto, que diligenció escrito solicitando
la corrección de su cédula de ciudadanía, registrada erradamente por la entidad
y que, incluso, abrió cuenta de ahorros, ante una entidad bancaria a su nombre,
siguiendo las indicaciones dadas al respecto.
Siendo así no entiende porqué, se le manifiesta que debe esperar
entre cuatro y seis meses más, para que la oficina de Bogotá autorice el pago.
4.     Respuesta de la entidad accionada
En memorial
allegado al expediente de tutela, el Gerente del Instituto de Seguro Social,
Seccional Norte de Santander, solicita se niegue la acción  por improcedente,
con base en los siguientes argumentos:
Señala que la
licencia de maternidad de la accionante, de acuerdo con el registro de la
entidad, se inicio el 5 de septiembre de 2005 y la solicitud para el
reconocimiento de la prestación económica, por el mismo concepto, se presentó
el 27 de diciembre de 2005, es decir tiempo después de haber transcurrido los
84 días establecidos por la ley.
Por
consiguiente, destaca, que la acción deberá negarse por improcedente, toda vez
que la actora debe acudir ante la justicia ordinaria, dado que la intervención
del juez de tutela requiere inmediatez, es decir que la solicitud dirigida al
pago de la prestación y su restablecimiento, coincida con la época del parto.
5.      Decisiones
judiciales objeto de revisión
5.1.   Fallo
de primera instancia
El Juzgado
Cuarto de Familia de San José de Cúcuta, en sentencia del 31 de enero del 2006,
denegó por improcedente el amparo de tutela promovido por la señora Angélica
Acevedo Acevedo, por considerar que su hijo Diego Alejandro nació el 5 de
septiembre del 2005 y que el formulario para el reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad, se presentó transcurridos los 84 días de la licencia,
así la actora afirme lo contrario.
Consideró,
entonces, el Juez de primer grado, que cuando el pago de la licencia de
maternidad se solicita “extemporáneamente”, la tutela no es medio idóneo
para obtenerlo, ya que esto confirma que la accionante no se encuentra en una
situación de extrema necesidad y puede acudir ante la justicia ordinaria con el
mismo fin.
5.2    Impugnación
Al interponer el
recurso, la accionante reitera los planteamientos de su demanda y añade que el
Juez, en cuanto la cita a rendir declaración, tuvo la oportunidad de observar
su evidente estado de miseria y la desesperación que la embarga, dado su
condición de madre cabeza de familia, que obtiene su sustento “por rifas,
lavado y planchado de ropa, colectas, limosnas o caridad pública.”
Señala que nunca
afirmó haber presentado y radicado la solicitud para el pago de la prestación
económica, dentro del periodo de la licencia, sino que la misma le fue
devuelta, aduciendo que debía rectificar el número de su cédula, diligencia que
cumplió el día 27 de diciembre de 2005.
Agrega, que el
error en el número de su identificación le fue comunicado telefónicamente, por
la doctora Reina Rubria Galeano Tovar, siendo esta misma funcionaria quien, el
día martes seis (6) de septiembre de 2005, en horas de la mañana, en la
ventanilla de atención al público, le rechazó la solicitud, aduciendo que la
documentación debía presentarse una vez cumplida la licencia de maternidad,
porque así lo ordena la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios.
5.3    .        Fallo de segunda instancia
El H. Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala de Decisión Civil Familia
confirma la decisión de primera instancia, con base en los mismos argumentos
esgrimidos por el a quo, resaltando que la señora Angélica Acevedo Acevedo no
demuestra la afectación de su mínimo vital.
II.      CONSIDERACIONES
Y FUNDAMENTOS
1.     Competencia
La Corte Constitucional, a través de
esta Sala, es competente para revisar las anteriores providencias, en
desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 86 y 241.9 de la
Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto
2591 de 1991 y en cumplimiento del auto de 27 de abril de 2006, expedido por la
Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de esta Corporación.
2.      Problema Jurídico
El Juzgado Cuarto de Familia y la
Sala Civil del H. Tribunal Superior ambos de Cúcuta deniegan el amparo invocado
por la señora Angélica Acevedo Acevedo, debido a la demora en el pago de la
prestación económica por maternidad a la que la misma tiene derecho, aduciendo
que la actora debe acudir a la justicia laboral, dada su demora en diligenciar
ante la EPS accionada el pago de la prestación, circunstancia ésta, que, a su
parecer, no permite la intervención transitoria del juez constitucional.
De manera que para adoptar la decisión que corresponde, la Sala
deberá reiterar la jurisprudencia de esta Corporación, sobre la procedencia de
la acción de tutela para proteger a la mujer gestante y al recién nacido,
durante su primer año de vida.
3.  Consideraciones
Preliminares. Reiteración de jurisprudencia
3.1    La licencia de maternidad y su protección constitucional
Nuestro
ordenamiento jurídico ha establecido una especial protección para la mujer, tal
como lo señala el artículo 43[1] de la Carta Política, el
cual además de destacar que el hombre y la mujer tienen iguales derechos y
oportunidades, prevé protección especial de ésta última durante el embarazo, el
post parto y frente a las responsabilidades familiares que la misma debe asumir[2].
También la
Constitución Política dispone que los derechos de los niños prevalecen sobre
los de los demás, a la vez que preceptúa sobre la especial condición del recién
nacido durante el primer año de vida -artículos 44 y 51 C.P[3]-.
En este sentido,
el Código Sustantivo del Trabajo estipula, en su artículo 236, que “Toda
mujer trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce
(12) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al
entrar al descanso(..)”, quiere decir, entonces, que el legislador
desarrolla las disposiciones constitucionales sobre protección a la mujer y al
recién nacido, al concederles un espacio en que la madre puede prodigar los
cuidados que requiere el infante y lograr así la adaptación psicosocial y
familiar del mismo, sin preocuparse de laborar para procurarse el sustento. [4]
Señala la
jurisprudencia constitucional:
“La Corte Constitucional ha señalado en varias de sus sentencias que
la licencia de maternidad genera dos situaciones particulares: se instituyó
como una garantía laboral que tiene la mujer que ha dado a luz, para disponer
de un periodo de ochenta y cuatro (84) días, a efectos de recuperarse
físicamente y  poder permanecer al lado de su nuevo hijo, y, de otra parte,
garantizarle un ingreso económico que percibiría si siguiera laborando
normalmente, y que tiene objeto también, respaldar los gastos de la madre y su
hijo. De esta manera el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad
garantiza la subsistencia de la madre y el niño, mientras la madre se
reincorpora a su actividad laboral” [5].
En este orden de
ideas la protección por maternidad, desarrollada en la legislación laboral,
comporta una licencia y una prestación económica que compensa el salario que la
madre deja de percibir mientras se repone de la gestación y cuida del recién
nacido, razón por la cual  esta Corte ha señalado que el juez de tutela es
competente para restablecer los derechos fundamentales de la madre y del menor,
siempre que se desconozcan durante el embarazó y el parto, hasta que el infante
alcance el primer año de vida. Señala la Corte[6]:
"Sin negar en ningún momento la solidez de la argumentación que
sirvió de soporte a la anterior jurisprudencia, y teniendo presente que los 84
días dentro de los cuales se obligaba a la madre a demandar en tutela
correspondían al término legal de su licencia, considera en esta ocasión la
Sala, que la anterior garantía se fue convirtiendo con el paso del tiempo, y
por un aprovechamiento injustificado de esa jurisprudencia de parte de las
E.P.S., en un formalismo insalvable para la protección efectiva de una cuestión
de talante sustantivo como son las condiciones para proteger a la mujer durante
el embarazo y después del parto  y al bebé recién nacido.
Adicional a las razones exógenas y ajenas a las madres accionantes,
referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud responden las
peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad, llevando a las
interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela con la nefasta
consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima sus intereses
por oportunidad en la presentación de sus alegatos, cree fundadamente esta Sala
que el énfasis en la protección constitucional para casos como el que nos
ocupa, es preciso hacerlo en el recién nacido que amerita protección en todos
los planos del ser,  para permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no
única y estrictamente dentro del término de la licencia de maternidad sino también
dentro del año de protección  que la propia Carta concede  a los recién nacidos
menores de un año aún sin tener un régimen de seguridad social definido. (art.
50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se
extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente a la
madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del derecho al
mínimo vital de ella y de su hijo.
Bajo ese entendido, es innegable que debe darse trámite a una tutela
que ha sido presentada aún después del término de la licencia de maternidad,
por cuanto existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el
salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora
permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en
condiciones dignas tanto para la madre como para su recién nacido"[7]
Como se ve
durante el año siguiente al alumbramiento la mujer gestante puede acudir en
demanda de amparo ante el juez constitucional, para lograr el reconocimiento y
pago de las prestaciones por maternidad[8], si se considera que la
acción ordinaria laboral no resulta eficaz para proteger de manera inmediata el
mínimo vital y los derechos tanto de la madre como del recién nacido.[9]
3.1    Prestación económica por maternidad. Prelación de la
sustancia sobre la forma [10]
De conformidad con los artículos 3º del Decreto 047 de 2000 y 21 del
Decreto 1804 de 1999, para acceder a la prestaciones económicas por maternidad,
la trabajadora deberá cotizar ininterrumpidamente y oportunamente al Sistema
General de Seguridad Social en Salud, durante todo el periodo de gestación, por
lo menos, cuatro de las nueve cotizaciones, durante los seis meses anteriores
al parto [11].
Siendo así, podría afirmar que cuando la afiliada o el cotizante se
encuentran en mora o han suspendido el pago de los aportes, compete al
empleador el reconocimiento y pago de la prestación económica por maternidad,
sin embargo, en aquellos casos en los cuales las empresas prestadoras de salud
no han hecho uso de los mecanismos de cobro que se encuentran a su alcance,
para lograr el pago de los aportes, no pueden fundamentar su negativa, en la
falta de pago, tampoco en la cancelación extemporánea de las cotizaciones.[12]..
Para el efecto vale traer a colación apartes de la jurisprudencia
constitucional de la cual se extrae sin hesitación la prevalencia del derecho
sustancial sobre la forma, en materia del cumplimiento de las prescripciones
constitucionales que amparan a la mujer, en razón de la maternidad:[13]
“(..)“Art. 63 Licencias de
maternidad. El derecho al reconocimiento de la prestaciones económicas por
licencia de maternidad requerirá que la afiliada hay cotizado como mínimo por
un período igual al período de gestación.”
Finalmente, el Decreto Reglamentario 47 de 2000, determina el
período mínimo de cotización para el pago de la licencia de maternidad y
establece su pago por cuenta del empleador cuando cotice un período inferior al
de la gestación o incumpla el pago de las condiciones previstas para el pago de
prestaciones económicas. El texto de la disposición, en lo pertinente, es el
siguiente:
“ART. 3º—Períodos mínimos de cotización. Para el acceso a las
prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes períodos mínimos de
cotización:
“...2. Licencias por maternidad. Para acceder a las prestaciones
económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en
calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema
durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás
requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas,
conforme las reglas de control a la evasión.
“Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del
empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación
laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se
cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la
evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del
sistema general de seguridad social en salud.”
[14]
Se
observa, entonces, frente a la protección especial de que gozan la mujer
gestante y el recién nacido, que las entidades obligadas al pago de la
prestación económica no pueden idear requisitos diferentes al pago de los
aportes para enervar el cumplimiento de su obligación de procurar el sustento
de la madre gestante y de su hijo recién nacido, durante el primer año de vida
de éste, mediante el reconocimiento del derecho al descanso remunerado de la
progenitora.
De igual manera debe resaltarse que la jurisprudencia
de esta Corporación ha establecido que las madres pueden acudir en demanda de
protección constitucional, ante el juez de tutela durante la época de la
gestación, en los tres meses siguientes al alumbramiento y, en todo caso,
durante el primer año de vida del menor[15] .
4.      Caso
Concreto. Las sentencias de instancia serán revocadas
La señora Angélica
Acevedo Acevedo acude al juez de tutela por considerar que el Seguro Social ha
vulnerado su derecho fundamental a la maternidad y los derechos de su hijo
recién nacido, al omitir injustificadamente realizar el pago de la prestación
económica causada desde el nacimiento del menor.
Relata la actora
que, no obstante haber presentado la solicitud de pago tan pronto como la
licencia le fue concedida, se le informó que para acceder a la prestación
económica debía realizar un trámite administrativo consistente en adecuar el
número de su cédula de ciudadanía, que cumplido dicho trámite se le indicó que
debía aguardar a que la documentación fuera devuelta, para, más adelante,
fundar la negativa al pago de la prestación en una demora inexistente de su
parte, para reclamar la remuneración.
La entidad
accionada , por su parte, considera que habiendo transcurrido más de tres meses
desde el alumbramiento, el juez de amparo no puede emitir órdenes de inmediato
cumplimiento, posición que los jueces de instancia acogen, en cuanto consideran
que habiendo transcurrido los 84 días de la licencia de maternidad la
controversia surgida entre la señora Acevedo Acevedo y la EPS accionada, por el
pago de dicha licencia, deberá ser resuelta por el juez ordinario.
De modo que las
sentencias de instancia habrán de revocarse i) porque -como quedó expuesto en
las consideraciones preliminares de esta providencia- la acción de tutela
procede para proteger especialmente a la mujer gestante y a su menor hijo,
durante el embarazo, después del parto y durante el año que sigue al
alumbramiento; y ii) las pruebas que obran en el expediente demuestran que la
señora Angélica Acevedo Acevedo dio a luz el día 5 de septiembre del 2005, es
decir que podía acudir ante el juez de amparo, en demanda de protección hasta
el mismo día del año en curso, como efectivamente ocurrió, comoquiera que la
actora presentó la demanda de tutela el 17 de enero de 2006 –artículos 13,43,44
y 51 C.P.-.[16]
En este orden de ideas, esta Sala de Revisión concederá el amparo
constitucional solicitado y ordenará al Seguro Social E.P.S. pagar la
prestación económica de manera inmediata, sin perjuicio del derecho de la
actora de recurrir ante la justicia ordinaria, para obtener una indemnización
por mora en el cumplimiento de la obligación, si así lo considera.
III.    DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando
justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero. REVOCAR las sentencias
proferidas por el Juez Cuarto de Familia y el H. Tribunal Superior del Distrito
Judicial ambos de Cúcuta, el 31 de enero del 2006 y el 13 de Marzo de 2006
respectivamente, para decidir la acción de tutela instaurada por Angélica
Acevedo Acevedo contra el Seguro Social EPS.
Segundo. CONCEDER a la señora Angélica
Acevedo Acevedo el amparo de sus derechos a la maternidad y al recién nacido.
En consecuencia ORDENAR al Seguro Social que en las 48 horas
siguientes a la notificación de este fallo proceda a pagar a la actora la
prestación por maternidad a la que tiene derecho.
Tercero. ORDENAR al Juez Cuarto
de Familia y al H. Tribunal Superior del Distrito Judicial ambos de Cúcuta que,
en aras de garantizar la efectividad de la acción de tutela, notifique este
fallo a las partes dentro de los tres días siguientes a su recepción.
Cuarto.- Por Secretaría, líbrese la comunicación prevista en el artículo 36 del
Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado
CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME
ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria
General
[1] Constitución Política. Artículo 43: “La mujer y el hombre
tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a
ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará
de especial protección del Estado y recibirá de éste subsidio alimentario si
entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera
especial a la mujer cabeza de familia.”
[2] En este sentido el artículo 11 de la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer establece
como obligación de los Estados Parte prodigar medidas adecuadas para que la
maternidad no se convierta en un factor de discriminación contra la mujer. Para
el efecto señala que los Estados deben “implantar la licencia de maternidad
con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del
empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales”.
De igual
manera el numeral 1° del artículo 4° del Convenio sobre la protección de la
maternidad –C 183- de 2000- dispone que “Toda mujer a
la que se aplique el presente Convenio tendrá derecho, mediante presentación de
un certificado médico o de cualquier otro certificado apropiado, según lo
determinen la legislación y la práctica nacionales, en el que se indique la
fecha presunta del parto, a una licencia de maternidad de una duración de al
menos catorce semanas”.
En el mismo sentido la Recomendación sobre la protección de la maternidad –R 191-2000-,
señala que “Los Miembros deberían procurar extender la duración de la
licencia de maternidad, mencionada en el artículo 4 del Convenio, a dieciocho
semanas, por lo menos.”
[3]Constitución Política.
Artículo 44. “Son derechos fundamentales
de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser
separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación
y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación
laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos
consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales
ratificados por Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación
de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la
autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos
de los demás”.
Artículo
50 : “Todo niño menor de un año que no esté
cubierto por algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a
recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban
aportes del Estado. La ley reglamentará la materia.” .
[4]Sobre las prestaciones a las cuales tiene derecho la mujer
trabajadora, el Convenio 103 de 1952 de la OIT, entre otras previsiones,
dispone:
“Artículo 3: 1. Toda mujer a la que se aplique el presente
Convenio tendrá derecho, mediante presentación de un certificado médico en el
que se indique la fecha presunta del parto, a un descanso de maternidad.
2.
La duración de este descanso será de doce semanas por lo menos; una parte de
este descanso será tomada obligatoriamente después del parto.
3. La duración del descanso tomado
obligatoriamente después del parto será fijada por la legislación nacional,
pero en ningún caso será inferior a seis semanas. El resto del período total de
descanso podrá ser tomado, de conformidad con lo que establezca la legislación
nacional, antes de la fecha presunta del parto, después de la fecha en que
expire el descanso obligatorio, o una parte antes de la primera de estas fechas
y otra parte después de la segunda. (..)
Artículo
4: 1. Cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las
disposiciones del artículo 3, tendrá derecho a recibir prestaciones en dinero y
prestaciones médicas.
2.
Las tasas de las prestaciones en dinero deberán ser fijadas por la legislación
nacional, de suerte que sean suficientes para garantizar plenamente la
manutención de la mujer y de su hijo en buenas condiciones de higiene y de
acuerdo con un nivel de vida adecuado. (..)”.
[5]Sentencia T-743A de 2000.M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[6]Sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime Araujo Renteria en igual sentido
consultar Sentencia T-444 de 2005 M. P. Rodrigo  Escobar Gil.
[7] Sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería
[8] Ver en este sentido, entre otras, las sentencias T-075;
T-157; T-161; T-473; T-572;T-736 y T-1224 todas de 2001.
[9] Ver en este sentido, T-568 de 1996,
T-104 de 1998, T-365 de 1999 y T-458 de 1999, entre otras.
[10] Constitución Política. Artículo 228 : “La administración de justicia es función pública.
Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes
con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho
sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su
incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y
autónomo.
[11] Decreto 047 de 2000 articulo 3 ““ART. 3º—Períodos mínimos de cotización.
Para el acceso a las prestaciones económicas se estará sujeto a los siguientes
períodos mínimos de cotización:
“...2. Licencias por
maternidad. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia
de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber
cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en
curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento
de prestaciones económicas, conforme las reglas de control a la evasión.
“Lo previsto en este numeral se entiende
sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia
cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la
gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del
régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con
cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud.”
[12] Desde esa perspectiva, esta Corporación ha
manifestado : “que si una empresa promotora de salud no alega la mora en la
cancelación de los aportes que realiza el empleador a la seguridad social,
posteriormente no puede negar la prestación económica al trabajador por ese
hecho, pues aceptar lo contrario implicaría favorecer la propia negligencia en
el cobro de la cotización e impondría “una carga desproporcionada a la parte
más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador.”.
Ver sentencias T-389, T-390, T-413,
T-504, T-551, T-584, T-605, T-788, T-855 de 2004, entre otras.
[13] Ver en este sentido las Sentencias T-931 de 2003, T-
1019 de 2005 MP Clara Inés
Vargas y T-1241 de 2005 MP Afredo Beltrán
Sierra.
[14] Decreto 047 de 2000, artículo 3 numeral 2.
[15] Sentencia T-999 de 2003 MP Jaime Araújo Rentería,  “Siendo el parto
un hecho físico certificado por el médico que atendió a la madre, aparece
claramente establecido que el derecho a la licencia, se configuró y surgió a la
vida jurídica y que no está en discusión.
No
se trata entonces de desconocer el derecho a la licencia, sino de fijar el plazo para su reclamación.
Lo primero que debemos
advertir es que el plazo no puede ser tan perentorio que haga irrito o
nugatorio el derecho que ya se tiene.
El
plazo no puede desconocer valores, principios o normas constitucionales como
los artículos 43 que establece que después del parto la madre goza de especial
protección del Estado; o el 53 que reitera la protección especial a la
maternidad; o el artículo 44 que ordena que los derechos de los niños
prevalezcan sobre los derechos de los demás o el artículo 50 que manda a proteger
y dar seguridad social a todo niño menor de un año.
Observa
la Corte que se trata de un caso especial de protección, doblemente reforzada,
pues concurren los derechos constitucionales del hijo y de la madre al mismo
tiempo, que forman una unidad, que es mayor que la suma de los factores que la
integran (madre e hijo) y que por lo mismo debe protegerse en todos sus
aspectos y en su unidad.
No hay duda que la licencia de maternidad se concede
en interés de la genitora, pero también y especialmente en interés del niño y
sirve para atender necesidades de la madre, pero también para solventar las del
niño incluidas las de su seguridad social o protección.  Siendo la voluntad del
constituyente que los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás,
y que durante el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo
para reclamar el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior
al establecido en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como
hasta ahora lo había señalado jurisprudencialmente esta Corporación.”
[16] Específicamente a partir de la Sentencia T-999 de 2003, M.P. Jaime
Araujo Renteria.