T-592-07
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-592/07
DERECHO A LA SALUD DEL MENOR-Suministro de hormona de crecimiento
DERECHO A LA SALUD-Fundamental autónomo
PLANES DE COBERTURA EN SALUD-Régimen de exclusiones y limitaciones
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DE
SALUD DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE
SALUD-Jurisprudencia
constitucional ha señalado que ordenar a EPS que se preste servicio de salud no
implica resolver quién es el responsable del costo
INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO
DE SALUD-Condición
especial para que la hormona de crecimiento sea suministrada por la EPS
Es pertinente advertir que la conclusión a la que se
arriba en esta providencia en el sentido de ordenar el reconocimiento de la
hormona de crecimiento, obedece a una línea de argumentación diferente a la
empleada por esta Corporación en otras sentencias. En efecto, en dichas
providencias se analizó si la prescripción de este medicamento pretendía, en el
caso concreto, atender una patología o, por el contrario, tenía fines meramente
estéticos, para lo cual la Corporación se basó en dictámenes médicos sobre las
causas de la baja estatura de los accionantes, la talla promedio poblacional y
familiar y los estándares de normalidad en dicha materia. Por el contrario, en
el presente fallo de tutela, la Sala centra el argumento jurídico en torno al
principio de buena fe, en sus dimensiones de respeto por el acto propio y
confianza legítima, como quiera que el caso que se analiza parte de la
intempestiva suspensión del suministro de la hormona de crecimiento que
originalmente había sido reconocida a la menor por parte de la entidad
demandada, dentro de un tratamiento prescrito por el médico tratante y avalado
por la EPS, de suerte que el debate se sustrae a la determinación de si dicho
comportamiento es constitucionalmente admisible y, en caso contrario, como
efectivamente se constató, al restablecimiento de la situación jurídica
anterior, en salvaguarda del derecho fundamental a la salud de la menor.
Referencia: expediente T-1541306
Accionante: Marta Lucía Pérez Carrasquilla
en representación de su menor hija Karem Lorena Rayo Pérez
Demandado: E.P.S. Unión Temporal
Surcolombiana Región Tres Tolima
Magistrado Ponente:
Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL
Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil siete
(2007).
La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los Magistrados Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra y
Nilson Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y
legales, ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de Revisión de los fallos proferidos por
el Juzgado Tercero Civil Municipal de Ibagué y el Juzgado Sexto Civil del
Circuito de Ibagué, dentro de la acción de tutela instaurada por Marta Lucía
Pérez Carrasquilla en representación de su menor hija Karem Lorena Rayo Pérez
contra la E.P.S. Unión Temporal Surcolombiana Región Tres Tolima.
I.
ANTECEDENTES
1. Hechos
El cuatro de octubre de 2006, la señora Marta Lucía
Pérez Carrasquilla, actuando en representación de su menor hija Karem Lorena
Rayo Pérez, instauró acción de tutela contra la E.P.S. Unión Temporal
Surcolombiana Región Tres Tolima por la presunta vulneración del derecho
fundamental a la salud en conexidad con la vida de la menor, como consecuencia
de la interrupción en el suministro del medicamento somatropina recombinante.
La demandante señala que es docente del departamento
de Tolima afiliada al Fondo de Prestaciones del Magisterio que contrató los
servicios de salud con la entidad demandada.
Por otro lado, precisa que su menor hija se encuentra
en tratamiento desde el año 2004 por problemas de crecimiento y que, a partir
del mes de enero de 2006, el endocrinólogo tratante formuló el medicamento somatropina
recombinante, cuyo suministro fue reconocido normalmente hasta el dos de
octubre de 2006, fecha en la que le fue entregada un acta del Comité Técnico
Científico notificándole la negativa en el reconocimiento del medicamento
solicitado, por cuanto éste se encontraba por fuera del contrato con el Fondo
de Prestaciones del Magisterio, dados sus fines cosmetológicos y estéticos.
2. Fundamentos de la acción y pretensiones.
La demandante considera que la suspensión en el
suministro del medicamento somatropina recombinante afecta gravemente la salud
de su menor hija, como quiera que interrumpe el tratamiento prescrito por el
médico adscrito a la entidad demandada.
Así, con base en jurisprudencia de esta Corporación,
afirma que el derecho a la salud, respecto de los niños, adquiere el carácter
de fundamental por lo que debe ser amparado en casos de vulneración por la
falta de suministro de un medicamento o de práctica de un tratamiento.
De esta forma, la accionante solicita al juez de
tutela el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia,
pide que se ordene a la entidad demandada que continúe suministrando a su menor
hija el medicamento somatropina recombinante.
3. Oposición a la demanda de tutela
Mediante escrito presentado el nueve de octubre de
2006, la entidad accionada dio contestación a la demanda de tutela y solicitó
denegar las pretensiones en ella formuladas, para lo cual, en primer lugar
precisó que, efectivamente, había suscrito un contrato de prestación de
servicios médico-asistenciales con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio y que, la menor Karen Lorena Rayo Pérez, aparece en su base de
datos como beneficiaria de la señora cotizante Martha Lucía Pérez Carrasquilla.
La entidad demandada señaló que el medicamento
ordenado por el médico tratante es una hormona de crecimiento, cuya solicitud
fue negada por el comité técnico científico, el dos de octubre de 2006, por
encontrarse excluido del contrato suscrito con Fiduprevisora, por ser un
medicamento con fines cosméticos y estéticos.
Adicionalmente, advirtió que el medicamento prescrito
se encuentra en fase experimental por lo que puede traer efectos secundarios en
la menor, de manera que salvan su responsabilidad ante el eventual suministro
del mismo.
Por otra parte, la accionada sostuvo que no se ha sustraído
de sus obligaciones contractuales o legales y que no ha amenazado ni vulnerado
ningún derecho fundamental de la menor. A su vez manifestó que no se encuentra
acreditada la carencia de capacidad económica de la accionante ni que la falta
del medicamento amenace la vida, dignidad o integridad física de la menor, como
quiera que éste tiene fines estéticos.
4. Pruebas que obran en el expediente
En el expediente reposan las siguientes pruebas:
-
Acta del 2 de octubre
de 2006 del Comité Técnico Científico en la que no se aprueba el suministro del
medicamento por tener fines estéticos y no comprometer la vida de la paciente.
(Folios 6-7)
-
Copia de orden médica
del medicamento somatropina recombinante del 29 de septiembre de 2006. (Folio
9)
-
Testimonio del médico
endocrinólogo Javier Eduardo Carrillo Ramos. (Folios 35 – 36)
II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN
1. Primera Instancia
Mediante providencia del trece de octubre de 2006, el
Juzgado Tercero Civil Municipal de Ibagué, denegó el amparo de los derechos
fundamentales invocados por la accionante, bajo la consideración de que el
medicamento solicitado por vía de tutela tiene fines estéticos, sin que se
encuentre comprometida la salud o la integridad de la menor.
En este sentido, afirma el juez de tutela que, de
acuerdo con lo referido por el médico tratante, la salud de la menor es buena y
su problema de estatura es genético. Adicionalmente, señala que el medicamento somatropina
recombinante es experimental, por lo que su suministro podría traer
consecuencias nocivas para la salud de la menor.
2. Impugnación del Fallo.
La accionante impugnó la providencia del A-quo por
considerar que se había basado en supuestos falsos, toda vez que esgrimió como
uno de los argumentos, la peligrosidad del suministro de la hormona,
desautorizando de esta forma al médico tratante quien la formuló. De otra
parte, señaló que el juez, erróneamente, consideró que la baja estatura de la
menor no era una enfermedad.
Finalmente, la actora referencia jurisprudencia de la
Corte Constitucional en la que se ha establecido la procedencia de la acción de
tutela para el suministro de la hormona de crecimiento cuando la estatura de un
menor es inferior a la del promedio de la población y eso incide
patológicamente en su desarrollo físico y afectivo.
3. Fallo de Segunda Instancia
En sentencia del veintiocho de noviembre de 2006, el
Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué confirmó el fallo de primera
instancia bajo la consideración de que no se encuentran reunidos los requisitos
jurisprudenciales para la inaplicación de la norma sobre exclusiones del POS,
como quiera que no se encuentran en peligro la salud y la vida de la paciente,
tal como lo señaló el mismo médico tratante.
Señala igualmente que la afectación sicológica de la
menor que se pretende evitar con el aumento de su talla no es una realidad
actual sino que es una probabilidad, por lo que no procede el amparo. En el
mismo sentido, precisa que la actora no adujo la incapacidad económica para
asumir el costo del medicamento.
III. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN
Mediante Auto del ocho (8) de junio de 2007, el
Magistrado Sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas para
verificar hechos relevantes del proceso y mejor proveer en el presente caso. En
consecuencia resolvió, en primer lugar, oficiar a la accionante, Marta Lucía
Pérez Carrasquilla, para que informara a esta Sala lo siguiente:
1.
Cuáles son los ingresos
y egresos totales de su grupo familiar, relacionando y discriminando los que
reciben mensualmente tanto ella como el padre de la menor Karem Lorena Rayo
Pérez.
2.
Cómo está conformada su
familia y con quién reside actualmente.
3.
Cuántas personas tiene
a su cargo.
4.
Si posee bienes muebles
e inmuebles.
5.
Cuál es el estado de
salud de su hija Karem Lorena Rayo Pérez, especificando cuál es la afectación
real en su crecimiento, su talla actual, la estatura que se puede esperar sin
el suministro de la hormona de crecimiento y aquella que se proyecta con el
tratamiento a través del medicamento “somatropina recombinante”.
De otra parte, ofició a la E.P.S. Unión
Temporal Surcolombiana Región Tres Tolima, para que pusiera en conocimiento de
la Sala lo siguiente:
Si, como lo afirman la accionante y el
médico adscrito Javier Eduardo Carrillo Ramos, suministró el medicamento “somatropina
recombinante” a la menor Karem Lorena Rayo Pérez, beneficiaria de la
afiliada cotizante Marta Lucía Pérez Carrasquilla, según la prescripción
del galeno referido. En caso afirmativo, precisar el período durante el
cual se extendió dicho suministro, si ello tuvo lugar con cargo
exclusivamente a sus recursos y por qué se interrumpió a partir de octubre
de 2006 el suministro del medicamento referido.
En qué fechas, del período comprendido
entre enero de 2005 y mayo de 2007, la menor Karem Lorena Rayo Pérez,
beneficiaria de la afiliada cotizante Marta Lucía Pérez Carrasquilla hizo
uso de los servicios médicos a que tiene derecho como beneficiaria del
Plan Obligatorio de Salud, precisando la IPS que le prestó el servicio, la
especialidad en la que fue atendida, el nivel de atención que le fue
brindado, la enfermedad que padece, el estado actual de la misma y el tratamiento
que requiere.
Finalmente, ofició al médico Javier Eduardo
Carrillo Ramos, para que informara a esta Sala lo siguiente:
Cuál es el estado de salud de la menor
Karem Lorena Rayo Pérez, precisando las condiciones en que se encuentra el
proceso de crecimiento de la menor.
Cómo se afecta el tratamiento de
crecimiento de la menor, iniciado en el año 2005, con la interrupción en
el suministro del medicamento “somatropina recombinante”.
Si ante la falta de suministro del
medicamento “somatropina recombinante”, la menor puede alcanzar una
talla normal.
Mediante comunicación allegada a esta Corporación el
26 de junio de 2007, el Médico Javier Eduardo Carrillo Ramos señaló que en
consideración de la talla baja de Karen Lorena Rayo Pérez, quien es su paciente
desde octubre de 2004, se le ordenó y suministró la hormona de crecimiento somatropina
recombinante humana desde el 12 de enero de 2005 hasta el 9 de agosto de
2006.
Precisó que como efecto del tratamiento con dicha
hormona, la accionante aumentó de talla en aproximadamente seis (6)
centímetros, lo cual se considera un aumento importante dada la baja talla
familiar. Finalmente anota que el tratamiento con dicha hormona sintética sería
de utilidad para alcanzar una talla final adecuada.
De otra parte, la Secretaría General de esta
Corporación comunicó a la Sala que, vencido el término probatorio, no se
recibió respuesta por parte de Marta Lucía Pérez Carrasquilla ni de la E.P.S.
Unión Temporal Surcolombiana Región Tres Tolima.
IV. CONSIDERACIONES
1. Competencia.
Es competente esta Sala de la Corte
Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela
de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución
Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de
1991.
2. Problema Jurídico.
Corresponde a la Sala determinar si la E.P.S. Unión
Temporal Surcolombiana Región Tres Tolima vulneró el derecho fundamental a la
salud de la menor Karem Lorena Rayo Pérez, como consecuencia de la interrupción
en el suministro del medicamento somatropina recombinante, prescrito por
su médico tratante con el fin de alcanzar una estatura mayor.
Para tal efecto, la Sala reiterará la jurisprudencia
constitucional en materia del derecho a la salud, precisando su carácter
fundamental autónomo frente a sujetos de especial protección, a la vez que hará
referencia al principio de continuidad que le es inherente a la salud desde la
perspectiva de servicio público esencial.
3. Derecho a la Seguridad Social en Salud.
De conformidad con el artículo 48 de la Carta
Política, la seguridad social goza de doble naturaleza: Es un servicio público
y es, a su vez, un derecho irrenunciable de todas las personas[1]. En la arista del
servicio público, compete al Estado la dirección, coordinación y control de su
prestación, en aras de lograr la protección de la persona humana y de
contribuir a su desarrollo y bienestar[2].
Desde la perspectiva del derecho, la Corte ha destacado su naturaleza
asistencial y prestacional, cuya garantía debe materializarse de manera
progresiva[3].
Dada su naturaleza de derecho prestacional y
asistencial, la seguridad social requiere, para su goce efectivo, de desarrollo
legal y de la provisión de la estructura y los recursos adecuados para tal
propósito[4].
Así las cosas, el carácter progresivo y programático de este derecho impone al
Estado el deber de procurar su materialización, en seguimiento de los
principios de universalidad, solidaridad, eficiencia, integralidad, unidad y
participación, entre otros[5],
para lo cual debe desplegar una actividad de garantía, conforme a los
principios fundantes del Estado Social de Derecho.
3.1.
Carácter
Fundamental Autónomo del Derecho a la Salud
La Corte Constitucional ha establecido que, por regla
general, la acción de tutela resulta improcedente para reclamar, por esa vía
preferente y sumaria, la protección inmediata del derecho a la salud, en
atención a su carácter asistencial y prestacional. Así, si bien el Estado se
encuentra comprometido en la ampliación progresiva de la cobertura y calidad
del Régimen de Seguridad Social, el carácter programático del derecho a la
salud, que comporta la necesidad de disponer de recursos físicos y económicos
para su efectiva realización, limita su exigibilidad inmediata.
Ahora bien, la Corporación, en decantada
jurisprudencia, ha señalado que la acción de tutela resulta procedente para la
protección del derecho a la salud, no obstante su carácter prestacional, en los
eventos en que se encuentra en conexidad con otros de raigambre fundamental,
como la vida, la dignidad humana o la integridad personal, de manera que la
naturaleza iusfundamental de estos últimos se comunica al primero, en
atención al vínculo inescindible existente entre ellos, que debe analizarse en
cada caso concreto[6].
En este sentido la Corporación ha señalado:
“La prestación de los servicios de salud
como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un
derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a
la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance
de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no
es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los
niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas
debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se
encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho
indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental
cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la
integridad personal”[7].
De otra parte, la Corte ha avanzado en el
reconocimiento del carácter fundamental autónomo que le es inherente al derecho
a la salud, en atención a su relación teleológica con el logro de la dignidad
humana[8],
de suerte que ha predicado el carácter iusfundamental del mismo en casos
en que se está frente a sujetos de especial protección o en relación con
servicios médicos incluidos dentro de la cobertura del Plan Obligatorio de
Salud.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha
establecido que el derecho a la salud adquiere carácter fundamental cuando se
está frente a personas de especial protección como los menores, los adultos y
los discapacitados, como quiera que, dentro del marco del Estado Social de
Derecho, es permisible un trato que comporte discriminación positiva a favor de
las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y, por
consiguiente, encuentran limitada su posibilidad de participar, en igualdad de
condiciones, en la adopción de las políticas públicas que les resultan
aplicables[9].
En este sentido, esta Corporación ha dicho lo
siguiente:
“En tercer lugar, la Corte ha considerado el
derecho a la salud como derecho fundamental frente a sujetos de especial
protección. En el caso de la infancia[10],
las personas con discapacidad[11]
y los adultos mayores[12],
la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el derecho a la
salud tienen el carácter de derecho fundamental autónomo”[13].
Por otro lado, la Corte ha indicado que el derecho a
la salud adquiere carácter fundamental autónomo cuando pasa de la
indeterminación, que le es propia por su naturaleza programática, progresiva y
prestacional, a la concreción en una prestación específica, exigible de forma
inmediata a las autoridades responsables. Así, esta Corporación ha precisado
que la concreción de planes de atención en salud permite que opere la
transmutación de derecho prestacional a la salud en un derecho subjetivo que,
dada su relación finalística con el logro de la dignidad humana, adquiere
raigambre fundamental.
Sobre el particular ha establecido esta Corporación:
“Estos derechos subjetivos, que se desprenden
de las normas que configuran el sistema de seguridad social, eliminan la
indeterminación de los derechos programáticos y materializan situaciones
concretas exigibles al Estado. Tal exigencia puede hacerse por vía de tutela,
por cuanto el derecho a la salud, en su dimensión de derecho subjetivo, es de
naturaleza fundamental, en virtud de su estrecha relación con el principio de
dignidad humana, vínculo que responde al criterio fijado por la Corte
Constitucional como parámetro funcional de definición de derechos fundamentales[14].
En este orden de ideas, la Corte
Constitucional ha señalado que la prestación de los servicios médicos incluidos
en el POS, es un derecho fundamental de carácter autónomo y, en tal medida, es
susceptible de protección constitucional por vía de la acción de tutela en
forma directa, lo que implica que no se requiere establecer su conexidad con
otros derechos fundamentales”[15].
De esta forma, puede concluirse que, en algunas
oportunidades que no se agotan en las que, por vía de ilustración, se han
presentado en esta providencia, el derecho a la salud trasciende la esfera de
derecho prestacional, para adquirir por sí mismo el carácter iusfundamental,
de manera que puede ser protegido de forma directa a través de la acción de
tutela.
3.2.
Régimen de
Exclusiones y Limitaciones de los Planes de Cobertura en Salud
Mediante la expedición del
Régimen de Seguridad Social en Salud, el legislador reguló, entre otras
materias, los planes de beneficios a los que pueden acceder las personas con el
propósito de recuperar o mantener su salud, los cuales, al tiempo que consagran
los tratamientos, procedimientos, medicamentos y demás servicios médicos
cubiertos por el Sistema de Salud, establecen un régimen de exclusiones y
limitaciones en la prestación de los servicios, admisible constitucionalmente,
en atención a su propósito de salvaguardar el equilibrio financiero del
sistema, habida cuenta que éste parte de recursos escasos para la provisión de
los servicios que contempla[16].
Así, los beneficiarios del Sistema de Salud tienen
derecho a reclamar del Estado el suministro y práctica de medicamentos y
tratamientos contenidos en el Manual de Procedimientos, como quiera que, por
virtud de su incorporación en un catálogo de servicios, se pasa de un estadio
de indeterminación en materia del derecho prestacional a la salud, a un
escenario de concreción que da lugar a un derecho subjetivo exigible por vía de
tutela.
Ahora bien, en el evento que el servicio médico
requerido no se encuentre dentro de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud,
el interesado debe hacerse cargo, por cuenta propia, de la cobertura del mismo,
como quiera que es él quien se encuentra primeramente obligado a satisfacer sus
necesidades vitales, sin que le sea legítimo trasladar dicha responsabilidad a la
sociedad o al Estado, mientras tenga la capacidad y la posibilidad efectiva de
trabajar y auto-proveerse[17].
Esto implica que, en materia de derechos de naturaleza asistencial, es la
persona la primera llamada a satisfacer sus necesidades vitales, por lo que, prima
facie, sólo le asiste el derecho de reclamar del Estado la garantía del
derecho al trabajo para poder auto-proveerse. Ahora bien, si el particular
carece de los medios para satisfacer sus necesidades vitales, surge la
responsabilidad subsidiaria del Estado para restablecer el equilibrio social
mediante la provisión de bienes jurídicos concretos, necesarios para la
efectiva realización de los derechos de las personas[18].
En este sentido ha afirmado esta Corporación:
“En la medida en que, como se ha señalado,
el sistema tiene su base en el trabajo y en la contribución de todas las
personas, particularmente en materia de pensiones, el mismo tiene un carácter
subsidiario, lo cual quiere decir que es la persona, en primer lugar, la
llamada a hacerse cargo de la atención de sus necesidades vitales y solamente
cuando esa persona no puede responder por sí misma, opera alguno de los
mecanismos propios de la seguridad social. En la base de esta
concepción está el respeto por la autonomía de la persona, lo cual implica que,
en principio, cada individuo es responsable de su propio destino, y que, en
materia de derechos de prestación, sólo de manera subsidiaria resultan
obligados la sociedad y el Estado”[19].
(Subraya fuera de texto).
De igual forma, en Sentencia T-662 de 2006 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil) se señaló lo siguiente:
“La calidad de Estado promotor y garantista
que se desprende del nuevo modelo constitucional, debe ser interpretado, en
materia del derecho prestacional a la seguridad social en salud, en
concordancia con el principio de la autonomía de la voluntad y de la capacidad
del individuo para proveerse las condiciones para la satisfacción de sus
necesidades, de tal suerte que, de una parte el Estado debe garantizar, en
materia de salud, los mecanismos de acceso tanto al trabajo como al sistema de
seguridad social, y de otra, las personas deben desplegar las actividades
necesarias para derivar de su trabajo los frutos indispensables para proveerse
su propio sustento y la atención de sus necesidades básicas. En este orden de
ideas, el rol tuitivo del Estado, si bien le es inherente en todas las
actividades que realiza, sólo adquiere dimensiones relevantes en casos
concretos de amparo del derecho a la salud, cuando la persona, aún apelando a
los mecanismos ordinarios de promoción que brinda el Estado, no cuenta con los
recursos necesarios para satisfacer sus necesidades mínimas vitales”[20].
Así, el interesado es quien debe, en primer lugar,
procurar la realización efectiva de aquellos tratamientos y medicamentos que se
encuentran por fuera de la cobertura del sistema de salud. No obstante, si éste
no está en capacidad de proveerse lo necesario para la recuperación de su
calidad de vida, entran en consideración los criterios señalados por la
jurisprudencia constitucional para inaplicar el régimen de exclusiones y
limitaciones, en aras de garantizar los derechos a la salud, la vida digna y la
integridad personal, entre otros.
En este sentido, la Jurisprudencia Constitucional ha
establecido cuatro requisitos que deben concurrir para la procedencia del
amparo constitucional en materia de tratamientos o medicamentos excluidos del
Plan Obligatorio de Salud, cuales son: a) Que la falta del medicamento o el
procedimiento excluido, amenace los derechos fundamentales de la vida, la
dignidad o la integridad personal del interesado; b) que se trate de un
medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los
contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, no
obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y
cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital
del paciente; c) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del
medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún
otro modo o sistema; y d) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito
por un médico adscrito a la EPS de quien se está solicitando el tratamiento[21].
De esta forma, la Sala reitera que si bien es
admisible la exclusión de medicamentos y tratamientos de los planes de
servicios médicos, ello no puede hacer nugatorio el ejercicio del derecho a la
salud, por lo que el juez constitucional, como garante de los derechos
fundamentales de las personas, se encuentra facultado para inaplicar las
cláusulas de exclusiones y limitaciones de los planes de cobertura, para
realizar de forma directa los principios constitucionales y, así, salvaguardar
el derecho fundamental a la salud de quienes cumplan los requisitos previamente
referidos.
3.3. Principio de Continuidad
Una lectura armónica de los artículos 48, 49 y 365 de
la Constitución Política, bajo la perspectiva del marco general de los
principios y valores en ella consagrados, permite afirmar que la salud es, a la
vez que un derecho, un servicio público esencial de carácter obligatorio que debe
ser prestado por el Estado en concurso con los particulares, bajo los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Esta Corporación ha precisado que el principio de
eficiencia, comporta la prestación del servicio de salud de forma continua y
regular de manera que, en atención a su calificación de esencial, su prestación
no puede ser suspendida salvo que medie justificación constitucionalmente
admisible[22].
De una lectura general de la doctrina constitucional
fijada por esta Corte en materia del servicio público esencial de salud, la
Sala concluye que, respecto de éste, se predica el principio de continuidad en
dos dimensiones:
Una abstracta, en virtud de la cual el servicio de
salud, por su calidad de público y esencial, debe ser prestado de manera
permanente, constante y en procura de la satisfacción del interés general[23], por lo que la
interrupción en el mismo resulta lesiva de principios superiores y de derechos
cuya titularidad radica en la comunidad en general.
Sobre el particular, esta Corporación se ha expresado
en el siguiente sentido: “El servicio público responde por definición a una
necesidad de interés general; ahora bien, la satisfacción del interés general
no podría ser discontinua; toda interrupción puede ocasionar problemas graves
para la vida colectiva. La prestación del servicio público no puede tolerar
interrupciones”[24].
Otra concreta, por la cual el servicio médico, una vez
iniciado a través del suministro de un medicamento particular o de la práctica
de un tratamiento definido, no puede ser suspendido en los eventos en que ello
comprometa la vida, la integridad o la dignidad de los pacientes.
Al respecto, señaló la Corporación:
“Con base en lo expresado hasta aquí, insiste
la Sala en que el derecho fundamental a la prestación continua del servicio de
salud debe primar en todos aquellos casos en los que la suspensión del servicio
amenace de manera seria y grave la vida, la salud, la integridad y la dignidad
de los pacientes. Un tratamiento médico iniciado por la Entidad Prestadora de
Salud que todavía no ha sido culminado y cuya suspensión significa poner en
juego la vida, la salud, la integridad y la dignidad del paciente, no puede ser
interrumpido so pretexto de existir disposiciones legales o reglamentarias que
así lo establecen, sea por razones económicas o por cualquier otro motivo.
Hacerlo, significa desconocer de manera expresa y directa lo consignado por la
Constitución Nacional y por la jurisprudencia constitucional reiterada, de
acuerdo con la cual, en caso de contradicción entre las disposiciones legales o
reglamentarias y lo dispuesto por la Constitución Nacional, prima la aplicación
de los mandatos constitucionales y, por consiguiente, la garantía de los derechos
constitucionales fundamentales”[25].
Sobre este último escenario en el que la interrupción
del servicio de salud compromete derechos fundamentales de una persona
concreta, la jurisprudencia constitucional ha referido unos casos en los que no
le es dado a las entidades responsables de la prestación de los servicios
médicos interrumpir el suministro de un medicamento o la práctica de un
tratamiento determinado:
“En la sentencia T-170 de 2002 (M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa) se mostró como la jurisprudencia ha ido fijando “(…) en
cada caso, si los motivos en los que la EPS ha fundado su decisión de
interrumpir el servicio son constitucionalmente aceptables. Así, (…) ha
decidido que una EPS no puede suspender un tratamiento o un medicamento
necesario para salvaguardar la vida, la salud y la integridad de un paciente,
con base, entre otras, en las siguientes razones:  (i) porque la persona
encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos;[26] (ii)
porque el paciente ya no esté inscrito en la EPS que venía adelantando el
tratamiento, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo;[27]
(iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacia beneficiario[28];
(iv) porque la EPS considere que la persona nunca reunió los requisitos para
haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;[29]  (v)
porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho
aún aportes a la nueva entidad;[30]
o  (vi) porque se trate de un medicamento que no se había suministrado antes,
pero que hace parte de un tratamiento que se está adelantando.[31]” En la
sentencia T-170 de 2002, por ejemplo, la Corte decidió con el fin de proteger y
garantizar el goce efectivo de los derechos a la vida, a la integridad y a la
salud, que una persona tiene derecho a que se le siga suministrando un
medicamento necesario para continuar con un tratamiento ordenado por el médico
competente incluso cuando éste no se encuentra contemplado dentro del Plan
Obligatorio de Salud (POS)”[32].
De lo anterior puede colegirse que es en cada caso
donde el juez constitucional debe analizar si es admisible la interrupción de
la prestación del servicio esencial de salud, de suerte que los ejemplos
referidos en la cita anterior no agotan los escenarios en los que, por vía de
tutela y por la violación del principio de continuidad, es procedente el amparo
del derecho a la seguridad social en salud. Ahora, si bien existe cierta discrecionalidad
del juez de tutela para analizar en cada proceso el impacto de la interrupción
en la prestación de un servicio público esencial, es pertinente señalar que la
Corte ha fijado como criterio esencial para establecer la imposibilidad de la
suspensión del servicio de salud, la necesidad del tratamiento o el medicamento
debidamente prescrito por el médico tratante.
Sobre el criterio de necesidad, ha establecido esta
Corporación lo siguiente:
“Por necesarios, en el ámbito de la salud,
deben tenerse aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos
implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la
dignidad o a la integridad física. En este sentido, no sólo aquellos casos en
donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la
salud o la afectación de la integridad física debe considerarse que se está
frente a una prestación asistencial de carácter necesario. La jurisprudencia ha
fijado casos en los que desmejorar inmediata y gravemente las condiciones de
una vida digna ha dado lugar a que se ordene continuar con el servicio.”[33]
A título de colofón de los precedentes citados, la
Sala sostiene que toda conducta desplegada por las autoridades públicas o
privadas encargadas de la prestación del servicio esencial de salud, que de
manera directa o indirecta interrumpa la prestación de un servicio médico
concreto y que se acometa sin justificación constitucional suficiente, resulta
reprochable a la luz de los principios y valores superiores.
Es pertinente concluir, igualmente, que la suficiencia
en la justificación que debe acompañar una determinación en el sentido de
interrumpir la prestación del servicio de salud se define en función de la
necesidad del servicio y ésta a su vez, se determina por la afectación que la
suspensión comporte en derechos fundamentales como la vida, la integridad y la
dignidad de las personas.
Así, es en cada caso concreto que el juez
constitucional está llamado a verificar si la interrupción en el servicio de
salud es admisible o si, por el contrario, constituye una actuación lesiva de
los derechos fundamentales de las personas, susceptible de amparo por la vía de
la acción de tutela.
3.4. Hormona de Crecimiento
En diferentes providencias la Corte ha abordado el
tema del tratamiento realizado con medicamentos en menores para obtener una
talla mayor[34]
y, en éstas, ha sostenido que si bien la falta de suministro de las hormonas de
crecimiento no pone en peligro la vida de los menores, sí tiene una clara
incidencia negativa en su autoestima y dignidad[35].
En efecto, la Corte ha establecido que la provisión de
la hormona de crecimiento formulada por el médico tratante, se dirige a la
garantía de un desarrollo físico y psicológico normal de los menores, de manera
que se contribuye a su desarrollo integral en condiciones de igualdad con otros
niños. Así, la negativa en el suministro de la hormona de crecimiento o la
interrupción del mismo, constituye un atentado contra el derecho fundamental a
la salud, circunstancia que autoriza al juez constitucional a proteger los
derechos de los menores.
Sobre el particular ha sostenido esta Corporación:
“En la Corte se ha fallado casos similares
relacionados con el suministro de la hormona de crecimiento[36] el
cual se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), determinando
que si bien es cierto no se encuentra en peligro inminente el derecho
fundamental a la vida del infante, si se afecta su calidad de vida, porque la
ausencia del  tratamiento hormonal hace imposible que su desarrollo físico
pueda acercarse a los parámetros normales.
Las condiciones de autoestima y dignidad
del niño no pueden ser relegadas a un segundo plano concluyendo que la búsqueda
de beneficios para que el niño pueda mejorar el nivel de vida, es un tema de
poca importancia o que carece de trascendencia desde la perspectiva de los
derechos fundamentales. Recuérdese que desde las primeras proclamaciones
derivadas de las revoluciones francesa y americana se incluyen junto a la
libertad, la igualdad y la fraternidad, el derecho a la felicidad como una
expectativa tanto personal como social. De tal manera que, aunque el perjuicio
no tenga el carácter de actual inminente, si puede traducirse en irremediable
porque después de una determinada edad, no es posible aumentar la estatura y
remediar de manera ideal el atraso en el desarrollo físico”[37].
De esta forma, se tiene que en la verificación de la
procedencia de la protección, por vía de tutela, del derecho a la salud en
materia del suministro de la hormona de crecimiento, el juez constitucional
debe atender a las particularidades de cada caso, sin perder de vista que el
derecho a la salud es fundamental autónomo cuando se está frente a sujetos de
especial protección como los menores y que el mecanismo de amparo
constitucional puede prosperar no sólo frente a circunstancias graves que
comporten la potencialidad de la cesación de las funciones vitales, sino ante
eventos que, aun cuando sean de menor gravedad, puedan disminuir la calidad de
vida de las personas y lesionar, entre otros, la igualdad y la dignidad humana[38].
4. Contrato de Prestación de Servicios de Salud del
Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, constituye un régimen de excepción frente al Sistema General de
Seguridad Social en Salud a favor de los docentes que decidan afiliarse al
mismo, el cual se rige por un orden jurídico propio cuyos lineamientos
generales se encuentran plasmados en las leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de
1994.
Si bien la Corporación ha reconocido el carácter
excepcional del régimen del magisterio que se desprende del artículo 279 de la
ley 100 de 1993, también ha aclarado que tal naturaleza no lo hace ajeno a los
principios y valores que en materia de salud establece la Constitución Política[39]. Así las cosas, si
bien el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio cuenta con un catálogo de
servicios propio, la extensión de su cobertura puede ser analizada a la luz de
la jurisprudencia constitucional sobre la inaplicación del régimen de
exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud, como quiera que la
lógica que subyace a la elaboración del plan de servicios del Fondo del
Magisterio es, en líneas generales, la misma que irradia la concepción del
Manual de Procedimientos del Régimen General de Seguridad Social en Salud.
En este orden de ideas, el juez constitucional se
encuentra facultado para inaplicar las cláusulas de exclusiones y limitaciones
del catálogo de servicios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio cuando encuentre reunidos los requisitos delineados por la
jurisprudencia constitucional, para dar aplicación directa a la Constitución
Política y amparar el derecho a la salud, bien porque se considere fundamental
por tratarse de sujetos de especial protección o porque se encuentre en
conexidad con otros derechos de tal naturaleza.
Finalmente es pertinente señalar que,
respecto de este régimen excepcional, la Corte Constitucional se ha referido en
diferentes ocasiones, destacando que, no obstante ser la finalidad de este
especial sistema la garantía del derecho a la seguridad social de los docentes
en condiciones más favorables para sus afiliados[40], el hecho
de que no exista una regulación de naturaleza legal y que el proceso
reglamentario recaiga en la discrecionalidad de un organismo administrativo o
en el curso de un proceso contractual, genera un estado de inseguridad jurídica
reprochable en tratándose de cualquier derecho y, particularmente del derecho a
la seguridad social. Al respecto ha dicho la Corte:
“Es cierto que por medio de la normatividad
citada se les busca garantizar a los docentes afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio la prestación de los servicios
médico-asistenciales. Sin embargo, lo ha dicho esta Corte, no existe una
regulación especial que permita definir con exactitud cuáles son los servicios
mínimos a los que tienen derecho. Lo mismo ocurre en el caso de sus
beneficiarios, pues, en la medida en que los titulares no tienen establecido el
ámbito en el que operan los servicios de asistencia, tampoco respecto de
aquellos existen mandatos de los cuales se pueda deducir quiénes ostentan ese
carácter, los requisitos de acceso al servicio y/o sus excepciones”[41].
En igual sentido, la Corte señaló:
“Con fundamento en estas atribuciones, el
Consejo Directivo reglamenta lo correspondiente a la cobertura del servicio
respecto de los beneficiarios y los servicios mínimos a los que tienen derecho
los afiliados al Fondo. Sin embargo, el hecho de que no existan normas legales
que regulen estas materias implica que la fijación de los mínimos del régimen
se realice discrecionalmente por un órgano de la Administración o como
consecuencia de una negociación contractual, lo que ciertamente genera una
situación de inseguridad jurídica que no se aviene con la certeza que debe
caracterizar los regímenes de seguridad social”[42].[43]
Así, la Corte ha puesto de presente en diferentes
fallos la incertidumbre que se cierne sobre el régimen de seguridad social en
relación con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y,
motivada por la preocupación de los efectos negativos que tal situación pueda
generar en los destinatarios de la indeterminada regulación, exhortó al
Congreso y al gremio de docentes para promover una regulación sobre la materia[44].
5. Caso Concreto
De acuerdo con la jurisprudencia referida en los acápites
anteriores, la Sala encuentra que, en el presente caso, la E.P.S. Unión
Temporal Surcolombiana Región Tres Tolima efectivamente vulneró el derecho
fundamental a la salud de la menor Karem Lorena Rayo Pérez, como consecuencia
de la interrupción en el suministro del medicamento somatropina recombinante.
En efecto, de acuerdo con los hechos expuestos por las
partes en el proceso de tutela y en atención a las pruebas que reposan en el
expediente, se tiene que a la menor le fue formulado y suministrado el
medicamento referido desde el 12 de enero de 2005 hasta el 9 de agosto de 2006,
sin que pudiera hacerse efectiva la última fórmula expedida por el
endocrinólogo Javier Eduardo Carrillo Ramos, como quiera que el Comité Técnico
Científico de la entidad accionada negó el suministro del medicamento por
considerar que éste tenía fines estéticos y cosmetológicos.
La Sala considera que la interrupción en la prestación
del servicio de salud, concretamente, en el suministro del medicamento somatropina
recombinante no es constitucionalmente admisible, por cuanto dicha hormona
resulta necesaria para el logro de una mayor estatura de la niña, de suerte que
la suspensión en su suministro impide la culminación satisfactoria del
tratamiento adelantado por su médico tratante.
En efecto, el endocrinólogo Javier Eduardo Carrillo
Ramos precisó, en intervención realizada mediante escrito del 21 de junio del
2007, que “el tratamiento con dicha hormona sintética sería de utilidad par
alcanzar una talla final adecuada”[45]
en atención a que la paciente presenta deficiencia en la secreción fisiológica
de la hormona de crecimiento y a que, mientras fue suministrado el medicamento,
la paciente presentó aumento de la talla de 6 cm., lo que se considera un
avance significativo.
De otra parte, la Sala considera que la
actuación desplegada por la entidad demandada, en el sentido de negar el
suministro del medicamento, es contraria al principio de buena fe, en la
dimensión del respeto por el acto propio, como quiera que se opone abiertamente
al reconocimiento que, por un término superior a un año, había realizado
respecto del tratamiento indicado por el médico tratante, consistente en el
suministro efectivo de la hormona de crecimiento requerida por la menor. Así,
el reconocimiento inicial de dicho medicamento, por su carácter de estable y
permanente, consolidó en cabeza de la menor un derecho subjetivo cuyo abrupto
desconocimiento lesiona el aludido principio y es susceptible de amparo
constitucional.
Refiere la Corte, en torno a este
principio, lo siguiente:
“La teoría del respeto del acto propio,
tiene origen en el brocardo ‘Venire contra pactum proprium nellí conceditur’ y,
su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en
razón de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si
fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y
contradictoria”[46].
De acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, el principio de confianza legítima encuentra su origen en el
derecho administrativo y consiste en la protección que se otorga a una persona
que, aunque no es titular de una situación jurídica plenamente definida,
adquiere con base en fundamentos objetivos, la convicción de que no se
cambiarán las condiciones que, de forma permanente y estable y bajo la aparente
sujeción a la legalidad, han sido determinadas y aplicadas para un asunto
específico[47].
De esta forma, la Sala puede colegir que el
reconocimiento que por término superior a un año hizo la entidad demandada del
medicamento solicitado actualmente por vía de tutela, creó en cabeza de la
accionante la convicción de regularidad de la relación jurídica de la que era
titular, por lo que la abrupta suspensión del tratamiento bajo el argumento de
que se trata de un medicamento excluido de la cobertura del POS es susceptible
de reproche constitucional por ser contraria al principio de buena fe en sus
dimensiones de confianza legítima y respeto por el acto propio.
De otro lado, la Sala puede advertir, del
reconocimiento original que la accionada hizo de la hormona de crecimiento, que
dicho medicamento no tiene una finalidad meramente estética en la paciente como
quiera que, aun cuando se trata de un medicamento no POS, fue reconocido por la
EPS demandada, con lo que se admite tácitamente la relación funcional del
medicamento con el tratamiento del problema de crecimiento de la menor. Así, es
posible concluir que el procedimiento médico prescrito por el endocrinólogo
para obtener una talla superior de la paciente, no tiene fines estéticos como
alegó tardíamente la entidad accionada, sino que responde a un problema
patológico que, de no ser atendido oportunamente, puede impedir que la niña
adquiera una talla normal, de suerte que se lesione su autoestima y se afecte
su desarrollo físico y emocional, disminuyéndose, por tanto, su calidad de
vida.
Es pertinente tener en cuenta que la Corte ha
establecido que las entidades prestadoras de salud, si bien no tienen el deber
incondicional de asegurar un estado de salud óptimo para sus afiliados, sí
adquieren frente a éstos posición de garante, de manera que no pueden
desatender sus obligaciones en el sentido de velar por la prevención,
tratamiento y recuperación en las condiciones de salud de las personas.
Sobre el particular, sostuvo esta Corporación:
“La afiliación de los ciudadanos a una de
tales empresas en el contexto del sistema general de seguridad social, implica
que las mismas adquieren posición de garante respecto de la prestación de
servicios consagrados en los planes obligatorios de salud (P.O.S y P.O.S.S.).
No supone lo anterior que las entidades deban asegurar un estado de salud
óptimo de manera incondicional a la población, siendo responsables por todos
los quebrantos y los deterioros que la vida como sistema físico y biológico
conlleva. Lo que significa tal situación de amparo reforzado es que las mismas
no pueden desatender sus obligaciones de origen constitucional y legal de
procurar, con los recursos disponibles, el mantenimiento y mejoramiento de las
condiciones de salud de sus pacientes y el seguimiento de los tratamientos ya
iniciados para obtener la mejoría o la estabilización de los mismos”[48].
Así las cosas, en el caso concreto, se tiene que la
entidad accionada no puede desatender su obligación de suministrar el
medicamento requerido por la actora, como quiera que su posición de garante la
compele a cumplir con las prestaciones que se dirijan a la mejora de sus
condiciones de salud. De esta forma, la EPS demandada no puede excusarse, para
interrumpir el suministro del medicamento, en el hecho de que éste se encuentra
por fuera del plan de cobertura del Fondo de Prestaciones Sociales del
Magisterio, como quiera que esta circunstancia era plenamente conocida desde el
inicio del tratamiento, sin que, en un principio y por término superior a un
año, fuera óbice para el reconocimiento efectivo de la hormona requerida.
Sobre el particular sostuvo esta Corporación:
“Para la Sala, a la luz de la Constitución,
en especial el derecho a la vida y la integridad y del principio de continuidad
del servicio público de la salud es inadmisible que se suspenda el suministro
de un medicamento, poniendo en riesgo la vida de una persona, en razón a que el
medicamento no hace parte del listado de medicamentos a los que por regla
general se puede acceder por ser parte del POS, situación que siempre fue
conocida por la entidad”[49].
Por lo tanto, la Sala tutelará el derecho fundamental
a la salud de la menor Karem Lorena Rayo Pérez y, en consecuencia, ordenará a
la entidad demandada que autorice una nueva valoración por su médico tratante,
Doctor Javier Eduardo Carrillo Ramos y que, en caso de que éste prescriba el
suministro de la hormona de crecimiento, la reconozca hasta el término
satisfactorio del tratamiento.
No obstante, el hecho de que se ordene continuar
prestando el servicio médico, no implica la definición del problema econó­mico
de a quién corresponde finalmente asumir el costo. Esta Corporación ha
establecido, sobre el particular, que el principio de continuidad permite
separar los dos debates, de forma tal que se garantice el goce efectivo de los
derechos, sin que éstos dependan de finiquitar las otras discusiones[50]. De igual forma, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que ordenar a una EPS que se preste
un servicio de salud en razón al principio de continuidad, no implica resolver
la cuestión de quién es el responsable de costearlo.[51]
Sin embargo, en el caso concreto, como quiera que la
negativa en el suministro radicaba en el carácter estético del tratamiento,
argumento que se encuentra desvirtuado, en la medida en que se comprobó que
éste propendía por la atención y solución del problema de deficiencia en la
secreción fisiológica de la hormona de crecimiento de la paciente, se tiene que
la EPS demandada debe financiar el reconocimiento del medicamento de la misma
forma en que lo hizo durante el período en que efectivamente fue suministrado,
por lo que no habrá una orden específica en materia económica.
Finalmente, es pertinente advertir que la conclusión a
la que se arriba en esta providencia en el sentido de ordenar el reconocimiento
de la hormona de crecimiento, obedece a una línea de argumentación diferente a
la empleada por esta Corporación en otras sentencias como la T-207 de 2007
(M.P. Rodrigo Escobar Gil) y la T-87 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa).
En efecto, en dichas providencias se analizó si la
prescripción de este medicamento pretendía, en el caso concreto, atender una
patología o, por el contrario, tenía fines meramente estéticos, para lo cual la
Corporación se basó en dictámenes médicos sobre las causas de la baja estatura
de los accionantes, la talla promedio poblacional y familiar y los estándares
de normalidad en dicha materia. Por el contrario, en el presente fallo de
tutela, la Sala centra el argumento jurídico en torno al principio de buena fe,
en sus dimensiones de respeto por el acto propio y confianza legítima, como
quiera que el caso que se analiza parte de la intempestiva suspensión del
suministro de la hormona de  crecimiento que originalmente había sido
reconocida a la menor por parte de la entidad demandada, dentro de un
tratamiento prescrito por el médico tratante y avalado por la EPS, de suerte
que el debate se sustrae a la determinación de si dicho comportamiento es
constitucionalmente admisible y, en caso contrario, como efectivamente se
constató, al restablecimiento de la situación jurídica anterior, en salvaguarda
del derecho fundamental a la salud de la menor.
V. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta
de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
PRIMERO: LEVANTAR la suspensión de términos en este proceso, ordenada
mediante auto de fecha ocho (8) de junio de 2007.
SEGUNDO: REVOCAR las Sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Civil
Municipal de Ibagué y el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Ibagué y, en su
lugar, TUTELAR el derecho fundamental a la salud de la menor Karem
Lorena Rayo Pérez.
TERCERO: ORDENAR que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
contadas a partir de la notificación de esta providencia, la entidad demandada,
autorice una nueva valoración de la menor Karem Lorena Rayo Pérez, por su
médico tratante, Doctor Javier Eduardo Carrillo Ramos y que, en caso de que
éste prescriba el suministro de la hormona de crecimiento, la reconozca hasta
el término satisfactorio del tratamiento.
CUARTO: Líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del decreto
2591 de 1991, para los efectos allí contemplados.
Cópiese, notifíquese,
insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y Cúmplase.
RODRIGO ESCOBAR GIL
Magistrado Ponente
MARCO GERARDO MONROY CABRA
Magistrado
NILSON PINILLA PINILLA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1]
Sobre la doble naturaleza de la seguridad social en Colombia, ver entre otras,
Sentencias T-221 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-408 de 1994, M.P. Fabio
Morón Díaz.
[2]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-221 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil y
C-125 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[3]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencias SU-623 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil,
T-566 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[4]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-662 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[5]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-408 de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz.
[6]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-419 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[7]
Sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
[8]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-869 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[9]
Cfr. Corte Constitucional, Sentencia SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes
Muñoz.
[10] Sentencia SU-225 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz).  La Corte
consideró que el núcleo esencial del derecho a la salud de los niños, que
autoriza su protección por vía de tutela, exige (i) la existencia de un
atentado grave contra la salud de los menores, (ii) que la situación que se
reprocha no pueda evitarse o conjurarse por la persona afectada y, (iii) que la
ausencia  de prestación del servicio ponga en alto riesgo la vida, las
capacidades físicas o psíquicas del niño o su proceso de aprendizaje o
socialización.
[11] Sentencia T-850 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).  En este fallo,
la Corporación consideró que una prestación de salud se torna fundamental,
entre otros, en los siguientes eventos:  (a)  cuando debido a las condiciones
físicas, mentales, económicas o sociales en las que (a una persona) le
corresponde vivir disminuyen significativamente su capacidad para enfrentar la
enfermedad, siempre y cuando;  (b) el Estado o la sociedad tengan la capacidad
para enfrentarla sin sacrificar otro bien jurídico de igual o mayor valor
constitucional y;  (c) la prestación solicitada sea necesaria i) para
sobrepasar las barreras que le permiten llevar su vida con un grado aceptable
de autonomía, ii)  para mejorar de manera significativa las condiciones de vida
a las que lo ha sometido su enfermedad y iii) para evitar una lesión
irreversible en aquellas condiciones de salud necesarias para ejercer sus
derechos fundamentales.
[12] Sentencia T-1081 de 2001, reiterada en las sentencias T-004 de 2002
y T-111 de 2003.
[13] Corte Constitucional, Sentencia T-666 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny
Yepes.
[14] Al respecto, ver Sentencias T-227 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre
Lynett.
[15] Corte Constitucional, Sentencia T-869 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[16] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-662 de 2006, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[17] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-349
de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[18] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-349
de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
[19]  Ibídem.
[20] Corte Constitucional, Sentencia T-662 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[21] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-883 de 2003, M.P. Jaime
Córdoba Triviño.
[22] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-064 de 2006, M.P. Clara Inés
Vargas Hernández.
[23] Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-406 de 1993 M.P. Alejandro
Martínez Caballero y T-064 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[24] Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1993, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[25] Corte Constitucional, Sentencia T-436 de 2006, M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto.
[26] Son varios los casos en donde se ha tomado esta decisión. En ellos
se ha señalado que una relación jurídica es la que supone la prestación del
servicio de salud, el cual debe mantenerse en virtud del principio de
continuidad, y otra la relación contractual entre la EPS y el patrono, de
carácter dinerario, que en caso de incumplimiento da lugar a las diferentes
medidas jurídicas orientadas al cobro. Entre otras, pueden verse las
sentencias: T-406 de 1993, T-057 y T-669 de 1997 (M.P. Alejandro Martínez
Caballero); T-154 A de 1995 y T-158 de 1997 (M.P. Hernando Herrera Vergara);
T-072 de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-202 de 1997 (M.P. Fabio Morón
Díaz). Recientemente se dijo al respecto en la sentencia T-360/01 (M.P. Alfredo
Beltrán Sierra): “De la jurisprudencia citada se observa, que si bien existe
una obligación directa a cargo de patrono que incumple con su obligación legal
de pagar en forma oportuna los aportes de sus empleados por concepto de salud,
también lo es, que dicha obligación no exonera en forma total a la EPS de
atender a los afiliados o a sus beneficiarios, en el evento de que requieran
atención en salud, con fundamento en los principios de continuidad de los
servicios públicos y del derecho irrenunciable a la seguridad social (CP. Arts.
48 y 49). Adicionalmente, como se vio, las EPS disponen por ministerio de la
ley, de mecanismos para repetir en contra de los patronos incumplidos por los
costos en que incurran en la prestación de servicios médicos o suministro de
medicamentos.”
[27] En la sentencia T-281 de 1996 (M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez) se
ordenó al I.S.S. practicar una operación a una persona, a pesar de que ya no
estaba afiliado, pues mientras se terminaban los trámites administrativos para
llevar a cabo la intervención quirúrgica, había sido desvinculado
unilateralmente de su trabajo.
[28] En la sentencia T-396 de 1999 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se
ordenó al I.S.S. culminar un tratamiento quirúrgico en el sistema óseo, a pesar
de que la persona había alcanzado su mayoría de edad y en consecuencia había
perdido el derecho a la pensión de sobreviviente por la muerte de su padre,
razón por la que era atendida por el I.S.S.
[29] En la sentencia T-730/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se
ordenó a una EPS continuar prestándole el servicio médico que se le venía dando
a una mujer embarazada, a quien se le había suspendido el servicio en razón a
que una norma reglamentaria (D.824 de 1988) disponía que por su condición
laboral y su relación familiar con su patrón, ella no podía haber sido afiliada
por él.
[30] En la sentencia T-1029/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se
decidió que en virtud del principio de continuidad que inspira el servicio de
salud, una EPS está obligada a atender a un afiliado nuevo desde el primer día
del traslado, incluso cuando el empleador no ha cancelado aportes a la nueva
entidad aún.
[31] En la sentencia T-636/01 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se
decidió que era necesario suministrar bolsas de colostomía a una persona
(bolsas externas al cuerpo para recoger materias fecales), en el intermedio de
dos operaciones, por considerar que hacían parte del tratamiento y en esa
medida, no darlas implicaba suspender la continuidad del mismo. Dijo la
sentencia: “La entidad demandada puede legítimamente defender ante las
autoridades administrativas y judiciales su posición jurídica en el sentido de
no estar obligada al suministro de las bolsas de colostomía. Sin embargo, como
entidad prestadora del servicio público de la salud ejerce, así sea en forma
delegada, el servicio público de la salud. Este debe ser continuo y dicha
continuidad fue súbitamente interrumpida cuando el tratamiento estaba a mitad
de camino.”
[32] Corte Constitucional, Sentencia T-1210 de 2003, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[33] Corte Constitucional, Sentencia T-170 de 2002, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa.
[34] Ver, entre otras, Sentencias T-87 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda
Espinosa, T-442 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell,  T-207 de 2007, M.P.
Rodrigo Escobar Gil y T-835 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[35] Al respecto ver, entre otras, Sentencias T-442 de 2000, M.P.
Antonio Barrera Carbonell y T-762 de 2004, M.P. Jaime Araujo Rentería.
[36]  Sentencias T-442 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonell, T-414 de
2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-421 de 2001 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[37] Corte Constitucional, Sentencia T-970 de 2001, M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[38] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-852 de 2006, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[39] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-515 A de 2006, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
[40] Sobre el carácter más favorable que le es inherente a los regímenes
excepcionales del Sistema de Seguridad Social ver, entre otras, Sentencias
C-890 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, C-080 de 1999, M.P. Alejandro
Martínez Caballero y C-461 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[41] Corte Constitucional, Sentencia T-905 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[42] Corte Constitucional, Sentencia T-153 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar
Gil.
[43] Ver también, T-015 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “La
regulación jurídica del Fondo permite concluir que no existe una reglamentación
legal precisa sobre los beneficiarios y los servicios mínimos a los que tienen
derecho los afiliados al Fondo, puesto que su definición depende de los
parámetros – cambiantes - que fije el Consejo Directivo del Fondo y de la
situación de cada una de los departamentos del país”.
[44] Al respecto la Corte en Sentencia T-348 de 1997 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz.) señaló: “Pese a que la presente acción se rechace, no
puede la Sala dejar de advertir la omisión del legislador en punto a la
definición del régimen mínimo de beneficiarios del sistema de seguridad social
de salud de las personas afiliadas al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio. No desconoce esta Sala que tal omisión se debe, entre otros
factores, al petitum expreso de los representantes del sector docente, para que
fueran excluidos del régimen general de salud y así mantener algunos
beneficios, como por ejemplo, el monto de la cotización. No obstante, el
sistema vigente desampara a sectores poblacionales que, como los disminuidos
físicos, merecen un trato especial.
En este
sentido, recuerda la Corte que el artículo 48 de la Carta Política dispone que
la seguridad social es un servicio público obligatorio y un derecho irrenunciable
que se garantiza a todos los habitantes del país, pero cuya vigencia efectiva
depende de la intermediación activa de la ley.
Para la Sala
resulta en extremo preocupante que el derecho a la seguridad social en materia
de salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio se encuentre sometido a las incertidumbres jurídicas descritas
con anterioridad. El hecho de que no existan normas legales en las cuales se
consagren los servicios mínimos de salud y el régimen de beneficiarios, lo cual
determina que la fijación de ese mínimo se defina por vía de la
discrecionalidad de un órgano de la Administración o de una negociación
contractual, perpetúa una situación de desamparo a sectores poblacionales que
se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta y genera una situación
de inseguridad jurídica que no se aviene con la certeza que debe rodear a los
derechos constitucionales y a la garantía de la efectividad de los valores,
principios y derechos consagrados en la Constitución, como fin esencial del
Estado (C.P., artículo 2°)(…)
Por
estos motivos, la Sala exhorta al legislador y a los docentes al servicio del
Estado, así como a los miembros del Consejo Directivo del Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio para que, de consuno, reflexionen sobre
los elementos planteados en esta providencia y promuevan las acciones
conducentes a la definición legal de un régimen de salud que consulte los
principios, valores y derechos consagrados en la Constitución Política, aún
cuando ello pueda implicar la eventual renuncia a algún privilegio gremial”.
[45] Expediente, Cuaderno Principal, Folio 22.
[46] Corte Constitucional, Sentencia T-1228 de 2001, M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
[47] Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-237
de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[48] Corte Constitucional, Sentencia T-1198 de 2003, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett.
[49] Corte Constitucional, Sentencia T-170 de 2002, M.P. Manuel
José Cepeda Espinosa.
[50] Ibidem.
[51] En la sentencia T-974/00 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se
ordenó a una EPS continuar prestando el tratamiento requerido por un niño que
padece cáncer en razón al principio de continuidad del servicio de salud y a
que estaba en juego su vida. La Sala de Revisión señaló que las razones econó­micas
y los requisitos legales permiten a la EPS un eventual recobro del servicio al
usuario o al Fosyga, según sea el caso, pero no justifican la interrupción del
servicio.