T-706-09
Sentencia T-706/09
Sentencia T-706/09
ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE
MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales
LICENCIA DE MATERNIDAD-Deber de cotización durante todo el periodo de
gestación debe analizarse a la luz de cada embarazo
LICENCIA DE MATERNIDAD-Reglas jurisprudenciales en relación con el pago
completo o proporcional según las semanas cotizadas durante el periodo de
gestación
DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJA-La peticionaria cotizó sobre la base de un salario
mínimo y por todo el tiempo de la gestación
Referencia: expediente T-2296059 Acción de tutela
instaurada por Ximena León Ortiz contra el Servicio Occidental de Salud –SOS y
Otro.
Magistrado
Ponente:
Dr.
JUAN CARLOS HENAO PÉREZ
Bogotá, DC., seis (6) de octubre
de dos mil nueve (2009).
La
Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la
magistrada María Victoria Calle Correa y por los magistrados Juan Carlos Henao
Pérez, y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:
SENTENCIA
dentro
del trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Séptimo Penal
Municipal de Cali-Valle con funciones de Conocimiento, el tres  (3) de febrero de
dos mil nueve (2009),  y el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali-Valle, el
seis (6) de marzo de dos mil nueve (2009), dentro de la acción de tutela
iniciada por Ximena León Ortiz contra el Servicio Occidental de Salud –SOS y otro.
El
expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del auto del veinticinco
(25) de junio de dos mil nueve (2009), proferido por la Sala de Selección
Número Seis.
Dado
que el problema jurídico que plantea la presente acción de tutela ya ha sido
objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Primera
de Revisión de la Corte Constitucional reiterará lo dis­pues­to por la
jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, este fallo será motivado
brevemente.[1]
Ximena León Ortiz presentó acción de tutela en contra
de Servicio Occidental de Salud-SOS E.PS., por considerar que dicha entidad
vulneró sus derechos a la vida, a la dignidad, a la seguridad social, al mínimo
vital, a la maternidad, al trabajo en condiciones dignas, a la salud y demás
derechos fundamentales conexos, con base en los siguientes:
1. HECHOS
1. La accionante está
vinculada al Sistema General de Seguridad Social de Salud, mediante la entidad
Servicio Occidental de Salud-SOS- E.P.S.. Ha sido trabajadora de la empresa
Listos S.A. y su remuneración es de $461.000. Ximena León Ortiz tuvo su hijo el 11 de enero de 2009 en la ciudad de Cali, por lo que
le fue concedida la licencia de maternidad por 84 días.
2. Según la actora, canceló sus aportes al sistema de
salud durante todo el proceso de gestación. No obstante, la entidad accionada
manifiesta que sólo acreditó 32 de las 39 semanas exigidas. Por tanto,
manifiesta que su inscripción al sistema de salud fue posterior al inicio del
embarazo. Tal situación significa, según la EPS, que la accionante no cumple
con los requisitos prescritos en el artículo 3, numeral 2, del Decreto 047 de
2000, “por el cual se fijan normas de afiliación y se dictan otras
disposiciones”, motivo por el cual se negó a cancelar la licencia de
maternidad.
3. La actora instauró una
acción de tutela para salvaguardar sus derechos fundamentales. El Juzgado
Séptimo Penal Municipal de Cali, con funciones de conocimiento, negó la acción
de tutela mediante sentencia de primera instancia del tres (3) de febrero de
dos mil nueve (2009). En esta providencia, argumentó que la accionante no
cumplía con uno de los requisitos exigidos para obtener la licencia de
maternidad que es haber cotizado en el sistema durante todo el tiempo de
gestación, pues su afiliación sólo se produjo desde el 11 de abril de 2008.
Sostiene también que tal controversia no implica la vulneración de derechos
fundamentales y que, por tanto, debe ser resuelta por la jurisdicción ordinaria
laboral.
4. El Juzgado Quince Penal del
Circuito de Cali Valle del Cauca, confirmó el fallo del a quo en
sentencia del seis (6) de marzo de dos mil nueve (2009). El primer argumento
que estructuró este juez fue que la naturaleza de la controversia era propia de
la jurisdicción ordinaria laboral y no de la jurisdicción constitucional. Esta
afirmación se corrobora porque, según este fallo, en el presente caso no se
presenta la afectación de derechos fundamentales ni tampoco la ocurrencia de un
perjuicio irremediable.
2. CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.
Como se ha señalado, el problema jurídico que plantea este proceso de tutela ya
ha sido resuelto en numerosas ocasiones por esta corporación. Se trata del
desconocimiento del pago de la licencia de maternidad a Ximena León Ortiz  por
parte de Servicio Occidental de Salud –SOS EPS, por cuanto no canceló la totalidad
de los aportes correspondientes al período de gestación.
2.
Con relación a estos casos, merece una mención particular el carácter
vinculante de las decisiones judiciales proferidas por la Corte Constitucional
a la luz del ordenamiento jurídico colombiano. Esta Corte ha insistido, en
reiteradas oportunidades,[2] acerca del deber que
tienen las autoridades judiciales de aplicar a la resolución de los asuntos
propios de su competencia, la jurisprudencia proferida por este Tribunal. La
salvaguarda y supremacía de la Constitución se supedita, en las democracias
constitucionales, al cumplimiento riguroso y estricto de las decisiones
proferidas por el órgano encargado de interpretar el sentido y alcance de la
Constitución Política. Por lo tanto, cuando, sin fundamento alguno, un
funcionario se aparta de sus decisiones puede dar origen, incluso, a
consecuencias de tipo penal y disciplinario.[3]
3. Con antelación, en la
sentencia T-1223 de 2008 se sistematizaron los criterios que debe aplicar la
Corte Constitucional al momento de analizar el pago de las licencias de
maternidad. Por eso, a continuación se resolverá el caso siguiendo los
lineamientos expuestos en esa sentencia.
4.
En este caso, la solicitud de tutela fue negada con el argumento de que  la
actora había cotizado durante un período inferior al de gestación. La Sentencia
T-1223 de 2008 señaló los requisitos que analiza la jurisprudencia
constitucional al momento de conceder el pago de la licencia de maternidad: “Los
requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para
que la EPS a la que se encuentre afiliada una trabajadora esté obligada a
pagarle la licencia de maternidad fueron descritos antes y pueden resumirse en
los siguientes[4]:
(i) que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de
seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación[5] y (ii) que su
empleador (o ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes) haya pagado
de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por
lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del
derecho[6].
“En
cuanto (i) al primer requisito, ha sido uniforme la jurisprudencia de la Corte
Constitucional al señalar que el incumplimiento del mismo no debe tenerse como
un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, pues
su verificación no puede realizarse de manera independiente a las
circunstancias en que se encuentran los interesados, en razón de la especial
protección que la Constitución establece para las mujeres en estado de embarazo
y después del parto (artículos 43 y 53 de la Constitución)[7] y para los niños
(artículos 44 y 50 de la Constitución)[8].
Así, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple
completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de
acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital, debe
proceder a proteger los derechos fundamentales de la mujer y del recién nacido
interpretando la regulación de una manera conforme a la Constitución.[9]”[10]
5. En el expediente consta que
la fecha de afiliación de la actora al sistema de seguridad social en salud,
fue el 11 de abril de 2008 (Cuad. 1, Folio 38). Además, la empresa de la cual
ella fue trabajadora acreditó el pago de las cuotas al sistema desde dicha
fecha hasta enero de 2009 (Cuad. 1, Folio 55 y 56). Esta situación permite
inferir que la actora cotizó un total de 39 semanas, lo cual le da el derecho a
la licencia de maternidad. Por su parte la EPS argumenta que la actora sólo
cotizó 32 semanas de las 39 que se requerían.
6. Independientemente de a cuál
de las dos posiciones presentadas se le concede credibilidad, lo cierto es que
por lo menos desde la sentencia T-1223 de 2008 la Corte Constitucional ha
sostenido que se debe cancelar la totalidad de la licencia de maternidad cuando
faltan por cotizar menos de dos meses del período de gestación: “En las
diferentes salas de tutela de la Corte Constitucional se ha venido aplicando,
una regla para definir si el pago de la licencia de maternidad ordenado debe
ser total o debe ser proporcional al número de semanas cotizadas, dependiendo
de cuánto tiempo fue dejado de cotizar: si faltaron por cotizar al Sistema
General de Seguridad Social en Salud menos de dos meses del período de
gestación, se ordena el pago de la licencia de maternidad completa, si faltaron
por cotizar mas de dos meses del período de gestación se ordena el pago de la
licencia de maternidad de manera proporcional al tiempo que efectivamente se
cotizó.”[11] Para resolver el
presente caso se acogerán estas reglas jurisprudenciales.
7. Esta Corte ha establecido que, en ciertas
circunstancias, la negación del pago de la licencia de maternidad vulnera el
derecho fundamental al mínimo vital: “Se presume la afectación del mínimo
vital de una madre gestante o lactante y de su hijo recién nacido, por el no
pago de la licencia de maternidad, cuando devenga un salario mínimo[12],
o cuando el salario es su única fuente de ingreso[13] y no ha
transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor[14].
Corresponde a la EPS o al empleador desvirtuar dicha presunción.”[15]
8.
Existe plena identidad entre los requisitos expuestos en la sentencia T-1223 de
2008 con las características del caso objeto de análisis. Ximena León Ortiz
tiene un salario mínimo como ingreso base de cotización al sistema de salud.
Tampoco ha transcurrido más de un año desde el nacimiento del menor. La EPS y
el empleador no desvirtuaron la presunción que indica una afectación del
derecho al mínimo vital ante el no pago de la licencia de maternidad. Estos
hechos corroboran que existe una vulneración del derecho al mínimo vital  de la
accionante que impone que éste derecho sea salvaguardado por esta Corporación.
9. La Constitución y los
pronunciamientos de la Corte establecen que son sujetos de especial protección
tanto las mujeres en proceso de embarazo y después del parto, como los niños.
Las EPS y las autoridades públicas deben actuar conforme a tal postulado
constitucional, concediendo la licencia de maternidad para amparar los derechos
constitucionales de estos sujetos de especial protección.
10. Los jueces de instancia
desconocieron el precedente constitucional sobre la licencia de maternidad y
sobre la especial protección que merecen tanto las mujeres en estado de
embarazo y después del  parto, como los niños. Por este motivo procederá la
Corte a revocar la decisión dictada por
el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali-Valle, el seis (6) de marzo de dos
mil nueve (2009). En su lugar, se
ampararán los derechos de la demandante a la seguridad social y al mínimo
vital, y el derecho fundamental de su hijo a la vida. En consecuencia, se
ordenará cancelar el pago de la licencia de maternidad a la demandante.
3. DECISIÓN:
Con fundamento en las consideraciones expuestas en
precedencia, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.
REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Cali-Valle,
el seis (6) de marzo de dos mil nueve (2009) que confirmó el fallo de primera
instancia mediante el cual se negó la acción de tutela a la actora. En su lugar,
CONCEDER la tutela interpuesta por Ximena León Ortiz.
Segundo. ORDENAR a Servicio
Occidental de Salud –SOS EPS que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo hubiere hecho, cancele
a la accionante la totalidad de la licencia de maternidad correspondiente por
el nacimiento de su hijo.
Notifíquese, comuníquese,
cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional
JUAN CARLOS
HENAO PEREZ
Magistrado
Ponente
MARIA VICTORIA CALLE CORREA
Magistrada
LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
Magistrado
MARTHA
VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria
[1]
Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo 35), la Corte
Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a
reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo
ha hecho en varias ocasiones, entre otras, en las sentencias T-549 de 1995,
T-396 de 1999, T-054 de 2002, T-392 de 2004, T-959 de 2004, T-810
de 2005,  T-465A de 2006, T-689 de 2006, T-1032 de 2007, T-784 de 2008,
T-808 de 2008, T-332 de 2009 y T-333 de 2009.
[2] Sentencia
C-037 de 1996, Sentencia SU-047 de 1999, Sentencia C-836 de 2001 y
Sentencia T-355 de 2007, entre otros.
[3] Sentencia C-335 de 2008.
[4]
Estos requisitos son aquellos con base en los cuales se han negado las
licencias de maternidad. Aún cuando hay otros requisitos legales, aquellos no
han sido hasta el momento utilizados para negar el acceso a la licencia de
maternidad.
[5] Decreto 47 de 2000, Art. 3, num. 2.
[6] Decreto 1804 de 1999, Art. 21, num 1.
[7]
Artículo 43 de la Constitución Política: “(…) Durante el embarazo y después
del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de
éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada (…)”.
Artículo 53 de la Constitución Política: “El Congreso expedirá el estatuto
del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los
siguientes principios mínimos fundamentales: (…) protección especial a la
mujer, a la maternidad (…)”
[8] Artículo 44 de la Constitución Política: “Son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y
la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad,
tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y
la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia. ║ La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para
garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus
derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores. ║ Los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás.”. Artículo 50 de la
Constitución Política: “Todo niño menor de un año que no esté cubierto por
algún tipo de protección o de seguridad social, tendrá derecho a recibir
atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del
Estado. La ley reglamentará la materia”. Esta protección especial, igualmente
la dispone el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(art. 10) y el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, “Protocolo de San Salvador” (art. 9).
[9]
En reciente decisión (T-034 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), esta
corporación sostuvo: “(...) cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y
del recién nacido por el no pago de la licencia de maternidad, éste deja de ser
un derecho de carácter legal y se torna en un derecho de carácter fundamental,
de orden prevalente, cuya protección es procedente a través de la acción de
tutela.”
[10]
Sentencia T-1223 de 2008. MP. Manuel José Cepeda.
[11] Sentencia T-1223 de
2008. MP. Manuel José Cepeda.
[12]Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-707 de 2002 (MP:
Rodrigo Escobar Gil), T-158 de 2001 (MP: Fabio Morón Díaz), T-1081 de 2000 (MP:
Alejandro Martínez Caballero) y T-241 de 2000 (MP: José Gregorio Hernández
Galindo).
[13]
Al respecto, ver entre otros los siguientes fallos: T-641 de 2004
(MP: Rodrigo Escobar Gil), T-1013 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño), T-365 de
1999 (MP Fabio Morón Díaz) y T-210 de 1999 (MP: Carlos Gaviria Díaz).
[14] Sentencia T-999 de 2003 (MP Jaime Araújo Rentería): "No
hay duda que la licencia de maternidad se concede en interés de la genitora,
pero también y especialmente en interés del niño y sirve para atender
necesidades de la madre, pero también para solventar las del niño incluidas las
de su seguridad social o protección. Siendo la voluntad del constituyente que
los derechos del niño prevalezcan sobre todos los de los demás, y que durante
el primer año de vida gocen de una protección especial, el plazo para reclamar
el derecho a la licencia por vía de tutela no puede ser inferior al establecido
en el artículo 50 de la Constitución o sea 364 días y no 84 como hasta ahora lo
había señalado jurisprudencialmente esta Corporación". En el mismo
sentido, ver también entre otros, los siguientes fallos: T-640 de 2004 (MP:
Rodrigo Escobar Gil), T-605 de 2004 (MP: Rodrigo Uprimny Yepes), T-1155 de 2003
(MP: Alfredo Beltrán Sierra) y T-1014 de 2003 (MP: Eduardo Motealegre Lynett) .
[15]
Sentencia T-1223 de 2008 MP. Manuel José Cepeda.