T-386-06
Sentencia T-128/05
Sentencia T-386/06
DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio
público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable/DERECHO A LA SEGURIDAD
SOCIAL-Afiliación
SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Continuidad y eficacia
TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Proceso de afiliación a EPS
TRABAJADOR INDEPENDIENTE-Orden a la EPS de afiliación al sistema de seguridad
social
Reiteración de Jurisprudencia
Referencia: expediente T-1304193
Acción de tutela instaurada por Mónica
Alexandra Jiménez Gallo contra la E.P.S. Comfenalco - Antioquia
Magistrada Ponente:
Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Bogotá D.C.,
veintidós (22) de mayo de dos mil seis (2006).
La Sala Novena de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados CLARA INÉS VARGAS
HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y ALFREDO BELTRÁN SIERRA, profiere la
siguiente
SENTENCIA
en el proceso de revisión del fallo
proferido el 3 de enero de 2006, por el Juzgado Segundo Penal Municipal de
Rionegro - Antioquia, dentro de la acción de tutela instaurada por Mónica
Alexandra Jiménez Gallo contra la E.P.S. Comfenalco - Antioquia.
I.
ANTECEDENTES.
El día 16 de
diciembre de 2005, la señora Mónica Alexandra Jiménez Gallo interpuso acción de
tutela contra la E.P.S. Comfenalco, por considerar que ha existido vulneración
de sus derechos fundamentales a la integridad personal, seguridad social,
petición y la vida en conexidad con la salud al negarle la afiliación como
trabajadora independiente. Los hechos que sirven de fundamento al amparo
solicitado son los siguientes:
Manifiesta la
accionante que se encontraban afiliada desde hace aproximadamente 2 años a la
E.P.S. Comfenalco en calidad de trabajadora dependiente, por laborar al
servicio del señor Raúl Restrepo hasta el día 30 de noviembre de 2005 y en tal
condición tenía afiliados como beneficiarios a sus padres.
Ante el hecho de
quedarse sin cubrimiento de salud, en especial por el estado de salud de su progenitora
quien padece de cáncer y venía siendo sometida a un tratamiento, el 23 de
noviembre de 2005, solicitó a la E.P.S. Comfenalco su afiliación como
trabajadora independiente informándoles acerca del estado de salud de su señora
madre.
El 12 de
diciembre del mismo año, la entidad accionada le solicitó allegar las facturas
que demuestren el ingreso mensual, porque según ellos “...yo tengo que tener
algún ingreso para poderme afiliar como independiente.”, no obstante
haberle informado a la E.P.S. que: “...iba a empezar a vender cosméticos los
cuales me va a traer mi tía OLGA de Medellín para que yo me rebusque los
centavitos y nos podamos medio defender.”, y además agregó que(...)
“...Mi tía OLGA me va a dar los 45.800 para pagar la salud,...”
Afirma que “...Me
preocupa que el que me estén poniendo tanto problema para afiliarme y además me
dijeron que tenía que pagar por encima del salario mínimo y en este momento no
he empezado a vender los cosméticos, por lo tanto no tendría con que pagar el
excedente.”
Por lo anterior,
solicita se ordene a la E.P.S. accionada se efectúe la afiliación “...y se
nos empiece a atender en salud , para que mi madre pueda continuar con el
tratamiento de cáncer.”
En declaración
rendida ante el Juzgado de conocimiento el 20 de diciembre de 2005, la
accionante manifiesta lo siguiente: los inconvenientes para efectuar la
afiliación por parte de la E.P.S., se deben al cáncer que padece su mamá;
manifiesta que no ha acudido a otra Entidad en busca de la afiliación para no
perder la antigüedad, ya que lleva afiliada dos años, durante los cuales la
entidad le ha brindado tratamiento a la enfermedad que padece su mamá, y agrega
además que su tía le va a regalar el dinero para pagar el seguro de salud y que
su grupo familiar está conformado por su papá, que es agricultor, su mamá y su
hermano estudiante, los cuales dependen económicamente de ella.
Por su parte en
ampliación de la tutela efectuada el  2 de enero de 2006 ante el Juzgado
Segundo Penal Municipal de Rionegro, Antioquia, la accionante manifestó lo
siguiente: su afiliación se encuentra cancelada por su anterior empleador; en
relación con sus ingresos afirmó que está vendiendo en forma irregular alguna
mercancía que encarga a quien vaya a Medellín, por que su tía no le ha comprado
los cosméticos que va a empezar a vender, agrega que también me he
colaborado bordando y haciendo aplicaciones a las camisas con lentejuelas.
Manifiesta que sus ingresos han sido de $80.000.oo en el mes que lleva
desempleada y agrega que mientras se organiza, su familia le da la plata para
pagar la afiliación, la cual asciende a la suma de $98.000.oo para los
trabajadores independientes, según lo averiguó el Juzgado. Reitera que la razón
por la que instauró la tutela no es la plata para pagar la afiliación, sino
lograr que su mamá pueda tener un tratamiento para su enfermedad.
II.
RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA.
En respuesta
allegada con fecha 22 de diciembre de 2005 al Juzgado Segundo Penal Municipal
de Rionegro – Antioquia, la apoderada especial de la Caja de Compensación
Familiar COMFENALCO - Antioquia, solicita se declare improcedente la acción de
tutela, toda vez que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno de la
accionante y el proceder de la entidad se ha ajustado en todo a la legislación
vigente.
En primer
término sostiene que con base en lo dispuesto en el artículo 26 del Decreto 806
de 1998, la entidad solicitó a la accionante soportar su actividad de
trabajadora independiente y acreditar el origen de sus ingresos, toda vez que resulta
para la EPS, dudosa esta afiliación ya que como lo manifiesta la accionante en
el oficio de tutela es su tía, la señora Olga, quien le da los 48.000 pesos
para sufragar la cotización a la EPS, situación que desvirtúa por completo la
capacidad económica, para pertenecer al Régimen Contributivo, en calidad de
independiente, ya que su condición actual no genera los recursos para
financiarse sus pagos a la Seguridad Social Integral.”
Por lo anterior afirma que la EPS no le ha negado la afiliación
sino, por el contrario, se le ha solicitado se realice en la calidad que
verdaderamente le corresponde conforme a la ley.
III.
DECISIÓN OBJETO DE REVISIÓN.
El Juzgado
Segundo Penal Municipal de Rionegro – Antioquia niega el amparo solicitado por
considerar la acción de tutela improcedente.
Explica que si
bien la accionante tiene derecho a ser afiliada como trabajadora independiente,
los ingresos que dice tener desde que está desempleada no alcanzan a los dos
salarios mínimos legales mensuales de conformidad con lo exigido por el
artículo 26 del Decreto 806 de 1998, toda vez que no ha comenzado a vender sus
cosméticos que le podrían reportar una mejor ganancia. Lo anterior significa en
su criterio, que la accionante no reúne el requisito exigido por la EPS para la
afiliación, consistente en demostrar la capacidad económica para costear los
aportes mensuales que ascienden a la suma de $98.000.oo mensuales, razón por la
que deberá buscar su afiliación “... bien mediante un empleador, pues así lo
estaba antes con el señor Raúl Restrepo.”
IV.   PRUEBAS
- Allegadas
por la accionante
- Fotocopia de
la cédula de ciudadanía. (folio 7)
- Fotocopia de
la constancia de la solicitud de afiliación a la E.P.S., de fecha 1º de
diciembre de 2005. (folio 8)
- Informe de
patología de la paciente Rosalba Gallo, del Laboratorio de la Clínica CES, de
fecha noviembre 9 de 2005, con el siguiente diagnóstico: “TIROIDES;
(RESECCION DE NÓDULOS IZQUIERDOS): NEGATIVO PARA MALIGNIDAD COMPATIBLE CON
BOCIO MULTINODULAR”. (Folio 9)
- Resumen de la
Historia Clínica de Rosalba Gallo, de fecha 6 de noviembre de 2005, en la que
consta la intervención quirúrgica de Tiroidectomia izquierda por cáncer
folicular de tiroides, a la que fue sometida nuevamente. (Folio 10).
- Orden de
servicio No.20483967 de fecha septiembre 7 de 2005, mediante la cual la EPS
autoriza la intervención quirúrgica “TIROIDECTOMIA SUBTOTAL Y VACIAMIENTO
RADICAL DE CUELLO”, a la paciente Rosalba Gallo. (Folio 25)
- Orden de
servicio No.20453050 de fecha julio 28 de 2005, mediante la cual la EPS
autoriza “GAMAGRAFIA DE TIROIDES”. (Folio 27)
- Comunicación
de fecha 11 de julio de 2005, suscrita por el Médico Auditor de la Clínica
Somer de Rionegro, dirigida a Comfenalco de Medellín, mediante la cual se
autoriza “TERAPIA OBLATIVA CON 100 MCR DE YODO 131”. (Folio 32)
- Orden de
servicio No.8140800 de fecha junio 20 de 2005, mediante la cual la EPS autoriza
consulta de medicina nuclear, con diagnóstico de carcinoma papilar de
tiroides. (Folio 39)
- Informe de
patología del Laboratorio Cito Pat de la Clínica Somer de Rionegro – Antioquia,
de fecha mayo 31 de 2005, sobre la Glándula Tiroides, con el siguiente
diagnóstico: “LOBULO TOROIDEO IZQUIERDO, RESECCION: COMPROMISO POR CARCINOMA
PAPILAR”. (Folio 41)
- Informe
quirúrgico de la Clínica Somer, por intervención de tiroidectomía subtotal,
practicada el 28 de mayo de 2005. (folio 50)
- Informe de
patología del Laboratorio Cito Pat de la Clínica Somer de Rionegro – Antioquia,
de fecha octubre 1º de 2004, sobre la Glándula Tiroides, con el siguiente
diagnóstico: “TIROIDES. LOBULO DERECHO E ISTMO. (TIROIDECTOMIA): CARCINOMA
FOLICULAR”. (Folio 57)
- Informe
quirúrgico de la Clínica Somer, por intervención de tiroidectomía o excisión de
nódulo tiroideo practicada el 2 de octubre de 2004. (folio 63)
- Informe de
patología del Laboratorio Cito Pat de la Clínica Somer de Rionegro – Antioquia,
de fecha diciembre 2 de 2003, sobre la Glándula Tiróides, con el siguiente
diagnóstico: “HALLAZGOS COMPATIBLES CON NEOPLASIA FOLICULAR”. (Folio 65)
- Fotocopia del
formulario de autoliquidación de aportes  correspondiente a diciembre de 20035,
a nombre del aportante José Raúl Restrepo Orozco, en la que se reportó el
retiro del Sistema General de Seguridad Social en Salud de la accionante.
(folio 67)
- Fotocopia del
carné de afiliación de la accionante a la E.P.S. Comfenalco Antioquia, afiliada
a partir de agosto de 2003. (folio 68)
- Practicadas
por el Juzgado.
- Declaración
juramentada rendida por la accionante ante el Juzgado Segundo Penal Municipal
de Rionegro – Antioquia, el 20 de diciembre de 2005, (folio 73).
- Diligencia de
ampliación de la tutela efectuada el  2 de enero de 2006 ante el Juzgado
Segundo Penal Municipal de Rionegro, Antioquia, (folio 88).
- Declaración de
las Señoras Olga Ligia Jiménez Montoya y Doris Cecilia Jiménez Montoya, tías de
la accionante, rendidas ante el Juez de conocimiento el 22 de diciembre de
2005, (folios 75 y 76), en las que confirman que la madre de la accionante
padece de cáncer, enfermedad que venía siendo tratada en Comfenalco, entidad de
la cual fue desafiliada por el retiro laboral de su hija. Afirman que la joven
accionante en la actualidad labora vendiendo productos de belleza que le trae
una de ellas de Medellín y es quien responde económicamente por sus padres y un
hermano menor de edad. Manifiestan que ellas colaboran pagando algunos gastos
de alimentación y lo correspondiente a la salud.
V.  CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
1.
Competencia.
Esta Corte es
competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con
lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los
artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y demás disposiciones pertinentes
2. Problema
jurídico.
Corresponde
a la Sala determinar si en el presente caso la entidad demandada ha vulnerado
los derechos fundamentales de la peticionaria, al impedirle la afiliación al
Sistema de Seguridad Social en Salud y por ende la continuidad de la prestación
de los servicios de salud de su progenitora gravemente afectada por la
enfermedad de cáncer, bajo el argumento de no contar con capacidad económica
suficiente para cubrir el pago de las cotizaciones, dada su condición de
trabajadora independiente.
Antes de
resolver el asunto, la Sala hará referencia de manera general al carácter
obligatorio e irrenunciable del derecho a la seguridad social, el derecho a la
afiliación y al principio de continuidad en la prestación de los servicios
públicos de salud y seguridad social.
3. La
seguridad social como servicio público de carácter obligatorio y derecho
irrenunciable. El derecho a la afiliación al Sistema de Seguridad Social en
Salud.
La
jurisprudencia de esta Corporación[1] ha sostenido de manera
reiterada, que de conformidad con el artículo 48 del Ordenamiento Superior, la
seguridad social se encuentra consagrada como un servicio público de carácter
obligatorio, sometido a la dirección, coordinación y control del Estado, con
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los
términos que establezca la ley. Dicho servicio, a su vez, se estructura en la
forma de un derecho absolutamente irrenunciable, cuya prestación corre a cargo
del Estado, con la intervención de los particulares, y del cual son titulares
todos los ciudadanos, permitiéndoles obtener el amparo necesario para cubrir
los riesgos que pueden llegar a minar su capacidad económica y afectar su
salud, con especial énfasis en aquellos sectores de la población más
desprotegidos, en la intención de conservar una comunidad sana y productiva,
gracias a la ampliación gradual de la cobertura que en forma progresiva debe producirse,
según los parámetros que señale el legislador.
Por su parte,
acorde con lo estipulado en el artículo 49 de la Constitución, la atención en
salud constituye un objetivo fundamental de la seguridad social como derecho de
reconocimiento superior, dirigida a facilitar el acceso de las personas a los
servicios de promoción, protección y recuperación de la misma, que para su
prestación, igualmente, adopta la forma de un servicio público a cargo del
Estado, bien sea en forma directa o a través de entidades privadas, al que le
corresponde organizarlo, dirigirlo y reglamentarlo, conforme a los principios
de eficiencia, universalidad y solidaridad, al lado del deber de cada individuo
de procurarse el cuidado integral necesario de su salud y la de su comunidad.
En desarrollo de
los artículos 48 y 49 C.P., fue expedida la Ley 100 de 1993, mediante la cual
se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, cuyo objetivo fundamental es
garantizar la efectividad del servicio de salud, con la participación de todos
los colombianos en el sistema en virtud del principio de universalidad, la cual
se logra a través de la afiliación obligatoria en alguno de los siguientes
regímenes, dependiendo de la capacidad económica de la persona:
El primero de
ellos, el régimen contributivo, al que se afilian las personas con capacidad de
pago, el cual ha sido definido por la citada Ley así:
"ARTÍCULO 202. DEFINICIÓN. El régimen contributivo es un
conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a
través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico
previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y
su empleador."
Los afiliados a éste régimen de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 203 de la ley 100/93, serán las personas de que trata el literal a)
numeral 1 del artículo 157, es decir: "...[l]as personas vinculadas a
través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y
jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago."
El régimen
subsidiado por su parte, se dirige a todas las personas que no tienen capacidad
de pago y se define así:
"ARTÍCULO 211. DEFINICIÓN. El régimen subsidiado es un conjunto
de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de
una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad
de que trata la presente Ley."
De conformidad con lo dispuesto en el literal a), numeral 2 del
artículo 157, serán beneficiarios de éste régimen las siguientes personas:
"2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de
que trata el Artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de
pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y
vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular
importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el
embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias,
las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en
situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años,
los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores
y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos,
periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles,
taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de
pago."
Según el mencionado artículo 157, bajo la categoría de los
participantes vinculados se encuentran: “aquellas personas que por motivos
de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen
subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención en salud que prestan las
instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado”.
Esta clase de participantes en donde se ubican las personas económicamente
menos favorecidas y aún no incorporadas al sistema de seguridad social en
salud, es transitoria para garantizar una atención básica mientras se amplia la
cobertura del sistema y no por ello constituye un tercer régimen[2].
Bajo este contexto, resulta claro que todas las personas, sin
discriminación alguna, tienen derecho a acceder a la seguridad social y que el
Estado es responsable de garantizar que las entidades de la seguridad social,
ya sean públicas o particulares, estén dispuestas en todo momento a brindar la
atención que demanden los usuarios, en forma oportuna y eficaz[3],
sin que puedan establecerse criterios de distinción referentes al sexo, la
raza, el origen familiar, el estado de salud o cualquier otra condición de las
personas, para impedir la correspondiente afiliación.
En consonancia con el principio de universalidad que ha sido
definido en la Ley 100 de 1993 como “la garantía de la protección para todas
las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la
vida.”, las entidades promotoras de salud no pueden negar la afiliación de
persona alguna bajo el argumento de que padece cierta enfermedad ni en atención
a sus rasgos físicos o a sus relaciones sociales. En ese sentido, el acceso al
derecho a la seguridad social no está supeditado a condicionamiento alguno,
salvo lo relativo al nivel de ingresos de las personas, criterio que sirve de
base para la afiliación en el régimen contributivo o subsidiado, o en el
vinculado, que son las formas de acceder al sistema, pero que en modo alguno
obstaculizan el ingreso al mismo a través de la afiliación.
La afiliación permite hacer efectivo el principio de universalidad
que rige el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En este orden de
ideas, la afiliación de las personas al Sistema de Seguridad Social en Salud, a
través de uno de los dos regímenes –contributivo o subsidiado- es obligatoria[4].
De un lado, es una obligación de las E.P.S. de acuerdo con el numeral 3 del
artículo 178 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 183 que prohibe a las E.P.S.
negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando asegure
el pago de la cotización o del subsidio correspondiente. De otro lado, la
afiliación constituye un derecho en cabeza de cualquier persona, exigible ante
la E.P.S. de su elección, dentro de los parámetros legales y reglamentarios[5].
El Decreto 806 de 1998 establece cuáles son las
reglas generales de afiliación. Según esta normatividad, la afiliación podrá
ser individual o colectiva (art. 42), los afiliados deben contar con carnet de
afiliación (art. 44), libertad de elección por parte del afiliado (art. 45),
efectos de la afiliación (art. 47). De manera complementaria, el Decreto 1703
de 2003 “Por el cual se adoptan medidas para promover y
controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad
Social en Salud” establece
ciertas condiciones para efectos de la afiliación al Sistema tanto del
cotizante como de sus beneficiarios, las cuales deben ser debidamente
acreditadas ante la E.P.S. respectiva (Art. 3).
Por su parte, el pago oportuno y completo de los aportes, constituye
una de las principales obligaciones de los afiliados al Sistema de Seguridad
Social Integral en el régimen contributivo, en tanto que de ello depende la
viabilidad financiera del Sistema y el derecho de los afiliados a ser
acreedores de los servicios de salud que se ofrecen según la ley o el contrato
dependiendo del caso, pero en manera alguna constituye un requisitos de ingreso
al mismo.
En el evento en que el afiliado suspenda las cotizaciones que por
ley le corresponde, cesaría para la entidad promotora de salud de conformidad
con la ley la obligación de prestar determinados servicios por un tiempo o su
suspensión definitiva transcurrido determinado lapso.[6]
Si bien, mediante el Decreto 1703 de 2002, se dotó a
las E.P.S. de herramientas para controlar la evasión de los aportantes, y en
tal virtud pueden requerir  y verificar la información relacionada con las
calidades necesarias para afiliarse en calidad de cotizante o beneficiario, a
fin de evitar irregularidades que entorpezcan la sostenibilidad del sistema, en
manera alguna significa que este medio de control pueda ser utilizado para
impedir las afiliaciones al Sistema.
En relación con dichas atribuciones, la Corte en la
Sentencia T-537 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, consideró que: “Estos mecanismos de control sobre la información suministrada por
los usuarios, son factores determinantes que contribuyen en el eficiente
funcionamiento y sostenibilidad del Sistema de Salud, pues sanciona a quienes
no hayan cumplido sus obligaciones dentro del sistema, en desmedro tanto de
deberes legales de orden público como de mandatos constitucionales.”
4. La continuidad en la prestación de los servicios de salud y
seguridad social.
En virtud del principio de eficiencia, inherente a la
prestación de los servicios públicos (art. 365 de la C.P.)[7],
el Estado tiene la obligación de garantizar la prestación de manera continua y
eficiente del servicio.  De la mencionada obligación se deriva el principio de
continuidad que supone la imposibilidad de su interrupción, a menos que exista
una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales.[8]
Al respecto, en la Sentencia T-618 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero,
esta Corporación anotó que: “Dentro de la eficiencia está la continuidad en
el servicio, es decir que no debe interrumpirse la prestación salvo cuando
exista una causa legal que se ajuste a los principios constitucionales...”.
La Corte ha considerado que la continuidad en la prestación de los
servicios públicos[9] se justifica en tanto
garantiza también el postulado de la buena fe.  Al respecto, ha sostenido: “La
continuidad del servicio se protege no solamente por el principio de
eficiencia. También por el principio consagrado en el artículo 83 de la C.P.:
´las actuaciones  de los particulares y las autoridades públicas deberán
ceñirse a los postulados de la buena fe´. Esa buena fe sirve de fundamento a la
confianza legítima que tiene una persona para que no se le suspenda un
tratamiento luego de haberse iniciado.”[10]
Respecto de la salud y la seguridad social la jurisprudencia ha
precisado que la continuidad en su prestación garantiza el derecho de los
usuarios a recibirlo de manera oportuna y prohibe a las entidades responsables
realizar actos u omitir obligaciones que afecten sus garantías fundamentales.[11]
En tal sentido, esta Corporación ha sido enfática en señalar que las razones de
índole administrativo[12] o aquellas relacionadas
con el incumplimiento de las obligaciones de los empleadores o empresas
contratantes con las E.P.S., o en los casos en que la persona deja de tener una
relación laboral,  no son aceptables para negar la atención médica ya
iniciada.  En estos casos la prestación del servicio debe continuarse y, si
ello es posible, culminarse, hasta tanto el usuario adquiera cierta estabilidad
en la cual no exista amenaza alguna a derechos fundamentales.[13]
Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación
en sentencia C-800 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, explicó lo
siguiente:
“(…) En efecto, si la persona deja de tener una relación laboral,
deja de cotizar al régimen contributivo del Sistema de Salud y no se encuentra
vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, pero estaba recibiendo un
servicio específico de salud, se pueden distinguir dos situaciones posibles:
(a) que la vida y la integridad de la persona dependan del servicio médico
específico que se está recibiendo y (b) los demás casos. En la primera
situación, constitucionalmente no es admisible que se interrumpa el servicio de
salud específico que se venía prestando, pues, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, ello implicaría sacrificar el goce efectivo de los derechos a
la vida y a la integridad de una persona. Son entonces las EPS que prestaban en
cada caso específico el servicio requerido las que deben garantizar, en primera
instancia, que la prestación del mismo no se suspenda; en segunda instancia, la
obligación de garantizar la continuidad en la prestación del servicio será
responsabilidad de la entidad o las entidades a las cuales les corresponda
seguir atendiendo a la persona, dependiendo de la situación jurídica y
económica en la que ésta se encuentre."
De esta manera, quienes están en la obligación de prestar el
servicio no pueden incurrir en conductas u omisiones que comprometan esa
continuidad.[14]  Como ha explicado la
Corte, “una vez alguien entra al Sistema tiene vocación de permanencia y no
debe, en principio, ser separado del mismo”[15].
5.  Caso
Concreto.
La señora
Mónica Alexandra Jiménez Gallo, presenta acción de tutela por considerar que la
E.P.S. Comfenalco ha vulnerado sus derechos fundamentales al impedirle la
afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud en calidad de trabajadora
independiente, con lo cual teme quedarse sin la prestación de los servicios de
salud que se le venían prestando a su progenitora gravemente afectada por la
enfermedad de cáncer.
La entidad accionada argumenta para ello que la accionante no cuenta
con capacidad económica para sufragar las cotizaciones necesarias para
afiliarse al régimen contributivo en calidad de trabajadora independiente, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del decreto 806 de 1998, en
tanto que en el formulario de afiliación afirmó ser vendedora, mientras que en
la demanda sostuvo que un familiar le suministrará la plata para pagar la
cuota.
El juez de conocimiento niega el amparo por considerar que la
accionante no cuenta con capacidad económica suficiente para costear los
aportes, toda vez que los ingresos que afirma tener como vendedora de
cosméticos,  no alcanzan a los dos salarios mínimos legales mensuales de
conformidad con lo exigido por el artículo 26 del Decreto 806 de 1998.
Sea lo primero señalar que de las pruebas que obran
en el expediente, no cabe duda alguna respecto del grave estado de salud de la
progenitora de la accionante y del tratamiento que la E.P.S. accionada le venía
proporcionando.
En efecto, de conformidad con la historia clínica,
desde el año 2003, fecha en que fue afiliada a la E.P.S. Comfenalco (folio 68),
fue diagnosticada con cáncer en la glándula tiroides (folio 57). Se le han
practicado intervenciones quirúrgicas consistentes en excisión
de nódulos y vaciamiento radical de cuello, el 2 de octubre de 2004, 28 de mayo, 7 de septiembre
y 6 de noviembre de 2005, (folios 10, 25, 50 y 63). Los resultados de las
intervenciones fueron remitidos al laboratorio para estudio de patología
(folios 9, 41, 57 y 65). Igualmente la EPS le autorizó consulta con
especialista por medicina nuclear (folio 39), terapia Oblativa
(folio 32) y exámenes de
diagnóstico (gamagrafía), (folio 27).
Al respecto, la Corte considera importante destacar que en estos
casos, conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional anotada en
líneas precedentes, las entidades promotoras de salud tiene la obligación de
seguir prestando el servicio cuando de ello dependan los derechos fundamentales
a la vida e integridad de una persona.
De la misma forma, según lo consagrado recientemente
en la Ley 972 de 2005[16], las entidades que
conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo ningún pretexto
podrán negar la asistencia de laboratorio, médica u hospitalaria requerida por
un paciente infectado con el VIH-SIDA o que padezca de cualquier enfermedad de
las consideradas ruinosas o catastróficas, como lo es el Cáncer.
Ahora bien, en relación con la capacidad económica de
la accionante, de acuerdo con el material que reposa en el expediente se tiene
lo siguiente:
En el escrito de demanda (folio 1) y en las diligencia de ampliación
(folios 73 y 88), la accionante afirma que su sustento y su actividad económica
consiste en la venta irregular de cosméticos que encarga de Medellín y además
en el bordado de camisetas, lo que le ha generado ingresos aproximados por
$80.000.oo desde que perdió el empleo y mientras logra organizar él negocio una
tía le dará la plata para pagar la afiliación. Así mismo indica que actualmente
vive de los dineros que provienen de su liquidación laboral.
Revisadas las normas que rigen el proceso de
afiliación de una persona a la E.P.S. como trabajador independiente, se tiene
lo siguiente:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 160 de
la ley 100 de 1993[17], es deber del afiliado,
entre otros, pagar las cotizaciones cuando le corresponda.
Por su parte las entidades promotoras de salud
E.P.S., tienen la obligación, entre otras, "...de
aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de
Ley..." (art. 178,
numeral 3. de la Ley 100/93)[18]
El artículo 183 de la ley 100, establece claramente
lo siguiente:
ARTÍCULO 183. PROHIBICIONES PARA LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD.
Las Entidades Promotoras de Salud no podrán, en forma unilateral, terminar la
relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a
quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el pago de la
cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales
por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el
efecto expida el Gobierno Nacional. (Subrayado
fuera del texto).
El inciso primero del artículo 204 de la ley 100/93[19],
determina que la cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al
Sistema de Salud, corresponde al 12% del salario base de cotización, el cual no
puede ser inferior al salario mínimo.
El artículo 26 del Decreto 806 de 1998,[20]
estipula que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen
contributivo mediante el pago de una cotización y determina que los
trabajadores independientes se puedan afiliar como cotizantes junto con los
rentistas, empresarios y en general quienes no tengan vínculo con un empleador.
El cálculo del ingreso base de cotización para los trabajadores
independientes, se efectúa mediante un sistema de presunciones de ingreso que
han sido reglamentadas por el Gobierno Nacional, con el propósito de asegurar
que los ingresos que declara la persona correspondan a los que debe recibir por
la actividad que desempeña. El Parágrafo 2º del artículo 204 de la Ley 100/93
estipula lo siguiente:  " Para efectos de cálculo de la base de
cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional
reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información
sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades
económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así
mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar
dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos. "
Los artículos 26 del Decreto 806 de 1999[21],
artículo 25 del Decreto 1406 de 1999[22] y el 11 del decreto 47
de 2000[23], así como el artículo 5º
de la Resolución No.9 de 1996, expedida por la Superintendencia Nacional de
Salud[24], contienen las bases
para determinar el valor de los aportes al Sistema General de Seguridad Social
en Salud para los trabajadores independientes, cuyo calculo se obtiene de
promediar el sistema de presunciones y sus ingresos reales, que en ningún caso
puede ser inferior a un salario mínimo mensual legal, tal como se exige para
los trabajadores dependientes[25].
De la lectura sistemática de las normas antes expuestas que rigen el
derecho a la afiliación al sistema de seguridad social, así como de los
fundamentos expuestos sobre el particular en la parte considerativa de esta
providencia, se concluye lo siguiente: (i) la capacidad de pago de una persona
es lo que determina su afiliación a un determinado régimen; (ii) el pago de la
cotización en el régimen contributivo constituye una de las principales
obligaciones para proceder a la afiliación; (iii) el nivel de ingreso del
trabajador independiente sirve para determinar la base mínima de los aportes
que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, condiciones estas que como se
explicó, en modo alguno deben obstaculizar el ingreso al mismo, ni constituyen
requisitos para el ingreso; (iv) para calcular el monto del aporte que el
trabajador independiente debe efectuar, las entidades promotoras deben aplicar
el sistema de presunciones contenido en las normas, el cual en todo caso no
podrá ser inferior a un salario mínimo mensual legal; y (v) la E.P.S. no puede
negar la afiliación a quien garantice el pago de la cotización.
En el presente caso, contrario a lo afirmado por la entidad
accionada y el Juez de instancia, la accionante ha demostrado tener capacidad
de pago derivada de los dineros de la liquidación laboral, de la ayuda familiar
y de los recursos provenientes de la actividad económica independiente a la
cual se ha dedicado durante el corto tiempo que lleva desvinculada del empleo
anterior, con los cuales, no solo garantiza el pago de la cotización, sino que
además se diferencia de aquellas personas que no cuentan con capacidad de pago
y que por tanto deben pertenecer a un régimen distinto. Así entonces, la
capacidad económica actual de la accionante, constituye la base sobre la cual
la E.P.S. debe determinar el valor del aporte, la cual como ya se dijo, en todo
caso, deberá presumirse no inferior a un salario mínimo y no por ello se le
podrá impedir el acceso al Sistema de Salud mediante la afiliación.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que en el
presente caso para la Sala de Revisión, es clara la inobservancia por parte de
la E.P.S. accionada de las disposiciones normativas reseñadas en esta
providencia, y por ende la vulneración de los derechos fundamentales de la
actora y de su grupo de beneficiarios en especial el de su progenitora
gravemente afectada de cáncer, la Corte ordenará a la E.P.S. Comfenalco
proceder a la afiliación inmediata al Sistema de Seguridad Social en Salud en
su calidad de trabajadora independiente, a la señora Mónica Alexandra Jiménez
Gallo, cuya base de cotización deberá establecerse de conformidad con lo aquí
expuesto. La E.P.S., garantizara en todo caso la continuidad del servicio de
salud requerido para la progenitora de la accionante, a quien se le deberá
continuar brindando la atención médica que requiere.
VI.   DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de
la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por
mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
Primero.   REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal
Municipal de Rionegro - Antioquia que negó el amparo solicitado y en su lugar, CONCEDER
la protección de los derechos fundamentales de la señora Mónica Alexandra
Jiménez Gallo.
Segundo. Ordenar a la E.P.S. CONFENALCO de Antioquia que dentro de las cuarenta
y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia
proceda a efectuar la afiliación inmediata al Sistema de Seguridad Social en
Salud en su calidad de trabajadora independiente, a la señora Mónica Alexandra
Jiménez Gallo y a su grupo de beneficiarios, cuya base de cotización deberá
establecerse de conformidad con lo aquí expuesto.  La E.P.S. garantizará en
todo caso la continuidad del servicio de salud para la progenitora de la
accionante a quien se le deberá continuar brindando la atención médica que
requiere.
Tercero. Por Secretaría General líbrese
las comunicaciones previstas en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte
Constitucional y cúmplase.
CLARA
INÉS VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
Ponente
JAIME
ARAÚJO RENTERÍA
Magistrado
ALFREDO
BELTRÁN SIERRA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
[1] Ver entre otras las sentencias SU-039 de 1998, M.P. Hernando
Herrera Vergara, T-904 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-1202 de
2005, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[2] Ver Sentencia C-130 de 2002 M.P. Jaime Araujo
Rentería.
[3] Ver sentencias
T-111 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y T-406 de 1993, M.P.
Alejandro Martínez Caballero.
[4] Artículo 25 del Decreto 806 de 1998.
[5] Según la sentencia T-731 de 2004 “Las Entidades
Promotoras de Salud E.P.S. son empresas de carácter público o privado,
encargadas por la Ley 100 de 1993, junto con las Entidades Adaptadas de Salud
E.A.S., de la administración del régimen contributivo del sistema de salud,
para lo cual les han sido asignadas las funciones de afiliación, carnetización,
recaudo de las cotizaciones obligatorias - por delegación del Fondo de
Solidaridad y Garantía FOSYGA -, administración de los recursos y prestación de
los servicios incluidos en el Plan Obligatorio de Salud P.O.S. del régimen contributivo,
de manera directa o indirecta (artículo 177 de la Ley 100 de 1993)”.
[6] Así el artículo 9º del Decreto 1703
de 2002, “Por
el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de
aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”, prevé la suspensión de la afiliación
cuando se presenten las causales del artículo 57 del Decreto 1406 de 1999 y
cuando no se presenten los soportes exigidos para los beneficiarios y el
artículo 10º de la misma norma, establece las causales de desafiliación.
[7] El artículo 365 de
la Constitución Política establece: “Los servicios públicos son inherentes a
la finalidad social del Estado.  Es deber  del Estado asegurar su prestación
eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.”
[8] Sentencia  T-537 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas
Hernández.
[9] Ver sentencia T-128 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
[10] Sentencia T- 993 de 2002,  M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[11] Así en la sentencia C-800 de 2003, M.P. Manuel José
Cepeda Espinosa, la Corte señaló que ni siquiera invocando las siguientes
razones, una E.P.S. puede
suspender un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida y
la integridad de un paciente, invocando, entre otras, las siguientes razones:
(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii)
porque el paciente ya no esta inscrito en la EPS correspondiente, en razón a
que fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la
calidad que lo hacia beneficiario;  (iv) porque la EPS considera que la persona
nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla
afiliado; (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su
empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o  (vi) porque se trata
de un servicio específico que no se había prestado antes al paciente, pero que
hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando.
[12] Ver sentencia T-262 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
[13] Ver Sentencia T-829 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
[14] T-978 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[15] Sentencias  C-800 de 2003 y T-537 de 2004.
[16] “Por la cual se adoptan normas para mejorar la atención por
parte del Estado colombiano de la población que padece de enfermedades ruinosas
o catastróficas, especialmente el VIH/Sida”.
[17] El artículo 160 de la Ley 100 de 1993 estipula:
" DEBERES DE LOS AFILIADOS Y BENEFICIARIOS. Son deberes de los afiliados y
beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud los siguientes:
1. Procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. 2. Afiliarse
con su familia al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 3. Facilitar
el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a
que haya lugar. 4. Suministrar información veraz, clara y completa sobre su
estado de salud y los ingresos base de cotización. 5. Vigilar el cumplimiento
de las obligaciones contraídas por los empleadores a las que se refiere la
presente Ley. 6. Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de las
instituciones y profesionales que le prestan atención en salud. 7. Cuidar y
hacer uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotación, así como de
los servicios y prestaciones sociales y laborales. 8. Tratar con dignidad el
personal humano que lo atiende y respetar la intimidad de los demás
pacientes." (Subrayado fuera del texto).
[18] El artículo 178 de la Ley 100 de 1993, dispone: "FUNCIONES
DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. Las Entidades Promotoras de Salud tendrán
las siguientes funciones: 1. Ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y
Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General
de Seguridad Social en Salud. 2. Promover la afiliación de grupos de población
no cubiertos actualmente por la Seguridad Social. 3. Organizar la forma y
mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a
los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las Empresas Promotoras
de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación
y cumpla con los requisitos de Ley. 4. Definir procedimientos para
garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones
Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de
influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad
del afiliado y su familia. 5. Remitir al Fondo de Solidaridad y Compensación la
información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las
novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el
pago de la prestación de servicios. 6. Establecer procedimientos para controlar
la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios
prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. 7. Las demás
que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. " (Subrayado
fuera del texto).
[19] El artículo 204 de la ley 100 dispone lo siguiente: "MONTO
Y DISTRIBUCIÓN DE LAS COTIZACIONES. La cotización obligatoria que se aplica a
los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas
del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el
cual no podrá ser inferior al salario mínimo.  Dos terceras partes de la
cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del
trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y
Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen
subsidiado. (...)"
[20] El artículo 26 del Decreto 806 de 1998 “Por el
cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la
prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social
en salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”, dispone
lo siguiente: "Afiliados al régimen contributivo. Las personas con
capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante el pago de
una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente
por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador. = Serán afiliados
al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud: = 1.
Como cotizantes: = a) Todas aquellas personas nacionales o extranjeras,
residentes en Colombia, vinculada mediante contrato de trabajo que se rija por
las normas colombianas, incluidas aquella personas que presten sus servicios en
las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país; =
b) Los servidores públicos; =c) Los pensionados por jubilación, vejez,
invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto de sector público como del sector
privado. En los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes
deberá afiliarse la persona beneficiaria de dicha sustitución o pensión o el
cabeza de los beneficiarios; = d) Los trabajadores independientes, los
rentistas, los propietarios de las empresas y en general todas las personas
naturales residentes en el país, que no tengan vínculo contractual y
reglamentario con algún empleador y (cuyos ingresos mensuales sean iguales o
superiores; a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes),  y = e) Los
cónyuges o compañeros(as) permanentes de las personas no incluidas en el
régimen de seguridad social en salud de conformidad con lo establecido en el
artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y que reúnen alguna de las características
anteriores. La calidad de beneficiario del cónyuge afiliado a sistemas
especiales, no lo exime de su deber de afiliación al sistema general de
seguridad social en salud en los términos de la Ley 100 de 1993. = 2. Como
beneficiarios: = Los miembros del grupo familiar del cotizante, de conformidad
con lo previsto en el presente decreto." El texto entre paréntesis fue
declarado nulo por el Consejo de Estado Sección Segunda, mediante Sentencia
3403 de 2004, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.
[21] Ibdem.
[22] El artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, “Por el
cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se
reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998,
se dictan disposiciones para la puesta en operación del registro único de
aportantes al sistema de seguridad social integral, se establece el régimen de
recaudación de aportes que financian dicho sistema y se dictan otras
disposiciones”, establece lo siguiente: "—Ingreso base de
cotización para trabajadores independientes afiliados al sistema general de
seguridad social en salud, SGSSS. Las entidades promotoras de salud, EPS
deberán, al momento de la afiliación, aplicar con suma diligencia a los
trabajadores independientes los cuestionarios que, con el fin de determinar las
bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar
al SGSSS, han establecido los órganos de control o aquellos que sean
establecidos en el futuro.
En todo caso, cuando los ingresos reales del
trabajador independiente sean superiores a los que resulten de la aplicación de
las presunciones sobre bases mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán
hacerse con base en los ingresos reales. Para tal efecto, los trabajadores
independientes que deseen afiliarse al SGSSS deberán presentar una declaración
anual, en la cual informen a la EPS, de manera anticipada, el ingreso base de
cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes
de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.
Cuando el trabajador independiente no presente su declaración
de ingreso base de cotización dentro de los plazos previstos en el presente
decreto, se presumirá que el ingreso base de cotización para el período será el
declarado en el año inmediatamente anterior, aumentado en un porcentaje igual
al reajuste del salario mínimo legal vigente. En todo caso, dicho ingreso base
de cotización no será inferior a la base mínima legal que corresponda.
(En
ningún caso el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes
podrá ser inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes.).
(...) " El texto entre
paréntesis fue declarado nulo por el Consejo de Estado Sección Segunda,
mediante Sentencia 3403 de 2004, C.P. Ana Margarita Olaya Forero.
[23] El artículo 11 del decreto 47 de 2000, “Por el
cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones” estipula:
"Ingreso base de cotización de los trabajadores independientes y
personas con capacidad de pago. De conformidad con lo establecido en el
artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, los trabajadores independientes cotizarán
sobre el mayor valor que resulte entre la base que arroje el sistema de
presunción de ingresos y su ingreso real.
Se entiende por ingreso real para efectos de fijar la
base de cotización al sistema general de seguridad social en salud del
trabajador independiente o persona con capacidad de pago, el equivalente al 35%
del promedio mensual de los ingresos totales recibidos durante el año anterior
o cuando esto no sea posible sobre la suma que éste haya recibido durante la
fracción de año correspondiente. Si el ingreso real es inferior al resultado
que arroja la presunción de ingresos, se pagará sobre este último valor.
(...)"
[24] El artículo 5º de la Resolución 9 de 1999, establece
lo siguiente: "Para efectos de la afiliación o recaudos de las
cotizaciones de un trabajador independiente, las entidades promotoras de salud
deberán tomar como base de cotización: = a)  El valor obtenido a
través del sistema de presunción de ingresos desarrollado, deduciendo el 50%
correspondiente a los costos imputables a la actividad propia de este
trabajador, o = b)  El ingreso base de cotización al sistema general
de pensiones, siempre que corresponda al menos al 70% del valor determinado en
el literal anterior. = Cuando la base de cotización así determinada llegare a
ser mayor que 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la base a
utilizar para la liquidación de las cotizaciones será de 20 salarios mínimos
legales mensuales vigentes. = (Así mismo, cuando la base de cotización
resultare inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el
trabajador independiente podrá, si lo desea, cotizar sobre esta base con el fin
de ingresar en el régimen contributivo.) Para aquellos que se hubieren afiliado
con anterioridad al 20 de abril de 1995 la base de cotización determinada con
el sistema de presunción de ingresos establecido no podrá ser inferior a un
salario mínimo mensual legal vigente. = Cuando el trabajador independiente
afiliado al sistema con anterioridad del 20 de abril de 1995, solicite y
realice su traslado a otra entidad promotora de salud conservará el beneficio
indicado en el Decreto 1070 de 1995. = Los trabajadores independientes podrán
voluntariamente efectuar pagos anticipados de las cotizaciones por períodos
mensuales completos sin exceder el término de la vigencia de la
presunción." El texto entre paréntesis fue declarado nulo por el
Consejo de Estado Sección Segunda, mediante Sentencia 3403 de 2004, C.P. Ana
Margarita Olaya Forero.
[25] Los apartes
correspondientes de las mencionadas disposiciones que establecían que en ningún
caso el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes podía ser
inferior a 2 salarios mínimos, fueron declarados nulos por la Sección Segunda
del Consejo de Estado, en Sentencia 3403 de agosto 19 de 2004, C.P. Ana
Margarita Olaya Forero, por considerarlas violatorias del derecho a la igualdad
en tanto que a los trabajadores dependiente en las mismas normas solamente se
le exige para la base de cotización un salario mínimo mensual legal.