T-041-05
REPUBLICA DE COLOMBIA
Sentencia T-041/05
ESCISION DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y CREACION DE
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Naturaleza
y contenido del Decreto 1750 de 2003
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ABSTRACTO-Vía judicial para controvertir sobre la
escisión, incorporación, calificación y régimen del Instituto de Seguros Sociales
FUERO SINDICAL-Objeto y alcance de la normas que lo regulan
ACCION DE TUTELA-No es alternativa ni sustitutiva de
procesos cuando existe otros medios de defensa judicial salvo para evitar un
perjuicio irremediable/JUEZ ORDINARIO-Protección de derechos
fundamentales
JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA-Competencia para demandar actos administrativos sobre redistribución de cargos
y servidores del Instituto de Seguros Sociales
ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional para el
restablecimiento de derechos de trabajadores con fuero sindical
FUERO SINDICAL-Vulneración por tratamiento discriminatorio
desconociendo derechos sindicales y afectando condiciones de trabajo por
traslado/FUERO SINDICAL Y ACCION DE CUMPLIMIENTO-No son medios idóneos
para la incorporación automática en plantas de personal de las ESES
Referencia: expedientes
T-844058, T-844059, T-847071 y T-847144 (acumulados).
Acciones de
tutela instauradas separadamente por el Sindicato Nacional de Trabajadores de
la Seguridad Social “SINTRASEGURIDADSOCIAL” y otros contra el Seguro Social
–ISS- y otros.
Magistrado Ponente:
Dr. ALVARO TAFUR GALVIS
Bogotá, D.C.,  veintisiete (27)
de enero de dos mil cinco (2005).
La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo
Rentería y Alvaro Tafur Galvis, en ejercicio de sus competencias
constitucionales y legales, ha proferido la siguiente
SENTENCIA
En el proceso de
revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Séptimo (7) Laboral del
Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá (Expediente T-844.058); el Juzgado Tercero (3) Laboral del
Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá (Expediente T-844.059); el Juzgado Doce (12) Laboral del
Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá (Expediente T-847.071);  y el Juzgado Catorce (14) Laboral
del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá (Expediente T-847.144), dentro de las acciones de tutela
instauradas por el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social
“SINTRASEGURIDADSOCIAL” y otros contra el Seguro Social –ISS- y otros.
I.
ANTECEDENTES
Mediante auto del cuatro (4) de
marzo de 2004 proferido por la Sala de Selección Número Tres fueron
seleccionados para revisión los expedientes T-844.058 y T-844.059.
Posteriormente a través de auto del once (11) de marzo de 2004 proferido por la
misma Sala de Selección fueron seleccionados los procesos  T-847.071 y
T-847.144.
La Sala Octava de Revisión,
mediante auto del 28 de abril de 2004, decidió acumular las acciones de tutela
promovidas por el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social
“SINTRASEGURIDADSOCIAL” y otros contra el Seguro Social –ISS- y otros
(Expedientes T-844.058, T-844.059, T-847.071 y T-847.144), para que fueran
fallados en una misma sentencia por presentar unidad de materia.
Mediante auto del  27 de mayo
de 2004 el Magistrado Sustanciador solicitó se certificara por la entidad accionada en cuáles
cargos y dependencias laboraban los servidores demandantes en los procesos de
la referencia antes de la expedición del Decreto 1750 de 2003 y en cuáles
cargos y dependencias lo hacen actualmente y precisara la naturaleza de las
funciones a ellos asignadas.
Recibidas y analizadas dichas
pruebas se procede a decidir sobre el asunto de la referencia.
1.   Accionantes y entidades
demandadas
1.1.   Expediente T-844.058
En su calidad de Directivos Sindicales
obran como demandantes los ciudadanos: Margarita Rosa Alzate Montoya, Ofelia
Arango García, Fabián Ardila, Beatriz Helena Berrío, Dora Cristina Blandón
Valencia, Rosa María Bocanegra Peralta, Marta Eugenia Botero Vélez, Luis
Hernando Brito Lucas, María de la Luz Cano de López, César Augusto Cardona
Cardona, Boby Alba Cardona Castrillón, María Leonor Cardona Granada, Manuel
Antonio Casas Castaño, Carlos Ernesto Ceballos Alzate, Graciela Díaz Miller,
Hernando Díaz Muñoz, Francisco Javier Duque, Blas Eugenio Eguis Linero, Rubén
Dario Escobar Bonilla, Camilo Alberto Escobar Gómez, Rubiela Gallego Londoño,
José Arturo García Gutiérrez, Polibio Giraldo Castaño, Doris Giraldo, Luz Elena
Giraldo Palomino, Graciela Giraldo Vargas, Martha Lucía González Puerta, Gloria
Guapacha, Mariela del Socorro Hurtado, Luis Eduardo Jiménez Castro, María Deisy
Londoño Arias, Juan Antonio Londoño Zuluaga, Jorge Enrique López Agudelo,
Soledad López Montoya, Claudia Liliana López Osorio, Ancizar Mejía Marín,
Margarita María Monsalve Ocampo, Gabriel Jaime Moreno Muñoz, Saúl de Jesús Murillo
Vinasco, Yubanny Mustaffá Arias, José María Ospina López, Bertha Inés Ortiz
Zuluaga, Martha Liliana Osorio Restrepo, Clara Inés Ossa Hernández, Julián
Harvey Peláez Agudelo, Francisco Javier Peláez Torres, Alvaro Peña Arias, Cielo
Pineda Gil, Clara Inés Quintero López, María Teresa Rendón Rave, María Idalba
Rojas de Bonilla, Clara Inés Sánchez Cardona, Armando Sandoval Rengifo,
Leonardo Suárez Gil, Edgar de Jesús Taborda Villada, José Antonio Trejos
Ramírez, Adriana Vélez Morales, María del Carmen Vélez Suárez, Luis Fernando
Villa Vargas y Domingo Augusto Zuluaga Zuluaga.
Así mismo como demandantes obran los
sindicatos: Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social
“SINTRASEGURIDADSOCIAL”, representado legalmente por su Presidente Saúl Peña Sánchez,
Sindicato Nacional de Trabajadores del Seguro Social “SINTRAISS”, representado
legalmente por su Presidente Saúl Peña Sánchez, la Asociación Médica Sindical
Colombiana “ASMEDAS”, representada legalmente por su Presidente  Pedro Alfonso
Contreras Rivera, la Asociación Nacional de Enfermeras (os) Certificadas (os)
“ANDEC”, representada legalmente por su Presidenta Luz Mariela Agudelo Alvarez,
la Asociación Sindical de Terapeutas de Colombia “ASTECO”, representada
legalmente por su Presidenta Martha Lucía Moreno Linares, la Asociación de
Bacteriólogos Sindicalizados “ASBAS”, representada legalmente por su Presidente
Alberto Nuñez Molinares y la Asociación Odontológica Sindical Colombiana
“ASDOAS”, representada legalmente por su Presidente Otto Torres Agredo.
Las personas naturales y personas
jurídicas referidas, instauraron acción de tutela mediante apoderado judicial
contra el Seguro Social –ISS- y la Empresa Social del Estado –ESE- Rita Arango
Alvarez Pino.
1.2.  Expediente T-844.059
En su calidad de Directivos
Sindicales obran como demandantes los ciudadanos: María Ercilia Alvarado Gómez,
Libardo Andrade Ruíz, Hernán Darío Arias, Jorge Enrique Arias Lucena, Juan
Carlos Barbosa, José María Barrera Barrera, Ricardo Botía Becerra, Gilberto
Bucuru Ducuara, Olga Janeth Buitrago Mora, Catalina Castro, Luz Mary Corredor
Correa, José del Carmen Corredor Piñeros, José Hernán Cuéllar Ángel, Abraham
Cuéllar Cabrera, Jorge E. Davidson, Teresa Durán, Cecilia Estepa Rodríguez,
Néstor Fajardo Rojas, Blanca Margarita Fernández Acevedo, Cristóbal Fernández
Correa, Isidoro Flórez Ramírez, Rodrigo Galindo Acosta, Yesid García Cuéllar,
Liliana Carmiña García, Diana Patricia Giraldo Moreno, Gentil Gómez Mejía, Inés
Antonia González, Germán Roberto Gutiérrez Rodríguez, Fernando Guzmán Martínez,
Julio César Hernández, Nelson de Jesús Holguín Acevedo, Cecilia Jaramillo
Jiménez, Apolinar Jiménez Blanco, Carlos Alfonso Jiménez David, María Olga
Jiménez Reyes, Néstor Hernán López Rojas, Germán Enrique Malpica Angarita, José
Ignacio Marín Castaño, Mario Alberto Medina Nieto, Eduardo José Mendoza Neira,
Judith Molina de Conde, Mauricio Alberto Melo Peñaloza, Gloria Fanny Nieto
Franco, Jairo Alfonso Ospina Rodríguez, Julio Eduardo Pedraza Cortes, Orlando
Pedraza Rodríguez, Saúl Peña Sánchez, Luz Elcy Pérez Tejada, José Genaro Pineda
Apolinar, Carmenza Plazas, Leonel Rico Betancourt, Gilma Rivera Ibarra, Marta
Elena Rivera Luna, Mariela Rodríguez, María del Pilar Romero Ruíz, María Gilma
Sáenz de Ruíz, Adriana María Saldarriaga, Teresa Sánchez Malagón, Armando
Sandino Pinzón, Amparo Suaza, Horacio Tierradentro González, María del Socorro
Tovar Silva, Jesús Hernán Trujillo Tovar, Javier Fernando Vargas Moreno, Amparo
Velásquez de Rodríguez, Jenny Velásquez Rojas, Ernesto Zabala y Eileen del
Socorro Zúñiga Arias.
Así mismo como demandantes obran los
sindicatos : Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social
“SINTRASEGURIDADSOCIAL”, representado legalmente por su Presidente Saúl Peña
Sánchez, Sindicato Nacional de Trabajadores del Seguro Social “SINTRAISS”,
representado legalmente por su Presidente Saúl Peña Sánchez, la Asociación
Médica Sindical Colombiana “ASMEDAS”, representada legalmente por su
Presidente  Pedro Alfonso Contreras Rivera, la Asociación Nacional de
Enfermeras (os) Certificadas (os) “ANDEC”, representada legalmente por su
Presidenta Luz Mariela Agudelo Alvarez, la Asociación Nacional de Enfermeras de
Colombia “ANEC”, representada legalmente por su Presidenta Beatriz Carvallo
Suárez, la Asociación Sindical de Terapeutas de Colombia “ASTECO”, representada
legalmente por su Presidenta Martha Lucía Moreno Linares, la Asociación
Colombiana de Químicos Farmacéuticos “ASOCOLQUIFAR”, representada legalmente
por su Presidenta Aurora María Bohórquez Quast, la Asociación de Bacteriólogos
Sindicalizados “ASBAS”, representada legalmente por su Presidente Alberto Nuñez
Molinares, la Asociación Odontológica Sindical Colombiana “ASDOAS”,
representada legalmente por su Presidente Otto Torres Agredo y la Asociación Sindical
Colombiana de Trabajadores Sociales “ASINCOLTRAS”, representada legalmente por
su Presidenta Guadalupe del Socorro Castillo García.
Las personas naturales y personas
jurídicas referidas, instauraron acción de tutela mediante apoderado judicial
contra el Seguro Social –ISS- y la Empresa Social del Estado –ESE- Policarpa
Salavarrieta.
1.3.  Expediente T-847.071
En su calidad de Directivos
Sindicales obran como demandantes los ciudadanos:  Jorge Eliécer de Jesús
Acosta Valle, Zenia del Cristo Alvarez Acuña, Esperanza Aramendis Tatis, Nelcy
Avilez Tovar, Martha Cecilia Badrán Padagui, Humberto Raúl Ballestas López,
Jhon Bolívar Barreto Luna, Javier Blanco Beltrán, Edith Bolívar Melo, Nancy
Judith Borja Córdoba, Alvaro Borja Martínez, Jaime Bossa Vega, Soledad María
Brieva Barrios, Xenia Buelvas Acosta, Daniel Caicedo Flórez, Efrén Enrique
Calero, Ihomar del Rosario Calderón Rodríguez, Ana Mercedes Camacho Peña,
Antálcides A. Campo Heredia, Miguel Carcamo Escaño, Ricardo Elberto Carillo
Cifuentes, María Lucelly Cartagena Cartagena, Isabel Lucía Casarrubia, Manuel
Cassiani Berdugo, Nurys Castañeda Tette, Libardo Enrique Castillo Blanco, Luz
Marina Castillo Monterroza, Henry Cerpa Ávila, César Alberto Céspedes Ortíz,
Ventura Fredys Coronado Orozco, Rafael Cotes Brusse, Yadira Cuan Molina, Janeth
Isabel Cuestas de Alquerques, Senovia Cueto Parra, Zoraida de Armas Jinete,
Manuel Cayetano del Prado Brito, Alvaro Díaz Granados Camargo, Nerandy Ernesto
Escorcia Sierra, Nurys Yolanda Fernández de Valero, Claribel Sofía Fernández
Vives, Gustavo Rafael Fierro Ensuncho, Agustina Fuenmayor de la Peña, Rosa
Galofre Yance, José Plinio Gallego Cano, Carmen Cecilia Gómez Barros, Garys
González Alean, Gordon Fernández Kennedy, Franklin Guerrero Gravina, Ernesto
Ibáñez Trespalacios, César Insignares Arango, Alba Jiménez de Machado, Juan
José Jiménez Luquez, Flor María Julio Berrío, Edgar Enrique Julio Leal, Nelyda
Lizarazo Carreño, Javier Malambo García, Luis Eduardo Manjarrés Bravo, Rafael
Mariano Garrido, Rosa María Martínez, Eduardo Marrugo Castellón, Antonio José
Mendoza Santiago, Hubert Montes Salcedo, José Alfonso Morón Nuñez, Ruby Navarra
Chima, Alfredo Iván Niño Maldonado, Rosa Virginia Nuñez Ibáñez, Wilfrido Ortega
Garay, Nelly Osma Rojas, Alvaro Otero Castro, Yesenia María Palomino Pérez,
Gaspar Pérez Bermúdez, Emilsa Pertúz de Oro, Edisson Quiróz Caro, Reynaldo Rada
Palma, Carlos Arturo Ramírez, Mabel Cenith Rodríguez Araujo, Julio Rodríguez
Varela, Carlos Alberto Rueda Bastidas, Lia Patricia Ruíz Nuñez, Alvaro Isaac
Ruíz Vence, Amado Sanabria Gil, Rebeca Sánchez de Brito, Paulina del Rosario,
Remberto Santos Ozuna, María Victoria Scott López, Carmen Lucena Sierra,
Maritza Solano de Esquea, Nancy Suárez de Cueto, Irene C. Torres de Ciódaro y
Sara Víctor González.
Así mismo como demandantes obran los
sindicatos : Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social
“SINTRASEGURIDADSOCIAL”, representado legalmente por su Presidente Saúl Peña
Sánchez, Sindicato Nacional de Trabajadores del Seguro Social “SINTRAISS”,
representado legalmente por su Presidente Saúl Peña Sánchez, la Asociación
Médica Sindical Colombiana “ASMEDAS”, representada legalmente por su
Presidente  Pedro Alfonso Contreras Rivera, la Asociación Nacional de
Enfermeras (os) Certificadas (os) “ANDEC”, representada legalmente por su
Presidenta Luz Mariela Agudelo Alvarez, la Asociación Nacional de Enfermeras de
Colombia “ANEC”, representada legalmente por su Presidenta Beatriz Carvallo
Suárez, la Asociación de Bacteriólogos Sindicalizados “ASBAS”, representada
legalmente por su Presidente Alberto Nuñez Molinares, la Asociación Colombiana
de Químicos Farmacéuticos “ASOCOLQUIFAR”, representada legalmente por su
Presidenta Aurora María Bohórquez Quast, la Asociación Odontológica Sindical
Colombiana “ASDOAS”, representada legalmente por su Presidente Otto Torres
Agredo y la Asociación Sindical Colombiana de Trabajadores Sociales
“ASINCOLTRAS”, representada legalmente por su Presidenta Guadalupe del Socorro
Castillo García.
Las personas naturales y personas
jurídicas referidas, instauraron acción de tutela mediante apoderado judicial
contra el Seguro Social –ISS- y la Empresa Social del Estado –ESE- José
Prudencio Padilla.
1.4.  Expediente T-847.144
En su calidad de Directivos
Sindicales obran como demandantes los ciudadanos:  Nancy Agreda Puchana, María
Fernanda Aluma Arango, Fabio Antonio Alzate Soto, Manuel Alberto Balcázar, Inés
Belalcázar Hernández, Florelba Bautista Gamboa, Liliana Berón Cardona Orlanda
Betancourth Zambrano, María Amparo Bravo Solano, Carlos Gerardo Cabrera
Palacios, Oscar Caicedo Soto, Fredy Casanas López, Sonia Eugenia Casas, Miguel
Ángel Castrillón Collazos, Gelly Luz Charria Sánchez, Iván Enrique Chávez
Coronel, Aracelly Cifuentes Valencia, Carmen Eugenia Córdoba Bravo, Luis
Eduardo Delgado Bueno, Carlos Hernán Duque Monsalve, Luz Mariela García, Lyda
Inés Gómez Salgado, José Yesid Hernández Barrera, Matilde Jaramillo Lenis,
Gloria Lucía Llanos, Yaneth Mayor Sánchez, Miguel Darío Martínez Vélez, Antonio
Medina López, Darío Medina Ordóñez, José Olmedo Meneses, Henry Molina
Velásquez, Ana Doris Mosquera Martínez, Patricia Murillo Guerra, María Eugenia
Muñoz, Lácides Alberto Ñañez, Luis Bayron Noguera Silva, Marco José Ocampo
López, Deyanira Ospina Parra, María Isabel Palacio Castañeda, Rufino Pedroza
Hernández, Myrtha Teresa Pereira Ospina, Juan Quesnedy Pinchao Ascue, Cielo
María Pisso Bolaños, Belisario Polindara Alonso, María Clara Ramírez Mendoza,
José Rafael Rengifo Matta, Luis Jaime Rivera Tarapuez, Olga Lucía Rojas,
Josefina Romero Zambrano, Carlos Alberto Rosero Zúñiga, Elena Santacruz
Miranda, Albeiro Antonio Sierra Valencia, Jamer Ismael Solano Otero, Germán
Storino Pérez, José Ignacio Torres Hurtado, María Teresa Vega Mera, Ana Dorelly
Velasco, Fernando Victoria Quirama, Myriam Villafañe Novoa, Socorro Zúñiga
Molano.
Así mismo como demandantes obran los
sindicatos: Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social
“SINTRASEGURIDADSOCIAL”, representado legalmente por su Presidente Saúl Peña
Sánchez, Sindicato Nacional de Trabajadores del Seguro Social “SINTRAISS”,
representado legalmente por su Presidente Saúl Peña Sánchez, la Asociación
Médica Sindical Colombiana “ASMEDAS”, representada legalmente por su
Presidente  Pedro Alfonso Contreras Rivera, la Asociación Nacional de
Enfermeras (os) Certificadas (os) “ANDEC”, representada legalmente por su
Presidenta Luz Mariela Agudelo Alvarez, la Asociación Nacional de Enfermeras de
Colombia “ANEC”, representada legalmente por su Presidenta Beatriz Carvallo
Suárez, la Asociación Sindical de Terapeutas de Colombia “ASTECO”, representada
legalmente por su Presidenta Martha Lucía Moreno Linares, la Asociación
Colombiana de Químicos Farmacéuticos “ASOCOLQUIFAR”, representada legalmente
por su Presidenta Aurora María Bohórquez Quast, la Asociación de Bacteriólogos
Sindicalizados “ASBAS”, representada legalmente por su Presidente Alberto Nuñez
Molinares,  la Asociación Odontológica Sindical Colombiana “ASDOAS”,
representada legalmente por su Presidente Otto Torres Agredo.
Las personas naturales y personas
jurídicas referidas, instauraron acción de tutela mediante apoderado judicial
contra el Seguro Social -ISS- y la Empresa Social del Estado -ESE- Antonio
Nariño.
2.  Derechos  invocados como
violados y solicitudes
Todas las demandas referidas fueron
instauradas con el fin de solicitar que con carácter definitivo o como
mecanismo transitorio se tutelen:
a) el derecho de asociación sindical en
relación con los sindicatos demandantes;
b) los derechos a la asociación sindical
-fuero sindical, trabajo en condiciones dignas y justas, respeto a la dignidad
humana, a la igualdad y a la no discriminación y al debido proceso por la
supuesta ocurrencia de vías de hecho, en relación con los directivos sindicales
demandantes.
Las demandas fueron instauradas
para que con carácter definitivo o en subsidio con carácter transitorio se
amparen por el juez de tutela los derechos a  la asociación sindical, al fuero
sindical, a la igualdad, a la dignidad humana, al trabajo en condiciones dignas
y justas y al debido proceso.  Y en consecuencia se ordene i) restituir,
reinstalar o reintegrar inmediatamente a los directivos sindicales demandantes
en la respectiva Clínica o Centro de atención ambulatoria C.A.A. de las Empresas
Sociales del Estado demandadas sin desmejoramiento de sus derechos laborales y
como trabajadores oficiales -condición que ostentaban antes de la escisión del
instituto de Seguros Sociales por el Decreto 1750 de 2003-; ii) a las Empresas
Sociales del Estado demandadas que no obstruyan la actividad de los directivos
y organizaciones sindicales demandantes; y iii) inaplicar las Resoluciones 1488
del 25 de junio de 2003; 1731 del 18 de julio de 2003; 1765 del 22 de julio de
2003; 1813 del 25 de julio de 2003; 1879 del 30 de julio de 2003; 2030 y 2031
del 26 de agosto de 2003, así como cualquier otra que se expida con el mismo
propósito.
3.  Hechos y Fundamentos
Los hechos y fundamentos
invocados  de manera idéntica por los actores en las  demandas de tutela enunciadas
son los siguientes.
3.1.  Hechos invocados por los
demandantes
3.1.1.  Mediante el Decreto 1750 del 26
de junio de 2003, artículos 1° y s.s., se escindió el Seguro Social y todas sus
Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria -CAA-, esto es, toda el área de
prestación de servicios de salud, de forma tal que, en cumplimiento del Decreto
referido y como consecuencia de la escisión, entre otras, el Seguro Social dejó
de ser una Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) y quedó
convertida en materia de salud en una simple Entidad Promotora de Salud (EPS).
3.1.2.  Al momento de llevarse a cabo
la escisión del Seguro Social los sindicatos accionantes tenían en el Seguro
Social como afiliados más del 75% del total de trabajadores de su planta de
personal e igualmente contaban en ese momento en el área de prestación de
servicios de salud (Clínicas y CAAs) con más de 600 dirigentes sindicales con
fuero sindical entre ellos todos los que accionan individualmente.
3.1.3.  Así mismo en el momento en que
se produjo la escisión del Seguro Social los sindicatos accionantes todos ellos
con radio de acción nacional, tenían además de su respectiva Junta Directiva
Nacional, unas Juntas Subdirectivas Seccionales y Comités de los que hacían
parte los trabajadores del Seguro Social y además unas personas afiliadas que
laboraban en las dependencias de esa entidad destinadas a la prestación de
servicios de salud en Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria –CAAs-.
3.1.4.  Igualmente en la fecha en que
se produjo la escisión los Directivos Sindicales accionantes tenían las
siguientes características individuales: i) un sindicato, ii) una junta
directiva nacional o subdirectiva, iii) un cargo sindical, iv) un cargo en el
Seguro Social, v) pertenecían a un Municipio o dependencia del Seguro Social en
donde prestaban el servicio de salud.
3.1.5.  Todas las personas naturales
accionantes antes de producirse la escisión eran trabajadores oficiales del
Seguro Social y gozaban de la garantía constitucional del fuero sindical como
se demuestra en las certificaciones de las Juntas Directivas Nacionales y
Seccionales inscritas vigentes y que fueron expedidas por el Ministerio de la
Protección Social y como se reconoce expresamente en las Resoluciones expedidas
por el Seguro Social en virtud de la escisión.
3.1.6.  En virtud de los artículos 2,
20-2, y 22 del Decreto 1750/03, como consecuencia de la escisión se crearon una
serie de Empresas Sociales del Estado –ESEs-, con carácter de entidades
públicas descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio propio adscritas al Ministerio de la
Protección Social y además en consecuencia los tutelantes fueron transferidos
según las regiones geográficas en las que hubieren sido creadas todas las
Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria –CAAs- escindidos del Seguro Social
a una ESEs respectivamente.
3.1.7.  Los tutelantes en ejercicio del
derecho fundamental de asociación sindical y la garantía de fuero sindical,
tenían el derecho y el deber sindical de continuar prestando el servicio en la
respectiva Clínica y/o CAA escindido en el que venían prestando el servicio
laboral y de representación sindical de sus bases sindicales y en consecuencia
el Seguro Social y las ESEs tenían la obligación de respetarles el fuero
sindical.
3.1.8.  El 28 de junio de 2003, los
sindicatos accionantes y sus directivos sindicales tuvieron conocimiento, que
mediante Resolución No.1488 del 25 de junio de 2003, emitida por el Presidente
del Seguro Social habían sido trasladados y desmejorados 465 directivos
sindicales con fuero sindical a diferentes dependencias del nuevo Seguro Social
escindido.
3.1.9.  Posteriormente a través de
Resolución No.1731 de julio 18 de 2003, se revocó la Resolución No.1488/03,
quedando en consecuencia todos los trabajadores trasladados, en un absoluto
limbo jurídico y laboral, toda vez que, en la norma revocatoria no se propuso
devolverlos a las Clínicas y CAAs a las que pertenecían antes de la escisión,
dado que esas Instituciones Prestadoras del Servicio de Salud habían dejado de
pertenecer al Seguro Social y fueron transferidas a las ESEs creadas por
mandato del Decreto 1750 de 2003.
3.1.10.  Subsiguientemente a través de
las Resoluciones Nos.1765 del 22 de julio de 2003, 1813 del 25 de julio de
2003, 1879 del 30 de julio de 2003 y 2030 y 2031 del 26 de agosto de 2003,
emitidas todas por el Presidente del Seguro Social, los dirigentes sindicales
que habían sido objeto previamente de traslado y desmejoramiento (Res.1488/03)
y de posterior situación de indefinición jurídica al interior del Seguro Social
(Res.1731/03), fueron nuevamente reubicados en diferentes dependencias de la
entidad referida sin que hubiera sido subsanada la situación relativa al
traslado y desmejoramiento de las condiciones laborales producida con
anterioridad como consecuencia de la expedición de la Resolución No.1488/03.
3.1.11.  En contra de las siete (7)
resoluciones expedidas por el Presidente del Seguro Social no procedía recurso
alguno, toda vez que, se trataba de actos administrativos de “Cúmplase”;
además, las Resoluciones referidas nunca fueron comunicados a los afectados y
se hicieron efectivas ipso facto tornándose en hechos cumplidos.
3.1.12.  Debido a la expedición del
Decreto 1750 de 2003 el Presidente del Seguro Social perdió la competencia y
autoridad que tenía sobre los ahora servidores de las ESEs y sin embargo abusó
plenamente de su autoridad con la complicidad de los Gerentes Generales de las
ESEs, puesto que, siguió efectuando varios traslados a los servidores aforados
de las Clínicas y CAAs a dependencias del nuevo ISS.
3.2.  Fundamentos invocados por
los demandantes
3.2.1 Vulneración del Derecho
de asociación sindical – Fuero Sindical
Consideran los accionantes
vulnerado el “Derecho de Asociación Sindical-Fuero Sindical”, toda vez que,
como consecuencia de la escisión del Seguro Social en virtud de lo dispuesto en
el Decreto 1750 de 2003, se habría desmejorado y trasladado a más de 600 directivos
sindicales quienes gozaban de la garantía de fuero sindical en los sindicatos
accionantes y que se desempeñaban en las Clínicas o Centros de Atención
Ambulatoria –CAAs- del Seguro Social irrespetando en consecuencia esa garantía
constitucional.
Afirman que el traslado se
efectuó con el pretexto de respetarles su condición de trabajadores oficiales y
de directivos sindicales, incluyendo a los trabajadores que en las ESEs
seguirían siendo trabajadores oficiales, es decir, los de mantenimiento de la
planta física hospitalaria y de servicios generales de conformidad con los
previsto en el art. 16 del Decreto 1750/03), pero en realidad lo que se hizo
fue desmejorarlos en sus condiciones laborales bajo esa aparente protección,
toda vez que, al trasladarlos a otras dependencias ajenas a la prestación del
servicio de salud del Seguro Social (Clínicas o CAAs) quedaron laborando para
un empleador distinto a aquel donde se encuentran ubicadas sus bases
sindicales, trasladando incluso a muchos de ellos a municipios diferentes de
aquellos donde laboraban inicialmente.
Adicionalmente estiman que no
puede el empleador so pretexto de conservar la condición de trabajadores
oficiales de los accionantes, afectar y desconocer el aspecto esencial del
derecho de asociación que consiste en la defensa del sindicato mismo y de
contera vulnerar otra serie de derechos fundamentales, toda vez que, si bien no
se trata de negar el derecho que le asiste al Estado de escindir el Seguro
Social para constituir ESES; so pretexto de esa circunstancia los trabajadores
no pueden ser trasladados artificiosa o ilegalmente desmejorando su situación
laboral, puesto que debió existir una armonización entre la reestructuración de
la Administración Pública en el sentido de respetar a los trabajadores aforados
sus puestos de trabajo en la Clínica o CAA donde venían laborando, así como la
calidad de trabajadores oficiales y las condiciones de trabajo tanto
individuales como colectivas a todos ellos.
3.2.2.  Derecho de asociación
sindical
Consideran los accionantes que
se impide el acceso de todos los trabajadores trasladados a sus antiguos
puestos de trabajo (Clínica o CAA) aislando de esa forma a los afiliados de la
dirigencia sindical.  Adicionalmente, en las siete ESES accionantes no quedó ningún
dirigente sindical aforado de los ocho sindicatos accionantes, dándose así la
más abusiva y autoritaria medida antisindical de carácter estatal, que so
pretexto de conservar el status individual de los trabajadores trasladados y
desmejorados deja libres a las siete ESES recién creadas de toda participación
del activismo sindical y desprotegidos sindicalmente a los afiliados.
Manifiestan que la situación
sindical tiende a agravarse con la implementación de medidas antisindicales
como la política de todas las siete ESES de no hacer retención de cuotas
ordinarias sindicales a menos que el trabajador autorice expresamente y por
escrito ese descuento.
3.2.3.  Derecho a la igualdad
Afirman los accionantes que
como consecuencia de la escisión del Seguro Social se trasladaron solamente a
los dirigentes sindicales y no a otros trabajadores no aforados, situación que
constituye un trato discriminatorio, injustificado y desigual.
En ese sentido consideran que
el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 dispuso que los servidores públicos del
antiguo Seguro Social que debían pasar de las ESEs quedarían automáticamente
incorporados sin solución de continuidad a la planta de personal de las ESEs
creadas en virtud del Decreto referido; sin embargo, vulnerando el principio de
igualdad los trabajadores dirigentes sindicales  demandantes fueron trasladados
y desmejorados al día siguiente de que fue expedido el Decreto 1750/03, esto
es, el 27 de junio de 2003, o el día anterior a la expedición del mismo, esto
es, el 25 de junio de 2003 fecha aparente de la Resolución No.1488 de 2003 que
ordenó la escisión del Seguro Social.
3.2.4.  Derechos a la dignidad
humana y  al trabajo en condiciones dignas y justas
Consideran que los derechos a
la dignidad humana y al trabajo en condiciones dignas y justas son
violados, toda vez que, a los trabajadores trasladados se les “encorrala y
arruma” en dependencias completamente extrañas, inapropiadas, y ajenas a
aquellas en las que se comprometieron a prestar el servicio de salud.   Además,
la dignidad humana y la dignidad del trabajo se ve afectada, toda vez que, al
trasladarlos se les dio un trabajo inapropiado con ánimo persecutorio,
aislacionista de la base sindical, en actividades u oficios insólitos en
relación con los demás trabajadores.
Así mismo, a los 600 dirigentes
sindicales aforados que fueron trasladados no se les permite el ingreso a las
dependencias donde antes prestaban el servicio, no obstante que conservan allí
sus bases sindicales vulnerando de esa forma su fuero sindical, como garantía
constitucional prevista en el artículo 39-4 y en el Convenio No.98 de la OIT.
Finalmente estiman que se
amenaza gravemente el derecho al trabajo de los trabajadores accionantes y los
aforados, dado que, al trasladarlos del área de prestación de servicios de
salud donde laboraban al nuevo Seguro Social que no tiene competencia alguna
para la prestación de servicios de salud como consecuencia de la escisión
ordenada legalmente y por tanto a futuro serán suprimidos los cargos propios
del área de prestación de servicios de salud y en consecuencia lo más probable
es que los trabajadores sean despedidos en un término breve con o sin
levantamiento del fuero sindical.
3.2.5.  Derecho al Debido
Proceso en las actuaciones administrativas
Estiman que se vulnera el
derecho referido toda vez que la Resolución No.1488 de 2003 que se expidió por
el Presidente del Seguro Social lo fue sin motivación alguna y además
aparentemente tiene como fecha de emisión el 25 de junio de 2003, cuando “todo
indica que se expidió el 27 de junio de 2003”.   Afirman al respecto que “basta
con observar las iniciales, fecha de elaboración y antefirma que obran en su
última página”.
En ese sentido consideran que si el 26 de
junio de 2003 se escindió el Seguro Social en 8 personas jurídicas distintas y
separadas, esto es, en el ISS y en 7 ESEs, no es posible que el Presidente de
esa entidad el 27 de junio de 2003 fecha real de la Resolución No.1488/03 haya
trasladado a 465 personas de las ESEs al Seguro Social incurriendo con esa
conducta en una vía de hecho en complicidad o al menos la tolerancia de los
Gerentes Generales de las ESEs, de forma tal que, el Presidente del Seguro
Social sin tener autoridad alguna sobre las ESEs trasladó a los trabajadores
aforados por su omnímoda voluntad después del 26 de junio de 2003.
Sumado a lo anterior se
encuentra el hecho de que a través de la Resolución No.1731/03 expedida el 18
de julio de 2003 fue revocada la Resolución No.1488/03, sin embargo, esa
revocatoria no dispone ubicación alguna de los 465 dirigentes sindicales, toda
vez que, jurídicamente era imposible por tratarse ya de personas jurídicas
distintas, es decir, el 18 de julio todos los dirigentes sindicales quedaron en
un absoluto limbo jurídico-laboral.
4.  Argumentos de la parte
accionada
4.1.  Seguro Social
-Expedientes T-844.058, T-844.059 , T-847.071 y T-847.144-
El Director Jurídico Nacional
del Instituto de Seguros Sociales, una vez notificado de las demandas de la
referencia, contestó a las mismas exponiendo una serie de consideraciones que
por reiterarse en todos los expedientes referidos se resumen a continuación en
este mismo acápite de la sentencia.
Advierte que la acción de
tutela es un mecanismo legal improcedente para garantizar el fuero sindical: “…
en consideración a su carácter residual y no simultáneo, en cuanto no puede
proponerse existiendo un procedimiento especial , en este caso tan ágil y
expedito como la Acción de Reintegro o Reinstalación prevista en la Ley 362 de
1997…”, de suerte que, los accionantes cuentan con otro medio de defensa
judicial para lograr la defensa de sus intereses, esto es, la prevista en la
Ley referida y en el artículo 112 y s.s. del Código Procesal del Trabajo con el
fin de que se establezca el presunto desconocimiento del fuero sindical por
parte del Instituto al momento de la expedición del Decreto 1750 de 2003.
Afirma que no existe
vulneración al derecho de asociación sindical, toda vez que una interpretación
sistemática de los mandatos constitucionales y del artículo 17 del Decreto Ley
1750 de 2003 permite concluir que: “…para los trabajadores oficiales
amparados con el fuero sindical, no podía proceder la incorporación automática
a las nuevas empresas sociales del Estado, razón por la cual continuaron
prestando sus servicios al instituto y por tanto la manera más efectiva de
reconocer este derecho, era distribuyendo su cargo dentro de las dependencias
de la entidad, ya que mantienen su afiliación y continuidad en el ejercicio de
la actividad sindical con relación al sindicato de empresa, condición que no se
garantizaba de incorporarse a una Empresa Social del Estado. Respecto de los
sindicatos gremiales y de industria en consideración a que el ejercicio de la
actividad sindical no está limitado por la vinculación a una empresa, sino por
el desempeño de una determinada profesión u oficio por pertenecer a una rama o
actividad industrial, los directivos sindicales pertenecientes a estas
organizaciones sindicales podían continuar ejerciendo libremente el derecho de
asociación sindical…”.
En ese sentido sostiene que no es cierto
que el único motivo que tuvo el Seguro Social para la protección del fuero
sindical mediante la distribución de los cargos de los servidores amparados con
ese derecho fue mantener la condición de trabajador oficial, pues esta es solo
un aspecto de la garantía del fuero sindical que igualmente fue considerado,
especialmente si se tiene en cuenta que como consecuencia de la escisión de las
Clínicas y CAAs el Seguro Social no cuenta de acuerdo con su estructura con
dependencias en algunos municipios en donde estaban laborando los servidores
aforados y por tanto se vienen adelantando los estudios pertinentes a fin de
mantener la sede de su sitio de trabajo y corregir esta situación en la que se
encuentran tan solo dos casos de los 60 demandantes.
Aduce que el Seguro Social en
ningún momento ha ejercido acciones ni ha tomado decisiones tendientes a
coartar o limitar el ejercicio de la actividad sindical.  Además, en relación
con la falta de dirigencia sindical en las respectivas ESEs, por tratarse de un
sindicato de empresa el que pertenece al Seguro Social la dirigencia sindical
debe permanecer en la entidad y así mismo en lo relativo a las organizaciones
sindicales gremiales y de industria el ejercicio de la actividad sindical no
está sujeto a la pertenencia o no a determinada empresa sino al ejercicio de
determinada profesión o pertenecer a determinado ramo de actividad económica.
Frente a la supuesta
vulneración del derecho a la igualdad invocado por los accionantes, manifiesta
que el Seguro Social no ha desconocido este derecho, toda vez que el
tratamiento diferenciado dado a los servidores amparados con fuero sindical en
relación con los demás trabajadores ha estado fundamentado en la Ley misma que
le atribuye al servidor aforado un status jurídico distinto que obliga al
patrono a garantizar ese derecho de rango constitucional, motivo por el que el
Seguro Social en su actuación solamente se adecuó a esos preceptos del
ordenamiento jurídico.
Estima que tampoco se han
vulnerado los derechos a la dignidad humana ni al trabajo, dado que, en ningún
momento a los servidores amparados con fuero sindical se les está poniendo en
riesgo su integridad física, psíquica o espiritual y menos el mínimo de
condiciones materiales necesarias para la existencia digna, por el contrario
ese derecho se ve claramente garantizado con la distribución de los cargos de
los accionantes dentro de las dependencias del Seguro Social.  Así mismo, en
relación con el derecho al trabajo, lo que se ha generado es una imposibilidad
fáctica y jurídica para que los accionantes desarrollen la actividad que venían
realizando al interior del Seguro Social dado que la prestación del servicio de
salud fue una función escindida de esa institución y actualmente está en manos
de otras entidades públicas nacionales independientes al Seguro Social.
En ese sentido afirma que el
hecho de que se haya escindido la función de la salud no implica que: “…los
peticionarios no puedan desplegar sus conocimientos, pues su experiencia en el
área de la salud ayuda a fortalecer y desarrollar actualmente la gestión de la
entidad.  El Instituto de Seguros Sociales sigue siendo precisamente una
institución que administra recursos de la seguridad social y que ejerce su
actividad en el área de la salud, y por tanto no existe una total desconexión
de las labores que anteriormente venían prestando, con las que actualmente se
les han asignado…”.
Señala que no existe
vulneración al debido proceso, toda vez que, el Presidente del Seguro Social
con fundamento en las facultades que le otorga el numeral 9 del artículo 11 del
Decreto 2148 y el literal h) del artículo 13 del Decreto 1403, así como el
artículo 3 del Acuerdo 64 de junio de 1994 expidió la Resolución No.1488 de
2003, de forma tal que, para la expedición de la Resolución referida y de los
demás actos administrativos, el Presidente tenía facultad discrecional
atendiendo al carácter global y flexible de la planta de personal, por tanto
esos actos administrativos gozan de presunción de legalidad y se entiende que
fueron expedidos por razones estrictamente del servicio y dentro de límite a la
facultad que la misma Ley le señaló.
En ese sentido aduce que la
administración no se encontraba obligada a motivar los actos administrativos a
través de los que se distribuyeron unos cargos y servidores dentro de las
dependencias del Seguro Social y sin embargo lo hizo por razones de
transparencia y garantía de los administrados y obedecen además a razones de
hecho y derecho que le sirvieron de causa.
Reitera que la tutela es
improcedente, toda vez que, los accionantes cuentan con otros medios de defensa
judicial, esto es, ante la Justicia Ordinaria Laboral y la Jurisdicción Contencioso
Administrativa con el fin de demandar los actos administrativos que consideran
incurrieron en vías de hecho al ser expedidos por la autoridad administrativa,
especialmente si se considera que a los accionantes no se les ha causado ningún
perjuicio irremediable.
Finalmente afirma que no se
puede acceder a las peticiones de los accionantes en el sentido de que se les
restituya o reintegre en la respectiva Clínica o CAA de la ESE sin que sean
desmejorados en sus derechos laborales individuales y colectivos que tenían
antes de la escisión, toda vez que: “…las Empresas Sociales del Estado
creadas en el Decreto 1750 de 2003, no dependen ni orgánica ni funcionalmente
del Instituto de Seguros Sociales.  Las Empresas Sociales del Estado son
entidades estatales autónomas e independientes, con facultad para diseñar sus
propias políticas de gestión en armonía con las que plantee la Administración
Central.  Por tanto, la Presidencia del ISS no puede ordenar a otra entidad
estatal que no hace parte de su estructura, que incluya dentro de su planta a
un trabajador. Tal situación constituiría un absurdo jurídico y administrativo,
por cuanto esta orden sería similar a aceptar que el Presidente del Instituto
puede ordenar a cualquier entidad estatal que vincule a algún trabajador a su
planta de personal…”.
4.2.  Expediente T-847.144.   Empresa Social del Estado
Antonio Nariño
Adicionalmente a la
intervención efectuada por el Instituto de Seguros Sociales en el expediente de
la referencia, la Gerente General de la Empresa Social del Estado Antonio
Nariño, actuando a través de apoderado judicial, una vez notificada de la
demanda de tutela, contestó a la misma exponiendo una serie de consideraciones
que se resumen a continuación.
Afirma que la Empresa Social
del Estado Antonio Nariño no ha vulnerado los derechos invocados por los
accionantes, toda vez que, la misma fue creada por el Decreto 1750 de 2003 y
como consecuencia de su creación no pudo celebrar una convención colectiva de
trabajo con varios de los sindicatos accionantes, pero eso no implica que en
ningún momento se hayan ejercido acciones que puedan considerarse como
vulneratorias de derechos de orden supralegal que los servidores adscritos a su
planta de personal tienen para constituir sindicatos y organizaciones
sindicales y gremiales.
Advierte que frente a la
presunta vulneración del debido proceso por la ocurrencia de vías de hecho, al
expedirse por el Presidente del Seguro Social una serie de Resoluciones
mediante las que se crearon varias ESEs entre ellas la accionada, esta
situación no es cierta, toda vez que, el Seguro Social y la ESE Antonio Nariño
son empresas con características de organización totalmente diferente, circunstancia
determinante que no permite que las decisiones que se tomen en cada una de
ellas afecte a la otra o viceversa, de forma tal que la ESE Antonio Nariño no
es responsable ni directa ni subsidiariamente de los actos administrativos que
expida el Seguro Social.
En ese sentido expresa además
que de las 60 personas que se relacionan en la demanda de tutela como aforadas
y que aparecen relacionadas en los folios 2, 3, 4, 5 y 6 del libelo de tutela,
58 no pertenecen a la planta de cargos de la ESE demandada y prueba de ello es
la certificación expedida por la Coordinación de Nómina de la ESE Antonio
Nariño.
Considera que no existió
vulneración al derecho al trabajo, por parte de la ESE Antonio Nariño, toda vez
que: “…su recurso humano está conformado por los servidores públicos que
quedaron automáticamente incorporados a su planta de personal, sin solución de
continuidad, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1750/03 y que se
encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud
y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguro Social, a
excepción de los servidores que sin ser directivos, desempeñaban funciones de
mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales,
quienes conservaron la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de
continuidad (art.17).  El régimen salarial y prestacional de los empleados
públicos a su servicio, es el propio de los empleados públicos de la Rama
Ejecutiva del orden nacional (art.8)…”.
Aduce que la relación de la ESE
Antonio Nariño con sus empleados siempre ha estado fundamentada en el respeto
de la dignidad humana e igualmente se ha desarrollado bajo los mandatos del
derecho a la igualdad sin que nunca haya existido ningún grado de
discriminación entre sus empleados.
Manifiesta que no existe
vulneración al debido proceso por la ocurrencia de vías de hecho, toda vez que,
el régimen prestacional y salarial de los servidores de la ESE Antonio Nariño
es el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional
(art.18, Decreto 1750/03), de forma tal que, los factores salariales están
regidos por la Ley.  Adicionalmente, la ESE referida ha cumplido en su calidad
de patrono de los tutelantes con los principios constitucionales y legales y no
ha producido ningún despido, lo que significa que la relación laboral se
mantiene en las condiciones y circunstancias existentes desde su creación.
Finalmente manifiesta que la
ESE Antonio Nariño en ningún momento ha adoptado medidas antisindicales, como
la de no hacer retención de cuotas ordinarias sindicales a menos que el
trabajador respectivo autorice expresamente y por escrito esas deducciones.  Al
respecto cita los apartes pertinentes del oficio ESEAN-GOAJ-238 de la Jefe de
la Oficina Jurídica de la ESE referida, mediante el que se dio respuesta a un
derecho de petición elevado por varios por directores sindicales en ese
sentido.
Concluye entonces que:  “…la
Gerencia General de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño ha actuado
conforme a la ley, respetando el derecho de asociación sindical, el trabajo en
condiciones dignas y justas, la dignidad humana, el derecho a la igualdad y a
la no discriminación, al debido proceso e igualmente nunca se ha impedido el
acceso a las Clínicas y Centros de Atención Ambulatoria, de los representantes
sindicales para que procedan al cumplimiento de sus funciones sindicales…”.
5.  Decisiones judiciales
objeto de revisión
5.1.  Expediente T-844.058
5.1.1.  Decisión de primera instancia
El Juzgado Séptimo (7) Laboral
del Circuito de Bogotá, mediante fallo del dieciséis (16) de octubre de 2003,
decidió denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por los
accionantes.
El juez constitucional de
instancia advierte que existen otros medios de defensa judicial para alcanzar
el fin perseguido por los accionantes, lo que  hace improcedente la acción de
tutela. De la misma manera que no se observa la configuración de un perjuicio
irremediable que permita concederla como mecanismo transitorio.
Afirma que en lo relacionado
con el debido proceso los reclamos efectuados por los accionantes son de
competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que, la
afectación de la decisión judicial contenciosa para las ESEs y el ISS resulta propia
de lo que se resuelva sobre los actos, operaciones o hechos en que se ha
consolidado su actual condición. Así mismo afirma  que no es inminente la
ocurrencia de un perjuicio irremediable sino que se trata simplemente de una
inconformidad de tipo legal.
Considera que no existe
vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que, si bien: “…la activa
reseña vulnerado el derecho a la igualdad ante la permanencia de los
trabajadores aforados en el ISS aún la supresión de su área de servicio de
salud, debate que se torna legal y ajeno a la acción puesta de presente, pues
de las afirmaciones de la activa emana la evidente diferencia que lo es a favor
del trabajador aforado, distinción de tipo legal en aras de la verificación del
postulado constitucional de agremiación, pero que no refiere al trato
igualitario de toda persona y ciudadano en las condiciones reprochadas
directamente por la Constitución, de manera que en este aspecto los
planteamientos que se duele la activa, son eminentemente por condiciones sindicales
de tipo legal y la distinción que ello implica…”.
Reitera que la acción de tutela
no es el mecanismo procedente para efectos de lograr la “reinstalación” de los
accionantes en su trabajo.
Concluye entonces que: “…siendo
palmario que los argumentos de la accionada se ciñen a la modificación de
condiciones de labor y la sujeción constitucional de la actividad de la
administración, es palmario que la acción iniciada debe acceder a los
pedimentos que contrae, se involucraría sin razón ni mérito para ello, al no
acreditarse la inminencia de un perjuicio grave en meras inconformidades de
orden legal, en el estadio y competencia de jueces constituidos al efecto para
emitir pronunciamientos prevalidos de un proceso dirigido en debida forma…”.
5.1.2.  Impugnación
Los
sindicatos y personas accionantes, actuando mediante apoderado judicial
impugnaron la decisión adoptada por el Juez de Tutela en primera instancia, por
medio de la cual le fue negado el amparo de los derechos fundamentales
invocados.
Afirman que lo pretendido con
la acción de tutela es lograr la protección de unos derechos fundamentales cuya
vulneración y amenaza se expresó con detalle en los hechos de la demanda.
Consideran que: “…no es
cierto que se trate de una acción meramente legal por el hecho de estar
enunciada en el art.405 del CST.  La Constitución, que no es un reglamento, no
define en qué consiste el concepto constitucional de “garantía del fuero
sindical” (art. 39-4) de tal manera que el alcance mismo del concepto lo
desarrolla la ley y por el hecho, de utilizar las expresiones “traslado a otro
municipio”, “desmejoramiento de las condiciones de trabajo”, o de “reintegrar”
no se está saliendo de la demanda del ámbito de tutela, para caer en una mera
pretensión propia del proceso especial de fuero sindical, como lo pretende la
sentencia…”.
Afirman que no es cierto que de
conformidad con los mandatos constitucionales y legales procediera para el caso
concreto la acción de fuero sindical y que en consecuencia la tutela fuera un
mecanismo residual, toda vez que, se demostró que no es posible por la vía de
la acción de fuero sindical lograr el restablecimiento de los derechos
fundamentales invocados.
Consideran que: “…Tampoco es
procedente la acción de fuero sindical, ni ninguna otra ordinaria o
contencioso-administrativa para restablecer la garantía de fuero sindical de
trabajadores oficiales, frente a la violación del debido proceso que se
denuncia en los hechos de la demanda, es decir, frente a las resoluciones de
traslado sin motivación y con carencia total de competencia del Presidente del
ISS.  No se puede pretender como lo insinúa el fallo que sea la acción de
reparación directa ante el contencioso administrativo como se pueda restituir o
restablecer a un trabajador bajo contrato de trabajo en su fuero sindical…”,
de forma tal que, no existe otro mecanismo judicial idóneo para garantizar de
manera inmediata y eficaz el debido proceso administrativo, es decir, la inaplicación
inmediata de esas resoluciones abiertamente ilegales.
Estiman que tampoco es posible
lograr el respeto a la dignidad humana, al trabajo en condiciones dignas y
justas y a la cesación de trato discriminatorio mediante una acción diferente a
la acción de tutela, dado que, es físicamente imposible su restablecimiento
mediante el proceso ordinario de fuero sindical para los trabajadores en las
condiciones en que se encontraban anteriormente en el ISS a partir de la
escisión de toda el área de la salud y tampoco es posible condenar en un
proceso laboral a quien no ha sido empleador de esos trabajadores, esto es, la
Empresa Social del Estado.
Finalmente manifiestan que
independientemente de que exista o no un procedimiento ordinario con el fin de
amparar los derechos fundamentales a la asociación sindical y al trabajo, la
tutela procede como una modalidad transitoria con el fin de restablecer la
vulneración de los derechos fundamentales referidos y además con el fin de
evitar una amenaza de vulneración de los mismos hacia el futuro.
5.1.3.  Decisión de segunda
instancia
La Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante fallo del veinticuatro (24)
de noviembre de 2003 decidió confirmar la decisión del Juez de primera instancia,
exponiendo las consideraciones que enseguida se resumen.
En criterio del ad-quem,
en la controversia bajo examen la tutela no es el medio idóneo para efectos de
discutir los derechos fundamentales invocados, de forma tal que: “…si los
ahora accionantes en tutela, estiman que deben volver a los puestos de trabajo
que ocupaban en las Clínicas o CAA antes de la escisión a que fue sometido el
ISS, esta pretensión no es dirimida por el Juez de Tutela, pues es la
jurisdicción ordinaria laboral o la contenciosa administrativa en el evento en
que se trate de inaplicar actos administrativos expedidos por el ISS amparados
por presunción legal, pues lo contrario seria sustituir el previo y debido
proceso ya instituido para resolver cualquier controversia…”.
Finalmente afirma que respecto
de los traslados a supuestas actividades ajenas a las labores para la cual
fueron contratados los accionantes que pudieran afectar su dignidad, esa
circunstancia implica igualmente una discusión especial en relación con el
fuero sindical que no se puede efectuar por vía de tutela.
En ese sentido concluye que no se puede
acceder al pedimento de los accionantes a fin de evitar un perjuicio
irremediable, por cuanto no se demostró que con la escisión del Seguro Social,
se pusiera en peligro grave e inminente a los accionantes de forma tal que
hiciera impostergable tomar una medida inmediata.
5.2.  Expediente T-844.059
5.2.1.  Decisión de Primera
Instancia
El Juzgado Tercero (3) Laboral
del Circuito de Bogotá, mediante fallo del veintidós (22) de octubre de 2003,
decidió denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por los
accionantes.
El Juzgado considera que las
pretensiones invocadas por los actores tiene carácter litigioso siendo en
consecuencia la acción de tutela un mecanismo improcedente para hacer efectivas
las pretensiones de los accionantes, toda vez que, estas son de origen laboral
y por tanto esa controversia debe ser objeto de otra jurisdicción.
En ese sentido precisa que:  “…la
acción de tutela no es una vía de defensa con fines generales ni derechos
subjetivos controvertibles judicialmente ante las distintas jurisdicciones, ni
una figura paralela a los juicios que constituyen la vía común para hacer valer
derechos cuya función está asignada a la administración de justicia.  Esta es
una medida excepcional que como tal no puede entorpecer las causas propias del
proceso y sus diferentes jurisdicciones que la legislación ha dispuesto para
dirimir este tipo de conflictos…”.
Afirma que en el caso objeto de
estudio no procede la acción de tutela, dado que existen otros medios de
defensa judicial a los que pueden acudir los accionantes, además las
pretensiones van dirigidas a lograr la restitución, reinstalación o reintregro
de los tutelantes a las diferentes ESEs y CAAs, derechos que son de origen
litigioso que no son competencia de la tutela, toda vez que, esta no se
encuentra establecida como un mecanismo para alegar derechos y controvertir
pruebas.
Concluye entonces que los
accionantes pueden acudir a la Justicia Ordinaria Laboral y tramitar una acción
de reintegro o restitución de conformidad con lo previsto en los artículos 114,
118 y concordantes del Código de Procedimiento Laboral cuyos términos cortos
garantizan la eficacia del derecho a proteger.
5.2.2.  Impugnación
Los
sindicatos y personas accionantes, actuando mediante apoderado judicial
impugnaron la decisión adoptada por el Juez de Tutela en primera instancia, por
medio de la cual les fue negado el amparo de los derechos fundamentales
invocados.
Consideran
que en el fallo de primera instancia no se efectuó un examen de fondo en
relación con la vulneración de los derechos constitucionales cuya vulneración
se impetró.
En ese sentido estiman que: “…no
es comprensible desde el punto de vista de la teoría general del derecho, del
derecho procesal y del derecho procesal constitucional, que pueda existir
acción sin oposición, salvo procesos de jurisdicción voluntaria según algunos.
Acá lo que pretendemos es el amparo de unos derechos fundamentales vulnerados
por el ISS y la ESE.  Siendo dichas entidades las transgresoras de los derechos
fundamentales, hay por supuesto una controversia con ellas sobre el alcance de
unas disposiciones fundamentales y unos hechos que constituyen a juicio de los
accionantes violación de sus derechos fundamentales…”.
Señalan que el argumento dado
por el Juez de Tutela según el que la tutela no es una vía de defensa con fines
generales , tiene razón en abstracto, toda vez que, no se examina el petitum de
la tutela donde se pretende la protección de unos derechos fundamentales frente
a sindicatos concretos y personas aforadas en concreto, así como tampoco fueron
examinados los hechos y pruebas que acreditan la violación en concreto de los
derechos constitucionales fundamentales de cada sindicato y dirigente sindical
accionantes.
De igual manera aseguran que: “…En
la demanda, para poder contextualizar y hacer comprensible la transgresión, se
hizo necesario enmarcar la problemática del ISS-ESE Policarpa Salavarrieta vs.
Sintraseguridadsocial y otros dentro de la temática mayor suscitada por la
escisión del ISS en ocho personas jurídicas, el ISS y las siete ESEs hermanas,
lo cual no significa como pretende el juez de primer grado que se trate de una
demanda general…”.
Estiman que la afirmación
efectuada por el Juez de Tutela en el sentido que es la Justicia Ordinaria la
llamada a resolver la violación a resolver de los derechos fundamentales que se
impetran mediante el procedimiento de fuero sindical, no es cierta, dado que la
tutela se invocó como un medio subsidiario en relación con unos derechos
fundamentales específicos y además como un mecanismo transitorio con el fin de
evitar un perjuicio irremediable hacia futuro frente a otros derechos
fundamentales.
5.2.3.  Decisión de segunda
instancia
La Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante fallo del veinticinco (25) de
noviembre de 2003 decidió confirmar la decisión del Juez de primera instancia,
exponiendo las consideraciones que enseguida se sintetizan.
En criterio del ad-quem,
en la controversia bajo examen: “…los demandantes solicitan se ordene su
restitución, reinstalación o reintegro en la respectiva Clínica o Centro de
Atención Ambulatoria CAA de la ESE demandada donde estaban antes de la escisión
del ISS y la inaplicación de las Resoluciones que profirió la demanda. Es
decir, que lo pretendido por los demandantes es recuperar los puestos que
ocupaban en las Clínicas o Centros de Atención Ambulatoria antes de la escisión
del ISS aduciendo que no podían ser trasladados por estar amparados por el
fuero sindical…”.
En ese sentido estima la Sala
que revisado el expediente de tutela no existe prueba de que las entidades
demandas estén restringiendo o impidiendo el libre ejercicio de las actividades
sindicales de los demandantes, así como tampoco la libertad de asociación
sindical dado que aún continúan afiliados al sindicato al que pertenecen y
siguen vinculados laboralmente con las entidades accionadas.
Considera que dado que el debate objeto
de estudio termina girando exclusivamente en torno al reintegro, reinstalación
o restitución de los accionantes a los cargos que ocupaban antes de la escisión
y por un presunto desconocimiento de la calidad de aforados, los actores
disponen de un medio de defensa judicial más idóneo, esto es, la acción
pertinente de fuero sindical prevista en el Estatuto Procesal del Trabajo con
el fin de establecer si las entidades accionadas con su conducta desconocieron
la garantía sindical referida.
Finalmente afirma que si lo
pretendido por los accionantes por medio de tutela es lograr la inaplicación de
los actos administrativos expedidos por el ISS por supuesta vulneración al
debido proceso pueden acudir respectivamente a la Jurisdicción Contencioso
Administrativa que es la competente para conocer mediante una acción de nulidad
esos actos administrativos pues se trata de una controversia de estricto orden
legal ya que los actos referidos gozan de la presunción de legalidad,
presunción que no puede ser controvertida por vía de tutela.
Concluye entonces que:  “…la
presencia de otros medios de defensa judicial ponen de presente la
improcedencia de la presente acción, la cual por su carácter subsidiario y residual
no puede convertirse en un medio alternativo de defensa ni menos adicional o
complementario para alcanzar el fin propuesto mucho menos cuando ni siquiera se
vislumbra perjuicio irremediable alguno que hiciera posible su procedencia como
mecanismo transitorio…”.
5.3.  Expediente T-847.071
5.3.1.  Decisión de Primera
Instancia
El Juzgado Doce (12) Laboral
del Circuito de Bogotá, mediante fallo del veintiuno (21) de octubre de 2003,
decidió denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por los
accionantes, con fundamento en las siguientes consideraciones.
El Juez de Instancia recuerda
que la decisión adoptada por el Seguro Social se debió al mandato previsto en
el Decreto 1750 de 2003 que estableció la reestructuración de la entidad referida
y por tanto con el fin de amparar el fuero sindical de los accionantes es que
les fueron reasignadas sus funciones y el lugar dónde desempeñar las mismas
buscando amparar de esa forma el derecho al trabajo, de forma tal que: “…si
la entidad accionada no tenía dependencias en los lugares en donde los
empleados prestaban sus funciones, lo más correcto era la reubicación
respetando la condición de aforados y no por esto dejan de ser sindicalizados o
dirigentes sindicales y no por trasladarse a otro sitio quiere decir que no
puedan ejercer este derecho…”.
Considera que no existe
vulneración del derecho al trabajo, toda vez que, si bien es cierto como lo
reconoce el Seguro Social los funcionarios no están desempeñándose en el área
de salud ello no implica que se les haya desmejorado o se les esté coartando su
derecho al trabajo ya que este no consiste en ejercer un oficio o cargo
específico en un lugar determinado sino en desarrollar una labor remunerada.
En ese sentido aduce que si los
accionantes estiman que se han desmejorado sus condiciones laborales cuentan
con otro mecanismo de defensa judicial al que pueden acudir y en el que incluso
se les reconocerán los posibles perjuicios ocasionados con el comportamiento
patronal, siendo entonces más favorable acudir ante la Justicia Ordinaria
Laboral.
Afirma que no existió tampoco
vulneración al derecho a la igualdad, dado que, lo que pretendió la entidad
accionada en todo momento fue respetar la condición de fuero sindical de que
gozan los actores, puesto que los trabajadores no aforados no se encontraban
bajo las condiciones especiales que tienen los aforados, motivo por el que los
aforados si fueron cambiados de dependencias laborales.
Finalmente estima que no
existió tampoco vulneración al debido proceso, dado que, la escisión del Seguro
Social fue ordenada mediante la adopción de una decisión adoptada a nivel
nacional mediante el Decreto 1750 de 2003 que es de carácter general y en ese
sentido es claro que las Resoluciones emitidas con fundamento en el Decreto
referido fueron debidamente motivadas.
5.3.2.  Impugnación
Los sindicatos y personas accionantes, actuando mediante
apoderado judicial impugnaron la decisión adoptada por el Juez de Tutela en
primera instancia, por medio de la cual le fue negado el amparo de los derechos
fundamentales invocados.
Advierten que el fallo de
primera instancia negó la tutela de los derechos fundamentales invocados
mediante una argumentación que no examina el fondo de la cuestión desde el
punto de vista constitucional ni desde la perspectiva de los soportes fácticos
contenidos en la demanda.
Recuerdan que el fuero sindical
es una garantía constitucional que no puede desnaturalizarse entendiéndola como
una mera institución individualista que se ocupa exclusivamente de proteger lo
que a juicio del empleador es mejor para el interés individual del aforado,
perjudicando así la existencia misma de la organización sindical y la prohibición
de traslado y desmejoramiento sin la previa autorización judicial.
Consideran que el Juez de
Tutela entendió erróneamente el alcance de la violación al derecho al trabajo,
en la medida en que:  “…éste se violó no porque a los demandantes se les
haya cambiado de puesto, sino porque la maniobra de su traslado y reubicación
de cargo, se orienta a su inminente despido posterior…”, en ese sentido se
instauró la tutela con el fin de evitar un perjuicio irremediable.
Estiman que la afirmación
efectuada por el Juez de Tutela en el sentido que es la Justicia Ordinaria la
llamada a resolver la violación de los derechos fundamentales que se impetran
mediante el procedimiento de fuero sindical, no es cierta, dado que la tutela
se invocó como un medio subsidiario en relación con unos derechos fundamentales
específicos y además como un mecanismo transitorio con el fin de evitar un
perjuicio irremediable a futuro frente a otros derechos fundamentales.
Recuerdan que hubo un trato
discriminatorio con la expedición del Decreto 1750 de 2003 especialmente lo
previsto en el artículo 17, toda vez que, para que exista trato diferente éste
debe ser justificado por quien lo hace o de lo contrario constituye una
violación al derecho fundamental a la igualdad, de forma tal que, sin el caso
concreto todos los trabajadores escindidos sin excepción quedarían
automáticamente incorporados sin solución de continuidad a la planta de
personal de las empresas sociales del estado creadas por el Decreto referido,
no se entiende por qué razón fueron excluidos los demandantes, especialmente si
se tiene en cuenta que se trataba de trabajadores protegidos por el fuero
sindical, constituyendo en consecuencia un trato doblemente discriminatorio.
Finalmente señalan que con la
demanda de tutela no se pretendió cuestionar la constitucionalidad del Decreto
1750 de 2003, ni su alcance jurídico, lo pretendido era demostrar la
vulneración al derecho al debido proceso dado que con la expedición de una
serie de Resoluciones expedidas por el Presidente del Seguro Social se hicieron
una serie de traslados de trabajadores desmejorando notablemente sus
condiciones laborales, incurriendo en consecuencia en una vía de hecho.
5.3.3.  Decisión de segunda
instancia
La Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante fallo del tres (3) de
diciembre de 2003 decidió confirmar la decisión del Juez de primera instancia,
exponiendo las consideraciones que enseguida se resumen.
En criterio del ad-quem,
en la controversia bajo examen:  “…los demandantes solicitan se ordene su
restitución, reinstalación o reintegro en la respectiva Clínica o Centro de
Atención Ambulatoria CAA de la ESE demandada donde estaban antes de la escisión
del ISS y la inaplicación de las Resoluciones que profirió la demandada. Es
decir, que lo pretendido por los demandantes es recuperar los puestos que
ocupaban en las Clínicas o Centros de Atención Ambulatoria antes de la escisión
del ISS aduciendo que no podían ser trasladados por estar amparados por el
fuero sindical…”.
En ese sentido estima la Sala
que revisado el expediente de tutela no existe prueba de que las entidades
demandas estén restringiendo o impidiendo el libre ejercicio de las actividades
sindicales de los demandantes, así como tampoco la libertad de asociación
sindical dado que aún continúan afiliados al sindicato al que pertenecen y
siguen vinculados laboralmente con las entidades accionadas.
Finalmente considera que los
demandantes pueden acudir ante la jurisdicción ordinaria para que a través de
un proceso especial de fuero sindical se les resuelva lo que pretenden por
medio de tutela e igualmente en cuanto a la inaplicación de los actos
administrativos expedidos por el ISS por la supuesta vulneración al debido
proceso pueden acudir respectivamente a la Jurisdicción Contencioso
Administrativa que es la competente para conocer mediante una acción de nulidad
esos actos administrativos pues se trata de una controversia de estricto orden
legal.
5.4.  Expediente T-847.144
5.4.1.  Decisión de Primera
Instancia
El Juzgado Catorce (14) Laboral
del Circuito de Bogotá, mediante fallo del veinticuatro (24) de octubre de
2003, decidió negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por los
accionantes, con fundamento en las siguientes consideraciones.
El Juez de Instancia considera
que no existe vulneración a los derechos de asociación sindical y garantías al
fuero sindical, toda vez que, los accionantes aforados no han sido despedidos y
por el contrario se les ha mantenido su status jurídico de aforados, además, si
existiera la supuesta vulneración a los derechos referidos los tutelantes
cuentan con otro mecanismo de defensa judicial con el fin de lograr el
restablecimiento de los mismos, esto es, ante la Justicia Ordinaria.
Advierte que: “…al juez de tutela no
le es permitido asumir funciones propias del juez ordinario pretextando el
restablecimiento de derechos fundamentales presuntamente conculcados porque
ello implicaría invadir la competencia que por ley le corresponde
privativamente a aquél, lo que sería un despropósito inadmisible en los
regímenes democráticos, amén que dado el carácter residual de la acción de
tutela, se torna improcedente cuando el afectado dispone de otros medios de
defensa judicial dentro de la respectiva acción ante el juez ordinario como
sucede en el asunto bajo examen…”.
Considera que el amparo
solicitado tampoco puede concederse como transitorio, dado que no se acreditó
la ocurrencia de un perjuicio irremediable por parte de los accionantes que
solamente fundan sus inconformidades en normas legales, pues en el escrito de
demanda hacen un relato de varias situaciones jurídicas sin que realmente se
logre establecer que se les esté causando un perjuicio grave con la conducta
asumida por la entidad accionada.
Concluye entonces que no le
asiste razón en su inconformidad a los accionantes en sus pedimentos y es
menester que previamente exista un pronunciamiento judicial, esto es, de la
Justicia Contencioso Administrativa, dado que las pretensiones son de orden
legal, situación que hace improcedente el amparo mediante tutela.
5.4.2.  Impugnación
Los
sindicatos y personas accionantes, actuando mediante apoderado judicial
impugnaron la decisión adoptada por el Juez de Tutela en primera instancia, por
medio de la cual le fue negado el amparo de los derechos fundamentales
invocados.
Advierten que el fallo de
primera instancia negó la tutela de los derechos fundamentales invocados
mediante una argumentación que no examina el fondo de la cuestión desde el
punto de vista constitucional ni desde la perspectiva de los soportes fácticos
contenidos en la demanda.
Recuerdan que el fuero sindical
es una garantía constitucional que no puede desnaturalizarse entendiéndola como
una mera institución individualista que se ocupa exclusivamente de proteger lo
que a juicio del empleador es mejor para el interés individual del aforado,
perjudicando así la existencia misma de la organización sindical y la
prohibición de traslado y desmejoramiento sin la previa autorización judicial.
Consideran que:  “…la
afirmación del juez de primer grado según la cual el conocimiento del asunto
subjudice es de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa y en
acción de nulidad es absolutamente erróneo.  La competencia para conocer de un
traslado y desmejoramiento de un trabajador oficial es del resorte de la
justicia laboral ordinaria, máxime si esta de por medio el fuero sindical cuyo
conocimiento (inclusive en relación a los empleados públicos) ya la Ley 362/97,
artículo 1º asignó a la jurisdicción laboral, competencia que fue reafirmada
por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001…”.
En ese sentido estiman que el
Juez de Tutela no entendió el alcance de la demanda, toda vez que lo pretendido
era demostrar la vulneración del derecho al debido proceso dado que con la
expedición de una serie de Resoluciones expedidas por el Presidente del Seguro
Social se hicieron varios traslados de trabajadores desmejorando notablemente
sus condiciones laborales, incurriendo en consecuencia en una vía de hecho,
especialmente si se tiene en cuenta que no se está accionando contra un acto de
carácter general sino contra una serie de actos de naturaleza particular y
concreta que lesionan derechos fundamentales.
Reiteran que en el caso objeto
de estudio sí existe la amenaza de ocasionar un perjuicio irremediable como
consecuencia de la actuación del Presidente del Seguro Social y el Gerente
General de la ESE y recae específicamente sobre el derecho de asociación
sindical, toda vez que, existe un riesgo de eliminación de los sindicatos y
paralelamente recae sobre el derecho al trabajo en la medida en que a través de
las maniobras previstas en las Resoluciones 1488 y demás emitidas por el
Presidente del Seguro Social se pone a los accionantes, por el hecho de ser
dirigentes sindicales, ad portas del despido.
Aducen que la afirmación
efectuada por el Juez de Tutela en el sentido que es la Justicia Ordinaria la
llamada a resolver la violación de los derechos fundamentales que se impetran
mediante el procedimiento de fuero sindical, no es cierta, dado que la tutela
se invocó como un medio subsidiario en relación con unos derechos fundamentales
específicos y además como un mecanismo transitorio con el fin de evitar un
perjuicio irremediable hacia futuro frente a otros derechos fundamentales.
Finalmente reiteran que hubo un
trato discriminatorio con la expedición del Decreto 1750 de 2003 especialmente
lo previsto en el artículo 17, toda vez que, para que exista trato diferente
éste debe ser justificado por quien lo hace o de los contrario constituye una
violación al derecho fundamental a la igualdad, de forma tal que, sin el caso
concreto todos los trabajadores escindidos sin excepción quedarían
automáticamente incorporados sin solución de continuidad a la planta de
personal de las empresas sociales del estado creadas por el Decreto referido,
no se entiende por qué razón fueron excluidos los demandantes, especialmente si
se tiene en cuenta que se trataba de trabajadores protegidos por el fuero sindical,
constituyendo en consecuencia un trato doblemente discriminatorio.
5.4.3.  Decisión de segunda
instancia
La Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante fallo del tres (3) de
diciembre de 2003 decidió confirmar la decisión emitida por el Juez de primera
instancia, exponiendo las consideraciones que enseguida se resumen.
En criterio del ad-quem,
en la controversia bajo examen se encuentra probado que el Seguro Social,
motivó las decisiones por las que adoptó las Resoluciones administrativas de
escisión de esa entidad, de forma tal que no puede válidamente concluirse por
los accionantes, violación al derecho de asociación, a la garantía foral, la
dignidad humana o al derecho al trabajo, toda vez que, al Presidente del Seguro
Social le correspondía de forma inmediata dar cumplimiento a lo previsto en el
Decreto 1750 de 2003, así como determinar las decisiones a tomar frente a la
situación no regulada en el Decreto referido, situación que implicaba el cambio
de naturaleza jurídica en la vinculación de los servidores que pasarían a las
ESEs, y las consecuencias frente a los trabajadores oficiales con fuero
sindical buscando respetar la situación de cada trabajador oficial.
La Sala considera que la tutela
se torna improcedente, toda vez que, el Seguro Social ha respetado el fuero
sindical de los accionantes y no los ha desvinculado lo único que buscó fue
tomar una decisión salomónica en aras de dirimir el conflicto y no puede
concluirse entonces que esa entidad haya desconocido la garantía del fuero
sindical especialmente si se tiene en cuenta que la discusión en torno a este
derecho fundamental debe ser dirimida mediante un proceso laboral ordinario y
por tanto al existir otro mecanismo de defensa judicial la acción de tutela no
es viable pues mediante ella no pueden pretender los accionantes revivir
términos en el supuesto de que no se haya iniciado el proceso correspondiente
por cada uno de ellos.
Así mismo afirma que la tutela
es improcedente también dado que las pretensiones de la demanda van encaminadas
a que se reintegre a los accionantes cuando no han sido despedidos e igualmente
a que se les reubique en sus antiguos cargos y sitios de trabajo, en virtud de
la relación laboral que existe entre estos y el Seguro Social, pretendiendo en
consecuencia que la tutela produzca condenas propias del procedimiento laboral,
además también pretenden que se deje sin efectos las Resoluciones expedidas por
el Presidente del Seguro Social, situación que compete exclusivamente a la
Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la instauración de una acción
de nulidad pues no encuadra dentro de la protección de derechos fundamentales.
Considera la Sala que tampoco
se presenta la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que, éste se
daría si los servidores aforados hubieren sido despedidos y por tanto las solas
argumentaciones de estar a puertas de un despido son apreciaciones de la parte
demandante contrarias a lo expresado por el Seguro Social, de forma tal que, la
sola expectativa y la existencia de la controversia planteada sobre el hecho de
si fueron desmejorados realmente los accionantes aforados situación que tampoco
fue demostrada plenamente desdibuja la existencia de un perjuicio irremediable.
Finalmente aduce que: “…no
puede predicarse con sujeción a la ley, que el ISS haya violado el derecho al
debido proceso administrativo, pues en ningún momento la entidad requería
adelantar proceso administrativo alguno bajo el criterio que concluyó era
aplicable dando primacía a la garantía del fuero sindical, como tampoco se
entiende por qué se predica violación al derecho a la dignidad de la persona
humana, cuando la decisión de la entidad no ha afectado en modo alguno a cada
uno de los accionantes como personas, y el derecho a la igualdad que se pregona
también conculcado por el ISS fue definido y aplicado en criterio del ISS en
los respectivos actos administrativos…”.
6.  Pruebas que obran en el
expediente
6.1. Documentos aportados por
la parte accionante en el escrito de tutela:
6.1.1.  Poderes
a. Ocho (8) poderes otorgados por cada uno
de los sindicatos demandantes.  (Folios 1 a 17, Anexo I del Expediente
T-844-058).
b. Sesenta (60) poderes individuales
otorgados por los trabajadores demandantes aforados.  (Folios 19 a 78, Anexo II
del Expediente T-844.058).
c. Diez (10) poderes otorgados por cada uno
de los sindicatos demandantes. (Folios 2 a 21, Anexo I del Expediente T-844.059).
d. Sesenta y ocho (68) poderes individuales
otorgados por los trabajadores demandantes aforados.  (Folios 23 a 92, Anexo II
del Expediente T-844.059).
e. Nueve (9) poderes otorgados por cada uno
de los sindicatos demandantes. (Folios 1 a 19, Anexo I del Expediente
T-847.071).
f. Noventa (90) poderes individuales
otorgados por los trabajadores demandantes aforados.  (Folios 21 a 125, Anexo
II del Expediente T-847.071).
g. Nueve (9) poderes otorgados por cada uno
de los sindicatos demandantes. (Folios 2 a 19, Anexo I del Expediente
T-847.144).
h. Sesenta (60) poderes individuales
otorgados por los trabajadores demandantes aforados.  (Folios 21 a 125, Anexo
II del Expediente T-847.144).
6.1.2.  Certificaciones
a.  Trece (13) certificaciones de
cada uno de los sindicatos demandantes acerca de sus afiliados al ISS por cada
seccional, y por cada Clínica o CAA todo ello al momento de la escisión del
ISS.  (Folios 80 a 94, Anexo III del Expediente T-844.058).
b. Veintidós (22) certificaciones de la Oficina
de Registro Sindical del Ministerio de la Protección Social acerca de la Junta
Directiva Nacional y Juntas Directivas Seccionales inscritas, vigentes por cada
uno de los sindicatos demandantes, o cuya vigencia haya expirado en los últimos
seis meses anteriores al 27 de junio de 2003, así como las Resoluciones de
reconocimiento de Juntas Directivas Sindicales.  (Folios 114 a 152, Anexo V del
Expediente T-844.058).
c. Veintiún (21) certificaciones de cada uno
de los sindicatos demandantes acerca de sus afiliados al ISS por cada
seccional, y por cada Clínica o CAA todo ello al momento de la escisión del
ISS.  (Folios 94 a 116, Anexo III del Expediente T-844.059).
d. Veintiséis (26) certificaciones de la
Oficina de Registro Sindical del Ministerio de la Protección Social acerca de
la Junta Directiva Nacional y Juntas Directivas Seccionales inscritas, vigentes
por cada uno de los sindicatos demandantes, o cuya vigencia haya expirado en
los últimos seis meses anteriores al 27 de junio de 2003, así como las Resoluciones
de reconocimiento de Juntas Directivas Sindicales.  (Folios 141 a 184, Anexo V
del Expediente T-844.059).
e. Treinta y dos (32) certificaciones de cada
uno de los sindicatos demandantes acerca de sus afiliados al ISS por cada
seccional, y por cada Clínica o CAA todo ello al momento de la escisión del
ISS.  (Folios 127 a 158, Anexo III del Expediente T-847.071).
f. Treinta y ocho (38) certificaciones de la
Oficina de Registro Sindical del Ministerio de la Protección Social acerca de
la Junta Directiva Nacional y Juntas Directivas Seccionales inscritas, vigentes
por cada uno de los sindicatos demandantes, o cuya vigencia haya expirado en
los últimos seis meses anteriores al 27 de junio de 2003, así como las
Resoluciones de reconocimiento de Juntas Directivas Sindicales.  (Folios 190 a
243, Anexo V del Expediente T-847.071).
g. Veinte (20) certificaciones de cada uno de
los sindicatos demandantes acerca de sus afiliados al ISS por cada seccional, y
por cada Clínica o CAA todo ello al momento de la escisión del ISS.  (Folios
133 a 155, Anexo III del Expediente T-847.144).
h. Veintiún (21) certificaciones de la
Oficina de Registro Sindical del Ministerio de la Protección Social acerca de
la Junta Directiva Nacional y Juntas Directivas Seccionales inscritas, vigentes
por cada uno de los sindicatos demandantes, o cuya vigencia haya expirado en
los últimos seis meses anteriores al 27 de junio de 2003, así como las
Resoluciones de reconocimiento de Juntas Directivas Sindicales.  (Folios 180 a
218, Anexo V del Expediente T-847.144).
6.1.3.  Cuadros
a.  Quince (15) cuadros de cada uno
de los sindicatos demandantes acerca de los trabajadores demandantes respecto
de su traslado y desmejoramiento como consecuencia de la emisión de las Resoluciones
Nos. 1488/03, 1731/03, 1813/03, 1879/03, 2030/03 y 2031/03.  (Folios 96 a 151,
Anexo IV del Expediente T-844.058),
b.  Veintidós (22) cuadros de cada
uno de los sindicatos demandantes acerca de los trabajadores demandantes
respecto de su traslado y desmejoramiento como consecuencia de la emisión de
las Resoluciones Nos. 1488/03, 1731/03, 1813/03, 1879/03, 2030/03 y 2031/03.
(Folios 118 a 139, Anexo IV del Expediente T-844.059).
c.  Veintinueve (29) cuadros de
cada uno de los sindicatos demandantes acerca de los trabajadores demandantes
respecto de su traslado y desmejoramiento como consecuencia de la emisión de
las Resoluciones Nos. 1488/03, 1731/03, 1813/03, 1879/03, 2030/03 y 2031/03.
(Folios 160 a 188, Anexo IV del Expediente T-847.071).
d. Veintidós (22) cuadros de cada uno de los
sindicatos demandantes acerca de los trabajadores demandantes respecto de su
traslado y desmejoramiento como consecuencia de la emisión de las Resoluciones
Nos. 1488/03, 1731/03, 1813/03, 1879/03, 2030/03 y 2031/03.  (Folios 157 a 178,
Anexo IV del Expediente T-847.144).
e. Cuadro general descriptivo del traslado y
desmejoramiento producido por las Resoluciones Nos.1488/03, 1731/03, 1765/03,
1813/03, 1879/03, 2030/03 y 2031/03 todas ellas emanadas de la Presidencia del
Seguro Social.  (Folios 218 a 278, Anexo VII del Expediente T-844.058), (Folios
250 a 310, Anexo VII del Expediente T-844.059), (Folios 309 a 369, Anexo VII
del Expediente T-847.071), (Folios 284 a 345, Anexo VII del Expediente
T-847.144).
f.  Cuadro de los trabajadores
demandantes y su afectación por la aplicación de las Resoluciones 1488/03,
1731/03, 1765/03, 1813/03, 1879/03, 2030/03 y 2031/03.  (Folios 374 a 380,
Anexo IX del Expediente T-844.058), (Folios 406 a 414, Anexo IX del Expediente T-844.059),
(Folios 466 a 477, Anexo IX del Expediente T-847.071), (Folios 441 a 446, Anexo
IX del Expediente T-847.144).
6.1.4.  Normatividad
a. Copia auténtica de las Resoluciones
Nos.1488/03, 1731/03, 1765/03, 1813/03, 1879/03, 2030/03 y 2031/03, todas ellas
emanadas de la Presidencia del Seguro Social.  (Folios 154 a 216, Anexo VI del
Expediente T-844.058), (Folios 186 a 248, Anexo VI del Expediente T-844.059),
(Folios 245 a 307, Anexo VI del Expediente T-847.071), (Folios 220 a 282, Anexo
VI del Expediente T-847.144).
b.  Copia informal de los Decretos
1750 de 2003 y 337 de 1995.   (Folios 403 a 410, Anexo XI del Expediente
T-844.058), (Folios 437 a 444, Anexo XI del Expediente), (Folios 500 a 507,
Anexo XI del Expediente), (Folios 469 a 476, Anexo XI del Expediente).
c. Circular No.331 emitida por el Gerente
General de la ESE Clínica Luis Carlos Galán, de agosto 14 de 2003, mediante la
que se exige a los afiliados de uno de los sindicatos accionantes (ASMEDAS)
autorizar individualmente y por escrito para hacer los descuentos sindicales.
(Folio 282, Anexo VIII del Expediente T-844.058), (Folio 314, Anexo VIII del
Expediente T-844.059), (Folio 373, Anexo VIII del Expediente), (Folio 349,
Anexo VIII del Expediente).
d.  Memorando No.043, suscrito por
la Directora del CAA Alcázares de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en
desarrollo de la circular No.331, en donde se exige a los médicos autorización
expresa y escrita para hacer los descuentos sindicales. (Folio 283, Anexo VIII
del Expediente T-844.058), (Folio 315, Anexo VIII del Expediente T-844.059),
(Folio 374, Anexo VIII del Expediente T-847.071), (Folio 350, Anexo VIII del
Expediente).
e. Memorando No.630 del 21 de agosto de 2003,
emitido por la Directora del Programa de Renovación de la Administración
Pública y dirigido a los Gerentes de Rediseño. Jefes de Oficinas Jurídicas,
Responsable del área de personal y liquidadores.  Asunto: Levantamiento del
Fuero Sindical. . (Folios 400 a 401, Anexo X del Expediente T-844.058), (Folios
434 a 435, Anexo X del Expediente T-844.059), (Folios 497 a 498, Anexo X del
Expediente T-847.071), (Folios 466 a 467, Anexo X del Expediente T-847.144).
6.1.5.  Comunicaciones
a. Comunicación del Gerente General de la ESE
Clínica Luis Carlos Galán, de julio 28 de 2003 mediante la cual informa a uno
de los sindicatos accionantes (ASMEDAS), su negativa de cumplir con el deber de
retener las cuotas sindicales y ponerlas a disposición del Sindicato. (Folios
280 a 281, Anexo VIII del Expediente T-844.058), (Folios 312 a 313, Anexo VIII
del Expediente T-844.059), (Folios 371 a 372, Anexo VIII del Expediente
T-847.071), (Folios 347 a 348, Anexo VIII del Expediente T-847.144).
b.  Comunicación del Director (E)
de la Clínica San José de la ESE Rita Arango Alvarez Pino, de agosto 6 de 2003,
en donde se le informa a SINTRASEGURIDADSOCIAL, que ningún funcionario de esa
institución hace parte de ese Sindicato, desconociéndolo no obstante tener más
del 75% del personal afiliado . (Folio 290, Anexo VIII del Expediente
T-844.058), (Folio 321, Anexo VIII del Expediente T-844.059), (Folio 380, Anexo
VIII del Expediente T-847.071), (Folio 356, Anexo VIII del Expediente
T-847.144).
c.  Comunicación del Gerente
General de la ESE Policarpa Salavarrieta, dirigida al Presidente de
SINTRASEGURIDADSOCIAL, recibida el 9 de septiembre de 2003, en la que la ESE
manifiesta su negativa de hacer los descuentos sindicales a los trabajadores
afiliados. (Folio 290, Anexo VIII del Expediente T-844.058), (Folio 322, Anexo
VIII del Expediente T-844.059), (Folio 381, Anexo VIII del Expediente
T-847.071), (Folio 357, Anexo VIII del Expediente T-847.144).
6.1.6.  Conceptos y solicitudes
a. Concepto del Jefe de la Oficina Asesora
Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, de
agosto 28 de 2003, mediante el que le conceptúan al Gerente General de la ESE
Luis Carlos Galán que sí proceden los descuentos de las cuotas sindicales
ordinarias en los términos del art. 400-1 del CST. (Folios 284 a 285, Anexo
VIII del Expediente T-844.058), (Folios 316 a 318, Anexo VIII del Expediente
T-844.059), (Folios 375 a 377, Anexo VIII del Expediente T-847.071), (Folios
351 a 353, Anexo VIII del Expediente T-847.144).
b. Solicitud de concepto dirigido a la Jefe
de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la
Protección Social, de agosto 21 de 2003, petición efectuada por el Gerente
General de la ESE Rita Arango Alvarez Pino, sobre diversos temas colectivos
entre ellos la afiliación y descuentos para SINTRASEGURIDADSOCIAL. (Folios 287
a 288, Anexo VIII del Expediente T-844.058), (Folios 319 a 320, Anexo VIII del
Expediente T-847.059), (Folios 378 a 379, Anexo VIII del Expediente T-847.071),
(Folios 354 a 355, Anexo VIII del Expediente T-847.144).
c.  Solicitud del concepto del
Gerente General de la ESE Policarpa Salavarrieta, de julio 28 de 2003, dirigido
al Viceministro de la Protección Social acerca entre otros, de permisos
sindicales y descuentos sindicales. (Folio 291, Anexo VIII del Expediente
T-844.058), (Folio 323, Anexo VIII del Expediente T-844.059), (Folio 382, Anexo
VIII del Expediente T-847.071), (Folio 358, Anexo VIII del Expediente
T-847.144).
d. Solicitudes efectuadas por
SINTRASEGURIDADSOCIAL, ante la transgresión del deber de hacer los descuentos
sindicales, dirigida a cada uno de los Gerentes Generales de las siete ESEs,
insistiendo y explicando su deber de hacer descuentos sindicales. (Folios 292 a
354, Anexo VIII del Expediente T-844.058), (Folios 292 a 354, Anexo VIII del
Expediente T-844.059), (Folios 383 a 446, Anexo VIII del Expediente T-847.071),
(Folios 359 a 421, Anexo VIII del Expediente T-847.144).
6.1.7.  Otros
a.  Ocho (8) declaraciones extra
proceso de diversos dirigentes sindicales donde se informa de medidas
antisindicales de las siete ESEs. (Folios 355 a 362, Anexo VIII del Expediente
T-844.058), (Folios 387 a 394, Anexo VIII del Expediente T-844.059), (Folios
447 a 454, Anexo VIII del Expediente T-847.071), (Folios 422 a 429, Anexo VIII
del Expediente T-847.144).
b. Copia del oficio No.010204 de septiembre
10 de 2003, dirigido al aforado José Fernando Pineda, por la Gerente Nacional
de Recursos Humanos del ISS, donde se da respuesta a la petición de
restablecimiento de los derechos fundamentales que se impetran en la tutela.
(Folios 363 a 368, Anexo VIII del Expediente T-844.058), (Folios 395 a 400,
Anexo VIII del Expediente T-844.059), (Folios 455 a 460, Anexo VIII del
Expediente T-844.071), (Folios 430 a 435, Anexo VIII del Expediente T-847.144).
c. Copia del oficio No.001167 de septiembre
10 de 2003, dirigido a SINTRASEGURIDADSOCIAL, mediante el que el Presidente del
ISS, reitera unos aspectos relacionados con el fuero sindical. (Folios 369 a
372, Anexo VIII del Expediente T-844.058), (Folios 401 a 404, Anexo VIII del
Expediente T-844.059), (Folios 461 a 464, Anexo VIII del Expediente T-847.071),
(Folios 436 a 439, Anexo VIII del Expediente T-847.144).
d.  Documento emitido por el ISS
titulado “Identificar los cambios de estructura organizacional necesarios para
el óptimo desempeño del ISS”, Resumen al Consejo Directivo del 13 de agosto de
2003. (Folios 382 a 399, Anexo X del Expediente T-844.058), (Folios 416 a 433,
Anexo X del Expediente T-844.059), (Folios 479 a 496, Anexo X del Expediente T-847.071),
(Folios 448 a 465, Anexo X del Expediente T-847.144).
6.2.  Documentos aportados por
la parte accionante en escrito adicional:
a. Registros sindicales expedidos por el
Ministerio de la Protección Social, correspondientes a la Asociación Nacional
de Enfermeras de Colombia –ANEC- Seccionales Risaralda y Caldas.  Con esos
registros sindicales se acredita el fuero sindical de los demandantes:  i)
María Teresa Rendón Rave de ANEC -Seccional Risaralda- y ii) Beatriz Helena
Berrío Galeano, iii) Julian Harvey Peláez Agudelo y iii) María del Carmen Vélez
Suárez de ANEC –Seccional Caldas-.   (Folios 587 a 588 del Expediente
T-844.058).
b. Registros sindicales expedidos por el
Ministerio de la Protección Social, correspondientes a la Asociación Nacional
de Enfermeras de Colombia –ANEC- Seccionales Boyacá y Huila.  Con esos
registros sindicales se acredita el fuero sindical de los demandantes: i)
Blanca Cecilia Estepa Rodríguez y ii) María Ercilia Alvarado Gómez de ANEC
-Seccional Boyacá- y iii) Catalina Castro Araque y iv) Martha Elena Rivera Luna
de ANEC –Seccional Huila-(Folios 503 a 504 del Expediente T-844.059).
c. Registros sindicales expedidos por el
Ministerio de la Protección Social, correspondientes a algunas de las
organizaciones sindicales. Con esos registros sindicales se acredita el fuero
sindical de los demandantes:  i) Manuel del Prado Britto, ii) Jorge Acosta
Valle, iii) Nerandy Escorcia Sierra, iv) Yadira Cuan Molina, v) Efrén Calero
Guardiola, vi) Ricardo Carillo Cifuentes y vii) Iván Niño Maldonado de la
Asociación Médica Sindical Colombiana –ASMEDAS, Seccional Santa Marta-, viii)
Eduardo Marrugo y ix) Wilfrido Ortega de la Asociación Médica Sindical
Colombiana –ASMEDAS, Seccional Valledupar-, x) Carlos Rueda Bastidas, xi)
Antonio J. Mendoza Santiago, xii) Alvaro Otero Castro, xiii) César Insignares
Arango, xiv) Edison Quiróz Caro de la Asociación Médica Sindical Colombiana
–ASMEDAS, Seccional Atlántico-, xv) Jaime Bossa Vega, xvi) Miguel Carcamo
Escaño, xvii) Edgar Julio Leal, xviii) Javier Malambo García de la Asociación
Médica Sindical Colombiana –ASMEDAS, Seccional Bolívar-, xix) Zoraida de Armas
Jinete, xx) Rosa Galofre Yance de la Asociación Nacional de Enfermeras de
Colombia –ANEC, Seccional Atlántico-, xxi) Flor María Julio Barrios, xxii)
Mabel Rodríguez Araujo y xxiii) Jhon Barreto Luna de la Asociación Nacional de
Enfermeras de Colombia –ANEC, Seccional Atlántico- (Folios 578 a 583 del
Expediente T-847.071).
d. Registros sindicales expedidos por el
Ministerio de la Protección Social, con esos registros sindicales se acredita
el fuero sindical de los demandantes: i) Yaneth Mayor, ii) Flor Elba Bautista
Gamboa, iii) Lyda Inés Gómez de la Asociación Nacional de Enfermeras de
Colombia–ANEC, Seccional Valle del Cauca-, y Resolución No. 028 del 31 de julio
de 2003 con constancia de ejecutoria de la Asociación Médica Sindical -ASMEDAS,
Seccional Cauca, donde consta el fuero sindical de los trabajadores: iv) Manuel
Balcázar, v) Carlos Rosero Zúñiga, vi) Jamer I. Solano, vii) Marco José Ocampo y
viii) María Clara Jiménez - (Folios 458 a 461 del Expediente T-847.144).
e. Comunicado de prensa de la Corte
Constitucional acerca de la exequibilidad condicionada del artículo 2º
parágrafo 1º de la Ley 790 de 2002 declarada a través de sentencia C-880 de
2003. (Folios 589 a 591 del Expediente T-844.058), (Folios 505 a 507 del
Expediente T-844.059) (Folios 584 a 586 del Expediente T-847.071) y (Folios 462
a 464 del Expediente T-847.144).
6.3.  Documentos aportados por
la parte accionada:
6.3.1.  Seguro Social   (Todos
los Expedientes)
a. Fallo de tutela proferido por el Juzgado
Séptimo Penal del Circuito de Manizales relacionado con los mismos hechos
objeto de la presente tutela.  (Folios 521 a 533 del Expediente T-844.058),
(Folios 1 a 13 del Expediente T-844.059, Anexo No.3), (Folios 611 a 623 del
Expediente T-847.071), (Folios 26 a 45 del Expediente T-847.144 CP).
b.  Certificaciones requeridas por
los accionantes en los literales a), b), c), d) y e) del escrito de tutela para
ser tenidas como pruebas dentro del expediente. (Folios 593 a 796 y 821 a
947del Expediente T-844.058), (Folios 1 a 251 del Expediente T-844.059, Anexo
No.2), (Folios 624 a 990 del Expediente T-847.071), (Folios 280 a 549 del
Expediente T-847.144).
- Adicionalmente en el
expediente T-844.058 anexó:
Resoluciones expedidas por el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social donde consta la participación de los
demandantes en la conformación de las Juntas Directivas Seccionales. (Folios
534 a 581 del Expediente T-844.058),
- Adicionalmente en el
expediente T-844.059 anexó:
a. Copia de los Decretos 1403 de 1994, 337 de
1995, 983 de 1998 y de las Resoluciones No. 2800 de 1994 (arts. 10, 11, 12 y
13) y No.3170 de 1995 en las que se prevén para el Seguro Social las funciones
generales tanto por nivel de cargo como por dependencia en la planta global y
flexible. (Folios 1 a 283 del Expediente T-844.059, Anexo No.3 y Folios 14 a
214, Anexo No. 3).
b. Copia de las respuestas a los derechos de
petición formulados por los accionantes en relación con el fuero sindical.
(Folios 24 a 325 del Expediente T-844.059, Anexo No.4).
- Adicionalmente en el
expediente T-847.144 anexó:
a.  Sentencia del Juzgado Séptimo
Laboral del Circuito de Bogotá de fecha 16 de octubre de 2003 en la que se
pronuncia sobre los mismos hechos que se debaten en la acción de tutela.
(Folios 46 a 57 del Cuaderno de Pruebas).
b.  Copia de los Decretos 1403 de
1994, 337 de 1995, 983 de 1998 y de las Resoluciones No. 2800 de 1994 (arts.
10, 11, 12 y 13) y No. 3170 de 1995 en las que se prevén para el Seguro Social
las funciones generales tanto por nivel de cargo como por dependencia en la
planta global y flexible. (Folios 58 a 279 del Cuaderno de Pruebas).
6.3.2. Empresa Social del
Estado Antonio Nariño ( Expediente T-847.144)
a. Poder otorgado por el Representante Legal
de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño.  (Folio 479, Expediente
T-847.144).
b.  Copia del Decreto 1772 de junio
26 de 2003. (Folio 480, Expediente T-847.144).
c.  Acta de Posesión de la Gerencia
General de la Empresa Social del Estado Antonio Nariño. (Folio 481, Expediente
T-847.144).
d.  Copia del Decreto 2872 de
octubre 7 de 2003. (Folio 482, Expediente T-847.144).
e. Oficio ESEAN-GOAJ-238 de octubre 14 de
2003. (Folios 483 a 486, Expediente T-847.144).
f.  Memorando Interno ESEAN-GG-0225
de octubre 16 de 2003. (Folio 487, Expediente T-847.144).
g.  Oficio ESEAN-GOAJ-0231 de
octubre 20 de 2003. (Folio 489, Expediente T-847.144).
h.  Reporte de transmisión vía fax
del oficio No.0231. (Folio 490, Expediente T-847.144).
i.  Guía de aeroenvíos de oficios
No.0231. (Folio 491, Expediente T-847.144).
j.  Certificación del Coordinador
de Nómina de octubre 20 de 2003. (Folio 492, Expediente T-847.144).
6.4.  Documentos aportados en
sede de tutela
6.4.1  Oficio 00544 del 8 de Junio
de 2004 del Presidente del Instituto de los Seguros Sociales en el que en
cumplimiento del auto del 27 de mayo de 2004 remite las certificaciones
solicitadas sobre los cargos y dependencias asignadas a los accionantes antes y
después de la expedición del Decreto 1750 de 2003 y las funciones a ellos
señaladas. Acompaña una relación  en la que consta que a la fecha de dicho
escrito 14 de los servidores  enunciados presentaron renuncia en atención a que
obtuvieron pensión de jubilación, y 7 de ellos se desempeñan en Empresas
Sociales del Estado.
6.4.2  Certificaciones (272) expedidas
por la Gerente Nacional de Recursos Humanos del Instituto de Seguros Sociales
sobre los cargos y dependencias asignadas a los accionantes antes y después de
la expedición del Decreto 1750 de 2003 y las funciones a ellos señaladas.
II.      CONSIDERACIONES Y
FUNDAMENTOS
1.      Competencia.
Esta Sala es competente para
revisar las providencias de tutela antes reseñadas, con base en la Constitución
Política (arts. 86 y 241-9), en concordancia con el Decreto 2591 de 1991 (arts.
33 al 36), así como en el auto del 4 de marzo de 2004 proferido por la Sala de
Selección Número Tres y el auto del 11 de marzo de 2004, proferido por la misma
Sala de Selección de esta Corporación.
2.      El problema jurídico planteado
Para los actores en las acciones de tutela
sub examine con la redistribución de cargos y servidores en las seccionales del
Instituto de seguros Sociales efectuada por el Presidente de dicha Institución
mediante las Resoluciones 1488 del 25 de junio de 2003; 1731 del 18 de julio de
2003; 1765 del 22 de julio de 2003; 1813 del 25 de julio de 2003; 1879 del 30
de julio de 2003; 2030 y 2031 del 26 de agosto de 2003 se habría desconocido i)
el derecho de asociación sindical y el fuero sindical, por cuanto con dicha
redistribución se habría producido una desmejora en las condiciones de trabajo
de los directivos sindicales accionantes y una serie de traslados que
vulnerarían no solo los derechos de dichos directivos sindicales sino también
los derechos de los sindicatos demandantes a los que ellos pertenecen, al
tiempo que se pretendería cercenar la posibilidad para dichos dirigentes de
mantener el contacto y adelantar sus tareas con las bases sindicales que fueron
incorporadas automáticamente a las Empresas Sociales del Estado creadas por el
decreto 1750 de 2003, cuyos gerentes por lo demás impedirían el normal
ejercicio de la actividad sindical al negarse a efectuar los descuentos de las
cotizaciones sindicales y al impedir el acceso a las clínicas de los directivos
demandantes; ii) el derecho de igualdad por cuanto dicha redistribución se
habría producido solamente respecto de los directivos sindicales, con la excusa
de proteger sus derechos pero en realidad con la voluntad de atentar contra la
libertad sindical; iii) el derecho al debido proceso por cuanto dichas
resoluciones habrían sido dictadas por el Director del Instituto de los Seguros
Sociales sin tener competencia para ello -dada la incorporación automática de
todos los servidores a las Empresas Sociales del Estado creadas por el decreto 1750
de 2003 en virtud del artículo 17 del mismo Decreto- , y en el caso de la
resolución 1488 de 2003  sin ninguna motivación; iv) la dignidad humana y el
derecho al trabajo en condiciones dignas y justas por cuanto  la redistribución
efectuada habría significado para los directivos sindicales demandantes la
atribución de una serie de funciones que nada tienen que ver con su experiencia
y condición profesional, de la misma manera que con ella se dejaría a los
directivos sindicales ad portas del despido. Circunstancia que además
demostraría la existencia en este caso de un perjuicio irremediable. Perjuicio
que igualmente se configuraría
con la posible desafiliación de miembros de los sindicatos accionantes y el
consecuente debilitamiento de los mismos, como consecuencia del alejamiento de
dichos directivos  de sus bases sindicales y de la obstrucción generada para el
ejercicio de su actividad sindical.
La petición concreta que hacen
entonces los demandantes es la de que se amparen por el juez de tutela con carácter
definitivo o en subsidio con carácter transitorio los derechos a la asociación
sindical, al fuero sindical, a la igualdad, a la dignidad humana, al trabajo en
condiciones dignas y justas y al debido proceso.  Y en consecuencia se ordene:
i) restituir, reinstalar o reintegrar inmediatamente a los directivos
sindicales demandantes en la respectiva Clínica o Centro de atención
ambulatoria C.A.A. de las Empresas Sociales del Estado demandadas sin
desmejoramiento de sus derechos laborales y como trabajadores oficiales
-condición que ostentaban antes de la escisión del instituto de Seguros
Sociales por el Decreto 1750 de 2003-; ii) a las Empresas Sociales del Estado
demandadas que no obstruyan la actividad de los directivos y organizaciones
sindicales demandantes; y iii) inaplicar las Resoluciones 1488 del 25 de junio
de 2003; 1731 del 18 de julio de 2003; 1765 del 22 de julio de 2003; 1813 del
25 de julio de 2003; 1879 del 30 de julio de 2003; 2030 y 2031 del 26 de agosto
de 2003, así como cualquier otra que se expida con el mismo propósito.
Los jueces de instancia consideraron en
todos los casos (expedientes T-844.058, T-844.059, T-847.071 y T-847.144) como
improcedentes las acciones de tutela instauradas por estimar que existían otros
mecanismos judiciales para proteger los derechos invocados por los actores en
sus demandas, -a saber la acción de fuero sindical (art. 405 C.S.T., art. 118 C.P.T. modificado por el artículo
48 de la Ley 712 de 2001), y las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho (art.
C.C.A.); al tiempo que respecto del Decreto 1750 de 2003 lo que procedía era
instaurar una acción de inconstitucionalidad- y que no se configuraba en este
caso un perjuicio irremediable por cuanto respecto de los actores  cuyo trabajo
se mantiene y cuya vinculación al sindicato correspondiente sigue vigente
ninguna amenaza inminente a un derecho fundamental podía predicarse.
Corresponde a la Corte en
consecuencia ante todo examinar si asistió razón o no a los jueces de instancia
en relación con la improcedencia de las acciones de  tutela instauradas, para
luego de determinarse que ello no fue así examinar si asiste o no razón a los
demandantes en cuento a la vulneración de los derechos fundamentales que
invocan en sus demandas.
3. Consideraciones Preliminares
Previamente considera la Corte
indispensable analizar i) el significado y alcance de la incorporación
automática ordenada por el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 y de la
transformación del régimen de los servidores públicos incorporados a las
Empresas Sociales del Estado creadas por dicho Decreto, y ii) el objeto y
alcance de las normas que regulan el fuero sindical, asuntos que como se verá
mas adelante resultan determinantes para el análisis de las sentencias de instancia
objeto de revisión.
3.1 El significado y alcance de
la incorporación automática ordenada por el artículo 17 del Decreto 1750 de
2003 y de la transformación del régimen de los servidores públicos incorporados
a las Empresas Sociales del Estado creadas por dicho Decreto
El Decreto 1750 de 2003
escindió del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de
Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención
Ambulatoria (art. 1).  Como resultado de la escisión, el mismo decreto creó
siete Empresas Sociales del Estado[1],
las cuales, por disposición de la misma norma, gozan de personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio propio, y están adscritas al Ministerio
de la Protección Social (art. 2).
En el capítulo II sobre “Régimen de
Personal” del mismo Decreto se estableció en el artículo 16 que “Para
todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado
creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que
sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física
hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales”. (subrayas
fuera de texto).
Por su parte en el artículo 17 se señaló que “Los servidores
públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban
vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las
Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros
Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad,
en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el
presente decreto. Los servidores que sin ser directivos desempeñen
funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios
generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de
continuidad”. (subrayas fuera de texto).
En el Parágrafo se precisó que: “El tiempo de servicio de los
servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas
Sociales del Estado, creadas en el presente Decreto, se computará para
todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución
de continuidad.” (subrayas fuera de texto).
En cuanto al régimen de Salarios y Prestaciones el artículo 18 señaló
que: “El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las
Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio
de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo
caso se respetarán los derechos adquiridos”. Se tendrán como derechos
adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es
decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan
ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas” [2]
(subrayas fuera de texto).
El parágrafo transitorio del mismo artículo estableció que: “Los
servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen
en la nueva planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en
el presente decreto, y que en razón del régimen general para los empleados
públicos no cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita
percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían
recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten. En todo
caso, el Gobierno Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la
remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual,
puntos de antigüedad y prima técnica para médicos, la que devengarán mientras
permanezcan en el cargo. (subrayas fuera de texto).
Finalmente el artículo 19 precisó que: “Los servidores del
Instituto de Seguros Sociales incorporados como empleados públicos a la planta
de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto
tendrán derecho de acceder a la carrera administrativa a través del proceso
de selección que previa convocatoria se adelante para proveer el empleo.
Mientras permanezcan en provisionalidad solo podrán ser retirados del cargo por
las causales señaladas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y demás normas
que la modifiquen o adicionen, o por supresión del cargo”. (subrayas fuera
de texto).
Ahora bien, en relación con i) la escisión
misma del Instituto de los Seguros Sociales efectuada por el Decreto 1750 de
2003 y la creación de seis Empresas Sociales del Estado (artículos 1 y 2), ii)
la incorporación automática de los
servidores públicos que a la entrada en vigencia del Decreto
1750 de 2003 se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de
Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención
Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, en la planta de personal de las
Empresas Sociales del Estado creadas por el referido
Decreto (arts. 17 y 18); iii) la calificación como empleados públicos y no como
trabajadores oficiales de los servidores de las Empresas Sociales
del Estado creadas por el referido decreto (arts. 16 y 18), y iv) las condiciones de permanencia y de incorporación
en carrera de dichos servidores en dichas Empresas Sociales del Estado (arts.
18 y 19), la Corte en las sentencias C-121/04[3], C-306/04[4], C-314/04[5], C-349/04[6] C-350/04[7], C-409/04[8], y C-559/04[9] -en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad en
los procesos que culminaron con las referidas sentencias-, se pronunció frente
a los cargos formulados por los diferentes demandantes sobre la
constitucionalidad de las disposiciones que establecieron dicha escisión,
incorporación , calificación y régimen.
Para efectos de la presente sentencia cabe
destacar i) que mediante providencia C-306 de 2004[10] la Corte
determinó que al dictar los artículos 16 y 18 del Decreto 1750 de 2003 el
Gobierno no excedió las facultades extraordinarias conferidas por el artículo
16 de la Ley 790 de 2002, ya que las mismas incluyen la posibilidad de escindir
el Instituto de Seguros Sociales, la de crear las entidades que resulten de la
escisión, la de señalar la estructura orgánica de las entidades creadas y la de
determinar la naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico, la
integración de su patrimonio y el régimen de personal de las nuevas entidades.
ii) que mediante la Sentencia C-314 de 2004[11] la Corte concluyó que el cambio de
régimen laboral de los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales
que, por disposición del Decreto 1750 de 2003, se convirtieron en empleados
públicos, no mutiló su derecho de asociación, como tampoco anuló su derecho de
participación en la definición de sus condiciones laborales.  En dicha
sentencia se precisó que si bien el ejercicio pleno de la facultad de
negociación se redujo, en aras del interés público, aquél no ha desaparecido,
dado que la legislación vigente ofrece alternativas serias y jurídicamente
cimentadas para intervenir y concertar posibles arreglos laborales con las
autoridades administrativas y que en este sentido, el cambio de régimen no
ofende las disposiciones internacionales que propugnan la defensa de los
derechos laborales de los empleados del Estado, específicamente las contenidas
en los Convenios 87 y 98 de la OIT, recogidos por las Leyes 26 y 27 de 1976;
iii) que en la misma sentencia C-314 de 2004 la Corte frente a una acusación
por el supuesto desconocimiento de los artículos 1-25 y 53 superiores, decidió
declarar exequible el inciso primero del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003[12], incluida
la expresión “En todo caso”, -que se declaró exequible en el entendido
de que hace referencia tanto a los salarios como al régimen prestacional-, pero
declarar inexequibles la expresiones “Se tendrán como derechos adquiridos en
materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas
prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio
del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.” contenida al final de
dicho inciso, por restringir el ámbito constitucional de protección de los
derechos adquiridos, el cual, como allí se explicó trasciende la simple
definición contenida en el artículo 18 declarada inexequible; iv) que mediante
sentencia C-349 de 2004 la Corte frente a la acusación consistente en que las
expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad”
contenidas en los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 desconocían lo
estatuido por los artículos 53 y 55 superiores relativos a la estabilidad en el
empleo y al respeto al derecho de negociación colectiva, respectivamente[13] decidió
declarar exequibles las referidas expresiones en el entendido que se respetarán
los derechos adquiridos conforme se expuso en la Sentencia C-314 de 2004,[14] y v) que
en la misma sentencia C-349 de 2004 la Corte consideró procedente efectuar la
unidad normativa con el artículo 19 del Decreto 1750 de 2003 y decidió declarar
la exequibilidad de dicho artículo por considerar que con el mismo el
legislador definió un régimen especial de permanencia laboral para los
servidores públicos incorporados automáticamente a la nueva planta de personal
de las empresas creadas en ese mimo Decreto, régimen especial de permanencia
que se debe a la transición de la situación de trabajadores oficiales a empleados
públicos, y que pretende dar efectividad a la garantía de estabilidad en el
empleo a que alude el artículo 53 superior.
Ahora bien particular énfasis
cabe hacer en relación con el significado y alcance de la incorporación
automática y sin solución de continuidad ordenada por el legislador
extraordinario en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 en relación con los servidores públicos  que a la entrada
en vigencia del referido decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia
de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención
Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, y el
entendimiento que de los mismos hizo la Corte al efectuar el examen abstracto
de constitucionalidad de la misma.
Específicamente en relación con
la garantía de la estabilidad del empleo que en relación con dichos servidores -sin excepción- se
señaló en dicho artículo, resulta pertinente transcribir lo expresado por la
Corte para explicar por qué en el caso de la situación allí regulada no
resultaba procedente ordenar por vía legislativa la indemnización
general por despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la
relación laboral.
Señaló la Corporación lo
siguiente:
“En el terreno concreto de la garantía de
la estabilidad en el empleo frente a situaciones derivadas de reforma a la
estructura del Estado, como ocurre en el caso presente, la Corte igualmente ha
sostenido la postura según la cual la perdida de la estabilidad laboral
derivada de esta causa se resuelve mediante el derecho a la indemnización:
“La indemnización dada al
empleado que ha sido desvinculado de su puesto de trabajo constituye el
reconocimiento del derecho que tiene a la estabilidad laboral.  A pesar de que
el ejercicio de este derecho no es pleno, pues, como se dijo, debe ceder frente
a situaciones que comprometan intereses públicos concretos, que requieran
modificar la administración central, adecuándola a las necesidades de la
sociedad, esta carga no puede conllevar su total desconocimiento.  Por ello, la
Corte ha determinado que, en tales casos se tiene derecho a una “estabilidad
laboral imperfecta,” materializada mediante una indemnización.  Al respecto, la Corte ha
establecido:
“Así entendida, la cláusula de
reserva se erige en un desconocimiento frontal de la garantía de estabilidad
laboral que reconoce la Carta Política de manera expresa en el artículo 53
superior. En efecto, si bien esta garantía no reviste un carácter absoluto,
por cuanto no significa un derecho del trabajador a permanecer indefinidamente
en el cargo, concretándose tan sólo en el contenido de continuidad y
permanencia que deben revestir las relaciones obrero-patronales, si involucra
la necesidad de pagar una indemnización cuando dichas expectativas de
permanencia resultan ser injustificadamente defraudadas. De esta manera,
para la Corte la terminación puede considerarse respetuosa del mencionado
derecho de rango superior, aunque no obedezca a una de las causales de justa
terminación consagradas por la ley, siempre y cuando se reconozca la
correspondiente indemnización por despido injustificado.” Sentencia C-003 de
1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa)” [15]
De esta forma, el pago de la indemnización
por despido injustificado es una de las maneras de satisfacer el derecho de
estabilidad en el empleo. Esta indemnización busca compensar el daño que se le
genera al trabajador por la perdida intempestiva del trabajo y de la fuente de
ingresos para atender a sus necesidades y a las de su familia. Efectivamente,
la reparación de un daño puede darse en forma “restitutoria (devolución
del mismo bien o restablecimiento de la situación afectada por la acción
dañosa), reparadora (entrega de una suma equivalente al daño causado,
comprensiva del daño emergente y del lucro cesante) o compensatoria
(entrega de una suma o de un bien que no repara el daño en su integridad pero
mitiga sus efectos negativos)”[16],
por lo cual el pago de la indemnización por despido injustificado se ubica
dentro de una de estas dos últimas categorías jurídicas de reparación del daño
o perjuicio.
No obstante, la doctrina según la cual la
indemnización por despido injustificado satisface el derecho a la estabilidad
en el empleo ha sido sostenida en aquellos casos en los cuales el trabajador
pierde su trabajo por la decisión intempestiva e injustificada del empleador y
con ello pierde también no sólo la fuente de ingresos para atender su sustento vital,
sino la posibilidad específica de desarrollo de su personalidad dentro del
ámbito laboral al que pertenecía. La estabilidad en el empleo no se ve afectada
por el sólo hecho del cambio de régimen jurídico que gobierna la relación
contractual, y dicho cambio puede ser la consecuencia de los procesos de
reestructuración administrativa, como lo es el que supone la escisión del ISS.
En este sentido la Corte ha dicho que “es claro que la reestructuración de una
entidad u organismo estatal, también puede comprender una nueva regulación
legal del régimen laboral de sus trabajadores, a fin de concordarlo con la
modificación o redefinición de funciones, siempre y cuando se respeten las
garantías necesarias para la protección de los derechos adquiridos de los trabajadores.”[17]
Así las cosas, la indemnización por despido
injustificado tiene entonces cabida únicamente en los eventos de
desvinculación, pues solamente aquí el trabajador sufre realmente la pérdida la
estabilidad laboral; es por esto que cuando el proceso de reestructuración
administrativa de una entidad u organismo determina la necesidad de retirar
personal de carrera administrativa, existiendo de otro lado la posibilidad de
que el servidor o servidores retirados sean posteriormente vinculados en cargos
equivalentes, se les ofrezca la alternativa entre la indemnización por retiro o
la nueva vinculación. Obsérvese que se trata de una alternativa, de manera que
se excluye la posibilidad de acceder al nuevo cargo equivalente y al mismo
tiempo reclamar la indemnización.[18]
25. En el caso presente, la decisión de
escindir el Instituto de Seguros Sociales no conlleva la pérdida del empleo
para aquellos servidores públicos respecto de quienes se determina la
incorporación automática y sin solución de continuidad a la planta de personal
de las nuevas empresas sociales del Estado creadas a partir de la referida
escisión. Esta categoría de trabajadores conserva su trabajo, circunstancia que
les permite atender a sus necesidades básicas, así como ejercer su profesión y
desarrollar su personalidad en la misma forma en la que venían haciéndolo. La
situación de estabilidad es lograda justamente por lo dispuesto por el
legislador extraordinario al ordenar la incorporación “automática” y “sin
solución de continuidad” a la nueva planta de trabajo. Precisamente los
artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 que se demandan en la presente
oportunidad -y exactamente en los apartes impugnados- precaven la vulneración
del derecho a la estabilidad laboral al disponer la continuidad de los
servidores públicos en sus cargos, no obstante la escisión decretada.
En efecto, recuérdese que la primera de estas normas, demandada aquí en
forma parcial, indica que “los servidores públicos que a la entrada en vigencia
del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de
Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención
Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados,
sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas
Sociales del Estado creadas en el presente decreto” (Artículo 17)  Y que “el tiempo de servicio de
los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las
Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para
todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin
solución de continuidad.” (Artículo 17, parágrafo)
Para la Corte la redacción de esta disposición es
claramente indicativa de la voluntad del legislador extraordinario de mantener
la estabilidad en el empleo, de manera tal que los servidores públicos
afectados por la decisión de escisión no pierdan su puesto de trabajo ni la
fuente de los ingresos para atender a sus necesidades;  en tal virtud estima
que no era procedente ordenar por vía legislativa la indemnización general por
despido injustificado, teniéndose en cuenta la continuidad de la relación
laboral.”
Igualmente resulta pertinente transcribir
el análisis concreto que de las referidas expresiones hizo la Corte para
concluir que con ellas no se desconocían
las garantías de asociación sindical y de negociación colectiva, ni lo derechos
allí involucrados. Análisis del que se desprende claramente que la
incorporación “automática y sin solución de continuidad” (i) se produjo sin
necesidad de requisitos adicionales a la expedición del Decreto 1750 de 2003;
(ii) que por lo mismo no requería de la formalización de una nueva relación
laboral; (iii) que implicó la prórroga de la relación laboral preexistente, sin
suspensión temporal de la misma,  aunque viniera a ser regida por un régimen
laboral nuevo.
Expresó la Corte lo siguiente:
“La palabra “automático” significa lo “dicho de un
mecanismo que funciona en todo o en parte por sí solo” o también lo “que sigue
a determinadas circunstancias de un modo inmediato y la mayoría de las veces
indefectible”[19].
Es decir, lo automático implica dos condiciones: que opera por sí mismo y que
obra sin interrupción temporal entre la causa y el efecto. Por su parte, la
expresión “sin solución de continuidad” también hace relación a la no
interrupción temporal de una situación. Ahora bien, estas expresiones son
utilizadas por el legislador en el artículo 17 y en el parágrafo del artículo
18 del Decreto 1750 de 2003, de la siguiente manera:
a. Para establecer que los servidores públicos que a
la entrada en vigencia de tal Decreto se encontraban vinculados a la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los
Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente
incorporados, sin solución de continuidad, en la planta
de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en ese presente
decreto.
b. Para señalar que los servidores que sin ser
directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física
hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores
oficiales, sin solución de continuidad.
c. Para indicar que el tiempo de servicio
de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las
Empresas Sociales del Estado, se computará para todos los efectos legales, con
el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.
d. Para disponer que los servidores del
Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen
en la nueva planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en
el decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no
cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir
cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo,
serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten.
En cuanto a las anteriores utilizaciones de las
expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, la  Corte entiende
que cuando el legislador dice que  los servidores públicos que a la entrada en
vigencia del Decreto 1750 de 2004 se encontraban vinculados a la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los
Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales quedan
automáticamente incorporados en la planta de personal de las Empresas Sociales
del Estado creadas en el ese mismo Decreto, o que los servidores que sin ser
directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física
hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores
oficiales, sin solución de continuidad, está disponiendo que sin requisitos
adicionales y sin interrupción temporal de la relación laboral pasan a
incorporarse a dicha planta.
Por lo tanto, la incorporación “automática y sin
solución de continuidad quiere decir: (i) que se produce sin necesidad de
requisitos adicionales a la expedición del Decreto 1750 de 2003; (ii) que por
lo mismo no requiere de la formalización de una nueva relación laboral; (iii)
que implica la prórroga de la relación laboral preexistente, sin suspensión
temporal de la misma,  aunque ella venga a ser regida por un régimen laboral
nuevo, como sucede cuando el trabajador oficial viene a ser empleado público.
Este ultimo efecto inmediato y sin solución
de continuidad, es definido directamente por el parágrafo del artículo 17 que
al efecto dispone que la no suspensión de la relación laboral significa que se
computará, para todos los efectos legales, el tiempo servido al Instituto de
Seguros Sociales, con el tiempo que se sirva en las nuevas empresas que se
crean.
Se pregunta entonces la Corte si las anteriores
circunstancias, derivadas todas ellas del alcance de las expresiones
automáticamente y sin solución de continuidad tienen el efecto de desconocer
las garantías de asociación sindical y de negociación colectiva, por implicar
la perdida de benéficos logrados convencionalmente, como afirman los
demandantes.
A juicio de la Corporación,  la circunstancia que
produce el desconocimiento de derechos laborales no radica en el hecho del que
automáticamente y sin solución de continuidad los trabajadores oficiales se
incorporen como empleados públicos a la nueva planta de personal (o que
simplemente en la misma condición antes ostentada de trabajadores oficiales
pasen a formar parte de ella), sino que dicho desconocimiento de garantías
proviene de la definición de derechos adquiridos acogida por el legislador en
el aparte final del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, la cual, como fue
expuesto en la Sentencia C-314 de 2004, implicaba la desprotección de las
garantías salariales y de las convencionales.
Las expresiones automáticamente y sin solución de
continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden
asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de
los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean
interrumpida la relación empleador – trabajador. Con ello se obtiene que, en
virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de
los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además,
seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo
lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas
estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador -
trabajador  en principio cesan las obligaciones del primero para con el
segundo, derivadas de la convención colectiva vigente.
Por todo lo anterior, la Corte no estima que las
expresiones acusadas contenidas en   el artículo 17 y en el parágrafo del
artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 tengan la virtualidad de desconocer las
garantías de asociación sindical y de negociación colectiva por implicar la
pérdida de los derechos emanados de la convención vigente.
No obstante, para impedir que las mismas puedan ser
interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del
régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin
solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de
derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías
convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se
respeten dichos derechos adquiridos, conforme a lo dispuesto en la Sentencia
C-314 de 2004.”[20]
3.2  El objeto y alcance de las
normas que regulan el fuero sindical
De acuerdo con el artículo 39 superior[21] se reconoce a los
representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión.  Al respecto en el Capítulo VIII[22] del Título I[23] de la Segunda Parte[24] del Código Sustantivo
del Trabajo los artículos 405 a 411 señalan qué comprende y a quiénes cobija
dicho fuero.
De acuerdo con el artículo 405 referido[25], se denomina “fuero
sindical” la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos,
ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros
establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa
causa, previamente calificada por el juez de trabajo.
De acuerdo con el artículo 406 del mismo Código[26] están amparados por el
fuero sindical: a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su
constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro
sindical, sin exceder de seis (6) meses; b) Los trabajadores que, con
anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato,
para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores; c) Los
miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o
confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5)
suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1)
principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que
dure el mandato y seis (6) meses más; y d) Dos (2) de los miembros de la
comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones
o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por
seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1)
comisión estatutaria de reclamos.
De conformidad con el parágrafo 1º del mismo artículo
gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos en él señalados, los
servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción,
autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.  El parágrafo
2º precisa que para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero
sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta
directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador.
El artículo establece cuáles son los miembros de la junta
directiva amparados por dicho fuero y señala que i) cuando la directiva se
componga de más de cinco (5) principales y más de cinco (5) suplentes, el
amparo sólo se extiende a los cinco (5) primeros principales y a los cinco (5)
primeros suplentes que figuren en la lista que el sindicato pase al patrono ;
ii) la designación de toda junta directiva o cualquier cambio que ocurra en su
composición debe notificarse al patrono en la forma prevista en los artículos
363 y 371. En caso de cambio, el antiguo miembro continúa gozando del fuero
durante los tres (3) meses subsiguientes a menos que la sustitución se produzca
por renuncia voluntaria del cargo sindical antes de vencerse la mitad del
período estatutario o por sanción disciplinaria impuesta por el sindicato, en
cuyos casos el fuero cesa ipso facto para el sustituido; iii) en los casos de
fusión de dos o más organizaciones sindicales, siguen gozando de fuero los
anteriores directores que no queden incorporados en la junta directiva renovada
con motivo de la fusión, hasta tres (3) meses después de que ésta se realice.
De acuerdo con el artículo 408[27] el juez negará el
permiso que hubiere solicitado el patrono para despedir a un trabajador
amparado por el fuero sindical, o para desmejorarlo, o para trasladarlo si no
comprobare la existencia de una justa causa. Precisa que si se comprobare que
el trabajador fue despedido sin sujeción a las normas que regulan el fuero
sindical, se ordenará su reintegro y se condenará al patrono a pagarle, a
título de indemnización, los salarios dejados de percibir por causa del
despido. Igualmente que en caso de traslado o desmejora se ordenará la
restitución del trabajador al lugar donde antes prestaba sus servicios o a sus
anteriores condiciones de trabajo, y se condenará al patrono a pagarle las
correspondientes indemnizaciones.
Como justas causas que permiten que el juez autorice
el despido de un trabajador amparado por el fuero, el artículo 410 del mismo
Código señala i) La liquidación o clausura definitiva de la empresa o
establecimiento y la suspensión total o parcial de actividades por parte del
patrono durante más de ciento veinte (120) días, y ii) Las causales enumeradas
en los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo para dar por
terminado el contrato[28].
El artículo 411 precisa que la terminación del
contrato de trabajo por la realización de la obra contratada, por la ejecución
del trabajo accidental, ocasional o transitorio, por mutuo consentimiento o por
sentencia de autoridad competente, no requiere previa calificación judicial de
la causa en ningún caso.
Finalmente cabe recordar que el procedimiento para el
levantamiento del fuero sindical, así como el trámite de la demanda del
empleado a quien no se ha respetado dicho fuero lo regula por su parte el
Código Procesal del Trabajo en los artículos 113 a 118ª.
Hechas las anteriores
precisiones procede la Corte a efectuar el análisis del caso concreto bajo
examen.
4.  El  análisis de la
procedencia de las acciones de tutela sub examine
4.1  El carácter subsidiario de
la acción de tutela y la exigencia de un perjuicio irremediable como requisito
de procedibilidad cuando existe otra vía judicial
Esta Corporación ha señalado reiteradamente
que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro
medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto,
la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo
constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los
mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico.[29]
En ese orden de ideas es preciso reiterar[30] que la acción de
tutela como mecanismo de defensa subsidiario y residual, para la protección de
derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u
omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, procede solo en
los casos que señale la ley, y no es suficiente que se alegue la vulneración o
amenaza de un derecho fundamental, para que se legitime automáticamente su
procedencia, pues la acción de tutela no ha sido
consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos
de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los
diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias
adicionales a las existentes.[31]
De otro lado, cabe recordar que esta
Corporación ha hecho igualmente énfasis en la obligación que corresponde al
juez ordinario en la protección de los derechos fundamentales.  Al respecto la
Corporación explicó que:
“Como dispone  el artículo 86 de la
Constitución Política la acción de tutela  “solo procederá cuando el afectado
no disponga de  otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice
como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Al respecto, la Corte ha sido enfática en
que la procedencia de la tutela está sujeta a la ineficacia  del medio de
defensa judicial  ordinario, ya que este puede ser suficiente para restablecer
el derecho  atacado, situación que solo podrá  determinarse por el juez de
tutela, en el caso concreto y frente  a los hechos y material probatorio
correspondiente.
Sobre el particular la jurisprudencia ha
distinguido entre los asuntos que “son objeto  de la definición judicial
ordinaria  y aquellas que caen bajo la competencia del juez constitucional, en
relación con la efectividad e idoneidad del medio judicial indicado para
proteger a cabalidad los derechos fundamentales”[32].
No debe olvidarse sin embargo que “en el
Estado Social de Derecho, el funcionario judicial no puede dejar de aplicar el
derecho legislado a partir de las normas principios y valores contenidos en el
texto constitucional”[33].
En otras palabras, en el proceso ordinario
en el cual se cuestione la legalidad de un despido, como en este caso, “el juez
está en la obligación de estudiar la dimensión constitucional de la
desvinculación”[34].
“Los trabajadores no pueden estar sometidos
al azaroso destino de que la Corte Constitucional seleccione su caso para poder
ejercer los derechos que la Constitución les confiere. Por el contrario, tienen
pleno derecho a exigir que en el juicio laboral, con aplicación de todas las
garantías procesales, el juez natural proteja sus derechos constitucionales e
interprete el orden legal a la luz de la Constitución”. (...) “Debiendo la
Corte  limitarse a corregir sus excesos o deficiencias cuando quiera que
incurran en una vía de hecho que lesione los derechos fundamentales de las partes
del proceso”[35].
El respeto de la supremacía de la
Constitución y, por lo mismo, su fuerza normativa, necesariamente lleva,  en
consecuencia, a que el juez ordinario estudie, aplicando la Constitución y las
leyes, la legalidad del despido.  Solo si dicha decisión judicial desconoce los
derechos constitucionales de los trabajadores, la tutela se convertiría en
mecanismo indispensable de protección.
Así las cosas  la Corte ha de insistir en
que “el primer llamado a proteger los derechos constitucionales no es el juez
de tutela, sino el ordinario.  La tutela está reservada para enfrentar la
absoluta inoperancia de los distintos mecanismos dispuestos para la protección
de los derechos de las personas, no para suplirlos. De otra manera tendría que
aceptarse que, más temprano que tarde, la acción de tutela perdería
completamente su eficacia”[36].
Es necesario en efecto evitar  así darle  a la acción de tutela “un enfoque y
alcance equivocados, particularmente en lo que tiene que ver con los criterios
jurídicos de procedibilidad, los cuales atendiendo a lo establecido  en los
artículos 86 de la Constitución Política  y 6º del Decreto 2591 de 1991,
determinan el carácter eminentemente subsidiario de este mecanismo de defensa
judicial.”[37]
”[38]
Todo lo cual lleva a afirmar que en el presente caso de comprobarse  la
existencia de otro mecanismo de defensa judicial idóneo, así como eventualmente
-por intentarse igualmente como mecanismo transitorio-, la ausencia de un
perjuicio irremediable, las acciones de tutela instauradas resultarían
improcedentes pues en ningún caso sería posible aceptar su utilización para
suplir los medios judiciales ordinarios.
4.2.  El análisis de la existencia o no en
el presente caso de otros medios de defensa judicial y eventualmente de un
perjuicio irremediable
4.2.1 Frente a las demandas instauradas por la presunta vulneración de
los derechos de asociación sindical y fuero sindical, igualdad, debido proceso,
dignidad humana y el derecho al trabajo en
condiciones dignas y justas  resulta necesario establecer ante todo si
existían o no otros mecanismos de defensa judicial idóneos para proteger los derechos
invocados.
4.2.1.1  Para la Sala en relación con las Resoluciones 1488 del 25 de junio de 2003 “Por la cual
se distribuyen unos cargos  y unos servidores en las seccionales del ISS”[39];
1731 del 18 de julio de 2003 “Por medio de la cual se revoca  la Resolución
N. 1488 del 25 de junio de 2003”; 1765 del 22 de julio de 2003 “Por la
cual se distribuyen unos cargos y unos servidores en las seccionales del ISS”;
1813 del 25 de julio de 2003 “Por la cual se distribuyen unos cargos y unos
servidores en las seccionales del Instituto de Seguros Sociales”; 1879 del
30 de julio de 2003 “Por la cual se adiciona la Resolución 1813 del 25 de
julio de 2003”; 2030 del 26 de agosto de 2003 “Por medio de la
cual se modifican las resoluciones 1765 y 1813 de 2003”; y 2031 del 26 de agosto de 2003 “Por la cual se adiciona la Resolución 1813 de 2003”,
proferidas por el Director del Instituto de los Seguros Sociales con las que se
concreta según los demandantes la vulneración de sus derechos y cuya
inaplicación solicitan, es claro que por ser actos administrativos sometidos a
la Constitución y a la Ley existe la posibilidad de demandarlos ante la
Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo[40].
4.2.1.2  No sobra precisar, de otra
parte, que en relación con i) la escisión misma del Instituto de los Seguros
Sociales efectuada por el Decreto 1750 de 2003 y la creación de seis Empresas
Sociales del Estado (artículos 1 y 2 del Decreto 1750 de 2003), ii) la
incorporación automática de los
servidores públicos que a la entrada en vigencia del Decreto
1750 de 2003 se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de
Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención
Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, en la planta de personal de las
Empresas Sociales del Estado creadas por el referido
decreto (arts. 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003); y iii) la calificación como
empleados públicos y no como trabajadores oficiales de los  servidores
de las Empresas Sociales del Estado creadas por el referido decreto (arts. 16 y
18 del Decreto 1750 de 2003), la Corte en las
sentencias C-121/04[41],
C-306/04[42],
C-314/04[43],
C-349/04[44]
C-350/04[45],
C-409/04[46],
y C-559/04[47]
-en ejercicio del control abstracto de
constitucionalidad en los procesos que culminaron con las referidas
sentencias-, se pronunció frente a los cargos formulados por los diferentes
demandantes sobre la constitucionalidad de las disposiciones que establecieron
dicha escisión, incorporación y calificación. De lo que se desprende que esa
era la vía judicial y no la acción de tutela para controvertir las
determinaciones así adoptadas por el Legislador.
4.2.1.3  Ahora bien en relación con el derecho de asociación
sindical y el fuero sindical que las organizaciones y directivos sindicales
demandantes estiman igualmente vulnerados, cabe recordar que esta Corporación
ha sostenido de manera reiterada que el mecanismo constitucional de protección
de los derechos fundamentales resulta, por principio, improcedente para
resolver controversias surgidas con ocasión de una relación de trabajo, porque
el ordenamiento cuenta con mecanismos idóneos y eficaces para ello[48].
Al respecto la Corte recuerda que, como
atrás se señaló, en la legislación laboral efectivamente se establece que si el
empleador no obtiene previamente el levantamiento del fuero que protege a los
antedichos trabajadores, éstos pueden demandar el restablecimiento de su
derecho y la indemnización de los perjuicios causados mediante un procedimiento
ágil, y con el pleno respeto de las garantías constitucionales de ambas partes
-Artículos 405 C.S.T.; 118 C.P.T-
4.2.1.4 En el mismo sentido frente a los derechos
constitucionales a la libre asociación y ejercicio de la actividad sindical,
cabe recordar que en la legislación colombiana se tienen previstos diferentes
mecanismos para garantizar los derechos a la asociación sindical, tanto de
carácter administrativo como judicial.  En efecto, las autoridades
administrativas del trabajo están autorizadas para imponer multas al empleador
–art. 354 C.S.T.-, y la jurisdicción penal para procesarlo, por las conductas
atentatorias de los derechos sindicales, tipificadas en el Código Penal–art.
200-.
Así las cosas en principio se tendrían
claramente otros medios de defensa judicial para proteger los derechos
invocados por los actores en las demandas que dieron lugar a las sentencias de
tutela objeto de revisión y solo en la medida en que se configurara un
perjuicio irremediable resultarían procedentes las acciones instauradas.
4.2.2  Empero la Sala pone de presente que en el presente
caso la vulneración a que aluden los demandantes de sus derechos a la igualdad,
a la dignidad, a la libertad sindical, al debido proceso y al propio fuero
sindical, no se configura originalmente con la expedición de las resoluciones a
que se han hecho referencia, sino que encuentra su fundamento es en el
desconocimiento para el caso de los accionantes de la incorporación automática
y sin solución de continuidad ordenada por el artículo 17 del Decreto 1750 de
2003 para los servidores públicos que a la entrada en vigencia del referido
decreto -a saber el 26 de junio de 2003- se encontraban vinculados a la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los
Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales.
La afirmación hecha por el Instituto de los
Seguros sociales sobre la necesidad de respetar a los demandantes -directivos
sindicales todos- el fuero que les es reconocido por la Ley a dichos directivos
(art. 405 CST) -porque la referida incorporación automática y sin solución de
continuidad implicaría dar por terminada la relación laboral- constituyó en
realidad una ficción para  no darles el tratamiento ordenado - sin ninguna distinción-
en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 para todos los servidores públicos
que a la entrada en vigencia del citado Decreto se encontraban vinculados a la
Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los
Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales y de esta
manera se dio un tratamiento discriminatorio a dichos servidores, motivado no
por la voluntad de respetar sus derechos sino de evitar la vinculación de los
directivos sindicales a las empresas Sociales del Estado, afectando así no solo
su derecho a la igualdad sino el ejercicio de sus derechos sindicales.
Al respecto cabe precisar que en la medida
en que dicha incorporación automática y sin solución de continuidad se efectuó
por ministerio de la ley, es claro que en esa hipótesis  no cabía dar
aplicación al procedimiento señalado en el artículo 113 del Código Procesal del
Trabajo[49],
previsto para regular la relación entre el empleador y el trabajador-directivo
sindical, pero que obviamente no puede invocarse frente a la actuación del
Legislador aún extraordinario como en este caso.
A ello cabría agregar que como la Corte lo explicó en
las sentencias C-314 y C-349 de 2004, -a que se hizo extensa alusión en los
apartes preliminares de esta sentencia-, ninguna alteración en la estabilidad
del empleo ni ningún desconocimiento de las garantías de asociación sindical y
de negociación colectiva, ni lo derechos allí involucrados puede predicarse de
la incorporación automática y sin solución de continuidad ordenada por el
artículo 17 del Decreto 1750 de 2003. Como allí se señaló por la Corte  la
incorporación “automática y sin solución de continuidad” (i) se produjo sin
necesidad de requisitos adicionales a la expedición del Decreto 1750 de 2003;
(ii) por lo mismo no requería de la formalización de una nueva relación
laboral; (iii) e implicó la prórroga de la relación laboral preexistente, sin
suspensión temporal de la misma, aunque viniera a ser regida por un régimen
laboral nuevo. Al tiempo que, iv) implicó el respeto de los derechos adquiridos
tanto en materia salarial como prestacional[50]-.
Así las cosas dado que la incorporación se
produjo por ministerio de la ley y ello en relación con todos los servidores
sin distinción, es claro que no cabía dar a los accionantes un tratamiento
diferente al de los demás servidores.
Esa es precisamente la fuente de la
vulneración de los derechos de los demandantes a los que bajo el supuesto de
garantizarles un derecho que no estaba en juego -a saber el fuero sindical- se
les dio un tratamiento discriminatorio que a su vez implicó junto con el
desconocimiento de sus derechos sindicales, la afectación de sus condiciones de
trabajo al trasladarlos a unos cargos que nada tienen que ver con su formación
ni su experiencia.
Dado que es de allí originalmente que se
desprende la vulneración de los derechos de los demandantes es claro que para
proteger a los accionantes del desconocimiento efectuado en su caso de la
incorporación automática que ordenó el Decreto Ley 1750 de 2003 en las plantas
de personal de las empresas Sociales del Estado no era evidentemente el fuero
sindical un medio judicial  idóneo, pues el procedimiento previsto en el
artículo 118 del Código Procesal del Trabajo[51]
no está previsto para esa circunstancia, como tampoco lo están los mecanismos
administrativos y penales previstos en la Legislación para proteger los
derechos a la libre asociación y el ejercicio de la libertad sindical.
Tampoco lo
era como pudiera llegar a pensarse la acción de cumplimiento un medio idóneo
pues, en la medida en que en el caso de los accionantes como en el de los demás
servidores  la incorporación en la planta de personal de las Empresas Sociales
del Estado se produjo por ministerio de la ley, el juez de cumplimiento se
limitaría a constatar esa circunstancia pero no estaría en condición de
proteger los derechos fundamentales que con la actuación de la administración
se han visto afectados y que se invocan ante el juez de tutela.
Específicamente
debe tenerse en cuenta  la afectación i) a la dignidad y al trabajo en
condiciones dignas y justas que con esta situación se generan resultado del
traslado efectuado a una serie de dependencias del Instituto de los Seguros
Sociales que no guardan relación con las competencias de los accionantes -en su
inmensa mayoría profesionales de la salud en diferentes profesiones (médicos,
odontólogos, enfermeras)-, así como ii) a los derechos sindicales de los
accionantes -tanto directivos sindicales como sindicatos- con la actuación de
la administración dirigida a entorpecer y limitar la actividad sindical en las
Empresas sociales del Estado.
Ahora bien,
podría argumentarse validamente que frente a la vulneración del debido proceso
invocada por los demandantes como resultado de la expedición de las Resoluciones  1488 del 25 de junio de 2003; 1731 del 18 de
julio de 2003; 1765 del 22 de julio de 2003; 1813 del 25 de julio de 2003; 1879
del 30 de julio de 2003; 2030 y 2031 del 26 de agosto de 2003 existe
claramente otra vía judicial ante la Jurisdicción en lo Contencioso
Administrativo.
Empero es claro igualmente que con la redistribución
de cargos y personal efectuada por las referidas resoluciones se amenaza de
manera grave e inminente el derecho al trabajo de los directivos sindicales
pertenecientes al área de la salud reubicados en diferentes dependencias ajenas
a sus originales labores, pues al no tener el Instituto del Seguro Social tal
como quedó escindido por del Decreto 1750 de 2003 vocación para la prestación
de servicios de salud, se puso a dichos directivos sindicales “artificialmente
en condiciones ideales para despedirlos”.   Así mismo con dicha redistribución
de cargos y de personal se advierte la voluntad de minimizar la actividad
sindical en las Empresas Sociales del Estado y de provocar la desafiliación de
los sindicalistas de dichas empresas al alejarlos de sus líderes sindicales.
Por lo que claramente puede hablarse en ese caso de la
existencia de un perjuicio irremediable que permitía entender procedentes las
acciones de tutela por lo menos como mecanismo transitorio.
Así las cosas, la Sala de decisión
considera que no asistió razón a los jueces de instancia al declarar como
improcedentes las acciones de tutela instauradas, por cuanto como acaba de
explicarse la vulneración a los derechos fundamentales resultante de la no
incorporación de los accionantes en los términos ordenados por el artículo 17
del Decreto 1750 de 2003, resulta evidente, sin que pueda considerarse que
existieran otras vías judiciales idóneas para proteger los derechos
fundamentales que con la actuación de la administración se han visto afectados,
o que de existir para el caso de la vulneración del debido proceso en relación
con las resoluciones invocadas en las demandas no se configurara en este caso
un perjuicio irremediable.
La necesidad de hacer cesar la
vulneración de los derechos fundamentales afectados en este caso y la orden a
adoptar en el presente caso
En ese orden de ideas la Sala
procederá a hacer cesar la vulneración de los derechos fundamentales de los
accionantes y ordenará que en atención a la incorporación automática efectuada
por el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 se proceda por parte de los
gerentes de las Empresas Sociales del Estado demandadas a proveer los cargos
que corresponden a los accionantes dentro de las respectivas Empresas.
Ahora bien, dado que dicha
incorporación fue efectuada por ministerio de la Ley y que ella implicó el
cambio de régimen de los servidores -cambio de régimen en relación con cuya
constitucionalidad frente a los derechos invocados por los actores ya fue
establecida por la Corte[52]
, es claro que es en tal calidad y no en la que los demandantes solicitan, a
saber la de trabajadores oficiales, que dichos servidores serán vinculados a
las Empresas pues dicha calidad es la que ostentan en virtud del Decreto 1750
de 2003 en las empresas Sociales del Estado.
Podría afirmarse que los
efectos de la orden que aquí se imparte deberían darse desde la fecha del
Decreto 1750 de 2003, a saber en la que quedaron automáticamente incorporados
por ministerio de la Ley los accionantes a las Empresas Sociales del Estado
creadas por dicho decreto.   Empero es claro que al juez de tutela le
corresponde solamente poner fin a la situación que vulnera los derechos
fundamentales de los accionantes para que a partir de su decisión cese el
desconocimiento del mandato contenido en el artículo 17 del Decreto 1750 de
2003 y se garantice consecuentemente el respeto de los derechos fundamentales
que con dicha situación se han vulnerado a los demandantes. Las eventuales
consecuencias que en materia laboral, económica etc, ello comporte corresponde
establecerlas a los jueces ordinarios dentro del ámbito de sus competencias.
A ello cabe agregar que si bien la inmensa mayoría de accionantes han
continuado trabajado en el Instituto Colombiano de los Seguros Sociales como
trabajadores oficiales, algunos de ellos han obtenido pensión de jubilación o han
sido vinculados a algunas empresas Sociales del Estado[53] y es en
consecuencia a los jueces ordinarios a quienes corresponderá eventualmente
determinar en cada caso las consecuencias específicas que se desprendan de
estas circunstancias.
III. DECISION
En mérito de lo expuesto, la
Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en
nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE:
Primero.- Levantar los términos dentro
del presente proceso suspendidos mediante auto del 27 de mayo de 2004.
Segundo.- Revocar la decisión adoptada por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante
fallo del veinticuatro (24) de noviembre de 2003 que a su vez confirmó la
providencia del dieciséis (16) de octubre de 2003 proferida por el Juzgado
Séptimo (7) Laboral del Circuito de Bogotá, que denegó por improcedente el
amparo de los derechos fundamentales invocados por los accionantes dentro del expediente T-844.058. En su lugar Conceder
el amparo solicitado y en consecuencia Ordenar al Gerente General de la
Empresa Social del Estado Rita Arango Alvarez Pino que proceda a proveer, a
partir de la notificación de la presente sentencia, los cargos que corresponden
a los accionantes referidos  en dicha empresa, atendiendo la incorporación
automática en la planta de personal que como empleados públicos hiciera de los
mismos el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003.
Tercero.- Revocar la decisión adoptada por la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante
fallo del veinticinco (25) de noviembre de 2003 que a su vez confirmó la
providencia del veintidós (22) de octubre de 2003 proferida por el Juzgado Tercero
(3) Laboral del Circuito de Bogotá, que denegó por improcedente el amparo de
los derechos fundamentales invocados por los accionantes dentro del Expediente
T-844.059. En su lugar Conceder
el amparo solicitado y en consecuencia Ordenar al Gerente General de la
Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta que proceda a proveer, a
partir de la notificación de la presente sentencia, los cargos que corresponden
a los accionantes referidos  en dicha empresa, atendiendo la incorporación
automática en la planta de personal que como empleados públicos hiciera de los
mismos el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003.
Cuarto.-   Revocar la decisión
adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá mediante fallo del tres (3) de diciembre de 2003 que a su vez confirmó
la providencia del veintiuno (21) de octubre de 2003 proferida por el Juzgado
Doce (12) Laboral del Circuito de Bogotá que denegó por improcedente el amparo
de los derechos fundamentales  invocados   por   los  accionantes   dentro
del  Expediente   T-
847.071.  En su lugar Conceder el amparo
solicitado y en consecuencia, Ordenar al Gerente General de la Empresa
Social del Estado José Prudencio Padilla que proceda a proveer, a partir de la
notificación de la presente sentencia, los cargos que corresponden a los
accionantes referidos en dicha empresa, atendiendo la incorporación automática
en la planta de personal que como empleados públicos hiciera de los mismos el
artículo 17 del Decreto 1750 de 2003
Quinto.-  Revocar la decisión
adoptada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Bogotá mediante fallo del tres (3) de diciembre de 2003 que a su vez confirmó
la providencia del veinticuatro (24) de octubre de 2003 proferida por el
Juzgado Catorce (14) Laboral del Circuito de Bogotá, que denegó por
improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por los
accionantes dentro del Expediente T-847.144.   En su lugar Conceder el amparo solicitado y en
consecuencia, Ordenar al Gerente General de la Empresa Social del Estado
Antonio Nariño que proceda a proveer, a partir de la notificación de la
presente sentencia, los cargos que corresponden a los accionantes referidos en
dicha empresa, atendiendo la incorporación automática en la planta de personal
que como empleados públicos hiciera de los mismos el artículo 17 del Decreto
1750 de 2003.
Sexto.- Líbrense por Secretaría, las
comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Notifíquese, comuníquese, insértese
en la Gaceta de la Corte Constitucional y cúmplase.
ALVARO TAFUR GALVIS
Magistrado Ponente
CLARA INES VARGAS HERNÁNDEZ
Magistrada
JAIME ARAUJO RENTERIA
Magistrado
MARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria General
[1] 1. Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, 2. Empresa
Social del Estado José Prudencio Padilla, 3. Empresa Social del Estado Antonio
Nariño, 4. Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, 5. Empresa
Social del Estado Policarpa Salavarrieta, 6. Empresa Social del Estado
Francisco de Paula Santander, y 7. Empresa Social del Estado Rita Arango
Álvarez del Pino.
[2] Como más adelante se explica las expresiones tachadas fueron
declaradas inexequibles en la Sentencia C-314 de 2004.
[3] M.P. Alfredo Beltrán Sierra. S.V. Jaime Araujo Rentería. A.V.
Álvaro Tafur Galvis
[4] M.P. Rodrigo Escobar Gil. S.V. Jaime Araujo Rentería
[5] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[6] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[7] M.P. Álvaro Tafur Galvis. S.V. Jaime Araujo Rentería
[8] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[9] M.P. Álvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltrán Sierra. S.P.V. Marco
Gerardo Monroy Cabra; S.P.V. Álvaro Tafur Galvis ; A.V. Clara Inés Vargas
Hernández; A.V. Rodrigo Uprimny Yepes.
[10] M.P. Rodrigo Escobar Gil
[11] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
[12] “El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos
de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el
propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En
todo caso se respetarán los derechos adquiridos”.
[13]  La Corte en la referida sentencia sintetizó la acusación del actor
de la siguiente manera: “La estabilidad en el empleo garantizada por el
artículo 53 de la Constitución se vería desconocida, dice la demanda, pues no
era posible incorporar “automáticamente” y “sin solución de continuidad” a la
planta de personal de las nuevas empresas sociales del Estado creadas, a los
trabajadores de las clínicas y centros de atención del ISS que resultaban
escindidos. Ello por cuanto esta operación equivalía a una terminación del
vínculo laboral con el ISS, por un motivo no previsto como causa legal para
ello (la escisión), por lo cual dicha terminación unilateral tendría que haber
generado el derecho a una indemnización y no la simple incorporación automática
a la nueva planta de trabajo. La indemnización procedía, afirman, “porque al
terminar el vínculo contractual, e iniciarse un nuevo vínculo Legal y
reglamentario, los Trabajadores Oficiales afectados pierden su derecho a los
beneficios pactados en la Convención Colectiva vigente al momento de la
escisión.”
De otro lado, por la misma razón la incorporación automática
decretada también desconocería los derechos de asociación sindical y de
negociación colectiva, por cuanto los trabajadores que pasaron de la categoría
de oficiales para venir a ser empleados públicos perdieron los referidos
beneficios pactados en la convención”. Sentencia
C-349/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[14] No sobra precisar que la Corte mediante la Sentencia C-359 de
2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis  declaró la exequibilidad de la expresión “automáticamente”
frente a un cargo por el supuesto desconocimiento del artículo  122 superior.
[15] Sentencia C- 1341 de 2000.
[16] Sentencia C- 531 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
[17] Sentencia C-209 de 1997. M.P Hernando Herrera Vergara.
[18] El inciso primero del art. 39 de la ley 443/98 consagra como
derechos del empleado de carrera administrativa, en caso de supresión del
cargo, el de optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir una
indemnización en los términos y condiciones que haya establecido el Gobierno
Nacional.
La Corte, en la sentencia C-370/99[18],
declaró exequible el aparte normativo de dicha disposición referente al derecho
que tiene el empleado de carrera administrativa, a quien se le suprime el
cargo, de recibir el pago de la indemnización, cuando no opta por reintegrarse
a un cargo equivalente al que desempeñaba.
[19] Diccionario de la Lengua Española. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA.. Ed.
ESPASA. 2001. Pág. 170.
[20] Sentencia C-349/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[21] C.P. Artículo 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a
constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su
reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.
La estructura
interna y funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y
gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.
La cancelación o
la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial.
Se reconoce a
los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión.
No gozan del
derecho de asociación sindical los miembros de la fuerza pública.
[22] Sobre “Fuero Sindical”.
[23] Sobre “Sindicatos”.
[24] Sobre “Derecho colectivo del trabajo”.
[25] Modificado por el  art. 1º. del Decreto 204 de 1957.
[26] Subrogado por la  Ley 50 de 1990 (art. 57) y  Modificado por la
Ley 584 de 2000, (art. 12)
[27] Modificado. Por el Decreto 204 de 1957, art. 7º.
[28] ART. 62.—Subrogado. D.L. 2351/65, art. 7º. Terminación del contrato por justa causa. Son justas causas para
dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:
a) Por
parte del patrono: 1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador,
mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a
obtener un provecho indebido.
2. Todo
acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que
incurra el trabajador en sus labores, contra el patrono, los miembros de su
familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo.
3.
*(Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el
trabajador fuera del servicio, en contra del patrono, de los miembros de su
familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o
celadores)*.
4. Todo
daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y
materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y toda
grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las
cosas.
5. Todo
acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller,
establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores.
6.
Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que
incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código
Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o
convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o
reglamentos.
7. La
detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que
posteriormente sea absuelto, **(o el arresto correccional que exceda de ocho
(8) días, o aun por un tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea
suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato)**.
8. El
que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer
asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa.
9. El
deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del
trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se
corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del patrono.
10. La
sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las
obligaciones convencionales o legales.
11. Todo
vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento.
12. La
renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas,
profilácticas o curativas, prescritas por el médico del patrono o por las
autoridades para evitar enfermedades o accidentes.
13. La
ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada.
14. El
reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al
servicio de la empresa
15. La
enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de
profesional, así como cualquier otra enfermedad o lesión que lo incapacite para
el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180)
días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de
dicho lapso y no exime al patrono de las prestaciones e indemnizaciones legales
y convencionales derivadas de la enfermedad..
En los
casos de los numerales 9 a 15 de este artículo, para la terminación del
contrato, el patrono deberá dar aviso al trabajador con anticipación no menor
de quince (15) días (§ 1171).
b) Por
parte del trabajador: 1. El haber sufrido engaño por parte del patrono,
respecto de las condiciones de trabajo.
2. Todo
acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el
patrono contra el trabajador o los miembros de su familia dentro o fuera del
servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o
dependientes del patrono con el consentimiento o la tolerancia de éste.
3.
Cualquier acto del patrono o de sus representantes que induzcan al trabajador a
cometer un acto ilícito o contrario a sus convicciones políticas o religiosas.
4. Todas
las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y
que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el patrono no se allane a
modificar.
5. Todo
perjuicio causado maliciosamente por el patrono al trabajador en la prestación
del servicio.
6. El
incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del patrono, de sus
obligaciones convencionales o legales.
7. La
exigencia del patrono, sin razones válidas, de la prestación de un servicio
distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se le contrató.
8.
Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al
patrono, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del
Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas,
fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos (§ 1004).
PAR.—La
parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la
otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación.
Posteriormente no pueden alegarse válidamente.
** 2. La
Corte Constitucional declaró exequible el numeral 7º del literal a) del
artículo 7º del Decreto-Ley 2351 de 1965, salvo el aparte entre paréntesis que
dice: “o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por un
tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para
justificar la extinción del contrato”, respecto del cual se declara inhibida
(Sent. C-079, feb. 29/96).
3. La
Corte Constitucional declaró exequible el numeral 15 del literal a) del
artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 (Sent. C-079, feb. 29/96).
*4. En
cuanto a la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del
empleador, la Corte Constitucional acogió una línea jurisprudencial sostenida
por la Corte Suprema de Justicia. En Sentencia C-594 de 1998 (M.P. Alejandro
Martínez Caballero), se reafirma que el empleador tiene la obligación de
manifestarle al trabajador los motivos concretos y específicos por los cuales
está dando por terminado con justa causa su contrato de trabajo.
Posteriormente, apoyándose en dicha sentencia, esta misma posición fue adoptada
en la Sentencia C-299 de 1998, (M.P. Carlos Gaviria Díaz). En esta segunda
sentencia, esta corporación amplió el conjunto de garantías a favor del
trabajador, hasta el punto de consagrar, a su favor, la posibilidad de ejercer
el derecho de defensa frente al empleador, antes de que se lleve a cabo la
terminación del contrato de trabajo. Estableció que el empleador tiene la
obligación de darle al trabajador la oportunidad de defenderse de las
imputaciones que se hacen en su contra, antes del despido. Resolvió,
refiriéndose a la causal de terminación unilateral del contrato de trabajo por
injuria, violencia o malos tratos del trabajador al empleador, a miembros de su
familia o a sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o
celadores, lo siguiente:
"Declarar
EXEQUIBLE el numeral 3º del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo
del Trabajo, en los términos de la presente sentencia y, bajo el entendido de
que para aplicar esta causal es requisito indispensable que se oiga previamente
al trabajador en ejercicio del derecho de defensa". Sentencia C-299 de
1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
Cabe
precisar que el artículo 63 fue subrogado por el  artículo 7 del  D.L. 2351/65,
(Terminación con previo aviso).
[29]. Así ha dicho esta Corporación en relación
con  el contenido del inciso 3o del artículo 86 de la Constitución  que:
"El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del
mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como
un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva
aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél
ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo
para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto
de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad
pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una
valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las
circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada
con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales,
pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela
no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser
único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales,
brinda el ordenamiento jurídico" Sentencia  T-106 /93 M.P. Antonio Barrera
Carbonell
[30] Ver entre otras la sentencias T-399/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis,
T-819/02 M.P. Clara Inés Vargas Hernández .
[31] Ver sentencia T-399/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[32] Así fue considerado en la Sentencia T-436 de 2.000 y reiterado en
la sentencia SU-1067/2000 M. P. Fabio Morón Díaz ,  en los siguientes términos:
“Empero, la
Corte ya ha avanzado bastante en la distinción entre las materias que son
objeto de la definición judicial ordinaria y aquellas que caen bajo la
competencia del juez constitucional, en relación con la efectividad e idoneidad
del medio judicial indicado para proteger a cabalidad los derechos
fundamentales.
La Corte, en torno al tema, ha manifestado que el medio judicial
alternativo, capaz de hacer improcedente la tutela, "tiene que ser
suficiente para que a través de él se restablezca el derecho fundamental
violado o se proteja de su amenaza, es decir, tiene que existir una relación
directa entre el medio de defensa judicial y la efectividad del derecho",
a lo cual agregó esta Corporación que, "de no ser así, mal puede hablarse
de medio de defensa y, en consecuencia, aun lográndose por otras vías
judiciales efectos de carácter puramente formal, sin concreción objetiva, cabe
la acción de tutela para alcanzar que el derecho (el de naturaleza
constitucional fundamental) deje de ser una utopía" (subraya la Corte.
Sentencia T-03 del 11 de mayo de 1992).
Asimismo, ha afirmado la Corte en el caso López Anaya que "la
existencia del medio judicial alternativo, suficiente para que no quepa la
acción de tutela, debe apreciarse en relación con el derecho fundamental de
que se trata, no respecto de otros" (negrillas del texto original), lo
que significa, según esa reiterada jurisprudencia, que "un medio judicial
únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente
aptitud a la salvaguarda del derecho fundamental invocado" (subraya
la Corte).
"En consecuencia -ha añadido la Corte-, si dicho medio protege
derechos distintos, es viable la acción de tutela en lo que concierne al
derecho que el señalado medio no protege, pues para la protección de aquél se
entiende que no hay otro procedimiento de defensa que pueda intentarse ante los
jueces".
"Desde este punto de vista -prosigue- es necesario que el juez
de tutela identifique con absoluta precisión en el caso concreto cuál es el
derecho fundamental sujeto a violación o amenaza, para evitar atribuirle
equivocadamente una vía de solución legal que no se ajusta, como debería
ocurrir, al objetivo constitucional de protección cierta y efectiva (artículos
2, 5 y 86 de la Constitución)" (Sentencia T-441 del 12 de octubre de
1993).
Ello explica el mandato del artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591
de 1991, a cuyo tenor "la existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que
se encuentre el solicitante" (subraya la Sala).
[33] Salvamento de voto de los  Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz,
Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro Tafur Galvis a la Sentencia SU 1067/2000 M.P.
Fabio Morón Díaz, en la que se  tutelaron los derechos de asociación sindical y
negociación colectiva.
[34] Ibídem.
[35] Ibídem.
[36] Ibídem.
[37] Salvamento de voto de los  Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz,
Vladimiro Naranjo Mesa y Alvaro Tafur Galvis a la Sentencia SU 998/2000 M. P.
Alejandro Martínez Caballero,  en la que se  tutelaron los derechos de
asociación y libertad sindical.
[38] Sentencia T-069/01 M.P. Alvaro Tafur Galvis.
[39] Resolución que según  el punto 12 de  la Resolución 1731 de 2003
“nunca se comunicó” por lo que “la misma no produjo efectos jurídicos  frente a
terceros”.
[40]  Ver al respecto, entre otras las sentencias T-069/01,   T-399/02  y  T- 925 /04  M.P. Álvaro Tafur
Galvis.
[41] M.P. Alfredo Beltrán Sierra. S.V. Jaime Araujo Rentería. A.V.
Álvaro Tafur Galvis
[42] M.P. Rodrigo Escobar Gil. S.V. Jaime Araujo Rentería
[43] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[44] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[45] M.P. Álvaro Tafur Galvis. S.V. Jaime Araujo Rentería
[46] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
[47] M.P. Álvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltrán Sierra. S.P.V. Marco
Gerardo Monroy Cabra; S.P.V. Álvaro Tafur Galvis ; A.V. Clara Inés Vargas
Hernández; A.V. Rodrigo Uprimny Yepes.
[48] Ver entre otras la sentencia C-1271/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis
[49] ART. 113. (Modificado. L. 712/2001, art. 44.) Demanda del empleador. La demanda del empleador tendiente a obtener
permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical, para
desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, o para trasladarlo a otro
establecimiento de la misma empresa o a un municipio distinto, deberá expresar
la justa causa invocada.
Con la
certificación de inscripción en el registro sindical o la comunicación al
empleador de la inscripción se presume la existencia del fuero sindical.
[50] Al respecto reacuérdese que la Corte declaró la exequibilidad de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de
continuidad” contenidas en el artículo 17 y la expresión “automáticamente”
contenida en el parágrafo transitorio del artículo 18, en el entendido que se
respetarán los derechos adquiridos conforme se expuso en la Sentencia C-314 de
2004, es decir en el entendido de que hace referencia
tanto a los salarios como al régimen prestacional.
[51] ART. 118. (Modificado. L. 712/2001, art. 48) Demanda del
trabajador. La demanda del trabajador amparado por el fuero sindical, que
hubiere sido despedido o desmejorado en sus condiciones de trabajo trasladado
sin justa causa previamente calificada por el juez laboral, se tramitará
conforme al procedimiento señalado en los artículos 113 y siguientes.
Con la
certificación de inscripción en el registro sindical o la comunicación al
empleador de la elección, se presume la existencia del fuero del demandante.
[52] Ver sentencias C-306/04 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-314/04 y C-349/04 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
[53] Ver Oficio 00544 del 8 de Junio de 2004 del Presidente del
Instituto de los Seguros Sociales en el que en cumplimiento del auto del 27 de
mayo de 2004 remite las certificaciones solicitadas sobre los cargos y
dependencias asignadas a los accionantes  antes y después  de la expedición del
Decreto 1750 de 2003 y las funciones a ellos señaladas. Oficio al que acompaña
una relación en la que consta que a la fecha de dicho escrito, 14 de los
servidores enunciados presentaron renuncia en atención a que obtuvieron pensión
de jubilación, y 7 de ellos se desempeñan en Empresas Sociales del Estado.